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《刑事大法庭裁定統一見解彙編》民國109-112年『35則』

。年度索引。

109年(10)

110年(9)

111年(15)

112年(1)

最新112.03.02


112年(1)


【112-1】110年度台上大字第5217號（112年03月02日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5217號刑事裁定【裁判日期】民國112年03月02日
【法律爭議】一、民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？ 二、民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？
【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第131條（99.01.27）公職人員利益衝突迴避法第2、5、6、7、12、17條（107.06.13）國營事業管理法第3條（100.12.28）貪污治罪條例第5、6條（90.11.07）貪污治罪條例第5、6條（98.04.22）
【裁判要旨】民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第5217號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官邱智宏
【被告】林Ｏ世
【選任辯護人】蔡世祺律師　方伯勳律師　陳重言律師
　　上列被告因違反貪污治罪條例案件，本院刑事第七庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5217號，提案裁定案號：110年度台上大字第5217號），本大法庭裁定如下：
【主文】民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。
　　民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告林Ｏ世於民國99年間任立法委員，為具有法定職務權限之公務員，兼當時執政黨中央政策委員會執行長（俗稱大黨鞭）；中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）係經濟部持股 20 ﹪以上之民營公司，中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）則係中鋼公司持股 35 ﹪之子公司，經濟部透過公股股權之管理或經由中鋼公司，對於中鋼公司、中聯公司之董事、董事長及經理人等高層人事之選派具實質控制力。
　　國營事業管理法第3條第3項規定「政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理者，立法院得要求該公司董事長或總經理至立法院報告股東大會通過之預算及營運狀況，並備詢」。甲廠商為取得中聯公司銷售某產品契約，與被告約定給付一定金錢為對價後，再由被告為甲廠商於立法院內、外向經濟部、中鋼公司、中聯公司先後為：1.私下介紹認識中鋼公司總經理及請託取得標案資料；2.以立法委員名義出具請託便箋予經濟部國會聯絡人轉交中鋼、中聯公司表達同一意願；3.於立法院召開院會時，口頭提醒經濟部部長注意其請託之事項；4.得知甲廠商未得標，即再以撤換中聯公司承辦人副總經理等語，使中鋼公司總經理承諾再給評選機會等行為。中聯公司高層因而屈從被告要求，修改標準重新評分，甲廠商因此取得承購該產品之權利，並締結銷售合約，被告則收得約定之金錢。
　　貳、本案法律爭議
　　一、民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？二、民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分
　　(一)貪污治罪條例立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解（ 99年度台上字第7078號、100年度台上字第7001號等判決參照），將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。是依上開立法旨趣及實務見解，可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。
　　(二)民意代表職務上之行為之意涵範圍及判斷基準
　　1.民意代表負責立法權行使，有權責反映民意以監督行政機關，或據為政策主張、推動成為法案，並得憑藉其職權、身分地位對於第三人之職務行為形成一定程度之影響，其職務性質及義務固與行使司法權、行政權之公務員有異，然倘對其職務上之行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同。邇來本院相關案例，參採上揭實務見解，就民意代表職務上之行為，肯認包括「職務密切關連行為」（106年度台上字第283、3122號、107年度台上字第1563、2052、2545號、109年度台上字第5024號、110年度台上字第932號等判決參照）。
　　2.由於「職務密切關連行為」概念具有多義性、抽象性，首應釐清者，即探究其內涵及判斷基準。受賄罪之「規範目的及保護法益」重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害。因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為，至於影響力之對象，包括行政機關、公營事業機構（含其他受政府實質支配控制之公有民營企業）人員。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，倘具備上述條件，應認屬職務密切關連行為。至與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。
　　3.又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就其前後整體行為觀察，倘該行為與其職務同具形式上公務活動之性質（例如開會前拜會、議場中休息協商、出具建議補助單等），或相類之客觀公務活動（例如至行政機關、公營事業機構拜會、以電話表達關切或要求至辦公室說明、出具便箋或名片轉交承辦人員等），或與公務活動有關及其延伸之行為（例如具名發函或透過行政機關國會聯絡人向行政機關反映特定團體或人民意見、召開協調會邀請行政機關說明等），不論是否在公務時間或公務場所均屬之。另對與具同一權限之民意代表於議場外勸誘、請託或施壓使其贊成某議案而連署，或代為提案、質詢等行為，亦屬民意代表職務上之行為，自不待言。
　　(三)綜上，民意代表「職務上之行為」之意涵，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。
　　(四)貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。
　　二、法律爭議二部分
　　(一)貪污治罪條例第6條第1項第5款之違背法令
　　1.貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款規定則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，此種主管事務，不論為恆久或暫時、全部或一部、主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均所不計，更不以有前後決定之全權為限。所謂監督事務，係指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款所謂非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上之反面推知。良以一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。
　　2.本條項第4款、第5款於 90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於 98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下：
　　(1) 90年11月增訂之「明知違背法令」，於立法說明分別載明「三、加列公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防弊』而忽略『興利』。另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵未能充實認知，執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。……五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」（立法院第4 屆第6 會期第1次會議議案關係文書院總第249號政府提案第7837號參照）依此可徵，前述立法說明三、六，係分別針對第4款主管或監督圖利罪、第5款非主管或監督圖利罪，各就其所指之違背法令而為之闡述，釐然有別。
　　(2) 98年4月22日雖再次修正「明知違背法令」為現行條文，惟此僅係將前揭 90年11月修正之立法說明「五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」略作文字修正而予以明文化而已。本次修正係由立法委員陳根德等 16 人提案，提案說明為「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」（立法院第7 屆第3 會期第7次會議議案關係文書院總第246號「政府提案第11393號、委員提案第8013、8319、8719號」之1 參照）依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例(決)議(亦)採相同見解，爰依委員陳根德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。
　　(3)刑法第131條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於 90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循，不致因「便民」與「圖利」難以區分，或徬徨其間或恐動輒得咎，致使公務員形成只顧「防弊」而忽略「興利」之消極態度，未敢勇於任事，以致「百官畏法，怯於任事，不思正務，但求無過」，不惟造成國家影響力之障礙，亦非人民之福。從而，98年4月陳根德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照 90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」以觀，適足以證明 98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其適用。
　　(4)貪污治罪條例第6條第1項第5款規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為，在普通刑法中並無相同規定。第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，其本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如 90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但 90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因 98年4月一併將第5款之違背法令修正為包括「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變，要屬當然。
　　(5)原則上，法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。因此，解釋之目標首要當然應該探求歷史上立法者的意思，賦予歷史上立法者之意圖以「初步的優位」，應符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持 90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意，其豈宜哉。
　　(二)利益衝突迴避法第12條係貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之違背法律
　　1.利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送（該法第1條第1項），在防止公職人員違反廉潔、忠誠等行為義務；同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。
　　2.依 107年6月13日修正公布第12條立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非屬「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。
　　中華民國112 年3月2日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳珈潔
　　中華民國112 年3月2日
【資料來源】司法院司法院公報第65 卷 4 期 92-102頁
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5217號裁定（111.06.22）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5217號裁定（112.03.02）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第5217號（112.03.03）（本案判決）

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111年(15)

【111-1】110年度台抗大字第1314號(含不同意見書)(111年2月16日)

【裁判字號】最高法院110年度台抗大字第1314號刑事裁定【裁判日期】民國111年02月16日
【法律爭議】法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，有無一事不再理原則之適用？
【案由摘要】違反肅清煙毒條例聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第302、303、416、434、484、486條（110.06.16）刑事補償法第17、24、25條（100.07.06）
【裁判要旨】法院依刑事訴訟法第484條、第486條條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。

【最高法院刑事大法庭裁定110年度台抗大字第1314號】


【再抗告人】陳○信
【選任辯護人】陳偉仁律師　薛煒育律師　李艾倫律師
　　上列再抗告人因違反肅清煙毒條例聲明異議案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台抗字第1314號，提案裁定案號：110年度台抗大字第1314號），本大法庭裁定如下：
【主文】法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　再抗告人陳○信前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）論以販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，再抗告人不服，提起上訴，經駁回上訴，再送請覆判，經本院予以核准確定，嗣經假釋付保護管束。其於假釋期間觸犯施用毒品罪，復未按時向觀護人報到，經法務部撤銷假釋，由檢察官指揮執行殘刑20年及其另案所犯偽造文書罪所處有期徒刑3月。再抗告人以檢察官關於假釋殘刑之執行指揮裁量怠惰且情節重大，有違假釋立法目的及憲法保障人民權益之旨等情，向臺南地院聲明異議。經查，再抗告人曾執同一事由向臺南地院聲明異議，經該院認異議無理由而裁定駁回確定。
　　貳、本案法律爭議
　　法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，有無一事不再理原則之適用？
　　參、本大法庭之見解
　　一、大陸法系之一事不再理原則與英美法系之禁止雙重危險（Double Jeopardy）原則，皆源自羅馬法，概念相當，早為各國明文所保障，或以憲法，或在刑事訴訟法中規範，乃普世通認之法則。誠然，一事不再理原則係古老法則，其內涵及適用之範圍，即使同為大陸法系之國家，基於法制體系及訴訟運作之差異，可能有不同之理解，復隨時代更迭及人權保障之演進，亦或有變遷。有採內容確定力說者，認為一事不再理原則係確定實體裁判內容的效力之一，附隨而生禁止就同一案件再重複對被告審問處罰之效果，而間接保障被告在程序上之人權，此係從法院之視角詮釋一事不再理之意義。 有採訴權耗盡說者，基於被告之同一違法行為祗能受到檢察官一次性之追訴，諸此裁判一經確定，國家刑罰權之實體關係既獲確認，追訴權已耗盡，不能再次起訴被告，此乃從檢察官之視角架構一事不再理原則之內涵。有採雙重危險說者，主張被告一旦課以一次審問處罰之風險及負擔，即不應再度使其承受相同之危險及負擔，此本諸被告之視角展現一事不再理原則之價值。
　　二、從我國法制規範及實踐發展以論，一事不再理原則雖未見諸憲法明文，但早蔚為刑事訴訟程序之基本原則，刑事訴訟法第302條第1款及第303條第2款、第7款，均是一事不再理原則之具體展現。司法院釋字第775號解釋，進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力，並於理由書內闡示一事不再理原則之憲法基礎，是基於法治國原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險），防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則，轉而與禁止雙重危險原則融合，除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔，更彰顯現代法治國首重人民權利之維護，而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍，應與時俱進，不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角，僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性，更要從人民之視角，要求踐履正當法律程序，迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位，始符合憲法上之一事不再理原則。
　　三、刑事訴訟法第486條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，其性質與同法第416條之準抗告（對檢察官之處分聲請撤銷或變更）相同（司法院釋字第245號解釋參照），受理聲明異議之法院，得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法，必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起，且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔，復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中，自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。
　　四、基於有權利即有救濟之原則，人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時，得本於主體之地位，向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨，係對檢察官之指揮執行，認有不當時之救濟方法，以撤銷或變更該不當之執行指揮，倘經法院以無理由而裁定駁回確定，聲明異議人以同一事由再行提起，除非法律明文予以限制（如刑事訴訟法第434條第3項，刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項）外，即應予容忍，不宜擴大解釋一事不再理原則之射程，而否准聲明異議再行提起。況且，一事不再理原則之本旨，固兼有維持法安定性及確保裁判終局性之作用，然並非所有經實體裁判之事項，均不許當事人再以同一事由爭執。例如，撤銷羈押之聲請，實務上並無一事不再理原則之適用，縱經法院以無理由駁回，被告、辯護人及得為被告輔佐之人猶可以同一原因或事由再行聲請，俾維護被告之權益，即為適例。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定，並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議，自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項，即謂有一事不再理原則之適用。
　　五、綜上所述，法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。聲明異議人以同一原因或事由再行提起，法院自不得援用一事不再理原則，逕行指為不合法，而予駁回。
　　中華民國111年2月16日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年2月16日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 3 期 192-203頁
【附件圖表】不同意見書-法官郭毓洲
【相關判解】最高法院110年度台抗大字第1314號裁定（110.10.13）（提案裁定）最高法院110年度台抗大字第1314號裁定（111.02.16）（大法庭裁定）最高法院110年度台抗大字第1314號（111.02.16）（本案判決）

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【111-2】110年度台上大字第1797號(含部分不同意見書)(111年2月23日)

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第1797號刑事裁定【裁判日期】民國111年02月23日
【法律爭議】一、詐欺集團負責提領款項之成員（下稱車手）提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪？ 二、第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決（下稱「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」），是否屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？三、前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？
【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條（108.06.19）刑事訴訟法第377、378、379、393條（111.02.18）法院組織法第51、51-1、51-10、57條（108.01.04）洗錢防制法第2、14條（105.12.28）
【裁判要旨】詐欺集團負責提領款項之成員提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
　　第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。
　　前項本院之判決，以第二審法院判決時已宣示或公告者為限。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第1797號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官周慶華
【被告】李○墉
【選任辯護人】林建宏律師　薛煒育律師　曾彥傑律師
　　上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，本院刑事第七庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第1797號，提案裁定案號：110年度台上大字第1797號），本大法庭裁定如下：
【主文】詐欺集團負責提領款項之成員提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
　　第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。
　　前項本院之判決，以第二審法院判決時已宣示或公告者為限。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告李○墉（原名李○駿）於民國107年4至5月間經由乙之引介，加入乙所屬詐欺集團，並受乙之指揮，於同年5月間多次持該集團所持有之某人頭帳戶提款卡，提領該詐欺集團詐騙被害人匯入該人頭帳戶之款項，並交予其他成員。第一審判決及原判決均認不成立現行洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，而說明不另為無罪諭知，檢察官主張被告「應成立一般洗錢罪」為本院最近已表示之一致見解（例如 108 年度台上字第1744號等判決），乃依刑事妥速審判法第9條第1項第3款「判決違背判例」之規定，提起上訴。
　　貳、本案法律爭議
　　一、詐欺集團負責提領款項之成員（下稱車手）提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，是否成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪？（下稱法律爭議一）二、第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決（下稱「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」），是否屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？（下稱法律爭議二）三、前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？（下稱法律爭議三）
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分
　　(一) 為澈底打擊洗錢犯罪，洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」已將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為。所謂「處置」即同條第1款所定將犯罪所得直接予以處理之「移轉變更型」；「分層化」即同條第2款所定為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之分層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益之「掩飾隱匿型」；「整合」即同條第3款所定收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，俾回歸正常金融體系之「收受持有型」。可見洗錢防制法已將洗錢行為之本質定性為影響合法資本市場之金流秩序，並阻撓偵查作為。
　　(二)據上，詐欺集團成員向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，而車手提領得手，自成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手，應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
　　二、法律爭議二部分
　　(一)修正後法院組織法，為確保法律適用一致及促進法律續造之作用，避免就相同事實之法律見解歧異，影響裁判之安定性及可預測性，於該法第51條之1 明定於本院建置大法庭裁判法律爭議，並刪除原第57條規定之判例選編及變更制度。而刑事妥速審判法第9條第1項第3款以「判決違背判例」（下稱系爭規定）為特殊上訴理由之規定，並未因應修正，以致於原審法院就相同事實所為法律見解，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」時，產生能否適用系爭規定而得例外上訴第三審之爭議，形成「嗣後法律漏洞」。
　　(二)惟系爭規定之立法理由，既謂本院所為判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬本院得以審查之事項等旨。則其規範目的自係認原審法院就相同事實所為法律見解，違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解時，例外得為「不對稱上訴」此一嚴格法律審之上訴理由，俾確保法律適用之一致性。
　　(三)為達成本院作為終審法院一致或統一之法律見解功能的有效實踐，既以大法庭制度接續判例制度關於形成一致法律見解之「功能」（並非取代判例地位），基於合憲性解釋之要求，在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內，依目的性擴張之實質解釋方法，應認「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，因已對特定法規範之本質、內涵進行具體分析，依法定程序作成本院一致或統一之法律見解，而適用於具體個案之救濟，對於下級審法院已形成事實上之拘束力，並有利於保障法之安定性、可預測性以及裁判之一致性。抑有進者，一般人對已生效之上開判決先例亦已產生法之信賴，而具有維持法秩序之效果，如不遵循，會對相關人民造成損害。是倘無充分理由與證據足以認為適用某一判決先例會對法規範及法秩序帶來不利之影響，即應予遵循，俾兼予保障人民之信賴利益。
　　(四)綜上，第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，自屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。
　　(五)至若上訴主張者，係屬違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，即非在系爭規定規範目的之範疇，俾符刑事妥速審判法第9條第1項序文規定情形及本院為嚴格法律審之法制本旨。又本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，尚與系爭規定無涉，併予敘明。
　　三、法律爭議三部分「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」必須於第二審法院判決時已由本院宣示或公告，而第二審法院就相同事實所表示之法律見解，違背本院該已宣示或公告之判決先例時，始有前揭違反法安定性、可預測性、裁判一致性與人民信賴利益等系爭規定之規範目的及功能可言。否則即不生違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解的問題，而有悖於上開系爭規定之規範目的及功能的情形，自無系爭規定之適用。故原判決是否違背本院該已宣示或公告之判決先例，不以檢察官或自訴人上訴案件繫屬於本院時為判斷時點，而應以第二審法院判決時，作為判斷之時點。且無許嗣後另由本院承辦庭依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解而為判決，予以補正或追認，而謂可回溯適用系爭規定，俾確保法安定性及可預測性。至於本院承辦庭嗣後依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為判決，就其後繫屬於本院之案件而言，方屬「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，自不待言。
　　中華民國111年2月23日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年2月23日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 3 期 166-191頁
【附件圖表】部分不同意見書(法官吳燦)＊部分不同意見書(法官梁宏哲)
【相關判解】最高法院110年度台上大字第1797號裁定（110.09.16）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第1797號裁定（111.02.23）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第1797號（111.02.24）（本案判決）

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【111-3】110年度台抗大字第427、1493號(111年3月9日)

【裁判字號】最高法院110年度台抗大字第427、1493號刑事裁定【裁判日期】民國111年03月09日
【法律爭議】刑事訴訟法第376條第1項但書案件是否屬於同法第405條所稱「不得上訴於第三審法院之案件」？
【案由摘要】妨害自由等罪聲請再審刑事大法庭【相關法規】中華民國刑法第304、339條（100.11.30）中華民國刑法第339條（104.12.30）中華民國刑法第227、304條（105.06.22）中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第376條（106.11.16）刑事訴訟法第405條（111.02.18）
【裁判要旨】刑事訴訟法第376條第1項但書案件，係同法第405條「不得上訴於第三審法院之案件」之例外情形，其第二審法院所為裁定，得抗告於第三審法院一次。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台抗大字第427、1493號】


【抗告人】黃○傑（年籍、住所詳卷）徐○緯（年籍、住所詳卷）張○秀（年籍、住所詳卷）
【共同選任辯護人】高烊輝律師
　　上列抗告人等分別因妨害自由、詐欺聲請再審案件，本院刑事第四庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台抗字第427、1493號，提案裁定案號：110年度台抗大字第427、1493號），本大法庭裁定如下：
【主文】刑事訴訟法第376條第1項但書案件，係同法第405條「不得上訴於第三審法院之案件」之例外情形，其第二審法院所為裁定，得抗告於第三審法院一次。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　一、110年度台抗字第427號：抗告人黃○傑前經臺灣臺北地方法院以106年度易字第1017號判決論以刑法第304條第1項之強制罪（被訴涉犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌部分，不另為無罪之諭知），黃○傑不服提起上訴，經臺灣高等法院以108年度上易字第1084號判決撤銷上開判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪刑（係以一行為觸犯普通傷害罪、強制罪）確定（下稱「甲確定判決」；黃○傑提起第三審上訴，經本院109年度台上字第4309號判決，以上訴不合法律上之程式而予駁回）。黃○傑對甲確定判決聲請再審，經臺灣高等法院以聲請無理由而裁定駁回後，又對該駁回聲請再審之裁定提起抗告，臺灣高等法院以抗告為法律上不應准許而裁定駁回，黃○傑再對此駁回抗告之裁定向本院提起抗告。
　　二、110年度台抗字第1493號：抗告人徐○緯、張○秀因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）107年度上易字第1039號判決，撤銷第一審（臺灣苗栗地方法院107年度易字第121號）諭知其等無罪之判決，改判論處共同犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑確定（下稱「乙確定判決」；徐○緯、張○秀提起第三審上訴，經本院108年度台上字第3896號判決，以上訴不合法律上之程式而予駁回）。徐○緯、張○秀對乙確定判決聲請再審，經臺中高分院以聲請無理由而裁定駁回後，又對該駁回聲請再審之裁定提起抗告，本院以109年度台抗字第1213號裁定認抗告有理由而予撤銷發回，經臺中高分院更審仍以聲請再審無理由而予駁回後，徐○緯、張○秀再對此駁回聲請再審之更審裁定向本院提起抗告。
　　貳、本案法律爭議
　　刑事訴訟法（下稱刑訴法）第376條第1項但書案件，是否屬於同法第405條所稱「不得上訴於第三審法院之案件」？
　　參、本大法庭之見解
　　一、司法院於民國106年7月28日所作成之釋字第752號解釋（下稱第752號解釋），對於修正前刑訴法第376條第1款、第2款所列之案件，經第二審法院撤銷第一審法院無罪判決並自為有罪判決者，該初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，宣告與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。
　　二、上開解釋後，刑訴法第376條於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，其立法意旨為：「一、原條文限制特定範圍法定本刑或犯罪類型之案件，經第二審法院判決者，不得上訴第三審。惟上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會，爰於本條序文增訂但書之規定」、「二、第一項但書規定已賦予被告或得為被告利益上訴之人就初次有罪判決上訴救濟之機會，已足以有效保障人民訴訟權，為兼顧第三審法院合理之案件負荷，以發揮原有法律審之功能，依第一項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得就第二審法院所為更審判決，上訴於第三審法院，爰增訂第二項規定」。堪認此次修法之宗旨，在於刑訴法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次，以為救濟。因此，刑訴法第376條第1項但書案件，應係同條項前段不得上訴於第三審法院規定之例外。
　　三、惟刑訴法第405條「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」之規定，未因同法第376條第1項但書之增列而配合修正，致生本件法律爭議。參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序，目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會，則無論是由前述第752號解釋之訴訟權保障或刑訴法第376條之修法宗旨以觀，本於同一法理，自應容許第二審法院對於刑訴法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦同有得抗告於第三審法院一次之機會。而此抗告程序之救濟既係立基於刑訴法第376條第1項但書案件得上訴於第三審法院一次之性質，自不因其通常訴訟程序中，案件是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同。即使此類案件之通常訴訟程序中，被告或得為被告利益上訴之人並未提起第三審上訴，或提起第三審上訴後撤回上訴，或經第三審法院以上訴不合法或無理由予以駁回，或經第三審法院撤銷發回或自為判決等，均不影響其第二審法院所為之裁定，有一次抗告於第三審法院之救濟機會。
　　四、綜上所述，為兼顧保障人民訴訟權益與第三審法院法律審之性質，應認刑訴法第376條第1項但書案件，係同法第405條「不得上訴於第三審法院之案件」之例外情形，其第二審法院所為裁定，得抗告於第三審法院一次。
　　中華民國111年3月9日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月9日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 4 期 285-288頁
【相關判解】最高法院110年度台抗大字第1493號裁定（110.11.17）（提案裁定）最高法院110年度台抗大字第427號裁定（110.11.17）（提案裁定）最高法院110年度台抗大字第1493號裁定（111.03.09）（大法庭裁定）最高法院110年度台抗大字第427號裁定（111.03.09）（大法庭裁定）最高法院110年度台抗字第427號（111.03.10）（本案判決）

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【111-4】110年度台上大字第5954號(含不同意見書)(111年3月16日)

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5954號刑事裁定【裁判日期】民國111年03月16日
【法律爭議】適用95年7月1日修正施行前刑法追訴權時效規定之刑事案件，若犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序（以本件殺人案件而言，自87年12月10日前往勘驗時起，至88年7月20日簽結前之勘驗屍體、囑託鑑定死因及死者之DNA暨與相關人士進行比對、指揮警方偵辦及檢送查察結果、函催解剖鑑定報告等），是否可認為係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權？
【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第80、83條（92.06.25）中華民國刑法施行法第8、8-1條（108.12.31）刑事訴訟法第228、302條（111.02.18）
【裁判要旨】適用民國95年7月1日修正施行前刑法追訴權時效規定之刑事案件，縱犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序，仍係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第5954號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官何明楨
【上訴人即被告】戊（姓名及年籍詳卷）
【選任辯護人】林彥苹律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5954號，提案裁定案號：110年度台上大字第5954號），本大法庭裁定如下：
【主文】適用民國95年7月1日修正施行前刑法追訴權時效規定之刑事案件，縱犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序，仍係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告戊行為時係14歲以上，未滿18歲之人。（略）
　　貳、本案法律爭議
　　適用95年7月1日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）追訴權時效規定之刑事案件，若犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序（以本件殺人案件而言，自87年12月10日前往勘驗時起，至88年7月20日簽結前之勘驗屍體、囑託鑑定死因及死者之DNA 暨與相關人士進行比對、指揮警方偵辦及檢送查察結果、函催解剖鑑定報告等），是否可認為係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權？
　　參、本大法庭之見解
　　一、修正前刑法第80條第1項原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅……。」修正後為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅……。」將原規定之「不行使」，修正為「未起訴」，其修正理由提及：「追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。爰將第一項前文『不行使』一語，修正為『未起訴』，以資明確。」參照修正前刑法第83條第1項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」係將偵查、起訴與審判並列，可見修正前刑法所稱之追訴權，其範圍不限於起訴，尚包括起訴前之偵查，此觀修正前刑法第80條之立法理由提及：「偵查為行使公訴權最初之手續」，足為佐證。
　　二、時效已完成者，依刑事訴訟法第302條第2款規定，應諭知免訴之判決，而同條應諭知免訴判決之其他情形，諸如：「曾經判決確定者」、「曾經大赦者」及「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，亦均非屬程序事項。且刑法施行法第8條之1規定，追訴權時效已進行而未完成者，應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。足徵追訴權時效確具有實體法之性質，為刑罰解除事由。惟追訴權時效，係因一定時間之經過，不再追究某特定之可罰性行為，並未影響立法者對該特定行為可罰性之決定，亦無涉該行為之社會非難，且從時效完成之法律效果觀察，為追訴不能，則具有程序法之性質，為訴訟障礙事由。因此，無從以追訴權時效規定在刑法，逕認其性質純屬實體法，而不具有程序法之性質。修正前刑法追訴權時效規定，既具有程序法之性質，則其所謂之偵查，自應與刑事訴訟法規定之偵查為相同解釋。且修正前刑法第80條第1項規定之追訴權，有關檢察官之偵查，並未因犯人已明或不明，而有所分別，解釋時自不應增加法律所無之限制，認犯人已明之偵查，方屬於偵查。
　　三、刑事訴訟法第228條第1項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」故刑事訴訟法所謂之偵查，係指偵查機關知有犯罪嫌疑時，依職權啟動之偵查或調查程序。至於偵查機關是否有偵查作為，係以實際客觀行為為判定基準。而偵查之核心有二：其一、釐清犯人，即偵查機關透過既存的犯罪事實，為確認犯罪行為人之作為均屬之，包括對犯罪嫌疑人或證人的詢問或訊問、蒐集犯罪現場或客體所遺留之生物跡證，如指紋、體液、血液、毛髮，或透過鑑識作用予以比對等；其二、釐清犯罪事實，其具體作為，則在於犯罪證據的蒐集與保全。因此，偵查機關為確認犯罪行為人及釐清犯罪事實，所為之人別釐清，及對於犯罪證據的蒐集與保全，以作為將來起訴之準備，均屬偵查之範疇。
　　四、修正前刑法第80條第1項規定：「追訴權，因左列期間內『不行使』而消滅」，非規定：「追訴權，經左列期間而消滅」，可見修正前刑法追訴權時效規定，蘊含有督促偵查機關積極行使追訴權，節制其權利行使之怠惰，避免怠於行使致舉證困難及尊重既有狀態等目的，而非僅單純期間之經過，時效即消滅。上開規定所謂之追訴權「不行使」，依文義解釋，係指追訴權於該條項所列期間內有不行使之情形。司法院釋字第138號解釋理由書亦認為：「刑法時效章內關於追訴權時效之規定，首於第80條第1項明定：追訴權，因左列期間內不行使而消滅。可見追訴權時效之進行，係以不行使為法定之原因，行使則無時效進行之可言。」因此，適用修正前刑法追訴權時效規定之犯人不明案件，若檢察官已啟動偵查程序，積極追查犯罪嫌疑人，並為犯罪證據的蒐集與保全，諸如勘驗、囑託鑑定死因或死者之DNA 暨與相關人士進行比對、指揮警方偵辦或檢送查察結果、函催解剖鑑定報告等偵查作為，自應認為係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權。
　　五、綜上所述，適用修正前刑法追訴權時效規定之刑事案件，縱犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序，仍係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權。
　　中華民國111 年3月16日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月16日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 4 期 269-284頁
【附件圖表】不同意見書(法官郭毓洲)
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5954號裁定（111.01.12）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5954號裁定（111.03.16）（大法庭裁定）

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【111-5】110年度台上大字第5375號（111年3月30日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5375號刑事裁定【裁判日期】民國111年03月30日
【法律爭議】刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於本院者，究應適用修正前或修正後規定，以定其上訴之範圍？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條（109.01.15）刑事訴訟法第348條（110.06.16）刑事訴訟法第1、350、363、385條（111.02.18）刑事訴訟法施行法第2、5、6、7、7-13條（111.02.18）法院組織法第1條（111.02.18）
【裁判要旨】民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第5375號】


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃裕峰
【被告】邱○豐
【選任辯護人】盧永盛律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，本院刑事第一庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5375號，提案裁定案號：110年度台上大字第5375號），本大法庭裁定如下：
【主文】民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告被訴分別販賣第一級毒品予某甲與某乙，而涉犯販賣第一級毒品共2 罪嫌案件（下稱甲案、乙案），均經第二審判決諭知被告無罪。檢察官不服，提起第三審上訴，於110年6月28日繫屬於本院。依檢察官上訴書之記載，其並未聲明究係對於原判決之一部或全部提起上訴，且僅對原判決就被告被訴甲案諭知無罪部分敘述上訴理由。
　　貳、本案法律爭議
　　刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同 年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於本院者，究應適用修正前或修正後規定，以定其上訴之範圍？
　　參、本大法庭之見解
　　一、刑事訴訟法第1條第1項規定：犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰（刑事程序法定原則）。故刑事訴訟係以確定具體案件刑罰權有無為目的所實施之程序。案件因訴訟主體之啟動（起訴、自訴、上訴）而產生繫屬於法院之訴訟關係，並拘束法院及當事人，迄法院以終局裁判或當事人撤回訴訟而消滅。案件分別在各審級法院繫屬中，始生各該審級法院依訴訟程序審判之權力與義務；若案件已經某一審級法院為終局裁判，該審級之訴訟關係即歸於消滅，再無該審級之訴訟程序可言。
　　二、惟為糾正個案錯誤，以期認事用法無誤，乃有審級制度之設，許當事人對於下級審之判決聲明不服，並請求上級審改判，以資救濟。本於訴訟主義之原理，當事人是否利用上級審以阻止原判決之確定，仍以當事人之意思為準。故上訴原則上得對於判決之一部為之，上訴審法院並於訴訟繫屬後，分別適用該上訴審之訴訟程序規定以終結之。當事人因訴訟主義及審級制度之設，而得以依訴訟進程取得有利判決結果之機會，此係程序法對於訴訟權保障之重要功能。故當事人若未聲明對原判決之一部上訴時，其上訴範圍究竟應依修正前規定視為全部上訴（包含有罪、無罪、免訴或不受理之有關係部分），或應依修正後規定，僅就有罪之有關係部分視為上訴，至於「無關係」（或無不可分關係）之部分，究應如何決定？在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。
　　三、刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定：110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於「各級法院」之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。本條法文明白規定為「各級法院」，依法院組織法第1條之規定，所謂「各級法院」，自係指「地方法院、高等法院及最高法院」而言，不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該條文所稱「已繫屬於各級法院」，亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同。前者有區分案件繫屬於各該不同審級法院之意思，而後者則單純僅指案件繫屬於某一法院而言。又依本條（程序從舊）之立法目的而論，係案件已在某一審級法院「繫屬」中，因法律修正而影響當事人上訴範圍之認定，乃基於程序安定及訴訟經濟之考量，承認該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力，及律定未來在該同一審級之訴訟程序，仍依修正前規定進行至該審級終結為止，新審級之上訴範圍及訴訟程序則依修正後規定進行（例如修法前已經依準備程序確認上訴範圍包括原判決關於不另為無罪諭知部分，則審理程序縱在修法以後，法院審判範圍仍應包括上開不另為無罪諭知部分）。而各級法院於案件繫屬後，除有特別規定可準用不同審級之程序規定外，原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟，故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院，或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院，因舊有程序已終結，另開啟新的上訴審程序，新舊程序明顯可分，在原審級法院判決終結前，或判決終結後上訴審法院繫屬前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍，此種情形適用新程序法規定釐定其上訴範圍，既無違程序安定原則，亦不影響上訴人之上訴權與當事人之程序利益。故於原審判決後提起上訴，自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。更何況因上訴而繫屬於第二審或第三審法院之案件，其原有之訴訟程序與訴訟關係均已終結、消滅，如因該案件於第一審或第二審繫屬之時間在本條修正施行以前，即溯及既往而適用修正前規定以決定當事人第二審或第三審上訴之範圍，包含已經諭知無罪之有關係或無關係部分案件。例如，被告被訴一行為觸犯甲、乙2 罪名，第二審法院就甲部分諭知有罪，乙部分不另為無罪之諭知。被告對有罪之甲部分上訴為有理由，依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴」，第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分；如依修正後第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分，不另為無罪之乙部分，則不在審判範圍。故案件於修正後始繫屬於本院（亦即修正前已繫屬於第一審或第二審法院），如仍適用修正前之規定，視為被告就第二審判決全部上訴，則被告因信賴依修正後規定乙部分不能視為上訴而已確定之訴訟程序利益，將因溯及既往適用修正前規定而被剝奪，自有悖於信賴保護原則。
　　四、公法上信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性，屬法治國原理重要內涵，其作用非僅在保障人民權益，更寓有藉以實現公益之目的。刑事訴訟之當事人對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益，於客觀上有表現其信賴之事實，而非純為願望或期待，並具有值得保護之價值者，其信賴之利益即應加以保護。如因法規變動（制定、修正或廢止）而對規範對象之信賴利益產生不利影響，即減損規範對象之法律地位者，在無涉禁止法律溯及既往原則之情形，對於訴訟當事人既存之有利法律地位或可得預期之利益，除有制度之特殊考量外，原則上應予以維持（司法院釋字第525、589、717、781號解釋參照）。又刑事訴訟法施行法第2條規定：修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。是裁判前與裁判時之程序法規定如有變更者，原則上固應採「程序從新」原則，依新法終結之，然對於例外有特別規定之情形，仍容許依修正前規定處理。例如，同法第5條規定就原得上訴於第三審之案件、已繫屬於各級法院之簡易程序案件，第6條規定就已繫屬於各級法院之附帶民事訴訟，均得依施行前之法定程序終結之。其立法目的，無非均在保障當事人之訴訟權益，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生及增加程序之複雜性（立法理由參照）。是本院就同法第5條關於已繫屬於「各級法院」之法文規定，向採「第一審法院繫屬說」，即原得上訴於第三審法院之案件，祇要在修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院者，並不因修正刑事訴訟法之施行而受影響，仍得上訴於第三審法院，其旨亦在維護當事人之信賴保護原則。上揭第5條與本件系爭第7條之13規定，法文雖均為「各級法院」，但前者應採取第一審繫屬說，後者則應採第二審或第三審（上訴審）繫屬說，始足以貫徹當事人信賴保護原則之維護。上揭相同之法律用語（各級法院），係因其各自規範不同之事項（案件得否上訴第三審或未聲明一部上訴者，是否視為全部上訴），為符合法目的與價值取向（維護信賴保護原則），始為相異之解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，並無礙於法秩序整體一致性之和諧。也唯有依循如此差異性的理解脈絡，始有可能真正實現法安定性與實質正義的要求。
　　五、又訴訟繫屬之事實狀態，係由於移審之事實而來。第一審之移審，係指檢察官（自訴人）向管轄法院提出起訴書（自訴狀）之時。至於提起上訴，依刑事訴訟法第350條第1項規定，固應以上訴書狀提出於原審法院為之，但該上訴審之訴訟繫屬，則發生於該案卷宗及證物送交於上訴審法院之時（同法第363條第1項、第385條），並非以提出上訴書狀之時為準。另刑事訴訟法施行法第7條之13對關於適用修正後上訴範圍規定之時點，亦係採上訴繫屬時說，並非提出上訴時說。對於不服原判決提出上訴書狀以後，始因送交卷證而於修正後繫屬於上訴審法院之情形，仍應依其繫屬於上訴審法院時之法律而定其上訴範圍。縱因卷證未能及時於修正施行前送交於上訴審法院，而使上訴人可能因此受有程序上之不利益，亦屬立法者立法裁量之範圍，並非司法者所能任意解釋。檢察官提出上訴書後，既明知法律已有修正，仍未能於案件繫屬於上訴審法院前，依修正後規定具體聲明其上訴範圍，則其程序上之不利益，係可歸責於檢察官本身，不能因此而影響被告已經取得之程序上利益。
　　六、綜上所述，從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。
　　中華民國111年3月30日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月30日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 4 期 263-268頁
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5375號裁定（110.12.09）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5375號裁定（111.03.30）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第5375號（111.04.07）（本案判決）

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【111-6】110年度台上大字第5660號(含不同意見書)（111年4月27日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定【裁判日期】民國111年04月27日
【法律爭議】關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並具體指出證明方法之責任。亦即，依司法院釋字第775號解釋所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎？
【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】中華民國刑法第47、57、58、59、60、61、62條（111.02.18）刑事訴訟法第2、161、163、289條（111.02.18）法院組織法第51、51-10條（111.02.18）
【裁判要旨】被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第5660號】


【上訴人】張○群
【選任辯護人】吳啟玄律師
　　上列上訴人因殺人未遂等罪案件，本院原刑事第八庭（現第七庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5660號，提案裁定案號：110年度台上大字第5660號），本大法庭裁定如下：
【主文】被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　上訴人張○群因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對上訴人所為上開犯行依累犯規定加重其刑。法院於審理時，檢察官亦未就上訴人構成累犯事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法。事實審法院於判決時，自行認定上訴人犯行成立累犯，並依累犯規定加重其刑。
　　貳、本案法律爭議
　　關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並具體指出證明方法之責任。亦即，依司法院釋字第775號解釋所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎？
　　參、本大法庭之見解
　　一、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任
　　(一)就檢察官之訴訟負擔而言刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
　　(二)就法院補充性之調查證據功能以言我國刑事審判程序，採強化當事人進行色彩之對審結構，基於改良式當事人進行主義之精神，刑事訴訟法第163條第2項雖規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟：
　　1.本項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以「利益」於被告之事項為限，此為本院統一之見解。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。
　　2.本項前段所謂法院「得」依職權調查證據，就被告有無累犯之事實以言，係指法院就檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，認仍不足以證明被告有累犯之事實，而經曉諭檢察官聲請調查證據後，仍陷於真偽不明之際，法院得視個案情節為補充性之調查者而言，俾落實本條規定所宣示「當事人舉證先行原則、法院職權調查為輔」之證據調查模式的理念。又法院為補充性調查時，仍應踐行嚴格證明程序，乃屬當然。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
　　(三)檢察官就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供
　　法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
　　二、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任
　　(一)就司法院釋字第775號解釋之意旨及刑事訴訟法之因應修法以觀
　　1.司法院釋字第775號解釋針對累犯不分情節輕重一律加重最低本刑部分，業已闡明：為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋之意旨，「裁量」是否加重最低本刑。其解釋理由書則進一步就法院訴訟程序進行中關於科刑資料之調查與辯論方面，闡釋：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。可見本解釋已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。
　　2.為因應司法院釋字第775號解釋之意旨，刑事訴訟法乃配合將第289條第2項修正為：「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」亦徵在主張累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨。
　　(二)就累犯加重量刑與否轉變為裁量觀念以言據上可知，就累犯應否加重其刑之觀念，已有由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任（即爭點形成責任），而符合改良式當事人進行主義之精神。
　　(三)檢察官就被告累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。
　　三、綜上所述：(一)法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。
　　(二)至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。
　　四、檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
　　五、本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決，應予指明。
　　六、至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，併予敘明。
　　中華民國111年4月27日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年4月27日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 5 期 78-100頁
【附件圖表】不同意見書(法官林勤純)
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5660號裁定（111.01.19）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5660號裁定（111.04.27）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第5660號（111.04.27）（本案判決）

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【111-7】110年度台上大字第5557號（111年5月18日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5557號刑事裁定【裁判日期】民國111年05月18日
【法律爭議】中華民國人民在中華民國領域外（含香港與澳門）犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院究應以行為不罰為無罪判決，抑或無審判權而為不受理判決？
【案由摘要】加重詐欺取財【相關法規】中華民國刑法第5、6、7、339、339-4條（104.12.30）刑事訴訟法第252、301、303條（111.02.18）香港澳門關係條例第1、43條（104.06.17）
【裁判要旨】中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。

【最高法院刑事大法庭裁定110年度台上大字第5557號】


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
【被告】蘇○誠
【選任辯護人】陳思成律師　吳志浩律師
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，本院原刑事第五庭（現第九庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5557號，提案裁定案號：110年度台上大字第5557號），本大法庭裁定如下：
【主文】中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
【理由】一、本案基礎事實
　　被告蘇○誠係中華民國人民，得知告訴人高維辰因違反銀行法案件被通緝而藏匿在泰國，欲返國又恐遭羈押，遂與共同正犯2人，3人以上共同基於詐欺取財之犯意聯絡，先後於民國104年6月、9月、10月間在泰國曼谷，及於105年4月25日在香港，對告訴人佯稱熟識警察及司法人員，可安排返國歸案而不被羈押，致告訴人陷於錯誤陸續共支付美金4 萬元。嗣告訴人於105年4月26日從香港搭機回臺灣，於桃園國際機場入境後為法務部調查局人員逮捕歸案。原判決以被告係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即「第339條之4之加重詐欺罪」之前，在泰國曼谷及香港，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌，依被告行為時之刑法第5條至第7條規定，及香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，中華民國人民在該條款施行前，於中華民國領域外（含香港與澳門）犯該罪，並無我國刑法之適用，無從追訴、審判而無審判權，依刑事訴訟法第303條第6款規定，諭知被告被訴上開加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。檢察官不服提起上訴，指摘依原審認定之事實，被告所為係刑法第7條之不罰行為，應依刑事訴訟法第301條第1項行為不罰之規定，諭知無罪之判決，而非不受理判決。
　　二、本案提案之法律問題中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院究應以行為不罰為無罪判決，抑或無審判權而為不受理判決？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，即依刑法第3條至第8條之刑法適用法，決定我國刑罰權之適用範圍，並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。
　　(二) 刑法適用法之規定，就實體法面向，為可刑罰性之前提要件，即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件，決定是否適用我國刑法規定處罰。中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，且其行為時係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前，依刑法第2條第1項規定，應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之修正前規定，而無我國刑法之適用。就程序法面向，則定我國刑事法院審判權之範圍，決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質，如有欠缺，即無我國刑法之適用，不為我國刑罰權所及，且為訴訟障礙事由，我國司法機關無從追訴、審判。
　　(三)法院受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具備，始能為實體之認定，倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時，已構成訴訟障礙，欠缺訴訟要件，不可為本案之實體判決，性質上已屬法院對被告無審判權，不能追訴、審判，在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定，為不起訴處分；若經起訴，法院應依同法第303條第6款規定，諭知不受理判決，而非為無罪判決。
　　四、綜上所述，中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
　　中華民國111年5月18日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年5月18日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 6 期 196-198頁
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5557號裁定（111.01.26）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5557號裁定（111.05.18）（大法庭裁定）

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【111-8】110年度台上大字第2943號(含部分不同意見書)(111年05月25日)

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第2943號刑事裁定【裁判日期】民國111年05月25日
【法律爭議】一、依通訊保障及監察法第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？二、執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項之期中報告義務，其進行監聽所取得之內容，有無證據能力？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第158、158-4條（111.02.18）通訊保障及監察法第5條（96.07.11）通訊保障及監察法第5條（103.01.29）通訊保障及監察法第5、18、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾十五日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。
　　執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第2943號】


【上訴人】林○勇
【選任辯護人】白禮維律師　李艾倫律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第三庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第2943號，提案裁定案號：110年度台上大字第2943號），本大法庭裁定如下：
【主文】執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾十五日之法定期限，或
　　法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。
　　執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　本案檢察官依法向第一審法院聲請對上訴人林○勇持用之行動電話門號實施通訊監察，經第一審法院審核認符合通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項之規定，乃核發通訊監察書（監察期間自民國108年1月11日10時至同年2月9日10時），並命負責執行之警方應於同年1月24日前提出監察報告書。警方乃於108年1月24日製作監察報告書，並於翌（25）日陳報至第一審法院（上開通訊監察書並未經法院撤銷）。原審以警方未遵期提出報告書，雖違反通保法第5條第4項之規定，惟其於同年1月11日至1月24日執行監聽所取得之內容，執行程序並無違法，自有證據能力，並以此段期間之通訊監察譯文作為購毒者指證之補強證據，而論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。至同年1月25日迄2月9日監聽所取得之內容，則認為依同法第18條之1第3項之規定無證據能力。
　　貳、本案法律爭議
　　一、依通保法第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？二、執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其進行監聽所取得之內容，有無證據能力？
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分
　　(一)通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務通保法在96年6月15日修正時，增訂第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務；嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制，乃於103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」，修正為「每15日至少作成一次以上之報告書」（下稱定期報告）外，並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨，及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告，復佐以通保法於96年增訂第5條第4項，其立法理由所揭「增訂本條第4項，使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨，可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」，而非單指作成；以及法官依其為核發權人之地位，本即有隨時命執行機關提出報告之權限，以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀，而應撤銷原核發之通訊監察書，使外部監督更為強化，維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定，並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告，而係賦予法官於認有必要時，得於定期報告外，隨時命執行機關製作且提出報告書（下稱指定報告），以供審核。準此，上開定期報告和指定報告，係兩個不同之獨立規範，倘法官另有指定，則執行機關於執行監聽期間，負有兩種不同類型之報告義務。
　　(二)通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書，而無應於15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文，惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限，理由如下：1.該條項前段固僅規定「作成」報告書，惟由96年增訂該條項之立法理由，可徵執行機關除作成報告書外，尚需提出，亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告，然提出前應先作成報告書，乃當然之理，是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此，尚難僅以條文文義，逕認執行機關只需在該期日作成報告書，即符合該條項之期中報告義務。
　　2.通訊監察無論在發動前或執行中，監察對象均無從得知，故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質，必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性，屬對人民通訊自由持續干預之強制處分，於執行監聽期間，倘核准之要件不復存在，或保全目的已經達成，即失去續行監聽之正當性，自應停止監聽，乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣，司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動，應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外，亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務，即係通保法回應上開憲法之誡命，為強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀，以撤銷原核發之通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日，及法官指定提出報告書之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則執行機關僅於期限內製作期中報告書，卻遲未交付法院，或者陳報至法院時，監聽期間行將屆滿，將無從落實該規範目的。從而，執行機關雖於執行監聽期間15日內，或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾該期限，自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
　　二、法律爭議二部分
　　(一)違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）部分
　　1.通保法第5條第1項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」，此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此，法官僅有在符合該條項所定之要件，始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事後監聽進行之情形為斷。是以，期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度，自不得以執行機關違反期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由，否定期限前監聽所得資料之證據能力。
　　2.通保法第18條之1第3項規定：「違反第5條、……規定進行監聽行為所取得之內容……，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據……。」基此，如無違反第5條規定進行監聽之情事，自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
　　3.綜上，執行機關雖違反期中報告義務，但其期限前監聽所得資料，仍有證據能力。
　　(二)違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽所得資料部分
　　1.「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定就第5條第1項所列之重罪，於符合具有相當理由之關聯性，及最後手段性等實質要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料，原則上應得作為證據使用，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規定，予以絕對排除其證據能力，將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障，無異全盤否定立法者所為之權衡。
　　2.期中報告義務之規範目的，除屬外部監督機制，使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等，如有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨，其期限後監聽所得資料，方屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」，不得採為證據之範疇；反之，於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。於此情形，監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力，而應依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定其證據能力之有無。
　　3.從而，通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，期限後監聽所得資料證據能力之有無，則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
　　三、綜上，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
　　中華民國111年5月25日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年5月25日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 6 期 183-196頁
【附件圖表】部分不同意見書(法官梁宏哲提出，李錦樑加入)＊部分不同意見書(法官江翠萍)
【相關判解】最高法院110年度台上大字第2943號裁定（111.01.04）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第2943號裁定（111.05.25）（大法庭裁定）

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【111-9】110年度台上大字第446號(111年6月22日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第446號刑事裁定【裁判日期】民國111年06月22日
【法律爭議】法院對於犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪而情節輕微之個案被告，在司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，得否依該號解釋意旨減輕其刑？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國憲法第23條（36.01.01）毒品危害防制條例第12條（109.01.15）憲法訴訟法第54條（108.01.04）
【裁判要旨】法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋文諭知之1 年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。

【最高法院刑事大法庭裁定110年度台上大字第446號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【上訴人即被告】隋○翔
【選任辯護人】蘇煥智律師　張鴻翊律師
【上訴人即被告】謝○倫
【選任辯護人】陳志峰律師 　張百欣律師
【上訴人即被告】謝○浩
【選任辯護人】陳育廷律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭（原第八庭）裁定提案之法律爭議（本案110年度台上字第446號，提案裁定案號：110年度台上大字第446號），本大法庭裁定如下：
【主文】法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。
【理由】一、本案基礎事實
　　上訴人即被告隋○翔、謝○倫、謝○浩共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，原審認其等犯罪情節輕微，於民國109年4月16日判決依司法院釋字第790號解釋（下稱釋字第790號解釋）意旨減輕其刑。檢察官以原判決未待該號解釋文諭知之1年限期修法期間（即自109年3月20日解釋公布之日起1年內）屆至，逕依該號解釋意旨減輕其刑，違反權力分立原則，有適用法則不當之違法為由，提起上訴。
　　二、本案法律爭議
　　法院對於犯111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項（下稱系爭規定）之罪，而情節輕微之被告，於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，得否依該號解釋意旨減輕其刑？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）司法院大法官職司解釋憲法及對法規範進行合憲性控制，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力。各機關處理事項，應依解釋意旨為之。「各級法院」作為國家機關，應受大法官解釋之拘束，並應依解釋之意旨為裁判。
　　（二）釋字第790號解釋並未宣告系爭規定之罪之構成要件違憲，只是認為系爭規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。且解釋文並無「自本解釋公布日起失其效力」之諭知。關於「相關機關應自本解釋公布之日起 1年內，依本解釋意旨修正之」部分，應係為尊重立法形成自由（立法院或可能於 1 年內即修法，內容或併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定），基於法安定性及法實效性之衡平考量，所採違憲「定期失效」的宣告。至解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。上開「定期失效」的宣告及其配套的過渡規範暨相關執行措施之諭知，皆有拘束各級法院之效力。
　　（三）釋字第790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內，法院就尚未確定之類似案件（指情節輕微之非原因案件）得適用過渡規範，並未諭知於修法期限屆至前，亦有過渡規範之適用。再者，法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起 1年後，始予終結，較符合已於 111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。況系爭規定於修法後，有可能較適用過渡規範，對被告更為有利。
　　（四）從而，法院對於犯系爭規定之罪，而情節輕微之被告，於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。
　　中華民國111 年　 6　月　22日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111　　年　　6 　　月　　22　　日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 7 期 265-268頁
【相關判解】最高法院110年度台上大字第446號裁定（111.01.27）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第446號裁定（111.06.22）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第446號（111.06.22）（本案判決）

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【111-10】110年度台上大字第3997號（含不同意見書）（111年7月27日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第3997號刑事裁定【裁判日期】民國111年07月27日
【法律爭議】數人共犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，共同所得或所圖得財物或不正利益已逾新臺幣（下同） 5萬元，然個人實際所得或所圖得財物或不正利益係在5萬元以下，是否該當同條例第12條第1項所稱「5萬元以下」之要件？
【案由摘要】違反貪污治罪條例刑事大法庭【相關法規】中華民國刑法第59、222、321、339、339-4條（111.02.18）中華民國憲法第7條（36.01.01）貪污治罪條例第11條（81.07.17）貪污治罪條例第4、5、6、8、12條（105.06.22）戡亂時期貪污治罪條例第9條（52.07.15）戡亂時期貪污治罪條例第12條（62.08.17）
【裁判要旨】貪污治罪條例第12條第1項「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第3997號】


【上訴人】李○仁
【選任辯護人】陳亮佑律師　張雅婷律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，本院刑事第七庭（原第八庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第3997號，提案裁定案號：110年度台上大字第3997號），本大法庭裁定如下：
【主文】貪污治罪條例第12條第1項「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　上訴人李○仁與同案被告吳○貴（經判處罪刑確定）均係任職於○○○政府殯葬管理所○○○服務中心之公務員，負責辦理遺體火化等業務，竟基於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，接續於民國101至104年間，共同向同一殯葬業者收取賄賂111次，總計得款新臺幣（下同）6萬9,500元，上訴人實際分得半數3萬4,750元。因認上訴人共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。
　　貳、本案法律爭議
　　數人共犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，共同所得或所圖得財物或不正利益已逾 5萬元，然個人實際所得或所圖得財物或不正利益係在5萬元以下，是否該當同條例第12條第1項（下稱系爭規定）所稱「5萬元以下」之要件？
　　叁、本大法庭之見解
　　一、共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，乃有所謂「一人著手、全部著手」、「一人既遂、全部既遂」之定論，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。
　　二、共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現，其危險及惡性均甚於單獨正犯，故刑法中不乏對共同正犯加重處罰之規定（如刑法第222條第1項第1款、第321條第1項第4款、第339條之4第1項第2款等）。而公務員利用公務行政體系上下指揮監督或彼此平行連結之模式集體貪污，擴大犯罪規模，使犯罪易於遂行，且難以查獲，相較單獨正犯尤無從等同視之，倘因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得，即可邀減刑寬典，不但有違共犯責任理論，且無異變相鼓勵公務員糾眾集體貪污，殊悖貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清吏治之立法目的。
　　三、系爭規定乃立法者基於刑事政策之考量，鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為 5萬元以下之貪污行為，其刑罰需求性較低，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。是有無立法者所認刑罰需求性降低之情形，就共同正犯而言，需就所有犯罪行為人之行為及其結果予以整體評價，此與個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質迥異，自無從排除責任共同原則之適用。
　　四、戡亂時期貪污治罪條例第9條原規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在（銀圓）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」嗣於62年8月17日移列第12條，並修正為「（第1項）犯第4條至第6條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」其立法說明載稱：「原第9條規定，犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，則犯本條例第4條第六款及第5條第三款之要求或期約賄賂罪，或第4條至第6條其他各款之未遂犯，既無『所得』財物，是否有其適用，解釋上頗滋困擾，為杜絕爭議，故將原條文『所得』下增加『或所圖得』財物，俾將前述並無實際所得之各種犯罪，亦可賅括在內。」迨至81年7月17日為免輕重失衡，固將法律效果修正為「減輕其刑」，並參酌社會經濟情況，將適用標準提高至「新臺幣五萬元」，然其餘適用要件並無不同。據其修法歷程，系爭規定與行為人之實際所得無必然關連。
　　五、共同犯罪，其所得之沒收，固應就各人實際分得之數為之，惟犯罪所得之沒收，在於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，此與責任共同原則，旨在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，係屬二事。至於貪污治罪條例第8條（犯第4條至第6條之罪）自首或自白並自動繳交全部所得財物減免其刑之規定，係鼓勵公務員犯貪污罪之後能勇於自新而設，如認尚需代繳共同正犯之犯罪所得，不免嚇阻欲自新者，當非立法本意，與系爭規定之立法旨趣截然不同，殊無從比附援引。自不得以本院就共同正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第8條「繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用，逕謂系爭規定亦應為相同解釋。又上開 2規定固均屬刑罰減輕事由，然規範意旨相異，為不同之處理，非恣意為無正當理由之差別待遇，難認與憲法第7條平等原則有違。另個人所分得財物或所圖得財物或不正利益如符合貪污治罪條例第8條自首或自白並自動繳交個人實際犯罪所得，或有刑法第59條所示情輕法重之情形，仍得適用各該規定減免其刑，自屬當然。
　　六、綜上所述，系爭規定「所得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。
　　中華民國111年7月27日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月27日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 8 期 454-468頁
【附件圖表】不同意見書(法官吳燦)
【相關判解】最高法院110年度台上大字第3997號裁定（111.04.28）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第3997號裁定（111.07.27）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第3997號（111.07.28）（本案判決）

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【111-11】110年度台上大字第5765號（111年8月24日）

【裁判字號】最高法院110年度台上大字第5765號刑事裁定【裁判日期】民國111年08月24日
【法律爭議】一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？
　　二、倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第4、5條（109.01.15）通訊保障及監察法第5、6、7、11、18、18-1條（107.05.23）通訊保障及監察法施行細則第16、16-1條（103.06.26）
【裁判要旨】對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。
　　前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台上大字第5765號】


【上訴人】陳○莎
【選任辯護人】陳育騰律師　蔡承諭律師　王聖傑律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭（原第七庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台上字第5765號，提案裁定案號：110年度台上大字第5765號），本大法庭裁定如下：
【主文】對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。
　　前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　檢察官依司法警察（官）之聲請，以監察對象陳○全涉犯毒品危害防制條例第4條、第5條之販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌為由，向法院聲請對陳○全所持用之某行動電話門號 實施通訊監察（下稱監聽）獲准。於合法監聽期間，錄得「毒品上游」即上訴人陳麗莎以其某行動電話門號與陳○全之上開行動電話門號聯絡，約定販賣一定數量、價金之海洛因予陳○全之對話（下稱監聽內容）。原判決乃依憑包括上開監聽內容在內之證據，對上訴人論罪科刑。並敘明：卷附監聽內容，係司法警察（官）依法對陳○全之行動電話門號所為，並非對上訴人實施監聽所得，就上訴人而言，係通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項前段所稱之「其他案件」（即「另案監聽」）之內容等旨。
　　貳、法律爭議
　　一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）
　　二、倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分
　　(一)核發通訊監察書之功能主要在於界定監聽活動實施之對象（人）、標的（通訊設備）與客觀事實的範圍，以為令狀保障附著之依據。是以，通保法第5條第2項乃明定通訊監察書之聲請應記載同法第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明，務使法院核發通訊監察書准許實施監聽之對象範圍趨於特定；並於同條第5項明定通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一案件或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。同法第11條復就通訊監察書之應記載事項，規定包含監察對象、案由及涉嫌觸犯之法條、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵與監察期間及方法等，旨在藉由具體特定執行通訊監察之對象、涉嫌之犯罪事實，及相關工具設備等，以初步界定實施監聽之主觀及客觀範圍。可知通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。
　　(二)通保法施行細則第16條之1第1項規定：「本法第18條之1第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」此技術性規範已界定祇要與原核准進行監聽之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第18條之1第1項所稱之「其他案件」，其相關內容即係「另案監聽」取得之內容。從而，與監察對象通話之他人，既非監察對象，則其涉嫌任何罪名犯行之通話內容，均屬另案監聽所取得之內容。
　　(三)另案監聽之性質，與惡意之非法監聽迥然有別。說明如下：
　　1.前揭「一人一票」原則係對通訊監察書之聲請、核發所為之限制，以避免肉粽串式監聽，並非意在限制「執行」監聽時不能偶然取得另案監聽之對話內容。蓋監聽具有隱密性（監聽對象無法察覺被監聽）、未來性（監聽之對話並非現在已存在，而是預期未來會發生）、持續性（監聽時間較長，亦不受有形空間之限制）、流刺網性（並非只蒐集監察對象之訊息，第三人使用被監聽之電話或第三人與監察對象間之對話，均有被蒐集可能性）等不確定之特性，亦即犯罪之偵查常處於浮動狀態，考慮偵查效率及刑事有效訴追等要求，與搜索之情形相同，監聽亦係對尚未確定事證之蒐集，無從自始即清楚、明確知悉通訊對象與對話內容，而可事先預測或控制監聽所可能擴及之主觀及客觀範圍，故在監聽執行階段保持一定之彈性，為偵查事理本質之必然。
　　2.由於通保法所規範之通訊本質乃「2 人以上之特定人間的意思交換」，監聽之執行本即係為了蒐集監察對象與他人間之對話內容，而基於監聽之上開特性，當國家機關鎖定特定監察對象之電話線路進行監聽時，所有與之通話或使用其電話之人，均不可避免地亦處於被監聽之狀態。是以，於監聽時偶然所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的對話內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，難謂已擴大侵害對話者之隱私合理期待。
　　3.於此情形，無論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類似犯罪例外」之觀點，均認為監聽標的乃犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備（例如行動電話），故凡經由該通訊設備撥出或接收而參與和監聽案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執行監聽之範圍內。惟此際因並未進一步擴大侵害對話者合理隱私保護之範圍，故於執行機關善意執行監聽時，本案監聽之結果難免會偶然擴張至原監聽活動可及範圍之其他犯罪，此乃執行監聽活動事理本質所必然，不會導致原通訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則可言。析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案監聽所得，屬於法定允許監聽之重罪範圍，且與本案監聽之主、客觀範圍具客觀關連性，若有充分理由相信，向法官聲請監聽亦會准許，即應容許是類之無令狀監聽。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能」之情形。又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」所衍生之「一聽即知法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載監察對象擴及與之通訊對話而有上、下游或共犯關係之人，或將令狀載明涉嫌觸犯法條涵蓋「充分近似」（即具客觀關連性）之其他犯罪，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之無令狀監聽。是以，前述情形之另案監聽所得，既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，不會使得本案監聽成為另案監聽之託辭，尚不致造成本案監聽程序之濫用，並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力，俾在未擴大侵害合理隱私期待之前提下，兼顧有效保全證據及避免無謂訴訟資源之耗費。
　　(四)據上說明，對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽，為通保法第18條之1第1項所定之「其他案件」之內容。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。
　　二、法律爭議二部分依上開說明，通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。則縱然通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，惟法院既應依「一人一票」原則核發通訊監察書，則本案監聽之範圍，自不及於原核准進行監聽之「監察對象」以外之人。是於此場合所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽所取得之內容。
　　中華民國111年8月24日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月24日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 9 期 19-24頁
【相關判解】最高法院110年度台上大字第5765號裁定（111.04.07）（提案裁定）最高法院110年度台上大字第5765號裁定（111.08.24）（大法庭裁定）最高法院110年度台上字第5765號（111.08.24）（本案判決）

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【111-12】111年度台非大字第43號（含部分不同意見書）（111年08月24日）

【裁判字號】最高法院111年度台非大字第43號刑事裁定【裁判日期】民國111年08月24日
【法律爭議】一、被告所犯數罪併罰之各罪，符合「得易服社會勞動之罪」與「不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪」，於審判中得否請求法院定應執行刑？二、就上開案件，審判中未經被告請求，法院即逕予合併定應執行刑。判決確定，檢察總長對之提起非常上訴，本院應如何判決？
【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第50、51、57條（111.02.18）刑事訴訟法第289、348條（111.02.18）
【裁判要旨】數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。

【最高法院刑事大法庭裁定 111年度台非大字第43號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】白○廷
【選任辯護人】蔡維哲律師　張靖珮律師　李艾倫律師
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：111年度台非字第43號，提案裁定案號：111年度台非大字第43號），本大法庭裁定如下：
【主文】數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　一、被告白偉廷明知其無遊戲主機等物品可供販賣，竟基於為自己不法所有之意圖，於網際網路登入網站詐騙他人既遂。經臺灣新北地方法院以110年度審訴緝字第18、19、20號及110 年度審訴字第1156號判決，論處以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑（共21罪），並定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱系爭判決）。
　　二、檢察總長對系爭判決提起非常上訴，理由略以：系爭判決中有部分犯罪屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；部分犯罪則得聲請易服社會勞動。而依刑法第50條之規定，非經被告請求，不得就上開各罪併合處罰。系爭判決未正確適用刑法第50條第2項規定，逕予合併定應執行有期徒刑1年8月，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，爰提起非常上訴，以資糾正與救濟等旨。
　　貳、本案法律爭議
　　一、被告所犯數罪併罰之各罪，符合「得易服社會勞動之罪」與「不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪」，於審判中得否請求法院定應執行刑（下稱法律爭議一）？
　　二、就上開案件，審判中未經被告請求，法院即逕予合併定應執行刑。判決確定，檢察總長對之提起非常上訴，本院應如何判決（下稱法律爭議二）？
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分
　　（一）刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。
　　（二）受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。
　　（三）在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。
　　（四）被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自屬當然。
　　（五）基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。
　　二、法律爭議二部分
　　（一）承法律爭議一，審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。
　　（二）前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
　　三、綜上，數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。
　　中華民國111年8月24日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月24日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 9 期 24-30頁
【附件圖表】部分不同意見書(法官梁宏哲、吳冠霆共同提出)
【相關判解】最高法院111年度台非大字第43號裁定（111.05.16）（提案裁定）最高法院111年度台非大字第43號裁定（111.08.24）（大法庭裁定）最高法院111年度台非字第43號（111.08.24）（本案判決）

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【111-13】111年度台非大字第34號（111年10月5日）

【裁判字號】最高法院111年度台非大字第34號刑事裁定【裁判日期】民國111年10月05日
【法律爭議】被告於刑法第49條規定修正前，因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第49條（92.06.25）中華民國刑法第47、49條（94.02.02）中華民國刑法第1、47條（111.02.18）中華民國憲法第8條（36.01.01）公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）
【裁判要旨】被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於 5 年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。

【最高法院刑事大法庭裁定 111年度台非大字第34號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】劉○明
【選任辯護人】黃昱中律師　李艾倫律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：111年度台非字第34號，提案裁定案號：111年度台非大字第34號），本大法庭裁定如下：
【主文】被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　一、被告劉○明於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2日執行完畢（下稱「軍法前案」）。被告復於96年5月11日，因共同販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第294號判決（上訴後，經本院以99年度台上字第2187號判決，從程序上駁回），論處共同販賣第二級毒品累犯罪刑確定（下稱系爭確定判決）。
　　二、檢察總長對系爭確定判決提起非常上訴，理由略以：94年2月2日修正公布、95年7月1日施行（下稱修正後）之刑法第49條規定，刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之部分，被告「軍法前案」於刑法第49條修正前即受軍法機關論處罪刑確定並執行完畢。其於上開刑法第49條規定修正後之96 年5月11日所犯「後案」，基於法律不溯及既往之法理及被告利益之考量，自不應援引修正後刑法第49條之規定，而依同法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。「後案」既已確定，且對被告不利，爰提起非常上訴，以資糾正等旨。
　　貳、本案法律爭議
　　被告於刑法第49條規定修正前，因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？
　　參、本大法庭之見解
　　一、罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），均須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
　　二、刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
　　三、修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。」明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即「軍法前案」執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該「軍法前案」並非將來「後案」該當累犯之第一階段要件的法律效果，於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義「無法律即無刑罰」之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，「重新評價」為該當於「後案」刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。
　　四、另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，不分前案受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，就後案該當累犯之第一階段及第二階段要件，一律適用刑法第49條修正後之累犯規定，未以「軍法前案」事實終了時之法規範判斷後案累犯之第一階段要件是否該當，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，不符罪刑相當原則。
　　五、綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
　　中華民國111年10月5日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年10月5日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 11 期 102-106頁
【相關判解】最高法院111年度台非大字第34號裁定（111.05.04）（提案裁定）最高法院111年度台非大字第34號裁定（111.10.05）（大法庭裁定）最高法院111年度台非字第34號（111.10.05）（本案判決）

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【111-14】111年度台非大字第15號（111年11月9日）

【裁判字號】最高法院111年度台非大字第15號刑事裁定【裁判日期】民國111年11月09日
【法律爭議】第一審依協商程序所為之科刑判決，如未提起上訴，應於何時確定？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第344、361、455-10、455-11、455-2、455-3、455-4、455-5、455-6、455-7、455-8、455-9條（111.02.18）
【裁判要旨】第一審依協商程序所為之科刑判決，於宣示判決時確定。

【最高法院刑事大法庭裁定 111年度台非大字第15號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳○輝
【選任辯護人】周宇修律師　薛煒育律師　李艾倫律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，本院刑事第四庭裁定提案之法律爭議（本案案號：111年度台非字第15號，提案裁定案號：111年度台非大字第15號），本大法庭裁定如下：
【主文】第一審依協商程序所為之科刑判決，於宣示判決時確定。
【理由】
　　壹、本案法律問題之基礎事實
　　被告陳○輝因違反毒品危害防制條例等4罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於民國99年1月25日，以99年度審聲字第233號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。最高檢察署檢察總長以上開裁定附表編號1、2所示高雄地院97年度審訴字第5555號判決係依協商程序所為之判決，應於98年1月20日第一審宣示判決時即告確定，非如上開裁定所載之因未提起上訴而於上訴期間屆滿時之同年2月23日始確定；而同附表編號3、4所示之罪，犯罪時間分別為98年2月5日及同年2月3日，既在該編號1、2所示之罪判決確定後，自不得與該編號1、2所示之罪合併定應執行刑為由，指上開裁定有適用法則不當之違背法令，對之提起非常上訴。
　　貳、本案法律爭議
　　第一審依協商程序所為之科刑判決，如未提起上訴，應於何時確定？
　　參、本大法庭之見解
　　一、立法者鑑於91年2月8日、92年2月6日先後修正刑事訴訟法（下稱刑訴法）公布後，我國刑事訴訟制度明確朝「改良式當事人進行主義」之方向調整，要求通常程序案件於第一審即行合議審判，並須以集中審理、交互詰問方式發見真實，而為有效運用訴訟資源，讓法院有更多之時間與精神致力於重大繁雜案件之審理，使已悔過之初犯、犯罪情節非屬嚴重或已與被害人達成和解之被告早日脫離訴訟，用啟自新，遂參考88年全國司法改革會議所達成「為強化當事人進行主義之配套措施，應擴大運用刑事簡易程序並酌採認罪協商求刑制度」之結論，視被告罪行輕重及是否認罪，採行認罪協商求刑制度，而於93年4月7日修正公布刑訴法，仿效美國與義大利立法例增訂第七編之一協商程序，共10條文（即同法第455條之2至第455條之11），係屬有別於通常訴訟程序之特別程序。
　　二、為達成前揭立法目的，使法院得以迅速、簡易方式終結訴訟，乃以協商程序均經當事人同意，於刑訴法第455條之10第1項本文規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。」已明定依協商程序所為之科刑判決（下稱協商判決）不得上訴。蓋對於判決結果是否提起上訴雖屬當事人訴訟上之處分權，然如允許當事人在協商判決後，又反覆上訴爭執，推翻先前之合意，將使前揭立法目的落空。惟憲法第16條明文保障人民訴訟權，人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，基此憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會。而上訴制度之目的，係在糾正下級審裁判之違法或不當，避免專擅、誤判，並進而救濟以保障當事人之訴訟權利。協商判決縱經當事人同意，亦難謂無違法或不當之救濟需求，為兼顧協商判決之正確、妥適及當事人之訴訟權益，同法第455條之10第1項但書另規定：「有第455條之4第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。」使協商判決於有同法第455條之4第1項第1款（撤銷合意或撤回協商聲請）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志）、第4款（被告所犯之罪非依法得以聲請協商判決）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實）、第7款（法院認應諭知免刑、免訴或不受理）情形之一，或違反同條第2項之科刑超過協商判決得科之刑者，得提起特別救濟，其於第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。
　　三、關於協商判決之特別救濟，刑訴法第455條之11第1項規定：「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」而同法第344條第1項、第361條第1項雖分別規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」惟同法第455條之10第1項本文既已明定協商判決不得上訴，僅於有特定之情形始得依同條項但書規定為特別救濟，且係獨立規定於協商程序編，即屬上開同法第455條之11第1項所指「本編有特別規定」，並無上開同法第344條第1項、第361條第1項等通常程序上訴規定之適用。又判決係於不能聲明不服時確定，上開第455條之10第1項本文既明定協商判決「不得上訴」，顯然於協商判決宣示時即告確定。
　　四、至協商判決是否有刑訴法第455條之10第1項但書所規定之特別救濟事由，除已提起上訴者，可由第二審法院實質審認外，別無其他判斷機制。則未提起上訴之第一審協商判決有無前揭但書之特別情形既無從判斷，即無自行假設或認可能有該特別情形存在等不確定因素之必要，而應回歸條文「不得上訴」之文義，一經宣示判決即告確定，始符合前揭增訂協商程序，對無爭執之非重罪案件明案速判，以達疏減訟源，合理、有效運用有限司法資源之立法意旨。倘有符合前揭同條項但書規定之得上訴之情形，只能認係對於原應確定之協商判決所為特殊救濟程序，尚難據此改變協商判決原定「不得上訴」之本質。故除有刑訴法第455條之10第3項之情形外，其餘協商判決不論有無提起上訴，均於宣示判決時確定。
　　五、綜上，無論係從立法目的、立法體例或法律規定而言，刑訴法第七編之一協商程序既係獨立於通常程序之特別規定，自應依據協商判決不得上訴之本質，認為第一審協商判決應於宣示判決時即告確定。
　　中華民國111 年11月9日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111 年11月9日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 12 期 180-183頁
【相關判解】最高法院111年度台非大字第15號裁定（111.05.11）（提案裁定）最高法院111年度台非大字第15號裁定（111.05.11）（大法庭裁定）最高法院111年度台非大字第15號裁定（111.11.09）（大法庭裁定）最高法院111年度台非字第15號（111.11.10）（本案判決）

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【111-15】111年度台上大字第1924號（111年12月28日）

【裁判字號】最高法院111年度台上大字第1924號刑事裁定【裁判日期】民國111年12月28日
【法律爭議】刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？
【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第210、216、339條（111.02.18）中華民國憲法第8、16、80條（36.01.01）刑事訴訟法第17、258、258-1、258-2、258-3、258-4、266、268、319、379條（111.11.30）法院組織法第14、14-1、60、61條（111.06.22）
【裁判要旨】法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。

【最高法院刑事大法庭裁定 111年度台上大字第1924號】


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉玲興
【被告】黃○仁
【選任辯護人】李艾倫律師　謝孟羽律師　莊華隆律師
　　上列被告被訴偽造文書案件，本院刑事第一庭裁定提案之法律爭議（本案案號：111年度台上字第1924號，提案裁定案號：111 年度台上大字第1924號），本大法庭裁定如下：
【主文】法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。
【理由】
　　壹、本案基礎事實：
　　告訴人向臺灣高雄地方檢察署檢察官對被告黃○仁提出涉嫌行使偽造私文書及詐欺取財之告訴，經同署檢察官以109年度偵字第14080號為不起訴處分，告訴人不服該不起訴處分，向臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長聲請再議，經該分署檢察長以109年度上聲議字第1971號處分書駁回告訴人再議之聲請。告訴人乃委任律師為代理人，向臺灣高雄地方法院聲請交付審判。經分案由該法院刑事第○○庭審判長法官莊○吟、法官黃○岐及法官李○瑩合議審理後，認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第339條第1項詐欺取財罪嫌，並敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，以109年度聲判字第92號裁定准予交付審判。同法院嗣分案110年度訴字第269號，仍由上揭3位法官合議審理並參與判決，論處被告行使偽造私文書及詐欺取財罪刑。被告不服第一審判決，向原審即臺灣高等法院高雄分院提起上訴，指稱本件由相同之合議庭法官成員裁定交付審判並參與第一審判決，違反審檢分立及控訴原則等語。原審經審理後，駁回被告在第二審之上訴；檢察官不服原審判決，向本院提起上訴，指摘本件第一審合議庭3位法官就同一案件，先後擔任視為提起公訴之檢察官及審判法官之角色工作，違反審檢分立、控訴及正當法律程序原則，而有刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律或裁判應迴避之法官參與審判」之判決當然違背法令事由。
　　貳、本案提案之法律問題
　　刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？
　　參、本大法庭之見解
　　一、控訴原則（即彈劾主義）係公平審判之基石，公平審判則為訴訟權之核心領域：憲法保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第16條、第8條）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第266條、第268條、第319條），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第80條）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第17條第7款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。
　　二、法官曾參與准予交付審判之裁定，在實質效果上等同已執行檢察官提起公訴之職務：刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第60條、第61條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於民國105年6月22日增訂法院組織法第14條之1第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。
　　三、刑事訴訟法現制未規定
　　法官曾參與准予交付審判之裁定者 ，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第17條第7款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避：我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第265條第1項、第20條第7款）。我國刑事訴訟法既參考德、日立法例而於91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4等關於交付審判制度之條文，復於92年2月6日修正第258條之1規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17條增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第17條第7款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。
　　四、結論：刑事訴訟法第17條第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令。
　　中華民國111 年12月28日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　書記官林宜勳
　　中華民國111 年12月28日
【資料來源】司法院司法院公報第65 卷 1 期 270-275頁
【相關判解】最高法院111年度台上大字第1924號裁定（111.07.28）（提案裁定）最高法院111年度台上大字第1924號裁定（111.12.28）（大法庭裁定）最高法院111年度台上字第1924號（112.01.12）（本案判決）

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110年(9)

【110-1】109年度台上大字第3426號(110年1月27日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第3426號刑事裁定【裁判日期】民國110年01月27日
【法律爭議】不另為無罪判決之法律爭議。
【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事妥速審判法第8、9條（108.06.19）刑事訴訟法第267、348、377、378、379、380、393條（109.01.15）
【裁判要旨】檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第3426號】


【上訴人】IULIAN ALEXANDRU CIOT
【選任辯護人】李翰洲律師
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，本院刑事第四庭（原第五庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第3426號，提案裁定案號：109年度台上大字第3426號），本大法庭裁定如下：
【主文】檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍。
【理由】一、本案基礎事實
　　IULIAN ALEXANDRU CIOT意圖供行使之用，於民國104年8月2日上午8 時26分前24小時內，在不詳地點偽造信用卡後，至臺北市○○○路附近之銀行自動櫃員機，持以提領款項，經檢察官提起公訴，嗣第一、二審僅論處行使偽造信用卡罪刑，就偽造信用卡部分，因審判不可分關係，均於判決理由中說明不另為無罪之諭知。僅IULIAN ALEXANDRU CIOT 對上開有罪部分提起第三審上訴。
　　二、本案法律爭議
　　檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）人民有受公正、合法及迅速審判之權利，為落實此項權利保障，刑事妥速審判法（下稱妥速審判法）於99年5月19日制定公布，其中第9條於100年5月19日施行，依該條第1項規定，除第8條情形外，檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙其接受公平、迅速審判之權利，因此限制檢察官及自訴人之上訴權，符合無罪推定原則，及嚴格法律審之法旨，並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，基於相同之理由，亦有適用，始合於該規定之立法本旨。
　　（二）依刑事訴訟法第267條、第348條第2項規定，固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條第1項前段亦規定：「上訴得對於判決之一部為之」，以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解，本院64年度第3次刑庭庭推總會議作成決議，雖表明裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪之判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者，應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條第2項規定，應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的，在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟，以維持法之統一與形成，並糾正錯誤判決，以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外，檢察官或自訴人於第二審判決後，不續行追訴，或當事人對第二審判決並無不服，第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言，以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後，妥速審判法始制定公布，該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內，則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服，倘僅因被告提起上訴，其上訴為有理由時，即適用審判及上訴不可分之規定，一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理，不僅不尊重被告一部上訴之權利，且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益，相較於檢察官違反前述限制上訴之規定，對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴，反而被駁回，而使該不另為無罪諭知部分確定之情形，無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告，有違事理之平。因此，基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，並稽諸該法第9條第1項之規範目的，為維護法規範體系之一貫性，且基於尊重當事人一部上訴權，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無上開審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力。換言之，於此情形，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，倘本院就上訴部分撤銷發回更審時，自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
　　（三）第三審為法律審，依刑事訴訟法第377條至第380條、第393條等規定，對第三審之上訴，係以判決違背法令為理由，而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象，此與第二審所採覆審制，顯然有別，亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時，始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理，擴大其調查範圍，不僅與上開規定有違，亦違反「無不服，即無審查」之上訴權核心理念。何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言，而不另為無罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。從而，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形，當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，而將之排除在攻防對象之外，該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項，基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該部分並非第三審審判範圍，如此始無違第三審為法律審之本旨，避免被告受突襲性裁判。
　　（四）綜上，妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，該法之規定及其所揭示之原則，應優先適用。基於該法第9條第1項之規範目的，及維護法規範體系之一貫性，且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利，以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理，對於刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，採取體系及目的性限縮解釋，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，審判及上訴不可分原則即無適用之餘地，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非第三審之審判範圍。
　　中華民國110年1月27日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國110年1月27日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 3 期 280-284頁
【相關判解】最高法院109年度台上大字第3426號裁定（109.10.15）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第3426號裁定（110.01.27）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第3426號（110.01.28）（本案判決）

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【110-2】109年度台抗大字第1771號（110年3月24日）

【裁判字號】最高法院109年度台抗大字第1771號刑事裁定【裁判日期】民國110年03月24日
【法律爭議】109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所謂「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例應觀察勒戒【相關法規】刑事訴訟法第253、303條（109.01.15）毒品危害防制條例第35條（87.05.20）毒品危害防制條例第35條（92.07.09）毒品危害防制條例第24條（97.04.30）毒品危害防制條例第10、20、35-1條（109.01.15）
【裁判要旨】民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台抗大字第1771號】


【抗告人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
【被告】王○信
【選任辯護人】林俊儒律師　曾彥傑律師
　　上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第九庭（徵詢及提案裁定時為刑事第五庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台抗字第1771號，提案裁定案號：109年度台抗大字第1771號），本大法庭裁定如下：
【主文】民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告王○信於民國88年間，因犯施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月13日執行完畢釋放，又於91年間，再犯施用第一級毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經起訴判刑外，並令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月7日執行完畢釋放，其後復多次犯施用毒品罪，並經判刑執行完畢。再於109年3月11日施用毒品，經檢察官於同年6月9日提起公訴，第一審法院於同年7月30日論處施用第一級毒品罪刑，檢察官及被告均提起第二審上訴，第二審法院於109年10月6日裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。檢察官不服上開裁定，向本院提起抗告。
　　貳、本案法律爭議
　　109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所謂「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前後），距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？
　　参、本大法庭之見解
　　一、毒品條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用，增訂第35條之1第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」參照其立法理由所載：「二、本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考八十七年五月二十日修正施行之第35條規定（該條於九十二年七月九日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下：……(二)若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此，事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件，於修正施行後，基於法律授權，依職權為觀察、勒戒之裁定，無違法條文義。
　　二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。
　　三、毒品條例於87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序，嗣於97年4月30日修正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開 2程序並行之雙軌模式。迨本次毒品條例修正，復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相輔相成，以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前就機構外處遇，僅有附命完成戒癮治療之單一模式，若不分個案情節、無論有否醫療必要，一律施以戒癮治療，顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而，修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
　　四、毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。
　　五、綜上，毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用。
　　中華民國110年3月24日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國110年3月24日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 4 期 250-254頁
【相關判解】最高法院109年度台抗大字第1771號裁定（110.01.28）（提案裁定）最高法院109年度台抗大字第1771號裁定（110.03.24）（大法庭裁定）最高法院109年度台抗字第1771號（110.03.25）（本案判決）

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【110-3】109年度台抗大字第1221號(110年4月21日)

【裁判字號】最高法院109年度台抗大字第1221號刑事裁定【裁判日期】民國110年04月21日
【法律爭議】受判決人可否為其利益，僅就連續犯等裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認該部分事實不能證明，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審?
【案由摘要】加重竊盜聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第301、420條（109.01.15）

【最高法院刑事大法庭裁定109年度台抗大字第1221號】


【抗告人】郭中雄
【選任辯護人】鄭凱鴻律師　佘宛霖律師 　李明洳律師
　　上列抗告人因加重竊盜聲請再審案件，本院刑事第四庭（徵詢及提案裁定時為刑事第六庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台抗字第1221號，提案裁定案號：109年度台抗大字第1221號），本大法庭裁定如下：
【主文】受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。
【理由】一、本案基礎事實：抗告人即受判決人郭中雄（下稱受判決人）於民國74年、75年間，因連續加重竊盜案件，經原審法院維持第一審論處其犯連續毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪刑（共4次加重竊盜罪【下稱編號1 至4 部分】）之判決，駁回檢察官及受判決人在第二審之上訴，受判決人不服提起第三審上訴，經本院76年度台上字第1660號判決，認其上訴無理由而予駁回確定（下稱原判決）。受判決人僅就編號1 至3 部分主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定應受無罪判決之再審事由，對原判決聲請再審。
　　二、本案提案之法律問題：受判決人可否為其利益，僅就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認該部分犯罪事實不能證明，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審?
　　三、本大法庭見解：
　　(一)刑事再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序，目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，以調和法律之安定與真相之發現。從而，確定判決有無再審事由，應以原確定判決所認定之犯罪事實為審酌。
　　(二)不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。起訴書記載被告多項犯罪事實，經檢察官以裁判上一罪起訴者，法院應就全部犯罪事實予以合一審判。如認定全部犯罪事實均有罪，固以一罪論（修正前連續犯）或從一重處斷（想像競合犯、修正前牽連犯）；如僅其中一部分成立犯罪，其他部分不能證明犯罪者，應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就不能證明犯罪部分，本應依前開規定諭知無罪判決，惟因裁判上一罪關係，僅於判決理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以，不論在主文諭知或理由敘明，該不能證明犯罪部分均屬無罪判決，應無二致。亦即，於裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實，其中部分犯罪事實，依新事實或新證據如足認不能證明犯罪，雖毋庸顯示於判決主文，仍不影響該部分本係應受無罪判決之本質。從而，裁判上一罪之案件，為確認原確定判決所認定之犯罪事實已否產生合理懷疑，足以動搖該確定判決，解釋上，即應就判決主文、事實及理由意旨，為總括整體性之觀察判斷。
　　(三)對於裁判上一罪之原確定判決，經依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審者，如不能證明其中部分犯罪，則無論其主文之罪名未變更（以想像競合犯、牽連犯為例，因均係從一重處斷，如係輕罪部分不成立犯罪時，仍論以重罪；以同種想像競合犯為例，如其中部分不成立犯罪，仍論以同罪名之罪；以連續犯為例，如仍存有2行為以上之罪時，仍論以連續犯），或主文之罪名業已變更（例如連續加重犯罪成為連續普通犯罪；想像競合犯、牽連犯之重罪部分不成立犯罪而應改論以輕罪），原確定判決所認定之犯罪事實，均已因新事實或新證據，足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。
　　四、隨著基本人權保障意識受到重視，我國再審制度已逐步鬆綁，對於法條文義之解釋，誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪，因全部犯罪事實各自獨立，如僅對其中部分犯罪事實以發現新事實或新證據應受無罪判決為由聲請再審，即認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受無罪判決」，而得聲請再審。則對於裁判上一罪而言，其實質上亦係數罪，僅因法律規定始以一罪論或從一重處斷，若以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審，卻與同為數行為之實質上數罪為相異處理，自難謂公允。故受判決人為其利益，就裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，如足認不能證明該部分犯罪事實，不論有無於主文為無罪之宣示，均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍，即得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。
　　五、綜上，受判決人為其利益，就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實，以發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。
　　中華民國110 年4月21日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國110年4月21日
【資料來源】司法院
【相關判解】最高法院109年度台抗大字第1221號裁定（110.01.13）（提案裁定）最高法院109年度台抗大字第1221號裁定（110.04.21）（大法庭裁定）最高法院109年度台抗字第1221號（110.04.22）（本案判決）

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【110-4】109年度台上大字第4861號(110年5月5日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定【裁判日期】民國110年05月05日
【法律爭議】被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究係論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第4、5條（109.01.15）
【裁判要旨】行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第4861號】

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
【上訴人即被告】吳○揚
【選任辯護人】陳亮佑律師　黃鈺淳律師
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第三庭（原第四庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第4861號，提案裁定案號：109年度台上大字第4861號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪。
【理由】一、本案基礎事實
　　上訴人即被告吳○揚基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，向姓名不詳、綽號「小古」之成年男子，以新臺幣170 萬元之代價，同時購入甲基安非他命（純質淨重3739.02公克）及硝甲西泮（純質淨重173公克），擬伺機販售牟利，惟尚未尋找買主，即為警查獲。
　　二、本案法律爭議
　　被告意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，究應論以販賣毒品未遂罪，抑或意圖販賣而持有毒品罪？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）本案法律爭議首應釐清者，厥為毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵。由於法律本身為抽象性之概念，須透過解釋方得具體適用。上開條文所稱之「販賣」，依其文義，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。惟意圖營利而購入毒品，究否已著手於毒品之販賣，關涉同條例第4條第6項「販賣毒品未遂罪」或第5條「意圖販賣而持有毒品罪」之成立，上開解釋並未論及，致生爭議。
　　（二）現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。
　　（三）行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。
　　四、綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。
　　中華民國110年5月5日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國110年5月5日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 6 期 278-281頁
【相關判解】最高法院109年度台上大字第4861號裁定（109.12.31）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第4861號裁定（110.05.05）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第4861號（110.05.06）（本案判決）

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【110-5】108年度台上大字第4349號(110年5月19日)

【裁判字號】最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定【裁判日期】民國110年05月19日
【法律爭議】一、證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？二、計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍，應否扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本？
【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第38條（98.12.30）中華民國刑法第38-1條（104.12.30）證券交易法第171條（93.04.28）證券交易法第85、157-1、171條101.01.04）證券交易法第157條（109.05.19）證券交易稅條例第2、3、4條（107.04.27）
【裁判要旨】證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後 10 個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大字第4349號】


【上訴人】張○逵
【選任辯護人】陳慶尚律師　王兆華律師
【上訴人】王○瑞
【選任辯護人】李傳侯律師　方伯勳律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法案件，本院刑事第六庭（徵詢及提案時為刑事第八庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第4349號，提案裁定案號：108年度台上大字第4349號），本大法庭裁定如下：
【主文】證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　○○科技股份有限公司（下稱○○公司）為公開發行股票上櫃之公司，其董事長王○琮及實質董事即上訴人張○逵於民國101年10月20日實際知悉○○公司有不合營業常規交易而遭受鉅額損害，足以影響營運之重大事項。張○逵旋於同年月22日將其持有○○公司股票250 仟股賣出。王○琮則於同 年月24日中午12時許將上開消息告知其兄即上訴人王○瑞，王○瑞即於同日及翌（25）日上午11時21分以前，陸續賣出其持有○○公司股票共970仟股。○○公司迨於同年月25日晚上11時許，方在網路公開資訊觀測站揭露公開上開鉅額損害訊息，○○公司股價於次1營業日（101年10月26日）即呈現劇烈下跌之趨勢，迄同年11月19日止（共計17個營業日），均以跌停價收盤。
　　貳、本案法律爭議
　　一、證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？（下稱法律爭議一）。
　　二、計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍，應否扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本？（下稱法律爭議二）。
　　參、本大法庭之見解
　　一、法律爭議一部分一證交法立法目的在發展國民經濟及保障投資，係以保障投資為方法，達到發展國民經濟之終極目標。而保障投資必須透過防範證券詐欺，維護健全證券市場，始可達成。證券市場上之不法行為，不論種類為何，均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生，取得獨立規範之地位，可稱之為「特殊證券詐欺」。其中證交法第157條之1「內線交易行為之禁止」，係植基於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息受領人）憑其特殊地位，於獲悉（實際知悉）重大影響公司價格之消息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序，以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者，除須填補民事損害外，同法第171條並以刑罰手段遏止之，祇須符合內部人有「獲悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間（現行法為公開後18小時）內，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易，而獲利或避損，亦非所問。從而，自內線交易罪之構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
　　二、證交法第171條於93年4月28日修正公布，其修法目的係為使法益侵害與刑罰刑度間平衡，並避免犯罪者不當享有犯罪所得，以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得（現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」等旨，並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆以市場供需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法，雖例示說明「可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」，但僅係一種原則性例示，尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」，實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意見，導出分歧之結論，造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境，且係人為設算，難謂客觀，亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得，無異緣木求魚，殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法院解釋、適用法律之參考，尚不具有絕對拘束力。
　　三、從內線交易罪之立法目的而言，既著重「避免犯罪者不當享有犯罪所得」，苟行為人獲悉內線消息而買入（或賣出）股票，股價上漲（下跌）之增益（避損）也在犯罪既遂之後，如認應扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生之增益（避損），無異使行為人「不當享有犯罪利得」，豈非與立法目的背道而馳。且不論是法律文義或是立法理由，均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」，須與「重大消息」之公開，具有因果關係，故法院於計算內線交易犯罪利得時，自無需考量影響股價漲跌之經濟或非經濟因素。
　　四、再從罪刑相當原則立論，行為人於何時買入與賣出股票，既均出於自主之選擇與判斷，則其因自身決定之買賣行為產生利得，自當承受「利得越多、刑責越高」之結果，此並無違罪刑相當原則。蓋行為人係因內線消息而買入（或賣出）股票，在其決定賣出（或買入）以前，得以享受期間內各種市場因素所促成之利益（增益或避損），因此其實現利得全部可謂係因內線交易行為所得。從而，行為人獲悉內線消息後，在消息未公開前或公開後一定沈澱時間內，買入（或賣出）股票，嗣後再行賣出（或買入）股票，即已實現利得之個案情狀，法院擇用「實際所得法」，亦即以其前後交易股價之差額乘以股數，作為內線交易罪所獲取財物之計算方法，不僅合於法律之文義解釋、目的解釋，亦無違罪刑相當及法律明確性原則。
　　五、又就損益之概念，除以差額說為基礎之「自然意義損益概念」外，尚應以「規範意義損益概念」補充之，後者係指損益之認定，應探討法規及相關情事規範意旨，倘損益行為發生後，財產總額未出現計算上之差額，但依法規範之意旨，仍認為行為人獲有利益或被害人受有損害者，即不得以行為人或被害人之財產無差額，而否定其損益之存在。行為人獲悉「利多內線消息」後買入，但於消息公開後持續持有而未出售之部分；及行為人獲悉「利空內線消息」後出售避損且未買回之情形，考量證交法第157條之1第3項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條第2項加重罪刑之目的等規範意旨，並審酌依通常情形，客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益，不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回，即認未獲得財產上利益。
　　六、107年1月31日修正公布證交法第171條，將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更，但自一般通常文義來理解，可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已實現之利得；而「獲取財產上利益」部分，即為行為人未實現之利得。誠然，關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得，證交法並無明文，但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設，將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害，不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍，可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算，以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法，上開計算民事損害賠償規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準，亦兼顧民、刑法律體系之調和，使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一，符合法律秩序一致性之要求。
　　七、綜上所述，犯內線交線罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。亦即，採用簡明方便之實際所得法，輔以明確基準之擬制所得法，援為犯內線交易罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，不僅合於證交法之立法目的，亦不悖離法律明確性、可預期性原則，有利於司法判斷之穩定及一致。
　　二、法律爭議二
　　一、在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。
　　二、107年1月31日修正公布證交法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第38條之1第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。
　　三、是以，依司法實務向來多數見解及前揭修法意旨，應以內線交易買賣股票之價差，扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本，據以計算行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益之數額。
　　中華民國110年5月19日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國110年5月19日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 7 期 128-135頁
【相關判解】最高法院108年度台上大字第4349號裁定（110.01.27）（提案裁定）最高法院108年度台上大字第4349號裁定（110.05.19）（大法庭裁定）最高法院108年度台上字第4349號（110.05.20）（本案判決）

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【110-6】109年度台上大字第4243號（110年8月18日）

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定【裁判日期】民國110年08月18日
【法律爭議】被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年之甲女等人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑？
【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第8、17條（109.01.15）藥事法第83條（107.01.31）
【裁判要旨】行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第4243號】


【上訴人】鍾○裕
【選任辯護人】林政雄律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，本院刑事第六庭（徵詢及提案裁定時為刑事第八庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第4243號，提案裁定案號：109年度台上大字第4243號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告鍾○裕基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命予成年之甲女等人（非孕婦），其於偵查及歷次審判中均自白，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。
　　貳、本案法律爭議
　　被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年之甲女等人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定（下稱系爭規定）減輕其刑？
　　參、本大法庭之見解
　　一、從系爭規定之立法目的與規範體系以觀
　　(一)旨揭行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此乃本院最近統一之見解。對於單一行為而發生單一之犯罪結果，同時有數法條可以適用，依一般法理擇一適用，所評價的對象是構成要件行為，以避免對同一行為侵害同一法益進行重複評價。而揆諸系爭規定之立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。
　　(二)旨揭行為，基本事實為轉讓甲基安非他命，如對於具體行為事實，被告於偵查及歷次審判中均自白，該案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本屬於毒品條例所規範之事實，無涉該當犯罪之不法要件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性，而藥事法更無與系爭規定相類或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求，自應給予系爭規定之減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾，如此才合乎法理，實務運作亦因而圓融無礙。否則，實務上警、偵機關在偵辦之初，若告知系爭規定之減刑寬典而取得被告之自白，恐會滋生取證規範禁止之利誘或詐欺之疑義。且法規競合係因考量僅侵害一個法益為避免重複評價而擇一處罰，則適用系爭規定減刑，與避免重複評價之用意亦不衡突，實質上也更符合充分評價之誡命。若僅因法院評價被告構成要件行為而擇一適用刑罰之結果，即無視其偵、審程序中自白之事實，剝奪法律給予被告減輕其刑之寬典，顯然有違系爭規定採行寬厚刑事政策之立法目的與適用於轉讓毒品案件事實之規範體系。
　　二、從憲法罪刑相當、平等原則立論被告轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如以未適用毒品條例第8條第2項之罪論處，即謂被告於偵、審程序中自白，亦無從適用系爭規定減輕其刑。但轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，依重法優於輕法之原則，應適用毒品條例第8條第6項、第2項之規定論處，若被告於偵、審程序中自白，反而得獲系爭規定之減刑寬典，造成相同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕罪重罰，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則自有未符，並存有法律適用上對於同一違禁物品之轉讓行為，僅因數量不同，採用兩套截然不同之適用系爭規定之情形，造成二者間之差別待遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不同所致，乃因刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而擇一處罰之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同規範之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁止恣意差別待遇之平等原則。
　　三、從法律能否割裂適用而言
　　(一)所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（本院96年度第3次刑事庭會議決議壹），而有例外。
　　(二)於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」之可言。
　　四、綜上所述，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。
　　中華民國110年8月18日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國110年8月18日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 9 期 418-422頁
【相關判解】最高法院109年度台上大字第4243號裁定（110.02.02）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第4243號裁定（110.02.02）（大法庭裁定）最高法院109年度台上大字第4243號裁定（110.08.18）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第4243號（110.08.19）（本案判決）

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【110-7】110年度台非大字第13號（110年8月25日）

【裁判字號】最高法院110年度台非大字第13號刑事裁定【裁判日期】民國110年08月25日
【法律爭議】人民因觸犯刑罰法律，經合法起（自）訴而受法院判處罪刑確定，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義而聲請解釋憲法，經司法院大法官宣告其確定終局裁判所適用之刑罰法律違憲，並宣示應自該解釋公布之日起失其效力，則就檢察總長對聲請人據以聲請解釋之原因案件所提起之非常上訴，本院究應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴？抑應認屬「行為不罰」，而依同法第301條第1項之規定諭知無罪？
【案由摘要】妨害家庭【相關法規】中華民國刑法第1、239條（103.06.18）中華民國憲法第22、23條（36.01.01）刑事訴訟法第301、302條（110.06.16）
【裁判要旨】刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。

【最高法院刑事大法庭裁定 110年度台非大字第13號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】周○慰
【選任辯護人】謝伊婷律師
　　上列上訴人因被告妨害家庭案件，本院刑事第一庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台非字第13號，提案裁定案號：110年度台非大字第13號），本大法庭裁定如下：
【主文】刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。
【理由】一、本案基礎事實
　　被告周○慰為有配偶之人，於民國000年0月00日與人通姦，經檢察官起訴由法院依刑法第239條前段規定判處有配偶而與人通姦罪刑確定。被告以該確定判決所適用之上開刑罰法律有牴觸憲法疑義，向司法院大法官聲請解釋憲法（下稱聲請釋憲），經司法院於109年5月29日作成釋字第791號解釋，宣告「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更」等旨。最高檢察署檢察總長（下稱檢察總長）以上揭確定判決有適用法則不當之違背法令且於被告不利為由，提起非常上訴。
　　二、本案法律爭議
　　被告因通姦行為經法院判處罪刑確定，對於確定判決所適用之刑罰法律向司法院大法官聲請釋憲，經司法院釋字第791號解釋宣告刑法第239條關於通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則就檢察總長對被告據以聲請解釋之原因案件所提起之非常上訴，本院應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決？抑應認屬「行為不罰」，而依同法第301條第1項規定諭知無罪之判決？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)刑事訴訟乃針對被告具體行為，在彈劾主義訴訟制度下，經公（自）訴權之行使，於訴訟條件完備之情況下，由法院為實體之審判，以確認並實現國家刑罰權存否及範圍之程序。案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決。是被告被訴行為之所以不受刑事處罰，或係因行為時本無刑事處罰之法律明文，依刑法第1條前段關於罪刑法定主義即「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之規定使然，故而自始不予處罰；或係因行為雖屬犯罪，惟因犯罪後之法律已廢止其刑罰，故而事後不予處罰。兩者從是否科予刑罰之結果而言，固無區別，然其原因事例、判決本旨及理由依據殊異。
　　(二)由立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依司法院所公布大法官解釋憲法之意旨定之。司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。茲釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布日起失效，則被宣告違憲之刑罰法律，等同於經立法院廢止，其對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，而得據為非常救濟之法制理由，無非根源於國家權力（司法權）之作用──廢止刑法第239條通（相）姦罪刑規定，並使其原則上僅向後發生之效力，例外溯及作用於上開原因案件。至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係該刑罰法律經廢止後之反射狀態而已，並非聲請人行為時之法律原無處罰明文。
　　(三)釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。故關於刑法通（相）姦罪刑規定失效之回溯射程，苟能達該個案救濟目的即可，亦即以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，使該個案聲請人不受刑罰足矣，從而，應認上開規定失效之回溯射程及於該個案依非常救濟程序為裁判時，以兼顧個案救濟與法之安定性及公平性。倘認刑法通（相）姦罪刑規定之失效，應回溯至個案聲請人原因案件之行為時，甚至推溯至法律制定公布時自始無效，而以「行為不罰」為由，以使個案聲請人不受刑罰，則此不僅與91年12月27日公布而於個案聲請人原因案件行為時仍屬有效之司法院釋字第554號解釋意旨（即刑法通﹙相﹚姦罪刑之規定不違憲）互相牴觸，且與釋字第791號解釋係鑑於時代演進，馴致性自主權利與婚姻價值觀念改變，乃為規範調節之旨趣不符。況且，相較於僅釋字第791號解釋之聲請人，始得就其據以聲請之原因案件依該解釋意旨為非常之救濟，惟其他同經法院判處刑法通（相）姦罪刑確定之眾多受刑人，於該解釋公布前未對該刑罰法律合法聲請釋憲者並不與焉之差別而言，若謂釋字第791號 解釋聲請人原因案件之通（相）姦行為不罰，殊非合理，據此可窺悉採「行為不罰」見解之論點，尚不具有規範體系之合理性。
　　四、刑事確定判決經檢察總長提起非常上訴，本院認該判決違背法令，以非常上訴為有理由，依法應予以撤銷，且該確定判決不利於被告而應另行改判時，本係代替原審法院根據原所認定之事實，依其判決時所應適用之法律而為判決。本件被告被訴妨害家庭案件，原論罪科刑確定判決所認定被告為有配偶之人與人通姦之事實，係該當行為時刑法第239條前段通姦罪構成要件之有責行為而屬犯罪，並非行為不罰，但由於刑法通姦罪刑之規定，嗣經釋字第791號解釋宣告違憲，應自該解釋公布日起失效，亦即廢止該罪刑規定，且對被告據以聲請解釋之本件原因案件具有溯及至原審法院為判決時之效力。茲既由本院代替原審法院而為判決，依前揭說明，自應以該原因案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。
　　中華民國110年8月25日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國110年8月25日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 9 期 422-426頁
【相關判解】最高法院110年度台非大字第13號裁定（110.04.22）（提案裁定）最高法院110年度台非大字第13號裁定（110.08.25）（大法庭裁定）最高法院110年度台非字第13號（110.09.02）（本案判決）

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【110-8】109年度台上大字第3214號（110年9月1日）

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定【裁判日期】民國110年09月01日
【法律爭議】違章建築依相關法令係屬應即予查報、拆除者，主管該事務之公務員未依法予以簽報（拆除），致使原起造人仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態等情形，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？
【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】貪污治罪條例第6條（98.04.22）違章建築處理辦法第2、4、5、6條（101.04.02）
【裁判要旨】違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第3214號】


【上訴人】林○鳴
【選任辯護人】許博森律師　葉雅婷律師　方伯勳律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，本院刑事第二庭裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第3214號，提案裁定案號：109年度台上大字第3214號），本大法庭裁定如下：
【主文】違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
【理由】一、本案基礎事實
　　上訴人林○鳴擔任臺北市政府○○○○○○○○○○○處（已改制為臺北市○○○○○○處）○○○○隊第○分隊○○○，係負責執行其轄區違章建築認定及查報取締職務之公務員。緣民眾檢舉上訴人負責之轄區內有利用新增建之違章建築物經營○○○之情，經其至現場勘查後，明知全屬應依臺北市違章建築處理要點規定予以查報、拆除之違建，詎僅拍照表示已查報拆除無復建，或稱屬既存違建而以拍照方式辦理結案，致該違章建築物因未經簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，使原始起造人繼續保有該違章建築之整體留存用益狀態，仍得持續經營含有數間○○、○○○○○、○○○、○○○○○等違建之○○○。
　　二、本案法律爭議
　　違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。
　　（二）本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。
　　（三）稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，致該違章建築免遭拆除，得以繼續違法留存或用益，使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
　　（四）綜上，依相關法令應即查報、拆除之違章建築，因承辦公務員明知違背法令未予查報，而得以繼續違法留存，既違反平等原則而凸顯其特殊利益，且與公務員違背法令而未能公正執行職務有因果關係，則此種使原始起造人原應減少而未減少致可繼續保有違章建築留存之整體用益，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
　　中華民國110　　年　　9 　　月　　1 　　日
　　刑事大法庭審判長法官　吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國110　　年　　9 　　月　　1 　　日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 10 期 337-340頁
【相關判解】最高法院109年度上字第3214號（本案判決）最高法院109年度台上大字第3214號裁定（110.05.14）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第3214號裁定（110.09.01）（大法庭裁定）

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【110-9】110年度台抗大字第489號(110年9月15日)

【裁判字號】最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定【裁判日期】民國110年09月15日
【法律爭議】對已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行裁定定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51、53、54條（110.06.16）刑事訴訟法第477條（110.06.16）
【裁判要旨】已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。

【最高法院刑事大法庭裁定110年度台抗大字第489號】


【抗告人】臺灣高等檢察署檢察官董怡臻
【受刑人】李○駿
【選任辯護人】張靖珮律師 　薛煒育律師　陳奕廷律師
　　上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，本院刑事第八庭裁定提案之法律爭議（本案案號：110年度台抗字第489號，提案裁定案號：110年度台抗大字第489號），本大法庭裁定如下：
【主文】已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。
【理由】
　　一、本案基礎事實
　　受刑人李○駿犯如提案裁定附表（下稱附表）一編號9 施用第二級毒品罪，與其犯同附表編號1至8所示竊盜等8 罪所處之刑，已經定應執行刑確定。又其另犯如附表二編號2至4所示施用第一級毒品2 罪、偽造文書1罪，上開3罪亦經定應執行刑確定。茲檢察官依受刑人之請求，再就附表一編號9之罪與附表二編號2至4所示之罪所處之刑，聲請合併定其應執行之刑。原審法院以檢察官之聲請，違反一事不再理原則，裁定駁回聲請，檢察官不服，提起抗告。
　　二、本案法律爭議
　　對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴。是裁判確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免被告因同一行為而遭受重複審問處罰之危險，並確保裁判之終局性。此即一事不再理原則。
　　（二）數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。又定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力。行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實質之確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險。關於定應執行刑之案件，自有一事不再理原則之適用。
　　（三）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。
　　（四）數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477條第2項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。
　　（五）數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑，此為本院一致之見解。又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。
　　（六）綜上所述，已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。
　　中華民國110年9月15日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官郭毓洲
　　法官徐昌錦
　　法官許錦印
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官謝靜恒
　　法官梁宏哲
　　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國110年9月15日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 10 期 340-344頁
【相關判解】最高法院110年度台抗大字第489號裁定（110.05.19）（提案裁定）最高法院110年度台抗大字第489號裁定（110.09.15）（大法庭裁定）最高法院110年度台抗字第489號（110.09.15）（本案判決）

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109年(10)

【109-1】108年度台上大字第2306號(109年02月13日)、意見書

【裁判字號】最高法院108年度台上大字第2306號刑事裁定【裁判日期】民國109年02月13日
【法律爭議】參與詐欺集團之犯罪組織應否一併宣告刑前強制工作?
【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第33、35、55、339-4條（109.01.15）組織犯罪防制條例第2、3條（107.01.03）
【裁判要旨】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大字第2306號】


【聲請人】最高檢察署檢察官
【被告】楊○旻
【指定辯護人】翁國彥律師　薛煒育律師　李艾倫律師
　　上列聲請人因被告加重詐欺取財案件，聲請本院刑事第二庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第2306號，提案裁定案號：108年度台聲字第143號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
【理由】一、本案基礎事實
　　被告參與由他人所發起、主持具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，在該集團擔任「車手」，並依集團成員之指示，提領被害人遭集團其他成員詐騙之款項，因而論斷被告所為係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以加重詐欺取財罪。
　　二、本案法律爭議
　　被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。
　　(二)刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。
　　(三)刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
　　(四)罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪( 參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。
　　(五)修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事大法庭審判長
　　法官洪昌宏
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官陳世雄
　　法官吳信銘
　　法官林立華
　　法官吳燦
　　法官徐昌錦
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年2月13日
【資料來源】司法院司法院公報第62 卷 4 期 247-262頁最高法院刑事裁判書彙編第80 期 207-211頁
【附件圖表】不同意見書(法官郭毓洲)＊不同意見書(法官林立華)
【相關判解】最高法院108年度台聲字第143號裁定（108.10.17）（提案裁定）最高法院108年度台上大字第2306號裁定（109.02.13）（大法庭裁定）最高法院108年度台上字第2306號（109.02.20）（本案判決）

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【109-2】108年度台上大字第3563號(109年04月16日)、意見書

【裁判字號】最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定【裁判日期】民國109年04月16日
【法律爭議】被告以一行為觸犯侵占罪及販賣第三級毒品罪；其中侵占罪部分雖為偵查機關所發覺，不符刑法第62條自首之規定；然就其所犯之販賣第三級毒品罪部分，則係於有偵查權之機關或公務員知悉前，主動供出，而接受裁判。被告自動供承之販賣第三級毒品犯罪部分有無刑法第62條自首規定之適用？
【相關法規】中華民國刑法第55、57、62、335條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（104.02.04）
【案由摘要】違反毒品危害防制條例
【裁判要旨】行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大字第3563號】


【上訴人】梁○德
【指定辯護人】陳彥希律師（義務辯護）鍾慶禹律師（義務辯護）
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第3563號，提案裁定案號：108年度台上大字第3563號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。
【理由】一、本案基礎事實
　　上訴人明知所持有之第三級毒品愷他命，乃綽號「○哥」所有，為籌款營救因他案遭逮捕之友人，竟將上開毒品據為己有，並同時販賣予他人，因而以上訴人係一行為觸犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重論處販賣第三級毒品罪刑。本案查獲之經過，乃警方先發覺上訴人前述普通侵占罪嫌，拘提到案後，上訴人主動供出前開販賣毒品之事實，警方始一併偵辦。
　　二、本案法律爭議
　　上訴人以一行為觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪；其中普通侵占罪部分，雖為偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）所發覺，不符刑法第62條自首之規定；然就其所犯之販賣第三級毒品罪部分，則係上訴人於偵查機關知悉前，主動供出，而接受裁判。於此情形，上訴人自動供承之販賣第三級毒品犯罪部分，有無刑法第62條自首規定之適用？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。
　　(二)對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。
　　(三)法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。
　　(四)在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
　　(五)綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。
　　中華民國109年4月16日
　　最高法院刑事大法庭 審判長
　　法官 洪 昌 宏
　　法官 陳 世 淙
　　法官 郭 毓 洲
　　法官 陳 世 雄
　　法官 林 立 華
　　法官 吳燦
　　法官 徐 昌 錦
　　法官 李 錦 樑
　　法官 林 勤 純
　　法官 梁 宏 哲
　　法官 江 翠 萍
　　本件正本證明與原本無異　　書 記 官
　　中華民國109年4月16日
【資料來源】司法院司法院公報第62 卷 6 期 520-526頁最高法院刑事裁判書彙編第80 期 167-172頁
【附件圖表】不同意見書(法官陳世淙)
【相關判解】最高法院108年度台上大字第3563號裁定（109.02.15）（提案裁定）最高法院108年度台上大字第3563號裁定（109.04.16）（大法庭裁定）最高法院108年度台上字第3563號（109.04.16）（本案判決）

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【109-3】108年度台上大字第3594號(109年04月22日)、意見書

【裁判字號】最高法院108年度台上大字第3594號刑事裁定【裁判日期】民國109年04月22日
【法律爭議】第三人沒收程序，是否有控訴原則之適用？
【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12、455-13、455-14、455-15、455-16、455-17、455-18、455-19、455-20、455-21、455-22、455-23、455-24、455-25、455-26、455-27、455-28、455-29、455-30、455-31、455-32、455-33條（109.01.15）
【裁判要旨】（一）任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　（二）沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　（三）為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　（四）綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大字第3594號】


【上訴人(被告)】陶○（原名陶○五）
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人(被告)】周○
【選任辯護人】施汎泉律師　羅婉菱律師
【上訴人(被告)】陶○森（原名陶○森）
【選任辯護人】沈濟民律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人(被告)】葉○平
【選任辯護人】陳焜昇律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人(被告)】陶○昌
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人(被告)】陳○宏
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】蔡○仁
【代理人】黃明展律師　許丕駿律師
【上訴人即參與人】張○華
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】胡○智
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】周○
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】秦○蘭
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】孟○輝
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】張○龍
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】楊○平
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】章○瑋
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】翁○益
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】陳○業
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，本院刑事第五庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第3594號，提案裁定案號：108年度台上大字第3594號），本大法庭裁定如下：
【主文】法院依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，裁定命第三人參與沒收程序，並依審理結果，諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。
【理由】一、本案基礎事實
　　上訴人即被告等因違反證券交易法等罪案件，經檢察官起訴，並經第一審法院論罪科刑，而檢察官於民國101年4月19日起訴時，及其後審理中，皆未聲請沒收第三人財產，第二審法院審理中，以另上訴人即參與人等名下之證券交易帳戶財產與本案犯罪所得有關，財產可能被沒收，惟該等第三人未聲請參與沒收程序，為保障其等參與程序權，認有參與之必要，乃依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命其等參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告。
　　二、本案法律爭議
　　檢察官未聲請沒收第三人財產，法院認為有必要，得否依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告？
　　三、本大法庭之見解
　　（一）任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　（二）沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2 「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　（三）為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。
　　基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。
　　倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　（四）綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事大法庭審判長
　　法官洪昌宏
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官陳世雄
　　法官林立華
　　法官吳燦
　　法官徐昌錦
　　法官李錦
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年4月22日
【資料來源】司法院司法院公報第62 卷6期527-550頁最高法院刑事裁判書彙編第80 期 109-119頁
【附件圖表】不同意見書(法官吳燦)＊不同意見書(法官陳世雄)
【相關判解】最高法院108年度台上大字第3594號裁定（109.02.15）（提案裁定）最高法院108年度台上大字第3594號裁定（109.04.22）（大法庭裁定）最高法院108年度台上字第3594號（109.04.23）（本案判決）

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【109-4】108年度台上大四字第2261號(109年10月29日)

【裁判字號】最高法院108年度台上大四字第2261號刑事裁定【裁判日期】民國109年10月29日
【法律爭議】一行為該當證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，與第３款之特別背信罪之犯罪構成要件時，應如何論罪？
【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第336、342條（96.01.24）證券交易法第171條（93.04.28）證券交易法第1條（109.05.19）
【裁判要旨】行為人以一行為該當證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大四字第2261號】


【上訴人】楊○嬌
【選任辯護人】魏雯祈律師　嚴珮綺律師　陳永來律師
【上訴人】陳○堂
【選任辯護人】陳守煌律師　黃品淞律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，本院刑事第九庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第2261號，提案裁定案號：108年度台上大字第2261號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人以一行為該當證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　上訴人楊○嬌係依證券交易法（下稱證交法）發行有價證券之○○光電股份有限公司（下稱○○光電公司）之財務處處長（即該公司之經理人，提案裁定載為董事長，應予更正），明知○○工程股份有限公司（下稱○○工程公司）無施作○○光電公司南科廠「Aligner foundation微振動改善工程」之能力，取得工程後，亦不實際施作，竟與○○工程公司董事長即上訴人陳○堂共同基於意圖為自己及他人之利益，違背楊○嬌之職務、不合營業常規交易之犯意聯絡，佯由陳○堂以○○工程公司名義承包施作前揭工程，掏空○○光電公司資產，使該公司受有新臺幣（下同）5,082 萬元之重大損害。
　　貳、本案法律爭議
　　上訴人等以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應如何論罪？
　　參、本大法庭之見解
　　一、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。
　　二、證交法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。民國89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。
　　三、證交法於前揭93年修法時，增訂第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101年1月4日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。
　　四、以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500 萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。
　　五、綜合證交法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。
　　中華民國109年10月29日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年10月29日
【資料來源】司法院司法院公報第62 卷 12 期 124-127頁
【相關判解】最高法院108年度台上大字第2261號裁定（109.09.02）（提案裁定）最高法院108年度台上大四字第2261號裁定（109.10.29）（大法庭裁定）

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【109-5】109年度台上大字第3826號(109年11月18日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第3826號刑事裁定【裁判日期】民國109年11月18日
【法律爭議】關於修正後毒品危害防制條例第20條第3項與第23條第2項何謂「3年後(內)再犯」?
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第10、20、23條（92.07.09）毒品危害防制條例第24條（97.04.30）毒品危害防制條例第10、20、23、24條（109.01.15）
【裁判要旨】民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第3826號】


【上訴人】陳○璋
【選任辯護人】楊淑玲律師　喬政翔律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭（徵詢時為刑事第八庭、提案裁定時為刑事第七庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第3826號，提案裁定案號：109年度台上大字第3826號），本大法庭裁定如下：
【主文】民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
【理由】一、本案基礎事實：上訴人陳○璋於民國88年間，因犯施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月17日執行完畢釋放；又於89年間，因犯施用第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經起訴判刑外，並令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月19日執行完畢釋放；復於102年（3次）、103年、105年、107年2月3日，又分別犯施用第一級或第二級毒品罪，先後經起訴判刑執行完畢；再於108年1月10日同時施用第一級及第二級毒品，經第一審法院判決依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑，復經第二審法院於108年10月15日駁回其在第二審之上訴。上訴人不服，向本院提起上訴。
　　二、本案提案之法律問題：修正施行後之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所定：依本條第1項、第2項為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用本條第1項、第2項規定之觀察、勒戒或強制戒治。此所謂「3年後再犯」，是否僅以本次再犯，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響？
　　三、本大法庭見解：
　　（一）87年5月20日毒品條例公布施行前，對於施用特定毒品或麻醉類藥品，一概處以刑罰，雖收有一定之嚇阻效果，惟因施用毒品者再犯率仍不斷攀升，顯見單以刑罰對待，無法遏止毒品施用情形。乃於87年廢除「肅清煙毒條例」及「麻醉藥品管理條例」等相關特別法而整合修訂更名為毒品條例，對於施用毒品（指第一級、第二級毒品，下同）者，原則改以觀察、勒戒之方式戒除其心癮，另視戒治之成效，訂有「停止戒治」、「保護管束」、「延長戒治」及「追蹤輔導」等相關規定。為懲其再犯，另設於5年期限，視其戒治成效，決定是否仍須執行宣告刑之規定。即在刑事政策上，對於施用毒品者，揚棄純粹的犯罪觀，強調「除刑不除罪」之理念，已認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質。92年再次修訂毒品條例時，為解決一般刑事訴訟程序與觀察、勒戒或強制戒治執行程序交錯複雜所引發諸多爭議，將施用毒品者簡化區分為「初犯」、「5年後再犯」及「5年內再犯」，且強制戒治期間修正為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1年，以期改善強制戒治之成效，並減少司法程序之耗費。其修正理由明示：「本條例既認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施」等旨。
　　（二）本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依92年修正後毒品條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」、「5年內再犯」，若經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，依法即應追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，即應依第10條規定追訴處罰。
　　（三）毒品條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者雖肯認具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質，先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，希望能藉由機構外之完整醫療體系，提供毒癮戒治者合法妥適之治療，再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯，而確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。
　　（四）本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
　　（五）毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」內容，將監所內毒癮犯人輔導策略區分為「新收評估」、「在監輔導」及「出監輔導」3 階段，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由及基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任，一則懲罰其未具悔悟之心，再則以刑罰方式形成施用者之心理強制，以減少其毒品之施用，遏止其一犯再犯。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除其毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。
　　（六）基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。
　　（七）綜上，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
　　中華民國109年11月18日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年11月18日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 1 期 410-415頁
【相關判解】最高法院109年度台上大字第3826號裁定（109.09.18）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第3826號裁定（109.11.18）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第3826號（109.11.18）（本案判決）

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【109-6】109年度台抗大字第724號(含不同意見書)(109年11月25日)

【裁判字號】最高法院109年度台抗大字第724號刑事裁定【裁判日期】民國109年11月25日
【法律爭議】撤銷假釋之法律爭議？
【案由摘要】違反肅清煙毒條例聲明異議【相關法規】中華民國刑法第78條（109.01.15）中華民國憲法第8、23、78條（36.01.01）民法第992條（74.06.03）刑事訴訟法第413、484、486條（109.01.15）行政程序法第117條（104.12.30）監獄行刑法第121、134、137、153條（109.01.15）
【裁判要旨】本件提案於民國109年11月4日言詞辯論終結後，司法院於同月6日就本提案法律問題核心之刑法第78條第1項本文如何解釋、適用，作成釋字第796號解釋：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後 6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或 6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或 6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或 6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」形同變更刑法第78條第1項前段規定，本院受其拘束。本件提案之法律問題，既經上開司法院解釋在案，即無為統一見解，而再為提案之必要，本件提案應予駁回。

【最高法院刑事大法庭裁定109年度台抗大字第724號】


【抗告人】簡○平
【代理人】喬政翔律師　蔡鴻燊律師　周宇修律師
　　上列抗告人因違反肅清煙毒條例等罪聲明異議案件，本院刑事第一庭裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台抗字第724號；提案裁定案號：109年度台抗大字第724號），本大法庭裁定如下：
【主文】本件提案駁回。
【理由】一、按司法院依憲法第78條規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之（司法院釋字第185號解釋參照）。
　　二、本件提案於民國109年11月4日言詞辯論終結後，司法院於同月6日就本提案法律問題核心之刑法第78條第1項本文如何解釋、適用，作成釋字第796號解釋：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」形同變更刑法第78條第1項前段規定，本院受其拘束。本件提案之法律問題，既經上開司法院解釋在案，即無為統一見解，而再為提案之必要，本件提案應予駁回。
　　中華民國109年11月25日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年11月25日

【109年度台抗大字第724號刑事大法庭裁定不同意見書】法官陳世淙、黃瑞華


　　一、提案庭受理簡○平不服法務部撤銷假釋處分而聲明異議抗告案件，為統一法律見解，裁定提案於大法庭之法律問題核心，關於刑法第78條第1項前段（下稱系爭條文）如何解釋、適用部分，固經司法院釋字第796號解釋而予解決，但本提案之爭點與上開釋字第796號解釋之爭點不完全相同，無法完全取代，以有該解釋為由駁回本提案，並不適當，且於法無據。
　　(一)本提案之法律問題是：「系爭條文規定，應否比照撤銷緩刑宣告之立法例，對假釋中因故意更犯罪，受6月以下有期徒刑之宣告確定者，得依憲法精神，於法價值體系範圍內，斟酌個案具體情節、公共利益及當事人權益等，而為裁量是否撤銷其假釋。」爭點為：「系爭條文有無合憲解釋之空間？如認為有合憲解釋空間，而應於符合憲法比例原則之範圍內，裁量是否撤銷假釋處分，則其裁量界限為何？」（見本提案裁定第1頁及109年9月16日準備程序筆錄第4頁）。
　　(二)司法院釋字第796號解釋之法律爭點為：「刑法第78條第1項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？」。其解釋結果如本裁定理由二所示。經比對解釋意旨與本提案裁定擬贊同之結論，就受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受6月以下有期徒刑之宣告確定者，應就個案具體審酌，於符合憲法比例原則之範圍內，裁量是否撤銷假釋部分，可謂完全相同。
　　(三)過去司法院大法官解釋常有就法條文義所涵攝之部分情況，認為違憲，但未宣告該部分之規定因違憲而無效，僅要求法院爾後解釋、適用該法條時，應就個案依解釋意旨為合憲性之合義務裁量，以決定是否適用該法條之法律效果（如司法院釋字第775號解釋關於累犯一律加重其刑規定部分）。本次釋字第796號解釋，同就系爭條文文義所涵攝之部分情況，認為違憲，但宣告該部分之規定因違憲而無效。由於並非宣示系爭條文之部分文字全部違憲而無效，等同宣示系爭條文文義所涵攝之其餘部分不違憲，仍然有效；其同時要求在系爭條文修正前，相關機關解釋、適用該條文時，應經合憲性之合義務裁量，以決定是否發生該條文之法律效果（即撤銷其假釋）。上開2 種解釋方式，都可以被解讀為「法條文義所涵攝之部分情況合憲，部分情況違憲」，不管有無宣告無效，因其法條文字都全部存在，未被切除部分文字，僅要求適用該法條之機關，須經合憲性裁量，以決定是否適用各該條文之法律效果。2種解釋方式之結果，並無二致。則哪一種情況，法院應裁定停止訴訟或非訟程序，聲請大法官解釋，不會被「尚有合憲解釋空間」而不受理？哪一種情況，法官應遵照大法官過往之解釋例，本於「目的性限縮之合憲解釋」，以排除違憲疑慮部分，避免構成「適用上之違憲」，而成為裁判憲法訴訟之標的？已造成吾人之困擾。
　　(四)最高法院以其終審法院地位，若能帶動審判實務界，嫻熟合憲性解釋之分際，於具體個案審判上，發揮憲法意識，就法律為符合憲法精神的解釋與適用，不必一有違憲疑慮，即於「裁定停止審理、聲請大法官解釋」與「自為合憲性解釋，以適時滿足人民個案正義要求」之間猶疑。相信更能即時保障人權，縮短訴訟時程，減少法院判決發生「適用上違憲」之判決違憲情形，必能贏得人民對司法更高的信任。因此本人認為：以有司法院釋字第796號解釋為由，駁回本提案，並非適當。為日後相類違憲疑慮問題之解決，促進最高法院統一各級法院法律見解之效能，並適時提供人民司法受益權、平等權之保障，本院仍有釐清本提案爭點，尋求共識之必要。如此，方不辜負參與本提案之審、檢、辯及2 位學者專家共同付出之努力。
　　二、系爭條文，有無裁量餘地？有無合憲解釋空間？是本提案之爭點，大法官沒實體解決，最高法院自應解決。
　　(一)司法院釋字第796號解釋文，係援引釋憲聲請人之陳述，謂系爭條文是「僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋」，並以此理解，作為系爭條文有無違憲之審查對象，致有「系爭條文無裁量餘地」之外觀。因未見大法官說明「系爭條文無裁量餘地」之理由（該解釋文、理由書及蔡明誠大法官部分協同意見書參照），等同未實體解決本提案之爭點，最高法院自應解決。
　　(二)本院委託之學者專家，均認系爭條文有合憲解釋之空間，應經裁量。其主要論點如下：
　　1.盧映潔教授出具之意見書載：「終審法院身為審判層級的最高位法律適用者，應承擔解釋法律之最高位責任，於法條文義不清或者立法未盡周全或疏漏等情形，依憲法保障人權之相關原理原則意旨，解釋法律以具體適用於個案裁判，始能有效保障人民的司法受益權，善盡普通法院的正確適用法律義務」、「系爭規定的條文用語，應屬於未展現合乎比例原則之立法上未盡周全（盧教授於言詞辯論期日稱，系爭條文有法律漏洞，法官可為合憲解釋之造法）。換言之，倘若將該規定理解為，只要有後罪遭有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷假釋，屬於沒有考量撤銷假釋的規範目的為何，亦沒有思及撤銷假釋手段與欲達成的目的間之比例原則的運用。」、「是故，法官於適用系爭規定時，應以比例原則為考量」、「在個案應具有裁量空間，此乃憲法上比例原則對於司法權的拘束作用而反射出的法官個案裁量權。」（見盧教授意見書第8至10頁）。
　　2.李建良教授出具之意見書載：
　　(1)從系爭規定為「撤銷其假釋」而非「應撤銷其假釋」之法條文義進行解讀，無法直接得出系爭規定係羈束性規定。蓋立法者以何種方式表現裁量之授權意旨，屬立法技術問題，法條中有「得…」之規定，固可認為法律授予主管機關裁量權；反之，法律效果規定未見「得」字者，並不表示主管機關於法律上全無裁量餘地，尚須探求各該法律規定的意旨，以確認之。單從文義解釋，尚難得出系爭規定必然屬「應為規定」之結論，毋寧存在被解讀為「裁量規定」之可能性，容有合憲解釋之空間。退步言之，縱該規定屬「應為規定」，則亦有增加考量要件或設定例外情形之合憲解釋空間，不致牴觸立法意旨，或構成違反法律意旨之法律解釋（見李教授意見書第8、9頁）。
　　(2)從歷史解釋觀察假釋與緩刑之目的，二者均有惕勵自新與刑罰謙抑之制度旨趣，故撤銷假釋與撤銷緩刑之考量因素允應相同，允應給予撤銷假釋之主管機關就「假釋中因故意更犯罪，受6月以下有期徒刑、…宣告確定」之情形，有審酌個案情節，判斷系爭假釋是否難收其預期效果，而有執行刑罰之必要（見李教授意見書第10、11頁）。
　　(3)從體系解釋出發，系爭條文規範意旨之解釋，非能單獨集中在該項文字之解讀或針對單一條文為孤立之觀察，而須從法秩序進行體系性思考與通盤性詮釋。受刑人於假釋後是否存有改過遷善之期待，仍是立法者之主要考量，屬於系爭條文構成要件之「內在要素」。就此而言，系爭條文之適用，允應考量若維持系爭假釋，受假釋人是否仍有改過遷善之期待可能（見李教授意見書第11頁）。
　　(4)就規範目的言，司法院釋字第242號解釋意旨，意謂法官在特殊情況下「應不予適用」。按法條文義觀察，法院並無裁量權之（舊）民法第992條規定。（該第242號解釋）實已清楚諭示，法官遇有特殊情形（或過苛情狀）時，得為「目的性限縮之合憲解釋」，而排除適用該第992條，否則構成「適用上之違憲」。同理，若「機械適用」本件系爭條文，恐因侵犯受假釋人之人性尊嚴而構成適用上之違憲（見李教授意見書第12、13頁）。
　　(5)本件提案之法律問題，屬於法律解釋層次之問題。系爭條文得有合憲（合基本權）解釋之空間，係基於人性尊嚴之保護與體系正義之貫徹。其解釋適用，可比照撤銷緩刑宣告之立法例，創設「得撤銷假釋」之情形，於受6月以下有期徒刑之宣告確定者，須考量是否「足認原假釋難收預期效果，而有執行刑罰必要」，以決定是否撤銷假釋（見李教授意見書第14頁）。
　　(三)依上說明，司法院釋字第796號解釋，既未實體解決系爭條文有無裁量餘地之問題，而認系爭法條文義所涵攝之部分情況違憲，並宣告此部分之規定無效，意即違憲以外之其餘情況，其條文合憲且有效。因系爭條文文字仍全部存在，僅要求適用系爭條文之機關，應依解釋意旨為合憲性裁量後適用；是否意味著這樣的條文結構或違憲情形，自始就可以在「法律解釋」層次，經由目的性限縮之合憲性解釋方法解決其問題？審判個案的法官應依憲法精神、正確解釋、適用法律，不能一有違憲疑慮，就等著大法官解釋。
　　三、本件不服法務部撤銷假釋處分聲明異議案件，係監獄行刑法修正施行前繫屬之案件，依司法院釋字第681號解釋及修正監獄行刑法第153條第1、2項之規定，本院有審判權；依「權力分立與制衡」之「司法審查」作用，刑事庭法院有實質審查該法務部之撤銷假釋處分是否合法、適當，進而決定維持、撤銷或變更之權。此見解非僅經司法院釋字第681號解釋時，多位大法官在協同意見書或不同意見書中提及，本院更有裁判先例。本庭之見解，並非違反裁判先例之歧異見解。
　　提案庭就本案之思考，原認為：本件本院有審判權一事，既早經司法院釋字第681號解釋在案，且為上開法條所明定，本院亦有裁判先例，理應不會有爭議，故未列為提案爭點。評議時，因有主張於個案裁判中不可撤銷法務部之「撤銷假釋處分」者；惟既非本提案之法律爭點，不在大法庭評議範圍內，屬個案裁判問題，故當時乃有「各庭依其法律確信及司法院釋字第796號解釋意旨為個案裁判」之共識。
　　因司法院釋字第796號解釋理由有「查受假釋人對於法務部撤銷假釋之處分，於109年7月15日監獄行刑法第134條修正施行前，不得直接聲明不服，僅得就檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮，依刑事訴訟法第484條規定向法院聲明異議」之文字。表面觀之，容易讓人誤會成：「在監獄行刑法修正施行前，不得對法務部撤銷假釋之處分直接聲明不服，只能對檢察官之執行指揮聲明異議。所以法務部之撤銷假釋處分，非刑事庭法院依刑事訴訟法第484條規定所得審查之客體。」。
　　這種誤解結果，將嚴重違背司法院釋字第681號解釋意旨；也讓影響人民權益至深且鉅之「法務部撤銷假釋處分」，在監獄行刑法修正施行前，無任何制衡，不服撤銷假釋處分人之訴訟救濟權，完全落空無保障，恐有違憲，更引起諸多不必要之爭議。茲詳敘如下：
　　(一)最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議：「（法務部所為）假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序應依刑事訴訟法第484條之規定，即…，不得提起行政爭訟。」99年9月10日司法院釋字第681號解釋文認：上開決議雖拒絕人民循行政爭訟救濟，但得依刑事訴訟法第484條規定救濟；故該決議及刑事訴訟法第484條規定，並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，而不違憲。則不服法務部撤銷假釋之處分，欲尋求司法救濟者，確定由刑事庭法院依刑事訴訟法第484條規定審判。依「司法審查」之制度性目的，在實質保障人民自由權利不被行政機關違法行政處分所侵害，則法院審查該法務部之撤銷假釋處分是否合法、正當時，自當盡其實質審查義務。
　　(二)於109年7月15日施行之監獄行刑法第153條第1項明定：本法修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院（即刑事庭法院）依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。第2項規定：前項裁定之抗告、再抗告及本法修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。足見監獄行刑法修正施行前繫屬法院之案件，法律明定仍由刑事庭法院依司法院釋字第681號解釋意旨及刑事訴訟法之規定審理。不因新法之修正施行，而改歸行政法院審判。
　　(三)部分大法官在司法院釋字第681號解釋協同意見書或不同意見書中，明白表示下列見解：
　　1.「法院得就…為審查，以決定是否維持或撤銷、變更撤銷假釋處分，以達救濟目的」、「實務運作結果，普通法院刑事庭確實也就撤銷假釋處分是否違法不當進行審查」、「由刑事庭以刑事審判審查或撤銷法務部撤銷假釋處分」（見司法院釋字第681號解釋林子儀、許玉秀大法官協同意見書）。
　　2.「故假釋人對於法務部所為撤銷假釋處分，其是否構成撤銷假釋的法律要件？即應由刑事庭法院予以判斷」（見同上解釋陳新民大法官不同意見書）。
　　3.「基於目的性擴張將該條（即刑事訴訟法第484條）適用至撤銷假釋決定」（見同上解釋黃茂榮大法官協同意見書）。
　　4.可見刑事庭法院實質審查法務部之撤銷假釋處分是否合法正當，進而決定維持，或撤銷，或變更，以及判斷是否構成系爭條文所定撤銷假釋法律要件之見解，並非本庭獨創。
　　(四)本院已有裁判先例。故本庭實質審查並撤銷法務部之撤銷假釋處分裁定，不是違反裁判先例之歧異見解。
　　1.本院94年度台抗字第8號裁定：「刑事訴訟法第486條規定，此項異議（依第484條規定所為之聲明異議）由法院裁定，又未限制法院裁定之內容，法院自得就受保護管束人（即假釋被撤銷人）是否遵守保護管束之規則，如有違反，情節是否重大加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更其處分，以達救濟之目的」。
　　2.足見本院判決先例已有「刑事庭可實質審查法務部撤銷假釋處分，以決定維持或撤銷、變更其處分」之見解。且於本庭個案裁定時，本院並無「不可實質審查或撤銷法務部假釋處分」之裁判先例。本庭並未違背大法庭統一法律見解之相關規定。
　　(五)修正監獄行刑法第153條第1、2項均明定此類案件，刑事庭應「依刑事訴訟法之規定審理」。而刑事訴訟法第413條規定「抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定。」實務上，最高法院之抗告或再抗告案件裁定，均為實體裁定，既得撤銷原裁定，更得於認有必要時，自為該個案之妥適實體裁定，以終局解決個案之司法救濟程序，避免案件不斷來回於二、三審之間，早日終局解決爭訟，落實司法為民之改革宗旨。
　　(六)司法院釋字第681號解釋，既確認「不服法務部撤銷假釋處分」時，依刑事訴訟法第484條之規定向刑事庭法院尋求訴訟救濟。則刑事庭法院若不實質審查，明顯違反該號解釋意旨，使人民憲法上的訴訟權保障落空，更使法務部違法或不當之行政處分，無救濟管道；且嚴重悖離「直接剝奪個人權益之行政處分，應受司法審查、制衡」的法治國原則。
　　(七)檢察官核發指揮書執行殘刑，是以法務部之撤銷假釋處分為其依據或事實基礎。檢察官對法務部之撤銷假釋處分，毫無置喙餘地。如審理的法院認為法務部撤銷假釋之處分係違法、不當，卻不撤銷之，則該違法不當之撤銷假釋處分，仍有效存在，檢察官據以指揮執行殘刑，有何違法或錯誤？法院不撤銷法務部之撤銷假釋處分，僅撤銷檢察官執行殘刑之指揮，沒有解決人民之問題，更有自我邏輯矛盾之謬誤。且該侵害人民權利的違法處分仍有效存在，假釋還處於被撤銷狀態，受假釋人因假釋所享有，為司法院釋字第681號、第796號解釋意旨所肯認之基本權利，仍未被回復，形同無救濟；人民訴訟權之保障及司法院釋字第681號之解釋意旨都落空，有違憲疑慮。
　　(八)有謂法院不宜或不應撤銷法務部之撤銷假釋處分，係因應該考量有無行政程序法第117條第1款「撤銷對公益有重大危害者」而不得撤銷之情形。然：
　　1.於本件，刑事庭應依刑事訴訟法之規定審理，而非依行政程序法審理；且不撤銷法務部違法之撤銷假釋處分，而期待法務部自行審查、自我糾正，「司法審查、司法救濟」之制度將崩解。況「申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟並不相當」，業據司法院釋字第691號解釋闡明在案。司法院釋字第681號解釋所確定的是：人民「向法院請求救濟」的「司法審查」，而不是向法務部的「申訴」。刑事庭怎可將司法審查的「訴訟救濟」制度，操作成由法務部自我審查的「申訴」制度？況撤銷自己的假釋處分，形同自我否定，表示之前之執行違法或不當；衡諸人性，本難期待；因於相關責任之衍生及善後，至為棘手，不能排除「可能因棘手，而規避該問題，以致產生既冤之，便將受假釋人冤到底的執法或裁判心理」（見同上解釋黃茂榮大法官協同意見書）。
　　2.如違法之撤銷假釋處分未被法院撤銷，法務部自我審核後說「本件撤銷假釋之處分，根本不必撤銷，不必自我糾正」，因該撤銷假釋處分仍然存在，所以法務部不必做出「自我維持」的新處分。則不服法務部撤銷假釋處分之人，如何對法務部的「自我審查」結果（維持現狀，不自我撤銷），依修正監獄行刑法之規定，向行政法院尋求訴訟救濟？其不合法、不合理、不可行，顯而易見。
　　四、關於撤銷假釋之權責機關、撤銷假釋處分所應遵循之正當法律程序，現行法仍無明文規定。法務部係因循舊慣，依原假釋監獄之典獄長報請法務部後，即予核復照准，而逕為撤銷假釋之處分。並未經過「假釋審查會」；更無所謂「撤銷假釋審查會」之組織；其過程，明顯違反司法院釋字第681號解釋所要求之正當法律程序。
　　(一)司法院釋字第681號解釋作成時，黃茂榮大法官已於其協同意見書中表示：「關於撤銷假釋之權責機關，現行法並無明文規定」。
　　(二)實務上做法是因循「准予假釋」既經法律規定由法務部為之，則撤銷假釋，雖法無明文，也就「順理成章」由法務部決定之。但這樣的看法，在司法院釋字第681號解釋中，為許多大法官所挑戰，認為：撤銷假釋既是剝奪受假釋人之人身自由權益，關於何人有撤銷假釋之權，應受法律保留、法官保留、平等原則及正當法律程序等憲法原則之拘束。故該號解釋理由書特別指明「撤銷假釋決定，允宜遵循一定之正當程序」。
　　(三)司法院釋字第691號解釋文「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」僅係就「准否假釋」之司法訴訟救濟途徑，定由行政法院為之。就「撤銷假釋之權責機關」或「不服撤銷假釋處分之司法救濟途徑」，該號解釋並未處理。否則修正監獄行刑法第153條第1、2項就不會明定本件情形仍由刑事庭法院，依刑事訴訟法之規定審理。
　　五、關於撤銷假釋之權責機關，現行法仍無明文規定，有法律漏洞：
　　(一)修正監獄行刑法「假釋」章，僅規定假釋案件由假釋審查會決議後，報請法務部審查，法務部參酌該決議為許可假釋或不予許可假釋之處分。並未規定「撤銷假釋」亦由假釋審查會決議後，報法務部審查後決定。
　　(二)該法第121條第1項所定，係指不服撤銷假釋處分者，亦得向法務部提起復審。撤銷假釋之復審機關，法律明文是法務部。因此，就撤銷假釋之處分機關而言，論理上，不會也是「法務部」。否則就像「不服第一審法院判決，應向第一審法院尋求救濟」一樣，欠缺層級救濟之合理性。
　　(三)該法第137條，雖規定法務部得授權他人辦理假釋之撤銷，但就「法務部依何程序，有權決定假釋之撤銷」之「法律賦權」規定，仍無明文。就何一機關為有權撤銷假釋處分之機關，應有法律漏洞。至於司法院釋字第681號解釋所要求，撤銷假釋，應循正當程序者，亦法無明文。
　　(四)目前撤銷假釋之實務作法，仍是由檢察官或觀護人函請原假釋監獄之典獄長報請法務部撤銷。法務部接到監獄之報告表後，即直接核復照准，同時作出法務部名義之撤銷假釋處分書。業經法務部矯正署函復本院在案。則司法院釋字第681號解釋念茲在茲之「撤銷假釋決定，允宜遵循一定之正當程序」者，迄今仍然落空。
　　(五)司法院依憲法第78條規定為解釋，其最終目的，在維護憲法，保障人民在憲法上之基本權利。其落實固在立法機關之立法修正、行政機關之積極配合，更在司法機關於個案審判上予以適用，方足以實現個案正義，保障人權。但如同過去很多司法院大法官解釋出來後，立法機關、行政機關均未即時配合修法或處理。法院如能秉司法院解釋意旨，直接援引為法律之適用，進行司法審查，不正是落實司法院解釋，敦促積極立法或行政遵循，增進法治進步之良方？法院為何需要裹足不前？六、本庭因恐法務部版刑法第78條之修正草案於立法院通過時，無溯及既往效力，致繫屬各審級刑事庭之相類案件，未能獲得平等處理，而為本提案。正苦惱如何說服大法庭成員之際，司法院適時公布釋字第796號解釋，有如天降甘霖，使眾多假釋被撤銷之人，獲重新審酌之機會，本庭至為感謝。
【資料來源】司法院最高法院刑事裁判書彙編第81 期 187-201頁
【相關判解】最高法院109年度台抗大字第724號裁定（109.09.02）（提案裁定）最高法院109年度台抗字第724號（109.11.11）（本案判決）最高法院109年度台抗大字第724號裁定（109.11.25）（大法庭裁定）

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【109-7】109年度台上大字第1869號(含不同意見書)(109年12月9日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第1869號刑事裁定【裁判日期】民國109年12月09日
【法律爭議】個人資料保護法第41條「利益」是否限於財產上利益？
【案由摘要】個人資料保護法【相關法規】個人資料保護法第41條（99.05.26）個人資料保護法第1、41條（104.12.30）
【裁判要旨】個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第1869號】


【上訴人】鄭○昌
【選任辯護人】蘇唯綸律師
　　上列上訴人因違反個人資料保護法等罪案件，本院刑事第六庭（徵詢及提案裁定時為刑事第八庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第1869號，提案裁定案號：109年度台上大字第1869號），本大法庭裁定如下：
【主文】個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益。
【理由】一、本案基礎事實：原判決認定上訴人鄭○昌明知對於個人資料之利用，除經個人同意外，應於特定目的之必要範圍內為之，竟意圖損害告訴人鄭○○（名字詳卷）之利益，於民國105年6、7月間某日及同年12月5日某時許，將其因另案（告訴人受強制執行事件）向法院聲請閱卷所取得之丙公司對告訴人之債權憑證、強制執行分配表、股票集保查詢報表等有關告訴人隱私之資料，分別交、寄給與該案無關之甲、乙2 人，而損害告訴人之隱私（人格）權。
　　二、本案提案之法律問題：個人資料保護法第41條所定「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」中之「利益」，是否僅限於財產上之利益？
　　三、本大法庭見解：
　　（一）個人資料保護法於104年12月30日修正公布，並自105年3月15日施行（以下依修正前後分別稱為舊法、新法）。舊法第41條第1項規定：「違反第6條第一項、第15條、第16條、第19條、第20條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」、第2項規定：「意圖營利犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。新法第41條則僅規定：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第一項、第15條、第16條、第19條、第20條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。亦即，新法第41條雖刪除舊法第41條第1項規定，但將舊法第41條第2項之「意圖營利」文字修正為「意圖為自己或第三人不法之利益」，並增列「意圖損害他人之利益」為構成犯罪。
　　（二）上開修法過程中，行政院之提案，雖由法務部代為說明第41條修正重點為：「非意圖營利部分而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足，且觀諸按其他特別法有關洩漏資料之行為縱使非意圖營利，並非皆以刑事處罰，再則非意圖營利違反本法規定之行為，須課予刑責者，於相關刑事法規已有規範足資適用，為避免刑事政策重複處罰，爰將第一項規定予以除罪化，並將第二項移為本條內容，酌作文字修正」，且其提案說明為：「一、非意圖營利而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足，爰刪除第一項規定，……」。惟該提案未為立法院司法及法制委員會之審查會採納，審查會所通過者係立法委員李貴敏等28人提案之修正條文，即「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第一項、第二項、第15條、第16條、第19條、第20條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，其立法說明為：「一、無不法意圖而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足。惟若行為人如有意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益而違反本法相關規定，仍有以刑罰處罰之必要。二、配合第6條將有關犯罪前科之蒐集、處理或利用規定移列至第二項，酌為文字修正」。再經黨團協商，通過之該條內容，僅將立法委員李貴敏等28人提案之修正條文中「第6條第一項」之後所載「、第二項」等文字刪除，餘照原提案通過，嗣經立法院三讀完成修法程序。
　　（三）觀諸前述修法過程，新法第41條並未採納行政院將舊法第41條第1項處罰規定予以除罪化之提案，而係採用立法委員李貴敏等28人提案，以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」為構成要件。於此立法模式中，存在兩種意圖型態，一為「意圖為自己或第三人不法之利益」，一為「意圖損害他人之利益」。其中「意圖損害他人之利益」，行為人之目的既在於造成他人之損害，即與「意圖營利」之意義截然不同，從立法委員李貴敏於上開審查會中發言舉「借刀殺人」為例之說明，以及最終將此一意圖型態納入新法第41條之構成要件，顯示出立法者並未完全排除「非意圖營利」而侵害個資行為之可罰性。何況，個人資料保護法之立法目的，原係「為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制定本法」，此觀同法第1條自明。基此，新法第41條所稱「意圖損害他人之利益」，應不限於財產上之利益；另所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」之「利益」究何所指?固無從由立法歷程中明確得知。然新法第41條既係修正舊法第41條第2項文字而來，且維持該項之法定刑度，則參諸舊法第41條第2項規定係以「意圖營利」為要件之旨，新法第41條所定「意圖為自己或第三人不法之利益」中所稱「利益」，自應循原旨限縮解釋為財產上之利益。再就我國法制而言，以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，顯然此之「利益」係限於財產上之利益。新法第41條既以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件，就文義解釋而言，自應為相同之解釋。
　　（四）綜上，無論由新法第41條之修法過程或我國法制觀之，新法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益。
　　中華民國109年12月9日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年12月9日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 1 期 390-410頁
【附件圖表】部分不同意見書(法官梁宏哲)
【相關判解】最高法院109年度台上大字第1869號裁定（109.07.29）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第1869號裁定（109.12.09）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第1869號（109.12.09）（本案判決）

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【109-8】108年度台上大字第3101號(109年12月16日)

【裁判字號】最高法院108年度台上大字第3101號刑事裁定【裁判日期】民國109年12月16日
【法律爭議】提供銀行帳戶者是否成立一般洗錢罪？
【案由摘要】洗錢防制法【相關法規】中華民國刑法第30條（109.01.15）洗錢防制法第2、3、4、14、15條（107.11.07）
【裁判要旨】行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立同法第14條第1項一般洗錢罪之正犯；如行為人主觀上認識該帳戶可能作為收受及提領特定犯罪所得使用，他人提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，應論以幫助犯同法第14條第1項之一般洗錢罪。

【最高法院刑事大法庭裁定 108年度台上大字第3101號】


【上訴人】黃○宥
【選任辯護人】高烊輝律師
　　上列上訴人因違反洗錢防制法案件，本院刑事第六庭（徵詢及提案裁定時為刑事第八庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第3101號，提案裁定案號：108年度台上大字第3101號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立同於第14條第1項一般洗錢罪之正犯；如行為人主觀上認識該帳戶可能作為收受及提領特定犯罪所得使用，他人提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，應論以幫助犯同法第14條第1項之一般洗錢罪。
【理由】一、本案基礎事實：上訴人黃○宥於民國106年10月12日前之某時（在106年6月28日洗錢防制法修正施行之後），將其名下之金融帳戶提款卡及密碼等資料，提供給不認識之成年人甲使用，嗣甲在臉書網站刊登販售行動電話之虛假訊息，使被害人陷於錯誤，依指示匯款至上訴人名下之金融帳戶內，旋遭甲提領一空。
　　二、本案提案之法律問題：行為人提供金融帳戶提款卡及密碼給詐欺犯，嗣詐欺犯將之作為被害人匯入款項之用，並予提領，行為人是否成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪？
　　三、本大法庭見解：
　　（一）洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依第2條之規定，係指：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者；三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結。申言之，洗錢防制法之立法目的，在於防範及制止因犯第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其之孳息，藉由包含處置（即將特定犯罪所得直接予以移轉或變更）、分層化（即以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，使之回流至正常金融體系，而得以合法利用享受）等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。
　　（二）行為人提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，是否成立一般洗錢罪，須處理下列3項核心問題：
　　1.一般洗錢罪是否以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要？
　　參酌洗錢防制法第3條、第4條第2項立法說明：「洗錢犯罪之處罰，其有關前置犯罪之聯結，並非洗錢犯罪之成立要件，僅係對於違法、不合理之金流流動起訴洗錢犯罪，作不法原因之聯結」、「洗錢犯罪以特定犯罪為前置要件，主要著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，與前置之特定犯罪成立與否，或是否有罪判決無關」等旨，一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為。特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要。
　　2.一般洗錢罪之主觀犯意，是否必須「明知」或「知悉」（明知或預見）洗錢標的財產為犯罪所得？我國洗錢防制法對於洗錢之定義，所參酌之聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（又稱維也納公約）第3條第1項第b、c款，以及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第6條第1項第a、b款之中文版，雖將行為人必須「knowing 」洗錢標的財產是源自特定犯罪所得之「knowing 」翻譯為「明知」。但洗錢防制法第2條修正之立法說明第4點，已敘明有關是否成立該條第3款洗錢行為之判斷重點「在於主觀上是否明知或可得而知所收受、持有」，即不以「明知」為限。且英美法之犯罪主觀要件與我國刑法規定差異甚大，解釋上不宜比附援引，而應回歸我國刑法有關犯罪故意之規定處理，對於構成犯罪之事實，除法律明定以「明知」為要件，行為人須具有確定故意（直接故意）外，犯罪之故意仍應包含確定故意、不確定故意（未必故意或間接故意），洗錢行為並無「明知」之要件，在解釋上自不能限於確定故意。
　　3.提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之他人使用，是否係洗錢防制法第2條規定之「洗錢」行為？
　　(1)提供金融帳戶提款卡及密碼之行為人，因已將帳戶之提款卡及密碼等物件提供他人使用，失去對自己帳戶之實際管領權限，若無配合指示親自提款，即無收受、持有或使用特定犯罪所得之情形，且無積極之移轉或變更特定犯罪所得之行為，故非屬洗錢防制法第2條第1款、第3款所稱之洗錢行為。
　　(2)洗錢防制法第2條修正之立法說明第3點雖謂「…四提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用…」等語，似以販售帳戶為洗錢類型之一，然其僅係單純之舉例，並未說明何以與掩飾、隱匿之要件相當。而文義解釋為法律解釋之基礎，立法者之意思僅屬對構成要件文義之眾多解釋方法之一，仍須就法條文字之規範目的及保護利益具體分析。一般而言，洗錢防制法第2條第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，是此類洗錢行為須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生掩飾、隱匿之結果。故而，行為人提供金融帳戶提款卡及密碼，若無參與後續之提款行為，即非洗錢防制法第2條第2款所指洗錢行為，無從成立一般洗錢罪之直接正犯。
　　（三）提供金融帳戶提款卡及密碼之行為人是否成立一般洗錢罪之幫助犯？
　　1.特定犯罪之正犯實行特定犯罪後，為掩飾、隱匿其犯罪所得財物之去向及所在，而令被害人將款項轉入其所持有、使用之他人金融帳戶，並由該特定犯罪正犯前往提領其犯罪所得款項得手，如能證明該帳戶內之款項係特定犯罪所得，因已被提領而造成金流斷點，該當掩飾、隱匿之要件，該特定犯罪正犯自成立一般洗錢罪之正犯。
　　2.刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。
　　幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。金融帳戶乃個人理財工具，依我國現狀，申設金融帳戶並無任何特殊限制，且可於不同之金融機構申請多數帳戶使用，是依一般人之社會通念，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購或借用別人之金融帳戶以供使用，並要求提供提款卡及告知密碼，則提供金融帳戶者主觀上如認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，而提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢實行，仍可成立一般洗錢罪之幫助犯。
　　（四）綜上，行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，固非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立一般洗錢罪之正犯；然行為人主觀上如認識該帳戶可能作為收受、提領特定犯罪所得使用，他人提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，則應論以幫助犯一般洗錢罪。
　　中華民國109年12月16日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年12月16日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 1 期 385-390頁
【相關判解】最高法院108年度台上大字第3101號裁定（109.07.29）（提案裁定）最高法院108年度台上大字第3101號裁定（109.12.16）（大法庭裁定）最高法院108年度台上字第3101號（109.12.16）（本案判決）

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【109-9】109年度台上大字第3338號(109年12月23日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第3338號刑事裁定【裁判日期】民國109年12月23日
【法律爭議】廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪，其犯罪主體是否以執行業務者為限？
【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】廢棄物清理法第22條（88.07.14）廢棄物清理法第41、46、57條（106.06.14）
【裁判要旨】廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當。

【最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第3338號】


【上訴人】張○龍　陳○廷
【共同選任辯護人】曾威凱律師
　　上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，本院刑事第八庭（徵詢時係刑事第四庭、提案時為刑事第九庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第3338號，提案裁定案號：109年度台上大字第3338號），本大法庭裁定如下：
【主文】廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　上訴人張○龍、陳○廷均非廢棄物清理業者，未領有許可文件，明知堆置在○○企業社之廢泡棉等物屬於一般事業廢棄物，竟基於非法清理廢棄物之犯意聯絡，由張○龍與○○企業社之經營者接洽，約定以每公噸新臺幣（下同）6,000 元，合計29,400元之代價，清除前開廢棄物。張○龍即於民國107年1月16日僱用不知情之司機駕駛貨車前往該企業社，由上訴人等共同將廢棄物移至貨車上，載運至張○龍向不知情之地主所承租之土地上貯存堆置。
　　貳、本案法律爭議
　　廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體是否以廢棄物清理業者為限？
　　參、本大法庭之見解
　　一、廢棄物清理法第46條規定：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。」考其立法沿革，係90年10月24日修正公布時，由原條文第22條第2項移列，並酌修相關文字而來。原條文第22條第2項則係88年7月14日修正公布增訂，其立法理由業明示「增列對不當處置廢棄物之行為，極可能造成重大污染行為，課處刑罰，期有效防止。」之旨。嗣於106年1月18日修正公布時，提高得併科罰金之數額，而為現行規定。
　　二、細繹廢棄物清理法第46條所列6款情形，依其行為態樣，就犯罪主體於第2款、第5款與第6款，依序明定為「事業負責人或相關人員」、「執行機關之人員」、「公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員」；第1款、第3款則未規定。至於第4款「未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。」其後半段之犯罪主體係指已取得許可文件之廢棄物清理業者；前半段之犯罪主體既未明定限於業者，則依文義解釋，應認凡未領有許可文件，而從事廢棄物貯存、清除、處理，即該當於該罪之犯罪構成要件，不以廢棄物清理業者為限。
　　三、廢棄物清理法第41條第1項規定，從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件，始得受託清除、處理廢棄物業務，與第57條所定，從事廢棄物貯存、清除或處理業務，違反第41條第1項規定者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其停止營業。均係為貫徹主管機關對從事廢棄物清除、處理業務者之監督管理而設，俾主管機關透過事前許可及對違反者處罰鍰並命停止營業等法制，達其行政上管理監督之目的。此與第46條第4款之刑事處罰規定，係為有效防止不當處置廢棄物，極可能造成重大污染，乃對於未領有許可文件而清理廢棄物者，科處刑罰之立法目的有別。是第46條第4款前半段規定之適用，本不以第41條第1項所定「從事廢棄物清除、處理業務者」為前提，其所稱「未依第41條第1項規定領有許可文件」，係指行為人未領有許可文件而言，非謂該罪處罰對象僅限於廢棄物清理業者。否則，廢棄物清理業者，未領有許可文件，從事廢棄物之貯存、清除、處理，應依第46條第4款規定論處。而未領有許可文件之非業者，從事廢棄物之貯存、清除、處理，卻未令其負擔罪責，顯然失衡，與廢棄物清理法為改善環境衛生、維護國民健康之規範意旨不符。
　　四、綜上以觀，廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當。
　　中華民國109年12月23日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年12月23日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 2 期 270-273頁
【相關判解】最高法院109年度台上大字第3338號裁定（109.09.09）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第3338號裁定（109.12.23）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第3338號（109.12.23）（本案判決）

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【109-10】109年度台上大字第1089號(含不同意見書)(109年12月30日)

【裁判字號】最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定【裁判日期】民國109年12月30日
【法律爭議】轉讓甲基安非他命應論以轉讓第二級毒品或轉讓禁藥罪？
【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第8條（87.05.20）毒品危害防制條例第2、8條（109.01.15）管制藥品管理條例第3條（106.06.14）藥事法第83條（92.02.06）藥事法第83條（93.04.21）藥事法第22、83條（107.01.31）
【裁判要旨】行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

【最高法院刑事大法庭裁定 109年度台上大字第1089號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
【被告】胡○誌
【選任辯護人】林忠熙律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第九庭（徵詢及提案裁定時為刑事第三庭）裁定提案之法律爭議（本案案號：109年度台上字第1089號，提案裁定案號：109年度台上大字第1089號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。
【理由】
　　壹、本案基礎事實
　　被告胡○誌基於轉讓甲基安非他命之犯意，將購得未達法定應加重其刑之一定數量甲基安非他命轉讓予成年之甲男。
　　貳、本案法律爭議
　　被告轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年之甲男，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應如何論處？
　　參、本大法庭之見解
　　一、甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法規競合情形。
　　二、轉讓甲基安非他命之法律適用：(一)毒品條例於民國87年5月20日修正公布前，實務向以「轉讓禁藥罪」論科。(二)毒品條例修正公布後，(1)藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布前，其法定刑為「五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，較之毒品條例第8條第2項之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為輕，故而優先適用重法之毒品條例第8條第2項規定論處。(2)93年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項，因其法定刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日再度修正公布提高為「得併科罰金新臺幣五千萬元」），實務依重法優於輕法及後法優於前法等法理，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至2 分之1 ，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處。
　　三、刑法學理上所稱法規競合，係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，因法規之錯綜關係而該當於二個以上刑罰法律所規定之犯罪構成要件，致同時有二個以上之刑罰法規可資適用時，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，自應選擇其中一個最適當之法規論處。至於選擇之原則或標準為何，因法無明文，學說上有所謂特別關係、補充關係、吸收關係及擇一關係等選擇適用法律之原則。其他尚有特別法與普通法關係、狹義法與廣義法關係、全部法與一部法關係、後法與前法關係及重法與輕法關係。
　　四、實務上大致係依據個案情節，分別適用上述各種不同之原則，以解決法規競合時應如何選擇適用法律。其中運用較為廣泛者為重法優於輕法之原則。主要原因有三：第一是「適用標準明確」，有助於實務操作，可避免因判斷標準不明確而造成適用結果歧異之弊病，併能符合法律明確性與可預測性之理念。蓋因我國刑事特別法（包括刑事單行法與附屬刑法等）繁多，各種法規間之關係錯綜複雜，尤其在刑事單行法彼此間，或與附屬刑法競合之情形下，往往發生選擇適用原則不易判斷之情形，且每因觀察角度不同而造成相異之結論，不利於法律適用之安定性與法院裁判之公信力。而「重法優於輕法」原則，係以刑罰法規所定罪名之法定刑輕重作為比較之基準，其適用標準明確，自無不易判斷而難以運用之問題。第二是「充分評價不法」，基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵。否則，若於法規競合之情形下，排斥處罰較重，而選擇處罰較輕之法規，不僅違背立法設較重處罰規定之旨意，亦有評價不足之弊。第三是「避免刑罰不公」，在被告行為同時該當二種以上輕重處罰不同罪名之構成要件，若不依較重之罪名，反而依較輕之罪名論斷，相對於行為只符合較重罪名而不符合較輕罪名之要件者，反而只能用較重之罪名論斷，將造成刑罰不公平之情形。
　　五、關於法規競合選擇適用法律之判斷標準，法律既無明文規定，學說亦乏具體明確標準。本院向來適用重法優於輕法之原則，以規範難以被所謂特別關係、補充關係或吸收關係涵蓋之其他法規競合情形，堪謂具有法規競合「滯洪池」之功能，既無悖乎重複評價之禁止，亦符合充分評價之誡命，且可避免刑罰不公，自屬正當合宜。況本院採用上述原則，作為選擇法規競合適用法律之標準，迄今已久，實務運用並無困擾。在相關法律及客觀環境毫無異動之情形下，殊不宜驟然加以改變，以維法律適用之明確性與安定性。
　　六、行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。
　　中華民國109年12月30日
　　刑事大法庭審判長法官吳燦
　　法官陳世淙
　　法官郭毓洲
　　法官林立華
　　法官徐昌錦
　　法官段景榕
　　法官李英勇
　　法官李錦樑
　　法官林勤純
　　法官梁宏哲
　　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國109年12月30日
【資料來源】司法院司法院公報第63 卷 2 期 261-270頁
【附件圖表】不同意見書(法官蔡彩貞提出，陳世淙、李錦樑、梁宏哲加入)
【相關判解】最高法院109年度台上大字第1089號裁定（109.08.26）（提案裁定）最高法院109年度台上大字第1089號裁定（109.12.30）（大法庭裁定）最高法院109年度台上字第1089號（110.01.07）（本案判決）


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