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【名稱】


《最高法院刑事庭會議決議03》民國81〜100年(共173則)

01(17~60年)02(61~80年)04(101~new年)民事庭會議決議

年度索引

民國81年(17)民國82年(16)民國83年(5)民國84年(3)民國85年(7)民國86年(2)
民國87年(4) 民國88年(9) 民國89年(9) 民國90年(7) 民國91年(15) 民國92年(19)
民國93年(3)民國94年(9)民國95年(25)民國96年(8)民國97年(3)民國98年(1)
民國99年(6) 民國100年(5)////


民國81年(17)

81-1.【會議次別】最高法院81年度第1次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年04月21日

【資料來源】司法院公報第34卷8期89頁
【相關法條】中華民國憲法第8條(36.12.25)刑事訴訟法第1447條(79.08.03)
【決議】本案經獲得一致共識,依照右開研究報告辦理。
  司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示,刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上駁回上訴確定者,其判決係屬重大違背法令,惟既具判決形式,應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分,進行審判,則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷,原所合法上訴後之訴訟程序,當亦隨之而回復,於理由內說明為已足,其判決主文僅記載為:「原判決撤銷」即可(結論部分,引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款),此項主文記載之方式,為五人小組多數之研究意見。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1209頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1241頁 關於非常上訴判決之主文應如何記載之問題:
  研究報告:宣讀庭長吳運祥﹑陳煥生﹑張祥麟﹑俞兆年﹑梁仰芝五人小組之研究報告司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示,刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上駁回上訴確定者,其判決係屬重大違背法令,惟既具判決形式,應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分,進行審判,則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷,原所合法上訴後之訴訟程序,當亦隨之而回復,於理由內說明為已足,其判決主文僅記載為:「原判決撤銷」即可(結論部分,引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款),此項主文記載之方式,為五人小組多數之研究意見。
【決議】本案經獲得一致共識,依照右開研究報告辦理。
  司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示,刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上駁回上訴確定者,其判決係屬重大違背法令,惟既具判決形式,應依非常上訴程序將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分,進行審判,則非常上訴審祇須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷,原所合法上訴後之訴訟程序,當亦隨之而回復,於理由內說明為已足,其判決主文僅記載為:「原判決撤銷」即可(結論部分,引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款),此項主文記載之方式,為五人小組多數之研究意見。

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81-2.【會議次別】最高法院81年度第1次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年04月21日

【資料來源】司法院公報第34卷8期89頁
【相關法條】藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】採甲說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1209頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1241頁
【提案】
【院長提議】安非他命原為禁藥,轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定,原應依轉讓禁藥罪處罰,惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理,而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定,則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人,應如何論處?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】安非他命原為禁藥,改列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質,而麻醉藥品管理條例並無轉讓麻醉藥品之處罰規定,其轉讓行為仍應依藥物藥商管理法第七十三條第一項論以轉讓禁藥罪。
【乙說】安非他命經公告為化學合成麻醉藥品列管後,即應以麻醉藥品管理條例為管理之依據,不再依禁藥管制,又因麻醉藥品管理條例並無處罰轉讓麻醉藥品之行為,故題示情形不能依藥物藥商管理法第七十三條第一項之轉讓禁藥罪加以處罰,僅其行為合乎麻醉藥品管理條例其他處罰規定時,得依該規定加以論處(如依幫助吸食或非法持有化學合成麻醉藥品之有關規定論處。
  以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟
  安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告為禁藥,其明知為禁藥而轉讓者,藥物藥商管理法第七十三條第一項定有處罰明文,及至七十九年十月九日同署將安非他命類藥品改列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理後,因麻醉藥品管理條例對轉讓麻醉藥品,並無處罰明文,故轉讓安非他命,即不再成立犯罪,要不能因麻醉藥品管理條例對之無處罰規定,再將安非他命視為禁藥,而依藥物藥商管理法處罰。至其轉讓行為,如合於麻醉藥品管理條例其他處罰規定時(如幫助非法施行﹑吸用或非法持有麻醉藥品等),自得依各該規定論處。 本題似以乙說為當。
【決議】採甲說。

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81-3.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期90頁
【相關法條】中華民國刑法第56條(58.12.26)藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】安非他命原為禁藥,轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定,原應依轉讓禁藥罪處罰,惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理,而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定,則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人,應如何論處?如行為人轉讓行為係橫跨兩個階段,譬如行為人無償轉讓安非他命予他人吸食,係數次連續而構成連續犯,其一部分轉讓行為係在安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理生效前,一部分轉讓行為係在該署公告生效後,則應如何論處?經決議如左:
  安非他命雖經公告列為麻醉藥品,惟仍不失禁藥之性質,故應依藥物藥商管理法第七十三條﹑刑法第五十六條,論為連續明知為禁藥而轉讓罪。
【註】毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布,該條例第八條第二項已有處罰之規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,法律已修正,本則決議自九十五年七月一日起,不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第56條(58.12.26)藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】
【院長提議】前開問題(即:安非他命原為禁藥,轉讓安非他命依藥物藥商管理法第七十三條第一項之規定,原應依轉讓禁藥罪處罰,惟七十九年十月九日安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理,而麻醉藥品管理條例又無轉讓麻醉藥品之處罰規定,則自七十九年十月十一日起轉讓安非他命與他人,應如何論處?),如行為人轉讓行為係橫跨兩個階段,譬如行為人無償轉讓安非他命予他人吸食,係數次連續而構成連續犯,其一部分轉讓行為係在安非他命經行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理生效前,一部分轉讓行為係在該署公告生效後,則應如何論處?有左列諸說:
【討論意見】
【甲說】安非他命雖經公告列為麻醉藥品,惟仍不失禁藥之性質,故應依藥物藥商管理法第七十三條﹑刑法第五十六條,論為連續明知為禁藥而轉讓罪。
【乙說】行為人連續轉讓安非他命予他人吸食,其後一階段為轉讓行為時,安非他命已列為管制之麻醉藥品,對於非法吸用者,並有處罰之特別規定,故應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及刑法有關規定,論為連續幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪。
【丙說】安非他命原為禁藥,轉讓安非他命應依藥物藥商管理法有關規定處罰,經公告為麻醉藥品管理後,則應依麻醉藥品管理條例有關規定處罰,行為人之行為橫跨前後兩個階段,應分別依上開二種法律,分別論以連續明知為禁藥而轉讓罪及連續幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪,二罪應併合處罰。
【丁說】行為人轉讓安非他命與他人吸食,二人均屬吸食安非他命之共同正犯,應論為共同連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪。 以上諸說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟 倘行為人連續多次轉讓安非他命予人吸食,其一部分轉讓行為係在安非他命公告為禁藥期間,另一部分轉讓行為係在安非他命改列為麻醉藥品期間,亦即前後轉讓之行為橫跨兩個階段,則其前階段之轉讓行為,如非止一次,似應依藥物藥商管理法有關規定,論以連續明知為禁藥而轉讓一罪(至幫助他人吸食禁藥,因藥物藥商管理法對吸食禁藥,並無處罰規定,應不成立犯罪),其後階段之轉讓行為,則可論以麻醉藥品管理條例有關非法吸用麻醉藥品罪之幫助犯,前後二罪併合處罰。 本題似以丙說為當。
【決議】採甲說。

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81-4.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期91頁
【相關法條】藥物藥商管理法第73條(68.04.04)
【決議】採乙說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】二﹑院長提議:設某甲於安非他命經公告為麻醉藥品之前,為供自己使用而購入安非他命禁藥,嗣將其中之一部分以購入之原價格交付某乙抵償所欠債務,某甲應成立販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】應成立藥物藥商管理法第七十三條第一項之販賣禁藥罪。因某甲雖未獲利,但其以禁藥交付某乙抵償所欠債務,本質上即係一種買賣行為,與無償移轉讓與有別。
【乙說】應成立藥物藥商管理法第七十三條第一項之轉讓禁藥罪。某甲以購入之原價格交付某乙抵償所欠債務,自己並未獲利,其亦非以營利為目的,與販賣之要件不合。 以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑一庭張祥麟
  某甲於安非他命公告為禁藥期間,為供自己使用,而購入安非他命,嗣將其中一部分以購買時之原價格,交付某乙,抵償所欠債務。按刑法上之販賣罪,係以營利為目的,某甲將自用之禁藥安非他命,以購進時之原價格,抵償欠債,交付某乙,要無意圖營利之可言,似難成立販賣禁藥罪,又轉讓禁藥,其惡性雖較販賣禁藥為輕,而藥物藥商管理法所以設有處罰規定,揆其立法用意,當在防止此類禁藥之擴散氾濫,危害國民健康,因此將禁藥安非他命贈與他人,固屬轉讓禁藥,即本題之某甲將購得之禁藥安非他命,以購買時之原價格,抵償欠債,而交付某乙,雖非販賣禁藥,已如上述,要與轉讓禁藥無異,似應成立轉讓禁藥罪。 本題似以乙說為當。 附法官柯慶賢書面意見乙紙:
  一﹑行政院衛生署所為藥品管制命令之變更,係基於行政政策之需要而為之事實變更,具有其時代性之意義,故應一律適用行為時法以解決刑罰法律之適用問題。
  二﹑基於刑罰法律適用之完整性,同一時期對同一藥品之管制,亦不能割裂適用兩種不同之藥品管制法律,以免陷人民於不義。
  三﹑基於上述法理,本人完全贊同本庭張庭長所提審查意見所持法律見解。
【決議】採乙說。

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81-5.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(三)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1212頁
【相關法條】中華民國刑法第28222條(58.12.26)刑事訴訟法第310條(79.08.03)
【決議】刑法第二百二十二條之輪姦罪,係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子,具有共同輪流姦淫之犯意聯絡,而共同輪流實施姦淫之行為,始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間,既有犯意聯絡,而共同實施犯罪,自應援引刑法第二十八條之共犯規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,法律已修正,決議不合時宜,不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第28、222條(58.12.26)刑事訴訟法第310條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【院長提議】二人以上共犯刑法第二百二十二條之輪姦罪,應否以刑法第二十八條之共同正犯論處並於據上論斷欄引用該法條?有左列二說:【甲肯定說】按刑法第二百二十二條之輪姦罪,係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子,具有共同輪流姦淫之犯意聯絡,而共同輪流實施姦淫之行為,始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間,既有犯意聯絡,而共同實施犯罪,自應援引刑法第二十八條之共犯規定。【乙否定說】按二人以上共同輪姦罪,係學理上必要共犯之一種,各人各有強姦之目的,並各就其強姦行為負責,非如共同正犯,因有共同目的互相利用之關係,而須各就全部犯罪結果負責,故無刑法第二十八條之適用。以上二說,應以何說為當,提請公決
【決議】本案應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
  刑法第二百二十二條之輪姦罪,係必要的共同正犯之一種。必二人以上之男子,具有共同輪流姦淫之犯意聯絡,而共同輪流實施姦淫之行為,始克當之。是輪姦罪之各行為人相互間,既有犯意聯絡,而共同實施犯罪,自應援引刑法第二十八條之共犯規定。 (最高法院八十一年度第二次刑事庭會議三)

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81-6.【會議次別】最高法院81年度第2次刑事庭會議(四)【會議日期】民國81年05月05日

【資料來源】司法院公報第34卷8期91頁
【相關法條】刑事訴訟法第303334447448條(79.08.03)
【決議】採鍾庭長日成之研究報告。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1210頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1242頁
【提案】四﹑院長提議:甲獲知乙之子丙參加書記官普考及格,對乙佯稱可為活動派職,並向乙索取活動費數十萬元,嗣被識破真相,丙先向法院自訴甲詐欺,乙亦向檢察官對甲提出詐欺告訴並提起公訴,分由兩位法官審理。公訴案件之法官,認該案已有自訴在先,檢察官之起訴為重行起訴,依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定,先行判決公訴不受理;自訴案件之法官,則以丙非犯罪之直接被害人,不得提起自訴而提起,依刑事訴訟法第三百三十四條規定,諭知自訴不受理,均經判決確定。茲最高法院非常上訴判決撤銷第一審公訴案件之不受理判決,其理由以在同一法院重行起訴,必以先起訴之案件係合法者始足當之,上述先起訴之自訴案件,其自訴人因非犯罪之直接被害人,其自訴為不合法,則該法院就後起訴之公訴案件依刑事訴訟法第三百零三條第二款諭知不受理之判決,顯有適用法則不當之違法,予以撤銷。試問該法院於非常上訴判決後,得否就該案對甲再為實體判決?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】可以重為實體判決。原判決因誤認先之自訴為合法,致依刑事訴訟法第三百零三條第二款為不受理之判決,惟公訴不受理之判決,在法律上屬程序判決,既經最高法院予以撤銷,則原起訴之犯罪事實,尚屬未經法院審判,自應回復一審判決之原狀,應作實體上有罪或無罪之判決以資救濟。
【乙說】不可再為實體判決。原第一審法院所為公訴不受理之判決係對被告有利之判決,非常上訴判決予以撤銷,其不利益不及於被告。且非常上訴判決係對原判決關於違背法令「部分」撤銷,既非全部撤銷,無從回復不受理判決前之原狀而更為實體判決。 以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑四庭鍾日成 本提案,擬採乙說,即第一審法院不可再為實體判決,謹述理由如次:
  一﹑原第一審法院,初以為既有乙之子丙,對甲之詐欺行為提起自訴在先,未注意丙之自訴為不合法,即對於檢察官在後對甲合法提起之公訴,誤為重行起訴,依刑事訴訟法第三百零三條第二款逾知公訴不受理之判決,案經確定,其訴訟繫屬即告終結(嗣丙對甲之自訴,因丙非直接被害人,亦判決自訴不受理確定)。
  二﹑此項原應實體審判而誤為公訴不受理之判決,係屬判決違背法令,經提起非常上訴,顯此違法判決,被告得因而免受實體審判遭論罪科刑之危險,對被告有利。換言之,即無不利於被告之情事;且又非誤認無審判權而諭知不受理,第一審法院不對被告實體審判既對被告有利,如再由第一審對被告為實體上審判,被告反遭不利,故亦無維持被告審級利益之必要,非常上訴審,僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段,將原判決違背法令部分撤銷,自不能依同條款但書另行判決,亦不能依同條第二項,將原判決撤銷由第一審法院依判決前之程序更為審判。
  三﹑依刑事訴訟法第四百四十八條規定,非常上訴之判決,僅前條第一項第一款但書之判決(即原違法判決不利於被告,撤銷後另為有利於被告之判決),及第二項之判決(即原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理,或原違法判決不利於被告又不宜另行判決,且有維持被告審級利益之必要,而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決),其效力及於被告,其餘非常上訴之判決,效力均不及於被告。本件非常上訴判決,將原判決違背法令部分撤銷,既非上述二種判決,其效力自不及於被告。即本件非常上訴判決,僅具統一解釋法令之理論效力,並無現實之效力,原確定判決依然存在,對被告而言,並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決,不發生實體上之既判力,如依法再行起訴,應不受一事不再受理之拘束(參看本院二十九年非字第七一號判例,七十三年九月十八日第九次刑庭會議決議)。
  四﹑司法院釋字第二七一號解釋,係指對於不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上為駁回上訴之確定判決,應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分,進行審判,似非對本案之解釋,不能類推適用於本案。
【決議】採鍾庭長日成之研究報告。

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81-7.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(一)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期92頁
【相關法條】中華民國刑法第11347條(81.05.16)懲治走私條例第11條(74.06.26)
【決議】採黃庭長雅卿﹑董法官明霈﹑謝法官家鶴﹑糜法官洛沛﹑陳法官正庸等五人之研究報告。
【參考法條】中華民國刑法第11、347條(81.05.16)懲治走私條例第11條(74.06.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】一﹑
【院長提議】懲治走私條例案件,適用刑法總則之規定時,應否引用懲治走私條例第十一條?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】本院六十七年四月十八日,六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定(一):「特別刑法案件,適用刑法總則之規定時,如特別刑法有規定『適用刑法總則』或『適用刑法』之明文者,應引用特別刑法該規定。如特別刑法僅規定『本條例未規定者,適用其他法律』或無該規定者,則應引用刑法第十一條。而懲治走私條例第十一條係規定:「走私行為之處罰,海關緝私條例及本條例無規定者,適用刑法或其他有關法律」,依上開決議,就懲治走私案件適用刑法總則之規定時,自應引用懲治走私條例第十一條。
【乙說】本院在實務上係引用刑法第十一條而非懲治走私條例第十一條,足證甲說所引決議與應否適用上開條例第十一條之規定無關。 以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑五庭黃雅卿董明霈謝家鶴糜洛沛陳正庸
  (一)特別刑法案件,適用刑法總則之規定時,如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者,應引用特別刑法該規定,如特別刑法僅規定「本條例未規定者,適用其他法律」或無規定者,則應引用刑法第十一條,業經本院六十七年四月十八日六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定在案,並有本院二十二年上字第二三八五號判例及司法院院字第一七五二號解釋可資參照。懲治走私條例為刑法之特別法,該條例第十一條既規定「走私行為之處罰,海關緝私條例及本條例無規定者,適用刑法或其他有關法律」,則懲治走私條例案件,於適用刑法總則之規定時,依特別法優於普通法之例,自應援引懲治走私條例第十一條,無再引用刑法第十一條之餘地。
  (二)司法院來函之乙說所附本院七十九年度台覆字第一八號刑事判決,被告係犯戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪,懲治走私條例第十一條之一﹑第二條第一項之○○○區私運管制物品進口罪,藥物藥商管理法第七十二條第一項之輸入偽藥﹑禁藥罪,化粧品衛生管理條例第二十七條第一項違反同條例第七條輸入化粧品含有醫療藥品者應申請中央衛生主管機關查驗核准後始得輸入罪,及妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款違反依國家總動員法第十六條規定所發對貨幣流通之限制罪,所犯各罪間有想像競合犯或牽連犯之關係,依法從一重之運輸毒品罪處斷,因而引用刑法第十一條前段,尚與單純之懲治走私條例案件,適用刑法總則之規定時,應引用懲治走私條例第十一條之情形不同,不可混淆。
  (三)本件擬函復依本院六十七年四月十八日六十七年度第四次刑事庭庭推總會議決定(一)辦理。
【決議】採黃庭長雅卿﹑董法官明霈﹑謝法官家鶴﹑糜法官洛沛﹑陳法官正庸等五人之研究報告。

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81-8.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期93頁
【相關法條】中華民國刑法第347條(81.05.16)
【決議】採刑三庭梁庭長仰芝﹑莊法官來成﹑曾法官有田﹑張法官吉賓﹑王法官景山等五人之研究報告一﹑二﹑四項。決議文字如左:
  (一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件;七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件,先此敘明。
  (二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件,其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下,予以脅迫,其犯罪之目的行為,係向被害人或其關係人勒索財物,因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合;在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現,犯罪即屬既遂,在被害人之自由回復以前,其犯罪行為均在繼續進行中,在犯罪行為終了前,若基於擄人勒贖之單一或概括犯意,先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為,理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外,另行起意別有犯罪行為,如侵入事主家中,而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為,其間苟無方法結果之關係,則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
  (三)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述,自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決,係因原第二審判決事實欄,認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜,而強取王見寶身上現金,並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中,另行起意強盜,應分別論罪,不生吸收關係,認為並無違誤,予以維持,揆諸前述院字第五三七號解釋,並無不當。
【編註】本則決議於民國92年2月25日經最高法院92年度第3次刑事庭會議決議不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第347條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】二﹑
【院長提議】甲﹑乙﹑丙三人共同意圖勒贖而擄人,於擄走某丁後在勒贖過程中發現某丁身上有勞力士手錶一只,竟共同意圖為自己不法之所有,在某丁不能抗拒之情形下劫取該手錶,嗣再取得贖款新台幣一百萬元後,始將某丁釋放。試問甲﹑乙﹑丙之責任如何?有左列甲﹑乙﹑丙三說:
【討論意見】
  1.【甲說】甲﹑乙﹑丙共犯擄人勒贖罪,於勒贖過程中犯強盜罪,所犯上開二罪,犯意各別,罪名不同,應分論併罰。
  2.【乙說】甲﹑乙﹑丙共犯擄人勒贖罪,於勒贖過程中再犯強盜罪,所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係,應從一重之擄人勒贖罪處斷。
  3.【丙說】擄人勒贖罪係同時侵害財產法益及自由法益之犯罪,甲﹑乙﹑丙在取贖過程中雖劫取某丁之勞力士手錶一只,惟該強盜行為與取得贖款之行為均係侵害財產法益,故劫取手錶之行為已包含在擄人勒贖罪之中,為勒贖之一部,僅論以擄人勒贖單純一罪。 以上三說,究以何說為當,提請公決。
研究報告】刑三庭梁仰芝莊來成曾有田張吉賓王景山
  (一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件;七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件,先此敘明。
  (二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件,其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下,予以脅迫,其犯罪之目的行為,係向被害人或其關係人勒索財物,因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合;在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現,犯罪即屬既遂,在被害人之自由回復以前,其犯罪行為均在繼續進行中,在犯罪行為終了前,若基於擄人勒贖之單一或概括犯意,先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為,理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外,另行起意別有犯罪行為,如侵入事主家中,而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為,其間苟無方法結果之關係,則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
  (三)來函之法律問題載稱:「甲﹑乙﹑丙三人共同意圖勒贖而擄人,於擄走某丁後在勒贖過程中發現某丁身上有勞力士手錶一隻,竟共同意圖為自己不法之所有,....」。此項在三人意圖勒贖而擄人之犯罪行為實施中,又「竟共同意圖為自己不法之所有」之犯意,究係原意圖勒贖而擄人犯意之繼續,抑或另行起意,因題目記載並不十分明瞭,而無從揣測。
  (四)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述,自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決,係因原第二審判決事實欄,認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜,而強取王見寶身上現金,並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中,另行起意強盜,應分別論罪,不生吸收關係,認為並無違誤,予以維持,揆諸前述院字第五三七號解釋,並無不當。
  (五)來函之法律問題既非具體個案,問題內容所列甲﹑乙﹑丙三人究係基於一個犯罪意思,抑或另行起意又未明白記載,而本院前述兩案判決所載行為人之犯罪意思又各不相同。擬逕行函覆本院上述兩判決並無「見解分歧」可言。
  (六)附陳法官錫奎意見書乙份。謹就題旨法律問題,略陳淺見,呈請卓裁陳錫奎
  (一)司法院函所載甲說﹑丙說,及其附件討論意見之甲說﹑丙說引用之本院判決,均有顛倒誤植,請予更正。
  (二)按強盜罪乃搶奪與妨害自由二罪之結合犯罪。而擄人勒贖罪,本質上則包含恐嚇與妨害自由二罪質,即擄人係犯罪行為,意圖勒贖為犯罪目的。故二者犯罪型態及構成要件互異,如行為人於擄人勒贖行為繼續中,另行起意強盜,自應分論併罰,原不發生吸收關係之問題。本院受理之七十九年度台上字第五二六八號擄人勒贖等罪一案,上訴人游瑞發﹑黃明順等於擄人勒贖行為中,另行起意強劫被擄人王見寶現款,原審法院認其犯意各別,分論併罰,立論尚稱允洽,本院予以維持,於法並無不合(參見本院十九年上字第一五七一號判例)。
【註】查上訴人強盜,與擄人勒贖兩罪,果無方法結果牽連關係,應各別獨立構成一罪,不能從一重處斷,乃原審竟以上訴人所犯強盜罪為擄人勒贖罪所吸收,對於強盜不論其罪,顯有未合。(十九年上字第一五七一號)。 1.曹庭長文起發言:
  (1)強盜罪及擄人勒贖罪,刑法分別規定於第三十章及第三十三章,刑法第三百三十二條第三款並有犯強盜罪而有擄人勒贖行為者,成立結合犯從重處罰之規定,兩者自屬不同。
  (2)院字第五三七號解釋﹑十九年上字第一五七一號﹑二十一年上字第九八一號判決圴已說明強盜罪與擄人勒贖○○○區分。
  (3)刑法學者趙﹑陳﹑韓﹑褚諸氏似均贊○○○區分,除其中一位謂因懲治盜匪條例第二條第九款僅就意圖勒贖而擄人設其一部規定,不認其為結合犯,應分別強劫與擄人勒贖論罪,不生結合之問題外,其餘諸氏均說明強劫與擄人勒贖仍為結合犯,且不問強劫與擄人勒贖行為之孰先孰後。並有進而說明犯強盜罪而擄人勒贖與懲治盜匪條例第二條第九款意圖勒贖而擄人係法規競合,依特別法優於普通法及從較重之規定處斷,即應適用懲治盜匪條例之意圖勒贖而擄人罪處斷者。(手頭書籍不齊全,尚有其他諸家意見,不一一列舉)。
  (4)十六年公布施行之懲治盜匪暫行條例﹑十七年公布施行之懲治綁匪條例已在刑法施行之日或以前廢止,二十五年公布施行之懲治盜匪暫行辦法現亦已失效。各該法規均將擄人勒贖罪列入懲罰範圍,現行懲治盜匪條例於三十三年公布,經幾次延長及修正,大致上係沿襲上開各法規之內容,將擄人勒贖罪列入盜匪罪範圍,是否意味兩者業已合而為一,不無疑問。但兩者在其構成要件上究有不同之處,如何將之融合,而認兩者可以互相吸收,尚有待深入研究。 2.陳法官錫奎發言:
  擄人勒贖罪之「擄人」,係屬妨害自由行為,擄得人質後之「勒贖」僅為其犯罪目的,通常以恐嚇方法為之,故擄人勒贖罪本質上包含恐嚇與妨害自由二罪質,其既非必須以強暴脅迫等非法方法劫取他人財物為要件,如於擄人勒贖行為繼續中,有以此種非法方法取得他人財物者,徵之往例,認為應另行成立強盜罪。惟近例已有逐漸趨勢於視其為一個包括的擄人勒贖行為,不另論以強盜罪。就理論上言,尚稱的論,就實務上言,既稱便捷,又與應執行刑無何影響,自有其實益。但本院十九年上字第一五七一號﹑二十一年上字第九八一號判例均認為擄人勒贖為恐嚇罪之一類型,與強盜罪不同,故同時觸犯上開二罪,不生吸收關係,對於強盜行為,應另論其罪。司法院院字第五三七號解釋亦然(原呈請解釋機關亦擬吸收﹑牽連﹑數罪併罰三說)。茲原審法院七十九年度上重訴字第一四號判決,既明確認定被告等於擄人勒贖行為中,另行起意強盜,實施強盜行為,應分別論罪,不生吸收關係,本院為法律審,囿於上開解釋及判例意旨,自應維持。如多數見解,贊同丙說,似有變更判例之必要,而變更判例結果,又與上開解釋抵觸,在未變更解解釋前,尤屬窒礙難行。愚見不如逕以刑三廳梁庭長等五人之研究報告一~五函復司法院為宜。
【決議】採刑三庭梁庭長仰芝﹑莊法官來成﹑曾法官有田﹑張法官吉賓﹑王法官景山等五人之研究報告一﹑二﹑四項。決議文字如左:
  (一)本院八十年台上字第二八三九號判決即來函附件一﹑似屬法律問題丙說之附件;七十九年台上字第五二六八號判決即來函附件二﹑似為法律問題甲說之附件,先此敘明。
  (二)刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件,其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下,予以脅迫,其犯罪之目的行為,係向被害人或其關係人勒索財物,因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合;在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現,犯罪即屬既遂,在被害人之自由回復以前,其犯罪行為均在繼續進行中,在犯罪行為終了前,若基於擄人勒贖之單一或概括犯意,先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為,理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。若行為人於擄人勒贖外,另行起意別有犯罪行為,如侵入事主家中,而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為,其間苟無方法結果之關係,則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)。
  (三)本院八十年度台上字第二八三九號判決理由第三點係就擄人勒贖罪基於單一犯罪意思之正常理論而為闡述,自屬正確。至本院七十九年度台上字第五二六八號判決,係因原第二審判決事實欄,認定上訴人游瑞發等三人於擄取被害人王見寶後另行起意強盜,而強取王見寶身上現金,並在理由內說明上訴人等於擄人勒贖行為中,另行起意強盜,應分別論罪,不生吸收關係,認為並無違誤,予以維持,揆諸前述院字第五三七號解釋,並無不當。

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81-9.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(三)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期95頁
【相關法條】中華民國刑法第321條(81.05.16)
【決議】採曹庭長文起之研究報告。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】三﹑
【院長提議】某甲於夜間侵入公寓房屋之樓梯間內竊盜,究應成立刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜,抑或於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】住宅乃指人類日常居住之場所而言,公寓亦屬之。公寓樓梯間雖僅供住戶出入通行,然就公寓整體言,樓梯間亦為公寓之一部分,而與公寓有密切不可分之關係。故夜間侵入公寓樓梯間竊盜,難謂無同時妨害居住安全之情形,應成立於夜間侵入住宅竊盜罪。
【乙說】被害人之機車係放於公寓樓梯間,樓梯間有鐵門,鐵門外為通道,被害人住宅在公寓二樓,應成立於夜間侵入有人居住之建築物罪。
  以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑六庭曹文起
  公寓房屋之樓梯間究應解釋為「住宅」抑應解釋為「有人居住之建築物」,並非有何實質上之意義。本院既已著有七十六年台上字第二九七二號判例,認係住宅之一部分,似無予以變更之必要,況且整棟公寓如屬一人所有,尤屬不宜將樓梯間劃歸住宅之外。本院原判例似應維持。
【決議】採曹庭長文起之研究報告。

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81-10.【會議次別】最高法院81年度第3次刑事庭會議(四)【會議日期】民國81年05月19日

【資料來源】司法院公報第34卷8期95頁
【相關法條】工廠法第68697071條(64.12.19)中華民國刑法第121819條(81.05.16)稅捐稽徵法第4147條(79.01.24)公司法第8216條(79.11.10)
【決議】採甲說。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1216頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1248頁
【提案】四﹑
【院長提議】甲為公司之負責人,該公司銷售貨物時,以他人簽發之發票,交予買受人,以此不正當方法逃漏營業稅及營利事業所得稅多次,問論處甲之罪刑時有無連續犯之適用?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】無連續犯之適用,應論處甲多次罪刑,併合處罰。
  按「稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定,係將納稅義務人之公司之責任,基於刑事政策之考慮,於其應處徒刑範圍,轉嫁於公司之負責人,故於此情形而受罰之公司負責人,乃屬於「代罰」,其既非逃漏稅捐之納稅義務人,當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐,而法人(公司)既不具有犯罪能力,自亦無犯意可言,其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體,尤無所謂概括犯意之存在」,故公司以不正當方法逃漏稅捐,無成立連續犯之可能,甲為公司負責人而受罰,亦不應成立連續犯,公司逃漏稅捐多次,甲應成立多次罪刑,併合處罰。
【乙說】應成立連續犯論以一罪。
  按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定,雖係轉嫁罰,但公司負責人之行為視為公司之行為,公司本身雖係抽象之人格者,事實上無犯罪意識,但負責人則有犯罪意識,法理上負責人之犯罪意識,應視為公司之犯罪意識,故公司仍有基於概括犯意逃漏稅捐之情形,故負責人甲仍有連續犯之適用。若必堅持法人無論任何情形均無犯罪意識,無基於概括犯意可言,而認此種情形應成立數罪,則未免過苛,當非立法之本意。又本院七十三年台上字第五○三八號亦認有連續犯之適用。 以上二說,應以何說為當,提請公決。
研究報告】刑七庭楊佑庭
  按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定,係將為納稅義務人之公司逃漏稅捐時,其受罰責任,於應處徒刑之範圍內,轉嫁於公司負責人,犯罪主體仍為公司,公司負責人僅屬受罰主體,為代罰性質,則此行為是否成立連續犯,自應以犯罪主體之犯意為其準據,而為犯罪主體之公司本身並無犯意可言,即無成立以基於概括犯意為要件之連續犯之餘地,故依本件題旨論處公司負責人某甲逃漏稅捐罪責時,似無連續犯之適用,應以甲說為是。
【研究意見】刑四庭王德雲
  (一)稅捐稽徵法第四十七條第一款:「本法關於納稅義務人,扣繳義務人及代繳人應處徒刑之規定,於左列之『人』適用之:一﹑公司法規定之公司負責『人』。均以「人」為處罰之主體,「應處徒刑之規定」云云,並不排除「人」之要素,因之有刑法第十二條第一項:「行為非出於故意或過失者,不罰」。第十八條第一項:「未滿十四歲人之行為,不罰」,第十九條第一項:「心神喪失人之行為,不罰」....之適用。
  (二)依公司法上規定,公司之意思機關為股東會或董事會(兼執行機關)之決議。執行機關為董事﹑董事長﹑執行業務之股東。其組成分子或執行人無論股東﹑執行業務之股東﹑董事﹑董事長,均為「人」,難謂無犯意。且對公司以外法人之犯罪,亦從不故縱,莫不追究其行為人之刑責。
  (三)目前夫以妻名義登記設立之家族公司甚多,妻主家務,夫負責公司業務,各有分際。如認本條款之犯罪主體為公司,其負責人為代罰之性質,主體無犯意,仍處罰不知逃稅行為之其妻(公司法規定之公司負責人),未免苛責,且顯與「主觀主義」﹑「矯治犯人惡性」之現代刑事思潮相違,準此,宜採乙說為妥。
  (四)至於工廠法第六十八至七十一條:「工廠違反....其負責人處....」與本條款「本法關於納稅義務人於公司法規定之公司負責人適用之」語意不甚相同,未可比擬。
【研究意見】王德雲
  公司法第八條,本法所稱公司負責人;在無限公司﹑兩合公司為執行業務及股東或代表公司之股東;在有限公司﹑股份有限公司為董事。
  公司之經理人或清算人﹑股份有限公司之發起人﹑監察人﹑檢查人或重整監督人在執行業務範圍內,亦為公司負責人。
  公司法第二百十六條:公司監察人,由股東會就股東中選任之,至少須有一人在國內有住所。
  稅捐稽徵法第四十一條:納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者,處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
  財政部民國七十二年六月二十四日頒布「稅捐稽徵法第四十一條所定納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐適用標準」
  一﹑虛設行號逃漏稅捐者。
  二﹑偽造變造完稅或免稅照證﹑票券、印戳逃漏稅捐或冒領退稅者。
  三﹑偽造統一發票逃漏稅捐者。
  四﹑開立大頭小尾(收執聯金額大於存根聯)統一發票,短漏營業稅超過新台幣一百萬元者。
  五﹑連續漏開或短開統一發票未依額申報營業額達新台幣三百萬元以上者。
  六﹑以高價貨物冒充低價貨物,逃漏貨物稅達新台幣五十萬元以上者。
  七﹑利用他人名義分散所得,逃漏所得稅達新台幣一百萬元以上者。
  八﹑以虛偽契約或債務憑證逃漏遺產稅或贈與稅達新台幣一百萬元以上者。
  九﹑私設帳簿或偽造變造帳簿﹑文據逃漏各項稅捐達新台幣三百萬元以上者。
  十﹑其他逃漏稅捐行為,對社會納稅風氣有重大影響者。
【決議】採甲說。

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81-11.【會議次別】最高法院81年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國81年06月23日

【資料來源】司法院公報第34卷9期97頁
【相關法條】中華民國刑法第61186條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第11條(79.07.16)
【決議】採甲說。決議文字為:槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪係刑法第六十一條第一款前段之案件,而不在同條款但書之列,刑事庭會議已於七十三年一月十七日作成決議,不宜遽予變更,仍應予以維持。
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1222頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1254頁
【提案】
【院長提議】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之「未經許可無故持有彈藥」罪,是否屬於刑法六十一條之罪?有左列甲﹑乙二說:
【討論意見】
【甲說】依本院七十三年第一次刑事庭會議決議(三)意旨,槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪,已取代刑法第一百八十六條之適用,其法定刑既在三年以下,自屬刑法第六十一條之微罪案件,依國安法第八條第二項之規定,軍人觸犯該罪,自應歸司法機關審判。
【乙說】本院七十三年第一次刑事會議決議(三)之見解,本有爭議,今本院八十年十月二十四日台上字第四九六九號判決認槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪,係屬刑法第一百八十六條之特別法,而同有刑法第六十一條第一款但書不得免刑之適用,並得上訴第三審法院,故非屬刑法第六十一條之微罪案件,實已變更前開決議之見解,軍人觸犯該罪自應歸由軍法機關審判。 以上二說,應以何說為當,提請公決
研究報告】刑八庭蔣嶸華鄭漢龍丁錦清黃聰明
  (一)刑法第六十一條第一款但書所列各罪,解釋上似應包括特別法規定之同一罪名在內。查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之非法持有彈藥罪,係屬刑法第一百八十六條非法持有彈藥罪之特別法,而刑法第一百八十六條之法定刑雖為二年以下有期徒刑﹑拘役或五百元以下罰金,以該罪侵害社會之法益,情節較重,依刑法第六十一條第一款但書規定,仍不得免除其刑,依刑事訴訟法第三百七十六條之反面解釋,仍屬得上訴第三審法院之案件。而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑,較刑法第一百八十六條為重,且為該罪之特別法,按諸法理,似應解為該罪非屬刑法第六十一條之輕微案件,仍得上訴第三審法院,始符刑法第六十一條之立法意旨。軍人觸犯該罪,自應歸由軍法機關審判。
  (二)如上述意見可採,則關於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項非法持有彈藥罪屬於刑法第六十一條所列之罪之決議,應不再援用。
研究報告】曹庭長文起
  (一)槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪,固與刑法第一百八十六條之未受允准而持有軍用子彈而無正當理由罪相同,係特別法與普通法之關係,但槍砲彈藥刀械管制條例與刑法各為獨立之法規,各有不同之立法背景。刑法上某些特別規定,槍砲彈藥刀械管制條例如未為相同之規定,亦未訂定準用或適用刑法上該項特別規定時,顯係有意將之排除,不能謂因有特別法與普通法之關係,特別法對於普通法上某些特別規定當然可以一體適用,否則,特別法即失其獨立法規之性質,此所以刑法上之擄人勒贖罪,移植於懲治盜匪條例中後,刑法第三百四十七條第五項關於犯擄人勒贖罪,未經取贖而釋放被害人者,得減輕其刑之規定,懲治盜匪條例中之擄人勒贖罪並非當然適用,而須在該條例第八條訂定上開規定於盜匪案件仍適用之,從而可知刑法第六十一條第一款但書對刑法第一百八十六條所為特別規定,於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪無適用之餘地。
  (二)槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項本身有「罪」與「刑」之規定,不能視為即係刑法第一百八十六條,而刑法第六十一條第一款但書則係明文規定刑法「第一百八十六條」字樣,如認槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項亦在上開但書之列,文字上甚難解釋,又難謂無類推適用之情形。
  (三)刑法第一百八十六條規定之犯罪行為,包括未受允准而製造﹑販賣﹑運輸或持有等態樣在內,行為客體則有炸藥﹑棉花藥﹑雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲﹑子彈。其所規範之各種犯罪行為,危險性有甚大差異,因在同一法條之內,不能割裂,故一同依刑法第六十一條第一款但書之規定,排除在「免除其刑」範圍之外而為得以上訴第三審法院之案件。槍砲彈藥刀械管制條例將刑法第一百八十六條所規範之各種犯罪行為詳○○○區分(見該條例第七條至第十一條),並分別制定其輕重不同之法定刑,除該條例第十條第三項及第十一條第三項之法定刑為三年以下有期徒刑,發生可否適用刑法第六十一條第一款但書規定之疑問外,其餘相當於刑法第一百八十六條之各個法條,其法定刑均較三年以下有期徒刑為重,非刑法第六十一條所列之案件,該條例第十條第三項及第十一條第三項所規範之犯罪自無單獨適用刑法第六十一條第一款但書規定之餘地,況且上開犯罪係屬危險性較為輕微之類型,在性質上又非有何不許免除其刑而准許上訴第三審之必要,益見一斑。
  (四)槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項﹑第十一條第三項均將持有﹑寄藏﹑意圖販賣而陳列三種犯罪行為並列,法定刑相同,其中寄藏﹑意圖販賣而陳列二者並非刑法第一百八十六條所規範應予處罰之行為,如謂持有行為可適用刑法第六十一條第一款但書之規定,後二者亦屬無可適用,豈非同一條項之規定竟發生不同之情況,立法本旨應非如是。
【決議】採甲說。決議文字為:
  槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪係刑法第六十一條第一款前段之案件,而不在同條款但書之列,刑事庭會議已於七十三年一月十七日作成決議,不宜遽予變更,仍應予以維持。

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81-12.【會議次別】最高法院81年度第5次刑事庭會議(二)【會議日期】民國81年06月23日

【相關法條】中華民國刑法第28222條(81.05.16)刑事訴訟法第310條 (79.08.03)
【決議】刑法第二百二十二條輪姦罪,須有二人以上之男子,基於共同之犯意聯絡,而共同輪流實施強姦或準強姦之行為,始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪,原屬學理上所稱之「任意共犯」,亦即單獨一人即可完成之犯罪,僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施,且參與者均應姦淫既遂,方有該法條之適用,並科以較之強姦罪為重之刑罰,而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種,此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施,且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同,自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,法律已修正,決議不合時宜,不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第28、222條(81.05.16)刑事訴訟法第310條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1222頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1254頁
【院長提議】二人以上共犯刑法第二百二十二條之輪姦罪,否以刑法第二十八條之共同正犯論處並於據上論斷欄引用該法條?【甲肯定說】
  按刑法第二百二十二條輪姦罪,須有二人以上之男子,基於共同之犯意聯絡,而共同輪流實施強姦或準強姦之行為,始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪,原屬學理上所稱之「任意共犯」,亦即單獨一人即可完成之犯罪,僅因刑法分則特予規定必須二人上以共同輪流實施,且參與者均應姦淫既遂,方有該法條之適用,並科以較之強姦罪為重之刑罰,而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種,此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施,且其參與而成立犯罪者之刑罰復均相同,自仍不失其為共同正犯之本質。是判決書之「據上論結」乙欄,當應予引用刑法第二十八條。【乙否定說】抭二人以上共同輪姦罪,係學理上必要共犯之一種,各人各有強姦之目的,並各就其強姦行為負責,非如共同正犯,因有共同目的互衝利用之關係,而須各就全部犯罪結果負責,故無刑法第二十八條之適用。 公決
【決議】本案應於據上論斷欄引用刑法第二十八條兆同正犯之規定,甲說文字應予修正。
  刑法第二百二十二條輪姦罪,須有二人以上之男子,基於共同正犯意聯絡,而共同輪流實施強姦或準強姦之行為,始足當之。其姦淫本身所成立之強姦罪,原屬學理上所稱之「任意共犯」,亦即單獨一人即可完成之犯罪,僅因刑法分則特予規定必須二人以上共同輪流實施,且參與者均應姦淫既遂,方有該法條之適用,並科以較之強姦罪為重之刑罰,而屬於學理上所謂「必要共犯」之一種,此與結夥三人以上竊盜罪同。但其既係二人以上朝一相同之目標共同參與強姦或準強姦之實施,且其參與而成立犯罪之刑罰復均相同,自仍不失其為共同正犯之本質。應於據上論斷欄引用刑法第二十八條共同正犯之規定。 (最高法院八十一年度第五次刑事庭會議二)

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81-13.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期50頁
【相關法條】中華民國刑法第61320321條(81.05.16)森林法第50條(74.12.13)
【決議】三﹑刑六庭提案:違反森林法第五十條竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者之罪,是否屬於刑法第六十一條之案件?有甲﹑乙兩說:
  甲說之一:竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,森林法第五十條雖認係犯罪,但該法條本身並無「刑」之規定,而係「依刑法規定處斷」,又所規範之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異,既係「依刑法規定處斷」,應認為上開犯罪即係刑法上之普通竊盜或贓物罪,刑法第六十一條之規定當然適用,不能割裂上開犯罪應屬刑法第六十一條之案件。
  甲說之二:森林法第五十條規定「竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,依刑法規定處斷」。因該法條本身並無「刑」之規定,並非完備之刑罰法規,僅係說明有上開犯罪行為者,均依刑法之規定處罰。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者,即依普通竊盜罪論罪科刑,符合贓物罪者,即依贓物罪論罪科刑,亦即森林法第五十條所指之犯罪即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪,並有刑法第六十一條規定之適用,不能割裂。
  又刑法第三百二十條第二項規定「意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產者,依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定,而係依前項(第一項之竊盜罪)之規定處斷,此與森林法第五十條「依刑法規定處斷」之情形完全相同。刑法第三百二十條第二項所規範之犯罪行為,一般稱之為竊佔罪,但刑法第六十一條第二款所指「犯竊盜罪」,均包括竊佔罪在內(前者未將第二項排除在外,後者見本院二十六年上字第二二九九號判例)。
  足見竊佔行為為竊盜罪之一種。因其為竊盜罪之一種,故依竊盜罪之規定處斷,森林法第五十條所規範應處罰之行為,可認為即係刑法上之普通竊盜淢贓物罪,故亦有「依刑法規定處斷」之規定,其理正同。 乙說:刑法第六十一條各款所列之案件,除第一款前段係以刑為標準外,其第二款至第五款均係以罪為標準,竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,依森林法第五十條規定,雖依刑法規定處斷,但其罪名仍為違反森林法之罪。既非刑法第六十一條第二款﹑第五款所列刑法第三百二十條之竊盜罪及同法第三百四十九條第二項之贓物罪,即非刑法第六十一條之案件。
  以上兩說,以何說為當,提請公決。
  採修正後甲說之二。
【參考法條】森林法第50條(74.12.13)刑法第61、320、321條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
【討論事項】三﹑刑六庭提案:違反森林法第五十條竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者之罪,是否屬於刑法第六十一條之案件?有甲﹑乙兩說:
【研究意見】【甲說之一】竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,森林法第五十條雖認係犯罪,但該法條本身並無「刑」之規定,而係「依刑法規定處斷」,又所規範之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異,既係「依刑法規定處斷」,應認為上開犯罪即係刑法上之普通竊盜或贓物罪,刑法第六十一條之規定當然適用,不能割裂上開犯罪應屬刑法第六十一條之案件。【甲說之二】森林法第五十條規定「竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,依刑法規定處斷」。因該法條本身並無「刑」之規定,並非完備之刑罰法規,僅係說明有上開犯罪行為者,均依刑法之規定處罰。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者,即依普通竊盜罪論罪科刑,符合贓物罪者,即依贓物罪論罪科刑,亦即森林法第五十條所指之犯罪即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪,並有刑法第六十一條規定之適用,不能割裂。又刑法第三百二十條第二項規定「意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔他人之不動產者,依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定,而係依前項(第一項之竊盜罪)之規定處斷,此與森林法第五十條「依刑法規定處斷」之情形完全相同。刑法第三百二十條第二項所規範之犯罪行為,一般稱之為竊佔罪,但刑法第六十一條第二款所指「犯竊盜罪」,均包括竊佔罪在內(前者未將第二項排除在外,後者見本院二十六年上字第二二九九號判例)。
  足見竊佔行為為竊盜罪之一種。因其為竊盜罪之一種,故依竊盜罪之規定處斷,森林法第五十條所規範應處罰之行為,可認為即係刑法上之普通竊盜淢贓物罪,故亦有「依刑法規定處斷」之規定,其理正同。
【乙說】刑法第六十一條各款所列之案件,除第一款前段係以刑為標準外,其第二款至第五款均係以罪為標準,竊取森林主副產物,搬運﹑寄藏﹑收買贓物或為牙保者,依森林法第五十條規定,雖依刑法規定處斷,但其罪名仍為違反森林法之罪。既非刑法第六十一條第二款﹑第五款所列刑法第三百二十條之竊盜罪及同法第三百四十九條第二項之贓物罪,即非刑法第六十一條之案件。
  以上兩說,以何說為當,提請公決。
【決議】採修正後甲說之二。

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81-14.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期50頁
【相關法條】中華民國刑法第51條(81.05.16)刑事訴訟法第457條(79.08.03)
【決議】本則判例要旨修正後如右開研究報告。俞兆年梁仰芝鍾日成(出國)施文仁張信雄
  本院七十八年度台非字第四四號判決,前經大會通過選列為判例,茲依大會決定重擬其主旨如下:「原判決將被告等關於強劫哨兵而故意殺人部分撤銷發回,其他上訴駁回,雖判決確定部分未再明定其應執行之刑,但依刑法第五十一條第二款第四款規定,各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑,再依第一款規定,多數死刑執行其一,依第八款規定,執行最長期間之褫奪公權,是其應執行之刑,極為明確,要無不能執行之問題」。是否有當,提請公決。
【參考法條】刑法第51條(81.05.16)刑事訴訟法第457條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
  二﹑刑事判例初審聯合小組第一次會議第六則:七十八年度台非字第四四號(刑法第五十一條,刑事訴訟法第四百五十七條)
研究報告】俞兆年梁仰芝鍾日成(出國)施文仁張信雄 本院七十八年度台非字第四四號判決,前經大會通過選列為判例,茲依大會決定重擬其主旨如下:「原判決將被告等關於強劫哨兵而故意殺人部分撤銷發回,其他上訴駁回,雖判決確定部分未再明定其應執行之刑,但依刑法第五十一條第二款第四款規定,各被告應僅執行最重之死刑或最重之無期徒刑,再依第一款規定,多數死刑執行其一,依第八款規定,執行最長期間之褫奪公權,是其應執行之刑,極為明確,要無不能執行之問題」。 是否有當,提請公決。
【決議】本則判例要旨修正後如右開研究報告。

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81-15.【會議次別】最高法院81年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國81年07月28日

【資料來源】司法院公報第34卷11期48頁
【相關法條】中華民國七十七年罪犯減刑條例第2條(77.04.20)中華民國八十年罪犯減刑條例第11112條(79.12.29)中華民國刑法第105155條(81.05.16)
【決議】甲、乙兩說均與法無違,惟就減刑立法意旨言,所定執行刑應以較原定執行刑為低,但不得作為非常上訴之規定。【備註】本則決議於民國103年9月2日經最高法院103年度第14次刑事庭會議決議,五十九年台抗字第三六七號判例經決議不再援用,本則決議不再供參考。
【參考法條】刑法第10、51、55條(81.05.16)中華民國七十七年犯罪減刑條例第2條(77.04.20)中華民國八十年犯罪減刑條例第1、11、12條(79.12.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1227頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1259頁
【討論事項】一﹑刑一庭提案:某甲犯施打毒品與販賣毒品二罪,經法院分別判處有期徒刑三年十月及無期徒刑,褫奪公權終身,嗣由二審法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例相關規定,裁定分別減為有期徒刑二年六月又二十日及有期徒刑十五年,褫奪公權十年,並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑十六年確定。旋二審法院又依中華民國八十年罪犯減刑條例相關規定,裁定就施打毒品部分減為有期徒刑一年八月又十三日,並與不得減刑之販賣毒品罪所減處之有期徒刑十五年仍定應執行有期徒刑十六年,某甲抗告本院裁定予以駁回確定。最高法院檢察署檢察總長以本院駁回抗告之裁定違背法令提起非常上訴,經本院判決上訴駁回,茲復對本院駁回抗告之裁定提起非常上訴,究應如何處理,有甲﹑乙兩說:
【研究意見】
【甲說】中華民國八十年罪犯減刑條例第一條明定制定該條例之本旨,在紀念中華民國開國八十年予罪犯更新向善之機,是同條例第十一條﹑第十二條規定適用刑法第五十一條,自應與其他各條同受該條例減刑本旨之拘束,若減刑後所定應執行之刑反較未減刑前之應執行刑為重或未有減輕,均有背於制定該條例之立法本旨,難謂無裁判適用法則不當之違誤,自應將本院駁回抗告之裁定撤銷自為判決,以資救濟。
【乙說】中華民國八十年罪犯減刑條例之制定,係為紀念中華民國開國八十年予罪犯以更新向善之機,對於合乎規定之罪犯予以減刑,故應減刑之罪犯,其減刑後所定應執行之刑,如較未減刑前所定應執行刑為重致反受不利益,固與該條例立法本有違,否則尚難謂為違背法令,某甲第二次減刑後所定應執行刑有期刑十六年既未超過第二次減刑前原定之應執行刑,本院裁定駁回其抗告,即無違誤,非常上訴為無理由,應予駁回。 以上兩說,何者為當,提請公決。【出席人員發言】
  曹庭長文起:(一)中華民國八十年罪犯減刑條例所規定者係減宣告刑,如係數罪併罰已定執行刑案件,應就各罪之宣告刑分別減刑後另定其執行刑,並非就原定執行刑逕予減刑。
  (二)數罪併罰已定執行刑案件,如數罪中有應減刑三分之一者,又有應減刑二分之一者,所定執行刑宜在原定執行刑之二分之一以上(法院辦理八十年減刑案件應行注意事項第十九則。)
  (三)裁判上一罪,如其中一罪不在減刑之列,則其據以處罰之他罪自應不予減刑(同前注意事項第十二則,並參考司法院院解字第三四五四號及第三六六一號解釋)。
  (四)減刑案件如為數罪,有應減刑,有不應減刑,而因合於數罪併罰,原已定執行刑者,減刑後更定其執行刑時,宜在原定執行刑之刑期以下酌定其執行刑(同前注意事項第三十六~一則)(五)按所謂「以上」「以下」,依刑法第十條第一項之規定,俱連本數或本刑計算,法院對於數罪併罰原已定執行刑之案件,如各罪中有應減刑,有不應減刑者,於減刑後定執行刑時,原有刑法第五十一條之規定可資依據。如未超過原定執行刑,或與原定執行刑相等,既不違反注意事項之指示,與司法院院解字第三四五四號及第三六六一號解釋之精神更無違背。本院80年度台非字第三一五號﹑三二三號﹑四七三號﹑四九九號裁定,均本此旨趣,認為減刑後所定執行刑如較減刑前所定裁行刑為重,即屬於被告不利益,與減刑本旨有悖,但均未宣示必須較減刑前所定執行刑為輕,亦即未認定減刑前後所定執行刑相等(未有減輕)時為違背法令,或有何違反減刑之立法本旨,有各該裁定可資覆按(類同之裁定甚多,未一一檢索列舉)。
  (六)本院80年度台非字第四四九號裁定就數罪有應減刑及不應減刑者認為減刑後所定執行刑必須較減刑後所定執行刑「有減輕」,始符立法本旨,是否指前列注意事項第十九則﹑第三十六~一則及司法院解釋均不盡符合立法本旨,未見說明,無從懸揣。但如必須「有減輕」,則有左列滯礙難行之處,舉例以明之:
  1.一罪之宣告刑為有期徒刑八月(不應減刑之罪),一罪之宣告刑為有期徒刑二月(應減刑),減刑前所定執行刑為有期徒刑八月,減刑後所定執行刑仍應為有期徒刑八月,依法不能減輕,如謂此項情形係80年度台非字第四四九號裁定之特例,但上開裁定僅概括說明應較減刑前之執行刑「有減輕」,未說明另有除外情形,易滋誤會。
  2.一罪之宣告刑為有期徒刑八年,一罪為七年(均為不應減刑之罪),另一罪為二月(應減刑)原定執行刑為有期徒刑十二年,二月部分經減刑為一月後,所定執行刑是否宜較原定之十二年為輕,亦非無疑問。
  (七)一般而言,數罪併罰有應減刑與不應減刑者,如應減刑者之宣告刑較重,不應減刑者之宣告刑較輕,於減刑後定執行刑時,所定執行刑均較原執行刑為輕,此為眾所共識。反之不應減刑者宣告刑甚重,應減刑者宣告刑甚輕,減刑結果影響於執行刑之重輕微乎其微,似非必要減輕其執行刑,如與原定執行刑刑期相同,尚難遽指為違法,因法無明文規定必須減輕也,前列注意事項第三十六~一則所定「宜」與「酌」,實有深意存焉,甚堪三思!
【決議】甲、乙兩說均與法無違,惟就減刑立法意旨言,所定執行刑應以較原定執行刑為低,但不得作為非常上訴之規定。

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81-16.【會議次別】最高法院81年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國81年08月25日

【資料來源】司法院公報第35卷1期58頁
【相關法條】道路交通案件處理辦法第2條(81.04.14)
【決議】
【院長提議】「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」公布生效後,法院於裁判時對於所適用之現行法規所定金額之貨幣單位仍為圓、銀元或元者(例如刑法之罰金刑仍以元為貨幣單位),應否適用上開條例第二條之規定,於裁判主文中,逕以新台幣元之三倍折算之?
【甲說】採肯定見解。
【理由】依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條之規定,應於裁判主文中,逕以新台幣折算之。例如甲竊盜處罰金時,於判決主文中,應宣示某甲竊盜,處罰金新台幣○○元,如易服勞役,以新台幣○○元折算一日。
【乙說】採否定見解。
【理由】法院裁判時現行法規所定之貨幣單位仍為圓、銀元或元者,適用該法規自仍以圓、銀元或元為單位。僅於裁判確定執行時,依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條規定,就原判決所宣示之罰金額,以新台幣元之三倍折算之。
  以上兩說,應以何說為當?提請公決。 員發言:
  一、曹庭長文起:
  (一)財政部官員列席立法院財政委員會已一再說明函請審議「現行法規所定貨幣單位折算新台幣暫行條例草案」之目的係因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止,以維持現行法規未經將貨幣單位為圓,銀元或元改為新台幣者之適用一致,又說明不能在草案第二條增列第二項,使所有法規之貨幣單位為圓,銀元或元者,一律能自動更改為新台幣之情形。
  (二)原草案嗣經作文字修正,除名稱中「暫行」二字,及第一條內「便於」二字予以刪除外,其餘悉照原草案原文,共計三條,送請立法院大會三讀通過。
  (三)三讀通過者除「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」外,另通過謝委員美惠所提修正之附帶決議一則,其內容如左: 「各機關(含地方政府)所主管之法規,所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣。」
  (四)謝委員於修正附帶決議時,已說明應將財政委員會建議之注意辦理事項「現行法規所定金額之貨幣單位自本條例施行後,均依前項規定改以新台幣為貨幣單位」去除(見立法院公報81卷53期院會紀錄84頁第二、三欄)。
  (五)洪委員昭男又對附帶決議予以補充,大意是如由行政院將一百多種法規逐一送立法院修正貨幣單位,將曠日廢時,以後如採包裹立法方式,一次送來逕付二讀,為便宜行事,所以代表審查會同意謝委員所提修正意見(見同右院會紀錄85頁第三欄、86頁第一欄)。
  (六)綜合以上各點,可見財政部對制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」並非希望採包裹立法方式,依據此條例一次將各法規中之貨幣單位一律修正為新台幣。立法院三讀通過此條例,當亦無此意思。 否則,附帶決議所謂「於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」以及洪委員所說明到時再由行政院將一百多種法規一次送立法院逕付二讀,採包裹立法方式解決即無必要矣。
  (七)制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」之目的既明,係為因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止及行政院民國三十九年台三十九(財)三一一四號令之變更,別無新意,法院為裁判時,自應悉依舊章,不宜因此條例之公布施行而有所更張,徒滋紛擾。本件以採否定說為宜。
  二、蔣庭長嶸華:
  (一)總統於民國三十八年七月三日制定公布之「銀元及銀元兌換券發行辦法」,明定中華民國國幣以銀元為單位,係依據動員戡亂時期臨時條款之訂定發布,因動員戡亂時期臨時條款業已終止,為配合現行法規所定貨幣單位折算為新台幣,故另訂「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」,以替代該辦法及行政院於三十九年頒布台三九(財)三一一四號令訂定銀元及新台幣之折算率為一比三之法源。
  (二)依立法院公報登載之委員會紀錄及院會紀錄,有立法委員提議在該條例第二條加列第二項「現行法規所定金額之貨幣單位,自本條例施行後均依前項規定,改以新台幣為貨幣單位」,期求以「包裹修法」將現行法規的貨幣單位,均能配合該條例之實施,改以新台幣為單位,以減少現行三百多種法規修訂之煩瑣程序,但未獲通過。院會復作成附帶決議:「各機關(包含地方政府)」所主管之法規,所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」,足徵該條例第二條規定:「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,以新台幣之三倍折算之」,僅於判決確定執行時,就原判決所宣示之罰金額以新台幣之三倍折算之,應屬執行問題而與裁判無關。且執行時按一與三之比換算為新台幣,民間已習用數十年,早獲共識,亦無礙維持法規適用之一致及確保人民之權利。
  (三)各審法官平日辦案已極辛勞,若採甲說,則在判決主文中逕以新台幣折算之,理由內復引用該條例加以說明,甚且撤銷改判,徒增勞費,於法於理,為避免實務上之困擾,宜採乙說。
  三、鍾庭長日成:
  本人贊成乙說(否定說),因判決主文,係依刑事處罰法規而來,罪與刑有不可分割之關係,罪,既依刑事法之規定而宣告。刑,亦應依刑事法之規定而量處。刑事法之罰金刑、及罰金易服勞役、有期徒刑易科罰金,均以銀元為計算單位,在未經修正前,即無從以新台幣為計算單位,僅可於執行時將銀元一元折合新台幣三元計算而已。「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」,祇規定「現行法規所定之金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,以新台幣元之三倍折算之。」並無規定現行法規所定貨幣單位為圓、銀元、或元者,一律改以新台幣之三倍計算單位。司法官執行現有法律,不能擅自變更法律。
【參考法條】現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條(81.07.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1230頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1262頁
【討論事項】
【院長提議】「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」公布生效後,法院於裁判時對於所適用之現行法規所定金額之貨幣單位仍為圓、銀元或元者(例如刑法之罰金刑仍以元為貨幣單位),應否適用上開條例第二條之規定,於裁判主文中,逕以新台幣元之三倍折算之?
【研究意見】
【甲說】採肯定見解。
【理由】依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條之規定,應於裁判主文中,逕以新台幣折算之。例如甲竊盜處罰金時,於判決主文中,應宣示某甲竊盜,處罰金新台幣○○元,如易服勞役,以新台幣○○元折算一日。
【乙說】採否定見解。
【理由】法院裁判時現行法規所定之貨幣單位仍為圓、銀元或元者,適用該法規自仍以圓、銀元或元為單位。僅於裁判確定執行時,依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」第二條規定,就原判決所宣示之罰金額,以新台幣元之三倍折算之。
  以上兩說,應以何說為當?提請公決。 出(列)席人員發言: 一、曹庭長文起:
  (一)財政部官員列席立法院財政委員會已一再說明函請審議「現行法規所定貨幣單位折算新台幣暫行條例草案」之目的係因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止,以維持現行法規未經將貨幣單位為圓,銀元或元改為新台幣者之適用一致,又說明不能在草案第二條增列第二項,使所有法規之貨幣單位為圓,銀元或元者,一律能自動更改為新台幣之情形。
  (二)原草案嗣經作文字修正,除名稱中「暫行」二字,及第一條內「便於」二字予以刪除外,其餘悉照原草案原文,共計三條,送請立法院大會三讀通過。
  (三)三讀通過者除「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」外,另通過謝委員美惠所提修正之附帶決議一則,其內容如左:「各機關(含地方政府)所主管之法規,所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣。」
  (四)謝委員於修正附帶決議時,已說明應將財政委員會建議之注意辦理事項「現行法規所定金額之貨幣單位自本條例施行後,均依前項規定改以新台幣為貨幣單位」去除(見立法院公報81卷53期院會紀錄84頁第二、三欄)。
  (五)洪委員昭男又對附帶決議予以補充,大意是如由行政院將一百多種法規逐一送立法院修正貨幣單位,將曠日廢時,以後如採包裹立法方式,一次送來逕付二讀,為便宜行事,所以代表審查會同意謝委員所提修正意見(見同右院會紀錄85頁第三欄、86頁第一欄)。
  (六)綜合以上各點,可見財政部對制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」並非希望採包裹立法方式,依據此條例一次將各法規中之貨幣單位一律修正為新台幣。立法院三讀通過此條例,當亦無此意思。否則,附帶決議所謂「於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」以及洪委員所說明到時再由行政院將一百多種法規一次送立法院逕付二讀,採包裹立法方式解決即無必要矣。
  (七)制定「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」之目的既明,係為因應「銀元及銀元兌換券發行辦法」之廢止及行政院民國三十九年台三十九(財)三一一四號令之變更,別無新意,法院為裁判時,自應悉依舊章,不宜因此條例之公布施行而有所更張,徒滋紛擾。本件以採否定說為宜。
  二、蔣庭長嶸華:
  (一)總統於民國三十八年七月三日制定公布之「銀元及銀元兌換券發行辦法」,明定中華民國國幣以銀元為單位,係依據動員戡亂時期臨時條款之訂定發布,因動員戡亂時期臨時條款業已終止,為配合現行法規所定貨幣單位折算為新台幣,故另訂「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」,以替代該辦法及行政院於三十九年頒布台三九(財)三一一四號令訂定銀元及新台幣之折算率為一比三之法源。
  (二)依立法院公報登載之委員會紀錄及院會紀錄,有立法委員提議在該條例第二條加列第二項「現行法規所定金額之貨幣單位,自本條例施行後均依前項規定,改以新台幣為貨幣單位」,期求以「包裹修法」將現行法規的貨幣單位,均能配合該條例之實施,改以新台幣為單位,以減少現行三百多種法規修訂之煩瑣程序,但未獲通過。院會復作成附帶決議:「各機關(包含地方政府)」所主管之法規,所定金額之貨幣單位為圓 、銀元或元者,應於本條例施行日起一年內由行政院修正為新台幣」,足徵該條例第二條規定:「現$行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,以新台幣之三倍折算之」,僅於判決確定執行時,就原判決所宣示之罰金額以新台幣之三倍折算之,應屬執行問題而與裁判無關。且執行時按一與三之比換算為新台幣,民間已習用數十年,早獲共識,亦無礙維持法規適用之一致及確保人民之權利。
  (三)各審法官平日辦案已極辛勞,若採甲說,則在判決主文中逕以新台幣折 算之,理由內復引用該條例加以說明,甚且撤銷改判,徒增勞費,於法於理,為避免實務上之困擾,宜採乙說。 三、鍾庭長日成:
  本人贊成乙說(否定說),因判決主文,係依刑事處罰法規而來,罪與刑有不可分割之關係,罪,既依刑事法之規定而宣告。刑,亦應依刑事法之規定而量處。刑事法之罰金刑、及罰金易服勞役、有期徒刑易科罰金,均以銀元為計算單位,在未經修正前,即無從以新台幣為計算單位,僅可於執行時將銀元一元折合新台幣三元計算而已。「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」,祇規定「現行法規所定之金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,以新台幣元之三倍折算之。」並無規定現行法規所定貨幣單位為圓、銀元、或元者,一律改以新台幣之三倍計算單位。司法官執行現有法律,不能擅自變更法律。 四、蔡法官錦河:
  「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」規定:現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者,以新台幣折算之,本條例自公布日施行。今後法院如果採乙說,判決諭知之罰金刑金額仍以銀元為單位,而檢察官以判決有不適用法則(上開條例)之違背法令,提起上訴,或提起非常上訴,能否謂其上訴無理由,予以駁回?又採乙說是否與上開條例之立法本意相符合?均有加以考慮之必要(本人因未向立法院或法務部法律司調閱該條例之〞立法理由〞,發言之意見稍欠明確,很抱歉。)
【決議】採乙說。

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81-17.【會議次別】最高法院81年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國81年09月08日

【資料來源】司法院公報第35卷1期60頁
【相關法條】中華民國刑法第210216220條(81.05.16)
【決議】刑一庭提案:某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給之提款卡(或稱金融卡)後,持往行社或郵局冒領自動提(付)款機(或稱櫃員機)內之存款,除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外,其將某乙提款卡擅自送入自動提(付)款機內,輸入提款人設定之密碼,按提款鍵及提領金額,使自動提(付)款機將款送出交付某甲之行為,是否應另成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪之牽連犯? 有甲、乙兩說:
  甲說(肯定說):以行社或郵局自動提(付)款機之提款卡提領存款,除須送入提款人(即存款人)之提款卡外,尚須輸入存戶向行社或郵局設定之密碼,經自動提(付)款機電腦辨別無誤後,再按提款鍵及所欲提領之金額,提(付)款機始將現鈔連同提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)輸出交付提款人領取。此種提款方式,提(付)款機無異行社或郵局放款人員之手足,提款人既已輸入密碼及提款金額而由電腦留存紀錄以為提款憑證,依習慣係表示提款用意之證明,自屬刑法第二百二十條以文書論之私文書。某甲既以強劫方法取得提款卡而冒用提款人之提款卡名義提領存款,自足以生損害於提款卡之所有人,除牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外,應另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪名。
  乙說(否定說):在自動提(付)款機(電腦)鍵盤上打密碼之數字及領取金額之數字,僅係對電腦之一種指令,使已設定之程式,依其指令之指示為一定之操作,故打密碼數字及領取金額數字之行為,不能認係偽造以文書論之私文書,而提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)係付款人所制作,供提款人對帳之用,某甲且無制作該單據之意思。某甲之行為,尚難繩以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪名。
  以上兩說,應以何說為當,提請公決。
  採乙說。惟採乙說文字及理由仍須補充,請林庭長永謀研究如何補充,於下次會議再提會討論。 林永謀
  電腦(電子計算機electroniccomputer)之功能,主要在「保存」「處理」「傳遞」資訊、資料。以往被認為「可視」且「有體」之書面,於今逐漸被電腦之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀錄物之偽造、塗改、塗去等等,是否應獲得與「文書」相同之保護,而可適用刑法偽造、變造、毀損文書之相關規定,乃成為問題。本來學說上所謂文書(包括準文書)係指使用文字或符號,在可永續的狀態中,存在於物體上所記載之意思或觀念(意識),因此德國之通說遂認刑法上之文書,必須以成為視覺之對象為限,即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件,始屬相當(Sieber,ComputerkriminalitatundStraf,§248),電磁紀錄物非特不可視、不可讀,且與文書之「必須將制作名義人表示於文書上」之另一要件亦有未合,因不認其係屬刑法上所應保護之文書。至於日本,與說上雖有爭論(仍以主張文書必須可視、可讀為多數)但實務上對於以電磁處理之汽車登記檔案,則認其相當於彼邦刑法第一百五十七條第一項之「公正證書之原本」,乃採肯定說(最高裁判所昭和五十八年、民國七十二年十一月廿四日判例--刑事判例集三十七卷九號一五三八頁)。
  電腦與財產上犯罪所關連之問題中,其以資訊之不正操作,非法獲取財物或財產上利益之行為,究係詐欺抑竊盜?亦有爭論,此則對機械(電腦)之欺騙,是否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日通說,認機械不可能錯誤,如藉他人之現金提取卡(提款卡)撥取款項,就電腦本身言,完全依據程式語言之指令,就一定程序予以處理,無所謂受欺罔致生錯誤,因此僅能成立竊盜罪(Schonke/Schroder/Cramer,StGB,21Aufl,1982§263.植松正「全訂刑法概論Ⅱ各論第四百十頁);但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替代,其對機械之欺騙,即等於對自然人之所為,故應成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之「文書及通貨偽造條例」(TheForgeryandcounterfeitiniact)除將文書包括於「以機械、電器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或其他裝置」外,復將機械所為之識別、運作,視同自然人所為(見該條例第八條第一項d款、第十條第三、四項),另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦然。
  西德(現為德國)一九八六年(民國七十五年)八月施行之經濟犯罪防止法,關於刑法一部修正為:第二百六十三條(關於電腦詐欺)、第二百六十九條(關於虛偽紀錄資訊之輸入--以此解決「文書性」問題)、第三百零三條a(關於紀錄、資料之變更)、第三百零三條b(關於電腦操作之妨害)、第二百零二條a(資訊之不正取得)。 日本於昭和六十二年(民國七十六年)六月關於電腦犯罪亦為刑法之一部修正,其中以第一百六十一條之二(電磁紀錄與文書罪)、第二百三十四條之二(電腦資訊處理與業務妨害罪)、第二百四十六條之二(電腦不正操作與財產犯罪--即以詐欺論擬)為最重要。
  德、日兩國因上述刑法一部修正之結果,已將電磁紀錄物以法律規定為「文書」予以處理;但德國法仍維持「無形偽造不罰」,而「名義人之存在至少須可被判斷」。日本法則將具有「製造」「輸入」資料之權限者,視為文書之制作名義人,且主觀上限於「使人業務處理錯誤為目的」,故其立法本意,不在「保護紀錄之證明功能」,而係處罰「資訊處理之妨害」。是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性,但其著重之點並非完全相同,此乃吾人宜加注意者。至於其以資訊不正之操作,非法獲取財物或財產上利益之行為,德、日立法上均以詐欺罪論處,則無不同。我國刑法修正草案(七十九年二月十三日)第三百三十九條之一:意圖為自己或第三人不法之所有,以不正方法由自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者,亦同。是關於本問題立法之趨勢如何,已甚為明顯。
  吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於物體上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置印出時,即可藉其處理之機器作為文書而再生,故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微膠捲,雖本身不能讀,但用機器即成可讀之物,亦即透過光線等,以直接之形狀放大,即能閱讀,所以可稱為「文書」之縮製版。相對於此,在電磁紀錄物之情形,固與微膠捲並非完全相同,其乃在物體上帶有無形之正負磁氣,且其再現方法為間接,必須與主記憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用,始能獲得再現之結果,然其雖屬如此,該磁帶所記憶之資料,只要知悉程式語言,而變換符號,經使用電腦即可為數字或文字之再現,所以其結果仍與微膠捲同,應不能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書,必須以成為視覺之對象者為限,即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件,始屬相當者;然此種附上視覺限定之說法,勿論其於盲人之點字,將難以自圓其說;且即令其應可視、可讀,當亦非指必須為「直接」之可視、可讀之意,電磁紀錄物雖不能直接從磁帶等之本身予以解讀,但如於再生之裝置上予以印出,則資料即行再現,必要之資訊即為可讀,故吾人若以直接之可讀否定其文書性,似非妥適;況所謂可讀,亦非一般人均可解讀之意,只要關係人之間依據客觀可循之規則,均受該記號之拘束而通用者,即使對一般人言為完全不成意義,亦不足為否定文書性之理由,此正如電碼、速記符號等並非通常一般人所能知曉其意義者同。是吾人倘予採取積極說(肯定說),似亦不能謂其與「文書」之概念有所乖離;尤其社會生活不斷趨於複雜化,有關事務之處理則要求迅速化、確實化之今日,公私機構之使用電腦必將大量增加,為因應此種社會之現實,從正面予以立法,如美、英、德、日諸國然,固屬適切之途徑,但我國係一立法遲鈍之國家,為阻遏關於電腦犯罪之不法行為,基於具體妥當性之考慮,經由現行法有關之規定,「適當」運用傳統文書概念所為之論理解釋,藉司法功能之運作,以因應現實,有如日本以往所為者然,應認有其必要。
  自動付款機(cashdispenser)係電腦之一種,提款人使用一定之機器語言,對其下一定之指令後,依自動操作系統付出一定之現款;而為提款以塑膠板所製成之「提款卡」,其與自動付款機發生一定之關係者,則係印在其上亦為吾人視覺無從察看之「磁線」,此等磁線通常除有金融機關之名稱、分支機構、存戶帳號外,為確保存款人之權益,亦儲存有「暗證號碼」(即吾人通稱之密碼),以供辨識之用,俾得確認其係該金融機關之物,以及該持卡之人係有權提款之人,並因此接受其後續之指令。故本問題所稱之「密碼」雖係一種證明之符號,然其「輸入」(即按上密碼數字)之行為,既非藉「密碼」在自動付款機軟體之磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念,故其按上密碼之本身,顯不能認係文書;且其亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更或塗去,而僅具有辨識之作用,此正如安全鎖之密碼然,必須撥對該設定之密碼,其所用之鑰匙始能開啟該鎖,道理正同,因此亦無所謂變造文書之情事。至於鍵盤提款數字之「按上」,則是一種付款操作之指令,亦即根據一定之程式語言命電腦依其程式所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款,此與一般電腦之操作,依其所欲處理之項目,須按上一定之鍵盤,發出一定之指令,其理亦屬相同,既非輸入虛偽之資訊、資料,更非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題;雖其軟體之程式所支配之自動記帳系統,因接受指令後之運作,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並輸出提款記錄及結餘帳單,但此則係自動付款系統處理後,進而因自動記帳系統之發動,致其有關之數字前後不同。並非對程式或存儲之資料,直接予以輸入其他之資訊、資料,以變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「帳簿」及「存摺」上所為之記載然,係付款人(金融機關)自行所記載,其「明細」應僅有「帳簿」憑證及使存款人得為核對之作用,提款人主觀上並無制作此等文書之意思,客觀上亦無此一制作之行為。茲吾人對存摺提款之上開記載,既因我國刑法無處罰使人為業務上登載不實之明文,而均不以為罪,則由自動付款機之處理,代其記帳、交付「明細」之情形,既與自然人所為者同,法律上之效果,當應從同。
  實務上,部分之見解,固有將前述之密碼,以其與印章、印文、署押有相同之作用,在鑑識「人格同一性」上有類似之功能,因將之與「金額數字」結合,而視同「取款條」之情形予以處理,遂主張應成立偽造私文書罪者,甲說之思考方向諒亦如此,固非無其見地;然社會上類似、甚或相同功能之事物,法律上亦非必須均賦予相同之評價,而仍應受所關法律概念之適當制約。茲印章、印文、署押既係表示人格同一性之記號,自仍以持續相當之時間而存在於一定之物體上為必要,其與「文書」之此一概念並無稍異,吾人倘將印章、印文、署押之概念過予擴大,認其雖非以持續之狀態而存在於一定物體上,亦屬無妨,則任何「人格同一」識別之符號,即使僅作為瞬間之辨識,而未持續存在於一定物體上者,當亦應認其為「印章」「印文」「署押」,如此,將使文書偽造罪陷於混亂,其所衍生之問題定必更難解決。實則如前之說明,本問題之密碼,僅具辨識之作用,俾電腦確認其無誤後,即聽從其後續之指令以為一定之處理,雖其不無表示一定用意之證明,但既非在永續狀態中記載一定之意思或觀念,固不能認係文書;且其按上之密碼,亦未存於一定物體上,僅供瞬間之辨識,自亦無所謂偽造印章、印文或署押。而「金額數字」則係命其付出相同數額之現款之指令,既不可能以之組成新的程式、或變更原有之程式,亦非直接更改原先儲存之資訊、資料之內容,自均無偽造、變造文書之可言。 本問題已經決議採乙說,惟為求整體問題(即電磁紀錄物之文書性以及前述之詐欺或竊盜罪)之解決,俾各級法院適用上不致紛歧,擬不修正乙說之內容,而建議為如下之決議:
  電磁紀錄物係在永續狀態中,記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於其上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置予以印出時,既可藉其處理之機械作為文書而再生,故非不可視之為刑法所保護之文書。
  自動付款機係電腦之一種,其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式,或取款卡上磁線部分所記載之資料等,固應成立文書偽造、變造罪;而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者,因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代,對其所施用之詐術,應視同對自然人所為,自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字,目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符,並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人,而接受其後續之指令,並非藉「密碼」而在磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念,亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去),而僅具有辨識之作用,雖其不無表示一定用意之證明,但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念,自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能,但其既僅為瞬間之辨識,並不存在於一定物體上,究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」,則是一種付款操作之指令,即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料,亦非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運件,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並據之輸出提款紀錄及結餘帳單,此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後,致其有關之存款數字前後有所不同而已,並非對程式或原先儲存之資訊、資料,為使其有所更易,而直接予以輸入其他之資訊、資料,俾變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然,非特為付款人(金融單位)自行記載,以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用;且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思,客觀上尤無制作之行為,其冒領者,雖不無使人為業務上登載不實之情事,然此一行為,刑法既無處罰之明文,自亦不為罪。
  可否請公決。
  採林庭長所提研究意見,將決議文字修正。修正後決議文如左:
  電磁紀錄物係在永續狀態中,記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於其上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置予以印出時,既可藉其處理之機械作為文書而再生,故非不可視之為刑法所保護之文書。
  自動付款機係電腦之一種,其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式,或取款卡上磁線部分所載之資料等,固應成立文書偽造、變造罪;而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者,因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代,對其所施用之詐術,應視同對自然人所為,自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字,目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符,並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人,而接受其後續之指令,該「密碼」並未在磁帶、磁碟上儲存(記載),亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去),而僅具有辨識之作用,雖其不無表示一定用意之證明,但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念,自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能,但其既僅為瞬間之辨識,並不存在於一定物體上,究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」,則是一種付款操作之指念,即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料,亦非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運作,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並據之輸出提款紀錄及結餘帳單,此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後,致其有關之存款數字前後有所不同而已,並非對程式或原先儲存之資訊、資料,為使其有所更易,而直接予以輸入其他之資訊、資料,俾變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然,非特為付款人(金融單位)自行所記載,以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用;且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思,客觀上尤無制作之行為,其冒領者,雖不無使人為業務上登載不實之情事,然此一行為,刑法既無處罰之明文,自亦不為罪。
【參考法條】刑法第210、216、220條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1231頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1263頁
【討論事項】刑一庭提案:某甲強劫取得某乙在行社或郵局設立存款帳戶而發給之提款卡(或稱金融卡)後,持往行社或郵局冒領自動提(付)款機(或稱櫃員機)內之存款,除應牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外,其將某乙提款卡擅自送入自動提(付)款機內,輸入提款人設定之密碼,按提款鍵及提領金額,使自動提(付)款機將款送出交付某甲之行為,是否應另成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪之牽連犯? 有甲、乙兩說:
【研究意見】【甲說(肯定說)】以行社或郵局自動提(付)款機之提款卡提領存款,除須送入提款人(即存款人)之提款卡外,尚須輸入存戶向行社或郵局設定之密碼,經自動提(付)款機電腦辨別無誤後,再按提款鍵及所欲提領之金額,提(付)款機始將現鈔連同提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)輸出交付提款人領取。此種提款方式,提(付)款機無異行社或郵局放款人員之手足,提款人既已輸入密碼及提款金額而由電腦留存紀錄以為提款憑證,依習慣係表示提款用意之證明,自屬刑法第二百二十條以文書論之私文書。某甲既以強劫方法取得提款卡而冒用提款人之提款卡名義提領存款,自足以生損害於提款卡之所有人,除牽連觸犯強劫及詐欺取財兩罪外,應另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書罪名。【乙說(否定說)】在自動提(付)款機(電腦)鍵盤上打密碼之數字及領取金額之數字,僅係對電腦之一種指令,使已設定之程式,依其指令之指示為一定之操作,故打密碼數字及領取金額數字之行為,不能認係偽造以文書論之私文書,而提款紀錄及存款結餘帳單(即存戶取款明細表)係付款人所制作,供提款人對帳之用,某甲且無制作該單據之意思。某甲之行為,尚難繩以刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪名。
  以上兩說,應以何說為當,提請公決。
【決議】採乙說。惟採乙說文字及理由仍須補充,請林庭長永謀研究如何補充,於下次會議再提會討論。
研究報告】林永謀
  一、電腦(電子計算機electroniccomputer)之功能,主要在「保存」「處理」「傳遞」資訊、資料。以往被認為「可視」且「有體」之書面,於今逐漸被電腦之磁帶、磁碟等電磁紀錄物所取代。因是對於電磁紀錄物之偽造、塗改、塗去等等,是否應獲得與「文書」相同之保護,而可適用刑法偽造、變造、毀損文書之相關規定,乃成為問題。本來學說上所謂文書(包括準文書)係指使用文字或符號,在可永續的狀態中,存在於物體上所記載之意思或觀念(意識),因此德國之通說遂認刑法上之文書,必須以成為視覺之對象為限,即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件,始屬相當(Sieber,ComputerkriminalitatundStraf,§248),電磁紀錄物非特不可視、不可讀,且與文書之「必須將制作名義人表示於文書上」之另一要件亦有未合,因不認其係屬刑法上所應保護之文書。至於日本,與說上雖有爭論(仍以主張文書必須可視、可讀為多數)但實務上對於以電磁處理之汽車登記檔案,則認其相當於彼邦刑法第一百五十七條第一項之「公正證書之原本」,乃採肯定說(最高裁判所昭和五十八年、民國七十二年十一月廿四日判例--刑事判例集三十七卷九號一五三八頁)。
  二、電腦與財產上犯罪所關連之問題中,其以資訊之不正操作,非法獲取財物或財產上利益之行為,究係詐欺抑竊盜?亦有爭論,此則對機械(電腦)之欺騙,是否亦屬刑法上之欺罔行為之問題。大陸法系之德、日通說,認機械不可能錯誤,如藉他人之現金提取卡(提款卡)撥取款項,就電腦本身言,完全依據程式語言之指令,就一定程序予以處理,無所謂受欺罔致生錯誤,因此僅能成立竊盜罪(Schonke/Schroder/Cramer,StGB,21Aufl,1982§263.植松正「全訂刑法概論Ⅱ各論第四百十頁);但英美法系之立法則認機械應視同自然人之替代,其對機械之欺騙,即等於對自然人之所為,故應成立詐欺罪。如英國一九八一年七月二十七日制定之「文書及通貨偽造條例」(TheForgeryandcounterfeitinAct)除將文書包括於「以機械、電器或其他方法紀錄或記憶資訊之磁碟、磁帶、音帶或其他裝置」外,復將機械所為之識別、運作,視同自然人所為(見該條例第八條第一項d款、第十條第三、四項),另美國阿拉斯加州一九八三年之立法亦然。
  三、西德(現為德國)一九八六年(民國七十五年)八月施行之經濟犯罪防止法,關於刑法一部修正為:第二百六十三條(關於電腦詐欺)、第二百六十九條(關於虛偽紀錄資訊之輸入--以此解決「文書性」問題)、第三百零三條a(關於紀錄、資料之變更)、第三百零三條b(關於電腦操作之妨害)、第二百零二條a(資訊之不正取得)。 日本於昭和六十二年(民國七十六年)六月關於電腦犯罪亦為刑法之一部修正,其中以第一百六十一條之二(電磁紀錄與文書罪)、第二百三十四條之二(電腦資訊處理與業務妨害罪)、第二百四十六條之二(電腦不正操作與財產犯罪--即以詐欺論擬)為最重要。
  德、日兩國因上述刑法一部修正之結果,已將電磁紀錄物以法律規定為「文書」予以處理;但德國法仍維持「無形偽造不罰」,而「名義人之存在至少須可被判斷」。日本法則將具有「製造」「輸入」資料之權限者,視為文書之制作名義人,且主觀上限於「使人業務處理錯誤為目的」,故其立法本意,不在「保護紀錄之證明功能」,而係處罰「資訊處理之妨害」。是德、日雖以立法承認電磁紀錄物之文書性,但其著重之點並非完全相同,此乃吾人宜加注意者。至於其以資訊不正之操作,非法獲取財物或財產上利益之行為,德、日立法上均以詐欺罪論處,則無不同。我國刑法修正草案(七十九年二月十三日)第三百三十九條之一:意圖為自己或第三人不法之所有,以不正方法由自動付款或收費設備取得他人之物者處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者,亦同。是關於本問題立法之趨勢如何,已甚為明顯。
  四、吾人以為電磁紀錄物確係在永續狀態中記載於物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於物體上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置印出時,即可藉其處理之機器作為文書而再生,故非不可謂電磁紀錄物亦為文書。此正如微膠捲,雖本身不能讀,但用機器即成可讀之物,亦即透過光線等,以直接之形狀放大,即能閱讀,所以可稱為「文書」之縮製版。相對於此,在電磁紀錄物之情形,固與微膠捲並非完全相同,其乃在物體上帶有無形之正負磁氣,且其再現方法為間接,必須與主記憶等電腦資訊處理組織全體為一併之運用,始能獲得再現之結果,然其雖屬如此,該磁帶所記憶之資料,只要知悉程式語言,而變換符號,經使用電腦即可為數字或文字之再現,所以其結果仍與微膠捲同,應不能謂其不具備文書性。至有謂刑法上之文書,必須以成為視覺之對象者為限,即所謂具備「可視性」「可讀性」之要件,始屬相當者;然此種附上視覺限定之說法,勿論其於盲人之點字,將難以自圓其說;且即令其應可視、可讀,當亦非指必須為「直接」之可視、可讀之意,電磁紀錄物雖不能直接從磁帶等之本身予以解讀,但如於再生之裝置上予以印出,則資料即行再現,必要之資訊即為可讀,故吾人若以直接之可讀否定其文書性,似非妥適;況所謂可讀,亦非一般人均可解讀之意,只要關係人之間依據客觀可循之規則,均受該記號之拘束而通用者,即使對一般人言為完全不成意義,亦不足為否定文書性之理由,此正如電碼、速記符號等並非通常一般人所能知曉其意義者同。是吾人倘予採取積極說(肯定說),似亦不能謂其與「文書」之概念有所乖離;尤其社會生活不斷趨於複雜化,有關事務之處理則要求迅速化、確實化之今日,公私機構之使用電腦必將大量增加,為因應此種社會之現實,從正面予以立法,如美、英、德、日諸國然,固屬適切之途徑,但我國係一立法遲鈍之國家,為阻遏關於電腦犯罪之不法行為,基於具體妥當性之考慮,經由現行法有關之規定,「適當」運用傳統文書概念所為之論理解釋,藉司法功能之運作,以因應現實,有如日本以往所為者然,應認有其必要。
  五、自動付款機(cashdispenser)係電腦之一種,提款人使用一定之機器語言,對其下一定之指令後,依自動操作系統付出一定之現款;而為提款以塑膠板所製成之「提款卡」,其與自動付款機發生一定之關係者,則係印在其上亦為吾人視覺無從察看之「磁線」,此等磁線通常除有金融機關之名稱、分支機構、存戶帳號外,為確保存款人之權益,亦儲存有「暗證號碼」(即吾人通稱之密碼),以供辨識之用,俾得確認其係該金融機關之物,以及該持卡之人係有權提款之人,並因此接受其後續之指令。故本問題所稱之「密碼」雖係一種證明之符號,然其「輸入」(即按上密碼數字)之行為,既非藉「密碼」在自動付款機軟體之磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念,故其按上密碼之本身,顯不能認係文書;且其亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更或塗去,而僅具有辨識之作用,此正如安全鎖之密碼然,必須撥對該設定之密碼,其所用之鑰匙始能開啟該鎖,道理正同,因此亦無所謂變造文書之情事。至於鍵盤提款數字之「按上」,則是一種付款操作之指令,亦即根據一定之程式語言命電腦依其程式所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款,此與一般電腦之操作,依其所欲處理之項目,須按上一定之鍵盤,發出一定之指令,其理亦屬相同,既非輸入虛偽之資訊、資料,更非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題;雖其軟體之程式所支配之自動記帳系統,因接受指令後之運作,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並輸出提款記錄及結餘帳單,但此則係自動付款系統處理後,進而因自動記帳系統之發動,致其有關之數字前後不同。並非對程式或存儲之資料,直接予以輸入其他之資訊、資料,以變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「帳簿」及「存摺」上所為之記載然,係付款人(金融機關)自行所記載,其「明細」應僅有「帳簿」憑證及使存款人得為核對之作用,提款人主觀上並無制作此等文書之意思,客觀上亦無此一制作之行為。茲吾人對存摺提款之上開記載,既因我國刑法無處罰使人為業務上登載不實之明文,而均不以為罪,則由自動付款機之處理,代其記帳、交付「明細」之情形,既與自然人所為者同,法律上之效果,當應從同。
  實務上,部分之見解,固有將前述之密碼,以其與印章、印文、署押有相同之作用,在鑑識「人格同一性」上有類似之功能,因將之與「金額數字」結合,而視同「取款條」之情形予以處理,遂主張應成立偽造私文書罪者,甲說之思考方向諒亦如此,固非無其見地;然社會上類似、甚或相同功能之事物,法律上亦非必須均賦予相同之評價,而仍應受所關法律概念之適當制約。茲印章、印文、署押既係表示人格同一性之記號,自仍以持續相當之時間而存在於一定之物體上為必要,其與「文書」之此一概念並無稍異,吾人倘將印章、印文、署押之概念過予擴大,認其雖非以持續之狀態而存在於一定物體上,亦屬無妨,則任何「人格同一」識別之符號,即使僅作為瞬間之辨識,而未持續存在於一定物體上者,當亦應認其為「印章」「印文」「署押」,如此,將使文書偽造罪陷於混亂,其所衍生之問題定必更難解決。實則如前之說明,本問題之密碼,僅具辨識之作用,俾電腦確認其無誤後,即聽從其後續之指令以為一定之處理,雖其不無表示一定用意之證明,但既非在永續狀態中記載一定之意思或觀念,固不能認係文書;且其按上之密碼,亦未存於一定物體上,僅供瞬間之辨識,自亦無所謂偽造印章、印文或署押。而「金額數字」則係命其付出相同數額之現款之指令,既不可能以之組成新的程式、或變更原有之程式,亦非直接更改原先儲存之資訊、資料之內容,自均無偽造、變造文書之可言。
  六、本問題已經決議採乙說,惟為求整體問題(即電磁紀錄物之文書性以及前述之詐欺或竊盜罪)之解決,俾各級法院適用上不致紛歧,擬不修正乙說之內容,而建議為如下之決議: 電磁紀錄物係在永續狀態中,記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於其上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置予以印出時,既可藉其處理之機械作為文書而再生,故非不可視之為刑法所保護之文書。
  自動付款機係電腦之一種,其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式,或取款卡上磁線部分所記載之資料等,固應成立文書偽造、變造罪;而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者,因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代,對其所施用之詐術,應視同對自然人所為,自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字,目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符,並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人,而接受其後續之指令,並非藉「密碼」而在磁帶、磁碟上儲存(記載)任何之意思或觀念,亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去),而僅具有辨識之作用,雖其不無表示一定用意之證明,但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念,自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能,但其既僅為瞬間之辨識,並不存在於一定物體上,究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」,則是一種付款操作之指令,即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料,亦非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運件,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並據之輸出提款紀錄及結餘帳單,此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後,致其有關之存款數字前後有所不同而已,並非對程式或原先儲存之資訊、資料,為使其有所更易,而直接予以輸入其他之資訊、資料,俾變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然,非特為付款人(金融單位)自行記載,以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用;且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思,客觀上尤無制作之行為,其冒領者,雖不無使人為業務上登載不實之情事,然此一行為,刑法既無處罰之明文,自亦不為罪。
  否請公決。
【決議】採林庭長所提研究意見,將決議文字修正。修正後決議文如左:
  電磁紀錄物係在永續狀態中,記載於磁帶、磁碟等物體上之意思或觀念,雖其係以無形之正負磁氣存在於其上,即由程式語言之此種電腦特有之符號予以表示,但由重現裝置予以印出時,既可藉其處理之機械作為文書而再生,故非不可視之為刑法所保護之文書。
  自動付款機係電腦之一種,其偽造、變造自動付款機軟體所儲存之資訊、資料、程式,或取款卡上磁線部分所載之資料等,固應成立文書偽造、變造罪;而其以他人之提款卡持向自動付款機冒領款項者,因該付款機係該機構辦理付款業務人員之替代,對其所施用之詐術,應視同對自然人所為,自應成立刑法上之詐欺罪。至其為冒領所按上之「密碼」數字,目的乃使電腦辨識其與原先所設定者是否相符,並以此判定其是否確係有權使用該提款卡之人,而接受其後續之指令,該「密碼」並未在磁帶、磁碟上儲存(記載),亦非對已有之程式或資訊、資料予以變更(竄改或塗去),而僅具有辨識之作用,雖其不無表示一定用意之證明,但仍不合乎「永續狀態中記載一定意思或觀念」之刑法文書概念,自不能認係文書。又其雖亦不無表示「人格同一性」之功能,但其既僅為瞬間之辨識,並不存在於一定物體上,究不能與印章、印文、署押同視。再其於自動付款機所按上之「提款數字」,則是一種付款操作之指念,即命軟體程式依此就其所控制之自動付款系統為一定之處理,並付出與該數字相同之現款。所為既非輸入虛偽之資料,亦非變更原先儲存之紀錄,當亦不生偽造、變造文書之問題。至其因自動記帳系統之運作,經為自動記帳之結果,而使原先儲存之資料,內容上有所變更,並據之輸出提款紀錄及結餘帳單,此則係自動付款系統及自動記帳系統處理後,致其有關之存款數字前後有所不同而已,並非對程式或原先儲存之資訊、資料,為使其有所更易,而直接予以輸入其他之資訊、資料,俾變更其內容。此正如存摺之提款,經計算後,其在「內帳」及「存摺」上為一定之記載然,非特為付款人(金融單位)自行所記載,以為帳簿憑證及使存款人得為核對之用;且提款人主觀上亦無制作此等文書之意思,客觀上尤無制作之行為,其冒領者,雖不無使人為業務上登載不實之情事,然此一行為,刑法既無處罰之明文,自亦不為罪。

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民國82年(16)

82-1.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期78頁
【相關法條】中華民國刑法第267、322條(81.05.16)
【決議】本問題甲、乙二說所引本院判決並無衝突,不予討論。並以研究報告函復司法院。
【參考法條】刑法第267322條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】
【院長提議】刑法第二百六十七條之常業賭博罪,所稱常業,是否在犯罪人別無其他正當職業時,始克成立?有甲、乙二說:
【討論意見】甲說(肯定說):法律上所稱常業犯,係以賴某種犯罪為生,別無其他正當職業者而言。(參見本院七十六年台上字第六五九五號判決) 乙說(否定說):刑法上規定之常業罪,只須有賴某種犯罪為業之意思,而有事實之表現為已足,不以藉該犯罪為唯一生存者為必要,縱令尚有其他職業,亦無礙成立常業罪。(參見本院七十四年度台上字第六五五一號判決) 以上二說,以何說為當?提請公決
研究報告】曹文起 莊來成 黃劍青 曾有田 吳雄銘
  刑法上之常業犯係指職業性之犯罪,即是以犯罪為其職業,並賴以為生。歷來判例、解釋即係本此旨趣加以闡釋。以犯罪為職業之常業犯縱令同時兼操其他職業,仍無礙其為常業犯罪,本院七十四年台上字第六五五一號判決並有進一步之闡釋。至於本院七十六年台上字第六五九五號判決旨在說明常業犯係賴某種犯罪為生,有時別無其他正當職業,並非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成,因行文用字簡略關係,導致似有「法律見解分歧」之疑義,合予澄清。謹具研究報告如上,是否有當,仍請公決。
【決議】本問題甲、乙二說所引本院判決並無衝突,不予討論。並以研究報告函復司法院。

82-2.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期78頁
【相關法條】國家總動員法第7條(31.03.29)中華民國刑法第2條(81.05.16)
【決議】於大法官會議釋字第一○三號解釋,本院五十一年台非字第七六號判例,五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議(一),及七十六年六月二日、七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前,仍照上開解釋、判例及決議之意旨辦理。
【參考法條】刑法第2條(81.05.16)國家總動員法第7條(31.03.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】
【院長提議】「動員時期電信(子)器材管制辦法」廢止後,被告於廢止前違反該辦法之犯罪者,有無刑法第二條第一項規定之適用?有甲、乙二說:
【討論意見】
【甲說】被告等於民國八十年間,未經申請核准,私自買賣無線電收發訊機,犯妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之違反政府依國家總動員法第七條第一項所發管制命令之罪。惟查「動員時期電信(子)器材管制辦法」業經行政院於民國八十二年一月十一日以台八十二台交字第九三二號明令廢止在案,則被告等行為後法律有所變更,依刑法第二條第一項規定,即無違反管制命令之可言,其行為因該辦法之廢止而不罰。
【乙說】刑法第二條第一項所謂法律有變更者,此法律乃指刑罰法律而言,行政法令縱可認為具有法律同等之效力,但因其並無刑罰之規定,究難解為刑罰法律,故如事實變更及刑罰法律外之法令變更,均不屬本條所謂法律變更範圍之內,自無本條之適用(參見五十一年台非字第七六號判例)。故行政院依國家總動員法第七條第一項規定所發管制之命令,與妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之基本法文相結合,即使有補充法規之效力,但此項行政法令之變更,自難解為刑罰法律之變更,應無刑法第二條第一項規定之適用。 以上兩說,以何說為當?提請公決
研究報告】楊佑庭
  奉交就「動員時期電信(子)器材管制辦法,於民國八十二年一月十一日明令廢止後,在廢止前違反該辦法之行為,有無刑法第二條第一項規定之適用」,進行研究,並作成研究報告提刑事庭會議討論,謹將研究結果提出報告於后:
  按刑法第二條所謂有變更之法律,乃指刑罰法律而言,並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限,此觀之憲法第一百七十條之規定甚明,行政法令縱可認為具有法律同等效力,但因其並無刑罰之規定,究難解為刑罰法律,故為事實變更及刑罰法律外之法令變更,均不屬本條所謂法律變更範圍之內,自無本條之適用。本院五十一年十月八日第五次民刑庭會議即普根據此項理論,作成:「犯私運管制物品進口逾公告數額者,如於行為後裁判時,該私運進口物品,又經行政院依懲治走私條例第二條第三項重曾公告,不列入管制物品之內,乃是行政上適應當時情形所為之事二上變更,並非刑罰法律有所變更,自不得據為廢止刑罰之認定」之決議。並為本院於同年月九日所為五十一年台非字第七六號判決所援用,該判決嗣復採為判例。因最高法院檢察署對此判決有不同見解,經層報行政院函請司法院大法官會議解釋,又經該會議於五十二年十月二十三日以釋字第一○三號解釋謂:「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告,其內容之變更,對於變更前走私行為之處罰,不能認為有刑法第二條之適用」。至七十六年六月二日本院第十一次刑事庭會議,復就「行政院前依國家總動員法第七條第一項規定所發布有關金融措施辦法及其補充命令,對於人民所有黃金外幣衹許其繼續持有,但不得自由買賣,並指定黃金外幣為國家總動員物質,此項有關黃金措施之命令,業經行政院明令自民國七十五年十一月一日起廢止,則在七十五年十一月一日以前所違反該黃金外幣不得自由買賣之禁止命令之犯罪,現裁判時,是否仍應處罰,有無刑法第二條第一項之適用」?依照以上決議、判例及解釋意旨,作成:「行政院原依國家總動員法第三條第九款於四十年五月三日以命令補充指定有關金融措施辦法中之黃金外幣為國家總動員物質,現為因應金融上情勢之變更,將此項指定黃金外幣為國家總動員物質之命令予以廢止,此即黃金外幣不再列為國家總動員物質,亦屬事實之變更,並非處罰規定之變更,自無刑法第二條第一項之適用」之決議。查動員時期電信(子)器材管制辦法第一條明定:「政府為維持國家安全及配合動員時期需要,特依國家總動員法第七條第一項及第十八條之規定訂定本辦法」,與行政院依據同法第七條第一項規定所發布有關金融措施辦法及其補充命令之性質相同,違反各該辦法及命令者,均應依國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款處罰,在前開決議、判例及解釋未變更前,就動員時期電信(子)器材管制辦法廢止前違反該辦法之犯行,似應仍採同一見解,認無刑法第二條第一項之適用,是否有當?敬請公決
【決議】於大法官會議釋字第一○三號解釋,本院五十一年台非字第七六號判例,五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議(一),及七十六年六月二日、七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前,仍照上開解釋、判例及決議之意旨辦理。

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82-3.【會議次別】最高法院82年度第1次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年03月16日

【資料來源】司法院公報第35卷6期79頁
【相關法條】中華民國刑法第231條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【參考法條】刑法第231條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1237頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1269頁
【提案】刑七庭提案:某甲係○○休閒中心負責人,與該中心經理乙共同意圖營利,使該中心之女服務生多人(均非良家婦女,年齡已滿十六歲)在該休閒中心密室內,為男性顧客從事色情陪浴互相撫摸祼體或按摩顧客身體(包括下體)等猥褻行為牟利,並以此為常業;甲乙之行為是否成立刑法第二百三十一條第三項(第二項)之圖利使人為猥褻行為常業罪?
【討論意見】甲說(否定說):刑法第二百三十一條之罪,其立法目的,係對誘人墮落之行為予以處罰,藉以維護社會之善良風俗,因是其已習於淫行,自願為娼者,不在本法條規範之列,此乃第一項關於「姦淫」之犯罪態樣,將「良家婦女」規定為構成要件要素之原因。雖其第二項之「使人為猥褻」未有「良家婦女」之用語,此不外為免重複,在立法技術上予以省略而已,否則,「姦淫」應受之非難,既甚予「猥褻」,乃竟仍以「良家婦女」為限,而「猥褻」之惡性較輕於「姦淫」,反不問其是否為良家婦女,均應成立本條項之罪,輕重失衡,殊非立法之本意。故刑法第二百三十一條第二項之使「人」為猥褻行為之該「人」,倘屬女性,仍應限於「良家婦女」。上開休閒中心之服務生既非良家婦女,年齡亦已滿十六歲,甲乙所為不構成犯罪。 乙說(肯定說):刑法第二百三十一條第二項所稱之「使」,係指「指使」、「引誘」或「容留」之意;所稱之「人」既未明定「良家婦女」,自包括男女兩性,如屬女性亦不以「良家」為限,且「使人為猥褻之行為」並不限於人與人同性間或異性間之猥褻,即使人獸相交,亦包括在內,故只須意圖營利使人為猥褻之行為,即構成本罪,不問其被「使」為猥褻者是否良家婦女,此乃文義解釋所當然,何況為遏阻目下諸多傷風敗俗行為之發生,基於刑事政策上之考慮,尤應為如上之解釋,始合乎吾人社會之「法的感情」。本問題之甲乙所為,自應成立刑法第二百三十一條第三項(第二項)之罪。
【決議】採乙說。

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82-4.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期80頁
【相關法條】中華民國刑法第28、31條(81.05.16)銀行法第18、29、29-1、125條(81.10.30)公司法第8條(79.11.10)
【決議】採甲說。
【參考法條】刑法第28、31條(81.05.16)銀行法第18、29之1、125、29條(81.10.30)銀行法第125、29條(78.07.24)公司法第8條(79.11.10)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】原刑一庭提案:某公司並非銀行或信託公司,其登記業務項目亦未包括吸收存款,竟於民國八十年三月間,向社會大眾,以每股金額若干萬元,按期支付厚息,發給「認股金收據」方式,吸收資金,則該公司參與吸金決策,或知情而參與執行吸金之董事長甲、董事乙、丙及承辦吸金業務之吸金業務專員丁,是否均應依現行銀行法第一百二十五條第二項論處並有刑法第三十一條、第二十八條之適用?前述情形之吸金時間如係在七十八年六月以前,該公司是否犯七十八年七月十七日修正公布前銀行法(下稱舊銀行法)第一百二十五條第一項之罪?
【討論意見】
【甲說】(一)該公司於八十年三月之吸金行為,依現行銀行法第二十九條之一規定,應成立同法第一百二十五條第一項之罪,依同法第十八條及公司法第八條第一項規定,甲、乙、丙均為公司之負責人,且均參與吸金決策,並為公司行為負責人,自應依同法第一百二十五條第二項處罰,並依刑法第二十八條論以共同正犯,丁雖非公司之責負人,但知情而參與執行吸金業務,與甲、乙、丙有犯意聯絡及行為分擔,依刑法第三十一條第一項規定,仍以共同正犯論,故甲、乙、丙、丁皆為共同正犯。
  (二)該公司吸金之時間雖在七十八年六月,但舊銀行法與現行銀行法第二十九條第一項均規定非銀行不得經營收受存款業務,違反者應依同法第一百二十五條第一項處罰,該公司向社會大眾以每股金額若干萬元,按期付息,發給「認股金收據」方式,吸收資金,顯係收受存款行為,自應依舊銀行法第一百二十五條第一項處罰。
【乙說】(一)銀行法第一百二十五條第二項關於非銀行法人之行為負責人應受處罰之規定,係自同法第二十九條第一、二項規定禁止非銀行之法人經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,違反該項禁止行為時所課予之責任轉嫁而來,並非因身分而成立之罪,自無刑法第三十一條規定之適用;且因違反規定之主體為法人,其本身無犯罪意識,自無犯意聯絡可言,法人犯銀行法第一百二十五條第一項之罪時,其多位行為負責人,各依同條第二項處罰,彼此間不成立共同正犯。因此,甲、乙、丙間無刑法第二十八條規定之適用,丁亦不能依刑法第三十一條第一項規定以共犯論。
  (二)現行銀行法第二十九條之一所謂「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論」,係七十八年七月十七日修正公布時新增訂之規定,舊銀行法第二十九條第一項規定「非銀行法不得經營收受存款業務」,無從規範利用借款、收受投資、使加入為股東等名義而大量吸收社會資金,以遂行其收受存款之實而經營其登記範圍以外業務之所謂地下投資公司所為脫法收受存款行為(參閱立法院公報第七十八卷第五十期第三十七至三十八頁刊載增訂銀行法第二十九條之一立法理由)。該公司係在銀行法增訂第二十九條之一以前,對外吸收游資,發給「認股金收據」,支付厚息,自不能認為該公司違反舊銀行法第二十九條第一項,而成立同法第一百二十五條第一項之罪。
【決議】採甲說。

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82-5.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期81頁
【相關法條】中華民國刑法第306、320、321、354條(81.05.16)
【決議】請柯法官斟酌出(列)席庭長、法官意見,修正研究報告後,以研究報告覆司法院。
【參考法條】刑法第306、320、321、354條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】司法院(81)院台廳二字第一六○五九號函,關於本院二十七年滬上字第五四號、二十八年滬上字第八號有關加重竊盜未遂罪之判例見解,是否有變更之必要?
【決議】請柯法官斟酌出(列)席庭長、法官意見,修正研究報告後,以研究報告覆司法院。
【修正後研究報告】柯法官慶賢
  一、按刑法第三百二十一條之加重竊盜罪,係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件,此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者」而自明。法文稱「左列情形」而不曰「左列行為」,係因各該情形除該條第一項第一款「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」,有可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪及第三百五十四條毀損罪之「犯罪行為」外,其餘各款情形,未必皆為構成犯罪之行為(例如攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在車站及埠頭等場所)。因之,本院二十三年上字第三八一四號、二十六年滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十九年上字第四二四號、三十三年上字第一五○四號、六十二年台上字第三五三九號、六十七年台上字第二八四八號、六十九年台上字第三九四五號判例,均一致認為該條項所列各款情形,僅屬竊盜罪(於刑法第三百三十條則為強盜罪)之加重條件(註一),法律上既已視為單純一罪之加重條件,各該條件自已溶合於加重竊盜之罪質中(參閱本院二十七年上字第一八八七號判例)(註二),其本質上仍屬竊盜罪,並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款,非為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯,第三百二十一條第一項第二款,亦非第三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂,且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形,始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施,加重竊盜罪即無由成立,除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件,應另依各該罪名追訴處罰外,即難繩以本罪。
  二、進入他人住宅之原因甚多,諸如:(1)為強姦女子而侵入他人住宅。(2)為殺人而侵入他人住宅。(3)為竊盜而侵入他人住宅。(4)治安人員為依法執行搜索任務而進入他人住宅。因之,進入他人住宅未必皆應成立犯罪,即令係無故侵入他人住宅,亦僅成立刑法第三百零六條之妨害自由罪。刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪,在未著手於竊盜行為之前,一因侵入他人住宅除為竊盜外,尚有如前述其他各種原因,自不能認為侵入他人住宅即係加重竊盜未遂;二因如認侵入他人住宅即應成立加重竊盜未遂,則行為人如侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人,是否亦應認為成立強姦未遂或殺人未遂?若謂竊賊於夜間侵入他人住宅尚未著手行竊,即應成立加重竊盜未遂罪,而侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人行為,則僅論以無故侵入他人住宅罪,不成立強姦未遂或殺人未遂罪,豈非雙重標準?如此豈能為大眾所認同。故如變更本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號兩則判例,改為「只要著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一,縱未著手於竊盜行為之實施,亦應成立加重竊盜未遂罪」,則陰謀或預備竊盜而有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一者,均應一律繩以加重竊盜未遂罪名,殊與刑法不處罰陰謀、預備竊盜之罪刑法定主義相違背,並陷人民於進退失據。
  三、學者固有主張刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪,為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪之結合犯;第三百二十一條第一項第二款之毀損門扇、牆垣或其他安全設備竊盜,亦為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯,其所持理由無非認為各該條款已將兩罪相結合為實質上之加重竊盜一罪故也(註三)。惟查刑法第三百二十一條第一項第一款所列各款情形,並非全部均能單獨成立犯罪,已如前述,在同一法條中,如認部分條款與其基礎犯之竊盜罪得成立結合犯,部分條款與基礎犯之竊盜罪則認非結合犯,理論上既難自圓其說(註四),亦非立法者之本意。且查本條規定之立法型態為「犯竊盜罪而有左列情形之一者,處....」,亦與同法第三百三十二條規定「犯強盜罪而有左列行為之一者,處....」及第三百三十四條規定「犯海盜罪而有左列行為之一者,處....」之結合犯立法型態不同,尤難解為結合犯。抑有進者,刑法上之結合犯中,如有部分依法須告訴乃論者,該部分如未經合法告訴,仍不得追訴處罰,而應僅就他部分予以論科,司法院院字第一九五四號著有解釋(註五)。因之,如將刑法第三百二十一條第一項第一款及第二款解為結合犯,其與基礎犯相結合之刑法第三百零六條及第三百五十四條之罪,依同法第三百零八條第一項及第三百五十七條規定,須告訴乃論,如未經合法告訴,即不得處罰其加重竊盜罪,其將加重竊盜罪之成立與否,決定於被害人之是否對各該條款之告訴,不但造成司法審判實務之困擾,且與加重處罰竊盜犯罪型態之立法理由亦相違背,其非確論,理極明確。此說向為司法審判實務所不採,且不為大多數學者所贊成。。退一萬步言,縱認刑法第三百二十一條第一項第一、二款與其基礎犯之竊盜罪係結合犯,通說認為結合犯係兩個獨立成罪之犯罪行為相結合為一個新罪。如刑法第二百二十三條、第三百三十二條、第三百三十四條規定是。若竊賊於夜間無故侵入他人住宅或僅毀越門扇、牆垣及其他安全設備,而尚未著手於竊盜行為之實施,則竊盜罪尚未成立,妨害自由或毀損罪已無從與其基礎犯相結合,仍難成立刑法第三百二十一條第二項第一項第一款或第二款之加重竊盜未遂罪名。
  四、綜上所述,本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬上字第八號判例意旨,咸認「如僅著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款之加重條件行為,而未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行,縱其目的係在行竊,仍難論以加重竊盜未遂之罪」,即明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時,加重竊盜罪即無由成立之斯旨,立論至為正確。按此兩則判例,乃係對於法理之探討,與社會環境變遷有無脫節無涉(註六),殊不宜亦不必遽予變更。
  五、犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段,在預備與實行之間,有一「著手」之○○○區隔,已經著手即為實行,尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述,主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上,本院判例對於一般犯罪之著手,認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為(或稱構成犯罪之事實)開始實行者而言(參閱本院二十一年非字第九十七號、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例)(註七),當係採取客觀說;對於竊盜行為之著手時點,究應從何時段開始起算,則尚無專則判例可循。考諸鄰近日本判例,對於竊盜罪著手時點之認定,見解亦不一致(註八)。或謂:「以竊盜為目的而侵入住宅,且為與侵犯他人財物有關之密接行為,例如為了物色錢財而有接近(靠近)依櫥之情形時,即為竊盜著手」(大審院昭和九年十月十九日、昭和九年()一○六五號刑四庭判決);或謂:「以竊盜為目的而侵入他人屋內,使用手電筒物色食物等財物時,即為竊盜之著手」(最高裁判所昭和二十三年四月十七日、昭和二十二年()三四○號小法庭一庭裁判官塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田判決);或謂:「犯人在被害人店舖內,以其所攜帶之手電筒照明黑暗之店內,雖知店內有堆積之電氣器具類,但因想盜取現金而有走向店內香煙販賣處所之事實者,應認與竊盜之著手行為相當」(最高裁判所昭和四十年三月九日、昭和三十九年()二一三一號小法庭二庭裁判官奧野、山田、草鹿、城戶、石田裁定)(註九)。今後我國在司法審判實務上,對於竊盜罪之著手時點,除應就眾多學說斟酌損益,並參酌各國之立法例及判例演變趨勢,於行為人以行竊之意思接近財物,並進而物色財物,即可認為竊盜行為之著手外,實務上似不妨從個案詳加審認,另創竊盜著手時點之新見解,以期符合現代社會環境之實際需要,始為上策。
【註釋】
【註一】本院(1)二十三年上字第三八一四號判例:「(舊)刑法第三百四十八條至第三百五十條均係強盜罪之加重規定....」(本院判例要旨下冊第三八○頁)。
  (2)二十六年滬上字第十八號判例:「攜帶軍用槍砲強取財物,除構成犯強盜罪而具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重條件外....」(本院前揭書第九三頁)。
  (3)二十七年滬上字第五十四號判例:「刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪,為第三百二十條之加重條文,自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行,至該條第一項各款所列情形,不過為犯竊盜罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物,仍不能以本條之竊盜未遂論」(本院前揭書第三六二頁)。
  (4)二十九年上字第四二四號判例:「上訴人侵入輪船強姦,係在下午二時,並非夜間,與夜間侵入之加重條件不合。其無故侵入他人船艦行為,雖經合法告訴,祇能認為強盜之方法,應從一重處斷。」(本院前揭書第三八一頁)。
  (5)三十三年上字第一五○四號判例:「被告於夜間以手伸入其鄰居住宅前方之門窗,從窗內竊取衣服多件,其竊盜之手段,雖已越進窗門,使他人窗門安全之設備,失其防閑之效用,但其身體既未侵入住宅,自僅合於刑法第三百二十一條第一項第二款所定之加重情形,而非夜間侵入住宅竊盜」(本院前揭書第三六三頁)。
  (6)六十二年台上字第三五三九號判例:「刑法第三百二十一條第一項第六款之加重竊盜罪,係因犯罪場所而設之加重處罰規定....」(本院前揭書第三六五頁)。
  (7)六十七年台上字第二八四八號判例:「上訴人所犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪,係屬所犯同法第三百二十條之加重條件....」(本院前揭書第一三一頁)。
  (8)六十九年台上字第三九四五號判例:「刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件,如犯竊盜罪兼具數款加重情形時,因竊盜行為祇有一個,仍祇成立一罪,不能認為法律競合或犯罪競合,但判決主文應將各種加重情形順序揭明,理由並應引用各款,俾相適應」(本院前揭書第三六六頁)。
【註二】本院二十七年上字第一八八七號判例:「毀越門扇而入室行竊,其越入行為即屬侵入住宅,已結合於所犯加重竊盜之罪質中,無更行構成侵入住宅罪之理」(本院前揭書第三六二頁)。
【註三】韓忠謨教授,刑法各論(民國五十七年三月版)第四○九頁至第四一○頁。
【註四】本院陳庭長煥生著加重條件犯與結合犯一文,載見八十一年十月出版刑事法雜誌第三十六卷第五期第四頁。
【註五】司法院院字第一九五四號解釋:「刑法關於強姦殺被害人之結合犯及該罪須告訴乃論各規定....既經檢察官起訴,雖未據有告訴權者之告訴,仍應參照院字第十七號解釋,專就殺人部分,予以論科」(司法院解釋彙編第三冊第一六六九頁)。
【註六】本院陳庭長煥生前揭文第七頁。
【註七】本院
  (1)二十一年非字第九十七號判例:「預備行為與未○○○區別,以已未著手於犯罪之實行為標準,所謂著手,即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言」(本院判例要旨下冊第四十八頁)。
  (2)二十五年非字第一六四號判例:「刑法第二十五條第一項所謂著手,係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言,其在開始實行前所為之預備行為,不得謂為著手,自無成立未遂犯之餘地」(本院前揭書同頁)。
  (3)三十年上字第六八四號判例:「刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之 實行,係指對於構成犯罪要件之行為,已開始實行者而言,若於著手此項要件行以前之準備行動,係屬預備行為,除法文有處罰預備犯之明文,應依法處罰外,不能遽以未遂犯罪論擬」(本院前揭書第四十九頁)。
【註八】日本刑法第二百三十五條:「他人財物竊取者竊盜罪為十年以下懲役處」。 第二百四十三條:「第二百三十五條乃至第.....條未遂罪之罰」。
【註九】日本刑事判例:
  (1)竊盜目的家宅侵入他人財物犯密接行為、金品物色近寄場合竊盜著手。(大審昭和九年十月十九日刑四判、昭和九年()一○六五號、刑集十三卷一四七三頁)。
  (2)竊盜目的他人屋內侵入、懷中電燈食料品等物色場合、竊盜著手。(最高裁昭和二三年四月十七日一小(塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田各裁判官)判、昭和二二年()三四○號、刑集二卷四號三九九頁)。
  (3)犯人被害者方店舖內、所攜懷中電燈真暗店內照、電氣器具類積、金盜店煙草賣場方行事實、竊盜著手行為認相當。(最高裁昭和四○年三月九日二小(奧野、山田、草鹿、城戶、石田各裁判官)決定、昭和三九年() 二一三一號、刑集一九卷二號六九頁)

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82-6.【會議次別】最高法院82年度第2次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年04月13日

【資料來源】司法院公報第35卷6期84頁
【相關法條】中華民國刑法第47條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【參考法條】刑法第47條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1240頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1272頁
【提案】刑四庭提案:確定之科刑判決,事實欄已記載被告為累犯之事實,理由欄亦已敘明被告成立累犯應加重其刑,並在據上論結之下引用「刑法第四十七條」,但主文之記載並無「累犯」二字,是否審判違背法令而得對之提起非常上訴?
【討論意見】
【甲說】主文欄既無累犯二字,即屬主文與事實理由不符,為審判違背法令,得提起非常上訴救濟。
【乙說】題示情形,祇屬主文文字脫漏,與判決結果毫無影響,與審判違背法令之情形不相當,如對之提起非常上訴,難認有理。 以上二說,以何說為當?敬請公決
【決議】採乙說。

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82-7.【會議次別】最高法院82年度第3次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年04月27日

【資料來源】司法院公報第35卷7期99頁
【相關法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【決議】採乙說。
【乙說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪,法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件。且參照本院五十二年度第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨,可見「運輸」不以為他人輸送為必要,即為自己輸送者亦包括在內。故不論某甲為他人運送或為自己運送,均應成立運送走私物品罪,甲、乙二人應論以該罪之共同正犯。否則如甲說之見解,某甲之行為不為罪,某乙成立運送走私物品罪,顯失公平。
【參考法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1242頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1274頁
【提案】
【院長提議】某甲在台北縣海邊,向私梟購買私運進口逾公告數額管制物品一批後自行駕駛車輛並僱請知情之貨車司機某乙,共同運載○○○市意圖銷售,運送途中為警查獲,某甲是否構成懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪,有甲、乙二說:
【討論意見】
【甲說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪,以運送他人之走私物品為前提要件,若運送屬於自已所有之走私物品,並非為他人運送,即難成立該罪,某甲之運送行為,為法所不罰。
【乙說】懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪,法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件。且參照本院五十二年度第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨,可見「運輸」不以為他人輸送為必要,即為自己輸送者亦包括在內。故不論某甲為他人運送或為自己運送,均應成立運送走私物品罪,甲、乙二人應論以該罪之共同正犯。否則如甲說之見解,某甲之行為不為罪,某乙成立運送走私物品罪,顯失公平。 以上二說,以何說為當,提請公決
研究報告】刑六庭蔣嶸華郭柏成劉敬一丁錦清黃聰明
  懲治走私條例第三條第一項所列之「運送」「銷售」或「藏匿」走私物品之行為,本質上均屬同條例第二條私運管制物品罪之後續行為。若某甲自行私運管制物品進口或與私梟有共犯關係者,則運送走私物品之罪,似為前之私運管制物品罪所吸收,不另論罪(如竊盜搬運贓物,為竊盜罪之當然結果,除論以竊盜罪之,不能再依搬運贓物罪論科)。茲某甲向私梟購買業已進口之大批走私物品,而為自己運送,除適用該條例第三條第一項之運送走私物品罪外,尚無其他規定之罪名可資處罰(因尚未著手於銷售購得之私貨,亦與銷售走私物品罪之構成要件不合),○○○區別其係為自己運送或為他人運送,而於法條文字外,另設適用之限制。且本院五十二年十二月廿四日第四次民刑庭總會會議決議(六)之意旨,亦認為不以為他人輸送為必要,即為自己輸送者亦包括在內,是懲治走私條例之「運送」,亦宜為相同之解釋,否則某甲之行為不成立犯罪,某乙應成立運送走私物品罪,貨主反逍遙法外,殊非法理之平,亦難使人信服。故採乙說為宜,是否有當,敬請公決本問題經討論後同意由梁庭長仰芝增列丙說。
【丙說】某甲在台北縣海邊,向私梟購買私運進口逾公告數額管制物品一批,自行駕駛車輛並僱請知情之貨車司機某乙,運載○○○市意圖銷售,運送途中為警查獲。某甲既係意圖銷售而購買,雖未售出,應依懲治走私條例第三條第三項規定銷售第二條第一項之走私物品未遂論處。
【決議】採乙說。

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82-8.【會議次別】最高法院82年度第3次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年04月27日

【資料來源】司法院公報第35卷7期100頁
【相關法條】中華民國刑法第55、187、271條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第10、11、13-1條(79.07.16)
【決議】持有槍砲彈藥而依槍砲彈藥刀械管制條例處罰者,依本院七十三年一月七日七十三年度第一次刑事庭會議決議(一)辦理;若依刑法第一百八十七條規定處罰者,則依本院歷年判例意旨辦理。並以梁庭長仰芝之研究報告復司法院。
【參考法條】刑法第55、187、271條(81.05.16)槍砲彈藥刀械管制條例第10、11、13之1條(79.07.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1242頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1274頁
【提案】
【院長提議】某甲意圖供自已犯罪之用持有供軍用之鋼筆手槍及霰彈而殺人,犯何罪? 有甲、乙二說:
【討論意見】
【甲說】甲持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈殺人,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項暨刑法第二百七十一條第一項之罪,惟該槍、彈可供軍用,且供犯罪之用,依同條例第十三條之一規定,應適用較重;處罰之刑法第一百八十七條論處,而甲雖同時持有上開槍、彈,亦僅成立刑法第一百八十七條單純一罪名,無一行為觸犯數罪名之想像競合犯可言,與槍砲彈藥刀械管制條例將槍砲、彈藥分別定以不同條文處罰不同,故甲所犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及第一百八十七條加重危險物罪間有方法結果之牽連關係,應從一重之殺人罪處斷。
【乙說】甲持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈殺人,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項暨刑法第二百七十一條第一項之罪,惟該槍彈可供軍用且供自已犯罪之用,依同條例第十三條之一規定,應適用較重處罰之刑法第一百八十七條論處,惟查甲意圖供自已犯罪之用,同時持有可供軍用之槍、彈,係犯刑法第一百八十七條之罪,且屬一行為觸犯二罪名,應依想像競合犯關係,從一重論處,再與所犯殺人罪,依牽連犯之規定,從一重之殺人罪處斷。 以上二說,以何說為當?請公決
  某甲意圖供自己犯罪之用持有可供軍用之鋼筆手槍及霰彈而殺人,犯何罪?整理補充
研究報告】梁仰芝
  一、槍砲彈藥刀械管制條例(下稱槍砲條例),於民國七十四年一月十七日修正公布,增訂第十三條之一:「犯本條例之罪,其他法律有較重處罰之規定者,從其規定。」某甲持用可供軍用之鋼筆手槍及霰彈,分別觸犯同條例第十、第十一兩條第三項之罪,其本刑均較刑法第一百八十七條為輕。依前述增訂法條規定,自應按刑法第一百八十七條論處,並與殺人罪依刑法第五十五條後段,從較重之殺人罪處斷。本院七十四年度台上字第五二五一號、八十一年度台上字第二九八一號,均採同一見解,無何分歧。
  二、刑法第五十五條前段想像競合犯之成立,應具備下列三要件:(一)須基於單一之行為。(二)須發生數結果。(三)數結果須觸犯數罪名(分同種類罪名與異種類罪名兩種)。
  三、刑法第一百八十七條加重公共危險罪,所保護之客體為公共安全。行為態樣為「製造」、「販賣」、「運輸」與「持有」。犯罪客體為「軍用槍砲子彈」與「爆裂物」。法文所稱軍用子彈,係指一觸即行炸裂之物(參見院字第二三八號解釋),實即爆裂物。至「炸藥」、「棉花藥」、「雷汞」,均為爆裂物之例示,但爆裂物不以此為限(二八上字第六四三號判例)。被告行為態樣如非單一,依吸收關係決定其態樣,同時同地持有軍用槍砲子彈及爆裂物時,因俱在刑法第一百八十七條條文規定之內,既未發生數結果,亦未觸犯數罪名,與想像競合犯之要件不符,不生想像競合犯問題。
  四、槍砲條例為針對槍砲彈藥刀械,加以管制,用以維持社會秩序,保障人民生命財產安全之特別法。除對槍砲彈藥刀械之意義,用法條加以明文規定外,復將槍砲分為重型槍砲、輕型槍砲、魚槍及其他各式槍砲四種,與彈藥、刀械,分別規定為六種不同之罪名;各罪本刑相差懸殊,因係分別規定處罰,本院因於七十三年一月十七日刑事庭會議,專對槍砲條例之規定,作成決議:「同時持有槍砲子彈者,為一個持有行為而犯二種罪名,係一行為而觸犯數罪名,應依刑法第五十五條前段規定,從較重之槍砲罪論處。」此項決議與刑法第一百八十七條之單一犯罪無涉。
【決議】持有槍砲彈藥而依槍砲彈藥刀械管制條例處罰者,依本院七十三年一月七日七十三年度第一次刑事庭會議決議(一)辦理;若依刑法第一百八十七條規定處罰者,則依本院歷年判例意旨辦理。並以梁庭長仰芝之研究報告復司法院。

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82-9.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(一)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期101頁
【相關法條】刑事訴訟法第267、302條(79.08.03)
【決議】採甲說。
【甲說】應至宣判之日
【理由】按刑事訴訟法第三旦零二條第一款規定,案件曾經判決確定者,應為免訴之判決,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,既因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判,此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪,其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,固亦均應適用,但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院,就全部犯罪事實,依刑事訴訟法第二百六十七條規定,本應予以審判,故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實,惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實,既非該法院所得審判,即為該案判決之既判力所不能及(最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照),是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準,而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」,顯然不限於二審判決,因而在未經上訴於二審法院之判決,亦屬相同,否則,如認判決在一審確定者,其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期,在此期間,被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行,而受免訴判決,其有違公平正義原則,實非確當。
【參考法條】刑事訴訟法第267、302條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】
【院長提議】
  得上訴於高等法院之第一審刑事判決,如未據上訴,其既判力之時點,究係至宣判之日抑判決確定之時?有甲、乙二說:
【討論意見】
【甲說】應至宣判之日
【理由】按刑事訴訟法第三旦零二條第一款規定,案件曾經判決確定者,應為免訴之判決,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判決,該被告應否受刑事制裁,既因前次判決而確定,不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判,此項原則,關於實質上一罪或裁判上一罪,其一部事實已經判決確定者,對於構成一罪之其他部分,固亦均應適用,但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院,就全部犯罪事實,依刑事訴訟法第二百六十七條規定,本應予以審判,故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實,惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實,既非該法院所得審判,即為該案判決之既判力所不能及(最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照),是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準,而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」,顯然不限於二審判決,因而在未經上訴於二審法院之判決,亦屬相同,否則,如認判決在一審確定者,其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期,在此期間,被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行,而受免訴判決,其有違公平正義原則,實非確當。
【乙說】應至判決確定之日
【理由】第一審管轄權屬於地方法院之刑事案件,除簡易判決外,就地方法院所為第一審判決,率得向管轄第二審之高等法院上訴,而管轄第二審之高等法院係採「覆審制」,是就上開一審判決,不論有無上訴,既有接受管轄第二審之高等法院審判之可能性,則甲說所引例中謂「最後審理事實法院」,自係指管轄第二審之高等法院而言,苟該判例非採「審理可能說」,則其既判力之時點即應限至言詞辯論終結之時,蓋言詞辯論終結後,如非再開辯論,已無從再調查事實證據。準此,上開一審判決宣示後,確定前發生之事實,苟與該案有實質或裁判上一罪之關係,當為該第一審確定判決效力所及,是其既判力之時點應至判決確定之日。 以上二說,應以何說為當,請公決
研究報告】刑三庭鍾日成蔡詩文楊文翰黃武次王德雲 一、犯罪事實具有連續性或繼續性者,在實體上為一罪,在訴訟法上為同一訴訟客體,具有不可分割性,故檢察官雖就其他犯罪事實之一部起訴,依刑事訴訟法第二百六十七條之規定,其效力及於全部,但其效力及全部之何一時點,自應予以界定,此即刑事既判力時之範圍,亦稱既判力時之基準點,或既判力之延展。 二、既判力時之範圍有下列三說。
  判決確定說:既判力及於最後事實審判決確定前之全部事實,此說重在實體關係,認為訴訟客體,應因裁判確定始歸予消滅,實質上或裁判上之一罪其既判力及於判決確定時之全部事實。惟事實審法院自言詞辯論終結迄至宣示判決及文書送達並扣除在途期間與假日,判決之確定耗時費日,予犯罪者在判決確定前恣意續行其犯罪,而受一事不再理原則之庇護,有違社會正義。
  最後事實審理可能說:此說重在程序關係,即應以其全部事實是否有審理之可能為準,既有審理之可能,雖未予審理,亦其判決效力之所及,此說又分為A既判力及於最後事實審言詞辯論終結前所發生之事實,均在原事實審法院調查審判之範圍。故在言語辯論終結後所發生之事實既非原事實審法院所能調查審判之範圍,自非原判決既判力之所及,(褚劍鴻著刑事訴訟法論第三三二頁)。黃東熊教授亦贊同此說(見黃著刑事訴訟法論第四八九頁)。B既判力及於最後審理事實法院宣示判決前所發生之事實,此說為實務界所肯定(參本院三十二年上字第二五七八號刑事判例,及三十九年台上字第二一四號民事判例),惟言詞辯論終結後所發生之事實,如何能為法院及時發覺而再開言詞辯論重為事證之調查,亦存疑問。
  三、本院判例對下級審法院具有事實上之拘束力,不容任意變更,致紊亂法之秩序。本院上開三十二年上字第二五七八號判例在未變更之前,台灣高等法院台南分院八十一年度上易字第四二四號判決及台灣嘉義地方法院八十一年五月份法律問題提案所採甲說:(應至宣判之日),其法律見解自無不當。
  四、撤回上訴,若他造當事人本無上訴權,或依法已不得上訴,則上訴撤回之日,即原判決確定之日(十三年統字第一八九八號),惟判決之確定力與判決之拘束力係屬兩事,故連續犯其既判力之延展為求理論上之一貫性,縱令於第二審撤回上訴,仍應以第一審宣示判決之時為準據。易言之,在判決宣示後所發生之犯罪事實,無一事不再理原則之適用,應由檢察官另行起訴,法院亦應為實體上之判決。
【決議】採甲說。

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82-10.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(二)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期102頁
【相關法條】藥事法第20、22條(82.03.08)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條(82.02.03)
【決議】採乙說。
【乙說】在○○地區產製藥品,事實上不能經由我國衛生主管機關核准,更無從予以監督管理。如有擅自輸入者,概視為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥,似非妥適。且「○○地區與○○地區人民關係條例」施行後,有關○○地區產製藥品輸入或攜帶進入○○地區,該條例第四十條既有以進口論之明文,其未經核准擅自輸入者,自應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥。 參考法條:藥事法第20、22條(82.03.08)○○地區與○○地區人民關係條例第40條(82.02.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】刑四庭提案:未經核准,擅自輸入○○地區產製之藥品至○○地區,該項藥品應論以偽藥抑或禁藥,有左列二說:
【討論意見】
【甲說】藥事法第二十二條第二款前段所稱「未經核准擅自輸入之藥品」,係指自國運輸進入我國領域之藥品而言。所謂我國領域,則以我國固有之領域為範圍。未經核准擅自輸入○○地區產製之藥品至○○地區,並非自國外運輸進入我國領域,即不符合藥事法第二十二條第二款前段之規定,因之非屬禁藥。惟該項藥品係未經我衛生主管機關核准製造者,應屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。
【乙說】在○○地區產製藥品,事實上不能經由我國衛生主管機關核准,更無從予以監督管理。如有擅自輸入者,概視為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥,似非妥適。且「○○地區與○○地區人民關係條例」施行後,有關○○地區產製藥品輸入或攜帶進入○○地區,該條例第四十條既有以進口論之明文,其未經核准擅自輸入者,自應認屬藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥。 以上二說,以何說為當,敬請公決
【決議】採乙說。

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82-11.【會議次別】最高法院82年度第4次刑事庭會議(三)【會議日期】民國82年05月11日

【資料來源】司法院公報第35卷7期102頁
【相關法條】中華民國刑法第51條(81.05.16)
【決議】採乙說。
【乙說】同一判決,既有一部分因屬不得上訴第三審法院之案件,經本院從程序上駁回,該程序上駁回部分依法不得由本院與其餘從實體上駁回及改判部分定其應執行刑,勢必另由原審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑,聲請定其應執行刑,為訴訟經濟,殊無由本院先就從實體上駁回及改判部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。
【參考法條】刑法第51條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1245頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1277頁
【提案】刑五庭提案: 上訴本院之同一判決,一部分從實體上駁回,一部分從實體上改判,均為科處有期徒刑,另一部分因屬不得上訴第三審法院之案件,從程序上予以駁回時,應否就從實體上駁回及改判部分定其執行刑?有甲、乙兩說:
【討論意見】
【甲說】數罪併罰,分別宣告其罪之刑,依左列各款定其應執行刑,刑法第五十一條定有明文。同一判決既有兩罪從實體上宣告其罪之刑,即應定其應執行之刑。
【乙說】同一判決,既有一部分因屬不得上訴第三審法院之案件,經本院從程序上駁回,該程序上駁回部分依法不得由本院與其餘從實體上駁回及改判部分定其應執行刑,勢必另由原審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑,聲請定其應執行刑,為訴訟經濟,殊無由本院先就從實體上駁回及改判部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要。 以上兩說,以何說為當,特提請公決
【決議】採乙說。

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82-12.【會議次別】最高法院82年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國82年07月06日

【資料來源】司法院公報第35卷10期70頁
【相關法條】中華民國刑法第74條(81.05.16)刑事訴訟法第394、397、445、447條(79.08.03)
【決議】採乙說。
【乙說】非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審,應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據,而未予調查」,如致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用,亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告;或前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告,依刑法第七十四之規定,係屬被告得否宣告緩刑之前提事實,亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實,自具備調查之必要性,而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料或案卷可稽,不得予以宣告緩刑,原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷,是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者,非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,即屬判決違背法令,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告,故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。
【參考法條】刑法第74條(81.05.16)刑事訴訟法第394、397、445、447條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1248頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1280頁 提案:原刑六庭提案:
  有罪之確定判決,並未認定被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實,而於判處被告二年以下有期徒刑、拘役或罰金後,併依刑法第七十四條第一款為緩刑之宣告。檢察總長以該被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料或案卷可稽(註),不得予以宣告緩刑,原確定判決竟予宣告緩刑,顯屬違背法令,提起非常上訴,究應如何判決?有甲、乙、丙三說:
【討論意見】
【甲說】非常上訴審,應以原確定判決所確認之事實為判決基礎,以審查原確定判決有無違背法令。其未經原確定判決認定之事實,適用法令有無違背,即屬無憑判斷。縱依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,得調查事實,亦應以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限。且僅係「得」調查,並非「應」調查。再者,非常上訴審亦屬法律審,關於實體法上之事實,因其係決定刑事責任之存否及刑罰權應予如何實現之問題,須經嚴格的證明,非常上訴審自無從為必要之調查,而應受確定判決所認定之事實之拘束。從而非常上訴意旨為證明其主張之實體法所之適用所提出之有關證據,非常上訴審自不得逕就該證據為原確定判決實體法適用當否之判斷而予以調查。此非特為非常上訴制度之本質所應然,即就刑事訴訟法第四百十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定觀之,亦應為如是之解釋。判處二年以下有期徒刑、拘役或罰金之被告,是否具有刑法第七十四條各款所列之緩刑條件,係屬得否宣告緩刑之前提事實,不在非常上訴審所得調查之列。原確定判決內既無被告因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實記載,則原確定判決依刑法第七十四條第一款規定,併為緩刑之宣告,即難指為違法。非常上訴意旨以事後調查之結果,認定被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實,據以指摘原確定判決違背法令,難認為有理由,應予駁回。
【乙說】非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審,應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據,而未予調查」,如致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用,亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告;或前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告,依刑法第七十四之規定,係屬被告得否宣告緩刑之前提事實,亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實,自具備調查之必要性,而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料或案卷可稽,不得予以宣告緩刑,原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷,是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者,非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,即屬判決違背法令,非常上訴意旨執以指摘,洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告,故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。
【丙說】非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審,應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告;或前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告,依刑法第七十四條之規定,係屬被告得否宣告緩刑之前提事實,亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實,自具備調查之必要性,而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。但查所謂「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」,就非常上訴審言,須致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」,否則仍僅屬同法第一項第二款之「訴訟程序違背法令」。至所謂「依本法應於審判期日調查之證據」,係指事實審訴訟程序中已存在之證據,而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言,此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋及解釋理由之說明即明。因是,該應調查之證據倘未存在於事實審訴訟程序中而非於事實審訴訟案卷所得考見者,其是否已致適用法令違誤,且顯然於判決有影響,當屬無從判斷。於此,其應調查而未予調查,仍僅屬訴訟程序違背法令。非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料或案卷可稽,不得予以宣告緩刑,原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。非常上訴審自應就此調查裁判之,但應以該證據已否存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見與否,審酌原確定判決究屬判決違背法令,抑僅屬訴訟程序違背法令。如該前科資料或案卷係存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見者,則原確定判決對此應調查之證據而未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,即屬判決違背法令。因原確定判決尚非不利於被告,故應將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。如該前科資料或案卷,當時並未存在於原確定判決事實審訴訟程序中而非事實審訴訟案卷所得考見,雖非常上訴理由,於事後提出該證據,非常上訴審對此證據所關實體法上之適用問題,既無從予以調查,該證據實質上是否可採,而得據之為實體法適用之基礎,當亦難予審定。原確定判決是否已致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,亦有其是否構成「判決違背法令」,非常上訴審自難予以判斷。於此,應僅就原確定判決應調查而未予調查之訴訟程序違背法令部分撤銷,予以糾正即可。 以上三說,應以可說為當,提請公決。
【註】所謂被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料或案卷可稽,該項資料或案卷,有存在於原確定判決事實審訴訟程序中而於事實審訴訟案卷所得考見者;有未存在於原確定判決事實審訴訟程序中而非於事實審訴訟案卷所得考見者等二種情形,非常上訴意旨通常均未予指明係屬何種情形。
  關於本院八十一年度第一次刑事庭會議討論事項二刑事第六庭提案之法律問題研究報告:張祥麟梁仰芝林永謀董明霈曾有田按非常上訴審為法律審,係為糾正確定判決之審判違背法令而設,與再審係為糾正確定判決之認定事實錯誤而設,並不相同,故僅能替代原審依當時卷證所顯示之事實而為判決,不得以於原判決確定後調查所得之證據為基礎,另行重新認定事實而為判決;但如原審有對於其訴訟程序中已存在而在客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據,未予調查,致適用法令違誤而顯然於判決有影響之情形者,應認該項確定判決為判決違背法令,而有刑事訴訟法第四百四十七條第一款規定之適用,則經司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋在案。因此,欲妥適解答本問題,應兼顧非常上訴審之本質及該二解釋之意旨。依此標準審核原擬甲乙丙說,則一甲說以原確定判決無被告曾受有期徒刑以上刑之宣告之事實記載而宣告緩刑,即難以檢察總長於事後查得被告有不得宣告緩刑之前科資料指摘原判決違法,就原審對應於審判期日調查之被告前科資料未予調查致誤判緩刑,以及原訴訟案卷內已有不得宣告緩刑之前科資料,原判決故意不予審認而宣告緩刑等違法情形,經非常上訴意旨指摘者,應否認定非常上訴為理由,未予析論,顯未顧及司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋意旨,自有未妥。
  二、乙說以不問非常上訴意旨所指被告前受有期徒刑以上刑之宣告等前科資料,是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者,概認原確定判決係屬「對於依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響」之判決違背法令,未能分辨檢察總長於原判決確定後提出之被告前科資料,係因原審已盡職權調查能事仍未能查得,而為檢察總長自原訴訟案卷外查得,抑或由於原審未盡職權調查之能事而未蒐存於原訴訟案卷,亦嫌欠週,且有偏離非常上訴審本質而與再審制度混淆之虞,亦有未洽。 三丙說雖能兼顧非常上訴審本質及前開大法官會議解釋意旨,但其析論本問題審判違背法令情形,稍欠週延,仍有未妥。 爰擬增列丁說,提供大會討論議決採納。
【丁說】按「判決確定後,發見該案件之審判係違背法令者,最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」;「最高法院之調查,以非常上訴理由所指摘之事項為限」,分別為刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十五條第一項所明定。又依同法第四百四十五條第二項規定,非常上訴準用同法第三百九十四條結果,「最高法院應以原確定判決所確認之事實為判決基礎,但關於訴訟程序及得職權調查之事項,得調查事實」。所謂「得依職權調查之事項」,同法第三百九十三條定有明文,同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」,即屬其中之一。又所謂「依本法應於審判期日調查之證據」,依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋,係指事實審訴訟程序中已存在之證據,而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。被告是否「未曾受有期徒刑以上刑之宣告,或前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」,係被告得否宣告緩刑之前提條件,亦即法院得否適用刑法第七十四條之基礎,自係屬於該種證據。檢察總長非常上訴理由以被告科刑判決確定後,發見該被告曾受有期徒刑以上刑之宣告,有其前科資料可稽,原判決依法不得宣告緩刑,竟予宣告緩刑,指摘原判決為判決違法,最高法院自應予以調查裁判。但依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋,原確定判決縱有「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之情形,尚須該情形已致適用法令違誤,而顯然於該判決有影響者,該判決始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項所稱之「判決違背法令」,否則仍僅屬同條項第二款所稱之「訴訟程序違背法令」。又非常上訴審為法律審,乃就確定判決審判違背法令而設之救濟方法,與再審係就確定判決事實認定錯誤而設之救濟方法,並不相同,依同法第四百四十六條、第四百四十七條之規定,其判決尚不得直接變更原確定判決所確認之事實,僅係替代原審依當時卷證所顯示之事實而為判決。就本問題情形而言,最高法院尚不得以檢察總長於原判決確定後提出上開被告前科資料為基礎,而自行重新認定事實,加以判決。因此,該等依法應調查之被告前科資料,倘未存在於原確定判決訴訟案卷,最高法院對其是否已致適用法令違誤而顯然於原判決有影響,尚屬無從判斷,且原確定判決諭知被告緩刑,非不利於被告,非常上訴審自無從依同法第四百四十七條第一項第一款但書或第二項,將原確定判決撤銷,另行改判,或發回原審法院更審。故最高法院欲判斷原確定判決究屬同法條第一項第一款上段之「判決違背法令」。抑僅屬同條項第二款之「訴訟程序違背法令」,或無違背法令情事,應以原審是否已盡職權調查之能事,將被告前科資料蒐存於原確定判決訴訟案卷,且加以審認為標準。如被告有前科資料而已經原審蒐存於訴訟案卷,原判決竟未予審認而予諭知被告緩刑,自屬司法院大法官會議釋字第一八一號解釋所稱「依法應於審判期日調查之證據,未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響」之判決違背法令,最高法院應認非常上訴為有理由,依同法第四百四十七條第一項第一款上段,將原判決關於該違背法令部分撤銷。如該等前科資料,係因原審未盡職權調查之能事致未蒐存於訴訟案卷,雖檢察總長於原判決確定後,從原訴訟案卷外查得該等前科證據,由於最高法院依原審當時存在之卷證,尚無從審認原審未調查該等證據之違法情形,是否已致適用法令違誤而顯然於原判決有影響,原確定判決當屬訴訟程序違背法令,非常上訴理由無論主張原判決違背法令或訴訟程序違背法令,最高法院均應認非常上訴為有理由,依月同法第四百四十七條第一項第二款,將原判決關於該訴訟程序違背法令部分撤銷。但如原審法院已盡職權調查之能事仍未能查得該等前科資料,將之蒐存於訴訟案卷,因而諭知被告緩刑,雖檢察總長於原判決確定後,從原訴訟案卷外查得被告該等前科資料,因原確定判決尚無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情形,自應認非常上訴為無理由,依同法第四百四十六條,判決予以駁回。至於原審法院是否已盡職權調查之能事,非常上訴審法院應就個案審認判斷之。
【決議】採乙說。

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82-13.【會議次別】最高法院82年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國82年07月27日

【資料來源】司法院公報第35卷11期71頁
【相關法條】中華民國刑法第56條(81.05.16)刑事訴訟法第370條(79.08.03)
【決議】採甲說。
  刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論,但得加重其刑至二分之一,其加重多寡,當與連續犯行次數之多寡有關,故同一連續犯案件,其所認定犯行次數較少者,與所認定犯行次數較多者,兩者適用之連續犯刑罰法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程度,顯有不同,故第二審法院所認定連續犯之次數,倘較第一審法院所認定者為多,則第一審判決適用之連續犯刑罰法條,實質上即難謂當,依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定,第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。
【編註】本則決議於民國95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議保留;並加註:應注意刑法已修正,刪除連續犯之規定。
【參考法條】刑法第56條(81.05.16)刑事訴訟法第370條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1254頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1286頁
【提案】原刑六庭提案: 某甲夥同某乙,先後行竊他人之自用小客車兩台,第一審法院據以依共同連續竊盜罪,判處某甲有期徒刑陸月,某甲不服上訴第二審,經調查結果,認甲、乙兩人除上開犯行外,另共同竊取他人小貨車乙輛,應為共同連續竊盜三次,因認第一審判決認定僅有兩次竊盜事實為不當,予以撤銷改判,諭知某甲共同連續竊盜處有期徒刑捌月確定,檢察官以第一審判決後,僅某甲為自己利益提起上訴,雖第二審判決以某甲有竊盜三次犯行,而第一審判決誤認為僅有二次,予以撤銷改判,但仍以共同連續竊盜論罪,其適用法條與第一審判決無異,第一審判決即無適用法條不當之情形,乃竟改判有期徒刑捌月,與刑事訴訟法第三百七十條之規定不合,顯屬違背法令,呈經檢察總長提起非常上訴,是否有理由,有甲、乙兩說:
【討論意見】
【甲說】按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論,但得加重其刑至二分之一其加重多寡,當與連續犯行次數之多寡有關,故同一連續犯案件,其所認定犯行次數較少者,與所認定犯行次數較多者,兩者適用之連續犯刑罰法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程序,顯有不同,故第二審法院所認定連續犯之次數,倘較第一審法院所認者為多,則第一審判決適用之連續犯刑罰法條,實質上即難謂當,依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定,第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。非常上訴難謂有理由。
【乙說】按由被告上訴或為被告利益上訴者,第二審不得諭知較重於原審判決之刑,但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,刑事訴訟法第三百七十條定有明文,即學說上所謂「不利益變更禁止」之原則,某甲夥同某乙,連續兩次竊取他人自用小客車兩台,經第一審法院以共同連續竊盜罪,判處有期徒刑陸月,某甲不服提起第二審上訴,第二審判決以第一審漏未審酌某甲尚另竊取他人小貨車乙輛,予以撤銷改判,仍適用第一審法條,論以連續犯,乃竟判處有期徒刑捌月,量刑較第一審判決為重,又未說明諭知加重理由,顯有達上述不利益變更禁止之原則,非常上訴為有理由。 以上二說,應以何說為當,敬請公決。
【決議】採甲說。

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82-14.【會議次別】最高法院82年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國82年08月17日

【資料來源】司法院公報第35卷11期71頁
【相關法條】刑事訴訟法第379條(82.07.30)
【決議】採甲說。
【甲說】刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決,其在第一審法院,係指起訴、自訴(或反訴)之事項而言。至案起訴後,檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實,函請併辦,此項公函非屬訴訟上之請求,目旳僅在促使法院之注意,法院如果併同審判,固係審判不可分法則之適用所使然,如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係,縱其未為任何諭知及說明,亦不能指為違法。
【參考法條】刑事訴訟法第379條(79.08.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1255頁 最 高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1286頁
【提案】
【院長提議】確定判決僅就起訴之犯罪事實論罪科刑,對檢察官認係裁判上一罪之他部分犯罪嫌疑事實函請併案辦理部分,未一併審判。非常上訴意旨指原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定「已受請求之事項未予判決」之違法。本院應如何判決有甲、乙兩說:
【討論意見】
【甲說】刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決,其在第一審法院,係指起訴、自訴(或反訴)之事項而言。至案起訴後,檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實,函請併辦,此項公函非屬訴訟上之請求,目旳僅在促使法院之注意,法院如果併同審判,固係審判不可分法則之適用所使然,如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係,縱其未為任何諭知及說明,亦不能指為違法。
【乙說】犯罪事實之一部已經提起公訴,檢察官復發現他部分犯罪事實,認為與已起訴部分有連續犯關係,移送原審併案審理,惟原審僅就原起訴部分判處被告罪刑,對於已受請求併案審理部分,則未予審判,難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。 應以何說為當。敬請公決。
【決議】採甲說。

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82-15.【會議次別】最高法院82年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國82年09月21日

【資料來源】司法院公報第35卷11期72頁
【相關法條】中華民國刑法第80條(81.05.16)
【決議】採甲說。
  刑法第八十條第一項規定,追訴權因一定期間不行使而消滅,係指追訴機關於法定期間內,怠於行使追訴權,即生時效完成,而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生,應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權,係對行刑權而言,應指形式的刑罰權,包括偵查、起訴及審判權在內,若已實施偵查,此時追訴權既無不行使之情形,自不生時效進行之問題。況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」,亦足為上開立論之佐證。
【編註】本則決議於民國95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議,法律已修正,本則決議不合時宜,自95年7月1日起,不再供參考。
【參考法條】刑法第80條(81.05.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1256頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1288頁
【提案】
【院長提議】
  案件在檢察官偵查中,追訴權時效是否進行?有甲、乙兩說:
【討論意見】
【甲說】刑法第八十條第一項規定,追訴權因一定期間不行使而消滅,係指追訴機關於法定期間內,怠於行使追訴權,即生時效完成,而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生,應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權,係對行刑權而言,應指形式之刑罰權,包括偵查、起訴及審判權在內,若已實施偵查,此時追訴權既無不行使之情形,自不生時效進行之問題。況刑法第八十條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」,亦足為上開立論之佐證。
【乙說】開始偵查,並非追訴權之行使,追訴權時效,自不因檢察官實施偵查,而停止其進行。 應以何說為當,請公決。
【決議】採甲說。

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82-16.【會議次別】最高法院82年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國82年10月19日

【資料來源】司法院公報第36卷1期83頁
【相關法條】肅清煙毒條例第12條(81.07.27)肅清煙毒條例施行細則第21、25、26條(82.07.28)
【決議】肅清煙毒條例施行細則第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布,本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二),應暫停適用。
【參考法條】肅清煙毒條例施行細則第21條(81.07.28)肅清煙毒條例施行細則第25、26條(71.01.15)戡亂時期肅清煙毒條例第12條(62.06.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1256頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1288頁
【提案】
【院長提議】「肅清煙毒條例施行細則」第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布,本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二),有無變更必要?請公決
研究報告】紀俊乾
  一、肅清煙毒條例第十二條規定:「查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具,均沒收銷燬之,並應將其剩餘灰質或液汁全部清除。但煙毒合於製藥之用,法令有特別規定者,依其規定。」之規定,與修正前之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條規定相同;僅將原條文第一句之「或吸用」,改為「或施用」而已。
  二、戡亂時期肅清煙毒條例經修正為肅清煙毒條例,公布施行後。內政部依該條例第二十一條規定授權所訂之「肅清煙毒條例施行細則」,於八十一年七月三十日以台(81)內警字第八一八二四六七號令發布施行(附件一)。其第二十一條規定:「檢察機關驗收之煙毒,經化驗合於製藥之用者,應於案件判決確定後,其累計數量煙達二十公克以上,毒品二公克以上時,於每年六月底或年終時,彙案解繳行政院衛生署麻醉藥品經理處統籌製藥,不足上項數量或不合製藥者,彙案會同有關機關焚燬之」;「前項所稱合於製藥之用者,係指含有效成分在百分之二以上而言。」本條規定文字與修正前,即內政部於七十一年一月十五日以(71)台內警字第五八四○三號令修正發布之「戡亂時期肅清煙毒條例施行細則」(附件二)第二十六條之規定完全相同。而本院六十七年一月十日、六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二),係認為「三十六年七月十六日修正之『禁煙禁毒治罪條例』第十七條末段,與現行之『戡亂時期肅清煙毒條例』第十二條但書規定相當。關於合於製藥用之煙毒,當時適用之『查緝毒品給獎及處理辦法』設有特別規定;現今則有『戡亂時期肅清煙毒條例施行細則』第二十五條、第二十六條之特別規定(附件三),故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應適用。以後對於煙毒案件查獲之煙毒,祇須裁判主文內宣示沒收,毋庸復為銷燬之諭知。....」
  三、內政部八十二年七月二十八日台(82)內警字第八二八五六二九號令發布之修正「肅清煙毒條例施行細則」(附件四)第二十一條,係將原條文,即八十一年七月三十日修正發布之同細則第二十一條,修正為「扣押之煙毒,於栽判沒收確定後,由檢察機關擇期會同有關機關公關銷燬之」。似已不再對合於製藥之用之煙毒,作如何處置之規定,用以宣示我國禁絕煙(毒)害,肅清煙毒之決心。此觀內政部修正本條規定之總說明稱:「目前國內查緝煙毒緝獲之毒品,於查獲案件判決確定後,毒品由地檢署定期清理移送衛生署麻醉藥品經理處,將鴉片系列毒品留供製藥,不能製藥部分銷燬。惟麻醉藥品利用查獲毒品製造者僅占百分之九,為提昇國際形象,對獲案之毒品以公開銷燬方式處理,製藥用原料則全數進口,以示政府查緝毒品打擊犯罪之決心,爰配合修正本細則第二十一條條文,將緝獲之煙毒品全數銷燬,不再交由行政院衛生署麻醉藥品經理處製藥,以揭示我國肅清煙毒之決心。」之語,益臻明瞭。雖然同細則第二十條規定:「軍警機關緝獲煙毒,應會同關係人當場辨認驗明數量,簽印加封蓋章,隨案解送當地檢察機關」;「前項煙毒於會同驗明數量後,全數送鑑定處所鑑定其純度及淨重,做為檢察機關偵辦之參考及核獎機關核發獎金之依據」;「前項送驗煙品未達二十公克、毒品未達二公克者,應作定性檢驗。」等文字,仍予保留,未作修正。但純屬供作偵辦煙毒案件之參考與敘獎之依據,無關是否合於製藥之用問題。
  四、現行肅清煙毒條例第十二條前段,明定:「查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具,均沒收銷燬之,並應將其剩餘灰質或液汁全部清除。」等語,具見該查獲之煙毒,於法院裁判時,應宣示沒收併銷燬,乃屬原則之規定;僅例外於「有合於製藥之用」,且「法令有特別規定者」,始依特別規定之法令處理,此為同條但書規定之本旨。茲屬於特別規定之該條例施行細則第二十一條已修正,不再對「合於製藥之用之煙毒」,作如何處理之特別規定;則法院於栽判時,對於扣案(查獲)之煙毒,自應依肅清煙毒條例第十二條前段之原則性規定,於判決主文宣示「沒收併銷燬之」,方符法制。是以本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二),當已因相關法規之修正,而更易其情事,似亦有變更之必要。當否?敬請公決
【決議】肅清煙毒條例施行細則第二十一條業經內政部於八十二年七月二十八日以台(82)內警字第八二八五六二九號令修正發布,本院六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議(二),應暫停適用。

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民國83年(5)

83-1.【會議次別】最高法院83年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國83年01月18日

【相關法條】中華民國刑法第2、10條(81.05.16)
【決議】最高法院八十三年一月十八日、八十三年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例二十六則。
【決議】最高法院八十三年一月十八日、八十三年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例二十六則。
【不再援用判例二十六則】

一、十八年上字第七六九號判例要旨

  行為雖在刑法施行前,就刑法第一百四十條於第三百十六條第一項本刑上加重三分之一所得之刑,與刑律第三百四十六條之刑比較,刑法之刑並不重於刑律之刑,按之刑法第二條規定論罪科刑,均應適用刑法。
【相關法條】刑法第二條

二、十八年上字第九七五號判例要旨

  (一)刑法七十七條酌減之規定,至多僅能減本刑二分之一,乃原判對於上訴人等結夥三人以上竊盜罪,竟引該條各減本刑四分之三,已屬違法。
  (二)上訴人等所犯竊盜罪,以刑法第三百三十八條與刑律第三百六十八條相較,刑法雖比刑律為輕,但依刑法施行條例第三條於遞減後比較其刑輕重,仍應適用刑律較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

三、十八年上字第九九○號判例要旨

  犯罪在刑法施行前,而有刑法第二條之情形,如係未遂,並有酌量減輕之理由,應依刑法施行條例第三條規定,就所犯刑法第二百八十四條所定主刑,依第四十四條第三項、第七十七條減輕後,與刑律第三百十一條依第十七條第三項、第五十四條減輕所得之刑比較輕重,定其應適用之刑,原判決於適用刑律之刑後,再依刑法減等處刑,殊有未合。
【相關法條】刑法第二條

四、十九年上字第三二七號判例要旨

  刑律於殺旁系尊親屬,並無特定加重條文,有犯,仍屬該律第三百十一條之殺人罪,如果某甲殺旁系尊親屬屬實,自應依刑法第二條但書之規定,依刑法第二百八十三條第二項論罪,而適用刑律第三百十一條較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

五、十九年上字第一○七五號判例要旨

  刑法第一條行為時之法律無明文科以刑罰者,其行為不為罪,若有明文科罰,即當依同法第二條,先依裁判時之法律論罪後,比較犯罪時之法律,適用較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

六、十九年上字第一五八六號判例要旨

  收藏軍用槍枝,原判決依當時有效之刑律第二百零五條論罪科刑,雖非不合,但自軍用槍砲取締條例施行後,依特別法優於普通法之原則,自應適用該條例第二條第一項論罪,不過該條例第二條第一項之刑比較刑律第二百零五條為重,依刑法第九條及第二條但書之趣旨,仍應適用刑律較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

七、十九年上字第一七七八號判例要旨

  公務員在刑法施行前之犯罪,合於刑法第一百四十條之規定者,依同法第二條及刑法施行條例第三條,應就其所犯之罪於加重後,比較刑律所定之輕重,而適用較輕之刑。
【相關法條】刑法第二條

八、十九年上字第一九二五號判例要旨

  刑法第二百八十二條之法定刑,與刑律第三百十一條之法定刑,輕重相等,自應根據刑法第二條所採從新主義之原則,仍依刑法處斷,原判誤認舊律之刑為輕,依第二條但書適用刑律之刑,自屬不合。
【相關法條】刑法第二條

九、十九年非字第四○號判例要旨

  按刑法第二條之旨趣,以從新為原則,故犯罪在新法施行前而裁判在新法施行後者,均應適用新法論罪,雖舊法之刑較輕者,得適用舊法科刑,而罪名、刑名及此外事項,仍應依照新法。
【相關法條】刑法第二條

十、十九年非字第四一號判例要旨

  既認為有酌減之原因,即應依刑法施行條例第三條,就刑法第二百九十六條本刑上,依同法第七十七條酌減後,再依刑律第五十四條於同律第三百十三條第一款本刑上酌減所得之刑,兩相比較,適用其較輕之刑,原判逕引刑法第七十七條減輕刑律第三百十三條第一款本刑二分之一,顯非適法。
【相關法條】刑法第二條

十一、十九年非字第五三號判例要旨

  犯罪在刑法施行前,判決在刑法施行後,仍應適用犯罪時之法律較輕之刑,但關於刑以外之執行事項,不得適用犯罪時之法律,本件原審以第二審因被告所犯行求賄賂罪,在刑律有效期間,於刑法施行後適用刑律之較輕刑科刑,為無不當,將其上訴駁回,固無不合,惟關於罰金易科監禁部分,第二審仍沿用刑律第四十五條第一項第二款諭知,顯與刑法第二條立法之意旨不符。
【相關法條】刑法第二條

十二、十九年非字第一五○號判例要旨

  按刑法第二條但書之情形,其比較方法應先以最重主刑為標準,必最重主刑相等時,始以最輕主刑為標準,此在刑法施行條例第二條已有明文。本件原判決理由稱,刑律第三百九十二條之法定本刑為二等或三等有期徒刑,其刑期為十年未滿三年以上,減二等為四等或五等有期徒刑,其刑期為三年未滿二月以上,刑法第三百五十七條第一項之法定本刑為六月以上五年以下,減二分之一為二年六月以下三月以上等語,是減輕後互相比較其高度,仍以刑法之刑為輕,原判決乃誤認刑律之刑為輕,而適用其刑,殊屬違法。
【相關法條】刑法第二條

十三、二十年非字第二四號判例要旨

  刑法第二條但書規定得適用刑律者,祇以處刑為限,其餘絕無適用刑律之餘地,原判決在刑法施行之後,將被告羈押日數折抵刑期,不引刑法第六十四條而引刑律第八十條,亦屬不合。
【相關法條】刑法第二條

十四、二十年非字第七九號判例要旨

  查刑法第二條但書所謂適用較輕之刑者,專以科處主刑為限(關於從刑應參照刑法施行條例第六條第二項),而關於罪名,仍應依刑法論之,自不得適用刑律之規定。
【相關法條】刑法第二條

十五、二十一年上字第一四七○號判例要旨

  暫行反革命治罪法有效期內,加入以危害民國為目的之團體,於危害民國緊急治罪法施行後始裁判者,如在同法施行前已脫離其團體,而未經過起訴時效,應比較兩法依刑法第二條但書適用較輕之刑,假使於危害民國緊急治罪法施行後仍未脫離團體,則因加入行為之繼續性而成為組織團體之行為,應逕依危害民國緊急治罪法第六條處斷,不適用刑法第二條但書之規定。
【相關法條】刑法第二條

十六、二十一年非字第二二號判例要旨

  犯罪在刑法施行前,依刑法第二條但書應科以刑律較輕之刑者,其適用刑律,祇以關於科刑之部分為限,至科刑以外之事項,均無適用刑律之餘地。
【相關法條】刑法第二條

十七、二十二年抗字第八○號判例要旨

  犯罪時法律與裁判時法律遇有變更,因犯罪時法律之刑較輕,依刑法(舊)第二條但書適用較輕之刑時,其應否赦免,即應視犯罪時法律之刑為斷,如果該法所定最重本刑與大赦條例第一條相符,則不問裁判時法律之刑如何,均在赦免之內。蓋大赦條例第一條既專以所犯法條之最重本刑為赦免標準,則遇有前述情形,亦應就科刑之法條而為核定,方屬合法,且犯罪時法律所定之刑,已合於赦免條件,設以裁判時之法律有所變更,即認為不得赦免,揆諸刑法第二條但書採取從輕主義之精神,自有未當。
【相關法條】刑法第二條

十八、二十三年上字第一四八四號判例要旨

  上訴人犯罪時期在民國十七年九月一日刑法施行以前,其犯罪時之法律即刑律第三百十一條之刑,既較輕於裁判時之刑法第二百八十四條第一項第一款之刑,按照刑法第二條規定,除依刑法第二百八十四條第一項第一款論罪外,應適用刑律第三百十一條之刑,而刑律第三百十一條並無預謀殺人之規定,即仍應依大赦條例第二條減刑。
【相關法條】刑法第二條

十九、十九年上字第一五五六號判例要旨

  上訴意旨雖謂印花稅分局局長係依章程招商承包,並無俸給,不能謂為刑律上之官員,然查刑律第八十三條所載稱官員之文例,與刑法文例第十七條稱公務員者,謂職官、吏員及其他依法令從事於公務之議員及職員,條件相同,於有無俸給均非所問。按印花稅為國家之收入,其承辦是項稅收者,當然為從事於國家之公務,而據上訴人提出之部○○○區印花稅處招商包銷各縣印花章程第二條,凡承辦支處印花稅,須遵守印花稅法及各項章程辦理,其資格以家道殷實具有稅務經驗者為限云云,則招商承包不過屬於上訴人取得局長資格之程式,其為依法令從事於公務之職員,即依該條規定亦極明顯。
【相關法條】刑法第十條

二十、十九年非字第一○八號判例要旨

  被告某甲為保衛團團總,既由縣長遴委,則依縣保衛團法及當時有效之地方保衛條例各規定,自係從事於公務之職員。
【相關法條】刑法第十條

二一、二十年上字第一九二一號判例要旨

  刑法上所稱之公務員,有一定之條件,非依法令從事於公務之職員,不能列入公務員之內,據上訴人狀稱,伊在公安局充當偵探,係公役性質,僅由偵探長給以探證,並無委任,則該偵探名目,是否根據於法令,尚不明瞭,設在法令上並無根據,祇因一時便利而雇用幫同探訪之人,即非刑法上所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條

二二、二十一年上字第一九五七號判例要旨

  刑法第十七條所稱之公務員,須依法令從事於公務之職員等,始足以當之,執行民眾團體事務之人員,自不能認為刑法上之公務員,對某國經濟絕交委員會係民眾本於愛國運動所組織之團體,並非依法令所組織之公務機關,服務該會之人員,不得謂有公務員之身分。
【相關法條】刑法第十條

二三、二十二年上字第一八三三號判例要旨

  縣組織法所規定之縣政府職員,並無司冊生名目,即無法令上之根據,無論其是否經縣政府委任,均無公務員之資格。
【相關法條】刑法第十條

二四、二十二年上字第二三二三號判例要旨

  航警既係商辦,除受船主指揮外,不屬任何官署管轄,不能認為具有公務員身分。
【相關法條】刑法第十條

二五、二十二年上字第三五二八號判○○○

  區公所○○○區○設○區丁,為縣組○○○區自治施行法所規○○○區丁不得謂非刑法第十七條所定依法令從事於公務之吏員。
【相關法條】刑法第十條

二六、二十三年上字第一五四三號判例要旨

  保衛團隊長稽查等職,無法令上之根據,不得視為公務員。
【相關法條】刑法第十條
【參考法條】中華民國刑法第2、10條(81.05.16)

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83-2.【會議次別】最高法院83年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國83年03月22日

【相關法條】刑事訴訟法第441條(82.07.30)
【決議】對同一被告之同一確定判決,最高法院檢察署檢察總長再行提起非常上訴,依本院六十七年十二月十二日六十七年度第十三次刑事庭庭推總戚議決定第四項,若承辦庭審理結果與前次之非常上訴判決有不同見解時,應先提刑事庭會議決定。
【參考法條】刑事訴訟法第441條(82.07.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1259頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1292頁
【院長提議】原確定判決係以被告在第一審偵查中之自白,作為有罪判決之唯一證據,而未調查其他必要之證據以察其是否與事實相符,檢察總長認係違背法令,提起非常上訴,本院應如何判決?有甲、乙兩說:
【甲說】非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎(刑事訴訟法第四百四十五條第二項參照),原判決既認定為有罪之事實,本院即不能逕為無罪之諭知,應僅就原判決未調查補強證據及證據上理由不備之訴訟程序違背法令部分撤銷,以資糾正。若認原審依法應於幅判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤,而顯然於判決有影響,且經非常上訴理由所指摘者,亦僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第二項之規定,為維持被告審級利益,將原判決撤銷,發回原審法院依判決前之程序,更為審判,以資救濟。
【乙說】被告雖經自白,仍應調查其他必要之證據以察其與事實是否相符。
  判決僅憑被告之自白為唯一之證據,論處被告罪刑,顯屬違法,且於被告不利,應由本院將原判決撤銷,改判被告無罪。 以上兩說,究以何說為當,請公決
【決定】對同一被告之同一確定判決,最高法院檢察署檢察總長再行提起非常上訴,依本院六十七年十二月十二日六十七年度第十三次刑事庭庭推總戚議決定第四項,若承辦庭審理結果與前次之非常上訴判決有不同見解時,應先提刑事庭會議決定。(八十三年度第三次刑事庭會議)

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83-3.【會議次別】最高法院83年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國83年04月26日

【資料來源】司法院公報第36卷7期85頁
【相關法條】中華民國刑法第210、216、220條(83.01.28)
【決議】依題意,某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。至是否成立同法第二百十六條之行使偽造文書罪為事實認定問題。
【參考法條】刑法第210、216、220條(83.01.28)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1260頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1293頁
【提案】
【院長提議】
  某甲於某日駕車違規被警查獲時,竟在警員填發之違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」一欄內偽簽某乙之姓名,表示已收到該通知單後,再交回警員處理,足以生損害於某乙及道路交通管理之正確性。
  某甲所為,應如何論罪,有甲、乙二說:
【甲說】某甲在違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」一欄內偽簽某乙姓名,即係表示已收到該通知單之意思,其復交回警員處理,顯然於該文書之內容有所主張,應構成刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百二十條、第二百十條之罪,其偽造署押為偽造私文書之階段行為,偽造之低度行為則為行使之高度行為所吸收,應只論以行使偽造私文書一罪。
【乙說】刑法行使偽造私文書罪,必須提出偽造之文書,本於該文書之內容有所主張,方得成立。某甲在警員填發之違反道路交通管理事件通知單上偽簽某乙之姓名,依習慣即表示已收到該罰單之證明,與一般收據性質相同,且某甲於偽簽姓名後,僅由製作之警員收回。依刑法第二百二十條之規定,應論以同法第二百十條之偽造私文書罪。 以上二說,應以何說為當,請公決刑八處
研究報告】一、刑法第二百十六條所稱之「行使」行為,係指將偽造、變造之文書,或不實登載,使不實登載之虛偽內容文書,冒充為真正文書或作為內容真實之文書,加以使用而言。學說上又有所謂形式說與實質說之別:主張形式說者,認偽造文書之行使,不以就文書之內容有積極之主張為必要,苟以偽造之文書,冒充為真正或內容真實之文書,予以提示或送交於他人,甚或消極置於可能發生證明、穩固、保證等文書功能之狀態下,供人閱覽,因均已侵害文書之信用,即可成立行使之罪;主張實質說者,以為刑法之所以處罰行使偽造文書行為,在於保護公共之信用,故必須對該文書內容之權利、義務或事實有所主張,而有誘發之危險,始足當之。本院二十六滬上字第二十三號判例:「刑法上之行使變造文書罪,祗須提出變造之文書,本於該文書之內容有所主張,即已成立,其行做之目的能否達到,原與該罪之既遂與否毫無關係,上訴人已根據偽約提起訴訟,即無行使未遂之可言。」及四十七年台上字第一○四八號判例:「刑法上之行使偽造私文書罪,必須提出偽造之文書,本於該文書之內容有所主張方得成立,原判決認定上訴人行使偽造私文書,據其所載理由,僅以上訴人偽造借用證後,復持交他人保管,即認為已達行使之階段,而於上訴人對於該借用證之內容究竟何所主張,並未加以說明,關於採證之理由,自嫌未備。」顯採實質說。
  二、本院八十年度台上字第五五八八號判決,係以刑法上之行使偽造私文書罪,必須提出偽造之文書,本於該文書之內容有所主張,方得成立,原判決僅認定被告梁○○因駕車違規被警查獲時,為掩飾其逃兵身分,在警員填發之違反道路交通管理事件通知單上偽簽「韓○○」署押,表示已收到該罰單之證明而已,該通知單事實上雖由製作之警員收回,但原判決對於被告交回該偽簽之通知單係如何提出?且就其內容究竟有何主張?事實既未明確認定,理由內亦未加以說明,遽認已達行使之階段,論處行使偽造私文書罪刑,不僅理由不備,且適用法則不當,為撤銷發回更審理由之一。而本院八十年度台上字第五一八○號刑事判決,則以原判決確認被告林○○先後二次因駕車違規為警查獲,竟基於概括之犯意,連續在高雄縣警察局及台南縣警察局警員填寫之舉發違反道路交通管理事件通知單之「收受通知聯者簽章」欄內,偽簽其第「林某某」之姓名,表示已收到該通知單後,再交回警員處理,足以生損害於林某某及道路交通管理之正確性,並已說明被告偽簽「林某某」之姓名於該通知單「收受通知聯者簽章」欄內,即係表示已收到該通知單之意。復交回警員處理,顯然對該文書之內容有所主張(即主張係由「林某某」領受通知單),於法尚無違誤,因認檢察官之第三審上訴意旨,指被告偽造私文書後,未曾提出行使,為非有理由,予以駁回。足見本院上開二判決,均本於本院二十六年滬上字第二十三號及四十七年台上字第一○四八號判例意旨,咸認刑法第二百十六條之行使罪,須對文書之內容有所主張,方得成立,彼此所持法律見解,尚無何歧異。僅因二審判決對於事實之認定及理由之說明有別,致生結果不同之判決。
【決議】依題意,某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。至是否成立同法第二百十六條之行使偽造文書罪為事實認定問題。

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83-4.【會議次別】最高法院83年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國83年05月31日

【資料來源】司法院公報第36卷7期86頁
【相關法條】中華民國刑法第55、173、174、175、176、186、187、354條(83.01.28)槍砲彈藥刀械管制條例第4、11條(79.07.16)
【決議】張三故意以爆裂物炸燬李四之物,係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處),其炸燬李四之物而持有爆裂物,並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用,而持有爆裂物罪,所犯上開二罪名,有方法結果之牽連關係,應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【編註】本則決議於民國95年8月22日經最高法院95年度第16次刑事庭會議決議,法律已修正,本則決議自九十五年七月一日起,不再供參考。
【參考法條】刑法第55、174~176、186、187、354條(83.01.28)槍砲彈藥刀械管制條例第4、11條(79.07.16)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1261頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1294頁
【提案】
【院長提議】
  張三意圖炸燬李四之物,某日果持爆裂物炸燬李四之該物,問張三應如何論罪?有二說:
【甲說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物,係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處),其炸燬李四之物而持有爆裂物,並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用,而持有爆裂物罪,所犯上開二罪名,有方法結果之牽連關係,應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【乙說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物,係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處),不涉及刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之問題。 以上二說,究以何說為當,請公決
研究報告】刑九庭張信雄
  奉諭對於司法院八十三年三月十七日(83)院台廳刑一字第○五四九○號函示「故意或過失以爆裂物炸燬他人之物,應如何處斷。貴院八十年度台上字第六○二○號判決與八十一年度台上字第四八二二號判決所持法律見解分歧,究應以何者為當?」研究。謹具報告如下:
  一、司法院係因認本院八十年度台上字第六○二○號判決與八十一年度台上字第四八二二號判決,關於以爆裂物炸燬他人之物,所持法律見解分歧,乃函交本院研討。經比較上開二判決:八十年度台上字第六○二○號判決認定之事實,係甲因與乙爭女友失利,意圖燒燬乙之機車以為報復,乃持具有殺傷力之爆裂物汽油彈,擲在某房屋樓下所放置乙之機車旁,致該汽油彈爆炸燒燬乙之機車等情;另八十一年度台上字第四八二二號判決認定之事實,係甲任職於乙經營之KTV店,因辭職而與乙發生糾紛,心生不滿,圖炸燬該店洩恨,乃製成汽油彈一枚,攜至該店,點燃汽油彈,投擲入該店內,致引起燃燒,幸經人發覺將火撲滅,僅燒焦地板,而未得逞等情。因上開二判決,均係「故意」投擲汽油彈燒燬他人之物,故本院所應研討者,應係指「故意」以爆裂物炸燬他人之物之情形。至「過失」部分,不在研討之列。
  二、故意以爆裂物炸燬他人之物,依刑法第一百七十六條規定,應分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條規定論處,並無問題。以本院上開二判決言之,八十年度台上字第六○二○號判決,係認定意圖燒燬他人所有之機車,而故意以爆裂物炸燬他人之機車,依刑法第一百七十六條準用同法第一百七十五條第一項規定,論以故意以爆裂物炸燬他人所有之物罪;八十一年度台上字第四八二二號判決,係認定圖炸燬他人所有現有人所在之建築物,而故意以爆裂物投擲入該建築物內,僅燒焦地板,並未燒燬該建築物,乃依刑法第一百七十六條準用同法第一百七十三條第三項第一項規定,論以(故意)以爆裂物炸燬現有人所在之建築物未遂罪。上開法律見解並無歧異之處。惟八十年度台上字第六○二○號判決認為本件係欲炸燬他人之機車而持有爆裂物汽油彈,依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定,此部分並犯刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有爆裂物罪,應與所犯前開同法第一百七十六條之罪,依牽連犯從一重處斷;而八十一年度台上字第四八二二號判決則認為本件圖炸燬他人所有現有人所在之建築物,而自己製造爆裂物汽油彈並持以點燃擲入該建築物內,致燒焦地板,但未燒燬該建築物,係犯刑法第一百七十六條之以爆裂物炸燬現有人所在之建築物未遂罪,不涉及牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第三項(或刑法第一百八十七條)問題。此即為本院上開二判決見解不同之所在。究竟故意以爆裂物炸燬他人之物,除犯刑法第一百七十六條之罪外,是否尚牽連犯刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之罪,尚有待大會之決議,爰擬法律問題一則,供大會討論公決。
  三、法律問題:
  張三意圖炸燬李四之物,某日果爆裂物炸燬李四之該物,問張三應如論罪?有二說:
【甲說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物,係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處),其炸燬李四之物而持有爆裂物,並犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用,而持有爆裂物罪,所犯上開二罪名,有方法結果之牽連關係,應從一重之故意以爆裂物炸燬他人之物罪處斷。
【乙說】張三故意以爆裂物炸燬李四之物,係犯刑法第一百七十六條之準放火罪(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處),不涉及刑法第一百八十七條(或槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項)之問題。
  以上二說,究以何說為當,請公決 四
【研究意見】
  (一)「爆裂物」一詞,見於刑法第一百七十六條、第一百八十六條、第一百八十七條及槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款。其中刑法第一百八十六條及第一百八十七條所稱之「爆裂物」,均係指與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物;第一百七十六條所稱之「爆裂物」,則係指與火藥、蒸氣、電氣、煤氣併列之「其他」爆裂物;槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款所稱之「爆裂物」,係指與子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物,屬於彈藥之一種。本院二十二年上字第四一三一號判例指明「刑法所所謂爆裂物,係指其物有爆發性,且有破壞力,可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。」,而司法院解釋則有「軍用子彈,為爆裂物之一種....」(一七解一一一號)、「單純鹽硝,既非爆裂物....」(二二院九七八)、「毛硝、火硝及硫碘,未經配合以前,不能認為刑法上之爆裂物」(二五院一四一八)、「硝碘未經配合前,不能認為刑法上之爆裂物....」(二五院一四六五)、「毛硝既不能獨立燃燒,火硝亦無爆發性及破壞力,不能認盪刑法上之爆裂物」(二五院一五○一)、「水銀僅係雷汞所含成分之一種,其本體亦無類似雷汞之爆裂性,自非刑法第一百八十六條所稱之爆裂物。」(三四院二八六五)、「製造火柴原料之白藥,如無與炸藥、棉花藥、雷汞等相類之爆裂性,即非刑法第一百八十六條之爆裂物。」(三五院解三一○六)。學者對於爆裂物之說明,亦與判解大致相同。如韓忠謨先生「稱爆裂物者,謂有爆炸性,可迅速發散熱能而產生破壞力之物質。刑法關於本罪所舉之炸藥、棉花藥、雷汞不過為其例示,其他性能類似之物頗多,不勝枚舉,故刑法又規定其他爆裂物一語,以示概括。實際上何種之物與例示之規定相當,何者與之類似,須就專家鑑別之。」(韓著刑各論一九一頁)、陳樸生先生「稱爆裂物,指其物一觸即炸裂者言,即其物有爆發性及破壞力可於瞬間將人及物殺傷或毀損者之義。炸藥、棉花藥、雷汞,乃示其例,除此以外之其他相類似之爆裂物,均得為本罪之客體。」「火藥、蒸氣、電氣、煤氣,乃示爆裂物之一例,凡具有爆裂性之物品皆屬之,如石油、瓦斯或其他具有爆發性之化學物質之類均包括在內。」(陳著實用刑法四三四、四二二頁)。由上所述,刑法所稱爆裂物係指其物有爆發性,且有破壞力,可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。合乎此意義之爆裂物均屬於刑法第一百七十六條規定「其他爆裂物」之列;且因「具有殺傷力或破壞性」,當然亦屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款之「彈藥」;至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者,始合於刑法第一百八十六條及第一百八十七條二罪之客體。然究竟是否屬於一般之爆裂物或與炸藥等相類之爆裂物,原屬於事實問題,應由事實審法院調查審認。
  (二)故意以爆裂物炸燬他人之物,如係為圖炸燬他人之物而持有爆裂物以炸燬他人之物,似應適用刑法第一百七十六條(分別依炸燬行為客體之該物,屬於刑法第一百七十三條第一項或第一百七十四條第一項或第一百七十五條第一項之物,而準用各該條有關構成要件、既遂未遂、刑度各規定論處)及刑法第一百八十七條(依槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定,不適用同條例第十一條第三項),依牽連犯規定,從一重處斷。如係為圖炸燬他人之物,先製造具有殺傷力或破壞性之爆裂物再持以炸燬他人之物,則除適用刑法第一百七十六條部分相同外,即應適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項,仍依牽連犯規定從一重處斷。又以爆裂物炸燬刑法第一百七十五條之物,如未致公共危險時,並不適用同法第一百七十六條,亦不生準用同法第一百七十五條問題,此時如有合法告訴,應成立刑法第三百五十四條之毀損罪,仍與持有爆裂物部分依牽連犯規定,從一重處斷。
【決議】採甲說。

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83-5.【會議次別】最高法院84年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國83年12月05日

【資料來源】司法院公報第38卷2期132-133頁
【相關法條】刑事訴訟法第349、354、358、359條(82.07.30)
【決議】採甲說。
【甲說】被告上訴後,第一審判決即處於不確定狀況,至其撤回上訴時,因喪失其上訴權,始告確定,故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【參考法條】刑事訴訟法第349、354、358、359條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁 提案:被告經第一審為有罪判決後,於上訴期間內提起第二審上訴(檢察官或自訴人未於上訴期間內提起上訴),嗣於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴,則第一審判決何時確定?【討論內容】
【甲說】被告上訴後,第一審判決即處於不確定狀況,至其撤回上訴時,因喪失其上訴權,始告確定,故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【乙說】撤回上訴之效力,依刑事訴訟法第三百五十九條規定,僅喪失其上訴權,即不得再提起上訴而已。而被告於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴者,與未上訴同,業經司法院二十三年院字第一○四九號解釋有案。檢察官或自訴人既未於上訴期間內提起上訴,即應溯及第一審判決上訴期間屆滿日為確定之日。 原決議:採甲說。

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民國84年(3)

84-1.【會議次別】最高法院84年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國84年04月18日

【資料來源】司法院公報第37卷7期81頁
【相關法條】藥事法第83條(82.03.08)
【決議】採丙說。
【丙說】所謂販賣行為,須以營利之意思而販入或賣出,方足構成(本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照)。倘於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並已著手實施(如兜售等),而因故無法高於購入原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,即難謂為販賣行為,僅得以轉讓禁藥罪論處。
【參考法條】藥事法第83條(82.03.08)麻醉藥品管理條例第13-1條(84.01.13)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1263頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1296頁
【刑五庭提案】
  屬於麻醉藥品之安非他命,初非以販賣之意圖購入後,嗣以原價或低於原價讓與他人,究應成立何罪?
【討論意見】
【甲說】販賣罪以意圖營利為構成要件之一。初無意圖營利而購入後,始起意以原價或低於原價轉讓他人,因未得利,自無營利之意圖,核與販賣罪之要件不合。祇成立藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
【乙說】(一)販賣罪不以得利為要件(十八年上字第七六七號判例)將安非他命以原價或低於原價轉售他人,或以之抵償債務,勞務之報酬,亦屬販賣行為(大理院八年統字第九五五、九五六號解釋)因均係有償讓與行為,應認有營利之意圖而成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。
  (二)藥事法第八十三條第一項列舉之販賣、轉讓偽藥禁藥○○○區別向採無償讓與為轉讓,有償讓與為販賣。即凡得代價而讓與者,不問有無獲利及得利若干,均屬販賣範圍。安非他命兼有禁藥及麻醉藥品性質。其販賣、轉讓之認定,宜採相同解釋。
【丙說】所謂販賣行為,須以營利之意思而販入或賣出,方足構成(本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六七五號判例參照)。倘於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並已著手實施(如兜售等),而因故無法高於購入原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,即難謂為販賣行為,僅得以轉讓禁藥罪論處。 何說為當,敬請公決。
【決議】採丙說。

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84-2.【會議次別】最高法院84年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國84年10月03日

【資料來源】司法院公報第37卷12期83-84頁
【相關法條】中華民國刑法第114756條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)
【決議】採甲說。
【甲說】肅清煙毒條例第九條第七項規定:「犯第一項(施用毒品或鴉片)或第二項(施用麻煙或抵癮物品)之罪,依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯者,加重本刑至三分之二,三犯者處死刑或無期徒刑」,乃刑法累犯之特別規定,依特別法優於普通法之原則,應適用該條例之特別規定,而無再適用一般刑法累犯規定之餘地。又肅清煙毒條例第九條第七項及刑法第四十七條累犯之加重,均係針對行為人犯罪後再犯罪之情形,所設之加重刑罰之規定,屬刑之法定加重事由,並非行為人所為之犯罪構成事實之本體,當無以乙說所謂之單一犯罪事實或不同犯罪事實之概念加以觀察之問題。而肅清煙毒條例第九條第七項所規定之加重刑罰事由,與刑法累犯規定之加重事由,形式上固有所不同,惟二者均係因行為人於先前因犯罪接受國家刑事之處遇措施矯正後,仍再犯罪,足見其反應力薄弱,惡性深重,爰認有加重刑罰之必要,以達特別預防政策之目的。惟肅清煙毒條例第九條第七項,係就煙毒犯罪所設之特別預防規定,其情形涵蓋煙毒勒戒後再犯施用煙毒罪符合累犯要件及不符合累犯之二種情形○○○區別行為者是否另構成累犯,其刑之加重皆為加重本刑至三分之二或死刑、無期徒刑,均又較刑法累犯加重本刑至二分之一之規定為重,則顯見立法者係認行為人施用煙毒行為經勒戒斷癮後再為施用煙毒犯罪之惡性,不問其另是否符合刑法累犯規定之要件,均顯較一般累犯之情形為重大,應特加重處罰,以達施用煙毒犯罪特別預防之目的。是該條項規定之加重事由與刑法累犯規定之事由,雖不盡相同,惟衡以其二者同屬針對犯罪之累發所設之特別預防制度,肅清煙毒條例第九條第七項之規定又係專就煙毒犯罪累發之特別規定,相較於刑法累犯之規定係對一般犯罪之累發所設之普通規定,仍應認前者係後者之特別規定,適用前者,即殊無再適用刑法累犯規定,就行為人單一之犯罪累發之事實,為重覆評價之必要。
【參考法條】中華民國刑法第11、47、56條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁
【院長提議】某甲曾於民國七十八年間,因施打毒品案件,經法院裁定送往煙毒勒戒所勒戒,斷癮後,經判處有期徒刑參年捌月確定,於八十一年十月三十日執行完畢,猶不知悛悔,復基於概括犯意,自八十二年十月六日起迄八十三年一月二十三日止,連續多次施用毒品海洛因,於八十三年一月二十三日為警查獲,嗣經檢察官提起公訴,法院於適用肅清煙毒條例第九條第一項、同條第七項,及刑法第十一條前段、第五十六條,論處某甲犯施用毒品罪,經送勒戒斷癮後,又連續施用毒品罪時,是否尚須適用刑法第四十七條論以累犯?甲、乙二說:
【參考法條】中華民國刑法第11、47、56條(83.01.28)肅清煙毒條例第4、9條(81.07.27)【討論內容】
【甲說】肅清煙毒條例第九條第七項規定:「犯第一項(施用毒品或鴉片)或第二項(施用麻煙或抵癮物品)之罪,依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯者,加重本刑至三分之二,三犯者處死刑或無期徒刑」,乃刑法累犯之特別規定,依特別法優於普通法之原則,應適用該條例之特別規定,而無再適用一般刑法累犯規定之餘地。又肅清煙毒條例第九條第七項及刑法第四十七條累犯之加重,均係針對行為人犯罪後再犯罪之情形,所設之加重刑罰之規定,屬刑之法定加重事由,並非行為人所為之犯罪構成事實之本體,當無以乙說所謂之單一犯罪事實或不同犯罪事實之概念加以觀察之問題。而肅清煙毒條例第九條第七項所規定之加重刑罰事由,與刑法累犯規定之加重事由,形式上固有所不同,惟二者均係因行為人於先前因犯罪接受國家刑事之處遇措施矯正後,仍再犯罪,足見其反應力薄弱,惡性深重,爰認有加重刑罰之必要,以達特別預防政策之目的。惟肅清煙毒條例第九條第七項,係就煙毒犯罪所設之特別預防規定,其情形涵蓋煙毒勒戒後再犯施用煙毒罪符合累犯要件及不符合累犯之二種情形○○○區別行為者是否另構成累犯,其刑之加重皆為加重本刑至三分之二或死刑、無期徒刑,均又較刑法累犯加重本刑至二分之一之規定為重,則顯見立法者係認行為人施用煙毒行為經勒戒斷癮後再為施用煙毒犯罪之惡性,不問其另是否符合刑法累犯規定之要件,均顯較一般累犯之情形為重大,應特加重處罰,以達施用煙毒犯罪特別預防之目的。是該條項規定之加重事由與刑法累犯規定之事由,雖不盡相同,惟衡以其二者同屬針對犯罪之累發所設之特別預防制度,肅清煙毒條例第九條第七項之規定又係專就煙毒犯罪累發之特別規定,相較於刑法累犯之規定係對一般犯罪之累發所設之普通規定,仍應認前者係後者之特別規定,適用前者,即殊無再適用刑法累犯規定,就行為人單一之犯罪累發之事實,為重覆評價之必要。
【乙說】所謂法條競合,乃指一個單一之犯罪事實,而有數個法條競合適用之情形,僅可適用一種法條,而排斥其他法條之適用,若不同之犯罪事實,則各別適用法律,即無法條競合可言,亦不生特別法優於普通法適用之問題。查肅清煙毒條例第九條第七項規定之再犯、三犯,謂犯同法條第一項、第二項之罪,依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯,三犯者而言,而刑法第四十七條規定之累犯,則須受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後,五年內再犯有期徒刑以上之罪,始為相當,二者構成要件不同,亦無必然之依存關係,施用毒品等犯罪經勒戒斷癮後再犯、三犯,未必係受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免,反之,受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免,亦未必經毒品等勒戒斷癮程序,自不生法條競合及特別法優於普通法適用之問題。至於本院八十三年十月十八日八十三年度第七次刑事庭會議,係針對肅清煙毒條例第九條第七項所謂「三犯」之意義,作成決議,並未對該條項是否排除刑法累犯規定之問題,進行討論,尚難認該決議係採甲說之結論。【原決議】採甲說。

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84-3.【會議次別】最高法院84年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國84年12月05日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1270頁
【相關法條】刑事訴訟法第359條(84.10.20)
【決議】被告上訴後,第一審判決即處於不確定狀況,至其撤回上訴時,因喪失其上訴權,始告確定,故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【參考法條】刑事訴訟法第359條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1265頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1297頁
【刑九庭提案】
  被告經第一審為有罪判決後,於上訴期間內提起第二審上訴(檢察官或自訴人未於上訴期間內提起上訴),嗣於上訴期間屆滿後第二審判決前撤回上訴,則第一審判決何時確定?
【甲說】被告上訴後,第一審判決即處於不確定狀況,至其撤回上訴時,因喪失其上訴權,始告確定,故應以撤回上訴日為判決確定之日。
【乙說】撤回上訴之效力,依刑事訴訟法第三百五十九條規定,僅喪失其上訴權,即不得再提起上訴而已。而被告於上訴期間屆滿後第二判決前撤回上訴者,與未上訴同,業經司法院二十三年院字第一○四九號解釋有案。檢察官或自訴人既未於上訴期間內提起上訴,即應溯及第一審判決上訴期間屆滿日為確定之日。
【決議】採甲說。 (八十四年度第九次刑事庭會議)

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民國85年(7)

85-1.【會議次別】最高法院85年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國85年01月23日

【資料來源】司法院公報第38卷4期131-132頁
【相關法條】中華民國刑法第28、332條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05)
【決議】本院三十年上字第二五五九號判例不再援用。
【參考法條】中華民國刑法第28、332條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05)【變更判例提案】
  強盜殺人罪,並不以出於預定之計畫為必要,祇須行為人以殺人為實施強盜之方法,或在行劫之際故意殺人,亦即凡係利用實施強盜之時機,而故意殺人,兩者有所關聯者,即應依本罪處罰。至於兩者之間是否有犯意聯絡關係,並非所問。本院三十年上字第二五五九號判例應予變更。
【理由】一、刑法第三百三十二條規定,犯強盜罪而有故意殺人之行為者,處死刑或無期徒刑。懲治盜罪條例第二條第一項第八款亦規定強劫而故意殺人者,處死刑。立法原意,顯係認為行為人利用強劫之犯罪時機,而故意殺人者,因該兩個行為互有關連,對社會之危害極大,故將該兩個犯罪行為,結合成為一個獨立之強盜故意殺人罪,處以重刑。至於行為人於實施人兩個行為時,其前後行為之間是否有犯意聯絡關係,法律條文既未有所規定,自難認係該罪之構成要件。
  二、本院三十年上字第二五五九號判例,認強盜殺人罪,須以強盜與殺人兩者之間有犯意聯絡關係為其成立要件,既與法律條文之規定不合,又缺乏學理上之依據,無採用之價值。
  三、被殺之人已死,在死無對證之情況下,行為人為規避其強盜殺人之重刑,對其殺人之動機,必提出種種飾卸之詞,法院欲證明行為人於實施強盜及殺人行為時,其兩者之間有犯意聯絡關係,至為困難。採用上述判例,將使甚多強盜殺人之結合犯無法成立,致使上述法律條文之規定,難以發揮防衛社會之功能。 四本院二十七年上字第二四八○號判例明示:「強盜殺人罪,祇須行為人一面強盜,一面復故意殺人,即行構成,至其殺人之動機是否為便利行劫,抑係恐其他日報復,原非所問。」符合法文原意,向為實務上所採取。三十年上字第二五五九號判例與上述判要旨相反,徒生適用上之困難,宜予變更。 刑事判例研修小組第十八次會議紀錄: 研議本院三十年上字第二五五九號判例是否變更?
【決議】一、本院三十年上字第二五五九號判例意旨在說明結合犯之成立要件,須以強盜與殺人或放火兩者之間有犯意聯絡關係。所稱「聯絡」,本旨與「關聯」、「關連」「牽連」用詞相仿,乃指所犯兩罪間之關係,與刑法第二十八條二人以上共犯之犯意聯絡有間。此觀判例要旨後段曰:「若犯意各別,則為數種不相關連之犯罪行為,即不得以結合犯論」,自無疑義。
  二、關於強盜殺人罪結合犯之刑態,本院尚有二十六年渝上字第一七四四號、二十七年上字第二四八○號、二十九年上字第四五二號、二十八年上字第二一七四號、三十五年特覆字第一一四號等判例可資參酌。 至本院二十三年非字第四五號判例業於七十九年二月六日、七十九年度第一次刑事庭會議決議不再援用。
  三、本院三十年上字第二五五九號判例立論並無不當,祇以「犯意聯絡」一詞被誤會曲解,究竟有無變更必要,乃請依本院判例選編及變更實施要點由刑事庭會議公決。
【主席】因變更判例須有具體案件之存在,於本件提案並不適用。現投票表決本院三十年上字第二五五九號判例是否不再援用?
【決議】本院三十年上字第二五五九號判例不再援用。

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85-2.【會議次別】最高法院85年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國85年03月12日

【資料來源】司法院公報第38卷6期74頁
【決議】採丑說。
【丑說】某乙第二次偽稱欲購買毒品,雖無實際購毒之真意,但某甲既有販毒之故意,且依約攜帶毒品前往交付,即已著手實施販毒之行為;惟某乙原無買受毒品之意思,其虛與某甲買賣毒品,意在協助警察辦案,以求人贓俱獲,故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金,但因警察埋伏在側,伺機逮捕,事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此,某甲應僅論以販賣毒品未遂罪。
【參考法條】麻醉藥品管理條例第13-1條(84.01.13)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1271頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1302頁
【院長提議】某甲購入毒品海洛因十公克,原供自己施用,事後見毒品價格上漲,竟另行起意,基於概括之犯意,意圖販賣上述毒品牟利,旋售與某乙一公克,嗣某乙吸毒經警查獲,並供出上述毒品來源,警察為誘捕某甲,乃授意某乙以電話與某甲聯繫,佯稱再購買海洛因二公克,某甲允諾而攜帶毒品赴約,甫交付毒品與某乙,即為埋伏員警當場察獲,某甲此「第二次」販賣毒品之行為,應如何論罪?有子、丑二說:
【討論意見】
【子說】某乙第二次佯裝購買海洛因,係配合警察誘捕毒販某甲,本無購買毒品之真意,與某甲間購買毒品之意思表示自始不可能合致,即無著手交易毒品之可能,因此某甲第二次販賣毒品之行為,應不構成販賣毒品未遂罪。
【丑說】某乙第二次偽稱欲購買毒品,雖無實際購毒之真意,但某甲既有販毒之故意,且依約攜帶毒品前往交付,即已著手實施販毒之行為;惟某乙原無買受毒品之意思,其虛與某甲買賣毒品,意在協助警察辦案,以求人贓俱獲,故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金,但因警察埋伏在側,伺機逮捕,事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此,某甲應僅論以販賣毒品未遂罪。 以上二說,以何說為當?提請公決。
【決議】採丑說。

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85-3.【會議次別】最高法院85年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國85年03月26日

【資料來源】司法院公報第38卷6期74-75頁
【相關法條】中華民國刑法第276條(83.01.28)刑事訴訟法第405、420條(84.10.20)刑事訴訟法施行法第5條(84.10.20)
【決議】採甲說。【甲說(抗告合法)】因其通常程序係依修正刑事訴訟法施行前之法定程序終結,而得上訴於第三審法院,於再審程序仍得抗告,故其抗告為合法,應審究其抗告有無理由,從實體上裁定。
【參考法條】中華民國刑法第276條(83.014.28)刑事訴訟法第405、420條(84.10.20)刑事訴訟法施行法第5條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1274頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1306頁
【院長提議】某甲因犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪,經本院依修正刑事訴訟法施行法第五條第一項規定程序終結判刑確定後,以刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之事由,向原審法院聲請再審,復對原審法院認其聲請再審為無理由所為駁回聲請再審之裁定,提起抗告。本院究應如何裁定,有下列二說:
【討論意見】甲說(抗告合法):
  因其通常程序係依修正刑事訴訟法施行前之法定程序終結,而得上訴於第三審法院,於再審程序仍得抗告,故其抗告為合法,應審究其抗告有無理由,從實體上裁定。【乙說(抗告不合法)】
  再審係判決確定後之另一程序,非通常程序,聲請再審時,某甲所犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪,既已因法律之修正,不得上訴於第三審法院,應適用刑事訴訟法第四百零五條之規定,認係不得抗告於第三審法院,以抗告不合法裁定駁回。
【決議】採甲說。

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85-4.【會議次別】最高法院85年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國85年07月02日

【資料來源】司法院公報第38卷10期91頁
【相關法條】民法第3條(84.01.16)刑事訴訟法第39條(84.10.20)
【決議】採子說。
【子說】檢察官以當事人資格提起上訴時,應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名,始為合法(見本院二十八年上字第二二三三號判例)。此所謂簽名,並不以用筆書寫者為限,既蓋用「木刻名戳」,即與簽名無異(參照司法院院字第二二三六號解釋)。檢察官之職名章,與上開「木刻名戳」性質上無何軒輊。況如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力,復為民法第三條第二項所明定。此項規定,不因其為公文書或私文書而異,果屬印章,一經蓋用,以代簽名者,即應認其與簽名生同等之效力,尤不因其為私章,抑為職名章,而影響其效力。
【參考法條】民法第3條(84.01.16)刑事訴訟法第39條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1275頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1307頁
【院長提議】檢察官以當事人資格提起上訴時,依刑事訴訟法第三十九條之規定,應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名,始為合法。設該上訴書狀未經檢察官親自簽名,僅以打字繕印其姓名,再蓋上檢察官之職名章或其私章,能否認為已依法簽名?有子、丑二說︰【研討意見】子說︰檢察官以當事人資格提起上訴時,應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名,始為合法(見本院二十八年上字第二二三三號判例)。此所謂簽名,並不以用筆書寫者為限,既蓋用「木刻名戳」,即與簽名無異(參照司法院院字第二二三六號解釋)。檢察官之職名章,與上開「木刻名戳」性質上無何軒輊。況如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力,復為民法第三條第二項所明定。此項規定,不因其為公文書或私文書而異,果屬印章,一經蓋用,以代簽名者,即應認其與簽名生同等之效力,尤不因其為私章,抑為職名章,而影響其效力。
【丑說】刑事訴訟法第三十九條既明定文書由公務員制作者,應由制作人簽名,則檢察官以當事人資格提起上訴時,自應由該檢察官在其提出之上訴書狀上簽名,始為合法,殊不容以印章代之。且此所謂簽名,雖不以制作人用筆書寫者為限,即蓋用一般公文所用之「木刻名戳」以為簽名者,亦與簽名無異。但如所蓋者為職名章或私章,並非代替簽名之名戳,自難認已依法簽名。 以上兩說,以何者為當?提請公決【參考資料】司法院院字第二二三六號解釋︰地方法院首席檢察官於聲明上訴片內既鈐蓋其為一般公文所用之木刻名戳即與簽名無異。
【決議】採子說。

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85-5.【會議次別】最高法院85年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國85年08月20日

【相關法條】動員戡亂時期國家安全法第8條(76.07.01)中華民國刑法第30354650566280100240271272277298321328329346348條(83.01.28)懲治盜匪條例第25條(46.06.05)刑事訴訟法第420條(84.10.20)少年事件處理法第85條(69.07.04)軍事審判法第5條(56.12.14)
【決議】最高法院八十五年八月二十日、八十五年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則。
【決議】最高法院八十五年八月二十日、八十五年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則。


【不再援用判例二十八則】

一、十八年上字第九八四號判例要旨

  上訴人某甲僅止看守被擄人,係實施中為直接及重要之幫助,自應適用刑法第四十四條以從犯論科,原審引用刑法第四十二條以共同正犯論,顯屬違誤。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

二、二十年非字第五六號判例要旨

  被告某甲於某乙與某丙爭毆之際,乃將某丙髮辮揪住,以遂其傷害之目的,是其行為,自不得謂非直接及重要幫助。原判決適用刑法第四十四條第三項但書之規定處斷,尚無不合。
【相關法條】刑法第三十條、第二百七十七條

三、二十一年上字第六九九號判例要旨

  單純為匪照護被擄之孩童,固應按擄人勒贖正犯之刑減二分之一處斷,若係知情容留並任看守之責,即係於正犯犯罪繼續中予以直接重要之幫助,不能僅處以從犯之刑。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

四、二十二年上字第六一○號判例要旨

  代綁匪寫勒贖信,雖係於正犯實施犯罪中為之幫助,但其性質尚非直接及重要,應成立刑法第四十四條第一項之從犯,依同條第三項前段減輕處斷。
【相關法條】刑法第三十條、懲治盜匪條例第二條

五、二十年上字第九一號判例要旨

  裁判確定前羈押日數,得以二日抵有期徒刑或拘役一日,或以一日抵第五十五條第七項裁判所定之罰金額數,為刑法第六十四條所規定,應視其宣告之為何種主刑,而示以折抵之標準,故就一犯罪事件而宣告有數種之主刑時,應就其中主刑之一種,而予以折抵,如預計其羈押日數除抵徒刑外,尚有餘數,再諭知折抵拘役或罰金之標準。
【相關法條】刑法第四十六條

六、二十三年非字第四五號判例要旨

  擄人勒贖故意殺被害人,刑法第三百七十二條第一項固有處罰規定,惟上述法條,已因懲治盜匪暫行條例施行而停止適用。該條例對於此項結合犯既未特設明文,則於擄人勒贖之中另行起意殺被害人者,自應於擄人勒贖罪外更論以殺人罪,方為合法。據原判決認定事實,被告將人擄出後,於勒贖中,因被擄人與之相識,恐贖回後指名具告,遂起意將其勒斃,其擄人勒贖,與殺被害人,既無牽連犯關係,自應將其擄人勒贖與殺人併合論罪。
【相關法條】刑法第五十條、第二百七十一條、第三百四十八條,懲治盜匪條例第二條

七、十八年上字第八○七號判例要旨

  搶奪與竊盜均係因盜取他人財產而成立之犯罪行為,其本質毫無所異,若以概括意思繼續而為搶奪及竊盜之行為,應以連續犯論,第一審依強盜、竊盜兩罪分別論科,原審未予糾正,其法律上之見解,顯有錯誤。
【相關法條】刑法第五十六條

八、十八年上字第一二五二號判例要旨

  上訴人雖先後三次向人索取銀洋,其所用手段亦不無詐欺及恐嚇之不同,但既以同一之意思侵害同一性質之法益,自應依刑法第七十五條,以一個連續恐嚇論罪。
【相關法條】刑法第五十六條

九、二十年上字第六六一號判例要旨

  (一)懲治盜匪暫行條例第一條第二款之恐嚇詐財罪,必以致人受有損害為構成要件,其僅留置恐嚇信函並未發生他項損害者,仍應適用刑法第三百七十條處斷。
  (二)上訴人向甲、乙兩家先後投函恐嚇,雖侵害兩個法益,但刑法上之連續犯,祇須侵害同一性質之法益,並不以屬於同一之人為限,上訴人以同一犯意連續數行為,侵害同一性質之法益,自亦應依刑法第七十五條,以一罪論。
【相關法條】刑法第五十六條

一○、二十二年上字第九二五號判例要旨

  連續之數行為祇須以概括之意思侵害同一性質之法益,即應成立連續犯,至被害人數之多寡,及犯罪之手段如何,均非所問,如先後侵入各家劫取財物,縱所用手段有強暴脅迫與恐嚇之不同,但其所侵害之法益既屬於同一性質,即宜進而審究其是否出於概括之犯意,為論罪之標準。
【相關法條】刑法第五十六條

一一、二十二年上字第二三八九號判例要旨

  刑法第七十五條所謂同一罪名,係指罪質相同之罪而言,又日以一罪論,其非單一罪可知,故凡連續數行為而犯罪質相同之數罪,均可構成連續犯,其罪有輕重時,自應論以一重罪。
【相關法條】刑法第五十六條

一二、二十四年上字第九二二號判例要旨

  刑法上之連續犯,雖不必時間緊接,亦不以侵害特定之一個法益為限,要必本於概括之犯意而先後實施罪質相同之犯行,始得認為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

一三、二十四年上字第二八六一號判例要旨

  刑法上之連續犯,除客觀上須具備連續數行為而犯同一性質之罪名外,在主觀上尤須具備概括之犯意,故行為人就某種法益,雖反覆為數次之侵害,而後之行為係另行起意者,無論其所侵害之法益是否相同,不得認為連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

一四、二十五年上字第五四六八號判例要旨

  被告前後兩次行竊,係出於一貫之意思而連續為之,自係連續犯,惟兩次行竊,第一次為竊盜既遂,第二次則於行竊未遂之際,意圖脫免逮捕,當場施以強暴、脅迫,雖依刑法第三百二十九條規定,應以強盜論,而按照同法第五十六條,祇能論以連續強盜未遂一罪,原審誤認為連續強盜既遂,其法律上之見解,自欠妥洽。
【相關法條】刑法第五十六條、第三百二十九條

一五、二十六年滬上字第二○三號判例要旨

  連續數行為而犯同一性質之罪名,縱令涉及數個法條,其較輕之罪名,在法律上既已包含於重罪之內,自應就其較重者,以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條

一六、二十八年上字第三五三九號判例要旨

  被告所犯竊盜及強盜各罪,均係因盜取他人財物而成立之犯罪行為,其本質毫無所異,即與刑法第五十六條所定之同一罪名相當,自非不可以連續犯論。
【相關法條】刑法第五十六條

一七、二十九年上字第三五四四號判例要旨

  私鹽治罪法第二條第一項第二款、第三款之罪,在連續犯時,須連續數行為中之一行為,其斤數已達於各該款所定數量者始能援以論處,不得以連續各行為之斤數合併計算,就其所得之總額,論以各該款之罪。
【相關法條】刑法第五十六條、私治罪法第二條

一八、三十二年上字第二四七號判例要旨

  刑法上之連續犯,係指一次即可成罪之行為,而以連續之意思,對於同一性質之法益,予以反覆數次之侵害者而言,若於實施犯行後,因尚未完成其犯罪而再繼續動作,以促成其結果者,則前後所實施之各動作,乃組成犯罪行為之一部,仍應成立單一之犯罪,與連續犯有別。
【相關法條】刑法第五十六條

一九、三十二年上字第五九○號判例要旨

  犯搶奪罪而因防護贓物當場施強暴脅迫者,固應依刑法第三百二十九條以強盜論,但與第三百二十六條之搶奪罪,其本質原屬無異,如以概括犯意先後實施,即非不能成立同法第五十六條之連續犯。
【相關法條】刑法第五十六條

二○、四十七年台上字第五一九號判例要旨

  上訴人先後寄藏、牙保,及明知盜賣械彈以外之軍用品而故為買受,係基於一個犯意而犯同一性質之罪名,依連續犯論以較重之買受盜賣械彈以外軍用品之一罪。
【相關法條】刑法第五十六條

二一、二十二年抗字第三七四號判例要旨

  對於未發覺之罪,自首於該管公務員受裁判者,按照刑法第三十八條第一項規定,僅得依法院之自由裁量減刑三分之一,於罪質不生影響,換言之,即自首屬實,仍不得據以為應受輕於原確定判決所認罪名之裁判,核與刑事訴訟法第四百四十一條第四款之再審條件,顯不相符。
【相關法條】刑法第六十二條、刑事訴訟法第四百二十條

二二、十九年非字第一八五號判例要旨

  查當時有效之刑律第二百九十一條之重婚罪,最重法定刑為四等有期徒刑,其提起公訴權之時效期限為一年,自犯罪行為完畢之日起算,逾期不起訴者,其起訴權消滅,復為同律第六十九條第一項第五款及第二項所明定。被告與某甲結婚時期,經原審訊明已有五、六年之久,則其犯罪行為完成,當係民國十四年以前之事,依照上開法條,其起訴權已消滅於刑法施行以前,雖其發覺在後,但既未具備刑法施行條例第十一條所示之情形,自無根據刑法上時效規定而予論罪之理。
【相關法條】刑法第八十條

二三、二十年上字第一九四四號判例要旨

  查刑法施行前之犯罪,在刑律上其起訴權未因時效而消滅者,關於論罪及時效之計算,應依刑法辦理。本件上訴人於民國十三年五月三日,即舊曆三月三十日,將某甲之妻誘至頭道溝居住,是時其妻尚未滿十六歲,依刑律第三百四十九條第三項,應以同條第一項之略誘論,其起訴權之時效為七年,在民國十七年九月一日刑法施行時,尚未滿期,則其起訴權之時效未因刑律上之規定而消滅,乃原審不依刑法條文計算時效,誤認為時效滿期,諭知免訴,顯屬不合。
【相關法條】刑法第八十條

二四、二十三年上字第七二九號判例要旨

  被告等以危害民國為目的而組織團體,應構成危害民國緊急治罪法第六條之罪,雖其預備以非法之方法顛覆政府,僭竊土地,紊亂國憲,合於刑法第一百零三條第二項之規定,但依特別法優於普通法之原則,自應援引危害民國緊急治罪法第六條處斷。
【相關法條】刑法第一百條

二五、二十一年上字第一六九號判例要旨

  未滿二十歲之女子一經結婚,即有行為能力,故和誘已結婚之未滿二十歲婦女,除和誘時有通姦情事,其相姦部份須告訴乃論外,關於單純和誘之行為,應不為罪。
【相關法條】刑法第二百四十條

二六、二十二年上字第五五三號判例要旨

  謀殺胞叔母未遂,固已觸犯刑法第二百八十三條第二項及第三項之罪,但此乃刑法第二百八十四條第一項第一款、第二項與第二百八十三條第二、第三兩項之規定相競合,第二百八十四條所定之刑,既較第二百八十三條為重,自應適用第二百八十四條處斷。原審判決並引第二百八十三條,顯有未合。
【相關法條】刑法第二百七十二條

二七、二十三年上字第三四七六號判例要旨

  刑法第三百十五條之罪,以施用強暴、脅迫或詐術等之誘拐方法為其構成要件之一,若事出被誘婦女之同意並無上述之略誘情形時,除未滿二十歲之未婚女子尚在他人親權、監護權之下者,得依妨害家庭罪論科外,苟係成年婦女,則在現行法上並無處罰明文,自難論以何項罪名。
【相關法條】刑法第二百九十八條

二八、十九年上字第一三五五號判例要旨

  刑法第三百三十八條第一項第一款之罪,係限於夜間侵入始能成立。而所謂夜間,依刑事訴訟法第一百四十九條第三項規定,須於午後九時起。本件據各事主均稱係在下午七、八時,或僅稱搶的時候天已黑了,均非夜間可知,原判決併認為夜間侵入,自嫌未洽。
【相關法條】刑法第三百二十一條
【參考法條】中華民國刑法第30、35、46、50、56、62、80、100、240、271、272、277、298、321、328、329、346、348條(83.01.28)懲治盜匪條例第2、5條(46.06.05)刑事訴訟法第420條(84.10.20)動員勘亂時期國家安全法第8條(76.07.01)軍事審判法第5條(56.12.14)少年事件處理法第85條(69.07.04)

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85-6.【會議次別】最高法院85年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國85年09月10日

【相關法條】中華民國刑法第10、35、328、346、347條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05) 戡亂時期貪污治罪條例第12條(62.08.17)肅清煙毒條例第4、5、12、14、15條(81.07.27)刑事訴訟法第302、319、346、367、436、447、452條(84.10.20)竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條(81.07.29)
【決議】最高法院八十五年九月十日、八十五年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例二十九則,部分不再援用判例二則,於再版時應予更正判例二則。
【決議】最高法院八十五年九月十日、八十五年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例二十九則,部分不再援用判例二則,於再版時應予更正判例二則。


【不再援用判例二十九則】

一、二十一年非字第九七號判例要旨

  (一)預備行為與未○○○區別,以已未著手於犯罪之實行為標準,所謂著手,即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。
  (二)幫助犯之成立,以正犯成立犯罪為要件,現行法律對於盜匪案件,並無處罰預備犯罪明文,如匪徒之行劫行為尚在預備中,其代匪探聽虛實之人,縱屬事前幫助,亦無犯罪可言。
【相關法條】刑法第三百二十八條

二、二十年上字第六六一號判例要旨

  (一)懲治盜匪暫行條例第一條第二款之恐嚇詐財罪,必以致人受有損害為構成要件,其僅留置恐嚇信函並未發生他項損害者,仍應適用刑法第三百七十條處斷。
  (二)上訴人向甲、乙兩家先後投函恐嚇,雖侵害兩個法益,但刑法上之連續犯,祇須侵害同一性質之法益,並不以屬於同一之人為限,上訴人以同一犯意連續數行為,侵害同一性質之法益,自亦應依刑法 第七十五條,以一罪論。
【相關法條】刑法第三百四十六條 懲治盜匪條例第二條

三、二十一年上字第一六三號判例要旨

  商議擄人勒贖,顯在預備時期,依照現行法律尚無處罰明文。
【相關法條】刑法第三百四十七條

四、四十年台特非字第六號判例要旨

  被告某甲係充某法院書記,辦理出納事務,對於院中應存歲入類賬戶之款,竟盜用某乙私章,以某乙名義,將該款向臺灣銀行存放定期一月之優利存款,冀得不法利息,自係對於主管之事務直接圖利,並有盜用印章情形,應構成懲治貪污條例第三條第六款及刑法第二百十七條第二項之罪,其中有方法結果關係,且所得財物在三百元以下,應依同條例第四條第二項前段及同法第五十五條,從一重處斷。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

五、五十三年台上字第二二一一號判例要旨

  上訴人共同侵占之財物,既為新台幣一萬五千餘元,依法定三與一之比率計算,已在銀元五千以上,核與戡亂時期貪污治罪條例第九條(舊)之規定不符,且共犯對於共同侵占之贓物總額,自應共同負責,不能以其於侵占犯罪完成後,處分贓款各人分受在折合銀元三千元以下,即認為應適用較輕之刑法處斷。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

六、五十六年台非字第四五號判例要旨

  戡亂時期貪污治罪條例第九條規定,犯本條例之罪情節輕微而所得財物在三千元以下者,適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律,係指犯本條例第四條至第六條各款之罪,情節輕微而其所得在三千元以下者,始有其適用,此徵諸同條例第十二條規定之意旨及本條例法條編排體例自明,易言之,犯本條例第十一條第一項、第二項之罪者,無論其情節之輕重及行賄財物之多寡,均應適用同條例第十一條之規定處斷,並無同條例第九條之適用。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

七、六十三年台上字第一四一○號判例要旨

  二人以上共同實施犯罪,應負共同責任,其個人分得財物,雖在銀元三千元以下,而共同所得財物總數如已超過銀元三千元,縱屬情節輕微,仍無戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項之適用。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

八、六十六年台上字第一七七一號判例要旨

  二人以上共同收受賄賂,應負共同責任,其個人分得財物雖在銀元三千元以下,而共同所得財物總數如已超過銀元三千元,縱屬情節輕微,仍無戡亂時期貪污治罪條例第十二條之適用,其共同收受之賄賂,沒收追繳,亦應連帶負責。
【相關法條】戡亂時期貪污罪條例第十二條

九、四十五年台非字第八四號判例要旨

  吸用煙毒成癮者,自戡亂時期肅清煙毒條例施行之日起一個月內,自動向法院或司法警察機關請求於六個月內戒絕,經調驗確已戒絕者,免除其刑,同條例第四條規定甚明。該條例於民國四十四年六月三日公布同日施行,原判決確定事實載,被告自民國四十四年二月間起至六月二十四日連續施打嗎啡,每日一次或二次等語,其吸用煙毒成癮,於同年六月二十七日被捕時,尚在一個月自動請戒期間以內,檢察官不待其送戒得有結果,率予提起公訴,其起訴程序自屬違背規定。第一審法院不依刑事訴訟法第二百九十五條第一款諭知不受理,竟為實體上之判決,原審不加糾正,仍予維持,均有違誤。
【相關法條】肅清煙毒條例第四條

一○、四十六年台非字第二三號判例要旨

  戡亂時期肅清煙毒條例於民國四十四年六月三日公布施行,依當時有效之法律施行到達日期表規定,臺灣省為七日(包○○○市)應自同月十日發生效力,吸用煙毒成癮者,依本條例第四條規定,自本條例施行之日起一個月內,自動向法院或司法警察機關請求於六個月內戒絕,經調驗確已戒絕者,免除其刑C被告因連續施打毒品,於民國四十四年七月三日被警捕獲時,尚在一個月自動請戒期間內,檢察官實施偵查時,並未俟其投戒得有結果,遽行起訴,其程序顯屬有背規定,原審法院不依刑事訴訟法第二百九十五條第一款諭知不受理,竟就實體上審判科刑,不無違誤。
【相關法條】肅清煙毒條例第四條

一一、二十六年滬上字第八五號判例要旨

  上訴人運輸之鴉片,依禁煙治罪暫行條例第十七條,必須予以沒收,縱令海關曾在行政上為沒收之處分,而在裁判上仍不能不對上訴人科以沒收之從刑。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條

一二、三十七年特覆字第二九七五號判例要旨

  菸毒案件對於應行沒收之菸毒,祇須裁判主文內宣示沒收,原判決復為銷毀之諭知,自有未合。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條

一三、二十二年上字第二三二三號判例要旨

  航警既係商辦,除受船主指揮外,不屬任何官署管轄,不能認為具有公務員身分。
【相關法條】肅清煙毒條例第十四條

一四、二十五年上字第五九四號判例要旨

  禁菸法第十五條所謂公務員犯本法第六條至第十三條之罪者,依各本條加倍處刑,係指就所犯法條之本刑上加重一倍後再行科處而言,第一審判決就被告販賣私土,竟宣告處有期徒刑一年加重一倍,應執行有期徒刑二年,未免誤會,原審未予糾正,於法殊有未合。
【相關法條】肅清煙毒條例第十四條

一五、二十九年上字第五二七號判例要旨

  原判決既認上訴人偽造某甲向某乙關說毒款之函件,化名具呈,向禁煙總監誣告某乙有包庇販毒事實,則上訴人係犯禁毒治罪暫行條例第十二條第一項之罪,依同條例第二十四條第一項規定,應由軍事委員會委員長,指定有軍法職權之機關審判之,或委任各級地方政府代為審判,非普通法院所能受理。
【相關法條】肅清煙毒條例第十五條

一六、四十六年台上字第一四七八號判例要旨

  戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定,十四歲以上未滿十八歲之竊盜犯、贓物犯,免除其刑,令入感化處所,施以感化教育,此為原則,其得以保護管束代之者,以具有同條項但書列舉情形,而情節輕微者為限。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一七、四十六年台抗字第二號判例要旨

  再抗告人等因竊盜案件,第一審法院以其年齡均在十四歲以上未滿十八歲,依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條之規定,爰裁定令入感化處所施以感化教育,原審法院予以維持,將再抗告人等之抗告裁定駁回,此項裁定依刑事訴訟法第四百零七條第一項但書,既不在得再抗告之列,又無其他特別規定,自不得對之再行抗告。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一八、四十九年台非字第三一號判例要旨

  戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條但書所定之保護管束代之,以未曾受保安處分之宣告為要件,被告既因前犯竊盜罪,曾受保安處分之宣告,則其後又犯竊盜罪所諭知之感化教育處分,自不得以保護管束代之。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

一九、五十二年台非字第六○號判例要旨

  戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第三款所定,未曾受保安處分之宣告,係以已否受此宣告為準,故經受保安處分之宣告,縱未執行,如再犯竊盜罪或贓物罪,即使情節輕微,亦不能適用同條項但書規定,以保護管束代替感化教育。
【相關法條】竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條

二○、二十二年上字第六二八號判例要旨

  所謂犯罪後之法律廢止其刑罰,係指舊法之刑罰已經廢止,而現行法令上復無科以刑罰之明文者言,如其行為,按照現行法令,仍應科以刑罰,則不過刑罰法令之變更,國家之科刑權,並未因而消滅,自不能據為犯罪起訴權之消滅原因。本案被告甲、乙兩人,前經特種刑事地方臨時法庭為第一審判決,認甲犯挑撥訴訟包攬詐財之罪,乙犯假藉名義斂財肥己之罪,適用懲治土豪劣紳條例第二條第六款、第十一款後半,分別判處徒刑,並將其財產一部沒收,被告等上訴以後,懲治土豪劣紳條例,於原審審理中雖已明令廢止,但同條例第二條第六款及第十一款後半段規定,本與刑法第三百六十三條之詐欺罪性質相同,是上述法條僅為刑法之加重規定,並非就刑法不為罪之事項而定為犯罪,假使被告等確有包攬詐財及藉名斂錢情事,縱因懲治土豪劣紳條例業已廢止,不能執以相繩,而刑法上既尚有處罰明文,仍應適用刑法處斷,與犯罪後之法律廢止刑罰之情形,迥不相符。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二一、二十三年非字第一七號判例要旨

  檢察官按簡易程序聲請法院以命令處刑,該項聲請以起訴論,又法院認為於法不得以命令處刑者,仍應適用通常程序審判,刑事訴訟法第四百六十二條第二項及第四百六十三條已有明文規定。刑法第七十五條之連續犯在法律上本視為一罪,檢察官就其中之一部分行為,聲請以命令處刑,按照審判不可分之原則,其效力及於全部,縱令處刑命令祇就該部分處刑,如已經過聲請正式審判期間仍對於全部行為有判決確定之效力,檢察官復將其他部分重為聲請,即應適用通常程序,依刑事訴訟法第二百四十三條第二款、第三百十七條第一款,諭知免訴之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百五十二條

二二、二十四年非字第一八一號判例要旨

  (一)被告所犯詐欺罪之行為,在民國十四年九月一日業已完畢,依當時有效之刑律第三百八十二條第一項及第六十九條第一項第四款規定,最重本刑為三等有期徒刑,起訴權之時效期限為三年,自其犯罪行為完畢之日起算,至十七年八月三十一日即行屆滿,且無舊刑法施行條例第十一條所示之情形,其起訴權已因時效經過而消滅,自不能因舊刑法之施行而更予以論科,乃自訴人於民國二十三年十二月八日始提起自訴,原審不依法諭知免訴,而援舊刑法第三百六十三條第一項論罪科刑,洵屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百四十七條

二三、二十五年上字第三二一一號判例要旨

  原判決認定上訴人於民國十七年間充當團總,同年三月十五日率領團丁將某甲帶赴團部私禁二十餘日,經人調解始行釋放,是上訴人之犯罪,係在暫行新刑律有效時期,雖舊刑法第三百十六條第一項及刑法第三百零二條第一項均定私禁之最重本刑為五年有期徒刑,其追訴權之時效,舊刑法第九十七條第一項第二款、刑法第八十條第一項第二款均定為十年,然依暫行新刑律第三百四十四條規定,私擅監禁人者,處三等至五等有期徒刑,同律第六十九條第一項第四款規定起訴權之時效係三等有期徒刑者三年,第一審法院檢察官於民國二十四年九月十九日起訴,其時效固屬早已完成,縱認上人所充團總為一種行政官員,依同律第三百四十六條規定,行政官員濫用職權監禁人者,處二等或三等有期徒刑,而同律第六十九條第一項第三款規定起訴權之時效係二等有期徒刑者七年,其時效亦於二十四年四月間完成,自應依法為免訴之判決,原審竟予論罪科刑,顯屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二四、二十八年上字第二六八七號判例要旨

  上訴人於民國十七年八月間加入反革命團體,前經確定判決諭知罪刑,復向原審法院聲請再審,經裁定開始再審後,仍諭知有罪之判決,據上訴人提起上訴到院。按上訴人加入反革命團體之行為,依照犯罪時法律,雖係觸犯暫行反革命治罪法第七條第二項之罪,但民國二十六年九月四日修正頒行之危害民國緊急治罪法已經廢止其刑罰,依刑事訴訟法第二百九十四條第四款之規定,即應仍論知免訴之判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條、第四百三十六條

二五、二十九年非字第六九號判例要旨

  民國二十一年頒布之大赦條例第一條規定,犯罪在中華民國二十一年三月五日以前,其最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金者,均赦免之等語。其效力不惟及於當時施行有效之刑法,即以後刑法有所變更而合於該條所定之條件時,仍應適用。本件被告於民國二十年八月二十日夜間將甲、乙兩人毆致普通傷害,事犯在大赦條例所定民國二十一年三月五日以前,按照犯罪時法律,雖以其施用足以致死或重傷之方法而傷害人,係成立舊刑法第二百九十四條第一項之罪,原不在赦免之列,但原確定判決既依裁判時法律,認為應依刑法第二條第一項前段適用刑法第二百七十七條第一項論處罪刑,而刑法第二百七十七條第一項法定本刑又為三年以下有期徒刑、拘役或罰金,與大赦條例第一條所定之條件完全相合,自應按照上開條例,諭知免訴之判決,始為適法,乃原判決竟依同條例第二條,於刑法第二百七十七條第一項本刑上減處有期徒刑四月,於法顯有違誤,原判決既於被告不利,自應將其撤銷,由本院另行判決。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零二條

二六、二十三年抗字第四八五號判例要旨

  同一事件其中之一罪縱合於自訴規定,如含有其他應經公訴之牽連犯,即不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條

二七、六十九年台非字第二○號判例要旨

  刑事訴訟法第三百四十六條所謂原審之辯護人,得為被告之利益而上訴者,並非獨立上訴,其上訴應以被告名義行之。若以自己名義提起上訴,即屬違背法律上之程式,此為司法院院解字第三○二七號解釋所明示,並經本院著有五十三年臺上字第二六一七號判例可資參照。原第二審選任之辯護律師,雖得為被告利益提起上訴,但其上訴係本於代理權作用,並非獨立上訴,乃竟不以被告名義行之,而以其自己名義提起,其上訴即難謂為合法,既無可補正,原第二審法院未定期間先命補正,亦難謂於法有違。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十六條

二八、五十三年台上字第二六一七號判例要旨

  刑事被告之原審辯護人雖得為被告利益提起上訴,但既非獨立上訴,其上訴應以被告名義行之,若以自己名義提起上訴,即屬違背法律上之程式。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十六條

二九、十九年上字第二一二號判例要旨

【相關法條】刑法第三十五條

【部分不再援用判例二則】

一、七十一年台覆字第二號判例要旨

  三十六年七月十六日修正之禁煙禁毒治罪條例第十七條末段,與現行之戡亂時期肅清煙毒條例第十二條但書規定相當,關於合於製藥用之煙毒,當時適用之查緝毒品給獎及處理辦法設有特別規定,現今則有戡亂時期肅清煙毒條例施行細則第二十五條、第二十六條之特別規定,故司法院三十六年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應繼續援用,煙毒案件對於應行沒收之煙毒,祇須裁判主文內宣示沒收,原判決復為銷燬之諭知,自有未合。又刑法沒收之物,雖指原物,但金錢為代替物,重在兌換價值,而不在原物,自難拘泥於沒收原物之理論,認沒收販賣毒品所得之金錢,以當場搜獲扣押者為限;且戡亂時期肅清煙毒條例第十三條之規定,係刑去第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定,政府為肅清煙毒,貫徹禁政,既設專條,採義務沒收主義,揆諸立法本意,當亦不致有此限制。故苟能證明其為販賣毒品所得之金錢,即非不得沒收。
【相關法條】肅清煙毒條例第十二條
【決議】照小組意見,判例前段不再援用;後段「刑法沒收之物,雖指………,即非不得沒收。」仍予保留。

二、二十五年上字第三二三一號判例要旨

  被告因傷害致人於死,經地方法院判決後,原辦檢察官於二月十三日接收判決書,同月十五日已具聲明上訴片到達該院,其上訴本未逾越法定期間,第二審法院審理時,因第一審漏將該片附卷呈送,致檢察官之合法上訴無從發見,並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日,遂認為上訴逾期,判決駁回,此種程序上之判決,本不發生實質的確定力,原檢察官之上訴,並不因而失效,既據第一審法院首席檢察官,於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷,將原片檢出呈報,則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴,進而為實體上之裁判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十七條
【決議】於本則判例後加註「本判例於司法院大法官會議釋字第二七一號解釋範圍內,不再適用;其餘部分,參照本院八十年十一月五日、八十年度第五次刑事庭會議決議意旨,仍可適用。」

【於再版時應予更正判例二則】

一、二十二年上字第二○六四號判例要旨

  強盜綑綁事主,以便肆行搶劫,雖係以非法方法剝奪人之行動自由,然此種手段,究屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為,自無更適用刑法第三百四十六條第一項論罪之餘地。
【相關法條】刑法第三百二十八條
【決議】判例所引刑法第三百四十六條第一項更正為第三百十六條 第一項。

二、二十二年上字第五五二號判例要旨

  鴉片刮漿,係在栽種罌粟行為行為完成以後,刑法(舊)既無事後共犯之例,則代人收刮菸漿之行為,自係為製造鴉片之事前幫助,而非幫助栽種罌粟。
【相關法條】肅清煙毒條例第五條
【決議】判例首載「……係在栽種罌粟行為行為完成以後」一句,重覆贅列「行為」二字,應予刪除。
【參考法條】中華民國刑法第10、35、328、346、347條(83.01.28)懲治盜匪條例第2條(46.06.05) 戡亂時期貪污治罪條例第12條(62.08.17)肅清煙毒條例第4、5、12、14、15條(81.07.27)竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條(81.07.29)刑事訴訟法第302、319、346、367、436、447、452條(84.10.20)

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85-7.【會議次別】最高法院85年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國85年10月15日

【資料來源】司法院公報第39卷1期107-108頁
【相關法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)
【決議】採丙說。
【丙說】上訴不合法,應以判決駁回之。
【理由】按有罪之判決書,應於主文內載明所犯之罪,為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載,始堪謂為載明,法無明文。實務上,有罪判決書主文欄關於罪名之記載,固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於○○○區別,簡省若干文字,自亦無妨。其論罪之用語不當,或欠周全,如於全案情節與判決本旨並無影響,且亦無礙於○○○區別者,亦不能指為違法而據為第三審上訴之理由。刑法第三百四十五條之罪,法文係規定︰「以犯前條之罪為常業者,處……。」所稱之前條即第三百四十四條,則規定︰「乘他人急迫、輕率或無經驗,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處……。」是犯刑法第三百四十五條之罪者,判決書主文內關於罪名之記載,固以揭示︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢(或其他物品),而取得與原本顯不相當之重利為常業」;或「以犯重利罪為常業」,為完備正確。其僅揭示「常業重利」者,雖欠周全而有不當,但判決書如已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條之罪之事實,並說明其理由及援用該法條,即於全案情節與判決本旨並無影響,不能指為違法。題設之第二審判決,與第一審判決同,既已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條常業重利之事實(設並已說明其理由及援用該法條),雖第一審判決主文記載被告之罪名僅揭示「常業重利」,有欠周全,但既於全案情節與判決本旨並無影響,第二審未予撤銷改判而予維持,不能指為違法而據為第三審上訴之理由。應認上訴為不合法,予以駁回。
【參考法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1277頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1309頁
【院長提議】第二審認被告有常業重利之事實,因而維持第一審依刑法第三百四十五條之規定,論處被告「常業重利」之罪刑,被告不服,提起第三審上訴,其上訴理由為︰第一審判決主文未諭知︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢,而取得與原本顯不相當之重利為常業」,為違背法令,原審竟不予撤銷改判,應屬違法。上訴是否有理由?有甲、乙、丙三說︰
【參考法條】中華民國刑法第320、344、345條(83.01.28)【研討意見】甲說︰上訴有理由,應予以撤銷改判。
【理由】按有罪之判決書,應於主文內載明所犯之罪,為刑事訴訟法第三百零九條所明定,刑法第三百四十五條之罪,係以犯同法第三百四十四條之罪為常業,該條之罪,係以乘他人之急迫、輕率、或無經驗,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利為要件,並無如同法第三百二十條第一項有竊盜罪名之規定。第一審判決未照錄刑法第三百四十四條之犯罪構成要件,應屬違法,原審未予糾正,予以維持,亦屬違法,自應撤銷。
【乙說】上訴無理由,應予駁回。
【理由】查第一審判決主文諭知「常業重利」之罪名,與刑法第三百四十五條之規定並無不合,該條係規定「以犯前條之罪為常業」;而前條之第三百四十四條即係「重利罪」,其具體內容為「乘他人急迫、輕率或無經驗,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利」,第一審判決雖未照錄全文,而以概括罪名之「重利」稱之。
  且參以本院二十七年上字第五二號判例意旨,係對社會一般大眾之不特定人以概括犯意為之。是其以簡明之「常業重利」罪名稱之,與刑事訴訟法第三百零九條規定「載明所犯之罪」並無違背。且前司法行政部刑事司編印之刑事判決主文範例,亦屬如此。第一審判決之主文記載,於法並無不合,上訴非有理由,應予駁回。
【丙說】上訴不合法,應以判決駁回之。
【理由】按有罪之判決書,應於主文內載明所犯之罪,為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載,始堪謂為載明,法無明文。實務上,有罪判決書主文欄關於罪名之記載,固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於○○○區別,簡省若干文字,自亦無妨。其論罪之用語不當,或欠周全,如於全案情節與判決本旨並無影響,且亦無礙於○○○區別者,亦不能指為違法而據為第三審上訴之理由。刑法第三百四十五條之罪,法文係規定︰「以犯前條之罪為常業者,處……。」所稱之前條即第三百四十四條,則規定︰「乘他人急迫、輕率或無經驗,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處……。」是犯刑法第三百四十五條之罪者,判決書主文內關於罪名之記載,固以揭示︰「乘他人急迫(輕率或無經驗)貸以金錢(或其他物品),而取得與原本顯不相當之重利為常業」;或「以犯重利罪為常業」,為完備正確。其僅揭示「常業重利」者,雖欠周全而有不當,但判決書如已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條之罪之事實,並說明其理由及援用該法條,即於全案情節與判決本旨並無影響,不能指為違法。題設之第二審判決,與第一審判決同,既已明確認定記載被告犯刑法第三百四十五條常業重利之事實(設並已說明其理由及援用該法條),雖第一審判決主文記載被告之罪名僅揭示「常業重利」,有欠周全,但既於全案情節與判決本旨並無影響,第二審未予撤銷改判而予維持,不能指為違法而據為第三審上訴之理由。應認上訴為不合法,予以駁回。
【決議】採丙說。

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民國86年(2)

86-1.【會議次別】最高法院86年度第1次刑事庭庭長會議【會議日期】民國86年01月21日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1279頁
【相關法條】刑事訴訟法第394、441、445、447條(84.10.20)
【決議】依題意既有誤蓋收文日期章戳,採甲說。至於具體案件有無誤蓋,由承辦庭認定之。 非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。應於審判期日調查之證據,而未予調查,如致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用,亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後,首應為程序上審理,調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期,攸關上訴是否合法,自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決確定者,其判決固屬重大違背法令,惟既鄝有判決之形式,仍應先依非常上訴程序,將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分進行審判,經司法院大法官會釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期,是否合法之應依職權調查之事項未經調查,即認上訴已逾期,而駁回檢察官之上訴,為違背法令,則不問其所提出之上述證據,是否存在於原訴訟案卷內而得考見者,非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件,如足認檢察官之上未逾期,顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決,即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘,洵有理由,應由本院將原判決撤銷,以資糾正。至於具體案件有無誤蓋,由承辦庭認定之。
【參考法條】刑事訴訟法第394、441、445、447條(84.10.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1279頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1311頁 刑六庭提案:
  得上訴於第三審法院之案件,經第二審法院判決後,檢察官不服判決,於法定期旬內為被告之不利益提起第三審上訴。因第二審法院在檢察官聲明上訴書上,誤蓋收文日期章戳(未即加蓋該法定期間內之日期,而加蓋已逾法定期間之日期),致本院認為上訴已逾期而不合法,從程序上為駁回上訴之判決確定。嗣檢察官總長提出第二審法院於第二審法院檢察署檢察官聲明上訴時之發文簿上所加蓋該法定期間內之日期之收件章戳文件,及第二審法院致第二審法院檢察署函說明確係因其收發人員疏失,而蓋用與實際收文日期不符之收文章戳等證據,證明檢察官之上訴並未逾期,並指本院原判決對攸關上訴有無逾期,是否點法之應依職權調查之事項,未經調查,即認上訴已逾期,而駁回檢察官之上訴,即屬違背法令,對之提起非常上訴。本院應如何處理,有甲、乙兩說。
【甲說】非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。應於審判期日調查之證據,而未予調查,如致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用,亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後,首應為程序上審理,調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期,攸關上訴是否合法,自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決確定者,其判決固屬重大違背法令,惟既具有判決之形式,仍應先依非常上訴程序,將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分進行審判,經司法院大法官會議釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期,是否合法之應依職權調查之事項未經調查,即認上訴已逾期,而駁回檢察官之上訴,為違背法令,則不問其所提出之上述證據,是否存在於原訴訟案卷內而得考見者,非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件,如足認檢察官之上訴未逾期,顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決,即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘,洵有理由,應由本院將原判決撤銷,以資糾正。
【乙說】非常上訴審亦為法律審,其調查之證據,原則上以原訴訟案內內所得考見者為限,並無於案卷外為調查之必要。原確定判決依憑卷內第二審法院在檢察官聲明上訴書上所蓋已逾法定上訴期間之日期之收文章戳,認檢察官之上訴已逾期為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決,尚無違誤。非常上訴所提之上述文件,既為原訴訟案卷內所無,原審自無從調查,其執以指摘原判決違背法令,非有理由,應予駁回。 以上兩說,以何說為當,請 公決
【決定】依題意既有誤蓋收文日期章戳,採甲說。至於具體案件有無誤蓋,由承辦庭認定之。
  非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項,調查裁判之,此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定,關於訴訟程序及得依職權調查之事項,得調查事實。應於審判期日調查之證據,而未予調查,如致適用法令違誤,而顯然於判決有影響者,該項確定判決即屬判決違背法令,應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用,亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後,首應為程序上審理,調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期,攸關上訴是否合法,自應依職權加以調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴,上訴法院誤為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決確定者,其判決固屬重大違背法令,惟既鄝有判決之形式,仍應先依非常上訴程序,將該確定判決撤銷後,始得回復原訴訟程序,就合法上訴部分進行審判,經司法院大法官會釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期,是否合法之應依職權調查之事項未經調查,即認上訴已逾期,而駁回檢察官之上訴,為違背法令,則不問其所提出之上述證據,是否存在於原訴訟案卷內而得考見者,非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件,如足認檢察官之上未逾期,顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法,而從程序上為駁回上訴之判決,即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘,洵有理由,應由本院將原判決撤銷,以資糾正。至於具體案件有無誤蓋,由承辦庭認定之。 (八十六年度第一次刑事庭庭長會議)

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86-2.【會議次別】最高法院86年度第14、15次刑事庭庭長會議【會議日期】民國86年12月22日

【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁
【相關法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121條(86.12.19)
【決議】一、刑事訴訟法第一百零一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之一」、第一百零一條之一第一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯左列各款之罪,其嫌疑重大,有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞,而有羈押之必要者,得羈押之」。惟第三審為法律審不為事實之調查。被告是否有羈押之必要,自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問,認有羈押之必要而予羈押。上訴第三審後,為免違背第三審為法律審之原則,並探究新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神,第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押,應免經訊問之程序,此為法律之當然解釋。
  二、基於前項理由,修正刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定,第三審僅依卷內資料而為審酌,亦免經訊問程序。
  三、修正刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」係另一問題,第三審羈押期間之起算既已定有起算基準之規定,雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告,應用押票」之規定,惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之必要,而係承接第二審之羈押而接續羈押,自可參照新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神,依舊法之例毋庸另發押票,由本院依往例自卷證收受後,以例稿函知原審法院,副知監所及羈押中之被告。
  四、本院審判中,如原審法院判決之刑期已屆滿時,仍依舊法之例應於事前以傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。以上四點,本院函請司法院於修訂注意事項或其他相關規定時,予以明文規範。
  五、依新法整一百零八條第三項規定,審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。裁判後送交卷證前之羈押期間算入原審法院之羈押期間。此與以往第三審之羈押自上訴日起算及裁判後案件即脫離第三審之訴訟繫屬,其後之羈押不算入第三審羈押期間之情迥異。為此,各刑事庭庭長、法官、書記官,請特別注意新法規定,先行檢查案件人犯羈押情形,於審理人犯在押案件時,應注意預留裁判後送卷證前之羈押期間(除金門留三十日外,其他宜留十五日),以及已經裁定延長羈押者,不能再裁定延長羈押之規定儘速審結。如預期無法於羈押期間內審結並完成送卷,亦請提前送交裁定長羈押。各承辦書記官並應確實注意羈押期間,務須於羈押期間屆滿前儘速完成送卷,以免發生羈押逾期情形。
  六、刑事訴訟法第一百零八條第三項前段規定:審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。但卷證送交法院之日,被告未在押(如另案被借提執行),嗣後執行期滿,送還本案接續羈押者,自接續羈押之日起算其審判中之羈押期間,應注意配合起算時間之計算。
  七、刑事科於收受人犯在押(監)卷證後,應製作例稿通知原審法院,惟因在押(監)案件過多,自八十七年一月一日起,由兩庭以單、雙號數核稿發文,以六個月為一輪次,輪流庭序由年終會議定之(八十五年十二月新法修正後之函稿由八十七年第一輪次庭負責)。
  八、裁判後卷證送交至二審法院之羈押期間,算入本院之羈押期間,請研考科嚴格查核管制,以避免發生羈押逾期情形。
【參考法條】刑事訴訟法第101、101-1、102、108、121條(86.12.19)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1313頁
【主席報告】各位庭長:今天召開本(八十六)年度第十四、十五次刑事庭庭長會議,刑事訴訟法修正條文業經總統於八十六年十二月十九日公布、施行,其中被告之羈押一章修正甚多,有關第三審羈押被告之規定,有異於舊法者,本院應如何適用?請討論(兩次會議接續討論)。
【決定】一、刑事訴訟法第一百零一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之一」、第一百零一條之一第一項規定:「被告經法官訊問後,認為犯左列各款之罪,其嫌疑重大,有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞,而有羈押之必要者,得羈押之」。惟第三審為法律審不為事實之調查。被告是否有羈押之必要,自應由事實審調查審認。被告如經事實審調查訊問,認有羈押之必要而予羈押。上訴第三審後,為免違背第三審為法律審之原則,並探究新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神,第三審法院就第二審已羈押之被告接續羈押,應免經訊問之程序,此為法律之當然解釋。
  二、基於前項理由,修正刑事訴訟法第一百零八條第一項之延長羈押裁定,第三審僅依卷內資料而為審酌,亦免經訊問程序。
  三、修正刑事訴訟法第一百零八條第三項已明定審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。至於同條第四項所定「羈押期間自簽發押票之日起算」係另一問題,第三審羈押期間之起算既已定有起算基準之規定,雖同法第一百零二條與舊法同有「羈押被告,應用押票」之規定,惟第三審既不另為訊問及調查是否有羈押之必要,而係承接第二審之羈押而接續羈押,自可參照新法第一百二十一條第二項、第三項之立法精神,依舊法之例毋庸另發押票,由本院依往例自卷證收受後,以例稿函知原審法院,副知監所及羈押中之被告。
  四、本院審判中,如原審法院判決之刑期已屆滿時,仍依舊法之例應於事前以傳真通知原審法院屆時撤銷羈押。以上四點,本院函請司法院於修訂注意事項或其他相關規定時,予以明文規範。
  五、依新法整一百零八條第三項規定,審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。裁判後送交卷證前之羈押期間算入原審法院之羈押期間。此與以往第三審之羈押自上訴日起算及裁判後案件即脫離第三審之訴訟繫屬,其後之羈押不算入第三審羈押期間之情迥異。為此,各刑事庭庭長、法官、書記官,請特別注意新法規定,先行檢查案件人犯羈押情形,於審理人犯在押案件時,應注意預留裁判後送卷證前之羈押期間(除金門留三十日外,其他宜留十五日),以及已經裁定延長羈押者,不能再裁定延長羈押之規定儘速審結。如預期無法於羈押期間內審結並完成送卷,亦請提前送交裁定長羈押。各承辦書記官並應確實注意羈押期間,務須於羈押期間屆滿前儘速完成送卷,以免發生羈押逾期情形。
  六、刑事訴訟法第一百零八條第三項前段規定:審判中之羈押期間,自卷宗及證物送交法院之日起算。但卷證送交法院之日,被告未在押(如另案被借提執行),嗣後執行期滿,送還本案接續羈押者,自接續羈押之日起算其審判中之羈押期間,應注意配合起算時間之計算。
  七、刑事科於收受人犯在押(監)卷證後,應製作例稿通知原審法院,惟因在押(監)案件過多,自八十七年一月一日起,由兩庭以單、雙號數核稿發文,以六個月為一輪次,輪流庭序由年終會議定之(八十五年十二月新法修正後之函稿由八十七年第一輪次庭負責)。
  八、裁判後卷證送交至二審法院之羈押期間,算入本院之羈押期間,請研考科嚴格查核管制,以避免發生羈押逾期情形。 (八十六年度第十四、十五次刑事庭庭長會議)

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民國87年(4)

87-1.【會議次別】最高法院87年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國87年03月03日

【資料來源】司法周刊第871期2版
【相關法條】中華民國刑法第289、291條(86.11.26)兒童及少年性交易防制條例第1、21、22、23、24、25、26、27、29條(84.08.11)
【決議】第一項採乙說、第二項採丑說。
【乙說】本條之制定,係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫,助長淫風,且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡,而特設處罰規定,並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之,本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲,或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象,且第三十七條亦規定:對十八歲以上之人犯第二十四條之罪者,依本條例規定處罰。足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限。
【丑說】本條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使(未滿十八歲之人)為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十八十九條第一項所定「使之墮胎」,文字體例相同,上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件,本條自亦應為同一之解釋,始符罪刑法定主義從之嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法,使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件,始克成立本罪。
【參考法條】兒童及少年性交易防制條例第1、21~27、29條(84.08.11)中華民國刑法第289、291條(86.11.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1281頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1314頁
【院長提議】一、兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定:「利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告,引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者。」此所謂「人」,是否限於「未滿十八歲之少年或兒童,」有甲說及乙說之不同見解,其說明如左:
【甲說】本條關於犯罪客體之規定,雖無「兒童、少年」等字樣:但依同條例第一條規定:「為防止、消弭以兒童、少年為性交易對象事件,特制定本條例」觀之,除其第二十一條、第三十七條有例外明示規定外,應依立法目的為限制之解釋,以兒童、少年為限,不得擴張解釋及於十八歲以上之人。
【乙說】本條之制定,係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫,助長淫風,且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡,而特設處罰規定,並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之,本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲,或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象,且第三十七條亦規定:對十八歲以上之人犯第二十四條之罪者,依本條例規定處罰。足見本條所稱之「人」不以未滿十八歲為限。
  二、又本條犯罪是否以有性交易之結果為成立之要件,亦有子說及丑說之不同見解,其說明如左:
【子說】本條規定,依立法原意,旨在處罰利用媒體刊登或播送足以引誘他人為性交易之廣告者,藉以防止助長淫風,淨化社會風氣,其所欲規範之對象,並非為性交易之人,其犯罪類型屬於舉動犯,只須著手於該種廣告行為,即成立犯罪,不以結果之發生為必要。
【丑說】本條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使(未滿十八歲之人)為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十八十九條第一項所定「使之墮胎」,文字體例相同,上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件,本條自亦應為同一之解釋,始符罪刑法定主義從之嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法,使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件,始克成立本罪。
【決議】第一項採乙說、第二項採丑說。

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87-2.【會議次別】最高法院87年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國87年06月16日

【資料來源】司法院公報第40卷10期116-117頁
【相關法條】中華民國刑法第310條(86.11.26)公職人員選舉罷免法第92條(86.06.18)
【決議】
【甲說】刑法上所謂法規競合,係指一個犯罪行為,因法規之錯綜關係,致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間,意圖使某候選人不當選,以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法,散布謠言或傳播不實之事,足以生損害於該候選人之名譽時,雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與選罷法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件,因係法規之錯綜關係,致一個犯罪行為,同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,應依法規競合法理,擇一適用選罷法第九十二條規定論處。
【參考法條】中華民國刑法第310條(86.11.26)公職人員選舉罷免法第92條(86.06.18)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1284頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1316頁 最高法院八十七年度刑議字第二號提案
【院長提議】公職人員選舉競選期間,意圖使某候選人不當選,並意圖散布於眾,而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法,散布謠言或傳播不實之事,足以生損害於該候選人之名譽,該當刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第九十二條之意圖使候選人不當選,散布虛構事實罪。二者之間,究應依特別法優於普通法之單純一罪法規競合法理,論以選罷法第九十二條規定之罪?抑應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯法則,從較重之選罷法第九十二條規定之罪處斷?有甲、乙兩說。
【甲說】刑法上所謂法規競合,係指一個犯罪行為,因法規之錯綜關係,致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間,意圖使某候選人不當選,以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法,散布謠言或傳播不實之事,足以生損害於該候選人之名譽時,雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與選罷法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件,因係法規之錯綜關係,致一個犯罪行為,同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,應依法規競合法理,擇一適用選罷法第九十二條規定論處。
【乙說】刑法學理上所謂法規競合(法條競合),係指一行為在外觀上雖然觸犯數個罪名,但僅能適用其中一個犯罪之構成要件而排除其他之構成要件,因其僅受一個犯罪構成要件之評價,故非犯罪之競合,仍屬單純一罪。此與刑法第五十五條前段所規定之想像競合犯所指一行為而觸犯數罪名,雖亦係以一個犯罪行為之實行,卻生數個犯罪之結果,侵害數個法益,應受數個犯罪構成要件之評價,屬於犯罪之競合,僅裁判上得以從一重處斷(裁判上一罪)者不同。選罷法第九十二條規定,以文字或演講等方法傳播不實之事誹謗他人,雖僅實施一個犯罪行為,與刑法第三百十條第一、二項所規定誹謗罪之構成要件似亦相當。但前者尚須有使其他候選人不當選之意圖,且除妨害候選人個人名譽外,並妨害公眾選舉之公正性,亦即除侵害個人法益外兼侵害社會法益:又前者屬公訴罪,後者為告訴乃論之罪,追訴條件既不相同,其犯罪構成要件之評價,尤屬有間。是選罷法第九十二條當非專為刑法第三百十條而設之特別法,自亦難遽謂二者之間屬於法規競合關係,而逕依特別法優於普通法規定論以選罷法第九十二條之罪,應依想像競合犯法則從一重之選罷法第九十二條之罪處斷。 究以何說為當?提請公決
【決議】採甲說。

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87-3.【會議次別】最高法院87年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國87年06月16日

【資料來源】司法院公報第40卷10期117頁
【相關法條】中華民國刑法第276條(86.11.26)勞工安全衛生法第5、28、31條(80.05.17)
【決議】
【甲說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪,二罪有想像競合犯關係,應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【參考法條】中華民國刑法第276條(86.11.26)勞工安全衛生法第5、28、31條(80.05.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1284頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1316頁 最高法院八十七年度刑議字第三號提案
【院長提議】雇主(自然人)違反勞工安全衛生法第五條第一項規定,致發生同法第二十八條第二項第一款之死亡職業災害,並有過失,其過失行為與被害人之死亡,復有相當因果關係,應如何論罪?有甲、乙、丙三說:
【甲說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪,二罪有想像競合犯關係,應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【乙說】雇主係犯勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之罪,二罪有方法結果之牽連犯關係,應從一重之刑法第二百七十六條第二項之罪處斷。
【丙說】勞工安全衛生法第三十一條第一項,就雇主違反第五條第一項之規定,致發生第二十八條第二項第一款之死亡職業災害,既設有特別處罰之規定,自僅應論雇主以該罪,無庸再論以刑法第二百七十六條第二項之罪。 以上三說,以何說為當?提請公決
【主席】經多位同仁之發言,本則法律問題之前提要件是違反勞工安全衛生法第二十八條第二項第一款及同法第三十一條第一項規定處罰,依各位發言後之共識,應包括故意和過失在內,謹予以表決。
【決議】採甲說。

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87-4.【會議次別】最高法院87年度第7次刑事庭會議決定【會議日期】民國87年08月04日

【相關法條】毒品危害防制條例第19條(92.07.09)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第40條(91.05.22) 漁業法第48、60、68條(91.12.18)中華民國刑法第38條(92.06.25)森林法第52條(89.11.15) 野生動物保育法第52條(91.04.24)
【決議】同意刑二庭研究報告暨刑七庭再研究報告,並以其意旨函履司法院。
【參考法條】中華民國刑法第38條(92.06.25)漁業法第48、60、68條(91.12.18)毒品危害防制條例第19條(92.07.09)野生動物保育法第52條(91.04.24)臺灣省內菸酒專賣暫行條例第40條(91.05.22)森林法第52條(89.11.15)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1318頁
【決議】研復臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三號、第四十五號提案意見 臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三號、第四十五號提案研究報告刑二庭
  一、按沒收為從刑,乃刑罰之一種,除違禁物外,其處罰以不及於第三人為原則,漁業法第六十八條規定:「依第六十條、促六十一條、第六十二條第三款、第六十四條及第六十五條第一款所為之處罰,並得沒收或沒入其採捕之漁獲物及漁具,如全部或一部不能沒收或沒入時,追徵或追繳其價額」,又野生動物保育法第五十二條第一項後段規定:「查獲之保育野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」,該二法條暨均無漁具、獵具、藥品、器具「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定,自應有刑法第三十八條第一項第二款第三項前段之適用,即以屬於犯人所有之物為限,始符合沒收之原則,故本提案第四十三號之漁網及第四十五條之獵具、藥品、器具,若非犯人所有,皆不得沒收。
  二、司法院於民國三十七年四月廿日對修正禁煙治罪條例第十八條:「供犯罪所用或因犯罪所得之財產概予沒收」規定所指「概予沒收」一語,是否可排除刑法第三十八條第三項前段之適用?經予解釋為:修正禁煙禁毒治罪條例第十八條規定「概予沒收」之財產,除違禁物外,仍有刑法第三十八條第三項○段○市用(參照司法院院解字第三九三一號解釋),再參諸商標法第六十四條:「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品,不問屬於犯人與否,沒收之」及藥事法第八十八條:「依本法查獲供製造、調劑偽藥禁藥之器材,不問屬於犯人與否,沒收之」等規定,可見特別法上規定沒收之物,除非明定「不問屬於犯人與否沒收之」者外,仍須以犯人所有者為限。
  三、本院八十六年度臺非字第三九號判決,就著作權法第九十八條(修正前)規定:「供犯罪所用或因犯罪所得之物,沒收之」,亦採屬於犯人所有之物為限,始得沒收之見解,至本院六十八年度臺履字第十一號判例,係針對犯修正前戡亂時期肅清煙毒條例之罪,供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收,係採義務沒收主義即「必沒收」而為說明,認乃刑法第三十八條第一項第三款第三項但書職權沒收主義之特別規定,並非對於犯人所有之物始得沒收,持相異之見解,彼此尚無矛盾之處,並擬以此函覆司法院,是否有當,敬請公決 臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第四十三、四十五號提案再研究報告刑七庭 八十七年四月九日
  一、沒收具有刑罰及保安處分性質,在刑罰方面而言,其係財產刑之一種,故除為避免犯人再利用其原供犯罪所用或因犯罪所得之物,作其犯罪工具,為害社會之危險性較大,並經法律明文規定「不問屬於犯人與否,沒收之」者外,其於刑罰及於犯人一身之原則,其沒收物應以屬於犯人所有為限。漁業法第六十八條對於採捕之漁獲物及漁具、野生動物保育法第五十二條第一項後段對於保育類野生動物製品及其供犯罪所用之獵具、藥品、器具,均無「不問屬於犯人與否,沒收之」之規定,自應以屬於犯人所有者方得宣告沒收,藉以保護第三人之權益。
  二、沒收之宣告有採義務沒收主義(即必要主義),亦有採職權沒收主義(即任意主義)。前法院宣告沒收與否無斟酌裁量之權;後者則有。
  刑法第三十八條第三項前段規定;同條第一項第二款(供犯罪所用或供犯罪預備)、第三款(因犯罪所得)之物,以屬於犯人者為限,得沒收之。既日「得」沒收之,其是否宣告沒收,法院自有斟酌裁量之權,即系採職權沒收主義。本院六十八年度臺覆字第十一號刑事判決意旨,係說明戡辭時期肅清煙毒條例第十三條第一項(相當於現行毒品危害防制條例第十九條第一項)採義務沒收主義,係刑法第三十八條第三項採職權沒收主義之特別規定;本院八十六年臺非字第三十九號刑事判決意旨,係說明著作權法第九十八條(修正前)雖採義務沒收主義,但該條未規定「不問屬於犯人與否,沒收之」,應回歸適用刑法第三十八條第三項前段,以屬於犯人所有者為限,始應予沒收。 兩者敘述並無矛盾。
【決定】同意刑二庭研究報告暨刑七庭再研究報告,並以其意旨函履司法院。 (八十七年度第七次刑事庭會議決定)

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民國88年(9)

88-1.【會議次別】最高法院88年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國88年01月19日

【相關法條】中華民國刑法第34條(86.11.26)肅清煙毒條例第12條(81.07.27)
【決議】沒收為從刑之一種,且與主刑有其從屬關係。如行為後,法律有所變更,但主刑之法定最高度及最低度刑,與修正前之舊法完全相同,或僅沒收之從刑規定有所更易,主刑未修正時,則沒收部分,固不生比較問題。依從新之原則,皆應適用修正後之法律;倘若主刑及從刑均已加以修正,經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果,應適用最有利之修正前舊法時,依從刑附屬於主刑之原則,自不得就新舊法予以割裂適用,應一律適用修正前之法律。故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例(舊法)第十二條前段宣告沒收銷燬。【備註】本則決議於民國106年2月21日經最高法院106年度第3次刑事庭會議決議,法律已修正,本則決議不合時宜,不再供參考。
【參考法條】肅清煙毒條例第12條(81.07.27)中華民國刑法第34條(86.11.26)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1289頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1321頁
【法律問題】貳、八十七年度刑議字第五號提案
【院長提案】對於犯肅清煙毒條例之罪所查獲之海洛因,在該條例修正為毒品危害防制條例於民國八十七年五月二十二日生效後裁判時,應如何適用法律予以沒收銷燬﹖
【甲說】沒收為從刑之一種,且與主刑有其從屬關係。如行為後,法律有所變更,但主刑之法定最高度及最低度刑,與修正前之舊法完全相同,或僅沒收之從刑規定有所更易,主刑未修正時,則沒收部分,固不生比較問題。依從新之原則,皆應適用修正後之法律;倘若主刑及從刑均已加以修正,經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果,應適用最有利之修正前舊法時,依從刑附屬於主刑之原則,自不得就新舊法予以割裂適用,應一律適用修正前之法律。故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例(舊法)第十二條前段宣告沒收銷燬。
【乙說】按刑事法上之沒收,關於法律之適用雖應本於統一性及整體性原則,不得任意割裂;但法律有特別規定時,仍應依特別規定處理。如行為後法律有變更,經比較新舊法結果,以裁判前之法律有利於行為人時,依刑法第二條第一項但書規定,應適用最有利於行為人之法律;但保安處分依同法第二條第二項規定,適用裁判時法,在此例外情形,則應分別適用裁判前法律或裁判時法律。按沒收有防衛社會之目的,具有保安處分性質。某甲行為後法律有變更,經比較新舊法結果,主刑部分固應適用最有利於被告之行為時法;然關於扣案毒品之沒收,因其具有防衛社會之保安處分性質,依刑法第二條第二項規定,應適用裁判時法之毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。 提請公決
【決議】採甲說。

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88-2.【會議次別】最高法院88年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國88年01月19日

【相關法條】中華民國刑法第210、216、220條(86.11.26)電信法第56條(87.06.17)
【決議】行動電話手機(話機)之電子序號及內碼等,係手機製造廠商及行動電話通信業者(如中華電信公司等)方有權(或授權他人)製作,將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內,供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核,以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念,自屬刑法第二百二十條第二項(修正前之第二百二十條)、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內,並持以行使之行為,即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪,原偽造準私文書罪之低度行為(一個盜拷行為,同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益,為想像競合犯),為高度之行使行為所吸收,不另論罪。
  電信法第五十六條第二項之罪,所謂製造或變造電信器材,供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者,係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的,而僅有製造或變造電信器材,尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨,當以此一行為,與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為,對通信安全之危害,無分軒輊,為保障電信設備合法使用者之權益,認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為,除犯前述之偽造準私文書罪外,尚成立本罪。刑法上之法規競合,係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為,而因法規之錯綜關係,同時有數個法條皆可以適用,乃依一般法理,擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為,未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行,如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為,故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件,自無法規競合之可言,但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為,其行為僅有一個,係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯,應從一重以偽造準私文書罪論處。
  電信法第五十六條第一項之罪,以意圖為自己或第三人不法之利益,使用有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定,乃刑法詐欺得利罪之特別法,依特別法優於普通法之原則,自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後,進而有使用盜打之行為,除犯行使偽造準私文書罪,亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者,並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內,為盜用之唯一方式,其他諸如:利用他人住宅內之有線電話,盜打他人電話為通信行為;或在住宅外之電話接線箱內,盜接他人之有線電話線路,以自己之電話機盜打他人電話為通信行為;或意圖為自己不法之所有,竊取他人之行動電話手機,進而為盜打通信之行為;或僅以使用竊盜之意思,擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等,不一而足,皆成立本罪。則犯本罪,不以行使偽造準私文書罪之要件為必要,二罪間之犯罪構成要件並非同一,自非法規競合,而盜拷偽造後之一個盜打行使行為,屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯,應從一重依行使偽造準私文書罪論處。
【參考法條】中華民國刑法第210、216、220條(86.11.26)電信法第56條(87.06.17)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1289頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1321頁
【法律問題】壹、八十七年度刑議字第四號提案
【院長提案】盜拷他人享有使用權之行動電話內碼及序號於其持有之行動電話話機內,進而盜用該盜拷之行動電話,而得免付電話費之財產上不法利益。究應如何適用法律論罪﹖
【第一說】行動電話內碼,為中華電信股份有限○○○區別使用者而製作,性質上屬刑法第二百二十條第二項(修正前第二百二十條)、第二百十條之準私文書。被告委託他人盜拷第三人擁有使用權之行動電話內碼之行為,係一行為觸犯電信法第五十六條第二項之製造變更電信器材,供自己盜接盜用他人電信設備通信罪,及刑法第二百十條、第二百二十條第二項之偽造準私文書罪,應從一重之偽造準私文書罪處斷(與受託盜拷之他人間成立共同正犯)。
  被告嗣又連續多次盜用該盜拷之行動電話,以詐術得免付電話費之財產上不法利益之行為,則犯電信法第五十六條第一項之意圖為自己(或第三人)不法之利益,以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信罪,及行使偽造準私文書罪,所犯二罪間有方法結果之牽連關係,應從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。至電信法第五十六條第一項之規定,為刑法第三百三十九條之三第二項(修正前第三百三十九條第二項)之特別法,依法規競合法理,自無再適用刑法第三百三十九條之三第二項之餘地。
  第二說:於民國八十五年二月五日修正公布電信法第五十六條第一項規定之:「意圖為自己或第三人不法之利益,以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信」罪之前,對於以拷錄他人行動電話內碼等電磁方式盜用他人電信設備通信,涉及行使偽造準私文書之態樣,固有刑法第二百十六條、第二百二十條(修正前)、第二百十條規定足資適用。惟電信法上開條文修正後之處罰條件已涵括原偽造文書之構成要件,且復改定比較前述行使偽造準私文書法定刑為輕之刑度,稽其立法本旨,當依特別法優於普通法之法規競合法理,優先適用電信法第五十六條第一項論科,無復適用刑法偽造文書相關條文論處之餘地。否則,上開電信法之特別處罰規定,豈非具文。
  第三說:被告以無線方式盜用他人電信設備通信,致使中華電信股份有限公司陷於錯誤而提供通話服務,致取得免付電話費之財產上不法之利益,使電信系統之負擔增加,造成通信系統當機,干擾及妨礙電話事業之正常發展,並致被害人須多付被告所使用(盜用)之電話費,除成立電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪外,並犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪。所犯二罪間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應從一重論以電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪。至所犯電信法第五十六條第一項之罪,與刑法第三百三十九條第二項(修正前)之罪間,究依法規競合,抑想像競合關係論擬,屬法律見解之範疇。 第四說:行動電話手機(話機)之電子序號及內碼等,係手機製造廠商及行動電話通信業者(如中華電信公司等)方有權(或授權他人)製作,將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內,供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核,以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念,自屬刑法第二百二十條第二項(修正前之第二百二十條)、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內,並持以行使之行為,即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪,原偽造準私文書罪之低度行為(一個盜拷行為,同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益,為想像競合犯),為高度之行使行為所吸收,不另論罪。
  電信法第五十六條第二項之罪,所謂製造或變造電信器材,供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者,係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的,而僅有製造或變造電信器材,尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。立法本旨,當以此一行為,與已進而盜接或盜用他人電信設備通信之行為,對通信安全之危害,無分軒輊,為保障電信設備合法使用者之權益,認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為,除犯前述之偽造準私文書罪外,尚成立本罪。刑法上之法規競合,係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為,而因法規之錯綜關係,同時有數個法條皆可以適用,乃依一般法理,擇一適用之謂。本罪之製造或變造電信器材行為,未必均有偽造私文書或偽造準私文書之犯行,如盜接他人有線電話接線箱線路之變造電信器材行為,故二罪間顯非屬於同一之犯罪構成要件,自無法規競合之可言,但因本題意之盜拷偽造他人行動電話序號、內碼行為,其行為僅有一個,係一行為同時觸犯本罪及刑法偽造準私文書之想像競合犯,應從一重以偽造準私文書罪論處。
  電信法第五十六條第一項之罪,以意圖為自己或第三人不法之利益,使用有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定,乃刑法詐欺得利罪之特別法,依特別法優於普通法之原則,自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後,進而有使用盜打之行為,除犯行使偽造準私文書罪,亦同時觸犯本罪。然本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式,盜接或盜用他人電信設備通信者,並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內,為盜用之唯一方式,其他諸如:利用他人住宅內之有線電話,盜打他人電話為通信行為;或在住宅外之電話接線箱內,盜接他人之有線電話線路,以自己之電話機盜打他人電話為通信行為;或意圖為自己不法之所有,竊取他人之行動電話手機,進而為盜打通信之行為;或僅以使用竊盜之意思,擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等,不一而足,皆成立本罪。則犯本罪,不以行使偽造準私文書罪之要件為必要,二罪間之犯罪構成要件並非同一,自非法規競合,而盜拷偽造後之一個盜打行使行為,屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯,應從一重依行使偽造準私文書罪論處。 第五說(法規競合說):理由分三部分說明:
  (一)盜拷部分:電信法第五十六條第二項,只需意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的,而製造或變造電信器材,其犯罪即告成立,不以自己或他人果真進而盜接或盜用為必要。本題盜拷他人行動電話序號、內碼之電磁紀錄,同時為刑法第二百二十條、第二百十條之準私文書及電信法第五十六條第二項之電信器材之一種,因此,一個盜拷行為,觸犯上開規定偽造準私文書及製造電信器材兩項罪名,惟犯罪客體不完全相互涵蓋,且又互無犯罪之方法與結果之牽連關係,應依想像競合犯之例,從一重以偽造準私文書罪論擬。
  (二)盜用部分:一個盜用電磁紀錄的行為,固同時有刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項規定之適用。惟電信法第五十六條第一項實係詐得免繳電話費利益及盜用電磁紀錄通信之結合犯,其中同條項前段規範詐得免繳電話費利益部分,係刑法第三百三十九條第二項詐得不法利益罪之特別規定(因非製作使財產權當然發生得喪變更之紀錄,尚不構成刑法第三百三十九條之三,非法製作財產權得喪變更紀錄之罪),另其中同條項後段規範盜用電磁紀錄通信部分,係針對行使偽造特殊型態準私文書所作之特別規定。兩者均屬電信法第五十六條第一項結合犯之一部分,基於全部法優於一部法之法則(即特別法與普通法關係法則之一種),不再論以刑法第三百三十九條第二項或刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條一部法之罪。
  (三)盜拷與盜用之競合:盜拷部分,從一重論以偽造準私文書罪,應為高度之行使偽造準私文書罪所吸收,而該行使偽造準私文書行為,又為電信法第五十六條第一項結合犯之一部分,不另論罪,已如上述,自應單純適用電信法第五十六條第一項結合犯全部法論擬。 第六說(想像競合說):理由分三部分說明:
  (一)盜拷部分:電信法第五十六條第二項製造或變造電信器材之罪,以發生該項後段「供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信」之結果為必要,觀念上當然包括同條第一項之要件在內。某甲既盜拷他人行動電話密碼,隨即復又盜用該項盜拷之電磁紀錄,自已成立同條第二項之罪,至另觸犯同條第一項之罪部分,則為上開已成立第二項製造或變造電信器材罪所吸收,不另論罪。
  (二)盜用部分:一個行使盜拷電磁紀錄通信之行為,同時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條及電信法第五十六條第一項兩項規定,因該兩項規定之罪名,其犯罪型態尚不足完全相互涵蓋,應依想像競合犯之關係,從一重以行使偽造準私文書罪論擬。另電信法第五十六條第一項本身,兼具以行使偽造電磁紀錄為方法及發生詐得免繳電話費利益結果之結合犯性質,原不待另觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪為方法,始致發生電信法第五十六條第一項詐得免繳電話費利益之結果,上開一個行為觸犯之兩項罪名相互間,尚不宜遽以牽連犯相繩。至電信法第五十六條第一項上段所規範之詐得免繳電話費利益部分,係刑法第三百三十九條第二項之特別規定(本院八十六年度台上字第二九○二號判決意旨參考),自不再另依刑法上詐得不法利益之一般規定問擬。
  (三)盜拷與盜用之競合:盜用部分所犯電信法第五十六條第一項之罪,為盜拷部分所犯同條第二項之罪所吸收,再由電信法第五十六條第二項與盜用部分同時觸犯之刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪,依想像競合犯之例,從一重以行使偽造準私文書罪論擬。
【決議】採第四說。

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88-3.【會議次別】最高法院88年第4次刑事庭會議【會議日期】民國88年07月20日

【相關法條】中華民國刑法第216條(88.04.21)
【決議】刑法第七十九條之一第一項規定:「二以上徒刑併執行者,第七十七條所定最低應執行之期間,合併計算之。」同條第三項規定:「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者,前條第一項規定之期間,亦合併計算之。」則在併合執行之情形,經許其假釋出獄者,其報請許可假釋所須最低應執行之期間,既合併計算;且假釋期間(即殘刑期間),亦合併計算之,其期間○○○區分。從而,不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期,亦不論嗣後其假釋有無被撤銷,在假釋期間內,均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間,再犯有期徒刑以上之罪者,不應論以累犯。題設情形,被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行,並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋,其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內,其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間,再犯有期徒刑以上之罪者,依上開說明,不應論以累犯。
【參考法條】中華民國刑法第216條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1294頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1326頁
【法律提案】被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行,於接續執行中,倘其中甲罪徒刑已經期滿,而在乙罪徒刑執行中,依刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間,獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時,應否以累犯論擬? 有肯定與否定兩說:
【肯定說】
  (一)二以上徒刑之執行,除數罪併罰,在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前,各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外(四十七年度台抗字第二號判例),似宜以核准開始假釋之時間為基準,限於原各得獨立執行之刑,均尚未執行期滿,始有依刑法七十九條之一第一、二項規定,合併計算其最低應執行期間,同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時,其中甲罪徒刑已執行期滿,則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑,其效力不及於甲罪徒刑。 縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間,亦不影響甲罪業之效力。
  (二)裁判確定後犯數罪,受二以上徒刑之執行,(非屬合併處罰範圍)者,其假釋有關期間如何計算,有兩種不同見解:其一為就各刑分別執行,分別假釋,另一則為依分別執行,合併計算之原則,合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨,並維護受刑人之利益,自以後者為可取,固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨(錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一))。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定,應與累犯之規定,分別觀察與適用。併執行之徒刑,本係得各別獨丕對同法第四十七條累犯之規定,尚不得以前開規定另作例外之解釋,倘其中甲罪徒刑已執行期滿,縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者,於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪,即與累犯之構成要件相符,仍應以累犯論(本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決)。 否定說:
  刑法第七十九條之一第一項規定:「二以上徒刑併執行者,第七十七條所定最低應執行之期間,合併計算之。」同條第三項規定:「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者,前條第一項規定之期間,亦合併計算之。」則在併合執行之情形,經許其假釋出獄者,其報請許可假釋所須最低應執行之期間,既合併計算;且假釋期間(即殘刑期間),亦合併計算之,其期間○○○區分。從而,不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期,亦不論嗣後其假釋有無被撤銷,在假釋期間內,均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間,再犯有期徒刑以上之罪者,不應論以累犯。題設情形,被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行,並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋,其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內,其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間,再犯有期徒刑以上之罪者,依上開說明,不應論以累犯。
【決議】採否定說。

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88-4.【會議次別】最高法院88年第5次刑事庭會議【會議日期】民國88年08月17日

【相關法條】中華民國刑法第38條(88.04.21)
【決議】沒收為從刑之一種,且與主刑有其從屬關係。 如行為後,法律有所變更,但主刑之法定最高度及最低度刑,與修正前之舊法完全相同,或僅沒收之從刑規定有所更易,主刑未修正時,則沒收部分,固不生比較問題。依從新之原則,皆應適用修正後之法律;倘若主刑及從刑均已加以修正,經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果,應適用最有利之修正前舊法時,依從刑附屬於主刑之原則,自不得就新舊法予以割裂適用,應一律適用修正前之法律。
  本件某甲販賣安非他命行為在毒品危害防制條例制定之前,關於販賣安非他命(第二級毒品)之刑罰,毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品管理條例為重,既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷,其扣案之安非他命自應適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
【參考法條】中華民國刑法第38條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1295頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1328頁 主席報告: 壹:研討台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第三十號提案 一、法律問題:
  某甲於八十七年三月間,非法販賣安非他命,於八十七年五月一日為警查獲,扣得安非他命一包,法院於八十七年五月二十二日以後判決,其安非他命應如何處理。 二、
【討論意見】
【甲說】應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定,宣告沒收銷燬。
  因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公佈,於同月二十二日施行,某甲非法販賣安非他命犯行,依刑法第二條第一項但書規定,應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處斷,惟關於沒收之規定,其他法律或刑法分則有特別規定者,應優先刑法總則第三十八條沒收規定之適用,因安非他命依毒品危害防制條例第二條規定,係屬第二級毒品,依同條例十八條第一項前段規定,應沒收銷燬,該條規定應優先適用,自應依該條規定沒收銷燬。且認沒收係屬預防再犯及防衛社會,具有保安處分之性質,應採從新主義,即適用該條規定沒收銷燬。
【乙說】應依刑法第三十八條第一項第一款規定,沒收。
  基於主刑、從刑適用法律統一性,整體性原則,從刑不容與主刑割裂而適用因此主刑依麻醉藥品管理條例規定處斷,則扣案之安非他命非屬毒品,應係屬化學合成麻醉藥品之違禁物,依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。 研究報告(刑七庭):
  沒收為從刑之一種,且與主刑有其從屬關係。
  如行為後,法律有所變更,但主刑之法定最高度及最低度刑,與修正前之舊法完全相同,或僅沒收之從刑規定有所更易,主刑未修正時,則沒收部分,固不生比較問題。依從新之原則,皆應適用修正後之法律;倘若主刑及從刑均已加以修正,經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果,應適用最有利之修正前舊法時,依從刑附屬於主刑之原則,自不得就新舊法予以割裂適用,應一律適用修正前之法律。 本件某甲販賣安非他命行為在毒品危害防制條例制定之前,關於販賣安非他命(第二級毒品)之刑罰,毒品危害防制條例之規定較麻醉藥品管理條例為重,既應適用麻醉藥品管理條例之規定處斷,其扣案之安非他命自應適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。 再研究報告(刑十一庭)
  本則法律問題,業經本院八十八年一月十九日、八十八年度第一次刑事庭會議,作成決議,應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收,同意刑七庭研究意見。
  
【決定】本則法律問題,同意刑七庭研究意見及刑十一庭再研究意見。

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88-5.【會議次別】最高法院88年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國88年08月17日

【相關法條】中華民國刑法第56、217條(88.04.21)
【決議】八十八年八月十七日、八十八年度第五次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】中華民國刑法第56、217(88.04.21)
【決定】八十八年八月十七日、八十八年度第五次刑事庭會議決議通過判例一則通過判例一則 一、八十六年台上字第三二九五號判例要旨
  (一)連續犯之成立,除主觀上須基於一個概括之犯意外,客觀上須先後數行為,逐次實施而具連續性,侵害數個同性質之法益,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,在刑法評價上,各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,構成同一之罪名,始足當之;如數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪。 (二)盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣,盜取他人之印章持以蓋用,當然產生該印章之印文,祇成立盜用印章罪,不應再論以盜用印文罪,亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收。
【相關法條】(一)刑法第五十六條。(二)刑法第二百十七條。

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88-6.【會議次別】最高法院88年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國88年09月14日

【相關法條】中華民國刑法第79、95、173、176、201、210條(88.04.21)
【決議】八十八年九月十四日、八十八年度第六次刑事庭會議決議通過判例四則
【參考法條】中華民國刑法第79、95、173、176、201、210條(88.04.21)
【決定】八十八年九月十四日、八十八年度第六次刑事庭會議決議通過判例四則 通過判例四則 一、八十四年台非字第四四號判例要旨
  中華民國七十七年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日,則減刑裁定之刑期,自應以該裁定由檢察官指揮執行之日,為執行完畢日期。
【相關法條】刑法第七十九條第一項。 二、八十四年台非字第一九五號判例要旨
  刑法第九十五條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告,得於刑之執行完畢或赦免後,驅逐出境者,應僅限於外國人始有其適用。倘具有中華民國國籍者,縱同時具有外國國籍,即俗稱擁有雙重國籍之人,若未依國籍法第十一條之規定,經內政部許可喪失中華民國國籍時,則其仍不失為本國人民,與一般所謂「外國人」之含義不符,自無刑法第九十五條規定之適用。
【相關法條】刑法第九十五條。 三、八十四年台上字第一一三四號判例要旨
  刑法第一百七十六條之準放火罪,以其燒燬之原因係由於爆炸所致,亦即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力,致其物毀壞或焚燬之義,如單純之以火藥或煤氣等為放火之方法,並非利用其膨脹力使之炸燬者,應逕依放火罪論處,不成立該條之罪。
【相關法條】刑法第一百七十六條、第一百七十三條。 四、八十四年台上字第一四二六號判例要旨
  支票為有價證券,支票上權利之移轉及行使,與其占有支票有不可分離之關係,一旦喪失占有,非依法定程序,不得享有支票上之權利,因而支票原本,有不可替代性。上訴人既無變造本件支票,僅以剪貼影印方式,將支票影本之金額壹萬零柒佰玖拾肆元,改為柒佰玖拾肆萬元,而支票影本不能據以移轉或行使支票上之權利,顯與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同,故難認係變造支票之行為。惟該具有支票外觀之影本,不失為表示債權之一種文書,其內容俱係虛構,自屬偽造之私文書。
【相關法條】刑法第二百零一條、第二百十條。

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89-7.【會議次別】最高法院88年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國88年10月27日

【相關法條】中華民國刑法第14、205、235、276條(88.04.21)
【決議】八十八年十月二十七日、八十八年第七次刑事庭會議決議通過判例三則
【參考法條】中華民國刑法第14、205、235、276條(88.04.21)
【決定】八十八年十月二十七日、八十八年第七次刑事庭會議決議通過判例三則 通過判例三則 一、八十四年台上字第一五五0號判例要旨
  票據之偽造或票據上簽名之偽造,不影響於真正簽名之效力,票據法第十五條定有明文。依原判決之認定,以上訴人及王某為共同發票人之本票,僅王某為發票人部分係屬偽造,上訴人之簽名既為真正,其為發票人部分則仍屬有效之票據,不在應依法沒收之列,原判決併予宣告沒收,自非適法。
【相關法條】刑法第二百零五條。 二、八十四年台上字第六二九四號判例要旨
  刑法第二百三十五條第一項之供人觀覽猥褻物品罪,乃屬侵害社會法益之罪,係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件,其中散布、販賣、公然陳列,乃例示規定,均屬圖供他人觀覽方法之一,但供人觀覽之方法,實不以上開三種為限,故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者,指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態;而散布者,乃散發傳布於公眾之意;販賣行為,亦足以流傳於眾,多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的,以此等行為,使猥褻物品流傳於社會公眾,足以助長淫風,破壞社會善良風俗,其可罰性甚為顯著,此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽,未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別,故設刑罰規定,以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定,雖未明定為公然,實與上開例示規定相同而含有公然之意,必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下,始足當之。註:本則判例與八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百三十五條規定並無牴觸。
【相關法條】刑法第二百三十五條。 三、八十四年台上字第五三六0號判例要旨
  汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定,業已遵守,並盡相當之注意義務,以防止危險發生,始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故,方得以信賴原則為由免除過失責任。
【相關法條】刑法第二百七十六條、第十四條。

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88-8.【會議次別】最高法院88年第8次刑事庭會議【會議日期】民國88年11月30日

【相關法條】槍砲彈藥刀械管制條例第5、7、8、9、10、11、12、13、20條(86.11.24)
【決議】槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項,係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定,而寄藏與持有,均係將物置於自己實力支配之下,僅寄藏必先有他人之持有行為,而後始為之受寄代藏而已,故寄藏之受人委託代為保管,其保管之本身,亦屬持有,不過,此之持有係受寄之當然結果,雖不應另就持有予以論罪,然未經許可持有手槍,其持有之繼續,為行為之繼續,亦即一經持有手槍,罪已成立,但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為,自亦為行為之繼續,其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成,其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續,而非行為繼續,迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為八十六年五月間,雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前,然其寄藏行為繼續至八十七年一月十日始被查獲,其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後,自無行為後法律變更可言,應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處(本院七十四年度台上字第三四○○號、八十八年度台上字第四六○八號刑事判決、八十八年度台抗字第一六八號刑事裁定參照)。
【參考法條】槍砲彈藥刀械管制條例第5、7、8、9、10、11、12、13、20條(86.11.24)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1297頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1329頁 主席報告: 壹:研討台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案
  一、法律問題:被告於民國八十六年五月間受託寄藏美製九○手槍一支,迄至同年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後之八十七年一月十日始被查獲。被告所犯寄藏手槍罪,應如何適用法律﹖
  二、
【討論意見】
  
【甲說】刑法上之寄藏罪,於寄藏行為完畢時,其犯罪即已完成,其後之占有寄藏標的物,乃犯罪狀態之繼續,非行為之繼續(司法院院解字第三六三二號解釋意旨參照)。被告受託寄藏手槍係於八十六年五月間,雖遲至八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後之八十七年一月十日始被查獲,但其犯罪於八十六年五月間寄藏行為完畢時即已完成,準此,則被告行為後,法律已有變更,依刑法第二條第一項之規定,比較行為時與裁判時之法律,以行為時之法律有利於被告,自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處(本院八十一年度台上字第六八一號、八十八年度台上字第二九四五號刑事判決參照)。
  
【乙說】槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項,係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定,而寄藏與持有,均係將物置於自己實力支配之下,僅寄藏必先有他人之持有行為,而後始為之受寄代藏而已,故寄藏之受人委託代為保管,其保管之本身,亦屬持有,不過,此之持有係受寄之當然結果,雖不應另就持有予以論罪,然未經許可持有手槍,其持有之繼續,為行為之繼續,亦即一經持有手槍,罪已成立,但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為,自亦為行為之繼續,其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成,其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續,而非行為繼續,迥不相同。被告最初受託寄藏手槍之時間為八十六年五月間,雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前,然其寄藏行為繼續至八十七年一月十日始被查獲,其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後,自無行為後法律變更可言,應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項論處(本院七十四年度台上字第三四○○號、八十八年度台上字第四六○八號刑事判決、八十八年度台抗字第一六八號刑事裁定參照)。 以上兩說,以何說為當﹖提請公決
【決議】採乙說。

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88-9.【會議次別】最高法院88年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國88年11月30日

【相關法條】中華民國刑法第320、323、345條(88.04.21)貪污治罪條例第5條(85.10.23)電業法第106條(54.05.21)
【決議】八十八年十一月三十日、八十八年第八次刑事庭會議決議通過判例三則
【參考法條】中華民國刑法第320、323、345條(88.04.21)貪污治罪條例第5條(85.10.23)電業法第106條(54.05.21)
【決定】八十八年十一月三十日、八十八年第八次刑事庭會議決議通過判例三則 通過判例三則 一、八十四年台非字第二一四號判例要旨
  電業法第一百零六條之規定,係在保護經營供給電能之事業,並非一般之用電戶,此觀該條各款、同法第二條及處理竊電規則之規定自明。故私接電線,若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內,因用電已有電錶控制計算,該通過電錶控制計算後之電氣,即屬該鄰人所有之動產,如予竊取,即應視其犯罪形態,依刑法之竊盜罪章論處。
【相關法條】刑法第三百二十條、第三百二十三條、電業法第一百零六條。 二、八十五年台上字第五一○號判例要旨
  刑法上所謂常業犯,指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言,至於犯罪所得之多寡,是否恃此犯罪為唯一之謀生職業,則非所問,縱令兼有其他職業,仍無礙於該常業犯罪之成立。
【相關法條】刑法第三百四十五條。 三、八十四年台上字第一號判例要旨
  貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪,祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係,即已成立,且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係,應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌,不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金,即謂與職務無關而無對價關係。
【相關法條】貪污治罪條例第五條。

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民國89年(9)

89-1.【會議次別】最高法院89年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國89年01月25日

【資料來源】司法院公報第42卷5期194-195頁
【相關法條】中華民國憲法第16條(36.12.25)刑事訴訟法第303、343條(88.04.21)專利法第123、124、125、126、131條(86.05.07)
【決議】專利權人就專利法第一百二十三條至第一百二十六條之專利侵害態樣提出告訴時,依專利法第一百三十一條第二項、第三項之規定,應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知,未提出前開文件者,其告訴不合法。如未提出前開文件而自訴,法院應依刑事訴訟法何一條款判決?判決前應否定期間命自訴人補正前開文件?
【參考法條】專利法第123~126,131條(86.05.07)刑事訴訟法第303、343條(88.04.21)中華民國憲法第16條(36.12.25)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1299頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1331頁 壹:研討台灣高等法院八十七年度法律座談會刑事類第四十九號提案
【法律問題】專利權人就專利法第一百二十三條至第一百二十六條之專利侵害態樣提出告訴時,依專利法第一百三十一條第二項、第三項之規定,應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知,未提出前開文件者,其告訴不合法。如未提出前開文件而自訴,法院應依刑事訴訟法何一條款判決?判決前應否定期間命自訴人補正前開文件?
【甲說】應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第一款判決不受理,但判決前應先定期間命自訴人補正。
【理由】專利法第一百二十五條之罪,依同法第一百三十一條規定須告訴乃論,於告訴時並應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知,否則其告訴不合法。其立法理由係防止專利權人過度使用刑事告訴權,致影響於產業之正常運作。是上開限制告訴權之規定,於自訴程序當自有適用。又提起自訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,此觀刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零三條第一款之規定甚明。如自訴人提起自訴之時,並未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告,其提起自訴之程序,顯有違背規定,惟此規定,本可補正,故法院應先裁定限期補正,如未補正,始得依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第一款判決不受理。(最高法院八十五年六月二十一日八十五年度台非字第一四九號判決採此見解)。
【乙說】應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第三款判決不受理,且判決前無庸裁定期間命自訴人補正。
【理由】專利權人提出告訴,應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知,未提出上述文件,其告訴不合法。自訴具有行使告訴權之作用,專利權人提起自訴,自亦應檢附侵害鑑定專業機構鑑定之侵害報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知,否則即屬不合法。又告訴乃論之罪未經告訴者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文,此項規定,依同法第三百四十三條,於自訴程序準用之。而所謂「未經告訴」,包括「未經合法告訴」在內(司法院院字第二三八三號解釋參照)。 如自訴人未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告,其提起自訴之程序,即屬於「未經合法告訴」之情形,其自訴顯不合法,應依刑事訴訟法第三百四十三條準用第三百零三條第三款判決不受理(最高法院八十六年度台非字第七六號判決採此見解)。由於「未檢附請求被告排除侵害之書面通知或侵害鑑定報告,其告訴不合法」係屬於「訴訟條件」有欠缺而非公訴或自訴之程序違背規定,故法院無庸裁定期間先命補正。
【決議】採乙說。
【附註】甲、乙說所引據之本院判決立論並無衝突。
【院長提議】專利法第一百三十一條第二項所稱之「侵害鑑定報告」,是否以司法院與行政院依同條第四項所指定之侵害鑑定專業機構出具者為限?如採否定見解,則該鑑定報告,應由何人出具?
【甲說】專利法第一百三十一條所稱之「侵害鑑定報告」,係專指經司法院與行政院依同條第四項協調指定之侵害鑑定專業機構出具而言,此觀同條第二、三、四項規定甚明(參見本院八十六年度台非字第七六號刑事判決。)
【乙說】憲法第十六條保障人民有訴訟之權,對於告訴乃論之罪,告訴人提出告訴,祇是促使偵查之開始,並充實訴追條件而已,至其告訴內容是否確實,國家對被告有無具體刑罰權存在,係依刑事訴訟法規定程序,以資確定,不能以告訴人應提出相當之證據,為其合法告訴之前提要件,致告訴權之行使受不合理之限制。專利法第一百三十一條第二項條文僅稱「侵害鑑定報告」,並非限定專利權人提出告訴必須提出同條第四項經指定之專業機構所出具之鑑定報告,以嚴格限制其告訴權之行使,應認該鑑定報告,不以同條第四項指定之專業機構所出具者為限(參見本院八十八年度台非字第二三三號刑事判決)。惟該鑑定報告,應由何人出具,有下列二說: 子說:為避免對鑑定報告之限制過嚴,致妨害告訴權之行使,故此報告並不必由專業機構出具,僅需由提出告訴之專利權人出具具體載明涉嫌侵害專利權情形之鑑定報告為已足。經濟部中央標準局以專利法主管機關之立場,曾於民國八十三年三月三十一日以(八三)台專(乙)一五○七○字第一○七二三三號函,採此見解。 丑說:鑑定係指有特別知識經驗之第三人,就特定事項陳述其判斷意見者而言,鑑定報告即係鑑定人出具之書面。專利法第一百三十一條所稱之侵害鑑定報告,應係指前述有特別知識經驗之第三人所出具者。而「第三人」應不論係自然人或專業機構均可,專業機構亦不限於前述指定之專業機構。至提出告訴之專利權人,既非第三人,自不包括在內。 究以何說為是?提請【公決】
【附件】一經濟部中央標準局(八三)台專(乙)一五○七○字第一○七二三三號函。 二本院八十六年度台非字第七六號刑事判決。 三本院八十八年度台非字第二三三號刑事判決。
【決議】採乙說中之丑說。

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89-2.【會議次別】最高法院89年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國89年02月29日

【相關法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)
【決議】八十九年二月二十九日、八十九年度第二次刑事庭會議決議通過判例一則
【決定】八十九年二月二十九日、八十九年度第二次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十四年台上字第二五二五號判例要旨
  懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪,並不以運送他人所有或持有之走私物品為限,即為自己運送者,亦包括在內,故不論運送人係為他人運送或為自己運送,均應成立運送走私物品罪。
【相關法條】懲治走私條例第三條
【參考法條】懲治走私條例第3條(81.07.29)

89-3.【會議次別】最高法院89年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國89年03月28日

【資料來源】司法院公報第42卷6期168頁
【相關法條】刑事訴訟法第376條(89.02.09)著作權法第94、101條(87.01.21)
【決議】採乙說
  不合法。依本題所舉之例,某公司非犯著作權法第九十四條之罪,係犯同法第一百零一條第一項之罪,該罪係專科罰金,依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定,其經第二審判決者,不得上訴於第三審法院。某公司之上訴,自非合法,應從程序上予以駁回(本院八十三年度台上字第五六○號判決參照)
【參考法條】著作權法第94,101條(87.01.21)刑事訴訟法第376條(89.02.09)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1303頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁 壹、研討八十九年刑議字第二號 法律問題:刑五庭
  某公司之代表人因執行業務,犯擅自以重製之方法,侵害他人之著作財產權為常業罪,第二審法院除適用著作權法第九十四條判處該公司代表人有期徒刑一年二月外,並適用同法第一百零一條第一項判處某公司罰金新台幣二萬元。某公司及其代表人均不服,提起第三審上訴,關於某公司上訴部分是否合法﹖有甲、乙二說:
  
【甲說】合法。某公司係犯著作權法第九十四條之罪,該罪法定刑為一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣四十五萬元以下之罰金;而刑事訴訟法第三百七十六條所稱左列「各罪」之案件,其第一款規定最重本刑為三年以下有期徒刑云者,應就罪與刑合併觀察。茲該罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑,祇因法人無有期徒刑執行之適應性,而有同法第一百零一條第一項之特別規定,但不能謂該罪之法定刑為罰金刑,而法人以自然人為代表人,自然人部分如撤銷發回更審,法人部分亦應隨同一併發回,避免裁判兩歧(本院八十五年度台上字第二七六二號判決參照)。
  
【乙說】不合法。依本題所舉之例,某公司非犯著作權法第九十四條之罪,係犯同法第一百零一條第一項之罪,該罪係專科罰金,依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定,其經第二審判決者,不得上訴於第三審法院。某公司之上訴,自非合法,應從程序上予以駁回(本院八十三年度台上字第五六○號判決參照) 以上二說,究以何說為當,提請公決
【決議】採乙說。

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89-4.【會議次別】最高法院89年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國89年04月18日

【相關法條】刑事訴訟法第379、380、446條(89.02.09)
【決議】八十九年四月十八日、八十九年度第四次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第379、380、446條(89.02.09)
【決定】八十九年四月十八日、八十九年度第四次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十四年台非字第一九0號判例要旨
  有罪之判決書,其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤,僅主文論罪之用語欠周全,於全案情節與判決本旨並無影響,難謂有判決理由矛盾之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條、第四百四十六條、第三百八十條。

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89-5.【會議次別】最高法院89年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國89年05月09日

【資料來源】司法院公報第42卷8期123-124頁
【相關法條】中華民國刑法第2條(88.04.21)
【決議】刑法第二條第一項但書所稱之法律,係指實體法而言,程序法不在其內(院字第一八五四號解釋)。因此,行為後因法律有變更,裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時,無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律,均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律,已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定,回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品(指第一級毒品–下同)之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前,而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果,亦以適用舊條例為有利於行為人,然既在本條例施行後,始經第二審法院(舊條例第十六條規定之終審法院)判決無罪,依程序從新之原則,檢察官自得依刑事訴訟法之規定,為被告之不利益提起第三審上訴。
【參考法條】毒品危害防制條例第5、35條(87.05.20)中華民國刑法第2條(88.04.21)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1304頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁 壹:研討八十九年刑議字第四號 提案:刑四庭
  於毒品危害防制條例(下稱本條例)施行前,觸犯肅清煙毒條例(下稱舊條例)第五條第一項之販賣毒品罪並已繫屬之案件,迨本條例施行後,始經第二審法院改判無罪者,檢察官得否提起第三審之上訴。 甲說(肯定說):
  刑法第二條第一項但書所稱之法律,係指實體法而言,程序法不在其內(院字第一八五四號解釋)。因此,行為後因法律有變更,裁判時之法律與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時,無論是否依刑法第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律,均以裁判時之法律定其得否上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律,已刪除舊條例第十六、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定,回歸刑事訴訟法關於審級之規定。本則販賣毒品(指第一級毒品–下同)之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條例施行前,而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果,亦以適用舊條例為有利於行為人,然既在本條例施行後,始經第二審法院(舊條例第十六條規定之終審法院)判決無罪,依程序從新之原則,檢察官自得依刑事訴訟法之規定,為被告之不利益提起第三審上訴。 乙說(否定說):
  本條例第三十五條(下稱本條例)係就本條例施行前繫屬之案件,於修正施行後,在程序上應如何處理所設之特別規定。本條法文既明定:本條例修正施行前繫屬之案件,除有刑法第二條第一項但書之情形外,於修正施行後,就尚在審判中之案件,始由法院或少年法庭依修正後之規定處理之。因此,凡犯罪時間在條例施行前並已繫屬之案件,有刑法第二條第一項但書之情形者,應依該條項但書之規定比較新舊法之適用,就最有利於行為人之法律規定決定其得否上訴於第三審法院。本則情形,依舊條例第十六條之規定已不得上訴於第三審法院,雖本條例規定得上訴,然依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果,應以適用舊條例較有利於行為人,檢察官自不得為被告之不利益提起第三審上訴。 以上二說,究以何說為當,提請公決。 甲說(肯定說)之參考資料
  (一)院字第一八五四號解釋(司法院解釋彙編第三冊一五八一–一五八二頁)。
  (二)本院民國四十一年台特覆字第一○號、五十一年台非字第七六號判例(判例要旨下冊第一八、二○頁)。
  (三)陳樸生著刑事訴訟法實務(八十八年重訂十版)第五一二頁。 乙說(否定說)參考資料
  (一)本院二十六年二月十六日刑事庭會議決議(三)、二十七年四月五日刑事庭會議決議(四)(本院刑、民事庭會議決議彙編下冊第六四三頁、六五八頁)。
  (二)褚劍鴻著刑事訴訟法(增訂四版)下冊第五四三–五四四頁。
【決議】採甲說。 (最高法院八十九年刑議字第四號)

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89-6.【會議次別】最高法院89年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國89年05月09日

【資料來源】司法院公報第42卷8期124-125頁
【相關法條】刑事訴訟法第376、405、420條(89.02.09)
【決議】刑事訴訟法第四百零五條規定:不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告,端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法,本質上為原訴訟程序之再開或續行,並非另一新訴訟關係,應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件,為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期,而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件,其確定亦在舊法時期,雖該案件依新法可上訴於第三審法院,但新法對於舊法時期確定之案件,苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條之規定,則在舊法時期確定,且依舊法不得上訴於第三審法院之案件,在新法時期始向第二審法院聲請再審,對於第二審法院之裁定,自不得抗告於第三審法院。某甲因犯販賣毒品罪聲請再審之確定判決,係在毒品危害防制條例公布施行前判決確定,依修正前之肅清煙毒條例第十六條之規定,此類案件係以高等法院或其分院為終審法院,其經終審法院判處死刑或無期徒刑者,始應由該法院依職權送本院覆判,當事人仍不得提起第三審上訴,本件原確定判決並不因係經本院依職權覆判,而視為得上訴於第三審法院之案件。雖某甲為再審之聲請時,毒品危害防制條例已公布施行,新法已將肅清煙毒條例第十六條之規定刪除,有關販賣品案件之訴訟程序回歸刑事訴訟法之審級規定,屬得上訴於第三審法院之案件,但原確定判決既係在舊法時期確定,依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件,揆諸首開說明,某甲對於台灣高等法院所為之裁定,自不得提起抗告。
【參考法條】刑事訴訟法第405、420、376條(89.02.09)肅清煙毒條例第16、17條(81.07.27)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(90年9月版)下冊第1304頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1336頁
【貳、研討八十九年刑議字第三號 )】
【法律問題】刑五庭
  某甲因販賣毒品海洛因,於民國八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布,同年月二十二日生效之前,經台灣高等法院依肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪終審判決無期徒刑,並經本院覆判核准確定。嗣某甲於毒品危害防制條例公布施行後,以有刑事訴訟法第四百二十條第一所列之事由,向台灣高等法院聲請再審,經該院認聲請再審為無理由裁定駁回,甲對該裁定是否得提起抗告,有子、丑二說:
【子說(否定說)】
  刑事訴訟法第四百零五條規定:不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告,端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法,本質上為原訴訟程序之再開或續行,並非另一新訴訟關係,應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件,為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期,而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件,其確定亦在舊法時期,雖該案件依新法可上訴於第三審法院,但新法對於舊法時期確定之案件,苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條之規定,則在舊法時期確定,且依舊法不得上訴於第三審法院之案件,在新法時期始向第二審法院聲請再審,對於第二審法院之裁定,自不得抗告於第三審法院。某甲因犯販賣毒品罪聲請再審之確定判決,係在毒品危害防制條例公布施行前判決確定,依修正前之肅清煙毒條例第十六條之規定,此類案件係以高等法院或其分院為終審法院,其經終審法院判處死刑或無期徒刑者,始應由該法院依職權送本院覆判,當事人仍不得提起第三審上訴,本件原確定判決並不因係經本院依職權覆判,而視為得上訴於第三審法院之案件。雖某甲為再審之聲請時,毒品危害防制條例已公布施行,新法已將肅清煙毒條例第十六條之規定刪除,有關販賣品案件之訴訟程序回歸刑事訴訟法之審級規定,屬得上訴於第三審法院之案件,但原確定判決既係在舊法時期確定,依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案件,揆諸首開說明,某甲對於台灣高等法院所為之裁定,自不得提起抗告(本院八十五年三月二十六日八十五年度第五次刑事庭會議決議、七十年度台抗字第四五號、八十五年度台抗字第一七五號、八十七年度台抗字第四八七、五四○號刑事裁定參照)。
【丑說(肯定說)】
  再審係判決確定後之另一程序,非通常程序,某甲聲請再審時,其所犯販賣毒品罪,既已因毒品危害防制條例公布施行,刪除修正前肅清煙毒條例第十六條、第十七條關於初審、終審與覆判程序之規定,而回歸刑事訴訟法關於審級之規定,該罪又非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列不得上訴於第三審之案件,依程序從新及被告之審級利益,某甲自得提起抗告(本院四十四年十一月二十七日民、刑庭總會議決議(一)、八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定參照)。 以上二說,究以何說為當,提請公決 參考資料:
  一、本院八十五年度第五次刑事庭會議決議。
  二、本院七十年度台抗字第四五號刑事裁定。
  三、本院八十五年度台抗字第一七五號刑事裁定。
  四、本院八十七年度台抗字第四八七號刑事裁定。
  五、本院八十七年度台抗字第五四○號刑事裁定。
  六、本院四十四年十一月二十七日民、刑庭總會議決議(一)。
  七、本院八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定。
【決議】採子說(否定說) (最高法院八十九年刑議字第三號)

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89-7.【會議次別】最高法院89年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國89年09月26日

【相關法條】刑事訴訟法第154、157條(89.02.09)
【決議】八十九年九月二十六日、八十九年度第八次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第154、157條(89.02.09)
【決定】八十九年九月二十六日、八十九年度第八次刑事庭會議決議通過判例一則通過判例一則 一、八十六年台上字第六二一三號判例要旨
  刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」,係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言,如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執,即與公眾週知事實之性質,尚不相當,自仍應舉證證明,始可認定,否則即有違認定事實應憑證據之法則。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十七條。

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89-8.【會議次別】最高法院89年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國89年10月24日

【相關法條】中華民國刑法第243、294條(88.04.21)
【決議】八十九年十月二十四日、八十九年度第九次刑事庭會議決議通過判例二則
【參考法條】中華民國刑法第243、294條(89.02.09)
【決定】八十九年十月二十四日、八十九年度第九次刑事庭會議決議通過判例二則 通過判例二則 一、八十七年台上字第二三九五號判例要旨
  刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪,以負有扶助、養育或保護義務者,對於無自救力之人,不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」,係指義務人不履行其義務,於無自救力人之生存有危險者而言。是本院二十九年上字第三七七七號判例所稱:「若負有此項義務之人,不盡其義務,而事實上尚有他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該條之罪」,應以於該義務人不履行其義務之際,業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限;否則該義務人一旦不履行其義務,對於無自救力人之生存自有危險,仍無解於該罪責。
【相關法條】刑法第二百九十四條。 二、八十七年台上字第一五六八號判例要旨
  刑法第二百四十三條第一項之收受被誘人罪,所謂「收受」係指對於他人所誘出之人,予以收受,置於自己實力支配之下而言。故在被誘人未脫離犯罪者實力支配前,仍應認為在犯罪行為繼續中,即為繼續犯,而非即成犯。
【相關法條】刑法第二百四十三條。

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89-9.【會議次別】最高法院89年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國89年11月14日

【相關法條】刑事訴訟法第265、267、303、319條(89.02.09)
【決議】八十九年十一月十四日、八十九年度第十次刑事庭會議決議通過判例一則
【參考法條】刑事訴訟法第265、267、303、319條(89.02.09)
【決定】八十九年十一月十四日、八十九年度第十次刑事庭會議決議通過判例一則 通過判例一則 一、八十七年台上字第五四○號判例要旨
  追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪(指刑事訴訟法第七條所列案件),在原自訴案件第一審辯論終結前,加提獨立之新訴,俾與原自訴案件合併審判,以收訴訟經濟之效,此觀刑事訴訟法第三百四十三條準用第二百六十五條自明;如追加自訴之犯罪,經法院審理結果,認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係,依同法第三百四十三條準用第二百六十七條,既為原自訴效力所及,對該追加之訴,自應認係就已經提起自訴之案件,在同一法院重行起訴,依同法第三百四十三條準用第三百零三條第二款,應於判決主文另為不受理之諭知,始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅,而符訟訟主義之法理。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十五條、第二百六十七條、第三百零三條、第三百十九條。

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民國90年(7)

90-1.【會議次別】最高法院90年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國90年05月08日

【資料來源】司法院公報第43卷8期160-161頁
【相關法條】法院組織法第1、9、14、32、36、48、51條(90.01.17)刑事訴訟法第504條(90.01.12) 少年事件處理法第1-1、5、5-1、68條(89.02.02)
【決議】依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之文義解釋,須移送「同一法院」之民事庭始可。故應由少年法院少年刑事庭自行審理判決。
【參考法條】刑事訴訟法第504條(90.01.12)少年事件處理法第5-1、5、1-1、68條(89.02.02)法院組織法第1、9、14、32、36、48、51條(88.06.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1339頁
  一、研討台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第七十一號法律問題法律問題:臺灣高雄少年法○○○區含高雄、屏東)成立後,如甲少年涉犯殺人罪,經檢察官向該院少年刑事庭起訴後,被害人之父母提起附帶民事訴訟請求損害賠償,若認該訴訟確係繁雜,非經長久時日不能終結其審判者,得否合議裁定移送臺灣高雄或屏東地方法院民事庭審理?
  甲說:否定說。依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之文義解釋,須移送「同一法院」之民事庭始可。故應由少年法院少年刑事庭自行審理判決。
  乙說:肯定說。依少年事件處理法第五條之一規定,少年法院並無設置民事庭,而該附帶民事訴訟確係繁雜,若不能○○○區地方法院民事庭審理,將有違刑事訴訟法第五百零四條第一項規定之立法精神。 研究意見:按普通法院分為地方法院、高等法院、最高法院三級,各級法院俱設民事庭及刑事庭以管轄民事、刑事第一審至第三審及其他法律規定之訴訟案件:此觀法院組織法第一條、第九條、第十四條、第三十二條、第三十六條、第四十八條、第五十一條等規定自明。又「在○○地區,因業務需要,得設專業地方法院;其組織及管轄等事項,以法律定之。」,亦為同法第八條第二項所明定。臺灣高雄少年法院即係據此規定依少年事件處理法第五條第一項特別設置之專業法院,專責處○○○市、縣及○○縣地區之少年保護事件、少年刑事案件及同法第六十八條所定之案件(少年事件處理法第一條之一、第六十八條參照),其地位與普通地方法院平行,互無隸屬關係。
  又刑事訴訟法設附帶民事訴訟制度,旨在便利人民,節省勞費,並避免民、刑事裁判結果之歧異。故附帶民事訴訟,係利用刑事訴訟程序而進行,其管轄自應以刑事訴訟為準,民事訴訟法所規定之普通審判籍及特別審判籍,則不適用於附帶民事訴訟。(參閱附件)(二))。是刑事訴訟法第五百零四條第一項規定「法院認附帶民事訴訟確係繁雜,非經長久時日不能終結其審判者,得以合議裁定移送該法院之民事庭;其因不足法定人數不能合議者,由院長裁定之。」,其所稱「該法院之民事庭」,自指與管轄刑事訴訟案件之刑事庭同屬之法院的民事庭,並非指依民事訴訟法規定具有管轄權之法院。而依少年事件處理法第五條之一之規定,「少年法院分設刑事庭、保護庭、調查保護處…佐理員」,並無民事庭之設,則少年法院刑事庭受理刑事訴訟案件,如被害人利用刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟,依民事訴訟法規定對之有管轄權之普通地方法院民事庭,即與受理該刑事訴訟之少年法院刑事庭,非屬同一法院,少年法院刑事庭自不得依刑事訴訟法第五百零四條第一項將該附帶民事訴訟案件裁定移送於有民事事件管轄權之普通地方法院民事庭審判。原提案討論意見之兩說,應以甲說為當。 附註:臺灣高雄少年法院自八十八年九月十五日成立迄八十九年十月十七日,計受理少年刑事案件附帶民訴二十件,全部由該法院少年刑事庭辦理,其中三件上訴於第二審臺灣高等法院高雄分院,其中二件尚在審理中,另一件(八十八屏少附民字第三四號、八十九少附民上字第一號、八十九年重上字第三二號)已審結,於八十九年六月九日提起第三審上訴,尚待本院民事庭分案辦理。 再研究意見:
  附帶民事訴訟之管轄,以刑事訴訟為標準,民事訴訟法上關於普通審判籍及特別審判籍之規定,並不適用(十二年統字第一八三七號、二十一年院字第六四九號解釋)。提起附帶民事訴訟,應向刑事訴訟繫屬之法院為之,刑事訴訟繫屬於第一審法院,附帶民事訴訟即由受理刑事訴訟之第一審法院管轄;刑事訴訟繫屬於第二審法院,附帶民事訴訟即由受理刑事訴訟之第二審法院管轄。附帶民事訴訟並無獨立之管轄法院,其管轄常隨刑事訴訟而轉移,故刑事訴訟法第四百八十九條規定,法院就刑事訴訟為第六條第二項,第八條至第十條合併審判,及指定或移轉管轄之裁定者,視為就附帶民事訴訟有同一之裁定,就刑事訴訟諭知管轄錯誤,及移送該案件者,應併就附帶民事訴訟,為同一之諭知,以貫徹附帶之本旨。是故,刑事訴訟法第五百零四條第一項規定「法院認附帶民事訴訟確係繁雜,非經長久時日不能終結其審判者,得以合議裁定移送該法院之民事庭……」,其所謂之「該法院之民事庭」,應指與管轄刑事訴訟案件之刑事庭同屬之法院民事庭而言,殊無准刑事訴訟與附帶民事訴訟分屬二不同法院管轄之餘地,否則即與附帶之旨有違。同意刑九庭研究結論。
【決議】採甲說。 (台灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會刑事類第七十一號法律問題)

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90-2.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【資料來源】司法院公報第43卷10期120-122頁
【相關法條】中華民國刑法第168條(90.06.20) 刑事訴訟法第167、172、173、180、181、185、186條(90.01.12)
【決議】二十九年上字第一○一一號判例:刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款(現行同法第一百八十條第一項第一款),係規定證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者,得拒絕證言,至證人與告訴人具有該款所載之關係者,不在適用之列,法院訊問該證人時,當然不應為同法第一百七十二條第二項(現行同法第一百八十五條第二項)之告知。
【參考法條】刑事訴訟法第180、186、185、181條(90.01.12)刑事訴訟法第167、172、173條(24.01.01) 刑事訴訟法第173條(34.12.26)中華民國刑法第168條(90.06.20)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1341頁 法律問題:按刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款規定:證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者,得拒絕證言。又同法第一百八十六條第四款規定:證人有第一百八十條第一項之情形而不拒絕證言者,不得令其具結。同法第一百八十六條第五款規定:證人為被告或自訴人之受僱人或同居人者,不得令其具結。此三項規定,於證人與告訴人間,具有同上關係之情形,有無適用,先後判例見解不一,究以何者為當?敬請公決。 甲說:參照左列判例意旨,應一律採否定說:
  二十九年上字第一○一一號判例:刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款(現行同法第一百八十條第一項第一款),係規定證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者,得拒絕證言,至證人與告訴人具有該款所載之關係者,不在適用之列,法院訊問該證人時,當然不應為同法第一百七十二條第二項(現行同法第一百八十五條第二項)之告知。 乙說:參照左列判例意旨,應一律採肯定說:
  四十四年台上字第七一四號判例:上訴人於某甲告訴某乙毀損案內作證。既經原判決認定上訴人為某甲之雇工,則依刑事訴訟法第一百七十三條第五款(現行同法第一百八十六條第五款)之規定,為不得令其具結之人,雖檢察官於偵查中曾令其具結,亦不發生具結之效力,上訴人縱於具結後為虛偽之陳述,仍不具備刑法第一百六十八條之要件,自難遽令上訴人負偽證責任。 丙說:應分別情形,各自適用甲、乙兩說引用之判例辦理。 九十年刑議字第一號研究意見:
  一、本議題固引用乙說判例,資以比較研究,然本文題意,未併論列乙說判例揭示:證人與告訴人間,具有僱用或同居關係之情形在內,故稍作文字修正,如另紙增列有關刑事訴訟法第一八六條第五款規定及丙說,以期全盤兼賅,凸顯甲、乙說兩判例見解不一,如何發生刑事訴訟法上拒絕證言與不得令證人具結相關規定適用上之問題。
  二、不論刑事訴訟法第一八○條第一項第一款得拒絕證言之規定,或同法第一八六條第四、五款不得令證人具結之規定,均以證人與被告或自訴人等當事人間,具有定特殊親誼關係為其適用之前提。此項前提關係,在應否擴張解釋包括證人與非當事人之告訴人之間在內之問題上,甲說二十九年判例,對同法第一八○條第一項第一款及第一八六條第四款之適用,持否定限縮見解,而乙說四十四年判例,則對同法第一八六條第五款之適用,採取擴張性之態度。此兩判例非一致性之見解,是否仍得併存,各自適用,抑或法理上不容歧異,應予檢討取捨,爰由刑二庭因審理個案發生疑義而提案討論。
  三、倘認兩判例見解歧異,法理上不宜併存,應予檢討取捨時,另提供五項意見,敬請參考:
  1.兩判例原經議決選編之原始研討資料(一則遺置大陸,一則於四十五年一月二十四日經包裹決議通過),均已無法調閱參考。又乙說判例雖選編在後,但該判例選編之同時,並未一併議決舊甲說判例不再援用,故兩判例迄仍同時有效存在,無從依選編之先後,決定取新捨舊。
  2.依三十四年修正公布之刑事訴訟法第一七三條第二項規定(現行同法第一八六條刪此第二項之規定):偵查中訊問證人,得不令其具結。解釋上,偵查中亦得令證人具結,且該既命為具結,仍生具結之效力。乙說判例於四十四年間就當時該條項規定所作之補充解釋,似不符本文規定之文義。
  3.刑事訴訟法並無禁止被害人,不得於公訴程序中為證人之規定,得傳喚其為證人(十八年院字第一一五號);告訴人雖非當事人,然仍居證人地位,如認有訊問之必要,自得適用證人之規定,予以傳喚(十九年院字第二四五號):告訴人之僱工,在二十四年刑事訴訟法修正前,於該告訴人(依舊法不得提起自訴)告訴之案件中作證,無新法第一七三條第一項第五款(即現行法第一八六條第五款)之適用(二十七年院字第一七九七號)。基此,告訴人之僱用人或同居人,對案情之利害關係遠不如告訴人本人之密切,告訴人本人尚不排除得依一般證人令其具結之規定,其僱用人或同居人,竟反而不得令其具結。乙說判例擴張刑事訴訟法第一八六條第五款之適用範圍,似與上揭解釋意旨,將告訴人視同非當事人之證人身分地位意旨,不相契合。
  4.再設想同一公訴案件,甲證人為告訴人之配偶,乙證人為告訴人之受僱人。乙證人,依乙說判例,因有同法第一八六條第五款之適用,不得令其具結,但甲證人,依甲說判例,排除同法第一八○條第一項第一款及第一八六條第四款之適用,仍得令其具結。亦見兩判例同時適用,親疏倒置不當之一斑。
  5.學者朱朝亮、陳運財兩位,九十年四月在本院學術研究會研修刑事訴訟法採行「起訴狀一本主義」擬議條文中,基於現行刑事訴訟法僅因一定之親屬關係,即不問具體訊問事項是否會致該親屬等人受刑事追訴或處罰,一概賦予其拒絕證言權,實有害於刑事司法真實之健全運作,爰參酌刑事訴訟法第一八一條規定之精神以及日本刑事訴訟法第一四七條規定之立法例,建議刪除第一八○條第一項所列各款規定,同時將原第一八一條之適用範圍再限縮其相關親屬親等之範圍。似亦比較傾向甲說判例限縮親誼範圍之意旨。
【決議】採甲說。
【決議】四十四年台上字第七一四號判例不再援用。(九十年刑議字第一號提案刑二庭)

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90-3.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【資料來源】司法院公報第43卷10期122-130頁
【相關法條】中華民國憲法第129、132條(36.12.25)臺灣省各縣市議會組織規程第4條(86.08.05) 福建省金門縣連江縣議會組織規程第4條(82.11.17)臺北市議會組織規程第6條(84.01.09)高雄市議會組織規程第6條(84.09.01)宣誓條例第8條(84.01.18)地方制度法第33、45條(88.01.25)中華民國刑法第123、143、144條(90.06.20)公職人員選舉罷免法第43、65條(89.11.01)
【決議】查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定,旨在防止金錢之介入選舉,以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化,候選人為求當選,乃競相提早賄選活動,○○縣市議會正副議長之選舉,正副議長候選人每提○於縣市議員選舉之前,即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費,並均約定於其等當選後投票選其為正副議長,甚為常見。類此提前賄選行徑,敗壞選風尤甚,亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋,謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」,須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限,而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權,惟事後已取得投票權之人於其外,則類此提前賄選之行為,法律即無從予以約制處罰,無異鼓勵賄選者提前為之,以為脫法,顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形,其提前賄選之雙方,於行賄、受賄當時,均預期以行賄之對象或受賄之主體將來○○縣市議員取得投票權時,再履行投票選舉行賄者(或特定之人)為正副議長,始達成雙方約定之條件,而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時,雖尚未當選議員,非屬現實的「有投票權之人」,惟此係著手賄選之實施,待日後果○○縣市議員而取得投票權時,犯罪構成要件即屬成就,而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內,均為其犯罪行為內容之一部,並不以其賄選在先,當選在後,而影響其犯之成立。準○○縣市議會正副議長之選舉,於行賄受賄當時,其行賄之對象或受賄之主體,雖尚未○○縣市議員,但於事後選舉揭曉結果,其已當○○縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。
【參考法條】中華民國刑法第143、144、123條(90.06.20)地方制度法第33、45條(88.01.25) 台灣○○縣市議會組織規程第4條(86.08.05○○○市議會組織規程第6條(83.12.13○○○市議會組織規程第6條(84.09.01)福建省金門縣連江縣議會組織規程第4條(82.11.17)宣誓條例第8條(84.01.18) 公職人員選舉罷免法第43、65條(89.11.01)中華民國憲法第129、132條(36.01.01)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1341頁 法律問題:○於縣市議會正副議長選舉之賄選,為選舉○○縣市議員,究於何時成為刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」?有甲、乙、丙、丁、戊、己、庚七說:
  甲說:依地方制度法第三十三條第六項規定:「依第一項選出○○○市議○○縣○市)○○○鄉○鎮○市)民代表,應於上屆任期屆滿之日宣誓就職」。又台灣○○縣市議會組織規程第四條第一項○○○市議會組織規程第六條第一項○○○市議會組織規程第六條第一項、福建省金門縣連江縣議會組織規程第四條第一項均規定○○縣市議員應於前屆任滿之日宣誓就職。」。台灣○○縣市議會組織規程、福建省金門縣連江縣議會組織規程且規定:「不依規定宣誓者,視同未就職。」。而依宣誓條例第八條規○○縣市議員未依該條例規定宣誓者,均視同未就職○○縣市議員縱令已當選,但在宣誓之前既視同未就職,自不能○○縣市議員之職權。亦即無○○縣市議會正副議長之權。○○縣市議員,須於宣誓就職後始取得「有投票權之人」之資格。
  乙說:一、按刑法有關投票行賄、受賄處罰之規定,旨在防止金錢之介入選舉,以維護選舉之公平與純正。係就已取得選舉權人身分,並已可能發生賄選之期間予以規範○○縣市議會正副議長之選舉依地方制度法第四十五條第一項規定,○於縣市議員宣誓就職典禮後即時舉行。因宣誓就職至選舉正副議長之期間至為短促,自難以為行賄受賄之行為。事實上,其有意行賄受賄之人,無不於宣誓就職前為之。○○縣市議員當選人於宣誓就職之前尚未具有「有投票權之人」之資格,則刑法有關投票行賄受賄處罰之規定○○縣市議會正副議長之選舉中,將難有適用之機會,無異使該規定形同具文。自與刑法投票行賄受賄之處罰係用以遏止賄選、端正選風之立法意旨不符。
  二、依公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第六款規定:「當選人名單應於投票日後七日內公告。」此項公告係選舉機關對於當選人當選資格之確認。自當選人名單公告後,當選人始正式確定取得當選人之資格。在此之前,投票結果之揭曉祇可作為判斷候選人是否當選之參考依據而已。自難僅以選舉結果之揭曉,即謂其已當選,而當然取得議員之資格,並進而當然取得正副議長之選舉權而為「有投票權之人」○○縣市議員當選後之宣誓就職不過為其執行議員職務之形式要件而已,並不影響於其實質上已取得投票選舉議會正副議長之資格,而為「有投票權之人」。綜上所敘,○○縣市議員之參選人於選舉結果公告其當選時,即取得「有投票權人」之資格。
  丙說:一、同乙說。
  二、依公職人員選舉罷免法第六十五條第一項前段規定:「公職人員選舉,除另有規定外,按○○○區應選出之名額,以候選人得票比較多數者為當選,票數相同時,以抽籤決定之。」。準○○縣市議員候選人是否當選,係依其得票數為依據,於投開票完成,選舉結果揭曉後,是否當選已得確定。至於當選人名單之公告,不過為選舉機關完成其選舉事務之行政手續而已,並不影響當選人基於其得票數較多而當選之資格。觀乎社會一般情形,選舉結果一經揭曉,當選人即行發表當選感言,進行謝票活動,選民並接踵道賀。而政黨及有意○○縣市正副議長之人,亦隨即進行提名及競選活動,無待於當選名單之正式公告。依公眾之認知,○○縣市議員當選人係於選舉結果揭曉時即已當選無疑。如謂當選人須於公告後始取得當選資格,則自選舉結果揭曉,至當選人名單公告期間尚有多○○縣市議員當選人如於此期間內為賄選之活動,將無法可資約制。自與刑法規定處罰賄選之立法意旨,及一般人民對法律之感情與對於政府端正選風之期待均相違背。自○○縣市議員當選人於選舉結果揭曉時,即已取得選舉正副議長之資格,而為「有投票權之人」。
  丁說:按公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第六款規定,當選人名單,應於投票日後七日內公告。因之,自選舉結果揭曉至公告當選之間至多僅有七日。而實際上有○於縣市議會正副議長選舉行賄受賄之人,每多於○○縣市議會議員選舉結果揭曉以前或競選活動期間即提前為之,以免俟選舉結果揭曉後,當選人早已為他人所收買綁樁,而不及進行相關賄選活動。○○縣市議員參選人於選舉結果揭曉當選後始○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」之資格,則刑法有關投票行賄受賄處罰之規定○○縣市議會正副議長之選舉中,仍將難有適用之機會,自與刑法行賄、受賄處罰規定之立法意旨有違。茲公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第五款規定:候選人名單,應於競選活動開始前一日公告。依此規定,如解釋○○縣市議會議員當選人,自「選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起」,即成為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」,不僅對於○縣市議會議員競選活動開始以後所為之相關賄選行為,均可依刑法之規定加以處罰,且因其定義明確,實務上之認定亦無疑義,對於賄選之遏止有明顯之助益。從而,為加強刑法整飭賄選、端正選風之功能,儘早防堵相關賄選情事。自應明確界○○縣市議會正副議長選舉所謂之「有投票權之人」,其始點為「選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日」。亦○○縣市議會議員當選人,自選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起,即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條之「有投票權人」之要件該當。
  戊說:按目前社會上有○於縣市議會正副議長選舉行賄受賄之人,為提早綁樁固票,避免議員當選人事先為他人所網羅收買,實際上大多搶先於競選活動開始前,即已展開各種賄選活動。如依丁說解釋○○縣市議會議員當選人,自選舉委員會公告○○縣市議會議員候選人名單之日起,始為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權人」。則對於在此之前即已提前進行相關賄選活動之人,仍不能依刑法之規定予以處罰,刑法約制賄選及端肅選風之功能仍無法發揮。茲公職人員選舉罷免法第四十三條第一項第一款前段規定:選舉公告,應於公職人員任期或規定之日期屆滿四十日前發布之。依此規定,如能再進一步從寬解釋○○縣市議會議員當選人,自「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」,即成為○○縣市議會正副議長選舉之「有投票權之人」,則對於在選舉委員會○○縣市議會議員選舉公告以後所為之賄選行為,即可依刑法之規定加以處罰,對於賄選活動之遏止不僅更有顯著之功效,且其界限明確,實務上之認定亦無疑義。從而,為加強刑法整飭賄選、端正選風之功能,儘早防堵相關賄選情事,自宜明確界○○縣市議會正副議長選舉所謂之「有投票權之人」,其始點為「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」。亦○○縣市議會議員當選人,自選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起,即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條之「有投票權人」之要件該當。 己說:刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」,可分為狹義的「有投票權之人」,與廣義的「有投票權之人」。狹義的「有投票權之人」係指已依法現實取得投票權之人;諸如一般公職人員選舉罷免中,經選舉罷免機關依法公告之選舉人名冊所列之選舉人○○縣市議會正副議長選舉中已公告當○○縣市議員,而現實取得投票選舉正副議長權利之人。至於廣義之「有投票權之人」,則兼指雖未現實取得投票權,但依其身分、資格及言行活動等具體表徵,客觀上可預期其將成為選舉人者而言。例如一般公職人員選舉罷免中,雖尚未經選舉罷免機關公告為選舉人,○○○區內已年滿二十歲之公民,而無法定消極資格,客觀上可預期其將被列冊公告為選舉人;○○縣市議會議員選舉中雖尚未當選,但其已具有參選之資格,並兼有參選之意思表示或活動,客觀上可預期其將○○縣市議會正副議長之選舉人者皆屬之,非必以已現實取得該項選舉之投票權者為限。鑑於近年來選風惡化,賄選日熾,候選人為求當選,乃競相提早賄選活動,以避免有投票權之人先為他候選人所網羅綁樁,殊少於選舉人名冊公告或選舉權人已現實取得選舉權後,始著手進行賄選。○○縣市議會正副議長之選舉,正副議長候選人每多於選舉委員會發布○○縣市議員選舉公告之前,即已預籌賄選計劃,並對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費或為賄選綁樁行為,並均約於其等當選後投票選其為正副議長者為最常見之例。類此提前賄選行徑,敗壞選風,危害選舉之公平及民主政治之健全發展既深且鉅,亟待依刑法相關之規定加以有效約制。若猶拘泥於狹隘之表面字義解釋,謂一般公職人員選舉,選舉人須經列冊公告確定後,始認其為「有投票權之人」,○於縣市議會正副議長選舉,須已公告當○○縣市議會之議員,而現實取得投票選○○縣市議會正副議長之權利者,始認其為「有投票權之人」。則上揭刑法處罰賄選之規定將形同具文,而賄選者提前進行賄選活動勢將無所忌憚,選舉之公平與純正均將遭破壞無遺,其對我國民主政治之發展殊有極不利之影響。雖前揭乙、丙、丁、戊說已鑑於事實上之迫切需要,而依序採取逐漸較寬解釋。然縱採其中最寬之戊說,亦僅能處罰自「選舉委員會發布○○縣市議會議員選舉公告之日起」以後之賄選活動,對於在此之前即已開始之賄選行為,仍然無法加以約制。面對目前盛行之提前綁樁固票等賄選行為,法律對之依然莫可如何。為能真正貫徹刑法有效約制賄選之功能,俾以確保選舉之公正與純淨,關於刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂「有投票權之人」之解釋,實應採前述廣義之「有投票權之人」說,始能真正符合社會現狀及端肅選風之現實需要。準○○縣市議會正副議長之選舉,其行賄之對象或受賄之主體,不論其當時是否已○○縣市議員,倘於行賄或受賄時,其已具有參○○縣市議會議員之資格,並兼有參與選舉之意思表示或活動,客觀上可預期其將成○○縣市議會正副議長之選舉人者,即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。
  庚說:查刑法第一百四十三條、第一百四十四條有關投票行賄、受賄處罰之規定,旨在防止金錢之介入選舉,以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化,候選人為求當選,乃競相提早賄選活動,○○縣市議會正副議長之選舉,正副議長候選人每提○於縣市議員選舉之前,即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費,並均約定於其等當選後投票選其為正副議長,甚為常見。類此提前賄選行徑,敗壞選風尤甚,亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋,謂刑法第一百四十三條、第一百四十四條所謂之「有投票權之人」,須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限,而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權,惟事後已取得投票權之人於其外,則類此提前賄選之行為,法律即無從予以約制處罰,無異鼓勵賄選者提前為之,以為脫法,顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形,其提前賄選之雙方,於行賄、受賄當時,均預期以行賄之對象或受賄之主體將來○○縣市議員取得投票權時,再履行投票選舉行賄者(或特定之人)為正副議長,始達成雙方約定之條件,而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時,雖尚未當選議員,非屬現實的「有投票權之人」,惟此係著手賄選之實施,待日後果○○縣市議員而取得投票權時,犯罪構成要件即屬成就,而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內,均為其犯罪行為內容之一部,並不以其賄選在先,當選在後,而影響其犯之成立。準○○縣市議會正副議長之選舉,於行賄受賄當時,其行賄之對象或受賄之主體,雖尚未○○縣市議員,但於事後選舉揭曉結果,其已當○○縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條、第一百四十四條規定「有投票權之人」之要件該當。 敬請 公決 庚說立論檢討意見
  庚說詮釋「有投票權之人」,為包括所有預期至投票日前取得投票權之人,是以賄選犯罪,應俟其預期有投票權之人取得投票資格,始克「構成要件成就」而立論。因其擴張解釋「有投票權之人」之涵義,不必侷限於行為時,即已現實具有投票權之人,使賄選犯罪,斯無始期之限制,並不問是否現實具有「投票權」之人受賄或對之行賄,一律不排除其受罰之可能性,用以發揮阻遏賄選之最大規範功能,惟其犯罪成立與否,間有端視日後取得投票資格而定者,致不免尚存有左列兩項疑問:
  一、庚說「構成要件成就」之立論,使行為時,究竟是否成立犯罪,陷於不確定狀態,是否因此有違罪刑法定主義中「構成要件明確性」之要求?
  二、倘依庚說,將「有投票權之人」,解釋為包括所有預期至投票日前取得投票權之人,是否有違刑法禁止類推解釋之原則?
  首按罪刑法定主義中所謂犯罪之法定原則,不外指構成要件之明文化與明確性而言。我國投票行賄或受賄之成立犯罪及其刑罰,均分別在刑法或公職人員選舉罷免法中頒訂明文,且其所規定「有投票權之人」之主體構成要件,用語簡要,文義亦無過於抽象晦澀或乖離社會通念之處,縱對該項「投票權」資格,究竟應否於行為之際,同時現實具備乙項,容有詮釋之空間,然無論將「有投票權之人」,解釋為「現實已有投票權之人」,抑或包括所有預期至投票日前取得投票權之人,核其就賄選適用主體之構成要件,表示之用語,所應具備「投票權」及「人」兩項概念特徵而言,仍具一定內涵之相對具體,不失其文義之預測可能性,尚無構成要件陷於模糊不明而有礙於犯罪明確性之問題。
  再按構成要件之相當性、行為之違法性及有責任,共為成立犯罪之三大要件(參閱褚劍鴻先生「刑法總則論」第一○五頁、周冶平先生「刑法總論」第九十四頁、韓忠謨先生「刑法原理」第八十二頁)。其中構成要件形式規定本身,不過僅屬一般抽象違法性之類型推定而已,至其行為之具體違法性,仍有待個案另作綜合之調查認定。是以,學者有認為:犯罪之成立,僅實現相當於形式構成要件,尚有未足,更須具備行為之實質上違法性(包括社會相當性與處罰必要性)(參閱林錫湖先生「刑法總論」第九十九頁「論實質違法性」);我國審判實務,亦不乏認為:行為雖適合於犯罪構成要件之規定,但如無實質之違法性時,仍難成立犯罪之見解(七十四年台上字第四二二五號判例意旨參照)。「可罰的違法性」論者,甚至主張:雖有違法,如不值科處刑罰程度之違法性行為,即認為構成要件不相當;或苟無可罰之違法性,即係構成要件相當性之欠缺(林錫湖前揭書第一○一、一○五、一○九頁,暨其引述日本學者藤木英雄著「可罰的違法性之理論」第三頁以下)。準此,賄選行為,倘其受賄者,並非已至取得投票資格,固尚未達值得處罰之「可罰違法性」程度,解釋上亦似無逕以「構成要件相當性」推定其違法性之必要,反之,倘其受賄者,其投票資格嗣後既已實現,縱其預為受賄或行賄在取得投票資格以前,仍不應自外於行為之實質違法性,任令消遙法外而不加以規範。從而,庚說基於賄選影響投票權正當行使為目的之犯罪性質及杜絕賄選該當規範功能之特別考量,將「有投票權之人」,詮釋為包括所有預期至投票日前取得投票權之人,並以取得投票資格為「構成要件成就」立論,不啻著重在預期受賄主體投票資格之取得,作為其賄選行為社會相當性(或反社會性)之終極評價,而確認其實質違法性,或作為有無以「構成要件相當性」推定其違法性必要之判斷基礎,衡諸「犯罪成立要件」,應兼具「實質違法性」與「構成要件相當性」,又「實質違法性」即社會違反性及處罰必要性內容之體現等刑罰原理,尚非全無見地。是以,賄選之實質違法性,基於上開因素之特別考量,該當就行為之整體前因後果作比較全體性之觀察,而未拘泥於對行為之伊始片斷,立即同時逕作構成要件違反之形式論定,尚不宜遽認即於犯罪明確性之精神有所違背。
  其次,刑法解釋之特徵,大多針對構成要件之規定而為,影響及於犯罪之成立與否,又刑罰在剝奪行為者之法益,所關至重,依罪刑法定主義犯罪明確性之原則,刑法之解釋應從嚴格。是故,刑法禁止類推解釋,不得於刑法所未規定之事項,就其他近似條文,比附援引而為適用,以免深文羅織,以無為有,隨心之好惡,創造新的犯罪,以保人權;但容許論理解釋,得在罪刑規定文義範圍內,本於論理法則,推求立法原意,而闡明法律之真義,以期正確妥當之適用。論理解釋之結果,擴大其適用範圍,則謂之擴張解釋。再關於擴張解釋與類推解釋,兩者究○○○區別,以為取捨,論者有謂:前者,僅在成文之文字可能意義之界限內為之,後者,則超越其可能意義之界限(參閱林錫湖前揭書第五十七頁)。亦有認為:前者,為論理解釋之一種,亦即當法文涵義過狹,不合立法本旨時,依法律本來精神,而闡明其意義,擴大其適用範圍,後者,所用之論理推斷,並不受立法意旨之拘束(參閱韓忠謨前揭書第六十七頁)。至如何情形始屬「成文文字可能意義」之界限內,亦即「文義可能」之範圍內,實務上恒以擴大解釋前與擴大解釋後之內涵是否相同為斷,以邏輯上有所謂「內涵」及「外延」而論,凡法律用語所表示事物共具之特質,亦即「內涵」,相同者,屬之。至相同內涵之用語,其所表示外部事務之集合,亦即「外延」,縱或模糊或多樣,但因不影響其用語彼此間內涵之同一性,本諸「內涵不變,外延亦不變」之原則,仍應解釋其為仍在「文義可能」範圍之內(楊仁壽先生著:從法學方法論的立場看「有投票權之人」含義(上)一文)。細繹「有投票權之人」之用語,以「人」加上「有投票權」兩項特徵為其內涵,是以,無論庚說以外主張須具備現實投票資格諸說(如實務所見採用宣誓就職說、公告當選說、或選舉結果揭曉說等),大致闡釋其為「行為時業已具有投票權之人」之意旨,抑或庚說直接詮釋其為「包括所有預期至投票日前取得投票權之人」之義,眾說就此用語涵攝之外延對象,縱然紛紜,然而,上開各說分別解釋之用語與原文「有投票權之人」,均不外前開兩項共同特徵之內涵,揆之上揭說明,應均不逾越原有「有投票權之人」文義之預測可能範圍,而得為正當之論理解釋(其中庚說解釋「包括所有預期至投票日前取得投票權之人」,不侷限於「行為時業已具有投票權之人」,擴大「有投票權之人」之適用範圍,應屬擴張解釋之一種),尚不發生在不具相同特徵內涵基礎上,溢出文義可能範圍,就法律未規定之事項,比附援引,而擅予類推適用之解釋問題。
  綜上論述,本項賄選主體之要件「有投票權之人」,倘遇立法之不週延或不當,發生不足彰顯其該當規範功能之適用窒礙,除建請早日妥為修法補救之外(如增訂類似刑法第一百二十三條之準受賄罪,或將預為賄選列為賄選之預備犯或另為立法解釋等),非不得同時本於司法補充解釋之職責,在文義可能範圍內,審慎抉擇最切合端肅選風規範目的及社會需求之論理解釋方法,以為實務上共同遵循之適用基準,並留供日後修法之實證參考。 對庚說之補充意見
  憲法第一百二十九條規定:本憲法所規定之各種選舉,除本憲法別有規定外,以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。足見經由投票方法所行使之投票權以平等投票為其目的之一。所稱平等選舉,固指一人一票,票票等值而言。但若投票權人之行使投票權,係受有形、無形之外力干預或金錢、財物等不正利益所左右者,實質上已非同等值之投票權行使,自不能仍認其為平等選舉。是以倘所行之投票方法有礙及平等選舉目的者,即應認與憲法之規定目的不相符合,而投票時對有投票權人或有投票權之人,以強暴、脅迫或其他非法方法,妨害他人自由行使其投票權,或對之以要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益,而許以不行使其投票權或為一定之行使,抑或對之以行求、期約或交付賄賂或其他不正利益,而約其不行使投票權或為一定之行使者,均足致投票權之行使或不行使違背自由意志,係受玷污不具純潔公平之平等原則。故賄選行為之具有非難可罰性,以及禁絕賄選行為,求能對投票行為免受玷污,乃有維護憲法規範選舉之崇高目標與實現人性自主尊嚴之正當性。
  投票權人之含義,其內涵、外延如何﹖屬於法院審判時得加以闡述界定範圍。法律未對之作立法解釋,意在留給法官依時代背景、時空環境之變易更動作妥適之運用,當亦屬法律保留原則之一種,法官於審判具體個案時,應秉諸法律所賦予權責,作適當之闡述,期能實現前開憲法所揭櫫之目標,以及人民對於法律之期望感情。
  庚說所表示之見解,顯然比較符合前述之憲法規定目標,亦深符當前人民對賄選風氣亟須禁絕,還我清潔、公平、正義之民主社會期待。至有謂庚說意見,將使「投票權人」涵義,無限延伸,有悖罪刑法定原則之虞乙節,無乃多慮。因將行賄行為算至行使投票權之時,其要件仍應認其「行賄」與「投票」間有因果關係,始為相當,自然有其侷限性,絕非無限上綱之擴張解釋,實與罪刑法定原則,無所違背。  因此,吾人深以本議題,採取庚說見解,不特符合憲法規定平等選舉旨意而具合目的性。復對妄企以迂迴、隱藏脫法方式,而玷污純潔、公平之投票權行使,破壞平等選舉制度,又圖規避刑事制裁之行為,使之無所遁形,受到應有之刑罰非難,尤具有刑事審判對個案具體處理之妥當性。 庚說再補充意見   罪刑法定主義係為防杜罪刑擅斷主義之弊端而生,深受個人主義、自由主義思潮之影響,已成現代刑法之基本原則。惟至近世以來,科技昌明,社會多元,產業發達,社會福利思潮抬頭,為了公共利益,不得不對個人自由加以限制,所謂「法與時轉則治」,罪刑法定主義之內涵,亦有所變更,由嚴趨寬。尤其在對構成要件之解釋上,不拘泥於形式之語言或文字上之字義範圍,對立法目的之實質予以重視,漸成趨勢。當然這並不是摒棄文義解釋,而是因為時空環境不同,對文義不以傳統語言學上或文字學上之字義而為解釋,乃以「可能之文義」為解釋之界線,此係以一般人民法的感情為基礎,重視立法之目的,對文義所為解釋,為一般人民所得接受及認識。在西德認法官有權解釋個案適用之法律,在立法不足時,更有義務做出適當之決定,尤其是立法品質不佳時,無法等候良善之立法出現,司法更應自我期許,不要忘記憲法賦予法官解釋法律之職權。況司法解釋如同橡皮筋一般,應具有彈性,考量不同時空環境因素,來決定刑法適用。彼邦有名之「鹽酸案」及「馬車盜木案」,聯邦最高院以彼國刑法第二百二十三條a危險傷害罪及第二百五十條第一項第一款加重強盜罪之「武器Waffe」,不限於文字學上之機械性作用之武器,即因昏迷、中毒、燒燬等化學性作用亦包含在武器之概念中,因此以罐裝鹽酸,向被害人潑灑搶劫仍構成使用武器之加重強盜罪。另外在使用馬車為林木竊盜運輸工具者,特別刑法上有加重之規定聯邦最高法院亦認此適用於以汽車載送之盜林行為,皆已跳脫傳統文義解釋、禁止類推之窠臼,融入立法目的的考慮。在我國二十四年上字第一○八五號、二十五年非字第三二九號、七十八年台上字第一四八八號、七十年台上字第一六一三號、七十六年台上字第二九七二號、七十九年台上字第五二五三號諸判例(分見判例要旨第二一五頁、二三七頁、四六五頁、三七四頁),對現有人所在之建築物、塗抹郵票註銷符號強盜殺人罪不得適用七十七年罪犯減刑條例予以減刑、夜間侵入住宅之加重竊盜罪「住宅」範圍擴及公寓之樓梯間或屋頂陽台與其他附屬設施、及攜帶凶器之加重竊盜罪「凶器」僅需客觀上具危險性為已足等,均為重視立法目的,不拘泥於形式上文義解釋之適例。 投票行賄罪、受賄罪立法目的在維持選舉之公正及純潔,並有憲法第一百三十二條為最高依據。對本罪不侷限於先取得投票權而行、受賄之傳統形式上文義之解釋,以其既有行、受賄之行為,及約許之實,並已取得投票權為已足,不問其間之先後順序,自符「可能之文義」之界線,與一般人民法的感情相契合,且為一般人民所得接受及認知,並無違背罪刑法定主義之虞。
【決議】採庚說。
【主席】林明德

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90-4.【會議次別】最高法院90年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國90年07月03日

【相關法條】中華民國刑法第168條(90.06.20)
【決議】九十年七月三日、九十年度第六次刑事庭會議決議不再援用判例乙則
【參考法條】中華民國刑法第168條(90.06.20)
【決定】九十年七月三日、九十年度第六次刑事庭會議決議不再援用判例乙則不再援用判例乙則

一、四十四年台上字第七一四號(不再援用)

  上訴人於某甲告訴某乙毀損案內作證,既經原判決認定上訴人為某甲之雇工,則依刑事訴訟法第一百七十三條第五款之規定,為不得令其具結之人,雖檢察官於偵查中曾令其具結,亦不發生具結之效力,上訴人縱於具結後為虛偽之陳述,仍不具備刑法第一百六十八條之要件,自難遽令上訴人負偽證責任。
【相關法條】刑法第一百六十八條。

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90-5.【會議次別】最高法院90年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國90年09月04日

【資料來源】最高法院
【相關法條】刑事訴訟法第2、96、100、161、162、163、172、173、279、288、301、371、379、380條(90.01.12)軍事審判法第197條(88.10.02)
【決議】一、二十五年上字第三七O六號判例不再援用。二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。三、六十四年台上字第二九六二號判例不再援用。四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。
【參考法條】刑事訴訟法第301、163、379、288、161、2、162、371、279、380、172、96、100、173條(90.01.12)軍事審判法第197條(88.10.02)

  壹:二十五年上字第三七O六號判例、四十八年台上字第一三二五號、六十一年台上字第二四七七號、六十四年台上字第二九六二號判例

  院長提議關於(一)本院二十五年上字第三七○六號判例、(二)四十八年台上字第一三二五號判例、(三)六十一年台上字第二四七七號判例、(四)六十四年台上字第二九六二號判例應否停止或不再援用之研討:刑二庭
研究報告】一、按刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定:「法院因發現真實之必要,應依職權調查證據」,同法第二百八十八條亦規定「訊問被告後審判長應調查證據」,同法第三百七十九條第十款尤規定:「依本法應於審判期日調查之證據未予調查者,其判決當然違背法令」。上開法條均揭示法院有調查證據之義務,惟法院應調查證據之對象範圍如何﹖則未為規定。司法院大法官會議釋字第二三八號解釋略以:依本法應於審判期日調查之證據,指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據,未予調查,同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據,未予調查者,本不屬於上開第十款之範圍,本院七十八年度第三次刑事庭會議決議、七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例意旨亦復相同(附加說明,如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等,且於事實審案內所得考見者)。至於當事人聲請調查之證據及事項須與待證事實有重要關係,具調查之必要性及可能性(非不易或不能調查)(參見本院二十七年上字第二○七八號、七十一年台上字第三六○六號判例),倘經調查即足推翻或改變本案之事實認定者,始可當之(參見本院二十九年上字第一一一七號判例,八十九年台上字第一二四一號判決)。
  基於上述,本院二十五年上字第三七○六號判例謂:「審理事實之法院,對於被告之犯罪證據,應從各方面詳予調查,以期發現真實,苟非調查之途徑已窮,而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明,要難遽為無罪之判斷。」,乃極端職權主義之見解,將證據之蒐集及調查責任集於法院,無異使法院兼攝偵查之延續與審判職權,與刑事訴訟法「兼採當事人主義」、「無罪推定」之現代法律思潮不合,又本議題(二)之四十八年台上字第一三二五號判例謂:「原審未於審判期日,就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據,予以調查,亦不於判決理由內加以論列,率行判決,自屬於法有違。」姑不論該判例全文並無上開意旨前段之文句,則其所謂有利辯解事項與證據之範圍及必要性如何﹖倘經調查是否即足推翻或改變其事實認定﹖俱無界限而令事實審法院蒐集、調查,將使法院不能負荷,易茲困擾。且此判例雖未指係屬訴訟程序違法,抑或判決違法,但依二三八號解釋意旨,非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據未予調查,縱其訴訟程序違背法令,惟如應受同法第三百八十條之限制者,既不得據以提起第三審上訴之意旨,為避免困擾,此二判例宜停止援用。
  二、本議題(三)之六十四年台上字第二九六二號判例及(四)之六十一年台上字第二四七七號判例中謂:「凡與待證事實有關證據,均應依職權調查,乃足發現真實。」,其所謂待證事實,當指前述之客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者。上開判例意旨尚無牴觸前揭之解釋或本院其他判例,僅其要旨過於簡略寬鬆。鑒於本院單用此判例意旨將第二審判決撤銷發回者已鮮少,前述之諸判例及共識已漸成相當週全之判例體系,足可規範。此二判例似不宜再援用。 敬請公決。【附件】四十八年台上字第一三二五號判例全文(詳附錄)

補充研究報告(一)刑二庭謝俊雄

  刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定:「法院因發現真實之必要,應依職權調查證據」,同法第三百七十九條第十款尤規定「依本法應於審判期日調查之證據未予調查者,其判決當然違背法令」,上開法條均揭示法院有調查證據之義務,但何謂應調查證據﹖調查範圍為何﹖則未設明文規定。
  按現行刑事訴訟法證據章(第十二章),為民國五十六年一月二十八日修正前之刑事訴訟法所無,現行第一百六十三條第一項、第二項及第一百六十一條:「檢察官就被告犯罪事實,有舉證責任」之規定,係該次修正時所新增,第一百六十三條立法理由謂「如認檢察官有舉證責任,仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足。如檢察官提出之證據,已足使法院得有合理的可疑,其形式的舉證責任已盡,但法院為發現真實起見,仍應依職權調查證據。……」,修正要旨第二十八項第九點謂「增定檢察官之舉證,法院應依職權調查,以求真實。……」。學者程元藩、曹偉修乃依該條立法理由,於二人合著之「修正刑事訴訟法釋義」即謂「依上述增定本條之立法理由觀之,所謂檢察官就被告犯罪事實有舉證責任,僅為形式的訓示規定,如未盡其責,非能如民事訴訟法可予不利之裁判,仍應依職權調查證據,非達於確信其為真實或調查之途已窮,不得遽為事實之認定」,並認所謂「調查證據」,先應蒐集證據(見該釋義五十八年九月版上冊第三一四頁),係認法院調查證據之範圍,包括證據之蒐集,乃採極端之職權主義。
  但考檢察制度之源起,乃在改革極端職權主義之弊端,一方面模仿英國之訴訟制度,使法院退居為公平裁判者之角色,一方面則將偵查犯罪之職責,交與檢察官行使,故檢察官乃為糾正我國歷代所實行之糾問制度而設。在偵查與審判分權下,如對法院調查證據之範圍,未予相當之規範,而將「證據之蒐集及調查責任,集於法官一身」,則法院無異兼攝偵查與審判職權之糾問機關,又因我現行刑事訴訟法之不採起訴狀一本主義,對於被告犯罪之證據,應從各方面詳予調查,以期發現真實,苟非調查之途已窮,而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明,要難遽為無罪之判斷(本院二十五年上字第三七○六號判例),則法院之職權,無非偵查之繼續,只是最後附加一項量定刑罰之工作而已(參林萬生著刑事訴訟舉證責任之研究第七十五頁)。
  我現行刑事訴訟法第二條規定:「本法稱當事人者,謂檢察官、自訴人及被告」,依該條文義,即明示本法採訴訟制度,在公訴案件,以檢察官為原告,原告與被告同屬當事人,地位無所軒輊,而法院則超然其間,以為公平之裁判,本法第一百六十一條更明定「檢察官就被告犯罪事實,有舉證責任」,檢察官既有舉證責任,其係兼採當事人主義之精神,甚為明顯。故我國現行刑事訴訟制度,雖採大陸法系之職權主義,但在審判中,其程序之進行,與證據之調查,尚非完全職權化,仍重視當事人在訴訟上之地位,使當事人得參與其事,由本法第一百六十二條規定:「法院應予當事人、辯護人、代理人或輔佐人,以辯論證據證明力之適當機會」,更足徵本法亦已融入當事人交互詢問之精神(參林萬生前著第九十七頁、第九十八頁),因此解釋法院應調查證據之範圍,即不能再拘泥於極端職權主義之窠臼。本法第一百六十三條立法理由所謂之形式舉證責任,應指係提供證據之負擔。
  刑事犯罪事實,負舉證責任者所需證明程度,比之民事較為重大。證據法上所謂合理之懷疑一語,歷來均用為有利於刑事被告之標準,例如刑事案件的控方證明被告犯罪,須使法院無合理之懷疑。至被告只須使對方的證據陷於有合理懷疑之地步,或舉證使法院對其犯罪事實發生合理懷疑,或法院對被告有罪、無罪俱有懷疑時,均應認於被告有利。至於法院依職權調查證據,不以當事人之舉證為限,固可緩和當事人舉證責任,但不能藉此即可一切諉之於法院,法院應廣為蒐集,而免除當事人舉證之責任,所謂「應依職權調查證據」,只能說係因有「發現真實之必要」時而設(參李學燈著刑事訴訟法新增的證據法則之理論與實用,轉刊於刑事訴訟法論文選輯第二二六頁),修正要旨第二十八項第九點所謂「增定檢察官之舉證,法院應依職權調查,以求發現真實」,實即指此。
  本院本此旨趣,於七十七年八月九日七十七年度第十一次刑庭會議決議即揭櫫法院應以調查證據為主要職責,刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查之證據未予調查之違法」,解釋上並不包括蒐集證據在內,其調查之範圍,亦應以「第二審審判中案內所存在之一切證據為限」,案內所不存在之證據,法院並無「應依職權從各方面詳加調查」之必要,司法院大法官會議並於七十八年三月三十一日作成釋字第二三八號解釋,詳釋刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」,係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。準此
  (一)本院二十五年上字第三七○六號判例「審理事實之法院,對於被告之犯罪證據,應從各方面詳予調查,以期發現真實,苟非調查之途已窮,而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明,要難遽為無罪之判斷」,是乃極端職權主義下之產物,與現行刑事訴訟法兼採當事人主義之精神已不相適合,並與刑事訴訟「無罪推定」之現代思潮有悖,建議停止適用。
  (二)四十八年台上字第一三二五號判例「原審未於審判期日,就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據,予以調查,亦不於判決理由內加以論列,率行判決,自屬於法有違」,其所謂之有利證據,如與待證事實有關,法院固應予以調查,但其所謂「就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項」,亦應予調查及說明一節,按現行刑事訴訟法並無如軍事審判法第一百九十七條第十五款:「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納,而未經記載者,其判決當然違背法令」之規定,如令法院對於被告所為有利之辯解,不問與認定事實、適用法令有無關聯,均應予調查及說明,將使法院不勝負荷,適用上亦易滋困擾,建議停止適用。
  (三)至六十四年台上字第二九六二號判例「事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關證據,均應依職權調查,方足發現真實,否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法」;六十一年台上字第二四七七號判例「事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關之證據,均應依職權詳加調查,方足發現真實」,與釋字第二三八號解釋精神並無違背,但於此應說明者,其調查之範圍,解釋上仍應以「第二審案內所得考見者」為限,案內所不存在之證據,無著令法院「為期發現真實」,從各方面廣為蒐集、調查之餘地,但本二則判例,因已有釋字第二三八號解釋,相同意旨判例亦有七十八年台非字第九○號、八十年台上字第四四○二號判例可供參照。是否繼續援用,請大會公決。

補充研究報告(二)刑二庭蘇振堂

  一、刑事訴訟法第一百六十三條第一項及第三百七十九條第十款固規定法院應於審判期日調查證據,但並未明定其範圍,本院歷年來有關之判例,就應調查之範圍所揭示之意旨,在大法官釋字第二三八號解釋前(該解釋係於七十八年三月一日)約可分為下列:
  (一)、指出已存在、有重要關係、客觀上應行調查者: 裁判字號:27年滬上字第96號
  刑事訴訟法第三百七十一條第十款固規定,依本法應於審判期日調查之證據未予調查者,為判決違法之原因,但應行調查之證據範圍,在同法並未定有明文,該項證據,自係指第二審審判中存在之證據,且與待證事實有重要關係,在客觀上認為應行調查者而言。
  (二)、有重要關係、非不易,不能調查:

裁判字號:27年上字第2078號

  當事人聲請調查之證據,如與本案之待證事實無關緊要者,事實審法院固可依刑事訴訟法第二百七十九條以裁定駁回,毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係,而又非不易調查或不能調查者,則為明瞭案情起見,自應盡職權能事踐行調查之程序,否則縱經原法院以裁定駁回其聲請,仍係審判期日應行調查之證據未予調查,其判決即難謂非違法。

裁判字號:20年上字第109號

  證據之應否調查,審判官原有自由裁量之權,當事人聲明之證據方法,如與判決無因果關係者,固可不為調查,逕行裁判,若於證明事實有重要關係,而又非不易或不能調查者,則為明瞭案情起見,自應切予調查。
  (三)、客觀上有必要者:

裁判字號:30年上字第2056號

  證據是否必要調查,應以客觀為標準,故法院對於客觀上不必要之證據不予調查,自可認為於判決無影響。

裁判字號:41年台上字第438號

  當事人聲請調查之證據,縱係於辯論終結後始行提出,如其所聲請調查之證據,確有調查之必要,未經再開辯論予以調查者,仍係於審判期日應行調查之證據未予調查,其判決即屬違背法令。

裁判字號:29年上字第3082號

  被告在第二審審判期日前或審判期日,聲請法院為調查證據之處分,苟非法院認為無調查之必要,以裁定駁回,固應予以調查,但辯論終結後,被告始提出證據聲請調查者,除有必要情形得再開辯論予以調查外,如無此必要,並不再開辯論,不能以原審未予調查,指為違法。
  (四)、除認不必要者:

裁判字號:30年上字第289號

  審理事實之法院,對於案內一切證據,除認為不必要者外,均應詳為調查,然後基於調查所得之心證,以為判斷事實之基礎,如有應行調查之證據未經依法調查,率予判決,即屬同法第三百七十一條第十款所稱之當然為違背法令。

裁判字號:49年台上字第873號

  審理事實之法院,對於案內一切證據,除認為不必要者外,均應詳為調查,然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎,故證據雖已調查,而尚有其他必要部分並未調查,仍難遽為被告有利或不利之認定。
  (五)、凡與待證事實有關:

裁判字號:64年台上字第2962號

  事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關之證據,均應依職權調查,方足發現真實,否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。

裁判字號:61年台上字第2477號

  事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關之證據,均應依職權詳加調查,方足發現真實。
  (六)、有利之辯解事項與證據:

裁判字號:48年台上字第1325號

  原審未於審判期日,就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據,予以調查,亦不於判決理由內加以論列,率行判決,自屬於法有違。
  (七)、應詳予調查:

裁判字號:25年上字第3706號

  審理事實之法院,對於被告之犯罪證據,應從各方面詳予調查,以期發現真實,苟非調查之途徑已窮,而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明,要難遽為無罪之判斷。

二、大法官釋字第二三八號解釋文:

  刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」,指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據,未予調查,同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據,未予調查者,本不屬於上開第十款之範圍,縱其訴訟程序違背法令,惟如應受同法第三百八十條之限制者,既不得據以提起第三審上訴,自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者,不得提起非常上訴」之見解,就證據部分而言,即係本此意旨,尚屬於法無違,與本院釋字第一八一號解釋,亦無牴觸。依此解釋意旨:就應調查之範圍,已明白指出係證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
  三、於該解釋後本院揭示與該解釋意旨相同之相關判例有二:

(一)、裁判字號:80年台上字第4402號

  刑事訴訟法第一百七十二條規定:「當事人或辯護人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得以裁定駁回之」,其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者,事實審法院未予調查,其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據,未予調查」之當然違背法令情形,如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據,既無調查之必要,自得不予調查,此種未予調查之情形,本不屬於上開條款之範圍,事實審法院縱因未予調查,又未裁定駁回調查之聲請,致訴訟程序違背首開規定,但此種訴訟程序之違法,顯然於判決無影響,依同法第三百八十條之規定,並不得執以為上訴第三審之理由。

(二)、裁判字號:78年台非字第90號

  刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」,乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言,若非上述情形之證據,其未予調查者,本不屬於上開第十款之範圍,縱其訴訟程序違背法令,如應受同法第三百八十條之限制者,仍不得據為非常上訴之理由。有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者,乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言」如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。故事實欄所記載之部分,倘無關於論罪科刑或法律之適用者,既不屬於必要記載之事項,自亦非理由所應敘述之範圍,則該判決援用以認定此部分非必要記載之事實之證據,即令內容上與此部分之事實不相適合,亦因其不予記載原不生理由不備之違法,倘其予以記載,縱與客觀事實不符,本亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用,從而亦不構成理由矛盾之違法。
  四、依上分析,可見:
  (一)、本院於釋字第二三八號解釋前,本院以上各判例除二十五上字第三七○六號判例、四十八年台上字第一三二五號判例、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例等四判例以外,其餘判例,對於證據應調查之範圍,或揭示以客觀上有必要者、或與待證事實有重要關係者、並以已存在,非不易、或不能調查者。
  (二)、二十五年上字第三七○六號判例,指應從各方面詳予調查。
  (三)、四十八年台上字第一三二五號判例,稱上訴人否認所為有利之辯解事項與證據未調查,亦未明於理由加以論列,即屬違法。
  (四)、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例,揭示凡與待證事實有關者。
  (五)、本院於釋字第二三八號解釋後,有二則與解釋意旨相同之判例。 五、個人意見:
  (一)、二十五年上字第三七○六號判例,指應從各方面詳予調查。 此為極端之職權主義,與現行法第一百六十一條規定檢察官應負舉證責任規定未符,亦不符上開解釋意旨,建議停止適用。
  (二)、四十八年台上字第一三二五號判例之要旨,「原審未於審判期日,就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據,予以調查,亦不於判決理由內加以論列,率行判決,自屬於法有違。」,此判例雖非指出對於上訴人所為有利辯解事項與證據,均應予以調查,但未及於應調查之範圍,又以未予調查,即應於理由予以論列,否則即屬違法,雖未指係屬訴訟程序違法,抑或判決違法,但依上開二三八號解釋意旨,非屬於在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據未予調查,縱其訴訟程序違背法令,惟如應受同法第三百八十條之限制者,既不得據以提起第三審上訴,自不得為非常上訴之理由。即指非屬應調查之證據,未予調查,訴訟程序雖係違背法令但顯然於判決無影響者,即不得為上訴第三審之理由,此判例要旨就此似不符上開解釋意旨,且將增加法官製作判決之負擔,影響判決之簡化,建議停止適用。
  (三)、六十一年台上字第二四七七號判例、六十四年台上字第二九六二號判例,揭示凡與待證事實有關者,即有調查之必要。 此似較其他於二三八號解釋前本院其他判例所揭示之重要關係,客觀上必要者,在範圍上較為寬,但仍有所限制,而何謂待證事實有關,亦得參照二三八號解釋及其他判例意旨予以補充,此二則判例,尚難謂與該解釋要旨不符,建議不宜援用,但非停止適用。 再研究報告:刑八庭
  院長提議關於:(一)本院二十五年上字第三七O六號判例、(二)本院四十八年台上字第一三二五號判例、(三)本院六十一年台上字第二四七七號判例、(四)本院六十四年台上字第二九六二號判例,應否停止適用之研討:
  一、本院二十五年上字第三七O六號判例、六十一年台上字第二四七七號判例及六十四年台上字第二九六二號判例部分:贊同刑二庭研究報告之結論,均不再援用,理由如刑二庭之研究報告。
  二、本院四十八年台上字第一三二五號判例部分:
  本判例並無不當,且有適用之需要,無其他判例可代替,不宜停止適用,理由如下:
  (一)刑事訴訟法第九十六條規定:「訊問被告,應與以辯明犯罪嫌疑之機會,如有辯明,應命就其始末連續陳述;其陳述有利之事實者,應命其提出證明之方法」,同法第一百條規定:「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述,並其所陳述有利之事實與指出證明之方法,應於筆錄內記載明確」,同法第一百七十三條第二項規定:「審判長應告知被告得提出有利之證據」,同法第三百十條第二款規定: 「有罪之判決書,應於理由內分別情形記載左列事項::
  二、對於被告有利之證據不採納者,其理由」。本判例之「否認犯罪所為有利之辯解事項與證據」與上開法條之「陳述有利之事實」、「有利之證據」等文句,均以於被告「有利」之條件,限縮上述被告陳述之事實(辯解事項)及證據之範圍,足見判例所指被告否認犯罪之「有利之證據」,自係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據。被告如否認犯罪,並已指出證明之方法即有何證據足以證明其所辯屬實者,法院為發現真實之必要,自應依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定,依職權調查該證據,否則同法第九十六條後段及第一百條後段之規定即形同具文;如法院不予調查此證據,又不於判決理由說明被告否認犯罪之有利辯解事項不足採信、所提出之證明方法不須調查或所提出之有利證據不足取之理由,即有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
  (二)刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定:「當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據,並得於調查證據時訊問證人、鑑定人或被告」,同法第一百七十二條規定:「當事人或辯護人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得以裁定駁回之」,四十年台上字第九十七號判例認:「當事人聲請法院調查之證據,法院認為不必要者,固得依(舊)刑事訴訟法第二百七十九條(現行法一百七十二條),以裁定駁回之,但如未經駁回,亦未予以調查,又未於判決內說明不予調查之理由,其訴訟程序即屬違背法令」。依上述法條及判例,當事人聲請調查之證據,不論是否在客觀上為認定事實及適用法律之基礎之證據,法院均應予處理(或予以調查,或以裁定駁回之,或於判決理由說明不予調查之理由)。從而被告否認犯罪並已提出有利之辯解事項與證據,法院更應予處理,不因被告並未提出調查證據之聲請,即可謂法院不予調查、說明,並不違法。本判例即說明此法理,洵屬正確,且無其他更好判例可取代。
  (三)大法官釋字第二三八號解釋意旨在說明刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」為何種證據,如非此種證據未予調查,僅屬訴訟程序違法,不得據以提起第三審上訴,亦不得為非常上訴之理由。
  本判例意旨係說明被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據,如未予調查,又不於判決理由加以論列說明,即屬違法。足見二者內涵不盡相同,前者不能代替後者之適用。
  (四)四十八年台上字第一三二五號判決全文,雖無「就上訴人否認犯罪所為有利之辯解項與證據」等文句,但判例意旨與判決全文意旨並無不同,且當初選取判例之過程是否適當,亦不宜作為不再援用之理由。
  (五)本判例如不再援用,事實審法院如對被告否認犯罪之有利辯解事項及證據,不予調查,亦不說明不須調查及有利之辯解事項與證據不足採信之理由,自難期被告折服而不上訴,且原審既有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違法,勢必使發回更審案件增加,加重二、三審之工作負擔。 綜上所述,本判例不宜停止適用。
【決議】一、二十五年上字第三七O六號判例不再援用。
  二、六十一年台上字第二四七七號判例不再援用。
  三、六十四年台上字第二九六二號判例不再援用。
  四、四十八年台上字第一三二五號判例繼續援用。

貳:五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例

【院長提議】相關判例應否停止適用之研究報告刑三庭

甲、五十年台上字第三號判例部分:

  一、按判決書應記載理由,刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又依第三百十條規定:「有罪之判決書,應於理由內分別情形記載左列事項:(一)認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。(二)對於被告有利之證據不採納者,其理由。(三)科刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形。(四)刑罰有加重、減輕或免除者,其理由。(五)易以訓誡或緩刑者,其理由。(六)諭知保安處分者,其理由。(七)適用之法律。」此為有罪判決書應記載理由之法定程式。其中就第一款言,犯罪事實,應依證據認定之,乃刑事訴訟證據裁判主義之當然結果,判決書自應記載認定犯罪事實所憑之證據。又所謂事實包括犯罪構成要件之事實、阻卻違法或阻卻責任之事由。本判例就上揭刑事訴訟法有關「證據」之意義,加以闡述,認同法第三百十條第一款所謂證據,指舉凡犯罪行為之實施及態樣,與適用法律有關之一切證據而言,對於有罪判決書之理由應如何記載所憑之證據,闡述甚詳,有其價值。
  二、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋,乃針對刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」,釋示該證據指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。易言之,所謂應於審判期日調查之證據,必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性。如非該種情形之證據,縱未予調查,因受同法第三百八十條規定之限制,其判決非當然違背法令,不得據為提起第三審上訴或非常上訴之理由。本判例對於有罪判決書應記載認定犯罪事實所憑之「證據」,闡述舉凡犯罪行為之實施及態樣,與適用法律有關之一切證據,與釋字第二三八號解釋所強調應於審判期日調查之證據,必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性,法理相通,並無牴觸。本判例仍有適用之價值。

乙、七十九年台上字第三五四三號判例部分:

  一、刑事訴訟法第三百零八條規定:「判決書應分別記載裁判之主文與理由;有罪之判決書並應記載事實。」可見有罪之判決書必須記載事實。本判例闡述所謂事實乃指符合構成要件之具體的社會事實,亦即可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。該項事實並非指犯罪構成要件本身,否則無從判明判決事實是否與起訴事實具有同一性。 該判例並舉竊盜為例,不能僅記載「被告意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產」云云,以為說明。
  二、本判例已說明有罪判決書所應記載之事實,乃指與構成要件有關之事實始有記載之必要。是該判例所謂「歷史性」事實,僅表示已發生之事實而言,並非漫無範圍,亦非謂所有與犯罪構成要件事實無關之枝節性問題、犯罪細節均應加以記載。
  三、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋明白揭示,所謂應於審判期日調查之證據,指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言,易言之,必須具備客觀上認定事實及適用法律基礎之調查必要性,已如前述。與本判例所指有罪判決書應記載與構成要件有關之具體的社會事實,互有關聯,但不相牴觸,本判例仍有適用之價值。
  附件:司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文、五十年台上字第三號判例要旨、七十九年台上字第三五四三號判例要旨(詳附錄)

再研究報告:刑九庭

  一、同意刑三庭研究報告之意見。
  二、就七十九年台上字第三五四三號判例部分,提出補充研究意見如左: 有罪判決書所應記載之事實,係指法院所認定之犯罪事實而言,又此所謂「法院所認定之犯罪事實」,乃各該案件確定國家刑罰權範圍之事實,為適用法律之準據,並藉以判明判決事實與起訴事實是否具有同一性,故所記載者,應以符合犯罪構成要件及構成法律上加重減免事由存在之具體社會事實為主,至於犯罪時日、處所、方法、態樣等等,如非犯罪構成要素或與法律之適用無關,且其他犯罪事實之記載已達可得確定之程度而無礙於犯罪同一性之辨別者,縱未予記載,亦不生違背法令問題。七十九年台上字第三五四三號判例僅稱有罪判決書所應記載之事實,係指符合構成要件之具體的社會事實,並未要求非犯罪構成要素或與法律之適用無關且無礙於犯罪同一性之辨別的犯罪態樣、手段等歷史事實非記載不可,自不違背釋字第二三八號之解釋。
【決議】五十年台上字第三號判例、七十九年台上字第三五四三號判例均繼續援用。
【主席】林明德
【附錄】四十八年台上字第一三二五號
【判例全文】
  上訴人劉育仁
  右上訴人因侵占等罪案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國四十八年六(原判決正本誤寫為七字)月三十日第二審判決,提起上訴,本院判決如左:
【主文】
  原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
【理由】
  本件原判決認定上訴人劉育仁四十七年間任萬生醬油廠外事經理之職,負責推銷醬油,同年四月間由劉育仁代表該廠與二八四○部隊簽訂買賣醬油合約,訂約後由該廠供應醬油,詎劉育仁代表該廠收取油款五千元後,竟僅繳出三千七百元,餘一千三百元侵占入己,一面又盜用該廠及李慶珠印章偽造代製醬油合約書,以資掩飾等情。係以前開犯罪事實業據該廠老闆章明華指訴歷歷,且有該廠聘書,及上訴人代表該廠與二八四○部隊所訂合約可稽,為其所憑之證據,固非無見。惟查上訴人既始終不認有上開犯行,並據辯稱其於是年一月間由友介紹供應二八四○部隊醬油生意,因所須醬油甚多又未設廠,章明華乃商請與之合作,並聘為外事經理,由其代表該廠與二八四○部隊訂定代製醬油合約,議定每公斤價為二元五角,後章明華以條件太嚴且須覓保拒不接受,乃改由其與該廠承買醬油轉賣與二八四○部隊,因又訂定其與該廠代製醬油合約,油價改為每公斤二元,與二八四○部隊所訂合約亦由我覓保,而向二八四○部隊所借定金因亦變為向其購買醬油定金,嗣章明華又以油桶等問題將約退回,後經雙方商妥改為油桶由其承買,油價則減為每公斤一元六角八分,約擬妥後乃與董劍秋同往簽約,詎章收約後又故不簽訂,逕與二八四○部隊訂約等語,乃原審於此未予詳查,亦不於判決理由內予以論列,遽行判決尚嫌速斷。上訴意旨,執以指摘其為未當,非無理由,應予撤銷發回更審,期臻翔適。
  據上論結,應依刑事訴訟法第三百八十九條,第三百九十三條,判決如主文。
  中華民國四十八年十一月五日
【附件】
  1、司法院大法官會議釋字第二三八號解釋文
  刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」,指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據,未予調查,同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據,未予調查者,本不屬於上開第十款之範圍,縱其訴訟程序違背法令,惟如應受同法第三百八十條之限制者,既不得據以提起第三審上訴,自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十三日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者,不得提起非常上訴」之見解,就證據部分而言,即係本此意旨,尚屬於法無違,與本院釋字第一八一號解釋,亦無牴觸。
  2、五十年台上字第三號判例要旨
  有罪之判決書,應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據,所謂證據,舉凡犯罪行為之實施及態樣,與適用法律有關之一切證據,均應詳為記載,否則即有理由不備之違法。
  3、七十九年台上字第三五四三號判例要旨
  有罪之判決書所應記載之事實,並非構成要件之本身,而係符合構成要件之具體的社會事實,亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念,其內容應依刑罰法規之解釋而定;而符合構成要件之具體的社會事實,則指在一定之時、地所發生,可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。以竊盜罪為例,如僅記載被告意圖為自己不法之所有而竊取他人之動產云云,殊不能認其事實之記載已至完備,蓋所謂「竊取」「他人」「動產」係屬竊盜罪構成要件內容之本身,故其有罪判決書之事實所應記載者,乃應明示符合「竊取」「他人」「動產」等構成要件之具體的歷史性社會事實。

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90-6.【會議次別】最高法院90年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國90年09月04日

【相關法條】刑事訴訟法第163、301、379條(89.02.09)
【決議】九十年九月四日、九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用判例三則
【參考法條】刑事訴訟法第163、301、379條(89.02.09)
【決定】九十年九月四日、九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用判例三則


【不再援用判例三則】

一、二十五年上字第三七O六號判例要旨(不再援用)

  審理事實之法院,對於被告之犯罪證據,應從各方面詳予調查,以期發現真實,苟非調查之途徑已窮,而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明,要難遽為無罪之判斷。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零一條。

二、六十一年台上字第二四七七號判例要旨(不再援用)

  事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關之證據,均應依職權詳加調查,方足發現真實。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十三條。

三、六十四年台上字第二九六二號判例要旨(不再援用)

  事實審法院應予調查之證據,不以當事人聲請者為限,凡與待證事實有關之證據,均應依職權調查,方足發現真實,否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條。

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90-7.【會議次別】最高法院90年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國90年10月09日

【資料來源】司法周刊第1085期3版
【相關法條】中華民國刑法第55、231條(90.06.20)
【決議】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪,及常業圖利使人為猥褻之行為罪,性質上屬集合犯,乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思,意圖營利,反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫,或使人為猥褻之行為,而有其中之一者,即足成立;其反覆之數行為間,不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之,後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收,應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪。
【參考法條】中華民國刑法第55條(90.06.20)中華民國刑法第231條(88.02.03)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1353頁
【法律提案】刑七庭
  被告犯民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之常業罪,如其犯行兼有同條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫,及同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為之情形者,究應如何適用法律處斷?有甲、乙、丙三說:
【甲說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪,與同條第二項之意圖營利使人為猥褻之行為罪,其犯罪構成要件、行為樣態、犯罪客體及所犯罪名均有不同。該條第三項雖規定「以犯前二項之罪為常業者,處...」,然非謂該項常業罪即當然包括圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫,及圖利使人為猥褻之行為二項情形;故如基於常業之犯意,同時具有上述二項情形者,係屬一行為觸犯二項罪名,應依刑法第五十五條想像競合犯之例,從一情節較重之圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪處斷。
【乙說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪,及常業圖利使人為猥褻之行為罪,性質上屬集合犯,乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思,意圖營利,反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫,或使人為猥褻之行為,而有其中之一者,即足成立;其反覆之數行為間,不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之,後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收,應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪。
【丙說】按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之罪,除所引誘或容留者為良家婦女外,並以犯同條前二項之罪為常業,為其犯罪構成要件;該項常業罪係同條第一、二兩項之特別規定,而獨自成立一罪。故犯該條項所規定之常業罪者,縱兼有同條第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫,及同條第二項之意圖營利使人為猥褻行為之情形者,其僅侵害一社會法益,仍僅成立單純一罪,不生高低度吸收或想像競合犯關係。何說為當敬請公決
【決議】採乙說。

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民國91年(15)

91-1.【會議次別】最高法院91年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國91年04月30日

【資料來源】司法周刊第1085期1版
【相關法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)
【決議】刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題。
【參考法條】刑事訴訟法第161、163條(91.02.08)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1354頁
【討論事項】壹、刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題
【決議】刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議
  一、為貫徹無罪推定原則,檢察官對於被告之犯罪事實,應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條(下稱本法第一百六十一條)第一項規定「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法」,明訂檢察官舉證責任之內涵,除應盡「提出證據」之形式舉證責任(參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任,但其舉證,仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足,如檢察官提出之證據,已足使法院得有合理的可疑,其形式的舉證責任已盡…,」)外,尚應「指出其證明之方法」,用以說服法院,使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」,應包括指出調查之途徑,與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項,乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力,以有效督促檢察官善盡實質舉證責任,藉免濫行起訴。
  二、刑事訴訟法修正後第一百六十三條(下稱本法第一百六十三條)釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際,一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則,並充分保障當事人於調查證據時,訊問證人、鑑定人或被告之權利(同條第一項);另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性,必待當事人舉證不足時,法院始自動依職權介入調查,以發見真實(同條第二項);再增訂法院依職權調查證據前,應踐行令當事人陳述意見之程序(同條第三項),以貫徹尊重當事人查證之主導意見,確保法院補充介入之超然、中立。
  三、本法第一百六十三條第二項但書,雖將修正前同條第一項規定「法院應依職權調查證據」之範圍,原則上減縮至「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形,用以淡化糾問主義色彩,但亦適足顯示:法院為發見真實,終究無以完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。
  四、本法第一百六十三條第一項增列「審判長除認為有不當者外,不得禁止之」之規定,係專為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時,訊問證人、鑑定人或被告之權利而設,此與同項規定當事人聲請調查證據之當否,應由法院逕依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋暨相關判例見解判斷另予准駁者無關。
  五、本法第一百六十一條、第一百六十三條規定內容,不涉證據「如何調查」應踐行之程序,自亦不影響調查證據程序規定(本法第一百六十四條至第一百七十三條規定參照)之繼續適用。
  六、依本法第一百六十三條之規定,法院原則上不主動調查證據,僅於左列情形,始有調查證據之義務:
  一、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
  二、本條第二項但書規定應依職權調查之證據。
  三、本條第二項前段規定法院為發見真實,經裁量後,在客觀上又為法院認定事實,適用法律之基礎者。
  七、本法第一百六十三條第二項前段「法院得依職權調查證據」,係指法院於當事人主導之證據調查完畢後,認為事實未臻明白仍有待澄清時,得斟酌具體個案之情形,無待聲請,主動依職權調查之謂。從而,法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後,除依同條規定應調查之證據外,其他凡經認為有助於發見真實而足以影響判決結果之證據存在,且有調查之可能者,皆屬得依職權調查之證據。
  八、審查修法前調查證據程序是否違法之法律依據,本法施行法,尚乏明文。惟本諸舊程序用舊法,新程序始用新法之一般法則,對於九十一年二月九日以前已踐行之訴訟程序,依舊法審查之。
  九、本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」,綜合實務見解,原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性,客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎,亦即具有通稱之有調查必要性者屬之(司法院大法官會議釋字第二三八號解釋;七十一年台上字第三六O六號、七十二年台上字第七o三五號、七十八年台非字第九O號、八十年台上字第四四O二號判例;七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照),除依法無庸舉證外,並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內,但應擯除無證據能力之證據,且以踐行調查程序,經完足之調查為必要,否則仍不失其為本款調查未盡之違法,復不因其調查證據之發動,究竟出自當事人之聲請,抑或法院基於補充性之介入而有差異。本法第一百六十三條第二項前段所定法院為發見真實,「得」依職權調查之證據,原則上固不在「應」調查證據之範圍,惟如為發見真實之必要,經裁量認應予調查之證據,仍屬之。
  十、法院於依職權調查證據前,經依本法第一百六十三條第三項之規定,踐行令當事人陳述意見之結果,倘遇檢察官、自訴人對有利或不利於被告之證據,表示不予調查,或被告對其有利之證據,陳述放棄調查,而法院竟不予調查,逕行判決者,如其係法院「應」依職權調查之證據,而有補充介入調查之義務時,此項義務,並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見,而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依職權調查證據之情形,法院既得參酌個案,而有決定是否補充介入調查之裁量空間,自不得徒以法院參照檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後,不予調查,遽指即有應調查而不予調查之違法。
  十一、本法第一百六十一條、第一百六十三條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中,原則上於自訴程序亦同適用。除其中第一百六十一條第二項起訴審查之機制、同條第三、四項以裁定駁回起訴之效力,自訴程序已分別有第三百二十六條第三、四項及第三百三十四條之特別規定足資優先適用外,關於第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定,亦於自訴程序之自訴人同有適用。惟第一百六十一條第二項裁定定期通知檢察官補正逾期未補正者,得以裁定駁回起訴之規定,在自訴程序中,法院如認案件有同法第二百五十二條至第二百五十四條之情形,自得逕依同法第三百二十六條第三項規定,以裁定駁回自訴,無須先以裁定定期通知自訴人補正。

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91-2.【會議次別】最高法院91年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月11日

【資料來源】司法周刊第1095期1版
【相關法條】刑事訴訟法第379、441條(91.06.05)
【決議】刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定:「除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定:「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序,當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序,刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查,如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該項確定判決,即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,與本決議意旨不符部分,不再參考、援用。
【參考法條】刑事訴訟法第379、441條(91.06.05)
【資料來源】司法院公報第44卷10期121~123頁;最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1357頁
【討論事項】
  壹、檢討本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六部分,及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,關於判決有刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款之情形者,究屬判決違背法令?抑係訴訟程序違背法令?
  甲案:刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定:「除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定:「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。在通常上訴程序,當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序,刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查,如認其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該項確定判決,即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,關於刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款部分,與本決議意旨不符,不再參考、援用。
  乙案:刑事訴訟為確定國家具體的刑罰權之程序,以發現實體的真實,使刑罰權得以正確行使為其宗旨。此項實體,應經訴訟程序而成,本訴訟制度之要求,無論採職權進行主義,抑採當事人進行主義,法院均居於公平第三人之立場,就當事人之攻擊、防禦,基於辯論而形成其心證,而為裁判。刑事司法之實踐,保障人權為其重要之使命,法院為實現實體正義,不可忽略程序正義之踐行。憲法第八條第一項規定,人民身體之自由應予保障,非由法院依法定程序,不得審問處罰。第十六條規定,人民有訴訟之權。從而,人民之訴訟權應予保障,法院應依正當法律程序以公平審判。判決,除有特別規定外,應經當事人之言詞辯論為之;審判期日,除有特別規定外,被告不到庭者,不得審判;刑事訴訟法第三十一條第一項所定之案件,無辯護人到庭者,不得審判,刑事訴訟法第二百二十一條、第二百八十一條第一項、第二百八十四條前段分別定有明文。同法第三百七十九條第六款規定:「除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定:「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。在通常上訴程序,當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序,刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查,如認其判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該項確定判決,即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日民刑事庭總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,關於刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第七款部分,與本決議意旨不符,不再參考、援用。
【決議】採甲案。文字修正如下:
  刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定:「除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定:「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序,當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序,刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查,如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該項確定判決,即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,與本決議意旨不符部分,不再參考、援用。

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91-3.【會議次別】最高法院91年度第7次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月11日

【相關法條】刑事訴訟法第445、447條(89.02.09)
【決議】九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用之判例二則
【參考法條】刑事訴訟法第445、447條(89.02.09)
【決定】九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用之判例二則

【援用之判例二則】

一、四十一年臺非字第四七號(部分不再參考、援用)

  非常上訴審依刑事訴訟法第四百三十八條第二項準用第三百八十六條之規定,所謂準用與適用有別,適用係完全依其規定而適用之謂,準用則祇就某事項所定之法規,於性質不相牴觸之範圍內,適用於其他事項之謂,即準用有其自然之限度,依該條準用之規定,雖得調查事實,但因非常上訴為特別程序之故,自應僅以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限,同法第三百七十一條所列各款情形,除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者,係屬判決違法外,其餘各款均屬訴訟程序違背法令,故非常上訴審亦僅得就其訴訟程序有無違背法令之事實以為調查,而同法第六編既無非常上訴得準用通常程序第一、二、三審審判之規定,則該案件非有第四百四十條第二項之情形,縱原確定判決因重要證據漏未調查,致所確認之事實發生疑義,除合於再審條件應依再審程序救濟外,非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實,適用法令有無違背,即屬無憑判斷,此乃基於非常上訴為特別程序所加於準用之自然限制,因之以調查此項事實為前提之非常上訴,自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十五條。

二、四十四年臺非字第五四號(部分不再參考、援用)

  刑事訴訟法第三百七十一條所列各款情形,除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者,係屬判決違法外,其餘均屬訴訟程序違背法令。本件非常上訴,據刑事訴訟法第三百七十一條第十四款規定,以原判決事實欄認定之事實,未於理由欄記載其憑以認定事實之證據及理由,係屬判決不載理由,違背同法第三百零二條第一款之規定,依上說明,自屬訴訟程序違法,祇應由本院將原審關於訴訟程序違法部分撤銷,以資糾正。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
  以上二則判例係經本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用。
【決議文】刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定:「除有特別規定外,被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定:「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序,當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序,刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查,如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該項確定判決,即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例,與本決議意旨不符部分,不再參考、援用。

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91-4.【會議次別】最高法院91年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國91年06月25日

【資料來源】司法院公報第44卷10期123-126頁
【相關法條】刑事訴訟法第31、284、379、441條(91.06.05)
【決議】最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件,於審判中未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人為其辯護;依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者,其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示,被告係涉犯擄人勒贖而故意殺被害人罪,屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件,第二審法院亦已指定義務辯護人為被告辯護,於第二審審判期日上開指定辯護人雖經到庭,然依審判筆錄之記載僅有:義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之字樣,但經查該律師並未提出任何辯護書狀,顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異(本院六十八年台上字第一○四六號判例),則本件第二審判決自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案經上訴第三審,本院未予糾正,予以維持,以上訴無理由駁回被告之第三審上訴,而告確定,自屬於法有違。
  刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在理論上雖可分立,實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定,固為判決前之訴訟程序違背法令。非常上訴審就上開情形審查,如認其違法情形,本院本應為撤銷原判決之判決,竟予維持,致有違誤,顯然影響於判決者,應認本院判決為判決違背法令,而依法判決之。
【參考法條】刑事訴訟法第31、284、379、441條(91.06.05)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1359頁 壹、九十年度刑議字第三號修正提案
  被告犯刑法第三百四十八條第一項擄人勒贖而故意殺害被害人罪,依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定,屬於強制辯護之案件,第二審法院指定義務辯護律師到庭為被告辯護,審判筆錄雖有義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之記載字樣,惟未提出辯護書附卷,(該次審判期日之錄音帶已經消磁,無從審認辯護之內容)第二審法院所踐行之訴訟程序即有未合。本院以上訴無理由維持第二審判決,駁回被告在第三審之上訴。檢察總長以本院確定判決違背法令,提起非常上訴,究應如何判決?(參照本院六十八年台上字第一○四六號判例)
【甲說】應適用刑事訴訟法第四百四十七第一項第二款規定判決。按最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件,於審判中未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人為其辯護。又依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者,其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款定有明文。又依同法第四十七條規定,審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證。關於強制辯護案件,原審審判筆錄雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣,但核閱卷宗,該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀者,與未經辯護無異,所踐行之訴訟程序,自屬於法不合。本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件,依上開規定屬強制辯護之案件,第二審審判筆錄,雖有義務辯護律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣,但核閱卷宗,未曾提出任何辯護書狀,自與未經辯護無異,所踐行之訴訟程序,顯屬違法。案經被告上訴,原第三審未予糾正予以維持,以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定,其訴訟程序實屬於法有違,自應由本院將原判決(原第三審)之訴訟程序違背法令部分撤銷,以資糾正。(參照本院九十年度台非字第七四號判決)
【乙說】應適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段規定判決。
  本件擄人勒贖而故意殺害被害人案件屬於刑事訴訟法第三十一條強制辯護之案件,第二審(重上更(四))指定之義務辯護律師雖於調查證據期日(計三次)到庭,但受命法官並未予義務辯護律師就被訴事實及不利被告證據有陳述意見之機會,於審判期日(依筆錄記載)亦僅有義務辯護律師為被告辯護「辯護意旨詳如辯護書所載」,經本院前次非常上訴審向第二審法院函查,第二審法院函覆,該義務辯護律師並未提出辯護書狀,自與未經辯護無異,依同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者,其判決當然違背法令」之規定,當然違背法令。
  本件非常上訴之對象係(通常程序)第三審確定判決,並非第二審判決。依同法第三百八十八條之規定「第三十一條之規定,於第三審之審判不適用之」,即排除強制辯護規定之適用,因此本院判決不發生違背同法三百七十九條第七款之問題。
  對於本件違背同法第三百七十九條第七款之第二審判決,依同法第三百九十三條第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事項。被告上訴第三審後,原第三審本得依職權調查後,撤銷第二審判決,竟疏未糾正,而以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴。其判決主文所由生之法令適用係屬違誤,自係同法第三百七十八條「判決不適用法則或適用不當」之判決違背法令。若僅將原第三審確定判決撤銷,對於第二審違背同法第三百七十九條第七款部分(即被告應享有之辯護人倚賴權)亦無法補正。為維持被告之審級利益,應將原第三審及第二審判決關於被告部分撤銷,併由第二審法院依判決前之程序更為審判以資救濟。
【丙說】應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定判決。 本法第三百七十九條第七款之辯護人未經「到庭辯護」而逕行審判之違法,當指事實審而言。第三審為法律審,無行辯論程序,且本法第三百八十八條復規定強制辯護於第三審之審判不適用之,是本院判決無違背同法第三百七十九條第七款之可能。本院本年第六次刑事庭會議決議,有關事實審之確定判決,因違背第三百七十九條第七款之規定,經提起非常上訴,究屬判決違背法令抑訴訟程序違背法令,與本問題係對第三審確定判決提起非常上訴,似非可同觀。
  本題,第二審判決有本法第三百七十九條第七款之違法情形,經提起第三審上訴,因其判決當然違背法令,第三審自應依本法第三百九十七條規定撤銷原判決發回第二審法院,別無選擇。茲原第二審判決,指定辯護人僅到庭陳述辯護意旨詳如辯護書所載,並未提出任何辯護書,與未經辯護無異,自有前開第三百七十九條第七款之當然違背法令(本院六十八年台上字第一0四六號判例參照)。本院原應為「撤銷發回」之第三審判決,惟該第三審判決誤為實體上「上訴駁回」之判決,主文錯誤,係依法應為某種判決,因違背法令為其他之判決,有同法第三百七十八條判決不適用法則或適用法則不當之違法,自屬判決違背法令。
  該本院第三審判決既係判決違背法令,非常上訴意旨亦以「貴院(第三審判決)未經調查,糾正而駁回被告之上訴,亦屬違法」云云,對該第三審判決提起非常上訴,非常上訴判決自應適用本法第四百四十七條第一項第一款前段之規定。「原判決違背法令者,將其違背之部分撤銷」,且原第二審判決係判處被告死刑,本院第三審判決上訴駁回,與原應諭知之撤銷發回更審相較,自不利於被告,而應適用同條款但書規定,就該案件另行判決(即代原第三審為正確之判決)-諭知撤銷發回更審。故本問題非常上訴判決應為「原(本院第三審確定判決)判決撤銷」(第四百四十七條第一項第一款前段)「原(第二審判決)判決撤銷,發回台灣高等法院」(第四百四十七條第一項第一款但書)。如依乙說所見,係依本法第四百四十七條第二項規定,為維持被告審級利益必要而由原審法院更為審判。惟該項規定之「得將原(確定)判決撤銷,由原審法院依判決前之程序更為審判」,其所指原判決應係為非常上訴對象之原確定判決(此觀同項但書但不得諭知較重於原確定判決之刑之規定自明),自指通常程序之第三審確定判決,而非未為非常上訴對象之原第二審判決,乙說適用第二項規定發回更審,是否有所誤解非無研求餘地。
【丁說】應得優先適用刑事訴訟法第四百四十七條第二項規定判決。
  刑事訴訟法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者,其判決當然違背法令」之規定,係指強制辯護案件或已經指定辯護人之案件,其辯護人未於審判期日到庭為被告辯護者而言。本件第二審判決,依據審判期日筆錄所載「義務辯護律師為被告辯護,辯護意旨詳如辯護書所載」,該義務辯護律師確已到庭並為被告辯護,僅無從證明該辯護人確已合法踐行陳述辯護意旨之程序而已,自與上開法條之規定不相適合,因此第二審逕為判決,應係同法第三百七十八條不適用其他一般程序規定(即有關強制辯護案件,應經辯護人到庭辯護,始得審判)之違背法令。
  對此項第二審違背法令之判決,原第三審本應撤銷第二審判決發回更審,竟以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴而告確定。則該第三審確定判決即屬「本應為某種判決而竟為其他判決」之「判決違背法令」(二十九年二月二十二日總會關於非常上訴案件之總決議案,決議第一項意旨參照)。應有同法第四百四十七條第一項第一款但書或同條第二項規定之適用。
  惟倘無從就已合法確定之事實,逕為「另行判決」而結案者,似應優先適用同條第二項規定,將原判決(包括第三審原確定判決或併非常上訴判決在內)撤銷,由原審(第二審)法院依判決前之程序更為審判。不得既為「另行判決」,又在「另行判決」中諭知類似一般第三審之「發回更審」之判決,而排除同條第二項規定之優先適用。
【戊說】最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件,於審判中未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人為其辯護;依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判者,其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。本件依題旨所示,被告係涉犯擄人勒贖而故意殺被害人罪,屬於刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件,第二審法院亦已指定義務辯護人為被告辯護,於第二審審判期日上開指定辯護人雖經到庭,然依審判筆錄之記載僅有:義務辯護律師陳述「辯護意旨詳如辯護書所載」之字樣,但經查該律師並未提出任何辯護書狀,顯與辯護人未經到庭辯護而逕行審判者無異(本院六十八年台上字第一0四六號判例),則本件第二審判決自有依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件,辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。該案經上訴第三審,本院未予糾正,予以維持,以上訴無理由駁回被告之第三審上訴,而告確定,自屬於法有違。
  刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」,包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在理論上雖可分立,實際上時相牽連。本件第二審判決所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定,固為判決前之訴訟程序違背法令。非常上訴審就上開情形審查,如認其違法情形,本院本應為撤銷原判決之判決,竟予維持,致有違誤,顯然影響於判決者,應認本院判決為判決違背法令,而依法判決之。
【決議】採戊說。

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91-5.【會議次別】最高法院91年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國91年07月09日

【相關法條】中華民國刑法第11、21條(91.01.30)
【決議】九十一年七月九日、九十一年度第九次刑事庭會議決議不再援用之判例二則
【參考法條】中華民國刑法第11、21條(91.01.30)
【決定】九十一年七月九日、九十一年度第九次刑事庭會議決議不再援用之判例二則


【不再援用之判例二則】

一、三十五年京覆字第一六三號判例要旨(不再援用)

  懲治漢奸條例關於漢奸罪刑,係就刑法外患罪所設之特別規定,仍與刑法之外患罪同一性質,凡在中華民國領域內或領域外犯該條例之罪,依刑法第十一條之規定,同法第三條及第五條第二款均適用之,其犯罪主體原不以本國人民為限。
【相關法條】刑法第十一條。懲治漢奸條例第二條。

二、三十一年上字第五八八號判例要旨(不再援用)

  被告○○○鄉鄉長,奉縣長命令以上訴人有販私鹽嫌疑,經派壯丁前往上訴人家,將所藏食鹽起出照官價收回,分配各保領用,並保管其鹽價,係奉上級公務員命令之職務上行為,依刑法第二十一條第二項規定,應不負刑事責任。
【相關法條】刑法第二十一條。

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91-6.【會議次別】最高法院91年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國91年07月23日

【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07) 中華民國刑法第1、2、10、21、24、25、28、128、328條(91.01.30)
【決議】九十一年七月二十三日、九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用判例十六則及改列適用法條乙則
【參考法條】非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07)中華民國刑法第1、2、10、21、24、25、28、128、328條(91.01.30)
【決定】九十一年七月二十三日、九十一年度第十次刑事庭會議決議不再援用判例十六則及改列適用法條乙則


壹:不再援用十六則

一、二十七年非字第五五號判例要旨(不再援用)

  被○○○區長,據聯保主任報告,某甲霸佔弟妻挖瞎弟眼等情○○○區丁將甲逮捕○○○區自治施行法第三十九條第一項第三款及第二項規定,原係基於職權範圍內之拘禁行為,不得與違法受理訴訟混為一談,自不應構成犯罪。
【相關法條】刑法第二十一條、第一百二十八條。
【不再援用理由】本則判○○○區自治施行法之廢止而不合時宜。

二、二十四年上字第八九六號判例要旨(不再援用)

  被告充○○縣區○○○路軍隊叛變,某甲係○○○區分部委員,恐生危險,將黨部文件託被告代為照顧避難他往,被告因叛軍到處搜殺辦黨人員,恐被株連,遂將保管之黨務文件付之一炬,為原審認定之事實,按被告所代保管之黨務文件,如被叛軍搜獲,即有視為辦黨人員加以殘害之危險,該被告既全家居住該處,勢難遷避,則於叛軍搜索吃緊之際,為救護自己生命身體自由計,不得已將其焚燬,實與法定緊急避難之情形相合,該被告毀棄此項文件,雖合於刑法第一百三十八條之規定,但並非於公務上或業務上負有特別義務,即得排除該條之適用。
【相關法條】刑法第二十四條。
【不再援用理由】本則判例認被告之行為符合刑法第一百三十八條之規定,似有造成黨國不分之疑慮。應已不合時宜。

三、二十七年上字第一八二六號判例要旨(不再援用)

  犯罪之階段行為,雖應吸收於一罪之中,但其吸收之標準,不外以重賅輕,固不拘於行為之孰先孰後,懲治偷漏關稅暫行條例第四條,既以運送、銷售或藏匿三者並列,則被告之階段行為有觸犯其中之一者,即為既遂,不能以後階段之行為尚有一部分未遂,而謂後行為吸收前行為,應以全部未遂論。
【相關法條】刑法第二十五條。懲治偷漏關稅暫行條例第四條。
【不再援用理由】懲治偷漏關稅暫行條例已經廢止,且與本院七十三年 臺覆字第一七號判例所持見解有異。

四、二十年上字第一七六三號判例要旨(不再援用)

  查甲、乙同時向丙、丁二人毆打,既不能證明為各別起意,則被害人受傷後之結果,縱有致死與否之分,自應令加害者同負傷害人致死之罪責,方為允洽。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】加重結果犯以行為人於行為時在客觀上能預見該結果之發生為要件,本則判例與本院四十七年臺上九二○號判例之見解,不盡相符。

五、二十一年上字第二○二二號判例要旨(不再援用)

  強盜行為之構成,以實施強暴、脅迫或其他方法,至使不能抗拒而取他人所有物或使其交付為要件。如僅係聽糾上盜,在外把風,而未分擔強暴、脅迫及劫取財物之行為,即不過於正犯之實施中,為其排除障礙,俾得容易實施,自係於實施犯罪行為之際,與以直接及重要之幫助,應適用刑法第四十四條第三項但書處斷,不能認為共同正犯。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百二十八條。
【不再援用理由】本則判例與司法院大法官會議釋字第一0九號解釋及本院二十四年上字第二八六八號、二十五年上字第二二五三號判例之見解不符。

六、二十二年上字第一七一三號判例要旨(不再援用)

  刑法第四十二條之共同正犯,係採客觀主義,以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件,雖共犯相互間祇須分擔一部分行為,苟有犯意之聯絡,仍應就全部犯罪事實共同負責,然其所為之一部行為,究須構成犯罪事實之內容,始有分擔實施之可言,殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為,如於殺人之際,僅在場把望,予以便利,並未直接干與殺害行為,此種情形,自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助,應適用刑法第四十四條第三項但書科處,不能認為分擔殺人之一部工作,而依共同正犯之例處斷。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例與司法院大法官會議釋字第一0九號解釋及本院二十四年上字第二八六八號、二十五年上字第二二五三號判例之見解牴觸。

七、二十一年上字第六二七號判例要旨(不再援用)

  僅代匪徒購送食品,不能論罪。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】本則判例未論及行為人之主觀意思,且內容簡略,無從判斷其真義。

八、二十五年上字第三二號判例要旨(不再援用)

  舊刑法第二百零八條之公共危險罪,係以災害之際與公務員締結供給糧食或其他日用必需品之契約而不履行,或不照契約履行,致生公共危險為構成要件。而該條所稱之公務員,依同法第十七條規定,又係專指職官、吏員及其他依法令從事於公務之議員及職員而言,則行為人與公務員以外之人或團體,締結前項契約,而有不履行或不照約履行時,僅負民事上損害賠償責任,不能執上開法條科以罪刑,至為明顯。上訴人等與民食維持會訂立契約承購食穀兩萬石,縱未遵期交穀,致生公共危險,但該會係以維護公益為目的臨時組織之團體,並非本於法令所組織之機關,由該團體推選之常務委員,亦非舊刑法第十七條所稱之公務員,即不能認其與公務員締結契約故不履行,揆諸行為時法律,即舊刑法第二百零八條之犯罪要件,殊屬不合。至現行刑法第一百九十四條之公共危險罪,雖擴張處罰範圍,凡災害之際,關於與慈善團體締結供給糧食或其他必需品之契約而不履行或不照約履行致生公共危險者,亦應處罰,但上訴人等之行為既在舊刑法有效期內,該法對於上開情形無處罰明文,則按照刑法第一條規定,仍難令負刑事罪責。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】刑法迭經多次修訂,目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

九、二十五年上字第一九九七號判例要旨(不再援用)

  行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限,刑法第一條已明有規定,本件原判決雖稱,上訴人於本年(即民國二十四年)七月十五日受寄他人白銀十九塊,十六日上午三時,由不識姓名逸犯,將該銀送至后山江中帆船,意圖營利私運出口等語,認為犯妨害國幣懲治暫行條例第二條之幫助罪,惟查該條例係於民國二十四年七月十五日公布,依法律施行日期條例第一條後段,凡法律明定自公布之日施行者○○○市以刊登該法律之公報,或公布該法律之命令,依限應到○○○市最高主管官署之日起,發生效力。原判決既認上訴人受寄白銀為民國二十四年七月十五日,即屬該條例公布之日,當時於原審所在地之福建省,顯未生效,刑法對於私運銀條出口又無處罰明文,則上訴人之行為,自在不罰之列。原判決遽依該條例第二條論科,殊屬違法。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】妨害國幣懲治暫行條例已修正公布為妨害國幣懲治條例,且目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

一○、二十五年非字第一二五號判例要旨(不再援用)

  被告於民國二十四年六月間,竊佔某甲之地自行耕種,固為原判決所確定之事實,惟其行為時之舊刑法,既無竊佔不動產處罰之明文,依刑法第一條之規定,自屬不應處罰。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】本判例僅屬法條之適用,已無作為判例之價值。

一一、二十六年非字第一七號判例要旨(不再援用)

  兌換法幣辦法第五條之規定,凡收兌之銀幣、廠條生銀、銀錠、銀塊、及其他銀類,應送交附近中央、中國、交通三銀行兌換法幣,如有藏匿或轉付其他用途者,以侵占罪論,原係指該辦法第二條第二、三、四款所列之各兌換法幣機關而言,若個人私帶銀幣,除意圖運輸出口者外,並無論罪之明文。本案被告於民國二十六年四月二十八日攜帶銀幣二百八十九元,意欲到石家莊轉賣,每百元可得餘利八元,行經保定車站被鐵路警察盤獲,業經原判決明白認定,上項銀幣為被告自己所有,既與侵占罪之條件不合,按之妨害國幣懲治暫行條例亦無一相當,自不能構成刑事罪名。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

一二、二十七年上字第八七九號判例要旨(不再援用)

  政府或主管機關因取締特種業務而頒行之單行章程,如○○○區域,而該項業務又遍及於全國者,則其效力固應及於全國,但主管機關因實施該項章程,顧全實際需要情形斟酌○○○區舉辦者,則在尚未實施該項○○○區域內,自無適用該章程之餘地。現行引水管理暫行章程第一條載有為管理各口引水事務起見,除軍港應由海軍部主管外,均依本章程於沿海及沿江各口設立引水管理委員會管理之等語,該委員會依同章程第七條有審核發給引水執業憑證之權,其未領前項合法之執業憑證而私自引水,依同章程第十三條應以公共危險罪論,均經分別明白規定,是未領引水執業憑證而執行引水業務,或○○○區之執業憑證而越○○○區內引水,是否成立犯罪,自應以該引水暫行章○○○區內已否施行為斷。○○○區既未設立引水管理委員會,按照章程審核引水人資格發給正式引水執業證書,其緩辦之原因是○○○區域無須強制引水姑勿具論,但引水管理暫行章○○○區域既未實施○○○區之引水人縱○○○區領用合法之引水執業憑證,自亦無由而得,安能更以私自引水之罪責相繩。
【相關法條】刑法第一條。
【不再援用理由】目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

一三、三十一年上字第四八一號判例要旨(不再援用)

  對於指定物品有囤積居奇或大量藏匿之行為,應依非常時期農礦工商管理條例第三十一條懲治之,雖為非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第十八條所明定,但該辦法係民國三十年二月三日始公布施行,據原判決認定之事實,上訴人之購囤煤油係在同年一月間,尚在該辦法公布施行以前,殊無依該辦法第十八條適用非常時期農礦工商管理條例第三十一條懲治之餘地,而同條例第三十一條所謂違反第十二條之規定,則以有投機壟斷或其他操縱行為為構成要件,並無處罰單純囤積居奇之明文,上訴人既無如何投機壟斷或其他操縱之行為,則依刑法第一條,自屬不應處罰。
【相關法條】刑法第一條。非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【不再援用理由】非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法及非常時期農礦工商管理條例均已廢止,且目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

一四、三十一年上字第二五九三號判例要旨(不再援用)

  食糧雖經非常時期農礦工商管理條例列為指定物品之一,但依該條例第三十一條規定,以有投機壟斷或其他操縱行為為處罰條件,上訴人匿報食糧,既無投機壟斷或其他操縱之行為,而民國二十九年廢曆九月匿報之當時,對於單純匿報食糧又未經定有處罰之其他法律,依刑法第一條之規定,自在不罰之列。
【相關法條】刑法第一條。非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【不再援用理由】非常時期農礦工商管理條例已廢止,且目前已無類似之案例,本則判例不合時宜。

一五、十九年上字第一五三七號判例要旨(不再援用)

  新刑法關於自由刑,係以年、月規定,並非採用等級制,縱依刑法第二條但書適用刑律科刑,僅須宣示若干年月徒刑,毋庸贅以某等字樣。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】目前已無類似用語,本則判例不合時宜。

一六、二十六年渝上字第一四一○號判例要旨(不再援用)

  ○○區內各縣之甲長,依其編查戶口條例之規定,係由甲內各戶長公推而定,雖推定以後,仍○○○區長加委,但此項加委,僅係甲長推定後應經之程序,其甲長之資格,固以因公推而產生,不俟加委而即可有效執行其職務。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】目前已無類似甲長之編制,本則判例不合時宜。

貳:改列適用法條一則

一、二十七年上字第二一○六號判例要旨(改列適用法條)

  刑法上所謂公務員,係指依法令從事於公務之人員而言,與公務員懲戒法上所謂之公務員,其範圍不同。被告等充任甲長,其身分之取得及所執行之職務,均有法令可據(參照修○○○區內各縣編查保甲戶口條例),其為刑法上之公務員,毫無疑義。原審以其非公務員懲戒法上之公務員,遂認為亦非刑法上之公務員,殊屬違誤。
【相關法條】刑法第十條。
【決議】本則判例原適用之刑法第二條不予編列,改列於判例要旨刑法第十條項下。

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91-7.【會議次別】最高法院91年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國91年08月13日

【相關法條】懲治盜匪條例第2、5條(91.01.30)中華民國刑法第2、10、30、41、50、56、129、131、169、221、227條(91.01.30)貪污治罪條例第6條(90.11.07)
【決議】九十一年八月十三日、九十一年度第十一次刑事庭會議決議不再援用判例三十一則及移列適用法條一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2、5條(91.01.30)中華民國刑法第2、10、30、41、50、56、129、131、169、 221、227條(91.01.30)貪污治罪條例第6條(90.11.07)
【決定】九十一年八月十三日、九十一年度第十一次刑事庭會議決議不再援用判例三十一則及移列適用法條一則。


【不再援用三十一則】

一、二十五年上字第二○五二號判例要旨(不再援用)

  依暫行反革命治罪法第八條規定,於該法第二條及第五條第一款所列情形內犯殺傷、放火、決水、損壞及其他各罪者,應援用刑律所犯各條,依同律俱發之例處斷。上訴人在該法及舊刑法有效時期,犯以危害民國為目的而擾亂治安之罪,依刑法第二條第一項但書,既應適用暫行反革命治罪法第二條第一項第二款辦理,其殺人行為即應依該法第八條,援用當時有效之舊刑法第二百八十二條第一項,併合論罪,乃原判決依刑法第五十五條從一重處斷,顯屬違法。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】法律已廢止,現無類似案例,本則判例不合時宜。

二、五十二年臺上字第一九五五號判例要旨(不再援用)

  戰時交通電業設備及器材防護條例於民國四十九年四月二十五日始公布施行,上訴人行為時(四十九年二月十六日),有效之戰時交通設備及器材防護條例第十四條第一項並無電業之規定,縱裁判時法律業已變更,仍應適用刑法第二條第一項但書之規定。
【相關法條】刑法第二條。
【不再援用理由】法律已廢止,現無類似案例,且判例中「無電業之規定」一語,語意不明。

三、十九年非字第一三七號判例要旨(不再援用)

  打傷人手指成廢,為手之一部喪失活動之能力,尚非毀敗全肢之機能,與刑法第二十條第四款之重傷不同。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】判例中所稱「手指成廢」,語意不明且在後已有更明確之判例可取代。

四、二十年非字第一二八號判例要旨(不再援用)

  被害人左手骨已經折斷,其受傷程度,核與刑法第二十條第四款所定重傷之情形相符。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】判例就左手骨折斷,經治療是否可以回復,未為論斷。

五、二十二年上字第一號判例要旨(不再援用)

  縣政府警察隊長,係刑法第十七條所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】公務員定義無法理之闡述。

六、二十三年上字第八九五號判例要旨(不再援用)

  刑法第十七條所稱之公務員,必其所從事者為公務,且其從事於公務非僅基於國民義務者,始克當之,如係基於國民義務執行一定事務者,則不得謂為公務員,保衛團團丁○○○鄉輪派,自屬基於國民義務執行團丁之事務,顯非刑法上所稱之公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制;且如係基於國民義務而依法令從事於公務者,仍應認係公務員。

七、四十八年臺上字第七五二號判例要旨(不再援用)

  上訴人是否有如原判決理由所載,故買交通部國際電臺及警察電訊管理所架設通訊用被剪竊之紅銅線,並未於事實欄內明白認定詳為記載,已不足為適用法律之依據,而且戰時交通設備及器材防護條例已於民國四十五年五月十八日公布施行,第一審仍復引用已廢止之戰時交通器材防護條例論罪科刑,原審不為糾正,仍予維持,於法尤有違誤。
【相關法條】刑法第二條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十五條。刑事訴訟法第三百零八條。
【不再援用理由】法律已廢止,現無類似案例,本則判例不合時宜。

八、二十六年上字第二四四一號判例要旨(不再援用)

  鹽場公署警士,以緝捕私鹽為專責,原係依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】法律已廢止,現無類似編制,本則判例不合時宜。

九、二十七年上字第二○九七號判例要旨(不再援用)

  刑法第十條第二項所稱之公務員,原不以職員為限,即非職員而依法令從事於公務之人員,亦包含之。上訴人○○○鎮縣○○區區公所書記(雇員○○○區自治施○○○區長有酌用之權,其依法令從事於公務,即不得謂非公務員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制,本則判例不合時宜。

一○、二十八年上字第三二二○號判例要旨(不再援用)

  刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪,以公務員對於租稅或其他入款,明知不應徵收而徵收為構成要件,如誤認該項入款為應行徵收,致有浮收行為者,即缺乏犯罪之意思要件,不能論以上述罪名。上訴人雖明知該保所攤派之小學補助款祇有三十元,但因保內經費不敷○○○區署教育員將原令徵收學捐數額改為七十元,藉以移補該保辦公之用,則其向保內各戶多收十餘元,自非毫無所據,雖此項○○○區署教育員所得擅改,該保之不敷經費,亦不應在籌補小學經費時併予徵收,而其誤○○○區署許可,致有浮收行為,要難謂有違法徵收之故意,自不得遽行處罰。
【相關法條】刑法第十條、第一百二十九條。
【不再援用理由】目前已無類似「保」之編制,且與公務員之定義無關,純屬事實認定而非法理之闡述。

一一、二十八年上字第三三七○號判例要旨(不再援用)

  上訴人充任聯保壯丁訓練分隊長,自係依法令從事於公務之人員,具有刑法上所稱公務員之身分。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】目前已無類似之編制,且僅為事實之認定,無法理之闡述。

一二、二十九年上字第一一六八號判例要旨(不再援用)

  上訴人代辦郵政,係依郵政代辦所規則第十一條委派,按照同規則第五條,應遵守郵政章則辦理郵務,不能謂非依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條。
【不再援用理由】郵政代辦所規則已廢止,現無類似案例,判例不合時宜。

一三、四十三年臺非字第二三四號判例要旨(不再援用)

  受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者,依刑法第四十一條,以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪為限,被告因犯連續竊盜罪,經原審法院依同法第三百二十條第一項以處刑命令,處有期徒刑三月,但該條項之最重本刑為五年以下有期徒刑,依上開說明,即不得適用同法第四十一條易科罰金,原處刑命令竟諭知易科罰金,其適用法律顯有違誤。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明,並無法理之闡述。

一四、四十八年臺非字第一號判例要旨(不再援用)

  被告所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之最重本刑為五年以下有期徒刑,不在同法第四十一條所定得以易科罰金之列,原判決竟於科處拘役後,諭知易科罰金,顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明,並無法理之闡述。

一五、四十八年臺非字第三五號判例要旨(不再援用)

  刑法第三百三十五條第一項之罪,最重本刑為五年以下有期徒刑,不在同法第四十一條所定得以易科罰金之列,原判決依據該條項論處被告侵占罪拘役三十日,而諭知以三元折算一日易科罰金,自屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條。
【不再援用理由】法律已變更且僅為法律適用之說明,並無法理之闡述。

一六、十九年抗字第二一一號判例要旨(不再援用)

  關於併合論罪之範圍,祇以裁判宣告前犯數罪者為限,此在刑法第六十九條定有明文,至執行未畢前所犯之罪,原則上應採併科主義,不能使被告仍享併合論罪之利益。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一七、二十年非字第五號判例要旨(不再援用)

  以執行未畢前或裁判確定前所犯之罪併合論罪,為現行刑法所不採取,此徵諸同法第六十九條之規定甚為明瞭。本件被告犯強竊盜罪,先後經判決確定,處以有期徒刑,已在執行中,復犯脫逃未遂,原審適用刑法第四十二條、第一百七十條第二項、第四項分別處斷,固屬無誤,然被告等所犯上開罪名,既在強竊罪裁判宣告以後,自應獨立論罪,方與刑法第六十九條之規定相符。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一八、二十一年非字第九八號判例要旨(不再援用)

  刑法第六十九條之併合論罪,以裁判宣告前犯數罪者為限,若在有期徒刑執行中更犯罪,既與上述情形不符,即應以後罪所科之刑與前科之刑合併執行。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】舊刑法規定之判例與現行刑法第五十條之規定不合。

一九、十九年上字第三四○號判例要旨(不再援用)

  看守肉票,為綁匪實施犯罪行為時重要之幫助。
【相關法條】刑法第三十條。懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】看守肉票,顯已參與犯罪構成要件之行為,應以共同正犯論處,判例所示見解,與現行刑法共犯理論不相一致。

二○、二十一年上字第七四五號判例要旨(不再援用)

  殺人之同謀犯,係指對於他人之殺人行為,事前僅參與謀議,並未幫助實施者而言。若於正犯實施殺人以前,予以幫助,則為從犯,與同謀犯有別。某甲因聽從唆使,將被害人邀至加害人家中以便殺害,是於正犯實施殺人以前,顯有幫助行為,自屬預謀殺人之從犯,不應以同謀殺人論科。
【相關法條】刑法第三十條。舊刑法第二百八十八條。
【不再援用理由】某甲知被害人被殺害,猶邀其至加害人家中以便殺害,係以犯罪意思促成加害人犯罪之實現,依司法院大法官會議釋字第一O九號解釋意旨應成立殺人罪共同正犯,非僅止於幫助他人犯罪。

二一、二十一年上字第七九六號判例要旨(不再援用)

  事前參與殺人謀議,著手殺人之際,又共同將被害人綑縛,俾便殺害,是已由同謀進而至於幫助,即應按其所發展之犯罪程度,論以幫助殺人罪刑。
【相關法條】刑法第三十條。舊刑法第二百八十八條。
【不再援用理由】事前參與殺人謀議,著手殺人之際,又共同將被害人綑綁俾便殺害,顯以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為,依司法院大法官會議釋字第一○九號解釋意旨應成立殺人罪共同正犯,而非幫助殺人。

二二、五十五年臺上字第一三五六號判例要旨(不再援用)

  刑法上之竊盜罪及贓物罪,雖同為侵害財產法益之罪,然前者係以自己之犯罪行為直接侵害他人之財產,而後者則以收受、搬運、寄藏,故買他人犯罪所得之物為成立要件,二者犯罪之本質尚難謂無差異,而連續犯則必須基於一個概括之犯意,連續數行為而犯同一罪質之罪,始克相當。
【相關法條】刑法第五十六條。
【不再援用理由】本則判例關於連續犯部分之見解,與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨不符。

二三、五十九年臺上字第一四五一號判例要旨(不再援用)

  上訴人第一次將某女姦淫時,某女年尚未滿十四歲,上訴人實施姦淫雖屬和姦,依法應以準強姦論科。嗣後續姦多次,某女固已年滿十四歲,而未滿十六歲,僅成立刑法第二百二十七條第一項之罪。惟此與同法第二百二十一條第二項之準強姦罪,罪質相同,且係以概括之犯意反覆為之,應依連續犯論上訴人以姦淫未滿十四歲女子之準強姦罪。
【相關法條】刑法第五十六條、第二百二十一條、刑法第二百二十七條。
【不再援用理由】本則判例關於連續犯「罪質相同」之見解,與司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨不符。

二四、三十一年上字第八三一號判例要旨(不再援用)

  刑法第一百三十一條第一項之圖利罪,係注重處罰職,故無論圖利國庫或圖利私人,均應成立該條項罪名,至懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之圖利罪,則係注重懲治貪污,應以圖利私人為限,其圖利國庫者,則不包括在內。是兩法條之罪,其範圍不盡相同,因之懲治貪污暫行條例施行後,刑法第一百三十一條第一項之規定,並非完全停止其效力。
【相關法條】刑法第一百三十一條。貪污治罪條例第六條。
【不再援用理由】刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪已修正均以「圖自己或其他私人不法利益,並因而獲得利益。」為構成要件之一,判例見解已與現行法之規定不合。

二五、四十六年臺上字第一七五號判例要旨(不再援用)

  刑法第一百三十一條之罪,旨在懲罰職,只須公務員對於主管或監督之事務,有直接或間接圖利之意思,而表現於行為,即已構成,並不以實際得利為限。
【相關法條】刑法第一百三十一條。
【不再援用理由】刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪已修正均以「圖自己或其他私人不法利益,並因而獲得利益。」為構成要件之一,判例見解已與現行法之規定不合。

二六、十九年上字第一五五九號判例要旨(不再援用)

  刑法第一百八十條之該管公務員,係指有偵查犯罪或有受理審判之職權而言,而各縣縣長於○○○區域內,為司法警察官,其偵查犯罪之職權,與檢察官同,乃上訴人等竟虛構某等共同搶劫擄勒殺人等情,具狀向縣公署告訴,原審依據刑法第四十二條第一百八十條第一項處斷,固無不合。但陸軍中之騎兵團團長及步兵獨立營營長所負任務,與憲兵隊長官不同,依法不能認有偵查犯罪之職權,縱該團營長因上訴人等之請求,越權受理,致被誣告人受害,自係另一問題,依照上開釋明,該團營長自不能認為刑法第一百八十條之該管公務員,則上訴人等雖以同一虛構之事件,連續向該駐軍報告,究不能依刑法第七十五條第一百八十條第一項論科。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】因法律規定變更,本則判例不合時宜。

二七、二十年上字第一一號判例要旨(不再援用)

  保衛團之設立,原以輔助軍警維持治安為宗旨,而其編制,係以縣長為總團長,對於反革命分子又有隨時偵查捕獲解送該管官署依法訊辦之任務(參照縣保衛團法第一條第四條第十五條),是上訴人以意圖使他人受暫行反革命治罪法之處罰,而向該管保衛團誣告他人有反革命行為,自係誣告。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】判例所載與目前法律規定及社會現狀大不相同,已不合時宜。

二八、二十年上字第五五號判例要旨(不再援用)

  誣告罪係直接侵害國家審判權之法益,被誣告人雖不免因誣告而受訟累,究為審判不良之結果,退一步言,亦不過誣告行為間接所生之影響,故不但如刑法第一百八十二條未指定犯人,而向該管公務員誣告犯罪之事件,原無被誣告人之可言,即如第一百八十條第一百八十一條所載之指定犯人而為誣告,亦以使國家審判不公為其直接之目的,該被誣告人縱有間接受害之事實,仍不得以被害人資格,主張其有告訴權。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本院二十六年渝上字第八九三號、五十四年臺上字第一一三九號判例已予變更。

二九、二十一年上字第二二一七號判例要旨(不再援用)

  以他人藏匿槍械等詞,向衛戌或警備地方之軍事機關誣告,該軍事機關既有維持地方治安之責任,在其職權範圍內,即為刑法第一百八十條第一項之該管公務員,向其誣告之人,自應成立誣告罪。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

三○、二十一年上字第二三五二號判例要旨(不再援用)

  保安隊本有維持治安剿辦匪徒之職權,某甲以某乙為反動團體首領宣傳滋事甚烈等情,向保安隊連長誣告,是顯指某乙為擾亂治安之罪犯,該連長並非無權處置,自應認為與刑法第一百八十條第一項之該管公務員相當。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

三一、二十二年上字第二一六一號判例要旨(不再○○○

  區長有指揮團隊緝捕盜匪之職○○○區長捏報他人通匪架票,應負誣告罪責。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】與現行刑法規定不符。

【其他(移列適用法條)】

一、三十六年特覆字第四四八○號判例要旨(移列適用法條)

  懲治盜匪條例第二條第一項第三款之結合大幫強劫罪,須匪徒以劫取財物為目的,組織團體肆行強劫者方足當之。若結夥持械,同時同地強取多家財物,僅應依同條例第五條第一項第一款及刑法第二十八條、第五十五條處斷,不能援引前開條例第二條第一項第三款論處罪刑。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條、第五條。
【決議】法律已廢止,但本則判例見解尚有參考價值,移列於附錄 懲治盜匪條例第二條、第五條項下。

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91-8.【會議次別】最高法院91年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國91年08月27日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)中華民國刑法第129、195、196、212、230、236、237、239、240、241、271條(91.01.30)陸海空軍刑法第2、5、6條(90.09.28)
【決議】九十一年八月二十七日、九十一年度第十二次刑事庭會議決議不再援用判例十九則、適用法條異動一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)陸海空軍刑法第2、5、6條(90.09.28)中華民國刑法第129、195、196、212、230、236、237、239、240、241、271條(91.01.30)
【決定】九十一年八月二十七日、九十一年度第十二次刑事庭會議決議不再援用判例十九則、適用法條異動一則。


【不再援用判例十九則】

一、二十七年上字第四三一號判例要旨(不再援用)

  中國農民銀行鈔票,既由財政部定與法幣同樣行使,四省農民銀行係該行未擴充改組以前之名稱,該項四省農民銀行鈔○○○市面未經收回者,應與中國農民銀行鈔票同論,曾經財政部核定有案,是四省農民銀行鈔票,亦屬紙幣之性質。
【相關法條】刑法第一百九十五條。

二、二十七年上字第一九一二號判例要旨(不再援用)

  自幣制改革以後,中央、中國、交通、農民四行各種鈔票,均應認為紙幣,上列四行以外各銀行經政府許可發行之鈔票,仍屬銀行券。
【相關法條】刑法第一百九十五條

三、二十八年上字第一三九八號判例要旨(不再援用)

  中國農民銀行鈔票,已經財政部於民國二十五年通令與中央銀行法幣同樣行使,即應視為紙幣。
【相關法條】刑法第一百九十五條。
【決議】二十七年上字第四三一號、二十七年上字第一九一二號、二十八年上字第一三九八號判例均不再援用。
【不再援用理由】我國現行流通之國幣(新臺幣)僅中央銀行有發行權,別無其他發行銀行,判例不合時宜。

四、四十四年臺非字第二六號判例要旨(不再援用)

  臺灣省之新臺幣係經中央政府許可由臺灣銀行發行之銀行券,與政府發行具有強制通行力之國幣不同,被告等所共同偽造者既為臺灣銀行所發行之新臺幣,自應依刑法第一百九十五條處斷,無適用妨害國幣懲治條例處罰之餘地。
【相關法條】刑法第一百九十五條。
【不再援用理由】司法院大法官會議釋字第九十九號解釋已確認新臺幣具有國幣性質,判例不合時宜。

五、二十九年上字第七三號判例要旨(不再援用)

  意圖供行使之用而收集偽造之銀行券,在妨害國幣懲治暫行條例第四條第二項已有治罪明文,同條例第六條並有處罰未遂犯之規定,刑法第一百九十六條第一項、第三項關於收集偽造幣券及其未遂之法條,在該條例施行期內,自應停止其效力。
【相關法條】刑法第一百九十六條。
【不再援用理由】妨害國幣懲治暫行條例第四條第二項之罪名已廢止,無適用之餘地,判例不合時宜。

六、十八年上字第五七三號判例要旨(不再援用)

  童養媳必與其子成婚後,方得謂為親屬,若在童養期間與其子既未發生夫婦關係,即非親屬,某甲與其童養媳相姦自不得認為宗親相和姦。
【相關法條】刑法第二百三十條。
【不再援用理由】現行法已不承認童養媳制度,且舊刑法第二百四十五條宗親相和姦罪己修正為現行刑法第二百三十條近親和姦罪,判例不合時宜。

七、三十年上字第二九八二號判例要旨(不再援用)

  刑法第二百十二條之護照,雖為公文書之一種,但偽造此種公文書,多屬於為謀生及一時便利起見,其情與偽造、變造他種公文書有別,且為害尚輕,故刑法於第二百十一條外特列專條,科以較輕之刑,雖偽造護照中並有偽造公印文情事,然偽造護照非同時偽造或盜用公印文不能完成其護照之效用,則護照上之公印文,實為護照應有之構成部分而不可分離,偽造護照既屬情輕之公文書,應適用輕刑,則其護照內所偽造或盜用之公印文,自應包含在內,即無庸更論以偽造或盜用公印文之罪,否則偽造護照罪之法條,等於虛設,無單獨適用之餘地。
【相關法條】刑法第二百十二條。

八、三十一年上字第七四四號判例要旨(不再援用)

  上訴人將偽通行證發給購貨之某甲,意在希望沿途各機關查驗放行,其性質實為護照,而非普通公文書,雖護照為公文書之一種,而立法意旨以此類護照為行旅通常使用之憑證,縱有偽造或變造情事,與公共信用之影響尚非重大,故刑法於第二百十一條外,另設第二百十二條處罰較輕之規定,依特別規定優於普通規定之原則,偽造護照殊無適用刑法第二百十一條之餘地。至偽造公印文而偽造護照時,其偽造公印文為偽造護照行為之一部,自亦不應就公印文部分更論以偽造罪名,雖刑法第二百十八條第一項所定偽造公印文罪之刑較偽造護照罪之刑為重,但公印文既已構成護照之一部,而護照之影響公共信用仍不及單純偽造公印文之重大,揆諸上開立法本旨,亦無再援引同法第二百十八條第一項及第五十五條論擬之理。
【相關法條】刑法第二百十二條。
【決議】三十年上字第二九八二號、三十一年上字第七四四號判例均不再援用。
【不再援用理由】與司法院大法官會議釋字第八二號解釋意旨不符(關於護照部分,民國八十九年五月十七日修正公布之護照條例第二十四條已有特別規定),判例不再援用。

九、二十年上字第一八六一號判例要旨(不再援用)

  強姦罪須告訴乃論。被害人對於逼姦情形,雖已歷歷指陳,但尚無請求處罰之表示,又未據其法定代理人等獨立告訴,則被害人是否願意告訴,與被告所犯強姦罪部分應否受理,關係甚鉅。
【相關法條】刑法第二百三十六條。
【不再援用理由】有無合法告訴,屬於事實認定問題,判例不再援用。

十、二十二年上字第三七八五號判例要旨(不再援用)

  已有正式配偶而又與人結婚,無論後娶者實際上是否受妾之待遇,均應成立重婚罪。
【相關法條】刑法第二百三十七條。
【不再援用理由】現行法已無「妾」之制度,判例不合時宜。

十一、十九年非字第二一六號判例要旨(不再援用)

  刑法第二百五十六條之姦非罪,係以有夫之婦為要件,所謂有夫之婦,則專指妻而言,妾對於家長之關係,既無妻之身分,自不能以有夫之婦論,甲某既為乙某之妾,並非配偶關係,縱屬與人通姦,按之前開說明,自與該條之構成要件未合,其行為不成立犯罪。
【相關法條】刑法第二百三十九條。
【不再援用理由】現行法已無「妾」之制度,判例不合時宜。

十二、十九年上字第一八四一號判例要旨(不再援用)

  民法總則第十三條第三項規定,未成年人已結婚者有行為能力。本案被誘人年雖未滿二十,但已與人結婚,依上開規定已有行為能力,自不得視其夫為保佐人,如上訴人和誘某氏,而又能證明其有通姦或意圖營利引誘姦淫等行為,固不免觸犯刑法第二百五十六條或第二百四十六條之罪,否則單純和誘,即無犯罪之可言。
【相關法條】刑法第二百四十條、第二百四十一條。
【不再援用理由】「和誘」有配偶之人脫離家庭罪,現行刑法已有處罰明文,判例不合時宜。

十三、十九年上字第二○六三號判例要旨(不再援用)

  刑法第二百五十七條第一項之和誘罪,一須被誘人為未滿二十歲之男女,二須使被誘人脫離享有親權之人,監護人或保佐人,本案某氏女被誘之時,雖僅十六歲,然既與人結婚,依民法總則第十三條第三項之規定,非無行為能力,即不得視其夫為保佐人,因之上訴人之和誘行為,與上開條項之要件不符,應不成立犯罪,原審判決在民法總則施行以後,乃未注意及此,仍維持第一審論罪科刑之判決,顯屬不合。
【相關法條】刑法第二百四十條、第二百四十一條。
【不再援用理由】「和誘」有配偶之人脫離家庭罪,現行刑法已有處罰明文,判例不合時宜。

十四、二十八年上字第四○八二號判例要旨(不再援用)

  原判決認定上訴人等於民國二十七年二月二十四日,將自訴人之四歲幼子抱往別處價賣等情,即與懲治盜匪暫行辦法第三條第十一款所定擄人強賣之罪相當,依特別法優於普通法之原則,刑法第二百四十一條第二項自應停止適用。
【相關法條】刑法第二百四十一條。懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】「懲治盜匪暫行辦法」早經廢止,判例不合時宜。

十五、二十三年上字第一七一三號判例要旨(不再援用)

  刑法第四十二條之共同正犯,係採客觀主義,以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件,雖共犯相互間,祇須分擔一部分行為,苟有犯意之聯絡,仍應就全部犯罪事實共同負責,然其所為之一部行為,究須構成犯罪事實之內容,始有分擔實施之可言。殺人罪係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為,如於殺人之際,僅在場把望,予以便利,並未直接干與殺害行為,此種情形,自係於他人實施犯罪中為直接重要幫助,應適用刑法第四十四條第三項但書科處,不能認為分擔殺人之一部工作,而依共同正犯之例處斷。
【相關法條】刑法第二百七十一條。
【不再援用理由】與司法院大法官會議釋字第一O九號解釋意旨不符。

十六、二十三年上字第一九八一號判例要旨(不再援用)

  刑法上之通常殺人與預謀○○○區別,以其殺人行為是否出於深思熟慮之結果為標準,至殺人原因與殺人之是否出於預謀,係截然兩事,不可混而為一。故殺人之行為,雖在復仇,然殺意如係起於臨時,並非出於預定計劃,仍應論通常殺人罪。
【相關法條】刑法第二百七十一條。
【不再援用理由】現行刑法已無「通常殺人」與「預謀殺人」○○○區別。

十七、四十四年臺上字第六三七號判例要旨(不再援用)

  刑法上之搶奪罪如在戰地○○○區域犯之者,依陸海空軍刑法第二條第九款、第八十三條之規定,雖非陸海空軍軍人亦適用陸海空軍刑法辦理,原判決既認定上訴人等係共犯搶奪罪,而臺灣省又○○○區域,自應依陸海空軍刑法辦理,原判決依刑法論處罪刑,適用法則即難謂無違誤。
【相關法條】陸海空軍刑法第二條。
【不再援用理由】○○地區已○○○區域,判例不合時宜。

十八、十九年非字第五五號判例要旨(不再援用)

  緝私兵士,職在緝獲私鹽,係屬警察性質,並非陸海空軍刑法第五條及第六條之陸海空軍軍人,及視同陸海空軍軍人。本案被告既係緝私兵士,而所犯事件為販運私鹽,又非在戰地○○○區域內觸犯同法第二條所列各款之罪,按之陸海空軍審判法第一條第二項規定,應由普通法院審理,原判決乃以普通法院無權審判,認第一審受理為不合,撤銷改判,諭知不受理,實屬違法。
【相關法條】陸海空軍刑法第五條、第六條。陸海空軍審判法第一條。
【不再援用理由】現行法並無「緝私兵士」之職稱,判例不合時宜。

十九、二十年非字第一二一號判例要旨(不再援用)

  被告係軍政部軍械司科員,顯屬陸海空軍刑法第六條第二款所定之軍屬,應視同陸軍軍人,縱令實有犯罪情事,其發覺以後未喪失軍人資格,按之陸海空軍審判法第十六條規定,自非普通法院所得審判。
【相關法條】陸海空軍刑法第六條。陸海空軍審判法第十六條。
【不再援用理由】陸海空軍刑法已修正,軍屬視同現役軍人之規定業已刪除,判例不合時宜。

適用法條異動一則

一、二十年上字第八六九號判例要旨(刑法第三百三十六條項下不予列載)

  刑法第一百三十五條第一項之瀆職罪,係以公務員對於所收之租稅及各項入款,明知不應徵收而徵收為構成要件,故公務員對於該項入款,縱屬不應徵收而誤認為應徵收時,即屬缺乏故意之條件,自不構成該條之罪。
【相關法條】刑法第一百二十九條。
【決議】判例要旨刑法第三百三十六條項下不列載本則判例。

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91-9.【會議次別】最高法院91年第13次刑事庭會議【會議日期】民國91年09月10日

【資料來源】司法院公報第45卷7期134頁
【相關法條】中華民國刑法第332條(91.01.30)
【決議】二十四年七月總會決議不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第332條(91.01.30)
【討論事項】

壹、檢討二十四年七月總會決議,是否繼續供參考?

二十四年七月總會決議決議文:

  本條(按指刑法第三百三十二條)所列四款情形,均以在盜所為限。
【決議】二十四年七月總會決議不再供參考。
【理由】刑法第三百三十二條第二項所列四款情形,祇須所結合之二罪間,在時間上有銜接性,在地點上有關連性為已足,並不侷限於盜所為之,二十四年七月總會決議不再供參考。

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91-10.【會議次別】最高法院91年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國91年09月10日

【相關法條】懲治盜匪條例第1條(91.01.30)中華民國刑法第293、295、298、302、320、325、332條(91.01.30)刑事訴訟法第308、310條(89.02.09)陸海空軍刑法第78條(90.09.28)
【決議】九十一年九月十日、九十一年度第十三次刑事庭會議決議不再援用判例九則、增列適用法條一則及適用法條異動一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第1條(91.01.30)陸海空軍刑法第78條(90.09.28)中華民國刑法第293、295、298、302、320、325、332條(91.01.30)刑事訴訟法第308、310條(89.02.09)
【決定】九十一年九月十日、九十一年度第十三次刑事庭會議決議不再援用判例九則、增列適用法條一則及適用法條異動一則。


【不再援用判例九則】

一、二十二年非字第二一九號判例要旨(不再援用)

  刑法第三百四十九條第二款之罪,係指強盜於盜所強姦婦女而言。
【相關法條】刑法第三百三十二條。
【決議】一、二十二年非字第二一九號判例不再援用。二、二十四年七月總會決議不再供參考。
【不再援用理由】一、強盜而強制性交之結合犯,祇須強盜與強制性交二者之間,在時間上有銜接性,在地點上有關連性為已足,本判例不合時宜。二、刑法第三百三十二條第二項所列四款情形,祇須所結合之二罪間,在時間上有銜接性,在地點上有關連性為已足,並不侷限於盜所為之,二十四年七月總會決議不再供參考。

二、二十一年上字第一一五九號判例要旨(不再援用)

  嗣子對於所後之親,其關係與對於直系尊親屬同,依法應負扶養、保護之義務。如果所後之親,因年邁龍鍾不能自維生活,該嗣子並不為其生存所必要之扶養、保護,致有不能生存之危險,自應成立遺棄直系尊親屬之罪。
【相關法條】刑法第二百九十五條。
【不再援用理由】現行民法無「嗣子」之規定,判例不合時宜。

三、二十八年上字第五八四號判例要旨(不再援用)

  刑法第二百九十八條之被誘人,原無年齡之限制,某女被略賣時,年雖未滿二十,但既為人婢女,不得認蓄婢人為有監督之權,此外復無家庭及監督權人之保護,則略賣之者,自應構成本條之罪。
【相關法條】刑法第二百九十八條。
【不再援用理由】現行民法無「婢女」或「蓄婢人」之制,判例不合時宜。

四、三十三年桂上字第五號判例要旨(不再援用)

  兼理檢察職務之縣長,不依法令委派科長代行其職務,原屬無效,該科長並不因此取得此項職權,其擅將某甲拘○於○鄉公所,自應構成妨害自由罪。
【相關法條】刑法第三百零二條。
【不再援用理由】科長有無犯罪故意,屬事實認定問題。

五、二十三年非字第七一號判例要旨(不再援用)

  被告於被害人受傷倒地後,著人將其抬至墟門以外,隨即因傷斃命,即為原判決認定之事實,是被害人受傷倒地,已失卻生存上所必要之自救力,被告雖無扶助保護之義務,乃著人將其抬至墟門以外,究難謂無教唆遺棄之行為。
【相關法條】刑法第二百九十三條。
【不再援用理由】被告著人將被害人抬至墟門以外,其犯意如何,屬事實認定問題。

六、四十三年臺上字第一五五號判例要旨(不再援用)

  陸海空軍刑法第七十八條第二項之買受盜賣品罪,係刑法第三百四十九條第二項故買贓物罪之特別規定,其稱盜賣品,應從廣義解釋,凡因犯財產上之罪而得之者,均包括在內。汽油係屬軍用品,被告如果明知係司機某乙擅自出售其節餘之汽油而予買受,即與陸海空軍刑法第七十八條第二項之規定相當,應成立該條項之罪。
【相關法條】陸海空軍刑法第七十八條。
【不再援用理由】舊陸海空軍刑法第七十八條第二項已修正刪除,該「買受盜賣品罪」已無適用餘地,判例不合時宜。

七、四十八年臺上字第二○二號判例要旨(不再援用)

  原審既以上訴人買受之彈為射擊後之彈,又不於其是否尚有軍事上有直接效用查明認定,而竟憑空謂其係屬械彈以外之軍用品,據以論科,自嫌率斷。
【相關法條】陸海空軍刑法第七十八條。
【不再援用理由】本則判例,屬事實認定問題。

八、三十年上字第一五四一號判例要旨(不再援用)

  民國二十八年三月十一日渝字第一○四號訓令○○○區警務人員一語,含義甚廣,並不以警官、警長、警士為限,○○○區警察機關依法令從事公務之人員,皆包括在內。
【相關法條】陸海空軍刑法第九十三條。
【不再援用理由】目前法制上已○○○區警務人員」之編制,判例不合時宜。

九、三十七年上字第二二五三號判例要旨(不再援用)

  上訴人犯強盜罪,應依特種刑事訴訟程序審判,適用懲治盜匪條例論科,原審適用普通刑事訴訟程序,依刑法處斷,自屬違法。
【相關法條】懲治盜匪條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事訴訟程序及懲治盜匪條例均已廢止,判例不合時宜。

增列適用法條一則

一、六十四年臺上字第二五八三號判例要旨(增列適用法條)

  被害人將現款攜至銀行存入時,係以左手壓住該款,右手填寫存款單,上訴人乘其不備而將該款搶走,顯係在其實力支配之下突然搶去,自屬搶奪而非竊盜,其在○○地區行搶,應依陸海空軍刑法第八十三條論處。
【相關法條】陸海空軍刑法第八十三條。刑法第三百二十條及第三百二十五條。
【決議】本則判例增列於刑法第三百二十條及第三百二十五條項下。

適用法條異動一則

一、五十年臺上字第二九○號判例要旨(適用法條異動)

  陸海空軍刑法第七十八條第二項之罪,以行為人知為盜賣之軍用品而買受為構成要件,此項構成犯罪要件之事實,不但判決事實欄應詳加記載,理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由詳為敘述,始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條。
【決議】本判例不列載於陸海空軍刑法第七十八條項下。

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91-11.【會議次別】最高法院91年度第14次刑事庭會議【會議日期】民國91年10月08日

【相關法條】懲治盜匪條例第2、3、5、8條(91.01.30)中華民國刑法第55、56、228條(91.01.30) 毒品危害防制條例第4、12、13條(87.05.20)刑事訴訟法第303、344條(89.02.09)
【決議】九十一年十月八日、九十一年度第十四次刑事庭會議決議不再援用判例二十四則、增列適用法條一則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2、3、5、8條(91.01.30)中華民國刑法第55、56、228條(91.01.30) 毒品危害防制條例第4、12、13條(87.05.20)刑事訴訟法第303、344條(89.02.09)
【決定】九十一年十月八日、九十一年度第十四次刑事庭會議決議不再援用判例二十四則、增列適用法條一則。


【不再援用判例二十四則】

一、二十年非字第七號判例要旨(不再援用)

  被告因欲奪取某氏之船隻,而起意殺人,顯係構成懲治盜匪暫行條例第一條第十二款前段之罪,雖其殺人因意外障礙而未遂,但依同條例第二條第二款之規定,自應就第一條第十二款所定本刑上減輕一等或二等,處以適當之刑,乃原判竟依刑法第二百八十二條第二項及第四十條處斷,殊屬違法,」且本案被害者雖為母子二人,但被告之殺人行為,既發動於同一意思,又在同一處所實施,依刑法第七十四條前段之規定,自應依一罪處斷,原判處被告以兩個殺人未遂罪,亦有未合。
【相關法條】刑法第五十五條
【決議】一、不再援用。二、懲治盜匪條例第二條項下(第四七七頁),不再列載本判例,僅列載於刑法第五十五條項下(第一一三頁),且本判例不再加註。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,且被告殺害母子二人是否為想像競合犯,涉及事實認定問題,判例不合時宜。

二、三十四年特覆字第二○九號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第二條第一項第一款所謂聚眾出沒山澤抗拒官兵者,係指有組織之盜匪,出沒於山嶺水澤間,遇有官兵查緝時,憑藉險阻實施抗拒者而言。聲請人夥同多匪○○○鄉出發前往劫場,因○○縣○○區指導員查覺,調隊防堵,見勢不佳,即行退卻,無論其是否出沒山澤,要無抗拒官兵之可言,即與該條款構成之要件不符。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

三、三十四年特覆字第三○二號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第二條第一項第一款之罪名,必須具備聚眾出沒山澤與抗拒官兵兩種條件,若僅係抗拒官兵而非聚眾出沒山澤,仍難以該罪相繩。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

四、三十四年特覆字第五八二號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第二條第一項第三款之罪,須具備結合大幫與強劫之兩種條件,若僅具有條件之一,縱負他項罪責,要不能遽依該條款論科。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

五、三十四年特覆字第六一四號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第二條第一項第四款所稱之公署,係指公務員執行職務之處所而言,若係因戰事影響遷至某處暫避,並未實行辦公,且正在另覓住所中,自不能視該暫避之處,為公務員執行職務之處所,而稱之為公署。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

六、三十六年特覆字第四三八九號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第二條第一項第三款所謂結合大幫強劫,係指有團體組織之大幫匪徒行劫而言。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

七、十九年上字第一三三九號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪暫行條例第一條第十六款之一所謂人煙稠密處所之建築物,係指建築物在戶口○○○區,與上文所○○○鎮相類似者而言。若僅祇少數○○○鄉村,自不包括在內,本案據警察所長查復原呈略謂,該村地處深谷,四面環山,居民僅有八家,顯非人煙稠密處所,與上述該款情形不符。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八、二十年非字第一六六號判例要旨(不再援用)

  行劫而傷人致死,雖與刑法第三百四十六條第三項及懲治盜匪暫行條例第一條第十二款相合,然懲治盜匪暫行條例為刑法之特別法,依特別法優於普通法之原則,自應適用懲治盜匪暫行條例論科,並無引用刑法之餘地。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九、三十二年上字第一九四○號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪暫行辦法第三條第九款規定,搶劫因防護贓物或脫免逮捕而公然持械拒捕之罪,係指以強暴、脅迫等使人不能抗拒之方法,劫奪人之財物,而又有公然持械拒捕之情事而言。如其先之行為,僅係乘人之不及抗拒而搶奪財物,則以後縱有因防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施強暴、脅迫之情形,亦僅能依刑法第三百二十九條論以刑法上之強盜罪,與上開辦法之規定無涉。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

十、三十四年特覆字第二五一號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第三條第一項第二款既係懲罰強劫而持械拒捕之規定,則持械拒捕之人僅意圖搶劫,糾結多人,尚在未著手實施強劫行為時,即與此規定不合,縱已構成他罪,尚難逕依該條款處斷。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

十一、三十四年特覆字第二八七號判例要旨(不再援用)

  被告攜贓歸家以○○○鄉警圍捕,既非在行劫之時,於突圍逃出伏匿水田之際,又未開槍抗拒,除共同強取他人之物與懲治盜匪條例第五條第一項第一款之規定相當外,並不構成同條例第三條第一項第二款所定強劫而持械拒捕之罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條、第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

十二、三十四年特覆字第三○一號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第三條第一項第三款之罪,須以聚眾持械強劫為成立之要件,若僅持械強劫,而非聚集多眾,即不能以該條款之罪相繩。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

十三、三十七年特覆字第四八四三號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪條例第三條第一項第二款之強劫而持械拒捕罪,以持械拒捕係在強劫當時實施者為限,倘於事後因犯罪發覺經該管公務員執行拘提而持械抗拒,則係於強劫後另犯妨害公務罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第三條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

十四、二十八年上字第二八九五號判例要旨(不再援用)

  刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言,如並不以此為業,縱其犯罪行為不止一次,仍不得謂係常業犯,懲治盜匪暫行辦法既為特別刑法之一,則其關於常業犯之規定,當然取同一解釋。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】本判例闡述常業犯係「專以某種犯罪行為為業務者」,與本院三十三年上字第三三九號、四十五年臺上字第一一八八號、八十五年臺上字第五一○號判例意旨不符。

十五、二十八年上字第三二三六號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪暫行辦法第五條第二款所謂以恐嚇方法取人財物,與刑法第三百四十六條第一項之恐嚇使人將本人或第三人之物交付之規定相當,觸犯此項罪名之案件,依懲治盜匪暫行辦法第九條,固應由駐在地有審判權之軍事機關或已兼未兼軍法官之該管行政督察專員或縣長審判之,但其施用恐嚇方法,如係得財產上之不法利益,並非取人財物,即僅成立刑法第三百四十六條第二項之罪,與懲治盜匪暫行辦法第五條第二款之規定不符,普通法院自屬有權審判。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

十六、二十八年上字第三三八四號判例要旨(不再援用)

  上訴人與某甲共同實施強暴脅迫,劫取某乙之鹽,即與懲治盜匪暫行辦法第四條第一款結夥搶劫相當。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

十七、三十年上字第二二三○號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪暫行辦法第四條第一款所謂結夥,不以結合二人以上為必要,即二人夥同搶劫,亦屬該條款所稱之結夥。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

十八、三十四年特覆字第二三○號判例要旨(不再援用)

  被告看見被害人帶有錢財,始行起意強劫,與意圖勒贖而擄人情形不同,原判決不依懲治盜匪條例第五條第一項第一款處斷,而依該條例第二條第一項第九款論擬,殊有未合。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條、第五條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例已廢止,判例不合時宜。

十九、三十七年特覆字第五五八○號判例要旨(不再援用)

  懲治漢奸條例第二條第一項第八款所稱充任嚮導之罪,係專指在敵軍方面充任有關軍事之嚮導而言,聲請人引敵向民間擄掠財物,既與軍事無關,應構成共同強盜罪。
【相關法條】懲治盜匪條例第五條。懲治漢奸條例第二條。
【不再援用理由】懲治漢奸條例及懲治盜匪條例均已廢止,判例不合時宜。

二十、二十年非字第三○號判例要旨(不再援用)

  依懲治盜匪暫行條例第六條第一項飭令再審案件仍應適用通常審理程序,易言之,即其判決須本於當事人之辯論為之,又案內如有多數被告時,其再審之範圍以飭令再審之被告人數為限,若非依該條例判處死刑之共同被告並未報由覆核機關飭令再審者,自不能因其他被告飭令再審之故,而予以一併審判,致蹈同一審級重複判決之嫌。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條(舊法)。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

二一、二十二年上字第二五七五號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣政府,對於盜匪案件,除依懲治盜匪暫行條例第一條各款判處死刑,應按照同條例第三條所定程序辦理,當事人不得上訴外,如依刑法(舊)及大赦條例或其他特別法減處無期徒刑者,當事人自得向法院提起上訴。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條(舊法)。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

二二、二十九年上字第一七七○號判例要旨(不再援用)

  盜匪案件經軍法機關依懲治盜匪暫行辦法審理判決後,被告祇可向該管審判機關提出聲辯書,呈候轉送軍事委員會核辦,無向普通法院上訴之餘地。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條(舊法)。刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

二三、二十九年上字第四五○號判例要旨(不再援用)

  依懲治盜匪暫行辦法第九條規定犯該辦法之罪者,由駐在地之軍法機關審判,即按之舊剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第五條之規定亦同,則自民國二十四年八月三十一日舊辦法施行以後,○○○區域犯上述新舊兩辦法內均有規定之罪名者,普通法院自應為不受理之判決。
【相關法條】懲治盜匪條例第八條(舊法)。刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

二四、五十年臺覆字第六號判例要旨(不再援用)

  戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項所謂販賣、運輸、製造云者,本屬數個獨立行為,有其中一行為,即足構成犯罪,倘或兼而有之,且其數行為間具有牽連犯或連續犯之關係者,其較輕之罪名,在法律上既已包含於重罪之內,祇應就其較重者論處,不能冠以各個罪名。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條。毒品危害防制條例第四條、第十二條、第十三條。
【不再援用理由】與本院七十三年臺覆字第一七號判例意旨不符。 增列適用法條一則

一、二十九年上字第一三○四號判例要旨(增列適用法條)

  上訴人與甲潛入乙家內意圖行竊,乘其熟睡之際,摸索乙之衣服,未得錢財,迨甲指示乙之錢鈔貼藏身邊肚袋,要把人殺死才好拿取,乃共同商議變更原來行竊之意思,以殺害之手段,使其不能抗拒而達取得財物之目的,初由上訴人向乙右頸猛砍二刀,復由甲將刀向其右膝右肕等處砍擊,當即殞命,是上訴人明係觸犯懲治盜匪暫行辦法第三條第六款搶劫而故意殺人之罪,依照同辦法第九條規定,普通司法機關自無審判之權。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。刑法第三百二十八條。
【決議】本則判例留用,改增列刑法第三百二十八條項下,不列載刑事訴訟法第三百零三條項下。

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91-12.【會議次別】最高法院91年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國91年10月22日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)中華民國刑法第50、122、328、337條(91.01.30)妨害國幣懲治條例第3條(62.09.04)妨害國家總動員懲罰暫行條例第5條(42.12.25)妨害兵役治罪條例第3、4、5、6、7、19、25條(91.06.26)罰金罰鍰提高標準條例第1、2、3條(82.02.05)森林法第52條(89.11.15)
【決議】九十一年十月二十二日、九十一年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例十一則。
【參考法條】妨害國幣懲治條例第3條(62.09.04)懲治盜匪條例第2條(91.01.30)妨害兵役治罪條例第3、4、5、6、7、19、25條(91.06.26)罰金罰鍰提高標準條例第1、2、3條(82.02.05)中華民國刑法第50、122、328、337條(91.01.30)妨害國家總動員懲罰暫行條例第5條(42.12.25)森林法第52條(89.11.15)
【決定】九十一年十月二十二日、九十一年度第十五次刑事庭會議決議不再援用判例十一則。


【不再援用判例十一則】

一、二十一年上字第九八一號判例要旨(不再援用)

  擄人勒贖為恐嚇罪之一,與強盜罪不同,雖同時觸犯兩罪,不生吸收關係。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。刑法第三百二十八條。
【不再援用理由】懲治盜匪條例廢止後,犯強盜罪而擄人勒贖如為結合犯,應回歸刑法第三百三十二條第二項第三款規定處罰;判例所示涉及事實認定問題,不合時宜。

二、四十三年臺非字第二三九號判例要旨(不再援用)

  被告以蕃薯偽造兵役機關之「身調」、「體格」戳記,加蓋於其國民身分證上,以圖避免徵集或召集,自係構成妨害兵役治罪條例第六條第一款及刑法第二百十八條第一項之罪,二者有方法結果之牽連關係,應從一重之該條例第六條第一款處斷,原判決竟援該條例第五條第一款、刑法第二百十七條第一項,從一重論科,顯非適法。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第三條。
【不再援用理由】本判例與司法院院字第二三七六號解釋意旨不符,且已有本院七十一年臺上字第一八三一號判例可資參考。

三、二十八年上字第二四三五號判例要旨(不再援用)

  抽選壯丁及訓練,屬於保甲長職務,非保聯處聯丁所得主持,上訴人充任保聯處聯丁,代壯丁某甲雇人頂替兵役,縱使得有報酬,僅能成立共同使人頂替兵役之罪,無收受賄賂及違背職務之可言。原審認為犯收受賄賂及使人頂替兵役二罪,從一重處斷,適用法則,殊難謂合。
【相關法條】刑法第一百二十二條。妨害兵役治罪條例第四條、第五條、第六條、第七條。
【不再援用理由】現行法制已無「保甲長」、「保聯處聯丁」編制,判 例不合時宜。

四、三十二年上字第一五一四號判例要旨(不再援用)

  關於兵役之現役及齡壯丁名○○○區公所根據各家長填具之現役及齡呈報書,及保甲長對於呈報書之調查報告而編成,至戶口調查表,依照兵役及齡男子調查規則第五條至第九條之規定,僅係保甲長調查現役及齡男子之呈報有無遺漏○○縣市政府核對現役及齡壯丁名簿時,所應根據之文件,變造戶口調查表內所載之年齡,雖足影響於壯丁名簿之編造與核對,究與變造該名簿,不能混為一談。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第十九條。
【不再援用理由】現時役男徵兵作業已無「壯丁名簿」、「戶口調查表」,判例不合時宜。

五、三十一年上字第六五六號判例要旨(不再援用)

  妨害兵役治罪條例第六條第一項,雖未冠以辦理兵役人員字樣,而依照立法精神,仍應以辦理兵役人員為其犯罪之主體。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第二十五條。
【不再援用理由】現行法對犯罪主體已有明文規定,判例不合時宜。

六、三十三年上字第一○三號判例要旨(不再援用)

  四川省非常時期徵集國民兵第二次抽籤實施辦法第三條規定,適齡壯丁之抽籤,通常於原籍地行之,如原籍不明,或因其他情形確未參加原籍抽籤者,得由住在地保甲,飭其就地加入抽籤,或自行申請參加抽籤,如原籍與住在地均未參加抽籤者,即為漏丁,經查明後不經抽籤手續,儘先徵送入營等語,是其所謂漏丁,係指壯丁,藉故逃避,於原籍及住在地均未參加抽籤者而言,某甲居住上訴人所管轄之保內有年,並無原籍與住在地之可分,又無飭令抽籤而藉故規避之事實,顯非上開辦法所定之漏丁,上訴人不命其依法抽籤,順次徵送,乃強為徵集使服兵役,自無解於妨害兵役治罪條例第六條第一項之罪責。
【相關法條】妨害兵役治罪條例第二十五條。
【不再援用理由】判例所指之實施辦法與現行法制不符,判例不合時宜。

七、六十三年臺上字第三五五○號判例要旨(不再援用)

  上訴人侵占乘客所遺手提箱後,嗣在家中開箱發現美鈔,再另行起意將美鈔一百元作買受計程車價款之用,違反禁止外幣自由買賣之命令,二者犯意各別,應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條、第三百三十七條。妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條
【不再援用理由】僅屬法律之適用,不再援用。

八、三十年上字第三七一三號判例要旨(不再援用)

  妨害國幣懲治暫行條例第四條僅對於意圖供行使之用而偽造、變造或收集行為有特別規定,如無偽造、變造或收集行為,而僅有行使或交付行為者,仍應依刑法擬斷。
【相關法條】妨害國幣懲治條例第三條。
【不再援用理由】僅屬法律之適用,不再援用。

九、五十二年臺上字第九四六號判例要旨(不再援用)

  電業法罰金本刑,未經主管院核定提高其倍數,則附隨之易服勞役折算之標準,亦即不能提高,原判決關於折算標準,竟依戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例第二條之規定加倍辦理,其法律見解不無誤會。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條、第三條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定,判例不合時宜。

十、五十二年臺上字第一四一二號判例要旨(不再援用)

  上訴人之行為,雖在戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例施行之後,但其所犯森林法第五十條第一項之罪,關於併科罰金部分,係依一定之比率規定其倍數,依該條例但書規定,不在提高之列,罰金既不提高,則附隨之易服勞役折算之標準,本於適用整個性之原則,亦即不在提高之列。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條。森林法第五十二條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定,判例不合時宜。

一一、五十二年臺非字第一一七號判例要旨(不再援用)

  票據法之罰金本刑,並未經核定依戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例提高其倍數,則其易服勞役折算之標準,自亦不應予以提高,原判決竟維持第一審依該條例第二條提高至九元折算一日之判決,而不加糾正,均屬於法有違。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條。
【不再援用理由】現行罰金罰鍰提高標準條例另有規定,判例不合時 宜。

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91-13.【會議次別】最高法院91年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國91年11月12日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)戰時交通電業設備及器材防護條例第14、15條(86.05.07) 違反糧食管理治罪條例第3、6、8條(86.05.30)中華民國刑法第2、321、349條(91.01.30)刑事訴訟法第308條(89.02.09)罰金罰鍰提高標準條例第1條(82.02.05) 森林法第52條(89.11.15)
【決議】九十一年十一月十二日、九十一年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例十則及(適用法條異動等)三則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)罰金罰鍰提高標準條例第1條(82.02.05)戰時交通電業設備及器材防護條例第14、15條(86.05.07)違反糧食管理治罪條例第3、6、8條(86.05.30)中華民國刑法第2、321、349條(91.01.30)刑事訴訟法第308條(89.02.09)森林法第52條(89.11.15)
【決定】九十一年十一月十二日、九十一年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例十則及(適用法條異動等)三則。


【不再援用判例十則】

一、四十三年臺非字第二二號判例要旨(不再援用)

  被告等先後各在保安林內竊佔土地開墾,因而盜伐保安林麻黃木等主產物,自係同時觸犯刑法第三百二十條第二項、森林法第五十條第一項第一款之罪名,應從一重依上開森林法之規定處斷,原判決竟援用刑法第三百二十條第一項論科,而置森林法於不顧顯屬用法錯誤。
【相關法條】森林法第五十二條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二、五十二年臺上字第一四一二號判例要旨(不再援用)

  上訴人之行為雖在戡亂時期罰金罰鍰裁判費執行費公證費提高標準條例施行之後,但其所犯森林法第五十條第一項之罪,關於併科罰金部分,係依一定之比率規定其倍數,依該條例但書規定不在提高之列,罰金既不提高,則附隨之易服勞役折算之標準,本於適用整個性之原則,亦即不在提高之列。
【相關法條】罰金罰鍰提高標準條例第一條。森林法第五十二條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。 附記:本則業經本院九十一年十一月二十二日以(九一)臺資字第00七四七號公告不再援用在案,以該公告為準。

三、四十三年臺非字第四一號判例要旨(不再援用)

  違反糧食管理治罪條例第三條第一項第一款所謂非經營糧食業,而購進糧食營利者,以囤積居奇論,係指非經營糧食業之人,只須有購進糧食營利之行為,即應以囤積居奇論罪而言,與舊違反糧食管理治罪條例第三條第一項第一款所定,非經營糧食業,而購囤糧食營利之必需具備購囤糧食營利等條件,始得以囤積居奇論者,迥有不同,被告業農,並非經營糧食業之商人,而竟先後購進糧食轉售圖利,自不因其購進之稻穀,業經售出,而謂其無囤積,不應處罰,該被告既以農為業,並非經營糧食業之商人,既不發生司法院院解字第三七六六號解釋之適用問題,更不因其有違法購進糧食營利之行為,遂謂其為經營糧食業之商人,並以其無違反同條例第三條第一項第二款所定不遵糧食主管機關規定出售之情形,為不負刑責之論據。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第三條。

四、五十二年臺非字第二○號判例要旨(不再援用)

  違反糧食管理治罪條例第八條之犯罪主體,不以依糧商登記規則為糧商登記取得營業執照者為限。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第八條。

五、五十四年臺非字第一五號判例要旨(不再援用)

  不依糧食主管機關關於加工製造之管理或限制者,科五百元以下之罰金,並沒收其糧食全部,情節較輕者,得專科沒收,為違反糧食管理治罪條例第八條第二款所明定,而糧商登記規則第三條規定,凡未依該規則為糧商之登記領有營業執照者,不得經營糧食業務,此項規定,又係首開法條之管理命令,故該條之處罰對象,自不以依糧商登記規則為糧商登記而領有營業執照之人為限。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第八條。
【決議】四十三年臺非字第四一號、五十二年臺非字第二O號、五十四年臺非字第一五號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

附註:司法院院解字第三七六六號解釋:

  (一)非常時期違反糧食管理治罪暫行條例第二條規定之穀係指稻穀而言高梁高梁米大豆谷子小米苞米等類均係同條所稱之雜糧(二)同條例第三條所謂經營糧食業之商人祗須實際上經營糧食不以領有營業許可證者為限(三)同條例第三條第一項第一款規定購囤糧食營利應以「購」「囤」及「營利」三者俱備為構成犯罪之要件所謂營利祗須有營利之意思不以業經獲利為限(四)國民政府主席東北行轅下所設之經濟委員會係同條例第三條第二項所稱之糧食主管機關其三十六年五月二十七日布告限令出售六個月需要量以外之存糧係規定同項第三款之出售與同條例第五條第一項民戶報告存糧之規定無涉。

六、四十三年臺上字第四二一號判例要旨(不再援用)

  上訴人結夥三人以上竊取之電線,既係存置於貨物月臺待運之物,並非存置於倉庫,自與戰時交通器材防護條例第十四條之規定不合,祇應成立刑法上之加重竊盜罪。
【相關法條】刑法第三百二十一條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條

七、四十八年臺上字第七五二號判例要旨(不再援用)

  上訴人是否有如原判決理由所載,故買交通部國際電臺及警察電訊管理所架設通訊用被剪竊之紅銅線,並未於事實欄內明白認定詳為記載,已不足為適用法律之依據,而且戰時交通設備及器材防護條例已於民國四十五年五月十八日公布施行,第一審仍復引用已廢止之戰時交通器材防護條例論罪科刑,原審不為糾正,仍予維持,於法尤有違誤。
【相關法條】刑法第二條。戰時交通電業設備及器材防護條例第十五條。刑事訴訟法第三百零八條。
【決議】四十三年臺上字第四二一號、四十八年臺上字第七五二號均不再援用。
【不再援用理由】戰時交通器材防護條例、戰時交通設備及及器材防護條例均已廢止,判例不合時宜。附記:四十八年臺上字第七五二號判例業經本院九十一年九月十三日以(九一)臺資字第00五九一號公告不再援用在案,以該公告為準。

八、四十四年臺上字第六○四號判例要旨(不再援用)

  公私營事業機關所敷設之鐵道,事實上已負公共運輸責任,又同受交通主管之監督管理者,其器材在戰時被盜,始得適用戰時交通器材防護條例之規定,有司法院釋字第十號解釋可據,上訴人所竊鐵道之分道器,雖該鐵道係公營事業機關所敷設,但事實上如未負有公共運輸責任,及受交通主管機關之監督管理,仍難謂已有戰時交通器材防護條例第十二條之觸犯。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。

九、四十四年臺上字第八八五號判例要旨(不再援用)

  戰時交通器材防護條例所稱交通器材之電訊桿線,比照司法院釋字第十號解釋,須事實上負有公共通話之責任,又同受交通主管機關之管理,並在戰時被盜,方有其適用,否則僅足構成刑法上之竊盜罪名。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。

一○、四十七年臺非字第一○號判例要旨(不再援用)

  臺灣電力公司東○○○區管理處所轄花蓮變電所被竊之裸銅線,不屬於交通部所公布之重要交通設備及器材項目表所列之器材,被告等竊取及搬運,即不能適用該條例處罰,乃原判決竟變更檢察官起訴法條,依該條例第十四條第一項、第十五條論處被告等罪刑,顯有未合。
【相關法條】戰時交通電業設備及器材防護條例第十四條。
【決議】四十四年臺上字第六O四號、四十四年臺上字第八八五號、四十七年臺非字第一O號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

附註:司法院釋字第十號解釋:

  公私營事業機關所敷設之鐵道,事實上已負公共運輸責任,又同受交通主管機關之監督管理者。其器材被盜,在戰時自得適用戰時交通器材防護條例之規定,至輕便軌道(俗稱檯車線)既有別於通常鐵道,即不得併予援用。

其他(適用法條異動)三則

一、三十四年特覆字第五八七號判例要旨(適用法條異動)

  懲治盜匪條例第二條第一項第三款所指之結合大幫,須匪徒以強劫為目的而有團體之組織者,方足當之,若僅結夥搶劫,祇能構成該條例第五條第一項第一款之共同強取他人財物罪,與第二條第一項第三款所定罪名並不相當。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【決議】本則判例留用,但不再列載於懲治盜匪條例第五條項下。

二、四十六年臺非字第四六號判例要旨(適用法條異動)

  戰時交通器材防護條例為刑法之特別法,應優先於刑法而適用,被告收買贓物之行為時,既係觸犯當時有效之戰時交通器材防護條例,而裁判時適戰時交通設備及器材防護條例業已公布施行,則依刑法第二條第一項但書之規定,自應比較適用有利於行為人之舊條例第十五條處斷,方為合法。
【相關法條】刑法第二條、第三百四十九條。
【決議】本則判例留用,不再列載於戰時交通電業設備及器材防護條例項下。

三、四十九年臺上字第一八八九號民事判例要旨(不列載於刑事判例)

  違反糧食管理治罪條例第六條第一項第五款所定貸放金錢或其他物品而收回糧食者,其所訂立之契約無效,係以該項行為,經糧食主管機關公告禁止而違反之者為要件,如糧食主管機關未公告禁止貸放金錢而收回糧食之行為,則當事人所訂之借貨契約,即非無效。
【相關法條】違反糧食管理治罪條例第六條。
【決議】本則屬民事判例,不再列載於違反糧食管理條例條項下。

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91-14.【會議次別】最高法院91年第17次刑事庭會議【會議日期】民國91年11月26日

【資料來源】司法院公報第45卷4期67-69頁
【相關法條】中華民國刑法第214條(91.01.30)戶籍法第25、47、54、56條(89.07.05)戶籍法施行細則第13、15條(91.02.25)
【決議】按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而其登載之內容又屬不實之事項,始足構成。若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實,自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定:戶籍登記事項自始不存在或自始無效時,應為撤銷之登記,故意為不實之申請者,由戶政事務所處罰之;次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定,戶籍遷徙登記之申請,應於事件發生或確定後三十日內為之,申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件,由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記,並非僅指戶籍上之異動而已,實應包括居住處所遷移之事實行為在內,故如僅將戶籍遷出或遷入,而實際居住所未隨之遷移,本質上即屬不實,戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外,並得以其實際上無遷徙之事實,而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之,設題為選舉將戶籍遷入之登記,該管公務員顯有查核之義務,縱為選舉而為不實之戶籍遷入,應無刑法二百十四條之適用(至於是否成立刑法第一百四十六條之罪係另一問題)。
【參考法條】中華民國刑法第214條(91.01.30)戶籍法第25、47、54、56條(89.07.05)戶籍法施行細則第13、15條(91.02.25)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1362頁 九十一年刑議字第一號 法律問題:被告明知未有遷入居住之事實,為取得選舉權用以支持特定候選人,於投票日四個月前,向戶政事務所辦妥遷入登記,如足生損害於公眾或他人,是否成立刑法第二百十四條之罪?
【甲說】不構成刑法第二百十四條之罪
  按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而其登載之內容又屬不實之事項,始足構成。若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實,自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定:戶籍登記事項自始不存在或自始無效時,應為撤銷之登記,故意為不實之申請者,由戶政事務所處罰之;次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定,戶籍遷徙登記之申請,應於事件發生或確定後三十日內為之,申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件,由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記,並非僅指戶籍上之異動而已,實應包括居住處所遷移之事實行為在內,故如僅將戶籍遷出或遷入,而實際居住所未隨之遷移,本質上即屬不實,行政機關除可依上開規定科以行政罰鍰外,並得以其實際上無遷徙之事實,而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之,戶籍(遷徙)之登記,該管公務員顯有查核之義務,縱為不實之戶籍遷入,應無刑法第二百十四條之適用。
【乙說】應構成刑法第二百十四條之罪
  一、按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪,以公務員一經他人之聲明或申報,而其聲明或申報已符合法令規定之形式要件,即有登載於其職務上所掌之公文書之義務,亦即公務員於登記前毋須為實質審查,以判斷其真實與否,而其登記內容係屬不實,且足生損害於公眾或他人者,即應成立。因之,明知未有遷入居住之事實,而向戶政事務所辦理遷入登記,如足生損害於公眾或他人,是否成立刑法第二百十四條之罪,自應審究戶政事務所承辦人員於接受遷入登記之申請時,是否應先為實質即是否確有遷入居住事實之審查,於確認屬實後,始准予登記,抑僅為形式要件之審查後,即予以登記,以資判斷。
  二、戶籍法施行細則第十六條規定:「戶籍登記之申請手續不全者,戶政事務所應一次告知補正。」,此為戶政事務所應盡行政指導義務之規定,亦即於形式審查時,發現申請手續不齊全時,應一次告知全部欠缺,以利補正。戶政事務所於形式審查認戶籍登記應備文件及相關手續齊全後,即應為登記(戶籍法施行細則第十一、十二、十三、十七條參照。依戶政事務所公告之處理期限,大多為一小時,參照遷徙登記之附件)。足見戶政事務所係負責靜態之登記工作,登記前並不負實質審查責任,動態之戶口查察工作由警察為之(參照警察法第九條第七款、警察勤務條例第十一條第一款),戶政事務所依戶籍法第四十九條規定派員查對校正戶籍登記事項,為一般性、全面性之查對校正工作,並非戶籍登記前之個別實質審查。警察查察戶口或戶政事務所人員查對結果,如發現戶籍登記事項,自始不存在或自始無效時,則應依戶籍法第二十五條規定為撤銷之登記。
  三、戶籍法第四十七條第一項規定:「戶籍登記之申請,應於事件發生或確定後三十日內為之,其申請逾期者,戶政事務所仍應受理。」,足見戶籍法第二十一條之遷入登記及第二十二條之住址變更登記,應於遷入事件或在同一戶○○○區內變更住址事件發生後,始得為遷入登記或住址變更登記之申請;如明知未有遷入居住之事實,而向戶政事務所辦理遷入登記或住址變更登記,且足生損害於公眾或他人者,自應成立刑法第二百十四條之罪。
【丙說】按刑事法上犯罪之成立要件,應具有(一)構成要件該當性,(二)違法性及(三)有責性三種屬性。是行為人之行為,是否構成犯罪,應以是否符合上開三項成立要件為判別標準。然而行為之應否以刑罰法令予以評價、處罰?又因行為之法益侵害程度,以及社會全體法秩序被害情況不儘一致,而有不同之評價。因此行為人之行為,茍其被害法益輕微,依一般社會通念,向認不必遽以刑罰加以懲罰者,或法益侵害行為態樣逸脫社會相當性程度,認該項行為若仍予刑罰制裁,并不契合一般人民的法律感情者,應認此種行為不符合違法性,此即學說上所稱可罰的違法性範疇。如果行為在形式外觀上雖已該當於刑罰法規的構成要件;但因未達實質違法性程度,可認屬社會相當之行為,即應否認構成要件之該當性而阻卻其構成要件。戶籍法之制定旨在建構完整、正確的戶籍登記、管理,其課申請登記人以據實申報義務之目的,亦在期望全民協力落實此項立法本旨,初不在假刑罰規範,制裁不據實申報者之違背命令規範的作為義務。該法第二十五條規定:「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時,應為撤銷登記」,已賦予戶政機關對不實或無效登記,可依職權撤銷其登記,藉以維護完整、正確之戶政管理。同法第四十七條第一項規定,固課登記義務人應於事件發生後三十日內為登記申請義務。但逾期申請者,僅負受行政罰處罰責任,并不因此受失權效果,戶政事務所仍應受理。而同法第五十四條復明定:「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者,處新台幣九千元以下罰鍰」,此項規定形式外觀上,已該當刑法第二百十四條使公務員登載不實罪構成要件。惟該法條猶祇規定課以違反秩序罰責任之行政罰;其規範範疇復擴及至故意提供不實資料的有關機關、學校、團體或(其他)人民,不侷限於申請登記之申請人,顯見立法者亦體認戶籍法上登記事項申請人之故意為不實申報登記,其動機、目的、緣由多端,千差萬別,刑罰非難必要性與歸責性均低,祇課以行政罰為已足,又不虞無救濟、匡正之道,毋庸並繩以刑罰制裁,以契合國民對戶籍登記事項認知的法律感情。是以吾人認為違反戶籍法第五十四條規定之申請登記人行為,解為不符合刑法第二百十四條犯罪構成要件之可罰的違法性,而不予以刑罰制裁,契合國民的法律感情及彰顯刑罰謙抑原則,符合司法維護公平正義與社會安寧目的。
【決議】採甲說。【甲說文字修正如后】
【甲說】不構成刑法第二百十四條之罪
  按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一經他人聲明或申報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明或申報予以登載,而其登載之內容又屬不實之事項,始足構成。若其所為聲明或申報,公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否,始得為一定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實,自無成立刑法第二百十四條罪責之可能。戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條規定:戶籍登記事項自始不存在或自始無效時,應為撤銷之登記,故意為不實之申請者,由戶政事務所處罰之;次依同法第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定,戶籍遷徙登記之申請,應於事件發生或確定後三十日內為之,申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件,由戶政機關查驗核實後為之。足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記,並非僅指戶籍上之異動而已,實應包括居住處所遷移之事實行為在內,故如僅將戶籍遷出或遷入,而實際居住所未隨之遷移,本質上即屬不實,戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外,並得以其實際上無遷徙之事實,而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之,設題為選舉將戶籍遷入之登記,該管公務員顯有查核之義務,縱為選舉而為不實之戶籍遷入,應無刑法第二百十四條之適用(至於是否成立刑法第一百四十六條之罪係另一問題)。

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91-15.【會議次別】最高法院91年度第18次刑事庭會議【會議日期】民國91年12月17日

【相關法條】懲治叛亂條例第10條(80.05.22)非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07) 中華民國刑法第55條(91.01.30)刑事訴訟法第31、150、224、229、230、233、288、303、316、319、321、332、344條(89.02.09)縣參議員選舉條例第36條(34.08.22)
【決議】最高法院九十一年十二月十七日、九十一年度第十八次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則及其他(適用法條異動)一則。
【參考法條】懲治叛亂條例第10條(80.05.22)非常時期農礦工商管理條例第31條(83.02.07)中華民國刑法第55條(91.01.30)刑事訴訟法第31、150、224、229、230、233、288、303、316、319、321、332、344條(89.02.09)縣參議員選舉條例第36條(34.08.22)
【決定】最高法院九十一年十二月十七日、九十一年度第十八次刑事庭會議決議不再援用判例二十八則及其他(適用法條異動)一則。

判例不再援用二十八則

一、三十一年上字第一三二二號判例要旨(不再援用)

  地方章程原不得變更中央法令,浙江省政府於民國二十九年五月十三日公布之浙江省違反糧食管理辦法緊急取締暫行規則第四條,雖規定住戶對於餘糧隱匿不報者,依非常時期農礦工商管理條例第三十一條處罰,但該條既以投機壟斷或其他操縱行為為處罰條件,則住戶之隱匿餘糧,必須具有投機壟斷或其他操縱之行為,始得據以論罪,某氏縱曾少報餘糧,而據原判決之認定,亦僅三百三十七斤,此項數額,顯難以之投機壟斷或操縱糧價,即不得依上開暫行規則第四條,非常時期農礦工商管理條例第三十一條,予以處罰。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。

二、三十三年上字第一五四號判例要旨(不再援用)

  非常時期農礦工商管理條例第三十一條所稱所得利益,係指已得之利益而言,其將來可得之利益,並不包括在內。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。

三、三十三年上字第一四○七號判例要旨(不再援用)

  犯非常時期取締日用重要物品囤積居奇辦法第十八條各款之罪,其所囤積之物品,既應由主管官署沒收,如實際上別無所得利益,即不具備非常時期農礦工商管理條例第三十一條併科罰金之要件,要不得以囤貨被○○○市價與原囤貨成本比較應得之利益,為其所得利益,以為併科罰金之標準。
【相關法條】非常時期農礦工商管理條例第三十一條。
【決議】三十一年上字第一三二二號、三十三年上字第一五四號、三十三年上字第一四○七號均不再援用。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

四、四十年台上字第四七號判例要旨(不再援用)

  非軍人犯合於懲治叛亂條例所定之罪由軍事機關審判者,以○○○區域犯之為限,其犯罪○○○區域未經宣布戒嚴,自無該條例第十條後段之適用。
【相關法條】懲治叛亂條例第十條。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

五、三十七年上字第二一一七號判例要旨(不再援用)

  上訴人殺人行為與內亂罪具有牽連關係,依戡亂時期危害國家緊急治罪條例第二條第一項、第八條第一項及特種刑事法庭審判條例第三條之規定,應由特種刑事法庭審判,自非普通法院所能受理。
【相關法條】戡亂時期危害國家緊急治罪條例第二條。特種刑事法庭審判條例第三條
【不再援用理由】戡亂時期危害國家緊急治罪條例及特種刑事法庭審判條例,已失效或廢止,判例不合時宜。

六、十八年上字第三九二號判例要旨(不再援用)

  報紙之登載,僅足供事實之參考,不能以為唯一之罪證。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十條。
【不再援用理由】報紙登載內容不一,涉及事實之認定,判例不合時宜 。

七、三十七年抗字第一五四一號判例要旨(不再援用)

  各地○○區鄉鎮民代表發生糾紛時,應由當地司法機關比照縣參議員選舉條例第六章各條規定審判,業經內政部呈由行政院轉奉前國防最高委員會常務會議決議,准予備案,並經前國民政府訓令行知有案,而縣參議員選舉訴訟以一審終結,復為縣參議員選舉條例第六章第三十六條所明定,○○於鄉鎮民代表訴訟,仍應以一審終結,殊無疑義。
【相關法條】縣參議員選舉條例第三十六條。
【不再援用理由】縣參議員選舉條例已廢止,判例不合時宜。

八、二十年上字第一七六四號判例要旨(不再援用)

  刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者,應依職權指定辯護人,在刑事訴訟法第一百七十條已有明文規定,本件上訴人犯殺人罪名,依法應用辯護人,如事實上無從指定,亦應於判詞內聲明,以憑稽考,乃一、二兩審均未指定辯護人,是否事實上確有不能指定之情形,既未據原審釋明,則原審與第一審之訴訟程序,是否違法,殊難遽斷。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。
【不再援用理由】強制辯護案件之指定辯護人,應依現行法之規定,判例不合時宜。

九、二十六年渝上字第八七一號判例要旨(不再援用)

  判決一經宣示,為該判決之法院,即應受其拘束,縱使其後發見違誤,亦不得自行更正,此徵諸刑事訴訟法中並無與民事訴訟法第二百三十二條同一之規定,其義自明,原審以判決之主文記載錯誤,以裁定將其更正,此項裁定,依法自屬無效。
【相關法條】刑事訴訟法第二百二十四條。
【不再援用理由】判決主文記載錯誤內容不一,非一概不得更正,判例不合時宜。

一○、二十七年上字第七三號判例要旨(不再援○○

  ○市長及公安局長,均為刑事訴訟法第二百零八條之司法警察官,本不待檢察官之指揮,得逕行調查犯人犯罪情形及必要之證據,本案當某甲屍體發現後,是否被害身死及犯人為何人,均不明瞭○○○市長、公安局長認為有調查之必要,選任醫師前往鑑定被害人致死原因,自為調查證據之一種方法,該鑑定書既係由執行鑑定職務之醫師所制作,則當時奉令陪同醫師○○○市政府參事及公安局課長,不過居於見證之地位,並非實施勘驗程序之公務員,無論其有無司法警察官之身分,於鑑定之證據能力,自屬毫無影響。
【相關法條】刑事訴訟法第二百二十九條。
【不再援用理由】關於勘驗、鑑定之程序應依現行法之規定,判例不 合時宜。

一一、二十二年非字第一二號判例要旨(不再援用)

  大赦條例關於已經判決確定案件之減刑,除原處無期徒刑時,在第六條有特別規定外,如原處為其他之刑,仍應適用第二條,視其所犯法條之最重本刑如何,為減輕之標準。
【相關法條】大赦條例第第二條。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

一二、二十四年非字第一五二號判例要旨(不再援用)

  兼理司法縣政府所判決之地方管轄刑事案件,非經過覆判程序,不發生確定力,大赦條例第七條前段之減刑,必以判決確定為前提,如在未踐行覆判程序以前,遽依該條為減刑之裁定,自屬不合。
【相關法條】大赦條例第第七條。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

一三、三十二年非字第八○號判例要旨(不再援用)

  中華民國戰時軍律第十一條之強姦罪,係指行為人對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而實施姦淫者而言,至姦淫未滿十四歲之女子,在刑法第二百二十一條第二項,雖規定以強姦論,而其原來之犯罪行為既非強姦,因之文職公務員姦淫未滿十四歲之女子,亦祇能構成刑法上罪名,要與中華民國戰時軍律第十一條之強姦罪不合。
【相關法條】中華民國戰時軍律第十一條。
【不再援用理由】中華民國戰時軍律已廢止,判例不合時宜。

一四、三十四年特覆字第二四八號判例要旨(不再援用)

  中華民國戰時軍律第十六條第一項所定,在抗戰期內不履行供給軍需或國防有關事項之契約或不照契約履行者,係指直接訂約之人不履行契約或不照契約履行者而言,若係間接託運商人,縱有盜賣、侵占情事,祇能構成他種罪名,即非該條項所能包括。
【相關法條】中華民國戰時軍律第十六條。
【不再援用理由】中華民國戰時軍律已廢止,判例不合時宜。

一五、二十九年上字第二一一一號判例要旨(不再援用)

  剿匪省○○縣○設區長,係○○縣○○○區內公安事務,與刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款之資格相當。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。

一六、三十二年上字第四四四號判例要旨(不再援用)

  剿匪省○○縣○設○區長,依法固可認為刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款司法警察官之職權,然此種司法警察官,依該條第一項規定,應聽檢察官之指揮,偵查犯罪,其地位係在檢察官以下,又其第二項既規定,前項司法警察官知有犯罪嫌疑者,僅得逕行調查犯人犯罪情形及必要之證據,自不能如同法第二百零八條之司法警察官,有於二十四小時內羈押人犯之職權。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。
【決議】二十九年上字第二一一一號、三十二年上字第四四四號均不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

一七、三十三年上字第一○二號判例要旨(不再援用)

  鄉鎮○○鄉鎮組織暫行條例第三十三條第一項,有警衛權,實與刑事訴訟法第二百零九條第一項第三款之司法警察官相當。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十條。不再援用○○○鄉鎮組織暫行條例已廢止且刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

一八、二十年上字第三八三號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟為判決基礎之證據,固得援據起訴前或另案之訴訟記錄,但為發現真實起見,除有特別規定及不能調查或不易調查之情形外,法院仍應詳予調查,以資認定。
【相關法條】刑事訴訟法第二百八十八條。

一九、三十二年上字第一二○八號判例要旨(不再援用)

  上訴人所割取者,既係某甲之湖草,此項湖草在該地方是否有任人割取之習慣,即是否合於民法第七百九十條第二款之規定,與上訴人之犯罪能否成立,至有關係,刑事訴訟以採職權調查主義為原則,上訴人對此雖未有所主張,但既為法院適用法律所應解決之前提事實,仍不能不予以調查。
【相關法條】刑事訴訟法第二百八十八條。
【決議】二十年上字第三八三號、三十二年上字第一二○八號均 不再援用。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二○、七十年臺上字第二三五四號判例要旨(不再援用)

  洪女(未滿十六歲)原係藍某之親生女,為洪某收養,旋洪某死亡,無配偶,亦無其他親屬,洪女無人監護,生父藍某乃將洪女帶回家中,並將戶籍遷回其戶籍內,以家長身分為其監護人予以教養,依民法第一千零九十四條第二款,第一千零九十八條規定,藍某為洪女之法定代理人,既於警局提出告訴,依刑事訴訟法第二百三十三條第一項規定,其告訴為合法。
【相關法條】刑事訴訟法第二百三十三條。
【不再援用理由】民法相關條文已修正,判例不合時宜。

二一、二十五年上字第二五○○號判例要旨(不再援用)

  在剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法施行後,犯該辦法所定之罪者,通常法院固應為不受理之判決,惟查法律施行日期條例第一條規定,凡法律明定自公布日施行者○○○市以刊登該法律之公報或公布該法律之命令,依限應到○○○市最高主管官署之日起發生效力。該辦法於民國二十四年八月三十一日公布施行,依法律施行到達日期表,江蘇省為十五日,自應扣除是項到達日期,始能在該省發生效力。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條。
【不再援用理由】中央法規標準法已另有規定,判例不合時宜。

二二、二十八年上字第六八八號判例要旨(不再援用)

  告訴乃論之罪,除有刑法第二百四十五條第二項所載情形不得告訴外,並無捨棄告訴不許再行告訴之規定,原審以某甲告訴某乙強姦其幼女一案,在告訴以○○○區公所調解,令被告燃炮賠禮了事,遂謂告訴人已於事前捨棄告訴權,因而比附撤回告訴不得再行告訴之例,引用刑事訴訟法第二百九十五條第三款,諭知不受理之判決,顯屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。不再援用○○○鄉鎮市調解條例第二十四條第一項已另有規定,且有二十六年上字第一九○六號判例可參,判例不合時宜。

二三、二十年抗字第一四七號判例要旨(不再援用)

  羈押之被告受罰金、無罪、免訴或不受理之判決者,以撤銷押票論,為刑事訴訟法第三百二十八條所明定。本案被告既經原法院認為犯罪嫌疑不能證明,宣告無罪,則其以前之押票效力自已消滅,無論被告在該案上訴中,是否尚有合於刑事訴訟法第四十一條至第四十三條之情形,在原法院依據同法第三百二十八條但書規定,重換押票命令羈押以前,決無再以已經失效之押票繼續羈押之理。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十六條。
【不再援用理由】現行刑事訴訟法已另有規定,判例不合時宜。

二四、二十九年上字第八五○號判例要旨(不再援用)

  提起自訴以有行為能力之被害人為限,上訴人提起自訴時,年僅十七歲尚未達於成年,自不能認為有行為能力,雖自訴狀載有法定代理人某氏,但刑事訴訟法對於無行為能力之被害人,並無得由法定代理人提起自訴或代為提起之規定,則其提起自訴,亦不得謂為適法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二五、二十年非字第一三四號判例要旨(不再援用)

  自訴之規定於直系親屬、配偶或同財共居親屬之間不適用之。所謂同財共居之親屬,即旁系親屬亦包含在內。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二六、二十九年上字第七七二號判例要旨(不再援用)

  自訴人於辯論終結前死亡時,刑事訴訟法第三百二十四條僅規定法院應分別情形逕行判決,或通知檢察官擔當訴訟,並未定有承受訴訟之程序,本件某氏以甲盜割田稻等情提起自訴後,因病死亡,其夫已遞狀承受訴訟,自非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百三十二條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二七、二十年上字第九五一號判例要旨(不再援用)

  當事人不服下級法院之判決,得上訴於上級法院,刑事訴訟法第三百五十八條第一項有明文規定,對於兼理司法之縣政府,除依兼理司法之職權所為之判決(或堂諭),得準用前項法條向上級法院提起上訴外,其依行政職權所為之處分,如有不服,應向上級行政機關請求救濟,不得依刑事訴訟程序提起上訴,實無疑義。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止,判例不合時 宜。

二八、二十一年上字第八二七號判例要旨(不再援用)

  上訴人為前任村長,縣諭以上訴人不肯移交槍支,除令將槍如數○○○鄉長點收外,並罰洋八十元,此項罰款顯係對於上訴人拒絕移交所為之行政處分,並非就刑事案件而為裁判,自不能向法院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止,判例不合時宜。

其他(適用法條異動)一則

一、四十八年臺上字第一○五三號判例要旨(適用法條異動)

  買受盜賣軍用汽油,雖同時違反臺灣省汽油管制辦法之規定,依該辦法第五條,應依照非常時期農礦工商管理條例第三十二條懲處,然此乃法規競合,應適用刑罰較重之陸海空軍刑法第七十八條第二項處斷,再無非常時期農礦工商管理條例第三十二條第一款及刑法第五十五條之適用。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例留用,不再列載於非常時期農礦工商管理條例條 項下。

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民國92年(19)

92-1.【會議次別】最高法院92年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月07日

【資料來源】司法院公報第45卷7期134-137頁
【相關法條】中華民國刑法第47、56條(91.01.30)兒童福利法第43條(91.06.26)
【決議】刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段,其中利用兒童犯罪為間接正犯,其加重係概括性之規定,對一切犯罪皆有其適用,自屬刑法總則加重之性質;至對兒童犯罪之加重,係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,自屬刑法分則加重之性質。
【參考法條】兒童福利法第43條(91.06.26)中華民國刑法第47、56條(91.01.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1365頁 法律問題:
  兒童福利法第四十三條第一項前段所稱「利用或對兒童犯罪」加重其刑之規定,究係分則之加重抑係總則之加重?
【甲說】
  兒童福利法第四十三條第一項前段所定加重處罰,應認其為相當於刑法總則之加重:一、刑法分則或刑事特別法就某種犯罪予以規定刑罰,即所謂法定刑。除法定刑外,法律上尚有加重刑罰之規定。刑法總則中就一般犯罪應予加重刑罰之共通條件所規定者,即所謂刑法總則之加重,係單純的刑之加重,為概括性之規定,所有罪名均一體適用。刑法分則中就某種犯罪類型變更之個別犯罪予以加重刑罰之特別事由予以規定,將罪與刑包括在內,而成立另一獨立之罪,即所謂刑法分則之加重,僅限於各該特定之犯罪或可得而確定之犯罪,始有其適用。此乃基於立法上之便宜,實際上與伸長法定刑無異,已係獨立之罪刑規定,而非單純的刑之加重。
  二、(一)刑法總則加重,例如刑法第四十七條累犯、第五十六條連續犯之加重,均係概括性之規定,所有罪名均一體適用,即屬之。分則之加重,其加重之類型大約可分為四類:行為人特定者,例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章(指賭博罪章)各條之罪者,依各該條之規定,加重其刑至二分之一。」被害人特定者,例如第一百十六條「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表,犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者,得加重其刑至三分之一。」行為人及被害人均特定者,例如第一百七十條(直系血親卑親屬)「意圖陷害直系血親尊親屬,而犯前條之罪者(指誣告罪),加重其刑至二分之一。」犯罪方法特定者,例如第二百九十六條之一第三項「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前二項之罪者(指買賣人口罪),加重其刑至二分之一。」上述四種加重類型,有一共通原則,即均限於特定之罪名,而其特定之方式,又以下列四種型態出現:限於特定一罪者,例如第二百九十五條「對於直系血親尊親屬犯前條之罪者(指遺棄罪),加重其刑至二分之一。」限於特定數罪者,例如第二百五十條「對於直系血親尊親屬犯第二百四十七條至第二百四十九條之罪者,加重其刑至二分之一。」限於特定章節之罪者,例如第二百七十條「公務員包庇他人犯本章(指賭博罪章)各條之罪者,依各該條之規定,加重其刑至二分之一。」限於刑法特定範圍之罪者,例如第一百三十四條前段「公務員假借職務上之權力、機會或方法,以故意犯本章以外各罪者,加重其刑至二分之一。」以上四種型態,其特定之方式雖有一罪、數罪、多罪之別,但有其共通之原則,即其罪名均已特定,而成立另一獨立之罪。
  (二)刑法以外之法律,除少年事件處理法第八十五條、兒童福利法第四十三條外,尚有甚多法條有加重其刑之規定,其加重之類型繁多,約可歸納如下:行為人特定者,例如貪污治罪條例第七條「有調查、追訴或審判職務之人員,犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者,加重其刑至二分之一。」被害人特定者,例如兒童及少年性交易防制條例第三十一條「意圖犯第二十三條至第二十七條之罪,而移送被害人入出○○地區者,依各該條項之規定,加重其刑至二分之一。」犯罪方法特定者,例如陸海空軍刑法第五十二條第三項「以文字、圖畫、演說或他法,犯前二項之罪者(指公然侮辱長官、上官罪),加重其刑至二分之一。」犯罪時間特定者,例如災害防救法第四十一條「乘災害之際而故犯竊盜、恐嚇取財、搶奪、強盜之罪者,得依刑法之規定,加重其刑至二分之一。」犯罪地點特定者,例如野生動物保育法第四十一條第二項「於劃定之野生動○○○區內,犯前項之罪者(指非法獵捕、宰殺保育類野生動物者),加重其刑至三分之一。」因聚眾而加重者,例如水利法第九十四條第三項「聚眾犯前二項之罪者(指非法啟閉水門、閘門),加重其刑至二分之一。」因特定事項加重者,例如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段「犯本條例之罪,……拒絕供述或供述不實者,得加重其刑至三分之一。」對刑法之特定罪名加重者,例如貪污治罪條例第十六條第一項「誣告他人犯本條例之罪者,依刑法規定加重其刑至二分之一。」因加重結果而加重者,例如森林法第五十一條第二項前段「前項情形(指於他人森林或林地內,擅自墾殖或占用)致釀成災害者,加重其刑至二分之一。」……等。加重之類型雖然繁多,但其共通之原則,仍為罪名均已特定,而成立另一獨立之罪。
  三、兒童福利法於民國八十二年二月五日修正前,其第二十五條規定:「養父母對養子女犯妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、遺棄罪、妨害自由罪,加重其刑至二分之一。」所定犯罪主體即行為人係養父母,被害人係養子女,罪名亦係特定,即就養父母對養子女犯所列舉之個別犯罪,予以加重處罰,為獨立之罪刑規定。因之,本院七十二年臺上字第六七八五號判例謂:「原判決既認上訴人以養母身分而傷害其未滿十二歲之養女,適用兒童福利法第二十五條之規定加重其刑,自屬刑法分則加重性質,而非總則加重。」自有所據。惟修正後兒童福利法第四十三條第一項前段規定:「利用或對兒童犯罪者,加重其刑至二分之一。」係概括性之加重規定,所有罪名均一體適用,並非僅限於特定之罪名。舉凡得「對兒童」犯之罪(例如對兒童犯傷害、竊盜、妨害自由……等罪),理論上亦得「利用兒童」為之,亦即前者重疊於後者,均應依上開規定加重其刑,兩者並無不同(僅同條項但書「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者,不在此限」部分,予以排除而已),應認為相當於刑法總則加重之性質,不宜將「利用兒童」犯罪、「對兒童」犯罪,予以分割為「總則加重」、「分則加重」。另參酌兒童福利法於八十二年修正時,其第四十三條第一項之立法理由亦說明:「(一)兒童之身心未臻健全,思慮不週,因此利用或對兒童犯罪,自應加重處罰。(二)原兒童福利法第二十五條加重處罰之規定,僅及於妨害風化罪等,未涵蓋所有對兒童可能之犯罪行為,誠有不週。……又父母、養父母對兒童犯罪固應加重處罰,一般人亦同,始足以保障兒童之安全,故規定如第一項。」亦可瞭然修正後之條文係概括性之加重規定,所有罪名均一體適用,而非僅限於特定之犯罪。
  四、論者或謂「對兒童犯罪」,與刑法第一百十六條所規定「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪,其立法方式相同,應同屬刑法分則之加重。但刑法第一百十六條之「對於友邦元首或派至中華民國之外國代表」犯罪,其罪名限於「犯故意傷害罪、妨害自由罪或妨害名譽罪者」,始得加重其刑至三分之一,亦即其罪名已經特定,而成立另一獨立之罪;要與「對兒童犯罪」者,僅為概括性之規定,不限於特定之罪名者有別,不可混為一談。
【乙說】
  刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,成為另一獨立之罪名。兒童福利法第四十三條第一項前段,其中利用兒童犯罪為間接正犯,其加重係概括性之規定,對一切犯罪皆有其適用,自屬刑法總則加重之性質;至對兒童犯罪之加重,係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,自屬刑法分則加重之性質。
【決議】採乙說。

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92-2.【會議次別】最高法院92年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月07日

【相關法條】中華民國刑法第64、74、121條(91.01.30)刑事訴訟法第17、303、323、344條(89.02.09) 縣司法處刑事案件覆判暫行條例第12條(25.06.27)
【決議】最高法院九十二年一月七日、九十二年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例十七則。
【參考法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第12條(25.06.27)中華民國刑法第64、74、121條(91.01.30) 刑事訴訟法第17、303、323、344條(89.02.09)
【決定】最高法院九十二年一月七日、九十二年度第一次刑事庭會議決議不再援用判例十七則。


【不再援用判例十七則】

一、二十四年上字第一八九四號判例要旨(不再援用)

  被告強盜擄人勒贖,事犯在民國二十一年三月五日以前,應依大赦條例減刑三分之一,現行刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項關於死刑、無期徒刑之減刑規定,雖未就減輕幾分之幾定有標準,但大赦條例係在舊刑法有效期內頒布,按照舊刑法第七十九條第二項、第八十條第二項規定,死刑減輕三分之一者為無期徒刑,無期徒刑減輕三分之一者為十年以上十五年以下有期徒刑,則在刑法施行後,應依大赦條例就死刑或無期徒刑減輕三分之一時,自應參照舊刑法所定標準減處,以符立法之精神。
【相關法條】刑法第六十四條。大赦條例第二條。
【不再援用理由】大赦條例已廢止,刑法亦已修正,判例不合時宜。

二、二十五年非字第三一三號判例要旨(不再援用)

  判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告,即不合於緩刑條件,所謂受有期徒刑以上刑之宣告者,祇須受刑之宣告為已足,於是否執行在所不問,因而前受有期徒刑之宣告,雖經同時諭知緩刑,苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形,仍不得於後案宣告緩刑。
【相關法條】刑法第七十四條。
【不再援用理由】刑法第七十四條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告,係指宣告其刑之裁判確定者而言。本判例未明示該宣告刑已確定,易滋疑義。

三、二十三年上字第七二一號判例要旨(不再援用)

  縣保衛團之法定任務,縣保衛團法第十五條至第二十一條已有明白規定,偵查賭博犯罪,既不屬其職務範圍,則該團甲長人等,因不禁賭博而有收受財物情事,自不生職問題。
【相關法條】刑法第一百二十一條。
【不再援用理由】法律已廢止,判例不合時宜。

四、二十九年聲字第三一號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第十七條第七款所定推事應行迴避情形,係指推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者而言,本案聲請人雖曾發覺被告誣告,送交地方法院檢察官偵查,究非自身執行檢察官或司法警察官之職務,核與該條款所定應行迴避之情形,自屬不合。
【相關法條】刑事訴訟法第十七條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

五、二十五年上字第一一六號判例要旨(不再援用)

  連續犯之一部分業由檢察官為不起訴處分,其效力即及於全部,除具有刑事訴訟法第二百三十九條所載情形,得由檢察官再行起訴外,該案既曾經檢察官終結偵查,依同法第三百十五條第一項規定,自不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者,即與其他部分不生裁判上一罪之關係,且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形,尚欠明確。

六、五十年臺上字第四五一號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第三百十五條第一項規定,同一案件經檢察官終結偵查者,不得再行自訴。所謂同一案件,係指所訴彼此兩案為同一被告,其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言,連續犯或牽連犯之一部,業經檢察官為不起訴處分,其效力及於全部,應受首開法條之限制,不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者,即與其他部分不生裁判上一罪之關係,且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形,尚欠明確。

七、四十七年臺上字第一一九九號判例要旨(不再援用)

  現在自訴之事實與前所告訴之內容,縱稍有出入,然其既與前所訴經檢察官終結偵查者,具有牽連關係,仍應受刑事訴訟法第三百十五條之限制,不得自訴,即令發見新事實新證據,亦祇可向檢察官請求再行偵查起訴,要無再行自訴之餘地。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者,即與其他部分不生裁判上一罪之關係,且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形,尚欠明確。

八、二十七年上字第二三O七號判例要旨(不再援用)

  被告偽造文書為侵占之方法,即具有牽連犯關係,侵占部分既已偵查終結,其效力及於全部,該上訴人等對於偽造文書部分,仍應受刑事訴訟法第三百十五條第一項之限制,不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百二十三條。
【不再援用理由】裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者,即與其他部分不生裁判上一罪之關係,而所謂偵查終結,包括起訴與不起訴,本則判例所示易滋疑義。

九、三十七年上字第二二五二號判例要旨(不再援用)

  上訴人犯強盜罪,應依特種刑事訴訟程序審判,適用懲治盜匪條例論科,原審適用普通刑事訴訟程序,依刑法處斷,自屬違法。
【相關法條】懲治盜匪條例(舊法)第八條。
【不再援用理由】特種刑事訴訟程序及懲治盜匪條例均已廢止,判例不合時宜。

一○、二十八年上字第二九五○號判例要旨(不再援用)

  懲治盜匪暫行辦法第五條第二款所謂以恐嚇方法取人財物與刑法第三百四十六條第一項以恐嚇使人將本人或第三人之物交付之規定相當,觸犯此項罪名之案件,依懲治盜匪暫行辦法第九條,固應由駐在地有審判權之軍事機關,或已兼、未兼軍法官之該管行政督察專員,或縣長審判之。但其施用恐嚇方法如係得財產上之不法利益,並非取人財物,即僅成立刑法第三百四十六條第二項之罪,與懲治盜匪暫行辦法第五條第二款之規定不符,普通法院自屬有權審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

一一、二十二年上字第二三七五號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣政府對於盜匪案件,除依懲治盜匪暫行條例第一條各款判處死刑,應按照同條例第三條所定程序辦理,當事人不得上訴外,如依刑法及大赦條例或其他特別法減處無期徒刑者,當事人自得向法院提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一二、二十三年上字第五一號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣政府雖兼有檢察及審判兩種職權,但其所為堂諭,若係出於判決之性質,縱或程序未當,乃屬判決違法問題,要難認為本於檢察職權之處分,而影響於當事人之上訴權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已廢止,判例不合時宜。

一三、二十三年上字第二二三號判例要旨(不再援用)

  刑事被告對於正式法院第一審之科刑判決,無論處刑輕重,依法均得上訴,至覆判審發回覆審之案件,依覆判暫行條例第七條第一款及第十一條第二項規定,固須處刑重於初判時,被告始有上訴之權,但上開規定係以原審縣政府、縣司法公署或縣法院之覆審判決為限,假使正式法院因接受該案所為之判決,即與上開規定之情形不同。被告如有不服,縱令處刑並不重於初判,仍得依通常程序提起上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一四、二十三年上字第三三○號判例要旨(不再援用)

  依懲治盜匪暫行條例判決之案件,除依該條例判處死刑,應按照同條例第三條呈報省政府或司法部(即現司法行政部)核辦外,並無不許上訴之規定○○○鄉條例第十六條所稱之重要人犯,係指依懲治盜匪暫行條例判處死刑者而言,兼理司法縣政府判決之盜匪案件,如非判處死刑,當事人自得向法院上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條○○○鄉條例及修正縣知事審理訴訟暫行章程均已廢止,判例不合時宜。

一五、二十三年上字第一三二八號判例要旨(不再援用)

  本案經原審以覆判程序對於初判為更正判決,由檢察官提起上訴,經本院發回更審,依本院成例,應適用通常第二審程序,雖原審於發回更審後,重為覆審之提審裁定而為判決,惟核其審判程序,仍與第二審通常程序無異,被告對於此項更審判決,不受覆判暫行條例第十一條第二項關於上訴之限制。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一六、二十三年上字第四一五二號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣政府基於司法職權判決之盜匪案件,除覆判程序之覆審判決有特別規定外,其通常判決,如非依懲治盜匪暫行條例判處死刑,當事人自得向法院上訴。本件上訴人因擄人勒贖嫌疑,經遂平縣政府於民國二十二年(不詳日期)判決(並非覆審判決),依懲治盜匪暫行條例第一條第一款及第二條第三款減處無期徒刑,原判決書既載明遂平縣刑事判決,其審判職員亦為縣長某某、承審員某某署名,無論其是否曾經總司令部核准,及縣長事後如何呈覆,要不能謂為非該縣政府基於司法職權所為之刑事判決,原審竟認上訴人對於該判決不得向法院上訴,率予駁回,顯屬違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例、修正縣知事審理訴訟暫行章程均已廢止,判例不合時宜。

一七、二十四年上字第一九九九號判例要旨(不再援用)

  覆判暫行條例第十一條規定,依同條例第四條第二款及第七條各款所為之判決,被告上訴雖以其處刑重於初判時為限,但檢察官對於縣政府依該條例第七條第一款所為之覆審判決,無論處刑是否重於初判,均得上訴於第二審法院。至第二審既因檢察官上訴回復通常程序而為判決,被告自可提起第三審上訴,不受覆判暫行條例中關於上訴之限制。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

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92-3.【會議次別】最高法院92年度第2次刑事庭會議【會議日期】民國92年01月21日

【相關法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)貪污治罪條例第2、6條(92.02.06)刑事訴訟法第31、66、101-1、101-2、303、344、348、349、350、369、370、375、395、403、421、425、426、445、446、447、456、484、488、490條(92.02.06)少年事件處理法第67條(91.06.05)縣司法處辦理訴訟補充條例第10、12、18、20、22條(33.08.12)縣司法處刑事案件覆判暫行條例第1、2、5、6、7、9、12條(25.06.27)
【決議】最高法院九十二年一月二十一日、九十二年度第二次刑事庭會議決議不再援用判例一一○則及其他(判例加註等)六則。
【參考法條】懲治盜匪條例第2條(91.01.30)貪污治罪條例第2、6條(92.02.06)少年事件處理法第67條(91.06.05)縣司法處辦理訴訟補充條例第10、12、18、20、22條(33.08.12)縣司法處刑事案件覆判暫行條例第1、2、5、6、7、9、12條(25.06.27)刑事訴訟法第31、66、101-1、101-2、303、344、348、349、350、369、370、375、395、403、421、425、426、445、446、447、456、484、488、490條(92.02.06)
【決定】最高法院九十二年一月二十一日、九十二年度第二次刑事庭會議決議不再援用判例一一○則及其他(判例加註等)六則。


【不再援用判例一一○則】

一、二十四年上字第二六七一號判例要旨(不再援用)

  原法院前以初判雖已送達而未宣告,認為無效,發回原縣另行審判,其見解固非正當,唯該項初判已因覆判審之發回裁定視為當然撤銷,縱令裁定之理由不當,原縣根據該裁定之審理結果而為判決,仍屬覆審判決之性質,其處刑既較初判為輕,依覆判暫行條例第十一條第二項規定,被告自不得上訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

二、二十四年上字第三二一二號判例要旨(不再援用)

  未設法院或縣司法公署,各縣之第一審民事刑事訴訟,由縣知事審理,為修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條第一項所明定,至縣長之兼任軍法官,係因受剿匪總部或行營之特委,得以審理盜匪或軍人犯罪之案件,並非縣長一經兼任軍法官,即失其審理普通民、刑事訴訟之職權。上訴人因犯殺人罪,經縣政府判處罪刑,雖於判決書內縣長之下贅書兼軍法官字樣,但本案既屬普通刑事案件,該縣縣長本有審理之權,乃原審因第一審判決書內縣長之下贅書兼軍法官四字,遂謂該判決非下級法院之通常裁判,不予受理第二審上訴,顯屬錯誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

三、二十五年上字第三八九六號判例要旨(不再援用)

  覆審判決之處刑不重於初判或與初判相等者,依覆判暫行條例第十一條第二項規定之反面解釋,被告既不得上訴,則犯罪事實俱在覆審範圍以內,而初判認為裁判上一罪從一重論科,覆審判決認為數罪併罰,其所定之執行刑仍與初判相等時,被告亦應受前開法條之限制,不能上訴於第二審法院。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

四、二十八年上字第二八三一號判例要旨(不再援用)

  覆判審所為之提審判決,除初判係處死刑或無期徒刑,而提審判決之處刑與初判相同者外,限於處刑重於初判時,被告得上訴於第三審法院,為縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所明定,本案被告前經縣司法處初審判決,認為犯共同殺人罪,科處死刑,褫奪公權終身,呈送覆判,原院以裁定提審後,仍認該被告為共同殺人,減處無期徒刑,褫奪公權終身,是原提審判決之處刑已較初判為輕,自不在被告得為上訴之列。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

五、二十八年抗字第一八四號判例要旨(不再援用)

  對於覆判審所為核准之判決,得提起上訴於第三審法院者,祇以檢察官為限,被告對於此項判決並無上訴權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

六、二十九年上字第六四一號判例要旨(不再援用)

  被告甲、乙殺人一案,原縣縣長以兼軍法官名義,就盜匪某丙案內一併裁判,既於判決書後註明甲、乙殺人部分其上訴機關為某某高等法院第一分院字樣,可見此部分之判決,顯係原縣縣長基於兼理司法之職權為之,雖判決書之形式未合,究無礙於其為通常法院之裁判,當事人對之提起上訴,自非法所不許。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十四條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七、三十六年特覆字第四三九四號判例要旨(不再援用)

  依刑事訴訟法有上訴權之人,對於適用特種刑事案件訴訟條例所為之判決,雖得根據該條例第十條聲請覆判,但被告之直系血親尊親屬,除為被告之法定代理人者外,在刑事訴訟法上並無得為被告之利益獨立上訴之明文。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十五條。特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

八、二十二年上字第四一九一號判例要旨(不再援用)

  被告因擄人勒贖案,經縣政府判決,綁擄某甲勒贖處死刑,褫奪公權無期,綁擄某乙、某丙勒贖二罪,各處無期徒刑,褫奪公權無期,執行死刑,褫奪公權無期。被告向原審提起上訴,並未明示以某部分為限,依刑事訴訟法第三百六十二條第一項規定,自應以全部上訴論,雖關於死刑部分,依懲治盜匪暫行條例第三條第一項規定,被告並無上訴之權,但無期徒刑部分既不適用該條第一項之特別程序,自得依照通常程序提起上訴。原審判決除對於被告所處死刑部分,認為應依上開條例辦理,將其上訴駁回,尚無不合外,其對於所處無期徒刑之上訴部分,一併認為違背法律上之程式,予以駁回,顯有誤會。
【相關法條】舊懲治盜匪暫行條例第八條。刑事訴訟法第三百四十八條。
【不再援用理由】懲治盜匪暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九、二十七年上字第二二二○號判例要旨(不再援用)

  原縣之判決書既未依法送達於被告及原告訴人,在被告一方因縣判諭知無罪,固屬不能上訴,但原告訴人一方因其呈訴期間不能開始,依法仍得隨時請檢察官提起上訴,即與已逾法定期間而未為上訴者不同,顯非應行覆判之件,乃原法院以不應覆判之案竟行覆判,其判決當然無效。
【相關法條】刑事訴訟法第三百四十九條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一○、二十二年上字第一二一七號判例要旨(不再援用)

  修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項,原為刑事訴訟法第三百六十四條之特別法,有優先適用之效力,其關於上訴之程式,既於上訴狀之外,又准以筆錄代上訴狀,則被告於縣政府諭知判決時,當庭以言詞聲明不服,經記明筆錄者,關於此點之上訴程式,自不能不認為合法,斷難再依刑事訴訟法上所為之書狀規定,執以相繩。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

一一、二十三年上字第五五九五號判例要旨(不再援用)

  刑事被告對於縣政府所為之判決向原縣提起上訴者,縣知事應速將上訴狀或代上訴狀之筆錄,連同訴訟卷宗送交第二審,修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條已有明文規定。本件上訴人於縣政府宣告判決時,當庭聲明不服,業經原縣載明宣判筆錄,按照上開說明,是項筆錄,自足為代上訴狀之記載,其上訴不能謂為違背程式。
【相關法條】刑事訴訟法第三百五十條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

一二、二十七年上字第八九五號判例要旨(不再援用)

  覆判程序之更審判決處刑重於初判,經被告合法上訴於第二審法院後,即已入於通常程序,無論第二審判決處刑之輕重如何,被告均得上訴於第三審法院,至縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項,限制被告上訴於第三審之規定,係指覆判程序中之更正提審蒞審判決而言,與對於更審判決上訴於第二審後之通常判決無涉。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一三、二十八年抗字第一六二號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣長,兼有檢察審判兩種職權,故被害人將其被害事實向縣政府告訴,以公訴程序行之,或逕行提起自訴,適用自訴程序,均為法所許可,惟被害人既經以告訴人資格向縣政府告訴,並經縣政府依公訴程序判決,即不得在第二審復改為自訴程序,主張其對於第二審判決有提起上訴之權。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時 宜。

一四、四十六年臺上字第八八號判例要旨(不再援用)

  煙毒案件除應送覆判者外,係以高等法院或其分院為終審,上訴人對之提起第三審上訴,顯非合法。
【相關法條】刑事訴訟法第三百九十五條。
【不再援用理由】煙毒案件已無覆判制度,判例不合時宜。

一五、二十九年非字第二九號判例要旨(不再援用)

  依刑事訴訟法第四百三十八條第二項所準用之第三百八十六條規定,非常上訴審所得調查之事實,以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限,至判處二年以下有期徒刑之被告,是否具有刑法第七十四條各款所列之緩刑條件,係屬宣告緩刑之前提事實,不在非常上訴審所得調查之列,原確定判決內既無不得宣告緩刑之事實記載,則其所為緩刑之宣告是否違法,即屬無憑判斷,因之以調查此項事實為前提之非常上訴,自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十五條。
【不再援用理由】參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋及本院八十二年七月六日、八十二年度第六次刑事庭會議決議意旨,判例不合時宜。

一六、四十三年臺非字第四號判例要旨(不再援用)

  非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎,如依原判決所確認之事實,其適用法律並無違誤,縱原確定判決因重要證據漏未調查,致所確認之事實發生疑義,除合於再審條件應依再審程序救濟外,非常上訴審無從進行調查未經原確定判決認定之事實,其適用法律有無違背,即屬無憑判斷,因之以調查此項事實為前提之非常上訴,自難認為有理由。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十六條。
【不再援用理由】參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨,判例不合時宜。

一七、二十年抗字第二三○號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第五百零三條之聲明異議,其得為聲明之人,以受刑人為限,申言之,即受刑人就刑之執行或其方法,認檢察官指揮為不當者,始得為之。
【相關法條】刑事訴訟法第四百八十四條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

一八、二十八年附字第一○號判例要旨(不再援用)

  上訴人因自訴被告等搶奪案件,在第一審提起附帶民事訴訟,請求賠償損失,第一審認被告等行為不成立犯罪,諭知無罪之判決,關於附帶民事訴訟部分,未予裁判,上訴人自無從對之提起上訴,其更在第二審辯論終結前,附帶提起前項民事訴訟,即難謂非適法。
【相關法條】刑事訴訟法第四百八十八條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

一九、二十八年附字第六二四號判例要旨(不再援用)

  當事人關於刑事提起上訴時,應以書狀為之,為附帶民事訴訟之上訴所準用,按諸刑事訴訟法第四百九十四條、第三百四十二條第一項規定甚明,此項程序,在縣司法處辦理訴訟補充條例上既無特別明文,依該條例第一條規定,其對於縣司法處附帶民事訴訟判決之上訴,當然亦在準用之列。
【相關法條】刑事訴訟法第四百九十條。縣司法處辦理訴訟補充條例第二十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

二○、二十二年上字第一一九○號判例要旨(不再援用)

  被告某甲等傷害一案,據第一審檢察官起訴事實,係認被害人某為被告某甲毆傷後,又被某乙綑縛,此即數人同時在同一處所各別觸犯刑法第二百九十三條第一項、第三百十六條第一項等罪,依照刑事訴訟法第十四條第四款規定,實為牽連案件,雖刑法第二百九十三條第一項之傷害罪,依刑事訴訟法第八條第四款規定係屬初級管轄,但刑法第三百十六條第一項之妨害自由罪,則屬地方管轄,既經第一審判決,應由高等法院管轄第二審上訴,原判決置妨害自由罪於不顧,乃對於傷害部分認為管轄錯誤,實屬誤會。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二一、二十二年上字第一四一三號判例要旨(不再援用)

  起訴書所引刑法第二百九十四條之罪係屬地方管轄案件,原第一審既未以初級法院之名義受理審判,復無認為初級案件之表示,自係以地方法院之職權受理,雖其判決結果變更起訴書所引法條,依同法第二百九十三條第一項判處罪刑,但原有之管轄並不因而變動,其第二審上訴,自應歸高等法院受理。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二二、二十四年上字第五四一八號判例要旨(不再援用)

  法院組織法施行前兼理司法之縣政府,對於○○區域內之初級或地方管轄第一審案件,均屬有權受理,故其所踐行之訴訟程序原不○○○區分,祇得就判決之內容以定其是否為初級或地方管轄案件,而為第二審應歸何法院管轄之標準。本件告訴人在縣政府告訴上訴人等謀殺未遂及妨害家庭等罪,經該縣審理結果,認上訴人甲婦與人通姦,上訴人乙婦教唆通姦判處罪刑,並於理由欄內敘明所訴謀殺未遂部分犯罪嫌疑不能證明,由縣長與承審員共同簽名,依此以觀,該縣受理此案,顯係就殺人及妨害家庭等罪一併判決,自屬地方管轄案件,其第二審法院並不屬地方法院管轄。
【相關法條】舊刑事訴訟法第十一條。舊刑事訴訟法施行法第三條。 修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十五條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二三、二十四年上字第一○五一號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法所定簡易程序之處刑命令,於修正縣知事審理訴訟暫行章程並無牴觸,依同章程第四十二條規定,為縣政府審理訴訟所應準用,故縣政府之處刑命令,已經過聲請正式審判期間,致原處刑命令確定者,即使處刑違法,亦祇能依非常上訴程序救濟,不得援據同章程第二十六條、第二十七條提起上訴。
【相關法條】舊刑事訴訟法第四百五十八條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第四十二條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二四、二十四年上字第三二號判例要旨(不再援用)

  上訴人因毀損他人所有物,經第二審依當時適用之舊刑法第三百八十二條處以罰金十元,該條最重本刑為一年有期徒刑,依當時適用之舊刑事訴訟法第八條第一款前段規定,係屬初級管轄案件,依同法第三百八十七條及刑事訴訟法施行法第三條規定,上訴人對於原法院所為之第二審判決,自不得上訴於第三審法院。
【相關法條】舊刑事訴訟法施行法第三條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二五、四十一年臺非字第五一號判例要旨(不再援用)

  第一審法院之判決書得採用簡略方式者,依刑事訴訟法第四百五十九條第一項規定,以犯刑法第六十一條所列各罪之案件,諭知六月以下有期徒刑、拘役或罰金為限。被告傷害其父,係犯傷害直系血親尊親屬罪,依刑法第二百八十條規定,應就同法第二百七十七條第一項法定刑加重其刑至二分之一處斷,因加重結果,其最重本刑已超過三年,即非同法第六十一條第一款所列之案件,自不得適用簡略方式之判決書。
【相關法條】舊刑事訴訟法第四百五十九條。
【不再援用理由】刑事訴訟法已修正,判例不合時宜。

二六、二十五年抗字第二九二號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第四百十八條為受判決人不利益聲請再審之期間,在舊刑事訴訟法並無規定,則舊法施行期內聲請再審,無論為受判決人之利益或不利益起見,但須具備法定條件,自可隨時為之,初無待言,故上項期間在舊刑事訴訟法有效期內原無進行可言,依刑事訴訟法施行法第十二條前段,自應自刑事訴訟法施行之日起算。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十五條。舊刑事訴訟法施行法第十二條。
【不再援用理由】刑事訴訟法施行法已修正,判例不合時宜。

二七、七十四年臺上字第四五一四號判例要旨(不再援用)

  少年刑事案件,認應起訴者,應向少年法庭提起公訴,少年事件處理法第六十七條中段規定甚明。又一般刑事案件,依刑事訴訟法第七條規定與少年刑事案件相牽連者,少年事件處理法第六十七條僅規定其應分別審理者,分別起訴,並未規定得合併審理者亦得合併起訴,且同法第六十八條但書之規定,係指起訴後之合併審理,檢察官自不得據此向少年法庭或普通法院合併起訴。蓋少年刑事案件,不僅實體法之適用有若干特別之規定,其最關緊要者,對於少年審理之程序亦迥異,故以分別審理為原則,必須經少年法庭斟酌結果不宜分別審理者,始得為合併審理。
【相關法條】少年事件處理法第六十七條。
【不再援用理由】少年事件處理法已修正,判例不合時宜。

二八、二十年非字第一七七號判例要旨(不再援用)

  反革命案件得付陪審評議者,依反革命案件陪審暫行法第三條規定,以上訴理由基於事實問題,經上訴審發回或發交更審時,因黨部之聲請者為限。本案被告既非經上訴審發回或發交更審,亦未經黨部之聲請,按之上開法條,自無適用陪審制之餘地,乃原審法院遽付陪審評議,其訴訟程序自屬違法。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第三條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效,判例不合時宜。

二九、二十二年上字第五九三號判例要旨(不再援用)

  危害民國緊急治罪法上之犯罪,因準用反革命案件陪審暫行法之規定,凡基於事實上之理由提起上訴,經本院發回更審者,應於更審開始前通知該法院所在地之最高級黨部,告以更審日期,如黨部並不聲請陪審時,始可依通常程序進行審判。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第三條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效,判例不合時宜。

三○、二十一年上字第一九九一號判例要旨(不再援用)

  適用陪審制之案件,陪審團原有判斷事實之職權,故陪審團之答覆,除與提出公判庭之證據,顯不相符者,得移付他陪審團更新審判程序外,法院所為之判決,應本其答覆之結果,以為認定事實之基礎,此觀於反革命案件陪審暫行法第十三條及第十四條之規定,自可了然。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第二十四條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效,判例不合時宜。

三一、二十二年上字第三三七五號判例要旨(不再援用)

  反革命案件陪審團之答覆,除有反革命案件陪審暫行法第十三條情形外,法院應本其答覆,依通常程序而為判決,同法第二十四條前段規定極明,本件經原法院於更審時,付陪審團評議,據其答覆內稱,本陪審員等評議結果,認為犯罪嫌疑不能確實證明云云,是陪審團已為被告犯罪嫌疑不能證明之答覆,法院即應諭知無罪之判決,縱令認為答覆與提出公判庭之證據不符,亦祇能由審判長依法以裁定將原案移付他陪審團,更新審判程序,尚難遽為有罪之判決,乃原法院率予論罪科刑,於法顯有未合。
【相關法條】反革命案件陪審暫行法第二十四條。
【不再援用理由】反革命案件陪審暫行法已失效,判例不合時宜。

三二、二十五年上字第一○二○號判例要旨(不再援用)

  剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法,係民國二十四年八月三十一日公布施行,依該辦法第十條規定,須在是年七月一日以後犯該辦法之罪未經確定審判者,始依該辦法處斷。上訴人夥犯強盜而故意殺人等罪,係在民國十六年二月十二日,原審竟依該辦法第二條、第五條,認此項案件應由駐在地有審判權之軍事機關,或已兼或未兼行營軍法官之行政督察專員及縣長審判,而以普通法院為無審判權,依刑事訴訟法第二百九十五條第六款,諭知不受理,顯屬違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第三百零三條。剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條。
【不再援用理由】剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法已失效,判例不合時宜。

三三、三十一年上字第九九號判例要旨(不再援○○

  ○區巡迴審判辦法第十一條第一項載,巡迴審判推事判決死刑、無期徒刑之案件,未經被告上訴者,應檢同卷證送呈最高法院檢察署,第二項載,最高法院檢察署檢察官接受前項卷證後,得於十日內提起上訴,是最高法院檢察署檢察官,對於巡迴審判推事所判處死刑或無期徒刑案件,得提起上訴者,自以被告未曾上訴者為限,若被告業經合法提起上訴,檢察官即無再行提起上訴之權。相關法○○○區巡迴審判辦法第十一條。不再援用理○○○區巡迴審判辦法已廢止,判例不合時宜。

三四、三十二年上字第一四四二號判例要旨(不再援用)

  最高法院檢察署檢察官,對於巡迴審判推事判決死刑、無期徒刑之案件,未經被告上訴者,固○○○區巡迴審判辦法第十一條第二項規定,於接受同條第一項之卷證後十日內,提起上訴,惟此所謂卷證,係指下級審之卷證而言,至接受下級審卷證後,雖尚有其他事件應由下級審或其他機關查覆,而此項查覆,苟與其決定上訴與否並無關係者,自不能以其查覆未到,妨阻法定上訴期間之進行。相關法○○○區巡迴審判辦法第十一條。不再援用理○○○區巡迴審判辦法已廢止,判例不合時宜。

三五、三十二年上字第二三四二號判例要旨(不再援用)

  ○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第五條規定,刑事訴訟毋庸檢察官執行職務。○○○區巡迴審判推事辦理刑事訴訟案件,關於檢察官在通常第二審程序所定應執行之職務,皆不得參與,此為當然之解釋。本件被告誣告案,經原審巡○○○區判決,諭知無罪,依照上開規定,第二審檢察官,自無上訴之權。
  相關法○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第五條。不再援用理○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

三六、三十一年上字第二○五七號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟告訴人○○○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第六條規定,除對於縣司法處或縣政府之判決,得向巡迴審判推事上訴外,其對於巡迴審判推事所為第二審判決,並無得為上訴之明文,依同辦法第一條第二項適用刑事訴訟法第三條及第三百三十六條各規定,告訴人既非當事人,自不得獨立提起第三審上訴。相關法○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第六條。不再援用理○○○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

三七、二十九年上字第一三九六號民事判例要旨(不再援用)

  ○區巡迴審判民、刑訴訟暫行辦法第十四條雖規定,民事案件第一審判斷事實顯無錯誤,且斟酌一切情事,足認別無新事實或新證據可提出者,得不經言詞辯論而為判決,然除有特別情事外,必當事人已將事實及證據或其他準備言詞辯論之事項,記載於上訴書狀或其後提出之準備書狀,始得據以斟酌其有無新事實或新證據可提出,而第一審判斷事實,是否顯無錯誤,亦非查核此項記載難於懸斷,本件上訴人提出於原審之書狀,僅有不服第一審判決請予廢棄之聲明,其後並未提出準備書狀,原審亦已指定言詞辯論期日,送達傳票,旋又率援上開規定,不經言詞辯論,而為不利於上訴人之判決,所踐程序,殊有未合,上訴人請求廢棄原判決,即不得謂為無理由。 
【相關法條】○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法第十四條。
【不再援用理由】○區巡迴審判民刑訴訟暫行辦法已廢止,判例不合時宜。

三八、三十一年上字第六六九號判例要旨(不再援用)

  上訴程式有欠缺而可以補正者,依非常時期刑事訴訟補充條例第十條規定,原應由審判長裁定期間命其補正,則當事人在審判長命其補正以前,自行補正斷無不許之理,此項程式欠缺補正以後,其上訴即屬合法。本件上訴人於民國三十年十一月二十九日之聲明上訴函片,未經提起上訴之檢察官簽名,按之刑事訴訟法第三十九條之規定,其上訴之程式固不能謂無欠缺,但至同年十二月四日所提出之上訴理由書,既經依法簽名,不能不認其前未簽名之程式欠缺已經自行補正,而為合法之上訴。
【相關法條】非常時期刑事訴訟補充條例第十條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

三九、三十六年上字第三四九六號判例要旨(不再援用)

  第一審判決適用普通刑法處斷之案件,經當事人提起上訴後,第二審法院如認原審法院所為判決並無不當,應予駁回上訴,如確係觸犯特種刑事法令罪名,而第一審判決認定事實為不當,第二審法院對於該案並無覆判權者,即應依刑事訴訟法第三百六十一條第一項前段、特種刑事案件訴訟條例第一條,將原判決撤銷,並於判決理由內指示第一審法院,應依特種刑事訴訟程序審判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。特種刑事案件訴訟條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四○、四十一年臺特非字第二一號判例要旨(不再援用)

  被告等與資源委員會臺灣工礦警察總隊派駐臺灣糖業股份有限公司某處糖廠之警士某某等,共同竊取該廠庫存之麻袋,該公司既係公營事業機關,其財產即屬公有財物,服務於該公司所屬某處糖廠之職員,自應認為刑法上之公務員,被告雖非公務員而與共犯者,依懲治貪污條例第一條第一款規定,應依特種刑事訴訟程序及同條例第三條第二款辦理,原審竟依普通刑事訴訟程序以刑法論科,自非適法。
【相關法條】貪污治罪條例第二條、第六條。戡亂時期貪污治罪條例舊法第十三條。特種刑事案件訴訟條例第一條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四一、三十四年特覆字第三六四號判例要旨(不再援用)

  被告竊盜及詐欺部分與其強劫殺人,既無牽連或連續關係,即應依通常刑事訴訟程序予以審判,自無適用特種刑事案件訴訟條例第二條之餘地。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四二、三十七年特覆字第五三四九號判例要旨(不再援用)

檢察官依通常訴訟程序提起公訴之案件,如審理中發現有一部事實係觸犯特種刑事法令上罪名,與特種刑事案件訴訟條例第二條之規定既屬相合,即應全部適用該條例審理。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四三、四十二年臺上字第六七八號判例要旨(不再援用)

  刑法第五十六條之連續犯,其審判具有不可分之性質,依特種刑事案件訴訟條例第二條規定,其一部之犯罪事實應依本條例審理時,全部應依本條例審理之,故被告先後犯特種刑事與普通刑事數罪,具有刑法前開法條所定情形,即屬於同一訴訟程序之案件,既經檢察官以連續犯起訴,並由初審法院依特種刑事訴訟程序援用特種刑事法令論科,覆判法院除認其全部犯罪應屬普通刑事,視其聲請覆判為上訴,逕為第二審之審判外,即應予以全部覆判,要無覆判法院於提審後,分別就其一部依特種刑事訴訟程序予以覆判,一部依普通刑事訴訟程序視作上訴,予以第二審判決之餘地。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四四、三十九年臺非字第一號判例要旨(不再援用)

  被告分犯特種刑事與普通刑事罪名,其間並無刑法第五十五條及第五十六條所定情形,雖經檢察官合併起訴,並由第一審法院依特種刑事案件訴訟程序,在同一判決內援用特種刑事法令與普通刑事法令分別論科,但關於普通刑事部分未經上訴權人聲明不服,覆判法院不得於特種刑事部分判決內一併予以覆判。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四五、四十年臺上字第三五七號判例要旨(不再援用)

  檢察官或自訴人以被告觸犯特種刑事罪名之事實起訴,第一審誤依普通刑事程序諭知無罪,經檢察官或自訴人上訴者,應認為聲請覆判,依覆判程序辦理。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四六、三十四年特覆字第三○三號判例要旨(不再援用)

  聲請覆判,應以書狀提出原審法院為之,此為特種刑事案件訴訟條例第十二條第一項所明定,聲請人雖曾當庭請求送卷覆判,記載筆錄。既未依法提出聲請書狀,而特種刑事案件訴訟條例又無得以筆錄代替書狀之規定,其聲請顯非合法。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四七、三十七年特覆字第四一二二號判例要旨(不再援用)

  特種刑事案件訴訟條例第十六條所稱判決一部應覆判者,應將全案覆判,係指就初審同時判決之同一案件而言,若判決有先後,縱係同一案件,自無該條之適用。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第十六條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四八、三十八年穗特非字第六號判例要旨(不再援用)

  由高等法院或分院以書面審理之覆判案件,如初審判決認定事實顯有不當者,應發回更審,被告貪污案,初審判決論處被告以直屬長官明知屬員貪污有據,予以庇護之罪刑,而判決事實欄內對於其屬員之貪污有據如何明知,如何庇護,均未認定,原分院書面覆判時,竟不發回而為核准之判決,自屬違法。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二十二條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

四九、三十五年京特覆字第一○號判例要旨(不再援用)

  依特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂足資影響於判決之重要證據漏未審酌,認為重大錯誤者,係指原確定判決所認定之構成犯罪事實或與罪名重輕,以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實,有重大錯誤,一經再審即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判決所認罪名之判決而言,至審判上關於刑罰之裁量問題,並不包括在內,當事人即不得專就原確定判決之量刑上指摘,以為聲請再審之理由。又因發現確實之新證據,聲請再審,依特種刑事案件審判程序所適用之刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款規定,則以足認受有罪判決之人應受無罪、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為限,亦不能僅就原判決之量刑為理由,聲請再審。
【相關法條】特種刑事案件訴訟條例第二十八條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

五○、四十三年臺抗字第三二號判例要旨(不再援用)

  特種刑事案件訴訟條例廢止後,關於已適用該條例第二十八條第二項聲請再審者,應認為同于刑事訴訟法第四百十四條規定之情形,而依同法所定之再審程序終結之,蓋依特種刑事案件訴訟條例經覆判法院判決之案件,不得聲請再覆判,與普通刑事案件之不得上訴第三審性質相同,為貫澈立法精神,此為當然之解釋。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十一條。特種刑事案件訴訟條例第二十八條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

五一、三十四年特再字第一號判例要旨(不再援用)

  最高法院受理特種刑事案件之覆判,其為覆判法院之權責,雖與第三審法院不盡相同,然依特種刑事案件訴訟條例第十七條規定,覆判案件祇能以書面審理,復無提審或蒞審之權,其不能審理事實,亦與第三審法院無異,因之對於為訂正事實錯誤所聲請之再審,即不能為管轄之法院,縱同條例第三十條規定,聲請再審由判決之原審法院管轄,第三十二條第一項規定,覆判法院以裁定開始再審後,應就該案件更為覆判,似管轄再審法院可包括最高法院在內,但最高法院之為覆判法院,既不能審理事實,果可受理訂正事實錯誤所聲請之再審,如認聲請為有理由,裁定開始再審,而就該案件更為覆判時,則仍須將原審判決撤銷,發回原審法院或發交與原審法院同級之法院重行審判,亦屬徒勞而無實益。故判決在最高法院覆判確定者,對於該判決聲請再審,除以最高法院為覆判之推事有刑事訴訟法第四百十三條第一項第五款情形為原因者外,應由初判法院管轄之,與刑事訴訟法第四百十九條第三項取同一之解釋。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十六條。特種刑事案件訴訟條例第三十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

五二、十八年上字第八二○號判例要旨(不再援用)

  一事不再理為刑事訴訟法之原則,故同一審級對於同一案件,如未經一定之程序,不得為二次之判決。修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條第二項之規定,地方管轄案件雖得由縣知事交由承審員審理,但縣知事應與承審員同負責任,可知各縣承審員之設,名義上為縣長之補助,實際上要為審判之分司,承審員雖受縣長之監督,並不得指揮審判,更不得於判決之後,自行撤銷。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五三、三十年上字第八八七號判例要旨(不再援用)

  兼理司法事務之縣長由行政督察專員兼任者,關於縣長之職權既無變更,則對於通常訴訟案件,並不因兼任督察專員之故而喪失其審判權;縱審判機關之名稱容有誤列,如核其實際,仍係基於縣長兼理司法職務之行為,自不影響於判決之效力。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五四、二十五年抗字第一九九號判例要旨(不再援用)

  抗告人向某縣政府告訴某甲等偽造文書,因延未審判,疑其執行職務有偏頗之虞,復具狀聲請該縣縣長迴避,由該縣送原法院裁定,原法院以聲請迴避依刑事訴訟法第十八條,惟當事人始得為之,抗告人並非該案之當事人無權聲請,因將其聲請駁回,於法自屬有據。抗告意旨謂,某甲以不實之公文書誣民侵蝕某乙之賬款,致民之民事訴訟歸於失敗,受有種種之損害,謂非本案之當事人而何云云,殊不知刑事訴訟之當事人,係指檢察官、自訴人及被告,刑事訴訟法第三條規定甚明,抗告人在該案僅立於被害人之地位,並未提起自訴,即與上開資格不符,不得以曾為民事訴訟之當事人,即謂刑事訴訟亦有當事人資格。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第四條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五五、二十二年上字第二七九號判例要旨(不再援用)

  兼理司法之縣政府所為刑事判決,若已對外發生效力,則判決書內縣長及承審員漏未簽名,或僅由縣長於判決後畫行,雖與修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十一條之規定不合,究屬違式判決,與未經第一審審判之情形不同,第二審不得以此發回原第一審法院。
【相關法條】刑事訴訟法第三百六十九條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五六、二十年非字第二六號判例要旨(不再援用)

  兼理司法縣政府審判地方管轄刑事案件,未經聲明上訴者,固應呈送覆判,但其判決書應以依法送達者為限,此觀於修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條規定,至為明顯,若初判判決書未經送達當事人,則上訴期限即無從起算,自不得遽依覆判程序呈送覆判。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五七、二十三年上字第二二八○號判例要旨(不再援用)

  縣政府之刑事裁判書應送達當事人及告訴人,其地方管轄之刑事案件,未經聲明上訴者,並應呈送該管高等法院或分院覆判,此在修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條及覆判暫行條例第一條著有明文,如科刑判決不將判決書依法送達,及應送覆判之件而不送覆判,即予執行刑罰者,均屬違法。
【相關法條】刑事訴訟法第四百五十六條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十二條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五八、十八年上字第七三○號判例要旨(不再援用)

  刑事被告對於下級法院之判決有不服者,得上訴於上級法院,其經縣署審判之案件,告訴人向第二審檢察官呈訴不服,請依上訴程序提起上訴者,則以檢察官為上訴人,此在縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一、第二兩項已有明文。本案上訴人因搶奪租穀案,經原縣於民國十六年十二月二十三日判決後,曾經具狀聲明不服,乃原審不認為上訴人已屬錯誤,復查原告訴人在原審具狀呈訴不服,原審如因檢察官之請求認其呈訴合法,則依上述法條即應以檢察官為上訴人,乃原審仍列告訴人為上訴人,形式亦有未合。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

五九、十八年上字第一○○七號判例要旨(不再援用)

  告訴人不服兼理司法各縣之第一審判決,雖得依修正縣知事審理訴訟暫行章程之規定,向上級法院之檢察官呈訴不服,請求提起上訴,但經第二審法院判決後,即無呈訴不服之餘地。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六○、二十年上字第一六一七號判例要旨(不再援用)

  對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服者,祇以告訴人為限。關於誣告罪直接被害者為國家之審判權,其被誣告之人,在民法上雖有損害求償權,但既非因犯罪直接受有損害,即不能行使告訴權,因而陳告他人犯罪事實請求懲辦,祇可謂為告發,不能以告訴論,經縣判決後,即無呈訴不服之餘地。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六一、二十年非字第一六○號判例要旨(不再援用)

  告發人與告訴人異,對於縣判並無得向第二審之檢察官呈訴不服,請求提起上訴之權,徵諸修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項所定,至為明瞭。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六二、二十一年上字第一五一七號判例要旨(不再援用)

  犯罪之告訴,除有特別規定外,應由被害人為之,又對於縣判得向第二審之檢察官呈訴不服者,以告訴人為限,若被害人與其母向縣政府訴究犯罪,迨判決後,僅由其母呈訴不服,如其母在法律上並非有告訴權之人,即不得以自己名義而為呈訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六三、二十二年上字第一九二○號判例要旨(不再援用)

  告訴人對於縣判向第二審檢察官為不服之呈訴,如果所呈訴之法院並無管轄權,除檢察官據以上訴時,應由法院諭知管轄錯誤之判決外,儘可由該檢察官移送有管轄權之法院檢察官依法核辦,其呈訴之效力,仍屬存在,並不受何影響。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六四、二十三年上字第三九七號判例要旨(不再援用)

  當事人不在管轄法院所在地居住者,計算法定期限應扣除其在途之期間,為刑事訴訟法(舊)第二百零七條第一項所明定。告訴人雖非刑事訴訟法之當事人,但修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項,既有告訴人對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服,請求提起上訴之明文,則其不在第二審法院所在地而向第二審之檢察官具狀請求上訴,自應準用前項法條之規定,於計算法定期限時,扣除其在途期間。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六五、十九年上字第一五七一號判例要旨(不再援用)

  查上訴人強盜,與擄人勒贖兩罪,果無方法結果牽連關係,應各別獨立構成一罪,不能從一重處斷,乃原審竟以上訴人所犯強盜罪為擄人勒贖罪所吸收,對於強盜不論其罪,顯有未合。
【相關法條】懲治盜匪條例第二條。
【不再援用理由】判例所示,涉及事實認定問題。

六六、二十五年上字第一七四八號判例要旨(不再援用)

  修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項載,告訴人對於縣判得依上訴期限向第二審之檢察官呈訴不服,請依上訴程序提起上訴,又第二項載,前項情形應以檢察官為上訴人等語,是第二審檢察官對於呈訴不服案件,如已將第一審卷宗連同告訴人呈訴書狀一併送審,即應認為第二審檢察官對於第一審判決已有上訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六七、二十六年渝抗字第一九號判例要旨(不再援用)

  犯罪之被害人得提起自訴,刑事訴訟法第三百十一條定有明文,而縣政府受理刑事訴訟,除原訴人已聲明自訴外,凡未經縣長以檢察職權偵查起訴者,如合於自訴規定,固可認為自訴案件,但原訴人若不自行上訴而呈訴不服時,仍應按照公訴程序辦理,又經十八年院字第二七號解釋有案,是縣政府判決案件苟未經犯罪之被害人呈訴不服,由檢察官據以提起上訴者,即應認為自訴案件。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六八、二十七年上字第三一九號判例要旨(不再援用)

  司法院院字第一三九九號解釋,所謂向兼理司法之縣長提起自訴,未經縣長依檢察職權偵查起訴,應認其有當事人之資格者,係就原縣判決之為公訴、自○○○區分者而言。如原縣因其不得提起自訴,改依公訴程序辦理,就其判決形式已極明顯者,即與上開解釋無涉,嗣後一切程序,均應依公訴規定辦理,自不得認其為自訴人而有當事人之資格。本件上訴人年方七歲,對於被告提起自訴,第一審判決列為告訴人,顯已因其依法不得自訴改依公訴程序辦理,不能因卷內無縣長之偵查筆錄及起訴書類,主張仍屬自訴案件,而對其諭知被告無罪之判決,不向檢察官呈訴不服,逕向法院提起上訴。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。 刑事訴訟法第三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

六九、二十八年上字第四一二○號判例要旨(不再援用)

  第一審係兼理司法之縣政府,其判決誤列原告訴人某某等為自訴人,固有未合,但該告訴人具狀聲明不服第一審判決,經第二審檢察官轉送法院審判,則依現行有效之修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項、第二項,不能不認為已有檢察官之上訴,乃原審僅就被告上訴予以審判,而置原告訴人之呈訴不服於不問,亦未認檢察官為上訴人,核與上開規定,殊屬疏誤。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七○、二十九年上字第三七號判例要旨(不再援用)

  告訴人對於縣司法處更審判決之案件,得向第二審法院檢察官申訴不服,請求提起上訴者,以處刑輕於初判時為限,縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第三項著有明文,此項規定為兼理司法縣政府所準用,亦經司法院通令在案。本件被告等因殺人案件,經縣政府初判諭知無罪,嗣由原法院檢察官送請覆判,經原法院裁定發回縣政府覆審,該縣政府所為覆審判決結果仍與初判相同,該項覆審判決既無處刑輕於初判之情形,告訴人自不得申訴不服,原法院檢察官依據告訴人之申訴,援用修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條第一項提起上訴,即非合法。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效、縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

七一、二十九年上字第二五三八號判例要旨(不再援用)

  告訴人不服縣政府判決呈訴不服,既經提出書狀於縣政府請為轉送,自不能以其未向第二審檢察官直接提出而謂為不合程式,原審未將上項書狀送交同級檢察官查核其應否上訴,遽以該告訴人未向檢察官呈請上訴,認為於法不合,予以駁回,顯屬違誤。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十五條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,且與現行法規定不符,判例不合時宜,不再援用。

七二、二十二年上字第四○六○號判例要旨(不再援用)

  修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條所謂其他原因,包括縣政府呈送覆判等情形在內,觀於司法院院字第一零一四號解釋自明。本件被告甲因故買贓物與盜犯乙等同案經縣政府為第一審判決,原審檢察官於呈送覆判時,認為不當提起上訴,如上訴書狀係在接受第一審卷宗後十日內提出,自難謂非適法,乃原判決以原縣於判決後呈送覆判,檢察官不依覆判程序附具意見轉送覆判,而對於原判決提起上訴,認為違背法律上之程式,予以駁回,自有未合。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七三、二十九年上字第六六八號判例要旨(不再援用)

  檢察官對於兼理司法縣政府判決之案件如認為失當,應自接受卷宗後十日內提起上訴,雖尚有其他卷宗應行調取參考,要難因此而停止其期間之進行。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十七條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七四、三十一年上字第一○九五號判例要旨(不再援用)

  於縣政府宣告判決後,在上訴期間內當庭聲明不服,經記名於筆錄者,應認為合法之上訴,此觀於修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項之規定至為明瞭,縣政府審理訴訟,既有此項特別規定,則刑事訴訟法與縣司法處辦理訴訟補充條例關於上訴必須提出書狀之規定,即非縣政府判決之案件所應準用。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時 宜。

七五、二十一年上字第二三三號判例要旨(不再援用)

  對於兼理司法之縣政府所為堂諭,認其屬於何種性質,須就該堂諭之內容審核,不得僅就其形式遽為斷定。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七六、二十一年抗字第一八八號判例要旨(不再援用)

  縣長兼有檢察與審判兩種職權,其基於檢察職權所為之羈押處分,如有不服,在法律上別有救濟之途,不能對之抗告。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。刑事訴訟法第四百零三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七七、二十五年抗字第二九○號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第二百四十條載,犯罪是否成立或刑罰應否免除以民事法律關係為斷者,檢察官得於民事訴訟終結前停止偵查等語,本屬於檢察官偵查中之一種程序,原縣政府既援用該條規定,以批示停止偵查,顯係基於檢察職權所為之處分,再抗告人自不得向上級法院提起抗告,原分院認其提起之抗告為不合法,依刑事訴訟法第四百零三條以裁定駁回,尚無不當。至前項批示,既係檢察處分,即根本上並非法院之裁定,不適用抗告程序,不發生抗告權之有無問題,乃原審復認再抗告人為非當事人,謂其對於法院裁定無權抗告,根據刑事訴訟法第三百九十五條及第三條為駁回抗告之論據,又若視其批示為一種裁定,雖未免牴牾之嫌,惟原裁定所持之其他駁回理由,尚屬正當,自應仍予維持。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十三條。刑事訴訟法第四百零三條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七八、二十一年上字第一○○一號判例要旨(不再援用)

  對於覆判案件之判決提起非常上訴,經依修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第二項規定發交更審後,即已失其覆判性質,受發交之法院不得再適用覆判程序辦理。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

七九、二十七年抗字第五二號判例要旨(不再援用)

  刑事判決未經上訴或覆判審提審而確定者,其再審由管轄該案之第二審管轄之,為修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條第一項所明定。被告等因殺人案經原法院依覆判程序,就縣政府諭知無罪之初判為核准判決,抗告人於判決確定後向原縣政府聲請再審,按之上開規定,原縣政府對之自無管轄之權。
【相關法條】修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十六條。
【不再援用理由】修正縣知事審理訴訟暫行章程已失效,判例不合時宜。

八○、二十年抗字第三號判例要旨(不再援用)

  第一審判決認定被告甲以乙吸食鴉片並開館供人吸食,被兵士丙丁等拿獲,因而從中調解,當由乙交付銀幣六元等情,實具有刑事訴訟法(舊)第十四條第四款牽連情形,按初判處甲刑法(舊)等三百六十三條第一項之詐欺罪,雖屬初級管轄,然既與依禁煙法第十條、第十一條處乙吸食鴉片並開館供人吸食等罪之地方案件併案受理判決,則甲所犯詐欺部分,依覆判暫行條例第一條第二項規定,自應並送覆判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八一、二十二年非字第二九號判例要旨(不再援用)

  兼理司法事務縣政府所審判地方管轄之刑事案件,沿用從前牌示代送達之辦法,並未依法送達者,其上訴期限即屬無從起算,有上訴權人,無論何時均可提起上訴,覆判審法院於檢察官函送覆判時,並未令其補行送達程序,遽行覆判,實屬違法。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八二、二十二年非字第二五九號判例要旨(不再援用)

  覆判案件係由覆判法院就初判之當否加以審查裁判,對於覆審判決,自無適用核准程序之餘地。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條、第七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八三、二十二年非字第二五九號判例要旨(不再援用)

  覆審法院發回覆審之案件,其覆審之被告應以曾經初判,由覆判法院發回覆審之人為限,縱令覆審中發見別有犯罪之人,亦應另案辦理,不得與覆審判決混而為一。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條、第七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八四、二十四年上字第四一一四號判例要旨(不再援用)

  被告犯數罪,其一罪屬於地方管轄者,應將全案覆判,一案中有被告數人,其中一被告所犯之罪屬於地方管轄者亦同,此在覆判暫行條例第一條第二項定有明文,至司法行政部二十四年六月十五日訓字第三千零四十五號訓令祇稱,新刑法第六十一條所列各罪之案件概准不送覆判云云,係明定覆判暫行條例所謂地方管轄刑事案件之限界,並非對於該條例第一條第二項之規定有所變更。本件被告某甲某乙因傷害及妨害自由案件,原審僅就縣政府初判關於某甲妨害自由諭知無罪部分予以覆判,而對於被告等傷害部分援引上述部令認為毋庸覆判,殊有未合。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八五、二十七年上字第二○一○號判例要旨(不再援用)

  縣政府第一審之判決如僅係一種文稿,並未發生判決之效力,則覆判審據以覆判,並為發回覆審之裁定,及原縣因此所為之覆審判決,自屬無效。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八六、二十八年非字第二○號判例要旨(不再援用)

  被告曾於縣政府宣示第一審判決時當庭以言詞聲明上訴,記明筆錄在卷,按照修正縣知事審理訴訟暫行章程第三十一條第二項之規定,自應認被告等已有合法之上訴,不在覆判暫行條例第一條應行覆判之列,原法院就該案覆判所為之覆審裁定及原縣基於此項裁定所為之覆審判決,均屬當然無效。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八七、三十年非字第二號判例要旨(不再援用)

  刑事被告已經第二審為實體上之審判後,即無覆判之可言,此觀於縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條第一項之規定,即可明瞭。本件被告甲、乙、丙、丁等被訴竊盜案,已經第二審將第一審判決撤銷,諭知該被告等無罪確定在案,乃原覆判審於覆判被告戊、己等時,又將第一審對於甲、乙、丙、丁等所為之判決予以覆判,而為初判核准之判決,殊屬違背法令。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八八、二十六年渝非字第一四號判例要旨(不再援用)

  檢察官發現縣判有不當時,依修正縣知事審理訴訟暫行章程第二十六條原得自行提起上訴,至覆判暫行條例第二條第二項所定檢察官附具意見轉送覆判之程序,係指檢察官認為無上訴之必要者而言,不能解為限制檢察官上訴之規定,被告等共同殺人一案,原審法院檢察官於縣政府呈送覆判時,認為原判不當提起上訴,並無不合。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

八九、二十五年上字第二○○三號判例要旨(不再援用)

  初判案件如果法律事實相符,毫無錯誤,而於覆判時法律已有變更,應即分別情形,為之更正初判或裁定覆審。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九○、二十九年非字第三一號判例要旨(不再援用)

  縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款規定,事實明瞭,援用法律錯誤,致罪有失入者,應為更正之判決,故初判於上開情形致罪有失出者,即不得予以更正,自應依同條例第六條第一項為覆審之裁定。本件初判認定被告等,於民國二十三年廢歷八月二十二日夜間結夥持械搶劫商船,將船工甲殺傷投水斃命,又殺傷該船經理乙,劫取銅元衣物潛逃,嗣於同年廢歷十月二十一日夜間,該被告等復結夥行劫丙家煙土銀錢等情,是其犯行既有二次,自不得置後之結夥強盜行為於不論,且初次所犯為犯強盜罪而故意殺人及殺人未遂,亦非犯強盜罪而致人於死,乃初判僅論以初次所犯一罪,並誤認為犯強盜罪因而致人於死,依刑法第三百二十八條第三項處斷,顯係罪有失出,自應以裁定覆審,不得為更正之判決,乃原審竟依縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款,第八條第二款,為更正之判決,自屬違背法令,上訴人以此意旨,提起非常上訴,為有理由,惟審核原確定判決不能認為不利於被告,祇應將其違法之部分撤銷。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條。刑事訴訟法第四百四十七條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九一、十九年上字第一一九三號判例要旨(不再援用)

  覆判案件依覆判暫行條例第四條第一項第三款裁定覆審之案,其初判判決視為業已撤銷,而覆審之裁定為發回原審覆審,提審及指定推事蒞審三項,此在同條例第五條第七條定有明文,依此規定,則提審之案件於裁定提審時,原第一審判決視同撤銷,其提審之結果,即行判決,無撤銷初判之必要,原判理由竟援引同條例第四條第一項第二款、第三條第一項為初判更正之判決,未免錯誤。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九二、十九年非字第一七八號判例要旨(不再援用)

  原審認定被告殺人出於預謀,而初判審則係以刑法第二百八十二條論科,依覆判暫行條例第四條第一項第三款規定,應為覆審之裁定,乃原審竟依同條項第一款,逕為更正之判決,顯屬違法。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九三、二十年上字第二五六號判例要旨(不再援用)

  為覆審裁定後,始得依同條例第五條規定對於初判判決視為業已撤銷,如未以裁定覆審,則其初判即不能謂已經撤銷。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第六條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九四、二十五年上字第一四九一號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第三百六十二條規定,第二審法院不得諭知較重於原判決之刑,係以被告上訴或為被告利益而上訴之案件為限。依照覆判暫行條例第七條第二款提審之案件,其處刑本可重於初判,此觀於同條例第十一條第二項規定尤為明顯。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第七條。刑事訴訟法第三百七十條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九五、二十七年上字第一五七三號判例要旨(不再援用)

  被告甲、乙部分,係經覆判審為覆審之提審裁定,原審將該部分與丙之上訴部分併案審理,自應分別判決,以符程序,乃竟予一併判決,致將提審裁定後視為業已撤銷之初判,復以判決撤銷,顯有違誤。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第九條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九六、十八年上字第九八八號判例要旨(不再援用)

  本案在原審雖係依覆判提審程序判決,但檢察官既已上訴,經發回後,仍應適用通常程序為第二審審判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九七、十九年非字第一一九號判例要旨(不再援用)

  覆判暫行條例第十一條第一項之規定,檢察官對於發回覆審之判決,如有不服,應上訴於管轄第二審之法院,無復再送覆判之餘地,原法院檢察官誤依覆判程序再送覆判,固有未合,但其所附之意見書,對於覆審判決既多指摘,即屬不服之表示,原法院自應視為上訴案件進行第二審審判,乃仍適用覆判程序為更正之判決,殊於法定程序有違。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九八、二十年上字第一九一三號判例要旨(不再援用)

  上訴人因姦謀殺,經初判審縣司法公署就其相姦一罪處有期徒刑一年,殺人一罪處死刑,無期褫奪公權,定執行死刑,無期褫奪公權,宣告在案,迨覆審判決,雖將上訴人殺人部分認為出於豫謀,然對於該兩罪之處刑,並不重於初判,自無上訴之餘地。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

九九、二十四年上字第三二○二號判例要旨(不再援用)

  緩刑不過為對於宣告刑之猶豫執行,係屬執行事項,與處刑有別,覆判審提審判決之主刑,既不重於初判,則僅初判宣告緩刑,而提審判決不予宣告,仍不能謂處刑重於初判。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一○○、二十七年上字第九八五號判例要旨(不再援用)

  覆判程序之更審判決,處刑重於初判。經被告合法上訴於第二審法院後,即已入於通常程序,無論第二審判決處刑之輕重如何,被告均得上訴於第三審法院,至縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項限制被告上訴於第三審之規定,係指覆判程序中之更正、提審、蒞審判決而言,與對於更審判決上訴於第二審後之通常判決無涉。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一○一、三十二年上字第二一三七號判例要旨(不再援用)

  自訴人對於原審縣司法處更審判決之案件,處刑輕於初判時,固得提起上訴,而其對於覆判審所為提審之判決,無論結果如何,均無上訴之權,徵諸縣司法處刑事覆判案件暫行條例第十二條之規定,至為明瞭,雖自訴人在通常刑事訴訟程序,不服高等法院之第二審或第一審判決,得向最高級法院提起上訴,然刑事覆判程序既未定有自訴人對於提審判決得向第三審法院提起上訴之明文,自應解為不得上訴。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一○二、三十三年上字第三八一號判例要旨(不再援用)

  依縣司法處刑事案件覆判暫行條例第一條第一項但書規定,刑法第六十一條所列各罪之案件固不應覆判,惟同條第二項規定,案件之一部應覆判者,應將全案覆判,則刑法第六十一條所列各罪之案件,與應覆判之案件同一判決時,其仍應覆判,自不待言,是覆判審判決,自不能不包含刑法第六十一條所列各罪之案件在內,又同條例第十二條第一項規定,檢察官對於核准、更正、提審或蒞審之判決得上訴於第三審法院,雖覆判審程序有時得視為第二審程序,但二者究○○○區別,而檢察官對於此項判決,又無如刑事訴訟法第三百六十八條所定不得上訴於第三審法院之限制,是覆判審判決不問是否刑法第六十一條所列各罪之案件,均得由檢察官提起第三審上訴,亦屬毫無疑義。
【相關法條】縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處刑事案件覆判暫行條例已廢止,判例不合時宜。

一○三、三十一年上字第九三二號判例要旨(不再援用)

  偵查時之勘驗處分由審判官代行,既為法所許可,則審判官檢驗屍體時,訊問被害人之家屬及其鄰居並證人等,亦屬勘驗中應有之程序,自與其他行使檢察職務之行為有別,要不能因其曾於勘驗時,有訊問在場人證之行為,即可視為與刑事訴訟法第十七條第七款推事曾執行檢察官職務之情形相當,而謂審判官對於案件不自行迴避為違法。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○四、二十八年上字第三二二八號判例要旨(不再援用)

  縣長偵查案件認為應行起訴者,依照縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條第一項前段之規定,固應填明移送片送致審判官辦理,但此項移送片究應如何記載,並未加以規定,自與檢察官起訴書須為一定之記載者不同,細繹該補充條例之所以如此規定,乃注重在縣長先行著手偵查,並確有移送行為,而非注重其移送之程式,故縣司法處審判之案件,縣長雖未填明移送片,但如按其情形足認其事實上業已著手偵查,並確有移送之行為者,仍應認為已經起訴。本件某縣縣長於起訴時,雖未填明移送片,但該縣○○區公所報案後,即於原報單上批明派審判員驗辦,嗣告訴人與被告所遞之訴狀與辯訴狀,其批示上亦均蓋有原縣縣長之私章,其後始由該縣司法處審判官審判,並據第一審判決書載明,由縣政府移送過處訊辦云云,是該縣縣長曾著手本案之偵查,且確有移送行為,已極明瞭,一、二兩審據此而為實體上之審判,依上所述,尚不能謂為不合。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○五、二十八年上字第三二二八號判例要旨(不再援用)

  縣長偵查案件認為應行起訴者,依照縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條第一項前段之規定,固應填明移送片送致審判官辦理,但此項移送片究應如何記載,並未加以規定,自與檢察官起訴書須為一定之記載者不同,細繹該補充條例之所以如此規定,乃注重在縣長先行著手偵查,並確有移送行為,而非注重其移送之程式,故縣司法處審判之案件,縣長雖未填明移送片,但如按其情形足認其事實上業已著手偵查,並確有移送之行為者,仍應認為已經起訴。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十二條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○六、二十八年上字第三九一四號判例要旨(不再援用)

  告訴人對於縣司法處之刑事判決,依縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第二項規定,得向第二審法院檢察官申訴不服,請求提起上訴,此項申訴權與當事人之上訴權均係不服下級審判機關之判決,經法律賦予請求救濟之一種權利,其性質本無不同,當事人之上訴權既可捨棄,且因捨棄上訴而生喪失上訴權之效果,則告訴人之捨棄申訴權,依上開條例第一條準用刑事訴訟法第三百五十一條之規定,即亦應喪失其申訴權,不得再向檢察官申訴不服,至告訴人申訴不服案件,其申訴權已喪失,而檢察官認原判決顯有重大錯誤者,依同條例第十八條第四項規定,仍得提起上訴,是縣司法處之判決如有不當,在第二審法院之檢察官並非別無請求救濟之途,如果檢察官不此之圖,竟據已喪失申訴權人之申訴,依該條第三項後段規定,為提起上訴之根據,第一審法院自應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○七、三十年上字第二八一四號判例要旨(不再援用)

  告訴人申訴業已逾期,而原審檢察官既未依縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第四項及第十九條,提出理由,自行提起上訴,僅以本案係告訴人申訴不服,經檢察官審核認為有理由,片送原審刑庭核辦,是本件仍係本申訴不服而提起上訴,顯非合法。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○八、三十二年上字第五三○號判例要旨(不再援用)

  縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條第二項所謂告訴人,係指有告訴權之人向檢察官或司法警察官申告他人之犯罪事實,請求究辦之人,如法律上雖認其有告訴權,而其人並未依法告訴者,則僅係告訴權人,而非告訴人,對於縣司法處之刑事判決即無申訴不服之權,又所謂申訴權之喪失,必須其人原係有權申訴不服,而因法定原因以致喪失,不得再為有效之申訴者始克當之,如其人原非告訴人,依法並無申訴不服之權,即無所謂申訴權之喪失,第二審法院檢察官自不能據非告訴人之申訴,依上開條例第十八條第三項之規定提起上訴,其不能將無申訴權人之申請,作為喪失申訴權人之申訴,依同條第四項提起上訴,亦無待言。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第十八條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一○九、三十三年上字第六九五號判例要旨(不再援用)

  縣司法處辦理訴訟補充條例第二十條所謂檢察官接受卷宗之日,應解為檢察官辦公處所接受卷宗之日,故第二審法院檢察官依該條例第十八條第四項或第十九條規定提起上訴,其上訴期間應由該院檢察官辦公處所接受卷宗之日起算。
【相關法條】縣司法處辦理訴訟補充條例第二十條。
【不再援用理由】縣司法處辦理訴訟補充條例已廢止,判例不合時宜。

一一○、二十年抗字第一二二號判例要旨(不再援用)

  上訴書狀係由郵局遞送,並非親向原法院提出,自無在途期間之可言。
【相關法條】刑事訴訟法第六十六條。
【不再援用理由】法律已修正,且已現行法規定不符,判例不合時宜。

【其他六則(判例加註等)】

一、二十四年非字第一五四號判例要旨(加註)

  判決除有特別規定外,應經當事人之言詞辯論為之,此在刑事訴訟法第二百條定有明文,同法第二百九十八條固為第二百條之特別規定,但以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。本件被告甲、乙均未經過合法傳喚,原審竟不待其到庭逕行判決,其訴訟程序已屬違法,至原確定判決既認定被告甲命乙開槍殺人,乃不按殺人論罪,竟依刑法第二百七十六條第一項論處過失致人於死之罪刑,亦屬違背法令,雖犯罪在舊刑法有效時期,舊刑法第二百九十一條第一項之刑,較刑法第二百七十六條第一項之刑為輕,原判決不適用舊法,似於被告不利,惟以故意殺人之事實,而按照過失致人死之法條斷處,已因適用法則違法而致被告得有利益之判決,亦不在非常上訴審應行改判之列,自應僅將判決及訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
【決議】留用。並於本則判例後加註:參閱本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議。

二、二十九年非字第三五號判例要旨(加註)

  本件被告因犯違反兵役罪,經第一審判決,提起上訴後,原審法院定期審理,填發傳票,令行地方法院送達被告,旋據呈復,謂路遠期近,送達困難,將原票繳回,有該地方法院之呈文可考,是被告對於上項傳票並未收到,即不得認為已受合法之傳喚,乃原審法院遽依刑事訴訟法第三百六十三條規定,不待其陳述逕行判決,其訴訟程序實屬於法有違,上訴人於判決確定後,據此提起非常上訴,洵有理由,應由本院將原審關於訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第四百四十七條。
【決議】留用。並於本則判例後加註:參閱本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議。

三、二十八年非字第六○號判例要旨(適用法條異動)

  最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件,未經選任辯護人者,審判長應指定辯護人為其辯護,此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪,依該條所定最輕本刑為十年有期徒刑,自屬應用辯護人之案件,乃被告既未選任辯護人,原審亦未指定辯護人為其辯護,逕行審判,按照上開法條規定,顯係違法,案經提起非常上訴,自應將其訴訟程序違法之部分撤銷。
【相關法條】刑事訴訟法第三十一條。(刑事訴訟法第四百四十七條不再列載)
【決議】留用。不再列載於刑事訴訟法第四百四十七條項下。

四、二十九年上字第一三九六號判例要旨(適用法條異動)

  縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所謂之處刑,雖包括主刑、從刑在內,要以主刑之重輕為先決之標準,故主刑相等而從刑較初判為重者,固應認為處刑重於初判,若主刑輕於初判,則從刑雖比初判為重,仍應認為處刑不重於初判。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十條(原列於縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條〈己廢止〉)。
【決議】留用,改列於刑事訴訟法第三百七十條項下。

五、二十九年抗字第五七號判例要旨(適用法條異動)

  刑事被告經訊問後,認為有刑事訴訟法第七十六條所定情形者,於必要時得羈押之,為同法第一百零一條所明定,所謂必要與否,自應按照訴訟進行程度,及其他一切情事,由法院斟酌認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條之一。(原列於第一百零一條)
【決議】本則判例留用,移列於刑事訴訟法第一百零一條之一項下。

六、四十六年臺抗字第六號判例要旨(適用法條異動)

  刑事被告經訊問後,認為有刑事訴訟法第七十六條所定之情形者,於必要時得羈押之,固為同法第一百零一條所明定,但執行羈押後有無繼續之必要,仍許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。
【相關法條】刑事訴訟法第一百零一條之二。(原列於刑事訴訟法第一百零一條)
【決議】本則判例留用,移列於刑事訴訟法第一百零一條之二項下。

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92-4.【會議次別】最高法院92年度第3次刑事庭會議【會議日期】民國92年02月25日

【資料來源】司法院公報第45卷7期137頁
【相關法條】中華民國刑法第50、55、347條(91.01.30)
【決議】八十一年度第三次刑事庭會議決議(二)不再供參考。
【參考法條】中華民國刑法第50、55、347條(91.01.30)
【資料來源】最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編(92年9月版)下冊第1368頁
【討論事項】十九年上字第一五七一號判例業經本院九十二年第二次刑庭會議決議不再援用,而相關之八十一年第三次刑事庭會議決議(二)是否不再供參考?【八十一年第三次刑事庭會議決議(二)決議文】
  刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪係以「意圖勒贖而擄人」為構成要件,其犯罪方法行為係將被害人置於行為人實力支配之下,予以脅迫,其犯罪之目的行為,係向被害人或其關係人勒索財物,因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合;在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合。擄人勒贖行為一經實現,犯罪即屬既遂,在被害人之自由回復以前,其犯罪行為均在繼續進行中,在犯罪行為終了前,若基於擄人勒贖之單一或概括犯意,先後向被害人或其關係人不法取得財物之多數行為,理論上自均應吸收於擄人勒贖之犯罪中而論以擄人勒贖一罪。『若行為人於擄人勒贖外,另行起意別有犯罪行為,如侵入事主家中,而有刑法或懲治盜匪條例之強盜行為,其間苟無方法結果之關係,則應併合論罪方為適法(參見院字第五三七號解釋及本院十九年上字第一五七一號判例)』。
【決議】八十一年度第三次刑事庭會議決議(二)不再供參考。

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92-5.【會議次別】最高法院92年度第4次刑事庭會議【會議日期】民國92年03月11日

【相關法條】刑事訴訟法第284、379、420、447條(92.02.06)
【決議】九十二年三月十一日、九十二年度第四次刑事庭會議決議新增判例一則及不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第284、379、420、447條(92.02.06)
【決定】九十二年三月十一日、九十二年度第四次刑事庭會議決議新增判例一則及不再援用判例一則。

【新增判例一則】

一、九十一年台非字第一五二號判例要旨

  刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令,包括判決違背法令及訴訟程序違背法令,後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定,與前者在理論上雖可分立,實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定,固屬判決前之訴訟程序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查,如認判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障規定,致有依法不應為判決而為判決之違誤,顯然於判決有影響者,該確定判決,即屬判決違背法令。案經上訴第三審,非常上訴審就上開情形審查,如認其違法情形,第三審法院本應為撤銷原判決之判決,猶予維持,致有違誤,顯然影響於判決者,應認第三審判決為判決違背法令。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十九條第七款、第二百八十四條、第四百四十七條第二項前段。


【不再援用判例一則】

一、三十五年京特抗字第一0號判例要旨(不再援用)

  依特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂足資影響於判決之重要證據漏未審酌,認為重大錯誤者,係指原確定判決所認定之構成犯罪事實,或與罪名重輕,以及免訴或必予免刑、減刑有關之事實,有重大錯誤,一經再審,即應受無罪、免訴、免刑、減刑或輕於原判決所認罪名之判決而言,至審判上關於刑罰之裁量問題,並不包括在內,當事人即不得專就原確定判決之量刑上指摘,以為聲請再審之理由。又因發現確實之新證據聲請再審,依特種刑事案件審判程序所適用之刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款規定,則以足認受有罪判決之人應受無罪、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為限,亦不能僅就原判決之量刑為理由,聲請再審。
【相關法條】刑事訴訟法第四百二十條。
【不再援用理由】特種刑事案件訴訟條例已廢止,判例不合時宜。

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92-6.【會議次別】最高法院92年度第5次刑事庭會議【會議日期】民國92年03月25日

【相關法條】電子遊戲場業管理條例第15、22條(89.02.03)中華民國刑法第188條(91.01.30) 刑事訴訟法第88-1、154、155、156、159條(92.02.06)
【決議】九十二年三月二十五日、九十二年度第五次刑事庭會議決議新增判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者,不再援用判例七則。
【參考法條】電子遊戲場業管理條例第15、22條(89.02.03)中華民國刑法第188條(91.01.30)刑事訴訟法第88-1、154、155、156、159條(92.02.06)
【決定】九十二年三月二十五日、九十二年度第五次刑事庭會議決議新增判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者,不再援用判例七則。

【新增判例二則】

一、九十年度臺非字第二七六號【判例字號】90_台非_276

  電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定:「經營電子遊戲場業,應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」;第十五條規定:「未依本條例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業」;第十六條規定:「非電子遊戲場業之其他營利事業,不得就其營業場所,供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立,並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證,即不得經營電子遊戲場業,亦不得就非電子遊戲場業之營業場所,供他人設置電子遊戲機營業,別無除外之規定。因而同條例第二十二條乃規定:「違反第十五條規定者,處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定,電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨,係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理,以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康。
  苟有違反該禁止規定,即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰,並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者,即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之,商業或個人,倘以營利意思,未經依該條例相關規定辦理營利事業登記,擅自架設(設置)具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機,供不特定之人遊藝者,即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。
  又電子遊戲場業管理條例第五條就電子遊戲場業,依遊戲機種類之不同而分為普通級及限制級,且於同一營業場所不得混合營業級別經營,係為保障未滿十八歲之兒童、少年身心發展及健康所為之必要規範。同條例第八條規定電子遊戲場之申請設立時,其營業場所應符合相關之都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令等規定,目的在於保障至該電子遊戲場之遊藝者及附近鄰居之公共安全及居住安寧。至第九條規定電子遊戲場業之營業場所,應距離學校、醫院五十公尺以上之距離,亦係為維持安寧之求學及就診環境所必需者。凡此均係為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康,目的在於將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業納入有效管理之立法意旨。所謂電子遊戲場「業」,指「業務」而言。刑法上所謂業務,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業,亦不問經營是否需達「一定之規模」,即使於原本所營事業外,兼營電子遊戲場業,或所經營之電子遊戲場不具相當之規模,亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業,縱得免依該法申請商業登記,但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記,仍不得經營電子遊戲場業,自不待言。否則,業主為逃避該條例之規範、處罰,儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之,將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法之目的,亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。
【相關法條】電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條。

二、八十八年度臺上字第六八三一號【判例字號】88_台上_6831

  刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪,以妨害鐵路、郵務、電報、電話,或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為要件,此所稱之妨害,指以不當方法妨礙、侵害其正常狀態之行為而言;考其立法目的,係為保障公眾使用上開列舉公用事業之利益而設,用以維護公共之安全,故於刑法公共危險罪章立此規定。從而其妨害行為,必足以危害不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益,始足當之,倘未達此程度而僅妨害特定少數人,除另該當其他犯罪構成要件,應依他罪論處外,尚難成立本罪。
【相關法條】刑法第一百八十八條。 自新修正刑事訴訟法施行之日(民國九十二年九月一日)起生效


【不再援用判例七則】

一、二十七年上字第二九三七號判例要旨(不再援用)

  第一審雖未取具被害人生前供○○○區長據聯保主任所呈詳情轉呈第一審文內附具訊問筆錄,已載明被害人生前之詳供,此項筆錄固非法院作成,仍不失為書證之一,要難以未經法院直接訊問,即認為不得採用。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

二、二十年上字第一○五六號判例要旨(不再援用)

  被害人瀕死時之遺言,如果確足證明其為真實,採證上非在必須禁止之列。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

三、三十一年上字第一一六七號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法關於證據之種類並未設有若何之○○○鄉公所之訊問筆錄,仍不失為證據之一種,雖其證明力如何,屬於事實審法院之自由判斷,究非根本不能採用。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

四、五十七年臺上字第三三九九號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法採職權調查主義,鑑定報告祇為形成法院心證之資料,對於法院之審判並無拘束力,故待證事項雖經鑑定,法院仍應本於職權予以調查,以期發現事實之真相,不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

五、七十二年臺上字第一二○三號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法採自由心證主義,對於證據之種類並未設有限制,被害人在警局之陳述,亦得採為認定犯罪事實之證據資料,並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形,至其證明力如何,則由法院自由判斷。原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述,為認定上訴人犯罪證據之一,且該項陳述之筆錄,既經顯之於公判庭,提示予上訴人辯論,依刑事訴訟法第一百六十五條之規定,已不能謂原審就此未有調查,況其復以林某之證言,及省立臺南醫院之診斷證明書,增強其證據能力,則其證據調查方法與採證之運用,顯均與證據法則無違。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條、刑事訴訟法第一百五十九條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

六、七十五年臺上字第九三三號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟本於職權主義之效能,凡得為證據之資料,均具有論理之證據能力,是以法律上對於證據之種類,並未設有若何之限制。本件另案處理之少年犯洪某,既已供稱,被告曾參與圍毆被害人,並由參與中之一人持刀予以刺殺等語,雖其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為,非屬不利於己之陳述;但如上述,仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

七、七十二年臺上字第一三三二號判例要旨(不再援用)

  警察機關對拘提到案之刑事被告為訊問時,未即時告知其得選任辯護人,依刑事訴訟法第八十八條之一第四項之規定,固屬告知義務之違反,但於被告在警局任意之自白不生影響,仍非無證據能力,如經原審調查與事實相符,自得資為裁判之基礎。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十六條、刑事訴訟法第八十八條之一。
【不再援用理由】
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【理由】法律已修正,判例不合時宜。

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92-7.【會議次別】最高法院92年度第6次刑事庭會議【會議日期】民國92年04月08日

【相關法條】中華民國刑法第169條(91.01.30)刑事訴訟法第37、105、154、186、319條(92.02.06)
【決議】九十二年四月八日、九十二年度第六次刑事庭會議決議自公告日起生效者,不再援用判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者,不再援用判例五則。
【參考法條】中華民國刑法第169條(91.01.30)刑事訴訟法第37、105、154、186、319條(92.02.06)
【決定】九十二年四月八日、九十二年度第六次刑事庭會議決議自公告日起生效者,不再援用判例二則及自新修正刑事訴訟法施行之日起生效者,不再援用判例五則。

壹、自公告日起生效不再援用判例二則

一、二十三年上字第五四一0號判例要旨(不再援用)

【判例要旨】刑法第一百八十條第一項所謂該管公務員,係指中國公務員而言,外國公務員當然不包含在內。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜。

二、二十九年上字第二九六一號判例要旨(不再援用)

【判例要旨】不兼理司法之縣長,仍有協助檢察官偵查犯罪之職權,不得謂非刑法第一百六十九條之該管公務員。
【相關法條】刑法第一百六十九條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

貳、自新修正刑事訴訟法施行之日(民國九十二年九月一日)起生效不再援用判例五則

一、二十九年上字第一八四八號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】行合議審判之案件,為準備審判起見,固得以庭員一人為受命推事,於審判期日前蒐集或調查證據,但審判期日,審判長於訊問被告後,仍應踐行調查證據之程序,觀於刑事訴訟法第二百六十七條之規定,至為明瞭,故受命推事於準備程序中所已訊問之人證,如在審判期日並未到庭,其在受命推事前所為之陳述,經記明於調查筆錄者,即應依同法第二百七十二條規定,向被告宣讀或告以要旨,其依法不得宣讀者,並應交被告閱覽,如忽略此項程序,即係依法應於審判期日調查之證據未予調查。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十五條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二、二十九年上字第一一九0號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】證人某甲,雖經自訴人指攻為共同舞弊侵占之人,但證人與本案有共犯之嫌疑者,依刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款,祇不得令其具結,而其所為之證言,並非絕對不得採取。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條、第一百八十六條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

三、二十八年上字第一六四八號判例(一)要旨(不再援用)


【判例要旨】偵查中訊問證人得不令其具結,刑事訴訟法第一百七十三條第二項著有明文。第一審檢察官於勘驗時訊問證人某甲,雖未令其具結,按之上開規定,仍為合法證言。
【相關法條】刑事訴訟法第一百八十六條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

四、二十八年上字第一六四八號判例(二)要旨(不再援用)


【判例要旨】偵查中訊問證人得不令其具結,刑事訴訟法第一百七十三條第二項著有明文。第一審檢察官於勘驗時訊問證人某甲,雖未令其具結,按之上開規定,仍為合法證言,原審予以採取,即難指為違法。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十四條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

五、七十六年台上字第七四三號判例要旨(不再援用)


【判例要旨】刑事訴訟法第三百十九條第一項規定,犯罪之被害人得提起自訴,但無行為能力或限制行為能力或死亡者,得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。同法第三十七條僅規定自訴人得委任代理人到場,但並無許自訴人委任代理人代為提起自訴之規定,此與民事訴訟得由訴訟代理人起訴之情形有異。
【相關法條】刑事訴訟法第三十七條、第三百十九條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

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92-8.【會議次別】最高法院92年度第8次刑事庭會議【會議日期】民國92年05月06日

【相關法條】刑事訴訟法第155、156條(92.02.06)
【決議】本院九十二年五月六日、九十二年度第八次刑事庭會議決議新增判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第155、156條(92.02.06)
【決定】本院九十二年五月六日、九十二年度第八次刑事庭會議決議新增判例一則。

新增判例一則

九十一年臺上字第二九0八號判例要旨

  被告供認犯罪之自白,如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法,取得該項自白之偵訊人員,往往應擔負行政甚或刑事責任,若被告已提出證據主張其自白非出於任意性,法院自應深入調查,非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供,即駁回此項調查證據之聲請。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十六條第一項。

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92-9.【會議次別】最高法院92年度第9次刑事庭會議【會議日期】民國92年05月20日

【相關法條】中華民國刑法第333條(91.01.30)刑事訴訟法第155、319、379、380條(92.02.06)
【決議】本院九十二年五月二十日、九十二年度第九次刑事庭會議決議不再援用判例二則及自九十二年九月一日起不再援用判例二則。
【參考法條】中華民國刑法第333條(91.01.30)刑事訴訟法第155、319、379、380條(92.02.06)
【決定】本院九十二年五月二十日、九十二年度第九次刑事庭會議決議不再援用判例二則及自九十二年九月一日起不再援用判例二則。

自公告日起不再援用判例二則

一、二十七年上字第八一號判例要旨(不再援用)

  刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪,為侵害人之生命法益之犯罪,其生命受侵害以外之人,當然非本罪之直接被害人,自不得提起自訴。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二、二十五年上字第五四號判例要旨(不再援用)

刑法第三百三十三條第一項所稱之船艦,係指具有相當之實力,並能行駛海洋,與海軍之船艦有類似之設備者而言,如僅駕駛尋常舟艇至海洋行劫,自不構成海盜之罪。
【相關法條】刑法第三百三十三條。
【不再援用理由】判例不合時宜。

自九十二年九月一日起不再援用判例二則

一、七十一年臺上字第六一四○號判例要旨(不再援用)

  證據已在審判期日顯出於審判庭,經法院就其是否可信為直接之調查者,即得採為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度,就證據之蒐集與調查,並不僅限於在法院始得為之,檢察官之偵查不論矣,即司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定,亦有協助檢察官偵查犯罪之職權,若司法警察單位所為證據調查之資料,法院得依直接審理之方式加以調查者,仍具有證據能力。上訴人徒以原審將警訊資料作為判決之基礎,即謂其有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定,自非可採。
【相關法條】刑事訴訟法第一百五十五條、第三百七十九條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

二、三十年上字第四五七號判例要旨(不再援用)

  原審法院對於自訴人之代理人未經通知命其到庭,即逕行審判,其所踐行之訴訟程序,雖非合法,但審判時自訴人已到場辯論,則原審關於此項訴訟程序之違背,顯於判決結果並無影響,自不能據為上訴理由。
【相關法條】刑事訴訟法第三百八十條。
【決議】自九十二年九月一日不再援用。
【不再援用理由】法律已修正,判例不合時宜。

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92-10.【會議次別】最高法院92年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國92年06月03日

【相關法條】組織犯罪防制條例第3條(85.12.11)毒品危害防制條例第20條(87.05.20)刑事訴訟法第303條(92.02.06)少年事件處理法第78條(91.06.05)
【決議】本院九十二年六月三日、九十二年度第十次刑事庭會議決議通過新判例二則。
【參考法條】組織犯罪防制條例第3條(85.12.11)少年事件處理法第78條(91.06.05)毒品危害防制條例第20條(87.05.20)刑事訴訟法第303條(92.02.06)
【決定】本院九十二年六月三日、九十二年度第十次刑事庭會議決議通過新判例二則。

通過新判例二則

一、八十九年臺上字第一四八九號判例要旨【裁判日期】89/03/23【判例字號】89_台上1489

  毒品危害防制條例第二十條第一項規定:「犯第十條之罪者,檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾一月」;同條第二項前段規定:「經觀察、勒戒後,無繼續施用毒品傾向者,應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定」;同條第三項前段規定:「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後,五年內再犯第十條之罪,經觀察、勒戒後,認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者,不適用前項之規定」。依上開法條第三項規定之意旨,不因不同等級之毒品而為相異之觀察、勒戒,並無須先後均係施用同等級之毒品,方構成該項所規定之再犯情形。
【相關法條】毒品危害防制條例第二十條第一項。刑事訴訟法第三百零三條第一款。

二、八十九年臺上字第五O六五號判例要旨【裁判日期】89/08/24【判例字號】89_台上5065

  組織犯罪防制條例第三條第三項固規定「犯第一項之罪者,應於刑之執行完畢或赦免後,令入勞動場所,強制工作」;但就少年刑事案件,少年事件處理法第七十八條第一項規定「對於少年不得宣告褫奪公權及強制工作」,依狹義法優於廣義法之原則,少年犯上開條例第三條第一項之罪者,應無該條例第三條第三項之適用。
【相關法條】組織犯罪防制條例第三條。少年事件處理法第七十八條。

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92-11.【會議次別】最高法院92年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國92年06月24日

【相關法條】刑事訴訟法第53、273、303、343、364條(92.02.06)
【決議】本院九十二年六月二十四日、九十二年度第十一次刑事庭會議決議通過新判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第53、273、303、343、364條(92.02.06)
【決定】本院九十二年六月二十四日、九十二年度第十一次刑事庭會議決議通過新判例一則。

通過新判例一則

九十年臺上字第四五二一號判例要旨【判例字號】90_臺上_4521

  起訴或其他訴訟行為,於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者,法院應定期間,以裁定命其補正,刑事訴訟法第二百七十三條第三項定有明文。此項關於第一審審判之規定,依同法第三百六十四條,亦為第二審所準用。上訴人於第一審提起自訴時,雖漏未在自訴狀上簽名或蓋章,惟此項程式上之欠缺並非不可補正,揆諸首揭說明,法院自應先以裁定命為補正,方屬合法。又本院七十年台上字第三三一七號判例意旨,係針對第一審法院已就起訴程序之欠缺而可補正之事項,經裁定限期補正,但未據自訴人遵限補正,從而第一審以其起訴之程序違背規定而為不受理之判決,並無不合,嗣該自訴人於提起第二審上訴後始為補正,難認其得追溯在第一審判決前之起訴程序未曾違背而言,核與本件未經第一審法院裁定限期命上訴人補正之情形有間。本件既未經法院依法先命補正,原審遽認其起訴之程序違背規定,而逕撤銷第一審之實體判決,改判諭知自訴不受理,自有判決適用法則不當之違法。
【相關法條】刑事訴訟法第五十三條、第二百七十三條第三項、第三百零三條第一款、第三百四十三條、第三百六十四條。

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92-12.【會議次別】最高法院92年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國92年07月08日

【相關法條】法院組織法第3條(90.05.23)中華民國刑法第276條(92.06.25)刑事訴訟法第17、167、168、178、267、279、379、416條(92.02.06)公職人員選舉罷免法第90-1條(92.07.09)
【決議】本院九十二年七月八日、九十二年度第十二次刑事庭會議決議通過新判例五則。
【參考法條】法院組織法第3條(90.05.23)中華民國刑法第276條(92.06.25)刑事訴訟法第17、167、168、178、267、279、379、416條(92.02.06)公職人員選舉罷免法第90-1條(92.07.09)
【決定】本院九十二年七月八日、九十二年度第十二次刑事庭會議決議通過新判例五則。

通過新判例五則

一、八十八年台上字第四三八二號判例要旨

  檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者,因其刑罰權單一,在審判上為一不可分割之單一訴訟客體,法院自應就全部犯罪事實予以合一審判,以一判決終結之,如僅就其中一部分加以審認,而置其他部分於不論,即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法;此與可分之數罪如有漏判,仍可補判之情形,迥然有別。
【相關法條】刑事訴訟法第二百六十七條、第三百七十九條第十二款。

二、九十年台上字第七八三二號判例要旨

  推事(即法官)曾參與前審裁判之應自行避原因,係指同一法官,就同一案件,曾參與下級審之裁定或判決者而言,如僅曾參與審判期日前之調查程序,並未參與該案之裁判,依法即毋庸自行避。
【相關法條】刑事訴訟法第十七條。

三、八十九年台上字第一八七七號判例要旨

  地方法院審判案件,以法官一人獨任或三人合議行之,為法院組織法第三條第一項所明定。故地方法院審判案件,如行合議審判,應以法官三人合議行之,始屬適法。而地方法院於審理個別案件時,經裁定行合議審判,並為準備審判起見,指定受命法官於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據後,該受理訴訟之(狹義)法院組織即確定,不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權,復設有一定之限制,並非等同於(狹義)法院或審判長,觀之刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條及第四百十六條第一項第一款等相關規定甚明。因之,受命法官踰越權限,於訴訟程序中規避合議審判,僭行審判長職權,致法院組織不合法所為之審判,非但所踐行之程序顯然違法,抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害。此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵,當亦不能因上訴於上級法院審判而得以治癒。本件第一審法院係採合議審判,由審判長法官陳某、法官簡某、法官吳某組織合議庭,並裁定由受命法官吳某於審判期日前,訊問被告及蒐集或調查證據。乃受命法官逕自指定審判期日,自為審判長進行言詞辯論,定期宣判,其法院之組織及所踐行之審判程序,即非合法。
【相關法條】法院組織法第三條第一項。刑事訴訟法第二百七十九條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百七十八條、第四百十六條第一項。

四、八十九年台上字第八○七五號判例要旨

  刑法上所謂業務,係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務,包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務,並非漫無限制,必須與其主要業務有直接、密切之關係者,始可包含在業務概念中,而認其屬業務之範圍。上訴人以養豬為業,其主要業務係從事豬隻之生產、養殖、管理、載運、販賣等工作,倘上訴人並非經常駕駛小貨車載運豬隻或養豬所需之飼料等物,以執行與其養豬業務有直接、密切關係之準備工作或輔助行為,僅因欲往豬舍養豬,單純以小貨車做為其來往豬舍之交通工具,自不能謂駕駛小貨車係上訴人之附隨事務。
【相關法條】刑法第二百七十六條第二項。

五、九十二年台上字第八九三號判例要旨

  公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人,行求期約或交付賄賂或其他不正利益,而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意,而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使;客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價;以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係,在於行賄者之一方,係認知其所行求、期約或交付之意思表示,乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使;在受賄者之一方,亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示,乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益,並不以金錢之多寡為絕對標準,而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。
【相關法條】公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項。

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92-13.【會議次別】最高法院92年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國92年07月16日

【相關法條】刑事訴訟法第161、376條(92.02.06)
【決議】本院九十二年七月十六日、九十二年度第十三次刑事庭會議決議通過新判例一則,不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第161、376條(92.02.06)
【決定】本院九十二年七月十六日、九十二年度第十三次刑事庭會議決議通過新判例一則,不再援用判例一則。

通過新判例一則

一、九十二年台上字第一二八號判例要旨

  刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布,其第一項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時,修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定,已經公布施行,檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據,並說明其證據方法與待證事實之關係;原審對於卷內訴訟資料,復已逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得有罪之心證,因而維持第一審諭知無罪之判決,於法洵無違誤。
【相關法條】刑事訴訟法第一百六十一條。

不再援用判例一則

一、二十九年抗字第八一號判例要旨(不再援用)

  刑事訴訟法第三百六十八條所謂刑法第六十一條所列各罪之案件,依本院最近見解,係指此項案件經第二審判決後,當事人對於其罪名並無爭執者而言。若當事人就此尚有爭執,而其所爭者,復非刑法第六十一條之罪,即不得以第二審判決為刑法第六十一條所列之罪,遂認為不得上訴於第三審。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十六條。
【不再援用理由】不合時宜。

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92-14.【會議次別】最高法院92年第14次刑事庭會議【會議日期】民國92年08月12日

【資料來源】司法院公報第45卷12期167-168頁
【相關法條】水利法第78-1、92-1、92-2、94-1條(92.02.06)中華民國刑法第320條(92.06.25)
【決議】採乙說。水利法第九十二條之一第一項中段與刑法竊盜罪間,係屬想像競合犯關係(參照最高法院八十五年度台上字第五六二四號、八十九年度台上字第五九三三號判決意旨),則依同一理論,水利法第九十二條之一第一項後段與竊盜罪間,亦應係想像競合犯,從一重之水利法規定論處,而非特別法優於普通法之法律競合關係。
【參考法條】中華民國刑法第320條(92.06.25)水利法第78-1、92-1、92-2、94-1條(92.02.06)
【討論事項】研議台灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會提案刑事類第二十三號法律問題 台灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會提案刑事類第二十三號
  一、法律問題:
  某甲於民國八十五年間,意圖為自己不法之所有,擅自在○○縣○○鄉公有濁水溪河床○○○區內,盜採砂石,損害彰化縣政府管理之權益,並致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險,則某甲應如何論處。
  二、
【討論意見】
【甲說】○○○區內擅採砂石者,水利法第九十二條之一第一項後段,為刑法第三百二十條第一項之特別規定,依特別法優於普通法之法律競合關係,應依前開水利法規定論處(參照最高法院九十年度台上字第二七0號、八十九年度台上字第七五六七號判決意旨)。
【乙說】水利法第九十二條之一第一項中段與刑法竊盜罪間,係屬想像競合犯關係(參照最高法院八十五年度台上字第五六二四號、八十九年度台上字第五九三三號判決意旨),則依同一理論,水利法第九十二條之一第一項後段與竊盜罪間,亦應係想像競合犯,從一重之水利法規定論處,而非特別法優於普通法之法律競合關係。
  三、
【相關法條】水利法第九十二條之一第一項、第七十八條之一、九十二條之二、第九十四條之一。刑法第三百二十條第一項。
【研究意見】刑事第十一庭
  水利法第七十八條第一項第三款原規定:「主管機關為保護水道,應禁止○○○區內擅採砂石。」同法第九十二條之一第一項後段原規定:「違反第七十八條第一項各款情形之一,……致生公共危險者,處五年以下有期徒刑,得併科六千元以上三萬元以下罰金。」依題設情形,某甲於民國八十五年五月間,意圖為自己不法之所有,在公有河川○○○區內盜採砂石,並致生公共危險。依行為時法,某甲除觸犯刑法之竊盜罪外,並違反水利法第九十二條之一第一項後段之規定。而刑法上所謂法律競合,係指一個犯罪行為,發生一個犯罪結果,因法規之錯綜關係,致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,爰依法理擇一適用者而言(本院七十三年臺覆字第二五號、七十一年臺上字第三六六三號後段判例意旨參照)。某甲之行為(擅自盜採砂石)發生單一結果,同時符合刑法竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項後段之犯罪構成要件,因係法律之錯綜關係,致一個犯罪行為,同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用,應依法律競合法理,擇一適用。上開情形,與一行為而觸犯數罪名,發生數個犯罪結果之想像競合犯(司法院二十二年院字第九四四號解釋、本院七十一年臺上字第二八三七號前段判例意旨參照)不同。【再研究意見】刑事第五庭
  刑法上所謂法規競合,係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為,因法規之錯綜關係,同時有數法條可以適用,乃依一般法理擇一適用之謂,所侵害之法益為一個,本質上為一罪,僅屬應適用法律間之競合。想像競合乃指一個行為實現數個犯罪構成要件,侵害數個法益,致有數個犯罪結果之發生,其本質上為數罪。修正前水利法第七十八條第一項第三款規定:主管機關為保護水道,應禁止○○○區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。同法第九十二條之一第一項後段規定:違反第七十八條第一項各款情形之一,...致生公共危險者,處五年以下有期徒刑,得併科六千元以上三萬元以下罰金。此係為避免因擅採砂石等行為,破壞河床,影響水位,以保護公共安全而設。所謂﹁擅採砂石﹂,係指未經主管機關核准,擅自採挖砂石而言。○○○區內之土地,非必全屬公有土地,故凡未經主管機關核准,而○○○區內自己、其他私人所有或公有土地採挖砂石者,均屬﹁擅採砂石﹂,如因而致生公共危險者,即應依水利法第九十二條第一項後段規定論處,屬侵害社會法益之犯罪。而竊盜罪則係以意圖為自己或第三人不法所有,竊取他人之動產為構成要件,屬侵害個人財產法益之犯罪。
  上開水利法第九十二條之一第一項後段之罪,與刑法第三百二十條第一項之罪,犯罪構成要件並非一致,所侵害之法益亦有不同,如以一個擅採砂石之行為,致生公共危險,同時觸犯竊盜罪者,係以一行為而觸犯一個侵害社會法益之擅採砂石致生公共危險罪,以及一個或數個侵害個人財產法益之竊盜罪,應屬想像競合犯之關係。惟某甲行為後,水利法已於民國九十二年二月六日修正公布,於同年月八日生效,原第七十八條第一項第三款之規定及第九十二條之一,均已刪除。另增訂第七十八條之一,於第三款規○○○區域內之採取或堆置土石之行為應經許可;並增訂第九十二條之二及第九十四條之一,於第九十二條之二第七款規定:違反第七十八條之一第三款規定者,處新台幣一百萬元以上五百萬元以下之罰鍰;第九十四條之一規定:有第九十二條之二…規定情形之一,致生公共危險者,處五年以下有期徒刑,得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金;因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以上,十年以下有期徒刑。於案件審理時,應注意新舊法之比較。
【決議】採乙說。

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92-15.【會議次別】最高法院92年第15次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月09日

【資料來源】司法院公報第45卷12期169-172頁
【相關法條】中華民國刑法第91-1、332條(92.06.25)
【決議】採甲說。(最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。)
【參考法條】中華民國刑法第91-1、332條(92.06.25)
【討論事項】研討台灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會提案刑事類第五號
  一、法律問題:犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯,有無刑法第九十一條之一之適用?
  二、討論意見
【甲說】否定說。(最高法院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案。)
  刑法於民國(下同)八十八年四月二十一日修正公布時,增訂第九十一條之一,該條第一項規定:犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者,於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者,得令入相當處所,施以治療。上開條文係採列舉規定,而解釋法律不能逾越法定範圍,同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪於同日修正公布,亦均排除在上開列舉罪名之外;但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪,則在列舉之內,足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪,並不當然包括該各罪名之結合犯在內。
【乙說】肯定說。(最高法院九十年度台上字第五四二九號判決)
   按刑法第九十一條之一第一項所規定,應受強制治療之罪名,雖不包括刑法第三百三十二條第二項第二款之強制性交罪在內,但刑法第三百三十二條第二項第二款之罪,乃立法者針對嚴重危害社會治安之特殊強盜犯罪類型而特設處罰之規定,依十七年三月十四日之立法理由並謂:強盜、放火、殺人、強姦其一未遂者,仍以本罪既遂論,皆未遂者,以本罪未遂論,本案以其所規定實屬過苛,故以犯兩罪既遂方能適用本條,若一罪未遂者,仍依併合論罪處斷,庶昭公允」;可見刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態,依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內,而其相結合之強制性交罪是否成立,更應受刑法妨害性自由罪章之規範(即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制犯罪之規範),況強制治療係著眼於預防及矯治行為人,避免其再犯而設之社會防衛及保安措施,且受無期徒刑之執行者,亦可能因表現良好而提早假釋出獄,對社會仍具有潛在之危害性,從而依舉輕明重之法理,仍應依鑑定結果,施以強制治療,但期間不能逾三年(參見最高法院九十年度台上字第五四二九號刑事判決),就行為人因犯廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪,被判處無期徒刑,經鑑定有受強制治療者之必要者,原審諭知送強制治療,亦採肯定之見解。
  犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯,有無刑法第九十一條之一之適用?
【研究意見】刑四庭
【一】解釋法律不能逾越法定範圍。
  刑法於八十八年四月二十一日修正公布時,增訂第九十一條之一,該法條第一項規定:犯(刑法)第二百二十一條至二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者,於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者,得令入相當處所,施以治療。上開條文係採列舉規定,而解釋法律不能逾越法定範圍,此觀同法第二百四十條第三項之意圖使被誘人為性交而和誘脫離家庭罪、第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性交而略誘脫離家庭罪、第二百九十八條第二項之意圖使婦女為性交而略誘罪,因不在列舉之內,均不得依上開規定諭知治療處分自明。至於同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪、第三百三十四條第二款之海盜而強制性交罪、第三百四十八條第二項之擄人勒贖而對被害人強制性交罪等,於同日修正公布,亦均排除在上開列舉罪名之外;但同為結合犯之同法第二百二十六條之一強制性交而故意殺被害人罪,則在列舉之內,足見刑法第九十一條之一第一項所列舉之罪,並不當然包括該各罪名之結合犯在內。(本院八十九年度台上字第五三七七號判決、九十年度台上字第三四八號判決、九十年度台上字第三四九號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類第二號提案,均採此見解)。
【二】由立法沿革觀之,即有意侷限適用範圍。
  參之本條文制定經過,係立法院於一讀審查會,採謝啟大等六十位委員所提修正條文,經朝野協商後三讀通過。依其修正說明係以:「因民國八十三年一月二十八日修正公布之修正案於現行法第七十七條增訂第三項規定:『犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者:非經強制診療不得假釋。』『強制診療』屬保安處分,規定於假釋一章,與體例不合,而且『強制診療』係對於人民權利之限制,應有法律依據。另現行法第十六章妨害風化罪犯罪態樣有多種,是否均有強制治療之必要,誠令人質疑。」(附件一)。由上可知,現行條文立法時,係意欲將強制治療之規定,侷限在妨害性自主罪章之部分條文。未思及其他罪章中與妨害性自主罪相關之條文。
【三】結合犯係獨立之罪名,不得割裂適用。
  論者有以刑法第三百三十二條第二項第二款之犯罪型態,依其本質及立法趣旨乃包含「強盜取財既遂」及「強制性交既遂」兩個犯罪行為在內,而其相結合之強制性交罪是否成立,更應受刑法(即第二百二十一條、第二百二十二條各款關於強制性交及加重強制性交犯罪)之規範。惟按結合犯,係二個或二個以上足以獨立成罪之行為,因法律之規定,而結合成一個獨立之犯罪,本質上已為一罪。因此,其所結合之二個或二個以上之行為,已成為該結合犯之客觀構成要件之行為,屬另一獨立之犯罪。該行為之處罰,應依該法條之規定,不得割裂適用。刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪既係一獨立之罪,且未在刑法第九十一條之一第一項列舉,應受強制治療罪名之內,自不得因其包含有與強制性交相同之構成要件,而割裂適用。茍強予割裂適用,恐陷入司法院二十九年一月十六日就修正前刑法第二百二十三條所為院字第1954號「刑法關於強姦殺被害人之結合罪及犯該罪,須告訴乃論,既經檢察官起訴。雖未據有告訴權者之告訴,仍應專就殺人部分予以論科。」後,所引發學者就上開解釋嚴重破壞結合犯係獨立一罪之批判。
【四】立法者以列舉規定,即有意排除其他;類推適用非刑法所許。
  論者另謂強制治療係著眼於預防及矯治行為人,避免其再犯而設之社會防衛及保安措施,且受無期徒刑之執行者,亦可能因表現良好而提早假釋出獄,對社會仍具有潛在之危害性,從而依舉輕明重之法理,仍應依鑑定結果,施以強制治療,但期間不能逾三年云云。然查解釋法律在於明確界定法律條文之法律意義,必須忠於法律條文之本意,不能逾越法條文字所容許之範圍(見附件二,林山田刑法通論第一一五頁)。刑法第九十一條之一既採列舉方式,且未將同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪入列,法條明確,實無由裁判者以類推方式,擴張適用範圍之餘地。
【五】結語
  綜上說明,姑不論現行刑法第九十一條之一未列入同法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪,究係立法者有意省略,抑立法疏漏,依上開說明,似難認犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪,於裁判前亦應經鑑定有無施以治療之必要。並於有施以治療之必要者,得令入相當處所,施以治療。 至於如此規定是否妥適,應係立法問題,雖目前在立法院審議中之刑法修正草案第第九十一條之一增列刑法第三百三十二條第二項第二款之罪,且於修正說明載明:「關於與強制性交之結合犯是否得施以強制治療,現行條文並無規定,引起實務適用之疑義。為弭爭議,爰於第一項增列第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪、第三百三十四條第二款海盜強制性交罪及第三百四十八條第二項第一款擄人勒贖強制性交罪及其特別法(如兒童及少年性交易防制條例第二十二條)等罪,以資涵括。」(附件三),此自足可解決本問題,然在修法完成前,實不得遽予類推適用。
  犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交結合犯,有無刑法第九十一條之一之適用之再研究意見:
【刑八庭 】
  刑法第九十一條之一所規定「強制治療」處分,係將受處分人收容於相當處所予以治療,屬於強制處遇,受處分人之人身自由受到相當之限制,與拘禁處分無異,其性質上,帶有濃厚之自由刑色彩,非在外自由治療之處分可比,關於罪刑法定主義所衍生「以成文法為法源」及「不得適用類推解釋」之原則,應有適用,較為合理;又刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪,雖包含「強盜」及「強制性交」兩個犯罪行為在內,但已因該法條之規定,而結合成一個獨立之犯罪,其基礎行為為強盜行為,與強制性交罪分屬不同之犯罪型態,不得因其含有強制性交行為,而認為強制性交罪之一種,或予以割裂處罰。是則,刑法第九十一條之一之「強制治療」處分之適用,既明文列舉犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者,而未將第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪列入,不論出於立法者故意省略或立法疏漏,在解釋上,以裁判者無權以填補法律漏洞為由用類推方式擴張解釋該強制治療處分之規定的適用範圍及於強盜強制性交罪為宜。故強盜強制性交之結合犯,應無刑法第九十一條之一之適用,同意原研究意見。
【決議】採甲說。

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92-16.【會議次別】最高法院92年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月09日

【相關法條】中華民國刑法第347條(92.06.25)
【決議】本院九十二年九月九日、九十二年度第十五次刑事庭會議決議判例加註三則。
【參考法條】中華民國刑法第347條(92.06.25)
【決定】本院九十二年九月九日、九十二年度第十五次刑事庭會議決議判例加註三則。

判例加註三則

一、二十四年上字第五○一一號判例要旨

  擄人勒贖罪,係指其擄人行為出於勒贖之目的者而言,如果架擄目的別有所在,縱令擄得以後復變計勒贖,乃不得以擄人勒贖論罪。
【相關法條】刑法第三百四十七條。
【決議】判例保留,加註:刑法於民國九十一年一月三十日公布增訂第三百四十八條之一。

二、二十二年上字第一四一七號判例要旨

  懲治盜匪暫行條例第一條第一款之擄人勒贖罪,係指其擄人行為出於勒贖之目的者而言,如果架擄目的別有所在,縱令擄得後又變計勒贖,究與意圖勒贖而擄人者不同,仍不得論以該條款之罪。
【相關法條】懲治盜匪暫行條例第二條。
【決議】判例保留,加註:刑法於民國九十一年一月三十日公布增 訂第三百四十八條之一。

三、三十七年特覆字第五○四一號判例要旨

  擄人勒贖罪,須預有不法得財之意思,而施強暴脅迫,將被害人擄至自己勢力範圍內,希圖其出款贖回者者,始能成立。如果擄架目的別有所在,自不得論以該條款之罪。
【相關法條】懲治盜匪暫行條例第二條。
【決議】判例保留,加註:刑法於民國九十一年一月三十日公布增 訂第三百四十八條之一。

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92-17.【會議次別】最高法院92年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國92年09月25日

【相關法條】刑事訴訟法第319條(92.02.06)
【決議】本院九十二年九月二十五日、九十二年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例一則。
【參考法條】刑事訴訟法第319條(92.02.06)
【決定】本院九十二年九月二十五日、九十二年度第十六次刑事庭會議決議不再援用判例一則。

不再援用判例一則

一、七十年臺上字第五○九三號判例要旨

  被告行使變造他人私文書,主張上訴人無租賃權,訴請上訴人遷讓房屋,上訴人難謂非犯罪被害人,自得提起自訴。又上訴人得否提起自訴,應以依自訴狀所訴事實,上訴人是否為被害人為準,不得以經調查結果,被告無被訴犯罪事實,為上訴人不得提起自訴之根據。
【相關法條】刑事訴訟法第三百十九條。
【不再援用理由】同意旨之四十六年臺上字第一三○五號判例,業經本院八十年六月三十日第三次刑事庭會議決議不再援用。

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92-18.【會議次別】最高法院92年第17次刑事庭會議【會議日期】民國92年11月11日

【資料來源】司法院公報第46卷2期170-172頁
【相關法條】森林法第1、3、15、50、52條(89.11.15)國有林林產物處分規則第3條(90.12.14)
【決議】採甲說,文字修正如下:
  認應依森林法之規定論處。理由如下:
  森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物,依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定,係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物,並不以附著於其生長之土地,仍為森林構成部分者為限,尚包括已與其所生長之土地分離,而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等,至其與所生長土地分離之原因,究係出於自然力或人為所造成,均非所問。他人盜伐後未運走之木材,仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者,即竊而取之之謂,並不以自己盜伐為限,縱令係他人盜伐而仍在森林內,既未遭搬離現場,自仍在管理機關之管領力支配下,如予竊取,仍為竊取森林主產物,應依森林法之規定論處。
【參考法條】森林法第1、3、15、50、52條(89.11.15)國有林林產物處分規則第3條(90.12.14)
【討論事項】研議台灣高等法院九十一年法律座談會刑事類法律問題第二十二號提案刑三庭研究報告
【法律問題】關於在森林內竊取他人盜伐後未運走之木材,究應如何論罪?實務上有甲、乙二說:
【甲說】認應依森林法之規定論處。理由如下:
  森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物,依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定,係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。他人盜伐後未運走之木材,仍屬於林地內餘留之林木根株或殘材。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者,即竊而取之之謂,並不以自己盜伐為限,縱令係他人盜伐而傾倒在森林內,既未遭搬離現場,自仍在管理機關之管領力支配下,尚不失為森林主產物。如予竊取,仍為竊取森林主產物,應依森林法相關規定論處。
【乙說】認應依刑法有關竊盜之規定論處。理由如下:
  森林法之立法意旨,在保護森林功能及林相,森林法所規定之竊取森林主、副產物罪,其目的在於保護森林資源,森林法所指之森林主產物,雖包括生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材等在內,惟應以尚未與土地分離者為限,若已與土地分離,即難謂為森林主產物。是以森林法第五十條、第五十二條所定竊取森林主、副產物罪,必在森林內盜伐林木以破壞森林功能或林相者,始得成立。竊取尚未與森林分離之森林主產物,固應依森林法處罰;被他人砍伐之樹木已與林地分離,為獨立之動產,不復為森林之構成部分,雖仍在森林內,竊取之者,不能認為竊取森林主產物,應依刑法竊盜罪之規定論處。 刑三庭研究報告
  以上二說,分別基於不同之觀點立論,各有其理由。惟按森林法︵下稱本法︶第一條開宗明義規定:﹁為保育森林資源,發揮森林公益及經濟效用,制定本法。﹂足見其立法目的,不僅在於保育森林資源,兼及發揮森林公益及經濟效用。而所謂﹁森林﹂,本法第三條第一項前段亦明定為﹁係指林地及其群生竹、木之總稱﹂。又中央主管機關依本法第十五條第三項規定所訂定之國有林林產物處分規則第三條明定林產物分為下列二種:﹁一、主產物:指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。二、副產物:指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。﹂所稱之森林主、副產物,依前開文義,並不以附著於其生長之土地,仍為森林構成部分者為限,尚包括已與其所生長之土地分離,而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材或落枝、樹葉等,至其與所生長土地分離之原因,究係出於自然力或人為所造成亦非所問。再本法第五十條規定:﹁竊取森林主、副產物,收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者,依刑法規定處斷。﹂第五十二條規定:﹁竊取森林主、副產物而有左列情形之一者,處六月以上五年以下有期徒刑,併科贓額二倍以上五倍以下罰金:一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約,有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料,製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物,使用牲口、船舶、車輛,或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株,以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料,使用於礦物之採取,精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。前項未遂犯罰之。第一項第五款所製物品,以贓物論,並沒收之。﹂前開法條以森林主、副產物為保護之客體,除處罰竊盜行為外,並處罰贓物犯,足見森林之主、副產物被竊成為贓物後,仍為本法所保護之對象,並不以主、副產物尚未與其所生長之土地分離,仍為森林之構成部分為限。故他人盜伐後未運走之木材,既尚在原林地內,自仍在原森林佔有人之管領支配範圍內,如予竊取,仍為竊取森林主產物,應依森林法相關規定論處,即以甲說為當。
【附件】一、司法院九十二年四月八日︵九二︶院台廳民一字第O八一一六號函。
  二、台灣高等法院九十一年法律座談會刑事類法律問題第二十二號提案。三、本院五十七年度台上字第八九八號、九十一年度台上字第一二○號、八十六年度台上字第四二九二號刑事判決。
【刑九庭再研究報告】
  森林法第三條第一項規定:森林係指林地及其群生竹木之總稱。故林地或竹木,均各為森林之構成部分。而所稱「森林主產物」,依前揭及行政院農業委員會訂定之「國有林林產物處分規則」第三條等規定,係指林地內群生之生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材等林產物而言。則不論存活之立木、風倒枯死木,或因路壁坍方滑落林地內之樹木,或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下,嗣因修路始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物,自均屬森林主產物而受森林法之保護(本院七十五年度台上字第四六0一號、八十一年度台上字第五三六0號、八十二年度台上字第一六三三號、八十五年度台上字第二五一七號、八十六年度台上字第二一0四號、九十年度台上字第三九二0號判決參照),此觀森林內已與竹木分離之「落枝、樹葉」,於法定林產物分類中被列為「森林副產物」,如有對之竊取者,應論以竊取森林副產物罪,而不能論以普通刑法上之竊盜罪自明。足見森林法之立法目的非僅在保護森林功能及林相而已,基於森林資源所為森林公共安全或公共利益之維護,及森林經濟效用之發揮,亦在其內。又森林依其所有權之歸屬,雖分為國有林、公有林及私有林,然林務管理機關或森林所有人就其管理經營之森林內林產物,均具管領權,故經他人盜伐之森林立木,縱已鋸成塊狀或切割成角材,茍仍隱藏或放置林地現場,尚未搬離,即仍在林務管理機關或森林所有人管領力支配下,自係林地內倒伏之樹木或餘留之林木根株或殘材,而屬森林主產物,如有對之竊取,即應依森林法相關規定論處(本院七十六年度台上字第三五五八號、九十一年度台上字第一二0號判決參照)。同意原研究意見。
【附件】本院七十六年度台上字第三五五八號判決
【決議】採甲說,文字修正如下:
【甲說】認應依森林法之規定論處。理由如下:
  森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物,依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定,係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物,並不以附著於其生長之土地,仍為森林構成部分者為限,尚包括已與其所生長之土地分離,而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等,至其與所生長土地分離之原因,究係出於自然力或人為所造成,均非所問。他人盜伐後未運走之木材,仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定竊取森林主、副產物之竊取云者,即竊而取之之謂,並不以自己盜伐為限,縱令係他人盜伐而仍在森林內,既未遭搬離現場,自仍在管理機關之管領力支配下,如予竊取,仍為竊取森林主產物,應依森林法之規定論處。

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92-19.【會議次別】最高法院92年第18次刑事庭會議【會議日期】民國92年11月25日

【資料來源】司法院公報第46卷2期172-175頁
【相關法條】中華民國刑法第47、74條(92.06.25)
【決議】採甲說,文字修正如下:
  按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告,應以後案宣示判決之時,而非以後案犯罪之時,為其認定之基準;即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上,雖後案為累犯,但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同,且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者,若符合緩刑之前提要件,經審酌後,認其所宣告之刑以暫不執行為適當者,仍非不得宣告緩刑。
【參考法條】中華民國刑法第47、74條(92.06.25)
【討論事項】研討台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提法律問題第一則法律問題:前案受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢後,五年以內再犯後案之罪,後案並受二年以下有期徒刑之宣告,後案係累犯,但後案於判決時已逾前案執行完畢後五年,後案是否符合刑法第七十四條第二款所稱五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告,能否同時宣告緩刑?
【甲說】肯定說。
  按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告,係指後後案宣示判決之時間,而非指後案犯罪之時間;即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上,雖後案為累犯,但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同,且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者,若符合緩刑之前提要件,經審酌後,認其所宣告之刑以暫不執行為適當者,仍非不得宣告緩刑。
【乙說】否定說。
  後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯,並受有期徒刑之宣告,已成立累犯,且既已再犯罪,與緩刑須無再犯之虞之原則不符,即與刑法第七十四條第二款所稱五年以內「未曾」受有期徒刑以上刑之宣告之要件不合,自不得宣告緩刑(最高法院二十九年上字第三八號判例、七十八年度台非字第三一號、七十九年度台非字第一O五號判決參照)。況如依甲說可宣告緩刑,顯然得以法院判決時間之遲、或速而影響緩刑之能否宣告,自不符合公平正義原則。
【決議】採甲說
  對於「台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提出法律問題第一則」之
【研究意見】刑六庭
  刑法第七十四條第一、二款規定宣告緩刑之前提要件為:一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。係以法院裁判宣告前,被告是否符合上述二款所定「未曾受有期徒刑以上刑之宣告」,或「有期徒刑執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑宣告」情形之一,作為認定之基準。而同法第四十七條規定:「受有期徒刑之執行完畢,或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後,五年以內再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯」,則係以刑之全部執行完畢或一部執行而赦免後,「五年以內『再犯』有期徒刑以上之罪」,為成立累犯之要件。前者(緩刑)係以未曾受有期徒刑以上「刑之宣告」,或在一定之期間內未受有期徒刑以上「刑之宣告」為其消極要件;後者(累犯)則係以在一定期間內「再犯」有期徒刑以上之罪,為其積極條件,二者成立之基礎並非完全相同,亦非具有互相排斥之關係。是以後案雖構成累犯,但亦有可能符合前述第二款所定緩刑之要件,而仍得於後案宣告緩刑。例如被告於八十五年六月十五日受有期徒刑之執行完畢,又於九十年一月十五日再犯有期徒刑以上之罪,而於同年十月十五日判決,並受二年以下有期徒刑之宣告,其所犯後案固係累犯;但法院於宣示裁判時,距前案有期徒刑執行完畢已逾五年,亦即被告前案受有期徒刑之宣告並執行完畢後,五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告,則其仍符合前述第二款所定宣告緩刑之要件,後案於裁判時自非不得宣告緩刑。本則法律問題甲說(肯定說)之立論同此旨趣,應屬可採。至乙說(否定說)理由雖謂:後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯,並受有期徒刑之宣告,已成立累犯,且既已再犯罪,與緩刑須無再犯之虞之原則不符,且如可宣告緩刑,顯然得以法院判決時間之遲或速,而影響緩刑之能否宣告,不符合公平正義原則云云。惟查緩刑之宣告,依刑法第七十四條之規定,除須具備該條第一、二款之前提要件外,尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者,始得為之。被告是否為累犯,有無再犯之虞,應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一,並非刑法第七十四條第一、二款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後,五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者,即應認其符合該條第二款所定緩刑之前提要件,此為上開法條文義之當然解釋。自不能僅以被告於後案係累犯,或有再犯之虞,遽謂其不符合上述宣告緩刑之前提要件;況法院若認其仍有再犯之虞而無以暫不執行為適當之情形,仍可不予諭知緩刑。此與判斷被告是否符合前揭緩刑之前提要件,為不同層次之問題,自不宜混為一談。又後案宣告判決之時間,是否在前案有期徒刑以上刑之執行完畢或赦免後五年之內,固足以影響後案緩刑之能否宣告。但刑法第七十四條第二款所規定緩刑之前提要件,本係以前案受有期徒刑以上之刑之宣告,執行完畢或赦免後,於「五年內未再受有期徒刑以上刑之宣告」,為其認定之依據。此為法律所明定之要件,自不得違反其文義解釋,任意將該條第二款所明定之「五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」,曲解為「五年以內再犯有期徒刑以上之罪」,而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。至於上述規定是否合宜?有無違反公平正義原則?則屬立法修法之問題,與刑法第七十四條第二款規定之解釋無涉。況刑法第七十五條亦規定:受緩刑之宣告,而有左列情形之一者,撤銷其宣告:一、緩刑期內更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告。二、緩刑前犯他罪,而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。亦係以受緩刑之宣告後,在緩刑期間內有無受法院為「有期徒刑以上刑之宣告」,為其撤銷緩刑宣告之依據。其是否撤銷緩刑之宣告,亦繫於法院宣告判決時間之遲速,與前述得否宣告緩刑之情形,同其旨趣。若依乙說之見解,似亦認上述撤銷緩刑宣告之規定,亦屬有違公平正義原則,而應另作與法條文義不同之解釋,依上說明,自非可取。至乙說所舉本院二十九年上字第三十八號判例意旨,係指「被告所處有期徒刑,經易科罰金執行完畢後,既尚在五年以內,即與刑法第七十四條第二款所定得緩刑之情形不合」而言,旨在說明易科罰金視同有期徒刑之執行完畢。並非認為有期徒刑易科罰金執行完畢後,五年之內再犯罪,而於滿五年後宣告有期徒刑以上之刑,仍不合於緩刑之要件,顯非採乙說之見解。而本院七十八年台非字第三一號判決意旨,係指「被告凡在判決前已受有期徒刑以上之宣告確定,未執行完畢,或執行完畢或赦免後未滿五年,再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者,不合於緩刑之要件,不得於後案宣告緩刑」而言。依其闡述之意旨,亦係採甲說之見解,而非採乙說之見解。此外,本院七十九年度台非字第一0五號判決意旨雖謂「曾受有期徒刑以上刑之宣告,而在執行完畢後五年以內再犯罪,其宣告刑縱為二年以下有期徒刑、拘役或罰金,仍不符合緩刑之要件...」。但揆其涵意,要係指「被告曾受有期徒刑執行完畢後,五年以內再犯罪而受刑之宣告,縱其所宣告之刑為二年以下有期徒刑、拘役或罰金,仍不符合緩刑之要件」而言;其重點在於闡述後案縱已受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,但若其犯罪而受刑之宣告係在前案有期徒刑執行完畢後五年之內,仍不符合緩刑之要件而言。並非採取乙說之見解,認為被告於前案有期徒刑執行完畢後,五年之內再犯罪,後案縱於前案執行完畢五年後宣告二年以下有期徒刑、拘役或罰金,仍不符合緩刑之要件。依上說明,本院前後判決,並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本院二十九年上字第三十八號判例、七十八年度台非字第三十一號、七十九年度台非字第0一五號判決,認係採乙說;並認與本院採甲說之八十一年度台非字第二十六號、九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧異一節,依上說明,要屬誤會。

對於台灣高等法院九十二年六月份法官會議提出關於緩刑法律問題之再研究意見(一)

刑事第十一庭
  一、同意刑六庭之研究意見。採甲說。
  二、刑法第七十四條第二款所謂「前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」,係以法院為後案判決時為其認定之基準,此與刑法第四十七條關於累犯之規定,其所謂五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪,係以後案犯罪行為時為基準有別。因此,縱認後案係屬累犯,倘後案係於距前案徒刑以上刑之執行完畢已逾五年而為判決時,法院以被告前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告,且符合其他緩刑之要件,自得同時宣告緩刑(甲說所引八十一年台非字第二十六號判決、九十二年台上字第一六九三號判決意旨參照)。至於後案既應論為累犯,被告是否有再犯之虞,是否堪認為符合「以暫不執行為適當」之緩刑要件,乃屬法院審判具體案件應審慎審酌之另一問題(參見二十九年上字第二六號判例意旨)。惟倘後案係於距前案徒刑以上刑之執行完畢五年以內而為判決時,則因不符「被告前受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」之要件,自不得宣告緩刑(乙說所引二十九年上字第三八號判例、七十八年台非字第三十一號判決、七十九年台非字第一0五號判決,認後案判決不得宣告緩刑乃指此一情形)。乙說未明辨上開情形而認後案既論為累犯,則不問其判決時間是否在前案徒刑以上刑之執行完畢五年以內或已逾五年,均不符刑法第七十四條第二款之緩刑要件,而不得宣告緩刑,其見解尚非正確可採。

附錄二十九年上字第二六號判例意旨

「再研究意見」(二)刑十庭(原刑十一庭)補充
  一、細繹乙說引用之三項判決例:
  二十九年上字第三十八號判例謂「……其刑之執行完畢,既尚在五年以內,即與同法(刑法)第七十四條第二款所定得諭知緩刑之情形不合」,並未敘明該「既尚在五年以內」,究指「其刑之執行完畢」距後案之再犯罪之時,抑距後案刑之宣告判決確定之時而言;七十八年台非字第三十一號判決謂「原審為該判決時,被告前受有期徒刑之執行完畢,既未滿五年,自不合於緩刑條件,竟仍為緩刑四年之諭知,……」,其中所謂「既未滿五年」,係指明前案刑之執行完畢,距後案(刑之宣告)「判決之時」而言;因而本庭認為:本院前後判決,並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本院二十九年上字第三十八號判例、七十八年台非字第三十一號,認係採乙說;並認與本院採甲說之八十一年台非字第二十六號、九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧異一節,要屬誤會。
【決議】採甲說,文字修正如下:
【甲說】肯定說。
  按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告,應以後案宣示判決之時,而非以後案犯罪之時,為其認定之基準;即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上,雖後案為累犯,但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同,且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者,若符合緩刑之前提要件,經審酌後,認其所宣告之刑以暫不執行為適當者,仍非不得宣告緩刑。

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民國93年(3)

93-1.【會議次別】最高法院93年第2次刑事庭會議【會議日期】民國93年04月13日

【資料來源】司法院公報第46卷9期183頁
【相關法條】中華民國刑法第210、220條(92.06.25)
【決議】採乙說,文字修正如下:按在信用卡背面簽名欄簽名,自形式上整體觀察 ,即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明,並非依習慣或特約表示一定用意之證明,性質上係屬刑法第二百十條之私文書,某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。 參考法條:中華民國刑法第210、220條(92.06.25) 資料來源:司法周刊第1195期3版
【討論事項】台灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會提案刑事類第八號
  一、提案機關:台灣高等法院高雄分院
  二、法律問題:某甲在購入之偽造信用卡背面簽名欄,任意偽簽「張三」之姓名,其偽簽「張三」姓名之行為,係犯偽造私文書罪或犯偽造準私文書罪?
  三、討論意見:
【甲說】查信用卡係將發卡銀行專用識別號印製於卡上,並以卡上之電腦磁帶記載持卡人安全密碼(內碼)。某甲在該卡背面簽名欄偽簽「張三」之姓名,足以為表示其與發卡公司立契守約及於使用時供特約商店核對身分等用意之證明,應成立刑法第二百二十條第一項、第二百十條之偽造準私文書罪。    
【乙說】按在信用卡背面簽名欄簽名,單純自形式上觀察,即足以表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明,並非依習慣或特約表示一定用意之證明,性質上係屬刑法第二百十條之私文書,某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。
【決議】採乙說,文字修正如下:
  按在信用卡背面簽名欄簽名,自形式上整體觀察,即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明,並非依習慣或特約表示一定用意之證明,性質上係屬刑法第二百十條之私文書,某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪。

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93-2.【會議次別】最高法院93年第3次刑事庭會議【會議日期】民國93年05月11日

【資料來源】司法院公報第46卷9期183-184頁
【相關法條】懲治走私條例第12條(91.06.26)臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條(92.10.29)
【決議】採甲說,文字修正如後:香港、澳門回歸中國(大陸)後,為規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係,特制定香港澳門關係條例,明定○○地區與香港或澳門貿易,得以直接方式為之,並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前,得視香港或澳門為第三地,排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用,此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織(WTO)之會員,乃一獨立之關稅領域,香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定,輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品,以進口論,輸往香港或澳門之物品,以出口論,分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額,應逕依懲治走私條例第二條第一項論處,無庸引用同條例第十二條之規定。 參考法條】懲治走私條例第12條(91.06.26)○○地區與○○地區人民關係條例第2條(92.10.29)
【資料來源】司法周刊第1195期3版
【討論事項】九十三年刑議字第一號
【院長提議】
  香港、澳門分別於西元一九九七年、一九九九年回歸中國(大陸)後,○○地區私運管制物品進入○○地區,應否引用懲治走私條例第十二條之規定?有甲、乙二說:
【甲說】香港、澳門回歸中國(大陸)後,為維持其現有自由經濟制度及高度自治地位,並規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係,特制定香港澳門關係條例,明定○○地區與香港或澳門貿易,得以直接方式為之,並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前,得視香港或澳門為第三地,排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用,此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織(WTO)之會員,乃一獨立之關稅領域,香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定,輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品,以進口論,輸往香港或澳門之物品,以出口論,分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額,應逕依懲治走私條例第二條第一項論處,無庸引用同條例第十二條之規定。
【乙說】民國八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第十二條規定,自○○地區私運物品進入○○地區,以私運物品進口論,適用本條例規定處斷。依立法說明,所謂「○○地區」,係指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之○○地區,「○○地區」則指○○地區以外之中華民國領土,此與○○地區與○○地區人民關係條例第二條第一款、第二款規定「○○地區」及「○○地區」之範圍相同,宜作同一之解釋,則香港、澳門回歸中國(大陸)後,自屬懲治走私條例第十二條所指之「○○地區」。至香港澳門關係條例之制定,旨在規範及促進○○地區與香港、澳門間之經貿、文化及其他關係,乃因應其回歸中國(大陸)後特殊情勢所為之特別立法,不得遽認香港、澳門非屬○○地區。
  又懲治走私條例第十二條之規定,係將原規範國境外私運管制物品進入○○地區之犯罪行為,擴及於○○地區與○○地區間之走私行為,亦加以刑事處罰。
  換言之,懲治走私條例第十二條所稱「以私運物品進口論」,係將○○地區私運物品進入○○地區之行為,擬制為走私罪(準走私罪);香港、澳門既屬○○地區,故自香港、澳門私運物品(包括○○地區產製之管制物品)進入○○地區,或逕自○○地區私運其產製之物品直接或經由香港、澳門進入○○地區,均屬擬制之走私罪,於論罪科刑時,應援引懲治走私條例第十二條之規定,以為適用同條例第二條第一項之依據。 以上二說,以何說為當,請 公決
【決議】採甲說,文字修正如後:
  香港、澳門回歸中國(大陸)後,為規範及促進○○地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係,特制定香港澳門關係條例,明定○○地區與香港或澳門貿易,得以直接方式為之,並於○○地區與○○地區直接通信、通航或通商前,得視香港或澳門為第三地,排除○○地區與○○地區人民關係條例在香港、澳門之適用,此觀香港澳門關係條例第一條第二項、第三十五條第一項前段、第五十七條及同條例施行細則第二條之規定自明。且香港為世界貿易組織(WTO)之會員,乃一獨立之關稅領域,香港澳門關係條例第三十五條第二項、第三項復規定,輸入或攜帶進入○○地區之香港或澳門物品,以進口論,輸往香港或澳門之物品,以出口論,分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額,應逕依懲治走私條例第二條第一項論處,無庸引用同條例第十二條之規定。

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93-3.【會議次別】最高法院93年第9次刑事庭會議【會議日期】民國93年11月02日

【相關法條】刑事訴訟法第156、287-2條(93.06.23)
【決議】司法院釋字第五八二號解釋於刑事審判上究應如何適用與因應
【參考法條】刑事訴訟法第156、287-2條(93.06.23)
【決議】司法院釋字第五八二號解釋於刑事審判上究應如何適用與因應
  司法院大法官於中華民國九十三年七月二十三日議決釋字第五八二號解釋,認刑事被告詰問證人之權利,屬憲法第十六條所保障之人民訴訟權之一,且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。共同被告對其他共同被告之案件而言,為被告以外之第三人,本質上屬於證人,自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。刑事審判上,如未使該共同被告立於證人之地位而為陳述,排除人證之法定調查程序,逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據,乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格,並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利,核與上開憲法意旨不符。並認本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪(事實認定)之證據一節,對其他共同被告案件之審判而言,與當時有效施行中之二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸,並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利,核與上開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例,與上開解釋意旨不符部分,應不再援用。
  司法院大法官解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,為憲法第七十八條、第七十九條第二項及憲法增修條文第五條第四項前段所明定。此種解釋權,為抽象的解釋,其效力如何,憲法、憲法增修條文、司法院大法官審理案件法及相關法律均無明文規定。依釋字第一七七號、第一八五號、第一八八號、第一九三號及第二0九號解釋意旨,司法院大法官所為之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力,各機關處理有關事項,應依解釋意旨為之;除解釋文另有明示,或依人民聲請所為之解釋,對該聲請人據以聲請解釋之案件,有溯及之效力外,原則上自解釋公布之日起向將來發生效力。釋字第五八二號解釋僅謂本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例及其他相同意旨判例「與上開解釋意旨不符部分,應不再援用。」但自何時生效,則未明白釋示,依前引司法院大法官解釋所示之原則,應解為自公布之日即九十三年七月二十三日起發生效力。惟展閱本號解釋揭櫫憲法保障人民訴訟基本權及正當法律程序之意旨,及闡述之二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條(解釋理由書並引十七年七月二十八日制定公布之刑事訴訟法第二百八十六條)關於刑事被告詰問權等規定,共同被告對被告本人案件之審判,當自三十六年十二月二十五日憲法施行,甚至自二十四年(或十七年)修正刑事訴訟法施行之日起,即應以證人之身分令其具結陳述,始得採其陳述為不利於被告本人之證據,庶符解釋之本旨;準此,本院前述相關判例,是否應解為自選定時起,即「與上開解釋意旨不符」,自始「應不再援用」,不無疑問。何況釋字第五八二號解釋所揭櫫刑事被告對證人之詰問權,乃普世價值之基本人權,對此普世價值之基本人權受到侵害所為之救濟,不應因訴訟案件確定與否,或訴訟之進行程度不同,而為兩歧之處理。如謂釋字第五八二號解釋類同於法律修正,應適用法律不溯及既往之原則,則本號解釋將僅限於聲請解釋之個案之救濟可能性,有其意義。對於其他已確定案件,或繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件,排除於救濟途徑之外,不但與其揭示刑事被告對證人之詰問權,乃憲法保障之人民訴訟基本權及正當法律程序所保障之權利,且屬普世價值之基本人權之本旨不符,亦顯然有悖於公平法院之理念。查法律不溯及既往之原則,固為法治國家之基本原則,但此一原則並非全無例外,尤以人民之生命及身體自由等憲法上權利,遭受違反普世價值基本人權之刑事訴訟程序侵害時,更應有例外之規定。德國聯邦憲法法院法第七十九條第一項後段規定,確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規解釋為依據者,均得依刑事訴訟法規定,對之提起再審之訴;同法第九十五條第三項規定對於法律提起之憲法訴願有理由時,應宣告該法律無效,其依同條第二項提起憲法訴願有理由,如被廢棄之裁判係依據違憲之法律時,亦同,並準用同法第七十九條之規定,足資參照。釋字第五八二號解釋自何時生效,解釋文及解釋理由書均未明示,如認本號解釋具有溯及之效力,似較符合解釋之意旨;倘謂本號解釋係自公布日起向將來發生效力,僅聲請人據以聲請解釋之個案,例外的有溯及之效力,亦應於解釋文或解釋理由書內說明該特定個案,與本號解釋公布前之其他已確定案件,及繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件,何以有不同人權保障標準之具體理由,並明確宣示,以釋疑慮。
  按民、刑事訴訟具體個案之審判權,屬於各級法院之法官。本院為終審法院,亦係最高及最後之審判機關,有統一法令適用之職能。依憲法第八十條規定,法官須超出黨派以外,依據法律獨立審判,不受任何干涉。依法公布施行之法律,法官應以其為審判之依據。法官審判案件,在其職責之範圍內,關於認事用法,如就系爭之點,有為正確闡釋之必要時,自得本於其公正誠實之篤信,表示合法適當之見解(釋字第一三七號、第三七一號解釋參照)。憲法第十六條規定人民有訴訟之權,就刑事審判上之被告而言,應使其在對審制度下,依當事人對等原則,享有充分之防禦權,俾受公平審判之保障。但保障訴訟權之程序及相關要件,應由立法機關衡量訴訟之性質,以法律為正當合理之規定(釋字第三九三號、第三九六號解釋參照)。從而刑事被告對證人之詰問,其程序如何運作進行,應依程序法即刑事訴訟法之規定行之。二十四年修正刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款(即五十六年一月二十八日修正同法第一百八十六條第三款)規定「與本案有共犯關係或嫌疑者,不得令其具結」,排除共犯為證人應命具結規定之適用。又同法第二百七十三條(即五十六年修正同法第一百六十六條)第一項規定:「證人、鑑定人由審判長訊問後,當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之。」關於被告本人對共同被告詰問權之行使,則付闕如;第二百七十六條(即五十六年修正同法第一百六十九條)復規定:「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者,得於其陳述時,命被告退庭。但陳述完畢後,應再命被告入庭,告以陳述之要旨。」將共同被告與證人、鑑定人併列為獨立之證據方法,但與證人、鑑定人應令具結者有別;而有關詰問權之行使對象,亦不包括共同被告在內,甚且於被告本人前不能陳述時,得命該被告退庭,而於共同被告陳述完畢後,再命其入庭,告以陳述之要旨。相同法制之德國刑事訴訟法,亦規定有共犯嫌疑者,不得令其宣誓作證;被告之訊問及證據之調查由審判長為之,審判長應許可檢察官、被告、辯護人及參審員訊問之聲請,但共同被告間之相互訊問,不予許可;共同被告或證人因被告本人在場,而有不為真實陳述之虞等情形者,得命被告本人暫時離庭;在一定情形下,並得以朗讀法院過去之訊問筆錄代之,為直接審理之例外(參照德國刑事訴訟法第六十條第二款、第二百三十九條、第二百四十條、第二百四十七條第一項、第二百五十條、第二百五十一條、第二百五十七條第一項)。足見九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前,立法機關本於刑事訴訟採職權主義之立法原則,衡量訴訟之性質,就證人與共同被告等證據方法之調查程序及要件所為規定,與相同法制之德國刑事訴訟法並無二致,且為合理正當。
  前述刑事訴訟法規定共同被告為獨立之證據方法,但無庸具結陳述,亦未賦予被告詰問權,並得隔離訊問,而以告以陳述要旨之方式踐行調查證據程序,揆之釋字第五八二號解釋揭示之憲法意旨,尚有扞格。解釋理由書亦謂二十四年修正刑事訴訟法第一百七十三條第一項第三款之規定「不僅有害於真實發現,更有害於被告詰問證人之權利的有效行使,故已於九十二年二月六日刪除;但於刪除前,法院為發現案件之真實,保障被告對證人之詰問權,仍應依人證之法定程序,對該共犯證人加以調查。」既認被告對共犯證人之詰問權,乃憲法第十六條所保障之人民訴訟基本權,且為憲法第八條第一項明定之正當法律程序所保障之權利,則此項「更有害於被告詰問證人之權利的有效行使」之規定,自亦牴觸憲法保障之人民訴訟基本權,並違背正當法律程序,何以未於解釋文內併為違憲之宣告,以貫徹其解釋之初衷?二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條第一項及第二百七十六條之規定亦然。現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序,其效力不受影響。」明定九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前,法院已依法踐行之訴訟程序,包括相關證據法則之適用在內,效力不受影響(並參照立法理由),其中關於共犯證人不得令其具結及未賦予被告詰問權部分,同有違憲之疑義。倘司法院大法官認前述刑事訴訟法之相關規定與憲法意旨不相牴觸,不為違憲之宣告,則法院依據合憲且當時有效之刑事訴訟法所踐行之訴訟程序,自為憲法第八十條所保障,本院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例及其他相同意旨判例,何有牴觸憲法之問題?九十二年二月六日修正刑事訴訟法施行前,我國刑事審判採職權主義,證據之調查及其證明力之判斷,屬法院之職權,與英美法由陪審團認定事實者迥異。二十四年修正刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定,證人、鑑定人由審判長訊問後,當事人及辯護人「得」聲請審判長或直接詰問之。故當事人及辯護人對於證人、鑑定人之詰問僅有補充性,且非強制性,與英美法以當事人間相互攻擊、防禦為主軸者,亦有不同。現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義,檢察官對於被告之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任,並由當事人主導證據之調查,以交互詰問為調查證據之中心,此係刑事政策改變所趨,不宜以今日之是,遽指昔日為非。二十四年修正刑事訴訟法第二百七十條第二項規定:「被告雖經自白,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。」五十六年修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定:「被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。」九十二年二月六日修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項增列「共犯」等文字,規定:「被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。」其立法意旨,係以補強證據擔保被告或共犯自白之真實性,足認確與事實相符,始得採為證據。又既稱「不得作為有罪判決之唯一證據」,即承認共犯之自白與被告之自白同屬證據方法之一,僅不得作為被告有罪判決之唯一證據。本院三十一年上字第二四二三號判例謂:「共同被告所為不利於己之供述,固得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之供述,依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,自難專憑此項供述,為其他共同被告犯罪事實之認定。」(四十六年台上字第四一九號判例亦同此旨),與現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定,脈絡相沿,文義一貫,旨在強調補強證據之必要性,殊無逕以共同被告之陳述作為被告本人不利證據之涵意在內,其義甚明,其理至灼。本號解釋將之解為「將共同被告不利於己之陳述,虛擬為被告本人之自白,逕以該共同被告之陳述作為其他共同被告之不利證據」,反自陷於虛擬懸揣之議。既認本院上開判例與憲法意旨牴觸,現行刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定豈無違憲之虞?又本號解釋文謂,上述二判例及其他相同意旨判例,與解釋意旨不符部分,應不再援用;及解釋理由書稱﹁該二判例及其他相同意旨之判例(如最高法院二十年上字第一八七五號、三十八年穗特覆字第二九號、四十七年台上字第一五七八號等),與上開解釋意旨不符部分,應不再援用。﹂此所謂﹁其他相同意旨判例﹂及﹁等﹂,究竟指何判例而言?尚欠明白。另繫屬本院尚未終結之第一、二審法院已踐行當時有效法定程序之案件,如有共同被告之陳述,未經依人證之調查程序並由其他共同被告行使詰問權,而以之為認定其他共同被告犯罪之依據者,是否因違反本號解釋意旨,即違背憲法正當法律程序,不當剝奪被告所享有之憲法上之訴訟基本權,該共同被告不利於其他共同被告之陳述,自始即不具證據能力應予剔除?或僅為訴訟程序之踐行,因違反本號解釋意旨而有重大瑕疵,已不能採為認定其他共同被告犯罪事實之依據,並非全無證據能力,嗣後如法院再踐行人證法定調查程序,並已予其他共同被告行使詰問權,自可本於職權,就共同被告前後所為之陳述,為證據之取捨及判斷?就此,本號解釋文中﹁為確保被告對證人之詰問權,證人於審判中,應依法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。﹂其文義亦不明確,易滋疑義。
  釋字第五八二號解釋理由書強調「為確保被告對證人之詰問權,證人(含其他具證人適格之人)於審判中,應依人證之法定程序,到場具結陳述,並接受被告之詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」進而指出「被告以外之人(含證人、共同被告等)於審判外之陳述,依法律特別規定得作為證據者(刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照),除客觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應依法踐行詰問程序。」亦即,被告對證人之詰問權以「客觀上不能受詰問者」為唯一例外,如無「客觀上不能受詰問」之情形存在,於審判中均應踐行詰問程序,始為合憲、適法。以美國、日本等刑事訴訟法制關於傳聞證據設有諸多例外之情形,與本號解釋相較,尤為遜色,亦為民主法治國家刑事立法例上所僅見。現行刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五、第二百零六條、第二百七十三條之二,及性侵害犯罪防治法第十五條第二項、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條暨檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等傳聞證據之例外規定,俱與「客觀上不能受詰問」之情形,顯不相符,依本號解釋意旨,即「不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」,前述法律有關傳聞證據例外之規定,自足滋違憲之疑義。又刑事訴訟法第二百八十七條之二規定:「法院就被告本人之案件調查共同被告時,該共同被告『準用』有關人證之規定。」就共同被告對於被告本人案件之審判,僅「準用」有關人證之規定,而非直接「適用」,顯未將共同被告(本質上為證人)與「證人」同視,與本號解釋意旨仍有互不相侔之處。
  現行刑事訴訟法等法律之傳聞證據例外規定,如不悖於憲法有關保障人民訴訟基本權及正當法律程序之本旨,即屬立法機關衡量訴訟性質所為正當合理之規定。釋字第五八二號解釋就現行刑事訴訟法等法律之傳聞證據例外規定,增加「除客觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應踐行詰問程序」之要件,實質上變更法律之明文規定,有無踰越立法機關裁量權之範圍,致與立法者設計之相關刑事訴訟法制不符,已涉及司法解釋權與立法權之權力分立問題,兩者間之分際如何,屬憲政上之重大議題,尤有待釐清,以維憲政體制。
  釋字第五八二號解釋有無溯及之效力,及衍生前述刑事訴訟法等相關規定是否牴觸本號解釋意旨及憲法之疑義,應依司法院大法官會議第二十九次會議臨時動議第一案決議、第一百十八次會議決議,及釋字第二七號解釋意旨,並參照釋字第八二號、第一四七號解釋理由,聲請補充解釋。

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民國94年(9)

94-1.【會議次別】最高法院94年度第6、7次刑事庭會議【會議日期】民國94年04月26日

【資料來源】司法院公報第47卷8期118頁
【相關法條】民事訴訟法第70、73、173、466-1條(92.06.25) 刑事訴訟法第28、30、32、33、37、38、44-1、49、67、227、273、273-1、275、303、316、319、325、326、327、329、331、332、343、346、362、364、367、382、384、387、389、395條(92.02.06) 刑事訴訟法施行法第7-3條(92.02.06)
【決議】刑事訴訟法自訴由律師代理制度之決議。
【參考法條】刑事訴訟法第28、30、32、33、37、38、44-1、49、67、227、273、273-1、275、303、316、319、325、326、327、329、331、332、343、346、362、364、367、382、384、387、389、395條(92.02.06)刑事訴訟法施行法第7-3條(92.02.06)民事訴訟法第70、73、173、466-1條(92.06.25)
【資料來源】司法周刊第1244期3版
【最高法院九十四年度第六、七次刑事庭會議紀錄(節本) 】【時間】中華民國九十四年四月二十六日、五月十日
【討論事項】刑事訴訟法自訴由律師代理制度之決議壹、自訴案件第二審應委任律師為代理人。
  修正刑事訴訟法自民國九十二年九月一日施行後,採強制委任律師為代理人之自訴制度,為自訴制度之重大變革,旨在限制濫訴,提高自訴品質,當無分別各審級而異其適用之理。總則編第四章第三十七條第一項明定:自訴人應委任代理人「到場」,在事實審之第二審同應適用。第三百六十四條規定:第二審之審判,除本章有特別規定外,準用第一審審判之規定,自亦應準用第三百十九條第二項、第三百二十九條第一項規定,由律師為代理人,提起第二審上訴。至自訴案件,被告不服第一審判決,提起第二審上訴,自訴人並未上訴,惟第二審為事實審,仍須由自訴代理人為訴訟行為。或認此有強迫自訴人選任律師為代理人之嫌,但自訴人既選擇自訴程序,即有忍受之義務,自應採肯定見解。
  貳、自訴人提起第三審上訴,應委任律師為代理人。
  提起第三審上訴,上訴書狀應敘述上訴之理由(第三百八十二條第一項前段),上訴理由應依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,否則其上訴為違背法律上之程式。且第三百八十七條規定,第三審之審判,除本章有特別規定外,準用第一審審判之規定,故除所提之第三審上訴不合法,得不命補正委任律師為代理人外,當應準用自訴須委任律師為代理人之規定。
  參、九十二年九月一日前提起自訴或上訴,其後於該審審理時無須委任律師為代理人。
  自訴或上訴是否合法,係以提起時之法律規定為準,其提起時為法所准許者,既屬合法之自訴或上訴,自不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響。
  肆、九十二年九月一日前提起自訴,經判決後,提起上訴時新法已施行,應委任律師為代理人。
  刑事案件,一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院,訴在該審級法院繫屬中,訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係,此訴訟關係,法院與當事人均應受其拘束,故訴訟繫屬繼續中,訴訟關係固然存在,該繫屬法院自應加以審判,但一經終局裁判,審級訴訟關係即已消滅。從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決,原有審級之訴訟關係即歸於消滅,當事人若提起第二審或第三審上訴,乃繫屬於另一審級之開始,與該上訴審發生另一審級之訴訟關係,自訴人應依修正後之規定委任律師為代理人。
  伍、自訴代理人未經特別委任,不得為自訴之撤回、捨棄上訴或撤回上訴。
  本法自訴章僅規定自訴之提起,應委任律師行之(第三百十九條第二項),檢察官於審判期日所得為之訴訟行為,於自訴程序,由自訴代理人為之(第三百二十九條第一項),及總則編規定「自訴人應委任代理人到場」(第三十七條第一項),可見自訴代理人之權限重在到庭為訴訟行為,實施攻擊、防禦,提出證據及陳述法律意見,以提高訴訟之品質。至攸關訴訟關係發生、消滅等訴訟權最重要事項,仍應由自訴人決定。此觀第三百二十五條第一項之撤回自訴、第三百二十六條第一項之曉諭撤回自訴,條文均明定應由自訴人或對自訴人為之甚明。參諸在委任人喪失行為能力或死亡時,民、刑事訴訟法雖均有停止訴訟或承受訴訟之規定,惟民事訴訟於有訴訟代理人時,不當然停止(民事訴訟法第一百七十三條前段),訴訟代理權不因本人死亡而消滅(同法第七十三條前段);刑事訴訟則須由得為提起自訴之人,於一個月內承受訴訟,否則法院應逕行判決或通知檢察官擔當訴訟(刑事訴訟法第三百三十二條),自訴代理人無暫為訴訟之權。可見刑事訴訟對代理人之權限限制甚於民事訴訟,舉輕以明重,涉重大權限消滅之撤回行為,更應受有限制。故本法雖無如民事訴訟法第七十條第一項但書之規定,不宜視為明示其一排斥其他。本院二十五年九月二十二日民刑庭總會決議(一)應為補充
【決議】自訴代理人有自訴人之特別委任時,可代自訴人撤回上訴;自訴之撤回或捨棄上訴亦同。
  陸、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件,經本院發回更審時,新法已施行,應委任律師為自訴代理人。
  案件經本院發回第二審更審,為另一審級訴訟程序之開始,新法既已施行,自應適用,並無刑事訴訟法施行法第七條之三但書之適用。參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋,自訴人委任律師為代理人之委任狀,應於每一審級提出,第二審審級程序既已重新開始,自應委任律師為代理人。
  柒、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件,如自訴人經再行通知仍不到庭者,第二審法院應諭知不受理。
  自訴人既不須委任律師為代理人,自為訴訟行為,即以自訴人兼自訴代理人地位,準用第一審程序,適用刑事訴訟法第三百三十一條規定,自訴人經合法通知無正當理由不到庭,應再行通知,如仍不到庭者,應為不受理之判決。
  捌、自訴人提起自訴或上訴不合法時,得不命補正委任律師為代理人。刑事訴訟法第三百十九條第二項規定,自訴之提起,應委任律師行之,第三百二十九條第二項規定:「自訴人未委任代理人,法院應定期間以裁定命其委任代理人;逾期仍不委任者,應諭知不受理之判決。」惟若所提起之自訴,係不得提起自訴而提起者,如非犯罪被害人,對配偶自訴等,或其上訴有第三百六十二條、第三百六十七條、第三百八十四條、第三百九十五條之情形,法院應以上訴不合法而駁回者,自訴人未委任代理人是否仍應先依第三百二十九條第二項規定,命其補正?法條雖未明定所提起之自訴或上訴以合法者為限,惟參照本院六十一年台上字第三八七號判例認:「刑事訴訟法第三百零三條第二款所謂已經提起公訴或自訴之案件在同一法院重行起訴者,必須先起訴之案件係合法者始足當之,若先起訴之案件係不合法,則後起訴之案件,自無適用本條款規定之餘地。」二十七年上字第七九二號判例謂:「刑事訴訟法第三百十六條(舊法)雖規定同一案件經提起自訴者,不得再行告訴。但該項自訴如因不合程序,經諭知不受理之判決而確定者,即回復未自訴前之狀態,仍得由被害人依法告訴。」二十九年上字第一三二八號判例稱:「本件被告之上訴係不合法,已在應行駁回之列,雖據被告之子狀稱,被告於上訴中在所身故,即使屬實,但第三審法院限於上訴有理由時,始應將原審判決撤銷,該被告死亡前之上訴,既非合法,即不得適用刑事訴訟法第三百八十九條(舊法)將其撤銷,自應仍以上訴不合法,予以駁回。」均認以合法之自訴或上訴為前提,適用有關之法律;在自訴未委任代理人時,亦應為相同之解釋。自訴或上訴不合法時,得不命補正委任律師為代理人。
  玖、自訴人具有律師資格者,無須委任律師為代理人。
  本法雖無如民事訴訟法第四百六十六條之一第一項於第三審上訴採強制律師代理制,但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限之規定。據此法理,亦應為同一解釋。
  拾、自訴代理人之性質及權限。
  新法第三十七條第一項規定:「自訴人應委任代理人到場。」並應選任律師充之(同條第二項)。惟對自訴代理人之性質及權限,並無專條明定,除散見本法之規定,如第三十八條規定準用第二十八條(每一自訴人委任代理人不得逾三人)、第三十條(應提出委任書狀)、第三十二條(數代理人送達應分別為之)、第三十三條審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影、第四十四條之一審判期日轉譯文書核對更正權(第四十九條之辯護人經許可攜同速記到場並未準用)、第六十七條第二項(代理人過失視為本人之過失)、第十二章之調查證據聲請權、交互詰問權等、第二百二十七條之收受裁判正本權外,自訴章第三百十九條第二項規定自訴之提起應委任律師行之,第三百二十七條第一項規定,命自訴代理人到場應用通知,第三百二十九條第一項檢察官於審判期日所得為之訴訟行為,於自訴程序,由自訴代理人為之,此為自訴代理人最重要之權限,依第三百四十三條準用公訴章第三節審判之規定,舉凡該章檢察官得為之行為,解釋上自訴代理人自得為之,如第二百七十三條之參與準備程序、第二百七十三條之一之簡式審判程序意見表示、第二百七十五條之舉證權利等。惟關於提起上訴權,自訴代理人無如第三百四十六條規定,辯護人得為被告之利益提起上訴之權,自不應為同一解釋。其餘如聲請再審權更應為否定見解。抑有進者,提起自訴雖應由自訴代理人之律師為之,惟提起與否,決定權則在自訴人,亦不待言。
  拾壹、反訴準用自訴部分之決議。

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94-2.【會議次別】最高法院94年度第10次刑事庭會議【會議日期】民國94年07月12日

【相關法條】刑事訴訟法第102、103、220、223、406條(92.02.06)
【決議】
【甲說】逾期。
  (一)裁判,除應以判決行之者外,以裁定行之。得為抗告之裁定,應敘述理由。刑事訴訟法第二百二十條、第二百二十三條定有明文。又羈押被告,應用押票。押票,應按被告指印,並記載:「被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所」、「案由及觸犯之法條」、「羈押之理由及其所依據之事實」、「應羈押之處所」、「羈押期間及其起算日」、「如不服羈押處分之救濟方法」。且執行羈押時,押票應分別送交檢察官、看守所、辯護人、被告及其指定之親友。同法第一百零二條第一項、第二項、第一百零三條第二項亦有明文。
  (二)法院之裁定得分別情形,以口頭宣示、記載於筆錄(刑事訴訟法第五十條但書)或製作書面等方式行之,其以書面為之者,亦無法定格式。而法院所簽發之「押票」,其應記載之事項,既合於同法第二百二十三條之規定,應認「押票」亦屬書面「裁定」之一種。
  (三)抗告期間,除有特別規定外,為五日,自送達裁定後起算,刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。其目的除在保護受裁定人之權益外,並期使裁定儘速確定,以確保訴訟程序之安定,此觀同法第四百零四條規定,對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定,除有但書情形外,不得抗告之意旨自明。而執行羈押時,依同法第一百零三條第二項規定,既應將押票分別送交檢察官、被告……等人,並已載明「如不服羈押處分之救濟方法」,被告請求救濟之途徑已受充分保障,即應自送達押票(書面裁定之一種)後起算抗告期間。
  (四)被告某甲因強盜案件,經法院訊問後依法諭知羈押,並於九十二年五月十三日依法送達押票,乃延至同年六月一日始行提起抗告,顯已逾期,其抗告自合法。
【參考法條】刑事訴訟法第102、103、220、223、406條(92.02.06)
【最高法院九十四年度第十次刑事庭會議紀錄節本】
【討論事項】九十四年刑議字第二號 院長提案:甲因犯強盜罪,經檢察官向法院聲請准予羈押,法院於(民國)九十二年五月十三日訊問後諭知准予羈押,法官並即簽發押票,當庭交被告收受,被告於九十二年六月一日提起抗告,試問抗告有無逾期?
【甲說】逾期。
  (一)裁判,除應以判決行之者外,以裁定行之。得為抗告之裁定,應敘述理由。刑事訴訟法第二百二十條、第二百二十三條定有明文。又羈押被告,應用押票。押票,應按被告指印,並記載:「被告之姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所」、「案由及觸犯之法條」、「羈押之理由及其所依據之事實」、「應羈押之處所」、「羈押期間及其起算日」、「如不服羈押處分之救濟方法」。且執行羈押時,押票應分別送交檢察官、看守所、辯護人、被告及其指定之親友。同法第一百零二條第一項、第二項、第一百零三條第二項亦有明文。
  (二)法院之裁定得分別情形,以口頭宣示、記載於筆錄(刑事訴訟法第五十條但書)或製作書面等方式行之,其以書面為之者,亦無法定格式。而法院所簽發之「押票」,其應記載之事項,既合於同法第二百二十三條之規定,應認「押票」亦屬書面「裁定」之一種。
  (三)抗告期間,除有特別規定外,為五日,自送達裁定後起算,刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。其目的除在保護受裁定人之權益外,並期使裁定儘速確定,以確保訴訟程序之安定,此觀同法第四百零四條規定,對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定,除有但書情形外,不得抗告之意旨自明。而執行羈押時,依同法第一百零三條第二項規定,既應將押票分別送交檢察官、被告……等人,並已載明「如不服羈押處分之救濟方法」,被告請求救濟之途徑已受充分保障,即應自送達押票(書面裁定之一種)後起算抗告期間。
  (四)被告某甲因強盜案件,經法院訊問後依法諭知羈押,並於九十二年五月十三日依法送達押票,乃延至同年六月一日始行提起抗告,顯已逾期,其抗告自非合法。
【乙說】未逾期。
  按刑事訴訟法第四百零六條規定,抗告期間係自裁定送達後起算,雖然裁定並無特定之形式,以口頭為之亦可,但同條但書又特別規定「裁定宣示者,宣示後送達前之抗告,亦有效力。」,顯見該條就抗告期間之起算點係以裁定之正本送達為準,口頭宣示並不能據以起算抗告期間。本件被告既尚未收受裁定正本,其抗告期間尚未起算,則依照刑事訴訟法第四百零六條但書之規定,其抗告有效,且尚未逾期。
【決議】採甲說。

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94-3.【會議次別】最高法院94年度第11次刑事庭會議【會議日期】民國94年07月26日

【資料來源】司法院公報第47卷10期66-68頁
【相關法條】中華民國刑法第25、26、28、221、271、330條(24.01.01)中華民國刑法第25、26、66條(94.02.02)刑事訴訟法第310條(34.12.26)
【決議】本院94年7月26日、94年度第11次刑事庭會議決議不再援用判例五則,及於95年7月1日起改列或增列適用法條判例五則。
【參考法條】中華民國刑法第25、26、28、221、271、330條(24.01.01)中華民國刑法第25、26、66條(94.02.02)刑事訴訟法第310條(34.12.26)
【資料來源】司法院公報第47卷11期9頁司法周刊第1253期1版司法周刊第1256期1版
【決定】本院民國94年7月26日94年度第11次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則及於95年7月1日起,改列或增列適用法條刑事判例五則。 不再援用判例五則 一、二十年上字第一八二九號判例要旨
【判例要旨】僅係事前知情,事後分贓,並未參預實施行為,雖在刑法上應負相當之罪責,要未可論為實施強盜之共犯。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百三十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。 二、二十二年上第八四二號判例要旨
【判例要旨】姦夫購砒交由姦婦下毒麵餅中毒死本夫,是姦夫所擔任者,係屬著手殺人以前之幫助行為,蓋此際姦婦之實施毒殺,尚在預備階段,姦夫之送給毒砒,自難謂為分擔實施行為之一部,縱曾事前共同謀議,但其同謀行為,應為幫助行為所吸收,亦僅能令負事前幫助罪責,如姦婦原無殺死本夫之意,因姦夫之一再教唆,又復送給砒霜,始行下手,則姦夫教唆於前,幫助於後,幫助行為應為教唆行為所吸收,即應認為預謀殺人之教唆犯,亦難以共同正犯論科。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。 三、四十九年臺上字第一七六二號判例要旨
【判例要旨】行政院依國家總動員法所發禁止以成色千分之八七五以上之金飾自由買賣之命令,係指買賣交易行為業已完成者而言,若僅一方為賣出之要約而未得相對人意思表示之合致,其交易行為尚難認為完成,則因妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款無處罰未遂犯之規定,即無由依該條例予以處罰。
【相關法條】刑法第二十五條。
【不再援用理由】法律已廢止,本則判例不合時宜,不再援用。 四、二十年非字第一三七號判例要旨
【判例要旨】共同正犯,必以共同實施或分擔實施一部之人為限,所謂實施,即實行犯罪構成要素之行為,已達於著手之程度而言,若僅於事前參與計劃,而予以相當之助力者,祇應論以事前幫助之從犯。
【相關法條】刑法第二十八條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。 五、二十年上字第一九四三號判例要旨
【判例要旨】上訴人當時並未實施強盜,僅於某甲行劫前代為搖船,尚難謂與強盜有直接關係,即不能構成共同強盜之罪。
【相關法條】刑法第二十八條、第三百三十條。【決  議】本則判例不合時宜,不再援用。

於民國95年7月1日後改列或增列刑事判例五則:

一、十九年上字第一三三五號判例要旨

【判例要旨】刑法處罰未遂罪之精神,係以其著手於犯罪之實行,雖因意外障礙不遂,而有發生實害之危險,不能不加以制裁,故刑法第三十九條第一項後段之不能犯,亦係指該項行為有發生實害之危險者而言,如實際上本不能發生損害,即無何種危險之可言,自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家,雖意在將其殺害,但某甲既早已出外,絕無被害之危險,按照上開說明,究難令負殺人未遂罪責。
【相關法條】刑法第二十五條。【決  議】法律已修正,於95年7月1日後,本則判例改列於新刑法第二十六條。

二、四十年臺上字第二一五號判例要旨

【判例要旨】刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑,依同條第二項及同法第二十六條前段之規定減輕時,按同法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定,應就其所減得之無期徒刑或十五年以下十二年以上、七年以上或七年六月以下五年以上有期徒刑之範圍內,予以量定,原更審判決僅引用同法第六十六條減處有期徒刑四年,自非適法。
【相關法條】刑法第二十六條、第二百七十一條。【決  議】法律已修正,於95年7月1日後,本則判例原列於現行刑法第二十六條部分,改列於新刑法第二十五條,並增列於刑法第六十六條。

三、四十八年臺上字第一三四八號判例要旨

【判例要旨】刑法第二十六條前段僅為未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之原則規定,至於應否減輕,尚有待於審判上之衡情斟酌,並非必須減輕,縱予減輕,仍應依刑法第五十七條審酌一切情狀以為科刑輕重之標準,並應依刑事訴訟法第三百零二條第二款之規定,於判決理由內記明其審酌之情形,並非一經減輕即須處以最低度之刑。
【相關法條】刑法第二十六條、刑事訴訟法第三百十條。
【決議】法律已修正,於95年7月1日後,本則判例原列於現行刑法第二十六條部分,改列於新刑法第二十五條。

四、五十二年臺上字第一四三六號判例要旨

【判例要旨】上訴人結夥竊魚,將竹籠放置於他人魚塭,固有魚入籠,但未為上訴人或其他共犯提取,仍有逸出之可能,入籠之魚即尚未移入行竊者自己支配之下,其行為應屬未遂。
【相關法條】刑法第二十六條、第三百二十一條。
【決議】法律已修正,於95年7月1日後,本則判例原列於現行刑法第二十六條部分,改列於新刑法第二十五條。

五、三十四年非字第三二號判例要旨

【判例要旨】刑事訴訟法第三百零二條第三款及第六款規定,有罪之判決書於刑罰有加重、減輕或免除者,應敘明其理由及適用之法律,原判決既係按未遂犯減輕,並未適用刑法第二十六條,自屬違法。
【相關法條】刑法第二十六條。【決  議】法律已修正,於95年7月1日後,本則判例原列於現行刑法第二十六條部分,改列於新刑法第二十五條。

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94-4.【會議次別】最高法院94年度第12次刑事庭會議【會議日期】民國94年08月23日

【相關法條】中華民國刑法第216、220條(94.02.02)
【決議】光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者,依刑法第二百二十條第二項之規定,應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片,其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字,惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字,藉機器或電腦之處理,螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字,足以生損害於公眾或他人,應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片,是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪,因其態樣不一,販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張?是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題,應依販賣者主觀之意思及客觀之行為,以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣,且知買受者一經藉機器或電腦之處理,仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現,仍予以出售,將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下,應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為,苟足以生損害於公眾或他人,即應成立行使偽造文書罪,買受者是否知其為仿冒品,並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思,則不成立行使偽造文書罪。
【參考法條】中華民國刑法第216、220條(94.02.02)
【討論事項】九十四年刑議字第一號
【院長提案】販賣仿冒之光碟片,如外觀包裝無被害人公司名稱及授權生產文字,僅經由遊戲主機執行結果,電視螢幕會顯示被害人公司授權、出品用意之證明文字之偽造準私文書,如販賣者以遠低於真品價格販賣,未本於仿冒光碟內容之偽造準私文書主張該光碟為經授權生產之真品,則販賣者有無行使偽造準私文書行為?
【甲說】肯定說。
  按文書之行使,每因文書之性質、內容不同而異,就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言,因須藉由機器或電腦處理,始足以表示其文書之內容,其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時,已有使用該偽造之準文書,已達於行使偽造準私文書之程度,固不待言,其因販賣而交付該偽造之準文書之情形,如販賣交付者與買受收受者,均明知該準文書確為偽造,且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時,因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態,無待販賣者更有所主張,應認販賣該偽造準文書者於交付時,即與行使無異,此如同販賣翻印他人著作出版物(連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印)圖利者,其於交付該偽造之著作物時,即已構成行使偽造準私文書罪,無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使行為。
【乙說】否定說。
  按刑法上之行使偽造私文書罪,必須提出偽造之私文書,本於該文書之內容有所主張,方得成立。如未就該文書內容而為主張,自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣之仿冒光碟片,僅經由遊戲主機執行結果,電視螢幕會顯示被害人公司授權生產文字之偽造私文書,此與翻印他人著作之出版物,並於著作物底頁公然將依出版法所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印(偽造)出售者,顯有依底頁所載偽造之私文書向購買者主張該著作物非盜版出版之故意與行為,已構成行使偽造私文書之情形不同。
【決議】光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想,藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者,依刑法第二百二十條第二項之規定,應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片,其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字,惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字,藉機器或電腦之處理,螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字,足以生損害於公眾或他人,應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片,是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪,因其態樣不一,販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張?是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題,應依販賣者主觀之意思及客觀之行為,以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣,且知買受者一經藉機器或電腦之處理,仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現,仍予以出售,將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下,應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為,苟足以生損害於公眾或他人,即應成立行使偽造文書罪,買受者是否知其為仿冒品,並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思,則不成立行使偽造文書罪。

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94-5.【會議次別】最高法院94年度第13次刑事庭會議【會議日期】民國94年09月13日

【資料來源】司法周刊第1258期1版
【相關法條】中華民國刑法第1、2、29、33、37、38、40、41、46、47、49、50、51、55、56、74、214、215、219、220、227、231、239、240、247、249、280、336、338條(24.01.01)中華民國刑法第2、29、37、40、41條(94.02.02)
【決議】本院94年9月13日、94年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則,於95年7月1日起不再援用刑事判例二十四則,判例加註二十二則,及判例增列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第1、2、29、33、37、38、40、41、46、47、49、50、51、55、56、74、214、215、219、220、227、231、239、240、247、249、280、336、338條(24.01.01)中華民國刑法第2、29、37、40、41條(94.02.02)
【資料來源】司法院公報第47卷11期9-23頁
【決定】本院民國94年9月13日94年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例九則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二十四則、判例加註二十二則、判例增列適用法條一則。

不再援用刑事判例九則:

一、十八年非字第一五六號判例要旨

  刑法第三百六十三條規定之刑,為五年以下有期徒刑、拘役或併科或易科一千元以下罰金,其易科罰金,乃屬選擇刑之一種,與刑律第四十四條因執行實有窒礙得易罰金者,顯然不同,原判決乃既處以有期徒刑二月,復准易科罰金六十元,自屬違法。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

二、十九年上字第一八九八號判例要旨

  查自由刑准予易科罰金,現行刑法總則已不設此規定,其分則各條所揭之易科罰金,則均冠以或字,足見此類規定,明係選擇刑之一種,或處自由刑,或處罰金,一任審判官自由選擇其一,於判決時逕行宣告,與已廢止之刑律第四十四條規定,受自由刑之宣告,因執行實有窒礙得易以罰金者,迥不相同。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

三、二十二年上字第三0四號判例要旨

  刑法分則中所稱易科罰金,係選擇刑,與刑律上換刑之規定不同。
【相關法條】刑法第三十三條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

四、五十四年臺上字第六四0號判例要旨

  上訴人所偽造者,既為刑法第二百二十條以文書論之文書,原判決乃不引用刑法第三十八條第一項第二款,而依同法第二百十九條以為沒收其偽造戳記及戳文之依據,顯有違誤。
【相關法條】刑法第三十八條、第二百十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

五、五十六年臺上字第一七三0號判例要旨

  上訴人既有共同於夜間侵入有人居住之建築物竊盜,及寄藏贓物之兩行為,而竊盜與贓物罪,又復罪質不同,自應數罪併罰,原兩審依連續竊盜罪論科,均有違誤。
【相關法條】刑法第五十條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

六、十七年上字第三三七號判例要旨

  查上訴人於共同殺害某氏時,早已將被略誘人置於自力支配之下,則略誘僅為殺人之原因,顯非殺人以略誘為方法,原審認定事實,就上訴人殺人未遂及共同意圖營利略誘二罪,依刑法第七十條第三款論處,尚無不合。
【相關法條】刑法第五十一條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

七、三十三年上字第六三九號判例要旨

  被告拉住某氏之手,志在姦淫,本不能謂為猥褻,且刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪,須以強暴脅迫至使不能抗拒始可構成。某氏既不因被告拉住其手致失其抗拒作用,亦與該罪成立之要件不合。
【相關法條】刑法第一條、第二百二十四條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

八、四十二年臺特非字第三號判例要旨

  國家總動員法第十六條規定,政府於必要時固得對於貨幣流通加以限制,其有違反之者,並得依妨害國家總動員懲罰暫行條例第九條第二款處以六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金,但此之所謂貨幣,與刑法分則第十二章所謂貨幣,同係指政府所發行具有強制通行力之貨幣而言,外國貨幣並不包括在內。被告於民國三十九年五月七日在高雄市買賣美鈔、港幣時,黃金外幣買賣處罰條例早經廢止,有關金融措施辦法尚未頒行,又無其他相當法令足為處罰之根據,依刑法第一條之規定,自難遽予處罰。
【相關法條】刑法第一條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

九、二十四年上字第一0六三號判例要旨

  窩藏被擄人待贖,在舊刑法時代應認為直接及重要之幫助,處以正犯之刑,刑法關於從犯並無直接及重要幫助之規定,且其處刑又為得按正犯之刑減輕之,則刑法為有利於行為人,自不待言。
【相關法條】刑法第二條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

於民國95年7月1日起,不再援用刑事判例二十四則:

一、二十四年上字第二六二號判例要旨

  教唆犯於被教唆人雖未至犯罪,仍應負未遂犯之責者,必以所教唆之罪,刑事法上有處罰未遂之規定者為限,現行刑法對於誣告罪並無處罰未遂之規定,則教唆誣告而被教唆人未犯誣告之罪者,即無未遂責任之可言。
【相關法條】刑法第二十九條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二、二十九年上字第七三號(2)判例要旨

  (2)被告以桂鈔一百十元交於某甲代為收集偽造之銀行券以供行使之用,某甲尚未著手收集即已被獲,是被告為意圖行使而收集偽券之教唆犯,雖被教唆人並未實行犯罪,按照刑法第二十九條第三項,仍應以未遂犯論。原審竟認被告為收集偽券之正犯,論以收集未遂罪刑,殊為違誤。
【相關法條】刑法第二十九條、妨害國幣懲治條例第三條
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

三、三十二年上字第四四0號判例要旨

  教唆犯原有連續教唆與教唆連續之別,被教唆之某甲,既已行兇兩次,則上訴人當日果以連續犯意先後教唆殺人,固應成立連續犯,倘係以一個教唆行為,教唆某甲連續殺害同一之人,以達其殺人之目的,祇應成立一個教唆殺人罪,不發生連續犯問題。
【相關法條】刑法第二十九條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

四、五十五年臺上字第二三三六號判例要旨

  刑法上之教唆犯,有連續教唆與教唆連續之分。教唆人如以連續犯意先後教唆行竊,固應成立連續犯,倘係一個教唆行為教唆連續竊盜,或被教唆人自動連續行竊,祇應成立一個教唆罪,不生連續問題。
【相關法條】刑法第二十九條、第五十六條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

五、十九年非字第一五四號判例要旨

  查刑法第五十七條第五項載,宣告六月以上十年未滿有期徒刑者,其褫奪公權不得逾十年,本案被告某甲放火一罪,經原審適用刑法第一百八十七條第一項處以有期徒刑七年,按照上開規定,其褫奪公權自不得超過十年之限制,乃原判決竟宣告褫奪公權十二年,顯屬違法。
【相關法條】刑法第三十七條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

六、四十八年臺上字第一二二七號判例要旨

  上訴人偽造他人名義之印章,以偽造私文書而行使之,其偽造印章為偽造私文書行為之一部,不另成立罪名,原判決認其偽造印章與偽造私文書有方法結果之關係,依刑法第五十五條從一重處斷,顯係用法錯誤,又其偽造之合夥經營契約書,既已抵押於人,即非屬犯人者,依刑法第三十八條第三項之規定,不在得以沒收之列,原判決予以沒收,亦屬於法有違。
【相關法條】刑法第三十八條、第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

七、六十八年臺上字第二一六六號判例要旨

  上訴人前犯竊盜罪,被處有期徒刑九月,於刑之執行前令入勞動場所強制工作,其徒刑部分之執行,自應在執行強制工作處分完畢之後,雖在執行強制工作之前其羈押日數已屆滿九月,亦僅係於開始執行徒刑之時應予折抵,在開始執行徒刑以前不生折抵問題。
【相關法條】刑法第四十六條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

八、六十九年臺非字第二五號判例要旨

  刑法第四十六條所規定:「裁判確定前羈押之日數,以一日抵有期徒刑或拘役一日…」乃就裁判確定前之羈押與有期徒刑或拘役之執行兩者,規定其折抵之標準,並非謂裁判前之羈押即為有期徒刑或拘役之執行。必待所宣告之有期徒刑或拘役於應執行時經檢察官指揮執行,始有折抵日數之可言。又強制工作處分,應於刑之執行前為之,為戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條第一項所明定,其先後順序不得更動。故強制工作處分完畢之前,不發生已執行有期徒刑完畢或羈押日數折抵有期徒刑之問題。
【相關法條】刑法第四十六條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

九、四十六年臺上字第四九號判例要旨

  上訴人前犯逃亡罪,係受軍法裁判,不適用累犯規定,且犯該罪之動機乃因欲脫離軍人生活另謀職業,與普通有犯罪習慣之情形有別,第一審以係累犯加重其刑,並宣告保安處分殊有未洽。
【相關法條】刑法第四十九條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十、三十三年上字第一五七七號判例要旨

  上訴人於三十一年一月間所犯之竊盜罪,既與三十二年四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意,應依連續犯處斷,而其連續行為之終了,又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內,自仍無解於累犯罪之成立。
【相關法條】刑法第四十七條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十一、十九年上字第三0二號判例要旨

  所謂常業犯者,乃以同一犯罪行為之意思,因反覆為之而成立,刑法第三百三十八條第一項第七款既以明文規定,是法律上已認為一罪,縱所侵害之法益不同,亦不生併合論罪之問題。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十二、二十年非字第一四七號判例要旨

  以竊盜為常業者,刑法第三百三十八條第一項定有處罰專款,即學說上所謂集合罪,或稱之為常業犯,因其性質係集合同種之數行為而構成一罪,自不得依併合論罪之例處斷。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十三、二十年上字第三二九號判例要旨

  將幼女小胖子擄走勒贖,因其家屬無力措款,復將小胖子帶往上海價賣,其價賣小胖子,係屬擄人勒贖以後之另一行為,依法應併合論罪,原審乃以誘行為,誤為犯擄人勒贖罪之結果,依刑法第七十四條從一重處斷,於適用法則,顯有不合。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十四、二十年上字第一八六九號判例要旨

  查某甲濫權私禁某乙當時,如本有殺人意思,固應依刑法第七十四條處斷,否則私禁行為與殺人行為,並無方法結果之關係,自應併合論罪。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十五、二十年非字第二七號判例要旨

  如係私禁中故意加以傷害,即應依刑法第六十九條就私禁傷害併合論罪,假使某甲係被私禁因而致傷,縱未達於重傷程度,亦應適用刑法第七十四條比較私禁傷害兩罪,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十六、二十四年上字第二五四號(一)判例要旨

  (1)被告攜帶鴉片,被稽查隊查獲送案,因中途圖謀脫逃,遂將護送之隊兵推跌崖下殞命,除殺人及妨害公務為圖謀脫逃之手段,應從一重之殺人罪處斷外,其殺人與持有鴉片兩行為,則各別獨立,應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十七、二十七年上字第二八二六號判例要旨

  殺人後之損壞屍體,除係湮滅犯罪證據或出於殺人之包括的犯意外,不能認為係犯殺人罪之結果,或即係殺人行為之一部。本案被害人鼻樑上之死後刀傷一處,假定確係出於上訴人之所砍,既與湮滅罪證無涉,亦未經原審認係出於包括的殺人犯意之內,依法自應併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條、第二百四十七條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十八、十八年上字第三五六號判例要旨

  殺人後遺棄屍體,以圖滅跡,係殺人之結果,應依刑法第七十四條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百四十七條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

十九、二十九年上字第八0九號判例要旨

  上訴人於毆傷某氏後,將其鎖閉屋內,其間並無方法結果之關係,應予併合處罰。
【相關法條】刑法第五十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二十、四十八年臺上字第一三七七號判例要旨

  侵占罪為即成犯,上訴人等如果確有於侵占稻谷後,復偽造農民切結書,矇請糧食機關填發倉單,以抵掩侵占數目,則是侵占後之另一犯行,自應與侵占罪併合處罰,其行使此種偽造之農民切結書,即私文書,係明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書,其間具有方法結果之牽連關係,又應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二一、五十一年臺上字第三四七號判例要旨

  上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子後,囑其於婚後逃出與己結婚,及該女子於婚後逃出,又復誘往各處連續實施姦淫,除其意圖姦淫和誘有配偶之人脫離家庭一罪,與其連續與有配偶之人相姦一罪有牽連關係,應從一重之意圖姦淫和誘罪處斷外,其連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子一罪,即應與意圖姦淫和誘一罪,併合處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第五十一條、第五十五條、第五十六條、第二百二十七條、第二百三十九條、第二百四十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二二、六十三年臺上字第二一六四號判例要旨

  上訴人係鄉農會出納員,先後挪用該農會信用部活期存款新台幣二十餘萬元,嗣後為圖彌縫,乃將存款日結單加以偽造,使帳面平衡,足生損害於農會,其利用掌管現金之便,挪用業務上所持有之款項,變易持有為所有,縱事後將款歸還農會,要無礙於其業務上侵占罪之成立,先後侵占行為犯意概括,應以連續犯一罪論。所犯侵占與其事後彌縫之偽造文書行為,意思各別,應予併合論處。
【相關法條】刑法第五十條、第五十六條、第二百十五條、第三百三十六條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二三、六十四年臺上字第二一七五號判例要旨

  上訴人既先與某婦多次相姦,其後又因戀姦情熱,而和誘某婦脫離家庭同居姦淫,其後之和誘同居姦淫行為,顯係另行為起意,除其和誘後之相姦行為與和誘行為有牽連關係,應從一重之和誘罪處斷外,其和誘前之相姦行為,即應與和誘罪併合處罰,原判決竟認其先後相姦(包括和誘前後)係基於概括犯意,應依連續犯論以一罪,與和誘行為具有牽連關係,應從一重之後者處斷,自難謂無違誤。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第五十六條、第二百四十條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二四、七十一年臺上字第三六六三號判例要旨

  上訴人於引誘莊、洪兩女與該兩日本人姦淫之前,已與該兩人談妥姦宿報酬為日幣九萬元,因而收取日幣九萬元,可見其妨害風化與收取外幣為報酬之犯意自始存在,而在客觀上其結果行為與犯罪之目的行為之間,亦有直接密切之牽連關係存在,自應依刑法第五十五條規定從一重處斷,此與數罪併罰各別起意而為犯罪行為者有別。至上訴意旨謂犯罪所得之外幣係屬贓物,法律仍准許持有,上訴人因犯妨害風化罪後持有日幣之行為,並不為罪,或本件係法規競合云云,指摘原判決不當,惟查所謂贓物,係指因侵害財產法益犯罪所得之物而言,上訴人所犯妨害風化罪既非侵害財產法益之罪,則上訴人所收取之外幣,自非贓物。又上訴人之所為,既非單一之犯罪行為,發生單一之結果,而有數種法律之適用,故本件非法律競合,亦甚明顯。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第二百三十一條、第三百四十九條,妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

判例加註二十二則:

一、二十九年上字第三三八0號判例要旨

  從犯係幫助他人犯罪,教唆犯係教唆他人犯罪,均非自行實施犯罪之人,此觀於刑法第二十九條第一項、第三十條第一項之規定甚明,故刑法上之教唆犯,並無幫助犯,其幫助教唆者,仍應解為實施犯罪(即正犯)之幫助犯,如幫助教唆殺人而被教唆人並未實施者,在教唆犯固應以殺人未遂論科,而幫助教唆之人,仍因無實施正犯之故,不成立殺人罪之從犯。
【相關法條】刑法第三十條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二十九條之規定」。

二、二十九年上字第一四八七號判例要旨

  被告受宣告之有期徒刑既為六月,按照刑法第三十七條第二項規定,褫奪公權與否法院原有自由裁量之權,原審認為無褫奪其公權之必要而不予褫奪,即非法所不許。
【相關法條】刑法第三十七條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第三十七條之規定」。

三、二十五年非字第三一二號判例要旨

  沒收屬於從刑之一種,原則上非有主刑之存在不得單獨為之,雖刑法第四十條但書有得單獨宣告沒收之規定,然此種單獨宣告沒收,必須以違禁物為限,至法幣制度施行後,關於銀幣,縱經國民政府明令禁止行使,亦不過暫時停止其流通之效力,究不得視為違禁物。本件被告攜帶銀幣被警查獲,既經原判決認其有無運輸出口之意思,尚難證明,將第一審判決撤銷,諭知無罪,而該被告所攜帶之銀幣,又不能認為違禁物,已如上述,則依照前開說明,即不在單獨沒收之列,雖運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項,設有沒收充公之明文,但查該條項規定,係指查獲銀幣、銀類之軍政警機關或海關於查獲後,逕予沒收充公而言,核其性質,明係行政罰之一種,與刑法上之沒收屬於從刑範圍者,迥然有別,自非司法機關所能適用,乃原判決竟援引刑法第四十條及運輸銀幣、銀類請領護照及私運、私帶處罰辦法第四條第一項,將被告所攜帶之銀幣四百七十五元,宣告沒收充公,顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十條第二項之規定」。

四、二十九年上字第一六0七號判例要旨

  受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者,依刑法第四十一條以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪為限,上訴人假借職務上之機會傷害人身體,經加重結果,其最重本刑已逾三年,即不得適用該條易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百七十七條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

五、四十年臺非字第一二號(1)判例要旨

  (1)易科罰金,依刑法第四十一條以犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑之宣告者為限,被告交付賄賂罪,其最重本刑雖在三年以下,但其業務上侵占罪之最重本刑,已超過三年,因併合處罰之結果,自不得易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

六、四十九年臺非字第五二號判例要旨

  被告所犯傷害直系血親尊親屬身體罪,經加重結果,其最重本刑已逾三年,即不得適用刑法第四十一條易科罰金,原判決於依同法第二百八十條加重第二百七十七條第一項之刑,論處被告徒刑後,仍予諭知易科罰金,顯屬違法。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百八十條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

七、五十一年臺上字第一六六號判例要旨

  刑法第二百三十一條第一項之罪,因適用戡亂時期軍人婚姻條例第十四條第二項加重其刑二分之一之故,已非刑法第四十一條所定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之刑之罪,第一審量處被告有期徒刑六月,復依刑法第四十一條諭知易科罰金,原審不為糾正而予維持,均屬有違法令。
【相關法條】刑法第四十一條、第二百三十一條,軍人婚姻條例第十三條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

八、五十一年臺非字第七一號判例要旨

  刑法第二百八十條載,對於直系血親尊親屬犯第二百七十七條之罪者,加重其刑至二分之一,係明示必應加重處罰,並非得由法院自由裁量,仍具有法定刑之性質,其加重結果,最重本刑既已超過三年有期徒刑,自不得依同法第四十一條易科罰金。
【相關法條】刑法第四十一條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第四十一條之規定」。

九、二十六年滬上字第一八號判例要旨

  攜帶軍用槍砲強取財物,除構成犯強盜罪而具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重條件外,原又觸犯同法之持有軍用槍砲罪,特該項罪名應否適用第五十五條從一重處斷,則視其開始持有之原因如何而斷。如果盜犯早已非法持有槍砲,嗣復臨時起意攜帶上盜,是其持有之始,已應論以刑法第一百八十六條或第一百八十七條之罪,與其後所犯之加重強盜,應數罪併罰。假使盜犯本未持有槍砲,因企圖行劫始行置備,即係犯一罪之方法復犯他罪,具有刑法第五十五條之牽連犯關係,應從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十條、第三百三十條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

十、七十年臺上字第一九七一號判例要旨

  刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名,就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言,若對於另一犯罪係臨時起意,而行為亦不止一個,或基於同一之犯意而行為又先後可分,即非刑法第五十五條上段之想像競合犯,應為數罪併罰,或刑法五十六條之連續犯。
【相關法條】刑法第五十條、第五十五條、第五十六條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。

十一、二十八年上字第四二一一號(1)判例要旨

  (1)數罪併罰應分別宣告其罪之刑,然後依法定標準,定其應執行之刑,為刑法第五十一條所明定,所謂其罪之刑,包括主刑、從刑而言,觀於同條第八款規定,宣告多數褫奪公權者,僅就其中最長期間執行之,足徵無論主刑、從刑,非依其所犯各罪分別宣告,即無所據以定其應執行之刑,第一審判決既認上訴人所犯連續侵占與連續詐財二罪應予併罰,而其諭知各罪之刑,並未宣告從刑,乃忽於定執行刑時,諭知褫奪公權二年,於法顯失所據,原審未予糾止,殊非合法。
【相關法條】刑法第五十一條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。

十二、三十三年上字第八二七號判例要旨

  行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限,為刑法第一條所明定,同法第二條第一項所謂行為後法律有變更者,適用裁判時之法律,必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提,若行為時並無處罰明文,輒憑裁判時之法律,以繩該項法律實施前之行為,微特其適用法則無憑準據,抑亦與刑法不溯既往之原則,根本相違。
【相關法條】刑法第一條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十三、十九年非字第一五六號判例要旨

  被告某甲委係觸犯刑法第三百六十三條第一項之罪,其犯罪行為雖起於刑法施行以前,但在刑法施行以後仍連續犯同一之罪,合於刑法第七十五條規定應以一罪論,其刑法施行之前犯行屬於連續犯之一部,最終之犯行既在刑法施行以後,原判決依刑法第三百六十三條(漏揭第一項)處斷,不予比較舊刑律之輕重,尚無不合。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。

十四、二十年上字第一七二號判例要旨

  按刑法第二條規定犯罪時之法律與裁判時之法律遇有變更者,依裁判時之法律處斷,其所謂處斷者,乃論罪科刑一依新法之意,故除有該但書應涉及舊法之情形外,自不許再牽及舊法。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十五、二十三年非字第五五號判例要旨

  犯罪時法律之刑輕於裁判時法律之刑者,依刑法第二條但書,固應適用較輕之刑,但新舊法律之刑輕重相等,或依法令加重減輕後裁判時法律之刑並不重於犯罪時法律之刑者,即不適用該條但書之規定,仍應依裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十六、二十四年上字第三五四號判例要旨

  結夥三人以上之強盜罪,舊刑法規定於第三百四十八條第一項,法定本刑為七年以上有期徒刑,刑法規定於第三百三十條第一項,法定本刑為五年以上、十二年以下有期徒刑,已以刑法之刑為輕,至被告為強盜累犯,就其累犯不同一罪名之情形言之,依舊刑法第六十六條第一項應加重本刑三分之一,刑法第四十七條雖有加重本刑至二分之一之規定,但刑法施行前累犯舊刑法第六十六條第一項所定不同一之罪一次者,按照刑法施行法第四條第一項其加重本刑亦不得逾三分之一,關於加重之最高限度,仍屬相同,而上開之舊刑法加重本刑三分之一後,最重之刑為二十年以下有期徒刑,刑法加重本刑三分之一後最重主刑為十六年以下有期徒刑,兩相比較,顯係以刑法為有利於行為人,自應適用裁判時之刑法處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十七、二十四年上字第一二九六號判例要旨

  犯強盜罪而有擄人勒贖之情形者,刑法歸納於一條款而加重處罰,與從前應依舊刑法及懲治盜匪暫行條例分別處斷者有別,現懲治盜匪暫行條例業經廢止,刑法上關於犯強盜罪而擄人勒贖者,其法定刑又較懲治盜匪暫行條例第一條第一款之刑為輕,依同法第二條第一項前段,自應適用裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十八、二十四年上字第一四二四號判例要旨

  上訴人在舊刑法有效期內係犯預謀殺人罪,雖事在二十一年三月五日以前,按照大赦條例第二條第三款仍不得減刑,但現行刑法無論殺人是否出於預謀,均應適用第二百七十一條處斷,並無預謀殺人罪之特別規定,該上訴人於刑法施行後祇係觸犯普通殺人之罪,按照刑法第二條第一項前段,即應適用大赦條例減輕本刑處斷。
【相關法條】刑法第二條、大赦條例第二條(廢止)。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

十九、二十四年上字第二0七五號判例要旨

  上訴人殺人未遂在民國二十一年三月五日以前,應先依大赦條例第二條減刑三分之一,再依新舊刑法關於未遂犯之規定,各予減輕後比較其孰為有利,雖刑法關於死刑、無期徒刑之減輕,並無分數之規定,但大赦條例係在舊刑法有效期內頒布,此項減刑,仍應參酌舊刑法第七十九條第二項、第八十條第二項之精神,為其量減標準,至遞減結果二者之刑度相等,對於上訴人既無利不利之可言,自應依刑法第二條第一項前段,適用裁判時之法律處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

二十、二十四年上字第三六一九號(2)判例要旨

  (2)胞伯父母,在舊刑法為旁系尊親屬,如加以傷害,固應依同法第二百九十八條第二項加重處刑,但在刑法僅規定對於直系血親尊親屬犯傷害罪者加重其刑至二分之一,至傷害旁系血親尊親屬,則無加重處刑之明文,而刑法所定傷害罪之刑,復較舊刑法為輕,則在刑法施行後,對於傷害胞伯父母之犯罪,自應依刑法第二條第一項,適用同法第二百七十七條第一項處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第二條第一項之規定」。

二一、二十四年上字第四八一四號判例要旨

  連續預謀殺人,依刑法第五十六條但書,雖得加重其所犯同法第二百七十一條第一項法定刑二分之一,但該條本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑,其最高度之死刑,依法既不能加重,以之與舊刑法第二百八十四條第一項所定之唯一死刑相比較,仍以刑法為有利於行為人。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。

二二、二十四年上字第四八二0號判例要旨

  被告所犯連續結夥竊盜,依舊刑法第三百三十八條第一項所定本刑,其最高度為有期徒刑七年,較刑法第三百二十一條第一項之本刑,其最高度為五年者,固以舊法為重,但刑法對於連續犯得加重其刑至二分之一,而舊刑法則否,如將刑法之法定刑加重後以為比較,仍以舊刑法為有利於被告。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。

判例增列適用法條一則:

二十五年上字第一二九號判例要旨

  被告犯罪係在禁煙法施行期內,而原審裁判則已在舊禁煙治罪暫行條例施行以後,該條例第十七條第二項,既定明裁判時之法律有變更者,適用行為時之法律,自無援引刑法第二條第一項之餘地。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留並增列於刑法第十一條。

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94-6.【會議次別】最高法院94年度第14次刑事庭會議【會議日期】民國94年09月27日

【資料來源】司法周刊第1260期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、10、55、216、221、306、339、349條(24.01.01)中華民國刑法第2、10、222條(94.02.02)
【決議】最高法院94年9月27日、94年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例七則、於95年7月1日起,不再援用刑事判例十一則、判例加註八則(其中一則並加列適用法條)、判例移列適用法條一則。
【參考法條】中華民國刑法第2、10、55、216、221、306、339、349條(24.01.01)中華民國刑法第2、10、222條(94.02.02)
【資料來源】司法院公報第47卷12期77-83頁
【決定】最高法院民國94年9月27日94年度第14次刑事庭會議決議不再援用刑事判例七則、於95年7月1日起,不再援用刑事判例十一則、判例加註八則(其中一則並加列適用法條)、判例移列適用法條一則

不再援用刑事判例七則:

一、二十八年上字第二三九七(2)號判例要旨

  (2)懲治盜匪暫行條例,係在舊刑法施行前頒行,迨舊刑法施行後,又頒布懲治綁匪條例,其後懲治綁匪條例廢止,而懲治盜匪暫行條例仍繼續至新刑法施行時始行失效,舊刑法第三百七十一條第一項之擄人勒贖罪,在該兩條例有效期內已停止其效力,上訴人犯罪時期為民國十八年廢曆正月間,雖在舊刑法施行後,但按照上開說明,應以犯罪時法之懲治綁匪條例及中間法之懲治盜匪暫行條例、新刑法暨原省適用之剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法,並裁判時法律即懲治盜匪暫行辦法,為比較有利於行為人與否之標準,不得以舊刑法為行為時法或中間法予比較適用,原審依刑法第二條第一項比較裁判前各法律,適用舊刑法處斷,自屬違誤。
【相關法條】刑法第二條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

二、二十九年上第一七八九號判例要旨

  上訴人犯罪日期係在民國二十四年八月二十七日,尚在同月三十一日施行之剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法(簡稱舊辦法)以前,雖依該辦法第十條規定,追溯至是年七月一日以後之犯罪,均適用該辦法處斷,但自二十五年八月三十一日懲治盜匪暫行辦法(簡稱新辦法)施行後,前項舊辦法即已失效,其關於溯及力之規定,復為新辦法所不採,則上訴人果屬強盜殺人,除在二十四年八月三十一日以後,二十五年八月三十日以前之期間內,應以舊辦法為其中間法外,而其行為時法仍屬刑法,而非舊辦法,自為當然之解釋,原判決未就刑法之規定予以比較適用,逕依裁判時之懲治盜匪暫行辦法處斷,殊有未當。
【相關法條】刑法第二條、剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第十條(已失效)。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

三、四十一年臺特覆字第一0號判例要旨

  禁煙禁毒治罪條例,於民國四十一年六月二日因施行期滿失效,依刑法第二條第一項前段規定,行為後之法律既有變更,自應適用裁判時之法律,即刑法處斷,並依通常訴訟程序辦理,被告販賣毒品經原審於禁煙禁毒治罪條例失效後,依同條例論科,並適用特種刑事案件訴訟程序辦理,顯難謂為適法。
【相關法條】刑法第二條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

四、四十六年臺非字第四六號判例要旨

  戰時交通器材防護條例為刑法之特別法,應優先於刑法而適用,被告收買贓物之行為時,既係觸犯當時有效之戰時交通器材防護條例,而裁判時適戰時交通設備及器材防護條例業已公布施行,則依刑法第二條第一項但書之規定,自應比較適用有利於行為人之舊條例第十五條處斷,方為合法。
【相關法條】刑法第二條、第三百四十九條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

五、二十二年上字第五六八號判例要旨

  區長係根據縣組織法而產生,自係依法令從事於公務之職員,與刑法第十七條所稱之公務員相當。
【相關法條】刑法第十條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

六、二十二年上字第三一三二號判例要旨

  鄉長、副鄉長,依縣組織法第四十條規定,顯係刑法上依法令從事於公務之人員。
【相關法條】刑法第十條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

七、十八年上字第四三0號判例要旨

  刑律本以擄人勒贖罪容納於強盜罪中,於強盜傷害二人致輕微傷害之罪,並有加重規定,刑法則除以結夥侵入攜帶兇器等情形,定為加重強盜外,於犯強盜罪因而致二人輕傷者,別無加重之明文,又將擄人勒贖於恐嚇罪內,另定專條,劃出於強盜罪之外,如以結夥侵入強盜為擄人勒贖之方法,係犯刑法第三百四十八條第一項、第三百七十一條第一項之罪,應依第七十四條處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

於民國95年7月1日起,不再援用刑事判例十一則:

一、三十一年上字第一七五六號判例要旨

  上訴人之變造公文書,其目的在幫助頂替某乙入營服役,一方又在某乙避免兵役,在妨害兵役治罪條例施行前,雖係以一行為而觸犯刑法第二百十一條及違反兵役法治罪條例第六條之一罪名,但妨害兵役治罪條例施行後,其第十條及第十五條第一項(舊)對於此項行為已設有處罰明文,而該條例第十條之法定刑,又與刑法第二百十一條相等,依刑法第二條之規定,自應適用該條例處斷。至同條例第十五條第一項(舊)之刑罰,雖較違反兵役法治罪條例第六條所定刑罰為重,而其第十條之重刑既與刑法第二百十一條相等,自應仍依妨害兵役治罪條例處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】新刑法第二條第一項已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。 二、三十七年非字第七六號判例要旨
  行為後法律有變更者,除裁判前法律有利於行為人適用其最有利之法律外,要以適用裁判時之法律為原則。
【相關法條】刑法第二條
【決議】新刑法第二條第一項已修正,本則判例不合時宜,於九十五年七月一日起,不再援用。 三、四十九年臺上字第一一一二號判例要旨
  行為後法律有變更者,適用裁判時之法律,但裁判前之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第二條第一項規定甚明。本件原判決認定上訴人連續竊盜交通器材如果無誤,則行為時之戰時交通設備及器材防護條例已修正為戰時交通電業設備及器材防護條例,並於四十九年四月二十五日公布施行,原審判處上訴人罪刑,既在四十九年五月九日,行為後之法律有變更,且新舊條例對於竊盜交通器材所定刑期相等,又無刑法第二條第一項但書情形,竟置新條例於不顧,而仍適用舊條例,即難謂無違誤。
【相關法條】刑法第二條
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於九十五年七月一日起,不再援用。 四、二十二年上字第一四二號判例要旨
  刑法第二十條第四款所稱毀敗一肢以上之機能,係指其機能全部喪失效用者而言。本案被害人所受之傷,據最後覆驗結果,既僅左手第二指將來伸舒不能如常,及右臁肕嗣後行動不能復原,則其手足機能僅有減衰情形,並非已達全部喪失效用之程度,顯與該款所定重傷之條件不合。
【相關法條】刑法第十條
【決議】現行刑法第十條第四項第四款已修正,本則判例於九十五年七月一日起,不再援用。 五、二十三年上字第五六一八號判例要旨
  鹽務稽核處會計員,係國家所設鹽務機關之職員,依法應認為公務員。
【相關法條】刑法第十條
【決議】刑法第十條第二項已修正,本則判例於九十五年七月一日起,不再援用。 六、二十八年上字第三七0二號判例要旨
  依法令從事於公務之人員,即係公務員,不以受政府委任者為限。
【相關法條】刑法第十條
【決議】刑法第十條第二項已修正,本則判例於九十五年七月一日起,不再援用。 七、四十年臺上字第七三號判例要旨
  刑法第十條第四項第三款所謂毀敗嗅能,係指其嗅能全部喪失效能而言。被害人鼻部受傷其嗅覺之效能,既未全部喪失,於人之身體或健康又無重大影響,自難令被告負傷害人致重傷之罪責。
【相關法條】刑法第十條
【決議】刑法第十條第四項第三款已修正,本則判例於九十五年七月一日起,不再援用。 八、五十年臺上字第一一七二號判例要旨
  被告本職雖非公務員,但經臺灣省菸酒公賣局調至該局臺中菸廠協助辦理收購菸葉工作,即係依法令從事於公務之人員,而為刑法上之公務員。
【相關法條】刑法第十條
【決議】刑法第十條第二項已修正,本則判例於九十五年七月一日起,不再援用。 九、十八年上字第一五七一號判例要旨
  查上訴人強盜與擄人勒贖兩罪,果無方法結果牽連關係,應各別獨立構成一罪,不能從一重處斷,乃原審竟以上訴人所犯強盜罪,為擄人勒贖罪所吸收,對於強盜,不論其罪,顯有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於九十五年七月一日起,不再援用。 十、十九年上字第九七六號判例要旨
  上訴人之私禁行為,其目的係在以恐嚇使人交付所有物,應依刑法第七十四條,從恐嚇罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於九十五年七月一日起,不再援用。 十一、二十年上字第四二九號判例要旨
  上訴人是否以館舍供人吸食鴉片外,尚有販賣鴉片之行為,如果查明其以館舍供人吸食鴉片,確為販賣鴉片之方法,則關於販賣鴉片部分,縱未經檢察官起訴,而罪屬牽連,依刑法第七十四條規定,即不能置禁法第六條於不論。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於九十五年七月一日起,不再援用。判例加註八則(其中一則並加列適用法條): 一、二十九年上字第一0八六號判例要旨
  上訴人犯幫助殺死直系血親尊親屬罪,其犯罪在舊刑法有效時期,依舊刑法第二百八十三條第一項規定,為唯一死刑,刑法第二百七十二條第一項,則為死刑、無期徒刑,以法定刑比較,固以新法為有利於行為人,但上訴人並非實施中之直接重要幫助犯,依舊刑法第四十四條第三項前段,應按正犯之刑減二分之一,其減輕結果為十二年以上二十年以下有期徒刑,刑法上關於幫助犯,僅為得按正犯之刑減輕,而得減係以原刑最高度至減輕後之最低度為刑量,故其最高度之刑,仍較舊刑法為重,原審不依有利之舊刑法處斷,竟依刑法論科,自屬錯誤。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註『現行刑法已無「直接重要幫助犯」之規定』。 二、二十九年上字第二七九九號判例要旨
  關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利,應先就新刑法之目的方法各罪,定一較重之條文,再就舊刑法之目的方法各罪,定一較重之條文,然後再就此較重之新舊法條比較其輕重,以為適用之標準。上訴人係公務員,假借職務上之權力以隱匿職務上掌管之文卷為方法,而侵占其公務上持有之物,為刑法第一百三十八條、第三百三十六條第一項,即舊刑法第一百四十四條、第三百五十七條第一項之牽連犯,而刑法第一百三十八條之罪,應依同法第一百三十四條加重其刑至二分之一,舊刑法第一百四十四條之罪,亦應依該法第一百四十條加重其刑三分之一,據上述標準以為比較,在刑法以第一百三十八條加重後之最高度七年六月以下徒刑為重,在舊刑法以其第一百四十四條加重後之最高度六年八月以下徒刑為重,自應適用舊刑法第一百四十四條及第一百四十條處斷。
【相關法條】刑法第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。 三、二十九年上字第三八六六號判例要旨
  連續數行為而犯同一之罪名者,以一罪論,刑法第五十六條定有明文,則當連續犯罪之際,遇刑法有變更時,其一部涉及舊法,一部涉及新法者,即應依最後行為時之法律處斷,縱如上訴意旨所稱,被告自民國二十六年起充當保長,至二十八年止,連續浮派公款侵占入己,則其犯罪行為已連續至懲治貪污暫行條例施行以後,已無適用刑法處斷之餘地。
【相關法條】刑法第二條、貪污治罪條例第二條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除連續犯之規定」。 四、二十八年上字第一0九八號判例要旨
  刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能,係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言,初不以驗斷時之狀況如何為標準,如經過相當之診治而能回復原狀,或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者,仍不得謂為該款之重傷。
【相關法條】刑法第十條
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十條第四項第四款之規定」。 五、二十八年上字第三八一六號判例要旨
  舊刑法第三十二條關於不得因酗酒而免除刑事責任之規定,已為現行刑法所不採,故如被告於尚未飲酒之先,即已具有犯罪之故意,其所以飲酒至醉,實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者,固不問其犯罪時之精神狀態如何,均應依法處罰。假使被告於飲酒之初,並無犯罪之意圖,祇因偶然飲酒至醉,以致心神喪失,或精神耗弱而陷於犯罪,即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰,或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑。
【相關法條】刑法第十九條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意九十四年二月二日修正公布刑法第十九條之規定」。 六、十八年上字第九八二號判例要旨
  查上訴人持刀行兇,已有傷害之預見,其妨害公務,係屬傷害之結果,並非因妨害公務致人於傷,原審既依刑法第七十四條從傷害罪處斷,而判決主文載為妨害公務因而傷害人,殊嫌抵牾。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。本則判例並加列於刑事訴訟法第三百零九條。 七、十九年上字第一三三0號判例要旨
  上訴人提出偽造借約狀向法院追償,已達行使偽造文書之程度,惟行使偽造文書,意在以詐術使人交付所有物,雖其行使偽造文書為詐欺罪之方法,依刑法第七十四條應從一重處斷,原審竟置詐欺罪於不論,顯係違法。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百十六條、第三百三十九條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。 八、十九年非字第一四二
  被告某甲,於民國十八年舊曆正月十四日,在縣屬洛河橋,竊取該橋橋板,此項行為,顯係觸犯刑法第三百三十七條第一項竊盜之罪,其關於所犯第一百九十九條第一項公共危險罪之事實,係竊盜當然之結果,應依刑法第七十四條,從竊盜重罪處斷,原審依刑法第三百三十七條第一項論處竊盜罪刑,固無不合,惟對於公共危險一罪,原判理由竟誤認為竊盜罪所吸收,不依刑法第七十四條處斷,殊於法有違背。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例保留,並加註「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。判例移列一則: 十七年上字第一0七號判例要旨
  上訴人係踰牆入室強姦未遂,雖其侵入行為為犯強姦罪之方法,究不能置而不問。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零六條。
【決議】本則判例移列刑法第二百二十二條。

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94-7.【會議次別】最高法院94年度第15次刑事庭會議【會議日期】民國94年10月11日

【資料來源】司法周刊第1263期1版
【相關法條】中華民國刑法第17、28條(90.11.07)中華民國刑法第14、276條(92.06.25)
【決議】最高法院民國94年10月11日、94年度第15次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則。
【參考法條】中華民國刑法第14、276條(92.06.25)中華民國刑法第17、28條(90.11.07)
【資料來源】司法院公報第47卷12期84頁
【決定】最高法院民國94年10月11日94年度第15次刑事庭會議決議通過新刑事判例二則。 新刑事判例二則: 一、九十三年臺非字第九四號【判例字號】93_台非_94
  「屋外供電線路裝置規則」係經濟部依電業法第三十四條訂定發布,其有關架空電線與地面垂直間隔之規定,已有安全上之專業考量,在一般正常情況下,符合該規則設置之電線,應足確保安全無虞。本件架空屋外高壓供電導線之高度,符合該規則所定之基本垂直間隔,為原判決確認之事實,則設置機關或負有安全監督責任之被告,於不違反其客觀上防止危險結果發生之注意義務下,在通常情形一般人俱應予以容認,而作適切之相應行為,不致高舉導電物品行經電線下方,期能共維安全,自有正當之信賴;故被害人垂直持魚竿行經上開高壓供電導線下方,要屬其自身之危險行為,不能令被告負過失責任。
【相關法條】刑法第十四條、第二百七十六條第二項。 二、九十一年臺上字第五0號【判例字號】91_台上_50
  共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為,應同負全部責任。惟加重結果犯,以行為人能預見其結果之發生為要件,所謂能預見乃指客觀情形而言,與主觀上有無預見之情形不同,若主觀上有預見,而結果之發生又不違背其本意時,則屬故意範圍;是以,加重結果犯對於加重結果之發生,並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果,其他之人應否同負加重結果之全部刑責,端視其就此加重結果之發生,於客觀情形能否預見;而非以各共同正犯之間,主觀上對於加重結果之發生,有無犯意之聯絡為斷。
【相關法條】刑法第十七條、第二十八條。

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94-8.【會議次別】最高法院94年度第16次刑事庭會議【會議日期】民國94年11月08日

【資料來源】司法周刊第1266期1版
【相關法條】戡亂時期貪污治罪條例第10條(52.07.15)刑事訴訟法第378條(93.06.23)
【決議】最高法院民國94年11月8日、94年度第16次刑事庭會議決議通過新刑事判例、不再援用刑事判例、判例加註各一則。
【參考法條】刑事訴訟法第378條(93.06.23)戡亂時期貪污治罪條例第10條(52.07.15)
【資料來源】司法院公報第48卷1期129-130頁
【決定】最高法院民國94年11月8日94年度第16次刑事庭會議決議通過新刑事判例、不再援用刑事判例、判例加註各一則。【案  號】九十三年臺上字第五四二一
【判例要旨】公務員經辦公用工程,收取回扣罪,其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之,不成立交付回扣罪,但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為,自不在法律保護範圍之內,倘猶認其屬被害人,豈非變相鼓勵貪污?自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污,澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程,交付回扣之人,不能認屬被害人,其所交付之回扣應予沒收,不得發還。
【相關法條】刑事訴訟法第三百七十八條。 不再援用刑事判例一則:【案  號】五十四年臺上字第二六五
【判例要旨】戡亂時期貪污治罪條例第十二條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物,以所得者為限,其無所得或已發還者,自無從再為追繳或發還之諭知。
【相關法條】貪污治罪條例第十條
【不再援用理由】原判決無此文句,不再援用。 判例加註一則:【案  號】十七年上字第二四七
【判例要旨】原判認定上訴人與某甲等將某乙縛綑拉去戮殺,是除殺人罪外,尚有私擅逮捕行為,雖逮捕行為係殺人之手段,應從一重處斷,究不能置而不論。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百零二條。
【註】本則判例保留,「應注意新刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

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94-9.【會議次別】最高法院94年度第17次刑事庭會議【會議日期】民國94年12月13日

【資料來源】司法院公報第48卷2期75-77頁
【相關法條】中華民國刑法第2、55、169、221、257、306條(24.01.01)刑事訴訟法第18條(71.08.04) 刑事訴訟法第303、308條(93.06.23)
【決議】最高法院民國94年12月13日、94年度第17次刑事庭會議決議不 再援用刑事判例二則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二則、判例加註或增列適用法條四則、判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則。
【參考法條】刑事訴訟法第303、308條(93.06.23)中華民國刑法第2、55、169、221、257、306條 (24.01.01)刑事訴訟法第18條(71.08.04)
【資料來源】司法周刊第1271期2版
【決定】最高法院民國94年12月13日94年度第17次刑事庭會議決議不再援用刑事判例二則、於95年7月1日起不再援用刑事判例二則、判例加註或增列適用法條四則、判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則

不再援用刑事判例二則:

一、二十九年上字第五二五號判例要旨【判例字號】29年上_525

  依刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時,除有特別規定,及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等,不應適用舊法者外,既認行為時法為有利於行為人,即不容對於其他關係條文,復參用裁判時法,以紊系統。
【相關法條】刑法第二條
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

二、二十年上字第一三九九號判例要旨【判例字號】20_上_1399 

  上訴人以強姦目的侵入人家,既據合法告訴,自又觸犯刑法第三百二十條第一項之罪,應依第七十四條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百二十一條、第三百零六條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

於民國95年7月1日起,不再援用刑事判例二則:

一、二十年上字第六二九號判例要旨【判例字號】20_上_629

  按意圖營利以館舍供人吸食鴉片者,應構成禁法第十條之罪,販賣鴉片者,應構成同法第六條之罪,其販賣鴉片並以館舍供人吸食者,如有方法結果之關係,則應依同法第十條、第六條及刑法第七十四條,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條,毒品危害防制條例第五條、第十四條,肅清煙毒條例第八條(舊法)。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

二、二十三年上字第一四0一號判例要旨【判例字號】23年上_1401

  侵入人家實施殺人,既據合法告訴,則其所犯刑法第三百二十條第一項罪名之起訴要件,業已具備,自應依同法第七十四條,與殺人罪從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第三百零六條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,於95年7月1日起,不再援用。

判例加註或增列適用法條四則:

一、二十二年上字第三八二號判例要旨【裁判字號】22年上_382

  一行為而犯數項罪名,或以犯一罪之方法或結果而犯他項罪名,依刑法第七十四條應從一重處斷者,即使各罪輕重相等,亦應審酌犯罪情節,擇一宣告。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留,「應注意刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

二、二十四年上字第二一六五號判例要旨【判例字號】24_上_2165 

  刑法第一百八十條第二項之罪,係指意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證據,或使用該項證據尚未實行誣告者而言。上訴人既使用偽造、變造之文書實行誣告,自係構成同條第一項及同法第二百三十三條第一項之牽連犯罪。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百六十九條。
【註】本則判例保留,「應注意刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

三、二十五年上字第一三二八號判例要旨【判例字號】25_上_1328 

  上訴人所犯之普通傷害罪,既經被害人具狀撤回告訴,則該罪雖因與其私禁行為有牽連關係,不應單獨諭知不受理,然亦不得再行論罪,原審仍依刑法第五十五條,從一重處斷,究有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】本則判例增列於刑事訴訟法第三百零三條、第三百零八條;並
【註】「應注意刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

四、二十五年上字第一八二三號判例要旨【判例字號】25_上_1823

  被告與在逃各犯同時同地將甲、乙兩人強拖至家,又復一同將伊兩人眼睛挖瞎,前一行為係觸犯兩個妨害自由罪名,後一行為係觸犯兩個使人受重傷罪名,兩行為間復具有方法結果之牽連關係,應依刑法第五十五條前後段,從一重之使人受重傷罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【註】本則判例保留,「應注意刑法已修正,刪除牽連犯之規定」。

判例文字訂正一則及決定訂正標點符號一則:

一、七十九年臺抗字第三一八號判例要旨(文字訂正)【判例字號】79_台抗_318 

  刑事訴訟法第十八條第二款規定,得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」,係指以一般通常之人所具有之合理觀點,對於該承辦法官能否為公平之裁判,均足產生懷疑;且此種懷疑之發生,存有其安全客觀之原因,而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者,始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權,當事人之主張、聲請,在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下,法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行,但仍不得以此對當事人之有利與否,作為其將有不公平裁判之依據,更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
【相關法條】刑事訴訟法第十八條。
【決議】七十九年臺抗字第三一八號判例文內「…存有其『安全』客觀之原因…」訂正為「…存有其『完全』客觀之原因…」。

二、四十二年臺上字第四一0號判例要旨(訂正標點符號)【判例字號】42_台上_410

  刑法上所謂犯罪行為之吸收關係,係指其低度行為為高度行為所吸收(例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣,其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為,為偽造紙幣之高度行為所吸收),或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分,自亦當然吸收者而言(例如行使偽造之紙幣購買物品,既曰行使,當然冒充真幣,則性質上含有詐欺之成分,已為行使偽造紙幣所吸收)。被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之,其輸入與販賣之各犯罪行為,彼此程度不相關連,本難謂有低度行為與高度行為之關係,而海洛因自外國輸入,按其性質或結果,又非當然含有販賣之成分,故兩者之間祇能謂有刑法第五十五條之牽連犯關係,乃第一審判決誤解其販賣行為為輸入行為所吸收,僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷,原判決仍予維持,於法殊難謂合。
【相關法條】刑法第五十五條、第二百五十七條。【決  定】四十二年臺上字第四一0號判例文內「……(例如由收受偽造紙幣、器械、原料而偽造紙幣,其收受偽造紙幣、器械、原料之低度行為,為偽造紙幣之高度行為所吸收)…」修正為「……(例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣,其收受偽造紙幣器械原料之低度行為,為偽造紙幣之高度行為所吸收)…」。

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民國95年(25)

95-1.【會議次別】最高法院95年度第1次刑事庭會議【會議日期】民國95年01月17日

【資料來源】司法周刊第1275期1版
【相關法條】中華民國刑法第2、19、50、55、56、125、169、187、216、257、305、335條(24.01.01) 中華民國刑法第19、55條(94.02.02)戡亂時期貪污治罪條例第13條(52.07.15)貪污治罪條例第4條(81.07.17)
【決議】最高法院民國95年1月17日、95年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起不再援用刑事判例十二則、判例加註十一則(其中一則適用法條經變更)。
【參考法條】中華民國刑法第19、55條(94.02.02)中華民國刑法第2、19、50、55、56、125、169、187、216 、257、305、335條(24.01.01)戡亂時期貪污治罪條例第13條(52.07.15)貪污治罪條例第4條(81.07.17)
【資料來源】司法院公報第48卷3期61-67頁
【決定】最高法院民國95年1月17日95年度第1次刑事庭會議決議不再援用刑事判例五則、自95年7月1日起,不再援用刑事判例十二則、判例加註十一則(其中一則適用法條經變更)

不再援用刑事判例五則:

一、三十七年特覆字第四八五四(1)號判例要旨

  (1)被告充任偽職,藉勢擄人勒贖、強劫財物、恐嚇取財及殺人等犯行,其犯罪時期,雖在民國三十五年十二月三十一日以前,除關於刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪,依罪犯赦免減刑令甲項規定,係在赦免之列免予置議外,其餘盜匪等罪,因牽連之漢奸罪,依同令乙項第一款不能赦免減刑,應依刑法第五十五條,從較重之意圖勒贖而擄人罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、懲治漢奸條例第三條(廢止)。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

二、三十七年特覆字第四八五四(2)判例要旨

  (2)聲請人充任敵軍情報員,及領敵襲擊,除犯懲治漢奸條例第二條第一項第七款罪名外,兼犯同條項第八款之罪,既非各別起意,應依刑法第五十五條,從一重處斷,原判僅依同條例第二條第一項第七款論科,自有未合。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

三、三十七年特覆字第五三八九號判例要旨

  犯懲治漢奸條例第二條第一項各款之罪,因牽連關係,兼犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪名者,應依刑法第五十五條,就該兩條第一項所定之刑比較,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

四、三十七年特覆字第五三九四號判例要旨

  聲請人充任敵軍所屬之某便衣隊班長,並強劫某甲財物,及略誘某乙為室,係觸犯懲治漢奸條例第二條第一項第八款之罪,兼犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款,及刑法第二百九十八條第一項之罪名,其犯罪時期雖在民國三十五年十二月三十一日以前,除關於刑法第二百九十八條第一項之罪,依罪犯赦免減刑令甲項規定,予以赦免外,其盜匪罪因牽連之漢奸罪,依同令乙項第一款不能赦免減刑,應依刑法第五十五條,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

五、四十三年臺上字第七二一號判例要旨

  上訴人等以公務員之身分偽託購買紙張,利用不知情之人開出統一發票,而登載於職務上所掌之公文書,以為報銷,是於行使偽造刑法第二百十三條之公文書外,又屬同法第二百十條之間接正犯,並有行使行為,以行使偽造文書之方法,圖利第三人之縣府人員,更不免觸犯同法第一百三十一條第一項之罪,應依同法第五十五條,從一重處斷,原判決僅依刑法第二百十六條、第二百十三條問擬,而置牽連之圖利等罪於弗論,其適用法律顯有違誤。
【相關法條】刑法第五十五條。
【不再援用理由】本則判例不合時宜,不再援用。

自民國95年7月1日起,不再援用刑事判例十二則:

一、二十六年渝上字第一八三三號判例要旨

  上訴人放火之時,茍係意在將某甲全家燒死,結果僅燒死其家屬二人,旋因其家屬逃出,復將其砍殺,則殺人與放火雖係兩個行為,但其放火行為,究不能謂非殺人之方法。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

二、二十七年滬上字第一一二號判例要旨

  上訴人等向某甲恐嚇,尚未得財,又以連續犯罪之意思,向某乙恐嚇,業已得財,既係連續數行為而犯同一之罪名,即應以恐嚇既遂之一罪論,至其因對某甲實施恐嚇,所犯以強暴脅迫使人行無義務之事,及不依法令搜索他人住宅兩罪,均係為犯恐嚇罪之方法行為,雖恐嚇未遂依刑法第五十六條規定,已吸收於較重之恐嚇既遂罪內,以一罪論,而關於其方法行為所犯之上述兩罪,仍應依刑法第五十五條,與連續恐嚇罪,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

三、二十九年上字第二一四六號判例要旨

  煽惑他人避免兵役,並使人為其頂替,並非一個行為,而係有方法結果關係之兩個行為。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

四、二十九年上字第二七五六號判例要旨

  燒燬房屋,意在消滅殺人痕跡,其放火仍為殺人之結果,即具有刑法第五十五條之牽連關係。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

五、三十年上字第四五六號判例要旨

  上訴人身充路警,執行稽查職務,對於捕獲竊犯時所獲之贓款,為公務上所持有之物,其將贓款與他人朋分,係意圖為自己暨第三人不法之所有,而共同侵占,其私將竊犯釋放,係縱放職務上依法逮捕之人,又為其便利侵占之方法,自應就刑法第三百三十六條第一項及第一百六十三條第一項,依第五十五條,從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

六、三十年臺上字第一四五一號判例要旨

  上訴人侵占承運之錫錆及雪花膏,捏稱遭匪搶劫,向該管警察所誣報,於侵占業務上持有物之罪外,尚應成立未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪之罪,雖其誣告行為係犯侵占罪之方法,依刑法第五十五條,應從一重處斷,要不得置而弗論。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

七、三十年上字第二0八六號判例要旨

  刑法第五十五條之牽連犯,須以所犯各罪彼此之間互有方法或結果之關係為要件,上訴人等以非法方法剝奪告訴人行動自由,而傷害之,其妨害自由,固為傷害之方法,但其向檢察官誣告,與上述傷害及妨害自由並無前開之牽連關係,自不能適用該法條,從一重之誣告罪處斷。
【相關法條】刑法第五十五條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

八、三十五年京非字第一0號判例要旨

  被告身為審判官,以修葺公用房屋為名,濫押賭犯,強募財物,應構成懲治貪污條例第二條第四款及刑法第一百二十五條第一項第一款之罪,其中有牽連關係,依刑法第五十五條應從一重處斷,並按照特種刑事案件訴訟條例辦理,始為適法,原審按通常刑事訴訟程序依刑法論科,自非合法。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百二十五條。貪污治罪條例第四條。戡亂時期貪污治罪條例第十三條(舊法)。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

九、四十年臺非字第一八號判例要旨

  被告某甲夥同某乙,分別冒充刑警及憲兵,共同檢查某丙皮箱,前後詐取衣物,係共犯刑法第一百五十八條第一項及第三百三十九條第一項之罪,其中既有方法結果關係,且係連續犯罪,應依同法第五十五條、第五十六條,從一重處斷,並得加重其刑至二分之一。
【相關法條】刑法第五十五條、第五十六條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

十、四十八年臺上字第一四八六號判例要旨

  刑法上所謂精神耗弱,係指行為時之精神,對於外界事物之判斷能力,較普通人之平均程度,顯然減退者而言。原審於被告當日是否因飲酒已至精神耗弱,未於審判期日詳加調查,徒以其行為時面有酒容,於路人前往施救時,尚不知逃逸,遂謂其精神顯已耗弱,遽予論減,自非有據。
【相關法條】刑法第十九條。
【決議】法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起,不再援用。

十一、四十五年臺上字第一二九六號判例要旨

  上訴人既於信內附子彈一顆,寄給某甲施以恐嚇,則是以子彈為實施恐嚇之手段,於刑法第三百零五條之罪外,又已觸犯同法第一百八十七條之罪,其間顯有牽連關係,應依同法第五十五條從一重處斷。
【相關法條】刑法第五十五條、第一百八十七