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法律用語辭典
《高院暨所屬法院刑事庭足資討論裁判》 民國107-new年『16則』■
【案由摘要】 妨害風化【相關法規】 刑事妥速審判法第7條 （108.06.19）
第7條 定有明文。本條所稱繫屬，法院先前實務曾認乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），但不包括移送併辦部分，其主要理由係以該併辦祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴。惟刑事訴訟繫屬之意義，乃指案件存在於法院之狀態。一般固以事實上繫屬（即檢察官起訴、追加之事實或當事人上訴之事實）為常態，惟遇有裁判或實質上一罪之情形即法律上繫屬（指雖非實際上起訴、追加之事實或上訴之事實，但為起訴或上訴效力所及之部分），法院自須審究是為起訴或上訴效力所及，此種法律上繫屬之案件，倘經法院於審判期日進行實質審理，實際上與事實上繫屬無異，縱於判決時因法院對於其與起訴或上訴部分究係一罪或數罪為不同之認定，終以非裁判或實質上一罪而退回併辦，亦無法否定其已進行實質上之審理，尤其退回併辦之事實與嗣後起訴之事實完全相同，之前又在法院繫屬已逾合理期間，基於刑事妥速審判法第7條 之立法理由肯認刑事被告有權在適當時間內獲取確定，係重要的司法人權並為普世價值，本條所稱之繫屬應為目的性解釋，包括法律上繫屬在內，將其前於法院繫屬之期間列入該條 8 年計算，始合立法之目的。
【裁判法院】臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第363號
第159條 第1項不得為證據之情形，於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5 第2項之規定，認均有證據能力。
231條之1 第1項之要件有間。(三)呂女離開後係主動向酒店聯繫，而有意還款，並非遭酒店以暴力脅迫方式要脅還款，況且貴院107 年度重上更二字第20號對於與呂女相同情況而任職於歡喜就好酒店之公關小姐蕭○雯、呂○融、劉○礽、黃○洹等人部分，亦認被告係無罪，從而就呂女部分，亦應為相同之處理等語。經查： (一)楊○林經營之歡喜就好酒店，在報紙媒體上，刊登應徵「伴唱小姐」、「領檯佳麗」及「漂亮公主」工作內容均未包含在酒店包廂內脫衣陪酒及出場性交易，且廣告所載薪資條件、業績要求及休假福利等，均記明「無業績壓力、不須訂桌」、「客進壓力」、「免回節」、「著禮服」、「免息借支」等，呂女上開媒體廣告後，至楊○林所經營之歡喜就好酒店應徵，由張○萍負責面試時，僅向前來應徵之呂女告知工作內容為「領檯」、「桌面服務」、「幫客人點歌、倒酒」、「陪酒」等單純坐檯及相關之薪資及休假條件，並未告知工作內容尚包括在包廂內脫衣陪酒或出場性交易等情。已據呂女於原審99年度訴字第3712號案件（下稱原審前案）及104 年度訴字第1079號案件（下稱原審104訴1079號卷）證述明確（原審前案卷(十六)第94至95頁，104訴1079卷(二)第37至38頁），復經證人張○萍證述在卷（原審前案卷(十九)第310、311頁）。並有上開應徵廣告影本在卷（原審前案卷(九)第97頁、原審訴更一卷第129頁）。又依警方所扣得之附表一(十五)所得編號9-18號「金悅富理容KTV經記小姐規章及經濟公關工作規定」所載，係證人廖○如於案發後至其他酒店業者處取得之相關工作規定，均明白記載「保障薪資」、「業績規定」、「罰款標準」、「發薪日期」及「休假規定」等具體勞動條件，以供經紀公司安排小姐上班時參考，亦可由小姐自行斟酌勞動條件而選擇是否至該店工作，此等事項均非不能公開，亦無任何營業秘密可言。除非酒店業者自始無意給予徵人廣告上所載之勞動條件及有意施以非法債務藉故苛扣小姐薪資外，否則酒店業者實無必要在面試小姐時隱瞞。綜上可知，呂女見上開酒店業者之徵人廣告後，主觀上已可期待若獲錄取後，當可取得與徵人廣告上相符之勞動條件。楊○林刊登不實勞動條件之徵人廣告，使呂女陷於錯誤，進而前來應徵，已有施用詐術之情，再參以楊○林未依廣告上所載勞動條件給予呂女，反而伺機以後述之方法，設法留呂女在店內工作（詳後述），足認其刊登不實廣告之目的，只是在吸引呂女前來應徵，自屬施用詐術。
231條之1 第1項之構成要件，同屬刑法第231條之1 第1項犯罪構成要件以內之行為）；卷附之歡喜就好酒店內任職之公關小姐違反該店規定，在服務員預借薪津申請請款單及預借零用金簽收單上，簽立名義上為預借現金之罰款單據（見原審前案卷(二十一)第324、341、354、360、362、370頁）、通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知（偵卷(二十八)第143頁）、99年度新規制度（原審前案卷(七)第69頁）、另案被告楊○○鳳記載另案被告楊○林所傳送之簡訊、筆記本影本（見原審前案卷(三)第456至459頁，原審前案卷(七)第73、76頁）及如附表扣案一(十八)編號 9-27所示之「幹部及番內人員：違規懲報反映專用單1疊」並載有違規事由(見原審前案卷(三)第204至210頁）等證據資料(可知：另案被告楊○林以「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」、「99年度新規制度」等書面規定及以行動電話簡訊之方式，將該店違規罰款事由及額度告知公關小姐之事實）；以及上述(五)所述各情。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，訂立上開違規罰則規定，要求證人呂女遵守，如違反上開規定，均遭要求簽立罰款單據，並在薪資中扣除或累計債務總額。證人呂女在歡喜就好酒店任職期間，縱認該店違規處罰事項不合理及罰款金額過高，亦無任何爭執餘地，如不願服從另案被告楊○林所訂之上開罰則，僅能選擇離開酒店。惟另案被告楊○林在公關小姐進入酒店之初，為掌控公關小姐，已預先提供借款，已如上述，如公關小姐不願受上開罰則拘束，欲按公司規定離職，則依另案被告楊○林所定之離職條件，應先清償向酒店之借款及違規罰款如業績未過、空檯（該店公關小姐於每週5及週6當日無人點檯或無法排檯入番，即屬空檯）、檢妝未過（即服裝儀容不整）、拒絕與男客出場性交易、番內違規、喝醉酒等之債務，再依預先設定之嚴苛離職條件，於「留守」期間達成規定業績（此部分詳後述）；如公關小姐無法按公司規定離職，又懼怕逕行離職恐遭不利（此部分詳後述），僅能依另案被告楊○林所定罰則行事。依此，證人呂女於進入歡喜就好酒店工作後，因受借款及不法債務壓迫，甚難依該等嚴苛離職條件離開酒店，且不得逕行離職，於進退兩難之情形下，僅能受另案被告楊○林前揭不法手段壓抑，受迫遵守另案被告楊○林訂立之相關罰則在酒店內工作，而另案被告楊○林及被告等相關幹部即可以此等罰則及將來可能產生之不法債務壓迫證人呂女之自由意志，進而服從渠等指揮、監督，受相關罰款規定壓迫而在酒店內為脫衣陪酒及出場性交易行為，此等違規處罰條款自難認非屬「其他違反本人意願之方法。
第30條 第1項、第36條 分別定有明文。是另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店住店公關小姐除每日僅有2至3小時不等之外出時間外，其餘時間均應從事及待命從事脫衣陪酒及出場性交易行為，每日及每2週工作時間已逾上開法定上限，且未能享有每7日至少應有1日之休假。以證人呂女已受有如上述不法行為侵害，長期處於超時之工作環境，復未能享有固定休假之情形下，且被告應於一定期間內完成一定次數之脫衣陪酒及出場性交易，始得以業績換取休假，實難認證人呂女係為賺取較多金錢或換取休假，而自願、樂意從事脫衣陪酒及出場性交易等行為，其於惡劣工作環境及長時間工作時數下所為之猥褻、性交行為，自屬違反其等意願。
第2030號 解釋意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。本件呂女在歡喜就好酒店工作之期間達3月餘，受有如上所述之不法方法使其違反其意願而為猥褻、性交行為。而被告在歡喜就好酒店擔任「副總」、「連長」職務，負責管理店內全部公關小姐，且參與或主持歡喜酒店就好酒店之每日集會，並分擔執行使新進小姐轉做店家小姐，從事脫衣陪酒、口交、出場性交易，及誘使小姐簽立本票，監控、處罰小姐等行為，對呂女雖未必均參與實行各部分犯罪行為、且其本身亦應楊○林之規定而為，但其既知楊○林之規定及作為，猶然為上揭行為，即屬與楊○林等人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自亦應負共同正犯之責，不因其係依楊○林之規定而為，而免除其刑責，仍應全部行為所發生之結果，負共同正犯之責。是被告上揭關於此部分之所辯，不足為被告有利之認定；至於上揭否認之詞，與事證不符，不足採信。
231條之1 第1項之圖利強制使人為性交罪，及人口販運防制法第31條 第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪。其使人為猥褻之階段行為應為使人為性交所吸收。其上開基於圖利強制使人為性交之犯意，而對證人呂女所為前揭恫嚇言語，此恐嚇危害安全行為部分，為其圖利強制使人為性交行為所包括，不另論以刑法第305條 之恐嚇危害安全罪。另被告所涉人口販運防制法第31條 第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪，起訴書雖未載敘於所犯法條，惟該等事實已據起訴，並經本院對被告加以調查訊問，使其有辯解之機會、被告之辯護人亦有為其辯護之機會，並已告知所犯法條，是此亦屬本院審理之範圍，附此敘明。
第28條 規定，論以共同正犯。
231條之1 第1項之圖利強制使人為性交罪及人口販運防制法第31條 第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪等2罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重論以刑法第231條之1 第1項之圖利強制使人為性交罪處斷。
第7條 定有明文。本條所稱繫屬，法院先前實務曾認乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），但不包括移送併辦部分，其主要理由係以該併辦祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴（最高法院101年度台上字第4796號判決參照）。惟刑事訴訟繫屬之意義，乃指案件存在於法院之狀態。一般固以事實上繫屬(即檢察官起訴、追加之事實或當事人上訴之事實)為常態，惟遇有裁判或實質上一罪之情形即法律上繫屬（指雖非實際上起訴、追加之事實或上訴之事實，但為起訴或上訴效力所及之部分），法院自須審究是為起訴或上訴效力所及，此種法律上繫屬之案件，倘經法院於審判期日進行實質審理，實際上與事實上繫屬無異，縱於判決時因法院對於其與起訴或上訴部分究係一罪或數罪為不同之認定，終以非裁判或實質上一罪而退回併辦，亦無法否定其已進行實質上之審理，尤其退回併辦之事實與嗣後起訴之事實完全相同，之前又在法院繫屬已逾合理期間，基於刑事妥速審判法第7條 之立法理由肯認刑事被告有權在適當時間內獲取確定，係重要的司法人權並為普世價值，本條所稱之繫屬應為目的性解釋，包括法律上繫屬在內，將其前於法院繫屬之期間列入該條8年計算，始合立法之目的。查本案經檢察官提起公訴後，於104年11月12日繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)函及原審法院刑事科收狀章在卷可憑（見原審卷一第1頁），於110年2月22日繫屬本院，迄本案判決時該期間共計約6 年(104年11月12日至110年11月10日)，固尚未逾8年。惟本案前於100年5月25日曾經臺中地檢100年度偵字第9252號以被告對本案呂女所為上開犯行與原審99年度訴字第3712號應以一罪論處為起訴該案效力所及而移送併辦審理，先經原審以此部分與起訴之犯罪事實(99年度偵字第19542 、19543 、19545 至19563 、20249 、21596 、28082、28252號），具有集合犯之實質上一罪關係，併予審理而於101年3月16日宣判，有原審99年度訴字第3712號刑事判決在卷可憑，嗣被告不服提起上訴，於101年5月3日繫屬本院前審(101年度上訴字第741號)，經本院前審實質上審理後於103年5月29日以101年度上訴字第741號認被告此部分所犯非屬集合犯亦非屬接續犯，予以退回。是本案前曾以裁判上一罪繫屬於本院前審之期間合計約3年(100年5月25日至103年5月29日)。則揆諸前揭說明，本案自第一審繫屬日起已逾8年。本院審酌本案自第一審繫屬日起，至今已逾8年，未能判決確定，茲經被告及其辯護人之聲請，本院審酌被告並未有無正當理由不到庭之情事，訴訟程序之延滯均非可歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條 規定減輕其刑。
第57條 規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告所犯圖利強制使人為性交罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，不可謂不重，然本案被告係受雇於另案被告楊○林而於「歡喜就好」酒店內任職，雖其地位非低，然究非實際坐收終局營收利益之人，且自身亦須依該店之規定而為，其犯罪情節顯較主嫌為輕；又被害人呂女任職於歡喜就好酒店之期間為約3個月，尚非至久；衡以另案被告楊○林、楊○○鳳已與被害人呂女成立和解，且已實際賠償其損害，此有原審101年度重訴字第223號和解筆錄在卷可佐（見原審訴更一卷第171至177頁），是本院認被告經依刑事妥速審判法第7條 規定減輕其刑後，猶嫌過重，本院認被告犯罪情狀在客觀上非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條 規定，遞減輕其刑。
第7條 規定減輕其刑之適用，已如上述。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
刑法 關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條 第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
第38條 第2項、第38條之1 第1項等規定屬之。經查，警方於附表一(一)所載時、地，扣得編號4-11號營業月報表1批及編號11-3號之營業額作帳資料1包等物，而該等扣案物所顯示之證據內容，係代表歡喜就好酒店及套房部之營收資料一節，業據另案被告楊○○鳳於警詢供稱：「（有關上述營收月報表1批《統計『歡喜就好』及『套房』部分每月的營收》經妳檢視後，該批月報表統計時間起訖時間為何？）是98年1月份至99年4月份之營收統計表《其中缺98年4、5月份》。（每日營收金額會紀錄在營收統計表內何處？）營收統計表一面是『歡喜就好』每月營收，另一面則是同月份『套房部』的營收，統計表『營收』欄項內之金額就是當日營收的金額」等語（見偵卷(十九)第92之26頁）；復於偵訊供稱：「（日報表上如何紀錄小姐性交易的收入？）會將小姐出場的時間換算成節數，如果是小姐出場做性交易的會特別框起來。（妳們要如何跟小姐分？）坐檯、性交易都是對半拆，五五分帳」等語（見偵卷(十九)第132頁）；再於原審前案準備程序中供稱：「（提示警卷五第47頁至58頁），這些資料是何人製作的？）我製作的。表格裡面的數字也都是我填的」、「（『營收』為何意？）當天營業的總收入」、「（提示警卷五第48頁背面）『99年4月份』，此張表格上面記載編號是何意思？）記載套房部的收入。編號上記載之編號是套房部裡面有印製一本連續單，如果有小姐到套房部，去的時候就會用1張」「（以99年4月1日之記載，『營收：7992』，是指何意思？）就是店收加現金就是營收」、「（以1月1日之記載，『總額』『1168103』是指何意思？）那天現金及刷卡的總收入」、「（以1月1日當日營收總額為『1168103』是否就是『194600』加上『973503』的總額？）是的」等語甚詳（見原審前案卷(四)第8至11頁）。為此，本院依據另案被告楊○○鳳上開供述，製作歡喜就好酒店及套房部營收總額資料，詳如附表六所載。另案被告楊○○鳳雖於警詢時供稱該批營收月報表乃代表98年1月份至99年4月份之營收統計表（缺98年4、5月份），惟本院細觀原屬另案被告楊游碧鳳所稱之98年年份營收月報表，其中2月份有29日，惟98年2月份並無29日。故另案被告楊○○鳳所稱之98年份營收月報表資料，應係97年份，而非98年份，故本院於製作附表六時，直接以97年份論計營收資料，合先說明。此外，本院遍查全卷及全部扣案物，僅有附表一編號4-11號及編號11-3號等物係有關另案被告楊○○鳳記載營收資料之扣案物，別無其他資料可足資認定另案被告楊○林等人對本案所載全部被害人（包含個人任職期之具體所得）於被害期間實施關於圖利強制使人為性交及猥褻行為之犯罪所得。從而，本院斟酌以上各情，爰均不依刑法第38條 第2項規定，對被告王靜雯犯本案扣案所得之物宣告沒收，併此說明。
38條之2 第2項之規定，爰不宣告沒收。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，人口販運防制法第31條 第1項，刑法第11條 、第28條 、第231條之1 第1項、第55條 、第59條 ，刑事妥速審判法第7條 ，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 聲請定其應執行刑【相關法規】 中華民國刑法第50條 （109.01.15）
第50條 「數罪併罰」之基準裁判確定前所犯之數罪的認定時，是否仍有「有疑唯利被告」原則之適用，祇要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即屬之？
【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事裁定109年度聲字第279號
第50條 、第53條 、第51條 第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條 第1項聲請裁定等語。
第51條 之規定，定其應執行之刑，刑法第50條 第1項前段、第53條 分有明文。次按國家司法權於確認對被告刑罰權之有無及其範圍之刑事審判作用過程中，係本於證據裁判原則，依證據認定犯罪事實，惟證據集成之射程範圍有其極限，於克盡現代化之科技以為調查，仍有部分事實不明之情形不能除去時，如為求窮盡鉅細靡遺之真實，而耗去過多之時間、勞力、費用，致使當事人之程序利益受到過度侵害，亦應與比例原則不能相符，是為兼顧國家追訴犯罪之公共利益及當事人程序利益，立在有疑唯利被告之刑事裁判基礎原則前提下，以現有之卷證資料予以總體評價，推認以可得確定之一定期間涵蓋真正現實上之確定犯罪行為時間，應為法之所許，且此情形在實務上亦非鮮見；又應執行刑之量定，性質上亦屬前揭刑事審判作用過程之一部，自亦應兼顧其相同法理，尤其不能置外於上揭有疑唯利被告之重要基礎前提，而任令被告負擔因事實不明所生之不利益；是倘行為人之犯罪行為時間，僅可得確定於一定期間內之某時所為，而該期間之始末分立於數罪併罰之基準裁判確定前後者，應祗要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即非不得認屬「裁判確定前犯數罪」，俾使相互適應。第按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，第51條 第5款定有明文。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號判決足資供參。
第51條 之「裁判確定前犯數罪」情形。綜上，本院審核認聲請為正當，應定其應執行刑。爰審酌受刑人所犯各罪刑度之外部界限（於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年），及受刑人犯罪之次數、性質、危害社會治安之程度，附表 編號1 、2 、3 所示之罪曾定執行刑有期徒刑6月等內部界限，裁定如主文所示之應執行刑。又本件所定應執行之刑雖已逾6月，惟依刑法第41條 第8項規定，仍得易科罰金，爰併諭知如易科罰金之折算標準如主文。
第477條 第1項，刑法第53條 、第51條 第5款、第41條 第1項前段、第8項，裁定如主文。
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回索引 〉〉109-2 【案由摘要】 聲明異議【相關法規】 刑事訴訟法第477條 （109.01.15）
第477條 第1項規定，由該案中犯罪事實最後判決法院管轄？
第484條 規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」本條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已。至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條 第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法則漏未規定。參諸刑事訴訟法第477條 第1項規定：「依刑法第53條 及第54條 應依刑法第51條 第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條 第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄。
第19號 刑事判例。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事裁定 109年度聲字第1966號
第484條 規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」本條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已。至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條 第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法則漏未規定。
參諸刑事訴訟法第477條 第1項規定：「依刑法第53條 及第54條 應依刑法第51條 第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條 第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，始符刑事訴訟法 關於定刑管轄原則之體系解釋。
第486條 ，裁定如主文。
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附表：
回索引 〉〉109-3 【案由摘要】 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 【相關法規】 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 （96.07.11）
第21條 所指「危險性行為」之定義，該條例第21條 第4項明定由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之，行政院衛生署（現改為衛生福利部）並訂定危險性行為之範圍標準，其中第2條 雖定明「危險性行為」之範圍，然現行科學發展一日千里，此「危險性行為」之範圍，法院是否應隨著醫學研究之進程及結果，重新檢視，以為法律之適用？
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 自 79年12月17日公布施行，歷經多次修正，於 96年7月11日公布施行之該條例第21條 第1項規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處 5年以上 12年以下有期徒刑。」其立法理由明白揭示：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法 上重傷害罪，並將刑度修正與刑法 重傷害罪之刑度一致。」該條例第21條 第3項規定處罰未遂犯，即縱無法證明「致傳染於人」之實害結果，而不符合該條例第21條 第1項規定，若行為人有「與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為」，仍成立該條例第21條 第3項之未遂犯。準此，該條例第21條 第3項之未遂犯處罰規定，其評價重心在於「有傳染危險」，屬於危險犯之概念。至於「危險性行為」之定義，該條例第21條 第4項明定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」再參照危險性行為之範圍標準第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」由此可知，人類免疫缺乏病毒之感染者若未經隔絕器官黏膜或體液而直接與他人接觸，並非當然即屬危險性行為，尚須此等接觸係「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染」之性行為，始屬危險性行為。準此，該條例第21條 第3項之未遂犯處罰規定，係以「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之危險性行為」為要件，屬於具體危險犯之概念。而現行科學發展一日千里，「危險性行為」之範圍，自當隨著醫學研究之進程與時俱進。過去司法實務認為，該條例第21條 係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，達到愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身 HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，此一見解，容有依照現行醫學研究結果重新檢視之必要。
刑法 脈絡下的愛滋相關科學」2份文件，係目前國際愛滋病領域最具權威性及可信度之參考資料，有台灣愛滋病學會 109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查，而醫學無國界，上述2份文件既為國際最新醫學研究結果，本院自得以之作為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 所指「危險性行為」即「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」之認定依據。準此，「危險性行為」之認定，自當反映現行愛滋病毒治療相關知識之進展，不應受愛滋病毒污名化及恐懼之影響，而將刑事犯罪適用在沒有 HIV傳播風險之案件。
刑法 危險犯之概念進行連結。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第212號
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第493號，中華民國108年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7474號），提起上訴，本院判決如下：
第21條 第3項、第1項之明知自己為人類免疫缺乏病毒之感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人而未遂罪嫌。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條 第1項、刑事妥速審判法第6條 、最高法院92年台上字第128號判決參照）。
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 之犯行，辯稱：我沒有對吳○○肛交，我和吳○○互相口交時，都沒有戴保險套，也沒有射精，我與吳○○互為口交行為期間，都有按時服用愛滋病藥物，是106年5月25日被警察逮捕後，因精神狀況不佳，才沒有按時服藥，我不認為這是危險性行為等語。經查：(一)被告A1罹患後天免疫缺乏症候群，並於前開時間、地點為吳○○口交及由吳○○為其口交，2人均未射精等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷第329頁，本院卷第188、402頁)，核與證人吳○○於偵查及原審審理中證述情節相符（偵卷公開卷第11至12頁，偵卷不公開卷第49至51頁，原審卷第98至111頁），並有臺大醫院106年7月17日校附醫秘字第1060903657號函暨檢附病情查詢及病歷影本、108年7月15日校附醫秘字第1080903715號函暨病歷影本、108年7月30日校附醫秘字第1080904053號函暨參考文獻附卷可參（他卷第29至216頁，原審卷第219至292頁）；又吳○○嗣經檢驗後未檢出感染HIV一情，亦有高雄市立凱旋醫院檢送吳○○之病歷在卷可查（偵卷公開卷第17至27頁），此部分事實首堪認定。至公訴意旨固認被告另對吳○○為肛交行為云云，然此為被告於原審及本院審理中否認在卷（原審卷第329頁，本院卷第188、402頁），且此部分除證人吳○○於偵查及原審審理中之證述外（偵卷公開卷第11至12頁，偵卷不公開卷第49至51頁，原審卷第102頁），並無其他積極證據可資補強，自不得以證人吳○○之單一指述，即認定被告有對吳○○為肛交行為之事實。是本件應審究者，係被告與吳○○互為口交之行為，是否屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 所指之「危險性行為」。
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 自79年12月17日公布施行，歷經多次修正，於96年7月11日公布施行之該條例第21條 第1項規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。」其立法理由明白揭示：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法 上重傷害罪，並將刑度修正與刑法 重傷害罪之刑度一致。」該條例第21條 第3項規定處罰未遂犯，即縱無法證明「致傳染於人」之實害結果，而不符合該條例第21條 第1項規定，若行為人有「與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為」，仍成立該條例第21條 第3項之未遂犯。準此，該條例第21條 第3項之未遂犯處罰規定，其評價重心在於「有傳染危險」，屬於危險犯之概念。至於「危險性行為」之定義，該條例第21條 第4項明定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」再參照危險性行為之範圍標準第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」由此可知，人類免疫缺乏病毒之感染者若未經隔絕器官黏膜或體液而直接與他人接觸，並非當然即屬危險性行為，尚須此等接觸係「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染」之性行為，始屬危險性行為。準此，該條例第21條 第3項之未遂犯處罰規定，係以「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之危險性行為」為要件，屬於具體危險犯之概念。而現行科學發展一日千里，「危險性行為」之範圍，自當隨著醫學研究之進程與時俱進。過去司法實務認為，該條例第21條 係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，達到愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，此一見解，容有依照現行醫學研究結果重新檢視之必要。
刑法 應用引起了嚴重的人權和公共衛生問題，由於這些關切，聯合國愛滋病規劃署敦促各國將刑法 的任何應用限制在需要實現正義的真正應受譴責的案件中。...正如聯合國愛滋病規劃署和聯合國開發計畫署97年發布的「關於HIV傳播定罪的政策簡報」(下稱「政策簡報」)所述，未披露HIV、HIV暴露和傳播過於寬泛的刑事定罪所引起的關注可以部分上通過將刑法 的應用限制於故意傳播的案件(即一個人知道自己的HIV陽性狀態，作出有意傳播HIV的行為，並確實傳播了HIV)來解決。儘管聯合國愛滋病規劃署堅持這一立場，但它仍然關注的是，除了故意傳播之外，還繼續將刑法 應用於涉及非故意HIV傳播、未披露HIV狀況或暴露於HIV但HIV未傳播的情況。因此，此文件不僅重申了該署的立場，而且還提出了具體的考量和建議，以解決在將刑法 應用於未披露、暴露或傳播HIV的所有情況所引起的關切。它提供這些幫助政策、政策制定者、執法官員和民間社會，包括HIV攜帶者，實現限制並儘可能結束將刑法 過於寬泛的應用於HIV領域的目標，這些考量和建議還可有助於確保在HIV領域裡，刑法 的任何應用都能以最佳程度實現公正，並且不會破壞公共健康。...在下列情況之一存在的情況下，不得對未披露、暴露或傳播HIV進行起訴：該人採取合理措施減少HIV傳播的風險，例如使用安全套實行更安全的性行為，或進行非插入式性行為或口交；該人認為，由於他(她)的有效治療或低病毒載量，不能傳播HIV。(The overly broad application of criminal law to HIV non-disclosure, exposure and transmission raises serious human rights and public health concerns.Because of these concerns, UNAIDS urges States to limit any application of criminal law to truly blameworthy cases where it is needed to achieve justice....As stated in the Policy brief on criminalization of HIV transmission—issued in 0000 by UNAIDS and the United Nations Development Programme(UNDP)—the concerns raised by the overly broad crimina-lisation of HIV non-disclosure, exposure and transmission can be addressed in part by limiting the application of criminal law to cases of intentional transmission(i.e.where a person knows his or her HIV-positive status, acts with the intention to transmit HIV, and does in fact transmit it).Though UNAIDS stands by this position, it is concerned by the continued application of criminal law beyond intentional transmission to cases involving unintentional HIV transmission, non-disclosure of HIV status, or exposure to HIV where HIV was not transmitted.As a result, this document not only restates UNAIDS’position, but it also provides specific considerations and recommendations to address the concerns raised in all cases where criminal law is applied to HIV non-disclosure, exposure or transmission.It offers these to help governments, policy-makers, law enforcement officials, and civil society—including people living with HIV—to achieve the goal of limiting and hopefully ending the overly broad application of criminal law to HIV.These considerations and recommendations are also provided to help ensure, to the best degree possible, that any application of criminal law in the context of HIV achieves justice and does not undermine public health....In no case should prosecution for HIV non-disclosure, exposure or transmission proceed when one of the following circumstances exists: the person took reasonable measures to reduce the risk of HIV transmission, such as practicing safer sex through using a condom,or engaging in non-penetrative sex or oral sex; the person believed that he or she could not transmit HIV given his or her effective treatment or low viral load.)?97年聯合國愛滋病規劃署/聯合國開發計畫署「政策簡報」建議「不應將刑法 適用於沒有重大HIV傳播風險的案件」，然而，在許多司法管轄區，有關未披露HIV、HIV暴露和傳播的刑法 和起訴繼續應用於無HIV傳播風險或傳播風險非顯著的行為和性行為。這種刑法 的適用過於寬泛，因為它無視有關HIV傳播風險性質和程度的科學和醫學證據。...不同性行為下單次行為產生HIV感染的估算風險：口交(生殖器接觸)從0至0.04%。...一般而言，如果HIV感染者採取有效的預防措施以防止HIV傳播(例如，陰道或肛門性交時使用安全套，或進行其他形式的安全性活動，如非插入式性活動和口交)，或者他或她正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪。這些情況中的任何一種(有效保護、有效治療或低病毒載量)應足以排除因HIV未披露、暴露或傳播受到刑事起訴和擔負責任。(The 2008 UNAIDS/UNDP Policy Brief recommends that“criminal law should not be applied to cases where there is no significant risk of HIV transmission”.However, in many jurisdictions, criminal laws and prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmissioncontinue to be applied to acts and sexual practices that represent either no risk or an insignificant risk of HIV transmission.Such application of criminal law is overly broad, as it disregards scientific and medical evidence on the nature and level of risk of HIV transmission....Estimated per-act risk of HIV infection from various sexual acts: oral sex(orogenital contact) From 0 to 0.04%....In general, a person living with HIV should not be subject to prosecution or conviction for HIV non-disclosure, exposure or transmission if he or she took effective precautions to prevent HIV transmission(e.g.used condoms for vaginal or anal sex, or engaged in other forms of safer sex, including non-penetrative and oral sex), or if he or she was on effective HIV treatment or had a low viral load.Any one of these circumstances(effective protection, effective treatment, or low viral load) should be sufficient to preclude criminal prosecution and liability for HIV non-disclosure, exposure or transmission.)?在許多司法管轄區，HIV感染者可能因未在性行為前披露其HIV狀況而承擔刑事責任，聯合國愛滋病規劃署建議不要過分廣泛的適用刑法 。不考慮性行為的性質和情況，就強制要求披露某人的HIV感染狀況，或規定未能這樣做就要自動承擔刑事責任，這是不恰當、不公平的。人們可能由於多種原因，沒有透露他們的HIV狀況，包括他們恰當的認為自己進行的性行為沒有傳播風險，因為他們進行的是非插入式性行為或口交，或他們使用了安全套，或正在進行有效的抗逆轉錄病毒治療，或病毒載量低。...對那些使用安全套或從事其他形式安全性行為(包括非插入性行為和口交)的個人，向他們提起未披露HIV、HIV暴露和傳播的訴訟，不符合HIV相關醫學和科學證據。這種起訴破壞了久經證實的公共衛生戰略，傳播了令人困惑和矛盾的信息，並可能抑制安全的和保護性的行為。...因為科學和醫學證據表明，通過使用安全套和其他形式的安全性行為可以顯著降低愛滋病毒傳播的風險，並且因為這些行為亦公共衛生信息和HIV預防策略所鼓勵，不應受到削弱，使用安全套或其他形式的安全性行為(包括非插入性交和口交)應被視為關於HIV未披露、暴露或傳播指控的辯護理由。(In a number of jurisdictions, people living with HIV may be held criminally liable for not disclosing their HIV status prior to sex.UNAIDS recommends against such overly broad application of criminal law.It is inappropriate and unfair to impose a blanket requirement to disclose one’s HIV status or to provide for automatic criminal liability for failing to do so, regardless of the nature and circumstances of sexual acts.People may not disclose their status for a number of reasons, including: They rightly think the sexual acts do not pose a risk of transmission because they are engaging in non-penetrative sex or oral sex, or because they are using condoms, are on effective antiretroviral treatment, or have a low viral load....Prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmission against individuals who use condoms or practice other forms of safer sex(including non-penetrative sex and oral sex) are contrary to medical and scientific evidence on HIV.Such prosecutions undermine proven public health strategies, send confusing and contradictory messages, and could act as disincentives to safe and protective behaviour....Because scientific and medical evidence demonstrates that the risk of HIV transmission can be significantly reduced by the use of condoms and other forms of safer sex—and because these behaviours are encouraged by public health messages and HIV prevention strategies that should not be undermined—condom use or the practice of other forms of safer sex(including non-penetrative sex and oral sex) should be recognized as defences to charges of HIV non-disclosure, exposure or transmission.)
刑法 脈絡下的愛滋相關科學(Expert consensus statement on the science of HIV in the context of criminal law)」，刊載在國際愛滋病學會期刊(Journal of the International AIDS Society，縮寫為JIAS)。其中明白揭示(本院卷第149至178、407至427頁)：?全世界至少有68個國家有法律特別刑罰化下述情況：未告知感染愛滋病毒的狀態、愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒。已知有33個國家將其他刑事規定應用在類似案例中。多數訴訟案件涉及因性行為而感受到的感染愛滋病毒的風險，但是，如咬傷或吐口水的行為也同樣有訴訟的實例。這些法律和訴訟案件並非總是由現有最佳的科學及醫學證據所引導、並未反映關於愛滋病毒及其治療的知識的進展，也可能受到仍持續存在的、與愛滋病毒相關的社會污名及恐懼的影響。愛滋病毒持續被特殊對待，相關訴訟案件包含了以下情況：非蓄意傷害；傳染愛滋病毒一事並未發生、完全不可能發生或極不可能發生；傳染一事既未被主張，亦未被證實。在此脈絡下，由於擔心刑法 的採用有時並不與當代醫學及科學證據同步（如：過度誇大愛滋病毒的傳染風險及其對個人健康福祉可能造成的傷害），來自世界各地、專精於愛滋相關科學研究、流行病學及病患照護的20位科學家發展出這份《共識聲明》。對現今愛滋相關科學的認識不足，不只強化了污名，也可能造成審判不公，並可能使愛滋流行病防治工作的努力功虧一簣。...《共識聲明》希望協助科學專家面對涉及以下狀況的個別刑事案件：當未告知感染愛滋病毒、（感受到的或可能的）愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒等被主張。(At least 68 countries have laws that specifically criminalize HIV non?disclosure, exposure, or transmission.Thirty?three countries are known to have applied other criminal law provisions in similar cases.Most prosecutions have related to perceived risk of HIV acquisition associated with sexual activity but prosecutions have also occurred for acts such as biting and spitting.These laws and prosecutions have not always been guided by the best available scientific and medical evidence, have not evolved to reflect advancements in knowledge of HIV and its treatment, and can be influenced by persistent societal stigma and fear associated with HIV.HIV continues to be singled out, with prosecutions occurring in cases where no harm was intended; where HIV transmission did not occur, was not possible or was extremely unlikely; and where transmission was neither alleged nor proven.In this context, 20 HIV scientists with expertise in scientific research, epidemiology, and patient care from regions across the world developed this Consensus Statement, prompted by concern that criminal law is sometimes applied in a manner inconsistent with contemporary medical and scientific evidence: including overstating both the risk of HIV transmission and also the potential for harm to a person's health and wellbeing.Such limited understanding of current HIV science reinforces stigma and may lead to miscarriages of justice.It may also undermine efforts to address the HIV epidemic....This Consensus Statement aims to assist scientific experts considering individual criminal cases in which HIV non?disclosure,(perceived or possible) exposure, or transmission has been alleged.) ?愛滋病毒並不容易從一個人傳播至另一個人身上。它是一種相對脆弱的病毒，它經由特定的已知途徑來傳播。它並不會藉由空氣、飛沫、病媒、接觸或蟲媒等傳染途徑來傳播，也不會穿透完好的人類皮膚。特定的基本條件必須存在，才可能發生愛滋病毒傳染：特定體液（即血液、精液、射精前體液、直腸分泌液、陰道分泌液，或乳汁）中必須存在充足的病毒；份量充足的上述體液（至少一種）必須直接接觸到愛滋病毒陰性者身體上能造成感染的部位，這些部位通常是黏膜、受損組織，或正在發炎的潰瘍，但非完好的皮膚；病毒必須克服該宿主的先天免疫抵抗，感染才能完成並擴散。(HIV is not easily transmitted from one person to another.It is a relatively fragile virus that is transmitted through specific well?described routes.It is not passed on through airborne, droplet, fomite, contact or vector?borne transmission routes and cannot penetrate intact human skin.For HIV transmission to occur, certain basic conditions must exist: There must be a sufficient amount of the virus in particular bodily fluids(i.e.blood, semen, pre?seminal fluid, rectal fluids, vaginal fluids, or breast milk).A sufficient quantity of at least one of those bodily fluids must come into direct contact with sites in the body of an HIV?negative person where infection can be initiated.These are usually mucous membranes, damaged tissue or inflamed ulcers, but not intact skin.The virus must overcome the person's innate immune defences so that infection can be established and propagated.)?對愛滋病毒陽性者者進行口交時，即使對方並非低病毒量和/或未使用保險套，依不同情境，傳染愛滋病毒的可能性介於無到可忽略。經由口交而傳染愛滋病毒的可能性遠低於陰道交或肛交。事實上，經由口交而傳染愛滋病毒的風險，低到科學家們一直無法給出一個統計學上合理的估計值。調查口交傳染的少數臨床研究，並未發現有任何傳染愛滋病毒的案例。一項針對異性戀伴侶的研究及一項針對女同性戀伴侶的研究，都未發現口交造成的傳染。第三項涉及男男間性行為者的研究指出，對愛滋病毒陽性或感染狀況不明的男性只進行口交（有射精）的受試者中，並無血清陽轉的案例 。將這些研究發現放進統計模型能得出以下結論：單一次的口交接觸風險介於0與0.04%之間（10,000中有4）。這些數值在某些報告中被採用。鑒於研究並未發現任何血清陽轉的案例，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限。當愛滋病毒陽性者是低病毒量，或正確使用保險套，或愛滋病毒陰性者正在服用PrEP，對愛滋病毒陽性者進行口交，沒有傳染愛滋病毒傳的可能。儘管目前沒有研究在調查抗反轉錄病毒療法或PrEP對於口交傳染可能性的影響，我們的專家意見認為，對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性。(The possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV?positive person, including when the person does not have a low viral load and/or a condom is not used, varies from none to negligible depending on the context.Oral sex is known to involve a much lower possibility of HIV transmission than vaginal or anal intercourse.In fact, the risk of HIV transmission as a result of oral sex is so low that scientists have been unable to establish a statistically sound estimate.The few clinical studies investigating transmission through oral sex have failed to find any cases of HIV transmission.A study of heterosexual couples and a study of lesbian couples found no transmission resulting from oral sex.Athird study involving men who have sex with men showed no seroconversions among participants who reported performing only fellatio(with ejaculation) on men who were HIV?positive or of unknown HIV status.A statistical model applied to these findings concluded that the per?contact risk from oral sex was between zero and 0.04%(4 in 10,000) and these values are used in some reports.Given the study found no seroconversions, the upper bound of 0.04% can be understood as an upper boundary of possibility.There is no possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV?positive person when the HIV?positive partner has a low viral load,or a condom is properly used,or the HIV?negative partner is taking PrEP.While there are no studies investigating the impact of antiretroviral therapy or PrEP on the possibility of transmission during oral sex, it is our expert opinion that there is no possibility of HIV transmission associated with oral sex performed on an HIV?positive individual on antiretroviral therapy, or performed by a person taking PrEP.)
刑法 脈絡下的愛滋相關科學」2份文件，係目前國際愛滋病領域最具權威性及可信度之參考資料，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查(本院卷第281至282頁)，而醫學無國界，上述2份文件既為國際最新醫學研究結果，本院自得以之作為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條 所指「危險性行為」即「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」之認定依據。準此，「危險性行為」之認定，自當反映現行愛滋病毒治療相關知識之進展，不應受愛滋病毒污名化及恐懼之影響，而將刑事犯罪適用在沒有HIV傳播風險之案件。
刑法 脈絡下的愛滋相關科學」所載「傳染愛滋病毒之可能性介於無到可忽略，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限」，係引用該論文之研究結果，即傳染愛滋病毒的可能性之估計值介於0到0.04%，此估計值較低，需要相當大之樣本數才能精確估計，0.04%之數值來源為追蹤1583為高風險男男間性行為者，經由數理模型所計算出之估計感染風險值，該研究中針對實際僅進行口交之受試者在追蹤過程中，並無任何人感染愛滋病毒；又科學研究在調查疾病發生率時，由於不可能調查群體中之每一個個體，因此必須使用統計抽樣的方法，以群體中之部分個體之調查，來估計整個群體的真值，根據樣本數的大小，估計值會有所謂信賴區間，即實際真值可能座落的範圍，研究樣本數愈大，95%信賴區間越狹窄，也就是越接近真值，所謂95%信賴區間，意指根據該研究之樣本數統計，有95%的機率真值所座落的範圍等情，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函、109年4月27日第00000000000號函存卷可查(本院卷第282至284、349頁)。
刑法 脈絡下的愛滋相關科學」則記載「對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性」，足見上述2份文件已肯認「測不到病毒即不具傳染力」(U=U，即undetectable=untransmittable)之觀念，此參聯合國愛滋病規劃署於107年所發表之「測不到病毒即不具傳染力(undetectable=untransmittable)」一文即明(本院卷第429至442頁)。又未射精之口交傳染HIV風險極低，服用三恩美抗病毒藥物即能快速降低病毒量，病毒量與傳染力顯著相關，因此服用三恩美藥物會更加降低傳染之風險，故若感染一方有服用三恩美藥物，在雙方未射精的狀況下互為口交，應不存在實質傳染HIV之風險等節，亦有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查(本院卷第284至285頁)。
刑法 脈絡下的愛滋相關科學」2份文件及其他卷證資料，可認被告與吳○○互為無射精之口交行為，其實際傳染HIV之風險為0，且被告於案發前有按時服用三恩美抗病毒藥物，無法排除其病毒量已下降到測不到而無傳染力之可能，並無實質傳染HIV之風險，是依照目前醫學研究結果，被告與吳○○互為口交之行為，在醫學評估上不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，並非危險性行為。過去司法實務認為未戴保險套之性行為，醫學上即無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，而認定屬危險性行為，已與現行醫學研究結果不符，自無足採，尚難僅以被告與吳○○互為口交時，被告並未戴保險套一情，逕認被告所為係屬危險性行為。從而，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例 之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。(十四)辯護人雖聲請函詢莊○中醫師，以查明被告與吳○○互為口交之行為是否有傳染HIV予吳○○之可能性，惟被告與吳○○互為口交之行為並非危險性行為，已如前述，辯護人聲請調查證據，核無必要，併予敘明。
第59條 規定酌減其刑為不當，因原審誤為被告有罪之諭知，難認有據。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
第369條 第1項前段、第364條 、第301條 第1項，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 竊盜【相關法規】 中華民國刑法第38條 （109.01.15）
38條之1 第1項前段、第3項、第5項各有明文。依俗稱「刮刮樂」公益彩券之性質，在未刮開前，因無從得知是否中獎、中獎金額若干，其（交易）價值等同於市售面額。刮開後如未中獎，其經濟價值耗盡歸零；如有中獎，中獎金額若等於或高於市售面額，此張刮刮樂之價值等同於中獎金額；中獎金額若低於市售面額，此張刮刮樂之價值固然也等同於中獎金額，但差額部分，應屬經濟價值之耗盡。故犯罪所得係刮刮樂，應該區分不同情形決定沒收或追徵之範圍：如尚未刮開，以沒收原物（刮刮樂）為足；如已刮開而未中獎，因該張刮刮樂之經濟價值已耗盡，沒收原物並無法達成剝奪犯罪所得之目的，屬於不能沒收之情形，應追徵其市售面額；如已刮開而中獎，且中獎金額等於或高於市售面額，因為刮刮樂必須持券兌獎，沒收原物即足，倘犯罪行為人已持之兌獎，亦屬不能沒收，應追徵中獎金額，但若中獎金額低於市售面額，沒收原物抑或追徵中獎金額，均仍存在中獎金額與市售面額之差額，此差額為犯罪行為人所耗盡而不能沒收，自應追徵之。查本案被告竊得 23 張市售面額均為 100元之刮刮樂，俱未扣案，被告陳稱：我竊得的刮刮樂彩券，有的中獎 200元，有的中獎 100元，共中獎 1300元，中獎的刮刮樂彩券已兌換，其餘未中獎的刮刮樂彩券我已丟棄等語，應已無從得知實際中獎情形，且已無從原物沒收，又因中獎 200元之刮刮樂其價值高於市售面額，依上開說明，應追徵 200元之中獎金額，反之，中獎 100元之刮刮樂其價值等同於市售面額，與未中獎之刮刮樂彩券相同，均僅須追徵 100元之價額，自以中獎 200元之刮刮樂彩券越少越有利於被告，是以有利被告之方式估算，應認被告竊得之刮刮樂彩券中，僅有 1張中獎 200元，11張中獎 100元，所餘 11 張均未中獎，如此一來，中獎 200元之刮刮樂彩券 1張應追徵 200元，其餘中獎 100元、未中獎之刮刮樂彩券 22 張共應追徵 2200元，合計應追徵 2400元，因被告已賠償告訴人 3000元，應認犯罪所得已等同實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。
【裁判法院】臺灣雲林地方法院刑事簡易判決108年度虎簡字第372號
第320條 第1項之竊盜罪。
第47條 第1項規定加重最高本刑；至最低本刑部分，本院考量被告前案與本案均為竊盜罪，可見被告對於刑罰感應力欠佳，核無大法官釋字第775號 解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑。
38條之1 第1項前段、第3項、第5項各有明文。依俗稱「刮刮樂」公益彩券之性質，在未刮開前，因無從得知是否中獎、中獎金額若干，其（交易）價值等同於市售面額。刮開後如未中獎，其經濟價值耗盡歸零；如有中獎，中獎金額若等於或高於市售面額，此張刮刮樂之價值等同於中獎金額；中獎金額若低於市售面額，此張刮刮樂之價值固然也等同於中獎金額，但差額部分，應屬經濟價值之耗盡。故犯罪所得係刮刮樂，應該區分不同情形決定沒收或追徵之範圍：如尚未刮開，以沒收原物（刮刮樂）為足；如已刮開而未中獎，因該張刮刮樂之經濟價值已耗盡，沒收原物並無法達成剝奪犯罪所得之目的，屬於不能沒收之情形，應追徵其市售面額；如已刮開而中獎，且中獎金額等於或高於市售面額，因為刮刮樂必須持券兌獎，沒收原物即足，倘犯罪行為人已持之兌獎，亦屬不能沒收，應追徵中獎金額，但若中獎金額低於市售面額，沒收原物抑或追徵中獎金額，均仍存在中獎金額與市售面額之差額，此差額為犯罪行為人所耗盡而不能沒收，自應追徵之。查本案被告竊得23張市售面額均為100元之刮刮樂，俱未扣案，被告陳稱：我竊得的刮刮樂彩券，有的中獎200元，有的中獎100元，共中獎1300元，中獎的刮刮樂彩券已兌換，其餘未中獎的刮刮樂彩券我已丟棄等語（見警卷第2頁），應已無從得知實際中獎情形，且已無從原物沒收，又因中獎200元之刮刮樂其價值高於市售面額，依上開說明，應追徵200元之中獎金額，反之，中獎100元之刮刮樂其價值等同於市售面額，與未中獎之刮刮樂彩券相同，均僅須追徵100元之價額，自以中獎200元之刮刮樂彩券越少越有利於被告，是以有利被告之方式估算，應認被告竊得之刮刮樂彩券中，僅有1 張中獎200元，11張中獎100元，所餘11張均未中獎，如此一來，中獎200元之刮刮樂彩券1 張應追徵200元，其餘中獎100元、未中獎之刮刮樂彩券22張共應追徵2200元，合計應追徵2400元，因被告已賠償告訴人3000元，應認犯罪所得已等同實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。
第449條 第1項、第454條 第1項、第2項，刑法第320條 第1項、第47條 第1項、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
第320條 第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附件】臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（節錄）108年度偵字第4615號
38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收或追徵其價額。
第320條 第1項之竊盜罪嫌。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案前科查註記錄表在卷可按，於有期徒刑執行完畢後5年以內故意在犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條 規定加重其刑。至告訴人樊?雖指訴其遭竊物品為40張公益彩券等語，惟此僅告訴人單一指訴，並無其他證據以佐其說，應認被告就上開犯行，其行竊物品為公益彩券23張，併此敘明。
第451條 第1項聲請逕以簡易判決處刑。
回索引 〉〉【案由摘要】 竊盜（少連偵）【相關法規】 中華民國刑法第320 、339-1 條（108.06.19）
339條之1 之不正利用收費設備取財罪，或成立刑法第320條 之竊盜罪？
339條之1 不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地。惟應予辨明者在於，倘行為人並非利用巧計規避自動售物機器之防範裝置，而是直接破壞自動售物機器之安全裝置取得財物，此際並無「詐欺機器」之性質，仍應論以竊盜罪，查本案附表編號1至 3所示，係由甲男投幣夾取娃娃機臺內商品，被告在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，是核被告就附表編號1至 3所為，均係犯刑法第339條之1 第1項之非法由收費設備取財罪。
【裁判法院】臺灣雲林地方法院刑事簡易判決109年度六簡字第36號 109年度六簡字第114號
第69條 第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，故就被害人及相關親屬（含被告）之姓名均為隱匿，合先敘明。
339條之1 第1項規定所稱之「收費設備」，係指由消費者支付價款或服務費用而取得商品或獲得服務之自動機器裝置，而附表編號1 至3 所示之夾娃娃機，又稱「選物販賣機」，係由消費者付費選購，透過機器自動取得其內商品之自動機器裝置，應屬「收費設備」之一種。而論者指出，立法者為了填補無法以詐欺罪規範操縱電腦自動化意思決定之侵害財產行為的處罰漏洞，於86年增訂刑法第339條之1 不正利用收費設備取財得利罪、第339條之2 利用付款設備取財得利罪、第339條之3 不正利用電腦取財得利罪等罪，其中刑法第339條之1 不正利用收費設備取財得利罪，係規範對於自動機器設備決定過程的操縱性干預，因而取得自動機器設備所提供的物品或服務，亦即利用巧計規避自動機器設備設置者為防範無權使用所設置的安全裝置，進而促使自動機器設備做出交付物品或服務的財產處分行為，其與詐欺罪之不法內涵具有等質性，可理解為類似詐欺罪的罪名。一般涉及動產之無權取得時，常會討論究竟是因為被害人因「詐術」而交付之「動產詐欺」，抑或行為人施行「計謀」使被害人對動產之持有鬆弛，行為人藉此機會取得動產之「計謀竊盜」？依據德國法通說，兩者主要區別在於財產處分行為之「自願性」，與財產處分行為與財產損害間之「直接性」。詳言之，被害人如基於自由決定處分動產之意思而自願移轉動產給行為人，即滿足詐欺行為所要求之「自願性」要件，又因詐欺罪要件中的財產處分行為，本身就是一種財產減損行為，被害人財產處分行為必須直接造成財產實害或財產危險，始符合「直接性」。相對於此，計謀竊盜中，行為人使用計謀只是讓被害人對動產之持有變得鬆弛，開啟他人取走的可能性，行為人仍然必須自行或委由他人從事取走動產行為。從而，詐欺罪與竊盜罪應具有擇一之排他關係，但刑法第339條之1 不正利用收費設備取財得利罪，雖然類似於詐欺罪，卻與傳統詐欺罪性質仍略有不同，行為人利用計謀迴避為防範自動售物機器被無權使用之安全裝置，致此類機器設備自行開啟供他人取走動產之可能性，此種行為已同時包含詐欺罪與竊盜罪要素，具體個案上，行為人可能同時成立刑法第339條之1 不正利用收費設備取財罪及竊盜罪，此時應如何適用？刑法第339條之1 不正利用收費設備取財罪之法定刑顯較竊盜罪輕微，立法目的除了要以類似詐欺罪構成要件來掌握此種行為之特質外，也對此類無人服務式的自助式販賣機，具有輕微財產之侵害特質而為特別減輕規定，故當兩罪發生競合時，應適用刑法第339條之1 不正利用收費設備取財罪而排斥竊盜罪之適用（參閱蔡蕙芳，刑法第339條之1 不正利用收費設備取財得利罪之適用問題─四則地方法院判決之評釋，月旦法學雜誌，第138 期，95年11月，第236 至238頁）。質言之，刑法第339條之1 不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地。惟應予辨明者在於，倘行為人並非利用巧計規避自動售物機器之防範裝置，而是直接破壞自動售物機器之安全裝置取得財物，此際並無「詐欺機器」之性質，仍應論以竊盜罪。查本案附表編號1 至3 所示，係由甲男投幣夾取娃娃機臺內商品，被告在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，是核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯刑法第339條之1 第1項之非法由收費設備取財罪，公訴意旨認其涉犯刑法第320條 第1項之竊盜罪，容有誤會，惟仍不失同一性，且本院業已告知被告涉犯此罪名（見本院36號卷第119頁），並徵詢檢察官意見，檢察官表示請本院補充諭知上開罪名，對於繼續行簡易判決處刑沒有意見等語（見本院36號卷第34頁；本院114號卷第101頁），已無礙當事人之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。
第320條 第1項之竊盜罪。
第55條 牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。……若行為人以一個意思決定發動為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第55條 之想像競合犯（最高法院102年度台上字第3160號判決意旨參照）。本案附表編號1 至2 部分，以現今夾娃娃機店所謂「臺主」之經營模式，被告自然知悉不同夾娃娃機臺可能屬於不同之財產監督權，被告分別基於一個不正方法由收費設備取得他人之物之意思決定而著手，於密切接近的時間、地點取得附表編號1 至2 各自所示不同被害人（告訴人）所管領夾娃娃機臺內之商品，行為有局部之同一性，為免過度評價，應認為附表編號1 至2 各部分，被告各係以一行為觸犯數罪名，各為同種想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之刑法第339條之1 第1項之非法由收費設備取財罪處斷。
第112條 第1項前段規定，加重其刑（總則性質之加重）。
第449條 第1項、第454條 第1項、第300條 ，刑法第320條 第1項、第339條之1 第1項、第28條 、第41條 第1項前段、第51條 第6款，兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
第320條
339條之1
附表：
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回索引 〉〉108-1 【案由摘要】 違反文化資產保存法 等【相關法規】 文化資產保存法第103條 （105.07.27）
第103條 第1項第2款規定「毀損」構成要件之解釋，除參考刑法第354條 規定「毀損」構成要件之解釋外，另應從文物之歷史價值是否遭貶抑，綜合判斷之。
第103條 第1項第2款規定：毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施，成立毀損古蹟罪。此與刑法第354條 規定：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，成立毀損器物罪，二者客觀構成要件要素尚有不同。比較言之，文化資產保存法第103條 第1項第2款之「毀損」二字，自文義解釋，固可包括毀棄、損壞二種行為態樣，但不含致令不堪用之情形，且不以足生損害於公眾或他人為必要。可知，毀損古蹟罪，構成要件較刑法 毀損罪為嚴苛，不以致令不堪用為必要，且法定刑較刑法 為重，也非如刑法 列為告訴乃論之罪，寓有對古蹟特加保護之意。又本罪之行為客體為「古蹟」，依文化資產保存法第3條 第1目：一、有形文化資產（一）古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。又文化資產保存法第1條 明定：為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。第24條 第1項前段規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應基於文化資產價值優先保存之原則，依照原有形貌修復」。是以同法第103條 第1項第2款之毀損古蹟之一部罪所定之「毀損」行為，除參酌刑法 「毀損」罪所定「毀損」行為之要件外，並應參酌文化資產保存法 所定為維護文化資產所彰顯之文化歷史價值有無因此而遭受貶抑，綜合加以判斷之。又按刑法第354條 之毀損罪，所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在或導致其可用性完全喪失。所謂「損壞」，乃指損害破壞，使物之本體發生重大變化，並減低物之可用性。如未損壞物之本體，僅物之外表形貌變更，是否該當損壞之要件，則有爭議。惟古蹟，本以其原有存在的形式，表彰其歷史、文化或藝術價值，且不以致令不堪用為必要，則依目的性解釋，本罪之「損壞」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化、藝術價值之情形在內。
刑法 「毀損」乙語，通常固解為毀棄、損壞，但其實不以此為限，破毀、破壞、減損、滅損、使之丟棄不見（例如將他人之鳥放飛，一去不復返）皆是。所減損之效用，亦不以全部為必要，一部分喪失亦可。
文化資產保存法 之「毀損」古蹟罪，與刑法 之毀損罪構成要件不同，前者屬抽象危險犯，後者為具體危險犯。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第196號
文化資產保存法 等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第205號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13615號），提起上訴，本院判決如下：
159條之5 規定，均有證據能力。
第103條 第1項第2款規定：毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施，成立毀損古蹟罪。
第354條 規定：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，成立毀損器物罪，二者客觀構成要件要素尚有不同。比較言之，文化資產保存法第103條 第1項第2款之「毀損」二字，自文義解釋，固可包括毀棄、損壞二種行為態樣，但不含致令不堪用之情形，且不以足生損害於公眾或他人為必要。可知，毀損古蹟罪，構成要件較刑法 毀損罪為嚴苛，不以致令不堪用為必要，且法定刑較刑法 為重，也非如刑法 列為告訴乃論之罪，寓有對古蹟特加保護之意。又本罪之行為客體為「古蹟」，依文化資產保存法第3條 第1目：一、有形文化資產(一)古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。又文化資產保存法第1條 明定：為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。第24條 第1項前段規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應基於文化資產價值優先保存之原則，依照原有形貌修復」。是以同法第103條 第1項第2款之毀損古蹟之一部罪所定之「毀損」行為，除參酌刑法 「毀損」罪所定「毀損」行為之要件外，並應參酌文化資產保存法 所定為維護文化資產所彰顯之文化歷史價值有無因此而遭受貶抑，綜合加以判斷之。又按刑法第354條 之毀損罪，所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在或導致其可用性完全喪失。所謂「損壞」，乃指損害破壞，使物之本體發生重大變化，並減低物之可用性。如未損壞物之本體，僅物之外表形貌變更，是否該當損壞之要件，則有爭議。惟古蹟，本以其原有存在的形式，表彰其歷史、文化或藝術價值，且不以致令不堪用為必要，則依目的性解釋，本罪之「損壞」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化、藝術價值之情形在內。經查：(一)坐落於臺北市○○區○○○路0 段00○0號後山之「圓山水神社」之主殿，係屬「圓山水神社」設施之一部分，為臺北市政府於93年4月28日公告指定之直轄市市定古蹟「草山水道系統」保存範圍乙節，有臺北市政府文化局106年9月18日北市文化文資字第10631825300號函及所附臺北市政府93年4月28日府文化二字第09304434300號公告（含古蹟清冊、地籍資料表等資料）、該局106年11月24日北市文化文資字第10632125600號函等資料在卷可稽（見偵卷第47至52頁、第101頁）。依上開106年9月18日函檢附之公告事項：古蹟範圍一欄載明古蹟本體為：圓山貯水池設施群（含量水室、鑄鐵排氣管、八角配水井、圓山水神社）及草山水道系統輸水管線二部分，則圓山水神社係業經臺北市政府文化局指定並登錄為市有古蹟甚明。被告雖主張圓山水神社原是日式木造神社的形式，主殿早已滅失，現行主殿係79年間所建，改為中國式的紅柱青瓦亭，難認係古蹟云云。惟臺北市政府文化局106年11月24日函檢附背景說明記載：圓山水神社落成於1938年，從參道進入至神社有上中下三層，計有圓山水神社之石碑、手洗石製水槽、石燈籠、石獅、涼亭等古蹟設施群；原有神社主殿為木造日本神社格局，因戰後荒廢而腐朽敗壞，直至1990年(民國79年)由本處員工捐資施以水泥柱整理修復等語（偵卷第104頁)，則系爭神社水泥柱青瓦亭確係於79年間增建，堪以認定，似與文化資產保存法第15條 所定建物須完竣逾五十年，始應進行文化資產價值評估之規定不合。然圓山水神社係以石碑、手洗石製水槽、石燈籠、石獅及祭神主殿等古蹟合為一祭拜設施群，供民眾參拜水神而設，於木造主殿頹敗後，依文化資產保存法第24條 第1項規定，原則上固應依照原有形貌修復，但同條第2項亦明定：必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。則系爭主殿頹敗後，在原有主殿位置，改以中式水泥柱覆以青瓦之形式，乃採用現代科技與工法之結果，固顯突兀，但此係為台日文化相互浸染之結果，且與其他水槽、石燈籠、石獅等設施搭配，仍不失為祭拜神明之場所，有其歷史、文化價值，既經核定為古蹟，自無「假」古蹟之問題，應受文化資產保存法 之保護。
第13條 第2項定有明文。又文化資產保存法第103條 第1項第2款之毀損古蹟之一部罪之成立，並不以行為人主觀上須「明知」為要件，亦即並不以行為人有確定故意（或稱直接故意）為限，不確定故意（或稱間接故意）亦包括在內。換言之，判斷行為人有無毀損古蹟之故意，應就客觀事實判斷，如行為人預見行為客體有屬於古蹟保存範圍內之可能，竟仍為毀損之行為，即可認定有毀損之間接故意。而查：?據被告於偵查中自承：該處是日本神社，日本神社是以前毒害我們殖民的統治者，我認為水公司為何還要用人民的錢去維護這個以前日本殖民的文物等語（見他字卷第52頁、偵卷第5頁)，則被告既已知悉該神社為日本神社，係日本殖民時期(1895年至1945年)之文物，且由地方政府單位即臺北自來水事業處(水公司)維護管理中。另於本院審理中供稱：潑漆前有於白天前往現場勘察，有約略看到石獅等物等語（本院卷第94頁），已知「圓山水神社」係坐落於台北自來水事業處陽明分處辦公區後方，供奉的又是水神，且現場可看到神社主殿有供奉水神之神龕，主殿下方有書寫「圓山水神社」之石碑，另有涼亭、石燈籠，手洗石製水槽，並有石獅二隻守護，有表參道供拾階而上，而上開石碑、石燈籠，手洗石製水槽，以及石獅，由卷附照片觀之，久經歲月風霜，外觀已顯老舊斑駁(參偵卷第33頁照片)，而神殿雖係79年改建，但係神社群不可或缺之主要設施，不可能排除在外，堪認被告主觀上實已有預見「圓山水神社」設施群包括神殿樑柱，可能係為「草山水道系統」古蹟保存範圍內甚明。被告竟仍以白色漆在主殿柱子上為塗鴉文字，則被告有毀損古蹟之一部的不確定故意甚明。
第103條 第1項第2款規定之毀損古蹟罪之「毀損」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化價值之手段在內，已如上述。系爭水神社係參拜水神之場所，主殿樑柱自以莊嚴肅穆為基調，始能彰顯其祭拜神明所需之文化氛圍。而「圓山水神社」之主殿（含4 根柱子、平台、神龕、香爐等），係供參拜民眾擺設供品、捻香祭拜之處所，樑柱則為主殿最顯目之設施，其樑柱水泥柱上，漆以朱紅色油漆，即在突顯其莊嚴的一面。被告以畫筆沾取白色水泥漆在該神社主殿之4 根柱子正面以塗鴉書寫「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字，字體粗大、字跡潦草，且糾結難辨，未乾油漆並和水自上淋灑而下，雖未毀壞樑柱之支撐功能，但已使該神社主殿之原有莊嚴之形貌嚴重受損，仿如荒廢涼亭般，失去祭拜神明場所應有之形貌及莊嚴之氛圍(參偵卷第32頁照片)，且所書寫之文字無法以清水、去漬油洗淨，僅能以重新油漆覆蓋之方式修復處理，亦如上述。顯已使主殿所彰顯之文化歷史價值因此而遭受嚴重貶抑，被告所為塗鴉行為該當毀損古蹟之一部，甚為明確。
憲法 之保障；以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之；憲法第11條 、第14條 、第22條 、第23條 定有明文。司法院釋字第509號 解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條 有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。亦即保障言論自由，非謂得任意侵害其他基本權利。換言之，憲法 保障言論自由，並非毫無限制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之，仍應視其言論發表之時間、場所、發表之形式是否足以危害公共秩序以為判斷。被告於原審雖辯稱：其在圓山水神社主殿之4 根柱子上塗鴉「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字僅係想表達伊不滿政府復建日本神社之政治訴求云云，然被告大可以在現場放置載有上開文字內容之抗議字條為之，即可充分表達其所欲發表之言論內容，此由被告亦自承因塗鴉後，發現在柱子上的字跡不易辨識，為讓其之訴求更清楚易懂，遂將記載「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」文字內容之抗議字條留置現場等語（見原審卷第124至125頁）可知，顯見被告之訴求並非別無其他表達意見管道，實無須採取上開毀損古蹟之行為，乃被告竟以畫筆沾取無法以清水或去漬油洗淨之白色漆潑灑、塗鴉該神社之主殿，造成古蹟之一部毀損，核已非表達言論自由之行為，顯已逾越憲法 保障言論自由之最大範疇。
社會秩序維護法 處理云云，惟同為潑漆事件，因古蹟範圍大小、行為手段、行為客體不同，本應各別認定，而難以一概而論，被告主張中正紀念堂潑漆事件警方僅依社會秩序維護法 裁罰，並未提出相關資料供參，且於本院訊問其有無證據請求調查時，表示沒有(本院卷第89頁)。是本院無從判斷該案涉案情節與本案之異同，及知悉警方為何僅依社會秩序維護法 裁罰之理由，而獨派青年前往大溪蔣公陵寢潑漆事件，業經檢察官起訴包括毀損古蹟之罪名，此經媒體大幅報導，而為公眾週知之事實，可知，每個案件情節不同，認定自異，是不能憑中正紀念堂潑漆事件之裁罰，比附援引，資為有利於被告之認定。綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。
第103條 第1項第2款毀損古蹟之一部罪。
第138條 毀損公務員職務上掌管之物品罪云云，惟按所謂公務員職務上掌管之物品，以該物品由公務員本於職務上之關係所掌管者為已足，與物品之所有權無涉（最高法院54年台上字第477號 判例意旨參照）；刑法第138條 所稱公務員職務上所掌管之物品，應以該物品係由公務員本於職務上之關係所掌管者為其要件，政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府機關美化市容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非屬公務員本於職務上關係所掌管之物品，毀損該物，祗應構成刑法第354條之1 般毀損罪（司法院（74）廳刑一字第452號函參照）。是以刑法第138條 所謂公務員職務上所掌管之物品，乃指公務員於其法定職務範圍內，因執行職務所掌管與該職務有直接關係、並輔助其執行職務之物品而言，倘該物品係行政主體直接提供公眾通常使用之公物，即應屬公共用物，而與公務員執行公務之行政用物有別（參照學者吳庚著，行政法之理論與實用，2004年10月增訂八版，第210頁）；再行政主體關於供公眾使用之公共用物，有管理及維護之義務，負責管理之公務員則應盡其善良管理人之義務，使該公物發揮通常之效用，則該公物乃公務員應管理之客體，尚非屬輔助其執行職務之公務用物。經查，本件遭被告所毀損之「圓山水神社」主殿柱子，固係由臺北市政府所轄之臺北自來水事業處管理維護，然依據自來水法第58條 規定及臺北自來水事業處章程，臺北自來水事業處係以負責供水區域內之自來水事業為其法定職務。則被告毀損之「圓山水神社」主殿柱子，核與上開法定職務無涉，其所毀損者，僅係因屬臺北市市定古蹟「草山水道系統」之保存範圍，由臺北自來水事業處管理具文化保存價值與藝術性之公共用物，是被告所為，即與刑法第138條 毀損公務員職務上掌管之物品罪之構成要件尚屬有間，自無從以刑法第138條 之罪相繩，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪之毀損古蹟之一部罪犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
第354條 之毀損罪嫌云云。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條 第1項、第303條 第3款分別定有明文。被告涉犯前揭刑法第354條 之毀損罪，依同法第357條 前段規定，須告訴乃論。而被告業與告訴人以新台幣(下同)6300元達成和解，並已清償完畢，茲據告訴人向原審撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第89頁），依上規定，本應為不受理之諭知，惟因公訴意旨認此與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
第103條 第1項第2款，刑法第11條 前段、第41條 第1項前段規定，並審酌被告僅為表達其政治訴求，不循理性溝通之方式，即恣意破壞法定古蹟，使古蹟所彰顯之文化歷史價值遭受侵害之危害程度，犯後雖否認犯行，然業已與臺北自來水事業處以6300元達成和解，並已清償完畢，有和解筆錄、收據可按（見原審卷第80頁、第85至87頁），告訴代理人對量刑表示無意見（見原審卷第80頁、第131頁），暨其自承高職畢業之智識程度、離婚、現與母親同住，案發前為交通部考驗員之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（見原審卷第130至131頁），量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1日。另說明：扣案畫筆1支、橡膠手套1雙、白色漆2瓶均為被告所有，業據被告坦承在卷，係被告供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。再就起訴刑法第354條 毀損罪及刑法第138條 毀損公務員職務上所掌物品罪二部分，不另為無罪、不受理之諭知，核原審認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍否認毀損古蹟犯行，核無理由，上訴應予駁回。
第76條 前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，等同未曾受刑之宣告。被告並無其他前科，素行尚可，其因個人政治理念，一時失慮而有過激行為，且自始坦承有潑漆之行為，僅對法律之適用有疑義，經此事件應知警惕，信無再犯之虞，且事後已與告訴人達成和解，告訴人並書具刑事撤回告訴狀，表達宥恕之意，參酌被告於原審供稱因本案致失業，經濟困頓之情形（原審卷第130頁)，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰並宣告緩刑二年，並應於判決確定後六個月，向國庫繳納三萬元，以示薄懲。又刑法第75條之1 第1項第4款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。是依上開規定，被告如未依緩刑所附條件，於期限內向國庫繳納上開金額，檢察官得聲請法院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
第368條 ，刑法第74條 第1項第1款、第2項第4款， 判決如主文。
刑法 條全文
第103條 有下列行為之一者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 2 千萬元以下罰金：
第36條 規定遷移或拆除古蹟。
第73條 規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核准出國之國寶、重要古物，未依限運回。
第85條 規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境。
第86條 第1項規定，改變或破壞自然保留區之自然狀態。
回索引 〉〉108-2 【案由摘要】 違反動物保護法 【相關法規】 動物保護法第25條 （106.04.26）
第25條 第1款「宰殺」規定之規範範疇。
第25條 第1款規定，在106年4月26日修正前之條文為「有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金：一違反第5條 第二項或第6條 規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正後則為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：一違反第5條 第二項、第6條 或第12條 第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。亦即修正後，除提高法定刑外，並在原有違反「第5條 第2項或第6條 」之犯罪類型外增加了違反第12條 第1項規定「對動物不得宰殺」之類型【從行政罰《原列於第27條第6款》改課以刑事罰】且在法條文字上，從原有「故意使動物遭受傷害」，修正為「宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害」，並將原犯罪結果之「致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正為「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。至於何以在增加「宰殺」之後，卻刪除原條文中之「或死亡」等字，從立法會議紀錄中，並未見討論。因此，尚無法從立法解釋中得知修正後之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，是否涵攝舊法「或死亡」之結果。其次，關於「宰殺」一詞之概念範圍，動物保護法第3條 之定義規定並未納入說明。而依教育部重編國語辭典修訂本對於「宰殺」一詞之釋義，則有「屠殺」、「屠宰」之意，具有殺戮致死之意含在內。再者，參照動物保護法第30條 第1項第1款規定「有下列情事之一者，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰：一違反第5條 第二項第一款至第十款各款之一或第6條 規定，故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，係將「動物肢體嚴重殘缺」、「重要器官功能喪失」或「死亡」併列為不同被害型態，可見「動物肢體嚴重殘缺」及「重要器官功能喪失」在文義解釋上，應未包括「死亡」之被害型態在內。因此，本於法律之體系解釋，修正後動物保護法第25條 第1款亦應同此解釋，亦即本款中之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，應未涵攝「死亡」之結果，對於「死亡」之被害類型應歸屬「宰殺」之當然結果。雖然動物保護法 對於「宰殺」於第12 、13 等條，各有免責事由及宰殺時應遵行之規定，惟此應屬阻卻違法事由之範疇，而非指「宰殺」一義僅限於合法之宰殺，否則第12條 即毋庸特別規定「對動物不得任意宰殺」之必要。因此，在解釋上，行為人只要自始主觀上具有使動物死亡之故意，不論有無虐待、手段為何或是否人道，均應屬宰殺之範圍，始合本法之體系解釋。原判決以此次修法係就宰殺行為應加重其處罰而入刑化，並無改變修法前「宰殺」及「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」為不同行為之意旨，進而認修法前「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」之行為態樣，為修法後「傷害動物致動物重要器官功能喪失」之規範範疇云云，即有未當。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第684號
動物保護法 案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1179號，中華民國108年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4512號），提起上訴，本院判決如下：
第25條 第一款之違反不得任意宰殺動物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
第25條 第1款規定，在106年4月26日修正前之條文為「有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金：一、違反第5條 第二項或第6條 規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正後則為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：一、違反第5條 第二項、第6條 或第12條 第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。亦即修正後，除提高法定刑外，並在原有違反「第5條 第2項或第6條 」之犯罪類型外增加了違反第12條 第1項規定「對動物不得宰殺」之類型【從行政罰《原列於第27條第6款》改課以刑事罰】（見本院卷第119至123頁修正說明）；且在法條文字上，從原有「故意使動物遭受傷害」，修正為「宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害」，並將原犯罪結果之「致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正為「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。至於何以在增加「宰殺」之後，卻刪除原條文中之「或死亡」等字，從立法會議紀錄中，並未見討論（見本院卷第79至108頁立法院公報）。因此，尚無法從立法解釋中得知修正後之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，是否涵攝舊法「或死亡」之結果。其次，關於「宰殺」一詞之概念範圍，動物保護法第3條 之定義規定並未納入說明。而依教育部重編國語辭典修訂本對於「宰殺」一詞之釋義，則有「屠殺」、「屠宰」之意（見本院卷第137頁），具有殺戮致死之意含在內。再者，參照動物保護法第30條 第1項第1款規定「有下列情事之一者，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰：一、違反第5條 第二項第一款至第十款各款之一或第6條 規定，故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，係將「動物肢體嚴重殘缺」、「重要器官功能喪失」或「死亡」併列為不同被害型態，可見「動物肢體嚴重殘缺」及「重要器官功能喪失」在文義解釋上，應未包括「死亡」之被害型態在內。因此，本於法律之體系解釋，修正後動物保護法第25條 第1款亦應同此解釋，亦即本款中之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，應未涵攝「死亡」之結果，對於「死亡」之被害類型應歸屬「宰殺」之當然結果。雖然動物保護法 對於「宰殺」於第12 、13 等條，各有免責事由及宰殺時應遵行之規定，惟此應屬阻卻違法事由之範疇，而非指「宰殺」一義僅限於合法之宰殺，否則第12條 即毋庸特別規定「對動物不得任意宰殺」之必要。因此，在解釋上，行為人只要自始主觀上具有使動物死亡之故意，不論有無虐待、手段為何或是否人道，均應屬宰殺之範圍，始合本法之體系解釋。原判決以此次修法係就宰殺行為應加重其處罰而入刑化，並無改變修法前「宰殺」及「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」為不同行為之意旨，進而認修法前「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」之行為態樣，為修法後「傷害動物致動物重要器官功能喪失」之規範範疇云云，即有未當。
第25條 第1款之違反同法第12條 第1項前段規定之不得任意宰殺動物罪。被告以一行為同時宰殺貓隻2隻，侵害數動物之生命法益（動物保護法第1條 第1項參照），而觸犯數罪名，應依刑法第55條 之規定，從一重處斷。
動物保護法 ，揭示「尊重動物生命及保動物」之立法旨趣（第1條 第1項參照），且行之有年，被告自承曾豢養過貓隻，對此自應知之甚明。然其卻因一時情緒失控，忘卻認養本案貓隻之初衷，且在剛認養不到幾個小時當中，就加以摔擊致死，罔顧動物生命，所為甚屬不該，應嚴以非難。並考量被告過去無犯罪前科之素行，有被告之前案紀錄表在卷可參；及上訴本院後終能坦承犯行之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並就徒刑及罰金刑部分，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。至於辯護人求為宣告緩刑乙節。本院認被告之情緒易因失控而觸法，不適宜宣告緩刑。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，動物保護法第25條 第1項第1款，刑法第11條 前段、第41條 第1項前段、第42條 第3項，判決如主文。
第25條 第1項有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：
第5條 第二項、第6條 或第12條 第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失。
第12條 第二項或第三項第一款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物。
回索引 〉〉108-3 【案由摘要】 違反森林法 【相關法規】 森林法第15條
第15條 第4項所謂「原住民族傳統領域土地」之解釋，藉由原住民族基本法第2條 及第19條 等規定之規範目的理解，應限於「各自原住民族所屬之傳統領域土地」。
原住民族基本法 對於原住民族地區、原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法 對於原住民族傳統領域土地之規範，亦將歷史淵源、文化或傳統習慣納入各該名詞之定義。質言之，無論是文化、傳統抑或生活慣俗，均具有高度屬人性，各原住民族間存有若干差異。以生存、活動地域而言，一般係具有同血統之同族人士世世代代群聚一處，而在該處形成部落或傳統活動領域。無該族血統之人士縱亦居住、生活於該處，仍不得將該族之傳統領域土地視為自身民族之傳統領域土地。況原住民與非原住民結婚所生子女，若未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條 第2項規定，無法取得原住民身分，則不具某族血統之人，除符合同法第5條 第2項（「未滿 7歲之非原住民為年滿 40 歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」）等規定外，更無取得某族原住民身分之餘地。是不具某原住民族身分者，自無繼承、傳承該原住民族文化、傳統或生活慣俗可言。準此，縱使原住民族基本法第19條 規定並未明定原住民僅得在其所屬民族之原住民族地區為該條所列非營利行為，然依上開規定及說明，仍應透過文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋等，做此法律解釋。易言之，原住民族地區限於所屬民族者，乃本條規定之隱藏構成要件，如欲適用該規定，亦須該當此隱藏構成要件。基於同一理由，森林法第15條 第4項之「原住民族傳統領域土地」，亦應為相同解釋，限於各自原住民族所屬之傳統領域土地。
森林法 之竊取森林主副產物罪，就森林法第15條 第4項之規定，即原住民族得依其生活慣俗需要採取森林產物，解釋適用之對象，指出應僅限於行為地所屬區域生活之特定原住民族為限非泛指所有之原住民族。
【裁判法院】臺灣臺東地方法院刑事判決108年度原訴字第20號
森林法 案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1521號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
第50條 之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參拾萬參仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之刀子壹支、頭燈貳個均沒收。
273條之1 第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。是依刑事訴訟法第273條之2 之規定，本件之證據調查，即不受同法第159條 第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條 至第170條規定之限制。
森林法 案件會勘紀錄（下稱會勘紀錄）、台東林區管理處知本工作站106年9月份牛樟木市價調查表、贓證物認領保管單、贓證物保管條、價格查定書各1份、刑案現場測繪圖、森林法 案件警方報告表、森林法 通聯及通訊紀錄表（甲式）、森林法 被告通聯紀錄表各2份、刑案現場照片29張在卷可稽（警卷第16-19、21-24、29-53頁、本院卷第22頁），並有系爭牛樟菇、刀子1支、頭燈2支、系爭汽車扣案可憑（系爭牛樟菇發還臺東林管處關山工作站保管，系爭汽車則交與被告保管，而扣案之鋸子1 支及鏡子1 個，本院認為與本案無關，見後述），足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
第10條 第11項規定，國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。再原住民族地區係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區；原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法採集野生植物及菌類，並以傳統文化、祭儀或自用為限；森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，原住民族基本法第2條 第3款、第19條 第1項第2款、第2項、森林法第15條 第4項分別定有明文。又所謂「原住民族傳統領域土地」，依原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法 第3條 第2款規定，乃指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。另外，森林法第15條 第4項授權訂定之採取森林產物之管理規則，於108年7月4日始經行政院農業委員會會銜原住民族委員會，定出「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則 」，附此敘明。
原住民族基本法 對於原住民族地區、原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法 對於原住民族傳統領域土地之規範，亦將歷史淵源、文化或傳統習慣納入各該名詞之定義。質言之，無論是文化、傳統抑或生活慣俗，均具有高度屬人性，各原住民族間存有若干差異。以生存、活動地域而言，一般係具有同血統之同族人士世世代代群聚一處，而在該處形成部落或傳統活動領域。無該族血統之人士縱亦居住、生活於該處，仍不得將該族之傳統領域土地視為自身民族之傳統領域土地。況原住民與非原住民結婚所生子女，若未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條 第2項規定，無法取得原住民身分，則不具某族血統之人，除符合同法第5條 第2項（「未滿7 歲之非原住民為年滿40歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」）等規定外，更無取得某族原住民身分之餘地。是不具某原住民族身分者，自無繼承、傳承該原住民族文化、傳統或生活慣俗可言。準此，縱使原住民族基本法第19條 規定並未明定原住民僅得在其所屬民族之原住民族地區為該條所列非營利行為，然依上開規定及說明，仍應透過文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋等，做此法律解釋。易言之，原住民族地區限於所屬民族者，乃本條規定之隱藏構成要件，如欲適用該規定，亦須該當此隱藏構成要件。基於同一理由，森林法第15條 第4項之「原住民族傳統領域土地」，亦應為相同解釋，限於各自原住民族所屬之傳統領域土地。
森林法 規定的原住民族傳統領域土地，應該沒有限制一定要是該族的原住民才可以進入採集，而請本院斟酌是否諭知無罪判決，固非無據，惟辯護人所指之原住民族地區，似實指原住民族工作權保障法第5條 規定之「原住民地區」。蓋依行政院91年4月16日院臺疆字第0910017300號函，行政院因同院原住民委員會報請而核定之原住民地區，臺東縣各鄉鎮僅綠島鄉未經核定為原住民地區。鑑於原住民族工作權保障法係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活而制定，要求原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有3 分之1 以上為原住民等，則依本法所核定之原住民地區，當不宜為立法目的外之解釋，亦即經行政院依本法核定之原住民地區，與原住民族基本法 之「原住民族地區」有別，不得比附援引，逕以前者作為原住民、原住民族採集菌類、森林產物權利範圍之依據。
第3條 第1項之規定，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，且依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。而所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，則為國有林林產物處分規則第3條 第2款所明定。再刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又森林法第52條 第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條 第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人使用之車輛種類、渠所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值，判斷使用車輛之主要目的是否在搬運贓物，而致森林法 所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值極微，而對森林之損害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該款之罪相繩。查扣案之系爭牛樟芝，被告自陳係在延平第14林班地內之座標X：260163，Y：0000000 處竊取，並經臺東林管處關山工作站技正魏瑞廷會同警方到場勘查證實，有上開會勘紀錄、刑案現場測繪圖、刑案現場照片等資料在卷可佐，是系爭牛樟芝應屬森林副產物無訛。其次，被告為本案犯行時攜帶扣案之刀子、鋸子各1 支，雖無證據證明該鋸子係供犯罪所用或預備犯罪之用，然該等物品既屬可供鋸、切之金屬物品，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬刑法 所稱之兇器。又系爭牛樟菇重量為220.5公克，數量並非甚多，體積亦非龐大，被告顯無使用車輛進行搬運之必要。是被告使用系爭汽車僅為代步之用，而非為搬運贓物。其使用車輛之行為，並未使森林法 所欲保護之森林資源因而遭受更大損害，核與森林法第52條 第1項第6款須以「為搬運贓物」而使用車輛之要件不符。
第50條 第1項之竊取森林副產物罪（公訴檢察官亦當庭變更起訴法條同此；本院卷第84頁）。
第321條 第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之構成要件，惟森林法 竊盜罪為刑法 竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法 竊盜罪處斷，不再論以刑法第321條 第1項第3款之罪。
森林法 等案件，經本院以100年度易字第432號判決判處有期徒刑7月確定，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉易字第5號判決判處有期徒刑7月確定；再於101年間，因森林法 案件，經本院以101年度訴字第71號判決判處有期徒刑9月確定；上開案件經本院以101年度聲字第296號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲案）。又其於101年間，因公共危險案件，經本院以101年度交易字第50號判決判處有期徒刑4月確定；因毀棄損壞案件，經本院以101年度簡字第100號判決判處有期徒刑4月確定，上訴後經本院以101年度簡上字第25號判決駁回上訴確定；嗣此2案件經本院以101年度聲字第554號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103年2月21日因縮短刑期假釋出監，迄至同年8月26日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（本院卷第7-11頁）。被告於前揭案件執行完畢後，再犯本案之罪，係於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，且堪認對於刑罰反應力較弱。衡之罪刑相當原則，本案適用刑法第47條 第1項規定，尚無刑罰不相當之情形，故均依該規定論以累犯並加重其刑（司法院大法官解釋第775號 解釋意旨參照）。
第59條 規定之適用：按刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告所竊取之牛樟菇數量為220.5公克（含袋重），市價則為新臺幣（下同）1萬4,700元，有價格查定書1份在卷可佐（本院卷第22頁），可認其所竊取牛樟菇之數量及價值非鉅，犯罪情節及所獲利益均非重大。惟被告除有前述構成累犯之森林法 前科外，於94年間亦因森林法 等案件，經本院以95年度訴字第4號、第22號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第6頁）。被告多次違反森林法 而遭法院判處罪刑及執行，竟又再為本案犯行，，顯見並未因此記取教訓、恪遵法令，是即或其陳稱竊取牛樟菇係因腰部及膝關節疼痛，故欲採作藥用，仍難認有何情輕法重致客觀上足以引起一般同情之情形，揆諸前揭說明，本案無依刑法第59條 規定酌量減輕其刑之餘地。
第38條 第2項前段、第38條之1 第1項、第5項分別定有明文。次按犯森林法第52條 之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為森林法第52條 第5項所明定。
第38條 第2項前段規定宣告沒收。而扣案之鋸子1支、鏡子1個，被告稱與本案無關，及鏡子是撿到的等語，衡情採集牛樟菇應不至於使用該2 物為工具，且並無證據足資證明該2 物係供犯罪所用之物或犯罪預備之物，是均不予宣告沒收。再扣案之系爭牛樟菇，警方發還臺東林管處關山工作站，由技正魏瑞廷具領，有贓證物認領保管單可憑，是應認系爭牛樟菇已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第1項但書、第5項規定，不為沒收之宣告。
第50條 第1項之罪，公訴檢察官亦變更起訴法條，而系爭汽車僅係供被告代步之用，並非本案之犯罪工具，已如前述，因此扣案之系爭汽車自不得依森林法第52條 第5項或刑法第38條 第2項規定沒收。檢察官起訴書認扣案之刀子、鋸子各1支、頭燈2個、鏡子1 個、系爭汽車應依森林法第52條 第5項規定宣告沒收，於法尚有未洽，附此敘明。
273條之1 第1項、第299條 第1項前段，森林法第50條 第1項，刑法第11條 前段、第47條 第1項、第42條 第3項、第38條 第2項前段、第38條之1 第1項、第5項，判決如主文。
第50條
回索引 〉〉108-4 【案由摘要】 聲請提審【相關法規】 刑事訴訟法第131-1條 （108.07.17）
131條之1 條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定。
警察職權行使法 執行職務時，由該法原則規定之檢視，疑似進入刑事訴訟法 搜索之灰色地帶之際，雖經嫌犯表示同意，仍應停下所有舉動並要求嫌犯提筆簽立同意書面，不惟可能使嫌犯立時警覺，而使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能引發嫌犯之強力抗拒，危及值勤人員生命安全，可能過度限縮警員執行職務之空間，不免窒礙難行。現今電子媒體紀錄方式多元，法院早已採用錄音、錄影、數位掃描檔案等方式留存訴訟程序資料，故欲留存受搜索人同意之意思表示，當不限於書面筆錄，宜解為警員如能確實舉證受搜索人有事前之明確同意，該事前同意之意思表示，應無庸一律排除書面以外方式，至該條所規定將其同意之意旨記載於筆錄，如受搜索人事後翻悔，拒絕認可筆錄記載，應屬筆錄不願簽署之範圍，非得全盤推翻其事前同意之意思表示。
【裁判法院】臺灣新北地方法院刑事裁定108年度提字第108號
毒品危害防制條例 案件，聲請提審，本院裁定如下：
第1條 第1項前段、第9條 第1項定有明文。次按刑事訴訟法第88條 第1項規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，又「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，以現行犯論，刑事訴訟法第88條 第2項、第3項第2款亦有明文。末按刑事訴訟法第131條之1 規定之「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」最高法院固有判決認為：記載被告同意搜索意旨之書面，祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號刑事判決參照）。然核刑事訴訟法第131條之1 條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定。再考最高法院上揭判決理由，係認為「同意搜索」為放棄基本權對隱私之保護與令狀主義之堅持，本質上趨近「任意處分」，為避免偵查機關濫用，乃藉以要求所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法 其他關於搜索的規定，亦即依最高法院之判決理由，該記載「同意」意旨之書面，係用以證明受搜索人確實於受搜索前已有「自願性同意」之意思表示。依上揭法條，並無硬性規定需於搜索前或搜索中簽立書面或記明筆錄，表示同意搜索。最高法院前揭判決意旨，無非係避免搜索執行人員濫用此制度，架空搜索應遵守令狀主義之原則規定，先違法搜索，再於有所斬獲後，事後強勢要求受搜索人補行同意、簽署同意書面，所可能造成侵害人權之流弊，似難據以通案指稱無論何種狀況，均需在搜索之前或當時完成書面同意，應先指明。查警員於值勤當時，在不同時空環境，面對各種不可測之危險，突發狀況瞬息萬變，嫌犯舉止不定，是否藏有違禁物、危害警員生命身體安全之物，實難逆料，如一律嚴格要求警員在依警察職權行使法 執行職務時，由該法原則規定之檢視，疑似進入刑事訴訟法 搜索之灰色地帶之際，雖經嫌犯表示同意，仍應停下所有舉動並要求嫌犯提筆簽立同意書面，不惟可能使嫌犯立時警覺，而使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能引發嫌犯之強力抗拒，危及值勤人員生命安全，可能過度限縮警員執行職務之空間，不免窒礙難行。現今電子媒體紀錄方式多元，法院早已採用錄音、錄影、數位掃描檔案等方式留存訴訟程序資料，故欲留存受搜索人同意之意思表示，當不限於書面筆錄，宜解為警員如能確實舉證受搜索人有事前之明確同意，該事前同意之意思表示，應無庸一律排除書面以外方式，至該條所規定將其同意之意旨記載於筆錄，如受搜索人事後翻悔，拒絕認可筆錄記載，應屬筆錄不願簽署之範圍，非得全盤推翻其事前同意之意思表示。
第9條 第1項後段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害自由【相關法規】 中華民國刑法第304條 （108.05.29）中華民國憲法第156條 （36.01.01）兒童權利公約第1條 （78.11.20）
第156條 規定甚明。又兒童權利公約施行法 於 103年6月4日公布、同年11月20日施行，且該施行法第2條 已明定兒童權利公約 所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。依該公約前言規定：「……兒童（依該公約第1條 規定，所謂兒童係指未滿 18 歲之人，即包含我國法定義之少年）有權享有特別照顧與協助；確信家庭為社會之基本團體，是所有成員特別是兒童成長與福祉之自然環境，故應獲得必要之保護與協助，以充分擔負起其於社會上之責任……兒童因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」、第6條 規定：「締約國承認兒童有與生俱來之生命權。締約國應盡最大可能確保兒童的生存與發展」、第19條 第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待，疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」。
憲法 條文及公約內容可知，兒童及少年除享有每一自然人所享之基本生存權外，基於兒童是家庭此一社會基本團體之成員，並於社會延續上具有其重要身分，且於身心發展上尚未成熟等特殊地位，尚應享有接受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人妥適完善照護，以免遭受任何形式之不當對待之「受妥善照護權」。此一接受法定或意定照顧者妥善照護之權利，不僅與維護兒童及少年個人主體性及人格整全發展密切相關，更屬維護兒童及少年人性尊嚴所不可或缺，而為我國民主憲政價值所肯認。又於判斷兒童及少年之受妥善照護權是否有受到照顧者之侵害，應考量照顧者與受照者之關係、受照者之年齡、照顧者不當對待行為之態樣、其行為之頻率、次數及案發時之客觀情狀等情，進行客觀之綜合判斷。
【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第266號
159條之1 至之4 關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷第38頁、第317 至318頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
第156條 規定甚明。又兒童權利公約施行法 於103年6月4日公布、同年11月20日施行，且該施行法第2條 已明定兒童權利公約 所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。
依該公約前言規定：「……兒童（依該公約第1條 條規定，所謂兒童係指未滿18歲之人，即包含我國法定義之少年）有權享有特別照顧與協助；確信家庭為社會之基本團體，是所有成員特別是兒童成長與福祉之自然環境，故應獲得必要之保護與協助，以充分擔負起其於社會上之責任……兒童因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」、第6條 規定：「締約國承認兒童有與生俱來之生命權。締約國應盡最大可能確保兒童的生存與發展」、第19條 第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待，疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」。
憲法 條文及公約內容可知，兒童及少年除享有每一自然人所享之基本生存權外，基於兒童是家庭此一社會基本團體之成員，並於社會延續上具有其重要身分，且於身心發展上尚未成熟等特殊地位，尚應享有接受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人妥適完善照護，以免遭受任何形式之不當對待之「受妥善照護權」。此一接受法定或意定照顧者妥善照護之權利，不僅與維護兒童及少年個人主體性及人格整全發展密切相關，更屬維護兒童及少年人性尊嚴所不可或缺，而為我國民主憲政價值所肯認。又於判斷兒童及少年之受妥善照護權是否有受到照顧者之侵害，應考量照顧者與受照者之關係、受照者之年齡、照顧者不當對待行為之態樣、其行為之頻率、次數及案發時之客觀情狀等情，進行客觀之綜合判斷。
第304條 之強制罪，係以強暴或脅迫而強制他人行無義務之事或妨害他人行使權利為其要件。行為人所用之強暴手段，倘足以妨害他人行使權利或足使他人行無義務之事，即為已足，至於被害人之自由，是否完全受行為之壓制，則非所問（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。經查，被告所為如附表一、二所示之行為，對年僅2 歲餘之A 女及2月大之B 女而言，無論是力道、擺動幅度、持續時間等，均屬甚為粗魯、暴力，於勘驗監視器影像光碟時，亦可見A 女、B 女因被告該等行為而感疼痛且哭泣，復衡以被告處於照顧者之地位，A 女、B 女則為無力反抗亦無自救能力之兒童，堪認被告之該等行為均足以壓迫A 女、B 女依其天性而渴望接受妥善照護之自由意志甚明。
第112條 第1項前段、刑法第304條 第1項之成年人故意對兒童犯強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段之規定，加重其刑。又公訴意旨雖於起訴書核犯法條欄僅載被告所犯為刑法第304條 第1項之罪，然於該欄後段另已載明「被告為成年人故意對兒童犯罪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條 規定加重其刑」等語，堪認公訴意旨係認被告所犯為成年人故意對兒童犯強制罪，而僅屬漏引起訴法條，是此部分尚無變更起訴法條之必要。至被告行為後刑法第304條 第1項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，然本次修正僅係就該條文罰金刑上限新臺幣（下同）300元之部分，依刑法施行法第1條之1 第2項前段：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」之規定提高為30倍即9,000元，則其修正前後之罰金刑上限相同，僅係將上開施行法之具體適用結果明文於刑法分則條文內，然條文之實質內容並無變更，自無庸為新舊法之比較，而逕以適用裁判時法即可，附此敘明。
刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各應屬接續犯，而僅分別論以1 罪（共2 罪）。被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
第299條 第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段，刑法第304條 第1項、第51條 第5款，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。
第112條 第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
第304條 第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
附表一：被告對A 女所為強暴行為
■ 附表二：被告對B 女所為強暴行為
附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表
■ 回索引 〉〉【案由摘要】 銀行法 【相關法規】 銀行法第125 、136-1 條（104.06.24）
第125條 第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議 係針對修正前銀行法第125條 第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
第125條 第1項前段關於『犯罪所得』用語與同法第136條之1 『犯罪所得』相同，導致犯罪規模與犯罪所得之認定，在適用上之紊亂，必需因應具體犯罪類型不同，例如：非法吸金或辦理匯兌做不同之解釋，前者，上開規範關於犯罪所得意涵，尚屬一致；後者，第125條 第1項規定之犯罪所得，應指非法匯兌金額之規模，第136條之1 第1項則指犯罪所得而言。
第125條 第1項後段之『犯罪所得』（修正前），已修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，可因應具體犯罪類型，為不同之解釋，不再囿於『犯罪所得』，適用上較無疑義。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決107年度金上訴字第10號
銀行法 案件，不服臺灣新北地方法院106年度金訴字第11號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27567號），提起上訴，本院判決如下：
第125條 第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
附表 所示（不包含附表 編號40、55、61）個人、配偶張○婷、岳母陳○蓉之名義及其在華南商業銀行所開立之帳號000號帳戶，將附表 所示之新臺幣匯入何○川上開遠東銀行帳戶後，何○川即將謝○崇匯入之新臺幣交付「賴小姐」，「賴小姐」再依約定匯率計算後之等值人民幣匯入謝○崇位於大陸地區之中國農業銀行帳戶。
附表 編號40、55、61所示之朱○陽、林○蓉、蔡○成收受人民幣並依約定匯率計算等值之新臺幣後，旋指示何○川將如附表 編號40、55、61所示之新臺幣匯入朱○陽、林○蓉、蔡○成所指定如附表 所示之帳戶。
附表 所示計為新臺幣（以下除另標明幣別者，均同）53,780,831元，何○川因此實際取得之報酬以每次（不含附表 編號40、55、61）非法辦理匯兌收取人民幣50元計算，折合為24,857元（計算式見後述），其等非法辦理匯兌業務於銀行法第125條 第1項因犯罪獲取之財物或財產上利益計為53,805,688元（53,780,831+24,857=53,805,688 ；未達1 億元以上）。
第348條 第1項定有明文。本件原審判決主文諭知：一、何○川共同犯銀行法第125條 第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑1年10月。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得53,788,311元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴人即被告何○川於法定期間內提起上訴，上訴狀並未聲明一部上訴（本院卷第36頁），自應視為全部上訴。
刑法 增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等重大變革，我國刑事訴訟法 乃借鏡德國刑事訴訟法及日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」（下稱日本應急對策法），於105年6月22日修正增訂第七編之二 「沒收特別程序」，並自105年7月1日生效施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，互補相成，以完備沒收法制，並體現憲法 正當法律程序及保障人民財產權之意旨。因之，刑事訴訟法第455條之27 第1項固明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該規定係植株於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按之該條立法理由說明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，『為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分』。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而，上開刑事訴訟法第455條之27 第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，「當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條 第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴」（最高法院著有106年度台上字第3601號判決意旨參照）。又刑法關於沒收規定修正後，沒收之性質已非從刑，而為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。故其與原判決罪刑之間是否具有關聯性，仍應依具體個案加以認定，並非具有絕對不可分離之關係。故刑法 修正施行後，當事人若僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，而該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知並無不可分關係，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，上訴審法院自得僅就沒收部分予以裁判（最高法院106年度台上字第3204號判決意旨參照）。準此，當事人縱使僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，但該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知具有不可分關係，依刑事訴訟法第348條 第2項規定及上揭判決意旨，相關連之本案判決（罪刑部分）仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。
第125條 第1項後段加重處罰之構成要件，及同法第136條之1 不法利得應沒收之範圍，核與本案事實之認定暨刑罰之諭知，具有不可分之關係。縱使被告提起上訴之原意僅在對原判決關於沒收部分聲明不服，依上揭判決意旨，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。
第159條 第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
第2條 第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
第125條 第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條 第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條 第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107 卷第8 期第265 、308 、309頁）。復參照本條修正理由載明：(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(3)又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條 第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1 億元以上（見後述），亦無銀行法第125條之4 所稱自首、偵查中自白並自動繳交全部所得財物（本次修正為「自動繳交全部犯罪所得」）等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條 第1項之規定。
第29條 第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。被告未經現金之輸送，而藉由「賴小姐」訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之臺商或個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在中國大陸地區領取等值人民幣；或先在中國大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條 第1項之規範。又被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條 第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」(即修正前「犯罪所得」）之認定如下：第125條 第1項後段規定，其犯罪所得（即修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，下同）達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？因實務見解紛擾不一，最高法院經諮詢專家學者意見後，於106年10月17日作成106年度第15次刑事庭會議決議 ，多數採肯定說，即「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」；其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。所採理由如下：
第125條 第1項係以「違反第29條 第1項規定者，處…。」為其要件，並未就同法第29條 第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條 後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條 第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
第125條 第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。
102年度第14次刑事庭會議決議(二) 就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）決議理由亦謂：「銀行法第125條 第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條 第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。
第125條 後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
附表 所示計為53,780,831元，其自承每次辦理匯兌收取人民幣50元之手續費（本院卷第101 、140頁），扣除附表 編號40、55、61所示係由「賴小姐」在中國大陸地區收受人民幣款項後，由被告以其臺灣帳戶匯出新臺幣，被告並未從中收取任何費用（本院卷第140 、141頁），則被告以手續費為名所實際收取犯罪報酬計有106 次（109-3 =106）。而100 至102年間人民幣兌換新臺幣之平均匯率為4.69，有中央銀行統計資料在卷可參（本院卷第186頁），檢察官、被告及辯護人對此亦無異議（本院卷第141頁），則被告從中獲取之犯罪報酬經折算為24,857元【（50X4.69 ）X106=24,857】。依前揭最高法院決議意旨暨修正後銀行法第125條 第1項之立法說明（「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含），被告收受之匯兌款項總數53,780,831元，加計犯罪取得之報酬24,857元，即為被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條 第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，計為53,805,688元（未達1 億元以上）。
第29條 第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元，應依同法第125條 第1項前段論處。
第29條 第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。
第59條 規定之適用：
第59條 規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條 所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條 酌量減輕其刑時，並不排除第57條 所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條 第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條 所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條 所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
第59條 規定減輕其刑。
附表 所示之匯兌行為外，就其遠東銀行帳戶內之其餘款項，亦認均屬經營臺灣與中國大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，因認被告就此部分亦涉犯銀行法第125條 第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌云云。
附表 所示之金錢與被告辦理非法辦理國內外匯兌業務相關外，就被告遠東銀行帳戶內之其餘款項，檢察官均未舉證證明亦屬被告用以非法辦理匯兌業務之一部分，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自不得逕為不利被告之認定。從而，起訴書所指上開部分之犯罪事實，即屬不能證明，本應諭知無罪；惟公訴意旨認此部分被訴犯行與上揭經本院論罪科刑部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
附表 編號40、55、61）向匯款客戶收取人民幣50元之手續費，業經認定如前，此為被告因犯本案所獲取之報酬，與附表 所示辦理匯兌之收付款項總額，同屬銀行法第125條 第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，事涉被告非法從事匯兌業務之經營規模、惡性及獲利程度。原判決未予詳查而漏未認定，尚有疏漏。
第125條 第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。兩者之規範目的、概念內涵，均有不同（理由見後述）。原判決未察及此，誤引最高法院106年度第15次刑事庭會議 關於非法辦理匯兌業務於銀行法第125條 第1項「犯罪所得（修正前）」所為之決議意旨，作為本案認定被告應依同法第136條之1 不法利得沒收之範圍，亦有未當。
刑法 的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條 、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條 第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）
著作權法 案件，經判處有期徒刑3月確定，於85年7月6日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查；其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第2款之規定，諭知緩刑3年。又斟酌其犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條 第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條 第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
刑法 、刑法施行法 相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條 第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條 「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1 嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107年2月2日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
136條之1 修正理由略以：(1)依刑法第38條之1 第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；(2)原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條 規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；(3)配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；(4)又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條 第4項及第38條之1 第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法 犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。
第125條 第1項之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，計為53,805,688元，固如前述認定。惟銀行法第136條之1 不法利得之沒收範圍，因與同法第125條 第1項之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋。理由如下：
第125條 第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議 意旨參照）。至於（修正前）銀行法第136條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別（最高法院103年度台上字第2143號判決意旨參照）；（修正前）銀行法第125條之4 第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136條之1 所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，…沒收之」。所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125條 第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。準此，（修正前）銀行法第125條 第1項後段之「犯罪所得」，與同法第136條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益」之「犯罪所得」，僅係同詞異義，概念內涵並不相同；107年1月31日修正後銀行法第125條 第1項之立法說明謂：「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別等語，亦同此旨。遑論前揭最高法院106年度第15次刑事庭會議決議 意旨，亦未揭示銀行法第125條 第1項關於「犯罪所得」之認定範圍，必然等同於同法第136條之1 應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第136條之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1 第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1 關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125條 第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議 係針對修正前銀行法第125條 第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。
104年度第13次刑事庭會議 ，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第1984號、第3282號判決意旨參照）。準此，犯罪所得之沒收，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提，當無疑義。
136條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
136條之1 係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1 第1項之立法說明五(三)謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條 第1項「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述，而應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所得。故而應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。
136條之1 所稱之犯罪所得，應如前述認定為其所實際收取之手續費計24,857元。而從事非法匯兌業務，除另涉及詐欺犯罪外，通常並不會有被害人。被告就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，並無銀行法第136條之1 不應沒收之除外情形，自應就上述犯罪所得24,857元宣告沒收；因未據扣案，應依刑法第38條之1 第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，銀行法第29條 第1項、第125條 第1項前段、第136條之1 ，刑法第2條 第2項、第11條 、第28條 、第59條 、第74條 第1項第2款、第2項第5款、第93條 第1項第2款、第38條之1 第3項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
第125條 第1項
136條之1
第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 中華民國刑法第185-3條 （102.06.11）
第185條之3 第1項定有明文。該次修法理由並敘明：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類，經測試後，酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準，若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍可構成本罪。
附表 編號1至 4所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量，依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值，實際上無法排除因個別受測者之差異性（例如：性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等），而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路，通常委諸行為人事後之回憶陳述，依此回溯計算之體內酒精濃度，正確性亦非無疑。因此，本院認為人類飲酒後，體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低，但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準，而檢視國內外有關代謝率之估算研究，多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式，甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象，而係依「亨利法則」（Henery's Law）「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」，將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據，換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率（以附表 編號4所示文獻為例，係以攝氏34度作為定溫標準進行換算），可見個案血液溫度亦會影響換算結果，難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。
【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決107年度交上易字第96號
第185條之3 第一項第二款之不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
第159條 第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
第185條之3 第1項定有明文。該次修法理由並敘明：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類，經測試後，酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準，若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍可構成本罪。
第185條 第1項第1款之法定標準相去不遠；參以其自稱要切換車道至路邊停靠，卻仍維持50至60公里之時速，且未打方向燈，自承發現甲○○從路邊要倒車時，已經來不及閃避，顯見其因先前飲酒之行為，導致駕駛時之視角範圍縮小，遇有危險時之反應能力變差，堪認被告於事故發生時，確實有因服用酒類而不能安全駕駛動力交通工具之情形。
第185條之3 第1項第1款之情形，但其服用酒類致不能安全駕駛，已如前述；核其所為，係犯刑法第185條之3 第1項第2款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
附表 編號1 所示陳高村著吐氣中酒精含量倒推計算過程乙文) ，被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車，於同日晚間7 時0 分肇事，晚間7 時56分經檢測其吐氣酒精濃度達每公升0.21毫克，回溯推算被告於開始駕車至檢驗酒精濃度之時，二者相距76分鐘，依前揭國人體內酒精含量之代謝率計算，被告於駕車之始，體內所含酒精濃度應已達每公升0.289 毫克（計算式為0.21＋0.0628×76 /60=0.289MG/DL)，被告應係犯刑法第185條之3 第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。然查：
附表 編號1 所示文獻之代謝率數據，回溯計算被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車之始，吐氣所含酒精濃度應已超過刑法第185條之3 第1項第1款所明定之每公升0.25毫克；且以附表 編號2 至4所示文獻記載之代謝率，亦均可推算得出被告於駕車初始，吐氣所含酒精濃度已超過每公升0.25毫克之結果。檢察官執此認定被告該當刑法第185條之3 第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，固非全然無據。
附表 編號1 至4 所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量，依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值，實際上無法排除因個別受測者之差異性（例如：性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等），而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路，通常委諸行為人事後之回憶陳述，依此回溯計算之體內酒精濃度，正確性亦非無疑。因此，本院認為人類飲酒後，體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低，但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準，而檢視國內外有關代謝率之估算研究，多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式，甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象，而係依「亨利法則」（Henery's Law）「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」，將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據，換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率（以附表 編號4 所示文獻為例，係以攝氏34度作為定溫標準進行換算；本院卷第49頁背面），可見個案血液溫度亦會影響換算結果，難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。
附表 編號1 至4 所示文獻之研究實驗結果，均係在控制變因下，經由蓋然率所得出之代謝率數據。本案被告依附表 編號1 至4 所示代謝率數據之推算，雖均可得出駕駛之初吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克，但超過範圍有限，而因被告本身之年齡、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間等任何一項因素之差異，均有可能影響其於駕車之初實際吐氣所含酒精濃度之推算認定，並無法完全排除回溯推算其駕車之初實際吐氣所含酒精濃度，低於每公升0.25毫克之可能性。檢察官執附表 編號1 所示文獻中代謝率標準，推算被告於駕車上路之初，吐氣所含酒精濃度必達每公升0.25毫克以上云云，尚無可採。
第185條之3 第1項第1款之罪，容有前述違誤，而聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄因已明確記載：被告飲用酒類後駕車上路，因不勝酒力而疏未注意車前狀況，不慎與甲○○所駕車輛發生擦撞等語，堪認已就被告「服用酒類致不能安全駕駛」之行為事實提起公訴，仍具有原因事實同一性。本院雖如前述認應依刑法第185條之3 第1項第2款論罪，但此與起訴罪名屬同一法條之不同犯罪情形，尚無變更起訴法條之問題。
第376條 第1項第1款定有明文。本案被告所犯罪名係刑法第185條之3 第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，前經原審（第一審）法院判決無罪，經本院撤銷並諭知有罪之判決，依上揭規定，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，併此敘明。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，刑法第185條之3 第1項第2款、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。
第185條之3
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 詐欺【相關法規】 中華民國刑法第339-1 、339-2 條（105.11.30）電信法第56條 （102.12.11）
第339條之2 第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張：被告係犯同法第339條之1 第2項之非法由收費設備得利罪云云。然查，「○○ Online」 網站（○○國際股份有限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或○○○，而係來自嗣後○○電信公司基於契約約定所為之給付；反之，○○電信公司為○○○代付上開遊戲點數之交易費用，係以○○○將來向○○電信公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以○○○本人或經其授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以○○○之帳號購買遊戲點數，自屬以不正方法使○○電信公司自動代付而清償上開交易費用，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電話）取得財產上不法之利益。綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條 之規定變更檢察官所引應適用之法條。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高雄地方法院106年度簡字第3605號）
【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第193號
附表 所示之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣貳仟捌佰參拾伍元。
第339條之2 第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張：被告係犯同法第339條之1 第2項之非法由收費設備得利罪云云（聲請書第2頁）。然查，「星城Online」網站（網銀國際股份有限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或000，而係來自嗣後亞太電信公司基於契約約定所為之給付；反之，亞太電信公司為000代付上開遊戲點數之交易費用，係以000將來向亞太電信公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以000本人或經其授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以000之帳號購買遊戲點數，自屬以不正方法使亞太電信公司自動代付而清償上開交易費用，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電話）取得財產上不法之利益。綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條 之規定變更檢察官所引應適用之法條。
第38條之1 第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額2835元。
第449條 第1項前段、第3項、第454條 第1項、第450條 第1項、第300條 ，刑法第339條之2 第2項、第41條 第1項前段、第38條之1 第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
第339條之2 （違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
【相關附表】 ■
回索引 〉〉107-4 【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第25條 （105.06.22）
毒品危害防制條例 之「定期尿液採驗」，應以書面通知受採驗人，指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗人之人身自由。
第25條 第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採驗尿液實施辦法第10條 於「有事實可疑為施用毒品時，得隨時採驗」，而與同條例第8條 、第9條 之「定期尿液採驗」之明確區隔，可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條 報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。然此「指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下（否則當可依同條例第10條 隨時採驗，自不待言），其通知除應以書面為之外（參同條例第9條 第2項），指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構，甚而使警察機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。
【裁判法院】臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第637號
毒品危害防制條例 案件，不服本院中華民國107年4月17日107年度簡字第2128號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第7802號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
第10條 第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法 證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。
毒品危害防制條例 列管之應受尿液採驗人，於同日下午11時40分許，在新北市政府警察局三重分局長泰派出所內排放尿液，該尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，業據被告供承在卷（新北地方檢察署106 年度毒偵字第7802號卷〈下稱偵查卷〉第3 至4頁），並有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）等件在卷可考（偵查卷第6 至7頁），然被告既執前揭情詞置辯，則本案警方之採尿程序是否合法乙節，關係到該等程序所衍生之證據亦即上開濫用藥物尿液檢驗報告之證據方法是否應予排除，自為本案應予究明之要點。
第10條 之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。依第20條 第2項前段、第21條 第2項、第23條 第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條 第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條 之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。」，毒品危害防制條例第25條 定有明文。而由該條文於92年7月9日修正理由略以「依現行條文，警察機關或執行保護管束者係通知受保護管束人於24小時內到場採驗尿液，如受保護管束人於深夜始到場，徒增檢察機關採驗尿液之困擾，故將『24小時內』修正為『指定之時間』」，可知立法者放寬應受採驗尿液人到場時間之規定，係為配合檢警採驗尿液之人力調度分配，並未授權警察機關得於「無事實可疑為施用毒品時」，可隨時對應受定期採驗尿液人進行隨時採驗。此由行政院依上開條例第25條 第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第10條 「於應受尿液採驗人『有事實可疑為施用毒品時』，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」，可見一般。而本案被告為警盤查時，現場並未查獲毒品或吸食器具，而無事實可疑被告施用毒品，被告係因屬列管之應受尿液採驗人，員警方要求其配合至派出所採集尿液，此觀被告警詢筆錄中關於採尿程序之問答內容即明（偵查卷第3 至4頁），是本案員警尚無從依採驗尿液實施辦法第10條 對被告強制採尿，合先敘明。
第25條 第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條 之罪經付保護管束者」。但觀諸前揭採驗尿液實施辦法第8條 ：「執行保護管束者依本條例第25條 第1項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗期間如下：一、保護管束期間開始後前二個月內，每二週採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至第五個月，每一個月採驗一次。三、所餘月份，每二個月採驗一次（第1項）。犯本條例第10條 之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為一年六個月。期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理（第2項）。前項保護管束期間不滿一年六個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止；保護管束期間超過一年六個月者，超過部分，執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液（第3項）。」、第9條 ：「警察機關依本條例第25條 第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」，對於警察機關應如何對毒品危害防制條例第25條 第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條 之罪經付保護管束者」進行定期尿液採驗，竟付之闕如。經本院函詢內政部警政署，其函覆結果略以：「各警察機關列管之應受尿液採驗人，係介接法務部獄政資料進行篩選後，以本署『出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統』（下稱本署採驗處理系統）進行列管，各警察機關使用該系統或於通知採驗尿液時，如發現當事人於保護管束期間者，則函報本署核准不予通知採驗，俟保護管束期滿（視為執行刑罰期滿）後再依該條例第25條 第2項規定列管」等語，有內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函存卷可參（本院卷第143頁），可知警察機關對於保護管束期間內之應受尿液採驗人，實務上並不會重複進行定期採尿之通知，此由內政部警政署函覆本院之警察局分局執行強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可聲請書範本（本院卷第174頁）之執行對象欄中，亦不含毒品危害防制條例第25條 第1項之「犯第10條 之罪而付保護管束者」或「因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少 年」，可為佐證。但觀以本案被告於上開採驗處理系統之基本資料，其列管之原因竟誤載為毒品危害防制條例第25條 第2項之「犯第10條 之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內者」，列管時間亦誤載為「105年2月4日至107年2月4日（即被告假釋出監後2年）」（偵查卷第5頁），顯與前揭內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函覆內容相異。證人即員警郭順興於本院審理中證稱：本案為伊在龍門公園盤查被告，當時因查悉被告為列管人口，依程序會告知被告應至派出所採尿，否則將申請強制採尿等語（本院卷第290頁），足見因上開採驗處理系統之基本資料維護錯誤，致本案巡邏員警誤認被告屬毒品危害防制條例第25條 第2項之應受尿液採驗人，而要求被告應至派出所進行定期採尿，則本案對被告之採尿程序，即非無違反毒品危害防制條例第25條 第2項及採驗尿液實施辦法第9條 之規定。
第25條 第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採驗尿液實施辦法第10條 於「有事實可疑為施用毒品時，得隨時採驗」，而與同條例第8條 、第9條 之「定期尿液採驗」之明確區隔，可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條 報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。然此「指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下（否則當可依同條例第10條 隨時採驗，自不待言），其通知除應以書面為之外（參同條例第9條 第2項），指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構，甚而使警察機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。經查，依上開採驗處理系統中被告之列管人口基本資料查詢資料顯示，被告自105年2月4日假釋出監後，警察機關固曾製作10份採驗通知書，然均尚未通知或記載因被告入監而未送達，此有107年9月13日警署刑毒緝字第1070005281號函附之採驗資料10份附卷可查（本院卷第235 至253頁），可知被告辯稱其未曾接獲警察機關通知其定期採尿，尚非子虛。本案上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護，內容已有錯誤，巡邏員警以此錯誤資料，要求於保護管束期間內之被告同行至派出所接受定期採尿，已非適法。再觀之被告至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後，員警郭順興交付予被告之採驗尿液通知書，其上記載之送達時間為「105年12月7日22時」，然竟指定被告應於「105年12月8日0 時前」到場接受尿液採驗，否則將報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可強制採驗，形同要求無事實可疑為施用毒品之被告，於接獲通知後立即接受尿液採驗。本院考量被告於遭員警盤查之始明確表示其已在檢察署觀護人室定期採尿，然因上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護錯誤，致巡邏員警誤認被告為警察機關列管之採驗人口，卻未能出示已至警察機關之採驗尿液之證明，要求被告配合至派出所接受定期尿液採驗，被告於接受盤查當下既無從質疑上開採驗處理系統資料之正確性，其隨同員警至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後，雖未經正式依法逮捕，然其周圍均為執行公權力之警察，其所受人身自由及心理壓力，對於員警開立要求其應於2 小時內採尿之通知書，實無從置喙或表示反對。是以，本案被告於派出所內接獲定期採尿通知後，因警方所指定之到場時間極為緊迫，形同要求被告立即採驗，而與毒品危害防制條例第25條 第1項、採驗尿液實施辦法第10條 所揭櫫之「有事實可疑為施用毒品時」方得隨時採驗之體系，有所未符。
158條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就?違背法定程序之程度。?違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。?違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。?侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。?犯罪所生之危險或實害。?禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。?偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。?證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號 判例意旨參照）。
第25條 第2項之列管人口，而依採驗尿液實施辦法第9條 違法對被告採集尿液，其違背法定程序之程度不輕。且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方本可發通知書請被告近日到案接受驗尿，並無何緊急或不得已之狀況。再被告所犯雖為施用第二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而驗尿報告於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益，本院依比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」理論予以衡酌後，認應排除105年12月7日下午11時40分警方違法所取得之被告尿液以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
455條之1 第3項準用第369條 第2項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照）。本件就此部分既不能證明被告犯罪，自應由本院合議庭撤銷原審此部分罪刑之諭知，並為第一審無罪之判決。檢察官如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
第452條 、第455條之1 第1項、第3項、第369條 第1項前段、第364條 、第301條 第1項，判決如主文。
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