【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值裁判彙編

淨空法師:【心裡罪過的陰影去不掉,怎麼辦?】

【法規名稱】法律用語辭典


《高院暨所屬法院刑事庭足資討論裁判彙編》民國107年(共4則)
 

 。最高法院刑事庭具參考價值裁判高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判最新107.11.07◇◆

107年(4)

107-1【裁判字號】臺灣高等法院107年度金上訴字第10號判決【裁判日期】民國107年06月13日


【案由摘要】銀行法【相關法規】銀行法第125136-1條(104.06.24)
【裁判要旨】銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,屬於加重處罰之構成要件;同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益(修正前)」或「犯罪所得(修正後)」,則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同,解釋上自無須一致,應依具體個案之犯罪類型(非法吸金或辦理匯兌)、不法利得有無實際支配,而為正確適用。質言之,最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議,依上揭說明,與同法第136條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得,規範目的並不相同,自不應為同一解釋,始符立法本旨。從而,匯兌業者所收取之匯付款項,自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」,此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
  江委員振義補充意見:
  一、修正前銀行法第125條第1項前段關於『犯罪所得』用語與同法第136條之1『犯罪所得』相同,導致犯罪規模與犯罪所得之認定,在適用上之紊亂,必需因應具體犯罪類型不同,例如:非法吸金或辦理匯兌做不同之解釋,前者,上開規範關於犯罪所得意涵,尚屬一致;後者,第125條第1項規定之犯罪所得,應指非法匯兌金額之規模,第136條之1第1項則指犯罪所得而言。
  二、銀行法第125條第1項後段之『犯罪所得』(修正前),已修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』,可因應具體犯罪類型,為不同之解釋,不再囿於『犯罪所得』,適用上較無疑義。
  三、又犯罪所得,係指不法行為所得,乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益(即直接所得),不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。包括:1、因為犯罪所獲取之報酬或對價,例如殺人或詐騙集團車手之報酬,專門非法吸金公司員工之薪資,販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金,非法匯兌所得之報酬或手續費,皆屬之; 2、產自犯罪之所得,亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物或財產利益之積極增加或消極不減損,例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款,圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建制設備而未建置所簡省之費用,及非法吸金所收受之財物。從而,非法匯兌所收取之金錢款項,係匯兌之客體(行為客體或犯罪客體),並非犯罪所得,法無得沒收之明文,自不得予以宣告沒收。本件判決另闢蹊徑以無『事實上處分權限』(已收取管領之匯款,如何能認為無事實上支配處分之權限?)認為非屬犯罪所得,立意頗佳,但論理上似值商榷。

【臺灣高等法院刑事判決】107年度金上訴字第10號


【上訴人即被告】何○川
【選任辯護人】李長彥律師 張繼文律師(法扶律師,已解除委任)
  上列上訴人即被告因銀行法案件,不服臺灣新北地方法院106年度金訴字第11號,中華民國107年2月26日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27567號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  何○川共同犯銀行法第125條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪,處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
  未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟捌佰伍拾柒元,沒收之;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
【事實】
  一、何○川應知除法律另有規定者外,非銀行不得辦理國內外匯兌業務,竟與真實姓名、年籍均不詳,自稱「賴小姐」(下稱「賴小姐」)之成年女子,共同基於非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務之犯意聯絡,於民國100年7月至102年4月間,由「賴小姐」負責調度人民幣及新臺幣現金,並提供「賴小姐」所持有位於中國大陸地區銀行之帳戶,負責在大陸地區收付客戶款項,何○川則以其向臺灣遠東國際商業銀行所申設之帳號000號帳戶(下稱遠東銀行帳戶),負責在臺灣收付客戶款項及轉帳匯款,收款部分每次收取「手續費」人民幣50元之報酬,而為下列行為:
  (一)謝孟崇以附表所示(不包含附表編號40、55、61)個人、配偶張○婷、岳母陳○蓉之名義及其在華南商業銀行所開立之帳號000號帳戶,將附表所示之新臺幣匯入何○川上開遠東銀行帳戶後,何○川即將謝孟崇匯入之新臺幣交付「賴小姐」,「賴小姐」再依約定匯率計算後之等值人民幣匯入謝孟崇位於大陸地區之中國農業銀行帳戶。
  (二)「賴小姐」向附表編號40、55、61所示之朱○陽、林○蓉、蔡○成收受人民幣並依約定匯率計算等值之新臺幣後,旋指示何○川將如附表編號40、55、61所示之新臺幣匯入朱○陽、林○蓉、蔡○成所指定如附表所示之帳戶。
  (三)何○川與「賴小姐」以上開方式非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務,迨何○川之遠東銀行帳戶於102年間遭凍結後,始告結束。其等收受之匯兌款項總數如附表所示計為新臺幣(以下除另標明幣別者,均同)53,780,831元,何○川因此實際取得之報酬以每次(不含附表編號40、55、61)非法辦理匯兌收取人民幣50元計算,折合為24,857元(計算式見後述),其等非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項因犯罪獲取之財物或財產上利益計為53,805,688元(53,780,831+24,857=53,805,688 ;未達1 億元以上)。
  二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序部分
  一、按上訴得對於判決之一部為之;未聲明為一部者,視為全部上訴,刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件原審判決主文諭知:一、何○川共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪,處有期徒刑1年10月。緩刑3年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供180 小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得53,788,311元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。上訴人即被告何○川於法定期間內提起上訴,上訴狀並未聲明一部上訴(本院卷第36頁),自應視為全部上訴。
  二、被告雖主張其原意係就原判決關於沒收部分提起上訴,原判決關於罪刑部分,並不在其上訴範圍。然查:
  (一)為因應新刑法增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等重大變革,我國刑事訴訟法乃借鏡德國刑事訴訟法及日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」(下稱日本應急對策法),於105年6月22日修正增訂第七編之二「沒收特別程序」,並自105年7月1日生效施行,俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,互補相成,以完備沒收法制,並體現憲法正當法律程序及保障人民財產權之意旨。因之,刑事訴訟法第455條之27第1項固明定「對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決;對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」,惟該規定係植株於「沒收特別程序」專篇,並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,且按之該條立法理由說明:「被告違法行為存在,為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後,其所依附之前提即關於被告違法行為之判決,於上訴後,經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎,造成裁判上之矛盾,非但有損裁判公信力,且滋生沒收裁判之執行上困擾,故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者,其效力應及於相關之沒收部分。反之,沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果,而非認定違法行為之前提,若當事人就本案認定結果已無不服,『為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益,僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力自不及於本案之判決部分』。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例,增訂本條第1項前段規定;並增訂本條第1項後段規定,以杜爭議」等旨,顯見該條第1項後段所謂:「對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」,係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益,乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力不及於本案之判決部分,並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者,其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定,更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分,係併就本案與沒收部分同時審理,程序上並無區隔,案內關涉應予沒收之財產,並非必與本案犯罪事實為完全之分離,此與第三人參與之沒收特別程序,非但係特定於沒收事項,且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而,上開刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序,而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,則在法無明文之情形下,「當事人縱使僅就沒收部分提起上訴,依刑事訴訟法第348條第2項規定,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴」(最高法院著有106年度台上字第3601號判決意旨參照)。又刑法關於沒收規定修正後,沒收之性質已非從刑,而為刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性。故其與原判決罪刑之間是否具有關聯性,仍應依具體個案加以認定,並非具有絕對不可分離之關係。故刑法修正施行後,當事人若僅聲明就原判決關於沒收部分上訴,而該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知並無不可分關係,予以分割審查,並不發生裁判歧異之情形者,上訴審法院自得僅就沒收部分予以裁判(最高法院106年度台上字第3204號判決意旨參照)。準此,當事人縱使僅聲明就原判決關於沒收部分上訴,但該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知具有不可分關係,依刑事訴訟法第348條第2項規定及上揭判決意旨,相關連之本案判決(罪刑部分)仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴。
  (二)被告上訴意旨指摘原判決關於應沒收犯罪所得之範圍認定有誤,事涉修正前、後銀行法第125條第1項後段加重處罰之構成要件,及同法第136條之1 不法利得應沒收之範圍,核與本案事實之認定暨刑罰之諭知,具有不可分之關係。縱使被告提起上訴之原意僅在對原判決關於沒收部分聲明不服,依上揭判決意旨,相關連之本案判決仍屬有關係之部分,亦應視為已經上訴。
  貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議,經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當,依前揭法條意旨,均得為證據。
  參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  一、訊據被告對上開犯行坦承不諱,核與謝孟崇、蔡政成、林珮蓉、朱志陽等人之證述情節大致相符(偵查卷第43至49、72至74、77至79、80至82、121 至122 、125 至128頁),並有遠東國際商業銀行客戶基本資料查詢、開戶明細查詢單、活期儲蓄存款往來明細查詢、彰化銀行存款存摺- 交易明細查詢、存款憑條、謝孟崇提出之中國農業銀行個人網上銀行查詢資料、國泰世華商業銀行彰化分行106年9月5日國世彰化字第000000007號函檢附之朱志陽於101年5月18日之交易明細、傳票、大額通貨交易登記簿、臺北富邦商業銀行股份有限公司大直分行106年11月3日北富銀大直字第1060000017號函檢附之於101年8月14日存入現金100 萬元之交易傳票附卷可稽(偵查卷第15、16、26至42、75至76、91至94頁;原審卷第135 至141 、159 至163頁),足認被告上開任意性自白與事實相符,應可採信。綜上,本案事證明確,被告犯行堪可認定,應依法論科。
  二、論罪方面
  (一)新舊法比較
  1.按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要件之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應依一般法律適用原則,適用裁判時法。
  2.被告行為後,銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」,修正為「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄,上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件,修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別,俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利(立法院公報第107 卷第8 期第265 、308 、309頁)。復參照本條修正理由載明:(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等,有所不同。(2)查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定,為避免混淆,造成未來司法實務上犯罪認定疑義,該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正第1項,以資明確。(3)又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含,併此敘明等語(詳見本條立法說明)。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正,但修正前關於「犯罪所得」之實務定義,與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同,核係司法實務見解之明文化,依上揭說明,並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,並未達1 億元以上(見後述),亦無銀行法第125條之4 所稱自首、偵查中自白並自動繳交全部所得財物(本次修正為「自動繳交全部犯罪所得」)等情形,刑罰效果並未變更,此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形,依上揭說明,應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。
  (二)銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」,係指行為人不經由現金之輸送,而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算,經常為其客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式,如電匯、信匯、票匯等,以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為,代替現金輸送,了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務,收取匯費,並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為,無論是否賺有匯差,亦不論於國內或國外為此行為,均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體,本無法定貨幣或外國貨幣等之限制,人民幣雖非我國所承認之法定貨幣,但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣,則人民幣係屬資金、款項,並無疑義(最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照)。被告未經現金之輸送,而藉由「賴小姐」訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後,將有需求之臺商或個人資金,先在臺灣匯入相當數額之新臺幣,再在中國大陸地區領取等值人民幣;或先在中國大陸地區匯入相當數額之人民幣,再在臺灣領取等值新臺幣等方式,為不特定之客戶完成資金之移轉,即具有將款項由甲地匯往乙地之功能,自屬辦理匯兌業務之範疇,應受銀行法第29條第1項之規範。又被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」(即修正前「犯罪所得」)之認定如下:1.非銀行而辦理國內外匯兌業務,依照銀行法第125條第1項後段規定,其犯罪所得(即修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,下同)達1 億元以上者,加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額,是否應計入其犯罪所得?因實務見解紛擾不一,最高法院經諮詢專家學者意見後,於106年10月17日作成106年度第15次刑事庭會議決議,多數採肯定說,即「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額,均屬其犯罪所得」;其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨,已為該院之一致見解。所採理由如下:
  (1)按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者,處…。」為其要件,並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外,非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時,於第125條後段增定:「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者,處…。」之加重規定,亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提,並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂:「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言,行為人犯罪所得愈高,對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂,如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等情,說明此加重規定,尚包括「違法辦理匯兌業務」,而非僅指「違法吸金」之犯罪型態,自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算,為不同之解釋。
  (2)銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰,其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」,資為加重處罰條件,無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者,因「犯罪所得愈高,對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價,其修法增訂時之理由亦指明:「所謂犯罪所得包括:因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」,顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務,其犯罪所得自指所收取之款項總額,縱行為人於收取匯兌款項後,負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務,亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型,均係以保證兌換之方式為犯罪手段,誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項,若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類,即非其犯罪所得,顯與該條項後段之立法目的有違,當非的論。
  (3)最高法院102年度第14次刑事庭會議決議(二)就違法吸金之犯罪類型所採甲說(總額說)決議理由亦謂:「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨,既在處罰行為人(包括單獨正犯及共同正犯)違法吸金之規模,則其所稱『犯罪所得』,在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款,依法律及契約約定均須返還予被害人,甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時,將已返還被害人之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額,顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除,而將來應返還被害人之本金則不予扣除,理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除,有可能發生無犯罪所得之情形,自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金,不論事後已返還或將來應返還,既均屬行為人違法對外所吸收之資金,於計算犯罪所得時,自應計入,而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」,其「犯罪所得」之計算,解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍,方足以反映非法經營銀行業務之真正規模,並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則,若計算犯罪所得時,將所辦理之匯兌款項予以扣除,其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額,顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模,亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形,自與上揭立法意旨有悖。
  (4)非銀行經營辦理國內外匯兌業務,其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實,而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑,無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序,及社會大眾權益重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為,係以經營辦理國內外匯兌業務時,為判斷犯罪行為既遂與否之標準,自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得,而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬,致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
  2.本案被告非法辦理匯兌業務所收受之匯兌款項總數如附表所示計為53,780,831元,其自承每次辦理匯兌收取人民幣50元之手續費(本院卷第101 、140頁),扣除附表編號40、55、61所示係由「賴小姐」在中國大陸地區收受人民幣款項後,由被告以其臺灣帳戶匯出新臺幣,被告並未從中收取任何費用(本院卷第140 、141頁),則被告以手續費為名所實際收取犯罪報酬計有106 次(109-3 =106)。而100 至102年間人民幣兌換新臺幣之平均匯率為4.69,有中央銀行統計資料在卷可參(本院卷第186頁),檢察官、被告及辯護人對此亦無異議(本院卷第141頁),則被告從中獲取之犯罪報酬經折算為24,857元【(50X4.69 )X106=24,857】。依前揭最高法院決議意旨暨修正後銀行法第125條第1項之立法說明(「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含),被告收受之匯兌款項總數53,780,831元,加計犯罪取得之報酬24,857元,即為被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,計為53,805,688元(未達1 億元以上)。
  3.核被告所為,係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定,其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元,應依同法第125條第1項前段論處。
  (三)被告與「賴小姐」之間,就上開犯行間具有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
  (四)按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪,學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件,自屬營業犯性質,以同種類之行為為目的之集合體或個人,具有多次性、持續性與集合性之內涵,核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型,為實質上一罪,故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為,應論以集合犯之包括一罪。
  (五)本案應有刑法第59條規定之適用:
  1.按刑法第59條規定,犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕,與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」,二者意義雖有不同,於裁判酌量減輕其刑時,本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由,以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時,並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量,認被告犯罪之情狀顯可憫恕,科以最低度刑仍嫌過重,即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑,得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金」,考其立法緣由及立法意旨,之所以設較重之法定刑,無非係社會游資氾濫,以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加,業務發展甚為迅速,其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行,投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金,給予憑證,約定返還本金或高利之行為,不僅造成銀行存款之流失,更造成各投資公司於高利率之壓力下,趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣或一時週轉不靈,即有釀成金融風暴之可能,且該等投資公司並非銀行,既未依法計繳存款準備金,其資金運用,亦不在銀行法約束之列,如允許一般投資公司向社會大眾收受存款,一旦失敗,甚至惡性倒閉,廣大存款人之利益必難獲得確保,並可能造成社會大眾財產上之損失,而衍生諸多社會問題,亦損害國家正常之經濟及資金活動,故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」,雖亦同為該條所規範,然非銀行辦理國內外匯兌,僅係違反政府匯兌管制之禁令,影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制,對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為,然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以較輕之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。
  2.被告非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務,金額非寡,危害金融秩序,本不宜輕縱,惟服務對象非多,且其從事地下匯兌業務,對於他人之財產並未造成直接影響,惡性尚非至為重大,犯後復坦承犯行,態度尚稱良好,是其犯罪之情狀,客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕,雖科以法定最低度刑,仍嫌過重,爰就本件所犯非法經營地下匯兌犯行,依刑法第59條規定減輕其刑。
  肆、不另為無罪諭知部分
  一、公訴意旨另以:被告自100年至102年間,就被告所申辦之遠東銀行帳戶除如附表所示之匯兌行為外,就其遠東銀行帳戶內之其餘款項,亦認均屬經營臺灣與中國大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務,因認被告就此部分亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌云云。
  二、惟查,本件除附表所示之金錢與被告辦理非法辦理國內外匯兌業務相關外,就被告遠東銀行帳戶內之其餘款項,檢察官均未舉證證明亦屬被告用以非法辦理匯兌業務之一部分,基於證據裁判主義及無罪推定原則,自不得逕為不利被告之認定。從而,起訴書所指上開部分之犯罪事實,即屬不能證明,本應諭知無罪;惟公訴意旨認此部分被訴犯行與上揭經本院論罪科刑部分間,有集合犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
  伍、撤銷改判之理由
  一、原審因予論科,固非無見。惟查:
  (一)被告在臺灣從事非法匯兌時,每次(不含附表編號40、55、61)向匯款客戶收取人民幣50元之手續費,業經認定如前,此為被告因犯本案所獲取之報酬,與附表所示辦理匯兌之收付款項總額,同屬銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,事涉被告非法從事匯兌業務之經營規模、惡性及獲利程度。原判決未予詳查而漏未認定,尚有疏漏。
  (二)銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,屬於加重處罰之構成要件;同法第136條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益(修正前)」或「犯罪所得(修正後)」,則為不法利得之沒收範圍。兩者之規範目的、概念內涵,均有不同(理由見後述)。原判決未察及此,誤引最高法院106年度第15次刑事庭會議關於非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「犯罪所得(修正前)」所為之決議意旨,作為本案認定被告應依同法第136條之1 不法利得沒收之範圍,亦有未當。
  二、被告上訴意旨指摘原判決關於沒收部分之範圍有所誤認,為有理由;原判決復有前述其他可議之處,自應由本院撤銷改判。
  陸、量刑審酌及緩刑宣告
  一、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務,猶為本件犯行,致政府無法對兩岸資金往來為有效控管,危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序,惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響,犯後復已坦承犯行,態度尚稱良好;兼衡其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、獲利程度、非法辦理匯兌收付之總額及其生活狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑。
  二、按行為經法院評價為不法的犯罪行為,且為刑罰科處的宣告後,究應否加以執行,乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念,在刑罰制裁的實現上,宜採取多元而有彈性的因應方式,除經斟酌再三,認確無教化的可能,應予隔離之外,對於有教化、改善可能者,其刑罰執行與否,則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要,固須依其應受威嚇與矯治的程度,而分別施以不同的改善措施(入監服刑或在矯治機關接受治療);反之,如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離,行為控制能力亦無異常,僅因偶發、初犯或過失犯罪,刑罰對其效用不大,祇須為刑罰宣示的警示作用,即為已足,此時即非不得緩其刑的執行,並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用,謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性,固係由法院為綜合的審酌考量,並就審酌考量所得而為預測性的判斷,但當有客觀情狀顯示預測有誤時,亦非全無補救之道,法院仍得在一定之條件下,撤銷緩刑(刑法第75條第75條之1 參照),使行為人執行其應執行之刑,以符正義。由是觀之,法院是否宣告緩刑(含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件,及緩刑期內是否付保護管束),有其自由裁量的職權,基於尊重法院裁量的專屬性,對其裁量宜採取較低的審查密度,祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件,法院即得宣告緩刑,與行為人犯罪態樣、情節是否重大,並無絕對必然的關聯性(最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照)
  三、被告於84年間因違反著作權法案件,經判處有期徒刑3月確定,於85年7月6日易科罰金執行完畢後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表在卷可查;其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後,應已足收警惕之效,本院認前開對其所宣告之刑,以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項第2款之規定,諭知緩刑3年。又斟酌其犯罪情節,為使其於本案從中深切記取教訓,確實明瞭上開所為造成之危害,並協助培養正確之法治觀念,爰依刑法第74條第2項第5款之規定,命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供如主文第2項所示時數之義務勞務,並依刑法第93條第1項第2款之規定,諭知於緩刑期間付保護管束,俾由觀護人提供各種有效且必要之協助,以收矯正之效。又依刑法第75條之1第1項第4款之規定,被告違反上開負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,法院得撤銷其緩刑之宣告,併此敘明。
  柒、沒收方面
  一、刑法刑法施行法相關沒收條文(下稱刑法沒收新制)已於104年12月30日、105年6月22日修正公布,並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」等規定,沒收應直接適用裁判時之法律,且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定,均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後,即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後,倘其他法律針對沒收另有特別規定,依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則,自應優先適用該特別法之規定;但該新修正之特別法所未規定之沒收部分(例如:追徵),仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後,刑法沒收新制已生效施行,本應依前揭說明,逕行適用沒收新制相關規定;但銀行法第136條之1 嗣於107年1月31日修正為:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之」,並於107年2月2日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1 規定,既在刑法沒收新制生效之後始修正施行,依前述說明,本案違反銀行法案件之沒收,自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1 規定;該新修正規定未予規範之沒收部分(例如:追徵),則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
  二、觀諸本次銀行法第136條之1 修正理由略以:(1)依刑法第38條之1第4項規定,犯罪所得包括「違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息」,其範圍較原規定完整,爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」;(2)原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人,較刑法第38條之1第5項之範圍廣,如刪除回歸適用刑法,原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定;(3)配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外,已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,及刑法沒收新制犯罪所得,爰作文字修正;(4)又刑法修正刪除追繳及抵償之規定,統一替代沒收之執行方式為追徵,並依沒收標的之不同,分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定,爰刪除後段規定,回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得,採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義,但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」,均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之」,乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得之犯罪所得,將之強制收歸國家所有,除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形,倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者,即應一律沒收,且不以已經扣押者為限,以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。
  三、本案被告違法辦理匯兌業務,就銀行法第125條第1項之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,計為53,805,688元,固如前述認定。惟銀行法第136條之1 不法利得之沒收範圍,因與同法第125條第1項之規範目的不同,概念內涵亦應為不同解釋。理由如下:
  (一)銀行法第125條第1項之罪,在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪,屬於特別行政刑法,其後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」,資為非法經營銀行業務之加重處罰條件,無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者,因「犯罪所得愈高,對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務,其犯罪所得自指所收取之款項總額,縱行為人於收取匯兌款項後,負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務,亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算,解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍,方足以反映非法經營銀行業務之真正規模,並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的(最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨參照)。至於(修正前)銀行法第136條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收,乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物,將之強制收歸國家所有,使其無法享受犯罪成果,故得為沒收之「犯罪所得」財物,必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者,始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定,同詞異義,概念個別(最高法院103年度台上字第2143號判決意旨參照);(修正前)銀行法第125條之4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136條之1 所定「犯本法之罪,因犯罪所得財物或財產上利益,…沒收之」。所稱之「犯罪所得」,各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定,分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪,與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」,顯屬同詞異義,概念個別,亦不能相提並論(最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照)。準此,(修正前)銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」,與同法第136條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益」之「犯罪所得」,僅係同詞異義,概念內涵並不相同;107年1月31日修正後銀行法第125條第1項之立法說明謂:「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時,加重處罰,與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別等語,亦同此旨。遑論前揭最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨,亦未揭示銀行法第125條第1項關於「犯罪所得」之認定範圍,必然等同於同法第136條之1 應予沒收之不法利得範圍。再者,修正後銀行法第136條之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」,依上揭立法說明,係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得,其變得之物或財產上利益及其孳息」,其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1 關於犯罪不法利得之沒收範圍,與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此,銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,屬於加重處罰之構成要件;同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益(修正前)」或「犯罪所得(修正後)」,則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同,解釋上自無須一致,應依具體個案之犯罪類型(非法吸金或辦理匯兌)、不法利得有無實際支配,而為正確適用。質言之,最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議,依上揭說明,與同法第136條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得,規範目的並不相同,自不應為同一解釋,始符立法本旨。
  (二)犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組成,前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益,後者則係行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。而有關共同正犯之犯罪所得,應如何沒收或追徵,最高法院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議,決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議,改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得,指各人對犯罪所得有事實上之處分權限,法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所得沒收;然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收(最高法院105年度台上字第1984號、第3282號判決意旨參照)。準此,犯罪所得之沒收,應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提,當無疑義。
  (三)銀行法所稱之匯兌業務,係指受客戶之委託而不經由現金之輸送,藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算,經常為其客戶辦理異地間款項之收付,以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務,具支付工具功能。依商業實務運作,雙方給付匯兌款項為雙務契約,多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式,通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶,利用匯款、收款兩端之銀行帳戶,直接進行不同貨幣之匯率結算,行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下,匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款,匯兌業者經手之款項,僅有短暫支配之事實,不論多寡,均經由一收一付而結清,匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意,除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約,其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一付結清後,該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人,更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而,匯兌業者所收取之匯付款項,自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」,此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
  (四)修正後銀行法第136條之1係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」,解釋上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五(三)謂:「依實務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不論成本、利潤均應沒收」,採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」,並不等同於同法第125條第1項「犯罪所得(修正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」之加重處罰構成要件,已如前述,而應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得,作為應沒收之犯罪所得。故而應在前揭「總額原則」下,不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本(例如:人事費用),以澈底剝奪犯罪所得,根絕犯罪誘因。
  四、綜上,被告從事本案非法匯兌業務,其於銀行法第136條之1 所稱之犯罪所得,應如前述認定為其所實際收取之手續費計24,857元。而從事非法匯兌業務,除另涉及詐欺犯罪外,通常並不會有被害人。被告就本案受託匯付金額均有依約辦理,迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害,並無銀行法第136條之1 不應沒收之除外情形,自應就上述犯罪所得24,857元宣告沒收;因未據扣案,應依刑法第38條之1第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1,刑法第2條第2項、第11條第28條第59條第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第3項,刑法施行法第10條之3 ,判決如主文。
  本案經檢察官吳子新提起公訴,檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
  中華民國107年6月13日
  刑事第八庭審判長法官陳世宗 法官呂寧莉 法官楊皓清
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
  書記官李文傑  中華民國107年6月13日
【附錄本案論罪科刑法條】
銀行法第125條第1項
  違反第29條第1項規定者,處 3年以上 10年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者,處 7年以上有期徒刑,得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
銀行法第136條之1
  犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查
相關附表

回索引〉〉

107-2【裁判字號】臺灣高等法院107年度交上易字第96號判決【裁判日期】民國107年05月30日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條(102.06.11)
【裁判要旨】
  一、駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處 2年以下有期徒刑,得併科新臺幣 20 萬元以下罰金:一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達 0.05%以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛,民國102年6月11日修正公布、同年6月13日施行之刑法第185條之3第1項定有明文。該次修法理由並敘明:不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯,不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項,增訂酒精濃度標準值,以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準,以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準,惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時,仍構成本罪,爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類,經測試後,酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準,若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時,仍可構成本罪。
  二、人體內酒精濃度之代謝率,常因研究文獻之實驗設計不同而有相當差異,此觀附表編號1至 4所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量,依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值,實際上無法排除因個別受測者之差異性(例如:性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等),而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路,通常委諸行為人事後之回憶陳述,依此回溯計算之體內酒精濃度,正確性亦非無疑。因此,本院認為人類飲酒後,體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低,但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準,而檢視國內外有關代謝率之估算研究,多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式,甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象,而係依「亨利法則」(Henery's Law)「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」,將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據,換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率(以附表編號4所示文獻為例,係以攝氏34度作為定溫標準進行換算),可見個案血液溫度亦會影響換算結果,難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。

【臺灣高等法院刑事判決】107年度交上易字第96號


【上訴人】臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
【被告】游○哲
  上列上訴人因被告公共危險案件,不服臺灣宜蘭地方法院106年度交易字第373號,中華民國107年1月25日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號:臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6279號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  游○哲犯刑法第185條之3第一項第二款之不能安全駕駛動力交通工具罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、游○哲於民國106年9月29日晚間6 時至6 時40分許,在宜蘭縣員山鄉七賢路某處服用酒類後,仍於同日晚間6 時40分許,駕駛車號00-0000號自用小客車上路。嗣於同日晚間7時0 分許,行經宜蘭縣○○鄉○○路00號前,欲向路邊停靠,因未打方向燈,且受體內酒精影響而疏未注意車前狀況,致與車道範圍外、由甲○○所駕駛之車號00-0000號自用小客車發生擦撞,而有不能安全駕駛之情形。經警到場處理,於同日晚間7 時56分許,測得游○哲吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克。
  二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑,嗣經臺灣宜蘭地方法院改依通常程序審理。
【理由】
  一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告就證據能力均無異議,經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當,依前揭法條意旨,均得為證據。
  二、訊據被告游○哲坦承飲酒後駕車上路,並與甲○○所駕車輛發生碰撞事故,經警到場測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克之事實,核與甲○○之證述情節相符(本院卷第39頁背面至42頁),並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表(一)(二)、談話紀錄表、酒精濃度檢測單及現場照片附卷可參(偵查卷第11至13、19至22頁)。以上事實,自堪認定。
  三、被告前於原審為認罪陳述(原審交易卷第9頁背面),原審判決無罪後,經檢察官提起上訴,被告於本院僅承認酒後駕車之事實,對於認罪不置可否,並希望維持原審無罪判決云云。惟查:
  (一)按駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處2年以下有期徒刑,得併科新臺幣20萬元以下罰金:一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05% 以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛,102年6月11日修正公布、同年6月13日施行之刑法第185條之3第1項定有明文。該次修法理由並敘明:不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯,不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項,增訂酒精濃度標準值,以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準,以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準,惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時,仍構成本罪,爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類,經測試後,酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準,若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時,仍可構成本罪。
  (二)關於駕車不慎肇事乙節,被告供稱:行經肇事地點時,我想靠路邊停車,所以往路邊行駛,行車速度約50至60公里,當我往右邊機車道切入時,對方(甲○○)從路邊倒車出來,就和我的車撞到了;發現危險狀況時,距離對方約2 、3公尺(偵查卷第8 、9頁)。經比對甲○○證稱:當我倒車時,後方與對方(被告)發生擦撞,當時我的車還在白線內,我當時倒車很慢,撞到時速度大約是零等語(偵查卷第11頁);佐以被告於案發現場向警方陳稱其當時行駛在快車道與機慢車道中間、未打方向燈(見偵查卷第20頁現場圖之備考欄),核與道路交通事故調查表(一)記載:現場有快慢車道分隔線、路面邊線(偵查卷第21頁),及現場照片顯示被告所駕車輛於肇事後之停放位置確係跨越快慢車道(偵查卷第26頁上方照片),可見被告當時欲變換車道往路邊停靠。卷附現場照片雖呈現甲○○所駕車輛於肇事後之停放位置係在路面邊線以外之路肩範圍(偵查卷第26頁上方照片),但甲○○自承其於事故發生後有移動車輛(偵查卷第11頁),且證稱其倒車時,有往後一點點,剛好超過路面邊線一點點,就遭被告所駕車輛撞到右後方等語(本院卷第40頁以下)。可見兩車發生碰撞之位置,應係路面邊線與快慢車道分隔線之間的範圍。
  (三)本案事故發生時,雖為雨天,但夜間有照明、路面狀況正常、無障礙物,有道路交通事故調查表(一)存卷可佐(偵查卷第21頁),被告自承持有職業大貨車之駕駛執照(偵查卷第9頁),倘於正常狀態下,僅係欲停靠路邊,理應會打方向燈並減速變換車道。惟其自承當時車速達50至60公里,未打方向燈,發現對方倒車時,距離約2 、3公尺,來不及閃避等語(偵查卷第9 、20頁;本院卷第44頁);佐以本案事故發生時間約為晚間7 時整,被告於晚間7 時56分許,經到場員警測得吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.21毫克之譜,堪認其因駕車上路前服用酒類,因受酒精影響其駕駛能力,始會疏於打方向燈,並以50至60公里之時速變換車道欲向路邊停靠,因反應能力降低,致與刻正自路肩倒車之甲○○所駕車輛發生碰撞。
  (四)根據臨床實驗證明,人類在飲酒後,對駕駛車輛會產生兩項重要影響:(1)降低視覺圓錐角:一般人在平常狀態下的視覺圓錐角為180 度,酒後的視覺圓錐角會縮減,以致看不清周邊景物,對光線的適應能力也變差;(2)延長反應時間:酒精會使人體運動反射神經遲鈍,增加誇大性危險動作及錯誤判斷的機率,當駕駛人發現危險時,反應時間會較正常人慢(見何國榮等人著,「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」;本院卷第23至30頁,前引出處係本院卷第24頁)。被告飲用酒類後駕車上路,經過約76分鐘後,經警到場測得其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.21毫克,與刑法第185條第1項第1款之法定標準相去不遠;參以其自稱要切換車道至路邊停靠,卻仍維持50至60公里之時速,且未打方向燈,自承發現甲○○從路邊要倒車時,已經來不及閃避,顯見其因先前飲酒之行為,導致駕駛時之視角範圍縮小,遇有危險時之反應能力變差,堪認被告於事故發生時,確實有因服用酒類而不能安全駕駛動力交通工具之情形。
  (五)綜上,本案事證明確,被告犯行堪可認定,應依法論科。
  四、論罪方面
  (一)被告經警測得之吐氣所酒精濃度為每公升0.21毫克,雖未符合刑法第185條之3第1項第1款之情形,但其服用酒類致不能安全駕駛,已如前述;核其所為,係犯刑法第185條之3第1項第2款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
  (二)公訴意旨雖以:人體內酒精含量由開始飲酒時的0%,依飲酒量漸漸累積增加,在完成飲酒時體內酒精含量達到最高,隨後依代謝率逐漸代謝,至於體內酒精含量倒推計算代謝率,依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克(引自附表編號1 所示陳高村著吐氣中酒精含量倒推計算過程乙文) ,被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車,於同日晚間7 時0 分肇事,晚間7 時56分經檢測其吐氣酒精濃度達每公升0.21毫克,回溯推算被告於開始駕車至檢驗酒精濃度之時,二者相距76分鐘,依前揭國人體內酒精含量之代謝率計算,被告於駕車之始,體內所含酒精濃度應已達每公升0.289 毫克(計算式為0.21+0.0628×76 /60=0.289MG/DL),被告應係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。然查:
  1.一般人於飲酒時,體內酒精含量逐漸累積增加,通常在完成飲酒時達到最高,隨後逐漸代謝下降。檢察官依被告經警測得吐氣所含酒精濃度之時間,依附表編號1 所示文獻之代謝率數據,回溯計算被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車之始,吐氣所含酒精濃度應已超過刑法第185條之3第1項第1款所明定之每公升0.25毫克;且以附表編號2 至4所示文獻記載之代謝率,亦均可推算得出被告於駕車初始,吐氣所含酒精濃度已超過每公升0.25毫克之結果。檢察官執此認定被告該當刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪,固非全然無據。
  2.惟人體內酒精濃度之代謝率,常因研究文獻之實驗設計不同而有相當差異,此觀附表編號1 至4 所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量,依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值,實際上無法排除因個別受測者之差異性(例如:性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等),而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路,通常委諸行為人事後之回憶陳述,依此回溯計算之體內酒精濃度,正確性亦非無疑。因此,本院認為人類飲酒後,體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低,但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準,而檢視國內外有關代謝率之估算研究,多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式,甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象,而係依「亨利法則」(Henery's Law)「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」,將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據,換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率(以附表編號4 所示文獻為例,係以攝氏34度作為定溫標準進行換算;本院卷第49頁背面),可見個案血液溫度亦會影響換算結果,難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。
  3.綜上,附表編號1 至4 所示文獻之研究實驗結果,均係在控制變因下,經由蓋然率所得出之代謝率數據。本案被告依附表編號1 至4 所示代謝率數據之推算,雖均可得出駕駛之初吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克,但超過範圍有限,而因被告本身之年齡、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間等任何一項因素之差異,均有可能影響其於駕車之初實際吐氣所含酒精濃度之推算認定,並無法完全排除回溯推算其駕車之初實際吐氣所含酒精濃度,低於每公升0.25毫克之可能性。檢察官執附表編號1 所示文獻中代謝率標準,推算被告於駕車上路之初,吐氣所含酒精濃度必達每公升0.25毫克以上云云,尚無可採。
  4.檢察官認被告係犯刑法第185條之3第1項第1款之罪,容有前述違誤,而聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄因已明確記載:被告飲用酒類後駕車上路,因不勝酒力而疏未注意車前狀況,不慎與甲○○所駕車輛發生擦撞等語,堪認已就被告「服用酒類致不能安全駕駛」之行為事實提起公訴,仍具有原因事實同一性。本院雖如前述認應依刑法第185條之3第1項第2款論罪,但此與起訴罪名屬同一法條之不同犯罪情形,尚無變更起訴法條之問題。
  五、原審未察及此,遽為無罪之認定,自有未合。檢察官上訴意旨仍以不同之代謝率標準,執認被告駕車上路之初,吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克云云,固無理由;但原判決誤為無罪判決,仍應予以撤銷改判。
  六、爰審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響,酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性,政府近來亦加強宣導將嚴辦酒後駕車,竟罔顧公眾安全,仍執意於服用酒類後,駕車上路並發生交通事故,危害交通安全,應予非難,幸未發生傷亡。兼衡其品行、犯罪動機、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
  七、應附帶敘明者:最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴,刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本案被告所犯罪名係刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪,法定本刑為2年以下有期徒刑,前經原審(第一審)法院判決無罪,經本院撤銷並諭知有罪之判決,依上揭規定,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴,併此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,刑法第185條之3第1項第2款、第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文。
  本案經檢察官黃明正聲請簡易判決處刑,檢察官郭欣怡提起上訴,檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
  中華民國107年5月30日
  刑事第八庭審判長法官陳世宗 法官呂寧莉 法官楊皓清
  以上正本證明與原本無異。
  被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決,應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
  書記官李文傑
  中華民國107年5月30日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第185條之3
  駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處 2年以下有期徒刑,得併科 20 萬元以下罰金:
  一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
  二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛。
  三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛。
  因而致人於死者,處 3年以上 10年以下有期徒刑;致重傷者,處 1年以上 7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查
相關附表

回索引〉〉

107-3【裁判字號】臺灣高雄地方法院107年度簡字第193號簡易判決【裁判日期】民國107年05月30日


【案由摘要】詐欺【相關法規】中華民國刑法第339-1339-2條(105.11.30)電信法第56條(102.12.11)
【裁判要旨】核被告所為,係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張:被告係犯同法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪云云。然查,「○○ Online」 網站(○○國際股份有限公司)將遊戲點數提供予被告,其對待給付並非直接來自被告或○○○,而係來自嗣後○○電信公司基於契約約定所為之給付;反之,○○電信公司為○○○代付上開遊戲點數之交易費用,係以○○○將來向○○電信公司償還該等費用為前提,故其自動代付之範圍,自以○○○本人或經其授權之交易費用為限,從而被告未經許可或同意,擅以○○○之帳號購買遊戲點數,自屬以不正方法使○○電信公司自動代付而清償上開交易費用,即以不正方法由自動付款設備(即透過網路連結小額付款機制之行動電話)取得財產上不法之利益。綜上,檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云,於法容有誤會,復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件,二者間基本社會事實同一,爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引應適用之法條。(與本件相同法律見解之案號:臺灣高雄地方法院106年度簡字第3605號)

【臺灣高雄地方法院刑事簡易判決】107年度簡字第193號


【聲請人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】廖○偉
  上列被告因詐欺案件,經檢察官聲請以簡易判決處刑(106年度偵字第22292號),本院判決如下:
【主文】廖○偉犯非法由自動付款設備得利罪,處拘役伍拾伍日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得如附表所示之財產上利益沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額新臺幣貳仟捌佰參拾伍元。
【事實及理由】
  一、廖○偉於民國106年10月7日晚間10時35分許,在高雄市○○區○○○路000 ○00號之「鳳林網咖」前,利用向000借用門號0000000000號行動電話使用之際,未經000之許可或同意,竟意圖為自己不法之所有,基於非法由自動付款設備得利之犯意,以連結網路並操作行動電話之方式,擅以000之帳號在「google play 」平台中之「星城Online」網站內,購買「星城Online」遊戲點數5 筆(價值共新台幣〈下同〉2835元)存入指定之遊戲帳號,並以上開門號指定由亞太電信股份有限公司(下稱亞太電信公司)小額付款,復因上開交易費用先由亞太電信公司自動代付後再與每月電信費用一併向000請求,而使廖○偉取得清償上開交易費用之財產上不法利益。嗣因000收受繳費通知單後發覺有異而報警處理,始循線查悉上情。
  二、前揭事實,業據被告於警詢中坦承不諱,核與證人000於警詢中之證述情節相符,並有亞太電信106年10月電信服務費通知單附卷可稽,足認被告任意性自白與事實相符。從而,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
  三、核被告所為,係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張:被告係犯同法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪云云(聲請書第2頁)。然查,「星城Online」網站(網銀國際股份有限公司)將遊戲點數提供予被告,其對待給付並非直接來自被告或000,而係來自嗣後亞太電信公司基於契約約定所為之給付;反之,亞太電信公司為000代付上開遊戲點數之交易費用,係以000將來向亞太電信公司償還該等費用為前提,故其自動代付之範圍,自以000本人或經其授權之交易費用為限,從而被告未經許可或同意,擅以000之帳號購買遊戲點數,自屬以不正方法使亞太電信公司自動代付而清償上開交易費用,即以不正方法由自動付款設備(即透過網路連結小額付款機制之行動電話)取得財產上不法之利益。綜上,檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云,於法容有誤會,復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件,二者間基本社會事實同一,爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引應適用之法條。
  四、爰審酌被告詐得利益之客觀價值(清償遊戲點數之交易費用,價值共2835元),不正方法之類型(如前揭一、部分所載),及其犯後態度(坦承犯行),並被告生活環境及個人品行(現年23歲,其職業、學歷、家境及前科紀錄詳如警詢筆錄及台灣高等法院被告前案紀錄表所示)等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以昭炯戒。
  五、被告犯罪所得之不法利益(清償遊戲點數之交易費用)既未扣案,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額2835元。
  六、據上論斷,應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第450條第1項、第300條,刑法第339條之2第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法第1條之1 ,逕以簡易判決處刑如主文。
  本案經檢察官吳正中聲請以簡易判決處刑。
  中華民國107年5月30日
  高雄簡易庭法官王耀霆
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
  中華民國107年5月30日 書記官蕭主恩
【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第339條之2(違法由自動付款設備取得他人之物之處罰)
  意圖為自己或第三人不法之所有,以不正方法由自動付款設備取得他人之物者,處 3年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
  以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
  前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院108年上半年度審查


【相關附表】
 

◇◆

回索引〉〉

107-4【裁判字號】臺灣新北地方法院107年度簡上字第637號判決【裁判日期】民國107年11月07日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第25條(105.06.22)
【主要爭點】毒品危害防制條例之「定期尿液採驗」,應以書面通知受採驗人,指定到場之時間,不應過於短促,亦不得於通知後限制受採驗人之人身自由。
【裁判要旨】由毒品危害防制條例第25條第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀,及採驗尿液實施辦法第10條於「有事實可疑為施用毒品時,得隨時採驗」,而與同條例第8條第9條之「定期尿液採驗」之明確區隔,可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時,固得依其人力作業配置,通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿,對於經合法通知而無正當理由不到場,或到場而拒絕採驗者,得依同條例第11條報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)許可,強制採驗。然此「指定之時間」之長短,於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下(否則當可依同條例第10條隨時採驗,自不待言),其通知除應以書面為之外(參同條例第9條第2項),指定到場之時間,不應過於短促,亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由,否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗,而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構,甚而使警察機關藉定期採驗之名,而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實,無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。

【裁判法院】臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第637號


【上訴人即被告】乙○○
  上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服本院中華民國107年4月17日107年度簡字第2128號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號:106年度毒偵字第7802號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下:
【主文】原判決關於乙○○於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分採尿前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分暨執行刑部分均撤銷。
  乙○○被訴於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分採尿前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分無罪。
【事實】
  一、本院審判範圍:上訴人即被告乙○○於原審判決後,不服原判決關於附件之檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一一部分(即被訴於民國105年12月7日下午11時40分為警採尿前回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命)而提起上訴,對犯罪事實欄一二部分(即被訴於106年6月18日晚間某時施用第二級毒品甲基安非他命)並未於法定期間內提起上訴,故原判決犯罪事實欄一二部分已經確定,本院審理範圍僅限於犯罪事實欄一一部分,合先敘明。
  二、公訴意旨略以:被告於105年12月7日下午11時40分許為警採尿前回溯96小時內之某時,在不詳地點,施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105年12月7日下午11時許,因具備毒品列管人口之身份,前往新北市政府警察局三重分局長泰派出所接受採尿檢驗,其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
  三、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後,復據以進一步取得衍生證據,若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性,又先前違法之取證,與嗣後取得衍生證據之行為,二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部,且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時,得依其違法之具體情況,分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定,認無證據能力(最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照)。
  四、公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌,無非係以被告於警詢中之供述、被告之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(檢體編號:Z000000000000 )第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日之濫用藥物檢驗報告(檢體編號:Z000000000000 )各1 份為其主要論據。訊據被告固坦承此次為警查獲前數日內有施用甲基安非他命之行為,惟辯稱:105年12月7日晚間,員警盤查伊身分,稱伊為毒品列管人口,詢問伊有無至派出所採尿,伊回覆員警伊因毒品案件假釋出監,已隔週定期至觀護人室採尿,從未接獲過轄區派出所定期採尿之通知。員警仍稱伊為列管人口,要求伊配合至派出所採尿,伊只好隨同員警至派出所採驗尿液。伊認為伊被盤查時並未查獲到毒品或吸食器等違禁品,既已定期在觀護人室採尿,警方無權再對伊定期採尿,警方違法對伊採尿所得之證據,應予排除等語。經查:
  (一)被告於105年12月7日下午10時30分許,在新北市三重區龍門公園旁為警盤查,因屬毒品危害防制條例列管之應受尿液採驗人,於同日下午11時40分許,在新北市政府警察局三重分局長泰派出所內排放尿液,該尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗,結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情,業據被告供承在卷(新北地方檢察署106 年度毒偵字第7802號卷〈下稱偵查卷〉第3 至4頁),並有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(檢體編號:Z000000000000)第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日之濫用藥物檢驗報告(檢體編號:Z000000000000)等件在卷可考(偵查卷第6 至7頁),然被告既執前揭情詞置辯,則本案警方之採尿程序是否合法乙節,關係到該等程序所衍生之證據亦即上開濫用藥物尿液檢驗報告之證據方法是否應予排除,自為本案應予究明之要點。
  (二)按「犯第10條之罪而付保護管束者,或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年,於保護管束期間,警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時,通知其於指定之時間到場採驗尿液,無正當理由不到場,得報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)許可,強制採驗。到場而拒絕採驗者,得違反其意思強制採驗,於採驗後,應即時報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)補發許可書(第1項)。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定,或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定,或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內,警察機關得適用前項之規定採驗尿液(第2項)。前二項人員採驗尿液實施辦法,由行政院定之(第3項)。」,毒品危害防制條例第25條定有明文。而由該條文於92年7月9日修正理由略以「依現行條文,警察機關或執行保護管束者係通知受保護管束人於24小時內到場採驗尿液,如受保護管束人於深夜始到場,徒增檢察機關採驗尿液之困擾,故將『24小時內』修正為『指定之時間』」,可知立法者放寬應受採驗尿液人到場時間之規定,係為配合檢警採驗尿液之人力調度分配,並未授權警察機關得於「無事實可疑為施用毒品時」,可隨時對應受定期採驗尿液人進行隨時採驗。此由行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第10條「於應受尿液採驗人『有事實可疑為施用毒品時』,警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外,得隨時採驗」,可見一般。而本案被告為警盤查時,現場並未查獲毒品或吸食器具,而無事實可疑被告施用毒品,被告係因屬列管之應受尿液採驗人,員警方要求其配合至派出所採集尿液,此觀被告警詢筆錄中關於採尿程序之問答內容即明(偵查卷第3 至4頁),是本案員警尚無從依採驗尿液實施辦法第10條對被告強制採尿,合先敘明。
  (三)查被告?前因施用第一、二級毒品案件,經本院以97年度訴字第3711號判處有期徒刑10月、6月,經臺灣高等法院以97 年度上訴字第5693號駁回上訴確定;?因賭博案件,經本院以98年度訴緝字第187號判處有期徒刑4月確定;?因施用第一、二級毒品案件,經本院以98年度訴字第80號判處有期徒刑8月、5月確定;?因施用第一、二級毒品案件,經本院以98年度訴字第155號判處有期徒刑9月、5月確定,上揭?至?所處罪刑,經本院以98年度聲字第4666號裁定應執行有期徒刑3年確定;?因施用第一、二級毒品案件,經本院以98年度訴字第154號判處有期徒刑8月、6月,應執行有期徒刑1年確定;?因轉讓第一級毒品案件,經本院以98 年度訴字第3350號判處有期徒刑10月(共5 罪)確定;?因施用第一、二級毒品案件,經本院以98年度訴字第3676號判處有期徒刑10月、6月,經臺灣高等法院以98年度上訴字第4692號駁回上訴確定,上開??所處罪刑,經本院以99年度聲字第3822號裁定應執行有期徒刑4年4月確定,被告於98 年6月25日入監,於105年2月4日縮短刑期假釋出監併付保護管束,保護管束期滿日為106年7月8日等情,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,是被告於105年12月7日為員警盤查時,固屬毒品危害防制條例第25條第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條之罪經付保護管束者」。但觀諸前揭採驗尿液實施辦法第8條:「執行保護管束者依本條例第25條第1項規定,於保護管束期間內執行定期尿液採驗者,其採驗期間如下:一、保護管束期間開始後前二個月內,每二週採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至第五個月,每一個月採驗一次。三、所餘月份,每二個月採驗一次(第1項)。犯本條例第10條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者,其定期採驗尿液期間,為一年六個月。期間內之尿液採驗次數,依前項規定辦理(第2項)。前項保護管束期間不滿一年六個月者,採驗尿液期間至保護管束期滿止;保護管束期間超過一年六個月者,超過部分,執行保護管束者於必要時,仍得採驗尿液(第3項)。」、第9條:「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗,每三個月至少採驗一次(第1項)。警察機關通知採驗尿液,應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者,得依法強制採驗之意旨(第2項)。」,對於警察機關應如何對毒品危害防制條例第25條第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條之罪經付保護管束者」進行定期尿液採驗,竟付之闕如。經本院函詢內政部警政署,其函覆結果略以:「各警察機關列管之應受尿液採驗人,係介接法務部獄政資料進行篩選後,以本署『出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統』(下稱本署採驗處理系統)進行列管,各警察機關使用該系統或於通知採驗尿液時,如發現當事人於保護管束期間者,則函報本署核准不予通知採驗,俟保護管束期滿(視為執行刑罰期滿)後再依該條例第25條第2項規定列管」等語,有內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函存卷可參(本院卷第143頁),可知警察機關對於保護管束期間內之應受尿液採驗人,實務上並不會重複進行定期採尿之通知,此由內政部警政署函覆本院之警察局分局執行強制應受尿液採驗人到場(強制採驗尿液)許可聲請書範本(本院卷第174頁)之執行對象欄中,亦不含毒品危害防制條例第25條第1項之「犯第10條之罪而付保護管束者」或「因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少 年」,可為佐證。但觀以本案被告於上開採驗處理系統之基本資料,其列管之原因竟誤載為毒品危害防制條例第25條第2項之「犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內者」,列管時間亦誤載為「105年2月4日至107年2月4日(即被告假釋出監後2年)」(偵查卷第5頁),顯與前揭內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函覆內容相異。證人即員警郭順興於本院審理中證稱:本案為伊在龍門公園盤查被告,當時因查悉被告為列管人口,依程序會告知被告應至派出所採尿,否則將申請強制採尿等語(本院卷第290頁),足見因上開採驗處理系統之基本資料維護錯誤,致本案巡邏員警誤認被告屬毒品危害防制條例第25條第2項之應受尿液採驗人,而要求被告應至派出所進行定期採尿,則本案對被告之採尿程序,即非無違反毒品危害防制條例第25條第2項及採驗尿液實施辦法第9條之規定。
  (四)再者,由前揭毒品危害防制條例第25條第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀,及採驗尿液實施辦法第10條於「有事實可疑為施用毒品時,得隨時採驗」,而與同條例第8條第9條之「定期尿液採驗」之明確區隔,可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時,固得依其人力作業配置,通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿,對於經合法通知而無正當理由不到場,或到場而拒絕採驗者,得依同條例第11條報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)許可,強制採驗。然此「指定之時間」之長短,於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下(否則當可依同條例第10條隨時採驗,自不待言),其通知除應以書面為之外(參同條例第9條第2項),指定到場之時間,不應過於短促,亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由,否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗,而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構,甚而使警察機關藉定期採驗之名,而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實,無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。經查,依上開採驗處理系統中被告之列管人口基本資料查詢資料顯示,被告自105年2月4日假釋出監後,警察機關固曾製作10份採驗通知書,然均尚未通知或記載因被告入監而未送達,此有107年9月13日警署刑毒緝字第1070005281號函附之採驗資料10份附卷可查(本院卷第235 至253頁),可知被告辯稱其未曾接獲警察機關通知其定期採尿,尚非子虛。本案上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護,內容已有錯誤,巡邏員警以此錯誤資料,要求於保護管束期間內之被告同行至派出所接受定期採尿,已非適法。再觀之被告至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後,員警郭順興交付予被告之採驗尿液通知書,其上記載之送達時間為「105年12月7日22時」,然竟指定被告應於「105年12月8日0 時前」到場接受尿液採驗,否則將報請檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)許可強制採驗,形同要求無事實可疑為施用毒品之被告,於接獲通知後立即接受尿液採驗。本院考量被告於遭員警盤查之始明確表示其已在檢察署觀護人室定期採尿,然因上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護錯誤,致巡邏員警誤認被告為警察機關列管之採驗人口,卻未能出示已至警察機關之採驗尿液之證明,要求被告配合至派出所接受定期尿液採驗,被告於接受盤查當下既無從質疑上開採驗處理系統資料之正確性,其隨同員警至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後,雖未經正式依法逮捕,然其周圍均為執行公權力之警察,其所受人身自由及心理壓力,對於員警開立要求其應於2 小時內採尿之通知書,實無從置喙或表示反對。是以,本案被告於派出所內接獲定期採尿通知後,因警方所指定之到場時間極為緊迫,形同要求被告立即採驗,而與毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第10條所揭櫫之「有事實可疑為施用毒品時」方得隨時採驗之體系,有所未符。
  (五)除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4 定有明文。次按刑事訴訟,係以確定國家具體之刑罰權為目的,為保全證據並確保刑罰之執行,於訴訟程序之進行,固有許實施強制處分之必要,惟強制處分之搜索、扣押,足以侵害個人之隱私權及財產權,若為達訴追之目的而漫無限制,許其不擇手段為之,於人權之保障,自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則,實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押;至於違法搜索、扣押所取得之證據,若不分情節,一概以程序違法為由,否定其證據能力,從究明事實真相之角度而言,難謂適當,且若僅因程序上之瑕疵,致使許多與事實相符之證據,無例外地被排除而不用,例如案情重大,然違背法定程序之情節輕微,若遽捨棄該證據不用,被告可能逍遙法外,此與國民感情相悖,難為社會所接受,自有害於審判之公平正義。因此,對於違法搜索、扣押所取得之證據,除法律另有規定外,為兼顧程序正義及發現實體真實,應由法院於個案審理中,就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則及法益權衡原則,予以客觀之判斷,亦即宜就?違背法定程序之程度。?違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。?違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。?侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。?犯罪所生之危險或實害。?禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。?偵審人員如依法定程序,有無發現該證據之必然性。?證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌,以決定應否賦予證據能力(最高法院93年台上字第664號判例意旨參照)。
  (六)查本案因上開採驗處理處理系統中被告之列管人口基本資料登載錯誤,以致巡邏員警誤認被告為毒品危害防制條例第25條第2項之列管人口,而依採驗尿液實施辦法第9條違法對被告採集尿液,其違背法定程序之程度不輕。且被告施用毒品後,於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分,亦無立即保全證據之急迫性,警方本可發通知書請被告近日到案接受驗尿,並無何緊急或不得已之狀況。再被告所犯雖為施用第二級毒品罪,然至多僅屬戕害自身之行為,對社會所生危害尚非立即且重大,而驗尿報告於施用毒品案件中,是極為直接而重要之證據,故員警取得此一證據,對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益,本院依比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」理論予以衡酌後,認應排除105年12月7日下午11時40分警方違法所取得之被告尿液以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用,俾使警方就此類案件心生警惕,注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
  五、綜上,本案警方於105年12月7日下午11時40分違法採取之被告尿液及因此所得之相關檢驗報告,依上開說明均無證據能力,自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。此外,公訴人復未能提出其他合法之證據,以資證明被告確有於上揭時、地施用第二級毒品之犯行,揆諸前揭法條及判例意旨,被告此部分之犯罪尚屬不能證明,應為被告無罪之諭知。原審誤予論罪科刑,即有所違誤,被告不服,否認犯罪提起上訴,為有理由,應由本院撤銷此部分有罪判決,而為無罪之諭知,又此部分之罪刑既經撤銷,原判決原所定有期徒刑之應執行刑,亦無從維持,應併予撤銷。
  六、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後,經提起上訴,而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者,依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定意旨,應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決,改依第一審通常程序審判(最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照)。本件就此部分既不能證明被告犯罪,自應由本院合議庭撤銷原審此部分罪刑之諭知,並為第一審無罪之判決。檢察官如不服本判決,得於法定期間內,向管轄第二審法院提起上訴,附此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條第301條第1項,判決如主文。
  本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑,由檢察官方心瑜、陳怡廷到庭執行職務。
  中華民國107年11月7日
  刑事第五庭審判長法官俞秀美 法官蕭淳元 法官許博然
  上列正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
  書記官高嘉瑩中華民國107年11月7日
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查


回頁首〉〉


 

【編註】本超連結法規檔提供學習與參考為原則;如需正式引用,請以政府公告版為準。
如有發現待更正部份及您所需本站未收編之法規,敬請告知,謝謝!