【名稱】

《民事實務判決全文彙編02-2-4》第2編債-第2章各種之債第9~11節§515~564。共67則

【01】第1編-總則§1~§152【02-1-1】第2編債-第1章通則第1節§153~198【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058【02-1】第2編債-第1章通則§199-344
【02-2-1】第2章各種之債-第1~4節§345~420【02-2-2】第5~6節§421-480【02-2-3】第7~8節§482-514之10【02-2-5】第12~15節§565~621
【02-2-6】第12~15節§622~666【02-2-7】第18~19-1節§667~709-9【02-2-8】第20~24-1節§710~§756-9。民法全文。

。總索引。
。第2編　債。第2章　各種之債	2-2-9。第9節　出版　§515（3） 2-2-10。第10節　委任　§528（49） 2-2-11。第11節　經理人及代辦商　§553（15）
。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)

2-2-9。第9節　出版　§515

裁判連結	裁判結果	主要法條	其他相關法規
2-2-9-1.【裁判字號】90,訴,72【裁判日期】900320【裁判案由】損害賠償	原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百十五條第一項（出版之定義）	/
2-2-9-2.【裁判字號】91,重訴,2674【裁判日期】920627【裁判案由】給付違約金	原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百十五條（出版之定義）	著作權法第三十六條第三項（著作財產權之讓與）
2-2-9-3.【裁判字號】91,訴,6352【裁判日期】920702【裁判案由】停止出版	被告應停止出版如附件所示之「醫院管理」乙書。訴訟費用由被告負擔。	民法第五百十六條（出版權之移轉與權利瑕疵擔保）第五百十八條第一項（版數與續版義務）	民法第一百六十九條前段（表見代理）

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2-2-10。第10節　委任　§528

裁判連結	裁判結果	主要法條	其他相關法規
2-2-10-1.【裁判字號】93,訴,3988【裁判日期】931231【裁判案由】清償債務	被告應給付原告新加坡幣….元参角及其中…起，…之利息。…。	第五百二十八條（委任之定義）	/
2-2-10-2.【裁判字號】93,訴,2098【裁判日期】931213【裁判案由】返還價金	原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。	第五百二十八條（委任之定義）	民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
2-2-10-3.【裁判字號】91,訴,2814【裁判日期】920410【裁判案由】確認債權存在	原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。	第五百二十八條（委任之定義）	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）、第五百五十條（委任關係之消滅~當事人死亡、破產或喪失行為能力）
2-2-10-4.【裁判字號】91,訴,2286【裁判日期】910813【裁判案由】返還支票等	被告應給付原告新臺幣…元及..之利息。…。	第五百二十八條（委任之定義）	民法第五百四十一條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）
2-2-10-5.【裁判字號】90,勞訴,66【裁判日期】910514【裁判案由】確認僱傭關係不存在等	確認原告與被告仰Ｏ有限公司間之委任關係不存在。　　被告…將董事變更為甲ＯＯ之登記應予塗銷。…。	第五百二十八條（委任之定義）	公司法第一百零八條第一項（執行業務之機關）
2-2-10-6.【裁判字號】93,訴,2092【裁判日期】931108【裁判案由】返還信用卡消費款	被告應給付原告新台幣…元，及其中新台幣…之利息。…。	第五百二十八條（委任之定義）	民法第四百七十八條前段（借用人返還借用物義務）
2-2-10-7.【裁判字號】93,訴,363【裁判日期】931231【裁判案由】給付報酬等	被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…。	民法第五百二十九條（勞務給付契約之適用）	民法第五百四十七條（委任報酬之支付）
2-2-10-8.【裁判字號】89,重勞訴,16【裁判日期】901018【裁判案由】確認僱傭關係存在等	被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…。	民法第五百二十九條（勞務給付契約之適用）	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）
2-2-10-9.【裁判字號】93,訴,3970【裁判日期】941004【裁判案由】給付報酬等	原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百二十九條（勞務給付契約之適用）	公司法第二十三條第二項（負責人業務上之侵權行為）
2-2-10-10.【裁判字號】91,訴,3370【裁判日期】920110【裁判案由】交付利潤等	原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百三十條（視為允受委託）	民法第一百五十三條（契約之成立）
2-2-10-11.【裁判字號】90,訴,6577【裁判日期】910430【裁判案由】塗銷抵押權設定	被告應將原告所有坐落…土地權利範圍…，以被告為權利人，最高限額…元之抵押權登記塗銷。…。	民法第五百三十一條（委任事務處理權之授與）	民法第七百六十條（不動產物權之要式性）
2-2-10-12.【裁判字號】89,訴,540【裁判日期】890518【裁判案由】清償債務	原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百三十二條（受任人之權限~特別委任或概括委任）	民法第五百四十六條第一（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）
2-2-10-13.【裁判字號】90,上,819【裁判日期】910402【裁判案由】宣告調解無效	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十三條（特別委任）	鄉鎮市調解條例第二十七條　(法院核定之效力)
2-2-10-14.【裁判字號】91,台上,2405【裁判日期】911128【裁判案由】請求損害賠償事件	原判決廢棄，發回台灣高等法院。	民法第五百三十三條第一項（特別委任）	公司法第三十一條（經理人之職權）
2-2-10-15.【裁判字號】92,上,1165【裁判日期】930615【裁判案由】確認抵押權不存在等	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十四條（概括委任）	最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例
2-2-10-16.【裁判字號】89,重上,248【裁判日期】891011【裁判案由】不動產所有權移轉登記	原判決廢棄。被上訴人應…不動產辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與上訴人。….。	民法第五百三十四條（概括委任）	民法第一百六十九條（表見代理）
2-2-10-17.【裁判字號】92,訴,1252【裁判日期】920729【裁判案由】損害賠償	原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務）	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）
2-2-10-18.【裁判字號】92,簡上,666【裁判日期】921226【裁判案由】損害賠償	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務）	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）
2-2-10-19.【裁判字號】89,簡上,129【裁判日期】920822【裁判案由】清償債務	原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務	民法第五百四十六條第一項
2-2-10-20.【裁判字號】88,簡上,789【裁判日期】900508【裁判案由】清償債務	原判決廢棄。被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務	民法第五百四十六條第一項（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）
2-2-10-21.【裁判字號】92,簡上,86【裁判日期】920731【裁判案由】清償消費款	原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務	民法第五百四十六條第一項（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）
2-2-10-22.【裁判字號】92,簡上,292【裁判日期】921029【裁判案由】清償債務	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十五條（受任人之依從指示及注意義務	民法第五百四十六條第一項（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）
2-2-10-23.【裁判字號】90,簡上,581【裁判日期】901231【裁判案由】返還預付款	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十七條（處理事務之專屬性與複委任）	民法第五百三十八條（複委任之效力1）、第五百三十九條（複委任之效力2~委任人對第三人之直接請求權）
2-2-10-24.【裁判字號】92,上易,255【裁判日期】920826【裁判案由】返還融資貸款	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十八條第一項（複委任之效力1）	民法第一百零七條（代理權之限制及撤回）
2-2-10-25.【裁判字號】91,簡上,323【裁判日期】910730【裁判案由】返還不當得利	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百三十九條（複委任之效力2~委任人對第三人之直接請求權）	民法第五百三十七條（處理事務之專屬性與複委任）
2-2-10-26.【裁判字號】92,訴,1068【裁判日期】920521【裁判案由】返還價款等	被告應將原告於民國…日委任辦理坐落於….等地號土地買賣事務之顛末，報告原告。…之利息。…。	民法第五百四十條（委任人之報告義務）、第五百四十一條第一項	民法第二百二十九條第二項（給付期限與債務人之給付遲延）
2-2-10-27.【裁判字號】91,訴,5661【裁判日期】920318【裁判案由】交付會議紀錄等	原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百四十條（委任人之報告義務）、第五百四十一條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）	公寓大廈管理條例第三十六條 (管理委員會之職務範圍)、第三十四條 (會議紀錄作成方式及送達公告)、第三十五條 (請求閱覽或影印之權利)
2-2-10-28.【裁判字號】93,訴,2789【裁判日期】930816【裁判案由】清償債務	被告劉…應給付原告新台幣…元，及…利息。…。	民法第五百四十一條（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）	民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）、第二百二十四條前段（履行輔助人之故意過失）
2-2-10-29.【裁判字號】93,訴,526【裁判日期】931018【裁判案由】不動產所有權移轉登記	原告之訴及假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百四十一條第二項（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）	民法第四百十六條第一項第一款（贈與人之撤銷權）
2-2-10-30.【裁判字號】92,訴,3192【裁判日期】920818【裁判案由】損害賠償	被告應給付原告新台幣…止，按…之利息。…。	民法第五百四十一條第一項（交付金錢物品孳息及移轉權利之義務）、民法第五百四十二條（交付利息與損害賠償）	/
2-2-10-31.【裁判字號】93,訴,2298【裁判日期】931231【裁判案由】侵權行為損害賠償	被告應給付原告新台幣…止，按…之利息。…。	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）	民事訴訟法第二百八十條第三項(舉證責任之例外3~視同自認)
2-2-10-32.【裁判字號】93,重訴,431【裁判日期】930715【裁判案由】損害賠償	被告應給付原告新台幣…止，按…之利息。…。	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）	民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
2-2-10-33.【裁判字號】92,訴,4120【裁判日期】930209【裁判案由】損害賠償	被告應給付原告新台幣…止，按…之利息。…。	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）	民法第二百十七條第一項（過失相抵）
2-2-10-34.【裁判字號】92,訴,3461【裁判日期】921031【裁判案由】損害賠償	原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百四十四條（受任人之損害賠償責任）	消保法第七條（企業經營者就其商品或服務所應負之責任）
2-2-10-35.【裁判字號】90,訴,1442【裁判日期】900914【裁判案由】返還所有權狀等	被告應將…地號土地所有權狀及…建號之建物所有權狀返還原告。…。	民法第五百四十五條（必要費用之預付）	民法第二百六十四條第一項（同時履行抗辯）
2-2-10-36.【裁判字號】91,簡上,400【裁判日期】920328【裁判案由】給付簽帳卡消費款	原判決廢棄。被上訴人第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。	民法第五百四十六條（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）	消費者保護法第十二條第一項第一款、第二款（定型化契約無效之情形）
2-2-10-37.【裁判字號】93,訴,1349【裁判日期】931210【裁判案由】返還墊款	被告應協同原告…所示行庫領取被繼承人….帳戶內相當於新台幣玖….之存款，並將上述款項全部交付予原告。…。	民法第五百四十六條（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）	民法第二百六十四條第一項（同時履行抗辯）
2-2-10-38.【裁判字號】86,台上,1026【裁判日期】860403【裁判案由】履行契約	原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。	民法第五百四十六條（委任人之償還費用代償債務及損害賠償義務）	民法第三百十二條（第三人清償之權利）
2-2-10-39.【裁判字號】91,簡上,120【裁判日期】911011【裁判案由】給付報酬	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百四十七條（委任報酬之支付）	民法第九十八條（意思表示之解釋）
2-2-10-40.【裁判字號】95,重訴,681【裁判日期】960215【裁判案由】給付報酬	被告應給付原告澳幣…分，及…之利息。…。	民法第五百四十八條第一項（請求報酬之時期）	涉外民事法律適用法第六條第一、二項（因法律行為所生之債之準據法）
2-2-10-41.【裁判字號】91,重訴,1496【裁判日期】920227【裁判案由】返還不當得利	原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。	民法第五百四十八條第一項（請求報酬之時期）	民法第一百七十九條（不當得利之效力）
2-2-10-42.【裁判字號】92,簡上,259【裁判日期】920912【裁判案由】清償債務	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百四十八條第一項（請求報酬之時期）	/
2-2-10-43.【裁判字號】93,訴,1608【裁判日期】930930【裁判案由】返還信用卡消費款	被告己ＯＯ應給付原告新臺幣…元，及自…之利息，並…之違約金。…。	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）	農民健康保險爭議事項審議辦法第三條
2-2-10-44.【裁判字號】92,簡上,102【裁判日期】921029【裁判案由】給付報酬	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）	消費者保護法第二條第七款（名詞定義）、消費者保護法施行細則第十二條
2-2-10-45.【裁判字號】91,簡上,45【裁判日期】910628【裁判案由】給付服務費	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）	民法第五百二十九條（勞務給付契約之適用）
2-2-10-46.【裁判字號】92,簡上,66【裁判日期】920724【裁判案由】給付顧問費	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百四十九條第一項（委任契約之終止~任意終止）	最高法院六十二年台上字第一五三六號判例
2-2-10-47.【裁判字號】92,重訴,837【裁判日期】920924【裁判案由】土地所有權移轉登記	被告應辦理坐落於…號土地之繼承登記，並將各土地所有權其中應有部分…移轉登記予原告…，其中應有部分….。…。	民法第五百五十條前段（委任關係之消滅~當事人死亡、破產或喪失行為能力）	民法第七百五十九條（宣示登記~相對登記主義）
2-2-10-48.【裁判字號】92,家小,1【裁判日期】920530【裁判案由】返還不當得利	原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百五十條（委任關係之消滅~當事人死亡、破產或喪失行為能力）	最高法院37年上字第7302號判例
2-2-10-49.【裁判字號】93,台上,2536【裁判日期】931216【裁判案由】交付金錢	原判決廢棄，發回台灣高等法院。	民法第五百五十一條（委任事務之繼續處理）	民法第五百四十條（委任人之報告義務）

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2-2-11。第11節　經理人及代辦商　§553

裁判連結	裁判結果	主要法條	其他相關法規
2-2-11-1.【裁判字號】90,訴,2279【裁判日期】910220【裁判案由】損害賠償	被告應給付原告新臺幣…，…利息。…。	民法第五百五十三條第一項（經理人之定義及經理權之授與）	公司法第八條第二項（公司負責人）
2-2-11-2.【裁判字號】93,小上,15【裁判日期】930721【裁判案由】給付貨款	上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。	民法第五百五十三條第一項（經理人之定義及經理權之授與）、第五百五十四條第一項（經理權1~管理行為）	職工福利金條例第九條之一第三項(結束經營者職工福利金之處理方式)、民法第二十六條（法人權利能力）
2-2-11-3.【裁判字號】91,訴,2575【裁判日期】920509【裁判案由】給付貨款	被告應給付原告新臺幣…，…利息。…。	民法第五百五十四條第一項（經理權1~管理行為）	民法第一百六十九條（表見代理）
2-2-11-4.【裁判字號】92,簡上,73【裁判日期】920912【裁判案由】給付貨款	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百五十四條（經理權1~管理行為）	最高法院六十七年台上字第二七三二號判
2-2-11-5.【裁判字號】91,重訴,1322【裁判日期】910717【裁判案由】清償借款	被告由生Ｏ機股份有限公司…應連帶給付原告新台幣…元，及如附表一所示之利息…。….。	民法第五百五十五條（經理權2~訴訟行為）	消費者保護法第十二條（定型化契約無效之情形）
2-2-11-6.【裁判字號】90,訴,3202【裁判日期】910315【裁判案由】請求給付款項	被告應給付原告新台幣…元及…之利息。…。	民法第五百五十五條（經理權2~訴訟行為）	民法第七百九十九條前段、（建築物之區分所有）第八百十八條（共有人之使用收益權）
2-2-11-7.【裁判字號】90,訴,1540【裁判日期】910312【裁判案由】清償借款	被告…應給付原告新台幣…止，…之利息，…之違約金。…。	民法第五百五十七條（經理權之限制）	最高法院二十七年上字第一二五八號
2-2-11-8.【裁判字號】93,建簡上,21【裁判日期】931021【裁判案由】給付承攬報酬	上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。	民法第五百五十七條（經理權之限制）	公司法第三十六條（經理權之限制）
2-2-11-9.【裁判字號】91,重訴,80【裁判日期】920102【裁判案由】侵權行為損害賠償	原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣…元，及自…之利息。…。	民法第五百五十八條第一項（代辦商之意義及其權限）	最高法院六十六年台上字第二八六七號
2-2-11-10.【裁判字號】88,訴,1960【裁判日期】890920【裁判案由】給付買賣價金	原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。	民法第五百五十八條第一項（代辦商之意義及其權限）	民法第五百五十三條第一項（經理人之定義及經理權之授與）、第五百五十四條第一項（經理權1~管理行為）
2-2-11-11.【裁判字號】93,訴,966【裁判日期】931217【裁判案由】清償債務	被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。	民法第五百五十九條（代辦商報告義務）、民法第五百六十一條第二項（代辦權終止）	民法第五百六十一條第二項（代辦權終止）
2-2-11-12.【裁判字號】87,台上,1563【裁判日期】870709【裁判案由】債務不履行損害賠償	原判決廢棄，發回台灣高等法院。	民法第五百六十一條第二項（代辦權終止）	民法第五百四十九條第一項、第二項（委任契約之終止~任意終止）
2-2-11-13.【裁判字號】89,台上,1906【裁判日期】890818【裁判案由】損害賠償	原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。	民法第五百六十二條（競業禁止）	公司法第三十二條（經理人競業之禁止）
2-2-11-14.【裁判字號】93,訴,506【裁判日期】930604【裁判案由】行使歸入權	被告應給付原告新台幣…元及自…之利息。…。	民法第五百六十三條第一項（違反競業禁止之效力~商號之介入權及時效）	證券交易法第一百五十七條第二項（歸入權）、第一項
2-2-11-15.【裁判字號】96,台上,923【裁判日期】960427【裁判案由】競業禁止	原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。	民法第五百六十三條（違反競業禁止之效力~商號之介入權及時效）	最高法院八十一年台上字第一四五三號判例

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2-2。第2章　各種之債　　2-2-9。第9節　出版　§515

2-2-9-1.【裁判字號】90,訴,72【裁判日期】900320【裁判案由】損害賠償　§515

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十年度訴字第七二號】
原　　告　　　丁ＯＯ
被　　告　　　林Ｏ瑩即三Ｏ.
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
被　　告　　　果Ｏ有限公司
法定代理人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決：
　　(一)被告應給付原告新臺幣（下同）七十七萬元。(二)訴訟費用由被告負擔。
　　二、陳述：兩造於八十八年二月九日訂定「溫泉之旅－谷關」一書之出版契約，委請原告於八十八年六月三十日前交付谷關一書之文字稿、地圖、幻燈片資料予被告製作、出版、銷售。原告依約如限完稿交付被告，同時取得預付版稅三萬元。惟被告於收受資料後，未依約出書，經多次連繫，詢及何日出書，皆搪塞不理。原告乃於八十九年三月寄存證信函予被告，請求說明，但被告除來函說明證實不再出版谷關一書外，對違約事，仍未作合理回應。再向南屯區公所聲請調解，被告仍未出面。
　　又約見於出版社，亦未見被告負責人出面解決。目前被告已結束台灣出版社業務，致原告受有製作費用七十七萬元之損害（包括製作期間共六個月，每月工作薪資四萬五千元，共廿七萬元。製作費用－含資料搜集整理，地圖調查繪製，文字撰稿及實施多次勘察、拍照之餐、宿，車旅、幻燈片、拍攝、購買、沖洗及技術費用，共二十萬元。另外請求懲罰性違約賠償及精神賠償，共三十萬元。）爰求為判決如訴之聲明。
　　三、對被告主張之陳述：
　　(一)照以前慣例，著作物交付後三個月內即出版，因被告之拖延，才碰到九二一大地震，因被告不出版，原告怕資料遺失，才於八十九年九月二十一日取回著作物。
　　(二)雙方並未就被告違約之事達成協議，亦未合意解除契約。
　　(三)編好之列印稿及電腦檔案係被告主動給原告。
　　(四)原告應得之版稅，可預期永續收取。
　　三、證據：提出契約書、存證信函、被告函調解不成立證明書、出版社函等影本為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　(一)兩造所訂「溫泉之旅－谷關」一書之出版契約，因八十八年九二一大地震，致谷關一地景觀與原告所著內容不符。原告已於八十九年九月廿一日親自至被告出版社取回該書文稿、照片等屬於原告之全部原始稿件，雙方達成合意解除契約，雙方並協議，被告另將原屬被告所有之已編輯完成之稿件不索取編輯費用（共十九萬九千六百七十九元）交給原告帶回，且不向原告索回原契約所述之預付款三萬元，被告並同意原告得就谷關一書向第三者尋求出版機會，以作為契約解除條件。
　　(二)雙方已合意解除契約，原告取回其著作物，被告沒著作物亦無法出版，此亦表示雙方契約已解除。
　　(三)著作物出版冊數須視市場行情而定，谷關一書如出版，一版二千本，一本定價九十九元，原告應得版稅亦只二萬多元，被告預付版稅三萬元已有超出。
　　三、證據：提出宣傳單影本一份為證並聲請訊問證人賴麗雯。
理　　由
　　一、兩造於八十八年二月九日就「溫泉之旅－谷關」一書訂立出版契約，原告依約於八十八年七月五日交付著作物，被告亦依約預付三萬元版稅，此為兩造所不爭執。
　　二、嗣因被告經銷出問題，適逢九二一大地震，被告為中止出版業務發函各作者，尋求諒解，此有被告出版社函及宣傳單影本附卷可稽。本件原告交付著作物後，被告亦積極從事製作、編輯、排版，尚未編印完成，即發生九二一大地震，谷關因震災，地貌變形，景觀改變，與原告著作物內容有出入，此意外事故發生，致使被告中止該書之出版。被告致函原告尋求諒解，嗣於八十九年九月廿一日原告至被告出版社取回其原著稿件，已經編好之列印稿及全部電腦檔案，此經證人賴麗雯到庭供證屬實，復為原告所是認。惟原告辯稱：「因怕原著遺失而取回。雙方就被告違約之事，未達成協議，契約未解除。」被告則辯稱：「因九二一大地震，致谷關景觀與原告所著內容不符，被告停止出版，亦致函原告諒解。原告於八十九年九月廿一日至被告出版社取回該書原始稿件，雙方合意解除契約。並協議被告將花費十九萬九千六百七十九元已編輯完成之稿件送給原告，已預付之版稅三萬元不予索回，以彌補原告損失，並同意原告另找出版商出書。原告取回其著作物，被告無法出版，雙方契約已合意解除。」
　　三、民法第一百五十三條第一項規定，「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」。而契約之合意解除，當事人一經合意即發生解除之效力，契約溯及消滅，雙方並發生原狀回復之債權、債務關係。而民法第五百十五條第一項規定，「稱出版者，謂當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方法重製及發行之契約。」是原告負有交付著作物於被告之義務。而被告負有印刷及發行之義務。
　　本件原告如期於八十八年七月五日交付著作物於被告。被告亦依約進行編輯、排版工作。嗣因八十八年九月廿一日大地震，致使谷關面貌改觀，原告所著與震後谷關之實際景觀不符，顧及讀者權益，及銷售市場，基於誠信原則，被告中止出版，並尋求原告諒解。原告亦於八十九年九月廿一日至被告出版社取回其著作物之原始稿件。著作物之取回，被告自無法再為出版。兩造之出版契約應視為默示合意解除。被告為彌補原告損失採取三項措施：預付三萬元版稅不予追回。已編輯好之列印稿及電腦檔案資料，交由原告攜回，以節省以後出書之排版費用。被告同意原告可另找其他出版商出版。上揭措施應為契約解除後之損害賠償。
　　復查兩造所訂出版契約並無版數約定，原告取得版稅之數額，須視行銷多寡而定，因震災致谷關景觀與原告所述不符，自難期谷關一書之暢銷，如只出一版，且滯銷，原告所得版稅亦有限，本院認被告上開彌補原告損失之措施，尚稱允當，原告所為其版稅可預期永續收取之說詞難採信。
　　四、綜上所述，原告提起本訴，為無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸逐一審究，併此明。
　　六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　華　民　國　九十年三月二十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　周靜秀
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國　九十年三月二十二日
法院書記官

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2-2-9-2.【裁判字號】91,重訴,2674【裁判日期】920627【裁判案由】給付違約金　§515

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度重訴字第二六七四號】
原　　告　　　上Ｏ百靈製作有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　謝震武　律師
訴訟代理人　　王嘉翎　律師
被　　告　　　甲ＯＯ
兼法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　　陳君漢　律師
　　右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(二)原告願以現金或等值之富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)原告與被告分別於民國（下同）八十八年三月十二日、九十年三月十二日訂立合作契約，依雙方合約書第一條第一款、第四條第七款、第六條及第十三條約定，由原告擔任被告相聲表演等有聲出版品之專屬經理人及經理公司，專責處理被告現場表演之錄音及錄製所有有聲出版品及發行，另雙方約定原告錄製被告提供之著作前二星期，應與相關人員共同協調錄製作業及所有需求，即召開工作協商、協調會議，以利雙方作業，且合約期間被告應保證提供完整著作權之作品供原告錄音、攝影及錄製等使用，倘若被告有違反前開約定時，應賠償原告一千萬元。詎被告於九十一年十一月十五日至二十一日、二十二日至二十四日分別演出劇目為「笑神來了誰知道？」及「影劇六村」（下稱系爭表演）之現場相聲表演時，原告依合約請求被告配合保留供原告架設機器以便攝影之觀眾席，然被告卻稱票已售盡，並限定原告於九十一年十一月一日前自行購妥所需席票，甚且原告就購得票數其中部分請求被告協助換票時，亦遭被告拒絕，惟原告早在系爭表演售票期間開始前聯繫被告，且原告並提醒被告應按兩造於「春夏秋冬」選定之錄影席保留座位，此部分有證人閻又欣可證；原告遂委請律師二度函催被告依約履行，並儘速召開工作協調會議，惟被告卻另委請律師函覆原告，被告始有權決定是否對於現場相聲表演發行有聲出版品，且被告對於系爭表演並無意提供原告錄影，從而，被告違反兩造合約書之約定甚明，被告自應依約賠償原告一千萬元。
　　(二)被告雖稱其未授權原告就其演出得以錄音及錄製之權利，惟就系爭合約書第一條之約定可知，原告有就被告現場表演之錄音及錄製所有有聲出版品及發行之權限，況就兩造締約以來，被告所演出之各場相聲表演，均由原告依約錄製，被告亦未曾有任何「授權」原告錄製之行為，況被告稱系爭表演自始不擬錄製之原因，係因訴外人常寶華加入演出，須俟其表示意見後被告始決定是否錄製，另被告於系爭表演之「影劇六村」中稱既已錄製，自無須重複錄製之必要；惟被告所云顯係臨訟藉詞，蓋被告之所以推託阻礙原告依約錄製系爭表演，係因被告曾向媒體表示，出版品衝擊票房，而被告之法定代理人馮翊剛更是表示，為了防杜錯誤的觀念繼續下去，起碼一年內的新戲不做錄影，從而，被告顯係故意違反兩造合約約定。又被告雖稱被告有權決定是否錄製，且於被告決定錄製後，均會通知原告，然查被告所言與事實正好相反，又況被告總監即訴外人張華芝更是明白表示原告有權錄製；另被告以其所提之被證五，證明原告甚多劇目之場次皆未曾錄影，據以作為反駁原告有權錄製之抗辯，然原告是否錄製，尚受限於演出場地之合適與否，惟觀被證五所臚列原告未錄製之場地，包括大專院校、醫院、百貨公司等公開場合，因該等場合並不適合錄製前開表演，原告自無法每場次皆錄製，從而，被告所言亦不足採。退一步言，縱認原告保留錄影席非屬被告於契約上之從給付義務，惟基於誠實信用原則，事先為原告保留錄影席，至少為被告於兩造契約之付隨義務，況且付隨義務之不履行，亦構成債務不履行即不完全給付，從而，被告違約甚明，原告自得請求損害賠償。
　　三、證據：提出兩造合約書影本兩份、兩造第一份合約期間被告所有演出之劇目簡表影本乙份、被告所演出相聲表演「春夏秋冬」期前傳真予原告之席位保留表影本乙份、原告及被告所發之律師函影本各乙份、民國九十一年十二月三日之星報剪報影本乙份、錄影流程表影本乙份、原告錄製表影本乙份、最高法院八十九年度台上字第一八八四號判決及九十一年度台上字第二三八Ｏ號判決影本各乙份、高等法院九十年度上字第六八四號判決影本乙份、學者王澤鑑之著作影本五頁等件為證，並聲請本院依職權傳喚證人閻又欣、陳惠珠、張永正等人出庭應訊。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　(二)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　(一)按著作權法第三十七條規定及兩造合約書第一條約定，除錄音與視聽著作權之外，被告皆為著作權人，並享有著作權人之著作權，此為兩造所不爭執；復按著作權法第三條第一項、第二十二條第一項及第二十六條之規定，被告既未於契約中授權原告重製權，則被告若決定不予重製，當然無須錄音錄影，亦無須被告配合協調原告錄音或錄影作業之義務。換言之，原告到現場錄製被告之著作，乃被告決定將現場表演之著作予以重製，並洽由獨家代理之原告發行有聲出版品為前提，因此，無論被告決定是否重製與原告並無關係，又況依約被告亦無任何告知或通知原告之義務，且由被告處理票務時是否預留座位供攝影機使用，即可知被告是否決定重製，從而，原告遽認被告違反合約約定，顯無理由。又被告於八十八年三月與原告簽定合約書迄九十二年四月九日止，共演出劇目二十九種二一六場公開演出，原告錄音錄影僅十種劇目二十場，若扣除原告以錄劇目及系爭表演等，則原告尚有劇目十七種五十一場未曾錄音錄影，由此足證原告所稱就被告所有之公開表演均以錄音錄影，並不足採。
　　(二)另按原告所提呈之錄音資料，均為公開售票後之對話，兩造所爭執者係錄影作業之細節，然斯時被告已將貴賓席以外之門票對外公開出售，並未保留攝影所需之座位，亦足以表示被告自始決定不予重錄，被告自無配合協調錄影作業之必要。況依被告總監即訴外人張華芝之錄音內容可知，以前兩造之合作模式，於被告決定重製著作後，均事先預留錄影用之座位，此與被告所主張如有錄影之必要時，當然於公開販售門票前，預先將錄影所需之相關門票加以保留，並無扞格之處。況系爭表演之公開販售日為九十一年八月十九日，此亦為原告所明知，然於公開售票前雙方並未協商錄影場次，而原告遲至九十一年九月間始請求被告預留座位，惟承前所述，被告依約既有決定現場表演著作是否加以重製之權利，縱被告決定不加以重製時亦無須告知原告，更無須於公開售票時預留座位予原告，從而，原告所言即屬無據。此外，就原告所提之錄音帶譯文，即原證七至原證九，由其頁碼不連續可知，該譯文業經原告篩選及摘錄，並非相關人員談話內容之全部，況原告僅以錄音之譯文主張其有決定是否錄影之權利，並無實益，且由被告總監即訴外人張華芝所言「那是妳的立場啊」可知，被告已明確表示系爭表演並不予重製有聲出版品之立場。又原告自始未證明或明示被告依據系爭合約被告負有將所有公開相聲表演供原告錄影之義務，況原告亦未說明被告依據兩造合約第四條第七項之約定所負義務為何，從而，原告主張被告負有供原告錄影之義務，亦無理由；再者，原告所呈之流程圖，非但與事實不符，亦無合約之約定，被告並不承認。
　　三、證據：提出被告甲ＯＯ之「業餘演藝圖體」登記證及組織章程影本各乙份、被告真訂票單影本乙份、證明書影本乙份、春夏秋冬錄影場觀眾席座位保留一覽表影本（經證人閻又欣簽名確認之傳真影本）乙份、民國九十一年九月十二日之傳真影本乙份等件為證。
理　由
　　一、本件原告起訴主張其與被告間簽訂有合約書，約定被告將其現場相聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品及發行交由原告於中華民國及全世界各地獨家經理，若被告有違反前開約定時，應賠償原告一千萬元，詎被告於九十一年十一月十五日至二十一日、二十二日至二十四日分別演出劇目為「笑神來了誰知道？」及「影劇六村」之現場相聲表演時，原告依約請求被告配合保留供原告架設機器以便攝影之觀眾席，被告卻稱票已售盡，並拒絕原告換票之要求，然查原告在系爭表演售票前即聯繫被告，且提醒被告保留座位，詎被告仍予拒絕，被告顯然違反兩造合約書之約定，為此訴請被告賠償原告一千萬元云云；被告則以其並未於契約中授權原告重製權，是被告若決定不予重製，當然無須錄音錄影，亦無須被告配合協調原告錄音或錄影作業之義務，且依約被告亦無通知原告之義務，且由被告處理票務時是否預留座位供攝影機使用，即可知被告是否決定重製，從而，原告遽認被告違反合約約定，顯無理由，況被告演出劇目繁多，原告亦僅就其中十種劇目二十場為錄音錄影，原告稱其就被告所有之公開表演均以錄音錄影，並不足採等語置辯。
　　二、經查，本件兩造於九十一年三月十二日簽訂合約書，約定：「一乙方（即被告）委任甲方（即原告）為下列事項之中華民國及全世界各地獨家經理人：(一)乙方現場相聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品及發行。。。。」（參原證一號），兩造對此並不爭執，此部份事實應堪認定。依上開約定，可解釋為：(一)被告授權原告就被告現場相聲表演之「錄音」及「錄製」所有有聲出版品，此所謂「錄音」及「錄製」之「所有有聲出版品」，應指包括「聲音」（phono）及「影像」（video）及二者合一之標的，至於上開著作之媒介物（medium）為何雖未明示，然以目前科技所得儲存之物均應屬之，例如錄音帶（phonotape）、錄影帶（videotape）或CD、VCD、DVD等；(二)上開出版品之發行。關於上開契約標的物之約定雖尚無疑義，惟關於授權之執行方式為何，尚非無疑？換言之，本件既稱被告「委任」原告得為錄音、錄製及發行，則是否於被告每次相聲表演時，被告均須再通知原告前來錄音、錄製，亦即就每一場次之表演逐一通知以踐履「委任」，抑或於簽訂契約後，原告即取得主動錄音、錄製權，毋待被告通知？申言之，兩造簽訂系爭契約後，被告是否已成立概括授權，負有配合之義務，而無權再決定何場次欲錄音或錄製？茲依兩造上開約定意旨以觀，雖雙方稱為「委任」，惟其契約內容實為民法第五百十五條所約定之出版。而所謂出版者，乃當事人約定，一方以文學、科學、藝術或其他之著作，為出版而交付於他方，他方擔任印刷或以其他方法重製及發行之契約。對於所謂交付著作之一方而言，依法條文字所示，必其所交付之著作明確、可得特定，他方始有可能予以重製、發行，若雙方有關交付之著作標的物並不明確，則依法條文字之解釋，應指一方當事人有將該著作交付出版之意思，且將該著作為實際上之交付行為時，始有所謂出版發行可言，若當事人之一方並無將著作交付出版發行之意，則他方當事人自無後續所謂出版發行之行為可言。然在所謂契約有效期間內，有無所謂概括授權出版可言？又所謂概括授權者，是否契約當事人之一方負有無條件交付著作予他方之義務？按著作財產權讓與之範圍依當事人之約定，其約定不明之部分，推定為未讓與，著作權法第三十六條第三項定有明文。是依上開規定，若當事人間就所謂著作權讓與之範圍不明確時，應推定為未讓與，而所謂概括讓與者，因其讓與之標的並不明確，是以，所謂讓與之標的為何，仍應於當事人一方於某一特定著作完成時，以其是否有重製或發行之需要，以及有無交付之行為，作為判斷是否有授權重製之依據。換言之，於概括授權時，除有特別約定外，有關某一著作是否重製發行，仍應於著作可得特定時，由雙方當事人再行確認，始為允當。
　　三、本件兩造系爭合約書第一(一)條約定：「乙方現場相聲表演之錄音及錄製所有有聲出版品及發行。」等語，對於所謂「何劇碼」、「何場次」之現場表演，並未明確約定，是以，上開約定究係指：(一)被告所有現場演出之劇碼、所有場次，原告均有權要求被告授權重製、發行？(二)抑或指原告得選擇就「某一戲碼」、「某一場次」之公開演出著作要求被告授權為重製、發行？(三)又或者，指被告得選擇就「某一戲碼」、「某一場次」之公開演出著作授權原告為重製、發行？關於上開疑義，於系爭契約中並未詳載，是以尚難率斷。惟依系爭合約書第四(七)約定：「甲乙雙方應於甲方錄製乙方『提供之著作』前二星期，與所有相關人員共同協調錄製作業及所有需求，以利雙方作業。」，由上開約定中使用之文字「乙方『提供之著作』」一詞，似指乙方（即被告）有決定提供「某一特定著作」之權。對此，原告主張系爭契約之意旨乃授權予原告有主動要求被告提供「某一戲碼」、「某一場次」之著作供原告錄音、錄製有聲出版品之權，被告僅有配合之義務云云。原告對此一主張並舉「誰唬嚨我」、「哈戲族」、「大唐馬屁精」、「相聲說垮鬼子們」、「張飛要出來了別害怕」等戲碼，證明上開戲碼均由被告告知該戲碼之所有演出日期、天數、場次、數量等資訊後，由原告考量該演出是否符合發行有聲出版品之要求，例如場地是否適合錄影、內容是否適合、主辦單位為何等因素後，再由原告通知被告指出欲就某一場次為錄影，其後被告即配合原告之需求，經雙方協調細節後錄製（參原證十）。被告則否認原告上開主張，辯稱至九十二年四月九日止，被告共計演出二百十六場，其中原告有錄製之戲碼計有十種，場次則為二十場，未錄製之劇碼有十九種，場次有一百九十六場，例如「影劇六村」、「笑神來了誰知道」、「說唱２勢力」、「雲州大儒俠」、「倚天屠龍技」等，扣除重複之戲碼後，仍有十七種戲碼、五十一場次之公開演出，原告未曾錄音、錄影，被告辯稱其在決定演出戲碼後，若決定發行，則會取得相關著作人同意發行之權利，再通知原告準備錄音、錄影，雙方再作相關協調等等事宜。對於何以某些戲碼原告未予錄音、錄影，其決定標準為何，原告並未提出說明，若謂演出場地問題，就上開原告未予錄音、錄影之戲碼而言，亦有在台北新舞台公開演出之場次，是足見場地並非原告決定取捨之標準，惟不論何者，對被告而言，若決定錄音、錄影與否之選擇權存於原告，則被告顯然處於不確定狀態，此在其售票作業上，恐有相當影響。茲以雙方均不否認之九十一年六月二十九日「春夏秋冬」戲碼有關錄音錄影作業事宜為例，該戲碼於九十一年六月二十九日公開演出，雙方則係在同年六月二十四日協調，當日協調結果僅就上開日期之演出做安排，對於嗣後之演出並未做出如何保留座位之結論，對於錄音、錄影及座位保留等相關事宜，雙方同意之結論乃「下次錄影請先行協調」。其後在九十一年十一月十六日及二十三日之演出，原告在九月十二日通知被告欲進行錄音、錄影工作，惟關於上開戲碼之售票作業，早在九十一年八月十九日即已開始會員購票作業，至同年月二十三日止（參被證七），此售票作業期間均在原告九月十二日通知保留座位之前，是倘依原告主張認為被告有配合義務，則雙方勢必又須對於座位安排事宜進行協商，由是足證所謂主動選擇權在於原告，被告僅有配合之義務云云，確有可議之處！本件原告主張依約被告僅有配合義務云云，究係本於合約何條約定，未見其本，其率爾稱被告未能配合錄音、錄影，即屬違約，應賠償一千萬元云云，顯屬乏據，自不應准許。至系爭合約書第六條所謂：「對合約期間內乙方保證提供擁有完整著作權之作品供甲方使用。。。」一詞，乃指被告保證其所提供之著作並無權利上瑕疵，對於究應由何方當事人主動、他方當事人配合之認定，以及是否被告因此須提供每齣戲碼予原告錄音、錄影並無關聯，本件原告亦未曾爭執系爭二齣戲碼有何著作上瑕疵問題，是此一約定自亦不能做為認定被告是否違約之依據，併此敘明。
　　四、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟原告本件之訴已經無理由而遭駁回在案，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
民事第二庭　法　官　汪漢卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年六月二十七日
書記官　王　儀

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2-2-9-3.【裁判字號】91,訴,6352【裁判日期】920702【裁判案由】停止出版　§516

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第六三五二號】
原　　　告　乙ＯＯ
訴訟代理人　陳俊斌律師
複　代理人　蘇弘志律師
被　　　告　水Ｏ圖書出版事業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　莊國明律師
複　代理人　劉懷先律師
　　右當事人間請求停止出版事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應停止出版如附件所示之「醫院管理」乙書。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告與訴外人譚Ｏ元及張Ｏ文於民國（下同）六十四年間共同著作「醫院管理」乙書（下稱系爭著作）。詎被告未經原告同意，擅自出版該著作，侵害原告之著作權，依民法第八百三十一條、第八百十九條、著作權法第九十條、第八十四條規定，原告自得請求被告停止出版系爭著作。
　　（二）原告既非張Ｏ文與被告間所簽立之著作權讓渡契約（下稱系爭契約）之契約主體，且張Ｏ文亦未曾以原告之名義，向被告為意思表示，自無所謂原告授權張Ｏ文代理簽約或表見代理可言。被告既未曾將原告列為契約主體而與原告接觸、協商，自不得以原告曾交付文稿，逕認原告為契約主體。又系爭契約之性質非出版契約，而係著作權讓渡，涉及無體財產權之讓與處分，惟所有權人始得為之，張Ｏ文即無從處分原告之著作權，被告自不得執其與張Ｏ文間債之關係，據為其取得原告著作權之認定。縱認原告有默示之行為存在，惟被告既係基於系爭契約，以著作權受讓人之身分行使著作權之意思，出版系爭著作，則其抗辯原告對出版不為反對之客觀行為，充其量僅足認定原告有出版之默示意思表示，並非原告表示讓與著作權之意思，是兩造間之意思表示內容顯不相同，而無從合致，難謂契約已有效成立，被告繼續出版，即屬無據。又原告係於事後始發見有系爭契約，細譯其內容，竟非出版契約，而係永久讓渡契約。原告基於其與張Ｏ文間之情誼，未追究張Ｏ文及被告過去之侵權行為，惟出版既係繼續性行為，則原告並不因此而喪失對未來權利之主張。原告既無讓渡著作權之事實，則其本於著作權人之地位，請求被告未來不得再出版系爭著作，自屬有據。
　　（三）退步言，縱認兩造間有出版契約關係，亦無版數之約定，是依民法第五百十八條第一項規定，出版人僅得出一版，故被告對於系爭三版之著作，顯無出版權利，原告請求被告停止出版，亦屬有據。
　　三、證據：提出系爭著作封面及封底影本等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）系爭著作係由原告、張Ｏ文及譚Ｏ元共推張Ｏ文，於六十四年十月六日與被告簽訂系爭契約，授權被告獨家印行。依系爭契約第十四條約定，被告自六十五年間起至七十九年間止，均交付版稅與譚Ｏ元。嗣因譚Ｏ元要求被告將版稅支付與張Ｏ文，故被告於八十年間起迄今，均交付版稅與張Ｏ文或其指定之訴外人中華民國醫院行政協會收受。再系爭契約約定版稅為定價之百分之十，倘系爭契約僅約定張Ｏ文著作部分，則被告出版該著作須支付高達定價百分之三十之版稅，顯違常理。且原告等共有人又將系爭著作手稿交付張Ｏ文，授權張Ｏ文處理出版相關事宜，並曾就被告八十五年間發行之第二版及八十八年間發行之第三版目錄及部分章節進行修改及校正。參以原告及譚Ｏ元於八十四年間委託張Ｏ文向被告表示終止出版事宜，足見原告確授權張Ｏ文處理系爭著作之出版相關事宜。況被告自六十四年間取得授權出版迄今，市場上僅被告公開出版，期間多所學校亦要求被告提供系爭著作至校，以利學子閱讀，原告既曾於東海大學、中國醫藥學院、中國文化大學等校任教，對被告出版系爭著作乙事，自應知悉。其竟未曾表示異議，亦未委託其他出版商出版，顯違常情，益證被告確經原告同意出版系爭著作。
　　（二）退步言，縱認原告未授權張Ｏ文處理系爭著作出版事宜，惟張Ｏ文持原告及譚Ｏ元之手稿交予被告，並謂彼等均授權其處理系爭著作之出版相關事宜，原告復自陳知悉且不反對被告出版系爭著作，亦未主張任何權利，自應對被告負表見代理之授權人責任。
　　（三）依系爭契約第二條第一項約定，足見兩造已約定被告得永遠出版系爭著作，並非如原告所云無版數之約定，自無民法第五百十八條第一項規定之適用。退步言，依系爭契約第二條第十五項約定，被告亦有權決定發行版數。原告所云兩造間並無版數之約定，顯屬不實。
　　三、證據：提出著作權讓渡契約、版稅明細表及收據、支票、本票、中華民國醫院行政協會函、系爭著作目錄、存證信函、系爭著作修改明細、私立長庚醫學暨工程學院函、律師函等件為證，並聲請訊問證人張Ｏ文。
理　由
　　一、本件原告起訴主張：伊與訴外人譚Ｏ元及張Ｏ文於六十四年間共同撰寫系爭著作。詎被告未經伊同意，擅自出版該著作，侵害伊之著作權等情，爰依民法第八百三十一條、第八百十九條、著作權法第九十條、第八十四條規定，求為命被告停止出版系爭著作之判決。
　　二、被告則以：張Ｏ文係經原告之授權而處理系爭著作出版相關事宜，而伊係與張Ｏ文訂約出版系爭著作，並非無權出版。又縱認原告未授權張Ｏ文，惟張Ｏ文將原告之手稿交與伊，原告復自陳知悉且不曾反對伊出版系爭著作，亦未曾向伊主張任何權利，自應對伊負表見代理之授權人責任。再兩造已約定伊得永遠出版系爭著作，並非如原告所云無版數之約定，自無民法第五百十八條第一項規定之適用云云，資為抗辯。
　　三、經查原告主張其與譚Ｏ元及張Ｏ文於六十四年間共同撰寫系爭著作，嗣張Ｏ文於同年十月六日與被告簽立系爭契約，約定將系爭著作交由被告出版發行之事實，業據原告提出系爭著作封面及封底影本（見本院卷第一二六頁至第一二七頁）及被告提出系爭契約（見本院卷第二六頁）等件為證，並經證人張Ｏ文到場證述屬實（見本院卷第四五頁至第四六頁、第八Ｏ頁至第八一頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。又原告主張伊並未授權張Ｏ文與被告訂約出版系爭著作，及轉讓著作權，被告係未經伊同意，擅自出版系爭著作，已侵害伊之著作權，應予停止出版云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
　　（一）被告所提出之系爭契約中並無關於原告為契約當事人之記載，而其內復無任何原告之親筆簽名，及載明張Ｏ文代理原告訂約之文字，自難據該契約內容即認原告為契約之當事人，或張Ｏ文有代理原告與被告簽立系爭契約之意思（見本院卷第二六頁），故被告抗辯原告曾授權張Ｏ文代理其與被告簽約云云，並不足取。
　　（二）惟查原告既將其所負責撰寫部分之書稿交與張Ｏ文，在客觀上即有以此交付行為，使第三人即被告相信原告有授權張Ｏ文處理出版系爭著作之事實，再徵諸原告亦不爭執系爭著作經被告出版發行後迄今已有二、三十餘年，原告早已知悉卻始終未曾表示反對（見本院卷第六七頁、第八一頁），復未曾向被告主張任何權利之事實，自堪認原告就系爭著作之出版，應依民法第一百六十九條前段規定，對被告負表見代理之授權人責任。故被告所為原告應負表見代理人責任，伊有權出版系爭著作等語，即為可取。至系爭著作之著作權部分，因查系爭著作上並無關於著作權讓與之記載，自難以系爭著作之出版，即依表見代理關係，認定原告有授權張Ｏ文讓與系爭著作之著作權予被告之事實。故被告所為原告亦有因表見代理行為而讓與系爭著作之著作權之抗辯，則不足取。雖被告另執系爭契約係名為「著作權讓渡契約」，且其第二條第一項及第三項均有「著作權讓與」等文字（見本院卷第二六頁），抗辯原告等共同著作權人業已將系爭著作權讓與被告云云。惟查證人張Ｏ文已在本院到場證述：伊係基於出版之目的，而將系爭著作交由被告負責印刷及發行（見本院卷第八Ｏ頁），堪認系爭契約實係出版契約之性質，並無著作權讓與之性質。再按著作人之權利，著作權法特有保護之規定，然此種權利，有時於出版契約實行之必要範圍，亦必使其移轉於出版人，方足以保護出版人之利益，是修正前民法第五百十六條第一項明定：「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人」。又以出版權授與他人者，其出版授與之權利，與著作物受法律上之保護者，確有著作權，於契約成立時，出版權授與人應切實擔保此項權利之存在，以免出版人備受損害。故同條第二項亦有：「出版權授與人，應擔保其於契約成立時，有出版授與之權利，如著作物受法律上之保護者，並應擔保其有著作權」之明文（參照前揭法條之立法理由）。是系爭合約第二條第三項雖明定：「甲方（指張Ｏ文）保證本書之著作權及出版權有讓與乙方（指被告）之權利，並無侵害他人著作權之情事」。惟參諸上開法律規定，自得探求出本件當事人締約之真意，顯係為配合前揭民法第五百十六條關於著作人之權利於出版契約實行之必要範圍內，應移轉於出版人即被告之規定，而於系爭契約上作特別約定，惟尚難據此特別約定即認兩造間有單獨讓與著作權之合意。從而被告所為此部分之抗辯，亦不足取。
　　（三）兩造間既因表見代理關係而成立出版契約，則關於被告得否繼續出版系爭著作，自應依民法關於出版之規定。經查修正前民法第五百十八條第一項規定，版數未約定者，出版人僅得出一版。次查系爭契約全文，並無關於版數之約定，足見兩造間並未就版數為約定，則依前揭規定，應認被告僅得出一版。被告擅自多次出版，顯已違反上開規定，原告自得請求被告停止繼續出版系爭著作。雖被告抗辯兩造已於系爭契約第二條第一項約定被告得永遠出版系爭著作，且依同條第十五項亦足證被告有權決定發行版數云云。惟查系爭契約第二條第一項係約定：「甲方（指張Ｏ文）願將自撰之『醫院管理學』一書之著作權讓與乙方（指被告）獨家印行。」，第十五項約定：「本書有關出版與發行之種種事項，概由乙方決定之。」等語，充其量僅得據以認定被告有出版發行系爭著作之權利，尚難據為系爭契約無版數限制約定，或被告有權決定版數之認定。故被告所為此部分之抗辯，仍非可取。
　　四、綜上所述，原告請求被告停止出版系爭著作，洵屬有據，應予准許。
　　五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　二　　　日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
審判長法　官　謝碧莉
法　官　李維心
法　官　陳芃宇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後二十日內提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　　二　　　日
法院書記官　高菁菁

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2-2。第2章　各種之債　　2-2-10。第10節　委　任　§528

2-2-10-1.【裁判字號】93,訴,3988【裁判日期】931231【裁判案由】清償債務　§528

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三九八八號】
原　告　　　Rajah&.
法定代理人　DerekT.
代　理　人　陳　長律師
複代理人　　簡靖芬律師
被　告　　　道Ｏ船務代理股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十三年十二月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新加坡幣参萬陸仟伍佰捌拾貳元参角及其中新加坡幣壹萬元自民國九十二年十月一日起，其中新加坡幣壹萬元自民國九十二年十月三十一日起，另新加坡幣壹萬陸仟伍佰捌拾貳元参角自民國九十二年十二月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣柒拾参萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告於民國九十一年二月間委任原告就有關「TRIUMPHMUMBAI」船舶在新加坡遭扣押求償之相關事宜，提供法律諮詢等服務，原告因處理上開事件所提供專業服務之費用及支付款共計新加坡幣（下同）四萬三千七百二十二元五角四分，被告對前開金額並無異議，惟要求給予折扣並允自九十一年九月起按月分期給付，原告同意就上開金額給予折扣，並允其自九十一年九月至十二月分期清償，折扣後應付金額為三萬九千三百五十二元二角九分，然至九十二年七月二十二日止被告僅匯付二千七百六十七元九角九分，尚餘三萬六千五百八十二元三角，原告乃於九十二年八月二十日限期被告應於同年八月二十七日前清償，嗣經被告請求原告又同意被告於同年九月三十日及十月三十一日前各清償一萬元，另於同年十一月三十日前清償餘額，然其後被告仍未依約未清償，為此提起本訴等情。並聲明：(一)被告應給付原告三萬六千五百八十二元三角及其中一萬元自九十二年十月一日起，其中一萬元自九十二年十月三十一日起，另一萬六千五百八十二元三角自九十二年十二月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：被告於九十一年二月委任原告協助放行「TRIUMPHMUMBAI」船舶，惟經過約二週仍無進展，原告僅一再要求被告提供資料供其準備，但船舶滯港作業費用甚高，故被告另請保險公司出面與貨主協商，而以一定金額理賠，逕行放行船舶，隨後原告即檢送帳單請求被告給付巨額作業費，但原告只是研究並未解決問題，系爭船舶放行係被告自行處理，原告既未完成委任事項，則其請求給付委任費用並無理由。惟被告因恐原告利用其專業扣押船舶，只好要求原告降價並採分期付款方式支付，原告只略為降價，其後被告並有清償一部分之債務等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張被告於九十一年二月間委任原告處理就有關「TRIUMPHMUMBAI」船舶在新加坡遭扣押求償之相關事宜，原告曾檢送帳單請求被告給付委任報酬及應付款四萬三千七百二十二元五角四分，嗣經被告要求降價至三萬九千三百五十二元二角九分並同意被告分期付款，被告嗣於九十二年七月二十二日匯付二千七百六十七元九角九分後未再給付，原告乃於九十二年八月二十日限期被告應於同年八月二十七日前清償，嗣經被告請求原告又同意被告於同年九月三十日及十月三十一日前各清償一萬元，另於同年十一月三十日前清償餘額等事實，經其提出帳單、被告九十一年九月四日函、中國銀行新加坡分行匯款通知書、原告九十二年八月二十日傳真、同年九月九日傳真為證（見本院九十三年度促字第二四三三五號卷第七至十三頁，本院卷第六四、六五頁），復為被告所不爭執，堪信為實。
　　四、被告雖辯原告並未完成委任事項，其請求報酬並無理由云云。惟依民法第五百二十八條規定，委任乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，受任人並不以完成一定之工作為必要。本件原告已為原告處理委任之事務，並檢送帳單詳列委任報酬及各項支付費用，被告就該帳單僅請求降價及分期給付已如前述，足見其就原告所請求各項費用並無異議，則被告以原告尚未完成委任工作而拒絕給付報酬及費用，尚乏依據。被告另辯以其因恐原告運用專業扣押被告船舶，只好要求第五百二十八條原告降價並為部分清償云云，僅係其主觀臆測之詞，復未舉證證明，且債權人依法聲請扣押債務人之財產，亦無脅迫可言，被告嗣後再事爭執，亦無足採。
　　五、從而，原告本於兩造間委任契約請求被告給付三萬六千五百八十二元三角及如主文第一項所示之法定遲延利息，即無不合，應予准許。
　　六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、假執行之宣告：本判決兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　　十二　　月三十一日
民事第四庭法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年　　十二　　月三十一日

?(院書記官　　楊勝欽)

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2-2-10-2.【裁判字號】93,訴,2098【裁判日期】931213【裁判案由】返還價金　§528

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二Ｏ九八號】
原　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　告　　　國Ｏ徵信有限公司
法定代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間返還價金事件，本院於中華民國九十三年十一月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件原告經合法通知，於言詞辯論期日到場不為辯論，視同不到場。經核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：其於民國八十八年九月八日與被告簽訂委任契約（下稱系爭契約），約定由其支付新台幣（下同）十萬元予被告，被告則負責對其丈夫進行外遇捉姦及證據蒐集事項，兩造並口頭被告須將蒐集到的證據交予原告方達成兩造所約定之委任事項。被告於八十八年十二月中旬向其表示為裝設電話錄音器材與找人跟蹤等名目，向其加收費用，其中二十五萬五千元係以現金支付並未留有任何證據，至於剩下的三十四萬五千元部分，則以支票方式付款。被告復於同年月底向其表示因為捉姦在床需要使用特殊儀器，須再支付一百三十萬元來購買針孔攝影機，其遂又開立票面金額三十萬元之支票乙紙用以支付部分款項，該支票並經被告兌現，故本件其交付被告之金額共計九十萬元。而被告向其表示在八十九年五月間有二次拍攝到其丈夫與外遇對象相處，其即請求被告將錄有該前情之錄影帶交付，卻遭被告拒絕，且其丈夫並表示被告曾持該錄影帶恐嚇索取四十萬元，被告顯已違反職業道德且並未完成其所委任之外遇捉姦及蒐證事項，況兩造自簽約迄至其提起本件訴訟時已歷時四年八月之久，被告有給付遲延之情事，其亦於九十三年四月二十二日發函予被告為解除契約之表示，其自得依據民法第二百五十九條規定，請求被告回復原狀，即將先前所領取之價金返還。並聲明：(一)被告應給付原告九十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被告則以：原告確實於八十八年間以懷疑其配偶有外遇之事由，向被告要求提供其配偶及可能之外遇對象行蹤及查址為由，委託被告提供前開服務，依據原告所提出之委託書其委託事項僅限於行蹤查尋及外遇地址之調查，尚未進入捉姦階段，被告自無向原告要求購置相關配備之理，倘有要求原告購置配備時，亦一定另提供委購之契約及收據供原告留存。且依據原告所提出交付款項支票之受款人均為當時承辦此案之被告員工即訴外人丙ＯＯ並非被告公司，殊不論原告委託被告事項有無履行尚有爭議，縱使解除契約後被告契約亦僅解除兩造於八十八年間所簽訂之委託書，原告僅能請求被告返還十萬元，至其他費用支出，既非被告所收訖，原告自無請求被告返還此部分費用之可能等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　四、查，兩造於八十八年九月八日簽訂委託書，由原告委託被告辦理個人素行即外遇捉姦（行蹤查址），依約計費標準為手續費十萬元、規費五萬元及尾款五萬元，而原告委託之本案係由被告現已離職之員工丙ＯＯ負責，故原告並未直接將款項交付予被告，而係開立以丙ＯＯ為受款人之支票並將支票交付予丙ＯＯ。又原告前主張丙ＯＯ為本件契約當事人故將其列為被告請求返還價金，但經本院九十一年度訴字第二二九號民事判決認定丙ＯＯ非契約當事人駁回原告之訴，經上訴後，原告撤回上訴而確定等情，為兩造所不爭執，且有原告提出支票影本為證，復經本院調閱本院九十一年度訴字第二二九號民事卷宗核閱屬實，堪信為真實。
　　五、按債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付。最高法院十八年上字第一九五三號判例著有明文可參。被告辯稱：原告所交付超過十萬元部分，係由丙ＯＯ收受，就此部分兩造並無契約關係云云。然查，原告所提出之原證二號之支票（見本院卷第七至十二頁），發票人為原告，受款人雖載明為丙ＯＯ。然支票乃無因及流通證券，故無法因原告曾交付以丙ＯＯ為受款人之支票，而認定契約當事人非為兩造。況，丙ＯＯ收受原告所交付之支票後，均轉交予被告，亦經丙ＯＯ到庭具結證述綦詳（見本院九十三年十月二十八日言詞辯論筆錄，本院卷第六十頁）。自應認原告係因被告公司指派丙ＯＯ負責調查，始逕自開立以丙ＯＯ之受款人之支票，但丙ＯＯ負責本案時既為被告之受僱人，且系爭契約亦由原告與被告所締結，故本件契約當事人自非丙ＯＯ而係為被告。
　　六、復按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條定有明文。故委任關係注重事務處理之過程，至於完成與否則非所問，亦即不以有一定結果為必要。原告主張被告拒絕交付可證明其配偶外遇情事之錄影帶，未完成其委任之事項，且有勒索其配偶之行為，其得依據給付遲延之法律關係，主張解除契約云云。然查，依據系爭契約之約定，係由原告委託被告辦理個人素行之調查，即對於原告配偶外遇捉姦、行蹤查址（見本院卷第六頁），至於原告配偶是否有外遇行為而使被告能取得之通姦之證據，於兩造成立契約之時並無法預見，故關於系爭契約自應定性為委任契約，故實無法因原告對其配偶所提出妨害家庭案件之告訴，遭台灣地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，而認定被告未依據債之本旨提出給付。況，關於本件被告為原告辦理委任事項之經過，業據證人丙ＯＯ到庭具結證稱：「當初現場的承辦人員有通知有狀況可以到現場，我就帶著原告到派出所備案，會同警察及原告到現場抓姦，第一次到現場時第三者有開門，原告有進入現場，但其配偶躲起來，我們有全程攝影留存，但是可能因為原告與警察配合不夠，所以沒有去搜索其配偶藏匿之處，但是我們有拍到其配偶事後從房間內出來的情況，該次並沒有請原告直接向檢察官提出告訴，只是把它當作證據予以保留才會有第二次的抓姦。第二次與第一次情況大致相同，但是有直接抓到人，才提出告訴。」等語（見本院九十三年十月二十八日言詞辯論筆錄，本院卷第六十頁），核與原告對其配偶提起妨害家庭刑事案件偵查中，亦曾提供錄影帶供作檢察官為證據資料等情大抵相符（見台北地方法院檢察署九十年度偵字第一九六七號卷第六八頁），自應認被告確實有將蒐證之證據提供予原告作為提出刑事告訴時之證據方法使用，故原告空言泛稱被告拒絕提出蒐證錄影帶並向其配偶勒索而有違約之情事，應不足採。又本件被告既已確實為原告辦理行蹤查址之委任事項，自無原告所稱給付遲延之情事，從而，原告主張被告有給付遲延之情事而使其得據以解約即屬無據。
　　七、綜上所述，原告無法證明被告有未依據債之本旨提出給付之情事。從而，原告主張其得解除契約而請求回復原狀，由被告返還其所交付之價金，即屬無據，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
　　九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十三年十二月十三日
民事第四庭法官　　黃柄縉
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十三年十二月十四日
書記官　　楊湘雯

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2-2-10-3.【裁判字號】91,訴,2814【裁判日期】920410【裁判案由】確認債權存在　§528

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第二八一四號】
原　告　　　丙ＯＯ
被　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：確認廖Ｏ弘對被告之新台幣（下同）五十六萬八千九百元金錢債權存在。
　　貳、陳述：
　　一、原告與訴外人（即原告之債務人）廖Ｏ弘間假扣押強制執行事件，經本院裁定准予假扣押，並於九十一年四月十六對被告核發執行命令，禁止被告對廖Ｏ弘清償，詎被告以廖Ｏ弘寄存者，係廖Ｏ弘之退休金，屬依法不得執行之標的，並以此聲明異議，惟其異議並未就其主張原告對被告五十六萬八千九百元之金額異議。
　　二、被告既自承前受廖Ｏ弘之委任處理債務糾紛，現存四十八萬零九百八十四元等語，足證其不否認廖Ｏ弘對其享有金錢債權，則依此請求確認如聲明。
　　參、證據：提出被告九十一年二月八日聲明異議狀、被告九十一年四月二十九日聲明異議狀各一件、債權證明、匯款單、存褶明細節本、互助會會單、被告寄發原告之空白和解書為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：廖Ｏ弘係被告客戶，其受廖Ｏ弘之委任處理其債務事件，並收受其交付之四百五十餘萬元，委任其處理債務和解事宜，被告受委任後三天後即與廖Ｏ弘之債權人洽談和解，並已依委任事務撥款約四百多萬元，現僅存四十八萬零九百八十四元，餘款可供債務人廖Ｏ弘之債權人再前來和解取款，除非廖Ｏ弘撤銷其間之委託契約，否則廖Ｏ弘對其並無金錢債權可言。是本件廖Ｏ弘對其並無任何金錢債權。
　　參、證據：提出執行命令一件、被告與廖Ｏ弘間之清理債務委任契約書一件、被告製作之清理廖Ｏ弘債務明細表一件暨和解書（含和解人之身證正反面影本）、支票各廿一件為證。
理　　由
　　一、原告主張其對廖Ｏ弘享有債權，並對其假扣押，又被告因受廖Ｏ弘之委任處理債務糾紛而收受有現金，為此請求確認廖Ｏ弘對被告之五十六萬八千九百元金錢債權在等語。被告則否認廖Ｏ弘對其有何金錢債權，並以廖Ｏ弘係被告客戶，其受廖Ｏ弘之委任處理其債務事件，並收受其交付之四百五十餘萬元，委任其處理債務和解事宜，被告受委任後三天後即與廖Ｏ弘之債權人洽談和解，並已依委任事務撥款約四百多萬元，現僅存四十八萬零九百八十四元，餘款可供債務人廖Ｏ弘之債權人（包括原告）再前來和解取款，除非廖Ｏ弘撤銷其間之委託契約，否則廖Ｏ弘對其並無金錢債權可言等語置辯。
　　二、按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第五百二十八條定有明文；又按委任關係之終止，可分為（一）、任意之終止：按即當事人之終止、（二）、法定事由之終止：按即當事人一方之死亡、破產或喪失行為能力。（民法第五百四十九條第一項、第五百五十條參照）。
　　查原告主張其對廖Ｏ弘存有債權，並對其假扣押；又被告受廖Ｏ弘委任，並收入廖Ｏ弘之退休金，處理廖Ｏ弘債務清償事宜，有原告提出之債權證明、匯款單、存褶明細節本、互助會會單在卷為憑，復為被告所不爭，並有被告提出之被告與廖Ｏ弘間之清理債務委任契約書一件、被告製作之清理廖Ｏ弘債務明細表一件暨和解書（含和解人之身證正反面影本）、支票各廿一件在卷可參，是原告主張前揭各節即屬有據。惟本件厥有爭執者，乃廖Ｏ弘對被告是否存有金錢債權？
　　三、第查被告與廖Ｏ弘間所立委任契約，兩造約定廖Ｏ弘授權任職律師之被告處理其債務之清理，被告對其享有報酬請求權；廖Ｏ弘並交付其退休金，俾被告與其債權人和解之用，衡酌兩造間之契約，實屬委任、寄託之混合契約。又依被告稱其收受廖Ｏ弘前揭退休金後即積極清理廖Ｏ弘之債務，並有其提出之其製作之清理廖Ｏ弘債務明細表一件暨和解書（含和解人之身證正反面影本）、支票各廿一件；並參之原告提出之被告寄發原告之空白和解書以觀，被告顯尚未完成委任事務內容。
　　是被告否認其與廖Ｏ弘間之委任關係已終止，原告復未能舉證證明以實其說，僅泛稱被告委託處理廖Ｏ弘債務清償之款項剩餘部分，廖Ｏ弘對被告有金錢債權云云，自乏所據。被告辯稱除非廖Ｏ弘終止其間之委任契約（按應為委任、寄託契約），否認廖Ｏ弘對被告並無任何金錢債權乙節，即屬有據。
　　四、綜上，原告主張廖Ｏ弘對被告享有金錢債權乙節，並無足採，業如前述，則原告為此請求確認廖Ｏ弘對被告之五十六萬八千九百元金錢債權在，即為無理由，不應准許。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　四　月十　日
民事第五庭法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年　四　月十一日
法院書記官　　吳芳玉

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2-2-10-4.【裁判字號】91,訴,2286【裁判日期】910813【裁判案由】返還支票等　§528

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第二二八六號】
原　告　　　信Ｏ晶華華廈管理委員會
法定代理人　甲ＯＯ
被　告　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還支票等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣参拾伍萬柒仟伍佰元及自民國九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣壹拾貳萬元供擔保後得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
　　貳、陳述：被告原為原告之第一任主任委員，原告於民國八十六年八月間授權被告代表管理委員會與遠Ｏ電信股份有限公司（下稱遠Ｏ公司）洽談行動電話業務基地台用地租賃合約，被告並交付租賃合約給原告，其中第三條、第十三條關於租金之給付，原約定應匯入原告帳戶，但嗣後經第二任管理委員會委員向遠Ｏ電信公司查證後，始知另有一份正式有效之租賃合約存在，其中第三條租金之給付方式，是以開立支票抬頭為被告之方式為之。由於被告對於簽約事宜未據實以告，也未將遠Ｏ公司所給付之租金移交給原告，屢經催討，被告皆置之不理。被告已受領遠Ｏ公司所開立的十張支票，被告雖事後將前開支票七紙交付給原告，然其中票號ＢＩ0000000、ＢＩ0000000、ＢＩ0000000等三張支票，業已存入被告帳戶中，總計新台幣（下同）七十五萬七千五百元，被告僅匯還四十萬元，尚欠三十五萬七千五百元，被告主張已開票給付給原告，原告否認之。原告授權被告處理與遠Ｏ公司洽談租賃合約，本應依法將事務進行之狀況明確報告其始末，所收取之金錢、物品及孳息，皆應返還給原告，被告未將已兌現金額全數返還，爰依民法第五百四十一條規定請求被告交付原告系爭款項。
　　参、證據：提出授權書影本一件、行動電話業務基地台用地租賃合約影本二件、收據影本十一件、支票影本三件、被告函影本一件、存證信函及郵政收件回執影本三件、公寓大廈管理組織報備證明影本一件為證。
乙、被告方面： 　　被告未於最後言詞辯論期日到場，然依其前所提之聲明及陳述略謂：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：原告所請求之系爭款項業已分別於八十八年四月六日及九十年十一月十三日開立支票與原告，並經原告蓋妥管委會專用章確認簽收無誤。八十八年四月之支票係交付予于金娟，當時于金娟是管財務的，九十年十一月支票是交付甲ＯＯ。
　　参、證據：提出支票影本二張為證。
理　　由
　　壹、程序方面：
　　本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、實體方面：
　　一、原告起訴主張其授權被告與遠Ｏ公司洽談行動電話業務基地台用地租賃合約，詎被告收受遠Ｏ公司交付作為租金之支票，其中三張支票面額計七十五萬七千五百元，業已存入被告帳戶中，被告僅匯還四十萬元，尚欠三十五萬七千五百元，爰依委任關係請求被告交付系爭款項等語。被告辯稱業已另行開立支票交付等語。
　　二、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第五百二十八條、第五百四十一條第一項分別定有明文。本件原告主張其授權被告與遠Ｏ公司洽談行動電話業務基地台用地租賃合約，被告收受遠Ｏ公司交付作為租金之支票，其中三張支票面額計七十五萬七千五百元，業已存入被告帳戶中，被告已匯還四十萬元等情，為被告所不爭執，復有原告所提出之授權書影本、行動電話業務基地台用地租賃合約影本、收據影本、支票影本為證，自足信為實在。本件被告受原告委託與遠Ｏ公司洽談有關行動電話業務基地台用地租賃事宜，其間即已成立委任契約，被告收取其因受託事宜所收受之租金即系爭款項，依前開規定，依法自應交付原告。本件被告雖辯稱業已另行開立八十八年四月六日及九十年十一月十三日之支票與原告，並經原告蓋妥管委會專用章確認簽收無誤等語，為原告所否認。經查，依被告所提出之支票影本二紙觀之，其上僅蓋用信義晶華華廈管理委員會之章，此外無實際收受人之簽名或印章，亦無簽收日期等，單憑上開二紙支票影本，尚不足作為被告確已交付系爭款項之證明。此外，被告未提出其他業已交付系爭款項之證明，被告上開辯解，尚不足採。原告依委任之法律關係，請求被告給付三十五萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　三、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　八　月十三日
民事第四庭法官　蔡政哲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀>
中　華　民　國九十一年　八　月十三日
法院書記官　官碧玲

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2-2-10-5.【裁判字號】90,勞訴,66【裁判日期】910514【裁判案由】確認僱傭關係不存在等　§528

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度勞訴字第六六號】
原　告　　　甲ＯＯ
複　代理人　丙ＯＯ
被　告　　　仰Ｏ有限公司
特別代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告仰Ｏ有限公司間之委任關係不存在。
　　被告仰Ｏ有限公司於民國八十六年六月四日所為向臺北市政府建設局聲請將董事變更為甲ＯＯ之登記應予塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告仰Ｏ有限公司（以下簡稱仰Ｏ公司）及原負責人丁ＯＯ完全不認識，竟有由被告出具之被告公司股東同意書（以下簡稱系爭股東同意書），其內容為被告公司全體股東同意下列事項：「原股東丁ＯＯ出資額新臺幣陸佰萬元整轉由新股東甲ＯＯ承受之。本公司置董事一人，推定甲ＯＯ為董事，執行業務並代表公司。」，並偽蓋原告之印章於其上，且於民國八十六年六月四日完成核准變更董事登記，但原告從未有此印章，且從未同意擔任被告公司之董事，因此原告與被告間並無任何委任關係之存在。
　　（二）原告發現被告偽造文書時，即向臺灣臺北地方法院檢察署提起原負責人丁ＯＯ偽造文書之告訴，未料丁ＯＯ皆將責任推給委辦之第三人陳Ｏ美，但經查證該第三人陳Ｏ美並不存在，雖經兩次不起訴處分，但經原告提出再議，已發回續查並起訴，現為臺灣臺北地方法院刑事庭審理中（案號：九十年度訴字第七二一號丁ＯＯ等偽造文書案件）。
　　（三）丁ＯＯ於歷次偵查庭中皆承認從未見過原告，僅因第三人陳Ｏ美稱有人願意購買被告公司，乃委由陳Ｏ美辦理變更登記手續，但對於所有辦理變更公司登記之書面文件皆推託不知情，顯有問題。且經原告事後發現偽造之系爭股東同意書，即提起偽造文書告訴，今為保障原告權益，不得不提起確認兩造間委任關係不存在。
　　（四）被告公司、全體股東及原負責人丁ＯＯ均自認從未與原告見過面或開過會，因此系爭股東同意書顯然偽造，加上被告與原負責人丁ＯＯ提供公司大小印鑑章辦理變更董事登記，顯然偽造且無效，因此被告於八十六年六月四日向臺北市政府建設局聲請被告公司董事變更為原告之登記應予塗銷。
　　（五）被告與原負責人丁ＯＯ明知被告公司欠稅，但為脫免繳納高額營業稅及限制出境之處分，竟未經原告同意，擅自偽刻原告印章並提供被告公司大小印鑑章及其他股東設立登記印章，辦理董事變更登記手續，顯然偽造文書並違法，且已經造成原告為稅捐機關通知補徵營業稅七十六萬一千一百八十九元，加計利息二萬八千九百八十六元，暨違章罰鍰三百八十萬五千九百元，總計四百五十九萬六千Ｏ七十五元，更有未繳清即限制出境之處分，但真正欠稅者之被告公司原負責人丁ＯＯ及共同經營者葉士弘皆自由出入境，顯然嚴重侵害原告之權益。
　　（六）綜上所述，被告公司及原負責人丁ＯＯ因公司欠稅急欲脫手而偽刻原告印章並辦理系爭股東同意書並送件完成變更董事登記，被告公司原負責人丁ＯＯ與實際負責人葉士弘於偵查中皆承認從未經原告親自同意或見面，且被告公司股東鐘德水及張Ｏ美已於稅捐處及偵查中證稱並未參加該次之被告公司股東會議（下稱系爭股東會），且未同意董事變更登記，顯見原告與被告間之委任契約根本不存在。
　　三、證據：提出系爭股東同意書影本一紙、仰Ｏ公司變更事項登記卡影本一紙、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱同署）八十八年度偵字第五Ｏ四Ｏ號、八十八年度偵續字第五七Ｏ號不起訴處分書影本各一份、臺北市稅捐稽徵處萬華分處函影本一紙、同署八十九年度偵續一字第三六五號暨九十年度偵字第一Ｏ四九三號起訴書影本一份、刑事案件筆錄影本七份、存證信函影本一份、公示送達報紙一份。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　丙、本院依職權調閱臺北市政府建設局仰Ｏ有限公司（統Ｏ編號：00000000號）設立及變更登記卷全卷、同署八十八年度偵字第五Ｏ四Ｏ號卷宗、本院九十年度訴字第七二一號刑事卷宗。
理　　由
　　甲、程序方面：
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」係指原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益。查原告主張伊從未擔任被告之董事，與被告間並無委任關係存在，惟前於八十六年六月四日經被告提出系爭股東同意書，聲請變更被告公司董事為原告，並為被告公司之負責人，因被告公司積欠高額營業稅未繳，致原告遭臺北市政府稅捐稽徵處催繳稅款，並受有限制出境之不利處分等語，則兩造就原告與被告間之委任關係存否不明確之狀態，非經判決，無以除去，是原告起訴請求確認兩造間無委任關係存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
　　三、次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。本件原告於其提起本件訴訟時，名義上固為被告仰Ｏ有限公司之法定代理人，惟如由其為被告之法定代理人，將涉及雙方代理之問題，而原法定代理人丁ＯＯ名義上亦已非被告之法定代理人，致被告現無法定代理人，以及延遲訴訟將使之受損害各情，依其所提出之仰Ｏ有限公司變更登記事卡等證件，並經本院向台北市政府建設局調閱該公司登記案卷宗核閱後，可認為屬實。而乙ＯＯ為仰Ｏ有限公司之股東之一，出資額新台幣六百萬元，為最大股東，亦有變更登記事項卡可參，爰選任之為仰Ｏ有限公司之特別代理人，併予敘明。
　　乙、得心證之理由：
　　一、原告主張伊與被告及被告公司原負責人丁ＯＯ素不認識，八十六年六月間，被告公司分別積欠八十六年三、四月之營業稅與健保費未繳，丁ＯＯ為脫免繳款並逃避遭受主管機關為限制出境之處分，遂由被告出具不實之系爭股東同意書，內容為被告公司全體股東同意將被告公司負責人變更為伊之名義，並偽蓋伊名義之印文於其上，而於八十六年六月四日完成核准變更董事登記，但伊從未有此印章，且從未同意擔任被告公司之董事，伊與被告之全體股東及負責人丁ＯＯ亦從未會面或開會，至伊身分證曾於八十五年間遺失，嗣後聲請補發，故伊與被告間無委任關係存在等事實，業據原告提出系爭股東同意書一紙、被告公司變更事項登記卡影本一紙、同署八十八年度偵字第五Ｏ四Ｏ號、八十八年度偵續字第五七Ｏ號不起訴處分書二份、臺北市稅捐稽徵處萬華分處函一紙、同署八十九年度偵續一字第三六五號暨九十年度偵字第一Ｏ四九三號起訴書一份、臺北市稅捐稽徵處談話筆錄三份、同署八十九年度偵續一字第三六五號檢察官訊問筆錄三份、本院刑事庭九十年度訴字第七二一號訊問筆錄一份、存證信函一份為證，並經本院依職權調閱臺北市政府建設局被告公司設立及變更登記卷全卷、同署八十八年度偵字第五Ｏ四Ｏ號卷宗、本院九十年度訴字第七二一號刑事卷宗，核屬相符，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪信原告之主張為真實。
　　二、另查，被告公司原負責人丁ＯＯ與其夫即實際負責人葉士弘雖先後於同署八十九年度偵續一字第三六五號刑事案件偵查中與本院九十年度訴字第七二一號刑事案件（該件被告之一丁ＯＯ刻正通緝中）審理中辯稱原告乃透過第三人陳Ｏ美而與其接洽承接被告公司事宜，所有變更事宜均交由陳Ｏ美辦理云云，惟查，丁ＯＯ與葉士弘既已自承變更過程中，被告公司並未召開系爭股東會，其二人始終未曾與原告會面或聯絡一事，而其二人復辯稱係與自稱為原告職員之第三人「陳Ｏ美」聯絡，由「陳Ｏ美」出面為原告全權代辦被告公司董事變更事宜云云，其二人竟未能交代與「陳Ｏ美」交涉變更原告為被告公司董事事宜之詳細資料或彼此聯絡經過及方式（參同署八十九年度偵續一字第三六五號九十年四月二十七日、同年五月二十五日訊問筆錄），此中不符常理至明，該二人所辯，即非無疑；另系爭股東同意書中之具名股東鐘Ｏ水、張Ｏ美於上開刑事案件偵查、審理中經隔離訊問結果，均證稱不認識本件原告，亦不知被告公司曾召開系爭股東會，至被告公司董事於八十六年間變更為原告，其等亦不知情等語屬實（見臺北市稅捐稽徵處八十九年九月五日談話筆錄、同署八十九年度偵續一字第三六五號四月二十七日及同年五月七日訊問筆錄，及本院九十年度訴字第七二一號九十年八月二十一日訊問筆錄），適證原告確未參與系爭股東會，亦未委託第三人代辦變更為被告公司董事之事宜，是以原告與被告間並無何等委任原告為被告公司負責人之法律關係存在，益徵原告之主張可採。
　　三、按，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。公司法第一百零八條第一項定有明文。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條亦有明定。故有限公司代表公司執行業務之董事，係由有行為能力之股東中選任之，與有限公司間為委任之法律關係，自必須確實經被選任之股東同意始發生委任之契約關係。否則即不發生委任之法律行為之效力，依民法第一百一十三條「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」之規定，即負有回復原狀之義務。查，原告否認為被告公司之股東，亦未同意受委任為被告公司執行業務之代表董事，被告亦未證明原告同意擔任代表公司之董事一職等情，業如前述，從而，原告請求確認兩造間之委任關係不存在，並請求被告於八十六年六月四日向臺北市政府建設局聲請被告公司董事變更為原告之變更登記應予塗銷，為有理由，均應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　五　月　　十四　　日
勞工法庭法官　張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　五　月十五日
法院書記官　周其祥

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2-2-10-6.【裁判字號】93,訴,2092【裁判日期】931108【裁判案由】返還信用卡消費款　§528

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年訴字第二Ｏ九二號】
原　　告　　　聯Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　戊ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　　　　甲ＯＯ
被　告　　　　丙ＯＯ
　　當事人間請求返還信用卡消費款事件，本院判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣伍拾陸萬肆仟伍佰零肆元，及其中新台幣伍拾伍萬伍仟肆佰柒拾貳元自民國九十三年九月二十二日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。經查，本件依兩造間信用卡約定條款第十九條規定：「甲方（即被告）及其連帶保證人因不履行本約定條款致涉訟時，同意以臺灣高雄地方法院‧‧‧為第一審管轄法院。」，有上開條款在卷可稽，足見兩造就本件訴訟業已合意以本院為第一審管轄法院；且本件非屬專屬管轄訴訟，兩造上開合意管轄約定自不受影響。是本院依前揭法條規定，對本件有管轄權，合先敘明。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、本件原告主張：被告於民國九十一年十一月一日向原告請領卡號0000000000000000號之ＶＩＳＡ白金信用卡使用，兩造約定被告得於特約商店記帳消費，惟各月消費款應依原告寄送之信用卡消費明細月結單所定日期、方式付款予原告，而被告如未依約付清全部消費款，未付款項部分應自各筆交易之銀行入帳日起至清償日止，按日息萬分之五點四計付循環信用利息；又若被告未於規定期限內付清每月最低應付金額，應依下列方式按月計付逾期違約金：遲延第一個月，當月計付逾期手續費新台幣（下同）一百五十元；第二個月，當月計付三百元；第三個月以上，當月計付六百元；超過六個月，則不收違約金。而本件被告自領卡日起至九十三年九月六日止，累計積欠原告消費款新台幣（下同）五十五萬五千四百七十二元，利息七千五百三十二元，違約金一千五百元；又被告未依前開契約於九十三年九月二十一日前繳納最低應付金額，全部債務視為到期；則被告尚欠主文第一項所示之金額迄未清償，為此依據信用卡使用契約之約定提起本件訴訟等情。
　　四、按信用卡乃一種塑膠貨幣，因持卡人不欲使用現金消費，遂向銀行申請信用卡，約定持卡人憑卡於特約商店記帳消費後，委託銀行先為給付，持卡人再於約定期限內清償銀行代墊款項，係屬消費者與銀行間之委任契約與消費借貸之混合契約。次按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第五百二十八條、第四百七十八條前段分別定有明文。
　　五、經查，本件被告向原告申辦信用卡使用，惟未依約於九十三年九月二十一日前繳納最低應付金額、利息、違約金，尚欠如主文第一項所示之本息、違約金迄未清償之事實，業據其提出信用卡帳單資料查詢、歷史帳單、各項費用計費說明、信用卡申請書、約定條款影本各一份為證；而被告既經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項之規定，視同自認；且經本院依調查證據之結果，亦認原告之主張為真實。從而，原告依信用卡契約之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付如主文所示之本金及利息，即屬正當，應予以准許。
　　六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十三年　　十一　月　八　　日
台灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　　林紀元
法官　　林玉心
法官　　洪珮婷
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　華　民　國九十三年　　十一　月　八　　日
法院書記官　　李承悌

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2-2-10-7.【裁判字號】93,訴,363【裁判日期】931231【裁判案由】給付報酬等　§529

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度訴字第三六三號】
原　　　告　　乙ＯＯ
被　　　告　　甲ＯＯ
兼訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國九十三年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒拾肆萬柒仟肆佰陸拾參元及自民國九十三年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒拾肆萬柒仟肆佰陸拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告等共同給付一百六十萬七千六百九十三元，嗣於訴訟進行中，縮減為請求被告等應共同給付原告一百五十六萬七千六百九十三元，核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
　　二、原告主張：被告二人於民國（下同）八十三年六月十四日生有一女林Ｏ茵（原名蔡Ｏ茵），嗣被告二人因涉毒品案件被羈押，被告丙ＯＯ乃委託原告代為育嬰照顧林Ｏ茵，約定每月報酬新台幣（下同）二萬元，生活用品等相關費用則另計，因而林Ｏ茵自八十四年十月十三日至九十年十一月十二日止之生活起居均由原告照顧，被告計應支付原告報酬一百四十六萬元，此外，原告亦支出林Ｏ茵之相關生活費用共二十八萬九千六百九十三元。惟於原告代為照顧林Ｏ茵之期間內，僅由被告甲ＯＯ之父母陸續支付共十八萬二千元報酬，其餘則付之闕如，本件雖經高雄縣大寮鄉調解委員會調解，惟調解不成立，乃依民法第五百四十六條第一項及第五百四十七條規定提起本件訴訟，請求被告給付報酬及償還原告支出之必要費用共一百五十六萬七千七百九十三元及法定遲延利息等語。並聲明：(一)被告應共同給付原告一百五十六萬七千六百九十三元，即自起訴狀繕本送達翌日（即九十三年二月二十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告則以：自認被告有委託原告照顧林Ｏ茵、及原告代為支出林Ｏ茵之生活費、學費等費用共二十八萬九千六百九十三元之事實，並同意給付其中原告代照顧林Ｏ茵期間每月三千元之平日生活費用共二十二萬五千元。惟否認曾與原告約定照顧林Ｏ茵應支付每月二萬元之報酬，並抗辯除被告甲ＯＯ父母所支付之十八萬二千元外，被告甲ＯＯ及其兄嫂亦曾分別交付原告共十九萬七千元及十五萬元，被告丙ＯＯ前委託訴外人蔡Ｏ柳代為變賣金飾及手錶之所得十一萬七千七百元、及被告丙ＯＯ入獄期間勞務所得三萬元，亦均已交付原告，此外訴外人即被告丙ＯＯ之友人蔡Ｏ惠亦代被告丙ＯＯ支付幼稚園費用二萬零五百元，合計被告已支付原告六十九萬七千二百元等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
　　四、兩造不爭執之事實：
　　(一)林Ｏ茵為被告之女，被告丙ＯＯ於八十四年十月十三日入獄服刑時，委託原告代為照顧林Ｏ茵。
　　(二)林Ｏ茵自八十四年十月十三日起至九十年十一月十二日止之生活起居均由原告照顧。
　　(三)原告代為照顧林Ｏ茵期間，有代為支付林Ｏ茵之生活費、學費等費用共二十八萬九千六百九十三元。被告並同意給付其中原告代照顧林Ｏ茵期間每月三千元之平日生活費用，共二十二萬五千元
　　(四)被告甲ＯＯ之父母已陸續支付原告照顧林Ｏ茵之報酬十八萬二千元。
　　五、得心證之理由：本件兩造爭執之焦點厥為(一)被告丙ＯＯ委託原告代為照顧林Ｏ茵時，是否曾允諾支付原告每月二萬元之報酬？被告應否因原告代為照顧林Ｏ茵，而應支付報酬予原告？(二)被告已支付之金額為何？被告應再支付原告之金額為何？經查：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告丙ＯＯ於委託原告代為照顧林Ｏ茵時，曾允諾每月支付報酬二萬元予原告，為被告所否認，則原告就其主張被告曾允諾每月支付原告報酬二萬元之利己事實，自應負舉證之責任。查原告就被告曾允諾支付每月二萬元報酬部分，迄未能舉證以實其說，委難逕信為真，原告雖以由被告甲ＯＯ之母曾每月匯交原告二萬元觀之，足證被告確曾允諾每月支付照顧林Ｏ茵之報酬二萬元云云。惟查，原告自認被告甲ＯＯ之母係於八十四年十月二十三日第一次匯款二萬元予原告，然並非按月匯款，是想到時才匯款，至八十六年一月三十日止總共匯交八次、每次二萬元之款項予原告，後於八十九年八月二十四日寄過一次一萬元，另於八十九年九月至十二月每月交付三千元予原告等語（見本院九十三年十月五日言詞辯論筆錄），是由上開被告甲ＯＯ之母匯款予原告，並非定期、定額之經過觀之，尚難遽予推定被告甲ＯＯ之母係基於兩造間支付報酬之約定而為匯款；再被告丙ＯＯ係於因涉犯違反毒品危害防制條例案件為警查獲拘捕時，以口頭委託原告代為照顧林Ｏ茵，為兩造不爭執之事實，以被告丙ＯＯ在事出突然、不及準備下，臨時委託原告代為照顧幼女之匆促情況，衡情當不及慮及報酬之支付問題，原告既未能舉證證明被告丙ＯＯ確曾允諾支付原告代為照顧林Ｏ茵之報酬每月二萬元，則原告此項主張即難採憑。
　　(二)按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第五百二十九條、第五百四十七條定有明文。本件原告雖未能舉證證明被告丙ＯＯ確曾允諾每月支付二萬元報酬，已如前述，然按諸被告丙ＯＯ將林Ｏ茵交付原告代為照顧時，林Ｏ茵年僅約一歲四個月，需專人二十四小時照顧、撫養，原告代被告照顧林Ｏ茵，在非另行聘請保母代為照顧之情況下，自需親自照顧而無法出外任職謀生，且代人照顧幼兒，不但勞心勞力，心理上無形之責任更非輕，如無報酬，衡情鮮少長期為之，按諸一般代為育嬰之習慣及兩造委任事務內容之性質，原告自得依上開規定請求被告給付報酬，而依社會一般二十四小時託嬰報酬之支給行情，原告主張被告每月應給付二萬元報酬，雖尚在社會一般全日型託嬰之合理範圍內，惟本院斟酌原告與被告丙ＯＯ係屬同胞姊妹，原告允諾代被告照顧林Ｏ茵當非僅基於經濟上之考量，及被告係因案入獄故而將幼兒託交原告照養，其於獄中顯然無充裕之經濟能力等情，認原告請求被告給付之報酬，應以每月一萬五千元為允洽，則依原告代被告照顧林Ｏ茵之期間（即自八十四年十月十三日起至九十年十一月十二日止）六年一個月計算，被告應給付原告之報酬為一百零九萬五千元。另受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，民法第五百四十六條第一項亦有明文，原告代為照顧林Ｏ茵期間，有代為支付林Ｏ茵之生活費、學費等費用共二十八萬九千六百九十三元之事實，既為被告所不爭執，且被告並表示同意給付其中原告代照顧林Ｏ茵期間每月三千元之平日生活費用，則原告得請求被告償還之必要費用為二十八萬九千六百九十三元，洵堪認定，經與上開原告得請求被告支付之報酬合計後，被告應支付原告之金額總計為一百三十八萬四千六百九十三元。
　　(三)次按債之清償，得由第三人為之；但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。民法第三百十二條第一項定有明文。本件被告應支付原告之債務內容為金錢，兩造間並無不得由第三人代為清償之約定，依債之性質亦無不得由第三人清償之情事，自得由第三人代為清償，而兩造就被告業已支付之金額及已由第三人代為清償之金額，復均有爭執，故茲應再審究者，乃被告業已清償及由第三人代被告清償之金額為何：
　　被告抗辯被告甲ＯＯ另曾支付原告十九萬七千元，被告甲ＯＯ之嫂陳Ｏ菊亦曾於八十五年十一月廿七日匯予原告十五萬元等語；原告雖自認有收到被告甲ＯＯ及訴外人陳Ｏ菊分別交付之十七萬九千元及十五萬元，然以被告甲ＯＯ及陳Ｏ菊所交付之上開款項係用以支付被告丙ＯＯ入獄期間之生活費用，與林Ｏ茵之照顧費用無關等語為辯。
　　惟查，被告甲ＯＯ與被告丙ＯＯ原屬同居關係，二人並育有林Ｏ茵，被告二人關係非比尋常，而訴外人陳Ｏ菊為被告甲ＯＯ之兄嫂，與原告則毫無關係，則被告甲ＯＯ或訴外人陳Ｏ菊如欲交付金錢予在獄中之被告丙ＯＯ，當會逕行匯寄交付被告丙ＯＯ，顯無周折匯交原告轉付之必要，原告復未舉證證明被告甲ＯＯ及訴外人陳Ｏ菊所支付之上開款項，確經指定為供被告獄中生活費用之用，則被告抗辯被告甲ＯＯ及訴外人陳Ｏ菊分別交付原告之十七萬九千元及十五萬元，係用以支付原告代為撫育林Ｏ茵之報酬之用，洵堪採信。
　　被告抗辯另曾將被告丙ＯＯ委由訴外人蔡Ｏ柳變賣手錶、金飾所得款項十一萬七千七百元交付原告，原告則否認有取得該筆款項。經查，被告丙ＯＯ於八十六年間曾委由兩造之大姊蔡Ｏ柳代未變賣手錶、金飾等，所得款項中之五萬七千七百三十元均經蔡Ｏ柳轉交付原告，業經證人蔡Ｏ柳到庭證述：。。。在八十六年九月十三日我與原告一起將被告丙ＯＯ的手錶拿去典當十一萬元，其中八萬元是用來付我父親之喪葬費用，八十六年九月十六日我有拿三萬元給原告，八十六年九月三十日再拿一萬元給原告，總共拿四萬元給原告。。。另外被告丙ＯＯ的金飾部分，是我與原告拿去賣掉，總共賣了一萬七千七百三十元，賣金飾的錢，我全部拿給原告等語甚詳，則被告丙ＯＯ辯稱曾委由蔡Ｏ柳將變賣手錶、金飾所得款項中之五萬七千七百三十元交付原告，亦足採信。
　　被告抗辯另曾由被告丙ＯＯ之友人蔡淑惠交付林Ｏ茵之幼稚園學雜費用二萬零五百元予原告等語，原告雖亦自認有收到訴外人蔡Ｏ惠所匯交之二萬零五百元，惟否認上揭款項係用以支付林Ｏ茵之教育費，並辯稱上揭款項係訴外人蔡Ｏ惠委託原告轉交被告丙ＯＯ之款項云云。查，有關上揭款項之用途乙節，業經證人蔡Ｏ惠到庭結證稱：我有給原告二萬零五百元，是因為我同情小孩子，所以我主動幫被告丙ＯＯ付小孩的教育費用。。。錢確實是要付小孩的教育費的，要給被告丙ＯＯ的錢，我去監獄探視丙ＯＯ時會直接存入，不需要透過原告交付等語甚明，從而，證人蔡Ｏ惠交付原告之二萬零五百元，確係用以代被告清償林Ｏ茵之教育費用，要足認定。
　　至被告另抗辯被告丙ＯＯ曾將在監服刑勞務所得三萬元交原告，原告雖亦自認有收到被告丙ＯＯ所交付之三萬元，惟辯稱該三萬元係原告於被告丙ＯＯ服刑期中陸續給予之款項，被告丙ＯＯ出獄後本應返還原告等語。惟按，對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其應抵充之債務，為民法第三百二十一條所明定，是姑不論被告丙ＯＯ於在監服刑期中是否另有向原告借款之事實，並非本件訴訟標的，尚非本院所得審究，況縱然被告丙ＯＯ對原告另負有借款或其他金錢債務，然被告丙ＯＯ既指定將其服刑期間之勞務所得三萬元作為支付原告代為養育林Ｏ茵之費用，則依上揭規定，該三萬元自應供為抵充原告代為照顧林Ｏ茵之費用。
　　基上，合計被告已清償及由第三人代為清償之金額（含原告自認被告甲ＯＯ之父母已支付之十八萬二千元在內），共為六十三萬七千二百三十元，而被告應支付原告之金額總計為一百三十八萬四千六百九十三元，已如前述，則以被告應給付原告之總金額扣除被告已支付之上開金額後，被告應再給付原告之金額即為七十四萬七千四百六十三元。從而，原告依委任之法律關係，訴請被告給付七十四萬七千四百六十三元及自九十三年二月二十日（即自起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾上開金額之請求，則無理由，應予駁回。
　　六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
　　七、兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
　　八、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　三十一　　日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法官　　呂麗玉
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十二　　月　　三十一　　日
法院書記官

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2-2-10-8.【裁判字號】89,重勞訴,16【裁判日期】901018【裁判案由】確認僱傭關係存在等　§529

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度重勞訴字第一六號】
原　　　告　　甲ＯＯ
法定代理人　　乙ＯＯ
複　代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹萬捌仟柒佰貳拾元，及自民國八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣陸仟元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬捌仟柒佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
　　一、聲明：
　　(一)被告應給付原告新台幣四十四萬零七百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　原告於八十九年七月前，同時任職於被告公司及訴外人卡Ｏ國際股份有限公司（下稱卡Ｏ公司），就被告公司部分係擔任業務副總經理，每月薪資新台幣七萬二千元，由被告於次月五日給付。詎料原告於民國八十九年七月五日支領該年六月份薪資時，被告竟違法扣減應發薪資新台幣一萬八千七百二十元；且自八十九年七月起，即逼迫原告留職停薪，使原告自八十九年八月五日起即未收到薪資，至九十年一月五日止，共計未付薪資達新台幣四十三萬二千元。是依兩造間之僱傭關係，起訴請求被告給付如主文所示之金額及遲延利息。
貳、被告方面：
　　一、聲明：
　　(一)駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　(一)被告並無強迫原告留職停薪，實係原告自八十九年七月起即無故曠職：被告雖曾通知原告到職上班，然原告均不理會，被告基於維護原告權利立場，並欲給予時間解決股權買賣事宜，因此未立即解除契約，然原告既藉機興訟，被告乃以八十九年十二月二十八日答辯狀繕本之送達，作為終止契約之意思表示。原告既無故曠職，被告即無支付薪資之必要。
　　(二)被告非無故扣減原告八十九年六月份部分薪資：
　　原告曾於八十九年五月初赴美參展，先行支付主辦單位電話費美金五百六十四點四五元（以當時匯率三Ｏ‧八七計算，折合新台幣一萬七千四百二十五元），並向被告請領該筆款項；惟因原告並未使用該筆電話費，主辦單位乃於事後退還美金四百六十四點四五元予原告（其中扣款美金一百元），詎原告並未將所退還之費用（折合新台幣一萬四千三百三十七元）依規定返還被告，其溢領之款項，始由被告自其六月份薪資中抵銷扣除。此外，經被告公司秘書對照公司電話紀錄發現，原告於八十九年二月至五月間，曾多次以被告公司之電話撥打與業務無關之私人國際電話，其金額計新台幣二千九百四十四元，此筆金額被告對原告即有求償權，故亦自原告六月份薪資中抵銷扣除。復上開兩筆金額共計新台幣一萬七千二百八十一元，然因被告公司會計人員作業上有所疏失，誤將上開金額以請假項目扣除原告新台幣一萬八千七百二十元；其中差額部分，被告願秉誠信原則加以補足，以示負責。
　　参、原告起訴主張其原任職於被告公司，擔任業務副總經理，月薪七萬二千元，於次月五日發放，及原告八十九年七月五日所領得之六月份薪資中，被告已先扣除新台幣一萬八千七百二十元，且自八十九年七月份起至同年十二月份止，被告並未按月給付原告新台幣七萬二千元之事實，業據其提出員工薪資明細表為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
　　肆、按「公司依章程之規定，得設副總經理或協理，或副經理一人或數人，以輔佐總經理或經理。」公司法第三十八條定有明文；次按「稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權利之人，為民法第五百五十三條第一項所明定，經理人既係受商號之任，為商號處理一定事務之人，而非僅為商號服勞務，故商號與經理人間之關係為委任關係，而非僱傭關係。」、「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。」最高法院八十三年度台上字第一Ｏ一八號、第三Ｏ五六號判決分別可資參照。經查，原告於被告公司之職稱為業務副總經理，僅向董事長、總經理負責之事實，為兩造所不爭執，則揆諸前揭說明，原告與被告間應為委任關係，而非僱傭關係；次查，依卷附訴外人卡Ｏ公司八十九年度第一次股臨時會議事錄所載「案由二：排除經理人之競業禁止條款」「說明：因甲ＯＯ君需為碩Ｏ科技股份有限公司執行部分業務，擬排除經理人之禁止競業條款並准予從事與本公司相同或類似之業務...」之內容所示，亦證原告於卡Ｏ公司及被告公司均係擔任經理人，否則無須特別召開前述會議，同意免除原告之競業禁止義務甚明。原告雖主張因其必須填寫一些員工才必須填的文件，可證兩造間為僱傭關係，然原告並未指明係何類表格，亦未證明填寫此類表格與決定兩造間法律關係有何關聯，則原告主張兩造間為僱傭關係云云，並不足採，兩造間為委任關係之事實，堪可認定。
　　伍、次按「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第五百二十九條、第五百四十九條第一項分別定有明文。本件原告雖向被告給付勞務，但非僱傭關係已如前述，則揆諸前揭法條，自應適用委任之規定；且既當事人之任一方，得隨時終止委任契約，則基於舉重明輕之法則，兩造合意使委任關係暫時處於休止之狀態，自非法之所禁；又委任關係之報酬，係受任人提供勞務之對價，若受任人未給付勞務，則不能依委任關係請求報酬，是於委任關係暫時處於休止狀態之情形下，受任人自不能請求受任人之報酬甚明。經查；本件原告主張其係「被迫留職停薪」，並以卷附訴外人羅麗惠八十九年六月二十七日發給原告之電子郵件為其依據，復主張八十九年七月一日起先請假約一星期，同年七月十日到十五日間，除七月十三日外均至被告公司上班，七月十五日被告公司之副董事長羅麗惠要求原告不要上班，逼原告留職停薪（九十年二月十二日言詞辯論筆錄參照）等語，然為被告所否認，並辯稱前揭電子郵件係建議原告自訴外人卡Ｏ公司留職停薪，而與被告無涉，原告就被告公司部分係無故曠職云云。然查，依前述電子郵件所載「根據你上星期信誓旦旦的說：（你要的買主是100%買，而不是我這種51%的買主，所以你說卡Ｏ員工還是領回卡Ｏ薪水，不領碩良薪水，進貨一樣給你七成），我認為人好聚好散，人各有志，不能勉強，所以為了避免妳立場不夠中立，得罪新買主，我建議妳是否在二日內先辦好留職停薪，以便辦理交接手續。」之內容，可知被告公司副董事長應係順應原告先前不領被告公司薪水之主張，建議原告自被告公司辦理留職停薪；且依卷附勞工保險退保申報表所載，訴外人卡Ｏ公司申報原告自該公司留職停薪之時間為八十九年六月二十三日，亦早於前述電子郵件發出時間，益證前述電子郵件係建議原告自被告公司辦理留職停薪，而與訴外人卡Ｏ公司無涉，被告辯稱係建議原告自訴外人卡Ｏ公司留職停薪云云，不足採信。
　　次查，原告雖主張其於八十九年七月十一日至同年七月十五日間，除七月十三日外，曾至被告公司上班，然依證人傅克明就此結證稱：「...後來又有來上班，大概上了三、四天，那三、四天都在跟我交接。」（九十八年三月十二日言詞辯論筆錄參照）等語，核與原告主張：「因為證人趙先生告訴我既然大家關係不好，乾脆先離開一陣子以後再說，所以我就跟傅克明業務經理交接。」（九十年九月二十四日言詞辯論筆錄參照）等語相符，可證原告至少自八十九年七月十一日辦理交接起，即有默視同意前述被告所建議，暫時留職停薪即暫時使委任關係處於休止狀態之意思，是原告自八十九年七月十六日即開始未至被告公司上班時起，即已不能請求委任報酬；且自八十九年七月一日起至同年七月十五日間，原告亦未替被告從事委任事務，而所謂的業務交接，亦僅是報告委任事務之顛末（民法第五百四十條參照），是此期間均亦無法請求報酬甚明。從而，原告請求八十九年七月份起至十二月份止之薪資，即無理由。
　　陸、至原告主張八十九年六月份之薪資曾遭無故扣減新台幣一萬八千七百二十元，故請求被告返還乙節，被告雖辯稱此乃因原告於八十九年五月初赴美參展時，先行支付主辦單位電話費美金五百六十四點四五元，並向被告請領該筆款項，惟嗣後原告未返還被告該主辦單位所退還之電話費；且原告曾以被告公司電話撥打私人國際電話，是被告自原告八十九年六月份之薪資予以扣減云云，然查：依卷附員工薪資明細所載，被告原係以原告請假為由，扣減新台幣一萬八千七百二十元，然於審理中卻又以前辭置辯，相互矛盾，難以採信；況依被告於訴訟中之主張，其能向原告請求之電話費用，二筆共計僅為新台幣一萬七千二百八十一元，與其所扣減之新台幣一萬八千七百二十元，金額並不相符，足證此二筆電話費用與原告被扣減之薪資無涉。從而，原告主張因其八十九年六月份薪資遭無故扣減新台幣一萬八千七百二十元，是請求被告給付上揭金額，即屬有理。
　　柒、綜上所述，原告依契約關係請求被告給付自八十九年七月份起至十二月份止共計新台幣四十三萬二千元之薪資及遲延利息，即無理由，應予駁回；至原告主張被告應給付原告八十九年六月份所積欠之薪資計新台幣一萬八千七百二十元，及此部分自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
　　捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
　　玖、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　十　　　月　　十八　　日
勞工法庭法官　林鴻達
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　年　　　十　　　月　　十八　　日
法院書記官　林秀娥

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2-2-10-9.【裁判字號】93,訴,3970【裁判日期】941004【裁判案由】給付報酬等　§529

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第三九七Ｏ號】
原　　　告　　　紅Ｏ林廣告股份有限公司
法定代理人　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　　朱麗真律師
被　　　告　　　依Ｏ廣告有限公司
法定代理人　　　丙ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　　王元勳律師
右一人複代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　　　李怡欣律師
右一人複代理人　己ＯＯ
被　　　告　　　丙ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於中華民國九十四年九月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訴法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查本件原告起訴時原聲明「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）七十萬九千二百五十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，嗣於民國（下同）九十四年九月十二日本院審理時更正為「(一)被告應連帶給付原告七十萬九千二百五十元，及自九十三年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)被告依Ｏ廣告有限公司（下稱依Ｏ公司）應給付原告七十萬九千二百五十元，及自九十三年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、前二項被告中一人給付，其餘被告即免除給付義務」（本院卷第一九八頁正反面），核屬本於下列同一基礎事實：亦即被告依Ｏ公司委託原告刊登競選廣告，以及被告丙ＯＯ、被告乙ＯＯ未依法令執行清算職務，致原告受有損害，故依民事訴訟法第二五五條第一項第二款規定，原告為訴之變更，應屬合法，合先敘明。
　　二、本件被告丙ＯＯ、乙ＯＯ受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：
　　(一)原告與被告依Ｏ公司於九十年五月二日簽訂契約，被告依Ｏ公司委託原告刊登訴外人林慶隆等人競選廣告，費用共計為七十萬九千二百五十元。原告依約履行後，被告依Ｏ公司竟未給付報酬，爰依委任及僱傭之混合契約之法律關係，請求被告依Ｏ公司給付原告七十萬九千二百五十元。
　　(二)被告依Ｏ公司於九十一年十二月三日經經濟部核准解散登記在案，被告丙ＯＯ、乙ＯＯ身為法定清算人，竟未依法令執行清算職務通知原告報明債權，而將被告依Ｏ公司全部資產變賣，分配於各股東，致原告受有損害，爰依公司法第二十三條第二項規定，請求被告丙ＯＯ、乙ＯＯ與依Ｏ公司負連帶賠償原告七十萬九千二百五十元之責等語。
　　(三)並聲明：被告應連帶給付原告七十萬九千二百五十元，及自九十三年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告依Ｏ公司應給付原告七十萬九千二百五十元，及自九十三年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前二項被告中一人給付，其餘被告即免除給付義務。原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告則辯稱：
　　(一)被告依Ｏ公司委託原告刊登競選廣告契約，性質上屬於承攬契約，且原告之給付報酬請求權已罹於時效，被告自得拒絕給付。且縱使原告之請求權未罹於時效，惟原告所刊登之競選廣告亦有瑕疵，被告仍得拒絕給付報酬。
　　(二)被告對於處理公司清算職務，並無故意或重大過失而違反注意義務情事，亦未致公司發生損害，且原告請求報酬之時間，早於被告未進行清算程序之時間，則原告無法獲償之損害，與被告未進行清算程序並無因果關係。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　(一)原告與被告依Ｏ公司於九十年五月二日簽訂契約，被告依Ｏ公司委託原告刊登訴外人林Ｏ隆競選廣告，刊期自同年十月一日起至同年十一月三十日止，費用計為二十八萬三千五百元；又於同年十月十七日簽訂契約，委託原告刊登訴外人李永萍競選廣告，刊期自同年十月二十日起至同年十一月十九日止，費用計為二十二萬五千七百五十元；復於同年十一月十五日簽訂契約，委託原告刊登訴外人蔡重吉競選廣告，刊期自同年十一月十五日起至同年十一月三十日止，費用計為二十萬元，前開費用共計為七十萬九千二百五十元。原告依約刊登競選廣告後，被告並未給付報酬。
　　(二)被告依Ｏ公司於九十一年十二月三日經核准解散登記在案，被告丙ＯＯ、乙ＯＯ為法定清算人，並未執行清算職務通知原告報明債權。
　　四、原告主張被告依Ｏ公司委託原告刊登競選廣告契約之性質為委任及僱傭之混合契約云云，為被告所否認，並抗辯該刊登競選廣告契約之性質係承攬契約等語。經查：
　　(一)委任契約為勞務契約之一般類型，因此關於勞務給付之契約，而不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文。而僱傭契約與承攬契約均屬於勞務契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，受僱人在從屬於僱用人之關係下，提供勞務，而由僱用人給付報酬，且縱使受雇人所提供之勞務未達預期之效果，僱用人仍應給付報酬；至於後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，承攬人為定作人完成一定之工作，定作人則俟工作完成後，始給付報酬。因此二者主要區別在於契約當事人間從屬性勞動之有無，而不得僅憑契約文字加以論斷。
　　(二)經查本件兩造所訂立合約書，均僅就廣告規格、尺寸、大小及顏色加以約定，原告並未具體指定被告依Ｏ公司應如何製作廣告，從而依Ｏ公司即得自行選擇完成工作之內容與方法，足證依Ｏ公司就本件工作之完成具有獨立性，而無勞動從屬性。原告雖主張：本件契約僅載明每月廣告費、貼工費，惟並未載明印刷製作費，足證原告僅單純上刊，而未及於製作部分云云。惟查原告應給付被告費用之名稱種類，並非判斷系爭契約性質之標準，本件所應審究者，應在於被告依Ｏ公司就系爭工作之完成，是否具有獨立性；而原告既未自行製作廣告、亦未指定具體製作內容，足認被告依Ｏ公司就廣告之製作具有完全獨立性。是原告之主張，並不可採。
　　(三)次查依照系爭合約書下方之「簽約注意事項」第三點約定，原告於廣告張貼完後，檢送完工報告予被告驗收，且依合約書記載付款方式為：簽約時由被告付三成訂金，餘款於下刊日起以六十天或九十天期票支付（本院卷第十二頁至第十四頁），又證人丁ＯＯ即原告之廣告部經理亦於本院九十四年六月六日審理時結證稱：請款依據係事後將車輛張貼廣告的照片及行車路線整理成冊交給被告驗收請款（參本院卷第一六三頁反面），足見本件契約之目的，在於原告為被告依Ｏ公司完成一定工作即刊登競選廣告，原告完成廣告張貼工作後，始得請求給付報酬，原告對於被告並無經濟上從屬性可言。從而本件契約應屬承攬契約，原告主張本件為委任及僱傭之混合契約云云，並無理由，被告之抗辯，應屬有據。
　　五、原告請求被告依Ｏ公司給付原告七十萬九千二百五十元云云，為被告所否認，並抗辯原告之報酬給付請求權已罹於時效等語。
　　(一)按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷，民法第一百二十七條第七款、第一百三十一條定有明文。
　　(二)經查本件原告先後三次於九十年十一月三十日、同年十一月十九日及同年十一月三十日完成刊登競選廣告，其報酬請求權消滅時效期間分別於九十二年十一月二十九日、同年十一月十八日及同年十一月二十九日屆滿。原告雖曾於九十二年六月三日向臺灣士林地方法院起訴，請求本件承攬報酬，因而中斷時效（該事件嗣因管轄錯誤而經臺灣士林地方法院移送本院），惟原告復於九十三年二月十七日本院審理時當庭撤回訴訟，則揆諸前揭說明，其承攬報酬請求權消滅時效視為不中斷，請求權消滅時效期間仍分別於九十二年十一月二十九日、同年十一月十八日及同年十一月二十九日屆滿。
　　(三)次查原告雖復於九十三年八月十三日，就同一事件再向本院提起本訴，惟查本件承攬報酬請求權消滅時效期間既已分別於九十二年間屆滿，已如前述，故被告抗辯得拒絕給付等語，為有理由。
　　六、原告主張被告丙ＯＯ、乙ＯＯ應依公司法第二十三條第二項規定，與被告依Ｏ公司連帶賠償原告七十萬九千二百五十元之責云云，為被告所否認。經查：
　　(一)按清算人應以善良管理人之注意處理職務，倘有怠忽而致公司發生損害時，應對公司負連帶賠償之責任；其有故意或重大過失時，並應對第三人負連帶賠償責任，公司法第九十五條定有明文。該規定旨在令清算人負連帶賠償責任，至於清算人侵權行為損害賠償責任之成立，則應視其行為是否該當於民法第一百八十四條之構成要件而定。
　　(二)經查原告主張被告應依公司法規定負損害賠償責任云云，無非係以被告依Ｏ公司於八十九年十二月三十一日之財產目錄載有生財器具「冷氣機、電腦設備」，而於九十一年十二月三日辦理解散登記時之財產目錄則未載有該生財器具「冷氣機、電腦設備」為證。惟查生財器具不存在之原因，可能為自然耗損、可能為遭其他債權人占有，從而僅憑財產目錄之記載有短少，尚不足以證明被告丙ＯＯ、被告乙ＯＯ變賣依Ｏ公司全部資產，並將價款分配於各股東。此外原告並未舉證證明被告有何故意或過失侵害原告權利或利益之情事，應認為原告之主張為無理由。
　　七、綜上所述，原告依委任及僱傭之混合契約之法律關係，請求被告依Ｏ公司給付原告七十萬九千二百五十元；並依公司法第二十三條第二項規定，請求被告丙ＯＯ、被告乙ＯＯ與被告依Ｏ公司連帶賠償原告七十萬九千二百五十元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
　　八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　4　　日
民事第六庭法官　　邱　　琦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　11　　日
書記官　林秀妙

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2-2-10-10.【裁判字號】91,訴,3370【裁判日期】920110【裁判案由】交付利潤等　§530

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度訴字第三三七Ｏ號】
原　告　林永Ｏ
被　告　甲ＯＯ
　　右當事人間請求交付利潤等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告應將永Ｏ油壓工業社之廠房及所有之生財器具返還予原告。
　　願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）永Ｏ油壓工業社（以下簡稱永Ｏ工業社）為原告於民國六十九年獨資創立，於八十三年十月二十七日為營業登記。八十四年六月間原告因身體不適，將永Ｏ工業社之廠房及所有生財器具、存貨等委由被告負責經營，並約定應將受託經營利潤所得交付原告，七年來工廠之營運正常，獲利尚佳，惟被告在受原告催請交閱帳簿及給付利潤時，籍故拖延不理。經查被告受委託而經營永Ｏ工業社之利潤約有新台幣（下同）二百萬元，屢經原告催告交付，均置之不理。原告爰以本訴狀之繕本送達為終止委任關係之意思表示，並依委任關係請求被告交付利潤及返還永Ｏ工業社之廠房及所有之生財器具。
　　（二）對被告抗辯之陳述：
　　永Ｏ油壓工業社係獨資商號，本即由原告獨資設立，係原告於六十四年間以八千元購買中古車床一人從事加工而開始，歷經四、五年之累積至六十九年始稍具規模，此由以原告林永Ｏ之名字「永Ｏ」為商號即見其明。且兩造父親林Ｏ仔與證人林Ｏ雀討論時，林Ｏ仔亦肯認永Ｏ工業社是由原告獨自設立，有錄音帶及譯文可證。
　　雖證人林Ｏ仔、林Ｏ森到庭證稱永Ｏ工業社係林Ｏ仔出資創立云云，然查：證人林Ｏ仔供稱渠有出資，惟竟不知出資多少，顯有矛盾；證人林Ｏ森在永Ｏ工業社創立當時係在外學印刷並未在家，故對創立一事並不知悉，所證均係渠於後受僱之事，且若永Ｏ工業社係家族事業所有，渠亦可分得利，有利害關係存在，是其證言亦有待斟酌。依證人蔡林Ｏ雲、林Ｏ雀於法院證稱因為原告身體不好，才交給被告經營等語，顯見永Ｏ工業社係原告獨資創立甚明，且證人蔡林Ｏ雲、林Ｏ雀與永Ｏ工業社並無利害關係存在，自無虛偽陳述之必要，應可信為真實。
　　原告因長期戮力永Ｏ工業社之經營，致積勞成疾，確係於八十四年間因肝病而住院，不得已而將永Ｏ工業社以委任經營之方式交予被告經營，並口頭約定被告須每月交付三萬元予原告先供家庭開銷之用，而後結算再將永Ｏ工業社之利潤交予原告，此業經被告自認在案。若被告所辯永Ｏ工業社係由林Ｏ仔出資創立之家族事業云云，而林Ｏ仔、林Ｏ森亦係家族之成員，則何以被告毋庸每月各交付三萬元予林Ｏ仔、林Ｏ森？足見原告確因肝病致無法再繼續經營永Ｏ工業社而委交被告之事實。
　　原告於九十一年五月二十日委請律師發函以兩造存有委任關係而請被告提出永Ｏ工業社自八十四年起迄九十一年之帳冊、支出憑證等，亦經被告交影本予原告在案，可見被告確係基於委任關係而經營永Ｏ工業社，否則被告何以向原告提出？而後兩造因對上開資料看法不同始不得已而進入本件訴訟，惟被告竟當庭否認渠曾向原告提出，但帳冊、支出憑證上均有被告之簽名，豈容其恣意否認，徵諸渠否認之意，顯在遮掩其曾受委任經營永Ｏ工業社而提出帳冊等供原告核算之事實。
　　原告將永Ｏ工業社之帳簿、發票等經營永Ｏ工業社必需之物交付予被告，而為被告予以允受之情形，足以間接推知被告有承諾之意思，顯見兩造間已有委任關係存在。
　　三、證據：提出營業登記資料影本一份、律師函影本一份、錄音帶及譯文各一份、診斷證明書影本一份、帳冊節本一份、被告簽名之帳冊影本一份為證。聲請傳訊證人林Ｏ雀、蔡林Ｏ雲、蔡Ｏ生。聲請將帳冊送請鑑定利潤若干。
乙、被告方面：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造係兄弟關係，原告為被告胞兄，於六十五年間，兩造父親林Ｏ仔出資設立永Ｏ工業社，購置營業所需資產設備，並自為經營，屬父子兄弟間之家族事業，營業所得則支應家庭成員生活開銷。嗣於六十九年交由原告經營，至八十三年十月二十七日為營業登記，並由原告任掛名負責人，然實際資產設備皆出於兩造父親林Ｏ仔資金，故實際所有人仍為兩造父親林Ｏ仔。繼八十四年六月間，因原告身體不適，未能繼續經營，兩造父親林Ｏ仔乃決定由被告接手經營，營業所得仍支應家庭成員開銷，故並非單純委任關係，縱認有委任關係，自八十四年六月被告接手經營後，亦係存在於父親林Ｏ仔與被告間，兩造之間實際上並無委任關係存在，則原告基於委任關係請求交付利潤及返還廠房器具，即有當事人不適格之訴訟要件欠缺。
　　（二）若原告認兩造確有委任關係存在，此屬有利原告之主張，原告就此積極事實自應負舉證之責。原告所提證人林Ｏ雀與證人林Ｏ仔之對話錄音譯文，不具證據能力，亦與事實不符。證人蔡林Ｏ雲、蔡Ｏ生就本件兩造之約定為何？是否為委任關係或其他？設備資產由何人出資？出資多少？皆證稱並不清楚，自不足為有利原告事實之認定。
　　三）永Ｏ工業社及其前身，係由兩造父親即證人林Ｏ仔出資設立，屬父子兄弟間之家庭事業，營業所得則支應家庭成員之生活開銷，並無原告所指委任關係，亦無委託經營之利潤紅利分配問題。
　　三、證據：聲請傳訊證人林Ｏ仔、林Ｏ森。
理　　由
　　一、本件原告主張永Ｏ工業社為其於六十九年間獨資創立，於八十三年十月二十七日為營業登記。八十四年六月間因原告身體不適，故將該工業社之廠房及所有生財器具、存貨等委由被告經營，並約定應將經營利潤所得交付原告。惟原告催請被告交閱帳簿及給付利潤，被告均藉故拖延不理。爰以本訴狀繕本送達為終止委任關係之意思表示，並請求被告交付利潤二百萬元及利息，暨返還永Ｏ油壓工業社之廠房及所有之生財器具。被告則以永Ｏ工業社乃兩造父親林Ｏ仔所出資創設之家族事業，兄弟均有參與經營，嗣因原告身體不適退出經營而由被告負責，兩造間並無委任關係存在，請求駁回原告之訴等語置辯。
　　二、按當事人是否適格，應就為訴訟標的之法律關係，審究其有無實施訴訟之權能，所謂為訴訟標的之法律關係，應依原告起訴主張之訴訟標的法律關係為準，並非依法院調查結果為據。本件原告起訴主張兩造間有委任關係存在，並依委任關係對被告為請求，依其主張，被告就本件訴訟標的即委任契約之請求權，非無實施訴訟之權能，當事人適格並無欠缺。被告以兩造間並無委任關係存在，認被告當事人不適格，請求駁回原告之訴，容係將當事人適格與訴訟標的法律關係有無理由二者混淆所致，應無可採，先予敘明。
　　三、原告主張永Ｏ工業社於八十三年十月二十七日為設立登記，原告為登記負責人，目前該工業社由被告經營之事實，業據原告提出營業登記資料公示查詢一份為證，且為被告所不爭執，堪認屬實。則本件兩造所爭執者，乃為兩造間究有無委任關係存在？
　　四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張兩造間有委任關係存在，既為被告所否認，則原告自應就有此法律關係存在之積極事實負舉證責任。原告主張，無非係以永Ｏ工業社係其獨資創設，此由永Ｏ工業社以其姓名登記，及證人林Ｏ雀與林Ｏ仔之對話錄音及證人蔡Ｏ林證人、林Ｏ雀、蔡Ｏ生之證詞可證。原告於八十四年因肝病住院，有診斷證明書可證。被告自承每月給付原告三萬元供家庭開銷，惟其何以毋庸給付其餘家庭成員？原告於九十一年五月二十日以兩造有委任關係發函予被告請求提出永Ｏ工業社之帳冊、支出憑證，業經被告提交影本予原告。
　　原告將永Ｏ工業社之帳簿、發票等經營永Ｏ工業社必需之物交付予被告，而為被告予以允受，顯見兩造間已有委任關係存在等情為據。然查，委任乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第五百二十八條定有明文。我民法就委任契約如何成立，並無特別規定，自應依同法第一百五十三條之規定，以當事人互相意思表示一致而成立，是並非將事務交由他人處理，即謂雙方間當然有委任關係，仍須委任人與受任人間就委任行為之內容意思表示一致，方可成立委任契約。依此，姑毋論本件原告主張永Ｏ工業社為其所獨資創設乙節，業據被告否認，而證人林Ｏ仔、林Ｏ森均到庭證稱該永Ｏ工業社係屬家族經營之事業，即原告聲請傳訊之證人蔡林Ｏ雲亦稱：原告後來買了多少設備與花費多少錢我並不清，資金來源我也不清楚等語，則原告上開主張是否屬實，已非無疑；且委任契約之要點在於委任事務之處理，與處理財產所有權為何人所有，乃屬二事，二者間並無必然關係，是縱認永Ｏ工業社為原告獨資創設，亦無從因此認定兩造間有委任關係。又原告所提其餘事證，亦僅足證明其於八十四年間因肝病住院及被告有按月給付三萬元生活費之事實，惟此與兩造間委任契約如何成立？委任內容為何？等節均無關聯。又原告自承至八十四年起迄今均未與被告會算過，乃至九十一年五月二十日委請律師發函後，被告始提出帳冊供其查核等情，惟被告業已供明係為免親屬間涉訟，才提出帳冊資料供原告查核，並非因有委任關係之故，且兩造間如確有委任關係，何以原告多年來均未要求被告報告委任事務之進行及交付收取之金錢？此顯與一般委任事務進行之常態不符，是亦無從因被告於訴訟前提出帳冊資料供原告查核，即認兩造有委任關係存在。又按民法第五百三十條允受委託之擬制，乃指有承受處理一定事務之公然表示者，對該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委任。此規定仍以兩造間有為委任事務處理之合意為前題，故所謂有承受處理一定事務之公然表示者，乃諸如律師、會計師、醫師、建築師之掛牌，因該等行為乃屬一種要約之引誘，既係公然表示，因而如對事務之委託，不即為拒絕之通知，法律上視為允受委託，以謀交易之敏活，兼顧委託人之便利。本件被告並非如上開之處理事務業者，自無從以其收受原告交付永Ｏ工業社帳簿、發票等物之行為外觀，即推認其係以受託處理事務之意為之而為擬制承諾，原告據此主張兩造業已成立委任契約，自無可採。至原告聲請傳訊之證人蔡林Ｏ雲、林Ｏ雀、蔡Ｏ生對永Ｏ工業社何以由被告經營乙節均陳稱：兩造協商之過程並未參與，並不清楚兩造間之關係等語，是亦無從證明兩造間有委任關係存在。而除此之外，原告復未能提出其他事證以實其說，自無從認其主張為可採。
　　五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件原告既無從證明兩造間有委任之法律關係存在，則其主張委任關係業經終止，請求原告交付利潤及返還設備，依前揭判例意旨所示，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，應併予駁回。
　　六、因本案事證已臻明確，原告聲請將帳冊送鑑定利潤若干顯無必要，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　七結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　一　月十日
臺灣台中地方法院民事第一庭
法　官　　吳幸芬
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年　一　月　十　日
法院　　書記官

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2-2-10-11.【裁判字號】90,訴,6577【裁判日期】910430【裁判案由】塗銷抵押權設定　§531

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第六五七七號】
原　告　　　丙ＯＯ
被　告　　　富Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　王Ｏ喜
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
　　　　甲ＯＯ
　　　　丁ＯＯ
　　　　己ＯＯ
　　右當事人間塗銷抵押權設定事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將原告所有坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段二四六建號權利範圍全部，及其基地一三一、一三二地號土地權利範圍四十分之一，於民國八十九年七月十七日登記（八十九年收件，收件字號松山字第一二Ｏ六一Ｏ號），以被告為權利人，最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權登記塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告為坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段二四六建號權利全部，及其基地一三一、一三二地號土地權利範圍四十分之一（下稱系爭房地）之所有權人。查原告未曾向被告借貸，亦未曾將系爭房地提供第三人作物上保證，孰料日前接獲被告催繳利息通知，始知有人假冒原告名義提供系爭房地向被告借款新台幣（下同）三百萬元，並設定最高限額四百萬元之抵押權，爰依民法第一百七十九條及第一百八十四條第一項請求如聲明所示。
　　（二）原告於八十九年六月十一日至八十九年九月九日並不在台灣，而依被告提出之切結書上切結不動產抵押之日期為八十九年七月十八日、融資契約書、授信約定書上對保之日期為八十九年七月八日，及抵押權登記日期為八十九年七月十七日，均係在原告不在台灣期間，是其上對保簽約人之簽名自均為偽造，印文則屬盜用或盜刻，足見兩造就系爭房地並無設定抵押權之合意。
　　三、證據：提出催告函影本、土地、建物登記謄本，並請求函查訴外人王建華入出境資料。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：兩造間就系爭房地設定抵押乙事，被告依程序確實對保，且核對印文相符後，始同意訂立抵押權設定契約以擔保訴外人王建華對被告之借款，並經完成抵押權登記在案，故系爭抵押權設定契約，確係有效成立。況經刑事警察局鑑定結果，亦認原告之印文為真正。
　　三、證據：提出擔保品領回證、土地所有權狀、他項權利證明書、抵押權設定契約書、授信約定書、金融卡融資契約、切結書、理財家房貸契約書、借款申請書及調查表、印鑑卡、本票、原告身分證、授權書、（以上均影本），並請求將上開書證上原告之印文與簽名送鑑定。
　　丙、本院依職權函查原告入出境資料。
理　　由
　　一、原告起訴主張：其為系爭房地之所有權人。查原告未曾向被告借貸，亦未曾將系爭房地提供第三人作物上保證，孰料日前接獲被告催繳利息通知，始知有人假冒原告名義提供系爭房地向被告借款三百萬元，並設定最高限額四百萬元之抵押權，爰依民法第一百七十九條及第一百八十四條第一項請求如聲明所示等語。被告則以：兩造間就系爭房地設定抵押乙事，被告依程序確實對保，且核對印文相符後，始同意訂立抵押權設定契約以擔保訴外人王建華對被告之借款，並經完成抵押權登記在案，故系爭抵押權設定契約，確係有效成立，並無不當得利或侵權行為之情事等語，資為抗辯。
　　二、本件爭點在於：兩造間就系爭房地是否有抵押權設定契約存在？茲論述如下：
　　查被告抗辯其係依程序確實對保，且核對印文相符後，始同意訂立抵押權設定契約以擔保訴外人王建華對被告之借款，並經完成抵押權登記在案，故系爭抵押權設定契約，確係有效成立乙節，固據提出抵押權設定契約書、切結書等件為證，其上原告之簽名及印文，經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定，簽名部分無法認定，而印文部分則與原告提出之印章相符，有該局九十一年三月二十日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書在卷可佐，是抵押權設定契約書、切結書
　　上原告之印文固應為真正，惟印文之真正，至多僅能憑以推定係本人或其有權代理之人所蓋，然當事人仍得舉證推翻上開推定。查原告自稱其係住在日本，而經本院向內政部警政署入出境管理局查詢，原告自八十九年六月十一日起至八十九年九月九日止之期間並不在台灣，有該局以九十一年三月十三日境信昌字第0000000000號函檢陳之出入境紀錄附卷可參，而系爭抵押權設定契約書簽立之日期為八十九年七月十四日，切結書上切結不動產抵押之日期為八十九年七月十八日，抵押權登記日期則為八十九年七月十七日，均係在原告不在台灣期間，是前揭抵押權設定契約書、切結書上原告之簽名、印文自非原告本人所為無疑。又抵押權之設定依民法第七百六十條，應以書面為之，而「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」，民法第五百三十一條亦定有明文，是系爭抵押權契約簽訂當時原告既人在國外，已如前述，則衡諸常情，倘其確有授權他人代其與被告訂立抵押權設定契約，多會另行出具書面之授權書以符法定要件，而非原告本人以原告名義與被告簽訂抵押權設定契約者，倘未出具書面之授權書，揆諸上揭法條，要不得認其得合法代理原告與被告成立抵押權設定契約，是前揭抵押權設定契約書、切結書上原告之簽名及印文，亦難謂係原告之有權代理人所為。綜上所述，系爭抵押權設定契約既非原告本人或其代理人所為，則兩造間就系爭房地自無設定抵押權之合意存在，從而原告依民法第一百七十九條，請求被告應將系爭房地於八十九年七月十七日登記（八十九年收件，收件字號松山字第一二Ｏ六一Ｏ號），以被告為權利人，最高限額四百萬元之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原告之請求既全部獲允，則其併以民法第一百八十四條第一項為相同之請求，即無審究之必要，併予敘明。
　　三、兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結論無影響，爰不一一論列，附此陳明。
　　四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十一年　四　月三十日
民事第五庭法官　歐陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十一年　四　月三十日
法院書記官　曾寶生

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2-2-10-12.【裁判字號】89,訴,540【裁判日期】890518【裁判案由】清償債務　§532

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年度訴字第五四Ｏ號】
原　　告　　甲ＯＯ
被　　告　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）七十一萬七千五百四十八元，及自民國八十八年十一月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
　　（二）願供現金或同面額之華南商業銀可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告於七十九年六月十日出具委託書委任原告全權處理台北市ＯＯ路Ｏ段四十三號地下二樓車位（即華Ｏ街大廈室內停車場）出租，而被告之車位係編號一、三、十七、二Ｏ、二一、二三及編號五之一半（與第三人林靜宜共有），有被告簽認之車位分攤表為憑。原告自八十三年八月至八十八年十月為被告墊付停車場管理費及車位設備維修等費用共一百二十一萬五千六百八十一元；八十三年八月至八十八年十月出租被告車位收入共四十九萬八千一百三十三元，相互抵銷後，被告尚欠墊款七十一萬七千五百四十八元，經於八十八年十月十一日通知終止委任關係，並提出車位收支表，催告原告返還尾任墊款七十一萬七千五百四十八元，詎被告迄未清償，為此，訴請判決如聲明所示金額及自八十八年十一月十二日起至清償日止之法定遲延利息。
　　三、證據：提出華Ｏ街大廈室內停車場代收憑單、收費存根聯、委託書、車位分攤表、台北地三九支郵局第一二一二四號存證信函及掛號郵件收件回執、台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第二一二號開庭傳票、華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會會議紀錄（八十三年八月一日）及組織章程、華Ｏ街大廈室內停車管理委員會會議紀錄（八十七年一月九日）、華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會會議紀錄（八十八年一月七日）、華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會財務收支報告表（八十三年八月至八十八年十月份）、華Ｏ街大廈室內停車場收費存根聯各乙件（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　（一）原告之訴駁回。
　　（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）系爭停車位於八十三年完成工程興建，並於同年六月間經兩造協議，始確定由被告分得一、三、十七、二Ｏ、二一、二三等六個車位及五號車位之一半。換言之，被告之車位是在八十三年六月以後方才確定所有權與位置，焉有可能在停車場完工之四年前即委託給原告出租？
　　（二）按契約為債之發生原因，債之標的須合法、可能且確定。原告主張依據七十九年六月十日之委託書而成立委託契約，然當時停車場尚未興建，被告可分得之車位尚未確定，如何委託被告？顯見該委託書之標的於出具委託書當時尚無法確定，該委託自屬無效。且原告自稱從八十三年八月起出租被告所有之車位，至今已長達五、六年之久，原告從未告知被告將車位出租之事，也從未依民法第五百四十條之規定向被告為報告，致使被告自始至終均不知自己所有之車位遭原告出租，也從不知究竟出租幾個車位，原告現突然稱出租車位，並代被告繳納管理費，亦屬原告片面之詞，恐與事實不符。另一方面原告也未將收取之金錢依據民法第五百四十一條規定交付予被告，顯見原告並非基於受任人之地位處理事務，原告依據民法第五百四十六條第一項起訴，顯屬無據。
　　（三）又民法第五百四十六條第一項所稱之費用，以屬於必要者為限，方可請求委任人償還。若非必要之費用或是與委任事項無關之費用，自不得向委任人請求。原告起訴主張被告委任其出租停車位，則所謂之必要費用必係出租停車位所不可欠缺者，方屬之。原告所主張之代墊款中，以停車位之管理費為大宗，其餘尚包括停車設備之機械檢修、廣告費、週轉金等。然停車位每月之管理費並非原告出租停車位之必要費用，停車位之出租與管理費之繳納本屬兩事，並非原告必須將管理費繳納之後方可將停車位出租，兩者並無此必要之關連性，顯非屬於必要之費用，原告據以請求償還，顯已逾越民法第五百四十六條所定之範圍。且據原告起訴之內容，從八十三年八月至八十四年四月共出租兩個停車位，以後均出租一個車位（詳起訴狀附表二），但其所繳納之管理費與出租停車位份屬兩事，毫不相關，而其所列之廣告費更是欲將車未出售所登之廣告或是屋頂水塔分擔費用等，更是與車位之出租無關，顯見原告所列之費用均與委託出租之事無關，非屬必要之費用。
　　（四）原告雖提出華Ｏ街大廈室內停車場代收憑單以作為繳付管理費之憑證，然原告同時身堅華Ｏ街大廈管理委員會總幹事與華Ｏ街地下停車場管理委員會主任委員，製作上述之各項收據易如反掌，該收據之真正以值存疑。被告前曾於八十八年十月八日以台北中山郵局第二二六六號存證信函要求原告就各項開之之狀況提出詳細之說明及單據，原告均置之不理；被告再於八十八年十一月三日委託周群律師另行發函通知原告進行清算，原告雖曾於同年十一月委請郭方桂律師回函，但並未提出相關單據，延後長達數個月時間，若原告真有上述單據，！必定早已提出進行結算，由此可見該單據純係原告臨訟所製作，不足採信。
　　（五）原告於八十八年十月間曾委託周仕傑律師轉交乙份「租金與管理費計算表」予原告，其中詳列自八十三年八且至八十八年十月止關於被告所有停車位之租金收入與管理費等各項支出，其中停車位租金共收入一百六十四萬九千一百三十三元，支出部分為二百零二萬零八百零六元，原告當時要求被告再給付三十七萬一千六百七十三元，現原告稱車位出租收入僅有四十九萬八千一百三十三元，與原告先前所述之金額竟相差高達一百時五萬一千元。原告原先既承認將被告之車位出租達四、五個之多，為何又會有不同說法？顯見其後來所提出之停車位租金單據並非全部出租之部分。
　　（六）綜上，兩造兼並無委任契約存在，原告所列舉之項目亦非出租停車位所必須，原告之請求顯無理由。
　　三、證據：提出租金與管理費計算表、存證信函、律師函（以上均為影本）各乙件為證。並聲請命原告提出八十三年八月至八十八年十月間華Ｏ街大廈地下停車場管理委員會所有各項收支憑證原本與同時其所有車位出租之契約原本，並交由專業之會技師進行清算。
理　　由
　　一、原告主張被告於七十九年六月十日出具委託書委任原告全權處理台北市ＯＯ路Ｏ段四十三號地下樓華Ｏ街大廈室內停車場編號一、三、十七、二一、二三五個車位及編號五之一半（與林靜宜共有）車位出租事宜，並自八十三年八月至八十八年十月為被告墊付停車場管理費及車位設備維修費計一百二十一萬五千六百八十一元。而上開期間被告車位出租之收入則僅有四十九萬八千一百三十三元，相互抵銷後，被告尚欠墊款七十一萬七千五百四十八元。經於八十八年十一月十一日通知終止委任關係，催告返還上開代墊款，未獲置理，為此，訴請判決如聲明所示之金額及法定遲延利息等情。被告則以華Ｏ街大廈室內停車場於八十三年始完成興建，同年六月始確定被告所分得之停車位，不可能於七十九年六月十日即出具委託書委任原告處理車位出租事宜，可知該委託書出具當時之委任處理標的尚未確定，該委託應屬無效。原告身兼華Ｏ街大廈管理委員會總幹事與華Ｏ街地下停車場管理委員會主任委員，所提出之單據真實性已有存疑。況且原告於訴訟前所轉交之「租金與管理費計算表」僅載明被告應再給付三十七萬一千六百七十三元，詎於本件訴訟中竟短少一百十五萬一千元之租金收入，原告於本件訴訟中並未提出全部之租金收入單據。且如有委任情事，何以原告迄未依民法第五百四十條進行報告，亦未將收取之租金收入轉交，足見原告非基於受任人之地位處理事務。又民法第五百四十六條第一項所稱之費用，以屬於必要者為限，方可請求委任人償還。然原告所請求之費用，除停車位管理費、尚包括停車設備之機械檢修、廣告費、週轉金等，顯與停車位出租無必要之關連性。故原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
　　二、原告主張被告於八十三年六月二十八日分得華Ｏ街大廈室內停車場編號一、三、一七、二Ｏ、二一、二三等五個停車位及與林靜宜共有編號五之停車位（下稱系爭停車位）等情，業經提出華Ｏ街大廈停車場車位分攤表乙件為證，且為被告所不爭執，堪信為真。
　　三、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字而失真意（最高法院三十九年台上字第一Ｏ五三號判例參照）。次按受任人之權限，依委任契約之訂定。未訂定者，依其委任事務之性質訂之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務而為概括委任，民法第五百三十二條定有明文。原告主張被告於七十九年出具委託書委任原告全權處理華Ｏ街大廈室內停車場車未出租事宜，並提出委託書為證，被告對委託書形式之真正固不爭執，但否認曾委託原告處理車位出租事宜，辯稱其所分得之系爭停車位乃八十三年六月二十八日始告確定，於出具委託書時屬於不確定狀態，該委託自屬無效，且如有委任，原告迄今仍未進行委任事務之報告及租金收入之交付，足見原告非基於受任人地位處理事務等語。經查，原告所提之委託書雖載：「茲委託甲ＯＯ先生全權處理台北市ＯＯ路Ｏ段四十三號地下二樓停車場工程構築及車位出租等事宜」等語，固於華Ｏ街大廈室內停車場尚未興建完成之七十九年六月十日即出具，斯時被告所得分配之停車位明細尚未確定。然而，被告於系爭停車位分配後即參加華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會會議，並就公共水電費、管理費、升降機、車位保養費、環境清潔消毒費等公共費用與車位週轉金之收取納入管理委員會組織章程並達成決議，有被告所不爭之華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會會議紀錄（八十三年八月一日）及組織章程等件為證，可知被告對於華Ｏ街大廈室內停車場須繳納管理費及其他公共費用之事應已知情。之後，關於管理費調整及管理委員會收支報告等情，被告亦出席管理委員會，復有被告不爭執之華Ｏ街大廈室內管理委員會會議紀錄（八十七年一月九日及八十八年一月七日）等件可證，被告明瞭歷年來華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會收支情形之事實甚明。被告既分得系爭停車位，且知需要繳納上開管理費等費用，亦不否認其個人未繳納上開費用，則原告代為繳納上開管理費等費用之主張尚堪採信。再參酌被告承認自分得系爭停車位後未過問停車位出租事宜等情，益徵被告就系爭停車位出租之一切事務均全權委託原告處理，而有概括委任。至原告是否為委任事務之報告及將處理委任事務所收取金錢交付被告，乃原告盡受任人義務與否之問題，尚無礙於兩造間委任事實之認定。故被告抗辯未委任原告處理系爭停車位出租事務云云，不足為採。
　　四、第按受任人因處理委任事務，支出必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文，而所謂必要費用，乃處理委任事務不可缺少之費用，至於必要與否，則於客觀上處理委任事務確有必要為限。原告固主張自八十三年八月起至八十八年十月，墊付停車場管理費及車位設備維修費計一百二十一萬五千六百八十一元，扣除上開期間系爭停車位出租收入四十九萬八千一百三十三元，相互抵銷後，被告尚欠墊款七十一萬七千五百四十八元等情，並提出華Ｏ街大廈室內停車場代收憑單、收費存根聯等件為證，惟為被告所否認，原告迄未就由其代墊管理費及車位設備維修費之事實加以舉證，是原告稱已代墊一百二十一萬五千六百八十一元一節難信真實。且上開費用包括停車位出售廣告費、屋頂水塔分擔費等，是否與處理系爭停車位出租事務有必要關連，原告亦未舉證已明其說，自不足採。再觀之原告所提代為出租系爭停車位所出具之華Ｏ街大廈室內停車場收費存根聯，經手人乃蓋有「華Ｏ街大廈室內停車場管理委員會」之印文，並無任何原告或被告名義於其上，是系爭停車位出租人為何，尚有疑義，原告尚難以上開收費存根聯作為係處理委任事務所收取資金之證明。因此，原告仍須就其代為出租系爭停車位之租金收入數額盡舉證之責，然原告並未就此有利之事實舉證供參酌，其租金收入不明，據以抵銷之數額即無法認定。故原告請求給付如聲明所示之代墊款即無所據，不能准許。
　　五、原告依據委任之法律關係請求給付代墊款既認無法證明，其請求並無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，茲不再一一論述，併予敘明。
　　七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
民事第一庭法官　　許純芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年五月十八日
法院書記官　　劉碧輝

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2-2-10-13.【裁判字號】90,上,819【裁判日期】910402【裁判案由】宣告調解無效　533

【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十年度上字第八一九號】
上訴人　　　　Ｏ翔實業股份有限公司
法定代理人　　伍Ｏ翔
被上訴人　　　偉全實業股份有限公司
法定代理人　　謝仲敏
訴訟代理人　　魏仕諭
　　右當事人間宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣新竹地方法院九十年訴字第一七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、請求判決新竹縣新豐鄉調解委員會於民國八十九年十二月十八日八十九年民調字第一九Ｏ號調解無效。
　　貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
　　一、本件訴外人王Ｏ銘並未取得為上訴人進行和解之特別授權，原審逕以訴外人王Ｏ銘係上訴人委派於調解期日到場之事實，即認王Ｏ銘係就特定之調解事宜受委任，並非受上訴人即委任人之概括委任，非民法第五百三十四條規定所稱「受任人受概括委任，得為委任人為一切行為」之情形，故無民法第五百三十四條規定之適用，而認上訴人之主張不足採，駁回上訴人原審之訴，其適用法規顯有錯誤。
　　參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：上訴駁回。
　　貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
　　一、本案之另一審理重點在於上訴人所委任之人是否亦已構成「表見代理」？被上訴人相信依鈞院仔細審視相關書狀、卷宗及證物亦當作如是觀。
　　參、證據：引用原審立證方法。
　　丙、本院依職權調取新竹縣新豐鄉調解委員會八十九年民調字第一九Ｏ號調解事件卷。
理　　由
　　一、上訴人主張：緣上訴人所有坐落新竹縣新豐鄉ＯＯ段五Ｏ之一地號（重測後為新豐鄉ＯＯ段七四地號）土地與被上訴人所有坐落新竹縣新豐鄉ＯＯ段五一地號（重測後新豐鄉ＯＯ段八八地號）土地，本屬同一地主所有，兩造土地之界址向以原地主所築之舊圍牆為界。詎於八十九年間，新竹縣新湖地政事務所進行地籍圖重測時，發覺前開圍牆有築歪之現象，至此紛爭遂起。上訴人乃於八十九年十二月四日委由職員陳Ｏ榮向新竹縣新豐鄉調解委員會（下稱調委會）聲請調解（八十九年度民調字第一九Ｏ號），並依調委會通知，由總經理蔣清明指派王Ｏ銘出席八十九年十二月十八日調委會會議，以聽取被上訴人之意見，惟並未授予王Ｏ銘就本件調解事件有得為成立和解之特別代理權，且未交付公司大、小章。詎王Ｏ銘至調委會後，即任意進行調解，嗣經在場委員告知無上訴人公司大小章無法出席調解後，竟擅自囑陳Ｏ榮，取來由王Ｏ銘保管專用於勞健保之公司大小章，並於調委會提供之制式委任書上蓋上該大小章印文，王Ｏ銘擅與被上訴人成立和解（和解條件：（一）新湖地政事務所八十九年五月十七日新湖地所二收字第二Ｏ九號測量成果圖之鑑界為準，上訴人占用被上訴人之紅毛段五一地號土地面積八五四平方公尺部分，無條件歸還。（二）未來兩公司間之圍牆由兩公司共同建構，所需工程款雙方各付二分之一，該項工程於上訴人公司二廠完工前完成。）。因王Ｏ銘係無權代理，上訴人不承認其所為法律行為。且本件調解契約之訂立，上訴人不負表見代理授權人之責，該調解有無效之原因，爰依鄉鎮市調解條例第二十六條(現:第二十九條)之規定，請求宣告系爭調解無效。
　　被上訴人則謂兩造上開土地原僅以一圍牆相隔。嗣於八十九年間，因新湖地政事務所進行地籍圖重測，始發覺該圍牆築歪，被上訴人所有土地約八百五十四平方公尺為上訴人占用，經上訴人申請複丈，亦為相同結果，並於界址處釘上界樁以示區隔。嗣上訴人曾多次與被上訴人協商，擬以公告地價購買前開占用之土地，遭被上訴人拒絕，惟慮及上訴人之廠房刻正興建中，故應允其占用土地可稍慢再返還。詎上訴人自行聲請調解，本件調解業經法院核定，上訴人不得任意否認調解之效力而提起調解無效之訴。再本件調解事件，上訴人之代理人王Ｏ銘係有權代理；縱上訴人未授權王Ｏ銘與被上訴人成立調解，惟本次調解係由上訴人聲請，且係由上訴人總經理委派王Ｏ銘出席調解會議，王Ｏ銘出具之委任書亦有上訴人公司大小章，上訴人亦應負表見代理授權人之責等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
　　二、按經法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。前項訴訟，當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內提起之，鄉鎮市調解條例第二十六條(現:第二十九條)定有明文。查本件新竹縣新豐鄉調解委員會（下稱調委會）八十九年民調字第一九Ｏ號調解書係經原法院九十年一月十日核定，調委會承辦人員於九十年一月十八日以郵寄方式送達調解書予兩造。上訴人於同年二月十六日提起本件訴訟，有調解會八十九年民調字第一九Ｏ號調解事件卷附調解書、送達證書及原審卷附上訴人起訴狀可按。是上訴人提起本件訴訟與上開規定並無不合，先予敘明。
　　三、上訴人主張本件調解，其代理人王Ｏ銘係無權代理，上訴人不承認其所為法律行為，該調解有無效之原因，爰依鄉鎮市調解條例第二十六條(現:第二十九條)之規定，請求宣告本件調解無效。經查：
　　１、按鄉鎮市調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，該條例第二十四條(現:第二十七條)第二項前段定有明文。又和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。民事訴訟法第三百八十條第一、二項定有明文。又訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，兩者兼而有之；故和解如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由，均足為當事人請求繼續審判之原因（最高法院四十三年台上字第一Ｏ七五號判例意旨參照）。準此，經法院核定之依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之原因者，當事人即得依該條例第二十六條(現:第二十九條)第一項規定，提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。又訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第七十條第一項定有明文。又受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為。受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為和解行為須有特別之授權，民法第五百三十三條、第五百三十四條但書亦分別定有明文。依上開規定，堪認依鄉鎮市調解條例成立之調解，其代理人應經本人受特別委任或授予和解之權限，其代理人如未經本人受特別委任或未授予和解之權限，其成立之調解，應認有無效之原因，當事人得依上開規定，提起宣告調解無效之訴。
　　２、茲就上訴人之主張是否有理由，審酌如次：
　　1、本件係由上訴人委任陳Ｏ榮向調委會聲請調解，其事由為聲請人（即上訴人）因與對造人（即被上訴人）為土地現況、圍牆爭議事件申請調解。調委會於八十九年十二月六日通知兩造於同年十二月十八日上午九時，在新豐鄉行政大樓調解室進行調解等情，有調解卷附聲請調解書、委任書、調委會通知等可按。又八十九年十二月十八日，上訴人係委任王Ｏ銘出席，被上訴人係委任曾照勳出席，調解委員為吳海，紀錄為張紹裘，亦有委任書及調解書可按。又王Ｏ銘提出之委任書，其上有上訴人不爭執真正之委任人即上訴人公司及法定代理人之印章，且載明王Ｏ銘有代為一切調解行為之權，並有同意調解條件等特別代理權（見調解卷第十三頁）。是堪認本件王Ｏ銘係經上訴人授予同意調解條件（和解）之權限，則該調解並無無效之情。
　　2、雖上訴人主張八十九年十二月十八日調解期日，其僅授權王Ｏ銘代表參與會議，以聽取被上訴人之意見，其並未授予王Ｏ銘就本件調解事件有得為成立和解之特別代理權，且未交付公司大、小章。王Ｏ銘至調委會後，擅自囑陳Ｏ榮，取來由王Ｏ銘保管專用於勞健保之公司大小章，並於調委會提供之制式委任書上蓋上該大小章印文，係王Ｏ銘擅與被上訴人成立和解云云。
　　3、按調解委員會接受調解聲請後，應即決定調解期日，通知當事人或其代理人到場。當事人無正當理由，於調解期日不到場者，視為調解不成立。但調解委員會認為有成立調解之望者，得另定調解期日，鄉鎮市條解條例第十二條(現:第十條)第一項、第十七條(現:第二十條)定有明文。依上開規定，新豐鄉調解委員會接受上訴人調解聲請後，指定八十九年十二月十八日調解期日，即係進行調解程序，以期成立調解。況證人張Ｏ裘、吳Ｏ海於原審證述王Ｏ銘到場時並未表示其僅係到場聽取被上訴人公司意見，並無與被上訴人成立調解之權（參見原審卷第七五、七六頁）。上訴人主張其於調解期日委由王Ｏ銘出席，僅係聽取被上訴人意見云云，殊不足採。
　　4、證人吳Ｏ海於原審證述「…調解之始，我即有要求要有委任書，惟因雙方代理人並無攜帶公司大小章，故我先進行調解，…，後經調解達成共識，我即要求兩造代理人，補正委任書。」，「我是交秘書處理，…，惟補正委任書後，才制作正式調解筆錄。」。證人張Ｏ裘於原審證述「…後來經吳Ｏ海委員進行調解時，達兩造有共識時，吳海委員即要求王Ｏ銘補具原告公司之委任書，王Ｏ銘當時有打電話回原告公司，請其公司派人將公司大小章帶到調解委員會，並當場在調解委員會之制式委任書上用印，我並製作調解筆錄，由兩造簽名。」（見原審卷第七六、七七頁）。證人王Ｏ銘於原審亦證述「…嗣原告公司總經理要我在調解期日出席，…，至調解當日我已忘記此事，嗣係因原告公司總務課長陳Ｏ榮告知，我才趕到新豐鄉調解委員會，…到場時證人張秘書、吳Ｏ海委員及被告公司副總經理有詢問我何以來此，並稱我並非原告公司代理人陳Ｏ榮，並不能參加調解，並要我補委任書，我即打電話給公司職員，將公司大小章轉給陳Ｏ榮帶至調解委員會，…」（見原審卷第七九頁）。查本件調解即係由上訴人委由陳Ｏ榮向新豐鄉調解會提出聲請，已如上述。又上訴人委任陳Ｏ榮之委任書，即載有授予陳Ｏ榮有代為一切調解行為之權，並有同意調解條件、撤回、拾棄、領取所爭物或選任代理人等特別代理權，有該委任狀可按（見調解卷第四頁）。則王Ｏ銘於兩造達成共識後，依調解委員吳Ｏ海之要求補正委任書，乃打電話回上訴人公司，請求將公司大、小章持往調解會以補正委任書，經上訴人授與本件調解事件特別代理權之陳Ｏ榮持上訴人公司大、小章前往調解會，由王Ｏ銘補正委任書後，調解委員作成調解書，並由王Ｏ銘簽名其上，王Ｏ銘代理上訴人成立本件調解，自係有權代理。
　　5、上訴人主張陳Ｏ榮未向總經理請示，擅依王Ｏ銘指示將專用於勞健保之大小章送交王Ｏ銘蓋用委任書，王Ｏ銘係無權代理云云。查陳Ｏ榮就本件調解事件經上訴人授予特別代理權，已如上述，且陳Ｏ榮交付王Ｏ銘之上訴人大小章，與上訴人委請陳Ｏ榮聲請本件調解時，用於聲請調解書及上訴人委任陳Ｏ榮之委任書上之大小印章，由肉眼觀察相同（見調解卷第一頁、第四頁、第十三頁），又依上訴人提出之印鑑保管卡觀之，系爭印章尚用於合約，且由總務保管（見原審卷第二Ｏ頁）。則上訴人總務課長陳Ｏ榮自係有權使用該印章，上訴人主張與事實不符，不足採。
　　6、縱令上訴人主張未授權王Ｏ銘為同意調解條件乙節屬實。惟本件係由上訴人聲請調解，並由其總經理指派王Ｏ銘於調解期日到場，王Ｏ銘復提出上訴人授予特別代理權之委任書，則堪認上訴人顯已以自己之行為表示授與代理權予王Ｏ銘。依民法第一百六十九條規定，上訴人亦應負授權人之責任。
　　四、綜上所述，上訴人主張為不可採，其以本件經法院核定之民事調解有無效之原因，請求法院宣告該調解無效，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果並無影響，爰不一一論述。
　　六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官　　吳景源
法官　　連正義
法官　　滕允潔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月三日
書記官　　邵淑津
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-10-14.【裁判字號】91,台上,2405【裁判日期】911128【裁判案由】請求損害賠償事件　§533

【裁判全文】
最高法院民事判決【九十一年度台上字第二四Ｏ五號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　呂榮海律師
被上訴人　　中Ｏ石油化學工業開發股份有限公司
法定代理人　　馮Ｏ亨
被上訴人　　乙ＯＯ
共同
訴訟代理人黃虹霞律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度勞上更(一)字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊原受聘於被上訴人中Ｏ石油化學工業開發股份有限公司（下稱中Ｏ化公司）擔任總經理，雙方訂有勞動契約，約定伊自到職日起，應受該公司指揮監督（第三條），伊之資遣、退休、撫卹，均依勞動基準法及其施行細則或該公司有關規定辦理（第九條），該公司為應業務需要，在不變更原有勞動條件原則下，調動伊職務或工作地點，伊應依限赴任，否則得終止僱用關係（第五條）。民國八十四年十二月二十日中Ｏ化公司與訴外人美商達Ｏ有限公司（下稱達Ｏ公司）簽訂合資契約，約定在新加坡合資設立奇Ｏ新加坡有限公司（下稱奇Ｏ公司），再與中共廣州乙烯股份有限公司（下稱廣州乙烯公司）於大陸廣州市共同投資從事ＡＢＳ樹脂工程之生產及相關業務之經營，乃於八十五年一月十五日改聘伊為高級顧問，並派伊充任奇Ｏ公司之董事兼董事長一職。嗣中Ｏ化公司因故中止該合資契約，達善公司認該公司違約而提付仲裁，經中華民國商務仲裁協會（下稱仲裁協會）於八十六年二月十七日為仲裁判斷，命中Ｏ化公司賠償達善公司美金三百零九萬四百八十二元四角（下稱仲裁案）。中Ｏ化公司竟歸責於伊在仲裁案作證時，未善盡維護該公司之權益，而於八十六年三月二十一日以伊任奇Ｏ公司董事長未能盡職為由，將伊解僱。中Ｏ化公司原董事長即被上訴人乙ＯＯ於八十六年三月二十八日經濟日報之報導中，更強調伊在仲裁案作證時背信。顯已侵害伊之工作權益，及名譽，致伊受有依「公營事業移轉民營條例」第八條第三項後段、第四項等規定原得請求之七個月補償及以三年年資計算之退休金共新台幣（下同）三百十六萬四千六百十六元之損害，暨因名譽所受之非財產損害五十萬元等情。爰依民法第一百八十四條、第二十八條、第十八條第一項及第一百九十五條第一項之規定，求為命被上訴人連帶給付伊三百六十六萬四千六百十六元，及自訴狀繕本送達翌日（八十六年五月二十五日）起算之法定遲延利息，並連帶負擔費用將本件確定判決書之全部刊登於中國時報第一版下端全十版篇幅一日之判決（上訴人原請求被上訴人連帶給付伊八百十六萬四千六百十六元本息，及自八十六年四月一日起至九十一年八月十八日止按月連帶給付三十三萬一千三百四十四元之本息，並另連帶負擔費用將確定判決書刊登於中國時報、聯合報各一日。經第一審駁回其訴後，僅就其中三百六十六萬四千六百十六元本息、及刊登於中國時報部分聲明不服）。
　　被上訴人則以：上訴人原係中Ｏ化公司之高級顧問，嗣被派任中Ｏ化公司轉投資中國石油化學工業新加坡公司（下稱中Ｏ化新加坡公司）及奇Ｏ公司之董事長，為其所自承之專業經理人，可見雙方僅有委任契約關係，而無僱傭或勞動契約關係，亦無勞動基準法之適用。依民法第五百四十九條第一項規定，中Ｏ化公司自得隨時終止委任契約。其通知上訴人免職，既屬有權為之，且非無正當理由而予解聘，即無損害賠償責任可言。乙ＯＯ被動接受媒體訪問，並無誹謗上訴人之故意及侵害上訴人名譽之事，所言又屬防衛中Ｏ化公司權益之合法行為，更不得謂為不法等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。無非以：按僱傭契約與委任契約之最大不同，在於前者受僱人係如機械般為僱用人提供勞務，毫無為僱用人作決策之權；而後者則受任人非如機械，以不違背委任人之意思為前提，可以基於委任人之利益考量，為必要之處理。查上訴人於八十四年六月十五日與中Ｏ化公司簽訂「勞動契約」擔任該公司總經理之後，依公司法第三十一條及民法第五百五十三條第一項之規定，即有權為中Ｏ化公司管理事務及簽名，上訴人與中Ｏ化公司間應係成立委任契約，不因簽訂之契約名為「勞動契約」而得認係僱傭契約。嗣上訴人經中Ｏ化公司董事會決議改聘任為高級顧問，並擔任該公司轉投資之中Ｏ化新加坡公司及奇Ｏ公司董事兼董事長，如係原契約之延續，其延續後之契約仍屬委任契約之性質。況上訴人在仲裁案作證時，陳稱其有權代表中Ｏ化公司授權訴外人凌Ｏ海與廣州乙烯公司簽約，及授權訴外人凌Ｏ海彈性處理，益見上訴人與中Ｏ化公司間非為僱傭關係。苟為僱傭關係之受僱人豈能亦豈敢自稱有權代表中Ｏ化公司為事關數十億元投資之簽約。是上訴人於簽訂所謂「勞動契約」後，不論係擔任中Ｏ化公司之總經理、高級顧問或中Ｏ化新加坡公司、奇Ｏ公司之董事兼董事長等職務，其與中Ｏ化公司間均屬委任關係。
　　依民法第五百四十九條第一項規定，中Ｏ化公司自得隨時終止該委任契約，且與誠信原則無違，亦無於不利時期終止委任而發生不法侵害上訴人之權利可言。中Ｏ化公司抗辯其終止與上訴人間之委任契約，並無致上訴人受有如其主張依公營事業移轉民營條例第八條第三項後段、第四項及該條例施行細則第十五條規定，可獲有合計三百十六萬四千六百十六元損害等情，自屬可取。上訴人主張雙方縱屬委任關係，中Ｏ化公司無正當理由，仍不得片面終止兩造間之委任契約，其片面終止，應負民法第一百八十四條第一項侵權行為之損害賠償責任云云，即非有據。其次，中Ｏ化公司與達善公司簽訂合資契約時，因不知投資額超過三千萬元之投資案需經「中共中央審批」，故未就此於契約中載明。嗣於八十五年一月八日由時任中Ｏ化公司總經理之上訴人（上訴人自八十五年一月十五日起始轉任中Ｏ化公司高級顧問、奇Ｏ等公司董事長）批准委託國際通商法律事務所提供法律意見而提出「中央審批」問題時，中Ｏ化公司才要求達善公司及廣州乙烯公司處理，乃有八十五年一月二十九日會議及國際通商法律事務所依該次會議決議，於八十五年二月十六日擬訂由廣州市政府出具保證函以補強「中央審批」，但因無法取得廣州市政府之保證函，致中央審批之補強方式不可行，中Ｏ化公司、中Ｏ化新加坡公司、威Ｏ公司、京Ｏ投信、京Ｏ證券等公司代表始於同年三月十三日在台北市召開系爭投資案可行性會議，而有：「廣州ＡＢＳ案原先中共中央審批的補強方式和進口優惠關稅，廣州市政府的保證已不可行，應按吳董事長（即上訴人）的建議，朝再申請設立一家大陸新公司規劃」之臨時動議，然所稱「朝再申請設立一家大陸新公司規劃」之意，依負責紀錄之曾皇儒於仲裁案中證言，原係指再設立一家資本額八千七百萬美元之新公司，並經載明於紀錄。參諸同年三月二十八日、四月一日，中Ｏ化新加坡公司先後向國際通商法律事務所函詢投資案之法律意見，以及於八十五年三月十九日在中Ｏ化公司會議室由該公司董事長主持之會議中，仍作成：「中Ｏ化新加坡公司至大陸所洽談之業務，凡是涉及本公司者，均應預先向本公司知會」、「大陸投資為公司重要發展業務，雖已由中Ｏ化新加坡（公司）負責推動，企劃部仍應積極繼續蒐集有關大陸之各項市場資訊，適時推動規劃作業」等決定，加以應經中共中央審批而未獲准者，牴觸中國大陸法律，將被要求修改或宣布廢止，有中時電子報「即時新聞」可參，足見中Ｏ化公司於八十五年三月十三日之會議中，尚未決定放棄原先須申請中共中央審批之原則。乃上訴人竟越權以主席之地位，刪除該次會議紀錄原稿中之八千七百萬美元字樣，修改為授權凌安海另成立一家三千萬美元以下之公司，即不需中共中央審批，自有違中Ｏ化之授權。因此，上訴人以八十五年三月十三日會議紀錄作為其未違背職務之張本，顯無可採。又上訴人迄未舉證證明於八十五年三月十九日前，曾就系爭投資案召開董事會或已向中Ｏ化公司知會，則其於八十五年三月二十日前，應無權或授權他人代表奇Ｏ公司與廣州乙烯公司簽約。惟上訴人卻於仲裁案中作證，陳稱：「中Ｏ化接手前，即已成立一家公司，三月十三日會議討論時，個人建議另成立資本額三千萬元以內的公司，會議上，中Ｏ化關董事長表示，成立二家公司，不如成立三家公司。當時由於時間緊迫，且二十二日我必須到美國開會，便委託凌副總經理安海坐鎮廣州，積極進行。二十二日以前，我也告訴凌副總經理，在多成立公司的前提下，他可彈性處理……事先曾提（報）中Ｏ化新加坡公司之董事會，等作業完成後再報中Ｏ化公司」等語，致仲裁庭誤認上訴人有權授權凌安海簽約。準此，乙ＯＯ於八十六年三月二十七日經濟日報記者簡永祥之採訪時，陳述：中Ｏ化公司解聘上訴人之原因，係上訴人於仲裁案作證時未維護公司權益，並為上開不利於中Ｏ化公司之證詞等語，既為真實，又非涉於私德而與公共利益無關，復無妨害上訴人名譽之故意或過失，自非侵權行為，而無損害賠償責任之可言。從而，上訴人依民法第一百八十四條、第二十八條、第十八條第一項及第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人連帶賠償損害三百六十六萬四千六百十六元之本息及連帶負擔費用將本件確定判決書之全部刊登於中國時報一日，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用。查上訴人於事實審一再主張其與中Ｏ化公司間訂有擔任總經理之「勞動契約」，明定其受該公司「僱用」，應受該公司指揮監督，其資遣、退休、撫卹，均依勞動基準法及其施行細則或該公司有關規定辦理，又該公司為應業務需要，在不變更原有勞動條件原則下，調動伊職務或工作地點，伊應依限赴任，否則得終止「僱用關係」，另該公司於八十六年三月二十一日終止契約函中，表示將其「解僱」，已足認其與中Ｏ化公司間之關係為僱傭而非委任等情（見一審卷六九、七Ｏ頁，原審上字卷一Ｏ七頁，上更(一)字卷一一、九五至九七頁），原審未依該「勞動契約」所約定之具體內容，憑以認定事實，並依職權為法律之正確適用。僅以上訴人受聘為中Ｏ化公司之「總經理」，依公司法第三十一條及民法第五百三十三條第一項規定，有權為中Ｏ化公司管理事務及簽名，即認定上訴人與中Ｏ化公司間係成立委任關係，而忽略上訴人與中Ｏ化公司間之「勞動契約」中，另有異於民法第二編第二章第十節「委任」規定之約定，未予優先適用該約定，以作為當事人間權利義務關係之判斷基礎，揆諸首揭說明，已嫌速斷。況有無「受公司指揮監督」，與有無「受公司授權代表公司」，為不同之概念。前者係以公司內部之上下服從及行政管理為其內涵，後者則以對外代表公司權限之有無為依歸。兩者並非必為相互排斥而無法併存，亦即須受公司指揮監督之公司職員，如獲公司授權對外代表公司，自得於為有效之法律行為後，將其法律效果歸屬於公司。原審徒以：「僱傭關係之受僱人豈能亦豈敢自稱有權代表中Ｏ化公司為事關數十億元投資之簽約」為由，推認上訴人與中Ｏ化公司間之契約關係必非僱傭，亦屬無據。再者，原審又以：「嗣上訴人經中Ｏ化公司董事會決議改聘任為高級顧問，並擔任該公司轉投資之中Ｏ化新加坡公司及奇Ｏ公司董事兼董事長，『如係原契約之延續』，其延續後之契約仍屬委任契約之性質」等語，而以假設性之前提，作為認定上訴人受改聘為高級顧問時與中Ｏ化公司間法律關係之基礎，更屬難昭折服。次按法院採用證言，應命證人到場，以言詞或書狀陳述所知事實，或並須於訊問前命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用。此觀民事訴訟法第三百十三條、第三百十三條之一等規定意旨自明，並經本院前次發回意旨予以指明。原審仍未通知證人曾皇儒到場具結作證，竟參酌其在仲裁案件所為之陳述，而為不利於上訴人之認定，即屬可議。此外，卷附中時電子報「即時新聞」中，固有「大陸各種越權利定的優惠政策將或改或廢」之報導（見原審上更(一)字卷七八、七九頁），但此報導係中央社於九十年十二月十一日發自台北之電訊，似僅引述中共國務院法制辦公室主任楊Ｏ宇之說詞，並非具體之政策或法令，能否作為認定事實之證據，已非無疑。且此項報導，距上訴人與中Ｏ化公司間「應否經中共中央審批」之爭執有五年餘，原審執此報導作為有利於被上訴人認定之依據，是否妥適？尤非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項規定，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　蘇茂秋
法官　　徐璧湖
法官　　朱建男
法官　　沈方維
法官　　鄭玉山
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十一年十二月十二日

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2-2-10-15.【裁判字號】92,上,1165【裁判日期】930615【裁判案由】確認抵押權不存在等　§534

【裁判全文】
台灣高等法院【民事判決九十二年度上字第一一六五號】
上　訴　人　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　楊Ｏ沅
被上訴人　　　第Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　謝Ｏ夫
訴訟代理人　　徐Ｏ春
　　　　　林Ｏ山
　　右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十五日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第九五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年度上字第三一六號判例參照）。查如附表所示之不動產（下簡稱系爭不動產），原係上訴人所有，現雖移轉登記為訴外人林Ｏ岑所有，惟依兩造之買賣契約書第十四條所載，上訴人須負責塗銷系爭不動產上抵押權登記，否則即須負權利瑕疵擔保之責任，上訴人私法上之地位自受有侵害之危險，並得以確認判決除去之，故上訴人提起本件確認之訴，應有確認之利益，合先敘明。
　　二、上訴人（原名陳Ｏ霞，八十八年十一月二十二日更名為甲ＯＯ）起訴主張伊於八十四年六月五日將系爭不動產提供作為債務人楊Ｏ欽（即上訴人配偶，現更名為楊孟沅）向被上訴人借款新台幣（下同）五十萬元之擔保，同意被上訴人設定抵押權，惟並未授權訴外人林Ｏ財代辦設定本金最高限額二百一十五萬元，存續期間自民國八十四年六月五日起至一一四年六月四日止之抵押權（下簡稱系爭抵押權）登記，訴外人林Ｏ財於辦理系爭抵押權登記時，未依法向地政機關附具委託書，已違反民法第五百三十四條及民國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十五、三十六條規定，依民法第七十一條之規定應屬無效；至於被上訴人提出上訴人所簽立之聲明書、約定書、印鑑證明書等，並無約定上訴人有授與代理權予被上訴人辦理系爭抵押權登記，亦無約定被上訴人得以複代理之方式授權訴外人林Ｏ財，嗣上訴人於九十二年五月七日將系爭不動產出售訴外人林姿岑始得知上情，訴外人林Ｏ財係屬無權代理，上訴人不同意系爭抵押權之設定，此設定行為即屬無效；又債務人楊Ｏ欽之借款債務，已於九十年五月十四日清償，因不知而未辦理塗銷登記，嗣為連帶保證任成化工企業有限公司（下簡稱任成公司）對被上訴人於本金二千萬元限額內之一切債務，上訴人及債務人楊Ｏ欽於九十一年六月五日另與被上訴人簽訂保證書，惟未提供系爭不動產作為擔保，而上訴人對買受人林姿岑負有塗銷系爭抵押權登記之義務，自得依民法第一百七十九條之規定請求被上訴人塗銷等語。並聲明(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人於上訴人原所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在。(三)被上訴人應向台北市士林地政事務所辦理塗銷前開抵押權登記。
　　三、被上訴人則以上訴人曾簽立聲明書，同意將系爭不動產為被上訴人設定抵押權，以供債務人楊Ｏ欽積欠被上訴人債務之擔保，並出具印鑑證明書等相關文件作為申請委託林Ｏ財代理，且申請人簽章欄亦蓋有與上訴人印鑑證明相符之印文，該印文之真正亦為上訴人所是認，足資證明訴外人林Ｏ財已有特別委任之書面授權，毋需另行出具委託書；況上訴人既已於土地申請書上明確授權訴外人林Ｏ財辦理抵押權登記，訴外人林Ｏ財即為上訴人之代理人，上訴人將相關申請文件置放於被上訴人處，實基於被上訴人服務客戶之理念，提供便利之措施，以避免上訴人奔波於被上訴人及訴外人林Ｏ財處辦理借款相關作業，上訴人誣指被上訴人無權以複代理方式授權訴外人林Ｏ財代為登記，實屬誤謬；上訴人確已授權訴外人林Ｏ財代理其本人為抵押權登記，系爭抵押權設定行為即屬有效。債務人楊Ｏ欽之借款債務固於九十年五月十四日清償完畢，惟任成公司於七十五年間向被上訴人借款，上訴人係任成公司對被上訴人於本金二千萬元限額內一切債務之連帶保證人，上訴人及債務人楊Ｏ欽於九十一年六月五日另與被上訴人簽訂保證書，茲債務人楊Ｏ欽之保證債務尚未清償，自不得塗銷登記等語，資為抗辯。並聲明上訴駁回。
　　四、上訴人主張被上訴人就其原所有之系爭不動產，設有系爭抵押權之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本（見原審卷第六三至六六頁）在卷可參，自堪信為實在。上訴人另以其固有同意被上訴人設定抵押權，惟並未授權訴外人林Ｏ財代辦系爭抵押權登記，訴外人林Ｏ財於辦理系爭抵押權登記時，未依法向地政機關附具委託書，已違反民法第五百三十四條及民國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十五條、第三十六條規定，依民法第七十一條之規定應屬無效；至於被上訴人提出上訴人所簽立之聲明書、約定書、印鑑證明書等，並無約定上訴人授與代理權予被上訴人辦理系爭抵押權登記，亦無約定被上訴人得以複代理之方式授權訴外人林Ｏ財，則訴外人林Ｏ財係屬無權代理，上訴人不同意系爭抵押權之設定，主張此設定行為即屬無效云云，為被上訴人所否認，經查：
　　(一)按不動產之設定負擔，受任人須有特別之授權，為民法第五百三十四條所明定。
　　而民國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十六條固規定：由代理人申請登記時，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。惟內政部嗣於八十二年八月十一日以台內地字第0000000號函釋：委託他人申辦土地登記，使用本部七十八年六月二十八日台內地字第七Ｏ九六六九號函頒修訂土地登記申請書時，如於該申請書委任關係欄內，載明委任關係者，已合於土地登記規則第三十六條之規定，免另附具委託書。
　　(二)被上訴人主張上訴人曾簽立聲明書，同意將系爭不動產為被上訴人設定抵押權，以供債務人楊Ｏ欽積欠被上訴人債務之擔保，並出具印鑑證明書等相關文件作為頁）為證，且為上訴人所不爭執，上訴人並自認當初在貸款時有同意辦理抵押擔保等語（見原審卷第二九頁、本院卷第六九頁），而系爭抵押權設定登記時所出具之土地登記申請書上，委任關係欄載明「本登記案之申請委託林Ｏ財代理」，申請人簽章欄並蓋有與上訴人印鑑證明相符之印文，該印文之真正亦為上訴人所是認，亦有土地登記申請書影本（見原審卷第十二、十三頁）附卷為憑，復經承辦系爭抵押權之代書林Ｏ財到庭證稱：本件係被上訴人委託辦理，如被上訴人審核完畢，會通知伊將相關文件填妥，放在銀行，讓當事人自己用印，但實際情形伊不在場，故不知是否為上訴人自行用印。抵押權擔保之金額係被上訴人告知，依地政規則只要申請書上有雙方用印，並檢附相關文件，即可辦理等語（見原審卷第三Ｏ至三一頁），可認訴外人林Ｏ財已有特別委任之書面授權，且無違反民國八十四年七月十二日修正前土地登記規則第三十六條之規定，免另附具委託書。上訴人復自承銀行承辦人員要我們在何處蓋章，我們就蓋章，也未細看內容到底是什麼（見本院卷第六十九頁），惟查抵押權設定契約，擔保權利總金額明載本金最高限額二百一十五萬元，一眼即明之，非甚難察知，上訴人抗辯未能仔細看清楚云云，應無足採，故其辯稱並未授權訴外人林Ｏ財代辦系爭抵押權登記，訴外人林Ｏ財係屬無權代理，上訴人不同意系爭抵押權之設定，此設定行為即屬無效云云，自屬無據。
　　六、上訴人復主張債務人楊Ｏ欽之借款債務，已於九十年五月十四日清償，因不知而未辦理塗銷登記，嗣為連帶保證任成公司對被上訴人二千萬元限額之債務，上訴人及債務人楊Ｏ欽於九十一年六月五日另與被上訴人簽訂保證書，惟未提供系爭不動產作為擔保云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
　　(一)所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例參照。
　　(二)上訴人與債務人楊Ｏ欽於七十五年八月八日與訴外人陳楊Ｏ實、陳Ｏ傑、陳Ｏ忠同為任成公司之連帶保證人，就該公司對被上訴人所負現在及將來之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金二千萬元為限額，願連帶負全部償付之責任，並出具保證書與被上訴人，而任成公司之債務固於九十一年四月十二日已清償，惟前揭全體連帶保證人嗣於九十一年六月五日重新簽訂內容相同之保證書，為兩造所不爭執，並有保證書、放款攤還及收息記錄查詢單影本（見原審卷第一Ｏ四、一Ｏ五頁、本院卷第四一至四三頁）在卷可稽，則上訴人與債務人楊Ｏ欽就任成公司對被上訴人所負於本金二千萬元限額之一切債務，連帶負全部償還之責。
　　(三)上訴人與債務人楊Ｏ欽曾於八十四年五月二十四日分別書立約定書與被上訴人，其中第一條約定：本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。第五條約定：立約人對貴行所負之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴行事先通知或催告，貴行得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，有約定書影本（見原審卷第四一、四二頁）附卷足憑。上訴人復於當日書立聲明書內載：立聲明書人陳Ｏ霞（即上訴人）為擔保借款人楊Ｏ欽對貴行現在及將來所負借款、票據及其他一切債務，曾經提供後列標示之建築物，由貴行設定抵押權在案。茲聲明該等不動產於設定抵押權時，並未有下列情事，。。。等語。亦有聲明書影本（見原審卷第三九頁）在卷足參，上訴人亦自承有同意辦理抵押擔保，已如前述，可知上訴人所同意設定之抵押權屬最高限額抵押權，且不限擔保債務人楊Ｏ欽之借款債務，尚及於債務人楊Ｏ欽之保證債務，而任成公司迄今尚積欠被上訴人美金二十七萬五千五百五十八元九角一分等情，有欠款資料（見原審卷第九一至一Ｏ三頁）附卷足佐，雖上訴人主張債務人楊Ｏ欽之借款債務，已於九十年五月十四日清償，固為被上訴人所不爭執，惟尚有保證債務未為清償，依前開最高法院判例意旨，仍不得將系爭抵押權予以塗銷。上訴人主張應予塗銷云云，亦不足取。
　　七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人於上訴人原所有系爭不動產設定之系爭抵押權不存在，及依不當得利法律關係，請求被上訴人應向台北市士林地政事務所辦理塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十五日
民事第十五庭
審判長法官　　劉靜嫻
法官　　吳光釗
法官　　李錦美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月十六日
書記官　　明祖全
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-10-16.【裁判字號】89,重上,248【裁判日期】891011【裁判案由】不動產所有權移轉登記　§534

【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決八十九年度重上字第二四八號】
上訴人　　　　己ＯＯ
訴訟代理人　　盧慶南律師
複代理人　　　張景豐律師
被上訴人　　　甲ＯＯ住
　　　　　即沈Ｏ興之
被上訴人　　　丙ＯＯ.
　　　　　即沈Ｏ興之
　　　　　戊ＯＯ
　　　　　即沈Ｏ興之
共同
訴訟代理人　　許Ｏ郎
被上訴人　　　乙ＯＯ
　　　　　即沈Ｏ興之
兼右一人
訴訟代理人　　丁ＯＯ
即沈Ｏ興之.
　　右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第九五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應將沈Ｏ興所有如附表所示不動產辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與上訴人。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一、第二項所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
　　(一)沈Ｏ興（已死亡）於民國八十四年六月十一日即表示願將生前及死亡後之所有財產、家業贈與長女乙ＯＯ並交付房地契、印鑑章、郵局存摺等重要文件，由乙ＯＯ負責保管及全權處理，其贈與契約並非無效。
　　(二)沈Ｏ興將所有財產包括坐落台北市ＯＯ路Ｏ段七二巷十四弄十四號房屋及其基地，詳如附表所示（以下簡稱系爭不動產），贈與乙ＯＯ且將過戶所需文件囑其保管處理，即有授權乙ＯＯ全權處分之意思表示，縱無授與代理權，沈Ｏ興亦應負表見代理之責。
　　(三)乙ＯＯ授權丁ＯＯ代理沈Ｏ興出售系爭不動產，並辦理買賣過戶等事宜，上訴人已給付部分價款新台幣（下同）三百七十萬元，乙ＯＯ並將系爭不動產交付上訴人。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十七年度台上字第二七六九號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
　　壹、甲ＯＯ、丙ＯＯ、戊ＯＯ（以下簡稱甲ＯＯ等三人）部分：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
　　(一)上訴人請求被上訴人履行出賣人之責任，主張不能併存之合法代理及表見代理主張，已影響被上訴人抗辯及防禦。
　　(二)沈Ｏ興交付房地契、印鑑章等予乙ＯＯ，僅有保管之意思，並無授與出售系爭不動產之權限，是其出售顯已逾越代理權範圍，故不得主張代理及表見代理，沈Ｏ興自不負授權人之責任。
　　(三)出售不動產需有特別之授權，上訴人提出授權書記載「一切事務之委任代理」，顯為概括委任，乙ＯＯ不得處分系爭不動產。
　　(四)丁ＯＯ在日記簿中表明保管系爭不動產之目的係為防系爭不動產被盜賣，參酌丁ＯＯ在「家父重要記事-節錄丁ＯＯ日記(十一)之」之記載，亦均無提及贈與或委任出售等重要事宜，且贈與書之內容標的不明確，亦與贈與成立要件不符。
　　三、證據：援用原審之證據。
　　貳、被上訴人乙ＯＯ、丁ＯＯ（以下簡稱丁ＯＯ等）部分：
　　一、聲明：認諾上訴人之請求。
　　二、陳述：
　　(一)沈Ｏ興已於八十四年六月十一日贈與系爭不動產予乙ＯＯ，並授權其全權處分。
　　(二)乙ＯＯ、丁ＯＯ均同意出售系爭不動產予上訴人，並已收受三百七十萬元，雙方並已繳納土地增值稅及契稅完竣，亦已交付予上訴人使用中。
　　(三)贈與書原有記載「生前、生後」，故在委託書上特別記明「生前」。而委託書是沈Ｏ興贈與乙ＯＯ系爭不動產，自有授與乙ＯＯ代理出售系爭不動產之權限。
　　三、證據：提出沈Ｏ興書立授權書乙件。
理　　由
　　一、本件被上訴人沈Ｏ興於八十九年六月三日死亡，其繼承人為甲ＯＯ等及乙ＯＯ等，此有死亡證明書、除戶戶籍謄本、現行戶籍謄本及繼承系統表為據，是甲ＯＯ等與乙ＯＯ等聲明承受訴訟，核符民事訴訟法第一百七十五條之規定，應予准許，合先敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同前法第二百五十五條第一項第三款定有明文，上訴人於八十九年八月十五日以準備書狀表示，因沈Ｏ興死亡，被上訴人承受訴訟，故擴張第二項聲明為「被上訴人應就其被繼承人沈Ｏ興所有如原判決所示不動產辦理繼承登記後再移轉登記與上訴人」，核無不合，應予准許。
　　三、按被告於言詞辯論時，為訴訟標的之認諾者，法院固應本於其認諾為敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。惟本件被上訴人係為沈Ｏ興之繼承人而承受訴訟，為訴訟標的法律關係對於被上訴人全體必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為，不利益全體者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文，因此丁ＯＯ等雖於本院為訴訟標的之認諾，核其係不利於被上訴人之訴訟行為，對於被上訴人全體不生效力。
　　四、本件上訴人主張沈Ｏ興於八十四年六月十一日贈與乙ＯＯ系爭不動產並交付印鑑章、所有權狀、印鑑證明、身分證等文件，由其保管處分，是沈Ｏ興既已授與乙ＯＯ代理權，乙ＯＯ復授權丁ＯＯ於八十八年一月十二日與上訴人訂立不動產買賣契約書並經法院公證在案，上訴人亦依約給付第一期至第三期款共計三百七十萬元予丁ＯＯ，雙方亦已依約繳納土地增值稅及契稅，詎丙ＯＯ卻於八十八年三月十一日以第三四一六號存證信函告稱上訴人偽造印文申請產權登記，並去函台北市松山地政事務所申請補發土地及建物所有權狀，並告知不准他人辦理所有權移轉登記，以致上訴人前過戶手續遭駁回，惟沈Ｏ興既已將系爭不動產贈與乙ＯＯ，授與乙ＯＯ出售系爭不動產代理權，且沈Ｏ興將系爭不動產過戶等重要文件交付乙ＯＯ，縱未授權乙ＯＯ出售系爭不動產，沈Ｏ興亦應負表見代理之責。現沈Ｏ興已死亡，被上訴人為沈Ｏ興之繼承人，自應繼受沈Ｏ興出賣人之義務，爰依買賣契約請求被上訴人就系爭不動產為繼承登記後，移轉登記予上訴人等語。
　　被上訴人甲ＯＯ等則以沈Ｏ興並無贈與系爭不動產與乙ＯＯ，亦未授權乙ＯＯ處分系爭不動產，沈Ｏ興交付印鑑章、所有權狀等文件之目的僅為保管，不得以其交付即認有贈與之意，是乙ＯＯ等出售系爭不動產顯為無權代理，亦非表見代理，沈Ｏ興不負授權人之責。被上訴人丁ＯＯ等則認諾上訴人之請求，同意將系爭不動產出售予上訴人。
　　五、上訴人主張乙ＯＯ於八十七年十二月七日授權丁ＯＯ，於八十八年一月二日代理沈Ｏ興出售系爭不動產予上訴人，業據提出授權書、不動產買賣契約書、委託書為證（附原審卷第九至十三頁、十七頁、十八頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
　　六、上訴人主張沈Ｏ興將系爭不動產贈與乙ＯＯ，並授權乙ＯＯ處分系爭不動產云云，固據提出授權書、律師函、贈與書、委任契約、委託書為證，惟為被上訴人否認，經查：
　　(一)贈與部分：
　　１、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力；民法第七百五十八條定有明文。本件上訴人主張沈Ｏ興已將系爭不動產移轉贈與乙ＯＯ，固據提出贈與書乙件為證（附原審卷第八二頁），惟沈Ｏ興尚未為贈予登記，系爭不動產仍登記為沈Ｏ興所有，此有土地及建物登記簿謄本乙件附卷可憑，是系爭不動產既未為移轉登記予乙ＯＯ，其贈與之物權行為尚不生效力。
　　２、系爭不動產既仍為沈Ｏ興所有，其處分權人仍為沈Ｏ興，乙ＯＯ並無權處分系爭不動產，上訴人主張乙ＯＯ有權處分系爭不動產云云，不足採信。
　　(二)授與代理權部分：
　　１、按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁，民法第五百三十四條定有明文。
　　２、本件上訴人主張沈Ｏ興授權乙ＯＯ出售系爭不動產，固據提出前開贈與書、授權書為證（見本院卷第七九頁）。惟查，乙ＯＯ代理沈Ｏ興出售系爭不動產，揆諸前開規定，須有特別之授權，但核閱上訴人提出之贈與書記載：「本人願將生前及死後之所有財產、家業贈與長女乙ＯＯ，並由其收執及管理，恐口無憑。。。」，授權書記載：「沈Ｏ興的家壹切油（按係由之誤）乙ＯＯ負責，家產由乙ＯＯ處理」，均僅記載家產由乙ＯＯ收執、保管或處理，得認為沈Ｏ興概括委任乙ＯＯ管理財產，此種委任既未具體指定委任事務，乙ＯＯ固得為一切法律行為，但就出售系爭不動產之法律行為，沈Ｏ興既未特別之授權，即乙ＯＯ未受沈Ｏ興之委任出售系爭不動產。
　　３、又代理權之授與，依民法第一百六十七條之規定，雖僅以意思表示為之為必要，無須另具任何方式，惟沈Ｏ興既未委任乙ＯＯ出售系爭不動產，已如前所述，核其亦未授與乙ＯＯ出售系爭不動產之代理權限至明。上訴人徒憑贈與書、授權書主張沈Ｏ興有授與乙ＯＯ出售系爭不動產之代理權云云，不足採信。
　　(三)表見代理部分：
　　１、按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。又印鑑證明、印鑑章及不動產所有權狀乃辦理不動產所有權移轉登記必需具備之重要物件，通常情形，若不動產所有權人將自己所有之不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章親自交付與自己之配偶或子女，並立具授權書，將該不動產授權處理，使配偶或子女得以憑之與他人訂立買賣契約、收取價金、交付標的物，自已足以使買受人誤信所有權人對於配偶或子女授以代理權，應認有表見代理法則原則之適用，始足保護第三人及交易安全。
　　２、本件沈Ｏ興生前已將其身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭不動產之所有權狀等交付其長女乙ＯＯ，並亦委託黃Ｏ淮律師寄送台北市中正區戶政事務所存證信函記載：「茲將本人身分證、印鑑章、郵局摺、房地契等重要文件交付長女乙ＯＯ負責保管」，此經證人黃Ｏ淮、及沈Ｏ興之妹沈Ｏ英證明屬實（見原審卷八十九年三月二十二日言詞辯論筆錄），且有委任契約及該存證信函附卷可考（見原審卷第七七至八一頁），參酌證人田Ｏ君：「我們公證本件買賣沒錯，當時審核雙方證件齊全，被告（按係指沈Ｏ興）有授權書，及印鑑證明，所以我們依常例處理」（見原審卷第七二頁反面），故而沈Ｏ興既已將不動產移轉登記所必需之重要物件，包括不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付乙ＯＯ，乙ＯＯ於八十七年十一月三十日出具委託書，委託丁ＯＯ出售系爭不動產，乙ＯＯ繼之於八十七年十二月七日復以沈Ｏ興之印鑑證明章，出具沈Ｏ興授予丁ＯＯ之授權書，且將上開不動產移轉記所必需之全部證件交與丁ＯＯ，授權丁ＯＯ出售系爭不動產。丁ＯＯ則於八十八年一月十二日以沈Ｏ興代理人之名義，同前揭有關證件，在力信土地登記專業代理人聯合事務所承辦人黃Ｏ城見證（仲介）下，與上訴人簽訂不動產買賣契約書，收受部分價金，並將辦理移轉所有權之有關證件交付黃Ｏ城辦理系爭不動產所有權移轉登記事宜，另又與上訴人共同委託田Ｏ君代理至台灣台北地方法院辦理買賣契約公證在案，此有授權書、委託書、印鑑證明、不動產買賣契約書、公證書附卷可考（見原審卷第十八頁、第十七頁、第十至十三頁、第二十四頁），是上訴人與系爭不動產所有權人沈Ｏ興為買賣交易行為時，固非與出賣人沈Ｏ興本人親自為之，但出賣人沈Ｏ興，既已將移轉不動產所有權之必需重要文件備妥齊全，並出具予親生兒子即丁ＯＯ授權書等，由丁ＯＯ同上開證件，在房屋仲介公司承辦人員見證仲介之下辦理買賣事宜，嗣丁ＯＯ亦已將系爭不動產交付上訴人占用使用，此表見事實，依一般社會常情，足以使上訴人相信沈Ｏ興已授與丁ＯＯ代理出售系爭不動產之權限，縱如沈Ｏ興未授與丁ＯＯ代理權（理由詳前），揆諸前開說明，沈Ｏ興仍應負授權之責。上訴人主張沈Ｏ興應負表見代理之責，應可採信，甲ＯＯ等抗辯稱沈Ｏ興不負表見代理之責云云，不足為採。
　　七、從而，上訴人主張就出售系爭不動產，沈Ｏ興應負表見代理之責，應可採信。沈Ｏ興死亡後，其繼承人即被上訴人即繼受該契約之義務，即被上訴人負有移轉系爭不動產予上訴人之義務，故而上訴人依依買賣契約，請求被上訴人為繼承登記後，並為移轉登予上訴人，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
民事第十四庭
審判長法官　　張劍男
法官　　陳筱珮
法官　　蘇芹英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月十七日
書記官黃愛
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-10-17.【裁判字號】92,訴,1252【裁判日期】920729【裁判案由】損害賠償　§535

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一二五二號】
原　　　告　乙ＯＯ
被　　　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　胡志青律師
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十萬元之及自民國九十二年三月一日起玉清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：　　被告於九十一年九月十五日要求原將十一只手鐲交予寄賣，同年九月十八日被告　向台北市警察局中山分局圓山派出所報案，該等手鐲被竊，此有圓山派出所報案單可證。上開十一只手鐲已由被告返還一只，其餘十只未還，而同年十月十九日原告與被告至圓山派出所協調賠償事宜後，被告又避不見面，十只手鐲之價值一百八十萬元，既經遭竊，應由被告賠償，為此請求其賠償上開金額及自請求次日即九十二年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出__原告與被告間寄賣品簽收便條影本一份、寄賣品價格表一份及存證信函一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）九十年七月一日被告以女兒廖Ｏ文名義向屋主范Ｏ姜承租台北市光市場一樓約二坪店面經營珠寶生意，租期兩年，每月租金五千元，店面旁為服飾店二戶，僅被告與服飾店持有鐵捲門與玻璃門之遙控鑰匙及各店面之單獨門鎖，被告店內雖未安裝保全系統，但裝有全天候之監視錄影設備，該設備及錄影已遭賊破壞，鐵捲門旁之電梯出入口係二十四小時供人出入，竊賊無破壞鐵捲門、玻璃門與店門三道門。據服飾店小姐告知，係從二樓爬下天井，再潛入服飾店，進而破壞被告珠寶店門鎖進入行竊，因而觸動服飾店之保全系統，被告直到發生竊案始知竊賊尚可轉從天井潛入行竊。
　　（二）原告託售十一只手鐲時，未告知各手鐲之單價，亦未言明售出後報酬問題，究其性質，實乃借被告窗展示。原告稱兩造在圓山派出所協調賠償事，惟當天只是未遭竊之手鐲經原告確認返還而已，未談及賠償問題，亦無避不見面。又於派出所返還之手鐲，原告稱價值三十五萬元，但經被告送往中國寶石顧問公司鑑定，認係「染綠色灌膠硬玉手鐲」，屬價值不及五百元之膺品，被告認為其餘被竊手鐲亦不係真品，非如原告所稱價值一百八十萬元。
　　（三）原告稱被告受其委任，沒有盡到受任人義務，使手鐲失竊，依委任關係請求被告賠償，然被告與告房東與房客關，原告寄託手鐲時未告知每隻之售價，亦未說明成交後之報酬，兩造間有無委任關係似值斟酌。縱認成立委任關係，亦因係無償委任，被告之店面有三道店面，可為防範竊賊，不料本件竊盜案係因竊賊由樓上天井下由側門潛入行竊，被告亦損失財物千萬元，但處理原告之寄賣手鐲並無重大過失，不應負賠償責任。
　　三、證據：提出照片二張及中國寶石顧問公司鑑定報告書影本一份為證，並聲請函詢台北市政府警察局中山分局調閱本件竊盜案之調查筆錄及訊問證人廖Ｏ文、徐淑惠。
　　丙、本院依職權訊問圓山派出所警員證人葉Ｏ雄
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：原告於九十一年九月十五日交付手鐲十一只，委託被告在其經營之珠寶店出售，詎九十一年九月十八日被告向警報案始知寄賣之手鐲遭他人竊盜，除被告返還其中之一只外，餘之十只價值一百八十萬元，爰請求被告賠償上開金額及自請求次日即九十二年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被告則以：原告雖委託被告寄賣手鐲，但雙方並未約定報酬為無償委任關係，被告僅就處理事務有重大過失負賠償責任，而被告經營店面有三道門，詎竊賊係從樓上天井爬下由側門潛入行竊，非被告所得防止，被告尚有其他財物受損，對防範原告之寄賣手鐲，被告無重大過失，無負賠償義務等語，資為抗辯。
　　二、原告主張其將手鐲寄託被告處請其代為出售之事實，業據原告提出交被告收執之賣品簽收便條影本一紙、寄賣品價格表一份為證，被告對此並不爭執，惟以右揭情詞置辯。因之，本件應審酌者為原告委託被告寄賣手鐲係何法律關係。
　　三、查被告在晴光市場經營珠寶店，原告將手鐲交予被告寄賣，是為藉被告之珠寶店使其手鐲增加出售機會，被告受領該等手鐲，是為原告處理出售手鐲事務之意思，因之，兩造間應成立民法之委任契約關係。惟被告之受託，原告稱要拿回手鐲之實價，超過部分則算被告的佣金等語（見本院九十二年七月十五日訊問筆錄），惟原告提出之寄賣品價格表係原告自行製作，原告未提出其進貨之實際價格及憑證，故難以認定其實際價格，是兩造間之委任關係，為無償委任。
　　四、次應審酌者為被告處理委任事務有無過失。按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，與處理自己事務為同一注意，又受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第五百三十五條前段、第五百四十四條定有明文，依前所述，被告係無償為原告處理寄賣事務，故而其僅應負處理自己事務之同一注意義務即可，本件被告經營珠寶遭竊，經由被告向警方報案，已由證人葉俊雄即承辦員警到庭證述屬實，被告自己之財物，亦同遭損失，因之，其並違反處理自己事務之注意義務，其對本件寄賣手鐲之處理並無過失，因竊盜所受損失，尚難認被告應負賠償責任。
　　五、綜上所述，原告主張被告處理委任事務有過失，並不足取。被告抗辯其處理原告之手鐲寄賣並無過失，應為可取。從而，原告基於民法第五百四十四條規定請求被告賠償一百八十萬元及自請求之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
　　六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日
民事第三庭法官　　李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日
書記官　　林梅珍

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2-2-10-18.【裁判字號】92,簡上,666【裁判日期】921226【裁判案由】損害賠償　§535

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第六六六號】
上　訴　人　丙ＯＯ　　
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　上訴人　力得人力仲介有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十九日台灣台北地方法院台北簡易庭九十一年度北簡字第一九八四Ｏ號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月十九日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　(一)原判決廢棄。
　　(二)右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十二萬元。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，補稱略以：
　　(一)原審判決認本件係無償委任，上訴人應就被上訴人處理引進外勞事務未盡與處理自己事務為同一之注意而有過失之事實，負舉證責任，上訴人並無法舉證證明被上訴人有何過失，而為上訴人敗訴判決。被上訴雖未就引進外勞一事向上訴人收費，惟被上訴人係接續「中太人力資源管理顧問有限公司」（下稱中太公司）處理引進外勞事務，初期之求才、登報等相關程序均上訴人已付費委託中太人公司辦理完成，被上訴人僅負責續辦，故暫不向上訴人收取手續費，但被上訴人引進外籍看護工交由上訴人開始使用後，被上訴人每月都要收取可觀之傭金，此由台北市政府警察局萬華分局九十二年八月二十九日北市警萬分行字第00000000000號函所檢附阮Ｏ恆警訊筆錄所述「‧‧因發現其來台工作只領到三千三百元（包括加班費），其餘均被扣為仲介費，所以其在越南時即決定抵台後就逃逸‧‧」等相關資料可稽，足見本件並非無償委任。
　　(二)上訴人未派員隨同該名外勞搭機來台，未發放制服給該名外勞穿著，亦未通報該名外勞衣著特徵，以利辨認，顯見被上訴人並未採取防範該名外勞逃逸之相當措施，甚且該名外勞逃逸後打電話聯絡被上訴人之職員甲ＯＯ，該職員竟告訴她打錯了，足見被上訴人管理鬆散，綜上可知被上訴人於處理系爭委任事務確實有過失。
　　(三)阮Ｏ恆於九十一年九月二十七日抵台後隨即逃逸，於九十二年六月二十五日始遭警員查獲，上訴人待其於九十二年七月八日搭機遣返後始得重新委託好幫手人力資源管理顧問有限公司代辦遞補另名外勞，至九十二年十月上旬終於引進另名外勞至台灣，故期間共約十二個月，上訴人實因被上訴人處理委任事務有過而蒙受受每月約一萬元之損失，此有看護工親簽收據及看護中心收款證明單等為證，是上訴人因被上訴人之過失確實受有十二萬元之損失。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提行政院勞工委員會九十年十月十五日台九十勞職外字第0000000號函、行政院勞工委員會九十年八月一日台九十勞職外字第0000000號函、中太人力資源管理顧問有限公司之委託書、中太人力資源管理顧問有限公司之終止委託協議書、偵訊筆錄、報章、行政院勞工委員會職訓局函、行政院勞工委員會九十二年十月十六日勞職外字第0000000000號函、丙ＯＯ被收容或遣返外籍勞工費用明細表、平安看護中心收款證明單等影本為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：上訴人僅委託被上訴人接續中太公司處理引進外勞事務，被上訴人確實未向上訴人收取費用，該名外勞事後逃跑，並未與上訴人訂立僱傭契約，被上訴人自無所謂收取佣金可言，本件確實屬無償委任，上訴人所言顯與事實不符。又該名外勞尚未入境台灣時已決意逃跑，被上訴人對外勞隱藏內心逃跑企圖根本無從知悉，顯難防範，被上訴人確實已盡相當注意義務，依一般正常作業程序派公司人員親赴機場接外勞入境，該名外勞逃跑並非被上訴人過失所致，上訴人之主張顯無理由。
　　三、證據：均援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：兩造於九十一年八月十三日簽訂申辦外籍勞工合約書，約定由被上訴人配合上訴人之申請文件，負責替上訴人代辦申請外勞一切手續引進外勞來台工作，包括被上訴人須負責辦理外勞入境後之接機、按指紋、初次拘留或展延拘留、重出入境等事項。被上訴人引進之越南籍外勞於九十一年九月二十七日入境，卻因被上訴人過失而逃跑，上訴人依就業服務法之規定，無法重新申請引進其他外勞，必須另行僱用國內費用較貴之監護工至上訴人家中照顧年邁多病之母親，被上訴人因處理原告委任事務之過失，造成上訴人上開權益受損，為此，爰依民法第五百四十四條規定，請求被上訴人賠償上訴人十二萬元等語。
　　被上訴人則以：其受上訴人委任接續中太公司處理引進外勞事務，因該名外勞早已打定主意，來台入境後不向被上訴人所派人員報到而立即逃跑，被上訴人自無法事先預防，是上訴人所受之損害係該名外勞逃跑所造成，被上訴人並無何過失責任可言等語，資為抗辯。　　二、查兩造於九十一年八月十三日簽訂申辦外籍勞工合約書，被上訴人依約應依上訴人提供之資料，負責替上訴人代辦申請引進外勞一切手續，並負責包括「辦理外勞入境前之求才、登報等相關文件、入境後之接機、按指紋、初次拘留或展延拘留、重出入境等、入境體檢及每半年之體檢、申請聘僱許可及展延僱用等三年之服務」等事項，且被上訴人係接續中太公司處理引進外勞事務，上訴人因而未支付被上訴人報酬，又被上訴人已依約安排越南籍外勞ＮＧＵＹＥＮ　ＴＨＩ　ＴＨＡＮＧ（即阮Ｏ恆，日至桃園中正國際機場入境，並派員即甲ＯＯ負責接機，然該阮Ｏ恆外勞於入境當日隨即逃跑失蹤等情，為兩造所不爭執，並有申辦外籍勞工合約書及外勞連續曠職三日失去聯繫申報資料等影本附卷為憑（見原審卷第十四、十五頁），應堪信為真實。惟上訴人主張系爭委任契約為有償委任，被上訴人處理委任事務確有過失並致上訴人受有十二萬元之損失等情，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，茲僅就兩造之爭點分述如下：
　　(一)上訴人主張被上訴人雖未向上訴人收取手續費，惟被上訴人引進外籍看護工交由上訴人使用後，被上訴人每月都可收取傭金，是兩造間委任關係仍屬有償云云，並提出阮Ｏ恆外勞警訊筆錄（見上證二）為證。惟查，前揭申辦外籍勞工合約書第三項已明訂「費用事項：‧‧‧甲方（即上訴人）應於勞工入境後應付乙方（即被上訴人）之仲介費為新台幣（免費遞補）應於外勞送達時支付」，上訴人亦坦承並未支付任何費用予被上訴人，堪認本件係屬無償委任。至上訴人雖指被上訴人於外勞入境並與上訴人成立僱傭契約後得收取佣金云云，惟此乃上訴人與外勞成立僱傭契約後，由兩造另行就上訴人得否抽傭及傭金成數為約定，要與本件印進外勞事務無涉，況該越南籍看護工阮Ｏ恆並未與上訴人成立僱傭契約，被上訴人自無收取佣金可言，是上訴人所為主張，委無足取。
　　(二)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第五百三十五條、第五百四十四條亦分別定有明文。本件係無償委任，已如前述，上訴人既主張被上訴人處理委任事務顯有過失致其受有損害，自應由上訴人就被上訴人處理本件引進外勞事務上未盡與處理自己事務為同一之注意而有過失之事實，負舉證責任。
　　(三)查，阮Ｏ恆於九十一年九月二十七日抵台前，即因發現其來台工作只領到三千三百元（包括加班費），其餘均被扣為仲介費，故在越南時即決已私下決意抵台後隨即逃逸，且阮Ｏ恆自桃園中正國際機場入境後，隨即坐計程車逃跑，事後其因未聯絡上被告之職員甲ＯＯ，即打電話與越南仲介公司，然遭越南仲介公司責罵，要其馬上回越南，其隨即掛斷電話等情，有台北市政府警察局萬華分局九十二年八月二十九日北市警萬分行字第00000000000號函所檢附阮Ｏ恆警訊筆錄等相關資料在卷足稽（見原審卷第一四五至一四七頁），足證該名外勞於離開越南前已決意逃跑；又查被上訴人確實依約於九十一年九月二十七日當日，派員即甲ＯＯ至桃園中正國際機場為阮Ｏ恆接機，被上訴人於未接到阮Ｏ恆後，旋即於九十一年十月一日，依規定向行政院勞工委員會陳報阮Ｏ恆外勞於九十一年九月二十七日發生連續曠職三日失去聯繫之情事，未致雇主即上訴人違反相關法令，且亦無其他違反法令之具體事證，故未被行政院勞工委員會予以論處，亦有行政院勞工委員會九十二年七月十五日勞職外字第0000000000號函附卷足參（見原審卷第一二二至第一三三頁），並為兩造所不爭執，自堪採信。
　　上訴人雖主張被上訴人未派員搭機陪同外勞自越南來台，未發制服給該名外勞穿著，亦未通報該名外勞之衣著特徵，致該名外勞逃跑，其顯有過失云云，惟查前揭合約書僅約定被上訴人負責接機，並未約定被上訴人需派員隨同該名外勞搭機來台，上訴人自不得以此主張被上訴人處理委任事務顯有過失，又該名外勞係由越南當地仲介公司安排搭機離境，實難責令被上訴人應派發制服予外勞穿著，況該名外勞於入境台灣前即已決意逃跑，被上訴人於事發前根本無從預測該外勞內心逃跑企圖，縱令穿著制服或通報特徵亦難有效防範，上訴人復未能舉證證明被上訴人有只要稍為注意，即能避免此外勞逃跑之重大過失，其主張被上訴人應負過失責任，要難採信。
　　三、綜上所述，上訴人並無法證明被上訴人於處理系爭委任事務確有過失，則上訴人依民法第五百四十四條規定，請求被上訴人應賠償十二萬元，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十六　　日
民事第二庭
審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　黃雯惠
法官　　李家慧
右正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國　　九十二　　年　　十二　　月　　二十六　　日
書記官　　劉芳菊

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2-2-10-19.【裁判字號】89,簡上,129【裁判日期】920822【裁判案由】清償債務　§535

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十九年度簡上字第一二九號】
上　訴　人　乙ＯＯ
被上訴　人　中Ｏ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一七二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　(一)伊接獲卡號0000000000000000號萬事達信用卡（下稱系爭信用卡）新卡後，因舊卡之有效期間至民國八十七年四月底止，故伊於八十七年四月二十四日仍持舊卡簽帳消費二千零八十七元，伊未辦理新卡之開卡手續，伊未曾持新卡消費，且系爭信用卡新、舊卡亦均未遺失。
　　(二)八十七年四月二十五日是星期六、陰天，早上伊帶伊之子到愛買景美店買菜，至上午十一時許即回家，回家之後因為小孩要睡午覺，所以伊沒有出門，晚上伊和姊姊及姊姊的德國朋友在家中聚餐。系爭簽帳款項簽帳的時間，伊均在家中，沒有外出。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人藍Ｏ誠、彭Ｏ茵、葉Ｏ晶、彭Ｏ珊。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　(一)系爭簽帳單十三紙上之簽名，均與上訴人在信用卡上之簽名字跡完全相符。
　　(二)系爭十三筆款項均是以新卡簽帳消費的，系爭新卡係於八十七年四月二十五日十三時四分以中華電信語音系統完成開卡手續，開卡時須輸入卡號、有效日期、持卡人出生年月日。偽卡消費之案件一定會有存在，但本件是否偽卡消費，請鈞院斟酌。被上訴人主張本件係真卡消費，係上訴人本人消費或出借信用卡供他人簽帳消費，上訴人應負擔系爭簽帳款項。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並提出卡片開關紀錄表、簽帳授權明細表各一件為證，及聲請本院囑託(一)法務部調查局鑑定系爭簽帳單十三紙之簽名與上訴人之簽名是否相符。(二)財團法人聯合信用卡處理中心鑑定上訴人所持有之系爭信用卡新卡曾否刷過卡。
理　　由
甲、程序方面：
　　查被上訴人之法定代理人於訴訟進行中變更為甲ＯＯ，甲ＯＯ具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，合先敘明。
　　乙、實體方面：
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年四月間向原告申請信用卡使用，依約上訴人即得在被上訴人之特約商店簽帳消費，但應於次月十五日前向被上訴人清償，逾期應另給付按日息萬分之五計算之利息，及按日息萬分之零點五計算之違約金。上訴人嗣於八十七年四月二十五日，在被上訴人之特約商店消費簽帳十三筆共計十三萬五千九百四十九元，迄未清償，爰訴請上訴人給付十三萬五千九百四十九元，及自八十七年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，及按日息萬分之零點五計算之違約金等語。
　　上訴人則以：上訴人接獲系爭信用卡新卡後，因舊卡之有效期間至八十七年四月底止，故上訴人於八十七年四月二十四日仍持舊卡簽帳消費二千零八十七元，上訴人未辦理新卡之開卡手續，系爭信用卡新、舊卡亦均未遺失，八十七年四月二十五日所消費之十三筆消費簽單均不是上訴人之簽名，並非上訴人所消費，系爭信用卡偽卡簽帳消費之金額不應由上訴人負擔等語，資為抗辯。
　　二、被上訴人主張上訴人於八十五年四月間向原告申請信用卡使用，依約上訴人即得在被上訴人之特約商店簽帳消費，但應於次月十五日前向被上訴人清償，逾期應另給付按日息萬分之五計算之利息，及按日息萬分之零點五計算之違約金之事實，及上訴人主張系爭信用卡並未遺失之事實，為對造所不爭執，並據被上訴人提出信用卡申請書、約定條款各一件，及上訴人提出信用卡新、舊卡各一片為證，堪信為真實。
　　三、至被上訴人主張上訴人本人或將信用卡交由他人，於八十七年四月二十五日，在被上訴人之特約商店簽帳消費十三筆，共計十三萬五千九百四十九元之事實，為上訴人所否認，是本件主要之爭執點為，系爭十三筆簽帳款項是否為上訴人本人或授權他人持卡所為之消費。查兩造之約定條款，就偽卡簽帳消費之情形並無規定，其中約定條款第十三條僅係就信用卡發生遺失、被竊等喪失占有之情形時，由何方負擔損失之規定，然系爭信用卡並未遺失或被竊一節，為被上訴人所不爭執，故本件並無約定條款第十三條之適用，上訴人應僅就其親自簽名或授權他人持真卡所為之消費負責。且按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務，此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，如持卡人未在簽帳單上之簽名，則發卡機構對特約商店付款其所支出之費用，尚難謂為必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還。本件持卡人即上訴人既辯稱系爭信用卡並未遺失或被盜，系爭十三筆簽帳消費非其所為，則除發卡機構即被上訴人能證明上訴人親自簽帳消費或授權他人持卡簽帳消費外，尚不得請求上訴人償還墊款。故本件應由被上訴人就上訴人確有於八十七年四月二十五日，持用系爭信用卡簽帳消費或授權他人持真卡消費一節，負舉證之責。
　　四、惟查：
　　(一)被上訴人主張上訴人於八十七年四月二十五日持系爭信用卡簽帳消費十三次，累積消費簽帳款共計十三萬五千九百四十九元之事實，固據其提出消費明細表一件、簽帳單影本十三紙為證，然上訴人否認上開簽帳單上「乙ＯＯ」之簽名為真正，經本院將被上訴人提出之系爭簽帳單影本十三紙，及上訴人提出其簽名之八十七年四月二十四日簽帳單、信用卡新、舊卡原本、上訴人簽名之簽帳單一併送請法務部調查局鑑定，但因被上訴人無法提供系爭簽帳單之原本，其所提出之系爭簽帳單均為影本，其上字跡模糊不清，無法辨識其筆劃細部特徵等，而無法鑑定系爭簽帳單上「乙ＯＯ」之簽名與上訴人親自所書寫之簽名筆跡是否相符，有該局九十二年三月十四日調科貳字第00000000000號函在卷可稽，被上訴人就其主張系爭簽帳單上「乙ＯＯ」之簽名為上訴人本人所簽一節，復未能舉證證明以實其說，是被上訴人主張系爭簽帳消費款項為上訴人本人所為，尚難採信。
　　(二)且上訴人所辯非其持卡為系爭十三筆簽帳消費之事實，經證人即警員藍俊誠到庭結證稱：「我在八十七年五月間在敦南派出所任職，上訴人有來報案，。。。，商店訪談訪了三、四家左右，店員肯定指出確實不是上訴人去刷，當時上訴人有與我一起去，店員有當面辨識，說刷卡人沒有上訴人高且比較瘦。」等語屬實（參見本院八十九年四月十二日準備程序筆錄）。又系爭十三筆簽帳款項簽帳之時間、金額，為八十七年四月二十五日十三時十五分簽帳二萬一千六百零五元、十三時三一分簽帳四萬四千七百一十元、十三時四三分簽帳三萬一千九百元、十四時二分簽帳一萬三千零七十二元、十四時十五分簽帳四千零六十元、十四時四七分簽帳六百九十元、十六時五六分簽帳二千五百八十元、十六時三一分簽帳四千九百八十元、十六時三八分簽帳一千三百七十元、十七時十三分簽帳五千二百六十元、十七時二二分簽帳一千零八十元、十七時四五分簽帳三千八百五十二元、二一時二六分簽帳七百九十元等情，有簽帳單十三筆附卷可考，證人即彭Ｏ茵、葉Ｏ晶到庭結證稱其等於該日下午五、六點至九點十分在上訴人家中用餐、聊天等，上訴人於該段時間在家中等語，又證人彭Ｏ珊結證稱上訴人在該日下午三、四點以後都在家中照顧小孩，沒有出門等語（參見本院九十二年四月一日、同年四月二十二日準備程序筆錄），足認上揭第七至第十三筆簽帳消費發生時，上訴人係在其住處，並未為上揭第七至第十三筆消費。被上訴人所辯其未於八十七年四月二十五日為系爭十三筆簽帳消費等語，與證人藍俊誠、彭瓊茵、葉晶晶、彭瓊珊所述相符，應堪採信。
　　(三)被上訴人另主張系爭十三筆簽帳款項係上訴人出借信用卡新卡之真卡供他人簽帳消費，系爭新卡係於八十七年四月二十五日十三時四分以中華電信語音系統完成開卡手續之事實，為上訴人所否認，並辯稱：上訴人未曾辦理新卡開卡手續，系爭新卡未曾刷過卡等語。被上訴人固提出卡片開關紀錄表、簽帳授權明細表各一紙為證，惟其內容僅能顯示確有與系爭信用卡相同卡號之信用卡於上揭時間開卡，及系爭十三筆消費有獲得授權碼，並未能證明申請開卡之手續及系爭消費為上訴人本人或授權他人所為。況依被上訴人所述，其開卡手續僅須輸入卡號、有效日期、持卡人出生年月日，此等資料並非他人難以查知之資料，尚不足以識別確係上訴人申請開卡。又被上訴人雖主張系爭十三筆消費係以真正之新卡所為，但經本院函詢財團法人聯合信用卡處理中心有無儀器及技術可鑑定特定之信用卡原卡曾否刷過卡，該中心以九十二年六月十日聯卡商管字第二四二號函覆稱：「。。。。二現行之信用卡係以磁條錄載卡片之卡號及持卡人英文姓名等相關資料，由於製卡過程中於灌錄資料時，已經由製卡機之磁頭讀寫磁條，其操作等同於刷卡方式，故倘不參酌刷卡交易紀錄及簽帳單上印錄之交易訊息，實難遽予鑑定原卡是否曾經刷過卡。有關信用卡磁條遭側錄製作成偽卡盜刷，本中心向來以該卡之授權紀錄，參酌交易金額、地點、商店類別、交易筆錄及以往交易歷史紀錄等，配合調閱持卡人簽名帳單或與發卡行確認持卡人消費交易，以作為辦識真、偽卡之基準。另查偽卡盜刷交易經常會於短時間內出現密集消費、金額較大。。。。。」，可見該中心無法鑑定上訴人所持有之信用卡原卡究曾否刷卡消費，另參以依被上訴人於九十年十月八日提出之中國國際商業銀行信用卡偽卡暨匯兌共同分攤申請書所示，被上訴人於八十七年度發生之偽卡簽帳消費事件高達九十一筆共一百二十六萬二千六百九十三元，偽卡高達三十餘片等情，被上訴人就其主張系爭十三筆簽帳消費款均係以新卡、真卡消費，及上訴人將真卡交由他人使用等節，又未能舉證證明，自不足採。
　　(四)呈上，堪認系爭簽帳單十三筆並非上訴人本人或授權他人所為之簽帳消費，則依上開說明，上訴人就此部分之簽帳款項自不負清償責任。
　　五、綜上所述，上訴人抗辯其未為系爭簽帳單十三筆之消費應屬可信，被上訴人主張系爭簽帳單十三筆之消費為上訴人本人或授權他人所為云云，為不足採。從而，被上訴人本於信用卡使用契約之法律關係，請求上訴人給付十三萬五千九百四十九元，及自八十七年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，並按日息萬分之零點五計算之違約金，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國　　九十二　　年八月　　二十二　　日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　賴劍毅
法官　　羅富美
右正本係原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國　　九十二　　年八月　　二十五　日
法院書記官　　郭錦賢

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2-2-10-20.【裁判字號】88,簡上,789【裁判日期】900508【裁判案由】清償債務　§535

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年簡上字第七八九號】
上　訴　人　乙ＯＯ
訴訟代理人　桑銘忠律師
複代理人　　陳隆天律師
被上訴人　　慶Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ住.
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ住.
　　　　　　丁ＯＯ
　　　　　　林Ｏ興住.
　　右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十一日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第七九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：如主文所示。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
　　一、系爭簽帳款不是上訴人簽帳，被上訴人應舉證證明之。又被上訴人提出之簽帳單經上訴人否認為真正，系爭簽帳單是否為上訴人所持之真正信用卡所簽刷，應由被上訴人負舉證證明責任。
　　二、系爭三筆簽帳單其中一筆金額新台幣（下同）五萬八千一百三十六元在助Ｏ旅行社之消費，簽帳當時雖留有上訴人身份證影本，然該身份證影本上所載之出生年月日係民國五十Ｏ年Ｏ月Ｏ日，與上訴人真正身分證影本所載出生年月日係三十六年七月一日顯然不符，且被上訴人提出之身分證影本其所載之出生年月日有明顯塗改之痕跡，而上訴人已屆五十餘歲，其外貌豈僅有三十餘歲之可能？再者，國內機票價格應不超過二千元，上開刷卡消費五萬八千元相當於購買至少三十張國內機票，又於凌晨一點非營業時間消費刷卡購票，顯非正常交易。足見前揭助Ｏ旅行社消費簽帳單，並非上訴人持卡簽帳所為。
　　三、上訴人辯稱被上訴人所提出之簽帳單其上簽名並非上訴人所為，經原審將有爭議之簽帳單以及無爭議之簽帳單和上訴人當庭之簽名送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局鑑定結果認定上開有爭議之簽帳單其上簽名與被告之簽名不符，原判決卻不採信上開鑑定結果，有違舉證責任分配之原則。
　　四、按信用卡之冒用，有因信用卡遺失被竊而發生者，有因信用卡偽造集團偽造信用卡使用者，亦有特約商店與持卡人或第三人勾結者。特約商店依約同意為發卡機構處理接受持卡人簽帳消費而生之帳款收付事宜，特約商店應交付持卡人本人於指定欄中簽名之簽帳單，且應核對持卡人簽名是否與本人簽名是否相符。本件系爭消費簽帳款若由第三人偽造信用卡與特約商店所生簽帳款債務，因無真正持卡人即上訴人之簽名指示令發卡之被上訴人處理清償債務之情形，自非屬處理持卡人本人簽帳款事務而生之必要費用，亦非持卡人本人應付之帳款。
　　参、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人身份證影本為證，並聲請訊問證人何國慧、林靜美、何慧婕。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：駁回上訴。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
　　一、信用卡所表彰者為記帳消費之資格，故特約商店憑卡受理簽帳交易，毋庸另行核對持卡人之身分證。特約商店於持卡人請求記帳消費時，固應核對持卡人簽名與信用卡上之簽名是否相符，惟特約商店店員非具有鑑定能力之專業人員，僅憑肉眼客觀核對卡片背面所為之簽名與簽帳單是否相符。如簽帳單上之簽名與系爭信用卡之申請人姓名相同，即可推定特約商店已盡注意義務。否則若消費者為消費後任意否認簽名，即可不付消費款，實有悖誠信原則，故上訴人就系爭簽有「乙ＯＯ」姓名之消費帳款即應負責。
　　二、每家發卡機構所發行流通於市面上之每張卡皆有其特定及獨立之代表號（如卡號等）與磁碼資訊。系爭消費帳款乃由卡片經電腦判讀而授權之消費（俗稱ＥＤＣ），即經電腦識別卡片背面磁碼內建之卡號、有效日期、英文姓名、卡片驗証值等符合原告賦與被告使用該卡片之登錄資料後，始授權商家印製簽單以供被告簽帳消費。上訴人既自承卡片從未遺失，卻否認經過ＥＤＣ電腦判讀又簽署姓名「乙ＯＯ」之簽帳單非其本身所為消費，豈非自相矛盾？
　　三、系爭簽帳款其中一筆五萬八千一百三十六元在助Ｏ旅行社之消費已調回簽帳單正本，並據助Ｏ旅行社人員陳明類似此種大額消費，於持卡人刷卡消費之同時皆會要求持卡人出具其他身份證明，待詳核身份後影印存查，而本件於當時亦留有上訴人之身份證影本，上訴人辯稱無該筆消費簽帳，亦非可採。　参、證據：除援用第一審所提證據外，補提在助Ｏ旅行社簽帳單正本、上訴人之身分證影本、在佛格名店簽帳單為證。
　　丙、本院依被上訴人聲請向香港上海匯豐Ｏ行信用卡中心調取助Ｏ旅行社及其負責人資料，向中國信託商業銀行調取佛格名店簽約資料。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十一年五月七日與被上訴人訂立信用卡使用契約，並領用信用卡，依約上訴人即得於被上訴人之特約商店記帳消費，但應於次月十八日前向被上訴人清償，逾期應另給付按日息萬分之五點五計算之違約金，上訴人自八十七年十二月一日起至八十八年一月三十一日止，於被上訴人之特約商店共消費記帳十一萬八千一百三十六元，未按期給付等情。上訴人則以系爭消費帳款並非其所消費等語，資為抗辯。
　　二、按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貸契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款。本件被上訴人主張之事實，業據提出信用卡申請書、消費明細表、簽帳單為證，上訴人固不否認曾向被上訴人申請信用卡使用，惟辯稱系爭簽帳款非其所消費。依上說明，自應由被上訴人就系爭簽帳款為上訴人所消費，或特約商店已盡核對簽名之責，負舉證之責。查上訴人辯稱被上訴人提出之簽帳單，其上之簽名並非上訴人本人簽名，依民事訴訟法第三百五十七條前段規定，應由舉證人即被上訴人證其真正。本件經原審將有爭議之簽帳單以及上訴人本人無爭議之簽帳單和上訴人當庭之簽名送內政部警政署刑事警察局鑑定，認定二者簽名筆跡並不相符，有原審卷附該局八十八年七月十九日刑鑑字第六七九五四號鑑驗通知書可稽（見原審卷第十七頁）。次查，特約商店係代發卡銀行處理並提供消費服務，性質上屬發卡機構之債務履行輔助人，在持卡人提出信用卡消費時，自有代發卡銀行以善良管理人之注意，審查簽帳單上之簽名是否與信用卡上之簽名相符之義務。特約商店店員雖未受過專業訓練，惟仍應以肉眼盡核對簽名之義務。經本院以肉眼觀察比較系爭簽帳單上之「乙ＯＯ」簽名與上訴人在原審當庭所為簽名，二者之筆跡，前者較為有力、方正，有往右上傾斜之勢，後者則較為疏散、無力，且字形平穩無傾斜貌，顯係不同人所為，應非特約商店店員所無法辨識。再依被上訴人提出之信用卡申請書上之上訴人簽名，與上訴人在原審報到單及本院委任狀上簽名，及原審送鑑定之無爭議簽帳單上訴人簽名暨上訴人當庭簽名相較，均大致相同，可見上訴人之簽名並無太大變化，益證系爭簽帳單並非上訴人所簽。參以系爭三筆簽帳款中其中一筆在助Ｏ旅行社之五萬八千一百三十六元簽帳款，雖據被上訴人提出簽帳時所附之上訴人身分證影本為證，然其上乙ＯＯ出生日期為五十六年七月三日，與上訴人提出之身分證上之出生日期為三十六年七月一日不符，且前者出生日期依目視即有經塗改之虞，而其上照片亦顯非二十餘歲之年輕人，要難憑該身分證影本佐證該筆簽帳款為上訴人所消費。
　　三、綜上所述，被上訴人既未能證明系爭簽帳款為上訴人持卡消費或特約商店已盡核對簽名之責，上訴人所辯應堪採信，被上訴人之主張難認為真實。被上訴人本於兩造間信用卡契約請求上訴人給付一十一萬八千一百三十六元及自八十八年二月十九日起至清償之日止按日息萬分之五點五計算之違約金，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國　　九十年五月八日
民事第四庭審判長法官　謝明珠
法　　官　孫曉青
法　　官　劉又菁
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國　　九十年五月九日
法院書記官　黃瓊滿

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2-2-10-21.【裁判字號】92,簡上,86【裁判日期】920731【裁判案由】清償消費款　§535

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決　九十二年度簡上字第八六號
上　訴　人　丙ＯＯ
被上訴人　　國Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
丁ＯＯ　.
　　右當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十三日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第三六五三號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國九十年三月間向被上訴人申請信用卡二張（下稱系爭信用卡），經被上訴人審核後於同年三月十四日發卡，依約上訴人得持卡至特約商店消費，先由被上訴人代墊帳款予特約商店，上訴人則應按被上訴人寄送之信用卡消費明細月結單所定日期及方式繳納帳款予被上訴人，逾期應按年息百分之十九點八九計算循環利息，又上訴人若未能於每月繳款截止日前付清最低應繳金額，被上訴人得按上開利息加計百分之十計算之違約金，上訴人迄今累計本金新台幣（下同）九萬四千五百元及其利息尚未繳納，為此，爰依兩造信用卡使用契約請求上訴人給付等語。於本院聲明：請求駁回上訴。
　　二、上訴人則以：伊並未向被上訴人申請使用系爭信用卡，系爭信用卡係遭他人冒名申請，申請資料上之筆跡、簽名均非伊所為，且伊未任職於其上所載之公司，亦不認識聯絡人，被上訴人於系爭信用卡之申辦過程有重大疏失，伊不負給付之責，原審為不利於伊之判決，尚有未洽等語置辯。於本院聲明：如主文所示。
　　三、按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務，此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項之規定向持卡人請求償還。從而，持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款（最高法院八十九年台上字一六二八號裁判可資參照）。經查：
　　（一）被上訴人主張上訴人於九十年三月間填寫信用卡申請書與被上訴人簽訂信用卡使用契約，經被上訴人審核後於同年三月十四日發卡，上訴人持用系爭信用卡消費共積欠被上訴人本金九萬四千五百元及其利息等情，固據提出申請資料、消費明細及簽帳單等件為憑，惟為上訴人所否認，上訴人並於原審當庭書寫「丙ＯＯ」之簽名及地址（見原審九十一年三月二十九日言詞辯論筆錄），經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定上開簽帳單簽名欄內「丙ＯＯ」之簽名、申請書上「丙ＯＯ」簽名及地址之筆跡與上訴人於原審當庭書寫「丙ＯＯ」之簽名及地址是否相符，雖該局函覆稱：因簽帳單上「丙ＯＯ」簽名筆跡有做作之虞，歉難認定等語，有該局九十一年七月十八日（九一）刑鑑字第000000000號函可稽，惟揆諸前開明，發卡機構即被上訴人應就簽名之真正負舉證責任，而被上訴人既無法證明系爭信用卡申請書及簽帳單上之簽名係真正，則此項不利益自應由被上訴人承擔。
　　（二）次就系爭信用卡申請書觀之，其上記載上訴人當時任職之公司為「三Ｏ宏泰股份有限公司」、職稱「主任」、到職日期「八十七年九月」、年收入「八十萬元」，又卡片寄送地址指定為公司地址即「高雄市前鎮區ＯＯ路一六四巷五號」、帳單地址亦同，惟上訴人否認曾任職於上開公司，經本院依職權向該公司詢問上訴人之任職期間（包括何時到職、何時離職）及所擔任之職務為何等情，該公司函覆稱：查無丙ＯＯ之任職紀錄等語，有該公司九十二年六月十二日回覆函一紙可佐，足見系爭信用卡上所載之資料與事實不符，被上訴人另主張上訴人有收受系爭信用卡云云，並提出掛號信函件存根聯一份為憑（見原審卷第八十四頁），然其上所載上訴人之寄送地址為「高雄市前鎮區ＯＯ路一六四巷五號三Ｏ宏泰股份有限公司」，而上訴人既從未任職於該公司，有如前述，則縱系爭信用卡經他人代收，亦難謂業經合法送達，是尚難認被上訴人已就上訴人有合法收受系爭信用卡之事實盡舉證之責，再者，依系爭信用卡申請資料所附上訴人於富邦銀行前鎮分行之存摺資料（帳號：000000000000號）五紙所載，該帳戶自八十九年八月十六日起即有存提資料，但頁次不連續，經本院依職權向該行調閱上開帳戶存摺明細之結果，顯示上開帳戶於九十年三月一日始開戶，有該行九十二年五月六日（九十二）富銀前字第九二Ｏ五七號函可稽，顯見系爭信用卡申請書所附之財力證明亦非真正，上訴人主張系爭信用卡係遭冒用一情，非無可採，此外，證人即承辦人員陳麗雲固到庭證稱：申請人須提出身分證及財力證明影本，如果是轉交件，伊會打電話詢問本人是否申請人，如果是親訪親簽，就不會再打電話，本件是轉交件，伊有打電話詢問本人，對方有確定是本人申請及簽名等語（見本院九十二年四月十六日準備程序筆錄），惟依其證詞所述，申請人既僅須提供身分證影本，承辦人員復未要求與正本核對，則本件是否係上訴人本人申請已非無疑，且系爭信用卡申請書上之資料既與事實不符，縱證人陳麗雲曾打電話查詢一情為真，亦難證明答話之相對人即為上訴人，是以證人陳麗雲之證詞尚難採為有利於被上訴人之認定。
　　四、綜上所述，上訴人主張系爭信用卡係被冒名申請使用，被上訴人既無法證明本件信用卡為上訴人所申請，亦無法證明上訴人確已收受系爭信用卡，自難主張兩造間存在信用卡使用契約，是兩造間既不存在信用卡使用契約，被上訴人自不得請求上訴人給付信用卡消費款。從而，本件被上訴人主張上訴人應給付消費款合計十萬六千四百三十九元，及其中九萬四千五百元自九十年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之十九點八九計算之利息及依上開利息百分之十計算之違約金，為無理由，應予駁回。原審判決認定上訴人應負未盡舉證責任之不利益，而為其敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指陳原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決所命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國　　九十二　　年七月　　三十一　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　　陳嘉惠
法官　　徐美麗
法官　　鍾素鳳
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國　　九十二　　年八月　一　　日
法院書記官　　黃麗緞

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2-2-10-22.【裁判字號】92,簡上,292【裁判日期】921029【裁判案由】清償債務　§535

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第二九二號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴人　　美商花Ｏ銀行股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十九日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第一六七四三號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十月二十九日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)原審認上訴人容許第三人使用信用卡，上訴人當時遺失之皮包內，除多張信用卡、提款卡、身分證外，尚留有當時工作之名片，而被上訴人在刷卡授權時所詢問的問題，均屬身分證及名片所能顯示的資料。
　　(二)原審既認系爭消費簽帳單非上訴人所簽，且本件盜刷事件，是其掛失信用卡廿四小時內，上訴人依約自有免責權利。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
　　(一)本件兩造並未有信用卡遺失二十四小時內免風險之約定條款。
　　(二)依常理說，被上訴人認在短短小時內，盜用人不可能在上訴人遺失的皮包中得知上訴人所有的資料。且每家銀行申辦信用卡約定條款均不盡相同，本件係被上訴人依系爭契約第十七條約定，主張系爭帳款係透過電話授權。是被上訴人認上訴人已有授權第三人使用系爭信用卡。是被上訴人係依兩造間之契約第六條約定，請求上訴人給付。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張上訴人於民國九十年四月十七日與被上訴人訂立信用卡使用契約（下簡稱系爭契約），並領用VISA信用卡，卡號為0000000000000000（以下簡系爭信用卡），兩造約定上訴人即得於各特約商店記帳消費或向指定辦理預借現金業務機構預借現金，但應於當期繳款截止日前向被上訴人全數清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，應另行給付被上訴人按年息百分之二十計算之利息，及自逾期之日起以九十日為計算上限之各帳單週期之逾期滯納金即違約金。詎上訴人於九十年十一月三日容許或故意將系爭信用卡交予第三人使用，並遲至九十年十一月二十三日始報案，且既遲未至商家調閱錄影帶，亦未至被上訴人處聽授權錄音帶，顯有拒絕協助調查之行為，依前開信用卡約定條款第十七條之規定，上訴人對因此產生之消費款，不得主張免責，應負清償責任，至九十年十二月十四日止，尚有累計消費款新臺幣（下同）十六萬九千九百八十二元，迄今拒不清償。為此，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付十七萬二千六百八十二元，及其中十六萬九千九百八十二元部分自民國九十年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息等語。上訴人則以：系爭九十年十一月三日在太電欣榮和平店十七萬元之消費款係為第三人於伊掛失被上訴人信用卡前所盜刷，伊掛失時已向警察機關報案，上訴人當時遺失之皮包內，除多張信用卡、提款卡、身分證外，尚留有當時工作之名片，而被上訴人在刷卡授權時所詢問的問題，均屬身分證及名片所能顯示的資料等語，資為抗辯。
　　三、經查，被上訴人起訴主張兩造訂立系爭契約，上訴人依約領用系爭信用卡，兩造約定上訴人得於各特約商店記帳消費或向指定辦理預借現金業務機構預借現金，但應於當期繳款截止日前向被上訴人全數清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，逾期清償者，應另行給付被上訴人按年息百分之二十計算之利息，及自逾期之日起以九十日為計算上限之各帳單週期之逾期滯納金即違約金。又系爭信用卡於九十年十一月三日簽帳消費十七萬元，斯時持卡人簽帳時係經特約商店曾以電話與被上訴人聯繫，並特別經過被上訴人授權人員於電話中與持卡人核對相關身分資料無誤授權後，方接受持卡人之消費。上訴人嗣於同日晚上十一時二十三分掛失系爭信用卡乙節，業據被上訴人提出花旗附卡升等主卡活動「終身免年費」簡易申請表格、花旗信用卡帳單、美商花旗銀行信用卡約定條款及系爭簽帳單影本等件在卷可稽，復為上訴人所不爭執，自可信為真實。惟被上訴人以前揭詞置辯，是本件厥有爭執者，乃(一)系爭消費之信用卡簽帳是否為上訴人親自或容許他人簽名消費？(二)本件爭信用卡如非上訴人親自或容許他人消費簽帳所生之帳款債務，是否應歸上訴人負擔？經查：
　　(一)、按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貨契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款（最高法院八十九年度臺上字第一六二八號著有判決意旨可資參照）。
　　(二)、又觀之系爭契約第六條兩造約定「貴行（按即被上訴人）應以善良管理人之注意為持卡人（按即上訴人）處理使用信用卡交易款項之清償事宜，並自行或由各收單機構提供特約商店供持卡人使用信用卡交易。：：：持卡人之信用卡屬於貴行之財產，持卡人應妥善保管及使用信用卡。貴行僅授權正卡持卡人或附卡持卡人本人在信用卡有效期限內分別使用，不得讓與、轉借、提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用。：：：持卡人違反第二項至第四項約定致生之應付帳款者，亦應對之負清償責任。：：：」、第十七條約定：「（第一項）持卡人之信用卡如有遺失被竊、被搶、詐取或其他遭持卡人以外之第三人占有之情形（以下簡稱遺失或被竊等情形），應儘速以電話或其他方式通知貴行或其他經貴行指定機構辦理掛失停用手續，並繳交掛失手續費新臺幣一千元。惟如貴行認有必要時，應於受理掛失手續日起十日內通知持卡人，要求於受通知日起三日內向當地警察機關報案或以書面補行通知貴行。（第二項）持卡人自辦理掛失手續時起被冒用所發生之損失，概由貴行負擔。但有下列情形之一者，持卡人仍應負擔辦理掛失停用手續後被冒用之損失：、第三人之冒用為持卡人容許或故意將信用卡交其使用者。：：：」是依兩造約定意旨，上訴人如有遺失情形，其若已依規定辦理掛失停用手續，除上訴人有上開信用卡約定條款第十七條第二項情形，上訴人就掛失停用手續後被冒用之損失，應負清償責任外，縱特約商店已盡應盡之核對責任仍未能發現上訴人之簽名非真實，及身分被冒用之情形時，則系爭信用卡遺失後被「冒用」所生之損失全數，亦應由被上訴人負擔，合先敘明。
　　(三)、查上訴人否認本件系爭簽帳單為其消費及簽名，原審以肉眼核對上訴人信用卡申請書、臺北市政府警察局中正第二分局受理刑事案件報案三聯單、本院歷次開庭報到單上上訴人書寫之「甲ＯＯ」簽名與系爭簽帳單簽名，其中「李」字之「十」部分，上訴人寫法是一劃完成，而系爭簽帳單是寫一橫再一豎，並無相連，二者筆劃差一劃，「賢」字之上部，上訴人亦係一劃完成「臣」與「又」部分，而系爭簽帳單則先書寫二豎，再書寫「又」字，二者筆劃差二劃，「賢」字之下部，上訴人亦是一筆完成，系爭簽帳單則是分成數筆完成，至於「文」字之「、」部分，上訴人書寫之寫法係與整個「文」字相連，簽帳單則係與整個「文」字相分離，就上訴人親寫「甲ＯＯ」與系爭簽帳單上「甲ＯＯ」整體觀察，二者筆跡、書寫方式、流暢度並不相同，依此認定上訴人抗辯系爭簽帳單上之簽名非其本人所簽寫乙節，核無違誤。
　　(四)、次查，被上訴人主張上訴人有容許或故意將系爭信用卡交第三人使用等情，業據其提出兩造所不爭執之九十年十一月三日系爭消費授權錄音帶譯文在卷可參（見原審卷第六二頁背面），觀之該筆消費授權錄音帶譯文記載，被上訴人授權人員確於系爭簽帳消費當時，經由電話中核對上訴人之姓名、身分證號碼、聯絡電話、行動電話、居住地址、申請信用卡時之上班地點、附卡使用人（按即上訴人前妻）資料，該持卡人均能對答如流無誤，持卡人甚至言及上訴人前曾持有上訴人前妻附卡等問題，衡情上揭查核內容係上訴人極私密之個人資料，是被上訴人執之主張有容許或故意將系爭信用卡交第三人使用情節，即難謂無據。至上訴人固辯稱其當時遺失之皮包內，除多張信用卡、提款卡、身分證外，尚留有當時工作之名片，而被上訴人在刷卡授權時所詢問的問題，均屬身分證及名片所能顯示的資料云云，惟觀之前揭消費授權錄音帶譯文內甚至記載持卡人說明「我之前是用附卡，最近才申請主卡」等語，則持卡人如未經上訴人容許、告知，持卡人如何僅憑其所謂之信用卡、提款卡、身分證、名片之記載內容得知？況上訴人辯稱其信用卡於九十年十一月三日下午遺失，系爭消費為第三人所冒刷云云，然一任意拾獲系爭上訴人信用卡之第三人，竟能於短短一、二小時內，查知前揭有關上訴人授權人員詢問之問題，亦與一般社會經驗不符，是上訴人前揭辯解，自難遽信為真。
　　(五)、從而，上訴人既有容許或故意將系爭信用卡交第三人使用等情，業如前述，則揆諸前開(二)說明，上訴人依系爭契約第十七條約定，主張上訴人就該筆消費款應負清償之責，即為有據。
　　四、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。依系爭契約之約定，被上訴人自得請求上訴人給付消費款。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付十七萬二千六百八十二元暨法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國　　九十二　　年十月　　二十九　　日
民事第五庭審判長法官　　吳青蓉
法官　　林秀圓
法官　　賴劍毅
右為正本係照原本作成
本件判決不得上訴
中華民國　　九十二　　年十月　　三十　　日
法院書記官　　吳芳玉

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2-2-10-23.【裁判字號】90,簡上,581【裁判日期】901231【裁判案由】返還預付款　§537　§538

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度簡上字第五八一號】
上　訴　人　于Ｏ宏即台Ｏ維.
被　上訴人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還預付款事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十四日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一二Ｏ七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除援用原審之陳述外，另補陳：
　　辦理泰國移民事項所需之文件包括：１、泰國銀行存款證明；２、照片；３、體檢證明書；４、護照正本。然存款證明與體檢證明書必須委託人親自前往泰國當地辦理，不可能在簽立系爭委託契約之同時要求被上訴人出示這兩項證明。上訴人與客戶簽約時，都會明白告訴客戶，若是因為委託人客戶個人不配合，導致無法順利聲請出泰國居留權，必須由委託人自行負責，並且要將其訂金沒收。上訴人曾經南下彰化（含簽約時）七次之多，催促被上訴人與被告前往泰國開戶並辦理體檢，上訴人甚至為了讓被上訴人方便進出泰國辦理此項居留事宜，尚且為被上訴人辦理了一年商務簽證，惟被上訴人一再以退休金尚未領取而拖延，導致本件居留權始終未能辦理完成。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：除援用原審之陳述外，另補陳：
　　（一）被上訴人事先曾對上訴人言明，被上訴人係一勞工，存款不多，無意辦理泰國移民，然被上訴人一再慫恿，聲稱被上訴人在泰國有朋友能幫他辦理此事，原告不疑才簽立系爭委託契約。上訴人聲稱曾經七次南下彰化催促被上訴人一同前往泰國開戶並辦理體檢，全為謊言，上訴人曾言其全台灣皆有生意，故其南北往返乃屬常事。兩造於民國八十八年二月二十五日簽約後，於同年三月初，被上訴人即辦妥泰國簽證，只待上訴人一同前往辦理開戶與體檢，一直到簽證期滿，上訴人均未通知辦理，並向被上訴人表示現在泰國辦移民很嚴格後，即無下文。被上訴人於六十四年進入工廠工作，自本件簽約至可以辦理退休還有一年多，更何況，被上訴人至可辦理退休日僅四十六歲，怎可能如此年齡即退休？此外，被上訴人之退休金僅達辦理泰國移民所需存款數額之三分之一，差距甚大，在時間、金額上，被上訴人均不可能因未領取退休金方未前往泰國辦理。
　　（二）被上訴人提出上訴人辦理之商務簽證，並非是要方便被上訴人得以前往泰國辦理本件居留權事宜，因被上訴人早已於簽約之八十八年二月二十五日後之同年三月二日即已辦妥簽證，被上訴人未要求上訴人辦理此項商務簽證。被上訴人之所以會如此辦理，是因被上訴人一再催告上訴人返還預付款，為了搪塞才替被上訴人辦理。申辦泰國居留權政府所收取之申請及領取手續費僅需五萬二千泰銖，上訴人根本未送件，即收取二十萬元，顯屬暴利。
　　（三）本件之實情為上訴人於八十七年八月二十九、三十日參加在台北國際會議廳舉辦之泰國移民說明會，因被上訴人無錢可資投資，僅留下電話、地址。事隔許久，上訴人主動致電被上訴人，告知欲幫忙辦理泰國移民，原先被上訴人並無意願，上訴人不斷慫恿，聲稱只要新臺幣三十萬元即可，由他一切由伊負責，經討價還價後以新台幣二十八萬元。八十八年二月二十五日簽約，當被上訴人將新台幣二十萬元交付上訴人要簽名時發現辦理條件需要存款證明，被上訴人隨即要求刪除此項條件，上訴人則表示所需存款不多，上訴人在泰國之朋友會幫忙處理，當被上訴人簽完名後，再三追問，上訴人才表示需要存款一千萬泰銖，但隨即表示被上訴人於泰國之朋友會幫他處理。經過一個多月，被上訴人屢次打電話與上訴人，詢問辦理情形，上訴人均以現在泰國審理很嚴格來搪塞，經被上訴人一再催告，上訴人方於八十九年五月中旬，為被上訴人辦理一年期之商務簽證，而非永久居留證。
　　三、證據：援用原審之立證方法外，另補提投資者申請泰國永久居留權途徑表乙份為證。
理　　由
　　一、被上訴人起訴主張：伊於八十八年二月二十五日委託上訴人辦理泰國居留事宜，委託報酬之金額計新台幣二十八萬元，被上訴人並交付部分委託報酬新台幣二十萬元，然上訴人並未辦理工商登記，且上訴人於八十八年二月間收取被上訴人交付之新台幣二十萬元，迄今仍未為被上訴人辦理泰國移民手續，上訴人顯然蓄意詐欺，被上訴人爰撤銷簽立系爭委託契約之意思表示。再者，上訴人簽約後拖延將近兩年，並未依約辦理被上訴人移民手續，已逾兩造委託契約第六條約定之期限，依委託契約第六條約定，上訴人亦應返還被上訴人已付之二十萬元。上訴人未依約辦理泰國居留證，被上訴人已於八十九年十月份寄交存證信函催告上訴人辦理，上訴人仍未辦理，被上訴人自得解除系爭委託契約，爰依民法第一百七十九條、第二百五十九條第一款規定及系爭委託契約第六條約定，訴請上訴人返還簽約金二十萬元（被上訴人起訴尚訴請上訴人給付自九十年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟原審判決就此部分並未判決，此部分非本院審理範圍）等語。
　　二、上訴人則抗辯：上訴人並未詐欺被上訴人，兩造未約定由上訴人替被上訴人取得一千萬泰銖以供辦理泰國居留證，此部分應由被上訴人提出，上訴人為催促被上訴人儘速至泰國辦理存款證明及進行體檢程序，曾七次南下彰化，然因被上訴人未能提出一千萬泰銖之存款，致系爭辦理泰國移民之程序一再拖延，上訴人並未詐欺被上訴人，被上訴人訴請返還系爭新台幣二十萬元委任報酬，自無理由等語。
　　三、被上訴人主張兩造於八十八年二月二十五日簽訂系爭委託契約，約定由被上訴人委託上訴人代為辦理泰國居留證事宜，被上訴人於簽約同時給付上訴人簽約金新台幣二十萬元，業據被上訴人提出系爭委託契約書乙份為證，並為上訴人所自認，自堪信為真實。上訴人既以前詞置辯，是本件應審究者為被上訴人簽立系爭委託契約，是否係受詐欺所為之意思表示；如否，兩造是否約定由上訴人負責替被上訴人取得一千萬元泰銖以供辦理泰國移民存款證明。
四、經查：
　　（一）因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項定有明文。民法上所謂詐欺，係欲表意人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其陷於錯誤而為意思表示，最高法院五十六年台上字第三三八Ｏ號判例參照。被上訴人主張其簽立系爭委託契約所為之意思表示，係因上訴人施行詐術所為之意思表示，上訴人對此否認，自應由被上訴人對此負舉證責任，最高法院四十四年台上字第七五號判例參照。
　　（二）被上訴人主張上訴人於簽約時未告知被上訴人需準備一千萬泰銖以供辦理泰國居留證之存款證明，然被上訴人簽立系爭委託契約後，上訴人即同意此部分由其負責。上訴人雖否認同意代被上訴人取得一千萬泰銖供辦理泰國居留證存款證明之用。然被上訴人委託上訴人辦理泰國居留證之報酬為新台幣二十八萬元，而辦理泰國永久居留證所需之申請手續費為每人二千泰銖，領取居留證手續費為每人五萬泰銖，合計為五萬二千泰銖，此有被上訴人向泰國駐臺北經貿辦事處索取之投資者申請泰國永久居留權之途徑表乙份可證，依銀行間對客戶外匯交易之匯率計算，五萬二千泰銖約合新臺幣四萬元。上訴人辦理系爭泰國居留證可得之新台幣二十八萬元報酬，約為辦理泰國居留證規費之七倍。據被上訴人提出之上開投資者申請泰國永久居留權之途徑表，辦理永久居留證需具備之文件，除一千萬泰銖存款證明乙項外，另僅需準備十八個月以上有效期護照影本、體檢表（三個月內有效）、履歷表、經泰國駐該國領使館認證之良民證及四×六公分照片乙張，再將渠等文件送入泰國移民局即可，上訴人復自陳辦理永久居留證之體檢表尚需被上訴人親自前往泰國辦理，而上訴人所收取之新台幣二十八萬元報酬，已達辦理泰國居留證應付費用之七倍，已逾上訴人辦理泰國居留證可得之合理利益，如上訴人僅是將被上訴人交付之文件送入泰國移民局，被上訴人應不致同意支付上訴人如此高額之報酬，被上訴人同意支付新台幣二十八萬元報酬，非僅換取上訴人為其至泰國送件之勞務，上訴人尚必須提供一千萬泰銖供上訴人辦理泰國居留證存款證明之用。上訴人既必須提供一千萬泰銖供辦理泰國居留證存款證明，則被上訴人簽立系爭委託契約時，上訴人雖未告知需準備一千萬泰銖供辦理移民之用，然此既為上訴人應準備之部分，上訴人縱於被上訴人簽立系爭委託契約時未告知上訴人應準備此部分資料，亦無故意示以不實之事令被上訴人陷於錯誤而為意思表示之情事。
　　（三）被上訴人主張上訴人未辦理工商登記即與上訴人簽立系爭委託契約，上訴人業已施行詐術云云。民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上，就某種事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，最高法院三十三年台上字第八八四號判例參照。被上訴人主張上訴人未告知伊未辦理工商登記，致伊與之簽立系爭委託契約。然縱如被上訴人所述，上訴人未辦理工商登記，不得從事受託辦理泰國移民證之業務。依民法第五百三十七條規定，除有例外情形，受委任處理事務固以自己處理為原則，然縱受任人在不符民法第五百三十七條但書之情形仍將事務委任他人，亦僅構成受任人違約，委任人是否類推民法債編總則終止契約之問題。受任人依民法第五百三十八條規定應就該第三人之行為，與自己之行為，負同一責任。依民法第五百三十九條規定，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，仍有直接請求權，即被上訴人仍可享受上訴人違法委託第三人辦理泰國居留證事務之成果，上訴人於簽立系爭委託契約時未告知其未辦理工商登記，並不當然即構成以不作為方式施行詐述。
　　（四）被上訴人既未舉證證明其於簽立系爭委託契約上訴人施行詐術，被上訴人主張上訴人為詐欺主張撤銷受詐欺所為之意思表示，自無理由。
　　（五）承前所述，被上訴人辦理永久居留證所需之一千萬泰銖存款證明既需由上訴人備妥，則上訴人抗辯因被上訴人未能提出該存款致未能辦理泰國居留證，即屬無據。上訴人雖抗辯其曾多次要求被上訴人至泰國進行體檢，為此已為被上訴人辦理泰國商務簽證，然上訴人對此為否認，上訴人復未舉證證明，上訴人此部分抗辯亦屬無據。況上訴人已明白拒絕不為被上訴人備妥一千萬泰銖之存款，則被上訴人亦有正當理由拒絕與上訴人前往泰國辦理。被上訴人於八十九年十月十一日寄發存證信函與上訴人，催告上訴人於八十九年十月三十一日以前辦理完畢，業據被上訴人提出存證信函乙份為證，上訴人亦不爭執已收受該存證信函，則上訴人未於八十九年十月三十一日以前辦理泰國居留證完畢，復未證明有何不可歸責之事由，是上訴人已陷於給付遲延，被上訴人復提起本件訴訟，訴請上訴人返還二十萬元，應認被上訴人業已依民法第二百五十四條規定解除契約，上訴人依民法第二百五十九條第一款規定，自應將被上訴人已付價金二十萬元返還被上訴人。
　　五、綜上所述，被上訴人並未證明其簽立系爭委託契約係受詐欺而為意思表示，被上訴人主張撤銷簽立系爭委託契約之意思表示，不應准許。惟上訴人負有取得可辦理永久居留證一千萬泰銖之義務，兩造於八十八年二月間簽立系爭委任契約後，上訴人尚未依約定辦泰國居留證，被上訴人已定期催告，上訴人於催告期限內仍未辦理，被上訴人自得依民法第二百五十四條規定解除系爭委任契約，被上訴人依民法第二百五十九條第一款規定，訴請上訴人返還二十萬元，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不當，然依其他理由認為正當者，上訴人之上訴仍為無理由，應駁回上訴。
　　六、被上訴人依民法第一百七十九條、第二百五十九條第一款及系爭委託契約第六條約定，訴請上訴人返還二十萬元，係屬選擇合併，本院僅需就其中之一為被上訴人勝訴判決，就其他訴訟標的，即毋庸加以審酌。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判本件決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　三十一　　日
臺灣臺北地方法院民事第民三庭
審判長法　官　　楊絮雲
法　官　　林鴻達
法　官　　黃書苑
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　三十一　　日
書記官　　趙淑華

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2-2-10-24.【裁判字號】92,上易,255【裁判日期】920826【裁判案由】返還融資貸款　§538

【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十二年度上易字第二五五號】
上　訴　人　甲ＯＯ
訴訟代理人　蕭佳灶律師
被上訴人　富Ｏ證券金融股份有限公司
法定代理人　簡Ｏ德
訴訟代理人　連Ｏ修
訴訟代理人　謝Ｏ翔
　　右當事人間請求返還融資貸款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五四七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張上訴人於八十七年八月十九日、二十日授權其弟楊Ｏ貴開立信用帳號五五Ｏ五─ＯＯ四號之帳戶及普通交易帳戶，從事股票買賣及融資融券信用交易，並訂立融資融券契約書，而核對「普通交易帳戶」與「信用交易帳戶」上之簽名印文，二者並無二致；顯然同係楊Ｏ貴所簽立！嗣上訴人於豐Ｏ綜合證券股份有限公司（以下簡稱豐Ｏ證券）買進「台芳、普大」股票共計二十五萬二千股，於八十七年九月十日向被上訴人融資共計新台幣（下同）一千四百七十九萬六千元，惟因「台芳、普大」於同年十一月二十日停止交易，被上訴人依證券金融事業管理規則第十九條第一項第一款之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，以結清融資關係，上訴人既委託楊Ｏ貴買賣股票，縱使上訴人未曾收受任何帳戶、存摺，亦屬授權楊Ｏ貴保管、使用，即使本件股票買賣，非上訴人本人所下單，惟其既容許楊Ｏ貴使用伊信用交易帳戶，則股票之融資買賣，其效力歸屬於上訴人，應由上訴人負清償之責，另上訴人所稱以二十萬元為買賣股票額度，未提及何種買賣股票方式，然此屬代理權之限制，自不得對抗善意之被上訴人，惟上訴人對被上訴人通知還款，未予以置理，被上訴人爰依契約關係請求上訴人清償其中五十五萬元本息。並聲明上訴駁回。
　　二、上訴人則以上訴人將開戶資料，交予伊弟楊Ｏ貴辦理股票開戶程序，並將二十萬元交予楊Ｏ貴，以之為投資額度，上訴人僅授權楊Ｏ貴開立「股票普通交易帳戶」，並未授權楊Ｏ貴亦開立本件「融資交易帳戶」，楊Ｏ貴雖嗣將上訴人買賣（融資交易帳戶）之一切資料交由訴外人陳Ｏ萍，而由陳Ｏ萍依訴外人吳Ｏ欽之指示下單，為融資交易帳戶之買賣，惟上訴人與楊Ｏ貴之法律關係為民法委任關係，上訴人為委任人，受任人楊Ｏ貴僅被授權買股票，並未被授權「借錢」買股票，故楊Ｏ貴未得上訴人同意之開立「信用帳戶」行為，應為無權代理行為，並非代理權限制行為，對本人（上訴人）不發生效力，另依民法第五百三十七條之規定，受任人楊Ｏ貴無權複委任第三人陳Ｏ萍或吳Ｏ欽處理委任事務，故第三人陳Ｏ萍或吳Ｏ欽所為法律行為（買賣本案股票行為）並不能及於本人，另上訴人嗣後亦未取得任何股票、帳戶資料及交易明細報告，況豐Ｏ證券為被上訴人之代理人，則豐Ｏ證券職員陳Ｏ萍，明知非上訴人下單買進台芳、普大股票，則因此所生之融資貸款，依民法代理人（即豐Ｏ證券）之故意過失等同本人（被上訴人）之故意過失，故陳Ｏ萍於執行公司之業務而產生侵害，如何令上訴人負責？云云資為置辯。並聲明(一)原判決廢棄。(二)右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、被上訴人主張上訴人委託其弟楊Ｏ貴開戶購買股票，於八十七年八月十九日，在豐Ｏ證券光華分公司，以上訴人之名義，簽訂融資融券契約書（見原法院卷第五、六頁），再於同年月二十日，簽署開戶申請書、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶自填徵信資料表、委託人提示資力文件登載表、委託人買賣證券聲明書、確認書、同意書（見原法院卷第四十七至五十頁），於同年九月九日，簽署客戶自填徵信資料表（見原法院卷第五十一頁）等事實，業據提出上開文件為證，上訴人對上開文件上之上訴人印章真正並不爭執（上訴人僅抗辯未授權楊Ｏ貴簽訂融資融券契約書，詳如下述），核與證人楊Ｏ貴證稱上訴人要買股票，依照慣例兩個戶頭即一般及信用帳戶都會開戶等語一致（見本院卷第一四七頁），自堪信此部分主張為真實。
　　四、上訴人雖抗辯未授權楊Ｏ貴開立融資融券之信用帳戶，且未下單買進「台芳、普大」股票共計二十五萬二千股，於八十七年九月十日向被上訴人融資一千四百七十九萬六千元，嗣後亦未取得任何股票、帳戶資料及交易明細報告，況豐Ｏ証券為被上訴人之代理人，則豐Ｏ証券職員陳Ｏ萍，明知非上訴人下單買進台芳、普大股票，則因此所生之融資貸款，依民法代理人（即豐Ｏ證券）之故意過失等同本人（被上訴人）之故意過失，故陳Ｏ萍於執行公司之業務而產生侵害，如何令上訴人負責云云？經查：
　　(一)按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。
　　(二)上訴人於八十五年間擬從事股票投資，委託任職於豐Ｏ證券之營業員楊Ｏ貴代為開立有價證券交易帳戶，並交付有權狀影本等開戶相關資料及現金二十萬元，業據上訴人自承在卷，上訴人亦自述股票交易以二十萬元為限制，沒有提到何種方式無誤（見原審卷第六十六至六十七頁），證人楊Ｏ貴證稱上訴人要買股票，交二十萬給伊，並沒有說要做什麼買賣，依照慣例兩個戶頭都會開，一般及信用帳戶頭都辦理等語（見本院卷第一四七頁），足見上訴人委託楊Ｏ貴開戶操作買賣股票時，係概括委任，授權楊Ｏ貴依證券買賣慣例代為開立需用帳戶，並代為操作買賣股票，而楊Ｏ貴乃據此代為開立一般帳戶及信用帳戶，亦有上訴人名義之豐Ｏ綜合證券股份有限公司普通證券交易戶開戶資料及被上訴人公司開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書（見原審卷第四十七至五十一頁，第五、六頁）在卷為憑，揆諸上開信用交易帳戶申請表、融資融券契約書與開戶申請書、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶自填徵信資料表、委託人提示資力文件登載表、委託人買賣證券聲明書、確認書、同意書等，二處開戶資料上上訴人之簽名、印文均相符，上訴人既承認普通證券交易戶開戶資料之真正，復未能舉證其他以證明融資融券契約書信用交易申請書係他人所偽造，另上訴人之普通交易帳戶所留存之聯絡地址（即對帳單寄送地址）與兩造間簽立之「融資融券契約」所留存之聯絡地址亦相同，均為高雄市郵政三四之二十二號信箱（見原審卷第八頁、第三十四頁），足認上訴人確有授權其弟開立普通證券交易戶及融資融券交易戶，上訴人抗辯未授權開立融資融券交易戶云云，自無足採。
　　(三)次依卷附之被上訴人客戶明細帳列印資料（見原審卷第七頁）、及豐Ｏ證券九十一年十二月九日函暨委託書、免簽章合併買賣報告書暨交割憑單、客戶交易明細表（見原審卷第四十一至頁），上訴人之信用交易帳戶於八十七年九月三日確有以電話委託方式，買進台芳、普大股票二十五萬二千股，並於同年月十日向被上訴人融資一千四百七十九萬六千元。上訴人辯稱不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票，係豐Ｏ證券之職員陳Ｏ萍擅自下單買受云云，惟查上訴人係委託楊Ｏ貴買賣股票，並設立普通交易、融資融券帳戶，已如前述。而證人楊Ｏ貴證稱：當時副總跟很多人說有無空的戶頭借陳Ｏ萍（營業員）用，因為她是我們公司的超級營業員，我就直接交給陳Ｏ萍，我跟她說這是副總交代交給你使用。
　　（見本院卷第一四七頁），而證人陳Ｏ萍亦證稱：當初我的老闆「吳Ｏ欽」，他有在做股票，因為都有融資限制，他希望裡面同事提供人頭戶讓他做融資，這樣可以作業績。係楊Ｏ貴拿給我的，楊Ｏ貴說他要借老闆用，雖然楊Ｏ貴並沒有明白講要做融資，但是老闆有跟我說要做融資，我就用他的戶頭作融資，楊Ｏ貴並沒有說上訴人之戶頭只有二十萬元之限制等語（見本院卷第一一Ｏ至一一二頁），是上訴人既委由楊Ｏ貴代為操作買賣股票在先，嗣楊Ｏ貴將上訴人帳戶交由訴外人陳Ｏ萍使用，陳Ｏ萍因此以上訴人名義使用其帳戶從事融資融券股票買賣，仍應認係上訴人下單買賣股票，上訴人雖抗辯上訴人僅授權楊Ｏ貴買賣股票，並未授權其借錢買賣股票，此為無權代理行為，並非代理權限制之行為，對本人當不發生效力云云，自無足採。上訴人復抗辯楊Ｏ貴為受任人，依民法第五百三十七條規定，楊Ｏ貴無權複委任第三人（陳Ｏ萍或吳Ｏ欽處理委任事務），故第三人所為之買賣股票之法律行為並不能及於上訴人云云，惟按受任人違反前條之規定，使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。民法第五百三十八條第一項定有明文，此係規定委任人、受任人間內部責任歸責問題，仍不解免委任人即上訴人對外應負之責任。
　　(四)上訴人又辯稱：以二十萬元為額度，未提及何種買賣股票方式云云，惟按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。民法第一百零七條定有明文。故上訴人以二十萬元為買賣額度，屬代理權之限制，上訴人未能證明被上訴人因過失而不知此代理權限制之事實，自不得以之對抗善意之被上訴人，故所稱亦無足採。
　　(五)上訴人再抗辯未曾收受任何帳戶存摺、帳單云云，惟查上訴人既委由楊Ｏ貴開立帳戶買賣股票，而上訴人之普通交易帳戶及上訴人與被上訴人間簽立之「融資融券契約」所留存之聯絡地址均相同，已如前述，上訴人於開立「普通交易帳戶」後，即進行股票交易買賣，交易亦屬頻繁，有豐Ｏ證券九十一年十二月九日（九十一）豐Ｏ字第二九四號函可按（見原審卷第四十一、四十六頁），上訴人未要求楊Ｏ貴交付普通或信用交易帳戶存摺、帳單，而逕由楊Ｏ貴保管、使用，縱致陳Ｏ萍買入「台芳、普大」股票，並融資一千四百七十九萬六千元，為伊所不知悉，係可歸責於伊之事由，尚無從諉為不知，故買賣股票融資之效力自應歸屬於上訴人，而應由上訴人負清償之責。
　　(六)上訴人抗辯豐Ｏ證券為被上訴人之代理人，則豐Ｏ證券職員陳Ｏ萍，明知非上訴人下單買進台芳、普大股票，則因此所生之融資貸款，依民法代理人（即豐Ｏ證券）之故意過失等同本人（被上訴人）之故意過失，故陳Ｏ萍於執行公司之業務而產生侵害，如何令上訴人負責？云云，惟查被上訴人固陳稱豐Ｏ證券係其代理人，客戶可在豐Ｏ證券下單，再向被上訴人融資（見原審卷第六十七頁），惟此係指豐Ｏ證券代理設立信用交易帳戶，而可在被上訴人處融資融券，並非指豐Ｏ證券之職員下單購買股票亦係被上訴人之代理人，上訴人抗辯顯有誤會，無足採信。
　　(七)從而，依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，‧‧‧，乙方（即被上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；‧‧‧如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」（見原審卷第六頁）。上訴人於八十七年九月十日向被上訴人融資一千四百七十九萬六千元，買進台芳、普大股票二十五萬二千股，該公司股票嗣於同年十一月二十日停止交易，被上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，上訴人就前揭融資金額屆期未清償，被上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
　　五、綜上所述，被上訴人主張依融資融券契約請求上訴人給付融資款項五十五萬元，及自八十七年九月十日起至清償日止按週年利率百分之九點七五計算之利息，為有理由。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、上訴人雖請求再傳訊證人楊Ｏ貴證明融資融券契約上訴人之簽名非楊Ｏ貴所為云云，惟查普通證券交易戶及信用交易帳戶均上訴人授權楊Ｏ貴開立，楊Ｏ貴乃為其開立二帳戶，二帳戶相關上訴人簽名、印文均相符，上訴人未能舉證證明係被偽造，已如前述，故無庸再為調查，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　　廿六　　日
民事第十五庭
審判長法　官　劉　靜　嫻
法　官　吳　光　釗
法　官　李　錦　美
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十七　　日
書記官　明　祖　全

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2-2-10-25.【裁判字號】91,簡上,323【裁判日期】910730【裁判案由】返還不當得利　§539

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第三二三號】
上　訴　人　伯Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
被上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第六Ｏ八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
　　（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：　　（一）被上訴人與佳Ｏ旅行社股份有限公司（下稱佳Ｏ旅行社）間雖有債權債務關係，但上訴人與被上訴人間並無債權債務關係存在，故上訴人並無義務替佳　怡旅行社清償債務。且本件上訴人與佳Ｏ旅行社間之債權債務關係及佳Ｏ旅行社與被上訴人間之債權債務關係，及如何清償並非由主管機關交通部決定，故原審引用交通部職員之證詞而判決上訴人有不當得利，於法無據。　　（二）被上訴人並未付款於上訴人，上訴人亦未自被上訴人得利，故原判決認為上　訴人應返還不當得利於被上訴人，實不合法。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　被上訴人就機票退款事宜委任佳Ｏ旅行社，佳Ｏ旅行社又委任上訴人，上訴人持被上訴人機票向國泰航空公司取得款項後，被上訴人自得依據民法第五百三十九條直接向上訴人請求前開款項。又因佳Ｏ旅行社經營不善而宣告解散，依據民法第五百五十條規定，被上訴人與佳Ｏ旅行社、佳Ｏ旅行社與上訴人間委任關係既已消滅，上訴人所受任代為取得款項，即為無法律上之原因而受有利益致被上訴人受有損害。自得依據民法第一百七十九條規定請求上訴人返還不當得利。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　由
　　一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但如請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條分別定有明文。經查：本件被上訴人起訴時原依據不當得利之法律關係主張，然於第二審追加依據民法第五百三十九條對於複委任人關於委任事務之履行直接請求權，其請求之基礎事實均係因訴外人佳Ｏ旅行社委任上訴人辦理訂購機票、處理退票事宜，故請求之基礎同一，核之首揭法條，被上訴人訴之追加自屬合法，合先敘明。
　　二、本件被上訴人起訴主張：其於民國九十年六月間透過訴外人佳Ｏ旅行社，佳Ｏ旅行社又透過上訴人向國泰航空公司購買台北至羅馬商務艙機票兩張，但因香港地區適有颱風來襲，致其所搭乘其他航空公司班機出國，並委託佳Ｏ旅行社辦理退票，然佳Ｏ旅行社已於九十年九月初倒閉，經向國泰航空公司查詢，得知該筆退款在上訴人處，被上訴人自得依據民法第五百三十九條請求上訴人交付前該款項。如認為被上訴人對上訴人並無直接請求權，則因佳Ｏ旅行社業已解散，依據民法第五百五十條規定，被上訴人與佳Ｏ旅行社、佳Ｏ旅行社與上訴人間委任關係既已消滅，上訴人所受任代為取得款項，即為無法律上之原因而受有利益致被上訴人受有損害。自得依據不當得利之法律關係，請由上訴人返還機票退款壹拾玖萬貳仟元。
　　三、上訴人則以：被上訴人與佳Ｏ旅行社間雖有債權債務關係，但上訴人與被上訴人間並無債權債務關係存在，故上訴人並無義務替佳Ｏ旅行社清償債務。且本件上訴人與佳Ｏ旅行社間之債權債務關係及佳Ｏ旅行社與被上訴人間之債權債務關係，及如何清償並非由主管機關交通部決定。被上訴人並未付款於上訴人，上訴人亦未自被上訴人得利，故上訴人並無不當得利等語置辯。
　　四、本件被上訴人起訴主張：其於九十年六月間透過訴外人佳Ｏ旅行社向國泰航空公司購買台北至羅馬商務艙機票兩張，但因香港地區適有颱風來襲，致其所搭乘其他航空公司班機出國，並委託佳Ｏ旅行社辦理退票，然佳Ｏ旅行社已於九十年九月初倒閉，因佳Ｏ旅行社又委託上訴人購票，故該筆退款共計壹拾玖萬貳仟元在上訴人處等情，業據其提出機票退票收據影本為證，復經證人李英鈴結證屬實，且為上訴人所不爭執，堪信此部分主張為真實。
　　五、按受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權。民法第五百三十七條、第五百三十九條分別定有明文。經查：本件上訴人既不否認其受佳Ｏ旅行社辦理訂購本件系爭機票及退票事宜，並領取退票之款項。本件雖上訴人與被上訴人間並無契約關係存在，然依據民法第五百三十九條規定，已讓委任人（即被上訴人）對次受任人（即上訴人）直接發生關係，故被上訴人自得執此請求被上訴人交付系爭款項。
　　六、綜上所述，本件被上訴人主張依據復委任關係，其對上訴人有直接請求權為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於復委任關係請求上訴人給付退票金額壹拾玖萬貳仟元為有理由，應予准許。是則，原審依不當得利之法律關係判命上訴人如數給付，其理由雖有未洽，然結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應予駁回其上訴。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　三十　　日
民事第四庭審判長法官　謝明珠
法官　洪于智
法官　黃柄縉
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　三十　　日
書記官　楊湘雯

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2-2-10-26.【裁判字號】92,訴,1068【裁判日期】920521【裁判案由】返還價款等　§540

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一Ｏ六八號】
原　告　　　　乙ＯＯ
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　郭嵩山律師
複　代理人　　張毓桓律師
　　　　　林于椿律師
被　告　　　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求返還價款等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將原告於民國八十四年十月三日委任辦理坐落於台中縣神岡鄉ＯＯ段一一二、一一四、一一四－二、一一四－三、一一四－四等地號土地買賣事務之顛末，報告原告。
　　被告應給付原告新台幣參佰參拾貳萬元及自民國九十一年一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一、二項於原告以新台幣壹佰壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰參拾貳萬元為原告預供擔保，得免假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應將原告於民國八十四年十月三日委任辦理坐落於台中縣神岡鄉ＯＯ段一一二、一一四、一一四－二、一一四－三、一一四－四等地號土地買賣事務之進行狀況及其顛末，提出書面報告予原告。
　　（二）被告應給付原告新台幣（下同）三百三十二萬元及自民國八十八年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（三）原告供擔保，聲請宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）坐落於台中縣神岡鄉ＯＯ段一一二、一一四、一一四－二、一一四－三、一一四－四等地號土地係原告所有，原告因隨母親移居國外，無法妥善管理前開土地及欲於國外置產，而於八十四年十月三日簽立授權書，委任被告代為辦理土地所有權一切買賣手續及申請補發所有權狀。嗣原告及原告之母丁ＯＯ多次詢問被告是否已將土地出售，被告均堅決表示尚未出售，並於八十八年十月二十日切結保證未處分前開土地。惟經原告之母丁ＯＯ返台向地政機關查詢後，始知原告所有之土地已於八十五年六月五日因買賣關係移轉予訴外人張Ｏ樹，買賣價金為三百三十二萬元，然被告迄未向原告報告處理買賣事務之進行狀況及顛末，原告亦不知實際買賣價金數額。為此，依民法第五百四十條、第五百四十一條第一項規定，請求被告提出書面報告前開委任事務進行之狀況及顛末；並給付原告三百三十二萬元及自八十八年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　（二）對被告抗辯所為之陳述：　原告所有之土地係原告母親丁ＯＯ所贈與，被告在出售土地時並未與原告之母親協商，且被告僅供給原告生活費至八十五年初止。
　　三、證據：提出土地登記謄本、授權書、切結書。
　　乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，其於前辯論期日所為之聲明及陳述如下：
　　一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）原告於七十八年間隨母丁ＯＯ及二位姊姊移民加拿大定居，在加拿大購屋、接受教育，其教育費及生活費開支浩繁，被告實在無力支應而向民間借貸以為支付，後因不堪利息負荷，經與原告母親丁ＯＯ商量結果，只好變賣當年購置登記於原告名下之土地，以為清償，並支付原告之生活及教育費用，否則原告及其母姊四人在加拿大早已無以為生。被告匯至加拿大之款項，總數有數千萬元，支付之利息更是可觀。
　　（二）被告名下所有財產均非原告母親丁ＯＯ所有，丁ＯＯ曾接受高等教育，嚮往歐美式生活，因加拿大生活費用高，被告借貸購置豪宅供原告及其母姊四人居住，其四人之生活費、教育費及購屋費用等款項，並非被告所能負擔，被告力不從心，變賣系爭土地，已將賣得款項匯至加拿大予原告之母親丁ＯＯ收受，此事實於八十四年十月間原告授權被告出售系爭不動產時，已向原告母親丁ＯＯ說明，被告否認原告有追問款項等情。
　　三、證據：提出保證書、匯款收據、切結書。
理　　由
　　甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、原告起訴主張：坐落於台中縣神岡鄉ＯＯ段一一二、一一四、一一四－二、一一四－三、一一四－四等地號土地（下稱系爭土地）為其所有，原告因隨母親丁ＯＯ移居國外，於八十四年十月三日委任被告辦理系爭土地所有權一切買賣及申請補發所有權狀等事宜。嗣原告多次向被告查詢系爭土地處理情形，而被告迄八十八年十月二十日仍保證尚未出售系爭土地，詎原告之母丁ＯＯ返台向地政機關查詢後，發現原告早於八十五年六月五日將系爭土地以三百三十二萬元出賣予張銀樹，惟被告對於買賣事務之進行狀況及顛末，均未向原告報告，原告亦不知實際買賣價金，爰依民法第五百四十條、第五百四十一條第一項規定，請求被告提出書面報告委任事務進行之狀況及顛末；並給付原告三百三十二萬元及自八十八年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
　　二、被告則以：原告於七十八年間隨其母親丁ＯＯ及二位姊姊移居加拿大，在加拿大購屋、接受教育，被告為供應原告及其母姊生活費、教育費，而向民間借貸，嗣因無力負荷，而經原告母親丁ＯＯ之同意變賣系爭土地以為清償先前所為之借貸及支付原告之生活、教育費用，被告出售系爭土地所得款項，均已匯至加拿大由原告母親丁ＯＯ收受等語，資為抗辯。
　　三、原告主張系爭土地為其所有，於八十四年十月三日委任被告辦理買賣之事實，業據提出土地登記謄本、授權書為證，且為被告所不爭執，堪信為真。本件兩造所爭執者在於被告有無將出賣系爭土地進行狀況告知原告？被告出售所得款項，有無交付原告？經查：
　　（一）被告於八十五年六月五日代理原告將系爭土地以三百三十二萬元出賣予張銀樹，並於同年七月一日辦竣所有權移轉登記等情，有原告提出且為被告所不爭執之所有權移轉契約書、土地登記謄本在卷足憑，故原告主張被告於八十五年六月五日已將系爭土地出售予張銀樹，即非無據。
　　（二）被告稱辯為支應原告之生活、教育費用出售系爭土地，已將出售經過告知原告及原告之母親丁ＯＯ並將出賣所得款匯予原告母親等情，固提出匯款單為證。惟被告提出之匯款單，其匯款人為朱秋燕，並非被告，且其匯款時間在八十八年三月至八十八年十月間，匯款金額計一百六十六萬二千四百二十六元，匯款分類名稱為瞻家匯款，其匯款時間距被告出售系爭土地有三年之久，此有賣出外匯水單及手續費收入收據可按；而另筆匯款金額九十九萬九千九百八十三元，其匯款日期在八十四年五月一日，亦有匯出匯款或折換申請書回條足憑，係在原告授權出售系爭土地即八十四年十月三日之前，均不能證明係處分系爭土地之款項；而被告尚且於八十八年十月二十日出具切結書予原告之母親丁ＯＯ，保證自七十八年一月一日起迄八十八年十月二十日止未將原告母親丁ＯＯ及其子女三人名下所有財產處分予他人或設定抵押權，此有原告提出且為被告所不爭執之切結書在卷足按，則被告既於八十八年十月間仍否認出售系爭土地，衡情應無可能於八十八年三月至八十八年十月間將出售系爭土地之款項匯予原告之母親丁ＯＯ，而被告對於已將委任買賣事務報告於原告或原告母親紀董金杏之事實，復未能舉證以實其說，所辯要無可採。
　　四、按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十條、第五百四十一條第一項分別定有明文。系爭土地業經原告出售並移轉予第三人，委任關係已經終止，故原告請求被告應將系爭土地買賣事務之顛末報告原告，並交付處理委任事務所收取之金錢三百三十二萬元，為有理由，應予准許。至於原告請求被告報告委任事務進行之狀況及提出書面部分，因委任關係已經終止，且被告亦無提出書面報告之義務，故其此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造並未約定被告應於何時交付處理委任事務所收取之金錢，為一不定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項規定，於原告得請求時起，經原告催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。原告主張其至遲於八十八年十月二十日前即催告被告給付，並提出切結書為證，惟前開切結書係被告切結未處分原告名下之財產，不能證明原告催告被告給付收取之金錢。故本件遲延利息應自九十一年一月四日即起訴狀繕本送達翌日起算，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
　　七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　五　月二十一日
民事第五庭法官　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年　五　月十五日
法院書記官　曾寶生

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2-2-10-27.【裁判字號】91,訴,5661【裁判日期】920318【裁判案由】交付會議紀錄等　§540

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第五六六一號】
原　告　　　乙ＯＯ
　　　　丙ＯＯ
共　同
訴訟代理人　張Ｏ斌　住
　　　　鍾周亮律師
被　告　　　台北市松山區ＯＯ路Ｏ段慶Ｏ大樓都市更新地區都市更新會
法定代理人　丁ＯＯ　住
被　告　　　甲ＯＯ
共　同
訴訟代理人　林世華律師
　　　　李慧芬律師
　　右當事人間請求交付會議紀錄等事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　按逾七人之土地及合法建築物所有權人依第十條及第十一條規定自行實施都市更新事業時，應組織更新團體，訂定章程，申請當地直轄市，縣（市）主管機關核准。前項更新團體應為法人；其設立、管理及解散辦法，由中央主管機關定之，都市更新條例第十五條定有明文。經查，被告台北市松山區ＯＯ路Ｏ段慶Ｏ大樓都市更新地區都市更新會（下稱慶Ｏ大樓都市更新會）既經台北市政府核准設立，依前揭規定，被告慶Ｏ大樓都市更新會即有法人資格，並具訴訟法上之當事人能力，合先敘明。
乙、實體方面：
　　一、原告主張：坐落台北市ＯＯ區ＯＯ段二小段三七五地號、應有部分萬分之一Ｏ五八之土地及其上建物即門牌號碼台北市ＯＯ路Ｏ段三二八號地下室應有部分二分之一、門牌號碼台北市ＯＯ路Ｏ段三二八號公共設施應有部分萬分之八八二、門牌號碼台北市ＯＯ路Ｏ段三二八號等房屋係原告所有，故原告為慶Ｏ大樓之區分所有權人，依公寓大廈管理條例第三十四條(現:第三十六條)第八、十款規定，被告慶Ｏ大樓管理委員會（另裁定駁回）即負有提出及公告會議紀錄之義務，參以同條例第三十二條(現:第三十四條)及第三十三條(現:第三十五條)規定，被告慶Ｏ管理委員會即有交付原告如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本之義務。又慶Ｏ大樓嗣以都市更新之方式進行重建，依該大樓更新會章程第十條：「自九二一震災後迄本章程生效前之慶Ｏ大樓區分所有權人會議及所有委員會議（於不違反法律範圍內），所決議通過的事項（含所有簽寫的切結書及文件），均仍繼續有效，本會會員應共同遵守，並授權理事會執行之」之規定，被告慶Ｏ大樓都市更新會亦有交付前開文件原本予原告閱覽並交付影本予原告之義務。另被告甲ＯＯ為慶Ｏ大樓管理委員會及慶Ｏ大樓都市更新會之監察人，依其職掌亦負有相同之義務。爰依公寓大廈管理條例第三十四條(現:第三十六條)第八、十款、第三十二條(現:第三十四條)及第三十三條(現:第三十五條)、民法第五百四十條及第五百四十一條規定暨最高法院六十一年度台再字第二六號判決意旨之法理，請求被告慶Ｏ大樓都市更新會交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付前開影本予原告，復類推適用前開公寓大廈管理條例及民法規定暨前開法理，請求被告甲ＯＯ交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本予原告等語。並聲明：（一）被告慶Ｏ大樓都市更新會應交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本予原告。（二）被告甲ＯＯ應交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本予原告。（三）前開二項被告，如其中一項被告已為給付，他項被告於給付之範圍內免給付義務。
　　二、被告則以：
　　（一）原告於提起本件訴訟前並未要求被告提出系爭文件供其閱覽或交付，故原告起訴顯然欠缺權利保護要件。
　　（二）被告慶Ｏ大樓都市更新會係為完成慶Ｏ大樓之災後重建而設立，其職務亦僅以該大樓之都市更新重建事項為限，並未承受慶Ｏ大樓管理委員會之權利義務，原告起訴請求被告慶Ｏ大樓都市更新會交付區分所有權人會議紀錄及其他非屬更新事項之資料，顯欠缺法律依據。
　　（三）關於慶Ｏ大樓都市更新會各次會員大會會議紀錄，慶Ｏ大樓都市更新會之理事會亦均依章程規定，於會後十五日內，由邱妙伶、張佩瀅以傳真或郵寄之方式送交包括原告乙ＯＯ在內之各個會員，原告乙ＯＯ重覆起訴要求交付，顯無理由。至於原告丙ＯＯ，因其從未通知慶Ｏ大樓都市更新會其已受原告乙ＯＯ之贈與而加入慶Ｏ大樓都市更新會之會員，故慶Ｏ大樓都市更新會無從知悉而對其送達會議紀錄，原告張送對未為通知卻遽然起訴，程序之適法性顯有欠缺。另原告請求交付之其他更新事項資料，慶Ｏ大樓都市更新會依法並無交付義務，原告應分別按其性質依章程規定於會員大會中提出討論或請求查閱。（四）被告甲ＯＯ雖為慶Ｏ大樓都市更新會之監事，但此職務之權責均限於監察慶Ｏ大樓都市更新會事務之執掌，並不包括交付相關資料之義務等語置辯。
　　三、按區分所有權人會議應作成會議紀錄，載明開會經過及決議事項，由主席簽名，於會後十五日內送達各區分所有權人並公告之。前項會議紀錄應與出席區分所有權人之簽名簿及代理出席之委託書一併保存；利害關係人於必要時，得請求閱覽規約及前條之會議紀錄，管理負責人或管理委員會不得拒絕；又規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工圖說及有關文件之保管，暨會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告等，均屬管理委員會之職務，公寓大廈管理條例第三十二條(現:第三十四條)、第三十三條(現:第三十五條)及第三十四條(現:第三十六條)第八、十款固有明文。惟上開條文係針對公寓大廈管理委員會執掌之職務所為之規範，系爭慶Ｏ大樓既已依都市更新條例之規定另成立慶Ｏ大樓都市更新會，則慶Ｏ大樓都市更新會之權利義務自應依都市更新條例定之，原告仍依前開規定請求被告慶Ｏ大樓都市更新會交付如附件所示文件之原本予原告閱覽並交付影本予原告，即有違誤。至慶Ｏ大樓都市更新會之章程第十條雖規定：「自九二一震災後迄本章程生效前之慶Ｏ大樓區分所有權人會議及所有委員會議（於不違反法律範圍內），所決議通過的事項（含所有簽寫的切結書及文件），均仍繼續有效，本會會員應共同遵守，並授權理事會執行之。」然上開規定僅是規範慶Ｏ大樓都市更新會應繼續執行原慶Ｏ大樓區分所有權人會議及管理委員會所議決通過之事項，尚非慶Ｏ大樓管理委員會之權利義務均由慶Ｏ大樓都市更新會承受，故原告以上開章程第十條規定之內容為由，援引前開公寓大廈管理條例之規定為本件請求，洵無足取。
　　四、本件原告另主張慶Ｏ大樓都市更新會係受土地所有權人之委任處理事務，依民法第五百四十條、第五百四十一條規定，被告慶Ｏ大樓都市更新會亦有交付前開文件原本予原告閱覽及交付影本予原告之義務等語。惟按受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末；又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第五百四十條、第五百四十一條雖有明文。惟查，上開條文之適用須以委任關係存在為前提，而依內政部營建署民國九十年五月八日台內營字第0000000號函載明：「按依都市更新條例及都市更新團體設立管理及解散辦法規定所組成之都市更新團體，其目的是以土地及合法建築物所有權人為主體，自行實施都市更新事業，以改善生活環境，提昇居住品質，：：其有關設立、管理及解散事宜應依上開條例及辦法規定辦理，：：」等語，及參諸都市更新團體設立管理及解散辦法就都市更新團體之設立、會員大會之召開、會員大會之決議、訂定及變更章程、理事及監事之選任、團體之解散暨清算之決議及清算人之選任等相關規定，可知都市更新團體係由會員所組成，會員與都市更新團體間類同公司與股東間之法律關係，其間並無原告所陳之委任關係存在，故縱原告為慶Ｏ大樓都市更新會之會員，然其與慶Ｏ大樓都市更新會間並無委任關係存在，是原告以委任之法律關係為本件請求，亦無足取。再者，都市更新團體既是由會員所組成，則會員與都市更新團體間自非合夥關係，因而，原告主張依最高法院六十一年度台再字第二六號判決意旨：「合夥雖為雙務契約，但其對價，乃合夥人相互間之出資，合夥人請求閱覽賬簿或清算賬目，乃基於合夥人身分所生之權利，與合夥出資不發生對價關係，執行合夥事務之合夥人，要不得以合夥人未出資而拒絕該合夥人閱覽賬簿或清算帳目之請求」之法理，請求被告慶Ｏ大樓都市更新會應交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付前開影本予原告，尚乏依據。
　　五、原告又稱：被告甲ＯＯ為慶Ｏ大樓管理委員會及慶Ｏ大樓都市更新會之監察人，依其職掌亦負有相同之義務等語。然查，甲ＯＯ雖為慶Ｏ大樓都市更新會之監事，依都市更新團體設立管理及解散辦法第二十八條規定，其權責包括監察理事會執行會員大會之決議案、監察理事會研擬及執行都市更新事業計畫、監察理事會研擬及執行權利變換計畫、查核會計簿籍及會計報告、監察財務及財產及其他依權責應監察事項，故無論依公寓大廈管理條例或民法第五百四十條、第五百四十一條之規定或最高法院六十一年度台再字第二六號判決意旨之法理，被告甲ＯＯ均無交付如附件所示文件原本予原告閱覽並交付影本予原告之義務。
　　六、原告末稱：被告於九十二年一月七日言詞辯論期日已自承「會議紀錄可以影印」，顯已發生認諾之效果，至被告訴訟代理人嗣後改稱「原告如果要分兩部分，我們不同意」云云，並不影響其已認諾應盡交付等義務之效力等語。惟查，本院原在上開期日勸諭和解，故詢問被告：「現場可否影印？」被告雖於上開言詞辯論期日陳稱：「會議記錄可以影印，但非會議記錄的部分我無法代當事人同意。」嗣因原告表示：「會議記錄的部分，我們先影印，其他部分我們保留訴訟。」被告隨即表示：「原告如果要分兩部分，我們不同意，：：。」故被告所陳會議紀錄可以影印一語僅係就和解方案提出意見，尚非認諾原告之請求。況本件原告所請求者係被告應交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本予原告，核與前開可以影印會議紀錄之訴訟標的不同，故縱被告同意原告可以影印會議紀錄，亦不等同被告應交付如附件所示之文件原本予原告閱覽並交付影本予原告。是以，原告就此部分之主張，要無足取。
　　七、綜上所述，本件無論係依公寓大廈管理條例第三十四條(現:第三十六條)第八、十款、第三十二條(現:第三十四條)及第三十三條(現:第三十五條)規定，或民法第五百四十條及第五百四十一條規定，或最高法院六十一年度台再字第二六號判決意旨之法理，被告慶Ｏ大樓都市更新會及甲ＯＯ均無交付如附件所示文件原本予原告閱覽並交付影本予原告之義務。從而，原告依上開規定及法理請求如訴之聲明所示，均無理由，應予駁回。
　　八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨聲請本院函調之事項，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　三　月十八日
民事第五庭法官　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　華　民　國九十二年　三　月十八日
法院書記官　林蓮女

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2-2-10-28.【裁判字號】93,訴,2789【裁判日期】930816【裁判案由】清償債務　§541

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二七八九號】
原　　告　　　萊Ｏ富國際股份有限公司
法定代理人　　汪Ｏ祥
訴訟代理人　　陳Ｏ綺
被　　告　　　劉Ｏ余即可Ｏ商行
　　　　　劉Ｏ豐
　　當事人間清償債務事件，本院於民國九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告劉Ｏ余即可Ｏ商行應給付原告新台幣捌拾捌萬参仟陸佰参拾肆元，及自民國九十三年七月十四日起至清償日止，按年息百分之二十計算利息。
　　訴訟費用由被告劉Ｏ余即可Ｏ商行負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣貳拾玖萬伍仟元為被告劉Ｏ余即可Ｏ商行供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告劉Ｏ余即可Ｏ商行於民國（以下同）九十年七月三十一日起受原告委任代為管理原告所屬北市榮星門市店，並約定由被告劉Ｏ余擔任該商行之連帶保證人，另被告劉Ｏ豐則為實際處理該門市之店務管理，然查，被告履次發生門市營業收入未依規定匯入原告指定之郵局帳戶，每月送達至被告處確認之往來帳款均出現匯款少匯之款項，經原告發函催告改善，仍未見改善，且其欠負款項之情形越發嚴重，履經原告函催請其盡速清償，惟仍無果，不得不於九十二年六月二十五日終止雙方間之加盟契約關係，並經結算最後一次往來帳後，被告總計之欠負款項為新台幣（以下同）八十八萬三千六百三十四元。而依民法第五百四十一條規定及系爭加盟契約第十九條第三項、第三十一條第一項第八款、第三十二條第三項之約定，原告並得請求被告連帶給付懲罰性違約金六十萬元，總計金額為一百四十八萬三千六百三十四元。惟依雙方加盟契約第三十二條第四項及附錄壹履約擔保品第二項之約定，原告將上開金額與被告可Ｏ商行於九十年七月三十一日提供陸拾萬元之履約擔保金互相抵銷後，被告尚應給付八十八萬三千六百三十四元及依系爭契約第三十二條第四項後段、第三十四條第一項第三款之約定，請求被告應連帶給付自本訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按法定最高限額利率週年利率百分之二十計算之利息。爰依約提起本訴，並依民法第一百八十四條第一項、第二百二十四條前段請求被告劉Ｏ豐負連帶賠償責任。聲明：（一）被告應連帶給付原告八十八萬三千六百三十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之二十計算利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　三、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之準備書狀，聲明及陳述如下：
　　被告劉Ｏ豐與加盟主是父子關係，基於親人互助精神以義工性質無償幫忙店務，適逢店長不在場，原告公司稽核及盤點人員工作事畢時急要返回公司交差，要求被告劉Ｏ豐先予代簽上開表格簽名，被告劉Ｏ豐並非店長，亦未在契約上作保簽章，自無需負連帶賠償責任。據原告所稱匯款少匯乙事，其中差異最大的帳差異常現象是九十二年六月份高達四十三萬二千九百四十三元，經查六月（九十二年）公司未給付薪金六萬元及營業紅利以「開立發票金額（340,515×平均銷貨毛利率25%+手續費收入減除固定管銷費用後的餘額）應為七萬八千元，而公司竟以報廢品及盤損項目任意扣除以致發生帳差，而以此帳差竟稱少匯並處罰之，頗有不公之處，被告都依據契約按日匯款無誤，不能單以原告公司編列之數字作為核帳依據，此不公平不合理分攤費用及任意扣取加盟主應得利益詳乃不當得利，應歸還被告。又原告所稱受任人未依匯款規則處以六十萬元罰款乙節，經查本件係原告違約在先，未按月給付營業紅利給被告加盟店，又任意扣款及分攤不合理的費用，致契約目的難以達成，且契約條款限制拘束太多，如此單方享有權利不負義務的契約，缺少平等互惠，有違民法第二百五十五條、第二百四十七條、第二百十九條、第一百四十八條、第七十四條、第七十二條、公平交易法第三十一條、第十一條、消費者保護法第十二條、第十五條等規定，且原告在未屆期前解約，亦侵害加盟者權益，應償還未到期加盟金十八萬元，又簽訂契約五年只經營二年，未足之三年以每年六萬元計算，應由原告給付退還加盟主的履約保證金六十萬元，以及侵權損害賠償預期三年的利益，每月以平均紅利六萬元計算，總計為二百一十萬元。並聲明：原告之訴駁回。
　　四、本件原告主張被告劉Ｏ余即可Ｏ商行於九十年七月三十一日起受原告委任代為管理原告所屬北市榮星門市店，並約定由被告劉Ｏ余擔任連帶保證人，嗣於九十二年六月二十五日終止與被告間之加盟契約關係等情，業據其提出系爭加盟契約書一份為證，並為被告所不爭執，應可信實。惟原告主張被告劉Ｏ豐為被告可Ｏ商行門市之店務管理，及被告可Ｏ商行履次發生門市營業收入未依規定匯入原告指定之郵局帳戶，且每月往來帳款均出現匯款少匯之情形，則為被告否認，並以前開情詞置辯。
　　五、經查，原告主張被告可Ｏ商行履次發生門市營業收入未依規定匯入原告指定之郵局帳戶，且每月往來帳款均出現匯款少匯之情形，發函催告改善，仍未見改善之情形，則提出九十二年一月至六月間之往來帳明細一份、存證信函四份為證。被告可Ｏ商行並未否認有短少帳款之事實，惟辯以九十二年六月短少之四十三萬二千九百四十三元，係因原告公司未給付薪金六萬元及營業紅利七萬八千元，復以報廢品及盤損項目任意扣除以致發生帳差云云，並提出活期存款、往來帳、任意扣款明細及匯款少匯明細表等件為證。然由前開活期存款影本以觀（載至九十二年五月五日），並不足據以證明原告公司有積欠被告可Ｏ商行薪金六萬元及營業紅利七萬八千元之事實，況且，縱使原告公司有未為給付被告可Ｏ商行九十二年六月份之薪金六萬元與營業紅利七萬八千元，惟被告可Ｏ商行仍短少原告公司二十九萬四千九百四十三元。而由被告可Ｏ商行所提之前開往來帳明細所示，每月均有匯款少匯項目，足見原告主張被告可Ｏ商行每月往來帳款均出現匯款少匯之情形，信屬非虛。被告可Ｏ商行雖抗辯原告將報廢品、過期品強迫被告可Ｏ商行銷售，盤點復有嚴重漏點情形，追查又不認帳云云，並提出自製之任意扣款明細為證，惟依系爭加盟契約第二十一條約定「稽核盤點」第二點即載明：乙方（即被告）於甲方（即原告）實施盤點作業時。亦應同時進行復盤作業，如有質疑部分進行重盤，並以重盤之結果為準。第三點約定：雙方應將盤點紀錄表各自保存。。。甲方需依重盤紀錄表調整加盟店帳面存貨零售價值。每次存貨盤點結果，若有盤點盈虧，當月立即調整之。第六點約定：甲方提供加盟店盤點期間之盤點報告表予乙方，以為該加盟店盤點結果之依據。乙方應於甲方提供盤點報告表後三日內簽章確認完畢。是原告果有將報廢品、過期品強迫被告可Ｏ商行銷售，盤點復有嚴重漏點之情形，被告可Ｏ商行依約自可同時進行復盤，並提出重盤之盤點紀錄表供原告調整被告可Ｏ商行之帳面存貨零售價值，然被告可Ｏ商行並未提出重盤之盤點紀錄，並在原告查核被告門市之稽核表上簽章認可，是被告可Ｏ商行此部分所辯，即無可取。
　　六、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及茲息，應交付於委任人。民法第五百四十一條定有明文。而依系爭加盟契約第十九條第三項約定：「乙方（即被告劉Ｏ余即可Ｏ商行）應將加盟店每日之營業收入扣除必要費用後，於當日匯寄至甲方（即原告）指定之郵局帳戶內，。。。。」，違反前開約定者，依系爭加盟契約第三十一條第一項第八款，視為重大違約。而「乙方有契約第三十一條所列重大違約事由之一者，應給付甲方新台幣陸拾萬元整之懲罰性違約金，甲方另得請求乙方賠償因此所受之一切損害。」又「乙方因契約、管理規章等規定，所應支付予甲方之罰款、違約金、損害賠償或加盟對價等款項，甲方得逕行處分履約擔保品，如有不足時，乙方仍須負責清償。。。。。」、「本附錄履約擔保品所擔保之範圍包含本契約約定之損害賠償、懲罰性違約金及其他因本契約所生之一切債務。」同契約第三十二條第三項、第四項及附錄壹履約擔保品第二項亦有明定。承前所述，被告可Ｏ商行既有短少帳款之違約行為，經原告履次發函催請其盡速清償未果，亦有存證信函在卷可佐，則原告於九十二年六月二十五日發函終止與被告可Ｏ商行間之加盟契約關係，即屬有據。而原告主張其結算雙方間之最後一次往來帳後，計被告所欠負之款項為八十八萬三千六百三十四元，亦據其提出九十二年六月份之往來帳明細表為證，應可信實。是原告於上開金額範圍內依約將懲罰性違約金與被告可Ｏ商行於九十年七月三十一日受委任管理原告所屬之便利商店時，提供六十萬元之履約擔保金抵銷，請求被告可Ｏ商行給付不足之八十八萬三千六百三十四元，應為可取。被告可Ｏ商行辯稱本件係原告違約在先，並未敘明原告違反系爭加盟契約何條規定，復未舉證以實其說，自無可取。
　　又被告可Ｏ商行辯稱系爭加盟契約條款限制拘束太多，缺少平等互惠，有違民法第二百五十五條、第二百四十七條、第二百十九條、第一百四十八條、第七十四條、第七十二條、公平交易法第三十一條、第十一條、消費者保護法第十二條、第十五條等規定云云。惟查被告可Ｏ商行既係本於自由意志簽訂系爭契約成為加盟主，而觀之系爭契約之條款，亦無違反強行法規或有何顯失公平之處，依契約自由原則，簽約之雙方自應受該契約之拘束，尚難謂有何違反誠實信用原則之可言。再者，被告可Ｏ商行並未解除系爭契約，系爭契約亦非以不能之給付為標的，復未違背公序良俗，且並未舉證證明原告於訂約時有乘他人急迫、輕率或無經驗之情形，或原告有何違反公平交易法第十一條、第三十一條及消費者保護法第十二條、第十五條等規定，是被告可Ｏ商行辯稱系爭加盟契約有違民法第二百五十五條、第二百四十七條、第二百十九條、第一百四十八條、第七十四條、第七十二條、公平交易法第三十一條、第十一條、消費者保護法第十二條、第十五條等規定云云，自無可取。又原告在屆期前解約，既係合法有據，而被告可Ｏ商行復未舉證明原告有何違約情形，已如前述，則被告可Ｏ商行辯稱原告在未屆期前解約係侵害加盟者權益，應償還未到期加盟金十八萬元，並應退還履約保證金六十萬元，及侵權損害賠償預期三年之利益（每月以平均紅利六萬元計算）計二百一十萬元云云，亦屬無據，洵無足取。
　　七、又原告主張被告劉Ｏ豐為被告可Ｏ商行門市之店務管理，應負連帶責任乙節，固據其提出稽核表及盤點工作底稿為證。惟查被告劉Ｏ豐雖在前開稽核表及盤點工作底稿之店長欄處簽名，然此充其量僅能證明被告劉Ｏ豐有於前開表件上簽收並為該門市店務理之事實，並不足據以證明被告劉Ｏ豐應與被告劉Ｏ余即可Ｏ商行負連帶賠償責任，而系爭加盟契約上復無店長應與加盟主同負連帶賠償責任之約定，法律亦無此規定，是原告執此主張被告劉Ｏ豐應與被告可Ｏ商行負連帶責任云云，即屬無據，不應准許。
　　八、從而，原告依約據以提起本訴，請求被告可Ｏ商行應給付原告八十八萬三千六百三十四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十三年七月十四日起至清償日止，按年息百分之二十計算利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍部分之請求暨該部分假執行之聲請，即屬無據，不應准許。
　　九、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月十六日
民事第三庭法官　　林振芳
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年八月十六日
書記官　　李淑芬

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2-2-10-29.【裁判字號】93,訴,526【裁判日期】931018【裁判案由】不動產所有權移轉登記　§541.2

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第五二六號】
原　　告　　丙ＯＯ
訴訟代理人　谷清華律師
　　　　李佳霖律師
被　　告　　乙ＯＯ
　　當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國九十三年九月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
　　一、原告主張：其與配偶陳Ｏ君於民國（下同）六十六年十月二十六日以多年之積蓄及建商積欠原告之債務，由其妻購置建商於台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段Ｏ二一五地號之土地及其上建號台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段ＯＯ一七號，門牌號碼台北市ＯＯ區ＯＯ路四十三之一號之房屋（下稱系爭不動產），並因避稅而借長子即被告之名義與建商代表姚繼炎簽署房屋預購協議書。嗣系爭不動產興建落成後，原告即與妻遷入居住，迄今近三十年。而被告長年居住於在外，直至八十六年、八十七年方因經濟潦倒而遷回與原告同住。詎被告不顧原告已八十七歲高齡，且原告之妻臥病在床，竟意圖侵占事實上屬於原告之財產，企圖將父母趕出居住多年之房屋，並欲將系爭不動產出賣藉以清償債務。按原告購置系爭不動產僅暫借被告名義登記，系爭不動產自始為被告自行管理、使用、處分，且被告於原告購屋時已滿三十歲，生活及經濟獨立，然查系爭不動產之稅捐、水電等相關費用仍均為原告繳納，且原告或原告之妻並未攜帶被告與建商一同簽訂系爭不動產之買賣契約書，依經驗法則，足見原告並無將系爭不動產贈與被告之意。從而，兩造間就系爭不動產，應成立無名契約關係，並應類推適用委任契約，爰類推適用民法第五百四十一條第二項之規定，訴請被告將系爭不動產返還於原告名下。縱認兩造間就系爭不動產屬贈與關係，惟被告未曾履行其對原告夫妻之撫養義務，並不斷以各種手段逼使原告退讓，諸如將菜刀直插於廚房櫥櫃上，並曾於九十二年九月間將濃度百分之九十九，一磅重且未經稀釋之化學藥劑石碳酸傾倒於系爭不動產一樓之浴室，藉以作為恐嚇原告及同居家人居住安全之手段，意圖迫使原告放棄收回系爭不動產，此經原告三子甲ＯＯ於同年月二十一日向台北市文山指南派區所報案，並經警員陳茂松受理備案，被告傷害及恐嚇原告及共居家人之意至為明顯。又被告大陸籍之配偶曾趁無人之際多次歐打無法言語之婆婆（即原告之妻），並涉嫌潛入原告之房間取走原告妻之貴重物品，惟被告知情後卻未加以規制勸阻，業已觸犯刑法第二百七十八條第三項重傷未遂罪、第二百八十一條施暴於直系血親尊親屬罪、第三百零五條恐嚇罪，爰依民法第四百十六條第一項第一款、同法條項第二款之規定，撤銷對於被告所為之贈與，並依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還系爭不動產，並將所有權移轉登記於原告。並聲明：(一)被告應將台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段Ｏ二一五地號土地，及其上建號為台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段ＯＯ一七建號，門牌號碼台北市ＯＯ區ＯＯ路四十三之一號房屋之所有權移轉登記於原告。(二)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告則以：其因自幼罹患小兒麻痺症，母親（即原告之妻）為保障被告往後生活，乃於六十六年十月二十六日將所購系爭不動產登記於被告名下贈與被告，系爭不動產權狀亦係交付被告收執，其母健康時即常言及「還好政大房子是留給你‧‧‧」等語，系爭不動產若非贈與，原告即應及早起訴，不應拖延迄今。又系爭不動產因長年為被告之父母及弟弟居住，並為弟弟開設公司之用，被告未收取任何租金，故水電費自應由實際住居之人支付，且被告自八十七年十月份被告大陸配偶來台後，被告即每月支付二千元之水電費，迄至九十二年止，期間被告之妻返回大陸期間，被告仍照常支付，並支付房屋稅、地價稅部分及有線電視費用，原告所支付者僅係最近二年之費用。又被告自六十五年任職於華興中學起即遷回與父母同住，六十六年因結婚遷居士林，於六十七年因就職於新竹，乃住居於工廠宿舍，配偶則遷入系爭不動產與父母同住。被告於六十九年因復工作變動遷居高雄，直至八十二年回台北工作而即隨侍與父母同住，八十四年因前往大陸工作，直至八十六年返台後，即與父母居住於系爭不動產，並無未扶養父母之情，而被告及配偶亦無侵害同居家人之行為。另因被告係住於廁所隔壁房間，因無法以其他方式處理廁所之惡臭，故以石碳酸加水稀釋用來清潔廁所。至被告之配偶並無毆打母親之行為，亦無偷竊被告母親財物之可能等語，資以抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　三、本件原告主張其配偶陳Ｏ君於六十六年十月二十六日購置坐落於台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段Ｏ二一五地號之土地及其上建號台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段ＯＯ一七號，門牌號碼台北市ＯＯ區ＯＯ路四十三之一號之房屋（下稱系爭不動產），並以長子即被告之名義簽署房屋預購協議書，待系爭不動產興建完成後，原告即與妻遷入居住迄今等情，有兩造之戶口名簿、不動產預定買賣契約書、系爭不動產建物登記謄本、系爭不動產土地登記謄本（見本院卷第十四頁至第二九頁）等件可稽，並為被告所不爭執，應可信為真實。惟原告主張系爭不動產僅暫借被告名義登記，則為被告否認，被告並以系爭不動產係由其母即原告之配偶所贈與等語，資為抗辯。是本件原告訴請被告將系爭不動產返還於原告名下有無理由，首應審酌之爭點即在於系爭不動產究係借名登記於被告名下或係贈與。如係贈與者，則有無原告得撤銷贈與之法定事由。
　　四、按借名登記固係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約，惟此無名契約仍需有雙方意思表示之合致，始足成立。本件原告主張系爭不動產僅係借被告之名義登記，惟為被告否認，則原告就此有利之事實，即應負舉證責任。原告雖主張系爭不動產自始為其自行管理、使用、處分，且被告於原告購屋時已滿三十歲，生活及經濟獨立，然系爭不動產之稅捐、水電等相關費用仍均為原告繳納，並提出房屋稅繳納單、地價稅繳納單、水費繳納證明、電費繳納證明及存款簿（見本院卷第五一頁至第九五頁）等件為證。惟查系爭不動產長年以來既係由原告夫妻及其他子女居住其中，並由原告三子甲ＯＯ所設公司及其妻丁ＯＯ支出前開費用，被告則因工作關係未居住其內，業經證人甲ＯＯ、戊ＯＯ、丁ＯＯ證述在卷（見本院卷第一一三頁至第一一五頁、第一八九頁至第一九Ｏ頁），並為兩造所不爭執，應可信實。系爭不動產長年以來既由被告之父母及弟妹居住，並供弟弟甲ＯＯ用以開設公司，則水電費用由實際住居之人支付，本屬當然，尚不足據以證明原告與被告間係成立借名契約。且系爭不動產之所有權狀係在被告持有保管中，業據被告陳明在卷，並據其提出土地及建築改良物所有權狀、土地及建物登記謄本、有線電視收據、房屋稅繳款書、地價稅繳款書（見本院卷第一四五頁至第一七八頁）等件為證，此為原告所不爭執，足見兩造間顯然未成立借名登記契約。原告主張系爭不動產係借名登記予被告名下云云，即無足取。被告抗辯系爭不動產係其母見憐其自幼罹患小兒麻痺症，為保障其往後生活，而將所購系爭不動產登記於其名下以為贈與等語，信屬可取。本件原告並未證明兩造間有借名登記之合意與借名登記契約之存在，況且，縱使有此契約，然原告主張其係為避稅始借被告名義登記云云，則此借名登記契約之目的即不具正當性而未合法，尤原告亦未向被告為終止契約之意思表示，則原告主張類推適用民法第五百四十一條第二項之規定，訴請被告將系爭不動產之所有權移轉登記於原告，即屬無據。
　　五、原告復主張兩造間就系爭不動產縱屬贈與關係，然被告未曾履行對父母之扶養義務，且被告與其妻數次故意侵害原告及同居家人之行為，業已觸犯刑法第二百七十八條第三項重傷未遂罪、第二百八十一條施暴於直系血親尊親屬罪、第三百零五條恐嚇罪，爰依民法第四百十六條第一項第一款、同法條項第二款之規定，撤銷對於被告所為之贈與，並依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還系爭不動產，並將所有權移轉登記於原告，同為被告否認。經查原告主張被告未曾履行對父母之扶養義務及被告之配偶毆打被告母親並偷竊被告母親之財物云云，並未舉證以實其說，自無足憑取。至被告主張被告於九十二年九月間將一磅重、濃度高達99％、且未經稀釋之化學藥劑石碳酸，全部傾倒於原告居住之系爭房屋一樓浴室，以此對原告進行身體危害之舉，所幸原告與原告三子甲ＯＯ夫婦至一樓準備用餐時，發覺屋內嚴重刺鼻難聞氣味，才發現浴室地上置有石碳酸藥劑用畢之空瓶、另有一整罐尚未使用之石碳酸置於一旁，足見被告為傷害及恐嚇原告之意至為明顯，原告三子甲ＯＯ乃於同年九月二十一日向文山指南派出所報案，並提出酚類中毒相關資料為證。惟查前開酚類中毒相關資料（見本院卷第二一一頁至第二一五頁）充其量亦僅能證明酚類中毒之相關情形暨如何處理，並不能據以證明被告有藉此毒害或恐嚇原告之事實。且前開酚類中毒相關資料之簡介部分（見本院卷第二一一頁）業已說明其在日常生活中主要是作為消毒葯劑，而被告又住於廁所隔壁房間，是被告辯稱其因無法以其他方式處理廁所之惡臭，始以石碳酸加水稀釋用來清潔廁所等語，信屬可取。果被告欲以此毒害或傷害原告，何以尚留下另一罐尚未使用之石碳酸不一併使用？且被告此舉豈非自己亦身受其害？是原告主張被告有毒害或恐嚇原告及家人之行為，即無足憑取。按民法第四百十六條第一項第一款係規定，受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與，一對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。承前所述，原告既未能證明被告有對原告及其家人犯有刑法第二百七十八條第三項重傷未遂罪、刑法第二百八十一條施暴於直系血親尊親屬罪及刑法第三百零五條恐嚇罪行，是原告援依民法第四百十六條第一項第一款之規定撤銷對被告之贈與，即屬乏據。從而原告依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還系爭房屋及土地，並將所有權移轉登記予原告，亦屬無據。
　　六、綜上所述，原告訴請被告應將台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段Ｏ二一五地號土地，及其上建號為台北市ＯＯ區ＯＯ段三小段ＯＯ一七建號，門牌號碼台北市ＯＯ區ＯＯ路四十三之一號房屋之所有權移轉登記於原告，即屬無據，不應准許。至原告聲請訊問證人即文山派出所之警員陳茂松，無非欲藉以證明原告三子甲ＯＯ有於九十二年九月二十一日打電話報案之事實，惟被告既不爭執有此報案之事實，而前開證人亦僅能證明甲ＯＯ有電話報案及被告有在浴室使用加水稀釋之石碳酸以清潔廁所之事實，並不能證明被告有毒害或恐嚇原告及家人之行為，自無傳訊前開證人之必要，附此敘明。
　　七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不一一贅論，併此敘明。
　　八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十八日
民事第三庭法官　　林振芳
本件起訴日期為中華民國九十三年一月二十日。
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十月十八日
法院書記官　　李淑芬

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2-2-10-30.【裁判字號】92,訴,3192【裁判日期】920818【裁判案由】損害賠償　　§541　§542

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第三一九二號】
原　　告　　　丁ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
訴訟代理人　　丙ＯＯ
　　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾捌萬元及自民國九十二年七月十日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾玖萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
　　貳、陳述：原告委託被告向訴外人鍾Ｏ海購買中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）股條，惟中華電信股票上市後，被告並未交付股票。原告對鍾Ｏ海有債權二百三十四萬元，經強制執行後仍有二百二十二萬八千四百五十七元未受償。八十九年底原告委託被告向鍾Ｏ海收取上開債務，被告與鍾Ｏ海以一百十萬元達成和解，扣除經強制執行鍾Ｏ海之薪資而受償之十一萬餘元，鍾Ｏ海交付現金九十八萬與被告，惟被告並未將上開受委託收取之金額交付原告，原告向被告追討上開金額，被告同意賠償一百萬元並按月以二萬元分期給付，如未依約清償即喪失期限利益，詎被告僅支付十二萬元即拒為給付，尚欠八十八萬元迄未償還，爰依兩造約定，請求被告給付如訴之聲明之數額。
　　參、證據：提出台灣高雄地方法院債權憑證、錄音帶及其譯文、證。
二、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴。
　　貳、陳述：確實曾承諾要賠償原告一百萬元，每月給付二萬元。現無力償還，俟有資力後一定償還。
理　　由
　　一、原告委託被告向訴外人鍾Ｏ海購買中華電信股條，惟中華電信股票上市後，被告並未交付股票。原告對鍾Ｏ海有債權二百三十四萬元，經強制執行後仍有二百二十二萬八千四百五十七元未受償。八十九年底原告委託被告向鍾Ｏ海收取上開債務，被告與鍾Ｏ海以一百十萬元達成和解，扣除經強制執行鍾Ｏ海之薪資而受償之十一萬餘元，鍾Ｏ海交付現金九十八萬與被告，惟被告並未將上開受委託收取之金額交付原告，原告向被告追討上開金額，被告同意賠償一百萬元，按月以二萬元分期給付，未按期清償即喪失期限利益，詎被告僅支付十二萬元即拒為給付，被告尚欠八十八萬元，爰依兩造約定請求被告如數給付並加計遲延利息；被告則以伊確曾承諾賠償原告一百萬元，按月給付二萬元，但目前無力償還等語，資為抗辯。
　　二、原告主張之前開事實，業據其提出台灣高雄地方法院債權憑證、錄音帶及其譯文、
　　三、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，如有損害，並應賠償，民法第五百四十一條第一項、民法第五百四十二條定有明文。被告受原告委任，向訴外人鍾Ｏ海收取一百一十萬之債權，訴外人鍾Ｏ海交付九十八萬元予被告，被告原應如數轉交原告，然被告挪做己用，並未交付予原告，依前開規定，原告自得請求被告返還九十八萬元並加計遲延利息、損害賠償。就被告應給付之數額，兩造業已協議以一百萬元計算，分五十期給付，此有錄音帶譯文在卷可稽，亦為被告所不爭執，原告自得請求被告依約給付，然被告僅給付十二萬元即未繼續清償，已喪失期限利益，被告雖辯稱現無資力，待將來有資力時願意償還云云，然被告有無資力一節，對其依法應負之清償責任不生影響，是以被告前開抗辯尚無可採。從而，原告請求被告給付八十八萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
　　四、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　五、據上論結：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年八月十八日
民事第六庭法官　　陳怡雯
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月二十一日
書記官　　謝梅琴

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2-2-10-31.【裁判字號】93,訴,2298【裁判日期】931231【裁判案由】侵權行為損害賠償　§544

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度訴字第二二九八號】
原　　　告　馬Ｏ巴粟有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告於本院九十二年度訴字第一Ｏ三四號刑事案件審理中提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以九十二年度附民字第二九五號裁定移送前來，本院於民國九十三年十二月卅一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰壹拾参萬参仟伍佰肆拾参元，及自民國九十三年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張：被告原任職原告公司事務員，利用職務之便，盜刷客戶信用卡，偽造刷卡單，挪用收支現款圖利個人，侵占公款。盜刷、偽造挪用、侵占部分款項為新台幣（下同）二百七十七萬二千二千廿三元。因被告之個人行為，使客戶對於原告辦理出貨交易各項業務產生不信任，致使營業額下滑，各項代理業務減少，造成莫大損失，原告代理客戶對思Ｏ公司訂貨業務並未收取致使公司信譽受損，信用狀態遭受客戶質疑，更影響公司營運，公司所遭受之損失難以估計，提出三百萬元賠償之請求。依民法第五百四十四條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」之規定，請求被告賠償五百七十七萬二千二百廿三元。並聲明：被告應給付原告五百七十七萬二千二百廿三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　四、經查：
　　(一)被告於九十年五月起，擔任設於台北市ＯＯ區ＯＯ路二二Ｏ號九樓之九之原告公司台北辦事處行政助理，負責客戶訂購產品事宜並得收取所訂購產品款項，為從事業務之人，詎被告基於意圖為自己不法所有而侵占對於業務上所持有之物之概括犯意，自九十一年一月卅日起起，先後以偽造部分：原告於九十一年一月三十日，利用客戶王Ｏ英前來店內刷卡消費時取得王Ｏ英之信用卡，乃乘機多刷一張信用卡簽帳單後，被告再偽造「王Ｏ英」之署押後偽造為消費卅萬三千六百六十元之信用卡簽帳單後，並持向原告公司行使，做為其他以現金交易之客戶所購買貨物之款項，而侵占該現金交易客戶所交付之款項；變造部分：被告分別於九十一年五月三日（吳Ｏ玲二件）、五月二日（李許Ｏ玲一件）、四月十七日（林Ｏ華一件）、四月十二日（林Ｏ華一件），將吳Ｏ玲、李許Ｏ玲、林Ｏ華所簽發之信用卡簽帳單之金額予以變造（其中吳Ｏ玲變造金額增加二萬元，由八千零六十四元、九千七百一十元經變造為一萬八千零六十四元、一萬九千七百一十元，李許Ｏ玲變造金額增加十萬元，由一萬四千七百元經變造為十一萬四千七百元，林Ｏ華變造金額增加二十六萬元，由一萬七千四百四十四元、五萬元經變造為十七萬七千四百四十四元、十五元，變造增加金額合計為三十八萬元），並持向原告行使，做為其他以現金交易之客戶所購買貨物之款項，而侵占該現金交易客戶所交付之款項；挪用部分：利用收款之便，連續以將信用卡交易客戶之經銷商訂貨單隱匿不向原告公司申報，再把信用卡交易客戶所簽發之信用卡簽帳單，做為其他以現金交易之客戶所購買貨物之款項，而侵占該現金交易客戶所交付之款項（其先後所套用之信用卡簽單部分，計有九十一年四月二十一日LinHsinYi二千一百五十元、四月二十六日二千六百五十元，鄭Ｏ連三月二日十萬元，章Ｏ霞三月十九日四萬元、一萬元，邱Ｏ嫺四月四日九萬一千二百元，四月五日徐Ｏ金一萬一千四百元，馮Ｏ栩四月十日八萬元，曾Ｏ雲四月十日十三萬五千五百八十六元《以上二筆合計二十一萬五千五百八十六元，並有經銷商訂貨單》，林Ｏ怡四月二十九日三千四百元，阮Ｏ麗華四月十一日八千零六十元，林Ｏ倫四月三十日四千八百元；隱匿未報之經銷商訂貨單部分鄭Ｏ連九十一年二月間二十二萬六千八百元，趙Ｏ淑蘭《其夫高Ｏ揚所為交易》九十一年三月十二萬七千五百九十六元，華淯辰九十一年五月二十二日四千八百七十二元；隱匿未報之經銷商交易部分，洪Ｏ傑《其姊洪Ｏ婷所為交易》二十二萬六千八百八十四元），以及於九十一年四、五月間，周Ｏ坩及其下線交予乙ＯＯ用以清償其向馬Ｏ巴栗公司之借款三十七萬四千四百八十五元，被告並予侵占入己（挪用部分合計共為一百四十四萬九千八百八十三元）；嗣經客戶向原告公司反應所購買之貨物並未增加至其業績績效中，而經原告公司彙算後，查知上情。業經本院調閱九十二年度訴字第一Ｏ三四號刑事卷認為屬實。原告此部分主張應認為真實。
　　(二)依前揭刑事案卷及刑事判決可知，被告偽造卅萬三千六百六十元之信用卡簽帳單後持向原告行使後侵占、變造增加信用卡簽帳單卅八萬元向原告行使而侵占、挪用客戶所交付之一百四十四萬九千八百八十三元，共計原告受有二百一十三萬三千五百四十三元之損害(303660+380000+0000000=0000000)。原告主張被告盜刷、偽造挪用、侵占款項為二百七十七萬二千二百廿三元，於逾二百一十三萬三千五百四十三元部分，未舉證證明，尚難採信。
　　(三)又原告主張因被告之個人行為，使客戶對於原告辦理出貨交易各項業務產生不信任，致使營業額下滑，各項代理業務減少，造成莫大損失，原告代理客戶對思Ｏ公司訂貨業務並未收取致使公司信譽受損，信用狀態遭受客戶質疑，更影響公司營運，公司所遭受之損失難以估計，提出三百萬元賠償之請求部分，係提出原告自行制作為思Ｏ業務營業額明細表為證，而未提出其他證據證明其所載營業額之消長與被告之行為間有何因果關係，尚難據此認為被告之行為使原告遭受該三百萬元之營業損失。
　　(四)本件被告受臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度執字第二Ｏ五一號執行案件通緝中，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表在卷可稽，其應為送達之處所不明，本件被告係依公示送達通知，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，其不到場並無視同自認規定之準用，併予敘明。
　　五、綜上所述，被告於任職原告公司期間，偽造、變造信用卡簽帳單，又挪用款項，致原告受有二百一十三萬三千五百四十三元之損害。從而，原告依民法第五百四十四條之規定，請求被告給付二百一十三萬三千五百四十三元，即自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事已臻明確，原告所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明
　　七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　　九十三　　　年　　十二　　月　　卅一　　日
民事第五庭法官　　周美雲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　　九十三　　　年　　十二　　月　　卅一　　日
書記官　　黃菀茹

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2-2-10-32.【裁判字號】93,重訴,431【裁判日期】930715【裁判案由】損害賠償　§544

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十三年度重訴字第四三一號】
原　　　告　國Ｏ汽車客運股份有限公司職工福利委員會
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　葉張基律師
　　　　　　蕭偉浚律師
被　　　告　乙ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年七月八日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹仟壹佰柒拾陸萬伍仟柒佰壹拾伍元，及自民國九十二年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参佰萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告主張：（見起訴狀）
　　被告乙ＯＯ自民國九十一年三月二十一日起，擔任原告國光汽車客運股份有限公司職工福利委員會（下稱：福委會）之主任委員，原應本於職權，為福委會盡管理義務，詎料，陳君自上任時起，即利用掌管福委會印章之機會，多次私自非法挪用福委會存於台灣銀行（帳號：000-000-00000-0，戶名：國Ｏ汽車客運股份有限公司職工福利委員會）及郵局（帳號：00000000，戶名：國光汽車客運股份有限公司職工福利委員會）帳戶中之款項，九十二年七月間後即未來上班。目前清查被領金額共計新台幣（以下同）一千一百七十六萬五千七百十五元（包括台灣銀行帳戶中九百三十六萬五千七百十五元及郵局帳戶中二百四十萬元）。
　　被告涉嫌挪用公款、財務收支未有合法憑據、原告公司提撥創立資本額陸佰萬元去向不明等情，前經人向台北縣政府「縣長信箱」留言檢舉，九十二年五月五日台北縣政府勞工局本案承辦人員蔡Ｏ磉先生前往福委會查察，被告對蔡君陳稱因手邊資料不足，請准嗣後補陳，蔡君先生不疑有他，故准其補陳；詎料被告為掩其侵占公款之犯行，意圖瞞天過海，竟偽造福委會於台灣銀行帳戶之存款餘額證明書二紙，偽造截止日期九十二年四月十七日之存款餘額尚有六百三十一萬五千六百八十五元整，並持交此一證明予蔡君，蔡員信以為真，以九十二年五月十四日北府勞福字第0000000000號函復福委會，說明福委會財務收支明細項目「無未符合疑義」。惟查福委會於臺灣銀行帳戶中之存款餘額九十二年四月十七日僅存四萬一千九百五十三元（九十二年四月七日至九十二年六月一日存款餘額均為四萬一千九百五十三元）。由是可證於九十二年四月七日止，被告私自挪用之金額已達一千一百七十六萬五千七百十五元。
　　經查，被告交付台北縣政府勞工局偽造之台灣銀行存款餘額證明書，其中「戶名」部分，被告將之繕打為「國Ｏ汽車客運股份有限公司職工福利！委員會」（多出「！」驚嘆號），另存款餘額「新臺幣陸佰參拾壹萬伍「千」陸佰捌拾伍元整」之國字大寫「仟」亦誤植為「千」，存款餘額部分未用台灣銀行之長式關防，且存款餘額完全不符，經原告持之向台灣銀行查證，台灣銀行表示該存款餘額證明書絕非該行所製作，確係為偽造。
　　依民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；且同法第五百三十五條規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，第五百四十四條亦規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」被告乙ＯＯ擔任原告之主任委員，與原告為委任關係；本應為福委會盡管理義務，詎料，被告竟擅自挪用款項，金額高達一千一百七十六萬五千七百十五元；另被告偽造存款餘額證益徵係出於故意而挪用公款。被告挪用公款之行為實已侵害原告之財產權，依民法第一百八十四條第一項規定，自應負損害賠償之責。
　　聲明：除擔保金額外，如主文所示。（併參見審理卷第四八頁）訴訟標的：侵權行為損害賠償請求權、委任契約損害賠償請求權。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之台灣銀行與郵局帳戶明細表各一份、偽造台灣銀行與郵局帳戶明細表影本各一份、台北縣政府九十二年五月十四日北府勞福字第0000000000號函、台灣銀行餘額證明書為證，應認原告主張為真正。
　　四、被告擅自取用右述款項致原告受損，即成立侵權行為，應依民法第一百八十四條第一項前段賠償；原被告既存在委任關係，被告並應依民法第五百四十四條賠償原告損害。因此，原告依據侵權行為與委任關係損害賠償請求權提起本訴，請求被告連帶給付主文第一項所示本金、利息（自起訴狀繕本送達次日即九十三年五月二十八日起算），合於法律規定，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
　　六、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日民事第二庭法官　　吳燁山
　　右為正本係照原本作成。
　　如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日
書記官柯月英

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2-2-10-33.【裁判字號】92,訴,4120【裁判日期】930209【裁判案由】損害賠償　§544

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第四一二Ｏ號】
原　　　告　統Ｏ汽車客運股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　　　　　己ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
被　　　告　壬ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　　　告　戊ＯＯ
　　當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年十月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣壹佰參拾參萬肆仟玖佰捌拾參元，及被告壬ＯＯ自民國九十二年八月二十八日起，被告戊ＯＯ自民國九十二年十一月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告壬ＯＯ以新台幣壹佰參拾參萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（下同）二百六十六萬九千九百六十六元，及自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告壬ＯＯ簽有「統聯汽車客運股份有限公司委託發售客票合約書」，由其辦理原告公司班車車票代售業務，期間自八十九年八月一日起至九十年七月三十一日止，顯見原告與被告間有委任關係。於八十九年九月八日晚上九時五十分（時值中秋節前夕），由原告派班車載運旅客，因被告壬ＯＯ超賣車票，讓該班車超載達十一人之多且皆無座位，而於上開時間中山高南下一一五公里處，因駕駛員踩煞車，致無位旅客向前推擠，造成訴外人鄭Ｏ瑋左腎破裂摘除之重大傷害。因被告壬ＯＯ之重大過失，未按座位數出售車票，致訴外人鄭Ｏ瑋因無座位而站立於走道上，並於煞車時衝撞前擋風玻璃表版等處，受有腹部鈍挫傷及左腎完全斷裂大出血等傷害，並施行左腎切除手術：訴外人鄭Ｏ瑋與原告間基於侵權行為請求損害賠償事件業經台灣高等法院台中分院，以九十一年度上字第五二五號判決原告應給付訴外人鄭Ｏ瑋，共計二百六十六萬九千九百六十六元確定在案，原告亦已如數給付。因被告壬ＯＯ處理受任事務有過失，爰對該行為所生損害應負賠償之責，原告基於民法關於委任之規定，向被告請求因其過失行為造成之損害賠償，且被告戊ＯＯ為被告壬ＯＯ之連帶保證人，因此被告戊ＯＯ亦應負連帶賠償責任，為此提起本件訴訟。
　　（二）對被告抗辯之陳述：本件損害係因被告所僱用之人辛ＯＯ，要求原告公司司機庚ＯＯ超載所致。
　　三、證據：提出統聯汽車客運股份有限公司委託發售客票合約書影本一份、訴外人鄭Ｏ瑋之診證明書影本一份、台灣高等法院台中分院民事判決暨確定證明書影本各一份、匯款資料影本一份、駛車憑單影本二份為證，並聲請詢問證人庚ＯＯ。
乙、被告方面：
　　壹、被告壬ＯＯ方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免受假執行。
　　二、陳述：
　　（一）兩造間固簽有委託發售客票合約書，惟被告僅負責代為發售客票而已，買票旅客能否上車，車上有無座位，均由客車司機負責，與被告無涉。另被告代理售票處為林口代售處，該處為中途站，向來代為出售者均係未劃座位之車票。因係中途站不知車上尚有多少空位，因之原告從未要求應按座位數售票，設如須按座位數售票，合約書應有明文規定，惟合約書並無規定。原告所謂被告明知故犯，違反規定出售站票，致該班車超載有十一人之多，顯非事實。
　　（二）本件訴外人鄭Ｏ瑋受傷事故，係因統聯汽車客運公司司機庚ＯＯ許乘客在車內站立，復因緊急煞車，致站立走道之乘客往前衝撞該車擋風玻璃及儀表版因而受傷。是訴外人鄭Ｏ瑋之受傷與被告之代理售票行為毫無關係，難謂有何相當因果關係，從而被告自不負損害賠償責任。
　　貳、被告戊ＯＯ方面：被告戊ＯＯ未於言詞辯論期日出庭，亦未提出任何陳述。
　　丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院九十年度交易字第一三一號刑事卷宗。
理　　由
　　一、本件被告戊ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張其與被告壬ＯＯ簽有「統聯汽車客運股份有限公司委託發售客票合約書」，由其辦理原告公司班車車票代售業務，期間自八十九年八月一日起至九十年七月三十一日止，於八十九年九月八日晚上九時五十分，由原告派班車載運旅客，因被告壬ＯＯ超賣車票，讓該班車超載達十一人之多且皆無座位，而於上開時間中山高南下一一五公里處，因駕駛員踩煞車，致無位旅客向前推擠，造成訴外人鄭Ｏ瑋左腎破裂摘除之重大傷害，原告因而賠償訴外人鄭Ｏ瑋二百六十六萬九千九百六十六元，被告戊ＯＯ為被告壬ＯＯ之連帶保證人，爰基於民法第五百四十四條規定，請求被告連帶賠償二百六十六萬九千九百六十六元等語。被告則以兩造間固簽有委託發售客票合約書，惟被告僅負責代為發售客票而已，買票旅客能否上車，車上有無座位，均由客車司機負責，與被告無涉，且訴外人鄭Ｏ瑋之受傷與被告之代理售票行為並無相當因果關係等語置辯。
　　三、兩造不爭執之事實
　　（一）原告與被告壬ＯＯ簽有「統聯汽車客運股份有限公司委託發售客票合約書」，由其辦理原告公司班車車票代售業務，期間自八十九年八月一日起至九十年七月三十一日止，被告戊ＯＯ為被告壬ＯＯ之連帶保證人。
　　（二）於八十九年九月八日晚上九時五十分，中山高南下一一五公里處，因訴外人即原告公司駕駛庚ＯＯ踩煞車，致無位旅客向前推擠，造成訴外人鄭Ｏ瑋左腎破裂摘除之重大傷害，原告因而賠償訴外人鄭Ｏ瑋二百六十六萬九千九百六十六元。
　　四、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條有明文之規定。經查，證人庚ＯＯ於本院到庭證稱：林口站之站務人員跟伊說假日疏運旅客計畫，一定要超載，就又上來九個人，總共超載十一個人等語，核與證人葉曜賓於台灣彰化地方法院九十年交易字第一三一號案件審理時證述當時因為統聯說當天是假日，就叫大家擠一下等語相符，顯見被告壬ＯＯ確有超賣車票，並指揮客運超載之情事，被告壬ＯＯ應注意載客人數之限制，惟其未按座位數出售車票，並指揮客運超載，致訴外人鄭Ｏ瑋因無座位而站立於走道上，並於煞車時衝撞前擋風玻璃表版等處，受有腹部鈍挫傷及左腎完全斷裂大出血等傷害，並施行左腎切除手術，原告並因而賠償訴外人鄭Ｏ瑋二百六十六萬九千九百六十六元，揆諸前揭規定，其對原告應負損害賠償之責，原告得請求被告連帶賠償二百六十六萬九千九百六十六元。
　　五、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之，最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例可資參照。查本件原告之使用人庚ＯＯ因緊急踩煞車，致無位旅客向前推擠，與被告壬ＯＯ未按座位數出售車票，並指揮客運超載，二者同為造成訴外人鄭Ｏ瑋左腎破裂摘除之重大傷害之原因，故就本件損害之發生，原告亦係與有過失，本院斟酌本件事故發生之情節，認為原告應負百分之五十之過失比例，方為適當，是原告得請求被告連帶賠償之金額，應減為一百三十三萬四千九百八十三元。
　　六、從而，原告據以提起本訴，請求被告連帶給付原告一百三十三萬四千九百八十三元，及被告壬ＯＯ自九十二年八月二十八日起，被告戊ＯＯ自九十二年十一月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
　　七、原告及被告壬ＯＯ均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
　　八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　九　　　日
民事第六庭法官　　郭美杏
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
附註：
民事訴訟法第三百九十二條
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　九　　　日
書記官　　陳如庭

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2-2-10-34.【裁判字號】92,訴,3461【裁判日期】921031【裁判案由】損害賠償　§544

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第三四六一號】
原　　　告　百Ｏ電子股份有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　　　告　太Ｏ洋保全股份有限公司
法定代理人　高Ｏ昆
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　右當事人間損害賠償事件，於民國九十二年十月十四日經本院言詞辯論，本院判決如左：
主　　文　　
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告部分
　　壹、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）七十一萬七千三百三十八元即自民國九十二年四月十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、原告與被告間訂有駐衛保全契約，依約被告應二十四小時派員留駐原告公司中壢市中壢工業區ＯＯ路六九號址之廠房，監視該處有無意外事故或盜賊入侵等事，並設法阻止或減輕災害之擴大。原告於九十二年三月三十一日星期一發現，有竊賊於假日時從原告公司隔壁富美公司屋頂至原告公司二樓鐵皮屋外，以工具破壞鐵皮並於木質牆壁挖一大洞，而侵入公司二樓研發部門竊走電腦、儀器及樣品等財物，受有損失至少七十一萬七千三百三十八元，竊賊行竊時非幾分鐘內可完成，且破壞鐵皮及木牆時不可能完全未發出聲響，被告之保全人員於竊賊偷竊過程中竟未察覺任何異狀，亦未巡視看察，實難謂無過失。
　　二、對被告抗辯之陳述
　　被告抗辯損失肇因於原告設備固有瑕疵云云，然被告公司鐵皮屋於遭竊前並無任何損壞，若其不利防盜，被告自應依系爭契約第二條第二款之規定促原告注意改善。
　　參、證據：提出駐衛保全服務契約書、刑事報案三聯單、原告公司函文、統Ｏ發票七份、付款申請表二份、出貨單五份、訂單一份、應收帳款明細二份、出貨明細一份等件影本為證，並聲請勘驗原告公司。
乙、被告部份
　　壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　貳、陳述：
　　一、兩造所簽訂者係駐衛保全契約，並非巡邏保全契約，竊賊入侵原告廠房處係在圍牆外隔鄰廠房之後方，非保全人員之責任範圍。又竊案發生於假日，依原告之廠區規則，被告之保全人員於廠區關閉後，非警報器響起不得入內，從而於警報未響起時即免除或減輕被告之保全責任，本件原告所裝設之警報器於案發時並未發報警示，被告無從入內查看以發現竊盜，是保全人員已盡善良管理人之注意義務，自無過失可言。況案發當日，原告之冷氣水塔未關，噪音極大，經被告通知原告後仍未前來處理，使竊賊入侵時之聲響為噪音蓋過而未能發覺，此部分原告與有過失。
　　二、又竊賊破壞牆壁進入原告公司之處，周邊廠房緊密相連，並無行走通道，且因地處隱密偏遠，並非值班保全人員巡邏之視線所及，且原告雖於該處設有簡易電子保全系統，惟主機及警報器均未安裝於被告駐衛警衛室內，亦無連接監視器，於竊案發生時，原告所裝置之簡易系統未能發出現場警報，此部分系原告廠區所裝置保全系統設置之疏失，應屬原告設備固有瑕疵，依系爭契約第九條第二款Ｃ部分之規定，被告不負賠償責任。
　　三、原告門禁管理辦法規定，防盜系統設定後，雖被告於緊急情況時可解除設定進入，惟可進入巡查者僅限於廠房一樓部分，至竊案發生處之二樓部分，因原告未將鑰匙交與被告，被告無從進入巡查，故原告之損失不因被告之有無巡查而受影響，二者間無因果關係，而屬系爭契約第九條第二款Ｌ部分可歸責原告之事由，被告不負責任。
　　四、由系爭契約第九條之約定可知，原告所負者為過失責任，尚有排除條款，且被告所提供服務之對象並非一般社會大眾，況原告之損失與被告之行為間欠缺因果關係，故原告主張適用消費者保護法（下稱消保法）第七條無過失責任，並無理由。
　　五、原告就所提所出之出貨單及統Ｏ發票等證明失竊物品價值之單據，應證明其真正，該等物品之價值應予折舊。
　　參、證據：提出工作日誌四份、原告公司門禁管理辦法等件影本及照片五幀。
　　丙、本院依職權於勘驗時訊問證人丙ＯＯ、己ＯＯ及甲ＯＯ。
理　　由
　　一、原告起訴主張：依兩造所訂定之駐衛保全契約，被告應監視原告公司廠房有無意外事故或盜賊入侵等事，並設法阻止或減輕災害之擴大。因被告公司保全人員過失未巡視查看，致未發覺竊賊而侵入原告公司二樓研發部門並竊走電腦、儀器及樣品等財物等情，使原告受有至少七十一萬七千三百三十八元之損害，而依民事第五百四十四條及消保法第七條第三項之規定，請求被告賠償原告之前開損害。
　　被告則以：兩造造所簽訂者係駐衛保全契約，而非巡邏保全契約，竊賊入侵處非值班保全人員巡邏之視線所及，非保全人員之責任範圍。又原告所設警報器均未安裝於被告駐衛警衛室內，亦無連接監視器，又警報器於案發時未響起，依原告門禁管理辦法被告不得入內，被告自無從發現竊盜，故依系爭契約第九條第二款Ｃ部分及Ｌ部分之規定，被告不負賠償責任等語，資為抗辯。
　　二、原告起訴主張兩造間訂有駐衛保全契約及原告公司廠房遭竊賊入侵之事實，為被告所不爭執，並有駐衛保全服務契約書及受理刑事案件報案三聯單影本，在卷可憑，堪信屬實。至原告主張被告應依約就原告遭竊所受損害負賠償責任一節，為被告所否認，並抗辯：竊賊入侵情況，非保全責任範圍，且被告已盡注意義務，仍無從發現竊案之發生，被告自毋庸原告損害等語。是兩造間之爭執厥為：被告是否已依系爭契約盡其防盜之注意義務。
　　三、按被告依據系爭契約執行委託業務時，如因被告保全人員未能善盡保全義務，致原告設施財產遭受損害，被告應負連帶賠償責任，系爭契約第九條第一款第一段約有明文。又兩造間所訂立者係駐衛保全契約，該契約中並無約定被告有巡邏之義務，有系爭契約書影本可參，是被告保全人員所得注意之範圍，自應以其駐衛時於廠區內視線所及者為限。經查：原告公司後方與鄰接之富美公司僅一牆之隔，爬上富美公司一樓即可接觸到原告公司廠房之鐵皮隔間，該處周邊廠房緊密相連並無行走通道，且地處隱密偏遠，並屬原告公司圍牆以外，從保全人員所在之大門警衛室無法看見等情，業經本院於九十二年八月二十七日在原告公司勘驗，並有現場照片五幀為憑，堪信屬實；又被告公司保全人員於平日可以進入原告公司廠房巡視，但假日無人上班非有警鈴響不得進入一節，業經證人即被告公司保全人員丙ＯＯ、甲ＯＯ證述在卷，核與原告公司門禁管理辦法第九條所規定：「守衛人員密封之二樓防盜警報系統備份鑰匙係須處理緊急狀況時方可開啟使用，不負責替百一員工開門及開啟使用，使用後一定要做紀錄並告知管理部主管及本身保全公司後，重新密封保管」之內容，大致相符，而本件竊案時值假日，原告公司之廠房關閉，原告所設保全系統又無發出警報，被告自無從進入廠房以發現竊案。至原告主張被告違反系爭契約第二條第二款之規定，未提出防盜建議以致竊案發生云云，然以被告遭入侵之二樓廠房牆壁為木質包以鐵皮，得輕易以工具破壞而不致觸動警鈴、原告公司規定門禁管理辦法限制被告公司保全人員之巡視範圍、以及入侵地點與警衛室之相對位置等情以觀，原告遭竊所受之損失與被告是否給與防盜建議間之因果關係，尚難加以認定，是原告前開主張，尚不足取。綜上各節，被告公司保全人員於竊案發生之際，盡其注意義務亦無從察覺竊案之發生，尚無過失可言。
　　四、原告另主張被告應依消保法第七條之規定負無過失之賠償責任等語，惟為被告否認，並辯稱：被告所提供服務之對象為簽訂契約之相對人，故兩造應依系爭契約解決等語。經查，消保法第七條第一項及第三項所規定：提供服務之企業經營者，於提供服務時，應確保該服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，企業經營者違反該規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任等內容，其中關於提供服務之「企業經營者」意涵，依同法第二條第二款之規定，固然包括提供服務為營業者，從而被告公司提供保全服務似應納入企業經營者之範圍。然細考消保法之立法初衷，係為避免經濟實力與企業經營者顯不相當之一般消費大眾，於直接或間接使用商品或接受服務時，鑒於消費者或舉證能力不足，或欠缺契約上之明確依據，以致所受損害求償無門，始制定該法加重企業經營者之責任以保護消費者，故提供服務之企業經營者是否適用消保法，該法及其施行細則未限制適用範圍，然仍應以合於前開立法意旨，始為妥當，否則任何消費行為均以消保法規範之，動輒要求企業經營者負無過失責任，勢必打破契約自由原則及架空侵權行為法植基之過失責任制度，亦將使社會交易秩序陷入混亂。
　　本件原告亦屬企業經營者，與消保法本欲保護之一般消費大眾已屬有間，另關於被告提供之保全服務，兩造並訂有駐衛保全服務契約，而就保全契約之權利義務關係有相當之約定，茍該契約無違反法律強制禁止規定或公序良俗，自得拘束雙方，於有債務不履行爭議之際，首應依契約約定內容予以解決，原告於保全契所約定被告應負善良管理人注意義務外，另主張被告應依消保法第七條負無過失之賠償責任，並不足取。
　　五、從而，原告主張被告應依民法第五百四十四條及消保法第七條第一項之規定請求被告給付新台幣七十一萬七千三百三十八元及其法定利息，為無理由，應予駁回。至假執行之聲請，亦失所附麗，爰併與駁回之。
　　六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月三十一日
民事第三庭法官　　李維心
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　三十一　日
書記官　　林梅珍

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2-2-10-35.【裁判字號】90,訴,1442【裁判日期】900914【裁判案由】返還所有權狀等　§545

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第一四四二號】
原　　　告　乙ＯＯ原名趙.
　　右當事人間返還所有權狀等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將台北縣ＯＯ市ＯＯ段二八張小段一一－七地號土地所有權狀及台北縣ＯＯ市ＯＯ段二八張小段二九一二八建號之建物所有權狀返還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：被告應將臺北縣ＯＯ市ＯＯ段二八張小段0000－0000地號土地所有權狀及臺北縣ＯＯ市ＯＯ段二八張小段00000－000建號之建物所有權狀返還原告。
　　貳、陳述：原告委由被告辦理與羅富菖買賣臺北縣ＯＯ市ＯＯ路七九二號九樓，惟被告辦理過程拖了數月毫無結果，買方不願空等，經原告催促無效，買賣取消，惟被告除工本費外，另外惡意收取手續費不願歸還土地、建物所有權狀。當初我是交給甲ＯＯ辦的，八十九年十月底我請被告幫我辦理青年優惠房貸，他說可以幫我辦到百分之五點五的利率，如果辦不到土地及建物所有權狀會還給我。八十九年十一月初我交付土地及建物所有權狀。後因銀行審核認為借款人薪水太低不願受理，與被告所言有差異，稅捐稽徵處通知繳稅才想起本案還未辦，即與被告溝通，請求返還權狀，並願支付閱覽及申請謄本及印花費用，而房屋買賣移並未完成，原告並無義務支付任何費用，被告態度惡劣惡言相向，無法繼續溝通，請求權基礎是因為被告無法幫我辦成，且我也不願意請他再幫我辦，我要終止委任關係。我在九十年三月六日我寄了存證信函給被告。對於被告稱積欠之代書費用壹萬參仟肆佰壹拾參元部分，已由被告向板橋地方法院提出支付命令聲請，並假扣押原告房屋，已進入司法程序，原告亦經提出現金供擔保撤銷假扣押，被告已無權與理由再假扣押原告房屋、土地所有權狀，被告已嚴重利用職務之便侵占原告所有權狀。
　　参、證據：提出證件收據、房屋產登記費用收據明細表、存證信函、支付命令、臺灣板橋地方法院函等件為證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
　　貳、陳述：
　　一、被告於八十九年十月二十五日受原告委任辦理買賣產權移轉過戶事宜，被告因個人因素於稅單核下後經被告於九十年一月三十一日、二月十二日、二月二十七日之郵局存證信函催告均未獲置理，直至市公所、稅捐處行文至當事人及被告，原告不繳納亦不撤銷，經被告多次催告限期繳納或撤銷並告知被告代墊之印花稅費等，原告為逃避應負擔之費用，逕於九十年二月六日向中和地政事務所謊稱權狀遺失申請權狀補發，俟被告提供相關文件，地政機關才予以駁回，現原告以訴訟要求返還權狀為無理。
　　二、所有權狀現在在我這邊，因為原告不繳稅金，我已經幫他代墊印花稅及規費，金額大約壹仟多元，買賣過戶執行費用壹萬貳仟元，我後來有降到陸仟元，原告也不願意支付，我有通知原告來結案，並返還權狀，原告也不願意，甚至還聲請補發。我求償過戶買賣移轉，並不包括貸款。對兩造間委任契約己經終止不爭執。
　　参、證據：提出存證信函、臺北縣稅捐稽徵處中和分處函、臺北縣ＯＯ市公所函、臺北縣中和地政事務所函等件（均影本）為證。
理　　由
　　一、原告主張於委任被告辦理與羅富菖買賣臺北縣ＯＯ市ＯＯ路七九二號九樓房地產移轉登記事宜，原告嗣後終止兩造間之委任契約，被告拒不返還所有權狀，爰請求被告返還土地及建物所有權狀等語，被告則以原告尚積欠代書費用未付等語置辯。
　　二、查：原告主張與被告間訂有系爭土地、房屋產權移轉登記之委任契約，並交付系爭土地、房屋之所有權狀予被告，現委任契約業已終止，所有權狀現仍在被告處等情，為被告所不爭執，復有原告所提出之證件收據、房屋產登記費用收據明細表、存證信函等件為證，自堪信為實在。被告雖辯稱：原告尚積欠代書費用未償等語，按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文，然此同時履行抗辯權之主張，必須自已之給付與他方當事人之給付，係立於對待給付之關係。本件兩造所訂立者為委任契約，被告就委任關係所得主張之代書費，依民法第五百四十五條規定，固得請求委任人即原告預付處理委任事務之必要費用，然原告此等給付，與原告請求被告返還所有權狀間，尚非立於對待給付之關係，被告自不得執此為拒絕返還原告所有權狀之正當理由，本件兩造間之委任關係既經終止，原告請求被告返還上開所有權狀，為有理由，應予准許。
　　結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　十四　　日
民事第四庭法官　蔡政哲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　二十　　日
法院書記官　官碧玲

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2-2-10-36.【裁判字號】91,簡上,400【裁判日期】920328【裁判案由】給付簽帳卡消費款　§546

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度簡上字第四ＯＯ號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被　上訴人　友Ｏ國際信用卡股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十九日本院豐原簡易庭九十一年度豐簡字第一九號判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人第一審之訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一、二項所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引外用，補稱：（一）上訴人於民國（下同）九十年四月七日凌晨，信用卡遭竊，竊賊為使上訴人較慢發覺，並將第三人之信用卡放置在上訴人皮包內。是竊取上訴人信用卡之人分別於九十一年四月七、八日盜刷五筆得逞，金額共計新台幣（下同）二十萬四千六百六十八元。
　　（二）按持卡人與發卡機構間所訂之信用卡使用契約，取得信用卡向特約商店簽帳消費資格，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之付款，其所支出之費用，尚難謂必要之費用，自不可依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還。
　　且上訴人既已主張信用卡遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求償還墊款，業經最高法院八十九年度台上字第一六二八號判決明白。又特約商店為發卡銀行與持卡人信用卡契約之履行輔助人，其未盡審查義務致信用卡為他人冒刷時，發卡銀行應依民法第二百二十四條規定與自己之故意或過失負同一責任。上訴人已於原審否認系爭消費款為上訴人所刷卡消費，則被上訴人自應舉證證明上訴人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任，就此被上訴人雖提出系爭消費帳單等影本為據，然僅憑該簽帳單、消費資料明細查詢，並未能遽認確係上訴人為上開消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對之責。又原審以證人黃敏玲與上訴人之陳述內容有異，即認被上訴人主張有理由，亦屬牽強。且本件簽帳單上之「甲ＯＯ」之簽名，經稍加注意比對，即可分辨與上訴人於信用卡同意書上之簽名不同，原審就此亦未予審究。
　　（三）上訴人遺失系爭信用卡後，亦曾至警局報案，然竊賊狡滑，將第三人之信用卡放置於上訴人皮包內，致上訴人經發卡銀行通知後，始發覺而緊快報案，此由第三人之警訊筆錄可證。而持卡人於辦理掛失止付之前對於信用卡是否遺失乙事通常並未查覺，而發卡機構與特約商店反在接受信用卡提供消費服務或消費款項時，均可再次檢查是否確係持卡人消費，以決定是否接受該筆消費，上開冒用風險之控制，發卡機構顯較持卡人更有控制之可能，若將此風險歸由持卡人負擔，顯未公平。是本件被上訴人應就特約商店未盡上開審核義務負責，而顯具過失甚明。是被上訴人對上訴人為本件之請求即無理由。
　　三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引外用，補稱：上訴人並未遺失信用卡，是上訴人將信用卡交予他人授權使用。依兩造簽訂之信用卡約定條款第十二項第四款之約定，上訴人自應就系爭五筆消費負付款之責。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外。補提：消費明細表影本二紙、消費暨繳款明細表二紙、信用卡約定條款影本乙份為證。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張，上訴人於八十九年一月四日向被上訴人申請卡號0000－0000－0000－0000（南山人壽ＡＩＧ白金卡）信用卡（下稱系系爭信用卡）使用，並訂有信用卡使用契約書，約定由被上訴人核發信用卡供上訴人使用，上訴人得持被上訴人所核發之信用卡向特約商店消費及預借現金，上訴人持卡消費或預借現金後，應於每月當期繳款截止日前繳納消費款額及預借現金額，或應繳納最低應繳金額（按交易金額百分之五計算，如低於一千元，以一千元計算），餘款則年息百分之十五計算循環信用利息，並應按期繳納信用卡年費、預借現金手續費等費用，逾期未依約繳納消費本金及預借現金本金，亦未繳納最低應繳金額時，上訴人就消費及預借本金應自當期結帳日起給付被上訴人自逾期日起至清償日止按年息百分之十五計算之利息，及按年息百分之六計算之違約金。距上訴人於九十年四月七、八日計有二十萬四千六百六十八元之消費款並未清償（註：結帳日翌日為九十年七月十五日），爰本於信用卡之法律關係，求為判決上訴人給付上開二十萬四千六百六十八元（註：本金部分原請求二十二萬三千七百十九元，嗣減縮聲明），及自九十年七月十五日起至清償日止，按年息百分之十五計算之利息，及按年息百分之六計算之違約金；上訴人則以，系爭信用卡係伊於九十年四月九日經被上訴人之通知始知遺失，伊隨即報案，系爭信用卡可能是同年四月七日凌晨伊於車內睡覺時所遺失的，被上訴人所請求之上開金額（註：共為五筆）係伊遺失後遭盜刷的，信用卡使用契約屬委任契約，系爭五筆消費款項「甲ＯＯ」之簽名顯與本人簽名不同，此由肉眼即可查覺，而特約商店為被上訴人民法第二百二十四條之使用人，被上訴人自應就特約商店之過失負同一責任，是被上訴人本件之請求自無理由等語，資以抗辯。
　　二、按一般信用卡之使用，係由申請人向發卡銀行提出使用信用卡之申請，經發卡銀行審核申請人之信用狀況，決定是否核發信用卡，並同時確定額度之多寡後，再與申請人簽約完成手續。爾後申請人取得信用卡後，即持之向特約商店刷卡消費，並由發卡機構先行就持卡人所消費之金額向特約商店為清償，再轉向持卡人請求償還其所付之簽帳款金額。因持卡人在信用卡有效期間均得採信用卡取代現金而為消費行為，故持卡人與發卡機構使用信用卡之法律關係為一繼續性之法律關係。發卡機構對持卡人所負之義務即為，讓持卡人得使用信用卡為支付工具。其性質為「事務處理契約」，亦即由發卡機構為持卡人處理清償債務之事務，而發卡機構為持卡人處理上開清償債務之事務，通常向持卡人收取年費或入會費，故屬有償契約之性質。而依目前國內實務之見解（並參照最高法院八十九年度台上字第一六二八號判決要旨），上開契約性質屬委任（即持卡人於繳款截止日內將應付帳款給付予發卡機構）及消費借貸（即持卡人不繳付全部應付帳款，而須核計循環利息時）之混合契約。而依民法第五百三十五條規定，發卡機構處理委任事務時，應依持卡人之指示，以持卡人簽名於簽帳單時，發卡機構始得主張其對特約商店之付款係符合持卡人之指示，從而享有對持卡人請求依民法第五百四十六條第一項償還必要費用之請求權。如果持卡人未為指示，而發卡機構逕向特約商店為付款，其所為事務之處理即非屬委任人（持卡人）之指示，從而其所支出之費用（向特約商店之付款）即非屬必要費用，對持卡人不得請求返還。該項支出依民法第五百四十六條第一項之規定，應由受任人（發卡機構）自行負擔。至於發卡機構及其特約商店（註：即就持卡人與發卡機構間而言，特約商店性質上為發卡機構之債務履行輔助人（民法第二百二十四條參照），至特約商店與發卡機構間之法律關係，其契約性質為何與本件無涉）審查持卡人簽名是否相符，是否有重大過失而未發現簽名之真偽，與發卡機構之費用償還請求權無涉。此即民法第五百四十六條即屬於預為含有公平內容之危險分配，而非僅為目的性之技術規範。準此以言，信用卡如因遺失而被冒用、盜用，即無持卡人之指示存在，因此時簽帳單上之簽名非屬持卡人所為。持卡人如未為指示，發卡機構即無上開條文所定之必要費用償還請求權，亦即民法第五百三十五條、第五百四十六條就信用卡之危險是規定由發卡人負擔。發卡人就指示之存在與真正無法舉證證明，即不得向持卡人請求必要費用（簽帳單帳款）之償還。亦即，冒用之風險，依法律之規定，係由受任人承擔損失。本件上訴人向被上訴人申請系爭信用卡使用乙情，已據兩造陳明，並有申請書影本及約定條款影本各乙份附卷可稽。是被上訴人為受任人，上訴人則為委任人甚明。雖被上訴人提出上開信用卡申請書及信用卡業務約定條款、電腦消費明細表及簽帳單影本等為系爭消費款之證明。然上開書證均僅能證明兩造間訂有信用卡合約，及電腦消費明細表上所載消費款項係以上訴人所持有之系爭信用卡簽帳消費之事實，惟不能直接證明系爭簽帳款項確為上訴人本人所簽帳消費之事實。查本件系爭款項係記帳消費之五筆款項，而此五筆款項並非上訴人本人所簽帳消費乙情，已據被上訴人所自認。另上訴人另稱係上訴人授權他人使用系爭信用卡簽帳消費，然就此授權他人使用乙節，則稱無法提出證據證明之（見九十一年十一月十三日準備程序筆錄）。是依前揭之說明，被上訴人既無法證明上訴人指示之存在，則其本件消費款（即必要費用之償還）之請求，即屬無據，無從准許。
　　三、被上訴人雖以兩造所訂之系爭信用卡約定條款第十二條第四款：「持卡人通知貴公司（指被上訴人）或其他經貴公司指定之機構辦理掛失停用手續時，對信用卡遺失解釋之理由不符理論或經驗法則」而約定推定上訴人即持卡人有重大過失或違反誠實信用原則為據，而為本件之主張。然民法第五百四十六條既為含有公平內容，而由法律預為危險分配而為之規定，已如前述。故而，如約款使用人無正當理由，將危險約定由相對人負擔，致相對人受有重大權益之侵害，此約款即應被認定與法律規定之立法意旨顯不相符，有疑義時即應認定違反誠信原則，依消費者保護法第十一條第二項第二款，為無效之約定。本件上開約款約定內容，變更危險分配之內容，且使持卡人負無過失之責任，而發卡機構就此並無更值得保護之利益，屬不合理的危險轉嫁，與民法之基本原則「過失責任」有所違背，是依消費者保護法第十二條第一項第一款亦應屬無效。
　　四、綜上所述，被上訴人未能證明上訴人有於簽帳單上簽名或授權他人簽名之指示存在，且被上訴人將上開危險分配藉約定條款轉嫁予上訴人，依消費者保護法第十二條第一項第一款、第二款亦屬無效，是被上訴人依信用卡使用之法律關係，請求上訴人給付系爭消費款（即民法第五百四十六條第一項之必要費用）及自結帳日翌日九十年七月十五日起至清償日止，按約款約定利率計算之遲延利息及違約金，即於法未合，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付上開金額之消費款及利息、違約金，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　五、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　年　　　三　　　月　　二十八　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官
法官
法官
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　十一　　日
法院書記官　張純華

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2-2-10-37.【裁判字號】93,訴,1349【裁判日期】931210【裁判案由】返還墊款　§546

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第一三四九號】
原　　告　　胡Ｏ正
訴訟代理人　何Ｏ琪
被　　告　　胡Ｏ恭
　　　　陳Ｏ安
　　　　陳Ｏ臻
　　　　胡Ｏ圓
　　　　胡Ｏ芬
右一人
訴訟代理人　鄭Ｏ重
　　當事人間請求返還墊款事件，經本院於中華民國九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應協同原告向附表編號一至三所示行庫領取被繼承人陳Ｏ秀帳戶內相當於新台幣玖拾萬貳仟柒佰陸拾玖元，及自民國九十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之存款，並將上述款項全部交付予原告。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴時所為應受判決事項之聲明係：被告應各自給付原告新台幣（下同）十八萬零五百五十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達後之本院民國九十三年十月二十二日言詞辯論期日，為訴之追加，所為應受判決事項聲明則為：(一)先位聲明：被告應協同原告向附表所示行庫領取被繼承人陳Ｏ秀帳戶內相當於九十萬二千七百六十九元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之存款，並將上述款項全部交付原告；(二)備位之訴：被告應各自給付原告十八萬零五百五十四元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又原告追加前後所主張之基礎事實均以其為處理訴外人陳Ｏ秀死亡後之喪葬事宜，曾以自己款項墊付一百二十萬二千七百六十九元之喪葬費，被告並於九十二年三月十一日簽認同意書以為追認，惟至今原告僅受償三十萬元，尚有餘款九十萬二千七百六十九元未獲償之情為據，在為訴之追加後，其先位之訴則依同意書之約定主張應從陳Ｏ秀之遺產中扣除、備位之訴則本於民法第五百四十六條規定請求被告給付其已墊付之喪葬費。綜觀其追加前後之請求及主張之基礎事實在社會生活上可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許其為訴之追加。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：原告之母親陳Ｏ秀於八十九年八月十六日死亡，其全體繼承人為原告及被告共六人，兩造曾於八十九年八月二十四日開會決議推選原告為遺產管理人，負責管理被繼承人陳Ｏ秀之財產，並決議嗣後被繼承人陳Ｏ秀喪葬費之支出均先由原告可動用之遺產約四百萬元支付。然因原告為處理喪葬事宜業以自己之款項先行墊付一百二十萬二千七百六十九元之喪葬費，就此被告遂於九十二年三月十一日簽署同意書追認為喪葬費之一部，並承認係原告代墊者，詎原告迄今僅受償三十萬元，尚有九十萬二千七百六十九元未受償。為此先位之訴本於同意書之約定請求從被繼承人陳Ｏ秀之遺產中扣除前述代墊之喪葬費；備位之訴則本於委任契約之法律關係，依據民法第五百四十六條第一項規定，請求被告給付代墊款項及法定遲延利息等語。並聲明：(一)先位聲明：被告應協同原告向附表所示行庫領取被繼承人陳Ｏ秀帳戶內相當於九十萬二千七百六十九元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之存款，並將上述款項全部交付予原告；(二)備位聲明：被告應各自給付原告十八萬零五百五十四元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告方面：
　　（一）被告胡Ｏ恭、陳Ｏ安、陳Ｏ臻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　（二）被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬則抗辯：原告確曾自行代墊喪葬費用一百二十萬二千七百六十九元，兩造並曾簽署同意書，但原告所代墊之喪葬費應先依繼承人之決議自陳Ｏ秀遺產中扣除，不得請求被告各別給付。又原告雖為遺產管理人，然迄未提出遺產清冊，亦未報告遺產處理情形，須俟釐清繼承事宜後方可由陳Ｏ秀之遺產中扣除其所代墊之喪葬費，此為原告可動用陳Ｏ秀遺產之條件。在原告未履行其所負遺產管理人義務，編制遺產清冊、向被告報告債權債務了結情形前，被告得拒絕履行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　三、原告主張其母陳Ｏ秀於八十九年八月十六日死亡，兩造為陳Ｏ秀之全體繼承人，曾於八十九年八月二十四日開會決議推選原告為遺產管理人，負責管理被繼承人陳Ｏ秀之財產，並決議陳Ｏ秀喪葬費之支出均先由遺產支付，原告為處理喪葬事宜業以自己之款項先行墊付喪葬費一百二十萬二千七百六十九元，被告並於九十二年三月十一日簽署同意書追認此為喪葬費之一部，詎原告迄今僅受償三十萬元，尚有九十萬二千七百六十九元未受償等事實，業據其提出死亡證明書、本、戶口名簿、同意書為證。被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬對此並不爭執（見本院九十三年四月二十日言詞辯論筆錄，卷第一三頁至第一四頁）；被告胡守恭、陳怜安、陳怜臻經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。
　　四、被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬雖抗辯：原告須履行所負遺產管理人義務，編制遺產清冊、向被告報告債權債務了結情形，在原告履行其義務前被告得拒絕履行，又此為原告得自陳Ｏ秀遺產中扣除先行代墊喪葬費之條件等語。但此為原告所否認，並陳稱：同意書係全體繼承人無條件追認原告代墊陳Ｏ秀喪葬費用之支出金額，並未附加任何條件，原告依據同意書有權訴請被告協同原告領取陳Ｏ秀如附表所示帳戶內款項等語。現就先位之訴部分兩造爭執之重點，析述如下：
　　（一）被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬所為同時履行抗辯，是否有據：
　　按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。而所謂之委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，且得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。經查，兩造即陳Ｏ秀之全體繼承人在八十九年八月二十四日召開繼承人會議，所為決議結論則係推選原告為陳Ｏ秀對外治喪代表人即遺產管理人，遺產管理人即原告負有處理陳Ｏ秀喪葬事務、編制遺產清冊等義務之情，有被告胡Ｏ圓提出之第一次繼承人會議記錄在卷可稽（見本院卷第五九頁至第六Ｏ頁），且為原告所不爭執。又綜觀該第一次繼承人會議記錄之記載，兩造間並未有應給付原告報酬之約定，準此，原告係受陳Ｏ秀繼承人委託處理陳Ｏ秀遺產造冊、喪葬事務之人，核兩造間成立民法第五百二十八條以下之委任契約，且為無償之委任契約，堪可認定。次依民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五Ｏ號著有判例可資參照。承前，兩造間係成立無償之委任契約，被告對原告並不負有對待給付義務，其性質上為單務契約，而非雙務契約，自無民法第二百六十四條同時履行抗辯權規定適用餘地。
　　另依前揭第一次繼承人會議記錄會議內容五所載：「可動用之遺產（約四百萬元）不夠支付喪葬費用時要如何處理？：：：Ｂ案：胡Ｏ正提：由全體繼承人授權遺產管理人僅先提領遺產中某一、二個帳戶內款項供喪葬支出。等全部喪事料理完畢再由遺產管理人造遺產清冊予全體繼承人。」、「決議：採Ｂ案」（見本院卷第六Ｏ頁），及兩造九十二年三月十一日同意書記載：「同意追認陳Ｏ秀女士之喪葬費用新台幣五百四十九萬六千零二元，並從其遺產中扣除，並同意胡Ｏ正代墊之新台幣一百二十萬二千七百六十九元：：：胡Ｏ正之私人帳戶中。」等語，可知，原告在處理陳Ｏ秀喪葬事務過程中倘須支出喪葬費者，可先由陳Ｏ秀遺產中扣除支出，俟喪葬事務處理完畢始造具遺產清冊交予全體繼承人。易言之，依兩造之約定，原告得先自陳Ｏ秀遺產中領取喪葬所需費用以為支付，其後始負有編制遺產清冊等義務，揆諸民法第二百六十四條第一項但書規定，被告亦無為同時履行抗辯之權。
　　復依民法第五百四十六條第一項規定：「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，受任人雖無墊付費用之義務，但如果墊付，則有請求償還之權利，此時委任人即有償還之義務，而此並不以受任人處理委任事務已完成為前提要件。又原告為處理喪葬事務，確實已代墊必要之喪葬費用一百二十萬二千七百六十九元，除已受償三十萬元外，尚有九十萬二千七百六十九元未獲清償，已如前述，是則，原告本於兩造間同意書之約定，請求自陳Ｏ秀如附表所示遺產中支付喪葬費用，自屬有據。
　　（二）原告所負遺產管理人編制遺產清冊、向被告報告債權債務了結情形等義務，是否為原告得自陳Ｏ秀遺產中扣除先行代墊喪葬費之條件：
　　經查，綜觀兩造間相關第一次繼承人會議記錄、同意書等內容，均未約定附有以被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬前揭所辯之停止條件情事，其等所為之抗辯，顯不足取。
　　況法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。兩造在同意書中所記載關於喪葬費用金額之追認，及自陳Ｏ秀遺產中扣除喪葬費之約定，其性質屬於前開民法第五百四十六條所定原告為處理陳Ｏ秀喪葬事務所支出必要費用之償還方式約定，而非將喪葬費用償還債務之發生繫於不確定事實之成就，自非屬法律行為附有停止條件之情形。被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬此部分所為之抗辯，亦不可採。
　　（三）況查，原告已在訴訟進行中之九十三年十月二十二日提出遺產稅申報書件、陳Ｏ秀女士喪葬費明細支出等文件，載明陳Ｏ秀遺產內容、喪葬費用支出明細等情（見本院卷第一一八頁至第一二四頁），該等書證影本並經本院送達被告無訛，有送達證書足稽（見本院卷第一三七頁至第一四四頁）。故被告胡Ｏ圓、胡Ｏ芬辯稱原告尚未提出遺產清冊，亦未報告遺產處理情形等語，即屬無據。
　　（四）末查，附表所示金融機構中國農民銀行寶橋分行陳Ｏ秀帳戶中，尚有存款餘額九十一萬零一百十五元，台新國際商業銀行儲蓄部陳Ｏ秀帳戶中則尚有存款餘額十九萬六千二百零四元，中國信託商業銀行股份有限公司陳Ｏ秀帳戶中存款餘額則為十五萬五千七百九十八元，至於陳Ｏ秀在合作金庫信義分行並未開立任何存款帳號，業經本院依職權向上開金融機構函查綦詳，有各該金融機構函文在卷可稽（見本院卷第一三一頁至第一三五頁），又依中國農民銀行寶橋分行、台新國際商業銀行、中國信託商業銀行股份有限公司函文所示，欲領取陳Ｏ秀帳戶中存款須由全體繼承人檢附繼承相關文件親自至該等金融機構辦理。
　　準此，原告請求被告應協同原告向附表編號一至三所示行庫領取被繼承人陳Ｏ秀帳戶內相當於九十萬二千七百六十九元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即九十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之存款，並將上述款項全部交付予原告，自有理由。至於原告請求被告協同向附表編號四之合作金庫信義分行（支庫）領取陳Ｏ秀帳戶中存款，因陳Ｏ秀在該分行並未開立存款帳戶，其此部分請求自屬無據，不應准許。
　　五、從而，原告先位之訴本於同意書之約定，請求被告應協同原告向附表編號一至三所示行庫領取被繼承人陳Ｏ秀帳戶內相當於九十萬二千七百六十九元，及自九十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之存款，並將上述款項全部交付予原告，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。又所謂預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴既然一部有理由，一部無理由，本院就其備位之訴即毋庸予以審究。
　　六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　丙、結論：原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十日
民事第三庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月十日
書記官　　林桂玉

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2-2-10-38.【裁判字號】86,台上,1026【裁判日期】860403【裁判案由】履行契約　§546.3

【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台上字第一Ｏ二六號】
上　訴　人　華Ｏ房屋仲介有限公司
法定代理人　林Ｏ花
被上訴人　蕭Ｏ友
　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理　　由
　　本件上訴人主張：兩造於民國八十四年八月十五日訂立房地產委託代理專賣契約書（以下稱契約書），約定被上訴人委託伊全權代理銷售坐落南投縣南投市ＯＯ段一九三之三九號土地及建號一九六八號門牌南投市ＯＯ路一三七巷三弄四九號房屋（以下稱系爭房地），銷售價格為新台幣（下同）五百九十萬元。訴外人林Ｏ鎮、張Ｏ真於同年十一月二十四日表示願予買受，伊於代收定金二十萬元後，欲交予被上訴人甲ＯＯ，卻為其拒收。被上訴人嗣又表示不附送電風扇等物及稅單已弄丟。而買主林Ｏ鎮於八十四年十一月二十九日扣除抵押貸款後，款三百十二萬元予簡Ｏ庸代書，詎於同日正式簽約時，被上訴人要求訴外人額外負擔所得稅，進而拒簽契約書，顯已違約。伊已循林Ｏ鎮之請求，加倍給付定金四十萬元予林Ｏ鎮，被上訴人應給付伊代償之二十萬元，及伊依約可請求售價百分之三之賠償即十七萬七千元等情，依民法第五百四十六條第三項、第三百十二條之規定，及契約書第五條之約定，求為命被上訴人給付伊三十七萬七千元及加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：伊委託上訴人介紹出售系爭房地之期間係自八十四年八月十六日起至同年十一月三十日止，上訴人僅於委託期間表示有人願意購買，但未交付定金與伊，伊亦未表示不賣。伊知悉有人願購買系爭房地時，曾請上訴人聯絡協商，協商時僅討論細節，兩造就增值稅有所爭執而未談妥。嗣定於八十四年十一月三十日聯絡，擇日簽約，伊並未違約。詎上訴人旋於同日上午提起本件訴訟，並聲請假扣押，可見上訴人未盡義務。何況上訴人見委託期間即將屆滿，恐無法獲得報酬，乃與林Ｏ鎮、張Ｏ真二人串通，以假買賣再拒買系爭房地，並偽稱伊違約，用以獲取高於違約金之仲介服務費，自不得為本件請求等語，資為抗辯。　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張被上訴人於八十四年八月十五日就系爭房地委託上訴人全權代理銷售，委託售價五百九十萬元，委託期間自八十四年八月十六日起至同年十一月三十日止等情，業據提出契約書一件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又上訴人主張林Ｏ鎮、張Ｏ真於八十四年十一月二十四日表示願依前述條件買受系爭房地，並已交付定金二十萬元予上訴人等情，業據證人林Ｏ鎮、莊Ｏ芳證述屬實，而契約書第六條第三款約定上訴人有權代理被上訴人收受買主所交付之定金，則上訴人收受定金之效力自及於被上訴人，被上訴人負有與買主依前述條件訂立系爭房地買賣契約之義務。至於上訴人收受該定金後，有無通知被上訴人領取及被上訴人是否拒收，係屬兩造間契約債務履行之問題，應於被上訴人所負依契約書之條件與買受人訂立系爭房地買賣契約書之義務不生影響。被上訴人否認其有違約不賣系爭房地之情事。查證人林Ｏ鎮證稱：「沒簽約，是稅金問題沒談妥，被告說不賣，掉頭就走」、「蕭劉Ｏ金（被上訴人蕭友之母）說要華信公司（上訴人）負責八十四年的綜合所得稅，還有增值稅，我有向蕭劉Ｏ金說無此約定，怎叫別人繳綜所稅，她很不高興說這是你家之事，不賣了」等語。證人莊Ｏ芳（上訴人公司之職員）證稱：「被上訴人有說錢為何匯到簡Ｏ庸帳戶，不匯入我的帳戶，林Ｏ鎮說（房地）沒有我的名字，怎麼匯﹖林Ｏ花有說要預扣十八萬六千元的仲介費及增值稅，甲ＯＯ說房子賣後沒錢了，她說全部稅款扣掉還有剩下錢才給我們，而且要幫他繳八十四年的綜合所得稅，林Ｏ花（上訴人法定代理人）說契約沒有約定幫她們繳所得稅，甲ＯＯ他們說扣掉有剩才給」等語。證人即代書簡Ｏ庸（林Ｏ花之配偶）證稱：「有銀行貸款，賣方配合辦理貸款，買主有匯款三百十二萬元到我的帳戶，林Ｏ花說要扣掉十八萬六千元，蕭友說他賣房子賠錢，增值稅、所得稅要華信（即上訴人公司）繳，否則他們不賣」等語。　　綜合以上證詞，兩造與買主林Ｏ鎮間就系爭房地之買賣關於增值稅及賣方（被上訴人）之八十四年度綜合所得稅（應指賣屋之屋價較原來買屋之屋價所增加部分應扣之所得稅而言）究竟應由何方負責尚有爭執。因契約書第五條第四款已約明「增值稅亦由乙方（上訴人）負擔」，則莊Ｏ芳證稱林Ｏ花有說要預扣增值稅云云，即與契約書之約定不合，而為被上訴人所拒。則被上訴人抗辯兩造就增值稅問題未談妥，影響其實收價金，致未與買主林Ｏ鎮依契約書所約定之條件簽訂系爭房地買賣契約書，即難認為被上訴人違約。至上開證言中謂被上訴人尚要求上訴人負擔其八十四年度綜合所得稅云云，已為被上訴人所否認，契約書亦無就此有何約定。又八十四年度綜合所得稅之申報繳納日期為翌年即八十五年二、三月間，被上訴人自不可能於八十四年十一月間提出此項主張。且系爭房屋之出售需否繳納綜合所得稅尚未可知，故上開證言中關於被上訴人要求上訴人負擔其綜合所得稅云云部分，與常情有違，尚難採信。被上訴人表明系爭房地仍要出賣，並以書狀陳明仍願按原契約書條件出售云云，益見被上訴人並無違約不賣情事。故被上訴人與買主未簽訂系爭房地買賣契約書，係因不可歸責於被上訴人之事由所致。且上訴人與買主林Ｏ鎮均未能舉證證明渠等有催告被上訴人依契約書條件簽訂買賣契約書，被上訴人於受催告後仍不履行，尚難謂被上訴人有違約情事。況兩造及買主就系爭房地洽談之時間為八十四年十一月二十九日，此係於契約書有效期間內，自不能認為被上訴人有違約不賣之事。兩造及買主於八十四年十一月二十九日就系爭房地之買賣尚未洽談一致，林Ｏ鎮雖即匯款三百十二萬元入簡Ｏ庸帳戶內，因簡Ｏ庸並非被上訴人所委任受匯款之人，且該匯款金額又非委託最低賣價五百九十萬元扣減被上訴人之銀行貸款、增值稅及上訴人之仲介服務費十八萬六千元所算出之金額，則林Ｏ鎮上述匯款入代書簡Ｏ庸帳戶之行為，即不能拘束被上訴人。上訴人不能證明被上訴人於八十四年十一月三十日在兩造契約有效期間內確實違約不賣系爭房地，即提起本件訴訟，並就系爭房地為假扣押之聲請，復與常情有違。綜上所述，上訴人不能證明被上訴人違約，上訴人請求被上訴人給付定金二倍之賠償及售價百分之三之仲介費用合計三十七萬七千元及其法定遲延利息，難認於法有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查兩造於八十四年八月十五日所簽定之契約書就被上訴人出售系爭房地之交易所得申報綜合稅之課稅負擔問題，並無約定，被上訴人所有系爭房地如因上訴人之受託，而順利出售，被上訴人自應依法於八十五年報稅期間申報八十四年度綜合所得稅時，報明其交易所得，依法納稅。又八十四年度之綜合所得稅之申報日期固係於八十五年二、三月間，惟證人林Ｏ鎮證稱：「沒簽約，是稅金問題沒談妥，被告說不賣，掉頭就走」、「蕭劉Ｏ金（蕭Ｏ友之母）說要華信公司負責八十四年的綜合所得稅，還有增值稅，我有向蕭劉Ｏ金說無此約定，怎叫別人繳綜所稅，她很不高興說這是你家之事，不賣了」、莊Ｏ芳（上訴人公司之職員）證稱：「甲ＯＯ說房子賣後沒錢了，她說全部稅款扣掉還有剩下錢才給我們，而且要幫她繳八十四年的綜合所得稅」、證人即代書簡Ｏ庸證稱：「蕭Ｏ友說他賣房子賠錢，增值稅、所得稅要華信繳，否則他們不賣」各等語（見一審卷五三、五四頁、原審卷四一、四二、四三頁），綜合以上證言，可見兩造與表示願意買受系爭房地之林Ｏ鎮、張Ｏ真洽談訂立系爭房地買賣契約書時，被上訴人表明因買賣系爭房地之交易所得所增加之綜合所得稅由上訴人繳納，未為上訴人及林Ｏ鎮、張Ｏ真所接受，致被上訴人未與林Ｏ鎮、張Ｏ真就系爭房地訂立書面買賣契約。原審徒憑被上訴人單方面之否認、契約書無負擔八十四年綜合所得稅之約定，及八十四年度綜合所得稅之申報日期為八十五年二、三月間等情，遽認被上訴人未要求上訴人負擔綜合所得稅，自有未合。倘兩造曾約定上訴人於向買主收受定金後，上訴人負有與買主訂立買賣契約之義務，則被上訴人以上訴人未同意負擔綜合所得稅為藉口，蓄意刁難致未與買主林Ｏ鎮、張Ｏ真簽訂買賣契約書，能否謂被上訴人並無違背兩造間契約之情事，上訴人不得依契約書第五條約定請求被上訴人賠償，尚非無疑。實情究竟如何，有待原審詳為調查審認。次查上訴人除依民法第五百四十六條第三項之規定及契約書第五條之約定為本件請求外，並依民法第三百十二條之規定為本件請求（見一審卷四頁、原審卷六九、七Ｏ頁），原審未就本件訴訟有無民法第三百十二條規定之適用予以論及，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年四月三日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　鄭三源
法官　　楊隆順
法官　　陳淑敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年四月十七日

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2-2-10-39.【裁判字號】91,簡上,120【裁判日期】911011【裁判案由】給付報酬　§547

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十一年度簡上字第一二Ｏ號】
上　訴　人　丙ＯＯ
　　　　乙ＯＯ
被　上訴人　甲ＯＯ
　　右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年二月八日本院台中簡易庭九十年度中簡字第二八九六號判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引外用，補稱：
　　（一）依兩造所訂契約第三條以觀，可知兩造所訂之契約，其委任之事務，係被上訴人應為上訴人申請建築執照核發並交付上訴人才為完成，始可請求報酬。
　　（二）被上訴人明知上訴人所申請建築執照之土地因有糾紛，並無能力可立即建築房屋，卻主動告知上訴人將來勿須委任被上訴人建築，且可變更建築事項，委任被上訴人在新容積率管制前先行掛號申請建築執照，係怕新容積率實施後，將來建築面積會減少很多，失去政府優惠申請建照專案之權益，並且約定二個月內於建築執照核發下來後，如給付所須費用給付報酬（含利息）共新台幣（下同）三十萬元，並未違反常情。
　　（三）被上訴人並無任何通知說明中止申請建築執照，而欺瞞已依約完成之委任事項，更未交付任何建築執照，已造成上訴人建築之時機，而造成上訴人之損害，上訴人自無給付報酬之理。
　　（四）未能申請建築執照非因土地被查封之原因。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外。補提土地及建物登記簿謄本各乙份、委任契約書影本乙紙、台中市ＯＯ路案投資報酬分析表影本乙紙及台中市全面實施容積率簡要說明影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引外用，補稱：
　　（一）按解釋意思表示應探求當事人之真意，為民法第九十八條所規定。本件上訴人二人與被上訴人於八十八年五月三十一日所訂之委任契約其第三條已明定「本件委任報酬約定為新台幣三十萬元」。而此項報酬僅包含被上訴人先期作業費，即由被上訴人完成掛號案件手續時，上訴人即應交付三十萬元之報酬予被上訴人，此已據證人王Ｏ君於原審時到庭陳述明白。
　　（二）上訴人所委託之案件，其公定造價為五千八百二十一萬元，依建築師公會建築師報酬金標準表計算，該案所需之設計費為三百五十九萬七千六百元，而非僅為三十萬元。是倘被上訴人完成本案設計並為上訴人取得建築執照時，上訴人應給付之費用應為三百五十九萬七千六百元，而非三十萬元。足見上訴人應給付三十萬元，非以建築執照申請出來為要件。
　　（三）上訴人原為免於適用即將修訂之新容積率，始與被上訴人簽訂契約，委託被上訴人於新容積率施實前先行完成申請建築執照之掛號手續，被上訴人鑑於當時未能切掌握實施日期，隨即於當日完成掛號手續，並替上訴人代墊初期掛號費用二百十五萬九千八百元。另一方面上訴人於簽約時，向被上訴人聲明該案土地正與建設公司涉訟中，並稱一、二月內即可解決該糾紛，蓋委託設計案之土地產權若無法清楚，則建築師將無法辦理業主所委託之建築執照申請，而上訴人亦明瞭此一情事，遂與被上訴人約定，由被上訴人先行辦理掛號手續，並預定二個月期間，待渠等解決上開糾紛後，再與被上訴人洽商後設計事宜，屆時設計費用再另議定，此由上開契約第四條所定：「本件委任期間自訂約起二個月內為期限，二個月期滿若欲繼續進行本件工程，委任報酬或費用另行再約定」即明。
　　（四）又「都市計劃法台灣省施行細則」第三十條之二及增定第三十條之三條文，於民國（下同）八十八年六月十六日始經台灣省政府公布，嗣經台中市政府公告本市於同年月十八日全面實修正後之建築物容積管制制度。另在該實施日前申請之案件，建築容積得適用原有法令，有效期限為六個月，期滿後則適用上開新制。是被上訴人已於八十八年五月三十一日為上訴人先行掛照，依上開實施辦法，於此後六個月內（即於同年十一月三十日前）完成建築執照之申請，均可適用原有容積率之規定。然系爭契約之期限為二個月，且被上訴人辦理建築執照，仍須業主即上訴人之配合。惟屢經被上訴人連繫，上訴人總以該土地糾紛未解決不便討論為由，一再拖延。致被上訴人無法於二個月之契約期限內完成建築設計及請領執照等程序，更因此逾六個月之期限，使本件掛號申請之有效性亦隨之喪失。是被上訴人未交付建築執照予上訴人，係非可歸責於被上訴人。
　　三、證據：除援用第一審所提證據外，補提委任契約書影本乙份、本票影本乙紙為證。
　　丙、本院依職權訊問證人王Ｏ君。
理　　由
　　一、本件上訴人丙ＯＯ經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件被上訴人起訴主張，上訴人二人於八十八年五月間，就台中市ＯＯ路店鋪住宅大樓新建工程（註：基地坐落台中市Ｏ村段七八、七八之一、七八之二Ｏ地號土地），共同委任被上訴人為上訴人設計建築圖說並提出設計申請及申請建築執照等相關事宜，為期能搶在新容積率實施前提出建築執照之申請，雙方並於八十八年五月三十一日訂立委任契約，約定由被上訴人先替上訴人代墊初期掛照費並為上訴人向台中市政府工務局提出建築執照設計申請，委任報酬約定為三十萬元，至後續之建築設計事宜及委任報酬再另行約定，然被上訴人於同日為上訴人代墊初期掛號費用二百十五萬九千八百元，並向台中市政府工務局提出建築執照之申請後，上訴人竟不履行給付報酬，屢經催討，均不獲置理，爰依民法第五百四十七條之規定，請求上訴人給付上開報酬及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人則以，系爭建築執照並未經台中市政府核發，且系爭建築執照因土地有糾紛，並無能力可立即建築房屋，此為被上訴人所明知，然係因被上訴人之主動招攬，新容積率管制實施在即，若未前先行掛號申請建築執照，係怕新容積率實施後，將來建築面積會減少很多，失去政府優惠申請建照專案之權益，是顯見兩造係以被上訴人需將建築執照申請核發完成之後，始得請求三十萬元之報酬為條件，是被上訴人本件之請求自屬無理由等語，資以抗辯。
　　三、查兩造於八十八年五月三十一日就台中市ＯＯ路店鋪住宅大樓新建工程（基地坐落台中市Ｏ村段七八、七八之一、七八之二Ｏ地號土地）訂有委任契約書乙情，已據兩造所陳明，並有卷附之委任契約書影本乙紙可稽，自堪可信為真實。是本件兩造間訂有委任契約，而上訴人為委任人，被上訴人則為受任人甚明。
　　四、按兩造當事人因相互間就上開契約書內容之事項，互相意思表示一致，均有受其意思表示所拘束之意（實質拘束力，民法第一百五十三條以下參照），而訂之契約，即生雙方各負有一定特定行為之義務，此為基於私法自治原則（契約自治原則）將契約當事人之約定賦予與實定法相同之效力，稱之契約原則（德國民法第三百零五條定有明文，我國民法雖無明文，然此為法律上之大原則並無異論）。
　　基於上開契約兩造任何一方各得向他方當事人（即訂立契約之人）請求特定行為（給付）。此種特定人間得請求特定行為的法律關係，是為債之關係。其得請求給付之一方當事人，享有債權，稱為債權人，其負有給付義務的一方當事人，稱為債務人（於雙務契約則契約當事人互有債權、互負債務）。給付則為債之標的，包括作為及不作為（民法第一百九十九條參照）。故而，債之關係的核心在於給付，給付具有不同的意義及功能。給付具有雙重意義，指給付行為及給付效果。在僱傭契約，受僱人的給付為勞務提供，是否因此使僱佣人獲得預期之利益，在所不問，是於此情形所稱之「給付」係指「給付行為」而言。反之，在承攬契約，承攬人必須完成約定的工作，始屬履行其給付義務，始能取得報承攬報酬。
　　是此之「給付」係指「給付效果」而言。民法上之買賣、贈與、租賃等均以給付效果為內容。至於何種行為及效果構成給付的內容，應就各個債之關係，依其所欲達成之目的決定之。是依此而論，本件兩造所訂之委任契約究係以受任人（即被上訴人）之給付行為，抑或給付效果為給付之內容，則為本件應審酌之爭點，而此則需解釋兩造間所訂之上開委任契約之內容。
　　五、次按，解釋意思表示，應探求當事人之真義，不得拘泥所用之辭句，為民法第九十八條所明定。依此解釋契約，應兼顧意思（主觀）與表示（客觀）此二項構成契約的要素。即應斟酌訂立當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。參諸，本件兩造間所訂之契約為委任契約，已如前述。而按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。為民法第五百二十八條所定。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決要旨參照）。參諸，兩造所訂之系爭委任契約書第一條係記載「甲方（指上訴人）委任乙方（指被上訴人）代為申請前開工程建築執照」。第二條則記載代墊掛號費事項；第三條記載委任報酬；第四條則記載委任期間。縱觀全部內容，並無以建築執照核發出來，始得取得報酬約定之明文。按以，委任契約係以債務人之給付行為為給付內容，而非給付效果，此為目前我國實務及學說一致之看法。僅於當事人間有特別之約定時，始得認定原屬委任性質之行為，為承攬契約，例如醫生為病患醫療，若已盡醫療之能力，病患雖仍未復原，仍可取得報酬，除非醫生與病患間有「包醫」之約定時，始可認為係承攬契約，此時則若非病患復原，否則不能取得報酬。本件被上訴人係一建築師，就如何申請取得建築執照之方法，具有一定之裁量權，而非單純提供勞務，是兩造間所訂之契約，就如兩造所言，係屬委任契約，甚為合理。是依上開說明，本件給付之內容非給付效果，而為給付工作，此即受任人即被上訴人僅為上訴人申請建築執照為本件系爭契約之給付內容，而不以建築執照核發完成為必要。從而，本件被上訴人既已為上訴人申請核發建築執照，即已取得約定報酬之請求權甚明。
　　六、次查，證人王Ｏ君（即兩造委任契約之見證人）於原審亦到庭證稱：「當初主要是要申請建築執照，我（指王Ｏ君）只是見證人，當時三十萬元是包含建築師代墊及雜項費用，依我之經驗，如果單純建照費用就不止三十萬元，因為請領建造要建築圖說，即建築設計費，掛號時就要有建築圖說，這件依容積率，是可以在六個月內補建築圖說，當初訂約時地主土地上還有問題，為了先掛號，所以訂了二個月業主認為在這期間可以把土地處理好，一般建照如果圖說完備，差不多一個月可以發照」等語（見原審卷第三十二頁）。另於本院調查庭時亦稱：「上訴人於訂約當日說土地的事會儘快解決」乙語（本院九十一年五月二十七日準備程序筆錄）。是益證兩造間係以被上訴人申請建築執照，上訴人即有給付報酬之義務，互有受此意思表示之拘束，亦堪認定。
　　七、另依被上訴人所提出之建築師酬金表費用所示：一般建築工程費在三百萬元以下部分，建築師之酬金為百分之六。五至百分之九；工程費在三百萬元至一千五百萬元部分，建築師之酬金為百分之五。五至百之九；工程費在一千五百萬元至六千萬元部分，建築師之酬金為百分之五至百之九。而依卷附建照執照設計申請書所載本件工程之造價為五千八百二十一萬元，此並為兩造所不爭執，則按上述酬金表最低成數計算，本件新建工程之建築師設計費應在三百零一萬五千五百元之譜。此與本件委任契約約定之報酬三十萬元，已顯不相當。故而，衡以一般交易上之習慣，亦難認本件委任契約係以建築執照核發完成為被上訴人取得委任報酬之條件。
　　八、綜上所述，本件被上訴人主張兩造係以被上訴人申請建築執照為給付內容，有此行為即可取得委任契約書第三條所訂之三十萬元，尚屬可採，上訴人所辯以申請建築執照核發完成，實際取得建築執照，伊始有支付委任報酬之義務，並無可取。是依民法第五百四十七條及系爭委任契約書第三條之約定，被上訴人自得請求上訴人給付上開約定之報酬。從而，被上訴人依兩造間所訂委任契約之法律關係，請求上訴人給付三十萬元及自起訴繕本送達之翌日（即九十年十月三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請為供擔保後假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，爰為判決如主文第一項所示。
　　九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月十一　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　張恩賜
法官　　戴博誠
法官　　陳添喜
右為正本係照原本作成
不得上訴
中華民國九十一年十月十一日
法院　　書記官

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2-2-10-40.【裁判字號】95,重訴,681【裁判日期】960215【裁判案由】給付報酬　§548

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度重訴字第681號】
原　　　告　澳大利亞商澳Ｏ旅遊有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　呂康德律師
被　　　告　洋Ｏ旅行社有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　陳丁章律師
　　上列當事人間給付報酬事件，本院於中華民國九十六年一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告澳幣貳拾柒萬壹仟参佰参拾柒元貳角壹分，及自民國九十五年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用新臺幣陸萬陸仟零肆拾参元由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行但被告如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸佰伍拾陸萬陸仟参佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、程序方面：
　　(一)原告係依澳大利亞國法律成立之外國公司，並派甲ＯＯ為非訟及訴訟代理人，經我國認許登記在案，且原告於訴訟中仍係澳大利亞國合法有效之公司，有經濟部外國公司報備事項變更表、澳大利亞國之公司執照在卷可稽，是原告有當事人能力，核先敘明。
　　(二)按訴訟，由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第一條第一項前段定有明文。被告住所設臺北市ＯＯ路Ｏ段六五號六樓位於本院管轄區域，本院為第一審管轄法院，核無不合。
　　二、原告主張：被告在臺灣招收赴澳大利亞旅遊之旅行團，其在澳大利亞之行程安排，均委託原告辦理，由被告以傳真、電子郵件或電話告知行程，要求原告估價行程，待原告臺北辦事處與被告確認行程及特殊需求後給予報價；確認報價後，被告名募旅行團，要求原告訂團。原告於收到被告訂團單後，由原告母公司在澳大利亞開始作業，飯店確認後所提出之確認單由原告轉傳真予被告，待收到被告製作之分房表及航班時刻表後，原告製作英文行程。旅行團出發後，一切順利，原告即將團體的帳單傳給被告確認無誤，被告即應將報酬匯至原告帳戶，兩造間係採月結方式。詎被告自九十四年三月起，屢有拖欠報酬之情形，經原告結算結果，被告積欠澳幣（下同）二十七萬一千三百三十七點二一元。又兩造間就上揭事務之處理係基於承攬之法律關係，上揭請求係本於承攬報酬請求權。雖被告向澳大利亞國政府請求退稅，惟該請求之當事人係該國政府，且退稅金額若干？況該國政府是否准其退稅，尚有行政程序中，均無從得知。再者，被告抗辯原告有義務提供某些憑證之義務，然其未曾證明基於何法律上之義務，及應提供何種單據，被告據以抗辯其因原告未提供單據致其無法申請退稅而受有損失，並為抵銷之抗辯，自屬無理由等語。並聲明：(一)被告應給付原告澳幣貳拾柒萬壹仟参佰参拾柒元貳角壹分，及自民國九十五年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)原告願供擔保，請宣告假執行。
　　三、被告則以：其對原告請求上揭金額，固不爭執；惟兩造間係委任關係，依民法第五百四十八條之規定，除契約另有約定外，非於委任關係終止及明確報告顛末報告後，不得請求給付，原告未依上揭報告義務，告知被告其所收之報酬中含有若干澳大利亞國之消費稅，民國九十四年間澳大利亞國政府通知辦理退稅時，原告雖已提出支付被告之酬金發票，但該等報酬係「包裹式」支付，究竟其中原告處理被告委任事項（如澳大利亞國境內之食、宿等）支出何等費用？對澳大利亞國境內落葉人取得何等憑證？涉及原告代替被告向澳大利亞國政府繳納多少消費稅，澳大利亞國政府有勾稽之必要，但原告對於被告之提出供勾稽之要求均無法交代，縱被告給付九十四年二月一日至同年七月二十日之旅遊團報酬時，一併要求原告本於委任人報告義務，說明澳大利亞國境內費用支出及代繳消費稅捐情形，亦未獲置理，被告自得拒絕給付。設原告拒絕給付無據，被告亦因原告之拒絕配合致受有二十五萬五千元之退稅損失，原告應依民法第五百三十五條、第二百二十七條、第二百二十九條第一、二項以及第二百三十一條規定，賠償被告二十五萬五千元，並以上為抵銷云云，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
　　(二)如受不利之判決，被告願供擔保，請宣告免假執行。
　　四、按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」涉外民事法律適用法第六條第一、二項定有明文。查，原告係澳大利亞國商，被告係我國商，就本件兩造爭執之報酬，為涉外事件，且兩造間契約未約定準據法，為兩造所不爭執。又兩造間交易係被告以傳真、電子郵件或電話告知行程，要求原告估價行程，待原告臺北辦事處與被告確認行程及特殊需求後給予報價；確認報價後，被告召募旅行團，要求原告訂團。原告於收到被告訂團單後，由原告母公司在澳大利亞開始作業，飯店確認後所提出之確認單由原告轉傳真予被告，待收到被告製作之分房表及航班時刻表後，原告製作英文行程。旅行團出發後，一切順利，原告即將團體的帳單傳給被告確認無誤等情，為兩造所不爭執，是既由原告臺北辦事處與被告確認行程及特殊需求後給予報價，並由原告收到被告之訂團單後，再由原告臺北辦事處通知澳大利亞國之母公司開始作業，是兩造間上揭契約締結之行為地在我國，自應適用我國法，亦為兩造所不爭執，先予敘明。
　　五、原告主張依兩造間之契約關係，被告應給付報酬二十七萬一千三百三十七點二一元，經其於九十五年五月十一日委託律師催告被告於函到七日內給付，經同年月十二日送達被告，未獲被告給付，爰請求被告給付上揭金額，及自九十五年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，並提出原告律師函、郵件掛號收件回執、原告及被告傳真函等件為證，且為被告對於原告請求之金額及上揭文書均不爭執，堪足採信。惟原告係催告被告於九十五年五月十二日收受上揭函後七日內給付，是被告於同年月二十日後始負遲延責任，則原告請求之遲延利息逾自九十五年五月二十日起至清償日止，部分為無理由，不應准許。
　　六、被告抗辯兩造間係委任關係，依民法第五百四十八條之規定，原告應於委任關係終止及明確報告顛末報告後，始得請求給付系爭報酬，而原告未報告上揭有關消費稅內容，故不得請求云云。按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及明確報告顛末報告後，不得請求給付，民法第五百四十八條第一項定有明文。查，原告於起訴時自承其受被告委託辦理所招攬旅行團在澳大利亞之行程，有起訴狀在卷可稽，且核原告係為被告安排澳大利亞旅行團行程，是兩造間係存在委任關係，被告抗辯堪信為實在。又原告主張兩造間就報酬係採月結方式，並由被告匯款予原告，為被告所不爭執，堪信為實在。則就報酬之給付兩造既有約定，自不上揭規定之適用，是被告之抗辯要無可採。
　　七、被告又抗辯原告應依兩造間之委任關係報告相關消費稅之事項，供其辦理退稅之用，原告不配合，致其受有二十五萬五千元之損失云云。原告則主張其業已提供發票予被告，其並無協助被告辦理退稅之義務，且被告業已申請退稅，而退稅准否在於澳大利亞國政府，且退稅金額為何？均與原告無關，被告執之為抵銷抗辯，要無可採等語。查，原告業已依兩造間之交易提供發票予被告，為被告所自認（被告民事辯論意旨狀第三頁倒數第二行）被告以該內容記載是包裹式支付，無從供澳大利亞國政府勾稽，作為辦理退稅之用，惟被告給付者係原告報酬，被告未舉證證明依兩造間之委任關係，基於何義務，原告有義務揭露其報酬之結構，或有何義務協助被告向澳大利亞國政府申請退稅。又向澳大利亞國政府申請退稅之申請人為被告，且被告亦向澳大利亞國政府辦理退稅中，迄未有任何證據證明澳大利亞國政府認為原告所提供之發票不足，且係由於原告之緣故而無法辦理退稅，或因此而減少退稅金額，則被告以此為由拒絕給付，甚或為抵銷之抗辯，誠屬無稽，其抗辯委無可取。另被告提出之勤業眾信會計師事務所函、電子郵件均僅記載報告其要求原告提供發票，且原告願意提供發票，惟尚不足證明依兩造約定原告有義務協助，且上揭文書所載之相關申請退稅之金額係包括其他旅行社，其結果亦須待與澳大利亞政府訴訟結果，自難認被告因退稅未遂係因原告之故，且因此損失達二十五萬五千元。另被告所提之澳大利亞國稅務機關網站內容，僅係稅務機關發表稅捐發票之法規草案有關之消息（被告民事辯論意旨狀附件）亦難認為被告有利之證據。
　　八、綜上所述，原告依兩造間之契約關係，請求被告給付二十七萬一千三百三十七元二角一分，及自民國九十五年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息中，關於被告給付原告二十七萬一千三百三十七元二角一分，及自九十五年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，有理由，應予准許，超過部分為無理由應予駁回。有原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
　　九、本件事證已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
　　十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　15　　日
民事第三庭法　官　吳光釗
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　15　　日
書記官　陳素卿

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2-2-10-41.【裁判字號】91,重訴,1496【裁判日期】920227【裁判案由】返還不當得利　§548.1

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度重訴字第一四九六號】
原　　　告　　中Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　何Ｏ雄
訴訟代理人　　吳志勇律師
　　　　　　　林鴻文律師
被　　　告　　乙ＯＯ　　　　　　　　　　
　　　　　　　戊ＯＯ　　　.
　　　　　　　丙ＯＯ　　　.
　　右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應分別給付原告如附表所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告為中Ｏ商業銀行股份有限公司因業務顯著惡化，經財政部指定接管法人接管，茲接管法人召集人委任之召集委員已由丁ＯＯ變更為何Ｏ雄，爰聲請由何文雄承受訴訟。
　　（二）被告於民國八十七年間起分別擔任原告之董監事，與原告間存有委任關係，分別受領如附表所示之報酬，然被告於受任期間，對於公司放款業務未能善盡督導之責，導致原告八十七年度逾期放款金額高達新台幣（下同）一百七十五億五千八百萬元，造成原告公司財務狀況顯著惡化，遭財政部命令接管至今。被告明知其等應明確報告處理受任事情之顛末方得請求給付報酬，然其等於八十八年度股東常會中，不僅未向股東常會報告八十七年度逾期放款金額高達一百七十五億五千八百萬元之事實，更提撥二千一百十三萬六千八百四十二元，作為被告及同案被告甲ＯＯ等人（均已於九十二年一月三十日宣判）擔任董監事之報酬，被告依民法第五百四十八條第一項規定自不應受領上開報酬，其等之受領，顯為不當得利。是原告自得依不當得利之法則，請求彼等返還之。
　　三、證據：提出被告公司財務報表、財政部九十年十月二十五日台財融（二）字第0000000號函各乙份為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告乙ＯＯ方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告乙ＯＯ係因擔任原告銀行董事，經由股東會決議合法取得系爭八十七年度董事報酬，被告乙ＯＯ係依委任契約執行職務，並無隱匿公司財務狀況之情，被告乙ＯＯ受領系爭八十七年度董事報酬，即非不當得利。
　　貳、被告戊ＯＯ、丙ＯＯ方面：
　　被告戊ＯＯ、丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、程序方面：
　　（一）按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置。中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權（銀行法第六十二條第一、二項規定參照）。
　　又銀行經主管機關派員接管者，銀行之經營權及管理處分權均由接管人行使之（同法第六十二條之二第一項規定參照）。依此，中央主管機關於派員接管時，得停止股東會、董事或監察人全部或一部，並由接管人行使銀行之經營權及管理處分權，此僅係由接管人代股東會、董事或監察人行使公司之經營權及管理處分權，而非公司本身對其之財產已喪失經營權及管理處分權。本件原告主張其前因業務財務顯著惡化，中央主管機關前已命中央存保公司接管原告（見本院卷第二卷第九六頁至第九八頁之財政部函），並指定由丁ＯＯ擔任接管小組之召集人，此為被告所不爭執，故本件由丁ＯＯ以中Ｏ銀行接管小組召集人之身分代表原告提起本件訴訟，並無不合。嗣因於九十一年十月間該召集人已變更為何文雄（見本院卷第二卷第一五Ｏ頁所附之財政部九十一年十月四日台財融（二）字第0000000000號函），並經何文雄具狀聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院卷第二卷第一四一頁），合先敘明。
　　（二）被告戊ＯＯ、丙ＯＯ未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告起訴主張：被告於八十七年間分別擔任原告公司之董監事，與原告間存有委任關係，並分別受有如附表所示之報酬，然彼等於受任期間，對於公司放款業務均未能善盡督導之責，並均明知其等應明確報告處理受任事情之顛末方得請求給付報酬，竟均於八十八年度股東常會中，未向股東常會報告八十七年度逾期放款高達一百七十五億五千八百萬元之事實，更提撥二千一百十三萬六千八百四十二元，作為彼等擔任董監事之報酬，故依民法第五百四十八條第一項規定彼等自不得受領報酬。彼等所為受領之報酬，即屬不當得利，爰依不當得利之法則，求為命被告返還如附表所示不當得利之判決。被告乙ＯＯ則以：伊係依股東會決議合法取得八十七年度董事報酬，並非不當得利等語，資為抗辯。
　　三、原告主張被告於八十七年間分別擔任原告公司之董監事，與原告間存有委任關係，原告銀行於八十八年度股東常會中，決議提撥二千一百十三萬六千八百四十二元，作為被告及同案被告甲ＯＯ（已於九十二年一月三十日宣判）等人擔任董監事之報酬，彼等並分別受有如附表所示之報酬之事實，業據其提出財務報表、被告所分得八十七年度酬勞一覽表為證（見本院卷第一卷第十三頁、第二卷第一四九頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張被告於受任董監事期間，對於公司放款業務均未能善盡督導之責，並均明知其等應明確報告處理受任事情之顛末方得請求給付報酬，竟均於八十八年度股東常會中，未向股東常會報告八十七年度逾期放款高達一百七十五億五千八百萬元之事實，更提撥二千一百十三萬六千八百四十二元，作為彼等擔任董監事之報酬，故依民法第五百四十八條第一項規定彼等自不得受領報酬云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。而此所謂法律上之原因，係指受益人取得利益或保留利益之法律上原因，受益人如有法律上原因而受利益，他方即使受損害，亦不構成不當得利。而在因給付而受利益之情形，受益人受有利益是否無法律上原因，則應以其受領給付之原因是否欠缺為斷。本件兩造既均不爭執被告與原告間存有董監事之委任關係。又按董事及監察人之報酬，未經章程訂明者，應由股東會議定，修正前公司法第一百九十六條及第二百十六條第二項分別定有明文，則被告經原告所召開之八十八年度公司股東常會決議，提列二千一百十三萬六千八百四十二元作為董監事報酬，而受領如附表所示之報酬，自應認有法律上之原因。雖原告主張被告未依民法第五百四十八條第一項規定明確報告顛末，未盡受任人之善良管理人注意義務，並無受領報酬之權利，故其等受領上開董監事報酬，應屬無法律上原因云云。惟按民法第五百四十八條第一項規定：「受任人應受報酬者，除契約另有規定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。」被告既係經由股東會之決議表示給付報酬，被告等董監事即有依委任契約受領報酬之權利，至於是否「明確報告顛末」僅是受任人請求付款之條件而已，如受任人處理委任事務卻未盡注意義務，應是另外債務不履行損害賠償之問題，並不當然即謂董監事無受領報酬之權利，故原告所為此部分之主張，並不足取。
　　四、綜上所述，被告受領係董監事報酬，既非無法律上之原因，則原告依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還如附表所示之不當得利，洵屬無據，不應准許。原告之訴既應予駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
　　五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　　二　　月　　二十七　　日
民事第三庭法官　　黃書苑
附表
右正本係照原本作成
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　　二　　月　　二十七　　日
書記官　　趙淑華

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2-2-10-42.【裁判字號】92,簡上,259【裁判日期】920912【裁判案由】清償債務　§548.1

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十二年度簡上字第二五九號】
上訴人　　甲ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年五月三十日本院臺中簡易庭九十二年度中簡字第八六五號第一審判決提起上訴，於九十二年八月二十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）十萬一千四百零八元，及自民國九十一年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：
　　（一）兩造委任契約第一項委任權限所載「關於本件全部事務必要之行為」，並未包括審議在內，況被上訴人要求上訴人提出審議，上訴人並未答應，是審議並非上訴人允諾為被上訴人處理之事務。
　　（二）被上訴人已獲取部分給付，依習慣即應結清此部分之約定報酬，且依民法第五百四十八條第二項之規定，上訴人亦可就已處理部分，請求被上訴人給付報酬。
　　（三）被上訴人前後所述不一，顯係企圖耍賴，過河拆橋。本件約定報酬為農保給付金額之百分之十八，較諸其他同業約定報酬高達百分之三十，並無過高。上訴人已為：(一)輔導被上訴人取得診斷書，(二)申請農保給付的必備資料；例如：土地登記謄本、戶籍資料、面積是否符合申請條件的計算，(三)整合前述資料交被上訴人向農會提出申請等事務之處理，被上訴人自應依約給付百分之十八之報酬，至違約金是否過高，可由法院依法酌減。
　　三、證據：援用第一審之立證方法，並提出營利事業登記證、學分證明書、收據、診斷書、存摺、核定通知書、病歷摘要、剪報等影本為證，及聲請訊問證人許珅源（原名乙ＯＯ）。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：
　　（一）上訴人受委託後，並未替被上訴人處理事務，診斷證明書及病歷摘要是被上訴人自己去申請後，傳真給上訴人，存摺明細及核定通知書係為申請審議，由被上訴人之妹妹傳真給上訴人。
　　（二）至農會申請當日係第一次見到上訴人，他交給我的資料，是我自己去申請的，再交給他的。他當天只是將我以前交給他的資料再交給我，當場我有質問為何都沒有幫我處理，為何都是我們自己去申請資料。上訴人也沒有告訴我要提供什麼資料，我是向農會承辦人查詢才知道要申請那些資料，我會將資料交給上訴人，是因為上訴人告訴我，如自己辦，沒有辦法辦到三十幾萬，他說他有辦法辦到三十幾萬，所以我才將資料交給他。
理　　由
　　一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於九十一年九月十八日與上訴人簽訂委任契約，委任上訴人處理有關被上訴人之父親陳Ｏ西之農保給付申請事宜，經上訴人代為辦理後，由勞工保險局於同年十月十一日核定支付金額二十八萬五千六百元，被上訴人應依該委任契約，支付按前開核付金額百分之十八即五萬一千四百零八元之報酬，不料被上訴人拒不給付，爰依委任契約之法律關係，訴請被上訴人給付報酬五萬一千四百零八元及違約金五萬元，合計十萬一千四百零八元等語。被上訴人則以：上訴人於簽訂委任契約後，並未代為辦理任何事務，且被上訴人對於勞工保險局所核定之金額不滿意，已通知上訴人代為提出審議，上訴人亦置之不理，被上訴人自無庸給付任何報酬等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張被上訴人委任其代為申請陳Ｏ西之農保給付，約定報酬為核付金額之百分之十八，委託人如於取得診斷書後毀約，應另支付違約金五萬元，該項申請業經勞工保險局於九十一年十月十一日核付二十八萬五千六百元予陳Ｏ西等事實，已據上訴人提出委任契約、農保給付核定通知書等件影本為證，復為被上訴人所不爭執，應可信為真實。
　　三、按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。民法第五百四十八條第一項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文。是受任人主張於委任關係終止及為明確報告顛末前，即可向委任人請求報酬，自應就契約另有訂定之事實，負舉證之責任。經查：
　　（一）兩造簽訂之委任契約第一項委任權限一欄載明：「關於本件全部事務必要之行為」等語，有該委任契約書影本在卷足憑，是本件委任事務之內容應包括整個申請農保給付之相關必要程序在內。又依據農民健康保險爭議事項審議辦法第三條規定，當事人對於勞工保險局之核定如有異議，得於收到核定通知文件之日起六十日內提出審議。上訴人於原審九十二年四月二十二日言詞辯論期日亦陳稱：「申請金額後，我們有告知他們如不滿意可以幫他審議，但是他們領到一部分錢後，應該先跟我們把酬金結算。」等語（見原審卷第二一頁）。足見本件委任契約之事務應包括對於勞工保險局之核定提出審議在內。
　　（二）上訴人於上訴後雖舉證人許Ｏ源，擬證明兩造之委任契約並未包含審議，且委任人如有受領給付，即應先與受任人結清該部分之酬金等事實及習慣。惟證人許Ｏ源到庭證述：「（問：被上訴人有無委任上訴人處理農保殘廢給付之申請？）詳細情形我不清楚。是上訴人不知被上訴人妹妹住的地方，我帶上訴人到被上訴人的妹妹家門口，上訴人自己進去，我就離開了。他們之間談什麼事情我都沒有在場，我未曾看到上訴人為被上訴人處理農保殘廢給付申請。」等語，尚難證明委任事務未包含審議及在審議前被上訴人有先結清酬金之約定或習慣之存在，自難為有利於上訴人之認定。
　　（三）被上訴人於收到勞工保險局核定通知書後，曾向上訴人表示不滿意而要求上訴人代為提出審議等情，為上訴人自認無訛（見原審卷第二一頁），縱上訴人就被上訴人此項（即提出審議）之要求，未另表同意，惟依前所述，審議既屬系爭委任契約所定之事務，上訴人即不得拒絕，其未代為提出審議，自屬未完成委任之工作，依首揭民法第五百四十八條第一項規定之意旨，上訴人尚不得請求被上訴人給付報酬。
　　四、按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。民法第五百四十八條第二項固有明文。本件上訴人未依約代為提出審議，顯係可歸責於自己之事由，亦無從依上開規定，就其已處理之部分，請求被上訴人給付報酬。
　　五、綜上所述，兩造於九十一年九月十八日所簽訂之委任契約，已包含提出審議之事務，上訴人所舉證據未能證明兩造有在審議前先結清酬金之約定或習慣之存在，其復未依約完成提出審議之事務，則被上訴人拒絕給付報酬，為有理由，難認被上訴人有何違約之情事。是上訴人依委任契約之法律關係，請求被上訴人給付報酬五萬一千四百零八元及違約金五萬元，合計十萬一千四百零八元及自九十一年十一月五日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人不利之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據主張，經審核結果，與判決之結論不生影響，自無庸一一論述。
　　七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　　九十二　　年　　　九　　　月　　　十二　　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法官　　張恩賜
法官　　許秀芬
法官　　林洲富
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　　九十二　　年　　　九　　　月　　　十二　　　日
法院書記官　　林世佳

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2-2-10-43.【裁判字號】93,訴,1608【裁判日期】930930【裁判案由】返還信用卡消費款　§549.1

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度訴字第一六Ｏ八號】
原　　　告　聯Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
被　　　告　庚ＯＯ
　　　　　　己ＯＯ
訴訟代理人　戊ＯＯ
　　右當事人間請求返還信用卡消費款事件，經本院於民國九十三年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告己ＯＯ應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國九十三年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，並按上開利息加計百分之十計算之違約金。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告己ＯＯ負擔十分之一，餘由原告負擔。
　　本判決第一項得假執行，但被告己ＯＯ以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保後，免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
　　一、原告主張：緣訴外人戊ＯＯ於民國八十三年九月二十九日向原告申請信用卡，並邀被告庚ＯＯ為附卡持有人，被告己ＯＯ為附卡持有人兼連帶保證人，雙方簽訂信用卡申請書，約定戊ＯＯ、被告庚ＯＯ及己ＯＯ得於原告之特約商店記帳消費，但各月之消費款項應於繳款截止日前依照原告寄送之消費明細表所定之日期及方式向原告清償，如逾期清償，自應繳款日起按日息萬分之五計付利息，且正附卡全部應付款項由正附卡持有人負連帶清償責任。嗣戊ＯＯ與被告自九十三年二月十八日至同年四月二十九日止，共積欠簽帳消費款新臺幣（下同）一百零四萬四千三百八十七元（戊ＯＯ部分已就一百零四萬四千三百八十七元與原告達成訴訟上和解），爰本於信用卡契約及連帶保證之法律關係，提起本訴。而聲明求為：（一）被告庚ＯＯ應給付原告一百零四萬四千三百八十七元，及其中一百零三萬八千九百八十七元自九十三年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，並按上開利息加計百分之十計算之違約金。（二）被告己ＯＯ應給付原告一百零四萬四千三百八十七元，及其中一百零三萬八千九百八十七元自九十三年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，並按上開利息加計百分之十計算之違約金。（三）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被告庚ＯＯ則以：伊於九十二年年底已經向原告終止附卡契約關係，應無庸就九十三年二月間的正卡消費款負連帶責任等語置辯；被告己ＯＯ則以：其雖擔任戊ＯＯ信用卡消費款之連帶保證人，惟當時正卡之信用額度僅為十二萬元，原告提高正卡信用額度並換發白金卡予戊ＯＯ後，並無經過對保，保證書上只有記載對保年、月，但無期間限制，該連帶保證契約應屬無效；且其於九十二年底亦已終止附卡契約之法律關係，應不需就九十三年二月間之信用卡消費款負連帶責任等語，資為抗辯，並均聲明：（一）請求駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　（一）訴外人戊ＯＯ於民國八十三年九月二十九日向原告申請信用卡，並邀被告庚ＯＯ為附卡持有人，被告己ＯＯ為附卡持有人兼連帶保證人，雙方簽訂信用卡申請書，約定戊ＯＯ、被告庚ＯＯ及己ＯＯ得於原告之特約商店記帳消費，但各月之消費款項應於繳款截止日前依照原告寄送之消費明細表所定之日期及方式向原告清償，如逾期清償，自應繳款日起按日息萬分之五計付利息，且正附卡全部應付款項由正附卡持有人負連帶清償責任，嗣戊ＯＯ自九十三年二月十八日至九十三年四月二十九日止，共積欠簽帳消費款新臺幣一百零四萬四千三百八十七元等事實，並提出信用卡申請書、信用卡附卡申請書、保證書、約定條款、信用卡帳單資料查詢單、身分證影本、信用卡統Ｏ歸戶資料查詢單、信用卡消費額累計查詢單及戶籍謄本為證。
　　（二）被告庚ＯＯ及己ＯＯ已於九十二年年底與原告終止附卡契約關係，被告己ＯＯ於八十三年九月擔任戊ＯＯ之連帶保證人，係就正卡信用額度十二萬元為保證，其後原告提高戊ＯＯ之正卡額度，重新核發白金卡後，並無通知被告己ＯＯ，且本件原告所主張之信用卡消費款項係發生於九十三年二月十八日及十九日。
　　四、依兩造前開主張及陳述觀之，本件應審究之爭點厥為：（一）被告應否就終止附卡契約關係後發生之債務負連帶清償之責？（二）被告己ＯＯ是否應就重新核發白金卡及提高額度後所發生之債務負連帶保證之責？茲將本院之判斷分述如下：
　　（一）按信用卡乃一種塑膠貨幣，因持卡人不欲使用現金消費，遂向銀行申請信用卡，約定持卡人憑卡於特約商店記帳消費後，委託銀行先為給付，持卡人再於約定期限內清償銀行代墊款項，是通說認為消費者與銀行間之法律關係為委任契約與消費借貸之混合契約，故當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。本件被告既均於九十二年年底向原告終止附卡契約，則被告庚ＯＯ及己ＯＯ與原告間之附卡契約關係已向後失其效力，被告就終止契約後所發生之正卡信用卡消費款，應無需與正卡使用人負連帶清償之責，是被告庚ＯＯ及己ＯＯ均辯稱其無庸就終止附卡契約後所發生之正卡信用卡消費債務負清償之責，即屬有理。
　　（二）被告己ＯＯ雖擔任戊ＯＯ信用卡消費款之連帶保證人，惟觀該信用卡申請書及保證書上之記載，原告審核之信用額度為十二萬元，對保日期為八十三年九月，此外並無其他記載，是被告己ＯＯ應僅能預見其所負擔之保證範圍為十二萬元；縱依現行銀行實務運作結果，正卡持有人若使用信用良好，銀行便會不斷提高正卡持卡人之信用額度，若令連帶保證人需就提高後之信用額度一併負連帶清償之責，應徵詢連帶保證人之同意，否則無異使連帶保證人負擔非其所得控制之危險。是本件原告提高戊ＯＯ之信用額度，重新核發信用卡予戊ＯＯ後，並未通知被告己ＯＯ，被告己ＯＯ即無法得知信用額度提高後之風險，依誠實信用原則，被告己ＯＯ應無需就原告最初審核之正卡信用額度以外之範圍負責，被告己ＯＯ雖辯稱該連帶保證契約無期間限制，應屬無效，然其既已就十二萬元之信用額度內同意為連帶保證人，其又無向原告終止該連帶保證契約，則該連帶保證契約為有效，其應仍就十二萬元之範圍內負連帶保證之責任，被告此部分所辯，顯屬無據。
　　五、綜上所述，原告依連帶保證契約請求被告己ＯＯ給付十二萬元，及自九十三年五月十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之利息，並按上開利息加計百分之十計算之違約金，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　六、原告陳明願供擔保為假執行，就其勝訴部分，因未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
　　七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　三十　　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　　　官　蘇姿月
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　三十　　日
法院書記官　歐文政

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2-2-10-44.【裁判字號】92,簡上,102【裁判日期】921029【裁判案由】給付報酬　§549

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度簡上字第一Ｏ二號】
上　訴　人　太Ｏ洋房屋仲介股份有限公司
法定代理人　丁ＯＯ
訴訟代理人　甲ＯＯ
被上訴人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十三日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第一八九Ｏ二號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十八萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
　　（一）被上訴人之丈夫雖有向上訴人之員工黃朝達提到終止契約，但被上訴人之丈夫並非契約當事人，黃朝達亦未同意終止契約，兩造間既未合意終止契約，且上訴人之銷售行為仍在進行，上訴人是在對客戶例行性查詢時，才發現被上訴人已將委託銷售之房地私自售予訴外人白麗華。
　　（二）依兩造所定專任委託契約第十二條後段約定，非經雙方書面合意，不得對契約之內容變更。故凡與契約內容變更有關之事項，諸如價格、委託契約期限等事項，如有變更，均須以書面為之。兩造既未簽立書面變更系爭委託契約之期限，被上訴人主張提前終止系爭契約，並不可取。
　　（三）被上訴人明知兩造所定專任委託契約並未提前終止，故其私自銷售行為已構成違約，而於民國（下同）九十一年六月十日前來上訴人營業處所提出請求和解說明書，惟因被上訴人所提和解金額過低，為上訴人所拒。
　　（四）上訴人於九十年十一月間，仍繼續對被上訴人委託銷售之標的物，發刊廣告稿，以彩色廣告強力促銷，有當時共同於該廣告資料發稿刊登之其他專任委託契約資料可以證明。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出內政部委託契約書範本、和解說明書、銷售廣告、專案委託契約為證，並聲請訊問證人黃朝達。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
　　（一）被上訴人與上訴人之代理人黃朝達合意專任委託契約提前於九十年十月三十一日終止後，黃朝達就沒有再與被上訴人聯繫，上訴人並完全終止銷售行為，上訴人所提銷售廣告，其上所載坪數及照片，均非被上訴人委託銷售之房屋，上訴人從未履行契約。
　　（二）兩造所定專任委託契約期間，與被上訴人接洽者只有黃朝達，但他從未於簽約及合意提前終止契約時，表示無代理上訴人之權限，上訴人對於黃朝達自始以其代理人之身份與被上訴人簽定及終止契約等情事，既不否認，應認黃朝達有權代理上訴人與被上訴人合意終止契約，即使上訴人內部對黃朝達之權限有所限制，被上訴人亦不知悉，黃朝達應負表見代理之責。
　　（三）專任委託契約第十二條是有關通信住址變更之規定，與本件無關，況專任委託契約書是上訴人單方制定之定型化契約，簽約時雙方並未逐條議定，上訴人在契約內容有何標題外之隱藏內容，被上訴人事前並不知情，事後亦不認同。
　　（四）被上訴人提出請求和解說明書，是為避免訟累。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出照片、所有權移轉契約書為證。
理　　由
　　一、上訴人主張：被上訴人於九十年九月一日委託上訴人，代為銷售被上訴人所有坐落台北縣板橋市ＯＯ路Ｏ段一六一巷七號之房地（下稱系爭房地），委託銷售價格為一千二百萬元，委託期限自九十年九月一日起至同年十二月一日止，雙方並簽定專任委託契約書（下稱系爭契約），詎被上訴人於九十年十一月十六日將系爭房地私自出售予訴外人白麗華，依系爭契約第十條第三款約定，被上訴人仍應給付上訴人依委託價格百分之四計算之服務報酬等情，爰依兩造間系爭契約關係，求為命被上訴人給付四十八萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
　　被上訴人則以：兩造間系爭契約關係，已於九十年十月三十一日合意終止，上訴人亦未履行系爭契約，被上訴人於九十年十一月十六日將系爭房地出售予訴外人白麗華，並未違約，自毋庸給付上訴人服務報酬等語，資為抗辯。
　　二、查上訴人之員工黃朝達於九十年九月一日，代理上訴人，與被上訴人簽定專任委託契約書，約定由上訴人代為銷售被上訴人所有之系爭房地，委託銷售價格為一千二百萬元，委託期限自九十年九月一日起至同年十二月一日止，被上訴人於九十年十一月十六日將系爭房地出售予訴外人白麗華之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之專任委託契約書、契約內容變更合意書、建物登記謄本為證（見支付命令卷第四至七頁），自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人私自出售系爭房地，依系爭契約第十條第三款約定，仍應給付上訴人依委託價格百分之四計算之服務報酬等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百二十八條、第五百四十九條第一項定有明文。查兩造所定專任委託契約書，係約定由被上訴人委託上訴人銷售系爭房地，應認該契約關係，具有委任契約之性質，契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，並不須他方之同意。次查證人黃朝達於原審到庭證稱：被上訴人的先生有向伊提到九十年十月三十一日終止契約的事等語（見原審台北簡易庭卷第二五頁）；於本院亦到庭證稱：被上訴人的先生有向伊表示要終止委託契約書，當時有表示不託上訴人賣的意思等語（見本院卷第四Ｏ頁）。足認被上訴人確有向有權代理上訴人之員工黃朝達表示系爭契約提前於九十年十月三十一日終止，依上述規定，應認系爭契約已於九十年十月三十一日發生終止效力。上訴人以被上訴人終止契約，未得上訴人之同意，不生終止效力云云，自不可取。
　　（二）上訴人雖辯稱：被上訴人之丈夫及上訴人之員工黃朝達，均非契約當事人，不生終止契約之效力云云。惟查，被上訴人對於其丈夫有權代理表示終止契約，並不爭執，且系爭契約，是由上訴人之員工黃朝達於九十年九月一日，代理上訴人，與被上訴人簽定，並一直由黃朝達負責與被上訴人接洽及處理銷售系爭房地事宜，上訴人對此亦不爭執，並經證人黃朝達於原審到庭證述屬實（見原審卷第二五頁），應認黃朝達有代上訴人接受被上訴人為終止契約意思表示之權限，上訴人以此否認系爭契約終止之效力，亦不可取。
　　（三）再按企業經營者，為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款，為定型化契約，契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法第二條第七款、消費者保護法施行細則第十二條定有明文。查兩造所定專任委託契約書，是上訴人預定用於同類契約之條款，屬於定型化契約。上訴人雖辯稱：依系爭契約第十二條後段約定，關於委託契約期限之變更，須以書面為之云云。惟查，上訴人主張被上訴人終止系爭契約，須以書面為之，係增加民法第五百四十九條第一項規定所無之限制。且系爭契約第十二條約定，「通信地址：雙方相互間之洽商、徵詢或通知辦理事項，如須以書面通知時，均按本契約所載之地址送達。如因故拒收或無法送達而遭退回者，均以發函日期視為已經通知。如任何一方遇有地址變更時，應即以書面通知他方。且非經雙方書面合意不得對契約之內容變更之」。是系爭契約第十二條，主要是就通信地址、送達不到之處理、地址變更方式等，加以約定，即便該條後段，有就契約內容之變更方式，加以約定，惟上訴人既以較粗大字體表示通信地址，其餘該條款內容，均以細小字體排列，且將與通信地址無關之契約內容變更方式，列於最末，致使一般通常人極易認為系爭契約第十二條全文，均係通信地址之約定，而難以注意到有與通信地址無關，且與民法第五百四十九條第一項規定有違之契約內容變更方式之約定存在。是依上述規定，被上訴人主張該契約內容變更方式之條款，不構成系爭契約之內容，應屬可取。至被上訴人為避免訟累，試圖與上訴人達成和解，而提出和解說明書，亦難遽此認為兩造間系爭契約並未發生提前終止之效力。上訴人以被上訴人未以書面終止契約，不生提前終止效力云云，並不可取。
　　三、綜上所述，兩造間系爭契約關係既於九十年十月三十一日發生終止效力，則被上訴人於九十年十一月十六日將系爭房地出售予訴外人白麗華，並不受系爭契約第十條第三款之拘束，則上訴人以被上訴人於委託期限內，自行出售，應依系爭契約第十條第三款約定，按委託價格百分之四，給付上訴人服務報酬四十八萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
　　四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。又兩造間系爭契約關係既於九十年十月三十一日終止，上訴人之後所為銷售廣告行為，並不影響本判決結果，上訴人聲請訊問之後委託銷售之客戶，自無調查必要，亦一併敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　十　月二十九　日
民事第三庭審判長法官　　謝碧莉
法官　　李維心
法官　　李慈惠
右正本係照原本作成
本件不得上訴
中　華　民　國九十二年　十　月十七日
書記官　　林秀娥

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2-2-10-45.【裁判字號】91,簡上,45【裁判日期】910628【裁判案由】給付服務費　§549

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十一年度簡上字第四五號】
上　訴　人　賓Ｏ保全股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
被上訴人　　高雄縣美Ｏ鎮農會
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日本院旗山簡易庭九十年度旗簡字第一七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十九年九月三十日與上訴人簽訂保全專線系統契約，委由上訴人替被上訴人營業處所提供保全服務，期間自八十九年九月三十日起至九十一年九月三十日止，每季繳交一次服務費，每季應繳之保全服務費為新台幣（下同）十萬二千六百元，詎被上訴人竟於九十年九月底通知上訴人，欲於九十年十月一日起終止與上訴人之保全服務，惟依兩造契約並未約定被上訴人得自行任意終止與上訴人之契約，故兩造之契約除期滿當然終止外，應於發生可歸責於上訴人之事由時，被上訴人始得終止契約。而上訴人於服務期間並未有任何可歸責之事由致發生保全契約未能履行之情形，被上訴人之終止應不發生效力，依兩造契約書，被上訴人應於九十年十月一日前將九十年十月、十一月、十二月之保全服務費合計十萬二千六百元給付上訴人，而被上訴人迄未給付，乃訴請被上訴人應給付該服務費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
　　二、被上訴人則以：被上訴人雖曾委託上訴人提供保全服務並訂立保全服務契約，惟被上訴人為選擇服務品質更符合需求之其他保全公司提供服務，乃要求終止契約。雖上訴人不同意終止，惟依保全業法第十五條第一項之規定「保全業應負責監督所僱用之保全人員，並防範其侵害委任人權益。」顯然雙方之保全契約應屬委任契約。再者保全器材之設置以及保全人員對異常狀況之處理，均屬為達成安全防護目的之手段而已，且保全服務首重當事人間之信賴關係，因雙方之契約之性質為委任契約，依民法第五百四十九條第一項之規定，當事人之一方得隨時終止契約，上訴人之訴應予駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行等語，資為抗辯。
　　三、原審認兩造所簽定之保全專線系統契約，係關於建築物管理服務之勞務給付，有民法第五百四十九條第一項規定之適用，而被上訴人已於九十年九月底通知上訴人終止本件保全服務契約，故判令上訴人依據兩造間之保全專線系統契約，請求被上訴人給付契約終止後之保全服務費及法定遲延利息，為無理由。上訴人則認為兩造簽定之保全專線系統契約，與民法規定之委任不同，尚難遽適用該章規定，從而不服原審判決，提起上訴，並聲明（一）原判決廢棄，（二）被上訴人應給付上訴人十萬二千六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　四、兩造不爭執之事實：兩造於八十九年九月三十日簽訂保全專線系統契約，由上訴人為被上訴人營業處所提供保全服務，期間自八十九年九月三十日起至九十一年九月三十日止，每季繳交一次服務費，每季應繳之保全服務費為十萬二千六百元，被上訴人在九十年九月底發函通知上訴人，於九十年十月一日起終止與上訴人之保全服務之事實，業據兩造保全專線系統契約書六份及被上訴人九十年九月二十四日美鎮農會字第七五九號函一份為證，兩造就此亦不爭執，自堪信為真實。
　　五、按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百二十九條、第五百四十九條第一項定有明文。次按民法第五百四十九條第一項明定：當事人之任何一方得隨時終止委任契約，此乃因委任契約之成立，係以相互間之信賴關於為其基礎，如其信用動搖，即可由一方之意思，終止委任契約，而不問有無相反之約定。是以，委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院八十五年度台上字第一八六四號裁判意旨參照）。
　　六、經查，本件兩造所簽定之保全專線系統契約，其內容除由上訴人對於被上訴人之營業處所提供防火防盜自動報警系統所需之器材設備，及該設備之安裝、修護保養外，尚包括由上訴人適時派員檢查標的物之安全狀況及經常派遣巡邏車巡視前開營業處所之環境等項（詳系爭保全專線系統契約書第二條），有上訴人提出之契約書在卷可稽，是兩造簽訂之保全專線系統契約，乃由上訴人提供保全服務之勞務給付為契約目的自明，從而系爭契約自應適用民法第五百二十九條規定，而有關於委任規定之適用。而被上訴人既已於九十年九月底發函通知上訴人終止本件保全專線系統契約，亦有上訴人提出被上訴人九十年九月二十四日美鎮農會字第七五九號函在卷可按，已見前述，揆諸前開說明，不論被上訴人所持終止契約之理由為何，或契約有無相反之約定，該契約已因被上訴人為終止契約之意思表示而發生終止之效力。此無非係因該保全專線系統契約之成立，首重當事人間之信賴關係，如被上訴人已對上訴人表明不信任之意，而為終止契約之意思表示，即無能強要被上訴人接受上訴人之保全服務之勞務給付。從而，上訴人本於兩造間已終止之契約關係，請求被上訴人給付契約終止後之保全服務費十萬二千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，即屬無據。故原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不當。上訴論旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　二十八　　日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
審判長法官　黃國川
法　　　官　吳錦佳
法　　　官　吳為平
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　六　　　月　　二十八　　日
法院書記官　陳昱良

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2-2-10-46.【裁判字號】92,簡上,66【裁判日期】920724【裁判案由】給付顧問費　§549

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度簡上字第六六號】
上　訴　人　丙ＯＯ
訴訟代理人　鄭潤祥律師
複代理人　　呂金貴律師
被上訴人　　瑩Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　詹順貴律師
　　　　林沛璇律師
　　　　乙ＯＯ
　　右當事人間請求給付顧問費事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第七五五Ｏ號判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十五萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息予上訴人。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）查僱傭契約與委任契約最大不同，僱傭係受僱人為僱用人服一定或不定期限之勞務，不限定任何勞務，且縱使受僱人供給之勞務不生預期之效果，仍應負給予報酬之義務。而委任需為法律行為，且委任受任人得代委任人收取金錢及物品。就一般經驗法則而言，從未聞有受聘為顧問者，有為金錢之職能，僅提供聘用勞力如知識或經驗供聘用者參考，安有受聘為顧問者代聘用者作法律行為之理？
　　（二）依被上訴人所自承認並提出主張，上訴人受聘為顧問之職能，在於為被上訴人提出商業企劃或交易機會，由此而論兩造間為服務之僱傭契約，而非受委任而為法律行為之契約應無庸置疑，被上訴人所抗辯者，乃上訴人未能提出商業企劃或交易機會，蓋當時受僱期間才開始，因不論交易機會尚未到來或企劃案尚未採行，但期間既尚未屆至，被上訴人安能預知上訴人不能完成預期之勞務，被上訴人既然提前停發顧問費，但旋自知理虧，即以書面聲明其處置失當，表示歉意，由此足證唐Ｏ群已經撤回停發顧問費之意思表示，此後負責人易人，不予發給顧問費，顯為被上訴人不履約之行為至明。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並提出瑩寶公司及昱嘉公司營業項目之資料。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人於九十二年一月八日之上訴狀自承：「兩造間之聘任顧問契約僅提供智慧意見‧‧‧」，如被上訴人聘請上訴人擔任總經理室執行顧問，要求其提供智慧意見，而上訴人於其提供智慧意見時尚需完全依據被上訴人指示，毫無自由裁量空間，則聘僱合約即無存在之必要。況且上訴人於庭訊時亦自承其無固定之工作時間、無固定之工作地點及內容，如此何以能認定其與被上訴人間係屬僱傭契約？故原審法院認被上訴人與上訴人間之法律關係屬委任並無疑義。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張被上訴人於九十年六月十一日聘請上訴人為其總經室執行顧問，自九十年六月十一日至九十一年六月十日止，為期一年，任職期間，被上訴人每月給付顧問費十五萬元，每三個月預付一期，計四十五萬元，惟被上訴人自九十年十二月十日起即未給付顧問費一期四十五萬元，爰訴請被上訴人給付四十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，被上訴人則以其已於九十年九月十八日通知及九十年十月十九日發公告與上訴人終止聘顧契約，上訴人自不得再請求給付九十年十二月十日起之顧問費等語置辯。
　　二、上訴人起訴主張被上訴人於九十年六月十一日聘請上訴人為其總經室執行顧問，自九十年六月十一日至九十一年六月十日止，任職期間，被上訴人每月給付顧問費十五萬元，每三個月預付一期，計四十五萬元，惟被上訴人自九十年十二月十日起即未給付顧問費一期四十五萬元等情，業據其提出聘書影本一份為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人主張之此部分事實堪信為真實，是本件所應審究者，厥為兩造間之顧問契約之性質為何，被上訴人得否終止系爭顧問契約，及被上訴人約止顧問契約之意思表示有無到達上訴人。
　　三、按委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決可資參照），故委任與僱傭最大之區別，係在上訴人處理事務時，有無獨立之裁量權，如有裁量權即屬委任，反之，即屬僱傭。查上訴人於九十二年一月八日上訴狀自承「兩造間之聘任顧問契約僅是提供智慧意見」，且上訴人於本院準備程序中亦陳稱工作時間及內容沒有特別的約定，上班不用打卡，沒有固定的時間，不用每天到公司等語，是上訴人處理事務時，有獨立之裁量權，並非單純提供勞務，本件上訴人受聘為被上訴人公司之總經室執行顧問，接受被上訴人公司之委託，提供總經室執行業務之顧問，按月收取酬勞，符合民法第五百二十八條受委任處理事務之規定，性質上應屬委任契約。
　　四、次按委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。委任人對受任人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂受任人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院六十二年台上字第一五三六號判例可資參照）。本件兩造間之顧問契約既屬委任契約性質，揆諸前揭規定，被上訴人自得隨時約止系爭顧問契約，上訴人雖主張被上訴人約止顧問契約之意思表示並未到達上訴人，惟查，被上訴人於九十年九月十八日由當時被上訴人公司總經理唐Ｏ群打電話通知上訴人終止聘顧契約，並於九十年十月十九日發公告表明與上訴人終止聘顧契約，並於網路公告此事等情，業據證人唐Ｏ群於原審及本院證述明確，並有被上訴人提出被上訴人公司管（通）字第ＯＯ三一號函、網路公告等件影本為證，參諸上訴人提出證人唐群濟群於九十年十二月七日所具聲明書，記載證人於「今年九月及十月間」，對上訴人事情「處置」失當，對上訴人對證人的「各項反應，表示理解」等語之時間點，堪認被上訴人所辯已於九十年十二月十日之前與上訴人終止系爭顧問契約，應屬可採。系爭性質屬於委任契約之顧問契約既經被上訴人終止，且依本件上訴人主張之事實，亦未涉及被上訴人有於不利於上訴人之時期終止契約而應負損害賠償責任之情事，則上訴人仍依系爭聘顧契約，請求被上訴人給付九十年十二月十日之後之顧問費，核屬無據，應不准許。
　　五、從而，上訴人依兩造間系爭顧問契約，請求被上訴人給付顧問費四十五萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　華　民　國九十二年　七　月二十四　日
民事第六庭
審判長法官林惠瑜
法官黃蓓蓓
法官郭美杏
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中　華　民　國九十二年　七　月二十四日
書記官陳如庭

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2-2-10-47.【裁判字號】92,重訴,837【裁判日期】920924【裁判案由】土地所有權移轉登記　§550

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度重訴字第八三七號】
原　　　告　子ＯＯ
　　　　　　丑ＯＯ
共　　　同
訴訟代理人　江旻書律師
被　　　告　戊ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　　　　　癸ＯＯ
　　　　　　辛ＯＯ
　　　　　　壬ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
　　　　　　己ＯＯ
　　　　　　庚ＯＯ
　　右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經台灣板橋地方法院移送前來，本院民國九十二年八月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應辦理坐落於台北縣新莊市ＯＯ段三角子小段三二四－四、三三八－四地號土地之繼承登記，並將各土地所有權其中應有部分八五Ｏ分之五五六移轉登記予原告柯Ｏ益，其中應有部分八五Ｏ分之二Ｏ九移轉登記予原告丑ＯＯ。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
　　原告假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應辦理坐落於台北縣新莊市ＯＯ段三角子小段三二四－四、三三八－四地號土地之繼承登記，並將各土地所有權其中應有部分八五Ｏ分之五六六移轉登記予原告柯添益，其中應有部分八五Ｏ分之二一九移轉登記予原告丑ＯＯ；及以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告之被繼承人李Ｏ欽於民國七十一年十一月五日共同出資，以被告李Ｏ蜜名義向訴外人劉Ｏ吉購買坐落於台北縣新莊市ＯＯ段三角子小段三三八－四、三二四－四地號土地二筆（下稱系爭土地），買賣總價新台幣（下同）一千零六十二萬五千元，原告子ＯＯ出資六百九十五萬元、原告丑ＯＯ出資二百六十一萬二千五百元，李Ｏ欽則出資一百零六萬二千五百元。購地時因僅李Ｏ欽具自耕農身分，得為農地移轉登記，故原告乃將出資購得應受分配之應有部分分別信託登記於李Ｏ欽名下。李Ｏ欽於八十二年八月十日死亡，原告與李Ｏ欽之信託關係因李Ｏ欽之死亡而當然終止，且農地移轉其承受人亦不再以自耕農為限，原信託目的已經完成，原告自得依信託之法律關係請求李Ｏ欽之繼承人移轉系爭土地所有權應有部分。被告為李Ｏ欽之全體繼承人，惟迄今尚未辦理繼承登記，爰依民法第七百五十九條規定、繼承及信託之法律關係，請求被告辦理系爭土地之繼承登記，並將土地所有權其中應有部分八五Ｏ分之五六六移轉登記予原告子ＯＯ、應有部分八五Ｏ分之二一九移轉登記予原告丑ＯＯ；而縱認原告借用李Ｏ欽之名義為系爭不動產登記與信託法所謂之信託有間，原告仍得依不當得利之法律關係請求被告移轉系爭土地所有權之應有部分；且原告於八十六年八月三十一日與被告成立協議，重申借名登記信託之旨及權利義務範圍，原告依協議書第五條約定，亦得請求被告為移轉系爭土地應有土地之判決。
　　三、證據：提出不動產買賣契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、證明書、支票、協議書、
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序方面：
　　本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
　　一、原告主張其於七十一年十一月五日與被告之被繼承人李Ｏ欽合資購買系爭土地，原告子ＯＯ出資六百九十五萬元、原告丑ＯＯ出資二百六十一萬二千五百元、李Ｏ欽出資一百六萬二千五百元，系爭土地登記於李Ｏ欽名下，而李Ｏ欽業於八十二年八月十日死亡，被告為李Ｏ欽之繼承人之事實，業據提出不動產買賣契約書、土地所有權狀、土地登記謄本、證明書、支票、協議書、表為證，被告均已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同條第一項前段規定，視同自認原告之主張。
　　二、查原告與李Ｏ欽於七十一年間購買系爭土地時，系爭土地屬於農業用地，且農地不能登記為共有，因此信託登記在具有自耕農身分之李Ｏ欽名下等情，有系爭土地買賣介紹人葉Ｏ明出具證明書在卷足參（見台灣板橋地方法院九十二年重訴字第二Ｏ三號卷第二二頁）；而李Ｏ欽之繼承人即被告於八十六年八月三十一日與原告簽訂確認系爭土地之信託關係及原告與李Ｏ欽之出資比例之協議書，亦有卷附協議書足憑（見同上板橋地院卷第三六頁），故原告主張因其不具自耕農身分，而將系爭土地應有部分信託登記於李Ｏ欽名下，即堪採信。惟我國民間俗稱之「信託」，顧名思義係指「信任委託」而言，乃一概括性之名詞，其所涵蓋之範圍極廣，與八十五年一月二十六日公佈之信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權轉或為其他處分，使受託人依信託之本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」之情形，尚屬有間。故原告與李Ｏ欽間之關係，尚不能適用信託法關於信託之規定。然原告借用李Ｏ欽名義為系爭不動產之登記，仍自行保有管理及處分之權利，雖未有何經濟上之特定目的，仍不妨成立類似信託之委任契約，自可類推適用民法有關委任之規定。而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，為民法第五百五十條前段所明定，李Ｏ欽於八十二年八月十日死亡，則其與原告關於本件借用名義登記之委任關係自該時點即歸消滅，被告於原告與李Ｏ欽間之委任關係消滅後，因繼承而取得系爭土地之所有權，其就原告應有部分，係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告按出資比例移轉系爭土地所有權之應有部分予原告。惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，為民法第七百五十九條所明定。又移轉不動產所有權乃直接對不動產權利有所變動，性質上屬處分行為，故不動產登記義務人已死亡者，其繼承人非先經繼承登記，權利人不得訴請移轉登記。被告迄今未辦理系爭土地之繼承登記，系爭土地仍登記為李Ｏ欽所有等情，有卷附土地登記謄本足參（見板橋地院卷第十八頁）。從而，原告依前開規定，請求被告辦理系爭土地之繼承登記後，再依不得利之法律關係，請求被告移轉系爭土地應有部分，即有理由。查系爭土地買賣價金為一千零六十二萬五千元，原告子ＯＯ出資六百九十五萬元、原告丑ＯＯ出資二百六十一萬二千五百元、李Ｏ欽出資一百零六萬二千五百元，則按其出資比例分配系爭土地之應有部分分別為原告子ＯＯ百分之六五。四、原告丑ＯＯ百分之二四。六、李Ｏ欽百分之十，故原告子ＯＯ、丑ＯＯ分別請求被告移轉系爭土地所有權應有部分八五Ｏ分之五五六、八五Ｏ分之二Ｏ九，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
　　三、本判決命被告辦理系爭土地之繼承登記，並移轉系爭土地應有部分予原告，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第一百三十條規定，於該判決確定時視為被告已為此意思表示，性質上不宜為假執行之宣告，故原告聲請供擔保宣告假執行，不應准許，應予駁回。
　　四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，其假執行之聲請為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二十四　　日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　二十四　　日
書記官　　曾寶生
附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
　　法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
　　法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
　　依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

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2-2-10-48.【裁判字號】92,家小,1【裁判日期】920530【裁判案由】返還不當得利　§550

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度家小字第一號】
原　　　告　丙ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
共　　　同
訴訟代理人　陳Ｏ華
複代理人　　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）六萬元。
　　二、陳述：被告為原告之父陳Ｏ文在大陸地區之配偶，被繼承人陳Ｏ文於民國八十九年十二月二日死亡，其存款應由全體繼承人包括被告及子女共同繼承，詎被告竟於同年月四日，持被繼承人之印鑑章，至位於台北市ＯＯ路五二號臺北銀行桂林分行，領取被繼承人之存款二十一萬元，致帳戶內僅餘七十九元，顯已損害原告之繼承權，被告行為業經本院九十一年度訴字第八七二號判處有期徒刑三月，諭知緩刑，並經臺灣高等法院駁回被告上訴確定，被告已與繼承人之一陳卓華成立調解，為此依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利六萬元。
　　三、證據：提出被繼承人自書遺囑、繼承系統表、戶籍謄本、本院九十年度家訴字第一ＯＯ號民事判決及九十二年度家調字第四三號調解筆錄、台灣高等法院九十一年度上訴字第三八五五號判決、被繼承人遺產稅免稅證明書各乙份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：被告領取二十一萬元係為了到美國為被繼承人上香及拿骨灰，被告每月領取由台北市政府核發之六千元老人生活津貼，該款項係撥至被告之郵政儲金簿，被告自郵政儲金簿領款轉存到被繼承人之臺北銀行桂林分行帳戶內，因此被繼承人臺北銀行桂林分行帳戶內之存款為被告所有，原告自無權依不當得利之法律關係請求被告給付如其聲明所示之金額。
　　三、證據：提出郵政存簿、護照、本院九十二年度家救字第二號、美國房地產權移轉資料為證。
理　由
　　一、原告起訴主張：被告為原告之父陳Ｏ文在大陸地區之配偶，被繼承人陳Ｏ文於八十九年十二月二日死亡，被繼承人之台北銀行桂林分行帳戶內存款應由全體繼承人包括被告及子女共同繼承，詎被告竟於同年月四日，持被繼承人之印鑑章，至位於台北市ＯＯ路五二號臺北銀行桂林分行，領取被繼承人之存款二十一萬元，顯已損害原告之繼承權，為此依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利六萬元等語。被告則以：被告領取二十一萬元係為了到美國為被繼承人上香及拿骨灰，被告每月有六千元之老人生活津貼，主管機關將老人生活津貼撥款至被告之郵政儲金簿，被告自郵政儲金簿領款，轉存到被繼承人之臺北銀行桂林分行帳戶內，因此被繼承人臺北銀行桂林分行帳戶內之存款為被告所有，原告自無權請求被告給付如其聲明所示之金額等語，資為抗辯。
　　二、經查被繼承人陳Ｏ文係八十九年十二月二日死亡，其死亡時有繼承人共有九人，包括被繼承人陳Ｏ文在臺灣地區之配偶許Ｏ秀、許Ｏ秀與被繼承人所生子女六人、被告（被繼承人在大陸地區之配偶）、被告與被繼承人陳Ｏ文所生之女孫Ｏ娟，被告於被繼承人八十九年十二月二日死亡後，於八十九年十二月四日自被繼承人之臺北銀行桂林分行，第000000000000帳號領取二十一萬元之事實，為兩造所不爭執，且有繼承系統表、臺灣高等法院九十一年度上訴字第三八五五號刑事判決在卷可憑，堪信此部分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於：
　　（一）系爭被繼承人之台北銀行桂林分行存款二十一萬元，是否為被繼承人之遺產？（二）原告於遺產未經分割以前能否請求被告按應繼分交還其應有部分？爰分別論述如后：
　　（一）被告雖辯稱該臺北銀行帳戶內之存款包含有伊每月領取之老人生活津貼六千元，該老人生活津貼先由臺北市政府社會局存入伊在郵局之帳戶，伊再領出存入被繼承人設在臺北銀行之帳戶，帳戶存款係伊與被繼承人共同生活所用，因此被繼承人生前即將臺北銀行帳戶之印鑑章交給被告，讓被告可以自行至臺北銀行領錢供生活費，而被告領出之系爭二十一萬元係供被告前往美國祭拜被繼承人所用云云，經查臺北市政府社會局按月撥款老人生活津貼六千元到被告郵局帳戶之情，固有被告郵政儲金簿帳目明細表在卷為證，惟被告雖將其郵局帳戶內之老人津貼提領後存入被繼承人陳Ｏ文之前揭臺北銀行帳戶，縱然屬實，然該被繼承人之前揭臺北銀行帳戶內之存款尚包含被繼承人生前自己之存款，業經被告於刑事案件中自認，有臺灣高等法院九十一年度上訴字第三八五五號刑事判決在卷可憑，易言之，被繼承人陳Ｏ文設在臺北市銀行帳戶內之存款並非僅屬被告一人所有，被繼承人生前縱將印鑑章交由被告保管，惟被繼承人死亡後，已不得為權利義務之主體，其生前同意被告得以提領其上揭銀行帳戶內之存款之關係，亦因被繼承人陳Ｏ文之死亡而消滅（參照民法第五百五十條）。是原告主張被繼承人陳Ｏ文之前揭帳戶內之存款自其死亡後已成為遺產，應由全體繼承人繼承，堪信為真實。
　　（二）按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院37年上字第7302號判例參照）。本件兩造共同繼承之遺產尚未經分割，為兩造不爭執事項，揆諸前揭判例，原告請求被告交還自己應有部分之標的物，於法不合。
　　三、從而，原告之訴為無理由，應予駁回。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　三十　　　日
家事法庭法官　　林妙黛
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　三十　　　日
書　記　官　　尹遜言

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2-2-10-49.【裁判字號】93,台上,2536【裁判日期】931216【裁判案由】交付金錢　§551

【裁判全文】
最高法院民事判決【九十三年度台上字第二五三六號】
上　訴　人　財團法人周Ｏ西宗祠
法定代理人　周Ｏ雄
訴訟代理人　林禮模律師
被上訴人　戊ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
　　　　　　丙ＯＯ
　　　　　　乙ＯＯ
　　　　　　甲ＯＯ
　　　　　　己ＯＯ
　　　　　　辛ＯＯ
　　　　　　庚ＯＯ
共　　　同
訴訟代理人　陳正磊律師
　　右當事人間請求交付金錢事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日台灣高等法院判決（九十年度上字第五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　由
　　本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人之被繼承人周Ｏ生於民國八十七、八十八年間擔任上訴人之第二屆董事長，周Ｏ生於八十八年六月二十三日死亡，被上訴人係周Ｏ生之法定繼承人；又周Ｏ生死亡後，上訴人之董監事於八十八年十月十八日另行推舉周Ｏ雄為新任董事長，並經向台北市政府民政局及台北地方法院登記完畢等情，為兩造所不爭。上訴人雖主張：被上訴人丁ＯＯ於八十八年十二月八日代為辦理上訴人所有財產帳冊文件之移交手續，依上開移交之銀行存款明細，扣除周Ｏ生死亡後所增加而多算之金額，被上訴人實際結存移交款僅為新台幣（下同）二千四百三十七萬五千三百十四元，惟經核對結果，應移交之結存款項為二千八百七十六萬七千六百二十三元，被上訴人尚短少移交四百三十九萬二千三百零九元，被上訴人就周Ｏ生對伊所負之債務，應予繼承並負連帶償還之責云云。被上訴人則否認之。經查，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第五百二十八條、第五百四十一條分別定有明文；又委任關係，因當事人一方死亡而消滅，但契約另有訂定或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，亦為同法第五百五十一條所明定。被上訴人之被繼承人周Ｏ生生前擔任上訴人之第二屆董事長，乃受上訴人委託而允為處理會務，周Ｏ生與上訴人間成立委任契約，基於委任關係並有交付所收取金錢、物品、孳息及移轉所取得權利之義務；周Ｏ生死亡後，上訴人既另委任周Ｏ雄為新任董事長處理會務，則其與周Ｏ生間之委任關係，既無民法第五百五十一條但書情形，自因而消滅，無從由周Ｏ生之繼承人繼承。惟受任人周Ｏ生所負前述返還處理事務所收取金錢、孳息之義務，屬一般財產債務無異，依民法第一千一百四十八條之規定，屬被上訴人概括繼承之範圍。而依上訴人法定代理人周Ｏ雄所為陳述至被上訴人丁ＯＯ清點資料之經過，以及證人即代書陳Ｏ利、會計陳Ｏ敏之證言，足認被上訴人丁ＯＯ辯稱：周Ｏ生原持有之帳冊文件係周Ｏ雄自行點收取走云云，堪以採信。上訴人復未舉證證明丁ＯＯ有列冊移交或保管上訴人公款之情形，則其主張丁ＯＯ短少移交四百三十九萬二千三百零九元，即不足採。上訴人所有之款項，均以上訴人名義存放於銀行存款帳戶，包括台北銀行古亭分行、世華聯合商業銀行古亭分行等，支出前均係以上訴人名義提領，上訴人每年財務支出及收支之帳目憑證，均須經董監事聯席會議審查，而上訴人八十七年度財務支出及收支之帳目憑證，業經董監事聯席會議審查無異議通過，亦有董監事聯席會議紀錄可稽。被上訴人辯稱：周Ｏ生於八十七年十二月十二日前處理事務收支清楚並欠款未交付之情形云云，尚非無據。自八十七年十二月十二日開會後，至八十八年六月二十三日周Ｏ生死亡時，上訴人既主張：周Ｏ生尚有四百三十九萬二千三百零九元之保管公款未交付上訴人之有利事實，即應負舉證責任。惟上訴人係以所舉之賬冊資料為據，而以該賬冊資料觀之，堪認上訴人給付獎學金之方式，均以支票給付。然支出憑證無支票支出之記載者，上訴人亦未提出周Ｏ生另以上開支出憑證向銀行提款，或係製作支出現金之流水帳，應認該支出憑證僅係周Ｏ生為統計每年度支出獎學金總額之計算憑證，非可認屬會計上之支出憑證。上訴人未提出周Ｏ生確有領用二次獎學金費用之其他證據，自難認其前開主張屬實。其次，上訴人主張之房屋押租金收入十六萬八千元支票，確於八十八年四月十四日經上訴人在世華聯合商業銀行古亭分行帳戶中兌現，足見上訴人上述主張亦不足採。因此，難認上訴人據系爭帳冊資料計算之結果與事實相符。參以系爭帳冊資料係周Ｏ雄自行於周Ｏ生生前住處取得，復未舉證證明系爭帳冊資料係完整齊全，其逕以之據為計算周Ｏ生受任保管金錢數目，亦難遽信。況系爭帳冊資料其上所載之金額、內容是否與實際收支情形相符，有無重複、漏載或誤載之情形，亦未見上訴人舉證以實其說，其僅以系爭帳冊資料上之形式記載內容加以比對，就核算所得之差額，認周Ｏ生確有經手保管該差額之金錢，實難認已盡舉證之責。則上訴人依民法第五百四十一條及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付四百三十九萬二千三百零九元及其利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查委任關係固因當事人一方死亡而消滅，惟如委任關係因受任人死亡而消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人之繼承人，於委任人能接受委任事務前，應繼續處理其事務；又受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，此為民法第五百五十一條、第五百四十條所明定。查被上訴人之被繼承人周Ｏ生於生前擔任上訴人之第二屆董事長，受上訴人委託而允為處理會務，周Ｏ生與上訴人間成立委任契約，於八十八年六月二十三日死亡，上訴人董監事於八十八年十月十八日始推舉周Ｏ雄為新任董事長，周Ｏ生所保管受任時之賬冊文件，係周Ｏ雄任董事長時自行取走，而上訴人未能證明被上訴人丁ＯＯ有列冊移交或保管公款，為原審確定之事實。果爾，上訴人於周Ｏ生死亡時，關於上訴人之賬冊文件或金錢等之保管或收付，於上訴人能接受委任事務前，為周Ｏ生繼承人之被上訴人，即應繼續處理其事務，於此範圍，委任關係繼續存在，被上訴人即有將委任事務進行之狀況，向委任人即上訴人為報告，並於委任關係終止時，且向上訴人明確報告其顛末之義務。如有爭訟，而其情形不明，亦應由被上訴人說明並證明之。然本件被上訴人於周Ｏ生死亡後，似未曾向上訴人報告委任事務進行之狀況，或於委任關係終止時向上訴人明確報告其顛末。則原審未遑查明被上訴人是否已辦竣移交業務，而僅以上訴人未能證明丁ＯＯ有保管公款，或證明周Ｏ生確有經手保管款項未交付，或證明賬冊資料係完整齊全，或賬冊記載金額、內容與實際相符且無重覆、漏載或誤載之情形為由，即為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　十六　　日
最高法院民事第七庭
審判長法官　許　朝　雄
法官　謝　正　勝
法官　劉　福　來
法官　鄭　玉　山
法官　吳　麗　女
右正本證明與原本無異
書　記　官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十九　　日

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2-2。第2章　各種之債　　2-2-11。第11節　經理人及代辦商　§553

2-2-11-1.【裁判字號】90,訴,2279【裁判日期】910220【裁判案由】損害賠償　§553.1

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度訴字第二二七九號】
原　　告　　　千Ｏ工程管理股份有限公司
法定代理人　　丁ＯＯ
訴訟代理人　　乙ＯＯ
　　　　　丙ＯＯ
被　　告　　　甲ＯＯ
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣壹佰参拾萬元及自民國九十年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　本判決於原告以新台幣肆拾参萬参仟元為被告供擔保後，得假執行。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）緣被告自民國八十五年一月十五日起擔任原告之台中分公司副理，並於八十六年七月間升任經理至八十九年六月離職止，其有為原告管理台中分公司一切必要行為及授權簽名之權利。原告於八十七年七月一日起與訴外人台中市政府訂定台中市國Ｏ國宅社區（下稱國Ｏ國宅）未售部分之委託管理合約書，負責執行大樓內空戶巡邏及環境衛生管理工作，雙方約定期限至市府辦理社區招商委外管理完成之日止，原告依約履行至八十九年五月契約終止，其後移交與訴外人先Ｏ保全股份有限公司（下稱先Ｏ公司）。
　　因被告未盡善良管理人注意義務，導致大樓管理維護、督導有疏忽，於辦理交接清點時，竟發現國Ｏ國宅社區之裝備及設施有多項缺失，並經被告於國Ｏ國宅設備清查表上簽名確認。台中市政府為此向原告請求賠償，是台中市政府乃要求原告與先Ｏ公司就國Ｏ國宅公共設施之缺失，進行協調，其等協議結果則由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，而由先Ｏ公司概括承受公共設施之瑕疵。
　　（三）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。被告身為經理人，且受有報酬，其處理事務應以善良管理人之注意為之，對於國Ｏ國宅之管理應依合約內容確實履行。惟被告怠忽職責，疏於清點稽核，造成原告有上揭損失，爰依委任關係提起本訴。
　　三、證據：提出公司變更登記表一件、履歷表一件、離職證明資料一件、國Ｏ國宅委託管理合約書一件、國Ｏ國宅設備清查明細表一件、收款證明一件、支票一件、協調會議記錄一件、台中市政府函三件及先Ｏ公司函二件（均為影本）為證，並聲請訊問證人先Ｏ公司台中分公司負責人張漢成。
乙、被告方面：
　　一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
　　二、陳述：
　　（一）被告自八十六年二月間起接管國Ｏ國宅至八十九年五月底止，期間不論費用之收取、人員之管理及現場督導，均已盡善良管理人之責任。因國Ｏ國宅共計有十八棟大樓、二千二百零八戶及五十五個出入口，依合約之值勤時段，僅有五人值勤，其如何能在如此廣大之開放空間中巡邏到所有裝備及設施。是被告在有限之人力上，均已盡力維護現場之安全，況原告公司主管亦應盡督導之責任。準此，原告要求被告負全部之賠償責任，實屬不當。
　　（二）原告除就一百三十萬元之賠償金額，無法提出詳細遺失項目及金額外，其所提之國Ｏ國宅設備清查項次關於消防機電水電部分，其中遺失數據相互矛盾，並無人簽名確認。而當時交接時之各項目設備，均有雙方人員簽名確認，是原告所提消防機電水電損失部分，並非當初所交接之文件。退步言，縱使原告所提之遺失數量賠償與事實相符，其亦應舉證證明其金額為一百三十萬元，況被告亦商請第三人評估損失，至多僅二十幾萬元。
　　三、證據：提出估價單及缺失數量比較表影本各一件為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張被告於八十六年七月間起至八十九年六月間止，擔任原告台中分公司之經理。原告於八十七年七月一日起與訴外人台中市政府訂定國Ｏ國宅未售部分之委託管理合約書，負責執行大樓內空戶巡邏及環境衛生管理工作，雙方約定期限至市府辦理社區招商委外管理完成之日止，原告依約履行至八十九年五月間即契約終止，其後移交與訴外人先Ｏ公司。因被告未盡善良管理人注意義務，導致大樓管理維護、督導有疏忽，於辦理交接清點時，竟發現社區之公共設施有多項缺失。台中市政府乃要求原告與先Ｏ公司就國Ｏ國宅公共設施之缺失，進行協調，其等協議結果則由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，而由先Ｏ公司概括承受公共設施之瑕疵，因被告之過失行為，造成原告有上揭損失，爰依委任關係提起本訴。被告則以其管理國Ｏ國宅期間，不論是費用之收取、人員之管理及現場督導，均已盡善良管理人之責任。而原告提出之消防機電水電之缺失部分，並非當時所交接之文件。縱使原告所提之遺失數量賠償與事實相符，經估價亦僅有二十幾萬元。況原告公司之主管對國Ｏ國宅亦應盡督導之責任，是原告要求被告負全部之賠償責任，實屬不當等語置辯。
　　二、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第五百三十五條定有明文。又依據公司法第二十九條第二項規定之意旨，經理人與公司間為委任關係（參照最高法院八十三年度台上字第七十二號判決）。公司法第八條第二項及民法第五百五十三條第一項規定，經理人有為公司管理事務之權限（參照最高法院七十年度台上字第三八一六號判決）。原告主張被告自八十六年七月間起至八十九年六月間止，擔任原告台中分公司之經理。原告於八十七年七月一日起與台中市政府訂定國Ｏ國宅未售部分之委託管理合約書，負責執行大樓內空戶巡邏及環境衛生管理工作，雙方約定期限至市府辦理社區招商委外管理完成之日止，原告依約履行至八十九年五月間即契約終止，其後移交與先Ｏ先Ｏ公司等事實。業據原告提出之履歷表、離職證明資料、國Ｏ國宅委託管理合約書及台中市府八十七年七月二十一日函等件為證，復為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真正。是被告前受原告委託擔任台中分公司之經理人而受有報酬，揆諸前揭說明，其有管理原告與台中市政府間之委託管理合約書所委託管理事項之權限，即負責管理國Ｏ國宅空戶管理服務及空戶環境衛生。易言之，被告管理上開事務，應盡善良管理人之注意義務。
　　三、次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。原告主張被告未盡善良管理人注意義務，致國Ｏ國宅之公共設施有多項缺失，原告應台中市政府之要求，與先Ｏ公司進行協議，依據協議結果，原告應給付一百三十萬元與先Ｏ公司，先Ｏ公司則概括承受公共設施之瑕疵，造成原告有上揭損失，爰依委任關係提起本訴等語。被告抗辯稱其已盡善良管理人之責，縱使國Ｏ國宅之公共設施有缺失存在，經估價亦僅二十幾萬元云云。是本院自應審究被告是否未盡善良管理人注意義務，致國Ｏ國宅之公共設施有多項缺失，使原告應給付一百三十萬元與先Ｏ公司。
經查：
　　（一）國Ｏ國宅社區委託管理合約書第四條第一項規定，台中市政府（即甲方）所委託之社區內外設施及未售戶屋內設施，如遭損害竊盜，原告（即乙方）需負賠償修復之責。第二項規定，原告或其受僱人因使用疏忽，監守自盜致台中市政府蒙受損失時，原告應負損害賠償之責任，此有卷附管理合約書可稽。依據上揭合約內容可知，國Ｏ國宅之社區內外設施及未售戶屋內設施如遭受人為之損害竊盜時，原告應對台中市政府負損害賠償之義務。
　　（二）依據原告提出之國Ｏ國宅設備清查明細表記載可知，國Ｏ國宅甲區、乙區有庭園高燈、庭園矮燈、緊急照明燈、滅火器、出口門燈、避難方向燈、廣播器及蜂鳴器等項目之缺失。台中市政府為此依據委託管理合約書，要求原告與先Ｏ公司就國Ｏ國宅公共設施之缺失，進行交接協調，其等協議結果則由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，而先Ｏ公司概括承受公共設施之瑕疵，以完成交接手續，並受台中市政府委託管理國Ｏ國宅等事實。業據原告提出台中市政府九十年四月二十日函、先Ｏ公司九十年五月十六日函、先Ｏ公司九十年六月五日函、九十年六月十一日之先Ｏ公司收受一百三十萬元收款證明、台中市政府九十年六月二十八日函、協調會議記錄及原告簽發、指定先Ｏ公司為受款人、面額一百三十萬元之支票等件為證。證人先Ｏ公司台中分公司之法定代理人張漢成到庭結證稱：本件維修費用經由台中市政府出面協調後，由原告提供一百三十萬元作為國Ｏ國宅社區公共設施之損害維修用途等語（參見本院九十年十一月二十三日言詞辯論筆錄）。基上足見，因原告管理國Ｏ國宅公共設施有諸多缺失，其與後續管理國Ｏ國宅之先Ｏ公司達成交接協議，由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，由先Ｏ公司概括承受公共設施之瑕疵，並對委託之台中市政府負責，始完成交接工作。
　　（三）被告固抗辯稱原告提出之消防機電水電之缺失部分，並非交接當時之文件；縱使原告所提之遺失數量賠償與事實相符，經估價僅二十幾萬元云云，並提出估價單為憑。次查：國Ｏ國宅設備清查明細表係由先Ｏ公司及訴外人吉昌消防機電有限公司製作，並會同台中市政府、國Ｏ國宅管委會、先Ｏ公司及原告共同簽收，其等均於設備清查明細表首頁簽名或蓋章確認之，而被告亦自認首頁之簽名為其本人所為（參見本院九十一年一月四日言詞辯論筆錄）。職是，被告縱使未於設備清查明細表中逐頁簽章確認，亦不影響該設備清查明細表之真正甚明。再者，原告與先Ｏ公司已達成交接協議，由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，作為先Ｏ公司概括承受公共設施瑕疵之代價，已如前述，是被告聲稱系爭公共設施缺失之損失僅有二十幾萬元云云，顯與事實不符。
　　（四）被告另抗辯稱：國Ｏ國宅計有十八棟大樓、二千二百零八戶及五十五個出入口，依合約之值勤時段，僅有五人值勤，其如何能在如此廣大之開放空間中巡邏到所有裝備及設施，是原告要求被告負全部之賠償責任，實屬不當云云。被告既然本為原告分公司之經理，其自八十七年七月一日起至八十九年五月間止，負責管理國Ｏ國宅內空戶巡邏及環境衛生等工作，已如前述。其管理該國Ｏ國宅近二年，如有人手不足之情況，應本於經理之職權向原告反映該問題，以免發生管理上之疏失。惟被告於管理期間均未向原告反映上揭情事，始於本訴訟進行中抗辯：因原告管理人員不足，導致發生公共設施諸多缺失，其不應全責云云。從而可知，原告未盡善良管理人之責甚明，其將本身應負之責任推卸於原告，顯非正當。
　　（五）據上所述，被告身為原告台中分公司經理，有管理國Ｏ國宅空戶管理服務及空戶環境衛生之義務。因其就上開管理事務，未盡善良管理人之注意義務，使原告管理國Ｏ國宅之公共設施有諸多缺失，導致原告必須與後續管理國Ｏ國宅之先Ｏ公司達成交接協議，由原告給付一百三十萬元與先Ｏ公司，由先Ｏ公司概括承受公共設施之瑕疵。換言之，原告因被告處理國Ｏ國宅管理事務有過失，造成原告有上揭一百三十萬元之損害，原告自得依據民法第五百四十四條之規定，請求受託人即被告賠償損害。
　　五、綜上所論，原告依委任之法律關係訴請被告給付一百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十一年二月二十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　林洲富
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年二月二十一日
法院　　書記官

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2-2-11-2.【裁判字號】93,小上,15【裁判日期】930721【裁判案由】給付貨款　§553.1

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十三年度小上字第一五號】
上　訴　人　台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會
法定代理人　侯Ｏ鳳
訴訟代理人　施志明　律師
被　上訴人　順Ｏ企業有限公司
法定代理人　游Ｏ娟
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國九十二年十二月三十日本院豐原簡易庭九十二年度豐小字第五七三號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人（即原告）起訴主張：上訴人（即被告）係依工會法成立之產業工會聯合會，其依各屆理監事會議所訂定之台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會福利事業委員會組織章程（下稱福委會章程）、台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會勞工日常用品平價供應中心組織章程（下稱平價中心章程）、台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會勞工日常用品平價供應中心辦事細則、台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會勞工日常用品平價供應中心工作人員管理準則（下稱管理準則）、台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會勞工日常用品平價供應中心設立計畫（下稱設立計畫），並報請經濟部加Ｏ出口區管理處同意備查後，成立台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會台中區勞工日常用品平價供應中心，上訴人為該勞工日用品平價供應中心之經營人，嗣上訴人在台中縣潭子加Ｏ出口區所經營之勞工日用品平價供應中心（下稱系爭平價中心）於民國（下同）九十一年十一月至九十二年一月間，向被上訴人購買各種商品，貨物業已交付，而買賣價金合計新台幣（下同）五萬七千零一十元，未據上訴人清償，爰依買賣契約之法律關係請求給付上開金額及利息等語。
　　上訴人則以：兩造間並無買賣契約關係存在，系爭平價中心係由訴外人陳Ｏ佑向上訴人台中區駐區聯絡處，以每月三萬三千元之對價招標而得，其由陳Ｏ佑自行經營、自負盈虧，與上訴人之關係性質上為租賃或其他無名契約，至於免用統Ｏ發票收據上上訴人理事長「黃振榮」之章，係由陳Ｏ佑所盜刻，上訴人不僅未就經營系爭平價中心授與陳Ｏ佑代理權，亦不負表見代理之責等語，資為抗辯。
　　二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權及上訴人之聲請為假執行與免為假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
　　三、本件被上訴人主張上訴人於右揭時間向被上訴人購買各種商品，貨款總計五萬七千零一十元，被上訴人已依約交貨完畢，惟上訴人迄未清償等情，業經被上訴人提出出貨單、退貨單影本各一件為證。上訴人對於交易事實之存在及價金之部分並不爭執，堪信為真實，但以上開情詞置辯。是本件之主要爭執在於被上訴人與訴外人陳Ｏ佑訂立之買賣契約，效力是否歸屬於上訴人？即兩造間是否確有買賣關係存在，玆審究如次：
　　(一)按上訴人係依工會法設立登記之以保障勞工權益，增進勞工知能，發展生產事業，改善勞工生活為目的之公益社團法人，與職工福利金條例第一條所稱之「公營、私營之工廠、礦場或其他企業組織」性質上係以營利為目的者，本不相同；惟依工會法第二十三條前段之規定：工會舉辦會員福利事業，應依職工福利金條例提撥福利金。是工會自得依工會法規定辦理，得成立福利委員會，並受職工福利金條例暨其附屬法規之規範，此有行政院勞工委員會八十五年十二月六日、（８５）台勞福一字第１４２１１Ｏ號函釋附卷可稽。而職工福利委員會參照職工福利金條例第九條之一第三項之規定，可區分為已登記為財團法人者與未辦理登記者，前者具有獨立之法人格，依民法第二十六條前段之規定：法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。故與原企業組織或工會非屬同一權利主體，此固無疑義；若為後者，則既未依法取得法人格，自仍附屬於原企業組織或工會之下，而成為組織之一部。查本件台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會福利事業委員會並未辦理財團法人之登記，有台灣高雄地方法院九十三年七月五日九三雄院貴登字第一Ｏ九號函在卷可憑，而系爭平價中心係依上訴人自訂之台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會各種委員會組織辦法，所訂立之福委會章程第十一條之規定，授權台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會福利事業委員會，為辦理福利事業並依設立計畫，於台中加Ｏ出口區所設立者，復依上開設立計畫第七點、組織及平價中心章程第四條之規定，各區中心設主任一人，秉承台灣加Ｏ出口區產業工會聯合會福利事業委員會主任委員之命，綜理中心業務；尚且，依福委會章程第九條：「本福委會辦理福利事業所需經費，得擬具計畫連同預算書送經工聯理事會審定後撥用之。」，平價中心章程第八條：「本中心設施、資金及業務所需經費，申請福利事業委員會撥付運用。」，設立計畫第八點、經費：(一)各區中心所需設備、業務費用及營業週轉金（資金），由本會編擬預算報請經濟部加Ｏ出口區管理處核定後分配各區中心運用，不得移作他用。綜上可知，上訴人內部成立之福利事業委員會，既未依法設立登記俾取得作為獨立權利義務主體之法人格，自為上訴人組織之一部，應無疑義，至系爭平價中心復為該福委會為提供所屬工會會員福利之下轄單位，性質上仍為上訴人之內部組織。上訴人空言系爭平價中心既依其「組織章程」及「設立計劃」而設立，並有獨立之「辦事細則」及「工作人員管理準則」，縱使創辦經費由上訴人之福利委員會撥付，仍為獨立之權利義務主體，並非上訴人之內部組織等語，對此容有誤會，自不足採。
　　(二)按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權；經理權之限制，除第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項及第五百五十六條所規定外，不得以之對抗善意第三人，民法第五百五十三條第一項、第五百五十四條第一項、第五百五十七條分別定有明文。本件系爭平價中心依設立計畫、平價中心章程及管理準則之規定，各區中心設有主任一人，管理、供應、財務三組，各設幹事一人，助理幹事若干人，此類工作人員區分為專任及兼任兩種，並需由工聯會福委會會議通過聘兼或僱用，僱用人員簽訂定期僱用契約，專任工作人員報酬，於僱用時約定，按月給付，年節獎勵另訂之。雖用語上為「聘任」或「僱用」，「專任」或「兼任」，然其相關工作人員與上訴人具有一定契約上之關係則無二致，且依上訴人自承，系爭平價中心係由訴外人陳Ｏ佑自行經營，為系爭平價中心營業事務之最高主管，具有獨立決定事務之權限，核其性質，乃為上訴人管理系爭平價中心之經理人，況上訴人曾為陳Ｏ佑辦理勞工及全民健康保險，復為兩造所不爭執，益證就與上訴人存有一定之契約法律關係之關聯性上，其與前開所列之工作人員並無不同，陳Ｏ佑並係以系爭平價中心經理之名義與被上訴人訂立買賣契約，是上訴人與陳Ｏ佑內部真實之法律關係為何，陳Ｏ佑究係上訴人之職員或係不相干之第三人，本非被上訴人所得知悉，更無從予以區辨，上訴人辯稱其與陳Ｏ佑係租賃或其他法律關係乙節，尚無礙於陳Ｏ佑對外獨立決定經營系爭平價中心之權能，揆諸首揭法律規定，陳Ｏ佑就其實際上負責系爭平價中心營運，同時以系爭平價中心經理人之名義，與善意第三人所為買賣貨品之法律行為之效果，自應歸屬於上訴人。上訴人既無任何對於陳Ｏ佑經理人權限之限制，而使被上訴人得知陳Ｏ佑並無獨立為上訴人管理及決定系爭平價中心事務之權限，是上訴人之抗辯自非可採。
　　四、綜上所述，上訴人所辯買賣契約係存於被上訴人與訴外人陳Ｏ佑間，上訴人不負任何給付價款之責，為不可採，上訴人對於被上訴人所述系爭買賣契約仍有五萬七千零一十元未付乙節，既不爭執，從而被上訴人本於買賣之法律關係請求上訴人給付前開款項，並自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即九十二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審因而為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請酌定擔保金，為假執行及免為假執行之宣告，依法核無不合。上訴人仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
　　六、末查，小額程序之第二審判決，經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款訂有明文，本件業經兩造於準備程序中，當庭同意不經言詞辯論為判決，爰依法逕為判決，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百三十六條之三十二第一項、第四百三十六之十九第一項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　二十一　　日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　張恩賜
法　　　官　陳卿和
法　　　官　李悌愷
右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　二十一　　日
法院　　書記官

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2-2-11-3.【裁判字號】94,訴,176【裁判日期】940608【裁判案由】履行契約　§554.1

【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【九十四年度訴字第一七六號】
原　　　告　甲ＯＯ
法定代理人　戊ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
　　　　　　賴淑惠　　律師
被　　　告　主Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
　　右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十四年五月二日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國九十二年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔
　　本判決於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、本件原告起訴主張，被告授權訴外人張Ｏ宜於民國（下同）九十二年一月十五日與原告訂有「二ＯＯ三年台灣燈會『吉羊康泰台灣情、喜氣洋洋台中心』活動、台中公園燈區『地方特色嘗味區』商品展售承包辦理招商合約書」（下稱台灣燈會招商合約），由原告委託被告辦理招商、佈置及執行事宜。依系爭合約書第五條約定，被告應提撥新台幣（下同）四百萬元予原告，做為整體活動費用。另依同合約書第六條之付款方式約定，簽約日撥付二百萬元，二月六日撥付二百萬元，均以即期支票或現金支付。查本件被告前以系爭合約為訴外人張Ｏ宜偽刻被告公司之印章所簽，伊並未授權訴外人張Ｏ宜簽訂系爭合約書，而對訴外人張Ｏ宜提出偽造文書之告訴，嗣經台灣士林地方法院檢察署以九十二年度偵字第八六一三號為不起訴處分，並為台灣高等法院檢察署以九十三年度上聲議字第九四九號駁回被告公司聲請之再議，而確定在案。按以上開駁回再議處分書之內容，已認訴外人張Ｏ宜無偽造文書之罪嫌。換言之，系爭合約書係被告公司授權訴外人張Ｏ宜與原告訂立，是被告自應負契約之責任。然屢經原告催告被告履行，被告均催之不理。爰依兩造所訂系爭合約書第五條之約定，為本件為請求。退步言之，依上開不起訴處分及駁回再議處分書縱無法認定訴外人張Ｏ宜已授被告授權而與原告簽訂系爭合約書，然由上開偵查事件亦足以認定，被告於知悉訴外人張Ｏ宜以被告名義與原告簽訂系爭合約書之後，不但未為反對，更進而為履約招商之事宜，且給付二十萬元予訴外人張Ｏ宜，是亦存有民法第一百六十九條前段表見代理之情事，則被告自亦應負授權人（即契約當事人）之責任。訴之聲明：如主文第一項所示。並願供擔保，請准為假執行之宣告。
　　二、被告則以，伊並未授權訴外人張Ｏ宜與原告簽訂系爭合約書，系爭合約書係訴外人張Ｏ宜私自利用原告名義與原告總幹事姜紹基所訂，被告公司自毋庸負契約責任，是本件原告之請求，自無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　三、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第一百零三條、第一百六十七條，分別定有明文。本件原告雖以台灣士林地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第八六一三號不起訴處分書及台灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第九四九號處分書（駁回被告公司聲請之再議）之內容，已認訴外人張Ｏ宜係事先經被告同意（授權），是無偽造文書之罪嫌為據，而認本件系爭台灣燈會招商合約之當事人係為兩造。然查，刑事案件與民事事件就事實之認定，進而為法律之適用，係各自獨立，互不受拘束（除法律另有規定外）。是以，姑且不論，本於上開經刑事偵查確定之事實是否足以認定，被告是否有授權（內部授權）訴外人張Ｏ宜與原告訂有系爭契約，惟若經認定被告須依民法第一百六十九條規定，應負授權人責任時，則法律效果，即同於民法第一百六十七條之授權行為責任（民法第一百零三條）。故而，擬就本件是否存有民法第一百六十九條表見代理之情形，先予論述。若此情事存在，則被告即應負系爭契約當事人之責任，自毋庸是否確有民法第一百六十七條代理權授與之事實而為認定，先予敘明。
　　四、次按，代理人雖無代理權而為代理行為，但在一定要件下，交易相對人卻能對本人主張應負授權人的責任，此即學上所稱之表見代理。而關於此表見代理正當化之依據，一般求諸於權利外觀理論（可區分之三要件，即代理權外觀之存在，可歸責於本人，相對人正當信賴）。而此理論係基於信賴原則所衍生之重要制度。
　　民法第一百六十九條所定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」亦即於上開權利外觀理論下分之三要件所構成。參諸，最高法院六十二年台上字第七八二號判例要旨所示：「民法第一百六十九條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。」是從權利外觀理論，「由自己之行為表示以代理權授與他人」，指本人以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，所以可歸責於本人。又依同院四十年台上字第一二八一號判例要旨所示：「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」則表明代理行為與信賴有權代理之間，須有因果關係存在。而判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時，並非以相對人主觀之立埸，而應從誠實而有理性的人，在該情形下是否也會信賴代理人之存在，而不會進一步確認是否果真有其存在。故而，本於上開有關學說上有關表見代理之正當化依據（權利外觀理論）及實務上之見解，於認定民法第一百六十九條表見代理之第二種類型「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之要件，應具有下列之特徵無權代理人在一定期間內，持續以本人名義為交易行為。本人雖然知道無權代理，雖有機會干涉或阻止，但卻不為之。依誠信原則及交易習慣，第三人從本人之不作為，足以合理的推出本人曾授與代理權的結論。之特徵，適足以彰顯本人對代理權存在外觀之可歸責性，之特徵為信賴保護正當性的所在。
　　經查，訴外人高Ｏ誠（註：被告訴訟代理人之子）為被告公司之總經理，被告公司之全部業務均由高Ｏ誠負責乙情，已據被告陳明（本院九十四年三月十四日審理筆錄，及台灣士林地方法院檢察署九十二年度他字第一三三二號偵查卷第五十九頁），並有被告公司登記項卡暨董事監察人名冊，附卷可稽。是依民法第五百五十四條第一項規定訴外人高Ｏ誠自有為被告為管理上之一切必要行為之權。參諸，本件系爭合約之前之九十一年十二月間被告公司亦借執照予訴外人張Ｏ宜用以向台視文化有限公司投標承包台灣燈節工程，嗣於九十二年一月十五日簽訂之系爭合約，亦是持被告公司之證照與原告簽訂，復於九十二年一月二十四日亦持前開證照與台北市「易展管理資顧問有限公司」（下稱易展公司）簽訂「台北燈節洋風民俗大街帳棚隔板工程委外合約」（下稱台北燈節隔板工程），被告雖以上開與易展公司及原告簽訂之台北燈節隔板工程及本件系爭合約，均係遭訴外人張Ｏ宜複印執照及偽刻之被告公司印章，而提出告訴。然嗣被告亦依訴外人張Ｏ宜與易展公司簽約之金額，依訴外人張Ｏ宜之要求開立發票予易展公司，另訴外人張Ｏ宜與原告簽約後，訴外人張Ｏ宜告知訴外人高Ｏ誠，高Ｏ誠即代為招商，並且給付訴外人張Ｏ宜等節，已據訴外人高Ｏ誠於台灣士林地方法院檢察署九十二年度他字第一三三二號偵查中陳述明白（見該偵查卷第五十五、五十六頁），而訴外人高Ｏ誠於本院審理時亦對其於上開偵查事件之陳述，不為爭執（本院九十四年三月十四日審理筆錄），自堪可信為真實。是以，縱認訴外人張Ｏ宜未獲被告之授權，然被告對於訴外人張Ｏ宜在一定期間內，持續以被告名義為交易行為，被告知情，而有機會干涉或阻止，然未為之甚明。又訴外人高Ｏ誠於系爭合約簽訂後，曾與姜紹基（簽約時之原告總幹事）連絡，於簽約前亦曾向被告查詢張Ｏ宜其人等情，亦據姜紹基於上開偵查事件中陳明（見台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第八六一三號偵查卷第四、五頁）（即九十二年九月九日訊問筆錄）。是以，原告公司信賴訴外人張Ｏ宜被授權乙事，亦具正當性。綜諸前開所述，縱認被告未授權予訴外人張Ｏ宜與原告訂立系爭契約之權限，然本於前揭有關表見代理之說明，則被告亦應負授權人責任已堪認定。
　　五、綜上所述，原告之主張尚屬可採，被告上開之抗辯無從成立。從而，原告依系爭契約第五條、第六條（並參照民法第一百九十九條）之約定，請求被告給付四百萬元及自九十二年二月七日（民法第二百二十九條第一項參照）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，自應予淮許，爰為判決如主文第一項所示。
　　六、假執行之宣告：本判決原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。被告部分，則依職權酌定相當之擔保金額，而為免為假執行之宣告，併予敘明。
　　七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　六　　　月　　八　　日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　　　官　陳添喜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　六　　　月　　　九　　日
法院書記官

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2-2-11-4.【裁判字號】92,簡上,73【裁判日期】920912【裁判案由】給付貨款　§554.1

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度簡上字第七十三號】
上　訴　人　凱Ｏ國際股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被上訴人　　啟騰實業有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
　　當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月九日本院鳳山簡易庭九十一年度鳳簡字第三六Ｏ號第一審判決提起上訴，於九十二年八月二十九日辯論終結，本院判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
　　被上訴人自民國八十九年一月六日起至三月八日止，陸續向上訴人購買富Ｏ達（FOSTER'S）啤酒總計貨款為新台幣（下同）一百零三萬四千元，惟至今僅給付五十五萬五千二百元，尚有四十七萬八千八百元貨款未清償；為此，依買賣關係起訴聲明：被上訴人應如數給付，及自九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審駁回請求，爰上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人四十七萬八千八百元，及自民國九十一年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人抗辯：
　　因上訴人公司要停止販賣此種啤酒產品，所以於八十九年四月二十四日，由上訴人公司委派業務協理呂Ｏ國持公司列印之「應收帳款明細表」二張來被上訴人公司結帳，總計貨款為七十九萬元，扣除其中之折讓行銷費用二十三萬餘元，所餘五十五萬五千二百元，已由被上訴人當場簽發同年五月卅一日同額支票交付呂某收執，經上訴人公司提示付款完畢，全部貨款已結清。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，爰請駁回上訴。
　　三、本件爭點：
　　(一)兩造對本件啤酒買賣該期間之總計貨款為多少，各執一詞？
　　(二)上訴人主張其公司業務協理呂Ｏ國對貨款之折讓二十三萬餘元部分，係未經授權，對其不生效力？
　　四、判斷結果：
　　(一)上訴人未舉證以實其說
　　按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人於八十九年一月六日起至三月八日止向其購買富Ｏ達啤酒總計貨款為一百零三萬四千元，既與上訴人之抗辯金額七十九萬元不同，自應就其主張舉證以實其說。查，上訴人固舉出其公司之發貨單及提貨單各二紙（見原審四十九頁，上訴人九十一年五月十三日準備(二)狀原證三）為憑，惟除其中八十九年三月八日由被上訴人公司職員李湘琦簽收之提貨單（編號002284）上載明數量啤酒五十六桶，單價為三千三百元，總價為十八萬四千八百元，為被上訴人所是認外；另一紙數量及單價亦相同之提貨單（編號002279）上之簽收人「許」，究為何人始終不明，而其餘二紙發貨單（編號102487、104272）雖領貨人之簽署者吳敏菁亦係被上訴人公司職員無爭執，但因所有記載內容均模糊不清，無辨識可能性，因此始終無從證明其主張之總計貨款一百零三萬四千元為真。雖上訴人聲請通知吳敏菁及吳湘琦到庭為證，然在該二紙發貨單記載內容均無辨識可能性之情況下，即使到庭又能證明何有利於上訴人之事，故本院認無傳問之必要。
　　因被上訴人抗辯上訴人公司派其業務協理呂Ｏ國持公司列印之「應收帳款明細表」二張（下稱系爭明細表，見原審卷六十九頁，由被上訴人提出）作為雙方結帳依據，因此上訴人乃舉系爭明細表上第二張所列其中之四筆，由上往下依序：日期八十九年一月八號、憑證號碼008928；日期八十九年一月十三日、憑證號碼008943；日期八十九年三月二號、憑證號碼010103；日期八十九年三月八號、憑證號碼010118及其他關於品名（即啤酒）、數量、單價等內容，總計貨款恰為其主張之一百零三萬四千元，此四筆正與其所舉出依序為編號102487、104272、002279、002284之發貨單及提貨單等文件之記載諸內容相同。惟誠如前述，除編號002284提貨單上載明數量啤酒五十六桶，單價為三千三百元，總價為十八萬四千八百元，為被上訴人所是認外，其餘二紙104272、102487號發貨單之記載內容全無可辨識，又何來其所謂記載內容全相符之說；更何況，彼此「號碼數」顯非相同，上訴人又未舉證系爭明細表上之「憑證號碼」何以即等同於其所舉發貨單及提貨單之「編號」，以實其說，本院自難採信。
　　(二)貨款折讓部分，上訴人認其業務經理呂Ｏ國未經合法授權，不合事理關被上訴人辯稱與上訴人公司之協理呂Ｏ國結算款項後，扣除折讓部分金額二十三萬餘元，僅需再支付貨款五十五萬五千二百元，而被上訴人已簽發支票付款完畢等情，業據呂Ｏ國於原審到庭證稱：「本件與被告公司貨款之結算是公司派我南下去處理，因公司已不再作此方面之業務，故需作一個結算，當時公司有開出應收帳單明細表三聯單與客戶對帳，詳細金額多少我已忘記了，但記得有折讓二十餘萬元之行銷費用，因為先前董事長指示我們不付行銷費用，由客戶自行負擔，以後再由貨款扣除，我下去跟客戶結清帳款時，公司已有授權給我們折讓，我們有帶折讓單去，本件我自被告處收取一張五十五萬五千二百元之支票，加上一紙二十餘萬元之折讓單，總金額加起來即是應收帳款，支票、折讓單及相關資料我都繳回公司」等語明確，雖上訴人一再否認證人有折讓之權限，然衡之證人斯時為公司之業務協理，因酒部門裁撤，獲上訴人公司委派南下與被上訴人公司結帳一事，上訴人從未否認，則若折讓貨款一事未獲得授權，何以其攜帶被上訴人所簽發折讓後之付款支票面額五十五萬五千二百元交給上訴人公司提示於八十九年五月卅一日領款完畢後，至九十一年三月對被上訴人為本件起訴止，幾近二年期間均無片語支字正式行文向被上訴人表示異議，實難理解，顯與常情未合。至於被上訴人未能提出貨款折讓單一事，因上訴人事隔近二年期間未提本件爭執事由，如今難免強人所難，本院認以證人當時仍為上訴人公司業務協理身分，斷無偏袒被上訴人之必要，認其證述情節已甚明確，足以為證，併此敘明。
　　又按修正前公司法第三十八條「公司依章程之規定，得設副總經理或協理，或副經理一人或數人，以輔佐總經理或經理。」及第三十九條「公司之經理權限之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。」等規定，雖於九十年十一月十二日均刪除，理由均謂：配合第二十九條第一項之修正，凡經理人之職稱係由公司自行決定，無庸於本法規定，爰予刪除等語，可見協理之職位係在一般經理人之上，且有輔佐總經理之權，其職權雖非等同於經理，但非不可『準用』之。基此，證人呂Ｏ國既是上訴人公司之業務協理，自有輔佐總經理之責，因公司要停止販賣富Ｏ達啤酒此種商品，逐獲派至被上訴人公司洽談貨款一事，則其權限自然與往常至被上訴人公司之一般業務員只可收取貨款不同，兩者之職權當然不可相提並論。上訴人竟認為從前去向被上訴人收取貨款之人均非證人，即推論證人此次當然無收款及折讓權限，已有誤解。而照現行公司法第三十一條「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。」「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」之規定，上訴人既自承證人係其公司獲派處理帳款之業務協理，然至今並未舉其公司章程或任何約定關於業務協理職權內容之文件，足明證人之確實職掌為何，甚或有何限制，因此本院參酌準用民法第五百五十四條「經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，『或其事務之一部』，視為其有為管理上之一切必要行為之權。」、第五百五十七條「經理權之限制，除第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項及第五百五十六條所規定外，不得以之對抗善意第三人。」等對於經理人職權之法文規定，及最高法院六十七年台上字第二七三二號判例要旨「公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上設有特別限制外，並無經公司特別授權之必要，此為經理權與一般受任人權限之不同處。」所示經理人權限之見解，認身為上訴人公司業務協理之證人，既係於公司酒部門裁撤後，攜帶「應收帳單明細表」及「折讓單」獲派至被上訴人處洽談貨款事宜，則其證述對被上訴人公司關於結清貨款『此一事務部分』，有折讓權限，理可採信。
　　五、結論：
　　綜上，上訴人既未能證明該期間被上訴人向其購買啤酒貨款總計為一百零三萬四千元，而被上訴人抗辯其公司協理呂Ｏ國之折讓貨款部分又可採信，從而上訴人主張除已給付之五十五萬五千二百元外，尚有四十七萬八千八百元貨款未清償，依買賣法律關係請求被上訴人如數給付，及自九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　六、本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條之規定，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　十二　　日
臺灣高雄地方法院民事庭
審判長法官　王伯文
法　　　官　蔡廣昇
法　　　官　藍家慶
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　十二　　日
法院書記官　王英豪

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2-2-11-5.【裁判字號】91,重訴,1322【裁判日期】910717【裁判案由】清償借款　§555

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度重訴字第一三二二號】
原　　　告　　華Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　庚ＯＯ
訴訟代理人　　辛ＯＯ
　　　　　　　壬ＯＯ
被　　　告　　由Ｏ精機股份有限公司
兼法定代理人　甲ＯＯ
被　　　告　　戊ＯＯ
　　　　　　　乙ＯＯ
　　　　　　　丙ＯＯ
被　　　告　　己ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告由Ｏ精機股份有限公司、戊ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ、丁ＯＯ應連帶給付原告新台幣捌佰萬零柒仟伍佰陸拾元，及如附表一所示之利息、違約金；被告甲ＯＯ應就其中新台幣柒佰玖拾萬元，及如附表一第二項、第三項所示之利息、違約金連帶給付之。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告由Ｏ精機股份有限公司（下稱由Ｏ精機公司）於民國七十五年五月七日邀同被告戊ＯＯ、己ＯＯ為連帶保證人，向原告借用新台幣（下同）貳佰参拾萬元（下稱第一次借款），約定自借款日起按月清償本息，各次借款期間、約定清償期、利息及違約金計算方式詳如附表一所示，並約定任何一宗債務不依約付息或清償本金時，其債務視為全部到期。又被告由Ｏ精機公司復於八十九年五月二十六日邀同被告甲ＯＯ、戊ＯＯ、丙ＯＯ為連帶保證人，向原告借款二筆，金額共計為柒佰玖拾萬元（下稱第二次借款），約定自借款日起按月清償本息，各次借款期間、約定清償期、利息及違約金計算方式詳如附表一所示，並約定任何一宗債務不依約付息或清償本金時，其債務視為全部到期。另被告戊ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ、己ＯＯ、丁ＯＯ於七十九年五月二十三日出具保證書約定就由Ｏ精機公司對原告之債務，於壹仟萬元限額內願負連帶清償之責任。詎屆清償期後，屢向被告催討，均置之不理，其中第一筆借款僅繳納本息至八十九年十二月七日，共計尚積欠捌佰萬零柒仟伍佰陸拾元及如附表一所示之利息及違約金迄未清償，爰依據消費借貸、連帶保證之法律關係為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出借據三紙、授信約定書五紙、保證書（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告由Ｏ精機股份有限公司、甲ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述略稱：本件原告之法定代理人應該為林明成，原告起訴以總經理為法定代理人，顯起訴不合程式。
　　貳、被告己ＯＯ、丁ＯＯ部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述略稱：
　　（一）被告二人於七十九年五月十八日簽具系爭保證書時為被告由Ｏ精機公司大股東之一，為協助公司取得營運資金，只能依原告要求簽具保證書，故屬於絕對弱勢之消費者，觀之系爭保證書條款，全是增加原告實現債權機會，減少被告對抗權利之有利原告條款，顯係違反平等互惠原則，應推定對消費者顯失公平。原告訂立系爭定型化保證書，刻意閃避提醒完全處於弱勢地位之保證人其所簽保證書處於極高風險且無期限，是此系爭保證書違反誠信原則，且對消費者顯失公平。
　　（二）本件被告二人於八十九年四月間將對由Ｏ精機公司持股轉讓，並透過由Ｏ精機公司向原告表示終止保證責任。且本件八十九年五月之借款時，原告不評估由Ｏ精機公司有無清償能力，刻意不知會被告二人即貸款予由Ｏ精機公司，而僅依十餘年前所簽具之保證書應負擔保證責任，顯有違誠信原則，故應認定該保證契約無效。
　　三、證據：請原告提出本件系爭貸款之授信調查卷宗全部。
理　　由
　　一、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。民事訴訟法第一百九十六條第一項定有明文。經查：本案既於九十一年七月八日上午言詞辯論期日諭知言詞辯論終結，故兩造間之攻擊、防禦方法，如未依訴訟進行之程度「適時」提出，甚或於言詞辯論終結後始行提出，則均非在本院審理範圍內，合先敘明。
　　二、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第二十四條定有明文。本件兩造所訂第十條，合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權，合先敘明。
　　三、本件原告主張之事實，已據其提出借據三紙、授信約定書五紙、保證書等件為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。
　　四、被告由Ｏ精機股份有限公司、甲ＯＯ、戊ＯＯ、乙ＯＯ、丙ＯＯ部分雖辯稱：
　　本件原告之法定代理人應該為林Ｏ成，原告起訴以總經理為法定代理人，故原告起訴不合程式云云。被告己ＯＯ、丁ＯＯ則以：被告簽具之保證書違反誠信原則，對被告顯失公平依據消費者保護法第十二條規定應屬無，且有透過由Ｏ精機公司向原告表示終止保證責任等語置辯。然查：
　　（一）按公司設置經理人之目的，在輔助法定業務執行機關執行公司業務，而公司業務須經常執行，故經理人又屬公司之常設之輔助業務執行機關。因此，公司之經理人在執行其職務之範圍內，亦為公司之負責人。因此民法第五百五十五條復規定「經理人，就所任之事務，視為有代理商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權。」。本件原告起訴時，既以其公司總經理庚ＯＯ為法定代理人，自不因而認原告起訴有未經合法代理之情事。
　　（二）又所謂消費者，依據消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者而言。而銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。
　　（三）又被告己ＯＯ、丁ＯＯ復辯稱：其有透過由Ｏ精機公司向原告表示終止保證責任云云。然原告否認被告二人有向其為終止保證責任之意思表示，故應由被告就此部分舉證證明之。查：原告雖不爭執被告於第二次借款時人並未出面，亦未於系爭借款上簽名，然本件原告係依據被告於七十九年五月二十三日所簽具之保證書要求其負擔保證責任，故無法僅憑被告未於借款上簽名，遽認定原告已免除被告之保證責任。此外，被告無法舉證證明其確實有向原告為終止保證契約之意思表示，故自應負擔保證責任。
　　五、綜上所述，被告所辯均不足採。從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告應連帶給付原告捌佰萬零柒仟伍佰陸拾元，及如附表一所示之利息、違約金，另被告由Ｏ精機公司、甲ＯＯ應連帶給付原告柒佰玖拾萬元，及如附表二所示之利息、違約金，如有任何一被告為給付時，其他被告於該給付範圍內免除給付義務，為有理由，應予准許。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　十七　　日
民事第四庭法官　黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　　九十一　　年　　　七　　　月　　十七　　日
法院書記官　楊湘雯

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2-2-11-6.【裁判字號】90,訴,3202【裁判日期】910315【裁判案由】請求給付款項　§555

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十年度訴字第三二Ｏ二號】
原　　　告　寶Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　丁ＯＯ
被　　　告　美麗Ｏ家社區管理委員會
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付款項事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬肆仟貳佰捌拾肆元及自民國九十年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣参拾陸萬捌仟零玖拾伍元供擔保後得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行之擔保金額外，求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　原告自民國八十六年一月間就坐落高雄縣鳥松鄉松埔北巷二之九六號美麗Ｏ家社區完工交屋後，即為該社區Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ等棟地下二樓部分停車位之所有權人，嗣後原告將上開停車位陸續賣出並移轉過戶予承買之住戶。前經該社區區分所有權人會議決議出租地下二樓停車位，並為收取租金而設立一獨立基金會，俟相當時間再由被告依各該停車位所有權人應有部分比例發放。被告於九十年九月二十四日以九十年美字第Ｏ九Ｏ四號公告發放地下二樓持分基金，載明「依九十年九月二十一日管理委員會第三次臨時會決議，Ｂ２持分發放日期為九十年十月十一日至十月十七日止，本次發放持分基金結算由八十六年至八十九年十二月止，以交屋日起算可領取之金額」，詎原告於九十年十月十七日前往領取竟遭該社區管理之漢衛大樓管理顧問股份有限公司人員以被告未授權而拒絕，原告又於同年月二十二日以存證信函催告，並於同年月二十五日前往領取亦遭被告拒絕，為此乃依區分所有權之法律關係提起本訴，請求判令被告應給付如主文第一項所示之金額。
　　三、證據：提出美麗Ｏ家地下二樓停車位位置圖、大樓地下二樓停車費持分分配表、地下二樓持分基金發放案公告、催告函等件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　二、陳述：對原告所請求給付租金及金額均不爭執，但原告為美麗Ｏ家社區之建商，對於該社區之修繕工程應負責任而拒絕給付等語。
　　三、證據：未提出任何書面證據。
理　　由
　　一、按管理委員會有當事人能力，且管理委員會之職務為區分所有權人會議決議事項之執行，公寓大廈管理條例第三十五條(現:第三十八條)第一項、第三十四條(現:第三十六條)第一項第七款分別定有明文；又具有當事人能力之管理委員會，就其所任事務有代表區分所有權人全體而為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，此就民法第五百五十五條之文義參照亦明。本件停車位出租持分基金相關事宜，前經美麗Ｏ家社區區分所有權人會議決議，交由被告執行，被告自得以自己名義為區分所有權人全體為被告，是以原告以美麗Ｏ家社區管理委員會為被告，揆諸前揭法條規定並無不合，合先敘明。
　　二、原告起訴主張伊自八十六年一月間就坐落高雄縣鳥松鄉松埔北巷二之九六號美麗Ｏ家社區完工交屋後，即為該社區Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ等棟地下二樓部分停車位之所有權人，嗣伊將上開停車位陸續賣出並移轉過戶予承買之住戶。前經該社區區分所有權人會議決議出租地下二樓停車位，並為收取租金而設立一獨立基金會，俟相當時間再由被告依各該停車位所有權人應有部分比例發放，詎原告於九十年十月十七日前往領取竟遭被告拒絕，為此乃依區分所有權之法律關係提起本訴，被告則以原告為美麗Ｏ家社區之建商，對於該社區之修繕工程應負責任因而拒絕給付等語資為抗辯。
　　三、原告主張之前開事實，業據其提出與其所述相符之美麗Ｏ家地下二樓停車位位置圖、大樓地下二樓停車費持分分配表、地下二樓持分基金發放案公告、催告函等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯，經查被告抗辯原告有修繕義務，然未據其提出具體證明，且原告基於區分所有權人之地位請求依其應有部分比例給付地下室停車位租金，與前開修繕義務間並非因契約互負債務，無對待給付關係，是以被告之抗辯尚無從解免其給付義務。
　　四、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有；又各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第七百九十九條前段、第八百十八條分別定有明文。本件原告為美麗Ｏ家社區之區分所有權人，其所有之部分地下二樓停車位經區分所有權人會議決議出租，並收取租金，已如前述，從而原告依據區分所有權之法律關係，請求被告應給付一百十萬四千二百八十四元及自九十年十月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，依法即無不合，應予准許。
　　五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　十五　　　日
臺灣高雄地方法院民事庭
審判長法官　沈建興
法　　　官　莊松泉
法官胡宜如
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　十五　　　日
法院書記官　王世雄

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2-2-11-7.【裁判字號】90,訴,1540【裁判日期】910312【裁判案由】清償借款　§557

【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十年度訴字第一五四Ｏ號】
原　　　告　合Ｏ金庫銀行股份有限公司
法定代理人　梁Ｏ金
訴訟代理人　丙ＯＯ
　　　　　　丁ＯＯ
被　　　告　甲ＯＯ
被　　　告　乙ＯＯ
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告乙ＯＯ應給付原告新台幣貳佰陸拾萬元，及自民國八十八年九月十六日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息，暨自民國八十八年十月十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按原利率加付一成，逾期超過六個月以上者，就其超過部分，並按原利率加付二成之違約金。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告乙ＯＯ負擔二分之一，餘由原告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣捌拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告乙ＯＯ如於假執行程序實施前預供擔保新台幣貳佰陸拾萬元准免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百六十萬元，及自民國八十八年九月十六日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息，暨其逾期自民國八十八年十月十七日起至清償日止，在六個月以內者，並按原利率加付一成，逾期超過六個月以上者，就其超過部分，並按原利率加付二成之違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告甲ＯＯ於八十六年二月二十二日邀同被告乙ＯＯ為連帶保證人向保證責任台中市第一信用合作社西屯分社（以下簡稱台中市第一信用合作社）借款二百六十萬元，清償日為八十九年二月二十日，並約定以年息百分之九點五計息，若借款人在借款期間未按期付息時，即喪失期限利益，全部借款視為到期，且逾期付息或到期未履行債務，自逾期日起六個月以內者加放款利率百分之十，逾六佪月以上者就其超過部分加放款利率百分之二十計付違約金。詎被告甲ＯＯ自八十八年九月十六日起，利息即分文未付，屆期亦未獲清償。依法被告應負連帶清償責任，計尚欠本金二百六十萬元及利息、違約金。又台中市第一信用合作社因經營不善，經報經財政部以九十年台財融（三）字第0000000000號函核准，自九十年九月十四日起由原告概括承受台中市第一信用合作社全部營業及資產、負債，原告依法聲請承當訴訟。
　　（二）對被告所為抗辯之陳述：依台中市第一信用合作社之作業規定，契約變更須經理事主席之同意始可為之，此有不動產抵押物鑑定表上須經主席之核章可證。故銀行經理不可能應允當事人辦理變更契約，證人即原台中市第一信用合作社經理林Ｏ益亦證稱辦理變更須經理事主席之同意，有口頭告知必須辦理變更手續等語。是被告間之債務承擔，並未經台中市第一信用合作社承認，對於債權人即原告，自不生效力。
　　（三）如認被告之抗辯可採，惟就被告乙ＯＯ部分，依契約約定仍須負清償之責。
　　三、證據：提出借據一份、授信約定書二份、繳款明細一份、不動產抵押物鑑定表一份（以上均影本）為證，聲請傳訊證人林Ｏ益。
乙、被告方面：
　　一、被告甲ＯＯ部分
　　（一）聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
　　（二）陳述：
　　緣被告甲ＯＯ與同案被告乙ＯＯ於八十六年一月間，共同取得坐落台中縣霧峰鄉ＯＯ段霧峰小段三六五之七四九地號、三六五之一Ｏ八七地號、三六五之一Ｏ八八地號、三六五之一一ＯＯ地號等土地及台中縣霧峰鄉ＯＯ路一五八巷二六三弄十六號房屋，並由被告甲ＯＯ為主債務人，同案被告乙ＯＯ為連帶保證人，據以向台中市第一信用合作社辦理不動產抵押貸款。八十六年十二月間，被告甲ＯＯ為使債務關係單一化，乃偕同被告乙ＯＯ至台中市第一信用合作社洽談債務承擔事宜，由被告甲ＯＯ將上開不動產相關之權利義務全數移轉予被告乙ＯＯ，並獲當時合作社經理林Ｏ益同意將上開不動產之貸款二百六十萬元改由乙ＯＯ承擔，此業據林Ｏ益於台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一Ｏ四一四號刑事偵查案件中供述甚詳。嗣林Ｏ益並介紹案外人張Ｏ統代被告等人辦理上開不動產後續之移轉登記。
　　按經理人對於第三人之關係，就商號或分號或其事務，視為有管理上一切必要行為之權。民法第五百五十四條第一項訂有明文。本件兩造債之關係，既經原台中市第一信用合作社之經理林Ｏ益同意由被告乙ＯＯ承擔，被告甲ＯＯ即脫退原債務關係，逕由承擔人對於債權人負清償之責，原告僅得向同案被告乙ＯＯ請求清償借款。
　　（三）證據：提出土地登記謄本影本三份、建物登記謄本影本一份、台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一Ｏ四一四號不起訴處分書影本一份為證。
　　二、被告乙ＯＯ部分
　　（一）聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
　　（二）陳述：我與被告甲ＯＯ原本說要由我承擔債務，對原告請求之金額無意見，但我們均是受害者，目前無資力償還。
　　三、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一Ｏ四一四號案卷全卷，傳訊證人張Ｏ統。
理　　由
　　一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條定有明文。查本件台中市第一信用合作社自九十年九月十四日起由原告概括承受全部營業及資產、負債並繼續經營，有原告所提出之財政部台財融（三）字第0000000000號函文影本一份在卷可參，原告於本院陳明願代第一信用合作社承當訴訟，被告亦表同意，爰准許上訴人承當訴訟，合先敘明。
　　二、兩造不爭執之事實：
　　被告甲ＯＯ於八十六年二月二十二日邀同被告乙ＯＯ為連帶保證人向原告借款二百六十萬元，清償日為八十九年二月二十日，並約定以年息百分之九點五計息，若借款人在借款期間未按期付息時，即喪失期限利益，全部借款視為到期，且逾期付息或到期未履行債務，自逾期日起六個月以內者加放款利率百分之十，逾六個月以上者就其超過部分加放款利率百分之二十計付違約金。被告自八十八年九月十六日起未付利息，計尚欠本金二百六十萬元及利息、違約金。
　　被告甲ＯＯ、乙ＯＯ曾於八十六年十二月間，同至台中市第一信用合作社向該社經理林Ｏ益洽談由乙ＯＯ承擔甲ＯＯ債務之事宜。
　　被告甲ＯＯ於八十七年一月十六日將其名下之抵押物即坐落台中縣霧峰鄉ＯＯ段霧峰小段三六五之七四九地號、三六五之一Ｏ八七地號、三六五之一Ｏ八八地號、三六五之一一ＯＯ地號等土地及台中縣霧峰鄉ＯＯ路一五八巷二六三弄十六號房屋之持分，以買賣為由移轉登記予被告乙ＯＯ。
　　三、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人；又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第二百九十九條第一項、第三百零一條定有明文。本件被告抗辯渠二人於八十六年間約定由被告乙ＯＯ承擔被告甲ＯＯ之債務，並經原台中市第一信用合作社經理林Ｏ益同意乙節，則為原告所否認，則本件所應審究者，厥為：原台中市第一信用合作社之經理林Ｏ益是否業已承認被告間所為之債務擔承契約？如其承認被告間所為之債務承擔，原告是否因此須受拘束？
　　四、被告二人一致陳稱渠等於八十六年間約定由被告乙ＯＯ承擔被告甲ＯＯ對原告之債務，並經原台中市第一信用合作社經理林Ｏ益同意，且將被告甲ＯＯ名下設定之抵押物即坐落台中縣霧峰鄉ＯＯ段霧峰小段三六五之七四九地號、三六五之一Ｏ八七地號、三六五之一Ｏ八八地號、三六五之一一ＯＯ地號等土地及台中縣霧峰鄉ＯＯ路一五八巷二六三弄十六號房屋持分，於八十七年一月十六日移轉登記予被告乙ＯＯ等情，業據被告甲ＯＯ提出上開土地及建物登記謄本影本為證，核與證人即原受被告委託辦理貸款契約變更事宜之代書張Ｏ統於本院審理時到庭証稱：「‧‧‧我原不認識雙方，是林Ｏ益介紹的。當時是說甲ＯＯ之持分讓給乙ＯＯ，債務由乙ＯＯ承受。我並無至一信去談。據我所了解的是，當時被告及一信經理林Ｏ益，均已談好債務承受之事情，只是差手續未辦理。本件是因時間拖太久，換經理以致未辦成。」等語相符，而原台中市第一信用合作社經理林Ｏ益本人於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查張Ｏ統、乙ＯＯ涉犯背信案件（該案乃係甲ＯＯ以張Ｏ統未辦妥貸款變更事宜，認張Ｏ統、乙ＯＯ涉犯背信罪嫌而提出告訴，嗣經檢察官以八十九年度偵字第一Ｏ四一四號為不起訴處分）時，到庭証稱：「原本他們房地是共有，有貸款，貸二百六十萬元，借款人是甲ＯＯ，後來乙ＯＯ向甲ＯＯ購買六分之一之應有部分，並有說要承擔原有之貸款，先到張Ｏ統代書處談好，再到銀行，銀行也同意，代書是我介紹的‧‧‧」等語（見八十九年度他字第一五六五號卷第三十八頁），足認被告甲ＯＯ辯稱其之債務已由被告乙ＯＯ承擔，並已經原台中市第一信用合作社經理林Ｏ益同意乙節，應非無憑。雖證人林Ｏ益嗣於本院審理時陳稱：「當初被告二人各自清償二分之一，因繳息不正常，所以表示由一人承擔，商量後由乙ＯＯ承擔，我有同意可變更為一人，但要辦手續並須經過理事主席之同意，一信及財政部均規定須由理事主席之同意變更貸款與否，授信約定書有無提到，我不清楚，當初我有口頭告知必須辦理變更手續始可。‧‧‧我是同意幫他們辦理，但須經過理事主席之同意」等語，與其於前揭偵查中之證詞顯有出入，而查證人林Ｏ益現仍任職於原告銀行，且其於本案之證詞攸關本件原告訴訟勝敗，自難期無偏頗，二者相較，自以其前於偵查中之證詞為可採，況証人張Ｏ統於本案審理並明確證稱：承辦時雙方並無約定須送件經過理監事的同意才生效等語，足認被告抗辯本件債務承擔事宜，已獲經理林Ｏ益同意，且林Ｏ益並未稱須經理監事同意乙節屬應可採。
　　五、按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有管理上之一切必要行為之權，且經理權之限制，除有民法第五百五十三條第三項（主管部門之限制）、第五百五十四條第二項（書面授權買賣不動產或設定負擔）及第五百五十六條（共同經理之限制）所規定外，不得以之對抗善意第三人。民法第五百五十七條定有明文。是就已授與經理權之事務，加以該經理人須經商號所有人審查同意後始得為之限制，依上開條文之規定，不得以之對抗善意第三人（最高法院二十七年上字第一二五八號判例參照）。查證人林Ｏ益於八十六年間係擔任原台中市第一信用合作社西屯分社之經理，有經營處理該分社事務之權，此為兩造所不爭執之事實。雖原告提出不動產抵押鑑定表一份資以佐證辦理貸款契約變更債務人事宜須經合作社主席同意始可，經理並無決定之權，惟原告亦陳稱此乃內部之文書，被告並無看到等語；而前開證人林Ｏ益於本院証稱伊有告知辦理手續變更須經理監事同意等語並無可採，已如前述，而除此之外，原告並未能舉証証明被告就該社之貸款變更處理流程確係明知。林Ｏ益既係原放款行之經理，對外有代表該行之權，參以原告提出本件放款予被告之借據、授信約定書上之最高單位主管印文即為林Ｏ益之印文無訛，則被告信賴經理林Ｏ益有代表該分社之權，且經其允諾同意債務承擔，辦理契約變更，自屬善意之第三人，原告自不得以該變更債務人事宜須經理監事會同意之內部規定對抗善意之被告。再按民法第三百零一條債權人之承認，乃以意思表示為之即為已足，並非要式行為，毋須踐行一定之方式，是本件於被告等將渠等債務承擔之約定告知經理林Ｏ益，並得其同意（承認）後，即已對原債權人即台中市第一信用合作社發生效力，並無待於事後書面手續之完成始生效力。是本件被告甲ＯＯ於林Ｏ益經理同意由被告乙ＯＯ承擔其債務之時，即脫離原債務人之地位。又系爭借款債權嗣由原告概括承受，惟依前揭民法第二百九十九條第一項之規定，被告甲ＯＯ仍得以此事由對抗原告。被告甲ＯＯ既已非系爭借款之債務人，從而，原告依借貸關係請求其連帶給付借款及利息、違約金，即無理由，應予駁回。
　　六、就被告乙ＯＯ部分：被告乙ＯＯ對其原為系爭債務之連帶保證人及嗣承受債務人甲ＯＯ之債務及積欠款項未還之事實均不爭執，則其既已承受債務人之債務，並經原債權人第一信用合作社之同意，自應負清償之責。從而，原告基於兩造之契約關係，請求被告乙ＯＯ給付如主文第一項所示之金額、利息及違約金，即有理由，應予准許。
　　七、就原告勝訴部分，原告及被告乙ＯＯ均陳明願供擔保請為假執行或免為假執行之宣告，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
　　八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　年　　　三　　　月　　十二　　日
臺灣臺中地方法院民事一庭
法官吳幸芬
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　三　　月　　十二　　　日
書記官

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2-2-11-8.【裁判字號】93,建簡上,21【裁判日期】931021【裁判案由】給付承攬報酬　§557

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度建簡上字第二一號】
上　訴　人　詮Ｏ科技股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　林明正律師
複代理人　　周志吉律師
被上訴人　　嘉Ｏ電子股份有限公司
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　唐淑民律師
複代理人　　丙ＯＯ
　　右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國九十三年六月三十日本院新店簡易庭九十二年度店簡字第八三二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人向交通部台灣區Ｏ道ＯＯ路局（下稱業主）承包「國道一號中Ｏ及大業隧道建置ＦＭ撥放系統工程」（下稱系爭工程）後，於民國八十九年十月間，轉包委由被上訴人負責承攬施作。雙方原約定承攬報酬為新台幣（下同）七十八萬元，嗣因上訴人以諸多理由拖延付款又要求調降報酬金額，被上訴人被迫接受調降要求，雙方合意以五十萬元結算。孰料，上訴人事後竟拒不支付該筆款項，雖屢經被上訴人催討亦置之不理。爰依據兩造契約關係及同意書，訴請上訴人如數給付五十萬元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行宣告，被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：其係與愛Ｏ歌企業有限公司（下稱愛Ｏ歌公司）簽約，系爭工程亦皆由愛Ｏ歌公司員工黃Ｏ樵經手處理，被上訴人既非系爭工程承攬契約之當事人，據以起訴主張上訴人應給付承攬報酬，應無理由。另被上訴人所提出之同意書，並未蓋有被上訴人之公司章，上訴人公司及負責人之大、小章亦非真正，被上訴人所提出之同意書，書面形式並不完全，應不具任何文書效力，無證據能力。
　　且上訴人不可能同意結算系爭工程承攬報酬，自不可能授權王Ｏ弘簽立任何結算工程承攬報酬相關文件，王Ｏ弘之行為顯為無權代理，應自負其責。另觀之同意書之性質，應屬一債務承擔契約及債權讓與，非單純原契約履行問題，上訴人所得對抗愛Ｏ歌公司之事由，皆得以之對抗被上訴人。被上訴人既未依約交付訂購單所列項目暨原廠保證書、型錄及出廠證明，上訴人依同意書或依同時履行抗辯權，自得拒絕給付五十萬元。同時，上訴人基於瑕疵擔保請求權，亦得請求被上訴人減少報酬五十萬元；或基於債務不履行請求被上訴人損害賠償五十萬元，並據以主張抵銷等語，資為置辯。並聲明：(一)原判決廢棄；(二)右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
　　三、本件兩造不爭執事項：
　　（一）上訴人向業主承包系爭工程後於八十九年十月向愛Ｏ歌公司詢價後，經愛Ｏ歌公司提供報價單後，由上訴人出具訂購單成立契約關係。
　　（二）被上訴人與愛Ｏ歌之法定代理人均為同一人。
　　（三）九十一年九月十七日由前上訴人公司經理王Ｏ弘與黃Ｏ樵簽訂同意書，然前開同意書上並未有被上訴人公司之用印，至於上訴人部分雖有用印，但與變更事項登記卡上所留有之印鑑不符。
　　（四）本件上訴人由業主處已領得之工程款，實際上領取金額為一百零六萬一千九百二十三元。
　　（五）上訴人並未支付款項予被上訴人或愛Ｏ歌公司。
　　四、得心證之理由：
　　查，被上訴人基於契約關係，主張兩造之工程款已結算如同意書所載之金額，自得向上訴人請求工程款；上訴人則以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：(一)本件被上訴人是否為契約當事人，而得依據契約關係向上訴人請求契約價款：(二)由兩造所簽立之同意書效力為何，是否兩造已就契約價金達成變更之合意，並使上訴人拋棄其他依約得主張之權利。現就本件之主要爭點析述如后：
　　（一）本件契約當事人係為被上訴人或愛Ｏ歌公司之爭點部分：
　　本件上訴人辯稱被上訴人非契約相對人，自不得依據契約向其請求契約價款云云。然查，被上訴人與愛Ｏ歌公司，固屬二家不同之公司，法律上人格亦有不同，惟均由甲ＯＯ擔任法定代理人，且被上訴人與愛Ｏ歌公司對外營業上均以兩家公司共同對外營業，此有上訴人所提出之報價單在卷可稽（見原審卷第三二至三四頁）。卷附被上訴人所提供之報價明細表雖以愛Ｏ歌公司為抬頭，但其中除載明台北公司為愛Ｏ歌公司之事務所所在地外，另外亦記載「工廠：嘉義市ＯＯ街八八號」（見原審卷第一六九頁）。足見，被上訴人所稱其與愛Ｏ歌公司共同對外營業，應為可採。又上訴人公司傳真訂貨時，雖以在廠商名稱上記載「愛Ｏ歌公司」而向被上訴人訂購，但如上訴人確信本件契約係締結於其與愛Ｏ歌公司間時，依據債之關係相對性原則，其自應給付契約價款予愛Ｏ歌公司，然其卻與被上訴人簽立同意書，同意給付合約款項予被上訴人，又參酌兩造所簽具同意書上所載之文字為「茲同意按合約內容給付新台幣五十萬元整予嘉Ｏ電子股份有限公司，並於工程款領取後結算。案名為『國道一號中Ｏ及大業隧道建置ＦＭ播放系統工程』。」（見原審卷第十九頁），其中並無表示由愛Ｏ歌公司將其對上訴人之債權讓與被上訴人後再通知上訴人之意思，亦非由愛Ｏ歌公司與上訴人間約定逕由上訴人向被上訴人給付，顯見上訴人確已認知被上訴人為本件契約締約對象。否則上訴人在未經愛Ｏ歌公司通知無債權讓與之情形下，亦非由愛Ｏ歌公司與上訴人間約定逕向被上訴人給付之利益第三人契約之情形下，斷無可能率爾同意給付被上訴人系爭契約款項，而讓自己陷於未合法給付，而須再次履行債務之窘境。綜上，自應認被上訴人為系爭契約之當事人，而得依據契約關係向上訴人請求合約款項。
　　（二）就兩造於九十一年九月十七日所簽具同意書之效力為何之爭點部分：
　　系爭同意書並無上訴人所稱形式上不完全，無證據能力之情事：
　　按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關。最高法院十八年上字第一五七號判例著有明文可參。查，系爭同意書雖無蓋用被上訴人公司之印鑑，且關於上訴人部分亦未使用公司之印鑑章。惟該同意書並非為一要式行為，故無庸被上訴人於同意書上蓋用公司大、小章，方能使同意書有效成立。且被上訴人對於同意書上所蓋用其公司之大、小章等情，並不爭執，復經證人王Ｏ弘證述綦詳（見原審卷第一三八、一四Ｏ頁）。上訴人因同意書未蓋用被上訴人公司之印文主張該同意書為不具無證據能力，容有誤會。
　　系爭同意書對上訴人發生效力：
　　按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。前項經理權之授與，得以明示或默示為之。經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之。民法第五百五十三條第一項、第二項及第五百五十四條第一項分別定有明文。故經理人之職務，對外代表商號，對內管理商號一切事務，又因經理人之權限範圍，第三人常不明瞭，必須明白規定，交易上方資便利。故經理人為該商號、公司之代表人，殆無疑義。經查，系爭同意書，係由證人即當時擔任上訴人公司經理之王Ｏ弘與代理被上訴人公司之黃Ｏ樵於九十一年九月十七日簽訂等情，業據證人王Ｏ弘於原審到庭證述詳細，上訴人既自承王Ｏ弘為為系爭契約之專案經理並全權交由其處理（見原審卷第一三九頁），王Ｏ弘自有代表上訴人訂立及嗣後簽具同意書及從事一切管理之必要行為。故王Ｏ弘代表上訴人簽具同意書自應認屬上訴人本人之行為。
　　復按，公司不得以其所加於經理人職權之限制，對抗善意第三人。經理權之限制，除第五百五十三條第三項、第五百五十四條第二項、及第五百五十六條所規定外，不得以之對抗善意第三人。公司法第三十六條、民法第五百五十七條亦定有明文。此因經理人有代表公司，及為管理上一切必要行為之權限，抑者，該公司不得以內部所加於經理人職權之限制，任意對抗善意第三人，以維護交易安全、善意第三人之信賴，至為明灼。惟查，上訴人雖臨訟一再否認王Ｏ弘有代表該公司訂立同意書之權限，然此為上訴人公司內部之事項，揆諸前揭法條之規定，自不得據此對抗善意被上訴人，以保護交易安全。
　　該同意書係兩造間就契約關係所成立之和解，而創設一新的法律關係：
　　按，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。被上訴人雖辯稱：系爭同意書簽訂時，兩造間權利義務關係尚未確定，而被上訴人並未依據債之本旨提出給付，亦未依約交付訂購單所列項目暨原廠保證書、型錄及出廠證明，上訴人爰依同意書或依同時履行抗辯自得拒絕給付五十萬元，同時基於瑕疵擔保請求權，請求減少報酬五十萬元或基於債務不履行請求被上訴人賠償五十萬元，並據以主張抵銷云云。然查：
　　系爭工程業經業主驗收合格，其中上訴人得自業主處領取之工程款一百二十六萬九千零八十二元，經扣除逾期罰款十二萬五千元、交由駿橋企業公司改善工程款八萬二千一百五十九元，實付金額一百零六萬一千九百二十三元，並由業主撥入上訴人公司帳號，此有交通部臺灣區Ｏ道ＯＯ路局北區工程處九十一年十二月二十日北機字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第五Ｏ頁），足認系爭工程已完成、並經業主驗收。職故，即便被上訴人之施作之部分確實存有瑕疵，但上訴人所生之損害亦僅為二十萬七千一百五十九元（計算式：125,000+82,159=207,159），而依據同意書之內容，兩造已協議將上訴人原本應支付價款由七十八萬元降為五十萬元，故此部分上訴人減少支付予被上訴人之承攬報酬已超過其遭業主扣款之金額部分，故上訴人除仍得保有其轉包系爭工程予被上訴人施作所獲得之價差外，即便遭業主扣款部分，亦由被上訴人全數吸收，而未受有損害。
　　且揆諸同意書所載之文字，對於被上訴人領得工程價款之條件，並未加有任何限制。又系爭工程於兩造簽具同意書時雖尚未經業主驗收完畢，而上訴人或因自行評估之結果認被上訴人所提出減價之要求為合理或避免嗣後向被上訴人主張減少價金舉證上之困難，而同意被上訴人之請求，自應認兩造簽具同意書係創設一和解之效力，亦即上訴人享有得減少價金之權利，使本件其應給付之工程款項僅為五十萬，但就其減少支付之二十八萬元部分，係屬兩造間估算應由被上訴人承擔之損失，故上訴人自不得再行向被上訴人主張基於瑕疵擔保請求權欲減少價金或請求被上訴人負擔損害賠償甚或主張同時履行抗辯。
　　三、綜上所述，本件被上訴人主張其確為本件系爭之當事人並得向上訴人請求依據同意書雙方所合意後之工程價款為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於契約關係及同意書之內容，請求上訴人給付五十萬元及自支付命令繕本送達翌日（即九十二年十月九日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　華　民　國九十三年十月二十一日
民事第四庭審判長法官　　盧彥如
法官　　洪遠亮
法官　　黃柄縉
右正本係照原本作成
本判決不得上訴
中　華　民　國九十三年　十　月二十二日
書記官　　楊湘雯

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2-2-11-9.【裁判字號】91,重訴,80【裁判日期】920102【裁判案由】侵權行為損害賠償　§558

【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十一年度重訴字第八Ｏ號】
上　訴　人　　中Ｏ時報文化事業股份有限公司
法定代理人　　余建新
被　上訴人　　甲ＯＯ
　　右當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十九日臺灣士林地方法院八十四年度重附民字第一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左︰
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟零参拾壹萬玖仟肆佰貳拾参元，及自八十五年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　本判決第一項於上訴人以新臺幣壹仟陸佰柒拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五千零三十一萬九千四百二十三元及自原起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、訴訟費用由被上訴人負擔。
　　四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
　　貳、陳述：
　　一、被上訴人原係飛Ｏ報業廣告社實際負責人，於民國(下同)六十八年間即以該廣告社名義與上訴人簽訂承攬廣告合約。七十六年間，被上訴人另以其妻林陳Ｏ霞為名義負責人，伊擔任總經理一職，於台北市北投區ＯＯ路Ｏ段一二五巷一號五樓成立精Ｏ報業廣告社，仍續為上訴人招攬廣告業務，其中被上訴人之同居人黃Ｏ珍負責業務之推廣，被上訴人之妹林Ｏ嘉及其夫林Ｏ儀負責內部會計、總務等工作，被上訴人則負責業務之開拓，並綜攬全廣告社之經營業務及負責營業資金之運用收支。嗣後於八十及八十二年間被上訴人復分別以林Ｏ嘉、黃Ｏ珍之名義，申請為上訴人分類廣告二ＯＯ九及二Ｏ一五號代收處負責人，與上訴人定有「中國時報廣告承攬合約書」，受上訴人之委任，分別在臺北市ＯＯ路Ｏ段一三一號五樓、台北市ＯＯ街一一五號之六設立中國時報廣告代收處，對外招攬廣告，並代收廣告費。依約定被上訴人應於收取廣告費後，應將扣除百分之二十之佣金後之廣告費繳回上訴人，詎被上訴人竟連續自八十二年二月間至八十三年五月間，將所收受應繳回上訴人之廣告費總計六千四百九十萬六千九百五十九元悉數侵吞入己，擅自挪為私用，俟被上訴人所提供交付予上訴人之支票卻全數退票，上訴人始知上情。經上訴人訴請法務部調查局台北市調處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後予以起訴，經本院以八十九年上更二字第一一八四號刑事判決判處被上訴人有期徒刑二年，緩刑四年在案。
　　二、被上訴人所侵吞之款項數額原為六千四百九十萬六千九百五十九元，惟其間經被上訴人之保證人代償、分期還款及上訴人聲請拍賣被上訴人之抵押物所得價金扣抵後，被上訴人應返還予上訴人之廣告費數額實為五千零三十一萬九千四百二十三元，上訴人為此減縮訴之聲明。
　　三、據卷附之黃Ｏ珍與上訴人簽立之廣告承攬合約書第一條、第三條第二項、第七條約定，及以林麗嘉名義向上訴人領用之「中國時報社分類廣告費收據」之領據，及該收據上說明欄第二點載明「請照刊登金額付費，營業稅由本報負擔繳付」等觀之，足見被上訴人係受上訴人之委聘，於一定處所以上訴人廣告代收處名義，為上訴人處理廣告事務，並以上訴人名義之收據代收廣告費，復無庸自行負擔應納之營業稅款，其應屬上訴人之代辦商，契約雖名為廣告承攬合約書，但依上開契約內容所示，被上訴人設立經營報業廣告社，尚須經上訴人之同意，及被上訴人倘受委聘為「代收處主任」，自與承攬契約之法律關係不同；又據台北市報紙廣告業職業公會亦認其等會員與被上訴人之法律關係屬委任或代辦性質，有該工會八十六年十一月十四日（八六）報廣明字第Ｏ四二號附卷可考，上訴人主張被上訴人甲ＯＯ為其代辦商，應堪採信。
　　四、據卷附之「中國時報分類廣告與代收處業務關係參考表（２∣２）」發生倒帳代收處如何處理項目所示：「大多倒帳均以他筆廣告利潤填補，而報社逐月都有補貼，或可以向業務系統申訴，以其他稿件補刊方式挹注」，復參以卷附上訴人提出之「經營補貼對照表」，列有上訴人對被上訴人之代收處補貼費用之記載各等情，核與證人謝國楨於本院上訴審證稱：表面上呆帳是自行負擔，但中時每月有固定補貼呆帳損失；於本院更二審證稱：補助項目包含呆帳各等語相符；均足顯示上訴人確有對被上訴人為呆帳之補貼。
　　五、上訴人對於其廣告代收處有總繳營業稅，並有人事管制權責，對於錯誤或漏刊之廣告有免費重刊之責，亦得直接收取代收處廣告客戶交付廣告費之票據各等情，業據證人謝國楨先後於、本院結證屬實在卷，而關於錯刊、漏刊補刊之處理情形，如何入帳、退款之處理情形，均明載於上訴人之內勤服務作業事項，有該作業事項附卷可按，即錯誤或漏刊之瑕疵擔保責任歸由上訴人負擔，非由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯狀所何聲明及陳述。
理　　由
　　一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請而為一造辯論判決，合先敘明。又上訴人於起訴時請求被上訴人給付廣告費六千四百九十萬六千九百五十九元及法定遲延利息，嗣於本院審理中變更請求被上訴人給付廣告費五千零三十一萬九千四百二十三元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
　　二、上訴人主張：被上訴人原係飛Ｏ報業廣告社實際負責人，於六十八年間，即以該廣告社名義與上訴人簽訂承攬廣告合約，七十六年間，另以訴外人即其妻林陳Ｏ霞為名義負責人，被上訴人為總經理，在台北市北投區ＯＯ路Ｏ段一二五巷一號五樓另成立精Ｏ報業廣告社，仍續為上訴人招攬廣告業務，被上訴人負責業務之開拓，並綜攬全廣告社之經營業務，負責營業資金之運用收支。八十年及八十二年間復分別以被上訴人之妹林麗嘉、同居人黃Ｏ珍之名義，為上訴人分類廣告二ＯＯ九號及二Ｏ一五號代收處負責人，與上訴人訂有「中國時報廣告承攬合約書」，受上訴人之委任，分別在台北市ＯＯ路Ｏ段一三一號五樓、台北市ＯＯ街一一五號之六設立上訴人廣告代收處，對外招攬廣告，並代收廣告費，收取後本應將廣告費繳回上訴人，除其中百分之二十傭金外，不得逕行扣用，詎料被上訴人竟基於為自己不法之所有之概括犯意，連續自八十二年二月間起至八十三年五月間止，將收受應繳回上訴人之廣告費，其中黃Ｏ珍名義部分四千九百三十七萬八千五百六十八元，林Ｏ嘉名義部分一千五百五十二萬八千三百九十一元，悉數侵吞入己，擅自挪為私用，作為付員工薪水、報稅、投資經營其他事業，而被上訴人所提供交付予上訴人之支票卻全數退票，共計侵占六千四百九十萬六千九百五十九元，事後經被上訴人之保證人代償、分期還款及上訴人聲請拍賣被上訴人之抵押物所得價金扣抵後，被上訴人尚有五千零三十一萬九千四百二十三元迄未返還，而被上訴人因本件侵占事件，業經本院以八十九年上更二字第一一八四號刑事判決判處被上訴人有期徒刑二年，緩刑四年在案之事實，業據提出廣告承攬合約書為證，並有本院八十九年上更二字第一一八四號刑事判決書在卷可稽，而被上訴人於刑事案件審理中亦承認積欠上訴人廣告費六千四百九十萬六千九百五十九元之事實，堪認上訴人主張之事實為真實。
　　三、雖被上訴人於刑事案件審理中辯稱其與中國時報間之法律關係為代理商或承攬關係，並非代辦商，其所收取之廣告費屬代收處所有，並無侵占可言云云。惟查：
　　(一)右揭事實業據上訴人告訴代理人林Ｏ安於偵查中、江Ｏ宗於原審刑事事件審理中指述甚詳，而編號二ＯＯ九號、二Ｏ一五號發稿章均係專由被上訴人負責使用，分別經林Ｏ嘉、林永儀、黃Ｏ珍陳明在卷（見八十四年度偵字第一九二六號偵查卷第八五、八七、八九頁反面），核與被上訴人於本院刑事上訴審自承：編號二ＯＯ九號、二Ｏ一五號發稿章均由其以林Ｏ嘉、黃Ｏ珍名義去辦理，確有積欠上訴人上開金額廣告費（見本院八十五年上訴第五九七號卷第五Ｏ頁筆錄）；及於本院刑事更二審時自承：錢均為其持有，付員工薪水、報稅、經營其他事業虧損，都是伊一個人在處理，其餘被上訴人未處理等語（見本院九十一年二月五日審判筆錄）相符，並有廣告承攬合約書、被上訴人簽發經上訴人提示後退票之支票及退票理由單影本、中國時報戳章、中國時報分類廣告收據、廣告招牌照片等附卷可據，足證被上訴人是上訴人之廣告代收處之實際經營業務之負責人，至為明確。
　　(二)按稱代辦商者，謂非經理人而受商號之委託，於一定處所或區域內，以該商號之名義，處理其事務之全部或一部之人，為民法第五百五十八條第一項所明定；據卷附之黃Ｏ珍與上訴人簽立之廣告承攬合約書第一條約定：「甲方（即上訴人）同意乙方（即黃Ｏ珍）在台北市ＯＯ街一一五號之六設立中國時報廣告代收處，並依本合約聘乙方為該代收處主任」；第三條第二項約定：「乙方承辦甲方報紙廣告」；第七條約定：「乙方應給甲方之廣告費應於甲方規定之繳費期限內全數繳清」等各條內容，及依卷附林麗嘉名義向上訴人領用之「中國時報社分類廣告費收據」之領據，及該收據上說明欄第二點載明「請照刊登金額付費，營業稅由本報負擔繳付」等觀之，足見被上訴人係受上訴人之委聘，於一定處所以上訴人廣告代收處名義，為上訴人處理廣告事務，並以上訴人名義之收據代收廣告費，復無庸自行負擔應納之營業稅款，其應屬上訴人之代辦商，至為明確，雖契約名為廣告承攬合約書，但依上開契約內容所示，被上訴人設立經營報業廣告社，尚須經上訴人之同意，及被上訴人尚受委聘為「代收處主任」，自與承攬契約之法律關係不同；又據台北市報紙廣告業職業公會亦認其等會員與上訴人之法律關係屬委任或代辦性質，有該工會八十六年十一月十四日（八六）報廣明字第Ｏ四二號附卷可考（見本院八十六年上更一字第五四六號刑事卷第二四八頁），被上訴人單憑合約書之名稱為「廣告承攬合約書」即辯稱其非上訴人之代辦商云云，並無足採信。
　　(三)至被上訴人所辯：若客戶倒帳，由廣告社吸收，中國時報並不負責，並無呆帳補貼問題，該費用是業績獎金，伊非代辦商云云；惟據「中國時報分類廣告與代收處業務關係參考表（２－２）」發生倒帳代收處如何處理項目所示：「大多倒帳均以他筆廣告利潤填補，而報社逐月都有補貼，或可以向業務系統申訴，以其他稿件補刊方式挹注」，復參以上訴人提出之「經營補貼對照表」，列有上訴人對被上訴人之代收處補貼費用之記載各等情（以上均見本院更二審刑事卷上訴人所提之上更證四、五），核與證人謝Ｏ楨於證稱：「表面上呆帳是自行負擔，但中時每月有固定補貼呆帳損失」等語（見本院上訴審刑事卷第一二Ｏ頁反面筆錄）；「補助項目包含呆帳。」等語（見本院更二審刑事卷九十一年一月二十四日筆錄）相符；均足證上訴人確有對被上訴人為呆帳之補貼。又上訴人對於其廣告代收處有總繳營業稅，並有人事管制權責，對於錯誤或漏刊之廣告有免費重刊之責，亦得直接收取代收處廣告客戶交付廣告費之票據各等情，業據證人謝Ｏ楨結證屬實（見本院刑事上訴審卷第一二二頁以下、更一審卷第一三二頁反面以下、更二審卷九十一年一月二十四日筆錄），而關於錯刊、漏刊補刊之處理情形，如何入帳、退款之處理情形，均明載於上訴人之「內勤服務作業事項」，有該作業事項附卷可按（見本院刑事更二審卷上訴人提出之上更證六），即錯誤或漏刊之瑕疵擔保責任歸由上訴人負擔，非由被上訴人負擔，被上訴人上開辯詞，要非事實。
　　(四)綜上各情，兩造間之法律關係，應屬代辦商，非屬承攬契約。按代辦商與委託人間之關係為委任性質，準用委任規定，最高法院六十六年台上字第二八六七號著有判例，本件被上訴人以上訴人名義招攬廣告，並受委任持上訴人名義之收據，以代辦商名義代上訴人收取之廣告費，自屬上訴人所有，其持有廣告費即為業務上所持有之物，其竟意圖為自己不法之所有，而將之侵占挪用，作為付員工薪水、報稅、投資經營其他事業，自屬侵占上訴人之財物，本院本院八十九年上更二字第一一八四號刑事判決亦同此認定，並判處被上訴人有期徒刑二年，緩刑四年在案。被上訴人辯稱其非代辦商，其所收取之廣告費屬代收處所有，並無侵占可言云云，並不足採，被上訴人有侵占上訴人系爭廣告費之事實，應堪認定。
　　四、從而上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付五千零三十一萬九千四百二十三元及自起訴狀送達之翌日即八十五年一月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請酌定相當擔保金額宣告假執行。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中　華　民　國九十二年　一　月　二　日
民事第三庭
審判長法　官　張　宗　權
法　官　吳　秀　美
法　官　蕭　艿　菁
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　華　民　國九十二年　一　月　三　日
書記官　尤　峰　惠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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2-2-11-10.【裁判字號】88,訴,1960【裁判日期】890920【裁判案由】給付買賣價金　§558

【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【八十八年度訴字第一九六Ｏ號】
原　　　告　甲ＯＯ
訴訟代理人　乙ＯＯ
被　　　告　大Ｏ旅行社股份有限公司
法定代理人　丙ＯＯ
訴訟代理人　劉長銘　律師
　　右當事人間給付買賣價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：
　　一、被告應給付原告美金伍萬零貳佰肆拾肆元，並自起訴狀繕本送達翌日起之民國（下同）八十八年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、訴訟費用由被告負擔。
　　三、願供擔保為假執行之宣告。
　　貳、陳述：
　　一、原告自皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表台灣區林Ｏ欽處，受讓其對被告大Ｏ旅行社之債權，計美金伍萬壹仟伍佰壹拾壹元，而被告與皇Ｏ加勒比海遊輪公司於八十七年七月二十四日訂立旅遊契約，約定由皇Ｏ加勒比海遊輪公司提供被告所訂購「海洋君主號」五天四夜巴哈馬行程船艙。被告依約分期給付美金二十五萬六千元、一十七萬九千二百元後，剩餘尾款未予支付，履經催討，均置之不理。
　　二、按代辦商者，謂非經理人，而為商號之委託，於一定處所或一定區域內，以商號名義辦理其事務之全部或一部之人，對於第三人之關係，就其所辦之事務，有為一切必要之權，享有其所生債權催討之權利，自不待言。茲以皇Ｏ加勒比海遊輪公司代表臺灣區林Ｏ欽與『大Ｏ旅行社股份有限公司法定代理人丙ＯＯ』在簽訂旅遊契約林Ｏ欽享有船艙費及從屬之權利債權美金伍萬壹仟伍佰壹拾壹元正。依民法相關規定讓與甲ＯＯ催討，依法洵無不合。
　　参、證據：
　　一、債權轉讓契約書影本一份。
　　二、旅遊契約書影本一份。
　　三、旅遊費用計算表一件。
　　四、本院八十一年度簡上字第三六四號判決。
　　五、本院八十一年度民執玄字第九二七七字第二六九七七號債權憑證。
乙、被告方面：
　　壹、聲明：如主文所示及願供擔保免為假執行之宣告。
　　貳、陳述：
　　一、原告之債權讓與人「皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表台灣區林Ｏ欽」，依民法第五百五十八條第一項規定，顯然係「皇Ｏ加勒比海遊輪公司」在台灣區之代辦商。又依民法第五百五十八條第三項規定「代辦商，除有書面之授權外，不得負擔票據上之義務，或為消費借貸，或為訴訟」及最高法院四十二年台上字第六一七號判例意旨後段「故代辦商因處理所受委託事務，而收取金錢物品及孳息時，應依民法第五百四十一條第一項規定以之交付於委託之商號」，則代辦商既不得負擔票據上之義務，或為消費借貸，或為訴訟，又應將收取之金錢交付於委託之商號，則其因代辦事務向第三人取得之金錢債權，其所有權屬商號所有，代辦商自無權將之讓與第三人。
　　二、本件原告之債權讓與人「皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表台灣區林Ｏ欽」雖與被告簽立有旅遊契約書，但縱或被告尚有部分船艙費未付（被告否認），代辦商皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表台灣區林Ｏ欽（以下稱林Ｏ欽）尚無權將該「皇Ｏ加勒比海遊輪公司」享有之船艙費債權讓與原告，並使之提起訴訟。是原告以受讓「皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表台灣區林Ｏ欽」之船艙費債權，提起訴訟向被告請求，於法不合。
　　参、證據：
　　一、旅客一一八八人名單影本一一Ｏ張。
　　二、南山人壽保險股份有限公司收據影本一件。
　　三、中國航聯公司通知書影本一件。
理　　由
　　一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：被告同意者。請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告起訴請求被告給付美金伍萬壹仟伍佰壹拾壹元，嗣於八十九年八月十九日將請求金額減縮為美金伍萬零貳佰肆拾肆元，屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定第三款，應予准許，核先敘明。
　　二、原告起訴主張：被告於八十七年七月二十四日與皇Ｏ加勒比海訂立旅遊契約，辦理南山人壽保險股份有限公司旅遊，向訴外人皇Ｏ加勒比海遊輪公司預定船艙六ＯＯ間，人數一二ＯＯ人，分四航次。被告分期付款後，尚積欠尾款未予支付。而代辦商就其所辦之事務，對於第三人有為一切必要之權，享有其所生債權催討之權利，其債權讓與第三人自無不合等語；被告則以：林Ｏ欽係皇Ｏ加勒比海遊輪公司在臺灣地區之代辦商，因代辦事務向第三人取得之金錢債權，所有權屬商號所有，代辦商自無權將之讓與第三人等語資為抗辯。
　　三、按民法第五百五十八條第一項規定「稱代辦商者，謂非經理人而受商號之委託，於一定處所或一定區域內，以該商號之名義，辦理其事務之全部或一部之人」。是代辦商本係以商號名義處理其受委託之事務，其因此所發生之請求權，與民法第一百二十七條第一、第八兩款所定情形不符。故代辦商因處理所受委託事務，而收取金錢、物品及孳息時，應依民法第五百四十一條第一項規定以之交付於委託之商號，而其交付之時間，自不受同法第一百二十七條第一、第八兩款之限制。最高法院四十二年台上字第六一七號判例可資參照。查被告抗辯原告係屬代辦商，為原告自認「按代辦商者，謂非經理人，而為商號之委託，於一定處所或一定區域內，以商號名義辦理其事務之全部或一部之人，對於第三人之關係，就其所辦之事務，有為一切必要之權，享有其所生債權催討之權利，自不待言。茲以皇Ｏ加勒比海遊輪公司代表臺灣區林Ｏ欽與『大Ｏ旅行社股份有限公司法定代理人丙ＯＯ』在簽訂旅遊契約林Ｏ欽享有船艙費及從屬之權利債權美金伍萬壹仟伍佰壹拾壹元正。依民法相關規定讓與甲ＯＯ催討，依法洵無不合」（八十八年七月八日準備狀），核與林Ｏ欽證述：。。。未與張Ｏ榮協議單人房十間不另收差價，事後張Ｏ榮有向我提，我表示要總公司同意，但我並未同意。。。等，是兩造對於林Ｏ欽為皇Ｏ加勒比海遊輪公司臺灣地區之代辦雖均不爭執。惟從證人林Ｏ欽所述，其就價格之決定權尚須皇Ｏ加勒比海遊輪公司總公司之同意，則其應僅係代理皇Ｏ加勒比海遊輪公司在臺灣地區之業務。而代辦商係獨立營業之人，以辦理商號之事務為目的，另依商業登記法第三條規定，非經登記不得開業（同法第八條第三款規定參照）。惟本件林Ｏ欽並未在臺灣地區登記營業商號從事皇Ｏ加勒比海遊輪公司之代理業務。另按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。民法第五百五十三條第一項、第五百五十四條第一項分別定有明文。是林Ｏ欽為皇Ｏ加勒比海遊輪公司招攬業務之行為，似較符合經理人之身份，合先敘明。
　　四、次查，無論代辦商或經理人，其與商號之內部基礎法律關係，均屬有償委任，是除有特別授權外，無論經理人或代辦商，對於商號，均負有善良管理人之事務處理義務，而代辦商之代辦權，以該商號之營業事務為限，經理人之經理權，以營業上之事務為限，此為條文上所謂「一切必要行為之權」當然解釋。而本件原告主張之債權，係受讓自林Ｏ欽，並以債權轉讓契約為據，惟：該債權轉讓契約係以皇Ｏ加勒比海遊輪公司國際代表臺灣區林Ｏ欽為讓與人，然林Ｏ欽將系爭債權讓與原告，係基於與原告間私人債務關係，此為原告與林Ｏ欽一致陳述在卷，復有原告所提本院八十一年度簡上字第三六四號判決、八十一年度民執玄字第九二七七字第二六九七七號債權憑證證明兩造間存有票據債權存在，足見林Ｏ欽非基於處理營業上之事務而讓與系爭債權予原告。又原告主張之美金伍萬零貳佰肆拾肆元債權縱使成立，該債權亦屬皇Ｏ加勒比海遊輪公司所有，無論林Ｏ欽以私人身份讓與債權，或係以皇Ｏ加勒比海遊輪公司之經理人身份讓與債權，林Ｏ欽以清償私人債權之原因而讓與，非屬營業事項或原告亦未舉證證明係屬經理人之管理事項範圍內之權限，均為無權處分，則於皇Ｏ加勒比海遊輪公司同意前，其效力未定。是被告抗辯林Ｏ欽讓與效力尚未發生一節，非屬無據。則原告以未生效力之受讓債權請求被告給付美金伍萬零貳佰肆拾肆元，自無理由，應予駁回。
　　五、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。又本件原告主張既屬無據，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉，不予贅述，併此敘明。
　　六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十　　日
民事第四庭法　　　官洪　于　智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　九　　　月　　二十　　日
法院書記官　林　佳　蘋

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2-2-11-11.【裁判字號】93,訴,966【裁判日期】931217【裁判案由】清償債務　§559

【裁判全文】
台灣台中地方法院民事判決【九十三年度訴字第九六六號】
原　告　　　　野Ｏ國際開發股份有限公司
法定代理人　　丙ＯＯ
訴訟代理人　　甲ＯＯ
被　告　　　　富Ｏ生活開發股份有限公司
法定代理人　　乙ＯＯ
訴訟代理人　　楊榮富律師
複　代理人　　蔣志明律師
　　右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年十二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬元及自民國九十三年五月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：原告自民國（下同）九十二年十二月三日起，委託被告銷售會員卡業務，並先行支付暫借款新台幣（下同）一百六十八萬元予被告。惟被告自受委託時起，即未依約提供銷售企劃書暨各類銷售報表，以供原告審閱，且未依約如期舉辦行銷說明會；在舉辦行銷說明會期間，被告人員亦未能如約定於現場督導，以適時了解並處理銷售時發生之狀況；被告甚屢擅自停辦該說明會。此雖迭經原告要求被告就此情形加以改善，並將業務具體執行情形，定期彙報予原告知悉，惟亦均闕如，致原告無法清楚掌握被告之銷售動向。鑒於被告之銷售表現未臻理想，其應盡之業務執行與報告義務，亦未盡力提供，被告顯無法達成契約簽訂之目的，原告僅得聲明中止（應係終止）委託契約。被告於九十二年十二月十五日及九十三年一月二十七日分別向原告借用之暫借款共一百六十八萬元自應隨即返還。
　　並聲明：被告應給付原告一百六十八萬元及其法定遲延利息。
　　二、被告則以：兩造約定由被告代理銷售方式，在原告台中市ＯＯ路Ｏ段一二Ｏ號老虎城舉辦說明會，促銷原告會員卡，被告係受原告之委託，以原告之名義，在上開說明會場代為辦理原告會員卡銷售之業務，客戶訂購會員卡後係與原告直接發生法律關係，與被告全然無涉，兩造間所訂合約之法律關係應屬代辦商契約。本件代理銷售業務執行期間，自九十二年十二月十五日起至九十三年十二月十四日止，本件代辦權定有存續期間，應以契約屆滿時終止，當事人一方無提前終止契約之權利，是原告於契約一年期限屆滿前終止契約，自不生效力。依兩造所訂系爭合約第五條第四、六、七項約定，原告負有設計出一套完整的後端服務機制與服務流程；對於客戶之入會繳款方式，提供會員一年至五年之銀行消費性貸款，供會員選擇；及對於客戶提供TigerCity認同卡等權益事項，以利被告銷售會員卡之義務。然於說明會舉辦期間，原告未履行上開義務，經被告多次向原告反應，仍置之不理，導致被告無法藉由會員卡之銷售而獲取報酬，平白受有支出各項人事開銷費用之損害，及預期報酬之損失，共計達五百八十三萬五千一百三十八元，被告之上開損害，既因原告之遲延所生，自得請求原告賠償。被告於系爭合約屆滿後，固負有返還系爭暫借款一百六十八萬元予原告之義務，茲雖未屆清償期，被告願拋棄期限利益，因上揭被告對原告之損害賠償債權已屆清償期，被告主張以之與系爭暫借款抵銷，原告自不得再為請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　兩造於九十二年十二月三日簽訂代理銷售業務合約書，原告以坐落台中市ＯＯ路Ｏ段一二Ｏ號老虎城七、八、九樓Angsana City Ciu會員卡，委由被告代理銷售。代理銷售業務執行期間，自九十二年十二月十五日起，至九十三年十二月十四日止，為期一年。原告暫借一百六十八萬元予被告。原告簽發九十二年十二月十五日期及九十三年一月十五日期，面額均為八十四萬元二紙支票予被告，該兩紙支票均已兌現。約定自九十三年二月起，被告於每月應請領款項中，就前揭暫借金，優先扣還予原告。被告自九十二年十二月十一日起至九十三年一月十一日止，共舉辦廿六場會員卡行銷說明會，但未有任何客戶簽約，購買會員卡。雖合約第九條約定，原告九十二年十二月份及九十三年一月份，應支付被告每月總銷售額（不含營業稅）之百分之四十為銷售佣金（不含營業稅）。自九十三年二月份起，原告應支付被告每月總銷售額（不含營業稅）之百分之三十為銷售佣金（不含營業稅）。因前開廿六場說明會，亳無業績，之後，被告即未再舉辦行銷說明會，是被告之暫借款一百六十八萬元無銷售佣金可資扣還，迄未清償。
　　四、兩造之爭點：
　　(一)系爭契約究竟為承攬契約或代辦商契約或承攬與代辦商之混合契約？
　　(二)原告或被告違約？原告之終止契約是否發生效力？
　　(三)被告為抵銷之主張是否有理由？被告之暫借款一百六十八萬元應否返還？
　　五、得心證之理由：
　　(一)按代辦商與委託之商號間，屬於契約關係，即為代辦契約，係雙務契約，代辦商負有為委託之商號代辦事務，以增進該商號營業之義務；該商號負有給付佣金，以為報酬之義務。該雙務契約之法律性質為何？因商號委託代辦商辦事，具有一方委託他方處理事務，他方允為處理之要件，故具有委任性質。代辦商之目的，非在限定一定工作之完成，尤其代辦商所介紹之交易，成功與否繫於當事人雙方之意思如何，非代辦商單獨所得完成，不得謂之承攬。
　　本件兩造所訂代理銷售業務合約書，係原告委託被告代為辦理會員卡銷售業務，由原告與購買者簽訂正式契約，其相互間之權利義務概依契約內容約定之，與被告無涉。原告則按每月總銷售額之百分之四十或百分之三十為銷售佣金支付予被告，做為報酬。兩造並無完成一定工作之約定，且是否購買會員卡，與原告簽約，決定於客戶，非被告所得單獨完成。是兩造所訂之代理銷售會員卡業務合約，應係代辦契約，非承攬契約，亦非承攬與代辦之混合契約。
　　(二)代辦關係之消滅：
　　定有期限者－代辦關係定有期限者，則因期間之屆滿而契約終止，其代辦關係當然消滅。　　未定期限者－民法第五百六十一條第一項規定：「代辦權未定期限者，當事人之任何一方得隨時終止契約，但應於三個月前，通知他方」。此係因代辦商為他商號辦事，須有相當之籌措與佈置，若即時終止，則另覓相當之主顧，非一　蹴可幾；而委託之商號，若因代辦商之即時終止，亦一時難覓替手，續為代辦。故均應假以時日，始不致影響雙方之營業。因而終止契約固可隨時為之，但　必須於三個月前，通知他方始可。
　　非常終止（亦稱即時終止）－依民法第五百六十一條第二項規定，不問代辦契約定有期限與否，當事人之一方因非可歸責於自己之事由，致不得不終止契約者，得不先期通知而終止之。
　　(三)經查被告自九十二年十二月十一日起至九十三年一月十一日止，共舉辦廿六場行銷說明會，原告將所有作業機制，包括文宣印刷品、入會作業表格、契約書、會員管理規章、入會申請書、俱樂部設施及平面規劃等相關銷售資料提供予被告，俾其順利作業。原告並與聯邦商業銀行亦簽妥會員卡Ｏ約商店分期付款作業特別約定事項（面對面交易）。被告雖稱該特別約定事項須待簽署後第三十日凌晨起始生效。然查該契約第七條約定，「本特別約定事項內容得經雙方同意後以書面約定修改、補充，並於簽署後第三十日凌晨起生效。」此係指簽約後特別約定事項內容如有修改、補充，其生效時點為簽署後三十日生效。但依該契約第一條約定，「該特約於雙方簽署完成日起生效」。被告似有誤會。原告既將所有客戶入會作業機制；相關資料；持有會員卡會員消費後享有銀行分期付款之服務機制及流程，提供予被告，以利被告銷售會員卡，原告自無何違約情事。
　　(四)系爭契約既有代辦契約性質，依民法第五百五十九條規定，「代辦商，就其代辦之事務，應隨時報告其處所或區域之商業狀況於其商號，並應將其所為之交易，即時報告之」。復依系爭合約書第六條第十五項約定，「被告應提供銷售企劃書暨各類銷售報表供原告審閱」，依系爭合約書第十一條約定，「被告應將未成交客戶相關資料移轉予原告」。但被告並未盡上揭報告義務，致原告無從知悉會員卡銷售情形。又因被告未能依約重新設計銷售工具，致廿六場行銷說明會未能銷售任何會員卡，亳無業績可言，且自九十三年一月十一日後即未再舉辦說明會。被告亦表示無意願再為舉辦，顯無法達成兩造簽訂代理銷售會員卡合約之目的。
　　上開非可歸責於原告之事由，原告依民法第五百六十一條第二項規定，自得不先期通知而立刻終止系爭合約。是原告於九十三年一月廿八日以存證信函向被告表示終止系爭合約，自發生終止效力。
　　(五)被告於合約存續中，因未能銷售會員卡，致無佣金可扣還暫借金，所借一百六十八萬元，依前開存證信函已催告其返還，迄今已逾數月，被告不予置理，是原告依消費借貸之法律關係訴請被告給付系爭借款及其法定遲延利息，於法並無不合。
　　(六)因原告無可歸責事由，被告主張原告應賠償其人事開銷費用及預期報酬之損失共五百八十三萬五千一百三十八元，並主張與其應返還與原告之借款一百六十八萬元抵銷，實無理由，難准許。
　　(七)本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究，併予明。
　　六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中　華　民　國九十三年十二月十七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法　官　周靜秀
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中　華　民　國九十三年十二月二十日
法院　　書記官

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2-2-11-12.【裁判字號】87,台上,1563【裁判日期】870709【裁判案由】債務不履行損害賠償　§561

【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第一五六三號】
上　訴　人　黃Ｏ傑
被上訴人　泰Ｏ工業股份有限公司
法定代理人　陳黃Ｏ美
訴訟代理人　黃陽壽律師
　　右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月六日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：兩造於民國八十一年七月間訂立合約書，約定被上訴人將其生產之洗衣粉等產品，委由伊辦理國防部福利總處（下稱福利總處）、中華民國合作社聯合社（下稱聯合社）及台灣省各縣市消費合作社（下稱縣市合作社）等單位所採購公教福利品之登記、議價、推銷及運送等各項業務之作業，報酬依實銷總金額百分之二按月計付，期間一年。屆期經雙方二次續約，最後續約期間至八十五年六月三十日止。
　　詎被上訴人於八十四年七月十八日無端片面聲明自八十四年十一月一日起終止合約，且通知各代送商關於軍公教業務及帳務處理均與被上訴人直接聯絡辦理，致伊每月損失可得預期之利益新台幣（下同）十八萬元，自八十四年十一月一日起至八十五年六月三十日合約期間屆滿尚有八個月，合計損失一百四十四萬元。又兩造締約之初，即約定除被上訴人不再製造是項產品或伊不再經營此項業務之特殊原因外，雙方應續訂合約，被上訴人違約終止契約，損害伊將來可得之利益，亦應賠償伊一百萬元等情。求為命被上訴人給付伊二百四十四萬元及加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：上訴人未盡善良管理人之注意義務，於八十四年六、七月間，未將伊之肥皂、洗衣粉等六十六項產品，送至聯合社彰化分社等七家分社，致伊受有商譽及遭聯合社罰款、終止銷售權益之危險及損失，伊依民法第五百四十九條第一項、第二項、第五百六十一條第二項及系爭合約第二條第二項之約定終止合約，並無不合等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十一年七月二十一日訂立系爭合約，被上訴人將其生產之洗衣粉等產品委託上訴人辦理福利總處、聯合社、縣市合作社等單位所採購公教福利品之登記、議價、推銷及運送等各項業務之作業，報酬依實銷總金額百分之二按月計付，屆期經雙方續約，最後續約期間至八十五年六月三十日止。被上訴人於八十四年七月十八日、同年八月二十五日，先後二次通知上訴人自八十四年十一月一日起終止系爭合約等情，為兩造所不爭，並有合約書及被上訴人函可稽，自屬真實。系爭契約係由商業主體即被上訴人授與上訴人於一定處所繼續性的辦理上開商號業務，且上訴人須以被上訴人之名義為之，為兩造所不爭，其性質應屬代辦商契約。系爭契約雖定有期限，惟依民法第五百六十一條第二項規定：「當事人之一方，因非可歸責於自己之事由，致不得不終止契約者，得不先期通知而終止之。」此項規定於定期及不定期代辦商契約均有其適用。
　　查上訴人於八十四年六、七月份，未依約將被上訴人之肥皂、洗衣粉等六十六項產品送至聯合社彰化分社等七家分社，有聯合社業務部八十四年八月十四日通知單及六－一、六－二批次未交清明細表、該社八十四年八月二十八日函及七－一、七－二批次未交清明細表、八十四年七月份供銷品進銷存分類分戶總帳、領款通知單、八十五年八月二日函可憑，上訴人以啟聚實業股份有限公司名義覆函予上訴人，亦承認「彰化地區六月份部分未進貨，查係代辦商黃Ｏ和先生疏忽所致」，上訴人之代送商黃Ｏ和未按期送貨，仍屬可歸責於上訴人之事由。被上訴人除因而受有營業損失外，在該未送貨地區，產品已缺乏競爭力，消費者之購買習慣亦可能改變，被上訴人以有不得不終止契約之事由，終止系爭契約，自屬有據。次查系爭合約第二條第二項約定：「若有特殊原因，需終止合約時，甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）方應於三個月前通知對方。」上訴人於八十四年六、七月份未依約送貨，致被上訴人受有業務損失，且因而有受罰及遭解約或停貨之危險，有聯合社八十四年八月二十八日（八四）全聯業字第二三三三號函附八十四年七月份違約罰款統計表可考，復為上訴人所不爭，自應認有特殊原因，被上訴人依上開約定終止系爭契約，亦無不合。從而，上訴人主張被上訴人違約終止契約，請求其賠償損害二百四十四萬元及加付法定遲延利息，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人主張：伊之彰化地區代送商黃Ｏ和於八十四年六、七月份，因不滿被上訴人遲發佣金，而未送貨，伊獲知後，已將其辭退，另聘他人負責，自同年八月起恢復業務之順暢進行。被上訴人所稱未送貨之六十六項產品，係將每一項目重複訂貨計算，實際上僅有八項，金額未逾二十四萬元，祇佔年營業額之四百五十分之一。伊代辦之事務，包括福利總處、聯合社、縣市合作社，應送貨之福利處、站達一百餘個，數年來從未有誤，僅有上開未送貨情形，並非重大，且經伊盡力奔走交涉，已獲聯合社免除未送貨罰款，並無遭解約或停止進貨之處分等語（見原審卷九二頁背面、九三頁）。倘若非虛，能否僅以上訴人有上開未依約送貨之情形，即認有民法第五百六十一條第二項所定不得不終止契約之事由，或系爭合約第二條第二項約定需終止合約之特殊原因，尚非無疑。原審就此未詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年七月九日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　許朝雄
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年七月二十日

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2-2-11-13.【裁判字號】89,台上,1906【裁判日期】890818【裁判案由】損害賠償　§562

【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第一九Ｏ六號】
上　訴　人　甲ＯＯ
被上訴人　華Ｏ電子工業股份有限公司
法定代理人　孫文華
訴訟代理人　楊雅棠律師
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月一日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更(一)字第四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年七月十七日任職伊公司，負責電話錄音系統銷售業務，並簽署同意書，同意「若因離職，離職之日起一年半時間內保證不從事同公司類似或影響公司營運之產品的開發、設計、製造、銷售或其他任何直接、間接之營利與投資」。詎上訴人於八十五年九月十二日離職，隨即轉任東Ｏ科技有限公司（下稱東Ｏ公司）業務經理，不但從事與伊公司相同產品之產銷業務，且將伊之客戶資料及產品底價等資料流用，不正競業，使伊受有損害。其中伊之客戶統Ｏ綜合證券股份有限公司（下稱統Ｏ證券公司）及全Ｏ汽車股份有限公司（下稱全Ｏ公司）已由伊招攬改向東Ｏ公司訂購成交。而統Ｏ證券公司於上訴人任職伊公司時，向伊訂購電話錄音系統三套，伊有四成利潤，計為新台幣（下同）二十萬元、二十萬八千元、二十萬八千元，則上訴人違反競業禁止約定，為東Ｏ公司成交紀錄，統Ｏ證券公司之東興、豐原、彰化、北投、板橋、新莊分公司計六戶已改向東Ｏ公司採購，使伊喪失銷售獲取利潤，若每部以二十萬元計算，致伊損失一百二十萬元；又上訴人任職伊公司時，全Ｏ公司於八十四年十二月二十二日，與伊之成交金額為七十八萬元，但上訴人離職後，東Ｏ公司欲以低價銷售，伊為確保該客戶，不得已提供同一價位出售，致伊損失營業利潤二十一萬一千三百六十二元，伊共損失一百四十萬元等情，求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服，提起上訴，經本院前次發回，原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付一百二十萬元本息，並駁回被上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審。被上訴人敗訴部分，未逾六十萬元，不得上訴第三審，已告確定）。
　　上訴人則以：伊離職未違反競業禁止之約定，統Ｏ證券公司於伊任職被上訴人公司時即向東Ｏ公司採購，並非伊所提出之客戶資料；伊亦未介入被上訴人公司與全Ｏ公司間交易，又被上訴人所謂損害與競業禁止間無因果關係，且商品底價與客戶資料並非營業秘密等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付一百二十萬元本息，無非以：被上訴人前揭主張上訴人在伊公司任職，負責電話錄音系統銷售業務，簽署同意書，嗣於八十五年九月十二日離職，隨即轉任東Ｏ公司業務經理，至法院為假處分止，從事電話錄音系統銷售之事實，業據其提出同意書、名片、報價單、原法院八十六年度抗字第四一四號假處分裁定等為證，且為上訴人所不爭。是則上訴人於離職後，隨即從事銷售與被上訴人公司相同、類似產品，違反競業禁止之約定，洵堪認定。按受雇人有忠於其職責之義務，於僱用期間若未得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，否則同業競爭之結果，勢必有利自己或第三人，而損害其僱用人（民法第五百六十二條參照）；為免受雇人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方亦得事先約定，於受雇人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違。又按憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言。人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第二十三條之規定自明。被上訴人惟恐其員工離職後洩漏上訴人商業上秘密、或與被上訴人為不公平之競爭，乃於其員工進入公司任職之初，要求員工書立同意書，約定於離職日起一年半期間不得從事與公司相同或類似產品之產銷行為或提供資料，如有違反應負損害賠償責任。此項競業禁止之約定，附有一年半期間不得從事特定工作上之限制，既出於上訴人之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定應屬有效。
　　查統Ｏ證券公司原為被上訴人之客戶，上訴人於離開被上訴人公司任職東Ｏ公司前後之八十五年九月至十一月間出售予統Ｏ證券公司東興、豐原、彰化、北投、板橋、新莊等六公司電話錄音系統之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。而上訴人係於八十五年八月十日申請離職，同年九月十二日離職，依上訴人制作之業務日誌記載所示，上訴人在被上訴人公司任職中之八十年四月間，已與統Ｏ證券公司總公司、豐原分公司等五公司簽約，其中桃園、三重分公司已安裝，並於其提出辭呈前三日安排總公司、豐原分公司之裝機時間，然因上訴人離職而中止，而於上訴人提出辭呈尚未離職時，或離職後一個星期，統Ｏ證券公司豐原分公司、總公司、彰化分公司於八十五年八月二十五日、九月二日、九月二十日分別向東Ｏ公司購買與被上訴人相同（類似）電話錄音系統產品，有買賣合約書原本三份可稽。若謂被上訴人公司產品不良、服務不佳，何以該公司永和分公司承購後，三重、桃園分公司仍繼續採購？於上訴人提出辭呈前，並約定總公司、豐原分公司之裝機？而於上訴人提出辭呈後，立刻轉向上訴人離職後隨即擔任業務經理職務之東Ｏ公司購買？再查上開買賣合約書上之日期為上訴人所填寫之事實，為上訴人所是認，若非上訴人為銷售之人，何以四、五個阿拉伯數字，承辦人員於簽約時不自行書寫，而需上訴人代勞？是上訴人所辯東Ｏ公司於八十五年五月即向統Ｏ證券公司推銷，因被上訴人產品不良、服務品質不好，而轉向東Ｏ公司採購云云，殊不足採。
　　上訴人之行為，違反競業禁止之約定，洵堪認定。次查，統Ｏ證券公司向被上訴人採購之電話錄音系統為DCRS-9900型，或為八十迴路，或為九十六迴路不一，因此價錢為五十萬元或五十二萬元，有訂購單足憑，上訴人所辯統Ｏ證券公司所採購之電話錄音系統均係二十四迴路混九十六支電話線路，即有不實；而被上訴人公司產銷之全數位電話錄音系統DCRS-9900型所需各項材料、費用數量，業經巨Ｏ會計師事務所證明『用量無誤』之成本明細表可證。上訴人空言該明細表上第九、十六、十七項材料數量不對，亦不足採。又查，被上訴人主張其以往出售電話錄音系統DCRS-9900型予統Ｏ證券，每部利潤為售價之四成，為上訴人所是認，且東Ｏ公司出售予統Ｏ證券公司豐原、東興、彰化分公司之電話錄音系統，價款分別為五十萬元、一百七十萬元、五十萬元，則被上訴人以每部以五十萬元（低於實際售價）為售價計算，請求上訴人賠償因違反競業禁止約定，而使其喪失銷售上開六部電話錄音系統得獲取利潤一百二十萬元之損害，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查被上訴人提出之全數位電話錄音系統DCRS-9900成本明細表雖經巨Ｏ會計事務所劉錦漢會計師認證「用量無誤」（見一審卷七Ｏ頁），但該明細表所載各項材料、費用，並未經會計師依被上訴人公司之材料進貨憑證、管銷費用、佣金支出等為分析計算，能否以該明細表作為該電話錄音系統銷售成本之憑據，即非無疑。乃原審未調查審認，遽憑上開明細表為被上訴人銷售成本之依據，尚嫌速斷。且上訴人既辯稱被上訴人一概謂其每售一套電話錄音系統之利潤為二十萬五千元，屬任意湊數云云（見一審卷八三頁反面），足見上訴人對於被上訴人所為其出售電話錄音系統之利潤每部為售價四成之主張予以爭執，則原審謂被上訴人此主張為上訴人所是認（見原判決第十二頁第一行），亦有認定事實核與卷內資料不符之違法。次查，上訴人所稱統Ｏ證券公司於八十五年七、八月間向東Ｏ公司下訂購數位電話錄音系統，該公司豐原、東興、彰化分公司分別於同年八月二十六日、九月二日、九月二十日與東Ｏ公司簽約，並提出合約書三份為證（一審卷八Ｏ頁反面、八一頁正面、原審上字卷四五頁反面、原審更一卷三二頁、六五頁反面、三五至四Ｏ頁），則上訴人僅承認統Ｏ證券公司豐原、東興、彰化等三家分公司向東Ｏ公司採購電話錄音系統，其餘北投、板橋、新莊等三家分公司是否係上訴人在被上訴人公司任職時已交涉訂購之客戶？於上訴人離職後，究竟有無向東Ｏ公司採購？原審悉未詳查審認，遽認定上訴人違反競業禁止約定，使被上訴人喪失銷售電話錄音系統與上開六家分公司得獲取利潤之損害，尤有未合。
　　上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年八月十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
法官　　陳重瑜
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年八月三十一日

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2-2-11-14.【裁判字號】93,訴,506【裁判日期】930604【裁判案由】行使歸入權　§563

【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十三年度訴字第五Ｏ六號】
原　　　告　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
法定代理人　甲ＯＯ
訴訟代理人　黃淳律師
複　代理人　吳綺恬律師
被　　　告　乙ＯＯ
　　當事人間請求行使歸入權事件，本院於民國九十三年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬壹仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十一年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣參拾捌萬肆仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：被告為上市公司亞Ｏ科技股份有限公司（以下簡稱亞Ｏ公司）之負責人（董事長），竟在任職期間內之民國九十一年四月二十四日起，迄同年月二十九日間，於六個月內以自己名義進行短線交易，陸續買進、賣出亞Ｏ公司之股票，而獲有新台幣（下同）一百一十五萬一千七百一十四元之差價利益，該項利益（已扣除手續費及證券交易稅）依證券交易法第一百五十七條及其施行細則第十一條第一項第四款之規定，本應加計利息歸入亞Ｏ公司，惟亞Ｏ公司遲遲未為利益歸入之請求。原告為亞Ｏ公司股東，基於公司利益之考量，乃於九十二年七月二十二日發函請求亞Ｏ公司之董事及監察人於函到三十日內行使本件之歸入權，詎渠等仍未為權利之積極行使等語，為此，爰依證券交易法第一百五十七條第二項之規定，為亞Ｏ公司行使歸入權利，求為判決如：主文所示，並陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。　　二、被告則以：被告確實為上市公司亞Ｏ公司董事長，並曾於九十一年四月二十四日至二十九日間，短線交易亞Ｏ公司股票獲利一百一十五萬一千七百一十四元，而對亞Ｏ公司負有該數額及其法定利息之歸入債務（以下簡稱系爭歸入債務）。惟亞Ｏ公司先前向金融機構借款時，曾由被告提供自有、坐落於高雄縣鳥松鄉ＯＯ段一七Ｏ九地號及同鄉ＯＯ段七五之二地號之二筆土地，作為借款之擔保，嗣因亞Ｏ公司無力清償借款債務，現俱遭金融機構查封、拍賣，其中，大　腿段一七Ｏ九地號土地，更已遭拍定而作有分配，此事亦應一併予以解決，從而亞Ｏ公司於九十二年七月間收到具股東身分之原告所為行使歸入權請求後，乃即於同年十二月二十五日，與被告達成「應俟被告以自有土地為亞Ｏ公司所代償之金額確定，並與系爭歸入債務相互抵銷後，亞Ｏ公司再就餘額部分行使歸入權」之協議。亞Ｏ公司在原告請求後，既立即與被告達成前揭協議，而積極行使權利、未曾怠惰，則原告應已無得代為行使歸入權之正當事由；縱認被告尚不能執前揭協議為緩期清償之依據，則系爭歸入債務在被告為亞Ｏ公司代償金融機構債務之數額、範圍內，也已因被告抵銷權之行使而歸於消滅，原告復行請求被告應返還此部分之利益，並無理由等語置辯，求為判決：駁回原告之訴。
　　三、原告主張被告為上市公司亞Ｏ公司董事長，於九十一年四月二十四日至二十九日間，因短線交易獲利一百一十五萬一千七百一十四元，而對亞Ｏ公司負有系爭歸入債務，及被告曾以亞Ｏ公司股東之身分，發函請求亞Ｏ公司之董事及監察人行使本件之歸入權等情，業據提出與所述相符之亞Ｏ公司變更事項登記卡、被告短線交易暨歸入權參考明細、原告證券存摺、存證信函暨回執等件為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實，惟被告另以前揭情辭置辯，是以本件之爭點厥為：(一)被告與亞Ｏ公司間緩期清償協議之效力如何？及(二)被告之抵銷抗辯是否有理由？
　　四、就被告與亞Ｏ公司間緩期清償協議之效力方面：
　　(一)證券交易法第一百五十七條第一項規定：「：：公司『應』請求將其利益歸於公司」等語，核與同屬利益歸入規範之公司法第二百零九條第四項、民法第五百六十三條第一項各規定之：「：：股東會『得』以決議，將該行為之所得視為公司之所得」、「：：其商號『得』請求因其行為所得之利益，作為損害賠償」等語，在法文用語、規定體例等方面，均顯有不同，是以文義、體系互為對照，證券交易法該條項顯未若公司法、民法等相類規定，賦予公司（或商號）有是否行使歸入權、及其行使範圍、時限等項之決定權限；復就立法目的以觀，證券交易法該條項之立法目的，乃在於防止公司內部人憑藉其特殊地位，利用所知之公司秘密，買賣股票圖利，致影響投資人對於市場之信心，質言之，其立法目的既在保障整體投資大眾對於市場公平之信心，而非單一公司之特定利益，自尚不容某單一公司，可得任意處分；綜上，已足堪認定證券交易法第一百五十七條第一項，確為強制規定無訛。
　　(二)按法律行為，違反強制之規定者，無效，民法第七十一條前段定有明文。查被告抗辯其與亞Ｏ公司已就系爭歸入債務，達成應俟其為亞Ｏ公司代償之金額確定後，再行會算之緩期清償協議等語，業據提出抵銷清償協議書乙紙為證，且原告對於該協議書之真正亦不爭執，固堪信為真實。惟該緩期清償之協議既核與強行之證券交易法第一百五十七條第一項、尚不允公司對於行使歸入權等相關項目有決定權限之規定意旨生有牴觸，則揆諸首揭民法規定，該緩期清償協議自因違背強行規定而歸於無效。該緩期清償協議既屬無效，從而被告執該協議為亞Ｏ公司有積極行使歸入權、及其得緩期清償之論據云云，也俱難認為有理由。
　　五、就被告之抵銷抗辯是否有理由方面：
　　(一)按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文，觀其規範意旨，乃在於避免債權人因債權實現無望，而故意侵害債務人於先，事後又輕易藉抵銷而免除賠償責任；反之，若欠缺此一規定，不僅違反正義，且有誘致債權人為侵權等非法行為之嫌。是以基於確保市場公平目的之達成，及避免誘致公司內部人為短線交易等不法行為之同一理由，於此，自顯有類推適用民法第三百三十九條規定之必要，而應認被告因短線交易等不法行為所負之歸入債務，不在得抵銷之列，從而被告所為之抵銷抗辯，已難認為有理由。　　(二)況被告所有之高雄縣鳥松鄉Ｏ　Ｏ段一七Ｏ九地號土地，固已遭拍定並作有分配，惟該分配之結果，僅位於優先順位之執行費、稅款等獲有部份受償，其他位於普通順位之各金融機構（含與亞Ｏ公司有關之中央信託局股份有限公司，及與亞Ｏ公司無涉之高雄縣鳳山信用合作社、高雄銀行股份有限公司等金融機構）債權，無一獲有任何之分配等情，業經本院調取本院九十一年度執字第二四八九八號、九十一年度執字第四二八一五號、九十二年度執字第二Ｏ八六六號、九十二年度執字第四六Ｏ四四號、九十二年度執字第四九四四四號等執行卷宗審閱無訛，並影印各相關執行名義及分配表附卷足參，亦堪信為真實。被告既未實際代償亞Ｏ公司所積欠金融機構之任一款項，對亞Ｏ公司自尚不生如何之求償權利，而無可執與系爭歸入債務互為抵銷，益徵被告之抵銷抗辯，實屬無據。
　　六、綜上所述，被告與亞Ｏ公司間之緩其清償協議因違反強制規定而無效，被告執此為亞Ｏ公司有積極行使歸入權，及其得緩期清償之論據，俱難認為有理由；另被告所為之抵銷抗辯，也因歸入債務非在得抵銷之列，且被告之代償請求權尚未發生等故，而無足採取。從而原告依證券交易法第一百五十七條第二項、第一項之規定，代位訴請被告應給付亞Ｏ公司一百一十五萬一千七百一十四元，即自最後交易日之九十一年四月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　七、本件為原告勝訴之判決，原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月四日
民事鳳山庭
審判長法官　王伯文
法官　藍家慶
法官　莊珮吟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月四日
法院書記官　王世雄

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2-2-11-15.【裁判字號】96,台上,923【裁判日期】960427【裁判案由】競業禁止　§563

【裁判全文】
最高法院民事判決【九十六年度台上字第九二三號】
上　訴　人　凌Ｏ電腦股份有限公司
法定代理人　乙ＯＯ
訴訟代理人　林發立律師
　　　　林翰緯律師
被上訴人　甲ＯＯ
　　上列當事人間請求競業禁止事件，上訴人對於中華民國九十五年五月三日台灣高等法院第二審判決（九十三年度勞上字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主　　文
　　原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件上訴人主張：被上訴人原任職伊台中分公司擔任業務經理，負責電腦軟體程式之設計、電腦輪系統之設計工程、電腦硬體設備維護等相關業務推銷及拜訪客戶。兩造並於民國八十五年十一月一日簽訂合約書，約明被上訴人如違反競業禁止之約定致伊受有損害，應負賠償責任。詎被上訴人於任職期間，未經伊同意即持有與伊經營同類業務之訴外人英Ｏ電腦股份有限公司（下稱英Ｏ公司）四十一萬二千五百股（原判決誤載為四百十二萬五千股），且擔任英Ｏ公司之代表人，任期自八十九年三月八日起至九十二年三月七日止。是被上訴人於九十年三月三十一日離職前，即為自己經營或投資與伊公司業務同類之事業，顯已違反競業禁止之約定。又被上訴人於任職伊公司時，即知其客戶私立逢Ｏ大學（下稱逢Ｏ大學）於九十年三月十五日有「超高速乙太網路交換器、路由式網路交換器、高速乙太網路交換器」之投標案（下稱系爭標案），然其為利英Ｏ公司得標，竟違反其忠誠履行勞務之義務，隱瞞此投標案訊息而未予回報，致伊錯失此一交易機會，而由英Ｏ公司以新台幣（下同）七百五十萬元取得該標案。依財政部公告「八十九年度營利事業各業所得額同業利潤標準」所載，關於資訊服務業之「系統規劃設計」應有所得額百分之三十淨利率，則英Ｏ公司應可自系爭標案取得二百二十五萬元之淨利。該淨利本應為伊所可取得，惟因被上訴人之競業行為致伊未取得而受有二百二十五萬元之損害等情，爰依上開合約書，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：上訴人設有管理處業務管理部統Ｏ蒐集標案訊息，再由主管分派給業務人員。系爭標案為公開招標，任何不特定廠商均得以知悉該標案訊息。伊為業務經理，職責上無庸負責招標案之回報及投標工作。且系爭標案既為公開招標，上訴人即令知悉該標案並參與投標，仍須面對其他廠商之競標，最後仍可能由英Ｏ公司得標。況英Ｏ公司之投標根本非伊主導，英Ｏ公司之得標係因其報價最低，與伊無關，自與上訴人關於伊違反競業禁止義務之主張，無相當因果關係。又系爭標案充其量僅為電腦週邊設備之販售，淨利率祇能按八十九年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準之批發淨利率百分之七計算等語，資為抗辯。
　　原審將第一審判決關於命被上訴人給付上訴人二百二十五萬元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂上開合約書，逢Ｏ大學之系爭標案係由英Ｏ公司得標等事實，為被上訴人所不爭，且有合約書、上訴人公司基本資料查詢、英Ｏ公司變更登記表及決標公告影本等可稽，堪信為真實。查被上訴人自八十五年十一月一日起至九十年三月三十一日止，任職上訴人台中分公司擔任業務經理，負責電腦軟體程式之設計、電腦軟體系統之設計工程、電腦硬體設備維護等相關業務推銷及拜訪客戶等業務，前開合約書並約定：被上訴人於在職期間，非經上訴人事前書面同意，不得為自己或他人名義經營或投資與上訴人業務相同或類似之事業。如有違反，並應賠償上訴人所受損害（參見第四條之及第十條）。惟被上訴人竟於八十九年十二月二十日，經英Ｏ公司股東臨時會選任為董事，且於九十年一月二日辦理變更登記完成，任期自八十九年三月八日起至九十二年三月七日止，持有英Ｏ公司股份四十一萬二千五百股，持股比例達百分之三七。五，而英Ｏ公司經營業務與上訴人類似，此有英Ｏ公司股東臨時會議事錄節錄本、英Ｏ公司變更登記表及上訴人公司基本資料查詢可參，是被上訴人確已違反競業禁止之約定。上訴人主張其因被上訴人違反競業禁止之約定，致不知逢Ｏ大學九十年三月間之系爭標案而未能取得預期淨利二百二十五萬元，自受有此預期利益之損失云云。被上訴人雖否認其有主動回報標案訊息之義務，惟被上訴人擔任業務經理，負責推銷、拜訪客戶等業務，對下屬業務員亦有督導之責，為其所不爭。
　　而逢Ｏ大學為上訴人之客戶，被上訴人於八十九年一月間至九十年二月二十一日曾多次拜訪逢Ｏ大學，足徵被上訴人應知悉逢Ｏ大學欲辦理系爭標案。參以卷附被上訴人八十九年一月二十六、二十七日之請款紀錄，其係前往逢Ｏ大學處理投標及開標事宜，且依上訴人投、開標作業管理辦法第四條，亦規定若業務人員就知悉之標案無故不提出審查登記申請者將依業務人員管理辦法懲處，益證業務人員就標案確有回報義務。被上訴人嗣雖升任業務經理，然其仍須帶領轄下業務員，負責業務之開發、接洽，自有將知悉之業務訊息回報上訴人之義務，以利上訴人為進一步評估，不因其身為業務主管而有不同。系爭標案係於九十年三月十三日上網公告，同年月十五日刊登政府採購公報，採公開招標，底價為八百二十萬元，決標方式以合於招標文件規定，且在該校核定底價以內之最低標為得標。系爭標案於九十年三月三十日決標，參與投標廠商有訴外人三商電腦股份有限公司、銘信科技股份有限公司、英Ｏ公司計三家，投標價依次為七百九十五萬元、七百八十八萬元、七百五十萬元，審標結果三家均符合招標文件，由英Ｏ公司以底價之內最低標得標，復有逢Ｏ大學財物購置招標須知及決標紀錄等足稽。由上述三家公司之投標價可知，彼此價差僅約在百分之五、六之間，競爭顯屬激烈。而依上訴人之投、開標作業管理辦法第三條規定，係由AccountSales於投開票日前三週提出標案審查登記申請，以確定標案等級，完成登記註冊等事宜。完成登記註冊後，依該標案等級，須成立專案小組，由Sales或SalesManager擔任QAManager。QAManager須於二日內簽辦奉准成立工作小組，並由首席技術編緝及相關技術編輯負責撰寫建議書。完成之建議書需送呈該專案最高權責主管，由最高權責主管指派職級相當之同仁，從頭至尾查核確認整本建議書並進行評比始可投標。QAManager並須送呈全案之成本分析（須涵蓋全案所有產品成本及風險之評估）、其他相關競爭廠商相關分析報告及投標價格，依該案等級報核至最高權責主管。是上訴人就標案內容、分析、價格均非得由業務經理一人作主決定。則上訴人縱令知悉系爭採購案訊息，然依其投開標作業，該標案是否得通過標案審查登記申請，其建議書能否通過內部評比，分析報告及投標價能否通過最高權責主管之核可，均在未定之數。況上訴人亦未能提出任何足資證明上訴人之投標價必會低於七百五十萬元而得標之證據，上訴人謂其因被上訴人未回報標案訊息致其喪失得標可得之淨利二百二十五萬元，顯乏相當因果關係，其據此請求被上訴人賠償該淨利損失，自屬無據。從而，上訴人依上開合約書，請求被上訴人給付二百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十九日起算之法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟查上訴人於原審一再主張：被上訴人依其所任伊台中分公司業務經理之職責，應將逢Ｏ大學相關標案訊息回報伊公司並負責該標案之投標工作；且被上訴人除負有回報採購案訊息之義務，尚負有「招標單位指定時間內購買投標相關文件及檢視標單內容訊息」、「評估執行可能性」、「成立專案小組」、「製作成本分析表」、「申請押標金投標」等義務，甚至投標時之價格，亦得由被上訴人於預估利潤範圍內，視投標或議價當時之實際情況酌予調整，此有被上訴人於八十九年八月間負責投標之中華電信「中區HINET寬頻網路通信設備」案及相關表件為證，是被上訴人須告知投標訊息，上訴人公司始有開始辦理相關程序之可能。倘被上訴人未違反忠誠履行勞務義務及競業禁止義務，而以上訴人之名義參與投標，則可預期上訴人將會以七百五十萬元得標，並有百分之三十之淨利，故上訴人所失利益至少有二百二十五萬元等情（見原審二卷一四六頁，三卷一八至一九、五九至六一頁），原審未遑詳查論及，遽為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。次按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文，俾便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。又公司經理人違反公司法第三十二條競業禁止之規定者，公司得依民法第五百六十三條之規定請求經理人將因其競業行為所得之利益，作為損害賠償（參看本院八十一年台上字第一四五三號判例）。
　　查被上訴人任職上訴人公司業務經理之期間擔任與上訴人公司經營類似業務之英Ｏ公司董事，並持有英Ｏ公司股份達百分之三七。五，違反兩造間競業禁止之約定，被上訴人就上訴人客戶逢Ｏ大學之系爭標案亦未盡回報訊息之義務，嗣英Ｏ公司以七百五十萬元標得系爭標案，為原審所確定之事實，果爾，參據上訴人於原審言詞辯論期日陳稱：「（問：對甲ＯＯ請求違反競業禁止，英Ｏ公司所賺的錢不當然就是甲ＯＯ所賺的錢，凌群公司損害如何計算？）因為他（指被上訴人）違反合約第四條，依第十條規定應負損害賠償責任」；上訴人並於原審主張兩造間有委任關係，被上訴人隱匿系爭標案，進而使其持有股份高達百分之三七。五之英Ｏ公司得標之行為，顯屬未盡忠誠履行勞務之義務甚且違反競業禁止之約定而構成債務不履行等情（見原審三卷一四五頁背面、一一三頁背面至一一四頁），則依上訴人之聲明及陳述，上訴人是否主張數項法律關係，尚欠明瞭。乃原審審判長未為闡明，遽予上訴人敗訴之判決，自難謂訴訟程序無重大瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背法令。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴之上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　二十七　日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳　正　一
法官劉　福　聲
法官黃　義　豐
法官簡　清　忠
法官王　仁　貴
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　八　　日

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《民事實務判決全文彙編02-2-4》第2編債-第2章各種之債第9~11節§515~564。共67則

2-2-9。第9節 出版 §515

2-2-10。第10節 委任 §528

2-2-11。第11節 經理人及代辦商 §553

2-2。第2章 各種之債 2-2-9。第9節 出版 §515

2-2-9-1.【裁判字號】90,訴,72【裁判日期】900320【裁判案由】損害賠償 §515

2-2-9-2.【裁判字號】91,重訴,2674【裁判日期】920627【裁判案由】給付違約金 §515

2-2-9-3.【裁判字號】91,訴,6352【裁判日期】920702【裁判案由】停止出版 §516

2-2。第2章 各種之債 2-2-10。第10節 委 任 §528

2-2-10-1.【裁判字號】93,訴,3988【裁判日期】931231【裁判案由】清償債務 §528

?(院書記官 楊勝欽)

2-2-10-2.【裁判字號】93,訴,2098【裁判日期】931213【裁判案由】返還價金 §528

2-2-10-3.【裁判字號】91,訴,2814【裁判日期】920410【裁判案由】確認債權存在 §528

2-2-10-4.【裁判字號】91,訴,2286【裁判日期】910813【裁判案由】返還支票等 §528

2-2-10-5.【裁判字號】90,勞訴,66【裁判日期】910514【裁判案由】確認僱傭關係不存在等 §528

2-2-10-6.【裁判字號】93,訴,2092【裁判日期】931108【裁判案由】返還信用卡消費款 §528

2-2-10-7.【裁判字號】93,訴,363【裁判日期】931231【裁判案由】給付報酬等 §529

2-2-10-8.【裁判字號】89,重勞訴,16【裁判日期】901018【裁判案由】確認僱傭關係存在等 §529

2-2-10-9.【裁判字號】93,訴,3970【裁判日期】941004【裁判案由】給付報酬等 §529

2-2-10-10.【裁判字號】91,訴,3370【裁判日期】920110【裁判案由】交付利潤等 §530

2-2-10-11.【裁判字號】90,訴,6577【裁判日期】910430【裁判案由】塗銷抵押權設定 §531

2-2-10-12.【裁判字號】89,訴,540【裁判日期】890518【裁判案由】清償債務 §532

2-2-10-13.【裁判字號】90,上,819【裁判日期】910402【裁判案由】宣告調解無效 533

2-2-10-14.【裁判字號】91,台上,2405【裁判日期】911128【裁判案由】請求損害賠償事件 §533

2-2-10-15.【裁判字號】92,上,1165【裁判日期】930615【裁判案由】確認抵押權不存在等 §534

2-2-10-16.【裁判字號】89,重上,248【裁判日期】891011【裁判案由】不動產所有權移轉登記 §534

2-2-10-17.【裁判字號】92,訴,1252【裁判日期】920729【裁判案由】損害賠償 §535

2-2-10-18.【裁判字號】92,簡上,666【裁判日期】921226【裁判案由】損害賠償 §535

2-2-10-19.【裁判字號】89,簡上,129【裁判日期】920822【裁判案由】清償債務 §535

2-2-10-20.【裁判字號】88,簡上,789【裁判日期】900508【裁判案由】清償債務 §535

2-2-10-21.【裁判字號】92,簡上,86【裁判日期】920731【裁判案由】清償消費款 §535

2-2-10-22.【裁判字號】92,簡上,292【裁判日期】921029【裁判案由】清償債務 §535

2-2-10-23.【裁判字號】90,簡上,581【裁判日期】901231【裁判案由】返還預付款 §537 §538

2-2-10-24.【裁判字號】92,上易,255【裁判日期】920826【裁判案由】返還融資貸款 §538

2-2-10-25.【裁判字號】91,簡上,323【裁判日期】910730【裁判案由】返還不當得利 §539

2-2-10-26.【裁判字號】92,訴,1068【裁判日期】920521【裁判案由】返還價款等 §540

2-2-10-27.【裁判字號】91,訴,5661【裁判日期】920318【裁判案由】交付會議紀錄等 §540

2-2-10-28.【裁判字號】93,訴,2789【裁判日期】930816【裁判案由】清償債務 §541

2-2-10-29.【裁判字號】93,訴,526【裁判日期】931018【裁判案由】不動產所有權移轉登記 §541.2

2-2-10-30.【裁判字號】92,訴,3192【裁判日期】920818【裁判案由】損害賠償 §541 §542

2-2-10-31.【裁判字號】93,訴,2298【裁判日期】931231【裁判案由】侵權行為損害賠償 §544

2-2-10-32.【裁判字號】93,重訴,431【裁判日期】930715【裁判案由】損害賠償 §544

2-2-10-33.【裁判字號】92,訴,4120【裁判日期】930209【裁判案由】損害賠償 §544

2-2-10-34.【裁判字號】92,訴,3461【裁判日期】921031【裁判案由】損害賠償 §544

2-2-10-35.【裁判字號】90,訴,1442【裁判日期】900914【裁判案由】返還所有權狀等 §545

2-2-10-36.【裁判字號】91,簡上,400【裁判日期】920328【裁判案由】給付簽帳卡消費款 §546

2-2-10-37.【裁判字號】93,訴,1349【裁判日期】931210【裁判案由】返還墊款 §546

2-2-10-38.【裁判字號】86,台上,1026【裁判日期】860403【裁判案由】履行契約 §546.3

2-2-10-39.【裁判字號】91,簡上,120【裁判日期】911011【裁判案由】給付報酬 §547

2-2-10-40.【裁判字號】95,重訴,681【裁判日期】960215【裁判案由】給付報酬 §548

2-2-10-41.【裁判字號】91,重訴,1496【裁判日期】920227【裁判案由】返還不當得利 §548.1

2-2-10-42.【裁判字號】92,簡上,259【裁判日期】920912【裁判案由】清償債務 §548.1

2-2-10-43.【裁判字號】93,訴,1608【裁判日期】930930【裁判案由】返還信用卡消費款 §549.1

2-2-10-44.【裁判字號】92,簡上,102【裁判日期】921029【裁判案由】給付報酬 §549

2-2-10-45.【裁判字號】91,簡上,45【裁判日期】910628【裁判案由】給付服務費 §549

2-2-10-46.【裁判字號】92,簡上,66【裁判日期】920724【裁判案由】給付顧問費 §549

2-2-10-47.【裁判字號】92,重訴,837【裁判日期】920924【裁判案由】土地所有權移轉登記 §550

2-2-10-48.【裁判字號】92,家小,1【裁判日期】920530【裁判案由】返還不當得利 §550

2-2-10-49.【裁判字號】93,台上,2536【裁判日期】931216【裁判案由】交付金錢 §551

2-2。第2章 各種之債 2-2-11。第11節 經理人及代辦商 §553

2-2-11-1.【裁判字號】90,訴,2279【裁判日期】910220【裁判案由】損害賠償 §553.1

2-2-11-2.【裁判字號】93,小上,15【裁判日期】930721【裁判案由】給付貨款 §553.1

2-2-11-3.【裁判字號】94,訴,176【裁判日期】940608【裁判案由】履行契約 §554.1

2-2-11-4.【裁判字號】92,簡上,73【裁判日期】920912【裁判案由】給付貨款 §554.1

2-2-11-5.【裁判字號】91,重訴,1322【裁判日期】910717【裁判案由】清償借款 §555

2-2-11-6.【裁判字號】90,訴,3202【裁判日期】910315【裁判案由】請求給付款項 §555

2-2-11-7.【裁判字號】90,訴,1540【裁判日期】910312【裁判案由】清償借款 §557

2-2-11-8.【裁判字號】93,建簡上,21【裁判日期】931021【裁判案由】給付承攬報酬 §557

2-2-11-9.【裁判字號】91,重訴,80【裁判日期】920102【裁判案由】侵權行為損害賠償 §558

2-2-11-10.【裁判字號】88,訴,1960【裁判日期】890920【裁判案由】給付買賣價金 §558

2-2-11-11.【裁判字號】93,訴,966【裁判日期】931217【裁判案由】清償債務 §559

2-2-11-12.【裁判字號】87,台上,1563【裁判日期】870709【裁判案由】債務不履行損害賠償 §561

2-2-11-13.【裁判字號】89,台上,1906【裁判日期】890818【裁判案由】損害賠償 §562

2-2-11-14.【裁判字號】93,訴,506【裁判日期】930604【裁判案由】行使歸入權 §563

2-2-11-15.【裁判字號】96,台上,923【裁判日期】960427【裁判案由】競業禁止 §563