111年（3）

111-1【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第240號判決【裁判日期】民國111年03月04日

【案由摘要】返還不當得利【相關法規】土地法第34-1條（110.12.08）
【裁判要旨】土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；共有人依此規定，處分共有土地之全部，係就自己之應有部分而為處分，併依法代為處分他共有人之應有部分，依同條第2項規定，負有事先應以書面通知或公告他共有人之義務，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，有同條第4項規定之優先承購權。同條第3項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明」，則出賣共有土地全部之共有人，對於他共有人應得之對價，負連帶清償責任，並於辦理共有土地移轉登記時，應提出他共有人已為受領之證明或提具法院提存證明文件，由地政機關審查共有人有無履踐該項規定之要件，而為准否辦理移轉登記。是共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部時，得行使優先承購權之人，係指受書面通知或公告時之他共有人而言；對於為出賣行為之共有人有應得對價請求權之人，係指受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使之他共有人而言。如他共有人於受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使後，於收件登記完畢前，將其應有部分之全部或一部移轉登記予第三人，倘認該第三人得行使優先承購權或應得對價請求權，將陷法律關係於不安定，此時第三人雖登記為共有人，應解為並無優先承購權，亦無應得對價之請求權，始符合土地法第34條之1第3、4項規定之立法意旨。至出賣共有土地全部之共有人，於辦理移轉登記時，雖因地政機關要求而提出已為該第三人辦理提存之證明，然並非因此即可推認該第三人有優先承購權或應得對價之請求權。故共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部時，受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使之他共有人，得對於為出賣行為之共有人有應得對價之請求權，不因他共有人於收件登記前，將其應有部分之全部或一部移轉予第三人而受影響，且該第三人亦不因其登記為共有人，而有應得對價之請求權。

【臺灣高等法院高雄分院民事判決】110年度上易字第240號

【上訴人】許Ｏ玉　陳Ｏ本　黃Ｏ玲（即陳盈灼之承受訴訟人）黃Ｏ雅（即陳盈灼之承受訴訟人）黃Ｏ曦（即陳盈灼之承受訴訟人）林Ｏ源
【共同訴訟代理人】陳雅娟律師
【上訴人】林Ｏ澎
【被上訴人】吳Ｏ瓊
【共同訴訟代理人】陳秉宏律師　黃俊嘉律師
　　上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國110年8月12日臺灣高雄地方法院109年度訴字第234號第一審判決各自提起上訴，本院於111年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決第一項命林Ｏ澎給付新臺幣壹拾捌萬貳仟玖佰參拾壹元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源其餘上訴駁回（先位之訴部分）。
　　原判決第二項駁回許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源在第一審備位之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人吳Ｏ瓊應給付上訴人許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源新臺幣捌拾伍萬參仟肆佰零壹元及自民國一○八年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用由吳Ｏ瓊負擔五分之四，其餘由許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源（下稱許Ｏ玉等人）主張：如附表所示17筆土地（下合稱系爭土地）本為許Ｏ玉、陳Ｏ本、陳盈灼、林Ｏ源（下稱許Ｏ玉等4人）與對造上訴人林Ｏ澎共有，林Ｏ澎應有部分均各為萬分之543。嗣許Ｏ玉等4人依土地法第34條之1規定，將系爭土地出售予他人，並於民國107年10月17日以存證信函通知林Ｏ澎於文到15日內行使優先承買權，林Ｏ澎未於期限內行使。許Ｏ玉等4人復以存證信函通知林Ｏ澎於文到5日內領取買賣價金新臺幣（下同）121萬5128元，因林Ｏ澎逾時未領取，許Ｏ玉等4人將該筆款項辦理清償提存（原審法院107年度存字第1473號，下稱甲提存）。詎林Ｏ澎於許Ｏ玉等4人向地政機關辦理土地過戶期間，竟以夫妻贈與為原因，於108年3月11日將其系爭土地應有部分其中萬分之300移轉登記予其配偶即被上訴人吳Ｏ瓊，其則保留應有部分萬分之243，地政機關因此要求許Ｏ玉等4人須重新提出吳Ｏ瓊已領取買賣價金之相關證明。許Ｏ玉等4人為此再通知吳Ｏ瓊領取買賣價金85萬3401元，並因吳Ｏ瓊未領取，而於108年7月22日辦理提存（原審法院108年度存字第853號，下稱乙提存）。然甲提存其中85萬3401 元，已因林Ｏ澎將其應有部分其中萬分之300移轉登記予吳Ｏ瓊而喪失給付目的，有提存原因消滅之情形，林Ｏ澎就該部分提存金即無受領權，係因無法律上原因而受利益，依民法第179條規定，許Ｏ玉等人得請求林Ｏ澎返還85萬3401元。退步言之，許Ｏ玉等4 人既將林Ｏ澎依其應有部分應得之價金為林Ｏ澎辦理提存，即可辦理系爭土地所有權移轉登記予買受人，不因林Ｏ澎將其應有部分之一部贈與及移轉登記予吳Ｏ瓊而受影響。吳Ｏ瓊就其應有部分之應得提存金，應向林Ｏ澎請求，就乙提存金自始即無受領權，依民法第179條規定，許Ｏ玉等人得請求吳Ｏ瓊返還 85 萬 3401 元。爰先位聲明：(一)林Ｏ澎應給付許Ｏ玉等人 85 萬 3401 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 % 計算之利息。(二)請准予宣告以土地銀行無記名可轉讓定存單或同額現金供擔保後，得為假執行。備位聲明：(一)吳Ｏ瓊應給付許Ｏ玉等人 85 萬 3401 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 %計算之利息。(二)請准予宣告以土地銀行無記名可轉讓定存單或同額現金供擔保後，得為假執行。
　　二、上訴人則以：甲、乙提存之金額乃許Ｏ玉等4人毫無憑據任意計算，且巧立名目任意扣款，實則依許Ｏ玉等4人與系爭土地買受人間簽訂買賣契約第2條第1項至第3項所約定之買賣價金，許Ｏ玉等4 人於甲、乙提存之價金均明顯不足，且系爭土地已遭強制移轉登記予買受人，林Ｏ澎就甲提存金、吳Ｏ瓊就乙提存金，均有受領之權，並無不當得利可言等語置辯。
　　三、原審判決林Ｏ澎應給付許Ｏ玉等人18萬2931元及自108年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告，及駁回許Ｏ玉等人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人各自提起上訴，許Ｏ玉等人聲明：一先位聲明：1.原判決關於許Ｏ玉等人敗訴部分廢棄。2.林Ｏ澎應再給付許Ｏ玉等人 67 萬 0470 元及自 108年12月10日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。二備位聲明：1.原判決廢棄。2.吳Ｏ瓊應給付許Ｏ玉等人 85 萬 3401 元及自 108年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。林Ｏ澎與吳Ｏ瓊均聲明請求駁回許Ｏ玉等人之上訴。林Ｏ澎上訴聲明：(一)原判決不利於林Ｏ澎部分廢棄。(二)上開廢棄部分，許Ｏ玉等人在第一審之訴駁回。許Ｏ玉等人則請求駁回林Ｏ澎之上訴。
　　四、兩造不爭執事項：(一)系爭土地原為許Ｏ玉等 4 人與林Ｏ澎共有，林Ｏ澎之應有部分為萬分之543。
　　(二)許Ｏ玉等 4 人決定以 9651 萬 2820 元將系爭土地出售予他人，並於 107年10月17日以存證信函通知林Ｏ澎於文到 15日內行使優先購買權。林Ｏ澎收文後，未於期限內行使優先購買權。
　　(三)許Ｏ玉等 4 人出售系爭土地，已收取部分買賣價金 4825萬 6410 元。
　　(四)許Ｏ玉等 4 人於 107年12月14日向原審法院提存所為林Ｏ澎提存 121 萬 5128 元，並為林Ｏ澎所受領。
　　(五)林Ｏ澎以 108年2月22日夫妻贈與為原因，於 108年3月11日將其所有系爭土地應有部分其中萬分之300 移轉登記予吳Ｏ瓊。
　　(六)許Ｏ玉等 4 人於 108年7月22日向原審法院提存所為吳Ｏ瓊提存 85 萬 3401 元，並為吳Ｏ瓊所受領。
　　(七)林Ｏ澎、吳Ｏ瓊對許Ｏ玉等 4 人所提列林Ｏ澎應分擔（543/ 10000 ）之土地增值稅、代書費、印花稅、鑑界規費之金額不爭執，並同意扣除。
　　五、本院判斷：(一)按土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；共有人依此規定，處分共有土地之全部，係就自己之應有部分而為處分，併依法代為處分他共有人之應有部分，依同條第2項規定，負有事先應以書面通知或公告他共有人之義務，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，有同條第4項規定之優先承購權。又同條第3項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明」，則出賣共有土地全部之共有人，對於他共有人應得之對價，負連帶清償責任，並於辦理共有土地移轉登記時，應提出他共有人已為受領之證明或提具法院提存證明文件，由地政機關審查共有人有無履踐該項規定之要件，而為准否辦理移轉登記。是共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部時，得行使優先承購權之人，係指受書面通知或公告時之他共有人而言；對於為出賣行為之共有人有應得對價請求權之人，係指受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使之他共有人而言。如他共有人於受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使後，於收件登記完畢前，將其應有部分之全部或一部移轉登記予第三人，倘認該第三人得行使優先承購權或應得對價請求權，將陷法律關係於不安定，此時第三人雖登記為共有人，應解為並無優先承購權，亦無應得對價之請求權，始符合土地法第34條之1第3、4項規定之立法意旨。至出賣共有土地全部之共有人，於辦理移轉登記時，雖因地政機關要求而提出已為該第三人辦理提存之證明，然並非因此即可推認該第三人有優先承購權或應得對價之請求權。故共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部時，受書面通知或公告行使優先承購權而未於期限內行使之他共有人，得對於為出賣行為之共有人有應得對價之請求權，不因他共有人於收件登記前，將其應有部分之全部或一部移轉予第三人而受影響，且該第三人亦不因其登記為共有人，而有應得對價之請求權。又共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地全部，對於未同意出賣之他共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，自應兼顧其權益，故於計算他共有人應得之對價，應依共有人出賣共有土地全部之買賣價金，按他共有人應有部分比例計算，而非僅以出賣人實際受領之部分買賣價金為計算。
　　(二)查，系爭土地原為許Ｏ玉等 4 人與林Ｏ澎共有，林Ｏ澎之應有部分均各為萬分之543，許Ｏ玉等 4 人決定以 9651萬 2820 元將系爭土地出售予他人，並於 107年10月17以存證信函通知林Ｏ澎於文到 15日內行使優先購買權，林Ｏ澎於收文後，未於期限內行使優先購買權等情，為林Ｏ澎所不爭執，是許Ｏ玉等 4 人係依土地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地，依同條第3項之規定，許Ｏ玉等 4人對於林Ｏ澎應得之對價，負連帶清償責任。又林Ｏ澎對於許Ｏ玉等 4 人所提列林Ｏ澎按其應有部分萬分之543 應分擔之土地增值稅、代書費、印花稅、鑑界規費等金額，共計31 萬 3809 元（〈 202791+ 99715 〉 + 〈 4290+1846 〉+ 〈 1090+385 〉 + 〈 2606+1086 〉 =313809 元）之明細表（見原審卷第213頁），並不爭執，且陳明同意扣除。雖許Ｏ玉等人另稱其為林Ｏ澎代繳 107年度地價稅 2 萬5692 元云云，然為林Ｏ澎所否認，查其中 7705 元係由林Ｏ澎繳納，業據林Ｏ澎提出 107年地價稅繳款書為證（原審卷第347頁），許Ｏ玉等人就此已不爭執（本院卷第127頁），而就所稱其餘 1 萬 7987 元有代繳之事實，許Ｏ玉等人未能舉證以實其說，是其等主張有代繳地價稅應予扣減云云，不足採信。系爭土地出售價金為 9651 萬 2820元，按林Ｏ澎應有部分萬分之543 計算，扣除其應負擔之稅款及必要費用，其應得之價金為 492 萬 6837 元（96512820 × 543/10000-313809 =4926837，小數點以下四捨五入，下同），許Ｏ玉等人主張應以實際受領之部分買賣價金 4825 萬 6410 元計算，不足憑採。而林Ｏ澎應得之價金為 492 萬 6837 元，然許Ｏ玉等 4 人為林Ｏ澎提存之金額僅 121 萬 5128 元，尚有不足，林Ｏ澎自無不當得利可言。
　　(三)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條段定有明文。次按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的。許Ｏ玉等人主張吳Ｏ瓊受領乙提存金85萬3401元，係無法律上之原因，核屬給付型不當得利，應就上開金額欠缺給付目的，負舉證之責。查許Ｏ玉等4人決定以 9651萬2820 元將系爭土地出售予他人，並於107年10月17以存證信函通知林Ｏ澎於文到15日內行使優先購買權，林Ｏ澎於收文後，未於期限內行使優先購買權，已如前述，則依前開規定及說明，得對於許Ｏ玉等4人有應得對價請求權之人，係林Ｏ澎，且不因林Ｏ澎嗣後將其系爭土地應有部分其中萬分之300移轉登記予吳Ｏ瓊而受影響，而吳Ｏ瓊對於許Ｏ玉等4人則自始即無應得對價之請求權，故應認許Ｏ玉等人已就為吳Ｏ瓊提存85萬3401元欠缺給付目的盡舉證責任，其等主張吳Ｏ瓊受領提存金85萬3401元，係屬無法律上原因而受有利益，應成立不當得利等語，核屬有據。
　　六、綜上所述，許Ｏ玉等人先位主張依不當得利之規定，請求林Ｏ澎返還不當得利，為無理由，不應准許，原審為林Ｏ澎敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，林Ｏ澎上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。原審駁回許Ｏ玉等人先位其餘之訴及假執行之聲請，並無不合，許Ｏ玉等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。許Ｏ玉等人備位主張依不當得利之規定，請求吳Ｏ瓊給付85萬3401元及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月10日起至清償日止，按週年利率5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許，原審就此部分為許Ｏ玉等人敗訴之判決，自有未洽。許Ｏ玉等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第五項所示。至於上開應准許部分，不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，原審駁回許Ｏ玉等人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持。本件事證已明，兩造其餘攻防及所用證據，均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件林Ｏ澎上訴為有理由；許Ｏ玉、陳Ｏ本、黃Ｏ玲、黃Ｏ雅、黃Ｏ曦、林Ｏ源上訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。
　　中華民國111 年3月4日民事第四庭審判長法官甯馨　法官何悅芳　法官徐文祥
　　以上正本證明與原本無異。
　　本件不得上訴。中華民國111 年3月4日　書記官蔡妮庭
【資料來源】臺灣高等法院111年下半年度審查

回索引〉〉

111-2【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院109年度上字第323號判決【裁判日期】民國111年05月31日

【案由摘要】撤銷股東會決議【相關法規】民法第56條（110.01.20）
【裁判要旨】有限公司關於重要事項之決定，股東如何行使表決權，公司法並無明文，原則上屬公司自治範疇，如對表決權行使之程序有爭議時，應適用之法令規定，視具體情況而定，並以「確保有限公司之每位股東有參與表明意向之機會」，作為法院介入審查之重要基準：在公司重要事項之決定上，如何取得全體股東意向一事，應委由公司自治，在全體股東之共識下（或以章程訂明，或以默示方式），得選擇合理及適當之方式讓股東行使表決權。舉凡由董事以口頭方式逐一徵詢各股東之意向，或以書面方式徵詢股東之意向，或以召開股東會之方式進行決議，均無不可。
　　表決權乃股東之固有權利，有限公司股東表決權之行使雖不拘泥以何種方式為之，惟若以股東會之名義召集，則因表決權係股東對於股東會議決之事項，為可決或否決之意思表示，藉以形成公司意思之權利，因此須仰賴實際參與之股東以行使表決權方式為之，除法令或章程另有限制外，自不容股東會以決議或任何方式剝奪之，而公司法及相關法令均未要求股東委託代理人出席股東會時，其委託書須出具加蓋股東原留印鑑方式為之始生效力，縱使公司要求股東填寫「印鑑卡」時留存印鑑，並以核對股東留存印鑑方式，作為公司確認股東身分之依據，然並非僅以核對留存印鑑方得作為確認股東身分之唯一方式，如依其他事實足認股東本人出席股東會或委託他人出席股東會之真意，自應准許該股東參加股東會，尚不得僅因未出具留存印鑑即拒絕其參與股東會之權利。又違反之瑕疵是否重大，應以有無積極侵害股東參與股東會權益以為斷，諸如不當禁止股東參與股東會、漏未通知股東參與股東會等，如有積極侵害之情形，即應認為違反之事實屬於重大，不論其對於決議結果是否有影響，法院均不得駁回撤銷股東會決議之請求（最高法院108 年度台上字第2472號判決意旨參照）。

【臺灣高等法院臺南分院民事判決】109年度上字第323號

【上訴人】好帝一食品有限公司
【法定代理人】劉貞秀
【訴訟代理人】鄭渼蓁律師　陳敬于律師　羅閎逸律師　吳佩書律師　施汎泉律師
【被上訴人】劉Ｏ成
【訴訟代理人】方金寶律師　吳冠龍律師
　　上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國109年9月7日臺灣臺南地方法院108年度訴字第1524號第一審判決提起上訴，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、被上訴人主張：(一)上訴人於民國108年6月28日召集股東會（下稱系爭會議），通過第一案「變更公司章程」（下稱第一案）、第二案「 107年度營運報告書、財務報表承認」、第三案「107年度盈餘分配承認」（下稱第二、三案，三案下合稱系爭議案），因有下列召集程序、決議方法之違法情事，爰依民法第56條第1項、類推適用公司法第189條規定，請求撤銷上開召集股東會所為系爭議案（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；原審另駁回被上訴人先位聲明求為確認第一案無效部分，未據上訴，非本院審理範圍。又被上訴人於本院追加請求上訴人於 108年7月4日經臺南市政府以府經工商字第10800374130號函核准申請修正章程變更登記應予撤銷部分，追加不合法，另裁定駁回）：1.召集程序瑕疵：被上訴人於108年6月11日收受上訴人之股東開會通知，並於同年月20日委託訴外人陳怡君律師（下稱被上訴人代理人）出席，同年月24日將委託書送達上訴人。然系爭會議當日，被上訴人代理人在股東名簿簽到完成報到後，列席之訴外人黃向晨律師、方文萱律師等人卻以被上訴人出具之「好帝一食品有限公司代理出席股東會委託書」（下稱系爭委託書）未蓋股東原留印鑑章無效，而拒絕其出席，經被上訴人代理人當場異議後，被迫離場。又上訴人於108年6月28日召開股東會，依民法第51條第4項規定，至遲應於30日前即同年5月28日前發信通知，卻於同年6月6日始發信，顯然已違反上開規定；公司法、民法及上訴人公司章程，皆無規定委託書須加蓋原留印鑑，亦未規定行使股東權須加蓋原留印鑑，被上訴人既已於系爭委託書上親自簽名，委託代理人代為出席系爭會議，並於同年月24日送達上訴人，應生合法委託效力。系爭會議未就委託書有無遲誤送達有任何爭執，上訴人以此為由，拒絕被上訴人代理人出席，違反民法第52條第3項規定，亦不符公司法第177條第1項規定，顯有召集程序違法之重大瑕疵。 2.決議方法瑕疵：系爭會議之第一案為變更章程、第二案為營運報告書及財務報表承認、第三案為盈餘分配承認，均涉及全體股東權益之重大改變，依修正前之公司章程第8條、第13條之1規定，應經股東全體同意，然被上訴人代理人遭上訴人拒絕出席而未能參與決議，僅由在場股東同意通過系爭議案，未經全體股東同意，顯然違反公司章程第8條、第13條之1規定，核屬決議方法之違法。(二)對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人抗辯：(一)被上訴人請求撤銷系爭議案並無權利保護必要，亦無確認利益，上訴人為有限公司，並無股東會組織，亦未於章程規定股東會之制度，系爭議案係於會議中以簽署「股東會同意書」之方式行使表決權，未以決議為之，僅係討論交換意見，無表決、決議程序，縱使被上訴人提起本件訴訟，亦無法改變系爭議案業經股東簽署同意書通過、且臺南市政府已准許辦理公司相關變更登記完成之結果與事實，故本件訴訟顯無權利保護必要，亦無確認利益。
　　(二)系爭會議乃有限公司之會議，召集程序、決議方法應適用公司法第98條至第113條「有限公司」章節之規定，並無公司法「股份有限公司股東會」相關條文之適用，亦無民法第45條至第58條「社團總會」相關條文之適用。對於有限公司如何徵求股東同意之方法，可容各股東先後、分別為同意之意思表示，只要最終獲得法定數額之股東同意，即生效力，故上訴人無須受民法第51條第4項開會前30日發出開會通知之限制，且被上訴人確已收受開會通知，也委託律師持公司寄發之委託書到場欲參加會議，足見上訴人已善盡提前通知之義務，並無影響被上訴人之股東權益、受通知權益。又被上訴人之委託書逾期送達上訴人，且委託書未依規定加蓋被上訴人之原留印鑑，上訴人拒絕其代理人參加會議，於法有據，並無召集程序違法之瑕疵。
　　(三)系爭議案之表決數，應適用 107年新修正公司法第113條第1項規定，經股東表決權 3 分之2 以上同意即可，且該規定為強制規定，不適用原公司章程經全體股東同意之表決權數，有公司法第113條之修正理由、經濟部函釋及多位學者之法律意見可供參考，系爭議案已通過表決門檻，無決議方法之瑕疵。
　　(四)上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
　　三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
　　（甲）不爭執事項：(一)上訴人為資本額為新臺幣（下同）9,900 萬元之有限公司，章程規定每出資 1,000 元有一表決權，股東名單及出資額如下：劉貞秀（出資額：1,730 萬元）、劉建成（出資額：2,230 萬元）、劉Ｏ成（出資額 2,130 萬元）、劉珀秀（出資額：1,750 萬元）、蘇國課（出資額：1,710 萬元）、劉來欽（出資額：350 萬元，96年2月5日歿）（原審卷一第169-170頁）。
　　(二) 105年6月3日，上訴人通過第15 次公司章程修訂案，嗣因逾期未補正股東「劉來欽」全部繼承人之簽名或蓋章之同意書及合法繼承人劉真珍與劉美杏 2 人身分證影本等事由，而未經主管機關臺南市政府准予登記（原審卷一第165頁）。
　　(三) 108年6月6日，上訴人於寄發如原證 2 所示「好帝一食品有限公司 108年度股東會開會通知」（下稱系爭通知單，補字卷第85頁）予股東，被上訴人於 108年6月11日收訖。系爭通知單上「開會時間」、「開會地點」、「主旨」、「召集事由」分別記載：「民國108年6月28日上午 9 點整。」、「臺南市新市區大營里豐榮 160號2 樓會議室」、「檢送 107年度營業報告書、財務報表等，召開股東會」、「(一)變更公司章程案。(二)107年度營運報告書及財務報表承認案。(三)107年度盈餘分配承認案。(四)104年至 107年度員工酬勞發放報告案。(五)臨時動議。」
　　(四) 108年6月20日，被上訴人簽具（僅簽名未加蓋印文）如原證 3 所示之系爭委託書（補字卷第133頁），委託陳怡君律師參加系爭會議，系爭委託書於 108年6月24日送達上訴人。該委託書於「委託人」一欄註明「簽名並加蓋原留印鑑」，另頁末記載：「…本委託書依公司法第177條規定應於股東會開會 5日前送達公司。」等語。
　　(五) 108年6月28日，被上訴人依系爭委託書委託陳怡君　律師出席系爭會議，上訴人以系爭委託書上僅有被上訴人簽名並未有蓋印，委託不合法為由，拒絕被上訴人代理人陳怡君律師出席，詳如原證 4 「好帝一食品有限公司108年度股東會議事錄」第陸點所示（補字卷第135頁）。
　　(六) 108年6月28日，上訴人於上午 9 時在臺南市新市區大營里豐榮 160號2 樓會議室召集股東會（下稱系爭會議），經出席股東通過下列議案：1.變更公司章程案、2.107年度營運報告書及財務報表承認案、3.107年度盈餘分配承認案（即系爭第一、二、三號議案）、4.104 年至 107年度員工酬勞發放報告案，會議紀錄及股東簽到情形詳如原證 4之108年度股東會議事錄及股東會簽到簿所示（補字卷第135-13 8頁），股東劉貞秀、劉建成、劉珀秀、蘇國課均有出席上開會議。上開第一案變更公司章程案係以 96年2月5日第14 次修訂之章程進行決議及修訂。
　　(七)上訴人於系爭會議後委由訴外人陳淑婷檢附「股東同意書」向主管機關臺南市政府申請修正章程變更登記，並經臺南市政府 108年7月4日以府經工商字第10800374130號准予登記在案（原審卷一第249-254、161-163、179 -181頁）。
　　(八)系爭會議錄音檔案，部分內容如原審 109年1月13日勘驗筆錄所載（原審卷一第135-137頁）。
　　（乙）爭執事項：(一)被上訴人起訴請求撤銷決議，有無權利保護必要？(二)系爭會議召集程序及決議方法應適用之法令規定？(三)上訴人為有限公司，其於 108年6月28日之會議，是否有為決議？(四)如認該日之會議有為決議，被上訴人請求撤銷系爭議案之決議，有無理由？1.召集程序瑕疵：(1)上訴人有無逾期發開會通知之瑕疵？(2)委託書部分：a.被上訴人之委託書有無逾期送達公司？b.上訴人以被上訴人代理人所持委託書未依規定加蓋原留印鑑為由，拒絕其參加會議，有無理由？2.決議方法瑕疵：系爭會議第一、二、三議案之表決權數，應依章程或107年8月1日修正後公司法規定？決議方法有無瑕疵？
　　四、得心證之理由
　　(一)被上訴人起訴有權利保護之必要：1.按所謂訴訟上之權利保護必要要件，係指欲得勝訴判決之當事人，在法律上有受判決之利益而言。在形成之訴，於法有明文，其形成權存在，得提起形成訴訟時，即當然有保護之必要。又按股東會決議僅生向後之效力，於決議成立時生效，並無向前之法律效果。而公司法第189條所定訴請法院撤銷股東會決議，係屬撤銷訴權之一種，須以訴之形式向法院請求為撤銷之形成判決確定，始能生撤銷之效力（最高法院90年度台上字第671號民事判決參照）。
　　2.本件被上訴人為上訴人之股東，出資額2,130萬元，有公司章程在卷，並為兩造所不爭執（不爭執事項一）；而系爭議案第一案為變更公司章程案（原審補字卷第85頁開會通知、90至92頁變更章程之內容），修正公司章程之第2至6條、第8、9、11、13、16條等，其中第6、8、11、13條涉及公司出資額讓與、重要事項、清冊、盈餘分配之表決權同意門檻；第二、三案涉及107年度公司營運報告、財務報表、盈餘分配承認，被上訴人為上訴人公司之股東，系爭議案確實影響其股東權之行使，而被上訴人主張系爭會議當日有召開股東會，進而為系爭議案之決議，為上訴人所否認，抗辯當日並無召開股東會、亦無決議，僅係交換意見等語，是兩造就系爭會議是否以股東會方式召開，召集程序、決議方法有無瑕疵，均有爭議，被上訴人自有訴請撤銷系爭議案之法律上利益。
　　3.上訴人抗辯系爭會議僅以簽署股東會同意書方式行使表決權，非以股東會或總會決議形式為之，不適用民法第56條第1項、或類推適用公司法第189條規定，被上訴人無權利保護必要云云，惟上訴人上開抗辯涉及系爭會議有無召開、有無瑕疵等實體問題，此與被上訴人起訴之權利保護必要，係屬二事，上訴人上開抗辯，自無足取。
　　(二)有限公司關於重要事項之決定，股東如何行使表決權，公司法並無明文，原則上屬公司自治範疇，如對表決權行使之程序有爭議時，應適用之法令規定，視具體情況而定，並以「確保有限公司之每位股東有參與表明意向之機會」，作為法院介入審查之重要基準：按有限公司之立法目的在於創設一種由少數有限責任股東組成之閉鎖性公司（close corporation)，因它同時具有資合與人合公司的性質，一般認為是「中間公司」之類型。亦即，於我國現行法下，在股東彼此間（即公司之內部關係）偏重人合公司的色彩；而在資本方面，則傾向資合公司的色彩（參劉連煜著現代公司法第16版第758-759頁）。有限公司不同於股份有限公司之濃厚資合性，係以全體股東及董事為其機關，並無設置股東會之要求。依公司法第108條之規定，可知全體股東為有限公司之最高意思機關，而日常業務則委由具有股東身分之董事負責；至於有限公司重要事項之決定，依事項之重要程度，有不同表決權數之規定（公司法第98條至第113條），然有限公司如何取得股東行使表決權之意向，不同於股份有限公司或民法社團法人以多數人為組織主體之特性，公司法之有限公司章節，未就其方式做任何規範，基於有限公司在制度上為一閉鎖性組織，且係由彼此間具相當信賴基礎之股東組成公司，在公司重要事項之決定上，如何取得全體股東意向一事，即應委由公司自治，在全體股東之共識下（或以章程訂明，或以默示方式），得選擇合理及適當之方式讓股東行使表決權。舉凡由董事以口頭方式逐一徵詢各股東之意向，或以書面方式徵詢股東之意向，或以召開股東會之方式進行決議，均無不可，惟重點在於其所採行之方式，是否已確保每位股東表明意向之機會。故有限公司就上開行使表決權之事項發生爭議，由法院介入審查時，引用相關法律規定為解釋適用、或類推適用，應給予有限公司較大之彈性並予以尊重，而非直接適用「股份有限公司」或「民法社團法人」相關程序之規定，以免不當加諸法律所未有之限制，以致妨害有限公司之運作，惟應「確保有限公司每位股東有參與表明意向之機會」，作為法院是否應予介入之重要審查基準。而有限公司之性質，及有限公司於表決權行使發生爭議時應適用之相關程序，據「法院諮詢專家要點」，由本院依職權行專家諮詢，有國立臺灣大學法律學院蔡英欣教授出具之法律意見書，可資參照（本院卷二第11-13頁），其法律意見，與本院上開意見相同者，亦為本院所採用，附此敘明。
　　(三)上訴人於108年6月28日有召開股東會並為決議：1.經查：(1)上訴人之股東分別為被上訴人、劉貞秀、劉建成、劉珀秀、蘇國課、劉來欽之繼承人，出資額各為2,130萬元、1,730萬元、2,230萬元、1,750萬元、1,710萬元、350萬元，每出資1,000元有一表決權，有公司章程可參。(2)上訴人於 108年6月6日寄發股東會開會通知單予股東，被上訴人於同月11日收訖。系爭通知單上「開會時間」、「開會地點」、「主旨」、「召集事由」分別記載：「民國108年6月28日上午 9 點整。」、「臺南市新市區大營里豐榮 160號2 樓會議室」、「檢送 107年度營業報告書、財務報表等，召開股東會」、「(一)變更公司章程案。(二)107年度營業報告書及財務報表承認案。(三) 107年度盈餘分配承認案。(四)104年至 107年度員工酬勞發放報告案。(五)臨時動議。」，有開會通知、收件信封封面影本在卷（原審補字卷第85頁、第131頁）。(3)上訴人於 108年6月28日上午 9 時在臺南市新市區大營里豐榮 160號2 樓會議室召集股東會（即系爭會議），經出席股東通過下列議案：1.變更公司章程案、2.107年度營運報告書及財務報表承認案、3.107 年度盈餘分配承認案（即系爭第一、二、三號議案）、4.104年至 107年度員工酬勞發放報告案。上訴人之股東劉貞秀、劉建成、劉珀秀、蘇國課均有出席上開會議，有 108年度股東會議事錄及股東會簽到簿在卷（原審補字卷第135-138頁）。(4)上開(1)、(2)、(3)之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項一、三、六），是據上訴人所寄發之股東會開會通知單、股東會議事錄及簽到簿，足認 108年6月28日上訴人公司確實有通知召開股東會，並以股東會之方式做成第一、二、三案議案之決議。
　　2.上訴人固抗辯系爭議案係以「股東同意書」方式取得表決權，並未召開股東會，會議過程僅係讓股東相互討論交換意見，並無表決、決議程序等語。然系爭會議之通知書既以「股東會」之名義召集，並記載討論之議案，且各案經出席股東表決通過，有議事錄在卷，顯見上訴人係以召集股東會之形式讓股東表達對議案之意見，「股東同意書」僅為表決權彰顯於外之行使方式，自不因出席股東以簽立股東同意書之行使方式，而混淆召集股東開會行使表決權之目的。又股東行使同意權，當屬股東基於股東之身分參與公司之治理，並為股東平等原則之具體實踐，倘上訴人欲以「股東同意書」方式取得股東對於議案之意思表示，本應將該「股東同意書」寄發與全體股東，再行回收，然上訴人寄發之股東會開會通知及附件，並未附有該股東同意書，且觀諸上訴人提出之「股東同意書」，其上日期記載為「108年6月28日」，即系爭會議召開之同一日，而各議案皆有一紙同意書，並列載公司全體6位股東姓名，而僅有當日出席之股東勾選同意或不同意，並親自簽名於股東姓名後之欄位（原審補卷第191至194頁），可知「股東同意書」係於系爭會議時由「在場出席」之股東決議同意後簽名，足認上訴人通知股東召開股東會，並於股東會當日由到場股東以決議並簽署同意書之方式，行使各議案之表決權，並非僅以「股東同意書」簽名之形式取得股東對議案之意見，否則亦應事後寄交股東同意書予被上訴人勾選同意或不同意，是上訴人抗辯其並無決議，僅以「股東同意書」方式由股東行使表決權規定云云，尚不可採。
　　(四)上訴人拒絕被上訴人代理人出席會議，有召集程序之重大瑕疵：1.按表決權乃股東之固有權利，有限公司股東表決權之行使雖不拘泥以何種方式為之，惟若以股東會之名義召集，則因表決權係股東對於股東會議決之事項，為可決或否決之意思表示，藉以形成公司意思之權利，因此須仰賴實際參與之股東以行使表決權方式為之，除法令或章程另有限制外，自不容股東會以決議或任何方式剝奪之，而公司法及相關法令均未要求股東委託代理人出席股東會時，其委託書須出具加蓋股東原留印鑑方式為之始生效力，縱使公司要求股東填寫「印鑑卡」時留存印鑑，並以核對股東留存印鑑方式，作為公司確認股東身分之依據，然並非僅以核對留存印鑑方得作為確認股東身分之唯一方式，如依其他事實足認股東本人出席股東會或委託他人出席股東會之真意，自應准許該股東參加股東會，尚不得僅因未出具留存印鑑即拒絕其參與股東會之權利。又違反之瑕疵是否重大，應以有無積極侵害股東參與股東會權益以為斷，諸如不當禁止股東參與股東會、漏未通知股東參與股東會等，如有積極侵害之情形，即應認為違反之事實屬於重大，不論其對於決議結果是否有影響，法院均不得駁回撤銷股東會決議之請求（最高法院108年度台上字2472號判決意旨參照）。
　　2.被上訴人於108年6月20日簽具之系爭委託書，其上委託人欄僅有被上訴人之簽名，未加蓋印文，受託人欄位則蓋上「陳怡君律師、永信法律事務所」之字樣（原審補字卷第133頁），陳怡君律師以被上訴人之代理人於同月28日參加系爭會議時，經上訴人以系爭委託書「委託人」欄載明須「簽名並加蓋原留印鑑」為由，認系爭委託書並不合法，無權出席股東會，請被上訴人代理人離席，故陳怡君律師於上午9時30分離席等情，有股東會議事錄在卷可憑（原審補卷第135頁）。
　　3.有限公司為閉鎖性組織，公司股東間具有一定信賴基礎，已如前述，是有限公司以召開股東會之方式為公司重要事項之決議，出席股東會即屬股東之固有權。公司法並未明文規定有限公司召開股東會、出具委託書之格式或要件，在代理出席股東會委託書之使用上，原則上只要是股東所出具之委託書，公司不得拒絕其代理人之出席。至於委託書之格式，除公開發行公司因「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第2條第2項規定僅得使用公司印製之委託書的情形外，其餘公司之委託書格式並無法令上之規定，股東可自行書寫委託書，委託他人代理出席（最高法院65年台上字第1410號裁判意旨參照），毋須使用公司印發之委託書，於股東人數少且彼此間具有信賴關係之有限公司，更不應限制委託書之格式、記載及其效力，以免有礙股東權之行使。是上訴人以被上訴人出具之委託書僅有簽名未蓋章、未加蓋原留印鑑，拒絕被上訴人代理人陳怡君　律師出席系爭會議，不當禁止股東委託之代理人參與股東會，侵害股東權益，參照前開1.之說明，自屬召集程序之重大瑕疵。
　　4.上訴人固另抗辯被上訴人遲誤送達委託書，上訴人有權拒絕被上訴人代理人出席系爭會議等語。惟查，系爭委託書下方雖有「本委託書依公司法第177條規定應於股東會開會5日前送達公司」之記載，而被上訴人之委託書於108年6月24日送達予上訴人，有掛號郵件收件回執在卷（原審補字卷第134頁）。而有限公司自69年公司法修法後，改採董事單軌制，不再準用股份有限公司規定；又公司法第177條規定，係針對股份有限公司股東會之代理出席所作之規範，其立法目的，一方面係提供股東會當天無法親自出席股東會之股東，選擇以委託代理人之方式參與股東會，另一方面則考量公司召開股東會之程序繁瑣，特別是在股東人數眾多之情形下，實難期待公司在開會當天逐一審視每份委託書，故才要求委託書須於開會5日前送達公司，然此對於股東人數少且彼此間具有信賴關係之有限公司而言，本無適用。又系爭委託書於股東會開會日前，已送達上訴人公司，上訴人自不得以系爭委託書遲延送達為由，拒絕被上訴人代理人出席，況系爭會議開會當日，上訴人亦未以此作為拒絕被上訴人代理人出席之事由，有議事錄可參（原審補字卷第135頁），上訴人上開抗辯，自無可取。
　　(五)系爭議案依民法第56條第1項規定，應予撤銷：1.有限公司並無設置股東會之要求，亦得以任意之方式徵詢股東之意見，但公司如以召開股東會之方式進行決議，應保障股東參與股東會之權益，已如前所述。惟有限公司召開股東會，其召集程序如有侵害股東參與股東會權益，有召集程序之重大瑕疵，股東應如何救濟，公司法於有限公司之章節，並無規定。參照股份有限公司之股東會，倘召集程序有違反法令或章程時，依公司法第189條規定，股東得自決議日起30日內訴請法院撤銷股東會決議。惟公司法於69年修正，有限公司不再準用股份有限公司之有關規定，僅準用無限公司之有關規定（公司法第108條、第113條於69年5月9日修正之立法理由），是依上開立法旨趣，有關有限公司股東會召集程序之瑕疵，無從準用股份有限公司相關規定。又公司為以營利為目的之社團法人（公司法第1條），民法第56條定有社團法人之總會召集程序違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議之規定，是認於此種情形，於公司法之有限公司章節中條文未予規定，立法設計上亦不準用公司法之股份有限公司規定，即應適用民法第56條之規定，而毋須再類推適用公司法第189條關於股份有限公司股東會決議撤銷之規定。
　　2.按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限，民法第56條第1項定有明文。又出席而對股東會召集程序或決議方法，原無異議之股東，事後得轉而主張召集程序或決議方法為違反法令或章程，而得訴請法院撤銷該決議，不啻許股東任意翻覆，影響公司之安定甚鉅，法律秩序，亦不容許任意干擾（最高法院73年台上字第595號裁判參照）。是出席股東對於召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不得訴請法院撤銷股東會決議，以免有礙公司營運之決策與推展。
　　3.查上訴人拒絕被上訴人代理人出席系爭會議，而有召集程序違法之情形，已如前述，且被上訴人代理人就系爭委託書未蓋印鑑章一事，於系爭會議當場發言表示：「我們認為章程並沒有要求」、「有沒有代理權，可以事後做爭執的權利，我們這邊認為…，我們認為…那如果大家都要求說我離席，我現在就離席...（隨即聽見關門聲）」等語，經原審勘驗系爭會議全程錄音，製有勘驗筆錄在卷（原審卷一第134-137頁），足認被上訴人代理人曾當場就上開事由表示可以事後爭執，亦即就被拒絕出席一事已提出異議，且上訴人拒絕被上訴人代理人出席股東會，係妨礙被上訴人股東權行使之重大事由，被上訴人於 108年6月28日系爭會議作成議案之決議後之3 個月內，即於同年7月29日提起訴訟（原審補字卷第1頁起訴狀之法院收文日期戳章），合於民法第56條第1項規定，其請求撤銷系爭議案，自屬有據。
　　五、綜上所述，被上訴人依民法第56條第1項規定，請求撤銷上訴人於108年6月28日召集股東會所為之第一、二、三案議案，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　六、本件事證已臻明確，系爭會議有召集程序之重大瑕疵，應予撤銷，已如前述，兩造就有關上訴人是否逾期發開會通知之召集程序爭執，及公司變更章程之表決權數應依章程由全體股東同意，或依107年新修正公司法第113條規定以股東表決權3分之2以上同意之決議方法爭執，無礙於系爭議案應予撤銷之認定，本院無再行審酌必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111 年5月31日民事第一庭審判長法官翁金緞　法官黃瑪玲　法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　被上訴人不得上訴。
　　中華民國111 年5月31日書記官徐振玉
【附註】民事訴訟法第466條之1：(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

回索引〉〉

111-3【裁判字號】臺灣高等法院111年度上易字第346號判決【裁判日期】民國111年08月30日

【案由摘要】清償債務【相關法規】民法第280、281條（110.01.20）
【主要爭點】與未成年子女連帶負侵權行為損害賠償責任之法定代理人於賠償被害人後，得否類推適用民法第280條、第281條規定，對其他未成年之共同侵權行為人及其法定代理人求償？
【裁判要旨】一、清償為消滅債之關係最適當方法，連帶債務人中之一人既經清償債務，債權人已獲得滿足，則全體債務人之共同目的已達，他債務人在其中一債務人清償之範圍內，可免向債權人為給付之責任，此即為債務人中一人對債權人清償，其效力亦及於其他債務人之絕對效力。又不真正連帶債務，乃多數債務人就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之債務。民法上雖無明文規定不真正連帶債務，但實務上均肯認之，如債務人中一人對債權人為清償，而使其他債務人同免對債權人之清償責任，卻不能對其他債務人求償，有失公平，故於此情形下應得類推適用上開民法關於連帶債務內部求償之規定，以符合責任歸責原則，並避免由債權人單方面決定終局應負責之債務人之不公平結果。
　　二、另案判決上訴人之子吳○○、陳○○共同詐騙呂○○ 150萬元，應負共同侵權行為之連帶賠償責任；而上訴人、陳○○之母劉○○應各與其等未成年子女負連帶賠償責任；本件無證據證明上訴人之子吳○○與陳○○就上開賠償義務分擔額另有約定，則依民法第280條規定，其等內部應平均分擔，陳○○因上訴人之清償，亦同免其應分擔額之責任；上訴人、劉○○之損害賠償責任，係各基於其等之子即共同侵權行為人吳○○、陳○○而來，則上訴人應分擔之數額應與吳○○相同、劉○○應分擔之數額應與陳○○相同，依上說明，上訴人得向被上訴人分別請求償還上開應分擔部分，且如被上訴人任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。是上訴人主張類推適用民法第280條前段、第281條規定請求被上訴人分別給付 75萬元，即屬有據，應予准許。
　　梁委員玉芬不同意見：類推適用為法律漏洞的補充方法之一，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用。法院為類推適用時，必須就法律未規定之事項，確認係立法者之疏忽，並與法律規範意旨比較，覓出彼此相類似之點（即「同一或類似之法律理由」），建立可供比附援引之共通原則。「同一或類似之法律理由」為何？構成類推適用判決之重要理由，自應清楚表明，以為後案援用之依據。
　　不真正連帶債務，其各債務間具有客觀上單一目的，純係因法律關係偶然競合所致，故各債務人間並不存在內部關係，互無分擔部分，於一般情形下，當無類推適用連帶債務內部求償規定之餘地。惟因本件不真正連帶債務人彼此間，透過共同侵權行為人之連帶債務從中連結，故應使不真正連帶債務人援用連帶債務人之內部分擔，互為求償，方足以平衡債務人間之責任。此殆屬本件應類推適用民法第281條規定之「同一或類似之法律理由」，應由審判者建立比附援引之原則，俾供檢視其正當性。然而本件判決要旨僅籠統泛稱：如（不真正連帶）債務人中一人對債權人為清償，而使其他（不真正連帶）債務人同免對債權人之清償責任，卻不能對其他（不真正連帶）債務人求償，有失公平云云，對於不具內部關係之不真正連帶債務人間何以得類推連帶債務內部求償之規定？其內部究竟存在何種與連帶債務相類似之關係？俱未說明並建立比附援引之共通原則（此涉及漏洞填補之價值判斷，恐難藉由增設爭點或呈現事實方式加以補充），實已欠缺足資討論之具體內容。而其僅空泛以「有失公平」為理由，是否意謂不真正連帶債務一律得類推適用民法第281條規定？語意不明，恐滋疑義，尤非允當。

【裁判法院】臺灣高等法院臺灣高等法院民事判決111年度上易字第346號

【上訴人】吳Ｏ耀　王Ｏ蘭
【共同訴訟代理人】邱天一律師
【複代理人】李明潔律師
【被上訴人】陳○○　劉Ｏ惠
【共同訴訟代理人】羅Ｏ博
　　上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國110年9月9日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2854號第一審判決提起上訴，本院於111年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
　　上開廢棄部分，被上訴人陳○○、劉Ｏ惠應分別給付上訴人新臺幣柒拾伍萬元，及均自民國一百零九年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如被上訴人任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
　　其餘上訴駁回。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　貳、實體方面：
　　一、上訴人主張：伊等為訴外人吳○○之父母，被上訴人劉Ｏ惠為被上訴人陳○○之母。兩造及吳○○前與訴外人呂Ｏ添因共同侵權行為損害賠償事件，經原法院107年度訴字第1655號判決（下稱另案判決）命陳○○及吳○○應連帶給付呂Ｏ添新臺幣（下同）150萬元，劉Ｏ惠就陳○○應給付部分，應與陳○○連帶給付之，伊等就吳○○應給付部分，應與吳○○連帶給付之；嗣吳○○及伊等提起上訴，經鈞院108年度上易字第1043號判決駁回上訴確定。嗣呂Ｏ添執另案確定判決為執行名義，聲請原法院109年度司執字第73277號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就伊等以原法院108年度存字第919號提存事件（下稱919號提存事件）提存之擔保金150萬元強制執行而受償，兩造對於呂Ｏ添之150萬元連帶債務因伊等上開清償，致被上訴人同免責任。倘呂Ｏ添係自吳○○受償150萬元，依民法第280條、第281條規定，吳○○得向被上訴人求償其等應分擔之75萬元，並承受呂Ｏ添之請求連帶給付權利；惟本件呂Ｏ添係自伊等即吳○○之父母受償150萬元，兩造間屬不真正連帶債務，依鈞院102年度上國易字第25號、最高法院51年度台上字第1802號判決意旨及學說見解，應可類推適用民法第280條、第281條規定，請求被上訴人連帶返還其等應分擔之75萬元。況陳○○為詐欺正犯、吳○○僅為幫助犯，倘陳○○不需負擔任何賠償責任，伊等卻要賠償全額，實屬不公。爰類推適用民法第280條、第281條規定，求為命被上訴人連帶給付75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決；並聲請准供擔保後宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：呂Ｏ添於民國108年10月23日在鈞院另案即108年度上易字第1043號損害賠償事件開庭當日之法庭外，向陳○○表示願意免除伊等民事賠償責任，後於109年間陳立程去找呂Ｏ添補簽同意書，並於簽立同意書當天給付呂Ｏ添5萬5000元，用以補償這段期間之費用，呂Ｏ添已同意免除伊等另案判決之賠償，依民法第276條規定，伊等無分擔之義務；且兩造間屬不真正連帶債務，依最高法院85年度台上字第975號、鈞院103年度上易字第1209號、103年度重上字第322號等數十例判決意旨，均認民法第281條關於連帶債務人求償權等規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地，上訴人請求無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
　　三、得心證之理由：(一)上訴人主張伊等為吳○○之父母，劉Ｏ惠為陳○○之母，兩造及吳○○前與呂Ｏ添因共同侵權行為損害賠償事件，經另案判決認陳○○有參與詐騙集團詐騙呂Ｏ添、吳○○則有幫助陳○○為該詐騙行為，致呂Ｏ添陷於錯誤而交付現金150萬元予陳○○而受有損害，吳○○、陳○○應依民法第185條規定對呂Ｏ添負連帶賠償責任；又其二人為本件行為時均為限制行為能力人，且具有識別能力，吳○○之父、母即上訴人、陳○○之母劉Ｏ惠當時分別為其等之法定代理人，則依民法第187條規定，上訴人應就吳○○之上開行為連帶負損害賠償責任；劉Ｏ惠應就陳○○上開行為連帶負損害賠償責任，並判命：「一、被告甲男（即陳○○，下同）、乙男（即吳○○，下同）應連帶給付原告（即呂Ｏ添，下同）新臺幣（下同）150萬元，及自民國108年2月15日起，至清償日止，按週年百分之5計算之利息。二、被告甲男之母（即劉Ｏ惠）就第一項命被告甲男給付部分，應與被告甲男連帶給付之。三、被告乙男之父（即吳Ｏ耀）、乙男之母（即王Ｏ蘭）就第一項命被告乙男給付部分，應與被告乙男連帶給付之。四、前三項之給付，如其中一被告已為給付，其餘被告就給付金額之範圍內，免給付之義務。五、原告其餘之訴駁回。」確定，嗣呂Ｏ添執該確定判決為執行名義，聲請原法院系爭執行事件，就伊等以919號提存事件提存之擔保金150萬元強制執行，經執行法院於109年11月20日核發案款150萬1089元予呂Ｏ添而受償等情，業據提出另案判決、強制執行聲請狀、系爭執行事件命令、戶籍謄本等件為據（見原審卷第9至57頁），並經本院調閱另案、系爭執行事件及上開提存事件卷宗核閱無訛，且為被上訴人所不爭執，堪信真實。
　　(二)至上訴人主張兩造對於呂Ｏ添之150萬元連帶債務，業經伊等於系爭執行事件清償呂Ｏ添，並致被上訴人同免責任，自得類推適用民法第280條、第281條規定，請求被上訴人連帶給付其等應分擔額即75萬元本息等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：1.按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。民法第280條前段、第274條、第281條分別定有明文。
　　清償為消滅債之關係最適當方法，連帶債務人中之一人既經清償債務，債權人已獲得滿足，則全體債務人之共同目的已達，他債務人在其中一債務人清償之範圍內，可免向債權人為給付之責任，此即為債務人中一人對債權人清償，其效力亦及於其他債務人之絕對效力。又不真正連帶債務，乃多數債務人就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之債務。民法上雖無明文規定不真正連帶債務，但實務上均肯認之，如債務人中一人對債權人為清償，而使其他債務人同免對債權人之清償責任，卻不能對其他債務人求償，有失公平，故於此情形下應得類推適用上開民法關於連帶債務內部求償之規定，以符合責任歸責原則，並避免由債權人單方面決定終局應負責之債務人之不公平結果。
　　2.查另案判決上訴人之子吳○○、陳○○共同詐騙呂Ｏ添150萬元，應負共同侵權行為之連帶賠償責任；而上訴人、陳○○之母劉Ｏ惠應各與其等未成年子女即上訴人與吳○○、劉Ｏ惠與陳○○負連帶賠償責任；又呂Ｏ添業經系爭執行事件受償150萬1089元等情，業如前述，而本件無證據證明上訴人之子吳○○與陳○○就上開賠償義務分擔額另有約定，則依民法第280條規定，其等內部應平均分擔，則吳○○與陳○○之內部分擔額各為75萬0545元（元以下四捨五入），陳立程因上訴人之上開清償，亦同免其應分擔額之責任；又上訴人為吳○○之父母，劉Ｏ惠為陳○○之母，各依民法第187條規定，分別與其等之子即上訴人與吳○○、劉Ｏ惠與陳○○對呂Ｏ添所受損害負連帶賠償責任，是上訴人、劉Ｏ惠之損害賠償責任，係各基於其等之子即共同侵權行為人吳○○、陳○○而來，則上訴人應分擔之數額應與吳○○相同、劉Ｏ惠應分擔之數額應與陳○○相同，依上說明，上訴人得向被上訴人分別請求償還上開應分擔部分，且如被上訴人任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。是上訴人主張類推適用民法第280條前段、第281條規定請求被上訴人分別給付75萬元，即屬有據，應予准許，逾此即屬無據，不應准許。又依前述民法第280條前段規定，上訴人得向被上訴人請求自免責時起之利息，則上訴人僅請求自本件起訴狀繕本送達之翌日即109年12月22日（見原審卷第43、47頁）起，按民法第203條所定年息百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據。
　　(三)被上訴人另抗辯呂Ｏ添業於 108年10月23日即另案二審開庭當日，對陳○○表示願意免除伊等民事賠償責任，嗣於 109年間陳○○去找呂Ｏ添補簽同意書，並於簽立同意書當天給付呂Ｏ添 5 萬 5000 元，用以補償此段期間之費用，呂Ｏ添已同意免除伊等另案判決之賠償，依民法第276條規定，伊等無分擔之義務云云，並聲請勘驗原法院109年8月19日言詞辯論開庭錄音及提出同意書，然為上訴人所否認。查呂Ｏ添於原法院109年8月19日言詞辯論期日係到庭證述其未於另案二審開庭當日，向陳○○承諾或表示願意不對其追訴或免除債務等語，有上開錄音檔勘驗筆錄為憑（見本院卷第172、173頁）；至上開同意書固記載呂Ｏ添同意不向被上訴人請求另案判決之150 萬元即免除該賠償金額等語，日期則書立 109年6月21日（見原審卷第61頁），然依證人呂Ｏ添證述：「(問：你簽名的時候知道同意書的內容嗎？）答：因為吳○○和被告 1（即陳○○）詐騙我的 150 萬，我已經拿到了。……因為我收到債權憑證上，後面寫的執行受償 150 萬元，所以我才簽同意書……我是拿到 150 萬元之後，被告 1 和他的舅舅來找我……（問：簽同意書日期是否為同意書上寫的日期？）答：我簽的時候沒有注意日期，實際上的日期不是這個日期，因為簽名的那天我割芥菜，那個時候是冬天……」（見原審卷第176 至 177頁），可知呂Ｏ添係認其於系爭執行事件業已受償 150 萬元，其此部分債權已獲滿足，始應允被上訴人請求而簽署上開同意書，自難認呂Ｏ添業於其受償前即 109年6月21日已免除被上訴人上開債務。被上訴人上開抗辯，不足採信。
　　(四)被上訴人另抗辯兩造間屬不真正連帶債務，依最高法院85年度台上字第975號、鈞院103年度上易字第1209號、103年度重上字第322號等判決意旨，均認民法第281條關於連帶債務人求償權等規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地云云。惟上訴人主張類推適用民法第280條前段、第281條規定為本件請求，係屬有據，詳如前述，且被上訴人所舉上開判決亦無拘束本院認定之效力，此部分抗辯，亦非可取。四、綜上所述，上訴人類推適用民法第280條、第281條規定，請求被上訴人應分別給付75萬元，及均自109年12月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如被上訴人任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國111 年8月30日民事第六庭
　　審判長法官周美雲
　　法官江春瑩
　　法官游悅晨
　　正本係照原本作成。
　　不得上訴。
　　中華民國111 年8月31日書記官王詩涵
【資料來源】臺灣高等法院112年上半年度審查

回索引〉〉

110年（1）

110-1【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院108年度海商上更二字第1號判決【裁判日期】民國110年06月09日

【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第627、628、629、630條（110.01.20）海商法第60條（98.07.08）
【主要爭點】
　　一、傭船契約運送人另行簽發之載貨證券所載引置條款，對於託運人以外之載貨證券持有人是否發生拘束力？其要件為何？
　　二、該持有人與託運人間有關排除載貨證券引置條款之約定，可否對抗運送人？
【裁判要旨】按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載。海商法第60條第2項定有明文。受貨人為運送契約以外之第三人，就持有之載貨證券所載運送契約應一併適用之條款（即引置或引入條款），唯於明知或可得而知運送契約之內容，且未於其與託運人間之契約排除載貨證券將之引置或引入者，始受引置（或引入）條款之拘束。

【臺灣高等法院高雄分院民事判決】108年度海商上更二字第1號

【上訴人】I-Shipcom Co.,Ltd 株式社ＯＯＯ
【法定代理人】小島ＯＯ
【訴訟代理人】汪士凱律師
【被上訴人】兆豐產物保險股份有限公司
【法定代理人】梁正德
【訴訟代理人】許志勇律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月21日臺灣高雄地方法院102年度海商字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
　　被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：上訴人法定代理人原為小島正夫，於訴訟繫屬中變更為Kikuyo Ojima，業據其具狀聲明承受訴訟，並有履歷事項全部證明書在卷可稽（見最高法院107年度台上字第1050號卷第91至93頁、第99頁），核無不合，應予准許。
　　貳、實體方面：
　　一、被上訴人主張：訴外人中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司）向訴外人新加坡共和國（下稱新加坡）國籍之Apex Energy International Pte.,Ltd.（下稱Apex）購買丙烯1,601.8公噸（下稱系爭貨物），每公噸進口價為美金（下同）1,616.18元。Apex與上訴人簽訂航程傭船契約（下稱系爭運送契約），委由上訴人以新加坡籍船舶「Cobrador」輪（下稱系爭船舶）自印度尼西亞共和國（下稱印尼）Balongan港運送丙烯至我國高雄港，丙烯裝船後，訴外人Meridian Port Agencies Pte.,Ltd.（下稱Meridian公司）於民國100年8月20日，代理船長在新加坡簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券（B/L No.01，下稱系爭載券），效力及於為運送人之上訴人。系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭後開始卸載作業，然丙烯尚未全數卸載完成，上訴人即將系爭船舶駛離，致中石化公司僅收受丙烯1559.1公噸，短少41.972公噸。本件殘存於船艙內之氣態丙烯未能卸入岸槽，係因系爭船舶壓縮機無法將之加壓輸入岸槽之故，即系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，上訴人未履行海商法第62條第1項之義務。縱因岸槽壓力過高，造成一時未能持續卸載作業，上訴人亦應待岸槽壓力降低後再繼續作業，詎逕將船舶駛離，致中石化公司受損害，顯未盡海商法第63條規定之義務，依民法第634條、第644條規定應負損害賠償責任。又中石化公司向伊投保海上貨物運輸險，伊已賠償該公司美金（下同）5 萬6,069.9 元，中石化公司並將對上訴人之損害賠償請求權讓與伊。爰依債權讓與、載貨證券法律關係，聲明：上訴人應給付5 萬6,069.9 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
　　二、上訴人則以：系爭載券之準據法，應適用海牙威士比規則。
　　系爭載券係由Meridian公司代理船長所簽發，而船長係由訴外人Epic Vessels Pte.,Ltd.（下稱Epic）所僱用，應由Epic負系爭載券簽發人責任。且中石化公司係因Apex出具認賠書予伊，伊始同意尚未取得系爭載券之中石化公司以系爭運送契約之受貨人身分提領貨物，伊僅須依系爭運送契約負契約責任。系爭載券已有引置條款之記載，中石化公司自應受系爭運送契約第14條、第30條之拘束，依該等條款之規定，伊無須就短卸之氣態丙烯負責。本件係60號碼頭要求系爭船舶停止繼續卸載氣態丙烯，伊隨即報告Apex，Apex最後要求伊遵循岸上指示停止卸載，且系爭貨物所有人中石化公司並未指示安排其他岸槽供系爭船舶卸載，縱認中石化公司當時並非貨物所有人，Apex亦為貨物所有人，故短缺氣態丙烯之滅失，係因貨物所有人中石化公司或Apex之作為或不作為所致，非可歸責於伊，依海商法第69條第15款或第17款規定，伊無須負責等語，資為抗辯。
　　三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，本院103年度海商上字第3號（下稱前前審）駁回其上訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院第一次發回更審（106年度台上字第84號），本院106年度海商上更一第1號（下稱前審）廢棄原判決，駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人不服提起上訴，經最高法院第二次發回更審（107年度台上字第1050號），上訴聲明：一.原判決廢棄。二.被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
　　四、兩造不爭執事項
　　(一)中石化公司向Apex購買丙烯1,601.8公噸，每公噸進口價為1,616.18元。
　　(二)訴外人Sound Effex Inc.（下稱Sound Effex ）為新加坡籍船舶「Cobrador」輪之所有權人，將系爭船舶光船租賃予Epic，船長及海員均由Epic僱用；由訴外人Petredec就系爭船舶與上訴人訂立航程傭船契約後，復由上訴人與Apex簽訂航程傭船契約。
　　(三)訴外人Meridian公司於100年8月20日在新加坡代表（forand on behalf of）系爭船舶船長Rex M.Toribio簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券。
　　(四)系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭，於卸貨前經訴外人全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國公證公司）查勘，船上丙烯數量為1,603.902公噸（含液態丙烯1,596.512公噸及氣態丙烯7.390公噸），其中編號1 船艙壓力為12.4㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.820公噸；編號2 船艙壓力為11.8㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.570公噸。
　　(五)系爭船舶於100年9月1日5 時50分許完成液態丙烯之卸載，並自同日6 時許起卸載氣態丙烯，至9 時許停止卸載。嗣自同日10時40分許起再次卸載氣態丙烯，至同日13時40分許停止卸載，此時編號1 、2 船艙之壓力均為6.1 ㎏/c㎡，編號1 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.988公噸，編號2 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.984公噸，即系爭船舶上尚殘留41.972公噸氣態丙烯未卸載，其後，系爭船舶駛離高雄港，未將殘餘氣態丙烯卸載交付中石化公司。
　　(六)中石化公司為系爭載券合法持有人，並將依系爭載券所得主張之權利讓與被上訴人（下稱讓與契約），讓與契約之準據法為我國法。
　　(七)上訴人未簽發小提單予中石化公司，而由Petredec委託訴外人即港口代理商航昇威仕船務代理股份有限公司（下稱航昇公司）出具DELIVERY ORDER予中石化公司。中石化公司領取系爭貨物時，尚未取得系爭載券。上訴人因系爭運送契約託運人Apex出具認賠書（Letter of Indemnity ）而同意在中石化公司於未提出系爭載券前可以提領系爭貨物，中石化公司於提領貨物後已取得系爭載券。
　　(八)系爭運送契約為自印尼至高雄之全部航程傭船契約，除中石化公司進口之系爭貨物外，未載運其他貨物。系爭船舶僅有編號1 、2 船艙，兩船艙間雖有分隔但可相通，故系爭船舶每次航程僅能運送相同種類之加壓氣體或液體貨物。
　　(九)系爭運送契約未另外約定快速費，而油槽船航程傭船契約中，僅有延滯費條款，並無快速費條款。
　　(十)上訴人如須負損害賠償責任，不爭執被上訴人得請求損害賠償之金額為5 萬6,066.9 元。
　　五、系爭載券所生法律關係，應適用準據法為何？系爭契約之準據法為何？
　　被上訴人主張：依系爭載券背面條款第2條「一般至上條款」（General Paramount Clause）之記載，系爭載券之法律關係應適用1924年海牙規則（下稱海牙規則）或1968年海牙威士比規則（下稱威士比規則，合稱系爭規則），惟系爭規則屬於國際公約，非某國法律，故載貨證券法律關係並無系爭規則之適用，應認系爭載券未記載應適用之法律，依涉外民事法律適用法（下稱涉外法）第43條第1項但書規定，應適用與本件關係最切地之法律即我國法。如認國際公約可為載貨證券記載應適用之法律，則系爭載券應適用海牙規則，而比較海牙規則與我國海商法，對於我國受貨人或託運人保護，應以我國法較優，故依海商法第77條規定，系爭載券仍應適用我國法等語。上訴人則辯稱：系爭載券背面第2條記載載貨證券準據法包括系爭規則，依其中（ａ）款記載，由於貨物裝運國為印尼，目的地國為我國，兩國均無強制適用海牙規則之法律，故依該款記載「應適用前開公約之條款規定」，即應適用海牙規則。如依其中（ｂ）款記載，亦應適用威士比規則，故不應適用涉外法第43條第1項但書規定。
　　其次，系爭載券之法律關係無論適用海牙規則或威士比規則，經與我國法比較結果，均不生我國海商法對於我國受貨人或託運人保護較優之情形，即無海商法第77條規定適用之餘地等語。
　　(一)按載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。海商法法第77條定有明文。次按因載貨證券而生之法律關係，依該載貨證券所記載應適用之法律；載貨證券未記載應適用之法律時，依關係最切地之法律。亦為100年5月26日修正施行之涉外法第43條第1項所明定。而就涉外法第43條修正公布前所簽發之載貨證券背面有關準據法之約款之效力，最高法院108年台上大字第980 民事裁定意旨認「載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及載貨證券持有人均有拘束力」等語（見本院卷第319至321 頁）。是載貨證券如已記載應適用之法律，則有關載貨證券而生之法律關係，即應適用該載貨證券所記載應適用之法律。而載貨證券廣泛應用於國際貿易及航運，其交易關係人、運送及目的地點，往往牽涉多國，故現今已有諸多國際公約就載貨證券及國際航運予以規範。此等國際公約雖不具強制性（除簽約國予以內國法化外），惟於國際間具有「法」之認識及實質之規範效力，故應屬海商法第77條「應適用之法律」之涵攝範圍。又按海商法第77條之規範目的，係在保護我國受貨人或託運人，增加我國海商法之適用機會。即載貨證券所載之裝載港或卸貨港為我國港口時，應先適用涉外法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用我國海商法。倘選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與我國海商法之結果為比較，如適用我國海商法（含我國其他相關法律）對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以我國海商法（含我國其他相關法律）為準據法。
　　(二)經查，中石化公司向新加坡籍之Apex購買系爭貨物，而Sound Effex 為新加坡籍船舶即系爭船舶之所有權人，將系爭船舶光船租賃予Epic，船長及海員均由Epic僱用，並由Petredec就系爭船舶與上訴人訂立航程傭船契約後，復由上訴人與Apex簽訂航程傭船契約即系爭運送契約。其次，Meridi an公司於100年8月20日在新加坡代表系爭船舶船長Rex M.Toribio簽發其上記載裝載系爭貨物之載貨證券。又系爭載券記載卸貨港為我國高雄港，且系爭載券依背書轉讓方式指定之系爭貨物受貨人為我國中石化公司，而中石化公司為系爭載券合法持有人，並將依系爭載券所得主張之權利讓與被上訴人，讓與契約之準據法為我國法，為兩造所不爭執（不爭執事項二、三、六，及見前審卷第92頁反面），並有載貨證券（含英、中譯本）、中石化公司102年5月16日中石化（總）供字第1020516001號及附件租船確認書（即系爭運送契約，含英、中譯本）、台灣銀行南門分行102年5月14日南門外字第10200013181號函及附件附卷可稽（見原審卷一第7 、38頁、第155 至158 頁、第203 至206 頁、第218 至222 頁、第266 至268 頁）。
　　(三)次者，系爭載券背面第2條記載：「GeneralParamountClause.( a) The Hage Rules contained in theInternational Convention for the Unification of certain rulesrelating to Bills of Lading ,dated Brussels the 25thAugust 1924 as enacted in the country of shipment ,shall apply to this Bill of Lading.When no suchenactment is in force in the country of shipment ,thecorresponding legislation of the country of destinationshall apply , but in respect of shipments to which nosuch enactments are compulsorily applicable , the termsof the said Convention shall apply.( b) Trade whereHague-Visby Rules apply ：In trades where theInternational Brussels Convention 0000 as amended by theProtocol signed at Brussels on February 23rd 1968-theHague- Visby Rules-apply compulsorily ,the provisionsof the respective legislation shall apply to thisBill of Lading.」（一般至上條款：（ａ）裝載貨物地國將1924年8月25日在布魯塞爾簽訂之統一載貨證券若干規定之海牙規則制定為法律時，該公約適用於本載貨證券。當裝載貨物地國無此項立法時，則適用目的地國相同之法律，但若無此種立法時，則適用前述公約之規定【下稱（ａ）條款】。（ｂ）適用海牙威士比規則之貿易：於強制適用1968年2月23日在布魯塞爾所修訂之海牙威士比規則之貿易，本載貨證券應適用相關之立法規定【下稱（ｂ）條款，（ａ）、（ｂ）條款合稱系爭條款】等語。又依系爭載券及運送契約，系爭貨物係自印尼運至我國高雄，堪認印尼為裝載貨物地國，我國為目的地國。而印尼及我國均未將海牙規則制定為法律乙節，此有國際海事委員會（COMITE MARITIMEINTERNATIONAL）2014年年報關於海牙規則締約狀況節本及WILLIAMTETLEY 所著MARINE CARGO CLAIMS Fourth Edition（LesEditions Yvon Blais Inc.,2008）關於印尼海上貨損索賠法制摘要節本附卷可參（見前前審卷二第127 至142 頁）。基此，系爭貨物之裝載貨物地國即印尼及目的地國即我國，既均未將海牙規則制定為國內法律，則依前述（ａ）條款約定，即應逕行適用海牙規則，是因系爭載券而生之法律關係，其準據法自應適用海牙規則。被上訴人主張海牙規則屬於國際公約，非某國法律，無涉外法第43條第1項前段之適用，而應適用該條項後段規定，即應適用關係最切地之法律云云，不足採信。
　　(四)上訴人雖抗辯︰系爭運送契約當事人已合意以英國法為準據法，且英國已將威士比規則併入其1971年海上貨物運送法，依（ｂ）條款約定，系爭載券所生法律關係之準據法，應為威士比規則云云。惟系爭運送契約相關條款（見原審卷一第204 至206 頁、第267 頁）係屬上訴人與傭船人Apex間合意之約定，尚不能拘束非系爭運送契約當事人之中石化公司。其次，系爭載券為指示式證券，受貨人須待臺灣銀行指示，中石化公司係經臺灣銀行在系爭載券背書轉讓而取得證券之持有（見原審卷一第218 、222 頁），顯見中石化公司並非一開始即持有系爭載券，則中石化公司於受背書轉讓時，是否能即時從系爭載券背面條款得知系爭運送契約相關條款之約定，即屬有疑，自難遽認中石化公司應受系爭運送契約約定條款之拘束。雖系爭載券背面條款第1條約定：「Allterms and conditions , liberties and exceptions of theCharter Party , dated as overleaf , including thelaw and Arbitration Clauses , are herewithincorporated.」（在前頁日期簽署之租傭船契約所有條款、條件、自由權及除外規定，包括準據法及仲裁條款，均併入本載貨證券，）等語（見原審卷一第222 頁反面），然系爭載券之正面除印刷記載「"CONGENBILL" EDITION 1994 」（1994年版CONGENBILL）、「BILL OF LADING TO BE USED WITHCHARTER-PARTIES Reference No.（空白）」（與租傭船契約併用之載貨證券，引置號數︰空白）、「Freight payable as perCHARTER-PARTY dated（空白）」（運費依照某日簽署之租傭船契約支付），打字記載「FREIGHT PAYABLE AS PERCHARTER PARTY 」（依照租傭船契約支付運費）等語之外，既未同時記載所引置或併入之租傭船契約究於何時簽署，亦未記載該租傭船契約究為何人所簽署及其準據法內容為何，則因背書受讓系爭載券之中石化公司，即無從逕依系爭載券記載內容，而得悉系爭運送契約約定條款之相關內容，自不受該契約約定條款之拘束。況依上訴人與Apex簽訂之系爭運送契約（即租傭船契約確認書摘要，Clean-Fixture Recap ）第30條約定︰「C/P form , Law and Litigation clause ,ASBACHEMVOY CHARTER PARTY , logical amendments aremadefor gas product.York Antwerp Rules 1974,amended0000 shall be applied.General average and arbitration, if any , shall be finally settled in London inaccordance with English law.」（租傭船契約格式、法律及訴訟條款，ASBACHEMVOY 傭船契約及其就氣態貨物所為之合理修訂。1974年及其1994年修訂之約克安特衛普規則應適用之。如有任何共同海損及仲裁應在倫敦依英國法解決）等語（見原審卷一第205 、206 、267 頁），至多僅限於共同海損及仲裁，始應在倫敦依英國法解決，而本件兩造所爭執者，既未涉及共同海損，亦非交付仲裁，自無從依系爭運送契約約定條款及系爭載券上開記載，遽認應適用英國法即威士比規則。上訴人又辯以：1968年威士比規則係1924年海牙規則之修正案，兩者並非互斥之關係，故應視威士比規則與海牙規則為單一之文件而一併理解與解釋云云。雖由上開兩規則之訂立過程觀之，威士比規則確為海牙規則之修正案，惟兩者之單位賠償責任限制與其適用範圍明顯不同（見本院卷第397 至422 頁）。而系爭載券既分別記載依（ａ）條款應適用海牙規則，暨依（ｂ）條款應適用威士比規則，顯見係將海牙規則及威士比規則予以分列適用，自無將兩者視為單一文件而一併適用之理。況系爭載券應依（ａ）條款而適用海牙規則，已如前述，且（ｂ）條款言明係於強制適用海牙威士比規則之貿易中，始應適用相應之法律規定，而系爭貨物之裝載地國及目的地國（即印尼及我國），均未將威士比規則內國法化，有前揭國際海事委員會2014年年報在卷可考（見前前審卷二第134 頁），故系爭載券自無再依（ｂ）條款而適用威士比規則之餘地。從而，上訴人抗辯系爭載券所生法律關係之準據法，應依（ｂ）條款適用威士比規則，海牙規則應與威士比規則一併適用云云，亦不可取。
　　(五)系爭載券之準據法為海牙規則，系爭載券記載卸貨港為我國高雄港，暨系爭貨物受貨人為我國中石化公司，均如前述，則依海商法第77條但書規定，自應就本件適用海牙規則與我國法之結果為比較，如經比較，適用我國法之結果，對於中石化公司之保護較優者，即應以我國法為準據法。查：
　　1.被上訴人主張：依海牙規則第4條第5項第5款規定，對於貨物或與貨物有關之滅失或損害，運送人及船舶於任何情形下所負之賠償責任每件或每單位不應超過一百英鎊或等值之其他貨幣之金額。但貨物之性質及價值於裝運前經託運人聲明並記載於載貨證券者，不在此限。足見海牙規則就運送人針對貨物之滅失或損害，係規定於任何情形下運送人所負之賠償責任每件或每單位原則上以不超過一百英鎊或等值之其他貨幣金額為限。然依我國海商法第70條第2項規定，除貨物之性質及價值於裝載前，已經託運人聲明並註明於載貨證券者外，運送人或船舶所有人對於貨物之毀損滅失，其賠償責任，以每件特別提款權666.67單位或每公斤特別提款權2單位計算所得之金額，兩者較高者為限。而上訴人未交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，合計41,972公斤，依上開規定，如以每公斤2 單位特別提款權計算，上訴人得主張之責任限制為83,944單位特別提款權，而1 單位特別提款權約相當於1.4 美元，則83,944單位特別提款權自然遠超過海牙規則上述規定，顯見海商法第70條第2項規定，對於我國受貨人而言，係優於海牙規則規定之保護等語（見前審卷第83頁）。本件上訴人於卸載貨物時，因涉及短卸殘餘氣態丙烯，而遭被上訴人請求損害賠償，參酌上訴人如須負本件損害賠償責任，被上訴人得請求損害賠償之金額為5 萬6,066.9 元（不爭執事項十），暨依被上訴人提出上訴人不爭執形式真正之代位求償收據（見原審卷一第13頁），記載被上訴人就短卸氣態丙烯賠償中石化公司之金額，其美金與新台幣兌換匯率為1 比29.98 元，堪認被上訴人就上訴人短卸氣態丙烯之損害賠償額，依其應交付時目的地之價值計算為新台幣168 萬0,885.66元，遠超過上開海牙規則所揭示，於任何情形下運送人所負之賠償責任每件或每單位原則上以不超過一百英鎊（由網路查得100年9月1日英鎊與新臺幣兌換匯率為1 比46.87 元）或等值之其他貨幣金額為限之規定。況上訴人未交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，核該短卸數量，依海商法第70條第2項規定，如以每公斤2 單位特別提款權計算，上訴人得主張之責任限制為83,944單位特別提款權，而1 單位特別提款權約相當於1.4 美元，則被上訴人得請求83,944單位特別提款權之損害額，亦遠超過海牙規則上述規定。基此，足見就運送人得主張單位責任限制而言，關於我國受貨人之保護，係以我國海商法規定優於海牙規則定之規定。
　　2.其次，按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載，海商法第60條第2項定有明文，足見託運人以外之載貨證券持有人（如本件中石化公司）得受載貨證券文義性之保護。惟海牙規則並無類似規定，故依海牙規則，託運人以外之載貨證券持有人不受載貨證券文義性保護。準此，就載貨證券文義性而言，比較我國海商法有為規定與海牙規則未為規定，自應以我國海商法對於我國受貨人保護較優。
　　3.綜上，堪認本件關於系爭載券所生法律關係，應以我國法為準據法。
　　(六)末者，關於系爭運送契約之準據法為何？因本件貨損索賠爭議涉訟之當事人，為系爭載券持有人中石化公司與運送人即上訴人；訴訟標的為系爭載券之法律關係；中石化公司既非系爭運送契約當事人，自不受系爭運送契約效力之拘束，另本件貨損索賠爭議亦非屬系爭運送契約之爭議，自無審酌系爭運送契約準據法之必要，併予敘明。
　　六、上訴人是否應負系爭載券簽發人責任？被上訴人主張：上訴人與Apex簽訂系爭運送契約，上訴人即為系爭貨物之運送人，而系爭載券雖為Meridian公司代理船長所簽發，上訴人仍應就系爭載券負簽發人責任。又中石化公司並非運送契約當事人，僅能主張系爭載券權利，其於領取系爭貨物時，雖尚未取得系爭載券，且上訴人係因為託運人APEX出具認賠書，始同意在中石化公司於未提出系爭載券前可以提領系爭貨物，然中石化公司於提領貨物後已取得系爭載券，為系爭載券合法持有人，故中石化公司於提領貨物時，仍係根據系爭載券法律關係行使權利等語。上訴人則抗辯：系爭船舶之船長及海員均為Epic所僱用，而Meridian公司於簽發系爭載券時，已明白表示係代理船長所簽發，故應認其係代理Epic所簽發，應由Epic負系爭載券簽發人責任。又中石化公司於提領系爭貨物時，尚未取得系爭載券正本，本不得受領貨物，嗣因託運人Apex指示，並出具認賠書予伊，伊始同意中石化公司以系爭運送契約受貨人身分領取貨物，足見中石化公司並非以系爭載券持有人提領貨物，故伊僅依系爭運送契約負契約責任，對中石化公司並不負系爭載券簽發人責任云云。
　　(一)按運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券；載貨證券之發給人，對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。海商法第53條、第74條第1項分別定有明文。足見載貨證券係於貨物裝船後，運送人或船長應託運人之請求所簽發之證券，且載貨證券之發給人對於依載貨證券所記載應為之行為，均應負責。次參酌海牙規則第3條第7項規定︰運送人、船長或運送人之代理人於貨物裝船後，因託運人之請求，應簽發裝船載貨證券予託運人。故載貨證券於貨物裝船後，運送人之代理人得應託運人之請求而簽發載貨證券，而運送人對於其代理人發給之載貨證券，亦應依載貨證券所記載內容負責。又按載貨證券具有貨物收據、運送契約證明及物權證券或權利證券之性質，運送人得與託運人簽訂運送契約，於貨物裝船後簽發載貨證券，或以簽發載貨證券作為運送契約之證明，故如非運送人者，自無庸簽發載貨證券予託運人，而對託運人、受貨人或載貨證券持有人負簽發人之責任。反之，如為運送人者，對於其自行或其代理人、船長基於運送契約所簽發之載貨證券，當然應負簽發人之責任。至於船長或其代理人實際上究為何人所僱用，要非所問。
　　(二)查，上訴人與Apex簽訂系爭運送契約，並以系爭船舶運送系爭貨物，參以系爭運送契約所載有關載運船舶、運送貨物名稱、裝載港、卸載港等事項均與系爭載券記載內容相同，且系爭載券記載系爭貨物係於2011年8月20日裝船（ON BOARDDATE），核與系爭運送契約記載裝貨期限（Laycan ,即Laydays and cancelling date之縮寫）為2011年8月19至22日相符（見原審卷一第7 、203 、222 頁），足見系爭載券係本於系爭運送契約之內容所簽發，以證明系爭運送契約相關載運貨物名稱、裝載港或卸載港等約定內容。其次，Meridian公司代理船長簽發系爭載券，船長為系爭船舶光船租賃承租人Epic所僱用，而上訴人僅與其前手Petredec簽訂航程傭船契約，租傭使用系爭船舶，Petredec並未僱用船長，固如前述，惟系爭載券既係於上訴人租傭系爭船舶營運期間所簽發，且為系爭運送契約之證明，而簽發系爭載券核屬與系爭運送契約有關之貨物裝載、搬移、堆存、保管、運送、看守、卸載等商業事項有關之行為，自應由上訴人負運送期間各階段商業事項行為之義務與責任。Meridian公司雖代理船長簽發系爭載券，然系爭載券既係本於系爭運送契約內容而簽發，自應直接對運送人即上訴人發生效力，故上訴人應負系爭載券簽發人之責任。從而，上訴人抗辯：系爭船舶之船長係Epic所僱用，應由Epic負系爭載券簽發人責任云云，自難採信。
　　(三)其次，依系爭載券所示（見原審卷一第7 、222 頁），系爭載券僅將中石化公司列為受通知人（Notify Party），至於受貨人（Consignee ），則記載待臺灣銀行所指示（TO THEORDER OF BANK OF TAIWAN ），中石化公司係其後經臺灣銀行背書轉讓始合法取得系爭載券，如前所述。故中石化公司於提領系爭貨物時，尚未取得系爭載券，惟其於受領貨物後，已取得系爭載券（不爭執事項七），足見中石化公司於提領貨物時，仍係依系爭載券法律關係受領貨物及行使權利。
　　至系爭貨物到達我國高雄港後，因系爭載券尚未到達，託運人Apex請求上訴人於系爭載券正本繳回前，先將貨物在我國高雄交予中石化公司或代表、代理中石化公司之人受領乙節，有上訴人提出被上訴人不爭執形式真正之Apex出具認賠書附卷可佐（見前前審卷一第56頁）。而系爭載券係由Meridian公司代表系爭船舶之船長簽發，倘受貨人未憑系爭載券請求上訴人交付系爭貨物，上訴人亦未拒絕而交付，致託運人Apex受有損害時，上訴人本應對Apex負損害賠償責任，嗣因Apex出具上開認賠書，上訴人始於受貨人中石化公司未提出系爭載券之情況下，將系爭貨物交付中石化公司，顯見Apex出具之認賠書，並非中石化公司據以請求上訴人交貨之權利依據，而僅係作為擔保上訴人將貨物交付予未提出系爭載券之中石化公司，將來託運人Apex如主張上訴人交付貨物須對其負損害賠償責任時，上訴人得以該認賠書免除自身之賠償責任。據此，益可見中石化公司受領系爭貨物，係依系爭載券行使權利，其並非以系爭運送契約受貨人身分為之。是上訴人抗辯：中石化公司並非以系爭載券持有人提領貨物，故伊僅依運送契約負契約責任，對於中石化公司並不負系爭載券簽發人責任云云，亦屬無據。
　　七、系爭載券所記載引置條款，能否拘束載貨證券之持有人中石化公司？被上訴人主張：中石化公司為系爭貨物之進口商，所著重者係出賣人Apex有無交付貨物及數量是否短少、有無受損等，至Apex委託何人運送，運送契約條款內容為何，非中石化公司所得知悉，中石化公司亦未持有系爭運送契約。系爭載券並未記載系爭運送契約第14條之短缺條款（下稱短缺條款），依載貨證券文義性原則，該條款不得拘束中石化公司。縱認短缺條款可引置為系爭載券之內容，然依海商法第61條第1項規定，亦不生效力。縱因系爭載券係採用BIMCO（TheBaltic and International Maritime Council ）所推出公會通用載貨證券格式，而得認該公會所推出專門針對化學品散裝船運之論程傭船契約條款得併入系爭載券，亦僅該論程傭船契約之定型化條款有拘束中石化公司之效力，短缺條款並非該論程傭船契約之定型化條款，不可認定該短缺條款已併入系爭載券，故系爭載券並無短缺條款之記載，依海商法第60條第2項規定，短缺條款無拘束系爭載券持有人中石化公司之效力等語。上訴人則抗辯：系爭載券右上角已以較大字體明示「與傭船契約併用」之引置條款，相較其背面準據法約款更為顯著且無任何遮掩，且依最高法院108年度台上大字第980號民事裁定意旨（見本院卷第319 至321 頁），中石化公司對該引置條款既未提出異議，自應受系爭運送契約第14條、第30條之約束。又系爭貨物性質具有特殊性，依現行實務必會簽訂傭船契約以安排運送，中石化公司既經營相關產業，當知悉系爭運送契約存在。另系爭運送契約係採ASBATANKVOY 格式之傭船契約，依該格式傭船契約定型化條款第16條約定與短缺條款立意一致，系爭貨物為不得裝運之「非液態散裝貨物」，根本非屬載貨證券約定託運之範圍內，船方自無負責之理，且該格式傭船契約為國際船運實務上所普遍採用，該約定並非意圖減輕或免除運送人或船舶所有人之責任而為有效，自有拘束載貨證券持有人之效力，中石化公司無權要求伊就約定託運範圍外之氣態丙烯負責。再者，依信用狀統一慣例第17條第（ｂ）款規定，載貨證券之簽發須合於運送契約約定之條件，而系爭載券上記載信用狀號碼1AEEZ00000000000號，中石化公司於買受時應已知悉系爭載券有將系爭運送契約併入，且為授權銀行所知悉，另丙烯自船槽卸載至岸槽之過程中因壓力減輕導致氣化加劇之情形，而氣體卸載時間所需較長，常會影響船舶下批運貨作業，基於能於短時間完成卸載作業之考量，當事人於簽訂系爭運送契約時才會同意對於液態貨物卸載後殘留在船上之氣態貨物，不負責任等語。
　　(一)按以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約另行簽發載貨證券者，運送人與託運人以外載貨證券持有人間之關係，依載貨證券之記載。海商法第60條第2項定有明文。受貨人為運送契約以外之第三人，就持有之載貨證券所載運送契約應一併適用之條款（即引置或引入條款），唯於明知或可得而知運送契約之內容，且未於其與託運人間之契約排除載貨證券將之引置或引入者，始受引置（或引入）條款之拘束。查，系爭運送契約係採ASBA（The Association of ShipBroker and Agent ）所推出專門針對化學品散裝船運之論航傭船格式即ASBACHEMVOY 傭船契約（按上訴人所主張ASBATANKVOY 傭船格式係參照ASBACHEMVOY 傭船格式所訂立（見本院卷第423 至475 頁）；系爭載券則採用BIMCO（The Balticand International Maritime Council）所推出公會通用載貨證券格式乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第179-1 、187 頁），合先敘明。次查，系爭運送契約第14條第1項雖記載：「14.shortage clause , Notwithstanding anythingcontained in this contract , Vessel/Owners shall notbe responsible for or accountable for any quantityshortage and/or lost less than 0.5％( zero point fivepercent) based on ship's intake/outturn figures andnot for cargo remaining on board the vessel in form ofvapours after discharged liquid cargoes.」（短交條款，無論本契約有何約定，依船舶裝載／卸載之數據資料，船舶／所有人於0.5 ％範圍內之數量短少及／或滅失，及液體貨物卸載後殘存在船上之氣態貨物，不負責任）等語（見原審卷一第204 、267 頁），惟系爭運送契約相關條款包括短交條款，係屬上訴人與傭船人Apex間合意之約定，尚不能拘束非系爭運送契約當事人之中石化公司。
　　(二)其次，系爭載券為指示式證券，受貨人須待臺灣銀行指示，中石化公司係經臺灣銀行在系爭載券背書轉讓而取得證券之持有，顯見中石化公司並非一開始即持有系爭載券。又中石化公司歷次向Apex購買丙烯均為單批現貨買賣，其等間並未簽訂買賣契約；本件為單批現貨買賣，故中石化公司未要求Apex提供系爭運送契約，Apex亦未主動提供，故中石化公司並不知悉系爭運送契約之內容等情，有中石化公司於109年3月20日以電子郵件回覆函附卷可參（見本院卷第261 頁）。則中石化公司於受背書轉讓時，是否能即時從系爭載券背面條款得知系爭運送契約相關條款之約定，進而提出異議，已屬有疑，自難謂中石化公司已無異議而有受系爭運送契約約定條款拘束之意。
　　(三)雖系爭載券背面條款第1條約定：「All terms andconditions ,liberties and exceptions of the CharterParty ,dated as overleaf , including the law andArbitrationClauses , are herewith incorporated.」（在前頁日期簽署之租傭船契約所有條款、條件、自由權及除外規定，包括準據法及仲裁條款，均併入本載貨證券，見原審卷一第222 頁背面）等語，然系爭載券之正面除印刷記載「"CONGENBILL" EDITION 1994 」（1994年版CONGENBILL）、「BILLOF LADING TO BE USED WITH CHARTER-PARTIES ReferenceNo.（空白）」（與租傭船契約併用之載貨證券，引置號數︰空白）、「Freight payable as per CHARTER－PARTYdated（空白）」（運費依照某日簽署之租傭船契約支付），打字記載「FREIGHT PAYABLE AS PER CHARTER PARTY」（依照租傭船契約支付運費）等語之外，既未同時記載所引置或併入之租傭船契約究於何時簽署，亦未記載該租傭船契約之內容為何（見原審卷一第222 頁），則因背書受讓系爭載券之中石化公司，即無從逕依系爭載券記載之上揭引置條款（即背面第1條），而得悉系爭運送契約約定條款之相關內容，自不受該契約約定條款之拘束。是上訴人辯以中石化公司對系爭載券上之引置條款未提出異議，應受系爭運送契約第14條、第30條條款之拘束云云，顯非可採。
　　(四)上訴人雖提出國際商會（International chamber ofCommerce，簡稱ICC ）1962年信用狀統一慣例（見原審卷二第12頁）為上開抗辯，惟國際商會早於2007年1月1日即已實施信用狀統一慣例第600號出版物（即UCP600），此為貨物運送航運業眾所周知之事。而UCP600第22條關於租傭船契約之載貨證券（Charter Party Bill of Lading）之規定，明定租傭船契約之載貨證券須指示應適用某一租傭船契約，且載貨證券由代理人簽署時，必須標明其係代理船長、船舶所有人或租傭船人而為簽署，其中船舶所有人或租傭船人部分必須標明船舶所有人或租傭船人之名稱，並載明貨物已在信用狀所定之裝貨港裝船，暨貨物從信用狀所定之裝貨港裝運至卸貨港等事項，已無上訴人所辯1962年版本第17條第（ｂ）款規定，甚且明定「即使信用狀要求提交運送契約，銀行並不審核運送契約」等語（見本院卷第479 頁）。是系爭載券正面雖記載信用狀號碼，但既無其他如上述之相關記載，自不足以推認中石化公司或開狀銀行即臺灣銀行皆已知悉系爭運送契約併入系爭載券之事實，此觀諸臺灣銀行南門分行102 年5月14日函檢送相關國際貿易文件僅有匯票、商業發票及系爭載貨證券，亦無系爭運送契約即明（見原審卷一第218至222 頁）。則以中石化公司經營相關產業，雖可知國貿實務上可能會以租傭船契約安排運送丙烯，然中石化公司就系爭載券之記載，充其量僅能得知Apex有以租傭船契約方式安排運送丙烯，但就系爭載券空白併入或引置租傭船契約之記載，自無從知悉系爭運送契約相關內容，依首揭說明，自不受引置或引入條款之拘束。故上訴人此部分所辯，亦難採信。
　　八、上訴人就短交或短卸之氣態丙烯41.972公噸，應否負損害賠償責任？被上訴人主張：本件殘存於船艙內之氣態丙烯未能卸入岸槽，係因系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，上訴人未履行海商法第62條第1項之義務；又上訴人就殘餘氣態丙烯卸載所需時間，未於卸載前詳為完善規劃，違反海商法第63條規定運送人應盡適當及謹慎之注意及照管義務；且本件停止卸載係因上訴人與碼頭之合意，非碼頭單方決定指示停止卸載，上訴人不得主張免責等語。上訴人則抗辯：本件係碼頭要求系爭船舶停止繼續卸載氣態丙烯，伊隨即報告Apex，Apex最後要求伊遵循岸上指示停止卸載，且系爭貨物所有人中石化公司並未指示安排其他岸槽供系爭船舶卸載，縱認中石化公司當時並非貨物所有人，Apex亦為貨物所有人，故短缺氣態丙烯之滅失，係因貨物所有人中石化公司或Apex之作為或不作為所致，非可歸責於伊，依海商法第60條第15款規定，伊無須負責等語。
　　(一)按運送人於發航前及發航時，對配置船舶設備，應為必要之注意及措置。運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置。貨物所有人、託運人或其代理人、代表人之行為或不行為所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任。海商法第62條第1項第2款、第63條、第69條第15款分別定有明文。次按海上貨物運送人之過失，我國海商法仿世界各國之立法例，採推定之過失責任主義，即關於運送人之責任，只須運送物有喪失、毀損情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人又未能證明運送物之喪失、毀損，有海商法所定之免責事由，且關於貨物之裝卸、搬移、堆存、保管、運送、看守，已盡必要注意及處置，暨船艙及其他供載運貨物部分，適合於受載、運送與保存。則不問其喪失、毀損之原因，是否係可歸責於運送人之事由，運送人均應負法律上或契約之責任（最高法院96年度台上字第551號裁判要旨參照）。依上開說明，苟運送物有喪失、毀損情事，經託運人或受貨人證明屬實，而運送人未能證明運送物之喪失等，有海商法所定免責事由，關於貨物之裝卸等，已盡必要注意及處置，暨船艙及其他供載運貨物部分，均適於受載、運送與保存，則不問貨物喪失、毀損之原因，是否可歸責於運送人，均應由運送人負法律上或契約之責任。本件上訴人對於短卸氣態丙烯所生之損害，應以其未能證明貨物之短少具有海商法之免責事由，且未盡到貨物裝卸等必要注意及處置，暨未提供適於受載、運送與保存之船艙及其他供載運貨物部分，始應對中石化公司基於系爭載券關係負債務不履行損害賠償責任。
　　(二)查，系爭船舶於100年8月31日15時30分許，抵達我國高雄港60號碼頭，於卸貨前經全國公證公司查勘，船上丙烯數量為1,603.902公噸（含液態丙烯1,596.512公噸及氣態丙烯7.390公噸），其中編號1 船艙壓力為12.4㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.820公噸；編號2 船艙壓力為11.8㎏/c㎡，氣態丙烯數量為3.570公噸。而系爭船舶於100年9月1日5 時50分許完成液態丙烯之卸載，並自同日6 時許起卸載氣態丙烯，至9 時許停止卸載。嗣自同日10時40分許起再次卸載氣態丙烯，至同日13時40分許停止卸載，此時編號1 、2 船艙之壓力均為6.1 ㎏/c㎡，編號1 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.988公噸，編號2 船艙殘留之氣態丙烯數量為20.984公噸，即系爭船舶上尚殘留41.972公噸氣態丙烯未卸載，嗣系爭船舶駛離高雄港，未將殘餘氣態丙烯卸載交付中石化公司等情，為兩造所不爭（不爭執事項四、五），並有全國公證公司出具公證報告及其附件英、中譯本附卷可稽（見原審卷一第8 至12頁、第35至37頁、第150 至154 頁），堪認系爭船舶駛離高雄港時，上訴人未將殘餘氣態丙烯41.972公噸卸載交付中石化公司無訛。
　　(三)中石化公司向臺灣中油股份有限公司石化事業部前鎮儲運所（下稱中油公司）承租儲槽以儲存石油化學品，由中油公司負責操作儲槽以裝卸該石化產品，雙方並簽訂儲運設備租賃合約（下稱儲槽租賃合約），租賃期間自100年1月1日起至100年12月31日止，此有該合約書在卷可佐（見前前審卷一第166 頁）。本院前向中油公司函詢系爭船舶卸載系爭貨物之實際情形，卸載期間有無發生卸載中斷情事？中斷原因為何？中斷多久？最終卸載結束時間？卸載結束理由等事項（見前前審卷一第91頁），據該公司以103年10月7日石化前儲發字第10302032070號函（見前前審卷一第98頁）回覆：系爭船舶依正常卸載至作業結束，貨主中石化公司洽請全國公證公司為代表人，其作業流程監視及油槽測量過程，均由該公司作業，且無任何異常狀況，足證該數量之短損非本公司卸油作業所引起等語。可見系爭貨物之卸載過程並無異常。該公司復以103年11月19日石化前儲發字第10302311840號函（見前前審卷一第155 頁）回覆：卸載氣態丙烯過程中於9月1日上午9 點至10時40分，因岸槽壓力高暫停卸載。貨主中石化公司洽全國公證公司之代表，通知本公司該船於9月1日下午2 點40分正常卸載作業結束進行拆管（兩造不爭執系爭貨物係於9月1日下午1 時40分停止卸載，全國公證公司所出具之公證報告亦同此認定，見原審卷一第153頁反面）；本公司依與貨主簽訂代操作儲運設備租賃合約，完成卸載丙烯作業等語。足見氣態丙烯於9月1日卸載時，確曾因岸槽壓力高而暫停卸載，其後，中石化公司經由全國公證公司通知中油公司結束正常卸載作業，而進行拆管，中油公司已依約完成系爭貨物之卸載。
　　(四)被上訴人主張：系爭貨物之短交，係因系爭船舶未配置足以將氣態丙烯輸出之設備所致，故上訴人未履行海商法第62條第1項第2款之義務云云，而被上訴人雖於本院審理時始追加該條款，然此係補充先前證人即中油公司60號碼頭負責裝卸、接管及拆管之值班工程師彭Ｏ雄於前前審證述：系爭船舶壓縮機出口壓力小於岸槽壓力，致殘餘氣態丙烯無法卸載之攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許提出。查，證人即全國公證公司檢驗人員鄭逸群證稱：氣態丙烯無法完全卸載完畢，係因船上壓力與岸槽壓力不一樣，如要卸載完畢，可能需非常長的時間；卸載當日之岸槽壓力，以伊而言係正常；系爭船舶壓縮機之出口壓力亦屬正常，但速度就很慢；（卸貨是到9月1日13時40分，在這個時間點，依證人剛才所說，當時船上的情形還是有在持續卸載，但是速度很慢，還是一點都打不到岸槽？）非常的慢等語（見前前審卷二第21、23頁）。證人彭Ｏ雄證稱：（船方有無要求更換岸槽卸載？）丙烯的岸槽有4 座，除K51 、K52 外，尚有211 、212 ，但因211 、212 是裝車作業用，為避免計量困難，系爭貨物卸載限縮在K51 、K52 。（岸槽的壓力，在卸載的過程中，是否為浮動？會否下降或上升？）不一定，是浮動的，但因當日K51 、K52 有另外輸送至下游的中石化和李長榮。（停止卸載貨物原因，依台灣中油事業部於103年11月19日回覆本院所述，係指因岸槽壓力高而停止卸載？）伊等作業是正常的，從接管到拆管都有完成，手續是正常的，係因槽壓過高始暫停作業，待槽壓下降後，再繼續起泵，非屬異常操作，故伊只是先暫停降低槽壓，因那時一直卸載，雖然輸送，但液位愈來愈高，把氣體壓力往上提，氣體擠壓在裡面，壓力就會上升，所以伊等那時暫停一下降壓，但這中間的程序是正常的等語（見前前審卷二第16頁）。由上可知，系爭船舶壓縮機之出口壓力及中油公司岸槽之壓力，均屬正常。中油公司有關丙烯之岸槽有4 座，系爭貨物由中油公司限縮卸載於其中2 座，該2 座岸槽於卸載系爭貨物時，同時另經操作輸出至中石化公司及李長榮公司，該2 座岸槽之壓力係浮動的。又本件卸載系爭貨物時，係因系爭船舶上之壓力與岸槽之壓力不一樣，並曾因岸槽壓力高而暫停卸載，俟岸槽壓力下降後，再繼續卸載，致無法於一定的時間內全部卸載完成，如要全部卸載，則需較長的時間，且於當日最後卸載時點即1 時40分許，仍持續有卸載量，僅速度較慢而已。是以，系爭船舶壓縮機之出口壓力既屬正常，而中油公司將系爭貨物卸載至上開2 座岸槽之同時，另自該2 座岸槽輸出丙烯，致岸槽壓力因丙烯之一進一出而呈浮動狀態，當岸槽壓力高時，中油公司可暫停卸載，待壓力下降時再續為卸載，且直至當日最後卸載時，氣態丙烯仍有卸載量，非完全無法卸載，足見中油公司於卸載系爭貨物時，仍可自行調整及監測岸槽壓力，俾使系爭貨物卸載完畢（至卸載時間長短所耗費之成本，係另一問題，要與此處上訴人與中油公司之設備壓力無涉），而非因系爭船舶未配置適足之氣態丙烯輸出設備所致。故中油公司前揭103年11月19日函稱：無法卸載之原因為系爭船舶於上一港口之前載貨物為LPG（即液態石油氣），進行氮氣趨除作業後換儲裝載丙烯，在移至60號碼頭卸載後，該船舶已無法將船艙剩餘之殘餘氣態丙烯41.972公噸利用其船方壓縮機送至岸槽等語（見前前審卷一第155 頁反面），暨證人彭Ｏ雄證稱：船舶壓縮機出口壓力小於岸槽壓力，與系爭船舶於上一港口之前載貨物為LPG 有關，公證行說剩下氣態丙烯卸載不下來，伊主管也說確實卸不下來等語（見前前審卷二第12、13頁），因與前開事證不符，均不足為有利於被上訴人之認定。是被上訴人主張：上訴人未依海商法第62條第1項第2款規定於系爭船舶配置足以將氣態丙烯輸出之設備云云，並無可採。
　　(五)被上訴人主張：系爭船舶預定當日（100年9月1日）6 時許卸載完成液態丙烯後，9 時許預計完成氣態丙烯之卸載，是系爭船舶預定卸載氣態丙烯時間僅有3 小時，上訴人就殘餘氣態丙烯卸載所需時間估算錯誤，致仍有41.972公噸之氣態丙烯無法卸載云云，並引上訴人與系爭船舶經紀人IngeSteensland Singapore Pte Ltd 100年9月1日電子郵件中英譯文為證（見前前審卷一第45、48、49頁，中譯本見42至45頁），惟觀以上開電子郵件，上開卸載氣態丙烯預定期間為3 小時之郵件內容，係於該日上午10時47分許所傳送，後於同日10時51分許之郵件內容則謂：「請船舶繼續卸載氣態貨物並請要求船長泵出（pump out）貨物，但請勿超過72小時之總使用時數（裝載港+ 卸載港）」；下午1 時32分許之郵件內容亦謂：「即使已超過當地時間13：00亦請要求船東/船長儘可能多地卸載貨物，因為允許的72小時裝卸時間應仍有剩。」等語（見前前審卷一第43、44、47、48頁），並參以系爭運送契約第9條約定系爭貨物之裝卸時間為72小時（見原審卷一第203 頁），足認系爭貨物之裝卸時間合計為72小時。據上訴人稱：託運人Apex指示伊，裝卸載貨物之總時數為72小時，而系爭船舶於出發港即印尼Balongan裝載貨物時，僅費時21小時2 分，故尚餘卸載時間為50小時58分，而卸載自8月31日下午5 時泊位開始起算，其卸載時間結束時間應為9月2日下午7 時58分等語，是上訴人本可卸載貨物至9月2日下午7 時58分許，被上訴人對此亦未爭執，然依前揭郵件內容所示（見前前審卷一第42至49頁），因60號碼頭（碼頭管理事務由中油公司任之，此參儲槽租賃合約第9條即明）指示將於9月1日13時40分許停止卸載貨物，上訴人即依託運人Apex要求按岸上（碼頭）停止卸載之指示，於未全部卸清貨物前離港，可見上訴人依約本有72小時之裝卸時間，而得繼續卸貨至9月2日下午7 時58分許，然依Apex要求按岸上（碼頭）停止卸載之指示，而於未全部卸清貨物即提前離港，自難認上訴人就系爭貨物之卸載時間未詳為完善規劃而有違反海商法第63條所規定承運貨物之注意及處置義務，被上訴人上開主張，並無可取。
　　(六)系爭貨物於到港前經船務代理在中油公司整合資訊系統網站進行登錄掛號作業，登錄項目包括船名、靠泊日期、客戶、品名、數量、碼頭、油槽編號、使用管線、預定到達時間及代理商資訊等，並由60號碼頭指定系爭船舶停靠碼頭位置，再由船務代理通知中石化公司船到時間，再由中石化公司追蹤到港及靠岸卸料時間，並安排輸運工作，相關卸載作業均屬碼頭管理事務範圍，由中油公司全權調度等情，有中油公司103年11月19日函檢送之前鎮儲運所儲運組工作指導輸高壓氣槽船裝卸作業、儲運租賃合約（參第9條）、中石化公司103年11月25日中石化（總）採字第2014120001號書函等件在卷可憑（見前前審卷一頁164 至166 頁、第170 、171頁），顯見中油公司於系爭船舶在60號碼頭卸載貨物時，關於貨物卸載事務，係屬中石化公司之代理人。其次，證人彭Ｏ雄證述：一般這種丙烯船，若上航次係裝載丙烯，卸載時約需時2 、3 小時，系爭船舶卸載氣態丙烯，係一般作業之兩倍以上時間，實際上卸載7 小時40分鐘等語（見前前審卷二第9 頁），又系爭貨物依系爭運送契約之裝卸總時數合計為72小時，扣除裝載時間後，尚餘卸載時間為50小時58分，上訴人本可卸載貨物至9月2日下午7 時58分許，已如前述，而系爭船舶靠泊之60號碼頭，「春寒」船於9月1日下午4 時4 分許靠泊該碼頭，自9月1日下午5 時10分許起至9月2日中午12時20分許止卸載石油樹脂油；「大盟」船於9月2日下午2 時6 分許靠泊該碼頭，自9月2日3 時22分許至9月3日上午7 時54分許止卸載丙烯等情，有中油公司103年11月19日石化前儲發字第10302311840號函可參（見前前審卷一第155 頁反面、第156 頁），可見系爭船舶離港未久後，即有其他船舶接續停靠60號碼頭及卸載貨物。參以證人即系爭船舶船務代理即航昇公司負責現場調度人員廖永照證稱：那時terminal（60號碼頭）有跟伊說（系爭船舶）卸載有點緩慢，因前鎮那裡的船比較擁擠，所以早上有告知伊說再給伊等幾個小時卸貨等語（見前前審卷二第19頁），則上訴人抗辯其係依中油公司60號碼頭之指示而停止卸貨等語，非屬無據。再者，卸載氣態丙烯過程中於9月1日上午9點至10時40分，因岸槽壓力高暫停卸載，中石化公司於下午1 時40分經由全國公證公司通知中油公司結束正常卸載作業，並進行拆管，已如前述，而全國公證公司係受中石化公司委託處理系爭貨物關於數量及品質監控事務，裝卸作業非其受委任事務，該公司非中石化公司系爭貨物卸載之代理人，此參證人鄭逸群證稱：伊僅負責計量卸載貨物數量，並未參與拆管決定等語（見前前審卷二第22、23頁），及證人彭Ｏ雄證稱：中石化公司委託全國公證公司作數量及品質之監控等語（見前前審卷二第11頁）即明，足見實際負責碼頭卸載業務之中油公司之所以結束系爭船舶正常卸載作業並進行拆管，係出於中石化公司經由非為其負責卸載業務之受任人全國公證公司之通知，始指示上訴人停止卸載貨物。
　　(七)證人彭Ｏ雄雖證稱：系爭船舶卸載氣態丙烯，實際卸載7 小時又40分鐘，是一般作業之兩倍以上時間，因全國公證公司通知船艙內剩6.1公斤大約42公噸之氣態量卸不下來，通知伊公司主管，主管也說確實卸不下來，伊後來與船方大副協商，船方沒有異議，最後同意讓伊拆管等語（見前前審卷二第9 、10、14頁）。證人廖永照亦證稱：要安排系爭船舶離開碼頭，一定是terminal和船方都同意，卸貨量在離岸前都要報告，一定要雙方同意才能安排移泊。伊不管貨主，伊係對terminal，只要碼頭和船方講好要拆管，才可以拆管，如果有一方不同意，就不能拆管等語（見前前審卷二第19、20頁）。然系爭船舶船長於被指示停止卸載時，即出具貨況保留聲明書，載明：「…卸載數量係在我”抗議下”所簽名，因載貨證券上數字與船上卸載完成後之數字有很有不同（肇因碼頭拒收氣態貨物）…」等語（見原審卷一第208 、269頁），可見短卸之氣態丙烯係因60號碼頭拒收，而非系爭船舶之船長同意停止卸載。又上訴人依系爭運送契約本應將系爭貨物全部卸載完畢，且Apex依買賣契約亦應將中石化公司所買受之系爭貨物全數交付完畢，衡之常理，上訴人及Apex均無於系爭貨物尚未全部卸載完畢前同意停止卸載之可能。再者，系爭船舶應停靠何碼頭卸載系爭貨物，且相關卸載作業屬碼頭管理事務範圍，均由中油公司指示，業敘如前，是系爭貨物卸載之起迄時間，悉由中油公司決定。本件上訴人本得繼續卸貨，然依Apex要求按照60號碼頭停止卸載之指示，於未全部卸載完畢前離港，如前所述，足見上訴人係因60號碼頭認為卸載作業完成，始聽任該碼頭工作人員自系爭船舶上拆除油管，益徵上訴人並未與60號碼頭達成拆管停止卸載之合意。是證人彭Ｏ雄及廖永照上開證述，與事證不符，均無從資為有利於被上訴人之認定。
　　(八)被上訴人又主張：於航運實務上，上訴人就系爭貨物之卸載可與碼頭協商約定所需時間，且系爭船舶於貨物未卸載完畢前，因故離開原所停泊之碼頭後，可再停泊回原所停靠之碼頭繼續卸載貨物。本件上訴人並未告知中石化公司，亦未徵得中石化公司之同意，即停止卸貨，將船舶駛離云云，並引證人彭Ｏ雄證稱：中油公司並未規定系爭船舶靠泊碼頭之作業期間，亦未要求卸載至何時結束等語（見前前審卷二第13、17頁），及證人廖永照證稱：（這艘船如果離開60號碼頭後，能否再申請靠回60號碼頭作業？）可以，只要船尚在港內即可等語為佐（見前前審卷二第20、21頁）。惟系爭船舶應停靠何碼頭卸載系爭貨物，且相關卸載作業屬碼頭管理事務範圍，均係由中油公司指定，中油公司因受中石化公司通知結束系爭船舶正常卸載作業進行拆管，繼而指示上訴人停止卸載，並依其與中石化公司之儲運租賃合約，認其已完成系爭貨物卸載作業，迭敘如前，足認中油公司對系爭船舶之卸載作業時間，並非毫無限制，且中油公司認系爭貨物之卸載作業已完成，自無再安排系爭船舶離開該碼頭後，再返回原碼頭繼續卸載之理，故上開證述，仍不足為有利於被上訴人之認定，被上訴人上開主張，與事證亦有未合，亦無可採。
　　(九)末者，本件中石化公司於領取系爭貨物時，固尚未取得系爭載券，其係依船務公司所出具之小提單領取系爭貨物（不爭執事項七），然中石化公司於受領貨物後，已取得系爭載券，為系爭載券合法持有人，若謂中石化公司以小提單提領貨物時，因尚未取得系爭載券，而認其於提領貨物之時點非系爭貨物所有人，而無庸對其通知停止卸載殘餘氣態丙烯之過失負責云云，豈非事理之平。是以，中石化公司於提領貨物時，雖尚未取得系爭載券，然其既係依系爭載券法律關係受領貨物及行使權利，堪認中石化公司為系爭載券持有人即為系爭貨物所有人，其既通知中油公司結束系爭貨物之卸載作業，中油公司因而指示上訴人停止卸載，則上訴人依海商法第69條第15款規定，因貨物所有人中石化公司之通知停止卸載行為所發生之毀損或滅失，即不負運送人賠償責任，其對未卸載交付之殘餘氣態丙烯41.972公噸，自得主張免責。上訴人既得依海商法第69條第15款規定，就上開數量之短卸殘餘氣態丙烯，主張免責，即無再審究上訴人是否得主張同條第17款免責事由之必要，併予敘明。
　　九、被上訴人依債權讓與、載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，是否有據？上訴人得依海商法第69條15款規定，就短卸殘餘氣態丙烯41.972公噸，主張免責，業經認定如前，則被上訴人依債權讓與、載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，即屬無據。
　　十、綜上所述，被上訴人依債權讓與及載貨證券法律關係，請求上訴人給付56,066.9元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人56,066.9元本息，及為附條件之假執行宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
　　本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　十一、結論，本件上訴為有理由，判決如主文。
　　中華民國110年6月9日　　民事第四庭審判長法官甯馨　法官羅培毓　法官何悅芳
　　以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
　　中華民國110年6月9日　　書記官戴育婷
【附註】民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
　　第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【資料來源】臺灣高等法院110年下半年度審查司法院公報第64 卷 1 期 590 頁

回索引〉〉

109年（1）

109-1【裁判字號】臺灣高等法院108年度家上字第338號判決【裁判日期】民國109年08月12日

【案由摘要】確認親子關係存在等【相關法規】民法第1067條（108.06.19）
【主要爭點】
　　一、已死亡之非婚生子女得否為生父認領之對象？
　　二、就已死亡之非婚生子女提起認領之訴，可否以民法第1067條作為形成訴權之依據？
　　三、生母提起民法第1067條認領之訴係其固有權利或代理權？
【裁判要旨】按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。
　　生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起 10日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第66條第1項、第2項前段、民法第1067條第1項、第1065條第1項前段、第1069條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第7條第1項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。

【臺灣高等法院民事判決】108年度家上字第338號

【上訴人】Ａ０１
【訴訟代理人】施怡君律師
【被上訴人】Ａ０２
【訴訟代理人】林育杉律師
　　上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年9月24日臺灣臺北地方法院第一審判決（108年度親字第26號）提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
　　被上訴人應認領甲○○為其子女。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾壹萬捌仟玖佰參拾柒元，及自一○八年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　其餘上訴及追加之訴均駁回。
　　第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十六，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　甲、程序方面
　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人應給付代墊扶養費（含喪葬費）新臺幣（下同）165萬元本息，嗣追加請求被上訴人應再給付2萬0794元本息（見本院卷215、225頁），核屬擴張起訴之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
　　乙、實體方面
　　一、上訴人主張：伊未婚自被上訴人受胎而於民國000年0月00日生下甲○○（同年00月0日死亡）。被上訴人在甲○○生前已有撫育行為，得視為認領；縱尚未認領，伊亦得請求被上訴人認領甲○○。又被上訴人既為甲○○之父，自應返還伊所代墊及給付預計支出關於甲○○之扶養費（含喪葬費）167 萬 0794 元（詳本院卷 231 至 233 頁）。爰先位依民法第1065條第1項、第179條、第176條、民事訴訟法第246條規定，請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在，及命被上訴人給付 165 萬元暨加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；備位則依民法第1067條第1項、第179條、第176條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人應認領甲○○，及命被上訴人給付上開 165萬元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加請求被上訴人給付 2 萬 0794 元及加計自 109年7月10日起算之法定遲延利息）。上訴聲明：一.先位部分：原判決廢棄。確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在。被上訴人應給付上訴人 165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二.備位部分：原判決廢棄。被上訴人應認領甲○○。被上訴人應給付上訴人 165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。追加聲明：被上訴人應給付上訴人 2 萬 0794 元，及自109年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、被上訴人則以：伊未曾撫育甲○○，彼此間不具法律上親子關係。況甲○○已死亡，無從認領其為子女。無論伊與甲○○間有無血緣關係，均不負扶養甲○○之義務。107年9月28日甲○○出生戶籍登記規費及上訴人同年8月13日、9月27日、10月31日所支出高鐵車資與扶養甲○○無關，至甲○○死亡後相關喪葬費用並非扶養費等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
　　三、按我國民法親屬編就不受婚生推定之非婚生子女與血緣上生父間親子關係之建立，有準正及認領制度。其中認領之請求經生父拒絕者，非婚生子女如認其已經生父認領，或因生父撫育而建立親子身分關係時，得以民法第1065條第1項規定為據，提起確認親子關係存在之訴；如未經認領或撫育，而認有事實足認其為生父之非婚生子女時，得依民法第1067條第1項規定，向生父提起強制認領之訴。上開兩種訴訟分屬不同訴訟標的，並有不同之訴訟機能與既判力，負主張與舉證責任一方，須主張與舉證之待證事實，亦有不同。申言之，依民法第1067條規定之請求認領，以有事實足認被請求認領者為非婚生子女之生父為法定要件事實；至同法第1065條之婚生性取得，其要件事實為該非婚生子女已經生父認領或有撫育之事實（最高法院108年度台上字第125號判決意旨參照）。是無論確認親子關係存在或請求強制認領，均以非婚生子女與生父間具有血緣關係為前提。查上訴人於107年8月19日生下甲○○，嗣甲○○於同年11月9日死亡，為兩造所不爭執（見本院卷 103 頁），且有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷 3 7 頁）。上訴人主張甲○○係伊自被上訴人受胎所生之女，被上訴人已為撫育而視為認領，伊自得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在；倘尚未認領，則備位請求被上訴人應認領甲○○，併均請求被上訴人返還伊所代墊之扶養費（含喪葬費）共 167 萬 0794 萬元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於 109年1月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷103 頁）：一.被上訴人與甲○○間有無血緣關係？二.被上訴人有無撫育甲○○而視為認領？三上訴人得否請求被上訴人認領已死亡之甲○○？四上訴人得否請求被上訴人返還代墊及給付預計支出之扶養費（含喪葬費）？金額若干？
　　四、茲論述如下：
　　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，家事事件法第51條準用民事訴訟法第277條前段固定有明文。親子關係存否之訴訟，以生物學、血緣上父子關係之事實作為證明對象，經常需要利用自然科學之證明方法。近年來「血型遺傳法則」可資以排除、否定親子關係，「去氧核醣核酸」（以下簡稱DNA即英文deoxyribonuclei cacid之縮寫）鑑定，更是目前最常被利用者。惟當事人自己之DNA檢體，並非存於對造，實難期待對造能舉證證明。次按親子關係事件，就血緣關係存否有爭執，法院認有必要時，得依當事人釋明有事實足以懷疑血緣關係存否而聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗，家事事件法第68條定有明文；又當事人無正當理由不從提出勘驗物之命者，法院得審酌情形認他造關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實，此觀民事訴訟法第367條準用第345條第1項之規定自明。此規定依家事事件法第51條規定於家事訴訟事件亦有準用。是倘上訴人業已提出相當事證，釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人即有協力解明事實之義務，倘仍拒絕配合鑑定，自得認上訴人之主張為真實。經查：1.上訴人主張兩造於106年12月19日發生性行為，為被上訴人所不爭執，且自承與上訴人發生多次性行為（見本院卷10 5 頁），及要求上訴人拿掉小孩（見原審卷 41、43、57-59 頁之錄音譯文）。依上情與甲○○之出生日期，應認被上訴人已依家事事件法第68條規定釋明，經本院於109年2月17日依法務部調查局 109年2月13日調科肆字第10903132640號函（見本院卷 133 至 134頁）命被上訴人親自至法務部調查局接受 DNA 鑑定，並未到驗，有該局 109年4月6日調科肆字第10923504810號可查（見本院卷 151、152 頁），致無法由被上訴人提出勘驗物以檢驗被上訴人與甲○○之血緣親子關係。依上說明，上訴人已釋明甲○○與被上訴人間可能有親子關係存在，被上訴人仍拒絕配合鑑定，即得推認上訴人之主張為真實。
　　2.其次，再佐以上訴人主張伊邀約被上訴人於108年4月11日晚間在徐州路官邸咖啡廳商議，留有被上訴人使用後未清洗之咖啡杯乙情，業經證人乙○○證稱：伊於108年4月11日晚間開車載上訴人至徐州路官邸咖啡廳，有看到兩造一起喝咖啡談事情，結束後上訴人帶著一個咖啡杯出來等語（見本院卷 217 至 218 頁）；證人即徐州路官邸咖啡廳經營者丙○○證稱：送驗咖啡杯確實為被上訴人使用過，經上訴人要求給付押金，未曾沖洗或做其他措施，直接裝入塑膠袋交給上訴人保留等語屬實（見本院卷 192 至194 頁）。經本院將該只咖啡杯及甲○○口腔黏膜細胞檢體、血液，送請法務部調查局檢驗結果，甲○○極有可能為上訴人與存留 DNA 於咖啡杯之男性（即被上訴人）所生，一親等血緣關係機率為 99.99 ％以上，亦有法務部調查局 109年4月6日調科肆字第10923504810號、109年6月18日調科肆字第10903198400號函附鑑定書在卷可按（見本院卷 151 至 155 頁、203 至 2 07頁），益徵甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生。
　　(二)次按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領。民法第1065條第1項固定有明文。然所謂撫育，乃擬制之認領，雖不限於教養或監護，但須生父有以該子女為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，即係對親子的血統關係存在的事實，為一沈默的確認行為。倘生父所給付生母之金錢係為補償生母，或其他債權債務關係，非為撫育一己子女之意思，亦無視為認領規定之適用（最高法院103年度台上字第51號判決意旨參照）。查上訴人所提錄音譯文內容（見原審卷 41、43 頁），係兩造於 107年5月16日爭執為何生下甲○○乙事，被上訴人堅持未經其同意生下甲○○，與其一點關係也沒有，願意給上訴人一筆錢將小孩拿掉，無從證明被上訴人有撫育甲○○之事實。又上訴人主張被上訴人於 107年9月11日委請遠房親戚曾太太等 2 人至月子中心探望伊，並表示支付伊休養及照顧甲○○所需費用云云，為被上訴人所否認，且證人即愛兒家產後護理之家客服人員丁○○證稱：107年9月12日有兩名自稱被上訴人表姊之家屬要見上訴人，並堅持要代付包含尿布、奶粉等照顧嬰兒之費用，因上訴人表示不認識，伊即告知她們沒有上訴人這個人，她們才離開等語（見本院卷 140 至 142 頁），無從證明被上訴人有委請親友代付上訴人及甲○○之月子中心費用。況上訴人自陳月子中心費用全由伊付清，亦未收取被上訴人自己或委託他人給的紅包等語（見原審卷 357 頁、本院卷 1 43 頁），難認被上訴人有以甲○○為自己子女之意思而為照撫、養育或負擔生活費用，縱認被上訴人曾表示要給上訴人紅包補償，亦非撫育甲○○之意思，無從視為認領甲○○。是上訴人主張甲○○業經被上訴人撫育而視為認領，伊得先位請求確認甲○○與被上訴人間之親子關係存在云云，自屬無據。
　　(三)再按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關或檢察官為之。由子女提起之認領之訴，原告於判決確定前死亡者，有權提起同一訴訟之他人，得於知悉原告死亡時起10日內聲明承受訴訟。非婚生子女經生父認領者，溯及於出生時視為婚生子女。家事事件法第66條第1項、第2項前段、民法第1067條第1項、第1065條第1項前段、第1069條前段分別定有明文。又兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利（兒童權利公約第7條第1項），認領之訴係對於應認領而不為認領之生父，請求法院確定非婚生子女與生父之血緣關係存在，本此事實而創設法律上之親子關係，並溯及於非婚生子女出生起，視為婚生子女。認領之訴之原因不一，或為繼承生父財產；或為請求生父扶養；或單純為認祖歸宗（家事事件法第66條立法理由參照），非婚生子女提起認領之訴後死亡，其生母尚得聲明承受訴訟，且法無明文排除生父得認領已死亡之非婚生子女，如生母已為扶養，自得向生父提起認領之訴及請求給付其應負擔之部分，不因非婚生子女已否死亡而有不同。是非婚生子女死亡後，其生母或其他法定代理人，仍得向生父提起認領之訴，始符前開立法意旨。查甲○○係上訴人自被上訴人受胎所生，已如前述，雖甲○○於出生後不久之107年11月9日死亡，依上說明，上訴人仍得訴請被上訴人認領甲○○為其子女。是上訴人備位請求被上訴人認領甲○○為其子女，即屬有據，並溯及於甲○○出生起發生法律上親子關係。被上訴人抗辯甲○○於本件起訴前死亡，非適格受認領對象，上訴人不得提起本件認領之訴云云，洵無足取。
　　(四)關於金錢給付部分：
　　（1）按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。次按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；而負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。故父母之一方如逾其原應負擔之部分，代他方墊付未成年子女之扶養費而受損害，他方係無法律上原因而受有利益，自得依民法第179條規定，請求他方返還應分擔之扶養費用。經查：
　　1.上訴人主張伊自甲○○出生後至死亡前，已支出關於扶養甲○○之嬰兒用品、診療費、月子中心費用及車資等共18萬1793元部分，為被上訴人所不爭執（見本院卷231至232、281、283頁），且有相關單據附卷可憑（見原審卷71、73、79、81、83、87、89、91、93、95、101、103、105、107、109、111、113、117、123、125 ）。又父母於子女出生後有辦理戶籍登記之義務，進而申辦健保卡以保障就醫權利，故此部分登記規費95 元（見原審卷 105 頁），應屬扶養費之一部分。另甲○○於 107年9月27日確有至國立成功大學醫學院附設醫院就診（見原審卷 87 頁之門診收據），則上訴人同日偕甲○○往返臺北、臺南之高鐵車資共 2160元，亦屬扶養費之一部分。至於上訴人主張 107年8月13日、10月31日所支出高鐵車資共 29 20 元（見原審卷 127、129、135 頁），並未舉證證明與扶養甲○○有關，此部分費用則難以計入。是甲○○出生後至死亡前之扶養費共計 18 萬 4048 元（ 181793 ＋95 ＋ 2160 ＝ 1 84048 ）。
　　2.本院審酌上訴人為○○家專財務金融科畢業，擔任藥廠業務員，平均月入 5 萬元，於 107年度所得為 110萬 4863 元，名下無財產；被上訴人則為○○醫學博士，目前為衛生福利部○○醫院臺北神經醫學中心○○，於 107年度所得為 1 230 萬 0524 元，財產總額 1億 1342 萬 4216 元（見原審卷 23 3 至 235、237 至255 頁、本院卷 69 至 86 頁之兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表，並為兩造所不爭執〈本院卷 1 05 至106 頁〉），甲○○出生後死亡前之扶養費僅 18 萬4048 元等情狀，認宜由兩造平均負擔。故上訴人請求被上訴人給付代墊甲○○之扶養費 9 萬 2024 元（184048 ÷ 2 ＝ 92024 ），核屬有據。
　　（2）次按繼承人自繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上之一切權利義務，且分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，此為民法第1148條、第1151條所明定，該承受被繼承人財產上之一切權利義務者，不以積極或消極財產為限，即為財產上之一切法律關係，若非專屬被繼承人之地位、身分、人格為其基礎者，亦當然移轉於繼承人承受。又被繼承人之遺體，應屬於全體繼承人公同共有之物，惟依其性質不得任意處分，全體繼承人負有安葬之義務，倘被繼承人無留有遺產，其所生喪葬費用自應由全體繼承人按應繼分比例分擔之。父母同為繼承人者，其應繼分各為二分之一，此觀民法第1138條、第1141條甚明。再按民事訴訟法第246條所定將來給付之訴，於被告(債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，倘債務人對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。經查：
　　1.甲○○死亡後迄 109年6月24日，因被上訴人拒絕認領致遺體仍暫冰存於殯儀館而無法順利下葬，上訴人已支出大體衣物、冰櫃、祭品、佛堂費、禮儀費等共45 萬 3921 元，有明細表及相關單據在卷可按（見原審卷 97、115、125 頁、本院卷 232 至 233、235 至245 頁）。又甲○○遺體存放殯葬管理處之冰櫃每日需費 800 元、每日拜飯費用 100 元（ 109年7月1日至同年8月31日合計 5 萬 5800 元），且甲○○完畢殯葬儀式尚須支出 8 萬 4105 元（ 60000 ＋20100 ＋ 4005 ＝ 84105 ），有上訴人所提出武德禮儀估價單在卷可參（見本院卷 246 至 247 頁），均為被上訴人所不爭執（見本院卷 299 頁）。至上訴人主張甲○○骨灰存放塔位需費 89 萬元乙節，則為被上訴人所否認，衡諸甲○○戶籍所在之臺北市市立殯葬設施及服務收費基準表（見本院卷 301 至 307 頁）及兩造身分地位、經濟能力，應認塔位以 6 萬元為適當。是迄 109年8月31日止完畢甲○○喪葬之冰櫃、拜飯、喪葬禮儀及塔位等費用合計為 65 萬 3826 元（453921 ＋ 55800 ＋ 84105 ＋ 60000 ）
　　2.依上說明，被上 D 人既否認其與甲○○之親子關係，上訴人請求其給付至預計 109年8月31日完畢喪葬等各項費用之半數 32 萬 6913 元（ 653826 ÷ 2 ＝326913 ），亦屬有據。
　　（3）綜上所述，上訴人請求被上訴人返還代墊甲○○之扶養費及給付喪葬費共 41 萬 8937 元（ 92024 ＋ 326913 ＝418937 ），及自起訴狀繕本送達翌日即 108年4月2日（見原審卷 225 頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據；逾此部分之請求（含追加部分），則無理由。
　　五、從而，上訴人備位依民法第1067條第1項、民法第179條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人認領甲○○為其子女，及給付上訴人41萬8937元暨加計自108年4月2日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人應給付2萬0794元及自109年7月10日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，併予駁回。
　　六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴則為無理由。爰判決如主文。
　　中華民國109 年8月12日家事法庭審判長法官楊絮雲　法官郭顏毓　法官李昆霖
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國109 年8月12日書記官張郁琳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院110年上半年度審查司法院公報第63 卷 8 期 435-436 頁

回索引〉〉

108年（1）

108-1【裁判字號】臺灣高等法院108年度家上字第9號判決【裁判日期】民國108年05月22日

【案由摘要】確認收養關係存在【相關法條】家事事件法第39條（108.04.24）
【主要爭點】家事事件法第39條有關當事人適格之規定，未明定以檢察官為被告之情形，是否為立法者有意不規定或為法律上之漏洞？
【裁判要旨】家事事件法（下稱本法）第39條係因家事事件種類繁多，為免本法分則中所定家事訴訟事件當事人適格條文規範不完備，所為一般規定。本法親子關係訴訟事件程序乙章，未就確認扶養關係存在或不存在訴訟事件當事人適格為規定，自應適用上開第39條規定（立法理由參照）。又檢察官非親子關係當事人，除立法者認係涉及公益之民事事件，如無當事人時，有必要由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，乃於法律明文規定外，尚不得於法律未有明文情形，以檢察官為被告。次查司法院家事事件法研究制定委員會原參照日本人事訴訟法第26條、第27條規定，分別所擬之草案第27條之1（相當本法第39條）第3項規定：「依前二項（相當本法第39條第1項、第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」、第37條之1（相當本法第50條）第3項規定：「依第27條之一第一項或第二項規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」（見司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊 675至 679頁），為司法院所提之家事事件法草案刪除上開草案第27條之1第3項規定，且經立法院制訂本法第39條規定：「第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第一項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。（第二項）。」、第50條第3項規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，足見於本法第3條所定甲類事件（含第1項第4款之確定收養關係存在或不存在事件），係有意排除「應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」事項，尚難參酌上開日本人事訴訟法規定認係法律漏洞，類推適用本法第63條第3項規定，以檢察官做為職務上之當事人而為被告。是收養人已死亡，僅得由有法律上利害關係之第三人以被收養人為被告，起訴請求確認收養關係存在或不存在；被收養人不得逕以檢察官為被告，提起確認收養關係存否之訴，否則即欠缺當事人適格。

【臺灣高等法院民事判決】108年度家上字第9號

【上訴人】甲ＯＯ
【訴訟代理人】蘇彥文律師
【被上訴人】臺灣基隆地方檢察署檢察官
【訴訟代理人】臺灣基隆地方檢察署檢察事務官蔡岳潭　　上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國107年12月4日臺灣基隆地方法院107年度親字第18號第一審判決提起上訴，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　一、上訴人主張：伊生於日治時期昭和17年1月8日（即民國31年1月8日），原名為乙ＯＯ，臺灣光復後申請戶籍登記之姓名為丙ＯＯ，嗣於36年5月3日為丁ＯＯ、戊ＯＯ收養並撫育。伊在戶長己ＯＯ（即生父庚ＯＯ之父）戶內固記載「民國參陸年伍月參日經……丁ＯＯ收養為養女」，惟誤載姓名為「辛ＯＯ」、「33年1月8日」生。另在戶長丁ＯＯ戶內之養父母姓名則誤載為丁ＯＯ之子「壬ＯＯ」、壬ＯＯ之妻「癸ＯＯ」，經向基隆市安樂區戶政事務所申請補填為丁ＯＯ、戊ＯＯ遭拒，爰求為確認伊與丁ＯＯ、戊ＯＯ間收養關係存在之判決。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在。
　　二、被上訴人則以：請綜合相關證據依法判決等語，資為抗辯。
　　答辯聲明：上訴駁回。
　　三、按當事人適格，是指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。又當事人之適格，為法院應依職權調查之事項，下級審未認當事人不適格，上訴法院調查卷宗之結果，已足認定當事人之適格有欠缺者，自得逕以當事人不適格為理由而為裁判（最高法院32年上字第160號判例意旨參照）。是如有當事人不適格之情形，法院不得對之為實體上之裁判。次按家事事件法（下稱本法）第39條係因家事事件種類繁多，為免本法分則中所定家事訴訟事件當事人適格條文規範不完備，所為一般規定。本法親子關係訴訟事件程序乙章，未就確認扶養關係存在或不存在訴訟事件當事人適格為規定，自應適用上開第39條規定（立法理由參照）。又檢察官非親子關係當事人，除立法者認係涉及公益之民事事件，如無當事人時，有必要由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行，乃於法律明文規定外，尚不得於法律未有明文情形，以檢察官為被告。
　　次查司法院家事事件法研究制定委員會原參照日本人事訴訟法第26條、第27條規定，分別所擬之草案第27條之1（相當本法第39條）第3項規定：「依前二項（相當本法第39條第1項、第2項）規定，應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」、第37條之1（相當本法第50條）第3項規定：「依第27條之1第一項或第二項規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」（見司法院家事事件法研究制定資料彙編第七冊675至679頁），為司法院所提之家事事件法草案刪除上開草案第27條之1第3項規定，且經立法院制訂本法第39條規定：「第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。（第一項）前項事件，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。（第二項）。」、第50條第3項規定：「依第39條規定提起之訴訟，於判決確定前被告均死亡者，除別有規定外，由檢察官續行訴訟。」，足見於本法第3條所定甲類事件（含第1項第4款之確定收養關係存在或不存在事件），係有意排除「應為被告之人已死亡，而無應為被告之人者，以檢察官為被告。」事項，尚難參酌上開日本人事訴訟法規定認係法律漏洞，類推適用本法第63條第3項規定，以檢察官做為職務上之當事人而為被告。是收養人已死亡，僅得由有法律上利害關係之第三人以被收養人為被告，起訴請求確認收養關係存在或不存在；被收養人不得逕以檢察官為被告，提起確認收養關係存否之訴，否則即欠缺當事人適格。查上訴人請求確認與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在，惟丁ＯＯ、戊ＯＯ分別於64年3月11日、50年7月31日死亡，有戶籍登記簿在卷可稽（見原審卷39、45頁）依上開說明，已無對立之被告，上訴人逕以被上訴人為被告提起本件訴訟，不符家事事件法第39條規定，其被告當事人適格即有欠缺，應予駁回。
　　四、綜上所述，上訴人以被上訴人為被告，請求確認與丁ＯＯ、戊ＯＯ間之收養關係存在，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
　　五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國108年5月22日家事法庭審判長法官吳光釗　法官袁雪華　法官李昆霖
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國108年5月22日書記官張郁琳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院108年下半年度審查

回索引〉〉

107年（2）

107-1【裁判字號】臺灣高等法院106年度上字第1160號判決【裁判日期】民國107年06月20日

【案由摘要】移除網路搜尋結果等【相關法規】中華民國憲法第11、22條（36.01.01）民法第18、184條（104.06.10）
【裁判要旨】司法院釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權，既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展，利用網路所發布報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊，乃屬常見，再因網際網路與搜尋引擎技術之發達，若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在，於網路上轉載後，被揭露個人資料者所受不利益，當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久；且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接，已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料，進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權，顯然已涵蓋在隱私權之範疇，並受憲法保障至明。……而網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法，將搜尋索引中的網頁進行排序，為使用者提供實用而相關之搜尋結果，既屬搜尋引擎自身之表現行為，乃一種言論形式，復具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果，縱屬商業上意見表達或以營利為目的，仍應受憲法第11條之言論自由所保障，不得任意加以限制或刪除，否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性，進而影響公眾之認知及判斷，甚至危及民主憲政之基礎。是於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，自應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素，通盤衡酌考量。且各項利益需相互對照衡量，並應隨個別事件之不同、事件之發展，甚或單純時間之經過，以及當事人要求排除之手段等，就個案為認定。惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果時，始得認為有被遺忘權存在。

【臺灣高等法院民事判決】106年度上字第1160號

【上訴人】施Ｏ澤（原名施Ｏ新）
【訴訟代理人】徐志明律師　方瓊英律師
【被上訴人】GOOGLE LLC.（原名GOOGLE INC.）
【法定代理人】ERIC SCHMIDT
【訴訟代理人】徐頌雅律師
【上一人複代理人】余若凡律師
【訴訟代理人】施汝憬律師
　　上列當事人間請求移除網路搜尋結果等事件，上訴人對於中華民國106年7月7日臺灣臺北地方法院104年度訴更一字第31號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及追加之訴均駁回。
　　第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
【事實及理由】
　　壹、程序方面
　　一、本件被上訴人（原名GOOGLE INC.於民國106年9月30日更名為GOOGLE LLC.，見本院卷一第343頁至346頁之變更登記證書）係依美國法律設立之法人並設有代表人，此有企業資訊網頁查詢可稽（見原審法院103年度訴字第2976號卷〈下稱原審訴字卷〉第128頁，本院卷一第363頁），雖未經我國政府認許，在我國不能認其為法人，但仍不失為非法人之團體，其既設有代表人，則不論被上訴人在台灣是否設有事務所或營業所，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。又所謂有當事人能力，係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。是非法人之團體侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡（最高法院103年度台上字第115號判決意旨參照）。
　　二、次查，本件上訴人為本國人，其以被上訴人所經營搜尋引擎提供資料侵害其名譽權、隱私權及被遺忘權為由，本於侵權行為法律關係、人格權排除侵害請求權及個人資料保護法規定請求被上訴人移除網路搜尋結果及建議字串，自屬涉外民事事件。又按關於涉外事件之國際管轄權誰屬，涉外民事法律適用法並無明文規定，自應就個案所涉及之國際民事訴訟利益與特定國家（法域）關連性等為綜合考量，並參酌內國民事訴訟管轄規定及國際民事裁判管轄規則之法理，衡量當事人間實質公平、程序迅速經濟等，以為判斷。故除由我國法院行使管轄權，有明顯違背當事人間實質公平及程序迅速經濟等特別情事外，原則上均應認我國法院有管轄權（最高法院105年度台上字第105號判決意旨參照）。茲依個人資料保護法規定對非公務機關為自然人以外之法人或其他團體提起訴訟，而其在中華民國現無主事務所、主營業所或主事務所、主營業所不明者，專屬中央政府所在地之地方法院管轄，個人資料保護法第33條第3項已有規定。另按因侵權行為涉訟者，依我國民事訴訟法第1條、第2條、第15條第1項、第21條及第22條規定，應認被告住所地或法人主事務所、主營業所所在地及侵權行為地（包括實施行為地及結果發生地）之法院，俱有管轄權。審酌本件訴訟由我國法院管轄，尚未有何違背當事人間實質公平及程序迅速經濟之情事，則依前揭說明，應認我國法院確有管轄權。上訴人向侵權行為結果發生地亦為中央政府所在地之原法院起訴，核其管轄亦無違誤。復按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法；侵權行為係經由電腦網路為之，並因被害人之人格權被侵害所生之債，依被害人之本國法，涉外民事法律適用法第25條本文、第28條第1項第3款定有明文。關於由涉外民事法律適用法第20條至前條以外之法律事實而生之債，依事實發生地法，同法第30條亦有規定。上訴人主張被上訴人經由網際網路侵害其人格權，並依侵權行為、人格權排除侵害請求權及個人資料保護法規定請求被上訴人移除網路搜尋結果及建議字串，被害人即上訴人既為本國人，所主張侵權行為及違反個資法之原因之事實發生地亦在我國，揆諸前開規定，即應適用我國法律為準據法。
　　三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。查上訴人於原審聲明請求：(一)被上訴人應移除「https://www.google.com.tw 」網頁（下稱系爭搜尋網頁）上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如原判決附表（下簡稱附表）所示之網路搜尋結果。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上關於「施Ｏ新球隊難管的真相」之「搜尋建議關鍵字」。經原審判決其全部敗訴，上訴人不服提起上訴；上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如附表所示之「網路搜尋結果」。(三)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上關於「施Ｏ新球隊難管的真相」之「搜尋建議關鍵字」（見本院卷一第37頁至38頁、195頁至196頁）。嗣於107年1月25日將上訴聲明(三)更正為：被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串（見本院卷一第314頁）；及於107年4月26日追加請求被上訴人亦應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串（見本院卷二第7頁）。經核其就上訴聲明(三)所為前揭更正，係將原使用「搜尋建議關鍵字」之陳述用語，配合被上訴人所稱之字串自動完成功能以為調整，並無變更訴訟標的，非屬訴之追加或變更，僅屬補充或更正聲明，以使其聲明清楚完足，復經被上訴人表示無意見（本院卷一第314頁），於法自無不合。另上訴人追加請求被上訴人亦應移除系爭搜尋網頁所呈現之「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串，因與其原訴主張被上訴人系爭搜尋網頁所呈現之搜尋字串已不法侵害其人格權之基礎事實相同，核與前揭規定無違，亦應予准許。
　　貳、實體方面
　　一、上訴人主張：伊前所涉中華職棒假球案，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）98年度矚易字第1號、本院100年度矚上易字第2號刑事判決（下稱系爭刑事判決）無罪確定，然被上訴人所經營系爭搜尋網頁於不特定使用者輸入「施Ｏ新」時，竟自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」、「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串（下稱系爭字串），且實行檢索後所出現之搜尋結果列表，其中如附表所示之13項搜尋結果（標題文字及連結路徑均詳如附表所示，下稱系爭搜尋結果），再經連結至各該網路報導或文章（下稱系爭文章）所載內容均非真實且超過善意合理評論範疇，足使伊在社會上之評價受到貶損，並有部分已不當揭露伊或家庭成員之學經歷、職業、感情交往等隱私（各該文章侵害權益內容亦詳如附表所示），則被上訴人系爭搜尋網頁提供系爭字串及系爭搜尋結果，使網路使用者可輕易連結取得系爭文章，協助散布或容任系爭文章繼續留存在網路供不特定人閱覽，乃不法侵害伊之名譽權、隱私權。且伊辭任球團負責人已有多年，早非特定職業領域之公眾人物，所涉假球案並經刑事判決無罪確定，系爭文章隨時間經過已屬不實、過時或不適當，伊亦得援引歐盟法院所確立之被遺忘權（right to be forgotten），並依民法第184條第1項、第195條第1項、第213條等侵權行為之規定，請求被上訴人將系爭搜尋結果及系爭字串予以刪除，以為回復名譽之適當處置。倘認被上訴人係法人無從構成侵權行為，亦應依民法第28條、第188條第1項與其不法執行職務之負責人或受僱人負連帶賠償責任。再倘若被上訴人之行為不構成侵權行為，惟因系爭文章仍侵害伊之名譽權、隱私權、被遺忘權等人格權，伊亦得依民法第18條第1項規定請求被上訴人刪除系爭搜尋結果及系爭字串以排除侵害。此外，被上訴人系爭搜尋網頁係運用超連結程式搜尋、讀取各網頁上之個資，予以系統化後留存於其伺服器中，於網路利用人鍵入特定人字串後，即將搜尋所得結果摘要及連結網頁列出，自屬個人資料保護法所規範之個人資料蒐集及處理行為。然系爭文章所載內容之正確性既有爭議，且因時間經過，當初被蒐集及處理之目的已不存在或無正當合理關連，被上訴人仍透過系爭搜尋網頁予以檢索搜尋，已違個人資料保護法第5條規定，伊自得依同法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人移除系爭搜尋結果及系爭字串等語。上訴及追加聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字所搜尋取得如附表所示之系爭搜尋結果。(三)被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現之系爭字串。(四)願供擔保請准宣告假執行。
　　二、被上訴人則以：伊公司僅係系爭搜尋網頁經營者，非系爭文章發布者，對於系爭搜尋結果、系爭字串所連結之網路資訊並不知情，自無不法或故意過失可言，當無須因系爭文章內容負侵權行為損害賠償責任。且系爭文章所述諸如上訴人年齡及學歷造假、曾涉及職棒假球案及炒股案分別經偵查之內容，或屬真實，或經合理查證而有相當理由確信為真實，或係善意對於可受公評之事為適當之評論，並未侵害上訴人之名譽；其中附表編號11之搜尋結果所連結文章雖敘及上訴人之婚姻感情，然既未披露其家屬之姓名，自無侵害上訴人之隱私權。另因臺灣非歐盟會員國，上訴人本無權主張被遺忘權。且上訴人於假球案爆發前後即為眾所周知的公眾人物，並曾遭檢察官起訴，所受保障之隱私權範圍本應予退縮，系爭文章所評論者屬公共利益或公眾興趣有關之事務，伊公司運用搜尋引擎程式所提供之搜尋結果，更屬言論表現自由，應受憲法保障，並應凌駕於上訴人個人利益之上，不能認為其人格、隱私已受侵害，亦不得主張被遺忘權，故上訴人依民法第18條第1項規定請求移除系爭搜尋結果、系爭字串，亦無理由。又因系爭搜尋結果所連結之系爭文章均屬公開資訊，系爭搜尋網頁並未「蒐集、處理或利用」個人資料，應不受個人資料保護法之規範，縱受規範，然本件亦有個人資料保護法第19條、第20條之適用，上訴人援引個人資料保護法第11條第2、3、4項規定請求移除系爭搜尋結果、系爭字串，自乏所據。再者，搜尋引擎業者應確保呈現未遭人為恣意刪除或調整之完整、客觀資訊，上訴人僅請求移除其認為非屬正面之系爭搜尋結果，顯企圖篡改其個人在系爭搜尋網頁之歷史記錄，建構一個經過剪裁的搜尋結果，亦與個人資料保護法之立法目的有違。此外，上訴人請求移除搜尋結果中如附表編號5至10所示連結，經勘驗已不存在，上訴人就該等搜尋結果仍請求予以刪除，已無權利保護之必要等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、經查上訴人主張：伊所涉職棒假球案業經法院判決無罪確定，且距今已經過相當時間，系爭文章內容仍存在諸多貶抑伊名譽及揭露隱私情事，係屬不實、過時之網路資訊。然被上訴人所經營系爭搜尋網頁於輸入「施Ｏ新」時竟提供系爭字串及系爭搜尋結果，已侵害伊之名譽權、隱私權、被遺忘權，自得本於侵權行為法律關係、人格權排除侵害請求權、個人資料保護法規定，請求刪除系爭搜尋結果及系爭字串等語，業據提出系爭刑事判決節本、系爭搜尋結果及系爭字串之網頁列印資料、系爭文章為證（原審訴字卷第15頁至19頁、25頁至34頁，原審卷二第194頁至199頁、原審卷四第249頁、250頁，本院卷一第393頁至394頁、本院卷二第11頁）。被上訴人則否認其請求，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：(一)首查上訴人主張於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」並進行檢索後，會出現全部之系爭字串及系爭搜尋結果等語，雖提出系爭搜尋結果及系爭字串網頁列印資料為憑（原審訴字卷第25頁至34頁）。然觀諸該等搜尋結果列表顯示列印時間為103年6月11日（原審訴字卷第25頁至34頁），迄今已有4年之久；另其於原審及本院審理中雖再提出搜尋結果列表，則係另行以系爭文章各自標題為關鍵字所搜尋取得，而非以「施Ｏ新」為關鍵字搜尋取得乙節，亦有搜尋結果列表及系爭文章可稽（見原審卷二第194頁至199頁、原審卷四第249、250頁，本院卷一第393頁至464頁），均無從據此判斷系爭搜尋網頁目前搜尋連結之現況。嗣本院於107年5月16日言詞辯論期日當庭以被上訴人系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」關鍵字，經勘驗網頁畫面，僅自動呈現「施Ｏ新球隊難管之真相」字串，並未出現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串；再實行檢索後所出現之全部搜尋結果列表中，雖仍出現如附表編號1、2、3、4、11、12、13所示之相同標題文字與連結路徑，然未出現如附表編號7、8、10所示之標題文字與連結路徑，另雖有與附表編號5、6、9 所示標題文字類似之內容，惟連結路徑與上訴人所主張截然不同等情，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第220頁至223頁）。茲因上訴人本件起訴主張之原因事實及聲明應刪除連結之範圍，既已特定為如附表所示之標題文字與連結路徑，自不包含上開勘驗與附表編號5、6、9 所示標題文字相同但連結路徑不同之搜尋結果在內。上訴人請求被上訴人刪除「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串及如附表編號5至10之搜尋結果，於本院言詞辯論終結前既已不存在，上訴人猶訴請刪除，自乏所據，不應准許。
　　(二)關於名譽權、隱私權及被遺忘權：
　　1.按名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條所保障（司法院大法官釋字第399號、第486號、第587號、第603號、第656號解釋參照）。另維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，自亦為不可或缺之基本權利，而受憲法第23條所保障（司法院大法官釋字第585號解釋參照）。司法院大法官釋字第603號解釋並闡釋就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。至於上訴人主張之被遺忘權，乃指資訊主體對於已過時、不正確或不具留存意義之個人身分資訊經搜尋引擎搜尋結果請求刪除之權利，所引用歐洲人權法院於西元2014年C-131/12案，及歐盟於西元2016年5月4日公布，同月24日生效、2018年5月25日施行之「一般個人資料保護指令」第17條所確立之被遺忘權與刪除權（Right to beforgotten and to erasure ；相關報導、資訊、外國法院判決及學者文章附於原審訴字卷第35頁至39頁，原審卷二第184頁至193頁、249頁至265頁，原審卷四第130頁至141頁），雖因我國並非歐盟會員國，並無上開指令規章適用或受其拘束。然依前揭大法官釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權，既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展，利用網路所發佈報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊，乃屬常見，再因網際網路與搜尋引擎技術之發達，若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在，於網路上轉載後，被揭露個人資料者所受不利益，當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久；且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接，已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料，進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權，顯然已涵蓋在隱私權之範疇，並受憲法保障至明。
　　2.然按憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障。且鑒於司法院大法官釋字第509號、第617號、第623號、第678號、第734號解釋所闡釋言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。故而包括政治、學術、宗教及商業言論等，亦不論是否出於營利之目的，均應受上開憲法對言論自由之保障之意旨。而網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法，將搜尋索引中的網頁進行排序，為使用者提供實用而相關之搜尋結果（參見本院卷一第553頁之搜尋演算法的運作方式），既屬搜尋引擎自身之表現行為，乃一種言論形式，復具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果，縱屬商業上意見表達或以營利為目的，仍應受憲法第11條之言論自由所保障，不得任意加以限制或刪除，否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性，進而影響公眾之認知及判斷，甚至危及民主憲政之基礎。是於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，自應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素，通盤衡酌考量。且各項利益需相互對照衡量，並應隨個別事件之不同、事件之發展，甚或單純時間之經過，以及當事人要求排除之手段等，就個案為認定。惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果時，始得認為有被遺忘權存在。
　　3.又承上所述，無論名譽權、隱私權、乃至於應涵蓋於資訊隱私權範疇內之被遺忘權，雖均受憲法所保障。然憲法基本權之請求主體為人民，義務人為國家，基本權雖形成憲法價值秩序，惟仍須透過立法形成，或於司法審判實務上解釋法律規範，始得對於國家以外之第三人發生效力。從而上訴人主張被上訴人所經營系爭搜尋網頁所檢索系爭搜尋結果，已侵害其名譽權、隱私權及被遺忘權，乃請求被上訴人應將系爭搜尋網頁所顯示「施Ｏ新球隊難管的真相」之字串，及附表編號1至4 及11至13所示之搜尋結果予以刪除，有無理由，仍應視上訴人所主張實體法上之請求權是否成立，據以論斷。
　　(三)上訴人依民法侵權行為及民法第18條第1項規定請求部分：
　　1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項固有明文。又按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害虞時，得請求防止之，同法第18條第1項亦有規定。然按言論自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多元社會之正常發展，與個人名譽、隱私之可能損失，兩相權衡，顯然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障。至於資訊主體主張應將其個人身分資訊經搜尋引擎所得搜尋結果刪除時，依前所述，亦應就搜尋結果所連結內容之資訊目的、公開資訊之目的及其社會意義、要求刪除事項之性質是否與公共利益有關、公開資訊對被害人造成損害之程度、被害人以何種行為導致發生此種侵害、被害人是否為公眾人物等因素為通盤考量，惟於衡量結果仍不足以正當化該搜尋結果，始得認為有被遺忘權存在。
　　2.查上訴人雖主張：被上訴人所經營系爭搜尋網頁於使用者輸入「施Ｏ新」並行檢索時，竟自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」之搜尋字串，並提供如附表1至4、11至13所示搜尋結果，所連結網站文章內容均屬過時、不實及負面。被上訴人既容任、協助傳播各該文章發佈者不法侵害伊之名譽權、隱私權及被遺忘權，伊自得依民法侵權行為及民法第18條第1項規定，請求將上開字串及搜尋結果予以刪除，以排除侵害云云。然查：
　　(1)關於被上訴人系爭搜尋網頁所提供之「施Ｏ新球隊難管的真相」字串：被上訴人抗辯：系爭搜尋網頁搜尋功能係利用自動搜尋機器人程式，對公開網頁進行檢索及建立索引，當使用者依關鍵字進行特定資料查詢時，電腦根據網路使用者輸入的關鍵字，利用演算法自動捕捉既有網站連結間之關連性後所產生的清單，故系爭搜尋結果係基於電腦演算法所產生；至於使用者於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」時所自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串，乃使用者開始輸入搜尋字詞時，電腦系統預測可能符合使用者需求的搜尋字詞，並顯示預測搜尋字串，以協助使用者快速找到所需資訊之自動功能。上開字串係因上訴人於97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，指述職棒球員打假球，引起重大關注，因此使用者輸入「施Ｏ新」時即會自動呈現該字串等語，已據提出系爭搜尋網頁之搜尋演算法的運作方式、Google網頁搜尋說明、及「施Ｏ新球隊難管的真相」文章為證（見本院卷一第553頁，原審卷一第145頁、原審卷三第156頁）。審酌上開「施Ｏ新球隊難管的真相」之字串係源自於上訴人前所發表之同名文章，乃上訴人自身行為所致；且該字串本身亦無關上訴人之個人資訊，難認足使上訴人之人格權受到侵害。上訴人主張得依前揭規定訴請排除云云，自屬無據。
　　(2)關於附表編號3之搜尋結果：經檢視附表編號3 搜尋結果所連結文章，係由TVBS新聞網於97年10月9日發佈標題為「中華職棒/ 謊報年齡學歷施Ｏ新：關你何事！」之報導，其內容記載「米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新，涉嫌牽線黑道主導球團，據檢調資料更指出，施Ｏ新可能謊報年齡，自稱35歲，事實上只有26、27歲，也不是台大電機系的畢業生，只有私立大學肄業。…」等語，有該網路新聞報導可稽（見原審卷三第269頁正、背面）。上訴人固據以指稱：該文未向伊查證即逕行轉述伊「假造年齡、學歷」等與事實不符之傳聞；且伊涉嫌職棒假球案業經法院判決無罪，該文指摘伊參與「假球案」，乃過時且不正確之資訊，足使一般讀者誤信伊仍涉及犯罪，則被上訴人提供此搜尋結果連結該文，已侵害伊名譽權及被遺忘權云云，雖提出系爭刑事判決書為據（原審卷一第147頁至223頁）。然該判決書之公訴意旨欄已記載檢察官確以上訴人於假球案爆發時擔任米迪亞系統科技股份有限公司（下稱米迪亞公司）之執行長，並以賽亞公司股東身分經營中華職業棒球聯盟「米迪亞暴龍隊」，卻默許另名出資者即訴外人林○文操控暴龍隊球員在比賽中打放水球，乃依涉犯刑法第342條第1項之背信罪提起公訴（原審卷一第147頁、第148頁）。且上訴人雖於99年9月30日獲無罪判決，然該判決書仍認定：上訴人確實因缺少資金，而邀集以職棒簽賭為業之訴外人林○文合資購買球隊，林○文並因此主導球團且操控暴龍隊球員打假球等情（原審卷一第147頁至223頁）。則上訴人嗣雖經判決無罪，自仍無礙於著者於97年間本於檢調偵查結果所為「涉嫌率線黑道主導球團」報導之正確性，且屬可受可公評之事項。次查上訴人前曾以訴外人即自由時報記者林俊宏所撰寫標題「台版神鬼交鋒施Ｏ新年齡到學歷攏是假」文章不實指述其年齡學歷造假，侵害其名譽為由，對該記者及自由時報提起損害賠償訴訟，案經臺灣士林地方法院103年訴字541號、本院104年上字1084號及最高法院106年度台上字第2652號判決敗訴確定，該判決理由並載明：上訴人係70年4月生，97年間成為中華職棒米迪亞暴龍隊老闆，於接受林○萱採訪時係26歲，學歷為高中畢業、中華大學電機系肄業，竟謊稱35歲，曾就讀臺灣大學電機研究所，並在美國史丹佛大學攻讀博士學位，林○萱據以撰文刊登今周刊606期。另米迪亞公司於100年間以上訴人為取得其執行長職位，謊稱係62年出生、臺大電機碩士、史丹佛大學電機博士學歷為由，提出詐欺等罪告訴，嗣撤回詐欺罪告訴，檢察官就此部分處分不起訴，上訴人仍於檢察官偵訊時供述其曾申請就讀史丹佛大學研究所。上訴人既為公眾人物，報導刊登其年齡、學歷造假，未涉及私德事項，亦與事實大致相符，上訴人復未就97年間今周刊608期、自由時報刊載其謊報年齡、學歷一事提出異議，報導內容即無未盡查證之可言。又系爭報導分別敘述電影「神鬼交鋒」與上訴人謊報年齡、學歷、以科技新貴入主職棒之情節，印證使用該片名為標題，及評論上訴人可媲美該片男主角法蘭克之影子，屬可受公評之事項，為主觀價值之判斷，應受言論自由之保障，自由時報等並無不法侵害上訴人名譽，不負損害賠償及刊登道歉啟事之責等情，有該民事判決書可稽（原審卷三第74頁至85頁，本院卷一第347頁至349頁）。可見此篇報導關於上訴人曾謊報年齡、謊稱學歷乙節，亦有所本，非出於虛構或杜撰。況上訴人於假球案爆發前及爆發時任米迪亞公司之執行長並經營中華職棒「米迪亞暴龍隊」，乃自願為眾所周知之公眾人物。又米迪亞暴龍隊因假球案為中華職棒史上第一個被聯盟停權及除名的球隊，此為我國職業棒球發展史上重要的歷史事件，亦為社會高度關注之議題，迄今仍常見該事件在中華職棒發展歷程之相關記錄（見原審卷二第47頁至57頁）；上訴人更曾於假球案爆發前之97年7月23日主動於網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，內容指述職棒球員涉嫌收受金錢、打放水球情事；並於假球案偵查、審理期間，一再在媒體上發表意見或在網路上撰寫文章，有各該文章可稽（見本院卷三第156頁正、背面、157頁至162頁），顯然亦認為中華職棒比賽涉及簽賭一事，屬社會關注之公共事務。紐約時報甚至於時隔系爭假球案7年後，於105年10月6日刊登標題為「Bar red From Base ball（in Taiwan）」之英文報導，並於同年月9日在紐約時報中文網刊登標題為「假球醜聞之後，臺灣明星棒球手的自我救贖」之文章（見原審卷三第225頁至2 38頁）。可見中華職棒打假球事件影響中華職棒發展及優秀球員生涯甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低假球案在中華職棒史上重要性。顯然於97年間所發表如附表編號3 所連結文章所示前揭內容，不僅未妨害上訴人名譽，且仍涉及公共利益甚鉅，民眾迄今仍有獲得充分資訊知悉之需，乃「具有公益性而屬於大眾所關切並有新聞價值」，上訴人亦不得主張其隱私權或被遺忘權受有侵害。則其依侵權行為或民法第18條第1項規定請求被上訴人應將附表編號3之搜尋結果予以刪除，自無理由。
　　(3)關於附表編號1之搜尋結果：經檢視附表編號1 搜尋結果所連結者，係97年10月間於批踢踢實業坊發佈標題為「謊稱年齡、假報學歷施Ｏ新原來攏係假- 精華區- 批踢踢實業坊」之文章，其內容提及「…很多媒體都曾強調他年僅35歲就以米迪亞科技公司名義入主職業運動賽事，但檢調的資料則顯示，他是71年次，今年才26歲。除了年紀造假，媒體也曾報導施Ｏ新是某上櫃建設公司總經理的兒子，學歷是台大電機研究所、美國哈佛深造博士，但媒體向台大電機系及美國哈佛校友查證，都不是事實。據了解，台北市調處承辦人員親自向施詢問真正學歷，施Ｏ新又說申請就讀美國史丹佛大學研究所，只讀了三個月就沒唸了。本報也查訪，施Ｏ新在台灣的最高學歷，可能只有高中畢業。聲稱深造哈佛恐僅有高中畢業…」等情，另有其他網友於該文章下方之留言回應表示「比扯鈴還扯」、「都會被抓了…才智用在不好的地方」、「聯盟被騙子騙得團團轉」、「這種人問題那麼多，當初聯盟還給他接球隊」、「…有人在棒球版說他是施的同學，說他學歷造假，結果還被噓」、「臺灣版神鬼交鋒」、「話說當年我跟他同班…確實是轉學生沒錯，猶記得當年他是名副其實嘴砲王…」等語，有該文章可憑（見原審卷三第266頁正、背面）。上訴人雖據此指稱：此文未向伊查證即逕行轉述伊「假造年齡、學歷」等語事實不符之傳聞，並指摘伊為「騙子、臺灣版神鬼交鋒、嘴砲王」，已超過善意合法評論範圍，且伊所涉假球案已判決無罪，則被上訴人提供搜尋結果予以連結，足使伊在社會上評價受到貶損，侵害伊之名譽權及被遺忘權云云。然查此篇文章內容及下方留言均未提及上訴人涉及假球案乙事。至於上訴人曾於接受記者採訪時自稱為35歲，曾就讀臺灣大學電機研究所並在美國史丹佛大學攻讀博士學位，並經記者據以撰文刊登今周刊606期等情，業於前述。則此文質疑其年齡、學歷造假，未涉及私德事項，亦與事實大致相符；其中關於網友留言「造假年齡、學歷」「騙子」、「嘴砲王」等所為事實陳述混合意見表達之評論，縱部分使用言詞較屬激動，亦難認已過當並侵害上訴人之名譽權。再經衡酌上訴人身為公眾人物，是否有謊報年齡、謊稱學歷，與公共利益相關，且不因時間流逝而失其新聞價值。則被上訴人所提供此項搜尋結果，堪認符合社會公眾知之權利及言論自由之保障目的所為，迄今仍具公益性而屬於大眾所關切及具資訊價值事項，應受言論自由保障，並較諸上訴人之個人利益獲得優先考量。從而上訴人依上開規定請求被上訴人應將附表編號1 所示搜尋結果予以刪除，亦無理由。
　　(4)關於附表編號2之搜尋結果：觀諸附表編號2 所連結者，係維基百科- 自由的百科全書網站所刊登標題名稱「2008年中華職棒假球事件」之文章，其內容敘及「…2008年10月8日早上檢調單位大規模搜索米迪亞暴龍隊球團辦公室與球員宿舍，傳出米迪亞系統科技與天道盟濟公會成員林○文集團合資購買兜售的誠泰Cobras隊，並在球賽中以詭譎的調度來進行放水，是歷年簽賭案牽連最高層級的一次，球團執行長施Ｏ新（改名為施Ｏ澤）、總經理特助郭Ｏ志等人都牽連其中。外傳教練吳昭輝季中回鍋，是為了轉達指令；而球隊管理林家慶則被爆出是林○文的小弟，入主球團直接看管球員。本案由於涉案人員全是米迪亞暴龍隊的球員或球團管理階層，所以又稱『黑米事件』」，有該文章可憑（見原審卷三第267頁至268頁背面）。被上訴人雖主張：此文未向其查證即逕行轉述伊「參與職棒假球放水案」，然伊已獲法院判決無罪，該文繼續指摘伊參與「假球案」，足使一般人誤信伊犯罪，被上訴人提供搜索結果連結該文，亦侵害伊名譽權及被遺忘權云云。然查，此文僅在論述97年間中華職棒爆發假球事件之初始經過，就上訴人部分僅提及「球團執行長施Ｏ新（改名為施Ｏ澤）牽連其中」，核與上訴人確實曾經涉嫌假球案而遭檢察官起訴之事實相符。且衡酌上訴人為公眾人物，職棒假球事件又與公共利益相關，迄今亦未隨時間經過降低該事件之重要性，公開該資訊仍有其目的性，以保障社會公眾知之權利，不能認為侵害其名譽權或被遺忘權。上訴人主張得依前揭規定請求被上訴人將附表編號2之搜尋結果予以刪除，以排除侵害云云，委無可取。
　　(5)關於附表編號4之搜尋結果：經檢視附表編號4 所連結者，乃於98年10月間於痞客邦PIXNET網頁所刊登標題「不客氣時間棒球篇(二)：黑米事件一週年有感」之文章，內容記載：「…大約是七月底的時候，當時米迪亞球團的經營者施Ｏ新在知名BBS 網站PTT 撰寫了他聲稱從球迷發表的文章得知中華職棒當時還有一些球員、教練間接或直接涉賭傳聞，到七月二十四日的時候，這篇文章被記者發現並加以報導，而且施Ｏ新也加開記者會，說明他寫這篇文章的用意，還有他的消息來源，並強調他只是從球迷的留言及訊息得知在中華職棒的圈子裡，仍有『疑似』簽賭及放水之事。…因為過去的簽賭事件，是球員被間接脅迫放水，或組頭或賭徒與部分球員、教練勾結而發生的簽睹案，而在二００八年這次，是職棒球團的經營團隊及管理階級直接涉案。…」等語，有該文可稽（見原審卷三第271頁正、背面）。核乃在論述97年間中華職棒爆發假球之事件，其中與上訴人相關者僅有「假球案爆發前，施Ｏ新撰寫了他聲稱從球迷發表的文章得知中華職棒當時還有一些球員、教練間接或直接涉賭傳聞」及「其召開記者會說明該篇文章用意及消息來源」，且此與上訴人確實曾於假球案爆發前之97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章述及職棒球員涉嫌收受金錢、打放水球情事之情事，亦屬相符，有該文章可稽（見本院卷三第156頁正、背面）。堪認附表編號4之搜尋結果所連結上開文章，並無侵害上訴人之名譽權。再衡酌上訴人為公眾人物，職棒假球事件又與公共利益相關，迄今仍具公開該資訊之目的性，業如前述。則被上訴人提供如附表編號4 所示之搜尋結果，自亦無侵害上訴人名譽權或被遺忘權可言。從而上訴人本於侵權行為及民法第18條第1項之規定，請求被上訴人應將附表編號4之搜尋結果予以刪除，自非可採。
　　(6)關於附表編號11之搜尋結果：經查附表編號11之搜尋結果所連結者，係97年10月9日痞客邦PIXNET網頁所刊登標題「米迪亞棒球隊真實始末！務必進來看看」之文章，其內容敘述上訴人與黑幫份子合作以賽亞公司名義買受球隊之經過、上訴人或家族成員經營米迪亞公司情形、手段，及其婚姻狀況，並載有「畢竟一個堂堂第二代，偷偷跑到巴厘島公證結婚沒有任何人參加，跟他第一段婚姻有異曲同工之妙。女孩子都是國外結婚到時候，也不太需要負責任的…這些女孩真笨。台北市新台五線某家公司女業務。真可憐偷偷嫁給他。他第一段婚姻老婆總共被他投資失利將近兩千萬所以離婚這個女的不知道該死多少。至於有個回文者說專案搞兩年都沒搞出個屁…還有一個專案，是要來騙政府的錢用的，歪M 斯專案。還專門請一個副總一個月14萬專門來寫這個案子，據他們說若弄到手政府補助款是好幾千萬…這也難怪，反正政府的錢花不完…」等語，有該文在卷可稽（原審卷三第282頁至284頁）。上訴人雖據此指稱：該文章未向伊查證即逕行轉述伊「參與假球案」等與事實不符之傳聞，並指摘伊係「騙政府、騙女孩子感情之騙子」，及將伊父母及配偶職位及婚姻等隱私曝光，則一般讀者藉由被上訴人提供之搜尋結果連結此篇內容不實且偏激不堪之文章，足使伊在社會上評價受到貶損，已侵害伊之名譽權、隱私權及被遺忘權云云。然查，關於上訴人於假球案爆發時擔任米迪亞公司之執行長，並以賽亞公司股東之身分經營職棒「米迪亞暴龍隊」，嗣因與以職棒簽署為業之出資者林○文共同合資購買該球隊，並涉嫌默許由林○文操控暴龍隊球員在比賽中打放水球，犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，而經檢察官提起公訴乙節，已如前述。是附表編號11搜尋結果所連結文章敘及上訴人與黑幫份子合作以賽亞公司名義買受球隊之經過，不能認為無憑，且與公共利益攸關，該資訊迄今仍有公開之意義。至於該篇文章雖提及上訴人家族經營米迪亞公司、上訴人之感情或婚姻狀況、曾向政府取得專案獲取補助等情，惟上訴人既自願成為公眾人物，則有關其經營公司之能力或感情婚姻等狀況，本受一般民眾較大之關注，其隱私權保障範圍自應為退縮，且文中既未揭露上訴人之經濟資料、家人姓名或使其家人暴露於危險之資料，亦難認所揭示之資訊已超過上訴人應容忍之最大限度。再審酌網路搜尋引擎業者透過搜尋引擎對個人資料之蒐集、處理本身，與個人資料保護法規定無悖（詳後(四)2.所述）；業者所提供搜尋結果連結之各筆資料，並非其撰著及發表，於客觀上亦無從對於搜尋結果所連結各筆資料內容之真實及合法性進行審核。則依法益權衡原則，果上訴人主張被上訴人所提供上開搜尋結果所連結關於上訴人暨其家人經營公司、上訴人婚姻及感情狀況、向政府取得專案補助等訊息乃虛偽不實，自應由上訴人負舉證責任，實屬公允。上訴人既未舉證證明上開文章所述上情並非真正，內文復涉公共利益，並衡酌上訴人為公眾人物等情，自難認被上訴人提供附表編號11之搜尋結果，有何侵害上訴人名譽權、隱私權及被遺忘權之情事。上訴人本於前揭規定請求被上訴人應將附表編號11所示搜尋結果予以刪除，自無理由。
　　(7)關於附表編號12之搜尋結果：觀諸附表編號12搜尋結果所連結者，係痞客邦PIXNET網頁於97年10月9日所刊登標題「這種人就應該用球棒從嘴巴穿進去屁眼穿出來」之文章，內容乃係轉貼麗台運動報標題「結合黑道操控球隊比賽暴龍老闆疑似為白手套」及「施Ｏ新年齡、學歷攏是假」之二則報導，並記載「…如果報導一切屬實，施Ｏ新真的是垃圾是狗屎是他媽的狗娘養的。昨晚看到匆匆一撇新聞時還以為只是像前幾次的球員涉賭。結果是狗娘養的老闆帶頭施壓…之前施Ｏ新在PTT 上PO文的事件時，我還一直在同學面前幫忙說話。真他媽豬油蒙了眼，這種人應該用球棒從嘴巴穿進去屁眼穿出來（檀香刑？！）讓他以後不能再說假話…」等語，亦有該文在卷可憑（原審卷三第285頁至287頁）。惟按意見表達之言論，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，難認係不法侵害他人之權利。復因意見評論常使用評價性語詞，本屬主觀，無從以客觀事實證明，且在判斷某種評論是否「合理」或「適當」，亦非在審查評論或意見的表達是否選用適當的字眼或形容詞，而係以其評論所根據之事實是否針對與公眾利益有關之事項為斷。準此，關於附表編號12搜尋結果所連結之上開文章，其標題及內文之評論雖屬負面，用語更見粗俗，偏激，然核其係就上訴人身為公眾人物卻謊報年齡、學歷，及其於斯時經檢警調查涉嫌職棒假球事件等可受公評之事項表達其個人意見；且已揭明其為文係以「如果報導一切屬實」為前提，自難認其文章內容已侵害上訴人之名譽權；且被上訴人提供搜尋結果據以連結，堪認仍符合社會公眾知之權利並應受言論自由保障，應較諸上訴人之個人利益獲得優先考量。則上訴人依前揭規定請求被上訴人應將附表編號12之搜尋結果予以刪除，仍無理由。
　　(8)關於附表編號13之搜尋結果：檢視附表編號13搜尋結果所連結者，係作者戴凱文於98年間在網路上所發佈標題「從米迪亞看中華職棒」乙文，其內容與上訴人有關者乃敘及：97年7月23日晚上，米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新以小新的綽號在PTT 暴龍版貼文，發表「球隊難管的真相」，描述「放水球」的模式，並附上收支報表希望改善職棒環境的文章，引發職棒圈的大震撼；因檢調搜索致事件爆發米迪亞暴龍隊執行長施Ｏ新在97年10月8日被檢調列為職棒簽賭案的被告，並進行約談；檢調方面查出施Ｏ新和天道盟濟公會份子林○文合資買下誠泰眼鏡蛇隊，將其改名為米迪亞暴龍隊，但是施Ｏ新因投資金融商品，導致個人資金缺口達六、七千萬元，因而無法正常支付球隊支出，不得已才向地下錢莊借了二千萬元，雙方為了還款進行談判，施Ｏ新後來乾脆讓地下錢莊入股成為股東，林○文也幫施Ｏ新還了錢，所以漸漸取得球隊主導權。林○文由幫派份子林家慶直接入主球隊擔任管理，再指定教練吳昭輝當球員的窗口，直接對球員下令打假球，以經營者左手控制球隊影響賽事，右手簽賭來牟取暴利等語，有該文足稽（原審卷三第288頁至290頁背面）。上訴人雖主張：此篇文章未經查證，即逕行轉述伊「因投資資金缺口讓地下錢莊入股為球隊股東，逼迫球員打假球」，然伊所涉假球案已判決無罪確定，被上訴人提供該篇文章之搜尋結果，足使伊在社會上評價受到貶損，侵害伊之名譽權及被遺忘權云云。然經核該篇文章敘述上訴人曾在網路發表「球隊難管的真相」文章、涉嫌與黑幫份子林○文合資購買職棒球隊並由林○文主導球隊，及曾因涉及默許林○文操控球隊打假球案而遭檢察官搜索並列為被告起訴等事實，均確有所本，且係對於可受公評之事為適當之評論；中華職棒該次打假球事件影響我國職棒發展甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低其重要性各節，均如前述。再經衡量上訴人擔任米迪亞暴龍隊之執行長，使自己成為公眾人物，是否與黑幫份子合資購買球隊及甚而參與職棒假球等事件，均與公共利益攸關，是雖其涉嫌背信、詐欺罪嫌經法院判決無罪確定，然被上訴人提供如附表編號13所示之搜尋結果，顯係符合社會公眾知之權利及言論自由保障目的所為，且迄今仍具公益性而屬於大眾所關切並具有資訊價值，亦未嚴重侵害上訴人對其個人資訊控制之權利。從而上訴人請求被上訴人應將附表編號13之搜尋結果予以刪除，要無理由。
　　3.綜上，上訴人依民法侵權行為及民法第18條第1項規定，請求被上訴人應將「施Ｏ新球隊難管之真相」字串及如附表編號1至4、11至13所示之搜尋結果予以移除，均不應准許。
　　(四)上訴人依個人資料保護法第11條第2、3、4項規定請求部分：
　　1.按個人資料保護法所規定之「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料；「蒐集」係指以任何方式取得個人資料；「處理」係指為建立或利用個人資料檔案所為資料之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、複製、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送；「利用」則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用。此於該法第2條第3、4、5款規定甚明。個人資料保護法第19條第1項第7款立法理由並謂：「由於資訊科技及網際網路之發達，個人資料之蒐集、處理或利用甚為普遍，尤其在網際網路上張貼之個人資料其來源是否合法，經常無法求證或需費過鉅，為避免蒐集者動輒觸法或求證費時，明定個人資料取自於一般可得之來源者，亦得蒐集或處理…」等語。準此，因被上訴人所經營系爭搜尋網頁，係利用搜尋機器人程式，自動對公開網頁之資訊進行檢索及建立索引，並於使用者依關鍵字進行特定資料查詢時，由電腦根據網路使用者輸入的關鍵字，利用演算法自動捕捉既有網站連結間之關連性後產生清單（搜尋結果）或提供預測語詞（搜尋字串），則就其中與個人資料有關者，自應屬搜尋引擎業者對於個人資料之「處理」、「蒐集」行為，並應受個人資料保護法之規範，洵無疑義。
　　2.次按個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，個人資料保護法第5條著有規定。又按公務機關或非公務機關蒐集、處理、利用非由當事人提供之個人資料，應於蒐集、處理或利用前，向當事人告知個人資料來源、蒐集之目的、個人資料之類別、個人資料利用之期間、地區、對象及方式、及當事人可得行使之權利及方式等；然對於當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料，或基於基於公共利益為統計或學術研究之目的而有必要者，則得免其告知之義務，同法第8條、第9條亦有明文。同法第19條則規定：「非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：…六為增進公共利益所必要。七個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用，顯有更值得保護之重大利益者，不在此限。…」。惟查搜尋引擎業者所蒐集、處理之個人資料，既取自於一般公開網站之來源。且依前所述，搜尋引擎業者運用搜尋引擎所為個人資料之蒐集、處理，乃一種言論形式，並具有協助公眾在網路上發布資訊，及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能，且得保障公眾知的權利，促進民主之進步與發展，乃具有公共利益至明。堪認被上訴人經營網路搜尋引擎對個人資料之蒐集、處理本身，應無需對當事人先為告知，其合法性亦無可疑。
　　3.至於「個人資料正確性有爭議者，應主動或依當事人之請求停止處理或利用。但因執行職務或業務所必須並註明其爭議或經當事人書面同意者，不在此限」、「個人資料蒐集之特定目的消失或期限屆滿時，應主動或依當事人之請求，刪除、停止處理或利用該個人資料。但因執行職務或業務所必須或經當事人書面同意者，不在此限」、「違反本法規定蒐集、處理或利用個人資料者，應主動或依當事人之請求，刪除、停止蒐集、處理或利用該個人資料」，個人資料保護法第11條第2、3、4項固有明文。然查：(1)關於使用者於系爭搜尋網頁輸入「施Ｏ新」時所自動呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串，係因上訴人於97年7月23日在網路上發表標題為「球隊難管的真相」之文章，指述職棒球員打假球，引起重大關注，因此使用者輸入「施Ｏ新」時即會自動呈現該字串乙節，已如前述，其正確性並無疑義，且此字串對於網路使用者得迅速檢索所需資訊，確有助益，自難認該字串處理之特定目的或期限業已屆至。則上訴人援引個人資料保護法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人應將上開字串予以刪除云云，洵屬無據，不能准許。 (2)至於如附表編號1至4、11至13搜尋結果所連結文章，其中關於上訴人曾謊報年齡、謊稱學歷、在網路發表「球隊難管的真相」文章、及因涉嫌與黑幫份子合資購買球隊，與因涉及職棒打假球案而遭檢察官搜索並列為被告起訴等內容，均確有所本，並非出於虛構或杜撰；另附表編號11所述上訴人及家人之經營公司、婚姻狀況，則未經上訴人舉證證明內容不實，亦不能認為並非正確。且上訴人所涉背信、詐欺罪嫌雖經法院判決無罪確定，然該打假球事件乃影響中華職棒發展甚深，始終為國內外關注之公共事務，並未隨時間經過降低其之重要性，民眾仍有獲得充分資訊知悉之需，且受關注程度不因時間經過而降低，業於前開三(三)2.(2)－(8)論述；堪認該等資料之蒐集、處理，所具實現公眾之言論自由表現，並滿足群眾對於知之需求之特定目的，不能認為已經消失。從而上訴人依個人資料保護法第11條第2、3、4項規定，請求被上訴人應予移除「施Ｏ新球隊難管的真相」字串及如附表編號1至4、11至13所示之搜尋結果，亦乏所據，均不能准許。
　　四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項後段、第28條、第188條第1項、第213條等侵權行為規定、民法第18條排除人格權侵害請求權、個人資料保護法第11條第2項至第4項等規定，請求被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」為關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新球隊難管的真相」字串及系爭搜尋結果，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴亦依前揭規定請求被上訴人應移除系爭搜尋網頁上以「施Ｏ新」關鍵字輸入所呈現「施Ｏ新施Ｏ澤假球」字串，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
　　五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國107年6月20日
　　民事第十二庭審判長法官李瑜娟　法官沈佳宜　法官邱景芬
　　正本係照原本作成。
　　上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
　　中華民國107年6月21日
　　書記官陳泰寧
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院107年下半年度審查

回索引〉〉

107-2【裁判字號】臺灣高等法院104年度金上更（一）字第4號判決【裁判日期】民國107年09月11日

【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法條】證券交易法第20、43-1、43-2條（107.04.25）
【主要爭點】
　　一、公開發行公司之控制權股東主導該公司董事會決議撤銷公開發行、違反資訊公開揭露義務，刻意隱匿其他企業擬高價收購訊息，向少數股東收購股票，是否違反證券交易法第20條第1項「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之規定？應否依同條第3項之規定對善意出賣之少數股東所受損害負賠償之責？
　　二、如是，少數股東所受損害額應如何認定及計算？
　　三、非公開收購之企業併購，控制權溢價應如何分配？控制權股東如違反資訊公開揭露義務或未踐行正當程序，控制權溢價究應由控制權股東獨享或由全體股東分享？裁判要旨：
　　就控制權溢價之誰屬，我國證券交易法第43條之1第2項、第43條之2固就公開發行公司規定應採取強制公開收購制度，使控制權溢價由全體股東共享，但亦僅限於公司公開收購時方有適用。至非公開收購之併購交易中，所謂「溢價」是否應如前揭公開收購規定仍由全體股東共享，或得允許控制股東獨享，法無明文規範，核諸併購交易之態樣多元、溢價來源互殊，並不可一概而論，倘收購者在正常合理之公司價值之外再額外支付之溢價，係基於控制股東有決策支配之權及監督管理之責而能降低收購者之投資風險或收購成本，或係基於對控制股東股權流動之限制及要求另負保證或負擔其他履約責任之代價補償，其溢價固非不得由控制股東獨享；但若溢價係源自於不法取得原應歸屬於公司之利益，或來自於不法侵害少數股東原應享有之股權價值，又或非法轉嫁使公司或少數股東承擔不利益，則不應容任控制股東得藉由違法行為取得溢價。
　　陳委員忠五補充意見：
　　一、本件明確闡述現行法規定下「控制權溢價」之歸屬主體，分別公開收購（歸全體股東共享）與非公開收購（不能一概而論）二種併購交易型態，並具體指出在非公開收購型態，何種情形下足以正當化控制權溢價得歸由控制股東獨享（收購一方降低投資風險或收購成本之特殊利益考量；或控制股東一方額外受拘束或負擔之代價補償措施），何種情形下則否（不法取得或侵害原應歸屬於公司或少數股東之利益）。整體而言，案例類型與法律問題具有指標性，法律見解與事實涵攝相當明確，值得肯定。
　　二、有關判斷控制權溢價歸屬主體的標準，尤其是正當化控制權溢價得歸由控制股東獨享的情形，是否應考量控制股東違反資訊公開揭露義務、未踐行正當程序等因素，或有討論空間。特別是，本件正屬控制股東刻意隱匿高價收購資訊、蒙蔽誤導少數股東的情形，即使控制權溢價部分含有上開收購一方特殊利益或控制股東特別犧牲的成分，是否仍足以正當化控制權溢價得歸由該控制股東獨享，具有討論價值。
　　三、本件主要爭點，係證交法第20條第3項規定之損害賠償責任，其賠償範圍應如何計算的問題。此一問題，仍應回歸損害賠償法基本理論，取決於善意出賣人（少數股東）「實際出售股權價格」與假設無同條第1項之資訊隱匿事實發生，其「股權應有之公平合理價格」（被害人應有之利益狀態）間之差額而定。「公平合理價格」與「控制權溢價」二者，在概念與功能上不盡然相同，而本件真正問題，應屬「損害賠償範圍的認定或計算」，不涉「控制權溢價的認定或計算」，則本件裁判要旨有關控制權溢價歸屬的論述脈絡，雖係因被告抗辯所作回應，但是否與本件爭點問題直接有關，仍可再討論。

【臺灣高等法院民事判決】104年度金上更(一)字第4號

【上訴人即被上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】邱Ｏ庭
【訴訟代理人】許德勝律師　陳介安律師
【被上訴人即上訴人】王令麟
【訴訟代理人】范清銘律師　林麗琦律師　周威良律師
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國101年3月12日臺灣臺北地方法院99年度金字第11號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心並減縮訴之聲明，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】
　　一、原判決除確定部分外，關於(一)駁回財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；(二)命王令麟給付如附表一編號44、45、51「一審判決應給付金額(C)」欄所示金額本息及給付逾附表三編號46、47、48、49、50「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額本息部分，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
　　二、上開廢棄(一)部分，王令麟應各再給付如附表三編號1至43所列各訴訟實施權授與人如附表三「本院判決應再給付金額(F)」欄所示之金額，及自民國98年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由投保中心代為受領。
　　三、上開廢棄(二)部分，投保中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
　　四、兩造其餘上訴均駁回。
　　五、第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，關於投保中心上訴部分（減縮部分除外），由王令麟負擔29%，餘由投保中心負擔；關於王令麟上訴部分，由投保中心負擔30%，餘由王令麟負擔。
　　六、本判決所命之給付，得假執行。但王令麟如於假執行程序實施前，以附表三編號1至43「本院判決應再給付金額(F)」欄所示金額為各別訴訟實施權授與人供擔保後，各得免為假執行。
【事實及理由】
　　壹、程序方面：
　　一、投保中心為附表一編號44、45、51所示訴訟實施權授與人提起本件刑事附帶民事訴訟為不合法：
　　（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，該部分起訴即非合法（最高法院70年度台抗字第510號裁判要旨參照）。則提起附帶民事訴訟，應以刑事判決所認定之犯罪事實所受之損害為限，而是否符合提起附帶民事訴訟之要件，應以刑事庭裁定移送民事庭時該審級之刑事判決所認定之事實為準（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照），不因嗣後改判無罪，而得溯及指為起訴不合法。又被害人所受損害係由於被告犯罪所致，即有上開規定之適用，並不以被告侵害事實所犯之罪名經刑事法院獨立論處罪刑或受損害之人提起刑事告訴或合法告訴為必要，固有最高法院93年度台抗字第225號裁定要旨可參，然審諸該案例事實中所稱「不以被告侵害事實所犯罪名經獨立論罪處刑為必要」，係指該侵害事實仍經刑事法院於判決犯罪事實欄內認定在案，僅因裁判上一罪而毋庸另予獨立論處之情形而言，所稱「不以受損害之人提起刑事告訴或合法告訴為必要」，係指該受損害之人遭被告侵害之事實亦經刑事法院於判決犯罪事實欄內載明，然因告訴乃論之罪（該案例事實之被告係犯過失傷害罪）未提出告訴或未合法告訴之情形而言。
　　（二）本件係由附表一編號1至51所示東森媒體科技股份有限公司（下稱東森媒體公司）股東韓Ｏ千等51人依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱證期保護法）第28條授與訴訟實施權予投保中心，由投保中心在原審法院刑事訴訟程序（96年度矚重訴字第3號王令麟違反證券交易法等案件，下稱本件刑事一審）附帶提起民事訴訟，請求王令麟賠償如後述之損害。而王令麟所涉犯行，嗣經原審法院刑事庭為有罪判決，並依刑事訴訟法第504條規定，裁定將本件附帶民事訴訟移送原審法院民事庭，則本件附帶民事訴訟之起訴是否合法，自應依裁定移送時刑事一審判決結果定之。查本件刑事一審判決係依證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特別背信罪對王令麟論罪科刑，犯罪事實欄雖有記載王令麟之犯罪行為「致生損害於東森媒體公司及全體股東利益」等文字（原審金字卷第198頁即外放刑事一審判決「東森集團部分犯罪事實論罪理由及附件」第8頁第28 至 29 列），但審諸該部分犯罪事實係在「二、王令麟違背董事忠實義務向『少數股東』以低價收購東森媒體公司股票部分」之範圍及脈絡之下而為認定（原審金字卷第195頁即前揭刑事一審判決第2頁），且明確記載王令麟係向刑事一審判決「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」所示東森媒體公司小股東以低價收購，各該小股東因資訊缺乏而低價出售受有損害等情（原審金字卷第198頁即刑事一審判決第8頁第14 至 26 列，外放刑事一審判決之附表陸 (三) ），又拒絕如附表一編號46 至 50 所示股東共同參與售股之請求，而以低價向其等購入股票致其等受有損害（原審金字卷第197頁背面至 198頁即刑事一審判決第7 至 8頁），足見刑事一審判決僅認定該判決「附表陸(三)（即起訴書附表十七）」所示股東及如附表一編號 46 至 50 所示股東為王令麟犯罪行為之被害人，而無認定非列屬刑事一審判決「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」及附表一編號46 至 50之其餘全體股東亦均為被害人。經查，附表一編號44 方敏、編號45 葉淑瑩、編號51 劉火生並未經檢察官起訴或刑事一審判決於犯罪事實欄及「附表陸 (三)（即起訴書附表十七）」認定為被害人，投保中心就此節亦不爭執（本院更審卷四第134頁），可見刑事一審判決並未認定王令麟對該 3人有何侵害之犯罪事實存在，揆諸前揭說明，投保中心為其 3人所提起本件附帶民事訴訟即為不合法，應予駁回。（投保中心並陳明此 3人部分不另於本件為追加請求，見本院更審卷二第162頁、卷三第70頁，併此記明）
　　（三）至本件刑事一審判決嗣雖經本院刑事庭以98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號（下稱本件刑事二審）判決認定王令麟違反證券交易法第20條第1項規定，改依同法第171條第1項第1款規定論罪科刑（本院前審卷四第119頁背面），並認附表一所列東森媒體公司股東，僅其中編號4王基桉、編號5蔡玉珠、編號14郭Ｏ瑾、編號40鍾Ｏ頻等4人為上開犯罪之被害人（即認定上開4人因不知凱雷集團以每股新臺幣〈下同〉32.4元向王令麟收購，陷於錯誤而出售股份，故被列入刑事二審判決附表一；見本院前審卷四第79頁、130頁背面、131頁），其餘股東（編號44、45、51除外）則不另為無罪諭知（認定該等股東不能證明係因不知悉上情而以每股20元出售股份，被列入刑事二審判決附表二；見本院前審卷四第128頁背面、129頁），有刑事二審判決第10冊可按（本院前審卷四第74至149頁），然揆諸前揭說明，刑事二審判決所改判結果，對於已合法提起之附帶民事訴訟並不生影響。是王令麟執上開事由，抗辯投保中心為該等被害人所提起本件附帶民事訴訟之起訴亦為不合法云云，即非可採，附此敘明。
　　二、投保中心於本院減縮應受判決事項之聲明（附表一編號44、45、51除外）為合法：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查投保中心於本院減縮其請求金額如附表一「減縮後求償金額(B)」欄所載，即編號1至43部分由原請求各以每股12.5元差額（即32.5元扣除20元）計算損害總額，改以每股12.4元為計算（即32.4元扣除20元，又其中原審法院判准6元差額範圍內之請求業已確定），而編號46至50部分由原請求各以每股7.5元差額（即32.5元扣除25元）計算損害總額，改以每股7.4元為計算（即32.4元扣除25元），核與原訴均係本於同一刑事判決所認定之犯罪事實，僅就請求賠償之金額減縮其聲明，與前開規定相符，應予准許。（至編號44、45、51部分起訴不合法，業如前述，即無再論述投保中心所為減縮是否合法之必要，併此記明）
　　貳、實體方面：
　　一、投保中心起訴主張：伊依證期保護法規定以自己名義為如附表一所列出售東森媒體公司股票受有損害之投資人提起本件訴訟。王令麟係東森集團總裁，為東森媒體公司董事，東森媒體公司原為依證券交易法公開發行但未上市櫃之公司，王令麟透過其實際掌控之東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）、東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）及東森購物百貨股份有限公司（嗣更名為百夯股份有限公司，下稱東森百貨公司即百夯公司）共掌有東森媒體公司約53%之股權。東森媒體公司於 94年股東會原已決議應加速達成上市計畫，然王令麟嗣得悉外資新橋集團（NewbridgeCa pital LLC ）及美商凱雷集團（Carlyle Group ）皆有意高價收購東森媒體公司股權，凱雷集團並於 95年2月間指派唐子明與王令麟議定擬以每股 32.5元收購東森媒體公司股權，且為達足以實質掌控東森媒體公司經營權之股權數，提出收購東森媒體公司股權達 67% 以上之條件若成就，凱雷集團即有完成買賣交易之義務，且總購買股權比例愈高，王令麟即可獲取愈多回饋利潤之交易條件。王令麟對於上開重大影響東森媒體公司股東權益及證券價格之外資併購消息，依法原應公告申報並說明，王令麟卻予隱匿，而於95年3月7日東森媒體公司臨時董事會時，不顧先前股東會決議及利益迴避規範，主導董事會做成撤銷公開發行之決議，藉以免除證券交易法有關公告申報說明及公開收購之相關規範，王令麟再於 95年3月9日與凱雷集團簽訂意向書，約定凱雷集團以每股 32.5元（嗣實際交割價為32.4元）向王令麟收購東森媒體公司 67 % 以上之股權，並於 95年4月24日正式簽訂股權買賣契約書。東森媒體公司小股東因王令麟前述蓄意隱匿行為而不知凱雷集團有意以 32.5元收購，王令麟透過實質掌控之東森得易購公司、東森百貨公司於 95年3、4月聯合具名向小股東發函，表示願以每股 20元之價格收購東森媒體公司股份，致附表一所示小股東陷於錯誤，以附表二「出讓單價 (C)」欄所示低價賣出其等所持有之東森媒體公司股份予東森得易購公司或東森百貨公司（百夯公司），王令麟再於 105年7月12日將上開收購股份以每股 32.4元之價格轉售予凱雷集團在臺設立之盛澤股份有限公司（下稱盛澤公司），獲得高額不法利益，並致附表一所示小股東受有如該表「減縮後求償金額 (B)」欄所載之損害（計算方式如附表二）。爰依證券交易法第20條第1、3項、民法第184條第1、2項規定提起本件訴訟，並於原審聲明：(一)王令麟應給付如附表一所列訴訟實施權授與人如該附表「一審求償金額 (A)」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息，並由投保中心代為受領；(二)請准依證期保護法第36條規定宣告免供擔保之假執行，如不能獲准免供擔保為假執行，願供擔保請准宣告假執行。【原審判決王令麟應給付如附表一所列訴訟實施權授與人如該附表「一審判決應給付金額 (C)」欄所示之金額本息，由投保中心代為受領；並駁回投保中心其餘之訴（又投保中心另請求東森得易購公司、百夯公司與王令麟連帶給付部分，由本院另案 104年度金上更 (一)字第5號審理）。兩造各自就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，本院前審就原審判決命王令麟給付超逾附表一編號46 至 50 「二審 (前審)判決應給付金額 (D)」欄所示金額本息部分廢棄，且駁回投保中心此部分請求，並駁回投保中心之上訴及王令麟之其餘上訴。兩造各自就其敗訴聲明不服，提起上訴，經最高法院就王令麟敗訴不服部分中關於附表一編號1 至 43 「三審判決確定應給付金額 (E)」欄所示金額本息部分（即以 26元扣除20元差額計算之損害總額部分）判決駁回上訴確定；另就投保中心敗訴上訴部分（即以 32.5元扣除 26元差額計算之損害總額部分）與王令麟就附表一編號44 至 51 「二審(前審)判決應給付金額 (D)」欄所示金額本息敗訴部分之上訴均廢棄發回本院更審】並於本院上訴聲明：(一)原判決除確定部分外，關於駁回投保中心後開之訴及該部分假執行之聲請均廢棄；(二)王令麟應再給付附表一各訴訟實施權授與人如「本件上訴聲明請求金額 (F)」欄所示金額本息（合計3,195 萬 7,422元），並由投保中心受領之；(三)請准依證期保護法規定免供擔保宣告假執行，如不能獲准免供擔保為假執行，願供擔保請准宣告假執行。暨於本院答辯聲明：王令麟之上訴駁回。
　　二、王令麟則以：伊雖為東森媒體公司榮譽董事長，惟就伊個人與凱雷集團簽署意向書乙事，依法並無揭露義務，況凱雷集團出具意向書時，尚未實施盡職調查，凱雷集團非必以每股32.5元購買東森媒體公司股份，而伊亦無法確定可出售之股權數量達 67%，自非屬確定訊息，亦無揭露義務；又凱雷集團收購東森媒體公司股權案，直至 95年7月6日始獲經濟部投資審議委員會核准通過，在此之前，伊於 95年4月至 6月間向小股東收購東森媒體公司股權時，未告知上情，並無虛偽、詐欺、隱匿而致小股東誤信之行為；東森媒體公司原即有意取消在國內上市，因而本於公司自治，於95年3月7日經董事會決議申請撤銷公開發行，並經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，要屬合法，伊主觀上並無違反證券交易法第20條第1項或為侵權行為之故意或過失；國內媒體自 94年12月底即密集報導外國私募基金有意取得東森媒體公司股權，小股東對此知之甚詳，編號1 至 45、51 所示小股東以每股 20 或 22元出售股份已高於當時市場行情，編號46 至 50 所示股東自始知悉凱雷集團收購情事，伊並無詐欺、虛偽或隱匿之行為；凱雷集團自始僅以控制權大股東為交易對象，並無意願與小股東交易，伊為具有控制權之大股東，且依約負有保證責任，始得以最終交割價每股 32.4元出售股份予凱雷集團，小股東自不得就控制權溢價部分主張受有損害等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：(一)原判決除確定部分外，關於不利於王令麟之部分均廢棄；(二)上開廢棄部分，投保中心於原審之訴及假執行之聲請均駁回。並於本院答辯聲明：投保中心之上訴駁回。
　　三、兩造不爭執事項（本院更審卷三第68頁背面至69頁背面）：
　　（一）投保中心為依證期保護法設立之保護機構，經附表一所示韓Ｏ千等51人依證期保護法第28條授與訴訟實施權，而提起本件刑事附帶民事訴訟。
　　（二）王令麟係以法人股東東森國際公司所指派代表人之身分，當選東森媒體公司第14屆董事。王令麟並未登記為東森得易購公司及東森百貨公司（嗣改名百夯公司）之董事或其他有代表權之人。
　　（三）凱雷集團於95年3月9日向東森媒體公司大股東提出要約意向書，表示擬以每股32.5元收購東森媒體公司股權，且為達足以實質掌控東森媒體公司經營權之股權數，提出東森媒體公司股東可出售總股權達67%以上之條件若成就，凱雷集團即有完成買賣交易之義務。雙方再於同年4月24日簽訂股權買賣契約書，由凱雷集團以Unicorn Investment Company LTD.名義向包括王令麟在內合計共持有35.16%股權之東森媒體公司大股東，購買其實質掌控之股權。
　　（四）東森媒體公司於95年3月7日召集臨時董事會決議通過申請撤銷公開發行，並經金管會於同年3月20日核准該公司不繼續公開發行。
　　（五）東森得易購公司、東森百貨公司於95年3月底及同年4月28日聯合具名向小股東發函，表示願以每股20元之價格收購東森媒體公司股份。附表一編號1至16、18至43、51所示股東即以每股20元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森得易購公司；附表一編號44、45所示小股東以每股22元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森得易購公司；附表一編號17所示股東以每股20元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森百貨公司（百夯公司）。另有附表一編號46至50所示法人股東以每股25元之價格將如附表二「出讓股數(a)」欄所示股份售予東森百貨公司（百夯公司）。
　　（六）東森得易購公司、東森百貨公司於95年7月12日，將包括其向前述股東收購在內之東森媒體公司股份，以每股32.4元之價格出售予凱雷集團在臺設立之盛澤公司。
　　（七）王令麟因違反證券交易法第20條第1項規定，涉犯同法第171條第1項第1款、第2項之罪，業經本院刑事庭以98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號刑事判決判處罪刑，再經最高法院以102年度台上字第3250號判決駁回上訴確定（本院前審卷三第10至60頁判決節本）。
　　四、法院之判斷：投保中心主張王令麟以撤銷東森媒體公司公開發行之方式，規避證券交易法關於揭露重大訊息及公開收購等規定，藉以對小股東隱匿其與凱雷集團簽訂售股意向書及凱雷集團將以高價收購東森媒體公司股票等重大訊息，使附表一所列股東各以附表二「出讓單價 (c)」欄所示低價出售股票而受有損害等情，為王令麟所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：(一)王令麟於東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行及其向小股東低價收購股票後高價出售凱雷集團之過程，有無證券交易法第20條第1項規定之虛偽或隱匿行為，並使編號1 至 43、46 至 50 所列股東受有損害，而得請求王令麟賠償；(二)若是，該等股東所出售東森媒體公司股票（下稱系爭股票）之合理價格為何，其等所受損害金額為何。茲析述如下：
　　（一）按證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」；同條第3項規定「違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任」。所謂虛偽，係指陳述內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果而言。買賣有價證券之過程中，如有以形式上合法之手段，掩飾不法目的之情形者，仍不失為前述詐欺、虛偽或其他足致他人誤信之行為。又91年2月6日修正公布之證交法第20條第1項之立法理由謂「有價證券之私募及再行賣出仍不得為虛偽隱匿不實之情事，爰修正第1項」，可見證交法第20條第1項所定「其他足致他人誤信之行為」之行為態樣應包括「隱匿」在內（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照）。次按99年6月2日修正前證券交易法第36條第3項第2款（現移列於同條第2項第2款）規定「已依本法發行有價證券之公司，有發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報」，有關涉及經營權變更之股份收購消息，當對股東權益及證券價格有重大影響，當屬前開規定應公告及申報事項甚明。再按證券交易法第43條之1第3項規定「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之」；同法第43條之2第1項前段規定「公開收購人應以同一收購條件為公開收購」。而依同條第4項授權訂定之「公開收購公開發行公司有價證券管理辦法」第11條第1項則明文規定「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之20以上股份者，應採公開收購方式為之」（原審重附民卷第260頁）。準此，公開發行公司若有發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報；又預定取得公開發行公司已發行股份總額20%以上股份者，除符合一定條件外，法律強制規定應以同一收購條件為公開收購；上開法規範目的無非在於健全證券市場之交易秩序，公司經營者若未揭露應揭露之資訊，使證券投資人無法獲得足夠判斷所需資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害之可能，亦難期證券交易市場之公平與穩定，故蓄意違反資訊強制公開之規範，當屬法所不許。是若有第三人欲向公司經營者收購已公開發行之股份總額達一定比例，且涉及經營權變更之股份收購重大訊息，為避免違反上開強制規定，而先撤銷公司公開發行予以規避者，雖該撤銷公開發行之手段行為合於公司法之規定，惟其所欲達到規避法律之目的既屬不法，自係以合法手段掩飾其不法目的，則小股東若因公司經營者規避法律適用而隱匿資訊，不知收購者實以更高價格收購股份，對收購事實之瞭解有所偏差，而發生允以低價售出所持有股份之結果，應構成證券交易法第20條第1項所稱「其他足致他人誤信之隱匿行為」，是該等股東自得依同條3項規定請求損害賠償。
　　（二）王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行，以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書以高價出售大量股權之重大訊息之目的，再向編號1至43、46至50所示股東低價收購股票後再高價出售凱雷集團之行為，為證券交易法第20條第1項所規定「足致他人誤信之隱匿行為」，並致該等股東受有損害，得依同條第3項規定請求王令麟賠償：
　　1、查王令麟係東森集團總裁，亦是東森國際公司董事長，並以東森國際公司法人代表身分當選東森媒體公司董事，且被推為名譽董事長，王令麟實質掌控東森國際公司、東森得易購公司、東森百貨公司、美瀚投資有限公司（下稱美瀚公司）、中央投資公司、蔡秀幸名下之東森媒體公司股份，迄94年底，王令麟透過上開公司及個人所實質掌控之東森媒體公司股權加計王令麟個人持股，共占已發行股份總數約53%，而為東森媒體公司大股東；凱雷集團於95年2月間指派唐子明與王令麟及其他大股東商議，欲以每股32.5元收購總股權數達67%以上之東森媒體公司股份，目的在於入主並掌控東森媒體公司之經營權，嗣凱雷集團即依上開條件，於95年3月9日出具意向書予王令麟，當時王令麟實質掌控之股份股權數約53%未達67%等情，有王令麟於刑事案件之供述可參（刑事一審亞太固網筆錄卷三第60頁以下、第95頁背面，亞太固網筆錄卷十第6頁，東森筆錄卷六第333頁、卷十第6頁；本院前審卷四第93頁背面、99頁），復有證人唐Ｏ明於刑事一審審理時證述在案（刑事一審東森筆錄卷五第188頁以下；本院前審卷四第88頁、98頁背面），且有證人邵Ｏ義（東森國際公司大陸事業部副總經理、東森電視台法務處法務副總）在本院前審具結證述可佐（本院前審卷二第89頁），並有意向書及中譯文附卷可稽（本院前審卷二第68至72、224至231頁），足見王令麟欲完成與凱雷集團間之上開交易，尚須另向東森媒體公司小股東收購股份。且查凱雷集團與王令麟除於95年3月9日簽具上開意向書之外，另簽署附加協定書，約定王令麟在交割當日若能促成至少75%的東森媒體公司股權賣予凱雷集團，凱雷集團將依收購達成之比例贈與王令麟不同數額的額外紅利，並提供12億元過渡性貸款作為王令麟收購股權之資金來源，此外並達成協議，若王令麟順利賣出約定比例以上的東森媒體公司股權，其所得部分價金約7,500萬美元，得由王令麟以實質掌控之美瀚投資公司、東森得易購公司及東森國際公司名義，再轉投資至凱雷集團境外英屬開曼群島商Ripley Cable HoldingsII,L.P.（下稱瑞利有限合夥）等情，有王令麟於刑事案件之供述可佐（刑事一審本院筆錄卷五第122頁背面、亞太固網筆錄卷三第95頁背面；本院更審卷三第449頁、本院前審卷四第95頁背面），復有證人唐Ｏ明、王Ｏ賢（東森媒體公司法律顧問）於刑事案件之證述可稽（刑事一審本院筆錄卷五第113頁背面、120頁背面、194頁；本院前審卷一第99至100頁；本院更審卷三第431、445頁），並有附加協定書存卷可參（刑事一審東森檢察官補充資料第五卷第43至203頁、編號第542號偵查卷第4至50頁；刑事一審本院筆錄卷五第113頁背面、第120頁背面；本院更審卷三第431、445頁），並經刑事二審判決認定在案（本院前審卷四第77頁背面、第102頁）；亦即依附加協定書之約定，在交割當日，王令麟若能促成越多東森媒體公司股權交割予凱雷集團，王令麟將獲得越多股權紅利及獲得投資凱雷集團旗下瑞利有限合夥之機會。是以，因東森媒體公司原為證券交易法規定之公開發行公司，凱雷集團及王令麟為避免在完成上開股份買賣交易之過程中，由凱雷集團向特定大股東購買股份或由王令麟向小股東收購股份之行為，有違反證券交易法第36條第3項第2款有關對股東權益或證券價格有重大影響之事項應公告申報，或違反同法第43條之1、第43條之2有關公開收購資訊公開及以同一條件收購之虞，並為促成凱雷集團順利入主東森媒體公司，暨為遂行王令麟得以向小股東低價購入高價售出賺取差價及達到總出售股權比例愈高可獲取愈多回饋利潤之交易條件，故非藉由撤銷東森媒體公司公開發行之手段，確無法達成其目的。
　　2、次查王令麟為東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長，對於東森媒體公司董事具有相當程度之影響力，參諸東森媒體公司在上開交易洽談期間適於95年3月7日召開臨時董事會，由董事楊建國提案、名譽董事長王令麟附議，經決議通過申請撤銷公開發行案，有東森媒體公司第4屆第15次臨時董事會會議議事錄可按（本院前審卷一第160至163頁）；復佐以王令麟前於94年9月間，即已指派東森媒體公司顧問李友江委託他人尋求有意購併東森媒體公司之外資等情，此有證人李Ｏ江於刑事案件偵查中具結證述明確（刑事一審東森筆錄卷五第39頁以下、編號523號偵查卷第232頁以下；本院前審卷四第86頁、111頁背面），該公司董事長賽依法薩聽聞此事後，曾於94年10月28日該公司第4屆第12次董事會議上提議「本公司主要和少數股權之股東亦希望要求在此項預計股權出售案中，EMC（指東森媒體公司）促進他們亦可依其自由意願參與本案」，並經全體出席董事同意准予備查，惟王令麟不同意少數股權之股東參與上開股權出售案，又於94年12月28日東森媒體公司第4屆第13次臨時董事會議上提議刪除上開提案文字等情（本院前審卷四第103頁），足見王令麟自始即有意排除小股東參與出售股權，而欲自行收購小股東之股權，取得控制股權數後一併出售，藉以賺取差價及獲取更高額之利益，益見撤銷東森媒體公司公開發行實為王令麟達到上開交易目的之必要手段。而東森媒體公司董事會於95年3月7日通過申請撤銷公開發行之決議後，凱雷集團旋即依原洽談條件，於同年月9日出具意向書予王令麟，迨東森媒體公司依上開決議向金管會申請撤銷公開發行，經該會於95年3月20日同意東森媒體公司股票不繼續公開發行（本院前審卷一第155頁金管會函）後，凱雷集團即依原洽議條件，於95年4月24日以Unicorn Investment CompanyLTD.名義與王令麟等人簽訂股權買賣契約書，除有前述意向書及中譯文在卷可按，並有股權買賣契約及中譯節本可稽（本院前審卷一第257至281頁），觀諸股權買賣契約所載出賣人除王令麟之外，雖另包括東森國際公司、東森得易購公司、東森百貨公司、美瀚投資有限公司、中央投資公司及蔡秀幸，但其等簽約代理人均為王令麟，足徵王令麟利用其擔任東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長之身分及影響力，主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行案及與凱雷集團簽訂股權買賣契約，藉此規避證券交易法上開規定之適用，以利其完成與凱雷集團間之上開交易。
　　3、再查東森媒體公司前於94年4月22日召開第4屆第10次董事會議，會議中討論事項(七)說明一，提到關於「儘速完成能合理回饋股東一定程度之投資成本及有效加速達成本公司上市之財務計劃已屬迫切，該項財務計畫之初步規劃已由賽依董事長向所有董事、監察人即各股東代表進行說明與討論並已獲初步共識」；另於臨時動議時，王令麟以名譽董事長身分提案「本公司除繼續努力與政府爭取同意本公司赴海外上市外，亦請經營團隊就本公司下列未來上市方案之時程及相關費用進行評估，並於下次董事會時提報，其方案一即為「本公司自行於國內上市（櫃）」（刑事一審東森檢察官補充資料第八卷第54頁以下）。東森媒體公司於94年5月25日召開第4屆第11次董事會議，討論事項(三)案由「本公司94年度財務計劃及未來上市方案之可行性評估案」，賽依法薩董事長發言稱「本公司應積極尋求與確認可迅速完成之國外或國內上市之可行方案」，後由全體出席董事無異議同意通過「(1)請王董事寶龍協助經營團隊向主管機關爭取可於國內儘速IPO之配合措施」（刑事一審同卷第64頁以下）。東森媒體公司於94年6月28日召開第4屆第12次董事會議，會議中討論事項(二)案由「本公司94年融資計畫及未來上市方案之最新進度報告」，由魏啟林及薩依董事長報告針對國內外上市櫃部分，向投審會申請之最新狀況及注意事項（刑事一審同卷第82頁以下）。嗣東森媒體公司於94年6月30日召開股東常會，第一案「本公司93年度營運概況報告及未來發展方針」，並於附件二94年度營業計畫概要第5點「上市櫃計畫」說明「本公司目前已達準備申請上市櫃的時機，正積極配合會計師、律師籌備於海內外上市櫃準備事宜，本公司持續與新聞局、證期局及其他政府機關溝通相關國內或國外上市櫃配套措施，提覆相關資訊；此外，本公司亦已與聯貸銀行團協商，並與國內或國外承銷商共同尋求最佳的上市櫃方案、時程、上市櫃價格及發行股份等事宜」，經全體出席股東同意備查此案（本院前審卷四第104頁），足見東森媒體公司於94年上半年度，係將該公司於國內上市列為重要目標並已積極辦理。然而，王令麟於2個月餘後之94年9月間，竟指派東森媒體公司顧問李友江尋求有意購併東森媒體公司之外資，並表示不同意少數股權之小股東參與上開股權出售案，且於95年2月間與凱雷集團洽商進行交易後，東森媒體公司旋即於95年3月7日召開臨時董事會，決議通過申請撤銷公開發行案，此一轉變顯然違反東森媒體公司先前積極著手辦理之國內上市目標，且其間毫無跡象可循，其目的當係為配合王令麟完成與凱雷集團間之前述交易。雖證人邵Ｏ義在本院前審證稱：東森媒體公司大約於94年10月中就有討論撤銷公開發行，原因有二，一是當時全臺灣的MSO（多系統經營者）沒有一家是採用公開發行，二是因為有公開發行所有事情都要揭露，基於營業上的秘密保護，因而決定撤銷公開發行云云（本院前審卷二第202頁）；惟查上開證述所謂撤銷公開發行之原因，在東森媒體公司前述積極辦理國內上市之階段即已存在，顯非該公司申請撤銷公開發行之真正原因；復觀諸其所證稱討論撤銷公開發行之時間點（94年10月中），已在同年9月間王令麟尋求外資購併東森媒體公司之後，益見其真正目的係為配合王令麟進行股權交易；是證人邵Ｏ義所為此部分證詞，尚難認與事實相符，並不足採。又申請撤銷公開發行固屬公司自治事項。惟依前述，王令麟利用其擔任東森集團總裁及東森媒體公司名譽董事長之身分及影響力，促使東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行案，藉以規避證券交易法之適用，以利其向小股東收購股份後，連同實質掌控股份一併出售予凱雷集團，足見東森媒體公司董事會作成申請撤銷公開發行之決議，實非基於公司經營者之商業判斷，而係為了遂行王令麟完成其與凱雷集團交易之目的，故東森媒體公司依其董事會決議申請撤銷公開發行，並經金管會核准，其外觀形式雖與公司法規定並無不合，惟其目的係為規避證券交易法之適用，自難認為合法正當。再依金管會97年3月21日金管證一字第0970011570號函所載「按前財政部證券暨期貨管理委員會90年11月19日發布之新聞稿，依90年11月12日經總統公布之修正後公司法第156條第4項規定，公司除法律另有規定外，係屬企業自治事項之自願性質，公司若考量無公開發行之實益而不願意公開發行時，均得檢具經適法性決議之證明文件，向本會申請撤銷公開發行，本會係依上開程序於95年3月20日同意該公司（指東森媒體公司）股票不繼續公開發行」意旨（本院前審卷一第155頁），可見金管會就東森媒體公司撤銷公開發行事件，僅係依其經董事會決議之形式要件予以同意，而非認可王令麟主導東森媒體公司撤銷公開發行之動機及目的俱為合法。另衡諸在股票交易市場上，每有外資入主題材，常使股價上揚，小股東屆時基於惜售心態待價而沽，則王令麟將無法按原先計劃以低價向東森媒體公司小股東收購股權再高價交割予凱雷集團，賺取中間差價，亦無法遂行出售東森媒體公司股權予凱雷集團愈多，所獲取凱雷集團承諾給予之紅利及投資瑞利有限合夥之權利愈高之目的，是以王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行後，向小股東低價收購股票後高價出售凱雷集團之買賣有價證券之行為，顯係故意藉由撤銷東森媒體公司公開發行之手段，而得以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書出售約53%股權及凱雷集團擬以每股32.5元（嗣實際交割價為32.4元）收購東森媒體公司股權等重大訊息之目的，當屬證券交易法第20條第1項所規定「足致他人誤信之隱匿行為」，應堪認定。則王令麟抗辯東森媒體公司原即有意取消在國內上市，因而本於公司自治申請撤銷公開發行並經金管會核准，此乃合法行為，東森媒體公司既經撤銷公開發行，伊並無揭露凱雷集團收購訊息之義務云云，均洵不可採。
　　4、又查編號1至43所示股東均為一般小型投資人，並非公司決策經營者或掌有多數股權之大股東，對於東森媒體公司營運決策並無即時知悉之管道，王令麟與凱雷集團95年3月9日所簽訂之意向書，關於凱雷集團擬以每股32.5元收購東森媒體公司股權之收購價格及收購資訊，雙方約定應負嚴格之保密義務，則前述小股東顯然無從知悉收購詳情，況王令麟所掌控之東森媒體公司於95年3月間撤銷公開發行後，既蓄意隱匿凱雷集團高價收購之重大訊息，未予公開及申報，業如前述，則前述小股東即無從透過證券市場公開資訊、公開資訊觀測站等法定公開機制，獲悉凱雷集團之收購相關資訊，又其中編號4、5、14、40所示小股東曾於刑事偵查或審理時明確證述均不知悉凱雷集團擬以每股32.5元收購之消息等情明確，其餘小股東雖未於刑事案件審理時一一到庭證述在卷，但基上所述，編號1至43所示小股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票真實合理價格之瞭解，既已因王令麟上開隱匿行為而顯然發生偏差，乃允以低價每股20元售出所持有股份，堪信應為「善意出賣人」無訛。至編號46至50所示股東為投資公司，該5家公司代理人賴文蓉於95年2月間雖知悉有國際買主要收購東森媒體公司股權，並委託東森媒體公司另一大股東匯亞集團臺灣地區代表王寶龍予以周旋期能同時出售股份，惟遭王令麟拒絕，嗣於95年5月間乃以每股25元出售予東森百貨公司等情，固經證人賴Ｏ蓉、王Ｏ龍於刑事一審審理時證述在卷，且有該5家公司95年5月股權買賣合約書在卷可憑（本院前審卷三第158至166頁），然查證人賴Ｏ蓉亦明確證稱：王寶龍並沒有告知外資收購之交易條件（包括買方為何人、收購價格為何均不知），嗣東森百貨公司派由林登裕向伊接洽收購時，亦不願告知外資收購之股價等語（本院前審卷三第160頁背面、161頁背面），則本件尚難認編號46至50所示股東以每股25元出售予東森百貨公司時，有何已然知悉凱雷集團擬以每股32.5元收購之情事。是以編號46至50所示股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票真實合理價格之瞭解亦有偏差，而發生允以低價每股25元售出所持有股份，亦堪認定為「善意出賣人」。雖刑事二審判決以該判決附表二所示小股東是否知悉「凱雷集團以每股32.5元收購東森媒體公司股權」之重大消息，檢察官並未善盡舉證證明責任為由予以改判無罪（本院前審卷四第129頁），惟按舉證責任之分配，刑事案件依刑事訴訟法第161條規定課與檢察官應負實質舉證責任，民事案件則依民事訴訟法第277條規定由當事人就其主張有利於己之事實負舉證責任，民事訴訟與刑事訴訟之舉證之責本有不同，自不能將檢察官在刑事案件未盡舉證被告犯罪之不利益，概認民事案件之被害投資人亦應同為承擔，從而編號1至43、46至50所示股東既經本院依投保中心之舉證認定應屬善意出賣人，業如前述，則王令麟若抗辯該等股東為知情之惡意投資人，就本件請求有權利障礙事由，自應由王令麟提出反證證明之。然查王令麟固提出媒體報導為證（本院前審卷二第151至156頁），然觀諸該等報導，有於94年12月、95年1月時所作成，內容與凱雷集團毫無相關，且斯時凱雷集團尚未與王令麟議約簽訂意向書，或有於95年3月9日意向書簽訂後所作成，但衡諸通篇報導並未明確揭示凱雷集團收購價格等資訊，均不足以作為前述股東為知情惡意之證明；至其所提出刑事二審判決就該部分不另為無罪諭知之內容及前述證人賴Ｏ蓉之偵審筆錄，均不足以證明前述股東為知情惡意，已如前述，則王令麟抗辯前述股東為惡意出賣人云云，即非可採。
　　5、再者，我國證券交易法對於撤銷公開發行公司規範條件，僅需該公開發行公司董事會決議通過，即可向證券主管機關提出申請，而撤銷公開發行對於少數股東之最大衝擊，在於公司透明度的降低，在我國法規尚未對撤銷公開發行後控制股東之義務予以適當規範之情形下，一旦控制股東把持公開發行公司董事會進行撤銷公開發行之事，少數股東將更難以得知公司資訊，權益極易受到危害，倘此時控制股東將其股份賣出，又不主動提供給少數股東同等的賣出機會，少數股東之持股極可能鎖死在公司之中，更難以得悉其股份之公平合理價格（內在價值）如何。又公開發行公司之控制權股東於第三人併購公司時，以「撤銷公開發行」之方式規避證交法第43條之1第3項之「公開收購」之義務，少數股東更加難以得知公司資訊，對於其所持有股份之公平合理價格（內在價值）之理解與認識的資訊更為不充分不對等，控制股東自不能利用少數股東此時對於資訊的極度缺乏，及所持股權流通性大幅受限之情形下，故意伺機以低價收購少數股東股權，再轉而以高價出售予收購者，侵害少數股東本應享有之股權價值。本件王令麟即是以前述隱匿之方法，使小股東對於收購資訊有所誤解，誤信王令麟透過東森得易購公司、東森百貨公司收購之價格即為公平合理價格，遂允以出售，俟王令麟再將原屬小股東之股份歸併為其個人「控制性股權」，並以高價出售凱雷集團，以資賺取價差及其他個人商業利益，致小股東受有公平合理價格與實際出售價格間的差額損害，應屬明確。
　　6、從而，王令麟主導東森媒體公司董事會決議通過申請撤銷公開發行，以達到隱匿其與凱雷集團簽訂意向書出售約53%股權及凱雷集團擬以每股32.5元（實際交割價32.4元）收購東森媒體公司股權等重大訊息之目的，編號1至43、46至50所示股東所持系爭股票，即因王令麟主導撤銷公開發行而減損股票流通性，王令麟復透過東森得易購公司及東森百貨公司刻意壓低收購價為每股20元或25元，而各該股東對於凱雷集團高價收購之事實及所表彰股票公平合理價格（內在價值）之瞭解發生偏差，而致允以低價售出所持有股份之結果，堪認屬於善意出賣人之該等股東，基於王令麟所為前述違反證券交易法第20條第1項「足致他人誤信之隱匿行為」而以低價出售其等所有系爭股票（交易因果關係），且因上述交易行為受有出售價格與合理價格差額之損害（損害因果關係），自得依證券交易法第20條第3項規定請求損害賠償。（又本院既認為投保中心以證券交易法第20條第3項之侵權行為特別規定為請求權基礎為有理由，即無再予論述本件是否構成民法第184條第1、2項之必要，併此敘明）
　　（三）編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格為每股29.5元，其等所受損害為實際出售價20元或25元與合理價格29.5元間之差額： 1、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。證券交易法第20條第3項為侵權行為之特別規定，就損害賠償範圍另無規定，仍應適用民法第216條之規定（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照）。則編號1至43、46至50所列股東依證券交易法第20條第3項規定所得請求賠償之金額，應以當時股份之合理價格估算之。
　　2、查王令麟於94年9月間指派李友江委託財務顧問公司尋求有意購併東森媒體公司之外資後，在凱雷集團表達收購意願之前，已先有新橋集團（New bridge Capital LLC）及自由媒體集團（United Asia/Pacific Communications,Inc）所組集團（下稱新橋自由集團）於94年底與王令麟接洽，並於95年1月6日與王令麟共同簽定獨家議價期2個月之意向書，新橋自由集團隨即指派會計師、律師進駐東森媒體公司進行財務查核及資產鑑定之盡職調查（Due Diligence），嗣於95年3月6日就調查結果對王令麟報價東森媒體公司每股最適價格為29.5元等情，有證人王Ｏ賢於刑案所提出意向書副本在卷可稽（刑事一審東森筆錄卷五第126至132頁；本院更審卷四第249至255頁），復經王令麟於刑事案件審理時供述綦詳（本院更審卷四第241、248頁），並有證人王Ｏ賢（本院更審卷四第209至211頁）、李友江（本院更審卷四第271、276頁）、邵正義（本院更審卷四第299頁）、唐子明（本院更審卷四第245頁）在刑事案件之證述可佐，並經刑事二審判決認定在案（本院前審卷四第75至76、85頁背面至86、87頁背面至88頁）。惟在新橋自由集團獨家議價期間，凱雷集團於95年2月間派由唐子明與王令麟見面洽談凱雷集團收購股權買賣事宜，斯時唐子明已知王令麟之父親王又曾欲出售亞太固網公司Cable Modem業務，以抒解力霸集團財務困境，又知悉新橋自由集團每股出價29.5元，唐子明為能搶下東森媒體公司經營權，乃利用亞太固網公司亟須出售所經營Cable Modem業務之際，構思以東森媒體公司及亞太固網公司CableModem業務一併綁約購買方式為之，遂以新橋自由集團對東森媒體公司股權調查後之最適價格每股29.5元，加上為綁約購買亞太固網Cable Modem的差價每股3元，而提出欲以每股32.5元（即29.5元+3元，嗣交割價調整為32.4元）向王令麟收購東森媒體公司股票，王令麟為獲得最大利益，遂婉拒新橋自由集團之報價，而與唐子明於95年3月9日正式簽署前述意向書，主要內容約定凱雷集團(1)以每股32.5元購買東森媒體公司67%以上股權，其中53%向王令麟購買之；(2)以每股17元購買新增資之東森電視公司股權；(3)由東森媒體公司本身或旗下子公司以亞太固網公司94年度5.5倍EBITDA價格購買其Cable Modem業務（本院前審卷二第68至72、224至231頁）；翌日（3月10日）東森媒體公司旗下東禾媒體公司即依董事會決議，與亞太固網公司簽定以凱雷集團提議以94年度5.5倍之EBITDA之價格購買Cable Modem業務；其後凱雷集團並於95年4月24日與王令麟正式簽定股權買賣契約書，並因買價計算方式微調為每股32.4元（本院前審卷一第257至281頁）。而觀諸東森媒體公司股權買賣契約書第12章「終止」之12.1.明定「若本協議簽訂後180天內，買方或賣方未履行本協議第3章『成交條件』之3.1或3.2所列條件或放棄其權利，他方即可通知另一方終止本協議」，而成交條件3.1.(bb)即是「APBT之協議(指亞太固網出售纜線數據機業務予東禾媒體之協議)必須被簽署生效」；而95年3月10日、5月18日、6月28日東禾媒體公司與亞太固網公司簽署之Cable Modem業務買賣契約書第10條「特別條件」第2點約定「甲方（亞太固網公司）同意，本契約簽署後，如股份買賣協議書無法於西元2006年3月31日前簽署或雖簽署但無法於180天內完成交易時，本契約即無條件解除」（本院前審卷四第90頁背面）；前開契約條款中列明將購買亞太固網公司CableModem業務與東森媒體公司股權購買案互定為交割先決條件，即若有一方契約未簽署，則可無條件解除原先契約，可見透過上開綁約之交易方式，凱雷集團毋須大幅增加收購成本，即得搶下東森媒體公司經營權及買下亞太固網公司Cable Modem業務，而王令麟亦得以高價出售東森媒體公司股權，王又曾等人亦可取得資金，以解力霸集團財務困難燃眉之急。再經比較新橋自由集團與凱雷集團各別與王令麟簽具之意向書及其後交涉經過，兩者不同之處在於：其一，針對東森媒體公司股權部分，新橋自由集團盡職調查後，始報價最適價格每股29.5元，而凱雷集團未經盡職調查，即提出最終報價32.5元；其二，針對亞太固網公司Cable Modem業務部分，新橋自由集團將該部分獨立於東森媒體公司股權買賣另案處理，並親自與亞太固網公司洽談後，再交與東森媒體公司依洽談價格出面購買之；而凱雷集團雖亦交由東森媒體公司出面購買，然未經評估即訂定以94年度5.5倍之EBITDA之價格購買，可見凱雷集團確係為搶下東森媒體公司經營權，以前述綁約方式購買東森媒體公司及亞太固網Cable Modem業務，並以新橋自由集團所提出最適價格每股29.5元，加計為綁約購買亞太固網而額外提高之3元，而達到每股收購價32.5元（嗣因交割價微調至32.4元，則綁約購買亞太固網所提高之價額亦調整為2.9元），此亦為刑事二審判決所肯認（本院前審卷四第75至76、85頁背面至86、88至91頁）。是以95年3月間經新橋自由集團在盡職調查後所評定東森媒體公司股權之最適價格為每股29.5元，應可作為東森媒體公司股權合理價格之參考，至凱雷集團為達綁約收購亞太固網之目的再額外提高之3元（嗣因交割價微調而調整為2.9元），則不能認為亦屬於東森媒體公司股權之內在價值，是以投保中心逕予主張股東可得之合理價格為凱雷集團向王令麟等控制股東之最後交割價32.4元，尚非可採。
　　3、次查凱雷集團以在台設立之盛澤公司為買方，第一階段於95年7月12日向王令麟等控制權股東以每股32.4元收購東森媒體公司股權累積至90%，東森媒體公司原董事會即於95年8月2日決議與盛澤公司合併，合併後存續公司為盛澤公司（嗣再更名為凱擘股份有限公司），盛澤公司並以安侯建業會計師事務所於95年8月1日出具Project Unicorn價值分析報告（下稱安侯價值分析報告）所載依據東森媒體公司所提供之相關資訊及該備忘錄提出的折現現金流量分析，東森媒體公司於95年7月15日之股權價值估計介於每股24.4至26.8元之間，又根據95年5至7月份之交易股價分析，東森媒體公司之每股價格應在23.8元至26.9元區間等語（本院前審卷二第159至197、191頁背面、192頁），並在第二階段於95年8、9月間以簡式合併方式對小股東出價以每股26元收購股權，而在第二階段遭現金逐出公司之東森媒體公司小股東因不服盛澤公司僅以每股26元收購股票，遂紛向法院另案請求裁定股票收買價格事件（原審法院96年度抗字第166至175、177至180、191至193、223、227、230、265、578、727號），法院為審酌東森媒體公司股票之公平價格，囑請臺北市會計師公會指派之陳昭里會計師鑑定結果略以：盛澤公司所執安侯價值分析報告係採用自由現金流量作為估計折現現金流量之依據，而自由現金流量係由基礎期之現金流量與永續經營期之現金流量之總和估計而得，經考量東森媒體公司已存在之所得稅利益而調整增加基礎期自由現金流量47百萬元，認為採用隨機漫步模式預估，亦即以101年之預估自由現金流量作為永續價值之依據較為合理，調整前述安侯價值分析報告所採用98至101年之自由現金流量平均值方式；另關於永續成長率的估計，應不低於物價上漲率2%較為合理，調整原安侯價值分析報告所採用之1%。因而調整增加折現前自由現金流量7340百萬元，由原57057百萬元調整至64397百萬元，折現後自由現金流量由32826百萬元調整至36609百萬元，進一步調整計息負債、多餘資產及市場性折價後，股權價值為25797百萬元，鑑定人最終整體評估結果認為東森媒體公司股東權益之公平價格在每股27.56至30.46元區間，有陳昭里會計師所出具之股價公平價值鑑定報告在卷可憑（下稱陳昭里會計師鑑定報告，本院更審卷三第154至186頁），復經陳昭里會計師於上開事件到庭結證綦詳（本院更審卷三第192至201頁），並有原法院96年度抗字第227、578號裁定附卷可佐（本院更審卷三第60至62、144至153頁）。衡諸一般實務上有多種方法評估企業價值，一般常用「收入法」、「市場法」及「資產(成本)法」，前述安侯價值分析報告係以「收益法」為主，佐以「市場法」為結論之補充說明，因「資產法」係著眼於資產之價值，而東森媒體公司之股東價值應貴在未來之獲利價值，故應排除「資產法」之適用；又東森媒體公司股票在臺灣股權交易市場，並無合適可比價對象，故「市場法」亦無法作為主要評價方法，是評估東森媒體公司股東權益之公平價值，陳昭里會計師循安侯價值分析報告及採用收益基礎之「折現現金流量法」，預估股東及債權人可獲得之現金流量，以加權平均資金成本折現後可得公司價值再扣除負債價值後，即為股東權益價值，不必明確預測負債餘額價值之變動，尚稱合理。又陳昭里會計師所參考之資料，除前述安侯價值分析報告之外，尚包括東森媒體公司92至94年度及95年上半年經會計師查核簽證之財務報表，及合併後公司自行編製95年7月15日至12月31日及96年至101年財務預測資訊及補充資料，與評價基準日（95年7月15日）前3個月東森媒體公司股票交易明細（本院更審卷三第158頁），該鑑定人採循上述鑑定方式說明調整安侯價值分析報告之依據，對照卷內各項數據資料，要無不合，洵堪採信。王令麟雖抗辯陳昭里會計師鑑定報告直接採用101年該年度之預期自由現金流量37億5200萬元，作為基期之自由現金流量數額，不採用安侯價值分析報告所採用之98至101年平均值35億元，且未考量目前經濟狀況不佳，經營有線電視公司之營收，不可能如同原財務預測般成長，且將公司永續成長率，採用一般消費者物價指數成長率調整為2%，均非妥適云云。惟鑑定人陳昭里於前開裁定股票收買價格事件到庭證稱：「自由現金流量預估值調高係因安侯價值分析報告會產生102年現金流量低於101年現金流量，這對一個固定持續成長公司，在邏輯上有問題，故採用隨機漫步法，以101年為基礎，計算自由現金流量，且已考量收視費逐年調降因素，在相同假設前提下，才會符合持續成長情形」、「安侯價值分析報告係以東森媒體公司現狀為憑估對象，該公司應清楚對旗下各系統業者持股情形，我是依據東森媒體公司提出之財務預測進行評估，除非東森媒體公司故意出具不實財務預測，不然不會影響，我是根據東森媒體公司假設前提進行驗算，尚無不符」等語（本院更審卷三上開訊問筆錄），是王令麟指摘陳昭里會計師鑑定報告之結果不正確云云，尚難逕採。從而，前述由新橋自由集團在盡職調查後所評定最適股價每股29.5元，適亦在陳昭里會計師鑑定報告之公平價格每股27.56至30.46元區間之中價偏高，故每股29.5元確可作為本件股票之合理價格。至陳昭里會計師鑑定報告結論固考量公司業務特性，取得特許執照之不易及評估基準日（95 年7月15日）前3個月東森媒體公司每月平均股票股票成交價格變動區間於11.52%至13.02%等因素，在上述合理價格區間中，認為應以30元作為每股價格之公平市價，並為前述裁定股票收買價格事件所採認；然上開每股公平市價30元之結論，係將評估基準日（95年7月15日）前3個月交易價格，亦即包括王令麟等控制股東以32.4元交割時之交易價格均予考量在內，但並未扣除32.4元交易價格中因綁約亞太固網所額外支付之2.9元，不應併予計入東森媒體公司股價之內在價值，且陳昭里會計師鑑定結論亦已綜合評估盛澤公司買下東森媒體公司控制權後進行新的經營模式所產生之綜效，其鑑定所得結論當較本件股東原可得之合理價格略有偏高。基上所述，本件編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格應為每股29.5元，其等所受損害為實際出售價20或25元與合理價格29.5元間之差額，應堪認定。
　　4、至王令麟又抗辯凱雷集團向伊等大股東所收購之價格包含控制權溢價及其他相關商業保證，高於系爭股票之公平價格，伊向本件小股東所收購之20或25元均已是當時之合理市價，餘均為伊獨享之控制權溢價云云。茲查：所謂公司「控制權」者，謂公司股東基於控股地位而對公司人事、業務及決策享有支配和控制之權利，享有控制權股東可以憑藉此種權利，使公司按照符合自己利益方式經營，降低其投資風險，享有以自己意思支配和利用公司財產的權利。由於「控制權」的存在，一般企業併購時，享有公司控制權之股東所出讓者，並非單純的財產利益，尚包括得依自身利益處理公司事務的權利。故享有控制權股東通常要求在正常合理之公司價值為基礎，對由其掌握的股份進行額外加價，而收購者為取得經營控制權所付給被收購者超過公司價值之溢價，即稱為「控制股溢價」。惟本件東森媒體公司之每股合理價格經認定為29.5元，係以新橋自由集團調查評估之價額，業如前述，斯時新橋自由集團並未以王令麟須出售達控制權比例之股數為前提，則29.5元是否包含控制權溢價，不無疑義。又就控制權溢價之誰屬，我國證券交易法第43條之1第2項、第43條之2固就公開發行公司規定應採取強制公開收購制度，使控制權溢價由全體股東共享，但亦僅限於公司公開收購時方有適用。至非公開收購之併購交易中，所謂「溢價」是否應如前揭公開收購規定仍由全體股東共享，或得允許控制股東獨享，法無明文規範，核諸併購交易之態樣多元、溢價來源互殊，並不可一概而論，倘收購者在正常合理之公司價值之外再額外支付之溢價，係基於控制股東有決策支配之權及監督管理之責而能降低收購者之投資風險或收購成本，或係基於對控制股東股權流動之限制及要求另負保證或負擔其他履約責任之代價補償，其溢價固非不得由控制股東獨享；但若溢價係源自於不法取得原應歸屬於公司之利益，或來自於不法侵害少數股東原應享有之股權價值，又或非法轉嫁使公司或少數股東承擔不利益，則不應容任控制股東得藉由違法行為取得溢價。王令麟固抗辯本件應參考美國併購實務所廣泛承認控制權溢價歸屬於控制股東云云，然綜觀美國法之實務操作，控制權溢價之型態多樣，並非均全由控制股東獨享，亦不乏由被收購股東或全體股東共享者（可參本院更審卷四第27至47頁資料要旨），故其所辯尚難逕採。況且本件乃王令麟以前述隱匿方法，使小股東對於收購資訊有認識上的誤解及誤信，誤以為王令麟透過東森得易購公司、東森百貨公司收購之價格即為合理價格，而王令麟以低於合理價格之20元、25元之價格向小股東收購後，旋於短短2、3個月內將原屬小股東之股份歸併為其個人之「控制性股權」後，以高價32.4元（其中29.5元為股票本身合理價格）出售凱雷集團，以資賺取價差及其他個人商業利益，致小股東受有合理股價與實際出售股價間落差之損害，而向王令麟請求損害賠償，要與容許併購之一方對有控制權大股東及對一般小股東收購價格存有「控制權溢價」之價差空間，仍非一事。投保中心既已就王令麟將其自編號1至43、46至50所列股東以每股20或25元收購而得之股份，轉以每股32.4元之高價出售予凱雷集團並獲得差價利益一節負舉證責任，復提出本件刑事二審判決及前述裁定股票收買價格事件之裁定、調查筆錄及陳昭里會計師鑑定報告以供本院據以認定系爭股票之合理價格，則投保中心就其所主張小股東所受損害，在請求王令麟賠償實際出售價格與合理價格29.5元範圍內之部分，業已盡充足之舉證，則王令麟倘抗辯收購價20、25元為合理價格，其出售價格32.4元與收購價格20或25元間之差額、或與盛澤公司第二階段收購價26元間之差額，全屬其個人可獨享之「控制權溢價」，則應由王令麟就此部分抗辯事實負舉證責任；然查，其固援引刑事二審判決理由所認定系爭股票每股市價為26元，並肯認控制權溢價3.5元之存在等為其論據（本院前審卷四第107頁背面至108頁），且提出前述安侯價值分析報告書為證，惟附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，包括舉證責任之原則及舉證不利益之分配，即應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院43年台上字第95號判例要旨參照），審諸刑事二審判決乃依據前揭安侯價值分析報告書之內容據以認定合理價格為26元，控制權溢價為3.5元，然該安侯價值分析報告書之內容已為本件所不採，詳如前述，則刑事二審判決關於3.5元控制權溢價之認定，於本件即難遽採；王令麟又舉部分小股東於刑事案件所證述收購當時認為20元是合理價格云云以資為證，然查本件是王令麟以隱匿方法使小股東對於收購資訊有認識上的誤解及誤信，業如前述，縱部分小股東主觀臆測20元之收購價格已為合理，且未於本件授予投保中心訴訟實施權請求賠償，其等主觀感受並不足以取代或推翻前揭陳昭里會計師鑑定報告就系爭股票合理價格之客觀結論；是以王令麟前揭抗辯，均難認可取。
　　5、從而，編號1至43、46至50所列股東所出售系爭股票之合理價格應為每股29.5元，其等得向王令麟請求賠償之損害應為實際出售價20元或25元與合理價格29.5元間之差額，其等各別所受損害金額之計算詳如附表四所示。
　　（四）基上所述，編號1至43、46至50所示訴訟實施權授與人得請求王令麟賠償之金額，應按其出售單價與每股29.5元之價差計算，即如附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示，是投保中心依證券交易法第20條第1、3項規定，請求王令麟賠償如附表三所列訴訟實施權授與人如該附表「一審減縮後求償金額(A)欄」所示之金額，於附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額範圍內，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
　　五、綜上所述，投保中心本於證券交易法第20條第1項、第3項規定及損害賠償法則，就編號1至43、46至50所示訴訟實施權人部分，請求王令麟給付如附表三「王令麟應賠償總額(B)」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月20日起（原審金字卷150頁）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，並由投保中心代為受領部分，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。又就編號44、45、51所示訴訟實施權人，其附帶民事起訴不合法，應予駁回。原審就上開應准許之部分，駁回其中投保中心請求如附表三「本院判決應再給付金額(F)」欄所示之金額本息，及命王令麟給付如附表一編號44、45、51「一審判決應給付金額(C)」欄所示金額本息及超逾附表三編號46至50「王令麟應賠償總額(B)」欄所示金額本息部分，均有未洽，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所示。另原審就上開應准許之部分命王令麟如數給付，及就上開不應准許之部分，為投保中心敗訴之諭知，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。又本件所涉犯罪牽連甚廣，且另有其他多數債權人，如不允許投保中心在判決確定前為執行，恐受難以抵償之損害，是投保中心依證期保護法第36條規定，聲請免供擔保假執行，就上開應予准許部分，合於法律規定，應予宣告之，併為王令麟供擔保後得免予假執行之宣告。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
　　七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由。
　　依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第392條第2項，證券投資人及期貨交易人保護法第36條，判決如主文。
　　中華民國107年9月11日
　　民事第六庭審判長法官陶亞琴　法官陳蒨儀　法官廖慧如
　　正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
　　中華民國107年9月12日書記官張佳樺
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【本判決後附附表四份】https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261918&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261919&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261920&ot=in
https://law.judicial.gov.tw/GetFile.ashx?pfid=0000261921&ot=in

回頁首〉〉

【編註】本超連結法規檔提供學習與參考為原則；如需正式引用，請以政府公告版為準。
如有發現待更正部份及您所需本站未收編之法規，敬請告知，謝謝!