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淨空法師:【心裡罪過的陰影去不掉，怎麼辦？】

【法規名稱】

。法律用語辭典

《高院暨所屬法院刑事庭足資討論裁判》民國107-new年『17則』

。年度索引。■

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111年(1)

最新111.12.26

111年（1）

111-1【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院111年度金上訴字第1434號裁定【裁判日期】民國111年12月26日

【案由摘要】詐欺等【相關法規】刑事訴訟法第6條（111.11.30）
【主要爭點】不同級法院相牽連案件管轄權之範圍為何？
【裁判要旨】一、刑事訴訟法第6條第3項相牽連案件管轄權的規定，原是為了促進訴訟經濟、避免裁判歧異，使最終承辦法院依「創設管轄權」法理而取得管轄權的特別規定。因此，循此法理，實務見解雖然曾謂「不同級法院管轄之案件相牽連者」，指「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院而言（例如：例如內亂、外患、妨害國交罪，其第一審管轄權屬於高等法院），應僅屬其例之一，縱然所欲合併的兩案其適用的訴訟程序不同（一案為通常審判程序，一案為聲請簡易判決處刑的簡易程序），本於「創設管轄權」的相同法理，應同有適用。反之，倘刑事訴訟法第6條第3項侷限於「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院，或兩案均需訴訟程序相同，方得合併審判的見解，無異使邇來實務上經常出現於兩案中均符合緩刑宣告的同一被告（例如：犯罪情節非鉅，犯後態度良好，已經獲得被害人原諒），因兩案分開審理、分別審結，反而無法獲得緩刑宣告，或者縱獲得緩刑宣告，日後將遭受撤銷緩刑宣告風險的不公平現象（刑法第74條緩刑要件，第75條、第75條之1撤銷緩刑要件等規定參照），因此倘若同一被告所犯的兩案相牽連案件，彼此訴訟進展的程度相同，經由刑事訴訟法第6條第3項創設管轄權之規定，由同一組法官合併審理，可以達到訴訟經濟、避免裁判歧異，並可讓同一組法官就被告全部犯行的量刑整體通盤考量，避免因分開審理導致被告遭受過重刑罰或無法爭取緩刑宣告，則法院就刑事訴訟法第6條第3項的解釋，自無墨守定要「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院，或定要兩案均屬普通訴訟程序或簡易訴訟程序，如此方能與時俱進，充實法律適用的精神。因此，於本案甲、乙案的「第二審」管轄權分屬地方法院、高等法院的情形，應亦可依本條項裁定合併審理。
　　二、本案被告聲請本院裁定將乙案裁定移送本院合併審理，本院蒞庭檢察官表示沒有意見，臺灣臺南地方法院也函覆本院稱其敬表同意，本院斟酌甲、乙兩案如由本院合併審理，對於被告及被害人的應訴便利，及節省司法人力集中由一組法官進行審理，均有助益，符合訴訟經濟及避免裁判歧異，對於被告最終的量刑或是否適於緩刑宣告也可為通盤考量，且甲案、乙案均已由一審法院判決，訴訟進展程度相同，檢察官和被告均沒有拋棄審級救濟利益的問題，爰依刑事訴訟法第6條第3項前段，裁定命臺灣臺南地方法院將乙案部分，移送本院合併審判。

【臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 111年度金上訴字第1434號】

【上訴人即被告】蕭○封
【選任辯護人】黃文章律師
　　上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度金訴字第445號中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第6841號），提起上訴，本院裁定如下：
【主文】臺灣臺南地方法院民國111年度侵簡上字第2號蕭清封涉嫌妨害性自主案件，移送本院合併審判。
【理由】一、一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7條第1款定有明文。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判，刑事訴訟法第6條第3項前段亦有明文。
　　二、被告於民國110年11月涉犯幫助洗錢案件，經檢察官提起公訴，臺灣臺南地方法院判決後，被告提起上訴，現繫屬於本院以111年度金上訴字第1434號審理（下稱甲案）。另被告於110年5月迄12月間，另犯合意與未滿十六歲之女子性交2 次，經檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院簡易庭判決後，被告提起上訴，現繫屬於臺灣臺南地方法院合議庭以111年度侵簡上字第2號審理（下稱乙案）。被告一人分別犯甲案、乙案，則甲案、乙案屬於相牽連案件。
　　三、其次：（一）法院組織法第9條第1款規定：「地方法院管轄刑事第一審訴訟案件。但法律別有規定者，不在此限」。法院組織法第32條第1、2款規定：「高等法院管轄事件如下：(1)關於內亂、外患及妨害國交之刑事第一審訴訟案件（本院註:同刑事訴訟法第4條但書規定）。(2)不服地方法院及其分院第一審判決而上訴之刑事訴訟案件。但法律另有規定者，從其規定」。因此，除了上開內亂、外患及妨害國交案件以外，檢察官提起公訴的普通案件（本案中的甲案），其二審是由臺灣高等法院暨其分院管轄。
　　（二）另刑事訴訟法第449之1條規定：「簡易程序案件，得由簡易庭辦理之」，同法第455之1條第1項規定：「對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭」。則檢察官聲請簡易判決處刑的簡易案件（本案中的乙案），其二審是由臺灣臺南地方法院合議庭管轄之。
　　（三）則甲案、乙案乃符合刑事訴訟法第6條第3項前段「不同級法院管轄之案件相牽連者」之要件。
　　四、刑事訴訟法第6條第3項相牽連案件管轄權的規定，原是為了促進訴訟經濟、避免裁判歧異，使最終承辦法院依「創設管轄權」法理而取得管轄權的特別規定。因此，循此法理，實務見解雖然曾謂「不同級法院管轄之案件相牽連者」，指「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院而言（例如：例如內亂、外患、妨害國交罪，其第一審管轄權屬於高等法院），應僅屬其例之一，縱然所欲合併的兩案其適用的訴訟程序不同（一案為通常審判程序，一案為聲請簡案判決處刑的簡易程序），本於「創設管轄權」的相同法理，應同有適用。反之，倘刑事訴訟法第6條第3項侷限於「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院，或兩案均需訴訟程序相同，方得合併審判的見解，無異使邇來實務上經常出現於兩案中均符合緩刑宣告的同一被告（例如：犯罪情節非鉅，犯後態度良好，已經獲得被害人原諒），因兩案分開審理、分別審結，反而無法獲得緩刑宣告，或者縱獲得緩刑宣告，日後將遭受撤銷緩刑宣告風險的不公平現象（刑法第74條緩刑要件，第75條、第75條之1撤銷緩刑要件等規定參照），因此倘若同一被告所犯的兩案相牽連案件，彼此訴訟進展的程度相同，經由刑事訴訟法第6條第3項創設管轄權之規定，由同一組法官合併審理，可以達到訴訟經濟、避免裁判歧異，並可讓同一組法官就被告全部犯行的量刑整體通盤考量，避免因分開審理導致被告遭受過重刑罰或無法爭取緩刑宣告，則法院就刑事訴訟法第6條第3項的解釋，自無墨守定要「第一審」管轄權分屬地方法院或高等法院之不同級法院，或定要兩案均屬普通訴訟程序或簡易訴訟程序，如此方能與時俱進，充實法律適用的精神。因此，於本案甲、乙案的「第二審」管轄權分屬地方法院、高等法院的情形，應亦可依本條項裁定合併審理。本案即或不能「直接適用」刑事訴訟法第6條第3項裁定合併審理，因同一被告觸犯的兩個案件（非刑事訴訟法第4條但書案件），如果均由檢察官以通常程序起訴，而分別繫屬於不同法院，法院於兩案均於第一審繫屬，或均於第二審繫屬（不同高等法院暨其分院）時，通常可以適用刑事訴訟法第6條第2項裁定合併審判，然而本案被告於甲、乙兩案進入二審的情形，僅因其中乙案檢察官當初選擇聲請簡易判決處刑，被告即無法適用刑事訴訟法第6條第2項或第3項前段裁定甲案、乙案合併審判的話，顯有不公，此應屬於法律漏洞，本於事物本質相同之事件應作相同處理的平等原則，就本案而言，本院應也可「類推適用」刑事訴訟法第6條第3項前段裁定合併審判。
　　五、本案被告聲請本院裁定將乙案裁定移送本院合併審理，本院蒞庭檢察官表示沒有意見（本院卷第51頁），臺灣臺南地方法院也函覆本院稱其敬表同意（本院卷第59頁），本院斟酌甲、乙兩案如由本院合併審理，對於被告及被害人的應訴便利，及節省司法人力集中由一組法官進行審理，均有助益，符合訴訟經濟及避免裁判歧異，對於被告最終的量刑或是否適於緩刑宣告也可為通盤考量，且甲案、乙案均已由一審法院判決，訴訟進展程度相同，檢察官和被告均沒有拋棄審級救濟利益的問題，爰依刑事訴訟法第6條第3項前段，裁定命臺灣臺南地方法院將乙案部分，移送本院合併審判。
　　六、本院既然已經裁定命臺灣臺南地方法院將乙案移送本院審理，乙案已非適用原來的簡易判決處刑程序，本院日後就乙案所為的判決，即為通常程序的二審判決，併此敘明。
　　七、據上論斷，依刑事訴訟法第6條第3項前段，裁定如主文所示。
　　中華民國111 年12月26日刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
　　法官林坤志
　　法官蔡川富
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得抗告。
　　書記官黃心怡
　　中華民國111 年12月26日
【資料來源】臺灣高等法院112年上半年度審查司法院公報第65 卷 7 期 293-294頁

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110年（1）

110-1【裁判字號】臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第363號判決【裁判日期】民國110年11月10日

【案由摘要】妨害風化【相關法規】刑事妥速審判法第7條（108.06.19）
【裁判要旨】自第一審繫屬日起已逾 8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告聲請，並審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：（一）訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。（二）案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。（三）其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。本條所稱繫屬，法院先前實務曾認乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），但不包括移送併辦部分，其主要理由係以該併辦祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴。惟刑事訴訟繫屬之意義，乃指案件存在於法院之狀態。一般固以事實上繫屬（即檢察官起訴、追加之事實或當事人上訴之事實）為常態，惟遇有裁判或實質上一罪之情形即法律上繫屬（指雖非實際上起訴、追加之事實或上訴之事實，但為起訴或上訴效力所及之部分），法院自須審究是為起訴或上訴效力所及，此種法律上繫屬之案件，倘經法院於審判期日進行實質審理，實際上與事實上繫屬無異，縱於判決時因法院對於其與起訴或上訴部分究係一罪或數罪為不同之認定，終以非裁判或實質上一罪而退回併辦，亦無法否定其已進行實質上之審理，尤其退回併辦之事實與嗣後起訴之事實完全相同，之前又在法院繫屬已逾合理期間，基於刑事妥速審判法第7條之立法理由肯認刑事被告有權在適當時間內獲取確定，係重要的司法人權並為普世價值，本條所稱之繫屬應為目的性解釋，包括法律上繫屬在內，將其前於法院繫屬之期間列入該條 8 年計算，始合立法之目的。

【裁判法院】臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第363號

【上訴人即被告】甲○○
【選任辯護人】陳武璋律師
　　上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴更一字第12號中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第16190號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　甲○○共同犯圖利強制使人性交罪，處有期徒刑貳年陸月。
【事實】
　　一、緣楊○林（業經判處罪刑確定）自民國85年間起，與人合夥經營酒店，於91年3月4日取得址設臺中市○區○○路000號1至4樓「○○○○視聽歌唱名店」、「○○○○視聽歌唱名店」、「○○○○視聽歌唱名店」及「○○○○視聽歌唱名店」之營利事業登記證（核准設立日期為91年3月4日，登記名稱為「○○○○視聽歌唱名店」，自91年6月9日起開始營業，至99年8月20日遭警查獲而結束營業，各以邱水福、陳弘銘、林○朱及黃欽敬為登記負責人，該處建築物外懸掛「歡喜就好商務大酒店（下稱歡喜就好酒店）」招牌，對外以歡喜就好酒店名義營業），為上開4家視聽歌唱名店之所有人及實際經營者，自91年3月4日起，以該酒店公關小姐均得在包廂內從事裸露胸部、下體陪酒，使公關小姐為口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易為噱頭，吸引不特定男客到店消費。甲○○(花名小彤、春天)自93、94年間加入楊○林所屬團隊，而於本案98年10月中旬至99年1月中旬（甲○○其餘犯行業經判處罪刑確定）擔任楊○林所屬團隊店內業績幹部、接待副總之職務與楊○林、如附表二及其所屬成員，於98年10月中旬至99年1月中旬，共同基於圖利強制使人性交、圖利利用不當債務約束使人從事性交易之犯意聯絡，對呂○○（00年生、年籍詳卷，即Ｂ１，下稱呂女）為下述之行為：
　　(一)先由楊○林在報紙等媒體上刊登應徵：「領檯佳麗」「伴唱佳麗」「漂亮公主」「無業績壓力」「不須訂桌」「客進壓力」「免回節」「著禮服」、「免息借支」等日後未依廣告內容之勞動條件。使呂女見上開廣告後陷於錯誤，而至歡喜就好酒店應徵，呂女到店後，由張○萍負責面試，並於面試時向呂女佯稱工作內容為「領檯」、「桌面服務」、「幫客人點歌、倒酒」、「陪酒」等單純坐檯及相關薪資及休假條件，但並未包括在包廂內含口交脫衣陪酒或出場性交易，呂女陷於錯誤而應允後，楊○林等人為使新人呂女轉為從事含口交脫衣陪酒及出場性交易行為之「粉紅色名牌」全方位小姐，先(1)推由甲○○、林○惠等人說明從事含口交在內之脫衣陪酒及出場性交易與單純坐檯間之薪資差異予新人瞭解，再以從事脫衣陪酒及出場性交易可賺取較多金錢等語加以洗腦利誘；(2)指示張○萍、林○惠主動向新人瞭解有無借款需求，於7日內受理新人申請借款，待新人工作滿1個月，始於10萬元額度內，視新人能否配合酒店從事含口交在內之脫衣陪酒及出場性交易，再分批借款予該新人；(3)新人期間不會因違反公司規定而遭違規處罰，包括簽立罰款單據、本票及體罰等，改以勸說或教導方式替代，且無業績要求，即可享有固定休假等利誘方法，致使呂女誤認該店為照顧公關小姐權益之店家，再(4)指示張○萍及櫃檯會計林○朱等人於前2個檔期結束時，暫時不給付薪資予新人，延遲給付2期薪資，致新人無法如期領取薪資，該新人為領取薪資，僅能持續在該店工作；(5)以「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」之書面，規定新人因未從事脫衣陪酒等行為，僅能坐檯前1節半，並以新人服務不佳或特色縮水為由，將新人強制切出，無法全程坐完3節，坐檯薪資所得由後手取得，不讓新人賺取與粉紅色名牌小姐相同薪資；(6)為新人排檯1星期，且僅能坐檯前1節半；1星期後，不為該新人排檯，將新人延後排檯或冰檯，並要求新人應自行以電話攬客到店消費，使新人無法在酒店內賺取金錢等方法，致使呂女如不願為含脫衣陪酒、口交之猥褻、性交行為及出場性交易，已無法經由單純坐檯賺取金錢，且如未從事含脫衣陪酒、口交之猥褻、性交及出場性交易，不得向酒店申請借款。呂女於進入酒店後，遭甲○○、楊○林、楊○○鳳、張○萍、林○惠、程○敏及酒店內、外幹部等人實施上開詐術方法，為快速賺取金錢，遂答應在包廂內從事含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為。呂女遭誘騙成為該酒店「粉紅色名牌」公關小姐後，認其既已簽立本票向酒店借款，於債務未清償完畢前均應從事含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為，且不得逃離酒店，違反其意願而與男客在歡喜就好酒店內、臺中市○○路0段000號套房與汽車旅館內為上開含口交脫衣陪酒之猥褻、性交及出場性交易行為。
　　(二)對呂女實施客源保證金本票、違規罰款等非法方法，致使呂女承擔高額不當債務，使呂女難以依公司規定離職，為償還債務，違反其意願為猥褻、性交行為：1.楊○林等人除實施提供借款或要求簽立轉店家違約金本票等非法方法，使呂女於進入酒店之初，即積欠酒店高額債務外，復為使呂女簽立更多本票，不敢逕行逃離酒店，佯稱公關小姐於任職期間掌握該店客源，為避免公關小姐離職後連同將該店客源帶離為由，以行動電話簡訊及發佈「99年度新規制度」之書面等方式，要求該店白、黃、黑名牌新人如有應簽立客源保證金本票之事由時，如：(1)同意轉換成為粉紅色名牌公關小姐及(2)違反楊○林所定之「在作戰時偷與客人互留電話」及「與客人私約在外被查獲遇見」等違規事項時，應由林○惠或程○敏負責與該公關小姐簽定面額20萬元之客源保證金本票，以擔保公關小姐於離職後半年或1年內「絕不再進入同樣性質的職場工作」。林○惠或程○敏取得該店公關小姐簽立之客源保證金本票後，即將本票交由張○萍收執。惟楊○林於該店公關小姐未依該店規定離職，逕行逃離酒店時，不問該公關小姐有無於員工履約同意書所定之期間內再至「同樣性質的職場」工作之違約事由，均將該客源保證金本票交由負責圍事之謝泳琳「鴻哥」持以向逃離之公關小姐恐嚇，並脅迫需清償債務，致使呂女不敢逕行逃離酒店，違反其意願而為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸呂女之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為。
　　2.楊○林等人對呂女實施違規罰款處罰，並自薪資所得中扣除罰款金額，使呂女反覆、持續受非法不當債務之約束，致壓抑其自由意志，違反其意願而為上開含口交、脫衣陪酒之猥褻、性交及出場性交易等行為。歡喜就好酒店有關違規罰款事由及額度之制訂經過及發佈、舉發單開立程序、認定違規罰款事由存否、違規罰款單據申訴及執行等事項分述如下：(1)違規罰款事由及額度之制訂經過及發佈：楊○林經營之歡喜就好酒店，於每週二17時許，在歡喜就好酒店一樓律師室內開幹部會議，甲○○、張○萍、程○敏、廖○如、韓○蓉、林○惠、吳○倩、謝○盈、陳○樺、陳美玉及蔡○凌等幹部，如未從事其他必要業務，均應準時參加幹部會議，其中甲○○、張○萍、程○敏、林○惠、廖○如、韓○蓉亦會輪流主持會議。楊○林、楊○○鳳及曹○甄雖未必每週均會出席該幹部會議，但楊○林出席時，曹○甄即陪同在旁。楊○林如欲變更或實施新的違規罰款規定，於開會前會將討論議案以簡訊方式傳送予幹部知悉，或於開會時出示書面文件予會議成員，並在幹部會議開會時宣布。楊游碧鳳如到場參與幹部開會，會在場聆聽及自行紀錄店內新的違規處罰規定及金額等事項，作為執行違規罰款單據即計算薪資及違規罰款扣款之依據。楊○林宣布違規罰款事項之內容及額度，再將該店新規定交由蔡○榮繕打及護貝成扣案附表一(一)編號6-25「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」。楊○林取得製作完成之上開文件後，交予程○敏張貼在排班室內之佈告欄，讓店內公關小姐知悉。陳○玉、陳○樺、蔡○凌及曹○甄出席幹部會議開會，以瞭解店內關於其等應負責事項之新規定。甲○○、林○惠、廖○如、吳○倩及謝○盈於會議結束後，應將店內新規定告知所屬新人或公關小姐；程○敏雖非內幹部，惟於每日集會時宣布店內新規定予公關小姐知悉。楊○林除經幹部會議討論並以書面作成上開計算薪資及違規罰款扣款之依據外，尚會選擇不在幹部會議中宣布，逕行以行動電話簡訊方式將該店違規罰款事由及額度，循上開方式，由幹部甲○○等人以上開方式告知公關小姐。該店對公關小姐(含呂女在內)訂立之違規事由具體內容及罰款額度如附表四所示。
　　(2)舉發單開立程序：楊○林制訂「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」前後，即規定歡喜就好酒店內幹部含甲○○、程○敏、廖英如、韓○蓉、林○惠、謝○盈及吳○倩等人於坐檯時擔任番長，在包廂內應注意同番之公關小姐有無違反前開違規處罰規定，如發現同番公關小姐有違規事項，應先在包廂內以口頭告知違規缺失，如該公關小姐經告知後未能改正，應於坐檯完畢後開立舉發單，投入設置在歡喜就好酒店1樓律師室內之反應箱；如該番無內幹部參與坐檯，由最資深之公關小姐擔任番長，負責注意包廂內同番小姐有無違規事由及確保脫衣陪酒流程之進行；又同番坐檯之公關小姐不問有無內幹部參與，均應彼此相互注意有無違規情事發生，縱違規人為內幹部，公關小姐亦得對該內幹部開立舉發單；如發生違規情事，但同番無人開立舉發單舉發，經張○萍等外幹部或電視監看員楊○○鳳發現，該番坐檯小姐含內幹部均應受該違規事項處罰。
　　(3)裁示違規罰款事由存否：歡喜就好酒店公關小姐於每日18時許，應在公司地下室或大廳集合，先由韓○蓉或知情之花名「黛安娜（即小黛）」副總（未經檢察官偵查起訴）對小姐檢妝，給予檢妝不合格之小姐時間補妝複檢，如未能通過複檢，應簽立罰款單據，檢妝遲到及補妝遲到者亦同。檢妝程序結束後，如該次在地下室集會，所有公關小姐再到1樓大廳集合，楊○林每週到場約2、3次，如當天有到歡喜就好酒店，由楊○林主持該次集會；楊○林若未到酒店開會，改由甲○○、張○萍、程○敏、林○惠、廖○如及韓○蓉等幹部輪流主持會議及宣讀楊清林交代之事項，再由值班幹部打開放置在1樓律師室內之反應箱（未設置反應箱前，由開單人直接將舉發單交予張○萍或甲○○）及朗讀舉發單內容，張○萍或甲○○再當場詢問同番小姐，釐清有無舉發單上之違規事由，如經2人裁示認確有違規情事者，指示該公關小姐依當時該項違規之罰款金額簽立罰款單據，併同告知受罰小姐如不服罰款決定，得經由其「主媽咪（即內幹部）」或直接向楊○林提出申訴，該受罰款之公關小姐即到大廳櫃檯簽立「服務員預借薪津申請之請款單」或「預借零用金簽收單」等罰款單據（俗稱小白），由公關小姐自己在罰款單據之「申請借款額度」、「申請人」、「身分證字號」、「別名」、「地址」等欄位書寫相關資料。另甲○○或張○萍如認部分舉發單所列違規事由嚴重，應由楊○林處理時，應待楊○林出席集會並決定處罰種類及罰款金額後，該公關小姐即到櫃檯簽立罰款單據。櫃檯人員林○朱等人收齊罰款單據後應交予張○萍，張○萍再於該罰款單據上書寫罰款原因或持預先刻印之印章（如：藍測未過、外出遲到及檢妝遲到等），將罰款原因蓋用在該罰款單據，並在罰款單據負責人准章欄分別蓋用「劉政錥」或「楊竣憲」之印章，張○萍再將罰款單據親自交給楊○○鳳，或於翌日中午，楊○○鳳再向會計主任林○朱拿取前1日總營業額報表、現金及罰款單據。另公關小姐如有「外出遲到」或「走時間」等違規事由，於返回店內時應到櫃檯簽立罰款單據，再由櫃檯會計人員劉○蘭、○○○及汪○美將罰款單據交給會計主任林○朱，由林○朱彙整後交給楊○○鳳。楊○○鳳取得上開資料後，於彙整每檔期薪資時，會將罰款單據作為扣除薪資所得或累計至欠款總額中之依據。
　　(4)違規罰款單據申訴及執行：張○萍於每日18時集會時，認定公關小姐有無違規情事，依當時違規罰款金額，指示公關小姐簽立罰款單據後，若該受處罰之公關小姐不服，得經內幹部或直接撥打楊○林所留行動電話，向楊○林提出申訴。楊○林如認申訴有理由，得撤銷甲○○或張○萍之罰款決定；如認申訴無理由，交由楊游碧鳳執行該罰款單據，亦即楊○○鳳於計算公關小姐各檔期薪資所得時，將扣除該筆罰款金額。楊○林實際受理公關小姐之申訴，僅少數撤銷罰款單據，多數仍會維持甲○○、張玉萍所為之罰款決定。楊○○鳳將取得之每日總營業額報表、現金及罰款單據等資料帶到臺中市○區○○路000號2樓之1處所彙整，如未依楊○林於96年5月26日簡訊指示之方式記載報表，亦得將公關小姐逕行「裁定為空檯」及「直接會採以曠職論計」，並於每檔期結束後，按公關小姐坐檯及出場性交易節數，依情形扣除禮服租賃費、保險費、排檯費及清潔費等費用，計算公關小姐該檔期實際可領取之薪資。如公關小姐並未積欠酒店債務，會將薪資條、該期簽立之罰款單據及現金放入薪資袋；如該公關小姐尚欠酒店借款及罰款，會先將公關小姐該檔期可領取之薪資自累計之債務中扣除，再將薪資條及該期簽立之罰款單據放入薪資袋，交給張○萍或櫃檯會計主任林○朱發放薪資。張○萍於發放薪資日，通知公關小姐至DJ室內領取薪資，如該公關小姐無薪資可領，即指示公關小姐換簽本票（亦即前檔期累計積欠酒店Ｘ元，本檔期可領取Ｙ元，該公關小姐應簽立總額「Ｘ－Ｙ元」之本票數張；如公關小姐前檔期累計積欠酒店Ｘ元，本檔期經扣除罰款單據後，尚欠酒店Ｙ元，該公關小姐應簽立總額「Ｘ＋Ｙ元」之本票數張）。
　　(三)以恐嚇方法恫嚇呂女，致使呂女違反其意願與到店消費之不特定男客在酒店包廂內為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為：1.楊○林以提供大額借款為條件，誘使新人從事脫衣陪酒及出場性交易，且為避免新人取得借款後離開酒店及預防該店公關小姐因不願繼續再受本案非法方法壓迫，但又無法通過嚴苛離職條件，僅能選擇逕行逃離酒店，遂(1)於公關小姐逃離酒店後，指示楊○○鳳將該公關小姐簽立之本票交給曹○甄，再由曹○甄以黃文龍、劉政錥及楊竣憲名義，向法院聲請本票裁定，並將本票裁定張貼在酒店內，讓在職中之公關小姐知悉如逃離酒店，確實會遭酒店循法律程序聲請本票裁定；(2)於公關小姐逃離酒店後，指示謝泳琳（鴻哥）及林志益（聰哥）將逃離酒店之公關小姐帶回酒店及持本票、裁定等資料向公關小姐催討債務。
　　2.楊○林於開會時親自或指示甲○○、張○萍、程○敏、林○惠、韓○蓉及廖○如輪流於每週三至週六每日集會時，選擇其中1日，以應依規定辦理離職程序後始得離職，不得逕行逃離酒店，如逃離酒店，將「指示『聰哥』、『鴻哥』抓回毆打、臉上劃刀、拔斷門牙、綁水泥丟到臺中港」等加害生命、身體之事，恫嚇呂女；以「對小姐簽立之本票向法院聲請裁定強制執行」之事，讓呂女產生心理壓力。又呂女於任職期間，因曾目睹謝泳琳等人將逃離酒店之公關小姐帶回酒店；楊○林因實施前開不法方法，取得呂女簽立之本票，又對於逃離酒店之公關小姐聲請本票裁定，並將本票裁定張貼在酒店內，讓仍在酒店任職之呂女知悉已進行相關法律程序。而呂女經楊○林等人實施上開恫嚇行為，已心生畏懼及產生心理壓力，深恐如逕行逃離酒店，將遭楊○林實施上開不法行為及追索，因而不敢逃離酒店，已足以壓抑其性自主決定權，僅能違反其意願與到酒店消費之不特定男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為。
　　(四)以監控方法，使呂女違反其意願與不特定男客在酒店包箱內為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為：1.楊○林等人在歡喜就好酒店內設置監視器及監聽設備，監控呂女於包廂內是否按酒店規定從事含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為，並作為罰款之依據：楊○林為要求呂女應依規定在包廂內進行含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為，並對公關小姐之違規行為進行舉發、實施違規罰款及掌握小姐與男客間之對話，在酒店包廂螢幕上方裝置監視攝影針孔，朝包廂舞池、茶几及沙發方向拍攝，並將附表一(一)編號5-4號及5-5號電腦主機2部及監視器螢幕先設置在臺中市○○區○○○路000號18樓之7，嗣於不詳時間，再改設置在臺中市○區○○路000號2樓之1，以上開設備拍攝及側錄包廂內脫衣陪酒、口交等行為，同時由楊○○鳳擔任電視監看員，遠端監視店內之呂女等公關小姐在包廂內有無依規定流程進行脫衣陪酒、口交行為；在酒店走廊及1樓架設監視鏡頭、在1樓DJ室設置監視器螢幕，由張○萍等人在DJ室內監視在包廂外之酒店門口、走廊及大廳之舉動是否符合美姿美儀要求及相關舉動；在酒店包廂內設置監聽器，防止呂女將公司內部事務告知男客及趁機帶走公司客源，並由張○萍上班時在DJ室內負責監聽，如張○萍請假未上班，則由黃文龍、劉○蘭將包廂監聽器所有涉及違規事項之言論內容另加以記載報由張○萍處理。甲○○、楊○林、張○萍或程○敏於18時大廳集會或由林○惠、程○敏在排班室內，向呂女告知該店設有監視器及監聽器，在包廂內應依公司規定進行脫衣陪酒，不得有「偷做事（即禁止小姐在包廂內讓男客以陰莖插入陰道之性行為，以引誘男客在消費完畢後帶小姐出場性交易，但不禁止小姐在包廂內為口交之性交行為，惟仍不得讓男客射精）」、喝醉酒、挑客人、得罪客人及幹部等違規行為；又酒店設有監聽人員及電視監看員，負責監聽及監視包廂內是否發生未進行脫衣陪酒及未配合男客要求玩性遊戲、口交等違規行為；如包廂內發生違規事項而無人舉發時，同番人員均應連帶受罰；該違規事項如非由監聽人員或電視監看員發現，而由包廂內之公關小姐開立舉發單舉發，如受舉發人對舉發事項有爭議，亦會調取錄影畫面釐清有無違規情事。呂女因楊○林等人以上開監控之方法，造成呂女長期之心理壓力，足以壓抑呂女之性自主決定權，因而違反其意願在包廂內為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為。
　　2.扣留呂女之身分證，以控制不敢任意逃離酒店（甲○○未參與此部分之分工，但仍有犯意聯絡及行為分擔）：楊○林明知其無法事前預測警方何時到店臨檢、查緝，且不知警方臨檢及查緝之頻率，並無必要為應付警方不定期臨檢，長期扣留呂女之身分證而不予發還。詎料，楊○林為防止呂女逕行逃離酒店，竟誆稱其與警方關係良好，應將證件交付櫃檯保管，便利警方臨檢為由，要求呂女將身分證交付櫃檯集中保管，不得任意取回。楊○林扣留呂女之身分證件，已造成其心理壓力，致使其不敢逕行逃離酒店，已足壓抑其之性自主決定權，違反其意願與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為。
　　(五)以呂女積欠債務為由，要求呂女應住在歡喜就好酒店內，監控呂女不得逃離酒店，而違反其意願與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交、猥褻行為及出場性交易等行為（甲○○未參與此部分之分工，惟仍有犯意聯絡及行為分擔）：楊○林將歡喜就好酒店公關小姐分為「住店組」與「兼職組」，除兼職組上班時間為18時至翌日6時外，其餘住店組公關小姐均應住在該酒店5樓或6樓和室通舖。住店組公關小姐除上午9時至13時該店不收新客人及核准之外出時間外，其餘時間均應在酒店內待命，準備隨時坐檯，不得擅自離去酒店。楊○林等人明知至該店應徵之新人，多數有急迫之金錢需求，為使經濟狀況不佳之新人從事與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為，遂以提供大額借款為條件，要求於取得借款之同時，應承諾從事上開與男客為含口交脫衣陪酒之猥褻、性交及出場性交易行為償還債務，復為避免公關小姐取得借款後離開酒店，不願違反其意願在酒店內從事脫衣陪酒及出場性交易行為，再推由林○惠利用該公關小姐新人階段亟需借款時機，以「住店組公關借款額度較兼職組公關高」、「如向酒店借款後，應擔任住店組公關」、「住店可多賺錢」為由，誘使新人成為住店組公關小姐，要求住店組公關小姐於債務未清償完畢前，均應集中住在酒店內，非經楊○林准許，不得轉為兼職組公關小姐。楊○林等人為監控該店公關小姐，在酒店1樓大廳櫃檯設置打卡機，再推由住店幹部林○惠及程○敏安排每日10時至13時、13時至15時、15時至17時等三時段，供住店人員外出洗頭、化妝及處理個人事務，依外出時段不同，各有2至3小時不等之外出時間；如該公關小姐遭懷疑可能利用外出時間離去或該公關小姐曾逃離酒店再返回酒店，亦會利用不知情之資深公關小姐陪同該小姐外出，以監控該公關小姐準時返回酒店。該店於99年前，將簿冊放在櫃檯，於公關小姐外出及返回時，在簿冊上登記姓名及時間；嗣於99年後，改為在櫃檯放置打卡機，由住店公關小姐於外出時在櫃檯打卡，在打卡鐘考勤表「上班」欄以機器打印實際外出時間；住店人員如外出時間仍在坐檯（即做事）中，得於夜間外出2小時。除上開准許之外出時間外，其餘時間均應在酒店內待命，不得外出；如未經報請楊○林或幹部同意，逕行外出者，應以「走時間」計算，依實際返回時間，按時數或日數簽立罰款單據。林○惠及程○敏於前1日安排住店小姐外出時間及名單，再將該名單交付櫃檯，公關小姐則依指定時段外出；另案被告即櫃檯人員林○朱、劉○蘭、汪○美及○○○如發現公關小姐於核准外出時段以外之時間欲離開酒店，應將該公關小姐欲外出一事報由所屬內幹部處理。住店人員不論於核准外出或逕行離開酒店，於返回酒店後均應在櫃檯打卡，於打卡鐘考勤表「下班」欄以機器打印實際返回酒店之時間；如遲延返回酒店，應按時數或日數自行在櫃檯簽立「走時間」或「外出遲到」罰款單據。呂女每日雖得短暫外出從事梳洗頭髮、化妝及處理個人事務，但因受上開監控方法管控進出酒店及上下班時間，僅能於受核准時間外出，其餘時間均應在酒店內從事及隨時待命準備從事脫衣陪酒及出場性交易行為，已足以壓抑呂女之性自主決定權，違反其意願而為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為。
　　(六)以其他違反本人意願之方法，致使呂女違反其意願與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為：1.楊○林經營之歡喜就好酒店，規定呂女應達成一定數量之訂桌或出場性交易行為，始得以業績成績換取鐘點假或隔日休假，致使如呂女為求休假，違反其意願而為猥褻及性交行為，屬其他違反本人意願之方法：楊○林為誘使新人從事脫衣陪酒及出場性交易行為及使新人誤認該店為照顧公關小姐之酒店，於新人期間給予固定休假，縱有違規事項，仍以勸說及教導代替體罰或罰款，嗣該新人因楊○林等人施用前揭詐術而為脫衣陪酒及出場性交易行為後，該店即不給予公關小姐休假，公關小姐須達成下列業績規定，始得申請休假、鐘九假或鐘六假。具體業績規定曾有：「男客向該店購買小姐直接出場性交易1次或坐檯後出場性交易累計達10小時，該公關小姐可得『折抵遲到2小時卡』1張」、「客人到店訂桌消費3節，或消費3節以下但有帶小姐出場，可取得『鐘點假』」、「續攤贈酒有2名該店小姐坐檯2.5節或2.5節以下但有帶小姐出場，可得『鐘點假』」、「男客以26000元價格，將公關小姐帶出場10小時，可得『鐘九單』（即當日6時至21時）」、「男客以16000元價格，將公關小姐帶出場5小時後，續場5小時，消費金額達26000元，可得『鐘九單』」、「原訂桌可取得鐘九單之規定，於99年8月8日變更除週五、週六外，其餘5日訂桌均可取得鐘九單」、「公關小姐因男客訂桌2桌，每桌均有2男客及消費逾14900元，得休隔夜假1日（即當日6時至翌日18時止）」、「公關小姐由男客帶出場至套房部為性交易，每次可得1張套房單，累計10張套房單可休『鐘九假』；累計20張套房單可休隔夜假1日」等。呂女等公關小姐取得套房單後，如欲換取「鐘九單」，應將10張套房單交付程○敏，由程○敏給予1張「鐘九單」；如欲以上開業績換取隔夜假，需由該公關小姐向所屬內幹部遞出假單，獲內幹部批准，再經甲○○控管後，交由楊○林蓋章核准始得放假。縱呂女達成上開業績，仍應經前開程序，報由內幹部韓○蓉、廖○如、林○惠等人，經甲○○及楊○林批准後始得排班休假，不得依其自由意願選擇何日放假。楊○林等人以業績管控法定休假權利，要求呂女應於一定期間內完成一定次數之脫衣陪酒及出場性交易行為，始得以業績換取休假；呂女於住店期間，已處於長時間工作之情形下，為求休假，僅能受業績規定壓迫而違反其意願與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為，已壓抑呂女之性自主決定權。
　　2.對呂女實施「罰站」之身體處罰，致使呂女為避免受罰，須依楊○林規定之流程進行坐檯及通過業績測驗，違反其意願而與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為：　　楊○林認歡喜就好酒店之特色屬脫衣陪酒及出場性交易，為吸引不特定男客至該店消費，規定公關小姐在包廂內應依流程進行脫衣陪酒及應客人出場從事性交易，如有「服務態度不佳」、「得罪客人」、「包廂內未配合客人玩性遊戲」、「拒絕客人出場性交易」等情形，均屬違規事由；為使公關小姐賣力從事脫衣陪酒及出場性交易行為，實施業績測驗，要求公關小姐應於一定時間內完成一定次數之脫以衣陪酒及出場性交易行為，如未能通過業績測驗，亦屬違規事由。楊○林經營之歡喜就好酒店，於每日18時召開每日集會，其會議進行程序同上所述；甲○○或楊○林、張○萍於會議中如認上開違規事由確實成立，應決定簽立罰款單據或實施體罰。呂女確曾因上開違規事由，受「罰站」處罰，即受處罰人按違規程度不同，罰站10分鐘至1小時不等。甲○○、張○萍、程○敏、廖○如、林○惠及韓○蓉等人於上開秘密證人等人進行「罰站」之體罰時，在旁監督至執行完畢為止。呂女為避免遭受體罰，僅能違反其意願，依楊○林所定之流程為到酒店消費之不特定男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及不敢拒絕男客要求出場性交易，並於實施業績測驗時，須違反其意願以電話攬客到店消費或直接購買出場性交易，上開違規事由及業績測驗，均與呂女為脫衣陪酒及出場性交易行為具有緊密關係，已壓抑其之性自主決定權。
　　三、經警方長期蒐證及聲請法院核准監聽，於99年8月20日23時20分許，持原審法院法官所核發之搜索票至臺中市○區○○路000號歡喜就好酒店執行搜索，並拘提楊○林等人到案，及各於附表一(一)至(二十二)所載時間及地點，各扣得如附表一(一)至(二十二)所示扣案物，而查獲上情。
　　四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市警察局、臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、證據能力：本判決以下認定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，上訴人即被告甲○○(下稱被告)及其辯護人、公訴人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
　　二、認定犯罪所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於上開期間，為楊○林所屬團隊店內業績幹部、擔任接待副總之職務及呂女於上開擔任歡喜就好酒店之公關小姐期間，確有從事與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等情不諱，惟矢口否認有何恐嚇、圖利媒介、容留性交猥褻、圖利強制使人性交猥褻，以及圖利利用不當債務約束使人從事性交易等之犯行，辯稱：我只有曾與跟呂女在同一包廂內服務過同一間客人，但沒有面試過呂女，也沒有用詐術等話語讓她答應從事與男客為含口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易，所執行者均係依楊○林之規定而為，其本身亦須依規定走等語。辯護人則為被告辯護稱：(一)呂女與秘密證人A1至A34等人，於經臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度偵字第19562號起訴前，均同時製作有警詢筆錄，但該案檢察官僅起訴被告涉犯之秘密證人A1至A34等人部分（按此部分已確定)，並未對被告涉及呂女部分起訴，而係於100年5月25日始以100年度偵字第9252號移送貴院101年度上訴字第741號併辦審理，經貴院於該案中認此部分非屬集合犯，而將之退併案，嗣後該署檢察官才於104 年11月1日就呂女部分，以103年度偵字第16190號提起本案之公訴，可見：就呂女部分，被告涉犯程度不明，應為無罪，否則檢察官何以未同時就呂女部分亦一併起訴。(二)呂女於上班期間並未受到或看到任何暴力脅迫或作違反其意願之事，只是單純因為質押本票而恐懼，或因酒店之洗腦及以本票之方式，造成其壓力，此部分縱有不當亦與刑法第231條之1第1項之要件有間。(三)呂女離開後係主動向酒店聯繫，而有意還款，並非遭酒店以暴力脅迫方式要脅還款，況且貴院107 年度重上更二字第20號對於與呂女相同情況而任職於歡喜就好酒店之公關小姐蕭○雯、呂○融、劉○礽、黃○洹等人部分，亦認被告係無罪，從而就呂女部分，亦應為相同之處理等語。經查：　(一)楊○林經營之歡喜就好酒店，在報紙媒體上，刊登應徵「伴唱小姐」、「領檯佳麗」及「漂亮公主」工作內容均未包含在酒店包廂內脫衣陪酒及出場性交易，且廣告所載薪資條件、業績要求及休假福利等，均記明「無業績壓力、不須訂桌」、「客進壓力」、「免回節」、「著禮服」、「免息借支」等，呂女上開媒體廣告後，至楊○林所經營之歡喜就好酒店應徵，由張○萍負責面試時，僅向前來應徵之呂女告知工作內容為「領檯」、「桌面服務」、「幫客人點歌、倒酒」、「陪酒」等單純坐檯及相關之薪資及休假條件，並未告知工作內容尚包括在包廂內脫衣陪酒或出場性交易等情。已據呂女於原審99年度訴字第3712號案件（下稱原審前案）及104 年度訴字第1079號案件（下稱原審104訴1079號卷）證述明確（原審前案卷(十六)第94至95頁，104訴1079卷(二)第37至38頁），復經證人張○萍證述在卷（原審前案卷(十九)第310、311頁）。並有上開應徵廣告影本在卷（原審前案卷(九)第97頁、原審訴更一卷第129頁）。又依警方所扣得之附表一(十五)所得編號9-18號「金悅富理容KTV經記小姐規章及經濟公關工作規定」所載，係證人廖○如於案發後至其他酒店業者處取得之相關工作規定，均明白記載「保障薪資」、「業績規定」、「罰款標準」、「發薪日期」及「休假規定」等具體勞動條件，以供經紀公司安排小姐上班時參考，亦可由小姐自行斟酌勞動條件而選擇是否至該店工作，此等事項均非不能公開，亦無任何營業秘密可言。除非酒店業者自始無意給予徵人廣告上所載之勞動條件及有意施以非法債務藉故苛扣小姐薪資外，否則酒店業者實無必要在面試小姐時隱瞞。綜上可知，呂女見上開酒店業者之徵人廣告後，主觀上已可期待若獲錄取後，當可取得與徵人廣告上相符之勞動條件。楊○林刊登不實勞動條件之徵人廣告，使呂女陷於錯誤，進而前來應徵，已有施用詐術之情，再參以楊○林未依廣告上所載勞動條件給予呂女，反而伺機以後述之方法，設法留呂女在店內工作（詳後述），足認其刊登不實廣告之目的，只是在吸引呂女前來應徵，自屬施用詐術。
　　(二)在歡喜就好酒店工作之新人，於98年間起由告林○惠負責教導新進小姐直到可在包廂內穿著內衣褲陪客人坐檯後，即交由被告負責管理等情，已據林○惠供述在卷（見偵卷(十三)第91、92、101至103頁），且呂女於偵查中亦證稱：被告是帶小姐的幹部等語（見100年度偵字第9252號卷第241頁）；秘密證人99A34、99A2、99A6、99A15、99A17亦稱被告是管理店內脫衣陪酒及性交易之之公關小姐等語(見原審前案卷(十五)第209至232頁，偵卷(三十四)第171頁，偵卷(三十四)第150、156頁，警卷(十)第179頁，原審前案卷(十)第63頁反面）。可見被告在歡喜就好酒店內，亦有負責管理店內脫衣陪酒及性交易之呂女。
　　(三)誘使至歡喜就好酒店從事「伴唱小姐」、「領檯佳麗」及「漂亮公主」之呂女，轉為從事猥褻及性交易等行為：1.綜合呂女於原審前案、104年度訴字第1079號案件中（原審前案卷(十六)第111至112頁，104訴1079卷(二)第38、39至40頁）及秘密證人99A13、99A17、99A20、99A23、99A29、99A33等人於偵審，關於其等為何轉為從事猥褻及性交易等行為之證述、以及證人即另案被告韓○蓉、蔡○榮等人，於原審前案審理之證、供述（原審前案卷(十)第248頁，原審前案卷(十二)第58頁，原審前案卷(十)第150至153頁，原審前案卷(十二)第65至66頁，原審前案卷(十三)第96至97頁，原審前案卷(十一)第114頁，原審前案卷(二十)第194頁，原審前案卷(八)第148頁），暨如附表一(一)編號6-25公司公告規定記載：「接待群及副總群含各組老師交代國字輩師姐們，本日起公司加設一種新名牌＝黃底國字輩名牌（指不從事脫衣陪酒及出場性交易者），此種名牌乃為：不簽署栽培契約書或是決定不做出場之固定式2級全程黃色國字輩名牌！」、「內幹部亦須對黃色國字輩做好溝通，告訴他們是專業只靠坐檯費收入而已，如果他們在包廂內服務不佳或是特色縮水的話…老師要告訴他們＝內幹部可是會將其切出且該檯費由後面小姐遞補所接得」等情，有「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」在卷可稽（見偵卷(二十八)第143頁）。可知，未從事脫衣陪酒及性交易之新人在歡喜就好酒店坐檯時，不論該番之客人是否要求小姐脫衣陪酒，僅能坐該番之前1節半，無法全程坐完3節；亦可知，楊○林為誘使該店所有公關小姐均從事脫衣陪酒及出場性交易行為，且不讓未從事脫衣陪酒之新人在該酒店內可以賺取金錢（如果讓新人純坐檯即可賺取同等金錢的話，就沒有任何小姐會從事脫衣陪酒及出場性交易），即以「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」規定凡屬新人均不得坐滿3節，甚至無法取得任何薪資。又歡喜就好酒店之「特色」及「服務」即屬脫衣陪酒一節，已證人林○惠於原審前案審理中具結證稱：「歡喜就好酒店在臺中那邊很有名，哪有可能只有純坐檯，這是不可能的事情」等語甚詳（見原審前案卷(十九)第192頁），是楊○林雖以「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」規定內幹部如認「黃色國字輩」之新人「服務不佳或是特色縮水」，均可強制切出，且該檯費由後續接手坐檯之小姐取得；但因歡喜就好酒店係以「脫衣陪酒」為噱頭，且男客為在包廂內接受脫衣陪酒及口交行為之服務，甘願花費較多金錢到該店消費，故男客在包廂內消費時，均會要求小姐從事脫衣陪酒及口交行為。如該店公關小姐未依楊○林指示為脫衣陪酒及口交行為，亦將被認定屬「特色縮水」違規，並遭要求簽立罰款單據（詳見後述），此與林○惠上開所述相符。則新人如無法配合歡喜就好酒店「特色」及「服務」，自無可能在該店坐檯滿3節，是楊○林雖以前揭須知規定「內幹部可是會將其切出且該檯費由後面小姐遞補所接得」，但實際運作情形將成為內幹部會一律會將新人於1.5節結束後切出。從而，在楊○林設定之制度下，未從事脫衣陪酒或出場性交易之新人在歡喜就好酒店，僅能領取微薄薪資，甚至是薪資遭後續接手之小姐領取。未從事脫衣陪酒之新人遭強制切出後，必然會向擔任副總之被告或其他幹部、資深小姐探詢其遭切出或無法領取薪資之原因，如此被告及其等人即可順勢以「如欲賺錢應從事脫衣陪酒及出場性交易」等說詞，誘使酒店小姐從事脫衣陪酒及出場性交易。新人若基於上述原因而從事脫衣陪酒及出場性交易等行為，顯係相信楊○林等人及被告所稱可快速賺取金錢。惟新人轉換成為所謂「全方位小姐」後，並無法因而賺取大量金錢，反而將受層層剝削及壓制，因而不得不繼續從事脫衣陪酒及性交易等行為（詳後述）。是新人經楊○林等人採取「強制切出」或「特色縮水，由後續小姐接手坐檯及領取薪資」等手段，誘使同意成為全方位小姐，亦難據此即認屬於「自願」從事脫衣陪酒及性交易行為，而係受被告及楊○林等人施用之詐術所致。至於證人呂女及秘密證人99A23雖均於原審前案審理中證稱：在轉換成為粉紅色名牌時，均受告知轉牌之工作內容等語，然楊○林經營之歡喜就好酒店既有從事脫衣陪酒及性交易等行為，且要求酒店小姐如配合店家，則於新人欲轉換為粉紅色名牌前，當然必須告知該各色名牌之工作內容。但楊○林等人及被告前揭行為構成施用詐術之原因，乃在於設定上開制度，使上開證人誤信可賺取較多金錢，因而從事脫衣陪酒及性交易行為，自尚難因楊○林及被告於小姐轉換名牌前後，有告知工作內容，即認為渠等並未施用詐術，而不足為被告有利之認定。
　　　2.綜合呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第110、111、117頁）、秘密證人99A1、99A3、99A4、99A10、99A13、99A14、99A16、99A17、99A18、99A19、99A20、99A22、99A23、99A25、99A26、99A27、99A30、99A32、99A33、99A34等人於原審前案、偵查中，關於其等如何被被告及不同幹部誘以從事猥褻及性交易之行為得快速賺錢等情之證述(原審前案卷(九)第41、42、58、59、72頁，原審前案卷(九)第381、382頁，偵卷(二十一)第122頁，原審前案卷(十)第49頁，原審前案卷(九)第136、140、149、152、154頁，原審前案卷(十)第56頁，原審前案卷(九)第309、325頁，原審前案卷(十四)第220頁，原審前案卷(十二)第41頁，原審前案卷(十)第65頁，原審前案卷(十)第124頁，原審前案卷(十)第152頁，原審前案卷(十二)第205、211頁，原審前案卷(十三)第67頁，原審前案卷(十)第216頁，偵卷(二十六)第242、243頁，偵卷(二十六)第192頁，原審前案卷(十三)第98、114頁，原審前案卷(十)第106、111頁，偵卷(二十六)第129頁，原審前案卷(十一)第105、106頁，原審前案卷(十一)第116頁，原審前案卷(十五)第210頁）；以及證人即另案被告林○惠、陳○玉於警詢、偵訊及原審前案審理中關於此方面之供、證述（見偵卷(十三)第124、125頁，原審前案卷(二十)第74、75、79頁）。可知：呂女因上述原因嗣轉換為脫衣陪酒及出場性交易等行為，確係遭被告及林○惠、陳○玉以「得賺取較多金錢」誘使所致，參以其轉換成為前揭角色後，並無法因而賺取大量金錢，反而將受層層剝削及壓制，因而不得不繼續從事脫衣陪酒及性交易等行為（詳後述），甚至僅能選擇逃離酒店一途，足見楊○林指示被告及林○惠等人以得賺取較多金錢為由，誘使酒店小姐從事脫衣陪酒及性交易等行為，自屬施用詐術。
　　　3.綜合呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第95頁）、秘密證人99A1、99A2、99A6、99A10、99A11至A21、99A23、99A25至A27、99A29、99A31、99A32至A34等人於原審前案、偵查、警中，關於其等如何經酒店幹部以提供借款為條件，要求其等從事猥褻及性交易之行為等之證述(原審前案卷(九)第62頁、原審前案卷(九)第280、296、304頁，偵卷(三十四)第151至153頁，原審前案卷(十一)第211、212、237頁，原審前案卷(九)第141、144頁，偵卷(二十六)第228頁，原審前案卷(十)第51頁，原審前案卷(十五)第178、180頁，原審前案卷(九)第187頁，原審前案卷(十)第269、270、275頁，原審前案卷(九)第309、310、326、331、332、336、337頁，偵卷(三十五)第160至163頁，原審前案卷(十四)215、216、222頁，原審前案卷(十二)第37、38頁，原審前案卷(十二)第65、66頁，原審前案卷(十)第123、124頁，原審前案卷(十)第79頁，原審前案卷(十)第151、170頁，原審前案卷(十二)第179、194、195頁，偵卷(二十六)第140頁，原審前案卷(十三)第66至68、90、91頁，原審前案卷(十)第217頁，原審前案卷(十四)第191、192頁，警卷(十一)第170頁，偵卷(二十六)第188頁，偵卷(二十六)第103、104頁，原審前案卷(十三)第97至98、112頁，警卷(十一)第244、245頁，偵卷(二十六)第211頁，原審前案卷(十一)第83、85、86頁，偵卷(二十六)第114、115頁，原審前案卷(十五)第210、211、224、225頁）；以及證人即另案被告陳○玉、吳○倩、謝○盈、林○惠等人偵訊及原審前案審理中關於此方面之證述（見原審前案卷(二十)第79、82、87頁，原審前案卷(二十)第101頁，原審前案卷(二十)第246頁，偵卷(十三)第119頁，原審前案卷(十九)第180、188頁）；暨(1)如附表一(一)扣案證物編號6-25「公司公告規定」記載：「接待群及副總群含各組老師交代國字輩師姐們，本日起公司加設一種新名牌＝黃底國字輩名牌，此種名牌乃為：不簽署栽培契約書或是決定不做出場之固定式2級全程黃色國字輩名牌！其借款額度最高在10萬元以下制！」，有「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」在卷（見偵卷(二十八)第143頁）。(2)另案被告楊○○鳳記載另案被告楊○林所傳送之簡訊，相關內容如下：(1)「執董妳要幫我記住來公司一年內的中、新生代仍是不穩定容易跑帳，因此我們要堅守（原則性設防）：1.來公司屬老資格小姐，欠款額度（一定）要在8萬元以下才能辦理3萬元以下的小額借款。2.
【新人的高額借款採熱心式7天內受理，但是暗中一定要採以入店工作（滿一個月）後再開始放款方式】，滿1個月時（頂多先放款10萬元），因已有壓她2期的薪資，頂多不賺賭一下，再以她這2期未拆帳額度給她，就算跑掉，也不致於損失太多。之後的第3期開始再以第3期（期滿）時一樣再以她所做的未拆帳額度向櫻子做查詢統計她所做之未拆帳之額度後，再次發放借給她」、「2007.09.16」，有該筆記本在卷（見原審前案卷(三)第456頁）。(2)「因新人的定力與觀念都不足，借與還都不同心態，因此現在起採表面功夫。新人入店一週內受理她的工作掩護跟借支【能早洗出場就早洗出去】，且教育她出場的好處，不可得罪客人，以免在外危險，明買明賣的觀念。且每期控制好發款額度前所壓的2期薪資，先各發生活費1萬元便可，到進入第3期時，開始發借支款，那時也觀察她1個月了，但頂多以她所壓2期所得來跟她賭，可放款十萬，再來第3期起，請櫻姐查她每期虛帳所做的金額做額度的借款」、「2007.09.28」，有該筆記本影本在卷（見原審前案卷(三)第462頁）。(3)如附表一(一)扣押物編號11-3「營業額作帳資料1包」中之「99年度新規制度」記載：「第一天報班之新人：由左岸老師告知牛奶去執行該新人之是否須借款與借款額度填寫及是否需工作掩護，乃本公司特設給報班小姐之福利…但是要填真名及電話，方便禮服公司掩護作業，並由牛奶讓填好詢問單後交放在律師室桌上給花姐」、「新人組左岸老師負責暗中導入流程規定如下：A.白底日領小姐無論店家或是經記，限7天內導入黃底名牌之期領…方能約束住」、「E.各色底魚字輩之借款額度掌握辦理與告知日本式上下課及休假規定告知」，有99年度新規制度在卷（見原審前案卷(七)第69頁）。綜上：另案被告楊○林以簡訊指示另案被告張○萍及林○惠，應主動向新進歡喜就好酒店之新人瞭解有無借款需求，並於7天內受理新人申請借款，待該新人滿工作1個月，始於10萬元額度內，視該新人能否配合酒店，從事脫衣陪酒及出場性交易（即配合程度），分批借款予新人。證人呂女及以上秘密證人向酒店借款、簽立借款本票、客源保證金本票及員工履約同意書等資料，成為歡喜就好酒店正式員工後，即遭另案被告林○惠以快速賺取金錢償還債務為由，要求脫衣陪酒及出場性交易等情，已據另案被告陳○玉、吳○倩及謝○盈於原審前案審理中供述甚詳，核與證人呂女及上開秘密證人各於警詢、偵訊及原審前案審理中證述情節相符，並有「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」、筆記本影本及「99年新規制度」在卷（見偵卷(二十八)第143頁，原審前案卷(三)第456、462頁，原審前案卷(七)第69頁），足見另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店提供借款予新人，該新人成為正式員工後，即要求該公關小姐應從事脫衣陪酒及出場性交易以償還債務。再參以證人即另案被告陳○玉於原審前案審理中具結證稱：「（請妳解釋金錢引誘的意思？）因為他會找一個比如說新人，然後1個老小姐，1個新人，1個老小姐，她會再找另1個有借款的小姐，比如說她已經借到錢了，她就拿10萬給她，讓這個新人看，就是說如果她在這邊想要馬上就借到錢，就是會故意演給這個新人看」、「就是會在我們開會的時候，拿著比如說10萬塊給借到錢的小姐，然後做給小姐看」、「就是在這好好的上班，就可以很容易的借到錢」、「（那實際上有借到錢嗎？）不一定。（我的意思是剛進去的小姐那實際上好借得到錢嗎？）沒有很好借，他會慢慢的放，剛開始幾萬塊的這樣放，就是看她的工作能力到哪邊」等語（見原審前案卷(二十)第82頁）。而另案被告楊○林以經營酒店為業，明知初入酒店工作之女子經濟狀況大多不佳，多數急需用款，故於進入酒店之初可否順利取得借款至關重要。因此，另案被告楊○林於酒店新人借款時，會視其配合程度核撥借款，甚至於開會時，故意安排交付金錢之過程予急需用款之新人觀看，讓新人瞭解必須配合歡喜就好酒店安排之工作，始能順利借得款項。另案被告林○惠再以必須從事脫衣陪酒及出場性交易，公司始會快速核撥款項為誘因，引誘有金錢需求之女子從事上開行為，益徵同案被告楊○林經營之歡喜就好酒店提供新人借款，與要求新人應為脫衣陪酒及出場性交易間，確有緊密而不可分之關連性。是另案被告楊○林、張○萍及林○惠以提供借款為條件，誘騙證人呂女從事脫衣陪酒及性交易等行為。
　　(四)綜合呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第98頁、原審訴1079卷第41頁）、秘密證人99A1、99A2至A6、99A10、99A11至A14、99A16至A27、99A29、99A30至A34等人於原審、原審前案、偵查、警中，關於其等如何與男客為猥褻及性交等之證述(原審前案卷(九)第41、44頁，原審前案卷(九)第283、284頁，偵卷(三十四)第172、173頁，原審前案卷(九)第385、387、388頁，偵卷(二十一)第121至123、131頁，原審前案卷(十四)第65、76頁，偵卷(三十四)第183至185頁，原審前案卷(十四)第80頁，偵卷(三十四)第153頁，原審前案卷(十一)第213頁，原審前案卷(九)第136至138頁，原審前案卷(十五)第181、198頁，原審前案卷(九)第176頁，原審前案卷(十)第250頁，原審前案卷(九)第311頁，原審前案卷(十四)第216頁，原審前案卷(十二)第41頁，原審前案卷(十二)第67頁，原審前案卷(十)第124頁，原審前案卷(十)第79頁，偵卷(二十六)第257、260頁，偵卷(二十六)第178頁，原審前案卷(十二)第206頁，原審前案卷(十三)第69頁，原審前案卷(十)第100、218、219頁，偵卷(二十六)第242頁，偵卷(二十六)第188、192、193頁，原審前案卷(十三)第98、99頁，警卷(十一)第222、227頁，原審前案卷(十)第110、112頁，警卷(十一)第242頁，偵卷(二十六)第211頁，原審前案卷(十一)第87頁，原審前案卷(十一)第116、117頁，原審前案卷(十五)第212頁)；以及證人即另案被告楊○○鳳、張○萍、林○惠、韓○蓉、吳○倩、被告等人偵訊及原審前案審理中關於此方面及收費之證述（見偵卷(十九)第98頁，卷(十四)第112、113頁，偵卷(十三)第119、121、124、134頁，原審前案卷(二十)第193、196頁，偵卷(二十八)第103頁，偵卷(二十六)第293、294頁）；暨歡喜就好酒店在包廂內設置監視器（拍攝包廂內酒店公關小姐有無依公司流程坐檯）之翻拍畫面顯示，男客與女子均裸體在包廂相互擁抱、撫摸及遊玩「性遊戲」，女子在包廂內當眾為男客口交等情，（見「歡喜就好KTV」包廂內監視錄影擷取畫面、偵卷(二十八)第120至141頁）及如附表一(一)編號6-24之酒店裡性遊戲暗語對照表（見偵卷(二十六)第274頁）所示之各式性遊戲大致與上述秘　　密證人所述之猥褻、性交大致相符。再稽之另案被告楊○○鳳、張○萍、林○惠、韓○蓉、吳○倩、上述各秘密證人及被告等人各於偵訊及原審前案審理中供述及證述歡喜就好酒店關於收費及拆帳等各情。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，消費方式為一節50分鐘，每節每人1,200元，每個包廂每人收取人頭費500元、清潔費1,000元，總消費再收取10％服務費，招攬不特定男客至該店消費。男客如於到店前先以電話訂桌，指定特定公關小姐坐檯，於男客到店後，控檯人員即該安排該公關小姐至包廂坐檯；如未指定特定公關小姐，於男客進入包廂後，該店控檯人員安排數名酒店公關小姐進入包廂內供男客挑選，待男客選定小姐坐檯，小姐先向男客自我介紹、陪喝及聊天，約過5至15分鐘進行鬧場，點歌跳舞，脫去男客衣服，檢查男客未攜帶照相機等蒐證器材或過半數之男客露出生殖器，確認非警方人員，於坐檯50分鐘後，包廂內會響起特定音樂，酒店小姐即依音樂指示跳舞，脫去禮服僅剩內衣褲，並在腰部綁沙龍，於音樂結束時坐回男客身邊，與男客玩一般遊戲，小姐如輸掉遊戲，應脫掉內衣褲至全身赤裸，或以個人秀舞方式，由穿著內衣褲之小姐輪流點音樂，跳個人秀熱舞，脫去內衣褲至全身赤裸，至1節半結束前，小姐會脫去內衣褲，赤裸身體與男客玩前述編號6-25號所載「酒店裡性遊戲暗語對照表」所載性遊戲；男客亦得對小姐撫摸胸部、口舔乳頭等猥褻行為及要求小姐為其口交（即將陰莖放入小姐口腔，再由小姐反覆吞吐，挑起男客性慾，惟為促使男客帶小姐出場性交易，小姐於男客射精前應停止口交）。又酒店控檯人員於坐檯3節結束前，會安排不在包廂內坐檯之小姐，進入包廂內跳秀舞，該秀舞小姐脫去衣服後，會在男客身上磨蹭，以繼續挑起男客性慾，男客依其意願給予小費，惟該小費歸酒店所有，而非屬跳秀舞之小姐所有。酒店公關小姐完成3節坐檯分得坐檯費之50％即1,800元，其餘均歸另案被告楊○林所有；而具有意圖營利，使證人呂女及秘密證人等人與男客為性交及猥褻之行為。
　　(五)綜合證人呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第105頁）、原審（原審104訴1079卷二第40頁、第41頁背面）及秘密證人99A10、99A11、99A12、99A13、99A14、99A15、99A16、99A22、99A23、99A26、99A27、99A30等人於警詢、偵訊及原審前案審理（見警卷(十一)第171頁、偵卷(三十八)第162、163頁，原審前案卷(九)第142、143、155、156頁、第175、188、189頁，原審前案卷(十)第50頁、第52頁、第54頁、第57頁、第60頁、第106頁、第313、337頁，原審前案卷(十二)第214頁，原審前案卷(十三)第84、85頁，原審前案卷(十四)第192頁、第222、226頁），關於就歡喜就好酒店對於其等實施客源保證金本票制度之證述；以及證人即另案被告楊○林、謝○盈於警詢、被告甲○○於偵訊（見警卷(一)第16頁、偵卷(二十六)第297頁、偵卷(十一)第56頁）關於此方面之供述；暨附卷之客源保證金本票、員工履約同意書（見原審前案卷(二十一)第306、309、310、320、321、329、338、339、352、353、357、358、366、367、382、383頁）等證據資料。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，認公關小姐於任職期間掌握該店客源，為避免公關小姐離職後連同將該店客源帶離，因而要求公關小姐簽立面額20萬元之客源保證金本票，以擔保公關小姐於離職後半年或一年內「絕不再進入同樣性質的職場工作」。則另案被告楊○林僅能於公關小姐離職後違反上開約定事項，始得對該公關小姐追討該筆20萬元之客源保證金，惟另案被告楊○林又以「99年度新規制度」公告店內公關小姐如無故離職者，不論該公關小姐於半年或1年內有無再至其他其他酒店任職，該客源保證金均將受相關法律程序追索，且另案被告楊○林又預先設下嚴苛之離職條件（粉紅色名牌欲離職需每日均應坐檯滿15節即12.5小時《計算式：1節50分鐘，50分15節＝750分＝12.5小時》，且持續15日），顯已將客源保證金本票作為壓迫小姐應繼續留在酒店內為脫衣陪酒及出場性交易之其他違反本人意願之方法，而非在確保其公司客源不被離職小姐帶走所預先約定之違約金。再參酌證人呂女即證稱其不願繼續從事脫衣陪酒及出場性交易而逕行離去歡喜就好酒店時，僅積欠該酒店1萬餘元，但因懼怕遭公司人員「聰哥」抓回，因而主動與「聰哥」聯絡，「聰哥」逕持該面額20萬元之客源保證金本票向證人呂女要求應給付該筆款項，並向證人呂女表示該本票並非借款而簽立，故可喊價等語，所述與「99年度新規制度」相符。準此，證人呂女未依另案被告楊○林所訂之離職規定離職後，不問有無於約定期間內再至「同樣性質的職場」工作，均交由「聰哥」持以向證人呂女追討。從而，另案被告楊○林藉端要求呂女簽立客源保證金本票，或於呂女未依公司規定離職，即將本票交由「聰哥」等人向呂女追償款項，並設下上述嚴苛離職條件，以此本票之不當債務約束壓抑在職呂女決定是否繼續在店內為脫衣陪酒及出場性交易之自由意志，足認另案被告楊○林要求呂女簽訂面額20萬元之客源保證金本票，確屬壓抑被害人性自主決定權之其他違反本人意願之不法方法無誤。
　　(六)綜合證人呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第100至102頁）及秘密證人99A1至99A6、99A10至A23、99A25至A27、A29、A30至A34等人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理（見偵卷(二十一)第123、125頁，偵卷(二十九)第54頁，偵卷(三十)第18至20頁，偵卷(三十四)第172、175頁，第180、181、183頁，第152至154頁；原審前案卷(九)第43、45、50、53、70頁，第281、286、289、291、292、295、297、298頁，第381至384、387、389至391、394、396至398、403頁；原審前案卷(十四)第65、74至76頁，第83、84、87、89、90頁；原審前案卷(十一)第212、213、216、217、219、220、229、231、233頁；偵卷(二十六)第84頁，第228、229頁、第75頁，第153、154頁，第166、167頁，第199、200頁，第259、260頁，第178頁，第140頁，第242、243、245頁，第193、194頁，第189頁，第104頁，第216至220、222頁、第211至213頁第129頁；偵卷(三十五)第163至165頁；原審前案卷(十)第49、50頁、第52頁、第54頁、第57頁，第62、63頁，第66頁，第125、126、129、133、145頁，第79頁、81頁、161、168、171至173頁，第96頁，第222、223、225、226、241至247頁，第102頁，第105至108頁，第110至112頁；原審前案卷(九)第138、140至142、145至147、150、158頁、第175、177、178、180、188、189、195頁，第312至314、318、320至323、327、336、337頁；原審前案卷(十一)第93至96、98、102、112頁，第117、122、124、128至130頁；原審前案卷(十二)第37、38、41、42、45、46、49至51、54、62頁，第67、68、70至72、79至82頁，第179至182、185、192、195、196頁，第205至207、210至213、216、217頁；原審前案卷(十三)第69、70、73、74、78、79、81、82、84、85頁，第98、99、101、104至108頁；原審前案卷(十四)第216、218、219、221至223頁，第194至196、200、205、209頁；原審前案卷(十五)第181、185至189、192、194、195、197、198頁；警卷(十一)第169頁、第228頁，第220、221、225、226頁）中關於另案被告楊○林為經營歡喜就好酒店所實施之違規處罰事項及罰款金額等之證述；被告甲○○於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(二十六)第289、296頁；原審前案卷(十九)第227頁）、證人即另案被告楊○林、楊○○鳳、張○萍、程○敏、林○惠、陳○玉、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、謝○盈、林○朱、劉○蘭、陳○源等人於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(二十二)第71、73頁；偵卷(十九)第100頁、第208頁、第184、186至188、198、199頁；偵卷(十四)第114頁、第121頁；偵卷(十三)第122頁、第135頁；偵卷(二十一)第139、142、143頁；偵卷(二十七)第28頁；原審前案卷(二十)第76、83、84頁，第228至231頁、第193、194、198、199頁,第105至109、116、117頁，第249、250、254、255頁，第24頁，第260、264、265頁、第169頁）關於此部分及執行違規處罰情形之供、證述（可知：被告甲○○及另案被告曹○甄、林○惠、廖○如、韓○蓉、林○朱、楊竣憲等人均明知且均同意另案被告楊○林、楊○○鳳、張○萍、程○敏等人在該店內從事相關非法行為，被告甲○○縱使未全部親自參與另案被告楊○林等人針對何位特定被害人實施何種具體內容之不法行為，惟其既知其情乃參與另案被告楊○林實施刑法第231條之1第1項之構成要件，同屬刑法第231條之1第1項犯罪構成要件以內之行為）；卷附之歡喜就好酒店內任職之公關小姐違反該店規定，在服務員預借薪津申請請款單及預借零用金簽收單上，簽立名義上為預借現金之罰款單據（見原審前案卷(二十一)第324、341、354、360、362、370頁）、通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知（偵卷(二十八)第143頁）、99年度新規制度（原審前案卷(七)第69頁）、另案被告楊○○鳳記載另案被告楊○林所傳送之簡訊、筆記本影本（見原審前案卷(三)第456至459頁，原審前案卷(七)第73、76頁）及如附表扣案一(十八)編號 9-27所示之「幹部及番內人員：違規懲報反映專用單1疊」並載有違規事由(見原審前案卷(三)第204至210頁）等證據資料(可知：另案被告楊○林以「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」、「99年度新規制度」等書面規定及以行動電話簡訊之方式，將該店違規罰款事由及額度告知公關小姐之事實）；以及上述(五)所述各情。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，訂立上開違規罰則規定，要求證人呂女遵守，如違反上開規定，均遭要求簽立罰款單據，並在薪資中扣除或累計債務總額。證人呂女在歡喜就好酒店任職期間，縱認該店違規處罰事項不合理及罰款金額過高，亦無任何爭執餘地，如不願服從另案被告楊○林所訂之上開罰則，僅能選擇離開酒店。惟另案被告楊○林在公關小姐進入酒店之初，為掌控公關小姐，已預先提供借款，已如上述，如公關小姐不願受上開罰則拘束，欲按公司規定離職，則依另案被告楊○林所定之離職條件，應先清償向酒店之借款及違規罰款如業績未過、空檯（該店公關小姐於每週5及週6當日無人點檯或無法排檯入番，即屬空檯）、檢妝未過（即服裝儀容不整）、拒絕與男客出場性交易、番內違規、喝醉酒等之債務，再依預先設定之嚴苛離職條件，於「留守」期間達成規定業績（此部分詳後述）；如公關小姐無法按公司規定離職，又懼怕逕行離職恐遭不利（此部分詳後述），僅能依另案被告楊○林所定罰則行事。依此，證人呂女於進入歡喜就好酒店工作後，因受借款及不法債務壓迫，甚難依該等嚴苛離職條件離開酒店，且不得逕行離職，於進退兩難之情形下，僅能受另案被告楊○林前揭不法手段壓抑，受迫遵守另案被告楊○林訂立之相關罰則在酒店內工作，而另案被告楊○林及被告等相關幹部即可以此等罰則及將來可能產生之不法債務壓迫證人呂女之自由意志，進而服從渠等指揮、監督，受相關罰款規定壓迫而在酒店內為脫衣陪酒及出場性交易行為，此等違規處罰條款自難認非屬「其他違反本人意願之方法。
　　(七)綜合證人呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第102頁）及秘密證人99A1至99A6、99A10至A23、99A25至A27、A29、A30至A34等人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理（見警卷(十一)第169頁，偵卷(二十一)第128、129頁，偵卷(二十六)第75頁、第140頁、第193、194頁、222頁，偵卷(二十九)第52、56頁，偵卷(三十)第20、21頁，偵卷(三十四)第175頁、第155頁、第186頁，偵卷(三十五)第165頁；原審前案卷(九)第52頁、第287、302、305至307頁、第149、150、160頁第387、404至406頁，第175頁，原審前案卷(十)第50頁、第54頁、第57頁、第59頁、第99頁、第261、262頁、第131至133頁、第154頁、第218頁、第231至234、236、241頁，第107頁、第112頁；原審前案卷(十一)第220頁、第97、103頁，第229頁、第244頁、第121、139頁；原審前案卷(十二)第50、51頁、第78頁、第188、199頁、第212、221頁；原審前案卷(十三)第77、78頁，第101、102頁；原審前案卷(十四)第200、201、213、214頁、第228頁；原審前案卷(十五)第188、198頁、第218頁）中關於呂女及上開秘密證人如何為免違反上開(六)之處罰事項而受罰款處分，於生理期間，以沖冷水之方式避免經血流出，不敢拒絕出場之證述；以及證人即另案被告程○敏、林○惠、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、謝○盈、林○朱、劉○蘭於警詢、偵訊及原審前案審理中（見偵卷(十三)第124頁，偵卷(三十六)第212、216、217頁；原審前案卷(九)第342頁、原審前案卷(十)第157、158、165頁，第222頁；原審前案卷(十三)第113、114頁；原審前案卷(十九)第203頁、第181、200頁；原審前案卷(二十)第235頁、第198頁，第117頁、第248、251頁、第26頁、第261頁）關於此部分之證述；暨上述(六)楊○林所訂之相關罰款規定。可知：另案被告楊○林為「在番內衝節數及檯數」及「鞏固客源」，訂立「拒絕與男客出場性交易」及「空檯」等違規處罰事項，規定證人呂女不得拒絕男客要求出場性交易，並應以冷水沖腹部及陰道，以減少血量；證人呂女於生理期間如不願出場，應事先推算生理期可能到來時間，提前向被告甲○○提出申請，經被告甲○○准許後，可獲得至多3日之生理假不必出場（但仍應坐檯脫衣陪酒）；如未事先提出申請，縱當天始發現生理期到來，仍不得拒絕出場性交易；如拒絕出場性交易，將遭認定為「拒絕與男客出場性交易」、「必須花錢自己買時間」或「得罪客人（客人如有抱怨）」等違規。嗣後該小姐可能會因此認為「配合度不高」而遭冰檯，如因冰檯而空檯，亦應簽署違規罰款單據等情。從而，證人呂女於生理期間不敢拒絕出場性交易，實係受上開違規罰款之壓迫所致，益證另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，對證人呂女實施之違規罰款制度，實已壓迫證人呂女之性自主決定權，自屬其他違反本人意願之方法。
　　(八)綜合證人呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第98、115、116頁）及秘密證人99A2至99A6、99A10至A12、A14、A17至A21、A23、A25、A26、A29、A32至A34等人於原審前案審理中（見原審前案卷(九)第300頁、第384、385頁，第172頁、第193至196頁第331、333、334、336、337頁；原審前案卷(十)第124、125頁、第165、166頁，第219、220、227、236至238頁；原審前案卷(十一)第213、214頁，第87、88、108頁，第118、122頁；原審前案卷(十二)第42、43頁、第68頁、第186頁；原審前案卷(十三)第70頁、第99頁見原審前案卷(十四)第75頁、第80、81頁，第199、200頁；原審前案卷(十五)第183、206頁、214、231頁）關於另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店舉發人開立舉發單之程序；證人即另案被告楊○林、林○惠、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩於原審前案審理中（見原審前案卷(十九)第293頁、第199頁，原審前案卷(二十)第232、236頁、第200頁、第101、115頁），及被告甲○○原審前案審理中（見原審前案卷(十九)第226頁）關於監督及其等開立舉發單之程序；卷附「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」（見偵卷(二十八)第143頁）、另案被告林○惠於99年7月31日20時12分12秒，以其使用之0000000000號行動電話，與另案被告曹○甄使用之0000000000號行動電話間通話內容，經原審勘驗之結果（見原審前案卷(十五)第113至117頁，通訊監察譯文見偵卷(十三)第43頁）等證據資料。可知：另案被告楊○林制訂「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」，規定歡喜就好酒店內幹部含被告甲○○及另案被告程○敏、廖○如、韓○蓉、林○惠、謝○盈、吳○倩於坐檯時擔任番長，在包廂內應注意同番之公關小姐有無違反前開違規處罰規定，如發現同番公關小姐有違規事項，應先在包廂內以口頭告知違規缺失，如該公關小姐經告知後未能改正，應於坐檯完畢後開立舉發單，投入設置在歡喜就好酒店一樓律師室內之反應箱；如該番無內幹部參與坐檯，由最資深之公關小姐擔任番長，負責注意包廂內同番小姐有無違規事由及確保脫衣陪酒流程之進行；又同番坐檯之公關小姐不問有無內幹部參與，均應彼此相互注意有無違規情事發生，縱違規人為內幹部，公關小姐亦得對該內幹部開立舉發單；如發生違規情事，但同番無人開立舉發單舉發，經外幹部或電視監看員即另案被告楊○○鳳（此部分詳後述）發現，該番坐檯小姐含內幹部均應受該違規事項處罰等情。
　　(九)證人呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第98、102至104、114頁）及秘密證人99A1至99A6、99A10至A12、99A14、A16至A23、99A25至A27、A29、A30、A32至A34等人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理中（見偵卷(三十四)第170、171、175頁，第149、150、154頁；原審前案卷(九)第46、47、54、60、63、72、73頁，第286、288、297、299、303、305頁，第384、390至392頁；原審前案卷(十一)第212、214、215、218、220、222、223頁；原審前案卷(十四)第65至67、75頁，第80至83頁；原審前案卷(九)第138、139、148、149、156、157、161、167至169、172頁，第180、181、185、186、194、198、199頁，第330、331頁；原審前案卷(十)第125、127、128、135、137、146頁，第80、81頁，第150、157至159、166頁，第219至221、226、227、237、239頁，第108頁；原審前案卷(十一)第88、89、95、112頁，第118、119、122、123、127、141至143頁；原審前案卷(十二)第42至45、61、62頁，第68、75、83頁，第180、181、183、186頁，第207至209頁原審前案卷(十三)第72、73、76、87至90頁，第99、100、103頁；原審前案卷(十四)第216、218頁，第194、195、210、211頁；原審前案卷(十五)第181、182頁，第212、213、215、220、225頁；警卷(十一)第171、172頁；偵卷(二十六)第194、195頁）關於另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店內，公關小姐遭開立舉發單後應簽立罰款單據程序之證述；證人即另案被告楊○林、楊○○鳳、張○萍、程○敏、林○惠、曹○甄、陳○玉、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、謝○盈、林○朱、劉○蘭等人於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十三)第135、137頁；偵卷(十四)第113、114頁，第121、122頁；偵卷(十九)第102頁；偵卷(二十一)第138、142頁；偵卷(二十二)第74、75頁；偵卷(二十八)第101、103、105頁、第86至88頁；原審前案卷(十九)第311、312頁，第204、205、210至212頁，第184、185、187、190、191頁；原審前案卷(二十)第178頁，第88、91頁，第231、237、245頁，第195、196、200頁、第116頁、第252、255、256頁、第265、267頁；原審前案卷(八)第174頁、第182頁）及被告甲○○於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(二十六)第289、291、295頁；原審前案卷(十九)第222、226、227頁）關於開立舉發單後應簽立罰款單據程序之證述；警方於99年8月20日23時20分許，在臺中市○區○○路0段000號執行搜索時，扣得另案被告劉○蘭掌管之編號9-27號「幹部及番內人員：違規懲報反應專用單1疊」及其內容據另案被告楊○林供稱（見原審前案卷(八)第182頁）等證據資料。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，除另案被告楊○林臨時有重大政策或規定宣布，會不定期召開會議外，就常規性之會議共有3種即：(1)員工大會：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店於每月第1、3個星期日16時許召開員工大會，該店所有員工均應參加，由另案被告楊○林、張○萍、程○敏及被告甲○○等人主持，會議內容大多討論公司制度及應執行之事項；如另案被告楊○林未出席該員工大會，會將會議中應宣布之事項以簡訊傳達予被告甲○○知悉，再由被告甲○○在員工大會中告知公司員工。(2)幹部會議：另案被告張○萍、程○敏、吳○倩、謝○盈、廖○如、韓○蓉、林○惠等內幹部及陳○樺、陳○玉、蔡○凌等外幹部及被告甲○○等人於每週二17時許（於99年8月5日起變更為每週六17時許），在歡喜就好酒店一樓律師室內開幹部會議，另案被告楊○林、楊○○鳳、曹○甄未必每週均會出席該幹部會議。另案被告楊○林於開會前會將該店新制度以簡訊方式傳送予幹部知悉，或於開會時出示書面文件予會議成員，並在幹部會議開會時宣布，由另案被告楊○林決定施行後，即將該店新規定交由另案被告蔡○榮繕打相關業績及罰款規定成書面，如「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」及「99年度新規制度」等。內幹部如未坐檯，均應參加會議；至於討論議案屬包廂坐檯事項，而與外幹部之業績事項無關時，外幹部即無須在場。另案被告楊○○鳳於參與幹部開會時，亦會在場聆聽及紀錄公司業績要求及罰款規定等事項。(3)每日集會：歡喜就好酒店公關小姐於每日18時許，應在公司地下室或大廳集合，先由另案被告韓○蓉或花名「黛安娜（即小黛）」之副總對小姐檢妝，給予檢妝不合格之小姐時間補妝複檢，如未能通過複檢，應簽立罰款單據，檢妝遲到及補妝遲到者亦同。檢妝程序結束後，如該次在地下室集會，所有公關小姐再至一樓大廳集合，另案被告楊○林每週到場約2、3次，如當天有到歡喜就好酒店，由另案被告楊○林主持該次集會；如另案被告楊○林當天未到酒店，由被告甲○○及另案被告張○萍、程○敏、廖○如、韓○蓉等幹部輪流主持會議及宣讀另案被告楊○林交代之事項，再由執班幹部打開放置在一樓　律師室內之反應箱（未設置反應箱前，由開單人直接將舉發單交予另案被告張○萍或被告甲○○）及朗讀舉發單內容，另案被告張○萍及被告甲○○再當場詢問同番小姐，釐清有無舉發單上之違規事由，如經2人裁示認確有違規違規情事者，指示該公關小姐依當時該項違規之罰款金額簽立罰款單據，併同告知受罰小姐如不服罰款決定，得經由其「主媽咪（即內幹部）」或直接向另案被告楊○林提出申訴，該受罰款之公關小姐即至大廳櫃檯簽立「服務員預借薪津申請之請款單」或「預借零用金簽收單」等罰款單據（俗稱小白），由公關小姐自己在罰款單據之「申請借款額度」、「申請人」、「身分證字號」、「別名」、「地址」等欄位書寫相關資料。另案被告張○萍及被告甲○○如認部分舉發單所列違規事由嚴重，應由另案被告楊○林處理時，則待其出席集會並決定處罰種類及罰款金額後，該公關小姐即至櫃檯簽立罰款單據。櫃檯人員收齊罰款單據後應交予另案被告張○萍，另案被告張○萍再於該罰款單據上書寫罰款原因或持預先刻印之印章（如：藍測未過、外出遲到及檢妝遲到等），將罰款原因蓋用在該罰款單據，並在罰款單據負責人准章欄分別蓋用「劉政錥」或「楊竣憲」之印章，另案被告張○萍再將罰款單據親自交給另案被告楊○○鳳，或於翌日中午，另案被告楊○○鳳再向會計主任即另案被告林○朱拿取罰款單據，由另案被告楊○○鳳於彙整每檔期薪資時，作為扣除薪資所得或累計至欠款總額中之依據。集會結束後，公關小姐應在大廳進行電話攬客作業，結束後公關小姐即至休息室內待命等候坐檯等情。
　　(十)綜合證人即另案被告楊○林、張○萍、程○敏、林○惠、廖○如、陳○樺、陳○玉、吳○倩、林○朱、劉○蘭等人於原審前案審理中（見原審前案卷(十九)第292、297、299、300、315、316頁，第206、214、215、217頁，第183、192、193、199頁，第228、229頁，第295、297至299頁；原審前案卷(二十)第126、128頁，第80、81、85、86、95至97頁，第114頁，第28、29頁，第266頁）證述關於開會之情形（含「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」及「99年度新規制度」內容）之情形；另案被告楊○林於開會前會以其使用之0000000000號行動電話，傳簡訊給相關人等（見偵卷(十四)第60頁，警卷(五)第15頁，偵卷(十七)第23頁，偵卷(十五)第45頁，偵卷(十一)第28頁，偵卷(一)第48頁，偵卷(七)第60頁）；以及被告甲○○於原審前案審理中（見原審前案卷(十九)第224至226頁）關於幹部開會前、中之討論情形。可知：另案被告楊○林於幹部會議開會前，會以電話簡訊通知幹部會議成員欲實施之新規定或在開會時出示書面文件予會議成員知悉，並在幹部會議開會時由另案被告楊○林一人決定，再將該店新規定交由另案被告蔡○榮繕打及護貝成「通知各組老師宣達須知含坐番之內幹部群須知」及「99 年度新規制度」等文件。另案被告楊○林取得製作完成之上開文件後，交予另案被告程○敏張貼在排班室內之佈告欄，讓店內公關小姐知悉。另案被告陳○玉、陳○樺、蔡○凌及曹○甄於幹部會議開會時，就其有關事項亦應瞭解店內新規定；被告甲○○、另案被告林○惠、廖○如、吳○倩及謝○盈於會議結束後，應將店內新規定告知所屬新人或公關小姐；另案被告程○敏雖非內幹部，惟於每日集會時宣布店內新規定予公關小姐知悉；另案被告楊○○鳳參與開會時，會自行紀錄店內新規定，作為計算薪資及違規罰款扣款之依據等情。準此以觀，另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店採行業績測驗、違規罰款、離職程序、借款、客源保證金、本票裁定強制執行等制度，除由另案被告楊○林逕行以簡訊通知幹部外，尚會召開幹部會議，於會議中宣布新規定。是內、外幹部於開會時先行知悉新規定內容，但其等對於新規定採行與否及具體內容並無決定權，仍係由另案被告楊○林決定，始交由有權決定裁罰及執行裁罰之人實施該新規定。
　　(十一)綜合證人呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第105、106頁）及秘密證人99A1至99A6、99A11至A23、99A25至A27、A29至A31、A33、A34等人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理中（見警卷(十一)第172頁、第246頁；偵卷(二十六)第230頁，第94、95頁，第154頁，167頁，第199、200頁，第78至80頁，第258至260頁，第178頁，第140、141頁，第243頁，第195頁、第188頁，第104頁，第221頁、第211、213頁；偵卷(三十)第17頁；偵卷(三十四)第173、174頁，第181、185頁，第151頁；偵卷(三十五)第166頁；原審前案卷(九)第51、64頁，第292至294頁，第393頁，第178、185頁，第322至324頁；原審前案卷(十)第55頁，第249、250、268、271、276、277頁，第60頁，第65頁，第142頁，第142、152、171頁，第98頁，第101頁、第230、231、233頁，第103頁，第106至108頁、第111頁；原審前案卷(十一)第235、236頁，第134、135、139、140頁；原審前案卷(十二)第49頁，第80、81頁，第193、199，第217、218頁；原審前案卷(十三)第84頁，第110、111頁；原審前案卷(十四)第71頁，第86、87頁，第220頁，第196、197、207、208頁；原審前案卷(十五)第194、199頁、第223、224頁）關於其見聞遭恐嚇之情形；證人即另案被告陳○玉、蔡○凌、吳○倩、謝○盈於原審前案審理中（見原審前案卷(二十)第89頁，第234、241頁，第109、112頁、第253頁）關於其等見聞楊○林等恐嚇公關小姐之情形；以及「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」內載有將持本票向法院聲請裁定強制執行及提出背信罪及詐欺罪之刑事告訴等各情。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，於開會時親自或指示被告及另案被告張○萍、程○敏、林○惠、韓○蓉、廖○如輪流於每週三至週六每日集會時，選擇其中一日，向證人呂女表示應依規定辦理離職程序後始得離職，不得逕行逃離酒店，如逃離酒店，將「指示圍事」以此等加害生命、身體之事恫嚇證人呂女，及以「對小姐簽立之本票向法院聲請裁定強制執行」之事使其產生心理壓力等情。
　　(十二)綜合證人呂女於原審前案（原審前案卷(十六)106、109、110、113頁）、原審審理中（見原審104訴1079卷第39頁、第41頁背面），及秘密證人99A15、99A21、99A22、99A23、99A26、99A30、99A31、99A34等人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理中（見偵卷(二十六)第260頁、第245、246頁、第213頁；偵卷(三十五)第166、167頁；原審前案卷(十二)第203、204頁，第214、215頁；原審院前案卷(十三)第86頁；原審前案卷(十)第108頁、第112頁；原審前案卷(十五)第211、212頁）關於其等見聞另案被告楊○林等人於歡喜就好酒店公關小姐逃離酒店後，指示「聰哥」及「鴻哥」將該公關小姐帶回及持本票向該公關小姐催討債務等行為，已使呂小姐及秘密證人等人心生畏懼等之證述；及證人即另案被告林○惠、蔡○榮、蔡○凌、許○惠（藝名海韻）、蔡○凌、楊○○鳳等人於警詢、偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十九)第92之9頁；偵卷(十三)第120頁；偵卷(二十三)第27頁；偵卷(二十一)第141、142、143頁，第67頁；原審前案卷(十七)第163、164頁）證述關於該店確有安排「聰哥」及「鴻哥」負責帶回逃離之小姐及持本票追討債務之證述；另案被告楊○林於酒店公關小姐逃離酒店後，以簡訊通知相關人員應返回店內，並指示「交由『鴻哥』專案處理」，有該通訊監察譯文在卷（見偵卷(十四)第43、44、57頁，，偵卷(十五)第44頁，偵卷(十一)第27頁，偵卷(一)第41頁，偵卷(十七)第15、21頁）。可知：另案被告楊○林得知該店有幹部或公關小姐逃跑時，確以簡訊告知該小姐及相關幹部，並使酒店相關人員知悉其已交由「鴻哥」做專案處理。又證人呂女及秘密證人見聞「聰哥」等人將逃離酒店之小姐帶回店內繼續工作後，當認另案被告楊○林及幹部所為上開恫嚇言語並非戲言，亦非善意提醒證人呂女不得逃離，而係於逃離後確實有可能為「聰哥」等人帶回及催討債務，是證人呂女前揭證述稱其因另案被告楊○林等人所為之恫嚇言語而心生畏懼一節，當可採信。從而，證人呂女前揭證述關於另案被告楊○林於開會時會親自或指示幹部對其恫稱：「指示『聰哥』、『鴻哥』抓回毆打」此等加害生命、身體之事，已使證人呂女心生畏懼，不敢逃離酒店，繼續在該店內為含口交在內之脫衣陪酒及出場性交易等行為，應可認定。
　　(十三)綜合證人呂女於原審前案及原審審理中（原審前案卷(十六)第98、99頁，原審104訴1079卷第41頁）及秘密證人99A1、99A3、99A6、99A10、99A11至99A14、99A16、99A18至99A23、99A25至99A27、99A29至99A31、99A33、99A34於偵查、原審前案審理中（見偵卷(二十六)第229頁、第94頁，第53、54頁，第200頁，第140頁、第115頁，第229頁、第94頁，第166、167頁，第259、260頁，第65頁，第220頁，第244、245頁，第189，第104頁，第219頁、第212頁、第129頁；偵卷(三十四)第157頁；原審前案卷(九)第53、54頁、第385、386頁，第138、139頁，第318、319頁，第186、187頁；原審前案卷(十)第54頁、第258、259頁，第66頁，第128頁，第79頁，第162頁，第98頁，第106、107頁，第111頁；原審前案卷(十一)第230、246頁、第89、90頁，第118、135、136頁；原審前案卷(十二)第68、69頁，第186、187頁，第207、208頁；原審前案卷(十三)第71、72頁，第101頁；原審前案卷(十四)第200頁；原審前案卷(十五)第183、184頁，第216、217、225頁）關於在歡喜就好酒店內設置監視器及監聽設備，監控證人呂女及秘密證人於包廂內是否按酒店規定從事脫衣陪酒之行為，並作為罰款依據之證述；及證人即另案被告楊○林、楊○○鳳、程○敏、林○惠、廖○如、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、林○朱、劉○蘭等人於警詢、偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十三)第121頁、第138、139頁；偵卷(十九)第103頁、第308、309頁、第207頁、第186、201頁；偵卷(二十二)第72、77、78頁；偵卷(二十六)第284頁；偵卷(二十七)第27、34頁；偵卷(二十八)第104頁、第85頁；原審前案卷(二十)第244、245頁、第195頁、第106、111頁、第25、28頁、第262、265、266頁）關於在歡喜就好酒店內確設置有監視器及監聽設備，或有以該設置監視器及監聽設備，監控證人呂女及秘密證人於包廂內是否按酒店規定從事脫衣陪酒之行為，並作為罰款依據之證述；扣押物編號 6-25「公司公告規定表」（通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知）載有：經外幹部把關入番看到或是【電視監看專員舉發】－內幹部執行四度不力則嚴懲該桌內幹部等情（見偵卷(二十八)第143頁）；暨附表一(一)編號5-4號及5-5號電腦2部扣案及警方擷取及列印包廂內之影像，有「歡喜就好KTV」包廂內監視錄影擷取畫面41張在卷可稽（見偵卷(二十八)第120至141頁）；並參以：證人即另案被告林○惠、蔡○凌、吳○倩、林○朱於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十三)第138頁；偵卷(二十七)第27頁；偵卷(二十八)第104頁；原審前案卷(二十)第245頁、第106、111頁）及　　證人呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第99頁）暨秘密證人99A1、99A6、99A11、99A12、99A13、99A16、99A18、99A20、99A21、99A23、99A26、99A29、99A31、99A32、99A33等人於檢察事務官偵詢、偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十九)第103頁、第308、309頁；偵卷(二十六)第75頁、第94頁、第53、54頁、第167頁、第259、260頁、第140頁、第104頁、第219頁、第212頁、129頁、第115頁；原審前案卷(十)第258、259頁、第162頁；原審前案卷(十一)第230頁、第89、90頁、第118頁；原審前案卷(十二)第69頁、第187頁；原審前案卷(十三)第72頁、第101頁；原審前案卷(十四)第200頁；原審前案卷(十五)第184頁；原審前案卷(二十六)第53、54頁）關於其等如何知悉酒店裝設有監視器、監聽器並作為違反規定之處罰依據之證述等證據資料。可知：另案被告楊○林、張○萍、程○敏及被告甲○○於18時大廳集會或由另案被告林○惠、程○敏在排班室內，向證人呂女告知該店設有監視器及監聽器，在包廂內應依公司規定進行脫衣陪酒，不得有「偷做事（即禁止小姐在包廂內讓男客以陰莖插入陰道之性行為，以引誘男客在消費完畢後帶小姐出場性交易，但不禁止小姐在包廂內為口交之性交行為，惟仍不得讓男客射精）」、喝醉酒、挑客人、得罪客人及幹部等違規行為；又酒店設有監聽人員及電視監看員，負責監聽及監視包廂內是否發生未進行脫衣陪酒及未配合男客要求遊玩性遊戲、口交等違規行為；如包廂內發生違規事項而無人舉發時，同番人員均應連帶受罰；該違規事項如非由監聽人員或電視監看員發現，而由包廂內之公關小姐開立舉發單舉發，如受舉發人對舉發事項有爭議，亦會調取錄影畫面釐清有無違規情事等情。則另案被告楊○林等人並非利用上開秘密證人不知情之情況下，以監控設施窺視證人呂女在包廂內之活動，反而於集會時公然告知此事，其設置監視器及監聽器之目的，乃在確保證人呂女在密閉之包廂內坐檯時，仍會依循其所規定之流程從事脫衣陪酒及口交等行為，將遭違規罰款，足認另案被告楊○林設置之監視器及監聽器，已造成證人呂女之心理壓力，進而不敢不依另案被告楊○林所定流程在包廂內坐檯，僅能違反其意願在包廂內為猥褻及性交行為。
　　(十四)綜合證人呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第109頁）及秘密證人99A1至99A6、99A10至99A14、99A17至99A23、99A25至99A26、、99A29至99A34等人於偵訊、原審前案審理中證述（見偵卷(二十一)第124、125頁；偵卷(二十六)第223頁；偵卷(二十九)第56頁；偵卷(三十)第20頁；偵卷(三十四)第169、170、174頁、第180、186頁、第154頁；原審前案卷(九)第52、53頁、第395頁、第290、297頁、第163、164頁、第184頁、第320、324、325頁；原審前案卷(十)第280、281頁、第66、67頁、第134頁、第175頁、第228、229頁、第103頁、第108頁；原審前案卷(十一)第233頁、第101頁、第131頁；原審前案卷(十二)第52頁、第81頁、第193頁、第218頁；原審前案卷(十三)第80頁、第108、109頁；原審前案卷(十四)第72頁、第85頁、第201、202頁；原審前案卷(十五)第189頁、第222頁）關於其等如何遭扣留身分證及如何無法拿回之證述；以及警方於附表一(一)所載時、地，扣得編號「3-13號身分證、健保卡及駕照正本一批」，身分證、健保卡及駕照正本共計258張，經原審前案影印正本後將影本附卷（影本見原審前案卷(三)第422至450頁）等證據資料。可知：另案被告楊○林以其與警方關係良好，應將證件交付櫃檯保管，便利警方臨檢為由，要求該店公關小姐包括證人呂女將身分證交付櫃檯集中保管，但不能隨時拿走，呂女亦始終未拿走過等情。惟另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，要求證人呂女應將證件交由櫃檯保管之目的，如僅單純為應付警方臨檢，則於證人呂女休假外出或有要事辦理時，並未在酒店內從事坐檯行為，縱使警方到店臨檢，亦與證人呂女無涉，自無所謂「便利警方臨檢」之可能，足認另案被告楊○林要求證人呂女應將證件交由櫃檯保管之目的，並非單純應付警方臨檢，而係控制證人呂女不敢任意逃離酒店；況警方何時至該店進行臨檢係屬未知數，且臨檢頻率亦無法事先預測，另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店如僅為應付警方不定時臨檢，而要求證人呂女應將證件長期交由店家保管，顯與常情不符。
　　(十五)綜合呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第106至108頁）及秘密證人99A1至99A6、99A10至99A21、99A23、99A25、99A26、99A29至99A34等人於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(二十一)第122至125頁；偵卷(二十六)第230頁、第94、95頁、第154頁、第258頁、第141頁、第245頁、第217、222頁、第213頁、第129、130頁、第115頁；偵卷(二十九)第55頁；偵卷(三十)第17頁；偵卷(三十四)第172、173頁、第180、185頁、第150、156、157頁；偵卷(三十五)第165頁；原審前案卷(九)第48、49、75、76頁、第288至290頁、第388、389、391、403頁、第145、146、158至160、167頁、174、175、178、179、191、192頁、第319至321、328、338頁、339頁；原審前案卷(十)第50頁、第51、52頁、第54、55頁、第265至267、269頁、第63頁、第132至134頁、第79頁、152、153、160、161頁、第98、99頁、第240、241頁、第227、228、240頁、第102、103頁、第105、106、108頁；原審前案卷(十一)第230至233、240頁、第97至101、107頁、第128、129、132、133、139頁；原審前案卷(十二)第49至52頁、第77至79、81、85、86頁；原審前案卷(十三)第66、80、81、83頁、第107、108、114、115頁；原審前案卷(十四)第71、72頁、第85至87頁、第220、221頁、第205、206頁；原審前案卷(十五)第194、195頁、第218、219、221、222、227頁）關於歡喜就好酒店如何分為住店組與兼職組，而其等如何因積欠酒店借款而為住店組、遭監控不得逃離酒店而為猥褻、性交行為或出場性交易等之證述；以及被告甲○○於偵訊（見偵卷(二十六)第296頁）、證人即另案被告張○萍、林○惠、林○朱、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、謝○盈、劉○蘭、楊○○鳳、汪○美等人於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十四)第113頁；偵卷(十三)第122、123頁、第136、137頁；原審前案卷(十九)第183、185、186、201頁；原審前案卷(二十)第24、33、34頁、第240、241頁、第192、195頁、第103、104、113頁、第250、251、255頁、第259、260至265、267頁、第34至36頁；原審前案卷(八)第230頁、第182頁；原審前案卷(七)第179、180頁）關於歡喜就好酒店如何管理住店組與兼職組公關小組，如何監管住店組公關小姐等之證述；警方於附表一(一)所載時、地，扣得如編號11-29號「打卡鐘紀錄卡」，並有打卡鐘考勤表影本在卷（見原審前案卷(七)第78至107頁），且該批打卡鐘記錄卡係記錄該店住店公關小姐外出及返店時間各情等證據資料，以及利用如上述恐嚇、違規處罰等方式。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好將酒店公關小姐分為「住店組」與「兼職組」，除兼職組上班時間為18時至翌日6時外，其餘住店組公關小姐均應住在該酒店5樓或6樓和室通舖。住店組公關小姐除上午9時至翌日13時該店不收新客人及核准之外出時間外，其餘時間均應在酒店內待命，準備隨時坐檯，不得擅自離去酒店。另案被告楊○林等人為監控住店組人員不得擅自離去酒店，需在該店內從事及待命為脫衣陪酒及出場性交易行為，規定凡積欠酒店債務而簽立本票者均應住店，再推由另案被告林○惠利用該公關小姐新人階段亟需借款時機，以「住店組公關借款額度較兼職組公關高」、「如向酒店借款後，應擔任住店組公關」、「住店可多賺錢」為由，誘使新人成為住店組公關小姐，如住店組公關小姐嗣後不願住店，應先將債務清償完畢，始得轉為兼職組公關小姐。又該店由住店幹部即另案被告林○惠及程智敏安排每日10時至13時、13時至15時、15時至17時等3時段，供住店組公關小姐外出洗頭、化妝及處理個人事務，依外出時段不同，各有2至3小時不等之外出時間；如酒店該公關小姐遭懷疑可能利用外出時間離去或該公關曾逃離酒店再返回酒店，亦會利用不知情之資深公關小姐陪同該小姐外出，以監控該住店公關小姐準時返回酒店。該店於99年前，係將簿冊放在櫃檯，於公關小姐外出及返回時，在簿冊上登記姓名及時間；嗣於99年後，改為在櫃檯放置打卡機，由住店公關小姐於外出時在櫃檯打卡，在打卡鐘考勤表「上班」欄以機器打印實際外出時間；住店公關小姐如外出時間仍在坐檯（即做事）中，得於夜間外出2小時。除上開准許之外出時間外，其餘時間均應在酒店內待命，不得外出；如未經報請另案被告楊○林或幹部同意，逕行外出者，應以「走時間」計算，依實際返回時間，按時數及日數簽立罰款單據。另案被告林○惠及程○敏於前1日安排住店小姐外出時間及名單，再將該名單交付櫃檯，公關小姐應依時段外出；櫃檯人員如發現公關小姐於核准外出時段以外之時間欲離開酒店，應先將該公關小姐欲外出一事報由所屬內幹部處理。住店公關小姐不論於核准外出或逕行離開酒店，於返回酒店後均應在櫃檯打卡，於打卡鐘考勤表「下班」欄以機器打印實際返回酒店之時間；如遲延返回酒店，應按時數或日數簽立「走時間」或「外出遲到」罰款單據。如利用外出或休假時間逃離酒店，將另遭另案被告楊○林等人以如上述所載方法，要求該公關小姐返回酒店；如仍不願返回店內，再另委由「聰哥」、「鴻哥」等人至該公關小姐住家找人及催討債務，進而推由另案被告楊○○鳳及曹○甄負責聲請本票裁定強制執行等情。又證人呂女及上開秘密證人每日雖得短暫外出從事梳洗頭髮、化妝及處理個人事務等行為，惟其等內心中對於是否返回酒店之意思決定自由已受壓抑，而受壓抑之原因，正是另案被告楊○林嚴格管控外出時間所致。再參以另案被告楊○林管控證人呂女進出酒店，並嚴格要求住店公關小姐必須在規定之時間內返回酒店，否則即按時間罰款，實足以造成住店組公關小姐於外出時之心理壓迫。從而，證人呂女於外出期間，心理上仍受另案被告楊○林實施之酒店外出時間監控，不因其每日得獲准外出或於外出期間未受貼身監視，即認未受該店監控。另綜合證人即另案被告林○惠、陳○樺、蔡○凌、吳○倩、謝○盈警詢、原審前案審理中（見偵卷(十三)第99頁；偵卷(三十五)第81頁；原審前案卷(二十)第240、241頁、第250、255頁；偵卷(三十六)第216頁；偵卷(十一)第62頁）以及證人呂女於原審前案審理中（見原審前案卷(十六)第106、107頁）、秘密證人99A6、99A11、99A12、99A17、99A18、99A23、99A34等於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(三十四)第156、157頁；原審前案卷(十一)第231頁；偵卷(二十六)第230頁；原審前案卷(十)第51、52頁、第63頁；原審前案卷(九)第191、192頁；原審前案卷(十二)第77、78、第83頁；原審前案卷(十五)第219、221頁、第208頁）關於另案被告楊○林如何以提供借款為條件，要求該店公關小姐向酒店借款後，應從事脫衣陪酒及出場性交易行為及住在該店5樓及6樓等各情。可知：另案被告楊○林明知至該店應徵上班之公關小姐，多數有急迫之金錢需求，為使缺錢之公關小姐取得借款後，仍繼續留在酒店工作，遂以提供借款為條件，令公關小姐取得借款時，應集中住宿在酒店內及從事脫衣陪酒、出場性交易等行為，再由幹部及櫃檯人員管控進出時間之監控方式，致使借款之公關小姐僅能於受核准時間外出，其他時間均應在酒店內從事及隨時待命，而該店公關小姐在歡喜就好酒店內之工作，即為脫衣陪酒及出場性交易等行為，足認另案被告楊○林實施上開監控行為之目的，與證人呂女留在酒店內為脫衣陪酒及出場性交易行為間有因果關係。
　　(十六)綜合呂女於原審前案（原審前案卷(十六)第108頁）、秘密證人99A1至99A6、99A10至99A23、99A25至27、99A29至99A34等證人於警詢、檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理中（見偵卷(二十九)第56、57頁；偵卷(二十一)第125頁；偵卷(二十六)第229頁、第200頁、第259、260頁、第244、246頁、第194頁、216頁、129頁；偵卷(三十)第19頁；偵卷(三十四)第172頁、180、181、184頁、第151、154頁；原審前案卷(九)第45、49、50頁、第281頁、第389、390頁、第146頁、第180、194頁、321、322頁；原審前案卷(十四)第72、73頁、第86、89頁、第221頁、第219至221、224、225頁；原審前案卷(十一)第217、233、234、244頁、第170頁、第244頁、第244頁、第92至94、98、101、102頁、第115、120、121、131、132頁；原審前案卷(十五)第186、187、195至197、至207頁、第219、220頁；原審前案卷(十)第267、268頁、第134頁第79、80頁、第229、第105、107、111頁、第162、163、176、179頁；偵卷(三十五)第164頁；原審前案卷(十二)第50、52頁、第71、72、80頁、第191、192頁、第213頁；原審前案卷(十三)第82、83頁、第108頁；原審前案卷(十四)第201、204、205、209頁；警卷(十一)第229頁）關於另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店規定，其等（含呂女）如何應達成一定數量之訂桌或出場性交易行為，始得以業績成績換取鐘點假或隔日休假之證述；以及被告甲○○於偵訊中（見偵卷(二十六)第294、296頁）、證人即另案被告楊○林、林○朱、程○敏、林○惠、陳○樺、陳○玉、蔡○凌、吳○倩於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(十三)第125頁；偵卷(二十二)第73、75頁；偵卷(二十七)第28、31、34頁；原審前案卷(二十)第34頁、第125頁、第93頁、第103頁；原審前案卷(十九)第205頁、第194、197、198頁；偵卷(二十一)第140、143頁；偵卷(二十八)第105頁）關於此方面之證述；如上述之「公司公告規定表」及「99年度新規制度」均有此方之記載；警方於附表一(一)所載時、地，扣得如編號11-29號「打卡鐘紀錄卡」，打卡鐘紀錄卡有關於鐘點假及休假等此方面之記載；暨上述之「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」等證據資料。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，除新人期間給予休假外，其餘公關小姐均未享有休假，須達成下列業績規定，始得申請休假、鐘九假或鐘六假。具體業績規定曾有：「男客向該店購買小姐直接出場性交易1次或坐檯後出場性交易累計達10小時，該公關小姐可得『折抵遲到2小時卡』1張」、「客人到店訂桌消費3節，或消費3節以下但有帶小姐出場，可取得『鐘點假』」、「續攤贈酒有2名該店小姐坐檯2.5節或2.5節以下但有帶小姐出場，可得『鐘點假』」、「男客以26,000元價格，將公關小姐帶出場10小時，可得『鐘九單』（即當日6時至21時）」、「男客以16,000元價格，將公關小姐帶出場5小時後，續場5小時，消費金額達26,000元，可得『鐘九單』」、「原訂桌可取得鐘九單之規定，於99年8月8日變更除週五、週六外，其餘5日訂桌均可取得鐘九單」、「公關小姐因男客訂桌2桌，每桌均有2男客及消費逾14,900元，得休隔夜假1日（即當日6時至翌日18時止）」、「公關小姐由男客帶出場至套房部為性交易，每次可得1張套房單，累計10張套房單可休『鐘九假』；累計20張套房單可休隔夜假1日」等。又證人呂女取得套房單後，如欲換取「鐘九單」，應將10張套房單交付另案被告程○敏，由另案被告程○敏給予1張「鐘九單」；如欲以上開業績換取隔夜假，需由該公關小姐向所屬內副總遞出假單，獲內副總批准，再經被告甲○○控管後，交由另案被告楊○林蓋章核准始得放假。縱證人呂女達成上開業績，仍應經前開程序，報由內幹部、被告甲○○及另案被告楊○林批准後始得排班休假，不得依其自由意願選擇何日放假等情。再參以另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，為誘使該店新人從事脫衣陪酒及出場性交易行為及使新人誤認該店為照顧公關小姐之酒店，於新人期間均能享有固定休假，縱有違規事項，仍以勸說及教導代替體罰或罰款，嗣該新人因另案被告楊○林等人施用如前述之詐術方法從事脫衣陪酒及出場性交易後，該店即不給予休假之事實。則另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，如於法定休假外，依業績規定，給予證人呂女休假或鐘點假，固可認屬該店獎勵員工之福利。然該店新人成為該店正式小姐後，已不得享有任何休假，所有休假均需經由從事符合業績規定數量之脫衣陪酒及出場性交易等行為，再經層層核准、安排休假日期及由被告甲○○等人主觀考量「配合度」後，始得由被告甲○○等人於指定日期（通常為店內營業額較低之非假日）休假，顯然另案被告楊○林等人係以休假規定，控制證人呂女應完成一定次數之脫衣陪酒及出場性交易行為。而勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。修正前之勞動基準法第30條第1項、第36條分別定有明文。是另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店住店公關小姐除每日僅有2至3小時不等之外出時間外，其餘時間均應從事及待命從事脫衣陪酒及出場性交易行為，每日及每2週工作時間已逾上開法定上限，且未能享有每7日至少應有1日之休假。以證人呂女已受有如上述不法行為侵害，長期處於超時之工作環境，復未能享有固定休假之情形下，且被告應於一定期間內完成一定次數之脫衣陪酒及出場性交易，始得以業績換取休假，實難認證人呂女係為賺取較多金錢或換取休假，而自願、樂意從事脫衣陪酒及出場性交易等行為，其於惡劣工作環境及長時間工作時數下所為之猥褻、性交行為，自屬違反其等意願。
　　(十七)呂女於原審前案審理中（原審前案卷(十六)第101、102、112、113頁）、秘密證人99A1至99A6、99A10至99A21、99A25至27、99A29至99A34等證人於檢察事務官偵詢、偵訊及原審前案審理中（見偵卷(二十六)第84頁、第230頁、第154頁、第167頁、第141頁、第245頁、第195頁、第189頁、第104頁、第222頁、第213頁、第115頁，第154頁、第167頁、第141頁、第245頁、第195頁、第189頁、第104頁、第222頁、第213頁、第115頁；偵卷(三十四)第171、172頁、第181至183頁、第154頁；原審前案卷(九)第64頁、第284至286、300、301頁、第382、398頁、第147、148、156、157頁、第191頁、第314、315、330、336頁；偵卷(三十)第17、18頁；偵卷(二十一)第121、128、129、131頁；原審前案卷(十四)第66、67頁、第81、82、87頁、第218頁、第196、197頁；原審前案卷(十一)第213至215、221、222、243頁、第130頁；原審前案卷(十五)第182、183、199、202頁、第215、218、226、231頁；原審前案卷(十)第54頁、第264、265頁、第126、127頁、第74頁、第153、159、160、175頁、第226、227頁、第108頁、第111頁背面、第226、227頁、第108頁、第111頁背面；原審前案卷(十二)第46、47頁、第74至76頁、第200頁、第184至186、195、196、199頁；原審前案卷(十三)第74至77、89頁、第102頁）關於其等如何因違反楊○林所定之酒店而被實施罰站之證述；被告甲○○於偵訊、原審前案審理中（見偵卷(二十六)第10頁、第289、290頁；原審前案卷(十九)第222、224頁）及證人即另案被告張○萍、林○惠、陳○玉、蔡○凌、韓○蓉、吳○倩、謝○盈、林○朱、劉○蘭於偵訊、原審前案審理中（見原審前案卷(十九)第314頁、第186、192、193、199、200頁；偵卷(十三)第122頁、第135頁；原審前案卷(二十)第79、86、94頁、第230、237頁、第197、198頁、第105頁、第251、252、254、256頁、第25頁、第263、268頁；偵卷(二十八)第104頁、第89頁；偵卷(二十七)第28頁）關於違反規定而罰站之規定及執行之情形之證述；如上述之「公司公告規定表」「通知各組老師宣達須知含坐番內幹部群須知」關於罰站執行、監督者之載敘（見偵卷(二十八)第143頁）等證據資料。可知：另案被告楊○林經營之歡喜就好酒店，於每日6時在該店大廳召開大會，會議中除討論酒店經營事項外，尚處理該店前日營業時小姐或幹部開立之舉發單。另案被告楊○林如出席主持該大會，則由其審核舉發單懲處與否及懲處種類；另案被告楊○林如未出席主持，則授權由另案被告張○萍、甲○○負責決定。另案被告楊○林、張○萍及被告甲○○各以「服務態度不佳」、「得罪客人」、「包廂內未配合客人玩性遊戲」、「拒絕客人出場性交易」、「測驗未過」及「業績未達標準」等事由，對證人呂女及秘密證人99A5、99A6、99A10、99A12、99A16、99A21、99A23、99A25、99A26、99A27、99A29、99A31、99A34實施「罰站」處罰，再推由被告甲○○及另案被告韓○蓉、廖○如、林○惠、程○敏在旁監督執行等情。本件另案被告楊○林設立業績規定及舉發單制度，要求上開受體罰之證人呂女必須符合另案被告楊○林所定業績要求，於一定時間內，在歡喜就好酒店及套房部內為一定次數之含口交在內之脫衣陪酒及出場性交易行為，且在包廂坐檯之脫衣陪酒及出場性交易行為之具體內容，均需符合另案被告楊○林之要求，不得縮水。而證人呂女因有「於叩客時間聊天」之原因，另案被告楊○林等人即對其施以「罰站」之處罰，其目的在於經由實施體罰，使證人呂女能符合其所規定之服務內容，足見另案被告楊○林等人對證人呂女施以體罰之原因，已足壓抑證人呂女之性自主決定權，而違反其本人之意願，且該等原因均與另案被告楊○林經營歡喜就好酒店內之脫衣陪酒及出場性交易等行為具有緊密而不可分之關聯性。
　　(十八)且依上述亦可知，另案被告楊○林等人所實施之不法方法，並非僅針對單一之被害人，亦非獨立、依序實施上開不法方法，而係交互使用上開不法方法，且未必存在時間先後順序，而係依呂女及各該被害人在店工作之實際情況，選擇實施符合呂女及被害人當時受害狀況之不法方法，以使呂女違反其意願而為猥褻、性交行為。
　　(十九)被告及其辯護人雖以上詞置辯。惟：1.按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決亦可參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決參照）；又事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（司法院院字第2030號解釋意旨可資參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。本件呂女在歡喜就好酒店工作之期間達3月餘，受有如上所述之不法方法使其違反其意願而為猥褻、性交行為。而被告在歡喜就好酒店擔任「副總」、「連長」職務，負責管理店內全部公關小姐，且參與或主持歡喜酒店就好酒店之每日集會，並分擔執行使新進小姐轉做店家小姐，從事脫衣陪酒、口交、出場性交易，及誘使小姐簽立本票，監控、處罰小姐等行為，對呂女雖未必均參與實行各部分犯罪行為、且其本身亦應楊○林之規定而為，但其既知楊○林之規定及作為，猶然為上揭行為，即屬與楊○林等人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自亦應負共同正犯之責，不因其係依楊○林之規定而為，而免除其刑責，仍應全部行為所發生之結果，負共同正犯之責。是被告上揭關於此部分之所辯，不足為被告有利之認定；至於上揭否認之詞，與事證不符，不足採信。
　　2.關於呂女之證述，本院係採信部分其偵查中及原審（含原審前案）審理中之證述與相關證人、證物（含書證）相符部分，而為認定，自不因檢察官於偵查中伊始並未對呂女起訴而受影響。而呂女係遭上述不法之方法違反其意願而與上述男客為猥褻、性交及出場性交易之行為，已如上述，是辯護人此部分之所辯，並無足採。
　　3.本院107年度重上更二字第20號對於蕭○雯、呂○蓉、劉○礽及黃○洹等人（下稱蕭○雯等4人)，為無罪之諭知。係以蕭○雯等4人均未因性自主決定權受壓抑，致使違反其等意願而為口交、撫摸男顧客之生殖器或由男顧客撫摸公關小姐之胸部、下體等處之性交或猥褻行為及出場性交易等行為；且蕭○雯等4人係為了向店家借款而要求轉店家，並知悉應負擔轉店家費用，林○惠曾向其等表示不要轉之意思；以及，黃○洹、呂○蓉並非不知轉入歡喜就好酒店後須從事出場性交易，並就此事分別與林○惠、曹○甄有所討論。則蕭○雯等4 人是否因受騙而轉為歡喜就好酒店店家小姐，進而負擔債務，受不法方法壓抑性自主決定權，仍屬有疑。因而認不能證明被告此部分犯罪，因而為無罪之諭知，有本院上開判決書在卷可憑。與本案呂女之情況完全不同，自無法比附援引，是辯護人此部分之所辯，亦無足取。
　　(二十)綜上所述，被告及其辯護人所為之辯解及辯護，均無足採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
　　三、論罪：(一)核被告所為，係犯刑法第231條之1第1項之圖利強制使人為性交罪，及人口販運防制法第31條第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪。其使人為猥褻之階段行為應為使人為性交所吸收。其上開基於圖利強制使人為性交之犯意，而對證人呂女所為前揭恫嚇言語，此恐嚇危害安全行為部分，為其圖利強制使人為性交行為所包括，不另論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪。另被告所涉人口販運防制法第31條第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪，起訴書雖未載敘於所犯法條，惟該等事實已據起訴，並經本院對被告加以調查訊問，使其有辯解之機會、被告之辯護人亦有為其辯護之機會，並已告知所犯法條，是此亦屬本院審理之範圍，附此敘明。
　　(二)被告與如附表二所示之人，對呂女任職期間即98年10月中旬至99年1月中旬止之圖利強制使人為性交及圖利利用不當債務約束使人從事性交易犯行，彼此間各具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
　　(三)被告以一行為觸犯刑法第231條之1第1項之圖利強制使人為性交罪及人口販運防制法第31條第1項之圖利利用不當債務約束使人從事性交易罪等2罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以刑法第231條之1第1項之圖利強制使人為性交罪處斷。
　　四、刑之減輕：(一)按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告聲請，並審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：(一)訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。(二)案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。(三)其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。本條所稱繫屬，法院先前實務曾認乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），但不包括移送併辦部分，其主要理由係以該併辦祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴（最高法院101年度台上字第4796號判決參照）。惟刑事訴訟繫屬之意義，乃指案件存在於法院之狀態。一般固以事實上繫屬(即檢察官起訴、追加之事實或當事人上訴之事實)為常態，惟遇有裁判或實質上一罪之情形即法律上繫屬（指雖非實際上起訴、追加之事實或上訴之事實，但為起訴或上訴效力所及之部分），法院自須審究是為起訴或上訴效力所及，此種法律上繫屬之案件，倘經法院於審判期日進行實質審理，實際上與事實上繫屬無異，縱於判決時因法院對於其與起訴或上訴部分究係一罪或數罪為不同之認定，終以非裁判或實質上一罪而退回併辦，亦無法否定其已進行實質上之審理，尤其退回併辦之事實與嗣後起訴之事實完全相同，之前又在法院繫屬已逾合理期間，基於刑事妥速審判法第7條之立法理由肯認刑事被告有權在適當時間內獲取確定，係重要的司法人權並為普世價值，本條所稱之繫屬應為目的性解釋，包括法律上繫屬在內，將其前於法院繫屬之期間列入該條8年計算，始合立法之目的。查本案經檢察官提起公訴後，於104年11月12日繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)函及原審法院刑事科收狀章在卷可憑（見原審卷一第1頁），於110年2月22日繫屬本院，迄本案判決時該期間共計約6 年(104年11月12日至110年11月10日)，固尚未逾8年。惟本案前於100年5月25日曾經臺中地檢100年度偵字第9252號以被告對本案呂女所為上開犯行與原審99年度訴字第3712號應以一罪論處為起訴該案效力所及而移送併辦審理，先經原審以此部分與起訴之犯罪事實(99年度偵字第19542 、19543 、19545 至19563 、20249 、21596 、28082、28252號），具有集合犯之實質上一罪關係，併予審理而於101年3月16日宣判，有原審99年度訴字第3712號刑事判決在卷可憑，嗣被告不服提起上訴，於101年5月3日繫屬本院前審(101年度上訴字第741號)，經本院前審實質上審理後於103年5月29日以101年度上訴字第741號認被告此部分所犯非屬集合犯亦非屬接續犯，予以退回。是本案前曾以裁判上一罪繫屬於本院前審之期間合計約3年(100年5月25日至103年5月29日)。則揆諸前揭說明，本案自第一審繫屬日起已逾8年。本院審酌本案自第一審繫屬日起，至今已逾8年，未能判決確定，茲經被告及其辯護人之聲請，本院審酌被告並未有無正當理由不到庭之情事，訴訟程序之延滯均非可歸責於被告、本案複雜程度、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。
　　(二)刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告所犯圖利強制使人為性交罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，不可謂不重，然本案被告係受雇於另案被告楊○林而於「歡喜就好」酒店內任職，雖其地位非低，然究非實際坐收終局營收利益之人，且自身亦須依該店之規定而為，其犯罪情節顯較主嫌為輕；又被害人呂女任職於歡喜就好酒店之期間為約3個月，尚非至久；衡以另案被告楊○林、楊○○鳳已與被害人呂女成立和解，且已實際賠償其損害，此有原審101年度重訴字第223號和解筆錄在卷可佐（見原審訴更一卷第171至177頁），是本院認被告經依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後，猶嫌過重，本院認被告犯罪情狀在客觀上非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
　　五、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然本案有刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑之適用，已如上述。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
　　六、量刑：爰審酌被告於犯罪時並未受有何刺激，其犯罪之動機及目的為圖得一己之私利、而與附表二所示之人共同以上開所述之長期恐嚇、監控方式，並利用不當債務之約束，使店內呂女反其自由意願而為含口交在內之脫衣陪酒及出場為性交易行為，其犯罪之手段實值非難，嚴重違反人權及女性性自主權，其所為業已造成呂女難以抹滅之苦痛，惡行自屬非輕；又參酌被告於本案之分工、角色之犯罪手段、否認之犯後態度；歡喜就好酒店之實際經營者即另案被告楊○林、楊○○鳳更已與呂女達成和解，且已實際賠償；復衡以其自陳之學歷、就業情形、婚姻及家庭生活狀況（見原審訴更一卷第211頁）及前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
　　七、沒收部分(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
　　(二)除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查：
　　1.扣案如附表一編號5-4號及5-5號所載電腦主機各1部（裝設時間係在96年5月27日以後），為另案被告楊○林所有，且供犯本案犯罪所用之物，業據另案被告楊○○鳳、蔡○榮均於原審前案準備程序供稱：「那是監控歡喜就好酒店包廂之監控主機，而監控主機是楊○林的」等語甚詳（見原審前案卷(八)第147頁），足認被告並非上開物品之所有權人，且無證據可以證明其有事實上處分權，依上開最高法院判決意旨，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。
　　2.另附表一、(一)至(二十二)（除編號5-4號及5-5號外）之物品，固屬另案被告楊○林經營歡喜就好酒店所用之物品，惟無從認定係以該等扣案物品用以實施本案監控、恐嚇或其他違反本人意願等不法方法之物，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收（詳見附表一(一)至(二十二)備註欄所載，除編號5-4號及5-5號外）。
　　3.又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第2項、第38條之1第1項等規定屬之。經查，警方於附表一(一)所載時、地，扣得編號4-11號營業月報表1批及編號11-3號之營業額作帳資料1包等物，而該等扣案物所顯示之證據內容，係代表歡喜就好酒店及套房部之營收資料一節，業據另案被告楊○○鳳於警詢供稱：「（有關上述營收月報表1批《統計『歡喜就好』及『套房』部分每月的營收》經妳檢視後，該批月報表統計時間起訖時間為何？）是98年1月份至99年4月份之營收統計表《其中缺98年4、5月份》。（每日營收金額會紀錄在營收統計表內何處？）營收統計表一面是『歡喜就好』每月營收，另一面則是同月份『套房部』的營收，統計表『營收』欄項內之金額就是當日營收的金額」等語（見偵卷(十九)第92之26頁）；復於偵訊供稱：「（日報表上如何紀錄小姐性交易的收入？）會將小姐出場的時間換算成節數，如果是小姐出場做性交易的會特別框起來。（妳們要如何跟小姐分？）坐檯、性交易都是對半拆，五五分帳」等語（見偵卷(十九)第132頁）；再於原審前案準備程序中供稱：「（提示警卷五第47頁至58頁），這些資料是何人製作的？）我製作的。表格裡面的數字也都是我填的」、「（『營收』為何意？）當天營業的總收入」、「（提示警卷五第48頁背面）『99年4月份』，此張表格上面記載編號是何意思？）記載套房部的收入。編號上記載之編號是套房部裡面有印製一本連續單，如果有小姐到套房部，去的時候就會用1張」「（以99年4月1日之記載，『營收：7992』，是指何意思？）就是店收加現金就是營收」、「（以1月1日之記載，『總額』『1168103』是指何意思？）那天現金及刷卡的總收入」、「（以1月1日當日營收總額為『1168103』是否就是『194600』加上『973503』的總額？）是的」等語甚詳（見原審前案卷(四)第8至11頁）。為此，本院依據另案被告楊○○鳳上開供述，製作歡喜就好酒店及套房部營收總額資料，詳如附表六所載。另案被告楊○○鳳雖於警詢時供稱該批營收月報表乃代表98年1月份至99年4月份之營收統計表（缺98年4、5月份），惟本院細觀原屬另案被告楊游碧鳳所稱之98年年份營收月報表，其中2月份有29日，惟98年2月份並無29日。故另案被告楊○○鳳所稱之98年份營收月報表資料，應係97年份，而非98年份，故本院於製作附表六時，直接以97年份論計營收資料，合先說明。此外，本院遍查全卷及全部扣案物，僅有附表一編號4-11號及編號11-3號等物係有關另案被告楊○○鳳記載營收資料之扣案物，別無其他資料可足資認定另案被告楊○林等人對本案所載全部被害人（包含個人任職期之具體所得）於被害期間實施關於圖利強制使人為性交及猥褻行為之犯罪所得。從而，本院斟酌以上各情，爰均不依刑法第38條第2項規定，對被告王靜雯犯本案扣案所得之物宣告沒收，併此說明。
　　(三)有如附表二所示，被告於其犯罪期間，均係按月領取薪資，且被告之薪資則皆以坐檯、出場性交易所得及業績獎金計算其收入，實無從明確計算其薪資所得。本院衡酌本案共同正犯為圖利強制使人為性交及猥褻行為之犯罪所得，均由另案被告楊○林、楊○○鳳所取得，上開被告甲○○固有基於共同犯意聯絡而參與部分行為分擔之情形，但其上開所得仍屬其個人勞力支出之代價，屬於維持其生活上需要之收入，相較刑法沒收之制定目的而言，上開薪資之沒入，在個案運用欠缺刑法上之重要性，且基於比例原則，亦有有過苛之虞，是本院依據刑法第38條之2第2項之規定，爰不宣告沒收。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，人口販運防制法第31條第1項，刑法第11條、第28條、第231條之1第1項、第55條、第59條，刑事妥速審判法第7條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
　　中華民　國110年11月10日　刑事第二庭審判長法　官何志通　法官許月馨　法官吳進發
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
　　書記官洪宛渝
　　中華民國110 年11月10日
【資料來源】臺灣高等法院111年上半年度審查司法院公報第64 卷 7 期 276-278頁

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109年（5）

109-1【裁判字號】臺灣高雄地方法院109年度聲字第279號裁定【裁判日期】民國109年05月08日

【案由摘要】聲請定其應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50條（109.01.15）
【主要爭點】就被告所犯數罪，其中有犯罪時間係「在某段時期間內某時」者，法院為該等犯罪是否屬刑法第50條「數罪併罰」之基準裁判確定前所犯之數罪的認定時，是否仍有「有疑唯利被告」原則之適用，祇要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即屬之？
【裁判要旨】國家司法權於確認對被告刑罰權之有無及其範圍之刑事審判作用過程中，係本於證據裁判原則，依證據認定犯罪事實，惟證據集成之射程範圍有其極限，於克盡現代化之科技以為調查，仍有部分事實不明之情形不能除去時，如為求窮盡鉅細靡遺之真實，而耗去過多之時間、勞力、費用，致使當事人之程序利益受到過度侵害，亦應與比例原則不能相符，是為兼顧國家追訴犯罪之公共利益及當事人程序利益，立在有疑唯利被告之刑事裁判基礎原則前提下，以現有之卷證資料予以總體評價，推認以可得確定之一定期間涵蓋真正現實上之確定犯罪行為時間，應為法之所許，且此情形在實務上亦非鮮見；又應執行刑之量定，性質上亦屬前揭刑事審判作用過程之一部，自亦應兼顧其相同法理，尤其不能置外於上揭有疑唯利被告之重要基礎前提，而任令被告負擔因事實不明所生之不利益；是倘行為人之犯罪行為時間，僅可得確定於一定期間內之某時所為，而該期間之始末分立於數罪併罰之基準裁判確定前後者，應祗要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即非不得認屬「裁判確定前犯數罪」，俾使相互適應。

【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事裁定109年度聲字第279號

【聲請人】臺灣高雄地方檢察署檢察官
【受刑人】黃○奕
　　上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年執聲字第2號），本院裁定如下：
【主文】黃○奕犯如附表所示之肆罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：受刑人黃○奕因犯如附表所示之罪，先後判決確定如附表所示，應依刑法第50條、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
　　二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分有明文。次按國家司法權於確認對被告刑罰權之有無及其範圍之刑事審判作用過程中，係本於證據裁判原則，依證據認定犯罪事實，惟證據集成之射程範圍有其極限，於克盡現代化之科技以為調查，仍有部分事實不明之情形不能除去時，如為求窮盡鉅細靡遺之真實，而耗去過多之時間、勞力、費用，致使當事人之程序利益受到過度侵害，亦應與比例原則不能相符，是為兼顧國家追訴犯罪之公共利益及當事人程序利益，立在有疑唯利被告之刑事裁判基礎原則前提下，以現有之卷證資料予以總體評價，推認以可得確定之一定期間涵蓋真正現實上之確定犯罪行為時間，應為法之所許，且此情形在實務上亦非鮮見；又應執行刑之量定，性質上亦屬前揭刑事審判作用過程之一部，自亦應兼顧其相同法理，尤其不能置外於上揭有疑唯利被告之重要基礎前提，而任令被告負擔因事實不明所生之不利益；是倘行為人之犯罪行為時間，僅可得確定於一定期間內之某時所為，而該期間之始末分立於數罪併罰之基準裁判確定前後者，應祗要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即非不得認屬「裁判確定前犯數罪」，俾使相互適應。第按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，第51條第5款定有明文。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號判決足資供參。
　　三、經查，受刑人所犯如附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於附表所示日期分別確定在案，其中附表編號1 、2 、3之罪曾經臺灣橋頭地方法院於108年度簡字第1362判決定應執行有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽。又附表編號4之罪，經該判決認定其犯罪時間為108年7月29日下午5 時55分回溯72小時內之某時即同年月26日下午5 時55分至29日下午5 時55分間某時，有該判決書1份在卷可查，其可得確定之犯罪行為可能發生時間帶固僅部分屬於附表編號1 至3之判決確定之108年7月26日前，惟依上說明，仍應認合於刑法第51條之「裁判確定前犯數罪」情形。綜上，本院審核認聲請為正當，應定其應執行刑。爰審酌受刑人所犯各罪刑度之外部界限（於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年），及受刑人犯罪之次數、性質、危害社會治安之程度，附表編號1 、2 、3 所示之罪曾定執行刑有期徒刑6月等內部界限，裁定如主文所示之應執行刑。又本件所定應執行之刑雖已逾6月，惟依刑法第41條第8項規定，仍得易科罰金，爰併諭知如易科罰金之折算標準如主文。
　　四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
　　中華民國109年5月8日　　刑事第六庭法官林軒鋒
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
　　中華民國109年5月8日
　　書記官李宗諺

附表：

■
【資料來源】臺灣高等法院109年下半年度審查

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109-2【裁判字號】臺灣高等法院109年度聲字第1966號裁定【裁判日期】民國109年06月08日

【案由摘要】聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第477條（109.01.15）
【主要爭點】受刑人就所犯之數罪，向檢察官聲請定應執行之刑，若檢察官怠於向法院聲請，受刑人就此聲明異議，應由何法院管轄，法無明文，是否可類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中犯罪事實最後判決法院管轄？
【裁判要旨】刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」本條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已。至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法則漏未規定。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄。
【附註】請注意最高法院79年台聲字第19號刑事判例。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事裁定 109年度聲字第1966號

【聲明異議人即受刑人】陳○旺
　　上列聲明異議人即受刑人對於臺灣桃園地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度執聲他字第19號），聲明異議，本院裁定如下：
【主文】聲明異議駁回。
【理由】
　　一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳○旺於民國108年12月就所犯數罪，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）聲請定應執行之刑，經該署轉至臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）後，卻於109年1月14日接獲桃園地檢署通知略謂：「台端尚有後案於法院審理中，且合於數罪併罰，待案件判決確定後再一併聲請定應執行刑」等語，然法律並未有受刑人尚有另案未確定，即不得請求定應執行刑之明文，況縱使尚有他案未審結，亦係俟他案確定後再行聲請定刑之問題。據此，檢察官就本件之指揮執行確有不當。又本件聲請之犯罪事實最後判決法院為本院(案號：108年度上訴字第711號)，爰聲明異議等語。
　　二、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」本條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已。至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法則漏未規定。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，始符刑事訴訟法關於定刑管轄原則之體系解釋。
　　三、經查：一經本院調取桃園地檢署109年度執聲他字第19號執行卷宗審閱，本件聲明異議人確於具狀向檢察官請求就其執行中之案件，向法院聲請定其應執行之刑後，而由桃園地檢署以桃檢東新109執聲他19字第1099003315號函覆略謂：因其尚有後案於審理中，待案件判決確定後再一併聲請定刑等語無訛，有該署109年度執聲他字第19號卷宗可參，此部分之事實固可認定。惟依聲明異議人於聲請狀內所列請求檢察官聲請合併定刑之執行指揮書案號，各詳如附表編號1至5所示，且依其前案紀錄表所載，對應之事實審確定判決，亦各詳如附表所示，並未包括其聲明異議所指之本院108年度上訴字第711號判決在內。可見本院108年度上訴字第711號判決乙案，並非其向檢察官請求聲請合併定刑之標的，則檢察官就此部分即無執行之指揮不當之情形，是其以對此判決之執行指揮不當為由聲明異議自屬無據。二又其於向檢察官請求聲請定刑之聲請狀內，表明該5案之最後判決法院為智財法院（見109執聲他19號卷第2頁），經核與如附表所示之各案判決順序情形相符。本院雖係附表編號2 、4所示2案之事實審確定判決法院，但因非屬該5案中之犯罪事實最後判決法院，如上所述，即無管轄權，則其遽向本院聲明異議，於法自有未洽。
　　四、綜上所述，本院108年度上訴字第711號判決，並非聲明異議人所指檢察官執行指揮不當之標的；而就其所指檢察官怠於聲請定刑之執行指揮不當與否爭議，本院亦非管轄法院。從而，其本件聲明異議，於法不合，應予駁回。
　　五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
　　中華民國109年6月8日刑事第二十二庭審判長法官洪于智　法官汪怡君　法官陳銘壎
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
　　書記官吳思葦中華民國109年6月8日■

附表：

【資料來源】臺灣高等法院109年下半年度審查

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109-3【裁判字號】臺灣高等法院109年度上訴字第212號判決【裁判日期】民國109年06月09日

【案由摘要】人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例【相關法規】人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條（96.07.11）
【主要爭點】有關人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指「危險性行為」之定義，該條例第21條第4項明定由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之，行政院衛生署（現改為衛生福利部）並訂定危險性行為之範圍標準，其中第2條雖定明「危險性行為」之範圍，然現行科學發展一日千里，此「危險性行為」之範圍，法院是否應隨著醫學研究之進程及結果，重新檢視，以為法律之適用？
【裁判要旨】
　　一、現行之人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例自 79年12月17日公布施行，歷經多次修正，於 96年7月11日公布施行之該條例第21條第1項規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處 5年以上 12年以下有期徒刑。」其立法理由明白揭示：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法上重傷害罪，並將刑度修正與刑法重傷害罪之刑度一致。」該條例第21條第3項規定處罰未遂犯，即縱無法證明「致傳染於人」之實害結果，而不符合該條例第21條第1項規定，若行為人有「與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為」，仍成立該條例第21條第3項之未遂犯。準此，該條例第21條第3項之未遂犯處罰規定，其評價重心在於「有傳染危險」，屬於危險犯之概念。至於「危險性行為」之定義，該條例第21條第4項明定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」再參照危險性行為之範圍標準第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」由此可知，人類免疫缺乏病毒之感染者若未經隔絕器官黏膜或體液而直接與他人接觸，並非當然即屬危險性行為，尚須此等接觸係「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染」之性行為，始屬危險性行為。準此，該條例第21條第3項之未遂犯處罰規定，係以「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之危險性行為」為要件，屬於具體危險犯之概念。而現行科學發展一日千里，「危險性行為」之範圍，自當隨著醫學研究之進程與時俱進。過去司法實務認為，該條例第21條係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，達到愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身 HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，此一見解，容有依照現行醫學研究結果重新檢視之必要。
　　二、聯合國愛滋病規劃署（Joint United Nations Programme on HIV and AIDS，縮寫為 UNAIDS）為聯合國所轄統籌全球愛滋防治策略制定之重要機構，該署於 102年5月間出版之「結束因未披露 HIV、HIV 暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」及於 107年7月25日在荷蘭舉行之世界愛滋大會，由 20 位全球知名之愛滋病毒學者，在會議期間所發表之「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件，係目前國際愛滋病領域最具權威性及可信度之參考資料，有台灣愛滋病學會 109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查，而醫學無國界，上述2份文件既為國際最新醫學研究結果，本院自得以之作為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指「危險性行為」即「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」之認定依據。準此，「危險性行為」之認定，自當反映現行愛滋病毒治療相關知識之進展，不應受愛滋病毒污名化及恐懼之影響，而將刑事犯罪適用在沒有 HIV傳播風險之案件。
　　洪委員昌宏補充意見：
　　一、系爭條文在民國79年初期之時，原祇有結果犯（或稱實害犯）之處罰，迨至 86年修正，增列未遂犯處罰（第3項）。
　　二、學理上，將各種行為態樣予以分類，例如既遂犯、未遂犯；結果犯、行為犯（或稱舉動犯）、加重結果犯；接續犯、連續犯、繼續犯、集合犯；結合犯；實害犯、危險犯（又分抽象危險、具體危險）等等。
　　其實如此分類並不相互排斥，有時可以兼容，例如殺人罪，可以是積極的作為犯，也可以消極的不作為而成立。抽象危險犯係屬立法擬制，由立法者就某些行為，因符合社會通念，咸認有侵害法益之危險，且危害大，故提前禁制，規定其處罰；具體危險犯則由法院審核判斷其危險是否確實存在，乃與論處，法條文字上通常以「足以生損害於……」作為特徵，但有別於實害已經真實發生。既遂犯係指法律所禁制之構成要件行為經已著手、完成；未遂犯則指該行為已著手，但尚未完成，至於所保護之法益，是否已遭侵害，並非重點。
　　三、本判決將愛滋病患者，明知己情，而隱瞞與他人進行性行為，未生傳染結果，依最新醫學研究及聯合國相關建議意見，此個案情節，「應不存在實質傳染」危險，改判無罪。結論雖可贊同，但其論理上，似將未遂規定，逕行理解為具體危險犯，恐有混淆行為分類概念之嫌，容有再酌餘地。
　　四、法文中所稱「危險性行為」，依該條第4項規定其範圍「應由主管機關參照世界衛生組織規定訂之」。性質上似屬空白法規授權，不宜僅因有「危險」二字，逕與刑法危險犯之概念進行連結。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第212號

【上訴人】臺灣臺北地方檢察署檢察官
【上訴人即被告】A1(姓名年籍詳卷)
【選任辯護人】鄧傑律師　簡旭成律師
　　上列上訴人因被告違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第493號，中華民國108年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7474號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。A1無罪。
【理由】
　　一、公訴意旨略以：被告A1明知其因感染人類免疫缺乏病毒（Human Immunodeficiency Virus，下稱HIV）而罹有後天免疫缺乏症候群（Acquired Immunodeficiency Syndrome，縮寫為AIDS，俗稱愛滋病），而為人類免疫缺乏病毒之感染者，亦知男同性戀者間未戴保險套所進行之口交或肛交行為，屬未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，將可能造成與其為危險性行為之人感染HIV，或若與其為危險性行為之對方原已感染HIV，則因彼此感染之HIV病毒株類型及抗藥性未必相同，可能導致交互感染不同病毒株之HIV病毒，竟隱瞞上情，而於民國106年5月22日至24日，在其臺北市中山區住處（地址詳卷），數次為吳○○(姓名年籍詳卷)口交，或由吳○○為被告口交，被告並另對吳○○為肛交行為，以此方式進行危險性行為，吳○○事後自行前往醫療院所進行愛滋病篩檢，結果呈陰性反應，而未罹患後天免疫缺乏症候群。
　　因認被告涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之明知自己為人類免疫缺乏病毒之感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人而未遂罪嫌。
　　二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判決參照）。
　　三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人吳○○之證述、吳○○之高雄市立凱旋醫院生化檢驗報告單等證據為其主要論據。
　　四、訊據上訴人即被告A1固坦承其罹患後天免疫缺乏症候群，並於前開時間、地點為吳○○口交及由吳○○為其口交等事實，惟堅決否認有何違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例之犯行，辯稱：我沒有對吳○○肛交，我和吳○○互相口交時，都沒有戴保險套，也沒有射精，我與吳○○互為口交行為期間，都有按時服用愛滋病藥物，是106年5月25日被警察逮捕後，因精神狀況不佳，才沒有按時服藥，我不認為這是危險性行為等語。經查：(一)被告A1罹患後天免疫缺乏症候群，並於前開時間、地點為吳○○口交及由吳○○為其口交，2人均未射精等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷第329頁，本院卷第188、402頁)，核與證人吳○○於偵查及原審審理中證述情節相符（偵卷公開卷第11至12頁，偵卷不公開卷第49至51頁，原審卷第98至111頁），並有臺大醫院106年7月17日校附醫秘字第1060903657號函暨檢附病情查詢及病歷影本、108年7月15日校附醫秘字第1080903715號函暨病歷影本、108年7月30日校附醫秘字第1080904053號函暨參考文獻附卷可參（他卷第29至216頁，原審卷第219至292頁）；又吳○○嗣經檢驗後未檢出感染HIV一情，亦有高雄市立凱旋醫院檢送吳○○之病歷在卷可查（偵卷公開卷第17至27頁），此部分事實首堪認定。至公訴意旨固認被告另對吳○○為肛交行為云云，然此為被告於原審及本院審理中否認在卷（原審卷第329頁，本院卷第188、402頁），且此部分除證人吳○○於偵查及原審審理中之證述外（偵卷公開卷第11至12頁，偵卷不公開卷第49至51頁，原審卷第102頁），並無其他積極證據可資補強，自不得以證人吳○○之單一指述，即認定被告有對吳○○為肛交行為之事實。是本件應審究者，係被告與吳○○互為口交之行為，是否屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指之「危險性行為」。
　　(二)現行之人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例自79年12月17日公布施行，歷經多次修正，於96年7月11日公布施行之該條例第21條第1項規定：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。」其立法理由明白揭示：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法上重傷害罪，並將刑度修正與刑法重傷害罪之刑度一致。」該條例第21條第3項規定處罰未遂犯，即縱無法證明「致傳染於人」之實害結果，而不符合該條例第21條第1項規定，若行為人有「與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為」，仍成立該條例第21條第3項之未遂犯。準此，該條例第21條第3項之未遂犯處罰規定，其評價重心在於「有傳染危險」，屬於危險犯之概念。至於「危險性行為」之定義，該條例第21條第4項明定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」再參照危險性行為之範圍標準第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」由此可知，人類免疫缺乏病毒之感染者若未經隔絕器官黏膜或體液而直接與他人接觸，並非當然即屬危險性行為，尚須此等接觸係「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染」之性行為，始屬危險性行為。準此，該條例第21條第3項之未遂犯處罰規定，係以「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之危險性行為」為要件，屬於具體危險犯之概念。而現行科學發展一日千里，「危險性行為」之範圍，自當隨著醫學研究之進程與時俱進。過去司法實務認為，該條例第21條係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，達到愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，此一見解，容有依照現行醫學研究結果重新檢視之必要。
　　(三)聯合國愛滋病規劃署(Joint United Nations Programme on HIV and AIDS，縮寫為UNAIDS)為聯合國所轄統籌全球愛滋防治策略制定之重要機構，該署於102年5月間出版之「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量(Ending overly broad criminalization of HIV non-disclosure, exposure and transmission: Critical scientific, medical and legal considerations)」，係各國關於愛滋病防治計畫參考之重要依據。其中明白揭示(原審卷第221至276頁，本院卷第69至122頁)：?因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過度寬泛刑法應用引起了嚴重的人權和公共衛生問題，由於這些關切，聯合國愛滋病規劃署敦促各國將刑法的任何應用限制在需要實現正義的真正應受譴責的案件中。...正如聯合國愛滋病規劃署和聯合國開發計畫署97年發布的「關於HIV傳播定罪的政策簡報」(下稱「政策簡報」)所述，未披露HIV、HIV暴露和傳播過於寬泛的刑事定罪所引起的關注可以部分上通過將刑法的應用限制於故意傳播的案件(即一個人知道自己的HIV陽性狀態，作出有意傳播HIV的行為，並確實傳播了HIV)來解決。儘管聯合國愛滋病規劃署堅持這一立場，但它仍然關注的是，除了故意傳播之外，還繼續將刑法應用於涉及非故意HIV傳播、未披露HIV狀況或暴露於HIV但HIV未傳播的情況。因此，此文件不僅重申了該署的立場，而且還提出了具體的考量和建議，以解決在將刑法應用於未披露、暴露或傳播HIV的所有情況所引起的關切。它提供這些幫助政策、政策制定者、執法官員和民間社會，包括HIV攜帶者，實現限制並儘可能結束將刑法過於寬泛的應用於HIV領域的目標，這些考量和建議還可有助於確保在HIV領域裡，刑法的任何應用都能以最佳程度實現公正，並且不會破壞公共健康。...在下列情況之一存在的情況下，不得對未披露、暴露或傳播HIV進行起訴：該人採取合理措施減少HIV傳播的風險，例如使用安全套實行更安全的性行為，或進行非插入式性行為或口交；該人認為，由於他(她)的有效治療或低病毒載量，不能傳播HIV。(The overly broad application of criminal law to HIV non-disclosure, exposure and transmission raises serious human rights and public health concerns.Because of these concerns, UNAIDS urges States to limit any application of criminal law to truly blameworthy cases where it is needed to achieve justice....As stated in the Policy brief on criminalization of HIV transmission—issued in 0000 by UNAIDS and the United Nations Development Programme(UNDP)—the concerns raised by the overly broad crimina-lisation of HIV non-disclosure, exposure and transmission can be addressed in part by limiting the application of criminal law to cases of intentional transmission(i.e.where a person knows his or her HIV-positive status, acts with the intention to transmit HIV, and does in fact transmit it).Though UNAIDS stands by this position, it is concerned by the continued application of criminal law beyond intentional transmission to cases involving unintentional HIV transmission, non-disclosure of HIV status, or exposure to HIV where HIV was not transmitted.As a result, this document not only restates UNAIDS’position, but it also provides specific considerations and recommendations to address the concerns raised in all cases where criminal law is applied to HIV non-disclosure, exposure or transmission.It offers these to help governments, policy-makers, law enforcement officials, and civil society—including people living with HIV—to achieve the goal of limiting and hopefully ending the overly broad application of criminal law to HIV.These considerations and recommendations are also provided to help ensure, to the best degree possible, that any application of criminal law in the context of HIV achieves justice and does not undermine public health....In no case should prosecution for HIV non-disclosure, exposure or transmission proceed when one of the following circumstances exists: the person took reasonable measures to reduce the risk of HIV transmission, such as practicing safer sex through using a condom,or engaging in non-penetrative sex or oral sex; the person believed that he or she could not transmit HIV given his or her effective treatment or low viral load.)?97年聯合國愛滋病規劃署/聯合國開發計畫署「政策簡報」建議「不應將刑法適用於沒有重大HIV傳播風險的案件」，然而，在許多司法管轄區，有關未披露HIV、HIV暴露和傳播的刑法和起訴繼續應用於無HIV傳播風險或傳播風險非顯著的行為和性行為。這種刑法的適用過於寬泛，因為它無視有關HIV傳播風險性質和程度的科學和醫學證據。...不同性行為下單次行為產生HIV感染的估算風險：口交(生殖器接觸)從0至0.04%。...一般而言，如果HIV感染者採取有效的預防措施以防止HIV傳播(例如，陰道或肛門性交時使用安全套，或進行其他形式的安全性活動，如非插入式性活動和口交)，或者他或她正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪。這些情況中的任何一種(有效保護、有效治療或低病毒載量)應足以排除因HIV未披露、暴露或傳播受到刑事起訴和擔負責任。(The 2008 UNAIDS/UNDP Policy Brief recommends that“criminal law should not be applied to cases where there is no significant risk of HIV transmission”.However, in many jurisdictions, criminal laws and prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmissioncontinue to be applied to acts and sexual practices that represent either no risk or an insignificant risk of HIV transmission.Such application of criminal law is overly broad, as it disregards scientific and medical evidence on the nature and level of risk of HIV transmission....Estimated per-act risk of HIV infection from various sexual acts: oral sex(orogenital contact) From 0 to 0.04%....In general, a person living with HIV should not be subject to prosecution or conviction for HIV non-disclosure, exposure or transmission if he or she took effective precautions to prevent HIV transmission(e.g.used condoms for vaginal or anal sex, or engaged in other forms of safer sex, including non-penetrative and oral sex), or if he or she was on effective HIV treatment or had a low viral load.Any one of these circumstances(effective protection, effective treatment, or low viral load) should be sufficient to preclude criminal prosecution and liability for HIV non-disclosure, exposure or transmission.)?在許多司法管轄區，HIV感染者可能因未在性行為前披露其HIV狀況而承擔刑事責任，聯合國愛滋病規劃署建議不要過分廣泛的適用刑法。不考慮性行為的性質和情況，就強制要求披露某人的HIV感染狀況，或規定未能這樣做就要自動承擔刑事責任，這是不恰當、不公平的。人們可能由於多種原因，沒有透露他們的HIV狀況，包括他們恰當的認為自己進行的性行為沒有傳播風險，因為他們進行的是非插入式性行為或口交，或他們使用了安全套，或正在進行有效的抗逆轉錄病毒治療，或病毒載量低。...對那些使用安全套或從事其他形式安全性行為(包括非插入性行為和口交)的個人，向他們提起未披露HIV、HIV暴露和傳播的訴訟，不符合HIV相關醫學和科學證據。這種起訴破壞了久經證實的公共衛生戰略，傳播了令人困惑和矛盾的信息，並可能抑制安全的和保護性的行為。...因為科學和醫學證據表明，通過使用安全套和其他形式的安全性行為可以顯著降低愛滋病毒傳播的風險，並且因為這些行為亦公共衛生信息和HIV預防策略所鼓勵，不應受到削弱，使用安全套或其他形式的安全性行為(包括非插入性交和口交)應被視為關於HIV未披露、暴露或傳播指控的辯護理由。(In a number of jurisdictions, people living with HIV may be held criminally liable for not disclosing their HIV status prior to sex.UNAIDS recommends against such overly broad application of criminal law.It is inappropriate and unfair to impose a blanket requirement to disclose one’s HIV status or to provide for automatic criminal liability for failing to do so, regardless of the nature and circumstances of sexual acts.People may not disclose their status for a number of reasons, including: They rightly think the sexual acts do not pose a risk of transmission because they are engaging in non-penetrative sex or oral sex, or because they are using condoms, are on effective antiretroviral treatment, or have a low viral load....Prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmission against individuals who use condoms or practice other forms of safer sex(including non-penetrative sex and oral sex) are contrary to medical and scientific evidence on HIV.Such prosecutions undermine proven public health strategies, send confusing and contradictory messages, and could act as disincentives to safe and protective behaviour....Because scientific and medical evidence demonstrates that the risk of HIV transmission can be significantly reduced by the use of condoms and other forms of safer sex—and because these behaviours are encouraged by public health messages and HIV prevention strategies that should not be undermined—condom use or the practice of other forms of safer sex(including non-penetrative sex and oral sex) should be recognized as defences to charges of HIV non-disclosure, exposure or transmission.)
　　(四)於107年7月25日在荷蘭舉行之世界愛滋大會，由20位全球知名之愛滋病毒學者，在會議期間所發表之「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學(Expert consensus statement on the science of HIV in the context of criminal law)」，刊載在國際愛滋病學會期刊(Journal of the International AIDS Society，縮寫為JIAS)。其中明白揭示(本院卷第149至178、407至427頁)：?全世界至少有68個國家有法律特別刑罰化下述情況：未告知感染愛滋病毒的狀態、愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒。已知有33個國家將其他刑事規定應用在類似案例中。多數訴訟案件涉及因性行為而感受到的感染愛滋病毒的風險，但是，如咬傷或吐口水的行為也同樣有訴訟的實例。這些法律和訴訟案件並非總是由現有最佳的科學及醫學證據所引導、並未反映關於愛滋病毒及其治療的知識的進展，也可能受到仍持續存在的、與愛滋病毒相關的社會污名及恐懼的影響。愛滋病毒持續被特殊對待，相關訴訟案件包含了以下情況：非蓄意傷害；傳染愛滋病毒一事並未發生、完全不可能發生或極不可能發生；傳染一事既未被主張，亦未被證實。在此脈絡下，由於擔心刑法的採用有時並不與當代醫學及科學證據同步（如：過度誇大愛滋病毒的傳染風險及其對個人健康福祉可能造成的傷害），來自世界各地、專精於愛滋相關科學研究、流行病學及病患照護的20位科學家發展出這份《共識聲明》。對現今愛滋相關科學的認識不足，不只強化了污名，也可能造成審判不公，並可能使愛滋流行病防治工作的努力功虧一簣。...《共識聲明》希望協助科學專家面對涉及以下狀況的個別刑事案件：當未告知感染愛滋病毒、（感受到的或可能的）愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒等被主張。(At least 68 countries have laws that specifically criminalize HIV non?disclosure, exposure, or transmission.Thirty?three countries are known to have applied other criminal law provisions in similar cases.Most prosecutions have related to perceived risk of HIV acquisition associated with sexual activity but prosecutions have also occurred for acts such as biting and spitting.These laws and prosecutions have not always been guided by the best available scientific and medical evidence, have not evolved to reflect advancements in knowledge of HIV and its treatment, and can be influenced by persistent societal stigma and fear associated with HIV.HIV continues to be singled out, with prosecutions occurring in cases where no harm was intended; where HIV transmission did not occur, was not possible or was extremely unlikely; and where transmission was neither alleged nor proven.In this context, 20 HIV scientists with expertise in scientific research, epidemiology, and patient care from regions across the world developed this Consensus Statement, prompted by concern that criminal law is sometimes applied in a manner inconsistent with contemporary medical and scientific evidence: including overstating both the risk of HIV transmission and also the potential for harm to a person's health and wellbeing.Such limited understanding of current HIV science reinforces stigma and may lead to miscarriages of justice.It may also undermine efforts to address the HIV epidemic....This Consensus Statement aims to assist scientific experts considering individual criminal cases in which HIV non?disclosure,(perceived or possible) exposure, or transmission has been alleged.) ?愛滋病毒並不容易從一個人傳播至另一個人身上。它是一種相對脆弱的病毒，它經由特定的已知途徑來傳播。它並不會藉由空氣、飛沫、病媒、接觸或蟲媒等傳染途徑來傳播，也不會穿透完好的人類皮膚。特定的基本條件必須存在，才可能發生愛滋病毒傳染：特定體液（即血液、精液、射精前體液、直腸分泌液、陰道分泌液，或乳汁）中必須存在充足的病毒；份量充足的上述體液（至少一種）必須直接接觸到愛滋病毒陰性者身體上能造成感染的部位，這些部位通常是黏膜、受損組織，或正在發炎的潰瘍，但非完好的皮膚；病毒必須克服該宿主的先天免疫抵抗，感染才能完成並擴散。(HIV is not easily transmitted from one person to another.It is a relatively fragile virus that is transmitted through specific well?described routes.It is not passed on through airborne, droplet, fomite, contact or vector?borne transmission routes and cannot penetrate intact human skin.For HIV transmission to occur, certain basic conditions must exist: There must be a sufficient amount of the virus in particular bodily fluids(i.e.blood, semen, pre?seminal fluid, rectal fluids, vaginal fluids, or breast milk).A sufficient quantity of at least one of those bodily fluids must come into direct contact with sites in the body of an HIV?negative person where infection can be initiated.These are usually mucous membranes, damaged tissue or inflamed ulcers, but not intact skin.The virus must overcome the person's innate immune defences so that infection can be established and propagated.)?對愛滋病毒陽性者者進行口交時，即使對方並非低病毒量和/或未使用保險套，依不同情境，傳染愛滋病毒的可能性介於無到可忽略。經由口交而傳染愛滋病毒的可能性遠低於陰道交或肛交。事實上，經由口交而傳染愛滋病毒的風險，低到科學家們一直無法給出一個統計學上合理的估計值。調查口交傳染的少數臨床研究，並未發現有任何傳染愛滋病毒的案例。一項針對異性戀伴侶的研究及一項針對女同性戀伴侶的研究，都未發現口交造成的傳染。第三項涉及男男間性行為者的研究指出，對愛滋病毒陽性或感染狀況不明的男性只進行口交（有射精）的受試者中，並無血清陽轉的案例。將這些研究發現放進統計模型能得出以下結論：單一次的口交接觸風險介於0與0.04%之間（10,000中有4）。這些數值在某些報告中被採用。鑒於研究並未發現任何血清陽轉的案例，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限。當愛滋病毒陽性者是低病毒量，或正確使用保險套，或愛滋病毒陰性者正在服用PrEP，對愛滋病毒陽性者進行口交，沒有傳染愛滋病毒傳的可能。儘管目前沒有研究在調查抗反轉錄病毒療法或PrEP對於口交傳染可能性的影響，我們的專家意見認為，對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性。(The possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV?positive person, including when the person does not have a low viral load and/or a condom is not used, varies from none to negligible depending on the context.Oral sex is known to involve a much lower possibility of HIV transmission than vaginal or anal intercourse.In fact, the risk of HIV transmission as a result of oral sex is so low that scientists have been unable to establish a statistically sound estimate.The few clinical studies investigating transmission through oral sex have failed to find any cases of HIV transmission.A study of heterosexual couples and a study of lesbian couples found no transmission resulting from oral sex.Athird study involving men who have sex with men showed no seroconversions among participants who reported performing only fellatio(with ejaculation) on men who were HIV?positive or of unknown HIV status.A statistical model applied to these findings concluded that the per?contact risk from oral sex was between zero and 0.04%(4 in 10,000) and these values are used in some reports.Given the study found no seroconversions, the upper bound of 0.04% can be understood as an upper boundary of possibility.There is no possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV?positive person when the HIV?positive partner has a low viral load,or a condom is properly used,or the HIV?negative partner is taking PrEP.While there are no studies investigating the impact of antiretroviral therapy or PrEP on the possibility of transmission during oral sex, it is our expert opinion that there is no possibility of HIV transmission associated with oral sex performed on an HIV?positive individual on antiretroviral therapy, or performed by a person taking PrEP.)
　　(五)上述「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」及「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件，係目前國際愛滋病領域最具權威性及可信度之參考資料，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查(本院卷第281至282頁)，而醫學無國界，上述2份文件既為國際最新醫學研究結果，本院自得以之作為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指「危險性行為」即「醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」之認定依據。準此，「危險性行為」之認定，自當反映現行愛滋病毒治療相關知識之進展，不應受愛滋病毒污名化及恐懼之影響，而將刑事犯罪適用在沒有HIV傳播風險之案件。
　　(六)上開「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」所載「口交之HIV感染風險從0至0.04%」，係引用自國際流行病學期刊(International Journal of Epidemiology)於97年刊登之系統性文獻回顧分析，針對每次口─生殖器之性行為傳染HIV的風險，該論文回顧並收錄三項不同研究整理，第一項為口─生殖器性交之傳染風險為0(95%信賴區間0.00-0.45%)，第二項為有射精之口交之傳染風險為0.04%(95%信賴區間0.00-0.17%)，第三項為吸吮陰莖(包含有射精或未射精)或舔陰之傳染風險為0(95%信賴區間0-0.02%)，該論文結論為從三個研究所呈現的證據，顯示經由口─生殖器性行為傳染HIV之風險極低，為醫學科學上可忽略之風險，由於風險極低，欲精確預估口─生殖器性行為傳染HIV的風險值需要更大規模的研究，考量HIV之傳播需要體液或血液之接觸，未射精或未勃起之感染風險可安全的推論較已射精者(有體液暴露)為低；至上開「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」所載「傳染愛滋病毒之可能性介於無到可忽略，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限」，係引用該論文之研究結果，即傳染愛滋病毒的可能性之估計值介於0到0.04%，此估計值較低，需要相當大之樣本數才能精確估計，0.04%之數值來源為追蹤1583為高風險男男間性行為者，經由數理模型所計算出之估計感染風險值，該研究中針對實際僅進行口交之受試者在追蹤過程中，並無任何人感染愛滋病毒；又科學研究在調查疾病發生率時，由於不可能調查群體中之每一個個體，因此必須使用統計抽樣的方法，以群體中之部分個體之調查，來估計整個群體的真值，根據樣本數的大小，估計值會有所謂信賴區間，即實際真值可能座落的範圍，研究樣本數愈大，95%信賴區間越狹窄，也就是越接近真值，所謂95%信賴區間，意指根據該研究之樣本數統計，有95%的機率真值所座落的範圍等情，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函、109年4月27日第00000000000號函存卷可查(本院卷第282至284、349頁)。
　　(七)被告與吳○○互為口交，2人均未射精之事實，已如前述，參照上開說明，無射精之口交實際傳染HIV之風險為0(95%信賴區間0-0.02%)，足見無射精之口交依照目前醫學研究結果，並無造成感染HIV之風險，至於95%信賴區間固為0-0.02%，惟信賴區間係因實證研究時採用抽樣方式估計數值，在統計學上產生研究成果可信度之誤差值，而非指研究結果實際發生之感染風險，尚無從以信賴區間之上限為0.02%一節，逕自取代積極證據，率認無射精之口交實際傳染HIV之風險為0.02%。是被告與吳○○互為無射精之口交行為，依照目前醫學研究結果，在醫學評估上當不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，非屬危險性行為至明。
　　(八)被告於106年4月11日檢測之HIV病毒量為15400cp/ml，於106年7月14日檢測之HIV病毒量為12100cp/ml，HIV的感染力和病毒量有關，目前證據指出若病毒量測不到，則幾乎無傳染力，被告之門診處方為三恩美即高效力抗病毒藥物，有可能服藥1個月即讓病毒量無法測量到，故雖然106年4月11日之HIV病毒量為15400cp/ml、106年7月14日之HIV病毒量為12100cp/ml，但因被告無106年5月至6月之病毒量檢測數據，無法推論106年5月至6月口交之性行為有無傳染HIV之風險等節，有臺大醫院107年12月31日校附醫秘字第1070906587號函暨檢附回復意見表附卷可考(原審卷第131至133頁)。
　　(九)證人莊○中即被告之主治醫師於原審審理中證稱：(如果給ＨＩＶ感染者服用三恩美藥物，什麼樣的情況下你們會認為該感染者的病毒控制良好？)就是病毒量降到undetectable的程度，因為這是我們的治療目標，如果ＨＩＶ感染者服用三恩美，有可能在兩週內，他的病毒量就可以下降100倍，我們的實務經驗是第一個月就有機會降到測不到，文獻上的發表是兩週就有機會下降100倍；因為病人服用三恩美之下，前面的狀況他們到底是怎麼使用我不知道，以前曾經有些病人的吃法就是interrupt的吃法，即吃一陣子、一陣子沒吃，如果病患每天有好好吃藥，如果在第一個月沒有達到undetectable，雖然我們覺得三恩美效果很好，只要好好吃還是會慢慢下降，只是會不會原本都沒有下降的很好，突然之間下降，我實在不敢預期它會有這樣效果，但是如果他自己的吃法是interrupt的吃法，只要我跟他衛教說這種吃法是不好的，他只要能夠好好按著每天吃藥的吃法，我覺得改變用藥的習慣上是有機會改變病毒量下降的速度，所以要看病患他到底是怎麼使用這個藥物；依病歷記載我是在105年10月21日開始換藥成三恩美，在105年10月21日換藥後，在105年11月7日的病毒量是48，我覺得控制的還可以，這是服藥的第一個月，在106年4月11日的病毒量是15400，接下來在106年7月的病毒量是12100，我覺得在最一開始吃藥的時候，被告對於三恩美是有反應的，只是在106年4月及7月的病毒量確實比較不理想；我印象中這個病人我有幫他驗抗藥性的報告，我不記得他有抗藥性的結果，在105年5月17日基因型檢測結果報告那時候，我好像是在這個時間點看到病人的病毒量是高的，所以我有給他驗抗藥性，在105年11月時因為沒有抗藥性的問題，所以我給他換藥，之後在106年4月及7月病毒量從原本的48高起來的時候，以我一般實務上的做法，我在那個時間應該會給病人再驗過抗藥性，我想像中應該是有，但我不是很確定，我會這樣講是因為當病人的病毒量沒有下降的很好的時候，我們會擔心抗藥性的問題，如果沒有下降的很好，我會先驗抗藥性，若我記得沒錯，這個病患最後到現在事實上還是吃三恩美，所以我應該有一個抗藥性的報告，但因為現在我手上沒有報告，所以這部分我現在沒辦法確認，如果是沒有抗藥性的狀況下，病毒量進步的不是很好，那就要看病患吃藥的狀況，我們最擔心病患的吃藥狀況是有的時候吃，有的時候沒有吃，或是他就根本不吃，就是我剛才所說的interrupt，我自己印象中後來我還是給被告吃三恩美處方，想像中我應該是沒有看到他的抗藥性報告，我才會讓他繼續吃三恩美；我只能說在我們監測的那個時間點病毒量確實沒有減少，我們不能太常抽血，因為健保局只給我們一年抽四次血的時間，所以我最多平均是三個月抽一次血，或是頂多病人剛換藥的一個月後看第一個月的反應，所以我能夠抽血的時間點是有限的，我只能說在抽血的那個時間點，病毒量確實是不理想，其他時間點我實在是講不上來說他回去是怎麼吃或是有沒有吃；Ｕ＝Ｕ即undetectable = untransmittable，照字面上就是ＨＩＶ測不到就不會傳染，undetectable字面上雖然指的是測不到，但它的原意是指很低就不會傳染，就這個病患本身，我能夠講的是在106年4月11日抽血當下，我覺得他確實可能沒有辦法達到所謂的undetectable，我可能無法在那個時候跟他講說他沒有傳染的風險；上開台大醫院函文是我回復的，我記得來函時是問我在106年5月到6月期間，因為我確實是沒有這個時間點的數字，我回函的意思是如果是在5月到6月當中，因為我沒有這個時間點的檢測，我實在是沒有辦法知道這個時間點的病毒量，另外病患拿三恩美回去之後是怎麼服用的，這個也不是在門診可以知道的，我只能說服病患說要好好的吃、要每天吃、按時吃，但病患回去後是否真的有從頭吃到尾，他是怎麼樣的吃法，這是我無法知道的，三恩美不管在我們自己的經驗上，一個月可能會讓病毒量測不到，或是兩週國外的文獻就會下降100倍，如果病患是在這當中有想到，又開始好好的吃，這個時間點的病毒量我實在是無法去推測，如果都沒有吃，我相信應該就是差不多這個數字，如果有吃，我覺得他應該是可以進步的很好；就被告回診的時間溝通上，多數狀況被告還蠻願意配合我們安排回診，只是我一直擔心的事情確實是我沒有看到病毒量有很好的下降，病患願意乖乖的回診，我只能假設說他願意回來花時間回診，他的藥應該就會有好好的吃，如何確定病人有沒有意願好好吃藥或是有無好好吃藥，實務上是沒有辦法做，但間接的作法是我強迫病人要很短的時間回診，我就會認為說病人是有心要好好吃藥，如果連安排回診的時間他都不回來，我覺得他在藥物服用的順從性上的問題就會很大；(假設被告的檢驗報告結果確實沒有抗藥性的問題，是否可以反推回來病毒數量沒有急速降低的情況，應該就是沒有好好吃藥所造成的？)我覺得沒有辦法確定，每一個病人的藥物吃法不一樣，有些人是否真的是按著每天吃，這倒不一定，有些人會相信說一直吃下去會有所謂的副作用會更大，所以有些人是interrupt，因此中間的那個時間點我實在是無法推測；如果病患在第一個時間點跟第二個時間點都測不到，我會很放心覺得他中間可能是很沒有問題，但頭尾有，中間有沒有問題，我想像中比下面這種狀況來的有問題，但是在那個時間點我實在無法推測；吃藥兩週病毒量就可以下降兩個零，停藥後隔10天病毒量就會上升兩個零，所以實務上是否真的不會出現V字型，倒也沒有說一定不會出現等語(原審卷第189至210頁)。
　　(十)依照上開台大醫院回函及證人莊○中之證詞，固堪認被告於106年4月11日及106年7月14日之HIV病毒量均高，惟在缺乏其他積極證據之情形下，仍無法率認被告於本件案發期間即106年5月間之病毒量亦高。又依據被告在台大醫院之門診紀錄，其分別於106年4月11日、5月9日、6月9日回診各拿取28天份之三恩美藥物(他卷第166、169、176頁)，則倘被告於106年4月至6月間並未按時服用三恩美藥物，豈有定期回診拿藥之理，堪信被告所辯其於案發前有按時服藥，係因106年5月25日為警逮捕後精神狀況不佳始未服藥等情，當非虛妄。參以證人莊○中前述服用三恩美藥物後兩週病毒量就會明顯下降，服用一個月病毒量就可能測不到等情，則縱被告於106年4月11日之病毒量尚高，惟被告於106年4月11日、5月9日回診後均有按時服藥之情形下，其於106年5月間與吳○○口交期之病毒量因而下降到測不到之情形，尚非無可能。
　　(十一)上開「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」記載「如果HIV感染者正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪」，上開「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」則記載「對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性」，足見上述2份文件已肯認「測不到病毒即不具傳染力」(U=U，即undetectable=untransmittable)之觀念，此參聯合國愛滋病規劃署於107年所發表之「測不到病毒即不具傳染力(undetectable=untransmittable)」一文即明(本院卷第429至442頁)。又未射精之口交傳染HIV風險極低，服用三恩美抗病毒藥物即能快速降低病毒量，病毒量與傳染力顯著相關，因此服用三恩美藥物會更加降低傳染之風險，故若感染一方有服用三恩美藥物，在雙方未射精的狀況下互為口交，應不存在實質傳染HIV之風險等節，亦有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查(本院卷第284至285頁)。
　　(十二)被告於案發前有按時服用三恩美藥物，其於案發時之病毒量因而可能下降到測不到之情形，已如前述，是其於案發時與吳○○互為口交且未射精之行為，依照目前醫學研究結果，在醫學評估上尚不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，自非危險性行為無訛。(十三)綜上所述，依照上述「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」、「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件及其他卷證資料，可認被告與吳○○互為無射精之口交行為，其實際傳染HIV之風險為0，且被告於案發前有按時服用三恩美抗病毒藥物，無法排除其病毒量已下降到測不到而無傳染力之可能，並無實質傳染HIV之風險，是依照目前醫學研究結果，被告與吳○○互為口交之行為，在醫學評估上不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險，並非危險性行為。過去司法實務認為未戴保險套之性行為，醫學上即無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，而認定屬危險性行為，已與現行醫學研究結果不符，自無足採，尚難僅以被告與吳○○互為口交時，被告並未戴保險套一情，逕認被告所為係屬危險性行為。從而，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。(十四)辯護人雖聲請函詢莊○中醫師，以查明被告與吳○○互為口交之行為是否有傳染HIV予吳○○之可能性，惟被告與吳○○互為口交之行為並非危險性行為，已如前述，辯護人聲請調查證據，核無必要，併予敘明。
　　五、原審未詳酌上情，誤為被告有罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴認原審依刑法第59條規定酌減其刑為不當，因原審誤為被告有罪之諭知，難認有據。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
　　中華民國109年6月9日刑事第二十五庭審判長法官宋松璟　法官陳彥年　法官文家倩
　　以上正本證明與原本無異。
　　檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官桑子樑　中華民國109年6月9日
【資料來源】臺灣高等法院109年下半年度審查

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109-4【裁判字號】臺灣雲林地方法院108年度虎簡字第372號簡易判決【裁判日期】民國109年08月10日

【案由摘要】竊盜【相關法規】中華民國刑法第38條（109.01.15）
【主要爭點】犯罪行為人因財產犯罪取得「刮刮樂」彩券，為警查獲時，該彩券有經刮開對獎者，亦有未經刮開對獎者，法院應如何為犯罪所得之計算？又應如何為沒收、追徵之諭知？
【裁判要旨】按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項各有明文。依俗稱「刮刮樂」公益彩券之性質，在未刮開前，因無從得知是否中獎、中獎金額若干，其（交易）價值等同於市售面額。刮開後如未中獎，其經濟價值耗盡歸零；如有中獎，中獎金額若等於或高於市售面額，此張刮刮樂之價值等同於中獎金額；中獎金額若低於市售面額，此張刮刮樂之價值固然也等同於中獎金額，但差額部分，應屬經濟價值之耗盡。故犯罪所得係刮刮樂，應該區分不同情形決定沒收或追徵之範圍：如尚未刮開，以沒收原物（刮刮樂）為足；如已刮開而未中獎，因該張刮刮樂之經濟價值已耗盡，沒收原物並無法達成剝奪犯罪所得之目的，屬於不能沒收之情形，應追徵其市售面額；如已刮開而中獎，且中獎金額等於或高於市售面額，因為刮刮樂必須持券兌獎，沒收原物即足，倘犯罪行為人已持之兌獎，亦屬不能沒收，應追徵中獎金額，但若中獎金額低於市售面額，沒收原物抑或追徵中獎金額，均仍存在中獎金額與市售面額之差額，此差額為犯罪行為人所耗盡而不能沒收，自應追徵之。查本案被告竊得 23 張市售面額均為 100元之刮刮樂，俱未扣案，被告陳稱：我竊得的刮刮樂彩券，有的中獎 200元，有的中獎 100元，共中獎 1300元，中獎的刮刮樂彩券已兌換，其餘未中獎的刮刮樂彩券我已丟棄等語，應已無從得知實際中獎情形，且已無從原物沒收，又因中獎 200元之刮刮樂其價值高於市售面額，依上開說明，應追徵 200元之中獎金額，反之，中獎 100元之刮刮樂其價值等同於市售面額，與未中獎之刮刮樂彩券相同，均僅須追徵 100元之價額，自以中獎 200元之刮刮樂彩券越少越有利於被告，是以有利被告之方式估算，應認被告竊得之刮刮樂彩券中，僅有 1張中獎 200元，11張中獎 100元，所餘 11 張均未中獎，如此一來，中獎 200元之刮刮樂彩券 1張應追徵 200元，其餘中獎 100元、未中獎之刮刮樂彩券 22 張共應追徵 2200元，合計應追徵 2400元，因被告已賠償告訴人 3000元，應認犯罪所得已等同實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。

【裁判法院】臺灣雲林地方法院刑事簡易判決108年度虎簡字第372號

【聲請人】臺灣雲林地方檢察署檢察官
【被告】許Ｏ義
　　上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第4615號），本院判決如下：
【主文】許Ｏ義犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實及理由】
　　一、本件犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件節錄內容），並就證據部分，補充本院民國109 年3月30日公務電話紀錄單1 紙（見本院卷第31頁）。
　　二、核被告許Ｏ義所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
　　三、被告前因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以105年聲字第1727號裁定應執行有期徒刑6月，於105年7月20日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見本院卷第5 至18頁），其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑；至最低本刑部分，本院考量被告前案與本案均為竊盜罪，可見被告對於刑罰感應力欠佳，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑。
　　四、爰審酌被告前有多次竊盜前科（累犯部分不重覆評價），顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，本案復恣意竊取財物，所為非是，參以被告本案竊取之財物價值，念及被告犯後坦承犯行，並已賠償告訴人樊?新臺幣（下同）3000元（見本院卷第31頁），非全無悔意，兼衡其自陳高中肄業之學歷、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項各有明文。依俗稱「刮刮樂」公益彩券之性質，在未刮開前，因無從得知是否中獎、中獎金額若干，其（交易）價值等同於市售面額。刮開後如未中獎，其經濟價值耗盡歸零；如有中獎，中獎金額若等於或高於市售面額，此張刮刮樂之價值等同於中獎金額；中獎金額若低於市售面額，此張刮刮樂之價值固然也等同於中獎金額，但差額部分，應屬經濟價值之耗盡。故犯罪所得係刮刮樂，應該區分不同情形決定沒收或追徵之範圍：如尚未刮開，以沒收原物（刮刮樂）為足；如已刮開而未中獎，因該張刮刮樂之經濟價值已耗盡，沒收原物並無法達成剝奪犯罪所得之目的，屬於不能沒收之情形，應追徵其市售面額；如已刮開而中獎，且中獎金額等於或高於市售面額，因為刮刮樂必須持券兌獎，沒收原物即足，倘犯罪行為人已持之兌獎，亦屬不能沒收，應追徵中獎金額，但若中獎金額低於市售面額，沒收原物抑或追徵中獎金額，均仍存在中獎金額與市售面額之差額，此差額為犯罪行為人所耗盡而不能沒收，自應追徵之。查本案被告竊得23張市售面額均為100元之刮刮樂，俱未扣案，被告陳稱：我竊得的刮刮樂彩券，有的中獎200元，有的中獎100元，共中獎1300元，中獎的刮刮樂彩券已兌換，其餘未中獎的刮刮樂彩券我已丟棄等語（見警卷第2頁），應已無從得知實際中獎情形，且已無從原物沒收，又因中獎200元之刮刮樂其價值高於市售面額，依上開說明，應追徵200元之中獎金額，反之，中獎100元之刮刮樂其價值等同於市售面額，與未中獎之刮刮樂彩券相同，均僅須追徵100元之價額，自以中獎200元之刮刮樂彩券越少越有利於被告，是以有利被告之方式估算，應認被告竊得之刮刮樂彩券中，僅有1 張中獎200元，11張中獎100元，所餘11張均未中獎，如此一來，中獎200元之刮刮樂彩券1 張應追徵200元，其餘中獎100元、未中獎之刮刮樂彩券22張共應追徵2200元，合計應追徵2400元，因被告已賠償告訴人3000元，應認犯罪所得已等同實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。
　　六、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第1項、第2項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
　　七、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄之第二審合議庭提起上訴。
　　本案經檢察官黃瑞盛聲請以簡易判決處刑。
　　中華民國109年8月10日　　虎尾簡易庭法官潘韋丞
　　以上正本證明與原本無異。
　　書記官廖千慧
　　中華民國109年8月10日
　　附錄本案論罪之法條：中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

【附件】臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（節錄）108年度偵字第4615號

【被告】許Ｏ義
　　上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
【犯罪事實】
　　一、許Ｏ義前於民國103 、104年間涉犯多件竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以104年度壢簡字第618號判決判處有期徒刑4月確定，於105年7月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年6月18日16時53分許，在雲林縣斗南鎮新光里六房媽紅壇金爐前，趁樊?不注意之際，徒手竊取樊?所有擺放在攤位上販售之「真好中」之公益彩券23張（價值新臺幣2,300元），得手後離去。案經樊?發現上開財物遭竊後報警處理，為警調閱監視器畫面循線查獲。
　　二、案經樊?訴由雲林縣警察局斗南分局報告偵辦。
【證據並所犯法條】
　　一、被告許Ｏ義經合法傳喚未到庭，惟前揭犯罪事實，業據被告於警詢時坦承不諱，核與告訴人樊?於警詢時指述之情節相符，復有現場照片5 張、監視器錄影光碟1 張及監視器翻拍照片12張、車輛詳細報表1 份附卷可稽，是被告之犯嫌堪予認定。至被告所竊得之上開財物，均未歸還告訴人，業經被告供承在卷，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵其價額。
　　二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案前科查註記錄表在卷可按，於有期徒刑執行完畢後5年以內故意在犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條規定加重其刑。至告訴人樊?雖指訴其遭竊物品為40張公益彩券等語，惟此僅告訴人單一指訴，並無其他證據以佐其說，應認被告就上開犯行，其行竊物品為公益彩券23張，併此敘明。
　　三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
　　此致臺灣雲林地方法院
　　中華民國108年11月12日　　檢察官黃瑞盛
　　本件證明與原本無異
　　中華民國108年11月20日　　書記官王姵涵
【資料來源】臺灣高等法院110年上半年度審查司法院公報第63 卷 8 期 437-438頁

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109-5【裁判字號】臺灣雲林地方法院109年度六簡字第36／114號簡易判決【裁判日期】民國109年12月11日

【案由摘要】竊盜（少連偵）【相關法規】中華民國刑法第320、339-1條（108.06.19）
【主要爭點】行為人投幣後操控機器夾臂、鐵爪，再利用吸鐵、巧計規避機器防範裝置（非破壞安全設備），從自動選（售）物機器（俗稱夾娃娃機）中取得商品，究應成立刑法第339條之1之不正利用收費設備取財罪，或成立刑法第320條之竊盜罪？
【裁判要旨】刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地。惟應予辨明者在於，倘行為人並非利用巧計規避自動售物機器之防範裝置，而是直接破壞自動售物機器之安全裝置取得財物，此際並無「詐欺機器」之性質，仍應論以竊盜罪，查本案附表編號1至 3所示，係由甲男投幣夾取娃娃機臺內商品，被告在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，是核被告就附表編號1至 3所為，均係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪。

【裁判法院】臺灣雲林地方法院刑事簡易判決109年度六簡字第36號　109年度六簡字第114號

【聲請人】臺灣雲林地方檢察署檢察官
【被告】張○○
　　上列被告因竊盜等案件，經檢察官分別聲請以簡易判決處刑（108年度少連偵字第120 、122 、123號、109年度少連偵字第5號），本院合併判決如下：
【主文】張○○共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、張○○（真實姓名詳卷）為成年人，明知其子即少年甲男（真實姓名、年籍資料詳卷，涉犯竊盜等罪嫌，另由本院少年法庭處理）為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍與甲男共同意圖為自己不法之所有，分別基於以不正方法由收費設備取得他人之物之犯意聯絡，各於附表編號1 至3 所示之時間、地點，以附表編號1 至3 所示之不正方法，取得附表編號1 至3 所示之財物。
　　二、張○○明知甲男12歲以上未滿18歲之少年，竟仍與甲男意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號 4 所示之時間、地點，以附表編號4 所示之方式，竊取附表編號4 所示之財物得手。
【理由】
　　一、因同案共犯即被告張○○之子甲男為少年，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，故就被害人及相關親屬（含被告）之姓名均為隱匿，合先敘明。
　　二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中、本院訊問時均坦承不諱（見警5318A號卷第1 至4頁；警5319A號卷第1 至4頁；警78號卷第1 至4頁；警5855號卷第3 至7頁；少連偵120號卷第32頁；本院114號卷第86頁、第89頁、第91頁），另分別有下列證據可佐：一附表編號1 部分：甲男、被害人吳○毅、?○志於警詢、本院訊問之證述（見警5319A號卷第5 至15頁；本院114號卷第29至51頁）及車輛詳細資料報表、調解筆錄各1 份、現場照片3 張、監視器畫面翻拍照片7 張（見警5319 A號卷第17至23頁；本院114號卷第65至66頁）。二附表編號2 部分：甲男、被害人林○道、黃○豪、林○銘、李○典於警詢、本院訊問之證述（見警5318A號卷第5 至23頁；本院114號卷第29至51頁）及車輛詳細資料報表、調解筆錄各1 份、現場照片7 張、監視器畫面翻拍照片16張（見警5319A號卷第25至37頁；本院114號卷第61至62頁）。三附表編號3 部分：甲男、告訴人甲○○於警詢、偵訊、本院訊問之證述（見警5855號卷第9 至22頁；少連偵120號卷第32頁；本院114號卷第29至51頁）及遭竊物品明細、現場圖、車輛詳細資料報表、相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、調解筆錄各1 份、現場照片4 張、監視器畫面翻拍照片33張（見警5855號卷第23至67頁、第73至75頁；本院36號卷第45至46頁）。四附表編號4 部分：甲男、告訴人陳○煬於警詢、本院訊問之證述（見警78號卷第5 至13頁；本院114號卷第29至51頁）及車輛詳細資料報表、調解筆錄各1 份、遭竊安全帽照片1 張、現場照片3 張、監視器畫面翻拍照片6 張（見警78號卷第15至25頁；本院114號卷第67至68頁）。
　　三、綜上所述，被告上開任意性之自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
　　四、論罪科刑：一、公訴意旨雖認被告如附表編號1 至3 所為，均成立竊盜罪等語，惟按刑法第339條之1第1項規定所稱之「收費設備」，係指由消費者支付價款或服務費用而取得商品或獲得服務之自動機器裝置，而附表編號1 至3 所示之夾娃娃機，又稱「選物販賣機」，係由消費者付費選購，透過機器自動取得其內商品之自動機器裝置，應屬「收費設備」之一種。而論者指出，立法者為了填補無法以詐欺罪規範操縱電腦自動化意思決定之侵害財產行為的處罰漏洞，於86年增訂刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪、第339條之2 利用付款設備取財得利罪、第339條之3 不正利用電腦取財得利罪等罪，其中刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，係規範對於自動機器設備決定過程的操縱性干預，因而取得自動機器設備所提供的物品或服務，亦即利用巧計規避自動機器設備設置者為防範無權使用所設置的安全裝置，進而促使自動機器設備做出交付物品或服務的財產處分行為，其與詐欺罪之不法內涵具有等質性，可理解為類似詐欺罪的罪名。一般涉及動產之無權取得時，常會討論究竟是因為被害人因「詐術」而交付之「動產詐欺」，抑或行為人施行「計謀」使被害人對動產之持有鬆弛，行為人藉此機會取得動產之「計謀竊盜」？依據德國法通說，兩者主要區別在於財產處分行為之「自願性」，與財產處分行為與財產損害間之「直接性」。詳言之，被害人如基於自由決定處分動產之意思而自願移轉動產給行為人，即滿足詐欺行為所要求之「自願性」要件，又因詐欺罪要件中的財產處分行為，本身就是一種財產減損行為，被害人財產處分行為必須直接造成財產實害或財產危險，始符合「直接性」。相對於此，計謀竊盜中，行為人使用計謀只是讓被害人對動產之持有變得鬆弛，開啟他人取走的可能性，行為人仍然必須自行或委由他人從事取走動產行為。從而，詐欺罪與竊盜罪應具有擇一之排他關係，但刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪，雖然類似於詐欺罪，卻與傳統詐欺罪性質仍略有不同，行為人利用計謀迴避為防範自動售物機器被無權使用之安全裝置，致此類機器設備自行開啟供他人取走動產之可能性，此種行為已同時包含詐欺罪與竊盜罪要素，具體個案上，行為人可能同時成立刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪及竊盜罪，此時應如何適用？刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪之法定刑顯較竊盜罪輕微，立法目的除了要以類似詐欺罪構成要件來掌握此種行為之特質外，也對此類無人服務式的自助式販賣機，具有輕微財產之侵害特質而為特別減輕規定，故當兩罪發生競合時，應適用刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪而排斥竊盜罪之適用（參閱蔡蕙芳，刑法第339條之1不正利用收費設備取財得利罪之適用問題─四則地方法院判決之評釋，月旦法學雜誌，第138 期，95年11月，第236 至238頁）。質言之，刑法第339條之1不正利用收費設備取財罪，其性質類似於「詐欺機器」，而自動售物機器之設置目的，除了有代替銷售者出售商品（財產處分）之功能外，也兼具防止他人任意取走商品之安全功能，破壞前者具有詐欺要素，破壞後者則具有竊盜要素，行為人如利用巧計規避自動售物機器防範無權取得商品者之裝置，無異同時破壞兩者功能，而符合不正利用收費設備取財罪及竊盜罪之構成要件，但考量不正利用收費設備取財罪之規範體系及立法目的，立法者顯然有意以不正利用收費設備取財罪此特別規定規範是類行為，本於特別規定優先普通規定之關係，自無適用竊盜罪之餘地。惟應予辨明者在於，倘行為人並非利用巧計規避自動售物機器之防範裝置，而是直接破壞自動售物機器之安全裝置取得財物，此際並無「詐欺機器」之性質，仍應論以竊盜罪。查本案附表編號1 至3 所示，係由甲男投幣夾取娃娃機臺內商品，被告在旁持磁鐵吸附該機臺夾取鐵爪上之商品輔助，其等以此種巧計規避娃娃機臺正常使用之防範裝置，是核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪，公訴意旨認其涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有誤會，惟仍不失同一性，且本院業已告知被告涉犯此罪名（見本院36號卷第119頁），並徵詢檢察官意見，檢察官表示請本院補充諭知上開罪名，對於繼續行簡易判決處刑沒有意見等語（見本院36號卷第34頁；本院114號卷第101頁），已無礙當事人之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。
　　二、核被告就附表編號4 所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
　　三、被告本案犯行與甲男具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
　　四、被告分別於附表編號1 至2 所示之時間、地點，以附表編號 1 至2 所示之方式取得不同被害人（告訴人）所有置放在機臺內之商品，按同時同地以一不正方法行為取得多數動產，如以為該多數動產屬於一人所有或監管，因只侵害一個財產監督權，固僅應論以一個非法罪；如知悉該多數動產分屬數人所有或監管，則應認為侵害數個財產監督權，而論以該罪之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5864號判決意旨參照）。次按刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。……若行為人以一個意思決定發動為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第55條之想像競合犯（最高法院102年度台上字第3160號判決意旨參照）。本案附表編號1 至2 部分，以現今夾娃娃機店所謂「臺主」之經營模式，被告自然知悉不同夾娃娃機臺可能屬於不同之財產監督權，被告分別基於一個不正方法由收費設備取得他人之物之意思決定而著手，於密切接近的時間、地點取得附表編號1 至2 各自所示不同被害人（告訴人）所管領夾娃娃機臺內之商品，行為有局部之同一性，為免過度評價，應認為附表編號1 至2 各部分，被告各係以一行為觸犯數罪名，各為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪處斷。
　　五、被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認附表編號1 、2 部分應論以一罪等語，但如附表編號1 、2 所示，被告非法由收費設備取財之地點不同，時間也有明顯區隔，被告當係基於不同犯意所為，應予分論併罰，公訴意旨尚有未合。
　　六、被告與少年甲男共同犯本案4 罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（總則性質之加重）。
　　七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無經法院判刑確定之紀錄（見本院114號卷第97至99頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其犯後均坦承犯行，態度尚可，又與甲男均和被害人吳○毅、林○道、黃○豪、林○銘、李○典、告訴人甲○○、陳○煬達成調解（見本院114號卷第61至68頁），且依調解條件賠償上開被害人及告訴人（見本院114號卷第69至75頁；本院36號卷第51頁），另被害人?憲志表示不用安排調解，請依法處理即可等語（見本院36號卷第107頁），被告非無彌補之意，兼衡被告自陳國中畢業之學歷、離婚、育有2 名子女（其中1 名未成年）、獨居、患有糖尿病致視力不清楚而無法工作之生活狀況（見本院114號卷第92至93頁；本院36號卷第34至36頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再考量被告所犯4罪之犯罪情節、時間差距等一切情形，分別定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
　　八被告雖請求宣告緩刑等語（見本院36號卷第126頁），惟本院考量被告身為甲男父親，竟與甲男共同犯本案4 罪，法治觀念偏差，且尚有其他刑事案件偵辦中等情，認不宜宣告緩刑。
　　五、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。查本案被告陳稱：本案非法由收費設備取得及竊得之物品，均由甲男取走等語（見本院36號卷第120 至121頁），核與甲男證述相符（見本院36號卷第127頁），則被告本案尚無實際犯罪所得，自不予宣告沒收。
　　六、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第1項、第300條，刑法第320條第1項、第339條之1第1項、第28條、第41條第1項前段、第51條第6款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
　　七、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄之第二審合議庭提起上訴。本案經檢察官黃瑞盛、黃立夫聲請簡易判決處刑，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
　　中華民國109年12月11日　　斗六簡易庭法官潘韋丞
　　以上正本證明與原本無異。
　　書記官廖千慧
　　中華民國109年12月14日
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第320條
　　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
　　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
　　前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之1
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
　　前2項之未遂犯罰之。

附表：

■

【資料來源】臺灣高等法院110年上半年度審查司法院公報第63 卷 8 期 438-439頁

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108年（5）

108-1【裁判字號】臺灣高等法院108年度上訴字第196號判決【裁判日期】民國108年03月13日

【案由摘要】違反文化資產保存法等【相關法規】文化資產保存法第103條（105.07.27）
【主要爭點】文化資產保存法第103條第1項第2款規定「毀損」構成要件之解釋，除參考刑法第354條規定「毀損」構成要件之解釋外，另應從文物之歷史價值是否遭貶抑，綜合判斷之。
【裁判要旨】現行文化資產保存法第103條第1項第2款規定：毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施，成立毀損古蹟罪。此與刑法第354條規定：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，成立毀損器物罪，二者客觀構成要件要素尚有不同。比較言之，文化資產保存法第103條第1項第2款之「毀損」二字，自文義解釋，固可包括毀棄、損壞二種行為態樣，但不含致令不堪用之情形，且不以足生損害於公眾或他人為必要。可知，毀損古蹟罪，構成要件較刑法毀損罪為嚴苛，不以致令不堪用為必要，且法定刑較刑法為重，也非如刑法列為告訴乃論之罪，寓有對古蹟特加保護之意。又本罪之行為客體為「古蹟」，依文化資產保存法第3條第1目：一、有形文化資產（一）古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。又文化資產保存法第1條明定：為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。第24條第1項前段規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應基於文化資產價值優先保存之原則，依照原有形貌修復」。是以同法第103條第1項第2款之毀損古蹟之一部罪所定之「毀損」行為，除參酌刑法「毀損」罪所定「毀損」行為之要件外，並應參酌文化資產保存法所定為維護文化資產所彰顯之文化歷史價值有無因此而遭受貶抑，綜合加以判斷之。又按刑法第354條之毀損罪，所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在或導致其可用性完全喪失。所謂「損壞」，乃指損害破壞，使物之本體發生重大變化，並減低物之可用性。如未損壞物之本體，僅物之外表形貌變更，是否該當損壞之要件，則有爭議。惟古蹟，本以其原有存在的形式，表彰其歷史、文化或藝術價值，且不以致令不堪用為必要，則依目的性解釋，本罪之「損壞」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化、藝術價值之情形在內。
　　洪委員昌宏補充意見：
　　一、刑法「毀損」乙語，通常固解為毀棄、損壞，但其實不以此為限，破毀、破壞、減損、滅損、使之丟棄不見（例如將他人之鳥放飛，一去不復返）皆是。所減損之效用，亦不以全部為必要，一部分喪失亦可。
　　二、文化資產保存法之「毀損」古蹟罪，與刑法之毀損罪構成要件不同，前者屬抽象危險犯，後者為具體危險犯。
　　三、本件法律適用結果，雖可贊同，但論理方面尚非全無瑕疵。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第196號

【上訴人即被告】張○嘉
　　上列上訴人因違反文化資產保存法等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第205號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第13615號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　張○嘉緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向國庫繳納新臺幣參萬元。
【事實】
　　一、緣坐落於臺北市○○區○○○路0段00○0號後山之「圓山水神社」之主殿柱子，係屬「圓山水神社」之設施之一部，為臺北市政府於民國93年4月28日公告指定之直轄市市定古蹟「草山水道系統」保存範圍，現由臺北自來水事業處管理、維護。張○嘉因上網查知臺北市尚有「圓山水神社」，屬日本人建造之神社，且白天前往現場勘察，可預見上揭「圓山水神社」位於臺北自來水事業處陽明營業分處後方，二者有地緣關係，神社除主殿供奉水神外，下有書寫「圓山水神社」之石碑，另有涼亭、石燈籠，手洗石製水槽，並有石獅二隻守護，有表參道供拾階而上，均係昭和時代產物，可能為「草山水道系統」古蹟保存範圍內。詎張○嘉因不滿部分地方政府都在復建神社，為彰顯自己是中國人，非日本人，遂起意以毀損神社之方式表達對於日本殖民歷史之抗議，其為表達前開之不滿及抗議，竟基於縱使造成毀損古蹟亦不違反其本意之不確定故意，於106年8月13日晚上11時47分許至翌日（14日）凌晨0時30分許期間內某時，攜帶其所有之畫筆1支、橡膠手套1雙、無蓋廣口空瓶1個及無法以清水或去漬油洗淨之白色水泥漆（寶特瓶裝）1 瓶前往「圓山水神社」，沿參道步上主殿，戴上手套後，將白色水泥漆倒入空瓶內，再以畫筆沾取白色水泥漆後，在該神社主殿之4 根朱紅色柱子上塗鴉書寫「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字，字體粗大、毫無章法，且含水分之油漆自上方淋灑而下，字跡模糊難辨，致上開古蹟「圓山水神社」主殿柱子之原有古樸莊嚴外觀形貌受損而致令不堪用。張○嘉於塗鴉後，恐字跡不易辨識，遂將預先在家中打字記載上開文字內容之抗議字條留置現場後離去。嗣登山民眾王育斌於106年8月14日下午4 時許發現後通知臺北自來水事業處報警循線查獲。經警在現場扣得張○嘉所有供犯罪所用之畫筆、橡膠手套及剩餘白色水泥漆（廣口）1 瓶。張○嘉並於106年8月17日到案時提出剩餘白色水泥漆1 瓶扣案。
　　二、案經臺北自來水事業處訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、證據能力本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張○嘉及其辯護人於原審本院準備程序及審理時及本院審理時，對於其證據能力均同意有證據能力或對證據能力不爭執（見審訴卷第65頁、原審卷第46頁、第118至122頁，本院卷第89至92頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
　　貳、實體部分
　　一、訊據上訴人即被告對於有於上開時、地以畫筆沾取白色漆後，在圓山神社主殿之4根柱子上塗鴉之事實坦承不諱，惟辯稱：我當時不知道「圓山水神社」是古蹟，它是隱藏在草山水道古蹟內，油漆只是有保護作用，我沒有毀損到建物本身，如何構成毀損呢，且法院有以前相關案例被判無罪云云（見本院卷第89頁）。
　　二、按現行文化資產保存法第103條第1項第2款規定：毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施，成立毀損古蹟罪。
　　此與刑法第354條規定：毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，成立毀損器物罪，二者客觀構成要件要素尚有不同。比較言之，文化資產保存法第103條第1項第2款之「毀損」二字，自文義解釋，固可包括毀棄、損壞二種行為態樣，但不含致令不堪用之情形，且不以足生損害於公眾或他人為必要。可知，毀損古蹟罪，構成要件較刑法毀損罪為嚴苛，不以致令不堪用為必要，且法定刑較刑法為重，也非如刑法列為告訴乃論之罪，寓有對古蹟特加保護之意。又本罪之行為客體為「古蹟」，依文化資產保存法第3條第1目：一、有形文化資產(一)古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。又文化資產保存法第1條明定：為保存及活用文化資產，保障文化資產保存普遍平等之參與權，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。第24條第1項前段規定：「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，應基於文化資產價值優先保存之原則，依照原有形貌修復」。是以同法第103條第1項第2款之毀損古蹟之一部罪所定之「毀損」行為，除參酌刑法「毀損」罪所定「毀損」行為之要件外，並應參酌文化資產保存法所定為維護文化資產所彰顯之文化歷史價值有無因此而遭受貶抑，綜合加以判斷之。又按刑法第354條之毀損罪，所謂「毀棄」，係根本毀滅物之存在或導致其可用性完全喪失。所謂「損壞」，乃指損害破壞，使物之本體發生重大變化，並減低物之可用性。如未損壞物之本體，僅物之外表形貌變更，是否該當損壞之要件，則有爭議。惟古蹟，本以其原有存在的形式，表彰其歷史、文化或藝術價值，且不以致令不堪用為必要，則依目的性解釋，本罪之「損壞」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化、藝術價值之情形在內。經查：(一)坐落於臺北市○○區○○○路0 段00○0號後山之「圓山水神社」之主殿，係屬「圓山水神社」設施之一部分，為臺北市政府於93年4月28日公告指定之直轄市市定古蹟「草山水道系統」保存範圍乙節，有臺北市政府文化局106年9月18日北市文化文資字第10631825300號函及所附臺北市政府93年4月28日府文化二字第09304434300號公告（含古蹟清冊、地籍資料表等資料）、該局106年11月24日北市文化文資字第10632125600號函等資料在卷可稽（見偵卷第47至52頁、第101頁）。依上開106年9月18日函檢附之公告事項：古蹟範圍一欄載明古蹟本體為：圓山貯水池設施群（含量水室、鑄鐵排氣管、八角配水井、圓山水神社）及草山水道系統輸水管線二部分，則圓山水神社係業經臺北市政府文化局指定並登錄為市有古蹟甚明。被告雖主張圓山水神社原是日式木造神社的形式，主殿早已滅失，現行主殿係79年間所建，改為中國式的紅柱青瓦亭，難認係古蹟云云。惟臺北市政府文化局106年11月24日函檢附背景說明記載：圓山水神社落成於1938年，從參道進入至神社有上中下三層，計有圓山水神社之石碑、手洗石製水槽、石燈籠、石獅、涼亭等古蹟設施群；原有神社主殿為木造日本神社格局，因戰後荒廢而腐朽敗壞，直至1990年(民國79年)由本處員工捐資施以水泥柱整理修復等語（偵卷第104頁)，則系爭神社水泥柱青瓦亭確係於79年間增建，堪以認定，似與文化資產保存法第15條所定建物須完竣逾五十年，始應進行文化資產價值評估之規定不合。然圓山水神社係以石碑、手洗石製水槽、石燈籠、石獅及祭神主殿等古蹟合為一祭拜設施群，供民眾參拜水神而設，於木造主殿頹敗後，依文化資產保存法第24條第1項規定，原則上固應依照原有形貌修復，但同條第2項亦明定：必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。則系爭主殿頹敗後，在原有主殿位置，改以中式水泥柱覆以青瓦之形式，乃採用現代科技與工法之結果，固顯突兀，但此係為台日文化相互浸染之結果，且與其他水槽、石燈籠、石獅等設施搭配，仍不失為祭拜神明之場所，有其歷史、文化價值，既經核定為古蹟，自無「假」古蹟之問題，應受文化資產保存法之保護。
　　(二)被告於上揭時地以畫筆沾取白色水泥漆，在該神社主殿之4根柱子上潑灑、塗鴉「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字等情，除據被告自承在卷（見原審卷第44頁、第123至129頁），並有證人即告訴代理人許玉梅（見他字卷第12至14頁）、證人即臺北自來水事業處陽明營業處業務士朱麗萍（見偵卷第21至22頁）、證人即計程車司機黃柏翔（見他字卷第7至9頁）等人之證述在卷可按，復有監視器畫面翻拍照片、現場照片及被告犯案時所著服裝照片、扣案物照片、臺北市政府警察局鑑定書、臺北自來水事業處106年9月18日市定古蹟「草水水道系統－圓山水神社」搶修計畫、（見他卷第19至31頁、第34頁、第47頁、偵卷第30 至36頁、第44至46頁、第102至112頁）。被告於原審雖辯稱：我使用的是水性水泥漆，是可以用清水洗淨的云云，惟古蹟重在保持原有形貌，已如上述，且臺北市政府警察局士林分局106年12月25日北市警分刑字第10634153900號函復稱：被告遺留於現場之白色油漆成分為樹脂、鈦白粉、顏填類、添加劑、水等之白色水泥漆，將水泥漆塗抹於牆上，乾燥後清水刷洗無法洗淨，再以去漬油刷洗亦無法完全清洗乾淨，並檢附實驗照片等資料在卷可佐(偵卷第113至116頁)，證人即張惠甄亦同此證述（見偵卷第27至28頁），可知，被告在神社主殿樑柱上塗寫之行為，已致原有漆面外觀嚴重損壞之程度，無法洗淨，原有形貌盪然無存。被告上開所辯，尚不可採。
　　(三)被告雖辯稱：不知圓山水神社是古蹟，並無毀損古蹟之犯意云云，然查，本案雖無證據足以證明被告係「明知」上開「圓山水神社」之主殿柱子係屬「草山水道系統」古蹟保存範圍內，惟按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。又文化資產保存法第103條第1項第2款之毀損古蹟之一部罪之成立，並不以行為人主觀上須「明知」為要件，亦即並不以行為人有確定故意（或稱直接故意）為限，不確定故意（或稱間接故意）亦包括在內。換言之，判斷行為人有無毀損古蹟之故意，應就客觀事實判斷，如行為人預見行為客體有屬於古蹟保存範圍內之可能，竟仍為毀損之行為，即可認定有毀損之間接故意。而查：?據被告於偵查中自承：該處是日本神社，日本神社是以前毒害我們殖民的統治者，我認為水公司為何還要用人民的錢去維護這個以前日本殖民的文物等語（見他字卷第52頁、偵卷第5頁)，則被告既已知悉該神社為日本神社，係日本殖民時期(1895年至1945年)之文物，且由地方政府單位即臺北自來水事業處(水公司)維護管理中。另於本院審理中供稱：潑漆前有於白天前往現場勘察，有約略看到石獅等物等語（本院卷第94頁），已知「圓山水神社」係坐落於台北自來水事業處陽明分處辦公區後方，供奉的又是水神，且現場可看到神社主殿有供奉水神之神龕，主殿下方有書寫「圓山水神社」之石碑，另有涼亭、石燈籠，手洗石製水槽，並有石獅二隻守護，有表參道供拾階而上，而上開石碑、石燈籠，手洗石製水槽，以及石獅，由卷附照片觀之，久經歲月風霜，外觀已顯老舊斑駁(參偵卷第33頁照片)，而神殿雖係79年改建，但係神社群不可或缺之主要設施，不可能排除在外，堪認被告主觀上實已有預見「圓山水神社」設施群包括神殿樑柱，可能係為「草山水道系統」古蹟保存範圍內甚明。被告竟仍以白色漆在主殿柱子上為塗鴉文字，則被告有毀損古蹟之一部的不確定故意甚明。
　　?被告及原審辯護人雖依據偵卷被證1、2之文化部文化資產局網路查詢頁面資料、被證3 痞客邦旅遊日誌網頁列印資料（列印日期均為106年11月10日)，辯稱：被告於行為時並不知悉「圓山水神社」之主殿，係屬「草山水道系統」古蹟保存範圍內云云，然上開資料均係事後查詢取得，並非行為當時所查詢之資料，已難作為被告行為當時並無犯罪故意之直接佐證。且細閱上開資料內容，被證1、2實係關於直轄市定古蹟「草山水道系統」之範圍，其上並已載明其地址位置、所在地號係在「湖山段2小段347等72筆地號」，現狀為「草山水道系統為全臺灣第1 個設置自來水水管橋的水道系統，也是唯一於系統內包含水力發電的水道」（見偵卷第69頁、第70頁），其記載內容並未將「圓山水神社」主殿等相關設施排除在外。且依據上開資料所載明之草山水道系統古蹟之公告文號「府文化二字第09304434300號」，自可輕易經由查詢得知「草山水道系統」之古蹟本體範圍包括「圓山水神社」等相關設施在內，有臺北市政府93年夏字第30期公告之93年4月28日府文化二字第09304434300號古蹟內容影本可按（見偵卷第50頁）。而被證3之痞客邦旅遊日誌網頁列印資料僅係一般民眾之旅遊日誌，並非權責單位或政府機關之核定公告內容。縱認被告不知「草山水道系統」被市政府核定為古蹟，僅以「圓山水神社」設施群係日據時代建造，遺留至今乙節，被告已可預見該水神社被列為古蹟之高度可能性，此部分所辯，亦無可採。
　　(四)按古蹟，本以其原有存在的形式，表彰其歷史、文化或藝術價值，則文化資產保存法第103條第1項第2款規定之毀損古蹟罪之「毀損」，不以改變古蹟本體之完整性或發生重大變化，或喪失原有效用為限，應包括改變古蹟外貌致貶抑古蹟歷史、文化價值之手段在內，已如上述。系爭水神社係參拜水神之場所，主殿樑柱自以莊嚴肅穆為基調，始能彰顯其祭拜神明所需之文化氛圍。而「圓山水神社」之主殿（含4 根柱子、平台、神龕、香爐等），係供參拜民眾擺設供品、捻香祭拜之處所，樑柱則為主殿最顯目之設施，其樑柱水泥柱上，漆以朱紅色油漆，即在突顯其莊嚴的一面。被告以畫筆沾取白色水泥漆在該神社主殿之4 根柱子正面以塗鴉書寫「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字，字體粗大、字跡潦草，且糾結難辨，未乾油漆並和水自上淋灑而下，雖未毀壞樑柱之支撐功能，但已使該神社主殿之原有莊嚴之形貌嚴重受損，仿如荒廢涼亭般，失去祭拜神明場所應有之形貌及莊嚴之氛圍(參偵卷第32頁照片)，且所書寫之文字無法以清水、去漬油洗淨，僅能以重新油漆覆蓋之方式修復處理，亦如上述。顯已使主殿所彰顯之文化歷史價值因此而遭受嚴重貶抑，被告所為塗鴉行為該當毀損古蹟之一部，甚為明確。
　　(五)末按人民有言論、講學、著作及出版之自由；人民有集會及結社之自由；凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障；以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之；憲法第11條、第14條、第22條、第23條定有明文。司法院釋字第509號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。亦即保障言論自由，非謂得任意侵害其他基本權利。換言之，憲法保障言論自由，並非毫無限制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之，仍應視其言論發表之時間、場所、發表之形式是否足以危害公共秩序以為判斷。被告於原審雖辯稱：其在圓山水神社主殿之4 根柱子上塗鴉「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」等文字僅係想表達伊不滿政府復建日本神社之政治訴求云云，然被告大可以在現場放置載有上開文字內容之抗議字條為之，即可充分表達其所欲發表之言論內容，此由被告亦自承因塗鴉後，發現在柱子上的字跡不易辨識，為讓其之訴求更清楚易懂，遂將記載「奪台殺民一百萬」、「侵華虐殺數千萬」、「日寇倭奴狗畜牲」、「皇民賤種三腳仔」文字內容之抗議字條留置現場等語（見原審卷第124至125頁）可知，顯見被告之訴求並非別無其他表達意見管道，實無須採取上開毀損古蹟之行為，乃被告竟以畫筆沾取無法以清水或去漬油洗淨之白色漆潑灑、塗鴉該神社之主殿，造成古蹟之一部毀損，核已非表達言論自由之行為，顯已逾越憲法保障言論自由之最大範疇。
　　且被告上開行為所侵害之法益，使古蹟所彰顯之文化歷史價值遭受侵害，亦非輕微，確具可非難性。綜此，本院認其所為倘不予非難，無非鼓動人民得隨意破壞法治而逕自訴諸不法。是被告上開所辯，亦不可採。
　　(六)被告上訴另主張：2009年台北市議員莊瑞雄、黃向群與劉耀仁等人以油漆塗抹一級古蹟景福門上之黨徽顏色，經台北地方法院判決無罪，並經本院駁回上訴在案。被告僅以水性水泥漆在圓山水神社柱子題字，為何要被判刑云云。惟查：該案係被告莊瑞雄等三人，於台北市政府雇工修復國定古蹟臺北府城東門時，將尚整修中之「山牆黨徽圖案」，以白漆塗抹在黨徽上，原審台灣台北地方法院99年度訴字第930號判決認定：當時尚在進行修復施工，黨徽顏色未定，從古蹟本體之觀點加以檢視，尚未達於破壞之程度，有上開判決在卷可稽(本院卷第46頁至56頁)。而本件，被告係將神殿之四支樑柱，在原有朱紅色油漆上，以白色漆以斗大潦草的字體滋意揮灑，完全破壞神殿樑柱應有之莊嚴、美觀，形同廢墟，已達毀損其原有形貌之程度，自不能相提並論。至被告主張去年(107年）中正紀念堂遭自由台灣黨成員潑油漆，警方僅以社會秩序維護法處理云云，惟同為潑漆事件，因古蹟範圍大小、行為手段、行為客體不同，本應各別認定，而難以一概而論，被告主張中正紀念堂潑漆事件警方僅依社會秩序維護法裁罰，並未提出相關資料供參，且於本院訊問其有無證據請求調查時，表示沒有(本院卷第89頁)。是本院無從判斷該案涉案情節與本案之異同，及知悉警方為何僅依社會秩序維護法裁罰之理由，而獨派青年前往大溪蔣公陵寢潑漆事件，業經檢察官起訴包括毀損古蹟之罪名，此經媒體大幅報導，而為公眾週知之事實，可知，每個案件情節不同，認定自異，是不能憑中正紀念堂潑漆事件之裁罰，比附援引，資為有利於被告之認定。綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。
　　三、核被告所為，係犯文化資產保存法第103條第1項第2款毀損古蹟之一部罪。
　　四、公訴意旨雖認被告上開行為，亦涉犯刑法第138條毀損公務員職務上掌管之物品罪云云，惟按所謂公務員職務上掌管之物品，以該物品由公務員本於職務上之關係所掌管者為已足，與物品之所有權無涉（最高法院54年台上字第477號判例意旨參照）；刑法第138條所稱公務員職務上所掌管之物品，應以該物品係由公務員本於職務上之關係所掌管者為其要件，政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府機關美化市容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非屬公務員本於職務上關係所掌管之物品，毀損該物，祗應構成刑法第354條之1般毀損罪（司法院（74）廳刑一字第452號函參照）。是以刑法第138條所謂公務員職務上所掌管之物品，乃指公務員於其法定職務範圍內，因執行職務所掌管與該職務有直接關係、並輔助其執行職務之物品而言，倘該物品係行政主體直接提供公眾通常使用之公物，即應屬公共用物，而與公務員執行公務之行政用物有別（參照學者吳庚著，行政法之理論與實用，2004年10月增訂八版，第210頁）；再行政主體關於供公眾使用之公共用物，有管理及維護之義務，負責管理之公務員則應盡其善良管理人之義務，使該公物發揮通常之效用，則該公物乃公務員應管理之客體，尚非屬輔助其執行職務之公務用物。經查，本件遭被告所毀損之「圓山水神社」主殿柱子，固係由臺北市政府所轄之臺北自來水事業處管理維護，然依據自來水法第58條規定及臺北自來水事業處章程，臺北自來水事業處係以負責供水區域內之自來水事業為其法定職務。則被告毀損之「圓山水神社」主殿柱子，核與上開法定職務無涉，其所毀損者，僅係因屬臺北市市定古蹟「草山水道系統」之保存範圍，由臺北自來水事業處管理具文化保存價值與藝術性之公共用物，是被告所為，即與刑法第138條毀損公務員職務上掌管之物品罪之構成要件尚屬有間，自無從以刑法第138條之罪相繩，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪之毀損古蹟之一部罪犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
　　五、公訴意旨另以：被告上開犯行亦涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。被告涉犯前揭刑法第354條之毀損罪，依同法第357條前段規定，須告訴乃論。而被告業與告訴人以新台幣(下同)6300元達成和解，並已清償完畢，茲據告訴人向原審撤回告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第89頁），依上規定，本應為不受理之諭知，惟因公訴意旨認此與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
　　六、上訴駁回之理由：原審詳查後，認被告上開毀損古蹟之犯行，事證明確，援引文化資產保存法第103條第1項第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告僅為表達其政治訴求，不循理性溝通之方式，即恣意破壞法定古蹟，使古蹟所彰顯之文化歷史價值遭受侵害之危害程度，犯後雖否認犯行，然業已與臺北自來水事業處以6300元達成和解，並已清償完畢，有和解筆錄、收據可按（見原審卷第80頁、第85至87頁），告訴代理人對量刑表示無意見（見原審卷第80頁、第131頁），暨其自承高職畢業之智識程度、離婚、現與母親同住，案發前為交通部考驗員之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（見原審卷第130至131頁），量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1日。另說明：扣案畫筆1支、橡膠手套1雙、白色漆2瓶均為被告所有，業據被告坦承在卷，係被告供本案犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。再就起訴刑法第354條毀損罪及刑法第138條毀損公務員職務上所掌物品罪二部分，不另為無罪、不受理之諭知，核原審認事用法均無違誤，有罪部分量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍否認毀損古蹟犯行，核無理由，上訴應予駁回。
　　七、又被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於96年6月12日判處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，緩刑2年，緩刑並未被撤銷且已期滿，且無其他前科，有本院被告前案紀錄表可參，依刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，等同未曾受刑之宣告。被告並無其他前科，素行尚可，其因個人政治理念，一時失慮而有過激行為，且自始坦承有潑漆之行為，僅對法律之適用有疑義，經此事件應知警惕，信無再犯之虞，且事後已與告訴人達成和解，告訴人並書具刑事撤回告訴狀，表達宥恕之意，參酌被告於原審供稱因本案致失業，經濟困頓之情形（原審卷第130頁)，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰並宣告緩刑二年，並應於判決確定後六個月，向國庫繳納三萬元，以示薄懲。又刑法第75條之1第1項第4款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。是依上開規定，被告如未依緩刑所附條件，於期限內向國庫繳納上開金額，檢察官得聲請法院撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
　　本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
　　中華民國108年3月13日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官呂寧莉　法官吳勇毅
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　書記官蔡慧娟中華民國108年3月13日
　　附錄：本案論罪科刑法條全文
　　文化資產保存法第103條有下列行為之一者，處 6 個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 2 千萬元以下罰金：
　　一、違反第36條規定遷移或拆除古蹟。
　　二、毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。
　　三、毀損考古遺址之全部、一部或其遺物、遺跡。
　　四、毀損或竊取國寶、重要古物及一般古物。
　　五、違反第73條規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核准出國之國寶、重要古物，未依限運回。
　　六、違反第85條規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境。
　　七、違反第86條第1項規定，改變或破壞自然保留區之自然狀態。
　　前項之未遂犯，罰之。
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

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108-2【裁判字號】臺灣高等法院108年度上易字第684號判決【裁判日期】民國108年07月11日

【案由摘要】違反動物保護法【相關法規】動物保護法第25條（106.04.26）
【主要爭點】關於動物保護法第25條第1款「宰殺」規定之規範範疇。
【裁判要旨】動物保護法第25條第1款規定，在106年4月26日修正前之條文為「有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金：一違反第5條第二項或第6條規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正後則為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：一違反第5條第二項、第6條或第12條第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。亦即修正後，除提高法定刑外，並在原有違反「第5條第2項或第6條」之犯罪類型外增加了違反第12條第1項規定「對動物不得宰殺」之類型【從行政罰《原列於第27條第6款》改課以刑事罰】且在法條文字上，從原有「故意使動物遭受傷害」，修正為「宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害」，並將原犯罪結果之「致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正為「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。至於何以在增加「宰殺」之後，卻刪除原條文中之「或死亡」等字，從立法會議紀錄中，並未見討論。因此，尚無法從立法解釋中得知修正後之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，是否涵攝舊法「或死亡」之結果。其次，關於「宰殺」一詞之概念範圍，動物保護法第3條之定義規定並未納入說明。而依教育部重編國語辭典修訂本對於「宰殺」一詞之釋義，則有「屠殺」、「屠宰」之意，具有殺戮致死之意含在內。再者，參照動物保護法第30條第1項第1款規定「有下列情事之一者，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰：一違反第5條第二項第一款至第十款各款之一或第6條規定，故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，係將「動物肢體嚴重殘缺」、「重要器官功能喪失」或「死亡」併列為不同被害型態，可見「動物肢體嚴重殘缺」及「重要器官功能喪失」在文義解釋上，應未包括「死亡」之被害型態在內。因此，本於法律之體系解釋，修正後動物保護法第25條第1款亦應同此解釋，亦即本款中之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，應未涵攝「死亡」之結果，對於「死亡」之被害類型應歸屬「宰殺」之當然結果。雖然動物保護法對於「宰殺」於第12、13等條，各有免責事由及宰殺時應遵行之規定，惟此應屬阻卻違法事由之範疇，而非指「宰殺」一義僅限於合法之宰殺，否則第12條即毋庸特別規定「對動物不得任意宰殺」之必要。因此，在解釋上，行為人只要自始主觀上具有使動物死亡之故意，不論有無虐待、手段為何或是否人道，均應屬宰殺之範圍，始合本法之體系解釋。原判決以此次修法係就宰殺行為應加重其處罰而入刑化，並無改變修法前「宰殺」及「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」為不同行為之意旨，進而認修法前「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」之行為態樣，為修法後「傷害動物致動物重要器官功能喪失」之規範範疇云云，即有未當。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第684號

【上訴人即被告】廖○詠
【選任辯護人】高靖棠律師
　　上列上訴人因違反動物保護法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1179號，中華民國108年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4512號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　廖○詠犯動物保護法第25條第一款之違反不得任意宰殺動物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
【犯罪事實】
　　一、廖○詠於民國106年12月19日上午11時許，向張又升認養幼貓2隻（均年齡3至4月之雌性混種貓，病理編號：NP-1240，下稱A貓；病理編號：NP-1241，下稱B貓）後，將之圈養在其位於桃園市○○區○○○街0巷0號5樓住處之陽台。廖○詠明知不得任意宰殺動物，卻因甫換工作身心疲憊，在同日下午2時許，見貓隻打翻飼料及飲水，而趨前用手抓握時，又遭貓隻抓傷，致情緒一時失控，竟基於擊殺動物之故意，用布條將A貓及B貓綑綁在一起後，隨即以將之舉高朝地板摔擊之方式，接續摔擊約10下。致A貓受有右側胸壁下深部肌肉及軟組織出血、胸壁出血灶下方之右側第5至8肋骨骨折、右側第7至9肋骨背側與胸椎交界處骨折、肝臟右葉及尾葉破裂（周圍橫膈膜及軟組織出血）、右前肢內側近腋窩處肌肉及軟組織出血等傷害；B貓則受有右側股骨頭端（近端外側）骨折，併有皮下組織及肌肉出血、右側股骨遠端近膝膕部皮下軟組織及肌肉出血、左側胸壁有皮下出血、胸壁前側內面有左右各一處肋骨周圍軟組織出血、心臟左心室表面挫傷、肝臟右側及尾葉破裂等傷害。A貓及B貓並各因大量失血導致休克而當場死亡。嗣張又升於同日下午得知後，乃通報桃園市政府動物保護處（下稱桃園市動保處）人員會同警方前往上開處所，將A貓、B貓之屍體送往國立臺灣大學獸醫專業學院生農學院附設動物醫院（下稱臺大動物醫院）解剖，而查悉上情。
　　二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
【理由】
　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，已據被告廖○詠（下稱被告）於本院自白明確（見本院卷第73-1、73-2頁）；並有張又升、陳佳吟（桃園市動保處人員）之陳述（見原審卷第17至21頁）、警員之職務報告（見偵查卷第13頁），以及臺大動物醫院之動物法醫解剖初步報告書、解剖報告書暨解剖照片、現場照片（見偵查卷第11、12、14至21、34至69頁）等在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告之上開犯行，可以認定。
　　二、論罪：1.動物保護法第25條第1款規定，在106年4月26日修正前之條文為「有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金：一、違反第5條第二項或第6條規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正後則為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：一、違反第5條第二項、第6條或第12條第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。亦即修正後，除提高法定刑外，並在原有違反「第5條第2項或第6條」之犯罪類型外增加了違反第12條第1項規定「對動物不得宰殺」之類型【從行政罰《原列於第27條第6款》改課以刑事罰】（見本院卷第119至123頁修正說明）；且在法條文字上，從原有「故意使動物遭受傷害」，修正為「宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害」，並將原犯罪結果之「致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，修正為「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」。至於何以在增加「宰殺」之後，卻刪除原條文中之「或死亡」等字，從立法會議紀錄中，並未見討論（見本院卷第79至108頁立法院公報）。因此，尚無法從立法解釋中得知修正後之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，是否涵攝舊法「或死亡」之結果。其次，關於「宰殺」一詞之概念範圍，動物保護法第3條之定義規定並未納入說明。而依教育部重編國語辭典修訂本對於「宰殺」一詞之釋義，則有「屠殺」、「屠宰」之意（見本院卷第137頁），具有殺戮致死之意含在內。再者，參照動物保護法第30條第1項第1款規定「有下列情事之一者，處新臺幣一萬五千元以上七萬五千元以下罰鍰：一、違反第5條第二項第一款至第十款各款之一或第6條規定，故意傷害或使動物遭受傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡，或過失傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡」，係將「動物肢體嚴重殘缺」、「重要器官功能喪失」或「死亡」併列為不同被害型態，可見「動物肢體嚴重殘缺」及「重要器官功能喪失」在文義解釋上，應未包括「死亡」之被害型態在內。因此，本於法律之體系解釋，修正後動物保護法第25條第1款亦應同此解釋，亦即本款中之「致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失」，應未涵攝「死亡」之結果，對於「死亡」之被害類型應歸屬「宰殺」之當然結果。雖然動物保護法對於「宰殺」於第12、13等條，各有免責事由及宰殺時應遵行之規定，惟此應屬阻卻違法事由之範疇，而非指「宰殺」一義僅限於合法之宰殺，否則第12條即毋庸特別規定「對動物不得任意宰殺」之必要。因此，在解釋上，行為人只要自始主觀上具有使動物死亡之故意，不論有無虐待、手段為何或是否人道，均應屬宰殺之範圍，始合本法之體系解釋。原判決以此次修法係就宰殺行為應加重其處罰而入刑化，並無改變修法前「宰殺」及「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」為不同行為之意旨，進而認修法前「故意使動物遭受傷害，致動物死亡」之行為態樣，為修法後「傷害動物致動物重要器官功能喪失」之規範範疇云云，即有未當。
　　2.核被告所為，係犯動物保護法第25條第1款之違反同法第12條第1項前段規定之不得任意宰殺動物罪。被告以一行為同時宰殺貓隻2隻，侵害數動物之生命法益（動物保護法第1條第1項參照），而觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
　　三、撤銷改判之理由：被告上訴略以：被告已坦承犯行，原審量刑過重等語。查，被告上訴後已自白犯行，原審科刑理由所憑之「被告始終否認犯行，犯後態度惡劣」之量刑因子，已有變動，原審未及審酌有利於被告之量刑因子，尚有未洽，被告上訴為有理由。其次，關於本案之犯罪情節，因被告在原審未自白犯罪，以致原審對於犯罪事實之認定有所齟齬；所適用之法條亦有前述未臻妥適情形（原判決依違反故意傷害動物致重要器官功能喪失罪處斷）。原判決既有此等可議之處，本院自應以撤銷改判。
　　四、科刑：審酌「保護動物」之觀念，係現代文明社會之重要價值之一，我國並特別制定動物保護法，揭示「尊重動物生命及保動物」之立法旨趣（第1條第1項參照），且行之有年，被告自承曾豢養過貓隻，對此自應知之甚明。然其卻因一時情緒失控，忘卻認養本案貓隻之初衷，且在剛認養不到幾個小時當中，就加以摔擊致死，罔顧動物生命，所為甚屬不該，應嚴以非難。並考量被告過去無犯罪前科之素行，有被告之前案紀錄表在卷可參；及上訴本院後終能坦承犯行之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、家境勉持之生活狀況以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並就徒刑及罰金刑部分，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。至於辯護人求為宣告緩刑乙節。本院認被告之情緒易因失控而觸法，不適宜宣告緩刑。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，動物保護法第25條第1項第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
　　本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林欣怡提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
　　中華民國108年7月11日　　刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌　法官林孟宜　法官陳銘壎
　　以上正本證明與原本無異。
　　不得上訴。
　　書記官吳思葦中華民國108年7月11日
　　附錄：本案論罪科刑法條全文
　　動物保護法第25條第1項有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金：
　　一、違反第5條第二項、第6條或第12條第一項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失。
　　二、違反第12條第二項或第三項第一款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物。
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

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108-3【裁判字號】臺灣臺東地方法院108年度原訴字第20號判決【裁判日期】民國108年07月31日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】森林法第15條
【主要爭點】森林法第15條第4項所謂「原住民族傳統領域土地」之解釋，藉由原住民族基本法第2條及第19條等規定之規範目的理解，應限於「各自原住民族所屬之傳統領域土地」。
【裁判要旨】人類之文化係在歷史發展過程中所形成之總成果，包括語言、道德、宗教、藝術、科學、技術、節期等各方面。而人類於生活中反覆實施，並約定成俗予以遵守、進行者，可謂生活慣俗。又人類發展出之文化、生活慣俗，如經所屬社會群體世代相傳，成為該社群延續已久之內涵、制度，則可稱之為傳統。原住民族基本法對於原住民族地區、原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法對於原住民族傳統領域土地之規範，亦將歷史淵源、文化或傳統習慣納入各該名詞之定義。質言之，無論是文化、傳統抑或生活慣俗，均具有高度屬人性，各原住民族間存有若干差異。以生存、活動地域而言，一般係具有同血統之同族人士世世代代群聚一處，而在該處形成部落或傳統活動領域。無該族血統之人士縱亦居住、生活於該處，仍不得將該族之傳統領域土地視為自身民族之傳統領域土地。況原住民與非原住民結婚所生子女，若未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條第2項規定，無法取得原住民身分，則不具某族血統之人，除符合同法第5條第2項（「未滿 7歲之非原住民為年滿 40 歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」）等規定外，更無取得某族原住民身分之餘地。是不具某原住民族身分者，自無繼承、傳承該原住民族文化、傳統或生活慣俗可言。準此，縱使原住民族基本法第19條規定並未明定原住民僅得在其所屬民族之原住民族地區為該條所列非營利行為，然依上開規定及說明，仍應透過文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋等，做此法律解釋。易言之，原住民族地區限於所屬民族者，乃本條規定之隱藏構成要件，如欲適用該規定，亦須該當此隱藏構成要件。基於同一理由，森林法第15條第4項之「原住民族傳統領域土地」，亦應為相同解釋，限於各自原住民族所屬之傳統領域土地。
　　陳委員運財補充意見：為何越界採集行為，不得主張文化抗辯？其所要保護的法益何在？倘各原住民族之間存有共生合作的關係而容認此種越界行為時，結論有無不同？以及原住民追捕野生動物而越界的情形，得否主張文化抗辯等等，都是必須再深入探究的問題。本判決的論據雖尚不充分，惟提出此項限縮解釋，值得將來法院針對不同的個案再行續造的參考。
　　徐委員育安補充意見：
　　一、本判決針對泛森林法之竊取森林主副產物罪，就森林法第15條第4項之規定，即原住民族得依其生活慣俗需要採取森林產物，解釋適用之對象，指出應僅限於行為地所屬區域生活之特定原住民族為限非泛指所有之原住民族。
　　二、本判決之說明頗為清晰釐清適用上的疑義建議納入足資討論裁判。但是，另建議對於本判決之結論不宜過度解釋，因為，既謂原住民之生活慣俗，則按其慣習是否一律除外，完全不允許他族人士進入採集，或出現異族通婚之情形如何處理，尚有待研究。

【裁判法院】臺灣臺東地方法院刑事判決108年度原訴字第20號

【公訴人】臺灣臺東地方檢察署檢察官
【被告】甲○○
【指定辯護人】本院公設辯護人丁經岳
　　上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1521號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
【主文】甲○○犯森林法第50條之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參拾萬參仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之刀子壹支、頭燈貳個均沒收。
【事實】
　　一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意，於民國107年5月22日16時許至同年月23日13時許間之某時段，先由其不知情之女兒李○妤駕駛甲○○所有，借名登記於其兄李○泉名下之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），將甲○○載至臺東縣延平鄉山區之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管領之延平事業區第14林班地（非屬保安林，下稱延平第14林班地）國有林地之產業道路入口處，甲○○再徒步至延平第14林班地某處（座標X：260163，Y：0000000 ），以頭燈探照牛樟樹洞搜尋牛樟菇，再進入樹洞，以在現場利用刀子削成之木頭及徒手刮取之方式，竊取牛樟菇220.5公克（含袋重；下稱系爭牛樟菇）得手。嗣甲○○致電李○妤請求接送，李○妤遂請不知情之弟李鑫（經檢察官為不起訴處分）駕駛系爭汽車前往接送。李○○與甲○○會合後，由甲○○駕駛系爭汽車離去，其後因警方認系爭汽車形跡可疑，而於同年月23日15時23分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路000巷00號前攔停盤查，並經甲○○同意搜索，從系爭汽車扣得系爭牛樟菇，及刀子、鋸子各1支、鏡子1個、頭燈2 個與系爭汽車，因而查悉上情。
　　二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序部分：本件被告所犯者係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭業依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。是依刑事訴訟法第273條之2之規定，本件之證據調查，即不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
　　貳、實體部分：
　　一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中坦承不諱，核與證人即偵查中被告李鑫於警詢、偵訊時之陳述及證人即臺東林管處關山工作站技正魏瑞廷於警詢中之陳述相符（見警卷第11-15頁、偵卷第7、50、83頁），且有自願受搜索同意書、臺東縣警察局關山分局搜索、扣押筆錄、臺東縣警察局扣押物品目錄表、台東縣警察局關山分局鹿野分駐所查獲違反森林法案件會勘紀錄（下稱會勘紀錄）、台東林區管理處知本工作站106年9月份牛樟木市價調查表、贓證物認領保管單、贓證物保管條、價格查定書各1份、刑案現場測繪圖、森林法案件警方報告表、森林法通聯及通訊紀錄表（甲式）、森林法被告通聯紀錄表各2份、刑案現場照片29張在卷可稽（警卷第16-19、21-24、29-53頁、本院卷第22頁），並有系爭牛樟菇、刀子1支、頭燈2支、系爭汽車扣案可憑（系爭牛樟菇發還臺東林管處關山工作站保管，系爭汽車則交與被告保管，而扣案之鋸子1 支及鏡子1 個，本院認為與本案無關，見後述），足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　二、本案非原住民族依其生活慣俗需要而採取森林副產物：
　　(一)依中華民國憲法增修條文第10條第11項規定，國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。再原住民族地區係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區；原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法採集野生植物及菌類，並以傳統文化、祭儀或自用為限；森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，原住民族基本法第2條第3款、第19條第1項第2款、第2項、森林法第15條第4項分別定有明文。又所謂「原住民族傳統領域土地」，依原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法第3條第2款規定，乃指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。另外，森林法第15條第4項授權訂定之採取森林產物之管理規則，於108年7月4日始經行政院農業委員會會銜原住民族委員會，定出「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，附此敘明。
　　(二)人類之文化係在歷史發展過程中所形成之總成果，包括語言、道德、宗教、藝術、科學、技術、節期等各方面。而人類於生活中反覆實施，並約定成俗予以遵守、進行者，可謂生活慣俗。又人類發展出之文化、生活慣俗，如經所屬社會群體世代相傳，成為該社群延續已久之內涵、制度，則可稱之為傳統。原住民族基本法對於原住民族地區、原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法對於原住民族傳統領域土地之規範，亦將歷史淵源、文化或傳統習慣納入各該名詞之定義。質言之，無論是文化、傳統抑或生活慣俗，均具有高度屬人性，各原住民族間存有若干差異。以生存、活動地域而言，一般係具有同血統之同族人士世世代代群聚一處，而在該處形成部落或傳統活動領域。無該族血統之人士縱亦居住、生活於該處，仍不得將該族之傳統領域土地視為自身民族之傳統領域土地。況原住民與非原住民結婚所生子女，若未從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字，依原住民身分法第4條第2項規定，無法取得原住民身分，則不具某族血統之人，除符合同法第5條第2項（「未滿7 歲之非原住民為年滿40歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分」）等規定外，更無取得某族原住民身分之餘地。是不具某原住民族身分者，自無繼承、傳承該原住民族文化、傳統或生活慣俗可言。準此，縱使原住民族基本法第19條規定並未明定原住民僅得在其所屬民族之原住民族地區為該條所列非營利行為，然依上開規定及說明，仍應透過文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋等，做此法律解釋。易言之，原住民族地區限於所屬民族者，乃本條規定之隱藏構成要件，如欲適用該規定，亦須該當此隱藏構成要件。基於同一理由，森林法第15條第4項之「原住民族傳統領域土地」，亦應為相同解釋，限於各自原住民族所屬之傳統領域土地。
　　(三)辯護人雖為被告辯護：臺東縣除綠島鄉以外，印象中都是屬於原住民族地區，森林法規定的原住民族傳統領域土地，應該沒有限制一定要是該族的原住民才可以進入採集，而請本院斟酌是否諭知無罪判決，固非無據，惟辯護人所指之原住民族地區，似實指原住民族工作權保障法第5條規定之「原住民地區」。蓋依行政院91年4月16日院臺疆字第0910017300號函，行政院因同院原住民委員會報請而核定之原住民地區，臺東縣各鄉鎮僅綠島鄉未經核定為原住民地區。鑑於原住民族工作權保障法係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活而制定，要求原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有3 分之1 以上為原住民等，則依本法所核定之原住民地區，當不宜為立法目的外之解釋，亦即經行政院依本法核定之原住民地區，與原住民族基本法之「原住民族地區」有別，不得比附援引，逕以前者作為原住民、原住民族採集菌類、森林產物權利範圍之依據。
　　(四)查本件被告行為地，係位於臺東縣延平鄉阿撒汗段，屬原住民族布農族早期至今之傳統領域範圍，有臺東縣延平鄉公所108年6月25日延鄉產字第1080007567號函在卷可參（本院卷第67頁）。復臺東縣政府於同年7月22日，以府原地字第1080152529號函表示：參原住民族委員會「原住民族傳統領域土地調查成果查詢系統」，座標區域（即本案行為地）為延平鄉永康部落（布農族）及鹿野鄉永昌部落（阿美族）傳統領域，屬墾耕範圍內土地等語，並檢附座標位置比對表、土地用途、永康部落獵區及其舊部落獵區範圍截圖供參（本院卷第79-81頁）。又被告係卑南族原住民，其僅曾與布農族的朋友一起上山打獵，業據其陳述明確在卷（本院卷第84頁反面、第87頁），依前開說明與調查結果，被告既非布農族或阿美族原住民，其縱與布農族原住民有所往來，仍不得主張對本案行為地有採集菌類、森林副產物之權利。
　　三、論罪科刑：(一)按森林法第3條第1項之規定，森林係指林地及其群生竹、木之總稱，且依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。而所謂森林副產物，指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，則為國有林林產物處分規則第3條第2款所明定。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。又森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人使用之車輛種類、渠所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值，判斷使用車輛之主要目的是否在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊取之森林主（副）產物體積、數量、價值極微，而對森林之損害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該款之罪相繩。查扣案之系爭牛樟芝，被告自陳係在延平第14林班地內之座標X：260163，Y：0000000 處竊取，並經臺東林管處關山工作站技正魏瑞廷會同警方到場勘查證實，有上開會勘紀錄、刑案現場測繪圖、刑案現場照片等資料在卷可佐，是系爭牛樟芝應屬森林副產物無訛。其次，被告為本案犯行時攜帶扣案之刀子、鋸子各1 支，雖無證據證明該鋸子係供犯罪所用或預備犯罪之用，然該等物品既屬可供鋸、切之金屬物品，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬刑法所稱之兇器。又系爭牛樟菇重量為220.5公克，數量並非甚多，體積亦非龐大，被告顯無使用車輛進行搬運之必要。是被告使用系爭汽車僅為代步之用，而非為搬運贓物。其使用車輛之行為，並未使森林法所欲保護之森林資源因而遭受更大損害，核與森林法第52條第1項第6款須以「為搬運贓物」而使用車輛之要件不符。
　　(二)核被告所為，係犯森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪（公訴檢察官亦當庭變更起訴法條同此；本院卷第84頁）。
　　被告雖亦同時該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之構成要件，惟森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷，不再論以刑法第321條第1項第3款之罪。
　　(三)被告前於100年間，因森林法等案件，經本院以100年度易字第432號判決判處有期徒刑7月確定，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉易字第5號判決判處有期徒刑7月確定；再於101年間，因森林法案件，經本院以101年度訴字第71號判決判處有期徒刑9月確定；上開案件經本院以101年度聲字第296號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲案）。又其於101年間，因公共危險案件，經本院以101年度交易字第50號判決判處有期徒刑4月確定；因毀棄損壞案件，經本院以101年度簡字第100號判決判處有期徒刑4月確定，上訴後經本院以101年度簡上字第25號判決駁回上訴確定；嗣此2案件經本院以101年度聲字第554號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於103年2月21日因縮短刑期假釋出監，迄至同年8月26日期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（本院卷第7-11頁）。被告於前揭案件執行完畢後，再犯本案之罪，係於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，且堪認對於刑罰反應力較弱。衡之罪刑相當原則，本案適用刑法第47條第1項規定，尚無刑罰不相當之情形，故均依該規定論以累犯並加重其刑（司法院大法官解釋第775號解釋意旨參照）。
　　(四)本案無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告所竊取之牛樟菇數量為220.5公克（含袋重），市價則為新臺幣（下同）1萬4,700元，有價格查定書1份在卷可佐（本院卷第22頁），可認其所竊取牛樟菇之數量及價值非鉅，犯罪情節及所獲利益均非重大。惟被告除有前述構成累犯之森林法前科外，於94年間亦因森林法等案件，經本院以95年度訴字第4號、第22號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第6頁）。被告多次違反森林法而遭法院判處罪刑及執行，竟又再為本案犯行，，顯見並未因此記取教訓、恪遵法令，是即或其陳稱竊取牛樟菇係因腰部及膝關節疼痛，故欲採作藥用，仍難認有何情輕法重致客觀上足以引起一般同情之情形，揆諸前揭說明，本案無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
　　(五)爰審酌被告未顧及牛樟菇之育成不易，竟恣意竊取之，所為破壞自然生態，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，應予以非難。復考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的（自身藥用）、手段、系爭牛樟菇之數量與價值、犯罪所生危害、素行、系爭牛樟菇已由臺東林管處關山工作站領回，暨其於審判中自陳國中肄業之教育程度，現以種植生薑為業，月收入平均約3 萬元，自身有前開病痛，及須扶養母親之生活狀況等一切情狀（前開構成累犯之前科，不予重複評價），以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑。
　　四、沒收：(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第5項分別定有明文。次按犯森林法第52條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，為森林法第52條第5項所明定。
　　(二)查扣案之刀子1支、頭燈2個為被告所有，用以為本案竊取牛樟菇之用，業據被告坦承在卷（本院卷第86頁），故均屬供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。而扣案之鋸子1支、鏡子1個，被告稱與本案無關，及鏡子是撿到的等語，衡情採集牛樟菇應不至於使用該2 物為工具，且並無證據足資證明該2 物係供犯罪所用之物或犯罪預備之物，是均不予宣告沒收。再扣案之系爭牛樟菇，警方發還臺東林管處關山工作站，由技正魏瑞廷具領，有贓證物認領保管單可憑，是應認系爭牛樟菇已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第1項但書、第5項規定，不為沒收之宣告。
　　另被告所犯之罪並非森林法第50條第1項之罪，公訴檢察官亦變更起訴法條，而系爭汽車僅係供被告代步之用，並非本案之犯罪工具，已如前述，因此扣案之系爭汽車自不得依森林法第52條第5項或刑法第38條第2項規定沒收。檢察官起訴書認扣案之刀子、鋸子各1支、頭燈2個、鏡子1 個、系爭汽車應依森林法第52條第5項規定宣告沒收，於法尚有未洽，附此敘明。
　　據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，森林法第50條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第5項，判決如主文。
　　本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
　　中華民國108年7月31日
　　刑事第二庭法官陳昱維
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
　　「切勿逕送上級法院」。
　　告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
　　書記官戴嘉宏中華民國108年7月31日
　　附錄本案論罪科刑法條：森林法第50條
　　竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處 6月以上 5年以下有期徒刑，併科新臺幣 30 萬元以上 3百萬元以下罰金。
　　前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

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108-4【裁判字號】臺灣新北地方法院108年度提字第108號裁定【裁判日期】民國108年12月03日

【案由摘要】聲請提審【相關法規】刑事訴訟法第131-1條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　一、核刑事訴訟法第131條之1條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定。
　　二、警員於值勤當時，在不同時空環境，面對各種不可測之危險，突發狀況瞬息萬變，嫌犯舉止不定，是否藏有違禁物、危害警員生命身體安全之物，實難逆料，如一律嚴格要求警員在依警察職權行使法執行職務時，由該法原則規定之檢視，疑似進入刑事訴訟法搜索之灰色地帶之際，雖經嫌犯表示同意，仍應停下所有舉動並要求嫌犯提筆簽立同意書面，不惟可能使嫌犯立時警覺，而使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能引發嫌犯之強力抗拒，危及值勤人員生命安全，可能過度限縮警員執行職務之空間，不免窒礙難行。現今電子媒體紀錄方式多元，法院早已採用錄音、錄影、數位掃描檔案等方式留存訴訟程序資料，故欲留存受搜索人同意之意思表示，當不限於書面筆錄，宜解為警員如能確實舉證受搜索人有事前之明確同意，該事前同意之意思表示，應無庸一律排除書面以外方式，至該條所規定將其同意之意旨記載於筆錄，如受搜索人事後翻悔，拒絕認可筆錄記載，應屬筆錄不願簽署之範圍，非得全盤推翻其事前同意之意思表示。

【裁判法院】臺灣新北地方法院刑事裁定108年度提字第108號

【聲請人即被逮捕拘禁人】李○彬
【選任辯護人】蘇志倫律師
　　上列聲請人即被逮捕拘禁人因違反毒品危害防制條例案件，聲請提審，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回，李○彬解返新北市政府警察局中和分局錦和派出所。
【理由】
　　一、本件聲請意旨略以：被逮捕拘禁人（下簡稱被告）李○彬遭新北市政府警察局中和分局錦和派出所警員，在所駕駛之自小客車查獲第二級毒品甲基安非他命，然警員未先讓被告簽署書面同意，即開始搜索，顯係未經被告同意即違法搜索，自不得以違法搜索之結果認定被告為現行犯，繼而加以逮捕，故本件被告應予釋放等語。
　　二、按「人民被法院以外之任何機關逮捕、拘禁時，其本人或他人得向逮捕、拘禁地之地方法院聲請提審」；「法院審查後，認為不應逮捕、拘禁者，應即裁定釋放；認為應予逮捕、拘禁者，以裁定駁回之，並將被逮捕、拘禁人解返原解交之機關」，提審法第1條第1項前段、第9條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第88條第1項規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，又「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第2項、第3項第2款亦有明文。末按刑事訴訟法第131條之1規定之「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」最高法院固有判決認為：記載被告同意搜索意旨之書面，祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號刑事判決參照）。然核刑事訴訟法第131條之1條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定。再考最高法院上揭判決理由，係認為「同意搜索」為放棄基本權對隱私之保護與令狀主義之堅持，本質上趨近「任意處分」，為避免偵查機關濫用，乃藉以要求所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定，亦即依最高法院之判決理由，該記載「同意」意旨之書面，係用以證明受搜索人確實於受搜索前已有「自願性同意」之意思表示。依上揭法條，並無硬性規定需於搜索前或搜索中簽立書面或記明筆錄，表示同意搜索。最高法院前揭判決意旨，無非係避免搜索執行人員濫用此制度，架空搜索應遵守令狀主義之原則規定，先違法搜索，再於有所斬獲後，事後強勢要求受搜索人補行同意、簽署同意書面，所可能造成侵害人權之流弊，似難據以通案指稱無論何種狀況，均需在搜索之前或當時完成書面同意，應先指明。查警員於值勤當時，在不同時空環境，面對各種不可測之危險，突發狀況瞬息萬變，嫌犯舉止不定，是否藏有違禁物、危害警員生命身體安全之物，實難逆料，如一律嚴格要求警員在依警察職權行使法執行職務時，由該法原則規定之檢視，疑似進入刑事訴訟法搜索之灰色地帶之際，雖經嫌犯表示同意，仍應停下所有舉動並要求嫌犯提筆簽立同意書面，不惟可能使嫌犯立時警覺，而使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能引發嫌犯之強力抗拒，危及值勤人員生命安全，可能過度限縮警員執行職務之空間，不免窒礙難行。現今電子媒體紀錄方式多元，法院早已採用錄音、錄影、數位掃描檔案等方式留存訴訟程序資料，故欲留存受搜索人同意之意思表示，當不限於書面筆錄，宜解為警員如能確實舉證受搜索人有事前之明確同意，該事前同意之意思表示，應無庸一律排除書面以外方式，至該條所規定將其同意之意旨記載於筆錄，如受搜索人事後翻悔，拒絕認可筆錄記載，應屬筆錄不願簽署之範圍，非得全盤推翻其事前同意之意思表示。
　　三、經查：一、依證人即逮捕被告之警員陳俊霖具結後證稱：我們在搜索前有詢問被告，車內是否同意看一下，被告說好，當時駕駛是被告，經詢問被告表示使用該車已經有一段時間，並且開車去換輪胎，被告也表示該車是他女朋友的，因此認為被告有同意的權限。我們在搜索的過程中，被告完全沒有反抗，被告只說不要把東西弄亂，但是並沒有說不可以翻動，我們在現場有向被告表示會幫他復原，並且不會有太大的動作，被告也同意。我們問後車廂可以打開？被告也稱可以。期間被告都沒有出言制止，也都在旁邊看我們執行搜索，沒有表示反對意見，因此我們認為被告已同意搜索。後來我們有同事在被告車輛後座的椅墊下發現黑色的塑膠袋，叫我過去查看，當時塑膠袋有外露在外面。就像被刻意藏在椅墊下，所以覺得很奇怪。我用手一摸，發現有結晶塊，依照過去的辦理毒品刑事案件的經驗，認為很可能是安非他命，因為安非他命就是結晶塊，當時被告椅墊下不用全部翻開，就可以直接觸摸到椅墊下外露的東西，我們把椅墊海綿稍微擠壓一下，伸手一拉，就可以把所有東西都拿出來。我們就先請被告過來，詢問被告這是什麼東西，但是被告不配合並改口稱不同意警察搜索，我們以快篩檢驗發現該批結晶塊有毒品反應，因為被告是駕駛而且說他使用這台車，所以我們認為毒品是被告持有，因而告知被告權利後，以現行犯規定逮捕被告等情（本院民國108年12月3日訊問筆錄）。核與警員錄影設備錄得當時警員稱看一下，被告稱「好」、警員稱後車廂可以打開嗎。被告稱「可以啊」等情、警員在車廂後座問這一袋是什麼東西，被告僅湊近稱「那是什麼東西」而無反對意思表示等情、被告所稱：當時對警員表示可以看但不要給我亂動等情（同前訊問筆錄），互核並無扞格。顯示警員錄影內容中，被告已有同意受搜索之意思表示，且對警員當場在車內翻找之動作，並無阻止或拒絕之表示。
　　二、被告前揭同意，固非無可能係因自知在警員監視下難以逃離現場，故先表示自願同意受搜索，自示無辜，避免警員起疑，冀於警員疏漏時規避遭到查獲。然被告身為犯罪行為人，對於警員盤查，犯行可能因而被查獲，遭受刑事追訴，主觀上自當感受相當心理壓力，然此種犯人主觀之畏罪感受，如執以一律推翻其同意之意思表示，則警員執行職務之空間，顯將蕩然不存。
　　三、被告固於警員發現毒品時，當場表示拒絕受搜索，然警員於其拒絕之前，業已合法實施搜索且發現扣案毒品，旋即因被告持有上揭涉及刑責之不明物件、露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，當場判斷被告持有之物確屬毒品，而依持有毒品之現行犯加以逮捕，自難謂違法。且依本件搜索過程中顯示，警員經詢問被告意見後始進行搜索動作，且任令被告在旁觀看、發言，並無刻意對被告隱瞞搜索動作之舉，未顯示有何故意規避法定聲請搜索票程序，強勢進行違法搜索之主觀意圖，是本件搜索程序進行中，無從認為警員係故意規避事前簽立書面同意之程序，進而侵害被告人權。
　　四、綜據上述，本件被告事前表示同意受搜索之意思，既經警員以現場錄影舉證屬實，即難僅以被告未當場簽署書面同意、事後拒簽同意，認為被告並未同意受搜索。又被告於同意受搜索後，固撤回同意而拒絕繼續受搜索，然在其撤回同意前，警員已搜得本件毒品，足以認被告為現行犯，是被告遭逮捕過程並無違法，聲請提審為無理由，應予駁回，並應解返原解交之機關即新北市政府警察局中和分局錦和派出所。依提審法第9條第1項後段，裁定如主文。
　　中華民國108年12月3日
　　刑事第二十一庭法官王偉光
　　上列正本證明與原本無異。
　　如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
　　書記官蕭琮翰　中華民國108年12月3日
【資料來源】臺灣高等法院109年上半年度審查

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108-5【裁判字號】臺灣高雄地方法院108年度訴字第266號判決【裁判日期】民國108年12月27日

【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第304條（108.05.29）中華民國憲法第156條（36.01.01）兒童權利公約第1條（78.11.20）
【裁判要旨】被告之行為已妨害 A女、B 女之「受妥善照護權」：
　　一、按為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務，此觀我國憲法第156條規定甚明。又兒童權利公約施行法於 103年6月4日公布、同年11月20日施行，且該施行法第2條已明定兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。依該公約前言規定：「……兒童（依該公約第1條規定，所謂兒童係指未滿 18 歲之人，即包含我國法定義之少年）有權享有特別照顧與協助；確信家庭為社會之基本團體，是所有成員特別是兒童成長與福祉之自然環境，故應獲得必要之保護與協助，以充分擔負起其於社會上之責任……兒童因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」、第6條規定：「締約國承認兒童有與生俱來之生命權。締約國應盡最大可能確保兒童的生存與發展」、第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待，疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」。
　　二、依上開憲法條文及公約內容可知，兒童及少年除享有每一自然人所享之基本生存權外，基於兒童是家庭此一社會基本團體之成員，並於社會延續上具有其重要身分，且於身心發展上尚未成熟等特殊地位，尚應享有接受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人妥適完善照護，以免遭受任何形式之不當對待之「受妥善照護權」。此一接受法定或意定照顧者妥善照護之權利，不僅與維護兒童及少年個人主體性及人格整全發展密切相關，更屬維護兒童及少年人性尊嚴所不可或缺，而為我國民主憲政價值所肯認。又於判斷兒童及少年之受妥善照護權是否有受到照顧者之侵害，應考量照顧者與受照者之關係、受照者之年齡、照顧者不當對待行為之態樣、其行為之頻率、次數及案發時之客觀情狀等情，進行客觀之綜合判斷。
　　三、經查，被告因領有居家式托服務登記證書，於 107年1月10日起受告訴人之妻郭○菁委託，於告訴人住家照顧 A女、B 女，並約定被告應提供 A女、B 女充分之營養、衛生保健、生活照顧及社會發展等相關服務，此有前揭到宅托育服務契約 2份在卷為憑，被告要屬依契約而負有妥善照護 A女、B 女義務之人。惟查，被告於107年2月5日至同年月13日照護 A女之期間，於 A女情緒及行為表現正常之情形下，竟無端對年僅 2歲餘之A女為如附表一所示大力拉扯 A女頭髮、朝 A女臉部潑水並欲將衛生紙塞入 A女口中且以污穢之抹布擦拭 A女面部、以大力摔放之方式將A女丟於床面、於浴室將 A女甩於地上使其跌坐、推 A女之身軀撞擊床頭護欄等之行為，此情業經本院勘驗詳實，亦為被告所坦認。被告於此期間對待 A女之方式，不僅使 A女因疼痛感而放聲哭泣，亦使 A女自上開受羞辱、遭拒絕之負面童年經驗中，習得無助感，並進而使 A女對照顧者之依附關係產生不安全感，對於 A女身心健康所造成之危害甚鉅，被告所為要非屬一正常理性之照顧者對2 歲餘孩童所為之適當行為，要已妨害 A女受妥善照護權利，且具實質違法性甚明。
　　四、又被告於同年月6日至 14日照顧 B女之期間，明知 B女僅為 2月大之嬰孩，智識正常之成年人均知於此階段之嬰孩尚處於身體結構發展之初期，骨骼及身體內部結構均甚為脆弱，頭、頸尤為柔軟無支撐力，劇烈晃動嬰兒、未護住嬰兒頭頸部即拖、抱嬰兒、用力拉扯或強折嬰兒身體等行為，均有可能造成嬰兒腦部、身體重大之傷害。然被告卻於上開照護 B女期間，因不耐 B女持續哭泣，而接續對年僅 2月大之B女為如附表二所示將乳液擠入 B女口中、劇烈自 B女背部搖晃約 10 秒、單手大力拉 B女小腿使其快速懸空位移、強折 B女頭頸至腿部、未護住 B女頭頸而上下搖晃、強拉 B女雙手使其身軀提高懸空後劇烈搖動、搖晃 B女後以徒手拉扯衣服之方式將 B女抓起、大幅甩動 B女 6次等行為，其所為顯已嚴重悖於上開正常照護者之適當行為，遑論被告係具有保姆資格之專業人士，其行為不僅使 B女哭泣，亦使 B女於過程中產生不適感，更有使 B女身心健康產生不可逆嚴重傷害結果之風險，堪認其上開粗暴對待 B女之行為，已嚴重妨害 B女之受妥善照護之權利，並具有實質違法性。

【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第266號

【公訴人】臺灣高雄地方檢察署檢察官
【被告】薛Ｏ菁
　　上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（ 108年度偵字第2910號），本院判決如下：
【主文】薛Ｏ菁成年人故意對兒童犯強制罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月、壹年貳月。應執行有期徒刑壹年玖月。
【犯罪事實】
　　一、薛Ｏ菁係領有居家式托服務登記證書之保姆（嗣因本案而經高雄市政府社會局廢止其資格），自民國107年1月10日起受孟○騏（真實姓名年籍詳卷）之妻郭○菁委託，每週一至週五，至孟○騏位於高雄市鼓山區神農路住處（地址詳卷），照顧孟○騏之女孟○逸（真實姓名年籍詳卷，104年12月間生，案發時2 歲2 個月，下稱A 女）及孟○菲（真實姓名年籍詳卷，106年12月間生，案發時2 個月大，下稱B 女），詎薛Ｏ菁明知A 女及B 女均為身心尚未成熟之兒童，為確保其等身心健全發展，有獲得特別保護與照顧，且不受任何身心暴力或不當對待之「受妥善照顧權」，亦知悉其擔任居家保姆之期間，應代替父母對兒童為妥善之照顧與保護，竟仍分別基於妨害A 女、B 女行使上開權利之各別強制犯意，於107年2月5日至同年月14日之期間內，接續對A 女施以如附表一所示之強暴行為；於同年月6日至14日之期間內，接續對B 女施以如附表二所示之強暴行為，而分別妨害A女及B 女受妥善照護權利之行使。嗣因孟○騏於案發後之107年2月中旬時，發現A 女於夜間睡不安穩，B 女亦經常哭鬧，檢視家中所安裝之監視錄影畫面，始查悉上情。
　　二、案經孟○騏訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
【理由】
　　一、證據能力之認定：查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4 關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷第38頁、第317 至318頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
　　二、認定事實所憑證據及理由：
　　（一）被告薛Ｏ菁確有對A 女、B 女為附表一、二所示行為：1.被告分別於附表一、二所載之時間，在告訴人孟○騏上開住處，對A 女、B 女為附表一、二所示之行為等情，業經被告於偵查及審理中均坦承不諱（見他卷第45至47頁、審訴卷第39至47頁、訴卷第37至65頁、第313 至321頁），核與告訴人於偵查及審理中所述大致相符（見他卷第73至75頁、審訴卷第39至47頁），並有高雄市第四區居家托服務中心到宅托服務契約2 份、B 女兒童健康手冊、A女於高雄市立大同醫院107年3月5日所為心理衡鑑報告、高雄市政府社會局107年10月2日高市社兒少字第10737697100號、108年8月30日高市社兒少字第10841243900號函文各1 份及案件裁處書2 份、檢察官108年2月23日勘驗報告及本院108年9月24日勘驗筆錄暨所附截圖各1 份、案發現場監視器錄影光碟1 片等件在卷可佐（見他卷第15至25頁、第79至89頁、第93至99頁、偵卷第15至155頁、訴卷第38至47頁、第67至117頁），此部分事實，首堪認定。
　　2.至被告就附表一編號5之犯行，雖曾於本院審理中一度供稱：我猜我應該是在推床所以床頭護欄才晃動，我忘記我當時有沒有推打A 女了云云（見訴卷第46頁），然依本院勘驗監視器影像畫面之結果，可見被告係在處罰A 女之特定行為而命A 女雙手高舉貼於牆面，此情亦經被告供稱：應該是A 女做錯事，我在念她等語明確（見訴卷第46頁），且被告於偵訊及本院審理前階段均坦承起訴書所載「抓A 女撞擊床頭」之犯行，此後空言否認沒有推A 女云云，已難採信。再依監視器畫面可見被告命A 女雙手高舉貼於牆面後，彎腰靠近A 女，床頭護欄遂劇烈搖晃數下，被告之手部及A 女身軀雖因遭床頭護欄擋住，而未直接顯示於監視器畫面，然依被告於偵訊及本院審理前階段自白及其係在處罰A 女之脈絡、被告刻意彎腰靠近A 女之舉動並床頭護欄劇烈搖晃數下之情形綜合以觀，堪認被告係在訓斥A 女之激動情緒中，數次將A 女推向床頭護欄無訛，被告此部分所辯不足採信。
　　（二）被告之行為已妨害A 女、B 女之「受妥善照護權」：1.按為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務，此觀我國憲法第156條規定甚明。又兒童權利公約施行法於103年6月4日公布、同年11月20日施行，且該施行法第2條已明定兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。依該公約前言規定：「……兒童（依該公約第1條條規定，所謂兒童係指未滿18歲之人，即包含我國法定義之少年）有權享有特別照顧與協助；確信家庭為社會之基本團體，是所有成員特別是兒童成長與福祉之自然環境，故應獲得必要之保護與協助，以充分擔負起其於社會上之責任……兒童因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」、第6條規定：「締約國承認兒童有與生俱來之生命權。締約國應盡最大可能確保兒童的生存與發展」、第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待，疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」。
　　2.依上開憲法條文及公約內容可知，兒童及少年除享有每一自然人所享之基本生存權外，基於兒童是家庭此一社會基本團體之成員，並於社會延續上具有其重要身分，且於身心發展上尚未成熟等特殊地位，尚應享有接受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人妥適完善照護，以免遭受任何形式之不當對待之「受妥善照護權」。此一接受法定或意定照顧者妥善照護之權利，不僅與維護兒童及少年個人主體性及人格整全發展密切相關，更屬維護兒童及少年人性尊嚴所不可或缺，而為我國民主憲政價值所肯認。又於判斷兒童及少年之受妥善照護權是否有受到照顧者之侵害，應考量照顧者與受照者之關係、受照者之年齡、照顧者不當對待行為之態樣、其行為之頻率、次數及案發時之客觀情狀等情，進行客觀之綜合判斷。
　　3.經查，被告因領有居家式托服務登記證書，於107年1月10日起受告訴人之妻郭○菁委託，於告訴人住家照顧A女、B 女，並約定被告應提供A 女、B 女充分之營養、衛生保健、生活照顧及社會發展等相關服務，此有前揭到宅托育服務契約2 份在卷為憑，被告要屬依契約而負有妥善照護A 女、B 女義務之人。惟查，被告於107年2月5日至同年月13日照護A 女之期間，於A 女情緒及行為表現正常之情形下，竟無端對年僅2 歲餘之A 女為如附表一所示大力拉扯A 女頭髮、朝A 女臉部潑水並欲將衛生紙塞入A女口中且以污穢之抹布擦拭A 女面部、以大力摔放之方式將A 女丟於床面、於浴室將A 女甩於地上使其跌坐、推A女之身軀撞擊床頭護欄等之行為，此情業經本院勘驗詳實，亦為被告所坦認。被告於此期間對待A 女之方式，不僅使A 女因疼痛感而放聲哭泣，亦使A 女自上開受羞辱、遭拒絕之負面童年經驗中，習得無助感，並進而使A 女對照顧者之依附關係產生不安全感，對於A 女身心健康所造成之危害甚鉅，被告所為要非屬一正常理性之照顧者對2 歲餘孩童所為之適當行為，要已妨害A 女受妥善照護權利，且具實質違法性甚明。
　　4.又被告於同年月6日至14日照顧B 女之期間，明知B 女僅為2月大之嬰孩，智識正常之成年人均知於此階段之嬰孩尚處於身體結構發展之初期，骨骼及身體內部結構均甚為脆弱，頭、頸尤為柔軟無支撐力，劇烈晃動嬰兒、未護住嬰兒頭頸部即拖、抱嬰兒、用力拉扯或強折嬰兒身體等行為，均有可能造成嬰兒腦部、身體重大之傷害。然被告卻於上開照護B 女期間，因不耐B 女持續哭泣，而接續對年僅2月大之B 女為如附表二所示將乳液擠入B 女口中、劇烈自B 女背部搖晃約10秒、單手大力拉B 女小腿使其快速懸空位移、強折B 女頭頸至腿部、未護住B 女頭頸而上下搖晃、強拉B 女雙手使其身軀提高懸空後劇烈搖動、搖晃B 女後以徒手拉扯衣服之方式將B 女抓起、大幅甩動B 女6 次等行為，其所為顯已嚴重悖於上開正常照護者之適當行為，遑論被告係具有保姆資格之專業人士，其行為不僅使B 女哭泣，亦使B 女於過程中產生不適感，更有使B 女身心健康產生不可逆嚴重傷害結果之風險，堪認其上開粗暴對待B 女之行為，已嚴重妨害B 女之受妥善照護之權利，並具有實質違法性。
　　（三）被告所為如附表一、二所示之行為，要屬「強暴行為」：按刑法第304條之強制罪，係以強暴或脅迫而強制他人行無義務之事或妨害他人行使權利為其要件。行為人所用之強暴手段，倘足以妨害他人行使權利或足使他人行無義務之事，即為已足，至於被害人之自由，是否完全受行為之壓制，則非所問（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。經查，被告所為如附表一、二所示之行為，對年僅2 歲餘之A 女及2月大之B 女而言，無論是力道、擺動幅度、持續時間等，均屬甚為粗魯、暴力，於勘驗監視器影像光碟時，亦可見A 女、B 女因被告該等行為而感疼痛且哭泣，復衡以被告處於照顧者之地位，A 女、B 女則為無力反抗亦無自救能力之兒童，堪認被告之該等行為均足以壓迫A 女、B 女依其天性而渴望接受妥善照護之自由意志甚明。
　　（四）被告將本案犯行全部歸因於自身疾病，不足採信：1.被告雖供稱：我是因為那段時間罹患甲狀腺亢進疾病，無法控制情緒，才會對A 女、B 女為本案行為云云（見他卷第46頁、訴卷第40頁）。經查，被告於107年3月7日因甲狀腺亢進疾病而至義大醫療財團法人義大大昌醫院（下稱大昌醫院）求診，並於看診時自述已有心悸、呼吸喘等甲狀腺亢進病兆約達3 個月之久等情，固有大昌醫院108 年11月12日義大大昌字第10800147號函文及被告於該院求診之病歷資料、診斷證明書、門診收據副本、被告於105至108年間之衛生福利部中央健康保險署保險對象門診及住院申報紀錄明細表等件各1 份在卷為佐（見訴卷第161至163頁、第169 至181頁、第203 至309頁）。
　　2.惟查，被告於上開看診期日，雖主訴有心悸、呼吸喘等病兆達3 個月，亦經該院診察發現有手抖、心跳急促及甲狀腺輕至中度腫大等現象，但並未見有明顯的精神症狀乙情，亦經前揭大昌醫院108年11月12日函文函覆明確。況被告在對B 女為如附表二編號4 、5 所示之強暴行為前，均分別有因B 女哭泣而被迫中斷手機使用之情形；被告所為如附表二編號7 所示之強暴行為，更是於眼睛持續注視發亮手機螢幕之情形下而為等情，業經本院勘驗為實，且為被告所坦認，復經本院於審理中訊問被告為何於照顧B 女之際使用手機，被告則答以：我在滑手機，也會放音樂，或是看關於保姆社團的影片，也會追劇等語（見訴卷第64頁），顯見被告之強暴行為並非單純導因於疾病而影響情緒起伏，更有出於其個人使用手機行為遭B 女哭泣干擾而心生不悅所致，則被告將其對A 女、B 女所為強暴行為全數歸因於其患有上開疾病，要無可採，且其於照護B 女期間，多次因使用手機行為遭B 女哭泣中斷而對B 女為本案強暴行為乙情，更顯其行為之惡性。
　　（五）至上開強制罪條文中固以權利之「行使」遭受妨害為其構成要件，然所謂權利行使並不以被害人具備行為能力或意思能力又或積極以言行表達欲「行使」特定權利為必要。兒童及少年之受妥善照護權非但係本於人渴望愛與歸屬之天性，亦係因其身分所受之特殊保護，則應可認其等以該身分生活之每時刻，均有向其等之照顧者行使該項權利之意思，而無待其以言語明確表示欲「行使」該等權利。是本件被告之強暴行為，無疑已屬妨害A 女、B 女之權利行使，附此敘明。
　　（六）綜上所述，被告前揭對A 女、B 女所犯強制犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
　　三、論罪科刑：
　　（一）所犯罪名：查被告於案發時為成年人，A 女、B 女則均為未滿12歲之兒童，此有被告個人戶籍資料1 份附卷可佐（見審訴卷第19頁）。是核被告附表一、二所為均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對兒童犯強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。又公訴意旨雖於起訴書核犯法條欄僅載被告所犯為刑法第304條第1項之罪，然於該欄後段另已載明「被告為成年人故意對兒童犯罪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑」等語，堪認公訴意旨係認被告所犯為成年人故意對兒童犯強制罪，而僅屬漏引起訴法條，是此部分尚無變更起訴法條之必要。至被告行為後刑法第304條第1項之規定雖於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，然本次修正僅係就該條文罰金刑上限新臺幣（下同）300元之部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」之規定提高為30倍即9,000元，則其修正前後之罰金刑上限相同，僅係將上開施行法之具體適用結果明文於刑法分則條文內，然條文之實質內容並無變更，自無庸為新舊法之比較，而逕以適用裁判時法即可，附此敘明。
　　（二）所犯罪數：被告就附表一、二所示之犯行，於主觀上係分別對A 女、B 女基於單一妨害其受妥善照護權行使之強制犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一被害人之同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各應屬接續犯，而僅分別論以1 罪（共2 罪）。被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
　　（三）犯罪事實之擴張（即附表二編號3 、7 所示犯行）：又起訴書犯罪事實雖未述及被告對B 女所為如附表二編號 3 、7 所示之強暴行為，然該部分與附表二其餘已起訴之犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
　　（四）量刑暨定應執行刑：爰審酌被告身為具專業證照之保姆，受告訴人妻子之託照顧A 女、B 女，並收取托育費用，本應本於其專業對其等為妥善之照護，又明知A 女僅為2 歲2 個月之幼童，B 女更係僅2月大甚為脆弱之嬰孩，對被告之行為均毫無反抗能力，依其專業更明知其強暴行為可能對A 女、B 女產生身心上之長期負面影響，更恐造成難以挽回之傷害結果，竟仍於受托期間內對A 女接續為附表一之5 次強暴行為、對B 女接續為附表二之8 次強暴行為（對B 女所為之強暴行為中，更有數次係因自身使用手機行為遭B 女哭泣而中斷所為），而妨害其等受妥善照護權利之行使，其中被告對B 女所為強暴行為次數高過對A 女所為，且B 女年齡較A 女幼小，相較之下，被告對B 女所為應受責難之程度理應高於對A 女所為，整體而言，本件犯罪情節嚴重，被告惡性非輕，所為實應非難，且迄今因賠償金額差距過大尚未與告訴人達成和解，適度填補告訴人之損害；復衡以被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述係因於107年初罹患甲狀腺亢進疾病，情緒容易失控而為本案犯行之犯罪動機，暨其無前科之素行，自陳現受僱為臉部按摩美容師，月薪2 萬8000元，有偶並育有一名13歲女兒之生活狀況，以及高職畢業之智識程度等一切情狀（見訴卷第320頁），另參以偵查檢察官請求從重量刑之意見，分別就其對A 女所為犯行量處有期徒刑10月、對B 女所為犯行量處有期徒刑1年2月之刑。並就被告所犯2 次犯行，衡諸其所犯罪名相同、犯罪期間大致重疊、被害人不同等情，定其應執行刑如主文所示。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第304條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
　　中華民國108年12月27日
　　刑事第九庭審判長法官毛妍懿　法官林柏壽　法官張瀞文
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
　　中華民國108年12月27日
　　書記官何秀玲
　　附錄本件判決論罪科刑法條：
　　兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
　　中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。

附表一：被告對A 女所為強暴行為

■

附表二：被告對B 女所為強暴行為

附表三：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表

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【資料來源】臺灣高等法院111年下半年度審查司法院公報第65 卷 1 期 278-281頁

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107年（4）

107-1【裁判字號】臺灣高等法院107年度金上訴字第10號判決【裁判日期】民國107年06月13日

【案由摘要】銀行法【相關法規】銀行法第125、136-1條（104.06.24）
【裁判要旨】銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
　　江委員振義補充意見：
　　一、修正前銀行法第125條第1項前段關於『犯罪所得』用語與同法第136條之1『犯罪所得』相同，導致犯罪規模與犯罪所得之認定，在適用上之紊亂，必需因應具體犯罪類型不同，例如：非法吸金或辦理匯兌做不同之解釋，前者，上開規範關於犯罪所得意涵，尚屬一致；後者，第125條第1項規定之犯罪所得，應指非法匯兌金額之規模，第136條之1第1項則指犯罪所得而言。
　　二、銀行法第125條第1項後段之『犯罪所得』（修正前），已修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，可因應具體犯罪類型，為不同之解釋，不再囿於『犯罪所得』，適用上較無疑義。
　　三、又犯罪所得，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。包括：1、因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資，販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之； 2、產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物或財產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建制設備而未建置所簡省之費用，及非法吸金所收受之財物。從而，非法匯兌所收取之金錢款項，係匯兌之客體（行為客體或犯罪客體），並非犯罪所得，法無得沒收之明文，自不得予以宣告沒收。本件判決另闢蹊徑以無『事實上處分權限』（已收取管領之匯款，如何能認為無事實上支配處分之權限？）認為非屬犯罪所得，立意頗佳，但論理上似值商榷。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決107年度金上訴字第10號

【上訴人即被告】何○川
【選任辯護人】李長彥律師　張繼文律師(法扶律師，已解除委任)
　　上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院106年度金訴字第11號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27567號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　何○川共同犯銀行法第125條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
　　未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟捌佰伍拾柒元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【事實】
　　一、何○川應知除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名、年籍均不詳，自稱「賴小姐」（下稱「賴小姐」）之成年女子，共同基於非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，於民國100年7月至102年4月間，由「賴小姐」負責調度人民幣及新臺幣現金，並提供「賴小姐」所持有位於中國大陸地區銀行之帳戶，負責在大陸地區收付客戶款項，何○川則以其向臺灣遠東國際商業銀行所申設之帳號000號帳戶（下稱遠東銀行帳戶），負責在臺灣收付客戶款項及轉帳匯款，收款部分每次收取「手續費」人民幣50元之報酬，而為下列行為：
　　(一)謝○崇以附表所示（不包含附表編號40、55、61）個人、配偶張○婷、岳母陳○蓉之名義及其在華南商業銀行所開立之帳號000號帳戶，將附表所示之新臺幣匯入何○川上開遠東銀行帳戶後，何○川即將謝○崇匯入之新臺幣交付「賴小姐」，「賴小姐」再依約定匯率計算後之等值人民幣匯入謝○崇位於大陸地區之中國農業銀行帳戶。
　　(二)「賴小姐」向附表編號40、55、61所示之朱○陽、林○蓉、蔡○成收受人民幣並依約定匯率計算等值之新臺幣後，旋指示何○川將如附表編號40、55、61所示之新臺幣匯入朱○陽、林○蓉、蔡○成所指定如附表所示之帳戶。
　　(三)何○川與「賴小姐」以上開方式非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務，迨何○川之遠東銀行帳戶於102年間遭凍結後，始告結束。其等收受之匯兌款項總數如附表所示計為新臺幣（以下除另標明幣別者，均同）53,780,831元，何○川因此實際取得之報酬以每次（不含附表編號40、55、61）非法辦理匯兌收取人民幣50元計算，折合為24,857元（計算式見後述），其等非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項因犯罪獲取之財物或財產上利益計為53,805,688元（53,780,831+24,857=53,805,688 ；未達1 億元以上）。
　　二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
　　壹、程序部分
　　一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件原審判決主文諭知：一、何○川共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑1年10月。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得53,788,311元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴人即被告何○川於法定期間內提起上訴，上訴狀並未聲明一部上訴（本院卷第36頁），自應視為全部上訴。
　　二、被告雖主張其原意係就原判決關於沒收部分提起上訴，原判決關於罪刑部分，並不在其上訴範圍。然查：
　　(一)為因應新刑法增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等重大變革，我國刑事訴訟法乃借鏡德國刑事訴訟法及日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」（下稱日本應急對策法），於105年6月22日修正增訂第七編之二「沒收特別程序」，並自105年7月1日生效施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，互補相成，以完備沒收法制，並體現憲法正當法律程序及保障人民財產權之意旨。因之，刑事訴訟法第455條之27第1項固明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該規定係植株於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按之該條立法理由說明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，『為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分』。爰參考日本應急對策法第8條第1項之立法例，增訂本條第1項前段規定；並增訂本條第1項後段規定，以杜爭議」等旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而，上開刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，「當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴」（最高法院著有106年度台上字第3601號判決意旨參照）。又刑法關於沒收規定修正後，沒收之性質已非從刑，而為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。故其與原判決罪刑之間是否具有關聯性，仍應依具體個案加以認定，並非具有絕對不可分離之關係。故刑法修正施行後，當事人若僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，而該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知並無不可分關係，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，上訴審法院自得僅就沒收部分予以裁判（最高法院106年度台上字第3204號判決意旨參照）。準此，當事人縱使僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，但該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知具有不可分關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定及上揭判決意旨，相關連之本案判決（罪刑部分）仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。
　　(二)被告上訴意旨指摘原判決關於應沒收犯罪所得之範圍認定有誤，事涉修正前、後銀行法第125條第1項後段加重處罰之構成要件，及同法第136條之1不法利得應沒收之範圍，核與本案事實之認定暨刑罰之諭知，具有不可分之關係。縱使被告提起上訴之原意僅在對原判決關於沒收部分聲明不服，依上揭判決意旨，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。
　　貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
　　參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
　　一、訊據被告對上開犯行坦承不諱，核與謝○崇、蔡政成、林珮蓉、朱志陽等人之證述情節大致相符（偵查卷第43至49、72至74、77至79、80至82、121 至122 、125 至128頁），並有遠東國際商業銀行客戶基本資料查詢、開戶明細查詢單、活期儲蓄存款往來明細查詢、彰化銀行存款存摺- 交易明細查詢、存款憑條、謝○崇提出之中國農業銀行個人網上銀行查詢資料、國泰世華商業銀行彰化分行106年9月5日國世彰化字第000000007號函檢附之朱志陽於101年5月18日之交易明細、傳票、大額通貨交易登記簿、臺北富邦商業銀行股份有限公司大直分行106年11月3日北富銀大直字第1060000017號函檢附之於101年8月14日存入現金100 萬元之交易傳票附卷可稽（偵查卷第15、16、26至42、75至76、91至94頁；原審卷第135 至141 、159 至163頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
　　二、論罪方面
　　(一)新舊法比較
　　1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
　　2.被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107 卷第8 期第265 、308 、309頁）。復參照本條修正理由載明：(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(3)又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1 億元以上（見後述），亦無銀行法第125條之4所稱自首、偵查中自白並自動繳交全部所得財物（本次修正為「自動繳交全部犯罪所得」）等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。
　　(二)銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。被告未經現金之輸送，而藉由「賴小姐」訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之臺商或個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在中國大陸地區領取等值人民幣；或先在中國大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。又被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」(即修正前「犯罪所得」）之認定如下：
　　1.非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其犯罪所得（即修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，下同）達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？因實務見解紛擾不一，最高法院經諮詢專家學者意見後，於106年10月17日作成106年度第15次刑事庭會議決議，多數採肯定說，即「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」；其後作成之106年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。所採理由如下：
　　(1)按銀行法第125條第1項係以「違反第29條第1項規定者，處…。」為其要件，並未就同法第29條第1項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。
　　(2)銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。
　　(3)最高法院102年度第14次刑事庭會議決議(二)就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）決議理由亦謂：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125條第1項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。
　　(4)非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。
　　2.本案被告非法辦理匯兌業務所收受之匯兌款項總數如附表所示計為53,780,831元，其自承每次辦理匯兌收取人民幣50元之手續費（本院卷第101 、140頁），扣除附表編號40、55、61所示係由「賴小姐」在中國大陸地區收受人民幣款項後，由被告以其臺灣帳戶匯出新臺幣，被告並未從中收取任何費用（本院卷第140 、141頁），則被告以手續費為名所實際收取犯罪報酬計有106 次（109-3 =106）。而100 至102年間人民幣兌換新臺幣之平均匯率為4.69，有中央銀行統計資料在卷可參（本院卷第186頁），檢察官、被告及辯護人對此亦無異議（本院卷第141頁），則被告從中獲取之犯罪報酬經折算為24,857元【（50X4.69 ）X106=24,857】。依前揭最高法院決議意旨暨修正後銀行法第125條第1項之立法說明（「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含），被告收受之匯兌款項總數53,780,831元，加計犯罪取得之報酬24,857元，即為被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，計為53,805,688元（未達1 億元以上）。
　　3.核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元，應依同法第125條第1項前段論處。
　　(三)被告與「賴小姐」之間，就上開犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
　　(四)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。
　　(五)本案應有刑法第59條規定之適用：
　　1.按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
　　2.被告非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，金額非寡，危害金融秩序，本不宜輕縱，惟服務對象非多，且其從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復坦承犯行，態度尚稱良好，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就本件所犯非法經營地下匯兌犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
　　肆、不另為無罪諭知部分
　　一、公訴意旨另以：被告自100年至102年間，就被告所申辦之遠東銀行帳戶除如附表所示之匯兌行為外，就其遠東銀行帳戶內之其餘款項，亦認均屬經營臺灣與中國大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，因認被告就此部分亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌云云。
　　二、惟查，本件除附表所示之金錢與被告辦理非法辦理國內外匯兌業務相關外，就被告遠東銀行帳戶內之其餘款項，檢察官均未舉證證明亦屬被告用以非法辦理匯兌業務之一部分，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自不得逕為不利被告之認定。從而，起訴書所指上開部分之犯罪事實，即屬不能證明，本應諭知無罪；惟公訴意旨認此部分被訴犯行與上揭經本院論罪科刑部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
　　伍、撤銷改判之理由
　　一、原審因予論科，固非無見。惟查：
　　(一)被告在臺灣從事非法匯兌時，每次（不含附表編號40、55、61）向匯款客戶收取人民幣50元之手續費，業經認定如前，此為被告因犯本案所獲取之報酬，與附表所示辦理匯兌之收付款項總額，同屬銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，事涉被告非法從事匯兌業務之經營規模、惡性及獲利程度。原判決未予詳查而漏未認定，尚有疏漏。
　　(二)銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。兩者之規範目的、概念內涵，均有不同（理由見後述）。原判決未察及此，誤引最高法院106年度第15次刑事庭會議關於非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項「犯罪所得（修正前）」所為之決議意旨，作為本案認定被告應依同法第136條之1不法利得沒收之範圍，亦有未當。
　　二、被告上訴意旨指摘原判決關於沒收部分之範圍有所誤認，為有理由；原判決復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。
　　陸、量刑審酌及緩刑宣告
　　一、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，犯後復已坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、獲利程度、非法辦理匯兌收付之總額及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
　　二、按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）
　　三、被告於84年間因違反著作權法案件，經判處有期徒刑3月確定，於85年7月6日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查；其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑3年。又斟酌其犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
　　柒、沒收方面
　　一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107年2月2日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
　　二、觀諸本次銀行法第136條之1修正理由略以：(1)依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；(2)原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；(3)配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；(4)又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。
　　三、本案被告違法辦理匯兌業務，就銀行法第125條第1項之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，計為53,805,688元，固如前述認定。惟銀行法第136條之1不法利得之沒收範圍，因與同法第125條第1項之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋。理由如下：
　　(一)銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（修正前）銀行法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別（最高法院103年度台上字第2143號判決意旨參照）；（修正前）銀行法第125條之4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，…沒收之」。所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。準此，（修正前）銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」，與同法第136條之1「因犯罪所得財物或財產上利益」之「犯罪所得」，僅係同詞異義，概念內涵並不相同；107年1月31日修正後銀行法第125條第1項之立法說明謂：「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別等語，亦同此旨。遑論前揭最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨，亦未揭示銀行法第125條第1項關於「犯罪所得」之認定範圍，必然等同於同法第136條之1應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第136條之1將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。
　　(二)犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組成，前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益，後者則係行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。而有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第1984號、第3282號判決意旨參照）。準此，犯罪所得之沒收，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提，當無疑義。
　　(三)銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
　　(四)修正後銀行法第136條之1係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五(三)謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條第1項「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述，而應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所得。故而應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。
　　四、綜上，被告從事本案非法匯兌業務，其於銀行法第136條之1所稱之犯罪所得，應如前述認定為其所實際收取之手續費計24,857元。而從事非法匯兌業務，除另涉及詐欺犯罪外，通常並不會有被害人。被告就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，並無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，自應就上述犯罪所得24,857元宣告沒收；因未據扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
　　本案經檢察官吳子新提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
　　中華民國107年6月13日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官呂寧莉　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
　　書記官李文傑　　中華民國107年6月13日
【附錄本案論罪科刑法條】
銀行法第125條第1項
　　違反第29條第1項規定者，處 3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
銀行法第136條之1
　　犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查
【相關附表】

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107-2【裁判字號】臺灣高等法院107年度交上易字第96號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條（102.06.11）
【裁判要旨】
　　一、駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達 0.05%以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛，民國102年6月11日修正公布、同年6月13日施行之刑法第185條之3第1項定有明文。該次修法理由並敘明：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類，經測試後，酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準，若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍可構成本罪。
　　二、人體內酒精濃度之代謝率，常因研究文獻之實驗設計不同而有相當差異，此觀附表編號1至 4所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量，依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值，實際上無法排除因個別受測者之差異性（例如：性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等），而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路，通常委諸行為人事後之回憶陳述，依此回溯計算之體內酒精濃度，正確性亦非無疑。因此，本院認為人類飲酒後，體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低，但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準，而檢視國內外有關代謝率之估算研究，多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式，甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象，而係依「亨利法則」（Henery's Law）「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」，將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據，換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率（以附表編號4所示文獻為例，係以攝氏34度作為定溫標準進行換算），可見個案血液溫度亦會影響換算結果，難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。

【裁判法院】臺灣高等法院刑事判決107年度交上易字第96號

【上訴人】臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
【被告】游○哲
　　上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度交易字第373號，中華民國107年1月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6279號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　游○哲犯刑法第185條之3第一項第二款之不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
　　一、游○哲於民國106年9月29日晚間6 時至6 時40分許，在宜蘭縣員山鄉七賢路某處服用酒類後，仍於同日晚間6 時40分許，駕駛車號00-0000號自用小客車上路。嗣於同日晚間7時0 分許，行經宜蘭縣○○鄉○○路00號前，欲向路邊停靠，因未打方向燈，且受體內酒精影響而疏未注意車前狀況，致與車道範圍外、由甲○○所駕駛之車號00-0000號自用小客車發生擦撞，而有不能安全駕駛之情形。經警到場處理，於同日晚間7 時56分許，測得游○哲吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克。
　　二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院改依通常程序審理。
【理由】
　　一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
　　二、訊據被告游○哲坦承飲酒後駕車上路，並與甲○○所駕車輛發生碰撞事故，經警到場測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克之事實，核與甲○○之證述情節相符（本院卷第39頁背面至42頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表(一)(二)、談話紀錄表、酒精濃度檢測單及現場照片附卷可參（偵查卷第11至13、19至22頁）。以上事實，自堪認定。
　　三、被告前於原審為認罪陳述（原審交易卷第9頁背面），原審判決無罪後，經檢察官提起上訴，被告於本院僅承認酒後駕車之事實，對於認罪不置可否，並希望維持原審無罪判決云云。惟查：
　　(一)按駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05% 以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛，102年6月11日修正公布、同年6月13日施行之刑法第185條之3第1項定有明文。該次修法理由並敘明：不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款等語。可見行為人如有服用酒類，經測試後，酒精濃度雖未達該條第1項第1款之標準，若有其他客觀情事認為其確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍可構成本罪。
　　(二)關於駕車不慎肇事乙節，被告供稱：行經肇事地點時，我想靠路邊停車，所以往路邊行駛，行車速度約50至60公里，當我往右邊機車道切入時，對方（甲○○）從路邊倒車出來，就和我的車撞到了；發現危險狀況時，距離對方約2 、3公尺（偵查卷第8 、9頁）。經比對甲○○證稱：當我倒車時，後方與對方（被告）發生擦撞，當時我的車還在白線內，我當時倒車很慢，撞到時速度大約是零等語（偵查卷第11頁）；佐以被告於案發現場向警方陳稱其當時行駛在快車道與機慢車道中間、未打方向燈（見偵查卷第20頁現場圖之備考欄），核與道路交通事故調查表(一)記載：現場有快慢車道分隔線、路面邊線（偵查卷第21頁），及現場照片顯示被告所駕車輛於肇事後之停放位置確係跨越快慢車道（偵查卷第26頁上方照片），可見被告當時欲變換車道往路邊停靠。卷附現場照片雖呈現甲○○所駕車輛於肇事後之停放位置係在路面邊線以外之路肩範圍（偵查卷第26頁上方照片），但甲○○自承其於事故發生後有移動車輛（偵查卷第11頁），且證稱其倒車時，有往後一點點，剛好超過路面邊線一點點，就遭被告所駕車輛撞到右後方等語（本院卷第40頁以下）。可見兩車發生碰撞之位置，應係路面邊線與快慢車道分隔線之間的範圍。
　　(三)本案事故發生時，雖為雨天，但夜間有照明、路面狀況正常、無障礙物，有道路交通事故調查表(一)存卷可佐（偵查卷第21頁），被告自承持有職業大貨車之駕駛執照（偵查卷第9頁），倘於正常狀態下，僅係欲停靠路邊，理應會打方向燈並減速變換車道。惟其自承當時車速達50至60公里，未打方向燈，發現對方倒車時，距離約2 、3公尺，來不及閃避等語（偵查卷第9 、20頁；本院卷第44頁）；佐以本案事故發生時間約為晚間7 時整，被告於晚間7 時56分許，經到場員警測得吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.21毫克之譜，堪認其因駕車上路前服用酒類，因受酒精影響其駕駛能力，始會疏於打方向燈，並以50至60公里之時速變換車道欲向路邊停靠，因反應能力降低，致與刻正自路肩倒車之甲○○所駕車輛發生碰撞。
　　(四)根據臨床實驗證明，人類在飲酒後，對駕駛車輛會產生兩項重要影響：(1)降低視覺圓錐角：一般人在平常狀態下的視覺圓錐角為180 度，酒後的視覺圓錐角會縮減，以致看不清周邊景物，對光線的適應能力也變差；(2)延長反應時間：酒精會使人體運動反射神經遲鈍，增加誇大性危險動作及錯誤判斷的機率，當駕駛人發現危險時，反應時間會較正常人慢（見何國榮等人著，「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」；本院卷第23至30頁，前引出處係本院卷第24頁）。被告飲用酒類後駕車上路，經過約76分鐘後，經警到場測得其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.21毫克，與刑法第185條第1項第1款之法定標準相去不遠；參以其自稱要切換車道至路邊停靠，卻仍維持50至60公里之時速，且未打方向燈，自承發現甲○○從路邊要倒車時，已經來不及閃避，顯見其因先前飲酒之行為，導致駕駛時之視角範圍縮小，遇有危險時之反應能力變差，堪認被告於事故發生時，確實有因服用酒類而不能安全駕駛動力交通工具之情形。
　　(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
　　四、論罪方面
　　(一)被告經警測得之吐氣所酒精濃度為每公升0.21毫克，雖未符合刑法第185條之3第1項第1款之情形，但其服用酒類致不能安全駕駛，已如前述；核其所為，係犯刑法第185條之3第1項第2款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
　　(二)公訴意旨雖以：人體內酒精含量由開始飲酒時的0%，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克（引自附表編號1 所示陳高村著吐氣中酒精含量倒推計算過程乙文) ，被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車，於同日晚間7 時0 分肇事，晚間7 時56分經檢測其吐氣酒精濃度達每公升0.21毫克，回溯推算被告於開始駕車至檢驗酒精濃度之時，二者相距76分鐘，依前揭國人體內酒精含量之代謝率計算，被告於駕車之始，體內所含酒精濃度應已達每公升0.289 毫克（計算式為0.21＋0.0628×76 /60=0.289MG/DL)，被告應係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。然查：
　　1.一般人於飲酒時，體內酒精含量逐漸累積增加，通常在完成飲酒時達到最高，隨後逐漸代謝下降。檢察官依被告經警測得吐氣所含酒精濃度之時間，依附表編號1 所示文獻之代謝率數據，回溯計算被告於106年9月29日晚間6 時40分開始駕車之始，吐氣所含酒精濃度應已超過刑法第185條之3第1項第1款所明定之每公升0.25毫克；且以附表編號2 至4所示文獻記載之代謝率，亦均可推算得出被告於駕車初始，吐氣所含酒精濃度已超過每公升0.25毫克之結果。檢察官執此認定被告該當刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，固非全然無據。
　　2.惟人體內酒精濃度之代謝率，常因研究文獻之實驗設計不同而有相當差異，此觀附表編號1 至4 所示文獻記載之代謝率高低互有不同即明。而人體內酒精濃度代謝率乃係經由蓋然率之考量，依特定實驗設計之方法所推論估算得出之平均值，實際上無法排除因個別受測者之差異性（例如：性別、年齡、體重、當時身心狀況、腹中有無消化食物等），而有不同於研究實驗所得之代謝率數據。且行為人究竟於酒精濃度施測前之何一時點駕車上路，通常委諸行為人事後之回憶陳述，依此回溯計算之體內酒精濃度，正確性亦非無疑。因此，本院認為人類飲酒後，體內酒精濃度固會隨著時間經過而逐漸代謝降低，但代謝率之認定標準目前尚未出現普遍接受之實驗設計方法及計算標準，而檢視國內外有關代謝率之估算研究，多以血液中酒精濃度作為研究實驗之設計方式，甚少以吐氣中酒精濃度作為研究對象，而係依「亨利法則」（Henery's Law）「在定溫下氣體溶解於液體中的重量與所受壓力成正比」，將實驗所得血液中酒精濃度代謝率數據，換算成吐氣中所含酒精濃度代謝率（以附表編號4 所示文獻為例，係以攝氏34度作為定溫標準進行換算；本院卷第49頁背面），可見個案血液溫度亦會影響換算結果，難謂該換算方式之所得結果必與事實相符。
　　3.綜上，附表編號1 至4 所示文獻之研究實驗結果，均係在控制變因下，經由蓋然率所得出之代謝率數據。本案被告依附表編號1 至4 所示代謝率數據之推算，雖均可得出駕駛之初吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克，但超過範圍有限，而因被告本身之年齡、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間等任何一項因素之差異，均有可能影響其於駕車之初實際吐氣所含酒精濃度之推算認定，並無法完全排除回溯推算其駕車之初實際吐氣所含酒精濃度，低於每公升0.25毫克之可能性。檢察官執附表編號1 所示文獻中代謝率標準，推算被告於駕車上路之初，吐氣所含酒精濃度必達每公升0.25毫克以上云云，尚無可採。
　　4.檢察官認被告係犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，容有前述違誤，而聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄因已明確記載：被告飲用酒類後駕車上路，因不勝酒力而疏未注意車前狀況，不慎與甲○○所駕車輛發生擦撞等語，堪認已就被告「服用酒類致不能安全駕駛」之行為事實提起公訴，仍具有原因事實同一性。本院雖如前述認應依刑法第185條之3第1項第2款論罪，但此與起訴罪名屬同一法條之不同犯罪情形，尚無變更起訴法條之問題。
　　五、原審未察及此，遽為無罪之認定，自有未合。檢察官上訴意旨仍以不同之代謝率標準，執認被告駕車上路之初，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克云云，固無理由；但原判決誤為無罪判決，仍應予以撤銷改判。
　　六、爰審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，政府近來亦加強宣導將嚴辦酒後駕車，竟罔顧公眾安全，仍執意於服用酒類後，駕車上路並發生交通事故，危害交通安全，應予非難，幸未發生傷亡。兼衡其品行、犯罪動機、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
　　七、應附帶敘明者：最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本案被告所犯罪名係刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，前經原審（第一審）法院判決無罪，經本院撤銷並諭知有罪之判決，依上揭規定，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，併此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官黃明正聲請簡易判決處刑，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
　　中華民國107年5月30日
　　刑事第八庭審判長法官陳世宗　法官呂寧莉　法官楊皓清
　　以上正本證明與原本無異。
　　被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
　　書記官李文傑
　　中華民國107年5月30日
【附錄本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第185條之3
　　駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
　　一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
　　二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
　　因而致人於死者，處 3年以上 10年以下有期徒刑；致重傷者，處 1年以上 7年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查
【相關附表】

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107-3【裁判字號】臺灣高雄地方法院107年度簡字第193號簡易判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】詐欺【相關法規】中華民國刑法第339-1、339-2條（105.11.30）電信法第56條（102.12.11）
【裁判要旨】核被告所為，係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張：被告係犯同法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪云云。然查，「○○ Online」網站（○○國際股份有限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或○○○，而係來自嗣後○○電信公司基於契約約定所為之給付；反之，○○電信公司為○○○代付上開遊戲點數之交易費用，係以○○○將來向○○電信公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以○○○本人或經其授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以○○○之帳號購買遊戲點數，自屬以不正方法使○○電信公司自動代付而清償上開交易費用，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電話）取得財產上不法之利益。綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引應適用之法條。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高雄地方法院106年度簡字第3605號）

【裁判法院】臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第193號

【聲請人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】廖○偉
　　上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第22292號），本院判決如下：
【主文】廖○偉犯非法由自動付款設備得利罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得如附表所示之財產上利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣貳仟捌佰參拾伍元。
【事實及理由】
　　一、廖○偉於民國106年10月7日晚間10時35分許，在高雄市○○區○○○路000 ○00號之「鳳林網咖」前，利用向000借用門號0000000000號行動電話使用之際，未經000之許可或同意，竟意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備得利之犯意，以連結網路並操作行動電話之方式，擅以000之帳號在「google play 」平台中之「星城Online」網站內，購買「星城Online」遊戲點數5 筆（價值共新台幣〈下同〉2835元）存入指定之遊戲帳號，並以上開門號指定由亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）小額付款，復因上開交易費用先由亞太電信公司自動代付後再與每月電信費用一併向000請求，而使廖○偉取得清償上開交易費用之財產上不法利益。嗣因000收受繳費通知單後發覺有異而報警處理，始循線查悉上情。
　　二、前揭事實，業據被告於警詢中坦承不諱，核與證人000於警詢中之證述情節相符，並有亞太電信106年10月電信服務費通知單附卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
　　三、核被告所為，係犯刑法第339條之2第2項之非法由自動付款設備得利罪。檢察官固主張：被告係犯同法第339條之1第2項之非法由收費設備得利罪云云（聲請書第2頁）。然查，「星城Online」網站（網銀國際股份有限公司）將遊戲點數提供予被告，其對待給付並非直接來自被告或000，而係來自嗣後亞太電信公司基於契約約定所為之給付；反之，亞太電信公司為000代付上開遊戲點數之交易費用，係以000將來向亞太電信公司償還該等費用為前提，故其自動代付之範圍，自以000本人或經其授權之交易費用為限，從而被告未經許可或同意，擅以000之帳號購買遊戲點數，自屬以不正方法使亞太電信公司自動代付而清償上開交易費用，即以不正方法由自動付款設備（即透過網路連結小額付款機制之行動電話）取得財產上不法之利益。綜上，檢察官主張被告係犯非法由收費設備得利罪云云，於法容有誤會，復因非法由自動付款設備得利罪與非法由收費設備得利罪均係以行為人以不正方法取得財產上不法之利益為其主要構成要件，二者間基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引應適用之法條。
　　四、爰審酌被告詐得利益之客觀價值（清償遊戲點數之交易費用，價值共2835元），不正方法之類型（如前揭一、部分所載），及其犯後態度（坦承犯行），並被告生活環境及個人品行（現年23歲，其職業、學歷、家境及前科紀錄詳如警詢筆錄及台灣高等法院被告前案紀錄表所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以昭炯戒。
　　五、被告犯罪所得之不法利益（清償遊戲點數之交易費用）既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額2835元。
　　六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項、第450條第1項、第300條，刑法第339條之2第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
　　本案經檢察官吳正中聲請以簡易判決處刑。
　　中華民國107年5月30日
　　高雄簡易庭法官王耀霆
　　以上正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
　　中華民國107年5月30日　書記官蕭主恩
【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
　　意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
　　以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
　　前二項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院108年上半年度審查

【相關附表】

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107-4【裁判字號】臺灣新北地方法院107年度簡上字第637號判決【裁判日期】民國107年11月07日

【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第25條（105.06.22）
【主要爭點】毒品危害防制條例之「定期尿液採驗」，應以書面通知受採驗人，指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗人之人身自由。
【裁判要旨】由毒品危害防制條例第25條第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採驗尿液實施辦法第10條於「有事實可疑為施用毒品時，得隨時採驗」，而與同條例第8條、第9條之「定期尿液採驗」之明確區隔，可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。然此「指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下（否則當可依同條例第10條隨時採驗，自不待言），其通知除應以書面為之外（參同條例第9條第2項），指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構，甚而使警察機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。

【裁判法院】臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第637號

【上訴人即被告】乙○○
　　上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年4月17日107年度簡字第2128號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第7802號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下：
【主文】原判決關於乙○○於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分採尿前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分暨執行刑部分均撤銷。
　　乙○○被訴於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分採尿前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分無罪。
【事實】
　　一、本院審判範圍：上訴人即被告乙○○於原審判決後，不服原判決關於附件之檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一一部分（即被訴於民國105年12月7日下午11時40分為警採尿前回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命）而提起上訴，對犯罪事實欄一二部分（即被訴於106年6月18日晚間某時施用第二級毒品甲基安非他命）並未於法定期間內提起上訴，故原判決犯罪事實欄一二部分已經確定，本院審理範圍僅限於犯罪事實欄一一部分，合先敘明。
　　二、公訴意旨略以：被告於105年12月7日下午11時40分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105年12月7日下午11時許，因具備毒品列管人口之身份，前往新北市政府警察局三重分局長泰派出所接受採尿檢驗，其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
　　三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102年度台上字第3254號判決意旨參照）。
　　四、公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中之供述、被告之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）各1 份為其主要論據。訊據被告固坦承此次為警查獲前數日內有施用甲基安非他命之行為，惟辯稱：105年12月7日晚間，員警盤查伊身分，稱伊為毒品列管人口，詢問伊有無至派出所採尿，伊回覆員警伊因毒品案件假釋出監，已隔週定期至觀護人室採尿，從未接獲過轄區派出所定期採尿之通知。員警仍稱伊為列管人口，要求伊配合至派出所採尿，伊只好隨同員警至派出所採驗尿液。伊認為伊被盤查時並未查獲到毒品或吸食器等違禁品，既已定期在觀護人室採尿，警方無權再對伊定期採尿，警方違法對伊採尿所得之證據，應予排除等語。經查：
　　(一)被告於105年12月7日下午10時30分許，在新北市三重區龍門公園旁為警盤查，因屬毒品危害防制條例列管之應受尿液採驗人，於同日下午11時40分許，在新北市政府警察局三重分局長泰派出所內排放尿液，該尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，業據被告供承在卷（新北地方檢察署106 年度毒偵字第7802號卷〈下稱偵查卷〉第3 至4頁），並有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000）等件在卷可考（偵查卷第6 至7頁），然被告既執前揭情詞置辯，則本案警方之採尿程序是否合法乙節，關係到該等程序所衍生之證據亦即上開濫用藥物尿液檢驗報告之證據方法是否應予排除，自為本案應予究明之要點。
　　(二)按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1項）。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。」，毒品危害防制條例第25條定有明文。而由該條文於92年7月9日修正理由略以「依現行條文，警察機關或執行保護管束者係通知受保護管束人於24小時內到場採驗尿液，如受保護管束人於深夜始到場，徒增檢察機關採驗尿液之困擾，故將『24小時內』修正為『指定之時間』」，可知立法者放寬應受採驗尿液人到場時間之規定，係為配合檢警採驗尿液之人力調度分配，並未授權警察機關得於「無事實可疑為施用毒品時」，可隨時對應受定期採驗尿液人進行隨時採驗。此由行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第10條「於應受尿液採驗人『有事實可疑為施用毒品時』，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」，可見一般。而本案被告為警盤查時，現場並未查獲毒品或吸食器具，而無事實可疑被告施用毒品，被告係因屬列管之應受尿液採驗人，員警方要求其配合至派出所採集尿液，此觀被告警詢筆錄中關於採尿程序之問答內容即明（偵查卷第3 至4頁），是本案員警尚無從依採驗尿液實施辦法第10條對被告強制採尿，合先敘明。
　　(三)查被告?前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第3711號判處有期徒刑10月、6月，經臺灣高等法院以97 年度上訴字第5693號駁回上訴確定；?因賭博案件，經本院以98年度訴緝字第187號判處有期徒刑4月確定；?因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第80號判處有期徒刑8月、5月確定；?因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第155號判處有期徒刑9月、5月確定，上揭?至?所處罪刑，經本院以98年度聲字第4666號裁定應執行有期徒刑3年確定；?因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第154號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；?因轉讓第一級毒品案件，經本院以98 年度訴字第3350號判處有期徒刑10月（共5 罪）確定；?因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第3676號判處有期徒刑10月、6月，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4692號駁回上訴確定，上開??所處罪刑，經本院以99年度聲字第3822號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，被告於98 年6月25日入監，於105年2月4日縮短刑期假釋出監併付保護管束，保護管束期滿日為106年7月8日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於105年12月7日為員警盤查時，固屬毒品危害防制條例第25條第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條之罪經付保護管束者」。但觀諸前揭採驗尿液實施辦法第8條：「執行保護管束者依本條例第25條第1項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採驗者，其採驗期間如下：一、保護管束期間開始後前二個月內，每二週採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至第五個月，每一個月採驗一次。三、所餘月份，每二個月採驗一次（第1項）。犯本條例第10條之罪與他罪合併定執行刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為一年六個月。期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理（第2項）。前項保護管束期間不滿一年六個月者，採驗尿液期間至保護管束期滿止；保護管束期間超過一年六個月者，超過部分，執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液（第3項）。」、第9條：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」，對於警察機關應如何對毒品危害防制條例第25條第1項所定「犯毒品危害防制條例第10條之罪經付保護管束者」進行定期尿液採驗，竟付之闕如。經本院函詢內政部警政署，其函覆結果略以：「各警察機關列管之應受尿液採驗人，係介接法務部獄政資料進行篩選後，以本署『出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統』（下稱本署採驗處理系統）進行列管，各警察機關使用該系統或於通知採驗尿液時，如發現當事人於保護管束期間者，則函報本署核准不予通知採驗，俟保護管束期滿（視為執行刑罰期滿）後再依該條例第25條第2項規定列管」等語，有內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函存卷可參（本院卷第143頁），可知警察機關對於保護管束期間內之應受尿液採驗人，實務上並不會重複進行定期採尿之通知，此由內政部警政署函覆本院之警察局分局執行強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可聲請書範本（本院卷第174頁）之執行對象欄中，亦不含毒品危害防制條例第25條第1項之「犯第10條之罪而付保護管束者」或「因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年」，可為佐證。但觀以本案被告於上開採驗處理系統之基本資料，其列管之原因竟誤載為毒品危害防制條例第25條第2項之「犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內者」，列管時間亦誤載為「105年2月4日至107年2月4日（即被告假釋出監後2年）」（偵查卷第5頁），顯與前揭內政部警政署107年8月31日警署刑毒緝字第1070131803號函覆內容相異。證人即員警郭順興於本院審理中證稱：本案為伊在龍門公園盤查被告，當時因查悉被告為列管人口，依程序會告知被告應至派出所採尿，否則將申請強制採尿等語（本院卷第290頁），足見因上開採驗處理系統之基本資料維護錯誤，致本案巡邏員警誤認被告屬毒品危害防制條例第25條第2項之應受尿液採驗人，而要求被告應至派出所進行定期採尿，則本案對被告之採尿程序，即非無違反毒品危害防制條例第25條第2項及採驗尿液實施辦法第9條之規定。
　　(四)再者，由前揭毒品危害防制條例第25條第1項明文並列「定期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採驗尿液實施辦法第10條於「有事實可疑為施用毒品時，得隨時採驗」，而與同條例第8條、第9條之「定期尿液採驗」之明確區隔，可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。然此「指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用毒品之前提下（否則當可依同條例第10條隨時採驗，自不待言），其通知除應以書面為之外（參同條例第9條第2項），指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者所定「定期『先書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構，甚而使警察機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。經查，依上開採驗處理系統中被告之列管人口基本資料查詢資料顯示，被告自105年2月4日假釋出監後，警察機關固曾製作10份採驗通知書，然均尚未通知或記載因被告入監而未送達，此有107年9月13日警署刑毒緝字第1070005281號函附之採驗資料10份附卷可查（本院卷第235 至253頁），可知被告辯稱其未曾接獲警察機關通知其定期採尿，尚非子虛。本案上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護，內容已有錯誤，巡邏員警以此錯誤資料，要求於保護管束期間內之被告同行至派出所接受定期採尿，已非適法。再觀之被告至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後，員警郭順興交付予被告之採驗尿液通知書，其上記載之送達時間為「105年12月7日22時」，然竟指定被告應於「105年12月8日0 時前」到場接受尿液採驗，否則將報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可強制採驗，形同要求無事實可疑為施用毒品之被告，於接獲通知後立即接受尿液採驗。本院考量被告於遭員警盤查之始明確表示其已在檢察署觀護人室定期採尿，然因上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護錯誤，致巡邏員警誤認被告為警察機關列管之採驗人口，卻未能出示已至警察機關之採驗尿液之證明，要求被告配合至派出所接受定期尿液採驗，被告於接受盤查當下既無從質疑上開採驗處理系統資料之正確性，其隨同員警至新北市政府警察局三重分局長泰派出所後，雖未經正式依法逮捕，然其周圍均為執行公權力之警察，其所受人身自由及心理壓力，對於員警開立要求其應於2 小時內採尿之通知書，實無從置喙或表示反對。是以，本案被告於派出所內接獲定期採尿通知後，因警方所指定之到場時間極為緊迫，形同要求被告立即採驗，而與毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第10條所揭櫫之「有事實可疑為施用毒品時」方得隨時採驗之體系，有所未符。
　　(五)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就?違背法定程序之程度。?違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。?違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。?侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。?犯罪所生之危險或實害。?禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。?偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。?證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
　　(六)查本案因上開採驗處理處理系統中被告之列管人口基本資料登載錯誤，以致巡邏員警誤認被告為毒品危害防制條例第25條第2項之列管人口，而依採驗尿液實施辦法第9條違法對被告採集尿液，其違背法定程序之程度不輕。且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方本可發通知書請被告近日到案接受驗尿，並無何緊急或不得已之狀況。再被告所犯雖為施用第二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，對社會所生危害尚非立即且重大，而驗尿報告於施用毒品案件中，是極為直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上之防禦權顯有極度不利益，本院依比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」理論予以衡酌後，認應排除105年12月7日下午11時40分警方違法所取得之被告尿液以及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
　　五、綜上，本案警方於105年12月7日下午11時40分違法採取之被告尿液及因此所得之相關檢驗報告，依上開說明均無證據能力，自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。此外，公訴人復未能提出其他合法之證據，以資證明被告確有於上揭時、地施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。原審誤予論罪科刑，即有所違誤，被告不服，否認犯罪提起上訴，為有理由，應由本院撤銷此部分有罪判決，而為無罪之諭知，又此部分之罪刑既經撤銷，原判決原所定有期徒刑之應執行刑，亦無從維持，應併予撤銷。
　　六、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照）。本件就此部分既不能證明被告犯罪，自應由本院合議庭撤銷原審此部分罪刑之諭知，並為第一審無罪之判決。檢察官如不服本判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
　　本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官方心瑜、陳怡廷到庭執行職務。
　　中華民國107年11月7日
　　刑事第五庭審判長法官俞秀美　法官蕭淳元　法官許博然
　　上列正本證明與原本無異。
　　如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
　　書記官高嘉瑩中華民國107年11月7日
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

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