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《刑訴實務裁判全文彙編02》第1編第12~13章§154–227。共70則

【01】第1編(第1~12章)§1-153【03】第2編§228~343【04】第3~6編§344~448【05】第7~9編&其他§449-512。刑事訴訟法全文

。總索引。

。第一編　總則

1-12。第一二章　證據　
1-12-1。第一節　通則　§154(27)　　
1-12-2。第二節　人證　§175(19)　　
1-12-3。第三節　鑑定及通譯　§197(9)　　
1-12-4。第四節　勘驗　§212(5)　　
1-12-5。第五節　證據保全　§219-1(2)

1-13。第一三章　裁判　§220(8)

。刑事特別法判決彙編。民訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民事實務判決全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)

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1。第一編　　總則　1-12。第一二章　　證　據　　1-12-1。第一節　通則　　§154

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-12-1-1.【裁判字號】95,聲判,103【裁判日期】950807【裁判案由】聲請交付審判 聲請駁回。 刑事訴訟法第一百五十四條第二項（證據裁判主義） 刑法第三百三十五條（普通侵占罪）
1-12-1-2.【裁判字號】90,易,1088【裁判日期】900706【裁判案由】詐欺 均無罪。 刑事訴訟法第一百五十五條第二項（自由心證主義）；第一百五十六條第二項（自白之證據能力、證明力與緘默權） 刑事訴訟法第一百條之一第一項（錄音、錄影資料）；第一百條之二（本章之準用）刑法第三百三十九條第一項（普通詐欺罪）
1-12-1-3.【裁判字號】94,交簡上,69【裁判日期】941011【裁判案由】過失傷害 處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百五十六條第一項 刑法第二百八十四條第一項前段（過失傷害罪）
1-12-1-4.【裁判字號】87,簡上,137【裁判日期】910523【裁判案由】重利 原判決撤銷。無罪。 刑事訴訟法第一百五十七條（舉證責任之例外1~公知事實） 刑法第三百四十四條（重利罪）
1-12-1-5.【裁判字號】94,訴,940【裁判日期】941121【裁判案由】毒品危害防制條例 處有期徒刑Ｏ年。 刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項、第二項(不得作為證據之情事1) 警察勤務條例第十一條第三款（警察勤務之方式；毒品危害防制條例第四條第六項、第三項(販運製造毒品罪)
1-12-1-6.【裁判字號】94,易,383【裁判日期】940614【裁判案由】妨害名譽 處有期徒刑柒月。 刑事訴訟法第一百五十八條之三(不得作為證據之情事2) 刑法第三百十條第三項（誹謗罪）；司法院大法官會議釋字第五百零九號解
1-12-1-7.【裁判字號】92,訴,2122【裁判日期】930817【裁判案由】違反藥事法等 無罪。 刑事訴訟法第一百五十八條之四(證據排除法則) 刑法第一百六十九條（誣告罪）刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法
1-12-1-8.【裁判字號】94,訴,98【裁判日期】950417【裁判案由】誣告 處有期徒刑伍月。 刑事訴訟法第一百五十九條第一項（傳聞法則之適用及例外） 刑法第一百六十九條（誣告罪）刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法
1-12-1-9.【裁判字號】95,易,827【裁判日期】950815【裁判案由】傷害 處拘役貳拾日，如易科罰金以九佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百五十九條第一項 刑法第二百七十七條第一項（普通傷害罪）
1-12-1-10.【裁判字號】94,易,1501【裁判日期】950110【裁判案由】業務侵占 無罪。 刑事訴訟法第一百五十九條之一；第一百五十九條之五(傳聞證據) 刑法第三百三十六條第二項（業務侵占罪）
1-12-1-11.【裁判字號】93,訴,71【裁判日期】930527【裁判案由】臺灣地區與大陸地區人民關係條例等 無罪。 刑事訴訟法第一百五十九條之三(傳聞法則之適用及例外) 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項　(罰則)；刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）、第二百十四條（使公務員登載不實罪）
1-12-1-12.【裁判字號】93,交易,335【裁判日期】940512【裁判案由】過失傷害 處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款(傳聞證據)；第一百五十九條之五第一項(傳聞證據之能力) 刑法第二百八十四條第一項前段（過失傷害罪）
1-12-1-13.【裁判字號】94,易,2102【裁判日期】950221【裁判案由】妨害名譽 處拘役Ｏ拾日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項(傳聞證據之能力) 刑法第三百零九條第一項
1-12-1-14.【裁判字號】92,交簡上,189【裁判日期】930329【裁判案由】過失傷害　 處拘役貳拾日，如易科罰金以Ｏ佰元折算壹日。緩刑貳年。 刑事訴訟法第一百六十條（不得作為證據） 刑法第二百八十四條第一項前段（過失傷害罪）；第六十二條前段（自首減輕）
1-12-1-15.【裁判字號】94,易,1916【裁判日期】950511【裁判案由】詐欺 無罪。 刑事訴訟法第一百六十一條第一項（檢察官之舉證責任） 刑法第三百三十九條第一項（普通詐欺罪）、第三十條（幫助犯及其處罰）
1-12-1-16.【裁判字號】93,易,1068【裁判日期】940112【裁判案由】詐欺 無罪。 事訴訟法第一百六十一條之一(被告之舉證責任) 刑事訴訟法第一百六十一條（檢察官之舉證責任）
1-12-1-17.【裁判字號】94,交簡上,117【裁判日期】950223【裁判案由】公共危險 原判決撤銷。無罪。 刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項（職權調查證據） 刑法第一百八十五條之三（重大違背義務致交通危險罪）
1-12-1-18.【裁判字號】93,易,137【裁判日期】930617【裁判案由】贓物 均無罪。 刑事訴訟法第一百六十三條之一(調查證據之程式) 刑法第三百四十九條第二項（普通贓物罪）
1-12-1-19.【裁判字號】93,交易,427【裁判日期】940627【裁判案由】過失傷害 處拘役Ｏ拾日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項(聲請調查證據之駁回) 刑法第二百八十四條第一項前段（過失傷害罪）；刑事訴訟法第二百零八條第一項後段（機關鑑定）
1-12-1-20.【裁判字號】95,台上,4531【裁判日期】950817【裁判案由】偽造文書 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第一百六十四條第一項（普通物證之調查） 刑事訴訟法第二百八十八條第三項（調查證據）
1-12-1-21.【裁判字號】91,訴緝,84【裁判日期】910627【裁判案由】妨害公務　§165.1 洪Ｏ鵬損壞公務員職務上掌管之文書，處有期徒刑捌月。 刑事訴訟法第一百六十五條第一項（書證之調查） 刑法第一百三十八條（妨害職務上掌管之文書物品罪）第一百三十五條第一項（妨害公務執行及職務強制罪）
1-12-1-22.【裁判字號】94,台上,7397【裁判日期】941230【裁判案由】貪污 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項(新型態證據之調查) 刑事訴訟法施行法第七條之三(修正前已繫屬各級法院案件之適用規定)
1-12-1-23.【裁判字號】94,訴,3825【裁判日期】950317【裁判案由】毒品危害防制條例 未遂，累犯，處有期徒刑捌年。 刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項 通訊保障及監察法第五條（發通訊監察書之情形）；毒品危害防制條例第四條(販運製造毒品罪)
1-12-1-24.【裁判字號】90,交易,166【裁判日期】901115【裁判案由】過失重傷害 處有期徒刑陸月，如易科罰金以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百六十六條(對證人、鑑定人之詰問） 刑法第二百八十四條第一項後段（過失傷害罪）
1-12-1-25.【裁判字號】93,上易,1987【裁判日期】931229【裁判案由】賭博 處有期徒刑Ｏ月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。緩刑貳年。 刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項(主詰問之範圍及誘導詰問之例外) 刑法第二百六十八條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
1-12-1-26.【裁判字號】95,台上,3684【裁判日期】950706【裁判案由】常業詐欺 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款(詰問之限制) 刑事訴訟法第二百八十七條之二(共同被告之準用規定)
1-12-1-27.【裁判字號】95,台上,5148【裁判日期】950921【裁判案由】偽造文書等罪 部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。 刑事訴訟法第一百六十八條之一(當事人在場權) 刑事訴訟法第二百十九（勘驗準用之規定）條、第一百五十條（搜索、扣押時之在場人）
1-12-1-28.【裁判字號】95,台上,3299【裁判日期】950615【裁判案由】常業詐欺 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 刑事訴訟法第一百六十九條（被告在庭權之限制） 證券交易法第一百七十一條第一款（罰則）
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1-12-2。第二節　人證　　§175

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-12-2-1.【裁判字號】93,抗,355【裁判日期】930702【裁判案由】罰鍰 原裁定撤銷。 刑事訴訟法第一百七十五條（傳喚證人之傳票）；第一百七十六（監所證人之傳喚與口頭傳喚） 刑事訴訟法第七十二條（口頭傳喚）
1-12-2-2.【裁判字號】94,台上,930【裁判日期】940224【裁判案由】違反毒品危害防制條例 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 刑事訴訟法第一百七十六條之一(作證義務) 刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款（證人之具結義務與不得令具結之事由）
1-12-2-3.【裁判字號】91,易,728【裁判日期】920425【裁判案由】家庭暴力防治法等 無罪。 刑事訴訟法第一百七十七條（就訊證人） 家庭暴力防治法第五十條第一款（違反保護令罪之處罰）；刑法第二百七十七條第一項（普通傷害罪）
1-12-2-4.【裁判字號】93,自,120【裁判日期】930803【裁判案由】通姦 罰鍰新臺幣參萬元。 刑事訴訟法第一百七十八條第一項、第二項（證人之到場義務及制裁） /
1-12-2-5.【裁判字號】91,自,532【裁判日期】920602【裁判案由】偽造文書等 無罪。 刑事訴訟法第一百八十條第一項（拒絕證言~身分關係） 刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）；第二百十條（偽造變造私文書罪）
1-12-2-6.【裁判字號】92,易,1157【裁判日期】930225【裁判案由】違反商標法 處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑貳年。 刑事訴訟法第一百八十一條（拒絕證言~身分與利害關係） 商標法第八十二條(罰則)
1-12-2-7.【裁判字號】95,台上,2296【裁判日期】950427【裁判案由】違反毒品危害防制條例 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 刑事訴訟法第一百八十四條第二項（證人之隔別訊問與對質） 刑事訴訟法第一百六十五條第一項（書證之調查）；第三百七十九條第十二款（當然違背法令之事由）
1-12-2-8.【裁判字號】94,台上,4913【裁判日期】940908【裁判案由】傷害致人於死 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 刑事訴訟法第一百八十五條第二項（證人之人別訊問）、第一百八十六條第二項（證人之具結義務與不得令具結之事由） 刑事訴訟法第一百八十一條（拒絕證言~身分與利害關係）；第一百八十一條（拒絕證言~身分與利害關係）
1-12-2-9.【裁判字號】95,易緝,18【裁判日期】950725【裁判案由】詐欺等 無罪。 刑事訴訟法第一百八十六條（證人之具結義務與不得令具結之事由） 刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）
1-12-2-10.【裁判字號】94,台上,2661【裁判日期】940519【裁判案由】偽證 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第一百八十七條第一項（具結程式）、第一百八十九條第一項、第二項、第三項（結文之作成） 司法院院字第一七四九號解釋
1-12-2-11.【裁判字號】95,台上,2426【裁判日期】950504【裁判案由】違反公職人員選舉罷免法 原判決關於張Ｏ川部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 刑事訴訟法第一百八十八條（具結時期） 公職人員選舉罷免法第九十條之一（賄選之處罰）
1-12-2-12.【裁判字號】91,台上,7072【裁判日期】911212【裁判案由】偽證 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第一百八十九條（結文之作成） 刑法第一百六十八條（偽證罪）
1-12-2-13.【裁判字號】91,台上,2101【裁判日期】910418【裁判案由】偽造有價證券 原判決關於陳Ｏ芬部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 刑事訴訟法第一百九十條（訊問證人之方式~連續陳述） 偽造有價證券罪
1-12-2-14.【裁判字號】93,台上,3625【裁判日期】930715【裁判案由】違反槍砲彈藥刀械管制條例 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 刑事訴訟法第一百九十二條（被告訊問之準用規定） 刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項(詰問之限制)
1-12-2-15.【裁判字號】93,抗,429【裁判日期】930730【裁判案由】罰鍰 抗告駁回。 刑事訴訟法第一百九十三條第一項（拒絕具結或證言及不實具結之處罰） 司法院大法官會議解釋第二四九號
1-12-2-16.【裁判字號】92,自,577【裁判日期】920818【裁判案由】瀆職 本件自訴不受理。 刑事訴訟法第一百九十四條（證人之日費、旅費請求權） 刑事訴訟法第三百零三條第一款（不受理判決1）
1-12-2-17.【裁判字號】87,訴,773【裁判日期】920612【裁判案由】偽造文書等 各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百九十五條（囑託訊問證人） 刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
1-12-2-18.【裁判字號】95,台上,1850【裁判日期】950413【裁判案由】違反貪污治罪條例 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第一百九十六條（再行傳訊之限制） 貪污治罪條例
1-12-2-19.【裁判字號】95,台上,703【裁判日期】950215【裁判案由】偽造文書 上訴駁回。 刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項(證人通知及詢問之準用規定) 刑事訴訟法第一百八十六條（證人之具結義務與不得令具結之事由）
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1-12-3。第三節　鑑定及通譯　　§197

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-12-3-1.【裁判字號】85,台上,3339【裁判日期】850711【裁判案由】背信等罪 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第一百九十七條（鑑定人準用人證之規定） 刑事訴訟法施行法第五條第一項（程序從舊）；刑事訴訟法第三百十九條第一項（適格之自訴人及審判不可分原則）
1-12-3-2.【裁判字號】91,交易,234【裁判日期】930706【裁判案由】過失致死 處有期徒刑陸月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第一百九十八條（鑑定人之選任） 刑事訴訟法第二百零八條第二項（機關鑑定）；刑法第二百七十六條第一項（過失致人於死罪）
1-12-3-3.【裁判字號】87,訴,882【裁判日期】930315【裁判案由】證券交易法等 聲請駁回。 刑事訴訟法第二百條第一項（聲請拒卻鑑定人之原因及時期）；第二百零一條第二項（拒卻鑑定人之程式） 刑事訴訟法第十八條（聲請迴避~事由）
1-12-3-4.【裁判字號】94,交訴,34【裁判日期】940818【裁判案由】業務過失致死 處有期徒刑拾月。 刑事訴訟法第二百零二條（鑑定人之具結義務）；第二百零三條（於法院外為鑑定）；第二百零六條（鑑定報告） 刑法第二百七十六條第二項（過失致人於死罪）
1-12-3-5.【裁判字號】94,上易,624【裁判日期】940707【裁判案由】毒品危害防制條例 原判決撤銷。　阮Ｏ娟無罪。 刑事訴訟法第二百零四條（鑑定之必要處分）、第二百零四條之一(鑑定許可書) 毒品危害防制條例第十條第二項(施用毒品罪)
1-12-3-6.【裁判字號】95,台非,102【裁判日期】950518【裁判案由】違反毒品危害防制條例　204-3 原判決關於違背法令部分撤銷。 刑事訴訟法第二百零四條之三第二項、第二百零五條之一(鑑定之必要處分~採取分泌物等之許可) 刑事訴訟法第一百五十八條之四(證據排除法則)
1-12-3-7.【裁判字號】93,交易,306【裁判日期】940519【裁判案由】業務過失傷害 無罪。 刑事訴訟法第二百零六條（鑑定報告） 刑事訴訟法第二百零八條第一項；車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法第七條；路權優先使用表
1-12-3-8.【裁判字號】95,台上,1768【裁判日期】950407【裁判案由】偽造有價證券 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條（機關鑑定） 刑事訴訟法第三百十條第二款（有罪判決書理由之記載）
1-12-3-9.【裁判字號】88,台上,3600【裁判日期】880708【裁判案由】殺人案件 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 刑事訴訟法第二百零七條（鑑定人之增加或變更） 刑法第十九條第二項（責任能力~精神狀態）；第一百三十四條（公務員犯罪加重處罰之規定）


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1-12-4。第四節　勘　驗　§212

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-12-4-1.【裁判字號】91,聲判,144【裁判日期】920515【裁判案由】聲請交付審判 聲請駁回。 刑事訴訟法第二百十二條（勘驗之機關及其原因） 證券交易法
1-12-4-2。【裁判字號】92,聲判,220【裁判日期】920224【裁判案由】聲請交付審判 聲請駁回。 刑事訴訟法第二百十四條第二、三項（勘驗時之到場人） 刑法第二百十三條（公文書不實登載罪）
1-12-4-3.【裁判字號】89,自,590【裁判日期】890714【裁判案由】業務過失致死 本件自訴不受理。 刑事訴訟法第二百十八條（相驗） 刑事訴訟法第三百二十三條（自訴之限制3~偵查終結）；刑法第二百七十六條第二項（過失致人於死罪）
1-12-4-4.【裁判字號】94,台上,6398【裁判日期】941117【裁判案由】違反著作權法 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 刑事訴訟法第二百十九條（勘驗準用之規定）、第一百五十條第三項 著作權法第六條第一項（衍生著作之保護）
1-12-4-5.【裁判字號】94,台上,4032【裁判日期】940728【裁判案由】貪污 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第二百十九條（勘驗準用之規定） 刑法第一百三十四條（公務員犯罪加重處罰之規定）第三百零二條（剝奪他人行動自由罪）


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1-12-5。第五節　證據保全　§219-1

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-12-5-1.【裁判字號】92,刑全,4【裁判日期】920421【裁判案由】聲請保留證據 聲請駁回。 刑事訴訟法第二百十九條之一第一項(證據保全之聲請)、第二百十九條之四第一項、第二項(聲請證據保全之期日) 刑事訴訟法第四百二十條第六款（為受判決人利益聲請再審之事由1）
1-12-5-2.【裁判字號】94,上訴,3996【裁判日期】950516【裁判案由】殺人未遂等 處有期徒刑壹年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 刑事訴訟法第二百十九條之六但書(犯罪嫌疑人於實施保全證據時之在場權) 刑法第三百零二條第一項（剝奪他人行動自由罪）；第二百七十七條第一項（普通傷害罪）
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1。第一編　　總則　1-13。第一三章　裁判　§220

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-13-1.【裁判字號】95,感聲,29【裁判日期】950829【裁判案由】刑期折抵 聲請駁回。 刑事訴訟法第二百二十條（法院意思表示之方式） 檢肅流氓條例第二十一條（刑事犯嫌疑之移送）、同條例施行細則第四十六條
1-13-2.【裁判字號】91,台非,112【裁判日期】910530【裁判案由】因被告等背信案件 部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。 刑事訴訟法第二百二十一條（言詞辯論主義） 刑事訴訟法第二百八十一條第一項（被告到庭之義務）、第三百七十一條（一造缺席判決）
1-13-3.【裁判字號】89,台非,324【裁判日期】890921【裁判案由】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪 原裁定撤銷。檢察官之聲請駁回。 刑事訴訟法第二百二十二條第一項（裁定之審理） 刑法第五十一條（數罪併罰之方法）刑事訴訟法第三百四十八條第一項（上訴之範圍）
1-13-4.【裁判字號】94,台抗,496【裁判日期】941117【裁判案由】違反貪污治罪條例聲請再審 原裁定撤銷，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。 刑事訴訟法第二百二十三條（裁判之理由敘述） 刑事訴訟法第四百二十條
1-13-5.【裁判字號】91,簡上,3【裁判日期】910312【裁判案由】竊盜 原判決撤銷。本件公訴不受理。 刑事訴訟法第二百二十四條第一項（應宣示之裁判） 刑事訴訟法第三百零三條第七款（不受理判決1）
1-13-6.【裁判字號】90,簡,4472【裁判日期】910107【裁判案由】毒品危害防制條例 處有期徒刑陸月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。 刑事訴訟法第二百二十四條第一項、第二百二十七條第一項（裁判正本之送達） 毒品危害防制條例第十條第二項(施用毒品罪)
1-13-7.【裁判字號】90,台上,4424【裁判日期】900719【裁判案由】違反貪污治罪條例 原判決部分撤銷，發回台灣高等法院。 刑事訴訟法第二百二十六條第一項（裁判書之製作） 貪污治罪條例第五條
1-13-8.【裁判字號】87,台非,219【裁判日期】870723【裁判案由】竊佔 原判決撤銷。 刑事訴訟法第二百二十七條第一項（裁判正本之送達） 刑事訴訟法第四百三十五條第一項、第三項（聲請有理由之裁定~開始再審之裁定）

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1。第一編　　總則　1-12。第一二章　　證　據

1-12-1。第一節　通則　　§154

1-12-1-1.【裁判字號】95,聲判,103【裁判日期】950807【裁判案由】聲請交付審判　§154.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事裁定【九十五年度聲判字第一Ｏ三號】
聲　請　人　
即告訴人　周Ｏ庭
代　理　人　沙　洪律師
被　　　告　李Ｏ玉
　　上列聲請人即告訴人因被告侵占案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長中華民國九十五年六月二十九日以九十五年度上聲議字第二六六七號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六五五號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主　文
　　聲請駁回。
理　由
　　一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。次按民國九十一年一月十七日三讀通過，同年二月八日公布之刑事訴訟法第二百五十八條之一係參考德國刑事訴訟法第一百七十二條第二項之規定及日本刑事訴訟法第二百六十二條準起訴之規定，增訂「聲請法院交付審判制度」，告訴人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判；其目的係為對於檢察官起訴裁量之制衡，除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第二百五十八條之一立法理由參照）以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權；從而，本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部之監督機制救濟無效果後，始由法院為之，另方面亦促使檢察機關內部省視其不起訴處分是否妥當，法院有最終審查權；故交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，可依同法第二百五十八條之三第三項規定為「必要之調查」，然法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。
　　二、聲請人即告訴人周Ｏ庭以被告李Ｏ玉涉有侵占罪嫌而提出告訴，案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認告訴人空言指訴坐落ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段八十二號十一樓之五房屋（下稱系爭房屋）為共同財產，顯與事實不符，且被告係基於所有權人之地位處分系爭房屋，縱令被告出售系爭房屋之行為有違反其與告訴人間約定應負之義務，亦僅屬民事糾紛，要難遽論被告以侵占罪責，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有侵占犯行，該部分應認犯罪嫌疑不足，而於九十五年五月十七日以九十四年度偵字第二三六五五號為不起訴處分，告訴人收受上揭不起訴處分書，於法定期間內具狀聲請再議，案經臺灣高等法院檢察署檢察長認再議無理由，而於九十五年六月二十九日以九十五年度上聲議字第二六六七號處分書駁回聲請，告訴人於接受前開處分書後十日內之九十五年七月十九日，旋即委任沙洪律師提出聲請交付審判理由狀，向本院聲請交付審判，經本院審核告訴人之程序要件，符合刑事訴訟法第二百五十八條之一第一項之規定，此有刑事委任狀及聲請交付審判理由狀附於本院卷可參，復經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六五五號偵查卷全卷、臺灣高等法院檢察署九十五年度上聲議字第二六六七號卷宗核閱無誤，是本件聲請程序係屬適法，合先敘明。
　　三、告訴人聲請交付審判意旨略以：
　　(一)按夫妻之財產分為婚前財產與婚後財產，婚後財產為夫妻共有（民法第一千零十七條），婚姻關係消滅時，共有財產應平均分配（民法第一千零三十條之一）。告訴人周Ｏ庭自八十五年一月購入系爭房屋時支付頭期款新臺幣（下同）八百萬元，八十七年間又付貸款本金一百五十一萬元，並支付貸款利息九年共四、五百萬元，及自八十五年一月至九十三年二月止之管理費、水、電、瓦斯等費用，是系爭房屋雖登記於被告名下，實屬其與被告李Ｏ玉之共有財產，而非被告之特有財產，毫無疑義。雖告訴人與被告以及告訴人之子周Ｏ凌三方有訂立購屋協議書，其中第五點書明告訴人應「協助」被告辦理復興南路房子，為其特有財產，但其文字僅係「協助」，即告訴人有協助義務，但因被告違反協議書第二點約定，未將收取之房租償還系爭房屋貸款，亦不提供家庭生活費，復於告訴人不知情之情況下，將系爭房屋出售，告訴人自無「協助」之義務。
　　(二)次按民法第一千零三十一條之一第一項規定：「左列財產為特有財產：一、專供夫或妻個人使用之物。二、夫或妻職業上必需之物。三、夫或妻所受之贈物，經贈與人以書面聲明為其特有財產者。」系爭房屋既未同至法院辦理被告之特有財產登記，告訴人亦無贈與也無書面聲請為被告之特有財產，僅協議書有「協助」字樣。原駁回處分書竟認系爭房屋為被告之特有財產，其認定事實與適用法律，顯然有違。
　　(三)系爭房屋雖登記為被告名義，但係婚後財產，且告訴人亦有出大部分之資金，依民法法定財產制或共同財產制精神，應屬共同財產，屬於夫妻共同共有。被告為登記名義人，雖有出賣處分權利，然對內（夫妻間）仍應受共同財產或共同共有約束，即賣得之價金，不能一人私自獨吞，仍應將聲請人應得之分交與告訴人，惟被告竟將價款全部取走，且移轉至無影無蹤，告訴人則一文不明，原駁回處分竟謂不成立侵占，且風馬牛不相及謂難認屬隱名合夥，然聲請再議狀舉隱名合夥，僅是指隱名合夥案例可成立侵占，並非謂本件係隱名合夥。本件係共有財產，遭被告侵占，顯然成立侵占罪，原檢察官予以不起訴處分，認事用法均有不當云云。
　　四、經查：
　　(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一Ｏ五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按，侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（最高法院十九年上字第一Ｏ五二號判例參照）。
　　(二)告訴人周Ｏ庭以其與被告李Ｏ玉係夫妻關係，其於婚姻關係存續中之八十五年一月間支付頭期款八百萬元購買系爭房屋，惟登記於被告名下，其陸續於八十七年間付貸款本金一百五十一萬元，及貸款利息九年共四、五百萬元，及自八十五年一月至九十三年二月止之管理費、水、電、瓦斯等費用，該房屋應屬其與被告之共同財產，詎被告竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十三年三月十二日，未經其同意，即將系爭房屋以一千六百萬元出賣予許書賓，並將買賣價款全部侵占入己。因認被告涉有侵占罪嫌云云。
　　(三)訊據被告堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：伊與告訴人及告訴人之子周Ｏ凌訂立「建立購屋協議書」，協議將伊所有位於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段之房屋過戶予周Ｏ凌，並由周Ｏ凌將其所有位於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二三六巷八號四樓房屋出賣，所得出賣價金七百四十萬元支付系爭房屋頭期款，系爭房屋係伊購買，並登記在伊名下，因前開協議書有約定告訴人每月給伊五萬元作為付貸款及生活費，所以系爭房屋貸款也算伊負擔等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二三六五五號偵查卷第九頁）。
　　(四)觀諸卷附被告與告訴人、告訴人之子周Ｏ凌於八十四年十二月二十九日簽訂之「建立購屋協議書」明載：「一、周Ｏ凌名下羅斯福路五段房子，賣出款項全部轉買復興南路一段三普安和大廈房子，用李Ｏ玉名字取得，不足之款，以該大廈房子貸款償還，由李Ｏ玉與周Ｏ庭處理。二、李Ｏ玉名下大安路一段房子，過戶予周Ｏ凌。所需增值稅由周Ｏ凌負擔。在周Ｏ凌未進住大安路房子前，現已租出之房租費，由李Ｏ玉繼續收取，作為償還三普房子貸款及生活費用。周Ｏ凌若因增值稅等款困難，李Ｏ玉同意先提供房屋土地權狀，俟其有能力繳納稅款時，即辦理過戶。該房子租金協助貸款及生活費期限為五年。三、周Ｏ庭與李Ｏ玉共同進住三普安和大廈，周Ｏ庭每月交給李Ｏ玉伍萬元作為付貸款及生活費。四、住進三普安和大廈後之水、電、瓦斯、電話、管理費，均由周Ｏ庭支付。五、大安路過戶房子係李Ｏ玉婚前所有，周Ｏ庭應協助李Ｏ玉辦理復興南路的房子為其特有財產，以免將來有所糾紛。」等語（見同上偵查卷第二十三頁），而上開協議書之真實性亦為告訴人所是認，足見被告與告訴人間確有交換房屋之協議，並約定系爭房屋為被告特有財產。準此，告訴人指稱系爭房屋為其與被告之共有財產，顯與事實不符。告訴人雖謂系爭房屋其出資八百萬元，並陸續支付貸款本金、利息，及管理費、水、電、瓦斯等費用，系爭房屋雖登記為被告名義，但婚後財產依法定財產制精神，應屬夫妻共有云云，然告訴人與被告既有上開特別約定，自難認系爭房屋屬告訴人與被告所共有。
　　(五)告訴人雖指：被告違反上開協議書第二項約定，未將收取之房租償還系爭房屋貸款，亦不提供家庭生活費，復於其不知情之狀況下，將系爭房屋出售，其自無依前開協議書第五點之約定「協助」辦理系爭房屋為被告特有財產之義務云云。惟查，前揭協議書第二點固約定：「二、李Ｏ玉名下大安路一段房子，過戶予周Ｏ凌。所需增值稅由周Ｏ凌負擔。在周Ｏ凌未進住大安路房子前，現已租出之房租費，由李Ｏ玉繼續收取，作為償還三普房子貸款及生活費用。」等語，然並未約定以此為告訴人應協助被告辦理系爭房屋為其特有財產之條件。被告縱未履行上開條件，然系爭房屋既已登記為被告所有，此有臺北市大安地政事務所土地所有權狀及建物所有權狀影本各一份附卷足憑（見同上偵查卷第二十五頁、第二十六頁），依上揭協議書之約定及民法第七百五十八條之規定，被告於法律上即為系爭房屋之所有權人，且民法第一千零三十一條之一並未規定夫妻之共同財產要成為特有財產，必須協議履行條件成就後至法院辦理特有財產登記，始能成立，告訴人此部分主張，自屬無據。系爭房屋既登記為被告所有，被告基於所有權人之地位將系爭房屋處分出賣他人，自為法之所許。縱告訴人所指被告違反上開協議書第二點之約定屬實，亦僅屬民事糾紛，尚與侵占罪以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為之構成要件有間，要難以侵占罪相繩。
　　(六)綜上所述，告訴人所指被告涉犯侵占罪嫌，並無積極證據可資證明，而原不起訴處分書及聲請再議處分書既已詳予調查偵查卷內所存證據，並敘明所憑證據及判斷理由，且原處分所載證據取捨及事實認定之理由，亦無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，是臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分及駁回再議之聲請，對照卷內資料，於法並無違誤。本件聲請交付審判意旨仍執前詞，對於原處分加以指摘求予審判，非有理由，應予駁回。
　　五、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　七　　日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法　官　吳靜怡
法　官　劉煌基
法　官　孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。　
中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　七　　日
書記官　張汝琪

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1-12-1-2.【裁判字號】90,易,1088【裁判日期】900706【裁判案由】詐欺　§155.2　§156.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院刑事判決【九十年度易字第一Ｏ八八號】
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　郭Ｏ城
選任辯護人　黃興木律師
被　　　告　吳Ｏ展
輔　佐　人
即被告之母　林秀琴
指定辯護人　本院公設辯護人梁乃莉
被　　　告　陳Ｏ景
　　右列被告等因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請案號：九十年度偵字第一一八號），本院沙鹿簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭改依通常程序審理，本院判決如左：
主　文
　　郭Ｏ城、吳Ｏ展、陳Ｏ景均無罪。
理　由
　　一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭Ｏ城、吳Ｏ展、陳Ｏ景共同意圖為自己不法之所有，自民國八十八年十月二十二日起，假借彰化市奉天宮媽祖廟建廟名義，由郭Ｏ城提供媽祖神像一尊，再由吳Ｏ展、陳Ｏ景外出四處（包括臺中縣等處）虛偽向林州陽等不特定信徒勸募詐取金額不等之錢財，所得款項，由三人朋分花用。嗣於八十八年十月二十七日十一時三十分許，為警在ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路Ｏ段一三五號前查獲，並扣得現金新臺幣（下同）一千四百三十元。因認郭Ｏ城、吳Ｏ展、陳Ｏ景三人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
　　三、公訴人認被告郭Ｏ城、吳Ｏ展、陳Ｏ景共同涉犯右揭詐欺取財罪嫌，無非以被告吳Ｏ展、陳Ｏ景於警員偵訊時供述募得款項由三人平分花用，證人林Ｏ陽證述因吳Ｏ展、陳Ｏ景之勸募而捐款一百元，及有一千四百三十元扣案等為其論據。訊據被告郭Ｏ城堅決否認右何詐欺取財犯行，辯稱：伊為奉天宮（供奉天上聖母為主神）之宮主，為籌備建廟，確實有提供媽祖神像供吳Ｏ展、陳Ｏ景出外募款，所得款項，除拿一、二百元讓吳Ｏ展、陳Ｏ景吃飯外，其餘款項則因奉天宮尚未完成法人登記，即將之存入伊的帳戶，並未亂用等語。被告吳Ｏ展之輔佐人即吳Ｏ展之母林秀琴辯稱：吳Ｏ展有中度智障，不會詐騙他人等語。
四、經查：
　　（一）被告吳Ｏ展、陳Ｏ景於八十八年十月二十七日警員偵訊時，固均供稱受郭Ｏ城指示外出以媽祖神像募款，所得款項三人平分花用等語，此有偵訊筆錄二份在卷可稽（見九十年度偵字第一一八號偵查卷第十七頁至二十頁）。然按訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文；而此規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。考其立法目的，無非為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思，及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）如違背上開規定而詢問犯罪嫌疑人，其所取得之供述筆錄，即應認無證據能力，不能作為證據使用，否則無從落實該法條之立法目的。茲查偵查卷未有警員偵訊被告二人之錄音帶，且本案承辦警員廖本成亦證稱：時日太久，已不清楚偵訊時有無錄音等語（見本院九十年五月二十五日審判筆錄），可見警員於偵訊被告二人時並未全程錄音。揆諸右開說明，被告二人之該警訊筆錄即無證據能力，不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照），本院不得援引此證據作為裁判依據。
　　（二）被告吳Ｏ展、陳Ｏ景於臺灣臺中地方法院檢察署值日檢察官偵訊時供陳：「（問：你二人是否假借彰市奉天宮之媽祖廟要重建而向林Ｏ陽詐騙財物﹖）是。」、「（問：募捐得來的錢是否三人分掉了﹖）例如四千元以上，他（指郭Ｏ城）會分我們一人六百元，若未募得四千元，他便拿一百、二百給我們」、「（問：募得之錢有無用在建廟﹖）都交給宮主郭Ｏ城，他會多少拿一些給我們吃飯、喝涼」等語。依其陳述內容，固可認被告吳Ｏ展、陳Ｏ景已向檢察官自白假建廟之名向不特定信徒詐騙捐款之犯罪事實。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本院傳喚證人林州陽到庭證稱：「（問：八十八年十月二十二日被告如何向你募款﹖）當時我做完早點生意回家，在家門口碰上被告吳、陳二人手上抱著媽祖神像，未說話，我就先捐錢，因我有信神，我就捐出一百元」、「（問：警員為何對你做筆錄﹖）剛好警車經過，我才剛捐錢，所以對我做筆錄」；另查獲被告吳Ｏ展、陳Ｏ景之警員廖本成證稱：「（問：當時查獲情形如何﹖）有民眾檢舉有人以神像募款詐欺，才至現場了解，通報台有通報嫌犯所在的地址」（以上均見本院九十年五月二十五日審判筆錄）。由該二證人之證述，可知本件是因有人向警員檢舉被告吳Ｏ展、陳Ｏ景以神像募款詐欺，而警員趕至現場時，適見吳Ｏ展、陳Ｏ景向林州陽募款，乃以被告吳Ｏ展、陳Ｏ景係詐欺罪之現行犯而將之逮捕，並據該二人供述，將被告郭Ｏ城列為共犯而一併移送檢察官偵辦。惟查：警員接獲民眾檢舉後，將正向林州陽募款之吳Ｏ展、陳Ｏ景帶回警局偵訊，此固為偵查犯罪之必要手段，但警員及檢察官於取得被告吳Ｏ展、陳Ｏ景二人自白犯罪之供述後（其等之警訊供述，因未全程錄音，不具證據能力，已如前述），均未再行調查其他證據資為佐證（如查訪檢舉之民眾、查證郭Ｏ城有否主持奉天宮、搜索奉天宮有關帳冊資料等），本院依偵查卷所附資料判斷，尚難遽認被告吳Ｏ展、陳Ｏ景於檢察官偵訊時之自白與事實相符。
　　（三）被告郭Ｏ城於本院審理時，提出奉天宮照片二幀及彰化縣道教會團體會員證書一紙，用以證明其確有ＯＯ市ＯＯ路五五六巷一號設立奉天宮，且加入彰化縣道教會之事實；又被告郭Ｏ城所有之第一商業銀行帳號451-50-287907活期儲蓄存款帳戶，自八十八年七月十三日開戶後至同年十月二十七日吳Ｏ展、陳Ｏ景為警查獲止，帳戶內只有存入款項，並無領款紀錄，而所存入金額自六百七十元至三千五百元不等，且多非整數，此有被告郭Ｏ城提出之該帳戶存摺影本足查。本院綜合上情，認被告郭Ｏ城所辯為籌建新廟而請吳Ｏ展、陳Ｏ景募款，且將募得款項存在該帳戶等情，尚非無據。
　　五、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告三人有詐欺取財犯行，本院復查無證據證明被告三涉犯該罪。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
　　六、被告陳Ｏ景經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，而本件為應諭知無罪之案件，爰依刑事訴訟法第三百零六條規定，不待其陳述逕行判決，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項、第三百零六條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　年　　　七　　　月　　　六　　日
法　官　游　文　科
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官
中　　　華　　　民　　　國　　　九十年　　　七　　　月　　　六　　日

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1-12-1-3.【裁判字號】94,交簡上,69【裁判日期】941011【裁判案由】過失傷害　§156.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度交簡上字第69號】
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林Ｏ德
　　上列上訴人因過失傷害案件，不服本院台北簡易庭於民國94年5月30日所為94年度交簡字第14號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第21494號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主　文
　　原判決撤銷。
　　林Ｏ德因過失傷害人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事　實
　　一、林Ｏ德於民國93年4月1日下午2時40分許，騎乘車號DSQ－XXX號輕型機車，後座搭載其友人林Ｏ哲，沿ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由北往南方向之慢車道內側第二車道行駛，途經該路2段116巷口附近，其明知車輛在同一車道行駛時，除超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，且駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，且依當時情況，並無不能注意情事，竟未注意及此，不慎與同車道右前方王寶美所騎乘之車號DTW-XXX號機車發生擦撞，致王Ｏ美隨車傾跌在地，受有右膝內側脛骨平台複雜性骨折之傷害。林Ｏ德於肇事後未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向據報到場處理之臺北市政府警察局松山分局交通分隊警員坦承肇事自首並接受裁判。
　　二、案經王寶美訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理　由
　　一、訊據被告林Ｏ德對於上開事實迭於警訊、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人王Ｏ美指訴情節及在場證人林Ｏ哲證述之情節相符，復有馬偕醫院93年6月1日93年度診字第324號甲種診斷證明書、交通事故分析研判表、道路交通事故補充資料表、調查報告表、談話紀錄表、現場圖及現場、車損照片等在卷可資佐證。按汽車在同一車道行駛時，除超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離；又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第一項、第二項分別定有明文。是被告騎車自應注意上述道路交通Ｏ全規定，而肇事當時之天候、路況、視線等情況，並無不能注意之情事，其竟疏未注意及此，而不慎與告訴人騎乘之機車發生擦撞，致告訴人受有右膝內側脛骨平台複雜性骨折手指壓碎傷併骨折之傷害，被告騎車顯有過失，且其過失行為，與告訴人所受傷害之結果間，具有相當因果關係，此亦足以作為被告坦承其於本件車禍中有所過失之佐證。綜上所述，被告自白犯罪事實之全部，且依前開補強證據已足資擔保被告於本院審理中就上揭犯罪事實所為上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」之規定，本院自得依被告上述自白及各該補強證據認定被告確有事實欄所示之犯行，則在告訴人所受之傷與被告之過失有相當因果關係之情形下，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
　　二、核被告所為，係犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪。被告於肇事後，在其上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，不逃避接受裁判、向到場處理之臺北市政府警察局松山分局交通分隊警員承認其為肇事人之事實，ＯＯ市ＯＯ道路交通事故肇事人自首情形紀錄表在卷可參，是被告既已向該管公務員申述犯罪事實，而不逃避接受裁判，已合於刑法第六十二條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定減輕其刑。原審認事證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第三條、第四百五十四條第二項，刑法第二百八十四條第一項前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判處被告拘役20日，並諭知如易科罰金之折算標準，固非無見，惟告訴人因本件傷害案件而無法蹲下、無法正常行走、身心遭受極大傷害，被告自始均未加聞問，事發迄今均未與告訴人達成和解、犯後態度不佳，是原審量刑顯有未當，檢察官上訴指稱原審量刑過輕雖屬有據，原判決自屬無可維持，應予撤銷原判決，由本院另為適法之裁判。爰審酌被告並無前科、素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，因行車未保持安全距離而生交通事故、告訴人所受之傷害、犯後旋即自首並坦承犯行、非無悔意，惟事故發生迄今已逾一年猶未賠償告訴人所受損害，雙方仍無法達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
　　三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百八十四條第一項前段、第四十一條第一項前段第六十二條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官於知慶到庭執行職務。
刑事第十二庭審判長法　官　李英豪
法　官　胡宏文
法　官　曾正龍
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴。
書記官　方蟾苓
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　13　　日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百八十四條
　　因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-1-4.【裁判字號】87,簡上,137【裁判日期】910523【裁判案由】重利　§157


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【八十七年度簡上字第一三七號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳Ｏ滿
被　　　告　賴Ｏ蓮
共　　　同
選任辯護人　羅時薰
　　右列上訴人等因重利案件，不服本院於中華民國八十七年七月三十日所為八十七年度簡字第一一號第一審判決（起訴案號：八十七年度偵字第一Ｏ四三號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如左：
主　　文
　　原判決撤銷。
　　陳Ｏ滿、賴Ｏ蓮均無罪。
理　　由
　　一、公訴意旨略以：被告陳Ｏ滿、賴Ｏ蓮共同基於重利之概括犯意，自民國八十四年間起，在報上刊登徵金主及電話號碼為七二九ＯＯＯＯ號之廣告，使急需用錢之不特定人以報載電話與渠等聯絡，再於電話中約定時、地與借款人面談借款事宜。其利息以每新台幣（以下同）一萬元為單位，每月為一期，每單位每月收取二分半至三分即二千五百元至三千元之重利。借款人借款需交付身分證影本等證明文件，及土地或建物所有權狀以設定第二順位抵押權（俗稱二胎），並簽立借據或借款合約書，及簽發本票作為擔保。以此方式連續放款予急迫、輕率、無經驗之盧Ｏ財三百二十萬元，江Ｏ明一百五十萬元、黃Ｏ月一百五十萬元，劉陳Ｏ蓉（起訴書誤載為劉陳芙容）五十萬元、林Ｏ助及林Ｏ源兄弟一百萬元，賺取利息數百萬元。嗣於八十六年十二月三十日九時三十分許，經警向台灣台北地方法院檢署檢察官聲請搜索票後，ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三七二巷二七弄六三一樓渠等住處查獲，並扣得盧進財等六人所有之身分證、土地或建物所有權狀影本；抵押權契約書、他項權利證明書或土地登記謄本；渠等簽發之本票、借據、收據或借款合約書；空白本票、借款合約書、不動產處分委任書、切結書、同意書等物品，因認被告等涉有刑法第三百四十四條之重利罪等語。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，須取得與原本顯不相當之重利，始足當之；其所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。而公眾週知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第一百五十七條亦有明定（最高法院八十四年度台上字第五三二九號、八十四年度台上字第五Ｏ六一號判決意旨參照）。
　　三、本件公訴人認被告等涉嫌重利罪行，無非以被告等自白、盧Ｏ財之證述，及扣案之盧Ｏ財、江Ｏ明、黃Ｏ月、劉陳Ｏ蓉、林Ｏ助與林Ｏ源之身份證、土地或建物所有權狀影本、抵押權契約書、他項權利證明書或土地登記謄本、本票、借據、收據或借款合約書，及空白本票、借款合約書、不動產處分委任書、切結書、同意書等為主要論據。訊之被告等則堅決否認重利，被告陳Ｏ滿辯稱其借款利息為月息三分，即一萬元每月利息三百元，與一般民間之三分利相當，且借款流程經代書辦理不動產設定，並非乘他人急迫而取得顯不相當之重利；被告賴Ｏ蓮辯稱伊為陳Ｏ滿之配偶，因共同居住而有接聽電話、轉達留言之舉動，並未參與借款行為，亦無重利情事等語。
　　四、經查，被告陳Ｏ滿出借款項予盧Ｏ財、黃Ｏ月、林Ｏ助與林Ｏ源兄弟、江Ｏ瀚（即江見明）之繼父崔Ｏ孝、劉陳Ｏ蓉之夫劉Ｏ秋等人之事實，固據其供明在卷，核與盧Ｏ財、江Ｏ瀚、劉Ｏ秋、林Ｏ源證述情節相符，並有借款人及設定抵押人之身分證、不動產權狀影本及登記簿謄本、本票、借據、借款合約書、切結書、同意書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等借款資料附卷可稽。惟其借款利息為月息三分，即每萬元借款一個月利息三百元，亦經盧Ｏ財、劉Ｏ秋、林Ｏ源證述綦詳，並與被告陳Ｏ滿所辯情節相符；公訴人認其以每萬元借款，按月收取二千五百元至三千元不等之重利，容有誤會。又民間利息通常為月息二、三分（即百分之二、三），此為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，是本件借款約定月息三分之利息，依當時對資金成本之評估，尚非顯不相當之重利（最高法院八十四年度台上字第五三二九號、八十四年度台上字第五Ｏ六一號判決意旨參照）。被告陳Ｏ滿以此利率出借款項予各該借款人，而收取利息，即難謂其成立刑法第三百四十四條之重利罪；被告賴香蓮縱屬知情並參與，亦無成立共同犯罪之可言。
　　五、此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有公訴人所訴犯行，即無法證明渠等犯罪，自應諭知無罪之判決。原審依刑法第三百四十四條，對被告等分別處以有期徒刑，並沒收扣案之空白本票七張、黃Ｏ月及江Ｏ明建物所有權狀與土地所有權狀影本一份、劉陳Ｏ蓉設定押貸款相關資料一份、林神助設定抵押貸款相關資料一份等物，即有未洽。被告等指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，爰由本院撤銷原判決，並自為第一審裁判，諭知被告無罪之判決。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　九十一　　年　　五　　月　　二十三　　日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長　法　官　廖紋妤
法　官　林勤綱
法　官　劉方慈
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　殷玉芬
中　　華　　民　　國　　九十一　　年　　五　　月　　二十七　　日

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1-12-1-5.【裁判字號】94,訴,940【裁判日期】941121【裁判案由】毒品危害防制條例　§158-2.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十四年度訴字第九四Ｏ號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王Ｏ忠
選任辯護人　黃達元律師
　　上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第九八七九號），本院判決如下：
主　文
　　王Ｏ忠販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑Ｏ年，扣案之愷他命殘渣空罐壹個（內含愷他命殘渣無法析離，量微無法秤重）沒收之。
事　實
　　一、王Ｏ世忠於民國九十一年三月中旬，在臺北市萬華區「爵Ｏ藍調舞廳」附近，向姓名年籍不詳綽號「阿圓」之成年男子，以愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ）一罐（約一公克）新臺幣（下同）二千元之代價，購入數量不詳之愷他命，欲供己施用，嗣因缺錢花用，思及販賣毒品愷他命有利可圖，竟基於販賣營利之犯意，於九十一年三月二十九日凌晨二時許，攜帶愷他命一罐，前往ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街四十五號「新Ｏ之星ＫＴＶ」，欲以二千五百元之價格伺機販售，適Ｏ源驊（原名潘Ｏ君，九十三年七月二十六日第二次改名）經警方授意協助查緝販毒而在上址二Ｏ八包廂播放熱門快歌，王世忠果被吸引，遂進入該包廂，主動向潘Ｏ驊兜售該罐愷他命，惟潘Ｏ驊無購買之意而未成交，警方於接獲潘Ｏ驊之通知後，至王世忠所在之二Ｏ六包廂臨檢，經王世忠主動提交其所有之愷他命殘渣空罐一個，始查悉上情。
　　二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力：
　　一、辯護意旨略以：被告警詢時受警方之言語壓力，而為不利於己之供述，且警方未依刑事訴訟法第一百條之一規定進行連續錄音，於公訴人能舉證證明被告之警詢筆錄合法之前，應無證據能力。又被告二次偵訊，檢察官均未依刑事訴訟法第九十五條規定先告知被告之嫌疑、罪名及基本權利事項，且被告於偵訊中之不利供述，係延續警詢時所受之不當取供而來，應無證據能力。另依證人劉志勇警員作證指出，本案扣押物係其小隊長於被告身上查獲，則其取出行為，顯然逾越警察臨檢、盤查之範疇，而屬搜索之行為，惟被告並非現行犯，警方無權對被告進行附帶搜索，所扣押之物自無證據能力云云。
　　二、被告於警詢、偵查中之自白是否有證據能力：
　　(一)依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院九十二年度臺上字第六一一九號判決參照）。準此，警詢筆錄錄音帶即非被告陳述任意性、筆錄記載正確性之唯一證明方法；倘無錄音帶可佐被告警詢筆錄中所為對己不利陳述之任意性，以及筆錄記載之正確性，綜觀刑法第一百五十六條第一項、第一百條之一之規範意旨，倘別有證據可認被告之陳述具有任意性，且筆錄記載正確，並無違法訊問情事，則警詢筆錄即仍具證據能力，不能僅以並無警詢錄音帶可供查對，即遽行排除警詢筆錄之證據能力。
　　(二)經本院以電話詢問查獲本案之臺北縣政府警察局新店分局劉志勇警員，固稱九十一年製作之筆錄，當時並無強制規定要錄音錄影，故無錄音帶或錄影帶（見本院卷第五十三頁），且臺北縣政府警察局新店分局移送本案至臺灣臺北地方法院檢察署時，並未含錄音帶，亦有臺北縣政府警察局新店分局九十一年三月二十九日店警刑字第Ｏ九一ＯＯＯ八九五Ｏ號刑事案件報告書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度核退字第二三Ｏ六號偵查卷第一頁）。然若被告果真於九十一年三月二十九日受警方之言語壓力而為不利於己之供述，其何以於同日內勤檢察官及九十四年六月二十三日偵查檢察官訊問時，均無任何遭不正方法而為不實自白之陳述，且於九十四年六月二十三日偵查檢察官訊問時，猶供稱：伊當時在警詢所述均實在等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第九八七九號偵查卷第三十二頁），遲至本院九十四年八月二十六日準備程序時始辯稱警詢中之自白非出於任意性云云，被告上開所指其因遭不正方法而為不實自白之陳述與常情有違，難以採信。
　　(三)次按刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據」觀此規定，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平。至違反本條規定時，依九十二年二月六日總統令公布（於九十二年九月一日始施行）之現行刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項，就「檢察事務官、司法警察官或司法警察」詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反刑事訴訟法第九十五條第二款、第三款之情形者，固規定原則上不得作為證據，惟其規範之對象僅限於「檢察事務官、司法警察官或司法警察」有其適用，且於能證明其違背上開法定程序若非出於惡意、所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑人之自由意志者，依同法第一百五十八條之二第一項但書之規定，則仍例外不受證據強制排除之限制，仍得作為證據，以兼顧公共利益之維護及真實之發現（刑事訴訟法第一百五十八條之二，九十二年修正立法理由參照）。而檢察官於偵查中，若未踐行刑事訴訟法第九十五條程序之法律效果，刑事訴訟法雖尚乏特別之規定，惟參諸同法第一百五十八條之四：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：(一)違背法定程序之情節；(二)違背法定程序時之主觀意圖；(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(四)犯罪所生之危險或實害；(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（刑事訴訟法第一百五十八條之四，九十二年修正立法理由，最高法院九十二年臺非字第一七七號判決參照），非謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律認其無證據能力。經查，經本院當庭勘驗被告於九十一年三月二十九日內勤檢察官及九十四年六月二十三日偵查檢察官之偵訊錄音帶及光碟，檢察官告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據之事項部分之錄音、錄影固付之闕如，有勘驗筆錄可按（見本院卷第六十七頁至第七十頁），然被告於九十一年三月二十九日在臺北縣政府警察局新店分局刑事組接受詢問時，業經員警明白告知刑事訴訟法第九十五條各款事項，被告並於警詢筆錄應告知事項欄簽名捺印（見同上第九八七九號偵查卷第十一頁），嗣同日由內勤檢察官複訊及九十四年六月二十三日偵查檢察官偵訊時，亦係就先前所詢事項進行複訊，況自檢察官所有訊問內容觀之，檢察官已就被告可能觸犯罪名之全部犯罪事實一一加以訊問，被告亦逐一回答，對被告防禦權之行使並無妨礙，又檢察官二次訊問被告時之語氣緩和，並無迫使被告為特定陳述或不當取供情事，綜觀偵訊全部過程，並無檢察官故意違背法定程序之主觀意圖可稽，難認係重大侵害被告防禦權，參酌被告所涉販賣毒品行為，侵害他人身心健康及社會秩序難認輕微，且被告已於警詢時供認販毒犯行，並有證人潘Ｏ驊之證詞在卷及扣案愷他命殘渣罐一個扣案可佐，本案取得相關證據之必然性非低，揆諸前揭說明，被告於檢察官偵訊時所為之自白，仍得採為證據。 三、扣押物有無證據能力：
　　(一)按臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文。九十年十二月十四日公布之釋字第五三五號解釋固釋明：警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，但上述解釋並未直接認定該條例違憲而無效，此觀該釋憲文所揭示：前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明之意旨自明。又依據上開釋憲意旨，而於九十二年六月二十五日制定公布、同年十二月一日開始施行之警察職權行使法，亦於第六、七條明定在符合一定要件情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察在九十二年十二月一日警察職權行使法開始施行前依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第八十八條、第一百三十條，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第一百三十三條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力；而警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。
　　(二)本案係劉志勇警員因分局長前接獲檢舉ＫＴＶ每到深夜都有毒品交易，而奉組長之指示查緝毒品交易，並安排線民潘Ｏ驊至新Ｏ之星ＫＴＶ播放快歌以引誘販毒者，嗣後並接獲潘Ｏ驊之線報指出被告進入新Ｏ之星ＫＴＶ二Ｏ八包廂內，主動向其兜售愷他命等情，業據證人劉志勇警員結證在卷（見本院卷第六十四頁至第六十六頁），該情狀顯具備發動臨檢、盤查之「導致合理可疑之跡象」，是劉志勇、陳昆模、井威舜、游明憲警員至被告所在之二Ｏ六包廂內加以臨檢、盤查，尚難稱與法有違。而被告於員警執行盤查時，任意提交其所有之愷他命殘渣空罐一個而當場遭員警扣押，有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄在卷足憑（見同上第九八七九號偵查卷第十五頁），並非對被告進行附帶搜索所扣押之物，自屬合法取得之證據。又劉志勇警員於本院審理時證稱：扣案之愷他命殘渣空罐一個係在被告之包廂內發現，但確實扣得之地方其無法回憶等語（見本院卷第六十五頁、第六十六頁反面），並未證述：「本案扣押物係其小隊長於被告身上查獲」等語，是辯護人辯稱：警方違法對被告進行附帶搜索，所扣押之物自無證據能力云云，容有誤會，不足採信。
貳、認定事實所憑證據及理由：
　　一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時伊與朋友至新Ｏ之星ＫＴＶ喝酒、唱歌，伊因酒醉在包廂內睡著，後來有人叫醒伊，說伊走錯包廂，並帶伊回二Ｏ六包廂，伊又在包廂內睡了一下，後來警察來臨檢，伊發覺包包內多了一個藥罐云云。經查：
　　(一)被告於警詢、偵查中均自白：我是在爵Ｏ藍調舞廳附近，向綽號「阿圓」之成年男子購買愷他命，愷他命一罐（約一公克）二千元，購入之初本來是自己服用，後來因未工作缺錢才去ＫＴＶ賣，愷他命我是以每Ｏ‧Ｏ一公克售價二百元至五百元之價格出售，九十一年三月二十九日凌晨二時許，我在新Ｏ之星ＫＴＶ聽見二Ｏ八包廂都點播熱門快歌，所以主動進入該包廂詢問潘Ｏ驊要不要藥「更一下」，潘Ｏ驊問：是不是搖頭丸，我說：是，潘Ｏ驊又問：怎麼賣，我說：你開價，我就賣，潘Ｏ驊說：二百好不好，我答應後，轉身回二Ｏ六包廂，因為我身上並無搖頭丸，於是我拿愷他命給潘Ｏ驊試吃，並向潘Ｏ驊表示搖頭丸現在沒貨，先用這個「Ｋ」也不錯，之後不久，警方就到達了等語（見同上第九八七九號偵查卷第十一頁至第十二頁、本院卷第六十七頁至第七十頁）。
　　(二)核與證人潘Ｏ驊於本院審理時結證稱：我於九十一年三月二十九日零時許與朋友一同至新Ｏ之星ＫＴＶ二Ｏ八包廂唱歌，到凌晨二時許，可能是因為我們都唱快歌，被告突然敲門進入包廂問我們要不要買毒品，我當時問被告要賣多少錢，被告說只要我開價就賣，我隨口說二百元，被告一口答應，並表示要去拿藥，我在門邊看見被告進入二Ｏ六包廂，於是立刻打電話給警方，警方還未到前，被告又進入我們包廂，手上拿一罐白色粉末表示要先給我們試吃，被告說：這是愷他命，藥效很強，吃了茫茫的，這一罐要賣二千五百元，後來我就還給被告說你玩就好了，警察來時，我告訴警察被告所在之包廂等語相符（見本院卷第六十頁反面至第六十四頁、同上第九八七九號偵查卷第十三頁）。
　　(三)證人即臺北縣政府警察局新店分局劉志勇警員於本院審理時亦結證稱：我奉組長指示至新Ｏ之星ＫＴＶ查緝毒品，我想到一個方法就是請潘Ｏ驊去那裡消費都放快歌，我個人認為藥頭就會進去兜售毒品，但我沒有預設任何人，後來果然就有人進去向潘Ｏ驊兜售毒品，這個情形發生後，潘Ｏ驊就立刻用行動電話通知我，所以我們一組四人就到場先找潘Ｏ驊，潘Ｏ驊有指證是哪一個包廂，哪一個兜售，我們就先向包廂內之在場人盤查，殘渣空罐是在包廂內發現的，詳細在哪裡發現我忘記了，查獲之殘渣空罐我們就殘渣部分用初步檢驗包做初步檢驗，呈第三級毒品反應等語屬實（見本院卷第六十四頁至第六十六頁）。 　　　(四)按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院六十七年臺上字第二五ＯＯ號、六十九年臺上字第一六七五號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議參照）。本案被告以愷他命一罐（約一公克）二千元之價格購入，而以二千五百元之價格向證人潘Ｏ驊兜售，已如前述，其間已有價差，且被告於偵查中自承：當時係因沒有工作缺錢才要賣毒品等語（見同上第九八七九號偵查卷第三十二頁），又證人潘Ｏ驊與被告並不相識，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是被告有營利之意圖，應堪認定。
　　(五)扣案之殘渣罐一個，經送法務部調查局以氣象層析質譜儀分析法檢驗結果，發現有第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分殘留，此有該局九十四年九月三十日調科壹字第Ｏ九四ＯＯ四四四八四Ｏ號檢驗通知書在卷可考（見本院卷第五十五頁）。 　　　(六)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，或稱機會提供型之誘捕偵查；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，亦稱犯意誘發型之誘捕偵查。本案被告本具有販賣第三級毒品之故意，縱因潘Ｏ驊係受警方授意在新Ｏ之星ＫＴＶ消費而在二Ｏ八包廂內播放快歌，以設計引誘之方式，使被告暴露其犯罪事證，然此與以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕者有別，是非屬不法，併此敘明。 　　　(七)綜上，足徵被告於警詢及偵查中之自白，核與事實相符，被告於本院審理時翻異前詞，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣愷他命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。 　　　(八)至於被告另聲請傳訊證人游Ｏ憲、陳昆模警員，待證事實為釐清扣案之愷他命殘渣空罐一個是否在被告身上扣得，惟扣案之愷他命殘渣空罐一個係被告所有，並曾持該罐愷他命向潘Ｏ驊兜售，並提供試吃，業據被告於警詢中供承在卷（見同上第九八七九號偵查卷第十一頁反面至第十二頁），證人潘Ｏ驊於亦證述扣案之愷他命殘渣空罐係被告當時主動向其兜售毒品時所持有之瓶罐等語（見同上第九八七九號偵查卷第十三頁），扣押筆錄亦載明係被告任意提出或交付之物而予以扣押，並經被告簽名、捺印，是本案事證已明，本院認無再予傳喚前開證人之必要，附此敘明。
　　二、本案被告已著手向潘Ｏ驊兜售第三級毒品愷他命及表示售價之犯罪構成要件行為，但因交易對象為經警方授意協助查緝毒品之線民潘Ｏ驊，已如前述，因潘Ｏ驊實無購買毒品之真實意思，且未允諾購買致被告未實際販出，仍屬未遂犯。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第三項之製造、販賣、運輸第三級毒品罪、及該罪之未遂犯之犯罪構成要件及法定刑並未實際修正，僅因增列第四項製造、運輸、販賣第四級毒品罪刑，而將原第五項關於未遂犯之處罰規定移列至第六項，自無新舊法變更比較適用之問題，應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。被告持有第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品未遂之高度犯行所吸收，不另論罪。被告已著手販賣行為之實施而未遂，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機在謀取不法利得，販賣愷他命對於國人健康及社會治安戕害甚鉅，然其販賣次數僅為一次，數量不多，其犯罪後飾詞狡辯，並無悔意，及其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。復查，扣案之愷他命殘渣空罐一個（內含愷他命殘渣無法析離，量微無法秤重），為被告所有供犯罪所用之物，已認定如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。
　　三、公訴意旨另以：被告基於概括之犯意，自九十一年三月十四日起迄九十一年三月二十九日三時為警查獲時，於向姓名年籍不詳綽號「阿圓」之成年男子以一顆ＭＤＭＡ（搖頭丸）二百五十元，連續在臺北市萬華區「爵士藍調舞廳」、ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街四十五號「新Ｏ之星KTV」等處所，以第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）一顆三百元之價格，販售予不特定人。因認被告所為係違反毒品危防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，亦經最高法院著有七十四年臺覆字第十號判例可資參照。公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之自白為論據，惟被告於本院審理中否認上開犯行，且此部分除被告之自白外，被告販賣ＭＤＭＡ之對象並未查獲，亦未查扣任何有關於被告此部分販賣ＭＤＭＡ等相關證物足資佐證，是被告是否有此部分之犯行，已非無疑，此外，復查無積極證據足資證明被告有何販賣ＭＤＭＡ之犯行，依罪疑惟輕之原則，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　二十一　日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法　官　吳靜怡
法　官　李家慧
法　官　孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官　張汝琪
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　二十一　日
附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
　　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
　　前五項之未遂犯罰之。

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1-12-1-6.【裁判字號】94,易,383【裁判日期】940614【裁判案由】妨害名譽　§158-3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度易字第383號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝Ｏ憲
　　上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二Ｏ六三四號），本院判決如下：
主　文
　　謝Ｏ憲散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑柒月。
事　實
　　一、謝Ｏ憲與謝Ｏ仁係父子關係，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係，緣謝Ｏ仁之配偶謝吳Ｏ慈於民國九十一年底過世後，謝Ｏ憲即因家產分配問題，與其父親謝Ｏ仁、胞姐謝Ｏ莉、謝Ｏ玉、胞妹謝Ｏ瑛等人常有爭執，致親屬間之感情不睦。詎謝Ｏ憲因家產分配未如其意，乃竟基於意圖散布於眾，指摘足以毀損謝Ｏ仁名譽之事之犯意，以書寫有「謝Ｏ仁殺妻奪產要逼死兒子，逃漏稅逍遙法外放任違建」等不實文字之字條，於九十三年七月二十九日凌晨零時四十三分許，將該字條張貼於不特定人均可見聞之ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段一六一巷六十六號二樓謝Ｏ瑛住家樓下門前之信箱口處，而足以毀損謝Ｏ仁之名譽，嗣於當日上午約八、九時許，為謝Ｏ仁之女謝Ｏ瑛發覺告知其父，並經向當地里長調取該路段巷口之錄影監視器，始查悉謝Ｏ憲張貼不實字條之上情。
　　二、案經謝Ｏ仁訴由台北縣政府警察局三重分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、程序部分：
　　（一）本案被告謝Ｏ憲於本院準備程序進行中，雖就告訴人謝Ｏ仁於檢察官偵查中之指述，為無證據能力之主張云云；惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度台上字第二三九七號判決參照）。查，本案告訴人於偵查中之指述內容，被告既未能指出其陳述，有何顯不可信之特別情形，且告訴人之指述，復有其提出該字條黏貼於上開門前信箱口之照片影本三幀可資為證，非其憑空杜撰，則揆諸前開法文及最高法院判決意旨，其供述自有證據能力。
　　（二）次按，證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參照）；申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據（最高法院九十年台上字第二五九一號判決參照）；查本案被告對於公訴人所引用案外人謝Ｏ瑛於九十三年十二月二十四日在偵查中未經具結程序之證詞，為無證據能力之主張，依卷附之偵查筆錄所載，檢察官於偵查中訊問證人謝Ｏ瑛時，並未向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，是依前揭說明，該筆錄有關證人謝Ｏ瑛之證詞部分，無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
二、實體部分：
　　（一）訊據被告矢口否認有何妨害名譽之犯行，辯稱：伊確實有寫這個字條，但伊並沒有張貼，而是放在信箱內，何況伊所寫的都是事實，也盡了查證的義務，所以伊並沒有妨害名譽的行為及意思存在云云。經查：
　　（１）被告確有書寫「謝Ｏ仁殺妻奪產要逼死兒子，逃漏稅逍遙法外放任違建」等文字之字條，業為其於本院準備程序中所自認（見本院九十四年四月十五日準備程序筆錄第二頁，本院卷第十八頁），且該字條係於九十四年七月二十九日上午經告訴人謝Ｏ仁之女兒謝Ｏ瑛發覺張貼於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段一六一巷六十六號二樓住家樓下之信箱口處，再轉知告訴人等情，此除經告訴人謝Ｏ仁於偵查中指述綦詳外，並有該字條黏貼於上開門前信箱口之照片影本三幀可資為證；又本院於審理中經傳訊證人謝Ｏ瑛到庭結證稱：載有「謝Ｏ仁殺妻奪產」等文字的字條，是伊在九十四年七月二十九日早上八、九點要去上班的時候，在住家樓下的信箱口發現的，而伊去里長那裡調取監視錄影帶觀看，確實是被告去張貼的，伊今天也有帶光碟片來，光碟片所記載被告張貼該字條的時間，是在九十三年七月二十七日凌晨零時四十二分等語（見本院九十四年五月三十一日審理筆錄第六頁至第七頁）；而本院經當庭勘驗證人謝Ｏ瑛所庭呈監視錄影帶之光碟片內容，九十四年七月二十九日凌晨零時四十二分四十五秒許，確有一男子將車子停在該錄影鏡頭中該條道路右上角即證人謝Ｏ瑛住家門口正前方之休旅車前面，停留約一分鐘至零時四十三分五十二秒，有二個路人經過之後，該男子即就走向謝Ｏ瑛家門口樓下處，停留至四十四分十三秒，再走回停放機車處，騎乘機車離去等情，此亦有本院於九十四年五月三十一日製作之勘驗筆錄一份附卷可按；又本院前開經勘驗之光碟片中，出現在證人謝Ｏ瑛住家樓下門前之男子，經本院訊之證人謝Ｏ瑛亦明確指證，係被告本人無訛（見本院九十四年五月三十一日審理筆錄第七頁）；再參以該字條為被告所書寫，若其書寫之內容，確係要放置於謝Ｏ瑛之住家信箱內，而無供不特定人見聞藉以妨害告訴人名譽之意，衡情，其大可利用郵寄或白天前往其胞妹謝Ｏ瑛住家投遞該字條，斷不必於字條中將告訴人之姓名全般寫出，更且利用深夜，道路上已人煙稀少，而先將該機車停放在謝Ｏ瑛住家正前方之休旅車處，嗣等待約一分鐘，且該路段之路人均經過，已無人車來往之際，再行走路至謝Ｏ瑛之住家樓下信箱口處停留片刻，再行離去之理，顯悖於常情，是足見被告辯稱，其未將該字條黏貼於該處，而係放置於信箱內一節，委無足採。
　　（２）次按，刑法第三百十條第三項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定，固非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，然行為人仍應憑足認其有相當理由確信其為真實之證據資料而指摘，始得謂有上揭阻卻違法事由之適用，司法院大法官會議釋字第五百零九號解釋意旨、最高法院九十年度臺非字第一五五號判決意旨可資參照，倘行為人空言謂所指摘之事為真實，卻未能提出足資其確信為真實之相當理由及證據資料以供法院調查審認，自難謂仍有刑法第三百十條第三項前段規定適用之餘地。查，本案被告所書寫之字條內容載有「謝Ｏ仁殺妻奪產要逼死兒子，逃漏稅逍遙法外放任違建」等文字，除告訴人謝Ｏ仁並無任何有關殺害其妻之事實，經司法機關起訴判刑之紀錄，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可資為憑外，且本院審理中經傳訊證人謝Ｏ瑛亦到庭證稱：伊母親過世之後留有遺產，包括土地、現金、股票及車輛，土地部分，登記為告訴人、謝Ｏ玲、謝Ｏ莉、謝Ｏ玉、被告及伊等人公同共有，現金部分，辦完喪事之後就沒有剩下，就沒有分了；至於車輛，一部是伊母親一直給伊使用，所以就登記在伊名下，另一部車，則由被告使用；而股票部分，則剩下一些畸零股，賣掉後，作為喪葬費用，因喪葬費用大概支出八、九十萬元，伊母親留下的現金及股票，不足以支付，伊父親就用他名下的不動產去向銀行借錢設立抵押權，伊當保證人，來辦理喪葬事宜等語（見本院九十四年五月三十一日審理筆錄第四頁至第五頁）；已足見被告辯稱告訴人謝Ｏ仁確有「殺妻奪產」一節與實情顯有不符；又被告雖曾對其胞姐謝Ｏ莉、胞妹謝Ｏ瑛二人，以其母親謝吳Ｏ慈於九十一年十月十七日因敗血性休克合併多重器官衰竭，經轉診至國泰綜合醫院治療，其二人拒絕以自費方式由醫生幫其母親謝吳Ｏ慈注射GASTER及ALBUMIN等藥物，涉及殺人未遂罪嫌，而對其二人提出殺人未遂之告訴云云；惟查，該案中除被告並未以告訴人共犯殺人未遂罪嫌，而向司法機關提出告訴外，且質之證人謝Ｏ瑛亦證稱：伊母親到國泰醫院就診的這件事，是伊在處理的，而伊父親即告訴人，在母親就診期間有到醫院，但是否有跟醫生接觸，伊不清楚等語（見本院九十四年五月三十一日審理筆錄第五頁）；顯見，被告之母親謝吳Ｏ慈在國泰醫院急診救治期間，是否必須自費施打藥物之決定，與告訴人間並無何直接之關連；何況該案經台灣台北地方法院檢察署檢察官調查後，亦認為被告之胞姐謝Ｏ莉、胞妹謝Ｏ瑛二人，並無殺人之故意，且自費施打藥物與否，其二人本有考量一切因素而決定之權利，而國泰醫院醫生於渠等拒絕以自費方式對其母施打藥物後，亦即採取健保給付之FFP4U（人體新鮮冷凍血漿）輸血療法治療，亦可達與前開自費藥物相同療效，再者，依安寧緩和醫療條例第七條第四項第二款之規定，其二人本有權簽寫「不施行心肺復甦同意書」，而依同條例第三條第三款之規定，醫院亦僅對臨終、瀕死或無生命徵象之病人，始同意不施予氣管內插管、體外心臟按壓、急救藥物注射、心臟電擊、心臟人工調頻、人工呼吸或其他救治行為，故乃認其二人犯罪嫌疑不足，而依法為不起訴處分，亦有該署九十三年度偵字第一三六六Ｏ號、第一三六六一號不起訴處分書一份附卷可稽；徵按，被告之母親謝吳Ｏ慈係於九十一年十二月三十一日死亡，非係在國泰醫院該次治療中死亡等情，此為被告於偵查中所是認（見九十四年一月十一日訊問筆錄，附於台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第二Ｏ六三四號卷宗第八十九頁），且該次國泰醫院治療被告母親之醫療行為，被告之父親，以及被告之胞姐謝美莉、胞妹謝Ｏ瑛等人，並無任何殺害其母親之行為抑或共犯罪之情形存在，復有前開不起訴處分書可資為憑，又被告母親所留下之遺產，依民法第一千一百三十八條之規定，其配偶及子女本有法定第一順位之繼承權，而依證人謝Ｏ瑛前開所證述，土地登記為全體繼承人公同共有，現金及股票作為喪葬費用支出，車子則由其與被告各一輛使用中，並無何明顯違反法令所定遺產分配之處，則被告憑空杜撰告訴人殺妻奪產之事，並將該字條張貼於不特定人均可見聞之ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段一六一巷六十六號二樓謝Ｏ瑛住家樓下門前信箱口處，顯見其確有貶損告訴人謝Ｏ仁社會地位，妨害其名譽之意思存在，應堪認定。
　　（３）綜上所述，被告前開所辯，無非係事後卸責之詞，難可採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應予以依法論科。
　　（二）核被告所為，係犯刑法第三百十條第二項散布文字指摘足以毀損他人名譽之事罪。且同為家庭暴力防治法第二條第二項所稱之家庭暴力罪。爰審酌被告身為人子，竟僅因家產問題，即以不實之文字，指摘其父親「殺妻奪產」，嚴重貶損其父親人格名譽及社會地位，其違反人倫之大本，其情嚴重，及考量其犯罪之動機、目的、手段，犯後態度不佳，毫無悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第第三百十條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　九十四　年　六　月　　十四　　日
刑事第十庭　審判長　法　官　丁蓓蓓
法　官　黃紹紘
法　官　蔡世祺
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
書記官　柯貞如
中　　華　　民　　國　　九十四　年　六　月　　十四　　日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百十條第二項(誹謗罪)
　　意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
　　對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

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1-12-1-7.【裁判字號】92,訴,2122【裁判日期】930817【裁判案由】違反藥事法等　§158-4


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十二年度訴字第二一二二號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　方Ｏ毅
選任辯護人　葉智幄律師
　　右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第二六二號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常審判成序審理，判決如左：
主　　　文
　　方Ｏ毅無罪。
理　　　由
　　一、公訴意旨略以：如附件聲請簡易判決處刑書所示。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院八十八年台上字第九五四號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
　　三、公訴人認被告方Ｏ毅有違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以警員即證人蕭Ｏ利、輝Ｏ大藥廠台灣分公司經理即證人張Ｏ勝之證言被告之自白，及商標註冊證二份、商標檢索資料一份、照片十六幀、仿冒藥品五十顆（驗餘後四十顆）、行政院衛生署函件等為其主要論據。訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：因為患有憂鬱症症狀，而有性功能障礙之症狀，為了維持婚姻幸福，從報紙上看到有人販賣威而剛，遂撥電話表示欲購買，當日於ＯＯ市ＯＯ街麥當勞交易完畢後，放置於背包內，由於背包沒扣好釦子，突然冒出一位陌生人向被告表示前情，就在此時，警察就硬將答辯人帶回警局，說伊販賣威而鋼，被告只是一個無辜之購買者等語；被告選任之辯護人補充辯護稱：（一）被告警局之自白非任意性供述，無證據能力；（二）證人蕭Ｏ利、張Ｏ勝在警局之證言，係審判外之陳述，無證據能力；（三）被告依報紙向自稱為「鄭Ｏ仁」之成年男子購買，鄭員告知被告該藥為真藥，被告亦認為係真藥，被告遭查獲時無證據可資證明被告有販賣之偽藥事實。
四、經查：
　　（一）依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，檢察官對於被告之犯罪事實，應負舉證責任，此處之「舉證責任」，係指檢察官對於被告之犯罪事實負有提出證據責任及說服責任。
　　１、就說服責任言，公訴人應負使法院「無庸置疑」的說服責任，當法院確信無懷疑被告可能為無辜者，始能作出對被告有罪之判決，前已敘明。
　　２、至於提出責任，即所謂「程序法之舉證責任」，檢察官對於證據之提出，應證明到何程度，始能謂之已盡舉證責任？尤其在證據排除之情形，該舉證責任尤值探討。舉例言之，如被告主張自白係刑求取得，而警察機關否認，則究竟誰負有舉證責任？是由被告舉證該自白是刑求取得？抑或由檢察官證明自白非刑求取得？又如證據排除法則中，警方以非法方式取得證據資料，該資料需於審判中排除不得為證據。此時，究由檢察官負舉證責任證明係合法取得？或由被告證明控方是非法取得？倘若就前開程序法的爭執，就其證據內容真實性的關係，可分為兩種態樣：
　　證據的排除與證據內容真實性的關係完全無關者。例如證據資料因為警察未依法定程序實施搜索而得，此種證據資料所以被排除，其目的是在嚇阻警察的違法取證行為，並非因為證據資料的不真實而遭排除。此時，因為證據資料的排除，與證據內容之真實性無關，不會影響案件實質判決之結果，最多只影響「證據排除法則」的目的是否達到，考慮此種程序法舉證責任分配時，無須顧及實體法舉證責任之牽連，可以個別的考慮其舉證程度。亦即，倘若因非法搜索之證據未被排除，只是影響整個刑事訴訟制度是否容許此種證據作為對被告不利之證據而已，並不會因此影響案件之真實性（對照即明其不同）。此時，要求控方（即自訴人、檢察官）證明到無庸置疑的地步，與排除不真實的證據進入審判程序，藉以防止冤獄誤判之目的無關。故此時，控方之舉證程度，僅要求達到「證據優勢」的程度，控方只要證明該項證據「存在」較「不存在」為可能，法院即可認為其主張之證據有證據能力。
　　證據的排除，與證據內容真實性有關者。例如：警察刑求取得被告之自白，非出於被告之自由意志，內容虛偽且與事實不符，應予以排除者是。此種資料所以被排除，即因證據內容非真實，足以影響實質判決的結果。假若因一個不真實的自白未被排除，裁判者有可能依據該不真實的自白作出錯誤的判決，所以此時當應顧及實體法及程序法之舉證責任分配，避免造成冤獄，而違反刑事訴訟制度「無罪推定」之原則，從而，必須使法院達到「無庸置疑」的程度，法院始可認為該證據有證據能力。
　　３、就本案言，本件扣案之證物仿冒藥品五十顆（驗餘剩四十顆）及被告之自白，均與斷定被告有無販賣偽藥之構成要件密切相關，故其證據內容均與真實性有關，被告現已否認控方取得這兩項證據之合法性，並否認此兩項證據之證據能力，則檢察官對於該兩項證據之取得方式，是否符合法定程序之事實，應舉證至使本院達到「無庸置疑」的程度。
　　（二）搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。
　　１、不論就被告或第三人而言，搜索乃干預被搜索人之身體、住宅或財產權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律明文之規定，且應謹守法律設定要件之限制。按刑事訴訟法第一百二十八條第一項規定「搜索，應用搜索票」，顯見我國法律以令狀搜索為原則，除非符合附帶搜索（同法第一百三十條）、逕行搜索（同法第一百三十一條第一項）、緊急搜索（同法第一百三十一條第二項）、同意搜索（同法第一百三十一條之一）等四種無令狀搜索之要件外，無搜索票之搜索所取得之證據，應係違反正當法律程序所取得之證據。
　　２、違法搜索取得之證據，其效果如何：
　　美國法就違法搜索、扣押而得之證據，原則上排除其證據能力，惟例外情形（如：善意之例外、不可避免之例外、污漬清除之例外、獨立來源之例外），則認為有證據能力。 德國法違法搜索取得之證據，是否具有證據能力，有二派主要見解：
　　Ⅰ規範保護目的理論：即回溯該項被違反之法規的規範目的，倘取證過程中，法規範之目的被終局性的侵害；透過使用違法搜索而Ⅱ權衡理論：此理論是逐案衡量之方式，權衡國家訴追之利益及個人權利保護之必要性、比例原則、違法之輕重程度、犯罪之輕重現行刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並於立法理由內謂「。。。法官於個案權衡時，允宜斟酌（一）違背法定程序之情節。（二）違背法定程序時之主觀意圖。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（四）犯罪所生之危險或實害。（五）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（六）偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。（七）證據取得之違法對於被告訴訟上防禦之不利益之程度各種情形，以為認定證據能力有無之標準。。。」，係以權衡理論為主，並兼採規範目的理論與美國法無證據能力例外之情形。
　　惟關於搜索應遵守之法定程序，有因基於憲法對於基本權利所做法律保留之規定，而在刑事訴訟法上明文化者（如搜索應以令狀主義為主，原則上應有刑事訴訟法第一百二十二條「必要時」、「正當理由」等發動原因）；有非基於憲法保障之權利而來，僅在法律位階上，對於實施搜索之方式，予以設限者（如同法第一百二十三條，搜索婦女之身體，應命婦女行之），此兩種情形，是否在權衡如前述最高法院所稱事實時（即考量查獲之安非他命數量龐大，且為政府公告查禁之違禁物），因認為所侵害者係超個人法益（或稱國家法益），即認無差別待遇之必要，實值深酌。是否因為所侵害者是超個人法益，則國家偵查機關所為之任何非法之搜索，均有證據能力，而棄憲法所保障基本權利於不顧？因而推認只要是認為法益侵害較為重大者，或社會較為囑目者，偵查機關即得肆無忌憚非法搜索？本院認基於憲法基本權利法律保留原則，凡違反該法律保留原則，非依法定程序取得之證據，應採取否認其證據能力為原則，於例外之情形，方肯認其證據能力，始符合憲法保障人民基本權利之意旨。
　　（三）扣案之仿冒威而剛五十顆（驗餘剩四十顆）無證據能力：
　　１、警員即證人蕭有利於偵查中證稱：當時是輝瑞藥廠來舉發，我們在興安街埋伏抓到的，是藥廠的張博勝跟我們說賣假藥的在現場，張博勝帶我們過去指認是他，我們叫他把東西拿出來，他就從包包內拿威而剛拿出來，我們就帶回去派出所做筆錄云云（見偵卷第六一頁背面、六二頁正面），審判時到庭證稱：偵查所述應為事實，這個案子我已完全不記得了云云（見本院九十三年八月三日審判筆錄）。而偵卷內並無任何搜索票或搜索扣押筆錄存在，倘警員蕭有利證述屬實，本案之查獲，係依據證人張博勝之告發，並提供被告刻正ＯＯ市ＯＯ街交易之線索，警員依刑事訴訟法第八十八條第一項，認被告係現行犯而逮捕被告，並依同法第一百三十條之附帶搜索，扣得本案仿冒威而剛之事實。
　　２、但經傳喚證人張博勝到庭證稱：九十一年四月三十日警方查獲被告時，我不在場，也沒有去興安街。當日下午五點多時，接到警方的電話後，到警局辨認扣案藥丸之真偽等語（見本院九十三年五月十一日審判筆錄）。依據證人張博勝之證言，伊並無舉發被告販賣偽藥之事實，則警方如何能得知被告有販賣偽藥之行為，而據以查獲被告，即有可疑。而證人張博勝又證稱尚無ＯＯ市ＯＯ街指認被告，並由警方據以查獲被告之事實，足見警員蕭有利的證言並不可採。
　　３、依據前述四（一）所述，本件扣案之仿冒威而剛五十顆（驗餘後四十顆），既係控方用來佐證被告有販賣偽藥之行為，該項證物是否應予排除，與證據內容之真實性有關，公訴人對其取得方式之舉證責任，應使本院到達「無庸置疑」之程度。而證人蕭有利之證言既與證人張博勝之證言不一致，足見警方尚非依據證人張博勝之指訴，而得知被告有犯罪行為進行逮捕、搜索及扣押，從而，並不符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索、同法第一百三十一條第一項逕行搜索、及同法第一百三十一條第二項緊急搜索之法定要件。
　　４、再者，本件於無任何人檢舉被告有販賣偽藥之行為，則據警員蕭有利證稱；伊在場叫被告把東西拿出來，被告就從包包內拿威而剛拿出來之證詞，是否構成「被告同意搜索」，而符合刑事訴訟法第一百三十一條之一無令狀搜索之要件？本院以基於國家與個人間的權力落差，以及伴隨的資訊落差，人民常因警員出現門口或攔路臨檢時，對於警員使用的詢問語句「可以讓我進去看看嗎？」「可以打開包包給我檢查嗎？」等詢問語句，誤以為法律上有配合之義務，並不能因此即認為有自願性的同意。除非有搜索發動之原因，或有積極之證據足以證明被告明瞭同意搜索之性質，而自願放棄憲法保障其身體權、財產權或居住權之積極證據，始能認為被告有同意搜索之行為。否則無異於使人民在任何情況下，有忍受偵查機關任意侵害其憲法上基本權利之義務。本件事後亦無被告簽署搜索同意書，則被告有無同意搜索之事實，即有疑問。爰是，亦無法認定為經被告同意而搜索。
　　５、綜合上述，本件尚無積極之證據足資證明扣案仿冒威而剛五十顆係基於法定程序而得，故該項證據，應無證據能力。
　　（四）公訴人提出之其他證據，亦不能證明被告犯罪，蓋：
　　１、證人張博勝未證稱被告有販賣偽藥之事實。
　　２、證人蕭有利之證詞，與證人張博勝之證言並不符合，無法證明被告ＯＯ市ＯＯ街因販賣偽藥，經證人張博勝檢舉而會同證人蕭有利查獲之事實。
　　３、商標註冊證二份、商標檢索資料一份、照片十六幀，僅係輝瑞藥廠提出真品之相關照片與證明，今扣案之偽藥既無證據能力，尚不能依此三項證據即認定被告有販賣偽藥、違反商標法、行使偽造私文書之犯行。
　　４、被告雖於警詢中供稱；伊受僱於自稱鄭啟仁（行動電話號碼Ｏ九二七四八八九七四）之成年男子，每個月固定薪水新台幣（下同）二萬七千元，鄭啟仁告訴伊藥品是真的云云（見偵卷第十一頁背面）；或於偵查中供稱：我沒賣，我幫他（鄭啟仁）送貨，不知道威而剛是仿冒的云云（見同偵卷第三十頁背面），與其審判中否認犯罪之供述不相符合。
　　經調查該Ｏ九二七四八八九七四號行動電話為胡水明所有，本院多次傳喚證人胡水明均未到庭，則被告警訊及偵查時之供述，是否即與真實相符，已屬有疑。
　　縱然被告在警訊及偵查時之供述為可採（假設語句），依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，亦不得以被告之自白，作為有罪判決之唯一證據。
　　５、由是可知，卷內證據僅能證明被告持有偽藥之事實，尚無何積極證據證明被告有販賣之意圖及販賣之事實，則亦無法證明被告有違反商標法及行使偽造私文書之事實。
　　（五）此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴之違反藥事法、商標法及行使偽造私文書犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　　九十三　　　年　　　八　　　月　　十七　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法　官　李英勇
法　官　郭惠玲
法　官　趙子榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　林鈴芬
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　二十　　日

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1-12-1-8.【裁判字號】94,訴,98【裁判日期】950417【裁判案由】誣告　§159.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度訴字第98號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳Ｏ廷
選任辯護人　胡盈州律師
　　　　　　陳Ｏ芬律師
　　上列被告因誣告案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年偵字第七七號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主　文
　　陳Ｏ廷意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑伍月。
事　實
　　一、陳Ｏ廷於民國八十八年間認識設於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二九四巷二號之西Ｏ白金鑽飾珠寶行（下稱西Ｏ珠寶行）之負責人張Ｏ馨，即陸續向張Ｏ馨購買珠寶，但因部分珠寶買賣之商品瑕疵及付款問題雙方生有爭執。陳Ｏ廷竟基於意圖張Ｏ馨受刑事處分之故意，於九十一年十一月十二日中午十二時許ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二號臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局），向大安分局偵查員林賢欽提出張Ｏ馨涉嫌恐嚇犯行之告訴，虛構：張Ｏ馨因販賣劣質珠寶充當頂級珠寶予伊，於九十一年十月十七日下午五時許前往西Ｏ珠寶行與張Ｏ馨一同至位於ＯＯ市ＯＯ街、仁愛路口之賴Ｏ安寶石鑑定中心，經賴Ｏ安鑑定結果發現張Ｏ馨所出售之寶石係摻雜非洲及人工處理的產品，張Ｏ馨遂稱回西Ｏ珠寶行再行處理，二人即搭乘計程車返回西Ｏ珠寶行後，伊即請張Ｏ馨將過去所購買之珠寶開立保管明細收條，張Ｏ馨拒絕並口出惡語向伊恐嚇：「貨主是一位林先生，他是黑道大哥，是亡命之徒沒有穿鞋，隨時在跑路的，你的背景很好，為什麼要冒這個險呢？」，伊回答：「難道我就這樣算了？」，張Ｏ馨又加重話警告：「你不要說的那麼硬，不然要將我先生的名片交給黑道大哥林先生去處理」，致其心生畏懼等情，嗣上開恐嚇案件張Ｏ馨經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足以九十二年度偵續字第一二四號、九十二年度偵字第九三五五號不起訴處分，並經台灣高等法院檢祭署檢察長以九十二年度上聲議字第四一三二號駁回再議確定。
　　二、案經張Ｏ馨訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理　由
甲、有罪部分
　　一、訊據被告陳Ｏ廷固坦認曾於上揭時、地向臺北市政府警察局大安分局偵查員林賢欽提出對張Ｏ馨提出恐嚇告訴，惟矢口否認有何誣告犯行，辯稱：「九十一年十月七日、同年十一月一日、同年十一月十二日西Ｏ珠寶行之監視錄影光碟及全程譯文、九十一年十一月七日、同年十一月九日、同年十一月十日伊越洋電話錄音光碟及全程譯文認係張Ｏ馨未得伊之同意下侵害伊秘密通訊之基本權所得，依毒樹果實理論認上開證據方法無證據能力，伊向大安分局偵查員所為之告訴均有客觀事實存在，絕無捏造之情事，張Ｏ馨確向伊稱已將伊開立之票據票貼至地下錢莊，且屢次提及黑道大哥林先生及國際犯罪集團，伊洵無誣告犯行。」云云。經查： （一）證據能力之部分
　　１、被告辯稱附卷之九十一年十月七日、同年十一月一日、同年十一月十二日西Ｏ珠寶行之監視錄影光碟及全程譯文、九十一年十一月七日、同年十一月九日、同年十一月十日被告越洋電話錄音光碟及全程譯文認係告訴人張Ｏ馨未得被告同意下侵害被告秘密通訊之基本權所得，依毒樹果實理論認上開證據方法無證據能力云云。
　　２、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定，如係因取證違法則有可能影響證據能力，按現行刑事訴訟法的相關規定，應「僅」指國家機關以及可歸責於國家者所為者為限，私人並不包括在內，此由本條明文規定以實施刑事訴訟程序之公務員為主體所定即可得知，並非限制一般私人取得證據之限制。且私人取證，除違反刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法之情形，原則上仍具有證據能力，最高法院九十二年度台上字第二六七七號判決意旨可資參照。
　　３、告訴人提出之上揭監視錄影光碟及電話錄音，係針對被告至西Ｏ珠寶行或被告與告訴人等人談話內容錄製而得，並提出該電話完整錄音內容供本院參酌，被告除對九十一年十月十七日之監視錄影光碟有所爭執外（本院判斷詳後所述），對上開其他證據均不爭執其錄音內容之完整性，足資認定其所錄得之內容應屬真正，而該等錄音係告訴人所取得，本院審酌該等監視錄影光碟及錄音之內容，均為被告至西Ｏ珠寶行內與告訴人等人或與告訴人張Ｏ馨私人之對話，且告訴人在西Ｏ珠寶行內裝設監視錄影器之目的為販賣珠寶均屬貴重物品，監視所拍攝角度乃係西Ｏ珠寶行整個店面，裝設錄影器確保生命財產之安全，經證人即西Ｏ珠寶行負責人張Ｏ馨到庭行交互詰問結證明確（詳本院卷一第二八八至二八九頁），尚無違刑法第三百十五條之一及違反通訊保障及監察法第二十九條所指非談話一方而出於不法目的錄得之情形，亦無違被告對隱私權合理期待保障之範圍，應認有證據能力。
　　４、又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條定有明文。辯護人雖辯稱：公訴人所提九十一年十月十七日之監視錄影光碟經過剪接，內容並非完整，並提出陞觀科技股份有限公司（下稱陞觀公司）之分析報告一件為證，惟此項報告並非由本院或檢察官選任而為鑑定，且未出具鑑定書，公訴人亦當場表示異議，揆諸上揭及刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，尚難認辯護人所提陞觀公司之分析報告有證據能力。又該日監視錄影光碟經送法務部調查局鑑定後，法務部調查局認：「送鑑之Ｃ３光碟片經檢視後，發現影像內容由１Ｏ１７Ｏ２　１７：５９：ＯＯ至１Ｏ１７Ｏ２　１８：１２：ＯＯ共計約１３分（如附圖一），出現之影像畫面相連續，未發現有時間中斷情形」，此有該局九十四年十一月二十九日調科柒字第ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函在卷可稽（詳本院卷二第六二頁背面），可知該日之監視錄影光碟無被告所稱經過剪接而成，且內容亦係連續錄影下所得，基於上述理由，本院亦認此監視錄影光碟及譯文內容均有證據能力。
　　５、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。辯護人雖提出樊Ｏ平親筆證述之九十一年十一月十二日之經過、告訴人張Ｏ馨於九十一年十一月十三日上午六時所製作之第三次筆錄、被告於九十一年十一月十三日凌晨三時十五分許在大安分局所作之第三次筆錄，然上開證據乃屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且經公訴人就上開證據之證據能力當庭表示異議（詳本院卷一第二五一頁反面），揆諸上揭規定，樊Ｏ平親筆證述九十一年十一月十二日之經過、告訴人張Ｏ馨於九十一年十一月十三日上午六時所製作之第三次筆錄無證據能力。雖公訴人亦認辯護人所提被告於九十一年十一月十三日凌晨三時十五分許在大安分局所作之第三次筆錄無證據能力，惟刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定乃指被告以外之人，並不包涵被告本身於審判外之言詞或書面陳述，故被告九十一年十一月十二日至十三日凌晨在大安分局所作之第三次筆錄應有證據能力。
　　６、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查公訴人、被告及辯護人除對上揭證據方法有所爭執外，對卷附其他證據方法均表示無異議，經本院審酌後，認適宜作為證據，故均有證據能力，合先敘明。
　　（二）被告於九十一年十一月十二日中午十二時許至ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二號大安分局內，向大安分局偵查員林賢欽提出張Ｏ馨涉嫌恐嚇犯行之告訴，該筆錄內容略為：張Ｏ馨因販賣劣質珠寶充當頂級珠寶予伊，於九十一年十月十七日下午五時許前往西Ｏ珠寶行與張Ｏ馨一同至位於ＯＯ市ＯＯ街、仁愛路口之賴Ｏ安寶石鑑定中心，經賴Ｏ安鑑定結果發現張Ｏ馨所出售之寶石係摻雜非洲及人工處理的產品，張Ｏ馨遂稱回西Ｏ珠寶行再行處理，二人即搭乘計程車返回西Ｏ珠寶行後，伊即請張Ｏ馨將過去所購買之珠寶開立保管明細收條，張Ｏ馨拒絕並口出惡語向伊恐嚇：「貨主是一位林先生，他是黑道大哥，是亡命之徒沒有穿鞋，隨時在跑路的，你的背景很好，為什麼要冒這個險呢？」，伊回答：「難道我就這樣算了？」，張Ｏ馨又加重話警告：「你不要說的那麼硬，不然要將我先生的名片交給黑道大哥林先生去處理。」，致其心生畏懼等情，有大安分局警詢筆錄一份在卷可憑（詳九十三年度偵字第七七號卷第十八至二十一頁），且經證人即承辦警員林賢欽到庭結證稱：九十一年十一月十二日中午十二時許，被告至大安分局第三組報案，筆錄係伊所製作，並照被告所言詳細紀錄在筆錄內容，製作完筆錄後，就請被告回去等語（詳本院卷一第二八Ｏ至第二八四頁），可認被告確曾於九十一年十一月十二日中午十二時許，至大安分局向偵查員林賢欽提起對告訴人張Ｏ馨恐嚇之告訴事實為真。
　　（三）經本院勘驗九十一年十月十七日西Ｏ珠寶行監視錄影光碟勘驗結果如下：
　　１、編號Ｂ之光碟片之對話內容如本院卷一第一五一至一五三頁，且被告與告訴人張Ｏ馨離開西Ｏ珠寶行時間為十六時三十五分許（詳本院卷一第三四七頁背面至三四八頁），且店內人員有被告、被告之夫、告訴人張Ｏ馨、李Ｏ群、梁Ｏ輝，並未有任何爭執情事發生。
　　２、編號Ｃ１光碟片，撥放時間從十六時五十八分至十七時十二分五秒，西Ｏ珠寶行店內僅有員工李Ｏ群，均未見到告訴人梁Ｏ輝、張Ｏ馨及被告。
　　３、編號Ｃ２之光碟片，撥放時間從十七時四十三分至十七時五十分十秒，西Ｏ珠寶行店內僅有員工李Ｏ群，均未見到告訴人梁Ｏ輝、張Ｏ馨及被告（詳本院卷一第三四七頁背面至第三四八頁）。
　　４、編號Ｃ３之光碟片，撥放時間從十七時五十五分二十七秒至十八時二十六分，畫面一開始聲音吵雜，無法聽清楚有無背景音樂，畫面上方有雜訊出現，但畫面仍然可見。員工李Ｏ群坐在櫃檯前工作，穿著打扮與光碟編號Ｂ的儀容相符，至十八時九分五十二秒告訴人張Ｏ馨至外返回，穿著打扮與離開西Ｏ珠寶行時相同，但手上多了一個袋子，對話與本院卷一第一五四頁以下相同，於十八時十二分許，告訴人李Ｏ群說怎麼少了一個藍寶，之後對話與本院卷第一五四頁下方開始至第一五五頁以下，至十八時二十三分許，告訴人張Ｏ馨從櫃檯前座位走開，取出一包物品，內容似乎是寶石類的物品，之後的對話內容如本院卷第一五六頁以下，十八時二十四分左右，告訴人李Ｏ群拿起電話撥打。（詳本院卷一第三四七背面至三四八頁）。
　　（四）證人即西Ｏ珠寶行負責人張Ｏ馨在本院審理時證稱其於八十八年認識被告，九十一年十月十七日下午快三點時候被告有至西Ｏ珠寶行，被告當日要買三千多萬的珠寶，且均要求鑑定，故先請梁Ｏ輝送去賴Ｏ安處鑑定，被告在西Ｏ珠寶行之時間為下午三點至五時許，店內有其、梁Ｏ輝、李Ｏ群、被告及另一客人，下午五時許，其即與被告至賴Ｏ安處取回鑑定之珠寶，伊即自行搭乘計程車返回西Ｏ珠寶行，被告另稱有事離去，被告當日未返回西Ｏ珠寶行等語明確（詳本院卷一第二八五至第二八七頁）。核與本院上開勘驗內容相符，可知被告於九十一年十月十七日下午十六時三十五分許與告訴人張Ｏ馨一同離開西Ｏ珠寶行後，被告當日未再至西Ｏ珠寶行，而告訴人張Ｏ馨與被告在西Ｏ珠寶行之時間內，亦未向被告有何恐嚇之行為，除上開勘驗監視錄影帶編號Ｂ外，亦有編號Ｂ之對話譯文全文在卷可憑（見本院卷一第一五一至一五三頁），可證被告於九十一年十一月十二日中午十二時許向大安分局偵查員林賢欽提出告訴人張Ｏ馨對伊恐嚇之事乃屬虛偽不實。
　　（五）被告另辯稱告訴人張Ｏ馨確有向被告稱業將被告開立之票據票貼至地下錢莊，且告訴人亦屢屢提及黑道大哥林先生及國際犯罪集團云云，並提出告訴人親筆之道歉信函（詳本院卷一第三十頁）、九十一年十月下旬被告與告訴人間之電話錄音及譯文（詳本院卷一第四三頁）為證。惟查：
　　１、告訴人道歉之親筆信函上所載告訴人張Ｏ馨確因雙方有所誤會向被告道歉，然並無法從該親筆信函上得知告訴人張Ｏ馨曾向被告恐嚇乙事，且該信函僅提及「林先生是怕我跑了再找上門的。。。」等語，亦無法證明告訴人張Ｏ馨曾向被告恐嚇何事，尚難認此項信函得為被告有利之證述。
　　２、再九十一年十月下旬被告與告訴人間電話錄音之譯文所載略為告訴人張Ｏ馨與被告間因珠寶問題而有爭執，且譯文內所載係被告交付告訴人張Ｏ馨之支票票貼與地下錢莊，並無告訴人張Ｏ馨恐嚇被告之事，且亦無法從該譯文得知「林先生」係地下錢莊之經營者，故難以此錄音譯文佐證告訴人張Ｏ馨曾向被告恐嚇一事。
　　３、被告又辯稱：九十一年十一月九日電話錄音譯文（詳本院卷一第一七四至一八Ｏ頁）、同年月十二日錄影對話譯文（詳本院卷一第一八五至二Ｏ一頁）均可證告訴人張Ｏ馨曾提及「林先生」，而該林先生即係經營地下錢莊之黑道人物云云，然據九十一年十一月九日電話錄音譯文所載，告訴人張Ｏ馨確曾於該日向被告說：「我只有把妳先生的名片拿給林先生，請他到馬來西雅跟你解決好了。」等情，然綜觀對話之前後文，係因被告與告訴人張Ｏ馨、林先生間之買賣糾紛，告訴人張Ｏ馨不願再協調被告與林先生之買賣問題。對話全程告訴人張Ｏ馨均否認曾向告訴人說：林先生係黑道大哥、亡命之徒沒有穿鞋等字句，亦未有告訴人張Ｏ馨恐嚇被告之字句，尚無法依此認定告訴人張Ｏ馨曾於九十一年十月十七日下午向被告為恐嚇之行為。再觀之九十一年十一月十二日錄影帶對話譯文全文如下：
　　「梁Ｏ輝：張小姐！是去年還是今年的事。。。妳有沒有和她說過林先生是黑社會的。張Ｏ馨：沒有啊！我那有這樣講，妳老公怎麼說林先生是黑社會是我說的，他吃檳榔，他又是打赤腳，我哪有這樣講啊！我哪有講過這樣的，我從來沒有講過這樣，他從來不吃檳榔，我從來沒見過他吃檳榔，怎麼會這樣講呢？。。。。陳Ｏ廷：我不知道他跟妳說什麼？但是妳是跟我講說，他是國際的犯罪集團，妳說。。。。張Ｏ馨：我說我懷疑，因為我們不是很清楚他。陳Ｏ廷：那天妳，寶石一直在排，但是妳有這樣跟我講。張Ｏ馨：我們是懷疑。陳Ｏ廷：他們是亡命之徒，沒穿鞋的。張Ｏ馨：沒有！沒有！沒有！那天我沒有這樣講，那天的錄影帶可以調出來嘛！那天錄影帶都可以調出來嘛！」等語，從上開錄影全程譯文中可以得知，告訴人張Ｏ馨自始均堅決否認曾對被告說林先生是黑道大哥是亡命之徒沒有穿鞋之話語，且告訴人當日僅言因為懷疑，不是很清楚，經告訴人張Ｏ馨於本院審理時證稱當時所描述並非林先生，而係指唐Ｏ榮，當時電話聊天談到很多有錢人之發跡並不是很好等語（詳本院卷一第二九一至二九二頁），足證上開對話內容並非如被告所指告訴人張Ｏ馨曾對被告說懷疑林先生係國際犯罪集團，且從上開對話譯文中，告訴人張Ｏ馨亦未曾對被告為何恐嚇言詞，足證被告所辯尚不足採信。
　　（六）至於被告所提於九十一年十一月十三日凌晨三時十五分許在大安分局製作之筆錄（詳本院卷一第九七頁），然此項筆錄與被告之上揭犯罪事實並無任何關聯性。又辯護人聲請傳訊證人樊Ｏ平，然樊Ｏ平於九十一年十月十七日並未在西Ｏ珠寶行，對待證事項並未親眼見聞，傳訊樊Ｏ平並無關聯性，對被告是否涉犯誣告犯行事實之釐清無任何助益，本件事證已明，爰不予一一調查，均附此敘明。
　　綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
　　二、核被告所為，係犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪。爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前科紀錄表一紙在卷可稽，犯罪動機、目的係因與告訴人張Ｏ馨間之買賣糾紛而起，即遽提起本件誣告告訴人，致生損害於告訴人張予韾，且犯罪後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 貳、不另為無罪諭知之部分
　　一、公訴意旨（公訴蒞庭檢察官於九十四年四月十二日擴張犯罪事實）另以：被告於九十一年十一月十二日中午至大安分局對偵查員林欽賢就告訴人張Ｏ馨、梁Ｏ輝、李Ｏ群之行為提起詐欺罪嫌告訴，對告訴人梁Ｏ輝於九十一年十一月一日在西Ｏ珠寶行禁止被告離開並向被告索取新台幣（下同）四千元後始讓被告離開西Ｏ珠寶行之行為，提出妨害自由之告訴，因認被告此部分亦涉有刑法第一百六十九條第一項誣告罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪，最高法院四十年臺上字第八八號判例意旨可資參照。
　　三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、告訴人張Ｏ馨、梁Ｏ輝之指述、西Ｏ珠寶店九十一年十月十七日、同年十一月一日、七日、九日、十日及十二日監視錄影光碟及全程譯文各一件、九十一年十一月十二日中午十二時許被告在大安分局之警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵續字第一二四號、同年度偵字第九三五五號、同年度偵字第二五五六一號不起訴處分書為主要論據。經查：
　　（一）被告被訴誣告梁Ｏ輝妨害自由部分
　　１、被告於九十一年十一月十二日至大安分局，向大安分局偵查員林賢欽提出告訴，內容為：在九十一年十一月一日下午伊有打電話到西Ｏ珠寶行，問及另批要再鑲的珠寶，梁Ｏ輝、李Ｏ群二人回答部分已鑲好，要伊前往西Ｏ珠寶行再說。原與張Ｏ馨約好就價款以開立三個月票據支付，但梁Ｏ輝、李Ｏ群均不答應，恰好張Ｏ馨撥打電話進西Ｏ珠寶行，伊與張Ｏ馨對話後協議以一個月期之支票支付，伊當時要求開發票，惟梁Ｏ輝、李Ｏ群不願意，但最後又被扣下百分之八稅款，伊付了四千元後才能離開等情，此有九十一年十一月十二日大安分局警詢筆錄一件在卷可稽（詳九十三年度偵字第七七號卷第二一頁），且如前述，證人林賢欽亦於本院結證甚詳，被告確於九十一年十一月十二日至大安分局對告訴人梁Ｏ輝提起妨害自由之告訴等情無誤。
　　２、依卷附九十一年十一月一日西Ｏ珠寶行之對話譯文內所載　被告與告訴人梁Ｏ輝、李Ｏ群之對話內容（詳本院卷一第　一五八至一六九頁），被告與告訴人梁Ｏ輝確因珠寶工錢　、價金如何支付，雙方認知有所不同，告訴人梁Ｏ輝亦曾以被告未支付工錢而阻攔被告離去，被告因此主觀上認為告訴人梁Ｏ輝妨害其離去而對其提出妨害自由之告訴，揆諸前揭判例意旨，尚難謂被告告訴之事實全屬虛構，其主觀上並無誣告之故意已明。
　　（二）被告被訴誣告張Ｏ馨、梁Ｏ輝、李Ｏ群詐欺部分
　　１、被告於九十一年十一月十二日至大安分局，向大安分局偵查員林賢欽提出告訴，內容略為：九十一年十月十七日下午五時許，伊在西Ｏ珠寶行與張Ｏ馨一同至位於ＯＯ市ＯＯ街、仁愛路賴Ｏ安寶石鑑定中心，鑑定張Ｏ馨所售伊之紅藍寶石、九十一年九月間所購買二十二點多克拉寶石、三十多克拉黃色剛玉寶石、鑲有四十八顆紅寶石之手鍊、鑲有十二或十三顆紅寶石手鍊、鑲有三顆紅寶石手鍊、鑲有九顆紅寶石項鍊、耳環乙對及鑲有三克拉以上紅寶石之戒子一個，張Ｏ馨出售當時均附有保證書，但賴Ｏ安鑑定結果指出張Ｏ馨所出售之寶石非出於同一產地，且係摻雜非洲及人工處理的產品，亦非伊原要求出於斯里蘭卡及緬甸產地之寶石等情，有九十一年十一月十二日大安分局警詢筆錄一件在卷可憑（詳九十三年度偵字第七七號卷第二一頁），且如前述，證人林賢欽亦於本院結證甚詳，被告確於九十一年十一月十二日至大安分局對告訴人張Ｏ馨、梁Ｏ輝、李Ｏ群提起詐欺之告訴等情無誤。 　２、經本院勘驗九十一年十月十七日下午西Ｏ珠寶行監視錄影光碟編號Ｂ，告訴人張Ｏ馨與被告於當日十六時三十五分許離開西Ｏ珠寶行，且證人即告訴人亦在本院證稱確有與告訴人至賴Ｏ安寶石鑑定中心等語，已如前述（詳本院卷一第二八五至第二八七頁），證人即賴Ｏ安寶石鑑定中心之負責人賴Ｏ安亦於本院九十三年訴字第二一八號案件中證稱：九十一年十月份下午張Ｏ馨有與被告出現在鑑定中心，後來告訴人、被告發生糾紛後伊才知道原來那批寶石是有糾紛等語明確（詳本院卷二第八八頁），可知告訴人張Ｏ馨確實有與被告至賴Ｏ安寶石鑑定中心，而雙方間亦因寶石買賣認定不同而生有糾紛，被告至大安分局向偵查員林賢欽對張Ｏ馨、梁Ｏ輝、李Ｏ群等提出詐欺告訴，係因買賣契約間貨物瑕疵認定不一，尚難謂被告告訴之事實全屬杜撰，其主觀上並無誣告之故意甚明。
　　（三）按誣告為妨害國家審判權之犯罪，以一狀誣告數人，或申告數項罪名，均衹成立一誣告罪。本件被告以言詞向臺北市政府警察局大安分局員警誣指張Ｏ馨涉犯詐欺罪及恐嚇罪；梁Ｏ輝涉犯詐欺罪及妨害自由罪；李Ｏ群犯詐欺罪，所涉誣告係屬妨害國家審判權之犯罪，且被告所為告訴係以一行為為之，而非數行為，故其被訴誣告恐嚇、妨害自由與被訴誣告詐欺部分應屬同一案件，最高法院六十七年九月十九日六十七年度第十次刑事庭庭推總會議決議可資參照，惟被訴誣告詐欺、妨害自由之部分因與前開有罪部分仍屬單一破壞國家法益之行為，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百六十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　17　　日
刑事第十庭　審判長法　官　林婷立
法　官　林柏泓
法　官　黃雅芬
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　林碧華
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　17　　日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第一百六十九條（誣告罪）
　　意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。
　　意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。

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1-12-1-9.【裁判字號】95,易,827【裁判日期】950815【裁判案由】傷害　§159.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【95年度易字第827號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡Ｏ梁
　　上列被告因傷害案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十四年度偵字第二二五一三號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，茲判決如下：
主　文
　　胡Ｏ梁傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金以九佰元折算壹日。
事　實
　　一、胡Ｏ梁前於民國八十七年間，因傷害案件經本院以八十七年度易字第三五九四號判處罰金（銀元）三千元確定後，已於八十八年二月二十四日執行完畢（不構成累犯）。竟仍不知警惕，其係設於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街三九四巷十二號五樓之二「年茂裝潢工程有限公司」（下稱年茂公司）之負責人，於九十四年十月三日晚間七時二十分許，在上址因裝潢材料貨款之數額，與材料商陳冠諺發生爭執，兩人一言不合，胡Ｏ梁竟基於傷害人身體之犯意，徒手與陳Ｏ諺互毆，致陳Ｏ諺受有頭部腫脹三乘二公分、面部腫脹四乘三公分、臉部擦傷Ｏ點三乘Ｏ點三公分及左手擦傷三乘二公分等傷害。
　　二、案經陳Ｏ諺訴由台北市政府警察局信義分局報告臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理　由
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第一百五十九條之五第一項所明定。本件被害人即告訴人陳Ｏ諺、證人胡Ｏ玉、廖Ｏ場於檢察官偵訊時所為之證述，均經被告同意作為證據，本院審酌各該陳述於作成時之情況，亦認為適當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據，核先敘明。
　　二、訊據被告承認有於前揭時、地因材料貨款數額之問題，與告訴人發生爭執，兩人並進而互毆之事實，惟辯稱：是告訴人貨款算太貴，才發生爭執，且其本身也有受傷等語。經查：上開傷害之犯罪事實，業據告訴人於檢察官偵訊時指述：被告欠我貨款新台幣六萬九千元，他嫌我木材品質不好，只開新台幣六萬元支票給我，我們因而起爭執，被告突然用右手打我的頭...等語明確（偵查卷第三二頁）。並經證人廖Ｏ場、胡Ｏ玉分別於同日偵訊時證稱：「當天去領工錢，被告與告訴人因貨款起爭執，沒有看到誰先動手，兩人是互毆狀態，倒在地上互相拉扯，互相用拳頭毆打」、「被告是我兒子，被告和告訴人在打架，我沒有看到是誰先動手」等語詳盡（偵查卷第三一、三三頁）。此外，告訴人確實受有前開傷勢，復有台北市立聯合醫院忠孝院區出具之診斷證明書一張在卷可稽（偵查卷第十九頁），足見被告前述自白確與事實相符，應堪採信。故被告有徒手與告訴人互毆，並使告訴人受傷之犯行，堪以認定。至被告表示告訴人要求之貨款過高等情，縱然屬實，僅係本案發生之緣由，而可作為量刑之參考；再被告是否因此受到傷害乙節，則係被告能否另行對告訴人提出傷害告訴之問題，均非阻卻違法之事由。故被告上開辯解，均不足採。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
　　三、論罪科刑部分：
　　(一)、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下。
　　(二)、本件被告行為時，刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。故罰金刑部分經提高後為（銀元）一萬元以下，經折算為新台幣後，最高可罰新台幣三萬元，最低則為新台幣三元（銀元一元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第三十三條第五款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第二百七十七條第一項規定，係七十二年六月二十六日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為三十倍，即最高可罰新台幣三萬元，最低應罰新台幣一千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
　　(三)、被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟被告行為後新法第四十一條第一項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
　　(四)、綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，予以論處。
　　(五)、核被告胡Ｏ梁所為，係犯修正前刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。爰審酌被告曾有前開事實欄所載之傷害犯行，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，其於前開案件所處之罪刑執行完畢後，再度犯下本案，可見前案所處之罪刑，尚不足以使其警惕；惟考量被告犯案動機係因新台幣九千元之貨款差距，與告訴人發生爭執，而被告係徒手毆打告訴人，且告訴人亦有回手，兩人係屬互毆，再參酌告訴人所受之傷勢尚屬輕微，以及被告犯罪後坦承大部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，諭知易科罰金之折算標準。
　　四、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，九十五年七月一日修正施行前刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　15　　日
刑事第三庭　審判長法　官　林恆吉
法　官　胡宗淦
法　官　游士珺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　林素霜
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　17　　日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第二百七十七條第一項：
　　傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。

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1-12-1-10.【裁判字號】94,易,1501【裁判日期】950110【裁判案由】業務侵占　§159-1　§159-5


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度易字第1501號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪Ｏ玲
選任辯護人　張家聲律師
　　上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續字第490號），本院判決如下：
主　文
　　洪Ｏ玲無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告洪Ｏ玲與羅Ｏ漢於民國九十二年（起訴書誤載為九十三年）七月下旬，約定合夥經營「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」，由羅Ｏ漢出資承租ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路八十五巷六十號一樓之場地（起訴書五載為六十四號一樓），洪Ｏ玲則擔任經理，負責現場之經營管理，所得利潤由二人均分，詎洪Ｏ玲明知其受託經營，係屬從事業務之人，本應依雙方約定分配所得利潤，竟自九十二年（起訴書誤載為九十四年）七月二十四日開始營業後，基於為自己不法所有之意圖，將九十二年八月份之利潤悉數侵吞入己，未給付分文予羅Ｏ漢。嗣經羅Ｏ漢向其索討應得之新台幣（下同）十餘萬元利潤，洪Ｏ玲竟避不見面。因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三ＯＯ號、七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。再按刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院二十二年度上字第一三三四號判例意旨參照），苟非對因業務關係而持有之「他人之物」，有不法所有之意思，尚難令負業務侵占罪責。
　　三、本件公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以告訴人羅Ｏ漢之指訴、證人潘Ｏ玲、張Ｏ隆之證述及卷附之華僑商業銀行三重分行九十三年十二月二十二日（九三）華僑三重字第一七三號函附之往來明細表、房屋租賃契約書影本、八月份營業清單各一份等為其主要論據。訊據被告則堅詞否認第一三００號有上揭犯行，辯稱：伊沒有與羅Ｏ漢合夥經營「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」，羅Ｏ漢並未出資，伊承租ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路八十五巷六十號一樓場地時，雖羅Ｏ漢有出面，但係因羅Ｏ漢說六、七條通都是他們在圍事的，伊邀羅Ｏ漢前往只是想讓房東知道伊有靠山。這是伊自己的店，沒有分利潤給羅Ｏ漢的問題，羅Ｏ漢只是義務幫伊忙，伊也未把九十二年七月及九月的利潤分給羅Ｏ漢等語（參見本院九十四年十月十九日準備程序筆錄第二頁）。經查：
　　(一)證據能力部分：
　　告訴人羅Ｏ漢於警詢及偵查中之證詞：查本件告訴人羅Ｏ漢於警詢時所為之證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，除具有較可信之特別情況外，應無證據能力，至告訴人於偵訊時所為之陳述，性質上係屬於證人之證言，然檢察官未依法命其具結，是此部分之證言，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，亦無證據能力（最高法院九十三年台上字第五九六四號判決意旨參照）。
　證人潘Ｏ玲、張Ｏ隆於偵查中經檢察官命具結後所為之證詞，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應有證據能力；又證人潘Ｏ玲於九十四年四月一日偵查中到庭作證時，雖未經具結，然按案件雖已處分不起訴，惟既經台灣高等法院檢察署發回續查，則該案件仍係在偵查階段中，此與刑事訴訟法第二百六十條規定之不起訴處分確定再行偵查起訴之情形不同。證人既已具結，則在偵查程序中自無庸重新具結，亦應有證據能力。至證人潘Ｏ玲於警詢中所為之證述，因其於本院審理中自承恐為警傳喚其作證惹上麻煩（參見本院卷第一五六頁），而避重就輕所為之證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，尚難認有證據能力。
　　告訴人事後請他人製作之八月份營業清單，並非其業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書或證明文書，且非係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據前提下所為，核無刑事訴訟法第一百五十九條之四所列各款之情形，應無證據能力。
　　其餘公訴人所提出之各項證據，均為被告及其選任辯護人於本院審理中所不爭執，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自有證據能力。
　　(二)本件公訴人雖引用告訴人羅Ｏ漢於警詢、偵查中之指述及證人潘Ｏ玲、張進隆之證詞，以資證明告訴人羅Ｏ漢確為「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之實際負責人乙節，然參諸證人潘Ｏ玲於偵查中所證稱：九十二年七月底，告訴人羅Ｏ漢交給我一張七萬元支票及一萬元現金等語（參見九十三年度偵緝字第六Ｏ五號卷，下簡稱偵緝卷第二一至二二頁），及證人張進隆於偵查中所結證陳稱：房東要求租金一個月三萬元，押金要兩個月，第一次就要給房東九萬塊，因為羅Ｏ漢想試作，所以我當場開了七萬元之支票給房東等語（參見九十三年度偵續字第四九Ｏ號卷下簡稱偵續卷第十四頁），縱能證明告訴人羅Ｏ漢曾轉交現金一萬元及其委請友人張Ｏ隆所簽發之七萬元支票一紙交付予「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」出租人潘Ｏ玲，惟本件尚應審究者，厥為告訴人羅Ｏ漢實際上是否確有提供前開資金以投資「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」，而非僅意在幫忙被告處理「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之成立事宜。
　　(二)查本件支付「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」場地租金予潘Ｏ玲七萬元票款之資金來源，雖經告訴人羅Ｏ漢於本院審理中到庭結證陳稱：七萬元支票票款係到期前一天，伊請張Ｏ隆來拿錢，但張Ｏ隆說他沒時間，所以由伊交款給被告去存，…，該筆七萬元現金，其中有五萬元是伊從銀行領出來的，其餘二萬元是從試作期間的盈餘撥出來的云云，惟其旋又改稱：伊當時家裡隨時有二、三十萬元，那幾天並未去銀行提領現金云云（參見本院卷第一四二頁、一四八至一四九頁），觀其前後所言已有未合，且核與其於偵查中所證稱：是伊把現金交給被告去存的，伊從台北銀行提領三萬元，另外還有朋友還伊錢云云（參見偵續卷第十七頁），亦相迥異；且上開七萬元票款最終係由被告委請其綽號「秘雕」之友人以ＡＴＭ轉帳之方式存入張Ｏ隆之帳戶乙情，業據被告供述不諱（參見本院卷第一五九至一六Ｏ頁），並有華僑商業銀行三重分行九十四年十一月三十日函附卷為憑（參見本院卷第一六五至一六六頁），從而告訴人羅Ｏ漢是否確有出資該筆七萬元款項以供被告支付「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之租金乙情，已有疑義。另被告於簽訂場地租賃契約時，已先行交付簽約金一萬元予潘Ｏ玲乙節，亦據被告供述在卷（參見偵緝卷第二一頁），且經證人潘Ｏ玲迭於偵查及本院審理中證述甚詳（參見偵緝卷第二一頁、及本院卷第一五五頁），應堪信為真實，益徵被告並非僅係告訴人所僱用之店長，其實際上亦有出資甚明。至證人張Ｏ隆雖於偵查中證稱：兩萬元現金是告訴人直接拿給房東云云（參見偵續卷第十四頁），然此核與被告之供述、及證人潘Ｏ玲之前揭證詞，均有未合，且與證人羅Ｏ漢到庭所述之情節（參見本院卷第一四Ｏ頁），亦有違誤，顯見其係迴護告訴人羅Ｏ漢所為之不實陳述，尚難遽信為真。再參以告訴人對於其出資開設「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」先後提出之資金金額若干乙節，先於偵查中指稱：我有支出款項，第一、簽約金一萬元是被告跟我說後，我在豪Ｏ七海西餐廳交給她的，第二、正式簽約時，我有交一張七萬元支票給房東，該七萬元是我拿錢給被告的云云（參見偵緝卷第二一頁），嗣又改稱：給仲介的一萬五千元也是我支付的云云（參見偵續卷第十五頁），惟於補充告訴理由狀中則陳稱：九十二年七月二十四日，被告與房東潘Ｏ玲簽約，告訴人於當場交給潘Ｏ玲現金二萬元及支票七萬元，以支付該店之租金及押租金，當場亦交付給被告二萬元店面週轉金及仲介費一萬五千元云云（見偵緝卷第二五頁反面），其後於本院審理中復稱：除簽約金一萬元、支票七萬元，還有出資仲介費一萬五千元及買酒等費用，共計一、二十萬元云云（參見本院卷第一四Ｏ頁），其歷次對於出資金額所為證詞均大相逕庭，顯有瑕疵，尚難遽採。是本件僅依公訴人所提之前揭卷證資料，實無法證明「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」係由告訴人所出資，自亦遑論被告有何侵占告訴人財物之犯行。
　　(三)次查，被告於本院審理中供稱：承租場地時，雖羅Ｏ漢有出面，但係因他說六、七條通都是他們在圍事的，伊邀羅Ｏ漢前往只是想讓房東知道伊有靠山等語（參見本院前揭準備程序筆錄），並於偵查中辯稱：因為告訴人有他們的生活方式，伊在該處作生意就不會有人去搗亂等語（參見偵緝卷第二二頁），參諸其此部分所辯，業經證人潘Ｏ玲於偵查及本院審理中所證稱：我中午場要租給人家，被告帶著仲介來看環境，覺得不錯，想要租店，他說要請老闆或大哥過來才能確定，被告談話中一下說是老闆，一下說是大哥，後來她說必須要請出錢的人過來才能確認，訂金一萬元是當天晚上或是隔天拿來給我的，是被告先出現來看店，後來他說要請老闆來確認，並拿一萬元給我，隔幾天之後告訴人及被告均到我店裡，告訴人有付一萬元現金及七萬元支票給我，票及現金均是向羅Ｏ漢拿的等語（參見偵緝卷第二一至二二頁及本院卷一五五頁），證人潘Ｏ玲主觀上似認告訴人係被告經營「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之實際出資者，並無矛盾。而衡情以被告僅一年輕女子，其獨自前往洽談欲開設人脈往來、背景甚為複雜之色情卡拉ＯＫ店，且為恐日後有黑道暴力介入或強行抽佣等情發生，則其所辯：欲讓房東誤認告訴人係其幕後出資者，以防止有人搗亂等語，亦核與常理無違。再參諸本件簽訂之「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」場地承租契約，係以被告為承租人，有卷附之租賃契約可考（參見偵卷第十四至十六頁），而於簽約當時，被告、及告訴人等均在場，此亦據告訴人羅Ｏ漢證述甚詳，則苟係告訴人欲開設前揭色情卡拉ＯＫ店，實無由以其所稱之「店長」即被告之名義簽約甚明。佐以本件租賃契約書承租人所持有之原本，係於本院準備程序中由被告所提出，經本院當庭影印附卷後，將原本發還予被告等情，有本院準備程序筆錄及租賃契約書各一份附卷可稽（參見本院卷第二十至二四頁），是告訴人竟於偵查中具狀指稱：可由其保管租賃契約書原本，以證明其為該店之實際出資人云云（參見偵續卷第三二頁反面），實屬謬誤。又公訴人雖提出「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」八月份營收明細、及請款單等資料一份（參見本院卷第六四至一三五頁），並以其中九十二年七月三十一日之請款單上，有被告曾支領五百元之記載，用以證明被告自己亦曾支領五百元作檯費，應非該店負責人云云，然觀諸上開請款單之記載，並無支字提及檯費乙情，且被告供稱：這張請款單是伊請一個小姐來教伊作帳，伊給她車資等語（見本院卷第一五九頁），公訴意旨以此推論被告為該店之員工而非負責人乙情，似嫌速斷。是本件縱告訴人確曾協助或參與「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之經營事宜，且讓房東潘Ｏ玲誤認告訴人為上揭卡拉ＯＫ店之負責人，然既乏明確積極之證據可資證明告訴人確有提供資金，自難逕以此推論告訴人即為「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」之實際出資者甚明。
　　四、綜上所述，本件依公訴人所提之卷證資料，尚不足以證明告訴人羅Ｏ漢有出資開設「藝Ｏ卡拉ＯＫ店」，則被告客觀上縱有將該店盈餘據為己有之行為，亦難認有何不法所有之意圖，核與業務侵占罪之構成要件有間。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何業務侵占犯行，本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　10　日
刑事第十三庭審判長法　官朱瑞娟
法　官鍾素鳳
法　官吳佳薇
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　11　　日
書記官潘文賢

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1-12-1-11.【裁判字號】93,訴,71【裁判日期】930527【裁判案由】臺灣地區與大陸地區人民關係條例等　§159-3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十三年度訴字第七一號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉Ｏ英
　　中華民國台灣地區旅行證號碼：９二三三Ｏ二五二Ｏ六號　
　　右列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六四七二號），本院判決如左：
主　文
　　劉Ｏ英無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告劉Ｏ英、童Ｏ台（業經本院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定）為夫妻，其二人與張Ｏ秀（業經本院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定）及綽號「吳小姐」姓名年籍不詳之女子共同基於使大陸地區女子林Ｏ嬌（另行移臺灣臺北地方法院併案審理）非法入境臺灣地區及與林Ｏ嬌共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，由劉Ｏ英及童Ｏ台二人介紹張Ｏ秀與「吳小姐」介紹之林Ｏ嬌為假結婚，並先由童Ｏ台於民國九十一年七月二十八日陪同張Ｏ秀搭機至大陸福建省福州市與林Ｏ嬌辦理假結婚之手續，再由劉Ｏ英及童Ｏ台於九十一年八月二十八日陪同張Ｏ秀持大陸地區之結婚證、公證書、結婚證明書及財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）之證明書向台北縣石碇鄉戶政事務所辦理張Ｏ秀與林Ｏ嬌之結婚所掌之繼而由童Ｏ台於次日陪同張Ｏ秀持上開登載不實之臺灣地區旅行證申請書、海基會之證明書及大陸地區之結婚證明書等文件向內政部警政署入出境管理局申請林Ｏ嬌來臺探親，而使該管公務員在前揭職務上所掌之旅行證申請書公文書上之審核欄內記載「民國九十一年八月十三日結婚」等不實事項，並據以核發記載不實之林Ｏ嬌中華民國臺灣地區旅行證，林Ｏ嬌即於九十一年十月三日行使該登載不實之中華民國臺灣地區旅行證非法入境臺灣地區，足以生損害於入出境機關對於入出境資料管理之正確性。嗣因林Ｏ嬌入境後數日即不知所蹤，經張Ｏ秀向臺灣臺北地方法院檢察署自首，並對童Ｏ台及劉Ｏ英提出告訴，始查知上情等語。因認被告劉Ｏ英涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
　　三、本件公訴人認被告劉Ｏ英涉犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使公務員登載不實文書等罪嫌，無非係以同案被告張Ｏ秀、童Ｏ台之供述、同案被告林Ｏ嬌之供述及張Ｏ秀、童Ｏ台、林Ｏ嬌之出入境記錄、結婚登記申請書、公證書、海基會證明、大陸地區結婚證、結婚證明書、戶口名簿、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書及
　　四、訊據被告劉Ｏ英固承認知悉張Ｏ秀與林Ｏ嬌結婚之事實，惟堅詞否認有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：張Ｏ秀與林Ｏ嬌是真結婚，他們在大陸辦理結婚手續時，我人在台灣，但是他們入境臺灣及辦理旅行證進入臺灣的事情我不知道，因為當時我人在大陸，後來他們去石碇鄉公所辦理結婚登記時，我有跟著去，但是我不知道他們在辦什麼事情等語。
　　五、本件檢察官及被告主張之證據如左列所示，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：
　　(一)證人即同案被告張Ｏ秀之供述：
　　證人張Ｏ秀於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述陳述原則上均不具證據能力；惟證人張Ｏ秀於本院九十三年四月二十一日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則其前開陳述，即因其在本件公判庭至本院作證，而取得證據能力。
　　(二)證人即同案被告林Ｏ嬌之供述：
　　證人林Ｏ嬌於接受警員詢問及檢察官訊問時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述陳述原則上均不具證據能力；惟證人林Ｏ嬌業經遣送返回大陸地區，無從於本院審理時到庭接受訊問，則依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，被告以外之人於司法警察調查中之陳述，得作為證據之要件，除審判中傳喚或訊問不能以外，仍需具備下列「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」二要件。茲就證人林Ｏ嬌於接受警察詢問所為之供述有無符合上開二要件審查于後：
　　必要性：
　　證人林Ｏ嬌所證述之主要內容為其經由吳小姐及童Ｏ台之介紹，與張Ｏ秀假結婚，來台灣的是要賺錢工作之事實，其供述之內容應係為證明被告有無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使公務員登載不實文書等犯行存在所不可或缺之證據，則其於接受警察詢問時所為之供述已符合傳聞法則例外必要性之意義。 可信性之情況保證：
　　所謂傳聞法則例外之可信性情況保證，其意義乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行反對詢問之機會，因其供述有虛偽之危險性本為不高，故可作為證據之謂（黃東熊著刑事訴訟法論第四一六頁參照）。證人林Ｏ嬌所證述之上開內容，核與證人張Ｏ秀證述之內容相符（詳如後述），已足使本院確信證人林Ｏ嬌於接受警察詢問時所為上開供述內容應屬真實，而符合可信性情況保證要件。
　　綜上，證人林Ｏ嬌於接受警察詢問時所為上開供述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然因其供述完全符合傳聞法則例外之必要性及可信性之情況保證要件，依據刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，具有證據能力。
　　(三)證人即同案被告童Ｏ台之供述：
　　證人即同案被告童Ｏ台於檢察官偵查時之供述，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項，原則上不具證據能力，再依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，由其立法意旨以觀，可知被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一，查本件檢察官偵查中傳訊童Ｏ台時，被告並未到庭而無機會對之為對質詰問，至檢察官於九十二年一月十一日偵訊時，童Ｏ台及劉Ｏ英方同時在場接受檢察官訊問，惟檢察官並未讓渠二人有對質詰問之機會，則揆諸前述說明，即產生顯有不可信之情況，從而童Ｏ台於偵查時之供述，乃不具證據能力。雖證人童Ｏ台前於檢察事務官調查時曾亦到庭供述，惟證人童Ｏ台於本院九十三年四月二十一日傳喚到庭後，因其為被告劉Ｏ英之配偶，依據刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款之規定，拒絕作證，則其於檢察事務官調查時所為之供述，是否可適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，認定證據能力之有無，茲論述如下。
　　按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，查該條所列各款不能陳述之事由，係參考日本刑訴法第三二一條之規定而設，日本刑訴法第三二一條揭示之「不能供述」事由（死亡、身心障礙、在國外），究竟係屬限制性或例示性規定，學說看法不一，但判例則採例示性規定之見解，而本條之增訂既係參考日本刑訴法第三二一條之立法例，則日本判例對於該條適用範圍之詮釋意見，應值參考。雖然我國刑事訴訟法第一百五十九條之三之立法體例與一般例示性規定之立法體例不同，但本條之立法目的既係為了解決證人不能至公判庭為供述時，檢察事務官及司法警察（官）所製作之詢問筆錄之證據能力問題，若該被告以外之人確實有傳喚或訊問不能之情形，且其筆錄又符合必要性及特別可信性情況擔保二要件之要求時，縱其不能到庭或不能訊問之事由與第一百五十九條之三所列四款之要件並非完全符合，但解釋上可認為本條所規定之四款情形僅屬例示規定，若有類似之情形，應仍有其適用而可賦予筆錄證據能力，以助於真實發現。故解釋上應可參照日本判例之見解，認為本條所列四款情形係屬例示規定為宜，以免因限制過嚴妨害真實發現（王兆鵬、陳運財等合著傳聞法則理論與實踐第一八四、一八五頁參照）。是本件證人童Ｏ台於本院審理時不能供述之事由雖與刑事訴訟法第一百五十九條之三所列四款情形不相符合，揆諸前開見解，該條規定既屬例示規定，則本件情形應仍可適用該條規定，以查證人童Ｏ台於檢察事務官調查時所為之供述是否具有證據能力，茲就證人童Ｏ台於檢察事務官調查時所為之供述有無符合「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」上開二要件審查于後：
　　必要性：
　　證人童Ｏ台所證述之主要內容為林Ｏ嬌交付大陸女子吳小姐人民幣五萬五千元，該吳小姐經由劉Ｏ英轉交新台幣七萬元由張Ｏ秀簽收及利英一同去辦理，並由劉Ｏ英幫張Ｏ秀填寫資料之事實，而其供述之內容應係為證明被告有無臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使公務員登載不實文書等犯行存在所不可或缺之證據，則其於檢察事務官前之供述已符合傳聞法則例外必要性之意義。
　　可信性之情況保證：
　　證人童Ｏ台所供述之上開內容，核與證人張Ｏ秀及林Ｏ嬌之證述（詳如後述）相違，證人童Ｏ台所為之上開供述顯與事實不相符合，而欠缺傳聞法則例外中之可信性情況保證要件。
　　綜上，證人童Ｏ台於檢察事務官訊問時所為上開供述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，其供述雖符合傳聞法則例外之必要性要件，然不符合可信性之情況保證要件，是其供述不具證據能力。
　　六、茲依右開本院認定有證據能力之證據，認定事實如左：
　　(一)查童Ｏ台與張Ｏ秀因有為前開一、所述之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使公務員登載不實文書等犯行，業經本院以九十二年簡字第一三八二號判決，並經確定，經本院調取該案全部卷宗核閱屬實，並有該判決書一份附卷可稽。
　　(二)本件之爭點乃為：被告劉Ｏ英有無與童Ｏ台、張Ｏ秀等人一同前往台北縣新店市戶政事務所申請辦理結婚之知情之戶政人員登載於職務上所掌之童Ｏ台、張Ｏ秀等人之間對本件犯行有無犯意聯絡？
　　證人張Ｏ秀雖於九十二年二月二十四日及九十二年五月二十八日檢察官偵訊時供稱：是童Ｏ台及其老婆劉Ｏ英及大陸吳小姐介紹我到大陸結婚，童Ｏ台說要給我八萬元，回來後和童Ｏ台、劉Ｏ英去辦幣（以下同）一萬元，童Ｏ台物色臺灣男子，劉Ｏ英物色大陸女子，並由劉Ｏ英向大陸女子收取二十餘萬元，再分給童Ｏ台等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年他字第七五二二號卷第四八頁正面及第六十頁）。然其於本院九十三年四月二十一日審理時證稱：我是經由童Ｏ台的介紹，由林Ｏ嬌出錢來做我掛名的妻子，童Ｏ台有告訴我，如果我讓林Ｏ嬌掛名作我的妻子，我有好處可以拿，是童Ｏ台帶我去大陸地區，而在台灣地區辦理相關之結婚登記手續，也是童Ｏ台帶我去辦理的，被告並沒有與我一起去辦過手續，當時我還不認識被告，二十幾萬元都是被一名大陸女子及童Ｏ台拿走的等語（見本院當日審理筆錄）；由證人張Ｏ秀於檢察官偵查中及本院審理時所證述之內容以觀，其內容相互矛盾，本院為確定證人張Ｏ秀所證述之內容究何與偵訊時所供述之內容歧異，乃提示上開偵訊筆錄內容，就其所供述內容不一之處，一一詢問證人張Ｏ秀：被告如果沒有與你去辦，為什麼之前檢察官訊問你的時候，你說被告有替你辦理登記手續？證人張Ｏ秀答稱：我沒有與被告一起去辦手續，都是童Ｏ台一起去辦理的，而且林Ｏ嬌答應要給我的錢都被童Ｏ台拿走了等語；你之前向檢察官講，說被告有給你一萬元是否實在？證人張Ｏ秀答稱：被告有給我一萬元沒錯，錢是林Ｏ嬌出的等語；你是否知道或是親眼看過其他臺灣人為了結婚的事情，向被告或是她先生童Ｏ台來要錢？證人張Ｏ秀答稱：我只知道我自己而已，我沒有看過其他人等語（均見本院前開審理筆錄），故依據證人張Ｏ秀於本院審理時所為之證述內容，足見證人張Ｏ秀與林Ｏ嬌是由童Ｏ台介紹認識，並由童Ｏ台為渠等辦理假結婚手續，被告並未幫張Ｏ秀辦理結婚登記手續，且從證人張Ｏ秀之證述，亦無從證明被告與童Ｏ台間有何使林Ｏ嬌非法入境臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡之事實。
　　雖證人張Ｏ秀證稱：被告自林Ｏ嬌處轉交一萬元予張Ｏ秀云云，惟查證人林Ｏ嬌於九十二年一月七日接受警察詢問時供稱：我是經由吳小姐介紹大陸假結婚工作，我先拿人民幣六萬元作為結婚費用，於辦理結婚同日，見到吳小姐當場拿新台幣五萬元給童Ｏ台，及新台幣一萬元給張Ｏ秀等語（見偵字卷第二六、二七頁）。隻字未提及其係經由被告介紹認識張Ｏ秀，亦未提及有交錢予被告轉交張Ｏ秀等情，則證人張Ｏ秀此部分之證述尚不足採。
　　雖被告承認有與張Ｏ秀一同前往台北縣石碇鄉公所辦理結婚登記，惟辯稱其不知張Ｏ秀及童Ｏ台等人在辦理何事等語，而證人張Ｏ秀復證稱：被告並未與我一起去辦理結婚登記手續等語明確，既無證據證明被告有與張Ｏ秀一同前往台北縣石碇鄉公所辦理結婚登記，並有為張Ｏ秀辦理結婚登記之行為，尚不得僅憑被告前開之供述，作為認定被告有本件犯行之證據。從而，被告於客觀上並無使林Ｏ嬌非法入境臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之行為，主觀上亦無與童Ｏ台有何使林Ｏ嬌非法入境臺灣地區及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡。
　　六、綜上所述，本件並無積極證據足以證明被告有本件臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使使公務員登載不實文書犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告有何違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及行使始公務員登載不實文書之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　二十七　　日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
審判長法　官　葉建廷
法　官　官信成
法　官　林怡秀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　林義盛
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　二十七　　日

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1-12-1-12.【裁判字號】93,交易,335【裁判日期】940512【裁判案由】過失傷害　§159-4(1) 　§159-5.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【93年度交易字第335號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　周Ｏ昌
　　上列被告因過失傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度偵字第一Ｏ七三二號），本院台北簡易庭受理後（受理案號為九十三年度北交簡字第一六Ｏ四號），認不宜逕以簡易判決處刑，移送前來，本院適用通常程序判決如下：
主　　文
　　周Ｏ昌因過失傷害人，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。
犯罪事實
　　一、周Ｏ昌於民國九十三年二月二十五日上午七時三十五分許，騎乘車牌號碼ＥＥＫ─XXX號輕型機車，由北往南沿台北市萬華區淡水河邊堤外便道行駛，本應注意汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，而在雙向二線道行駛時，應在遵行車道內行駛，且在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車車道內，而當時天氣晴朗、日間自然光線、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意情事，竟疏未注意，於行經忠孝橋下，欲轉彎進入該橋下之堤外便道時，竟跨越分向線，駛入對向車道，適鄧Ｏ慧騎乘車牌號碼ＳＥ二─XXX號輕型機車行經該處，因閃避不及而遭周Ｏ昌所騎乘前開機車撞擊倒地，致鄧Ｏ慧受有雙膝挫傷、右足踝處挫、擦傷、左足踝處挫、裂、擦傷等傷害，經送醫治療後，仍受有左側踝關節處外傷開放性傷口合併蜂窩性組織炎等傷害。
　　二、案經鄧Ｏ慧訴由台北市政府警察局萬華分局移送由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，周Ｏ昌於本院審理中因傳喚、拘提無著，由本院於九十四年一月十一日發布通緝後，周Ｏ昌於九十四年一月二十七日自動到案接受審理。
理　　由 壹、本件公訴人主張之證據如下列所示各，該證據是否具有證據能力，應先分述之： 一、告訴人鄧Ｏ慧於警詢、接受檢察官偵查時及本院審理時之指訴：
　　告訴人鄧Ｏ慧於警詢、接受檢察官訊問時所為之指訴，係基於告訴人地位為之，而為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述指訴原則上不具證據能力；惟告訴人鄧Ｏ慧於本院九十四年三月九日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在本院公判庭為證述，且其本院審理中供述之內容與其之前在接受檢察官之偵查所為供述內容相同（詳後述），在本件訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開供述，在理論上屬於「較好的證據」，而認為其前開在本院審理時所為之供述有證據能力（王兆鵬教授著刑事訴訟法講義(二)一書第二六一頁，二ＯＯ三年四月二版第一刷參照）。
　　二、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、談話紀錄表、補充資料表、現場及車損照片八張： 　　(一)、上開證據均屬到場處理本件車禍之警員，依現場情形所為之書面紀錄，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對本件車禍個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（Public　Inspection）之狀態，如有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書（王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第二百零八、二百零九頁，二ＯＯ三年九月初版第一刷參照），而不能依此規定取得證據能力。
　　(二)、又於本件行準備程序及審理時，本院詢問被告是否同意將前開道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、談話紀錄表、補充資料表為證據使用，並闡明該證據使用之法律上之效果後，被告同意為證據使用（本院九十四年三月九日準備程序及同年四月六日審理筆錄參照），且本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃警員基於專業知識所繪製，且未敘述被告有所過失等事實，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「被告所騎乘之輕型機車確實有於前述時地發生車禍，且現場跡證如圖所示」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訴法第一百五十九條之五第一項之規定，前述道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、談話紀錄表、補充資料表，既經檢察官與被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，即在前開待證事實範圍內有證據能力。
　　(三)、現場及車損照片八張： 　　　　上開證據乃是以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，上開相片乃具有證據能力。
　　三、台北市立中興醫院（下稱中興醫院）及長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）出具之診斷證明書：
　　(一)、上開醫院所出具之診斷書（偵查卷第二十五頁至第二十六頁、第四十五頁）為負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件車禍個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照）。
　　(二)、又於本件行準備程序及審理時，本院詢問被告是否同意將前開診斷證明書為證據使用，並闡明該證據使用之法律上之效果後，被告同意為證據使用（本院前揭筆錄參照），且本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所為，且未敘述被告有所過失等事實，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「被告所騎乘之輕型機車確實有於前述時地發生車禍造成告訴人受傷」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訴法第一百五十九條之五第一項之規定，前述診斷證明書，既經檢察官與被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，即在前開待證事實範圍內有證據能力。 貳、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定被告之犯罪事實如下：
　　一、被告在本院審理中固不否認有於前開時間駕駛上開輕型機車在前述地點發生本件交通事故之事實，核與卷附道路交通事故現場圖（見九十三年度偵字第一Ｏ七三二號偵查卷第十三頁）、補充資料表（見同上偵查卷第十四頁）萬華分局交通分隊交通事故談話紀錄表（見同上偵查卷第十五頁）、道路交通事故調查報告表(一)、(二)（見同上偵查卷第十六頁至第十七頁）、現場照片（同上偵查卷第二十一頁）等證據所顯示之情節相符，此部份事實在本件訴訟應堪認定。惟被告堅決否認其有任何過失，辯稱：我有騎車經過那邊，但是我沒有撞到告訴人，是告訴人後面的阿姨撞到他的，我去問那個阿姨，那個阿姨說他沒事，所以那個阿姨就先走了等語。是本件訴訟上之爭點即在於被告究有無於前述時地騎乘機車撞及告訴人，而使告訴人受有前開傷勢，經查：
　　(一)、證人即告訴人鄧Ｏ慧於本院審理時之證述：
　　九十三年二月二十五日，我在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ道。我是騎著車子由板橋往台北的方向上班，經由堤外便道，那條路上是一條小便橋，我在轉彎的時候，被告的車子由對向逆向駛入我的車道，然後我被被告撞到後就跌倒了，我的車子壓在我腳上無法起身，被告的車子在我的前方，他也跌倒，我的後方有一個女騎士幫我把車子扶起來，然後我發現我的腳不能動，我問被告說你為何要騎那麼快，被告說他的煞車有點問題，我請被告報警，幫我叫救護車，因為我的腳不能動，被告說我休息一下就好了不用叫救護車，並沒有幫我報警，等了二、三分鐘，被告沒有幫我報警，我就用自己的手機打一一Ｏ報警，事後救護車先到，救護車看一下傷口就說要去醫院去處理，當初我有要求被告跟我一起上救護車，被告跟救護車的司機說，等他把車子弄好就去醫院。我在醫院的時候，醫生幫我作傷口處理並讓我休息，也有警察來問我事情發生的狀況，我一直等到十點半離開醫院被告都沒有出現。被告在法院訊問時所言並不真實，我車子後面有照相完全沒有被撞的痕跡，被告說去看我後方的小姐，但是我後方的小姐並沒有受傷，被告怎麼不來看我。被告說我有請他撥打電話叫救護車，表示我當時腳受傷沒有辦法叫救護車，事後被告為何都沒有來聯絡我。發生車禍後，被告完全沒有留下年籍資料或車號給我，但是我自己有記下被告車號並給警察登記，這件車禍使我造成如診斷證明書所載之傷勢等語（本院上揭審理筆錄參照）。
　　(二)、由上述證人即告訴人之證述可以知悉，九十三年二月二十五日上午七時三十五分許，其騎乘輕型機車行駛於堤外便道之便橋時，適被告騎乘輕型機車經過該地，欲轉彎進入堤外便道，本應隨時注意車前狀況，在雙向二線道行使時，均應在遵行車道內行使，且在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車車道內，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，致將證人即告訴人鄧Ｏ慧撞及倒地等情，是證人即告訴人鄧Ｏ慧之上述傷害確實因被告未注意車前狀況，駛入來車車道而造成，參以卷內事故現場圖所示路面之油污點及刮地痕位置，均在證人即告訴人所行駛之車道上，益證被告確實駛入來車即證人之車道，並造成證人即告訴人上述傷害，被告雖以前詞置辯，表示告訴人係被後方女騎士所撞及，並非其所造成，惟本院觀之卷內告訴人所騎乘機車受損之照片以觀，告訴人機車之後方並無受損之情形發生，僅車頭有毀損狀況（同上偵查卷第二十二頁參照），被告前揭所辯，顯不足採，不足為其有利之認定。
　　(三)、按道路交通安全規則所指之汽車，指在道路上不依軌道或電力架線而以原動機行使之車輛（包含機器腳踏車），再按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且汽車在雙向二車道行駛時，均應在遵行車道內行駛，在劃有方向限制線之路段，不得駛入來車車道，道路交通安全規則第二條第一項第一款、第九十四條第三項、第九十七條第一款、第二款分別定有明文；被告領有輕型機車之駕照，本應注意前揭規定，且依當時日間自然光線、道路無缺陷無障礙、視距良好之情形，亦非不能注意，竟疏於注意，而未注意車前狀況，致與告訴人對向相撞，致告訴人受有上述之傷害，其就本件交通事故之發生負有過失甚明；且告訴人亦因本件車禍，受有前述傷害，亦有中興醫院及長庚醫院之診斷書在卷可憑，是被告前述過失與告訴人所受傷害之間，具有相當因果關係；綜前所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
　　四、論罪科刑之法律適用：
　　一、核被告周Ｏ昌所為，係犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪。
　　二、查被告於肇事後，雖在現場等候救護車屆至，將告訴人送醫後始行離開，惟被告並未留下任何相關聯絡資料予告訴人，或於上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，留在現場或隨同告訴人至醫院向員警自首其為肇事者並表示接受裁判，此業據證人鄧Ｏ慧於本院九十四年四月六日審理時證述明確，且被告亦自承第一次即九十三年三月二十二日經通知至警局製作筆錄前，未將任何身分資料交由任何交通警察（本院審理筆錄參照），依上所述，被告顯不符合刑法第六十二條前段自首減輕其刑之規定，而檢察官於偵查之後，亦認為被告有讓救護車人員抄錄其機車車牌號碼，亦未置告訴人於不顧，故並未該當於刑法第一百五十八條之四公共危險罪（肇事逃逸）之構成要件，而對被告為不起訴之處分，此有不起訴處分書一份在卷可稽（偵查卷第四六頁參照），併予敘明。
　　三、爰審酌被告一時疏於注意以致發生本件車禍，造成告訴人身體上之傷害及其智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百八十四條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　12　　日
刑事第九庭審判長法　官　葉建廷
法　官　官信成
法　官　葉珊谷
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（告訴人鄧Ｏ慧如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以告訴人收受本判決之時間為準）。
書記官　顏淑華
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　12　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百八十四條：
　　因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-1-13.【裁判字號】94,易,2102【裁判日期】950221【裁判案由】妨害名譽　§159-5.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十四年度易字第二一Ｏ二號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王Ｏ駿
　　上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一九三Ｏ八號），本院判決如下：
主　文
　　王Ｏ駿連續公然侮辱人，處拘役Ｏ拾日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。
事　實
　　一、王Ｏ駿為高Ｏ華前夫，二人具有家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係。高Ｏ華於民國九十三年八月間起，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ六巷九號一樓經營「雅Ｏ笙歌小吃店」，王Ｏ駿與高Ｏ華即為此多所爭執，詎王Ｏ駿竟因而心生不滿，乃基於公然侮辱之概括犯意，先後於九十三年八月二十七日下午六時三十分許、同年十月十三日下午二至四時間某時、同年十月十八日下午六時許，在不特定多數人得以共見共聞之上開小吃店門口，以「幹妳娘、愛去給大胖子幹」、「討客兄」等語辱罵高Ｏ華，並於九十三年十月十八日下午六時許，復在上址以「北港香爐」辱罵高Ｏ華，均足以貶低高Ｏ華之人格及社會評價。 　　二、案經高Ｏ華訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。　
理　由
甲、程序方面
　　一、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。
　　二、告訴人高Ｏ華、證人張Ｏ娥、林Ｏ益於警詢中之指訴及證述，未據當事人於本案審理言詞辯論終結前聲明異議，且證人張Ｏ娥、林Ｏ益於偵查中具結後始作證，足以擔保其等陳述應無誣陷被告之疑，此有其等結文在卷可稽，另該二證人及告訴人接受檢察官偵訊時，係分別點呼入庭行隔離訊問，且其等偵訊時，被告均在場對質，足徵其等偵查中之陳述應無受他人干擾混淆情事，復已保障被告之權益，此有九十四年十月二十六日偵訊筆錄可佐，本院審酌其等陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項及第一百五十九條之一第二項之規定，該等指訴及證述均有證據能力。
乙、實體部分
　　一、訊據被告王Ｏ駿坦承因不滿告訴人高Ｏ華經營「雅Ｏ笙歌小吃店」，曾主動前去該店尋找告訴人，並曾於九十三年八月二十七日、十月十三日、十月十八日在該店門口與告訴人發生口角，及於九十三年十月十八日曾對告訴人言及「北港香爐」之事實，然矢口否認有何公然侮辱犯行，並辯稱：每次去該家小吃店就是要去送信用卡及電話費等帳單予告訴人，有時雖與告訴人發生口角，然本意係希望告訴人不要開立卡拉ＯＫ此種違法之小吃店，伊從未曾對告訴人辱稱「幹妳娘、愛去給大胖子幹」、「討客兄」等語，伊於九十三年十月十八日所言之「北港香爐」用詞，係指告訴人像北港媽祖婆，很多人都要去拜拜，且很多人喜歡，伊的真意是要告訴人不要開違法小吃店，且告訴人及證人所述均係斷章取義，伊並無公然侮辱告訴人之意云云。本院經查：
　　（一）告訴人所經營位於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ六巷九號一樓之「雅Ｏ笙歌小吃店」，其所坐落位置位於臺北市市區，且該店周遭均屬住宅社區而時有不特定住戶或行人路過之事實，業據被告、告訴人及證人張Ｏ娥與林Ｏ益供述明確，故「雅Ｏ笙歌小吃店」該店門口係屬不特定多數人所得共見共聞之場所之事實，首堪認定。
　　（二）次查，被告前揭連續公然侮辱犯行，業據證人即告訴人高Ｏ華於警詢、偵查及本院審理時到庭證述被害情節綦詳（見偵卷第十八、十九頁、本院卷第八、十八至二十頁），核與證人即與上開小吃店比鄰之美容院負責人張Ｏ娥證述：「被告經常跑ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ六巷九號一樓鬧事，約有三次，並有以三字經辱罵高Ｏ華」、「伊有聽到有人說高女幹妳娘、愛被胖子幹、三字經‧‧‧隔幾天被告來店裡，又有吵鬧的聲音，被告有罵三字經，有聽到討客兄等話」、「確定被告有罵人有罵三字經」、「伊有聽到的就是幹妳娘、討客兄這些話」等情大致相符（見偵卷第二三、三十頁、本院卷第二十至二二頁），並與證人即上開小吃店合夥人林Ｏ益證述：「被告是於九十三年八月二十七日十八時三十分ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ六巷九號一樓公然以台語三字經『幹妳娘、愛去給大胖子幹』辱罵高Ｏ華‧‧‧又另於同年十月十三日一樣以台語三字經『幹妳娘、討客兄』等語辱罵高Ｏ華」、「被告知道我們開店，即去罵我們要我們店開不下去，並說高女喜歡給大胖幹、討客兄等話」等情互核一致（見偵卷第二一、二九頁），從而被告辯稱僅與告訴人爭執，而未以「幹妳娘、愛去給大胖子幹」、「討客兄」等語公然侮辱告訴人云云，已非可採。
　　（三）再查，被告就因不滿告訴人經營上開小吃店，乃與告訴人多次發生口角等情，業據被告於偵審中供述在卷，而被告雖辯稱其於九十三年十月十八日所陳述之「北港香爐」用詞，真意係指告訴人像北港媽祖婆，很多人喜歡或很多人去拜拜云云，然被告平日之用語習慣，業經證人高Ｏ華到庭證稱：「被告不會講閩南語，在家都講國語，被告以前也不曾說過伊像北港的媽祖婆」等語詳實（見本院卷第十九頁），復審酌「北港香爐」之用詞，客觀上對女性之人格及社會評價確有貶低意味，且佐以被告自九十三年八月間起，已與告訴人就開店事宜多次爭吵，故足認被告係基於公然侮辱犯意而陳述「北港香爐」以辱罵告訴人，被告辯稱陳述真意係為勸阻告訴人經營違法小吃店而無公然侮辱犯意云云，尚難信實。
　　（四）綜上所述，被告連續公然侮辱犯行，業據告訴人及證人張Ｏ娥、林Ｏ益分別證述詳實，且被告所為上開辯解，均屬臨訟卸責之詞，不足採信，從而本件事證明確，被告連續公然侮辱犯行堪予認定，應依法論科。
　　二、核被告所為，係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪。查被告與告訴人原為配偶，屬家庭暴力防治法第三條第一款所稱之家庭成員；被告對告訴人故意實施精神上不法侵害之行為而成立刑法所規定之公然侮辱罪，屬家庭暴力防治法第二條第二項所稱之家庭暴力罪。被告先後多次公然侮辱告訴人之行為，均時間緊接，且所犯罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告平日素行尚稱良好、犯罪動機、目的、手段、業已造成告訴人社會評價遭受貶損暨犯罪後雖坦承部分事實經過然未知坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第第五十六條、第三百零九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林宗志到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　九十五　年　　二　月　二十一　日
刑事第十四庭審判長法　官吳靜怡
法　官李家慧
法　官劉煌基
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林妙穗
中　　華　　民　　國　　九十五　年　　二　月　二十一　日
附錄論罪法條：
中華民國刑法第三百零九條(公然侮辱罪)
　　公然侮辱人者，處拘役或300元以下罰金。
　　以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

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1-12-1-14.【裁判字號】92,交簡上,189【裁判日期】930329【裁判案由】過失傷害　§160


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決　　九十二年度交簡上字第一八九號
上　訴　人　台灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林Ｏ伶
選任辯護人　張志剛律師
　　右列上訴人因被告過失傷害案件，不服本院臺北簡易庭中華民國九十二年八月二十五日九十二年度北交簡字第一Ｏ九號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一一二八Ｏ號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主　文
　　原判決撤銷。
　　林Ｏ伶因過失傷害人，處拘役貳拾日，如易科罰金以Ｏ佰元折算壹日。緩刑貳年。
事　實
　　一、林Ｏ伶於民國九十一年四月二十四日十九時許，騎乘車牌號碼ＡＹＺ—XXX號重型機車，ＯＯ市ＯＯ路地下道機車專用道由北往南方向行駛，行經該機車專用道欲往羅斯福路一段出口之上坡路段時，本應注意車輛在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，且車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，依當時情況天候雖為陰天，但為夜間有照明光線、路面乾燥、無缺陷且視距良好，並無不能注意之情事，詎林Ｏ伶竟疏未注意該路段前方車輛因故臨停之車前狀況與保持行車安全間距，於前方車輛煞停之際，其所騎乘機車仍因煞避不及，致該車前車頭竟自後追撞同向在前由張Ｏ真騎乘車牌號碼ＤＩＲ—XXX號輕型機車之後車尾，致張Ｏ真因而人車倒地後，受有左足踝撕裂傷之傷害。
　　二、林Ｏ伶肇事後經報警處理，於臺北市政府警察局中正第二分局交通分隊警員楊福財前往張Ｏ真就醫之國立台灣大學醫學院附設醫院處理時，在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，不逃避接受裁判而當場向警員承認其為肇事人。
　　三、案經林Ｏ伶自首及張Ｏ真訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理　由
　　一、訊據被告林Ｏ伶固坦承於右揭時、地騎乘機車行經前述肇事地點，與告訴人張Ｏ真所騎乘機車發生擦撞，告訴人因而受有如事實欄第一項所載傷害等情不諱，惟矢口否認有何過失犯行，辯稱：(一)本件車禍係因告訴人騎乘機車追撞前車後，向後滑倒撞及其所騎乘之機車，告訴人失去平衡車身不穩而倒地，與被告無涉。
　　(二)事發當時適經現場之證人郭Ｏ章於警局詢問時之證述，足資證明該事故與被告無關等語，資為辯解（參見九十二年十月三十一日本院準備程序筆錄及卷附被告之刑事答辯狀）。
　　二、右揭犯罪事實：業據告訴人於警局詢問、檢察官偵查及本院調查時均指述綦詳在卷（參見九十一年度偵字第一一二八Ｏ號偵查卷宗第八頁及其反面、第十八頁、第二十四至二十六頁，本院九十二年十月三十一日訊問筆錄），核予適經現場之證人郭Ｏ章於九十一年五月二十八日警局詢問及本院九十二年十二月五日訊問時到庭證述：被告所騎乘機車與告訴人之機車發生行車事故，伊曾協助告訴人就醫等情相當，且上述車禍發生經過之客觀事實，有台北市政府警察局中正第二分局交通分隊製作之Ａ二類道路交通事故調查報告表、交通事故談話紀錄表、道路交通事故補充資料表、交通事故分析研判表、自首調查表、交通事故現場及車損照片共八幀（以上均為影本）等件在卷可參（參見同前偵查卷第十五至二十頁），另告訴人因本件車禍受有如前揭事實欄第一項所載之傷害，亦據其提出國立台灣大學醫學院附設醫院之診斷書三紙在卷足憑（參見同前偵查卷第十二、十三、三十一頁）。
　　三、被告雖矢口否認有何過失之犯行，並以前揭情詞置辯；惟查：
　　(一)、據被告於肇事當日即九十一年四月二十四日交通事故談話記錄表自承：「我車沿林森南地下道往南行駛機車專用道直行，至肇事地點我車的前車頭與前車ＤＩＲ—XXX輕機之後車尾大牌處撞及而肇事。當時現場林森南地下道為上坡道路前方路口的號誌變換為綠燈，前方的車輛均起步向前行駛，至肇事地點時我車前方的第三部機車不知何故剎車，致我車前方第二部機車追撞後，而我前車ＤＩＲ—XXX輕機也追撞上前車，我見狀立刻煞車還是與ＤＩＲ—XXX輕機撞及而肇事。我的後方沒有車再撞及我車，我車是肇事時的最後一部車。肇事後ＤＩＲ—XXX輕機前方的兩部機車均立即駛離現場，車號均不清楚。」等語，足徵被告於肇事當日最初所製作之交通事故談話記錄表中，均未提及告訴人機車係撞及前車後向後滑撞其所騎乘機車一節，此與告訴人於前揭交通事故談話記錄表中指訴：「我車沿林森南路往南行駛機車專用道直行，至肇事地點我車的前車頭撞及前車後車尾後，我車的後車尾又被後車ＡＹＺ—XXX重機追撞而肇事。當時林森南地下道因前方路口號誌變換為綠燈後，車輛均起步往前行駛，至肇事地點時我車的前部機車先撞及前車後，我車又追撞我的前車，在此時後車ＡＹＺ—XXX重機又追撞我車而肇事。我車前方的那兩部機車均立即離開現場，車號均不清楚。」等情相當，而告訴人其後於警局詢問、檢察官偵訊及本院調查時亦為相同之陳述，此有九十一年六月二十八日檢察官偵訊時陳稱：「因我的車子有碟煞，故而停下來，確定沒有滑下來。」及九十二年十月三十一日本院調查時到庭指稱：「……我是有碰到前車，但是力量不是很大，他（指被告）是第四台，我是第三台，碰到前車以後我是停住，後面車子突然撞過來我倒地受傷。」等語在卷可參，本院復審酌本件車禍事故後至告訴人就醫之國立台灣大學醫學院附設醫院處理之臺北市政府警察局中正第二分局交通分隊警員楊福財，於九十二年十月三十一日本院調查時到庭證述：「【問：是否他（指被告）講完之後依照他的陳述而寫成談話記錄？】是的。」「（問：上面的敘述是否依據字句記載？）問完以後寫上去。寫完並交由他們閱讀完後簽名。」「（問：他們是否對你的記載有表示不符或要求更正？）沒有。」等情，再依卷附交通事故補充資料表所載及車損照片所示，被告所騎乘機車前車頭撞痕，告訴人所騎乘機車前車頭撞痕、後車尾撞痕等車損情形，是由前揭發生本件車禍之當事人對事發經過之陳述及雙方之車損情形可見，當時被告所騎乘機車前車頭確係因煞車不及自後追撞告訴人所騎乘機車之後車尾而肇事，並非如被告事後所辯係前行之告訴人所騎乘機車撞及前車後向後滑撞其車。
　　(二)、至證人郭Ｏ章雖於事發當時適經肇事路段，並於事故發生後協助告訴人就醫，然關於本件車禍之發生經過並未親自見聞，業據其於九十一年五月二十八日警局詢問時證述：「（問：你當時有無親眼見到林Ｏ伶撞到張Ｏ真？）我沒有親眼看見，……」等語，又其於本院於九十二年十二月五日調查時亦到庭證稱：「（問：是否有目睹事發經過？）經過我沒有看到。只聽到聲音，前面很亂，車禍發生當時我人在他們後方，隔了三台機車左右，大概十公尺左右，聽到機車倒下聲音。」等語明確在卷，而證人郭Ｏ章於本院前揭調查期日也陳明，當時在警局詢問時就肇事地點為上坡路段，覺得可能是告訴人緊急剎車向後滑倒，後車尾才為同向後方之被告所騎乘機車前車頭撞及之相關陳述，僅為個人揣測（參見本院訊問筆錄），此部分既為證人郭Ｏ章推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，不得做為證據，被告仍執前詞，辯稱係告訴人撞及前方車輛後，因駕駛不穩而向後滑撞被告所騎乘機車等節，顯非實情，不足採信。
　　(三)、按汽車在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離；又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，本件車禍發生時所適用之九十年十二月三十一日道路交通安全規則第九十四條第一項、第三項分別定有明文；又按道路交通安全規則中所稱之汽車指在道路上不依軌道或電力架線而以原動機行駛之車輛（包括機器腳踏車），前項第一款所指之汽車，如本規則同一條文或相關條文就機器腳踏車另有規定者，係指除機器腳踏車以外四輪以上之車輛，道路交通安全規則第二條第一項第一款、第二項定有明文。本件被告為已考領駕照之駕駛人，有卷附道路交通事故調查報告表可按，且徵之道路交通事故調查報告表各欄項目明細內容，足見當時天候雖陰、但有夜間照明光線，依被告當時行駛之路線，應無不能注意之情事，然由前揭發生車禍之雙方對事發經過之陳述，以及綜合上開跡證資料，足徵肇事前各機車之排列順序由前至後，告訴人所騎乘輕型機車為第三部，第四部為被告所騎乘之重型機車，告訴人機車前方尚有二部不詳車牌號碼機車，當告訴人機車沿林森南路地下道機車專用道北向南行駛至肇事路口綠燈起步行駛，因第一部機車煞停，致第二部機車煞車不及撞及前方第一部機車後車尾後，告訴人所騎乘機車煞車不及再撞及第二部機車後車尾，致後方之被告所騎乘機車前車頭與告訴人所騎乘機車後車尾相撞及之情事，而後行之被告所騎乘機車有應注意車前狀況並避免危險發生之義務，被告於綠燈起步時即撞及前行之告訴人所騎乘機車，確有未注意車前動態事，以致未能及時煞停，致發生本件車禍，故就本件事故之發生，被告有過失至明；退步言之，縱如被告前揭所辯，告訴人撞及前方車輛後確曾向後滑行，肇事路段雖為上坡道，然因告訴人撞及前車後重心往前，其滑行之距離甚短，被告所騎乘機車之前車頭仍自後追撞告訴人所騎乘機車之後車尾而肇事，亦無減其未注意遵守上開規定之過失。
　　(四)、又告訴人亦疏未注意肇事地點之前車突然煞停的情況及保持行車安全間距，以致前方車輛煞停之際，其所騎乘機車之前車頭竟自後追撞前方機車之後車尾，其對於本件交通事故之發生為與有過失，惟仍不能解免被告過失行為之成立。再本件車禍資料經公訴人送請台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定及台北市交通局覆議結果，均認被告及告訴人都有未注意車前狀況之過失存在，與本院前揭意旨相同，此有九十一年八月十四日北鑑審字第Ｏ九一三Ｏ二一六九ＯＯ號函及鑑定意見書、九十一年十月二十三日北市交五字第Ｏ九一三三八一三五ＯＯ號函及覆議意見書各一份在卷為憑。被告之過失行為與告訴人所受傷害間，存有相當因果關係，應屬灼然。
　　(五)、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要屬卸責、避就之詞，委無可採，其犯行堪以認定，應依法論科。
　　四、核被告所為，係犯刑法第二百八十四條第一項前段過失傷害之罪。又被告於肇事後，於警員前往告訴人就醫之國立台灣大學醫學院附設醫院處理時，被告在場並當場承認為肇事人，此有臺北市政府警察局中正第二分局交通分隊警員楊福財依職權所填具之自首調查報告表一份在卷可參，被告對於有權偵查犯罪之機關尚不知犯罪事實及犯罪人之前自首而願接受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。原審認事證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項（原審判決漏載第三項）、第四百五十四條第二項，刑法第二百八十四條第二項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判處被告拘役三十日，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟原審漏未依刑法第六十二條前段減輕其刑，其適用法律即有違誤，告訴人請求檢察官上訴，略以：被告於偵訊及原審審訊期間，矢口否認犯行，經多次調解，被告均拒絕賠償告訴人因其過失所造成之損失，而原審僅諭知拘役三十日並得易科罰金，其量刑似過輕等語，並無所據，但原審判決既有前開違誤，爰撤銷原判決，由本院另為適法之裁判。爰審酌被告就本件車禍事故之過失程度、告訴人之傷勢，且於九十三年三月十二日本院審理程序中尚能坦承犯行等各項情狀，依自首之規定，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，末查被告於本院調查程序中以新台幣四萬元賠償告訴人因本件車禍所受之損害，並經告訴人於九十二年十二月五日本院調查時到庭表示，被告已誠意道歉並願意原諒被告等語，亦有和解書及本院訊問筆錄一份附卷為憑，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表一紙附卷可憑，被告經此偵查審判經過，自當知所警惕而無虞再犯，本院綜核各情，認原審所為上開刑之宣告，已足策其自新，因認原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以啟其自新。
　　五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百八十四條第一項前段、第四十一條第一項前段、第六十二條前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十九　　日
臺灣臺北地方法院交通法庭
審判長法　官　洪文慧
法　官　陳婷玉
法　官　鄧德倩
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　石幸代 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　二十九　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百八十四條(過失傷害罪)
　　因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-1-15.【裁判字號】94,易,1916【裁判日期】950511【裁判案由】詐欺　§161.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度易字第1916號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張Ｏ德
　　上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵緝字第1594號），本院刑事庭認不宜逕以簡易判決處刑（94年度簡字第2683號），改依通常程序審理，判決如下：
主　文
　　張Ｏ德無罪。
理　由
　　一、本件公訴意旨略以：被告張Ｏ德明知將本人之帳戶存摺及金融卡提供他人使用，可能因此供不法詐騙份子利用，仍基於幫助詐欺之未必故意，於民國94年1月間，在不詳處所，將其所開立之中國信託商業銀行城中分行（以下簡稱中信銀行）帳號107540264759帳戶之存摺、金融卡及密碼，交由詐騙集團使用。嗣於94年1月16日下午2時20分許，被害人劉南芬接到詐騙集團成員傳送之電話簡訊，詐稱其現金卡遭盜用新台幣（下同）3萬元，須依指示前往銀行操作自動櫃員機，被害人不疑有他，依指示前往ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段83號中信銀行自動櫃員機操作，而遭詐欺匯款二筆共計18萬元至張Ｏ德上開帳戶，旋即遭提領一空，致生財產損失，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項、第三十條第一項幫助詐欺取財罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
　　三、公訴人認被告涉有上開幫助詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、被害人劉南芳及證人即中信銀行職員黃翔鈺於警詢時之陳述，並有被告上開中信銀行帳戶之開戶資料、帳戶歷史交易查詢單、中信銀行戶交易明細表等為其論據。
　　四、訊據被告張Ｏ德固不否認上開中信銀行帳戶係其申請設立之事實，然堅決否認涉有上揭幫助詐欺犯行，堅稱:上開帳戶之存摺及金融卡其於開完戶當日離開銀行後置於機車置物箱內即騎乘機車回家，忘了將存摺及金融卡取出，回家後經過數日才發現上開帳戶之存摺及金融卡均已遺失，並未提供他人使用等語。
　　四、經查：
　　（一）上開中信銀行帳戶確係被告於95年1月11日於中國信託商業銀行城中分行所開立，此有中信銀行94年4月13日中信銀作業94813223367號函送之帳戶歷史交易查詢表等相關資料在卷可稽，而被害人劉Ｏ芬於95年1月16日下午2時20分許接獲詐騙集團成員傳送之簡訊，詐稱被害人之現金卡遭盜用三萬元，需依其指示前往銀行操作自動櫃員機，被害人不疑有他，遂依其指示前往前述提款機並照其指示操作，共計匯出二筆金額合計新台幣十八萬元至被告上開中信銀行帳戶內，除據被害人劉南芬陳述被害經過情節甚詳在卷外，復有台北市政府警察局松山分局受理刑事案件報案三聯單、詐騙帳戶通報警示及詐騙電話斷話申請表、中信銀行客戶交易明細表等影本附卷可參，足證被害人劉南芬確係遭詐騙集團詐騙將上開款項匯入被告所有之上開中信銀行帳戶，洵無可疑。
　　（二）是本件所應審究者即係被告是否確有提供上開中信銀行帳戶予詐騙集團使用之事實?據被告於本院供稱:上開帳戶之存摺及金融卡其於開完戶當日離開銀行後置於機車置物箱內即騎乘機車回家，忘了將存摺及金融卡取出，回家後經過數日才發現上開帳戶之存摺及金融卡已遺失，旋至中信銀行城中分行辦理存摺遺失等語，被告上開所稱情節與其於警訊時所供:「我於94年1月17日晚上七、八點在我家裡發現我的帳戶不見了。」等語，及偵查中所稱:「我是放在機車置物箱內掉的。」等語，所供述之存摺、金融卡遺失經過情形，經核前後並無二致，公訴人認被告所供述之遺失經過情形先後明顯不符云云，並無可採。再者，被告並無設定上開帳戶存摺提款密碼，中信銀行亦無法得知被告有無更提款卡之密碼，亦有上揭中信銀行94年4月13日中信銀作業94813223367號函在卷可考，是公訴人認被告已有變更過密碼，他人無從得知其變更過之密碼，足見被告係提供上開帳戶供詐騙集團使用云云，並無所據。
　　（三）檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，本固有被害人劉南芬因接獲詐騙集團成員傳送之簡訊，詐騙匯出新台幣十八萬元至被告上開中信銀行帳戶內事實，惟檢察官就被告是否有提供上開中信銀行帳戶詐騙集團之事實並未舉證證明或指出證明之方法，且上所述，被告先後於警、偵訊時及本院訊問時所供述存摺、金融卡遺失經過情形，並無明顯不符或予盾情，而詐騙集團取得他人帳戶使用之方法不止一途，縱可能係向他人購得、借得，然亦有可能因拾得、偷得甚或搶得他人帳戶以供己作為詐騙他人錢財之用，總，被告所稱其上開帳戶係因置於機車置物箱內為他人竊，甚或有可能其於銀行中已遭歹徒盯上一節，依經法則、論理法則，於一般社會日常生活中非無可能發，至於蒞庭檢察官雖另以補充理由書提出被告前另曾華南銀行等七家銀行開立帳戶，而認被告實無必要再辦本案之中信銀行帳戶，及依該七家銀行帳戶之存提交易情形認被告資力不佳，且各該帳戶均有其使用目，並有注意帳戶管理等情，惟均屬推測、擬制之詞，無何積極證據足可推論被告確有提供上開中信銀行帳予詐騙集團使用之事實，此外，復查無其他積極證據以認定被告涉有公訴人所稱之犯行，揆諸前揭判例意，應認被告究否有公訴意旨所指之犯行，尚存有合理之懷疑，此外，復查無其他積極證據足以認定被告涉公訴人所稱之犯行，揆諸前揭規定與判例意指，依法應為無罪判決之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳以敦到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　11　　日
刑事第二庭　　審判長法　官　吳孟良
法　官　沈君玲
法　官　蘇嘉豐
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　張漪蕙
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　11　　日

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1-12-1-16.【裁判字號】93,易,1068【裁判日期】940112【裁判案由】詐欺　§161-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【93年度易字第1068號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官　　
被　　　告　鄭Ｏ禮
選　　　任　何兆龍律師
辯　護　人　梁育純律師
　　上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵緝字第四六Ｏ號），本院判決如下：
主　文
　　鄭Ｏ禮無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告鄭Ｏ禮（原名鄭永福）係設於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二段六三號三樓之玉Ｏ貿易有限公司（下稱玉Ｏ公司）負責人，明知支票具有文義性及轉讓流通之性質，於民國八十九年十一、十二月間，先後將已蓋印發票人為玉Ｏ公司、付款銀行為中國國際商業銀行大安分行（下稱中國商銀大安分行），惟金額及發票日期均未填寫之空白支票數十張，交與同具有詐欺犯意聯絡，自稱為「王代書」姓名年籍不詳之成年男子（下稱王代書），以牟取新台幣（下同）近二十萬元之利益，嗣潘Ｏ明（冒名潘Ｏ雄，另由檢察官偵查中）及其他姓名年籍不詳之不特定成年人輾轉取得上開支票後，明知各該支票無法兌現，再分別基於詐欺之犯意，將空白支票其他應記載事項填載後，佯稱為合法取得之客票，交付各該支票，流通於市面，致林Ｏ煌及其他受該支票者陷於錯誤，而交付與支票面額相當之財物予原持票人，藉此詐取財物等語，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七六年台上字第四九八六號判例參照）。
　　三、本件檢察官認被告鄭Ｏ禮涉犯詐欺罪嫌，無非係以告訴人林Ｏ煌之指訴（九十年度偵字第一一八四三號第四頁至第七頁、第十六頁至第十七頁之書狀）、被告鄭Ｏ禮之供述（九十三年度偵緝卷字第二二二號第二四頁）、發票人為玉Ｏ公司之中國商銀大安分行票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票影本（九十年度偵字第一一八四三號第十九頁），及其退票理由單（九十年度偵字第一一八四三號第十八頁反面）、玉Ｏ公司之中國商銀開戶申請書即支票存款約定書（九十一年度偵字第九九三號影卷二第五六二頁及第五六六頁反面）、票據信用查詢明細各一份（九十一年度偵字第九九三號影卷二第五六五頁至第五六七頁及第五七Ｏ頁反面至第五七九頁）等資為論據。
　　四、訊據被告固承認有交付系爭已蓋好發票人印章，金額日期空白之支票數十紙予王代書之事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：我是委託王代書去民間調現，與王代書並無詐欺之主觀犯意聯絡，而且最後王代書也沒有給我錢，這些票最後如何轉出去的，我也不知道等語。
　　五、本件檢察官主張之證據如上列所示，各該證據是否具有證據能力，應先分述之： 　(一)告訴人林Ｏ煌之指述：
　　告訴人林Ｏ煌於警詢中所為之陳述，係基於告訴人地位為之，而為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述陳述原則上不具證據能力；惟被告及其選任辯護人於本院九十三年十二月二十八日審理時，均同意作為證據使用，而檢察官亦於本院審理時表示同意其所為上開證述作為證據（見本院當日審判筆錄），且其證述內容即「告訴人林Ｏ煌有受騙即支票未獲兌現之事實」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，而告訴人林Ｏ煌作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，前開證述具有證據能力。
　　(二)被告鄭Ｏ禮於警詢中之供述：
　　被告鄭Ｏ禮於警詢中之供述，雖非於審判中之陳述，惟被告對於任意性並無爭執，則依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，得為證據，且其供述內容即「曾開票請王代書調現週轉之事實」等情，與檢察官主張之事實有關聯性，故前開證述具有證據能力。
　　(三)退票理由單一紙：
　　退票理由單係以電腦列印出退票之票據號碼、金額、發票日、退票日、退票理由、戶名等資料，係由付款行即中國商銀大安分行行員所製作，以為票據退票之證明，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上不具證據能力；惟檢察官、被告、選任辯護人於本院審理時，均同意作為證據使用（見本院當日審理筆錄），又此退票理由單所證明之內容為「告訴人林Ｏ煌提示系爭票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票不獲兌現」，與檢察官主張之事實有關聯性，且該退票理由單之作成客觀上並無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該等退票理由單具有證據能力。
　　(四)中國商銀開戶申請書（支票存款約定書）：
　　此份申請書制式約定內容係中國國際商業銀行所製作，由被告鄭Ｏ禮填寫玉Ｏ公司之相關資料，最後再由被告鄭Ｏ禮簽名、蓋章，因而發生法律上之效力等情，且檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時，均表示同意此份申請書作為證據使用（見本院當日審判筆錄），且該支票存款約定書之內容，係為證明「被告曾向中國商銀申請支票」之重要事項，與檢察官主張之事實有關聯性，且該支票存款約定書之作成亦無任何不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該支票存款約定書具有證據能力。
　　(五)票據信用查詢明細表一份：
　　此係中國國際商業銀行大安分行所製作，用以表示發票人玉Ｏ公司過去支票往來信用資料等情，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上不具證據能力；惟此係付款銀行內從事業務之人依據公司電腦先前所之資料製作而與以列印，此項資料係根據票據交易市場之業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正確性較高，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，該等票據信用查詢明細表具有證據能力。
　　六、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定事實如左：
　　(一)被告於八十三年間設立玉Ｏ公司，持續經營至八十九年間，因應收帳款延滯導致公司資金週轉困難，為支付銀行利息、業務週轉及短期信用狀屆期，乃經由新聞紙所刊登之週轉貸款廣告，認識王代書，王代書為取得被告信任，曾引薦數家銀行之銀行經理與被告認識，且王代書確實曾為被告籌措二十多萬元，由於當時以玉Ｏ公司之狀況，不易向銀行申貸成功，且被告同一時間有多家銀行短期信用狀到期，急需填補資金缺口，乃接受王代書之建議，前後開立多張已填寫發票人且蓋印妥適之空白票據與王代書，請王代書幫忙被告向民間調借資金，惟事後王代書非但未幫其調借現金，且避不見面，而其亦不知道先前所開立之支票目前是否流通市面等情，此為被告所是認，並有票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票影本、退票理由單、玉Ｏ公司之中國商銀開戶申請書即支票存款約定書、票據信用查詢明細各一份在卷足憑，核與告訴人林Ｏ煌所述其確實持有發票人玉Ｏ公司之支票不獲兌現之事實相符。
　　(二)本件被告對於其交付未填載金額及發票日期之空白支票與王代書及告訴人所持有票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票未獲兌現並不爭執，惟主張其不具有與王代書詐欺之共同犯意聯絡，是檢察官自應就客觀事實－被告交付票據與王代書，推論出被告主觀詐欺犯意，此亦為本件之主要爭點，檢察官就此部分應負舉證責任。按舉證責任一般的分配原則，有由希望改變現狀者負舉證責任；或本於經驗法則，由主張之人負舉證責任，如請求侵權行為損害賠償者，應就侵權行為事實負舉證責任；有以對相關事實最容易得到證據或知識者，負舉證責任；或事實屬於一造當事人之特殊知識，該造有舉證責任；又有依法律、經驗、政策、公平、正義的考慮，而要求某造當事人負舉證責任。而檢察官對於被告犯罪事實，負有提出證據責任及說服責任，並且基於無罪推定原則（Presumption of Innocence），被告被推定為無罪，被告毋庸舉證證明自己為無罪，應由檢察官舉證證明被告為有罪，而此舉證責任包括提出證據責任，及說服裁判者被告為有罪至「無庸置疑」（Beyonda Reasonable Doubt）程度之說服責任。 茲就美國及我國關於檢察官舉證責任實務上之規定及運作，簡述如下：
　　美國法的舉證責任分為「提出證據的責任」及「說服的責任」。當某造當事人附有「提出證據的責任」時，有義務向法院提出相當證據，證明待證事實。若無法提出相當之證據，則法院無待審核證據之真實性及證明力，亦無須經實體審理，即得做出對其不利之判決，而所謂的「說服責任」，乃負此責任者，必須說服裁判者（法院或陪審團）相信其所提出的證據，並相信主張為真實的責任。若不能說服裁判者其主張為真實，則裁判者必須就該待證事實作出其敗訴判決。至於說服責任，美國法又分為「無庸置疑」（Beyonda Reasonable Doubt），「證據明確」（Clearand Convincing Evidence），「證據優勢」（Preponderance of Evidence）等3種不同程度。
　　所謂的「無庸置疑」者，乃負此舉證責任者，必須說服裁判者至確信、無合理懷疑其主張可能為不實之程度，始盡舉證責任。而「證據優勢」之說服責任，負此舉證責任者，就待證事實所提出之證據，僅須較對造更具說服力，即為優勢，即已盡其舉證責任，至於是否能使裁判者達到確信則非所問。「證據優勢」所表彰者為對於待證事實的「存在」較「不存在」更為可能。而所謂的「證據明確」，為較「證據優勢」程度高，較「無庸置疑」程度低，介於二者間的一種證明程度，必須明確且具有說服力之證據證明。
　　就美國之刑事訴訟制度而言，美國法要求檢察官對於犯罪構成要件，有提出證據的責任，且所提出之證據自形式上觀之，必須說服裁判者到「無庸置疑」之程度。檢察官對於構成要件犯罪事實每一要素，必須提出足夠之證據。讓一般理性之裁判者，能夠認定構成要件該當到無庸置疑的程度，亦即根據檢察官所提出之證據，無合理的懷疑被各可能為無辜之人，否則，應逕為被告無罪之判決。採取此種刑事訴訟理論固然可以避免冤獄，但亦會增加有罪者逍遙法外的機會，然此為刑事訴訟理論在利益衡量下，刻意所作之選擇－「與其殺不辜，寧失不經」。
　　被告若主張阻卻違法（Justification）或阻卻有責（EXcuse）事由時，美國各州一般規定為被告就此主張必須負提出證據的責任，再由法院判斷。由於各州規定不同，因此被告所提出證據之多寡，達到確信的程度亦不同。若被告未提出證據，或所提出之證據達不到法律之要求，法官則指示陪審團不得考慮阻卻違法或有責的主張，則如同被告未曾主張阻卻違法或有責。在兩造皆已盡提出證據之責任後，才有說服責任的問題，說服責任乃在於說服裁判者相信其所「主張事實」為真正。
　　美國並以正當程序（DueProcess）等憲法規定，要求檢察官嚴格之舉證責任，美國聯邦最高法院認為，檢察官非但對於對構成要件該當性負有說服責任，且其說服程度必須為「無庸置疑」的程度，亦即當兩造提出證據後，無論檢察官提出之證據具如何之說服力，若裁判者仍有一個合理之懷疑，懷疑被告為無辜之人，檢察官等於未盡應有說服責任，裁判者必須為被告無罪判決。
　　至於阻卻違法或有責事由，檢察官之反駁說服責任，則各州規定不同，與前述相同。（王兆鵬著，刑事訴訟講義(二)，收錄於舉證責任，第二一七頁至第二三二頁參照）。
　　我國刑事訴訟法關於舉證責任，實務上早於七十六年間即有最高法院之判例，按「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證據尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例要旨參照）。又我國之刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得以被告否認犯罪所持之辯解為不可採，或不能指出其有利之證明方法，遽為有罪之認定。
　　回到本案，檢察官對於被告鄭Ｏ禮涉犯詐欺罪嫌，所提出之證據為告訴人林Ｏ煌之指訴、被告鄭Ｏ禮之供述、發票人為玉Ｏ公司之中國商銀大安分行票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票影本，及其退票理由單、玉Ｏ公司之中國商銀開戶申請書即支票存款約定書、票據信用查詢明細等，上開證據，關於供述證據之證據能力已於程序上先獲得確認，已如前述，在客觀事實上－玉Ｏ公司所開立之支票大量退票及有被害人遭受損害（即檢察官認為施用詐術之方法及結果）－此部份檢察官已盡證據提出責任，惟該等證據如何推論出有起訴書犯罪事實欄所載－被告主觀上與王代書有詐欺之共同犯意聯絡（即不法所有之意圖），而使裁判者認定被告為有罪並達到無庸置疑之程度即有待確認：
　　告訴人林Ｏ煌於警詢時證述：「潘Ｏ雄於八十九年十一月四日向我借款二十八萬九千六百三十元，並持被告鄭永福所有中國商銀大安分行支票一張（票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號，到期日九十年二月二十日）給我。」等語（九十年度偵字第一一八四三號偵查卷第六頁參照）。是依告訴人林Ｏ煌所述，僅能證明告訴人林Ｏ煌所持有發票人玉Ｏ公司之支票，是經由自稱「潘Ｏ雄」（實際身分經查證為為潘Ｏ明）之人所交付，並借貸潘Ｏ明二十八萬九千六百三十元等客觀事實，無法以此推論出被告如何與王代書基於詐欺之犯意聯絡。被告鄭Ｏ禮於檢察官偵查時之供述：「（問：你名下支票為何大量退票？）答：公司在八十七、八十八年間遭銀行緊縮資金，我為了還款，曾透過報紙找一位王代書，由我交空白支票給他們調現，支票上蓋好章，金額欄由他自己填寫。（問：一張支票可換多少現金？）答：都沒有拿到，本來說好一張支票由他開出去面額之一半給我們週轉，時間都在八十九年底。（問：共給他幾張支票？答：應該有幾十張。（問：有無拿到錢？）答：有十幾、二十萬。（問：中國商銀鄭永福開戶資料是否你去開戶、簽名？）答：是。對保簽名是我簽的。（問：退票金額達一億一千四百多萬元，有何意見？）答：我完全不清楚。（問：王代書係何人？）答：我不清楚。（問：有無其他陳述？）答：公司從沒有開出那麼多票。（問：何處交支票給王代書？）答：在敦化南路的公司。」等語（九十三年度偵緝字第二二二號卷第二四至二五頁）。是依上述被告鄭Ｏ禮於偵查中之供述，僅得以說明被告在八十七、八十八年間因公司急需資金，曾透過報紙找王代書以玉Ｏ公司名義開立空白支票之方式，週轉資金，而最後退票金額高達一億一千四百多萬元，其中原由其並不清楚等客觀事實，尚難即以此推斷出被告與王代書主觀犯意聯絡。至於被告所謂「王代書曾幫其週轉十幾、二十萬」，係指王代書為取得被告信任，在開立空白支票與王代書前，所幫忙被告週轉之金額，並非王代書以空白支票實際幫其週轉之金額，此業據被告於本院審理時供述明確（本院九十三年十二月二十八日審判筆錄參照）。因此，此部份週轉金額與待證事實無關。
　　發票人為玉Ｏ公司之中國商銀大安分行票號ＢＡＯ二七二Ｏ五Ｏ號支票影本，及其退票理由單等證據，此部份證據僅得證明玉Ｏ公司確實曾開立此張支票，而該張支票事後不獲兌現等客觀事實，且此被告對於此部份事實亦不爭執。此部份亦無法證明被告主觀犯意聯絡。
　　玉Ｏ公司之中國商銀開戶申請書即支票存款約定書證據，此部份之證據僅得證明玉Ｏ公司曾在中國商行申請支票帳戶之客觀事實，與被告主觀犯意亦無關連性。
　　玉Ｏ公司票據信用查詢明細證據，僅得證明玉Ｏ公司票據信用往來情形，於八十九年間有大量退票，被告亦自承當時公司營運不佳，透過王代書以空白支票借貸，惟所交出去之支票並無下文不知去向等事實，此與被告主觀上與王代書之犯意聯絡並無直接關聯性。
　　揆諸前開說明，檢察官雖已盡提出證據責任，對於客觀事實說服本院確實存在，惟關於起訴書犯罪事實欄所載被告主觀上與王代書有不法所有犯意聯絡乙節，公訴人並無任何之舉證，本院對於檢察官對被告所起訴認為其主觀上具有不法所有之意圖無法達到無庸置疑之程度，甚至無法達到證據明確之程度。
　　七、綜上所述，本件檢察官在本件訴訟上並無法證明被告主觀上有何「為自己不法所有」之意圖，亦無積極證據足證被告主觀上有詐欺之犯意，檢察官所提之上開證據均未能證明被告有詐欺之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有何詐欺犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1　　月　　12　　日
刑事第九庭審判長法　官　葉建廷
法　官　林怡秀
法　官　葉珊谷
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（被告於本件並無上訴利益，不得提起上訴；告訴人林Ｏ煌如對於本判決不服者，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴不得直接向本院提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準，並非以告訴人收受本判決之時間為準）。
書記官　顏淑華
中　　華　　民　　國　　94　　年　　1　　月　　12　　日

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1-12-1-17.【裁判字號】94,交簡上,117【裁判日期】950223【裁判案由】公共危險　§163.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度交簡上字第117號】
上　訴　人
即　被　告　詹Ｏ松
　　上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第13933號），被告不服中華民國94年9月26日本院94年度北交簡字第2086第一審判決，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常訴訟程序，自為第一審判決如下：
主　文
　　原判決撤銷。詹Ｏ松無罪。
理　由
壹、程序部分：
　　(一)按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條亦有明文。經查，本件被告詹Ｏ松被訴公共危險乙案，經本院臺北簡易庭判處罰金一萬八千元在案，惟本件有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書所載之情形，不宜以簡易判決處刑，爰依前開規定，由本院改用第一審通常程序審判之，先予說明。
　　(二)另按起訴書（聲請簡易判決處刑書）除應記載被告姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵外，為使被告明瞭其被訴之犯罪事實以為訴訟之攻擊、防禦，更須記載被告之犯罪事實及證據，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第一款及第二款定有明文，此乃公訴人提起公訴所必須具備之法定程式。惟查，本件公訴人聲請簡易判決處刑書及本院第一審簡易判決書內所指被告詹Ｏ松之「犯罪事實」與卷證資料均不符，雖公訴人於本院第二審之訴訟程序中對本件被告詹Ｏ松所犯之「犯罪事實」內容之有關事、時、地、物等均予以更正。惟所謂更正，僅能將聲請簡易判決處刑書中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使聲請簡易判決處刑書中所表示者，與本來之意思相符，非謂得藉更正變動或影響全案情節及起訴事實。是公訴人前揭所為之更正，已非單純就聲請簡易判決處刑書之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，或正本與原本不符者部分予以更正，況系爭案件，業經本院為第一審判決在案，已非得由檢察署檢察官以更正之方式就聲請簡易判決處刑書所載之「犯罪事實」予以「更動」，是公訴人前揭所為更正難謂於法有據。是本院僅得就上述公訴人更正前之聲請簡易判決處刑書所載之被告詹Ｏ松之犯罪事實為本件審判範圍。
貳、實體事項：
　　一、公訴意旨略以：被告詹Ｏ松明於民國九十四年一月二十五日八時許，明知其服用酒類後已不能安全駕駛動力交通工具，竟ＯＯ市ＯＯ路錢櫃KTV飲用啤酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具，而仍駕駛車牌號碼六Ｔ－XXXX號自用小客車，於同日八時三十五分許，行ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與成都路口處，為警攔檢，經測試其呼氣之酒精濃度達每公升Ｏ點六三毫克，而悉上情。因認被告葉Ｏ堅涉犯有刑法第一百八十五條之三公共危險罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又依刑事訴訟法第一百六十一條亦規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是如公訴人就其應盡舉證責任之事項，未積極提出證據證明，於法自應認無其他積極之證據證明被告確有公訴人指涉之犯行。
　　三、公訴意旨認被告詹Ｏ松涉犯上開罪嫌，無非係以被告坦承犯行，並有酒精濃度測試單、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單及生理平衡檢測表等為其論據。
　　四、訊據被告詹Ｏ松堅詞否認於上述時、地飲酒後，猶駕駛上述車輛，行經上述地點，並經警測試呼氣酒精濃度等情。經查，卷內雖存有上開酒精濃度測試單、測試觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、生理平衡檢測表等各一份，然其內容均與公訴人所指被告詹Ｏ松之犯罪事實無關，是以公訴人前開所提證據，尚無法憑以證明被告詹Ｏ松涉有上述之犯罪。又依刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二項之規定當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限。因之法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，而事實審法院調查證據之範圍，以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據，蓋追訴犯罪之蒐集證據乃檢察官之職責。則本件卷內證據資料既無法證明被告詹Ｏ松有如公訴人所指述之犯罪時間酒後駕車，已如前述，公訴人自未依法負舉證責任。此外，公訴人復未於審判中要求本院調查證據或提出其他積極之證據證明被告詹Ｏ松確有上開公共危險之犯行，法院即無主動蒐集證據之必要。
　　五、綜上所述，本件公訴人認被告詹Ｏ松所為犯罪，其依憑之證據，尚不足為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據，足認被告詹Ｏ松確有公訴人所指訴之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告詹Ｏ松犯罪，自應對被告詹Ｏ松為無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張書華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　23　　日
交通法庭　審判長法　官　劉慧芬
法　官　郭惠玲
法　官　李桂英
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官　黃鈴容
中　　華　　民　　國　　95　　年　　2　　月　　27　　日

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1-12-1-18.【裁判字號】93,易,137【裁判日期】930617【裁判案由】贓物　§163-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十三年度易字第一三七號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡Ｏ蘭
　　　　　　莊Ｏ瑞
共　　　同 　　選任辯護人　顧定軒律師 右列被告等因贓物案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第四九五號），本院判決如左：
主　文
　　胡Ｏ蘭、莊Ｏ瑞均無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：莊Ｏ瑞ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街二十八巷一號一樓「永Ｏ通訊行」負責人，胡Ｏ蘭則係該店店員，均明知陳Ｏ源（牙保贓物部分另案起訴）所介紹自稱「小王」之不詳姓名年籍之人，於民國九十一年三月三十一日，至其店中兜售之ＮＯＫＩＡ牌八二五Ｏ型行動電話三支係來路不明之贓物（係楊正祥於九十一年三月三十一日ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段六二三號一樓失竊），竟以每支低於該店之前同型機款平均進價新臺幣（下同）二至三百元之價格，向「小王」購買，隨即轉賣予不知情之陳Ｏ樺、陳Ｏ達及柯Ｏ偉，每支獲利四至五百元，嗣於九十一年四月三十日為警循線查獲，因認被告等涉有刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪嫌等語。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一Ｏ五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九六八號判例亦同此要旨）。
　　三、本件公訴人認被告等涉有右揭犯行，無非係以被告等經營手機業務既有固定進貨來源，為何要向年籍不詳之小王購買手機，且從震旦行、聯強國際之價格文件可知，被告主觀上應知所購入之手機為來路不明之贓物，及證人楊Ｏ祥、陳Ｏ樺、陳Ｏ達、柯Ｏ偉、陳Ｏ源之證述，贓物認領保管單、監視錄影帶翻拍照片、震旦行及聯強國際有限公司函等，為其所憑之論據。訊據被告胡Ｏ蘭、莊Ｏ瑞固坦承向綽號「小王」之男子購入前揭手機之事實，惟堅決否認有何故買贓物之犯行，均辯稱：小王是陳Ｏ源介紹認識，曾來兜售三次，但第一次及三次都因為店內不缺手機，所以並未向小王購買，只有第二次要去補貨時小王剛好拿ＮＯＫＩＡ八二五Ｏ型號行動電話來出售，才會向小王購買，因為一次購入三支所以比較便宜，而該手機是全新手機，並不知道是贓物等語。查右揭ＮＯＫＩＡ牌八二五Ｏ型行動電話三支係楊Ｏ祥於九十一年三月三十一日ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段六二三號一樓所失竊之贓物，由綽號「小王」之男子於九十二年三月底或四月初持之出售予永Ｏ通訊行之被告胡Ｏ蘭，胡Ｏ蘭並於九十二年四月間出售予不知情之陳Ｏ樺、陳Ｏ達及柯Ｏ偉之事實，除據被告二人坦認不諱外，並經被害人楊Ｏ祥指訴、證人陳Ｏ樺、陳Ｏ達及柯Ｏ偉證述屬實，是上開行動電話確實是贓物等情應堪認定，故本件應審酌者即在於：被告等向小王購入行動電話時知否該行動電話為贓物，經查：
　　（一）綽號小王之男子係經由陳Ｏ源介紹而認識，然證人陳Ｏ源證稱：其常向被告買配件，也在路邊販賣二手手機，有天小王到其攤位販賣新手機，其因為沒有販賣新手機，所以就帶小王到永Ｏ通訊行介紹給被告等認識，其並不知道小王所出售的手機是贓物，而其雖然曾有贓物前科，但是未曾告訴過被告二人等語（見本院九十三年六月三日審理筆錄），是尚難以介紹人陳Ｏ源有贓物前科，而推論被告等知悉小王所出售之物為贓物。
　　（二）再者，被告莊Ｏ瑞供稱：所謂的中盤商就是單獨個人來出售，類似小王這樣的人，他們一次向大盤商買很多的話，價格會比較低，然後再加上一些利潤出售給通訊行，中盤商來出售手機時，其會比較價錢，因為每個中盤商拿或的成本不一樣，比較以後當然向最便宜的那個人購買，因為都是付現金，所以不會知道中盤商的姓名年籍等語（見本院九十三年六月三日審理筆錄），而被告等與小王之交易僅有一次而非長期合作關係，其無法提供小王之年籍資料與常情並無相違之述。又證人陳Ｏ源證稱：第一次介紹小王去被告店裡時，小王與被告並無交易等語（見本院九十三年六月三日審理筆錄），被告胡Ｏ蘭亦供稱：小王第一次來時有帶一兩台手機，還有看到很多手機型號的報價單，可是當時並不缺手機，所以並未向小王購買等語（見本院九十三年六月三日審理筆錄第十三頁），足見被告辯稱並非貪圖小王出售之手機便宜、而是當日是剛好缺貨才向小王購入等語應堪採信。
　　（三）又被告等供稱九十二年三月底係以每支七千五百元價格向小王購入ＮＯＫＩＡ牌八二五Ｏ型行動電話三支，而斯時該型號批發予一般通訊行之批發價為七千九百零五十元至八千零五十元之間等情，固有聯強國際股份有限公司九十二年九月二十二日函、震旦行九十二年十月八日函各一紙附卷可參，惟被告莊Ｏ瑞供稱：向震旦行等大公司買會附發票，所以比較貴，如果向一般中盤商買，因為少掉發票的價格，且必須付現金，所以會比較便宜（見本院九十三年六月三日審理筆錄第十三頁），參諸被告提出之國晴實業有限公司九十一年三月十五日統一發票，及聯強國際股份有限公司九十一年四月二日發票，對於上開型號之手機售價分別為七千一百四十元及七千六百十九元，故即使是附發票，當時該款手機價格亦可能低至七千一百四十元，是僅以前開震旦行及聯強國際股份有限公司兩家公司之回函，認定被告等購入之手機低於市價行情，似嫌速斷。況縱依聯強國際股份有限公司及震旦行之回函所示，被告等向小王購入手機僅較震旦行或聯強國際股份有限公司之售價便宜四、五百元，惟依交易常規前開公司需加上發票成本，所出售之價格本較一般跑單幫之中盤商為高，且被告因一次購入三支故可降低成本，是被告等向小王購入之手機是否確實低於市價四、五百元，顯非無疑；且故買贓物需承擔遭受刑事訴追之高度風險，若被告等明知該手機為贓物，則購入價格應低於市價甚鉅才是，其卻以七千五百元之高價購入，顯與贓物價格偏離市價甚鉅之常情有違，是以被告等辯稱不知道購入之手機是贓物等語，應堪信為真實。
　　綜上所述，本件被告等購入手機之價格並無悖離市價甚鉅之情形，其與小王交易之情況亦符合交易常規，而無證據證明被告等對於所購入之物有贓物之認識。此外，復查無其他積極事證足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，本件不能證明告等犯罪，自應均為無罪之諭知。至辯護人聲請傳喚小王證明被告等無故買贓物之故意，聲請傳喚方Ｏ德證明被告購入之手機並未低於一般行情等，然檢察官於偵查中已依小王聲請門號時所填載之地址實地查訪，發現該處為一空屋（見九十二年度偵字第二五五三號卷第九十一頁），辯護人亦未依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定陳報小王之地址，本院無從傳喚小王，又被告等購入手機之價格並未低於一般市價等情已如前述，本院認並無傳喚方Ｏ德之必要，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十七　　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法官　劉慧芬
法　官　歐陽漢菁
法　官　蔡如琪
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　黃鈴容
中　　華　　民　　國　　　九十三　　年　　　六　　　月　　　十七　　　　日

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1-12-1-19.【裁判字號】93,交易,427【裁判日期】940627【裁判案由】過失傷害　§163-2.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【93年度交易字第427號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　趙Ｏ君
選任辯護人　傅文民律師
　　上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9149號），本院判決如下：
主　　文
　　趙Ｏ君因過失傷害人，處拘役Ｏ拾日，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。
事　　實　　　
　　一、趙Ｏ君於民國九十二年九月二十日十七時許，駕駛車牌號碼五Ｄ─XXXX號自用小客車，沿ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由南往北方向行駛，於同日十七時二十分至三十分間，行經復興南路與信義路交岔口時，原應注意汽車煞車時應將車輛完全煞緊，而依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏於注意前方車輛已因紅燈而暫停而未踩緊煞車板，致所駕駛前述車牌號碼為五Ｄ─XXXX號自用小客車仍往前滑動，並撞擊前方已因紅燈而停妥由曹Ｏ屏所駕駛並搭載其姐曹Ｏ芬之車牌號碼ＣＰ─XXXX號自用小客車，使曹Ｏ芬因而受有右頸浮腫五乘四公分之傷害。
　　二、案經曹Ｏ芬訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　由
　　壹、程序部分：本件被告趙Ｏ君辯稱告訴人曹Ｏ芬曾於案件開始偵查後且偵查終結前之九十三年一月二十日，向本院提起自訴（提起自訴之案號：本院九十三年度交自字第三號），後並於同年五月十三日撤回自訴。是本件既已經告訴人撤回自訴，檢察官仍提起公訴，起訴程序並不合法，法院應為不受理之諭知云云。
　　一、按九十二年二月六日公布，並自同年九月一日施行之刑事訴訟法第三百二十條第二項，將原規定應於自訴狀內記載之「犯罪事實及證據」，修正為「犯罪事實及證據並所犯法條」，其立法理由中揭示此修正之原因為：「自訴既採強制律師代理，為便於法院審理及被告行使防禦權，爰比照第二百六十四條第一項第二款及第三項之規定，修訂本條第二項第二款；原條文第四項、第五項之規定，予以刪除。另增訂第三項規定為『前項犯罪事實，應記載構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法』」。本件原繫屬於本院之九十三年度交自字第三號被告趙Ｏ君傷害案件，係於九十三年一月二十日繫屬於本院，有蓋用於自訴狀上本院收件戳可資佐證（見本院九十三年度交自字第三號卷第一頁），是自應適用修正後之刑事訴訟法第三百二十條之規定，合先敘明。
　　二、查本件告訴人即前述本院九十三年度交自字第三號案件之自訴人於本院所提起前述自訴案件中，其自訴狀中已明白載明被告所犯之法條為刑法第二百七十七條（即故意傷害罪，見本院九十三年度交自字第三號卷第三頁），此情已足認定。而故意與過失二者訴之目的與侵害性行為之內容並不相同，尚難認屬同一案件。是在該自訴案件中，本院審理之範圍，本前述九十二年修正刑事訴訟法第三百二十條第二項之修正意旨，應即以刑法第二百七十七條為限，而不能認及於刑法第二百八十四條第一項之過失傷害罪。此由該案自訴人（即本件告訴人）於本院前述九十三年度交自字第三號案件之準備程序中，明白陳稱：「我要告過失傷害。」（見本院九十三年度交自字第三號卷第十九頁背面）等語，更可見自訴人當時並沒有要撤回仍在偵查中之被告過失傷害案件告訴之真意，僅欲撤回故意傷害之自訴案件而已。參以本院於九十三年五月十七日發函予臺灣臺北地檢署時，亦告以本院原所繫屬之九十三年度交自字第三號案件係故意傷害案件，與當時仍在偵查中之本案被告所涉犯之過失傷害案件，並非同一案件等語，此亦有本院九十三年五月十七日北院錦刑安九十三交字三字第Ｏ九三ＯＯＯ八Ｏ三六號函文一紙在卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第九一四九號卷第一頁）。在在均足認在刑事訴訟法第三百二十條第二項之制約下，本院九十三年度交自字第三號案件與本件所起訴之案件並非同一案件，告訴人亦無撤回過失傷害案件之告訴之意。從而本件公訴之提起，自屬合法，被告所稱本件公訴提起並不合法云云，並不足採。
貳、實體部分
　　一、訊據被告對於有於上揭時地駕駛車牌號碼為五Ｄ─XXXX號自用小客車，與由案外人曹Ｏ屏所駕駛並搭載告訴人之車牌號碼ＣＰ─XXXX號自用小客車發生車禍一情，固予承認，惟矢口否認有何過失情形，亦否認有造成告訴人何等傷害之情，辯稱當時被告僅係未將煞車踏板踩緊，以致所駕駛車牌號碼為五Ｄ─XXXX號自用小客車，在停車後緩緩向前滑行，進而撞擊告訴人所乘坐之車輛：且案發當時告訴人表示並未受傷，並無證據證明告訴人之傷勢與被告之行為間有因果關係云云。經查：
　　(一)本件被告有於九十二年九月二十日十七時許，駕駛車牌號碼五Ｄ─XXXX號自用小客車，沿ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由南往北方向行駛，於同日十七時二十分至三十分間，與由案外人曹Ｏ屏所駕駛並搭載告訴人之車牌號碼ＣＰ─XXXX號自用小客車發生車禍等情，除據告訴人於偵查中指訴明確外，被告對此亦予承認（見本院九十三年十一月二十三日準備程序筆錄第四頁），此情已足認定。
　　(二)又本件車禍之發生，係由於被告於停等紅燈之際未踩緊煞車板，致所駕駛前述車輛仍往前滑動，並撞擊前述由案外人曹Ｏ屏所駕駛之車輛，當時案外人曹Ｏ屏所駕駛之車輛係已完全停妥等情，除據告訴人於偵查中指訴明確外，亦據被告於警詢及偵查中自承無誤（分見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年偵字第五六九八號卷第九頁、前揭偵字第九一四九號卷第三十九頁），此情復足認定。是被告於停等紅燈之際，既未踩緊煞車板，致所駕駛之車輛往前滑動而撞擊已停妥由案外人曹Ｏ屏所駕駛之車輛，且卷內並無被告於事發當時有不能注意之情形，足認被告對於本件車禍之發生，確有過失，此情復足認定。
　　(三)又告訴人因前述車禍之發生，導致受有右頸浮腫五乘四公分之傷害等情，有臺北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）九十二年九月二十二日驗傷診斷書一紙在卷可稽（見前揭偵字第五六九八號卷第七十三頁）。該診斷書之開立日期距離本件事發之九十二年九月二十日僅相距二日；參以被告於偵查中自承九十二年九月二十二日時，告訴人有撥打電話並告以有一點腰酸之情形，就醫後醫生有叫告訴人再行復健（見前揭偵字第九一四九號卷第四十頁）；並徵諸告訴人於九十二年九月二十二日至仁愛醫院就診時，醫生亦認告訴人之傷勢可能是外力所造成等，有仁愛醫院九十三年二月二十三日北市仁醫歷字第Ｏ九三六Ｏ一三五六ＯＯ號函文在卷可參（見前揭偵字第五六九八號卷第三十二頁）；足認告訴人所受右頸浮腫五乘四公分之傷害，與前述被告之過失行為間，確有因果關係，被告所辯並無因果關係云云，並不足採。
　　(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯並不足採。
　　二、核被告所為，係犯刑法刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪。爰審酌被告之過失情節尚屬輕微、告訴人所受之傷勢及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
　　三、公訴意旨另以被告之過失行為同時造成告訴人頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢，因認被告該部分亦屬過失傷害等語。惟： 　　(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七Ｏ號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Ｂｅｙｏｎｄ　ａ　ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ　ｄｏｕｂｔ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院九十一年度台上字第五八四六號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例可資參照。
　　(二)本件檢察官認被告之過失行為同時造成告訴人頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷害，無非係以仁愛醫院之驗傷診斷書、函文及病歷影本，與告訴人中央健康保險局九十三年九月三日函及就醫紀錄為其依據。訊據被告堅詞否認其行為有造成告訴人頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷害，辯稱告訴人該部分之傷害應係案發前即存在等語。經查： 　本件告訴人於九十二年十月三十一日因兩手逐漸發麻及無力，至仁愛醫院復健科門診就醫，接受復健治療；九十二年十二月八日接受磁振造影檢查，顯示有頸椎椎間盤突出；九十二年十二月十五日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）門診就醫，診斷為頸椎椎間盤突出症併頸髓壓迫；九十三年四月二十八日再於仁愛醫院接受磁振造影檢查，顯示其椎間盤突出現象並未惡化；後來告訴人並於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）接受復健治療等情，有仁愛醫院核磁共振底片八張、榮民總醫院病歷資料及臺大醫院病歷資料各一份在卷可參（以上均外放於證物袋內）；並有仁愛醫院驗傷診斷書（見前揭偵字第五六九八號卷第七十一頁）、臺大醫院診斷證明書（見前揭偵字第五六九八號卷第三Ｏ頁）及榮民總醫院診斷證明書（見前揭偵字第九一四九號卷第一四五頁）各一份在卷足憑，足認告訴人確有檢察官起訴書所指頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢，此情已足認定。
　　又告訴人雖受有頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢，但該等傷勢與前述被告未踩緊煞車之過失行為間，是否有相當因果關係，實堪存疑。經本院依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，將告訴人之仁愛醫院核磁共振底片、臺大醫院及榮民總醫院病歷資料及相關人之筆錄送至被告所指定並經公訴人同意具有專門鑑定疾病能力之臺大醫院，囑其為機關鑑定，該醫院鑑定結果認為：「依醫理及病程判斷，曹女士（即告訴人）之頸椎椎間盤突出症與車禍間『可能』有因果關係」，此有該醫院九十四年一月二十八日校附醫密字第Ｏ九四ＯＯＯ九一號函文一份附於本院卷可參。又因被告認前開函文內「可能」二字不夠明確，且認為臺大醫院未參酌告訴人於成功中醫診所之病歷資料，其鑑定意見有再斟酌餘地，是本院乃再依被告之請求，檢附告訴人於成功中醫診所之病歷資料，再送至臺大醫院鑑定，該醫院則再覆以：「一、依成功中醫診所之病歷資料，曹Ｏ芬女士於九十二年六月十八日因胸部挫傷、背酸痛及項背強痛就醫，至車禍發生時（九十二年九月二十日）共計於該診所就醫二十二次，此項資料不會改變原鑑定意見。因為此項資料僅顯示曹女士在車禍前經常有多處軟組織酸痛，不能顯示曹女士在車禍受傷前已經有明顯神經學缺損或頸椎間盤突出症。二、曹女士所患之頸椎椎間盤突出症與車禍『可能』有因果關係，主要是根據所附病歷紀錄及資料，依醫理及病程判斷。至於可能性之高低，在醫學上難以準確量化，依所附資料及經驗判斷，可能性約有七、八成。三、惟必須指出的是，因果關係之可能性高並非表示目前病情的嚴重程度完全是車禍造成的。曹女士頸椎椎間盤突出症經三家醫院四位醫師建議手術治療，曹女士並未接受積極與符合適應症的手術治療，僅接受較保守的復健治療，後續病情進展自不能完全歸咎於車禍。另外，若頸部原有退化性疾病（如骨刺）或頸椎管狹窄（可能沒有症狀），常常小的外力撞擊也可能造成大的傷害，本案例病患之年齡就退化性疾病而言相對年輕，亦未有證據顯示其於車禍前即有頸椎椎間盤突出症或退化性疾病，但確有頸部及其他軟組織酸痛，因此雖然「頸椎椎間盤突出症」與「車禍」可能有關，惟車禍究竟承擔多少份量則難以準確判斷。」等，此有臺大醫院九十四年四月二十日校附醫密字第Ｏ九四ＯＯＯＯ八三Ｏ號函文附於本院卷可資參照。是由臺大醫院二次鑑定，均僅能認為告訴人現所存之頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢，與本件車禍發生間或許有關，但因為告訴人原即有頸部及其他軟組織酸痛，亦未接受三家醫院四位醫師所提出之手術治療等，亦有可能是告訴人現有傷勢之成因。從而，因事實審法院法官認定被告犯罪，如前所述在心證上必須達到無合理懷疑之確信程度，本件由卷內資料所示，經具有專門鑑定能力之臺大醫院先後二次鑑定結果，均無法完全肯認本件車禍與告訴人現所存之頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢有相當因果關係，是在事實審法院法官尚有合理懷疑之情形下，自不能遽認告訴人該等傷勢係車禍所造成。此部分即應為有利於被告之認定，是公訴人此部分所指，尚有誤會，附此敘明。
　　四、又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項定有明文。本件被告雖請求傳喚成功中醫診所醫師曾慶福、傳喚臺大醫院鑑定醫師，與向和泰汽車股份有限公司查詢案外人曹Ｏ屏所駕駛ＴＥＲＣＥＬ型小客車之後車體防撞能力等。惟：
　　(一)有關傳喚成功中醫診所醫師曾慶福部分：本件被告該部分之待證事實係為明瞭告訴人於九十二年六月十八日至同月二十六日間，在該診所診療之所謂「舊傷史」與「衝撞損傷」之詳情等（見被告九十四年六月九日之刑事聲請狀第二頁）。然本件事發之時係九十二年九月二十日，已說明如前，是被告於本件事發前之傷勢情形與本件間並無關連性；況如前述，經本院認定結果，被告係因過失對告訴人造成右頸浮腫五乘四公分之傷害，至於告訴人另受之頸椎第五、六節椎間盤突出併脊髓壓迫、頸部第六神經根病變之傷勢，因無法確認其因果關係，尚難認被告應對此負何責任。故更無詰問成功中醫診所醫師曾慶福以明瞭告訴人於事發前舊傷勢之必要。
　　(二)有關詰問臺大鑑定醫師部分：按本院就本件鑑定部分，係依照刑事訴訟法第二百零八條：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關、團體為鑑定」為機關鑑定，並非依刑事訴訟法第一百九十八條選任鑑定人，此應先予敘明。而在機關鑑定中，依刑事訴訟法第二百零八條第一項及第二項之規定，須有言詞報告或說明之必要時，方得命實施鑑定或審查之人到庭並準用交互詰問及具結等規定為審理，換言之，若無必要時，自不須傳喚實施鑑定之人到庭為交互詰問。
　　經查：
　　本件經本院將所有相關病歷資料、筆錄及核磁共振底片等送往具專門鑑定能力之臺大醫院先後二次鑑定，其鑑定內容對於告訴人原有之病因、現成傷之結果等，由病歷紀錄及相關資料，依醫理及病程為詳實之鑑定與判斷，其鑑定結果甚為中肯明確，足認該機關（即臺大醫院）已詳負其鑑定義務，由卷內資料觀之，本院認已無必要依刑事訴訟法第二百零八條第一項後段規定，命實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明之。
　　辯護人於為被告利益辯護時雖稱臺大醫院之醫生並不瞭解車禍當時發生之情形，是其鑑定內容被告不能接受云云（見本院九十四年六月十四日審判筆錄第十六頁）。惟查，本件若需鑑定人本於告訴人先前就診狀況、主訴情形等後方能為鑑定，則較適合之鑑定機關應係告訴人原所就診之仁愛醫院或榮民總醫院。如此，仁愛醫院或榮民總醫院之醫師對於車禍當時發生之情形，於比較告訴人後來之身體狀況後，自較能融入案情為鑑定。而本件於準備程序中，經受命法官徵詢公訴檢察官及辯護人有關鑑定機關或鑑定人之意見時，公訴檢察官即明白表示希望由仁愛醫院或榮民總醫院醫師為鑑定較為妥適，因為告訴人主要之療養期間係在該二醫院，是該二醫院對於案情將比較清楚等語（見本院九十三年十一月二十三日準備程序筆錄第四頁至第五頁）；惟辯護人經過思考後，於隔次之準備程序，即表示為避免醫師產生偏見，希望由臺大醫院鑑定等語（見本院九十三年十二月十四日準備程序筆錄第三頁、被告九十三年十二月三日刑事呈報狀），對該主張公訴檢察官於準備程序中表示：「本來公訴人選擇榮總是榮民總醫院對本件最瞭解，如果辯護人要送臺大醫院的話，公訴人沒有意見」後，亦接受辯護人希望送臺大醫院之鑑定（見本院九十三年十二月十四日準備程序筆錄第三頁）。
　　是本件雖然仁愛醫院與榮民總醫院對於案情顯然較臺大醫院瞭解，但係因被告（及辯護人）恐告訴人持續就診之仁愛醫院與榮民總醫院有偏頗之虞，並認原先不瞭解全案狀況之臺大醫院較能客觀擔任鑑定機關之情形下，方由本院發函臺大醫院為機關鑑定。從而，辯護人於臺大醫院為詳實鑑定後，反以臺大醫院不瞭解案發情形為由，請求詰問實際鑑定臺大醫院醫師，其聲請並無理由，應屬無庸調查之證據。
　　(三)有關向和泰汽車股份有限公司查詢ＴＥＲＣＥＬ型小客車之後車體防撞能力部分：本件事發時因被告等認為無明顯損害，故並未向警方報案等，業據被告自承無誤（見前揭偵字第五六九八號卷第十頁），此情已足認定。且告訴人於事發隔日（即九十二年九月二十一日）即將與被告發生車輛前揭ＣＰ─XXXX號自用小客車出售他人，亦據告訴人陳述明確（見前揭偵字第五六九八號卷第十九頁），此情亦足認定。是本件於事發之時，既未經警察機關製作現場圖，告訴人所搭乘前揭ＣＰ─XXXX號自用小客車亦已出售他人，客觀上已難還原事發時告訴人所搭乘前揭ＣＰ─XXXX號自用小客車之防撞能力。而車輛當時所受損害及防撞能力如何，並不能由同型車輛作統一認定，應以具體各車輛為判斷與認定，是被告聲請調查ＴＥＲＣＥＬ型小客車之後車體防撞能力，其聲請亦無調查之必要，自不應准許，附此敘明。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百八十四條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林宗志到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　27　　日
交通法庭審判長法　官　吳靜怡
法　官　孫萍萍
法　官　吳冠霆
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　楊文祥
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6　　月　　28　　日
附錄法條：刑法第二百八十四條
中華民國刑法第二百八十四條(過失傷害罪)
　　因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-1-20.【裁判字號】95,台上,4531【裁判日期】950817【裁判案由】偽造文書　§164.1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第四五三一號】
上　訴　人　曾Ｏ志
選任辯護人　鍾志宏律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十四年度上更(二)字第五一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審諭知上訴人曾Ｏ志無罪（偽造文書部分）及公訴不受理（侵占部分）之判決，改判論處上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
　　惟查：(一)除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，刑事訴訟法第二百八十八條第三項定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條規定，並為第二審之審判程序所準用。此乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權重要之一環。原審審判長於民國九十五年五月十七日審判期日調查證據完畢後，僅就檢察官起訴事實訊問上訴人，對於未據檢察官起訴，但與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係並經原審併予審理之偽造「遺產分割協議書」、「繼承系統表」、「營利事業統一發證變更登記申請書」及「土地登記書」，並持以行使部分並未訊問上訴人，有審判筆錄可證。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，顯屬違誤。
　　(二)審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條第一項定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條規定，並為第二審之審判程序所準用。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原審審判長於上開審判期日，並未將卷附上訴人偽造之「讓渡書」、「營利事業統一發證變更登記申請書」、「遺產分割協議書（八十五年三月一日）」、「繼承系統表（八十五年三月一日）」及「土地登記申請書（八十五年十月十七日）」提示命當事人、辯護人辨認，逕以上開「讓渡書」等證物，資為論處上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之基礎。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，亦有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知公訴不受理部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　十七　日
最高法院刑事第七庭
審判長法官　孫　增　同
法官　吳　昆　仁
法官　趙　文　淵
法官　吳　　　燦
法官　蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　二十一　日

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1-12-1-21.【裁判字號】91,訴緝,84【裁判日期】910627【裁判案由】妨害公務　§165.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十一年度訴緝字第八四號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪Ｏ鵬
　　右列被告因妨害公務案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七五七八號），本院判決如左：
主　文
　　洪Ｏ鵬損壞公務員職務上掌管之文書，處有期徒刑捌月。
事　實
　　一、洪Ｏ鵬於民國九十年八月十七日下午四時二十分許，在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與松山路口，因未走天橋而逕行橫越馬路之交通違規事件，遭正值巡邏勤務之台北市政府警察局信義分局福德街派出所警員李御豪攔查取締，並依法製發一式三聯之「舉發違反道路交通管理事件通知單」之際，竟於警員李御豪將該通知單交其在「收受通知聯者簽章」欄簽名時，當場刻意以筆使勁於通知移送聯上簽寫「洪」字，損壞該通知單之移送聯及迴覆聯。嗣洪Ｏ鵬於警員李御豪欲以現行犯逮捕時，轉身跑至附近診所，迄警員李御豪及同在附近執行巡邏勤務而支援之警員林育璋追及該診所，始將洪Ｏ鵬逮捕歸案。
　　二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
　　一、訊據被告洪Ｏ鵬雖於本院初訊時否認犯罪，惟於本院九十一年六月二十日審理時坦承不諱，核與證人即開立告發單之警員李御豪於本院審理時證述情節相符（見本院九十一年六月二十日筆錄第十頁至第十二頁），並有被告所劃破舉發違反道路交通管理事件通知單之照片（見偵卷第八頁）附卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
　　二、核被告所為，係犯刑法第一百三十八條之損壞公務員職務上掌管文書罪。爰審酌被告曾因公共危險等罪經法院判處應執行有期徒刑一年十月，緩刑三年之品行、智識程度，本件於警員依法執行職務時，當場實施犯罪，藐視公權力之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後到案仍飾詞圖卸，惟於本院最後審理期日則坦白承認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
　　三、公訴意旨另以：被告洪Ｏ鵬於右揭時地，拒絕收受收執聯轉身離去，警員李御豪告知其行為已構成妨害公務，以手搭其肩膀阻止其離去，並請其至警局協助調查之際，詎料被告竟基於對執行職務公務員施暴之犯意，全力反抗扭身掙脫李御豪之逮捕，並於李御豪間斷放手之際，以手肘撞擊其右小指，致李御豪受有右手小指挫扭傷二Ⅹ二公分之傷害（傷害部分未經告訴）；因認為被告並涉犯刑法第一百三十五條第一項之對公務員依法執行職務施強暴罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪，以行為人對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件，此所謂施強暴，係指一切有形力即物理力之行使而言，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最高法院八十二年台上字第六Ｏ八號、八十四年台非字第三三三號判決參照）。經核，公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人即警員李御豪、林育璋之證詞及台北市立忠孝醫院出具之驗傷診斷書、李御豪撰具之報告書等為據。訊據被告堅詞否認涉有前開罪嫌，辯稱：伊完全沒有碰到警員李御豪，當時係李御豪手搭伊肩膀，將伊摔到地上後，便被二名警員追著跑，伊沒有攻擊李御豪，伊的手肘沒有碰到人，也沒有碰到李御豪的手指，李御豪的傷如何來，伊不知道，伊在派出所做完筆錄後，李御豪對伊說小指受傷要去驗傷時始知李御豪受傷等語。經查：
　　（一）證人即警員李御豪於本院審理時證述其小指之受傷經過為：「他（被告）是掙脫兼攻擊，當我抓住他時他是掙脫，但當我放手時，他有身體動作就是攻擊」、「是在我已經放手（的情況下受傷）」、「我受的傷是挫扭傷，是他用手肘撞擊我小指造成的」、「（被告除了前述造成小指挫扭傷的動作外）沒有（其他動作）」、「（小指挫扭傷後）被告就往外跑」等語（見前開本院九十一年六月二十日筆錄第十五頁至第十六頁）。依其所述內容可知，所謂「攻擊」係指其放手後，被告欲逃跑時，手肘撞擊其小指之身體動作，則被告當時所為身體動作，其目的既為逃跑，即難認其所為係施強暴之攻擊行為，縱認警員李御豪右小指所受之挫扭傷，確係被告欲逃跑時，手肘撞擊其小指所致，然依警員李御豪所述情節，當時伊已放手，被告當時意在逃跑，已難認被告當時對其手肘將撞及警員李御豪小指之事有所預見，尤其依警員李御豪所證情節，被告當時手肘碰撞伊小指造成挫扭傷後，別無其他肢體動作，而係往警員反方向逃跑，亦難認被告當時對其手肘碰撞警員小指之事，有何縱然發生亦不違背其本意之可言，揆諸前開判決意旨，既難認被告有何以警員李御豪為目標，對警員實施暴力之強暴行為，且難認被告對其手肘碰撞警員小指造成挫扭傷之過程或結果，有何明知或不確定故意可言，足認警員李御豪所受右小指之挫扭傷，充其量不過係被告逃跑時不慎碰撞所致，被告並無施強暴之行為或故意。
　　（二）雖證人即同在附近執行巡邏勤務之警員林育璋於本院審理時證稱：「（李御豪小指的傷是）雙方在拉扯之間，李御豪要抓被告的手，要壓制的動作，被告有抗拒，被告要扭手掙脫，被告也有抓李御豪的手，互相抓著手，李御豪想要壓制他，他想要反抗掙脫逃離」等語（見前開本院九十一年六月二十日筆錄第八頁）。然此雙方拉扯抓手造成傷害之說，已與前開親身經歷事情發生經過之證人李御豪所證述：伊小指所受之傷係伊放手後，被告以手肘撞擊其小指致傷而係攻擊之說，不相符合，且證人李御豪進而證稱：「他（林育璋）在攔車取締，剛好有障礙物檔（擋之誤）到，所以另一位警員沒有看到我們拉扯，是剛好被告跑的方向是那個警員所在位置，所以那個警員才看到」等語（見前開本院九十一年六月二十日筆錄第十七頁），足見證人林育璋並非就其親見親聞之事有所證述，其證言顯非可採。至於公訴人提出醫院出具之驗傷診斷書，不過僅能證明警員李御豪確受有右小指挫扭傷二Ⅹ二公分之傷勢，並不足認該傷勢係被告施強暴所致，充其量不過僅足證明係被告逃跑時不慎碰撞所致，已如前述。另公訴人提出李御豪撰具之報告書，係警員李御豪本於其職務作成之報告文書，無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，有違刑事審判所採之直接審理及言詞審理主義，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，應無證據能力（最高法院著有八十七年台上字第四三四七號、八十八年台上字第六五七三號、八十九年台上字第五三六四號判決足參），迭經最高法院著有判決闡釋其旨甚詳，自無依此遽認被告涉有前開妨害公務之罪嫌。
　　（三）參以警員李御豪身高一百七十六公分，當時體重七十二公斤，被告身高不過一百六十公分，當時體重六十七公斤等情，業據警員李御豪到庭證述及被告供承在卷（見前開本院九十一年六月二十日筆錄第十五頁及第十九頁），是以被告之身高、體重顯然不及警員李御豪之情況下，依情依理，實無對李御豪施強暴而自陷不利處境之可能，足見被告前開其並無對警員李御豪施強暴之辯解，非無可採。此外，查無其他積極證據，足認被告確有前揭妨害公務之情事，惟此部分事實，業經蒞庭檢察官到庭認與前開起訴論罪科刑之事實，有方法結果牽連犯之裁判上一罪關係（見本院九十一年六月二十日筆錄第二頁），基於檢察一體原則，應以蒞庭檢察官到庭論罪之法律適用關係為起訴論罪之法律適用關係，爰不另為無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　二十七　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法　官　劉　台　安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　張　汝　琪
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　三　　　日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第一百三十八條
　　毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。

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1-12-1-22.【裁判字號】94,台上,7397【裁判日期】941230【裁判案由】貪污　§165-1.2


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第七三九七號】
上　訴　人　謝Ｏ龍
選任辯護人　蕭顯榮律師
　　上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十九日第二審更審判決（九十四年度重上更(三)字第四五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三Ｏ六號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人謝Ｏ龍於民國七十九年至八十六年間，擔任彰化縣議會議員，為依據法令從事公務之人員，與錫（經原審判決無罪確定）、吳春鶯等人，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路五二五之二號合資經營蕃Ｏ庭園ＫＴＶ，於八十三年底改為有女侍陪酒之經營方式，為免遭警查報為「酒家（有女侍）」，上訴人竟與受僱在該店處理糾紛之葉耀明（經原審另案判處罪刑在案），及該ＫＴＶ之公關主任陳Ｏ林（經原審判處罪刑確定），共同關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，自八十四年九月起至八十五年一月止，連續於八十四年九月十四日、十月十六日、十一月十二日及八十五年一月十七日，由陳Ｏ林以「茶葉費」名目，向會計領款後，在蕃Ｏ庭園ＫＴＶ店內，先後四次各交付賄款新台幣（下同）一萬三千元予依據法令從事調查職務之彰化縣警察局彰化分局莿桐派出所警員吳Ｏ進（經原審另案判處罪刑確定），請吳Ｏ進就上開女侍陪酒行為不予舉發，而吳Ｏ進明知蕃Ｏ庭園ＫＴＶ係有女侍陪酒情形，竟違背職務，未依規定將該蕃Ｏ庭園ＫＴＶ查報為「酒家（有女侍）」。嗣經人檢舉，由法務部調查局彰化縣調查站，前往上址搜索取得記載茶葉費之現金支出傳票等情。因而撤銷第一審判決，改判諭知上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。 惟查：
　　(一)、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。證人陳Ｏ林、白靜儒、吳釗如於法務部調查局彰化縣調查站之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞，依法並無證據能力，原判決採取前揭證據資料為論處上訴人之犯罪依據（見原判決第三頁第十行、第四頁第三、七行、第九頁第九行），並未敘明已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其有無證據能力之理由，遽認依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，亦有證據能力（見原判決第五頁第十三、十四行），自屬於法有違。
　　(二)、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。上訴人於原審主張前揭監聽錄音足以證明上訴人無共同行賄或授意行賄等情。上訴人對該監聽譯文既有爭執，原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定勘驗，遽採偵查犯罪機關單方面製作之譯文為論處上訴人之犯罪依據之一，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　十二　月　三十　日
最高法院刑事第十庭
審判長法官　洪　清　江
法官　石　木　欽
法官　李　伯　道
法官　林　勤　純
法官　陳　晴　教
本件正本證明與原本無異
書　記　官　
中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　十一　日

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1-12-1-23.【裁判字號】94,訴,3825【裁判日期】950317【裁判案由】毒品危害防制條例　§165-1.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院刑事判決【94年度訴字第3825號】
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖Ｏ修
選任辯護人　徐曉萍律師
　　上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16181號），本院判決如下：
主　　文
　　廖Ｏ修販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因Ｏ包（淨重合計捌點柒柒公克，包裝重合計壹點零柒公克）均沒收銷燬之。扣案之行動電話壹支（不含門號0958XXXXXX號之SIM卡1張）沒收。
犯罪事實
　　一、廖Ｏ修前曾於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑五月、六月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，甫於93年7月30日易科罰金執行完畢。詎不知悛悔警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，因賴Ｏ宇（施用毒品部分另經觀察、勒戒）於94年10月5日上午8時45分許，以0933XXXXXX號行動電話撥打廖Ｏ修持用之0958XXXXX號行動電話，表示欲購買海洛因非法施用，廖Ｏ修再於同日上午9時9分許，以上開行動電話與賴Ｏ宇聯繫其欲購買數量為海洛因1錢後，旋偕同不知情之姓名年籍不詳綽號「琦琦」之成年女子，前往臺中縣大肚鄉某地，向姓名年籍不詳綽號「董仔」之成年男子購買海洛因，廖Ｏ修即於同日上午10時38分許，基於先讓賴Ｏ宇試試看海洛因之品質，若合意即出售並交付海洛因予賴Ｏ宇之販賣犯意，在該處撥打電話而與賴Ｏ宇聯繫海洛因價格及試貨、交貨事宜，適「琦琦」在旁告知廖Ｏ修價格為1錢新臺幣（下同）24000元，廖Ｏ修即與賴Ｏ宇約定價格為24000元，並約定ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口之「沐蘭汽車旅館」見面試貨，於同日上午11時40分許，2人依約前往，為警ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口當場查獲而未及試貨、交付，始未得逞，並在廖Ｏ修所駕駛之車牌號碼OA－XXXX號自用小客車內扣得疑似海洛因之白色粉末4包、廖Ｏ修所有NOKIA行動電話1支（含門號0958XXXXX號之SIM卡1張）、賴Ｏ宇所有NOKIA行動電話1支（含門號0933XXXXXX號之SIM卡1張）及賴Ｏ宇所有之現金25000元。復於同日中午12時30分許，廖Ｏ修帶同警方至址設ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口「沐Ｏ汽車旅館」303號房，扣得疑似海洛因之白色粉末1小包及微量磅秤1臺、夾鏈袋1包。嗣經警將前開疑似海洛因之白色粉末經送法務部調查局鑑定，其中3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）具有海洛因成分（其餘2包合計淨重5.12公克未含法定毒品成分），始悉上情。
　　二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　由
　　一、訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
　　伊沒有販賣海洛因，監聽譯文的內容是在講要去遊藝場打電動玩具的事情，伊要向賴Ｏ宇借錢云云。選任辯護人為被告辯護稱：（一）通訊監察譯文摘要報告書並無製作人姓名，亦未通知受監聽之被告，該傳聞證據自無證據能力。（二）被告只想向賴Ｏ宇借錢，因難於啟口，有所保留，故含糊稱「因為我不夠錢」、「因為我錢不夠」等語。（三）案發時賴Ｏ宇身上共有32萬餘元，警方竟扣押其中2萬5千元，且被告亦不知道賴Ｏ宇身上有多少錢，自不能憑上開扣案之25000元而認定被告販賣海洛因。（四）本案扣案之白粉5包，被告並無分裝過，卻無1包是「1錢（3.75公克）的量」，足見被告無確定交付賴Ｏ宇白粉之意圖，且上開扣案之白粉，其中2包合計淨重5.12公克未含海洛因成分，被告縱或交予賴Ｏ宇一包白粉，亦可能係未含海洛因之白粉，即犯罪客體根本不存在，絕無發生預期結果之可能。（五）被告是打算向賴Ｏ宇借錢，內心或有欲提供微量毒品供賴Ｏ宇試貨或解癮，但僅止於內心想法，尚未著手供其施用，或有幫助施用第一級毒品未遂罪嫌，惟被告另案被訴自94年1月下旬起至同年10月5日某時止連續非法施用第一級毒品，經鈞院以94年度訴字第3675號判決確定，其縱涉犯幫助施用第一級毒品未遂罪嫌，亦為確定判決效力所及，應諭知免訴判決云云。
　　二、證據能力方面：
　　（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為傳聞法則之規定。惟依同法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，此為傳聞法則之例外。又司法警察對於犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，而偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院94年臺上字第7397號刑事判決意旨參照）。再者，刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。至於同法第十五條關於執行機關對於受監察人通知義務之規定，既係在通訊監察結束後始發生，有別於同法第五條係對於實施通訊監察應合於一定要件暨依法核發通訊監察書始符法定程序之規定，應解為無論執行機關是否有此通知，究不能影響已基於合法之通訊監察程序而取得證據之證據能力。
　　（二）查本案係經臺中市警察局第六分局依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之94年9月6日94年中檢惠毅聲監續字第000861號通訊監察書，而在通訊監察期間94年9月7日上午10時起至94年10月6日止，對於賴Ｏ宇持用之0933XXXX號行動電話實施通訊監察，並於94年10月5日上午於通訊監察現譯中，發現對話內容言及海洛因交易事宜而查獲，此有上開通訊監察書（見本院卷第89至90頁）及通訊監察譯文摘要報告書（見臺中市警察局第六分局中分六偵字第0940001329號刑案偵查卷宗）在卷可參，故上開通訊監察係依法定程序為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，即無證據排除法則之適用。而前開監聽電話錄音，經本院於95年2月27日審理期日當庭撥放前開94年10月5日之監聽錄音帶勘驗，以踐行調查證據程序，其內容大致與通訊監察譯文摘要報告書的內容相符（見本院審理筆錄，本院卷第76頁），且上開通訊監察譯文摘要報告書係公務員職務上製作之紀錄文書，依本院踐行調查證據程序所得結果，復無顯有不可信之情況，揆諸首開說明，即得為證據。選任辯護人對於上開證據方法，指摘其屬傳聞證據，認無證據能力，委無可採。
　　三、經查：
　　（一）被告廖Ｏ修係於94年10月5日上午，以其持用之0958XXXX號行動電話，與賴Ｏ宇持用之0933XXXX號行動電話互予聯繫，因臺中市警察局第六分局對賴Ｏ宇實施前開通訊監察，於同日上午11時40分許，廖Ｏ修與賴Ｏ宇在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口為警查獲。而依前開通訊監察譯文摘要報告書記載，當日二人之通話內容略以：
　　1、8時45分，發話人（以A表示，以下同）：0933XXXX號、受話人（以B表示，以下同）：0958XXXX號
　　A：看能不能跟上次一樣，比較OK！
　　B：上次一樣是什麼？那種品質。
　　A：對啦！再麻煩你。
　　2、9時9分（A:0958XXXX號、B:0933XXXX號）：
　　A：你這次要多少？
　　B：1啊！
　　A：好啦！可能還要1兩個小時吧！因為我不夠錢，身上1萬多而已。
　　B：哦！還是要先拿？
　　A：不用啦！
　　3、10時38分（A：0958XXXX號、B：0933XXXX號）
　　A：我現在拿到了，看有沒有辦法，一人跑一半路。
　　B：在哪？
　　ＯＯ市Ｏ路ＯＯ路那。
　　B：不要在那附近可以嗎？
　　A：沒有啦！因為我錢不夠，人先拿給我，我要收回去給他們。
　　B：剛剛叫你先來拿，你就不要。
　　A：我先過去你那。拍謝啊！我就不想先跟你收啊！
　　B：不然要怎麼辦？多少？1錢多少？
　　A：董仔！那一錢多少？
　　C（姓名年籍不詳之女子）：24啦！
　　A：他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？
　　4、11時29分（A：0958XXXX號、B：0933XXXX號）
　　A：在那個啦！木蘭（應為「沐蘭」）你知道嗎？
　　B：不知道。
　　A：往市政路方向你就看到了，在你左手邊，在路邊而已，我跟你說333啦！303啦！
　　B：不要這樣處理。
　　A：你要試一下啦！不然我不好意思。
　　（二）雖被告辯稱監聽譯文的內容是在講要去遊藝場打電動玩具、暨伊要向賴Ｏ宇借錢云云，而證人賴Ｏ宇於本院審理時固亦附和其詞，結證稱：94年10月5日被告是要向其借錢，應該是其打電話問被告要打電動玩具的事情，因為打電動玩具都會問哪一臺比較好打，被告就在該次電話中向其借錢，其打電話問被告哪一臺電玩比較好打，沒有特別的行話，就直接問「什麼比較好打」，被告就會回答「一樣」，其就了解就是之前其打的那一臺比較好打，被告跟其借過錢，都是問其有多少，其就回答沒那麼多，例如被告會說「你有3萬元嗎」，會講出數目字，其會對被告說「沒那麼多，沒辦法」，被告向其借過3次錢，1次借1萬元，1次借8千元，第3次就是查獲那次，其忘記被告要借多少錢等語（見本院卷第70至74頁）。然通觀前開通訊監察譯文摘要報告書所載內容，證人賴Ｏ宇並無向被告提及「什麼比較好打」，被告亦無向證人賴Ｏ宇提及有無特定之金錢數額，顯見證人賴Ｏ宇之證述內容與通訊監察譯文摘要報告書內容不符，已難採信。又證人經檢察官詰問時結證稱：「（問：你們在通話中，有提到1錢多少錢，是什麼意思？）我沒有這麼說，可能是被告問我那臺機臺贏多少錢」等語，又其經審判長提示通訊監察摘要報告書前開關於「品質」之記載時，結證稱：「我提到品質，是指那一臺機臺比較會開，比較好打」、「我拜託他告訴我哪個臺子比較好打，請他注意一下再告訴我」等語，亦與其原證述稱：問被告哪一臺電玩比較好打，沒有特別的行話，就直接問「什麼比較好打」等情不符，足見證人賴Ｏ宇之證述前後矛盾，委無可採。而被告與證人賴Ｏ宇之前開對話，既明確言及：「跟上次一樣那種品質，比較OK」、「這次要多少？」、「1啊！」、「1錢多少？」、「他這個東西24的啦！」等內容，且前開證人賴Ｏ宇證述當時是談論「借錢」、「打臺子」等事項，復均與前開監聽譯文內容不符。再依被告於本院審理時供承：其當日去大肚向「董仔」拿毒品，監聽譯文中證人問其一錢多少，是指毒品，監聽譯文中那個女生綽號「琦琦」，是跟其一起去買毒品，她已經與「董仔」講價錢，所以就回答「24」，是指2萬4千元的意思，其拿到的毒品在大肚那邊秤過是2錢等語（見本院卷第81至82），綜諸上情，足見證人賴Ｏ宇於本院審理期日結證否認向被告購買毒品之證述，係迴護被告之詞，尚難據此而為有利於被告之認定。被告與證人賴Ｏ宇之上開通話內容，確係談論毒品海洛因交易之品質、數量、價格等事項，堪以認定。被告辯稱其要向證人賴Ｏ宇借錢云云，暨選任辯護人為被告辯護稱：被告想向證人賴Ｏ宇借錢，因難於啟口，有所保留，故含糊稱「因為我不夠錢」、「因為我錢不夠」云云，皆與本院所查事證不符，顯係飾卸推諉之詞，要無足取。
　　（三）此外，員警於通訊監察現譯中發現前開談論毒品海洛因交易之品質、數量、價格等事項之對話內容，乃前往ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口查獲被告及證人賴Ｏ宇二人，並在被告所駕駛之車牌號碼OA－4172號自用小客車內扣得疑似海洛因之白色粉末4包、被告所有NOKIA行動電話1支（含門號0958XXXXX號之SIM卡1張）、證人賴Ｏ宇所有NOKIA行動電話1支（含門號0933XXXXX號之SIM卡1張）及證人賴Ｏ宇所有之現金25000元；復於同日中午12時30分許，被告帶同警方至址設ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與朝富路口「沐蘭汽車旅館」303號房，扣得疑似海洛因之白色粉末1小包及微量磅秤1臺、夾鏈袋1包等情，復有扣押物品目錄在卷及前開物品扣案可憑。而扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，其中3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）確含有第一級毒品海洛因成分，有該局95年1月17日調科壹字第120017151號鑑定通知書在卷可參（見本院卷第58頁）。
　　（四）按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案之通訊監察譯文記載「A：董仔！那一錢多少？C（姓名年籍不詳之女子）：24啦！A：他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？」等語，僅足認被告向證人賴Ｏ宇表示海洛因之價格為一錢2萬4千元，然因被告並未坦認犯行，亦未陳明其與「董仔」間海洛因交易之價格、數量、品質等條件，更未提供「琦琦」、「董仔」等人之年籍資料以供進一步調查，尚不能遽爾推認被告亦以同一價格轉讓確未牟利，且被告茍係以同一轉格轉讓海洛因予證人賴Ｏ宇而未牟利，其當不至於前開通話中陳稱：「拍謝啊！（即『不好意思』、『抱歉』之臺語）我就不想先跟你收啊！」、「你要試一下啦！不然我不好意思。」等語。從而，本件被告之有償交易，應屬意圖營利無訛。
　　（五）末者，販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成。然如無相當之事證足認其販入時，即有以營利售賣意圖而犯入，則須俟其起意圖利售賣，並著手於賣出行為，始成立販賣毒品罪責。經查，被告固係於94年10月5日上午8時45分許、9時9分許與證人賴Ｏ宇聯繫，且經證人賴Ｏ宇表示欲購買海洛因、數量1錢，旋偕同真實姓名年籍不詳之「琦琦」前往臺中縣大肚鄉某地向真實姓名年籍亦不詳之「董仔」購買海洛因，惟客觀上尚無從遽認其係基於販賣第一級毒品海洛因之意思，而向「董仔」販入第一級毒品海洛因，再依被告於同日上午10時38分許、11時29分許，以上開行動電話對證人賴Ｏ宇稱：「他這個東西24的啦！你看可不可以再那個啦！這樣好嗎？」、「你要試一下啦！不然我不好意思。」等語，堪認被告係在購入海洛因後，基於先讓證人賴Ｏ宇試試看海洛因之品質，若合意即出售並交付海洛因予賴Ｏ宇之販賣意思，而與證人賴Ｏ宇聯繫海洛因價格及試貨、交貨事宜，又被告既起意販賣第一級毒品海洛因予證人賴Ｏ宇，乃至前開約定交易地點等候，準備試貨及交付予證人賴Ｏ宇，即已著手實施販毒行為，被告已著手實施販賣行為，然未及交付而為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。至選任辯護人為被告內心或有欲提供微量毒品供證人賴Ｏ宇試貨或解癮，或有幫助施用第一級毒品未遂罪嫌云云，即屬無據。
　　（六）綜上所述，被告所辯純係飾卸推諉之詞，要無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
　　三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。被告已著手實施販賣行為，然未及交付而為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告未及交付而未遂，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院判處有期徒刑五月、六月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，甫於93年7月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告同時具有加重減輕事由，爰依刑法第七十一條第一項先加後減。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品海洛因之惡習，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒解不易，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，動機自非良善，被告販賣第一級毒品海洛因僅有一次，未及交付毒品即為警查獲，尚未實際發生損害，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 四、沒收之宣告：
　　（一）扣案之第一級毒品海洛因3包（淨重合計8.77公克，包裝重合計1.07公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，爰依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又被告所使用之NOKIA行動電話1支，係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
　　（二）至扣案其餘2包白粉（合計淨重5.12公克、包裝重0.62公克）經送法務部調查局鑑驗結果，未含法定毒品成分，本院自無從依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，且本件被告販賣毒品海洛因未及交付即為警查獲，是亦無從認上開白粉係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另外，扣案之微量磅秤1臺、夾鏈袋1包亦無證據足認係供犯罪所用之物；扣案之插用門號0933XXXXX號SIM卡之行動電話1支，及現金25000元，均係證人賴Ｏ宇所有之物，又上開被告所有之行動電話插用之門號0958XXXXX號之SIM卡，雖為被告所使用並供本件犯罪所用之物，然係發卡之電信公司所有之物，持用人僅取得使用權，均非屬被告所有，本院均無從宣告沒收。
　　（三）被告販賣毒品海洛因尚未及交付，即為警查獲，並無因此獲取任何利益，本院毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收或以其財產抵償所獲利益，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　17　　日
刑事第五庭　審判長法　官　賴恭利
法　官　巫淑芳
法　官　林慧貞
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官　張皇清
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　17　　日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條
　　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
　　前五項之未遂犯罰之。

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1-12-1-24.【裁判字號】90,交易,166【裁判日期】901115【裁判案由】過失重傷害　§166


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十年度交易字第一六六號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曾Ｏ芳
選　　　任　徐揆智
辯　護　人　陳怡如
被　　　告　林Ｏ龍
選任辯護人　莊國明
　　右列被告等因過失重傷害案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第六四九七號），本院判決如左：
主　　　文
　　曾Ｏ芳因過失傷害人致重傷，處有期徒刑陸月，如易科罰金以Ｏ佰元折算壹日。
　　林Ｏ龍因過失傷害人致重傷，處有期徒刑伍月，如易科罰金以Ｏ佰元折算壹日。
事　　　實
　　一、曾Ｏ芳於民國八十八年六月四日上午十一時四十分許，將其所駕駛車牌號碼Ｇ三－XXXX號自用小客車，停放在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路一七九號前所劃設之路邊停車格內，迨其將車停妥，欲開車門下車，曾Ｏ芳本應注意汽車停車向外開啟車門時，應注意行人、車輛並讓其先行，而當時天候晴天、光線為日間自然光線良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意其停車處左後方適有未考領任何駕駛執照，由林Ｏ發所騎乘車牌號碼ＡＺＰ－XXX號重型機車，由西向東方向沿三民路往中華路方向行駛直行而來，行經該處，曾Ｏ芳即貿然開啟車門，而使其所停放汽車之車門因而撞及林Ｏ發所騎乘之機車，林Ｏ發遭此撞擊，其所騎乘之機車乃向左傾斜，適時，林Ｏ龍駕駛車牌號碼ＥＬ－XXXX號自用小客車自林Ｏ發所騎乘機車同向後方直行駛來，林Ｏ龍本應注意車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且依當時情形，並無不能注意之情事，而林Ｏ龍已經看見林Ｏ發所騎乘之機車在其車右前方約一、二十公尺處，並亦已發現曾Ｏ芳突然開門而撞及林Ｏ發，竟疏未注意採取任何必要煞車或停車之安全措施，仍貿然前行，致林Ｏ發所騎乘機車遭曾Ｏ芳突然開車門撞擊左傾時，林Ｏ龍所駕駛之小客車乃由後方直接撞及林Ｏ發所騎乘之機車，而使林Ｏ發人車倒地，致林Ｏ發因此頭部外傷、枕骨骨折、側急性硬腦膜下血腫、兩側大腦額葉血腫，經送醫急救手術後，林Ｏ發迄八十九年七月十九日為台北市立萬芳醫院（以下稱萬芳醫院）神經外科醫師陳正冠實施身心障礙鑑定時，其左上肢之抓物機能及左腳下肢之行走機能已完全毀敗喪失，併因呈記憶力中度喪失、近事記憶困難、判斷力障礙，對時、地之定向力喪失，自我照顧能力喪失，且有明顯複雜性日常生活功能障礙，需依賴他人養護之中度癡呆症狀態，而受有左上肢及左下肢之機能毀敗及對其身體、健康有重大影響之中度癡呆症難治之重傷害。曾Ｏ芳、林Ｏ龍二人於肇事後，於台北縣警察局新店分局（以下稱新店分局）警員高樹聖前往現場處理時，在其二人上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，不逃避接受裁判而均當場向警員高樹聖自首，承認其二人為肇事人，而知上情。
　　二、案經林Ｏ發之配偶高Ｏ子訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　　由
　　一、本件告訴人高Ｏ子係被害人林Ｏ發之配偶，依刑事訴訟法第二百三十三條第一項之規定，得獨立告訴，有獨立告訴權，高Ｏ子並於八十八年八月二十日於台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查時當庭提出被告對其配偶即被害人林Ｏ發涉犯過失重傷害之告訴，有當日訊問筆錄在卷可稽（八十八年度偵字第一五七六二號偵查卷第四十四頁反面訊問筆錄參照），其提出告訴之時間，距本件案發之八十八年六月四日，尚未逾六個月之告訴期間，是告訴人高Ｏ子於本件所提出之告訴為合法，應先敘明。
　　二、訊據被告曾Ｏ芳、林Ｏ龍固不否認有於事實欄一所述之時、地駕駛前開汽車與被害人林Ｏ發所騎乘之機車發生碰撞肇事，並致林Ｏ發受傷等事實，核與告訴人高Ｏ子就此部分所供述之情節相符，惟就本件事故之發生均矢口否認有任何過失，被告曾Ｏ芳辯稱：我都是用兩段式開門，且當時開門之門縫僅有二十公分，係林Ｏ發自己不慎撞上我的車門云云，至被告曾Ｏ芳之選任辯護人其辯護意旨則略以：被告曾Ｏ芳就車禍之發生並無過失等語，至於被告林Ｏ龍辯稱：係林Ｏ發之車子突然偏向左邊，當時情況任何人均來不及反應，故我沒有過失云云，而被告林Ｏ龍之選任辯護人其辯護意旨則略以：本件被告林Ｏ龍係遵守道路交通規則駕駛，且可主張信賴原則免責等語，惟查：
　　(一)本院按我國刑事訴訟法於人的證據方法，固然區別被告與證人兩種法定之供述證據方法，而對於證人之陳述而可作為證據者，對其之證據價值並無任何限制，委由法院自由判斷其證明力。然對於被告之自白或不利於己之陳述則要求必須適用補強法則，而限於有補強證據與該自白相結合，始能肯認被告自白與不利供述之證據證明力，亦即對於被告之自白與不利於己之供述之證據價值予以法定之限制，有法定證據主義之味道，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定自明。此乃因於我國刑事訴訟法上，被告本擁有緘默權，且其就他共同被告之犯罪事實為供述時，往往必須同時使自己陷於刑事之訴追，而可依刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言，不必如同證人必須依照刑事訴訟法第一百六十六條接受當事人之交互詰問，無從利用當事人之交互詰問此種發現真實之利器藉以擔保其供述之真實性，而與證人有重大之不同，所以為此等規定。是以最高法院歷來之判例均認為以被告之自白或不利於己之陳述，作為其自己犯罪之證明時，尚有虛偽之危險；以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共同被告之自白或不利陳述，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共同被告之自白，為其他共同被告之罪證時，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者（本院按須有補強證據），始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院二十年上字第一八七五號、三十八年穗特覆字第二十九號、四十六年台上字第四一九號、七十三年台上字第五八七四號判例等均可資參照。且倘共同被告本身放棄緘默權與拒絕證言權，並願意於審判期日就他共同被告之犯罪事實接受如同證人一般之由檢察官及辯護人對其進行交互詰問，因已排除其為被告身分不必接受交互詰問而可能發生之虛偽供述危險，所得之供述資料縱然屬於不利於其他共同被告之陳述，就他共同被告而言，尤非不能當作證人之證據方法以為使用。雖然被告本身為虛偽供述，並不受偽證罪之追訴處罰，然此與得拒絕證言而不拒絕以為陳述之證人並無二致，該等證人即便不拒絕證言，也不得令其具結（刑事訴訟法第一百八十六條第四款參照），而且為虛偽陳述同樣不必負擔偽證罪責，然其所為供述，刑事訴訟法上亦非不得採為證人之證據方法，並不能因此排除共同被告供述之證據能力。只不過，此等證據方法因為為供述之人共同被告之身分，往往與他共同被告有利害之衝突，其證據價值應由法院審慎斟酌，亦即必須有補強證據方能以為斷罪之證據資料，亦即在法理上必須限制該等證據之證據價值及自由心證主義之運用，前開最高法院判例、判決亦係本此意旨所為，必須先予敘明。
　　(二)次查本件被告曾Ｏ芳於前開事實欄一中所述時地停車，並未注意後方來車即貿然向外開啟車門而致撞擊被害人林Ｏ發所騎乘機車之事實，業據在被告曾Ｏ芳所停放汽車左後方與被害人林Ｏ發同向行駛目睹整個案發經過之共同被告林Ｏ龍於警訊中、偵查中及其於本院審理時放棄拒絕證言權，以證人之身份由檢察官及辯護人作交互詰問後證述明確（前開偵查卷第五頁偵訊筆錄、第二十頁反面訊問筆錄、本院九十年十月二十四日審判筆錄參照）。且被害人林Ｏ發前於八十九年一月間曾以本件同一犯罪事實、同一被告向本院提起自訴，雖經台灣高等法院判決自訴不受理確定（因已逾六個月之合法告訴期間），然該案本院承辦法官曾至現場履勘，並製有勘驗筆錄（本院八十九年交自字第七號卷第一百十二頁參照），依該勘驗筆錄所載，被告曾Ｏ芳駕駛車輛所停之停車格外緣至分道線（含分道線之白線）尚有零點二公尺，依該勘驗筆錄所附之現場照片亦可推知停車格白線尚有約零點一公尺之寬度，再參照案發後之現場照片（前開偵查卷第十至十一頁），亦可知被告曾Ｏ芳所停放汽車之左側距離其左側停車格白線內緣亦尚有約零點一公尺之距離，可以推知被告曾Ｏ芳之車輛左前門未開啟時車門距離分道線之外緣至少僅有零點四公尺（四十公分）。而被害人林Ｏ發所騎乘之機車，依據前開現場照片亦可知其機車之左後方尚有一個置物箱，而被告曾Ｏ芳之後方尚停有其他之車輛，則依照一般經驗法則，被害人林Ｏ發絕無可能緊貼停車格線而於分道線以外行駛，蓋如此，其置物箱早已撞及被告曾Ｏ芳後側之其他車輛甚至撞及被告曾Ｏ芳車輛之後車門，然被告曾Ｏ芳及其後車輛依照現場照片，除被告曾Ｏ芳之左前車門外並無任何損傷，是由以上之論述可知，被害人林Ｏ發應係於分道線之內側（靠中心線之一側）行駛。則，被害人林Ｏ發之機車要撞及被告曾Ｏ芳之左前車門，勢必被告曾Ｏ芳其車門打開弧度必須達到四十公分以上，再參酌被告曾Ｏ芳於警訊中、偵查中均稱自己僅將車門開啟「一半」，轉身向右座拿取物品等語，依據前開勘驗筆錄所載被告曾Ｏ芳同型車種之左前車門全部開啟為九十公分以觀，被告曾Ｏ芳確實一次開啟車門即達到四十公分以上，而其自承開啟車門同時轉身拿取物品，更可顯見其對於後方來車並未盡相當之注意甚為顯然。按汽車駕駛人停車向外開啟車門時，應注意行人、車輛並讓其先行，道路交通安全規則第一百十二條第一項第十五款定有明文，被告曾Ｏ芳在前述地點停車向外開啟車門時，顯然並未注意在其所停放汽車之後方有由被害人林Ｏ發所騎乘之機車前來，其就本件事故之發生負有過失甚為明確，對此經檢察官將本件事故發生之原因送請台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會（以下稱鑑定委員會）鑑定及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會（以下稱覆議委員會）覆議結果，該鑑定委員會及覆議委員會亦均認被告曾Ｏ芳就本件事故之發生確有停車向外開啟車門，未注意行進中車輛之過失，此有該二委員會所出具之鑑定意見書及覆議意見書在卷可稽（前開偵查卷第四十一頁、第八十頁參照）。是本件依據(一)前述本院前承辦法官至現場勘驗所制作之勘驗筆錄及(二)前述鑑定委員會、覆議委員會所出具之前開鑑定意見書及覆議意見書等書證，已足以補強共同被告林Ｏ龍有關被告曾Ｏ芳因為貿然開啟車門肇致本件車禍發生之相關對被告曾Ｏ芳不利之陳述，衡諸前揭說明，本院自得採取共同被告林Ｏ龍不利被告曾Ｏ芳之陳述及前開補強證據認定被告曾Ｏ芳確實貿然開啟車門肇致本件車禍發生。
　　(三)再查右揭事實一之部分中，關於被告林Ｏ龍駕駛車牌號碼ＥＬ－XXXX號自用小客車自被害人林Ｏ發同向後方駛來，其已經看見被害人林Ｏ發所騎乘之機車在其車右前方約一、二十公尺處，並亦已發現被告曾Ｏ芳有突然開門之舉動撞及被害人林Ｏ發，致撞及被害人林Ｏ發所騎乘左傾機車之事實，為其於本院審理、檢察官偵查中、警訊中所不否認（前開偵查卷第五頁反面偵訊筆錄、第二十頁訊問筆錄、本院九十年十月二十四日審判筆錄參照），並有記載本件車禍後之現場狀況之道路交通事故調查報告表（顯示並無煞車痕跡）及現場照片可資佐證（前開偵查卷第十三頁、第十、十一頁參照），則被告林Ｏ龍早於距離林Ｏ發所騎乘機車後約一、二十尺之處即已發現被告曾Ｏ芳開啟車門之行為撞及被害人林Ｏ發騎乘機車之事實，而當時被害人林Ｏ發之機車尚且只到曾Ｏ芳之汽車車尾部，參酌前開交通事故調查表中所示林Ｏ發機車之刮地痕亦即本件林Ｏ發機車與被告林Ｏ龍汽車之撞擊點尚在被告曾Ｏ芳之車頭左前方，而以被告林Ｏ龍自承之車速僅為時速二十公里（前開偵查卷第五頁反面偵訊筆錄及本院前開期日審判筆錄參照），依照卷附交通部六十一年五月五日交督發字第Ｏ四四四號函發布之汽車煞車距離、行車速度及道路摩擦係數對照表所示，時速二十公里之駕駛人其反應距離為四點一六公尺，則被告林Ｏ龍自承僅有二十公里之時速駕車行駛，依前述其反應距離為四點一六公尺，則在其前方約一、二十公尺所發生之被告曾Ｏ芳不慎開啟車門撞及被害人林Ｏ發之本件事故，在客觀上被告林Ｏ龍自仍有充分之時間採取踩煞車等以閃避可能發生之危害之措施，按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第九十四條第三項定有明文，被告林Ｏ龍在其所駕駛汽車前方約一、二十公尺處既然已經發現被告曾Ｏ芳貿然打開車門撞及被害人林Ｏ發所騎乘之機車，其如前所述，其在客觀上仍有充分之時間採取踩煞車等以閃避可能發生之危害之措施，且依當時情形，並無不能注意採取此種安全措施之情事，詎其竟未採取任何之安全措施，而使其所駕駛汽車因而撞及被害人林Ｏ發所騎乘之機車，其就本件事故之發生亦負有過失甚為明確，對此雖鑑定委員會及覆議委員會所出具之鑑定意見書及覆議意見書均認被告林Ｏ龍就本件事故之發生並無過失，然該二機關漏未斟酌被告林Ｏ龍已供稱其在被害人林Ｏ發所騎乘機車後方約一、二十公尺處，即已發見被害人林Ｏ發所騎乘機車遭被告曾Ｏ芳打開車門撞擊，而在客觀上自仍有足夠之反應距離採取必要之安全措施以避免本件事故之發生，其所出具之前開鑑定意見書及覆議見書即難採為對被告林Ｏ龍有利之證據，應併予說明。
　　(四)又查本件被害人林Ｏ發並未領有駕照即騎乘機車上路，有前揭道路事故調查報告表可證，亦為本件肇事之原因（前開鑑定意見書及覆議意見書亦同此見解），然被告二人就本件事故之發生已有如前所述之過失，要不得據此而得認被告二人無庸就其過失犯行負責，亦應加以說明。
　　(五)末查本件被害人林Ｏ發確實因為本件車禍而致頭部外傷、枕骨骨折、側急性硬腦膜下血腫、兩側大腦額葉血腫，迄八十九年七月十九日為萬芳醫院神經外科醫師陳正冠實施身心障礙鑑定時，其左上肢之抓物機能及左腳下肢之行走機能已完全毀敗喪失，併因呈記憶力中度喪失、近事記憶困難、判斷力障礙，對時、地之定向力喪失，自我照顧能力喪失，且有明顯複雜性日常生活功能障礙，需依賴他人養護之而有中度癡呆症狀態，除有診斷證明書在卷可稽外（前開偵查卷第九頁參照），並經陳正冠醫師於本院九十年八月二十二日調查時到庭供述明確（當日訊問筆錄參照），並有陳正冠醫師對被害人林Ｏ發實施身心障礙鑑定所制作之身心障礙者鑑定表附本院卷可稽，而陳正冠醫師於本院前開期日調查時明確供稱：被害人林Ｏ發之左上肢不能抓東西、下肢左腳無力無法行走，要醫到正常之手腳功能之機率微乎其微，至於被害人林Ｏ發癡呆症之狀態，要醫到跟出車禍前的狀況一樣也是微乎其微（前開訊問筆錄參照），則由上開證據資料以觀，被害人林Ｏ發之左上肢不能抓東西、下肢左腳無力無法行走，要醫到正常之手腳功能之機率微乎其微，而無法回復原狀，顯見其左上肢及左下肢已因本件事故而完全喪失抓物及行走之效用及機能，則衡諸最高法院二十八年上字第一Ｏ九號號判例「刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失效用者而言，初不以驗斷時之狀態如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。」所揭示之旨，被害人林Ｏ發其左上肢及左下肢之抓物、行走機能當已完全毀敗，而已該當於刑法第十條第四項第四款毀敗一肢以上之機能之重傷構成要件；（２）再被害人林Ｏ發所呈現之中度癡呆症狀態，要醫到跟出車禍前的狀況一樣也是微乎其微，顯無法回復原狀，則以被害人林Ｏ發之記憶力已中度喪失、近事記憶困難、判斷力障礙，對時、地之定向力喪失，自我照顧能力喪失，且有明顯複雜性日常生活功能障礙，需依賴他人養護，對其身體、健康當有重大影響，則核諸最高法院二十九年上字第六八五號判例「刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款之重傷。」所揭示之旨，被害人林Ｏ發因本次事故所造成之中度癡呆症狀態已無法回復原狀，且對其身體、健康有重大影響，自亦已達於刑法第十條第四項第六款所定對於身體、健康有難治之傷害之重傷害之構成要件，且被害人林Ｏ發所受上開重傷害與被告二人之上開過失行為間均有相當因果關係。
　　三、核被告曾Ｏ芳、林Ｏ龍所為，均係犯刑法第二百八十四條第一項後段之過失致重傷罪。而被告二人於肇事後，於新店分局警員高樹聖前往現場處理時，在其二人上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前，不逃避接受裁判而均當場向警員高樹聖自首，承認其二人為肇事人，此業據警員高樹聖於本院九十年八月二十二日調查時供述明確（當日訊問筆錄參照），是被告二人既均已向該管公務員申述犯罪事實，而不逃避接受裁判，已合於刑法第六十二條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定減輕其刑。至於被告等於自首後於偵查中、審判中對其被訴犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（本卷附最高法院八十四年台上字第八二九號判決參照），告訴人代理人於本件審判程序一再主張被告二人於本件審判程序一直否認犯罪，不能認為係自首，容有誤會，應併予指明。爰審酌被告二人等各別之智識程度、品行、被告曾Ｏ芳根本未注意後方來車狀況即詎然開啟車門，致生本件事故，其過失程度較被告林Ｏ龍僅未採取必要之安全措施為重暨被告二人之犯後態度等一切情狀，本院認公訴人對被告曾Ｏ芳、林Ｏ龍各具體求刑分別判處被告曾Ｏ芳有期徒刑六月、被告林Ｏ龍有期徒刑五月，要屬適當，乃對被告二人各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百八十四條第一項後段、第六十二條前段、第四十一條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳玲到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　月　　十五　　日
臺灣臺北地方法院交通法庭
法　官　葉　建　廷
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　許　婉　如
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十一　　月　　十五　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百八十四條：
　　因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-1-25.【裁判字號】93,上易,1987【裁判日期】931229【裁判案由】賭博　§166-1.2


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事判決【九十三年度上易字第一九八七號】
上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂Ｏ輝
　　右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度易字第三六一號，中華民國九十三年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷。
　　呂Ｏ輝連續意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑Ｏ月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。緩刑貳年。
　　賭博器具麻將壹副、骰子Ｏ顆均沒收。
事　實
　　一、呂Ｏ輝基於意圖營利供給賭博場所概括犯意，自民國（下同）九十三年三月間起，連續提供其ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ街一二八號住處房屋，作為賭博財物場所，以其所有之麻將及骰子為賭具，供人賭博財物，約定抽頭方法為自摸時給予新台幣（下同）一至二百元不等之金額，而從中牟利，九十三年六月二十五日下午五時三十五分許，經警持搜索票至ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ街一二八號，當場查獲呂Ｏ輝及賭客羅Ｏ成、劉Ｏ賢、林Ｏ賢、游Ｏ田等人在場賭博（另由宜蘭縣警察局羅東分局以社會秩序維護法裁處），並扣得呂Ｏ輝提供之當場賭博之器具麻將一副、骰子三顆及賭客羅Ｏ成、劉Ｏ賢、林Ｏ賢、游Ｏ田等人之賭資四千二百元等物。
　　二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
　　一、訊據被告對於在為警查獲當日提供其住處及所有扣案之麻將一副與骰子三顆供羅Ｏ成、劉Ｏ賢、林Ｏ賢及游Ｏ田以麻將賭玩等情固供承不諱，惟否認公訴意旨所指犯行，辯稱略以：「近半年均在外地工作，並未住於前揭租處，而警員查獲當時，羅Ｏ成四人尚未開始賭玩麻將」等語，然查：
　　(一)、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於審判期日陳明：「（卷內所有之卷證資料均不排除證據能力，有何意見陳述？）沒有意見」，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
　　(二)、被告於警詢及偵查已坦稱：「九十三年三月底開始，提供我的住處供朋友有空時打麻將，每次以一百元作底，五十元一台，自己也有參與打麻將，不一定每天玩，但今天被查獲時有在玩」、「自摸會給我給一、二百元」、「查扣器具麻將一副、骰子三顆是我的」等語，且本件亦有臺灣宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣警察局羅東分局搜索扣押筆錄、搜索經過及結果報告書各一份、現場照片四幀附卷及前開被告提供當場賭博之器具麻將一副、骰子三顆及賭客羅建成、劉志賢、林欽賢、游春田等人之賭資四千二百元等物扣案可稽，被告自白應堪信與事實相符。
　　(三)、被告雖於事後辯稱：「剛玩不久，只有三人」等語，然依賭客林欽賢於警詢稱：「賭玩麻將輸了六百元」等語，以及劉志賢證稱：「自九十三年六月二十五日十五時許進入該賭博場所，約輸新台幣七百元左右」等語（警卷第十二頁、十四頁背面），顯見賭客已賭玩麻將有相當時間，至於證人吳Ｏ龍於原審雖證稱：「警察到達時，他們賭客四個人剛坐下還沒開始玩」云云，另證人游Ｏ田（已死亡）於警詢雖稱：「（警方現場查扣之睹資新台幣四千二百元中有否你所有之賭資？）沒有，因為我剛坐下要賭玩警察就來」等語（警卷第八頁背面），惟依警卷所附第十六頁現場照片，賭客均就座並取牌完妥，桌上麻將並有摸牌捨牌丟出之麻將十餘粒，且該照片左方賭客右手桌邊煙蒂盒已熄滅三支香菸，賭客牌桌前夾縫有面額不詳紅色紙鈔一張，足見賭客羅Ｏ成、林Ｏ賢、劉Ｏ賢四人已開始賭麻將，均非剛坐下，而應係已進行賭博行為一段時間，足徵被告所辯不可信，而證人吳Ｏ龍、游Ｏ田之證詞與實際查獲之相片證據不合，而有迴護被告之情，顯不可採。
　　(四)、本件係林Ｏ富於九十三年六月二十二日親自向宜蘭縣警察局羅東分局提出檢舉，檢舉內容就被告提供賭博場所之地點及方式均指述綦詳，並經宜蘭縣警察局羅東分局於同年月二十五日持原審法院所核發之搜索票前往搜索，當場查獲被告聚眾賭博犯行，有原審法院九十三年度聲搜字第四四六號刑事卷宗一份在卷可參，若被告並無聚眾賭博行為，且與林Ｏ富並無仇怨，何以林Ｏ富會甘冒風險至警局檢舉被告犯行，並於是日確實查獲賭博情事。
　　(五)、被告辯稱於九十三年三月間起即至臺北市作雜工等情，雖經證人吳Ｏ龍於原審證述在卷，惟證人證詞是否可採，即有無證據證明力，仍須參酌其他事實確認，而證人吳Ｏ龍於原審所為陳述係經被告主詰問，內容雖為：「（被查獲那段期間三月到七月，我是否都在台北工作，不住在查獲地點？）被告確實都在台北做雜工，我也在台北跟人家合夥做生意，被告提早我一天回到查獲地點」等語，然此段陳述為誘導詰問下之陳述，違反刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項之規定，所為陳述無證據證明力而不可採，且證人吳Ｏ龍於原審另證稱：「警察到達時，他們賭客四個人剛坐下還沒開始玩」云云，與被告所辯解之只有三人不符，而所稱「剛坐下」之詞，經檢視卷附現場查獲照片，桌上麻將已堆置完畢，且賭客旁煙灰缸已有數支煙蒂，顯見賭客均非剛坐下，而應係已進行賭博行為相當時間，足徵證人吳Ｏ龍之證詞顯與實際情形有間，有迴護被告之情，是其證稱被告於九十三年三月間起即至台北市工作云云，因與具體證據不符，亦不足取。
　　(六)、被告提供賭博場所之行為並非每天為之，業據被告於偵查陳明，縱被告提出電費單據證明該段期間之電費僅八十四元至八十九元不等之金額，亦難因此證明該屋無人居住使用，況警方搜索時確實在該屋查獲有賭博犯行，被告辯解未聚眾賭博云云，仍非可採。
　　(七)、綜上，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行堪予認定，應依法論科。
　　二、論罪科刑部分：
　　(一)、核被告呂Ｏ輝所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪。被告先後多次意圖營利供給賭博場所犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至於公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪嫌，然本件查獲地點為被告之住宅，且所查獲者僅賭客羅Ｏ成、劉Ｏ賢、林Ｏ賢、游Ｏ田等四人，是尚難認被告所為另犯意圖營利聚眾賭博罪嫌，惟此部分公訴意旨認與被告所犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪為想像競合犯，是就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
　　(二)、原審未審及此，以無證據證明被告犯罪等情，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，以被告所為已該當於刑法第二百六十八條之構成要件等語，指摘原判決諭知無罪為不當，非無理由，則原判決既有未洽，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告提供賭博場所，敗壞社會風氣，參酌被告犯罪目的、動機、手段、犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑Ｏ月，並諭知易科罰金折算標準。被告前雖因殺人未遂罪經判處徒刑八年，於七十八年十一月十日減刑執行完畢，但於該項有期徒刑以上刑之執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致有上開犯行，經此偵審過程與刑之宣告，當知所惕勉自勵，信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，且被告陳明現有正當工作，是短期自由行之執行，有礙其職業與生活，並不符合刑事政策之理念，爰依刑法第七十四條第二款規定，宣告緩刑貳年，以鼓勵向上，並期自新。
　　(三)、扣案當場賭博之器具麻將一副、骰子三顆等物，係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，依刑法第二百六十六條第二項與第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至扣案之賭資四千二百元，係證人即在場賭博之賭客羅建成、劉志賢、林欽賢等人所有，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，業據證人羅建成、劉志賢、林欽賢等人於警訊陳述明確，並非被告所有，檢察官亦於起訴書載明不聲請宣告沒收，是不為沒收之宣告，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第五十六條、第二百六十八條、第四十一條第一項、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　二十九　　日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法　官　吳　啟　民
法　官　林　瑞　斌
法　官　施　俊　堯
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　陳　彥　蕖
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　二十九　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百六十八條
　　意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

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1-12-1-26.【裁判字號】95,台上,3684【裁判日期】950706【裁判案由】常業詐欺　§166-7.2(2)


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第三六八四號】
上　訴　人　吳Ｏ特（原名吳Ｏ祥）
　　　　　　陳Ｏ龍
　　　　　　范Ｏ容（原名范若琳）
　　上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更(二)字第一九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七五七號、第二九七二號、第二九七三號、第三Ｏ七七號、第三五四八號、第三八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳Ｏ特、陳Ｏ龍、范Ｏ容部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（各處有期徒刑肆年，併科罰金貳拾萬元），固非無見。 惟查：一、原判決事實認定上訴人等與黃Ｏ元、林Ｏ忠（經原審判刑確定），基於常業詐欺之犯意，組成詐欺集團，自民國九十年九月間至同年十一月二十七日止，向智Ｏ企業有限公司等公司行號詐購安全帽等貨物（詳細時間、地點、被害廠商等，如原判決附表一至三所示），計詐得新台幣二千八百七十六萬六千五百九十二元之貨品，再將所詐得之貨品出口至菲律賓賤賣，所得朋分恃以為生等情（原判決正本第二頁至第三頁）。但依原判決附表之記載，其中附表一編號十九，關於連Ｏ橡膠工廠，其「交貨時間、地點」欄，係載「九十年十一月十九日及十二月一日」；附表二編號一，關於新Ｏ聲電器行，其「訂貨時間」、「交貨時間」係載「九十年十一月二十九日」，日期均在九十年十一月二十七日之後，原判決自有判決理由矛盾之違誤。
　　二、訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年一月十四日修正前之刑事訴訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。修正後之刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故對於共同被告以證人為訊問時，亦有前開規定之適用，即其證言必須出於任意性，始具有證據能力。原判決於理由欄四、說明：「以共同被告或共犯之一人為證人，欲以之證明其他被告或共犯犯罪之證據，法律並未規定須就其證詞是否具有任意性先為調查。本案證人即陳Ｏ龍於檢察官所為上開證詞，以之作為共同被告吳Ｏ祥（即吳Ｏ特，下同）、范若琳（即范Ｏ容，下同）之證據；范若琳所為上開證詞，以之作為共犯即共同被告陳Ｏ龍、吳Ｏ祥本件犯罪之證據；證人陳弘祥之證詞，以之作為本案三位被告犯罪之證據，並不須先調查陳Ｏ龍是否因腎結石恐被收押而為上開證詞，及陳弘祥是否因警察告知如果不配合的話會送去坐牢。如具有共犯、共同被告身分之證人依法律規定具結作證，其所為之證詞，即具證據能力。……並無是否有證據能力之問題，而是其等證人之證詞是否具有可信性的問題」（原判決正本第十一頁）；即認共同被告或共犯以證人身分所為之證言，並無任意性之問題，無需就其抗辯非任意性為調查，所持之見解，揆諸上開說明，自有可議。又原判決事實認定上訴人等與黃Ｏ元、林Ｏ忠五人係共犯，理由欄九、亦說明上開五人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯（原判決正本第二十頁），但於上開理由又說明陳弘祥亦為本件共犯，前後不一，亦屬判決理由矛盾。陳Ｏ龍、陳弘祥所稱其等所為不利於上訴人等之證述，若非出於任意性，究竟是否可採？本院前次發回已有指明，原判決仍未詳為審認說明，自有違誤。
　　三、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決於理由欄三、(一)及(二)以陳Ｏ龍於九十一年五月十七日警詢、同月二十四日、同年六月五日檢察官偵查中均係以證人之身分而為證述，范Ｏ容於九十一年六月十日檢察官偵查中以證人之身分而為證述，因而採信其等上開證述為不利上訴人等之認定（原判決正本第六頁至第十一頁）。但依卷內資料，陳Ｏ龍九十一年五月十七日之警詢筆錄，其係因本件案發經裁定羈押，警員至看守所，以被告之身分所為之訊問（台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三Ｏ七七號卷第三三頁至三八頁），並非以證人之身分所為之證述，原判決認其係以證人身分為供述，已與卷內資料不符。至陳Ｏ龍、范Ｏ容二人於上開檢察官訊問時，固經以證人之身分具結陳述，但均係個別為訊問調查，並未使共同被告為詰問（同上卷第六五頁至第七四頁，第九九頁至第一Ｏ一頁，第一一七頁至第一一九頁），而起訴後第一審及原審均未依上開規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人等不能相互行使正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，原判決採為不利上訴人等之認定，亦非適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又陳Ｏ龍、范Ｏ容分別於原法院前審及第二次更審辯稱其等已與多家被害廠商成立和解並付清價金，並提出和解書影本為證（原審更(一)卷第一五七至第一七三頁、上更(二)卷第二三Ｏ至第二四六頁），原判決就此與科刑審酌事項有關之證據，未說明不予採納之理由，亦有疏漏。另原判決理由欄十、關於台灣彰化地方法院檢察署移送併辦之九十四年度偵字第二六四二號范Ｏ容常業詐欺、九十三年度偵字第八三三一號吳Ｏ特偽造文書案；再九十五年七月一日施行之刑法已刪除常業犯之規定，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　六　　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官　林　永　茂　
法官　洪　文　章　
法官　蘇　振　堂　
法官　蕭　仰　歸　
法官　何　菁　莪　
本件正本證明與原本無異
書　記　官　
中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　十二　日

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1-12-1-27.【裁判字號】95,台上,5148【裁判日期】950921【裁判案由】偽造文書等罪　§168-1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第五一四八號】
上　訴　人　廖Ｏ生　男　民國27年生
選任辯護人　文　聞律師
　　　　周奇杉律師
　　　　徐文宗律師
　　上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二日第二審判決（九十二年度上訴字第三三六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第八八三號，九十年度偵字第一三三七一、一八六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決關於共同行使偽造私文書，足以生損害於他人；及共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人部分撤銷，發回台灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
理　由 壹、撤銷發回（即行使偽造私文書）部分：
　　本件原判決撤銷第一審關於上訴人廖Ｏ生行使偽造私文書部分二罪之科刑判決，各依牽連犯之法律關係，改判仍論處上訴人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；及共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（數罪併罰），固非無見。 惟查：
　　（一）被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法所保障之基本人權及基本訴訟權之一（司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。被告之對質詰問權，乃其重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見。是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為判斷之依據。本諸發見真實及維護被告利益下，法院自亦不得拒絕被告對質詰問之請求。若法院認待證事實已臻明確而無對質之必要，或有刑事訴訟法第一百九十六條所定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之情形，亦須於判決理由內予以說明，否則即有理由不備之違法。本件上訴人於原審狀請傳訊證人（即被害人）林Ｏ蘭到庭作證，原審於民國九十二年十月十三日準備程序期日訊問林Ｏ蘭：「被告（即上訴人）請求當庭與妳對質，有何意見？」據答稱：「沒有意見，我願意，我希望下次開庭時間能訂在十點左右」。原審審判長指定審判期日九十二年十一月十一日（上午十時），亦票傳證人林Ｏ蘭到庭，足見原審認有於審判期日使上訴人與證人林Ｏ蘭對質或詰問證人之必要。然證人林Ｏ蘭經合法傳喚未到庭，原審未遑再次傳喚或予以拘提到案，即逕予審結(見原審卷第三七頁反面、四一、五Ｏ、五七至六六頁），不啻剝奪上訴人與證人對質詰問之權利，並妨害發見真實，難謂已盡調查之職責，且復未說明無對質詰問必要之理由，併有理由欠備之違法情形。
　　（二）刑事訴訟法第二百十二條規定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」。審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官憑其感官知覺之運用，觀察現時存在之物體狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得，而依其心意，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。為使法院所踐行之訴訟程序，保持公正、純潔，並杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之客觀、確實，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，同法第二百十九條準用第一百五十條第三項，亦有明文規定。此與第一百六十八條之一所定於法院訊問證人、鑑定人時，應賦予當事人、辯護人等在場之機會，均屬學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。此項規定，為事實審法院實施勘驗所應踐行之方法及程序，以方便當事人及辯護人出席在場，使其等對上開證據方法之展示、取得，得以知悉、見證、及為必要之陳述、辯明，俾使勘驗結果所可能受主觀判斷之影響，減至最低，用昭公信，並使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序取得之證據。卷查上訴人具狀聲請原審勘驗扣案之普通護照入出境許可申請書，或將之送請鑑定（見原審卷第三九頁反面）。原審捨筆跡鑑定一途，自行於九十二年十月十五日調取上開扣押物進行勘驗時，並未依法通知檢察官、上訴人及其選任之辯護人，使其等有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見原審卷第四四、四五頁），且未說明有何急迫情形而無法通知之理由，無異剝奪其等之在場權，致上訴人於審判期日仍多所爭執其結果，所踐行之訴訟程序已難認為適法，復又採取其勘驗結果，資為認定上訴人有原判決事實欄二所載犯罪事實之不利證據之一（見原判決第十一頁第一至四行），其採證亦不無違背證據法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書二罪部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五，其中與行使偽造私文書罪有裁判上一罪關係之部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。 貳、上訴駁回（即偽造特種文書）部分：
　　按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因偽造文書案件，原審關於事實欄第三項偽造特種文書部分，係依刑法第二百十二條之規定論處罪刑（與前述行使偽造私文書部分，犯意各別，分論併罰），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，其此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官　孫　增　同
法官　吳　昆　仁
法官　趙　文　淵
法官　吳　　　燦
法官　林　立　華
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十五　日

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1-12-1-28.【裁判字號】95,台上,3299【裁判日期】950615【裁判案由】常業詐欺　§169


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第三二九九號】
上　訴　人　李Ｏ文
選任辯護人　王炳輝律師
　　　　　　林松虎律師
上　訴　人　黃Ｏ逞
　　　　　　李Ｏ駿
　　　　　　林Ｏ諒
　　上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月八日第二審判決（九十三年度金上訴字第一八四Ｏ號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人李Ｏ文、黃Ｏ逞、李Ｏ駿、林Ｏ諒共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（李Ｏ文、黃Ｏ逞均累犯，各處有期徒刑一年十月，李Ｏ駿、林Ｏ諒各處有期徒刑一年四月，緩刑四年）；固非無見。
惟查：
　　一、原判決事實認定上訴人黃Ｏ逞、李Ｏ駿、林Ｏ諒分別為長Ｏ生化科技開發有限公司（下稱長Ｏ公司）總經理、副總經理、協理。上訴人李Ｏ文為凌Ｏ航空股份有限公司（下稱凌Ｏ航空公司）的實際負責人兼總經理，陳慧麗、陳美雲（以上二人未據起訴）分別為財務管理及股東。李Ｏ文為籌措凌Ｏ航空公司財源，與陳Ｏ麗、陳Ｏ雲、黃Ｏ逞共同基於未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准或向證期會申報生效，而為有價證券之募集，並於有價證券之募集，為虛偽、詐欺之行為及以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，由李Ｏ文以凌Ｏ航空公司名義聘請長Ｏ公司為企業管理總顧問，長Ｏ公司則以「航空公司」、「凌Ｏ航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，再由黃Ｏ逞、李Ｏ駿、林Ｏ諒負責對應徵人員作面試或職前訓練的工作，職前訓練期間，以原判決附表壹所示之物品，向新進人員簡介凌Ｏ航空公司與介紹股票交易的相關事項，並大肆鼓吹凌Ｏ航空公司的經營前景看好，並保證凌Ｏ航空公司將於民國九十二年七月上櫃輔導期滿，九十三年間掛牌上櫃等語，致吳Ｏ慶、吳Ｏ男、林Ｏ雯、吳Ｏ治等新進人員陷於錯誤自行認購或對外募集凌Ｏ航空公司未發行之增資特別股股票等情（原判決正本第三頁至第五頁）；如果無訛，原判決於事實欄並未認定吳韋慶等新進人員對外募集之客戶，亦係陷於錯誤而認購股票，但於理由欄則說明：上訴人等「以凌Ｏ航空公司名義刊登徵才的分類廣告，廣泛徵試新進人員從事凌Ｏ航空公司未經證期會核准或向證期會申報生效前之增資特別股的募集行為，並利用嚴密的公司組織架構及課程訓練，傳佈虛偽不實的交易訊息，致吳Ｏ慶等新進人員及『渠等招募的客戶』陷於錯誤判斷，而以高價購買凌Ｏ航空公司未發行之增資特別股」（原判決書第三十八頁），其事實之記載與理由論述不一，自有判決理由矛盾之違法。
　　二、審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其 陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會；刑事訴訟法第一百六十九條定有明文。本件第一審法院於九十二年十一月二十六日審判期日訊問證人廖Ｏ浩、王Ｏ佑、馮Ｏ龍等三人，係以「隔離訊問」方式，經檢察官、上訴人等人之辯護人為詢問、反詰問後，僅命上訴人等入庭，告以陳述之要旨，並未依刑事訴訟法第一百六十九條規定，予上訴人等詰問或對質之機會（第一審卷(二)第一四五頁至二Ｏ六頁），而原審於審判期日亦僅提示上開三位證人於第一審訊問之筆錄（上訴卷(二)第二一二至第二一五頁），亦未予上訴人等詰問或對質之機會，即於判決內採上開三位證人於第一審之證述為不利上訴人等之認定（原判決第二十三頁至第二十四頁），其所踐行之訴訟程序及此部分之採證，自難謂為適法。
　　三、原判決於理由欄說明：「就吳Ｏ男部分，其於原審（指第一審）審理時，經傳喚未到，斟酌其與被告等人並無夙怨，考其於調查站之筆錄內容，與被告黃Ｏ逞等人及上開證人之證述內容大致相當，具有可信之特別情況，依同法第一百五十九條之三第一項第二款規定，亦有證據能力，併予敘明。」（原判決第二十五頁），但刑事訴訟法第一百五十九條之三第一項第二款係關於身心障礙致喪失記憶或無法陳述者，於審判外所為陳述之規定，惟卷內似無相關資料足證吳Ｏ男有此情狀，原判決此部分之論述，似與卷內資料不符，非無可議。
　　四、證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質。原判決事實認定李Ｏ文為籌措凌Ｏ航空公司財源，以凌Ｏ航空公司名義聘請長Ｏ公司為企業管理總顧問，長Ｏ公司則以「航空公司」、「凌Ｏ航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，再由黃Ｏ逞、李Ｏ駿、林Ｏ諒負責對應徵人員作面試或職前訓練的工作，向新進人員鼓吹凌Ｏ航空公司的經營前景看好，並保證凌Ｏ航空公司即將於上櫃輔導期滿掛牌上櫃，致新進人員陷於錯誤自行認購，或對外募集凌Ｏ航空公司未發行之增資股票等情；於理由則說明：上訴人等係「偽以招募凌Ｏ航空公司員工為幌子，實際係招募人員以直銷方式販售凌Ｏ航空公司股票為目的」；似認上訴人等係以凌Ｏ航空公司名義對外募集未發行之增資股票；如果無訛，則李Ｏ文為凌Ｏ航空公司之總經理，為公司法上規定之公司負責人，且係以凌Ｏ航空公司名義為之，而黃Ｏ逞、李Ｏ駿、林Ｏ諒與李Ｏ文共犯，上訴人等違反九十三年四月二十八日修正前之證券交易法第二十條第一項、第二十二條第一項，應依同法第一百七十一條第一款、第一百七十五條處斷，原判決未適用證券交易法第一百七十九條論處，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　十五　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官　林　永　茂
法官　洪　文　章
法官　蘇　振　堂
法官　蕭　仰　歸
法官　何　菁　莪
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　二十二　日

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1-12-2。第二節　人證　　§175

1-12-2-1.【裁判字號】93,抗,355【裁判日期】930702【裁判案由】罰鍰　§175　§176


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事裁定【九十三年度抗字第三五五號】
抗　告　人　陳Ｏ龍　　　任桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所警員
　　右被告因罰鍰案件，不服台灣桃園地方法院，中華民國九十三年六月三日（九十三年度重訴字第七號）裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主　文
　　原裁定撤銷。
理　由
　　一、原裁定略以：抗告人即證人陳俊廷於民國九十三年四月二十七日下午二時二十分到庭接受訊問，並經法院告以應於同年六月一日下午二時二十分自行到庭作證，證人無正當理由而不到庭，有九十三年四月二十七日審判筆錄、報到單附卷為證。證人為本案關鍵之證據，其未到庭影響當事人訴訟權益，情節嚴重，爰依法裁處罰鍰新臺幣三萬元。
　　二、抗告意旨以：因九十三年四月二十七日下午二時二十分到庭接受訊問後，法官指示於同年六月一日下午二時二十分到庭作證，因當時僅有口頭交待並無交付通知書，而認為應會再寄發傳票通知出庭作證，且因在警察機關服務，亦需有通知書或傳票方能編排勤務出庭作證，又因公務繁忙一時疏失忘記出庭作證之要事，絕非故意不到庭影響當事人權益，爰請求撤銷原裁定，更為適當的裁定。
　　三、經查，抗告人因被告黃茂雄殺人案件，於九十三年四月二十七日下午二時二十分至台灣桃園地方法院刑事第九庭，是日審判長當庭諭知證人應於九十三年六月一日下午二時二十分到庭等事實，業經抗告人陳明，且有當天之筆錄在台灣桃園地方法院九十三年度重訴字第七號刑事卷可稽（影印卷，三五頁），抗告人於前述抗告事由中，已經自承一時疏忽忘記出庭，故抗告人其他指稱其以為會有書面通知、工作繁忙等原因指摘原裁定不當云云，自無足採。 　　四、按「傳喚證人，應用傳票。傳票，應記載下列事項：一、證人之姓名、性別及住所、居所。二、待證之事由。三、應到之日、時、處所。四　無正當理由不到場者，得處罰鍰及命拘提。五　證人得請求日費及旅費」，刑事訴訟法第一百七十五條定有明文，惟傳喚證人非必均以傳票傳喚，亦得以口頭之方式為之，依刑事訴訟法第一百七十六條之規定：「第七十二條及第七十三條之規定，於證人之傳喚準用之」，而依同法第七十二條規定：「對於到場之被告，經面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提，並記明筆錄者，與已送達傳票有同一之效力」。依前述刑事訴訟法之規定傳喚證人得以口頭傳喚，惟應「於面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提，並記明筆錄者」，本件原審審判筆錄固載明：「諭知本件定九十三年六月一日下午二時二十分續審，請檢察官、被告、證人等均自行到庭，不另通知，均請回、被告還押」，並無「如不到場得命拘提之記載」，故原審法院之筆錄記載尚與刑事訴訟法第七十二條之規定有間，本件傳喚尚難認與法律之規定相符，是原審以抗告人無正當理由，未遵期到場，科罰鍰新台幣三萬元，尚有未當，抗告人之抗告為有理由，爰撤銷原裁定。
　　五、據上論斷，依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　二　　　日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法　官　蔡　秀　雄
法　官　蘇　素　娥
法　官　周　占　春
右正本證明與原本無異
不得再抗告
書記官　葉　金　發
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　二　　　日

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1-12-2-2.【裁判字號】94,台上,930【裁判日期】940224【裁判案由】違反毒品危害防制條例　§176-1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第九三Ｏ號】
上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被　　　告　鄭Ｏ群　（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十三年度上更(一)字第二七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一七號、第二五Ｏ四號、第五九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理　由
　　本件原判決以公訴意旨略以：被告鄭Ｏ群基於牟利之概括犯意，自民國八十八年十月間起至八十九年六月十四日止，連續在ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路五十六號住處等地，販賣第二級毒品安非他命予鄭Ｏ濱、利Ｏ文、林Ｏ正、劉Ｏ中、吳Ｏ明等人，每次出售新台幣（下同）五百元至一千五百元不等。第一次，經警於八十九年四月十九日下午三時三十分許，在前揭住處查獲，並扣得海洛因毛重Ｏ‧四公克、吸食器二組、空夾鏈袋一百六十個；第二次，經警於八十九年十月三日循線查獲，因認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：
　　(一)、原判決以證人鄭Ｏ濱在八十九年五月八日之偵查中，證述其施用之安非他命，係向其堂弟即被告購買一節，未依法具結，自不得作為證據；又以鄭Ｏ濱曾於八十六年及九十二年間接受天仁醫院精神疾患之治療，並於九十二年十二月三日經鑑定為中度精神障礙，領有身心障礙手冊，而認其於第一審及原審前審中之供證亦均不足據為不利被告之認定。惟鄭Ｏ濱與被告係堂兄弟，屬四親等之旁系血親，依修正前刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款、第一百八十六條規定，不得令其具結，是其在前揭偵查中就本件待證事項接受檢察官之訊問，雖未具結，其供述仍具證據能力。又除法律有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，刑事訴訟法第一百七十六條之一定有明文。且依同法第一百八十六條第一項第二款規定，證人因精神障礙，不解具結之意義及效果者，不得令其具結。足見精神障礙之人，依法仍有作證之義務，僅因其精神狀態欠缺具結能力時，不得令其具結而已；至精神障礙者就待證事項所為供述之證據證明力如何，自應由事實審法院依法踐行調查程序後，綜合卷證資料依職權而為判斷，並於判決中說明其證據取捨之得心證理由。原判決徒以鄭Ｏ濱在偵查中未經具結及其係中度精神障礙之人，即謂其在偵查中及第一審、原審中之供證，均不得作為證據云云，顯有判決適用法則不當之違法。
　　(二)、原判決以利Ｏ文於偵查中及第一審時，係證述其僅拜託被告去拿安非他命，否認有向被告買安非他命，而認利Ｏ文上開供證，尚難據為不利被告之認定。惟利Ｏ文在原審前審中供稱：「三月七日當天我被抓的時候，是拜託被告幫我拿毒品安非他命，我拿四千元給被告，被告約我到保養廠等，安非他命被告分兩次拿給我，當天五點的時候在墳墓那邊拿一小包，被告說東西不夠，約我當天下午六時第二次到保養廠去拿一小包，我在保養廠前面要走的時候，就被抓了」，經訊以：「為何在警察局說一小包一千元？」時，供稱：「被告也要賺。我拿到兩小包，我給被告四千元，因為平常我們都有接觸這個東西，知道一小包的行情大約一千元，因為被告管道比較廣，所以透過他買」、「當天早上我把錢拿去保養廠給被告，被告再打電話給我，說東西已經拿到了，就約我去墳墓拿，因為不夠就再約去保養廠拿，去保養廠的時候，被告交給我一小包，我離開後在保養廠前就被抓了」各等語（見上訴卷第七二至七三頁），如果無訛，被告受託為利Ｏ文購買安非他命時，似有賺取價差之營利行為，利Ｏ文上開供述及其於八十九年三月七日下午至被告經營之保養廠取得一小包安非他命後，於離去時為警在保養廠門口查獲並扣案之安非他命一小包，何以不得據為被告有販賣安非他命予利Ｏ文之不利論證，原判決悉未說明論列，理由已嫌欠備。又林Ｏ正於偵查中及第一審時，雖改稱其係與被告合資購買安非他命，然其於偵查中經訊以：「你與鄭Ｏ群熟識？」時，係供稱：「不熟，我們只有在買毒品時才碰面，平常沒有在一起喝酒或聊天」等語（見偵字第五九八六號卷第十四頁），是被告與林Ｏ正既無私誼，其何以甘冒為警查緝之風險，出面代不熟識之林Ｏ正購買安非他命？此就被告有無意圖營利之判斷，至有關係，原判決並未闡述論敘，即遽認被告係與林Ｏ正合資購買安非他命云云，亦嫌速斷。
　　(三)、劉Ｏ中於警詢中供稱其施用之安非他命「是向鄭Ｏ群購買的」、「我總共向鄭Ｏ群購買五次安非他命，有時買新台幣五百元或一千元不等，最後乙次是於八十九年六月十四日十八時許，購買地都為鄭Ｏ群自宅」、「詳細日期我忘了，經我推算我向鄭Ｏ群購買安非他命有五次」（偵字第五九八六號警卷十八頁反面、十九頁），復在第一審中經訊以：「你有無向鄭Ｏ群買過安非他命？」時，供稱：「有，時間、地點就如同我於警訊中所言」（見一審卷第三八頁）；然第一審明知劉Ｏ中於偵查中不曾到場，竟於未提示或朗讀偵查訊問筆錄下，虛予訊以：「為何於偵訊時供稱你有拜託他去拿？」，再依劉Ｏ中答稱：「我也有拜託他去拿，我的意思是我拿錢給他，他叫我等一下再來拿」等語，據以論述「證人劉Ｏ中明知其未曾應公訴人之傳喚到庭答訊，詎竟於本院調查中稱……，是其證言不免有虛意附和之嫌，顯難可採」云云（見一審判決第十頁第十一至十五行），其調查程序顯未依法定程序踐行而具瑕疵，自不得以該有欠允洽之調查方法作為證據證明力判斷之基礎。被告在原審之指定辯護人，亦指摘第一審就劉Ｏ中之訊問方式不當（見更(一)卷第五九頁），惟原判決仍援引第一審判決此部分之論述，作為劉Ｏ中在第一審不利被告之供證無可採納之理由，自屬可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月　二十四　日
最高法院刑事第七庭
審判長法官　陳　炳　煌
法官　陳　世　雄
法官　韓　金　秀
法官　吳　信　銘
法官　徐　文　亮
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　　三　　日

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1-12-2-3.【裁判字號】91,易,728【裁判日期】920425【裁判案由】家庭暴力防治法等　§177


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十一年度易字第七二八號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鹿Ｏ民
選任辯護人　王如玄律師
　　　　　　謝幸伶律師
　　　　　　李文健律師
　　右列被告因家庭暴力防治法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二四六一Ｏ號），本院判決如左：
主　文
　　鹿Ｏ民無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告鹿Ｏ民係告訴人尹Ｏ嵐之配偶，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係。被告前因對於告訴人施以家庭暴力，經臺灣板橋地方法院於民國八十九年十二月一日依家庭暴力防治法第十三條第二項第一款及第二款之規定核發八十九年度家護字第八三七號民事通常保護令，禁止被告對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為及直接或間接為騷擾之行為，有效期間一年在案。嗣被告向本院提起離婚訴訟，本院准許告訴人於九十年八月十日ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段懷恩堂附近麥當勞會見兩名子女，惟被告竟慣態復發，無視通常保護令之禁止施暴禁令，竟於當日上午九時許，在懷恩堂地下停車場，徒手毆打告訴人身體，致告訴人受有頭枕部皮下出血二乘二公分一處、上背紅腫七乘二公分一處、右上肢皮下出血四處等傷害，違反臺灣板橋地方法院所為前述裁定，因認被告以一行為涉犯違反家庭暴力防治法第五十條第一款之違反保護令罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌等語。
　　二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」、「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」最高法院五十三年臺上字第二七五Ｏ號、七十六年臺上字第四九八六號亦分別著有判例可資參照。
　　三、查公訴人所以認被告有右開犯行，主要係以（一）告訴人指訴不移。（二）證人黃Ｏ睿指證。（三）三軍總醫院九十年八月十一日家庭暴力事件驗傷診斷書附卷可稽。（四）臺灣板橋地方法院八十九年度家護字第八三七號通常保護令在卷可憑。
　　四、訊據被告固坦承於九十年八月十日上午為告訴人依法院准許探視鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯之事，而與鹿Ｏ民母親鹿鄧Ｏ瑛、鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯前ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段懷恩堂與告訴人見面，嗣發生衝突一事，核予告訴人指稱本案發生緣由、證人鹿鄧Ｏ瑛、鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯、證人即到場處理警員邱建宏、陳彥泳、目擊證人即懷恩堂總務劉Ｏ衛證述情節相符，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符；惟堅詞否認有何傷害告訴人、違反家庭暴力防治法之右開犯行。辯稱：鹿Ｏ民絕對沒有傷害告訴人，當天是因為鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯不願意與告訴人一起出去而在懷恩堂地下室停車場哭鬧不休，鹿Ｏ民在旁勸鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯聽話、與告訴人一起出去，但告訴人就毆打鹿Ｏ民，拉著鹿Ｏ民不讓他們走，鹿Ｏ民就護著小孩不要讓告訴人打到，當時有證人劉Ｏ衛看到整個經過，後來鹿Ｏ民和鹿鄧Ｏ瑛、鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯一起離開地下室，上到懷恩堂廣場，但是告訴人還是追上來，鹿Ｏ民當時已攔了一部計程車要離開去法院向法官報告，告訴人又上來拉著計程車的門，後來巡邏警員經過，告訴人將警員攔下，向警員說鹿Ｏ民毆打伊，但鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯有在旁哭著向警察說「媽媽騙人，是媽媽打爸爸」，巡邏員警無法處理，才通報派出所請其他員警到場協助，整個經過鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯都有目擊，可以證明鹿Ｏ民沒有打告訴人，到場處理之警員邱Ｏ宏、陳Ｏ泳也可以證明當時告訴人沒有受傷的痕跡，告訴人當天若真的被鹿Ｏ民打到腦震盪，怎麼可能還可以帶鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯去玩一整天，而在第二天才去醫院看診驗傷，顯然告訴人所言不實等語。 五、經查：
　　（一）「我們下面的倉庫有擺設教會要用的東西，及車輛我都要去看看，及拿教會要用的東西，我就聽到下面在吵，我就過去說怎麼這樣子不要吵。」、「當時他們兩個就在車子旁邊，也就是地下室停車場車子旁邊，小孩子及一位男的就一直拉這樣子，小孩子一個在車上，一個就是除了他爸爸抱著爸爸那邊，那個女的就一直拉他，我就說不要這樣子在教堂聲音那麼大，不要吵了，當時我也不知道他們是夫妻，完了之後，我就說你們要吵就到我們教堂外面去，然後完了之後，出去在下面也有一段時間了，也有差不多二、三十分鍾，然後他們就上去了，到了我們教會大門口那邊，要出去的時候，小孩子跟著被告鹿Ｏ民，後來告訴人也跟著出去。」、「（問：你看到他們兩人的距離為何？）答：就像現在我與律師的距離一樣，距離大約一公尺左右，那個小孩子在車上，另外一個在爸爸那邊，那個女的就一直拉，我以為是吵架。」、「（問：是否有看到被告打這個女的【告訴人】？）答：沒有，他就是一直閃。」、「我看到的是在庭的告訴人拉在庭的被告。」、「男方都沒有講什麼，我就是說不要在那邊吵，我說這邊是教會，請他們到外邊去，告訴人好像是不讓他開車走，我說你們這樣子弄不太好，過了一會後，他們就到教會的大門口外面，情形也是如此，這個女的就是一直在吵，我說這樣子不好聽，到了大門口的時候，被告攔了一部計程車，小孩子也跟著上來，這個女的也在那邊鬧，抓著被告不讓他走，後來有一個過路的警察騎乘機車，告訴人就把警察攔下來，說被告打人這樣子，我就說沒有事情，這個女的就抓著被告，。。。」、「我沒有看到告訴人身上有受傷，而告訴人是有抓被告，在停車場的時候就一直抓，就是拉拉扯扯一直拉，。。。」、「（問：在外面的時候，你是否有看到告訴人身上有受傷？）答：也是沒有」、「（問：是否可以確認被告在樓下與告訴人拉扯的期間，被告是否都沒有毆打或是抓告訴人，造成告訴人受傷的動作？）答：沒有，我所見到的部分都是女的抓男的。」、「今天告訴人所言沒有一句實話，我是教會的總務，若有發生事情，我各方面都要處理，我也不認識鹿Ｏ民，。。。，後來他們後來在廣場的時候，我也是有過去看，我當時距離他們很近，大概差不多一公尺，當時告訴人還是一直拉著被告，我說的部分才是實話，我沒有說謊，而且警察到場的時候，我也有向警察說他們在地下室吵架，告訴人就跑去向警察說被告打人，我向警察說他們是在地下室已經有扯扯拉拉的。」、「被告只有躲而已，被告並沒有還手。」等情，業據證人劉Ｏ衛證述綦詳（本院九十二年二月十八日訊問筆錄參照），而此證人雖然較被告先離開懷恩堂地下室，有七、八分鐘左右時間沒有看見告訴人與被告爭執情形，而在被告上來懷恩堂廣場繼續爭執才又循聲前往關切，但「（問：後來你在樓上看到的告訴人尹Ｏ嵐及在地下室看到的尹Ｏ嵐是否身體上有異樣？）答：與在地下室的是一樣，在地下室與在懷恩堂廣場所看到的尹Ｏ嵐都沒有受傷的痕跡而且也並沒有說尹Ｏ嵐後來到樓上廣場之後有增加了什麼地下室所沒有的傷痕的情形。」乙節，亦據此一證人結證在卷，足認被告與告訴人整個爭執過程，被告均未有使告訴人受傷之行為。
　　（二）證人鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯經本院依刑事訴訟法第一百七十七條、第二百零三條、第二百零五條、第二百零八條規定，於九十一年十月二十八日在財團法人長庚紀念醫院林口分院心智科（下稱林口長庚心智科）之證人所在地進行庭外訊問證人，並依刑事訴訟法第二百零五條第二項規定命由鑑定人林口長庚心智科心理醫師對於證人鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯進行直接發問，並鑑定其證言之可憑信度，據覆鑑定結論：「鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯二位案主身心發展未有明顯異常，無特殊精神科診斷，鹿Ｏ豪對懷恩堂事件記憶清楚，且有足夠之語言能力表達，但態度極端且對母親有強烈之負面情緒，故其內容若屬一般陳述事實尚清楚，但若涉及與母親有關的事情則可能易受情緒影響而失之客觀，建議在涉及父母衝突部分應由其他佐證協助調查。鹿Ｏ堯對事件記憶已模糊，因此無法提供可做參考的事件內容。」此有林口長庚九十二年一月十日（九一）長庚院法字第一Ｏ三八號函併附件在卷可稽（本院一卷第三百八十頁至第三百八十三頁參照），林口長庚心智科為兒童心智鑑定之專業單位，其鑑定結果有學術上之依據，且具一定公信力，足為本院認定事實之依憑。故可知證人鹿Ｏ豪其中所為「怕媽媽（告訴人）會打人」、「媽媽打爸爸（被告），爸爸被打到手臂流血，且爸爸沒有打媽媽」、「看到父親手臂上有流血，但否認母親有受傷」等證言無證據能力，但證人鹿Ｏ豪其餘「與母親離開，並至鼎泰豐吃午餐、行天宮拜拜及打保齡球」、「下午七時許被送回父親住處」、「有一張（本院一卷第二Ｏ六頁寫有：是爸爸與奶奶逼我和弟弟在十二月一日說謊話騙法官，。。。等字樣，並簽有證人鹿Ｏ豪姓名之）聲明書表示驚訝，並表示『不是我寫的』、『我的字不是這樣子』、『沒看過這張紙』」之證言，即具有證據能力；揆諸證人上開有證據能力之證詞，足認告訴人當日並無受有前開三軍總醫院九十年八月十一日家庭暴力事件驗傷診斷書所載頭枕部皮下出血二乘二公分一處、上背紅腫七乘二公分一處、右上肢皮下出血四處等傷害，否則告訴人豈能在九十年八月十日早上案發後仍有體力帶傷與證人鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯共同出遊至同日下午七時？告訴人指訴當日遭受被告毆打而受傷顯違經驗法則，被告次日固確實驗得有受傷事實，但是否為被告所為，殊值懷疑，該份診斷證明不適於為被告犯罪事實之證明，難以採為斷罪資料。
　　（三）「（問：你到場的時候是否有看到鹿Ｏ民或是尹Ｏ嵐身上有受傷的痕跡？或是衣服有留下拉扯的痕跡？）答：都沒有。」、「當時（告訴人）的外貌與今日大致相同，身上並沒有明顯的拉扯痕跡，當時他們是針對小孩子要跟何人出去的問題，而我與尹Ｏ嵐大約交談了二、三十分鐘左右。」、「（問：告訴人是否有向你展示她的身上有傷痕？）答：我沒有印象。」、「當時小朋友因為在哭，所以我也沒有去問小朋友，我記得好像小朋友是說不跟告訴人出去，而鹿Ｏ民先生是請小朋友與尹Ｏ嵐出去。」；「當時小孩子有說不想跟媽媽去，因為當時小孩是在哭，所以除了聽到小孩子說不想要和媽媽去之外並沒有聽到其他的話，。。。，而因為鹿Ｏ民的皮膚很白，所以我有看到在他的身上（頭部、手臂）有明顯拉扯的痕跡（即紅紅的痕跡），其他衣物上則無明顯痕跡。」、「（問：是否有注意到鹿太太身上有無受傷的痕跡？）答：我並沒有去注意，但是在臉上及手臂等明顯的部分都沒有看到受傷的痕跡，而且尹Ｏ嵐也沒有向我陳述說她有遭受到毆打。」、「當時鹿Ｏ民先生及小孩子到懷恩堂的小教室去溝通，鹿先生一直與小孩子說今天要跟媽媽出去，但是小孩子不願意所以鹿Ｏ民先生就一直與小孩子溝通。」等情，分別據證人即警員陳彥泳、邱建宏證述在卷（本院一卷第九十五頁至第九十六頁；第一二五頁至第一二六頁參照），揆諸上開二證人所言，均對被告有利，經核與被告之答辯情節相符，告訴人指訴內容，則與上開二證人所證不符，尚難以告訴人有瑕疵之指訴，逕為不利被告之認定。
　　（四）至於證人黃Ｏ睿雖證稱有目睹被告抓告訴人肩膀撞車子的行為（臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二四六一Ｏ號卷第九十頁、本院一卷第四四頁參照），但證人黃Ｏ睿對於告訴人有無遭被告推倒乙節，在偵查中與本院訊問時供述不一，且在本院自承係推測之詞；另對於案發當時懷恩堂地下室在場人數稱除了被告、告訴人、鹿鄧Ｏ瑛、鹿Ｏ豪、鹿Ｏ堯之外，僅有其一人，此與告訴人自稱還有證人潘Ｏ華在場，以及在場目擊證人劉Ｏ衛所言，併證人鹿Ｏ豪稱還有二名路人一男一女在場（本院一卷第三八二頁參照）均不相符；又對於告知告訴人其姓名聯絡方式之重要點自稱係「我有給告訴人我的名片。」顯與告訴人所言：「當時證人（黃Ｏ睿）是交給我一張小紙條上面有記載電話，。。。上面是否有記載姓名，詳細內容我忘記了。」不一致。足見證人黃Ｏ睿所言於通常一般之人尚有所懷疑，而未得確信其為真實，憑信力不足而有迴護告訴人之嫌，不能採信。
　　六、綜上所述，被告所辯鹿Ｏ民沒有毆打、傷害告訴人等語，符合實情，為可採信。公訴人所舉之證據與所指出之證明方法或於通常一般之人尚有所懷疑，而未得確信其為真實之程度，或不適於為被告犯罪事實之證明，均未足使本院確信被告犯罪，此外，於本院得依或應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百零一條第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十二　　　年　　四　　月　　二十五　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長　法　官　　李英勇
法　官　　葉建廷
法　官　　姚念慈
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　　林義盛
中　　　華　　　民　　　國　　　九十二　　　年　　四　　月　　二十五　　日

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1-12-2-4.【裁判字號】93,自,120【裁判日期】930803【裁判案由】通姦　§178.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事裁定【九十三年度自字第一二Ｏ號】
證　人　陳Ｏ欣
右證人因被告張國蘭通姦案件，本院裁定如左：
主　文　　　　　　
　　陳Ｏ欣科罰鍰新臺幣參萬元。
理　由　　　　　　
　　本件被告張Ｏ蘭通姦案件，前傳喚陳Ｏ欣為證人，證人無正當不到場，經本院於民國九十三年七月十六日拘提到案後，當庭諭知證人應於同年八月三日下午四時到庭，茲該證人經本院合法傳喚後，並無正當理由，竟不到場。爰依刑事訴訟法第一百七十八條第一項、第二項前段，裁定酌科罰鍰如主文所示之金額。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　三　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第十五庭
審判長法　官　周祖民
法　官　薛中興
法　官　范智達
右正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀
書記官　田華仁
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　三　　　日

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1-12-2-5.【裁判字號】91,自,532【裁判日期】920602【裁判案由】偽造文書等　§180.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十一年度自字第五三二號】
自　訴　人　鍾Ｏ珠
自訴代理人　林鳳秋律師
被　　　告　陳Ｏ璋
選任辯護人　陳鴻飛律師 右列被告因偽造文書等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主　文
　　陳Ｏ璋無罪。
理　由
　　一、自訴意旨略以：自訴人鍾Ｏ珠之父鍾Ｏ雲於民國八十四年三月間因病住進台大醫院治療，嗣於六月三日以出現缺氧現場，並於六月六日呈現彌留狀態，且有呼吸衰竭之現象，不幸於六月八日死亡，然被告陳Ｏ璋與其妻鍾Ｏ鸞及岳母鍾Ｏ蜂，竟趁自訴人父親鍾Ｏ雲意識不清彌留狀態之際，盜用鍾Ｏ雲印章及存單，分別於六月五日、六月七日、六月七日、六月七日，持向上海商業儲蓄銀行中山分行（下稱上海銀行中山分行），假以鍾Ｏ雲之名義辦理其名下帳戶一九六九四四五、一九六九六八一、一九六九六九九、一九六九七Ｏ四、金額分別為新台幣（下同）一百十一萬二千一百九十六元、三百十六萬三千九百三十七元、二百十二萬六千二百七十三元、二百十萬九千二百九十四元之定存存款，總計八百五十二萬一千七百元之解約手續，並於辦理解約當日分別將款項以鍾Ｏ蜂之名義辦理定存存款，緊接於六月三十日再將全數款項存入陳Ｏ璋之戶頭，被告與鍾Ｏ蜂、鍾Ｏ鸞共謀冒用鍾Ｏ雲之名義，盜用鍾Ｏ雲之印章與存單，向銀行提領款項，使行員誤信為真，而讓其提領，最後全數款項轉入被告名下帳戶，核其所為係犯行使偽造私文書及詐欺罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，最高法院六十一年臺上字第三Ｏ九九號著有判例可資參照。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。且認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此分別有最高法院三十年上字第一八三一號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
　　三、自訴人認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以上海商業儲蓄銀行中山分行九十年一月三十一日（九Ｏ）上中山字第ＯＯ二號函帳戶資料、臺灣高等法院八十九年度上訴字第五五七號判決書、上海商業儲蓄銀行中山分行定期存款存單影本、上海商業儲蓄銀行中山分行八十九年七月七日函影本、上海商業儲蓄銀行中山分行九十一年一月三十一日函影本、八十四年六月五日之存摺存款憑條影本、八十四年六月五日之定存開戶資料、八十四年六月三十日之取款憑條影本為其論據。訊據被告堅詞否認涉有自訴人所指之犯行，辯稱：伊並沒有偽造文書，取款憑條不是伊寫的，伊並不知情，而伊並不知道錢為何匯到伊之戶頭，且自訴人亦提不出證據證明伊犯罪等語。
四、經查：
　　（一）自訴人於另案自訴鍾Ｏ蜂及鍾Ｏ鸞偽造文書案件案件，經本院以八十八年度字字第七Ｏ四號判處鍾Ｏ蜂自訴不受理、鍾Ｏ鸞無罪，經自訴人提起上訴，經臺灣高等法院以八十九年度上訴字第五五七號撤銷原判決，改判鍾Ｏ鸞共同行使偽造私文書，足以損害他人，處有期徒刑三月，並駁回其他上訴，而該判決認定鍾Ｏ鸞有罪部分事實為：「鍾Ｏ鸞係鍾Ｏ雲之長女，其母鍾Ｏ蜂（此部分因係自訴人之直系姻親尊親屬，自訴人不得對之提起自訴，已逾知自訴人不受理在案）均明知鍾Ｏ鸞之父，亦即鍾Ｏ蜂之夫鍾Ｏ雲業於民國八十四年六月八日下午六時十五分死亡，竟共同基於概括犯意之聯絡於同年六月二十四日將其所保管鍾清雲之台北市第二信用合作社（現改為華泰商業銀行）和平分行及台北銀行和平分行存摺取出，分別至上開二銀行在取款憑條上分別偽造新台幣（下同）九千八百元、六萬三千六百元，並盜用鍾Ｏ雲之印章後，持向上開二銀行承辦人員行使，而分別領得上開存款，足生損害於鍾Ｏ雲之其他繼承人及上開二銀行關於存款業務之正確性，嗣經鍾Ｏ雲之繼承人即鍾Ｏ鸞同父異母之妹鍾Ｏ珠察覺並提出異議，鍾Ｏ鸞始於同年七月五日將該款項分別存回原提領銀行」而對本件自訴人所自訴之事實部分，認定鍾Ｏ鸞此部份為不另為無罪之諭知，此有該判決附卷可稽，而本件自訴人所自訴之事實與前開判決所認定事實並不相關，自訴人以前開判決為證據認定被告與鍾Ｏ蜂、鍾Ｏ鸞為共犯關係，顯然無據。
　　（二）又自訴人雖指述被告與鍾Ｏ蜂及鍾Ｏ鸞共同於八十四年六月五日至六月七日在上海商業銀行中山分行偽造取款憑條四紙及詐欺行員，取得財物共計八百五十二萬元一千七百元云云，然自訴人並無提出證據證明被告有何偽造取款憑條及詐欺銀行行員之犯行，其僅空言指述，顯然不足採。
　　（三）再自訴人指述鍾Ｏ蜂於八十四年六月三十日將全數款項解約存入陳Ｏ璋之戶頭，認為被告應有共犯偽造文書及詐欺犯行云云，然查鍾Ｏ蜂雖曾事後於八十四年六月三十日將全數款項解約存入陳Ｏ章戶頭，有上海商業儲蓄銀行中山分行九十一年一月三十一日（九Ｏ）上中山字第ＯＯ二號函附卷可稽，此僅能證明鍾Ｏ蜂與被告間有資金往來，並無法證明被告有於八十四年六月五日至六月七日於上海商業銀行中山分行偽造取款憑條四紙及詐欺行員之犯行，自訴人此部分之指述，亦不足採。
　　（四）至於自訴人聲請傳喚鍾Ｏ蜂及鍾Ｏ鸞為證人，而證人依據刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款拒絕證言，附此敘明。
　　（五）綜上所述，被告所辯堪以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告偽造私文書、行使偽造私文書及詐欺犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　月　　二　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法　官　陳德民
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　葉志昭
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　月　　二　　　日

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1-12-2-6.【裁判字號】92,易,1157【裁判日期】930225【裁判案由】違反商標法　§181


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十二年度易字第一一五七號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　郭Ｏ麟
　　右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三二九八號），本院判決如左：
主　文
　　郭Ｏ麟共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
　　扣案如附表所示之仿冒商標商品均沒收。
事　實
　　一、郭Ｏ麟為設於ＯＯ市ＯＯ街三十二號一樓之王Ｏ企業社之負責人，並ＯＯ市ＯＯ街三十四號與五十五號等處經營通訊行，以販售行動電話及相關商品及代辦行動電話門號為業；案外人汪Ｏ國（未經起訴）則為該通訊行之店長，負責管理進出貨工作。郭Ｏ麟與汪Ｏ國均明知綽號「小陳」之真實姓名年籍不詳之成年男子所持之至前址店內兜售之諾基亞（ＮＯＫＩＡ）行動電話外殼，均係未得商標權人同意，而在同一商品使用相同於如附表所示之商標圖案，且上開商標圖案業據註冊人芬蘭商諾基亞公司向經濟部智慧財產局申請商標註冊，取得商標專用權，專用於如附表所示之商品，現仍在專用期間，被告二人竟共同基於意圖營利之概括犯意連絡，自民國（下同）九十一年十月間某日起，以每只行動電話外殼或皮套新臺幣（下同）五十元至八十元不等之價格向該綽號「小陳」之不詳成年男子購入後，以每只一百元至三百五十元不等之價格，在前址店內陳列販售予不特定人牟利。迨九十一年十一月十一日十七時三十分，為警持搜索票在上址店內當場查獲，並扣得如附表所示之仿冒商品。
　　二、案經芬蘭商諾基亞公司訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、被告之辯解：
　　訊據被告郭Ｏ麟雖坦承現場確實有陳列販賣如附表所示仿冒商品，惟矢口否認有何違反商標法犯行：
　　(一)於審判程序中辯稱：只是負責辦理門號的員工，並非前開通信行之負責人，實際經營者為汪Ｏ國，扣案物品是店裡的東西云云。
　　(二)於準備程序中辯稱：
　　「我是九十一年十月三日去饒河街五十五號應徵，九十一年十月五日去上班，剛去時負責辦理門號，是汪Ｏ國聘用我的，後來沒有多久汪Ｏ國說要幫我辦理勞健保，後來沒有經過我的同意，就用我的名字去申請王Ｏ企業社，案發當天我也在場，他就告訴我，叫我把這件事擔下來，說我是王Ｏ企業社的負責人」；「那時因為失業一年多，所以就答應」；「（對你在警訊所述有何意見？）我當時確實有這樣說，但是是汪Ｏ國交代我這樣說的」云云。 「（對汪Ｏ國偵訊所述有何意見？）汪Ｏ國他爸沒有欠我錢。八月我沒有在那邊，我是十月才過去。汪Ｏ國並沒有把店交給我經營，也沒有用營收來抵充債務，我也沒有欠汪Ｏ國錢，我在十月前根本不認識汪Ｏ國」云云。
二、本院之判斷：
　　(一)經查被告違反商標法之事實，有扣案如附表所示之仿冒商品、商標註冊證及商標註冊簿、鑑定報告書影本、現場照片七張等資料在卷可參。又被告為王Ｏ企業社負責人，被告並以自己名義向案外人汪Ｏ國租ＯＯ市ＯＯ街三十二號與五十五號一樓之左邊一樓與二樓房屋，有台北市政府營利事業登記證、房屋租賃契約影本各一份附卷可證。
　　(二)次查證人吳Ｏ韋即前述通訊行維修部人員，於偵查中向檢察官證稱：「（是否任職於饒河街五十五號之通訊行？）是，自去年八月份起該店老板原為汪添福，去年十月到今年一月間負責人改為郭Ｏ麟，今年一月間郭才離職，當時郭在店內經手手機相關產品之貨源，汪Ｏ國為該店之店長，負責業務也向郭支薪。。（問：為警搜索仿冒ＮＯＫＩＡ外殼時是否在場？）我在場，均在店內陳列架上」（見偵卷第七十頁反面）。
　　(三)又查被告於九十一年十一月十一日第一次警訊時，業已自白犯罪：「現係王Ｏ企業社負責人：：九十一年十一月一日剛頂下該店經營，販賣通訊產品及維修，我是老闆：：（該查獲ＮＯＫＩＡ手機外殼及皮套之來源為何？）是向一個叫小鄭的男子買的，以新臺幣五十至八十元進貨、售價為一百元至一百五十元不等」（見偵卷第四頁反面）。且被告又於九十一年十一月十三日第二次警訊時，就仿冒品來源改稱：「是一不詳姓名綽號小陳來我店兜售的，由我店批購：：（問：你於九十一年十一月十一日十九時在本分局所製作筆錄稱向綽號小鄭者批購，是否實在？）不實在。當時問筆錄時，我打電話回店內，員工弄錯告訴我小鄭者資料，才誤載筆錄中，小鄭是去賣電池，不是賣手機外殼，而賣手機外殼是小陳。（為何你現製作筆錄與第一次所稱不同，是否未說明實情？）我說明實情是向小陳批購才對」（見偵卷第六頁）。則被告於第二次警訊時尚且更正第一次警訊時關於仿冒品貨源之供述，可見被告先後二次警訊之自白係出於自由意志所為。又被告之自白，經核與扣案仿冒物品、商標註冊證及商標註冊簿、鑑定報告書、台北市政府營利事業登記證、房屋租賃契約影本、現場照片七張等資料，以及證人吳Ｏ韋之證述相符，足證被告確實為王Ｏ企業社負責人，於上址經營通訊行，而有販賣仿冒之諾基亞行動電話外殼與皮套之犯行。
　　(四)另查被告辯稱負責人為案外人汪Ｏ國一節，經查：
　　汪Ｏ國於偵查中向檢察官證稱：「本為我父親汪添福所經營，去年十月一日轉給被告經營，以租金抵償我父親與被告間之債務，並於今年一月間匯款至被告帳戶：：我在此二通訊行內主要負責業務工作，推銷手機配件」（偵卷第七十一頁），並提出汪Ｏ國為出租人、被告為承租人之房屋租賃契約影本一份為證（偵卷第七十五頁）。又汪Ｏ國經本院傳喚到庭後，雖依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言，惟查汪Ｏ國於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。
　　被告與汪Ｏ國雖然互相推卸責任，惟查證人吳Ｏ韋於偵查中已向檢察官證稱：本件通訊行負責人為被告，店長為汪Ｏ國，有如前述，足證被告與汪Ｏ國應係共同經營本件通訊行，均明知上址店內所陳列之商品，為使用相同於他人註冊商標之圖樣之仿冒商品，而仍出售仿冒商品予不特定之顧客牟利。
　　汪Ｏ國部分未據公訴人起訴，宜由公訴人另行處理。
　　(五)是本院審酌被告與案外人汪Ｏ國上開任意性之自白，參以前開證人吳Ｏ韋之證言與扣案仿冒物品、商標註冊證及商標註冊簿、鑑定報告書、台北市政府營利事業登記證、房屋租賃契約影本、現場照片七張等資料，認本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪：
　　(一)核被告與案外人汪Ｏ國所為，係犯商標法第八十二條之罪。又查被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，九十二年十一月二十八日生效。關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，經比較新舊法結果，修正前商標法第六十三條規定與現行法第八十二條規定相同，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，併此敘明。
　　(二)被告就前開犯罪事實，與汪Ｏ國有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、科刑：
　　(一)爰審酌被告犯後推諉卸責，顯無悔改之意，且查獲仿冒品數量甚巨，惟素行良好，尚屬初犯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
　　(二)又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷可按，且犯後已與告訴人達成和解，並經告訴人具狀請求予以緩刑，本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，其經此教訓自應知所警惕，應無再犯之虞，是所宣告之刑，應以暫不執行為適當，併予緩刑二年，以勵自新。 四、沒收：
　　扣案如附表所示之仿冒商標商品，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收。 五、應適用之法律：
　　刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十五　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法官　林勤綱
法官　歐陽漢菁
法官　邱　　琦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴狀。
書記官　林素霜
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十六　　日
附錄本案論罪科刑法條全文
商標法第八十二條：
　　明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

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1-12-2-7.【裁判字號】95,台上,2296【裁判日期】950427【裁判案由】違反毒品危害防制條例　§184.2


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第二二九六號】
上　訴　人　蘇Ｏ顏　（送達代收人林樹根律師）
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月十七日第二審更審判決（九十二年度上更(一)字第一九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人蘇Ｏ顏意圖牟利，並基於概括犯意，自民國八十七年八月初至八月底，在ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路七九八號其經營之「阿Ｏ檳榔」攤，連續販賣第二級毒品安非他命予少年郭Ｏ偉、朱Ｏ德、蔡Ｏ龍、高Ｏ虎四人施用。計賣與郭Ｏ偉一次，價金新台幣（下同）五百元；朱恩德三次，其中一次一千元，二次五百元；蔡Ｏ龍三次，每次價金五百元；高天虎三次，每次價金均為一千元。嗣因警查獲郭Ｏ偉等施用毒品而循線查出上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：
　　(一)、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件檢察官起訴上訴人之犯罪時間係自八十七年七月間起至同年八月底止。原判決則認定上訴人連續販賣第二級毒品安非他命的時間，為八十七年八月初至八月底止。如原判決所認定之事實無誤，則檢察官起訴之八十七年七月初至七月底犯罪事實部分，原判決未加審判及說明，有已受請求之事項未予判決之違法。且原判決採取朱Ｏ德、高Ｏ虎於警詢之供述作為上訴人販賣安非他命之證據。朱Ｏ德於警詢供述其施用安非他命之時間自八十七年七月初至八十七年八月底止，全部購自上訴人（見警卷第五頁反面第六行、第六頁第一、二行）；高Ｏ虎稱自八十七年七月開始吸食安非他命，亦係購自上訴人（見警卷第十三頁反面第十行、第十四頁第二行）；原判決認定犯罪時間與卷內資料不盡相符，亦難謂無證據理由矛盾之違法。
　　(二)、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭宣讀或告以要旨判決基礎之筆錄或文書證據資料，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎（見原判決理由三、五所載）之證人劉Ｏ信、穆Ｏ志、陳Ｏ偉、朱Ｏ德、郭Ｏ偉於台灣高等法院台南分院八十八年度上訴字第七二Ｏ號卷所為之供述證據，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨（見原審卷第七十一至七十五頁），而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(三)、我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現。且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。是除待證事實已甚明確者外，在發現真實及維護被告利益下，法院不得拒絕被告對質詰問之請求。若法院認待證事實已臻明確而無對質之必要，亦須於判決理由內予以說明，否則即有理由不備之違法。本件上訴人於上訴審請求傳訊證人高Ｏ虎。經查高Ｏ虎於警詢供述其（自八十七年七月開始）所施用之安非他命均係購自上訴人，先後購買三次，每次一千元，均以行動電話Ｏ九三三XXXXXX聯絡，然上訴人否認販賣安非他命予高Ｏ虎。原判決認定上訴人係在八十七年八月間販售安非他命三次與高Ｏ虎。與高Ｏ虎之供述不盡相符。究竟事實真相如何？原審未就上開行動電話是否為上訴人所使用為調查，且上訴人於八十七年八月間究竟販售若干次與高Ｏ虎？犯罪所得若干？均影響原判決所認定之犯罪次數及犯罪所得。原判決僅以「高Ｏ虎於警訊時已供明係向被告購買安非他命已如前述，其縱然翻供改稱係向被告之表弟陳Ｏ偉購買安非他命云云，亦無法為有利於被告之認定，因認無傳訊之必要。」
　　不惟不當剝奪上訴人與高Ｏ虎對質詰問之權利，並妨害發現真實，於法自屬有違，併有審理未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又證人劉Ｏ信於第一審調查時，自白於八十七年八月二十九日有向上訴人購買安非他命（見第一審卷第一二七頁第七至一Ｏ行）一節，是否為起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　二十七　日
最高法院刑事第四庭
審判長法官　吳　雄　銘
法官　池　啟　明
法官　劉　介　民
法官　郭　毓　洲
法官　韓　金　秀
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　　　　　日

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1-12-2-8.【裁判字號】94,台上,4913【裁判日期】940908【裁判案由】傷害致人於死　§185.2　§186.2


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第四九一三號】
上　訴　人　黃Ｏ文　　　（另案在台灣台中監獄執行中）
　　上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更(一)字第一三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七三五號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人黃Ｏ文共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：
　　（一）刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實。依刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十七條規定，交互詰問為關於人證之證據調查程序，其詰問程序主體為當事人、代理人及辯護人。有關證人詰問之輪序及方法，受一定法則之限制。其原則上係由聲請傳喚證人之一造當事人、代理人或辯護人進行「主詰問」，次由他造之當事人、代理人或辯護人為「反詰問」，再由先前之一造當事人、代理人或辯護人為「覆主詰問」，再次由他造當事人、代理人或辯護人為「覆反詰問」。交互詰問規則為證據法則之一環，法院應遵守詰問規則之適用，不得恣意限制或禁止當事人、代理人或辯護人行使詰問權。本件上訴人於原審曾聲請傳詢詰問證人即共同被告（共犯）黃Ｏ祥、潘Ｏ仁、徐Ｏ峰、潘Ｏ華四人（見原審卷第三八頁），原審亦認為有調查之必要，並依本院前次發回意旨，指定民國九十四年六月十四日上午之審判期日予以傳喚。其中徐Ｏ峰、潘Ｏ華經合法傳喚未到場，原審未依法予以強制到庭，不當剝奪上訴人詰問該二證人之機會，已難謂適法。另黃Ｏ祥、潘Ｏ仁雖經提解到庭，惟原審審判長並未依上開詰問規則踐行詰問證人之程序，僅提示第一審筆錄，並以「對黃Ｏ祥、潘Ｏ仁、徐Ｏ峰、潘Ｏ華四人，並未爭執渠等於警詢及檢察官訊問中所為供述」等語，予上訴人及證人黃Ｏ祥、潘Ｏ仁表示意見（見原審卷第四八頁），顯亦違反上開規定，並損及上訴人對證人供述反對詰問權之行使，其所踐行之訴訟程序，於法即屬有違。原判決援引其等證供筆錄或審判外之陳述，均不能認為係合法之證據資料，並以之為判決基楚，自屬違法。
　　（二）證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。同法第一百八十一條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權。原判決事實欄載稱上訴人為黃Ｏ祥之胞弟，其二人與潘Ｏ仁、徐Ｏ峰、潘Ｏ華共犯如事實欄所載之傷害鍾Ｏ寶致死之犯行等情，則原審經以證人身分使黃Ｏ祥、潘Ｏ仁具結作證，該二證人依法享有拒絕證言權，而審判長即有告知黃Ｏ祥、潘Ｏ仁享有此項權利之義務。然依卷附上開期日之審判筆錄記載（見原審卷第四七頁），審判長並未踐行其告知義務，卻對黃Ｏ祥、潘麒仁告以證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，依前開說明，於法同屬有違。
　　（三）事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄載稱：潘Ｏ華、徐Ｏ峰二人以徒手、黃Ｏ文持短鋁棒揮擊之方式，聯手恣意毆擊鍾雙寶之頭、手、身體、膝蓋等多處部位，……，未久，黃Ｏ祥駕車趕至，亦攜其所有原即備妥之長鋁棒一支（未扣案）下車，揮擊已跌坐地上、無力反抗之鍾Ｏ寶身體數下，黃Ｏ文則續以腳踢鍾Ｏ寶等情（見原判決第三頁），惟理由欄則引用上訴人之筆錄，載述「黃Ｏ祥並沒有動手打鍾雙寶」、「黃Ｏ祥後來到的時候，鍾Ｏ寶已經倒在地上，黃Ｏ祥看到後就說他已經倒了，可以走了，黃Ｏ祥沒有拿鋁棒也沒有打鍾Ｏ寶。」等語（見原判決第四頁第十四行、第十五行，第五頁第十二行至第十五行），作為認定上訴人與黃Ｏ祥等人成立共同正犯之依據，有事實與理由不相適合之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　八　　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　呂　潮　澤
法官　吳　昆　仁
法官　孫　增　同
法官　趙　文　淵
法官　吳　　　燦
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　十三　日

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1-12-2-9.【裁判字號】95,易緝,18【裁判日期】950725【裁判案由】詐欺等　§186


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十五年度易緝字第一八號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　俞Ｏ良 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四一六四號），本院判決如下：
主　文
　　俞Ｏ良無罪。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告俞Ｏ良意圖為自己不法之所有，於民國八十八年十一月七日，前往日籍人士Ｏ井Ｏ正則投宿之晶華國際酒店，佯稱其有一九二三年之德國十兆馬克之國債券一百張可賣，Ｏ井Ｏ正則不疑有詐，乃交付日幣一千萬元為訂金，雙方約定在隔日即八日交貨，屆期被告即帶同一陳姓男子，持非當初約定之馬克國債券欲賣予Ｏ井Ｏ正則，經Ｏ井Ｏ正則回拒後，被告即多方搪塞，後於同月十日，Ｏ井Ｏ正則表示不願購買，並要求退還先前給付之訂金，被告佯稱可在隔日即十一日返還，然在十一日時，被告又諉稱錢已存入銀行帳戶，井正則乃要求被告簽寫切結書，然被告迄今仍未償還，井正則方知受騙。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一Ｏ五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十一年度臺上第三五三九號判決參照）。
　　三、公訴人認被告俞Ｏ良涉有詐欺之犯行，無非係以告訴人Ｏ井Ｏ正則之指訴、證人即當發時擔任翻譯之江Ｏ靜之證述、被告書立之切結書一份為其主要論據。
　　四、訊據被告俞Ｏ良堅詞否認有何公訴意旨所指詐欺犯行，辯稱：當時伊為賺取佣金而幫一位陳姓男子仲介德國馬克國債券之買主，嗣後透過一位女子介紹認識Ｏ井Ｏ正則，並與該陳姓男子一同拿德國馬克國債券之樣品給Ｏ井Ｏ正則確認，後來Ｏ井Ｏ正則答應購買，並交付伊新臺幣二百七十萬元定金，雙方約定一星期內交付一百張德國十兆馬克國債券，不久Ｏ井Ｏ正則表示要解約，要求伊退還定金，但因伊已將定金全數交給該陳姓男子，始書立切結書等語。
　　五、經查：
　　(一)證據能力方面：
　　按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，不論九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百五十九條，修正公布後之同法第一百五十九條第一項，均有相同之規定。又證人應命具結，前揭修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條前段，修正公布後之同條第一項前段復有明文，是證人應具結而未命具結時，其證言即屬違背法定程序所取得之證據，應無證據能力，除最高法院著有三十四年上字第八二四號判例可資參照外，前揭修正公布後刑事訴訟法第一百五十八條之三亦定有明文。
　　次按法院於審判期日之調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院九十三年度臺上字第五九六四號判決參照）。本案告訴人Ｏ井Ｏ正則於偵查中僅委任告訴代理人撰寫告訴狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，並未於偵查中以言詞陳述親身經歷之被害經過，復於本院審理時以證人身分合法傳喚並未到庭；另證人即當發時擔任翻譯之江Ｏ靜於偵查中向檢察官所為之證述，並未具結，經本院合法傳拘亦未到庭，被告復為詰問證人江Ｏ靜之聲請，揆諸前揭說明，縱該部分之刑事程序係於前揭刑事訴訟法修正施行前，告訴人Ｏ井Ｏ正則委託告訴代理人所為之書面陳述及證人江Ｏ靜所為之證述，均無證據能力，合先敘明。
　　(二)實體方面：
　　按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，而施用詐術，使人將本人或第三人之物交付，或因而使自己或第三人得財產上之不法利益為要件。所謂施用詐術，必須被詐人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六Ｏ號判例參照）。即刑法詐欺罪之成立，以行為人自始有為自己或第三人不法所有之意圖為要件，債務人於債之關係成立後，有未依債之本旨履行給付者，依社會一般交易經驗原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非盡可推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，而推定債務人自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
　　本案告訴人因購買德國十兆馬克國債券而交付定金予被告，為被告所不否認，並有被告書立之切結書一紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四一六四號偵查卷偵查卷第六頁），此情固堪認定。惟證人即當時在場之祝Ｏ森於本院審理時結證稱：我與被告是認識十年左右的朋友，八十八年間ＯＯ市ＯＯ路有很多舊幣店都有賣德國馬克國債券，被告曾找我談德國馬克國債券之事，問我有無門路可以找到賣德國馬克國債券之人，當時被告是帶我到老爺酒店二樓日本料理餐廳，在場還有一位女性翻譯及一位日本人即告訴人，告訴人說要找類似本院九十五年度易緝字第一八號刑事卷（下稱本院卷）第三十九頁至第四十頁所示之德國馬克國債券，在洽談之過程中，被告只有說幫告訴人找，但沒有談到價格及定金，我事後也有去找這種德國馬克國債券，但是沒有找到等語明確（見本院卷第八十八頁反面至第九十一頁），足認本案買賣德國馬克國債券之過程，乃係告訴人自行指定德國馬克國債券之種類及數量後，向被告表示購買，被告並無施用何詐術使告訴人陷於錯誤而締結契約。且被告所提出之德國馬克國債券影本（本院卷第三十九頁至四十頁所示），為德國國家鐵路局（現已民營化，並更名為德國鐵路公司）發行，並於西元一九二三年六月底至西元一九二四年六月十五日止流通於市，該債券業於西元一九二四年六月十六日起失效，現僅為收藏品或流通於古貨（幣）市場等情，亦有德國經濟辦事處九十五年四月十二日ＤＷＢ（九五）第Ｏ六一五八號函在卷可稽（見本院卷第六十四頁），顯見被告提出之德國馬克國債券確有其物，並流通於古幣市場，而被告為覓得德國十兆馬克國債券確曾向證人祝Ｏ森探詢取得之途徑，證人祝Ｏ森亦曾幫被告至舊幣店尋找一情，業據證人祝Ｏ森結證如上，縱被告於締約並收受定金後，未如期履約交付德國十兆馬克國債券予告訴人，亦僅能令被告負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意，而以詐欺罪相繩。
　　至於被告書立之切結書記載：「茲收到Ｏ井Ｏ正則樣日幣壹仟萬元正，已存入中華銀行（即中華商業銀行）帳內，絕不私用，特此切結」等語，而被告於中華商業銀行並未開設帳戶，有中華商業銀行九十五年四月十七日（九五）中銀總法字第九五ＯＯ九一四號函附卷足憑（見本院卷第六十二頁），公訴人聲請向中華商業銀行函查於八十八年十一月間，有無客戶存入日幣一千萬元，並請求傳訊該客戶到庭，以釐清該日幣一千萬元與本案之關係，惟此與本案爭點無涉，且本案事證已明，本院認無再予調查之必要，併此敘明。
　　綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告所涉詐欺犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，參諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務
中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　二十五　日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法　官　劉煌基
法　官　李家慧
法　官　孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　張汝琪
中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　二十五　日

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1-12-2-10.【裁判字號】94,台上,2661【裁判日期】940519【裁判案由】偽證　§187.1　§189


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第二六六一號】
上　訴　人　葉Ｏ龍
　　上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一六七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第六五七Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人葉Ｏ龍有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人刑法第一百六十八條之偽證罪刑。固非無見。
　　惟查：命證人具結，依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第三項之規定，應履行下列程序始為合法：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。結文內應記載當（或係）據實陳述，決無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。若未履行此等程序而命具結，縱其陳述虛偽，不能依刑法第一百六十八條偽證罪論科（司法院院字第一七四九號解釋參照）。原判決認定上訴人原係尚Ｏ房屋仲介企業有限公司（下稱尚緣房屋公司）之開發經紀人，先於民國九十年七月十八日在台灣新竹地方法院竹北簡易庭審理尚Ｏ房屋公司與莊Ｏ強間請求給付居間報酬事件言詞辯論時，供前具結，否認曾允諾葉Ｏ榕若不同意上開專任銷售委託契約可以取消，葉Ｏ榕亦未當面撕毀上開契約書等情，嗣於同年九月五日下午五時許，在上開事件言詞辯論期日，於案情有重要關係之事項，竟虛偽證稱：「當時因為他們（指莊自強與葉Ｏ榕）很急要賣房子，但當時我與他媽媽（指葉Ｏ榕）談，也是與他媽媽簽的合約，但之後他說不要給我們賣，因為三個月的時間太長，且簽了約之後我們不能賣，經協商之後，我口頭上有與主管報告說，我們幫他賣，他們自己也可以賣，但如果公司賣了他願意給付我們報酬。之後他媽媽確實有來找我，且在公司外面把契約撕掉。……」等語，因認上訴人有偽證之犯行。然依卷附之九十年七月十八日上開事件言詞辯論期日筆錄，法官於訊問上訴人前係「諭知證人具結，並告知證人作證的義務及偽證之處罰標準。」，並有上訴人簽名之證人結文附卷（台灣新竹地方法院檢察署九十年度發查字第四八五號卷第四十一頁、第四十四頁），似未踐行「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」之法定程序，實情為何？與上訴人應否負偽證刑責至有關係，原審未詳予調查，遽行判決，有證據調查未盡之違法。上訴意旨指摘原審未依法定程序令其具結，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　十九　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官　謝　俊　雄
法官　陳　世　雄
法官　蘇　振　堂
法官　吳　信　銘
法官　徐　文　亮
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　二十五　日

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1-12-2-11.【裁判字號】95,台上,2426【裁判日期】950504【裁判案由】違反公職人員選舉罷免法　§188


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第二四二六號】
上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被　　　告　張Ｏ川
　　上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月九日第二審判決（九十四年度選上易字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度選偵字第三Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決關於張Ｏ川部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理　由
　　本件原判決以公訴意旨略謂：被告張Ｏ川為高雄市苓雅區公所苓中里、永康里里幹事，於民國九十三年底第六屆立法委員選舉期間，擔任高雄市南區立法委員候選人朱Ｏ介競選總部顧問一職，替朱Ｏ介輔選，竟基於概括犯意，於九十三年十一月二十五日下午一時許，ＯＯ市ＯＯ路一五六號一樓李Ｏ樹住處騎樓泡茶時，連續分別向有投票權之選民周Ｏ傑（經原審判決無罪確定）行求問稱：「你這次支持何人？朱姓候選人蓋得下去嗎？」，周Ｏ傑回稱：「有拿就蓋得下去。」被告即問稱：「你家有幾票？」，周Ｏ傑回答：「我家裡有五票，不過我媽媽沒和我住在一起，所以我有把握的只有四票」，被告隨即告知：「那我幫你處理四票，一定要蓋得下去。」等語，雙方達成期約賄賂，而約定投票給朱Ｏ介，為一定之行使。被告復向李Ｏ樹（經原審判決無罪確定）行求稱：「你要支持投票給朱Ｏ介，你家有幾張選票？」李Ｏ樹明知被告為幫朱Ｏ介拉票而期約買票，仍回稱：「我會支持朱Ｏ介，家中有四票」等語。被告隨即自上衣口袋取出紙和筆記載「李Ｏ樹家中有四人」等字，以確認雙方達成期約，約定投票給朱Ｏ介，為一定之行使。隨後，被告再轉ＯＯ區ＯＯ路三十二巷十號蔡Ｏ鳳經營之美容院，向蔡Ｏ鳳要求稱：「此次立法委員選舉有無特定支持的候選人？有人欠『朱家』人情，若願意投票給朱Ｏ介，有人願意『處理』，但是不可能全面性買票，妳意思如何？」等語，而向蔡Ｏ鳳及其家人預備行求賄賂，要求投票給朱Ｏ介，約其為一定之行使。因認被告涉有公職人員選舉罷免法第九十條之一第一、二項對於有投票權人期約賄賂等罪嫌。經審理結果，認被告被訴本件犯行尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
　　（一）、依刑事訴訟法第一百八十八條之規定，具結非僅於訊問前，即訊問後亦得為之；且於同一案件之偵查程序中，同一證人歷經多次訊問時，具結一次後，即毋庸再重覆命其具結。依卷附偵訊筆錄及證人結文所示，九十三年十二月十日偵訊之初，李Ｏ樹、周Ｏ傑雖均未具結，然訊問中，業經檢察官命彼等具結（見偵查卷第二十四、二十六、四十五、四十六頁），即不生未具結致影響其供述證據能力之問題。原判決以彼等具結前部分之供述，係未經具結所為，而認無證據能力，已有適用法則不當之違法。
　　（二）、證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；證人有此種情形者，法院應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項固定有明文。然該拒絕證言權之規定，其規範目的，主要係基於人性之考量，避免使證人於面對偽證處罰之負擔下，為據實陳述而須強為對自己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利，是上開拒絕證言權及法院告知義務之規定，乃為保護證人而設，苟法院未踐行此告知義務，對被告訴訟防禦權之行使並無妨礙，於其訴訟上權益之保障，無不利之影響，即不得遽謂證人於該情形下所為之供述，在證明被告待證事實之存否，一律無證據能力。本件被告被訴分別與有投票權之李Ｏ樹、周Ｏ傑期約賄賂，彼等之利害關係一致，原判決未審酌李Ｏ樹、周Ｏ傑於上開偵訊時，因未受告知得拒絕證言而仍為供證時，縱因恐致令自己負刑事責任，是否因此而為對被告不利之虛偽陳述？苟其陳述不實，然非對被告不利，抑或雖為不利於被告之陳述，但並無不實，對被告防禦權之行使究有如何之妨礙？資以對被告人權保障及發現真實等公共利益維護為適當權衡之依據，徒以李Ｏ樹、周Ｏ傑自由陳述之權利受影響，遽認彼等此部分證言不具證據能力，亦難謂為適合。
　　（三）、刑事訴訟法第九十五條第二款「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」之規定，旨在保障被告之緘默權，訊問被告時未踐行此項告知義務，被告因而違背自己之意思所為不利於己之陳述，其採證固有瑕疵，然該陳述對其他共同被告不利部分，苟於偵查中，已依法具結並踐行法定調查程序，自得作為認定其他共同被告犯罪事實判斷之依據。李Ｏ樹上開偵訊時，基於證人之地位具結後所為之陳述，縱因檢察官未踐行上揭對被告之告知義務，致無從援引為對其本人判決之不利證據，然並不因此影響其作為認定被告張Ｏ川犯罪之證據能力。原判決徒以之不得為李Ｏ樹犯罪證據，而否定其為對被告不利之證據之能力，同屬適用法則不當之違法。
　　（四）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，得為證據。蔡Ｏ鳳於偵查中已供證被告探詢其是否有意於選舉投票支持朱Ｏ介時，確曾表示若其願意，「有人會來處理，但無法全面買」，雖蔡Ｏ鳳嗣於審理中翻異前詞，改口否認上情，並謂其於上開調查處詢問時供稱被告向其拉票時曾為上開表示，純係受調查員對其宣稱被告已坦認其情所誤導，繼檢察官複訊時，因告知其所述如不實須負偽證罪之刑責，其為規避偽證罪之處罰，因而沿續其前於調查處時所為之陳述云云，然其主張偵查中之供述有上開受不正誘導之顯不可信之例外情況，是否屬實，攸關該不利被告供述證據能力之認定，基於公平正義之維護，自應詳為調查釐清。乃原審未加查證，即率予採信蔡Ｏ鳳事後於審理中翻異所為片面之詞，遽認其偵查中之供述無證據能力，亦屬違背法令。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，原判決就第一審判決上開違背法令之瑕疵非但未加糾正，且全部引用而予以維持，應認其關於被告部分有發回更審之原因。被告被訴預備行求賄賂部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　四　　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　張　淳　淙
法官　張　春　福
法官　呂　丹　玉
法官　洪　昌　宏
法官　蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十二　日

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1-12-2-12.【裁判字號】91,台上,7072【裁判日期】911212【裁判案由】偽證　§189


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十一年度台上字第七Ｏ七二號】
上　訴　人　吳Ｏ博
　　右上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一Ｏ七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七Ｏ三八號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人吳Ｏ博與陳Ｏ墻係舊識。因陳Ｏ墻及謝Ｏ女（業經原審法院以誣告罪判處有期徒刑三年六月，現上訴本院審理中）二人不滿渠等所提供承租ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ段二八四之二號土地，供他人非法傾倒廢棄物之事，遭高雄縣仁武鄉公所民政課長沈Ｏ來派吳Ｏ山前來取締舉發，陳Ｏ墻、謝Ｏ女竟意圖使吳Ｏ山受刑事處分，於八十六年九月二十二日上午五時五十分許，利用吳Ｏ山再度前往上開土地拍照存證時，即以預藏內裝新臺幣五萬元之黃色信封，出示予吳Ｏ山，並由謝Ｏ女予以拍照，繼而向法務部調查局高雄縣調查站誣指吳Ｏ山當日係替課長沈Ｏ來前來索賄。嗣陳Ｏ墻為圖誣告吳Ｏ山貪污受刑事處分，乃委請因早起運動而於上開時、地在場之上訴人出庭作證。詎上訴人明知當時吳Ｏ山並未從其口袋拿出黃色信封（牛皮紙）丟在地上，且未陳述係課長（及鄉長）叫他來拿賄款等情，竟先後於八十六年十一月二十五日上午十時四十分，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦該署八十六年偵字第二二八六八號；八十七年三月十日上午十一時二十分及同年月十九日上午十一時十分，臺灣高雄地方法院審理該院八十七年訴字第一四八號；及八十七年六月三十日下午三時二十分，原審法院審理八十七年上訴字第一二四三號吳Ｏ山等人貪污案件時，以證人身分於上開執行偵查、審判職務之公署偵、審期日供前具結，分別虛偽結證稱：「帶安全帽（即吳Ｏ山）之男子有從口袋拿出一黃色信封丟在地下」、「而吳Ｏ山要走之前有說是課長及鄉長要的」、「又聽到吳Ｏ山說課長叫他來收」、「我見吳Ｏ山自口袋中取出一個牛皮紙袋丟在地上」等語，就吳Ｏ山被指訴是否成立貪污罪之案情有重要關係之事項為虛偽之陳述等情。因而維持第一審論處上訴人證人於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，
　　(一)、偽證罪以行為人於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽之陳述，為成立要件。刑法第一百六十八條定有明文。又依刑事訴訟法第一百八十九條規定，證人具結應簽署結文，此為法定必備之程式。原判決認定上訴人於偵、審中作證，於供前具結，但上訴人究竟有無具結，原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由；且於八十九年十月四日原審審判期日，亦未提示結文供上訴人辯解，自有理由不備及未盡調查能事之違誤。
　　(二)、原判決理由（第一段之(三)）論述：「吳Ｏ山被訴貪污案件，經原審八十七年訴字第一四八號、本院八十七年上訴字第一二四三號、及最高法院八十八年台上字第三三三一號審理結果認告發人陳Ｏ墻與證人即本案被告吳Ｏ博所指述之情節相互矛盾……」等情，資以為論罪之理由。但核閱上述審判期日筆錄所載，原審並未提示上開案件判決書或卷宗供上訴人辯解，同屬調查未盡之疏誤。
　　(三)、謝Ｏ女犯本件誣告罪，因係誣告公務員吳Ｏ山犯貪污罪，經原審另案（八十九年度上訴字第一三五二號判決）依貪污治罪條例第十六條第一項規定加重其刑後，判處有期徒刑三年六月（現上訴本院審理中）。而本件上訴人所犯偽證罪與誣告罪法定本刑相同，又無前述加重其刑之情事，乃原審對上訴人亦量處與謝Ｏ女相同之刑度有期徒刑三年六月，是否有失平衡，非無研求之餘地。案經發回，允宜注意及此。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十二　　日
最高法院刑事第六庭
審判長法官　吳　雄　銘
法官　池　啟　明
法官　石　木　欽
法官　郭　毓　洲
法官　吳　三　龍
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十六　　日

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1-12-2-13.【裁判字號】91,台上,2101【裁判日期】910418【裁判案由】偽造有價證券　§190


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十一年度台上字第二一Ｏ一號】
上　訴　人　陳Ｏ芬　　　送達代收人：林Ｏ晴
　　右上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第一八七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決關於陳Ｏ芬部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人即被告陳Ｏ芬與其夫張Ｏ裕（經原審判處有期徒刑肆年，未上訴而告確定）均以代書為業，夫妻二人並無自有資產，而分別向各自之親友以答允給與貸與人月息二至三分之高額利息後借款籌資，再將籌得之款項交由張Ｏ裕統一運用之方式共同經營房地產投資等生意，於民國（下同）八十年間二人共借得新台幣（下同）約二千萬元，嗣因投資失利並適逢房地產不景氣而虧損約一千萬元，以其負債、虧損及負擔之沉重利息已明顯陷於無清償債務能力狀態，如再向他人借款顯已不可能清償債務：(一)竟自八十年五月二十二日起至八十四年八月間某日止共同意圖為其二人不法所有之犯意聯絡，並基於概括之犯意，隱瞞其二人經濟能力業已不佳及負債累累之實情，而以向他人詐稱其等經濟能力良好，投資房地產及塗銷房地產二胎貸款獲利甚豐、標得甚多工程須籌借工程押標金，將錢借給其二人使用必可取得高額之利息及紅利等藉口，而於原判決附表（以下簡稱附表）所示之時地，簽發張Ｏ裕或陳Ｏ芬如附表所示之支票或本票為擔保之憑據，分別以附表所示之事由為藉口，向附表所示之人詐得附表所示之巨額金錢，嗣因自八十四年六月間起，其二人之支票即已不獲兌現，並於同年八月間避不見面，經附表所示之人追討無著，始發覺受騙。
　　(二)陳Ｏ芬為籌得資金使用，復基於上開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基於概括之犯意，擔任民間合會會首，在ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路一Ｏ四號張Ｏ裕住所，招集於八十二年五月二十日起會（下稱前一會），每三個月加會一次，每會三萬元，採取扣除標金之內標制，含會首會員共計五十四人之互助會；及於八十三年十月二十五日起會（首標實係八十三年九月二十五日，下稱後一會），每三個月加會一次，每會三萬元，採取扣除標金之內標制，含會首會員共計五十六人之互助會，在前一會未得吳Ｏ璋同意即虛列吳Ｏ璋參加一會，使該合會之活會會員戴育好、洪Ｏ對等人誤以為吳Ｏ璋確參加合會而陷於錯誤。陳Ｏ芬於八十四年三月二十日第三十一會開標時，在上揭地點偽造吳Ｏ璋名義之標單一張，持以行使參加競標，並以八千七百元標得會款，而向前揭活會會員詐得會款約四十五萬元，又因得標之會員欲領取會款時，須提出得標人簽發之本票為擔保，陳Ｏ芬竟意圖供行使之用，於同一時地，單獨偽造吳Ｏ璋之印章一枚，蓋用上開偽造印章之印文及偽造吳Ｏ璋署名一枚，以偽造吳Ｏ璋為發票人、發票日為八十四年三月二十日、面額為三萬元之本票，共十九張，交付其他活會會員供為擔保，嗣於八十四年八月第三十六會時倒會。在後一會未得蕭Ｏ順、簡Ｏ榮同意即虛列蕭Ｏ順參加一會、簡Ｏ榮參加二會，使該合會之活會會員洪Ｏ對、翁Ｏ郎、載Ｏ好等人誤以為蕭Ｏ順、簡Ｏ榮確參加合會而陷於錯誤。並於八十四年一月二十日加會之第五會開標時，陳Ｏ芬單獨在前開張Ｏ裕住處偽造蕭Ｏ順名義之標單一張，持以行使參加競標，並以八千二百元標得會款，而向前揭活會會員詐得會款約一百一十四萬元，又因得標之會員欲領取會款時，須提出得標人簽發之本票為擔保，陳Ｏ芬意圖供行使之用，於同一時地，單獨偽造蕭Ｏ順之印章一枚，蓋用上開偽造印章之印文及偽造蕭Ｏ順署名一枚，以偽造蕭Ｏ順為發票人、發票日為八十四年一月二十日、面額為三萬元之本票，共四十七張，交付其他活會會員供為擔保。陳Ｏ芬於八十四年一月二十五日第六會開標時，在上揭地點偽造簡Ｏ榮名義之標單一張，持以行使參加競標，並以九千八百元標得會款，而向前揭活會會員詐得會款約一百一十一萬元，又因得標之會員欲領取會款時，須提出得標人簽發之本票為擔保，陳Ｏ芬意圖供行使之用，於同一時地，持前一會偽造之簡Ｏ榮印章一枚，蓋用上開偽造印章之印文及偽造簡Ｏ榮署名一枚，以偽造簡Ｏ榮為發票人、發票日為八十四年一月二十五日、面額為三萬元之本票，共四十六張，交付其他活會會員供為擔保，嗣亦於八十四年八月第十五會時倒會等情，因而撤銷第一審關於陳Ｏ芬不當之科刑判決，改判依牽連關係從重論處連續意圖供行使之用而偽造有價證券罪刑，固非無見。
　　惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。又訊問證人，應命其就訊問事項之始末連續陳述，刑事訴訟法第一百九十條定有明文。查上訴人曾聲請傳訊證人蔡復西以證明告訴人簡Ｏ榮除自己參加上訴人之互助會外尚介紹其友人林永明、辜明國及蔡復西入會；又聲請傳訊證人陳益章以證明告訴人吳Ｏ璋曾多次委託陳益章繳付會款（見一審卷第九十一頁起），原審或未加傳訊或未詳加訊問參加互助會之情形，遽認證人陳益章、曾同泰無法證明簡Ｏ榮究係參加前一會或後一會之互助會，是渠等之證言難為有利於上訴人之認定，似嫌速斷，實情究何？自有詳加調查明白審認之必要。又原判決既認定簡Ｏ榮為發票人發票日為八十三年八月二十日之本票三十張，經送鑑定結果，確係簡Ｏ榮之筆跡，則該筆跡與簡Ｏ榮於八十四年元月二十五日簽發之本票上之筆跡是否相同，原判決並未調查審認，僅以上開筆跡與當庭書寫之筆跡及代筆遺囑上之筆跡不符，即認本件本票上簡Ｏ榮之筆跡係上訴人所偽造，亦嫌疏略，原審就上開重要證據未予調查，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決關於陳Ｏ芬部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至上訴人被訴不另諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，應一併發回更審，以資適法。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　十八　　日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官　呂　潮　澤
法官　白　文　漳
法官　陳　世　雄
法官　孫　增　同
法官　林　開　任
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十四　　日

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1-12-2-14.【裁判字號】93,台上,3625【裁判日期】930715【裁判案由】違反槍砲彈藥刀械管制條例　§192


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十三年度台上字第三六二五號】
上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上　訴　人　戴Ｏ濬
（被　告）（在押）
被　　　告　烏Ｏ雄
　　右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一九二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二九一六、四二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審關於上訴人戴Ｏ濬及被告烏Ｏ雄部分科刑之判決，改判仍依牽連犯及想像競合犯從一重論處戴Ｏ濬共同連續未經許可販賣衝鋒槍及手槍罪刑；並認烏Ｏ雄被訴犯罪不足證明，改判諭知無罪，固非無見。 惟查：
　　(一)、我國刑事訴訟法採直接審理主義，凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。原判決援引共犯廖德揚於警詢及檢察官偵查時之供述，為認定戴Ｏ濬有本件犯行之證據，但並未於審判期日向戴Ｏ濬提示廖德揚之上開供述筆錄，令其陳述意見命為辯論，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。
　　(二)、現行刑事訴訟法第一百九十二條對於證人之訊問，雖因有同法第一百六十六條之七第二項之禁止規範，而將原條文規定準用第九十八條部分刪除，但依卷附郭Ｏ哲之警詢及偵查筆錄記載，詢（訊）問製作時間均在民國九十二年九月一日現行刑事訴訟法修正施行前之九十二年一月二十三日，其筆錄之證據能力，依現行刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自仍應依修正前刑事訴訟法之規定審認之。而依修正前刑事訴訟法第一百九十二條準用第九十八條規定，訊問（詢問）證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問或其他不正之方法。再參酌同法第一百五十六條規定被告之自白須出於任意性，始得採為證據，基於同一法理，證人之陳述，亦必須出於任意性，否則即不具證據能力，不得採為判決之依據。本件證人郭Ｏ哲於警詢及檢察官偵查時，固曾為「……戴Ｏ濬與我離開嘉年華ＫＴＶ後，有告訴我是要去幫他拿槍械……」等不利於戴Ｏ濬之供述，但自第一審起，即主張警詢時，因製作其筆錄之警員告以「戴Ｏ濬在筆錄中將槍的事全推在你身上，你若不說是戴Ｏ濬叫你去取的，到時真的成了代罪羔羊，你就後悔莫及」、「你照我教你的對檢察官說，你一定沒事，等一下到台中地檢署你千萬不可翻供，不然你就不能回去」，其因受詐欺等不正之方法而為陳述，並非出於任意性（一審卷(一)第六十七頁、第六十八頁）。原審對其上開主張未予調查，率以「郭Ｏ哲如確遭警員上開不當之誘導，則其在警訊（詢）知悉被告（上訴人）戴Ｏ濬將責任推到其身上之時，依理自當極力否認當時係要取槍以澄清事實真相，豈有在知悉被告（上訴人）戴Ｏ濬推卸責任後，反為不實且不利於己之供述，稱被告（上訴人）戴Ｏ濬在嘉年華ＫＴＶ時曾經示意其向廖德揚取槍」云云，認其主張為不可採（原判決第八頁第五行至第九行），竟以郭Ｏ哲主張其非出於任意性陳述，並無證據能力之供述筆錄，反證其因受詐欺而為陳述之主張並非真實，遽採其上開證言為戴Ｏ濬不利之判決依據，於證據法則，亦屬有違。
　　(三)、原判決附表編號１所示之衝鋒槍一支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「該槍枝撞針斷裂，無法擊發子彈，依現狀認不具殺傷力」（見原判決附表編號１之記載），原審並據此說明「難認該把衝鋒槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍砲」（原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第一行），但於理由論罪欄卻未予區分，對該衝鋒槍仍一併論以販賣罪（原判決第十一頁第六行至第十三行），證據理由，亦有矛盾。究該衝鋒槍之撞針何時斷裂？係於戴Ｏ濬及共犯廖德揚意圖販賣而販入當時？抑販入後於包裝或運輸途中始因撞擊而斷裂？因關法律之適用，與戴Ｏ濬之利益亦難謂無重大關係，原審未進一步詳予查明，亦有未當。
　　(四)、烏Ｏ雄雖辯稱：「廖德揚告訴我手提袋內裝的是印刷用的機器，不知是槍械」，廖德揚亦供陳：「我告訴他是印偽鈔的機器」，但依卷內資料，廖德揚將裝有本件槍械、彈藥之手提袋攜上烏Ｏ雄駕駛之漁船後，即將之藏置於船艙內床舖下，於漁船返抵台東小港漁港時，人亦躲入床舖下，既為烏Ｏ雄、廖德揚一致供明（偵字第二九一六號卷第三十九頁、第一一八頁、第一二七頁），而按在國內運送印刷機器，並不違法，且事屬平常，如廖德揚手提袋內裝置者確屬印刷機器，何須出此，烏Ｏ雄對廖德揚竟有如此異乎尋常之舉動，豈有不予詢明，僅因廖德揚告以「內裝印刷機器」即誤信之理。參以廖德揚又稱：「有一次在菲律賓有要他（烏Ｏ雄）幫我載槍枝回來，但他說不要」等語（原審卷第二四Ｏ頁），如若屬實，烏Ｏ雄雖未應允參與該次運輸槍械之行為，但既有此經驗，其對廖德揚此次委其運輸之物為槍械、彈藥，殊難謂毫無預見，縱非明知，但是否有「若為槍械、彈藥」，亦不違背其本意之不確定故意？尚不無深入詳求研酌之餘地。況其因本件另經台東縣警察局以涉違反檢肅流氓條例移送台灣台東地方法院審理，並經該院裁定交付感訓處分確定在案（一審卷(二)第一五七頁，原審卷第三Ｏ二頁），其與廖德揚及相關證人於該案件如何陳述？與本件至有關聯，為明真相，並維公平正義，亦應調卷詳查，原審未予查明，遽為烏Ｏ雄無罪之諭知，尚嫌速斷。檢察官及戴Ｏ濬上訴意旨分別指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官　張　淳　淙
法官　謝　俊　雄
法官　蘇　振　堂
法官　張　春　福
法官　呂　丹　玉
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十三　　日

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1-12-2-15.【裁判字號】93,抗,429【裁判日期】930730【裁判案由】罰鍰　§193.1


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事裁定【九十三年度抗字第四二九號】
抗　告　人　
即聲請人　台灣桃園地方法院檢察署檢察官
證　　　人　李Ｏ忠
　　右列抗告人因被告鄭Ｏ成過失傷害案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國九十三年六月七日裁定（九十三年度聲字第一一九六號），提起抗告，本院裁定如左：
主　文 　　抗告駁回。　　　　　　
理　由
　　一、原裁定意旨略以：證人李Ｏ忠就被告鄭Ｏ成涉嫌過失傷害案件，已於民國九十三年一月十二日到庭清楚作證其並未親眼見聞車禍發生，抗告人即聲請人台灣桃園地方法院檢察署檢察官認證人李Ｏ忠無正當理由拒絕證言，依刑事訴訟法第一百九十三條第一項之規定，聲請對證人李Ｏ忠科以罰鍰，顯有誤會，應予駁回等語。
　　二、本件抗告意旨略以：證人李Ｏ忠於九十三年一月十二日經傳喚到庭，為被告鄭Ｏ成過失傷害案件作證，卻無正當理由拒絕具結擔保其陳述之真實，依刑事訴訟法第一百九十三條第一項規定，應科處罰鍰，原裁定駁回抗告人對證人李Ｏ忠科以罰鍰之聲請，自難認妥適，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當合法之裁定云云。
　　三、按證人係依法院之命，在訴訟上陳述其見聞事實之第三人，此項見聞事實為發見真實之重要根據，且有不可替代性，故凡居住中華民國領域內，應服從我國法權之人民，無分國籍身分，不問何人於訴訟程序上，均有作證之義務（參照司法院大法官會議解釋第二四九號之解釋理由書）。而刑事訴訟法第一百九十三條第一項規定，證人無正當理由拒絕具結或證言者，得處以新臺幣三萬元以下之罰鍰。其立法意旨係為促使證人到庭為證以保障訴訟程序之順利進行，使證人經交互詰問，期能發現真實，而對於經合法傳喚到庭無正當理由拒絕具結或證言之證人科處罰鍰，亦係以該制裁方式使該證人感受心理壓力，使其到庭盡其應盡之國民義務。苟證人已到庭為證，再對該證人科處罰鍰即欠缺合目的性，顯已無再對該證人科處罰鍰之必要。
　　四、經查：本件證人李Ｏ忠經抗告人即臺灣桃園地方法檢察署檢察官傳喚，於九十三年一月十二日上午十時十五分到庭就被告鄭Ｏ成過失傷害等案件作證，證人李Ｏ忠於偵訊中證稱：「（問：九十二年五月十八日ＯＯＯ鄉ＯＯ路六四號發生車禍，你知情？）不知道。」、「（問：警訊稱你聽到砰一聲，走出來看？）沒有，是警察自己寫的。」等語明確，此有偵訊筆錄影本在卷可稽，雖其嗣後稱不願作證，然其就檢察官訊問之問題均已一一回答，並據實表示未親眼見聞，無法就該案件提供證言，是其並無拒絕證言之情形。且抗告人聲請原審科處罰鍰之理由謂證人李Ｏ忠無正當理由拒絕證言，抗告理由卻稱證人李Ｏ忠拒絕具結，前後主張顯有矛盾。再者，依偵訊筆錄所載，檢察官於偵訊過程中，並未要求證人李Ｏ忠具結，證人李Ｏ忠自無從拒絕具結，抗告意旨認證人李Ｏ忠無正當理由拒絕具結，亦顯有誤會。綜上，原審依刑事訴訟法第二百二十條規定，駁回抗告人聲請，經核並無不合，本件抗告為無理由，應予駁回。
　　五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　三十　　日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法　官　蔡　秀　雄
法　官　周　占　春
法　官　蘇　素　娥
右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官　何　閣　梅
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　三十　　日

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1-12-2-16.【裁判字號】92,自,577【裁判日期】920818【裁判案由】瀆職　§194


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十二年度自字第五七七號】
自　訴　人　林Ｏ順
被　　　告　台灣台南地方法院檢察署
　　右列被告因瀆職案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主　文　　　　　
　　本件自訴不受理。
理　由　　　　　　
　　一、自訴意旨略以：自訴人林Ｏ順前因收到被告台灣台南地方法院檢察署之傳票於民國九十二年八月六日下午三時十分許至該署第四偵查庭應訊（該署九十二年偵字第七Ｏ三八號曹建民詐欺案件），依刑事訴訟法第一百九十四條規定，證人得請求法定日費及旅費，自訴人並已向被告聲請在案，但被告迄今尚未核發（自訴人誤繕為裁定），涉有瀆職罪嫌。
　　二、按法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理。本件原判決維持第一審諭知自訴不受理之判決，係以第一審認上訴人自訴之被告保一總隊係屬警政機關，既非法人，亦非自然人，在實體法上不認其有犯罪能力，在程序法上自亦無當事人能力，上訴人竟對之提起自訴，乃引用刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零三條第一款、第三百零七條不經言詞辯論而為不受理之判決，為無違誤，而駁回上訴人在第二審之上訴，其係依合法確定之訴訟事實而適用法律，不能指為違法。最高法院七十二年臺上字第四四八一號判例要旨可資參照。
　　三、查本件被告台灣台南地方法院檢察署屬政府機關，既非法人，亦非自然人，在實體法上不認其有犯罪能力，在程序法上亦無當事人能力，自訴人對之提起自訴，於法自有未合，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零三條第一款、第三百零七條判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十八　　日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法　官　　黃　雅　芬
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官　　楊　麗　娟
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十九　　日

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1-12-2-17.【裁判字號】87,訴,773【裁判日期】920612【裁判案由】偽造文書等　§195


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【八十七年度訴字第七七三號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉Ｏ華
　　　　　　劉Ｏ岐
共　　　同
選任辯護人　劉志鵬律師
　　　　　　李貞儀律師
　　右列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二二八五一號），本院判決如左：
主　文
　　劉Ｏ華、劉Ｏ岐共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
　　南京通Ｏ汽車駕駛員培訓中心民國八十四年十二月、民國八十五年二月蔡Ｏ成名義之人民幣陸仟元薪資領據各壹紙上偽造之蔡Ｏ成簽名各壹枚（共貳枚）及民國八十四年十二月、民國八十五年二月徐Ｏ顧名義之人民幣肆仟元薪資領據各壹紙上偽造之徐Ｏ顧簽名各壹枚（共貳枚）與如附表所示編號一至八號之南京通Ｏ汽車駕駛員培訓中心收據存單出納欄上偽造之陳Ｏ姿簽名各壹枚（共捌枚）均沒收。
事　實
　　一、劉Ｏ華、劉Ｏ岐為父子關係，於民國八十四年間與蔡Ｏ成、徐Ｏ顧及李Ｏ明、陳Ｏ雄、吳Ｏ仁（其股份於八十五年移轉予林Ｏ雄）等七人每人出資新台幣（下同）二百四十萬元，在大陸地區南京市合夥開設南京通Ｏ汽車駕駛員培訓中心（設南京市栖霞區楊梅塘，下稱通Ｏ中心），劉Ｏ華擔任董事長兼總經理，負責管理通Ｏ中心經營事務，劉Ｏ岐擔任財務經理，負責處理通Ｏ中心財務事務，均為從事業務之人，為彌平通Ｏ中心因逃避大陸地區稅捐之稽徵而造成之會計赤字，以符合大陸地區驗資審計制度之查核，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十五年九月下旬某日（起訴書誤載為八十五年一月六日、同年三月五日）在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內，未經蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之同意，由劉Ｏ岐接續偽造蔡Ｏ成簽名以領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣六千元薪資之領據各一紙及接續偽造徐Ｏ顧簽名以領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣四千元薪資之領據各一紙，並持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘而行使之，將上開薪資列入通Ｏ中心之營業支出，以製作通Ｏ中心審計報告，足以生損害於蔡Ｏ成、徐Ｏ顧本人及通Ｏ中心和大陸地區稅捐機關對於稅務管理之正確性；又劉Ｏ華、劉Ｏ岐明知劉Ｏ華於八十五年間並未清償通Ｏ中心人民幣八十一萬五千八百五十元債務，竟共同基於行使偽造私文書及行使業務上登載不實之文書之概括犯意聯絡，由劉Ｏ岐於八十五年九月下旬某日（起訴書誤載為八十五年七月三十日）在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內，未經陳Ｏ姿之同意，指示不知其等未經陳Ｏ姿同意之會計孫Ｏ美虛偽記載通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日通Ｏ中心向劉Ｏ華借款人民幣八十一萬五千八百五十元，劉Ｏ華還款八十一萬五千八百五十元之記帳憑證，並在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），另由劉Ｏ岐在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上簽署其本人簽名一枚，藉以表示劉Ｏ華歸還通Ｏ中心共計人民幣八十一萬五千八百五十元借款，再將此不實事項記載於劉Ｏ岐、劉Ｏ華業務上掌管之帳冊上，配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘而行使之，以製作通Ｏ中心審計報告，足以生損害於陳Ｏ姿本人及通Ｏ中心和大陸地區稅捐機關對於稅務管理之正確性。嗣於八十六年一月間通Ｏ中心改聘林Ｏ雄擔任總經理，經股東蔡Ｏ成、徐Ｏ顧等人查核通Ｏ中心帳目後發覺有異，始悉上情。
　　二、案經蔡Ｏ成、徐Ｏ顧訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
　　一、訊據被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐固對其等於八十四、八十五年間分別擔任大陸地區南京市通Ｏ中心董事長兼總經理、財務經理，各負責管理通Ｏ中心經營事務、財務事務之事實不諱，惟均矢口否認有何右揭犯行，均辯稱：「當時通Ｏ中心每位股東每月均領取新台幣三萬元或六萬元，因通Ｏ中心前任會計陳Ｏ姿並未製作完整會計帳冊，伊父子為彌平通Ｏ中心之會計赤字，符合大陸地區驗資審計制度之查核，接受新任會計孫Ｏ美之建議，由劉Ｏ岐在薪資領據上簽署蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之簽名，表示該二人分別領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣六千元、四千元薪資，另由劉Ｏ岐指示會計孫Ｏ美在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上簽署陳Ｏ姿之簽名，劉Ｏ岐並親自在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上簽署本人之簽名，藉以表示劉Ｏ華歸還通Ｏ中心共計人民幣八十一萬五千八百五十元借款，再將上開事項記載於通Ｏ中心之會計帳冊上，配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘，以製作通Ｏ中心審計報告，實際上劉Ｏ華並未向通Ｏ中心借款，伊父子二人均無偽造文書之犯意，」云云。經查：右揭事實，業據告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧及告訴代理人鄭庭壽律師、紀鎮南律師指訴綦詳，並經證人陳Ｏ姿證稱：「我在八十四年九月將帳冊、支票、印章交給劉Ｏ岐，我在擔任會計期間並沒有以四千元、六千元填寫薪資單，（如附表所示編號一至八號）收據出納欄上陳Ｏ姿的簽名都不是我寫的，公司（通Ｏ中心）並未向董事長劉Ｏ華借錢，董事長劉Ｏ華亦未借錢給公司。」等語（詳本院八十七年十月十五日訊問筆錄）及證人孫Ｏ美證稱：「（上開蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之）薪資單不是我寫的，是他們（指劉Ｏ華、劉Ｏ岐父子）自己寫的，到西元一九九七年為止，薪資單一直是劉Ｏ華的兒子（即劉Ｏ岐）做的，我是西元一九九六年九月十二日去通Ｏ中心上班，（如附表所示）記帳憑證是我做的，但所有附件單據是他們提供的，我是根據他們提供的票據做帳，對票據的真實性我無法保證。」等語（詳本院函請財團法人海峽交流基金會囑託大陸地區南京市栖霞區人民法院之八十八年十一月八日調查筆錄；證人孫Ｏ美雖未親自至本院證述上情，惟其係本院依刑事訴訟法第一百九十五條規定函請財團法人海峽交流基金會囑託大陸地區南京市栖霞區人民法院於八十八年十一月八日至該院做證，並經該院製有調查筆錄，有財團法人海峽交流基金會八十八年十二月十六日（八八）海惠（法）字第Ｏ九Ｏ四四號函附調查筆錄一件在卷可憑，其證言有證據能力，併予說明）屬實，且有通Ｏ中心股權權狀一件、營業執照一件、薪資憑單四件、記帳憑單一件、還款收據九件、到職證明一件、股東會決議一件、興良會計師事務所審計報告一件等影本在卷可憑；被告劉Ｏ岐亦於偵查及本院調查時供承：「（法官問：關於蔡Ｏ成、徐Ｏ顧簽領的領據上之簽名是何人寫的？）因為配合大陸的稅制，要做帳的關係，關於四千元、六千元的領據都是我簽的，（法官問：事先有無經過他們的同意？）事先沒有，（法官問：）劉Ｏ華有無向通Ｏ中心借八十八萬四千一百四十元人民幣？）沒有。」等語及被告劉Ｏ華亦於偵查及本院調查時供承：「領的領據上之簽名是何人寫的？）因為配合大陸的稅制，要做帳的關係，關於四千元、六千元的領據都是我簽的，（法官問：事先有無經過他們的同意？）事先沒有，（法官問：）劉Ｏ華有無向通Ｏ中心借八十四萬四千一百四十元人民幣？）沒有。」等語及被告劉Ｏ華亦於本院調查時供承：「伊並未向通Ｏ中心借錢，股東確實向公司領取三萬元或六萬元，完全是為了驗資，會計記帳的需要才製做薪資領據及收據存單。」等語（詳八十七年二月三日、同年二月十日、同年四月二日、同年四月二十八日偵查筆錄，本院八十七年六月四日、同年八月十七日、 同年九月十七日、同年十月十五日、八十九年三月二十八日、九十二年二月十三日、同年四月三日訊問筆錄及本院九十二年五月二十九日審理筆錄），被告劉Ｏ岐自承其事先未經告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之同意，擅自在上開薪資領據上偽簽蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之簽名，證人孫Ｏ美及陳Ｏ姿所證情節，除被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐辯稱其等係接受證人孫Ｏ美之建議而偽造上開薪資領據及收據存單乙節外，餘均與被告二人之供述情節相符，衡諸證人孫Ｏ美僅係向通Ｏ中心支領薪資之會計人員，當時甫至通Ｏ中心任職，若其明知被告二人未經證人陳Ｏ姿之同意，豈有干冒違法風險，接受其直屬主官即通Ｏ中心財務經理被告劉Ｏ岐之指示，擅自在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造陳Ｏ姿之簽名之理？可見證人孫Ｏ美證稱其不知被告二人未經證人陳Ｏ姿同意乙節堪以採信，證人孫Ｏ美及陳Ｏ姿二人所證情節應可採信；再被告劉Ｏ華身為通Ｏ中心董事長兼總經理，負責通Ｏ中心經營事務，與被告劉Ｏ岐係父子之親，亦對通Ｏ中心為符合大陸地區驗資審計制度之查核須製作會計單據做帳，事先未得告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧及證人陳Ｏ姿之同意，其本人亦未向通Ｏ中心借款等情知之甚詳，被告劉Ｏ岐應係獲得被告劉Ｏ華之授權，始偽造上開告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之薪資領據及指示不知情之證人孫Ｏ美在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上簽署陳Ｏ姿簽名，縱然被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐係為配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘，以製作通Ｏ中心審計報告始為右揭行為，然此僅係其等偽造文書之動機，不足以為其等免罰之依據，其等所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐之犯行，均堪認定。
　　二、核被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。被告二人共同基於犯意之聯絡，由被告劉Ｏ岐於八十五年九月下旬某日在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內，未經陳Ｏ姿之同意，指示與不知其等未經陳Ｏ姿同意之會計孫Ｏ美在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），另由劉Ｏ岐在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上簽署其本人簽名一枚，藉以表示劉Ｏ華歸還通Ｏ中心共計人民幣八十一萬五千八百五十元借款，再將此不實事項記載於劉Ｏ岐、劉Ｏ華業務上掌管之帳冊上，配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘而行使之，以製作通Ｏ中心審計報告，足以生損害於陳Ｏ姿本人及大陸地區稅捐機關對於稅務管理之正確性之行使偽造私文書犯行部分，雖未於起訴書中記載，惟業據公訴蒞庭檢察官補正，且與本件有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究，附此說明。被告二人之間，有犯意之聯絡，均為共同正犯。被告劉Ｏ華授權被告劉Ｏ岐指示不知情之證人孫Ｏ美偽造證人陳Ｏ姿之簽名，均為間接正犯。被告劉Ｏ華指示與之有犯意聯絡之被告劉Ｏ岐於八十五年九月下旬某日在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內偽造告訴人蔡Ｏ成簽名領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣六千元薪資之領據各一紙及告訴人徐Ｏ顧簽名領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣四千元薪資之領據各一紙，就同一被害人部分，時間密接，係以同一接續犯意偽簽同一被害人之簽名而偽造薪資領據二次，另偽簽證人陳Ｏ姿之簽名（共八枚）而偽造如附表所示編號一至八號還款收據存款各一紙共八紙，被害人均為陳Ｏ姿，且時間密接，而係以同一接續犯意偽簽同一被害人之簽名均為接續犯。另其等先後偽簽告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之簽名（各二枚）而偽造上開薪資領據各二紙之二次偽造私文書犯行，另虛偽記載通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日通Ｏ中心向劉Ｏ華借款人民幣八十一萬五千八百五十元，劉Ｏ華還款八十一萬五千八百五十元之記帳憑證，並在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），且由劉Ｏ岐在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上簽署其本人簽名一枚之十次業務登載不實犯行，皆時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，分別論以一偽造私文書罪、業務登記不實罪，並均加重其刑。被告等偽造告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧及證人陳Ｏ姿之署押，為偽造上開薪資領據及如附表所示編號一至八號還款收據存單之偽造私文書犯行之部分行為，應均為偽造私文書之高度行為所吸收，被告等偽造私文書、業務登載不實之低度犯行，分別為行使偽造私文書、行使業務登載不實之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人所犯前開行使偽造私文書罪及行使業務登載不實文書罪二罪之間，有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。爰審酌被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐之素行均尚可，犯罪動機、目的係為彌平其等經營之通Ｏ中心因逃避大陸地區稅捐之稽徵而造成之會計赤字，以符合大陸地區驗資審計制度之查核，以偽造上開薪資領據及還款存單為犯罪方法、品行、智識程度、對被害人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧、陳Ｏ姿及大陸稅捐機關造成之損害，犯罪後雖否認有偽造文書之故意，然均自承以偽造上開薪資領據及還款存單之方法達到做帳目的，迄今尚未與告訴人等達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告等犯罪後九十年一月十日公佈修正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同月十二日生效，則被告行為後刑法第四十一條已修正生效，與修正前之同法第四十一條比較，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，就被告所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，附此說明。末查通Ｏ中心八十四年十二月、八十五年二月告訴人蔡Ｏ成名義之人民幣六千元薪資之領據各一紙上偽造之蔡Ｏ成簽名各一枚（共二枚），通Ｏ中心八十四年十二月、八十五年二月告訴人徐Ｏ顧名義之人民幣四千元薪資之領據各一紙上偽造之徐Ｏ顧簽名各一枚（共二枚），及如附表所示編號一至八號之通Ｏ中心收據存單出納欄上偽造陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），均係偽造之署押，均應依刑法第二百十九條之規定沒收之；至於偽造之上開告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧名義之薪資領據各二紙（共四紙）及如附表所示編號一至八號之通Ｏ中心收據存單共八紙，另被告等虛偽記載之如附表所示編號九之通Ｏ中心收據存單一紙及通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日通Ｏ中心向劉Ｏ華借款人民幣八十一萬五千八百五十元，劉Ｏ華還款八十一萬五千八百五十元之記帳憑證，雖係被告二人供犯罪所用之物，惟均屬通Ｏ中心所有，非屬被告等所有，本院無從宣告沒收，併予說明。
　　三、不另為無罪之諭知部分：
　　（一）公訴意旨另以：被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐父子於八十四年間分別係通Ｏ中心董事長兼總經理、財務經理，均為從事業務之人，為彌平通Ｏ中心因逃避大陸地區稅捐之稽徵而造成之會計赤字，以符合大陸地區驗資審計制度之查核，竟共同基於行使偽造私文書及行使業務上登載不實之文書之概括犯意聯絡，竟於八十五年九月下旬某日（起訴書誤載為八十五年一月六日、同年三月五日）在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內，先由被告劉Ｏ岐偽造告訴人蔡Ｏ成簽名領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣六千元薪資之領據各一紙及告訴人徐Ｏ顧簽名領取八十四年十二月、八十五年二月之人民幣四千元薪資之領據各一紙，並持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘，將上開薪資列入通Ｏ中心之營業支出，以製作通Ｏ中心審計報告，足以生損害於告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧本人及大陸地區稅捐機關對於稅務管理之正確性，又明知被告劉Ｏ華於八十五年間並未清償通Ｏ中心人民幣八十一萬五千八百五十元債務，竟由被告劉Ｏ岐於八十五年九月下旬某日（起訴書誤載為八十五年七月三十日）在南京市栖霞區楊梅塘通Ｏ中心內，以通Ｏ中心向被告劉Ｏ岐借款人民幣八十八萬四千一百四十元，通Ｏ中心償還被告劉Ｏ華人民幣八十一萬五千八百五十元之不實事項，指示不知情之會計即證人孫Ｏ美在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造證人陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），被告劉Ｏ岐並親自在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上偽造證人陳Ｏ姿之簽名一枚，藉以表示被告劉Ｏ華歸還通Ｏ中心共計人民幣八十一萬五千八百五十元借款，再將此不實事項記載於被告劉Ｏ岐、劉Ｏ華業務上掌管之帳冊上，配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘，以製作通Ｏ中心審計報告，足以生損害於證人陳Ｏ姿本人及大陸地區稅捐機關對於稅務管理之正確性（被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐所犯行使偽造私文書、行使業務登載不實文書犯行部分業經本院判決有罪如主文），因認被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐侵占通Ｏ中心人民幣九十萬四千一百四十元部分之犯行，亦涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。
　　（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院四十年度臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、五十二年度臺上字第一三ＯＯ號判例參照）。次按刑法第三百三十六條第二項規定業務上侵占罪之成立，以對於業務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己或第三人之不法所有為構成要件。
　　（三）公訴人認被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐涉嫌業務侵占犯行，係以告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之指述及附卷之記帳憑證一件、上開薪資領據四件、如附表所示編號一至九號還款收據存單等影本為其主要論據。惟訊據被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐堅詞否認有何業務侵占犯行，均辯稱：「當時通Ｏ中心每位股東每月均領取新台幣三萬元或六萬元，只是未開薪資領據，經核算後蔡Ｏ成、徐Ｏ顧所領取之金額分別超過上開薪資領據記載之金額，劉Ｏ華並未向通Ｏ中心借款人民幣八十八萬四千一百四十元，通Ｏ中心亦未償還劉Ｏ華人民幣八十一萬五千八百五十元，僅為彌平通Ｏ中心帳目赤字之做帳需要，始未事先經蔡Ｏ成、徐Ｏ顧及陳Ｏ姿等人同意，偽造上開薪資領據及如附表所示編號一至八號還款收據存單，並未侵占通Ｏ中心九十萬四千一百四十元。」等語。經查：
　　１、證人陳Ｏ姿證稱：「我在八十四年六月至八十五年一、二月間擔任通Ｏ中心會計，我擔任會計時，他們（被告及告訴人等股東）領薪資新台幣六萬元，薪資以六萬元換算為人民幣，並不是以六千元或四千元二種填寫，八十四年十二月或八十五年一月間董事長（劉Ｏ華）回台灣開會說，以後沒去大陸（通Ｏ中心工作）的人領（新台幣）三萬元（股息），但是以薪資來報，有去大陸的人領（新台幣）三萬元薪資，（新台幣）三萬元股息，均是以薪資來報，都是直接換算成人民幣來申報，公司對外對是以四千元、六千元做帳，內帳以實際金額報帳，我在八十四年九月底時將帳交給劉Ｏ岐，公司（通Ｏ中心）並未向董事長（劉Ｏ華）借錢，董事長亦未向公司借錢。」等語（詳本院八十七年十月十五日訊問筆錄），證人即告訴人徐Ｏ顧之子徐至能亦證稱：「我在八十四年六月至通Ｏ中心，原本薪資（新台幣）六萬元，八十五年二月改支薪（新台幣）三萬元，父親的股息（新台幣）三萬元，我在職期間由我代領，我離開後由父親自己領。」等語（詳本院八十七年八月十七日、同年九月十七日訊問筆錄），質之告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧亦不否認其等領取新台幣三萬元股息，以上證人陳Ｏ姿、徐至能之證言及告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之供述均互核相符，由此可知，八十四年十二月、八十五年二月間，通Ｏ中心確支付每月股東包括告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧等人股息新台幣三萬元，折合人民幣七千餘元，均逾被告等偽造上開薪資領據記載之新台幣六千元、四千元之金額，雖上開領據上記載項目為「薪資」，而非真正領款項目「股東分配之股息」，惟告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧實際上已領取通Ｏ中心給付之八十四年十二月、八十五年二月各新台幣三萬元之股息，被告等經營之通Ｏ中心事實上既已發放股息，並未據為己有，尚不得以其等偽造上開通Ｏ中心八十四年十二月、八十五年二月各給付告訴人蔡Ｏ成人民幣六千元共人民幣一萬二千元款項及八十四年十二月、八十五年二月各給付告訴人徐Ｏ顧人民幣四千元共人民幣八千元款項計人民幣二萬元之薪資領據共四件，即遽認被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐侵占上開薪資領據上記載之人民幣二萬元。
　　２、依附卷之通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日記帳憑證之記載，摘要欄：「還董事長（劉Ｏ華）款及其借款，還款（人民幣）八一五八五Ｏ元，借款（人民幣）八八四一五Ｏ元」，借方欄之科目：「其他應付款」，子細目：「劉Ｏ華」，金額欄：「一七ＯＯＯＯＯ（即一百七十萬）」，貸方欄之科目：「銀行存款」，子細目：「中市支」，金額欄：「一七ＯＯＯＯＯ（即一百七十萬）」，核與如附表所示編號一至九號還款收據存單等影本之記載相符，與起訴書所載通Ｏ中心向被告劉Ｏ華借款人民幣八十八萬四千一百四十元，通Ｏ中心償還被告劉Ｏ華人民幣八十一萬五千八百五十元不符，而起訴書之內容與附卷之通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日記帳憑證與如附表所示編號一至九號還款收據存單等影本之記載相互矛盾；依證人陳Ｏ姿之證言，通Ｏ中心並未向董事長即被告劉Ｏ華借錢，被告劉Ｏ華亦未向通Ｏ中心借錢等情（詳本院八十七年十月十五日訊問筆錄），核與被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐供述被告劉Ｏ華與通Ｏ中心中心之間並無借貸關係乙節相符，參之證人陳Ｏ姿與被告等及告訴人等均相識，亦為被告等前述偽造文書之有罪部分犯行之被害人之一，諒無偏坦被告等一方之理，其證言應堪採信。被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐雖明知被告劉Ｏ華並未向通Ｏ中心借款，通Ｏ中心亦未清償被告劉Ｏ華前揭款項，其等指示會計即證人孫Ｏ美虛偽記載通Ｏ中心西元一九九六年七月三十日通Ｏ中心向被告劉Ｏ華借款人民幣八十一萬五千八百五十元，被告劉Ｏ華還款人民幣八十一萬五千八百五十元之記帳憑證，並在如附表所示編號一至八號之收據存單出納欄上偽造證人陳Ｏ姿之簽名各一枚（共八枚），另由被告劉Ｏ岐在如附表所示編號九號之收據存單出納欄上簽署其本人簽名一枚，藉以表示被告劉Ｏ華歸還通Ｏ中心共計人民幣八十一萬五千八百五十元借款，再將此不實事項記載於被告劉Ｏ岐、劉Ｏ華業務上掌管之帳冊上，以配合通Ｏ中心辦理驗資手續，持以交付大陸地區註冊會計師孫元銘而行使之，以製作通Ｏ中心審計報告，然僅係書面帳目做帳之記載，不得以此即認被告等確侵占通Ｏ中心民幣八十八萬四千一百四十元，通Ｏ中心既未向被告劉Ｏ岐借款人民幣八十八萬四千一百四十元，被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐即無共同基於為自己不法所有之意圖，將之挪為自己之可能，縱被告等為通Ｏ中心審計做帳之需要而以通Ｏ中心資金買賣外匯，亦與業務侵占罪之對於業務上所持有之物，變更其持有意思，圖為自己或第三人之不法所有之構成要件不合。雖本院囑託財團法人海峽交流基金會請大陸外匯交易中心南京分中心調查被告等提出之中國外匯交易市場買入外匯成交書（成交日期一九九六年七月、成交編號第ＯＯＯＯＯ五四一號、第ＯＯＯＯＯ五四二號）是否為該中心所出具，該筆外匯買賣是否確實，經該會於九十二年一月十日以（九二）海惠（法）字第ＯＯＯＯ七四號函答覆大陸外匯交易中心南京分中心已於西元一九九八年撤銷，相關資料銷燬等語，有該函一件在卷可佐，惟此證據之調查係欲證明被告等所辯其以買受外匯為做帳方法之一之真實性，然本院既認公訴人提出之前開證據不足以證明被告等侵占通Ｏ中心民幣八十八萬四千一百四十元，業無證明被告等提出之中國外匯交易市場買入外匯成交書（成交日期一九九六年七月、成交編號第ＯＯＯＯＯ五四一號、第ＯＯＯＯＯ五四二號）是否為該中心所出具及該筆外匯買賣是否確實之必要，附此敘明。 （四）綜上所述，依公訴人提出之告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧之指述及附卷之記帳憑證一件、上開薪資領據四件、如附表所示編號一至九號還款收據存單等證據，尚不足以遽認被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐確有公訴人所指侵占其等持有通Ｏ中心應付告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧人民幣二萬元薪資及通Ｏ中心向劉Ｏ華借款之人民幣八十八萬四千一百四十元共九十萬四千一百四十元；此外，復查無其他積極證據證明被告等確有公訴人所指此部分業務侵占犯行，其等犯罪嫌疑不足，本應為被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐均無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告等前述有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知，併予說明。
　　四、告訴人蔡Ｏ成、徐Ｏ顧另以被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐分別係通Ｏ中心董事長兼總經理、財務經理，均為從事業務之人，涉嫌（一）侵占通Ｏ中心之帳簿、會計憑證；（二）虛報通Ｏ中心開辦費人民幣四十九萬一千六百三十九。一八元；（三）侵占股東出資人民幣三十五萬元；（四）侵占通Ｏ中心公款人民幣十六萬二千九百五十元；（五）侵占通Ｏ中心股權新台幣七百二十萬元，涉犯業務侵占罪嫌，與起訴之業務侵占部分有連續犯之裁判上一罪關係，請併予審理云云。惟查：公訴人起訴被告劉Ｏ華、劉Ｏ岐涉犯業務侵占犯行部分，業據本院認其等犯罪嫌疑不足，本應為其等均無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告等前述有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知（理由詳第三項所述），公訴人起訴被告等業務侵占部分既本應為無罪之諭知，即與告訴人所述（一）至（四）項之業務侵占犯行無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，附此說明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　　　九十二　　　年　　　六　　　月　　十二　　日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法　官　　黃　雅　芬
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　　楊　麗　娟
中　　華　　民　　國　　　　九十二　　　年　　　六　　　月　　十二　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條
　　偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條
　　從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條
　　行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

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1-12-2-18.【裁判字號】95,台上,1850【裁判日期】950413【裁判案由】違反貪污治罪條例　§196


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第一八五Ｏ號】
上　訴　人　胡Ｏ淼
選任辯護人　洪士淵律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第三九一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人胡Ｏ淼不具依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑，固非無見。
惟查：
　　一、「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」、「法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。」民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百六十六條之六第一項分別定有明文。考其立法意旨，此次修正刑事訴訟法，賦予當事人對證人詰問之機會，保障當事人之反對詰問，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現並以維護人權。又「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第一百九十六條亦有明定，是證人縱經法官合法訊問，其陳述已臻明確，仍應於訊問時予當事人詰問之機會，始符合該條不得再行傳喚之規定，並達到保障法律賦予當事人對證人之詰問權及被告之防禦權、訴訟權。本件依原判決理由之論斷，其係依憑證人即警員劉Ｏ勳之證供及扣案之現款新台幣（下同）一萬五千五百元等證據，為其認定上訴人有對警員劉Ｏ勳行賄事實之主要依據。上訴人於警詢時，經詢問其於警方採集尿液時，取出現款向警方行賄之原因，固供承「因為我害怕被人誣陷，所以才要賄賂警方，要警方放我走」云云，嗣於偵審中則否認有警員劉Ｏ勳所述之行賄行為，並於第一審請求傳喚劉Ｏ勳到庭行證人之交互詰問。經第一審傳喚劉Ｏ勳於九十四年九月二十八日到庭，上訴人與其選任辯護人洪士淵律師屆期均未到庭，乃僅由檢察官詰問及審判長法官訊問該證人，該辯護律師則於同日具狀表示解除委任，上訴人亦於九十四年十月十一日狀陳其現居「ＯＯ縣Ｏ鎮市ＯＯ里Ｏ鄰ＯＯ路五十二號」（見第一審卷第二十、四七、五一、五二頁）；雖上訴人狀載之上述居所地址，先後經第一審及原審按址送達傳票，均經郵務人員以「查無此號」退回而無法送達，然第一審傳喚上訴人之上開期日傳票，係因無法會晤受送達人而將之寄存於當地警察派出所以為送達，有該送達證書在卷可稽（見第一審卷第三二頁），上訴人是否於該期日前即實際收受傳票，或知情有該期日，卻無正當理由不到庭，致未能於審理期日行使詰問證人之權利，卷內訴訟資料尚欠詳明，自無從認定。上訴人於原審仍請求傳喚劉Ｏ勳，以查證其所述上訴人行賄行為之虛實（見原審卷第三二頁），原審未予置理，並未敘明其無庸再行傳喚該證人之理由，對本案訊問證人劉Ｏ勳所踐行之訴訟程序，能否謂已予上訴人詰問該證人之機會，亦未加查明審認，自嫌理由欠備及調查未盡。
　　二、原判決事實欄載稱警員劉Ｏ勳據報前往ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街四十八號佳Ｏ賓館二一一號房間，在床頭櫃上查獲安非他命一包，乃將在場之上訴人及胡Ｏ珊、羅Ｏ娟帶回派出所調查，經詢問胡Ｏ珊、羅Ｏ娟二人，其中一人供承該安非他命屬其等三人所有，其等三人在該房間內施用安非他命，上訴人向採集尿液之劉Ｏ勳行賄，央求讓其離去等情，並於理由說明上訴人係涉嫌施用、持有毒品，警員依法自應對其為採尿、訊問等偵查犯罪之行為，其要求承辦警員放其一馬，不予偵辦其施用、持有毒品犯嫌，自係要求該警員為違背職務行為。但上訴人於第一審即陳稱其所涉違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官以查無施用毒品之事實予以處分不起訴，無行賄動機云云，並請求調閱台灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三七七號卷證（見第一審卷第二十、二七頁）；上訴人此部分所陳及請求調查之事項，何以並無查證之必要？其所涉毒品案件經檢察官不起訴處分，如何並不影響於本案之罪責？原審未為斟酌說明，仍逕為上述之認定，亦嫌理由欠備，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　十三　日
最高法院刑事第七庭
審判長法官　呂　潮　澤
法官　吳　昆　仁
法官　孫　增　同
法官　趙　文　淵
法官　吳　　　燦
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　十九　日

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1-12-2-19.【裁判字號】95,台上,703【裁判日期】950215【裁判案由】偽造文書　§196-1.2


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第七Ｏ三號】
上　訴　人　林資盛
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度重上更(二)字第二六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五Ｏ二六號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　上訴駁回。
理　由
　　按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件上訴人林資盛上訴意旨略稱：
　　(一)、告訴人陳永福、周矢勤於警詢時，未經以證人身分具結後供證，其等警詢筆錄應不得作為證據，原判決竟採為認定上訴人犯罪之證據資料，自有違背證言具結法則之規定。
　　(二)、依證人謝益昌之證詞以觀，應認確有「司機川」之人存在，原審竟不依職權向警察機關查明其人基本資料，或向發卡銀行及郵局函調相關掛號郵件回執，並向相關處所之大樓管理委員會調取郵件收發簿，另命上訴人提出平日書寫字跡再作鑑定，復未依上訴人聲請，傳喚相關店家負責人，及再傳謝益昌，以查明偽造申請書、領取信用卡、詐購貨品之犯罪者實係「司機川」，而非上訴人，顯未盡調查之能事，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。
　　(三)、原判決就上訴人如何取得系爭信用卡一節，未詳細載述，及說明認定依據，容有判決理由不備之違法云云。
惟查：
　　(一)、依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。故於該日之前，已依法定程序製作完成之警詢筆錄，自具證據能力，不因新法之修正而受影響。況依修正後之刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項規定，同法第一百八十六條至第一百八十九條有關證人具結之規定，並不在警詢準用之列，不生警詢中之證人未經具結，即無證據能力之問題。陳永福、周矢勤係分別於八十七年二月二十四日及同年九月十七日在警詢中供述、製作完成筆錄，有其二人之筆錄在案可稽，原審於審判期日踐行調查程序後採為證據資料，於法並無不合。
　　(二)、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘證據已無從進行調查，或事實已臻明確，縱未為無益之調查，自難謂有證據調查未盡之違法。原判決既於理由一－(三)內，說明謝益昌經再傳結果，原址已無其人，有退回之信封可證，實無從再為訊問，衡諸上訴人除以開計程車為業外，是否有替人辦理信用卡或委請他人處理，乃屬個人之事，謝益昌未必知悉，當亦無再查證必要。復於理由一－(四)內，敘明系爭偽造之信用卡申請書上文字與上訴人在警詢及偵查之初簽名筆跡肉眼比對結果，特徵相同，雖內政部警政署刑事警察局認為上訴人當庭所書字跡，尚無法以之與系爭偽造之信用卡申請書、薪資袋、簽帳單進行筆跡鑑定，有該局覆函在案可稽，上揭簽帳單原本早已無存或無從調取，上訴人自偵查初訊之後，簽名運筆方法並均故意造作，爰認無再送筆跡鑑定之價值及必要。再於理由一－(五)內，指明系爭信用卡簽收人回執單據，已超過郵局保存期限而無從調閱，有發卡人台灣美國運通國際股份有限公司查覆函一份存卷可按，且該信用卡申辦事宜，既係上訴人夥同「司機川」共同為之，上訴人始終未能提供「司機川」之真正姓名、住址以供查證，「司機川」更非不能委由他人代為簽收信用卡，應認已無從再行調查。末於理由一－(六)內，說明系爭信用卡係在認卡不認人之公眾營業所消費，且距原審審理之時，長達四年半之久，實無傳喚該營業人員到庭指認何者消費之必要。經核均無不合。上訴意旨竟就原判決已明白敘明毋庸為無益調查之證據，重為爭執，殊難認為適法之第三審上訴理由，且就原判決已明白論斷信用卡非不能由「司機川」委由他人代為簽收之事項，妄指為「容有判決理由不備之違法存在」，顯非切實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認其就行使偽造私文書罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認其尚牽連犯刑法第三百三十九條第一項及第二項之詐欺取財與詐欺得利罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪名，得上訴第三審之行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法，則此二不得上訴第三審部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　十五　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　張　淳　淙
法官　張　春　福
法官　呂　丹　玉
法官　洪　昌　宏
法官　蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　二十一　日

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1-12-3。第三節　鑑定及通譯　§197

1-12-3-1.【裁判字號】85,台上,3339【裁判日期】850711【裁判案由】背信等罪　§197


【裁判全文】
最高法院刑事判決【八十五年度台上字第三三三九號】
上訴人　李Ｏ敖
被　告　伍Ｏ環
　　　　周Ｏ祿
　　右上訴人因自訴被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月十九日第二審更審判決（八十四年度上更(一)字第一一一號，自訴案號：台灣台北地方法院八十一年度自更(一)字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決以上訴人李Ｏ敖在第一審之自訴意旨略以：
　　(一)被告伍Ｏ環、周Ｏ祿二人於民國七十九年十月二十四日推由伍Ｏ環以泰Ｏ印刷股份有限公司（以下簡稱泰來公司）代表人名義，與上訴人簽訂合約書合夥辦「求Ｏ報」，於八十年二月二十七日創刊，以上訴人任發行人，被告等負責發行、財務、會計、人事等工作。因被告等負責方面發生問題，致經營失敗，被告等於同年七月二日與上訴人洽談，雙方同意拆夥，由上訴人獨自苦撐至同年八月二十日宣告停刊，拆夥時上訴人要求被告二人，應將經營期間帳目提出會算，仍未提出，被告等有犯刑法第三百四十二條背信罪嫌。
　　(二)上訴人之老友賴Ｏ滄曾以新台幣（下同）三萬六千元支票一張，訂閱全年十份（每份全年三千六百元）求Ｏ報，並附十人名單地址，被告等未逐日送報，反而重複向受贈人收款；被告等就該三萬六千元之十分之九侵占，犯同法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。然經審理結果，被告等被訴之犯罪事實，均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非全然無見。
　　惟查犯罪之被害人，得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。所謂被害人，係指因犯罪直接受侵害者而言。以公司之被害以言，因公司具有獨立之人格，與公司之股東，係不同之權利義務主體，公司受侵害時，縱股東之權益因而受有影響，仍應以公司為直接被害人，股東為間接被害人；股東不得以公司受侵害為由，以自己名義提起自訴，按不得自訴而提起自訴者，法院應依同法第三百三十四條規定諭知不受理之判決。合夥無獨立之人格，合夥財產，為全體合夥人公同共有，合夥關係，係一種契約，其內部各合夥人出資態樣如何，並不影響合夥人之身分，苟合夥受侵害，或合夥人之間因財產之事主張另一合夥人犯罪，合夥人固得以自己名義提起自訴。本件上訴人之上開自訴事實，關於背信部分，主張與被告等合夥辦理求Ｏ報，拆夥後不與之會算，涉犯背信罪嫌，姑不論被告等是否成立該罪，但上訴人應有提起自訴之權，先此說明（其餘詳後）。
　　關於侵占部分：上訴人於第一審之自訴狀內第二項陳明，賴Ｏ滄簽發八十年四月二十日面額三萬六千元之彰化商業銀行永和分行為付款人之第七六三四七一四號支票一張，經被告周Ｏ祿之嫂林鑾鳳之世華銀行信義分行第九Ｏ一九－四號帳戶兌領，被告二人共同侵占屬於報社之公款等語。然查求Ｏ報社文化企業有限公司（下稱求Ｏ報公司），係於八十年一月三十日完成公司設立登記，領有公司執照可憑（見一審自更(一)字第三六號卷第四十二頁）。依前開說明，該公司自完成設立登記之日起，即具有獨立之人格，縱令上訴人自訴被告等侵占報費屬實，所侵占者既為該公司之款項，公司為直接被害人，而「訂報」與「送報」，乃另一種交易行為，交付報費者為賴Ｏ滄，向受贈人重複收款，為各受贈人，上訴人之地位，均非犯罪之直接被害人。第一審法院見不及此，疏未從程序上加以審認，誤為實體之無罪判決，與刑事訴訟之程序先於實體之法則不合；且背信部分第一審復為無罪判決，與此侵占部分，亦不生裁判上一罪之問題，乃原審竟予維持，不予糾正，已有判決適用法則不當之違法。次查刑事判決，其理由內所為之論斷，應與卷宗內訴訟資料相適合，否則即屬理由矛盾之違法。原判決理由三之(一)謂：「依合約書所載，泰來公司提供現金三千萬元及設備共一億零二十九萬五千元，作為辦報之用，該公司同意將其提供資產給予上訴人百分之三十三」等語，固有合約書可憑；但判決理由又謂：「依公司登記資料及股東名冊所載：求Ｏ報公司登記資本額為一億元」云云，卷內資料似並無「求Ｏ報公司登記資本額一億元」之證據存在，而卷附之求Ｏ報公司設立登記事項卡復記載「資本總額一千萬元」（見第一審自字第二三號卷第三十一頁）、公司執照之資本總額亦記載為一千萬元（見自更(一)卷第四十二頁），則原判決理由之論斷，亦與卷證資料不符，依上開說明，即有判決理由矛盾之違法。再查當事人聲請調查之證據，法院為發見真實起見，除無調查之必要性或無調查之可能性或確與案情無關之事項外，均應加以調查，以盡事實審法院之職權調查能事。原判決就背信部分，維持第一審諭知被告等無罪判決之理由，係以上訴人未實際出資，僅係勞務出資，及有關憑證等與收付項目大致相符等情，經鑑定人黃振豐會計師鑑定，為主要論據。但勞務出資之合夥人，依法除契約另有訂定外，固不分擔損失，但於合夥解散時，對於合夥，仍非不得享有請求會算之權，而憑證及帳目之記載，是否真正，於訴訟中，當事人有請求調查之權。按證據雖經調查而其內容尚欠明瞭者，與未經調查無異，倘遽行判決，仍無解於應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人對鑑定人之鑑定，頗多質疑，對鑑定人所稱：「採合宜方法及程序查核」，質疑是「究何所指」﹖及對謂「無法對公司總體財務表示意見」等語，指摘鑑定不明，並具狀請求詰問該鑑定人二個問題，泰來公司是否為求Ｏ報公司股東﹖帳單之抬頭，是泰來公司抑是求Ｏ報公司（見上更(一)卷第三十六、六十二頁）﹖原審未依刑事訴訟法第一百九十七條為調查，僅將上訴人八十四年八月九日之書狀影印寄交鑑定人，由該鑑定人以函件答覆原審法院略謂「鑑定書所謂無法對公司整體財務報表表示意見，並非未實施專業性之查核程序或放棄表示意見……，其鑑定係針對原審囑其鑑定目的，謹守超然立場，依據現有帳、表、憑證，盡可能運用各種方法及適當合宜之查核程序及技術予以查核，編列收支情狀及詳細說明，提供參考」云云（見上更(一)卷第四十三頁），對於上訴人之質疑，並未具體說明。本件係合夥拆夥後，被告等拒不與上訴人會算，上訴人依法而提起本件之訴訟，鑑定人受囑就上訴人與被告等之財務爭執之帳冊加以鑑定，自應就整體性財務狀況而為鑑定；該鑑定人之函件內容，既云無法對整體財務報表表示意見，復謂並不表示放棄表示意見，非無矛盾；其以籠統之詞，謂「盡可能運用各種方法及適當合宜之查核程序及技術」云云，述其鑑定之公正性，亦欠明瞭。上訴人之質疑各點，與被告等有無刑責攸關，原審未作進一步之調查，逕為有利被告等之判斷，揆之上開說明，併有審理未盡之可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十五　　年　　　七　　　月　　十一　　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　紀　俊　乾
法官　吳　雄　銘
法官　劉　敬　一
法官　洪　清　江
法官　陳　宗　鎮
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　八十五　　年　　　七　　　月　　十六　　日

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1-12-3-2.【裁判字號】91,交易,234【裁判日期】930706【裁判案由】過失致死　§198


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十一年度交易字第二三四號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　柯柏成
選任辯護人　楊沛生　律師
　　右列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八五一九號、第九六九七號），本院判決如左：
主　　文
　　柯柏成因過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。
犯罪事實
　　一、柯柏成於民國（下同）九十一年四月二十三日上午十一時五十分許，駕駛車號ＨＤ─XXXX號自用小客車，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路北往南方向行駛，於行經國興路七十號前時，原應注意汽車行進中，駕駛人應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，並應注意駕駛人行經市場之人車擁擠處所，應減速慢行，作隨時停車之準備，以避免發生意外，且當時該處天候晴朗、路面乾燥、視距良好、無障礙物，並無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀況，並減速慢行，及作隨時停車之準備，適有李潤澤欲由青年公園東往西方向欲穿越該路段至對面國興路七十號前，亦應注意在設有行人穿越道者，必須經由行人穿越道穿越，不得在其一百公尺範圍內穿越道路，而無不能注意之情事，竟疏未注意行走行人穿越道，而直接由青年公園東往西方向穿越該路段，致柯柏成煞車不及，使所駕駛之前開車輛右後照鏡撞擊李潤澤，致使李潤澤身體斜飛，頭部因而撞擊前方擋風玻璃右邊後倒地，而致其左側硬膜下出血、腦內出血及蜘蛛網膜下腔出血，嗣經送醫急救後，於同年四月三十日因顱內出血不治死亡。
　　二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗李潤澤之屍體後自動檢舉及李潤澤之妻方莉涵訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　由
　　一、訊據被告柯柏成固不否認有於前開時間駕駛上開車號汽車在前述地點與被害人李潤澤發生本件交通事故之事實，惟堅決否認有任何過失，辯稱：我當時車速為時速四十公里左右，並無超速，是被害人突然從青年公園之馬路邊出現，並由東往西方向穿越該路段，我看見他時，我的汽車離他只剩下一個車身之距離，且被害人在穿越時只看該路段由北向南之車輛，並未看我車子這邊之車輛，以致我煞車不及才發生車禍，我並沒有過失等語。而辯護人辯護旨則以： 　(一)、按臺北市車輛行車事故鑑定委員會（下稱鑑定委員會）、臺北市車輛行車事故鑑定覆議委員會（下稱覆議委員會）之鑑定應屬機關鑑定，其須以言詞報告或說明時，法院得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第二百零八條第一項規定甚明。本件法院既已以北院錦刑暢九十一年交易第二三四字第Ｏ六二四六號函命覆議委員會之覆議委員出庭接受交互詰問，則該項鑑定自須以言詞報告或說明自明。惟該覆議委員會所屬之臺北市交通局卻以北市交五字第Ｏ九三三一七一五九ＯＯ號函表明拒絕派員出庭說明。是在無法命前揭實施鑑定之人依刑事訴訟法第二百零八條第二項準用同法第一百六十三條第一項、第一百六十六條至一百六十七條之七、第二百零二條接受詰問並具結，則前揭機關所出具之鑑定意見應不具證據能力，此有同法第一百五十八條之三規定可稽。而由於機關鑑定之具結義務乃九十二年刑事訴訟法修法所增訂，迄未見相關實務見解，惟刑事訴訟法學者林鈺雄教授於其大作刑事訴訟法上冊（二ＯＯ三年九月三版，第四百六十七頁以下）亦肯定機關鑑定之具結義務。是本件鑑定機關如拒絕派員接受詰問並具結，則本件鑑定委員會所出具之九十一年八月十四北鑑審字第Ｏ九一三Ｏ二一三九ＯＯ號鑑定意見書（下稱鑑定意見書）及覆議委員會所出具之九十三年二月九日鑑定覆議意見書（下稱覆議意見書）均不具證據能力。
　　(二)、再前揭覆議意見書認「被告『涉嫌』未注意車前狀況及閃避不當」，則何謂「涉嫌」，既然是具有專業性、科學性之鑑定，為何如此「閃爍其詞」，「曖昧不明」？顯然無法「確認」被告未注意車前狀況及閃避不當。又該覆議意見書所引用之道路交通安全規則第九十四條第三項「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施」因過於抽象，又不具法律效果（即非強制或禁止規定），故不過係一道德宣示之注意規定，至多只適於作為法律解釋之方向，斷不可單獨適用。蓋同規則中他條文就各種違規態樣規範及其效果可謂鉅細靡遺，如超速、未遵守號誌等，本件被告無一該當，則行政機關實不應因被害人死亡而為成全國民情感，以前揭立法者為提昇法律之外在美之抽象條文強認被告行為與死亡結果間有因果關係。是細究該覆議意見書，除可印證所引用之條文確實難以適用外（故使用「涉嫌」之用語），行政機關之鄉愿、不沾鍋心態更照然若揭。故該勉力而為之覆議意見書之證據力實屬薄弱而難以採信。
　　(三)、另按被告之車輛原沿國興路由北向南行駛，卻因被害人突然跑出馬路，且眼睛不看著被告車來方向，反向國興路由北向南方向目視，，是可見在此意外狀況下，被告應無預見可能性。再查被告發現前方之被害人後，馬上踩煞車，並將方向盤向左打偏，以閃避被害人，致車輛偏左斜行而駛入對向車道，惟仍因被害人已穿越馬路，致被告仍閃避不及，使被告車輛右後照鏡擦到被害人，因而使被害人倒地。是依最高法院七十四年台上字四二一九號判例所述「對於不可知之對方違規行為並無預防之義務」，可知其實本件被告應無預防之義務，即主張被告應有「信賴原則」之適用。另依卷附交通事故現場圖觀之，被告之煞車距離為七點六公尺，對照交通部運輸研究所八十四年二月所出版之「我國汽車煞車距離與行車速度關係之測試研究」一書所附之「煞車距離與行車速度測試結果彙總表」可知，被告之車速約在三十至四十公里之間，並未違反肇事地點車限速五十公里之限制。綜合以上事證可知，被告並未違規，且於見及被害人突穿越車道時，除踩煞車外，並打偏方向盤，以閃避被害人，因而偏左行駛入對向車道等情觀之，應可認被告已十分注意車前狀況，即亦未違反客觀注意義務，蓋被告除此以外，別無其他防果行為之可能性，是覆議意見書認「被告涉嫌未注意車前狀況及閃避不當」，似有未洽。否則被告當未及煞車，而於原車道上迎面撞擊被害人，而非駛向對向車道，且於煞車後滑行狀態下才以右後照鏡輕擦到被害人，此觀之被害人除頭部之傷害外，並無其它明顯、嚴重外傷可明。
　　(四)、又若依德國近年實務所採認之客觀歸責理論之因果關係論分析本件事故，則被告連因果關係此客觀構成要件都不該當，蓋其非但恪遵速限規定，更於事發當時盡全力避免結果之發生，則應無「製造法不容許之風險」，而與結果之發生無因果關係，自不該當過失致死罪，故覆議意見書認「被告涉嫌未注意車前狀況及閃避不當」為肇事次因之見解，如依客觀歸責理論，則殊不可採。
　　(五)、再被告事發後即急電一一九報案求救，符合自首要件，又無前科，而被告所以迄今仍未與告訴人方莉涵達成和解實因告訴人要求之和解金過高，被告力有未逮，委非被告欠缺誠信，此揆諸被告已與其他本件交通事故僅受輕傷之被害人包楊瑞錦、張金水和解自明，是被告犯後態度良好，如鈞院仍作被告有罪之認定，則請判緩刑之諭知等語置辯。
　　二、茲對公訴人及被告就證據能力有所爭執之鑑定意見書、覆議意見書部分先予說明是否有證據能力：
　　(一)、按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第二百零二條、第一百五十八條之三分別定有明文。
　　(二)、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條亦分別定有明文。故依前開法條規定，可知鑑定可分為自然人鑑定及機關鑑定兩種。而自然人鑑定依前開刑事訴訟法第二百零二條之規定，應於鑑定前具結，如應具結而未具結者，依同法第一百五十八條之三規定，其鑑定意見，自不得作為證據。惟在機關鑑定時，因該機關之所以為鑑定，乃因法院或檢察官之囑託，而法院或檢察官為囑託前，原本即會就受囑託之機關為適當及公信之考量，且該等機關對於鑑定事項，乃係其通常而持續之業務，並無就個案於鑑定前即預測被指定為囑託鑑定之機關之可能，是該等機關故意為不實鑑定之可能性甚低。再按刑法第一百六十七條偽證罪之法定刑為七年以下有期徒刑，如機關於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，實際上亦不可能如自然人鑑定一般對機關判處有期徒刑之處罰，蓋因機關不能為有期徒刑之執行所致。準此，機關鑑定時依刑事訴訟法第二百零八條之規定，並不須具結。此從該條第一項並無準用同法第二百零二條「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語」，而僅準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，即可得知。另依該條之立法理由「一、本法除選任自然人充當鑑定人外，另設有機關鑑定制度，即法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定，或審查他人之鑑定，其鑑定程序並準用第二百零三條至第二百零六條之規定。另於實務之運作，亦有囑託法人或非法人之團體為鑑定之情形，例如囑託職業公會為鑑定。有鑑於目前受囑託從事鑑定之機關或團體，常有採行合議制之情形，為探求真實及究明鑑定經過，法院或檢察官應得命實際實施鑑定或審查之人到場報告或說明。再者，修正條文第二百零六條之一之規定於囑託機關或團體為鑑定或審查他人鑑定時，亦有準用之必要，爰將原本條第一項及第二項規定之文字予以修正，並增列所應準用之規定後，同列為第一項，以資規範。二、前項實際實施鑑定或審查之人以言詞報告或說明其鑑定經過或結果時，其身分與鑑定人相當，應有具結之義務，且當事人、代理人、辯護人或輔佐人亦得詢問或詰問之，以助於真實之發見，爰就所應準用之規定於第二項予以列明。」等語，亦僅說明在機關鑑定中實際實施鑑定之人，如到庭以言詞報告或說明其鑑定經過或結果時，其身分與鑑定人相當，始有具結之義務，故依其反面意思觀之，亦可得知在機關鑑定中，該機關並不須負具結義務；且依前開刑事訴訟法第二百零八條第一項後段「其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」之用語可之，實際實施鑑定之人，並不一定要至法院為報告或說明，須視法院認是否必要而決之；且該實際實施鑑定之人是否至法院作證，其作用僅在補強該鑑定意見之證明力，並不影響鑑定意見書之證據能力。從而，臺北市車輛行車事故鑑定委員會所出具之鑑定意見書及臺北市車輛行車事故鑑定覆議委員會所出具之覆議意見書，雖未經臺北市車輛行車事故鑑定委員會、臺北市車輛行車事故鑑定覆議委員會具結，然並不符合前開刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，而認無證據能力。
　　(三)、再卷附鑑定意見書、覆議意見書，本質上雖係鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係鑑定委員會、覆議委員會分別於本件偵查、審判時，受偵查檢察官及本院之囑託而所為之鑑定書面報告，是屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」所稱「法律有規定者」之例外情形，而可認為有證據能力（該條項規定之立法理由參照）。
三、經查：
　　(一)、按行車速度，依速限標誌或標線之規定，無標誌或標線者，應依左列規定：一、行車時速不得超過五Ｏ公里。但在未劃設車道線、行車分向線之道路，或設有快慢車道分隔線之慢車道，時速不得超過四Ｏ公里。二、行經彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道、泥濘或積水道路、無號誌之交岔路口、道路修理地段或行近工廠、學校、醫院、車站、會堂、娛樂、展覽、競技等公共場所出、入口及其他人車擁擠處所，或因雨霧致視線不清或道路發生臨時障礙時，均應減速慢行，作隨時停車之準備，道路交通安全規則第九十三條第一項第一款、第二款定有明文。另按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第九十四條第三項亦定有明文。
　　(二)、次按過失犯之成立，須行為人負有注意之義務而能注意卻疏未注意。義務之來源可能為法律或命令，如民法第七百九十四條所規定土地所有人開挖土地或建築時，就鄰地地基、工作物危險之預防義務（參司法院三十六年院解字第三六七九號解釋）；可能係習慣上之義務，如燃燒廢棄物應留意火燼之熄滅；亦可能源自危險之前行為，如設置電網防盜（最高法院二十五年上字第一二三八號判例參照）。故所謂之過失犯，係指行為人違反參與社會群體生活時，依其客觀情狀所應保持之相當注意程度。因此，前開道路交通安全規則第九十三條第一項第一款、第二款及同法第九十四條第三項規定，均屬汽車駕駛人參與社會群體生活時，依其客觀情狀所應保持之相當注意義務，此與該義務之來源為法律時，該法律是否設有處罰之規定無關。是辯護人辯護意旨認：道路交通安全規則第九十四條第三項「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施」因過於抽象，又不具法律效果（即非強制或禁止規定），故不過係一道德宣示之注意規定，至多只適於作為法律解釋之方向，斷不可單獨適用云云，顯不可採。
　　(三)、再查，依道路交通事故調查報告表所載（見九十一年度偵字第九六九七號卷第二十三頁），被害人係由國興路西向東穿越該路段，即由青年公園欲穿越至對面之國興路七十號國宅；而青年公園之人行道視野空曠，且地勢較馬路為高，有卷附告訴人所提之肇事現場附近照片九幀可憑；又證人即當時乘坐於被告所駕駛之汽車右前座之被告母親周Ｏ容到庭證述：被害人跑出來之地方所停放車輛均係自小客車，並沒有被併排車輛遮住視線等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），故依上情觀之，堪認被告當時行車之視線良好。另證人周Ｏ容到庭證述：當時我一直看著青年公園那邊，第一眼看到被害人的時候，我並沒有一開始就想喊叫示意被害人小心，也沒有告訴我兒子在青年公園那邊有人要過馬路，當我想叫我兒子注意時，感覺我兒子正在轉動方向盤等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），是以證人周Ｏ容可以並先為看見被害人之行向，而被告卻在證人周Ｏ容看見後始看見被害人，足見被告於駕車當時並未注意青年公園那邊之車前狀況；又被告肇事之時間係當日上午十一時五十分左右，當時在國興路七十號國宅前方人行道係一市集，有證人即當時至現場處理本件事故之臺北市政府警察局萬華分局交通分隊警員陳耀傑所提之肇事現場照片十幀在本院卷可稽，並為被告所不爭執，堪認為實；再依上開道路交通事故調查報告表所載，肇事現場往北方向二十六點二公尺、往南方向五十六點八公尺處各設有行人穿越道，顯見該路段係人潮眾多之地，被告理應減速慢行；又依被害人於遭被告撞擊後身體斜飛，頭部因而撞擊前方擋風玻璃右邊後倒地，而致左側硬膜下出血、腦內出血及蜘蛛網膜下腔出血，亦有本院卷附證人陳耀傑所提之肇事現場照片十幀及臺北市立仁愛醫院診斷證明書可憑（見九十一年度偵字第九六九七號卷十四頁），足見當時撞擊力道之大。是依上情觀之，倘被告行經該處已注意車前狀況，並有減速，且作隨時停車之準備，應不致煞車不及而肇事。另依前揭道路交通事故調查報告表所載，被告肇事當時該處天候晴朗、路面乾燥、視距良好、無障礙物，是被告亦無不能注意之情事。此外，復有補充資料表（見九十一年度偵字第九六九七號卷第二十四頁）、談話紀錄表（見九十一年度偵字第九六九七號卷第二十五頁）在卷可稽；綜上所述，被告當時駕車剛經過行人穿越道，而正行經人潮眾多之市集，竟疏未注意車前狀況，亦未減速慢行，並作隨時停車之準備，因而撞擊被害人，顯未注意前開道路交通安全規則第九十三條第一項第二款及同法第九十四條第三項之規定，其就本件車禍之發生自有過失甚明。 　　　(四)、再法院對於行政機關所為之鑑定，原則上應尊重其專業意見，惟該意見並不當然產生拘束法院之效果，法院如有堅強之理由而認定事實與鑑定意見相左，則自應依本於法官之職權及良心，以獨立、審慎之態度判斷之。另按行政機關為鑑定、覆議時，就駕駛人之過失部分所作之確定結論所使用之用語可能發生互異（有無【涉嫌】二字），惟行政機關固可以現場並無任何目擊證人，而認駕駛人【涉嫌】違反交通安全規則之過失，惟法院於訴訟上當不能因為對於待證事實，如因乏直接目擊證人或其他間接證據等證據資料可資認定，即推論被告涉嫌違反違反交通安全規則，此際法院即應依訴訟上之待證事實「倘有懷疑，則從被告之利益作解釋」（indubioproreo）之證據法則為事實之認定。經查，本件事故經送鑑定後，經鑑定委員會及覆議委員會均認定被告「涉嫌」未注意車前狀況，有鑑定意見書（見九十一年度偵字第八五一九號卷第四十二至四十五頁）及本院卷附之覆議意見書可參，惟本院以前開詳述之理由，認定被告當時駕車剛經過行人穿越道，而正行經人潮眾多之市集，竟疏未注意車前狀況，亦未減速漫行，並作隨時停車之準備，因而撞擊被害人，顯未注意前開道路交通安全規則第九十三條第一項第二款及同法第九十四條第三項之規定，就本件事故之發生應有過失甚明，是鑑定委員會及覆議委員會雖係以「被告『涉嫌』未注意車前狀況」之用語，惟並不影響本院之前開認定。 　　　(五)、至被害人確因本件事故受傷致顱內出血不治死亡等情，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屍體屬實，並製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書（見相驗卷第二十至二十八頁）、臺北市立仁愛醫院急診資料及相片二十二幀（見九十一年度偵字第八五一九號卷第四頁至第二十九頁）在卷可憑，是被告駕車過失肇事行為，與被害人之死亡結果間，自具有相當因果關係。
　　(六)、另查在設有行人穿越道、人行天橋或人行地下道者，必須經由行人穿越道、人行天橋或人行地下道穿越，不得在其一百公尺範圍內穿越道路，道路交通安全規則第一百三十四條第一項第一款亦定有明文。依上述道路交通事故調查報告表所載，肇事現場往北方向二十六點二公尺、往南方向五十六點八公尺處各設有行人穿越道，被害人並無不能注意情事，欲穿越馬路而未行經行人穿越道，竟直接由東往西方向欲穿越該路段，致被告煞車不及，亦顯有過失，前開鑑定意見書、覆議意見書亦同此認定，然被告仍不得以此解免其過失責任。
　　(七)、再按汽車駕駛人雖可信賴其他參與交通之對方亦能遵守交通規則，同時為必要之注意，謹慎採取適當之行動，而對於不可知之對方違規行為並無預防之義務，然因對於違規行為所導致之危險，若屬已可預見，且依法律、契約、習慣、法理及日常生活經驗等，在不超越社會相當性之範圍應有注意之義務者，自仍有以一定之行為避免結果發生之義務。因此，關於他人之違規事實已極明顯，同時有充足之時間可採取適當之措施以避免發生交通事故之結果時，即不得以信賴他方定能遵守交通規則為由，以免除自己之責任，最高法院七十四年度台上字第四二一九號判例亦著有明文。上開判例即為學理上所述之「信賴原則」，其作用在於認定行為人之過失是否成立。如前所述，本件被告對於被害人之違規行為所導致之危險，並非不可預見，且依其日常生活經驗，應有注意之義務，並實際上有迴避危險發生之可能，卻未能避免危險之發生，自無從主張前揭「信賴原則」之適用，即其對於本件事故之發生，仍須負過失之責。
　　(八)、綜前所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
　　四、核被告所為，係犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪。再被告於肇事後於警察機關僅知悉犯罪事實，但不知犯罪人時，主動向前往現場處理之臺北市政府警察局萬華分局青年派出所警員許煜庭坦承為肇事者而願接受裁判等情，業經證人許煜庭到庭證述屬實（見本院九十三年四月十三日審判筆錄），並有臺北市政府警察局萬華分局交通分隊所出具之自首調查報告表在卷可稽（見九十一年度偵字第九六九七號卷第二十四頁），是被告既已向該管公務員申述犯罪事實，而不逃避接受裁判，已合於刑法第六十二條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，應依該條規定減輕其刑。爰審酌被告於肇事之時為專科之在學學生（見九十一年度偵字第九六九七號卷第五頁），因一時疏於注意以致發生本件車禍，造成被害人喪失寶貴生命，其親人痛失至親之無法彌補之損害，自應受相當程度之刑事非難，並參酌被害人對本件車禍之發生亦負有過失之責，且其應負之過失比例，及被告迄今雖未與被害人家屬達成和解暨被告犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，最高法院二十九年上字第二六號判例亦有闡釋。查被告本件係受二年以下有期徒刑之宣告，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，惟其造成被害人喪失寶貴生命，其親人痛失至親之無法彌補之損害，在被告尚未與取得被害人家屬之諒解之前，難認被告即經由本件刑罰之宣告即足策其自新，是本件目前並無「以暫不執行為適當」之理由，本院爰不併為緩刑之宣告，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十六條第一項、第四十一條第一項前段、第六十二條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　六　　　日
臺灣臺北地方法院交通法庭
審判長法　官　葉建廷
法　官　林怡秀
法　官　官信成
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　蔡嘉萍
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　　六　　　日
附錄刑法論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十六條第一項
　　因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

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1-12-3-3.【裁判字號】87,訴,882【裁判日期】930315【裁判案由】證券交易法等　§200.1　§201.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事裁定【八十七年度訴字第八八二號】
公　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官
聲請人即
被　　　告　陳Ｏ芳
選任辯護人　方鳴濤律師
聲請人即
被　　　告　李Ｏ昱
選任辯護人　谷湘儀律師
　　　　　　蓋華英律師
　　右列聲請人即被告等因證券交易法等案件，聲請拒卻鑑定人事件，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
理　　由
　　一、聲請意旨如聲請書（如附件）。
　　二、當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。刑事訴訟法第二百條第一項定有明文。又按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：（一）法官為被害人者。（二）法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。（三）法官與被告或被害人訂有婚約者。（四）法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。（五）法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。（六）法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。（七）法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者。（八）法官曾參與前審之裁判者；又當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：（一）法官有前條情形而不自行迴避者。（二）法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第十七條、第十八條分別定有明文。次按刑事訴訟法第十八條第二款所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院七十九年台抗字第三一八號著有判例）可資參照。而於鑑定人之情形，當指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該鑑定人能否為公平之鑑定，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者。
　　三、經查：
　　（一）聲請人以鑑定人畢生從事學術之專業研究，從無實際參與企業審計工作之經驗，且其博士論文、學術期刊論文、學術會議論文、出版專書，其中除一九九四年四月在主計月報所發表之「會計教育理念」一文與會計可扯上一些關係外，其餘均係以證券投資相關之議題為主或僅是對我國資本市場之簡介，無一與會計審計實務有關聯，而認鑑定人陳明道就「鑑定事項」不具備刑事訴訟法所要求之「特別知識經驗」，依法不得充任鑑定人，不符合刑事訴訟法第一百九十八條出任鑑定人之資格一節；按鑑定，乃使有特別知識經驗之第三人就某事項陳述其判斷之意見，鑑定人，應以具有下列資格之人充之：一：就鑑定事項有特別知識經驗者，如醫師、技師、會計師、教授、專家（見陳僕生著刑事訴訟法實務）；是學有專精之教授亦得充任鑑定人，經查，鑑定人陳明道教授為美國伊利諾州大學（香檳城）會計博士，接受委任當時擔任天主教輔仁大學會計系專任教授，有財政部證券暨期貨管理委員會九十二年一月十六日台財證六字第ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ二號函檢附推薦鑑定人名單附卷可憑，足認鑑定人就會計事項已有特別之知識，聲請人主張鑑定人不具備刑事訴訟法所要求之「特別知識經驗」，尚無可採。
　　（二）又聲請人主張證券交易所職司有價證券上市審查，涉及審查時是否有故意縱容不實亦或因行政疏失未能即時查明發行公司有無不依有關法令及一般公認會計原則編製財務報告，情節是否重大，或會計師工作底稿有無重大缺失等問題，是聲請人認證券交易所與本案鑑定之結果有密不可分之重大利害關係，本案鑑定人刻意隱瞞其現仍任職台灣證券交易所股份有限公司董事之事實，由職司監督之財政部證期會推薦而擔任本案鑑定人，此一事實已足以充分證明其「執行職務有偏頗之虞」，且鑑定人明知上開之情事，卻不主動迴避鑑定工作之指派，反而以「預計五個工作日，基於此乃社會服務性質」為理由，以四千元之低價爭取此項工作，足認其執行職務有偏頗之虞；惟按，如前所述，所謂『足認其執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該鑑定人能否為公平之鑑定，均足產生懷疑；台灣證券交易所僅為公開發行公司股票申請上市之審查機關，既為監督審查機關，自當基於公平正當立場予以審查，尚難以鑑定人擔任台灣證券交易所之董事，即認其鑑定有偏頗之虞，而鑑定人鑑定時亦揭明「基於此乃社會服務性質」接受委任鑑定，亦難據此認定鑑定人其鑑定有偏頗之虞。
　　（三）聲請人另主張鑑定人擔任台灣證券交易所股份有限公司董事之職位，係由主管機關財政部證券暨期貨管理委員會，依證券交易法第一百二十六條第二項規定所指派，董事一職所享有之社會地位及經濟利益，更高於交易所一般之職員，聲請人認鑑定人在上述名位之影響下，有鑑定偏頗之虞，惟查，聲請人於聲請狀自承鑑定人與主管機關間並無委任或僱傭關係存在，且鑑定人係屬「公益董事」，聲請人主張鑑定人在董事名位之影響下，會有偏頗之鑑定，顯係出諸聲請人自己主觀之判斷；至聲請人主張依鑑定報告第八項之內容認鑑定人有偏頗及失職，惟查，聲請人若對鑑定內容有意見，自當請求傳喚鑑定人，經過交互詰問之程序，以釐清鑑定內容之證明力，尚難以鑑定內容有不利於聲請人之處，作為鑑定人有不公平鑑定之依據。至聲請人主張鑑定人尚兼任財政部金融重建基金管理委員會委員、財政部所屬會計師懲戒委員會委員，聲請人就此部分，並未提出任何鑑定人於鑑定前開案件有何偏頗情形之具體事實，在客觀上並不足使人疑其將為不公平之鑑定。此外，復查無其他積極證據足認本件鑑定人就前開案件有何直接利害關係或與聲請人即被告等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，揆諸首揭判例意旨及說明，聲請人聲請拒卻鑑定人，不能准許，應予駁回。
　　四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百零一條第二項，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十五　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法　官　吳淑惠
法　官　張筱琪
法　官　孫曉青
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官　巫美華
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十五　　　日

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1-12-3-4.【裁判字號】94,交訴,34【裁判日期】940818【裁判案由】業務過失致死　§202　§203　§206


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【94年度交訴字第34號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　葉Ｏ賜
　　上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第七四四號），本院判決如下：
主　　文
　　葉Ｏ賜從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
　　一、葉Ｏ賜為計程車司機，平日以駕駛計程車為業，係從事駕駛業務之人。於民國（下同）九十三年十二月二十八日下午七時五十分，駕駛車牌號碼Ｅ四─XXX號營業小客車，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由東往西方向行駛，本應注意汽車行近行人穿越道前，應減速慢行，遇有行人穿越時，無論有無交通警察指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，而依當時天候雨天、有自然光線、路面濕潤、無缺陷且視距良好，依葉Ｏ賜之智識或能力均無不能注意之情事，竟疏未注意，於行ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路與通北街口時，適有由通北街北向南方向沿行人穿越道旁行走之行人張Ｏ璞因不明原因跌坐地上，葉Ｏ賜因而避煞不及撞及張Ｏ璞，並向前拖行三十五點二公尺始停止，致張Ｏ璞受有頭部外傷等傷害，嗣經送醫急救，仍因頭部外傷致顱內出血不治死亡。
　　二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理　　由
　　一、被告葉Ｏ賜在本院審理中固不否認有於上開時、地駕駛營業小客車撞及被害人張Ｏ璞致死，核ＯＯ市ＯＯＯＯＯ道路交通事故現場圖（見九十四年度偵字第七四四號卷偵查卷第十一頁）、補充資料表（見前開偵查卷第十二頁）、談話紀錄表（見前開偵查卷第十三頁、第十四頁）、本院卷附調查報告表（一）及（二）、當日拍攝之現場照片十八張（見前開偵查卷第十八頁至第二十六頁）等相符，惟矢口否認有何業務過失致人於死犯行，辯稱：車禍的發生是這樣，原本我跟著一台摩托車後面行駛，這台摩托車騎的很快，到北安路與通北街口時，這時候被害人跑著要過馬路，就被那輛摩托車給撞到，一屁股坐下來，我閃避不及才撞到被害人云云。 經查：
　　(一)按汽車行近行人穿越道前，應減速慢行，遇有行人穿越時，無論有無交通警察指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，道路交通安全規則第一百零三條定有明文。
　　(二)再查，依前揭道路交通事故調查報告表（一）所載，被告肇事當時天候雨天、有自然光線、路面濕潤、無缺陷且視距良好，故依被告之智識或能力均無不能注意之情事；再被告撞及被害人後，被害人之錶帶係掉落於距離行人穿越道一點六四公尺處，亦有道路交通事故現場圖及照片五幀可證（見前開偵查卷第十一頁、第四十一頁至第四十三頁），堪認被害人當時係行走於行人穿越道旁無誤。故依上情觀之，被告在雨天行車，在行近行人穿越道，亦未減速慢行至隨時可煞停之狀況，倘被告行經該處已有減速，且作隨時停車之準備，應不致煞車不及而肇事，其因而撞及被害人，顯未注意前開道路交通安全規則第一百零三條之規定，就本件車禍之發生自有過失甚明。再被害人因本件車禍導致頭部外傷，送至醫院後即因顱內出血死亡等情，亦經臺北地檢署檢察事務官督同檢驗員相驗屍體屬實，製有詢問筆錄（見前開九十四年度相字第一五號卷第三頁、第四頁）、相驗屍體證明書（見前開相驗卷第五頁）、驗斷書（見前開相驗卷第七頁至第十頁）、被害人衣物及相驗照片五十四張（見前開相驗卷第十三頁至第三十九頁）在卷可憑，是被告駕車過失肇事行為，與被害人之死亡結果間，自具有相當因果關係，應堪認定。本件事證明確，被告上揭業務過失致人於死之犯行堪以認定。
　　(三)另按汽車在同一車道行駛時，除擬超越前車外，後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離。汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第九十四條第一項、第三項條定有明文。查被告供陳：我在九十三年十二月二十八日晚上七時五十分，開車經過北安路及通北街口的時候，前方只有壹台摩托車，當時沒有其他什麼車輛。當我發現這台機車的時候，距離來講大概為五公尺三十公分。當時是下雨天，我尾隨這台機車駕駛有二至三分鐘的時間，結果被害人先被摩托車先撞到，就蹲在地上，我煞車不及就撞上去了。當這台摩托車撞到被害人的時候，我的車距離被害人約三公尺。我當時的車速約為二、三十公里等語（見本院九十四年七月二十八日審判筆錄）；參照本院卷附交通部六十六年十月二十七日交路（六六）字第一Ｏ二七五號函附汽車行駛距離及反應距離一覽表所示，以被告當時之時速不考慮地面乾燥或潮濕因素推算反應距離應為四點一六公尺至六點二四公尺之間，並雨天時之道路摩擦係數較晴天里為低，即以當時之天候，被告行車之反應距離應大於四點一六公尺至六點二四公尺之間，是被告之汽車在前方摩托車撞及被害人時，僅距離被害人約三公尺之遠，顯未達足夠反應之安全距離；故依上情觀之，如被告前開供述屬實，則被告除有在行近行人穿越道，未減速慢行至隨時可煞停之過失外，尚有未注意車前狀況，與前方摩托車保持足夠反應之安全距離之過失。於此，即應先探討被告前開供述是否與事實相符，即當時被告所駕駛營業小汽車前方是否有一台摩托車。按被告尾隨前方摩托車以時速二十至三十公里行駛，並其所駕駛之汽車在前方摩托車撞及被害人時，僅距離被害人約三公尺之遠之陳述，該項陳述因屬被告對於其違反前揭道路交通安全規則第九十四條第一項、第三項規定之訴訟上對己不利之陳述，性質上可定性為自白，故本院認依前揭刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項規定所揭櫫之－不得單純僅以被告對己不利之陳述之本身為事實之認定，而須另有補強證據與之相結合方得為一定事實認定－精神，仍應於卷存證據資料內有其他客觀積極證據足以補強被告所做該對己不利之陳述，法院方得憑被告該對己不利之陳述及其他補強證據認定被告確有違反前揭道路交通安全規則第九十四條第一項、第三項規定之事實（本院卷附臺灣高等法院八十九年度交上易字第八二號確定判決參照）。查被告肇事之後，經臺北市政府警察局中山分局派員至肇事地點查訪，發現該路口並未裝設監視錄影設備系統，附近亦無商家，亦無目擊證人，有臺北市政府警察局中山分局九十四年一月十八日北市警中刑字第Ｏ九四三ＯＯ九八七ＯＯ號函在卷可查（見前開偵查卷第九頁），此外，遍查全卷資料，均無證據證明當時被告確係尾隨前方摩托車以時速二十至三十公里行駛，並其所駕駛之汽車在前方摩托車撞及被害人時，僅距離被害人約三公尺之遠，基此，被告前開不利於己之供述，在無其他人證、物證之佐證下，自無從證明其前開不利於己之供述屬實，即不能認被告當時尚有未注意車前狀況，而未與前方摩托車保持足夠反應之安全距離之過失。
　　二、又本件在檢察官偵查中，檢察官曾囑託台北市車輛行車事故鑑定委員會（以下稱鑑定委員會）就本件交通事故之發生究竟為被告或被害人有過失為鑑定，經該委員會鑑定後認為－「葉Ｏ賜涉嫌未注意車前狀況、違反號誌管制為肇事主因，張Ｏ璞涉嫌未依號誌指示穿越道路為肇事次因。」，此有該委員會九十四年三月三十一日北鑑審字Ｏ九四三ＯＯ七六ＯＯＯ號函附鑑定意見書在卷可按（見前開偵查卷第六十五頁至第六十六頁）。本院相信檢察官一定對於本院為何未執形式上對其有利，由鑑定委員會所做成之上開鑑定意見書做為對其有利之證據，而認定被告有罪乙節感到納悶（指葉Ｏ賜涉嫌未注意車前狀況、違反號誌管制為肇事主因部分），同樣的，被告也一定對於本院為何不以上開對其顯然有利（指張Ｏ璞涉嫌未依號誌指示穿越道路為肇事次因部分），由鑑定委員會作成之上開鑑定意見書做為對其有利之事證感覺奇怪，對此本院乃要對檢察官、被告，特別是對於鑑定委員會說明為何本院未將上開鑑定意見書採為本件認定事實之依據詳為說明，易言之，關於此乃刑事訴訟法上一嚴肅之課題－即鑑定機關所為鑑定報告之證據能力有無問題，茲分述如下：
　　(一)、本院按「證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。」（最高法院九十三年度台上字第四六五七號判決意旨參照），故前述鑑定報告在本件訴訟上是否具有證據能力，乃本件訴訟上首必需確定之課題，必待該份鑑定報告有證據能力後，方得執該份鑑定報告作為認定事實之依據，先予說明。
　　(二)、次查，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（即有關交互詰問之規定）、第二百零二條（即鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文，而此即為我刑事訴訟法規定中在講學上所謂之「機關（團體）鑑定」制度。
　　(三)、從前述條文編排之體例來看，似乎意謂著當法院或檢察官囑託機關為鑑定時，該機關或團體在鑑定時並不用以具結來擔保其鑑定之真實性，而當只有法院或檢察官請該機關內實施鑑定之人親自到法庭為報告其鑑定經過等事項時，該機關內實施鑑定之自然人方須依刑事訴訟法第二百零二條之規定為具結，此由該條第一項並未準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人具結之規定可明，因此望文生義之結果，國內多數之學者見解均認為機關或團體接受法院或檢察官之囑託為鑑定時，因法並無明文規定必需在鑑定前具結，故均採機械之解釋認為此時機關或團體並無需在鑑定前具結（陳樸生先生著，刑事訴訟法實務第二三二頁、刑事證據法，第三Ｏ一頁；褚劍鴻先生著，刑事訴訟法論上冊第二四二頁；梁恒昌先生著，新刑事訴訟法論第一一一頁；胡開誠先生著，刑事訴訟法論第一八四頁參照），且最高法院七十五年台上字第五五五五號判例亦認為－「囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。原審綜合卷內相關證據為判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則。」，而與學者之意見互相呼應。
　　(四)、不過這種解釋在理論上真的是正確嗎？對此不僅早有學者在七十五年間即提出－「刑事訴訟法第二百零八條雖無明定準用該法第二百零二條之規定，但如法院或檢察官欲將其鑑定結果採為證據時，仍應命事實上之鑑定人具結始妥當，否則，不得將其鑑定結果採為認定被告有罪之證據。蓋法律之前人人平等，絕不許因某人屬於醫院、學校或其他相當機關之成員，而得不在偽證罪之制裁下，肆意為虛偽之鑑定。同時，如使用在法律上無公正、誠實擔保之鑑定結果來認定被告有罪時，亦顯與審判之公正、公平原則相違背，殊非妥當。」之看法（黃東熊教授，刑事訴訟法論，七十五年九月再版，第二三三頁，其後黃教授在其上開著作八十八年增訂二版一刷時，在該書之第二五七頁仍採相同之見解），晚近有力學者亦認為－「當學有專精之鑑定人就其鑑定結果簽章、具結時，等於是以其專業聲譽來擔保鑑定之專業性、可靠性及公正性，欠缺具結就等於市欠缺擔保。事實上，機關鑑定應係指法院可以囑託機關進行鑑定，但不表示鑑定人乃機關而非自然人，例如，就某外科之醫療過失問題，法院如果熟知適合之特定醫師甲，固然可以直接選任甲為鑑定人；但是，如果並不熟知，通常只能囑託特定的專門機關為之，例如台大醫院，此時，如果台大醫院轉囑託該院外科主任醫師乙擔任鑑定工作，鑑定人即為自然人乙，而非台大醫院此一機關，台大醫院此時僅為鑑定人所屬的機關而已。據此，鑑定人乙當然必需依法具結才對。」（林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二ＯＯ四年九月，四版，第四八六頁）
　　(五)、本院認為，法之所以規定鑑定人之所以在鑑定前應具結，其立法意旨無非係以經由具結此一程序上擔保，讓鑑定人在負擔刑法偽證罪處罰之心理負擔下，以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定，而可擔保其鑑定之真實性，絕不會因為鑑定人是否在機關或團體任職而有所差異，因此在前述立法恐有疏漏之情形下，為求審判之公平公正，自應對刑事訴訟法第二百零八條第一項作合目的性擴張解釋－如係法院或檢察官囑託機關為鑑定，該機關本身當然無庸具結（此時因為該機關為【法人】或【團體】，其根本無法為鑑定之事實行為，故機關當然無從具結），但是該機關內實施鑑定之自然人並無法迴避具結之義務，如果該機關內實施鑑定之自然人未經具結，即難認該機關所做成之鑑定報告有證據能力，而可做為認定事實之依據。否則法院如欲將此鑑定報告採為認定實之依據，則法院乃「負有義務」必需傳喚該機關實施鑑定之自然人到庭為報告或說明，然後在該鑑定自然人到庭報告或說明時，命其具結說明鑑定之經過方可。
　　(六)、不過對於本院上開看法，又有論者認為依刑事訴訟法第二百零六條規定－「鑑定人之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，如果鑑定人已經出具書面之鑑定報告給法院或檢察官，因此條規定為刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由所稱學說上之「傳聞法則例外規定」，因此只要鑑定人或鑑定機關出具鑑定報告書，該鑑定報告書即因係傳聞之例外而有證據能力，何需鑑定之自然人親自出庭。對於此種看法，不僅有前述錯誤理解鑑定前（後）之所以必需具結之真正意義，也對於刑事訴訟法第二百零六條有所誤解，蓋鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，前開第二百零六條第一項之規定，應僅在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以圖表等文字說明，不應誤認解釋成為鑑定人無庸到庭報告，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（同此見解可見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一Ｏ三頁以下）。
　　(七)、而且司法院大法官會議第五八二號解釋理由中謂－「被告以外之人於審判外之陳述，依法律之規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」，依學者認為該號解釋此段文字明顯採取講學上之「證人產生理論」，已使得現行刑事訴訟法有關傳聞例外之諸多規定違憲（王兆鵬教授，憲法解釋與訴訟權之保障－以刑事訴訟為中心，司法院大法官九十三年度學術研討會（上冊）第一一九頁），因此除非證人（鑑定人亦同）在客觀上不能到庭，否則鑑定人仍需到庭由被告對其行使對質詰問，其所為之審判外鑑定報告方有被採為認定事實之證據能力，則事實上為鑑定之自然人，其當不能更以前開第二百零六條之規定拒絕到法庭報告及說明，且在前述釋字第五八二號解釋所採「證人產生理論」尚未變更之前（因為王兆鵬教授在前開文章即指出此號解釋採此理論恐有未盡妥當之處，併予說明），更加深本院前述所主張－法院負有義務傳喚機關中實施鑑定之人到庭報告或說明乙節為正確之確信，否則法院遽依前述刑事訴訟法第二百零六條規定將鑑定人在訴訟外所為鑑定，認為係傳聞法則之例外而有證據能力，將使當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟基本權。
　　(八)、對此，晚近最高法院對於受法院或檢察官囑託為鑑定之機關所出具之鑑定報告，亦不機械性的認為【當然有證據能力】，此從最高法院在九十四年度台上字第五七九號判決意旨可得到明證，該案中法院囑託司法警察機關對被告實施測謊，經該機關出具鑑定報告書予事實審法院，最高法院認為－「。。。送鑑機關依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑機關，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。」（同見解尚有該院九十四年度台上字第四五Ｏ號、第一九二三號判決、第一四三六號等判決），可見最高法院亦體認到若僅從文義上對刑事訴訟法第二百零八條第一項前段作解釋亦有不妥，故最高法院似乎另闢蹊徑從鑑定報告之形式作成要件來認定其證據能力，也就是說如果受囑託機關在函覆給法院或檢察官之鑑定報告中，受囑託機關「不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。」（同上判決意旨參照）。
　　(九)、回到本案，前述鑑定委員會接受檢察官之囑託就本件道路交通事故為鑑定時，在程序上其實施鑑定之自然人委員均未具結即作成前開鑑定意見函覆本院，本院去函請該機關指派實施鑑定之委員至本院就鑑定之經過為報告，亦經該機關以「本院鑑定委員均由各大專院校及社會各界之學者專家擔任，渠等平日公私務繁忙因基於熱心公益、服務民眾始首肯擔任本會鑑定委員，本會如要求鑑定委員出庭說明，將影響熱心人士擔任鑑定委員之意願，甚或鑑定會議時不願詳加分析說明，建請貴院如認為意見書確有待釐清部分，敬請以書面或電話通知本會，本會定當儘速提交委員會詳加討論後，以函復方式說明之。並請貴院准予本會委員免出庭說明，是所至盼。」（詳本院卷內之台北市行車鑑定委員會九十四年七月五日北鑑審字第Ｏ九四三Ｏ二四一二ＯＯ號函），核諸前揭說明，已難認該份鑑定意見有證據能力。
　　(十)、綜上所述，前述鑑定意見書，因無實際作成鑑定之人之具結，且本院傳喚該委員會之委員到庭說明鑑定之經過亦不可得，本院自無法認為該份鑑定報告有證據能力，自無法依該份鑑定報告在本件訴訟上作任何之事實認定，應予說明如上。
　　(十一)、其實，依照本院在九十二年九月一日刑事訴訟新制實施後審理刑事案件之經驗，已有為數甚多之鑑定機關派員至本院報告鑑定之經過，如台大醫院指派該院醫生至本院說明為何鑑定被告心神喪失、內政部警政署刑事警察局亦多次指派該局內各該專責鑑定人員到庭說明槍枝有無殺傷力、血跡如何採取等專業鑑定事項，甚且就與本件情況類似之車禍案件，台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦指派該會內之委員到庭，在具結後報告其鑑定經過之事例（本院九十二年度交簡上字第一四六號案件參照），本院認為受囑託鑑定機關指派人員到法院報告鑑定之經過，不僅對於訴訟當事人之權利有所助益，更有利於提昇各該鑑定機關所做出鑑定報告之公信力，對於刑事訴訟所欲達成之目的一端－真實之發現更有其影響力，爰再併予說明。
　　三、查被告平日以駕駛為計程車為業，係從事駕駛業務之人，且於駕駛計程車從事業務之際發生本件車禍，則核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪。再查被告於肇事後，在其上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即留於現場向到場處理之臺北市政府警察局中山分局交通分隊警員楊俊雄表明其為肇事者而自首接受裁判等情，業經證人楊俊雄證述明確（見本院九十四年七月二十八日審判筆錄），應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑（本院按刑事訴訟法第三百零八條本規定－判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載【事實】，故從來實務見解依最高法院四十六年台上字第一二九六號判例所認，在有罪判決書之【事實】欄，凡與論罪科刑有關之事項，均應明確記載於有罪判決書之【事實】欄，而行為人如有刑法第六十二條前段所規定，應減輕其刑之自首事由，因此等事由與行為人之科刑有關，當然應該在有罪判決書之【事實】欄明確記載，惟刑事訴訟法第三百零八條已於九十三年六月二十三日修正成為－判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載【犯罪事實】，且得與理由合併記載，並於同年月二十五日施行，其修正之立法理由乃認為－「刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，故依修正後之該法條規定，有罪判決書形式上之「事實欄」自應依修正後之法條規定記載成為「犯罪事實欄」，且行為人是否有自首而應減輕其刑之事由，因該事由非屬行為人之犯罪構成要件，當無庸再記載於判決書之犯罪事實欄，對此法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百四十四項亦規定－「構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑法總則之加重或減輕事由，可無須在【犯罪事實】欄中記載。」，故本院對於被告自首而應減輕其刑之事由，乃未記載於本件判決書之犯罪事實欄，僅在理由中載明，應予說明）。爰審酌被告因一時之疏忽，造成被害人喪失寶貴生命，其親人痛失至親之無法彌補之損害，並參酌其車禍發生情狀、過失程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十六條第二項、第六十二條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8　　月　　18　　日
刑事第九庭審判長法　官　葉建廷
法　官　林怡秀
法　官　官信成
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（被害人家屬張廣漢如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以被害人家屬收受本判決之時間為準）。
書記官　陳靜君
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8　　月　　23　　日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百七十六條
　　因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
　　從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。

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1-12-3-5.【裁判字號】94,上易,624【裁判日期】940707【裁判案由】毒品危害防制條例　§204　§204-1


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事判決【94年度上易字第624號】
上　訴　人
即　被　告　阮Ｏ娟
選任辯護人　包漢銘律師
　　上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度易字第286號，中華民國94年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第525號），提起上訴，本院判決如下：
主　文 　　原判決撤銷。　阮Ｏ娟無罪。
理　由　　
　　一、檢察官起訴要旨：
　　被告阮Ｏ娟前因施用毒品案件，經強制戒治付保護管束期滿，由檢察官於民國八十八年十月十六日，以八十八年度戒毒偵字第七號不起訴處分確定後，復因二次施用第二級毒品安非他命案件，分別經台灣宜蘭地方法院於八十九年十二月二十六日、九十年六月七日，以八十九年度易字第五二一號、九十年度易字第一三一號均判處有期徒刑八月，並於九十二年九月三十日縮刑假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，復於九十三年五月十八日凌晨一時五分許往前回溯三日內某時，在某不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，迄九十三年五月十七日晚間十時三十分，始為警於ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ路八號之「紅精靈遊樂場」查獲，案經宜蘭縣警察局暨宜蘭縣憲兵隊移送報告偵辦，認被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
　　二、起訴所憑之證據：
　　公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之尿液經採集送驗後，確呈安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表一份附卷可稽，此外復有刑事判決書二份、刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書各一份及起訴書二份存卷可參，為其論據。
　　三、被告之辯解與辯護人辯護要旨：
　　(一)訊據被告阮Ｏ娟否認施用安非他命犯行，辯稱：其確未施用安非他命，又其雖於經警查獲後旋經採尿，但隨即遭警再度帶出前往找尋男友朱豐慶行蹤，追查販毒罪嫌，其不否認警方採集之尿液確為其親自排放，但警方採尿程序與法定程序不合等語。
　　(二)被告之選任辯護人則另辯稱：本案爭執為拘提逮捕採尿之合法性；警方持搜索票原是要搜索被告販賣毒品嫌疑與證物，搜索程序要件原屬合法，但搜索無結果後，且被告非現行犯，應予立即釋放，本件搜索後在沒有拘票、及沒有任何緊急拘提逮捕情形下，警員竟然逕行拘提逮補及採尿的程序，都不符合刑事訴訟法的規定，當然屬於不法取得之證據；又警卷內雖有檢察官簽發之鑑定許可書，但鑑定許可書上所載鑑定人不適格，其上記載的鑑定人為宜蘭縣警察局及宜蘭縣憲兵隊，不是毒品專業機關，所以不適格，鑑定許可書自不能作為強制採尿之依據，本案是警察機關來實施鑑定採尿，亦違背程序規定；請依刑事訴訟法第一百五十八條之四，宣告於警局所採尿液之證據無證據能力等語。
　　四、按「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。」前開許可，應用許可書，記載法定之事項，又「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明。」刑事訴訟法第二百零四條、第二百零四條之一、第二百零五條之一分別定有明文，此係規定鑑定當中必要之強制處分，發動人應為鑑定人。另按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」同法第一百五十八條之四規定甚明。
　　五、本院之判斷：
　　(一)本案曾經搜索未發現應行扣押物：
　　查臺灣宜蘭地方法院九十三年聲搜字第三四四號、法官於93年5月17日簽發之搜索票，其上記載為有關毒品案相關證物搜索被告阮Ｏ娟之身體及其SD6-XXX號機車，交由宜蘭縣警察局刑警隊、宜蘭縣憲兵隊執行，經受執行人阮Ｏ娟看過搜索票後，會同警方人員一同檢查SD6-XXX號輕機車及被告阮Ｏ娟隨身攜帶皮包，經搜索未發現應行扣押物，並附與無應扣押之物證明書等情，此有搜索票、搜索扣押筆錄、宜蘭縣警察局無應扣押之物證明書等附警卷可稽。
　　(二)卷附檢察官另案拘票與本案無關：
　　警卷內雖另附有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官就93年他字第20號簽發之拘票，然查該拘票簽發之時間為93年5月18日，並限於93年5月26日以前拘到，嗣經警拘提無著後，填載報告書於93年5月27日檢還附卷，足見該拘票與本案被告所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌無涉。經查警方係同時追查被告與其男友朱豐慶共犯另案販賣第二級毒品安非他命罪嫌，該案雖經起訴，惟嗣經本院94年上訴字第504號於94年4月18日判決被告無罪確定，同案被告朱豐慶則經原審法院通緝，此經本院調取該案卷檢閱無訛。該拘票既與本案被告所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌無關，自不得於本案以之作為拘提被告之依據。
　　(三)檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實：
　　前開搜索於93年5月17日23時10分結束，未發現應行扣押物後，依法即應將被告釋放，惟宜蘭縣警察局刑警隊卻持檢察官簽發之鑑定許可書，隨即將被告強制帶至宜蘭縣警察局強制採尿，並於93年5月18日凌晨六時許製作警詢筆錄；按警卷所附臺灣宜蘭地方法院檢察署93年他字第20號、檢察官雖於93年5月17日簽發鑑定許可書，許可對被告阮Ｏ娟採集尿液，惟查：首揭條文所載鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，本案最初檢警並非以施用毒品案由發動偵查，本件採尿行為當時，亦未知被告有施用毒品犯罪，而偵查機關以強制採尿來找被告犯罪之證據，並非已有證據再採尿，而施用毒品行為與原偵查之販賣毒品犯罪亦無必然之關聯性，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實，與前開法文所規定鑑定當中須強制處分之情形迥然不同，應認警方據此而採得之被告尿液，係屬因違背法定程序取得之證據。
　　(四)被告經強制採尿無同意與否之問題：
　　被告於警詢筆錄雖稱：「願意接受警方製作採尿送驗調查筆錄」等情，惟查：警方係持檢察官簽發之鑑定許可書將被告強制帶至宜蘭縣警察局刑警隊強制採尿，該鑑定許可書上所載之執行處所為宜蘭縣警察局，一般不諳鑑定許可法定程序之人民，面對鑑定許可書相關之記載，而答稱願意等語，難認係出自誠摯之意思，綜合當時客觀性之情狀，應認已無自願性可言。
　　(五)本案違背法定程序取得之證據認無證據能力：
　　查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平(刑事訴訟法修正第一百五十八條之四立法理由參照)；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力，最高法院92年台上字第7364號判決意旨可資參照。本案被告所涉毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌，法定本刑為三年以下有期徒刑，且不得上訴第三審法院，尚非重罪，又施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限，本院參酌被告所涉罪名之個案情節，並斟酌上述各種情況予以綜合考量後，應認該違背法定程序取得之證據即當時所採之被告尿液無證據能力，應予以排除，不得作為論處被告罪行之憑據。
　　六、撤銷改判之理由：
　　本案上開違背法定程序取得之被告尿液既無證據能力，予以排除後，就該尿液檢驗之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，亦不予採用，從而本案已無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所訴施用第二級毒品罪名，自屬不能證明被告犯罪。原審不察，未審查偵查警察機關即實施刑事訴訟之公務員，於案發之初所採之被告尿液，是否因違背法定程序取得之證據，而未依刑事訴訟法規定認定其有無證據能力，乃採為論處被告犯罪之依據，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決，以符法制。
　　七、適用之法律：
　　刑事訴訟法第三百六十九條第1項前段、第三百六十四條、第三百零一條第1項。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　7　　日
刑事第九庭審判長法　官　陳　祐　治
法　官　王　炳　梁
法　官　陳　晴　教
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　郭　台　發
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7　　月　　7　　日

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1-12-3-6.【裁判字號】95,台非,102【裁判日期】950518【裁判案由】違反毒品危害防制條例　§204-3.2　§205-1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台非字第一Ｏ二號】
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　阮Ｏ娟
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十四年七月七日第二審確定判決（九十四年度上易字第六二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決關於違背法令部分撤銷。
理　由
　　非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以警察機關搜索後未發現應扣押物，卻持檢察官簽發之鑑定許可書，對被告強制採尿之事實，而認鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，發動人為鑑定人，並非偵查機關，乃指偵查機關以強制採尿未（為）找被告犯罪之證據，並非已有證據再採尿，足見檢警機關係以鑑定之名，行強制處分之實，警方據此而採得之被告尿液，係屬因違背法定程序取得之證據，認無證據能力，而改判被告無罪云云。
　　經查警察局、憲兵隊有專辦毒品案件隊員，有相當程度專業技術及配備，而政府乃對之投入相當人力、金錢及設備成立各種技術支援單位，法律並無明文限制警察機關不得為鑑定單位，因之，本件檢察官指定宜蘭縣警察局、宜蘭憲兵隊為鑑定人機關，鑑定事項為採集尿液，此項選任鑑定人應屬符合刑事訴訟法第一百九十八條之規定。原判決雖謂鑑定人經許可後得採取被告之分泌物、排泄物等，其發動人為鑑定人而非偵查機關云云，按刑事訴訟法第二百零五條之一第一項之規定，乃係指經法官或檢察官選任後之鑑定人，因鑑定之必要，得經許可，而為上開採取作為，並非謂欲採取被告之分泌物等，應由鑑定人抑或由偵查機關發動始可，原判決似有誤會。而本案被告阮Ｏ娟於九十三年五月十八日警詢時自承八十四年初曾吸食安非他命毒品（見刑事偵查卷宗第三頁），且檢察官因從監聽毒品交易之紀錄，乃簽發搜索票及拘票，雖未蒐獲交易毒品，但對涉嫌交易之人即被告有所懷疑，進而指揮選任司法警察機關為鑑定人，予以採取尿液，送交委託之慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行檢測，且檢測結果認定安非他命為陽性之事實，程序上何得謂屬違背法令？況縱如原判決所指此項證據之取得為違背法定程序，但吸食毒品不僅戕害被告個人身心健康，且危害社會治安，甚至動搖國本，此所以政府每年持續宣示向毒品宣戰，投入大量人力財力，從緝毒、拒毒、戒毒等三方面，全面反毒，不敢有所鬆懈可見一斑；當非如原判決所指施用安非他命者，戕害己身，其行為與公共利益關聯有限云云，則揆諸刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，其有無證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。是從吸食毒品之危害至深且鉅有如上述，其甚至有動搖國本之虞，為公共利益之維護，亦應認此項採取尿液取得行為具證據能力，始符上引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之旨意。
　　綜上所述，本案檢警機關採取被告尿液之行為，應屬符合法律規定，具有證據能力者，原判決竟認其係違背法定程序，不具證據能力，而改判被告無罪，即有判決不適用法則或適用不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　本院按：判決不適用法則或適用不當，為違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴，為刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十一條所明定。又刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第二百零四條、第二百零四條之一及第二百零五條之一之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第二百零四條之三第二項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第二百零五條之一所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第一百五十八條之四之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。原判決係以宜蘭縣警察局執行另案關於販賣毒品案件之搜索，未發現應扣押物，竟於搜索程序結束後，提示由檢察官主動簽發之鑑定許可書，經被告阮Ｏ娟同意，而對其採尿送驗，但依法鑑定人因鑑定之必要，得經許可後採取分泌物、排泄物，是鑑定許可之發動人應為鑑定人，非偵查機關，本件偵查機關在未知被告施用毒品犯罪之情形下，簽發鑑定許可書，對被告採尿，係藉鑑定之名，行強制處分之實，被告因不諳鑑定許可之法定程序而同意採尿，其同意難認係出自誠摰之同意，警方對被告採尿，亦非出於被告自願，因認該尿液係違背法定程序取得之證據，乃依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡結果，排除該所採尿液暨檢驗結果之證據能力，將第一審之科刑判決予以撤銷，改判諭知被告無罪。
　　惟查本件檢察官以宜蘭縣警察局及宜蘭縣憲兵隊為鑑定機關，採集尿液為鑑定事項，對被告所簽發之鑑定許可書，係囑託該二單位為鑑定機關，並許可其對被告進行採尿之鑑定處分，即使非出於該鑑定機關之聲請，而係檢察官本於職權為之，於法本無不合，縱該警察局之警員為採尿而徵詢被告同意與否之意見時，曾對被告提示該鑑定許可書或告以要旨，亦難因此遽謂被告同意採尿與其心中之真意不符而非出於自願。該尿液之採集，既經被告出於自願性同意，即未違背法定程序，本得採為論罪之依據，自不生由法院依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定判斷其證據能力之問題。原判決以該尿液之取得，違背法定程序，進一步依上揭權衡規定，排除該尿液檢驗報告之證據能力，揆諸首揭說明，自有採證違背證據法則之違法，且此項違誤，關乎犯罪事實有無認定之當否，顯然直接影響於判決，自非僅訴訟程序違法，而屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決上述違背法令，尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十八　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　張　淳　淙
法官　張　春　福
法官　呂　丹　玉
法官　洪　昌　宏
法官　蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　十二　日

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1-12-3-7.【裁判字號】93,交易,306【裁判日期】940519【裁判案由】業務過失傷害　§206


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【93年度交易字第306號】
公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鐘Ｏ村
　　上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度偵字第四六七一號），本院台北簡易庭受理後（受理案號為九十三年度北交簡字第一五一一號），認不宜逕以簡易判決處刑，移送前來，本院適用通常程序判決如下：
主　文
　　鐘Ｏ村無罪。
理　由
　　一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鐘Ｏ村係營業用小客車駕駛，平日以駕車運送人員為業，為從事駕駛業務之人。於民國九十二年七月五日一時二十分許，駕駛車牌號碼七Ｎ─XXX號營業用小客車，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由南往北方向行駛，行經該路與長沙街交叉路口時，明知行經閃光號誌時，應減速慢行注意往來車輛，隨時採取必要之安全措施，以避免危險之發生，依案發當時情況，又非不能注意之情，適章Ｏ甲駕駛車號Ｈ六─XXX號營業用小客車沿長沙街由東往西方向行駛至該路口，章Ｏ甲行駛於支幹道卻未讓行駛於幹道車之鐘Ｏ村先行，致章Ｏ甲所駕駛營業用小客車前車頭與鐘Ｏ村所駕駛營業用小客車之右前車頭發生碰撞，章Ｏ甲受有右耳擦傷之傷害等語，因認被告鐘Ｏ村涉犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七六年台上字第四九八六號判例參照）。
　　三、本件檢察官認被告鐘Ｏ村涉犯前開業務過失傷害罪嫌，依檢察在聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄之記載無非係以告訴人章Ｏ甲之供述（九十二年度他字第三Ｏ五號偵查卷第一頁至第三頁刑事告訴狀、第九頁之訊問筆錄，九十三年度偵字第四六七一號偵查卷第六頁至第八頁）、道路交通事故調查報告表ＯＯ市ＯＯ道路交通事故現場圖、補充資料表、談話紀錄表（同上他字卷第十五頁至第十八頁及第二十一頁至第二十二頁）、台北市立萬芳醫院（以下稱萬芳醫院）出具之診斷證明書（同上他字卷第四頁）及告訴人、被告所駕駛汽車在車禍發生後之之車損相片（同上偵查卷第二三頁至第二六頁參照）等資為論據。
　　四、本件檢察官主張之證據如上列所示，另被告於檢察官偵查中亦提出車禍發生後，在現場所拍攝之二車車損相片，證明該二部汽車之受損情況，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：
　　(一)、告訴人章Ｏ甲於警詢及接受檢察官偵查中之指訴：
　　告訴人章Ｏ甲於警詢及接受檢察官訊問時所為之供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述供述原則上不具證據能力；惟證人章Ｏ甲於本院九十四年三月三十日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在本院公判庭為證述，則其前開基於證人地位所為之證述，即因其在本件公判庭作證，而取得證據能力。
　　(二)、道路交通事故調查報告表、現場圖、道路交通事故談話紀錄表、補充資料表： 　　上開證據均屬到場處理本件車禍之警員，依現場情形所為之書面紀錄，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對本件車禍個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（Public　Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力。 　　又被告於本件審理時，經本院向其闡明該證據內容之意義及該證據在本件訴訟上使用之法律效果後，被告同意將前開道路交通事故調查報告表、現場圖、談話紀錄表、補充資料表作為證據使用（本院九十四年三月三十日審判筆錄參照），且本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃警員基於專業知識所繪製，且未敘述被告有所過失等事實，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「鐘Ｏ村所駕駛之營業小客車確實有於前述時地發生車禍，且現場跡證如圖所示」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訴法第一百五十九條之五第一項之規定，前述道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、談話紀錄表、補充資料表，既經檢察官與被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，即在前開待證事實範圍內有證據能力。 　(三)、萬芳醫院出具之診斷書：
　　萬芳醫院所出具之診斷書為負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件車禍個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。
　　又被告於本件審理時，經本院向其闡明該證據內容之意義及該證據在本件訴訟上使用之法律效果後，被告同意將前開診斷書作為證據使用（本院九十四年三月三十日審判筆錄參照），而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述車禍經過、肇事者何人等事實，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「告訴人曾因本件車禍受有前開傷」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，前述萬芳醫院診斷證明書，既經檢察官、被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，即「在證明告訴人確實於車禍中受有傷害」之範圍內具有證據能力。
　　(四)、被告與告訴人所駕駛汽車之車損相片：
　　檢察官所提出由員警所拍攝及由被告所提出之車損相片（九十三年度偵字第四六七一號偵查卷第九頁至第十頁），係由機械（照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告與告訴人二人所駕駛汽車受損部位之待證事實有關聯性，自有證據能力。
　　五、被告鐘Ｏ村在本院審理中固不否認有於上揭時間，駕駛前開車號汽車在前述地點與證人章Ｏ甲發生本件道路交通事故之事實，核與證人章Ｏ甲此部分之供述及卷內之道路交通事故調查報告表、道路交通事故現場圖、補充資料表、談話紀錄表等書證顯示之情節相符，惟就本件道路交通事故之發生堅決否認有任何過失，辯稱：我沒有過失，我的車頭沒有受損，而證人的車子整個前車頭都受損，所以不是我撞到對方，而是對方撞到我等語。
　　六、本院就上開有證據能力之證據，認定事實如下：
　　(一)、證人章Ｏ甲之證述： 於警詢中之證述：
　　我在九十二年七月五日，我沿長沙街由東往西方向行駛，行經長沙街及西園路時，因有閃紅燈號誌，而有作短暫的暫停，看到左右沒有來車，起步行約四或五公尺後，看到左側一部車輛快速開過來，我的車輛已經煞停，就被左側駛來之車輛撞開，他車右前車頭撞擊我車左側車頭等語（上開偵查卷參照）。 於接受檢察官偵查中之證述：
　　九十二年七月五日凌晨一時二十分在長沙街與西園路，我與被告都是開營業小客車，當時我從支幹道以直行完成，，過了人行道，才被被告撞，被告當時左轉，被告車子的右側撞到我車子的左側，我車子的大樑是往右偏，當天我有煞車，被告沒有，因為是他撞我，所以網板出現陷痕，被告沒有閃黃燈，且直接左轉，也沒有煞車痕跡，被告應該暫停，當天繪製之現場圖有不正確之處等語（上開偵查卷參照）。
　　於本院審理時之證述：
　　九十二年七月五日凌晨一時許，我開計程車由東往西通過西園路，當時路口閃紅燈，我在停止線上有作暫停，看左右來車，我確定沒有車才駛向對側車道，我的方向是直行，我的車頭快到對面西園路的行人道時，左側的計程車快速左轉撞擊我的左前輪及左邊的引擎，所以我偏向右邊整個甩出去。我發現對方要撞到我的時候，我有煞車，被撞是因為對方沒有閃黃燈、沒有煞車，並且沒有左轉，當時路況很好，光線很好看的清楚，路口有路燈，我從我的車損認定被告車速過快（本院卷參照）。
　　依證人上揭之證述可以知悉，九十二年七月五日凌晨一時許，證人駕駛上揭營業小客車由東往西直行行駛於長沙街，正欲通過長沙街、西園路交岔路口時，與原本在西園路直行行駛，正好經過該路口由被告駕駛之汽車發生本件車禍，因此本件訴訟上唯一之爭點乃在於－前述路口，於案發當時之路權屬於被告或者是證人，究竟是被告或證人有優先路權，而可優先通行，未有優先路權之一方是否未禮讓他方行駛而有過失？（本院按路權之觀念乃建立在「注意」與「禮讓」之駕駛行為中，其應注意與禮讓之行為又與路況息息相關，因此「路況」與「駕駛行為」乃是決定「注意」與「禮讓」之基本要件，再進一步引申，駕駛人於何種路況下，做什麼樣之駕駛動作，其應「注意」與「禮讓」的方式及程度是不一樣的，因此針對現行交通法規，本院歸納路權之優先使用順序如附表所示，併予敘明），
經查：
 　　「特種閃光號誌各燈號顯示之意義如左：一、閃光黃燈表示『警告』，車輛應減速接近，注意安全，小心通過。　　　　　　
　　二、閃光紅燈表示『停車再開』，車輛應減速接近，先停止於交岔路口前，讓幹道車優先通行後認為安全時，方得續行。」，道路交通標誌標線號誌設置規則第二百十一條第一項定有明文，而汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應遵守燈光號誌之指示，道路交通安全規則第一百零二條第一項第一款亦定有明文。依卷附之道路交通事故現場圖以觀，本件證人章Ｏ甲行駛方向之長沙街，在前述路口前設有閃光紅燈，而被告行駛之西園路，在前開路口前設有閃光黃燈，則依前述道路交通標誌標線號誌設置規則規定，證人章Ｏ甲其所行駛之長沙街為支線道，被告行駛之西園路為幹線道，證人章Ｏ甲在通過該路口時即應－先停止於交岔路口前，讓幹道車優先通行後認為安全時，方得續行，亦即證人章Ｏ甲在通過前述路口時，應禮讓通過該路口之被告先行，換句話說，被告所駕駛汽車在通過上開路口時，有優先通行路權。
　　再依卷附之道路交通事故現場圖所示，本件車禍發生後原本依附在兩輛汽車上之落土及撞擊後之散落物等跡證係位於前述路口之西北角，由該項跡證亦可以證明，被告所駕駛汽車已經快要通過長沙街完畢，才為證人章Ｏ甲撞及，故原本依附在兩車上之落土及撞擊後之散落物才會掉落於該處，所以被告原先在幹線道所駕駛汽車已經幾乎快要通過該路口完畢，才會被在支線道駛來之證人章Ｏ甲所駕駛汽車撞及，顯然證人章Ｏ甲並未停止於該交岔路口前，禮讓幹道車（即被告所駕駛汽車）優先通行，即貿然往前行而撞及被告所駕駛汽車。復參以卷內關於被告及證人所駕駛之上揭二部營業小客車之車損相片，證人章Ｏ甲所駕駛汽車係前車頭毀損，被告所駕駛汽車則係右前車頭及及右前車輪前葉子板受損，益證本件車禍之發生係證人所駕駛汽車前方直接撞及被告所駕駛汽車之右前方，也就是說，證人係在被告所駕駛汽車已幾近完全經過該交叉路口之際，始自右撞上被告車輛之右前車頭及右前車輪前葉子板，更可確定本件車禍之發生係證人所駕駛汽車往前撞及被告所駕駛汽車，所以證人證述其在停止線上有作暫停，看左右來車，確定沒有車才往前行駛乙節，顯不足採。
　　(二)、因此本件道路交通事故之所以發生，乃係原本行駛於支線道上之證人，通過前述交岔路口時，未先停止於交岔路口前，讓原本行駛於幹道上之被告駕駛汽車優先通行，即貿然前行，而使其所駕駛汽車前車頭撞及被告所駕駛汽車，而依卷存資料內又無積極證據足以證明被告駕駛汽車通過前開路口時有未減速慢行之情事，故本件車禍之發生純粹是因證人章Ｏ甲自己之過失所致（其實這一點檢察官自己在聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄也寫的很清楚即－【章Ｏ甲行駛於支幹道卻未讓行駛於幹道車之鐘Ｏ村先行，致章Ｏ甲所駕駛營業用小客車前車頭與鐘Ｏ村所駕駛營業用小客車之右前車頭發生碰撞。】），而非如檢察官所認係因被告之過失所致。
　　(三)、至於卷內萬芳醫院之診斷證明書，僅能證明證人確受有上開傷勢，惟無法證明係因被告之過失所造成，與被告之行為具有相當因果關係，併予敘明。
　　(四)、綜上所述，本件檢察官所提出前開證據在訴訟上並無法證明被告有何其所聲請以簡易判決處刑之業務過失傷害犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有何檢察官所聲請以簡易判決處行之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
　　七、本件在檢察官偵查中，檢察官曾囑託台北市車輛行車事故鑑定委員會（以下稱鑑定委員會）就本件交通事故之發生究竟為被告或告訴人有過失為鑑定，經該委員會鑑定後認為－「告訴人章Ｏ甲支道車未讓幹道車先行為本件肇事之主因，被告則涉嫌行經閃光號誌路口未減速慢行為肇事之次因。」，此有該委員會出具之鑑定意見書一份在卷可稽（九十三年度偵字第四六七一號偵查卷第十三頁至第十五頁參照）。本件在本院審理中因被告不服該鑑定，聲請本院再將本件送請台北市政府交通局覆議，經本院囑託台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會（以下稱覆議委員會）鑑定結果，該會之覆議意見則認為－「告訴人章Ｏ甲支道車未讓幹道車先為肇事原因，被告則無肇事因素。」，此有該會函覆本院之覆議意見書一份附本院卷可稽。本院相信檢察官一定對於本院為何未執形式上對其有利，由鑑定委員會所做成之上開鑑定意見書做為對其有利之證據，而認定被告有罪乙節感到納悶，同樣的，被告也一定對於本院為何不以上開對其顯然有利，由覆議委員會作成之上開覆議意見書做為對其有利之事證感覺奇怪，對此本院乃要對檢察官、被告，特別是對於鑑定委員會、覆議委員會說明為何本院未將上開鑑定意見書及覆議意見書採為本件認定事實之依據詳為說明，易言之，關於此乃刑事訴訟法上一嚴肅之課題－即鑑定機關所為鑑定報告之證據能力有無問題，茲分述如下：
　　(一)、本院按「證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。」（最高法院九十三年度台上字第四六五七號判決意旨參照），故前述二份鑑定報告在本件訴訟上是否具有證據能力，乃本件訴訟上首必需確定之課題，必待該二份鑑定報告有證據能力後，方得執該二份鑑定報告作為認定事實之依據，先予說明。
　　(二)、次查，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（即有關交互詰問之規定）、第二百零二條（即鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文，而此即為我刑事訴訟法規定中在講學上所謂之「機關（團體）鑑定」制度。
　　(三)、從前述條文編排之體例來看，似乎意謂著當法院或檢察官囑託機關為鑑定時，該機關或團體在鑑定時並不用以具結來擔保其鑑定之真實性，而當只有法院或檢察官請該機關內實施鑑定之人親自到法庭為報告其鑑定經過等事項時，該機關內實施鑑定之自然人方須依刑事訴訟法第二百零二條之規定為具結，此由該條第一項並未準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人具結之規定可明，因此望文生義之結果，國內多數之學者見解均認為機關或團體接受法院或檢察官之囑託為鑑定時，因法並無明文規定必需在鑑定前具結，故均採機械之解釋認為此時機關或團體並無需在鑑定前具結（陳樸生先生著，刑事訴訟法實務第二三二頁、刑事證據法，第三Ｏ一頁；褚劍鴻先生著，刑事訴訟法論上冊第二四二頁；梁恒昌先生著，新刑事訴訟法論第一一一頁；胡開誠先生著，刑事訴訟法論第一八四頁參照），且最高法院七十五年台上字第五五五五號判例亦認為－「囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。原審綜合卷內相關證據為判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則。」，而與學者之意見互相呼應。
　　(四)、不過這種解釋在理論上真的是正確嗎？對此不僅早有學者在七十五年間即提出－「刑事訴訟法第二百零八條雖無明定準用該法第二百零二條之規定，但如法院或檢察官欲將其鑑定結果採為證據時，仍應命事實上之鑑定人具結始妥當，否則，不得將其鑑定結果採為認定被告有罪之證據。蓋法律之前人人平等，絕不許因某人屬於醫院、學校或其他相當機關之成員，而得不在偽證罪之制裁下，肆意為虛偽之鑑定。同時，如使用在法律上無公正、誠實擔保之鑑定結果來認定被告有罪時，亦顯與審判之公正、公平原則相違背，殊非妥當。」之看法（黃東熊教授，刑事訴訟法論，七十五年九月再版，第二三三頁，其後黃教授在其上開著作八十八年增訂二版一刷時，在該書之第二五七頁仍採相同之見解），晚近有力學者亦認為－「當學有專精之鑑定人就其鑑定結果簽章、具結時，等於是以其專業聲譽來擔保鑑定之專業性、可靠性及公正性，欠缺具結就等於市欠缺擔保。事實上，機關鑑定應係指法院可以囑託機關進行鑑定，但不表示鑑定人乃機關而非自然人，例如，就某外科之醫療過失問題，法院如果熟知適合之特定醫師甲，固然可以直接選任甲為鑑定人；但是，如果並不熟知，通常只能囑託特定的專門機關為之，例如台大醫院，此時，如果台大醫院轉囑託該院外科主任醫師乙擔任鑑定工作，鑑定人即為自然人乙，而非台大醫院此一機關，台大醫院此時僅為鑑定人所屬的機關而已。據此，鑑定人乙當然必需依法具結才對。」（林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二ＯＯ四年九月，四版，第四八六頁）
　　(五)、本院認為，法之所以規定鑑定人之所以在鑑定前應具結，其立法意旨無非係以經由具結此一程序上擔保，讓鑑定人在負擔刑法偽證罪處罰之心理負擔下，以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定，而可擔保其鑑定之真實性，絕不會因為鑑定人是否在機關或團體任職而有所差異，因此在前述立法恐有疏漏之情形下，為求審判之公平公正，自應對刑事訴訟法第二百零八條第一項作合目的性擴張解釋－如係法院或檢察官囑託機關為鑑定，該機關本身當然無庸具結（此時因為該機關為【法人】或【團體】，其根本無法為鑑定之事實行為，故機關當然無從具結），但是該機關內實施鑑定之自然人並無法迴避具結之義務，如果該機關內實施鑑定之自然人未經具結，即難認該機關所做成之鑑定報告有證據能力，而可做為認定事實之依據。否則法院如欲將此鑑定報告採為認定實之依據，則法院乃「負有義務」必需傳喚該機關實施鑑定之自然人到庭為報告或說明，然後在該鑑定自然人到庭報告或說明時，命其具結說明鑑定之經過方可。
　　(六)、不過對於本院上開看法，又有論者認為依刑事訴訟法第二百零六條規定－「鑑定人之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，如果鑑定人已經出具書面之鑑定報告給法院或檢察官，因此條規定為刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由所稱學說上之「傳聞法則例外規定」，因此只要鑑定人或鑑定機關出具鑑定報告書，該鑑定報告書即因係傳聞之例外而有證據能力，何需鑑定之自然人親自出庭。對於此種看法，不僅有前述錯誤理解鑑定前（後）之所以必需具結之真正意義，也對於刑事訴訟法第二百零六條有所誤解，蓋鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，前開第二百零六條第一項之規定，應僅在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以圖表等文字說明，不應誤認解釋成為鑑定人無庸到庭報告，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（同此見解可見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一Ｏ三頁以下）。
　　(七)、而且司法院大法官會議第五八二號解釋理由中謂－「被告以外之人於審判外之陳述，依法律之規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」，依學者認為該號解釋此段文字明顯採取講學上之「證人產生理論」，已使得現行刑事訴訟法有關傳聞例外之諸多規定違憲（王兆鵬教授，憲法解釋與訴訟權之保障－以刑事訴訟為中心，司法院大法官九十三年度學術研討會（上冊）第一一九頁），因此除非證人（鑑定人亦同）在客觀上不能到庭，否則鑑定人仍需到庭由被告對其行使對質詰問，其所為之審判外鑑定報告方有被採為認定事實之證據能力，則事實上為鑑定之自然人，其當不能更以前開第二百零六條之規定拒絕到法庭報告及說明，且在前述釋字第五八二號解釋所採「證人產生理論」尚未變更之前（因為王兆鵬教授在前開文章即指出此號解釋採此理論恐有未盡妥當之處，併予說明），更加深本院前述所主張－法院負有義務傳喚機關中實施鑑定之人到庭報告或說明乙節為正確之確信，否則法院遽依前述刑事訴訟法第二百零六條規定將鑑定人在訴訟外所為鑑定，認為係傳聞法則之例外而有證據能力，將使當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟基本權。
　　(八)、對此，晚近最高法院對於受法院或檢察官囑託為鑑定之機關所出具之鑑定報告，亦不機械性的認為【當然有證據能力】，此從最高法院在九十四年度台上字第五七九號判決意旨可得到明證，該案中法院囑託司法警察機關對被告實施測謊，經該機關出具鑑定報告書予事實審法院，最高法院認為－「。。。送鑑機關依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑機關，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三)測謊儀器品質良好且運作正常。(四)受測人身心及意識狀態正常。(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。」（同見解尚有該院九十四年度台上字第四五Ｏ號、第一九二三號判決、第一四三六號等判決），可見最高法院亦體認到若僅從文義上對刑事訴訟法第二百零八條第一項前段作解釋亦有不妥，故最高法院似乎另闢蹊徑從鑑定報告之形式作成要件來認定其證據能力，也就是說如果受囑託機關在函覆給法院或檢察官之鑑定報告中，受囑託機關「不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。」（同上判決意旨參照）。
　　(九)、回到本案，前述鑑定委員會及覆議委員會先後接受檢察官及本院之囑託就本件道路交通事故為鑑定時，在程序上其實施鑑定之自然人委員均未具結即作成前開二份鑑定意見函覆本院，本院去函請該二機關指派實施鑑定之委員至本院就鑑定之經過為報告，亦經該二機關以「本院鑑定委員均由各大專院校及社會各界之學者專家擔任，渠等平日公私務繁忙，因基於熱心公益、服務民眾始首肯擔任本會鑑定委員，本院如要求鑑定委員出庭說明，將影響熱心人士擔任鑑定委員之意願，甚或鑑定會議時不願詳加分析，並請貴院准予本會委員免出庭說明，是所至盼。」、「覆議意見書係經本市車輛行車事故鑑定案件覆議委回會議討論，並依個人專長提供專業意見，於會中研析案件後，作成合議之意見書。每位委員因各有專長，本案如指派個人或數人至貴院說明，因涉及個人專業領域，僅代表個人之意見，與委員會採合議制之成立意旨不符，故派員赴貴院說明實有困難，尚請見諒」等語委婉的拒絕本院之「請求」（詳本院卷內之台北市政府交通局及鑑定委員會函），核諸前揭說明，已難認該二份鑑定意見有證據能力。
　　(十)、其次，依車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法第七條第一項規定，「鑑定會議程序如下：一、主席報告出席委員人數及宣布開會。二、按議程編列順序逐案進行鑑定。三、案件鑑定程序如次：(一)承辦單位必要時並得請現場處理之憲警單位人員或相關機關（構）人員說明案情。(二)各方當事人報告事故經過情形。(三)列席人員補充說明。(四)出席委（職）員及列席專家學者對案情有疑義時，應及時提出詢問，由當事人或有關人員說明解答，必要時實施勘驗及檢驗，並作成紀錄附卷備查。(五)現場目擊證人報告。(六)列席專家學者報告。(七)出席委員閱覽相關資料並聽取上述相關人員報告後，就案情研判事故原因，提出鑑定意見。(八)主席歸納委員鑑定意見作成結論，徵求委員同意後列入紀錄，委員並在紀錄上親自簽署，作為製作鑑定意見書之依據。
　　四、委員意見不同時，以多數委員共同意見做成結論。但應將不同意見併同敘明。」，同辦法第十四條亦對鑑定之覆議程序有類似之規定，而因該二機關函覆檢察官或本院之鑑定意見均僅載明鑑定案號、會議地點、囑託機關、當事人、一般狀況、肇事經過、肇事分析等事項，即得出鑑定或覆議意見，而未充分載明其鑑定之確實經過，依上開最高法院判決所示之旨，本院乃發文函請該二機關檢送鑑定會議或覆議會議之會議紀錄等資料過院，以讓本院能夠順利明瞭該鑑定或覆議作成之「經過」有無遵守前述法令規定為之，結果覆議委員會並未檢送任何資料予本院，而鑑定委員會所檢送本院之會議紀錄上亦僅載有最終如前所述之鑑定意見及出席委員之簽名，依前述最高法院九十四年多則判決意旨，本院自亦難認該二份鑑定意見有證據能力。
　　(十一)、綜上所述，前述鑑定意見書及覆議意見書，因無實際作成鑑定之人之具結，且本院傳喚該二委員會之委員到庭說明鑑定之經過亦不可得，另外本院函請該二委員會提出作成前開二次鑑定意見之相關經過資料，該二委員會亦不提供或僅提供僅載有最終鑑定意見之會議紀錄，本院自無法認為該二份鑑定報告有證據能力，自無法依該二份鑑定報告在本件訴訟上作任何之事實認定，應予說明如上。
　　(十二)、其實，依照本院在九十二年九月一日刑事訴訟新制實施後審理刑事案件之經驗，已有為數甚多之鑑定機關派員至本院報告鑑定之經過，如台大醫院指派該院醫生至本院說明為何鑑定被告心神喪失、內政部警政署刑事警察局亦多次指派該局內各該專責鑑定人員到庭說明槍枝有無殺傷力、血跡如何採取等專業鑑定事項，甚且就與本件情況類似之車禍案件，台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦指派該會內之委員到庭，在具結後報告其鑑定經過之事例（本院九十二年度交簡上字第一四六號案件參照），本院認為受囑託鑑定機關指派人員到法院報告鑑定之經過，不僅對於訴訟當事人之權利有所助益，更有利於提昇各該鑑定機關所做出鑑定報告之公信力，對於刑事訴訟所欲達成之目的一端－真實之發現更有其影響力，爰再併予說明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　19　　日
刑事第九庭審判長法　官　葉建廷
法　官　官信成
法　官　葉珊谷
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（被告於本件並無上訴利益，不得提起上訴；告訴人章Ｏ甲如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以告訴人收受本判決之時間為準）。
書記官　顏淑華
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　19　　日

附表：路權優先使用順序：◇◆


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1-12-3-8.【裁判字號】95,台上,1768【裁判日期】950407【裁判案由】偽造有價證券　§206　§208


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十五年度台上字第一七六八號】
上　訴　人　李Ｏ翔
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月二十四日第二審更審判決（九十二年度上更(一)字第六七八號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二八六Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決認定：上訴人李Ｏ翔於民國八十八年二月間，任ＯＯ市ＯＯ路一六六號中Ｏ賓館股份有限公司（以下簡稱中泰賓館）安全室副主任時，在辦公室內，見余Ｏ匡時抽屜未上鎖，內有支票，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，竊取如原判決附表所示原為空白之支票一張。復意圖供行使之用，冒用余Ｏ匡時名義，擅自偽刻余Ｏ匡時印章，加蓋印文於支票發票人欄，填寫面額新台幣（下同）二萬元、發票日八十八年十二月一日，偽造該支票。於八十八年十一月初，ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一Ｏ三巷一一九弄八號，將該支票行使交予不知情之沈怡德並調借現金，沈怡德轉交予不知情之吳Ｏ芳，充為房屋租金，嗣由吳Ｏ芳以其姪女吳Ｏ嫦之帳戶提示，因余Ｏ匡時已掛失止付而退票。警循線追查中，李Ｏ翔為恐事發，以現金清償吳Ｏ芳，收回支票，將之湮滅等情。因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人意圖供行使之用，而偽造有價證券之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：
　　(一)審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載上訴人竊取原判決附表所示原為空白之支票一紙後，意圖供行使之用，冒用余Ｏ匡時名義，擅自偽刻余Ｏ匡時印章，加蓋印文於支票發票人欄，並填寫金額二萬元、發票日八十八年十二月一日，以偽造該支票等情。依理由二(一)之說明，係依憑余Ｏ匡時於警詢、偵查及第一審之指述，及票據掛失止付通知書、遺失票據申請書為其論據。查余Ｏ匡時於警詢固陳稱「我所有之中國信託銀行敦北分行支票（票號一二三八二二Ｏ、一二三八二二三，均係空白支票）於八十八年三月三十一日在公司（中Ｏ賓館內）遭竊嫌撕走，並為女子吳玲嫦提示」、「平日我均將支票簿放於我辦公室抽屜，於八十八年三月三十一日發現有兩張空白支票遭人竊走，所以我立即辦理掛失止付手續」等語（偵查卷第四頁正反面）。惟稽之卷附票據掛失止付通知書、遺失票據申請書之內容，余Ｏ匡時於辦理票據掛失止付時，僅於其中金額、受款人及發票日期欄內填載「空白」（偵查卷第十一、十二頁）。則支票遭竊時，其上發票人欄是否已蓋用余Ｏ匡時之印文？即屬不明。而此攸關上訴人如何偽以余Ｏ匡時名義簽發支票，及其有無偽刻余Ｏ匡時印章之認定，自有調查釐清之必要。原審未向余Ｏ匡時究明上情，遽認上訴人於竊取支票後，除擅自填載金額及發票日外，並有偽刻余Ｏ匡時印章，加蓋印文於支票發票人欄等部分偽造有價證券之行為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(二)判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。又測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質。且鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；前開規定，為法院或檢察官囑託機關鑑定時所準用，刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條規定甚明。本件上訴人於八十九年五月二十九日在法務部調查局第六處接受測謊鑑定，鑑定通知書僅記載採控制問題法與混合問題法之鑑定結果，至受測人是否同意進行測謊及其當時身心、意識狀態如何，施測人是否具備專業訓練資格，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項，俱付闕如，該測謊鑑定是否符合測謊基本要件，原審未予斟酌論列，遽採為論罪之佐證，已難謂適法。再上訴人於第一審已具狀辯稱其經四次測謊，前三次之結果並無說謊之情形，在第四次測謊鑑定過程中，遭施測人員言詞驚嚇，造成情緒波動等語，並聲請調取測謊過程之錄音帶（第一審卷第一三五頁）；上訴審及原審時，亦辯以因施測人員之言詞或動作而造成情緒起伏云云（上訴卷第三十頁；原審卷第一Ｏ七頁）。原判決理由二(五)既依憑法務部調查局（八九）陸(三)字第八九Ｏ三二五五四號鑑定通知書，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行。
　　然上訴人上揭辯解如何不足採？其於第一審聲請調取測謊鑑定過程之錄音帶何以無其必要？均未為任何說明，自有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，併予發回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　　七　　日
最高法院刑事第十庭
審判長法官　洪　清　江
法官　石　木　欽
法官　李　伯　道
法官　林　勤　純
法官　陳　晴　教
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　十七　日

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1-12-3-9.【裁判字號】88,台上,3600【裁判日期】880708【裁判案由】殺人案件　§207


【裁判全文】
最高法院刑事判決【八十八年度台上字第三六ＯＯ號】
上　訴　人　陳Ｏ宏　男　　
選任辯護人　趙哲宏律師
　　　　　　楊淑惠律師
　　　　　　宋金比律師
　　右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十二日第二審判決（八十八年度上重訴字第四三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理　由
　　本件原判決認定上訴人陳Ｏ宏係台南縣警察局佳里分局西港分駐所警員（乃依法令從事公務之人），與該分駐所警員即被害人黃Ｏ東相處不睦，偶生齟齬。民國（下同）八十七年六月十日中午，上訴人之妻打電話到西港分駐所，適被害人值班接聽，被害人在電話中戲言上訴人要選南海村村長、代表，現在要做地方人士了云云，該日下午六時許，上訴人打電話回家，經由其妻得知上情，至為不悅。同年月十二日下午四、五時間，上訴人在南海村執行戶口查察時，明知其酒後情緒較易激動，自恃其受警察專業訓練，警覺性較常人為高，竟應村民邀酒而共飲至同日下午五時二十分許始離席。同日（十二日）下午六時許，上訴人在西港分駐所向值班警員顏振民領取槍號ＴＶＷ－七一Ｏ二號之警槍一把及二個彈匣（每個彈匣內有子彈十二發），準備與該分駐所警員方成科外出巡邏時，適見被害人在該分駐所內之員警辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人責稱朋友妻不可欺，你虧（台語，嘲弄之意）我太太云云，被害人回以你要幹什麼並加以否認，上訴人聞言異常不滿，加以因酒後（呼氣酒精濃度達每公升Ｏ‧三九毫克）情緒激動，聞言益加憤怒難抑，突萌殺人之犯意，進而取槍拉滑套，並將子彈上膛，槍口瞄準被害人，被害人見狀趕緊拿起椅子撥槍閃躲，槍枝適為椅子架住並因而左右拉扯，上訴人趁其將槍枝扳回，槍口適對準被害人，開槍擊中被害人之右前頸部、右胸部及左膝處各一槍。被害人中槍倒地後，上訴人繼而持槍越過值班台與員警辦公桌間之矮櫃，再以近距離射擊之方式，接續向已受傷俯倒地上之被害人之左、右後頭部、左肩胛部、右肩胛下方及左後頸部再射擊九槍，迨至彈匣內之子彈全部擊發始行罷手，而被害人因頭頸部多處槍創傷當場死亡。上訴人行兇後，將槍丟在地上，走回其辦公桌，為該分駐所員警一擁而上予以逮捕，並當場扣得作案用之上開警槍一把、彈殼十二顆及彈頭十二個等情。因而撤銷第一審依刑法第十九條第二項規定減輕其刑之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（死刑），固非無見。
惟查：
　　(一)、上訴人行兇後，經測定其呼氣酒精濃度已達每公升Ｏ‧三九毫克，且既由第一審法院就上訴人案發時之精神狀態，囑託國立成功大學醫學院附設醫院精神部鑑定，據鑑定結果認為「案發當時，其行為反應因受高濃度酒精影響顯得衝動而無法控制，其意識功能在酒精之影響下，已達精神耗弱狀態」（見一審卷第一Ｏ五～一Ｏ九頁），對於此項經專門知識及經驗之醫院所作之鑑定結論，如有未斟酌其他情節作調查，或顯有疑義時，自應依刑事訴訟法第二百零七條規定，另行囑託鑑定，以求確實而資審認，原審遽予推翻不加採憑，未免率斷，難謂無應予審判期日調查之證據未予調查之違誤。
　　(二)、刑法第一百三十四條非純粹瀆職罪，係指公務員故意犯瀆職罪以外之罪，必係假借職務上之權力、機會或方法犯之，非謂因其具有公務員之身分即可加重。依原判決所認定上訴人準備外出巡邏時，適見被害人在辦公桌旁看報紙，怒火頓起，向被害人指責，對於被害人之回話異常不滿，憤怒難抑，並互相拉扯而開槍，則其自係同事間之衝突而殺人，與假借其警員職務上之權力、機會或方法而為之者，截然不同，原判決因其充當警員執勤取得槍彈，持以殺人，即引刑法第一百三十四條規定，加重其刑，其援用法令，自屬失當，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十八　　年　　　七　　　月　　　八　　　日
最高法院刑事第十庭
審判長法官　莊　登　照
法官　洪　明　輝
法官　蔡　清　遊
法官　黃　一　鑫
法官　林　秀　夫
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　八十八　　年　　　七　　　月　　十五　　日

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1-12-4。第四節　勘　驗　§212

1-12-4-1.【裁判字號】91,聲判,144【裁判日期】920515【裁判案由】聲請交付審判　§212


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事裁定【九十一年度聲判字第一四四號】
聲　請　人
即　告訴人　張Ｏ榮
代　理　人　鄭聯芳律師
被　　　告　馮Ｏ明
　　　　　　黃Ｏ輝
　　　　　　陳Ｏ維
　　右列聲請人因告訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長九十一年十月三十日駁回再議之處分（九十一年度上聲議字第一一五一號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主　文
　　聲請駁回。
理　由
　　一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。
　　二、本件聲請人即原告訴人張Ｏ榮（以下簡稱聲請人）以被告馮Ｏ明、黃Ｏ輝、陳Ｏ維涉犯偽造文書等罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官以九十年度偵字第二二九七六號為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等法院檢察署以九十一年度上聲議字第一一五一號以再議無理由而駁回再議（聲請人另告發被告馮Ｏ明、黃Ｏ輝、陳Ｏ維違反證券交易法部分，經臺灣高等法院檢察署認再議不合法，通知聲請人在案，不在本件聲請交付審判審理範圍，合予敘明），聲請人於法定期間內聲請交付審判，略以：聲請人於臺北地檢署檢察官偵查期間，曾於九十年四月二十三日附於申請書中提出真、偽契約書「正本」乙紙、影本三張（共四張）提出送請法務部調查局鑑定，結果：其中「正本」實係彩色影印之影本，應提供所有待鑑定資料之原本以利比對等情，有該局九十年五月一日（九十）陸(二)字第九ＯＯ二八三七九號函在卷可稽，嗣經聲請人補送契約書正本，再送請調查局鑑定結果：送件之原件經檢驗後認未發現有變造之痕跡，而有關該信函之真偽，由於缺乏真實樣本資料可資參對，故歉難鑑定等情，亦有該局九十年六月八日（九十）陸(二)字第九ＯＯ三五一九二號函可稽，然調查局函復聲請人者則為：該局受臺北地檢署囑託鑑定契約書是否經偽、變造，案經鑑驗完竣後，該局即於九十年六月八日以（九十）陸(二)字第九ＯＯ三五一九二號鑑定通知書函復，送驗檢品隨文發還等語，則臺北地檢署檢察官不起訴處分書與臺灣高等法院檢察署處分書及法務部調查局鑑定通知書明顯不同，有斷章取義、顛倒是非之矛盾。臺灣高等法院檢察署竟認定聲請人提出之系爭契約書影本上聲請人之簽名與聲請人所寄回之系爭契約書上簽名相仿，尚顯無據。因被告等偽造文書，罪證明確，爰聲請裁定交付審判云云。
　　三、原不起訴處分意旨以：「被告陳Ｏ維係臺灣建Ｏ證券股份有限公司（下簡稱建Ｏ證券公司）國際部之證券營業員，被告黃Ｏ世為建Ｏ證券公司董事長（被告黃Ｏ世部分因聲請人未聲請再議而確定），被告黃Ｏ輝為香港建Ｏ證券（亞洲）公司（NSCSECURITIESASIALIMITED下簡稱NSCA）董事長，被告馮Ｏ明為NSCA公司負責人，渠等基於共同詐欺之犯意聯絡，由被告陳Ｏ維於民國八十六年四月間向聲請人張Ｏ榮騙稱股票認購權證低檔風險有限，上檔依槓桿原理獲利無窮，而向聲請人招攬其偽稱係建Ｏ證券公司香港分公司所發行之認購權證，聲請人不疑有他，乃於八十六年四月一日起陸續與被告陳Ｏ維完成多筆之交易。嗣聲請人並於同年七月九日經由電話與被告陳Ｏ維聯繫後，委託其以每股新臺幣（下同）一百二十一元之執行價，買進三百七十萬股之大眾電腦股票之認購權證，並約定聲請人得於八十六年七月九日至同年十月九日之三個月有效期間內賣出前開股票之認購權證（即由該公司買回）。嗣該股票於翌日即同年七月十日除權，其權值執行價則向下調整為每股八十六點五九三四元，單位數則調整為五百十八萬七千四百股。詎聲請人於同年七月十四日因所購買之大眾電腦股票上漲，乃向被告陳Ｏ維以電話告知表示將以現股股票價值九十一元之價格（即當日大眾電腦股票之收盤價），將先前所購買之三百七十萬股認股權證解約執行賣出，惟被告等竟以該公司沒有足夠現金為由，而拒絕買回，嗣經聲請人向被告陳Ｏ維及建Ｏ證券公司多次請求履約付款均不獲置理，被告等顯係先以多次較小額成功交易之方式，以獲取聲請人信任之詐術，而誘騙聲請人交付鉅額權利金購買偽造之大眾電腦股票認構權證，並於訴訟中提出偽造契約書即Temporaryagreement（下簡稱系爭臨時契約書）以為憑，致聲請人蒙受不白之重大損失，因認被告等涉有刑法詐欺、背信、業務侵占、偽造私文書、偽造有價證券罪嫌云云。然查：
　　(一)本件訊據被告陳Ｏ維、黃Ｏ世、黃Ｏ輝（下簡稱被告陳Ｏ維等三人）均堅決否認有上述犯行，被告陳Ｏ維辯稱：台灣建Ｏ證券公司與NSCA公司係分屬不同法人，伊係NSCA公司方面的人，聲請人與我們公司交易已有一段時間，他都很清楚交易規則，亦曾賺過錢，整個案件在聲請人自訴我們詐欺案件中業經法官調查詳盡，我們絕無聲請人所指訴情事，聲請人係投資虧損不甘才出來告等語。被告黃Ｏ世辯稱：伊與聲請人根本不認識，亦未接觸過，伊只是臺灣建Ｏ證券公司負責人，平時只負責董事會決議或章程規定重要事項，至於有關聲請人投資買賣情事根本不知情，又臺灣建Ｏ證券公司並無作認購權證買賣，那是NSCA公司作的，且聲請人前自訴伊詐欺案件亦經法院判決無罪確定在案，聲請人根本是亂告等語。被告黃Ｏ輝辯稱：臺灣建弘公司與NSCA確實是不同法人，聲請人作股票或認購權證買賣係由NSCA公司作的，與臺灣建Ｏ證券公司無關，且臺灣建Ｏ證券公司亦無作認購權證買賣之事，又當初係聲請人主動找伊公司作的，並無違反證券交易法情事等語。經查：互核被告等供述情節相符，而
　　(二)又有關詐欺部分，前業經聲請人向臺灣臺北地方法院自訴被告詐欺，而經該院及臺灣高等法院調查詳盡認被告等並無詐欺犯行而判處其等無罪確定在案，此有臺灣臺北地方法院八十七年度自字第四Ｏ七號、臺灣高等法院八十八年度上易字第Ｏ一八號判決書在卷可稽。足見被告等人所辯，非屬無據，應可採信。
　　(三)另股票認購權證是一種股票衍生性契約，投資人購買後，擁有在該認購權證存續期間內，以該認購權證的履約價格向發行人買入特定數量的標的股票之「權利」。因此，購買認購權證，就是購買未來（在到期日前）以固定價格購買固定數量的股票的「權利」。未來如果股價上漲，權證持有人便可以執行此一權利賺取股票差價，相反的，如果股價下跌，權證持有人便會放棄執行此一權利。而投資人購買股票，支付的是股價；股票沒有到期日，只要公司未下市，股票可以長期持有。投資人購買認購權證，支付的是權利金，購買「未來以固定價格購買固定數量的股票的權利」；認購權證有一定到期日，於到期日該權證即告下市，屆時股價如低於履約價格權證價值為零。而認購權證價格，仍是由市場供需決定，但其有一定理論價格，影響該理論價格之因素有標的股票價格、標的股票價格波動率、利率、認購權證存續期間長短等等因素。而此種衍生性金融商品本就係價格波動性極高之金融商品，率爾投資確有可能承受極大之投資風險。而本件大眾電腦股票認購權證並非我國證券暨期貨管理委員會核准發行之我國金融商品，而係由英商霸菱金融產品公司在香港所發行，而由建Ｏ證券股份有限公司與印尼公司合資於香港成立之控股公司所再轉投資於香港設立之建Ｏ證券亞洲有限公司依香港法令代客為認購權證之買賣，此有本署查詢財政部證券暨期貨管理委員會後，該會所覆（八九）台財證二第六一九九二號函乙份在卷可參。
　　(四)另將聲請人張Ｏ榮所提之信函（即系爭契約書）送調查局鑑定，該局就有關該信函之真偽一事，認為由於缺乏真實樣本資料可資參對，故歉難鑑定，此有該局鑑定通知書乙份在卷可參。
　　(五)臺灣高等法院於前案聲請人自訴被告等人涉有詐欺一案時，聲請人即自承：於八十六年四月間即與被告陳Ｏ維、馮Ｏ明從事認股權證交易往來等情，被告等並於該案中提出聲請人歷次承作選擇權資金狀況一覽表、發行條件表、聲請人簽署之中途解約表、解約通知書等為證，NSCA就與聲請人之交易則另向香港霸菱公司訂約購買，聲請人另提出於八十六年五月廿七日與NSCA簽訂購買臺灣寶成建設之認股權證臨時契約，載明NSCA位於香港派得街中央大樓，於八十六年五月廿七日簽訂，聲請人購買店頭市場交易之選擇權契約，而本件交易亦係聲請人於八十六年七月九日與NSCA簽訂相同於上述方式之店頭市場交易，有被告陳Ｏ維所提出之系爭契約書可憑，依前述資金狀況一覽表所示，聲請人在本件契約訂立之前與NSCA已有四次之往來且曾獲利，則其復於八十六年七月九日再與NSCA訂立交易條件與前次購買契約相同之本件契約，即難認係被告陳Ｏ維、馮Ｏ明施用詐術所致。
　　(六)況聲請人於參加本件境外店頭市場認股權證交易前既已四次與NSCA簽約，而與聲請人簽約者係NSCA而非臺灣建Ｏ證券公司，雖臺灣建Ｏ證券公司為NSCA控股公司，但NSCA為獨立之法人，有被告等所提出之香港公司註冊影本可據，難認臺灣建Ｏ證券公司為契約當事人，臺灣建Ｏ證券公司董事長即被告黃Ｏ世並非與聲請人往來，與本件契約尤無關聯，至於被告黃Ｏ輝雖為NSCA公司負責人，但非與聲請簽約交易之人，亦無從推測其有何詐欺犯罪，因而認為不能證明被告四人犯詐欺罪，並有臺灣高等法院八十八年度上易字第一Ｏ一八號刑事判決在卷可參，而前揭案件審理中亦未具體確切發現有何積極證據認有偽造之有價證券或私文書足憑，此參臺灣高等法院八十八年度上易字第一Ｏ一八號刑事判決全文可詳。
　　(七)由於刑事被告依法並無自證無罪之義務，根據刑事訴訟法第一百五十四條規定，除非訴訟上確有超越合理懷疑之證據足可證明被告意圖不法利益，縱使僅憑債權人事後在自由市場造成虧損之客觀事態，推定被告等人有何不法犯行可言。若進而將其先前已依債之本旨所為局部獲利之情形任意推測為被告所施用之詐術或不法行為，尤屬逾越罪疑利益應歸被告之證據法則，而有論斷犯罪不憑證據之違法。從而本件聲請人所指本件被告四人犯有背信、業務侵占、偽造私文書及有價證券等罪云云，即難盡信。而判斷犯罪是否成立及何時成立之前提，自須根據積極 證據加以認定，而從事民事法律行為之當事人是否因從事交易獲得預期之利益，在一般社會生活經驗上可能之原因非一，何況債權人方面猶有依照市場自由經濟活動本質應有其所應自行承擔之風險。此外，復查無其他積極證據足以證明被告四人有何違反前述聲請人所指罪名可言，自難僅憑聲請人片面指述即遽認或推斷被告四人有該等犯行，渠等罪嫌應屬不足。」，有九十年度偵字第二二九七六號不起訴處分書在卷可稽。聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以原檢察官認事用法，並無違誤，認再議之聲請為無理由，予以駁回，亦有九十一年度上聲議字第一一五一號處分書在卷可稽。
　　四、本院查：
　　(一)聲請人原另告發被告馮Ｏ明、黃Ｏ輝、陳Ｏ維等三人違反證券交易法犯行部分，經臺灣高等法院檢察署函知該部分再議之聲請為不合法，不在再議實質審查之範圍，而聲請人未就該部分為爭執，聲請人亦未聲請交付審判，是該部分非本件聲請交付審判應審究範圍。另聲請人就原不起訴處分書、處分書未予爭執之部分，因該部分事實業已查明，不予贅述，茲就聲請人聲請交付審判意旨所載論述如後。
　　(二)經查聲請人於九十年四月二十三日具狀檢附NSCA公司致聲請人八十六年七月十日之TradeConfirmation（交易確認單）「正本」一紙、影本三紙（見八十九年度偵字第一二五二號卷九二頁至九六頁），聲請就此為比對基礎，以送鑑定比對系爭臨時契約書之筆跡、是否經過變造等情，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年四月二十六日以北檢銘歲八十九偵一二五二字第一七七七八號函送法務部調查局為鑑定，然經法務部調查局於九十年五月一日以（九十）陸（二）字第九ＯＯ二八三七九號函復，其說明二記載：因鑑定需要，請提供所有待鑑定資料之原本（張Ｏ榮先生致貴署孟檢察官申請書所附之證物「真、偽或經變造之契約書」正本乙紙影本三紙共四張，其中之「正本」實係彩色影印之影本）；並請說明本案鑑定要旨及送鑑資料中何者為真實文件，何者為系爭待鑑定標的，俾利進行比對。（見同卷第一Ｏ九頁），此有該函在卷可稽。之後聲請人補提契約書（NSCA公司致聲請人八十六年七月十日之TradeConfirmation）正本，經檢察官送法務部調查局，該局以多波域光源照射檢視法、docxucenter光譜儀檢視法、VSC-1問題文書檢查儀檢視法、低角度側光檢視法、靜電壓痕儀處理法等方法檢視，鑑定結果顯示：「一、送鑑之信函（指前揭八十六年七月十日之TradeConfirmation交易確認單）原件經檢驗後，發現其右上角及左下角均有鉛筆書寫但遭橡皮擦拭之字跡遺痕，其內容分別為：『大眾』、『大眾電腦股票權証7\9買入3,700張7\14賣出3,700張除權後調整為5.187.400張』（請參見所附影印資料）；餘未發現有變造之痕跡。」，「二、有關該信函之真偽，由於缺乏真實樣本資料可資參對，故歉難鑑定。」（見偵查卷第一一四頁），有法務部調查局九十年六月八日（九十）陸(二)字第九ＯＯ三五一九二號鑑定通知書在卷可稽，該局於九十一年九月三十日以調科貳字第Ｏ九一一ＯＯ二五一九Ｏ號函復聲請人所稱：該局前於九十年四、五月間受台北地檢署囑託鑑定契約書是否經偽、變造，案經鑑驗完竣，該局即於九十年六月八日以（九十）陸(二)字第九ＯＯ三五一九二號鑑定通知書函復台北地檢署，送驗檢品隨文發還等語，係指函復台北地檢署之法務部調查局九十年六月八日（九十）陸(二)字第九ＯＯ三五一九二號鑑定通知書而言。聲請人指摘臺北地檢署檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書與法務部調查局鑑定通知書明顯不同，有斷章取義、顛倒是非之矛盾，尚有誤會。而依該鑑定結果，亦不足以認定被告等有告訴人所指訴之偽造文書犯行。至於聲請人指臺灣高等法院檢察署處分書認定聲請人提出之系爭契約書影本上聲請人之簽名，與聲請人所寄回之系爭契約書（信函）上簽名相仿，尚顯無據云云。惟此係檢察官對於書證勘驗之結果，檢察官得實施勘驗，為刑事訴訟法第二百十二條所明定，其程序之實施，尚非無據。本案至目前為止，依卷內所存證據，確不足以認定被告等有告訴人指訴之犯行，被告等犯罪嫌仍屬不足。
　　五、綜上各述，聲請人指訴被告等涉嫌犯罪，經原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長，經詳加查證，敘明理由，予以不起訴處分及駁回再議之聲請，經核於法並無違誤。聲請人執法務部調查局九十一年九月三十日調科貳字第Ｏ九一一ＯＯ二五一九Ｏ號函，據以指摘不起訴處分及駁回再議聲請之處分不當，而聲請交付審判，其聲請經核為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　十五　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法　官　李英勇
法　官姚念慈
法　官　郭惠玲
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官　陳　懿
中　　　華　　　民　　　國　　　九十二　　　年　　　五　　月　　二十　　日

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1-12-4-2。【裁判字號】92,聲判,220【裁判日期】920224【裁判案由】聲請交付審判〉〉相關裁判　§214.2.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事裁定【九十二年度聲判字第二二Ｏ號】
聲　請　人　彭Ｏ嬌
即　告訴人　　　　
代　理　人　陳福寧律師
被　　　告　汪Ｏ珠
　　右列聲請人即告訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長中華民國九十二年十月二十一日九十二年度上聲議字第四三一三號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第八一七九號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主　文
　　聲請駁回。
理　由
　　一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。次按民國九十一年一月十七日三讀通過，同年二月八日公佈之刑事訴訟法第二百五十八條之一係參考德國刑事訴訟法第一百七十二條第二項之規定及日本刑事訴訟法第二百六十二條准起訴之規定，增訂「聲請法院交付審判制度」，告訴人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判；其目的係為對於檢察官起訴裁量之制衡，除貫徹檢察機關內部檢查一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第二百五十八條之一立法理由參照）以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權；從而，本條之適用一方面係強制告訴人先循檢察機關內部之監督機制救濟無效果後，始由法院為之，另方面亦促使檢察機關內部省視其不起訴處分是否妥當，法院有最終審查權；故交付審判之制度雖賦予法院於告訴人交付審判之聲請裁定准否前，可依同法第二百五十八條之三第三項規定為「必要之調查」，然法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨（參刑事訴訟法概論（下）第一一七頁，林俊益著、法院辦理刑事訴訟案件應刑注意事項第一百十八項）。
　　二、聲請交付審判意旨略以：本案檢察官命檢察事務官勘驗聲請人所指之錄影帶、錄音帶，並未會同當事人，亦未通知當事人，所行之勘驗程序顯有瑕疵。（二）該錄影帶經臺灣臺北地方法院九十一年度易字第六四八號毀謗案勘驗結果，有較詳細記載稱：「‧‧‧畫面再轉至簡介正面書有『惡律師黃Ｏ風提出』等字樣，被告當事人在後面，手中並無此簡介‧‧‧」。由此可知，檢方之訊問筆錄，記載被告汪Ｏ珠手持書寫惡律師黃Ｏ風的文字供媒體拍攝，確實有記載不實之情事。
　　三、經查：
　　（一）聲請人即告訴人彭Ｏ嬌以被告汪Ｏ珠係臺灣臺北地方法院檢察署書記官，並於檢察官訊問時為記錄之工作，係刑法上所稱之公務員，竟於民國九十年十月十一日上午十時許，在該署九十年度他字第四二Ｏ一號聲請人被訴妨害名譽案之訊問過程中，明知錄影帶中並無聲請人手持任何紙張供媒體拍攝之畫面，竟於筆錄上記載「被告（即彭Ｏ嬌）持書寫惡律師黃Ｏ風文字供媒體拍攝」；又被告於九十一年一月二十四日下午三時許，在該署九十年度偵字第二三五二六號（原不起訴處分書誤載為二三五六號）聲請人被訴妨害名譽案訊問中，明知聲請人並無「我在法院拿書寫惡律師黃Ｏ風的紙給記者看」之陳述，仍於筆錄上為前揭文字之記載，致生刑事上之不利益於聲請人，因認被告汪Ｏ珠涉有刑法第二百十三條連續偽造文書之犯行，依法提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為並無積極證據或其他證據足資証明被告偽造文書犯行，而以九十二年度偵字第八一七九號為不起訴處分，惟聲請人不服，對上開不起訴處分聲請再議，經臺灣高等法院檢察署審核結果，仍以九十二年度上聲議字第四三一三號駁回其再議之聲請，該駁回再議聲請之處分書並於九十二年十一月三日送達聲請人，聲請人於接受處分書後十日內，即同年月十二日委任陳福寧律師提出聲請交付審判理由狀，向本院聲請交付審判，此據本院依職權調閱臺北臺灣地方法院檢察署九十一年度他字第七九二四號、九十二年度偵字第八一七九號、臺灣高等法院檢察署九十二年度上聲議字第四三一三號偵查卷核閱無誤，並有刑事委任狀及刑事聲請交付審判狀附本院卷可參，是本件聲請程序係屬適法，合先敘明。
　　（二）按檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人到場。前項勘驗之日、時及處所，應預行通知之，刑事訴訟法第二百十四條第二、三項定有明文。意即檢察官對於實施勘驗時，對於當事人到場之必要性即對於是否通知當事人到場，有裁量之權限。則本件檢察官指揮檢察事務官於九十二年三月九日下午四時許勘驗錄影帶及錄音帶時，認為當事人到場與否不影響真實之發見，無必要通知當事人到場，是以檢察官雖未於上開勘驗之日預行通知當事人到場，該勘驗程序仍屬合法適當，聲請人復未提出其他證據證明該勘驗結果有何瑕疵，僅謂有黑箱作業等語，並無理由。
　　（三）又依聲請人所提本院九十一年度易字第六四八號黃Ｏ風告訴聲請人誹謗一案中，就同卷錄影帶勘驗結果：「此錄影帶為ＳＥＴ新聞台播放新聞，先由主播陳述三年前有砂石業者肇事，原有二份鑑定報告，都指出死者無責任，但肇事者委託律師送其他單位鑑定，使案情大逆轉，死者家屬懷疑，律師與鑑單位勾結，控告秘書長偽造文書，畫面轉至記者訪問彭Ｏ嬌，【彭Ｏ嬌持中華民國車輛交通事故鑑定技術研究學會簡介】，正面呈水平約三十度角朝外，離被告身體約六十度，被告指著內容說：張漢威又沒有鑑定背景，就隨便說死者有錯，把所有過失都推到死者身上，替肇事者脫罪，我覺得這個非常沒有道德，人家都已經死了，你這樣落井下石傷害他的家屬。【畫面再轉至簡介正面書有『惡律師黃Ｏ風提出』等字樣】，被告當時人在後面，手中並無此簡介（以下所稱第一畫面）。畫面再轉至『惡律師黃Ｏ風』等字特寫，旁邊有一隻手，無法辨認是何人之手（以下所稱第二畫面）。【畫面再轉至彭Ｏ嬌以上述姿勢持簡介（以下所稱第三畫面）】。畫面再轉至中華民國車輛交通事故鑑定技術研究學會的招牌，播放張漢威接受媒體訪問之錄音說，不能說他兒子死了就對，臺灣社會都是說死者為大，這在交通法規來說是狗屁，要遵守交通規則才偉大。」（本院九十一年度易字第六四八號九十一年七月二十六日訊問筆錄），就聲請人曾持上開中華民國車輛交通事故鑑定技術研究學會簡介，且該簡介正面書有「惡律師黃Ｏ風」字樣等情記載明確，雖從上述第一畫面觀之，媒體拍攝該近距離拍攝該簡介時，被告並未持有該簡介，惟綜合該錄影帶之連續畫面予以觀察，在第一、二畫面前後之畫面，均為彭Ｏ嬌持簡介之畫面，足使人認為該書有「惡律師黃Ｏ風」之簡介，為聲請人所持供媒體拍攝，且同捲錄影帶經檢察官交辦檢察事務官勘驗結果，亦認為：「一、錄影帶內容顯示彭Ｏ嬌至地院時確有手持文件，其右上角以紅筆標示『惡律師黃Ｏ風』，媒體記者並近距離拍攝，原九十年他字第四二Ｏ一號卷內筆錄並無誤載或矯飾。」（九十二年度偵字第八一七九號卷第三頁），是以被告於九十年十月十一日上午十時許，在該署九十年度他字第四二Ｏ一號聲請人被訴妨害名譽案之訊問過程中，於筆錄上記載「被告（即彭Ｏ嬌）持書寫惡律師黃Ｏ風文字供媒體拍攝」等語，顯係基於被告汪Ｏ珠之認知而為記載，尚不足認定被告有偽造文書之主觀犯意。至臺灣高等法院九十二年度上易字第三二六五號刑事判決，雖認定聲請人實際上並無持以「惡律師黃Ｏ風提出」等不實字樣之書面，供電視記者拍攝、播報，散布足以毀損黃Ｏ風名譽之事，然並無證據足認被告主觀上有偽造文書之犯意，已如前述，是以被告此部分之行為，並不構成偽造文書之罪名。
　　（四）另檢察官交辦檢察事務官勘驗聲請人於九十一年一月二十四日於臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二三五二六號聲請人被訴妨害名譽案訊問錄音帶結果，認為：「。。。二、另勘驗九十年度偵字第二三五二六號卷內錄音帶亦與筆錄所載者相符。三、錄音帶譯文如後附件。」（九十二年度偵字第八一七九號卷第三頁）。依該譯文所載，聲請人於九十一年一月二十四日向檢察官陳稱：「（我問你，錄影帶內容是不是你有手持「惡律師黃Ｏ風」的標語讓記者拍攝？）那個是我到基隆地方法院去，地方法院。。。（你有沒有拿那個紙讓記者看？）這個紙是我拿給那個記者看。。。（我問妳有沒有？）有啊！拿給記者看啊！（然後呢？）對！我是拿給記者看，。。。」等語（九十二年度偵字第八一七九號卷第六頁），足以使人為聲請人自承其在法院拿書寫惡律師黃Ｏ風的紙給記者看之判斷，故被告於筆錄上記載「我在法院拿書寫惡律師黃Ｏ風的紙給記者看」等語並未逾聲請人人所陳，上開勘驗錄音帶結果第二點亦認筆錄記載與錄音內容相符。參以訊問筆錄依刑事訴訟法第四十一條須經當庭交閱或朗誦，經受訊人承認無訛後始命簽押，聲請人若爭執筆錄內容有誤載或矯飾，應即當場表明並請求增、刪、變更，將其陳述附記於筆錄，而告訴人已於該次筆錄上簽名，且並無任何附記，此有該次筆錄附卷可參（九十一年度他字第七九二四號卷第九頁），則實難認被告就此主觀上有任何偽造文書犯行。
　　（五）末查，告訴人不服不起訴處分乃於九十二年八月二十日提再議，臺灣高等法院檢署仍以九十二年度上聲議字第四三一三號駁回其再議之聲請，該處分書以「本案檢察官命檢察事務官勘驗聲請人所指之錄影帶、錄音帶，發現被告係據實記載，並無偽造文書」及「聲請人請求移轉管轄，顯無必要」為據予以駁回，本院審酌卷存相關證據，尚難認指該處分書有何不合法或無理由之處。
　　四、綜上所述，聲請人雖係就被告涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，並請求交付審判，惟本罪以公務員明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，本件聲請人所提出之證據尚無法直接證明被告主觀上有何上開偽造文書犯行，自不構成前開罪嫌，原不起訴處分書及駁回聲請再議處分書既已調查說明，認為無積極證據證明被告犯罪，其犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定，原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，對照卷內資料，於法並無違誤。本件聲請交付審判意旨仍執前詞，對於原處分加以指摘求予審判，非有理由，應予駁回。
　　五、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　二　　　月　　二十四　　日
臺灣臺北地方法院刑事第十六庭
審判長法　官　劉嶽承
法　官　林麗真
法　官　胡宗淦
右正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官　張耀鴻
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十七　　日

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1-12-4-3.【裁判字號】89,自,590【裁判日期】890714【裁判案由】業務過失致死　§218


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【八十九年度自字第五九Ｏ號】
自　訴　人　吳Ｏ蓮
自訴代理人　許麗紅律師
被　　　告　陳Ｏ飛
　　　　　　徐Ｏ燕
右二人選任
辯　護　人　呂偉誠
　　　　　　曾士哲
被　　　告　蔡Ｏ培
　　右列被告等因業務過失致死案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主　　　文
　　本件自訴不受理。
理　　　由
　　一、自訴意旨如自訴狀（如附件）所載。
　　二、按同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限，民國八十九年二月九日總統令公布修正之刑事訴訟法第三百二十三條規定甚明。修正後之該條文係改採國家訴追主義優先原則，旨在不影響人民訴訟權益下，就非告訴乃論之罪，賦予國家公訴機關優先適切指揮監督偵查輔助機關，發見審判對象並蒐集證據之權責，進而決定審判機關有無開始確定具體刑罰權及其範圍存在之必要，此係基於刑事訴訟之目的在發見真實及保障人權而為之修正。而檢察官乃為決定起訴與否或實行公訴而調查犯人及證據，故偵查因檢察官之主觀意思，即其知有犯罪嫌疑而開始，並不以客觀事實是否存在為必要。是告訴、告發或自首，不過為促使檢察官開始偵查原因之一，如其因其他事由而知有犯罪嫌疑者，例如因相驗而發現有犯罪嫌疑者，依刑事訴訟法第二百十八條之規定即應繼續為必要之勘驗，而發動偵查權開始偵查。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，同法第三百三十四條復有明文，且該項判決得不經言詞辯論為之。
　　三、查本件自訴人自訴被告三人分為設於ＯＯ市ＯＯ街二Ｏ七號之億Ｏ里股份有限公司（下稱億Ｏ里公司）負責人、現場工作安全管理人員，及負責億Ｏ里公司職場升降梯維修之保養商，均因過失未善盡該工作場所升降梯相關零件之維修保養，致造成自訴人之夫即億Ｏ里公司賣場晚班主管李Ｏ芳在賣場五樓利用職場內升降梯搬運貨品時，隨同升降車廂墜樓死亡，涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致死罪嫌之事實，非屬告訴乃論之罪，且被害人李Ｏ芳因上開墜樓死亡乙節，業經台灣台北地方法院檢察官相驗屬實，並於民國八十九年二月十八日由該署以八十九年度相字第一四三號號案件，發動偵查權續行調查上開被害人死亡事實有無涉案犯罪嫌疑人，迄未報結，業經本院調閱該相驗卷宗無訛。則自訴人對同一案件，於檢察官因相驗而開始偵查後之八十九年六月廿六日復向本院提起自訴，顯與前開規定不符，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百三十四條、第三百四十三條、第三百零七條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　七　　　月　　十四　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法　官　林　翠　華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　林　明　龍
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　七　　　月　　十八　　　日

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1-12-4-4.【裁判字號】94,台上,6398【裁判日期】941117【裁判案由】違反著作權法　§219、§150.3


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第六三九八號】
上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被　告　方Ｏ欽
　　上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第四七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理　由
　　本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告方Ｏ欽係嘉義縣民雄鄉金Ｏ玩具實業有限公司（下稱金富公司）負責人。其意圖營利，於執行業務中，未經香港商國Ｏ影業有限公司（下稱國Ｏ影業公司）、美商聯Ｏ圖片企業公司（下稱聯Ｏ圖片公司）、美商迪Ｏ尼企業公司（下稱迪Ｏ尼公司）之同意或授權，竟自民國九十一年七月間起，多次以傳真方式，向設在中國大陸廣東省東莞地區之不詳名稱廠商下單購入違法產製國Ｏ影業公司享有著作財產權之美術著作DORAEMON（小叮噹，或稱多拉Ａ夢，下稱多拉Ａ夢）、聯Ｏ圖片公司享有著作財產權之美術著作SNOOPY（史努比）、迪Ｏ尼公司享有著作財產權之美術著作POOH（小熊維尼）等玩偶外皮各數百隻至數千隻後，利用金富公司廠址，將購入之玩偶外皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現國Ｏ影業公司、聯Ｏ圖片公司、迪Ｏ尼公司等之上開美術著作內容而重製之，並同時於玩偶商品，使用相同於如原判決附表二所示公司之註冊商標圖樣。俟於重製及使用完成後，依玩偶大小及型別不同，以新台幣（下同）三十元至數百元不等之價格，分別銷售予伊尚美、億達、亞歐美、日通等不特定商號，並以此項收入為生活之資，恃以為業。嗣經台南市警察局第一分局等持搜索票於九十二年二月十七日上午十時許，在金富公司內查獲如原判決附表一所示侵害著作財產權之物及出貨往來資料。因認被告涉犯九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十三條第三款違反第八十七條第二款明知為侵害他人著作權之物而意圖營利而交付為常業罪嫌及修正後商標法第八十一條、第八十二條之罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
　　(一)、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。而勘驗係以五官之作用查驗其物體存在與否及其現象，為法院或檢察官因調查證據及犯罪情形所實施之程序，其目的在檢查證據或為物證之實驗，藉以發現證據及犯罪情形，作為證據資料，故必以其勘驗所得之結果，供證明之用；其性質屬調查證據之程序，與證據方法（如人證、鑑定人為證據方法）有別。又法院實施勘驗，就勘驗之日、時及處所，除有急迫情形外，應通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定甚明。此為事實審法院實施勘驗時所應踐行之方法及程序，俾當事人及辯護人能在場為必要之陳述及主張，以期發現真實及維護被告應有之基本訴訟權。本件第一審於九十四年二月一日下午五時零分勘驗上開「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」、「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」、「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」等玩偶時，並未依法通知依法得在場之當事人及審判中之辯護人，亦未敘明有何急迫情形致無法通知之理由，有該勘驗筆錄在卷可按（見第一審卷第一四八頁），其所踐行之訴訟程序，已有未合，原判決逕以該違背訴訟程序之勘驗筆錄作為判決基礎，亦有可議。再者，原判決理由六(二)(三)分別記載「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」有五點相異處、「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」各有四點相異及四點相近之處、「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」有十點相異之處，並以第一審之勘驗筆錄及所附照片作為上開認定之論據。惟上開勘驗筆錄（見第一審卷第一百四十八頁至第一百五十二頁）雖有記載「勘驗結果」之文字，但實際內容為記載將所拍攝照片十張編號並附於該筆錄之後，並無任何勘驗比對結果之記載。原判決理由記載，與卷內筆錄內容不相適合，併屬採證違法。
　　(二)、無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，或其行為不罰，均應逐一明確詳述其理由，不得僅以抽象、空泛或游移不定之詞為其論據，否則即有判決理由不備之違法。原判決於理由欄(四)，以：「至扣案如附表一編號１所示之貨運公司扣款帳本一本，其內雖有『史努比』、『中叮噹』、『水手叮噹』等記載……，然上開記載之時間是否係公訴人所指九十一年七月間至九十二年二月十七日本案為警查獲時，已有所疑……所示貨運公司扣款帳本內，縱有『史努比』、『中叮噹』、『水手叮噹』等記載，亦係該記載帳冊之人為方便其存查所為之註記而已，難謂與本案之扣案物有何關連」。然若被告抗辯其所售出之玩偶為「頑皮狗」、「俏皮狗」或「粉紅貓」屬實，何以不據實於帳冊記載？又依卷內資料確有記載日通貨運扣款九十一年七月十日（見七四七三號偵查卷第四十六頁），何以不能作為銷售時間之佐證？究竟伊尚美、億達、亞歐美等商號是否有向金富公司定購侵害著作權之商品，非不得調取交易資料或傳訊該商號或貨運行承辦人員查明？事實究竟如何？原審未遑詳查，即為有利被告之判斷，同有調查事實未盡及判決理由不備之違法。
　　(三)、按將他人之平面美術著作，製成立體物，究竟有無侵害著作權，自應由爭議雙方當事人就事實具體舉證。法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。又著作權法第三條第一項第十一款所謂「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。故立體物上除以立體形式單純性質再現美術著作之著作內容者外，尚另有新的創意表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，即屬上開所定之改作行為，此立體物即為著作權法第六條第一項所稱之「衍生著作」，亦受著作權法之保護。從而立體物製成者，自亦需取得美術著作財產權人之同意，否則即有侵害著作權（改作權）之情形。原判決理由雖記載「史努比」與被告所稱之「俏皮狗」、「小熊維尼」與被告所稱之「頑皮狗」、「多拉Ａ夢」與被告所稱之「粉紅貓」等玩偶有差異之處，作為被告並未侵害著作權之論據。惟所記載如「史努比」之耳朵為長尖圓形與俏皮狗之耳朵形狀為長方寬圓形，但從卷附照片觀察並無明顯差異，又就嘴巴部分，記載俏皮狗嘴巴呈Ｔ形，亦無法從照片可清晰辨認……，或多拉Ａ夢與粉紅貓間服飾嘴型等之修飾不同……等，絕大多數為細節比對，該些微差異，對於「整體感覺或外觀」予人之觀感是否相似？此與判斷被告有無侵害國Ｏ影業公司等前開美術著作權之犯罪故意，至有關係，原審對此未予詳細調查，以為判斷之依據，遽行判決，自嫌未盡調查之能事。再本件被告所作成之俏皮狗等立體玩偶，縱與聯Ｏ圖片公司等前開美術著作，其中有些微內容不同，而另有新的創意表現，但如係以立體形式單純性質再現告訴人公司前開美術著作內容時，有無構成對告訴人公司「改作權」之侵害。被告之行為縱認非屬「重製」之行為，然有無構成「改作」之行為？未見原判決對此併加以論敘，致事實仍欠明瞭，則原判決適用法律當否﹖本院無從揣斷，遽行定讞，自不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　十七　日
最高法院刑事第五庭
審判長法官　吳　雄　銘
法官　池　啟　明
法官　郭　毓　洲
法官　韓　金　秀
法官　蕭　仰　歸
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　二十二　日

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1-12-4-5.【裁判字號】94,台上,4032【裁判日期】940728【裁判案由】貪污　§219


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十四年度台上字第四Ｏ三二號】
上　訴　人　王Ｏ淦
選任辯護人　文　聞律師
　　　　　　周奇杉律師
上　訴　人　余Ｏ妮
　　上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更(二)字第六六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二Ｏ六九三、二一九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決認定已判刑確定之潘Ｏ崇在台北市政府警察局南港分局任偵查員，係身負刑事犯罪偵防業務而依據法令從事公務之人員，對於應召業者、經紀人深恐旗下以假結婚來台賣淫之大陸女子被捕遣返而亟欲為之脫罪等心態，知之甚詳，竟於民國九十年八月十三日上午零時許，假藉警方掃蕩色情正俗專案名義之威勢，與有共同犯意聯絡之上訴人王Ｏ淦、應召業者周Ｏ良（在逃）及上訴人余Ｏ妮，相約見面後，分由潘Ｏ崇負責獵捕賣淫女子，王Ｏ淦於潘Ｏ崇出動時負責接應，余Ｏ妮俟潘Ｏ崇得手後，負責看管、安慰被捕之賣淫女子，並詢問其所屬應召業者或經紀人之電話號碼，周Ｏ良再依該電話號碼，與業者聯絡、取款。商議既定，四人分乘潘Ｏ崇及王Ｏ淦之座車，前ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段「香Ｏ賓館」，再往板橋市「正Ｏ賓館」、「夢Ｏ賓館」，均無機會著手獵捕。嗣於同日上午四時許，改ＯＯ市ＯＯ路一Ｏ七巷十六號「金瑤飯店」對面路邊守候，至同日上午四時三十九分許，果見一女子進入該飯店，潘Ｏ崇立即尾隨進入飯店電梯，出示警員證件，查明該化名「小君」之女子係大陸來台賣淫，乃加以獵捕，正擬帶離時，在該飯店櫃前適遇另一名大陸來台賣淫女子孫曉玲化名「小倩」，再以相同手法加以獵捕，一併帶出飯店外，命坐上其座車，假藉職務上之權力，故意以非法方法剝奪該二女子之行動自由，並扣取其等手機及旅行證。後命余Ｏ妮加以看管，再指示王Ｏ淦駕車前ＯＯ市ＯＯ路邊會合。其間周Ｏ良以其中一女子之手機與業者聯繫藉勢勒索新台幣（下同）十六萬元，嗣約定ＯＯ市ＯＯ路「浪漫一生」餐廳前交款，周Ｏ良取款後，即以電話通知潘Ｏ崇放人。因周Ｏ良取款時未加點數，返回與潘Ｏ崇會合後點數僅得款九萬八千七百元，潘Ｏ崇乃分得六萬元，其餘三萬八千七百元給周Ｏ良與余Ｏ妮朋分，但事後余Ｏ妮未取得款項，而潘Ｏ崇自其分得六萬元中，分予王Ｏ淦二萬元等情。因而將第一審關於上訴人等部分之判決撤銷，改判依牽連犯關係論處上訴人等與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物各罪刑，固非無見。
惟查：
　　(一)、原判決主文共分三項宣示，並無第四項之內容，乃原判決理由貳五科刑審酌事項欄竟謂審酌王Ｏ淦、余Ｏ妮之品行等及其他一切犯罪情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑云云，不免有理由矛盾之違誤。
　　(二)、依原判決事實所載潘Ｏ崇與王Ｏ淦、周Ｏ良及余Ｏ妮四人相約見面後，分配各人負責之工作，商議既定，四人始分乘潘Ｏ崇及王Ｏ淦之座車行事，然原判決理由貳二(四)所引用潘Ｏ崇於第一審中供稱：「周Ｏ良到分局找我，……沒有講到王Ｏ淦」、「工作分配只有周Ｏ良和我談，王Ｏ淦沒有參與」、「王Ｏ淦是我叫他來的」、「我個人的用意是要請他開車載周Ｏ良，因為周Ｏ良負責交涉談電話」等語，並未說明王Ｏ淦、余Ｏ妮事前確有參與謀議分配工作之情形，則其理由引用潘Ｏ崇上述供詞為認定王Ｏ淦、余Ｏ妮與潘Ｏ崇、周Ｏ良行動前確經事前策劃、謀議與分工之論據之一，自不相適合，亦有理由矛盾之違誤。
　　(三)、原判決理由壹三雖說明周Ｏ良之偵訊筆錄有全程錄音，業經原審上訴審（實係更一審）勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷，自有證據能力等情，然依該勘驗筆錄所載「勘驗結果：經勘驗錄音帶內容，與訊問筆錄大致相同，並無辯護人九十三年七月五日刑事陳述意見狀所載：第三頁第四行起至第四項二十行止，第五頁第二十三行起至第七頁第二十二行止及第九頁第十六行起至第十一頁第二十二行止無錄音之情形。」之內容簡略，是否確與訊問筆錄大致相同，無從核對；而依刑事訴訟法第二百十九條規定當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，但依該勘驗筆錄所載出席人員僅有受命法官及書記官，並未通知當事人及辯護人到場（見原審更(一)卷第二四八頁），且依原審審判筆錄所載，審判期日，審判長僅問對於本案卷內各項證據之證據能力有何意見？對於該有爭議之勘驗筆錄是否確經提示並告以要旨，使有辯論之機會，無從知悉，其應踐行之訴訟程序，自屬可議。 (四)、原判決理由貳二(二)以孫Ｏ玲於警訊證稱：「……有一名女子同夥（即被告余Ｏ妮）說她現在手上有很多大陸女孩子，……，嗣與潘Ｏ崇同夥女子有接到電話，……」，於調查局市調處調查中證稱：「……當時車上尚有一名女子負責看管伊和小君」等語，於第一審審理時亦為相同之證述等情，為認定余Ｏ妮為共犯證據之一，但孫Ｏ玲於第一審係證稱：「坐在前座的女子沒有和我說話」、「我問那個女孩子為什麼把我抓來，她說她也不知道，她說她來台北玩」、「我在哭，她安慰我不要哭……」等語（見一審卷(一)第一九九頁，即九十一年四月三十日訊問筆錄），與其在警訊及調查局市調處之證述不一，則原判決所載之理由即與卷內證據資料不相適合，亦有可議。 (五)、因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人科以通常之刑，刑法第三十一條第二項規定甚明。上訴人等對於以非法方法剝奪大陸女子之行動自由部分，縱認與潘Ｏ崇為共同正犯，但渠等既無特定身分關係，依照上開規定，祇應科以通常之刑，而同法第一百三十四條係對於公務員加重處罰之規定，則原判決論罪部分，認上訴人等牽連犯刑法第一百三十四條、第三百零二條第一項之罪，其適用法則是否有當，尚待研求。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決對於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　二十八　日
最高法院刑事第六庭
審判長法官　莊　登　照
法官　洪　明　輝
法官　黃　一　鑫
法官　魏　新　和
法官　林　秀　夫
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　　三　　日

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1-12-5。第五節　證據保全　§219-1

1-12-5-1.【裁判字號】94,聲再,108【裁判日期】940504【裁判案由】妨害公務　§219-1　§219-4


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事裁定【94年度聲再字第108號】
再審聲請人　
即受判決人　李Ｏ華
　　上列聲請人因妨害公務案件，對於本院93年度上易字第2158號，中華民國94年3月11日第二審確定判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9410號），聲請再審，本院裁定如下：
主　文
　　再審之聲請駁回。
理　由　　　　　
　　一、按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰(一)原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。(二)原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。(三)受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。(四)原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。(五)參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。(六)因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。上開(一)至(三)及(五)情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條定有明文。次按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條亦定有明文。再按如係聲請傳訊證人；或係他人事後追述當時見聞之空洞言詞，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，均非刑事訴訟法第四百二十條第六款之「確實之新證據」，最高法院四十一年台抗字第一號、三十三年抗字第七十號、四十九年台抗字第七十二號判例意旨亦有明示。
　　二、本件聲請意旨略稱：
　　(一)本案純係劉Ｏ萍與游Ｏ秀相互勾串，虛偽指訴所致。九十三年三月三十一日十五時三十五分許，並未如原確定判決所載，發生聲請人抓劉Ｏ萍的衣領及壓迫狀即稱，看到聲請人出手掐住劉Ｏ萍咽喉，而經聲請人表示欲打電話報警，劉Ｏ萍及游Ｏ秀旋即認錯，聲請人即放棄報警；惟聲請人在車牌號碼XXX—ＬＨ號營業小客車檢驗合格後，曾請三多派出所員警宋紀輅請劉Ｏ萍說明碰撞聲請人乙事。
　　(二)證人游Ｏ秀於原審做證稱，聲請人係抓住劉Ｏ萍的衣領及壓迫住劉Ｏ萍咽喉，其證詞由掐住咽喉改為「抓脖子」，動機可議；另若確有發生抓住劉Ｏ萍的衣領及壓迫咽喉之事，劉Ｏ萍喉部定會受傷且呼吸困難，然劉Ｏ萍從未表示有不舒服之情，顯見游Ｏ秀與劉Ｏ萍相互勾串，並作偽證。
　　(三)在案發當時既無檢驗單，則劉Ｏ萍即非在從事公務，且同一檢驗單無法紀錄三次檢驗結果，劉Ｏ萍於無檢驗單之情狀下，竟將該次檢驗結果記載於早上之檢驗單，顯不合法。
　　(四)請鈞院傳喚宋紀輅、陳振祥、劉Ｏ萍、游Ｏ秀、謝界田、涂瓊玉等六位證人，以證明聲請人確未抓住劉Ｏ萍的衣領及壓迫住劉Ｏ萍咽喉，為此聲請再審云云。
　　三、經查：
　　(一)有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一或同法第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之，有如前述。
　　(二)本件聲請人對本院上開確定判決聲請再審，並未提出有關：1.原判決所憑證物已證明其為偽造或變造；2.原判決所憑證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽；3.原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁定變更；4.參與判決之法官因該案件犯職務上之罪已經證明等事證。
　　(三)聲請人所舉之證據，均已於原判決之法院提出，並非刑事訴訟法第四百二十條第六款之「確實之新證據」。
　　(四)聲請人聲請傳喚證人宋Ｏ輅、陳Ｏ祥、劉Ｏ萍、游Ｏ秀、謝Ｏ田、涂Ｏ玉等人部分，依上開判決意旨所示，亦非刑事訴訟法第四百二十條第六款之「確實之新證據」。
　　(五)聲請人亦未提出有何足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。
　　(六)另聲請人雖提出所謂之「保全證據聲請狀」，聲請保全交通部公路總局台北區監理所車輛檢驗「值班表」、「檢驗單」，以及證人游Ｏ秀、劉Ｏ萍於法院之證詞等部分，惟依刑事訴訟法第二百十九條之一第一項、第二百十九條之四第一項、第二項規定，係於偵查中或第一審審判期日前，始有保全證據之適用，再審程序並無證據保全之問題，聲請人此部分聲請，於法不合，不應准許，併此敘明。
　　四、綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，無一與上引法條所定相符，聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　4　　日
刑事第二十庭審判長法　官　陳貽男
法　官　許仕楓
法　官　李世貴
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官　魏汝萍
中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　4　　日

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1-12-5-2.【裁判字號】94,上訴,3996【裁判日期】950516【裁判案由】殺人未遂等　§219-6


【裁判全文】
臺灣高等法院刑事判決【94年度上訴字第3996號】
上　訴　人
即　被　告　安Ｏ禮（ALBAWANEHKHALEDHUSSIENKHALED）約旦國
選任辯護人　程弘模律師
　　上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第948號，中華民國九十四年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7532號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決撤銷。
　　安Ｏ禮（ALBAWANEHKHALEDHUSSIENKHALED）私行拘禁，處有期徒刑壹年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事　實
　　一、安Ｏ禮（ALBAWANEHKHALEDHUSSIENKHALED）係約旦籍人士，於民國九十三年間來臺學習中文，並與臺籍女子結婚，婚姻關係存續中，安Ｏ禮另結識邱Ｏ菲（原名邱Ｏ娟，九十四年二月五日更名），進而發展為男女朋友關係。緣安Ｏ禮於九十三年十一月十七日凌晨一時許接獲邱Ｏ菲電話，請安Ｏ禮前ＯＯ市ＯＯ路一七八號一Ｏ樓樓下接送返家。安Ｏ禮懷疑邱Ｏ菲另結交男友，而心生妒忌。迨同日凌晨二時許安Ｏ禮駕車抵達上址後，即基於普通傷害之故意，徒手毆打並以腳踹邱Ｏ菲，並強行將邱Ｏ菲拖入車內，將邱Ｏ菲載往其ＯＯ縣Ｏ鎮市ＯＯ路六六六巷一之二號八樓住處，途中復恫以：「如想逃跑，就要你全家死光光」等加害生命、身體及自由之言語，恐嚇邱Ｏ菲，致邱Ｏ菲心生畏懼。迨抵達上開住處後，安Ｏ禮繼續抓住邱Ｏ菲頭部撞擊牆壁、彈簧床等處，對邱Ｏ菲拳打腳踢，以行動電話充電器電線鞭打邱Ｏ菲，剪掉邱Ｏ菲之部分頭髮，命令邱Ｏ菲脫衣，並告以：「如果不脫，就繼續打，打到死為止」等語，繼而持插電後微燙之熨斗碰觸邱Ｏ菲左臉及手部，強逼邱Ｏ菲褪下內褲，進而命邱Ｏ菲坐在地上，將雙腳打開後，將熨斗立於兩腿之間，迫令邱Ｏ菲持熨斗燙觸下體，邱Ｏ菲不從，並哀求安Ｏ禮停手，安Ｏ禮仍不為所動，復告以：「只要承認有跟別人發生性關係，就不燙你」、「只要承認跟別人發生性關係，就不打你」等語，另恫嚇稱：「如果你不聽話，會拍你的裸照」。邱Ｏ菲因飽受身心煎熬，無法繼續忍受皮肉之苦，一度拿取菜刀欲自盡，仍遭安Ｏ禮見阻止，並繼續毆打。其間，安Ｏ禮更拒絕提供邱Ｏ菲任何飲食。其後安Ｏ禮因疲累罷手，於休息睡眠之際，為防邱Ｏ菲逃離，仍命邱Ｏ菲躺在其身旁禁止離開；邱Ｏ菲如廁時，安Ｏ禮亦在廁所門外監控，而私行拘禁，並致邱Ｏ菲受有頭部外傷併左側臉頰瘀傷及左眼外側鞏膜下出血、兩側上臂、大腿、後背及臀部瘀傷腫脹等傷害。迨至翌日上午，安Ｏ禮因懷疑邱Ｏ菲與戴Ｏ和等二名男性友人有染，要求邱Ｏ菲對渠等提出告訴，進而於同日上午三、四時許帶同其室友巴Ｏ恰及邱Ｏ菲前往復興北路一七八號大樓，欲尋戴Ｏ和等人理論，惟因該大樓管理員不願開門，安Ｏ禮乃要求邱Ｏ菲以行動電話報警處理，嗣員警到場後，邱Ｏ菲乘隙向員警求援，始得脫困，總計私行拘禁邱Ｏ菲達二十餘小時。
　　二、案經邱Ｏ菲訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
　　一、訊之被告安Ｏ禮固坦承有於前揭時、地駕車搭載告訴人邱Ｏ菲前往其桃園住處，亦不否認有於上開復興北路大樓前之路旁毆打告訴人之事實，惟矢口否認有其餘傷害、妨害自由及恐嚇犯行，辯稱：當日係告訴人之友人來電稱告訴人在復興北路一七八號喝醉，伊至該處搭載告訴人時，雖有在路旁毆打告訴人，然伊在告訴人上車前，一直打電話與告訴人家屬聯繫前來搭載告訴人，惟因告訴人之家屬始終未到場，伊乃要求告訴人自行搭乘計程車返家，惟告訴人一再要求隨伊返家，伊不得已始搭載告訴人返回伊桃園住處，其後非僅未再毆打告訴人，更要求告訴人返家，但告訴人不從，伊遂進房睡覺，迨清醒後，即搭載告訴人至復興北路一七八號云云。 經查：
　　(一)前揭事實，業據告訴人於原審審理時證述綦詳（原審卷第五九頁以下）。證人即案發時在場之巴Ｏ恰於檢察官訊問時亦結證稱：我與被告住在一起，被告與告訴人好像是男女朋友關係，但被告另有太太，當時被告太太回娘家，某日早上約四、五時許，我正在睡覺，因聽見門口有女子哭聲及打架聲而醒來。被告當時帶告訴人進來，告訴人係哭著進來，之後被告不斷毆打告訴人直到當晚，被告用手毆打告訴人，也用插電之熨斗燙告訴人之手，中途被告曾離開一、二分鐘，拿回一條電線，用電線鞭打告訴人，被告另持一鐵器將告訴人之衣服剪破。其間告訴人無法離開被告住處，因當時被告在房間內打告訴人，有時沒鎖門，我會看見被告毆打告訴人，而鎖上門時，我會聽見打人之聲音。告訴人被打得很嚴重，我一度看見告訴人流鼻血，從房間爬著出來，根本沒有力氣，且被告離開之時間太短，告訴人沒有機會逃跑。其間告訴人曾一度呼喊我名字，但我無法進入等語（見九十四年度保全字第三二號卷第九至一Ｏ頁）。互核相符。而告訴人受有頭部外傷併左側臉頰瘀傷及左眼外側鞏膜下出血、兩側上臂、大腿、後背及臀部瘀傷腫脹等傷害，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書及急診病歷附卷可稽（見九十四年度發查字第一一九二號卷第三至一二頁）。徵諸告訴人所受之傷害，包含頭、臉、四肢、背部，臂部，範圍頗大（詳病歷之圖示），傷勢非輕，與告訴人指訴亦無不符。被告辯稱：僅在路旁毆打，回住處即未再毆打云云，難以採信。
　　(二)被告之選任辯護人為被告雖辯護稱：檢察官訊問之人是否係巴Ｏ恰，尚有未明；該次訊問筆錄之簽名是否巴Ｏ恰所為，亦有疑問，且未經詰問，進而認為無證據能力；或稱：我們認為案發當天巴Ｏ恰根本不在現場云云（見本院卷第三六頁）。惟查，被告在原審法院選任之辯護人於原審陳稱：證據能力沒有意見，巴Ｏ恰部分證言實在；甚至就檢察官聲請傳喚巴Ｏ恰乙節，表示沒有必要等語（見原審卷第二三、二四頁）。被告本人亦不否認案發當天巴Ｏ恰在其住處（見本院卷第三七頁）。則所謂案發當天巴Ｏ恰不在現場云云，實乃嚴重之誤認。其次，巴Ｏ恰是蒙古籍，在案發前與被告同住桃園上址，此為被告所不否認。而檢察官係因告訴人之保全證據之聲請，而於巴Ｏ恰離境前一天之九十四年三月二十三日，令警方將巴Ｏ恰帶到地檢署接受訊問（原在外事科拘留中），此有告訴人之筆錄、檢察官之辦案進行單及巴Ｏ恰之筆錄可按（以上均附入94年度保全字第32號卷內）。檢察官對巴Ｏ恰之該次訊問，已依法令具結，且經通譯在場，從形式觀之，巴Ｏ恰並無不能自由陳述情形，亦無違法取證情事；雖未能及時通知被告到場，然告訴人係於九十四年三月二十三聲請，檢察官於同日立即訊問巴Ｏ恰，巴Ｏ恰於三月二十四日離境，此有筆錄及入出境資料可按，足見有急迫情形，致不及通知，合於刑事訴訟法第二百十九條之六但書之規定。檢察官之該等訊問自不因未能通知而影響其效力。況保全程序之訊問亦不適用詰問之規定。至於訊問筆錄上之簽名，從形式觀之，雖與巴Ｏ洽之英文姓名不甚符合。然巴Ｏ恰係蒙古籍，原拘留在外事科，檢察官訊問時有駐台北烏蘭巴托貿易經濟代表處官員恩和在場通譯，接受訊問時，就本案相關之內容，亦能明確回答，應無誤認之問題，巴Ｏ恰簽名時，雖未簽英文姓名於筆錄上，仍不致影響其同一性。綜上所述，被告之選任辯護人爭執巴Ｏ恰前述陳述之證據能力，難認為有理由，先此敘明。
　　(三)被告辯稱：被告在告訴人上車前，一直打電話與告訴人家屬聯繫前來搭載告訴人，然告訴人之家屬始終未到場，被告始應告訴人之要求搭載告訴人返回桃園住處，其後即未再毆打告訴人，且曾要求告訴人返家，其間告訴人並與其家人多次電話聯絡，顯見被告未剝奪告訴人行動自由云云。惟查：
　　１、證人即告訴人之姑媽邱Ｏ君於偵查時證稱：被告當日有來電告稱告訴人在忠孝東路，被告要去接告訴人，但電話打不通等語，並詢問伊是否要一起去找告訴人，伊應允，但伊與告訴人母親邱李罔飼要出門時，被告又來電稱已找到告訴人，伊即打電話詢問告訴人何時返家，告訴人稱被告會去接她回家。被告在找到告訴人後，即未主動打電話與伊聯絡等語（見偵七六三七號卷第一一八至一一九頁），顯見被告係在與告訴人見面前，打電話聯繫告訴人之家屬。被告所辯其在告訴人上車前曾與告訴人之家屬聯繫云云，與事實不符。
　　２、其次，告訴人係電請被告前ＯＯ市ＯＯ路一七八號接送其返家，並無前往被告住處之意，已如前述。且被告自承抵達復興北路現場後即毆打告訴人長達五至十分鐘之久（見原審卷第八五頁反面）。則告訴人與被告碰面後即遭被告痛毆之情形下，豈會再自願偕同被告返回住處？再參諸巴Ｏ恰證稱：告訴人係哭著進入被告住處等情，益徵被告係違反告訴人意願，強行將告訴人載往其桃園住處甚明。 被告此部分所辯，難以採信。
　　３、有關告訴人被帶至被告桃園住處後，曾與家人連繫乙節。
經查：
　　被告將告訴人拘禁於其桃園住處施暴，致告訴人成傷之事實，已經告訴人及巴Ｏ恰之證述如前。證人巴Ｏ恰來臺期間借住於被告處，為被告所不否認。依巴Ｏ恰所述，其與告訴人僅一面之緣。足見巴Ｏ恰與被告之關係較為密切，衡情應無設詞攀誣被告而故為有利於告訴人之證述之必要。被告指摘巴Ｏ恰所述不實，不可採信。
　　其次，告訴人證稱：伊在被告住處長達二十六小時，其間無法自由離開，亦無體力，全身是傷，走路一跛一跛；被告雖曾命伊打電話給伊父母，叫伊父母來接云云，然被告要伊打電話之目的，僅係要伊家人放心，且被告在伊身旁，伊刻意壓抑聲音，怕家人擔心，伊說伊沒事，伊很好，伊與家人對話之內容，均係照被告之意思所說，且伊家人根本不知被告住處等語（見原審卷第六一、六二頁）。核與證人邱鍾君於偵查時證述：告訴人至被告住處後，我曾問告訴人何時返家，告訴人稱等一下被告會送，我曾打五、六次電話向告訴人表示過去接，但告訴人稱不用，我打電話給告訴人時，聽見被告在旁問告訴人「你要不要回你爸爸家」，告訴人在電話中說她很好，等一下被告會送她回家，我僅知被告住桃園，但不知被告住處等情，大致相符（見偵第七六三七號卷第一一八至一一九頁）。且告訴人遭拘禁於被告住處，飽受皮肉之苦，竟反而在電話中向家屬表示其人無恙，顯與常情相違，益徵告訴人確係在被告拘禁監控下與家屬通話，自難僅憑告訴人曾與家屬通話，即認被告並未剝奪告訴人之行動自由。
　　不僅如此，告訴人證稱：我與被告、巴Ｏ恰至復興北路大樓時，因大樓管理員不讓我們進入，被告就要我用手機打110，之後有二名員警到場，員警看見我臉上有傷，問我是否遭被告毆打，我沒有說話，因被告還在身旁我不敢講話，我用哀求之眼神看著員警，但被告向員警說我是自己從樓梯摔下，我利用大樓管理員開門時衝進去，始向員警求救等語（見原審卷第六一頁）。到場處理之員警吳忠佑於偵查時證稱：我與袁世城到場處理時，我感覺告訴人比較虛弱，表情驚恐，臉部有受傷，告訴人有用眼神暗示我要將其與被告分開，所以我與告訴人在一起；我們到場時，管理員才開門，我與告訴人進入大門內，袁世城與被告在門外，告訴人希望回派出所；回派出所後，告訴人表示是被男友打，並在派出所內哭泣，被告則是生氣，被告說要送告訴人回家，告訴人不同意，表示要等家人來接她等語（見偵第七六三七號卷第一三一至一三二頁）。員警袁世城於偵查時證稱：我據報前往現場，看見告訴人有害怕情形，被告則情緒很激動，我們將二人支開時，我與被告在一起，被告說告訴人至復興北路劈腿；回派出所後，被告對告訴人說：「你要不要跟我回去」，口氣有點強烈，但告訴人拒絕，當時告訴人有點驚恐，在派出所哭哭啼啼等語（見偵七六三七號卷第一二九至一三一頁）。證人邱鍾君於偵查時證稱：九十三年十一月十八日凌晨，派出所員警要我們去接告訴人回家，我們抵達時，看見告訴人被打得遍體鱗傷，如驚弓之鳥，我們等要帶告訴人回家，但被告一直說要告訴人跟他回平鎮住處，告訴人不願意；員警要被告離開，但被告不走，之後員警要巴Ｏ恰載被告離開後，我們才到臺大醫院驗傷等語（見偵七六三七號卷第一一八至一一九頁）。互核告訴人及上開證人之證述，並無不符。顯見告訴人經長時間之拘禁後，仍在警恐、虛弱之情形下，遭被告帶回現場欲找戴Ｏ和理論。告訴人稱：被告要找戴Ｏ和算帳。警袁世稱：被告說告訴人至復興北路劈腿、被告情緒很激動等語。足見被告不僅有施暴、拘禁告訴人之動機，並可說明被告何以於深夜時分，仍帶同告訴人自桃園遠赴台北欲找戴Ｏ和理論之理由。被告所辯其曾要求告訴人返家，告訴人不從，其並未在住處毆打告訴人及剝奪告訴人行動自由云云，顯係避重就輕之詞，不可採信。
　　４、被告所舉證人施Ｏ仁於本院訊問時附和被告之說詞，證稱：九十三年十一月十七日凌晨伊與巴Ｏ恰睡在同一房間，巴Ｏ恰在被告與告訴人回來時有叫醒伊，告訴人看起來很正常，沒有看到他們有吵架情形，伊有與巴Ｏ恰外出買烤鴨回來與告訴人及被告一起吃云云。然被告於警詢、檢察官訊問，乃至原審審理時，並未提及施Ｏ仁在場，何以遲至本院審理時始請求傳喚？且告訴人亦否認施Ｏ仁在場，並證稱：施Ｏ仁記錯日期，施Ｏ仁所述情節係本案發生後，被告帶告訴人回到現場談和解的事等語（以上均見本院九十五年五月二日筆錄）。不僅如此，施Ｏ仁所述與巴Ｏ恰大相逕庭；其能描述一年多以前之事，亦難以想像，所為證述應係迴護被告之詞，不可採信。被告聲請傳喚之證人江俊銘附和施Ｏ仁之說詞，於同日證稱：施Ｏ仁跟一位外國人在九十三年十一月十七日上午有開車前往伊汽車美容店洗車，下午一時才離開云云。亦屬難以想像，同不可採信。
　　(四)綜上所述，本案事證明確，被告傷害告訴人及妨害告訴人自由等犯行均堪認定，應予依法論科。公訴人依告訴人之指訴，認為被告在復興北路一七八號前曾持球棒毆擊告訴人。然查無證據足資證明被告確有此部分犯行，自難僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告有持球棒毆打告訴人之事實。被告其餘辯解及卷內其餘證據，因不影響於本案事實認定之結果，無逐一論列之必要，併此敘明。
　　二、論罪科刑：
　　(一)查被告以前述方法，將被告之身體置於自己實力支配下，剝奪告訴人之行動自由之時間，長達二十餘小時，與私行拘禁之要件相當，核被告所為，係犯刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪。被告係因不滿告訴人之交友，而傷害告訴人，進而以之作為私行拘禁之方法之一，亦即被告另有傷害告訴人之故意，告訴人所受之傷害，亦非被告私行拘禁行為之當然結果。核被告傷害告訴人所為另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。
　　(二)次按刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之罪，其所保護之法益均為被害人之自由，而私行拘禁，不外以強暴、脅迫為手段，其罪質本屬相同，惟第三百零二條第一項之法定刑，既較第三百零四條第一項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第三百零二條第一項論罪，並無適用第三百零四條第一項之餘地。經查，告訴人遭被告強逼褪去所著衣物，坐在地上，打開雙腳，將熨斗立於兩腿之間，手持高溫之熨斗逼近下體及讓告訴人無法離去，雖合於刑法第三百零四條之強制罪，惟依前開說明，其低度行為則應為妨害自由之高度行為所吸收不另論強制罪，僅應論以刑法第三百零二條第一項之罪。又刑法第三百零二條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由。所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。被告係因懷疑告訴人有另行結交男友而將告訴人拘禁在特定處所，並以恐嚇之方式控制告訴人之意思及其行動自由，令其不能離去，亦不另論以刑法第三百零五條之恐嚇罪。
　　(三)被告所犯妨害自由及傷害二罪，有方法、目的之牽連犯之裁判上一罪之關係，應以較重之妨害自由罪處斷。
　　(四)審酌被告來臺學習中文，已婚卻另與告訴人交往，僅因懷疑告訴人在外結交男友，即訴諸非法手段，私行拘禁告訴人二十餘小時，其間復對告訴人之身體施以暴力，情節嚴重，對他人之生命及身體絲毫未予尊重，且無視於我國法令及女性人權，妨害告訴人之人身安全及自由甚鉅，對告訴人之身心產生莫大傷害，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，不知悔改，態度惡劣等一切情狀，量處如主文所示之刑
　　(五)末按，被告係約旦籍人士，為外國人，以就學名義來臺，在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，本院認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第九十五條規定，併宣告驅逐出境，以資懲儆。
　　三、不另諭知無罪部分：
　　(一)公訴意旨另以：被告另基於殺人犯意，以行動電話充電器電線勒住告訴人脖子，幸因告訴人用雙手保護脖子正面，始未造成不幸，因認被告此部分所為涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
　　(二)訊之被告堅決否認有此部分犯行。巴Ｏ恰亦僅證稱：被告有持電線鞭打告訴人。又告訴人之頸部若遭緊勒而告訴人曾以雙手保護，衡情告訴人之頸部或雙手手掌應留有傷痕。惟查，本案告訴人所受之傷勢在頭部、左臉、左眼、兩側上臂、大腿、後背及臀部等部位，並未包括頸部及雙手手掌，告訴人此部分之指述是否屬實，已非無疑。且國立臺灣大學醫學院附設醫院就告訴人所受之傷害函覆原審法院稱：「瘀傷和腫脹，屬於鈍傷造成的結果。可能由徒手傷害造成，也可能由非尖銳物品撞擊造成」等情，有該院九十四年八月二十六日校附醫秘字第Ｏ九四Ｏ二Ｏ九七一二號函在卷可參（見原審卷第四三頁），亦無從證明被告曾以電線捆勒告訴人之頸部。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，尚難僅憑告訴人之片面指訴，即推論被告有殺害告訴人之意圖或有捆勒告訴人頸部之行為。亦即並無證據證明被告有公訴人所指之殺人未遂之犯行。惟因公訴意旨認此部分與本案起訴經論罪之被告傷害及妨害自由部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
　　四、原審判決應撤銷之理由：原審法院以被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然被告確有傷害告訴人之犯意，被告且係以傷害告訴人作為私行拘禁之方法之一，亦即告訴人所受之傷害，並非被告私行拘禁行為之當然結果。原審法院認為被告無傷害之故意，告訴人所受之傷害係強暴、脅迫行為過程中之當然結果，進而認為被告不另成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，稍有未當。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有前述未當之情形，自應由本院將原審判決撤銷改判。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百零二條第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第九十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　16　　日
刑事第十四庭審判長法　官　蘇隆惠
法　官　林秀鳳
法　官　林瑞斌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　陳思云
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　17　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百零二條
　　私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
　　因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百七十七條
　　傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
　　犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

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1-13。第一三章　裁判　§220

1-13-1.【裁判字號】95,感聲,29【裁判日期】950829【裁判案由】刑期折抵　§220


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院治安法庭裁定【95年度感聲字第29號】
聲請人即受　李美湘
感訓處分人
　　上聲請人因受感訓處分人感訓處分執行，聲請免予執行有期徒刑，本院裁定如下：
主　文
　　聲請駁回。
理　由
　　一、聲請意旨略以：聲請人即受感訓處分人李美湘（下簡稱聲請人）前因受感訓案件，經本院治安法庭以九十年度感裁字第五Ｏ號裁定交付感訓處分確定後，於民國九十二年七月二十九日移送臺灣岩灣技能訓練所執行，而聲請人與感訓處分之同一案件（即臺灣基隆地方法院九十五年度易字第二七號恐嚇取財案件）刑事判決宣示刑度為有期徒刑三年，故爰據檢肅流氓條例第二十一條、同條例施行細則第四十六條第七項之規定，聲請以已執行之感訓處分期間折抵刑事處分，而免予執行有期徒刑等語。
　　二、按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日，檢肅流氓條例第二十一條第一項定有明文。受感訓處分人之行為同時觸犯刑事法律，以先裁判確定者先執行。本條例第二十一條所規定之觸犯刑事法律，其有刑法第五十五條及第五十六條之情形者均適用之。相互折抵之計算，以實際在監所受刑事處分執行、易科罰金之折算或在保安處分執行處所受保安處分執行之日數，及實際在感訓處分執行機關執行之日數為準。以執行刑事或保安處分之期間折抵感訓處分者，其所折抵感訓處分期間以三年計算。先執行之刑事處分、保安處分或感訓處分，其執行期間不足折抵感訓處分或刑事處分、保安處分期間者，應於出監所、易科罰金執行，保安處分執行完畢或感訓處分執行完畢後，接續執行感訓處分或刑事處分、保安處分；其執行期間足以折抵者，感訓處分或刑事處分、保安處分即免予執行。感訓處分或刑事處分、保安處分執行機關或處所，應於受感訓處分人或受刑人、受保安處分人執行完畢時，將其已執行之資料，通知原指揮執行之法院治安法庭或檢察機關。受感訓處分人或受刑人、受保安處分人得檢具事證，聲請原起訴之檢察機關或原裁定之法院治安法庭，免予執行其相互折抵後之刑事處分、保安處分或感訓處分，檢肅流氓條例施行細則第四十六條亦定有明文。故其中聲請折抵刑事處分之管轄機關應為原刑事案件起訴之檢察機關至明。
　　三、經查：聲請人於九十年間因檢肅流氓條例案件，經本院治安法庭於九十一年十二月三十一日以九十年度感裁字第五Ｏ號裁定聲請人交付感訓處分確定。嗣聲請人復因恐嚇取財同一刑事案件（下開判決附表編號(六)、(七)之部分）併同其餘之連續恐嚇取財之行為，經臺灣基隆地方法院於九十五年三月一日以九十五年度易字第二七號刑事判決有期徒刑三年確定，聲請人先於九十二年七月十八日起在臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處分，有卷附前開判決、裁定書、本院治安法庭執行書、臺灣高等法院高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表可按，堪查屬實。而本件聲請人所提之聲請，即係以同一案件經實際執行感訓處分後，請求折抵臺灣基隆地方法院九十五年度易字第二七號判處應執行有期徒刑三年刑期等語，揆諸前開說明，實際在感訓處分執行機關執行之日數固得與刑事處分執行相互折抵，然刑事處分之管轄執行乃由檢察機關為之，且檢肅流氓條例施行細則第四十六條亦明定：「受感訓處分人得檢具事證，聲請原起訴之檢察機關，免予執行其相互折抵後之刑事處分」，該等刑事處分之折抵應為原刑事案件起訴之檢察機關，茲聲請人據以向本院聲請免予執行其有期徒刑之執行與此一規定即有未合，所為聲請即非合法，應予駁回。
　　四、依檢肅流氓條例第二十三條、刑事訴訟法第二百二十條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　29　　日
臺灣臺北地方法院治安法庭
法　官　郭惠玲
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀。
上正本證明與原本無異。
書記官　鄭雅文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　29　　日

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1-13-2.【裁判字號】91,台非,112【裁判日期】910530【裁判案由】因被告等背信案件　§221


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十一年度台非字第一一二號】
上訴人　最高法院檢察署檢察總長
被　　告　吳Ｏ娟
　　　　　王Ｏ明
　　右上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十八日第二審確定判決（八十九年度上易字第一八四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵續字第一一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決關於吳Ｏ娟部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
　　原判決關於王Ｏ明部分之訴訟程序違背法令部分撤銷。
理　由
　　非常上訴理由稱：「一、被告吳Ｏ娟於原審審判期日未經合法傳喚到庭而逕為判決，違背法令部分：按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又刑事訴訟法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件。又得為公示送達者，依刑事訴訟法第五十九條第一項第一款規定，以應受送達人須有住居所、事務所及所在地不明者情形為限。經查本件被告吳Ｏ娟原設ＯＯ市ＯＯ街三九六巷十七號其夫王Ｏ明戶內，民國八十六年五月三十日遷ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三七二巷十九號其姊夫蔡季峰戶內迄未遷出，此有台南市北區戶政事務所答覆表及戶口謄本各乙紙在卷可稽（見原審卷第三十七、三十八頁），且原審原定於八十九年十二月十二日審理傳票，亦經囑託台南市警察局第二分局按址送達，由其同居人即其姊姊吳Ｏ玲代為簽收，此亦有被告吳Ｏ娟審理傳票送達證書附卷足憑（見原審卷第五十六、五十七頁）。在在足以證明法院文書並非無法送達。詎原審法院竟於八十九年十二月四日裁定將傳喚被告吳Ｏ娟應於九十年一月十六日到庭之審理傳票，予以公示送達，依前開說明，其傳喚即非合法。原審不察，誤以審理傳票已合法送達，而不待被告到庭陳述逕行判決，自有違誤並已確定。二、被告王Ｏ明部分，有判決理由矛盾之違背法令情形：按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款訂有明文。本件原審認被告王Ｏ明與吳Ｏ娟係夫妻（現已分居），於八十二年間，二人將吳Ｏ娟（部分為王Ｏ明之母王黃金環名義）所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四六一地號、四六一之一地號，面積三九九七‧三二平方公尺、二四五三‧二二平方公尺，應有部分四十分之一土地中之六十坪出售與張淑芬，每坪單價新台幣（以下同）十二萬元，張淑芬已交付價金七百二十萬元，雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，仍登記於吳Ｏ娟名下，俟出售後將所得價金交與張淑芬；王Ｏ明、吳Ｏ娟二人係為他人處理事務之人，詎二人竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背其任務，由王Ｏ明於八十三年十二月九日，以該等土地向台南縣新營市農會辦理本金最高限額抵押權五千八百八十萬元，而貸得三千六百萬元花用，嗣拒不償還貸款，該等土地經台南縣新營市農會聲請台灣台南地方法院查封拍賣，致生損害張淑芬之財產。以共同背信罪，各判處有期徒刑壹年，經查固非無見。惟查原審認定之事實，係指『被告王Ｏ明、吳Ｏ娟二人係為他人處理事務之人』，基於犯意之聯絡共犯本罪，但查其理由欄所載理由三卻稱：『被告王Ｏ明雖非為他人處理事務之人』，祇是因其與有此身分關係之被告吳Ｏ娟共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論，顯與事實認定二人係刑法第二十八條之共同正犯，相互矛盾。揆之上開法條說明，其判決當然違背法令，此部分亦已判決確定。三爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按刑事訴訟為確定國家具體的刑罰權之程序，以發現實體的真實，使刑罰權得以正確行使為其宗旨。此項實體，應經訴訟程序而成，本訴訟制度之要求，無論採職權主義，抑採當事人主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人之攻擊、防禦，基於辯論而形成其心證，而為裁判。國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。法院為實現實體正義，不可忽略程序正義之踐行。憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。第十六條規定，人民有訴訟之權。從而，人民之訴訟權應予保障，法院應依正當法律程序以公平審判。刑事訴訟法第二百二十一條規定：「判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之。」第二百八十一條第一項規定：「審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。」刑事司法之實踐，保障人權為其重要之使命，實施刑事訴訟程序之公務員，對於刑事訴訟法規定刑事訴訟之程序，自應確實遵守。第二審法院得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」其判決當然為違背法令。良以此種違法情形，顯然剝奪被告防禦權之行使，致其未能於審判期日提出有利之證據，喪失對被訴事實及不利證據陳述意見之機會，更未能參與辯論，其違法攸關法院對於證據之取捨與事實之認定，顯然於判決有影響。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，非常上訴審就該個案之具體情形審查，認其因訴訟程序違背法令，不應為判決而為判決，基於保障人民訴訟權及法院應依正當法律程序以公平審判之法旨，而認其不適用法則或適用法則不當，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本件關於被告吳Ｏ娟部分，原審法院於九十年一月十六日上午九時三十分之審判期日，其傳喚吳Ｏ娟之傳票，係以公示送達為之。惟查得為公示送達者，依刑事訴訟法第五十九條第一款規定，以應受送達人住居所、事務所及所在地不明者為限；是以傳票之得為公示送達者，亦以被告之所在地不明，並不能以其他方法送達者為限。吳Ｏ娟原設籍於ＯＯ市ＯＯ街三九六巷十七號王Ｏ明戶內，於八十六年五月三十日遷ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三七二巷十九號其姊夫蔡季峰戶內，迄未遷出，原審法院原定於八十九年十二月十二日上午十時十分之審理期日傳票，亦囑託台南市警察局第二分局按上址送達，由其同居之姊姊吳Ｏ玲代為簽收，有台南市北區戶政事務所答覆表、戶籍謄本、台南市警察局第二分局簡復表、送達證書附卷足憑（原審卷第三十七、三十八、五十六、五十七頁）。吳Ｏ娟並無應送達之文書，因其住居所及所在地不明，無從送達之情形甚明。詎原審法院指定九十年一月十六日上午九時三十分為審判期日之傳票，竟裁定為公示送達，有該法院八十九年十二月四日之刑事裁定、公示送達公告稿、公示送達證書、台南市中區區公所函在卷可考（原審卷第五十九、六十五、六十六、六十九頁）。此一審判期日傳票之公示送達，顯不合法，亦即吳Ｏ娟並未受合法傳喚，自難謂其於該審判期日未到庭，係經合法傳喚且未具正當理由。乃原審竟不待其到庭陳述，逕行將第一審原諭知吳Ｏ娟無罪部分之判決撤銷，改為論處罪刑之判決，顯與刑事訴訟法第二百二十一條、第二百八十一條第一項、第三百七十一條之規定有違，而有判決不適用法則及適用法則不當，不應判決而為判決之違法，顯然影響於判決。揆諸上開說明，應認原判決關於此部分屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告吳Ｏ娟。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決不待吳Ｏ娟到庭陳述，足以影響原審對於證據之調查、判斷、取捨及事實之認定，而影響於判決。為期事實明確及維持被告吳Ｏ娟審級利益，應將原判決關於吳Ｏ娟部分撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
　　次按判決所載理由矛盾而非適用法條錯誤者，為訴訟程序違背法令。原判決關於被告王Ｏ明部分，係認定王Ｏ明與吳Ｏ娟為夫妻，於八十二年間，將吳Ｏ娟所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四六一、四六一之一地號土地，應有部分四十分之一中之六十坪，以每坪單價十二萬元出售與張淑芬，並收取價金七百二十萬元，雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，仍登記在吳Ｏ娟名下，俟出售後將所得價金交與張淑芬。王Ｏ明、吳Ｏ娟二人係為他人處理事務之人，詎二人竟基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之利益，違背其任務，由王Ｏ明於八十三年十二月九日，以該等土地向台南縣新營市農會辦理本金最高限額抵押權五千八百八十萬元，而貸得三千六百萬元花用，嗣拒不償還貸款，該等土地經台南縣新營市農會聲請台灣台南地方法院查封拍賣，致損害張淑芬之財產等情。因而撤銷第一審關於諭知被告王Ｏ明無罪部分之判決，改判適用刑法第二十八條、第三百四十二條第一項等相關法條，諭知「王Ｏ明共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑一年。」原判決理由內已說明被告王Ｏ明與吳Ｏ娟二人有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯外，另又謂：王Ｏ明雖非為他人處理事務之人，惟其與有身分關係之吳Ｏ娟共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論等語。致與事實欄所記載，王Ｏ明係為他人處理事務之人相齟齬，而有判決理由矛盾之違法。然原判決據上論結欄並未引用刑法第三十一條第一項，又已援引刑法第二十八條資為其論王Ｏ明以共同正犯之依據，是此部分判決理由矛盾，並未致適用法條錯誤，亦於判決無影響。應認係屬訴訟程序違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於王Ｏ明部分之訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款、第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　三十　　日
最高法院刑事第三庭
審判長法官　董　明　霈
法官　林　茂　雄
法官　王　居　財
法官　張　祺　祥
法官　李　伯　道
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　六　　　月　　　五　　　日

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1-13-3.【裁判字號】89,台非,324【裁判日期】890921【裁判案由】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪　§222.1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【八十九年度台非字第三二四號】
上訴人　最高法院檢察署檢察總長
被　告　潘燕青 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年十月二十五日第二審確定裁定（八十八年度聲字第一一五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：　
主　文 　　原裁定撤銷。　檢察官之聲請駁回。
理　由
　　非常上訴理由稱：「按刑法第五十條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。故數罪須均在裁判確定前犯之，始生併合處罰之問題。查本件被告因犯煙毒罪（施用海洛因）、非法持有槍彈及賭博等數罪，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第二四八號為第一審判決後，檢察官不服而上訴於第二審法院，其上訴未聲明對一審判決之一部為之，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，應視為對全部判決（即包括煙毒部分）提起上訴，然臺灣高等法院以該院八十七年度上訴字第一一四Ｏ號受理後，僅就被告犯非法持有槍彈及賭博部分予以判決確定，至煙毒罪部分則漏未判決，從而該煙毒案件現仍繫屬於第二審法院，並未判決及確定，故嗣後台灣高等法院以八十七年度聲字第一一七八號裁定，就尚未確定之煙毒案件與已確定之非法持有槍彈及賭博案件，合併更定其應執行之刑，與首揭刑法第五十條規定不合，有判決適用法則不當之違背法令，前經本檢察總長提起非常上訴，並經貴院以八十八年度台非字第二三五號判決，將原裁定撤銷而駁回檢察官之聲請在案。茲台灣高等法院尚未就上述煙毒案件作成判決，又依檢察官之聲請，仍就未確定之煙毒案件與已確定之非法持有槍彈及賭博案件，以八十八年度聲字第一一五二號裁定，合併更定其應執行之刑，自仍有判決適用法則不當之違背法令。本件聲請人即被告潘燕青指上述八十八年度聲字第一一五二號裁定，未行言詞辯論而不服，雖與刑事訴訟法第二百二十二條第一項規定不合而顯無理由，惟該裁定既有判決適用法則不當之違背法令，自仍應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。至聲請人另指該裁定就其所犯非法持有槍彈及賭博與煙毒案件，合併更定其應執行刑為有期徒刑貳年並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，係違背法令而不服部分，應係對於臺灣高等法院八十七年度上訴字第一一四Ｏ號判決不服而誤植，此部分則另行函知顯無理由，附此敘明。」等語。
　　本院按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言；如未經裁判確定，自無併合其他刑罰，定其應執行刑之餘地。本件被告潘Ｏ青因涉犯施用毒品、未經許可無故持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍（下稱無故持有改造手槍）及賭博等罪，經台灣宜蘭地方法院於民國八十七年一月二十一日為第一審判決（八十六年度訴字第二四八號）後，同法院檢察署檢察官不服該判決，上訴於第二審法院時，並未聲明對該判決之一部為之，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，應視為對全部判決包括施用毒品部分均已提起上訴。然第二審法院僅就被告無故持有改造手槍及賭博罪部分加以判決，並就該部分所處之有期徒刑五月及有期徒刑一月，合併定其應執行刑為有期徒刑五月；惟對於施用毒品部分則未予判決，有台灣高等法院八十七年度上訴字第一一四Ｏ號判決及該案案卷可稽。是被告所涉之施用毒品罪部分，尚未經第二審判決確定；而其經第二審法院判決確定部分，亦已經同判決定其應執行之刑，依上說明，自無將未判決確定之施用毒品罪部分與已定應執行刑之無故持有改造手槍及賭博罪部分，再合併更定其應執行刑之問題。原法院前曾誤依台灣高等法院檢察署檢察官之聲請，就被告所犯上述三罪，裁定應執行刑有期徒刑二年（八十七年度聲字第一一七八號）。經最高法院檢察署檢察總長對該確定裁定提起非常上訴，並經本院以八十八年度台非字第二三五號判決，將原裁定撤銷而駁回檢察官之聲請。乃台灣高等法院檢察官竟仍就被告所犯上述三罪再度向原法院聲請更定其應執行刑，原法院亦仍疏未注意本件被告施用毒品部分尚未經裁判確定之事實，以及本院前開非常上訴判決意旨，復再依檢察官之聲請裁定應執行刑有期徒刑二年，自有適用法則不當之違法。
　　案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行改判如主文第二項所示，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十一　　日
最高法院刑事第八庭
審判長法官　吳　雄　銘
法官　池　啟　明
法官　郭　毓　洲
法官　吳　三　龍
法官　呂　潮　澤
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十五　　日

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1-13-4.【裁判字號】94,台抗,496【裁判日期】941117【裁判案由】違反貪污治罪條例聲請再審　§223


【裁判全文】
最高法院刑事裁定【九十四年度台抗字第四九六號】
抗　告　人　洪昇國
　　上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十九日駁回聲請再審之裁定（九十四年度聲再字第一五四號），提起抗告，本院裁定如下：
主　文
　　原裁定撤銷，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理　由
　　按得為抗告之裁定應敘述理由，刑事訴訟法第二百二十三條定有明文。又裁判雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。本件原裁定以抗告人洪昇國對於原審法院七十八年度上訴字第六九三號確定判決聲請再審，為無理由而予駁回，其理由僅泛稱：「有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一，始准許之。本件聲請人（即抗告人）所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符」等語，並未具體敘明其評價抗告人原聲請再審意旨所舉各項事由，而為論斷如何無再審理由之過程及理由，遽行裁定，自有理由不備之違法。抗告意旨以其所列舉原確定判決事實之誤認至為明顯，惟原審卻避開審究判斷之程序，指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　　月　十七　日
最高法院刑事第九庭
審判長法官　張　淳　淙
法官　張　春　福
法官　呂　丹　玉
法官　洪　昌　宏
法官　蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書　記　官
中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　二十五　日

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1-13-5.【裁判字號】91,簡上,3【裁判日期】910312【裁判案由】竊盜　§224.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決【九十一年度簡上字第三號】
上　訴　人
即原聲請人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳Ｏ祥
　　右列上訴人因被告陳Ｏ祥竊盜案件，不服台灣台北地方法院九十年度簡字第三八七八號中華民國九十年十一月七日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二Ｏ三三八號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序判決如左：
主　文
　　原判決撤銷。
　　本件公訴不受理。
理　由
　　一、公訴意旨略以：被告陳Ｏ祥因偽造文書及竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑及罰金確定，尚未執行完畢，仍意圖為自己不法之所有，於民國九十年十月四日下午五時許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一八一號地下一樓全日青超級市場，竊取店內威士忌洋酒八瓶藏放於背包內，得手後，正欲離去之際，惟店員發覺報警當場查獲，因認被告陳Ｏ祥涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌等語。
　　二、按同一案件擊屬於有管轄權之數法院者，除經直接上級法院裁定由繫屬在後之法院審判外，後繫屬之法院即應得不經言詞辯論諭知不受理，應由繫屬在先之法院審判，刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款、第三百零七條設有明文；而連續數行為而犯同一之罪名，則檢察官已就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，自不得就其後之連續犯罪事實再行起訴（五十六年度台非字第一Ｏ九號裁判參照）。
　　三、經查被告陳Ｏ祥前另於九十年八月十五日下午八時二十分許，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二一二號地下一樓惠Ｏ百貨有限公司超級市場內，欲竊取收銀台上方擺設之人頭馬XＯ銀帶洋酒一瓶，著手竊取後又基於己意中止，將洋酒藏放於超級市場冰箱旁桌下並以桌布掩蓋避免他人發現，嗣經超級市場店員於錄影監視器發現被告行為後報警查獲等事實，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年十月十七日以九十年度偵字第八五二四號聲請簡易判決處刑，並於九十年十月三十日繫屬台灣士林地方法院九十年度簡字第一五Ｏ七號案件（後改為九十一年度易字第八Ｏ號刑事案件）審理中，此經本院電話詢問屬實，並有該案簡易判決處刑書、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表、電話記錄單在卷可稽。而本件犯罪事實與該案之犯罪事實：均係夜間於超商徒手偷竊洋酒，手法相同，又分別為九十年八月十五日、十月四日，二者相隔月餘、時間緊接，所犯又係同一普通竊盜罪名之罪，顯係連續犯之裁判上一罪關係，而上訴人即原聲請簡易判決處刑人又於九十年十月十八日就同一案件重行聲請簡易判決處刑，於九十年十一月五日繫屬本院，故本件為已經提起公訴之案件，在不同法院重行起訴，且為繫屬在後之案件，揆諸上開說明，本件自應改以通常程序審理，為諭知不受理判決之諭知，始為合法。原審未詳為推求，遽為實體科刑判決，自有未合，上訴人所指為有理由，應由本院爰不經言詞辯論，將原判決撤銷改判，另為被告陳Ｏ祥不受理之諭知。
　　四、又本件應為對其諭知不受理之判決，已有如前述，原審本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四百五十二條規定適用通常程序為審判，則本院所為上開不受理判決，係依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定準用同法第三百六十九條第二項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，檢察官自可於收受本判決後十日內向台灣高等法院提起上訴（台灣高等法院八十四年法律座談會研究結論及法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點參照），併予指明（至被告就本件判決並無上訴利益，自不得提起上訴）。
　　五、另台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一Ｏ五三號移送併辦意旨另以：被告陳Ｏ祥於九十一年一月一日下午四時十分許，在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一一七巷一號家樂福大賣場偷竊洋酒七瓶之事實涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜部分之犯行，與本件有罪部分具概括之犯意，而有連續犯關係等語。然本件業經本院以程序不受理判決，而與前開併辦部分之事實，自不生連續犯之裁判上一罪關係，則本案已起訴部份之效力並不及於未起訴之移送併辦部份，本院尚不得對該移送部份予以審究，自應退回原移送併辦單位，再行處理，附此敘明。
　　六、又前判決既判力依最高法院三十二年上字第二五七八號判例所揭意旨，以最後事實番法院宣示判決之時為界點，然簡易程序之判決依刑事訴訟法第二百二十四條第一項但書之規定，因其不經言詞辯論，故亦不宣示之，而不經宣示之裁判必經合法送達始生效力，亦生不可變更之效果，故其既判力之時點，自應以最初送達之日期（參見台灣高雄地方法院八十五年一月份法律座談會之研討意見）。茲被告陳Ｏ祥前於九十年六月十三日下午五時三十分許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路一一一巷六號地下室之惠陽超市內竊取雞精八盒之之行為，業經台灣板橋地方法院板橋簡易庭於九十年八月四日以九十年度板簡字第一二五七號刑事判決因竊盜罪科罰金二千元，該判決已於八十九年八月十日初次送達於被告陳Ｏ祥等情，業經本院調取該卷查閱屬實，有該判決影本、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、送達證書等在卷可稽。故依上開說明，被告陳Ｏ祥本件及前開台灣士林地方法院九十年度簡字第一五Ｏ七號案件（後改為九十一年度易字第八Ｏ號刑事案件）案件所犯時間分別係九十年十月四日、八月十五日，為台灣板橋地方法院板橋簡易庭判決初次送達被告陳Ｏ祥日之後，為前案之既判力效力所不及，故該部分與本件、前開台灣士林地方法院繫屬部分並無裁判上一罪關係，特此說明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第七款、第三百零七條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　三　月　　十二　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法　官　徐世禎
法　官　黎惠萍
法　官　郭惠玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　陳　懿
中　　華　　民　　國　　　九十一　　　　年　　　三　　月　　十三　　日

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1-13-6.【裁判字號】90,簡,4472【裁判日期】910107【裁判案由】毒品危害防制條例　§224.1　§227.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　九十年度簡字第四四七二號
聲　請　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳Ｏ成
　　右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度毒偵字第二六四七號），本院判決如左：
主　文
　　吳Ｏ成連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以Ｏ佰元折算壹日。
　　扣案之安非他命吸食器壹個、吸管肆小支均沒收。
事　實
　　一、吳Ｏ成前因施用第二級毒品安非他命案件，先後經本院八十八年度毒聲字第二五Ｏ號、臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第八三二一號裁定送觀察、勒戒後，因均無繼續施用毒品傾向，分由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三三五八號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一三二號不起訴處分確定；其後復因施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經本院九十年度簡字第一一一六號判決判處有期徒刑三月確定、九十年度毒聲字第五四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年（有期徒刑部分尚未執行完畢）。詎於執行前開戒治前，另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自前述判決正本送達翌日之九十年五月十九日起至同年八月十九日止，連續在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二一四號住處內施用第二級毒品安非他命多次，為警於九十年八月二十一日在上址查獲，並扣得其所有供施用安非他命之吸食器乙個、吸管四小支。
　　二、案經臺北縣警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理　由
　　一、右揭犯罪事實，業據被告吳Ｏ成迭於警訊及偵查中坦承不諱，並有扣案安非他命吸食器乙個、施用安非他命用吸管四小支可佐，且被告於九十年八月二十二日所排放之尿液，經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告書在卷可考，又被告前因施用毒品案件，經本院九十年度簡字第一一一六號判決判處有期徒刑三月，因未據上訴而告確定，判決正本係於九十年五月十八日送達被告，業經本院依職權調取本院九十年度簡字第一一一六號卷宗核閱屬實，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、按安非他命乃第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定明確；又犯毒品危害防制條例第十條之罪，且為三犯以上者，應視被告曾否強制戒治期滿或交付保護管束期滿，適用第二十條第三項前段或第二十三條第二項後段之規定。被告前因施用毒品案件，先後經本院八十八年度毒聲字第二五Ｏ號、臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第八三二一號裁定送觀察、勒戒後，因均無繼續施用毒品傾向，分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三三五八號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一三二號不起訴處分確定；嗣又施用第二級毒品安非他命，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，施用毒品犯行部分經本院九十年度簡字第一一一六號判決判處有期徒刑三月確定，現尚未執行完畢；強制戒治部分則經本院九十年度毒聲字第五四三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年八月二十二日始進行戒治等情，有判決書、裁定書、不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷足憑。依前揭說明，被告經二次觀察、勒戒後，以無繼續施用傾向而受不起訴處分，其後再行施用毒品，雖令入戒治處所施以強制戒治，惟於執行強制戒治前另行基於概括犯意再施用第二級毒品之犯行，前未曾經強制戒治期滿，核屬毒品危害防制條例第二十條第三項前段所規定「三犯以上」之情形。是被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次犯行，時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告施用安非他命殘害自身健康，業已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，其素行、犯罪動機、所生危害等一切情狀，逕以簡易判決處刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案之安非他命吸食器一個、吸管四小支，為被告所有供以吸食安非他命之用，業據被告供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之；至扣案之安非他命分裝袋十四個，核非施用安非他命所用之物，爰不予沒收，附此敘明。
　　三、另按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第二百二十四條第一項定有明文；又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以判決正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第二百二十七條第一項亦著有規定。是裁判宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚不發生效力，自無拘束力可言（最高法院八十二年度台非字第三一一號刑事判決意旨參照）。依同法第四百五十五條之規定，書記官接受簡易判決原本後，應立即制作正本送達於當事人，從而刑事簡易案件之判決，既未經宣示，該判決自應以正本送達於當事人時，始對外發生效力，則地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍，應以判決正本送達時為準，臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會結論可資參照。被告前因施用毒品案件，經本院九十年度簡字第一一一六號判決有期徒刑三月，於九十年五月十八日送達判決正本予被告，依前揭說明，至送達判決正本之時止，均為前次判決既判力效力所及，非本院所得審酌，聲請意旨認被告本次連續施用毒品犯行期間係從九十年五月十一日起算，尚有誤會，惟聲請意旨既認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，末此敘明。
　　四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文所示。
　　五、如不服本判決，應於收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　　七　　　日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法　官　王　淑　滿
法　官　宋　松　璟
法　官　張　永　宏
右正本證明與原本無異。
書記官　蘇　秋　
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　　八　　　日

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1-13-7.【裁判字號】90,台上,4424【裁判日期】900719【裁判案由】違反貪污治罪條例　§226.1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【九十年度台上字第四四二四號】
上　訴　人　曾Ｏ郎
選任辯護人　俞兆年律師
上　訴　人　穆Ｏ華
　　右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第四三Ｏ九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一五八Ｏ、一三Ｏ三Ｏ、一三四五一、一五二三Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決關於曾Ｏ郎、穆Ｏ華部分撤銷，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾Ｏ郎、穆Ｏ華部分之科刑判決，改判論處曾Ｏ郎共同連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂，及穆Ｏ華非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。 惟查：
　　一、收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，且賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為有一定之對價關係，苟他人所交付之財物並非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。原判決事實認定曾Ｏ郎於民國八十三年四、五月間，因辦理台灣糖業股份有限公司高雄廠楠梓一期華廈廣告代理發包，代表得標廠商天Ｏ健傳播事業有限公司之林Ｏ健，交付其價值約新台幣（下同）一萬六千元之飛力浦床頭音響一組以為賄賂，該上訴人收受之等情，乃論以修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪；但林Ｏ健於交付財物前，對該上訴人有何就其職務上之行為而行求賄賂之事實？其賄賂與該上訴人之何項職務上之行為有對價關係﹖原審未於事實欄內翔實認定及記載，並明其所憑之具體證據及認定之理由，本院無從憑以判斷其適用法律之當否。
　　二、穆Ｏ華於檢察官偵查中，固供承代曾Ｏ郎自許Ｏ樹之王姓合夥人處，收取面額十萬元之支票一紙之事實，其對於檢察官所訊問「為何王Ｏ祥要送曾Ｏ郎這筆錢？」，則答稱「他沒告訴我。」云云（見第一一五八Ｏ號偵查卷第九十頁反面），並未供承知情該支票係王Ｏ祥欲交付曾Ｏ郎之賄款；原判決竟以穆Ｏ華於偵查中供承不諱，而認定其係基於與曾Ｏ郎共同受賄之犯意聯絡，而收受日Ｏ廣告社合夥人王Ｏ祥交付其父王Ｏ源簽發、面額十萬元支票一紙等情。其所認定之事實與所採用之證據亦不相適合。
　　三、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件上訴人等被訴貪污部分，檢察官起訴書認係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，第一審亦依該罪論科；原審變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改論以同法第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，依原審八十九年五月三十日、同年七月十一日、同年七月二十五日審判筆錄之記載，原審對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對上訴人等告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實及罪名，而未告知所犯新罪名，依上揭說明，其訴訟程序自難謂無瑕疵。
　　四、刑事訴訟法第一百七十三條第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見。」。卷查原審歷次審判筆錄之記載，原審審判期日除就扣案之Ｏ九Ｏ八四七二二九號行動電話及桌曆、名片、銀行存摺等資料提示上訴人曾Ｏ郎令其辨認外，僅於最後審判期日，由審判長詢問該上訴人：「對本案全部卷證有何意見？（提示並告以要旨）」云云（見原審卷(三)第一八九、一九一頁）。其所謂「本案全部卷證」所指為何？尚欠明確，自無從認定已就原判決理由第一項所載認定上訴人等犯罪所憑之其餘各項證據，一一調查並詢問上訴人等，其所踐行之調查證據程序，難認適法；並違反同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。五、裁判應製作裁判書者，應於裁判宣示後，當日將原本交付書記官。但於辯論終結之期日宣示判決者，應於五日內交付之。刑事訴訟法第二百二十六條第一項定有明文。依原審八十九年七月二十五日審判筆錄之記載，審判長諭知辯論終結定於同年八月八日上午十時三十分宣判，其宣判筆錄亦記載已於上開時間宣示判決等情（見原審卷(三)第一九五、一九九、二ＯＯ頁），但原審判決書之末所記載判決日期卻為八十九年八月十八日，難認已於裁判宣示當日將原本交付書記官，且與卷內上開筆錄所記載宣示判決之日期不合，亦有未合。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人曾Ｏ郎無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　七　　　月　　十九　　日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官　呂　潮　澤
法官　陳　世　雄
法官　孫　增　同
法官　林　開　任
法官　蕭　權　閔
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　七　　　月　　二十五　　日

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1-13-8.【裁判字號】87,台非,219【裁判日期】870723【裁判案由】竊佔　§227.1


【裁判全文】
最高法院刑事判決【八十七年度台非字第二一九號】
上訴人　最高法院檢察署檢察總長
被　　告　郭Ｏ泰　男
　　右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年八月十九日第一審確定判決（八十六年度再字第一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第三三九七、四五二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決撤銷。
理　由
　　非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又聲請再審，法院認為有再審之理由者，應為開始再審之裁定，對該裁定並得於三日內抗告，法院應於開始再審之裁定確定後，始依其審級及通常程序，更為審判，刑事訴訟法第三百七十八條、第四百三十五條第一項、第三項、第四百三十六條定有明文。本件被告郭Ｏ泰涉嫌竊佔，經檢察官提起公訴，為原審法院以八十五年度易字第二四六號判決有罪確定，嗣郭Ｏ泰聲請再審，經原審法院於八十六年二月四日以八十六年度聲再字第一號裁定開始再審，裁定竟未依法送達檢察官，未等裁定確定，即於同年八月十九日以八十六年度再字第一號判決被告無罪確定。則揆諸首揭法條規定，其再審程序及再審判決顯屬違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
　　本院按法院之得對於具體案件，具有審判之職權，本訴訟制度之原則，蓋有訴訟關係在。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬，除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。而一事不再理，為刑事訴訟之原則，實體上二重判決之後一確定判決，固屬重大違背法令而為當然無效判決之一種，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力。如經提起非常上訴，應將二重判決撤銷，予以糾正。又法院認為聲請再審有再審理由而為開始再審之裁定者，對造之當事人對於該裁定，得於三日內抗告，此觀刑事訴訟法第四百三十五條第一項、第三項之規定甚明。因此，法院為開始再審之裁定後，應依刑事訴訟法第二百二十七條第一項之規定，將裁定書正本送達於當事人及其他受裁判之人，並俟該裁定確定，原確定判決失其效力後，始得依其審級之通常程序更為審判。
　　本件被告郭Ｏ泰因竊佔案件，由台灣南投地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院於民國八十五年九月十日以八十五年度易字第二四六號刑事判決判處有期徒刑五月確定。嗣被告以發見確實之新證據，足認其應受無罪之判決為理由，聲請再審，經原審法院認為有再審理由，於八十六年二月四日以八十六年度聲再字第一號刑事裁定開始再審。乃原審法院竟未依法將該裁定送達於檢察官，並俟抗告期間屆滿，該裁定確定，原確定判決失其效力，即於八十六年八月十二日下午十五時二十五分依第一審之通常程序更為審理，並於同年八月十九日以八十六年度再字第一號刑事判決諭知被告無罪，有原審法院八十六年度聲再字第一號、八十六年度再字第一號刑事卷宗可按，顯係重複判決，致同一案件有二個不同結果之判決存在。揆諸上開說明，其再審之程序顯屬違背法令；而本於該程序所為之再審判決自亦屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。原判決固不生效力，惟既具有判決之形式，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。至原審法院應如何依更為審判前之再審程序踐行訴訟程序，為適法之送達，係另一問題，應由原審法院依法為之，附此明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十七　　年　　　七　　　月　　二十三　　日
最高法院刑事第七庭
審判長法官　董　明　霈
法官　丁　錦　清
法官　賴　忠　星
法官　林　茂　雄
法官　王　居　財
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　八十七　　年　　　七　　　月　　二十九　　日


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