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《民事實務判決全文彙編02-1-2》第2編債-第1章通則第2節~第3節第1~3款§199-245。共81則



【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【02-1-3】第2編債-第1章通則第3節第4款§245-1~270
【02-1-4】第2編債-第1章通則第4~6節§271~344【02-2】第2編債-第2章各種之債§345~756-9【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058。民法全文。

。總索引。

。第2編　債。第1章　通則

2-1-2。第2節　債之標的　§199（33）
2-1-3。第3節　債之效力
2-1-3-1。第1款　給付　§219（21）
2-1-3-2。第2款　遲延　§229（18）
2-1-3-3。第3款　保全　§242（9）

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


第2編　債 　2-1。第1章　通則　　2-1-2。第2節　債之標的　§199

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-2-1.【裁判字號】93,家訴,184【裁判日期】931220【裁判案由】履行離婚協議 被告應給付原告新台幣…元，…。…。 民法第一百九十九條第一項（債權人之權利、給付之範圍） 民法第二百二十九條第一項（給付期限與債務人之給付遲延）
2-1-2-2.【裁判字號】91,訴,761【裁判日期】910326【裁判案由】返還保證金 被告應給付原告新台幣…及…。…。 民法第一百九十九條第一項（債權人之權利、給付之範圍） 民法第九十九條第一項（停止條件與解除條件）、第二百九十九條第二項（對於受讓人抗辯之援用與抵銷之主張）、第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
2-1-2-3.【裁判字號】92,勞訴,171【裁判日期】930330【裁判案由】給付退休金 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第一百九十九條第一項（債權人之權利、給付之範圍） 勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項（退休金之給與標準）
2-1-2-4.【裁判字號】93,建小上,1【裁判日期】930416【裁判案由】給付工程款 上訴駁回。…。 民法第二百條（種類之債） 民事訴訟法第四百三十六條之十六（不得為適用小額程序而為一部請求）
2-1-2-5.【裁判字號】92,台上,108【裁判日期】920116【裁判案由】給付管理基金等 原判決關於駁回上訴人對於第一審判決命其給付….，…。…。 民法第二百條（種類之債） 民法第五百四十六條第一項（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）
2-1-2-6.【裁判字號】91,重訴,1401【裁判日期】910905【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告美金…元，…。…。 民法第二百零一條（特種通用貨幣之債） 民法第四百七十八條前段（借用人返還借用物義務）
2-1-2-7.【裁判字號】93,訴,2604【裁判日期】930810【裁判案由】清償借款 被告應給付原告美金…元零角陸分，…。…。…。 民法第二百零二條前段（外國貨幣之債） 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-1-2-8.【裁判字號】93,訴,3021【裁判日期】930820【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元及…。…。 民法第二百零三條（法定利率） /
2-1-2-9.【裁判字號】93,台上,2600【裁判日期】931223【裁判案由】分配表異議之訴 兩造上訴均駁回。第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 民法第二百零四條第一項（債務人之提前還本權） 民法第三百二十三條（不同種類債務之抵充順序）
2-1-2-10.【裁判字號】93,訴,1151【裁判日期】930706【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，…。…。 民法第二百零五條（最高利率之限制） 民事訴訟法第二十四條（合意管轄及其表意方法）
2-1-2-11.【裁判字號】91,訴,507【裁判日期】910328【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣…元，…。…。 民法第二百零五條（最高利率之限制） 最高法院二十九年上字第一三Ｏ六號判例
2-1-2-12.【裁判字號】90,訴,6229【裁判日期】910409【裁判案由】返還借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，…。…。 民法第二百零六條（巧取利益之禁止） 民法第二百五十二條（違約金額過高之酌減）
2-1-2-13.【裁判字號】93,訴,1779【裁判日期】930624【裁判案由】給付信用卡消費款 被告應給付原告新臺幣…元，…。…。…。 民法第二百零七條第一項前段（複利） 民事訴訟法第二百八十條第三項前段(舉證責任之例外3~視同自認)
2-1-2-14.【裁判字號】93,訴,2294【裁判日期】930630【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告新台幣…。…。…。 民法第二百零七條第二項（複利） 民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款（訴之變更追加之限制）
2-1-2-15.【裁判字號】92,重訴,255【裁判日期】920507【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告新台幣…元及…。….。 民法第二百零八條第一項前段（選擇之債） 民法第九十三條（撤銷不自由意思表示之除斥期間）
2-1-2-16.【裁判字號】91,重上,163【裁判日期】920520【裁判案由】返還價金等 原判決關於命上訴人給付新台幣…元部分自…裁判均廢棄。…。 民法第二百零九條第一項(選擇權之行使) 民法第三百五十九條（物之瑕疵擔保效力1~解約或減少價金）
2-1-2-17.【裁判字號】89,台上,2464【裁判日期】891027【裁判案由】返還保證金 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第二百十條第二項（選擇權之行使期間與移轉） 民事訴訟法第四百八十一條（第二審程序之準用）、第四百四十九條（上訴無理由之判決）
2-1-2-18.【裁判字號】92,台上,425【裁判日期】920306【裁判案由】清償借款 上訴駁回。…。 民法第二百十條第二項（選擇權之行使期間與移轉） 民事訴訟法第四百八十一條（第二審程序之準用）、第四百四十四條第一項（第二審對不合法上訴之處置）
2-1-2-19.【裁判字號】90,上易,241【裁判日期】900619【裁判案由】返還墊款 原判決除假執行部分外廢棄。…。…。 民法第二百十一條（選擇之債之給付不能） 民法第二百零八條（選擇之債）
2-1-2-20.【裁判字號】90,訴,3024【裁判日期】910510【裁判案由】給付獎金 本件移送臺灣臺北地方法院。 民法第二百十二條（選擇之溯及效力） 民事訴訟法第二條第二項（普通審判籍2~法人及其他團體）
2-1-2-21.【裁判字號】92,智,62【裁判日期】921225【裁判案由】侵權行為損害賠償等213 被告應給付原告新台幣…元，…。….。 民法第二百十三條第一項、第三項（損害賠償之方法~回復原狀） 商標法第六十三條第一項第三款(損害之計算)
2-1-2-22.【裁判字號】93,訴,4181【裁判日期】931119【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百十三條第一、三項（損害賠償之方法~回復原狀） 民法第九百三十六條（留置權之實行）
2-1-2-23.【裁判字號】90,重訴,1806【裁判日期】900907【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百十三條第二項（損害賠償之方法~回復原狀） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-1-2-24.【裁判字號】92,訴,5629【裁判日期】930130【裁判案由】損害賠償 被告應連帶給付原告新台幣…元及…。…。 民法第二百十四條（損害賠償之方法~金錢賠償1） 民法第二百五十九條第六款（契約解除後之回復原狀）
2-1-2-25.【裁判字號】89,訴,2082【裁判日期】920102【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百十五條（損害賠償之方法~金錢賠償2） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）、第二百十三條第一項
2-1-2-26.【裁判字號】89,簡,4【裁判日期】890328【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元。…。 民法第二百十五條（損害賠償之方法~金錢賠償2） 民事訴訟法第二百二十二條第二項（判決之實質要件~自由心證）
2-1-2-27.【裁判字號】92,智,38【裁判日期】920918【裁判案由】損害賠償等 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百十六條（法定損害賠償範圍） 著作權法第八十八條（不法侵害著作財產權或製版權之民事責任）、第八十九條（被害人得請求侵害人負擔刊載判決書之費用）
2-1-2-28.【裁判字號】95,訴,3951【裁判日期】950830【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百十六條第一項、第二項（法定損害賠償範圍） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-1-2-29.【裁判字號】94,訴,3260【裁判日期】941207【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元及…。… 民法第二百十六條第一項、第二項（法定損害賠償範圍） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-1-2-30.【裁判字號】92,簡上,438【裁判日期】930227【裁判案由】損害賠償 原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣…元本息部分，及…。…。 民法第二百十六條之一（損害賠償應損益相抵） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-1-2-31.【裁判字號】95,保險,20【裁判日期】950428【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元及…，…。 民法第二百十七條第一項（過失相抵） 強制汽車責任保險法第二十九條(保險人得代位行使請求權人對被保險人請求權之情形)
2-1-2-32.【裁判字號】88,重訴,1314【裁判日期】890523【裁判案由】損害賠償 被告應連帶給付原告新台幣…元及被告….。…。 民法第二百十八條（因賠償義務人生計關係之酌減） 民法第一百八十五條（共同侵權行為責任）、第二百七十二條第一項（連帶債務）
2-1-2-33.【裁判字號】92,訴,2050【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元。…。…。 民法第二百十八條之一（賠償義務人之權利讓與請求權） 最高法院七十七年五月十七日第九次民庭會議決議
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2-1-3。第3節　債之效力　　2-1-3-1。第1款　給付　§219

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-1-1.【裁判字號】92,保險,54【裁判日期】920930【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百二十條（債務人責任之酌定） 保險法第五十三條（保險人之當然代位權）
2-1-3-1-2.【裁判字號】90,小上,52【裁判日期】900627【裁判案由】給付簽帳卡消費款 上訴駁回。…。 民法第二百二十條（債務人責任之酌定） 信用卡業務機構管理辦法第二條
2-1-3-1-3.【裁判字號】88,簡上,413【裁判日期】890106【裁判案由】確認債權不存在 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，…部分之裁判均廢棄。…。 民法第二百二十二條（故意或重大過失責任之強制性） 消費者保護法第十二條（定型化契約無效之情形）
2-1-3-1-4.【裁判字號】90,台上,368【裁判日期】900308【裁判案由】損害賠償 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 民法第二百二十二條（故意或重大過失責任之強制性） 保險法第五十三條（保險人之當然代位權）
2-1-3-1-5.【裁判字號】93,訴,2038【裁判日期】931105【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及……。 民法第二百二十四條前段（履行輔助人之故意過失） 民法第一百九十五條第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）
2-1-3-1-6.【裁判字號】93,保險,158【裁判日期】940106【裁判案由】給付保險金 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百二十四條（履行輔助人之故意過失） 保險法第六十四條（要保人據實說明之義務）
2-1-3-1-7.【裁判字號】91,訴,798【裁判日期】911129【裁判案由】返還價款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第二百二十五條第一項（給付不能之效力1~免給付義務與代償請求權之發生） 民法第二百六十六條第一項（危險負擔~債務人負擔主義）
2-1-3-1-8.【裁判字號】89,簡上,126【裁判日期】891019【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第二百二十五條第一項（給付不能之效力1~免給付義務與代償請求權之發生） 民法第二百五十九條第一款（契約解除後之回復原狀）
2-1-3-1-9.【裁判字號】88,重訴,925【裁判日期】890508【裁判案由】所有權移轉登記 被告應將…段徵收計劃，徵收坐落…地號土地後，…。…。 民法第二百二十五條第二項（給付不能之效力1~免給付義務與代償請求權之發生） 民事訴訟法第三百八十四條(捨棄.認諾判決)
2-1-3-1-10.【裁判字號】92,訴,5116【裁判日期】921226【裁判案由】損害賠償等 被告應給付原告新台幣…元及自民國…利息。…。 民法第二百二十六條（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） 民法第二百二十七條之一（債務不履行侵害人格權之賠償）
2-1-3-1-11.【裁判字號】88,訴,3115【裁判日期】890328【裁判案由】返還價金 原告先位之訴駁回。被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） 民法第二百五十六條（因給付不能之解除契約）
2-1-3-1-12.【裁判字號】93,訴,415【裁判日期】930630【裁判案由】返還價金 被告應給付原告新台幣…元，及……。…。 民法第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） 民法第二百五十六條（因給付不能之解除契約）
2-1-3-1-13.【裁判字號】94,訴,1313【裁判日期】940526【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元及…。…。 民法第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） 民法第二百十三條第一項（損害賠償之方法~回復原狀）、第二百十六條第一項（法定損害賠償範圍）
2-1-3-1-14.【裁判字號】93,訴,3440【裁判日期】940520【裁判案由】履行契約等 被告應將門牌號…號1樓如附圖所示藍線部分，設置材質…門。…。…。 民法第二百二十六條第二項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕） 民法第一百二十五條（一般時效期間）
2-1-3-1-15.【裁判字號】93,簡上,454【裁判日期】931210【裁判案由】給付服務費 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，…外）之裁判均廢棄。…。 民法第二百二十七條第一項（不完全給付之效果） 民事訴訟法第三百八十六條(駁回一造辯論聲請之裁定)
2-1-3-1-16.【裁判字號】92,訴,5013【裁判日期】930402【裁判案由】債務不履行損害賠償 被告應給付原告新台幣壹…元，及…。…。 民法第二百二十七條第一項（不完全給付之效果） 民法第二百三十一條第一項（遲延賠償~非常事變責任）
2-1-3-1-17.【裁判字號】91,訴,6401【裁判日期】931230【裁判案由】返還價金等 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第二百二十七條第二項（不完全給付之效果） 民法第一百八十八條第一項（僱用人之責任）；第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）
2-1-3-1-18.【裁判字號】94,消簡上,4【裁判日期】941111【裁判案由】損害賠償 原判決關於…部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。…。其餘上訴駁回。…。 民法第二百二十七條之一（債務不履行侵害人格權之賠償） 民法第二百二十七條第一項（不完全給付之效果）；第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
2-1-3-1-19.【裁判字號】89,訴,2556【裁判日期】891025【裁判案由】返還支票 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第二百二十七條之一（債務不履行侵害人格權之賠償） 民法第一百九十五條第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）
2-1-3-1-20.【裁判字號】93,訴,1704【裁判日期】930708【裁判案由】履行契約 壹、被告應於原告將原告所有下列土地、房屋之抵押權登記塗銷，並…，及… 民法第二百二十七條之二第一項（情事變更之原則） 民法第一百九十九條第一項（債權人之權利、給付之範圍）、第三百六十七條（買受人之義務）
2-1-3-1-21.【裁判字號】91,訴,4745【裁判日期】911212【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新台幣…元，及自…。…。 民法第二百二十七條之二第一項（情事變更之原則） 民法第二百五十二條（違約金額過高之酌減）；九二一震災重建暫行條例
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2-1-3-2。第2款　遲延　§229

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
2-1-3-2-1.【裁判字號】95,勞訴,61【裁判日期】950825【裁判案由】給付薪資 被告應給付各原告如附表所示之薪資，及如附表備註欄所示之利息。..。..。 民法第二百二十九條第一項（給付期限與債務人之給付遲延） 勞動基準法第二十二條第二項（工資之給付~標的及受領權人）
2-1-3-2-2.【裁判字號】95,訴,7960【裁判日期】950929【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及..。…。 民法第二百二十九條第二項（給付期限與債務人之給付遲延） 民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條（法定利率）
2-1-3-2-3.【裁判字號】89,訴,390【裁判日期】890405【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…元及…。…。 民法第二百二十九條第三項（給付期限與債務人之給付遲延） 民法第二百二十九條第三項（給付期限與債務人之給付遲延）
2-1-3-2-4.【裁判字號】92,訴,905【裁判日期】920612【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元及…。…。 民法第二百二十九條第三項（給付期限與債務人之給付遲延） 民法第一百八十四條（獨立侵權行為之責任）
2-1-3-2-5.【裁判字號】90,訴,2161【裁判日期】900905【裁判案由】返還溢收款 被告應給付…新台幣…元及…。…。 民法第二百三十條（給付遲延之阻卻成立事由） 平均地權條例第五十五條之二（區段徵收範圍土地之處理方式）；民事訴訟法第八十一條第二款（由勝訴人負擔訴訟費用）
2-1-3-2-6.【裁判字號】93,重訴,550【裁判日期】930531【裁判案由】返還保留款 被告應給付原告新台幣…元及…，…。…。 民法第二百三十一條第一項（遲延賠償~非常事變責任） 民法第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
2-1-3-2-7.【裁判字號】85,台上,2273【裁判日期】851009【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第二百三十一條第二項前段（遲延賠償~非常事變責任） 民事訴訟法第四百六十九條（當然違背法令之情形）
2-1-3-2-8.【裁判字號】95,訴更一,18【裁判日期】960516【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新臺幣…元及…。….。 民法第二百三十二條（替補賠償~拒絕受領給付而請求賠償） 民法第二百三十二條（替補賠償~拒絕受領給付而請求賠償）
2-1-3-2-9.【裁判字號】94,訴,963【裁判日期】940602【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償） 民法第二百零三條（法定利率）
2-1-3-2-10.【裁判字號】90,訴,5900【裁判日期】901211【裁判案由】清償借款 被告應給付原告德國幣壹…馬克，及…，並…。 民法第二百三十三條第二項（遲延利息與其他損害之賠償） 民法第四百七十八條前段（借用人返還借用物義務）
2-1-3-2-11.【裁判字號】92,勞訴,149【裁判日期】930331【裁判案由】給付資遣費 被告應給付原告王丁Ｏ玉新台幣…元，給付原告褚Ｏ芬新台幣…元。…。…。 民法第二百三十四條（受領遲延） 民法第二百三十八條（受領遲延利息支付之停止）
2-1-3-2-12.【裁判字號】93,勞訴,15【裁判日期】930831【裁判案由】給付資遣費等 被告應給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百三十五條前段（現實與言詞提出） 民法第二百三十四條（受領遲延）
2-1-3-2-13.【裁判字號】91,訴,4828【裁判日期】910925【裁判案由】清償借款等 被告應連帶給付原告新台幣…元，及…，…。 民法第二百三十五條（現實與言詞提出） 民法第二百七十二條第一項（連帶債務）
2-1-3-2-14.【裁判字號】92,訴,1407【裁判日期】920918【裁判案由】返還價金 被告應給付原告許Ｏ理新台幣….元，應給付原告李Ｏ明新台幣…元，…，…。 民法第二百三十六條（一時受領遲延） 民法第二百五十九條第二款（契約解除後之回復原狀）
2-1-3-2-15.【裁判字號】89,訴,1025【裁判日期】890516【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…元，及…。…。 民法第二百三十七條（受領遲延時債務人責任） 民事訴訟法第四百七十七條第一項（上訴有理由之判決）、第四百七十八條第一項（借用人返還借用物義務）
2-1-3-2-16.【裁判字號】89,訴,3801【裁判日期】900330【裁判案由】返還股票 被告應給付原告新台幣壹…元及自…。…。 民法第二百三十八條（受領遲延利息支付之停止） ，民法第一百七十九條（不當得利之效力）、第一百八十二條第二項（不當得利受領人之返還範圍）
2-1-3-2-17.【裁判字號】88,訴,2760【裁判日期】890302【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新臺幣…元及自….，…之利息。…。 民法第二百四十條（受領遲延費用賠償之請求） 民法第三百六十七條（買受人之義務）、第二百六十條（損害賠償之請求）
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2-1-3-3。第3款　保全　§242

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2-1-2。第2節　債之標的　§199

2-1-2-1.【裁判字號】93,家訴,184【裁判日期】931220【裁判案由】履行離婚協議　§199.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度家訴字第一八四號】
原　　告　　　　許Ｏ華
訴訟代理人　　　廖雅雯律師
被　　告　　　　王Ｏ安
　　當事人間請求履行離婚協議事件，本院於民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒拾伍萬肆仟元，及自如附表所載利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張兩造於民國（下同）七十九年三月三十一日結婚，育有子女王Ｏ穎（原名王Ｏ昀）、王Ｏ森、王Ｏ魁，嗣兩造於八十八年八月六日簽訂離婚協議書（下稱系爭離婚協議書），約定對於王Ｏ穎權利義務之行使或負擔由原告任之，對於王Ｏ森、王Ｏ魁權利義務之行使或負擔由被告任之，並就子女費用之負擔約定「(一)王Ｏ昀之生活費及學校學費均由甲方（即被告）負擔。甲方應於每月八日匯入新臺幣（下同）一萬三千元於乙方（即原告）華南銀行長安分局帳號145－xxxx70789之帳戶作為王Ｏ昀當月生活費之用，學費則由乙方檢具收據另與甲方結算。八十八年八月至十一月份共五萬二千元於簽訂離婚協議書同時由甲方親自交付乙方收受。下次匯款時間為八十八年十二月八日。」，並辦妥離婚然被告並未依約定匯款，自八十八年十二月起迄九十三年九月八日，已有五十八期未付，是被告已積欠原告七十五萬四千元，為此依民法第一百九十九條第一項、第二百三十三條第一項規定請求被告給付原告七十五萬四千元，及自附表所載利息起算日即每月九日清償期日起算之法定遲延利息，並願供現金或可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行等語。
　　二、被告則以原告於婚後因投資股市而性情大變，常趁伊外出時虐打子女，並常夜不歸家或與家人爭吵，更揮霍成性，導致負債累累，原告所提診斷證明書係原告打破玻璃所致，非伊毆打原告所致，伊為求全力照顧子女，始簽訂系爭離婚協議書，並將系爭房地、價值七十萬元之自小客車、現金七十萬元、華航股票及所有珠寶、首飾、鑽石及黃金三十多兩等全部給原告，並曾借貸二百五十萬元供原告花用，原告並非沒有錢，又伊自兩造離婚後獨自負擔一千餘萬元債務，至今尚未償還完畢，且伊曾分別匯款二萬元至原告帳戶二次，而王Ｏ穎於假日至伊家中玩時，伊亦有給付生活費及零用金予王Ｏ穎，一個月至少二萬元，亦會帶王Ｏ穎買漫畫或看病，且離婚協議書亦有約定雙方均放棄剩餘財產分配請求權，並不得向他方請求一切財產上及非財產上之損害賠償，因此原告之請求實無理由等語，資為抗辯。
　　三、本件原告主張兩造於七十九年三月三十一日結婚，育有子女王Ｏ穎、王Ｏ森、王Ｏ魁，嗣兩造於八十八年八月六日協議離婚，依兩造所簽訂之系爭離婚協議書約定，對於王Ｏ穎權利義務之行使或負擔由原告任之，對於王Ｏ森、王Ｏ魁權利義務之行使或負擔由被告任之，被告應負擔王Ｏ昀之生活費及學校學費，生活費部分應按月於每月八日匯款一萬三千元至原告華南銀行長安分局帳號145－xxxx70789帳戶，學費部分則由原告檢具收據另與被告結算，被告並當場交付自八十八年八月起至十一月止共計五萬二千元之王Ｏ穎生活費予原告，被告自八十八年十二月八日起迄今未再匯款王Ｏ穎之生活費至原告上開帳戶等事實，業據其提出謄本、離婚協議書等件為證，並為被告所不爭，應堪信為真實。
　　四、被告雖辯稱伊於離婚時將系爭房地、自小客車、現金、珠寶首飾及股票等均留給原告，並曾借貸二百五十萬元供原告花用，伊獨自負擔一千餘萬元債務，至今尚未償還完畢云云，惟為原告所否認，且系爭房地原即登記為原告所有，被告就上開所辯復無法舉證以實其說，其所辯，自難採信。
　　五、被告又辯稱伊曾匯款二萬元至原告帳戶二次，且伊亦有給付生活費及零用金予王Ｏ穎，一個月至少二萬元，亦會帶王Ｏ穎買漫畫或看病云云，亦為原告所否認，且證人王Ｏ穎到庭證述稱：「（請問爸爸、媽媽離婚之後，你有無去找過爸爸？）有，我升上國中時一年內會去找爸爸五、六次，我現在國二，我小六時才回台北，一年大約兩、三次去找爸爸，我去找爸爸時，爸爸會給我錢，每次大約二千元左右，我不敢問爸爸為何不給我扶養費，我補習費不夠時，有去找過爸爸，爸爸說那應該是媽媽自己想辦法，爸爸說他很辛苦，還要養兩個弟弟，我和媽媽住在中和，房子是租的，租金多少不清楚，。。。我不知道爸爸有無給我學費，爸爸並沒有按照我給的帳號，匯款給我補習費。」等語明確（見九十三年十一月十一日言詞辯論筆錄），並為兩造所不爭，堪予採信，可知被告一年有二、三次會給付王Ｏ穎約二千元，縱令加上被告購買價值達一萬餘元之手機予王Ｏ穎，均應認係父親對久未見面之女兒表達疼愛之意，僅能認係被告贈與王Ｏ穎之零用錢，而非給付生活費或學費，此外，被告復未舉證證明伊按系爭離婚協議書約定給付王Ｏ穎之生活費予原告之事實，被告此部分之抗辯亦不可採。
　　六、依系爭離婚協議書第三條約定「子女費用之負擔(一)王Ｏ昀之生活費及學校學費均由甲方（即被告）負擔。甲方應於每月八日匯入新臺幣（下同）一萬三千元於乙方（即原告）華南銀行長安分局帳號145－xxxx70789之帳戶作為王Ｏ昀當月生活費之用，學費則由乙方檢具收據另與甲方結算。八十八年八月至十一月份共五萬二千元於簽訂離婚協議書同時由甲方親自交付乙方收受。下次匯款時間為八十八年十二月八日。」，可知兩造已約定被告給付王Ｏ穎生活費之方式與期日，自屬以契約約定債務之清償地及清償期，被告自應按上開約定依債務本旨向原告為清償，經原告受領者，債之關係始消滅（民法第三百零九條、第三百十四條、第三百十五條規定參照），被告既自認未按上開約定匯款至華南銀行長安分局帳號145－xxxxx70789號原告帳戶等語無誤（見九十三年十二月七日言詞辯論筆錄），依上開說明，被告既未依債務本旨按期匯款至原告帳戶以給付王Ｏ穎之生活費，自屬未清償債務，原告自得依系爭離婚協議書第三條約定及民法第一百九十九條第一項規定請求被告給付自八十八年十二月八日起至九十三年十月七日（該期起算日為九十三年九月八日）止共計五十八期之王Ｏ穎生活費，以每期一萬三千元計算，合計應給付七十五萬四千元。
　　七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第一項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦分別定有明文。本件被告依系爭離婚協議書第三條約定，應自八十八年十二月八日起按月於每月八日匯款一萬三千元至華南銀行長安分局帳號145－xxxx70789號原告帳戶以給付王Ｏ穎之每月生活費，是以每月八日為給付王Ｏ穎生活費之期限，被告既未按期依約定方式給付王Ｏ穎生活費，依上開規定，被告自每月八日期限屆滿時起即負遲延責任，準此，原告請求被告給付自如附表所載利息起算日即每月九日清償期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬合法有據。
　　八、從而，原告依系爭離婚協議書約定及民法第一百九十九條第一項規定請求被告給付七十五萬四千元，及自如附表所載利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　九、假執行方面：本判決屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款所謂「其他定期給付涉訟」類型之情形，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，本院就原告之請求為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，原告無庸聲請供擔保宣告假執行之必要，併此敘明。
　　十、結論：本件原告之訴為為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十日
家事庭法官　　張競文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十二月二十日
書記官　　巫玉媛


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2-1-2-2.【裁判字號】91,訴,761【裁判日期】910326【裁判案由】返還保證金　§199.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第七六一號】
原　告　　　觀Ｏ下有線電視事業股份有限公司
法定代理人　湯Ｏ明
訴訟代理人　張Ｏ晉
被　告　　　大Ｏ租賃股份有限公司
法定代理人　王Ｏ建 右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍佰萬元及自民國九十一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述略稱：原告前曾與被告簽訂附條件買賣合約書，合約編號88Y602A，雙方議定合約總價為新台幣（以下同）三千七百三十八萬元，並以分期方式交付貨款，其中原告亦提供五百萬元作為上揭買賣合約之保證金，嗣原告依約履行付款義務後，被告則無條件返還該五百萬元保證金予原告。惟原告依約已於民國八十九年十二月八日付清所有貨款，但被告卻遲遲未依約返還原告所交付之五百萬元保證金，屢經催討亦置之不理，為此提起本件訴訟，請求被告如數返還及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五之利息。
　　三、證據：提出買賣合約書、協議書及台北東門郵局台北一支局第1212號存證信函（均影本）各一件為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　甲、程序方面：
　　本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之買賣合約書、協議書及台北東門郵局台北一支局第1212號存證信函各一件為證。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，應認原告之主張為可採信。
　　二、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第一百九十九條第一項、第九十九條第一項、第二百九十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。查，依前揭兩造所訂之協議書：「二、茲因甲方（按即原告）以附條件買賣方式向乙方（按即被告）承買貨品乙批（詳見合約88Y602A），甲方同意提供新台幣伍佰萬元作為上開合約之保證金。四、乙方同意甲方履行交付上開合約第一期至十八期貨款新台幣伍佰萬元時，無息返還前項之保證金予甲方。」之約定觀之，兩造間就返還該五百萬元保證金之約定，顯為附有停止條件之法律行為，即被告應於原告履行交付上開合約第一期至十八期貨款五百萬元時，返還該五百萬元保證金予原告。茲原告既已依約付清所有貨款，則上開停止條件即屬成就，被告自應負返還五百萬元保證金予原告之義務。雖經原告以存證信函催討，惟被告並未依約返還該五百萬元保證金，原告乃起訴請求被告如數返還，依前開規定，原告之起訴與催告有同一之效力，被告自受催告時即收受起訴狀繕本時起，自應負遲延責任。
　　三、從而，原告依據兩造之協議書約定，請求被告返還該五百萬元保證金，並加計自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　三　月二十六日
民事第三庭法官　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　三　月二十六　日
法院書記官　周其祥


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2-1-2-3.【裁判字號】92,勞訴,171【裁判日期】930330【裁判案由】給付退休金　§199.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度勞訴字第一七一號】
原　　告　　　張Ｏ祥
訴訟代理人　　蘇美玲律師
複代理人　　　賴Ｏ如
被　　告　　　國Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人
即重整代表人　王Ｏ慶
訴訟代理人　　張秀夏律師
複代理人　　　蔡蕙蓮律師
　　當事人間請求給付退休金事件，本院於中華民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰参拾肆萬捌仟肆佰捌拾元，及自民國九十二年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣柒拾捌萬参仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰参拾肆萬捌仟肆佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：其自民國六十七年四月二十七日起受僱於被告國Ｏ汽車股份有限公司（下稱國Ｏ公司），迄九十二年五月一日依勞動基準法（下稱勞基法）第五十三條第一項第二款規定辦理退休止，共服務於被告公司二十五年。原告退休前六個月平均薪資為新台幣（下同）五萬八千七百一十二元，依勞基法第五十五條第一項第一款、第二項規定計算，共有四十個基數，合計可請求之退休金共二百三十四萬八千四百八十元。而被告不僅核准原告之退休申請，並由會計單位主動計算原告之退休金數額，作成退休金計算表及人事離退簽呈，承認應給付原告退休金額亦確為二百三十四萬八千四百八十元，惟被告竟以財務困難為由，迄未給付原告上開退休金，嚴重損及原告權益，爰依勞基法之退休金法律關係請求被告給付退休金等語。並聲明：（一）被告應給付原告二百三十四萬八千四百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告公司已於八十九年三月二日經台灣台北地方法院（下稱本院）以八十九年整字第一號裁定准予重整，刻正依重整計劃持續進行重整程序中，且尚未經法院為終止重整之裁定，故對於重整被告之債權債務關係即應依重整程序為之，而原告所主張之退休金債權非屬重整債權亦非屬重整債務，故不得於重整程序中行使等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭之事實：
　　原告自六十七年四月二十七日起受僱於被告國Ｏ公司，至九十二年五月一日退休止，共服務於被告公司二十五年，而原告退休前六個月平均薪資為五萬八千七百一十二元，依勞基法第五十五條第一項第一款、第二項規定計算共有四十個基數，合計可請求之退休金額共二百三十四萬八千四百八十元，被告就原告主張之退休金債權存在及其數額均不否認，並有被告會計單位計算原告退休金數額之計算表為證，而被告公司於八十九年三月二日經本院裁定准予重整，刻正依重整計劃持續進行重整程序中，且尚未經法院為終止重整之裁定，亦經依職權調取本院八十九年整字第一號卷審查屬實，復為兩造所不爭執，均堪信為真正。
　　四、得心證之理由：本件兩造之爭執點應在於：原告可否於被告公司之重整程序存續中行使其退休金請求權？經查：
　　（一）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。民法第一百九十九條第一項定有明文。查，被告對於原告自六十七年四月二十七日起受僱於被告公司，至九十二年五月一日退休止，服務年資共計二十五年，而原告退休前六個月平均薪資為五萬八千七百一十二元，依勞基法第五十五條第一項第一款、第二項規定計算共有四十個基數，合計可請求之退休金額共二百三十四萬八千四百八十元等情，均不否認，是兩造間確有上開退休金債權關係存在，且被告尚未給付上開退休金予原告一節，亦為被告所不否認，原告自得依前開退休金之債之關係，請求被告給付退休金。
　　（二）次按維持公司業務繼續營運所發生之債務及進行重整程序所發生之費用，為公司之重整債務，公司法第三百十二條第一項亦有明定。而勞工得自請退休者，係因工作十五年且年滿五十五歲或工作滿二十五年者而來（勞基法第五十三條、第五十四條規定參照）。查，原告自陳其係因於被告公司工作滿二十五年而自請退休者，即其退休金債權係因基於兩造間之勞動關係終止而始發生，且退休金係雇主為保障退休勞工之基本生活之給予，其本質係雇主對退休勞工之生活照顧之資，並非為公司業務經營所為，對於公司業務繼續營運已非助益，顯非維持重整公司業務繼續營運所發生之債務或進行重整程序所發生之費用，自非為公司法第三百十二條所稱之重整債務。原告稱云其退休金請求權為被告公司之重整債務云云，雖無可取。
　　（三）惟按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止。為公司法第二百九十四條所明定。而對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；重整債權非依重整程序，不得行使權利。亦為同法第二百九十六條第一項所明定。故重整債權固非依重整程序，不得行使權利；惟如非重整債權，則不在非依重整程序不得行使權利之範圍，此觀上開規定之反面解釋自明。而公司法第二百九十四條所規定應當然停止訴訟等程序者，係指同法第二百九十六條第一項所定之重整債權而言，此因重整債權既應依重整程序行使權利，而重整計劃又應就公司財產全部統籌擬定，故上述程序自應暫時停止，以待重整程序之進行（公司法第三百零三條第一項及第三百零四條第三款規定參照）。而查，原告係於被告公司經裁定重整後之九十二年五月一日始自請退休，故原告之退休金債權自非屬重整裁定前成立之債權，依前開規定及說明，原告之退休金債權即不屬非依重整程序不得行使之權利，惟亦無上述應當然停止訴訟等程序規定之適用。則原告縱於被告重整程序前，起訴請求被告給付退休金，其訴訟程序亦不當然停止，依舉重明輕之原則，原告自非不得於被告經裁定重整後，起訴請求被告給付退休金。且非無權利保護之必要。被告辯云其公司於八十九年三月二日經本院以八十九年整字第一號裁定准予重整，且刻正依重整計劃持續進行重整程序中，復尚未經法院為終止重整之裁定，原告所主張之退休金債權非屬重整債權，不得於重整程序中行使，須俟重整程序終結後依一般債權之方式行使，原告起訴請求給付退休金欠缺訴訟上權利保護必要之要件云云，即非可取。
　　（四）至被告另稱依勞工退休準備金提撥及管理辦法第二條、第三條及第七條規定暨行政院勞工委員會八十六年八月五日（８６）台勞動三字第Ｏ３２ＯＯ６號函所示，勞工退休準備金是雇主為將來勞工提撥五年內而於每月薪資總額百分之二至百分之十五範圍內提撥，退休準備金係參考五年內退休勞工人數等因素所提出之所有將來退休員工之退休準備金，並非供全額之退休金，而原告僅為被告公司多數員工之一，對於前開供所有員工退休準備之準備金之支用，應依勞工退休準備金提撥及管理辦法第六條第一項規定，經勞工退休準備金監督委員會審查後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署為之，縱原告得就退休準備金主張，基於同種類債權平均分配之立場，被告目前積欠之退休金總額為一億零十六萬六千零七十二元，原告請求之退休金總額為二百三十四萬八千四百八十元，佔被告積欠退休金總額之百分之二˙三四，而被告提列於中央信託局專戶之退休準備金總額為二百六十一萬八千五百零六元，則原告亦僅能分配已提撥退休金總額之百分之二˙三四，合計僅可分配六萬一千三百九十三元云云。惟為原告所否認。且縱被告所辯屬實，亦屬強制執行程序中，是否有其他債權人聲明參與分配及如何分配之問題，尚非本件訴訟程序中所應審究，併此敘明。
　　（五）綜上所述，原告依據勞基法退休金之法律關係提起本訴，請求被告給付二百三十四萬八千四百八十元（被告對此金額並不爭執），並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月十七日（按被告至遲於九十二年十月十七日提出委任狀於本院簡易庭之日前即已收受起訴狀繕本，否則無從知悉原告起訴之事實，故以該日之前一日即九十二年十月十六日為起訴狀繕本送達之日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
　　五、本件事證已臻明確，兩造所提出其他攻擊防禦方法，及其他未予援用之證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
　　六、假執行及免為假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。又被告並非認諾原告之訴，無從依職權宣告假執行。
　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年三月三十日
勞工法庭法官　　張明輝
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月三十日
法院書記官　　周其祥


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2-1-2-4.【裁判字號】93,建小上,1【裁判日期】930416【裁判案由】給付工程款　§200


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度建小上字第一號】
上　訴　人　中Ｏ力霸股份有限公司
法定代理人　王Ｏ世英
訴訟代理人　翁Ｏ隆
被　上訴人　邱Ｏ揚即合福企業社
訴訟代理人　邱Ｏ鴻
　　　　劉Ｏ美
　　右當事人間給付工程款事件，上訴人對於本院臺北簡易庭九十二年十二月二十二日第一審判決（九十二年度北建小字第五號）提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴並於上訴程序主張：
　　一、民國八十八年十月五日，被上訴人（原告）與上訴人（被告）簽訂發包工程承攬書，由被上訴人承攬上訴人所興建「國Ｏ的城堡」大廈新建工程之門窗安裝工程，被上訴人已依約完工，屢經催討但上訴人均未給付工程款。經被上訴人向上訴人訴請給付工程款，經本院九十一年北小字第一八四五號民事判決勝訴確定。然而上訴人仍扣留工程保留款三萬五千元及該部分稅金一千七百五十元，合計三萬六千七百五十元仍未退還，前述工程早已完工並由住戶使用，上訴人自應償還三萬六千七百五十元及自支付命令送達次日起（即九十二年十一月四日），按年息百分之五計算之利息。（見支付命令聲請狀）
　　二、保留款及其稅金與前案所爭執之一般工程款並不相同，二者並非同一法律關係、同一標的；工程款是做好就領取，保留款要經過一年保固期才能領取。何況九十一年十一月十八開庭審理前案時，被上訴人欲追加保留款與稅金共三萬六千七百五十元，竟遭上訴人反對，被上訴人不得已而提起本件訴訟。上訴人如今卻主張本件違反民事訴訟法第四百三十六條之十六，並不合理。（見二審卷第二一至二五頁、第五九頁）
貳、被上訴人則於上訴審主張：
　　一、小額訴訟禁止一部訴求（民事訴訟法第四百三十六條之十六）；被上訴人在本院九十一年北小字第一八四五號事件請求工程款七萬元，獲勝二萬二千七百五十元；但被上訴人於於本件所請求保留款與稅金三萬餘元，顯係利用小額訴訟程序而為一部訴求，已違反上述規定。原審判決違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定。（見二審卷第七至八頁）
　　二、依照本件工程承攬書付款辦法第三工頁約定，工程尾款為工程款之一部，係以「經客戶驗收並取得證明，於本公司收清餘款後給付」為其停止條件。尾款位約定比例保留，屬於工程總價款一部，與前案屬於同一法律關係，僅支付條件與其他工程款不同。原判決理由三亦謂「原告依據承攬契約法律關係提起本訴。。。」，可見本案與前案基礎事實同一。在前案訴訟時，尾款之給付條件已成就，故前案所請求項目應包含工程尾款與稅金；僅因其追加金額逾十萬元上限，當事人又無繼續適用小額訴訟合意，致被上訴人於前案所為追加遭法院駁回。因此，本件起訴確已違反一事不再理之規定。（二審卷第四一至四四頁）
　　三、並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。訴訟費用由被上訴人負擔。
参、本院得心證理由：
　　一、按民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項規定：對於前項第一審裁判（指小額程序之第一審裁判）之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。同法第四百三十六條之十六規定，當事人不得為適用小額程序而為一部請求。但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限。故本件原審判決有無違背同法第四百三十六條之十六情事，厥為本件爭執重點。
　　二、本件是否違反小額訴訟不得一部訴求之規定：
　　上訴人主張本件所請求工程尾款與稅金，與前案（九十一年北小字第一八四五號）之一般工程款屬於同一法律關係，違反小額訴訟不得一部訴求之規定。但是被上訴人辯稱二案所爭執事項並非同一法律關係，並未違反第四百三十六條之十六。經調查：
　　雙方所爭論工程保留款、稅金與一般工程款，均係以金錢為給付標的，性質上屬於民法第二百條「種類之債」；至於是否屬於同一訴訟標的，則應視其原因事實（例如履行期）而定。依本件「發包工程承攬書」付款辦法第二項（見一審卷第一四頁），可知一般工程款占總價百分之九十，每十五天計價付款一次；其餘百分之十屬於保留款，以「經客戶驗收並取得證明，於本公司收清餘款後給付」為履期期限，二者履行期限並不相同。是以二者雖係基於同一契約所發生，但是其給付期限既不相同，仍係不同標的；是以被上訴人雖於前案請求一般工程款，但與本件保留款並不發生一部訴求之問題。至於保留款之稅金（百分之五）伴隨於保留款產生，與前案爭訟之一般工程款亦屬於不同項目，應無疑問。因此，原判決並未違反民事訴訟法第四百三十六條之十六規定，上訴理由並不可取，應予駁回。
　　三、第二審訴訟費用額如下：裁判費一千五百元。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一、二項、第四百三十六條之十九、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中　華　民　國九十三年　四　月　十六日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官　　吳燁山
法官　　黃雯惠
法官　　李家慧
右為正本係照原本作成。
不得上訴（參見民事訴訟法第四百三十六條之三十二）
中　華　民　國九十三年　四　月　十六日
書記官　　柯月英


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2-1-2-5.【裁判字號】92,台上,108【裁判日期】920116【裁判案由】給付管理基金等　§200


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十二年度台上字第一Ｏ八號】
上　訴　人　保Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　鄭Ｏ興
上　訴　人　地Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　鄭Ｏ興
共　同
訴訟代理人　李振燦律師
被上訴人　　研Ｏ苑別墅社區管理委員會
法定代理人　卓Ｏ雄
訴訟代理人　蔡調彰律師
　　右當事人間請求給付管理基金等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日台灣高等法院第二審判決(八十九年度重上字第四五四號)，提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人對於第一審判決命其給付巴士代金超過新台幣三百二十七萬五千五百元本息部分之上訴，及第一審關於該部分判決，暨第一、二審各該訴訟費用部分廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
　　其他上訴駁回。
　　駁回其他上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人負擔。廢棄部分，各審訴訟費用由被上訴人負擔。
理　　由
　　本件被上訴人之法定代理人已由董Ｏ順變更為卓Ｏ雄，卓Ｏ雄聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 次查本件被上訴人主張：伊係由「研究苑」別墅社區(下稱系爭社區)住戶成立之管理委員會，該社區之住戶於民國八十二年間起陸續向上訴人購買社區內之房屋，於預定房屋買賣契約書(下稱契約書)中均載明上訴人應按實際售出戶數，每戶提供新台幣(下同)二萬元作為管理基金，並免費提供中、小型社區巴士兩部，供住戶使用。
　　上訴人保Ｏ建設股份有限公司(下稱保Ｏ公司)、地Ｏ實業股份有限公司(下稱地Ｏ公司)先後出售房屋三百十戶、一百四十五戶，竟拒不依約提供管理基金六百二十萬元、二百九十萬元，且僅願提供市場上價格最低品牌之中型及小型巴士各一部代金，伊自得拒絕受領，請求中等品質巴士之代金三百三十二萬零五百元等情，依契約書之約定，求為命上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司依序給付伊六百二十萬元、二百九十萬元，上訴人給付伊三百三十二萬零五百元，並均加付法定遲延利息之判決(未繫屬本院者，不予贅敘)。
　　上訴人則以：被上訴人並非契約書之當事人，不得依契約書之約定對伊有所請求；又伊依契約書第二十條第二項第三款約定，於被上訴人成立前，受所有住戶委任處理系爭社區之公共管理工作，於處理期間，保Ｏ公司、地Ｏ公司分別代墊費用五百七十三萬三千五百五十七元、二百零三萬三千七百九十三元，扣除代收管理費後，尚有四百五十萬五千零五十七元、一百四十六萬三千七百九十三元未受清償，自得請求被上訴人償還，爰以之與本件所負債務抵銷；且伊於八十七年六月五日即向被上訴人表明願以豐田牌中型巴士及福特牌小型巴士之價格給付代金，被上訴人如認該二廠牌不具中等品質，應就中等品質之巴士所具備何種規格、配備舉證等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人雖非上訴人與住戶所訂契約書之當事人，惟依契約書第二十條有關管理基金、社區巴士之約定，係屬第三人利益契約，上訴人已於被上訴人成立時將系爭社區管理事務移交被上訴人，被上訴人自得直接請求上訴人履行上開約定。查上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司先後完成交屋戶數為三百十戶、一百四十五戶，依契約書第二十條第二項第五款約定，渠等應按每戶二萬元計算提供管理基金，被上訴人自得請求保Ｏ公司、地Ｏ公司依序給付六百二十萬元、二百九十萬元，及各自遲延時起之法定利息。又依契約書第二十條第二項第三款約定，上訴人受所有承購戶委任，處理被上訴人成立前有關系爭社區之公共管理工作，而上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司於處理期間，分別代墊費用五百七十三萬三千五百五十七元、二百零三萬三千七百九十三元，有管理費支出明細及收據等附卷可稽，扣除代收管理費後，尚有四百五十萬五千零五十七元、一百四十六萬三千七百九十三元未受清償，依民法第五百四十六條第一項規定，自得請求償還。且上開費用之清償期業已屆至，上訴人所為其得以上開債權與所負管理基金債務抵銷之抗辯，應為可採。經抵銷後，上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司依序尚應給付被上訴人一百六十九萬四千九百四十三元、一百四十三萬六千二百零七元，及遲延時起之法定利息。再者，契約書第二十條第二項第四款僅記載上訴人應免費提供中、小型社區巴士兩部，供社區住戶共同管理使用，並未提及何種品牌，且兩造已合意是項約定以金錢支付，則依民法第二百條規定，上訴人應給付中等品質之巴士，並以之換算為金錢給付。衡諸被上訴人請求之巴士代金含汽車得上路使用所必需先繳之牌照稅、燃料稅、強制汽車責任險，中型巴士之金額為二百四十六萬七千五百元，小型巴士金額為八十萬八千元，均低於卷附和Ｏ汽車股份有限公司、順Ｏ汽車股份有限公司函所載關於上開類型巴士之銷售價格，應認被上訴人上開請求，尚合於市場上中等品質之汽車價位，應予准許。
　　綜上所述，被上訴人依契約書第二十條約定，請求上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司依序應給付一百六十九萬四千九百四十三元、一百四十三萬六千二百零七元，上訴人給付三百三十二萬零五百元，並均加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並駁回兩造之上訴。 關於廢棄改判駁回部分：
　　查原審認定被上訴人得請求上訴人給付中型巴士之代金為二百四十六萬七千五百元，小型巴士代金為八十萬八千元，共三百二十七萬五千五百元，乃原審竟維持第一審所為命上訴人給付被上訴人巴士代金三百三十二萬零五百元本息之判決，其中關於駁回上訴人對於第一審命其給付被上訴人超過三百二十七萬五千五百元部分本息部分之上訴，自有未洽。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於原審確定之事實，自為改判駁回被上訴人此部分之訴，期臻適法。 關於駁回其他上訴部分：
　　查被上訴人請求上訴人保Ｏ公司、地Ｏ公司依序應給付管理基金一百六十九萬四千九百四十三元、一百四十三萬六千二百零七元本息，及請求上訴人給付巴士代金三百二十七萬五千五百元本息部分，原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，認事用法均無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由。末查，上訴人於上訴本院後抗辯：被上訴人應付伊自支出代墊費用時起之利息，該部分亦得與本件伊所負債務抵銷云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此敘明。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　劉福聲
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年一月三十日


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2-1-2-6.【裁判字號】91,重訴,1401【裁判日期】910905【裁判案由】清償借款等　§201


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度重訴字第一四Ｏ一號】
原　　告　　　華Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　許Ｏ南
訴訟代理人　　李Ｏ得
法定代理人　　許Ｏ珍
被告　　　　　蔡Ｏ峰
　　　　　蔡Ｏ郎
　　　　　蔡Ｏ瑛
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告美金伍拾肆萬參仟參佰壹拾肆點伍肆元，及如附表所示之遲延利息、違約金。
　　被告應連帶給付原告日幣貳佰伍拾參萬捌仟貳佰壹拾陸點肆伍元，及如附表所示之遲延利息、違約金。
　　被告應連帶給付原告歐元壹萬零貳佰捌拾柒點貳陸元，及如附表所示之遲延利息、違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項、第二項、第三項所示。
　　貳、陳述：
　　一、被告德Ｏ股份有限公司（以下簡稱德Ｏ公司）以其將來便於在原告辦理進口結匯向國外採購物資，於民國八十三年六月二十八日邀同被告許素珍、蔡志峰為連帶保證人與原告訂立委任開發遠期信用狀契約，約定對於德Ｏ公司現在及將來在原告辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資以美金二百萬元為限額，循環開發遠期信用狀。立約人及保證人均承認在上開限額內各筆遠期信用狀項下之信用狀結匯證實書或交易憑證所載信用狀金額與已結匯金額之差額（即未結匯金額）及其利息為原告代立約人向國外保證付款或墊款之金額。立約人最遲應於各筆遠期信用狀項下之債務清償日，將該筆債務按清償時原告公佈之即期外匯賣出匯率折算新台幣或以原幣償還，遲延償還時應依「原訂外幣貸款利率」，遲延日原告「新台幣基本放款利率加二‧五％」與遲延日原告「外幣貸款利率」三者孰高為準計付遲延利息。凡逾期在六個月以內者，另按遲延利率之百分之十加付逾期違約金，逾期超過六個月者，另按遲延利率之百分之二十加付逾期違約金。
　　二、被告德Ｏ公司根據上開契約向原告陸續提出開狀七筆美金五十七萬五千七百一十四點五元及日幣一筆二百七十七萬二千元、馬克二筆二萬一千六百零八點四元，經原告開發由買方付息之一八Ｏ天遠期信用狀，除自備一Ｏ％外，其餘均係原告經由國外銀行為其墊款（明細詳如附表所示）。惟前項開狀墊款到期後，迭經催討迄未償還。
　　三、被告蔡Ｏ郎、蔡Ｏ瑛二人則於八十三年六月二十七日另立具保證書約定就德Ｏ公司對原告之債務在新台幣一億元限額內願負連帶清償責任，爰併為連帶請求。
　　乙、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依被告等人簽具之委任開發遠期信用狀契約第十二條內容，兩造合意被告如因系爭契約涉訟時，以本院為第一審管轄法院，是以本件本院自有管轄權，合先說明。
　　二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、本件原告主張之事實，已據其提出委任狀開發遠期信用狀契約、開發遠期信用狀申請書、國外付款通知書及匯票、保證書、授信約定書等為證，核與所述相符，而被告未到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，堪信原告主張之消費借貸及連帶保證等事實為真實。
　　四、按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體同時或先後請求全部或一部之給付；民法第四百七十八條前段、第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告即主債務人德Ｏ公司未依約償還前述欠款，為連帶保證人之被告許素珍、蔡志峰、蔡Ｏ郎、蔡Ｏ瑛迄今亦未清償，己如前述，依上開規定，被告五人自應就前開欠款負連帶清償之責。另以特種通用貨幣之給付為債之標的者，如其貨幣至給付期失通用效力時，應給以他種通用貨幣，民法第二百零一條亦有明定，本件原告原先墊款金額之款項有一部分是以馬克為給付，惟目前馬克已為歐元此通用貨幣所取代，此為顯著之事實。此部分原告請求依歐元對換馬克之固定匯率一比一。九五五八三換算而請求被告支付歐元，與前揭規定，並無不合之處，亦應准許。從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告五人連帶給付原告美金五十四萬三千三百一十四點五四元（含墊款金額五十一萬八千一百四十三點零五元、墊款利息二萬五千一百七十一點四九元）、日幣二百五十三萬八千二百一十六點四五元（含墊款金額二百四十九萬四千八百元、墊款利息四萬三千四百一十六點四五元）、歐元一萬零二百八十七點一六元（含墊款金額歐元九千九百四十三點三八元、墊款利息三四三。八八元），及各如附表所示之遲延利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年九月五日
民事第一庭法官　　呂淑玲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年九月五日
法院書記官　　方美雲


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2-1-2-7.【裁判字號】93,訴,2604【裁判日期】930810【裁判案由】清償借款　§202


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年訴字第二六Ｏ四號】
原　　告　　慶Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　黃Ｏ惠
訴訟代理人　鄭Ｏ傑
被　　告　　威Ｏ股份限公司
法定代理人　胡Ｏ昌
　　當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告美金柒萬捌仟肆佰肆拾陸元零角陸分，及自民國九十二年八月十一日起至清償日止按年息百分之九點七計算之利息，暨自民國九十二年九月十二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期在六個月以上者，超過六個月以上部分按上開利率之二成計付之違約金。美金部分，被告得按給付原告公司公告之美金現鈔賣出匯率折算新臺幣給付之。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
　　緣被告威伯股份有限公司於民國（下同）九十一年十月三十日邀同訴外人胡世昌、胡葉柔妹、黃鈴絹等為連帶保證人與原告簽立新臺幣五百萬元之授信總額度約定書及短期授信合約書，並有利息及違約金之約定。詎被告於九十一年一月十一日向原告借款新臺幣二百萬元及融資美金九萬三千六百元後，僅繳息至九十二年八月十一日止，經原告於九十二年十月一日主張抵銷存款後，被告尚欠原告美金七萬八千四百四十六點Ｏ六元，迭經催討無效，爰依法起訴請求被告清償前揭欠款，並聲明被告應給付聲請人美金七萬八千四百四十六元六零角六分，及自九十二年八月十一日起至清償日止按年息百分之九點七計算之利息，暨自民國九十二年九月十二日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期在六個月以上者，其超六個月部分按上開利率之二成計付之違約金。美金部分於清償時得按原告公司公告之現鈔賣出匯率折算新臺幣給付之。
貳、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯。
参、得心證之理由：
　　一、程序部分：
　　（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院。民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。查本件兩造所簽契約，合意以原告事務所所在地之地方法院即本院為第一審管轄法院，是本院有管轄權，合先敘明。
　　（二）本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、實體部分：
　　（一）本件原告主張之事實，已據其提出授信總額度約定書暨短期授信合約書、撥款申請書、開發信用狀申請書、放款確認通知書、交易明緣查詢單等件影本及放款主檔明細表為證，核屬相符，原告之主張，自堪信為真實。
　　（二）按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第二百零二條前段，定有明文。從而，原告依消費借貸法律關件請求被告連帶給付美金柒萬捌仟肆佰肆拾陸元零角陸分及如主文第一項所示之利息及違約金為有理由，並聲明於被告給付時得按該公司公告之美金現鈔賣出匯率折算新臺幣給付之，應予准許。
　　肆、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
民事第二庭法官　　洪純莉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月十日
書記官　　黃慧怡


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2-1-2-8.【裁判字號】93,訴,3021【裁判日期】930820【裁判案由】給付貨款　§203


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三Ｏ二一號】
原　　告　　　明Ｏ彩色印刷事業有限公司
法定代理人　　游Ｏ敦
訴訟代理人　　林Ｏ宜
被　　告　　　正Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　　許Ｏ芳
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十三年八月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參拾柒萬壹仟伍佰元及自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾参萬元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣參拾柒萬壹仟伍佰元及自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
　　(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告於民國（下同）九十一年十月二十五日、同年十一月十八日及同年十二月三日，委託原告印製品名為「世貿Ｏ多」之廣告海報，約定數量各為三萬二千份、三萬六千份及三萬二千份，金額為四萬五千八百元、五萬零三百元及四萬五千八百元，約定交貨日分別為九十一年十一月一日、同年十一月二十二日及同年十二月六日，並由原告開立發票號碼為QV27934759、QV27934760、QV27934761之統一發票，交予被告收執。另被告於九十一年十二月三日委託原告印製品名為「椰如新家」之廣告海報，約定數量為三萬二千份，金額為四萬五千八百元，約定交貨日為九十一年十二月六日，且由原告開立發票號碼為QV27934762之統一發票，交予被告收執。被告復於九十二年一月十四日、同年二月十二日、同年三月十九日，委託原告印製品名為「時代會館」之廣告海報，約定數量為八萬八千份、三萬二千份及三萬二千份，金額為九萬二千元、四萬五千八百元及四萬五千八百元，約定交貨日分別為九十二年一月十七日、同年二月十三日及同年二月十四日，被告並請求原告於九十一年十二月三十一日開立五十萬元之統一發票一紙，供由後面為逐筆抵銷，且由原告開立發票號碼為QV27934758之統一發票，交予被告收執。前開自九十一年十月份起至九十二年三月份止之七筆貨款，共三十七萬一千五百元，被告屢經催討，迄未給付，原告爰依法請求被告給付前開貨款，及自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
　　三、證據：提出統一發票影本五件、估價單影本七件、送貨單影本三件等為證。
　　二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告正第公司經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出統一發票影本、估價單影本、送貨單影本等件為證，與所述情節相符，自堪信原告之主張為可採信。又原告請求被告給付三十七萬一千五百元之貨款，及自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。惟按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文，本件原告主張按週年利率百分之六計算利息，此一利率既非兩造所約定，亦無法律可據，自不符前揭法條規定，依民法第二百零三條規定，即應按週年利率百分之五計算利息。 是原告請求被告自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，於超過週年利率百分之五之部分，即無理由，應予駁回。至原告依約請求被告給付三十七萬一千五百元，及自如附表所示之各交貨日後三個月起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　二、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於原告勝訴範圍內，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
　　丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十日
民事第二庭法官　　汪漢卿
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月二十日
書記官　　許婉如


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2-1-2-9.【裁判字號】93,台上,2600【裁判日期】931223【裁判案由】分配表異議之訴　§204.1


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台上字第二六ＯＯ號】
上　訴　人　陳邱Ｏ柿
訴訟代理人　林瑞成律師
上　訴　人　張Ｏ寶
訴訟代理人　楊盤江律師
　　右當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國九十二年三月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十一年度上字第一四四號），各自提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　兩造上訴均駁回。
　　第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。修正前民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件兩造對於不利於己部分之原判決各自提起上訴，雖均以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，均難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴均為不合法。
　　末按債務人於有民法第二百零四條第一項所定之情形時，固得隨時清償原本，然依同條項但書之規定，債務人期後清償原本縱不須於一個月前預告債權人，至少亦應於清償時指定抵充原本，若當時債務人不行使其隨時清償原本之權利，即應依同法第三百二十三條定其給付之抵充順序。查上訴人張Ｏ寶係於民國八十五年五月十八日給付對造上訴人陳邱Ｏ柿新台幣一百八十三萬二千二百元，既為原審合法確定之事實，而張金寶又主張以九十二年二月十日辯論意旨狀繕本之送達，指定抵充原本，依上說明，原審謂上開給付應依民法第三百二十三條之規定，先抵充利息，不採取張Ｏ寶所辯先抵充原本一節，自無違誤。又依民事訴訟法第二百五十八條第一項之規定，對原審准陳邱Ｏ柿擴張聲明部分本不得聲明不服，是張金寶就此所為之指摘，亦難認為合法。附此敘明。
　　據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中　華　民　國九十三年十二月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　許　朝　雄　
法官　　謝　正　勝　
法官　　劉　福　來　
法官　　鄭　玉　山　
法官　　吳　麗　女　
右正本證明與原本無異
書記官
中　華　民　國九十四年一月　十日


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2-1-2-10.【裁判字號】93,訴,1151【裁判日期】930706【裁判案由】清償借款　§205


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第一一五一號】
原　　告　　　　合Ｏ金庫銀行股份有限公司
法定代理　人　　梁Ｏ金
訴訟代理　人　　張Ｏ維
被　　告　　　　陳Ｏ容
兼訴訟代理人　 陳Ｏ丞
　　當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟参佰肆拾元，及自民國九十二年四月五日起至清償日止，按年息百分之九點七八計算之利息，並自民國九十二年五月六日起至民國九十二年十一月五日止，按上開利率百分之十，自民國九十二年十一月六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。 訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告陳Ｏ丞於民國九十一年三月五日邀同被告陳Ｏ容擔任連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）三百萬元，利息按年息百分之九點七八計算，本金及利息應自九十一年四月五日起以每一個月為一期，共分二百四十期平均攤還，逾期或到期未履行債務時，自逾期之日起六個月內按上開利率百分之十，逾期六個月，超過部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　（二）詎料上開借款，原告除獲償部分本金一百五十五萬四千六百六十元及至九十二年四月四日止之利息外，餘欠之本金及違約金，屢經催討均未清償，依借據其他約定事項第五條之約定，債務人等已喪失其期限之利益，應即全部清償，故依法債務人等應連帶給付本金一百四十四萬五千三百四十元，並應連帶給付自九十二年四月五日起至清償日止之逾期利息，及自九十二年五月六日起至清償日止之違約金。
　　三、證據：提出借據影本一份、原告內部之放款帳務資料查詢單一份、逾期放款依民法第三百二十三條規定順序收回債權備查簿一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：被告陳Ｏ丞對原告之借款已繳息至九十二年五月止，但原告在三、四月即假扣押，故再拒絕繳款。原告為足額擔保，徵求被告陳Ｏ容為保證人，是違反強制規定，且原告訂約係採取浮動利率，因利率太高曾向原告表達，原借款之本金因借款人繳款甚多，應可抵銷之本金更多，但未獲原告之回應。
理　　由
　　一、本件被告等住所均非屬本院轄區，惟兩造於借據其他約定事項第十一條約定關於借款債務合意以本院為第一審管轄法院，合於民事訴訟法第二十四條合意管轄規定，本院對本件訴訟具有管轄權。 　　二、原告起訴主張：被告陳Ｏ丞邀同被告陳Ｏ容為連帶保證人，向原告借款三百萬元，約定利息、違約金，詎被告陳Ｏ丞自九十二年四月五日起即未依約繳納本息之事實，業據原告提出與所述相符之借據影本一份、原告內部之放款帳務資料查詢單一份、逾期放款依民法第三百二十三條規定順序收回債權備查簿一份為證，被告對原告提出之證據並未爭執，是被告陳Ｏ丞與原告間確有借款契約存在，並由被告陳Ｏ容為連帶保證人，原告之主張應堪信為真實。被告陳Ｏ丞雖以：原告提早辦理假扣押，使被告無法措手不及，而所訂利率太高，本金應可抵銷更多等語抗辯。惟債權人是否行使假扣押，應係為保全自己之債權為之，為權利之正當行使，並非被告陳Ｏ丞可為拒絕按期付款之正當理由。又依據兩造所簽訂之借據雙方約定之利息係按年息百分之九點七八計算，並同意依原告基本放款利率變動而調整，該約定並未違反民法第二百零五條規定之最高利率，被告既同意按此利率付款，自不應再以利率太高而違反原承諾按期付款之意思，所辯尚不足採。從而原告依消費借貸及連帶保證法律關係，請求被告連帶給付借款本金一百四十四萬五千三百四十元，及自九十二年四月五日起至清償日止，按年息百分之九點七八計算之利息，並自九十二年五月六日起至九十二年十一月五日止，按上開利率　百分之十，自九十二年十一月六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
　　三、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　七　月六日
民事第三庭　法官　李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　七　月六日
法院書記官　林梅珍


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2-1-2-11.【裁判字號】91,訴,507【裁判日期】910328【裁判案由】清償債務　§205


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第五Ｏ七號】
原　　 告　　葉秋連
訴訟代理人　 楊秀英
被　　告　 　胡曉蘭
右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十九年五月一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。
事　　實
壹、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國八十七年九月十六日向原告借款新台幣（下同）一百萬元，嗣後原告屢經催討，被告均置之不理，爰依借款契約請求被告返還上開金額及如主文所示之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述： 被告確有給付月息二分之利息，但是當初被告借錢時自己同意的，被告既已給付了，即不可再主張抵銷。
　　三、證據：提出本票影本一紙為證。
貳、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：依照兩造之約定，被告每月應付二分之利息，被告已給付八十七年九月十六日至八十九年四月三十日間之利息，總共給付了三十六萬元的利息，之前給付超過年息百分之二十的部分，被告主張抵銷本金。
　　三、證據：提出證明書影本一份為證。
理　　由
　　一、原告主張被告於八十七年九月十六日向原告借款一百萬元，嗣後原告屢經催討，被告均置之不理，爰依借款契約請求被告返還等情。被告則以依照兩造之約定，被告每月應付二分之利息，被告已給付八十七年九月十六日至八十九年四月三十日間之利息，總共給付了三十六萬元的利息，之前給付超過年息百分之二十的部分，被告主張抵銷本金等語，資為抗辯。
　　二、經查：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之本票影本一紙為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　（二）被告雖辯稱就已給付超過年息百分之二十部分之利息主張抵銷本金云云。惟查，按約定利率超過年息百分之二十者，民法第二百零五條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，即不得請求返還，最高法院二十九年上字第一三Ｏ六號判例意旨可資參照。本件被告已經以月息二分任意給付八十七年九月十六日至八十九年四月三十日間之利息，既不得再行請求返還，其上開所辯，即屬不可採。
　　（三）原告據以提起本訴，請求返還借款一百萬及如主文所示之利息，即無不合，應予准許。
　　三、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　三　月二十八日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　黃明發
法官　　林孟皇
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　三　月二十八日
法院書記官　劉寶鈴


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2-1-2-12.【裁判字號】90,訴,6229【裁判日期】910409【裁判案由】返還借款　§206


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第六二二九號】
原　　告　　　林Ｏ華
訴訟代理人　　李Ｏ勳
被　　告　　　劉Ｏ科
　　　　　吳Ｏ萍
　　右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾貳萬捌仟元，及自民國九十一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾柒萬陸仟元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、本件依兩造所訂協議書第六條約定以鈞院為管轄法院。
　　二、原告聘任被告劉Ｏ科至訴外人協Ｏ證券股份有限公司（下稱協Ｏ證券公司）竹東分公司擔任營業副理一職，雙方訂有協議書，約定原告同意於被告劉Ｏ科正式任職報到後借予一百萬元，被告劉Ｏ科須在協Ｏ證券公司全職專任服務至少滿三年，否則應無條件立即還清所借款項一百萬元及違約金一百萬元，共計二百萬元，該協議部分並由被告吳憶萍擔任連帶保證人。嗣原告依約於民國九十年三月及四月間分別匯款十八萬元、七十四萬八千元，合計九十二萬八千元予被告劉Ｏ科，其中匯款金額與約定借款金額之差數七萬二千元，乃依年息百分之二。四計算預扣三年之利息。詎被告劉Ｏ科竟自同年五月十七日起，違反工作規則連續曠職超過三日遭公告免職處分，致協Ｏ證券公司至少損失二百五十六萬餘元之手續費收入，間接造成協Ｏ證券公司最大股東之原告，受有預期利益之損失。依約被告即應連帶還清所借款項一百萬元並給付違約金一百萬元，共計二百萬元。惟經原告屢次催討，被告均置之不理。為此依兩造所訂契約，訴請被告連帶給付如聲明所示。 參、證據：提出協議書、被告劉Ｏ科考勤表、免職令等影本各一件及匯款單影本二件為證。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之協議書、被告劉Ｏ科考勤表、免職令及匯款單等件為證，被告經合法通知未到庭亦未提出書狀表示爭執，自堪信原告之主張為真正。
　　三、按債權人不得以折扣或其他方法，巧取利益；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百零六條、第二百五十二條分別定有明文。查原告自承系爭協議書上所載一百萬元借款數額，實照年息百分之二。四利率預扣三年之利息計七萬二千元，僅付被告九十二萬八千元等語，並有原告提出之匯款單據可稽，則原告係以民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之七萬二千元，原告既未實行交付，即不發生借款返還請求權。次審酌被告劉Ｏ科甫就職未滿二月即不依約繼續任職，及原告為協Ｏ證券公司最大股東，如被告劉Ｏ科依約任滿約定期限，協Ｏ證券公司至少可獲二百五十六萬餘元之手續費收益，可間接增加原告之收入，並被告違約造成原告上開收入與借款利息之損失等一切情狀，本院認原告請求違約金一百萬元尚屬過高，應核減為二十萬元為適當。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。兩造約定被告違約應立即還清借款並給付違約金，被告劉Ｏ科於九十年五月間因違約曠職致遭免職，應即時清償上開借款及違約金，被告迄未清償原告自得依上開規定請求加付遲延利息。
　　四、從而原告依兩造所訂契約之法律關係訴請被告連帶給付借款九十二萬八千元及違約金二十萬元，合計一百十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
　　五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第六庭法官　　黃明發
右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年四月十五日
法院書記官　　謝梅琴


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2-1-2-13.【裁判字號】93,訴,1779【裁判日期】930624【裁判案由】給付信用卡消費款　§207.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第一七七九號】
原　 告　　 英Ｏ渣Ｏ銀行股份有限公司臺北分公司
法定代理人　張Ｏ山　
訴訟代理人　林Ｏ薇　
被　告　　　楊Ｏ雄　
　　當事人間請求給付信用卡消費款事件，本院於民國九十三年六月十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬陸仟参佰捌拾壹元，及其中新臺幣伍拾壹萬柒仟柒佰陸拾捌元自民國九十二年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金，及按月計付新臺幣肆佰伍拾元之違約金。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　壹、原告起訴主張：被告楊慶雄簽立申請書向原告英商渣打銀行股份有限公司臺北分公司申辦信用卡（卡號：四五Ｏ九五Ｏ二Ｏ一Ｏ一七五五九七號），約定被告得於特約商店記帳消費，但應於接獲帳單後約定繳款截止日向原告清償。嗣被告持卡消費至民國九十二年十一月十六日止，累計積欠消費款新臺幣（下同）五十二萬六千三百八十一元，而未於應繳款日九十二年十一月十六日清償，爰依契約關係起訴。並聲明：被告應給付原告五十二萬六千三百八十一元。及自九十二年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，及按月計付四百五十元之違約金。
　　貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　參、得心證之理由：
　　一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，已據其提出信用卡申請書、信用卡契約書、電腦消費明細表為證，被告又未提出任何書狀或於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段、第一項規定，視同自認，堪信為真實。
　　三、查，持卡人依約應於繳款截止日繳付信用卡交易款項，若有遲延，得繳最低應繳金額，其餘帳款記入循環信用，利息為年息百分之二十，並得按月記收四百五十元之違約金，此為兩造契約所約定，本件被告（即持卡人）積欠原告信用卡消費款，未於期限內償還已如前述，被告自應負清償責任。
　　四、惟按，「利息不得滾入原本再生利息。」民法第二百零七條第一項前段定有明文。原告所主張被告應給付之金額，帳款為五十一萬七千七百六十八元，其餘八千六百一十三元為利息等，此有信用卡帳單影本一紙在卷可稽（本院九十三年度促字第六八二號卷參照），利息部分依法不得再請求利息，原告主張被告應給付以五十二萬六千三百八十一元計算之法定遲延利息，於五十一萬七千七百六十八元範圍內，為有理由，逾此部分，為無理由。
　　五、從而，原告依契約關係請求被告給付五十二萬六千三百八十一元，及其中五十一萬七千七百六十八元自九十二年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金，及按月計付四百五十元之違約金。為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
　　肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中　華　民　國九十三年　六　月二十四日
民事第六庭審判長法　官　林惠瑜
法　官　郭美杏
法　官　姚念慈
右為正本係照原本作成。
如不服本判決應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣 高等法院。
中　華　民　國九十三年　六　月二十四日
書記官　朱俶伶


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2-1-2-14.【裁判字號】93,訴,2294【裁判日期】930630【裁判案由】清償借款等　§207.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二二九四號】
原　 告　　 中Ｏ信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　辜Ｏ諒
訴訟代理人　傅Ｏ承
被　告　謝Ｏ坤
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文
　　被告應連帶給付原告伍拾玖萬玖仟柒佰参拾玖元，及自民國九十二年九月廿三日起至清償日止，按年息百分之十二‧八八計算之利息，並自民國九十二年十月廿四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份，按上開利率百分之二十計付違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、程序方面：
　　(一)按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依借據暨約定書第八條約定，合意以原告總行所在地之地方法院為第一審管轄法院，而原告總行所在地在台Ｏ市信義區，屬本院轄區，故本院有管轄權。
　　(二)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付之利息部分為按年息百分之十三。五計算，嗣於訴訟中減縮為請求被告給付按年息百分之十二。八八計算之利息，依前揭規定，自應准許。
　　(三)被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告於民國八十九年十二月十五日向原告借款新臺幣（下同）六十萬元，約定自八十九年十二月十五日起至九十二年十二月十五日止循環動用，利息按年息百分之十二‧八八採機動利率計付，每月結息一次同時滾入原本，屆期本息如數清償。於貸款有效期間屆滿時，遲延履行給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內償還者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定如有停止付款或任何一宗債務不依約清償本金或付息等情形，債務視為全部到期。詎被告於九十二年九月廿二日起未依約清償本息，尚欠五十九萬九千七百三十九元及如主文第一項所示之利息、違約金。又依商業習慣，銀行放款一般均不計複利，唯「透支」放款均按月複利計算，前司法行政部刊印之五十九年八月版「商業習慣調查研究」第二百五十七至第二百五十九頁有此明載，是原告請求複利部分，係以商業上有此習慣，而依民法第二百零七條第二項之規定請求等語。並聲明如主文第一項所示。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　四、得心證之理由：
　　(一)本件原告主張之事實，業據其提出金融卡融資借據暨約定書、帳戶歷史交易查詢、放款帳戶主檔查詢、放款帳戶利率查詢為證，核屬相符，自堪信原告之主張為真實。
　　(二)從而，原告依消費借貸契約請求被告給付如主文所示之金額、利息及違約金為有理由，應予准許。
　　五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　六　月　卅　日
民事第五庭法官　周美雲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　六　月　卅　日
書記官　王宜玲


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2-1-2-15.【裁判字號】92,重訴,255【裁判日期】920507【裁判案由】清償借款等　§208.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年重訴字第二五五號】
原　　告　　　台灣中Ｏ企業銀行股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ周
訴訟代理人　　李Ｏ恒
被　　告　　　謝Ｏ芬
　　　　　鄭Ｏ國
　　右當事人間請求清償借款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹仟肆佰陸拾壹萬柒仟肆佰貳拾元及如附表三所示之利息、違約金。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣肆佰捌拾捌萬元或同面額之華南商業銀行可轉讓定期存單或中央政府發行九十一年度登錄公債（即無實體公債）各類期債票供擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：
　　(一)、被告謝Ｏ芬以被告鄭Ｏ國為借款之連帶保證人，先於民國八十三年八月十八日向原告銀行借款新台幣（下同）一千二百六十六萬元，後再於八十八年三月十六日向原告銀行借款三百七十萬元，被告謝Ｏ芬依附表二授信明細表所示之還款方式及條件還款，尚存有如附表一所示之本金及利息、違約金未能清償，經原告銀行迭予催討，均未蒙清償，爰特本於消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件給付之訴，請求被告被告謝Ｏ芬、鄭Ｏ國等應連帶給付原告銀行新台幣壹仟伍佰參拾貳萬柒仟柒佰陸拾元，及如附表一所示之利息、違約金。
　　(二)、對被告抗辯之陳述：於九十一年十一月二十一日以被告謝Ｏ芬之退休金抵銷七十一萬七千七百九十三元，其中包含信用卡帳款二十四萬四千三百二十五元，另外放款的債務為四十七萬三千四百六十八元，這一筆借款是另外的消費性借款不在本次請求標的。
　　(三)、為此聲明「被告應連帶給付原告一千五百三十二萬七千七百六十元，及如附表一所示之利息、違約金」、「願提供新台幣現金或同額之華南商業銀行可轉讓定期存單或中央政府發行之九十一年度登錄公債（即無實體公債）各類期債票供擔保後，為假執行」。
　　二、被告謝Ｏ芬抗辯：退休金七十一萬零三百四十元為原告抵銷另筆放款，但自己有還款順序。九十年十月八日申請退休，因當時薪水被凍結不讓我領款，原告要求我寫切結書就沒有辦法不寫，之後就馬上寫存證信函撤銷等語，為此聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。又被告鄭Ｏ國部分經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查兩造約定由本院為第一審管轄法院，有約定書第十一條可憑，是本院自有管轄權，合先敘明。
　　三、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年四月二十三日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論。查原告主張被告謝Ｏ芬有如附表二所示之消費借貸行為，被告謝Ｏ芬並自附表二所示償付本（息）迄日止，未再清償，而被告鄭Ｏ國為謝Ｏ芬之連帶保證人之情，為兩造所不爭執，復有授信約定書影本二份、借據及契據條款變更契約影本四紙（一千二百六十六萬元部分）、借款影本一份（三百七十萬元部分）為證，自堪採信。惟被告謝Ｏ芬主張抵銷一節，為被告所否認，則本件之爭點，即在(一)、被告謝Ｏ芬抗辯同意由原告以退休金任意抵銷債務之切結書是否係遭脅迫所為，被告主張撤銷是否有據；(二)、被告主張抵銷之主動債權是否存在。
　　(一)、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第九十二條第一項前段定有明文。查原告主張被告謝Ｏ芬退休金債權已不存在，係主張該筆退休金以被告謝Ｏ芬於九十一年十月十四日所立切結書，同意沖抵被告謝Ｏ芬所積欠之消費性貸款及信用卡債務為據。惟被告謝Ｏ芬主張該紙切結書係遭脅迫所為，並以其退休前薪水遭凍結，如不寫切結書，無法辦理退休之情，為原告自認「我們確實是在九十一年八月二十六日我們對被告謝Ｏ芬的存款在一千六百萬元之額度做圈存，只要有錢存到被告戶頭他就沒有辦法再領，我們行員薪水一般劃撥存入帳戶」等語，足見原告對於曾為其受僱人之被告謝Ｏ芬薪水於離職前，係全部圈存（扣抵），未酌留被告謝Ｏ芬生活所必需金錢，此行為無異逼使被告謝Ｏ芬無法取得生活所需而必另謀出路。是原告之強取債權行徑已侵害被告謝Ｏ芬之基本人權，違反公序良俗。則本院以原告此項不當行為，推定被告謝Ｏ芬主張原告有脅迫行為應屬真正。按因被脅迫而為之意思表示，依民法第九十三條之規定，表意人非不得於一年內撤銷之。而此項撤銷權，祇須當事人以意思表示為之，並不須任何方式。而被告謝Ｏ芬既於九十一年十月十四日為意思表示後，隨即於九十一年十一月七日以存證信函為撤銷切結書之意思表示，是原告就被告謝Ｏ芬所有退休金七十一萬零三百四十元為抵銷另二筆債務之意思自屬無效。
　　(二)、按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。民法第二百零八條第一項前段定有明文。原告將被告謝Ｏ芬退休金債權七十一萬零三百四十元抵銷另筆消費性貸款及信用卡債權之行為既屬無效，則被告謝Ｏ芬對於原告自有七十一萬零三百四十元退休金之請求權，是被告謝Ｏ芬主張將七十一萬零三百四十元抵銷如附表一編號一之債務自屬有據。
　　四、從而，原告請求被告連帶給付如附表三所示之金額、利息、違約金為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項。
中華民國九十二年五月七日
民事第四庭法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於裁定送達後二十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年五月七日
書記官　　薛德芬


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2-1-2-16.【裁判字號】91,重上,163【裁判日期】920520【裁判案由】返還價金等　§209.1


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度重上字第一六三號】
上　訴　人　陳Ｏ祥　
法定代理人　陳Ｏ楨　
　　　　張Ｏ娟　
訴訟代理人　李振生律師
被　上訴人　陳Ｏ鏘　
訴訟代理人　楊金順律師
複　代理人　陳佳雯律師
　　右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付新台幣貳仟萬元及其中壹仟伍佰萬元部分自民國九十年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人主張：其於民國八十九年五月五日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，買受上訴人所有坐落ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段四城小段二六八之一地號土地二六八之一土地)及其上建物即門牌號碼：ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段六六Ｏ巷四十號房屋方約明買賣總價為新台幣（下同）二千萬元，被上訴人並已依約繳付價金一千五百萬元。詎被上訴人欲支付尾款之際，卻有第三人即鄰地所有人余鵬飛、余秀芬之代理人陳安國指稱系爭房屋占用其等所有同縣市段二六八及二六八之六地號土地，被上訴人為求慎重乃向新店市地政事務所申請鑑界複丈，業經兩造及鄰地地主會同新店地政事務所於八十九年八月十五日完成鑑界在案，並埋設界樁，系爭房屋確有占用鄰地之情事，陳安國旋委請律師發函要求被上訴人返還占用之土地及賠償損害，被上訴人接獲該函件後亦即函請上訴人出面解決上開情事，惟上訴人竟置之不理，迄不解決，爰依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十六條等規定，解除本件買賣契約，並請求命(一)上訴人給付一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)上訴人給付一千萬元之賠償金等情。（上開請求，原審判決上訴人應給付被上訴人二千萬元，及其中一千五百萬元部分自九十年六月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴（被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。
　　二、上訴人則以：本件買賣標的物為二六八之一土地及系爭房屋，非指包括圍牆內之全部土地，上訴人已依買賣契約移轉買賣標的物之所有權與被上訴人，該所有權亦無任何負擔，自無權利瑕疪可言。如被上訴人主張房屋本身占用他人土地可採，亦屬房屋本身之瑕疪，即為物之瑕疪，並非權利瑕疪問題。且被上訴人係向上訴人購買上述之房屋及土地，上訴人已依債務本旨為給付，將所有權移轉與被上訴人，此即為以現狀交付，並不構成不完全給付，被上訴人主張系爭房屋占用他人土地，縱令屬實，該房屋占用他人土地之事實，並非買賣契約成立後發生，與不完全給付之要件不符，此種情形實為物之瑕疪擔保問題，自不容與不完全給付混為一談。況被上訴人與鄰地所有權人余秀芬簽訂協議書，給付款項使用鄰地道路及水源，並於本件起訴前，向新店簡易庭提出確認之訴主張減少價金，該價金減少請求權係屬形成權，一經意思表示，即發生效力，自不得再為相反之意思表示而主張解除契約等語，資為抗辯。並上訴聲明(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭之事實：
　　查本件被上訴人於八十九年五月五日與上訴人簽訂不動產買賣契約書，買受上訴人所有二六八之一土地及系爭房屋，雙方約明買賣總價為二千萬元，嗣被上訴人並依約繳付價金一千五百萬元，餘尾款五百萬元尚未支付，上訴人已移轉登記二六八之一土地及系爭房屋所有權予被上訴人之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之不動產買賣契約書、支票影本等件附原審卷可稽（見原審卷第十二─十七頁），自堪信為真實。
　　四、兩造爭執要旨：(一)本件系爭房屋有占用第三人土地之情事，此項瑕疵能否構成給付不能、不完全給付？或屬權利瑕疵、抑物之瑕疵？二、被上訴人得否於選擇減少價金後，又另主張解除契約？茲分述之(一)本件不構成給付不能、不完全給付：按不完全給付即未依債務本旨而為給付之意。以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之。即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不能混淆。又不完全給付之瑕疵，既以可歸責於債務人之事由所致者為限，其瑕疵必須於債之關係成立後發生者始足當之。於債之關係成立時，原已存在之瑕疵祇發生瑕疵擔保之問題而已。（參見最高法院七十七年度第七次民事庭會議及孫森炎著民法債篇總論下冊第五七Ｏ頁）。
　　查被上訴人係向上訴人購買已存在之特定房屋及土地，上訴人已依債務本旨為給付，辦妥所有權移轉登記為兩造所不爭，此即為以現狀交付，依上說明，並不構成不完全給付。至於證人高Ｏ郎證稱系爭房屋，蓋有圍牆，圍牆內之土地均為兩造買賣之標的云云（見原審法院新店簡易庭九十年訴字第六六九號卷九十年二月八日言詞辯論筆錄），然查兩造所簽訂之系爭買賣契約書已標示買賣之土地為二六八之一地號土地所有權全部，該筆土地之坐落及面積當然應依土地登記簿及地籍圖之記載為準，非以介紹人口頭之表示為依據，證人高Ｏ郎之證言顯與經驗法則不符不足採信。被上訴人主張系爭房屋占用他人土地，縱令屬實，則占用他人土地之事實，並非買賣契約成立後發生，與不完全給付之要件不符，此種情形實為物之瑕疵擔保問題，本件自無民法第三百五十三條、第二百二十七條有關不完全給付規定之適用，上訴人既已為給付，且無不完全給付之問題，更不可能發生給付不能，被上訴人主張系爭買賣有給付不能，不完全給付之問題，尚非可採。
　　(二)系爭房屋佔用他人土地係屬物之瑕疵之範圍：按權利瑕疵係指「所給付之權利帶有依契約之約定不應帶有之負擔」而言。換言之，即出賣人移轉之權利，不符債之本旨而言。因之買受人取得之權利，如與契約相符，出賣人即為依債之本旨而為給付，自無權利瑕疵。權利瑕疵之態樣有：、權利根本不存在，、權利為他人所有，權利有他項物權負擔，權利有債權之負擔。物之瑕疵與權利瑕疵之區分標準在於瑕疵之定著點是在物上面或權利上面，故應以該瑕疵是否存在於物本身上面作為著眼點判斷是否為物之瑕疵（見黃茂榮著買賣法第二四六、二四八、二五二頁）。又「被上訴人於出賣系爭房屋於上訴人時，縱曾告知該房屋為違章建築不能辦理所有權登記之事實，亦僅危險負擔移轉於上訴人，於政府機關處分拆遷時，不負擔保責任而已，自不包含其他瑕疵擔保責任在內。系爭房屋，其建築之基地，如為第三人所有，原建築房屋人並無得為建築之正當權源，亦屬重大瑕疵之一種，倘上訴人於出賣時，隱匿此項瑕疵故意不告知買受人之上訴人，依民法第三百六十條之規定，買受人之上訴人自非不得以此為向出賣人之被上訴人請求損害賠償之原因」（最高法院四六年台上字第六八九號判例參照）。查本件上訴人已依買賣契約將系爭房地之所有權移轉登記與被上訴人，被上訴人已取得該房地之所有權，而該所有權並無抵押權或其他權利之設定，為兩造所不爭，則系爭房屋、土地所有權並無任何權利瑕疵之問題，至於系爭房屋有占用他人之土地，業經內政部土地測量局鑑定製有鑑定圖附卷可按（見本院卷第八二頁），且為兩造所不爭，揆諸前揭學說及最高法院判例意旨其占用他人部分土地之情形，核屬房屋本身之瑕疵，即物之瑕疵是也，被上訴人抗辯本件系爭房屋占用他人土地屬於權利瑕疵問題，自非可採。
　　(三)本件被上訴人已選擇減少價金即不得再主張解除契約：按選擇之債者於數宗給付中，得選定其一為給付之債是也，至於選擇之債其種類有二，其一為給約定選擇之債，即由當事人以契約訂定者；其二為法定選擇之債，即由法律直接規定者是。民法第三百五十九條所定減少價金或解除契約之情形即屬於法定選擇之債（參見鄭玉波著民法債編總論第二三Ｏ─二三一頁）。
　　次按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」民法第三百五十九條定有明文。是則本件被上訴人因系爭房屋有物之瑕疵問題，其可依上開法條之規定請求減少價金或解除買賣契約，兩者間被上訴人有選擇權，此係法定選擇之債已如前述，「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之」（民法第二百零九條第一項規定），本件被上訴人欲行使選擇權，應以意思表示向上訴人為之，被上訴人於選擇後，則已將選擇之債變成單純之債，經選擇後即為特定，選擇為一種形成權，因其行使而使權利發生變動之效果，查本件被上訴人於八十九年九月五日以福田法律事務所（八九）興字第Ｏ六Ｏ六號函告上訴人行使減少價金請求權，有該律師函附原法院新店簡易庭九十年訴字第六六九號卷可稽（證物八），上訴人則於同年十月四日由李振生律師以八九理字第一ＯＯ四號函答覆被上訴人（見同前卷證物十），則被上訴人選擇行使減少價金請求權之意思表示於八十九年十月四日以前即已到達上訴人，斯時即發生選擇之債特定之效力，被上訴人於上訴人不履行減少價金時，自得提起訴訟請求解決，查被上訴人非但選擇行使減少價金請求權之意思表示，其並已於八十九年十一月二十四日向原法院新店簡易庭提起確認本票債權不存在之訴（該院九十年訴字第六六九號），其訴之聲明為「請求判決確認被告對原告所有如附件一所示新台幣（下同）伍佰萬元本票債權中参佰捌拾萬元部分不存在。」其起訴狀理由第二、三項已表明請求減少價金三百八十萬元。是則，被上訴人已選擇行使減少價金請求權，即不得再請求解除契約返還價金。
　　五、綜上所述，被上訴人依民法第三百四十九條、第三百五十三條、第二百二十七條、第二百五十六條及買賣不動產契約書第七、九條之約定，請求上訴人返還一千五百萬元本息及給付違約金五百萬元，顯然欠缺權利保護要件，其訴為無理由，原審失察，判准上訴人應給付被上訴人二千萬元及一千五百萬元部分之利息，並准該部分為假執行之宣告，自屬可議，上訴論旨，執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，自應將原判決該部分廢棄改判。
　　六、本件事證已臻明確兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中　華　民　國九十二年　五　月二十日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　王淇梓
法官　　郭松濤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　華　民　國九十二年　五　月二十二日
書記官　　方素珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


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2-1-2-17.【裁判字號】89,台上,2464【裁判日期】891027【裁判案由】返還保證金　§210.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第二四六四號】
上　訴　人　尚Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　林Ｏ智
被上訴人　　周Ｏ成
　　　　周Ｏ發
　　右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十四日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第八六三號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人之法定代理人已由林Ｏ烈更換為林Ｏ智，茲經林Ｏ智聲明承受訴訟，合先敘明。
　　本件上訴人主張：被上訴人及第一審共同被告周Ｏ賢、周Ｏ興、周Ｏ全、周Ｏ明（下稱周Ｏ賢等四人）共同提供坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段六小段一九一號土地（下稱系爭土地）與伊合建綜合住商大樓，伊依約先後分別給付被上訴人及周Ｏ賢等四人保證金，合計新台幣（下同）八百六十八萬二千元，依契約書第五條第三款之約定，於申請使用執照時即民國八十五年十二月三十一日，被上訴人及周Ｏ賢等四人應各退還伊百分之二十五保證金；八十六年十月十五日建物登記完成十天內即八十六年十月二十五日，各應退還另百分之二十五保證金；八十六年八月二日水電接通起十天內即八十六年八月十二日，各應退還另百分之二十五保證金；周Ｏ全、周Ｏ發交屋日為八十六年十一月六日，周Ｏ興為同年月七日，周Ｏ賢為同年月十三日，周Ｏ明為同年十二月二十六日，周Ｏ成於同年十二月二十六日視同交屋，各應退還上訴人其餘百分之二十五保證金等情，求為命被上訴人各給付伊一百四十四萬七千元及其中三十六萬一千七百五十元部分自八十六年一月十六日起，另三十六萬一千七百五十元部分自同年八月十三日起；另三十六萬一千七百五十元部分自同年十月二十六日起；其餘三十六萬一千七百五十元部分，周Ｏ成自同年十二月二十七日起、周Ｏ發自同年十一月七日起均至清償日止，按年息百分之五計算利息及按每日萬分之五點五計算違約金之判決。
　　被上訴人則以：伊已向上訴人表示依合建房屋契約書第二十一條之約定，選擇以分得之坪數抵繳退還上訴人所提供之擔保金，既經行使選擇權，其給付即已特定，且上訴人不提供其第一次推出層數之金額為若干，乃其受領遲延，伊無違約或遲延可言等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張被上訴人及第一審共同被告周Ｏ賢等四人共同提供系爭土地與伊合建綜合住商大樓，伊先後分別給付被上訴人及周Ｏ賢等四人保證金，合計八百六十八萬二千元，依契約書第五條第三款之約定，申請使用執照時即八十五年十二月三十一日，被上訴人及周Ｏ賢等四人應各退還百分之二十五保證金；八十六年十月十五日建物登記完成十天內即八十六年十月二十五日，各應退還另百分之二十五保證金；八十六年八月二日水電接通起十天內即八十六年八月十二日，各應退還另百分之二十五保證金；交付房屋時，周Ｏ發交屋日為八十六年十一月六日，周Ｏ成於同年十二月二十六日視同交屋，各應退還其餘百分之二十五保證金等情，固有合建房屋契約書、使用執照申請書送件收據、函、協議書等影本，支票影本，存證信函影本，掛號回執影本，建物登記簿謄本為證。惟依兩造所訂合建房屋契約書第二十一條約定：「乙方（即被上訴人）得就分得之坪數，抵繳還甲方（即上訴人）提供之保證金。按甲方第一次推出之層數金額百分之九十五計算。」之文義觀之，被上訴人得選擇返還保證金或以分得房屋之坪數抵繳保證金，且兩造已約定選擇權屬於被上訴人，又該選擇權之行使，並未定有行使期間。至該條所謂：「按甲方第一次推出之層數金額百分之九十五計算。」係坪數抵繳之標準，與選擇權之行使無涉，則依民法第二百十條第二項規定：「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於催告之當事人」之規定，上訴人固得催告被上訴人行使選擇權，然上訴人所提出之存證信函內載：「台端與本公司所訂立之合建契約中，約定台端應於申請使用執照時，退還本公司百分之二十五之保證金，應於送件後十天內退款，本公司已於八十五年十二月三十一日送件申請使照，依合約第五條第三款履行合約，望台端於八十六年一月十五日前退還保證金。」僅係單純催告被上訴人退還保證金，並非催告被上訴人行使選擇權。另上訴人於八十六年七月十一日、八十七年一月八日致函被上訴人，亦僅重申前旨，催告被上訴人返還保證金，亦無催告被上訴人行使選擇權之意思表示，上訴人於第一審亦自認：「未表明行使選擇權，直接請求返還保證金。」，是上訴人所舉上開各函均不能證明上訴人已催告被上訴人行使選擇權，自不生催告被上訴人行使選擇權之效力，上訴人主張被上訴人未於期限內行使選擇權，選擇權已移屬伊云云，即非可採。又依卷附協議書記載：「一起造人及設計圖甲方為起造人為五名，現因八樓部分其中周Ｏ成因轉讓或贈與而註銷原先起造人名義，變更後起造人名義為周Ｏ全等人」，該由周Ｏ成轉讓予他人之部分，僅為八樓部分。另周Ｏ發出售予李黃Ｏ玉之房屋，亦僅為七六五號八樓，有建物登記謄本可按。而被上訴人尚ＯＯ市區ＯＯ段ＯＯ段一九一號土地，應有部分各為六萬分之一一五及同小段上之四五Ｏ、四五一建號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七六五號二樓之五、二樓之十五房屋二棟，權利範圍應有部分各為六分之一，有土地及建物登記謄本足憑，即上訴人所提出之被上訴人及周Ｏ賢等四人等分屋明細表，亦記載被上訴人等人尚有上開二棟房屋，應有部分各六分之一，是被上訴人尚有坪數可供抵繳，尤以該二棟房屋經送鑑定結果，扣除按公告現值估算之增值稅金額後分別為六百三十二萬零八百九十二元、七百五十萬一千一百五十二元，合計一千三百八十二萬二千零四十四元，六分之一為二百三十萬三千六百七十四元，遠大於被上訴人所應返還之保證金一百四十四萬餘元。再被上訴人一經合法行使選擇權後，即已將選擇之債變為單純特定之債，至究如何抵繳，係將來上訴人請求被上訴人履行以坪數抵繳時之問題。上訴人另稱其無第一次推出之層數金額，無從計算抵繳之依據，被上訴人不得選擇以坪數抵繳云云，惟此亦為抵繳之標準而已，非謂於上訴人第一次推出之層數前，被上訴人不得選擇以坪數抵繳，上訴人該項主張，亦不足採。是被上訴人既於第一審八十七年四月二十日言詞辯論期日已行使選擇權，選擇以其分得之坪數抵繳應退還之保證金，即已特定其給付標的，上訴人再請求被上訴人返還保證金，自屬無據，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為上訴人對被上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。
　　查依兩造所簽訂之合建房屋契約書第二十一條已約定：「被上訴人得就分得之坪數，抵繳還上訴人提供之保證金。按上訴人第一次推出之層數金額百分之九十五計算。」，其坪數抵繳之標準，既經雙方約定，則就被上訴人應返還上訴人保證金之給付及被上訴人以其所分得之坪數抵繳保證金之給付，即難謂非屬同等之給付。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，解釋意思表示及適用法律之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　吳正一
法官　　謝正勝
法官　　劉福來
法官　　高孟焄
法官　　葉勝利
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年十一月十五日


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2-1-2-18.【裁判字號】92,台上,425【裁判日期】920306【裁判案由】清償借款　§210.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十二年度台上字第四二五號】
上　訴　人　財團法人台灣高Ｏ夫俱樂部
法定代理人　辜Ｏ敏
訴訟代理人　陳和貴律師
　　　　陳君慈律師
被上訴人　　陳Ｏ亨
　　　　林Ｏ嶺
　　　　林Ｏ英
　　　　陳林Ｏ華
　　右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月五日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第二八八號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
　　本件上訴人對第二審判決其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人與其會員即被上訴人陳Ｏ亨、林Ｏ嶺及被上訴人林Ｏ英、林Ｏ嶺、陳林Ｏ華之被繼承人林仲琛（下稱陳Ｏ亨等三人）間之消費借貸契約，係約定俟上訴人與訴外人台北縣政府間另件返還土地訴訟終結（包括達成和解）時清償，陳Ｏ亨等三人得選擇由上訴人就該借款」轉換成可轉讓會員之權利金「或」無息返還「之，是選擇權屬於陳Ｏ亨等三人，且未定有行使期間。又債務人之給付為選擇之債，且當事人未約定選擇權之行使期間時，依民法第二百十條第二項規定使選擇權移屬於他方當事人者，須具備債權至清償期，他方當事人定相當期限催告，及選擇權人不於所定期限內行使選擇權三個要件，苟缺其一，即不生選擇權移屬之效力。
　　查上訴人辯稱：伊於民國八十五年十二月三十日發通知與包括陳Ｏ亨等三人在內之債權會員表示欲提前清償，並定期催告行使選擇權，陳Ｏ亨等三人未於期限內行使，選擇權已移屬於伊云云，然被上訴人否認曾收受該通知。況查該通知雖有「先向會員作問卷調查」一語，惟綜觀該通知及所附意願表所載內容，應認上訴人已有限期陳Ｏ亨等三人於八十六年一月十五日前表示選擇借款退還或轉換成可轉讓之會員之意旨，係屬民法第二百十條第二項所稱之「催告」，而非僅為「問卷調查」。然上訴人與台北縣政府間另件訴訟嗣於八十八年三月十八日達成和解，是陳Ｏ亨等三人行使選擇權之始期及上訴人清償借款之期限均於八十八年三月十八日始屆至，上訴人即不得為期前清償行為，強制陳Ｏ亨等三人為選擇權之行使。則上訴人於清償期前之八十五年十二月三十日催告陳Ｏ亨等三人行使選擇權，顯未符合上開選擇權移屬之要件，自不生選擇權移屬上訴人之效力。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款本息，自屬有理，應予准許等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言為理由不備或理由矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年三月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　徐璧湖
法官　　朱建男
法官　　蘇達志
法官　　沈方維
法官　　劉延村
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十二年三月十四日


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2-1-2-19.【裁判字號】90,上易,241【裁判日期】900619【裁判案由】返還墊款　§211


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十年度上易字第二四一號】
上訴人　　　王Ｏ興
被上訴人　　張Ｏ雄
　　右當事人間返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決除假執行部分外廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾玖萬捌仟捌佰零捌元及自八十九年四月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件上訴人主張：兩造及訴外人彭達益、蔡洲發（下稱訴外人）於民國八十六年六月二日簽訂「方便KEY帶體不脫離之反復鬆束方法及其裝置」合作契約（下稱系爭契約），該契約第二條第八項約定，上訴人及訴外人，得隨時任意終止系爭契約，如上訴人及訴外人終止系爭契約後，被上訴人即應於系爭契約簽訂生效後兩年將上訴人為系爭契約所投入之費用，包括權充作業費用、專利申請費用及專利維護費用無息返還予上訴人。上訴人依約於契約簽訂生效後兩年發函通知被上訴人終止系爭契約，爰依系爭契約關係，求為判命被上訴人返還自系爭契約簽署生效後至終止日止，上訴人所支出之權充作業費用及專利維護費用共計新台幣（下同）八十九萬八千八百零八元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人八十九萬八千八百零八元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、被上訴人則以：對於上訴人主張其已投入費用八十九萬八千八百零八元及於契約簽訂生效後兩年發函終止契約乙節不爭執，惟系爭契約第二條第八項約定：。。其各已投入費用係於本契約生效日滿二年時無息返還，或乙方（即被上訴人）於Ａｄａ合作模式分派淨益二分之一中無息返還，而Ａｄａ合作模式並無其他權充費用各等語置辯。並於本院答辯聲明：對造之上訴駁回。
　　三、經查，上訴人主張兩造及訴外人簽訂系爭契約，依系爭契約第二條第八項約定，上訴人得任意單獨終止系爭契約，上訴人並於八十八年十二月十日契約簽訂生效後兩年委請律師發函通知被上訴人終止系爭契約。又自系爭契約簽署生效後至終止日止，上訴人已支出權充作業費用及專利維護費用八十九萬八千八百零八元等情，業據其提出被上訴人不爭執真正之合作契約、律師函及其回執各一件為證（見原審卷第十一至十五頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應探究者厥為上訴人得否請求被上訴人返還已支出權充作業費用及專利維護費用八十九萬八千八百零八元？茲詳析如后：
　　(一)、按選擇之債係預定數宗給付，於此範圍內，依選擇權之行使，或其他方法，特定其中一宗為給付之標的。查系爭契約第二條第八項約定：「王（即上訴人）、彭、蔡各可任意單獨終止此項合作契約，若此，其各已投入費用係於本契約生效日滿二年時無息返還，或乙方（即被上訴人）於Ａｄａ合作模式分派淨益二分之一中無息返還。。。」，核其性質自應認係屬選擇之債。次按「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人，法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」，民法第二百零八條固定有明文，惟同法第二百十一條規定：「數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選擇權之當事人負責者，不在此限。」查上訴人雖如上述已於八十八年十二月十日依約終止系爭契約，惟被上訴人於本院九十年五月十六準備程序期日陳稱：「（法官問：ＡＤａ合作模式有無營運淨益？）ＡＤａ（即指基於Ａｄａ合作模式所成立之台灣新穎興公司及馬來西亞進轉公司─下稱ＡＤａ公司）有營運但尚未到獲利階段，事實上，是有設立公司並開模具且有生產，只是迄今尚未有淨益。」（見本院卷第十九頁─準備程序筆錄），可見Ａｄａ公司未有獲利乙節，為被上訴人所自認。又被上訴人現已退出ＡＤａ公司之事實，亦有被上訴人提出之八十八年一月八日聲明書可憑（見原審卷第八八頁），則上開系爭契約第二條第八項約定之由「被上訴人於Ａｄａ合作模式分派淨益二分之一中無息返還」之給付，即屬嗣後給付不能，依民法第二百十一條規定，本件兩造間基於系爭契約第二條第八項所生債之關係即僅存在於餘存之一宗給付即「被上訴人應於本契約生效日起滿二年時無息返還上訴人已投入費用」，亦即兩造間該債之關係已特定於該宗給付。
　　(二)、再查系爭契約既於八十六年六月二日簽訂，且該契約第二條第十二項約定：本契約自全體成員任意二方簽署契約起即行生效（見原審卷第十三頁─系爭契約），則系爭契約自八十六年六月二日起生效，並於八十八年六月一日止即滿二年。又如上述，自系爭契約簽署生效後至終止日止，上訴人已支出權充作業費用及專利維護費用八十九萬八千八百零八元事情，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人依系爭契約第二條第八項約定，請求被上訴人返還該等費用即屬可採。
　　四、綜上所述，上訴人依系爭契約第二條第八項約定，請求被上訴人給付八十九萬八千八百零八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審失察，遽為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判為有理由，爰由本院予以廢棄改判。
　　五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十九日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　黃豐澤
法官　　王淇梓
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年六月二十日
書記官　　張美華


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2-1-2-20.【裁判字號】90,訴,3024【裁判日期】910510【裁判案由】給付獎金　§212


【裁判全文】
臺灣台中地方法院【民事裁定九十年度訴字第三Ｏ二四號】
原　　告　　邱Ｏ珽
　　　　許Ｏ炮
　　　　李Ｏ明
　　　　邱李Ｏ美
　　　　王Ｏ吉
法定代理人　余Ｏ新
　　右當事人間請求給付獎金事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本件移送臺灣臺北地方法院。
理　　由
　　一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第二十八條第一項定有明文。
　　二、按民事訴訟法第二條第二項規定：「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」，因此本件訴訟依該規定規定應由被告主事務所所在地之法院即台灣台北地方法院管轄。原告等人逕向本院起訴，無非以因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。經查，系爭彩券背面之兌獎辦法第一條約定：「五百元（含）以上獎項，請向中國時報兌領，附中獎本人身分證正反面影本，寫明個人資料連同中獎聯，親至本報北、中、南管理中心兌領，或掛號郵寄：（一ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街一三二號『發行部零售組收』」，亦即中獎人可在被告北、中、南三管理中心中選擇對其最便利之一處親自前往兌領，或者在其覺得更便利時亦可直接掛號郵寄被告台北總社兌領。惟由於一張彩券僅能兌領一次，因此在兌領前中獎人雖可選擇親至一管理中心或以郵寄方式兌領，但一旦選擇兌領地及方式後，則自應僅以該選定之兌領地為債務履行地，否則豈不啻使中獎人可就同一張彩券重複兌領乎？是依當事人真意，系爭彩券契約所定之債務履行地自僅以一處為限。再徵諸民法第二百零八條以下選擇之債之法理，更可見一旦中獎人選定兌領地後，債務履行地即就此確定於一處，中獎人不能再主張其他原本可以選擇之兌領地亦為債務履行地，否則顯違當事人就兌領地為選擇之債安排之意旨。又原告等五人係選擇以將中獎聯掛號郵寄被告台北總社甚或親自北上至被告台北總社兌領等情，亦據原告自承在卷，則依前述說明並參照民法第二百十二條之規定：「選擇之效力，溯及於債之發生時。」，亦即系爭彩券契約自始即以被告台北總社為債務履行地。是本件不論依被告之主事務所或債務履行地以定本件之管轄法院，均應由台灣台北地方法院管轄。玆原告向無管轄權之本院起訴，顯係違誤。
　　三、本院依職權將本件移送於該管轄法院，應予准許。
　　四、依首開法條裁定如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣台中地方法院民事第三庭
法官　　張國華
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十一年五月十日
書記官


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2-1-2-21.【裁判字號】92,智,62【裁判日期】921225【裁判案由】侵權行為損害賠償等　§213.1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度智字第六二號】
原　告　　　芬蘭商Ｏ基亞公司（NＯＯIACorporation）
法定代理人　艾Ｏ科‧弗萊曼
　　　　艾Ｏ卡‧拉那斯.
訴訟代理人　謝樹藝律師
被　告　　　張Ｏ中
　　當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國九十二年十二月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參拾萬元，及自民國九十二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應不得再使用原告之「NＯＯA」註冊商標於行動電話機殼、鍵盤、皮套及其他電話通訊等產品、配件上。
　　被告應負擔費用刊登如附件所示之道歉啟事於聯合報北市版報頭下一單位（高六。七公分Ｘ寬四。九公分）一日。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項得假執行。
事　　實 甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）「NＯＯIA」商標圖樣經原告向經濟部智慧財產局合法註冊取得商標專用權，且由原告人投資大量資源，努力經營，「NＯＯIA」商標早已成為世界性著名商標。被告明知被扣案之標有「NＯＯIA」商標圖樣之手機外殼、鍵盤等商品，並非原告合法授權所製造，竟意圖營利，於ＯＯ市ＯＯ路三六號一樓之九一室之「台灣之聲通訊行」陳列販賣前述仿冒「NＯＯIA」商標商品，經台灣台北地方法院檢察署起訴，並經台灣台北地方法院九十一年度簡字第二三一Ｏ號刑事判決有罪，被告張之中違反商標法之犯罪行為，業臻明確。
　　（二）被告被查扣侵害商標專用權之商品共計二百四十四件，未達一千五百件，從被告開立之收據標示之價額計算，被告販售仿冒「NＯＯIA」商標之手機外殼，每件零售價單價為新台幣（下同）二百元，則依商標法第六十六條第一項第三款之規定，原告自得向被告請求連帶賠償零售價一千五百倍之金額，即三十萬元（200×150=300000），爰依商標法第六十一條規定，請求被告張之中判決如主文所示。
　　三、證據：提出收據影本一紙為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　丙、本院依職權調閱本院九十一年度簡上字第二一八號卷宗。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張被告明知被扣案之標有「NＯＯIA」商標圖樣之手機外殼、鍵盤等商品，並非原告合法授權所製造，竟意圖營利，竟於ＯＯ市ＯＯ路三六號一樓之九一室之「台灣之聲通訊行」陳列販賣前述仿冒「NＯＯIA」商標商品，爰依商標法第六十一條請求被告賠償三十萬元，及禁止使用原告之「NＯＯIA」註冊商標於行動電話機殼、鍵盤、皮套及其他電話通訊等產品、配件上，且被告應負擔費用刊登如附件所示之道歉啟事於聯合報北市版報頭下一單位（高六。七公分Ｘ寬四。九公分）一日等語。
　　三、經查，被告明知「NＯＯIA」字樣係芬蘭商諾基亞公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權之商標，指定使用於行動電話機外殼（下稱手機外殼）等專用商品，現仍在專用期間；亦明知姓名年籍不詳之成年男女五人所販賣之手機外殼，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於上開註冊商標圖樣之商品，竟自八十八年六月間某日起至八十九年十月間某日止，在ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路三六號一樓九一室所經營之「臺灣之聲通訊行」內，以每個三十元至五十元不等之價格，連續向上開五名男女販入標示「NＯＯIA」商標之仿冒手機外殼數批後，利用不知情店員杜慧嫺、年強二人將之陳列在「臺灣之聲通訊行」內加價求售，以每個二百元至三百五十元不等之價格販賣予不特定往來顧客，賺取差價牟利等情，業經本院依職權調閱本院九十一年度簡上字第二一八號卷宗，經核屬實，原告主張之事實，堪信為真實。
　　四、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第六十一條有明文之規定，又商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，商標法第六十三條第一項第三款亦定有明文。經查，被告販售仿冒「NＯＯIA」商標之手機外殼，每件零售價單價為二百元等情，業據原告提出收據影本一紙在卷可參，則依商標法第六十六條第一項第三款之規定，原告向被告請求連帶賠償零售價一千五百倍之金額，即三十萬元（200×1500=300000），並依商標法第六十一條之規定，請求被告不得再使用原告之「NＯＯIA」註冊商標於行動電話機殼、鍵盤、皮套及其他電話通訊等產品、配件上，洵屬有據。
　　五、再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，又債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。本件被告陳列販賣仿冒「NＯＯIA」商標商品侵害原告商標權，已如前述，被告對原告即應負侵權行為之損害賠償責任，本院認被告於聯合報北市版報頭下一單位刊登如附件所示之道歉啟事，為回復原告損害發生前原狀之適當方法，故原告請求被告應負擔費用刊登如附件所示之道歉啟事於聯合報北市版報頭下一單位（高六。七公分Ｘ寬四。九公分）一日，亦屬有據。
　　六、從而，原告提起本訴，請求被告給付原告三十萬元及自九十二年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被告應不得再使用原告之「NＯＯIA」註冊商標於行動電話機殼、鍵盤、皮套及其他電話通訊等產品、配件上，且被告應負擔費用刊登如附件所示之道歉啟事於聯合報北市版報頭下一單位（高六。七公分Ｘ寬四。九公分）一日，即無不合，應予准許。
　　七、本判決第一項所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元，爰依職權宣告假執行。
　　八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百八十九條第一項第五款判決如主文。
中　華　民　國九十二年　　十二月二十五日
民事第六庭審判長法官　　林惠瑜
法官　　侯水深
法官　　郭美杏
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國九十二年十二月二十五日
書記官　　陳如庭


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2-1-2-22.【裁判字號】93,訴,4181【裁判日期】931119【裁判案由】侵權行為損害賠償　§213.1.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第四一八一號】
原　告　趙貴榮
被　告　許Ｏ業
　　張Ｏ豪
　　當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於九十三年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆拾玖萬肆仟玖佰参拾参元，及被告許Ｏ業部分自民國九十三年十月十九日起，張Ｏ豪部分自民國九十三年十月五日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告許Ｏ業，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張其所有BENZ牌300SEL型一九九一年式，車牌號AB56XX號自用小客車（下稱系爭車輛）借給朋友訴外人高依帆使用，後高依帆不告而別，所借車輛亦不知所，直至國泰世華銀行催繳貸款，始知車輛ＯＯ市ＯＯ路四Ｏ九號和益大樓地下停車場已被被告盜賣。原告係以新台幣（下同）八十萬元購買系爭車輛，並向銀行貸款五十六萬元，平日細心保養，一切良好，詎停在有人管理之停車場內，竟遭被告未經正當程序，未向警察機關報備，即盜賣系爭車輛，損害原告之權利，為此提起本件訴訟。並聲明：被告應賠償原告八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告張Ｏ豪則以其ＯＯ市ＯＯ路和益金銀大樓總幹事，系爭車輛停在停車場一年多，無人聞問，亦未付停車費，其無義務幫原告保管車輛。因系爭車輛未掛大牌，且罰單很多，嗣許Ｏ業告知該車為已註銷之車輛，其遂同意許Ｏ業取走車輛處理等語。並聲明：原告之訴駁回。
　　被告許Ｏ業未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　三、原告與被告張Ｏ豪對於原告所有BENZ牌300SEL型一九九一年式，車牌號AB56XX號自用小客車借給朋友高依帆使用，後高依帆不告而別，所借車輛亦不知所，嗣始知車輛停ＯＯ市ＯＯ路四Ｏ九號和益大樓地下停車場，已為被告以報廢車輛處理之事實，均不爭執，被告許Ｏ業就此亦未到場或具狀爭執，自堪信為真實。
　　四、原告主張被告盜賣系爭車輛，爰請求被告賠償損害等語。查原告曾對被告提起詐欺、竊盜等罪嫌之告訴，經台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八九Ｏ號，以被告許Ｏ業為富Ｏ企業社之員工，被告張Ｏ豪為和益金銀大樓之總幹事，其二人協議將系爭車輛以報廢車輛交由為廢棄物回收商之被告許Ｏ業處理，係為維護大樓住戶權益，並無不法所有之意圖，及被告未向原告施用詐術，與刑法竊盜及詐欺罪要件不符，而處分不起訴在案，有上開處分書影本在卷可憑，就此固未能認被告有竊盜等侵權行為之事實；然處理廢棄車輛，依九十一年五月三十日公布之廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊規定，回收民眾主動報繳之廢車時，須由申請人提供車籍證明文件，以供回收商核對廢車之引擎號碼或車身號碼，確認後填制管制聯單，有該手冊在卷可按。被告張Ｏ豪以許Ｏ業告知系爭車輛為已註銷之車輛，遂同意許Ｏ業取走車輛，固提出公路監理加值服務網查詢資料影本為證。然被告張Ｏ豪非系爭車輛之所有人，亦未確知車主之去向及本意，且未先向警察機關報備，查詢車主之聯絡方向，率而將系爭車輛交由被告張Ｏ豪以廢棄車處理，而被告張Ｏ豪為廢棄物回收商，未依前揭廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊之規定回收系爭車輛，二人即協議由被告許Ｏ業拖走系爭車輛，自屬故意共同侵害原告對系爭車輛之所有權。又縱張Ｏ豪所稱系爭車輛停在停車場一年多，未付停車費等語，如其係認原告積欠停車費而實行留置權，拍賣留置物，仍應依民法第九百三十六條之規定拍賣留置物，其未經此程序即逕行處理原告之車輛，亦應對原告負侵權行為損害賠償責任。
　　五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項分別定有明文。查系爭車輛係八十年十一月出廠，原告於九十年三月間以八十萬元購買，嗣被告張Ｏ豪於九十二年五月七日將系爭車輛交予被告許Ｏ業處理之事實，為兩造所不爭執，並有台Ｏ市監理處檢送系爭車輛電腦資料一份在卷可憑，自堪信為真實。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第二百十三條第一、三項定有明文。原告固主張被告應賠償其購入系爭車輛之金額八十萬元，惟損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，故自原告購入系爭車輛，至被告以報廢車處理時止，應扣除折舊之差額。查系爭車輛至九十二年五月七日，被告張Ｏ豪交予被告許Ｏ業處理時止，已出廠十一年又六月，原告亦購入二年二月，依行政院公布之固定資產耐用年數表，所載之固定資產項目，自用小客車耐用年數為五年，則依耐用年數表，每年之折舊率為千分之二百，及營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第八項所定，依固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計之方式計算，扣除折舊後之系爭車輛於被告以報廢車處理時之時價為四十九萬四千九百三十三元（計算方式如附表所示），則原告主張被告應賠償系爭車輛之價值四十九萬四千九百三十三元，自屬可取，逾此部分之請求，即屬無憑。被告張Ｏ豪雖辯稱系爭車輛停於停車場超過一年，無人聞問，車況老舊等語，然就其將系爭車輛交被告許Ｏ業處理時之狀況是否確達廢棄車之程度，被告張Ｏ豪不能舉證證明之，其就此抗辯無庸賠償原告，亦無足取。
　　六、綜上，被告張Ｏ豪非系爭車輛之所有人，亦未確知車主之去向及本意，且未先向警察機關報備，查詢車主之聯絡方向，率而將系爭車輛交由被告張Ｏ豪以廢棄車處理，而被告張Ｏ豪為廢棄物回收商，未依前揭廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊之規定回收系爭車輛，屬故意共同侵害原告對系爭車輛之所有權，原告主張其應負侵權行為損害賠償責任，依法即屬有據，惟自其購入系爭車輛，至車輛所有權遭被告侵害時止，應扣除折舊之差額。從而，原告請求被告給付四十九萬四千九百三十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即被告許Ｏ業部分自九十三年十月十九日起，被告張Ｏ豪部分自九十三年十月五日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
　　七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段。
中　華　民　國九十三年十一月十九日
民事第五庭法官　　吳青蓉
附表：
　　800,000×0.8×08=512,000
　　512,000×0.2×2/12=17,067
　　512,000-17,067=494,933
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年十一月　　十九日
書記官


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2-1-2-23.【裁判字號】90,重訴,1806【裁判日期】900907【裁判案由】損害賠償　§213.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度重訴字第一八Ｏ六號】
原　告　　　臺灣富Ｏ通股份有限公司
法定代理人　鈴Ｏ勳
被　告　　　李Ｏ宗
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　文
　　被告應給付原告新台幣壹仟玖佰柒拾陸萬玖仟貳佰柒拾陸元，及自民國八十九年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。
事　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：除供擔保金額外如主文所示。
　　貳、陳述：被告自民國（下同）八十五年六月六日起至八十九年七月三十一日止，擔任原告經營處財物課之收款員，負責原告對客戶應收帳款之收款工作。查原告客戶恆Ｏ實業股份有限公司（下稱恆Ｏ公司）自八十五年九月份至八十九年六月份之貨款均由被告簽收，詎被告竟趁職務之便，未將其所代收之帳款交付原告，反而連續將恆Ｏ公司所繳付之支票二十七張總計新臺幣（下同）四千七百六十萬二千六百三十五元之款項轉存入自己帳戶，最後一次係於八十九年七月二十八日為之，原告則於被告八十九年七月底離職後清查其收款情形始察覺上情。嗣後原告通知被告出面說明，被告承認截至離職前尚挪用原告款項二千零三十萬七千九百五十七元未歸還，且被告雖曾表示願賠償上開款項，惟迄今尚有一千九百七十六萬九千二百七十六元未給付，原告爰依侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告一千九百七十六萬九千二百七十六元及其利息。
　　參、證據：提出(一)台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二Ｏ四二五號起訴書影本乙份、(二)恆Ｏ公司證明書及付款明細表影本乙份、(三)被告切結書影本乙份為證。
　　乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：原告之陳述雖為事實，但被告目前並無能力一次清償全部金額。
理　由
　　一、本件原告主張被告自八十五年六月六日起至八十九年七月三十一日止，擔任原告經營處財物課之收款員，負責原告對客戶應收帳款之收款工作。查原告客戶恆Ｏ公司自八十五年九月份至八十九年六月份之貨款均由被告簽收，詎被告竟趁職務之便，未將其所代收之帳款交付原告，反而連續將恆Ｏ公司所繳付之支票二十七張總計四千七百六十萬二千六百三十五元之款項轉存入自己帳戶，最後一次係於八十九年七月二十八日為之，原告則於被告八十九年七月底離職後清查其收款情形始察覺上情。嗣後原告通知被告出面說明，被告承認截至離職前尚挪用原告款項二千零三十萬七千九百五十七元未歸還，且被告雖曾表示願賠償上開款項，惟迄今尚有一千九百七十六萬九千二百七十六元未給付之事實，業據其提出恆Ｏ公司證明書及付款明細表、被告切結書影本各乙份為證，並有台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二Ｏ四二五號起訴書、本院八十九年度易字第二八八九號刑事判決附卷可參，並為被告所自認，堪信其為真正。被告雖辯稱其無資力一次清償等語，惟仍不能解免其對原告應負之賠償責任。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，被告侵占其業務上所持有原告之財物，自應對原告負侵權行為損害賠償責任。再按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第二項亦定有明文，原告自得請求自被告自受損害即八十九年七月二十八日起之利息。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付一千九百七十六萬九千二百七十六元及自八十九年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，一併准許之。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　九　月　七　日
民事第二庭法官　吳青蓉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十　年　九　月　十　日
法院書記官　吳芳玉
書記官陳耀山


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2-1-2-24.【裁判字號】92,訴,5629【裁判日期】930130【裁判案由】損害賠償　§214


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第五六二九號】
原　　告　　　和Ｏ租車股份有限公司
法定代理人　　蘇Ｏ輝
訴訟代理人　　杜Ｏ毅
被　　告　　　山Ｏ營造有限公司
兼法定代理人　官金
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十三年一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹拾貳萬玖仟捌佰陸拾捌元及自民國九十二年十一月十一日止日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
　　一、被告山Ｏ營造股份有限公司（下稱山Ｏ公司）於九十一年七月四日與原告簽訂「車輛租賃契約」（下稱系爭租約），約定被告山Ｏ公司於九十一年十月十日起至九十四年十月九日起以每月租金新台幣（下同）二萬四千九百九十元向原告承租車牌號碼：ＣＣ七Ｏ二九號自用小客車一部（下稱系爭汽車），被告官金則擔任被告山Ｏ公司之連帶保證人，詎被告山Ｏ公司自九十二年六月份起即未繳付租金，已積欠租金二期即四萬九千九百八十元，原告因而於九十二年七月十六日以三重郵局第四十支局第二六二二號存證信函終止系爭租約，依系爭租約第九條之規定，被告山Ｏ公司已視為違約，應支付未繳租金總和百分之四十之違約金即二十九萬九千八百八十元，又原告曾於九十二年九月二十六日以三重郵局第四十支局第四一四八號存證信函催告被告山Ｏ公司返還系爭車輛，被告山Ｏ公司迄今仍未返還車輛，爰依民法第二百十四條之規定，請求被告以金錢賠償系爭車輛之殘值即六十三八千七百十二元，經扣除被告山Ｏ公司先前提出之保證金二十萬元，被告山Ｏ公司共積欠原告七十八萬八千五百七十二元，又被告官金為被告山Ｏ公司之連帶保證人，應法應負連帶清償責任，爰依系爭租約及連帶保證法律關係，請求被告應連帶給付原告七十八萬八千五百七十二元及自九十二年十一月十一日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並提出系爭租約、財產帳卡、九十二年七月十六日三重郵局第四十支局第二六二二號存證信函、九十二年九月二十六日三重郵局第四十支局第四一四八號存證信函、租賃暫收款明細、單據查詢明細表、統一發票等影本為證。
　　二、被告則抗辯稱：被告山Ｏ公司雖曾與原告簽訂系爭租約承租系爭車輛，被告官金同意擔任連帶保證人，惟系爭車輛係交由他人使用，與被告無涉，又被告曾於九十二年三月間與原告協議由被告簽發面額八十萬元之支票作為租金擔保，被告於九十二年六月間已匯二期租金予原告，詎原告竟仍提示擔保租金支票，讓該支票跳票，致使被告山Ｏ公司商譽受損，被告自無再給付租金義務，為此請求駁回原告之訴，並提出存證信函為證。
　　三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，查原告起訴時係請求被告應連帶給付原告七十八萬八千五百七十二元及自九十二年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，後就利息部分於九十二年十二月四日以民事準備書狀(一)縮減聲明為「自九十二年十一月十一日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，有該準備書狀在卷足憑，依前揭說明，自應准許，合先敘明。
　　四、原告主張被告山Ｏ公司於九十一年七月四日與原告簽訂系爭租約，約定被告山Ｏ公司於九十一年十月十日起至九十四年十月九日起以每月租金二萬四千九百九十元向原告承租系爭汽車，被告官金則擔任被告山Ｏ公司之連帶保證人，詎被告山Ｏ公司自九十二年六月份起即未繳付租金，積欠租金二期即四十九萬九千八百元，原告於九十二年七月十六日以三重郵局第四十支局第二六二二號存證信函終止系爭租約，並於九十二年九月二十六日以三重郵局第四十支局第四一四八號存證信函催告被告返還系爭車輛，惟被告山Ｏ公司迄今仍未返還車輛等情，業據原告提出與其所述相符之系爭租約、財產帳卡、九十二年七月十六日三重郵局第四十支局第二六二二號存證信函、九十二年九月二十六日三重郵局第四十支局第四一四八號存證信函、租賃暫收款明細、單據查詢明細表及統一發票等影本為證，並為被告所不爭執，應堪採信。被告雖辯稱：系爭車輛係交由他人使用，與被告無涉，又被告曾於九十二年三月間與原告協議由被告簽發面額八十萬元之支票作為租金擔保，另於九十二年六月間已匯二期租金予原告，原告竟仍提示該支票，讓該支票跳票，使被告山Ｏ公司商譽受損，被告山Ｏ公司自無再給付租金義務云云，惟查被告山Ｏ公司既為系爭租約之承租人，依約即有給付租金之義務，要與系爭車輛實際係由何人使用無涉，況依原告所提單據查詢明細表影本可知，被告於九十二年六月間所償付二筆租金係先前所積欠九十二年四月、五月份租金，至九十二年六月份以後租金被告山Ｏ公司仍未清償，原告自得提示該保證票，是被告所為抗辯，顯無理由。茲僅就原告請求之各項金額是否有理，分述如下：
　　(一)到期未繳租金：被告山Ｏ公司積欠九十二年六、七月租金共計四萬九千九百八十元，有前述單據查詢明細表影本在卷足憑，原告請求租金四萬九千九百八十元，應予准許。
　　(二)違約金：原告主張依系爭租約第九條之規定，被告山Ｏ公司已視為違約，應支付未繳租金總和百分之四十之違約金即二十九萬九千八百八十元，按系爭租約第九條第一項約定「承租人如違反本契約任一約定、不履行或迨於履行本契約之任一義務，或其債信低落時，以違約論。違約時，承租人除應無條件付清已到期未付租金及其它應付費用外並比照本條第三項之規定付違約金」，同條第三項約定「第一年內終止契約之違約金為未繳租金總和之百分之四十」，有系爭租約在卷足憑，被告山Ｏ公司既契約之第一年內即積欠九十二年六、七月租金未清償，依前述約定即已視為違約，應給付未繳租金總和之百分之四十。查本件原告業已支付九十一年十月至九十二年五月份之租金為兩造所不爭執，從而被告「未繳付租金總和」應為六十九萬九千七百二十元（24990X(36-8)=699720），是原告得請求之違約金為二十七萬九千八百八十八元（699720X0.4=279888），逾此部分為無理由，應予駁回。
　　(三)車輛殘值：原告主張其於終止系爭租約後，已於九十二年九月二十六日以三重郵局第四十支局第四一四八號存證信函催告被告山Ｏ公司返還系爭車輛，被告山Ｏ公司迄今仍未返還車輛，原告自依民法第二百十四條之規定，請求被告以金錢賠償系爭車輛之殘值即六十三八千七百十二元。惟按負損害賠償責任而應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人固得依民法第二百十四條規定請求以金錢賠償損害，惟因契約解除而負回復原狀義務之一方當事人，如其應返還之物有毀損、滅失、或因其他事由，致不能返還者，他方當事人僅得依民法第二百五十九條第六款規定，請求償還其價額，要無依民法第二百十四條規定請求以金錢賠償損害之餘地（最高法院八十八年度台上字第二七九八號判決參照），依前述說明，是本件原告於終止系爭租約僅得依民法第二百五十九條各款之規定請求回復原狀，不得援引民法第二百十四條之規定請求以金錢賠償其損害，況系爭車輛目前仍在被告山Ｏ公司處，並無任何毀損、滅失或不能返還事由，此為兩造所不爭執，從而原告自不得不主張返還系爭車輛，直接請求償還系爭車輛殘值，是原告所為主張，顯於法有違，不應准許。
　　(四)綜上，原告得請求金額為三十二萬九千八百六十八元，經扣除被告先前所交付保證金二十萬元，原告僅得請求十二萬九千八百六十八元。
　　五、綜上所述，原告依系爭租約請求被告連帶給付十二萬九千八百六十八元，及自九十二年十一月十一日止日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。關於原告勝訴部分，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應由本院依職權宣告假執行。
　　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　黃雯惠
法官　　李家慧
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年一月三十日
書記官　　劉芳菊


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2-1-2-25.【裁判字號】89,訴,2082【裁判日期】920102【裁判案由】損害賠償　§215


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第二Ｏ八二號】
原　告　許Ｏ菊
被　告　張Ｏ福
　　右當事人間請求損害賠償提起附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍佰肆拾柒萬肆仟伍佰元，及自民國八十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰捌拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：原告於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街八十三號開設「麗晶珠寶店」，為免店內珠寶遭人侵入竊取，故於每日營業結束，必將貴重珠寶整理並攜回住處，以便就近保管。民國八十八年六月五日八時許，原告自住所搭公車前往營業處，於中和路、永貞路口下車，行經中正路二八三巷五三弄口時，竟遭被告騎乘機車自身旁搶奪手提包，其內裝有鑽戒、翡翠、玉飾、珍珠、手鐲等珠寶共八十七件、現金新臺幣（下同）三萬元、都彭牌打火機、信用卡、提款卡、身份證、駕照等物，其中珠寶之損失達五百四十三萬六千元。嗣經原告向台北縣警察局永和分局報案，並提供開幕時之照片供警方製作協尋專刊，以上所述，亦經被告於偵查中坦承不諱。按民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第二百十三條第一項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第二百十五條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」被告於前揭時地搶奪原告所有之裝有珠寶、現金、證照等物之手提包，侵害原告之權利，揆諸前揭法條，自應負損害賠償責任，即被告本應返還原告所有之八十七件珠寶、價值八千五百元之都彭牌打火機及現金三萬元，惟被告已將現金花用，並將珠寶及打火機變賣、典當，且將變賣所得花費殆盡，故原告請求賠償總計為五百四十七萬四千五百元之損失。
　　三、證據：提出被搶奪之珠寶清單二份、八十八年六月十日台北縣警察局永和分局受理刑事案件報案三聯單影本乙份、台北縣警察局永和分局得和派出所製作之協尋專刊乙份、進貨估價單二十七份、珠寶鑲置費用單十三份、寶石鑑定報告書三份並援引本院八十八年度訴字第一一九三號刑事判決及該卷內證物為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：伊有誠意要賠償，但賠償之件數與金額都沒有原告所言這麼多，以現金而言，雖有現金但其數額並非原告所言之三萬元，至於證件，伊已不記得是否有證件。此外，亦無打火機。再者，以伊目前之經濟狀況，無法一次賠償完畢，願意每月賠償幾千元。
　　三、證據：援引本院八十八年度訴字第一一九三號刑事判決及該卷內證物為證。
　　丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第一一九三號張友福搶奪等案刑事卷宗。
理　　由
　　一、原告主張其於八十八年六月五日八時許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路二八三巷五三弄口，遭被告張友福騎乘機車自身旁搶奪其手提包，手提包內裝有鑽戒、翡翠、玉飾、珍珠、手鐲等珠寶共八十七件、另有現金三萬元、都彭牌打火機、信用卡、提款卡、身份證、駕照等物。其中珠寶價值五百四十三萬六千元，都彭牌打火機價值八千五百元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條及第二百十五條請求被告賠償原告五百四十七萬四千五百元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：伊有誠意要賠償，但賠償之件數與金額沒有原告所言這麼多，以現金而言，雖有現金但其數額並非原告所言之三萬元，至於證件，伊已不記得是否有證件，此外，亦無打火機，且以伊目前之經濟狀況，無法一次賠償完畢，願意每月賠償幾千元等語，資為抗辯。
　　二、經查，原告主張其於八十八年六月五日八時許，在ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路二八三巷五三弄口，遭被告騎乘機車自身旁搶奪其手提包，致其受有損害，而被告所涉犯搶奪罪行，業經本院八十八年度訴字第一一九三號刑事判決，以被告連續搶奪他人之動產判處有期徒刑三年四月確定之事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開刑事卷審核屬實，堪信為真實。惟原告主張遭被告搶奪之手提包內裝有鑽戒、翡翠、玉飾、珍珠、手鐲等珠寶共八十七件、另有現金三萬元、都彭牌打火機、信用卡、提款卡、身份證、駕照等物，其中珠寶價值五百四十三萬六千元，都彭牌打火機價值八千五百元等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應究明者即為：原告因被告之搶奪罪行，所受之損害究為若干？
　　三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查，原告主張其因經營麗晶珠寶店，為免店內珠寶遭人侵入竊取，故每日營業結束，必將貴重珠寶整理攜回住處，以便就近保管等情，核與國人通常多將貴重物品隨身攜帶保管，或存放家中隱密處保管之習慣相符，是原告所稱尚堪採信。雖原告主張其遭搶之手提袋內裝有鑽戒、翡翠、玉飾、珍珠、手鐲等珠寶共八十七件、另有現金三萬元、都彭牌打火機、信用卡、提款卡、身份證、駕照等物，及其中珠寶價值五百四十三萬六千元，都彭牌打火機價值八千五百元等情，為被告所否認，惟查，被告於搶奪原告之手提包後，曾將部分財物典當、所得金錢花費殆盡，其餘則予拋棄等情，業據被告於上開刑事案件中坦承在卷，有上開刑事卷偵、審筆錄可稽，揆諸前開但書規定，自應由被告就所搶原告財物之價值為若干負舉證責任，茲被告既未能舉證證明所搶財物未有如原告所稱之價值，被告空言否認，即非可採，是原告之主張則為可採。
　　四、次按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。查，被告於前揭時地搶奪原告之財物，使原告受有珠寶、現金、打火機共值五百四十七萬四千五百元之損失等情，業如前述，而被告既自陳已將現金花用，並將部分金飾典當，其餘則予拋棄，則揆諸首開法條已不能回復原狀，被告自應賠償原告五百四十七萬四千五百元之損失。
　　五、綜上所述，原告請求被告給付五百四十七萬四千五百元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　　一　月二日
民事第三庭法官　張明輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十二年　　一月二日
法院書記官　周其祥


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2-1-2-26.【裁判字號】89,簡,4【裁判日期】890328【裁判案由】損害賠償　§215


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度簡字第四號】
原　告　林Ｏ香　籍設台.
被　告　陳Ｏ南
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣参萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告於八十二年八月底，在台北縣林口鄉農會前，見原告持有價值約新台幣（下同）參萬元之鑲小鑽石四十二顆墜子框一個，竟假裝替原告裝配翡翠為由，於收受該墜子框後，竟意圖為自己不法之所有，將該墜子框侵占入己，爰依民法第一百八十四條，請求被告給付參萬元。
　　三、證據：提出台灣高等院八十八年度上易字第五五一三號刑事判決一份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告之起訴狀繕本、和減縮聲明後之筆錄繕本、言詞辯論詞日通知書，均已合法送達於被告，此有送達回證據在卷足憑，而依民事訴訟法第二百八十條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」是被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，應視同自認原告主張之事實。參以被告侵占原告之上開墜子框，復經台灣高等法院八十八年度上易字第五五一三號，判處有期徒刑三月確定，此有該刑事判決在卷可稽，是原告主張之事實，自堪信為真實。
　　三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。本件被告不法侵占原告之墜子框，使原告受有喪失財產權之損害，自應依前述民法第一百八十四條第一項前段之規定，對於原告負損害賠償責任。又被告於本院八十七年度易字第九四五號、台灣高等法院八十八年度上易字第五五一三號之侵占一案審理中，均無法提出侵占原告之上開墜子框，顯見要求被告返還上開墜子框有重大困難，是依民法第二百十五條之規定，原告自得請求被告以金錢賠償其損害。再按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額；民事訴訟法第二百二十二條第二項亦定有明文。本件就被告所侵占之上開墜子，被告已無法提出以供鑑定，原告亦無法提出購買之證明，惟依本院八十七年度易字第九四五號、台灣高等法院八十八年度上易字第五五一三號，於審理被告所犯之侵占一案中，均認定上開墜子框價值約貳、參萬元，是本院依前述民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，認為原告就上開墜子框，主張價值為三萬元，應屬適當。從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告給付參萬元，為有理由，應予准許。
　　四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　三　月二十八日
民事第六庭法　官　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國八十九年　三　月二十九日
法院書記官　黃幸珍


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2-1-2-27.【裁判字號】92,智,38【裁判日期】920918【裁判案由】損害賠償等　§216


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度智字第三八號】
原　　告　　　天Ｏ文化圖書有限公司
法定代理人　　陳Ｏ平
訴訟代理人　　張Ｏ真
被　　告　　　綠Ｏ地文化事業有限公司
兼法定代理人　林Ｏ德
　　右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣參拾玖萬元及自民國九十二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應將附件所示內容全文刊登於中國時報（全國版Ａ、Ｂ版）、聯合報（全國版Ａ、Ｂ版）第一版報頭下各壹天，其規格中國時報部分為六。八公分乘以四。九公分，聯合報部分為五公分乘以七公分。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹拾参萬元供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：被告應連帶給付原告新台幣五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應將附件所示內容全文刊登於中國時報（全國版Ａ、Ｂ版）、聯合報（全國版Ａ、Ｂ版）第一版報頭下各壹天，其規格中國時報部分為六。八公分乘以四。九公分，聯合報部分為五公分乘以七公分。
　　願供擔保請准宣告假執行。
　　(二)陳述：原告斥資於八十二年三月、五月出版「說給ＯＯ的中國歷史」與「說給ＯＯ的世界歷史」，八十九年九月間復出版「說給ＯＯ的台灣歷史」等三套書籍及錄製之有聲出版品，同時具有上開三種著作之著作權。嗣於九十一年四月間經讀者檢舉，發現被告販賣上開三套出版品之盜版，經原告報警後查獲盜版光碟片一百十片及相關證物，刑事部分被告已經鈞院刑事庭判決有罪確定，被告侵害原告著作權之行為已可確定。本件被告遭查獲時現場扣得之盜版光碟片共計一百十片，足見被告先前販售之數量當不止於此，其所獲利益亦甚可觀，對原告所造成之損害難以計數，被告一方面向原告訂購部分合法產品，一方面販賣盜版產品，賺取不法利益，侵害原告權利，為此，依著作權法第八十八條第三項之規定訴請被告連帶賠償原告新台幣（下同）五十萬元，並將附件所示道歉函刊登於中國時報、聯合報第一版各一天等語。
　　(三)證據：提出公司執照、營利事業登記證、出版目錄、台灣台北地方法院九十二年度簡字第三七九號刑事判決、台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第二四五五二號、第二三Ｏ四六號聲請簡易判決處刑書、台灣高等法院九十一年附民字第二六二號刑事附帶民事判決、判決確定證明書、「小魯讀友雜誌」第一版、本件系爭三套正版套書及光碟片資料表（以上均為影本）等件為證。
二、被告方面：
　　(一)聲明：駁回原告之訴。
　　(二)陳述略稱：確有侵害原告著作權情事，願意道歉，惟原告請求賠償之金額過高，無力負擔云云。
　　(三)證據：被告未提出任何證據資料供本院佐參。
理　　由
　　一、原告起訴主張其於八十二年三月、五月出版「說給ＯＯ的中國歷史」與「說給ＯＯ的世界歷史」，八十九年九月間復出版「說給ＯＯ的台灣歷史」等三套書籍及錄製有聲出版品，具有上開三種著作之著作權，被告明知此一事實，且曾向原告訂購上開出版品，詎竟以合法掩護非法方式，販賣上開三種出版品之盜版，嚴重侵害原告之權利，為此訴請被告賠償五十萬元並登報道歉等語；被告對於販賣系爭出版品之盜版一節並不否認，僅辯稱無力支付原告所要求之賠償額云云。
　　二、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，關於前開損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：(一)依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；(二)請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元；又被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，上開意旨，分別為九十二年七月九日修正後之著作權法第八十八條、第八十九條所明定，於修正前，第八十八條第三項前段規定若被害人不易證明實際損害額時，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額，合先敘明。本件原告就系爭三套出版品擁有著作權一事，已據其提出出版目錄為證，並經本院刑事庭以九十二年度簡字第三七九號判決、台灣台北地方法院檢察署九十一年偵字第二四五五二號、第二三Ｏ四六號聲請簡易判決處刑書確認屬實，此部份事實應堪確定。而被告對於侵害原告著作權一事並不否認，此部份事實並經本院刑事庭確認在卷，且扣有盜版光碟片一百十片可資為證，是被告侵害原告就系爭出版品著作權之行為應可認定。原告就有關被告侵害其著作權所造成之損害金額無法提出證據以玆證明，惟審酌原告擁有著作權之系爭「說給ＯＯ的中國歷史」、「說給ＯＯ的世界歷史」、「說給ＯＯ的台灣歷史」等三套書籍其售價均為七千八百元（參原證二），而被告遭查獲時，尚有一百十片盜版品置放於現場，足見被告所販售之數量當不在少數，玆以原告所提被告經銷原告出版品之銷售匯總表（參原證五）評估，自八十九年八月十日起至九十一年四月十日止，被告銷售原告之出版品中，進貨量最高者為四十一冊（隨身聽小孩），而系爭三套出版品單價不低，且不得分售（每套約二十至三十片光碟片），其實際出貨量當不可能過高，本院衡量原告所提銷售匯總表內容及系爭出版品之價格市場性，認有關被告應賠償原告之損害金額，以系爭出版品五十套之數量計算為當，是關於被告應連帶賠償原告之損害金額應為三十九萬元，原告於此範圍內之請求及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此部份之主張為有理由，應予准許。至原告之請求超過上開准許範圍部分，應認為並無所據，厥應駁回。原告另主張被告應將附件所示之道歉函刊登於中國時報、聯合報全國版第一版報頭下各一天，其規格為中國時報部分六。八公分乘以四。九公分，聯合報部分五公分乘以七公分，經核與著作權法第八十九條規定意旨並不相悖，亦應准許。
　　三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於原告勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其所為聲請即失所附麗，應併予駁回，附與敘明。
　　四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中　華　民　國九十二年　九　月十八日
民事第二庭法官　　汪漢卿
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年　九　月十八日
書記官　　許婉如


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2-1-2-28.【裁判字號】95,訴,3951【裁判日期】950830【裁判案由】侵權行為損害賠償　§216.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第3951號】
原　　告　　黃Ｏ輝
訴訟代理人　葉Ｏ轉
被　　告　　曾彥Ｏ
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十五年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬肆仟伍佰伍拾肆元，及自民國九十五年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔百分之七十；餘由原告負擔。
事實及理由
　　壹、程序問題：
　　一、原告起訴請求被告給付新台幣（下同）二百萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國九十五年五月十六日具狀縮減請求金額為一百四十七萬五千六百四十七元，核其所為，雖屬訴之變更追加，惟僅縮減應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
　　二、被告經合法通知而未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。
　　貳、原告起訴主張：緣被告曾彥於九十四年二月三日凌晨四點三十分，無照駕駛車號ＬＰ—八xxx號自用小客車，途ＯＯ市ＯＯ路左轉南京東路時，撞擊騎乘車牌號碼ＢＧＣ—xxx號重型機車之原告，致原告人車倒地，原告受有左下顎骨、左下等二大臼齒牙根斷裂，及左肱骨、左側第五掌骨、左跟骨、左頷下骨、左眼眶底等骨折及右尺骨脫位等傷害，爰依侵權行為損害賠償法律關係請求被告賠償下列損害：（一）一年薪資七十八萬元；（二）醫藥費用八萬三千六百一十二元；（三）看護費六萬元；（四）住院伙食費、醫療用品、出院營養品合計二萬一千四百六十五元；（五）就醫交通費四千三百七十元；（六）洗髮雜費六千八百一十元；（七）機車修理費一萬九千三百九十元；（八）慰撫金五十萬元（包含植牙費用二十萬元）等語。並聲明：「一、被告應給付原告一百四十七萬五千六百四十七元。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行」。
　　參、被告對其於民國九十四年二月三日凌晨四點三十分，無照駕駛車號ＬＰ—八xxx號自用小客車，途ＯＯ市ＯＯ路左轉南京東路時，撞擊騎乘車牌號碼ＢＧＣ—xxx號重型機車之原告，至原告人車倒地，原告受有左下顎骨、左下等二大臼齒牙根斷裂，及左肱骨、左側第五掌骨、左跟骨、左頷下骨、左眼眶底等骨折及右尺骨脫位等傷害之事實並不爭執。
　　肆、得心證之理由：
　　一、經查，本件被告於前揭時地傷害原告，致原告受有左下顎骨、左下等二大臼齒牙根斷裂，及左肱骨、左側第五掌骨、左跟骨、左頷下骨、左眼眶底等骨折及右尺骨脫位等傷害之事實，業經本院於九十五年一月十二日以九十四年度北交簡字第一七六三號刑事簡易判決，被告因過失傷害原告身體，判處有期徒刑四月確定在案，此有該案刑事判決一份附卷可稽；復為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項分別定有明文。又損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦有明定。被告不法侵害原告之身體，既經認定，原告主張依上開規定請求被告賠償損害，即屬有據。茲就原告請求被告賠償之各項金額，應否准許，分述如下：
　　不能工作損失部分：原告自九十四年二月三日遭被告過失傷害後，即分別於九十四年二月三日至同年月十日、九十四年二月十九日至同年月二十五日、九十四年三月十九日至同年月二十四日、九十四年九月七日至同年月十日因身體遭原告傷害而住院治療，且直至九十四年十一月間仍有復健治療，故於上開治療住院期間，無法工作之事實，業據其提出與所述相符之診斷證明書、醫療費用收據、薪資證明單等資料為證。足見原告主張其受有薪資損害之事實為可採信。而原告此段休養期間所可獲得之薪資，核屬民法第二百十六條第二項所稱「依通常情形可得預期之利益」，其因被告之傷害行為致不能獲取，依民法第二百十六條第一項規定，被告自應予以填補。是原告請求被告賠償自九十四年二月三日起至九十四年十一月三日止，共計九個月五十八萬五千元不能工作所受薪資之損害，尚屬有據，應予以准許，逾此部分之請求為無理由，應予以駁回。
　　醫療費用及增加生活支出之費用部分：本件原告主張其因被告過失傷害所支出之醫療費用共三萬五千八百五十四元、就醫交通費用三千七百七十元、服用醫師指示用藥「骨錠」及使用鋁托皮型護腕共計花費一萬零五百四十元（骨錠九千八百四十元、護腕七百元）、分據其提出台安醫院醫療費用收據、計程車專用收據等資料為證，並經台安醫院覆知本院：原告須用鋁托皮型護腕及服用骨錠等情無訛；又被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認，應堪信原告之主張為真實，是原告此部分之請求，共計五萬零一百六十四元，自屬有理由，應予以准許；至於原告逾上開費用之請求部分，以及另請求看護費用、住院伙食、洗髮、理髮等雜費部分，或所憑請求之數額與單據不符，或未提出證據證明（如看護費），或本為原告個人日常生活必須支出之費用（如住院伙食、理髮、洗頭等），與其損害間，自欠缺相當因果關係，故該部分之請求，並無理由，應予以駁回。
　　車輛毀損修復費用部分：原告因被告過失傷害致車輛受有損害，共支出一萬九千三百九十元修復費用之事實，業據其提出故價單一份在卷可查，又原告受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認，故上開主張自堪信真實，是原告此部分之請求，應予以准許。
　　非財產上損害部分：原告因被告過失傷害，請求非財產上損害，本院審酌原告因本件傷害致受有左下顎骨、左下等二大臼齒牙根斷裂，及左肱骨、左側第五掌骨、左跟骨、左頷下骨、左眼眶底等骨折及右尺骨脫位等傷害，且分經四次住院治療尚能大體康復，其肉體、精神所受之痛苦，自難想像，再衡以兩造之身分、地位、經濟狀況後，核以被告須賠償原告四十萬元之精神慰撫金，方屬公允。是原告於此範圍之請求，尚無不合。逾此數額之請求，則不能准許。
　　綜上所述，原告得請求被告賠償之數額，計不能獲取薪資之損害五十八萬五千元、醫療費用及增加生活支出之費用五萬零一百六十四元、車輛毀損修復費用一萬九千三百九十元、，非財產上損害四十萬元，合計為一百零五萬四千五百五十四元。
　　伍、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。被告經原告起訴請求賠償上開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付利息。
　　陸、從而，原告請求被告給付一百零五萬四千五百五十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十五年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
　　柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中華民國九十五年八月三十日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年八月三十日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-2-29.【裁判字號】94,訴,3260【裁判日期】941207【裁判案由】侵權行為損害賠償　§216.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【94年度訴字第3260號】
原　告　　　李Ｏ玉
訴訟代理人　林維堯律師
被　告　　　劉Ｏ明
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院於民國九十四年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣拾參萬柒仟肆佰捌拾元及自民國九十四年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
 　　壹、程序方面：
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件原告李益玉於民國九十四年四月六日起訴時請求被告給付新台幣（下同）一百十七萬四千二百四十元（含不能工作損失合計十七萬四千二百四十元及一百萬元之精神慰撫金），嗣於九十四年十一月二十五日減縮請求不能工作損失部分為十萬二千四百八十元、精神慰撫金部分為五萬元，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
　　二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、原告主張：緣原告罹精神疾病並領有殘障手冊，為獨力扶養一子，仍勉強控制病情努力參與工作，而與被告同由台Ｏ市松山區公所採以工代賑方式指派在台Ｏ市政府環境保護局松山清潔隊工作，每月收入為代賑金新台幣（下同）一萬四千七百五十元（扣除勞保自負額二百五十元後）及清潔獎金六千元。原告因有正常工作，病情已能控制，但因精神疾病無法根治，平日不能受到刺激，詎料被告明知原告罹患精神疾病，竟於九十三年五月四日下午二時許，ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段八十巷與敦化北路口，利用原告負責打掃該區域環境之機會，徒手毆打原告，致原告受有背部、左上臂、頭部等傷害，其後原告更因被告之傷害行為，導致原已正常之精神狀態遭受打擊而惡化，導致精神病發，病情時好時壞，不能每日工作，療養將近一年始恢復正常，爰依侵權行為損害賠償請求權，請求被告負損害賠償責任；其中原告自九十三年六月起至九十四年四月間無法工作而受有所損失合計十萬二千四百八十元。另原告受傷後精神痛苦並導致精神病復發，需長期療養，原告請求被告賠償五萬元之精神上慰藉金等語。
　　並聲明：被告應給付原告十五萬二千四百八十元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　參、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　肆、得心證之理由：
　　一、經查，本件被告於前揭時地傷害原告，致原告受有背部、左上臂、頭部等傷害之事實，業經本院於九十四年五月三十一日以九十三年度易字第一二四七號刑事判決，被告故意傷害原告身體，判處有期徒刑三月；並經台灣高等法院以九十四年度上易字第一一二四號，駁回被告上訴，並宣告緩刑二年確定在案，此有該案刑事判決二份附卷可稽；又被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認，自堪信原告主張被告有故意不法侵害其身體致受損害之事實，應堪認定。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項分別定有明文。又損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦有明定。被告不法侵害原告之身體，既經認定，原告主張依上開規定請求被告賠償損害，即屬有據。茲就原告請求被告賠償之各項金額，應否准許，分述如下：
　　不能工作損失部分：原告主張每月薪資二萬一千元，因受被告傷害，導致精神病發，病情時好時壞，不能每日工作，其中九十三年六月、七月份，分別僅工作二十二天、六天，八月份則全月無法工作，九月份僅工作四點五天、又九十四年一月至四月，各分別工作十二天、五天、十三天、十九點五天，合計共損失十萬二千四百八十元工作損失之事實，業據其提出與所述相符之診斷證明書、台Ｏ市政府環境保護局九十三年度至九十四年度綜合所得證明資料為證。足見原告主張其受有薪資損害之事實為可採信。而原告此段休養期間所可獲得之薪資，核屬民法第二百十六條第二項所稱「依通常情形可得預期之利益」，其因被告之傷害行為致不能獲取，依民法第二百十六條第一項規定，被告自應予以填補。是原告請求被告賠償此部分不能工作所受薪資之損害，尚屬有據。
　　非財產上損害部分：原告主張因遭被告傷害，受有精神痛苦，請求非財產上損害金額五萬元云云。本院審酌原告因本件傷害致受有背部、左上臂、頭部等身體部位之傷害，其肉體、精神確受有痛苦，惟考量原告與被告互毆致受該傷害，斯時原告係處於精神耗弱狀態，被告對此病人施以毆打行為，其可非難性之程度較重；又考量被告前以原告對其實施傷害行為，經向本院請求精神賠償，本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況後，核以原告須賠償被告二萬元之精神慰撫金之情，則本院因認原告請求賠償精神慰撫金五萬元，尚嫌過高，應予核減為三萬五千元，方屬公允。是原告於此範圍之請求，尚無不合。逾此數額之請求，則不能准許。
　　綜上所述，原告得請求被告賠償之數額，各為不能獲取薪資之損害十萬二千四百八十元，非財產上損害三萬五千元，合計為十三萬七千四百八十元。
　　三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。被告經原告起訴請求賠償上開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付利息。
　　四、從而，原告請求被告給付十三萬七千四百八十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
　　五、本件原告勝訴部分，因被告應給付之金額或價額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款。
中華民國　九十四　年　十二　月七　日
民事第五庭法　官　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國　九十四　年　十二　月七　日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-2-30.【裁判字號】92,簡上,438【裁判日期】930227【裁判案由】損害賠償　§216-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第四三八號】
上　訴　人　　方Ｏ雄
被上訴人　　　徐Ｏ仁
訴訟代理人　　徐啟Ｏ
　　當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日本院臺北簡易庭九十二年度店簡字第一五九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年二月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣柒萬元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
　　(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)原審雖以台北縣車輛行車事故鑑定委員會之鑑定及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之覆議為據，認定上訴人應負全部過失責任。惟上開鑑定均係依據警方所製作之道路交通事故調查報告表所作成，而上訴人在原審已主張警方所製作之道路交通事故調查報告表與車禍現場情形不符，不足資為認定肇事責任歸屬之依據，故原審遽以上開鑑定報告為據，認定上訴人應負全部過失責任，顯有偏差。又被上訴人之車身寬一‧八米，左前首及左側已跨越雙黃線，占用上訴人之車道，如該車道寬計九米，即兩側車道各為四‧五米，而由被上訴人車首量至路側，尚有二‧七米，因此若被上訴人當時循其正途行駛，或稍往路邊行駛，則不會發生本件車禍，顯見被上訴人當時車速太快，又跨越雙黃線，致與上訴人所駕駛之車輛發生互撞，亦有過失，惟原審並未為調查，顯有未盡調查證據能事之違法。
　　(二)又原判決片面採用被上訴人所提金Ｏ汽車公司之估價單，判決上訴人應賠償被上訴人新臺幣（下同）十二萬三千元，惟查該估價單為私文書，上訴人否認其為真正，況被上訴人實際上亦未修復，益證明其非屬真正。且被上訴人之汽車為一九九三年份之舊車，已逾財政部所規定之汽車固定資產耐用年數，而已使用九年，依法應無殘值，原判決竟認定其有十二萬三千元之損失，亦於法不符。
　　(三)被上訴人雖稱將該車報廢，卻未說明該車之去處及是否轉售而獲部分補償，原判決於計算被上訴人之損害時並未列扣其將車報廢所受利益，顯與民法第二百十六條之一規定相違。
　　(四)徐啟Ｏ駕駛被上訴人所有系爭自用小客車亦有過失，並撞毀上訴人所有之自用小客車，使上訴人支出修理費用達五萬二千六百四十八元，上訴人自得請求被上訴人賠償，爰依民法第三百三十四條之規定主張抵銷。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，補提現場照片二幀、上訴人車損照片八幀、朝Ｏ汽車商行有限公司估價單、工作單及臺灣土地銀行入戶電匯申請書各一件為證，並聲請鑑定被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車於事故發生時之市價。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)本件車禍係因上訴人駛入徐啟Ｏ所行駛之車道，徐啟Ｏ為閃避方左偏至道路中心雙黃線，並無過失可言。
　　(二)被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車於事故發生後，已以四萬元轉售第三人。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國九十一年五月十二日上午十一時三十分許，駕駛車號ＤＺ－四四XX號自小客車，於台九線北宜公路四十二點四公里處，因過失跨越分向限制線，致與徐啟Ｏ所駕駛被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車發生對撞，使被上訴人所有前揭車輛車頭部分嚴重受創，引擎破損致喪失行駛功能，受有損害二十四萬三千六百八十四元，經被上訴人多次催請上訴人賠償，上訴人均置之不理等情，爰依侵權行為之法則，求為命上訴人給付二十四萬三千六百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原審判命上訴人給付被上訴人十二萬三千元及自九十二年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，而告確定）。
　　上訴人則以：徐啟Ｏ駕駛被上訴人之車輛跨越雙黃線行駛，對本件車禍之發生與有過失，自應依民法第二百十七條之規定減輕上訴人之賠償，及被上訴人並未證明其受損十二萬三千元，且縱其所有前揭車輛尚有殘值，亦應扣除其因報廢、轉售所受之利益，況上訴人所駕駛之自小客車亦因徐啟Ｏ之過失遭撞毀，修理費用達五萬二千六百四十八元，自得主張抵銷等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張上訴人於九十一年五月十二日上午十一時三十分許，駕駛車號ＤＺ－四四XX號自小客車，於台九線北宜公路四十二點四公里處跨越分向限制線，致與徐啟Ｏ所駕駛被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車發生對撞，使被上訴人所有前揭車輛車頭部分嚴重受創，引擎破損致喪失行駛功能之事實，業據其提出與所述相符之台灣省台北縣車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書及車損照片十二幀（見原審卷第一二頁至第一三頁、第一八頁至第一九頁）為證，並有台北縣政府警察局新店分局檢送本件車禍肇事相關資料在卷可稽（見原審卷第五二頁至第六六頁），上訴人除辯稱徐啟Ｏ駕駛被上訴人所有前揭車禍亦跨越雙黃線與有過失外，對其餘之事實並不爭執，應認被上訴人此部分之主張為真實。
　　三、按汽車在雙向二車道行駛時，應在遵行車道內行駛；在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道內，道路交通安全規則第九十七條第一款及第二款定有明文。本件上訴人既明知其所行駛之台九線北宜公路四十二點四公里路段，乃雙向二車道，且劃有分向限制線，則依上開規定，自應在遵行車道內行駛，不得駛入來車之車道內，而查車禍當時天候晴，且係日間有自然光線，路面復乾燥、無失陷及障礙物，視距良好（見原審卷第五八頁所附之台北縣政府警察局新店分局石傮派出所所製作之道路交通事故調查報告表），故並無不能注意之情事，上訴人竟疏未注意上開規定，而冒然駛入來車車道（見原審卷第五八頁所附上訴人在警方所製作之偵訊筆錄），致撞及對向車道之徐啟Ｏ所駕駛被上訴人所有車號ＲＣ─XXXX號自用小客車，致該車受有損壞。則被上訴人主張上訴人應負過失侵權行為損害賠償責任，即屬有據。至被上訴人主張上訴人應賠償十二萬三千元本息，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是徐啟Ｏ駕駛被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車，對本件車禍之發生是否與有過失，及被上訴人所有前揭車輛於事故發生時之殘值為若干，暨被上訴人是否因報廢前揭車輛受有利益，即為本件兩造之爭點所在（此亦為兩造所同意，見本院九十二年九月二十四日準備程序筆錄所載兩造協議簡化爭點之內容─本院卷第三一頁）。爰將本院得心證之理由分敘如下：
　　(一)徐啟Ｏ駕駛被上訴人所有車號ＲＣ－XXXX號自小客車，對本件車禍之發生是否與有過失？ 上訴人雖抗辯：若徐啟Ｏ當時循其正途行駛，或稍往路邊行駛，則不會發生本件車禍，顯見徐啟Ｏ當時車速太快，又跨越雙黃線（即分向限制線），致與上訴人所駕駛之車輛發生互撞，亦有過失云云，惟為被上訴人所否認。經查依上訴人所提出之現場照片觀之（見本院卷第二五頁），肇事後徐啟Ｏ駕駛被上訴人所有之自小客車僅極小部分左前輪壓在分向限制線上，然該車左後輪仍在本車道內，而上訴人所駕駛之自小客車則絕大部分在對向即徐啟Ｏ行駛之車道內，顯見徐啟Ｏ在發生碰撞前，並未跨越分向限制線，否則其所駕駛之上開車輛應非僅有左前輪小部分壓在分向限制線上，而應如同上訴人所駕駛之車輛般，有大部分之車身在對向車道上。故應認徐啟Ｏ原即遵守其車道行駛，係為閃避上訴人跨越分向限制線駛入其車道內致生左偏，而致左前輪小部分壓在分向限制線上。次查本件既係上訴人未依規定擅自侵入徐啟Ｏ所行駛之對向車道，而按參與交通行為之一方，本應遵守交通法規秩序，並得信賴同時參與交通行為之對方或其他人，亦必會遵守交通法規秩序，不致有違反交通法規秩序之行為發生，因此，對於對方或其他人因違反交通法規秩序之行為所導致之危險結果，即無注意防免之義務，本件徐啟Ｏ既已依規定在其車道內行駛，則對於上訴人違規駛入來車道並無預期之可能，即無防免之義務，自難認其未向路邊行駛對本件車禍之發生亦有過失。故上訴人所為此部分之抗辯，殊無足取。
　　(二)被上訴人所有前揭車輛於事故發生時之殘值為若干？被上訴人是否因報廢前揭車輛受有利益？
　　按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。本件被上訴人所有ＲＣ－xxxx號自小客車，因本件車禍受損，經委由金Ｏ汽車有限公司預估修繕費用，為二十四萬三千六百八十四元，有被上訴人所提出之估價單四紙在卷可稽（見原審卷第一四頁至第一七頁）。而被上訴人所有前揭車輛經本院依上訴人之聲請囑台灣區汽車修理工業同業公會鑑定，在九十一年五月車況正常情況下，按照推算應估價行情約十一萬元至十萬元左右，亦有該公會九十二年十一月二十六日九二區汽工（同）字第九二一六五號函在卷可按（見本院卷第三九頁），均為兩造所不爭執，足認被上訴人所有前揭車輛之修繕費用顯已超過該車當時價值。被上訴人於原審審理時復自承前揭車輛並未修繕已報銷（見原審卷第三五頁、第三六頁），則揆諸前揭規定，應認被上訴人請求上訴人賠償該車於起訴時之市價（最高法院八十一年台上字第二九六一號、八十七年度台上字第一三六一號判決參照）十一萬元，洵屬有據。
　　次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一亦有明文。查被上訴人自承所有前揭車輛報銷後已轉售第三人，得款四萬元（見本院卷第三十頁），依前揭規定，被上訴人所得請求之損害額十一萬元自應扣除上開利益額四萬元，是被上訴人請求上訴人賠償之金額於七萬元之範圍內，自屬有據，應予准許。
　　四、又上訴人雖另提出抵銷之抗辯，惟查其係遲至九十三年二月九日本院準備程序終結後始具狀提出抵銷之抗辯（見本院卷第五四頁），依民事訴訟法第二百七十六條之規定，自不應准許。況被上訴人並非本件車禍之駕駛人，而駕駛被上訴人所有前揭車輛之徐啟Ｏ對於本件車禍之發生復無過失可言，已如前述，故縱予斟酌，上訴人所為之抵銷抗辯，亦屬無據。
　　五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，請求上訴人給付七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，至其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
　　六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
民事第一庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　王貞秀
法官　　陳盈如
右正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中華民國九十三年二月二十七日
法院書記官　　高秋芬


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2-1-2-31.【裁判字號】95,保險,20【裁判日期】950428【裁判案由】侵權行為損害賠償　§217.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度保險字第20號】
原　告　　　蘇Ｏ世產物保險股份有限公司
法定代理人　雷Ｏ達　
訴訟代理人　劉Ｏ莉　
被　告　　　蔡Ｏ華
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬元及自民國九十五年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告於民國92年1月14日下午3時許駕駛車牌號碼8Ｕ─xxxx之自用小客車，因酒醉駕車（酒測值每公升0.92毫克）、超速行駛，於同日下午5時許行ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段102號附近，過失撞及行人高Ｏ絲，致被害人高Ｏ絲雖送醫急救仍不治死亡。被告曾以上開車輛向原告投保強制汽車責任保險，事故發生時尚在保險期間內，原告已依法給付新台幣（下同）一百四十萬元予被害人家屬。為此依強制汽車責任保險法規定，提起本訴。並於本院聲明：被告應給付原告一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　三、查原告主張被告以所有車牌號碼8Ｕ─xxxx之自用小客車向其投保強制汽車責任保險，於保險期間內，被告因酒醉駕車、超速行駛，過失撞及被害人高Ｏ絲，致高Ｏ絲因傷重不治死亡。高Ｏ絲之繼承人已於92年1月29日向其領取一百四十萬元保險金之事實，業據原告提出台Ｏ市政府警察局交通警察大隊道路交通事故證明書、台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書、汽車理賠申請書、本院92年度訴字第4498號民事判決、戶籍謄本、理算書、委任書、身分證正反面影本、汽車險領款收據、被告行車執照為證，並經調閱本院92年度訴字第4498號被害人高Ｏ絲之繼承人與被告間侵權行為損害賠償事件全卷核對無誤。次查被告酒醉駕車過失肇事，涉犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，經判處有期徒刑八月；又因過失致人於死，判處有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年六月，該刑事判決業已確定在案等情，亦有本院92年度交易字第97號刑事判決可稽，復經調閱被告過失致死等刑事歷審卷宗核對無訛。而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定，視同自認，是原告上揭主張事實屬實，堪以認定。
　　四、按被保險汽車發生交通事故，加害人有酒醉或吸食毒品、迷幻藥而駕車者，保險人仍應依強制汽車責任保險法規定給付受害人保險金，但得在給付範圍內，向加害人求償，94年1月14日修正前強制汽車責任保險法第二十七條第一項第一款(現:第二十九條)定有明文。該條規定為強制汽車責任保險制度所特有，基於保障受害人之政策性目的，擴大保險人之承保範圍，但為懲罰「被保險人」之「惡意」行為，並平衡保險人之利益，賦予保險人得代位行使受害人對於惡意被保險人之損害賠償請求權，使該被保險人負終局責任。是保險人依上開條文行使之權利，並非新生之求償權，條文所稱之「求償」，應係名詞之誤用，實應為「代位權」，此觀同法修正後於第二十九條已明文規定保險人得代位行使請求權人對被保險人之請求權益明。再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院85年台上字第1756號判例亦可參照。是倘受害人（請求權人）就損害之發生或擴大與有過失者，於保險人代位行使其對於被保險人之請求權時，法院亦得依職權適用此項與有過失法則。復按汽車駕駛人飲酒後其吐氣所含酒精成份超過每公升零點二五毫克以上者，不得駕車，道路交通安全規則第一百十四條第二款亦定有明文。本件被告於駕車前飲酒，其酒測值高達每公升零點九二毫克，遠超過上開規定標準，自應認已構成上開強制汽車責任保險法第二十七條(現:第二十九條)所規定之「酒醉」情形。而被告因酒醉加車，復超速行駛，致閃煞不及而肇事，自應負侵權行為損害賠償責任。惟被害人高Ｏ絲在劃有分向限制線禁止穿越道路之路段違規穿越道路，對本件事故之發生，亦有過失之情，此經刑事、民事裁判認定在案，有本院92年度交易字第97號刑事判決、本院92年度訴字第4498號民事判決可稽。茲被告違規以時速八十公里之高速ＯＯ於市區道路，且疏於注意車前狀況為本件車禍肇事主因；被害人未經由行人穿越道而穿越道路為本件車禍肇事次因，本院斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，認被告與被害人高Ｏ絲應負擔之過失責任比例為九比一，是被告賠償責任應予減輕十分之一，本院前開民事判決亦同此認定。從而原告代位行使請求權人即被害人繼承人對於被告一百四十萬元之請求權時，亦應予減輕被告賠償責任十分之一。
　　五、綜上所述，原告依強制汽車責任保險法第二十七條(現:第二十九條)第一項第一款之規定，代位請求被告賠償一百四十萬元，經適用過失相抵後，於請求被告賠償一百二十六萬元部分為有理由。從而原告請求被告給付一百二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
　　五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第四庭法官　　林麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國95年4月28日
書記官　　李承翰


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2-1-2-32.【裁判字號】88,重訴,1314【裁判日期】890523【裁判案由】損害賠償　§218


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度重訴字第一三一四號】
原　　告　　　趙Ｏ靜
特別代理人　　郭Ｏ汾
訴訟代理人　　葉海萍律師
蘇美玲律師
被　　告　　　台Ｏ市公共汽車管理處設ＯＯ市ＯＯ路三ＯＯ號
法定代理人　　蘇Ｏ昆住ＯＯ市ＯＯ路三ＯＯ號
訴訟代理人　　許Ｏ訓住ＯＯ市ＯＯ路三ＯＯ號
被告　　吳Ｏ隆住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路六七巷三號三樓（現另案於臺灣彰化監獄執行中）
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍佰玖拾萬柒仟零貳拾元，及被告台Ｏ市公共汽車管理處自民國八十七年六月九日起，被告吳Ｏ隆自民國八十七年六月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾柒萬元或同面額之華僑商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　被告等應連帶給付原告新台幣（下同）九百三十八萬三千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願以現金或等值之華僑商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告吳Ｏ隆受僱於被告台Ｏ市政府公共汽車管理處，擔任司機乙職，於八十七年三月二十五日上午十一時三十五分許，駕駛車號AB—xxx號營業大客車，ＯＯ市ＯＯ路由東向西方向行駛，行經館前路後車道縮減，應注意行近行人穿越道前，應減速慢行，遇有行人穿越時，無論有無交通警察指揮或號誌指示，均應暫停讓行人優先通過，且應注意車前狀況並隨即採取必要之安全措施，詎能注意而疏未注意，未讓行人先行，致車頭右前方撞擊適欲由北向南穿越襄陽路之行人即原告趙Ｏ靜，使原告因而倒地，頭部撞擊地面，受有蜘蛛網膜下腔出血、兩側額葉、左側顳葉、枕葉、小腦腦挫傷及腦內出血，致左上肢及左、右下肢皆乏力僵硬，昏迷指數為七之重傷害，業經台灣高等刑事庭判處被告有期徒刑十月確定在案。
　　（二）原告趙Ｏ靜係因被告吳Ｏ隆之不法侵害而致右開之重傷害，被告吳Ｏ隆既受僱於被告台Ｏ市政府公共汽車管理處，且係於執行職務時肇事，自屬因執行職務不法侵害他人權利之行為，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百八十八條規定，訴請被告等連帶賠償原告之損失。
　　（三）原告損害之明細及計算方式如下：
　　１、醫藥費部分：原告因被告吳Ｏ隆肇事受傷，計算至八十九年二月二十九日呈遞答辯狀時，共計支出三百十八萬五千二百三十一元，因原告尚未痊癒，嗣後仍陸續支出醫藥費用，截至八十九年三月三十一日止，曾加支出二十九萬二千九百二十一元，是原告支出之醫藥費用合計三百四十七萬八千一百五十二元。
　　２、必要費用部分：
　　（１）看護費用：原告總計支出看護費用十萬零八百元。
　　（２）安養中心費用及照顧費用：原告之重傷程度已達植物人狀態，須醫護人員二十四小時為其看護，抽痰及翻身，以免發生意外，原告現於景美綜合醫院長期住院，由該院之專業醫護人員照顧，每月之照顧費三萬五千元，計算至八十九年二月二十九日止，共支出七十二萬一千六百元。因原告仍陸續支出此項費用，至八十九年三月一日起至八十九年五月三十一日止，共計支出十萬五千元，總計原告已支出之照顧費用共計八十二萬六千六百元。又原告係十二年二月十五日生，算至八十九年五月九日為七十七歲，依內政部統計處編印之中華民國八十六年台灣地區簡易生命表所示，其平均餘命尚有八。九七年，依霍夫曼式計算方法計算，扣除法定利率計算之中間利息，原告應得請求被告連帶給付三百十七萬八千二百二十三元。
　　３非財產上損害賠償（精神慰撫金）部分：原告趙Ｏ靜本值安養天命，含飴弄孫之際，遭此橫禍，不但未能享此福份，反須終日躺臥病床，仰賴醫藥器材維生，食衣住行均無自理，令人情何以堪，原告自得依前揭規定請求被告連帶賠償精神慰撫金新台幣三百萬元。
　　（四）上開醫藥費用、必要費用及非財產上損害賠償，合計為一千零五十八萬三千七百七十五元。惟原告已向太Ｏ洋產物保險公司領得第三人強制責任險之殘廢給付一百二十萬元，爰扣減之。被告尚應給付原告九百三十八萬三千七百七十五元。
　　（五）原告未違反燈號管制，於本件損害之發生並無過失。
　　三、證據：提出診斷書、起訴書、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書、住院費用明細表、醫療費用收據、病患服務員工資受領收據、刑事判決、醫療費用清單等影本為證。
乙、被告方面：
　　一、被告台Ｏ市公共汽車管理處部分：
　　（一）聲明：駁回原告之訴。
　　（二）陳述：
　　１、原告主張伊支付看護費予陳Ｏ葉之收據，於向太Ｏ洋產物保險公司請領保險費給付時，已交付該公司，惟依強制汽車責任保險法第三十九條第一項規定，特別補償基金依前條規定為補償者，視為加害人或汽車所有人損害賠償金額之一部分，故原告已向保險公司請領之看護費，應不得再向被告求償。
　　２、原告另向保險公司請領之殘廢給付一百二十萬元，依前述規定，亦視為被告損害賠償金額之一部分。
　　３、原告主張伊係十二年二月十五日生，算至八十八年二月十四日為七十六歲，依內政部統計處編印之「八十五年台閩地區簡易生命表」所示，其平均餘明為十二。二年，惟依內政部統計處編印之「八十六年台閩地區簡易生命表」所示，其平均餘命應為九。四九年，應以此為基礎計算請求照顧費為宜。
　　４、原告請求精神慰撫金三百萬元，金額過高，請求酌減。
　　５、本案經台Ｏ市車輛行車事故鑑定委員會認定原告涉嫌違反號誌管制，為與有過失。
　　（三）證據：提出汽車交通事故特別補償基金會收據暨代位求償同意書、台閩地區簡易生命表、台Ｏ市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書等影本為證。
　　二、被告吳Ｏ隆部分：
　　（一）聲明：駁回原告之訴。
　　（二）陳述：
　　１、原告闖紅燈與有過失。
　　２、被告吳Ｏ隆僅有輕微過失。
　　３、對原告所提證物沒意見，但慰撫金三百萬元不合理。
　　４、被告吳Ｏ隆目前無工作，也無收入，請求酌減賠償金額。
　　（三）證據：提出台Ｏ市政府交通局函影本為證。
　　丙、本院依職權調閱臺灣高等法院八十八年交上易字第七Ｏ號刑事卷宗。
理　　由
　　一、原告主張被告吳Ｏ隆受僱於被告台Ｏ市政府公共汽車管理處，擔任司機。吳Ｏ隆於八十七年三月二十五日上午十一時三十五分許，執行駕駛營業大客車職務之際，ＯＯ市ＯＯ路由東向西方向行駛，行經館前路口，疏未注意，撞擊由北向南穿越襄陽路之原告，使原告受有植物人之重傷害，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百八十八條第一項前段關於侵權行為之規定，請求被告連帶賠償原告醫藥費、看護費、安養中心費、照顧費及精神慰撫金共計九百三十八萬三千七百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告台Ｏ市公共汽車管理處自八十七年六月九日起，被告吳Ｏ隆至八十七年六月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。被告則以原告穿越馬路違反燈號管制，於損害之發生與有過失，且原告主張慰撫金三百萬元誠屬過高等語，被告吳Ｏ隆另以其現無收入請求酌減賠償金額等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告吳Ｏ隆受僱於被告台Ｏ市政府公共汽車管理處，擔任司機乙職，於八十七年三月二十五日上午十一時三十五分許，執行駕駛車號ＡＢ—三XX號營業大客車職務時，ＯＯ市ＯＯ路由東向西方向行駛，行經館前路後車道縮減，應注意行近行人穿越道前，應減速慢行，遇有行人穿越時，無論有無交通警察指揮或號誌指示，均應暫停讓行人優先通過，且應注意車前狀況並隨即採取必要之安全措施，詎能注意而疏未注意，未讓行人先行，致車頭右前方撞擊適欲由北向南穿越襄陽路之行人即原告趙Ｏ靜，使原告因而倒地，頭部撞擊地面，受有蜘蛛網膜下腔出血、兩側額葉、左側顳葉、枕葉、小腦腦挫傷及腦內出血，致左上肢及左、右下肢皆乏力僵硬，昏迷指數為七之重傷害，嗣經台灣高等刑事庭判處被告有期徒刑十月確定在案等事實，業據提出診斷書、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書及刑事判決為據，且為被告等所不爭，台灣高等法院以八十八年交上易字第七Ｏ號刑事判決亦同此認定，堪信原告主張為真實。
　　三、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。查被告吳Ｏ隆係被告台Ｏ市公共汽車管理處之受僱人，於執行職務時，因過失致原告受有重傷害等事實，已如前述，依前揭規定，被告等自應連帶負損害賠償責任。
　　四、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；再損害之發生或擴大，原告與有過失者，法院得減輕賠償金額或減免之，民法第二百十六條第一項、第一百九十三條第一項、修正前第一百九十五條第一項（本件侵權行為之債發生於民法修正前之八十七年三月間，依民法債篇施行法第一條規定，應適用修正前民法規定）、第二百十七條第一項，亦有明定。查原告請求被告賠償損害，應否准許，分述為次：
　　（一）醫藥費部分：原告因被告吳Ｏ隆肇事受傷，支出之醫藥費用合計三百四十七萬八千一百五十二元等情，業據原告提出住院費用明細表、醫療費用收據、醫療費用清單等件為據，被告等對於金額不爭執，故原告請求此部分損害賠償，合於民法第二百十六條第一項規定，應屬正當。
　　二）增加生活上需要之必要費用部分：原告主張其重傷程度已達植物人狀態，須醫護人員二十四小時為其看護、抽痰及翻身，原告因而支出必要之看護、照顧費用，迄八十九年五月三十一日止，共計九十二萬七千四百元，又原告係十二年二月十五日生，算至八十九年五月九日為七十七歲，依內政部統計處編印之中華民國八十六年台灣地區簡易生命表所示，其平均餘命尚有八。九七年，依霍夫曼式計算方法計算，扣除法定利率計算之中間利息，原告應得請求被告連帶給付三百十七萬八千二百二十三元（計算方法：〔420000×6874342÷1000000〕＋〔420000×7142861÷1000000×0.97〕＝3178223），上揭費用合計四百十萬五千六百二十三元等情，業據其提出病患服務員工資受領收據、景Ｏ綜合醫院出具之收據及台灣地區簡易生命表等件為證，且為被告等所不爭。查原告因前揭傷害呈植物人狀態，無法恢復正常等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院函附於臺灣高等法院八十八年交上易字第七Ｏ號案卷可稽，衡情其生活無法自理，自須他人照料，是原告請求上揭看護費用共計四百十萬五千六百二十三元，核屬民法第一百九十三條第一項所示增加生活上需要之必要費用，是原告此部分請求，亦屬正當。
　　（三）慰撫金部分：原告主張其本值安養天命，含飴弄孫之際，遭被告侵害，不但未能享此福份，反須終日躺臥病床，仰賴醫藥器材維生，食衣住行均無自理，而請求給付慰撫金三百萬元。經核原告因被告之侵權行為，造成蜘蛛網膜下腔出血、兩側額葉、左側顳葉、枕葉、小腦腦挫傷及腦內出血等傷害，並致左上肢及左、右下肢皆乏力僵硬，昏迷指數為七，達植物人狀態，且無法恢復，自受有精神上之痛苦，惟本院斟酌被告吳Ｏ隆現因本件侵權行為受有期徒刑之執行，並無收入等兩造之經濟能力、身分、地位之一切情狀，認原告請求上開金額尚屬過高，應予核減為一百萬元為適當。
　　（四）上開醫藥費用、增加生活上需要之必要費用及慰撫金，合計為八百五十八萬三千七百七十五元。惟原告自認已向太平產物保險公司領得第三人強制責任險之殘廢給付一百二十萬元，該部分應自上揭金額中扣除。其扣除後之金額為七百三十八萬三千七百七十五元。
　　（五）被告等抗辯原告穿越行人穿越道，違反燈號管制，於損害之發生與有過失等語，雖為原告所否認。惟原告於紅燈時，仍違反號誌穿越行人穿越道之事實，有台Ｏ市車輛行車事故鑑定委員會於八十七年七月十三日北鑑審字第一二四四號鑑定意見書及及台Ｏ市交通局台Ｏ市車輛行車事故鑑定案件覆議意見書附於台灣高等法院八十八年交上易字第七Ｏ號案卷可證，原告於本件損害之發生，亦有過失甚明。而被告吳Ｏ隆係駕車行經行人穿越道疏未注意，於有行人穿越時未讓行人優先通行，為本件車禍肇事主因，而原告違反燈號管制則為本件車禍肇事次因，茲原告既有過失，揆諸前揭與有過失之規定，本院斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，爰減輕被告十分之二之賠償。
　　（六）又被告吳Ｏ隆雖抗辯其現無工作及收入，因請求酌減賠償金額等語，惟其並未舉證證明其負賠償責任對其生計有何重大影響，自難依民法第二百十八條規定予以酌減。
　　五、從而，原告所受醫藥費、增加生活上需要之必要費用及精神慰撫金之損害，雖合計為七百三十八萬三千七百七十五元。惟按上開被告吳Ｏ隆與原告應負擔之過失責任比例為八比二，依此計算，原告之請求金額應減為五百九十萬七千零二十元。是原告請求被告連帶給付五百九十萬七千零二十元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告台Ｏ市公共汽車管理處自八十七年六月九日起，被告吳Ｏ隆自八十七年六月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額准許之，其餘假執行之聲請，因訴之駁回失所依據，不予准許。
　　七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日
民事第六庭法官　　黃明發
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年五月二十五日
法院書記官　　謝梅琴


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2-1-2-33.【裁判字號】92,訴,2050【裁判日期】921230【裁判案由】損害賠償　§218-1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度訴字第二Ｏ五Ｏ號】
原　告　謝Ｏ江
被　告　劉Ｏ怡
　　當事人間損害賠償事件，本院於九十二年十二月十六日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣玖萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
甲、程序方面
　　一、本件被告劉Ｏ怡經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴原請求被告劉Ｏ怡給付新台幣（下同）二十萬元，嗣於本院審理時減縮為被告應給付九萬元，核與民事訴訟法第二百五十六條第一項但書第三款所定相符，其減縮應予准許。
乙、實體方面
　　一、原告起訴主張，第三人許Ｏ豐（因與原告達成和解，業經原告於本院審理時撤回起訴），為楠Ｏ工程行負責人兼司機，理應謹慎行車，不料於民國九十二年四月十日下午一時三十五分許，駕車行經高雄市小港區ＯＯ區ＯＯＯＯ道，自外側車道變換至內側快車道時，未注意保持安全距離，致與超速行駛之被告劉Ｏ怡發生擦撞後，失控撞及原告所駕ＺＭ─九三XX號自用小客車發生損害。原告因此支出修理費二十三萬元，拖吊費二千五百元，並因頸椎受傷，精神受有痛苦。因被告就本件事故之過失比例應為三成，為此乃依侵權行為法律關係請求被告給付原告車輛損害六萬九千元及慰撫金二萬一千元，合計九萬元。
　　二、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟其前到庭則以，原告請求金額過高等語抗辯。
　　三、兩造不爭執之事實
　　第三人許Ｏ豐於九十二年四月十日下午一時二十分許，駕駛車牌號碼ＺＵ─XXX號自用大貨車ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路由東往西方向行駛，途ＯＯ區ＯＯ路大坪橋下坡處外側快車道上時，理應注意車輛於變換車道時，應讓直行車先行，並且保持安全距離，而當時天氣晴朗，並無不能注意之情事，詎許Ｏ豐竟疏未注意，貿然由外側快車道變換至內側快車道，適逢被告於同一時間駕駛車牌號碼ＺＦ─四五XX號自用小客車沿同方向內側快車道直行至上開地點，因以時速六十公里之速度超速行駛致煞車不及，被告所駕駛之自用小客車右側車身擦撞許Ｏ豐駕駛之大貨車左前車頭，復又撞上安全分隔島彈回外側車道後，再撞上由原告所駕駛的車牌號碼ＺＭ─九三XX號自用小客車，原告因此受有頸部挫扭傷、背挫傷等傷害，並支出修理費等事實，有原告所提修理費發票、車輛受損相片、高雄市政府車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書等各一份為證，並經本院依職權向高雄市政府警察局交通警察大隊調取肇事資料核閱明確，有該隊檢送之道路交通事故現場圖、調查報告表及現場談話紀錄影本各一份在卷可憑。而被告因此涉犯刑法過失傷害罪嫌，亦經檢察聲請簡易判決處刑，經本院依職權調取本院九十二年交簡字第二二二六號刑事卷宗核閱無誤，上開事實並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
　　四、經查，本件事故發生ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路段，其速度限制為每小時五十公里，而被告竟以每小時六十公里之速度行駛，已經超過規定速限，而本件事故又係因第三人許Ｏ豐變換車道，未能與被告之汽車保持安全距離而發生，可知若被告若能注意依速限行駛，縱第三人冒然變換車道，亦不致發生本件事故，則被告超速行駛與事故發生間，應認有相當因果關係，被告過失行為，堪以認定。
　　五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。再按「不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額」；「被害人依該規定請求賠償毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新品換舊品，應予折舊（最高法院七十七年五月十七日第九次民庭會議決議同此見解）；不法侵害他人身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之二第一項、第一百九十六條、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項前段分別定有明文。是以原告請求被告賠償損害，自屬有據，本件就原告可以請求的損害賠償金額計算如后：
　　(一)修理費部分：
　　本件原告所駕之汽車，係第三人蕭Ｏ蓮所有，有行車執照在卷可憑，原告已賠償該車所有人之修理費用，原告依民法第二百十八條之一讓與請求權之規定，得受讓物之所有人蕭Ｏ蓮對第三人（即被告）之損害賠償請求權，自得請求被告賠償此部分損害。惟因原告所行使者，既為原所有人對於被告之損害賠償請求權，自仍以該所有人對於被告所得請求之金額為限。
　　原告因此支出拖吊費二千五百元、車輛修理費二十三萬元，有原告所提出的統一發票二紙及估價單一份為證。但原告所駕之汽車（ＺＭ─九xxx）係九十一年十二月出廠（行車執照附卷參照），距車禍發生日之九十二年四月十四日，僅有四月；而該車輛的修理費，其中計有二十一萬五千零九十八元是以新零件更換被損之舊零件，則原告以修理費作為損害賠償的依據時，自應將零件折舊部分予以扣除始屬合理。依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率規定，自用小客車的耐用年數為五年，依平均法每年折舊千分之二百，並參酌營利事業所得稅查核準則第九十五條第六項規定「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以一年為計算單位，其使用未滿一年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿一月者，以一月計」的規定，原告修理時更換零件部分的折舊額為一萬一千九百五十元【其計算方式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋一）即215098÷(5+1)＝35850（元以下四捨五入）；折舊額=（取得成本－殘價）×折舊率×年數，即（(215098－35850)×0.2×4÷12＝11950（元以下四捨五入）】。因此，本件損害扣除折舊後，原告可以請求的零件修理費應為二十萬三千一百四十八元（即215098－11950＝203148），連同工資一萬四千九百零二元及拖吊費二千五百元合計是二十二萬零五百五十元。
　　(二)精神慰撫金部分：查原告受有頸部挫扭傷、背挫傷等之傷害，有其所提診斷證明書可憑，其精神肉體自屬痛苦。本院斟酌原告於事故時為成年男性，為公務員；被告為成年女生等身分、地位、經濟狀況及原告所受傷勢程度等一切情狀，認原告得請求之精神慰藉金應以一萬元為適當。
　　六、綜上所述，本件被告應賠償原告之金額是二十三萬零五百五十元（220550＋10000），因被告與第三人許Ｏ豐為共同侵權行為，應就原告所受損害負連帶賠償責任，亦即應各負全部給付之責（民法第一百八十五條、第二百七十二條第一項參照），則原告就被告應負擔責任比例，請求被告賠償其中之九萬元，自屬權利行為之行為，為法之所許。從而，原告本於侵權行為法則，請求被告賠償九萬元，為有理由，應予准許。
　　七、本判決為所命給付之金額未逾五十萬元之判決，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定宣告假執行。
　　八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十二年十二月三十日
民事庭
法　官　蔡廣昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本
判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十二年十二月二十九日
法院書記官　陳怡如


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2-1-3。第3節　債之效力　　2-1-3-1。第1款　給付　§219

2-1-3-1-1.【裁判字號】92,保險,54【裁判日期】920930【裁判案由】損害賠償　§220


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度保險字第五四號】
原　告　　　華Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　蔡Ｏ祐
訴訟代理人　賴Ｏ文
被　告　　　蔡Ｏ財
　　右當事人間損害賠償事件，於民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾肆萬陸仟柒佰伍拾元，及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾捌萬參仟元供擔保後，得予假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：原告所承保之車號YZ-2xx7號自小客車，於民國九十一年十二月七日上午十一時五十分許，由車主（即被保險人）之子呂Ｏ憲交予被告清洗，並言明當日下午二時交車。詎上述自小客車於同日下午一時許，遭不明人士自被告之洗車廠偷走，被告未盡保管義務，應負賠償責任。原告依保險契約，已於九十二年一月三十日賠付被保險人呂Ｏ煌新台幣（以下同）五十四萬六千七百五十元，爰依保險法第五十三條規定，請求被告賠償上開款項等語。並聲明：被告應給付原告五十四萬六千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊已於九十二年二月十日賠償二十五萬元予呂Ｏ煌，雙方並於同年三月十八日在三民區調解委員會簽立調解書，言明呂Ｏ煌不再向被告請求其他賠償，原告自不得向伊請求給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
　　三、原告主張其所承保之上開自小客車，於右述時地，交由被告清洗中遭竊，及其已賠付五十四萬六千七百五十元予被保險人呂Ｏ煌等情，業據提出車輛協尋證明單、經被告簽認之調查訪談表、汽車保險單、汽車保險代位求償同意書暨滿意書為證，且為被告所不爭，堪信屬實。惟被告以前揭情詞置辯，經查：
　　（一）按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第二百二十條定有明文。又按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，但其請求之數額，不以逾賠償金額為限，保險法第五十三條第一項定有明文。
　　原告承保之上開自小客車，經送交被告完成清洗工作，依誠實信用原則，被告有妥善保管該車之附隨義務，而被告自承事發前其係將該車暫停於洗車廠旁，車鑰匙置於廠內，約中午一時許，遭人逕自取走鑰匙，而竊走上開車輛等情，此有上開調查訪談表，以事發當時係白天，客觀上亦無其他不能注意情事，被告竟疏未注意，而任令他人有隨意進出洗車廠、拿取鑰匙之機會，致該車遭竊，其就上開車輛之保管，顯有過失，依首述法條，自應負賠償責任。又原告已賠付上開金額予被保險人，依上開說明，於該給付範圍內，自得代位行使被保險人對被告之損害賠償請求權。
　　（二）被告雖辯稱：伊已於九十二年二月十日賠償二十五萬元予呂Ｏ煌，雙方並約定呂Ｏ煌不得再向伊求償，原告無從請求伊給付等語，固據提出高雄市三民區調解委員會九十二年民調字第一四一號調解書為證。惟按保險事故發生，被保險人對第三人有損害賠償請求權者，於保險人履行其保險賠償義務後，其請求權即當然移轉於保險人，被保險人於受領保險給付之範圍內，對第三人之債權既已喪失，則其與第三人縱有和解或拋棄情事，亦不影響保險人因保險給付而取得之代位權（最高法院八十六年台上字第九八五號判例參照）。而原告於九十二年一月三十日即已賠付呂Ｏ煌五十四萬六千七百五十元，則自該日起，呂Ｏ煌對被告之損害賠償請求權，於上述給付範圍內，即當然移轉予原告，而呂Ｏ煌對被告之債權，於上述給付範圍內既已喪失，則其嗣於九十二年二月十日受領被告賠償之二十五萬元後，表示不再對被告為其他賠償請求，並不影響原告已取得之代位權。況且，經本院函詢高雄市汽車商業同業公會結果，上開自小客車於失竊時（九十一年十二月間）之市價約八十五萬元左右，此有該公會九十二年七月三十日（九十二）高汽茂字第二三五一號函可按，是以，本件原告代位請求之範圍，並未超逾呂Ｏ煌得請求被告賠償之損害額，而被告嗣另賠付呂Ｏ煌二十五萬元，亦無重覆賠償之問題。
　　四、綜上所述，原告主張之事實，堪信為真，被告所辯，不足採取。從而，原告依保險法第五十三條規定，請求被告給付五十四萬六千七百五十元，及自九十二年七月一日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十二年九月三十　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　官　　甯　馨
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決 宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十二年九月三十　日
法院書記官　　林麗文


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2-1-3-1-2.【裁判字號】90,小上,52【裁判日期】900627【裁判案由】給付簽帳卡消費款　§220


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度小上字第五二號】
上　訴　人　台Ｏ商業銀行股份有限公司
訴訟代理人　張Ｏ翔.
被上訴人　　陳Ｏ伸
　　右當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於民國九十年四月廿五日本院臺中簡易庭所為第一審之判決（九十年度中小字第二一七號）提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新台幣捌佰貳拾玖元上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）四萬六千一百八十二元及自民國（下同）八十九年一月三日起至清償日止，按年息萬分之五。二計算之遲延利息；並自民國八十九年一月廿一日起，逾期在六個月以內者，按上開利率加計百分之十，逾期六個月以上者，另按上開利率百分之二十計算違約金。
　　二、陳述：除與原審判決記載相同外，補陳：
　　（一）本案原審判決以被上訴人所辯遭盜刷簽單，其信用卡申請書上簽名為「陳Ｏ銘」，於上訴人所據以請求之「佳Ｏ電訊有限公司」四萬二千元之簽帳單上簽名「陳Ｏ文」不同，而駁回上訴人之訴。經查，被上訴人於原審庭訊時，即已自承「並未遺失此信用卡」，則既未遺失，該卡尚在其保管中，應可確定。另查本筆系爭簽帳款於八十八年八月十日至「佳Ｏ電訊有限公司」消費，又依八十八年八月份被上訴人信用消費明細繳款單所示，被上訴人於八十八年八月十一日持系爭信用卡至「麗Ｏ名店」消費二萬二千元，然經上訴人調取被上訴人「麗Ｏ名店」消費簽帳單，該簽帳單影本上之簽名亦為「陳Ｏ文」，被上訴人於八十八年九月、十月、十一月及十二月均有繳款，且未對該筆消費款項提出任何異議，足見被上訴人對該筆消費款項已承認其消費。如此，何以八十八年八月十一日之「麗Ｏ名店」消費，與八十八年八月十日「佳Ｏ電訊有限公司」消費所簽之名同為「陳Ｏ文」，被上訴人對「佳Ｏ電訊有限公司」之消費不承認，而對麗Ｏ名店」之消費卻予以繳納消費款項？又於原審庭訊中，被上訴人自承從未遺失該信用卡，則又何以特約商店得以刷卡連線成功，而准予刷卡消費？又如於八十八年八月間即遭他人偽造資料，而以偽造之信用卡盜刷者，又何以被上訴人之刷卡紀錄均為正常，且被上訴人繳款紀錄直至八十八年十二月止亦為正常？原審就此部分並未詳查，而遽以判決，顯然對全案証據未盡詳細審酌。
　　（二）依最高法院七十九年三月六日七十九年第一次民事庭會議決議，其決議事項第壹之乙項關於第三審部份第三，係對民事訴訟法第四百六十八條判決違背法令之解釋，認為所謂違背法令，非已違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、証據法則，仍應認為第二審判決確定之事實違背法令。原審對於被上訴人就本案系爭簽單消費之相隔一日之另筆簽單上，亦簽具「陳Ｏ文」字樣之卻予以付款之事實未予調查，而認定系爭簽單非本人姓名即否認被上訴人所消費，判決本行敗訴，原審之判決顯然違背論理法則及証據法則，依民事訴訟法第四百六十八條規定為違背法令，應予以廢棄。
　　三、証據：除援用原審立証外，補提出系爭信用卡原本乙份、簽帳單影本二份為証。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決記載相同外，補陳：
　　伊使用上訴人所發之信用卡，均係以「陳Ｏ銘」之名字簽寫消費，凡是以「陳Ｏ文」名字簽寫消費之款項，均非伊所消費，伊是公司之負責人，平日上訴人寄發之信用卡帳單，皆由公司會計付款，伊並未核對帳單與伊簽帳之款項數額是否相符，系爭於八十八年八月十日至「佳Ｏ電訊有限公司」簽帳款係因公司會計發現有重複消費之情形，始查知伊之信用卡被人盜刷，上訴人所質疑之八十八年八月十一日之「麗Ｏ名店」消費款項，亦非伊所簽寫消費。系爭信用卡在八十八年十一月中旬已為上訴人收回。
　　三、証據：援用原審立証。
理　　由
　　一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明（１）原判決所違背之法令及具體內容。（２）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、同條之二十五，分別定有明文。又依上訴意旨足認上訴無理由者，得不經言詞辯論為第二審判決，民事訴訟法第四百三十六條之二十九亦定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第四百六十八條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項參照）。
　　二、按所謂信用卡，乃謂持卡人憑發卡機構之信用，向特定第三人（即特約商店）取得金錢、物品、勞務或其他利益，而得延後或依其他約定方式清償帳款所使用之卡片（財政部訂頒信用卡業務管理辦法<原:信用卡業務機構管理辦法>第二條參照），而持卡人所負清償帳款之義務，原則上應以持卡人之簽帳消費行為為限，因此，除有特別約定外，對於非持卡人所為之簽帳消費行為，持卡人自不負有給付帳款之義務。而信用卡使用契約之法律性質，應屬混合契約，就發卡機構對於持卡人應履行之義務而言，發卡機構應負善良管理人之注意義務（民法第二百二十條參照），至於特約商店對發卡機構而言，則為其履行輔助人，特約商店有故意或過失時，發卡機構應與自己之故意或過失負同一責任。
　　三、查，兩造對於本筆系爭簽帳款之消費簽帳單上簽名為「陳Ｏ文」乙事均不爭執，核與上訴人提出之信用卡申請書上及信用卡背面之「陳Ｏ銘」之簽名，二者顯然不同，有該信用卡申請書及信用卡附於原審卷及本卷可憑，是被上訴人辯稱系爭簽帳款並非伊所消費，該簽單上之簽名並非伊所為等語，堪予採信，依前揭說明，對於非被上訴人所為之簽帳消費行為，被上訴人自不負有給付帳款之義務。上訴人雖提出乙張於八十八年八月十一日至「麗Ｏ名店」消費之簽帳單影本，証明其上之簽名與系爭簽帳款之消費簽帳單上所簽之名同為「陳Ｏ文」，而被上訴人對「麗Ｏ名店」之消費並無異議並予以繳納消費款項，主張系爭簽帳款之消費簽帳行為，應係被上訴人所為云云。惟被上訴人對於八十八年八月十一日至「麗Ｏ名店」之消費簽帳單之簽名亦否認係伊所為，上訴人尚不能以之前被上訴人對「麗Ｏ名店」之消費並無異議並予以繳納消費款項即推定該簽名消費行為真實。
　　四、又上訴人及其特約商店對於簽帳單上之簽名與信用卡留存之簽名紀錄是否相符，仍須負善良管理人之注意義務。本件上訴人之特約商店於顧客持信用卡簽帳消費時，自應負善良管理人之注意義務，仔細核對簽帳單筆跡是否與信用卡留存之簽名相符，始能謂已盡注意之能事，而依上訴人提出之被盜用簽帳單影本，姓名與筆跡顯不相同，是上訴人之特約商店（履行輔助人）就盜用消費之人在簽帳單上之簽名，無論該信用卡有無經人變造，顯未盡善良管理人之注意義務而有過失，至為顯然，上訴人對於其特約商店之過失亦應負同一責任，上訴人自不得請求被上訴人就系爭遭盜用之簽帳行為為給付。是上訴人主張被上訴人應給付系爭簽帳款及利息、違約金，洵無可採。綜上所述，均難謂原判決有何上訴人所指摘違背經驗法則、違背法令之情形，且取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當以為上訴理由。從而，上訴人前述以原審判決違背法令云云，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
　　五、據上論結，爰依民事訴訟法第四百三十六條之二十九、第四百六十三條、第四百三十六條之三十二第二項、第七十八條、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中　華　民　國九十　年　六　月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法　官　王重吉
法官　林麗真
法官　廖穗蓁
右為正本係照原本作成 不得上訴。
中　華　民　國九十　年　六　月二十七日
法院　書記官


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2-1-3-1-3.【裁判字號】88,簡上,413【裁判日期】890106【裁判案由】確認債權不存在　§222


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十八年度簡上字第四一三號】
上　訴　人　陳Ｏ娟.
被上訴人　　台灣省合Ｏ金庫.
法定代理人　李Ｏ雄.
訴訟代理人　陳Ｏ谷.
　　右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第一三六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
　　確認被上訴人對上訴人所有之新台幣捌萬參仟捌佰玖拾貳元之信用卡消費款債權，其中之另新台幣肆萬壹仟玖佰肆拾陸元之債權對上訴人不存在。
　　第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）原判決為上訴人部分勝訴之判決其理由略載：二造所定約定條款第五條規定「卡片如有遺失被竊等情事，申請人應即向銀行電話掛失，並自電話掛失之日起一週內向警局備案及依有關規定辦理書面掛失手續，並繳交有關費用，申請人辦妥前述掛失手續後自掛失前二十四小時起，其被冒用所致之簽帳損失由發卡銀行負責」難認係屬違反誠信原則，自難依據消費者保護法第十二條規定，認該規定無效。上訴人於八十六年十月三十一日將信用卡置於旅館內至同年十一月二日晚上始察覺遺失，顯未盡妥慎保管其所持信用卡之責，固屬卓見。
　　（二）按消費者保護法第十二條規定定型化契約中之條款有違反平等互惠原則，推定其顯失公平，而施行細則第十四條第一項第二款約定定型化契約條款有消費者應負擔非其所能控制之危險者為違反平等互惠原則，參酌二造約定條款第五條之規定即卡片遺失，如申請人未發現致未依規定申請掛失縱經第三人偽造亦須負責，如此責令申請人應負擔非其所能控制之危險，當然係違反平等互惠的危險分配，應為無效，因第三人偽造並非申請人所能控制或防止，不得任由發卡銀行以定型化條款規定將危險全部移轉由申請人承擔自明，原判決認該約定並無違反誠信原則對消費者顯失公平情事，自有誤會。
　　（三）又八十六年十月三十一日申請人信用卡置於旅館內並非所有皮包遭人竊取，而是皮包中二張信用卡遭人竊取並放置另一張他人之信用卡因並非整個皮包遭人竊取，而上訴人又不一定天天須使用信用卡，當然不易發現皮包內之信用卡已遭他人竊取，原判決以上訴人於近三日之期間始發現信用卡遺失，認上訴人未盡妥慎保管持有信用卡之責而有過失，更屬誤會，申言之，信用卡於國內雖普遍使用，但並非每人每天必用，有的人甚至是於大飯店、百貨公司等特定場所消費始使用信用卡，上訴人遭人竊取皮夾內之二張信用卡，於未以信用卡消費用之情形下當然不易發覺，若因而認上訴人有過失，實強人所難。
　　（四）時下一般發卡銀行皆強調失卡零風險，為何有的銀行能以失卡零風險為噱頭吸引消費者，並非真的是銀行願意負擔盜刷損失，而是只要特約商店稍微注意，確實核對持卡消費之簽名人與信用卡上之簽名是否一致，即可避免盜刷，被上訴人銀行不思此途，而利用定型化條款之約定強令消費者承擔盜刷之風險，要求上訴人負擔他人盜刷之款項，自有失公平。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出台灣台北地方法院八十七年度簡上字第一六四號判決、剪報資料、花旗銀行通知各一份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）上訴人之信用卡置於旅館皮包內，因外出旅遊，致信用卡遭他人竊取，並放置另一張他人之信用卡，但皮包內之金錢恐已遺失，按一般人之習性，一定會查詢其他相關文件卡片，是否遺失，此損失是可能控制之損害，此為原告因注意而未注意，自不能適用消費者保護法施行細則第十四條第一項第二款約定定型化契約條款有消費者應負擔非其所能控制之危險。
　　（二）所謂失卡零風險，大部分只有外商銀行承辦，本國行庫只有中國信託商業銀行有承辦，但均是有條件限制的，如外商銀行須收取年費，然後由年費收入，挪出部分款項，投保其信用卡遺失、遭竊、盜刷等風險，其風險已完全轉嫁保險公司，自可強調失卡零風險。
　　（三）被上訴人所定之約定條款，係在提醒消費者，應注意保管善盡之責，並未違背消費者保護法第十二條規定。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出各家發卡銀行的年費與額度、信用卡約定條款、申請書各一紙為證。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十月三十一日住宿於旅館時因信用卡置於房間內遭竊，伊於同年十一月二日發現後即於當晚九時四十分辦理掛失，惟仍遭盜刷七萬零七十一元，而上開冒刷之簽名經檢視存根結果，此諸簽名與信用卡上之簽名均顯不同，被告之特約商店無視此諸不同之簽名仍令之刷卡消費其等顯均有重大之疏失，是上開消費既非上訴人為之，此之消費款債權七萬零七十一元及被上訴人計算之循環利息一萬二千六百八十二元，違約金一千一百三十九元對伊自屬不存在，惟被上訴人仍向上訴人催討，而生爭執，伊自有提起確認系爭消費款債權不存在之必要，故訴請確認被上訴人對其所有另八萬三千八百九十二元之信用卡消費款債權不存在（其中另請求確認被上訴人對其所有八萬三千八百九十二元之信用卡消費款債權不存在部分，經原審為上訴人勝訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定）。
　　二、上訴人則以：被上訴人申請信用卡使用時，雙方即約定如有信用卡遺失、被竊或其他喪失占有，已依約繳交必要費用且辦妥掛失手續者，自掛失前二十四小時起，被冒用所生之損失由被上訴人負責，且上訴人於簽帳單不得以簽名不同、未閱覽簽帳單或其他憑證為由，作為拒絕付款之抗辯，今上訴人既未於遺失後之二十四小時內辦理掛失，則不得主張免責等語置辯。
　　三、上訴人主張其於八十六年八月二十一日與被上訴人訂立信用卡使用契約，並領用卡號４９Ｏ７Ｏ７Ｏ２１９３６３１Ｏ７號信用卡使用，依約上訴人得於被上訴人之特約商店記帳消費，惟該信用卡於八十六年十月三十一日遺失，上訴人並於八十六年十一月二日向被上訴人辦理信用卡掛失止付手續等情，此有被上訴人提出之合作金庫信用卡申請書、信用卡約定條款及切結書各一紙附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張關於利用該信用卡於八十六年十一月一日所消費之七萬零七十一元，並非上訴人所消費，係該信用卡被竊遭冒刷，是請求確認消費款債權不存在等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究為上訴人之信用卡是否遭人冒刷？及信用卡條款第五條之規定有無違反消費者保護法之相關規定而歸於無效？經查：
　　（一）上訴人主張其申請之信用卡於八十六年十一月一日所被分別刷卡消費共計七萬零七十一元，並非其所消費，且依該簽帳單七紙上之持卡人簽名，與信用卡申請書上之姓名欄、正卡申請人簽名欄、確認及簽收欄之筆跡有明顯不同之處，已據其提出簽帳單七紙為證，並有該信用卡申請書足參，且亦為被上訴人所不否認，故上訴人主張該消費款七萬零七十一元係屬他人冒刷之事實，堪信為真。
　　（二）再按企業經營者在定型化契約所約定之條款，應本平等互惠原則；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；又定型化契約是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項及其施行細則第十三條定有明文。次按定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者；又定型化契約，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：當事人間之給付與對待給付顯不相當者。消費者應負擔非其所能控制之危險者。消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。其他顯有不利於消費者之情形者，消費者保護法第十二條第二項及其施行細則第十四條分別規定甚明。本件兩造間訂立之信用卡約定條款第五條固規定：「卡片如有遺失、被竊等情事時，甲方（即上訴人）應即向乙方（指被上訴人）電話掛失，並自電話掛失之日起一週內向警局備案，及依乙方所訂『金融卡遺失被竊風險免責要點』有關規定辦理書面掛失手續並繳交有關費用。甲方辦妥前述掛失手續後，國際信用卡自掛失前二十四小時起，ＩＣ信用卡自掛失後翌日上午六時起，其被冒用所致之簽帳損失，由乙方負責，但如有下列情形之一而被冒用，其損失仍由甲方及連帶保證人承擔。」此有約定條款一件附卷可參，惟按信用卡遭冒用可歸責之因素眾多，包括由發卡機構內部職員、或其履行輔助人（特約商店或聯合信用卡中心），或為持卡人，若不論歸責因素，亦不論發卡銀行有無故意或重大過失，於持卡人依規定辦理掛失手續後之二十四小時前，亦一律歸由持卡人負擔損失，則與民法債篇之歸責原則及故意或重大過失不得預先免除之原則大相逕庭（民法第二百二十二條意旨參照），又發卡機構以定型化之信用卡契約，約定就持卡人辦妥掛失手續前二十四小時以前，其信用卡被冒用之風險，無論簽名是否相符，一律由持卡人負責之條款，係將原本發卡機構所發生之錯誤，包括由發卡機構內部職員，或由發卡機構選任之特約商店，因故意或重大過失或抽象輕過失所發生之損失，一律移轉由持卡人負擔，惟該等損失之造成，有時發卡機構顯然較持卡人更有能力避免，概以發卡銀行與特約商店，在接受信用卡而提供消費、服務或清償消費款項時，均可再次檢查簽帳單之簽名與信用卡上既有之簽名，或持卡人留存之簽名紀錄，是否相符，甚且可查詢是否持卡人為真正之信用卡申請人，以決定是否接受該筆信用卡消費，反之，若將掛失前信用卡二十四小時以前遭冒用之風險約定一律由持卡人負擔，則持卡人一旦遺失信用卡，則在知道遺失事由及依規定掛失前毫無保護或補救之餘地，對消費者有失公平，故依消費者保護法施行細則第十四條第二款之規定，如定型化契約條款使消費者負擔非其所能控制之危險，係違反平等互惠原則，另依消費者保護法第十二條第二項第一款之規定，應認為此種將冒用風險一律歸諸持卡人負擔之約款，係將交易風險不當移轉於持卡人，而認為該約款無效，因此，在被冒用信用卡之情形下，如持卡人已依約辦理掛失手續，除發卡銀行所予持卡人之免責期間外，應依實際情況，來決定消費款項實際應負責之人，始符合平等互惠原則。
　　（三）揆諸前揭說明，本件信用卡約定條款第五條之約定，關於在持卡人辦理掛失手續後二十四小時前，不論何種情況，均需由上訴人負擔冒刷之損失部分，既屬無效，而依上開所述，系爭消費款又確非上訴人所刷卡消費，從而，被上訴人抗辯上訴人應依該約定條款負責等語，即無可採。至上訴人是否有違反保管信用卡之義務，係屬上訴人是否應負損害賠償之問題，要與上訴人是否應給付系爭刷卡之消費款無涉，亦即與本件上訴人請求確認之信用卡消費款債權是否存在無涉，附此敘明。
　　四、綜上所述，兩造所定約定條款第五條既有違消費者保護法第十二條平等互惠原則，應認為無效，而系爭刷卡消費款又非上訴人所消費，從而，上訴人請求確認被上訴人對其所有八萬三千八百九十二元之信用卡消費款債權不存在，應予准許，原審認上訴人違反保管義務，應負損害賠償責任，並援引過失相抵原則，為上訴人部分敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原判決此部份予以廢棄改判如主文第二項所示。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年一月六日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　楊惠欽
法　官　管安露
法　官　楊國祥
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　華　民　國八十九年一月六日
法院書記官　周祺雯


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2-1-3-1-4.【裁判字號】90,台上,368【裁判日期】900308【裁判案由】損害賠償　§222


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十年度台上字第三六八號】
上　訴　人　台灣中國航Ｏ產物保險股份有限公司
法定代理人　方Ｏ生
訴訟代理人　許志勇律師
被上訴人　　中Ｏ石油股份有限公司
法定代理人　陳Ｏ威
訴訟代理人　黃錫耀律師
　　　　周中臣律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度保險上更(一)字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊所承保之客戶台灣Ｏ牌股份有限公司（下稱殼Ｏ公司）與瑞Ｏ實業股份有限公司（下稱瑞Ｏ公司）先後於民國八十四年八月二十八日、十二月一日向被上訴人承租其所屬之高雄煉油總廠前鎮儲運所之儲槽，分別儲存苯乙烯、甲基乙基酮。詎被上訴人未盡善良管理人之注意，提供適合儲放、輸送化學物品之儲槽及管線，致殼Ｏ公司儲存於編號K－720號儲槽之四八一‧Ｏ八九頓苯乙烯、瑞商公司儲存於編號K－723號儲槽之四三八‧六八一頓甲基乙基酮，均受污染，依序發生聚合反應、顏色變深等品質變異之情事，自應依債務不履行及侵權行為之法則，對殼Ｏ公司、瑞商公司負損害賠償責任。伊依保險契約賠付後，已受讓殼Ｏ公司、瑞商公司依序新台幣（下同）五百零二萬四千八百八十元、一百五十三萬五千三百八十四元之債權等情，依保險法第五十三條第一項規定，求為命被上訴人給付六百五十六萬零二百六十四元，並加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：伊確實提供乾淨、空的及無水份之儲槽等設施與殼Ｏ公司及瑞商公司儲放系爭化學品，有該二公司所委派之公證公司之專業人員於檢查合格後，在油槽設備狀況表上之簽名可證，上訴人未能證明該等化學品發生品質變異，係因儲存設備不良所致，自不能令伊負損害賠償責任。且縱認伊就系爭化學品發生品質變異，應負過失責任，依租賃合約第十條免責條款之約定，伊亦無須負責。又殼Ｏ公司、瑞商公司未依租賃合約第十二條約定為伊投保責任險，對伊負有違約之賠償責任，伊依民法第二百九十九條第二項規定，亦得以之與系爭債務抵銷等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之事實，雖據提出租賃合約、提單、公證報告、化驗報告、代位求償書等件為證。惟被上訴人分別與殼Ｏ公司、瑞商公司所簽立之租賃合約第十條均記載：「其因儲存與裝卸（包括油輪、裝車、移槽與長途管線輸送）其間所發生之貨品損耗、盈虧、品質變異，應由乙方（即承租人）自行承擔其損失」等語，衡之儲存貨品之自然損耗、盈虧、品質變異等，當然由儲存者自行負責，該條所謂貨品損耗、盈虧、品質變異等，自係指人為因素致貨品發生損耗、盈虧、品質變異而言。該條關於預先免除被上訴人故意或重大過失責任之約定，因違反民法第二百二十二條之規定，固屬無效。惟關於輕過失責任免除之約定，依上開民法規定之反面解釋，應屬有效。即被上訴人僅就故意或重大過失負責，就輕過失並不負責。再者，上開租賃合約係被上訴人預先擬定，用以與欲承租儲槽之人訂立契約，固屬定型化契約。然被上訴人主張高雄港區之石油化學品儲糟出租公司，除被上訴人外，尚有華Ｏ倉儲公司、李Ｏ榮化工公司、紘Ｏ化學公司、宜Ｏ公司及勝Ｏ化工公司等五家之事實，為上訴人所不爭。殼Ｏ公司及瑞商公司於承租儲槽時，並無非選擇被上訴人訂約不可之情勢，被上訴人自無居於強勢地位可言。且殼Ｏ公司及瑞商公司均係從事石油化學品之買賣者，對苯乙烯、甲基乙基酮等石油化學品性質如何？在何種情況之下會發生品質變異，如何防止等，自均知之甚稔，於與被上訴人簽立租賃合約時，並無因一方之資訊較為充分，而另一方之資訊較為缺乏，致形成不公平之現象，殼Ｏ公司及瑞商公司同意免除被上訴人之輕過失責任，自有其商業上之考量，無悖衡平原則之可言。且殼Ｏ公司及瑞商公司於儲存前已依系爭租賃合約第一條後段約定，分別委由遠東公Ｏ股份有限公司之黃建雄及國泰公Ｏ股份有限公司之王Ｏ雄事先檢查儲槽合格，並於油槽設備狀況表上簽名，自係承認該儲槽及管線適於儲存苯乙烯、甲基乙基酮等石油化學品。而該等化學品儲入之時間，自何處輸送儲入，及提貨之時間，輸往何處，均由殼Ｏ公司及瑞商公司決定後通知被上訴人，始由被上訴人操作，儲存期間，該二公司欲添加物質亦由該二公司決定，均可會同被上訴人之職員進入儲槽區添加等情，為上訴人所自認。參以租賃合約第十條前段記載，被上訴人在操作輸送儲存時，該二公司並應提供技術性資料予被上訴人，並得派員提供技術指導等情，足認殼Ｏ公司及瑞商公司與被上訴人就系爭化學品於儲存與裝卸期間可能發生之損害，事先約定免除被上訴人之輕過失責任，並無違反平等互惠及誠信原則，且未違反民法第二百二十二條之立法意旨，亦無難以達成租約目的之情事，要無違反消費者保護法第十二條第二項之規定。況該免除被上訴人輕過失之條款，純係被上訴人與殼Ｏ公司及瑞商公司間之私經濟行為，與公共利益無關，尤非以損害殼Ｏ公司及瑞商公司為主要目的，自亦不違反民法第一百四十八條之規定。上訴人主張是項免責條款違反上開規定，應屬無效云云，為無足取。系爭租賃合約既已約定免除被上訴人之輕過失責任，被上訴人僅就故意或重大過失負責，而上訴人並未主張及舉證證明系爭石油化學品發生品質變異，係被上訴人之故意或重大過失行為所致，則其主張係因被上訴人違反善良管理人之注意義務所致云云，無論是否屬實，其均不得請求被上訴人負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任。綜上所述，上訴人依保險法第五十三條規定，請求被上訴人給付六百五十六萬零二百六十四元，並加付法定遲延利息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按債務人履行債務所負責任之程度，最重者須就事變負責，其次依序為抽像的輕過失（即違反善良管理人之注意義務）、具體的輕過失、重大過失、故意。債務人如應負較重之責任者，其就較輕之責任更應負責。上訴人主張被上訴人未盡善良管理人之注意義務，提供適合儲放輸送化學品之儲槽及管線，應負債務不履行之損害賠償責任，當然含有被上訴人就較輕之故意及重大過失亦應負責之意。又原審認定被上訴人就系爭化學品發生品質變異，僅負故意或重大過失責任，倘該化學品發生品質變異，係因被上訴人未提供適合儲放、輸送化學品之儲槽及管線所致，則被上訴人如欲免責，自應由其就其並無可歸責之事由即無故意或重大過失負舉證責任。原審未詳加研求，竟以上訴人僅主張被上訴人違反善良管理人之注意義務，並未主張或舉證證明系爭石油化學品發生品質變異，係可歸責於被上訴人之故意或重大過失行為所致，遽認上訴人不得請求被上訴人賠償損害，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年三月八日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　許澍林
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年三月二十二日


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2-1-3-1-5.【裁判字號】93,訴,2038【裁判日期】931105【裁判案由】侵權行為損害賠償　§224


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二Ｏ三八號】
原　告　　　曾Ｏ婷
訴訟代理人　曾Ｏ山
被　告　　　黃Ｏ文
　　當事人間因原告提起附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院於中華民國九十三年十月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾壹萬貳仟零伍拾玖元，及自民國九十三年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百零二萬四千一百十八元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即民國九十三年十月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳述：
　　（一）被告於九十一年六月二十七日二十時許，駕駛車號ＬＮ─三八xx號自用小客車，行ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街與環河南路口時，違反右轉彎車應讓直行車先行之規定，復未注意車前狀況，竟撞及直行而來之由訴外人沈Ｏ志所駕駛附載原告之ＰＭＳ─一xx號重機車，致原告倒地受有左腓骨碎裂性骨折、左足踝帶斷裂脫臼等傷害。被告因此涉及觸犯刑罰部分，業經刑事法院以犯傷害罪名，判處有期徒刑四月，得易科罰金確定。
　　（二）原告受傷後，共支付醫藥費四萬二千五百六十八元。又因腳部受傷無法行動，致往返醫院治療時，均須搭乘計程車，因而增加生活需要，共支出交通費二千九百五十元。另在醫院及家中療養期間，亦均須另請看 支出十七萬八千六百元。而未來更須支出後續醫療及美容費用三十萬元，此均係因被告之侵權行為所致之財產上損害，自應由被告負損害賠償責任。
　　（三）另原告因身體受傷，精神肉體感受重大痛苦，故請求非財產上損害金額五十萬元。
　　三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。並陳述：
　　（一）被告並未違規而係訴外人沈Ｏ志無駕照，卻騎車附載原告肇事，故被告不須負損害賠償責任。
　　（二）原告腿部確有受傷。
　　四、本件原告主張被告有於九十一年六月二十七日二十時許，駕駛車號ＬＮ─三八xx號自用小客車，ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街與環河南路口時，因前揭車禍造成原告倒地受有左腓骨碎裂性骨折、左足踝帶斷裂脫臼及門牙斷裂等傷害之事實，業據其提出診斷證明書（見本院九十二年度交附民字第二四四號卷第六頁及第七頁）為證，即被告亦不爭執原告有因本件車禍受傷之事實，自堪信為真實。雖被告另抗辯伊就系爭車禍並無過失及原告牙齒並未受傷云云。惟查原告上開門牙斷裂之事實，業據其提出診斷證明書為證，而查該診斷證明書上並明確診斷係因意外所造成者，再徵諸原告僅有本件車禍之意外發生，並無其他意外事故，則原告主張其門牙受傷係因車禍所致，應為可取。被告所為此部分之抗辯，尚難憑取。又查系爭車禍係因被告有轉彎車未讓直行車先行及未注意車前狀況之過失，及附載原告之沈Ｏ志無駕照復未注意車前狀況之過失所致，業經本院九十二年度交易字第二五七號及臺灣高等法院九十三年度交上易字第一四三號刑事判決認定明確在案，而被告亦因此經刑事法院以犯傷害罪，判處有期徒刑四月確定，此均經本院依職權調閱上開案卷查核明確，故應由被告與沈Ｏ志各負二分之一過失責任。被告既不能舉出刑事法院之認定有何違誤，復不能舉證證明其不負過失責任之事實，則其空言否認有過失，即非可取。故其對原告因車禍所受之傷害，即應負侵權行為損害賠償責任。
　　五、原告請求被告賠償費用，是否應予准許，分述為次：
　　（一）醫療費元部份：原告主張因被告之侵權行為受有支出醫療費用四萬二千五百六十八元之損害，並提出醫療單據為證（見本院附民卷第十頁），經核依原告所受傷害及各收據載明治療費別，自屬治療上之必要費用，應由被告賠償原告。至原告主張未來須支出後續醫療及美容費用三十萬元，請求被告一併負擔云云，因其就該部分事實不能舉證以實其說，自不應准許。
　　（二）增加生活上需要部分：原告主張因腳部受傷無法行動，致往返醫院治療時，均須搭乘計程車，因而增加生活需要，共支出交通費二千九百五十元。另在醫院及家中療養期間，亦均須另請看，亦據其提出證明單據為證（見本院附民卷第十一頁至第十三頁），核無不合。而按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第一百九十三條第一項定有明文。故原告請求被告賠償上開支出十八萬一千五百五十元，亦屬有據，應予准許。
　　（三）精神慰籍金五十萬元部分：按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段定有明文。本件經查原告受傷多處，肉體、精神自感受極大痛苦，本院斟酌原告受傷時係在學學生，因受傷而休學一段期間（見本院附民卷第九頁），及其因受傷所感受之痛苦程度等一切情狀，認原告請求二十萬元為適當，逾此範圍之請求，則不應准許。
　　（四）綜上所述，原告主張因被告之過失侵權行為受有四十二萬四千一百十八元（其計算式為：42568+181550+200000=424118）之損害，應為可取。惟查原告係因搭載訴外人沈Ｏ志所騎乘之機車，且因沈Ｏ志之與有過失而發生本件車禍致受傷，已如前述。而按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條前段定有明文。原告既使用沈Ｏ志擴大其活動範圍，則自應就沈Ｏ志之過失負同一責任。
　　茲沈Ｏ志之過失程度既為二分之一，則本件原告依侵權行為之法則，請求被告賠償二十一萬二千零五十九元（其計算式為：424118x1/2=212059），及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即民國九十三年十月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許（最高法院七十四年台上字第一一七Ｏ號判例參照）；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中　華　民　國九十三年　十一　月五日
民事第一庭法官　　謝碧莉
右判決正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十三年　十一　月五日
書記官　　江虹儀


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2-1-3-1-6.【裁判字號】93,保險,158【裁判日期】940106【裁判案由】給付保險金　§224


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決93年度保險字第158號】
原　　告　　　王Ｏ惠
訴訟代理人　　陳建宏律師
被　　告　　　國華人壽保險股份有限公司
法定代理人　　翁Ｏ銘
訴訟代理人　　王Ｏ怡
　　上列當事人間給付保險金事件，本院於民國九十三年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國九十三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣捌拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣貳佰伍拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：原告之前夫陳Ｏ德，於91年11月11日，以原告為受益人，向被告投保保險金額為新台幣（下同）2500,000元之定期壽險及附約保單，陳Ｏ德於93年3月5日因病去世，原告以受益人身分向被告申請給付保險金，被告竟以陳Ｏ德於投保時，未據實說明曾罹患肝炎、腸疾及水腫等疾病，拒絕給付，並依保險法第六十四條第2項規定，解除保險契約，惟陳Ｏ德投保時，確實已向辦理承保之保險業務員王Ｏ祥告知罹患酒精性肝疾等疾病，並無故意隱匿或過失遺漏之情形，縱使王Ｏ祥未依陳Ｏ德之陳述據實填載要保書中之告知事項，因其仍為被告之使用人，自難認原告有故意隱匿或過失遺漏之情形，且陳Ｏ德之死因為急性心肌梗塞，與被告所稱之肝疾病等，並無因果關係，依保險法第六十四條第2項規定，被告解除契約並不合法，爰依系爭保險契約關係，請求被告給付保險金。而聲明：被告應給付原告2500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
　　二、被告則以：陳Ｏ德投保時，就被保險人告知及健康聲明書第5、6項，均匿稱為無，致被告受其欺瞞未能正確為危險估計而誤予承保，被告自得依保險法第六十四條、系爭國華定期壽險契約第7條、國華豁免費保險附約第9條、國華安心住院醫療日額給付附約第8條規定，解除系爭保險契約等語，資為抗辯。而聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張原告之前夫陳Ｏ德，於九十一年十一月十一日，以原告為受益人，向被告投保保險金額為2500,000元之定期壽險及附約保單，陳Ｏ德於93年3月5日因病去世之事實，業經原告提出保險契約及死亡證明書為證，被告對此並不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告應依系爭保險契約關係，給付原告保險金2500,000元，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，為被告以要保人違反據實說明義務，解除契約，是否有理由？經查：
　　（一）本件被保險人陳Ｏ德於888年6月21日，因慢性肝病，至祐民醫院就診，於91年11月11日投保當日，亦因慢性肝炎，至祐民醫院就診，有被告所提病歷摘要表為證，原告對此並不爭執，被告辯稱陳Ｏ德於投保前，即因患有肝炎，而接受醫師診療，應為可取。至被告辯稱：被保險人陳Ｏ德於被保險人告知及健康聲明書第5項，詢問「過去五年是否曾經患有肝炎，而接受醫師治療、診療或用藥？」，及第6項詢問「過去一年內是否曾因患有酒精或藥物濫用成癮，而接受醫師治療、診療或用藥？」，均匿稱為「否」，顯違反保險法第六十四條據實說明之義務云云，則為原告所否認，並主張：被保險人之告知及健康聲明書，是由被告之保險業務員王Ｏ祥填載，陳Ｏ德投保時，確實已向辦理承保之保險業務員王Ｏ祥告知罹患酒精性肝疾等疾病等語。查證人王Ｏ祥固到庭證稱：第一次見面時，陳Ｏ德看起來身體不太好，他說是因為打牌打通宵，當天沒有簽約，後來我打電話給原告，告訴她關於我和陳Ｏ德談的過程，後來變更保險契約內容並降低保費，陳Ｏ德才簽約，被保險人之告知及健康聲明書，是我填好後，交給陳Ｏ德看後他才簽名，我未針對每一事項去詢問，我是問他5年內有無吃藥、有無住院、住院有無超過7天，他說沒有，我就幫他勾否，他沒有告訴我他有什麼病或肝病，簽約後六、七天，原告告訴我陳Ｏ德住院，能否聲請理賠，我說如果不是意外，三十日內不理賠，陳Ｏ德去世後，被告公司在申請理賠時去查病歷，我才知道他有肝病云云。惟證人王Ｏ祥就原告所提出93年8月間，與原告之妹王Ｏ玲間電話譯文之真正，並不爭執，依該電話譯文所載：「一般告知上去一定打下來，大部分保險公司不予承保，所以外面會有些人給客戶一些方面，包括妳的前姐夫（指陳Ｏ德），我讓妳姐（指原告）建議，妳要跟他（指保險公司）賭兩年嗎，他現在是帶病投保，二年以內的，保險法裡面保險公司其實可以解除他的契約，若不行，雖然超過二年，那以前狀況若沒說，但是兩年後遇到保險公司只有認了，就是要賠（指保險法第六十四條第3項解除權超過除斥期間」「那一天妳姐（指原告）在妳婆婆那裡，我去那裡，我早上去妳前姐夫那裡，他（指陳Ｏ德）說保費太高，因為是妳姐和我接觸，我當然跟妳姐講，說妳前夫的事，是不是我過去，價錢可以講，去了以後妳姐才跟我講妳姐夫的情形，原來才知道這麼嚴重，我說如果全部都寫下去不用送，不可能承保，保險公司不可能接這個案件」「那一天的情形在妳婆婆那裡，我才知道妳姐夫身體的狀況這麼嚴重，我就跟她（指原告）說，我建議給妳聽，要賭不賭在你」「你（指王Ｏ玲）打電話給我，所以才跟妳姐接觸，接觸後才知道情形這麼嚴重，我就說據實以報不用送，保險公司不可能接受案件就是身體太壞，我就說你要賭二年嗎？二年過妳就贏」「是身體狀況沒有報上去，報上去就不用保了妳聽不懂，因為身體太差了」「像這樣的契約狀況，如果報到總公司，那是不用報的，因為報到總公司就一定打下來，絕對無法承保」等語觀之，足認陳Ｏ德簽立保險契約前，原告之保險業務員王Ｏ祥即知悉陳Ｏ德之身體狀況嚴重，如果據實告知，被告必不會承保，惟為賭二年之解除權除斥期間，王Ｏ祥並未將陳Ｏ德之身體狀況告知被告。是證人王Ｏ祥證稱：於簽約前，不知陳Ｏ德患有肝疾等疾病，迄陳Ｏ德去世後，調病歷才知悉云云，並不可取。原告主張陳Ｏ德投保時，確實已向辦理承保之保險業務員王Ｏ祥告知罹患肝疾等疾病，被保險人之告知及健康聲明書，是由被告之保險業務員王Ｏ祥填載，自屬可取。
　　（二）按保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人，保險法第八條之一定有明文。又保險業務員為保險公司之使用人，得類推適用民法第二百二十四條債務人之使用人關於故意或過失責任之規定（最高法院85台上字第179號民事判例可資參照）。而在人壽保險之招攬過程中，要保人除了與體檢醫師接觸外，僅有可能與向其招攬之業務員有所接觸，甚不可能與保險公司之代表人董事或經理人接觸，且要保人之危險並非只有身體狀況而已，舉凡其經濟財物、家庭背景、特殊嗜好等皆是，此均須賴業務員由要保人處調查得知，因此自應賦予業務員有告知義務之受領權。查本件被保險人陳Ｏ德投保時，已經由原告向王Ｏ祥告知罹患肝疾等疾病，而被保險人之告知及健康聲明書，是由被告之保險業務員王Ｏ祥填載，已如前述，證人王Ｏ祥亦自承：未針對被保險人之告知及健康聲明書每一項去詢問，暨說明違反告知義務之法律效果等語，則被告之使用人即保險業務員王Ｏ祥既有告知義務受領權，復未依原告告知之內容記載，原告主張並未違反保險法第六十四條第一項規定之據實說明義務，應為可取。則被告以原告違反據實說明義務，主張依保險法第六十四條、系爭國華定期壽險契約第7條、國華豁免費保險附約第9條、國華安心住院醫療日額給付附約第8條規定，解除系爭保險契約，並不可取。
　　四、綜上所陳，系爭保險契約關係既仍存在，並已發生保險契約所定保險事故，從而，原告依系爭保險契約關係，請求被告給付保險金2500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。
　　五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第2項、第三百九十二條第2項，判決如主文。
中華民國94年1月6日
民事第三庭法官　　李慈惠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年1月6日
書記官　　林秀娥


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2-1-3-1-7.【裁判字號】91,訴,798【裁判日期】911129【裁判案由】返還價款　§225.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第七九八號】
原　告　　　徐Ｏ泰　
被　告　　　張Ｏ鳳滿
訴訟代理人　張Ｏ隆　
　　右當事人間請求返還價款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六十萬五千六百元及自民國八十七年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於民國八十二年九月三日簽訂協議書，被告依協議書第六條約定，將其分得之房地部分之二分之一權利，以新台幣（下同）七百萬元售予原告，原告已付價金六十萬五千六百元，惟被告應移轉予原告之土地，因積欠稅捐機關土地稅而為假處分且無法啟封，處於給付不能之狀態，經催告後被告仍無法清償稅金啟封，經原告於九十年十月十八日通知被告解除系爭買賣契約，爰依回復原狀之法律關係，請求被告返還原告已付價金六十萬五千六百元及自受領時起，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述： 兩造於八十二年間簽訂協議書，而系爭土地分別於八十四、八十六年間遭禁止處分，與原告無關。
　　三、證據：提出協議書、台灣高法院八十六年度重上字第四六號判決、台灣花蓮地竹法院執行命令、存證信函及掛號件收件回執。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）兩造因合夥投資興建花蓮新貴大樓工程，分配Ｄ１一、二樓房屋，作價一千四百萬元，由原告以七百萬元購買被告二分之一之權利，被告於簽訂協議書後，即於八十二年十月二十六日將房屋所有權移轉登記予原告，原告分別於八十三年二月十七日與三月四日轉賣予訴外人賴Ｏ鳳、徐Ｏ文，惟原告始終未支付買賣價金，被告不得已於八十五年間提起給付買賣價金之訴，經台灣高等法院八十六年度重訴字第四六號判決原告應給付房屋之價金三百七十九萬零六百八十元確定。
　　（二）被告於八十八年依據前開確定判決，聲請強制執行原告在花蓮地方法院提存所之二筆提存金計六十萬五千五百元，經花蓮地方法院民事執行處於八十九年九月二十七日准被告領取，則本件買賣契約，被告既已履行房屋之移轉過戶登記，並經原告將房屋轉賣予他人，且被告並已強制執行取得部分買賣價金，原告即不得再解除約。
　　（三）系爭土地在兩造簽訂買賣契約時，已經遭國稅局假處分在案，為原告明知之事實，而土地因積欠稅款為稅捐處禁止處分，係因原告之因素造成的，而非被告，其給付不能之事由，不可歸責於被告，原告無權解除買賣契約。
　　三、證據：提出協議書、建物登記謄本、台灣板橋地方法院八十五年重訴字第四二號判決、確定證明書、台灣花蓮地方法院執行命令、發還提存金通知。
理　　由
　　一、兩造爭執之要旨：原告起訴主張：伊於八十二年九月十三日與被告簽訂協議書，以七百萬元向被告買受兩造因合夥興建房屋所分配之Ｄ１一、二樓房地二分之一所有權，詎被告迄今未移轉土地之所有權予原告，而前開土地因積欠稅金遭國稅局禁止處分，構成給付不能之情形，伊於九十年十月十八日因被告給付不能而通知被告解除系爭買賣合約，爰依回復原狀之法律關係，求為判決被告返還伊已付價金六十萬五千六百元及自受領時起之利息等語。被告則以：兩造給付買賣價金事件，已經台灣高等法院判決原告應給付房屋之價金確定，而系爭房屋已經原告出售予第三人；土地部分則於簽訂協議書時即為國稅局禁止處分，且為原告所明知，該不能移轉之原因，係因原告之行為所致，與被告無關，原告無權解除系爭買賣契約等語，資為抗辯。
　　二、得心證之理由：原告主張被告於八十二年九月十三日與伊簽訂房屋協議書，將其因合夥興建所分配之Ｄ１一、二樓房地，以七百萬元出售予伊，而系爭土地遭國稅局禁止處分之事實，業據提出協議書、土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真。本件兩造所爭執者在於，系爭土地遭禁止處分，是否可歸責於原告？原告是否有權解除系爭買賣契約？經查：
　　（一）兩造在訴外人張Ｏ隆所有坐落於ＯＯ市ＯＯ段三九地號土地上投資興建花蓮新貴大樓工程，而共同成立新貴企業社，並共同推舉原告為負責人，對外代表該社，於八十年七月十七日訂立合夥投資興建房屋契約書，並於同日與張Ｏ隆簽訂土地合建契約書，依土地合建契約書第五條約定：「分配比例：甲方（即張Ｏ隆）提供土地，乙方（即兩造）負責設計興建，雙方同意立體對分。」，嗣以花蓮新貴工地名稱興建Ａ、Ｂ兩棟房屋，由張Ｏ隆分得Ｂ棟全部，兩造分得Ａ棟全部之事實，有兩造所不爭之台灣高等法院八十六年度重上字第四六號判決書理由二（一）可參，則系爭房地既係兩造因合建所分得，則張Ｏ隆依合建契約約定，有將Ａ棟房屋坐落基地移轉予兩造之義務，而新貴企業社既係合夥性質，其因合夥所得之財產，屬於兩造之公同共同財產，被告惟於張Ｏ隆依合建契約履行移轉系爭土地登記之義務後，始得依前開協議，將合夥財產之二分之一，移轉予被告。
　　（二）兩造於八十二年九月三日協議，Ｄ１一、二樓店面，甲方（即原告）同意以一千四百萬元向被告購買，甲方須付一半七百萬元，其稅金由公司負擔，此有協議書在卷足憑（見協議書第六條），雖條文上載明由原告以一千四百萬元購買，惟實際上系爭房地係因新貴企業社與張Ｏ隆合建分屋所得，屬於合夥之公同公有財產，兩造合意以一千四百萬元作價，由被告將其因合夥關係對於系爭房地取得之二分之一之權利，以七百萬元出售予原告。因原告為簡省土地移轉程序，另於八十二年十一月三十日與張Ｏ隆簽訂協議書，約明系爭房屋之基地於原告將張Ｏ隆分得之Ｂ棟房屋交屋後，再行辦理移轉登記，見同上台灣高等法院判決理由二（五），足見被告未能及時移轉土地予原告，係因原告與張Ｏ隆另定協議之故，被告並無遲延之可言；而系爭土地嗣因積欠稅金，在未辦理移轉登記前，遭國稅局於八十九年九月二十九日禁止處分，處於給付不能之狀態，該事由或係因可歸責於原告與張Ｏ隆前開協議所致，或係因第三人張Ｏ隆之未繳稅金所致，均非可歸責於被告。
　　三、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅為一部不能者，應按其他比例減少對待給付。民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項分別定有明文。原告因與張Ｏ隆約定待原告交付張Ｏ隆分得之Ｂ棟房屋後再辦理系爭土地所有權之移轉，使原可移轉所有權之土地，因原告與張Ｏ隆之約定而延宕，最後則因地主積欠稅金而遭國稅局禁止處分處於給付不能之狀態，該給付不能原因，係可歸責於原告，與被告無關；且因合建地主未繳稅金而不能依合建契約移轉土地所有權，乃係第三人之事由所致，被告無給付之義務，則被告抗辯土地不能移轉之事由，不可歸責於被告，即非無據。從而，原告主張因被告給付不能，解除系爭買賣契約，為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
　　四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年十一月二十九日
民事第五庭法官　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年十一月二十二日
法院書記官　曾寶生


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2-1-3-1-8.【裁判字號】89,簡上,126【裁判日期】891019【裁判案由】損害賠償　§225.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度簡上字第一二六號】
上　訴　人　昕Ｏ有限公司
法定代理人　杜Ｏ樺.
被上訴人兼　蔡許Ｏ鶴之承受訴
　　　　蔡Ｏ玲即香Ｏ樹.
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月九日，本院台北簡易庭八十七年度北簡字第八三三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹拾捌萬伍仟玖佰柒拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人係依照被上訴人要求之規格、材質、形式，製作該正面與兩側之招牌，惟被上訴人僅支付参萬肆仟元之支票，上訴人自得主張解除契約，拆回該招牌，依民法第二百十三條、第二百二十六條第二項之規定，請求已支出之招牌費用，壹拾肆萬柒仟壹佰貳拾元；拆除費用，参萬捌仟捌佰伍拾元。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人所承作之招牌，原約定正面和兩側部分應成平面狀，惟因上訴人將兩側部分之招牌製作成傾斜狀，被上訴人認為不協調，即請求上訴人修改。至於正面部分之招牌，被上訴人已於八十六年十二月六日，以存證信函將面額参萬肆仟元之支票寄予上訴人，俟上訴人拒收該支票，另以存證信函將支票退還。又上訴人所安裝之招牌，上訴人已自行拆回，使被上訴人返還招牌之義務，因不可歸責而給付不能，依民法第二百二十五條第一項之規定，被上訴人已免除給付義務。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，補提臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七一一四號不起訴處分書一份為證。
　　丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七一一四號卷宗。
理　　由
　　一、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人與其被繼承人蔡許Ｏ鶴，向上訴人訂製欲安裝於ＯＯ市ＯＯ路一號之香柏樹咖啡店，店面中空板、無接縫材質之招牌，包括正面部分、直立部分、兩側部分共四組，室內壓克力燈箱六組，總價壹拾陸萬伍仟貳佰捌拾元。俟被上訴人取消直立部分之招牌，上訴人於八十六年十一月十二日，已將該招牌安裝完成。嗣因被上訴人拒絕給付承攬報酬，上訴人另於八十六年十一月二十八日，以存證信函催告被上訴人於收受後五日內給付，逾期不給付解除該招牌訂製契約，惟被上訴人仍拒不給付，上訴人僅得於八十六年十二月十九日，僱請吊車將該招牌拆回。是該招牌訂製契約已為上訴人解除，爰依民法第二百十三條、第二百二十六條第二項、第二百六十條之規定，請求被上訴人給付已支出之招牌費用，壹拾肆萬柒仟壹佰貳拾元；拆除費用，参萬捌仟捌佰伍拾元；共壹拾捌萬伍仟玖佰柒拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：上訴人所承作之招牌，原約定正面和兩側部分應成平面狀，惟因上訴人將兩側部分之招牌製作成傾斜狀，被上訴人認為不協調，即請求上訴人修改。至於正面部分之招牌，被上訴人已於八十六年十二月六日，以存證信函將面額参萬肆仟元之支票寄予上訴人，俟上訴人拒收該支票，另以存證信函將支票退還。又上訴人所安裝之招牌，上訴人已自行拆回，使被上訴人返還招牌之義務，因不可歸責而給付不能，依民法第二百二十五條第一項之規定，被上訴人已免除給付義務等語，資為抗辯。
　　二、本件上訴人主張被上訴人與其被繼承人蔡許Ｏ鶴，向上訴人訂製欲安裝於ＯＯ市ＯＯ路一號之香柏樹咖啡店，店面中空板、無接縫材質之招牌，包括正面部分、直立部分、兩側部分共四組，室內壓克力燈箱六組，總價壹拾陸萬伍仟貳佰捌拾元；俟被上訴人取消直立部分之招牌，上訴人於八十六年十一月十二日，已將該招牌安裝完成；上訴人另於八十六年十一月二十八日，以存證信函催告被上訴人於收受後五日內給付，逾期不給付解除該招牌訂製契約；上訴人於八十六年十二月十九日，僱請吊車將該招牌拆回之事實，業據其提出存證信函、完工之照片為證，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人此部分主張之事實，自堪信為真實。至上訴人另主張該招牌訂製契約，因被上訴人拒絕給付報酬，上訴人已於八十六年十一月二十八日，以存證信函催告被上訴人於收受後五日內給付，逾期不給付而解除；被上訴人應給付上訴人已支出之招牌費用，壹拾肆萬柒仟壹佰貳拾元；拆除費用，参萬捌仟捌佰伍拾元之部分，則被上訴人否認之，並以前揭情詞抗辯之。
經查：
　　（一）有關上訴人製作兩側部分招牌為斜面式，是否不符品質之爭點：本件上訴人主張於八十六年十一月十二日，即已將被上訴人訂製之招牌安裝完成，被上訴人應給付招牌之報酬。惟被上訴人否認之，並抗辯稱上訴人將兩側部分招牌製作為斜面式，不符約定之形式。就此爭點，有關前述招牌訂製之形式與品質，上訴人提出經被上訴人之被繼承人蔡許Ｏ鶴簽名之訂購單一份為證，惟被上訴人對於訂購單上，其被繼承人蔡許Ｏ鶴之簽名並不爭執，而係抗辯其被繼承人蔡許Ｏ鶴於簽名時，該訂購單係屬空白，並未有相關招牌形式、品質之約定。而依民事訴訟法第三百五十八條規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」本件被上訴人之被繼承人蔡許Ｏ鶴既簽名於前述訂購單上，此為兩造所不爭執，依前述民事訴訟法第三百五十八條之規定，除非有其他證據證明，自應推定該訂購單為真正。然被上訴人就此部分，並未提出任何有利於已之證據，以證明其被繼承人蔡許Ｏ鶴於前述訂購單上簽名時，該訂購單係屬空白，則被上訴人此部分之抗辯，即無足採。再依該訂購單上記載，有關兩側部分招牌係約定：「~兩側左右friday同式軟材雨棚。~」此有該訂購單在卷足憑。是依此約定，兩側左右軟材之雨棚式招牌，自應製作成斜面之形式，始符合前述訂購單之約定。而依上訴人提出安裝完成招牌之照片以觀，上訴人所安裝之兩側招牌，即屬於雨棚式之斜面招牌，自符合前述訂購單約定之形式與品質，則被上訴人抗辯稱上訴人將兩側部分招牌製作為斜面式，不符約定之形式，即無足採。
　　（二）有關上訴人是否合法解除契約之爭點：又上訴人主張被上訴人於上訴人依約安裝招牌後，因被上訴人拒絕給付報酬，兩造間有關訂製招牌之契約，已為上訴人解除；惟被上訴人亦否認之。然查，本件兩造間有關招牌之訂製，係由上訴人提供材料製作招牌後，再安裝於被上訴人開設之香柏樹咖啡店，核其性質應屬於製造物供給契約，亦為承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，應適用有關承攬之規定，關於工作物財產權之移轉，應適用有關買賣之規定。而依民法第五百零五條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」本件上訴人已於八十六年十一月十二日，安裝完成符合約定之招牌，已如前述，則依前述民法第五百零五條規定，被上訴人應自八十六年十一月十二日起，負擔給付招牌報酬之義務。另依民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」本件被上訴人自八十六年十一月十二日，即負擔給付招牌報酬予上訴人之義務，且本件招牌之製作，並無分部交付之情事，則被上訴人僅以面額参萬肆仟元之支票，給付部分報酬，依前述民法第二百二十九條之規定，被上訴人自應負擔給付遲延之責任。就此，上訴人另於八十六年十一月二十八日，以北管三二支局第一二六Ｏ號存證函，催告被上訴人於五日內給付，逾期不給付解除兩造間之招牌訂製契約，被上訴人並於八十六年十一月二十九日，收受該存證信函，此有該存證信函、收件回執在卷可證。惟被上訴人並未於收受前述存證信函五日內，給付招牌之報酬，此為兩造所不爭執，則兩造間之招牌訂製契約，已於八十六年十二月四日，因上訴人之解除而消滅。
　　三、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第二百六十條定有明文。次按，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權；故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言；最高法院著有五十五年台上字第一一八八號、第二七二七號判例，可資參照。本件兩造間之招牌訂製契約，已因被上訴人遲延給付報酬，為上訴人合法解除，已如前述，則依首揭民法第二百六十條之規定，以及最高法院五十五年台上字第一一八八號、第二七二七號判例之意旨，上訴人僅得請求被上訴人給付契約解除前，因被上訴人遲延給付所受之損害。是上訴人依民法第二百六十條之規定，請求被上訴人給付招牌之承攬報酬及拆除費用，自屬無據。末按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；民法第二百五十九條第一款、第二百二十五條第一項亦分別定有明文。本件上訴人已合法解除兩造間之招牌訂製契約，亦如前述，則被上訴人依前述民法第二百五十九條第一款之規定，自應將所受領之招牌返還予上訴人。惟上訴人所安裝之招牌，因被上訴人遲延付報酬，上訴人於合法解除契約後，另行於八十六年十二月十九日，自行僱工拆回，此為兩造所不爭執，則上訴人此一自行拆除招牌之行為，致被上訴人之返還招牌義務，陷與於給付不能之情形，依前述民法第二百二十五條第一項之規定，被上訴人即免除給付義務。從而，上訴人依民法第二百十三條、第二百二十六條第二項、第二百六十條之規定，請求被上訴人給付已支出之招牌費用，壹拾肆萬柒仟壹佰貳拾元；拆除費用，参萬捌仟捌佰伍拾元，共壹拾捌萬伍仟玖佰柒拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，其上訴應予駁回。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　十　月　十九日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　劉坤典
法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國八十九年　十　月　十九日
法院書記官　陳鳳瀴


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2-1-3-1-9.【裁判字號】88,重訴,925【裁判日期】890508【裁判案由】所有權移轉登記　§225.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十八年度重訴字第九二五號】
原　告　　　張Ｏ昌
訴訟代理人　柯Ｏ仁律師
被　告　　　洪Ｏ嫣　住.
　　右當事人間所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將高雄市政府凹子底農業區（農十六）區段徵收計劃，徵收坐落高ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段第二一二地號土地後，用以抵付該地補償地價之抵價地所有權讓與原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：兩造於民國八十六年一月三日訂立土地買賣契約，約定原告以新臺幣（下同）九千五百萬元向被告購買坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四小段第二一二地號、面積三千六百十四平方公尺之土地，其中五百萬元價金於訂約時先給付，餘九千萬元則由原告以承受被告積欠銀行之貸款之方式給付，被告應於同年月二十三日以前將所有辦理土地所有權移轉登記所需證件備妥，協同原告辦理登記手續。詎料該地經高雄市政府地政處以八十六年一月二十一日高市地政五字第一九六號公告徵收，並於八十八年十月五日以八八高市地政發字第一一八一Ｏ號函核准以抵價地抵付補償金，爰依民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告將該抵價地所有權讓與被告。
　　三、證據：提出土地買賣契約書、土地登記謄本。
乙、被告方面：
　　一、聲明：認諾原告之請求。
　　二、陳述：確與原告訂立土地買賣契約、收受價金五百萬元，本欲依約將土地移轉與原告，但土地旋遭政府徵收，致無法辦理移轉登記。
　　三、證據：提出高雄市政府地政處高市地政五字第一九六號函、八八高市地政發字第一一Ｏ號函暨抵價地證明書。
理　　由
　　一、原告之主張，業據提出土地買賣契約書、土地登記謄本為證，核屬相符，並有被告庭提之高雄市政府地政處高市地政五字第一九六號函、八八高市地政發字第一一Ｏ號函暨抵價地證明書附卷可資佐憑，復經被告認諾，應堪信為真實；依民事訴訟法第三百八十四條之規定，應本於被告認諾為被告敗訴之判決。
　　二、從而，原告依民法第二百二十五條第二項之規定，請求被告將高雄市政府凹子底農業區（農十六）區段徵收計劃，徵收坐落高ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ段第二一二地號土地時，用以抵付該地補償地價之抵價地所有權讓與原告，為有理由，應予准許。
　　三、本件為本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款之規定，本院原應依職權宣告假執行，惟本件高雄市政府用以抵付該地補償地價之抵價地尚未特定，性質上無從假執行，爰不為假執行之諭知，併此敘明。
　　四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　華　民　國八十九年　五　月　八　日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法　官　洪文慧
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國八十九年　五　月　八　日
法院書記官　黃玉珠


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2-1-3-1-10.【裁判字號】92,訴,5116【裁判日期】921226【裁判案由】損害賠償等　§226


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五一一六號】
原　　告　　江Ｏ材
被　　告　　魏Ｏ義
　　當事人間損害賠償等事件，本院於九十二年十二月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　告應給付原告新台幣參拾萬元及自民國九十一年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決第一項得假執行。
事　　實
一、原告方面：
　　(一)聲明：被告應歸還原告交付之新台幣參拾萬元及自交付之日民國九十一年五月二十七日起至歸還之日止，依週年利率百分之五計算之利息。被告應負不履行之損害賠償新台幣參拾萬元。
　　(二)陳述：原告於民國（下同）九十一年五月間由仲介人黃Ｏ凱告知被告魏Ｏ義於新加坡擁有全新筆記型電腦用MicroFCPGA中央處理器一批約一千二百顆求售，原告乃於九十一年五月二十四日前往新加坡看貨，斯時發現被告所稱貨品類型並非其所宣稱之IntelMicroFCPGA筆記型電腦專用處理器，乃舊品之MicroBGA2處理器，須加工後始能使用，因當時原告手中並無任何儀器得以測試，乃在被告再三強調品質無虞、且同意願以一顆良品更換一顆不良品之保證下，同意先支付訂金新台幣（下同）三十萬元，其餘貨款則於交貨經原告測試無誤後，依實際可用良品計價，原告乃因此將三十萬元匯入被告所指定之帳戶中。嗣於九十一年六月七日被告通知原告ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段其家中交貨，詎到場後被告復要求改以每顆美金三十五元計價，非先前所約定之每顆美金二十八元，原告乃當場表示無法接受而要求退還訂金三十萬元，被告表示同意，惟要求待其將該批貨物另覓得買家後始能歸還，惟歷經時日，被告仍未歸還，迄九十一年六月二十五日被告透過仲介人黃Ｏ凱表示願以美金三十元價格出售予原告，原告乃前往被告中山北路家中，由被告太太將二百二十顆處理器交付原告，同時表示不足部分將儘速補足，原告取得上開二百二十顆處理器後進行測試，結果竟然無一可用，原告乃再將此批處理器退還，要求被告返還價款，詎被告均不返還，雙方經調解後亦無結果，原告因被告前後數次不實交易，身心俱疲，是除上述要求被告返還之三十萬元貨款外，另請求被告賠償三十萬元損害等語。
　　(三)證據：提出存摺影本、匯款回條聯影本等件為證。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、得心證之理由：
　　原告主張之事實，已據其提出與所述相符之存摺影本、匯款回條聯影本等件為證，原告主張其因向被告購買電腦用處理器而交付三十萬元一節應堪認為真實。原告主張其交付三十萬元款項後，因被告未能依約交付符合契約本旨之貨物，乃解除契約，請求被告返還已交款項，此部份事實尚屬有據，應予准許。原告另主張其因被告多次交付不符契約本旨之物，致其形神俱累，因此請求被告賠償損害三十萬元云云。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，此為民法第二百二十六條所明定；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，此為修正後民法第二百二十七條之一所規定，然民法第一百九十二條至第一百九十五條、第一百九十七條所謂人格權之侵害者，須身體部分受有實際損害者始足當之，本件原告並未舉證證明其因本件交易受有何種身體上損害，僅泛稱身心疲累，亦無法證明究有何種損害，以及其程度若干，是原告請求被告除返還三十萬元貨款外，另請求給付損害賠償金三十萬元云云，即屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分之金額並未超過五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款宣告假執行。
　　三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十六日
民事第二庭法官　　汪漢卿
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年十二月二十六日
書記官　　許婉如
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。


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2-1-3-1-11.【裁判字號】88,訴,3115【裁判日期】890328【裁判案由】返還價金　§226.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度訴字第三一一五號】
原　告　陳Ｏ平
被　告　陳Ｏ祿
　　右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告先位之訴駁回。
　　被告應給付原告新台幣玖拾陸萬元，及自民國八十八年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）先位聲明：被告應將中華廠牌車號ＢＢ─八XX號營業遊覽大客車（下稱系爭車輛）辦理過戶至原告名下。
　　（二）備位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）九十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：
　　（一）兩造於民國八十六年二月十三日簽訂買賣契約，被告將其所有之系爭車輛出賣予原告，價金為九十六萬元，系爭車輛於八十六年三月間即交付原告使用，尾款於交付系爭車輛時亦已付清。惟被告於簽訂系爭買賣契約時，因稱系爭車輛尚有貸款，須於八十六年六月底，始屆滿三年，方能取得車籍證件，然迄今兩年餘，被告卻尚未將貸款繳清，並未將系爭車輛辦理過戶至原告名下，原告曾於八十八年七月一日寄發存證信函催告被告履行，被告卻未置理。因系爭車輛係登記在好Ｏ好交通有限公司（下稱好Ｏ好公司）之名下，車籍證件亦為好Ｏ好公司所持有，致未能辦理過戶。為此，爰依契約第三條之約定，請求被告將系爭車輛辦理過戶至原告名下。
　　（二）因系爭車輛係以好Ｏ好公司之名義為登記，且車籍證件亦為好Ｏ好公司所持有，是倘被告不能辦理過戶，則原告依法解除契約，請求被告返還系爭車輛之價金九十六萬元及其遲延利息。
　　三、證據：提出汽車買賣合約書、行照、存證信函為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴均駁回。
　　二、陳述：系爭車輛係因原告未繳行費，所以才無法辦理過戶。
理　　由
　　一、原告主張被告於八十六年二月十三日將系爭車輛出售予原告，價金為九十六萬元，系爭車輛於八十六年三月間即已交付原告使用，尾款於交付系爭車輛時亦已付清。然被告卻未依契約第三條之約定，將系爭車輛辦理過戶至原告名下。為此，以先位聲明訴請被告將系爭車輛辦理過戶至原告名下。如先位聲明無理由，亦以備位聲明訴請被告返還價金及其利息等情，並提出汽車買賣合約書、行照、存證信函為證。被告對其於前揭時間出售系爭車輛予原告，原告並已支付價金，而系爭車輛係以好Ｏ好公司之名義登記，迄今尚未過戶予原告一節不爭執。然辯稱：系爭車輛係因原告未繳行費，所以才無法辦理過戶等語置辯。
　　二、先位之訴部分：按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀民法第二百二十五條、第二百二十六條之規定自明，司法院三十年院字第二一八二號解釋、最高法院三十九年台上字第四一一號判例可資參照。查被告將系爭車輛出售予原告，並於汽車買賣合約書第三條約定：「乙方（即原告）付清餘款後，甲方（即被告）應即將該車之全部證件交予乙方辦理過戶。」是依契約第三條之約定，被告自應交付必要之文件，俾讓原告辦理過戶之手續。易言之，被告除交付系爭車輛之主給付義務外，尚負有交付必要之文件之從給付義務。惟系爭車輛迄今係登記於好Ｏ好公司之名下，被告並未持有系爭車輛之車籍證件，是被告已無從交付系爭車輛之車籍證件予原告並辦理過戶，亦即被告應交付必要文件並辦理過戶之原給付義務已無法履行，依前揭說明，原告已不得請求債務人即被告為原定之給付。從而，原告請求被告應將系爭車輛辦理過戶至原告名下等情，洵無理由，應予駁回。
　　三、備位之訴部分：次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別定有明文。再按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害發生為不可歸責於債務人事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。最高法院二十九年上字第一一三九號判例足資參照。查本件原告主張被告未交付系爭車輛之車籍證件致無法辦理過戶，係因被告未繳清貸款等情，為被告否認之，辯稱：系爭車輛係因原告未繳行費，所以才無法辦理過戶等語。
　　然被告既不否認其有交付系爭車輛之車籍證件以辦理過戶之義務，則被告對於其主張無法辦理過戶係不可歸責一節自應負舉證責任，惟被告自原告於八十八年七月一日寄發存證信函催告被告履行契約之義務、八十八年七月二十二日向本院起訴，迄至八十九年二月十四日本院行言詞辯論前，均未向原告提出任何辯駁，亦未到庭為任何聲明或主張，復未提出證據或聲請本院調查證據以實其說，揆諸前揭說明，被告以前開情詞置辯難信屬實，自堪信原告之主張為真實。又本件既係可歸責於債務人即被告之事由致給付不能，而系爭車輛若無車籍證件，原告即無法辦理驗車、交付稅金等等，即是否交付車籍證件、辦理過戶，為達成契約目的所必要。是以，被告未履行上開從給付義務，債權人即原告自得依民法第二百五十六條之規定解除系爭買賣契約。次查，本件原告於八十八年二月十四日本院行言詞辯論時，以言詞向在場之被告表示要解除契約，因之，兩造之買賣契約即已解除。又原告前開解除契約乃屬法定解除權之行使，則依民法第二百五十九條第一項規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。從而，原告請求被告返還所受領之金錢九十六萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
　　五、結論：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中　華　民　國八十九年　三　月二十八日
民事第五庭法官　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國八十九年　三　月二十八　日
法院書記官　林蓮女


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2-1-3-1-12.【裁判字號】93,訴,415【裁判日期】930630【裁判案由】返還價金　§226.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第四一五號】
原　　告　　聶Ｏ瑋
被　　告　　新Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　傅修Ｏ蘭
　　右當事人間請求返還價金事件，本院於中華民國九十三年六月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰零肆萬壹仟元，及其中新台幣壹佰柒拾貳萬伍仟元自民國八十三年二月十七日起，另新台幣Ｏ拾壹萬陸仟元自民國九十三年二月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：伊於八十二年二月三日與被告訂立房屋暨土地買賣契約書，向被告購買坐落台北縣新店市花園新城小美滿二之八號即門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二巷二號二樓建物及坐落土地應有部分（下稱系爭房地），約定房屋價金為新台幣（下同）一百五十八萬五千元，土地價金為二百八十七萬五千元，伊迄最後一次繳款日八十三年二月十六日止，已給付被告系爭房屋價金一百五十八萬五千元，系爭土地價金一十四萬元，合計一百七十二萬五千元。兩造另約定自開工日三百六十工作天後交屋，詎被告於建物完成後即以系爭房地設定抵押權向第三人貸款，且未清償致系爭房地遭查封拍賣，於九十一年十一月二十七日由訴外人吳香凝、李春色共同標得系爭房地，並於九十二年一月中旬點交完畢，被告已確定給付不能。爰以本件起訴繕本送達為解除系爭房地買賣契約之意思表示，依民法第二百五十九條規定請求被告返還原告已付價金，另依系爭房屋買賣契約書第十一條約定，請求被告加倍返還已付屋屋買價金等情，並聲明求為判決如主文第一項所示。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其所提書狀陳述略以：原告向伊公司購買系爭房地，價金合計五百八十一萬八千七百五十元，又伊公司曾同意給付遲延交屋之補償費一十二萬零七百五十元，原告已付價金一百七十二萬五千元，尚未給付三百九十七萬三千元。伊於興建房屋前依法向台北縣政府申請建照，詎興建完成後申請使用執照時，始發現台北縣政府已將所坐落其中五筆土地劃入公園預定地，致向銀行貸款無法撥款，使承購戶不能以貸款給付價金，造成伊公司財務吃緊，伊公司乃向地下錢莊借款四千餘萬元，但地下錢莊卻脅迫伊公司負責人夫妻簽發金額二億元之本票，並設定多筆抵押權，另出售土地折抵還款，使伊公司財務困難而無法完成系爭房屋之點交進而停業，是伊公司給付不能係不可歸責。且系爭房地遭債權人聲請拍賣，被告曾委託吳春色、李香凝投標拍定取得所有權，原告僅再給付一百二十六萬元，則其非但未受損害，戶而因減少支付價金而獲利。又原告請求之違約金洵屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。(二)如不受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件原告主張之事實，業據提出房屋買賣契約書、土地買賣契約草約、房屋價金給付明細、房屋預約臨時證明單、本票、支票、收據、通知書、存款憑條、本院民事執行處通知、被告致原告函（見本院卷第八至二七頁）為證，被告對兩造間就系爭房地訂有房屋暨土地買賣契約書，原告已付價金一百七十二萬五千元，系爭房地業遭被告之債權人聲請拍賣，由吳春色、李香凝拍定，被告就使原告取得系爭房地所有權之契約義務已屬給付不能等事實固無爭執，惟辯稱伊係因不可歸責於己之事由所致云云。按因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，免其給付義務，固為民法第二百二十五條第一項所明定，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。本件被告就其抗辯因台北縣政府將系爭房屋坐落其中五筆土地劃入公園預定地，致承購戶無法向銀行貸款以給付價金，伊公司乃向地下錢莊借款四千餘萬元，造成伊公司財務困難而無法完成系爭房屋之點交進而停業乙節，並未舉證以實其說，且縱令其所辯屬實，亦難認係不可歸責於被告之事由所致，是被告辯詞尚無足採。 原告主張被告因可歸責於己之事由致不能履行其應使原告取得系爭房地所有權之給付義務，應為可取。
　　四、次依民法第二百二十六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。第按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百五十六條亦有明文。本件被告因可歸責於己之事由致給付不能已如前述，依上開規定，原告主張以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，洵屬有據。再依民法第二百五十九條第一、二款規定，契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。本件兩造間系爭買賣契約既經解除，原告請求被告返還已付價金合計一百七十二萬五千元及自八十三年二月十六日被告受領最後一筆價金之翌日即同年月十七日起算之法定遲延利息，為有理由。
　　五、又依系爭房屋買賣契約書第十一條規定：「乙方（即被告）保證本件出賣房屋所有權，絕無來歷不明，或債務關係糾紛，如因債務未清或產權爭執與第三人發生糾紛時，乙方願意負完全責任，即時清償，不得使甲方（即原告）絲毫受損。願將甲方已交之款項加倍返還甲方，乙方不得異議」，本件被告因可歸責於己之事由致給付不能，應已構成上開規定之違約，原告自得請求被告給付違約金。第按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十二條分別定有明文。經查，原告係於八十二年二月三日與被告簽訂系爭買賣契約買受系爭房地，迄今已逾十年被告仍未履約，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、原告受損害之情形及被告若能如期履行時，原告可得享之一切利益為衡量核減之標準，並參酌內政部九十年九月三日內政部台（九十）內中地字第九Ｏ八三六二八號公告修正、行政院消費者保護委員會第八十次委員會議通過之預售屋買賣契約書範本第二十七條規定，賣方即被告違約買方得解除契約，並應同時賠償不得低於房地總價款百分之十五之違約金，認本件違約金應以系爭房屋買賣總價一百五十八萬元之百分之二十計算即三十一萬六千元，始為允當。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項著有規定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第二百三十三條第一項前段所明定。本件原告依系爭房屋買賣契約第十一條請求被告給付違約金，既未提出證據證明其於起訴前已向被告催告，則被告應自收受起訴狀繕本之時起始負遲延責任。準此，原告此部分遲延利息之請求，應自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月四日起算，其利率應按法定利率即週年利率百分之五計算，原告請求自八十三年二月十七日起算之法定遲延利息，就超過部分，殊非所許。
　　六、從而，原告依民法第二百五十九條及兩造間房屋買賣契約書第十一條規定，請求被告給付三百三十一萬元及自八十三年二月十七日起算之法定遲延利息，於二百零四萬一千元及其中一百七十二萬五千元及自八十三年二月十六日起，另三十一萬六千元自九十三年二月四日，均至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。
　　七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
　　據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年六月三十日
法院書記官　　楊勝欽


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2-1-3-1-13.【裁判字號】94,訴,1313【裁判日期】940526【裁判案由】損害賠償　§226.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第1313號】
原　　告　　　新Ｏ點廣告事業有限公司
法定代理人　　倪Ｏ賢
訴訟代理人　　陳木律師
受　　告　　　知人楊Ｏ如
被　　告　　　太Ｏ洋好名店城管理委員會
法定代理人　　陳Ｏ華
訴訟代理人　　盧國勳律師
複代理人　　　陳怡文律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣參拾柒萬參仟伍佰元及自民國九十四年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　被告應返還原告如附表所示之壹拾肆紙支票。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參拾柒萬參仟伍佰元供擔保後，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新臺幣（下同）三十七萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　(二)被告應返還原告如附表所示之支票十四紙。
　　(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告將座落於ＯＯ市ＯＯ路八七－九七號騎樓之四根柱子出租予原告作為施作廣告招牌使用，此有兩造所簽訂之租賃契約為憑。原告並簽發票號為YG2255598、YG2255600，發票日為民國九十三年九月五日及九十六年八月三十一日，面額十四萬元及七萬元之押金支票二紙與租金支票十二紙予被告收執。嗣原告本於系爭租賃契約就廣告招牌施工後，被告竟通知原告其就系爭租賃標的物無出租權，故無法履行系爭租賃契約，而逕行終止契約。然被告自始明知無權出租系爭標的物，卻仍與原告訂定租賃契約，嗣復以其無出租之權為由，片面終止系爭租賃契約，乃屬自始主觀給付不能之情形，依最高法院六十一年度台上字第一四二五號判決意旨，於自始主觀給付不能之情形，債權人得請求債務人賠償因契約無效所受之損害。是被告就其無法提供租賃物供原告使用，對原告所受之損害，自應負損害賠償責任，亦即被告應賠償原告就租賃標的物所支出之裝設鐵架費用十三萬元、保險金三千五百元及仲介費二十四萬元，共三十七萬三千五百元，並應將原告為給付被告押金及租金所簽發票面金額共一百零五萬元之支票十四紙返還予原告。
　　三、證據：提出太Ｏ洋頂好名店城外觀招牌租賃契約書一件、租金收據二件、太Ｏ洋頂好名店城管理委員會函一件、統一發票二件、公共意外責任保險單一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)原告之訴駁回。
　　(二)被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：原告主張兩造就座落於ＯＯ市ＯＯ路八七－九七號騎樓四根柱子之使用訂有租賃契約，原告並給付被告押金支票及租金支票共十四紙，原告就上開柱子施工架設廣告招牌鷹架後，因被告終止契約而受有損害，故被告應賠償原告已支出之裝設鐵架費用、保險金及仲介費共三十七萬三千五百元，並應將已給付被告之十四紙支票返還原告。然被告管理委員會之委員於九十三年六月二十五日會議係決議授權受告知人楊Ｏ如與訴外人英Ｏ克國際有限公司（下稱英Ｏ克公司）就前開樑柱訂定租賃契約，是受告知人楊Ｏ如與原告所簽訂之系爭租賃契約自屬無權代表，且被告並無事後承認之情事，依民法第一百七十條第一項規定及最高法院七十四年度台上字第二Ｏ一四號判例意旨，系爭租賃契約對被告並不生效力，原告請求被告為債務不履行之損害賠償，自無理由。又況，原告於施工架設鷹架前，並未經被告書面同意，原告請求被告賠償其裝設鐵架費用十三萬元，已違反其於九十三年七月八日所簽立之切結書，原告自不得向被告主張該裝設鐵架費用。另原告主張被告應賠償其保險金三千五百元，然由原告所提出之保險單可知，該保險係ＯＯ市ＯＯ路八七－九七號騎樓柱子之廣告看板所引起之意外責任險為其保險標的，惟系爭廣告看板並不存在，該保險既無保險標的，原告是否須繳納保險費尚有疑義，原告請求被告給付保險費，於法無據。再者，原告主張被告應賠償其仲介費二十四萬元，然原告所提出之票據明細尚無法認定其曾支付佣金，且其中多張票據尚未屆發票日而無法兌現，復以原告並未說明訴外人張家銘所指為何，且被告於九十三年九月已發函終止兩造之系爭租賃契約，原告並未說明該票據是否兌現及原告是否已為止付通知，原告並未依民事訴訟法第二百七十七條規定負舉證責任，且未說明其損害範圍為何，前開費用與被告即屬無涉。
　　三、證據：提出太Ｏ洋頂好名店城管理委員會會議記錄、出席簽到表及廣告看板出租同意表各一件、切結書一件（以上均影本）等件為證。
　　丙、受告知人部分：
　　一、陳述：受告知人係被告管理委員會之主委。系爭廣告看板之租賃契約係由被告與訴外人英Ｏ克公司商議訂約內容，至簽訂系爭租賃契約時，訴外人英Ｏ克公司始稱係由原告與被告簽訂系爭租賃契約。 而受告知人於九十三年九月二十七日尚任職於被告管理委員會主委期間，曾通知原告領回系爭支票，詎原告卻未領回。又原告主張被告應賠償其仲介費二十四萬元，然被告所稱之佣金與被告無涉，況且被告於九十三年九月二十七日終止系爭租賃契約時，原告自應止付尚未到期之支票予訴外人張家銘，復以原告亦未說明其所保險之保險標的為何，且原告於未經主管機關許可即開始施作系爭廣告看板。再者，受告知人已於九十三年十二月十日解任被告管理委員會主委之職務，自無處理系爭租賃契約後續事情之權限，而應由新任主委即訴外人陳慧華為之。
　　二、證據：受告知人並未提出任何證據供本院參酌。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張其與被告簽訂租賃契約，約定由被告提供建築物之四根柱子供其施作廣告看板，伊已依約給付押租金，並簽發十四紙支票交付被告，且雇工於現場施工，詎被告嗣後竟稱其無出租權，無法履行契約，進而終止契約，惟伊已投下成本，被告以其主觀不能原因終止契約，自應賠償伊所受損害，並返還支票，為此提起本件請求等語；被告則以其係授權前主委即第三人楊Ｏ如與訴外人英Ｏ克公司簽約，楊Ｏ如與原告簽約，乃無權代表，伊並不承認，系爭契約對伊即不生效力，而原告於現場施工亦未經伊同意，是原告請求架設鐵架之費用，有違切結書約定，自無理由，另保險單部分，其投保內容係以廣告看板所引起之意外責任險為保險標的，而系爭廣告看板既不存在，原告是否確有投保，即有可疑，另佣金部分，原告所提其中多張票據尚未屆發票日而無法兌現，而伊既已發函終止兩造之系爭租賃契約，原告並未說明該等支票是否業已兌現或已止付，其所為請求自屬無據云云資為抗辯。
　　二、經查，本件被告並不否認受告知訴訟人楊Ｏ如為其前任主任委員，而依楊Ｏ如於本院審理時到場所述：「我當時是太Ｏ洋好名店城管理委員會的主委，是住戶選舉我出來當的，我們是一年選一次，是我們所有的住戶選出來的。」（參本院九十四年五月五日言詞辯論筆錄），堪信楊Ｏ如確為被告前任主任委員無訛。而楊Ｏ如亦自承其確曾與原告簽訂外觀招牌租賃契約書，惟補稱「（提出會議紀錄及通知）。一開始是英Ｏ克跟我們談的，直到要簽約時，英Ｏ克才說要跟新據點簽約。」、「從頭到尾我們都以為是要跟英Ｏ克簽約，直到要簽約的時候英Ｏ克才說要用新據點的名義簽約。」（參同上筆錄），另依楊Ｏ如提出之會議紀錄顯示，其所以代表被告與原告簽訂系爭租賃契約書，係經由被告管理委員會會議決議，同意將騎樓樑柱提供廠商刊登廣告，以收取租金，由是可知，楊Ｏ如於擔任被告主任委員期間，確曾以被告代表人身份與原告簽訂系爭租賃契約，殆無疑義。本件被告所爭執之主要理由，乃被告係決議與訴外人英Ｏ克公司簽約，惟楊Ｏ如卻與原告簽約，自屬無權代理，應自負責任云云。惟查，訴外人楊Ｏ如雖表示其自始以為係與英Ｏ克公司洽談訂約事宜，然亦不否認簽約當時英Ｏ克公司曾對之表示係與原告簽約，再依兩造所簽訂之租賃契約書顯示，關於原告之名稱係以印刷文字事先印就，非臨時填寫，亦即楊Ｏ如與原告簽約當時業已知悉訂約之對象為何，倘伊認為當事人有誤，自可推卻拒簽，何以仍與原告簽約？而兩造簽約條件及內容均與英Ｏ克公司與被告洽談時相同，足見原告所稱英Ｏ克公司係受其委託居間與被告洽談一節當非子虛。又倘被告認為簽約當事人有誤，何以仍將原告所交付之押租金支票提示兌現並存入帳戶內？又何以容忍原告鳩工於被告建物搭建鐵架？被告上開舉措，對原告而言，均係表示雙方間確有訂約之意願，且亦同意依約行事。被告嗣後雖辯稱楊Ｏ如無權代理云云，惟對於楊Ｏ如確為其法定代理人、有關出租建物供廣告使用確經委員會決議、業將原告所交付之支票提示兌現等節均不爭執，縱認楊Ｏ如確係無權代理，被告之兌現支票行為亦足認為已承認楊Ｏ如行為之效力，系爭契約對兩造而言均屬有效成立，具有拘束力。
　　三、按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第二百六十三條、第二百六十條亦設有規定。至於負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，而此損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第二百十三條第一項、第二百十六條第一項均明載斯旨。本件被告並不否認其確曾自原告處收受十四紙支票，而本件原告因確信系爭契約有效，業已支付仲介人二十四萬元、鐵架施工費十三萬元（未稅）、保險金三千五百元，此部分事實業經原告提出收據及統一發票供本院佐參，而原告所以支付上開費用，均係因確信系爭契約有效所致，是本件被告因可歸責於自己事由致給付不能，進而終止契約，對原告因此所受之損害自應負賠償責任，而填補原告損害之方式，主要即在回復損害前發生之狀況，亦即原告因此所支付之費用應獲得回補，已交付之票據應予收回，是本件原告起訴請求被告給付三十七萬三千五百元及據此計算之法定利息，並返還如附表所示之支票，即有理由，應予准許。
　　四、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰就本判決第一項酌定相當擔保金額分別准許之。至判決主文第二項部分，因其係命被告為一定行為之請求，性質上不適合為假執行之標的，爰不為假執行准駁與否之諭知，一併敘明。
　　結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年5月26日
民事第二庭法官　　汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月26日
書記官　　許婉如


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2-1-3-1-14.【裁判字號】93,訴,3440【裁判日期】940520【裁判案由】履行契約等　§226.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【93年度訴字第3440號】
原　告　　　陳Ｏ榮
訴訟代理人　宣玉華律師
被　告　　　長Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　王Ｏ榮
訴訟代理人　邱俊哲律師 上列當事人間履行契約等事件，本院於民國94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應將門牌號ＯＯ市ＯＯ街30號1樓如附圖所示藍線部分，設置材質為中華、力霸等原廠CNS標記發色鋁門附紗門，5M∕M透明玻璃，高為210公分、寬為80公分之單開門。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔5分之4，餘由被告負擔。
　　本判決第一項所命之給付，得假執行。但被告如以新台幣132,220元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告原基於房屋買賣契約提起本件訴訟，於起訴後主張被告無權占有該買賣契約所包括在內之陽台，追加訴訟標的妨害排除請求權，並聲明被告應將坐落陽台上之花圃、通風口拆除，其所為訴之追加係基於同一之基礎事實，核依民事訴訟法第二百五十五條第1項第2款之規定，為合法訴之變更，應予准許，核先敘明。
　　二、原告起訴主張：原告與被告於民國86年5月23日簽定『羅丹Ｏ象』房屋預訂買賣契約書（下稱系爭契約），購買『羅丹Ｏ象』第B棟1樓1號房屋（下稱系爭房屋），門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街30號，及其坐落ＯＯ市ＯＯ段259地號土地，系爭房屋已於88年2月7日經被告交付予原告，經辦妥所有權移轉登記，依系爭買賣契約書所載住宅面積包括室內、騎樓、陽台及公共設施攤部分在內共計33.39坪(可換算為110.39平方公尺)，系爭契約所包括之附件(八)平面圖內有陽台之標示，且有開啟的落地門，惟被告竟未於系爭房屋之陽台部分（下稱系爭陽台）設置圍牆，並將屬於大樓公共設施之中庭花圃設置於原告專有之陽台基地上，致原告無法使用陽台，原告仍自88年2月1日至93年2月止，就該面積6.2平方公尺陽台部分繳交之管理費計新台幣（以下同）6,100元，爰依所有物侵害排除請求權、買賣契約及侵權行為提起本訴。並聲明：(一)被告應將如附圖所示陽台（面積6.20平方公尺）範圍內之花圃、通風口拆除。(二)被告應將如附圖所示建物紅線部分（長為3.21公尺，寬各1.93公尺），設置材質同羅丹Ｏ象建物外牆（即國家標準CNS標記4.5cmx9.5cm丁掛磚或馬可貝里4.5cmx9.5cm丁掛磚）厚度為12公分，高為110公女兒牆。(三)被告應將如附圖所示建物藍線部分，設置材質為中華、力霸等原廠CNS標記發色鋁門附紗門，5M∕M透明玻璃，高為210公分、寬為80公分之單開門，並於附圖所示位置設置鋁窗附紗窗。(四)被告應給付原告6,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則以：本件依系爭買賣預定合約所附壹樓平面圖經兩造用印確認標色範圍及一樓平面配置參考所示，以及系爭買賣合約第8條第(二)(三)(五)項有關地面層權屬之約定，系爭陽台並非買賣之範圍，且因該陽台臨住戶出入通道，為利管理員管控及出入動線，兩造乃將之約定為「約定公共設施」，依公寓大廈管理條例第三條第6款、第10款規定，被告亦無設置女兒牆及落地窗之義務，系爭陽台誤證記予原告，原告應為回復登記，被告業已收受系爭陽台之價金，已屬給付不能，被告願依系爭契約第3條第2款之約定，依合約所列買賣平均單價返還原告，另系爭陽台屬於公共設施，原告有誤繳管理費，亦應向社區之管理委員會請求返還，被告實無侵權行為可言；又原告已於88年2月7日接管系爭屋，遲至93年3月12日始向臺灣桃園地方法院為本案起訴請求，依民法第三百五十六條第1、2項規定，原告已罹於5年之消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
　　四、兩造不爭之事實：
　　(一))兩造於86年5月23日簽立羅丹Ｏ象房屋預定買賣契約書，約定購買該預售屋第B棟1樓1號即門牌號ＯＯ市ＯＯ街30號建物及坐ＯＯ市ＯＯ段259號土地，依系爭契約所載住宅面積包括室內、騎樓、陽台及公共設施分攤部分共33.39坪（可換算為110.39平方公尺），系爭契約包括附件(一)至附件(八)，其中附件(五)為建材及設備說明，附件(八)為1樓房屋及車位平面圖，平面圖內有陽台之標示，且有開啟的門；兩造簽訂買賣契約時係以店舖方式為系爭房屋之用途。
　　(二)系爭房屋於88年2月7日經被告交付予原告，經辦妥所有權移轉登記之建物謄本及桃園縣桃園地政事務所系爭建物測量成果圖所示，系爭建物有如附圖所示面積6.2平方公尺之陽台，為現狀所無，且該陽台現屬於公共設施之一部。
　　(三)系爭陽台內花圃屬社區公共設施，為全體住戶所有，經被告交由羅丹Ｏ象六期管理委員會管理中。
　　五、本件兩造爭點厥為：(一)原告主張被告應拆除系爭陽台內之花圃、通風口，有無理由？(二)原告依買賣契約請求原告補正系爭建物陽台、女兒牆、落地門、窗戶，有無罹於請求權時效？若無，原告之請求有無理由？(三)原告主張誤繳系爭陽台部分之管理費係因被告侵權行為所致，有無理由？爰析述如下：
　　(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條固定有明文，惟該所有人，必其所有物確遭他人占有，並向該他人行使之，始係合法行使該物上請求權。查原告主張其為系爭陽台之所有權人，有其所提出之系爭建物登記簿謄本可憑（見台灣桃園地方法院93年度桃簡字第326號桃園簡易庭卷〈下稱桃簡卷〉第39頁），雖該陽台上之花圃由被告所建造，惟係屬該社區之公共設施，為全體住戶所有，並由羅丹Ｏ象六期管理委員會管理中等情，為兩造所不爭，如前所述，是該花圃既非被告所有，亦非由被告管理，被告自非以花圃占用原告所有系爭陽台之人，另有關通風口部分，依證人即系爭建物繪製設計圖說金以Ｏ建築師事務所副所長林Ｏ壹於94年3月28日到庭所提出之系爭建物憑以建造之設計圖所示，有關通風口部分並未占用原告所有系爭陽台部分等情（有該設計圖置於本院卷宗證物袋內），又原告未能舉證證明該通風口部分確實占用於系爭陽台上，是原告主張拆除之花圃、通風口，或非被告所有，或非占用系爭陽台上，揆諸前開說明，原告對被告行使民法第七百六十七條之權利，尚屬無據。
　　(二)次查，原告依系爭契約主張被告不完全給付之債務不履行，依民法第一百二十五條之規定，其請求權時效為15年，被告於88年2月7日將系爭房屋點交予原告，迄今未逾15年，原告為本件請求，自無罹於時效可言。因原告提起本訴並非請求被告履行瑕疵擔保責任，尚無民法第三百六十五條規定之適用，被告抗辯原告請求罹於5年之請求權時效，自不足採。
　　(三)再按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，若該瑕疵於契約成立時即已存在，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。查兩造於86年5月23日所簽立之系爭契約，約定購買之系爭建物包括室內、騎樓、陽台及公共設施分攤部分共110.39平方公尺，其中陽台部分面積為6.2平方公尺等情，為兩造所不爭，故有關陽台固為系爭買賣契約之標的。惟查，系爭契約第7條約定：「本社區施工標準，悉依桃園縣政府核准之建築設計圖說辦理，由乙方負責建造，……。」、系爭契約附件(五)結構：結構經由電腦精確計算，並由結構技師審核，全部皆依縣政府工務局核准圖樣施工，……」等情（見桃簡卷第22頁反面、第30頁），又依前揭證人林Ｏ壹到庭證稱：系爭建物於86年4月8日變更設計，庭院造景全部變更，二樓以上的陽台是屬於專有部分，至系爭陽台部分則係供中庭使用等語（見本院卷第110頁），是被告依約按圖建造之核准圖說本即無陽台之設計，兩造於簽訂系爭建物之買賣契約時，即存有系爭陽台不存在之瑕疵，揆諸前開說明，被告交付無陽台之系爭建物，尚無不完全給付之情，原告自不得依不完全給付請求被告依系爭契約補正系爭陽台及區隔陽台所在之女兒牆。２次查，系爭建物於簽訂系爭買賣契約時於附圖所示藍線部分設有210公分、寬為80公分之單開門等情，業經證人林Ｏ壹到庭證述屬實，並有前開證人所提系爭建物核准圖說為憑，惟被告所交付之系爭建物未依約按核准圖設置該單扇門，屬被告未依債之本旨所提出之不完全給付，原告自得依不完全給付之旨請求被告補正之，再依系爭契約附件(五)有關門窗部分約定：「……外部門窗採中華、力霸等原廠CNS標記發色鋁門窗附紗門窗。採用5M∕M透明玻璃，……」等語，故原告依系爭契約請求於附圖所示藍色部分設置材質為中華、力霸等原廠CNS標記發色鋁門附紗門，5M∕M透明玻璃，高為210公分、寬為80公分之單開門，自屬有據。３再查，原告又主張被告應於附圖所載「窗」之位置設置鋁窗及紗窗云云，惟依原告所提系爭建物之現場照片所示，系爭建物於該處業有窗戶及紗窗之設置（見桃簡卷第66、67頁），原告主張被告未依契約設置窗戶及紗窗，自屬無據。
　　(四)原告主張因被告誤繳系爭陽台部分之管理費係因被告侵權行為所致云云，惟按法人非自然人，無侵權行為能力，原告主張被告應負侵權行為責任自屬無據。
　　六、綜上所述，原告主張被告交付系爭建物，並未依約於附圖所示藍色部分設置單扇門，為可採，至其再主張該建物未依約設置陽台、女兒牆、窗戶，及拆除花圃、通風口暨被告侵權其權利部分，為不可採。從而，原告依契約關係請求被告設置如主文所示之單開門及其紗門，為有理由，應予准許，至原告其餘請求，即屬無據，應予駁回。
　　七、本件所命之給付其價額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條。
中華民國94年5月20日
民事第六庭法　官　李媛媛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年5月23日
書記官　林秀妙


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2-1-3-1-15.【裁判字號】93,簡上,454【裁判日期】931210【裁判案由】給付服務費　§227.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度簡上字第四五四號】
上　訴　人　千Ｏ保全股份有限公司
法定代理人　黃Ｏ璋
訴訟代理人　陳Ｏ榮
　　　　　　周Ｏ龍
被上訴人　　林Ｏ大廈管理委員會
法定代理人　王Ｏ玲
　　當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十三年六月八日本院臺北簡易庭九十三年度北簡字第六Ｏ一五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾萬伍仟元，及自民國九十三年三月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決關於駁回上訴人新臺幣（下同）一十萬五千元本息部分廢棄。
　　(二)被上訴人應再給付上訴人一十萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人雇用之保全員固有一位年齡已超過五十歲，然上訴人已給付該員薪資，原審竟將該員之薪資全部酌減，並超過其薪資數額，顯屬過當。另上訴人雇用該員同時，未見上訴人異議，可見被上訴人接受上訴人所提供之勞務，又此部分對上訴人履行契約並無影響，亦未見被上訴人有任何損害，因此原審未說明酌減理由之標準，於法顯有違誤。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：未於準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、上訴人起訴主張：其與被上訴人間訂有委託契約書，約定上訴人自民國九十一年十一月一日起至九十二年十二月三十一日止為被上訴人處理委託管理事項，每月費用為一十四萬五千元，被上訴人應於次月五日將委託管理費用全額一次以即期禁止背書轉讓並劃線之支票支付上訴人，或直接匯入上訴人台灣區中小企銀永春分行帳戶一Ｏ三一二ＯＯ一八Ｏ八號。詎服務期間屆至後，被上訴人拒絕給付上訴人九十二年十月至十二月間委託管理費用共計四十三萬五千元等情，爰依兩造委託契約書第四條之約定，求為命被上訴人給付四十三萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（原審判命被上訴人給付上訴人三十三萬元本息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，而告確定）。 被上訴人於原審則以：上訴人所雇用之保全員有一人年齡在五十歲以上，已違反兩造委託契約，應扣除部分委託管理費用云云，資為抗辯。
　　三、查兩造間訂有委託契約書，約定上訴人自九十一年十一月一日起至九十二年十二月三十一日止為被上訴人處理委託管理事項，每月費用為一十四萬五千元，被上訴人應於次月五日將委託管理費用全額一次以即期禁止背書轉讓並劃線之支票支付上訴人，或直接匯入上訴人台灣區中小企銀永春分行帳戶一Ｏ三一二ＯＯ一八Ｏ八號，及被上訴人未給付上訴人九十二年十月至十二月間委託管理費用共計四十三萬五千元，暨依兩造委託契約書附件大樓服務費報價單第四項約定，安全員三人，五十歲以下，上訴人所雇用之保全員有一人年齡在五十歲以上之事實，有上訴人所提出委託契約書二件（見原審卷第五頁至第一二頁），及被上訴人所提供之大樓服務費報價單一件（見原審卷第二二頁）為證，復為兩造所不爭執，自堪認為真實。
　　四、被上訴人未給付上訴人九十二年十月至十二月間委託管理費用共計四十三萬五千元，既如前述，上訴人依兩造委託契約書第四條之約定，請求被上訴人給付四十三萬五千元，並附加法定遲延利息，洵屬有據。至被上訴人抗辯上訴人所雇用之保全員有一人年齡在五十歲以上，已違反兩造委託契約，應扣除部分委託管理費用云云，則為上訴人所否認。故被上訴人可否以上訴人提供之保全員年齡在五十歲以上，有不完全給付之情形，而得減免其應給付上訴人之委託管理費用，即為本件兩造之爭點所在。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項固有明文。然不論債務人不完全給付之情形能否補正，債權人依上開規定主張損害賠償，自應就其因債務人債務不履行所受之損害負舉證責任。查上訴人所提供之保全員有一位年齡在五十歲以上，違反兩造委託契約書附件大樓服務費報價單第四項約定，已如前述，惟兩造委託契約書就上訴人所派駐保全員年齡未在五十歲以下之違約情形，並無關於得減少費用或違約處罰之懲罰性約定（原審卷第五頁至第一二頁），則被上訴人自應依民法上有損害始有賠償之原則規定，就其因上訴人之上開不完全給付行為在事實上受有損害負舉證證任。再以被上訴人始終不能舉證證明其因上訴人所派駐之保全員年齡在五十歲以上致事實上受有何損害，則其抗辯得依不完全給付法則，扣除部分委託管理費用，即屬無據。
　　五、綜上所述，本件上訴人依兩造委託契約書第四條之約定，請求被上訴人給付四十三萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　　十　　　日
民事第一庭審判長法官謝碧莉
法官　　王貞秀
法　官　　陳盈如
右正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　　十　　　日
法院書記官　　高秋芬


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2-1-3-1-16.【裁判字號】92,訴,5013【裁判日期】930402【裁判案由】債務不履行損害賠償　§227.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第五Ｏ一三號】
原　　　告　台灣農Ｏ策略聯.
法定代理人　錢Ｏ鳳
訴訟代理人　王建中律師
被　　　告　李志偉(即飛瑞.
訴訟代理人　許Ｏ峰
　　當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國九十三年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國九十二年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　貳、陳述：
　　一、民國九十年十二月三十一日原告與被告即簽訂「本土農特產品商品化實施計畫」，委託被告辦理五十項生鮮農產品及三十五項農產加工品之商品化包裝設計及包裝紙箱製作，總費用為新台幣（下同）七百九十萬元，委辦工作內容亦如合約所附計畫書第一條第一項及第二項所載。
　　二、按前揭系爭合約中所附之計畫書內容第一條第二項第二款約定，被告應自本件總費用七百九十萬元中提撥出二百五十萬元，按每項生鮮農產品（計五十項），給付該等農民團體每項產品各五萬元之「包裝材料費」，此為被告依本件系爭委辦合約書應履行之義務之一，孰料，日前原告竟陸續接獲許多農民團體向原告表示一直均未收到前揭包裝材料費之補助，計有二十八個受補助農民團體單位、三十六項生鮮農產品，未收到前揭每項五萬元之包裝材料費，合計一百八十萬元（三十六項產品x五萬元＝1,800,000元）。
　　三、原告於九十二年四月三十日以存證信函催告被告於文到後十日內依約給付該筆款項予各該農民團體，被告屆期未為履行，本件委辦合約既有部分義務尚未依債之本旨履行完畢，且又係可歸責於被告之事由，依民法第二百二十七條及第二百三十一條規定，被告當應負債務不履行之損害賠償。
　　參、證據：提出台灣農業策略聯盟發展協會九十年度委辦合約書、受補助單位未收款項回函情況表、台中區農業改良場等二十八個受補助團體函文、九十二年四月三十日存證信函、被告九十二年五月十九日及九十二年六月一日之函文各一件。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前次言詞辯論之聲明陳述略以：
　　壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　貳、陳述：
　　一、本件已經通於九十一年十二月三十一日通過原告驗收，收到的錢不到七百九十萬元。
　　二、本件錢是補助給農業團體，但因為農業團體沒有辦法開發票，所以由被告直接委託印刷廠印製，把錢給印刷廠，再由印刷廠開發票給被告。這件事情，農業團體知道。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論並參酌被告於前次期日之聲明及陳述而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張其與被告簽訂「本土農特產品商品化實施計畫」，委託被告辦理五十項生鮮農產品及三十五項農產加工品之商品化包裝設計及包裝紙箱製作，總費用七百九十萬元。依約被告應提撥前開費用中之二百五十萬元，按每項生鮮農產品（計五十項），給付該等農民團體每項產品各五萬元之「包裝材料費」等情，已據其提出台灣農業策略聯盟發展協會九十年度委辦合約書等件為憑，且為被告不爭執，此部分應可確認。
　　二、原告另主張被告未依約履行補助農民團體之義務，則為被告否認，並以被告直接委託印刷廠印製，把錢給印刷廠，再由印刷廠開發票給被告等語置辯。被告既自認未依約直接補助農民團體，而係改以被告將費用直接給付印刷廠方式履約，自應由被告就此項事實存在負舉證之責。經查，本院九十二年十二月二十六日及九十三年二月四日言詞辯論期日，均命被告提出與印刷廠訂立的契約、付款憑證等證據，被告迄九十三年三月十七言詞辯論終結前均未提出，其所辯自難採信，應以原告之主張為可採。
　　三、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第二百三十一條第一項及民法第二百二十七條第一項定有明文。被告未依兩造約定之本旨為完全之給付，嗣經原告催告後迄未履行，使原告受有損害，原告依前開民法規定，請求被告給付一百八十萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（九十二年十月二十二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　　二　　　日
民事第五庭法官　　張松鈞
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　　二　　　日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-3-1-17.【裁判字號】94,訴,422【裁判日期】940407【裁判案由】損害賠償　§227.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度訴字第四二二號】
原　　　告　尚Ｏ環境工程股份有限公司
法定代理人　劉Ｏ英
訴訟代理人　楊申田　律師
被　　　告　蔡Ｏ源即唐Ｏ鉅.
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十四年三月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾參萬壹仟元，及自民國九十四年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍拾參萬壹仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張，緣原告為進行「豐原給水廠第一、二期淨水設備清洗工程」，乃向訴外人錫Ｏ興業股份有限公司（下稱錫Ｏ公司）承租「污水脫水機」（下稱系爭機器），約定每月租金新台幣（下同）十萬元。每三個月為一期，承租人（即原告）至少須承租一期。嗣原告於九十三年十月一日委由被告至豐原淨水廠工地現場進行系爭機器之吊運工作，然於該日施工時，由於被告其吊車操作人員之作業疏失，致系爭機器摔落地面受損。依原告與訴外人錫Ｏ公司之租賃契約約定，原告有依約給付租金及修復系爭機器之義務。為此原告已支出修理費用二十三萬一千元及租金三十萬元（即自九十三年十月一日起至同年十二月三十一日），合計五十三萬一千元。此即為原告所受之損失。按本件係因被告受僱人過失，而致原告受有上開損害，依民法第一百八十八條第一項及第一百八十四條第一項（前、後段）侵權行為之法律關係，被告自應賠償之責。另原告與被告間既存有承攬契約，而因被告使用人過失（即可歸責）致原告受有上開損害，依民法第二百二十七條不完給付之規定，被告自亦應負債務不履行之賠償責任。爰依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求法院擇一判決。訴之聲明：被告應給付原告五十三萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則對於與被告約定在右開時地將系爭機器吊起，原告因之支付報酬，嗣因被告之受僱人於操作起重機時不慎將系爭機器自上掉落地面，系爭機器因而受損，原告為之已支付二十三萬一千元之修理費，及三十萬元之租金等情，並不爭執。然以原告係告知系爭機器為五噸重，所以伊準備之車子只有四十五噸，惟實際上系爭機器之重量不只五噸，是原告之指示既有過失，則對於本件損害之發生，原告亦與有過失等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、按稱「債」者，指特定當事人間得請求一定給付的法律關係。此即債乃一種法律關係，即債之關係，其得請求給付之一方當事人，享有債權，稱為債權人，其負有給付義務之一方當事人，稱為債務人。給付則為債之標的，包括作為及不作為（民法第一百九十九條參照）。而現行民法上債之關係乃建立在「給付義務」之上，學說上稱為「主給付義務」，即指債之關係上固有、必備，並用以決定契約類型的基本義務（即債之關係的要素）。而除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，發生之原因有三，即基於法律之明文規定（如民法第二百九十六條、第五百四十條）、基於當事人之約定（例如甲醫院僱用醫師，約定夜間不得自行營業）、基於誠實信用原則及補充契約之解釋（例如名馬之出賣人應交付該馬的血統證明書），此從給付義務之功能在於補助主給付義務，不在於決定債之關係之類型，乃在於確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足。另於債之關係發展過程中，除前述給付義務外，依其情形，尚會發生其他義務，如照顧義務、保管義務、協力義務、保密義務，就其功能而言，可別為促進主給付義務之實現，使債權人的給付利益能獲得最大之滿足（即輔助功能），及維護他方當事人人身或財產上利益（即保護功能），例如僱主應注意其所提供之工具的安全性，避免受僱人因此而受損害。兼具上開二種功能者亦有之。此即附隨義務，而與從給付義務之差別在於附隨義務不得獨立以訴請求，從給付義務則可。基上所述，可知債之關係上乃以主給付義務為核心，決定債之關係（尤其是契約）的類型。與主給付義務最具密切關係的，為從給付義務，債權人得請求訴請履行，其功能在於使債權人之主給付義務獲得滿足。附隨義務則有輔助實現債權人給付利益及保護債權人固有利益之功能。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。為民法第四百九十條第一項所明定。本件被告係收受原告之報酬而為將系爭機器吊運之工作（即一定工作），是於契約類型上兩造間之約定，核屬承攬無訛（即定性為承攬），亦屬債之關係之一種，則上開有關債之關係義務群之說明，自有適用，先予敘明。
　　四、次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條，定有明文。所謂不完全「給付」，解釋上除主給付義務外，尚應包括從給付義務及附隨義務，此由上開法文之立法說明書即可知之。而肯定違反附隨義務亦得成立債務不履行責任，具有補充侵權行為法之功能。本件被告既因其受僱人（即債務履行輔助人）於執行吊運系爭機器時，因操作超機不慎，而致系爭機器掉落地面，按依民法第二百二十四條規定被告即應就該履行輔助人之過失負同一責任。而本件係因被告未盡妥適之吊運致原告承租之系爭機器受損，原告因之受有支出租金及修復費之損失（核其性質屬經濟上之損失，為債務不履行之契約責任保護範圍所及），本於上開（三）之說明，被告顯係未盡上開保護功能之附隨義務，且與原告所受之上開損害間亦存有因果關係，是被告自應負損害賠償責任甚明（並參照民法第二百十六條）。查原告承租系爭機器每月租金十萬元，一期三個月，至少承租一期（即三個月），原告因之已支付三十萬元之租金（即自九十三年十月至十二月）乙情，業據原告提出卷附之污水脫水機租用合約書（見合約書第四、五條）及收據、支票（均為影本）各乙紙為證，被告亦對上開合約書（即證一）及收據、支票之真正不爭執，自堪可信為真實。另系爭機器因受損，原告計支出二十三萬一千元之修護費用乙事，亦有原告提出之照片九紙（即證三、四）及統一發票影本乙紙（即證五）為證，被告對該照片及統一發票，亦不為爭執，自亦可信為真實。故而，原告計受有五十三萬一千元之損失，可堪認定。
　　五、綜諸前揭所述，原告本於民法第二百二十七條第二項不完全給付之規定，請求被告給付五十三萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十四年二月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法有據，為有理由，應予准許。被告雖以前開（二）指原告未為正確告知系爭機器之重量至發生本件事故，原告亦與有過失。然被告既以吊運工作為業，對於應以多少體積、重量之起重機，始得安全完全吊運，被告應具完全之判斷能力，縱定作人所告知之工作物之重量存有不明確，然既經被告（即承攬人）檢視，則被告即應可為判斷，如認須準備更大、更重之起重機，始可完成工作，亦應更換（註：此所牽涉者僅為承攬報酬是否須增加而已），而非貿然的從事冒險。是以，縱然被告前開主張屬實，然亦難認原告因之存有民法第二百十七條亦有過失之情事，是被告泛稱原告為於本件事故之發生與有過失，應減免賠償額，自屬無據。
　　六、假執行之宣告：本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。被告部分則依職權為定相當之擔保金額，而為免假執之之宣告。
　　七、本件原告依民法第二百二十七條第二項請求債務不履行之契約責任，既已成立，則其本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項侵權行為法律關係之請求，本院即毋庸予以審酌，併予敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　四　　　月　七　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　　　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　四　　　月　七　　日
書記官


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2-1-3-1-18.【裁判字號】94,消簡上,4【裁判日期】941111【裁判案由】損害賠償　§227-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度消簡上字第4號】
上　訴　人　　蔡Ｏ彬
訴訟代理人　　姚Ｏ樸
被上訴人　　　中Ｏ航空股份有限公司
法定代理人　　江Ｏ宗
訴訟代理人　　劉法正律師
　　　　　邵達愷律師
　　　　　蘇燕貞律師
複代理人　　　陳志傑律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二十三日本院臺北簡易庭九十三年度消北簡字第二三號第一審判決提起上訴，本院於九十四年十月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟捌佰零伍元。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國九十三年六月間持信用卡以新臺幣（下同）五萬六千一百零三元購買被上訴人同年七月六日編號ＣＩＯ三二班次，台北往加拿大溫哥華，及同年月十七日編號ＣＩＯ三一班次，溫哥華往台北之來回機票，並依被上訴人與信用卡銀行間之契約約定，上訴人持該卡搭乘被上訴人該等班次班機，可升等為商務艙座位。詎上訴人於九十三年七月十七日搭乘被上訴人ＣＩＯ三一號班次班機，由溫哥華返回台北之際，上訴人所使用編號二ＯＡ之座位竟故障；無任何燈光、電力，致上訴人無法享受視聽系統，該班機座艙長雖表示願提供該班機頭等艙座位視聽系統先予上訴人使用，但復表示上訴人必須於用餐時間返回該故障之商務艙座位，然用餐時間亦為使用視聽系統之時間，該方式顯無法彌補被上訴人所提供之不完全給付，上訴人乃拒絕該替補方案，該航程全程均使用故障座位，未能使用任何視聽系統，被上訴人顯有不完全給付情形，爰依民法第二百二十七條第一項之規定，請求被上訴人賠償上訴人於被上訴人公司網路公告之臺北至溫哥華商務艙來回機票全額共六萬七千元。又上訴人之座位因無電力、燈光，需開窗始能閱讀，亦造成其他旅客不便，上訴人因而遭受他人投以不友善眼光，造成莫大精神壓力，是依民法第二百二十七條之一之規定，並請求被上訴人給付十萬元之精神損害賠償等語。
　　二、被上訴人則以：兩造間旅客運送契約之給付義務，並不包括「提供視聽系統」之義務在內，蓋依民法旅客運送之規定，被上訴人僅有安全準時抵達、返還行李之義務，提供視聽系統並非被上訴人之給付義務。且斯時該班機座艙長業已提出「以頭等艙視聽系統」替代「商務艙視通系統故障」之補償方案，然仍遭上訴人拒絕，是縱被上訴人確有給付視聽系統之義務，亦因遭上訴人之拒絕，而不得請求損害賠償。何況，上訴人所支出之來回機票共計五萬六千一百零三元，單程票價僅二萬八千零五十一元五角，則上訴人所指其損害金額為六萬七千元，自與實際支出不符。此外，被上訴人班機商務艙視聽系統約等同於坊間旅社，該等服務每晚約僅數百元，上訴人竟請求超出其實際支出之賠償，顯不相當。又上訴人未能證明其人格權受有何等侵害，故亦不得請求慰撫金等語，資為抗辨。
　　三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為（一）廢棄原判決。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣十六萬七千元；被上訴人則求為判決駁回上訴。
　　四、經查：上訴人於九十三年六月間持台新銀行信用卡購買被上訴人公司同年七月六日編號ＣＩＯ三二班次，台北往加拿大溫哥華，及同年月十七日編號ＣＩＯ三一班次，溫哥華往台北之來回機票，得持該機票搭乘被上訴人公司上開班次班機之商務艙座位，詎上訴人於九十三年七月十七日搭乘被上訴人公司編號ＣＩＯ三一班次班機，由溫哥華往台北之際，上訴人所使用編號二ＯＡ之座位發生故障，無任何燈光、電力，致上訴人無法享受視聽系統，經上訴人向被上訴人公司機上服務人員反應後，該班機座艙長乃表示願提供該班機頭等艙座位視聽系統予上訴人使用，但復表示上訴人必須於用餐時間返回該故障之商務艙座位，上訴人則以用餐時間，若返回原商務艙座位用餐，仍有不能使用視聽系統之情形而拒絕該替補方案，致上訴人於該次航程中均使用故障之商務艙座位，而有未能使用任何視聽系統之事實，業據上訴人於原審審理中陳明在卷，核與其所提機票存根、證明單、被上訴人公司傳真文所載內容悉相一致，並經被上訴人所肯認，自堪信為真實。至上訴人主張上揭被上訴人未能提供商務艙視聽系統供上訴人使用，有不完全給付之情形，應賠償上訴人台北至溫哥華相當於商務艙來回機票共六萬七千元，以及因上情而遭其他機上旅客投以不友善眼光，造成精神上損害之十萬元慰撫金等情，被上訴人則以旅客運送契約義務，未包含提供視聽系統義務在內，而予以否認。是以，本院應審酌者厥為上訴人向被上訴人公司購買台北至溫哥華之來回機票，究竟兩造之旅客運送契約，有無包含被上訴人公司須提供「視聽系統」之義務在內？又若被上訴人公司有提供視聽系統之契約義務存在，則被上訴人公司未提供該項給付，應負如何之賠償責任？茲分述如下：
　　（一）本件被上訴人公司雖否認「提供視聽系統」為兩造旅客運送契約中被上訴人公司應給付義務之一部，並辯稱依民法旅客運送之規定，被上訴人公司僅有安全準時抵達、返還行李之義務云云，惟按，債之契約關係中，除有主給付義務外，尚有所謂附隨義務之存在，而此項附隨義務，基於誠信原則，除可促進實現主給付義務，使契約當事人就給付之利益能獲得最大可能之滿足外，尚具有維護他方當事人人身或財產上利益之功能；查，本件被上訴人公司所提供該班機乘客之運送服務，雖主要係以將旅客安全準時抵達運送目的地，並返還行李為主要義務，惟觀之被上訴人公司該班機乘客座位均設有燈光、服務鈴，且商務艙座位每人均有電視及使用耳機之音響設備，此為被上訴人公司所不爭，被上訴人公司並曾以傳真就視聽設備故障一節向上訴人致歉，此亦經被上訴人公司自承不諱，並有被上訴人公司傳真文一份在卷可考，再參諸商務艙除乘客所得使用之空間較諸經濟艙乘客為大外，尚包括飲食、視聽設備升級，故票價亦較經濟艙票價為高，而一般客運飛機乘客座位已有電力及獨立燈光，長程航段班機復均配置有視聽設備，供乘客排遣航程時間，商務艙所提供之設備應較經濟艙為佳，此亦為週知之事實，並有被上訴人公司網頁內容附卷可佐，按被上訴人公司運送旅客期間，於機上所提供之視聽系統，即具有使旅客得在運送過程中獲得最大可能服務滿足之功能，屬旅客運送附隨義務之一，復且因機上乘坐之座位，為經濟艙、商務艙、頭等艙等不同，而異其票價及系統設備之服務內容，是有關「提供視聽系統及獨立燈光」為兩造間運送契約被上訴人公司給付義務之一部，應堪認定。
　　（二）次查，「提供視聽系統及獨立燈光」既為被上訴人公司給付義務之一部，則被上訴人公司即有妥為設置、維修、保養、檢查班機該等配備之義務，被上訴人公司因設置、維修、保養或檢查不週，致所提供上訴人使用之編號二ＯＡ座位視聽系統、燈光故障，係因可歸責於被上訴人之事由而未為完全給付，自足認定。至於被上訴人公司雖另辯稱，該班機座艙長業已提出「以頭等艙視聽系統」替代，遭上訴人拒絕，則縱被上訴人公司確有給付視聽系統之義務，被上訴人公司不完全給付亦欠缺可歸責之事由云云；然被上訴人公司並不否認，該班機座艙長所提出之給付係有時段之限制，即用餐時段上訴人不得繼續使用頭等艙之視聽系統，需返回該故障之座位用餐，則此項替代方案之內容，要與原給付內容即被上訴人公司應提供獨立燈光、視聽系統供上訴人於航程中隨時、任意、連續使用自不相同，是上訴人拒絕是項替代給付，尚非無憑。
　　（三）再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項定有明文。本件被上訴人公司未能提供上訴人該航程獨立燈光及視聽系統，業如前述，惟被上訴人公司業已依約提供商務艙座位將上訴人及其行李準時自溫哥華運送至臺北（即桃園中正機場），並已提供商務艙餐點等服務，此亦為兩造所不爭，是被上訴人公司僅「提供上訴人該航程獨立燈光及視聽系統」部分給付不能，上訴人自得依前揭規定請求被上訴人公司賠償其「未能於該航程中使用獨立燈光及視聽系統」之損害，至於被上訴人公司應賠償之金額，本院審酌上訴人以刷卡購買被上訴人公司九十三年七月六日編號ＣＩＯ三二班次，台北往加拿大溫哥華，及同年月十七日編號ＣＩＯ三一班次，溫哥華往台北之來回機票，共花費五萬六千一百零三元，此有上訴人於原審提出之機票影本一紙可資為證（見原審卷宗第八頁），而上訴人係於搭乘上開九十三年七月十七日編號ＣＩＯ三一班次，溫哥華往台北之班機，始發生商務艙座位視聽系統故障之事，其原搭乘同年月六日編號ＣＩＯ三二班次，台北往加拿大溫哥華之班機，並未發生視聽系統故障，故以上訴人前開購買九十三年七月十七日編號ＣＩＯ三一班次，溫哥華往台北之單程機票票價二萬八千零五十二元（即台北至溫哥華來回機票共56103元÷2＝28051.5元，四捨五入後為28052元），再參以該次溫哥華往台北之班機，除無法提供視聽系統外，餘有關運送至台北，及交付行李之義務、提供商務艙餐點等服務均已履行等情，爰認為應以該單程飛機航程票價之十分之一，即二千八百零五元（28052×10﹪＝2805.2元，四捨五入後，2805元），為其不完全給付之損害賠償額為適當。
　　（四）至上訴人另主張其座位因無電力、燈光，需開窗始能閱讀，亦造成其他旅客不便，上訴人因而遭受他人投以不友善眼光，造成莫大精神壓力，併請求十萬元非財產上之損害賠償云云；按上訴人主張其因被上訴人公司提供之商務艙座位視聽系統故障，受有非財產上之損害，除為被上訴人公司所否認外，亦始終未能舉證以實其說；是其空言精神受有莫大壓力、自尊心受損云云，已難盡信；況上訴人身為律師，復旋於班機內就燈光、視聽系統故障一節與被上訴人公司座艙長、空服員爭執，其對於涉及自身權益問題，而向被上訴人公司據以行使法律上之權利，焉有遭他人另眼注視，即受有莫大精神壓力、自尊心受損之理？從而，上訴人依民法第二百二十七條之一之規定，請求被上訴人公司賠償精神上損害十萬元，亦非有據。
　　五、綜上所述，上訴人主張被上訴人公司有不完全給付之情形應屬可採，餘有關請求精神上之損害賠償部分，則不足採。從而，上訴人本於民法不完全給付之規定，請求被上訴人公司給付十六萬七千元，於二千八百零五元範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十一日
民事第五庭審判長法官　翁昭蓉
法官　陳心弘
法官　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十四年十一月十一日
書記官　黃媚鵑


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2-1-3-1-19.【裁判字號】89,訴,2556【裁判日期】891025【裁判案由】返還支票　§227-1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度訴字第二五五六號】
原　　　告　佳Ｏ國際旅行社有限公司
法定代理人　張Ｏ泉　　
訴訟代理人　黃安然律師
被　　　告　瑞Ｏ航空股份有限公司
法定代理人　周Ｏ昌　　　住.
　　右當事人間返還支票事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：
　　（一）原告係經營旅行業之有限公司，於民國八十八年十二月二十三日，原告偕訴外人楓Ｏ旅行社、金Ｏ球旅行社、環Ｏ國際旅行社、捷Ｏ旅行社與被告簽訂「合作約定協議書」，約定由原告等代理被告台北至金門航線之票務，立約後，被告要求原告先付伊「預定機位定金」，是原告簽發如附表所示之支票交予被告。
　　（二）嗣被告遭民航局處以停飛十四日行政處分，兩造遂於八十九年五月十七日簽立協議書，約定停飛期間暫停雙方合作契約執行。
　　（三）頃八十九年六月一日閱報得知被告已遭民航局勒令無限期停飛，足證被告對於雙方首揭「合作約定協議書」內容，已然給付不能。按債務人因債務不履行，致債權人之人格受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條規定，負損害賠償責任，民法第二百二十七條之一定有明文。原告為避免被告飛機停飛造成之損害，不得已使如附表所示之支票拒絕往來，使原告在金融銀行之債信破產，原告嗣將無法繼續申領彰銀或其他任何銀行之支票使用，名譽、信用權亦為人格權之一種，被告給付不能之行為，已侵害原告之人格權，爰依民法第二百二十七條之一準用第一百九十五條請求被告給付二百萬元之非財產上損害賠償及其遲延利息。
　　三、證據：提出合作約定協議書、協議書、八十九年五月二十日建律宏字第二Ｏ一號律師函、協議書、退票理由單（以上均影本）為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　甲、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張兩造於八十八年十二月二十三日簽訂「合作約定協議書」，約定由原告代理被告台北至金門航線之票務，原告並簽發如附表所示之支票交予被告作為預定機位定金。嗣八十九年六月一日聞被告遭民航局勒令無限期停飛，被告對於上開合作約定協議書之內容已陷於給付不能；又上開支票因害怕被告提示兌現，為減少損失，由原告自行使其無法兌現等情，已據提出合作約定協議書為證，被告亦未到場或以書狀作何抗辯，自堪信為真實。
　　二、按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第二百二十七條之一、第一百九十五條固分別定有明文。惟按「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地」，最高法院六十二年度台上字第二八Ｏ六號著有判例有資參照。查原告既為一公司法人，縱因原告給付不能致其信用遭受損害，揆諸上揭判例，亦無從就非財產上之損害請求精神慰撫金。況原告縱顧慮被告將其持有之上開支票提示兌現，亦可透過假處分等保全程序禁止被告提示支票，非必使該等支票拒絕往來不可，是被告之給付不能與原告支票遭拒絕往來之信用權受損害之間，尚無相當因果關係，其請求被告賠償非財產上之精神損害二百萬元及其遲延利息，於法無據，應予駁回。
　　丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　二十五　　日
民事第五庭法官　歐陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　二十五　　日
法院書記官　賈繼藩


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2-1-3-1-20.【裁判字號】93,訴,1704【裁判日期】930708【裁判案由】履行契約　§227-2.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第一七Ｏ四號】
原　　告　　　劉Ｏ伶
訴訟代理人　　詹漢山律師
被　　告　　　東Ｏ開發實業股份有限公司
法定代理人　　廖光照
訴訟代理人　　黃世芳律師
　　右當事人間履行契約事件，本院於民國九十三年六月十七日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　壹、被告應於原告將原告所有下列土地、房屋之抵押權登記塗銷，並將所有權應有部分移轉登記予被告同時，給付原告新台幣四百五十萬元整，及自移轉登記完畢次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息：基地部分：坐落於ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段九小段第六地號土地，面積二七Ｏ二平方公尺，所有權應有部分十萬分之三六。建物部分：建號ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段九小段二八六二號（門牌號碼ＯＯ市Ｏ區ＯＯ路一七Ｏ號之九七），所有權全部，含共同使用部分萬安段九小段第二八二Ｏ建號權利範十萬分之一九、同小段第二八二二建號權利範圍十萬分之三八、同小段第二八三一建號十萬分之二六七。建號ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段九小段二八六四號（門牌號碼ＯＯ市Ｏ區ＯＯ路一七Ｏ號之九八），所有權全部，含共同使用部分萬安段九小段第二八二Ｏ建號權利範十萬分之一九、同小段第二八二二建號權利範圍十萬分之三七、同小段第二八三一建號十萬分之二六Ｏ。
　　貳、原告其餘之訴駁回。
　　参、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：（見起訴狀、第二九至三Ｏ頁）
　　一、原告於民國（下同）八十七年間，向被告購買被告於台中市南區所興建之「賺Ｏ時代投資廣場」大廈第一樓甲區一五一─一號（房屋編號：MP01V11511，即建號ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段九小段二八六二號，門ＯＯ市ＯＯ路第一七Ｏ號之九七，下稱：Ａ房屋）及第一樓甲區一五一─二號（房屋編號：MP01V11512，即建號ＯＯ市Ｏ區ＯＯ段九小段二八六四號，門ＯＯ市ＯＯ路一七號號之九八，下稱：Ｂ房屋）二戶房屋及基地，並登記為原告所有。雙方並於八十七年六月八日簽訂「賺Ｏ時代投資廣場預定租賃契約書」（下稱：本件租約），約定由原告將前開二戶房屋出租予被告，租期從八十七年六月一日起至九十二年十二月三十一日止，共計五年七個月。本件租約第十二條約定以鈞院為管轄法院。
　　二、本件租約第九條復約定：「本約租期屆滿時，甲方（即原告）得依預定買賣契約書所載房地總價，要求乙方（即被告）承購本標的全部房屋，但如甲方中途轉售予第三者或要求乙方部分承購時，乙方得拒絕有關承購之作業事宜。」「甲方依約要求乙方承購時應於租期屆滿前半年以書面向乙方提出，逾期視為放棄。」有關承購之價格，雙方並約定，就Ａ房屋，被告同意以二百三十萬元向原告承購；就Ｂ房屋，被告則同意以二百二十萬元向原告承購。從而，本件兩造就本件房屋，成立所謂「賣回契約」（雙方就契約必要之標的、價金業已意思表示一致），可以認定。為此，原告於九十二年五月十九日，雙方租期屆滿前半年，即以台中進化路郵局第一Ｏ八號存證信函，請求被告依約承購本件兩戶房屋。原告於雙方租期屆滿後，復於九十三年一月二日，以台中地方法院郵局第四九號存證信函，催促被告履行契約，然均未獲被告置理。被告拒絕履約之意，至為昭然。
　　三、按民法第一百四十八條第二項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。又「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」民法第一百九十九條第一項、第三百六十七條定有明文。如上所述，原告本於兩造間契約請求被告於原告塗銷抵押權後，依約承購本件二戶房屋及基地，並協同原告辦理所有權移轉登記，同時給付原告買賣價金二戶合計四百五十萬元及移轉登記完成日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據。
貳、被告答辯：（第一七至一八頁）
　　一、對於原告依約請求買回本件房屋之事實及證據並不爭執。惟查：民法於八十八年四月修訂時，增訂第二百二十七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，另依民法債篇施行法第十五條規定，上開修正之規定，於民法債篇修正施行（八十九年五月五日施行）前發生之債，亦適用之。本件兩造於八十七年六月八日簽訂「投資廣場預定租賃契約書」時，房地產價格正值高峰期，隨後因經濟景氣下滑，供需失調，房地產價格已巨幅下跌，此為公知之事實，此一經濟情事之變更，非訂約當時所得預料，原告若依約請求被告依原購買價格買回本件房屋，顯有失公平，爰依上開規定，請求鈞院減少被告給付之價額。
　　上開房屋與基地，原告均設定第一順位抵押權予泛亞銀行股份有限公司、設定第二順位抵押權予劉施金好；原告起訴雖為同時履行之請求，即原告移轉本件房屋及土地於被告之同時，被告應支付買賣價金，然原告亦應將本件房屋及土地所設定之抵押權塗銷，被告始有給付買賣價金之義務，以符買賣之對待給付關係。
　　二、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免假執行。
参、本院得心證理由：
　　一、雙方同意、不爭執事項：雙方就Ａ、Ｂ房屋與基地，於八十七年間成立買賣契約並移轉登記為原告所有。八十七年六月八日，雙方就房地簽訂本件租約，租期從八十七年六月一日起至九十二年十二月三十一日止，共計五年七個月，第九條設有賣回條款，Ａ屋與基地價金為二百三十萬元，Ｂ屋與基地價金共二百二十萬元。
　　原告就本件房地設定第一順位抵押權予泛亞銀行股份有限公司、設定第二順位抵押權予劉施金好，抵押權迄未塗銷。原告於九十二年五月十九日，函請被告承購本件兩戶房地，但被告並未承購。
　　二、爭執要旨：被告辯稱簽訂本件租約後，房價大輻滑落，屬於情事變更，應適用民法第二百二十七條之二第一項減少賣回之價金。但是原告不同意此一要求。經調查：民法第二百二十七條之二第一項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」；但是資本市場各項商品價格本質上即具有波動性，價格起伏不定亦屬常態，投資房地產時自不能忽視此一因素，自應將價格變化納入風險評估中，不得任意援引此一條文要求變更價金。
　　被告抗辯簽約後迄今房地產價格大輻滑落，但是並未舉證說明與本件房地相似案例之近年價格變化情形，亦無房地產未來趨勢之分析資料，又未說明合理價格為何者。何況，自九十二年下半年以來，國內鋼材價格上揚，對於房地價格亦有一定影響，被告對此隻字未提，本院不能僅憑其片面之詞即認定本件房地價格遠比簽約時折價甚多，所辯並不可取。被告要求減少價金既不可取，仍應依本件租約所定價金支付原告。
　　三、因此，原告依據買賣價金交付請求權提起本訴，請求被告於原告塗銷本件房地抵押權、移轉所有權於被告同時，支付原告價金四百五十萬元，並自次日起按年息百分之五計，合於法律規定，應予准許。至於原告請求移轉當日即按年息百分之五計息，由於被告當天尚無遲延，此部請求為無理由，應予駁回。（原告未聲請假執行，被告無從請求供擔保免假執行，併此說明）
　　四、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中華民國九十三年七月八日
民事第二庭法官　　吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十三年七月八日
書記官　　柯月英


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2-1-3-1-21.【裁判字號】91,訴,4745【裁判日期】911212【裁判案由】清償借款　§227-2.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第四七四五號】
原　　　告　台灣土Ｏ銀行
法定代理人　林Ｏ郎　　
訴訟代理人　楊Ｏ雄　　
　　　　　　林Ｏ遠　　
　　　　　　蔣Ｏ和　　
　　　　　　送達代收人　簡.
被　　　告　華Ｏ基　　
　　右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰肆拾Ｏ萬貳仟捌佰壹拾玖元，及自民國八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告應給付原告新台幣Ｏ拾玖萬零玖佰貳拾元，及自民國八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）、被告應給付原告新台幣壹佰肆拾参萬貳仟捌佰壹拾玖元，及自民國八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之八。五五計算之利息，並自民國八十九年四月十五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。
　　（二）、被告應給付原告新台幣参拾玖萬零玖佰貳拾元，及自民國八十六年九月十四日起至清償日止，按年息百分之八。五五計算之利息，並自民國八十九年四月十五日起至清償日止，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。
　　二、陳述：被告於民國八十五年三月十三日向原告借用新台幣（下同）貳佰玖拾壹萬元，約定利息按原告銀行牌告基本放款利率加五碼即百分之八。九五機動利算，清償期為民國一百零五年三月十三日，按月攤還本息，如未按期攤還本息時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告自八十六年九月十三日起，即未繳納本息，依上開約定，本件借款應視為全部到期，屢向被告催討，均置之不理，迄未清償，因財政部曾發函予各行庫，請求關於林Ｏ大郡受災戶房屋貸款本息緩繳期限至八十九年三月底，故本件違約金減縮請求自八十九年四月十五日起算，為此提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明所示。
　　三、證據：提出借據、約定書、基本放款利率查詢表、繳息明細表、財政部台財融第八八七六二六Ｏ二號函為證。
乙、被告方面：
　　未於言詞辯論期日到場，據其之前提出書狀陳述略以：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：被告向原告貸款，係為購買坐落於八十六年八月溫妮風災造成二十八人死亡之林Ｏ大郡金龍特區內之門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段二二八巷三十一弄一Ｏ九號二樓房屋，該房屋緊臨崩塌區，於事件發生時，被列為監測區，並經台北縣政府評定為危險，安全堪慮，林Ｏ大群是官商勾結在不可建築的順向坡，過度開挖造成之大違建，銀行對房地價值之評估，比一般購屋者內行，被告因原告評估及肯定該房地價值而願提供貸款，才敢購買系爭房屋，今系爭房屋價值生變，原告承擔較多風險責任，又系爭房屋之價值已失，原告之抵押權實已消滅，其相關貸款債權，已失其意義，又系爭房屋之房價驟然跌至谷底，情事已大為變更，原告要求被告為此破敗房屋續繳貸款，實不符公平正義，林Ｏ大郡之善後事宜，正由內政部之專案小組辦理中，行政院亦已准予善後事宜比照九二一震災後處理方式通案原則辦理，被告房屋所在之第四區，經相關單位認定屬半倒戶，依九二一震災重建暫行條例等相關規定，貸款本息至少可獲展延及減碼，原告起訴主張之還款條件，已不成立，原告起訴追索房貸，更無理由。
　　三、證據：提出台北縣政府八八北府工使字第四五一五三八號函為證。
理　　由
 　　甲、程序方面：
　　一、本件兩造於約定書第十二條約定，以本院為第一審管轄法院，有原告所提約定書可稽，應認本院就本件有管轄權，此合先敘明。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之事實，已據其提出借據、約定書為證，核屬相符，自堪信為真實。
　　二、被告則辯稱：系爭貸款，係為購買林Ｏ大郡金龍特區第四區內之房屋，該房屋已被列為監測區，並經台北縣政府評定為危險，且經相關單位認定屬半倒戶，依九二一震災重建暫行條例等相關規定，貸款本息可獲展延及減碼，又系爭房屋價值生變，原告應承擔較多風險責任，系爭房屋之價值已失，原告之抵押權實已消滅，其相關貸款債權，已失其意義，情事既已大為變更，原告要求續繳貸款，不符公平正義等語。
　　三、經查：
　　（一）、被告主張其向原告貸款，係為購買林Ｏ大郡金龍特區第四區內之房屋，該房屋已被台北縣政府評定為危險之事實，業經被告提出台北縣政府八八北府工使字第四五一五三八號函為證，原告對此亦不爭執，亦可信為真實。
　　（二）、原告主張依財政部指示，林Ｏ大郡受災戶房屋貸款本息緩繳期限，只能至八十九年三月底，並提出財政部台財融第八八七六二六Ｏ二號函為證。經本院向財政部及內政部函詢結果，關於林Ｏ大郡全毀受災戶暨非全毀戶房屋，其原告房貸之債權債務清理、還本付息條件，核實比照九二一震災通案處理，有財政部台財融（二）字第Ｏ九一ＯＯ四五八七七號函附內政部台八八內營字第八八七八一八五號函在卷可稽。而在原貸款屬購屋貸款，房屋全倒或半倒經拆除，可否向原貸款銀行申請免繳付本息？依九二一震災通案處理方式，受災戶只得向原貸款金融機構申請協議就其建物或建物及其土地部分的貸款餘額予以承受，原貸款金融機構得綜合考量借款戶狀況後決定是否承受，有內政部台內社字第Ｏ九一ＯＯ三四Ｏ五九號函附行政院九二一震災災後重建推動委員會問題與解答專輯可稽。足認行政院只要求林Ｏ大郡受災戶房屋貸款本息緩繳期限至八十九年三月底，受災戶只得向原貸款金融機構申請協議就其建物或建物及其土地部分的貸款餘額予以承受，並由原貸款金融機構綜合考量借款戶狀況後決定是否承受，被告主張依九二一震災重建暫行條例等相關規定，貸款本息可獲展延及減碼，並無所據，自不足採。
　　（三）、惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項、第二百五十二條定有明文。查本件被告向原告借款，係為購買位於林Ｏ大郡金龍特區第四區內之房屋，該房屋已被台北縣政府評定為危險，已如前述，則兩造借貸契約成立後，發生因政府核發建築及使用執照不當，造成被告財產重大損失之情事，並非被告當時所能預料，參酌近幾年政府為鼓勵民眾購屋，實施優惠利率政策，由政府補貼各行庫利息，將購屋貸款利息降至年息百分之三以下，若本件原告仍得依兩造原定契約對被告請求利息，並命被告負違約責任，對被告顯失公平，被告依民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，聲請本院減免給付，自屬有據。本院斟酌上述情形，及原告為金融機構，並無判斷貸款之擔保品是否有滅失危險能力等情狀，認應自被告遲延之日起，負擔年息百分之五計算之利息，並免除被告給付違約金之義務為適當。
　　四、從而，原告依消費借貸契約，請求被告給付如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　　月　　十二　　　日
民事第三庭法官　李慈惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十三　　日
法院書記官　林秀娥


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2-1-3-2。第2款　遲延　§229

2-1-3-2-1.【裁判字號】95,勞訴,61【裁判日期】950825【裁判案由】給付薪資　§229.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度勞訴字第61號】
原　　　告　蔣Ｏ育　
　　　　陳Ｏ榕　
　　　　林Ｏ政　
　　　　李Ｏ昌　
　　　　李Ｏ文　
　　　　黃Ｏ皓原名黃Ｏ城.
　　　　顏Ｏ辰原名顏Ｏ堅.
　　　　林Ｏ國　
　　　　許Ｏ閔　
　　　　林Ｏ妤　
　　　　汪Ｏ偉　
　　　　陳Ｏ安　 上十一人 訴訟代理人　蔣Ｏ育　 被　　　告　親Ｏ的攝影有限公司 法定代理人　連Ｏ倩　
　　當事人間請求給付薪資事件，經本院於中華民國95年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付各原告如附表所示之薪資，及如附表備註欄所示之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　甲、程序方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：原告均受僱於被告，約定每月薪資應於翌月5日給付，詎被告竟積欠原告自民國94年4月30日至94年6月30日間之薪資未給付，各原告積欠之薪資數額如附表所示，屢經催討均未獲置理，為此本於僱傭契約之法律關係、勞動基準法第二十二條第二項之規定，請求被告給付薪資等語。並聲明：被告應給付各原告如附表所示之薪資，及自94年6月30日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
　　二、被告未於歷次言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、兩造不爭執之事實： 原告主張如一所述之事實，業據其提出存證信函、台北市政府函、薪資明細表為證，被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。
　　四、依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，原告雖主張被告應給付自94年6月30日起之法定遲延利息，惟查，原告已於本院95年7月4日言詞辯論期日自陳：兩造係約定每月薪資應於翌月5日給付（見本院卷第18頁），是以，原告請求被告給付如附表所示94年4、5月份薪資之遲延利息自94年6月30日起算，94年6月份薪資之遲延利息自94年7月6日起算部分，尚屬有據，超逾此日期部分，則與兩造契約約定不符，應予駁回。
　　五、從而，原告本於僱傭契約之法律關係，請求被告給付各原告如附表所示之薪資，及如備註欄所示之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
　　六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　25　　日
勞工法庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　25　　日
書記官　　林桂玉


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2-1-3-2-2.【裁判字號】95,訴,7960【裁判日期】950929【裁判案由】侵權行為損害賠償　§229.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決95年度訴字第7960號】
原　　告　　　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ貴
訴訟代理人　　王Ｏ清
被　　告　　　廖Ｏ雲
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十五年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣參拾參萬捌仟伍佰陸拾壹元，及自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由
　　壹、程序問題：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付原告新台幣（下同）六十三萬二千二百二十五元，嗣於民國九十五年八月二日言詞辯論期日當庭減縮聲明為被告應給付原告三十三萬八千五百六十一元，核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，自應准許。
　　貳、原告主張：緣被告廖Ｏ雲於任職原告公司期間，竟利用職務之便利，將收取自保戶林Ｏ潔等人之保險費等款項中飽私囊，侵吞入己，合計六十三萬二千二百二十五元，原告依民法第五百四十一條及同法第一百八十四條第一項前段之規定請求被告負損害賠償責任，被告均置之不理，迄未償還等語。並聲明：「一、被告應給付原告三十三萬八千五百六十一元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息五分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」。
　　參、被告方面：被告廖Ｏ雲於九十五年九月一日言詞辯論期日表示對原告之請求暨金額均無意見。
　　肆、得心證之理由：
　　一、本件原告主張之上揭事實，業經本院以九十五年度訴字第四Ｏ四號刑事判決，被告連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑七月，有該刑事判決書一份在卷可參，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查本件被告不法侵占原告財物，已如前述，則原告請求被告賠償所受之損害計三十三萬八千五百六十一元，自屬有理由。
　　三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。被告經原告起訴請求賠償上開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付利息。
　　四、從而，原告請求被告給付三十三萬八千五百六十一元，及自九十五年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。
　　五、本件原告勝訴，因被告應給付之金額或價額，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，應依職權宣告假執行。
　　伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款。
中華民國九十五年九月二十九日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年九月二十九日
書記官　　黃媚鵑


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2-1-3-2-3.【裁判字號】89,訴,390【裁判日期】890405【裁判案由】給付貨款　§229.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九度訴字第三九Ｏ號】
原　　告　　　三Ｏ行股份有限公司
法定代理人　　翁Ｏ山
訴訟代理人　　葉Ｏ華
被　　告　　　宇Ｏ科技實業有限公司
法定代理人　　楊Ｏ正
訴訟代理人　　趙Ｏ卿
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾貳萬陸仟零伍拾元及自民國八十八年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)、被告應給付原告新台幣五十二萬六千零五十元及自八十八年七月一日起至清償日按年利率百分之五計算之利息。
　　(二)、訴訟費用由被告負擔。
　　二、陳述：被告於民國(下同）八十七年十二月間向原告購買電腦產品共計價新台幣（以下同）五十二萬六千零五十元，均拒不付款，嗣經原告於八十八年六月三十日以存證信函催其付款，該函亦經被告於同年七月一日收受，亦拒不付款，爰提起本訴，依買賣之法律關，請求給付貸款。
　　三、對被告抗弁之陳述：原告始終未同意被告之退貨，雖承辦之蕭Ｏ慧小姐曾應予被告若其願意負擔貨款百分之五之折損，願接受其退貨，惟不為被告所接受，嗣雖曾再協商退貨事宜，然均未達成協議；另原告並未故意隱瞞系爭貨品將停產、過氣之事實，該事實被告早已為知悉，嗣因於向原告購買後，被告之客戶不願意購買系爭產品，被告方向要求退貨的；被告並未與原告談妥退貨事宜亦未通知原告將退貨之情況下，逕將已簽收之貨物連同統一發票併送貨簽收單於收貨後三個月以快遞送回原告公司，是其退貨並不能為原告所接受，其既依買賣契約關係自原告處收到貨品無誤，自應負給付貨款之責。
　　四、證據：提出統一發票四紙為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：雖被告已收到系爭產品，但被告於收到該系爭產品，經多方查證後，始知悉系爭產品之規格已停產，無擴充性，於是要求更換升級產品，但承辦之蕭小姐以升級產品來不及供應，被告始表示退貨，蕭小姐對原告表示退貨之意亦未為反對，被告始於八十八年三月十六日將系爭產品由貨運公司，產品退回原告公司後原告公司亦無人與被告聯絡或表示意見，被告認於該時起雙方契約已經解除，詎原告卻於貨品退回後三個月之八十八年六月三十日以存證信函要求被告給付貨款，而被告於同年七月一日接到該存證信函後，立即以電話聯繫原告公司，經與原告公司之法務人員協調後，雙方同意由被告給付貨款百分之十做為原告之損失補償，是雙方之買賣契約業經解除，原告請求給付貨款，即為無理由。
　　三、證據：運輸憑證、存證信函各一份為證，並請求傳訊蕭Ｏ慧小姐。
　　四、本院依聲請傳訊證人蕭Ｏ慧。
理　　由
 　　甲、兩造爭執要旨：
　　原告主張被告於八十七年十二月向其購買電腦產品，且被告已收到該產品，雖經原告於八十八年六月三十日以存證信函向被告催討貨品，被告於同年七月一日收到該存證信函後，迄今仍未付款，而原告亦迄未曾同意被告退貨，是以依買賣之法律關係，請求被告給付貨；被告則以：雖收到系爭產品，但原告故意隱瞞系爭產品之規格係已停產、過氣之事實，故貨品不為被告之客戶所接受，故向原告表示要更換升級產品，但原告表示來不及供應，且對被告表示要退貨之意並未為反對，故被告乃將貨品逕以貨運退回予原告公司，不意退貨後三個月，原告竟以存證信函要求被告付貨款，經雙方協商結果，雙方同意由被告給付貨款百分之十做為原告損失之補償而達成解除買賣契約，契約既經解除，原告請求給付貨款為無理由，應予駁回云云。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張被告向其購買系爭電腦產品迄未付款之事實，已據其提出與所述相符之統一發票四紙為證，亦為被告所承認，且有被告提出之由原告寄予被告之存證信函一紙附卷可稽，自可信為真實；惟被告抗弁稱：原告已同意其退貨，雙方之買賣契約業經合意解除，是以原告請求給付貨款為理由云云，然此為原告所否認，是本件應審酌的是原告是否已同意被告退貨，雙方之買賣契約是否業經合法解除，以決定原告請求被告給付貨款是否有理：
　　二、被告雖抗弁稱：原告公司之承辦人蕭小姐於未能應其要求換貨升級後，已同意其退貨，此可傳訊蕭Ｏ慧小姐可證，惟證人即原告公司之原承辦人、惟已於八十八年七月一日就職現原告公司之另家關係企業之蕭Ｏ慧到院具結後證稱：被告公司簽收系爭產品後，因其客戶不要，才向原告公司表示要退貨，有表示可否換貨升級，但其所要求更換之貨品價格與原告公司之要求不相當，故未能予以換貨，然伊向被告表示如果被告願付給原告系爭貨款百分之五之折損，願接受被告之退貨，但卻為被告所拒，故未能達成退貨之協議，伊從來未在被告表示拒絕提出貨款百分之五之折損予原告時未為反對之表示而接受退貨等語，被告公司之負責人楊鵬正對於其公司於簽收貨品後因其客戶不要該貨品、才向原告表示要換貨、退貨之情並不否認，惟堅稱蕭Ｏ慧於其拒絕提出貨款百分之五之折損予原告公司時，並未有反對之表示，但卻又未能提出積極證據以實其說，前揭所弁自無足採。
　　三、被告公司雖另抗弁稱：原告公司故意隱瞞系爭貨品之規格係已停產、過氣之事實，而將之出售予被告，且又不已退、換貨，有違誠信原則云云，然此亦為原告所否認，且稱，被告早知該產品之情況等語；經查，依前揭所述，被告係於『簽收貨品以後』，因其客戶不要該貨品，才向原告表示要換、退貨，而被告亦係經營電腦產品之公司，且誠被告所言，其公司亦不是小公司，對於電腦產品規格如何當亦很清楚，且現電腦資訊亦甚為發達，產品日新月異，同為經營電腦產品之被告，對此當不能諉於其資訊之不足，誑稱受原告之隱瞞，衡之常情，亦不足採，且查，其於購物之初，本即應查明貨品資訊，作為其行銷之指針，自不能於『購入』貨品『後』，因其貨品不能應客戶之要求，再來調查該貨品之資訊情形，嗣發現該貨品即將過氣、或已過氣，再諉責於出賣人，其合理乎？再被告稱原告『故意隱瞞』事實，又未能提出積極證據以實其說，前揭所弁亦不足採；再如前證人蕭Ｏ慧所述，只要被告提出貨款百分之五之折損予原告公司，即接受退貨，並非如被告所弁『完全不能退貨』，是以被告以此認為原告「違反誠信原則」，亦非可採。
　　四、被告雖又稱於八十八年七月一日接到原告催繳貨款之存證信函後，即於同年七月一日與原告達成協議，由被告給付原告系爭貨品百分之十之損失補償予原告後，雙方達成退貨之協議，即雙方之買賣契約業經合法解除云云，然此亦為原告所否認，稱：雙方雖有談及該事，但並無結論，難認已達成協議，且若雙方確已達成該協議，然被告迄今仍未給付該百分之十損失補償予原告，可見並無該協議之達成云云，查，衡情，雙方若誠如被告所弁確已達成前揭協議，被告自應如原告之前揭所言：「給付系爭百分之十之損失補償予原告」，惟迄今被告仍未給付該損失補償予原告，足見雙方並無該協議之達成，即雙方之買賣契約尚未合法解除，所謂百分之十之損失補償云云，仍只是雙方談判中之事而已，乃被告竟以該談判未達成協議之事項，自誤認已達成協議、並認雙方之買賣契約業已解除，而無庸給付貨款予原告云云，自非可採；雖被告堅稱確已達成該協議，惟迄未能舉證以實其，所弁自無足採。
　　五、被告既已簽收系爭貨品，且雙方之買賣契約尚屬存在，則原告依買賣之法律關係請求被告給付如聲明所示之貨款，為有理由，應予准許。惟查，「催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」，民法第二百二十九條第三項定有明文，經查，原告於八十八年六月三十日寄給被告之存證信函中稱「...祈台端於函至後『三日內』向公司清償全部貨款....」，此有被告提出由原告寄予被告之存證信函附卷可稽，而被告係於八十八年七月一日始收到該存證信函，是依前揭存證信函所載，被告應自八十八年七月四日起始負遲延之責，即自該日起始應給付遲延利息，從而原告請求被告給付自八十八年七月四日起至清償日止按年息百分五計算之利息部份為有理由，應予准許，超過此之部份，為無理由，應予駁回。
　　丙、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年四月五日
民事第四庭法官　　謝明珠
右為正本係照原本做成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴
中華民國八十九年四月六日
法院書記官　　林曹秀絨


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2-1-3-2-4.【裁判字號】92,訴,905【裁判日期】920612【裁判案由】損害賠償　§229.3


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十二年度訴字第九Ｏ五號】
原　　　告　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　黃Ｏ貴　　
訴訟代理人　邱Ｏ弘　　
送達代收人　許Ｏ象　　
被　　　告　廖Ｏ嬌　　
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬陸仟元及自民國八十六年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾萬貳仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：被告於民國七十五年七月二十六日起受雇於原告公司，擔任收費員乙職，負責向原告之客戶提供收費、各種保險金申請及款項轉交、保單質押貸款之申請、利息之收取及償還款解繳公司等各項服務。詎被告於任職原告公司期間，利用職務之便，偽造保戶賴Ｏ平之年金給付申請書向原告詐領年金給付，暨連續偽造保戶曾鎮鄉等人之保單貸款借據向原告詐領保單貸款，詐領金額共計新台幣（下同）一百五十萬六千元，詳如附件。而被告之上開行為業經鈞院八十七年度訴字第二一八三號及台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第二三九號認定其觸犯業務侵占、行使偽造私文書、詐欺等罪名，並判處有期徒刑確定在案。被告自應依民法第一百八十四條第一項前段規定，對原告負損害賠償責任。為此，提起本訴。
　　三、證據：提出本院八十七年度訴字第二一八三號刑事判決影本乙份、台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第二三九號刑事判決影本乙份、存證信函影本及收件回執影本各乙份為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：本件被告經合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張被告自七十五年七月二十六日起受雇於其公司，擔任收費員乙職，負責向其客戶提供收費、各種保險金申請及款項轉交、保單質押貸款之申請、利息之收取及償還款解繳公司等各項服務。詎被告於任職期間，利用職務之便，連續偽造如附件所示之保戶賴中平之年金給付申請書向原告詐領年金給付，及保戶曾鎮鄉等人之保單貸款借據向原告詐領保單貸款，詐領金額共計一百五十萬六千元，。而被告之上開行為業經鈞院八十七年度訴字第二一八三號及台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第二三九號認定其觸犯業務侵占、行使偽造私文書、詐欺等罪名，並判處有期徒刑確定在案等情，業據提出本院八十七年度訴字第二一八三號刑事判決影本乙份、台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第二三九號刑事判決影本乙份、存證信函影本乙份為證，堪認其主張為真實。
　　三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件被告既利用職務之便，故意偽造如附件所示保戶之保單貸款借據及年金給付申請書，向原告詐得或侵占前開金額，顯係故意侵害原告之財產權，致原告受有該金額之損害，自應依首揭規定，對原告負損害賠償責任。而此損害賠償之債係其給付無確定期限，而原告曾於以存證信函催告於八十六年七月二十日給付，該函亦於同年七月十一日送達被告，此有原告提出之存證信函影本及收件回執影本可證，依民法第二百二十九條第三項，是被告自八十六年七月二十日起應負遲延責任。從而，原告民法第一百八十四條規定，請求被告給付一百五十萬六千元及自八十六年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵有理由，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十二　　日
臺灣台中地方法院民事第一庭
法　　　官　許文碩
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十七　　日
法院書記官


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2-1-3-2-5.【裁判字號】90,訴,2161【裁判日期】900905【裁判案由】返還溢收款　§230


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第二一六一號】
原　　　告　　黃Ｏ添　　　.
被　　　告　　台北市政府　　
法定代理人　　馬Ｏ九　　　.
訴訟代理人　　郭Ｏ冰　　　.
　　右當事人間請求返還溢收款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付吳Ｏ輝（身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ）新台幣壹佰零柒萬伍仟Ｏ佰柒拾柒元及自民國九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣参拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、先位聲明： 　　　(一)被告應給付原告新台幣（下同）一百零七萬五千三百七十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 　　　(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、備位聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
　　貳、陳述：
　　一、訴外人吳Ｏ輝獲被告優先配售基隆河整治第一期專案國（住）宅（坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一一三號土地、面積六Ｏ五四九二。七一平方公尺、應有部分二十七萬分之二百零三及其上建物即門牌號碼ＯＯ市ＯＯ路二十五巷二六號七樓，下稱系爭房地），吳Ｏ輝已於民國八十七年六月十二日與原告訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第十四條約定「乙方（即吳Ｏ輝）對於台北市國宅處應支付之稅款及權利義務，甲方（即原告）全部自然承受，若有退費等亦應退還於甲方。」。
　　二、嗣因系爭土地於八十六年計價出售時，因全部區段徵收工程尚未完工，未能辦理決算，台北市政府地政處無法依平均地權條例第五十五條之二第二項規定及其施細則第七十八之第一項第一款規定計算讓售地價，乃參酌市有公有土地出售之價格標準，依讓售當年期之公告土地現值（每平方公尺五萬六千元）讓售該處，惟八十八年完工後經核計降為每平方公尺二萬六千二百零四元，被告因地價核降而溢收部分款項，自應返還予承購人。經查，原告已將前揭受讓吳Ｏ輝對被告債權之事實通知債務人即被告，並將契約之讓與字據提示於被告，故系爭土地溢收款債權依法當然移轉於原告，被告應將土地溢收款給付原告，為此起訴請求如先位訴之聲明所示。
　　三、退步言之，倘認系爭契約第十四條約定之真意，並不在於使原告取得對被告之直接請求權，祇不過於吳Ｏ輝受領被告之退費後，原告得依據該約款之規定請求吳Ｏ輝交付退費而已，則原告基於民法第二百四十二條之規定，仍非不得代位吳Ｏ輝請求被告返還系爭溢收款，並代位受領該項給付。為此起訴請求如備位訴之聲明所示。
　　参、證據：提出台北市政府國宅處八十九年一月十七日北市宅三字第八九二ＯＯ三八七ＯＯ號書函、被告與吳Ｏ輝間土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、吳Ｏ輝與原告間不動產買賣契約書、吳Ｏ輝與原告間土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、律師函為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　貳、陳述：
　　一、原告與吳Ｏ輝簽訂不動產買賣契約時，系爭溢收款債權尚未發生，基於債之相對性，被告無法確認原告即為受領人，自無從給付溢收款。
　　二、關於原告請求遲延利息部分，被告並未拒絕給付，只是不知應退還予何人，自不付遲延責任。
　　参、證據：提出增值稅單、台北市政府八十八年六月六日府法一字第八八Ｏ三八九五五ＯＯ號函為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款分別定有明文。查原告原起訴請求被告返還溢收款，嗣追加備位聲明請求被告返還吳Ｏ輝溢收款，並由原告代位受領，其基礎事實均為依據原告與吳Ｏ輝之買賣契約請求被告返還溢收款，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張：吳Ｏ輝獲被告優先配售基隆河整治第一期專案國（住）宅之系爭房地，嗣以收取權利金之方式於八十七年六月十二日與原告訂立系爭買賣契約書，約定吳Ｏ輝對於台北市政府國宅處應支付之稅款及權利義務，原告全部自然承受，若有退費等亦應退還於原告。嗣因台北市政府國民住宅處基於土地成本結餘，依計算售價當時之國民住宅條例第十六條及其施行細則第二十五條規定，退還溢收款與承購人，被告因地價核降而溢收部分款項，自應返還予承購人。原告已將前揭受讓吳Ｏ輝對被告債權之事實通知被告，並將契約之讓與字據提示於被告，系爭土地溢收款債權業移轉於原告，為此起訴請求如先位訴之聲明所示。又若認系爭契約並不在於使原告取得對被告之直接請求權，原告亦曾要求吳Ｏ輝出具同意書由原告領取退款，亦未獲其置理，則原告基於民法第二百四十二條之規定，仍非不得代位吳Ｏ輝請求被告返還系爭溢收款，並代位受領該項給付，為此起訴請求如備位訴之聲明所示。
　　被告則以：原告與吳Ｏ輝簽訂買賣契約時，系爭溢收款債權尚未發生，且買賣契約並未約定原告就溢收款有受領權，基於債之相對性，原告不能請求被告給付溢收款，又被告並非拒絕給付，只是不知應退還予何人，自不付遲延責任等語，資為抗辯。
　　二、原告主張吳Ｏ輝於八十七年間因基隆河截彎取直獲被告優先配售基隆河整治第一期專案國（住）宅之系爭房地，吳Ｏ輝於八十七年六月十二日將之轉售予原告，原告已取得系爭房地之所有權狀及受領交付房地，然因土地計價係依公有土地出售之標準，以當年之土地現值即每平方公尺五萬六千元計算，嗣因台北市政府國民住宅處基於土地成本結餘，依平均地權條例第五十五條之二規定重新計算讓售地價，即每平方公尺二萬六千二百零四元，因而產生差額後扣抵原告應負擔之土地增值稅，尚應退還溢收款一百零一萬二千六百三十六元之事實，業據其提出與所述相符之不動產買賣契約書、台北市政府國宅處八十九年一月十七日北市宅三字第八九二ＯＯ三八七ＯＯ號書函、被告與吳Ｏ輝間土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、吳Ｏ輝與原告間不動產買賣契約書、吳Ｏ輝與原告間土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、建物所有權狀為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　三、原告另主張依系爭契約第十四條之約定「乙方（即吳Ｏ輝）對於台北市國宅處應支付之稅款及權利義務，甲方（即原告）全部自然承受，若有退費等亦應退還於甲方。」，系爭溢收款債權已讓與原告，原告業依民法第二百九十七條為債權讓與之通知，並以系爭合約為證明債權移轉之書證提示與被告，自得請求被告返還溢收款予原告。按「債權讓與」，為準物權行為，於意思表示一致時，權義關係即馬上變動。債權讓與之準物權契約之客體（標的），於讓與時須有效存在。受讓不存在之債權，屬標的不能。雖債權讓與契約之發生效力，固以債權存在為要件，惟將來債權之讓與，若其為附停止條件或始期之債權讓與，其移轉亦屬有效。經查，系爭不動產買賣契約書並無與系爭溢收款相關之記載，吳Ｏ輝亦陳稱簽約時不知有這筆溢收款之退款，足證兩造在簽訂系爭不動產買賣契約書時，並未預知將來會有系爭溢收款之發生，依上開說明，難認系爭契約第十四條為附停止條件或始期之債權讓與，則原告與吳Ｏ輝於簽約時系爭溢收款債權既然尚未發生，即屬讓與不存在之債權而為無效。是故，原告主張依債權讓與之法律關係請求被告給付溢收款，尚非有據。
　　四、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。查本件原告與吳Ｏ輝所簽訂之買賣契約書雖名為「不動產」買賣契約書，惟系爭契約第一條約定「買賣總價款：雙方議定柒拾萬元正（壹拾萬元正支付仲介費，乙方（即吳Ｏ輝）實得陸拾萬元正作為權利金）及乙方應支付台北市國宅處之各項稅費及價款。」、第二條約定「第二條付款期限及移交不動產方法：(一)本約簽訂後，甲方（即原告）應付乙方價款之一部分計陸拾萬元正（含定金），乙方亦即日親收足訖。餘款則照左列規定給付之。（其餘乙方對台北市國宅處應繳納之各項稅費及款項，均由甲方負擔及支付）。」，足見原告與吳Ｏ輝係以該配售權利為標的訂立買賣契約，由原告以外加權利金六十萬元之方式，概括承受吳Ｏ輝購買系爭房地之一切權利義務。又系爭溢收款顯係溢收之買賣價款，系爭買賣價款依前揭契約約定均係原告所繳納。再者，系爭溢收款係土地結餘成本所生之退款，依上開系爭契約第十四條之約定，亦應由原告享有。準此，原告對吳Ｏ輝得向被告請求之系爭溢收款有債權存在，吳Ｏ輝不曾向被求返還溢收款，則為被告及吳Ｏ輝所不爭執，吳Ｏ輝怠於向被告行使權利，系爭溢收款債權亦非吳Ｏ輝一身專屬之權利，揆諸前開說明，本件原告自得行使其代位權。
　　五、復按「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。」最高法院六十四年度台上字第二九一六號判例可資參照，本件原告主張代位吳Ｏ輝向被告請求給付系爭房地之溢收款，並非係請求被告對原告直接清償，依上開判例意旨，符合代位權行使效果之法理，於法自無不合。
　　六、第按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。本件原告所請求者為無確定期限之債務，依前揭說明，應於起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年三月十六日，被告始生遲延責任。被告雖辯稱其並未拒絕給付，只是不知應退還溢收款予何人，自不付遲延責任云云，然查，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，依民法第二百三十條規定，債務人固不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。被告所辯並未舉證證明，自難採信。從而，原告本於債權讓與之法律關係請求如先位聲明所示，洵屬無據，應予駁回，另本於民法第二百四十二條備位請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。又按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。因該行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第八十一條第二款固有明文。惟查本件訴訟費用，難謂係被告按當時訴訟之程度，為伸張或防衛權利所必要行為而生之費用，要難依上開法條諭知由勝訴之原告負擔訴訟費用。
　　七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
　　八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日
民事第四庭法官　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日
法院書記官　黃瓊滿


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2-1-3-2-6.【裁判字號】93,重訴,550【裁判日期】930531【裁判案由】返還保留款　§231.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度重訴字第五五Ｏ號】
原　　　告　松Ｏ建材股份有限公司
法定代理人　白林Ｏ嬌
訴訟代理人　江肇欽律師
　　　　　　黃淑琳律師
被　　　告　工Ｏ工程股份有限公司
法定代理人　陳Ｏ銘
　　當事人間返還保留款事件，本院於中華民國九十三年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸佰陸拾肆萬參仟肆佰壹拾伍元及自民國九十二年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰貳拾壹萬肆仟肆佰柒拾貳元或同面額之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴：
　　（一）被告於民國八十三年八月九日起陸續向原告訂購混凝土材料，作為捷運南港線CN255標工程施工之用，依兩造契約之約定，每次估驗被告僅先給付經其認可完成工程數量之百分之九十五價款，其餘百分之五部分則作為保留款，俟工程全部完成，且經業主驗收合格並付款後，始無息發還與原告，被告因本件工程材料買賣所保留尚未返還與原告之工程保留款共計為六百六十四萬三千四百一十五元。
　　（二）原告均已依約給付被告所訂購之混凝土材料，且據原告日前查悉被告所承攬之上開工程均已全部完工並於九十一年二月十八日經業主驗收合格而獲付款在案，故原告當初依約保留之上開工程保留款其返還條件業已成就，原告自得本於買賣契約關係請求被告將上開保留款返還與原告。又原告已於九十二年十一月二十一日委請律師發函催告，並經被告於同年月二十四日收受，故被告自翌日起即應負遲延給付之責任，原告自得依民法第二百三十一條第一項及第二百三十三條第一項規定，請求被告給付自九十二年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　四、得心證之理由：
　　（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之工程材料訂購單及合約變更書、對帳單、律師函及回執影本為證，被告復未提出任何書狀以供本院斟酌，應認原告之主張為可採信。
　　（二）原告買賣契約關係請求被告給付如主文第一項所示之金額及法定遲延利息，即無不合，應予准許。
　　（三）假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　三十一　　日
民事第二庭法官　　黃雯惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　三十一　　日
書記官　　林玗倩


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2-1-3-2-7.【裁判字號】85,台上,2273【裁判日期】851009【裁判案由】損害賠償　§231.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十五年度台上字第二二七三號】
上　訴　人　正Ｏ建設開發有限公司
法定代理人　卓Ｏ群
被上訴人　　潘Ｏ崑
　　　　　　潘謝Ｏ芳
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更(一)字第一六二號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查上訴人於事實審僅抗辯：系爭五Ｏ八號土地於民國七十一年五月十三日及七十二年三月三十日遭債權人聲請法院查封，致工程停頓，遲延完工之責任非可歸責於伊云云。其於上訴第三審後抗辯：該土地於六十九年五月十九日及七十年二月十日已遭查封云云，核屬新防禦方法，本院依法不得予以斟酌。又債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第二百三十一條第二項前段定有明文。上訴人未於七十一年三月十五日完工，已陷於給付遲延，為原審確定之事實，則五Ｏ八號土地於同年五月十三日及七十二年三月三十日經執行法院查封，對於上訴人應負遲延責任，自無影響，均附此明。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十五年十月九日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　曾煌圳
法官　　梁松雄
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年十月二十九日


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2-1-3-2-8.【裁判字號】95,訴更一,18【裁判日期】960516【裁判案由】損害賠償　§232


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴更一字第18號】
原　　　告　凱Ｏ數碼科技有限公司
法定代理人　簡Ｏ霞　
訴訟代理人　徐則鈺律師
被　　　告　黃Ｏ耀　
　　上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣Ｏ佰肆拾萬元及自民國九十五年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告主張被告給付遲延，請求被告賠償損害，原求為判命被告給付原告新臺幣（下同）440萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣更為請求被告賠償不履行之損害，求為判命被告給付340萬元及自起訴繕本送達翌日起算法定遲延利息，核屬訴之變更，惟係減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許，合先敘明。
　　三、原告主張：兩造於民國94年1月19日簽訂合約書，約定原告以每集278,000元承攬製作、拍攝「天宇布袋戲」50集，著作權歸原告所有，合約期間為1年。原告並於簽約當日交付面額合計340萬元之支票予被告，作為定金（實為版權費）。依約被告應自94年8月1日起，每月交付不得少於4集節目母帶予原告，是至95年1月19日合約期滿時，被告應交付全部集數之母帶。詎被告簽約後，完全未履行，直到合約期滿，未交付任何一集母帶予原告。原告曾於94年8月間以存證信函催告被告履行，惟被告仍不為給付。雖被告表示願依約交付上開母帶，然因原告已無電視台檔期，對於原告要無利益，原告不得不拒絕給付，而請求被告賠償不履行所生之損害。為此依合約書及給付遲延之法律關係，請求被告如數返還版權費等語，並聲明：(一)被告應給付原告340萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　四、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其到場時辯稱：被告收受定金後，即不得再承攬他人之布袋戲拍攝、製作工作，且簽約時被告前所承攬之工作尚未完成，直到95年1月12日結束，方能履行系爭合約，此為原告所明知，原告顯同意被告延到前開承攬工作完成後開始履約。而合約約定被告交付每集節目母帶時，原告應給付278,000元，但被告欲依約履行時，原告僅同意給付每集18萬元，致未製作母帶，被告始終願依系爭合約履行給付義務等語。並聲明：原告之訴駁回。
　　五、原告主張兩造於94年1月19日簽訂合約書，約定合約期限為1年，由被告以每集278,000元承製「天宇布袋戲」50集，原告並於簽約當日交付面額合計340萬元之支票予被告，作為版權費定金之事實，已據原告提出合約書、支票為證，並為被告所不爭執，堪信此部分事實為真正。次查原告主張依系爭合約約定，被告應自94年8月1日起，每月交付不得少於4集母帶予被告，經伊催告被告履行，惟迄系爭合約期限屆滿止，被告未依約交付任何一集母帶予原告之事實，業據提出存證信函、掛號郵件收件回執為證。被告就迄今未交付任何一集母帶予原告之事實不爭執，惟辯稱原告知悉被告簽訂系爭合約書前所承攬之工作尚未完成，同意於該承攬工作完成後，方履行系爭合約，而前開承攬工作直到95年1月12日結束，故原告同意延自斯時起履行系爭合約，於被告擬履約之際，原告僅同意每集支付18萬元，被告因而未製作等語。查兩造係於94年1月19日簽訂系爭合約，合約書明訂自94年8月1日起履約，且契約期限為1年，顯然兩造簽訂合約書時，已慮及被告原承攬之合約履行問題，而約定從94年8月1日方開始履約甚明。而被告就原告同意被告緩期清償之事實，依其所提出證據復未能證明，是被告所辯原告同意其自95年1月12日方履行系爭合約之義務，尚非可取。
　　六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，同法第二百三十二條亦定有明文。本件系爭合約約定被告應自94年8月1日起每月交付不少於4集之母帶，並於合約期限內交齊50集，顯屬定有期限之債務。而被告從94年8月1日起迄今，未交付任何一集母帶予原告，顯已構成給付遲延。又被告雖於本院審理中陳述願履行系爭合約等語，然原告主張因系爭合約期限經過，無法取得電視台檔期，被告現在提出給付，對伊已無利益，伊拒絕被告之給付等語，查電視節目之檔期有其特殊性，某一節目之播出在某時固有收益，然時過境遷則未必能獲得該收益，亦未必能爭取到電視台播放檔期，原告主張被告於遲延後之給付，已對於其無利益，應屬可信。是則，原告自得依前開規定請求被告賠償不履行之損害賠償。末查，原告於簽約時即交付上開版權費，被告全未製作、拍攝合約約定之母帶，是原告主張其受有版權費支出之損害為可採信。
　　七、綜上所述，原告主張被告未依系爭合約約定之期限製作、拍攝母帶，構成給付遲延，且被告遲延後所提出之給付，已對其無利益，拒絕被告提出之給付，請求不履行之損害賠償為可採信。從而，原告依民法第二百三十二條規定，請求被告給付340萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
　　九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　16　　日
民事第四庭法官　　林麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　16　　日
書記官　　林蓮女


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2-1-3-2-9.【裁判字號】94,訴,963【裁判日期】940602【裁判案由】損害賠償　§233.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度訴字第九六三號】
原　　　告　楊Ｏ華
被　　　告　童Ｏ男
　　右被告因常業詐欺案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（九十四年度附民字第五一號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國九十四年五月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主　　　文
　　被告應給付原告新台幣參佰玖拾萬元，及自民國九十四年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰參拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
　　壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。
　　貳、查被告經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
　　壹、原告主張：一、被告夥同童Ｏ風等共同組成刮刮樂詐騙集團，於民國（下同）九十年十月、十一月間，以印製「香港富Ｏ科技集團台灣分公司」傳單郵寄與原告（原名為楊Ｏ紀，改名為楊Ｏ華），使原告陷於錯誤誤信為中獎而以傳單所留電話聯絡後，再以繳交所得稅等名義，令原告匯款共新台幣（下同）三百九十萬元至訴外人韓Ｏ明、林Ｏ堂、劉Ｏ國、賴Ｏ杉、莊Ｏ怡設於金融機構之帳戶。被告因前開行為，遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以常業詐欺罪提起公訴，並經本院判處罪刑。二、原告因被告前開行為而受有前開三百九十萬元之損害，爰依侵權行為之法律關係，請求被告賠償前開金額及其法定利息等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告三百九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
　　貳、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
　　參、得心證之理由：
　　一、按民事訴訟法第二百八十條第三項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，亦即視同自認原告主張之事實；則本件被告既於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認本件原告主張之前開事實。況原告主張之事實，業據其提出戶籍謄本為證，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二七九六號起訴書、本院九十四年度訴字第四一Ｏ號刑事判決在卷可證，經核屬相符，原告之前開主張，自堪信為真實。
　　二、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第一、二項定有明文。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第二百十六條第一項亦有規定。另按復按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第二百三十三條第一項、第二百零三條所明定。復按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第一百二十條第二項亦有規定。查原告遭詐欺匯款三百九十萬元，業如前述；且侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，但其給付無確定期限，而被告係於九十四年二月十七日收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀，有本院送達證書可憑；則依前開各規定，原告請求被告給付三百九十萬元及自九十四年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
　　三、綜上所述，原告基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付三百九十萬元及自九十四年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　四、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行，經核無不符，爰酌定相當之擔保金額准許併宣告之。
　　丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十四　　　年　　　六　　　月　　二　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法　官　陳卿和
　　一、右為正本係照原本作成。
　　二、如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
　　三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款、第四款），提出於第一審法院。
　　四、民事向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第七十七條之十六、第七十七條之十三、之規定，預納裁判費，本件上訴人提起上訴，自應依法繳納上訴裁判費，關於上訴裁判費計算式為新台幣十萬元以下部分為一千五百元、逾十萬元至一百萬元部分為每萬元一百六十五元、逾一百萬元至一千萬元部分為每萬元一百四十八點五元，逾一千萬元至一億元部分為每萬元一百三十二元（其畸零之數不滿萬元，以萬元計算）。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十四　　　年　　　六　　　月　　二　　日
法院書記官　紀俊源


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2-1-3-2-10.【裁判字號】90,訴,5900【裁判日期】901211【裁判案由】清償借款　§233.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第五九ＯＯ號】
原　　　告　交Ｏ銀行台北分行　　　　
法定代理人　陳Ｏ雄　　　　.
訴訟代理人　曾Ｏ蘭　　　　.
被　　　告　東Ｏ化學工業股份有限公司
法定代理人　陳Ｏ典　　
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告德國幣壹拾玖萬陸仟捌佰捌拾玖點玖肆馬克，及自民國八十九年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五點三二五計算之利息，並自民國八十九年六月十七日起清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。並得按給付時原告牌掛德國馬克即期賣出匯率折算新台幣給付之。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告德國幣十九萬六千八百八十九點九四馬克，及自民國八十九年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五點三二五計算之利息，暨上開本金自八十九年六月十七日起清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，上開利息自八十九年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率加計百分之二十計付違約金。德國馬克得按清償日原告牌掛德國馬克即期賣出匯率折算新台幣給付之。
　　二、陳述：被告於八十六年七月一日邀同訴外人劉政鴻、陳義防為連帶保證人，與原告簽訂Ｏ二五－八八－ＯＯＯ一號短期擔保授信合約，向原告申借進口押匯額度新台幣二億四千一百萬元（或等值美金或其他外幣），約定如未依約償還，除仍按約定利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按原訂利率百分之十，逾期超過六個月者，按原訂利率百分之二十加計違約金。嗣被告於八十六年七月十五日依合約向原告申請開發信用狀編號７ＡＢＢＤ２/ＯＯ３Ｏ２，金額德國幣一千二百十六萬五千馬克，並於八十六年七月二十一日及八十八年六月六月三十日向原告申請修改信用狀內容在案。其間國外押匯單據陸續到單還款，尚餘尾款德國幣七十八萬七千五百馬克，依信用狀條款應於到期日八十九年六月十七日清償。原告於八十九年五月二十二日接獲國外押匯銀行求償尾款之單據，立即寄發領取進口單據通知書請被告依約付款領單，並於六月九日再函請被告務必於到期日依約付款領單。詎被告未依約於到期日（八十九年六月十七日）償付，原告除先行墊付國外押匯銀行外，並將被告質押之定存單本金與利息及被告在原告銀行之存款實行抵銷權抵償被告積欠之尾款外，被告尚欠德國幣十九萬六千八百八十九點九四馬克及利息、違約金迄未清償，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出短期擔保授信合約影本一份、開發信用狀申請書影本三份、信用狀修改申請書影本三份、國外押匯銀行求償單據影本二份、存證信函影本二份、領取進口單據通知書及交通銀行進口結匯證實書及收費收據影本各四份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張被告於八十六年七月一日邀同訴外人劉Ｏ鴻、陳Ｏ防為連帶保證人，與原告簽訂Ｏ二五－八八－ＯＯＯ一號短期擔保授信合約，向原告申借進口押匯額度新台幣二億四千一百萬元（或等值美金或其他外幣），約定如未依約償還，除仍按約定利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按原訂利率百分之十，逾期超過六個月者，按原訂利率百分之二十加計違約金。嗣被告於八十六年七月十五日依合約向原告申請開發信用狀編號７ＡＢＢＤ２/ＯＯ３Ｏ２，金額德國幣一千二百十六萬五千馬克，並於八十六年七月二十一日及八十八年六月六月三十日向原告申請修改信用狀內容在案。其間國外押匯單據陸續到單還款，尚餘尾款德國幣七十八萬七千五百馬克，依信用狀條款應於到期日八十九年六月十七日清償。原告於八十九年五月二十二日接獲國外押匯銀行求償尾款之單據，立即寄發領取進口單據通知書請被告依約付款領單，並於六月九日再函請被告務必於到期日依約付款領單。詎被告未依約於到期日（八十九年六月十七日）償付，原告除先行墊付國外押匯銀行外，並將被告質押之定存單本金與利息及被告在原告銀行之存款實行抵銷權抵償被告積欠之尾款外，被告尚欠德國幣十九萬六千八百八十九點九四馬克及利息、違約金迄未清償等事實，業據提出與其所述相符之短期擔保授信合約、開發信用狀申請書、信用狀修改申請書、國外押匯銀行求償單據、存證信函、領取進口單據通知書及交通銀行進口結匯證實書及收費收據等件為證。被告既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院審酌上開證據，認為原告主張之事實為可採信。
　　三、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文。如前所述，系爭借款債務已屆清償期，原告自得請求借款人即被告返還借款及約定之利息、違約金。
　　四、另按對於利息，無須支付遲延利息，民法第二百三十三條第二項定有明文。本件系爭短期擔保授信合約第十一條第一項固約定如未依約定還本繳息時，對於利息部分亦應加計違約金等語，惟查，違約金與遲延利息相同，均具有損害賠償之性質，依民法第二百三十三條第二項規定之同一法理，對於利息自亦無須支付違約金，則原告就訴之聲明中有關「上開利息自八十九年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率加計百分之二十計付違約金。」之請求部分，應有未合，不應准許。
　　五、從而，原告本於消費借貸及短期擔保授信合約之法律關係，請求被告給付德國幣十九萬六千八百八十九點九四馬克，及自八十九年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五點三二五計算之利息，並自八十九年六月十七日起清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並聲明得按給付時原告牌掛德國馬克即期賣出匯率折算新台幣給付之，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之「利息違約金」請求，難認有據，應予駁回。
　　六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條第一項但書，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　　十一　　　日
民事第二庭法　　　官　曾部倫
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　十一　　　日
法院書記官　柯月英


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2-1-3-2-11.【裁判字號】92,勞訴,149【裁判日期】930331【裁判案由】給付資遣費　§234


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度勞訴字第一四九號】
原　　告　　　王丁Ｏ玉
訴訴代理人　　王Ｏ元
原　　告　　　褚Ｏ芬
被　　告　　　惠Ｏ百貨股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ章
訴訟代理人　　張Ｏ蓉
　　右當事人間請求給付資遣費事件，本院於中華民國九十三年三月一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告王丁Ｏ玉新台幣壹拾參萬壹仟陸佰玖拾元，給付原告褚Ｏ芬新台幣壹拾參萬參仟伍佰肆拾陸元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
　　本判決於原告王丁Ｏ玉以新台幣肆萬肆仟元、原告褚Ｏ芬以新台幣肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹拾參萬壹仟陸佰玖拾元、壹拾參萬參仟伍佰肆拾陸元為原告王丁Ｏ玉、褚Ｏ芬預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請均駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告王丁Ｏ玉新台幣（下同）五十八萬元，給付原告褚Ｏ芬五十三萬元，及均自民國（下同）九十二年三月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：原告王丁Ｏ玉、褚Ｏ芬分別自七十六年四月十七日、七十八年五月十日起受僱於被告，嗣被告因將停止營業，而於九十二年初通知原告，並於同年一月三日資遣原告二人。然被告計算原告之資遣費時，卻以八十七年三月為原告二人工作年資之起算日，違反被告公司工作規則第十一條之規定，經原告迭次發函，並聲請台Ｏ市政府勞工局調解不成立，爰訴請被告給付如訴之聲明之金額。
　　三、證據：提出存證信函請願函、調解不成立證明書、被告公司之工作規則（上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：被告公司係自八十七年底起方適用勞動基準法，公司之工作規則亦係於適用勞動基準法後制定，是原告請求被告公司給付八十七年之前之資遣費，於法無據。查被告公司業於九十二年二月十日結束營業，並已依法發放資遣費通知原告二人領取，惟原告二人拒不領取，顯係債權人受領遲延，是原告請求被告給付資遣費及遲延利息亦無理由。
　　三、證據：提出被告通知原告領取資遣費函、支票二紙、存證信函（上均影本）等件為證。
理　　由
　　一、本件原告主張：原告王丁Ｏ玉、褚Ｏ芬分別自七十六年四月十七日、七十八年五月十日起即受僱於被告公司，嗣被告因停止營業，而於九十二年一月三日資遣原告二人。然被告計算原告之資遣費時，卻以八十七年三月為原告二人工作年資之起算日，使原告二人短少資遣費，爰訴請被告應給付如聲明所示。
　　二、被告公司則以：被告公司係自八十七年底起方適用勞動基準法，是原告請求被告公司給付八十七年之前之資遣費，於法無據。而被告公司於結束營業後，已依法發放資遣費並通知原告二人領取，惟原告二人拒不領取，係其受領遲延，故原告提起本訴為無理由等語，資為抗辯。
　　三、原告主張其二人分別自七十六年四月十七日、七十八年五月十日起即受僱於被告公司，嗣於九十二年一月三日遭被告資遣乙節，而被告僅依八十七年適用勞動基準後之期間核發原告之資遣費等情，為被告所不爭執，是原告前開之主張，應可信實。惟原告主張被告不應以八十七年三月作為計算原告二人資遣費之工作年資超始點，八十七年三月一日以前之工作年資，仍得依被告工作規則規定請求給付資遣費乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
　　四、按勞工工作年資固應自受僱日之日起算，惟適用勞動基準法前之工作年資，其資遣費應依當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自定之規定計算之，勞動基準法第八十四條之二定有明文。經查被告公司係自八十七年底起始有勞動基準法之適用，且係在適用勞動基準法後制定工作規則，此為兩造所不爭執（見本卷第七一頁），是兩造間之勞動關係應自斯時起始方有勞動基準法之適用。再觀之被告公司之工作規則第十一條固載明雇主「因前條終止僱傭關係者，應依下列規定發給資遣費：一、在本公司繼續工作每滿一年發給相當於一個月平均薪資資遣費。二、依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。三、其他相關資遣規定悉依本公司資遣辦法辦理之。惟綜觀全則，並無關於適用勞基法前如何計算工作年資及資遣費之規定，此有前開工作規則影本（見本卷第二十頁至第二五頁）可稽。準此，原告二人縱係先後自七十六年四月十七日、七十八年五月十日起即受僱於被告公司，但因被告係自八十七年起方屬適用勞動基準法之事業單位，故原告主張其二人就八十七年三月一日以前之工作年資，仍得依被告公司工作規則之規定，請求被告給付資遣費，即無可取。是被告辯稱其僅需依其適用勞動基準法後之工作年資，計付原告王丁Ｏ玉、褚Ｏ芬資遣費各十三萬一千六百九十元、十三萬三千五百四十六元，即非無據。
　　五、次按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。在債權人遲延中，債務人無須支付利息。民法第二百三十四條、第二百三十八條分別定有明文。被告公司辯稱其於九十二年二月十日結束營業後，已依法發放資遣費並通知原告領取，惟原告拒不領取等情，業據其提出通知原告領取資遣費函、支票二紙、存證信函（均影本，見本院卷第三六頁至第四一頁）等件為證，並為原告所不爭執，揆諸前開法條，足見此顯係債權人受領遲延，是原告請求被告給付資遣費之遲延利息，亦無足取。
　　六、從而，原告依工作規則訴請被告公司給付原告王丁Ｏ玉、褚Ｏ芬資遣費各十三萬一千六百九十元、十三萬三千五百四十六元，洵屬有據，至逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
　　七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，自不應准許。
　　九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
勞工法庭法官　林振芳
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年三月三十一日
書記官　李淑芬


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2-1-3-2-12.【裁判字號】93,勞訴,15【裁判日期】930831【裁判案由】給付資遣費等　§235


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度勞訴字第一五號】
原　　告　　　陳Ｏ蕙
訴訟代理人　　陳君漢律師
被　　告　　　奧Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ仁
訴訟代理人　　林Ｏ建
　　當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於中華民國九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆拾柒萬陸仟陸佰陸拾陸元，及自民國九十二年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。但被告如以新台幣肆拾柒萬陸仟陸佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：其自民國九十二年二月十日起受聘於被告擔任副總經理一職，薪資約定每月為新台幣（下同）二十萬元，因被告財務有諸多困難，經原告同意後每月暫時領取十萬元，其餘部分則於離職或具領年終獎金時一次補發。嗣被告在九十二年七月四日終止兩造間契約關係，被告尚有薪資四十七萬六千六百六十六元未給付，為此爰依契約之法律關係請求被告給付薪資等語。並聲明：(一)被告應給付原告四十七萬六千六百六十六元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保以代釋明，請准宣告假執行（原告起訴時本請求被告給付六十六萬四千八百五十四元及法定遲延利息，嗣於訴訟中減縮應受判決事項之聲明如(一)所示）。
　　二、被告則以：兩造約定契約期間自九十二年二月十日起至九十三年二月九日止，被告確於九十二年七月四日終止契約。依兩造簽訂之年薪契約書第二條約定，原告年薪為二百四十萬元，第五條則約定薪資之給付以一年十二個月平均分配，每月五日支付月薪百分之五十，其餘於累計至原告離職或契約屆期日止，以被告股票支付之，故原告無由請求被告以現金給付薪資。被告在原告離職時已表明願依約以被告股票給付薪資四十七萬六千六百六十六元，但原告拒絕受領。再者，被告在九十一年度至九十二年一月間虧損超過實收資本額二分之一以上，曾在九十三年一月十四日為處理債務事宜召開債權人會議等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事實：原告主張其自九十二年二月十日起受聘於被告擔任副總經理一職，薪資每月為二十萬元，被告對此並不爭執（見本院九十三年三月三十日言詞辯論筆錄），堪信為真實。
　　四、原告主張其因被告財務有諸多困難，遂同意每月暫時領取薪資十萬元，其餘十萬元部分則於離職或具領年終獎金時一次補發，嗣被告在九十二年七月四日終止兩造間契約關係，尚有薪資四十七萬六千六百六十六元未給付等情，則為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：兩造有無簽訂年薪契約書，約定原告薪資之給付於每月五日支付月薪百分之五十，其餘於累計至原告離職或契約屆期日止，以被告股票支付之？原告得否請求被告以現金給付所欠薪資四十七萬六千六百六十六元？現析述如下：
　　（一）被告抗辯：兩造曾簽訂年薪契約書，其中第五條則約定原告薪資之給付以一年十二個月平均分配，每月五日支付月薪百分之五十，其餘於累計至原告離職或契約屆期日止，以被告股票支付之，故原告無由請求被告以現金給付薪資等語，並提出年薪契約書影本為證。原告則陳稱未曾見過該份年薪契約書，而否認年薪契約書之真正。
　　（二）被告在本院九十三年五月七日言詞辯論期日明確陳稱：年薪契約書原本在原告離職後數日即已遺失，故未能提出年薪契約書原本等語。被告遂聲請訊問證人吳Ｏ燕以證明年薪契約書之真正（見民事訴訟法第三百五十七條前段規定）：經查，證人吳Ｏ燕係在被告管理部擔任經理，曾負責員工薪資管理一事，且被告會計人員每月在對員工薪資記帳後，相關資料會送由證人吳Ｏ燕過目，業經其證述綦詳，且為兩造所不爭執。雖其於本院九十三年八月三日言詞辯論期日證稱：「我對員工的薪資狀況或多或少會有印象」、「原告到職後過了幾天，與被告老闆陳可仁在他的辦公室談完之後有請我進去，我有看到桌上有一份單張的合約和壹支筆，陳可仁叫我把這份合約放在人事資料中，陳可仁有用韓文跟我說原告的薪資一半付現金一半付股票叫我要特別注意，公司好像還有其他人也有用類似的方式給付薪資，但是是否固定為百分之五十每個人的狀況不同，原告的契約我比較有印象的原因是他是用日文簽他的名字，他是簽在契約的右下角，陳可仁則簽在他的下方：：：」等語，然卻自陳無法詳細敘述與原告相類似計薪方式之其餘被告所僱用員工，與被告間約定內容為何。
　　又證人吳Ｏ燕對於原告每月薪資百分之五十係以現金方式、百分之五十則以股票方式給付乙節，證述甚詳，但對於其自己在被告公司任職期間約定之年薪、月薪數額為何，以及究竟以年薪或月薪方式計薪等情，竟無法回答。 而證人吳Ｏ燕固然結證表示：被告所僱用之員工中，似亦有與原告相類似，約定薪資之部分以股票方式給付者等語，但此經被告法定代理人當場予以否認。 綜前可知，證人吳Ｏ燕對於其在被告公司任職期間究竟係約定年薪或月薪方式計薪乙節，已不記憶，竟反能對於兩造間關於薪資給付方式知之甚詳，實與常情有違，所為之證詞多有瑕疵而無從採信。
　　（三）被告已自認其在九十一年度至九十二年一月間虧損超過實收資本額二分之一以上，曾在九十三年一月十四日為處理債務事宜召開債權人會議等情無訛（詳見本院九十三年六月二十九日言詞辯論筆錄），故原告所陳其在九十二年二月十日與被告締約時，自無可能約定以被告公司股票代替薪資給付，其係因被告財務有諸多困難，遂同意每月暫時領取薪資十萬元，其餘十萬元部分則於離職或具領年終獎金時一次補發等節，應可信取。
　　（四）被告既未能再提出其他證據以證明年薪契約書之形式上真正，則其前述所辯，難予採信；原告主張被告應以現金方式給付所欠薪資，應屬有據。
　　五、雖被告再抗辯：其在原告離職時已表明願依約以股票給付薪資四十七萬六千六百六十六元，但原告拒絕受領等語。然依民法第二百三十五條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，兩造既然約定被告應以現金給付薪資予原告，則被告僅願以股票給付所欠薪資，與兩造間約定不符，不生提出之效力，原告自不構成同法第二百三十四條所定受領遲延情形。
　　六、原告主張被告尚有薪資四十七萬六千六百六十六元未給付，被告對此數額並未爭執。從而，原告訴請被告給付薪資四十七萬六千六百六十六元，及自支付命令送達翌日即九十二年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　八、假執行之宣告：本件所命被告給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。 九、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
勞工法庭法官　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月三十一日
書記官　林桂玉


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2-1-3-2-13.【裁判字號】91,訴,4828【裁判日期】910925【裁判案由】清償借款等　§235


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第四八二八號】
原　　　告　中Ｏ信託商業銀行股份有限公司　
法定代理人　辜Ｏ松　　　　.
訴訟代理人　鍾Ｏ瑩　　　　.
被　　　告　徐Ｏ耀　　　　.
　　　　　　林Ｏ臻　　　　.
兼　右一人　徐Ｏ祐　　　　.
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰捌拾伍萬陸仟Ｏ佰Ｏ拾元，及自民國九十年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之十點五八計算之利息，暨自民國九十年十月四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，按上開利率百分之二十計算之違約金。 訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告徐Ｏ耀邀被告林Ｏ臻、徐Ｏ祐為連帶保證人，於民國八十二年九月二十一日向原告借款新台幣（下同）四百五十萬元，借款期限自八十二年九月二十一日起至九十年九月二十一日止，利息按原告基本放款利率機動比照調整計付，按期於每月二十一日攤還本息，並於約定書第四條第二款約定，任何一宗債務不依約清償本金或利息者，原告得視系爭債務全部到期；另借據第四條約定，遲延給付本金或利息時，除仍按約定利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，超逾部分按上開利率百分之二十計付違約金。
　　（二）被告徐Ｏ耀清償系爭借款，均是由被告徐Ｏ耀將款項存入其設於原告銀行之帳戶，嗣由原告銀行扣款，惟被告徐Ｏ耀未依約清償本息，僅清償部分本金及至九十年九月二日止之利息，原告不可能拒絕被告清償借款，亦未於被告財產遭假扣押時，要求被告一次清償全部借款，被告既未依約清償，原告依約自可將系爭借款全部視為到期，被告徐Ｏ耀尚積欠本金二百八十五萬六千三百三十元及自九十年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之十‧五八計算之利息，暨自九十年十月四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，超逾部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　三、證據：提出借據、約定書、放款歷史交易查詢單、放款戶主檔查詢單各乙份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：被告之所以未繼續清償，係因被告之財產遭假扣押，原告因此要求被告應一次清償全部借款，並表示如被告僅繳納分期款，原告亦不會自借款人即被告徐Ｏ耀之帳戶扣款，被告方未再繼續清償，故原告不能以被告未依約繳納本息，即謂全部借款視為到期。被告徐Ｏ耀繳納系爭借款本息，均是由被告徐Ｏ耀將款項匯入被告徐Ｏ耀設於原告銀行帳戶，再由原告銀行扣款。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：被告徐Ｏ耀邀其他被告為連帶保證人，於八十二年九月二十一日向原告借款四百五十萬元，借款期限自八十二年九月二十一日起至九十年九月二十一日止，利息按原告基本放款利率採機動利率比照調整，按期於每月二十一日攤還本息，任何一宗債務未依約清償本金或利息時，全部債務視為到期，被告徐Ｏ耀未依約清償本息，依約原告可將系爭借款債務全部視為到期，被告徐Ｏ耀尚積欠本金二百八十五萬六千三百三十元及自九十年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之十‧五八計算之利息，暨自九十年十月四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月部分者，按上開利率百分之二十計算之違約金，因依系爭借款契約及連帶保證契約，訴請被告連帶清償二百八十五萬六千三百三十元及上開利息、違約金等語。被告則以其之所以未依約分期清償，是因被告財產遭假扣押，原告因此要求被告應一次清償系爭全部借款債務，並表示如被告僅繳納分期款，原告亦不會扣款，被告方未再繼續繳款，原告不得以被告未依約繳納本息，即將系爭借款全部視為到期等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告徐Ｏ耀以被告林宜臻、徐梓祐為連帶保證人，於八十二年九月二十一日向原告借款四百萬元，借款期限自八十二年九月二十一日起至九十年九月二十一日止，按期於每月二十一日清償本息，並約定違約金，任何一宗債務未依約清償本金或利息時，全部債務原告得視為到期。被告徐Ｏ耀僅繳納本息至九十年九月二日，尚積欠本金二百八十五萬六千三百三十元之事實，為被告所不爭執，復據原告提出借據、約定書、放款歷史交易查詢單、放款戶主檔查詢單各乙份為證，堪信為真實。
　　三、被告固抗辯係因被告財產遭假扣押，原告因此要求其一次清償借款，並表示如被告僅繳納利息，原告亦不會受領，故其方未能繼續清償本息云云，然原告否認於被告遭假扣押時，曾要求被告清償系爭全部借款，亦否認曾為拒絕受領之表示，自應由被告對此事實負舉證責任，但被告對此則未舉證。再者，系爭借款債務之清償，係由被告徐Ｏ耀將款項存入其設於原告銀行帳戶，再由原告銀行扣款，此為兩造所陳，亦與原告提出之放款歷史交易查詢單相符。縱如被告所述，原告已經預示拒絕受領之意，並表示縱被告僅將分期清償之本息匯入被告徐Ｏ耀設於原告銀行帳戶，原告亦不會扣款等語，惟按民法第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」依此，債務人以言詞提出使債權人陷於遲延之情況，亦需債務人有給付之準備，否則徒託空言，自不發生提出效力，而所謂給付之準備，係指債務人得隨時應債權人之請求，或得協力，履行債務之狀態，即債務人應按給付之債務本旨準備完成（參最高法院八十六年度台上字第八六五號判決），則被告徐Ｏ耀依約仍應將應按月清償之本息存入被告徐Ｏ耀設於原告銀行帳戶，被告徐Ｏ耀方處於給付準備之狀態，惟由卷附之放款歷史交易查詢單可知，被告徐Ｏ耀自九十年八月三日起即未依約將應繳本息匯入系爭被告徐Ｏ耀設於原告銀行帳戶，是被告並未證明其已為提出之準備，原告並未處於受領遲延之狀態，依兩造訂定之約定書第四條第二款上開約定，原告自得將系爭借款債務視為全部到期。
　　四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，如應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息。被告徐Ｏ耀自九十年八月三日起未依約清償本息，原告自得將系爭借款債務全部視為到期，被告徐Ｏ耀除尚積欠原告本金二百八十五萬六千三百三十元外，尚積欠自九十年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之十‧五八計算之利息，暨自九十年十月四日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超逾六個月者，超逾部分按上開利率百分之二十計算之違約金，亦有放款歷史交易查詢單及放款戶主檔查詢單各乙份為證，被告徐Ｏ耀自應依系爭借款契約就上開借款債務負清償責任。
　　五、再按連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。依此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第二百七十三條第一項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，依民法第七百四十條規定，保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。又數人保證同一債務者，除契約另有約定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十八條定有明文。被告徐Ｏ耀未依約清償借款債務，已如前述，林宜臻、徐梓祐既為被告徐Ｏ耀系爭借款之連帶保證人，自應依系爭連帶保證契約，與被告徐Ｏ耀就上開借款債務連帶負清償責任。
　　六、綜上所述，原告依系爭借款契約及連帶保證契約，訴請被告連帶清償二百八十五萬六千三百三十元，及如主文第一項所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　　　二十五日
民事第三庭法官　　黃書苑
右正本係照原本作成
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　　　二十五日
書記官　　趙淑華


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2-1-3-2-14.【裁判字號】92,訴,1407【裁判日期】920918【裁判案由】返還價金　§236


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十二年度訴字第一四Ｏ七號】
原　　告　　　許Ｏ理
原　　告　　　李Ｏ明
訴訟代理人　　莊美玲律師
　　　　　陳建誌律師
被　　告　　　新Ｏ建設股份有限公司
設ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路五三號五樓之八
法定代理人　　曾Ｏ宗住同右
訴訟代理人　　許Ｏ生住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路五五巷三Ｏ號
　　右當事人間返還價金事件，於民國九十二年九月四日辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告許Ｏ理新台幣壹佰肆拾壹萬捌仟元，應給付原告李Ｏ明新台幣壹佰貳拾萬元，及均自民國九十二年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告許Ｏ理以新台幣肆拾捌萬元、原告李Ｏ明以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、原告主張：原告許Ｏ理、李Ｏ明分別於民國九十一年五月二十四日、同年五月二十一日與被告簽訂不動產買賣合約，向被告購買預售屋（含基地，以下簡稱系爭預售屋），買賣標的及價金各如附表所示（當時尚無建號及門牌號碼）。簽約後，許Ｏ理陸續給付價金新台幣（以下同）一百三十八萬八千元，李Ｏ明亦陸續給付一百七萬元。詎系爭預售屋興建完成後，尚未辦理過戶，即於九十二年一月二十一日遭被告之債權人蔡Ｏ明聲請鈞院實施假扣押（九十二年度執全字第二Ｏ八號），被告因而無法移轉系爭預售屋所有權予原告二人，顯屬可歸責於被告之給付不能，原告業於九十二年三月十四日向被告為解除不動產買賣契約之意思表示，爰依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告二人已給付之價金，並附加自受領時起之利息。又被告未能辦理過戶予原告，亦不願返還價金，致原告二人必須進行訴訟，並因民事訴訟較具技術性，而有聘任律師之必要，原告二人因系爭土地產權糾紛，受有支出律師費六萬元（各三萬元）之損失，依兩造合約書第七條約定，自可向被告請求賠償律師費等語。並聲明：被告應給付許Ｏ理一百四十一萬八千元，應給付李Ｏ明一百二十萬元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：伊曾於九十一年十二月間曾通知原告二人辦理過戶，惟原告未配合辦理，未料系爭預售屋嗣後會被查封；又九十二年三月二十四日兩造曾於高雄政府進行消費爭議協調，協議由被告向鈞院請求撤銷超額查封，並優先將系爭房屋過戶予原告二人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
　　三、原告主張其等於九十一年五月間分別向被告購買預售屋，買賣標的及價金分如附表所示，簽約後，許Ｏ理、李Ｏ明已陸續交付一百三十八萬八千元、一百一十七萬元，嗣系爭預售屋興建完成，惟尚未辦理所有權移轉登記前，即於九十二年一月二十一日遭被告之債權人蔡Ｏ明聲請實行假扣押在案，原告乃於九十二年三月十四日以存證信函向被告為解除契約之意思示等情，業據提出不動產買賣合約書二件、土地暨建物登記謄本、存證信函暨收件回執各二件為證，且為被告所不爭，堪信為真。惟被告以揭情詞置辯，經查：
　　（一）按稱買賣者，謂一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，此為民法第二百二十六條第一項所明定，又債權人於有前條情形時，得解除契約，民法第二百五十六條亦有明文。又給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀給付不能為限（最高法院八十五年台上字第一三八九號判決參照）。再者，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：...受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。
　　（二）茲被告係系爭預售屋之出賣人，負有移其轉所有權予原告之義務，而該等房屋屋因訴外人蔡Ｏ明實施假扣押，致被告不能移轉其所有權予原告，倘被告清償其對蔡Ｏ明之債務，系爭預售屋或可撤銷查封，而得移轉於原告，惟迄至本件言詞辯論終結時止，系爭預售屋仍在查封狀態中，揆諸上開說明，自屬給付不能，又該不能係因被告未能解決其與蔡Ｏ明間之債務糾葛所致，顯係可歸責於被告，揆諸前開說明，原告自得解除買賣契約，並請求返還已交付之價金，及均自受領時起之利息。
　　（三）被告雖辯稱：其曾通知原告辦理過戶，係原告未配合辦理等語，惟按給付無確定期限者，債權人就一時不能受領之情事，不負遲延責任，但其提出給付，由於債權人之催告，或債務人已於相當期間前預告債權人者，不在此限，民法第二百三十六條定有明文，兩造訂立系爭預售屋買賣契約時，並未約定辦理過戶之確定期限，此為兩造所不爭，而原告於系爭預售屋查封前，曾接獲被告辦理過戶之通知等情，固據其自承在卷，惟原告雖未即時配合辦理過戶，就此一時不能受領之情事，並不負遲延責任；又縱令被告通知辦理過戶係出於原告之催告，或已先為預告，然原告未即時配合辦理，至多係負擔受領遲延之不利益，被告依約所負移轉所有權予原告之責任，並不因此解免，是被告前揭所辯，顯不足據為有利於其之判斷。被告又辯稱：系爭預售屋遭查封後，兩造曾協議由被告向本院請求撤銷超額查封，並優先將系爭房屋過戶予原告等語，並提出消費爭議協調會紀錄為證，且為原告所不爭，惟經本院調取本院九十二年度執全字第二Ｏ八號卷核閱，蔡Ｏ明之執行債權額為九百萬元，而系爭預售屋（含基地）及同案查封之土地、建物各四筆，經送鑑價結果，土地鑑估總價為一千零五十八萬八千七百元，建物鑑估總價為一千零八十四萬三千八百零六元，合計為二千一百四十三萬二千五百零六元，扣除上開土地所設定最高限額抵押權之權利價值總額一千三百二十萬元後，僅餘八百二十三萬二千五百零六元，此有鑑估報告書附於上開執行卷可按，是尚難認有超額查封之情形，被告既無從請求撤銷系爭預售屋之查封，自不得據上開協議要求依原約履行。
　　（四）另者，系爭預售屋買賣合約書二件第七條均載明「買賣標的物如有設定他項權利時，應負清理塗銷之，若該土地產權有糾紛使乙方（即被告）因此而受損失，甲方（即原告）應依違約負責賠償」，系爭預售屋（含基地）因假扣押，未能辦理所有權轉登記，且因被告拒不返還價，而衍生本件訴訟，則原告因本訴所支出之律師費用，自屬因產權糾紛而受之損害，依上開約定，被告自應負賠償責任。又原告因本件各支出律師費三萬元，亦有收據一紙在卷可按，是原告即得請求被告另各賠償三萬元。
　　四、綜上所述，原告主張被告不能移轉系爭預售屋所有權，而可歸責，系爭買賣契約業經其等依法解除，及其等因該屋產權糾紛而受有支出本件律師費之損害等情，均堪採取。被告所辯各節，皆無可採。從而，許Ｏ理、李Ｏ明依民法第二百五十九條第二款、系爭買賣契約第七條約定，請求被告返還許Ｏ理買賣價金一百三十八萬八千元、賠償律師費三萬元，合計一百四十一萬八千元，及返還李Ｏ明一百一十七萬元、賠償律師費三萬元，合計一百二十萬元，暨均自九十二年五月二十四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官　　甯馨
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年九月十八日
法院書記官　　林麗文
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。


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2-1-3-2-15.【裁判字號】86,台上,2794【裁判日期】860905【裁判案由】履行契約事件　§237


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第二七九四號】
上訴人　乙ＯＯ
被上訴人　陳Ｏ盛
　　右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十八日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：兩造合作養雞，於民國八十四年十月十六日簽定合作契約書，約定：「每批次入雛日由甲方（即被上訴人）安排，乙方（即上訴人）應於現場點收，並載明於契約及飼養記錄表內」。詎上訴人於養殖第一批後，即以虧損為由，希望延遲第二批入雞，惟伊早於八十五年一月三十日即向種雞販陳Ｏ盛訂購第二批種雞，經商得陳Ｏ盛同意推延。但事後，上訴人即藉詞不接受。嗣陳Ｏ盛通知至遲應於八十五年五月三日收受，伊即由業務員莊賜屏通知上訴人，惟陳Ｏ盛於是日將種雞三萬八千八百隻送至上訴人雞舍時，上訴人仍避不接受，種雞因無人飼養相繼死亡，伊因此損失新臺幣（以下同）四十六萬五千六百元等情，爰依契約請求上訴人賠償損害，求為命上訴人給付四十五萬六千元及加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求，業於原審減縮，不為請求）。 上訴人則以：訂約後，伊第一次入雞三萬八千隻，即染患雞瘟，連同賠償與被上訴人之三十五萬六千九百十九元，共虧損一百餘萬元，結算後，兩造業已同意終止契約。
　　何況，就令契約尚未終止，依約最後入雞日期為八十五年四月二十日，被上訴人於八十五年五月三日交雞，亦已遲延，伊已於同年四月二十六日將雞舍交訴外人蔡Ｏ淵使用，被上訴人之遲延給付對伊毫無利益，伊自得拒絕受領。且被上訴人未於入雞之前先行通知，更未經伊同意，雞隻如有損害，亦不可歸責於伊。況被上訴人主張雞隻全部死亡，並未提出證據證明，是否確有損害，能否令伊負責，均有未明等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張之事實，業據提出契約書及請款書為證，並經證人莊賜屏於第一審證稱：伊曾於八十五年二月二十日送雞至上訴人處，上訴人要求暫緩送雞，八十五年五月三日再送雞，事先曾通知上訴人，上訴人僅要求暫緩入雞，並未表示不再飼養等語；種雞販陳Ｏ盛證稱：伊於八十五年五月三日載運小雞三萬八千八百隻至上訴人雞舍，因上訴人無法受領，致小雞全部死亡，後來銷燬等語詳確，並有載運小雞照片可憑。被上訴人於上訴人拒絕入雞後，曾致函指責上訴人違約，上訴人覆函亦陳稱：第一批入雞因雞瘟致死亡嚴重，不得不暫停飼養，以致不能如期入雞，絕無拒絕情事云云，並於原審自承：並未終止契約，有誠意繼續養雞等語，被上訴人主張之事實，應堪信為真實。系爭合作契約書第三條第一款約定，入雞日由被上訴人安排，上訴人應於現場點收，則入雞日期無須徵得上訴人同意甚明。證人莊Ｏ屏於原審再度作證時稱：公司要伊通知上訴人四月二十九日入雞，上訴人不願意，公司後來更換日期為五月三日，伊並不知道，四月二十二日伊前去收帳時，上訴人說以後要入雞再訂約等語，與其於第一審作證內容不符，核屬迴護上訴人之詞，不能採為有利上訴人之證據。上訴人抗辯：莊Ｏ屏同意伊暫緩入雞，並合意入雞日期應經雙方同意排定始可，八十五年五月三日之入雞，事前未通知伊，亦未經伊同意云云，尚無可採。從而，被上訴人以上訴人違約為由，請求上訴人賠償四十五萬六千元，並加付遲延利息，即應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查：系爭合作契約書係印就之制式契約，有該契約書附卷可按。其第三條第一款雖印有「每批次入雛日由甲方安排，乙方應於現場點收」等字樣，但於其附表則以手寫方式記載入雞日為「第一批年月日，第二批年月日，第三批年月日」。上訴人辯稱：入雞日業經兩造合意特定，其更改應由雙方洽商同意云云，是否全無可取，自有進一步推求之必要。原審未遑詳細調查審認，遽依合作契約書第三條第一款之記載，謂入雞日期無須徵得上訴人同意云云，而為不利上訴人之認斷，尚嫌速斷。次查，被上訴人陳稱：陳Ｏ盛於八十五年五月三日將種雞三萬八千八百隻送至上訴人雞舍時，上訴人避不接受等情，就令是實，上訴人不過受領遲延，依民法第二百三十七條至第二百四十一條規定，被上訴人在上訴人遲延中，固僅就故意或重大過失，負其責任，並得請求上訴人賠償其提出及保管給付物之必要費用，然並無棄置給付物不予保管，任其毀壞之權利。被上訴人陳稱：上訴人未為受領之種雞全部死亡等語，究因何原因所致，能否令上訴人賠償，亦值研求。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院民事第五庭
審判長法官　吳啟賓
法官　洪根樹
法官　謝正勝
法官　劉福來
法官　黃熙嫣
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年九月十八日


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2-1-3-2-16.【裁判字號】89,訴,3801【裁判日期】900330【裁判案由】返還股票　§238


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第三八Ｏ一號】
原　　告　　　魏Ｏ維
訴訟代理人　　康勝男律師
被　　告　　　德Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ明住
訴訟代理人　　劉Ｏ恆
　　右當事人間返還股票事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬元及自民國八十三年十月二十一日起至八十九年十二月二十六日止按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣Ｏ拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰壹拾萬元或同額之華僑商業銀行可轉讓定期存單預供擔保，免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百十萬元，並自民國（下同）八十三年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　（二）原告願預供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）本件被告因侵權行為而涉訟，侵權行為地為台北縣新店市，依民事訴訟法第十五條第一項規定，得由鈞院管轄。
　　（二）原告原任職被告公司擔任工地主任，於任職期間內購買被告公司發行之該公司股票總計二十二萬七千五百股，交由被告公司保管，八十三年六月十九日依被告公司股東會之決議公開發行股票，原告所有股票其中二萬二千股被徵求公開承銷，尚餘二十萬五千五百股，上開二萬二千股，業由京Ｏ證券股份有限公司（下稱京Ｏ證券公司）以每股五十元公開承銷，股款一百十萬元己由京Ｏ證券公司同年十月二十一日撥交被告轉發，詎被告竟意圖為其不法之所有，將上揭股票及股款予以侵吞，迭經原告催討，均置之不理，嗣為掩飾其侵占之犯行先則誣指原告任職期間涉嫌侵占背信等為由逕向鈞院聲請假扣押，經鈞院民事執行處八十三年度執全字第三一一Ｏ號（八十三年度全字第四Ｏ一六號裁定）假扣押執行事件將上開股票二十萬五千五百股予以假扣押查封，繼而分別逕向台灣桃園地方法院檢察署提出刑事告訴（八十四年度偵字第二八八二號、四二四五號，臺灣桃園地方法院八十五年度易字第五三三六號，臺灣高等法院八十七年度上易字第五四五Ｏ號）及鈞院提起損害賠償之訴（經裁定移送台灣桃園地方法院），上開刑事案件及民事損害賠償事件先後經臺灣桃園地方法院、臺灣高等法院判決無罪確定及臺灣桃園地方法院八十四年度重訴字第六七號判決駁回確定（八十八年九月三日確定），假扣押裁定亦經鈞院八十八年度全聲字第五六八號裁定撤銷，旋假扣押執行並經鈞院八十八年十二月十四日北院文八三民執全庚字第三一一Ｏ號通知啟封在案，此有各該判決影本及通知影本等可按。
　　（三）前揭假扣押執行經啟封後，原告即委由康Ｏ男律師於八十八年十二月二十九日以桃園南門郵局第三三二七號存證信函限期文到三日內返還上開股票及股款（股票已返還），詎被告仍不為所動，是以原告自得依民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定請求賠償損害並依同法第二百十三條規定請求回復損害發生前之原狀及自損害發生時（八十三年十月二十一日）加給利息。
　　（四）又被告無法律上之原因侵吞上開股款而受利益，致原告受損害，原告亦得依民法第一百七十九條不當得利規定訴請返還股票、股款及利息，併予敘明。
　　三、證據：提出下列書件為證。
　　原證一：台灣桃園地方法院八十四年度重訴字第六十七號民事判決影本一件。
　　原證二：台灣桃園地方法院八十五年度易字第五三三六號刑事判決影本一件。
　　原證三：原告訴訟代理人致被告公司存證信函影本一件。
　　原證四：本院八十三年度民執庚字第三一一Ｏ號假扣押執行筆錄影本一件。
　　原證五：查封物品清單影本一件。
　　原證六：八十八年十二月十四日八十三民執全庚字第三一一Ｏ函民事執行通知函影本一件。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴駁回。
　　（二）若受不利判決願供擔保或同額有價證券請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告主張本件係侵權行為，則其請求權時效已於八十五年十月二十日完成，被告自得以時效消滅為由拒絕返還系爭款項，另原告空言主張不當得利，請原告舉證以實之。
　　（二）原告對於被告公司之催告程序，係於起訴狀繕本送達被告時（即八十九年九月二十日）始完成，是本件遲延利息應以該日為起算點，又被告公司願意清償原告一百十萬元，但是於八十九年十二月二十六日審判期日，被告公司提出之即期支票內，含遲延利息（分別為一百十萬元、一萬五千零六十八元），原告前因住所不明後，致被告公司自是日起，無須支付利息，故利息起算點應以八十九年十二月二十六日為計算之終止日，又原告拒絕受領之行為顯示其於起訴，主觀上即無權利保護之認識，顯係濫用司法資源。
　　（三）又原告請求被告返還股票，被告早於八十八年十一月份即催告原告，請原告取回系爭股票，嗣被告更數度親送至原告住所處返還系爭股票，因原告住所不明，致被告返還未果，簡言之，並非被告不欲返還而係原告不欲受領，被告爰於八十九年十一月十六日將系爭股票股提存於台灣桃園地方法院提存所，以為清償，職故，本件原告顯不具受判決之利益，欠缺權利保護要件，請駁回原告之訴。
　　三、證據：提出被告八十八年十一月三十日催告原告取回股票之存證信函影本、台灣桃園地方法院八十九年度存字第二八八四號提存書影本一份為證。
理　　由
　　一、本件原告原起訴主張被告應將其所發行之普通股股票二十萬五千五百股返還原告，嗣於本院審理時撤回上開起訴聲明，被告對此並無異議，核與民事訴訟法第二百六十二條第一項規定相符，合先敘明。
　　二、原告起訴主張其原任職被告公司工地主任，因於任職期間內向被告公司購買發行之股票總計二十二萬七千五百股，由被告公司保管，八十三年六月十九日依被告公司股東會之決議公開發行股票，原告所有股票其中二萬二千股被徵求公開承銷，經由京Ｏ證券公司以每股五十元公開承銷，股款一百十萬元已由京Ｏ證券公司於八十三年十月二十一日撥交被告轉發，詎被告公司意圖為其不法之所有，將上揭股款侵吞，迭經催討均置之不理，嗣為掩飾其侵占犯行誣指原告任職期涉侵占背信罪嫌，提起民刑事訴訟，並聲請本院裁定假扣押原告之財產，本院假扣押前開二十萬五千五百股股票，嗣經法院判決原告無罪，亦駁回原告之民事賠償訴訟，原假扣押裁定亦經撤銷，然催告被告返還抑留之一百十萬元股票承銷價款仍拒不履行，爰依侵權行為及不當得利法律關係，合併請求被告返還該數額及自假扣押裁定之八十三年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告則以：系爭假扣押標的物，被告早於八十八年十一月份即催告原告請其取回，因原告住所不明無法返還。非被告不欲返還，原告之請求並無理由等語，資為抗辯。
　　三、原告主張被告公司扣押其名下股數二萬二千股之承銷價一百十萬元之事實，業據其提出催告被告返還價款之存證信函為證，被告不否認扣押該款，並於本院審理時其訴訟代理人表示願為返還扣押款一百十萬元，有其提出之支票影本為證，是被告已自認抑留原告名下之二萬二千股股票承銷價款，應認原告之主張為真實。
　　四、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項定有明文，是故侵權行為之成立須加害人之行為違反法律禁止規定，即行為違法為要件。本件原告主張被告公司抑留應屬其所有之承銷價款一百十萬元，係以被告意圖為其不法之所有而侵吞股款，並舉被告公司告訴原告侵占背信等罪嫌之台灣桃園地方法院八十五年度易字第五三三六號刑事判決影本及被告公司起訴原告請求賠償損害之同法院八十四年度重訴字第六十七號民事判決影本為證，然被告所以抑留原告前述價款，係認原告擔任公司工地主任期間，承辦麗晶花園大樓新建工程，因故意或過失及行為逾越權限致被告公司受有一千三百萬餘元之損害，被告為對原告行使求償權，乃起訴請求，並為刑事訴追，且曾聲請本院裁定假扣押，雖前述賠償損害之民事訴訟經法院以被告之舉證不足而判決被告敗訴，原告無須賠償被告，惟被告抑留原告所有之一百十萬元股票價款，係準備原告如因前開民事判決敗訴或刑事判決有罪，原告如須賠償而先予抑留，被告另有本院八十三年度全字第四Ｏ一六號假扣押裁定獲准扣押原告之財產，雖僅查扣原告名下其他由被告公司發行之股票，但被告公司抑留股票承銷價款，係為使其將來可獲得部分清償之保全行為，被告公司非不得對原告先行依民法規定主張抵銷，抵銷有無理由要為另一問題，但抑留股票價款為被告公司之保全行為，尚非法律絕對禁止，與侵權行為要件尚有未合，原告主張被告應負侵權行為責任，並不足採。
　　五、又按無法上原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息一併償還，民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項定有明文。不當得利之受益人非本於受損者的給付所生之不當得利請求權，應依權益歸屬內容判斷，即前述謂無法律上原因，係指違反權益歸屬秩序而言，又所謂致他人受損害，不以發生財產移轉為必要，取得應歸屬於他人之利益，縱無財產的移轉，仍可成立不當得利。再不當得利請求權之消滅時效，民法債編並無特別規定，應依民法總則編第一百二十五條之一般規定，其消滅時效期間十五年，自受領不當利之時起算。
　　本件經查被告公司自八十三年十月二十一日收受京Ｏ證券公司承銷原告名下股票款項一百十萬元，因被告公司主觀上懷疑原告任職期間有損害被告公司權益之事實，而留置此一款項，雖被告公司向原告為刑事訴追，但均經法院判決原告無罪確定在案，是被告公司初始留置原告款並無法律上之依據，其受有京Ｏ證券公司交付系爭款項之利益，並無法律上原因，原告亦因被告遲未轉交此一款項受有損害，被告公司之遲交致原告未能及時取得系爭款項之利益，構成不當得利，因此，被告公司應返還此一款項，而不當得利請求權消滅時效，依前述說明，自不當得利發生時起計算十五年，即自八十三年十月二十一日起算十五年，迄於原告提起本訴時並未罹於時效而消滅，原告起訴主張依不當得利請求權請求被告公司給付系爭款項，應予採信。
　　六、次按債權人對於已提出之給付未為受領，是為受領遲延，債權人受領遲延中，債務人無須支付利息，民法第二百三十八條定有明文。查被告公司自認原告起訴主張之事實，並願返還一百十萬元款項，且於八十九年十二月二十六日言辯論期日當庭現實提出二張即期支票以為清償，所提出之支票，一為系爭款項一百十萬元，一為利息一萬五千零六十八元，原告訴訟代理人認利息部分之提出與其請求差異甚多而拒絕受領，有被告提出之發票日均為八十九年十二月二十六日期之支票二紙可據，雖兩造對利息之計算起始點認定不同，但被告公司現實提出給付一百十萬元已符合債之本旨，原告並無理由拒絕受領此一給付，是原告自彼時起，構成受領遲延，依前揭說明，權人受領遲延中，債務人無須支付利息，被告公司辯利息計算應以八十九年十二月二十六日為終止日，即為可採。
　　七、綜上所述，被告自認原告返還假扣押股票承銷價款一百十萬元之事實。從而，原告本於不當得利法律關係請求被告返還一百十萬元價及自八十八年十二月二十九日至清償日止按年息百分之五計算之利息，應屬有據，為有理由，應予准許。至原告依侵權行為法律關係請求被告賠償，因與侵權行為規定要件不符，且被告於八十九年十二月二十六日本院審理時已現實提出清償本金一百十萬元之支票，原告拒絕受領，自斯時起之利息，被告已無給付義務，是本件關於原告基於侵權行為法律關係之請求及逾前開範圍之利息請求，均屬無據，應予駁回。
　　八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
民事第三庭法官　李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年三月三十日
法院書記官　林梅珍


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2-1-3-2-17.【裁判字號】88,訴,2760【裁判日期】890302【裁判案由】給付貨款　§240


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十八年度訴字第二七六Ｏ號】
原　　　告　　敬Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　何Ｏ隆
訴訟代理人　　甘龍強律師
被　　 告　　張Ｏ欣即正Ｏ鞋材廠
訴訟代理人　　董Ｏ芬
訴訟代理人　　黃肇萍律師
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬捌仟陸佰貳拾伍元及自民國八十八年九月七日起至清償日止，按年息百分之計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾萬玖仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)、被告於民國（下同）八十八年三月間，向原告訂購鞋用中底紙板一批，原告依約交貨後，被告僅給付部分貨款，尚欠三十九萬零九百九十元，迭經催討，被告仍不為給付。乃不得已提起本件訴訟，請求被告給付該貨款及遲延利息。
　　(二)、被告另於八十八年五月間，向原告訂購天然橡膠液乙批，約定運往大陸，但因被告通知申報之品名，與當地規定不符，而遭當地海關處罰，嗣經退運，原告因此而支付貨品之隔夜費、貨櫃延滯費、吊櫃費、寄倉費等合計二十三萬七千六百三十五元。按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百四十條定有明文。本件因被告通知原告申報之品名不符當地規定，致無法通關運抵約定之大陸工廠，此種情形，應認係被告不能受領而負債權人遲延責任，是原告自得依民法第二百四十條規定請求被告賠償上開費用。退而言之，縱認原告尚未將貨品運抵約定之大陸工廠，故被告不負受領遲延之責任，惟類推適用上開規定，原告仍得請求賠償上開費用。又被告因上開貨品通關而遭大陸海關處罰，兩造因而合意退運該批貨品，是即合意解除契約，契約解除後，原告仍可請求賠償上開損害損害，應不待言。此外，被告通知原告向大陸海關申報之品名不符規定，導致貨品無法通關，衍生上開費用，是無論被告係出於故意或過失，均屬對原告之侵權行為，原告自亦得本於侵權行為法律關係，請求被告賠償損害，前揭二項金額合計為六十二萬八千六百二十五元。
　　(三)、被告抗辯向原告訂購系爭鞋用材料者中國大陸東莞長安頭正Ｏ鞋材廠云云，惟上開訂單載明買方（Ｂｕｙｅｒ）為被告「正Ｏ鞋材廠」，該訂單有被告之經理林Ｏ諭（被告之妻）簽章，且由被告所經營正Ｏ鞋材廠之傳真機傳真回原告公司，該訂單上方有其傳真號碼Ｏ四－二九一一七七一可證，而系爭貨物運抵大陸未能通關，亦由被告發出存證信函，要求原告與之聯終解決，是系爭貨物之買受人為被告，乃甚明確，被告上開抗辯實非可採，應不待言。
　　(四)、按系爭貨物雖經被告要求交付其在大陸廣東東莞之正Ｏ鞋材廠，惟該東莞之正欣材廠，如亦屬被告所經營者，則其人格同一，被告推諉稱系爭貨物為該正Ｏ鞋材廠所購，非其所購云云，自非可採；縱使東莞之正Ｏ鞋材廠非被告所經營，但其僅為系爭買賣貨品之受貨人，並非系爭買賣契約之當事人，原告自無向其請求給付貨款之理。
　　三、證據：提出訂單、提單、發票、裝艙單、傳真函、海關行政處罰告知單及單據影本各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：原告所起訴之事實，其相對人實際上為「中國大陸東莞長安頭正Ｏ鞋材廠」，而向原告訂購鞋用中底紙板乙批及天然膠液乙批，為大陸東莞正Ｏ鞋材廠所為，其負責人為文Ｏ亮，故被告並非適格之當事人。
　　三、證據：提出中華人民共和國正Ｏ鞋材廠營業執照影本乙份為證，並聲請訊問證人林Ｏ諭、董Ｏ芳。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張被告於八十八年三月間向原告訂購鞋用中底紙板一批，原告依約交貨後，被告僅給付部分貨款，尚欠三十九萬零九百九十元，被告另於八十八年五月間，向原告訂購天然橡膠液乙批，約定運往大陸，但因被告通知申報之品名，與當規定不符，而遭當地海關處罰及退運原告因此支付貨品之隔夜費、貨櫃延滯費、吊櫃費、寄倉費等共二十三萬七千六百三十五元，合計六十二萬八千六百二十五元，爰依買契約約，民法第二百四十條、第一百八十四條之法律關係提起本訴。被告則以原告所起訴之事實，其相對人實際上為「中國大陸東莞長安頭正Ｏ鞋材廠」，並非被告等語置辯。
　　二、原告主張之事實，業據提出訂單、提單、發票、裝艙單、傳真函、海關行政處罰告知單及單據等各一份為證，被告雖否認為其所訂購惟查一該訂單上有被告公司林Ｏ諭」之簽章，而該簽計之真正為被告所不爭執，另本件買賣糾紛所連絡之處理方式，依被告所發存證信函給原告之寄件人為「正Ｏ鞋材廠，負責人為張Ｏ欣，住址ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二Ｏ八號」，並有公司及負責人之印章，與被告之負責人及住址完全相同，而該存證信函之真正亦為被告所不爭，則被告抗辯非其所訂貨與事實不符，其抗辯即無可採，至證人林Ｏ諭、董Ｏ芳為被告之職員所為之證言，自不能為被告有利之認定。
　　三、按買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務，債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，解除權之行使，不防礙損害賠償之請求，民法第三百六十七條、第二百四十條、第二百六十條分別訂有明文。從而原告請求被告支付貨款及賠償損害及訴狀送達被告翌日即八十八年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　四、本件論證基礎己臻明確，兩造其餘主張答辯及其攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此明。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　郭德進
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月十三日
法院　　書記官


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2-1-3-2-18.【裁判字號】93,簡上,301【裁判日期】930922【裁判案由】給付租金　§241.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度簡上字第三Ｏ一號】
上　訴　人　乙ＯＯ
訴訟代理人　羅子武律師
複代理人　　王　鈞律師
被上訴人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　王雲平律師
　　當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十七日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十一年度北簡字第一八一Ｏ四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬伍仟陸佰壹拾柒元部分廢棄。
　　右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　其餘上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、本件被上訴人主張：其將其所ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二Ｏ七巷四弄一之三號四樓房屋出租予上訴人，兩造約定租金為新臺幣（下同）四千元，押金四千元，租期自民國八十七年三月十六日至八十七年九月十五日；租期屆滿後，上訴人竟未將系爭租賃物返還被上訴人，並繼續使用系爭房屋至九十一年五月十四日，是上訴人對於租期屆滿後之使用，自應給付相當於租金之不當得利，是上訴人承租系爭房屋之日（即八十七年三月十六日起）至九十一年五月十四日止，共計五十一個月，租金二十萬元，扣除上訴人已繳之租金三萬四千二百五十元及押租金四千元，上訴人應再給付被上訴人十六萬五千七百五十元。另依系爭契約第六條第二款「乙方（即指上訴人）於終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租一倍計算之違約金。」，是原告依併請求上訴人依約給付租期屆滿時未交還房屋之違約金四千元，共計十六萬九千七百五十元等語。原審判決上訴人應給付被上訴人十六萬九千七百五十元，經上訴人上訴後，求為判決：上訴駁回。
　　二、被上訴人則抗辯：兩造於租賃契約原約定「房屋所在地及使用範圍ＯＯ市ＯＯ路二Ｏ七巷四弄一之三號四樓」，惟該房間因已遭他人使用，故而被上訴人另行交付上訴人於同一層樓之另一間小房間，並承諾要修繕此一小房間，並將房租調降為三千五百元，然而該房間既無窗戶，且面對兩間衛生間，環境髒亂、不堪使用、年久失修、屋頂更是漏水連連、雜物陳列，當然成為蚊蟲螞蟻滋生之場所，被上訴人顯未依民法第四百二十三條規定提出應有之租賃物。至被上訴人提出之台北市信義區調解委員會調解筆錄，乃係上訴人於租賃期間因居住該屋而患皮膚病，主動請台北市信義區調解委員會請被上訴人賠償，詎被上訴人竟僅願以一元作為賠償。又被上訴人所提之其已付租金明細表，係被上訴人單方面製作，自不足為兩造之債權債務關係依據。按本件上訴人因不堪系爭租賃物之髒亂而影響健康為由，終止契約，並已搬離系爭租處，並未再返回，況且上訴人於八十七年四月底出境，八十七年十月三日才返國，倘上訴人若仍有租賃關係，為何八十七年四月底就已出國，迄至八十七年十月三日才返國？又被上訴人如認上訴人尚欠其租賃款項，則被上訴人自可每日至上訴人租賃處請求給付款項，故可證被上訴人指訴不實等語。求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人第一審簡易之訴駁回。
　　三、經查，被上訴人主張其將其所ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二Ｏ七巷四弄一之三號四樓房屋出租予上訴人，兩造約定租金四千元，押金四千元，租期自民國八十七年三月十六日至八十七年九月十五日，上訴人已依約繳納押金四千元，並陸續繳納租金三萬四千二百五十元乙節，有其提出上訴人所不爭執之系爭租賃契約書（原審卷證十、十一頁）及上訴人已付租金明細表（原審卷十四頁）各一件在卷足稽，上訴人雖否認前揭已付租金明細表私文書之真正，惟就被上訴人上開主張上訴人已付租金內容則未據爭執，從而，被上訴人前開主張仍應堪信為真。本件厥有爭執者，乃(一)系爭租賃物是否未符約定使用品質？上訴人是否有給付租金義務？(二)上訴人何時返還系爭租賃物？玆述如下：
　　(一)、按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第四百二十三條固定有明文。惟上訴人抗辯系爭租賃物不符約定使用收益，有修繕之必要云云，無非以照片三禎為據，惟被上訴人否認在卷，本院觀之上訴人提出之照片，僅見屋內堆置有書架、雜物，尚難遽憑上訴人提出之照片逕認本件租賃物有何不符約定品質之處，抑或租賃物何處有修繕之必要，此外，上訴人即未能舉證證明其指述各節為真實，上訴人所為前揭抗辯，即難謂有據。
　　(二)、次查，被上訴人主張上訴人自八十七年三月十六日起占用系爭租賃物，迄至九十一年五月十四日，始將系爭租賃物返還被上訴人（見原審卷四Ｏ頁暨本院九十三年六月四日答辯狀）等語，業據其出台北市信義區調解委員會調解筆錄（見原審卷第十三頁）在卷可佐；本院觀之該九十一年五月十四日筆錄，乃係上訴人提出調解聲請，上訴人在其住址欄載明ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二Ｏ七巷四弄一之三號四樓房屋」等語（即系爭租賃物），是被上訴人主張上訴人迄至九十一年五月十四日，始返還系爭租賃物乙節，即非無據。
　　(三)、按「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定有明文，如無同法第四百五十一條所定視為以不定期限繼續契約情事，依同法第四百五十五條規定，承租人應於租期屆滿時返還租賃物，否則，即應負給付遲延責任。」（最高法院六十九年度台上字第四ＯＯ一號判例意旨參照）；是返還租賃物，須有交付、移轉占有之行為，且有交付不動產義務之債務人，須於債權人遲延後，始得拋棄其占有，民法第二百四十一條第一項亦定有明文。查上訴人雖謂其自其自八十七年四月底出境，即未占有系爭租賃物云云，並提出上訴人出國日期證明書為證，惟姑不論上訴人是否自斯時起即未占有系爭租賃物，惟其既未將該租賃物交付被上訴人，則揆諸前揭說明，自難謂上訴人已返還系爭租賃物予被上訴人，從而，被上訴人前開主張，即應可採。
　　四、綜上所述，本件被上訴人主張兩造訂立系爭租約，約定租金每月四千元，上訴人自八十七年三月十六日起即占有系爭租賃物，並於八十七年九月十五日租期屆滿後，猶未將系爭租賃物返還被上訴人，迄至九十一年五月十四日止，其占用期間達四十九又三十分之二十九個月乙節，應為可採，上訴人所辯尚無可採。從而，被上訴人依兩造間之租賃契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付租金及相當於租金之不當得利（即每月四千元）暨系爭契約第六條第二款約定之四千元違約金，並扣除上訴人已繳納之押金及租金，合計一十六萬五千六百一十七元，即為有理由，應予准許（計算式：4000×49＝196000，4000×29／30＝3867，196000＋3867＋0000－0000－34250＝165617），逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
　　五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十二　　日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　林秀圓
法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十三　　日
法院書記官　　吳芳玉


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2-1-3-3。第3款　保全　§242

2-1-3-3-1.【裁判字號】94,重訴,795【裁判日期】940826【裁判案由】塗銷所有權移轉登記　§242


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度重訴字第795號】
原　　告　　　彭王Ｏ貞
訴訟代理人　　郭方桂律師
被　　告　　　謝Ｏ娟
　　　　　周Ｏ珊
　　當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於中華民國九十四年八月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認被告間就附表所示不動產之買賣關係不存在。
　　被告周Ｏ珊應將附表所示不動產於民國九十四年四月四日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　甲、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：其執有被告謝Ｏ娟於民國92年4月25日簽發之本票四紙，面額共計新台幣（下同）5,500,000元，並免除作成拒絕證書，詎於92年5月25日提示未獲付款，原告對於被告謝Ｏ娟有票款債權存在。詎被告謝Ｏ娟竟於94年4月4日以買賣為原因，將其所有如附表所示不動產（以下稱系爭房地）所有權移轉登記與其女即被告周Ｏ珊，但被告間實無買賣之意思，復無交付價金之事實，顯係通謀虛偽意思表示而無效，又係意圖侵害原告債權，原告為被告謝Ｏ娟之債權人，有即受確認判決之法律上利益，自得訴請確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，並依據民法第二百四十二條規定，代位債務人即被告謝Ｏ娟行使民法第七百六十七條之請求權，請求被告周Ｏ珊塗銷所有權移轉登記。又被告周Ｏ珊並無現金足以買受系爭房地，被告謝Ｏ娟係為脫產而將系爭房地所有權移轉登記與被告周Ｏ珊，難認有何對價關係，為無償行為，且被告謝Ｏ娟已無其他財產足以清償對原告所負債務，其等間所有權移轉登記之無償行為，有害及原告債權，原告亦得本於民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告間買賣行為及回復原狀。為此，(一)先位之訴除請求確認被告間就系爭房地所為之買賣關係不存在外，並依民法第二百四十二條規定代位被告謝Ｏ娟行使其對於被告周Ｏ珊之民法第七百六十七條請求權；(二)備位之訴則本於民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告間買賣關係及回復原狀等語。並聲明：
　　(一)先位之訴：
　　確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在。 　　被告周Ｏ珊應將前項房地於94年4月4日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　(二)備位之訴：
　　被告間就系爭房地於94年1月26日所為之無償債權行為及物權行為均予以撤銷。
　　被告周Ｏ珊應將前項房地於94年4月4日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、兩造不爭執之事實：本件原告主張如前一所述之事實，已據其提出本票、土地及建物登記謄本為證，被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。
　　四、依民法第八十七條第一項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，被告間就系爭房地所為之買賣行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告先位之訴請求確認其等間所為買賣關係不存在，自屬有據。
　　又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第二百四十二條前段另定有明文，被告間之買賣行為係通謀虛偽意思表示，其買賣關係即不存在，則其等基此買賣契約而為之所有權移轉登記亦為通謀虛偽意思表示，故不動產所有權人仍為被告謝Ｏ娟，被告謝Ｏ娟自得依民法第七百六十七條規定請求被告周Ｏ珊塗銷系爭房地之所有權移轉登記，惟其怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依民法第二百四十二條之規定以債權人之地位，代位被告謝Ｏ娟行使此項權利。
　　五、從而，原告先位之訴主張被告間買賣關係為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定為無效，請求確認被告間就系爭房地所為之買賣關係不存在，並依民法第二百四十二條規定代位被告謝Ｏ娟行使其對於被告周Ｏ珊之民法第七百六十七條請求權，訴請被告周Ｏ珊塗銷系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
　　六、所謂預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴既然有理由，本院即無庸就其備位之訴予以裁判，併此敘明。
　　丙、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年8月26日
民事第三庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國94年8月26日
書記官　　林桂玉
附表：
　　土地部分ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段第408地號土地（面積729平方公尺、應有部分538/10,000。
　　建物部分ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三小段第967建號（門牌號ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段265巷21弄12-1號，所有權全部）。


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2-1-3-3-2.【裁判字號】92,建,8【裁判日期】920825【裁判案由】給付工程款　§242


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度建字第八號】
原　　　告　伊Ｏ紀鋼構科技股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　任順律師
被　　　告　長Ｏ營造有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　吳榮達律師 右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付訴外人協Ｏ國際股份有限公司新台幣伍佰肆拾萬肆仟玖佰參拾陸元，及自民國九十二年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣壹佰捌拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰肆拾萬肆仟玖佰參拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）如主文第一項所示。
　　（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人協Ｏ國際股份有限公司（下稱協Ｏ公司）於民國九十年十月二十四日以工程總價新台幣（下同）一千五百五十萬元(含稅)向被告承攬鋼構工程，並簽立「新揚建設唐禧大樓新建工程之鋼構工程承攬合約書」。原告於九十年十一月間以一千三百六十五萬元(含稅)向協Ｏ公司承攬上開鋼構工程，並簽立工程承攬契約書。系爭鋼構工程原告業於九十一年七月間全部完工，並經驗收合格，復於九十一年九月間出具保固切結書與協Ｏ公司。協Ｏ公司依其與原告間之工程承攬合約書應於九十二年五月底給付原告未付工程款（含稅）六百二十七萬九千元。原告已於九十二年六月十三日催告協Ｏ公司給付上開工程款，但協Ｏ公司未予理會。又被告依其與協Ｏ公司之上開工程承攬合約應於九十二年三月底給付協Ｏ公司工程款五百四十萬四千九百三十元，但被告迄未給付且協Ｏ公司亦怠於向被告行使權利。原告雖於九十二年七月二日催告協Ｏ公司向被告請求給付，但協Ｏ公司仍未予置理。原告因協Ｏ公司未能自被告公司受償上開工程款，致原告對協Ｏ公司上開工程款債權亦不能受償，原告自得依民法第二百四十二條前段規定，及依協Ｏ公司與被告間之工程承攬合約，代位債務人協Ｏ公司向被告請求給付工程尾款五百四十萬四千九百三十六元及其法定遲延利息，並由原告代位受領。
　　（二）被告與協Ｏ公司僅是約定被告必須依協Ｏ公司之指示，將應給付之工程款匯入協Ｏ公司設於華僑商業銀行之帳戶而已，被告應給付工程款之對象仍為協Ｏ公司，並非華僑商業銀行。
　　三、證據：提出原告公司變更登記表、保固切結書、九十二年六月十三日律師催告函、結算明細表、九十二年七月二日律師催告函、送達郵件回執、結算明細表、協Ｏ公司函各乙份、工程承攬契約書、工程峻工證明書各二份、工程施作及完工照片四張為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回
　　（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　依被告與訴外人協Ｏ公司所簽定之系爭「新揚建設唐禧大樓新建工程之鋼構工程合約」約定，被告必須將應給付協Ｏ公司之工程款存入或匯入協Ｏ公司設在華僑商業銀行民生分行00000000000000號帳戶，被告並非直接將工程款給付與協Ｏ公司，故原告代位協Ｏ公司逕行請求被告給付上開工程款，即有未合。
　　三、證據：提出協Ｏ公司函文乙份為證。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：訴外人協Ｏ公司於九十年十月二十四日向被告承攬系爭鋼構工程，原告再向協Ｏ公司次承攬上開鋼構工程。原告已於九十一年七月間全部完工及驗收合格，並出具保固切結書與協Ｏ公司，協Ｏ公司依約應於九十二年五月底前將未付之工程款六百二十七萬九千元全數給付與原告，但協Ｏ公司迄未支付。再協Ｏ公司承攬被告公司系爭鋼構工程，被告應於九十二年三月底給付協Ｏ公司工程款五百四十萬四千九百三十元，但被告亦未給付，協Ｏ公司亦未向被告請求，致原告未能自協Ｏ公司受償上開工程款，原告自得依民法第二百四十二條前段規定代位行使協Ｏ公司對被告之工程款請求權等情，爰求為命被告給付協Ｏ公司五百四十萬四千九百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
　　被告則以：被告與訴外人協Ｏ公司約定，被告必須將應給付協Ｏ公司之工程款存入或匯入協Ｏ公司設在華僑商業銀行民生分行00000000000000號之帳戶，並非直接給付與協Ｏ公司。故原告代位協Ｏ公司逕請求被告給付上開工程款，即有未合云云，資為抗辯。
　　二、原告主張訴外人協Ｏ公司於九十年十月二十四日以工程總價一千五百五十萬元(含稅)向被告承攬系爭鋼構工程，原告並於九十年十一月間向協Ｏ公司次承攬系爭鋼構工程。原告已於九十一年七月間全部完工，並經驗收合格，復於九十一年九月間出具保固切結書與協Ｏ公司，協Ｏ公司自應於九十二年五月底前給付工程款六百二十七萬九千元與原告，但協Ｏ公司遲未給付。再協Ｏ公司承攬被告公司系爭鋼構工程，被告應於九十年三月底給付協Ｏ公司工程款五百四十萬四千九百三十元，但協Ｏ公司迄未向被告公司請求給付，原告因此未能自協Ｏ公司受償系爭工程款之事實，業據原告提出保固切結書、九十二年六月十三日律師催告函、結算明細表、九十二年七月二日律師催告函、送達郵件回執、結算明細表、協Ｏ公司函各乙份、工程承攬契約書、工程峻工證明書各二份、工程施作及完工照片四張為證（見本院卷第十三頁至第三七頁、本院卷第六一頁至第六二頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
　　三、按債務人怠於行使其權利，且對債權人應負遲延責任時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使債務人之權利，民法第二百四十二條前段、第二百四十三條分別定有明文。經查協Ｏ公司於八十二年五月底即應依其與原告間之鋼構工程合約給付原告工程款六百二十七萬九千元，但迄今仍未給付，協Ｏ公司就其積欠原告之工程款應對原告負遲延責任。次查被告應依其與協Ｏ公司間之工程承攬合約，給付協Ｏ公司工程款五百四十萬四千九百三十元，但被告公司尚未給付，協Ｏ公司亦未向被告請求，致協Ｏ公司未能清償其積欠原告之上開工程款，則原告為保全其對協Ｏ公司金額達六百二十七萬九千元之工程款債權，自得代位行使協Ｏ公司請求被告給付工程款五百四十萬四千九百三十元與協Ｏ公司，並由原告代位受領。被告雖抗辯其與協Ｏ公司已經約定被告應將應付之工程款存入或匯入協Ｏ公司設於華僑商業銀行之帳戶，故被告就上開應付工程款之對象並非協Ｏ公司云云。惟查被告上開所云，充其量僅是說明被告與協Ｏ公司間存有關於工程款給付方式之約定，並不能證明對協Ｏ公司並無給付工程款之債務，故被告此部分抗辯，自不足取。
　　四、綜上所述，原告依民法第二百四十二條前段規定、及被告與協Ｏ公司間之上開工程承攬合約，請求被告給付五百四十萬四千九百三十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息與訴外人協Ｏ公司，並由原告代位受領，洵屬有據，應予准許。
　　五、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十五　　日
民事第三庭法官　黃書苑
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十五　　日
書記官　趙郁涵


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2-1-3-3-3.【裁判字號】89,訴,504【裁判日期】890410【裁判案由】代位請求返還所有物　§243


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【八十九年訴字第五Ｏ四號】
原　　　告　高雄區中Ｏ企業銀行股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
被　　　告　甲ＯＯ
　　右當事人間代位請求返還所有物事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三九一之二八地號土地，應有部分一千二百分之一百；及其上建物八七三一建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之一；及其上建物八七三二建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之二建物返還鄭Ｏ珍，並由原告代為受領。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述： 　　(一)緣訴外人鄭Ｏ珍於民國八十六年十月二十日向原告借款新台幣（下同）壹仟壹佰萬元，並提供上開不動產給原告設定抵押權，後因鄭Ｏ珍於民國八十七年四月陷於給付遲延，原告便聲請　鈞院對鄭Ｏ珍發支付命令，並於確定後聲請強制執行系爭不動產（鈞院八十七年執字第三三八六九號），遽於八十八年一月五日查封時，據鄭Ｏ珍之夫即被告甲ＯＯ陳稱係其自住，且甲ＯＯ於八十八年九月三日具狀陳報其與鄭Ｏ珍已於八十四年十一月三日離婚，本件房地產係伊結婚後信託登記予鄭Ｏ珍名下，離婚後鄭Ｏ珍書立契約願返還予伊，然尚未辦移轉手續，該建物自離婚後即由其占用，然查鄭Ｏ珍係於民國八十四年三月三十一日取得本件系爭不動產，當時尚未與甲ＯＯ結婚（與甲ＯＯ結婚係八十四年九月一日），且取得原因為「買賣」並非「信託」，其前手為「黃Ｏ素增」亦非「甲ＯＯ」，故甲ＯＯ所言顯係遁詞，其占有系爭不動產顯係無權占有。
　　(二)被告甲ＯＯ無權占有系爭不動產，以致拍賣不點交，拍賣價格低，落致鑑定人鑑定為新台幣壹仟零玖萬伍仟玖佰貳拾柒元之系爭不動產拍賣至四拍新台幣伍佰肆拾玖萬陸仟元仍無人應買，已嚴重影響原告之債權。為保全原告之債權，爰代位原告之債務人鄭Ｏ珍對被告行使所有物返還請求權。
　　(三)本件系爭不動產確係訴外人鄭Ｏ珍（原告之債務人）向前手黃Ｏ素增購買，而非被告甲ＯＯ購買無誤，鄭Ｏ珍係於民國八十四年二月十六日與黃Ｏ素增簽訂系爭不動產之買賣合約書，買賣細節為價款新台幣壹仟陸佰萬元，定金新台幣壹佰萬元，第一期款新台幣貳佰萬元於八十四年二月二十三日給付，第二期款新台幣貳佰萬元於八十四年三月七日給付，尾款新台幣壹仟壹佰萬元因黃Ｏ素增曾以系爭不動產向原告銀行博愛分行抵押借款新台幣壹仟壹佰萬元（八十三年八月九日），故以由鄭Ｏ珍於原告銀行中山分行以系爭不動產為抵押借款新台幣壹仟壹佰萬元來轉銷黃Ｏ素增之借款之方式來清償（即合約書裡面所寫之『承貸』），抵押權方面，則以「義務人兼債務人變更」之方式將抵押權登記之義務人兼債務人黃Ｏ素增變更為鄭Ｏ珍。 　　(四)被告甲ＯＯ所提出經　鈞院公證之買賣所有權移轉契約書，一方面內容沒那麼詳細；一方面其所約定之「買賣價款總金額」僅新台幣壹佰玖拾陸萬壹仟柒佰元正，與系爭不動產實際價值差太多，所以該契約書無法證明被告與黃Ｏ素增有買賣系爭不動產之事實（實質證據力），被告確係無權占有無誤。
　　三、證據：提出借據影本一份、土地及建物謄本各一份、土地建物異動索引謄本一份、拍賣公告不動產附表影本一份、不動產買賣合約書影本一份、原告博愛分行放款帳卡影本一份、原告中山分行借據影本及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書影本一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　二、陳述：查被告於八十四年三月一日購買系爭標的，有台灣高雄地方法院公證處中華民國八十四年三月一日之公證書為證，當時因被告與訴外人鄭Ｏ珍已論及婚嫁，被告乃與鄭Ｏ珍約定，由被告出資所購買之系爭房地，暫登記於鄭Ｏ珍名下，俟被告與鄭Ｏ珍於八十四年九月一日結婚，旋即因個性不合於八十四年十一月三日離婚，鄭Ｏ珍居住於系爭房屋之時間只有二個月餘。故原告主張被告無權占有系爭房屋，顯非事實。
　　三、證據：提出本院八十四年三月一日公證書影本一份、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本一份為證。
　　丙、本院依職權調閱本院八十七年執字第三三八九六號清償債務執行卷。
理　　由
　　一、本件原告主張：訴外人鄭Ｏ珍於八十六年十月二十日向原告借款新台幣壹仟壹佰萬元，並提供坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三九一之二八地號土地，應有部分一千二百分之一百；及其上建物八七三一建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之一；及其上建物八七三二建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之二不動產給原告設定抵押權，後因鄭Ｏ珍給付遲延，原告便聲請對鄭Ｏ珍發支付命令，並於確定後聲請強制執行系爭不動產，遽於八十八年一月五日查封時，被告甲ＯＯ陳稱係其自住，且於八十八年九月三日具狀陳報其與鄭Ｏ珍已於八十四年十一月三日離婚，本件房地產係伊結婚後信託登記予鄭Ｏ珍名下，離婚後鄭Ｏ珍書立契約願返還予伊，然尚未辦移轉手續，該建物自離婚後即由其占用，然查鄭Ｏ珍係於八十四年三月三十一日取得本件系爭不動產，當時尚未與甲ＯＯ結婚（與甲ＯＯ結婚係八十四年九月一日），且取得原因為「買賣」並非「信託」，其前手為「黃Ｏ素增」亦非「甲ＯＯ」，被告所言顯係遁詞，其占有系爭不動產顯係無權占有。被告無權占有系爭不動產，以致拍賣不點交，拍賣價格低，致鑑定人鑑定為新台幣壹仟零玖萬伍仟玖佰貳拾柒元之系爭不動產，拍賣至四拍新台幣伍佰肆拾玖萬陸仟元仍無人應買，已嚴重影響原告之債權。為保全原告之債權，爰代位原告之債務人鄭Ｏ珍對被告提起本訴。被告則以：被告於八十四年三月一日購買系爭標的，有台灣高雄地方法院公證處中華民國八十四年三月一日之公證書為證，當時因被告與訴外人鄭Ｏ珍已論及婚嫁，被告乃與鄭Ｏ珍約定，由被告出資購買系爭房地，暫登記於鄭Ｏ珍名下，俟被告與鄭Ｏ珍於八十四年九月一日結婚，旋即因個性不合於八十四年十一月三日離婚，鄭Ｏ珍居住於系爭房屋之時間只有二個月餘，被告並非無權占有系爭房屋等語，資為抗辯。
　　二、本件被告對原告主張之事實，固據其提出公證書及所附之土地建築改良物買賣契約書一份為證，並以上開情詞置辯，惟查：
　　(一)按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項固有明文；又證據能力與證據證明力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值。本件法院公證之買賣契約書係公文書雖有書證之能力，依上開法律之規定，當然具有形式上證據力，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證判斷之，合先敘明。
　　(二)本件被告雖提出本院公證處八十四年三月一日之公證書為證，惟查該公證書所附之土地建築改良物買賣契約書所約定之買賣價款總金額僅為一百九十六萬一千七百元，而系爭不動產價值，於本院八十七年執字第三三八九六號清償債務執行事件中，核定其第一次拍賣底價為一千零七十三萬元，此經本院調閱上開案卷核對明確，是被告顯無法以上開甚低之價格買得系爭不動產，被告所提出之上開契約書，是否真實，已非無疑。
　　(三)被告又辯稱「八十四年三月一日時，因被告與訴外人鄭Ｏ珍已論及婚嫁，被告乃與鄭Ｏ珍約定，由被告出資所購買之系爭房地，暫登記於鄭Ｏ珍名下」等情，惟查被告於本院八十九年三月二十七日審理時，於本院詢問是否能提出付款證明時，答稱我是拿現金給我太太，無法證明；被告於八十九年三月六日本院審理時稱伊可帶其太太（即鄭Ｏ珍）出庭作證，惟於本院八十九年三月二十七日審理時復稱我無法連絡到她（見本院上開期日言詞辯論筆錄）。被告顯無法證明確有出資購買系爭不動產之事實。
　　(四)又被告係於八十四年九月一日與訴外人鄭Ｏ珍結婚，訴外人鄭Ｏ珍於八十四年三月三十一日取得本件系爭不動產時，尚未與被告甲ＯＯ結婚，且訴外人鄭Ｏ珍取得系爭不動產之原因為「買賣」並非「信託」，其前手為「黃Ｏ素增」亦非「甲ＯＯ」，此有系爭土地及建物謄本各一份、土地建物異動索引謄本一份在卷可稽，被告上開所辯，顯不足採。
　　(五)系爭不動產係訴外人鄭Ｏ珍係於八十四年二月十六日與黃Ｏ素增簽訂系爭不動產之買賣合約書，其買賣細節為總價款為新台幣一千六百萬元，定金為一百萬元，第一期款二百萬元於八十四年二月二十三日給付，第二期款二百萬元於八十四年三月七日給付，尾款新台幣一千一百萬元因黃Ｏ素增曾於八十三年八月九日以系爭不動產向原告銀行博愛分行抵押借款新台幣一千一百萬元，乃以由鄭Ｏ珍於原告銀行中山分行以系爭不動產為抵押借款新台幣一千一百萬元，承貸黃Ｏ素增之借款之方式來清償，此有訴外人鄭Ｏ珍與黃Ｏ素增於八十四年二月十六日所千定之不動產買賣合約書一份在卷可稽。核此件之買賣合約書，系爭不動產就其總價而言，較接近上述本院執行法院所核定之價格，且就商方之付款期限、方式、貸款處置之方法等項，均有詳盡之約定，且亦依約辦理移轉予訴外人鄭Ｏ珍，此亦有系爭不動產登記謄本二份在卷，顯見上開買賣非虛，益可徵被告上開所辯，不足採信。
　　(六)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。此項代位權行使之範圍，就民法第二百四十三條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院四十三年台上字第二四三號及六十九年台抗字第二四Ｏ號判例參照）。且該代位權之行使，其目的既在於防止債務人消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權（民法第二百四十二條立法理由參照），是代位權之行使，自以與債務人權利之保存或實行有關之實體上或訴訟法上之權利為限。查本件系爭不動產，因被告之占有，本院八十七年執字第三三八九六號清償債務執行事件之拍賣公告不動產附表，乃於其附記第五項載明「本件拍定後不點交」，致執行法院核定第一次拍賣底價為為新台幣一千零七十三萬元之系爭不動產，拍賣至第四拍之五百四十九萬六千元仍無人應買，已嚴重影響原告之債權，此經本院調閱上開案卷核對無訛。因之，原告為防止債務人（即訴外人鄭Ｏ珍）消極的減少其責任財產，以保全及實現其債權，行使本件代位權，揆諸上開說明，洵屬有據。
　　三、從而原告依據代位權之法律關係，訴請被告應將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三九一之二八地號土地，應有部分一千二百分之一百；及其上建物八七三一建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之一；及其上建物八七三二建號，即門牌為ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一０二之五號五樓之二建物返還鄭Ｏ珍，並由原告代為受領，洵屬正當，應予准許。 　　　四、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　四　　　月　　　　　十　　　　日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法　官　陳　信　伍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　四　　　月　　　　　十　　　　日
書記官　李　梅　芬


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2-1-3-3-4.【裁判字號】95,訴,5343【裁判日期】950830【裁判案由】塗銷所有權移轉登記等　§244.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第5343號】
原　　　告　華Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　黃榮謨律師
複代理人　　張瓊文律師
被　　　告　丙ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
共　　　同
訴訟代理人　陳松棟律師 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國九十五年八月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告間就附表所示之不動產，於民國九十四年四月七日、九十五年一月一日所為之贈與行為，及民國九十四年四月二十六日及九十五年一月十一日所為之所有權移轉行為，應予撤銷。
　　被告乙ＯＯ應將前項不動產於民國九十四年四月二十六日、九十五年一月十一日，登記原因為贈與之所有權移轉登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：訴外人黃光禧於民國八十五年十二月五日邀同被告丙ＯＯ、訴外人柴Ｏ玲為連帶保證人，自九十二年九月十二日起，陸續向原告借款十四筆，金額共新臺幣（下同）六千萬元，訴外人黃光禧自九十四年十二月二十三日起，未依約繳納本息之一部，尚欠五千五百三十五萬一千六百九十七元未能清償，經原告訴請本院請求渠等給付借款，業經以九十五年度重訴字第一四二號民事判決原告勝訴確定在案，惟原告於九十四年十二月三十日就上揭債權其中一筆，向本院聲請假扣押，發現被告丙ＯＯ先後於九十四年四月七日、九十五年一月一日，將其所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二小段三六八地號土地所有權應有部分六分之二、四分之一，合計十二分之七，無償贈與其配偶即被告乙ＯＯ，並於九十四年四月二十六日、九十五年一月十一日，以夫妻贈與為原因辦理所有權移轉登記予被告乙ＯＯ，致被告丙ＯＯ之責任財產減少，而有害於原告對被告丙ＯＯ之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，訴請撤銷上揭債權及物權行為，並請求被告乙ＯＯ塗銷上揭所有權移轉登記等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
　　二、被告對於原告主張之事實及未能清償債務等情不爭執，惟抗辯：希望得與其他債權一併和解云云。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)訴外人黃光禧於民十五年十二月五日邀同被告丙ＯＯ、訴外人柴Ｏ玲為連帶保證人，自九十二年九月十二日起至九十四年十二月一日止，陸續向原告借款十四筆，其中八筆借款期間係在九十二年九月十二日起至九十三年五月三十一日止，借款金額共新臺幣（下同）三千零四十萬元；另六筆借款期間係自九十四年五月二十三日起至九十四年十二月一日止，金額共二千九百六十萬元；合計金額共六千萬元，訴外人黃光禧自九十四年十二月二十三日起，未依約繳納本息之一部，尚欠五千五百三十五萬一千六百九十七元，且被告丙ＯＯ亦未能清償，經原告訴請本院請求渠等給付上揭金額及利息、違約，並經本院以九十五年度重訴字第一四二號民事判決原告勝訴全部確定在案，有本院上揭判決附卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為實在。
　　(二)被告丙ＯＯ先後於九十四年四月二十六日、九十五年一月十一日，以夫妻贈與原因，辦理所有權移轉登記予被告乙ＯＯ，亦有土地登記謄本、臺北市建成地政事務所網路申領異動索引表、臺北市土地建物異動清冊等件可證，足信為真實。
　　四、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文。原告主張被告丙ＯＯ自八十五年起即保證訴外人黃光禧對原告所負之保證責任，且訴外人黃光禧自九十二年九月十二日起至九十三年五月三十一日止，向原告借款八筆，金額共三千零四十萬元；自九十四年五月二十三日起至九十四年十二月一日止，向原告借款六筆，金額共二千九百六十萬元；被告丙ＯＯ無法清償上揭保證債務，並先後於九十四年四月七日、九十五年一月一日分別將系爭不動產所有權應有部分六分之二、四分之一贈與被告乙ＯＯ，嗣分別於九十四年四月二十六日、九十五年一月十一日移轉登記予被告乙ＯＯ，致被告丙ＯＯ責任財產減少，而害於原告被告之債權等情，為被告所不爭執，且據其提出與所述相符之上揭判決、土地登記謄本、索引表、清冊等件為證，原告之主張為可採信，依上揭規定，原告自得聲請本院撤銷上揭贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，應予准許。又上揭債權、物權行為既因撤銷而失其效力，則上揭所有權移轉登記，自失權源，原告請求被告乙ＯＯ塗銷上揭登記，亦屬有據，應併予准許。
　　五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求本院撤銷被告間就附表所示之不動產，於民國九十四年四月七日、九十五年一月一日所為之贈與行為，及民國九十四年四月二十六日及九十五年一月十一日所為之所有權移轉行為；並被告乙ＯＯ應將前項不動產於民國九十四年四月二十六日、九十五年一月十一日，登記原因為贈與之所有權移轉登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　30　　日
民事第六庭法　官　吳光釗
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　30　　日
書記官　陳素卿


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2-1-3-3-5.【裁判字號】92,訴,2908【裁判日期】920829【裁判案由】撤銷所有權移轉登記等　§244.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第二九０八號】
原　　　告　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　　　告　甲ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求撤銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告甲ＯＯ於民國九十一年七月間與被告乙ＯＯ所為附表所示之不動產之買賣行為及以之於民國九十一年七月二十四日所為之所有權移轉登記之行為應予撤銷。
　　被告乙ＯＯ應將如附表所示之不動產於民國九十一年七月二十四日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項、第二項所示。
　　二、陳述：被告甲ＯＯ擔任訴外人靖Ｏ國際股份以現公司（下稱靖Ｏ公司）之連帶保證人，保證靖Ｏ公司現在即將來對原告所附之債務於新台幣（下同）一千三百萬元之限額內，願負全部清償責任。靖Ｏ公司積欠原告借款，經原告對於連帶保證人即被告甲ＯＯ發支付命令。詎料甲ＯＯ於知悉債務後，於同年七月八日將如附表所示之不動產以買賣方式轉讓與被告乙ＯＯ，於同年七月二十四日辦妥所有權登記在案，惟一般不動產買賣均於過戶後重新辦理抵押權設定，前述事件過戶後抵押權債務人仍為甲ＯＯ，而非買受人，另被告乙ＯＯ為訴外人文楷工程股份有限公司（下稱文楷公司）之董事，被告甲ＯＯ為訴外人靖Ｏ公司之鑒察人，而在靖Ｏ公司持有文楷公司支票而為債權人之際，卻由債權人之監察人甲ＯＯ將其不動產過戶予債務人之董事，殊違常理。綜上，被告甲ＯＯ為規避保證人責任並阻擾原告之執行，而將其名下之不動產迅速移轉過戶予被告乙ＯＯ，原告之債權因被告間之移轉行為而有履行不能或困難之情形，顯然有害於原告債權。從而原告得撤銷其所有權移轉契約，並請求塗銷期所有權移轉登記，為此依民法第二百四十四條第二項規定，訴請如聲明。
　　三、證據：提出授信約定書、撥款申請書兼借款憑證、開發信用狀申請書、進口單據到達聲明書、進口融資通知書、土地所有權狀為證。
乙、被告方面：被告皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。查本件被告經合法通知，皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張被告甲ＯＯ擔任訴外人靖Ｏ國際股份以現公司（下稱靖Ｏ公司）之連帶保證人，保證靖Ｏ公司現在即將來對原告所附之債務於新台幣（下同）一千三百萬元之限額內，願負全部清償責任。靖Ｏ公司積欠原告借款，經原告對於連帶保證人即被告甲ＯＯ發支付命令。詎料甲ＯＯ於知悉債務後，於同年七月八日將如附表所示之不動產以買賣方式轉讓與被告乙ＯＯ，於同年七月二十四日辦妥所有權登記在案，被告甲ＯＯ為規避保證人責任並阻擾原告之執行，而將其名下之不動產迅速移轉過戶予被告乙ＯＯ，原告之債權因被告間之移轉行為而有履行不能或困難之情形，顯然有害原告債權乙節，已據其提出授信約定書、撥款申請書兼借款憑證、開發信用狀申請書、進口單據到達聲明書、進口融資通知書、土地所有權狀為證，核屬相符。按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。」民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項定有明文。查本件被告已收受起訴狀繕本之送達乙節，有送達證書在卷為憑，已於相當時期受合法通知，而於最後言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，揆諸前揭說明，即應視同自認。從而，原告之主張，自堪信為真實。
　　三、又按「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第二項定有明文，原告前揭主張事實，既為真實，是原告依民法第二百四十四條第二項請求如主文第一、二項所示，即為有理由，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十九　　日
民事第五庭法官　賴劍毅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　一　　日
法院書記官　吳芳玉


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2-1-3-3-6.【裁判字號】91,訴,6069【裁判日期】920227【裁判案由】撤銷贈與行為等　§244.3


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第六Ｏ六九號】
原　　告　　　李Ｏ仁
訴訟代理人　　陳水亮律師
複代理人　　　郭振茂律師
被　　告　　謝Ｏ緞
被　　告　　李Ｏ凱
被　　告　　李Ｏ彰
被　　告　　李Ｏ琦
訴訟代理人　林宜君律師
　　右當事人間撤銷贈與行為等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告謝Ｏ鍛與李Ｏ凱、李Ｏ彰間於民國九十年二月十二日就門牌號ＯＯ市ＯＯ路四一七號之一，建號四二九四之房屋所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記。
　　(二)被告謝Ｏ鍛與李Ｏ琦間於民國九十年十月二十五日就門牌號ＯＯ市ＯＯ街六七號，建號二二六Ｏ之房屋所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記。
　　二、陳述：
　　(一)原告與被告謝Ｏ緞係夫妻，被告李Ｏ凱、李Ｏ彰、李Ｏ琦係原告與被告謝Ｏ緞所生之子女。民國八十六年間，民法親屬篇關於夫妻聯合財產制之規定有所修正，原告曾就與被告謝Ｏ緞婚姻關係存續中登記為被告謝Ｏ緞名義之房地，向法院提出「更名登記」之訴訟，嗣後雙方和解，於民國八十六年九月二十六日就登記雙方名義之不動產所有權之歸屬，不動產出租、處分所得款項之分配等事宜，簽訂協議書（下稱系爭協議書），原告並撤回上述更名登記之訴訟。
　　(二)依協議書第一條之規定，登記原告與被告謝Ｏ鍛名下房地出租所得之款項，均分為三等分，除原告與被告謝Ｏ鍛可分配三分之一外，另三分之一留作子女之生活及教育費用，並由被告李Ｏ凱暫時保管，非經原告與被告謝Ｏ鍛雙方之同意不同使用，詎協議書簽訂後，被告謝Ｏ鍛及負責收取、分配、保管租金之被告李Ｏ凱等人即未依協議書之約定，將收取之房地租金依三分之一之比例分配予原告。
　　(三)依協議書第二條之約定，登記被告謝Ｏ鍛名下ＯＯ市ＯＯ路六九四地號土地及坐落其上門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街六七號」一至三樓之房屋，所有權歸被告謝Ｏ鍛所有，惟被告謝Ｏ鍛若將登記其名下不動產「出售」或「設定負擔」時，所得之利益應均為三等分，原告亦可分配三分之一，惟原告於九十一年五月三十日申請上述房地之登記謄本時，始知悉被告謝Ｏ緞未經原告之同意，已於九十年十月二十五日將上述房屋「贈與」女兒即被告李Ｏ琦，並於九十年十一月六日辦竣所有權移轉登記，另原告於九十一年五月三十日同時申請原登記被告謝Ｏ鍛名義之門牌ＯＯ市ＯＯ路四一七號之一１樓」房屋及基地之登記謄本，亦發現被告謝Ｏ鍛亦未經原告之同意，於九十年二月十二日將該房屋「贈與」長子即被告李Ｏ凱、次子即被告李Ｏ彰，持分各二分之一，並於九十年三月十三日辦竣所有權移轉登記。
　　(四)被告謝綿鍛將上述房屋「贈與」登記予被告李Ｏ琦、李Ｏ凱、李Ｏ彰之行為，使原告依協議書原有居住該房屋及分配該房屋租金之權益失所依據，存有潛在遭請求遷離之侵害之虞，且依協議書之約定，於被告謝Ｏ鍛處分該等房屋時，原告原得請求被告謝Ｏ鍛給付處分房屋所得利益三分之一之權利亦失所依據，使原告依協議書約定而取得之債權受到侵害，且有害及原告與被告謝Ｏ鍛婚姻法定財產制關係消滅後剩餘財產之分配請求權，為此依民法第二百四十四條第一項之規定，具狀訴請鈞院判決撤銷被告間關於上述房屋之贈與行為，並塗銷上述房屋之所有權移轉登記如訴之聲明。
乙、被告方面：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　(一)原告以被告等間之贈與行為有侵害原告依原告與被告謝Ｏ緞間於八十六年九月二十六日簽立之系爭協議書所得享受之利益之虞為由，依照民法第二百四十四條第一項被告謝Ｏ緞與被告李Ｏ凱、李Ｏ彰間於九十年二月二十日就門牌號ＯＯ市ＯＯ路四一七號之一，建號四二九四之房屋所為之贈與行為，及被告謝Ｏ緞與被告李Ｏ琦間於九十年十月二十五日就門牌號ＯＯ市ＯＯ街六七號，建號二二六Ｏ之房屋（與門牌號碼ＯＯ市ＯＯ路四一七號之一房屋以下合稱系爭房屋）所為之贈與行為，均應予以撤銷，並塗銷其所有權移轉登記。
　　(二)惟截至目前為止，登記於被告謝Ｏ緞名下之不動產尚有ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯＯ段新庄子小段91-70、91-81、91-116、91-117、95-10地號ＯＯ市ＯＯ段ＯＯ段694地號等六筆土地（下稱其餘不動產），被告謝Ｏ緞所有之上開土地之公告現值總額高達新台幣貳仟壹佰捌拾陸萬肆仟捌佰圓，亦即被告謝Ｏ緞將系爭房屋移轉所有權予被告李Ｏ凱、李Ｏ彰、李Ｏ琦後，尚餘屬積極財產之上開六筆土地，既尚足以履行依系爭協議書應負之義務，亦無導致原告之利益不能獲得滿足之情形，故原告主張被告等間贈與並移轉系爭房屋所有權登記之行為，已損及原告權益，並依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷被告等間贈與系爭房屋之行為並塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，即無理由。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張民國八十六年間原告曾與被告謝Ｏ緞因「更名登記」而訴訟，嗣後雙方和解，於民國八十六年九月二十六日就登記雙方名義之不動產所有權之歸屬，不動產出租、處分所得款項之分配等事宜，簽訂系爭協議書，依協議書第二條之約定，登記被告謝Ｏ鍛名下ＯＯ市ＯＯ路六九四地號土地及坐落其上門牌號碼ＯＯ市ＯＯ街六七號」一至三樓之房屋，所有權歸被告謝Ｏ鍛所有，惟被告謝Ｏ鍛若將登記其名下不動產「出售」或「設定負擔」時，所得之利益應均為三等分，原告亦可分配三分之一，惟原告於九十一年五月三十日申請上述房地之登記謄本時，始知悉被告謝Ｏ緞未經原告之同意，已於九十年十月二十五日將上述房屋「贈與」女兒即被告李Ｏ琦，並於九十年十一月六日辦竣所有權移轉登記，另原告於九十一年五月三十日同時申請原登記被告謝Ｏ鍛名義之門牌ＯＯ市ＯＯ路四一七號之一１樓」房屋及基地之登記謄本，亦發現被告謝Ｏ鍛亦未經原告之同意，於九十年二月十二日將該房屋「贈與」長子即被告李Ｏ凱、次子即被告李Ｏ彰，持分各二分之一，並於九十年三月十三日辦竣所有權移轉登記。
　　由於被告謝綿鍛將上述房屋「贈與」登記予被告李Ｏ琦、李Ｏ凱、李Ｏ彰之行為，使原告依協議書原有居住該房屋及分配該房屋租金之權益失所依據，存有潛在遭請求遷離之侵害之虞，且依協議書之約定，於被告謝Ｏ鍛處分該等房屋時，原告原得請求被告謝Ｏ鍛給付處分房屋所得利益三分之一之權利亦失所依據，使原告依協議書約定而取得之債權受到侵害，且有害及原告與被告謝Ｏ鍛婚姻法定財產制關係消滅後剩餘財產之分配請求權，為此依民法第二百四十四條第一項之規定，具狀訴請鈞院判決撤銷被告間關於上述房屋之贈與行為，並塗銷上述房屋之所有權移轉登記等語；被告則以被告謝Ｏ緞將系爭房屋移轉所有權予被告李Ｏ凱、李Ｏ彰、李Ｏ琦之後，登記於被告謝Ｏ緞名下之不動產尚有其餘不動產，其公告現值總額高達新台幣二千一百八十六萬四千八百元，既尚足以履行依系爭協議書應負之義務，亦無導致原告之利益不能獲得滿足之情形，故原告訴請撤銷被告等人間之贈與行為並無理由等語置辯。
　　二、查兩造對於原告主張依據系爭協議書原告對被告得主張之債權以及被告謝Ｏ緞分別與被告李Ｏ凱、李Ｏ彰間於九十年二月二十日以及被告李Ｏ琦間於九十年十月二十五日就系爭房屋確有贈與之事實，均不爭執，復有原告提出之協議書以及土地及建物登記謄本等件為證，自堪信為真實。又被告謝Ｏ緞辯稱目前登記於被告謝Ｏ緞名下之其餘不動產之公告現值總額高達新台幣二千一百八十六萬四千八百元之事實，為原告所不爭執，亦堪信為真實。是本件之爭點厥為；債權人得否對債務人就特定標的之無償行為行使撤銷權？
　　三、按撤銷權之行使，旨在保全債務人之責任財產，以確保債權人之債權，僅於債務人之行為，致債權人之債權不能獲得滿足，始得行使之。倘債務人之資產，尚足以清償其所負債務，或對於設定有擔保物權之債權，其擔保物之價值超過其債權額，該擔保物所擔保之債權，既得就擔保物賣得之價金優先受償，則其債權即已獲得保障，債權人自不得行使撤銷權，以兼顧債權人之利益及第三人權益之保護。是行使撤銷權之目的在於保全債務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾使債權人得以平等受償，至於特定債權於債務不履行時，終究亦可轉換為損害賠償之債，惟以債務人陷於無資力為限，始得為之。倘若為保全特定債權之履行為目的，不問債務人是否陷於無資力，認為均得撤銷債務人所為之法律行為，顯係違背債權無優先權之性質，亦與自由經濟之原則不合，故而新修正之民法第二百四十四條第三項即明文規定：「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」，至於原告所引最高法院四十五年台上字第一三一六號判例，亦因與該規定不符，而於九十年四月十七日經最高法院九十年度第四次民事庭會議決議不再援用，並於九十年五月八日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點定以（90）台資字第三ＯＯ號公告。查被告謝Ｏ緞目前登記於其名下之不動產尚有價值公告現值總額高達新台幣二千一百八十六萬四千八百元之事實，為原告所不爭執，在其全部責任財產尚可負擔原告之協議書債權，原告即不得行使民法第二百四十四條之撤銷權是原告以被告等之贈與行為有害及原告之特定債權請求，而主張依民法第二百四十四條行使撤銷權，揆諸前揭說明，於法尚有未合，應予駁回。
　　四、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
　　五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
民事第二庭法官　　朱漢寶
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年二月二十七日
法院書記官　　劉碧輝


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2-1-3-3-7.【裁判字號】90,訴,5928【裁判日期】910426【裁判案由】撤銷贈與行為　§244.4


【裁判全文】
臺灣台北地方法院民事判決【九十年訴字第五九二八號】
原　　　告　中國農Ｏ銀行股份有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　　　告　丙ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間撤銷贈與行為等事件，本院判決如左：
主　　　文
　　被告乙ＯＯ與丙ＯＯ間就坐ＯＯＯ鎮ＯＯ段九七一地號（面積一千一百八十四點四四平方公尺、權利範圍四十八分之一、丙種建築用地）及九七二地號（面積二千九百三十八點五九平方公尺、權利範圍四十八分之一、丙種建築用地）之不動產所有權所為之債權贈與行為及物權移轉登記行為，應予撤銷。
　　被告丙ＯＯ就主文第一項所示之不動產，登記日期九十年二月六日，以贈與為原因，申請彰化縣員林地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項、第二項所示。
　　二、陳述：
　　(一)被告乙ＯＯ分別於民國（下同）八十五年九月二十日及八十五年十一月七日，為訴外人紅Ｏ汽車有限公司（以下簡稱紅大公司）擔任連帶保證人，向原告分別借款新台幣（下同）（１）八百萬元及（２）七百五十萬元，期限一年，言明依年息九。七％計付利息，採按月繳息到期還本，並約定如有一期未依約償還，則本借款視為全部到期，其逾期在六個月以內部份，並按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部份，按上開利率百分之二十加計違約金（以下簡稱本件系爭債務）。詎上開債務於八十六年十一月七日起即未經償付本息，尚欠本金（１）三百六十五萬二千四百一十七元及（２）七百五十萬元，合計一千一百一十五萬二千四百一十七元，業經原告對之聲請鈞院核發支付命令。
　　(二)被告乙ＯＯ明知其在八十九年十一月間已無力償還上開債務，竟意圖脫產，損害原告之債權，將其所有坐ＯＯＯ鎮ＯＯ段九七一地號（面積一千一百八十四點四四平方公尺、權利範圍四十八分之一、丙種建築用地）及九七二地號（面積二千九百三十八點五九平方公尺、權利範圍四十八分之一、丙種建築用地）之不動產所有權（以下簡稱本件系爭土地），贈與其子即另被告丙ＯＯ，並於九十年二月六日辦理登記完畢，致原告之債權履行發生重大困難。
　　(三)按債務人之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。又債權人行使此項撤銷權，可同時撤銷債務人所為之債權行為及物權行為，並得請求塗銷所有權移轉登記，最高法院七十九年台上字第一０三七號判決可資參照。查被告乙ＯＯ積欠原告之前開保證借款債務，為信用借款，未提供不動產供擔保，被告乙ＯＯ名下雖有其他不動產，惟均已設定高額抵押權供其他債務之擔保，恐已無任何餘值可供清償原告之債務。故被告乙ＯＯ所為前開贈與行為係有害於原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告乙ＯＯ與被告丙ＯＯ間就本件系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為，又撤銷後，原告亦得依民法第二百四十二條、第七百六十七條之規定，代位被告乙ＯＯ請求被告丙ＯＯ應將所有權移轉登記塗銷。
　　三、證據：提出借據影本及約定書影本各一份、鈞院八十九年度促字第一二四三四號支付命令及確定證明書影本一份、土地登記簿謄本乙份、更生日報（花蓮地方報）九十年十二月十六日影本乙份、高芳山、羅嬌琳綜合所得查詢清單影本乙份、執行羅嬌琳薪資執行命令及收據影本乙份、不動產鑑定報告書一份等文件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴。
　　二、被告丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，被告高希成則未於最後言詞辯論期日到庭，惟據渠等以前提出之書狀及陳述略稱：
　　(一)被告乙ＯＯ雖係本件系爭債務之連帶保證人，然原告僅對被告乙ＯＯ追訴，而未一併向主債務人紅大汽車有限公司追訴，故原告聲請撤銷本件系爭土地之贈與契約，顯有未當。
　　(二)又本件系爭土地之所有權業已移轉，且土地面積不大，原告聲請撤銷本件系爭土地之贈與契約，對其債權之受償並無實益，況本件系爭貸款之其他連帶保證人及被告乙ＯＯ均另有不動產可供原告聲請執行，其他連帶保證人並有固定薪金可償還本件系爭債務，原告之債權並無不能受償之虞，故請求駁回原告之訴。
　　三、證據：提出土地增值稅繳款書、土地增值稅核覆通知書影本各一件為證。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張：被告乙ＯＯ分別於八十五年九月二十日及八十五年十一月七日為訴外人紅大公司擔任連帶保證人，向原告分別借款八百萬元及七百五十萬元，上開債務於八十六年十一月七日起即未經償付本息，目前尚積欠原告本金共一千一百一十五萬二千四百一十七元，惟被告乙ＯＯ竟於八十九年十二月一日將其所有本件系爭土地贈與被告丙ＯＯ，並於九十年二月六日辦理登記完畢等事實，為被告等所不爭執，並有原告提出之借據影本及約定書影本各一份、本院八十九年度促字第一二四三四號支付命令及確定證明書影本一份、本件系爭土地登記簿謄本二件等文件附卷可稽，應堪採信。
　　二、被告乙ＯＯ雖於本院審理時辯稱：本件系爭貸款其他連帶保證人及被告乙ＯＯ均另有不動產可供原告聲請執行，其他連帶保證人並有固定薪金可供償還本件系爭債務，本件系爭土地之贈與不致有害原告之債權云云。然查被告乙ＯＯ除本件系爭土地外，雖尚有他項不動產即門牌號ＯＯ市ＯＯ路二一八號七樓房屋及該屋坐落之土地二筆等不動產之所有權，惟經大統不動產鑑定中心股份有限公司於九十一年三月六日勘估價值僅為八百四十五萬零五百元，卻已設定一千六百三十八萬元之第一順位抵押權予訴外人第一商業銀行，並經設定七百五十萬元之第二順位抵押權予訴外人楊文豪，合計該不動產上已設定有二千三百八十八萬元之負擔，此有原告提出之鑑定書一件、土地登記謄本影本二件及建物登記謄本影本一件附卷可參，是原告之本件系爭債權就前開房地已無執行實益甚明，而被告乙ＯＯ竟將其唯一未設定負擔之本件系爭土地贈與被告丙ＯＯ，其行為自係有害原告本件系爭債權之受償，其前開所為並無詐害行為之抗辯，顯非可採。
　　三、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，該條之撤銷權，其客體乃包括債務人所為債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，即可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。再按連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問，此亦有最高法院八十八年度台上字第一三０二號裁判可資參照。被告乙ＯＯ既為本件系爭債務之連帶保證人，其所為之本件系爭土地之贈與行為又有害於原告之債權受償業如前述，則參諸前揭條文及最高法院判決意旨，不論本件系爭債務之其他連帶債務人資力如何，原告自可依法撤銷被告乙ＯＯ所為有害債權之無償贈與行為。從而，原告本於民法第二百四十四條之規定，於法定一年期間內請求撤銷被告乙ＯＯ與被告丙ＯＯ間就本件系爭土地所為之債權贈與行為及物權移轉登記行為，為有理由，應予准許。
　　四、按債權人依民法第二百四十四條第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第二百四十四條第四項定有明文；又債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權，同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，如果不動產物權契約業經辦理登記，則參照土地登記規則第一百三十一條規定之法意，債權人訴請登記名義人塗銷登記，即足達其訴訟上之目的，尚無須對債務人為塗銷所有權登記之請求，最高法院七十九年台上字第一０三七號、七十四年度台上第二七一號判決可資參照。本件被告乙ＯＯ以贈與為由將本件系爭土地所有權移轉予被告丙ＯＯ，有如前述，揆諸前開說明，是原告請求被告丙ＯＯ將其聲請而由彰化縣員林地政事務所於九十年二月六日以贈與為原因之本件系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，即屬正當，應併予准許。
　　五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十六　　日
民事第六庭　法　　　官　黃蓓蓓
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　三十　　　日
法院書記官　柯金珠


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2-1-3-3-8.【裁判字號】91,訴,1763【裁判日期】911108【裁判案由】撤銷贈與等　§245


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度訴字第一七六三號】
原　　　告　　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　　　告　　丙ＯＯ
兼訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求撤銷贈與等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告乙ＯＯ就ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段三五六之五地號土地（面積一千八百二十平方公尺，應有部分一萬分之九二），及其地上建物即ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ街十九號十二樓之一（面積七十四點一五平方公尺）及共同使用部分（面積一千八百零六平方公尺，應有部分一萬分之六一）贈與及移轉所有權予被告丙ＯＯ之行為應予撤銷。
　　被告丙ＯＯ應將ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段三五六之五地號土地（面積一千八百二十平方公尺，應有部分一萬分之九二），及其地上建物即ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ街十九號十二樓之一（面積七十四點一五平方公尺）及共同使用部分（面積一千八百零六平方公尺，應有部分一萬分之六一）於民國八十八年三月十六日經屏東縣潮州地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告乙ＯＯ於民國八十七年四月八日邀同訴外人陳Ｏ玉、黃Ｏ志為連帶保證人（應係陳Ｏ玉為借款人，邀同被告乙ＯＯ、訴外人黃Ｏ志為連帶保證人，此觀借據自明），向原告借款新台幣八百七十萬元，並約定於民國一百零七年四月八日清償，利息則約定按年息百分之九點零六計付，並約定遲延履行時，除仍岸上開利率計息外，逾期在六個月以內者，其逾期六個月部分，加倍計付違約金。詎前開借款利息僅繳至八十七年十二月八日，屢經催討無效，上積欠原告本金八百五十九萬五千三百七十二元，經原告向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令（八十八年度促字第一七八四Ｏ號）及聲請強制執行無效果而核發債權憑證結案（八十八年度執字第三Ｏ七五二號）。
　　（二）被告乙ＯＯ為逃避債務，竟於八十八年三月三日其所有座落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段三五六之五地號土地（面積一千八百二十平方公尺，應有部分一萬分之九二），及其地上建物即ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ街十九號十二樓之一（面積七十四點一五平方公尺）及共同使用部分（面積一千八百零六平方公尺，應有部分一萬分之六一）無償贈與另一被告丙ＯＯ，並於八十八年三月月十六日向潮州地政事務所辦妥所有權移轉登記。惟被告二人就上開土地、建物所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行，顯已害及原告之債權，為此依民法第二百四十四條第一項及第四項之規定請求撤銷之，並請求塗銷該移轉登記等語。
　　三、證據：提出借據影本一份、系爭不動產登記謄本一份、本院八十八年促字第一七八四Ｏ號支付命令（含確定證明）影本一份、本院八十八年執字第三Ｏ七五二號及被告乙ＯＯ歸戶財產查詢單為證。
乙、被告方面：
　　（一）、聲明：請求判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
　　（二）、陳述：被告乙ＯＯ於八十八年三月十六日將系爭不動產贈與並移轉所有權予被告丙ＯＯ，至今已有三年，依民法第二百四十五條規定債權人撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年不行使而消滅，是本件提起訴訟時間已超過甚久；況被告如有意脫產，應該連同全部土地一併過戶贈與，何必留下土地供原告拍賣，當時被告雖欠繳部分利息，但被告尚未收到法院支付命令，原告是在被告房屋過戶之後才聲請核發支付命令，所以在房屋贈與之前被告不知原告有向法院請求債權之意思，況被告乙ＯＯ名下尚有其餘不動產，未經拍賣根本不知本案贈與會有害及債權。受贈人丙ＯＯ當然更不可能預知被告乙ＯＯ名下之財產價值及本案贈與是否有害於債權。民法第二百四十四條第四項但書規定但轉得人於轉得時不知撤銷原因時不在此限。原告亦無法證明被告能預知將受強制執行，且其餘財產拍賣不足以清償等等將來不可預知之情況，被告只是單純贈與房地給予子女，並無故意損害債權。
　　丙、本院依職權查詢被告乙ＯＯ之財產資料及調閱本院八十八年度執字第三Ｏ七五二號執行卷及台灣屏東地方法院八十九年度執字第五八五一號執行卷。
理　　由
　　一、原告主張：被告乙ＯＯ於八十七年四月八日，邀同訴外人陳Ｏ玉、黃Ｏ志為連帶保證人，向原告借款八百七十萬元。詎前開借款本利僅繳至八十七年十二月八日，屢經催討無效，尚積欠原告本金八百五十九萬五千三百七十二元，經原告向台灣高雄地方法院聲請核發支付命令及聲請強制執行無效果而核發債權憑證結案。
　　惟被告乙ＯＯ為逃避債務，竟於八十八年三月三日將其所有之系爭不動產無償贈與另一被告丙ＯＯ，並於八十八年三月月十六日向潮州地政事務所辦妥所有權移轉登記。但被告二人就上開土地、建物所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行，顯已害及原告之債權，為此依民法第二百四十四條第一項及第四項之規定請求撤銷之，並請求塗銷該移轉登記等語。
　　二、被告則以被告乙ＯＯ於八十八年三月十六日將系爭不動產贈與並移轉所有權予被告丙ＯＯ，至今已有三年，依民法第二百四十五條之一年時效規定，原告提起訴訟時間已超過甚久；況被告如有意脫產，應該連同全部土地一併過戶贈與，何必留下土地供原告拍賣，當時被告雖欠繳部分利息，但被告尚未收到法院支付命令，原告是在被告房屋過戶之後才聲請核發支付命令，所以在房屋贈與之前被告不知原告有向法院請求債權之意思，況被告乙ＯＯ名下尚有其餘不動產，未經拍賣根本不知本案贈與會有害及債權。受贈人丙ＯＯ當然更不可能預知被告乙ＯＯ名下之財產價值及本案贈與是否有害於債權。且依民法第二百四十四條第四項但書規定「但轉得人於轉得時不知撤銷原因時，不在此限。」原告亦無法證明被告能預知將受強制執行，且其餘財產拍賣不足以清償等等將來不可預知之情況，被告只是單純贈與房地給予子女，並無故意損害債權等語為辯。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）訴外人陳Ｏ玉即被告乙ＯＯ之配偶於八十七年四月八日，邀同被告乙ＯＯ及訴外人黃Ｏ志為連帶保證人，向原告借款八百七十萬元。詎前開借款僅繳本息至八十七年十二月八日，屢經催討無效，尚積欠本金八百五十九萬五千三百七十二元，嗣經原告於八十八年三月十八向本院聲請核發支付命令（八十八年度促字第一七八四Ｏ號、八十八年四月十九確定），並聲請強制執行但無效果而核發債權憑證結案（八十八年度執字第三Ｏ七五二號）。
　　（二）被告乙ＯＯ於八十八年三月三日將其所有之系爭不動產無償贈與其子即另一被告丙ＯＯ，並於八十八年三月月十六日向屏東縣潮州地政事務所辦妥所有權移轉登記完畢。
　　四、原告主張被告間就系爭房地之贈與並移轉系爭房地所有權之行為，已害及原告前述債權等語，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
　　（一）按「債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。」民法第二百四十五條固有明文。惟查，本件原告於八十八年三月十八日就被告乙ＯＯ之上開借款聲請本院核發支付命令（八十八年度促字第一七八四Ｏ號、八十八年四月十九日確定）後，於八十八年九月十六日向本院聲請強制執行（八十八年度執第三Ｏ七五二號），惟經併入本院八十八年度執字第二五二八七號執行事件（執行債務人黃Ｏ志），仍執行無效果而換發債權憑證；嗣原告再持上開債權憑證向屏東地方法院聲請就被告乙ＯＯ所有之座落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段二七四地號之土地強制執行，但又因拍賣無實益而於九十年八月間終結執行程序；又原告於九十一年三月二十七日再向屏東縣潮州地政務所申請系爭房地之登記謄本等情，業經本院調閱本院八十八年度執第三Ｏ七五二號及屏東地方法院八十九年執字第五八五一號執行卷查明屬實，並有九十一年三月二十七日所列印之系爭房地之登記謄本在卷可稽。是原告於九十年八月前並未曾對系爭房地聲請民事執行處為任何強制執行之行為，亦未提出系爭房地之登記謄本，而該支付命令雖於八十八年三月間核發，但原告先就被告乙ＯＯ所有之座落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段二七四地號土地執行無效果後，直至九十一年三月二十七日向屏東縣潮州地政務所申請系爭房地之登記謄本，始發現所有權已遭移轉，因而原告於九十一年四月間提起本件訴訟請求撤銷系爭房地之贈與，並未逾前揭規定之一年之短期除斥期間；而被告間就系爭房地係於八十八年三月三日為贈與所有權之移轉登記，距原告提起本件訴訟時，亦尚未逾十年之長期除斥期間。況且，被告亦無法提出證據或證據方法供本院調查，原告確實已於距提起本件訴訟一年以前即知悉被告間有關系爭房地之贈與行為，故原告之撤銷權尚未逾除斥期間之經過而消滅。故被告辯稱原告提起本件訴訟已超過一年期間云云，不足為採。
　　（二）又被告辯稱當時被告雖欠繳部分利息，但原告是在被告房屋過戶之後才聲請核發支付命令，故在房屋贈與之前被告不知原告有向法院請求清債之意思，況被告乙ＯＯ名下尚有其餘不動產，未經拍賣根本不知本案贈與會有害及債權。被告即受贈人丙ＯＯ更不可能預知被告乙ＯＯ名下之財產價值及本案贈與是否有害於債權。原告亦無法證明被告能預知將受強制執行，且其餘財產拍賣不足以清償等等將來不可預知之情況，被告只是單純贈與房地給予子女，並無故意損害債權云云。惟「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。則連帶保證人既與主債務人對於債權人負同一債務，連帶保證人於連帶保證契約成立『後』，與債權人之債權債務關係即已發生，其所有之財產即為債權人之總擔保，如所為處分財產之行為有害及債權者，即屬詐害行為，債權人當可聲請法院撤銷之，以保全債務人之責任財產。」本件被告乙ＯＯ之配偶陳Ｏ玉於八十七年二月間向原告借款時，以被告乙ＯＯ為擔任連帶保證人乙節，已如前述，是被告乙ＯＯ於連帶保證契約成立時，被告乙ＯＯ與主債務人陳Ｏ玉即負同一債務而同處於債務人之地位，並非於主債務人遲延給付時，始與債權人之間始發生債權債務關係。申言之，原告以被告之無償行為有害及債權而提起本件撤銷訴訟，與原告何時聲請核發支付命令並無相關。況查本件系爭房地原為被告乙ＯＯ所有，詎於八十八年三月間以贈與原因移轉登記予被告丙ＯＯ，係屬無償行為，依民法第二百四十四條第一項之規定，並不以債務人即被告乙ＯＯ或受益人即被告丙ＯＯ明知該無償行為有損害債權為必要。被告前揭所辯，亦容與法有誤解之處。
　　五、綜上所言，被告乙ＯＯ及其配偶陳Ｏ玉就前揭八百七十萬元之借款，自八十七年十二月八日起即已無法正常繳息，而被告乙ＯＯ竟於八十八年三月間再將系爭不動產贈與（移轉）予其子即另被告丙ＯＯ，其所為之無償（贈與）行為，顯已害及原告之債權。從而原告依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被告二人就系爭房地贈與之債權行為及所有權移轉行為；並依民法第二百四十四條第四項前段請求被告丙ＯＯ塗銷系爭房地所有權移轉登記，核屬正當，應予准許。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　　月　　八　　日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法　　　官　吳進寶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決
宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　　月　　八　　日
法院書記官　鄭淑華


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2-1-3-3-9.【裁判字號】93,訴,2120【裁判日期】931221【裁判案由】撤銷贈與等　§245


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度訴字第二一二Ｏ號】
原　　　告　台南縣安Ｏ鄉農會
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
　　右當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告乙ＯＯ與丙ＯＯ於民國九十三年一月二十八日，就坐落ＯＯ縣ＯＯ市道ＯＯ段七Ｏ六之一七號土地所有權應有部分六十分之一，及其上門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路十巷九之一號房屋所為之贈與及所有權移轉行為應予撤銷。
　　被告丙ＯＯ應將前開房地於民國九十三年一月二十八日由高雄縣鳳山地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為被告乙ＯＯ名義。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：緣訴外人林Ｏ美於民國八十二年五月六日向原告借款新台幣（下同）五百萬元，並邀同訴外人林王先查擔任連帶保證人，嗣因林Ｏ美於九十年八月十六日起即未按期清償借款，依約已喪失期限利益，林王先查應負擔連帶清償之責任，迄今尚積欠二百三十五萬一千四百四十七元。嗣林王先查於九十二年八月十六日死亡後，被告乙ＯＯ為其法定繼承人且未有拋棄繼承或限定繼承之情形，原告依繼承之法律關係，欲實現上開債權時發現，被告乙ＯＯ為避免被強制執行，竟於九十三年二月三日將其所僅有座落在ＯＯ縣ＯＯ市道ＯＯ段七Ｏ六之一七號土地所有權應有部分六十分之一，及其上門牌號碼ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路十巷九之一號房屋（下稱系爭房地），無償贈與其夫即被告丙ＯＯ，因而損及原告上開金錢債權，故依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，聲明請求如主文所示之判決。
　　二、被告均以：系爭房地原係被告丙ＯＯ出資購買，而以被告乙ＯＯ之名義信託登記，上開贈與行為僅係終止信託關係之方法，並非故意詐害原告之債權，故請求駁回原告之訴等語，資為抗辯。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)、林Ｏ美於八十二年五月六日向原告借款五百萬元，並邀同被告乙ＯＯ之父即林王先查擔任連帶保證人，嗣因林Ｏ美於九十年八月十六日起即未按期清償借款，林王先查依約應負擔連帶清償之責任。嗣林王先查於九十二年八月十六日死亡後，被告乙ＯＯ為其法定繼承人且未有拋棄繼承或限定繼承之情形，林王先查尚積欠原告二百三十五萬一千四百四十七元未清償額等事實，有借據、債權憑證、台灣台南地方法院九十二年南院慶民雅字第八二二二八號函各一份附卷可稽。
　　(二)、被告乙ＯＯ於九十三年一月二十八日將系爭房地贈與其夫即被告丙ＯＯ，並於同年二月三日辦畢所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本在卷可稽。
　　(三)、被告乙ＯＯ於為本件贈與及所有權移轉行為後，巳無其他不動產，復有財政部台灣南區國稅局財產歸屬資料清單一份存卷可考。
　　四、得心證之理由：
　　本件兩造爭執之處在於被告二人間於九十三年一月二十八日就系爭房地所訂立之贈與契約，是否為無償行為？而原告得否依民法第二百四十四條之規定請求撤銷系爭房地贈與契約及所有權移轉之物權契約，進而塗銷系爭房地之所有權移轉登記？
　　(一)、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。 前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。民法第二百四十四條第一項、第四項及第二百四十五條分別定有明文。本件被告乙ＯＯ贈與系爭房地予被告丙ＯＯ之行為，係在九十三年一月二十八日，並於同年二月三日辦畢所有權移轉登記，而原告於九十三年八月二十日提起本件訴訟，此有本院收案戳章可參，並未逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間，合先敘明。
　　(二)、按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有，民法第一千零十七條第一項前段定有明文。經查，被告乙ＯＯ與丙ＯＯ於六十年結婚，而系爭房地係七十年五月二十六日以買賣為原因登記在被告乙ＯＯ之名義，其二人並未辦理夫妻財產制登記等事實，業據被告自認無訛，揆諸前開說明，系爭房地之所有權主體於客觀上自應歸屬於被告乙ＯＯ，被告執無從藉由客觀公示制度對外表彰之信託契約，援為對抗善意第三人之理由，對交易安全自有難期週全之虞，基於既存法律狀態之尊重，渠等以信託契約為抗辯理由，倘未有其他證據佐憑，即難遽採。佐以被告乙ＯＯ於本院審理時陳稱：當時我父親過逝時，不知道事情的嚴重性，後來知道我父親有為我弟弟擔保，但我弟弟沒有辦法清償債務，知道事情的嚴重性才交由代書幫我們辦理過戶的等語（詳見本院九十三年十一月二日言詞辯論筆錄），顯見被告確係為避免遭強制執行，始為本件無償贈與行為，故被告抗辯係以夫妻贈與為終止信託契約之方法，顯不足採。
　　(三)、被告乙ＯＯ為上開贈與行為後，名下已無其他不動產，其餘尚有六筆現值約四十六萬三千七百零二元之投資，此觀諸卷附財政部台灣省南區國稅局財產歸屬資料清單自明。原告對於被告乙ＯＯ既存有債權二百三十五萬一千四百四十七元尚未獲償，則被告乙ＯＯ將僅有之系爭房地為無償之贈與行為，對於原告債權之滿足，客觀上確已陷於履行不完全之狀態，堪認已害及原告之債權，至為顯然。
　　五、綜上所述，被告乙ＯＯ及丙ＯＯ對系爭房地之贈與行為既屬無償性質，且已害及原告之債權，從而原告依上開規定，請求如主文第一項及第二項所示之判決，即屬有據，自應准許。
　　六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十一　　日
臺灣高雄地方法院民事第鳳山庭
法　　　官　李代昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十四　　日
法院書記官　鍾錦祥


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