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《最高法院民事庭具參考價值裁判彙編03》民國111-112年『101則』

。最高法院02(107-110年)90則。最高法院01(103-106年)87則。

。年度索引。
民國111年(32) 民國112年(69) 。最新112.12.29

民國111年（32）

111-1【裁判字號】最高法院109年度台上字第2731號判決【裁判日期】民國111年01月20日


【案由摘要】請求確認會員關係不存在【相關法規】中華民國憲法第14、23條（36.01.01）經濟社會文化權利國際公約第1條（55.12.16）
【裁判要旨】按憲法第14條規定人民有結社自由，旨在保障人民的團結權，其範圍涵蓋積極團結權及消極團結權，亦即人民有加入或不加入團體之自由，均受憲法之保障。而憲法所保障之基本權，倘為維持社會秩序或增進公共利益所必要，於符合比例原則之情形下，並非不得以法律限制之，此觀憲法第23條規定意旨自明。又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。依經濟社會文化權利國際公約第8條第1項第1款規定：「人人有權為促進及保障其經濟及社會利益而組織工會及加入其自身選擇之工會，『僅受關係組織規章』之限制。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使」，即揭櫫基於社會公益之相當性，工會會員應受工會組織規章之限制，包含入會、退會之權利義務，除依法律規定及為維護國家安全、公共秩序或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使，以保護勞工團結權之意旨。勞工組織工會之目的，在強化勞工團結權，以平衡勞資雙方實力差距，工會活動涉及勞動條件之協商、關涉勞工之工作權，具有公益性質，基於權利與義務之對等，在保障個別勞工之消極團結權同時，應避免過度侵害行使積極團結權勞工之團體行動權利，故為維持社會秩序與增進公共利益所必要，合理限制個別勞工消極團結權之行使範圍，亦無違憲法第14條、第23條之規範意旨。準此，於符合比例原則之情形下，應容許工會以章程予以適度限制勞工退會之自由。

【最高法院民事判決　109年度台上字第2731號】


【上訴人】大同股份有限公司關係企業工會
【法定代理人】王祥兆
【訴訟代理人】廖蕙芳律師
【被上訴人】向Ｏ光　游Ｏ聰　柯Ｏ桐　黃Ｏ發
【共同訴訟代理人】陳金泉律師　葛百鈴律師　李瑞敏律師
　　上列當事人間請求確認會員關係不存在事件，上訴人對於中華民國108年8月15日臺灣高等法院第二審更審判決（107年度重上更一字第161號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件上訴人之法定代理人已於上訴本院後變更為王祥兆，有臺北市政府勞動局函文及當選證明書可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合。又工會與會員間因章程或工會所訂規範而生民事上權利義務之爭議事件，未列入勞動事件法第2條第1項條文內容，是本件非屬勞動事件，不適用勞動事件法，合先敘明。
　　二、次查被上訴人主張：被上訴人向Ｏ光為如原判決附表（下稱附表）一編號2至179所示之人之被選定人；被上訴人柯Ｏ桐為附表一編號180至258、260至560所示之人之被選定人；被上訴人游Ｏ聰為附表一編號562至791所示之人之被選定人；被上訴人黃Ｏ發為附表一編號792至819、821至1465所示之人之被選定人，被上訴人及其選定人各為訴外人大同股份有限公司（下稱大同公司）桃園壹廠、大園廠、桃園電線電纜廠（下合稱桃園三廠）及大同綜合訊電股份有限公司（下與桃園三廠合稱大同公司 4關係企業）之勞工，惟均非上訴人之會員；倘認伊係上訴人之會員，亦業以授權書或民事準備書(九)狀繕本之送達，向上訴人為退會之意思表示，兩造間無會員關係等情，求為確認被上訴人及如附表一所示選定人自退會生效日起（對於標示離職日之選定人，僅至離職日前一日止），與上訴人間會員關係不存在之判決（被上訴人及如附表一、附表二編號1213、1217、1460所示選定人請求確認其與上訴人間於退會生效日前與上訴人間之會員關係不存在，附表二編號189、459所示選定人請求確認其與上訴人間之會員關係不存在部分，另附表一所示選定人請求確認其與上訴人間自離職日起之會員關係不存在部分，分別於第一、二審受敗訴之判決後，均未據其聲明不服；又附表二編號1213、1217、1460所示之選定人請求確認其與上訴人間自退會生效日起會員關係不存在部分，已於原審撤回起訴，各該未繫屬本院部分，均不予贅述）。
　　三、上訴人則以：伊於民國48年間成立，被上訴人及其選定人自受僱於大同公司 4關係企業起，即為伊會員，並由其雇主代扣會費。系爭授權書所示之會員並無向伊表示退會之意思，被上訴人亦僅有為選定人行使訴訟法上之權利，無權代選定人為退會之意思表示，且被上訴人及其選定人未依伊章程第8條、第10條所訂出會之程序聲請出會，不發生退會之效果等語，資為抗辯。
　　四、原審維持第一審所為確認被上訴人及如附表一所示選定人自退會生效日起至離職前一日止，與上訴人間會員關係不存在之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：大同公司原僅有上訴人工會，嗣大同公司 4關係企業於100年1月間各自成立產（企）業工會，與上訴人工會均屬於工會法規定之「企業工會」。被上訴人及其選定人為勞工，依工會法第7條規定，固應加入企業工會，然應依其等意願，選擇加入上訴人工會或依會員任職區域而加入大同公司 4關係企業工會，或二者均加入，始符合憲法保障人民結社自由之意旨。而上訴人章程第6條第1、2項、第8條及第11條（原判決誤繕為第12條），僅規定擔任一定職務、離職及遭除名為會員出會之要件，對於會員依其意願得否退會，則無明文。審酌上訴人工會於48年5月1日成立，依其章程第6條第2項、第7條係採強制入會規定，解釋上被上訴人及其選定人應有選擇繼續留在上訴人工會，並加入或不加入所屬廠場工會或企業工會，抑或退出上訴人工會而僅加入所屬廠場工會或企業工會之自由，亦即得依其意願決定是否退出上訴人工會，始符合民法第54條所定社員得隨時退社之規定，亦符憲法第14條保障人民結社自由之意旨。故被上訴人及其選定人自大同公司 4關係企業工會成立時起，即得依其意願加入上開工會，並退出上訴人工會。又被選定人有為自己及選定人以當事人之地位，實施一切訴訟行為之權，因此在攻擊防禦必要範圍內，亦得行使選定人實體法上之權利。被上訴人因攻擊、防禦之必要，於第一審代表林Ｏ福等 101名選定人以民事準備書(九)狀向上訴人表達退會之意思，經上訴人於103年12月3日收受該書狀繕本，堪認林Ｏ福等 101名選定人於斯時已向上訴人為退會之意思表示，並發生退會之效力。被上訴人及林Ｏ福等101 名選定人以外之如附表一所示選定人曾簽署系爭授權書予所屬大同公司 4關係企業工會，並由各該工會分別將授權書於 102年4月24日、同年月26日、同年月25日、同年10月4日送達上訴人表示退會之聲明，即已向上訴人為退會之意思表示，並發生退會之效力。而附表一所示選定人標示已離職者，其離職日期均在同附表所示退會生效日之後，雖其離職後已不具上訴人會員之身分，但仍無從排除其自退會生效日起至離職日前一日止，與上訴人間會員之權利義務關係不明確之危險，即有受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人請求確認被上訴人及如附表一所示選定人自附表一所示退會生效日起（對於標示離職日之選定人，僅至離職日前一日止），與上訴人間之會員關係不存在，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　五、按憲法第14條規定人民有結社自由，旨在保障人民的團結權，其範圍涵蓋積極團結權及消極團結權，亦即人民有加入或不加入團體之自由，均受憲法之保障。而憲法所保障之基本權，倘為維持社會秩序或增進公共利益所必要，於符合比例原則之情形下，並非不得以法律限制之，此觀憲法第23條規定意旨自明。又公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。依經濟社會文化權利國際公約第8條第1項第1款規定：「人人有權為促進及保障其經濟及社會利益而組織工會及加入其自身選擇之工會，『僅受關係組織規章』之限制。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使」，即揭櫫基於社會公益之相當性，工會會員應受工會組織規章之限制，包含入會、退會之權利義務，除依法律規定及為維護國家安全、公共秩序或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使，以保護勞工團結權之意旨。勞工組織工會之目的，在強化勞工團結權，以平衡勞資雙方實力差距，工會活動涉及勞動條件之協商、關涉勞工之工作權，具有公益性質，基於權利與義務之對等，在保障個別勞工之消極團結權同時，應避免過度侵害行使積極團結權勞工之團體行動權利，故為維持社會秩序與增進公共利益所必要，合理限制個別勞工消極團結權之行使範圍，亦無違憲法第14條、第23條之規範意旨。準此，於符合比例原則之情形下，應容許工會以章程予以適度限制勞工退會之自由。原審未審酌上訴人之章程是否違反比例原則，遽為上訴人不利之判決，已嫌速斷。又上訴人於事實審迭稱：伊工會有由會員先申請自行繳納會費後，長達 1年不繳會費喪失會員資格（出會）或視同出會之慣例，並未規定會員不得退會，僅給予部分程序限制，會員仍可申請工會檢討章程規定等語（見一審卷(三)第60頁、更審前卷(一)第50頁、原審卷(一)第35頁），攸關被上訴人及其選定人之退會是否發生效力之判斷，自屬重要防禦方法，原審恝置不論，復未說明何以不足採之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年1月20日
　　最高法院民事第九庭審判長法官盧彥如　法官林麗玲　法官張恩賜　法官汪漢卿　法官吳麗惠
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年2月8日

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111-2【裁判字號】最高法院110年度台簡抗字第310號裁定【裁判日期】民國111年01月26日


【案由摘要】聲請暫時處分【相關法規】家事事件法第41、86、94條（108.06.19）
【裁判要旨】按暫時處分，由受理本案之法院裁定；本案裁定業經抗告，且於聲請時，卷宗已送交抗告法院者，由抗告法院裁定。家事事件法第86條前段定有明文。又同法第94條第3項規定「依第41條規定於第二審為追加或反請求者，對於該第二審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由其上級法院裁定之。」故於第二審（抗告）法院為反請求後，如對於第二審法院就家事非訟事件所為裁定提起抗告者，為保障當事人或關係人之審級利益，對於該抗告應由第二審法院之上級法院裁定，而非由少年及家事法院合議裁定之。

【最高法院民事裁定110年度台簡抗字第310號】


【再抗告人】甲○○
【代理人】張薰雅律師
　　上列再抗告人因與相對人乙○○間聲請暫時處分事件，對於中華民國110年9月3日臺灣臺中地方法院裁定（110年度家聲抗字第65號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
【理由】
　　一、本件再抗告人為加拿大籍，相對人具我國及加拿大雙重國籍，具有涉外因素，惟本件乃聲請暫時處分事件，未涉實體爭執之審理，則有關暫時處分程序之判斷，按程序依法庭地法之原則，應以法庭地即我國法律定之。
　　二、按暫時處分，由受理本案之法院裁定；本案裁定業經抗告，且於聲請時，卷宗已送交抗告法院者，由抗告法院裁定。家事事件法第86條前段定有明文。又同法第94條第3項規定「依第41條規定於第二審為追加或反請求者，對於該第二審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由其上級法院裁定之。」故於第二審（抗告）法院為反請求後，如對於第二審法院就家事非訟事件所為裁定提起抗告者，為保障當事人或關係人之審級利益，對於該抗告應由第二審法院之上級法院裁定，而非由少年及家事法院合議裁定之。
　　三、本件相對人於臺灣臺中地方法院提起聲請改定未成年子女權利義務行使負擔事件，經該院以108年度家親聲字第1057號 裁定駁回其聲請，其不服提起抗告（案列原法院110年度家親聲抗字第68號），再抗告人於該抗告程序中提出反聲請（案列原法院110年度家親聲抗字第84號），並聲請暫時處分，經原法院受命法官單獨1人作成110年度家暫字第97號裁定（下稱第97號裁定），相對人不服提起抗告。依上開說明，對於該抗告應由其上級法院即本院裁定，原法院並無管轄權。乃原法院合議庭不察，逕以原裁定廢棄第97號裁定，於法自有未合。再抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有違誤，即屬無可維持，仍應將原裁定廢棄。又相對人對第97號裁定之抗告，應由本院管轄，爰不另為移送之諭知，由本院就該抗告事件另行裁判，附此敘明。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國111年1月26日
　　最高法院民事第五庭審判長法官袁靜文　法官林金吾　法官石有為　法官許秀芬　法官陳靜芬
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年2月22日

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111-3【裁判字號】最高法院111年度台上字第153號判決【裁判日期】民國111年02月16日


【案由摘要】請求確認本票債權不存在等【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）鄉鎮市調解條例第27條（98.12.30）
【裁判要旨】按當事人基於特定目的而訂立契約，本於私法自治、契約自由原則，本應尊重，惟契約自由係當事人雙方均處於自由意志，得自由決定契約內容為前提，若一方當事人於簽約時，因有特殊情事，不得不屈服於他方意思，否則有招致名譽、身分地位、家庭幸福等人格法益之重大損害，或損及人性尊嚴之虞者，即難謂係處於自由意志下所簽立之契約。而契約相對人如係利用前揭情事，以獲取與自己承諾捨棄或作為對價之權利顯不相當之利益者，非無權利濫用之嫌。次按所謂對待給付，係指雙務契約當事人以之作為對價關係之給付而言，該對待給付限於私法上之權利。而訴訟權係人民於其權利受侵害時，有依法定程序向法院提起訴訟並受公平審判之權，為憲法第16條所保障人民公法上基本權，係對國家機關（法院）之司法受益權，非私法上權利。又刑事告訴權或自訴權為行使前，除法律有特別規定（例如鄉鎮市調解條例第27條第1項規定，調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行告訴或自訴）外，不得預先拋棄。故人民訴訟權行使與否，不得成為私法上對待給付標的。

【最高法院民事判決　111年度台上字第153號】


【上訴人】張Ｏ鈺
【訴訟代理人】黃靖閔律師　李佳珣律師
【被上訴人】林Ｏ如
【訴訟代理人】林群哲律師　饒鴻鵬律師
　　上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年7月13日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（109年度重上更一字第61號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、上訴人主張：伊與訴外人即被上訴人配偶蔡Ｏ木於民國106 年4月5日晚間9 時許自汽車旅館乘車外出時，遭被上訴人及其委請之徵信社業者圍堵，以如不配合不得離開、無法繼續至郵局上班，及將2 人通姦乙事公開等語要脅，被迫簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意分期賠償精神慰撫金共新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭協議書債權），及簽發原判決附表所示5 紙本票（下合稱系爭本票）交被上訴人，爰依民法第92條規定，撤銷系爭協議書及系爭本票之意思表示。又系爭協議書第1條後段「如乙方（即上訴人，下同）無依約履行，則和解無效，甲方（即被上訴人，下同）將續行提起告妨礙家庭通姦之刑、民事訴訟」約定，為伊可決定是否繼續依約付款之解除條件，伊給付第1 期款後，因被上訴人違反系爭協議書第5條約定，遂未再給付後續款項，被上訴人亦對伊提出妨害家庭刑事告訴，經原法院刑事庭判決有罪確定，該解除條件已成就，系爭協議書歸於無效，系爭本票之原因關係亦不復存在。況被上訴人依系爭協議書第5條約定應給付伊懲罰性違約金600萬元，經與系爭協議書債權及系爭本票債權抵銷後，被上訴人已無債權額存在。爰求為確認系爭協議書債權及系爭本票債權均不存在（上訴人於原審前次審將原聲明請求確認系爭協議書無效部分，減縮為請求確認系爭協議書債權不存在，及第一審為其依民法第179條規定請求被上訴人給付30萬元本息敗訴部分，未提上訴，已告確定，均不予論述）。
　　二、被上訴人則以：兩造係經商談合意簽署系爭協議書，無任何脅迫情事。系爭協議書第1條後段真意僅係約定倘上訴人不依約履行，伊不再受不得行使相關訴訟權利之拘束，並非謂上訴人可任意不履約致系爭協議書失效。而伊係因上訴人與蔡Ｏ木合謀欲以伊現住房屋申辦貸款以清償系爭協議書債權，始與上訴人聯絡，並無違反系爭協議書第5條約定情事，上訴人無違約金債權可供抵銷，且系爭協議書債權為故意侵權行為損害賠償性質，亦不得用以主張抵銷等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，是以：上訴人與蔡Ｏ木於汽車旅館通姦開車離去時，證人陳Ｏ平阻擋並拍其車子，是要其等說明進入汽車旅館之緣由，其後蔡Ｏ木與上訴人自主決定開車前往警局，在警局蔡Ｏ木尚與被上訴人、陳Ｏ平協商賠償金額，並提出保障上訴人權利之同額懲罰性違約金條款，上訴人與蔡Ｏ木無遭脅迫等致其意思自由受壓制之情，無從依民法第92條撤銷系爭協議書與系爭本票之意思表示；系爭協議書第1條、第2條約定之真意，應是上訴人賠償被上訴人600萬元高額賠償金，以被上訴人讓步不提起妨害家庭之民、刑事訴訟作為對價，兩者間立於互為對待給付或類似對待給付之關係，如上訴人未確實履行，被上訴人仍保有告訴權，系爭協議書第5條保密條款則是上訴人依系爭協議書履行，被上訴人亦負有保密義務，上訴人主張其未再履行後續給付，解除條件成就，系爭協議書失其效力，系爭協議書債權及系爭本票債權均不存在，應無足採等詞，為其判斷之基礎。
　　四、本院廢棄原判決之理由：(一)按當事人基於特定目的而訂立契約，本於私法自治、契約自由原則，本應尊重，惟契約自由係當事人雙方均處於自由意志，得自由決定契約內容為前提，若一方當事人於簽約時，因有特殊情事，不得不屈服於他方意思，否則有招致名譽、身分地位、家庭幸福等人格法益之重大損害，或損及人性尊嚴之虞者，即難謂係處於自由意志下所簽立之契約。而契約相對人如係利用前揭情事，以獲取與自己承諾捨棄或作為對價之權利顯不相當之利益者，非無權利濫用之嫌。次按所謂對待給付，係指雙務契約當事人以之作為對價關係之給付而言，該對待給付限於私法上之權利。而訴訟權係人民於其權利受侵害時，有依法定程序向法院提起訴訟並受公平審判之權，為憲法第16條所保障人民公法上基本權，係對國家機關（法院）之司法受益權，非私法上權利。又刑事告訴權或自訴權為行使前，除法律有特別規定（例如鄉鎮市調解條例第27條第1項規定，調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行告訴或自訴）外，不得預先拋棄。故人民訴訟權行使與否，不得成為私法上對待給付標的。
　　(二)查原審認定上訴人簽立系爭協議書時意思自由未受壓制，是以蔡Ｏ木與上訴人自主決定開車前往派出所，在派出所蔡Ｏ木尚與被上訴人、陳Ｏ平協商賠償金額，並提出保障上訴人權利之同額懲罰性違約金條款等情為依據。惟以證人陳Ｏ平證述上訴人是於汽車旅館與蔡Ｏ木婚外情暴露，遭被上訴人等多人以車輛將旅館門口擋住，警察隨後到場處理（一審卷一第102至103頁反面），及證人蔡Ｏ木證述當時伊是受到被上訴人說明天要到公司鬧之精神脅迫（一審卷二第8頁）等情境，能否謂上訴人尚有選擇不隨同被上訴人前往警局之自由？上訴人主張其是因迫於心理壓力配合前往警局，是否全然不可採，尚非無疑；又以證人陳Ｏ平證述在警局協議期間長達6個小時，彼等一方至少4人在場（一審卷一第102頁反面、第103頁反面），及證人蔡Ｏ木證述上訴人當時精神崩潰、趴在桌上，陳Ｏ平說不簽系爭協議書就無法離開，被上訴人會到伊公司去，除了保密條款，其餘都是由陳Ｏ平及被上訴人去磋商的，金額我們根本還不出來等情（一審卷二第6頁反面、第8頁反面、第9頁反面），似見上訴人恐其與蔡Ｏ木婚外情曝光於眾，受制於被上訴人一方多人在場情勢，及與被上訴人長達數小時協談，在精神壓力已達極限下，決定簽署系爭協議書，同意賠償被上訴人遠非其能負擔之高額金錢，則能否謂其簽署協議書之自由意志未受影響，即非無再研求之餘地，原審未遑詳查審認，遽為上訴人不利之認定，不免可議。
　　(三)又原審依系爭協議書第1條、第2條及第5條約定內容，推認系爭協議書關於上訴人承諾賠償被上訴人600萬元精神慰撫金，是以被上訴人讓步不提起妨害家庭之民、刑事訴訟作為對價，兩者間立於互為對待給付或類似對待給付之關係，並約定在上訴人確實履約前，被上訴人仍保有告訴權，而為不利上訴人之認定，將上訴人之金錢賠償給付義務，與被上訴人之訴訟權立於對待給付之關係，其所持法律見解，依首開說明，亦有違誤。
　　(四)另原審認定於上訴人依系爭協議書履行時，被上訴人亦有保密義務（原判決第9頁第19至20行），似認為兩者間亦有對價關係。上訴人於事實審已主張被上訴人於106年4月25日有違反保密條款之舉，並舉出證人即警員謝旻庚之證述（一審卷一第84至86頁）、錄影光碟（同上卷一第11頁）及106年4月24日、同年月25日之錄音光碟及其譯文（一審卷二第19至23頁）為證，並有臺中市政府警察局烏日分局函附職務報告及員警工作紀錄簿在卷（一審卷一第55至57頁）可按，及被上訴人亦不否認有於106年4月25日曾至上訴人工作地點之事實，則被上訴人是否確實有違反系爭協議書第5條保密義務之行為？若有，則於被上訴人違反保密義務後，上訴人是否仍有依協議書給付後續賠償金之義務？此攸關系爭協議書債權、系爭本票債權存否之認定，原審就此未予論述，即為上訴人不利之認定，並有可議。末者，法律之解釋適用乃法院之職權，不受當事人主張拘束，上訴人雖主張依民法第92條規定撤銷系爭意思表示，惟於不背離處分權主義、辯論主義及其衍生法則，就上訴人即原告所陳之系爭紛爭事實，待法院於事實審認後，應依職權為法律之選用。本件既有上開有待事實審依職權調查之事實，本院尚無從為法律上之判斷，併此指明。
　　五、上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又因本件所涉及之法律上爭議，尚待事實審就上開爭議審認，本件即無先行法律審言詞辯論之必要，附此說明。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年2月16日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官李寶堂　法官李文賢　法官林玉珮　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異 　書記官
　　中華民國111年2月22日

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111-4【裁判字號】最高法院110年度台上字第217號判決【裁判日期】民國111年02月17日


【案由摘要】請求眷舍配售【相關法規】自來水法第61條（110.02.03）郵政法第19條（107.12.05）電信法第22條（102.12.11）電業法第47條（108.05.22）醫師法第21條（109.01.15）獸醫師法第11條（110.06.16）
【裁判要旨】按所謂強制締約，指個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立契約之義務，對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。其類型有二，一為直接強制締約，即法律對之設有明文規定者，如郵政法第19條、電信法第22條、電業法第47條第3項、自來水法第61條、醫師法第21條、獸醫師法第11條等規定。二為間接強制締約，即法律雖未設明文規定，如居於事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，應類推適用上開現行法郵、電、自來水等規定情形而認其負有與用戶締約之義務；或拒絕締結契約構成故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為者，均屬之。強制締約制度之主要目的在合理限制契約自由，避免契約自由之濫用或誤用，以維護經濟利益及當事人間地位之實質自由與公平，是其為契約自由之補充原理，倘無上開情形，仍應回歸契約自由原則。查被上訴人前已依重建申請書，與上訴人成立系爭契約，並依重建申請書、重建說明書、作業要點規定，辦理重建完成，通知上訴人繳納自備款、抽籤特定配售系爭房地，配合辦理交屋手續等，履行系爭契約之給付義務，因上訴人遲延給付自備款差額及完成交屋手續，被上訴人合法解除系爭契約，業經另案判決確定。系爭撤銷輔助購宅權益、註銷眷宅核配資格行政處分嗣經法院判決撤銷確定，上訴人所回復者乃其與被上訴人成立系爭契約之公法上原眷戶資格，惟系爭契約因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法解除，法律無明文規定被上訴人須與上訴人就系爭房地按系爭契約同一條件重新訂立私法上買賣契約，亦無類於上開間接強制締約情形，原審因認無強制締約之適用，兩造間亦未成立新買賣契約，於法亦無違誤。

【最高法院民事判決 110年度台上字第217號】


【上訴人】蕭林Ｏ琴
【訴訟代理人】許文彬律師　葉慶人律師　熊依翎律師
【被上訴人】空軍通信航管資訊聯隊
【法定代理人】金登富
【訴訟代理人】彭正元律師　趙子澄律師
　　上列當事人間請求眷舍配售事件，上訴人對於中華民國109年1月21日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第390號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】
　　一、本件上訴人上訴本院後，被上訴人法定代理人變更為金登富，茲由其具狀聲明承受為被上訴人法定代理人續行訴訟，核無不合，先予敘明。
　　二、上訴人主張：伊原為被上訴人所屬士官，經被上訴人同意撥地自建臺北市○○區○○街 000巷00弄0之0號建物及向其他官兵頂讓自費興建同街000巷00號建物各1棟（下分稱0之0號 、00號眷舍，合稱原眷舍）。被上訴人於民國82年間辦理眷村重建，依兩造簽立之國軍安東新村原眷戶眷舍重建申請書（下稱重建申請書）及所附安東新村重建說明書（下稱重建說明書）約定，伊將原眷舍交被上訴人辦理重建，被上訴人於重建完成後輔助伊購置瑞安新城房地 1戶，兩造因而成立眷宅配售之買賣契約（下稱系爭契約）。嗣伊於87年8月20日獲配同街 000巷00號1樓房屋連同地下1樓應有部分（下稱系爭房屋）及其坐落基地即同區○○段0小段000地號土地應有部分（與系爭房屋合稱系爭房地）。被上訴人於93年10月11日撤銷伊之輔助購宅權益（下稱系爭撤銷輔助購宅權益行政處分），再於同年11月11日發函解除系爭契約。然系爭撤銷輔助購宅權益行政處分業經最高行政法院100年度判字第2028號（下稱第2028號）判決撤銷確定，國防部空軍司令部另於103年9月18日註銷伊之眷宅核配資格（下稱系爭註銷眷宅核配資格行政處分），該行政處分亦經同院105年度判字第237號（下稱第237號）判決撤銷確定，且被上訴人隱匿82 年間原眷舍丈量清冊（下稱系爭清冊），消極不處理伊購屋事宜，屬權利濫用，其解除系爭契約違反民法第148條規定而無效，伊得本於系爭契約請求被上訴人履約。因伊仍具有原眷戶資格，享有依國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點（下稱作業要點）規定直接賦與承購重建後房地及由政府給與輔助購宅款之權益，業與被上訴人就系爭房地成立新買賣契約，亦得據新買賣契約請求被上訴人依約履行，爰依重建申請書、重建說明書、作業要點、瑞安新城交屋通知單、系爭契約約定，以先位聲明求為命被上訴人於伊給付買賣價金新臺幣（下同）546萬1,555元，辦理系爭房屋保存登記後，將系爭房地所有權移轉登記予伊之判決。如認兩造間未成立新買賣契約，被上訴人負有強制締約之義務，伊得請求被上訴人依原條件重新訂立眷宅配售買賣契約，爰依重建申請書、重建說明書、作業要點規定，以備位聲明求為命被上訴人就系爭房地以總價1,219萬3,863元扣除補助款673萬2,308元之條件，與伊訂立眷宅配售買賣契約之判決。
　　三、被上訴人則以：上訴人前基於相同之證據資料，本於系爭契約，請求伊於其給付剩餘買賣價金後，交付並移轉系爭房地所有權先位之訴，經臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1359號、原法院94年度重上字第156號及本院95年度台上字第2420號（下稱另案）判決認定系爭契約已合法解除，而駁回上訴人之訴確定，伊無上訴人所指權利濫用情事，上訴人應受另案判決既判力、爭點效拘束，不得再就履行系爭契約為相異之主張。又系爭撤銷輔助購宅權益行政處分、註銷眷宅核配資格行政處分雖經法院判決撤銷確定，不影響系爭契約合法解除之效果，伊無依系爭契約履行交付並移轉系爭房地所有權之義務。況輔助購宅權益或眷宅核配資格均係公法上權益，無從推導出強制伊負有締結私法契約之義務，縱上訴人回復輔助購宅權益及眷宅核配資格，不當然與伊成立新買賣契約，或使伊負有締結新買賣契約之義務等語，資為抗辯。
　　四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人原為被上訴人所屬士官，服務期間經被上訴人同意撥地自建0之0號 眷舍，並向其他官兵頂讓而自費興建00號眷舍。被上訴人於82年間辦理眷村重建，兩造約定由上訴人將上開眷舍交被上訴人辦理重建，被上訴人於重建完成後輔助上訴人購置瑞安新城房地1戶而成立系爭契約。被上訴人於87年8月20日配售系爭房地予上訴人，系爭房地總價1,219萬3,863元，估算上訴人應繳自備款為559萬元，扣除已繳納自備款187萬6,966元，通知上訴人補繳差額371萬3,034元，上訴人訴請確認該差額債權不存在，經法院裁判（原法院91年度上更(一)字第209號判決、本院92年度台上字第1413號裁定）駁回確定。被上訴人重新估算上訴人應補繳自備款差額358萬4,589元，嗣於93年10月11日以上訴人不補繳自備款差額、拒絕配合辦理交屋為由，撤銷上訴人輔助購宅權益，復於同年11月11日委任律師發函重申撤銷輔助購宅權益之旨並解除系爭契約。被上訴人所為系爭撤銷輔助購宅權益行政處分經第2028號判決撤銷確定。因上訴人再向被上訴人申辦移轉系爭房地所有權登記，國防部空軍司令部於103年9月18日以系爭註銷眷宅核配資格行政處分重申系爭契約已合法解除，系爭註銷眷宅核配資格行政處分經第237號判決撤銷確定之事實，為兩造所不爭執。上訴人前於另案，先位主張被上訴人解除系爭契約不合法，依系爭契約請求被上訴人於其給付371萬3,034元同時將系爭房屋辦理保存登記後，依約移轉系爭房地所有權及交付房屋，併請求給付房租及搬遷補助費；備位主張若認系爭契約已合法解除，被上訴人應返還輔助購宅地價款及已付自備款（187萬6,966元）等語，經另案判決認定上訴人付清自備款後，被上訴人始有交屋及辦理產權登記為上訴人所有之義務，被上訴人於系爭房屋完工後多次通知上訴人於92年10月31日前繳清房價差額，及通知上訴人於93年1月15日前完成交屋事宜，繼以存證信函通知上訴人於同年8月25日前完成交屋手續或領取地價輔助購宅款，上訴人仍未依限辦理交屋事宜，被上訴人乃於同年11月11日以律師函解除契約，上訴人遲延給付自備款差額及完成交屋手續，經催告仍不履行，被上訴人依民法第254條規定解除系爭契約為合法，而駁回上訴人先位之訴，並依備位聲明判命被上訴人給付上訴人187萬6,966元本息確定。系爭契約之效力存否，乃另案之訴訟標的，雖另案上訴人於訴之聲明中主張應先為對待給付之價款數額與本件不同，而於本件擴張對待給付內容，然此聲明內容為另案聲明內容所能代用，不影響本件與另案為同一事件之認定，另案既認兩造間系爭契約業經解除，而駁回上訴人該事件先位之請求，兩造及法院應受其既判力之拘束。上訴人所提系爭清冊經上訴人於82年間簽名確認，乃另案事實審言詞辯論終結前已存在，得提出而未提出之攻擊防禦方法，為另案判決既判力所及，法院不得重新評價被上訴人解除契約屬權利濫用、違反誠信原則，而認解除系爭契約無效。又同意眷村重建之原眷戶，固因作業要點規定享有承購重建後房地及由政府給與輔助購宅款之輔助購宅權益，並享有核配眷宅資格，然於上訴人填具重建申請書，參與眷村重建後，即與被上訴人成立私法上買賣契約，而應依約繳付自備款、抽籤特定配售之重建住宅，並配合辦理交屋手續等。系爭撤銷輔助購宅權益、註銷眷宅核配資格行政處分雖均經法院判決撤銷，然僅涉及上訴人得否恢復其公法上原眷戶資格，與被上訴人為配售重建後住宅與上訴人所成立私法上買賣契約關係無涉，更不影響另案判決既判力所及之訴訟標的即解除系爭契約之認定。上訴人執系爭清冊及系爭撤銷輔助購宅權益、註銷眷宅核配資格行政處分經法院判決撤銷確定，主張系爭契約未經合法解除，自無可取。被上訴人已依另案判決履行，上訴人並無獲得勝訴之給付判決後，因情事變更致確定判決內容無法實現之情，不得依民事訴訟法第397條規定更行起訴。其次，被上訴人輔助重建眷村原眷戶購宅，依重建說明書第2點規定，旨在改善原住眷戶居住問題，輔助購得私有房地產，並兼顧有眷無舍官兵以合理價格，輔導其自行購買住宅，其第5點、第8點、第9點並分別就自費購宅建坪計算、房地價格計算、各戶補助地價坪數及款項計算方式等為規範，可認被上訴人係立於重建列管單位地位，基於照顧原眷戶居住需求之行政目的，以提供較優惠購宅條件，鼓勵參與重建眷戶購得私有房地產權所採取之私經濟措施，屬私經濟行為，在法律無強行規定情形下，尚難賦與申請者有類於強制締約之權限。系爭撤銷輔助購宅權益、註銷眷宅核配資格行政處分經法院判決撤銷，上訴人回復原有輔助購宅權益與眷宅核配資格，依契約自由原則，上訴人得向被上訴人請求核配眷舍輔助購宅，不當然發生就系爭房地有強制締約之效果，兩造間不成立新買賣契約，被上訴人亦不負有強制締約義務。從而，上訴人依重建申請書、重建說明書、作業要點、瑞安新城交屋通知單、系爭契約約定，為如上先位、備位聲明之請求，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無需再予審酌之理由，上訴人聲請函調安東新村發放拆遷補償費之所有眷戶資料，無調查之必要，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　五、按所謂同一事件，指同一當事人就同一訴訟標的法律關係，求為相同或相反或可以代用之判決而言。又確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人就法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束力。當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起訴（既判力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判力所揭「法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之積極作用，觀之民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣即明。原審本於上開見解，以先位之訴依系爭契約請求部分，其當事人、訴訟標的與另案相同，且其先位聲明內容為另案聲明內容所能代用，而認本件與另案為同一事件，兩造及法院應受另案判決既判力之拘束，系爭清冊乃另案事實審言詞辯論終結前已存在，得提出而未提出之攻擊防禦方法，亦為另案判決既判力所及，經核於法洵無違背。次按所謂強制締約，指個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立契約之義務，對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。其類型有二，一為直接強制締約，即法律對之設有明文規定者，如郵政法第19條、電信法第22條、電業法第47條第3項、自來水法第61條、醫師法第21條、獸醫師法第11條等規定。二為間接強制締約，即法律雖未設明文規定，如居於事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，應類推適用上開現行法郵、電、自來水等規定情形而認其負有與用戶締約之義務；或拒絕締結契約構成故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為者，均屬之。強制締約制度之主要目的在合理限制契約自由，避免契約自由之濫用或誤用，以維護經濟利益及當事人間地位之實質自由與公平，是其為契約自由之補充原理，倘無上開情形，仍應回歸契約自由原則。查被上訴人前已依重建申請書，與上訴人成立系爭契約，並依重建申請書、重建說明書、作業要點規定，辦理重建完成，通知上訴人繳納自備款、抽籤特定配售系爭房地，配合辦理交屋手續等，履行系爭契約之給付義務，因上訴人遲延給付自備款差額及完成交屋手續，被上訴人合法解除系爭契約，業經另案判決確定。系爭撤銷輔助購宅權益、註銷眷宅核配資格行政處分嗣經法院判決撤銷確定，上訴人所回復者乃其與被上訴人成立系爭契約之公法上原眷戶資格，惟系爭契約因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法解除，法律無明文規定被上訴人須與上訴人就系爭房地按系爭契約同一條件重新訂立私法上買賣契約，亦無類於上開間接強制締約情形，原審因認無強制締約之適用，兩造間亦未成立新買賣契約，於法亦無違誤。上訴人援引大法官會議釋字第727、772號解釋分別係就85年2月5日制定公布之國軍老舊眷村改建條例第22條規定未充分考慮原眷戶不同意改建所涉各種情事有關法益之權衡未臻妥適、人民依國有財產法第52條之2規定向國家申請讓售國有財產類不動產之准駁決定屬公法性質之疑義所為闡釋，均與本件無關，無從比附援引。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，執上開大法官解釋及陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年2月17日
　　最高法院民事第九庭審判長法官盧彥如　法官吳麗惠　法官張恩賜　法官汪漢卿　法官林麗玲
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年3月3日

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111-5【裁判字號】最高法院111年度台簡抗字第45號裁定【裁判日期】民國111年02月23日


【案由摘要】請求履行離婚協議【相關法規】家事事件法第80、104、162、171條（108.06.19）
【裁判要旨】按夫妻協議離婚，並以離婚協議書約定夫妻之一方應給付他方有關未成年子女扶養費，而未依約履行，他方依離婚協議書之約定，請求給付未成年子女扶養費，其本質為夫妻對於未成年子女權利義務之行使或負擔事件，參照家事事件法第104條第1項第1款規定，應依家事非訟程序處理。次按家事事件法第四編「家事非訟程序」第一章「通則」第80條第第1項、第2項、第3項分別規定：「聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致不能續行程序者，其他有聲請權人得於該事由發生時起十日內聲明承受程序；法院亦得依職權通知承受程序」、「相對人有前項不能續行程序之事由時，準用前項之規定」、「依聲請或依職權開始之事件，雖無人承受程序，法院認為必要時，應續行之」，其立法理由則略以：「一、為求程序之經濟及便利，聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致不能續行程序時，應許其他有聲請權人得聲明承受程序，俾以利用同一非訟程序…又為免程序延宕，法院亦得依職權通知其承受程序，自不待言…」、「二、相對人如有不能續行程序之事由時，亦應許其他具相對人資格之人有承受程序之機會（例如請求扶養費之相對人死亡，其繼承人），故於第二項規定此際得準用第一項規定」、「三、惟家事非訟事件，無論係依聲請或依職權開始，如程序標的之關係人均無處分權，雖無人承受程序，法院如認必要，應續行程序。但如有第162條、第171條等類之特別規定時，則依該等規定處理之」。上開規定既列於家事非訟程序之通則編，則於未成年子女扶養請求事件，自應有其適用。

【最高法院民事裁定 111年度台簡抗字第45號】


【再抗告人】杜Ｏ瑜
【代理人】黃幼蘭律師
　　上列再抗告人因與張Ｏ宗（已歿）間請求履行離婚協議事件，對於中華民國110年12月13日臺灣臺中地方法院裁定（110年度家親聲抗字第171號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於駁回再抗告人在第一審之聲請及該程序費用部分廢棄，應由臺灣臺中地方法院更為裁定。
　　
【理由】本件再抗告人主張：兩造於民國94年5月7日結婚，育有未成年子女○○○、○○○（以上二人均00年00月00日生）、○○○、○○○（以上二人均00年0月00日生），嗣於103年6月5日協議離婚，訂立離婚協議書（下稱系爭離婚協議書），約定上開未成年子女權利義務之行使負擔均由伊任之，相對人張Ｏ宗同意於離婚後負擔未成年子女扶養費每位每月各新臺幣（下同）1萬元，均迄至各該子女成年時為止，該款項應於每月10日前給付伊，如有一期未付、遲付或未完全給付，視為全部到期。因相對人自始未曾給付上開未成年子女之扶養費，依約○○○、○○○、○○○、○○○至成年之日止之扶養費應全部到期，依序為149萬5,000元、149萬5,000元、181萬5,000元、181萬5,000元，合計 662萬元等情，聲請命相對人給付662萬元及自支付命令聲請狀繕本送達相對人翌日即109年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度家親聲字第598號裁定（下稱598號裁定）命相對人給付554萬9,809 元本息予再抗告人。相對人不服，對之提起抗告。原法院以：本件再抗告人依系爭離婚協議書請求相對人給付未成年子女扶養費部分，應適用家事非訟程序。相對人就本件給付義務，係基於未成年子女之扶養義務人身分為之，為一身專屬權，無從由第三人代為行使。
　　相對人於提起抗告後之110年10月19日死亡，當事人能力即行喪失，而無法補正，因相對人對未成年子女之扶養義務不得繼承，爰將598號裁定所命相對人給付扶養費本息部分廢棄，改裁定駁回再抗告人此部分之聲請。再抗告人不服，對之提起再抗告。
　　按夫妻協議離婚，並以離婚協議書約定夫妻之一方應給付他方有關未成年子女扶養費，而未依約履行，他方依離婚協議書之約定，請求給付未成年子女扶養費，其本質為夫妻對於未成年子女權利義務之行使或負擔事件，參照家事事件法第104條第1項第1款規定，應依家事非訟程序處理。次按家事事件法第四編「家事非訟程序」第一章「通則」第80條第1項、第2項、第3項分別規定：「聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致不能續行程序者，其他有聲請權人得於該事由發生時起十日內聲明承受程序；法院亦得依職權通知承受程序」、「相對人有前項不能續行程序之事由時，準用前項之規定」、「依聲請或依職權開始之事件，雖無人承受程序，法院認為必要時，應續行之」，其立法理由則略以：「一、為求程序之經濟及便利，聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致不能續行程序時，應許其他有聲請權人得聲明承受程序，俾以利用同一非訟程序…又為免程序延宕，法院亦得依職權通知其承受程序，自不待言…」、「二、相對人如有不能續行程序之事由時，亦應許其他具相對人資格之人有承受程序之機會（例如請求扶養費之相對人死亡，其繼承人），故於第二項規定此際得準用第一項規定」、「三、惟家事非訟事件，無論係依聲請或依職權開始，如程序標的之關係人均無處分權，雖無人承受程序，法院如認必要，應續行程序。但如有第162條、第171條等類之特別規定時，則依該等規定處理之」。上開規定既列於家事非訟程序之通則編，則於未成年子女扶養請求事件，自應有其適用。查再抗告人依系爭離婚協議書，向臺中地院聲請命相對人給付已經屆期之未成年子女扶養費用，相對人對598號裁定不服，提起抗告後，在原審裁定前之110年10月19日死亡，而有不能續行程序之情事。似此情形，法院得依職權通知其他具相對人資格之人承受程序；倘無人承受程序，依上開規定，法院認為必要時，亦應續行之。乃原法院就本件有無家事事件法第80條第2項、第3項規定之適用，並未審酌，遽以相對人已死亡，對於未成年子女之扶養義務已消滅，因其當事人能力已經喪失且無法補正，而為不利於再抗告人之判斷，不無可議。再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國111年2月23日
　　最高法院民事第四庭審判長法官鄭雅萍　法官滕允潔　法官王金龍　法官王本源　法官蕭胤瑮
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年3月3日

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111-6【裁判字號】最高法院110年度台上字第1563號判決【裁判日期】民國111年02月24日


【案由摘要】請求撤銷仲裁判斷【相關法規】仲裁法第47、48條（87.06.24）仲裁法第37、40、49、50條（104.12.02）商務仲裁條例第30條（75.12.26）
【裁判要旨】按仲裁法87年6月24日修正公布前之商務仲裁條例第30條第1項原規定：「凡在中華民國領域外作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷。」仲裁法第第47條第1項修正為：「在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷。」其立法理由為：鑑於當時實務上對於在我國領域內非依我國商務仲裁條例做成之仲裁判斷，認為非內國仲裁判斷，亦非外國仲裁判斷，因而無法獲得承認及執行，為使此類仲裁判斷有所定位，並使我國仲裁制度邁向國際化，爰兼採「領域說」及「準據法說」，增訂「在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷」，為外國仲裁判斷之規定，俾資明確。參酌立法院86 年12月17日聯席會議紀錄，行政院所提修草案文字原為：「在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民國領域內依下列各款之一作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷：一、外國仲裁法規。二、外國仲裁機構仲裁規則。三、國際組織仲裁規則。」嗣於立法院審議時，為求文字精簡，乃修正以現行文字增訂之，另參諸仲裁法第第48條第1項第3款規定當事人持外國仲裁判斷聲請承認時，應附具之文件為仲裁判斷所適用之外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則或國際組織仲裁規則，足認仲裁法第47條第1項所謂「外國法律」應包括外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則及國際組織仲裁規則。次按現行仲裁法之體例前四章為「仲裁協議」、「仲裁庭之組織」、「仲裁程序」、「仲裁判斷之執行」，而第五章「撤銷仲裁判斷之訴」則承接前四章而為規定，外國仲裁判斷立有第七章專章，與同法之前六章規定加以區別。且第四章「仲裁判斷之執行」於第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」第七章「外國仲裁判斷」於第47條第1項規定外國仲裁判斷之定義，於同條第2項規定：「外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，並得為執行名義。」對外國仲裁判斷，不直接賦予相當於內國仲裁判斷之效力，外國仲裁判斷必須經過我國法院審查，認為符合要件而裁定承認後，始能向管轄法院聲請強制執行。且於第49條、第50條設有拒絕承認外國仲裁判斷之規定，顯有異於同法第四章「仲裁判斷之執行」之規定。是故第五章「撤銷仲裁判斷之訴」於第40條所規定者，應以「本國仲裁判斷」為對象，而不包括外國仲裁判斷至明。

【最高法院民事判決110年度台上字第1563號】


【上訴人】中國石油化學工業開發股份有限公司
【法定代理人】陳瑞隆
【訴訟代理人】謝文欽律師　姜萍律師　李珮禎律師　林哲誠律師　廖士權律師
【被上訴人】美商Linde Inc.（更名前為美商普萊克斯股份有限公司Praxair Inc.)
【法定代理人】John Mathew Panikar
【訴訟代理人】李宗德律師　陳佩貞律師　陳信宏律師
　　上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國109年8月18日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第81號），提起一部上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】
　　一、本件被上訴人原名為美商普萊克斯股份有限公司（PraxairInc.)，於上訴人上訴本院後，更名為美商Linde Inc.，合先敘明。
　　二、上訴人主張：兩造於民國87年11月18日簽訂合資契約（下稱系爭契約），共同成立「中普氣體材料股份有限公司」（下稱中普公司），伊及被上訴人持股比例分別為49%及51%，並約定系爭契約應以中華民國法律為準據法，關於系爭契約所生無法以協商解決之爭議，應以英語在臺北依國際商業仲裁法庭之有效規則進行商務仲裁。嗣兩造發生履約爭議，伊於106年1月23日向國際商會國際仲裁院（下稱 ICC仲裁院）提出仲裁聲請，ICC仲裁院於107年8月28日作成第22560/PTA號 仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。惟 ICC仲裁院就重要事項未予伊陳述意見之機會，系爭仲裁判斷就伊諸多重要主張未說明理由，且逾越仲裁協議範圍，違法適用衡平原則作成仲裁判斷，系爭仲裁判斷第4項並命伊為法律所不許之行為，違反仲裁法第第23條、第31條、第38條第1款、第2款、第3款規定等情，爰依仲裁法第第40條第1項第1款、第3款、第4款規定，求為命撤銷原判決附表系爭仲裁判斷欄所示第(3)項、第(4)項及第(7)項中關於駁回上訴人請求欄所示第(7)項請求（下合稱系爭請求項）部分判斷之判決（上訴人逾上開請求部分，分經第一、二審判決駁回後，未據聲明不服，不予贅述）。
　　三、被上訴人則以：系爭仲裁判斷係在我國領域內依國際商會仲裁規則（下稱ICC仲裁規則）做成，依仲裁法第47條第1項規定，性質上屬外國仲裁判斷，不得依仲裁法第第40條規定提起撤銷仲裁判斷之訴。縱認上訴人得提起撤銷仲裁判斷之訴，系爭仲裁判斷亦無仲裁法第第40條第1項各款所列撤銷事由等語，資為抗辯。
　　四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果以：兩造簽訂系爭契約成立中普公司，上訴人、被上訴人持股比例分別為49%、51%，約定以中華民國法律為準據法。87年6月24日修正公布之仲裁法第第47條第1項增訂「在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷」，為外國仲裁判斷之規定，依其立法理由，對照修正前之商務仲裁條例第30條第1項規定、行政院所提修正草案文字及其立法說明、立法院86年12月17日聯席會議紀錄，並參諸仲裁法第第48條第1項第3款規定，可知該規定之增訂，乃鑑於當時實務上對於在我國領域內非依我國商務仲裁條例做成之仲裁判斷，認為非內國仲裁判斷，亦非外國仲裁判斷，為使此類仲裁判斷有所定位，兼採領域說及準據法說，擴大外國仲裁判斷之範圍，使過往未具國籍性質之國際仲裁組織所為仲裁判斷，可以獲得承認與執行。該條項所謂「外國法律」係包括外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則及國際組織仲裁規則。至該條項立法說明欄後段固有：「至於不同國籍之人在中華民國領域內，依當事人自行約定之程序，所為之仲裁判斷，屬內國仲裁判斷之範圍。」等語，惟其所謂依當事人自行約定之程序，應指依當事人自行約定「外國仲裁法規」、「外國仲裁機構仲裁規則」、「國際組織仲裁規則」以外之程序規範而言。系爭契約第19.1條約定「Proceedingswhichshallbein English shall take placeinTaipeiunder the then existing rules and supervision of the International Chamber of CommerceCourtof Arbitration.（中譯：依國際商會國際仲裁法院之有效規則，以英語在臺北進行仲裁程序）」，上訴人依上開仲裁協議於 106年1月23日在臺北向ICC仲裁院對被上訴人提付仲裁。ICC仲裁院依ICC仲裁規則第13(2)條規定確認兩造提名之訴外人李復甸、邱雅文為共同仲裁人，並依同規則第13(3)條規定指定韓籍張勝和教授為仲裁庭主席，於同年6月5日依IC C仲裁規則核發第一號程序命令，確認仲裁程序進行順序及其時程，暨兩造書狀、書證或證人等證據提出、證據調查等應遵循之程序規範，於 107年4月19日依ICC仲裁規則第27條規定宣示仲裁審理程序終結，於同年8月28日作成系爭仲裁判斷。系爭仲裁判斷書並記載：本件為 ICC仲裁院依據ICC仲裁規則所做出之最終仲裁判斷，依ICC仲裁規則第37(1)條規定說明之仲裁費用範圍等語，可見系爭仲裁程序之進行及仲裁判斷之作成均係依 ICC仲裁規則為之，屬仲裁法第第47條第1項所稱外國仲裁判斷。系爭仲裁程序進行時，兩造關於被上訴人請求 ICC仲裁院命參與仲裁程序之人應遵守機密性及上訴人請求 ICC仲裁院為暫時性救濟措施、本案實體爭議之舉證責任分配等項，固提及我國仲裁法、民事訴訟法相關規定及實務見解，乃基於ICC仲裁院適用ICC仲裁規則第19條規定之結果，要難憑此遽認系爭仲裁判斷係依我國法律作成，非屬外國仲裁判斷。仲裁法第40條撤銷仲裁判斷之訴固未明文排除以外國仲裁判斷為對象，然仲裁法第第40條規定係因同法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」為賦與當事人有糾正不當、違法仲裁判斷機會而為之規範。仲裁法第第47條第2項規定：「外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，並得為執行名義。」顯見在我國領域內作成之外國仲裁判斷與在我國依仲裁法作成之仲裁判斷，在性質及效力上有所差異。核諸裁定承認外國仲裁判斷之消極要件（仲裁法第49條、第50條）與撤銷仲裁判斷之訴所定要件，二者規範形式雖然有別，然其實質規範意涵究非涇渭分明，若認於我國領域內作成之外國仲裁判斷，應併受仲裁法第40條及第49條、第50條所定之司法審查，不惟有各別司法審查結果產生差異、矛盾之虞，並增加外國仲裁判斷在我國獲得承認與執行之困難，顯然違背立法初衷。仲裁法第40條所定撤銷仲裁判斷之訴，應不包括外國仲裁判斷至明。從而，上訴人依仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷關於系爭請求項部分，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　五、按仲裁法87年6月24日修正公布前之商務仲裁條例第30條第1項原規定：「凡在中華民國領域外作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷。」仲裁法第47條第1項修正為：「在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷。」其立法理由為：鑑於當時實務上對於在我國領域內非依我國商務仲裁條例做成之仲裁判斷，認為非內國仲裁判斷，亦非外國仲裁判斷，因而無法獲得承認及執行，為使此類仲裁判斷有所定位，並使我國仲裁制度邁向國際化，爰兼採「領域說」及「準據法說」，增訂「在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷」，為外國仲裁判斷之規定，俾資明確。參酌立法院86年12月17日聯席會議紀錄，行政院所提修正草案文字原為：「在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民國領域內依下列各款之一作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷：一、外國仲裁法規。二、外國仲裁機構仲裁規則。三、國際組織仲裁規則。」嗣於立法院審議時，為求文字精簡，乃修正以現行文字增訂之，另參諸仲裁法第48條第1項第3款規定當事人持外國仲裁判斷聲請承認時，應附具之文件為仲裁判斷所適用之外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則或國際組織仲裁規則，足認仲裁法第47條第1項所謂「外國法律」應包括外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則及國際組織仲裁規則。次按現行仲裁法之體例前四章為「仲裁協議」、「仲裁庭之組織」、「仲裁程序」、「仲裁判斷之執行」，而第五章「撤銷仲裁判斷之訴」則承接前四章而為規定，外國仲裁判斷立有第七章專章，與同法之前六章規定加以區別。且第四章「仲裁判斷之執行」於第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」第七章「外國仲裁判斷」於第47條第1項規定外國仲裁判斷之定義，於同條第2項規定：「外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，並得為執行名義。」對外國仲裁判斷，不直接賦予相當於內國仲裁判斷之效力，外國仲裁判斷必須經過我國法院審查，認為符合要件而裁定承認後，始能向管轄法院聲請強制執行。且於第49條、第50條設有拒絕承認外國仲裁判斷之規定，顯有異於同法第四章「仲裁判斷之執行」之規定。是故第五章「撤銷仲裁判斷之訴」於第40條所規定者，應以「本國仲裁判斷」為對象，而不包括外國仲裁判斷至明。原審依上開見解，認定系爭仲裁判斷係在我國領域內依 ICC仲裁規則作成之仲裁判斷，性質屬外國仲裁判斷，上訴人不得依仲裁法第40條規定提起撤銷仲裁判斷之訴，而以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨仍就原審認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年2月24日
　　最高法院民事第九庭審判長法官盧彥如　法官吳麗惠　法官張恩賜　法官汪漢卿　法官林麗玲
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年3月9日

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111-7【裁判字號】最高法院111年度台上字第295號判決【裁判日期】民國111年02月24日


【案由摘要】請求確認僱傭關係存在等【相關法規】勞動基準法第74條（109.06.10）
【裁判要旨】按受僱工作獲致報酬之人，有事實合理相信雇主或其員工，涉有違反法令之犯罪、處以罰鍰之違規或應付懲戒行為之弊案，具名向主管機關、檢察或司法機關、目的事業主管機關、監察院、政風機構等提出檢舉者，係「揭弊者」（亦稱吹哨者，告發行為人、公益通報者），基於公義理念，針對特定機構或事業單位內特定對象吹哨，告發企業內部之不法情事，可能毀損企業名譽或降低企業價值，對同事或企業造成不利益，常常構成勞動契約上之忠誠義務、保密義務或企業秩序遵守義務之違反，而成為雇主或企業予以懲戒或解僱之對象。就此類揭弊者工作權如何保障免遭報復，在法務部擬就「揭弊者保護法」尚未公布施行前，徵諸勞基法（勞動基準法）第74條規定於 105年12月21日修正時，就勞工發現事業單位違反勞基法或其他勞工法法令規定之申訴權，雇主不得因勞工申訴而為解僱、降調等不利勞工之處分，該處分行為為無效之立法精神，已見保護私企業內部揭弊者制度之濫觴。準此，勞工於僱傭關係中檢舉企業或雇主違反刑法等其他法令之犯罪，因而遭受解僱等不利處分時，不妨參照前開第74條規定之精神或法理，以為合理判斷。

【最高法院民事判決　111年度台上字第295號】


【上訴人】欣桃天然氣股份有限公司
【法定代理人】周皓瑜
【訴訟代理人】陳秋華律師　余天琦律師　王雪娟律師　施穎弘律師　趙家緯律師
【被上訴人】郭Ｏ鳳
【訴訟代理人】陳佳鴻律師
　　上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年10月5日臺灣高等法院第二審判決（109年度重勞上字第55號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】
　　一、本件被上訴人主張：伊自民國100年9月1日起受僱擔任上訴人之財務部經理，月薪新臺幣（下同）10萬3626元。又上訴人於108年1月10日以欣桃資管字第1080048號函，暫停伊主辦業務，調至南區營業部經理室待命，迨同年月29日召開董事會決議將伊資遣（下稱系爭董事會決議）後，同日以欣桃資管字第1070112號函（下稱112號函）通知伊自當日起免出勤，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告於108年2月28日終止兩造間僱傭契約。惟伊於任職期間，並無違反公司規定或因重大過失遭懲處而有不能勝任工作情事，上訴人之解僱不合法，且違反最後手段性原則，兩造間僱傭關係繼續存在。上訴人預示拒絕受領伊提供勞務，仍應按月於20日給付薪資等情。爰依兩造間契約及民法第487條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在；並命上訴人給付3萬9819元，及自108年6月21日起加付法定遲延利息；暨自108年7月1日起至復職日止，按月於每月20日給付10萬3626元，及加計自各期應給付翌日起算法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
　　二、上訴人則以：被上訴人於103年至106年間違法領取郵政禮券，侵占伊資產，未盡忠誠義務等情，將其停止主辦業務，調派至南區營業部遭拒，嗣經行政院國軍退除役官兵輔導委員會於108年1月18日通知解除對被上訴人之推薦，要求伊解任，以系爭董事會決議解除被上訴人職務，再以112號函通知被上訴人，依勞基法第11條第5款規定，預告自108年2月28日終止兩造間僱傭契約。伊未以懲戒性事由為由，終止兩造間僱傭契約，對被上訴人較有利。縱認伊終止契約不合法，惟被上訴人已領資遣費37萬4685元、年終獎金31萬7722元、端午節獎金2萬2010元、員工酬勞18萬1555元，及其自108年3月1日起恢復支領上校退休俸及優惠存款利息259萬3606元，均應自其得請求之薪資中扣抵等語，資為抗辯。
　　三、原審以：(一)被上訴人自100年9月1日起受僱擔任上訴人之財務經理，月薪10萬3626元。嗣上訴人於108年1月29日以112號函通知被上訴人，依勞基法第11條第5款規定資遣被上訴人，預告於同年2月28日終止兩造間僱傭契約。又被上訴人於103年至106年間有領取訴外人即上訴人財務部會計組長宋Ｏ蓮交付之郵政禮券，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官於108年8月24日以其違反證券交易法第171條第1項第3款及商業會計法第71條規定，提起公訴等情，為兩造所不爭。
　　(二)按受僱人如係依僱用人或決策者之指示而參與違法行為，僱用人之指示既有疏失，即難認受僱人有可歸責事由，而認為受僱人違反忠誠義務。依上訴人於101年7月19日獎金核發及變更經費結報程序事項會議紀錄，公司各項經費結報作業程序，變更為各項經費支出經總經理批准執行後，由財務部辦理書面審核同意，依規定結報。可知擔任財務部經理之被上訴人，已無原先會辦之權責，僅係事後於書面核章時始知悉簽辦事項（架空財務部經理實權），如已經總經理批示准許，其無從異議或拒絕。依證人任季男（擔任上訴人自106年間起之董事長）、會計師黃淑幸及李 Ｏ華證述，被上訴人於103年至106年間，經總經理邱Ｏ庚批准或手寫以公關費、交際費或其他費用等名義之獎金簽呈，製作轉帳傳票，由財務部會計組長宋Ｏ蓮將上開費用購買等值之郵政禮券，以購買證明作為核銷單據後，再將郵政禮券交付邱Ｏ庚、董事長孫Ｏ玦新及被上訴人等，有會計名目與實際使用不符情事，堪認郵政禮券之發放及核銷程序並非合法。綜合證人宋Ｏ蓮、董事Ｏ賢成、孫Ｏ新、吳Ｏ杰（業務組員）、陽Ｏ輝（上訴人前秘書）、林Ｏ玉（出納組長）、洪Ｏ安（副總經理）等人證述，及轉帳傳票上「摘要欄」、「決行欄」記載，足認係由邱Ｏ庚要求員工上簽呈，獎金如何發放及多寡由邱Ｏ庚決定，再由宋Ｏ蓮發放郵政禮券，被上訴人雖於簽呈上核章，惟實際上並未參與或經手購買郵政禮券之事宜。被上訴人固經宋Ｏ蓮交付而領取郵政禮券，然其後以化名向法務部調查局檢舉有關邱Ｏ庚違法以各種名目發放獎金乙事，嗣經該局派員調查，亦有化名之檢舉筆錄及原審勘驗筆錄可稽。足見被上訴人事後知情，但不認同上述發放獎金之違法舉措因而檢舉，雖經檢察官提起公訴，惟其受總經理之指揮、監督，客觀上難以期待得予抗拒，因認被上訴人無可歸責性。且被上訴人提出檢舉，既未違反上訴人健全財務之利益，自無違反對上訴人之忠實義務可言。上訴人抗辯：被上訴人領取郵政禮券，該當工作規則第32條第1項第7款之事由，情節重大，得據以終止兩造間僱傭契約，尚屬無據。是上訴人以 112號函終止僱傭契約，並非合法，兩造間僱傭關係仍然存在。
　　(三)依108年2月19日兩造勞資調解紀錄記載，被上訴人其時請求回復原職，惟遭上訴人拒絕，可認被上訴人已提出勞務通知，既經上訴人預示拒絕受領，被上訴人無再補服勞務之義務，並得請求上訴人自108年3月1日起給付報酬。惟上訴人以被上訴人已領資遣費37萬4685元主張互相扣抵，洵屬有據，則被上訴人得請求上訴人給付（108年6月薪資）3萬9819元本息，及自108年7月1日起至復職之日止按月於20日給付10萬3626元本息。另依上訴人107年8月間訂頒之「員工獎金辦法及施行細則」之規定，獎金包括年終獎金、三節節金、員工酬勞，均係按公司營運獲利而發放，與被上訴人每月薪資無涉。被上訴人遭上訴人以112號函終止僱傭契約前，已符合領取上開各項獎金之資格，而經上訴人核付在案，核與被上訴人在上訴人怠於領受勞務期間，因不服勞務減省費用或轉向他處服務所取得、或怠於取得之利益無關。另依91年6月5日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例第32條（107年6月21日修正改列為同條例第34條第1項第2款），及國軍退除役官兵就業安置辦法第7條之規定，被上訴人以上校退伍，因受僱上訴人期間而停發退休俸。嗣因遭上訴人解僱而恢復發放退休俸，並非其免服勞務而受有之利益，自不得與上訴人應給付之薪資中扣抵。如其有不應恢復領取軍職退休俸之情形，要屬退休俸支給機關向被上訴人追繳之問題，上訴人無從援引扣抵。
　　(四)從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，請求上訴人給付3萬9819元本息，及自108年7月1日起至被上訴人復職之日止，按月於20日給付10萬3626元本息，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。
　　四、本院判斷：(一)按受僱工作獲致報酬之人，有事實合理相信雇主或其員工，涉有違反法令之犯罪、處以罰鍰之違規或應付懲戒行為之弊案，具名向主管機關、檢察或司法機關、目的事業主管機關、監察院、政風機構等提出檢舉者，係「揭弊者」（亦稱吹哨者，告發行為人，公益通報者），基於公義理念，針對特定機構或事業單位內特定對象吹哨，告發企業內部之不法情事，可能毀損企業名譽或降低企業價值，對同事或企業造成不利益，常常構成勞動契約上之忠誠義務、保密義務或企業秩序遵守義務之違反，而成為雇主或企業予以懲戒或解僱之對象。就此類揭弊者工作權如何保障免遭報復，在法務部擬就「揭弊者保護法」尚未公布施行前，徵諸勞基法第74條規定於105年12月21日修正時，就勞工發現事業單位違反勞基法或其他勞工法令規定之申訴權，雇主不得因勞工申訴而為解僱、降調等不利勞工之處分，該處分行為為無效之立法精神，已見保護私企業內部揭弊者制度之濫觴。準此，勞工於僱傭關係中檢舉企業或雇主違反刑法等其他法令之犯罪，因而遭受解僱等不利處分時，不妨參照前開第74條規定之精神或法理，以為合理判斷。
　　(二)原審本其採證、認事之職權行使，合法認定上訴人獎金之簽准、發放及金額多寡，均由（總經理）邱Ｏ庚批示准許（決定），被上訴人雖於書面上核章，惟並無終局核決權，而無可歸責性。被上訴人事後向檢調單位提出檢舉，維護上訴人財務健全之利益（公益），無違其對上訴人之忠實義務，經核於法並無違背。又被上訴人揭露上訴人內部由總經理邱Ｏ庚為獎金之核准，再指示宋Ｏ蓮將獎金名目之金錢購買郵政禮券，涉犯證券交易法第171條第1項第3款及商業會計法第71條第1款規定等情，經檢察官對邱Ｏ庚、宋Ｏ蓮提起公訴，有起訴書可稽（見原審卷第73-82頁）。被上訴人為揭弊者，雖檢察官以其於轉帳傳票上用印核決，為共同正犯，亦予起訴，揆諸勞基法第74條第2項、第3項規定「雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱…之處分」、「雇主為前項行為之一者，無效」之精神，被上訴人揭露不法資訊，匡正上訴人之財務制度，上訴人為公開發行股票公司，亦得間接保護投資大眾之權益。是上訴人以被上訴人領取郵政禮券，謀取不法利益為由，終止兩造間僱傭關係，為無效。原判決以上訴人終止兩造間僱傭契約，並非合法，且預示拒絕受領被上訴人服勞務，而為不利上訴人之判決，亦無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年2月24日
　　最高法院勞動法庭審判長法官袁靜文　法官陳靜芬　法官石有為　法官許秀芬　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年3月16日

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111-8【裁判字號】最高法院111年度台抗字第212號裁定【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】請求損害賠償等強制執行【相關法規】民法第195條（110.01.20）憲法訴訟法第53條（108.01.04）
【裁判要旨】按判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。判決前已適用前項法規範作成之刑事確定裁判，檢察總長得依職權或被告之聲請，提起非常上訴。前項以外之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。但尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，不得再予執行。憲法訴訟法第53條定有明文。是民事確定裁判所適用之法規範經憲法法庭宣告立即失效，而尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，即不得再予執行。查民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」，應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨。司法院釋字第656號解釋，於此範圍內，應予變更，憲法法庭著有111年度憲判字第2號判決（下稱憲法法庭判決）。確定判決前適用民法第195條第1項後段規定，命相對人道歉部分，於憲法法庭判決生效後，其尚未執行或執行未完畢者，依上說明，既不得再予執行，執行法院即無從再以相對人未履行確定判決所命道歉義務為由，對之課處怠金。

【最高法院民事裁定111年度台抗字第212號】


【再抗告人】李Ｏ暉
【代理人】黃中麟律師　趙國婕律師
　　上列再抗告人因與周正渭間請求損害賠償等強制執行事件，對於中華民國110年12月30日臺灣高等法院裁定（110年度抗字第1343號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】再抗告人持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）108年度訴字第4514號、原法院109年度上字第1524號民事確定判決（合稱確定判決）為執行名義，對相對人周正渭強制執行，請求相對人發布如原裁定附表（下稱附表）一所示道歉聲明，經臺北地院民事執行處（下稱執行法院）司法事務官於民國110年8月2日核發自動履行命令，命相對人於收受命令後15日內自動履行（110年度司執字第75676號），相對人於同年月4日收受執行命令，於同年月24日陳報已於同年月17日至22日履行完畢。惟執行法院司法事務官以相對人係發布如附表二所示道歉聲明，自形式審查與確定判決所命道歉聲明不符為由，處相對人怠金新臺幣3萬元（下稱原處分）。相對人不服，提出異議，臺北地院裁定予以廢棄，再抗告人對之不服，提起抗告。
　　原法院以：相對人於110年8月4日收受執行法院之自動履行命令後，已於同年月17日至22日在使用者名稱為「Chou Cheng Wei」之臉書個人網頁連續3日發布如附表二所示道歉聲明。雖附表一、二之道歉聲明不盡相同，惟綜觀確定判決內容，可知再抗告人係起訴主張相對人於107年8月間侵害其名譽，法院經審理後認相對人應負侵權行為之損害賠償責任，是確定判決之道歉聲明關於「108年8月」部分記載，顯為「107年8月」之誤，該部分記載雖未經法院裁定更正，然相對人逕自更正為正確之侵權行為時間，要難謂係故意怠於履行。又相對人確實使用確定判決所載其所有、使用者名稱為「Chou Cheng Wei」之臉書帳號發布道歉聲明，該帳號早於107年5月18日即已設立，再抗告人指該帳號係相對人新設帳號，非確定判決所載帳號，復以其無法閱覽相對人使用者名稱為「Chou Cheng Wei」帳號之好友名單，而謂相對人未依確定判決發布道歉聲明，即無可採。因而維持臺北地院所為廢棄原處分之裁定，駁回其抗告。
　　按判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。判決前已適用前項法規範作成之刑事確定裁判，檢察總長得依職權或被告之聲請，提起非常上訴。前項以外之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。但尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，不得再予執行。憲法訴訟法第53條定有明文。是民事確定裁判所適用之法規範經憲法法庭宣告立即失效，而尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，即不得再予執行。查民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」，應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨。司法院釋字第656號解釋，於此範圍內，應予變更，憲法法庭著有111年度憲判字第2號判決（下稱憲法法庭判決）。確定判決前適用民法第195條第1項後段規定，命相對人道歉部分，於憲法法庭判決生效後，其尚未執行或執行未完畢者，依上說明，既不得再予執行，執行法院即無從再以相對人未履行確定判決所命道歉義務為由，對之課處怠金。再抗告人對原裁定聲明不服，已無實益，自應予以駁回。原法院維持臺北地院所為廢棄原處分之裁定，駁回其抗告，雖非以此為由，惟結論並無二致，仍應予維持。再抗告人指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國111年3月10日
　　最高法院民事第二庭審判長法官高孟焄　法官彭昭芬　法官蘇芹英　法官徐福晋　法官邱璿如
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年3月15日

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111-9【裁判字號】最高法院111年度台上字第11號判決【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】請求確認僱傭關係存在【相關法規】民法第148條（110.01.20）
【裁判要旨】按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自已，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。又一般人對「污點證人」之認知，乃因隱匿性之犯罪，由共同正犯之一和檢察官等偵查者達成協議，供出全部犯罪事實及參與者，幫助偵查者破獲犯罪事實及參與者、犯罪首腦。則可以減輕或免其刑責，甚至檢察官可以對之為不起訴處分。我國亦於刑事程序訂定證人保護法。是污點證人之所以願全力配合，必獲得有（偵查）權者相當承諾給予利益。

【最高法院民事判決　111年度台上字第11號】


【上訴人】蘇Ｏ翔
【訴訟代理人】吳復興律師
【被上訴人】台灣中油股份有限公司
【法定代理人】李順欽
【訴訟代理人】蔡宛庭律師　許乃丹律師
　　上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國110年10月20日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（110年度勞上更一字第4號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件上訴人主張：伊於民國104年11月29日參加被上訴人舉辦之104年僱用人員甄試（下稱系爭考試），獲錄取擔任煉油技術員，自105年9月1日起成為編制內之正式員工。詎被上訴人之政風人員接獲檢舉伊參加系爭考試有舞弊情事，先於106年5月12日以威脅利誘方式取得伊非任意性自白，再於同年月25日要求伊至總公司配合調查，當時被上訴人董事長之秘書洪Ｏ志亦在場，並於同年月31日向被上訴人董事長報告上開調查情形，被上訴人遲至同年8月2日始依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第1款規定終止兩造間之勞動契約，惟伊無前開終止勞動契約之事由存在，且已逾勞基法第12條第2項所定除斥期間，兩造間之勞動契約仍繼續存在等情，爰求為確認兩造間僱傭關係存在之判決。
　　二、被上訴人則以：伊政風處人員於106年間接獲檢舉後，於同年5月12日訪談上訴人，因上訴人所述電子舞弊方式，恐與另案僱員集體舞弊事件有關，遂要求其於同年月25日至總公司詳談，並請洪Ｏ志到場了解。伊因組織龐大，為保障員工之工作權，須由政風部門逐步查證上訴人所述詳情後，再將正式調查結果及懲處建議呈報董事長，始能決定是否懲處及其方式。上訴人參加系爭考試有電子舞弊情事，即以虛偽意思表示使伊誤信其確能勝任工作，已該當勞基法第12條第1項第1款之終止事由，伊政風處人員乃於106年6月27日以簽呈陳報董事長，伊董事長於同年7月3日知悉上情而決定予以解僱，伊於同年8月2日終止兩造間之勞動契約，未逾勞基法第12條第2項所定除斥期間等語，資為抗辯。
　　三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人於104年11月29日參加系爭考試，測試成績合格後獲錄取，嗣於106年5月12日接受被上訴人政風人員訪談時，坦承參加系爭考試有舞弊情事，於同年月25日至被上訴人台北總公司接受調查。上訴人雖主張其接受訪談所為供述非出於其自由意志所為，但無法證明政風處組長袁Ｏ文於訪談時對上訴人有脅迫或使其心生畏懼之情事，袁Ｏ文為使上訴人願意擔任污點證人，雖曾提及願意協助上訴人轉任被上訴人其他子公司職務，仍難認上訴人接受訪談時之陳述及擔任污點證人所為供述，係遭被上訴人脅迫或利誘所為。上訴人因考試舞弊獲得錄取，與被上訴人訂立勞動契約，已符合勞基法第12條第1項第1款之終止事由。上訴人當時即明知不可能繼續在被上訴人公司任職，僅係爭取事後透過董事長陳Ｏ德安排至其他子公司任職，勢必先終止兩造間之勞動契約，再借重陳Ｏ德個人影響力安排任職，即無何特別可信之狀態足使上訴人誤認其可繼續維持兩造間之勞動契約。且被上訴人為國營企業，與關係企業間分屬獨立之法人格，陳Ｏ德當時縱願意協助安排上訴人轉任被上訴人其他子公司職務，亦係私下透過其個人影響力運作介紹，並非得以被上訴人董事長資格任意派任。嗣因陳Ｏ德辭職，致終未能安排上訴人至被上訴人其他子公司任職，此為其等間私人問題，難認可歸責於被上訴人。被上訴人雖依前開規定事由終止兩造間之勞動契約，然仍對上訴人從寬給予資遣處理，核發資遣費予上訴人，已給予配合調查之上訴人優渥之離職條件，其依前開規定終止兩造間之勞動契約，並未違反誠信原則。又被上訴人政風處於同年5月25日及6月1日訪談後，仍繼續針對上訴人考試舞弊之事進行調查，難謂當時其法定代理人已就上訴人涉嫌舞弊乙事獲得相當之確信。被上訴人董事長係於同 年7月3日透過政風處之調查結果，始獲得上訴人有考試舞弊情事之確信，則被上訴人於同年8月2日終止勞動契約，未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間。兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
　　四、惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第2項定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。又一般人對「污點證人」之認知，乃因隱匿性之犯罪，由共同正犯之一和檢察官等偵查者達成協議，供出全部犯罪事實及參與者，幫助偵查者破獲犯罪事實及參與者、犯罪首腦。則可以減輕或免其刑責，甚至檢察官可以對之為不起訴處分。我國亦於刑事程序中訂定證人保護法。是污點證人之所以願全力配合，必獲得有（偵查）權者相當承諾給予利益。查106年6月1日上訴人之訪談紀錄標題記載：「污點證人蘇Ｏ翔供詞」（見一審審勞訴字卷第75頁），為原審所認定。被上訴人為國營事業機構，是否能謂其不知該文字之真正意涵。又證人袁Ｏ文於原法院前審證述：「被上訴人（即上訴人）是舞弊進入中油公司，依照公司規定不可能繼續留被上訴人在中油公司，被上訴人這麼熱心，對被上訴人一定有感念，中油有很多子公司，當時我們努力的方向是被上訴人離開中油公司後，在適當時機安排到子公司繼續工作，讓被上訴人的工作權延續於中油公司的子公司……這件事情本來有眉目了，但最後的決定權在當時董事長陳Ｏ德，……就是因為陳Ｏ德辭職，當時跟被上訴人所講的幫忙事項最後沒有實現，關於這點我對被上訴人還是很抱歉」等語（見原法院前審卷(一)第207頁）。而證人即董事長秘書洪Ｏ志證稱：「原告（即上訴人）在106年5月25日到台北被告（即被上訴人）總公司進行會談，……我有在場參與會談，……當日結束後，……我有跟董事長報告……董事長指示請政風調查清楚……」等語（見一審勞訴字卷第58至59頁），顯見董事長秘書亦在訪談現場，袁Ｏ文、洪Ｏ志均為被上訴人公司核心人物。則上訴人稱係因袁Ｏ文以承諾協助保障其工作權為利誘條件，始同意擔任污點證人，配合被上訴人追查其他參與舞弊者，似非無據。再依上訴人與袁Ｏ文互傳之LINE訊息紀錄（見一審勞訴字卷第115至117頁），似見上訴人曾配合袁Ｏ文協助指認追查其他參與者之真實身分，並因而查獲其他舞弊者。倘其二人明知上訴人參加系爭考試有舞弊情事，本應逕予解僱，但為得以順利追查其他舞弊者而以協助保障其工作權為條件予以利誘，並因而查獲其他舞弊者，依一般社會通念，是否不足使上訴人產生若全力配合追查，即得換取免遭解職之正當信賴？倘上訴人因而產生信賴，並本此信賴提供被上訴人調查考試舞弊案所必要之協助，而有所獲，則能否謂袁Ｏ文曾向上訴人提及願意協助其轉任被上訴人其他子公司職務之事，為其等間私人問題，與被上訴人無涉。又原審既認被上訴人有其關係企業，能否因其當時董事長陳Ｏ德辭職，即得背棄其原先之承諾，亦非無疑。則上訴人主張被上訴人設有12大事業部與眾多轉投資公司，袁Ｏ文與洪Ｏ志若非經被上訴人董事長之授權，豈敢承諾保障伊工作權之存續，被上訴人事後以其董事長更換為由將伊解僱，卻未安排伊至其他子公司任職，確實違反誠實信用之原則等語，是否全然不可採，非無再事研求餘地。乃原審未遑詳加調查審認，遽以上述理由為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年3月10日
　　最高法院勞動法庭 審判長法官袁靜文　法官林金吾　法官陳靜芬　法官石有為　法官許秀芬
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年3月24日

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111-10【裁判字號】最高法院110年度台上字第2568號判決【裁判日期】民國111年03月31日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】土壤及地下水污染整治法第2、7、15、43、52條（99.02.03）民法第28條（110.01.20）
【裁判要旨】按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係法人侵權行為責任之特別規定，須以法人之代表權人因執行職務而侵害他人之權利，合於民法所定侵權行為之要件時，乃責令法人負連帶賠償責任之規定。倘代表人之行為尚不構成侵權行為，即難認有本條規定適用之餘地。次按各級主管機關為查證工作時，發現土壤、底泥或地下水因受污染而有影響人體健康、農漁業生產或飲用水水源之虞，所採取土污法（土壤及地下水污染整治法）第15條第1項第3款、第4款、第7款及第8款之應變必要措施，得命污染行為人、潛在污染責任人、場所使用人、管理人或所有人（以下與使用人、管理人合稱場所所有人等）為之。場所所有人等因此支出之應變必要措施費用，得向污染行為人或潛在污染責任人連帶求償，土污法第7條第5項、第43條第7項定有明文。而場所所有人等支出應變必要措施費用之求償既已有明文規定，自不屬同法第52條第1項所定污染行為人或潛在污染責任人因土壤污染致他人受損害時，應負連帶賠償責任之範圍。且場所所有人等依前開規定向污染行為人或潛在污染責任人求償時，並不以合於侵權行為之要件為必要，則縱污染行為人或潛在污染責任人為法人，亦難認其董事或其他有代表權人當然應依民法第28條規定負連帶賠償之責任。按土污法所謂污染行為人，指因有洩漏或棄置污染物、非法排放或灌注污染物、仲介或容許洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物、未依法令規定清理污染物等行為之一，造成土壤或地下水污染之人；而潛在污染責任人，則指因排放、灌注、滲透污染物，或核准或同意於灌排系統及灌區集水區域內排放廢污水等行為，致污染物累積於土壤或地下水，而造成土壤或地下水污染之人，土污法第2條第15款、第16款亦有明定。良以土污法對於土壤污染之整治，係採無過失責任，倘行為人之排放行為造成土壤污染，即無待確定其排放行為是否符合環保法令，均需負整治責任，此即潛在污染責任人所由設，尚非謂其排放行為必然為違法。又無論為潛在污染責任人或污染行為人，就場所所有人等支出之應變必要措施費用，均應依土污法第43條第7項規定，負連帶償還之義務；且場所所有人等求償費用，既與主管機關依同條第1項規定，以行政處分命污染行為人、潛在污染責任人繳納污染調查、應變及整治等措施費用之情形有別，則潛在污染責任人自不得主張僅須償還其費用2 分之1。

【最高法院民事判決 110年度台上字第2568號】


【上訴人】帥輪企業股份有限公司
【兼法定代理人】王昭正
【共同訴訟代理人】蘇清水律師　王嘉豪律師
【被上訴人】意精研有限公司
【法定代理人】王賢明
【訴訟代理人】呂姿慧律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年3月3日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108年度上字第320號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人王昭正就命其連帶給付之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　上訴人帥輪企業股份有限公司之上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回上訴人帥輪企業股份有限公司上訴部分，由上訴人帥輪企業股份有限公司負擔。
【理由】
　　一、被上訴人主張：伊於民國101年7月12日向訴外人柯Ｏ領買受坐落○○市○○區○○○段0000-0地號土地（下稱系爭土地）及其上000建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○00之0號 ，與系爭土地合稱系爭不動產）作為食品包裝工廠。嗣經臺南市政府105年6月29日發函始知上訴人帥輪企業股份有限公司（下稱帥輪公司）前於系爭土地上搭建廠房經營土壤及地下水污染整治法（下稱土污法）公告之金屬製品製造事業，致地下土壤受電鍍廢水污染。伊依臺南市政府指示提送污染改善應變必要措施計畫書，並整治系爭土地之土壤，支出償還檢測服務費新臺幣（下同）16萬4325元、18萬2175元、污染土壤離場清運處理工程與自行驗證與改善完成報告費用399萬0106元、土壤改善費用16萬5000元、改善展延整治計畫費用31萬5000元，共計 481萬6606元。帥輪公司應就系爭土地污染之移除及清理負最終義務，伊係為帥輪公司盡公益上之義務，客觀上對其亦無不利，帥輪公司自應賠償伊支出之上開費用。另上訴人王昭正為帥輪公司之法定代理人及實際負責人，亦應依民法第28條規定，負連帶賠償責任。爰依民法第28條、第172條、第174條第2項、第176條及土污法第20條、第43條第7項及第52條第1項規定，求為命上訴人連帶給付481萬6606元本息之判決。
　　二、上訴人則以：柯Ｏ領於100年4月18日因拍定而登記取得系爭不動產所有權後之2年期間內，整地及違法挖除廠內廢水處理設備，致設備及管路內殘存之重金屬廢水漫延污染廢水處理區的周圍土壤，並非帥輪公司所造成。又被上訴人係臺南市政府環境保護局為土壤污染檢測時認定之污染行為人，負有改善系爭土地污染之公法上義務，其因而支出土壤整治費用，係管理其自己之事務，非為帥輪公司盡義務。且本件自被上訴人收受臺南市政府105年6月29日函文而知悉起，至起訴時已逾民法第197條第1項前段之2年時效；自其主張帥輪公司之污染行為時起，亦逾同條項後段之10年時效，被上訴人自不得請求賠償，其援引民法第28條規定，請求王昭正負連帶賠償責任，亦無理由等語，資為抗辯。
　　三、原審以：王昭正於80年7月18日因買賣取得系爭土地所有權並設立帥輪公司台南廠，經營土污法所公告金屬製品製造事業。嗣於100年4月間，系爭不動產經強制執行由 柯Ｏ領拍定買受，其再於101年7月間將上開不動產賣與被上訴人作為食品包裝工廠，在此之前僅有上訴人曾在系爭土地經營土污法公告事業。嗣行政院環境保護署於105年1月14日就系爭土地之土壤進行採樣檢測後，發現帥輪公司原設置廢水設備區地表下15至30公分之土壤含有重金屬銅濃度高達16100mg/kg，超出土壤管制標準達40倍，鎳、鉻濃度亦超過污染管制標準20倍以上，衡諸論理及經驗法則，其濃度顯係多年累積污染物所形成；參以有多年污染整治經驗之證人黃Ｏ翔證稱銅、鎳、鉻濃度污染超標多係電鍍業所致，早期下挖式廢水池，經年久失修或地震可能產生龜裂致廢水滲漏到地表下面，以及系爭土地淺層表裡土及深層土均有受污染情形等語，堪認系爭土地土壤污染濃度確係帥輪公司歷經20年以上在該址經營電鍍業累積污染物所致。且依臺灣臺南地方法院99年度司執字第74242號強制執行卷所附 柯Ｏ領拍定系爭不動產後之執行筆錄及現場勘估照片顯示，電鍍廠房之廢棄物係由帥輪公司清運處理，倘係因拆遷工廠廢水處理區設備造成管路破損污染系爭土地之土壤，上訴人亦為系爭土地之污染行為人， 柯Ｏ領拍定系爭不動產後僅係整平廠房地面，不致深挖翻土造成管路破損廢水滲漏，上訴人辯稱係柯Ｏ領整平系爭土地造成污染，並不足採。又帥輪公司所簽立之切結書約定未清理之物交由拍定人處理，並未載明工廠為管制事業，亦未告知執行法院及拍定人；且帥輪公司辦理歇業時，僅有解除排放水面水體及事業廢棄物列管之資料，並無土壤檢測資料，足見其有意隱瞞等情，堪認上訴人於營運時，未做好廠房地面水泥地管理，導致有銅、鉻、鎳等重金屬之廢水滲漏於系爭土地，造成土壤污染，並經檢測已超過管制標準，則帥輪公司自屬土污法第2條第16款之潛在污染責任人。臺南市政府嗣於105年6月29日以府環土字第1050583458號函通知被上訴人，命其提交污染改善應變必要措施計畫書，被上訴人為執行整治系爭土地地下土壤，先後支出檢測服務費16萬4325元及18萬2175元、污染土壤離場清運處理工程與自行驗證與改善完成報告費399萬0106元、土壤改善費16萬5000元，及改善展延整治計畫費31萬5000元，合計481萬6606元，為上訴人所不爭執，被上訴人支出上開費用，係為改善系爭土地土壤污染所必要，並與帥輪公司污染系爭土地土壤間，有相當因果關係，則被上訴人依土污法第43條第7項、第52條第1項規定，請求帥輪公司賠償481萬6606元，自屬有據。且本件為實際支出應變必要措施費用之場所所有人向潛在污染責任人求償，而非主管機關命潛在污染責任人繳納應變必要措施之費用，則上訴人主張依土污法第43條第6項準用第1項後段規定，其僅需負擔上開費用之2分之1，尚非可採。又王昭正為帥輪公司之法定代理人，並為實際負責人，明知電鍍業屬於依土污法規定公告之事業，未積極防範生產製程所造成環境之污染，長期未進行系爭土地土壤污染檢測，致污染物排放累積，造成嚴重污染，使之後購入系爭土地之被上訴人受有財產上損害，自屬因執行職務，加損害於被上訴人，應依民法第28條規定，與帥輪公司負連帶賠償責任。又土污法第52條之損害賠償請求權，並無短期時效之規定，應適用民法第125條所定之15年消滅時效，本件被上訴人於108年2月26日起訴，請求上訴人連帶賠償於105年間所支出系爭土地土壤污染應變必要措施費用，並未罹於時效。又本件土壤污染整治於臺南市政府核備改善計劃後，執行至106年8月10日始完成，亦未罹於民法第197條規定2年或10年時效。是被上訴人依土污法第52條第1項、第43條第7項、民法第28條之規定，請求上訴人連帶給付481萬6606元本息，為有理由，其另依其他法律關係所為選擇合併，為相同之請求，即無再予審究之必要等語，因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。
　　四、廢棄發回部分（即原判決關於駁回王昭正就命其連帶給付之上訴部分）：按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係法人侵權行為責任之特別規定，須以法人之代表權人因執行職務而侵害他人之權利，合於民法所定侵權行為之要件時，乃責令法人負連帶賠償責任之規定。倘代表人之行為尚不構成侵權行為，即難認有本條規定適用之餘地。次按各級主管機關為查證工作時，發現土壤、底泥或地下水因受污染而有影響人體健康、農漁業生產或飲用水水源之虞，所採取土污法第15條第1項第3款、第4款、第7款及第8款之應變必要措施，得命污染行為人、潛在污染責任人、場所使用人、管理人或所有人（以下與使用人、管理人合稱場所所有人等）為之。場所所有人等因此支出之應變必要措施費用，得向污染行為人或潛在污染責任人連帶求償，土污法第7條第5項、第43條第7項定有明文。而場所所有人等支出應變必要措施費用之求償既已有明文規定，自不屬同法第52條第1項所定污染行為人或潛在污染責任人因土壤污染致他人受損害時，應負連帶賠償責任之範圍。且場所所有人等依前開規定向污染行為人或潛在污染責任人求償時，並不以合於侵權行為之要件為必要，則縱污染行為人或潛在污染責任人為法人，亦難認其董事或其他有代表權人當然應依民法第28條規定負連帶賠償之責任。本件原審認定王昭正為帥輪公司之法定代理人及實際負責人，於取得系爭土地所有權後，設立帥輪公司在系爭土地長期經營金屬製品製造事業，未進行土壤污染檢測，致污染物排放累積，造成土壤受嚴重污染，嗣系爭不動產迭經 柯Ｏ領及被上訴人先後取得所有權後，遭主管機關檢測發現污染並指示進行土壤整治，因而支出應變必要措施之費用等情，即使屬實，惟王昭正係於自有之系爭土地發生污染行為後，土地經輾轉易手由被上訴人取得，始因主管機關檢測發覺而支出整治費用，則王昭正之行為究屬侵害被上訴人何等權利？何以得構成侵權行為？倘王昭正執行職務之行為對於被上訴人未構成侵權行為，能否仍認為其應依民法第28條規定，就被上訴人支出之應變必要措施費用，負連帶賠償責任？均非無疑，自有詳加研求釐清之必要。乃原審未遑細究，逕以王昭正為帥輪公司之負責人，長期任由污染物於自有之系爭土地累積，即屬因執行職務加損害於嗣後輾轉取得系爭土地之被上訴人，遽為不利於王昭正之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、駁回上訴部分（即原判決關於駁回帥輪公司之上訴部分）：按土污法所謂污染行為人，指因有洩漏或棄置污染物、非法排放或灌注污染物、仲介或容許洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物、未依法令規定清理污染物等行為之一，造成土壤或地下水污染之人；而潛在污染責任人，則指因排放、灌注、滲透污染物，或核准或同意於灌排系統及灌區集水區域內排放廢污水等行為，致污染物累積於土壤或地下水，而造成土壤或地下水污染之人，土污法第2條第15款、第16款亦有明定。良以土污法對於土壤污染之整治，係採無過失責任，倘行為人之排放行為造成土壤污染，即無待確定其排放行為是否符合環保法令，均需負整治責任，此即潛在污染責任人所由設，尚非謂其排放行為必然為違法。又無論為潛在污染責任人或污染行為人，就場所所有人等支出之應變必要措施費用，均應依土污法第43條第7項規定，負連帶償還之義務；且場所所有人等求償費用，既與主管機關依同條第1項規定，以行政處分命污染行為人、潛在污染責任人繳納污染調查、應變及整治等措施費用之情形有別，則潛在污染責任人自不得主張僅須償還其費用2分之1。本件原審本於其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定帥輪公司於80年間起在系爭土地經營金屬製品製造事業，於系爭不動產先後迭由 柯Ｏ領及被上訴人取得所有權後，於105年間經主管機關採樣檢測發現系爭土地土壤之重金屬鎳、鉻及銅濃度，分別超過污染管制標準20倍及40倍，顯係多年累積而成。參以系爭土地之前僅有帥輪公司於該址經營土污法公告之事業逾20年；且證人黃Ｏ翔證稱系爭土地重金屬濃度超標多係電鍍業廢水池滲漏所致等語，及系爭土地之淺層表裡土及深層土壤均受污染，顯非僅因被上訴人之前手 柯Ｏ領曾經整地所造成，且帥輪公司辦理歇業時，並無土壤檢測之資料等情，堪認系爭土地之土壤污染，係帥輪公司於該址多年經營期間，未做好廠房地面土地管理，致廢水滲漏污染土壤所致，帥輪公司應屬土污法第2條第16款之潛在污染責任人。則被上訴人於取得系爭土地後，依主管機關指示提交應變必要措施計畫及執行土壤整治後，自得依土污法第43條第7項規定，向帥輪公司求償其支出之費用，亦無同條第2項僅須繳納費用2分之1 規定之適用。從而，被上訴人請求帥輪公司給付其因此支出費用之全額481萬6606元本息，即屬有據等情，因而維持第一審所為被上訴人此部分勝訴之判決，駁回帥輪公司之上訴。已說明其心證所由得，並無理由不備或矛盾、有悖論理法則之違法。帥輪公司上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判之結果不生影響，附此說明。
　　六、據上論結，本件帥輪公司之上訴為無理由，王昭正之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年3月31日
　　最高法院民事第七庭審判長法官林恩山　法官邱瑞祥　法官吳青蓉　法官吳美蒼　法官黃麟倫
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年4月7日

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111-11【裁判字號】最高法院110年度台上字第2399號判決【裁判日期】民國111年04月27日


【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】民法第195條（110.01.20）
【裁判要旨】按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益及人格自由發展之價值理念，人格自由發展在使個人能夠實現自我，形成其生活方式。被繼承人之遺體非僅係繼承人公同共有之物，對繼承人子女而言，尚具有遺族對先人悼念不捨、虔敬追思情感之意義。基於一般社會風俗民情及倫理觀念，子女對其已故父母之孝思、敬仰愛慕及追念感情，係屬個人克盡孝道之自我實現，以體現人性尊嚴價值之精神利益，自屬應受保護之人格法益。倘繼承人子女因他人無正當理由未予通知即擅自處分其父母遺體火化下葬，致其虔敬追念感情不能獲得滿足，破壞其緬懷盡孝之追求，難謂其人格法益未受不法侵害。

【最高法院民事判決 110年度台上字第2399號】


【上訴人】黃Ｏ坤　黃Ｏ明　黃Ｏ南
【共同訴訟代理人】林柏男律師
【被上訴人】黃Ｏ揚　黃Ｏ欽　黃張Ｏ桂
【共同訴訟代理人】陳宏杰律師　高鳳英律師　温宏毅律師
【被上訴人】黃Ｏ達
【訴訟代理人】陳淑貞律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年1月13日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第1407號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件上訴人主張：伊等及被上訴人黃Ｏ揚、黃Ｏ欽、黃Ｏ達（下稱黃Ｏ揚等3人）之父即訴外人黃Ｏ禮於民國106年10月1日在黃Ｏ揚等3人及黃Ｏ禮之配偶即被上訴人黃Ｏ彩桂處驟逝，其等卻隱瞞死訊未通知已經黃Ｏ禮認領之伊等，即於同 年月9日辦理告別式，訃文亦未記載伊等姓名，於同年月11日、12日盜開黃Ｏ禮之保管箱，侵占遺物、湮滅遺產相關文書，自行火化黃Ｏ禮骨灰草草安置與其生前身分地位顯不符之靈骨塔，迄同年月20日始通知黃Ｏ禮死訊，致伊等無法參加家祭、公祭及辦理喪事受有精神損害，被上訴人應賠償精神慰撫金等情，爰依民法第184條第1項前段、後段、第18條第2項、第195條第1項之規定，求為命被上訴人應各給付上訴人各新臺幣（下同）15萬元，及加計法定遲延利息之判決。
　　二、被上訴人則以：伊等於黃Ｏ禮106年10月1日死亡後，於同年月9日辦理告別式，迄同年月16日辦理黃Ｏ禮死亡登記時始知上訴人已經黃Ｏ禮認領，遂通知其等黃Ｏ禮死訊，伊等並無積極加害行為。且上訴人與黃Ｏ禮之感情並非親密，兩造又本無來往互動，上訴人係黃Ｏ禮與訴外人陳Ｏ美婚外情所生子女，黃張Ｏ桂為黃Ｏ禮之合法配偶，伊等無對其等通知黃Ｏ禮死訊、告別式之義務，難認其等之人格或身分法益受到侵害。倘認上訴人得請求精神慰撫金，其等未履行子女應盡義務就所受損害與有過失，應依民法第217條規定減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其之上訴，係以：黃Ｏ禮於106年10月1日死亡，同年月9日辦理之告別式、出殯、喪禮等儀式，經黃Ｏ禮認領之上訴人均未參加，訃聞上亦無上訴人之姓名，被上訴人於同年月16日辦理黃Ｏ禮死亡登記之翌日始將死訊通知上訴人，為兩造所不爭。次查，依上訴人提出之照片，僅可認兩造於幼年成長期間曾有互動，然上訴人亦自陳約96年以後未再與被上訴人往來，顯與被上訴人間未建立良好密切情誼，如何期待其等主動告知黃Ｏ禮之情況；且上訴人縱未與黃Ｏ禮同住，於人倫孝道上仍應時常關切黃Ｏ禮，衡以上訴人於106年間與黃Ｏ禮會面、聯絡日期為106年除夕前1日及5月間，黃Ｏ禮生前接受手術裝設心臟支架，又於106年9月17日住院14日，嗣同年10月1日因心臟、腎臟衰竭死亡，同年月4日即係中秋節，上訴人於此重要傳統節日未主動關切黃Ｏ禮，猶不知其已死亡，如何謂其與黃Ｏ禮關係親密。上訴人不知死訊及告別式時間地點，實肇因其等未主動關懷於106年間已屆91 歲高齡之黃Ｏ禮身心健康及生活狀況，而非被上訴人應主動通知上訴人。況縱黃張彩桂考量子女感受、維持家庭完整等因素，對於黃Ｏ禮外遇甚至育有非婚生子女予以隱忍，仍難期待被上訴人需顧及上訴人心理感受及外在評價，主動通知其等黃Ｏ禮之死訊等事，且倘上訴人欲盡孝道仍可自行舉辦告別或追思會，則參酌法律規定、倫理道德、社會習俗及多數人價值意識，實難認被上訴人未通知上訴人黃Ｏ禮之死訊、告別式及將上訴人姓名列名訃聞，使上訴人未能參加黃Ｏ禮治喪事宜、未能見其最後一面、送最後一程係有背於善良風俗之情事。上訴人另主張被上訴人未經全體繼承人同意，擅自處理黃Ｏ禮財產、開啟保險箱、處理骨灰及辦理喪事等情，均屬對物之繼承管理情事，尚無從請求賠償精神慰撫金。綜上，上訴人主張被上訴人未通知黃Ｏ禮死訊、告別式時間地點，未將其列名在訃聞上，致不能見黃Ｏ禮最後一面，參與治喪、喪禮，復擅自處分遺產、遺物及骨灰，依民法第184條第1項前段、後段、第18條第2項、第195條第1項等規定，各請求被上訴人賠償精神慰撫金各15萬元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　四、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益及人格自由發展之價值理念，人格自由發展在使個人能夠實現自我，形成其生活方式。被繼承人之遺體非僅係繼承人公同共有之物，對繼承人子女而言，尚具有遺族對先人悼念不捨、虔敬追思情感之意義。基於一般社會風俗民情及倫理觀念，子女對其已故父母之孝思、敬仰愛慕及追念感情，係屬個人克盡孝道之自我實現，以體現人性尊嚴價值之精神利益，自屬應受保護之人格法益。倘繼承人子女因他人無正當理由未予通知即擅自處分其父母遺體火化下葬，致其虔敬追念感情不能獲得滿足，破壞其緬懷盡孝之追求，難謂其人格法益未受不法侵害。查黃Ｏ禮死亡後，被上訴人自行辦理治喪事宜將遺體火化下葬後，始將該死訊通知已經黃Ｏ禮認領之上訴人，為原審所認定。上訴人主張被上訴人自行將黃Ｏ禮遺體火化草草下葬，並致其不能見最後一面，受有無比之精神痛苦等語（見原審卷第303頁至第304頁），原審未審究上訴人之人格法益是否因此受有損害且情節重大，徒以被上訴人無主動通知義務，且就黃Ｏ禮之骨灰處理等，均為物之繼承管理無從請求賠償精神慰撫金，而為不利於上訴人之認定，已有可議。上訴人又主張黃Ｏ禮因晚年身體不佳，遂要伊不用經常探望，於過去5、6年間有探望黃Ｏ禮30至40次，提出光碟錄音譯文、相處照片為證（見一審司調卷第34頁至第36頁、重訴卷第300頁至302頁、第386頁、第394頁至第395頁、原審卷第177頁），原審未審究上訴人於106年之前探視聯絡黃Ｏ禮之次數及未頻繁探視之原因，徒以上訴人於106年間之探視聯絡次數、未於該年之中秋節日問候，即認上訴人與黃Ｏ禮關係不親密，進而認定被上訴人無通知其等黃Ｏ禮死訊之義務，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年4月27日
　　最高法院民事第八庭審判長法官陳玉完　法官周舒雁　法官陳麗玲　法官謝說容　法官黃書苑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年5月10日

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111-12【裁判字號】最高法院111年度台上字第931號判決【裁判日期】民國111年05月18日


【案由摘要】請求撤銷贈與等【相關法規】民法第242條（108.06.19）
【裁判要旨】民法第242條之代位權，須債務人怠於行使其權利為要件。所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使。本件被上訴人倘得撤銷系爭贈與，潘○豐固對高○宏取得請求返還○○街房地價額之債權。惟該債權是否存在，猶待判決確定發生撤銷之形成效力後，始臻明確，而有怠於行使權利之可能。則被上訴人於聲請法院撤銷系爭贈與，一併代位請求高○宏向潘○豐給付，且代位受領，是否符合上開規定之法定要件？非無再事研求之餘地。

【最高法院民事判決111年度台上字第931號】


【上訴人】潘Ｏ豐　高Ｏ宏
【共同訴訟代理人】洪郁雅律師　王慕民律師
【被上訴人】戴Ｏ旺　謝Ｏ榜
【共同訴訟代理人】陳睿智律師　鍾李駿律師
　　上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國110年11月23日臺灣高等法院第二審判決（109年度上字第1284號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、被上訴人主張：兩造與訴外人蕭Ｏ富於民國88年簽立協議書，合夥經營瓦斯事業（下稱系爭事業），約定由上訴人潘Ｏ豐擔任店長，其當時配偶上訴人高Ｏ宏協助掌店。潘Ｏ豐依約應每月分配利潤予合夥人，惟自106年1月1日起無故停止，並於同年4月20日將名下臺北市○○區○○街00號1樓房地權利範圍1/4（下稱○○街房地），以夫妻贈與為原因移轉登記予高Ｏ宏（下稱系爭贈與）。伊於107年1月對潘Ｏ豐提起前案履行協議之訴，經法院判命其應給付伊等106年1月至107年6月分潤費確定，加計本件主張之107年7月至109年3月分潤費，伊等對潘Ｏ豐分別有新臺幣（下同）181萬7,400元、165萬2,800元債權。上訴人所為系爭贈與害及伊等之債權，伊得訴請撤銷，且因共有之○○街房地已遭變價分割拍賣而無法回復，高Ｏ宏應向潘Ｏ豐償還價額416萬7,505元等情。爰依民法第244條第1項、第179條、第181條、第242條規定，求為撤銷系爭贈與之債權及物權行為，及命高Ｏ宏如數給付前揭債權各本息予潘Ｏ豐，分別由伊等代位受領，並因伊等與潘Ｏ豐於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）110年度移調字第120號調解成立（下稱另案調解筆錄），而於原審追加聲明高Ｏ宏再給付分潤費及出資額價值36萬4,706 元、33萬2,599 元各本息予潘Ｏ豐，亦由伊等分別代位受領之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　二、上訴人則以：訴外人即被上訴人謝Ｏ榜配偶陳明雲於107年1月即持○○街房地謄本，另案訴請高Ｏ宏、被上訴人戴Ｏ旺、訴外人蕭智鴻分割○○街房地（士林法院107年度訴字第883號），顯見被上訴人斯時即知系爭贈與行為，卻遲至108 年7月25日始請求撤銷，已逾除斥期間。又潘Ｏ豐為系爭贈與時，名下尚有總值至少154萬3,124元之不動產，明顯超出當時積欠之35萬6,000 元分潤債務，系爭贈與並未害及被上訴人債權。且潘Ｏ豐名下如原判決附表（下稱附表）一所示房地鑑定價值為277萬7,310元，被上訴人亦非難以受償。縱認系爭贈與應予撤銷，然潘Ｏ豐在移轉○○街房地前，積欠高Ｏ宏300餘萬元購屋款及244萬4,400 元分潤費，潘Ｏ豐無從對高Ｏ宏主張權利，自無適用民法第242條規定之餘地等語，資為抗辯。
　　三、原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判撤銷系爭贈與（主文誤載「附表一所示房地」）之債權及物權行為，及命高Ｏ宏給付潘Ｏ豐181萬7,400元、165萬2,800元各本息，並分別由被上訴人代位受領；另准被上訴人追加之訴，判命高Ｏ宏給付潘Ｏ豐36萬4,706元、33萬2,599元各本息，並分別由被上訴人代位受領。理由如下：(一)兩造與蕭Ｏ富前於88年間協議成立系爭事業，由潘Ｏ豐擔任店長，高Ｏ宏協助店務（上訴人當時為夫妻關係）。潘Ｏ豐依約每月應分配利潤予其他合夥人，惟自106年1月1日起停止履行，並於同年4月14日將名下○○街房地贈與高Ｏ宏，同年月20日完成所有權移轉登記，又於107年10月23日辦理離婚登記。潘Ｏ豐經前案判決應給付戴Ｏ旺83萬8,800 元、謝Ｏ榜76萬2,400 元各本息確定，士林地院則於另案判決以變價方式分割○○街房地確定，高Ｏ宏因該判決強制執行而獲配價款416萬7,505元等情，為兩造所不爭。
　　(二)潘Ｏ豐於106年4月20日完成○○街房地所有權移轉時，除積欠被上訴人分潤費35萬6,000元外，尚對高Ｏ宏負有244萬4,400 元分潤債務。而潘Ｏ豐為系爭贈與後，僅餘附表一所示價值277萬7,310元（原判決誤載為277萬8,310元，附表一編號4 應為11萬8,243元誤載為11萬9,243元）房地，堪認系爭贈與已明顯減少潘Ｏ豐對總債權人之共同擔保，致害及被上訴人之債權。被上訴人雖於陳Ｏ雲提起另案分割○○街房地訴訟即知系爭贈與行為，惟直至108年1月25日持前案第一審判決申請潘Ｏ豐財產清冊，以準備強制執行時，始知潘Ｏ豐已將名下存款移轉一空，不足清償所負債務。被上訴人於108年7月26日依民法第244條第1項規定，訴請撤銷系爭贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，要屬有據，且未逾1年除斥期間。又○○街房地既遭拍賣而無法依民法第244條第4項規定回復登記予潘Ｏ豐，高Ｏ宏依民法第179條、第181條規定，即應償還其獲配之416萬7,505元價額。
　　(三)潘Ｏ豐依前案判決應給付戴Ｏ旺83萬8,800元、謝Ｏ榜76萬2,400元各本息；依另案調解筆錄，須順次給付戴Ｏ旺、謝Ｏ榜分潤費及出資額價值430萬1,180元、391萬3,520元。潘Ｏ豐對被上訴人之上開債務已負遲延責任，卻怠於向高Ｏ宏行使權利，被上訴人為保全債權之必要，本於民法第242條規定，代位潘Ｏ豐依同法第179條、第181條請求高Ｏ宏償還雙全街房地執行所得，並由被上訴人按其債權比例分別代位受領218萬2,106元、198萬5,399元各本息，為有理由，應予准許。
　　四、本院之判斷：(一)按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。所謂有害及債權，係指自債務人全部財產觀之，其所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態，亦即消極財產之總額超過積極財產之總額而言。且是否有害及債權，應以債務人行為時定之，苟債務人於行為時仍有其他足供清償債務之財產存在，縱該無償行為致其財產減少，因對債權清償並無妨礙，自不構成詐害行為，債權人即不得依上開規定聲請撤銷。查潘Ｏ豐於106年4月20日以夫妻贈與為原因，將○○街房地所有權移轉登記予高Ｏ宏時，對被上訴人、高Ｏ宏各有35萬6,000元、244萬4,400元，共計280萬0,400 元之分潤債務，系爭贈與後，潘Ｏ豐所餘財產為價值277萬7,310元之附表一所示房地，為原審認定之事實。而上訴人於原審一再辯稱：潘Ｏ豐以夫妻贈與為原因移轉○○街房地予高Ｏ宏，係為償還過去向高Ｏ宏之借款，並適度補償未曾發給高Ｏ宏分潤費，雙方於贈與時已就包含分潤費、購屋款等相關債權債務關係達成清償合意，系爭贈與完成後，潘Ｏ豐即無積欠高Ｏ宏債務，高Ｏ宏也未對潘Ｏ豐主張清償購屋款及分潤費，顯見上訴人間之債權債務關係已經消滅等語（原審卷一105至106頁、333至336頁、349至350頁、卷二117、119、169頁）。倘上訴人所辯非虛，潘Ｏ豐對高Ｏ宏之債務業以○○街房地清償而不存在，則斯時潘Ｏ豐之債務僅有對被上訴人所負35萬6,000元，然其另有價值277萬7,310 元之附表一所示房地足供清償，系爭贈與能否謂已使被上訴人之債權陷於不能或難獲清償之狀態？被上訴人得否訴請撤銷系爭贈與？即待釐清。乃原審未遑細究，對於前揭抗辯恝置不論，復未說明取捨之意見，徒以上述理由，遽准撤銷，未免率斷，而有判決不備理由之違法。
　　(二)次按民法第242條之代位權，須債務人怠於行使其權利為要件。所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使。本件被上訴人倘得撤銷系爭贈與，潘Ｏ豐固對高Ｏ宏取得請求返還○○街房地價額之債權。惟該債權是否存在，猶待判決確定發生撤銷之形成效力後，始臻明確，而有怠於行使權利之可能。則被上訴人於聲請法院撤銷系爭贈與，一併代位請求高Ｏ宏向潘Ｏ豐給付，且代位受領，是否符合上開規定之法定要件？非無再事研求之餘地。原審關此部分逕為不利上訴人之論斷，亦有未洽。
　　(三)上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另若認上訴人間以夫妻贈與為原因之移轉○○街房地行為，與潘Ｏ豐對高Ｏ宏所負債務有關，則系爭「贈與」究屬有償抑或無償行為？案經發回，併請注意及之。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年5月18日
　　最高法院民事第三庭審判長法官沈方維　法官鍾任賜　法官張競文　法官方彬彬　法官陳麗芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年5月30日

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111-13【裁判字號】最高法院111年度台上字第541號判決【裁判日期】民國111年05月19日


【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】民事訴訟法第270、272、451、469、485條（110.12.08）
【裁判要旨】按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項固賦與第二審法院有自由裁量之職權，決定是否廢棄原判決將該事件發回原法院。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀之民事訴訟法第270條、第272條、第485條等規定甚明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款之規定自明。該第一審判決不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院自無自由裁量之職權。

【最高法院民事判決111年度台上字第541號】


【上訴人】張Ｏ嘉
【訴訟代理人】張建鳴律師
【被上訴人】鄧Ｏ齡
【訴訟代理人】李逸文律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年10月19日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第984號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣三千二百二十三萬九百三十八元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原審維持第一審就上訴人請求被上訴人給付新臺幣（下同）3223萬938 元本息部分敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，並駁回其追加依民法第542條、第544條、第179條規定，請求被上訴人給付該部分其餘之訴，係以：被上訴人係昇鴻建設開發股份有限公司（下稱昇鴻公司）負責人。上訴人於民國98年7月16日向新莊農會借得3600萬元，同日匯至其台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）土城分行帳戶（下稱台北富邦銀行帳戶）後，將部分款項轉匯至其國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）三重分行帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶），並交付台北富邦銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶之存摺、印章予被上訴人保管，授權其提領款項。被上訴人即自台北富邦銀行帳戶提領如原判決附表編號1至2所示款項及編號3 所示17萬1500元，另自行或指示訴外人楊金哲、黃詩閔自國泰世華銀行帳戶提領如該附表編號4 至12所示款項（下合稱系爭款項）等情，為被上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人雖主張伊所以借款係因被上訴人訛稱款項係供昇鴻公司週轉，會將該款項列於昇鴻公司帳目上之股東往來負債科目，惟伊嗣後發現被上訴人未依約登載於昇鴻公司財務報表上，且將系爭款項挪為他用，顯以詐欺、侵占方式故意不法侵害伊財產權，並違反保護他人之法律，致伊受有系爭款項之損害。再追加主張被上訴人受領伊交付之台北富邦銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶存摺、印章，由其提領用以裝潢昇鴻公司所屬旅店，兩造存在委任關係，其將系爭款項挪為他用，應負賠償責任各等情，依民法第184條第1項前段、第2項規定，追加依民法第542條、第544條、第179條規定，求為命被上訴人給付3223萬938元本息（未繫屬本院者，不予贅述）。惟為被上訴人所否認。依證人黃苡峻、鄭又晉（下稱黃苡峻等2 人）之證詞，可知訴外人即上訴人之父張文彬於98年間將昇鴻公司股份平均贈與兩造及黃苡峻等2 人，當時昇鴻公司股東權益總額為負4510萬8386元，上訴人自願提供3600萬元，支應由昇鴻公司營運之凡登旅店於正式經營前之裝潢費用、租金及設置相關設備，以減少費用支出之方式，儘快改善昇鴻公司財務結構。上訴人於臺灣臺北地方檢察署偵查時，對於檢察事務官所詢被上訴人自98年起以上訴人台北富邦銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶內之系爭款項，用以裝潢、建置昇鴻公司經營之凡登旅店乙節，表示沒有意見。再依被上訴人提出之永豐商業銀行帳戶支票存款歷史往來明細資料表、凡登旅店相關支出整理表所載，及原審向該銀行查詢，被上訴人係以158 張支票合計3539萬1147元支付凡登旅店上開相關費用，超過上訴人主張之系爭款項。上訴人就此復曾對被上訴人提起詐欺、侵占告訴，已經檢察官分別為不起訴處分及分別駁回其再議確定。足認被上訴人應無詐欺、挪用或侵占系爭款項情事。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項規定，及追加依民法第542條、第544條、第179條規定，請求被上訴人給付3223萬938 元，及加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項固賦與第二審法院有自由裁量之職權，決定是否廢棄原判決將該事件發回原法院。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀之民事訴訟法第270條、第272條、第485條等規定甚明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款之規定自明。該第一審判決不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院自無自由裁量之職權。查原審既認本件係屬通常訴訟程序事件，第一審法院原由法官三人行合議審判，候補法官擔任受命法官，嗣裁定撤銷合議庭組織，改由該受命法官獨任審判，有法院組織不合法之情事。乃未遑詳予推闡，竟以第一審判決非對特定當事人造成程序上之不利益，為免訴訟延滯為由，棄置上訴人不願由原審審判之表示，逕行辯論及判決，即有違誤。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年5月19日
　　最高法院民事第五庭審判長法官袁靜文　法官林金吾　法官陳靜芬　法官石有為　法官許秀芬
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年6月1日

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111-14【裁判字號】最高法院111年度台抗字第426號裁定【裁判日期】民國111年05月26日


【案由摘要】聲請公示催告【相關法規】民事訴訟法第546、559條（110.12.08）
【裁判要旨】按宣告證券無效之公示催告，為法院依該證券之原持有人因證券被盜、遺失或滅失，聲請以公示方法，催告不明之現在持有該證券之人於一定期間內向法院申報權利。如不申報，經法院為除權判決宣告證券無效，使生失權效果之特別程序。是公示催告及除權判決程序，其目的在對於不申報權利人宣告法律上之不利益，非在對聲請人與申報權利人間之實體權利為裁判。得為聲請公示催告之人，為證券之最後持有人，或得依證券主張權利之人，即以具有權利人之形式資格為已足，不以真實之權利人為必要。且聲請人倘已依民事訴訟法第559條規定，提出證券繕本、影本，或開示證券要旨及足以辨認證券之事項，並釋明證券被盜、遺失或滅失及有聲請權之原因，法院即應准許公示催告。至於民事訴訟法第546條規定法院就除權判決之聲請為裁判前，得依職權為必要之調查，無非係指就公示催告及除權判決之程序要件，以及就利害關係人之申報權利是否合法加以調查，以定應否駁回除權判決之聲請或裁定停止公示催告程序或於除權判決保留其權利，並非就權利之實體為調查、辯論及裁判。倘另有真實權利人對於公示催告聲請人主張之權利有爭執者，則須另行提起民事訴訟以資解決。

【最高法院民事裁定111年度台抗字第426號】


【再抗告人】楊吳Ｏ美
【訴訟代理人】林幸頎律師
　　上列再抗告人因與相對人楊連發間聲請公示催告事件，對於中華民國111年3月7日臺灣高等法院臺中分院裁定（111年度抗字第48號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
【理由】
　　一、按宣告證券無效之公示催告，為法院依該證券之原持有人因證券被盜、遺失或滅失，聲請以公示方法，催告不明之現在持有該證券之人於一定期間內向法院申報權利。如不申報，經法院為除權判決宣告證券無效，使生失權效果之特別程序。是公示催告及除權判決程序，其目的在對於不申報權利人宣告法律上之不利益，非在對聲請人與申報權利人間之實體權利為裁判。得為聲請公示催告之人，為證券之最後持有人，或得依證券主張權利之人，即以具有權利人之形式資格為已足，不以真實之權利人為必要。且聲請人倘已依民事訴訟法第559條規定，提出證券繕本、影本，或開示證券要旨及足以辨認證券之事項，並釋明證券被盜、遺失或滅失及有聲請權之原因，法院即應准許公示催告。至於民事訴訟法第546條規定法院就除權判決之聲請為裁判前，得依職權為必要之調查，無非係指就公示催告及除權判決之程序要件，以及就利害關係人之申報權利是否合法加以調查，以定應否駁回除權判決之聲請或裁定停止公示催告程序或於除權判決保留其權利，並非就權利之實體為調查、辯論及裁判。倘另有真實權利人對於公示催告聲請人主張之權利有爭執者，則須另行提起民事訴訟以資解決。
　　二、本件相對人前向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請以其所有如原裁定附表所示之日南紡織股份有限公司（下稱日南公司）股票62張（下稱系爭股票），於民國110年2月20日不慎遺失，業已向日南公司辦理掛失等情，經臺中地院司法事務官於110年3月30日以110年度司催字第166號裁定准許對系爭股票為公示催告。再抗告人聲明異議，經臺中地院110 年度事聲字第93號裁定（下稱臺中地院93號裁定）駁回。再抗告人不服，提起抗告，原法院以：相對人聲請本件公示催告，業據提出日南公司出具載明已向治安單位報案，並受理掛失之股票掛失受理通知書為據，且再抗告人不爭執系爭股票登記於相對人名下，其提出之日南公司覆函及系爭股票照片亦記載相對人為股東等情，堪認相對人為得依系爭股票對日南公司主張股東權利之人，自得為公示催告之聲請。至於再抗告人所主張相對人與楊得根之繼承人間就系爭股票借名登記關係是否存在之實體爭執，應另行訴訟解決，非公示催告程序所應審究等語，因而維持臺中地院93號裁定，駁回再抗告人之抗告等語，經核並無不合。至再抗告人對臺中地院93號裁定提起抗告時，始提出系爭股票影本，及聲請詢問證人楊淑朱，尚非當然足認相對人於聲請公告催告時，即知孰為系爭股票占有人，而無利害關係人不明，其聲請公示催告不應准許之情。又公示催告程序規定於民事訴訟法第八編，並不適用非訟事件法有關規定；另民事訴訟法第546條規定法院就除權判決之聲請為裁判前，得依職權調查證據，並非謂對於公示催告所涉之實體權利，亦有調查之義務。再抗告意旨以原法院未依非訟事件法第32條第1項、民事訴訟法第546條等規定依職權調查證據，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國111年5月26日
　　最高法院民事第七庭審判長法官林恩山　法官邱瑞祥　法官吳美蒼　法官陳麗芬　法官黃麟倫
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年5月31日

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111-15【裁判字號】最高法院110年度台上字第1685號判決【裁判日期】民國111年06月02日


【案由摘要】請求不動產所有權移轉登記等【相關法規】信託法第5條（98.12.30）
【裁判要旨】按民事訴訟制度，係為保護私權而設，故在給付之訴，除法律另有規定外，必須對於所主張為訴訟標的之權利，依實體法規定有處分之權能者，始為適格之原告，得以自己名義為訴訟行為，並受確定判決既判力之拘束。訴訟標的法律關係之權利未讓與第三人，而基於委任契約委任該第三人起訴或應訴者，該第三人應以委任人名義為訴訟行為，不得以自己名義為之，俾委任人得以權利主體之地位參與訴訟，以保障其權利，並貫徹既判力之主觀範圍，防止非權利人藉委任關係濫行起訴、謀取不法利益，及符信託法第5條第3款所定以進行訴訟為主要目的之信託為無效之法意。上訴人既主張為訴訟標的法律關係即不當得利或無因管理之權利為劉○榮所有，則上訴人以自己名義起訴請求被上訴人向自己為給付，於法自有未合。

【最高法院民事判決 110年度台上字第1685號】


【上訴人】聯全建設開發股份有限公司
【法定代理人】高智明
【訴訟代理人】李永然律師　黃斐旻律師　沈曉玫律師
【被上訴人】劉Ｏ瑋　劉Ｏ菱　劉Ｏ嘉　劉Ｏ彰
【共同訴訟代理人】陳金泉律師　李瑞敏律師　黃胤欣律師
　　上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國109年9月29日臺灣高等法院第二審更審判決（108年度重上更一字第160號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊之法定代理人高智明於民國86年間將如第一審判決附表（下稱附表）一所示25筆土地（下稱系爭25筆土地）一併向臺北市政府都市發展局申請土地使用分區變更，其中編號24、25號所示土地（下稱系爭土地）斯時為訴外人章月嬌所有，其死亡後由訴外人劉瑞松、劉瑞賢繼承，並依序於92年12月25日、93年12月21日移轉予被上訴人共有，應有部分各4分之1。嗣臺北市政府於96年12月14日公告實施「變更臺北市北投區都市計畫通盤檢討（主要計畫）（不含陽明山國家公園區、住宅區（保變住）、關渡農業區等地區）案內編號『榮一』案」，及於97年3月4日公告實施「臺北市北投區都市計畫通盤檢討（細部計畫）案」，將系爭25筆土地由原計畫「公園用地」變更為新計畫之「住宅區」，惟要求須將應回饋30％之道路用地移轉予臺北市政府作為鄰里性公共設施，始得進行變更並申請建築，土地所有權人就回饋部分應與臺北市政府簽訂協議書納入計畫書，否則維持原計畫。高智明因而整合如附表二所示回饋道路用地所有權人（下稱捐贈人），於99年9月9日將土地捐贈予臺北市政府。被上訴人共有之系爭土地雖未經指定為回饋道路用地，然其土地使用分區因此由公園用地變更為住宅區，受有土地增值及取得國有畸零鄰地申購資格並完成申購之利益，致捐贈人之一劉Ｏ榮受有捐出超出應分擔回饋土地之損害，被上訴人應將所受利益返還劉Ｏ榮。
　　劉Ｏ榮已委任伊以自己名義行使權利等情，依民法第179條規定，求為命被上訴人各將系爭土地應有部分4.8225％移轉登記予伊之判決。嗣於原審主張：劉Ｏ榮之捐地行為兼有為被上訴人管理事務之意，且有利於被上訴人，被上訴人應依無因管理之規定為給付。倘認被上訴人所受利益非特定土地，伊得請求被上訴人給付該部分土地之價值等情，追加依民法第172條、第176條第1項、第177條規定為請求，及追加備位聲明，求為命被上訴人給付伊新臺幣（下同）5,575萬1,825元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
　　被上訴人則以：劉Ｏ榮委任上訴人以自己名義行使權利，此意定訴訟實施權之授與，非法之所許；縱認合法，其授權範圍亦不含請求給付金錢。且上訴人於103年10月間起訴時，該委任關係已因劉Ｏ榮死亡而消滅，上訴人起訴及追加之訴，均於法無據等語，資為抗辯。
　　原審以：上訴人主張因劉Ｏ榮之捐地行為，得依不當得利或無因管理之規定向被上訴人請求返還所受利益之訴訟標的主體為劉Ｏ榮。劉Ｏ榮雖於100年3月間出具委託授權書委任上訴人以自己名義行使權利，然基於防止教唆、包攬訴訟之政策考量，對於本於訴訟標的法律關係歸屬主體之自由意思而授與第三人取得訴訟實施權之意定訴訟擔當，原則應加以禁止；例外如民事訴訟法所定選定當事人，消費者保護法之消費者團體訴訟，證券投資人及期貨交易人保護法之投資人保護訴訟等，始允許意定訴訟擔當。上訴人以自己名義提起本件訴訟，並無前揭所述情形，自難認為合法。故上訴人依民法第179條、第172條、第176條第1項、第177條規定，先位請求被上訴人各移轉系爭土地應有部分4.8225％予伊，備位請求被上訴人給付伊5,575萬1,825元本息，均無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
　　按民事訴訟制度，係為保護私權而設，故在給付之訴，除法律另有規定外，必須對於所主張為訴訟標的之權利，依實體法規定有處分之權能者，始為適格之原告，得以自己名義為訴訟行為，並受確定判決既判力之拘束。訴訟標的法律關係之權利未讓與第三人，而基於委任契約委任該第三人起訴或應訴者，該第三人應以委任人名義為訴訟行為，不得以自己名義為之，俾委任人得以權利主體之地位參與訴訟，以保障其權利，並貫徹既判力之主觀範圍，防止非權利人藉委任關係濫行起訴、謀取不法利益，及符信託法第5條第3款所定以進行訴訟為主要目的之信託為無效之法意。上訴人既主張為訴訟標的法律關係即不當得利或無因管理之權利為劉Ｏ榮所有，則上訴人以自己名義起訴請求被上訴人向自己為給付，於法自有未合。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年6月2日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官王本源　法官高榮宏　法官李瑜娟
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年6月8日

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111-16【裁判字號】最高法院110年度台上字第1398號判決【裁判日期】民國111年06月09日


【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】勞動基準法第58條（109.06.10）
【裁判要旨】按退休金為雇主依法律規定或依契約之約定，對於達一定工作年資及年齡之勞工，於離職時所給與之給付。為使勞工與雇主間權利義務關係早日確定，勞工請領退休金之權利不宜久懸，勞基法（勞動基準法）第58條第1項乃明定勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因 5 年間不行使而消滅。又勞基法係規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工本得約定於該法之勞動條件。是勞雇雙方就達一定工作年資及年齡，但不符合勞基法所定退休條件之勞工，約定於其離職時仿照勞基法有關退休金給與之規定，由雇主一次性付與一定金額者，除非依其約定給付之目的及性質，與勞基法所定之退休金有別，否則無異係屬優於勞基法規定之退休金給與之約定，關於其請求權時效，自有勞基法第58條第1項規定之用，不因其就該給付使用之名稱為何而有不同。

【最高法院民事判決 110年度台上字第1398號】


【上訴人】杜Ｏ憲
【訴訟代理人】徐宏昇律師　劉俞佑律師
【被上訴人】台灣陶氏化學股份有限公司
【法定代理人】林育麟
【訴訟代理人】陳彥希律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年2月23日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度勞上更一字第6號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊自民國79年7月16日起任職於被上訴人，嗣於93年5月1日辦理留職停薪1年，並與被上訴人簽立離職協議書（下稱系爭協議書），約定若伊未於94年4月30日前復職，視同已於93年5月1日自動辭職，被上訴人應於停職期間屆滿30日內即94年5月30日前，給付伊離職金新臺幣（下同）439萬1150元（下稱系爭離職金）。伊未於94年4月30日前辦理復職，依約得請求被上訴人給付系爭離職金，惟被上訴人拒絕給付等情。爰依系爭協議書之約定，求為命被上訴人給付439萬1150 元本息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
　　被上訴人則以：系爭離職金係鼓勵員工離職前對雇主有所貢獻而給與，與退職金或退休金之性質相當，應適用或類推適用勞動基準法（下稱勞基法）第58條第1項規定，自離職之次月起，因5年間不行使而消滅。兩造之勞動契約已於93年5月1日終止，上訴人遲至103年9月15日始起訴請求給付系爭離職金，已罹於5年時效期間，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：上訴人自79年7月16日起任職於被上訴人，於93年5月1日辦理留職停薪1年，並與被上訴人簽立系爭協議書，約定若上訴人未於94年4月30日前復職，視同已於93年5月1日自動辭職，被上訴人應於94年5月30日前給付上訴人系爭離職金，嗣上訴人未於94年4月30日前辦理復職。上訴人雖依系爭協議書約定，請求被上訴人給付系爭離職金，但被上訴人員工手冊關於離職金之相關規定記載：「受（西元）1999年5月1日生效之退休計畫條款與規定之限制，若有年滿40歲的正式全職員工，且連續服務年資達10年以上，但卻尚未符合強制或自願退休的條件時，該員工若欲離職，便得以申請一次給付性的離職金……。基數：依勞基法規定，計算基準為離職前半年的最終平均薪資、經常性津貼與加班費，及依比例計算的兩個月年終獎金。折扣後的總額給付（離職金）：在離職時，員工會收到一份折扣後的離職金，該金額為該員工的應計退休金乘以折扣係數。該係數是以該員工距離能夠正常退休之年數為計算基準。計算方程式：平均月薪╳應計退休金╳折現係數＝離職金總額」等語，被上訴人發給離職員工之離職金，既係以員工應計退休金乘以折扣係數計算其總額，核與勞工退休金之性質相近，此項權利自不宜久懸而未決，以免勞工與雇主間權利義務關係無法早日確定，系爭離職金即應類推適用勞基法第58條第1項關於退休金時效之規定。又系爭離職金與勞工退休金之規範目的，均係由雇主在勞工離職時給予一定數額之金錢，以回饋勞工任職期間之貢獻，資助其離職後之生活，本質並無不同。勞基法有關退休金給與之規定，係勞動條件之最低保障，勞工請求雇主給付退休金，仍不失為契約上之請求權，此與被上訴人於員工離職時給予之離職金，均係本於勞動契約之約定而為給付，性質亦難謂不同。勞基法就離職金之時效，雖未如勞基法第58條第1項明定其時效期間為5年，應屬法律漏洞，而應類推適用該項規定予以填補，此私法領域之類推適用，乃為平等處理人民權利義務關係而擴大該規定適用範圍，與國家強權侵害人民財產權有間；另依司法院大法官釋字第474號解釋亦肯認在法律未就時效期間有明定前，應類推適用相關時效期間之規定，可知司法機關在具體個案中，就法律漏洞進行填補而為類推適用，與法律保留原則無違。依系爭協議書之約定，上訴人於94年5月30日即得請求被上訴人給付系爭離職金，應從是日起算時效期間，但被上訴人於96年5月8日主張以其對上訴人有損害賠償請求權，與系爭離職金互為抵銷等語，已承認上訴人之系爭離職金請求權存在，上訴人之請求權時效因而中斷，應自96年5月8日重行起算，然上訴人遲至103年9月15日始提起本件訴訟，其請求權已罹於5年時效而消滅，被上訴人拒絕給付，自屬有據。從而上訴人依系爭協議書之約定，請求被上訴人給付系爭離職金本息為無理由，不應准許等詞，爰廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人439萬1150 元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴。
　　按退休金為雇主依法律規定或依契約之約定，對於達一定工作年資及年齡之勞工，於離職時所給與之給付。為使勞工與雇主間權利義務關係早日確定，勞工請領退休金之權利不宜久懸，勞基法第58條第1項乃明定勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因5年間不行使而消滅。又勞基法係規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工本得約定優於該法之勞動條件。是勞雇雙方就達一定工作年資及年齡，但不符合勞基法所定退休條件之勞工，約定於其離職時仿照勞基法有關退休金給與之規定，由雇主一次性付與一定金額者，除非依其約定給付之目的及性質，與勞基法所定之退休金有別，否則無異係屬優於勞基法規定之退休金給與之約定，關於其請求權時效，自有勞基法第58條第1項規定之適用，不因其就該給付使用之名稱為何而有不同。原審以被上訴人員工手冊載明系爭離職金係以未符合勞基法所定退休資格，但具一定年齡、年資之員工，於離職時一次發給，其給付之目的及性質與勞基法之退休金給與並無不同，而援引勞基法第58條第1項規定，認其請求權時效期間為5年，於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。末查上訴理由謂：兩造社經地位、經濟實力懸殊，被上訴人故意提出不合法之刑事告訴及不實之證據，使伊疲於應付無暇行使離職金請求權，其所為時效抗辯係權利濫用，並有悖誠信原則，不受法律保護等語，係上訴第三審始提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，非本院所得審酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年6月9日
　　最高法院勞動法庭審判長法官高孟焄　法官彭昭芬　法官蘇芹英　法官徐福晋　法官邱璿如
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年6月14日

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111-17【裁判字號】最高法院111年度台簡上字第18號判決【裁判日期】民國111年06月16日


【案由摘要】請求確認本票債權不存在【相關法規】票據法第5條（76.06.29）
【裁判要旨】按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文。票據為文義證券，票據上之權利義務，悉依其上所載文句決定其效力。在他人已簽發交付之有效本票，再以自己為發票人而簽名者，該本票所載到期日縱已屆至，其仍應就其簽名時之票載文義負發票人之責任。

【最高法院民事判決 111年度台簡上字第18號】


【上訴人】詠詮國際有限公司
【法定代理人】陳Ｏ昇
【訴訟代理人】陳志峯律師
【被上訴人】尤Ｏ添
　　上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國110年10月22日臺灣橋頭地方法院第二審判決（110年度簡上字第39號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院。
【理由】本件被上訴人主張：上訴人持如原判決附表所示本票（下稱系爭本票），聲請臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）裁定准就其中新臺幣（下同）560萬元本息為強制執行。惟系爭本票係伊於民國109年3月31日受上訴人所派人員脅迫而簽名，伊與上訴人間無任何債權債務關係，自無須負票據責任等情，求為確認上訴人就系爭本票對伊之本票債權不存在之判決。
　　上訴人則以：訴外人即被上訴人之子尤嘉宇於108年12月13日在香港渣打銀行臨櫃盜領訴外人NEW GIANT INTERNATIONLIMITED（下稱NEW GIANT公司）帳戶內之美金25萬元，承諾如數返還，並於同年12月17日簽發系爭本票交付NEW GIANT公司，惟尚欠560萬元未還。被上訴人與尤嘉宇承諾於109年4月30日前先返還300萬元，被上訴人並同意承擔系爭本票共同發票人之責，伊係受NEW GIANT公司委託於109年3月31日持系爭本票至被上訴人住處，由被上訴人在該本票之發票人欄簽名捺印。嗣NEW GIANT公司將其對尤嘉宇之債權轉讓與伊，並將系爭本票交付伊，伊自得持系爭本票向法院聲請裁定准予強制執行等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：尤嘉宇於108年12月13日在香港渣打銀行臨櫃盜領NEW GIANT公司帳戶內之美金25萬元，承諾如數返還，並於108年12月17日簽發系爭本票予NEW GIANT公司，嗣尤嘉宇返還215萬元，尚欠560萬元未清償。NEW GIANT公司委託上訴人派員於109年3月31日至被上訴人住處，經被上訴人在系爭本票上簽名捺印；NEW GIANT公司於109年4月30日將上開560萬元債權及系爭本票債權讓與上訴人，上訴人持系爭本票就其中560萬元聲請橋頭地院裁定准予強制執行，為兩造所不爭執。次查證人即被上訴人之配偶尤朱秋分證稱：有2、3個不認識的人於109年3月31日到伊家裡，表示尤嘉宇有欠錢，伊打電話向尤嘉宇求證，尤嘉宇說109年4月底會還對方錢，對方拿系爭本票放在桌上要求被上訴人簽名，沒有多說什麼，被上訴人就呆呆的簽名，之後對方就離開等語，足認被上訴人並非受脅迫而於系爭本票簽名。按票據法第5條規定，在票據上簽名者，依票上所載文義負責；二人以上共同簽名時，應連帶負責。係指依票據法之規定在票據上簽名之情形而言，本票到期日之後，應步入追索階段，此後縱另有他人在發票人欄簽章，雖得視其原因而生民法上之效力，惟此究非票據法第3條所規定之本票發票行為，自不生票據上發票之效力。系爭本票之到期日為108年12月20日，自該日起，執票人即應向本票發票人提示付款，被上訴人係於系爭本票到期日後，始在該本票發票人欄簽名，自非票據法上本票之發票行為。上訴人係自NEW GIANT公司受讓系爭本票，其知悉被上訴人係於到期日後始在系爭本票上簽名，無庸負發票人責任之事實，依票據法第13條規定，被上訴人亦無需對上訴人負發票人之責任。故被上訴人請求確認上訴人持有之系爭本票對伊之本票債權不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文。票據為文義證券，票據上之權利義務，悉依其上所載文句決定其效力。在他人已簽發交付之有效本票，再以自己為發票人而簽名者，該本票所載到期日縱已屆至，其仍應就其簽名時之票載文義負發票人之責任。原審見未及此，遽謂被上訴人於尤嘉宇已簽發完成之系爭本票到期日後，在該本票之發票人欄簽名，非票據法上本票之發票行為，爰為上訴人不利之判決，自有適用上開法規顯有錯誤情事。上訴論旨，求予廢棄原判決，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之2第2項、第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年6月16日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官王本源　法官高榮宏　法官李瑜娟
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年6月20日

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111-18【裁判字號】最高法院111年度台上字第559號判決【裁判日期】民國111年06月16日


【案由摘要】債務人異議之訴【相關法規】民法第873、873-1條（103.01.29）
【裁判要旨】按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，同法第873條之1第1項、第2項亦有明文規定。因抵押權之本旨在於擔保債權之優先受償，而抵押權人依民法第873條規定聲請拍賣抵押物受償，或依同法第873條之1規定之流抵約款請求移轉抵押物所有權受償，均在實現擔保債權得以優先受償之權能，此觀民法第873條之1第2項規定債權人負有清算義務即明。故在訂有流抵約款之抵押權，抵押權人於抵押債權已屆清償期而未受清償時，得依民法第873條規定聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；亦得依流抵約款，請求抵押人移轉抵押物之所有權，並依同法第873條之1第2項規定辦理清算等事宜。又抵押權人縱已選擇行使流抵約款權利，但於抵押物所有權尚未移轉登記於抵押權人前，該抵押權及其擔保債權仍未消滅，抵押人得依民法第873條之1第3項規定，清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。倘無權利濫用或違反誠信原則之情形，基於平等原則，應無不許抵押權人改依民法第873條規定聲請拍賣抵押物受償之理，俾能兼顧雙方利益之平衡。

【最高法院民事判決111年度台上字第559號】


【上訴人】陳Ｏ珠
【訴訟代理人】陳福寧律師
【被上訴人】許Ｏ元
【訴訟代理人】金學坪律師　陳觀民律師
　　上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年8月3日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第876號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】
　　一、本件上訴人主張：被上訴人執臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度司拍字第138號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，於民國107年9月4日聲請對伊所有如原判決附表（下稱附表）二編號1房地（下稱系爭房地）為強制執行（案列臺北地院107年度司執字第89875號，下稱系爭執行程序）。因伊於100年4月21日向訴外人吳Ｏ紅借款新臺幣（下同）500萬元、600萬元，共計 1,100萬元（下稱系爭借款），簽立借款契約書 2件，約定清償期均為同年7月20日，並有利息及違約金之約定，伊開立如附表一編號1、2所示本票 2紙為擔保，且將伊名下如附表二編號1、2所示房地設定最高限額抵押權予吳Ｏ紅，載明有流抵約款，共同擔保系爭借款債權。吳Ｏ紅於103年1月15日將系爭借款債權讓與被上訴人，並簽立債權讓與契約書及變更系爭房地抵押權人（下稱系爭抵押權）為被上訴人。被上訴人曾於同年4月10日以伊尚有債務未清償為由，依流抵約款及民法第873條之1、第878條規定，訴請伊移轉系爭房地所有權，經原法院105年度重上字第440號判決（下稱原法院440號判決）伊應於被上訴人給付1,780萬6,303元同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人確定。被上訴人已實行流抵約款權利，並訴請伊移轉系爭房地所有權，其再聲請拍賣系爭房地，屬權利濫用且有違誠信原則，應屬無效。爰依強制執行法第14條第1項、第2項規定，求為系爭執行程序以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義部分，不許強制執行，該強制執行程序應予撤銷之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　二、被上訴人抗辯：吳Ｏ紅已將系爭抵押權及抵押債權讓與伊，伊為吳Ｏ紅的繼受人，依強制執行法第4條之2第2項準用第1項第1款規定，系爭拍賣抵押物裁定對伊亦有效力。因系爭抵押權擔保之債權已屆清償期未受清償，伊雖曾行使流抵約款權利，但因對待給付之金額過高，且系爭房地所有權尚未移轉登記予伊，系爭抵押權及其擔保債權仍然存在，伊實行系爭抵押權，為適法行使權利等語。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
　　(一)被上訴人為系爭房地之抵押權人，於 107年9月4日持系爭拍賣抵押物裁定向臺北地院聲請就系爭房地為強制執行。被上訴人雖曾行使流抵約款而起訴請求上訴人移轉系爭抵押物即系爭房地所有權，經原法院440號判決上訴人應於被上訴人給付1,780萬6,303元同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人確定，惟系爭抵押權擔保之債權已屆清償期未受清償，系爭抵押物現仍登記為上訴人所有，並未移轉登記予被上訴人，系爭抵押權仍未消滅；且依原法院440號判決所示，至103年4月10日被上訴人提起該件訴訟時止，系爭抵押權擔保之債權額合計為808萬9,397元，而被上訴人須提出之對待給付金額為1,780萬6,303元，即被上訴人倘選擇以實行流抵方式受償，尚須支出其債權金額2 倍以上之對待給付，故被上訴人以無資力提出對待給付，轉而依民法第873條規定聲請法院拍賣抵押物受償，自無違反誠信原則。
　　(二)又吳Ｏ紅於102年5月17日聲請裁定拍賣抵押物書狀內已記載：「相對人（即上訴人）於100年4月21日向聲請人吳Ｏ紅借款 500萬元，約定清償期為100年7月20日，並以相對人所有如附表所示之不動產設定 1,300萬元抵押權為擔保，經登記在案，詎清償期屆至後，相對人未依約履行，聲請人此聲請拍賣抵押物，以資受償，…。謹依民法第873條…聲請裁定准予拍賣抵押物」等語，已表明係因上訴人向其借款未依約履行而聲請拍賣抵押物，並非以本票債權為該項聲請，其所提出之他項權利證明書、本票等證物均為借款債權之擔保，縱有本票債權罹於時效之情形，仍不影響系爭拍賣抵押物裁定之執行力。又系爭拍賣抵押物裁定雖係吳Ｏ紅所聲請，但吳Ｏ紅將系爭抵押權及其擔保之債權均讓與被上訴人，被上訴人為其繼受人，系爭拍賣抵押物裁定對於被上訴人亦有效力。
　　(三)從而，上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件債務人異議之訴，求為系爭執行程序以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義部分，不許強制執行，該強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。
　　四、本院之判斷：(一)按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，同法第873條之1第1項、第2項亦有明文規定。因抵押權之本旨在於擔保債權之優先受償，而抵押權人依民法第873條規定聲請拍賣抵押物受償，或依同法第873條之1規定之流抵約款請求移轉抵押物所有權受償，均在實現擔保債權得以優先受償之權能，此觀民法第873條之1第2項規定債權人負有清算義務即明。故在訂有流抵約款之抵押權，抵押權人於抵押債權已屆清償期而未受清償時，得依民法第873條規定聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；亦得依流抵約款，請求抵押人移轉抵押物之所有權，並依同法第873條之1第2項規定辦理清算等事宜。又抵押權人縱已選擇行使流抵約款權利，但於抵押物所有權尚未移轉登記於抵押權人前，該抵押權及其擔保債權仍未消滅，抵押人得依民法第873條之1第3項規定，清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。倘無權利濫用或違反誠信原則之情形，基於平等原則，應無不許抵押權人改依民法第873條規定聲請拍賣抵押物受償之理，俾能兼顧雙方利益之平衡。
　　(二)查被上訴人雖曾選擇行使流抵約款權利，經原法院440號 判決認定至103年4月10日被上訴人提起該件訴訟時止，系爭抵押權擔保之債權額合計為808萬9,397元，而系爭房地鑑定之總價為2,589萬5,700元，因而判決上訴人應於被上訴人給付1,780萬6,303元之同時，將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人確定。因本件被上訴人應提出之對待給付金額高於其之債權額 2倍以上，被上訴人表示其無資力提出對待給付，因而系爭抵押物目前仍登記為上訴人名義，系爭抵押權及其擔保債權尚未消滅。倘認被上訴人僅能依流抵約款受償，不得再聲請拍賣抵押物，將造成其債權難以實現，實與抵押權係擔保債權優先受償之本旨有違；且衡諸本件之情節，被上訴人依民法第873條規定聲請拍賣抵押物受償，亦難認有權利濫用或與誠信原則有違。
　　(三)上訴人至103年4月10日被上訴人提起所有權移轉登記事件時止，尚有系爭抵押權擔保之債權額808萬9,397元未清償，業據原法院440號判決認定明確；上訴人亦曾於其書狀內自認其確曾向吳Ｏ紅借款500萬元、600萬元，分別簽立借據契約書2紙之事實（見一審卷第7頁、原審卷第80頁）。且被上訴人於系爭執行程序，亦提出與吳Ｏ紅簽訂經公證之債權讓與契約書，以及通知上訴人前開債權讓與之存證信函為證（見系爭執行事件影卷第22-29頁）。又系爭拍賣抵押物裁定之聲請人雖為吳Ｏ紅，惟吳Ｏ紅其後將系爭抵押權及其擔保之債權均讓與被上訴人，被上訴人並向地政機關辦理變更登記完畢，被上訴人為訴訟繫屬後吳Ｏ紅之繼受人，依強制執行法第4條之2第2項準用第1項第1款規定，系爭拍賣抵押物裁定對於被上訴人亦有效力。
　　(四)原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人雖曾行使流抵約款權利，並經原法院440號判決確定，惟聲請人仍得依民法第873條規定，聲請拍賣抵押物；上訴人並無妨礙或消滅被上訴人請求之事由；上訴人提起債務人異議之訴並非有據，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決結果無礙事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。末查，上訴人提出之本院104年度台上字第552號、108年度台上字第1836號、109年度台上字第1032號判決，其事實均與本件不同，尚不得比附援引，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年6月16日
　　最高法院民事第七庭審判長法官林恩山　法官吳青蓉　法官黃麟倫　法官吳美蒼　法官邱瑞祥
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年6月21日

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111-19【裁判字號】最高法院111年度台上字第1366號判決【裁判日期】民國111年07月06日


【案由摘要】請求離婚等【相關法規】兒童權利公約第1條（78.11.20）家事事件法第15條（108.06.19）
【裁判要旨】次按以婚姻關係解消為前提之親權酌定，當以兩造婚姻關係解消後，始得就親權部分為酌定。其次，處理家事事件，為保護有程序能力人之利益認有必要者，法院得依利害關係人聲請或依職權選任程序監理人，家事事件法第15條第1項第3款、第2項著有規定。其立法理由揭明，程序監理人制度，係在統合家事事件之程序中，為當事人或關係人進行程序，保護其利益，並作為當事人或關係人與法院間溝通之橋樑，協助法院妥適、迅速處理家事事件。復為保護有程序能力人之利益認有必要者，如未成年人在未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定、改定或變更等就有關其身分之事件，雖有程序能力而能獨立行使其權利，但因受年齡、教育、心理及精神狀態等影響，事實上無法在程序上行使權利或行使有困難，應為其選任程序監理人。再者，維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，再綜合衡量各項有利或不利之因素及其影響程度，判斷未成年子女之最佳利益。
　　從而：1.法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，未成年子女有表達意見之能力，主觀上有表達意見的意願，客觀上有向法院表達意見之可能時，除非有基於情況急迫，不及讓子女陳述、子女年紀幼小，尚無表達意見的能力、子女現在所在不明，事實上無法讓其陳述、或法院認為依個案情形，讓子女陳述為顯然不適當，如子女畏懼表態等例外情形，法院應使其有表達意見之機會，始符聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我國於 103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，已具內國法效力），締約國應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見機會之意旨。
　　2.兒童在決定發表意見後，還必須決定如何發表意見，即直接或透過代表或適當之組織發表意見，兒童權利委員會（下稱委員會）建議，在可能的情況下，兒童在任何訴訟中都應有機會直接陳述意見；代表可以是父母、律師或其他人（特別是社會工作者），然許多情況下，兒童與其最顯而易見的代表（父母）之間，很可能有利益上的衝突；如果兒童通過代表陳述意見，則代表把兒童的意見恰當的轉達給決策者，是最為重要的；應由兒童（必要時由適當的權利機構）根據兒童的特殊情況決定方法的選擇；關於決策進程的各個方面，代表們必須具備充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗；又在執行兒童表意權之步驟方面，委員會建議兒童應當在支持和鼓勵的環境下行使其發表意見權，這樣兒童才能確定負責聽取意見的成人願意傾聽並且認真考慮他決定轉達的信息，觀諸委員會第12號一般性意見（2009 年）第35點、第36點、第42點前段說明自明；另在執行兒童發表意見權基本要求方面，於第134點 b段指出，兒童表達意見和參與的過程，絕對不能逼迫兒童表達違背自己意願的意見，並應讓其知道可以在任何階段終止參與。而一般性意見依前揭施行法第3條規定，亦有拘束力。

【最高法院民事判決 111年度台上字第1366號】


【上訴人】Ａ○１
【訴訟代理人】王永春律師
【被上訴人】Ａ○２
　　上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年12月14日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度家上字第66號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、被上訴人主張：(一)兩造於民國98年5月16日結婚，育有未成年子女1人（000年0月0日生，下稱Ａ女）。近5年來，上訴人經常以生活瑣事及陳年往事與伊爭吵，甚至揚言赴死，並多次以言語或傳訊息方式，辱罵伊「幹」、「幹你娘」、「去吃老奶」、「沒路用」等語，或在伊上班期間，多次瘋狂打電話或以LINE傳送百則類似訊息，致伊精神深受折磨，屢經溝通，復經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心（下稱家防中心）介入輔導，仍未見改善。(二)108年1月間，上訴人在半夜不讓伊睡覺，並表示「我就是要對付你」等語，同年2月間亦復如此，而上訴人對伊母親極不尊重，伊要求上訴人尊重長輩，竟遭其辱罵「媽寶」。兩造婚姻已生重大破綻，有難以維持之重大事由，且可歸責於上訴人，爰依民法第1052條第2項規定，求為判決兩造離婚，並酌定Ａ女權利義務之行使或負擔，由伊任之。
　　二、上訴人抗辯：(一)兩造自98年至108年間婚姻圓滿，伊108年2月間不孕治療失敗後，被上訴人與婆婆開始對伊施以冷暴力，不讓伊使用冷氣睡覺，排除伊接送Ａ女，鎖住曬衣房門、瓦斯，甚至為訴請離婚，經常貶損、激怒伊，再將伊受激後之言行錄音，故意使婚姻破裂，實非肇因於伊之粗口言行。(二)不孕治療失敗後，伊感到極度沮喪與壓力，因此對被上訴人說出「笨笨、笨兒子、媽寶、幹」等語，已向其道歉，復為挽回婚姻，亦學習善意表達自己感受與想法、問候婆婆、留言關心被上訴人、為家人備餐、打掃家裡等，試圖修補、維繫關係，但被上訴人仍冷漠以對。
　　三、原審維持第一審所為准許兩造離婚，並酌定Ａ女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之；如第一審判決附表（下稱附表）一所示事項，由被上訴人決定，其餘事項由兩造共同決定；兩造對Ａ女照顧同住之時間、方式及應遵守事項，如附表二所示之判決，駁回上訴人之上訴。理由如下：
　　(一)兩造於98年5月16日結婚，婚後育有Ａ女，婚姻關係仍存續之事實，為兩造所不爭。
　　(二)觀諸錄音光碟、譯文、LINE、家防中心函附個案摘要表、童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）健保患者自費同意書、病歷資料、照片、聯絡簿等件，參互以察，雖可認上訴人曾做不孕症治療，兩造於106年至108年間曾攜Ａ女出遊、就醫，108年間仍共同參加班親會，109年1月間與Ａ女一同吃飯，及上訴人曾於訴訟期間釋出若干關懷的善意；惟上訴人面對婆媳問題，係不斷以指責、辱罵、諷刺方式，與被上訴人為不良之溝通，甚至以貶抑人格、尊嚴之「媽寶」等字眼辱罵被上訴人，復無意化解婆媳問題，僅反覆指責被上訴人，更表示不願繼續維持婚姻，堪認兩造婚姻已出現破綻。又兩造間之爭執，固屬夫妻生活瑣事，然夫妻結合在於情感，每日共同生活相處，諸事雖小而無法溝通，齟齬日益擴大，促使兩造夫妻生活圓滿幸福條件之基礎不斷流失，互相關愛之感情不復存在，客觀上已難期待繼續經營和諧幸福之婚姻生活，難期修復，依社會上一般觀念為體察，任何人處於同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活，足認兩造婚姻已生破綻而無回復之望，有不能維持婚姻之重大事由，且歸責程度相當。被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，應予准許。
　　(三)綜合財團法人臺中市私立龍眼林社會福利慈善事業基金會（下稱龍眼林基金會）函附社工訪視（調查）報告、家事調查官調查報告等件，足認兩造均具行使親權之能力。考量共同行使親權對未成年子女發展較為有利，並審酌Ａ女之年齡、性別、人格發展需要、心理期待及其他一切情狀，對於Ａ女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，較符合Ａ女之最佳利益。又斟酌Ａ女之現實情況，依職權酌定兩造與Ａ女同住照顧之方式及時間如附表二所示。另為免兩造就特定事項久未能取得共識，就有關如附表一所示事項，由被上訴人決定，其餘事項則由兩造共同決定。
　　(四)從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求離婚，為有理由，應予准許，並酌定Ａ女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之；如附表一所示事項，由被上訴人決定，其餘事項由兩造共同決定；兩造對Ａ女照顧同住之時間、方式及應遵守事項，如附表二所示。
　　四、本院廢棄原判決之理由：(一)按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則。上訴人曾做不孕症治療，為原審認定之事實，佐以卷附童綜合醫院健保患者自費同意書所示日期係107年11月21日（原審卷(一)249頁），再參酌原審依LINE或錄音譯文顯示，兩造爭執之起始點大約在108年1月間（原判決4至7頁），時間密接，而證人甲○○證稱：伊於110年6月21日有到兩造住處檢查冷氣，確認冷氣插座沒有電等語（原審卷(二)178、179頁）。似此情形，上訴人抗辯：伊不孕治療失敗後，被上訴人與婆婆開始對伊施以冷暴力，甚至為訴請離婚，經常貶損、激怒伊，再將伊受激後之言行錄音，故意使婚姻破裂，被上訴人可歸責性遠大於伊諸語（同上卷317、318頁），似非全然無稽。凡此，就兩造婚姻破綻之可歸責性與得否訴請離婚，所關頗切；況上訴人於事實審復陳稱：伊努力修好與被上訴人、婆婆的關係，持續希望與Ａ女互動，盼恢復往日親子關係，留言關心被上訴人，打掃內外，並提出信件、字條、照片等件為證（同上卷315、321至355 頁），且上訴人曾於訴訟期間，釋出若干關懷的善意，亦為原審所認定。果爾，兩造婚姻是否已無回復之望，尚滋疑義，有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，遽准兩造離婚，不免速斷。
　　(二)次按以婚姻關係解消為前提之親權酌定，當以兩造婚姻關係解消後，始得就親權部分為酌定。其次，處理家事事件，為保護有程序能力人之利益認有必要者，法院得依利害關係人聲請或依職權選任程序監理人，家事事件法第15條第1項第3款、第2項著有規定。其立法理由揭明，程序監理人制度，係在統合家事事件之程序中，為當事人或關係人進行程序，保護其利益，並作為當事人或關係人與法院間溝通之橋樑，協助法院妥適、迅速處理家事事件。復為保護有程序能力人之利益認有必要者，如未成年人在未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定、改定或變更等就有關其身分之事件，雖有程序能力而能獨立行使其權利，但因受年齡、教育、心理及精神狀態等影響，事實上無法在程序上行使權利或行使有困難，應為其選任程序監理人。再者，維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，再綜合衡量各項有利或不利之因素及其影響程度，判斷未成年子女之最佳利益。從而：
　　1.法院酌定父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，未成年子女有表達意見之能力，主觀上有表達意見的意願，客觀上有向法院表達意見之可能時，除非有基於情況急迫，不及讓子女陳述、子女年紀幼小，尚無表達意見的能力、子女現在所在不明，事實上無法讓其陳述、或法院認為依個案情形，讓子女陳述為顯然不適當，如子女畏懼表態等例外情形，法院應使其有表達意見之機會，始符聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我國於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，已具內國法效力），締約國應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見機會之意旨。
　　2.兒童在決定發表意見後，還必須決定如何發表意見，即直接或透過代表或適當之組織發表意見，兒童權利委員會（下稱委員會）建議，在可能的情況下，兒童在任何訴訟中都應有機會直接陳述意見；代表可以是父母、律師或其他人（特別是社會工作者），然許多情況下，兒童與其最顯而易見的代表（父母）之間，很可能有利益上的衝突；如果兒童通過代表陳述意見，則代表把兒童的意見恰當的轉達給決策者，是最為重要的；應由兒童（必要時由適當的權利機構）根據兒童的特殊情況決定方法的選擇；關於決策進程的各個方面，代表們必須具備充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗；又在執行兒童表意權之步驟方面，委員會建議兒童應當在支持和鼓勵的環境下行使其發表意見權，這樣兒童才能確定負責聽取意見的成人願意傾聽並且認真考慮他決定轉達的信息，觀諸委員會第12號一般性意見（2009年）第35點、第36點、第42點前段說明自明；另在執行兒童發表意見權基本要求方面，於第134點b段指出，兒童表達意見和參與的過程，絕對不能逼迫兒童表達違背自己意願的意見，並應讓其知道可以在任何階段終止參與。而一般性意見依前揭施行法第3條規定，亦有拘束力。
　　3.本件Ａ女係000年0月0日生，依家事事件法第14條第2項滿7歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，有程序能力之規定，為有程序能力人；參酌龍眼林基金會社工訪視（調查）報告記載，兩造受訪皆指稱對造有灌輸Ａ女負面觀念之行為（一審卷(二)42頁），而未成 年子女意願訪視報告亦載明，Ａ女希望在法庭內向法官陳述其個人意見，惟對於出庭感到害怕，所以希望有社工人員陪同出庭等語；倘若屬實，Ａ女似非無表達意見之能力，主觀上有表達意見的意願，客觀上有向法院表達意見之可能，其實情為何？法院非無透過適當方法，探尋Ａ女實際情況之必要。惟原審既未為Ａ女選任程序監理人，復於酌定權利義務之行使或負擔前，未直接從Ａ女以言詞、文字、舉措或其他情狀，並保障其意見表明權之前提下，使其所陳述之意見，得受審理法院直接獲悉；又未敘明法院認為依個案情形，讓Ａ女陳述意見為顯然不適當之理由，所踐行之程序，得否認係以Ａ女最佳利益為最優先之考量，均滋疑義。原審未詳予推求，逕為酌定Ａ女權利義務行使或負擔方案，自有可議。
　　(三)上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，本件所涉及事證尚未明確，有待事實審之調查審認，爰不行法律審言詞辯論，附此敘明。
　　五、結論：本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年7月6日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官李文賢　法官林玉珮　法官高榮宏　法官李寶堂
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年7月8日

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111-20【裁判字號】最高法院110年度台上字第1707號判決【裁判日期】民國111年07月27日


【案由摘要】請求確認婚姻關係存在【相關法規】涉外民事法律適用法第46條（99.05.26）
【裁判要旨】按婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或舉行地法者，亦為有效，涉外民事法律適用法第46條定有明文。
　　是婚姻成立之實質要件符合各該當事人之本國法，且其結婚之方式依當事人一方之本國法，或依舉行地法，即為有效。至駐外館處面談作業要點之訂定，係為防範人口販運或外國人來臺從事與申請簽證目的不符之活動，及兼顧國民與外籍配偶之共同生活權，供外交部及駐外館處辦理外國人來臺簽證及文件證明之處理準據，非得作為當事人間身分關係之判斷結果。
　　民事法院仍應自行審酌婚姻成立及生效要件以為認定之依據。

【最高法院民事判決 110年度台上字第1707號】


【上訴人】阮Ｏ琴
【訴訟代理人】湯明亮律師
【被上訴人】胡Ｏ亮
　　上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國109年10月14日臺灣高等法院第二審判決（109年度家上字第219號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件上訴人主張：伊（原為越南國人，於民國94年8月22日取得我國國籍）於105年4月4日與越南國籍之被上訴人在越南國芹苴市烏門郡人民委員會登記結婚，並育有一女○○○（000年0月00日出生）。嗣兩造於105年11月30日向我國駐胡志明市辦事處（下稱駐胡志明市辦事處）送件申請結婚證書及入境簽證，竟遭駁回。兩造婚姻關係是否存在，且○○○已屆就學之齡，其身分證父親欄遲未能登記，自有確認之必要。爰求為確認伊與被上訴人間婚姻關係存在之判決。
　　二、被上訴人則以：兩造確於105年4月4日在越南結婚，因駐胡志明市辦事處不受理伊之結婚證書驗證及簽證申請，致伊在臺灣戶籍無法登記為上訴人之夫，○○○亦無法登記為伊子女等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按戶政事務所辦理結婚登記作業規定（下稱結婚登記作業規定）第5條第2款第4目規定，國人與外交部公告之特定國家人士（例如：泰國、印尼、越南、菲律賓等）結婚，須先於外籍配偶之原屬國完成結婚登記後，備齊結婚證明文件向駐外館處申請面談，再持憑經駐外館處驗證之結婚證明文件，向國內戶政機關辦理結婚登記。又依外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點（下稱駐外館處面談作業要點）第12點規定，外交部或駐外館處經面談雙方當事人後，有下列情形之一者，應不予通過：(一)任一方承認係通謀虛偽結婚。(二)雙方對於結婚重要事實陳述不一或作虛偽不實陳述。(三)任一方之文件經查為冒用或偽變造。(四)有其他事實足以認為係虛偽結婚。該規定目的在防範外國人假藉依親名義來臺從事與原申請簽證目的不符之活動。倘允許對婚姻關係存在均無爭執之雙方當事人，以法院確定判決取代駐外館處之面談及驗證，將無法達成結婚登記作業規定之規範目的。查兩造於105年11月30日在駐胡志明市辦事處面談時，雙方陳述內容多處不一，經該處決定不予通過面談等情，有外交部領事事務局109年2月4日函可按。依結婚登記作業規定，我國戶政機關無從受理兩造申請辦理結婚登記，上訴人所受未能為是項登記之不利益，無從經法院確認判決而加以除去，不能認有即受確認判決之法律上利益。綜上，上訴人請求確認兩造間婚姻關係存在，欠缺即受確認判決之法律上利益，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　四、惟按婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或舉行地法者，亦為有效，涉外民事法律適用法第46條定有明文。是婚姻成立之實質要件符合各該當事人之本國法，且其結婚之方式依當事人一方之本國法，或依舉行地法，即為有效。至駐外館處面談作業要點之訂定，係為防範人口販運或外國人來臺從事與申請簽證目的不符之活動，及兼顧國民與外籍配偶之共同生活權，供外交部及駐外館處辦理外國人來臺簽證及文件證明之處理準據，非得作為當事人間身分關係之判斷結果。民事法院仍應自行審酌婚姻成立及生效要件以為認定之依據。次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定，提起確認之訴。查上訴人主張兩造於105年4月4日在越南結婚，並育有一女○○○等語，業提出結婚證書、出生證等為證（見原審卷第17至18頁、一審卷第29至39頁）。且駐胡志明市辦事處不受理被上訴人文件驗證及簽證之申請，致兩造無法在我國辦理結婚登記，為原審確定之事實。則兩造婚姻是否已符合婚姻成立之實質要件及形式要件而為有效，攸關兩造婚姻關係是否存在，非無調查審認之必要。倘兩造婚姻成立生效要件符合涉外民事法律適用法第46條規定，應為有效，而無法辦理結婚登記，能否謂兩造婚姻關係存否未陷於不明確之狀態？或上訴人無受確認判決之法律上利益？亦非無詳加研求之餘地。原審就此未詳予推闡研求，遽為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年7月27日
　　最高法院民事第八庭審判長法官陳玉完　法官陳麗玲　法官黃書苑　法官謝說容　法官周舒雁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國111年8月3日

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111-21【裁判字號】最高法院111年度台簡抗字第147號裁定【裁判日期】民國111年07月28日


【案由摘要】聲請指定遺產管理人【相關法規】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67-1條（108.07.24）
【裁判要旨】按財政部依據兩岸關係條例（臺灣地區與大陸地區人民關係條例）第67條之1第3項規定訂定之大陸地區人民繼承被繼承人在臺灣地區之遺產管理辦法第6條規定：「有大陸地區以外之繼承人表示繼承時，經財政部國有財產署審查有繼承權，應將遺產移交該繼承人，同時通知已知之債權人、受遺贈人及大陸地區繼承人，並向法院聲請解任遺產管理人職務。」參照前開兩岸關係條例第67條之1第1項之立法理由，該辦法所謂「大陸地區以外之繼承人」自應解為係同一順位繼承人，非指大陸地區以外後順位有繼承期待之繼承人，始符兩岸關係條例第67條之1第1項規定之立法目的。

【最高法院民事裁定111年度台簡抗字第147號】


【再抗告人】財政部國有財產署北區分署
【法定代理人】郭Ｏ蓉
【代理人】吳嘉榮律師
　　上列再抗告人因與相對人劉靜等間聲請指定遺產管理人事件，對於中華民國111年4月29日臺灣士林地方法院裁定（110年度家聲抗字第64號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】本件相對人劉靜、曹Ｏ浩為大陸地區人民，分別係被繼承人曹Ｏ廣（民國110年2月12日死亡）之配偶、子女，已向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲明繼承，為繼承被繼承人之遺產，聲請指定財政部國有財產署為遺產管理人，經士林地院司法事務官以110年度司繼字第1166號裁定（下稱第1166號裁定）選任再抗告人為被繼承人之遺產管理人，並為承認繼承之公示催告，再抗告人提起抗告。原法院以：參照臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第67條之1第1項立法理由：「被繼承人在臺灣地區之遺產，全部由大陸地區人民依法繼承者，如遺產總額超過新臺幣二百萬元，臺灣地區後順序之繼承人或國庫，即有取得超過部分遺產之可能，為使大陸地區繼承人及有此期待權利之人獲得公平之保障，並健全遺產之管理，爰於第1項規定，除應適用第68條之情形者外，由繼承人、利害關係人或檢察官聲請法院指定財政部國有財產局為遺產管理人，管理其遺產。」，可知上開條款立法目的，係為使被繼承人在臺灣地區之遺產，依民法所規定之繼承人全部為大陸地區人民時，倘因大陸地區繼承人中，有受同條例第67條第1項繼承財產總額規定之限制，而被繼承人遺產總額有超過大陸地區繼承人得繼承總額，得由臺灣地區後順位之繼承人或國庫取得之情形下，為使因此有期待權利者，與大陸地區繼承人，均得獲取公平之保障，所為指定遺產管理人之規定，足見該條項所指「其繼承人全部為大陸地區人民者」，應係以法定繼承順位在前之同一順位繼承人全體作判斷，至臺灣地區後順位有繼承期待之繼承人，自非在判斷之列。曹Ｏ廣於110年2月12日死亡，遺有存款共約新臺幣（下同）1200餘萬元，加上投資股票、現金（港幣）、紀念幣及金飾等動產，總價值約1308萬7355元，其法定繼承人除配偶即劉靜外，第一順位繼承人為其子即曹Ｏ浩，均為大陸地區人民，並已向士林地院聲明繼承。可知相對人為曹Ｏ廣之法定第一順位繼承人，第二順位之繼承人均已死亡，而第三順位之繼承人為在臺灣地區之兄弟姊妹即訴外人曹Ｏ幹、曹Ｏ玲、曹Ｏ志（下稱曹Ｏ幹等3 人）。又相對人依兩岸關係條例第67條第1項之規定，其所得繼承財產總額，每人不得逾200萬元，超過200萬元限額部分，應歸屬臺灣地區之第三順位繼承人即曹Ｏ幹等3人取得。相對人依同條例第67條之1規定，向法院聲請指定再抗告人為被繼承人曹Ｏ廣之遺產管理人，於法有據等詞，因以裁定維持第1166號裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按財政部依據兩岸關係條例第67條之1第3項規定訂定之臺灣地區人民繼承被繼承人在臺灣地區之遺產管理辦法第6條規定：「有大陸地區以外之繼承人表示繼承時，經財政部國有財產署審查有繼承權，應將遺產移交該繼承人，同時通知已知之債權人、受遺贈人及大陸地區繼承人，並向法院聲請解任遺產管理人職務。」參照前開兩岸關係條例第67條之1第1項之立法理由，該辦法所謂「大陸地區以外之繼承人」自應解為係同一順位繼承人，非指大陸地區以外後順位有繼承期待之繼承人，始符兩岸關係條例第67條之1第1項規定之立法目的。查曹Ｏ廣之法定繼承人劉靜及第一順位繼承人曹Ｏ浩，均為大陸地區人民，其等聲請士林地院指定再抗告人為曹Ｏ廣之遺產管理人，於法並無不合。原法院因而裁定駁回再抗告人之抗告，核無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告論旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國111年7月28日
　　最高法院民事第二庭審判長法官高孟焄　法官彭昭芬　法官蘇芹英　法官邱璿如　法官徐福晋
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年8月3日

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111-22【裁判字號】最高法院111年度台上字第1679號判決【裁判日期】民國111年08月04日


【案由摘要】請求給付退休金等【相關法規】公務人員退休法第9條（84.01.28）公教人員保險法第16、19條（94.01.19）勞動基準法第58條（91.12.25）
【裁判要旨】
　　（一）按時效制度，攸關人民權利義務，其目的在尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公益有關，屬憲法上法律保留事項，應由法律明定之。但在法律未明定前，當事人有所爭執，所具該法律漏洞，由法院於具體個案中，本諸相同事務作相同處理之正義要求，類推適用相同性質之相關時效期間規定，以資填補，與法律保留原則並無違背。
　　（二）原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，以移轉民營條例（公營事業移轉民營條例）第8條第3項及系爭補償金結算規定第1條第3項第1款規定，對留用人員原有年資辦理結算，係公營事業員工曾任公務人員年資退休金之先行結算，類同於勞工採行勞基法（勞動基準法）（舊制）提前計算退休金，經特別規定依「勞基法之退休金標準」計付，核屬「退休金之提前結算」性質，類推適用原公務人員退休法第9條或勞基法第58條規定，其請求權時效期間為 5 年。又依移轉民營條例第8條第4項後段、第5項，及權益補償辦法（臺灣省政府所屬事業機構移轉民營從業人員權益補償辦法）第5條第1項、第3項，暨系爭補償金結算規定第1條第3項第2款等規定，對留用人員退出原參加之公保致損失其公保投保年資，比照公教人員保險法第16條之「養老給付計算標準」結算，核屬「養老給付之先行計付」性質，參酌司法院大法官釋字第474號解釋意旨，應類推適用上訴人退休時適用之公教人員保險法第19條規定，其請求權時效期間為5年，經核均無違誤。

【最高法院民事判決 111年度台上字第1679號】


【上訴人】柯Ｏ澤
【訴訟代理人】尤伯祥律師
【被上訴人】第一商業銀行股份有限公司
【法定代理人】邱月琴
【訴訟代理人】林梅玉律師
　　上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國111年4月12日臺灣高等法院第二審判決（110年度勞上字第116號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】
　　一、本件上訴人主張：伊自民國55年5月5日起受僱於被上訴人擔任辦事員，嗣因案於68年2月9日、同年3月20日遭被上訴人停職、免職。嗣伊提起請求確認兩造間僱傭關係存在訴訟，經法院裁判（原法院103年度重勞上更(一)字第4號判決，最高法院106年度台上字第442、1526號裁定；原法院106年度勞再字第3號判決，下合稱系爭前案）認定兩造間僱傭關係存在至94年10月28日止。然被上訴人未依僱傭關係存續期間之法令規定，為伊辦理公務人員保險、勞工保險及退休金提撥，(一)伊得依被上訴人於87年1月22日由臺灣省政府公營事業轉型為民營銀行時訂頒「員工權益保障及權益補償金之結算估計與提撥」（下稱系爭補償金結算規定）第1條第3項第1款規定，以伊為10職等14級職員之薪資標準新臺幣（下同）7 萬9433元、45個基數計算，請求被上訴人給付年資結算權益補償金（下稱年資結算補償）357 萬4485元；(二)並依同條項第2款規定，請求被上訴人給付公保投保年資損失補償金（下稱公保年資補償）134 萬3196元。(三)另依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項規定，請求被上訴人賠償未為伊投保勞保老年給付之損害（下稱勞保老年給付損害）12萬6000元（月投保薪資4萬2000元，自87年1月22日起至89年10月28日止之3 個月平均投保薪資）等情。求為命被上訴人給付504 萬3681元，及自原判決附表所示利息起算日起加付法定遲延利息之判決（上訴人請求勞保老年給付損害部分，其中5萬4900元本息業經原審判命被上訴人給付確定）。
　　二、被上訴人則以：適用系爭補償金結算規定之對象僅限於從業人員，不包括停職人員，上訴人不得依該規定請求伊給付。況上訴人於系爭前案訴訟已請求伊給付公營轉民營之退休金680 萬元，業經臺灣臺北地方法院駁回確定，茲重複提起本件訴訟請求年資結算補償，有違前案判決之既判力及失權效、爭點效；縱認其得請求，金額僅81萬元，且自其於96年8月23日經刑事法院判決無罪確定翌日起即得請求，竟遲至108年10月間始提起本件訴訟請求給付，已罹於5年時效。又系爭補償金結算規定第1條第3項第2款，係依公保投保年資計算養老給付，上訴人既未投保公保，自無公保改投勞保致損失原投保公保年資情形，況其已罹於5年時效。另上訴人未曾表明投保勞工保險之意，伊於其停職期間亦無為其投保之義務，自不負賠償其未投保勞保老年給付之義務，況其已罹於2年時效。伊對於上訴人之請求，均拒絕給付等語，資為抗辯。
　　三、原審審理結果，以：(一)上訴人自55年5月5日起受僱於被上訴人擔任辦事員，於68年2月9日、3月20日遭停職、免職，其後經系爭前案訴訟判決，確認兩造間僱傭關係存在，至其屆滿65歲即94年10月28日為止，惟受限於其聲明，主文諭知至89年10月28日為止。又被上訴人於87年1月22日由臺灣省政府公營事業轉型為民營銀行時，訂頒系爭補償金結算規定。上訴人自前開停職日起至退休時止，從未繳付公保自負額；被上訴人亦未為之提撥公保、勞保及結算其公保年資。
　　(二)上訴人雖於68年2月9日遭被上訴人停職，惟依公營事業移轉民營條例（下稱移轉民營條例）第8條及被上訴人人事管理規則第125、126條規定，其所涉刑案於96年8月23日經刑事法院判決無罪確定，無可歸責事由，應予復職，即其從業人員之身分回復至未停職狀態，並繼續計算年資，自有系爭補償金結算規定之適用。又上訴人於系爭前案訴訟，先位之訴主張：兩造間僱傭關係存在，請求給付至退休為止之薪資1088萬7300元本息。備位之訴主張：如兩造間僱傭關係不存在，第一備位聲明，請求回復伊為被上訴人總行國外部初級專員職位，及給付薪資1088萬7300元本息；若無法回復前開職位，第二備位聲明，請求賠償薪資1088萬7300元，及未能領取退休金損害860萬元（包括公營改民營時可領退休金680萬元、民營化退休金180萬元），總計2493萬950元本息。上訴人於本件訴訟則係主張：兩造間僱傭關係存在至其強制退休為止，依系爭補償金結算規定請求被上訴人給付年資結算補償，核與系爭前案主張之訴訟標的與原因事實不同，亦非前案確定判決確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付薪資之事實所涵攝，則上訴人無重複起訴或違反爭點效、失權效可言。
　　(三)依移轉民營條例第8條第1項、第3項規定，公營事業移轉民營後，原具公務人員身分之繼續留用人員依該規定終止其公法上職務關係，就其原有年資辦理結算，以釐清新舊事業主對各別僱用員工之責任。對於未符合退休規定者，其結算標準依同條第2項中段規定「應依勞動基準法（下稱勞基法）退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制」，已對其因結算年資所生不利益採行適度之補償制度（大法官釋字第764號解釋理由參照）。是移轉民營條例有關對於未符合退休規定之員工，提前結算之前年資應計付之退休金，縱於民營化辦理退休時始為請領，依憲法平等原則之意涵，以上開結算規定與勞基法計算退休金（舊制）規定相同，屬員工退休金年資之提前結算，自應類推適用原公務人員退休法第9條或勞基法第58條關於退休金自次月1日於5年內請領之時效規定。本件上訴人所涉刑案，經刑事法院於96年8月23日判決無罪確定，至遲於斯時起即得向被上訴人行使年資結算補償請求權，無任何法律上障礙，依上說明，應自96年9月1日起算時效，至101年9月1日屆滿，竟遲至108年10月18日始提起本件訴訟請求給付年資結算補償357 萬4485元本息，已罹於時效而消滅，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，洵屬正當。
　　(四)按社會福利及社會保險領域，對老人有諸多照護措施，如年金制度、保險制度，與勞工有關者如勞保條例之老年給付；公教人員保險制度亦有養老給付。本件上訴人受僱於被上訴人，至68年2月9日遭停職，其原投保之公保年資仍存在，僅生暫停效力，經系爭前案判決確認兩造間僱傭關係存在，即應復效。依移轉民營條例第8條第4項後段及第5項規定，授權事業主管機關擬訂留用人員相關權益之損失補償辦法，即82年10月16日訂定之臺灣省政府所屬事業機構移轉民營從業人員權益補償辦法（下稱權益補償辦法，其後於95年12月12日廢止）即屬之。依該權益補償辦法第5條第1項、第3項，及被上訴人進而訂定之系爭補償金結算規定第1條第3項第2款規定，上訴人請求給付之公保年資補償，其性質為「公保養老給付年資之預先給付」。其因故未能提前結算，公保年資仍應保留。該公保年資補償，既為原公保制度之養老給付性質，依等則等之法理，以上訴人屆滿65歲強制退休生效（94年10月28日）時之有效法令，其請求權時效期間，應類推適用公教人員保險法第19條規定為5年。上訴人自受刑事法院判決無罪確定翌日即96年8月24日起即得行使請求權，至101年8月24日屆滿，竟遲至108年10月18日始提起本件訴訟請求，已罹於5年時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付。
　　(五)另勞工保險與普通保險不同，投保單位依勞保條例第10條（強制）規定，有為勞工投保之公法上義務，若違反上開規定，未為所屬勞工辦理投保手續者，依同條例第72條第1項規定，對勞工因此所受之損失負賠償義務，該項損害賠償請求權時效期間，依民法第125條規定，為15年。系爭前案判決確認兩造間僱傭關係存在至89年10月28日，被上訴人於87年1月22日轉為民營，上訴人係繼續留用人員，依前揭說明，被上訴人有按其月薪1 萬8000元為其投保勞保之義務，茲未為之，上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求被上訴人賠償，即屬正當。依勞保條例第58條第1項第1款及第59條規定，以上訴人自87年1月22日至89年10月28日年滿60歲，其勞保年資2年9月又6日，應發給3個月老年給付，乘以其月投保薪資1萬8300元，為5萬4900元。
　　(六)綜上所述，上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求被上訴人給付5萬4900元及自108年10月29日起加付法定遲延利息，為有理由；其餘請求，則應駁回，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而將第一審所為上訴人勝訴超過5 萬4900元本息之判決廢棄，駁回上訴人該部分之訴；另維持第一審所為被上訴人敗訴（給付上訴人5 萬4900元本息）之判決，駁回被上訴人之其餘上訴。
　　四、本院判斷：(一)按時效制度，攸關人民權利義務，其目的在尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公益有關，屬憲法上法律保留事項，應由法律明定之。但在法律未明定前，當事人有所爭執，所具該法律漏洞，由法院於具體個案中，本諸相同事務作相同處理之正義要求，類推適用相同性質之相關時效期間規定，以資填補，與法律保留原則並無違背。
　　(二)原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，以移轉民營條例第8條第3項及系爭補償金結算規定第1條第3項第1款規定，對留用人員原有年資辦理結算，係公營事業員工曾任公務人員年資退休金之先行結算，類同於勞工採行勞基法（舊制）提前計算退休金，經特別規定依「勞基法之退休金標準」計付，核屬「退休金之提前結算」性質，類推適用原公務人員退休法第9條或勞基法第58條規定，其請求權時效期間為5 年。又依移轉民營條例第8條第4項後段、第5項，及權益補償辦法第5條第1項、第3項，暨系爭補償金結算規定第1條第3項第2款等規定，對留用人員退出原參加之公保致損失其公保投保年資，比照公教人員保險法第16條之「養老給付計算標準」結算，核屬「養老給付之先行計付」性質，參酌司法院大法官釋字第474號解釋意旨，應類推適用上訴人退休時適用之公教人員保險法第19條規定，其請求權時效期間為 5 年，經核均無違誤。上訴人徒憑年資結算補償、公保年資補償之名稱，未探究其實質內涵，逕行主張係補償性質，請求權時效期間為15年云云，顯有誤會。又上訴人就原有年資結算補償、公保年資補償之請求權，依序自其受刑事判決無罪確定之次月（96年9月1日）、次日（96年8月24日）起算時效，其遲至108年10月18日提起本件訴訟請求給付，均逾5年時效，被上訴人拒絕給付，洵屬正當。另查系爭前案判決確定上訴人自68年3月20日起至89年10月28日止之月薪為1萬8000元（見一審卷(一)第121、133頁），上訴人其餘薪資及就薪資按物價指數調整部分之請求業遭駁回確定（見本院103年度台上字第1087號判決）。原審就上訴人請求賠償未為其投保勞保之老年給付損害，以上開薪額列屬投保薪資等級第4級，月投保薪資為1萬8300元，自被上訴人87年1月22日民營化起至89年10月28日止發給3個月，據以計算為5萬4900元，於法亦無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年8月4日
　　最高法院勞動法庭審判長法官袁靜文　法官陳靜芬　法官石有為　法官許秀芬　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年8月24日

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111-23【裁判字號】最高法院111年度台上字第1755號判決【裁判日期】民國111年08月10日


【案由摘要】請求確認債權存在【相關法規】中華民國憲法第15、23條（36.01.01）老人福利法第12-1條（109.05.27）社會救助法第44條（104.12.30）強制執行法第122條（108.05.29）
【裁判要旨】
　　（一）人民之財產權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此觀憲法第15條、第23條規定自明。又立法者基於憲法保障特定對象之意旨，或社會政策之考量，於合於比例原則之限制範圍內，得以法律規範禁止執行特定債務人之財產（司法院大法官釋字第596號理由書）。據此，限制債務人某特定財產為債權人之強制執行標的（即劃分非責任財產範圍），涉及債權人或債務人之財產權保障順位權衡與選擇，應以法律明定之，俾合於比例原則之限制要求。而債務人之財產為債權人之總擔保，如債務人不清償債務時，除法律有不得扣押之特別規定或執行標的不適於執行者外，均得為強制執行之標的。故債權人之債權（財產權）保障，除法律別有規定外，應優先於債務人之財產權保護。
　　（二）依老人福利法、社會救助法請領各項現金給付或補助之權利，不得扣押、讓與或供擔保；債務人依法領取之社會福利津貼、社會救助或補助，不得為強制執行。老人福利法第12條之1、社會救助法第44條、強制執行法第122條第1項分別定有明文。上開規定，乃立法者基於照護社會弱勢族群，俾維持其基本生活，所設債權人就債務人（即受照護者）該特定財產強制執行之限制，自不及於非該債務人之財產。

【最高法院民事判決 111年度台上字第1755號】


【上訴人】莊鍾梅樹即高雄市私立大順老人長期照顧中心（養護型，下稱大順長照）
【訴訟代理人】范仲良律師
【上訴人】高雄市政府社會局（下稱社會局）
【法定代理人】謝琍琍
【被上訴人】柯李Ｏ玉
【訴訟代理人】李宏文律師
　　上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國111年3月9日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度上字第245號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人大順長照負擔。
【理由】
　　一、按原告主張他人間之法律關係存在，而有即受確認判決之法律上利益，於該法律關係之雙方當事人均否認時，應以該雙方當事人為共同被告，提起確認之訴，始能解決紛爭，而其訴訟標的對於共同訴訟之被告，即屬須合一確定。本件被上訴人訴請確認上訴人大順長照對上訴人社會局之老人、身障者照護服務費用（下稱照護補助款）、安置費用（下稱緊急安置款，與照護補助款合稱系爭補助款）之債權存在，上訴人則均予否認，依上開說明，訴訟標的對於其等必須合一確定。大順長照就原審關其敗訴部分判決提起上訴，其效力應及於同造之社會局，爰併列為上訴人，合先敘明。
　　二、被上訴人起訴主張：(一)大順長照為莊鍾梅樹獨資設立，莊鍾梅樹前向伊借貸款項而未清償，簽發第一審判決附表所示，面額共新台幣（下同）380萬8,000元之本票（下稱系爭本票），分期清償借款。詎系爭本票經屆期提示均未獲付款，經伊據以取得第一審法院109年度司票字第3692號本票裁定為執行名義（下稱系爭執行名義）。
　　(二)大順長照依其與社會局成立之長期照顧服務契約，對社會局有系爭補助款之債權。伊執系爭執行名義就該債權聲請強制執行，經執行法院於民國109年10月23日核發執行命令（下稱系爭扣押命令）准予扣押。社會局竟以系爭補助款係核給老人、身障者之照護服務及緊急安置費用，並非大順長照對社會局之債權為由，聲明異議。然縱社會局係代受照護者將系爭補助款給付大順長照，亦屬民法第269條第1項之第三人利益契約，大順長照就該補助款，對社會局有直接請求給付權利存在。爰依強制執行法第120條第2項規定提起訴訟，求為確認大順長照對社會局有380萬8,000元之補助款債權存在（未繫屬本院者，不另贅述）。
　　三、上訴人辯以：(一)老人或身障者之照護或緊急安置費用，為受照護者之權利，系爭補助款債權係存於社會局與受照護者間，大順長照於提供照護服務後，經社會局審核撥付補助款，係用以直接抵銷或抵充受照護者應支付之照護費用，此為公法上補助關係；大順長照非該補助款之權利人，對社會局無系爭補助款債權存在。
　　(二)依強制執行法第19條第1項、第122條第1項、社會救助法第44條、老人福利法第12條之1規定，系爭補助款不得為強制執行標的。
　　四、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求確認大順長照對社會局有339萬6,630元照護補助款債權存在之訴之判決，改判該債權存在；另維持第一審所為確認大順長照對社會局有41萬1,370 元緊急安置款債權存在之判決，駁回大順長照之上訴。理由如下：(一)觀諸老人福利法第3條第1項、第15條規定；失能老人接受長期照顧服務補助辦法第2條第1項、第3條第1項第4款、第7條規定；高雄市政府社會局辦理低收入戶及中低收入失能老人養護服務補助計畫（下稱失能老人補助計畫）第2條、第9條、第11條規定；身心障礙者權益保障法第2條第1項、第71條第1項第2款、第2項規定；高雄市政府社會局辦理身心障礙者日間照顧及住宿式照顧費用補助審核作業要點（下稱作業要點）第2點、第4點、第11點第1項規定（下合稱系爭補助規定），可知社會局核發補助款之對象，均係符合前揭規定所指之老人或身障者，而非照護機構，是系爭補助款之補助法律關係，係存在於社會局與入住大順長照之老人或身障者。
　　(二)惟依失能老人補助計畫第9條第1項、作業要點第4點、第11點第1項規定，社會局與大順長照簽訂之低收入戶及中低收入失能老人養護服務補助合約（下稱補助合約）第5條約定，上訴人之陳述，補助申請書、補助申請表、大順長照養護定型化契約、領款收據、補助申領清冊、複查結果清冊等件，參互以察，可見大順長照對符合補助資格之老人或身障者提供照護服務後，得於次月檢具請領清冊直接向社會局請領補助款，經社會局審定後，逕將補助款撥付大順長照，而無由老人或身障者直接向社會局請領補助款之餘地，堪認大順長照有直接請求社會局給付系爭補助款之權利。又社會局「是否」給予申請者（老人或身障者）補助款，屬公權力行為，與該局核定給予補助款後，「如何」履行給付補助款，屬私經濟行為，乃前後不同階段之行為。社會局核撥系爭補助款予大順長照之履行補助行為，對系爭補助款之補助關係乃存於社會局與老人或身障者間之認定，要無影響。
　　(三)稽諸100年6月29日增訂之強制執行法第122條第1項規定立法理由，係為保障債務人對其依法得領取社會福利津貼或補助款之給付請求權得以實現，是所指債務人應以具得請領社會福利津貼或補助款資格及條件之人為限。大順長照非前揭補助計畫或作業要點所定得請領補助款之人，僅係在對老人或身障者已提供照護服務後，始向社會局請領已給付勞務之對價即系爭補助款，非強制執行法第122條第1項、社會救助法第44條、老人福利法第12條之1所規範之債務人，故大順長照對社會局得請領已核定之補助款，自得為強制執行之標的。
　　(四)參以老人福利法第41條第1項、第3項、第4項、第42條第1項、第3項規定，可知老人因遭受照護義務者不當對待或無人扶養而陷於急難危險者，主管機關依法有採取保護措施，予以保護安置之責，並可委託合格機構辦理緊急短期安置服務，足見主管機關與安置機關存有緊急安置內容之契約關係。又依大順長照與社會局簽訂之「高雄市政府社會局委託辦理老人保護個案緊急短期安置服務合約書」（下稱緊急安置契約）第6條約定內容，社會局陳述，堪認大順長照依緊急安置契約得逕向社會局請求給付緊急安置款。
　　(五)大順長照為獨資商號，負責人為莊鍾梅樹；莊鍾梅樹前向被上訴人借貸380萬8,000元，並簽發同額之系爭本票以為清償，惟屆期未清償，被上訴人取得系爭執行名義後，經執行法院核發系爭扣押命令，准予於借款範圍內扣押系爭補助款債權，經社會局聲明異議；社會局核定尚未給付予大順長照之補助款合計為 446萬3,350元（其中41萬1,370元為緊急安置款），為兩造所不爭執。從而，被上訴人請求確認莊鍾梅樹對社會局有380萬8,000元之系爭補助款債權存在，為有理由，應予准許。
　　五、本院之判斷：(一)人民之財產權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此觀憲法第15條、第23條規定自明。又立法者基於憲法保障特定對象之意旨，或社會政策之考量，於合於比例原則之限制範圍內，得以法律規範禁止執行特定債務人之財產（司法院大法官釋字第596號理由書）。據此，限制債務人某特定財產為債權人之強制執行標的（即劃分非責任財產範圍），涉及債權人或債務人之財產權保障順位權衡與選擇，應以法律明定之，俾合於比例原則之限制要求。而債務人之財產為債權人之總擔保，如債務人不清償債務時，除法律有不得扣押之特別規定或執行標的不適於執行者外，均得為強制執行之標的。故債權人之債權（財產權）保障，除法律別有規定外，應優先於債務人之財產權保護。
　　(二)依老人福利法、社會救助法請領各項現金給付或補助之權利，不得扣押、讓與或供擔保；債務人依法領取之社會福利津貼、社會救助或補助，不得為強制執行。老人福利法第12條之1、社會救助法第44條、強制執行法第122條第1項分別定有明文。上開規定，乃立法者基於照護社會弱勢族群，俾維持其基本生活，所設債權人就債務人（即受照護者）該特定財產強制執行之限制，自不及於非該債務人之財產。
　　(三)甲方（即社會局）依民眾申請之養護床位，以公文書通知交由乙方（即大順長照）辦理安置補助相關等事宜；有關受照顧者所需之公費安置補助額度經費，甲方於合約有效期間，按甲方當年度失能老人補助計畫所列補助額度撥付，專供受照顧者養護之需，不得移作他用；乙方每個月按符合補助人數及收費標準繕具印領清冊，函請甲方撥款，此觀補助合約第2條、第3條、第5條前段約定自明。基此而論，該合約乃社會局與大順長照所訂立之行政契約，委由大順長照提供長照養護服務，以落實系爭補助規定對失能老人提供長照養護之宗旨，雖按月將照護補助款撥付予大順長照，惟限定該款項專供各該老人及身障者養護之需，以達該行政契約之目的。且所撥付之數額既以該失能老人補助額度為限，大順長照須造具受照護老人之清冊，以利社會局覈實撥款。故社會局依補助合約按月所撥付大順長照之照護補助款，雖一方面經由該撥款以履行系爭補助規定對失能老人之公法上給付義務，惟於大順長照依補助合約提供服務後，其性質已非各該失能老人向社會局請領之社會補助，而係大順長照依補助合約對社會局之債權，僅藉由補助合約專款專用之約定，使該撥付之照護補助款，可用以扣抵各該失能老人應支付予大順長照之照護服務費用，而達系爭補助規定，給付社會補助款予失能老人之相同目的。是依上開規定及說明意旨，該照護補助款自非不得強制執行之標的。
　　(四)原審本於取捨證據、認定事實、解釋契約、適用法律之職權行使，以上開理由，合法認定大順長照對社會局有380萬8,000元之系爭補助款債權存在，該債權非屬經安置老人之社會補助款，且可為強制執行之標的。從而，被上訴人本於其為大順長照負責人莊鍾梅樹債權人身分，確認系爭補助款債權存在，為有理由，應予准許等情，經核於法並無違誤。又原審已敘明其認定系爭補助款債權性質之理由，並說明上訴人所辯各節不足採之緣由，自無不備理由或理由矛盾之情。另社會局已核定尚未給付予大順長照之補助款合計為446萬3,350元，既為兩造所不爭執，則原審據以認定大順長照對社會局有380萬8,000元系爭補助款債權存在，與補助合約期間為何無涉，上訴人就此指摘原判決不備理由，亦屬無據。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並無理由。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
　　中華民國111年8月10日
　　最高法院民事第三庭審判長法官沈方維　法官鍾任賜　法官張競文　法官陳麗芬　法官方彬彬
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年8月24日

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111-24【裁判字號】最高法院110年度台上字第2159號判決【裁判日期】民國111年08月11日


【案由摘要】請求給付保險金【相關法規】保險法第144-1條（110.05.26）
【裁判要旨】按所謂外部共同保險，係指一要保人同時與數保險人訂立一保險契約，約定該數保險人承保同一保險標的，所承保之範圍總合不超過保險標的之價值，且被保險人得由該保險契約清楚掌握所有共同承保保險人（下稱共保人）之名稱與其承擔責任比例之保險類型。此類保險契約訂立之方法，可由單一保險人簽發保單，而其餘共保人於保單上列出之共保比例簽署負責或以批註共保條款之方式列出所有參與之共保人與其承擔之比例，所有共保人並聲明僅就自己承擔之比例負保險責任；亦可由每一共保人分別簽發保單，每一共保保單均包含共保條款，清楚列出所有共保人與其應負責之保險金額。二者就個別保險人均僅對本身承擔之比例負責而言，並無不同，於上揭情形，被保險人求償損失時，仍須分別向各保險人行使保險金給付請求權，其保險契約有約定主辦保險人（通常係簽發保單或承保比例最高之保險人）時，固由主辦保險人為共保人全體之利益，辦理核保、收取保費與理賠事宜，惟仍由各保險人依其承擔之比例分別對被保險人負責，除有特別約定外，各保險人間尚不因此產生連帶給付責任。

【最高法院民事判決110年度台上字第2159號】


【上訴人】海軍陸戰隊指揮部
【法定代理人】王瑞麟
【訴訟代理人】吳小燕律師　黃家豪律師　朱雅蘭律師
【上訴人】兆豐產物保險股份有限公司
【法定代理人】梁正德
【訴訟代理人】陳岳瑜律師
　　上列當事人間請求給付保險金事件，兩造對於中華民國109年12月29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（107年度保險上字第1號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】兩造上訴均駁回。
　　第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
【理由】
　　一、本件上訴人海軍陸戰隊指揮部（下稱海指部）主張：伊與訴外人志合營造股份有限公司（下稱志合公司）簽訂烏坵營區新建工程（下稱系爭工程）採購契約，並約定給付契約總價金 30%之預付款。志合公司為擔保系爭工程預付款新臺幣（下同）8,756萬7,000元（下稱系爭預付款）之返還，乃以其為要保人、伊為被保險人，於民國104年6月3日與對造上訴人兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐產險）簽訂「兆豐產物預付款保證金保證保險單」（下稱系爭保單）。伊依約於同年7月15日將系爭預付款匯入志合公司設於訴外人聯邦商業銀行股份有限公司文心分行之預付款專戶，詎志合公司違反專款專用規定，將該專戶之款項全數轉帳支出，而未專用於系爭工程，復於105年5月26日無預警撤離臺中前進工務所設備及人員，並自同年月30日起停工。伊要求志合公司改正未果，遂依系爭工程契約第21條第1項第8款約定，於同年7月19日發函向志合公司為終止契約之意思表示，系爭保單約定之保險事故已發生，伊受有系爭預付款無法扣回之損害，迄今僅收受兆豐產險及訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險）、旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺友產險），分別匯付2,419萬4,644元、1,814萬5,982元、1,814萬5,982元，合計6,048萬6,608元。而兆豐產險依系爭保單P25A共保附加條款第1條約定，係主辦承保及理賠事宜之人，自應就差額2,708萬0,392元（下稱系爭差額）負全部賠償責任等情，爰依保險契約法律關係，求為命兆豐產險給付系爭差額，並加計自起訴狀繕本送達翌日即106年2月8日起算法定遲延利息之判決。
　　二、對造上訴人兆豐產險則以：伊承保比例僅為 40%，應按該比例計算伊應負之理賠責任；且志合公司已施作完成尚未計價工程款475萬2,897元；砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工材料計920萬0,916元；增設擋土措施工程款 420萬2,100元；已進場模板、支撐、鷹架等計770萬元；5%保留款122萬4,479元及履約保證金結餘款，均為海指部可對志合公司行使扣抵預付款之項目，經扣抵後，海指部無從請求伊給付等語，資為抗辯。
　　三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：志合公司向海指部承攬系爭工程，已領取系爭預付款，並以其為要保人，海指部為被保險人，於 104年6月3日簽訂系爭保單、「兆豐產物預付款保證金保證保險保單條款」（下稱系爭保單條款）、「兆豐產物工程保險P25A共保附加條款」（下稱系爭附加條款，並與系爭保單、系爭保單條款合稱系爭保險契約）。依系爭附加條款第1條載明：系爭保單承保之責任，由兆豐產險、國泰產險、旺友產險（下合稱系爭 3家保險公司）按承保比例依序為 40%、30%、30%聯合共同承保，各對被保險人負賠償責任，各承保公司間不負連帶賠償責任，有關承保及理賠處理事項均由兆豐產險主辦等語，並經系爭 3家保險公司經理人用印後，與系爭保單、基本條款一併交付志合公司，由志合公司提供予海指部，堪認系爭保險契約之保險人為系爭 3家保險公司。參酌海指部以104年6月10日函致兆豐產險之內容，可見海指部知悉系爭 3家保險公司名稱及共保公司之保單號碼不同，且就志合公司提供系爭保險契約作為系爭預付款保證乙事，要求兆豐產險核對內容，並於保險單生效確認後回覆，益徵系爭保險契約成立生效時，係由系爭 3家保險公司承保，各按其承保比例對海指部負賠償責任，兆豐產險僅係代表所有共保人負責辦理承保及理賠事項，不負全部賠償責任。雖志合公司書立償還同意書所載提供擔保品及本票之對象為兆豐產險，可認志合公司同意對兆豐產險就系爭預付款保險約定賠償事宜，惟償還同意書僅係兆豐產險與志合公司間之約定，並非系爭保險契約之一部，尚難逕認系爭保險契約之保險人僅為兆豐產險。依系爭保單條款第2條承保範圍、第7條賠償金額之約定，可知志合公司無法履行系爭工程契約，致海指部因無法扣回預付款而受有損失時，保險公司即應負賠償責任；且該賠償金額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款。而志合公司於105年5月間無預警撤離設備及人員，並自同年月30日起停工，海指部遂於同年7月19日向志合公司為終止契約之意思表示，足見系爭保險契約之保險事故已發生。有關預付款之扣回方式，應遵守系爭工程契約第5條第2項第1款第5目約定，自施工後分期估驗金額達契約價金總額20%起至80%止，估驗金額達契約總價 20%以上時，每1%扣回預付款金額之60分之1（20%前不扣回預付款），及同條項第2款、第3款約定估驗付款之程序。志合公司已施作系爭工程之實際進度（不含增設擋土措施工程）為12.1236%，惟已估驗計價付款進度僅達7.98%，未達契約價金總價20%，無從就預付款中扣回。又依上開約定之估驗付款程序，可知志合公司請領每期估驗款，係以已完成施工，並經海指部監造單位核符簽認，完成估驗計價之付款程序者為限，則解釋系爭保單條款第7條第1項所稱「可扣抵」之預付款，應指無可歸責於志合公司之事由，及已完成估驗並經核符簽認而未付之工程款。故志合公司已施作完成尚未辦理估驗者，仍非屬系爭保單條款第7條約定之可扣抵款項。志合公司之已施作完成尚未計價工程款475萬2,897元、增設擋土措施工程款420萬2,100元部分，前者未經申請估驗，後者未經辦理契約變更且未辦理估驗計價，均不符合可扣抵預付款之要件。另志合公司留置於施工現場之砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920萬0,916元，及已進場模板、支撐、鷹架等價值計770萬元部分，依系爭工程契約第21條第3項約定，海指部有權選擇是否將志合公司置於工地之施工材料變賣取償；且志合公司已宣告破產，其所有置於施工現場之施工材料屬於破產財團，應由破產管理人管理，海指部並未就志合公司留置於現場之動產行使留置權，亦難認屬系爭保單條款第7條第1項約定之可扣抵預付款項目。至保留款122萬4,479元、履約保證金結餘款部分，系爭工程契約係因可歸責於志合公司而終止，依系爭工程契約第21條第4項約定，海指部除不發還履約保證金外，並得扣發志合公司之應得工程款（包括未領取之工程估驗款、保留款等），於扣除損害經結算有剩餘者，始將該差額給付志合公司，均難逕認屬可扣抵預付款之項目。而海指部既未對志合公司行使留置權，無從對其破產財團之財產取得別除權，核與系爭預付款收回無關；且志合公司擅自停工前，系爭工程進度並未落後，志合公司將系爭預付款全數轉帳支出，尚非海指部所得預見及阻止，兆豐產險復未證明海指部有何未盡監督之情事，難認係屬可歸責於海指部致無法收回系爭預付款，自不構成系爭保單條款第3條約定之不保事項。系爭3家保險公司就系爭預付款已賠付海指部合計 6,048萬6,608元，其中兆豐產險匯付2,419萬4,644 元，國泰產險、旺友產險各匯付1,814萬5,982元，尚有系爭差額未付。兆豐產險雖主張依償還同意書第8條約定，其就已賠付海指部款項部分取得保險代位權，得受讓志合公司施作完成尚未計價之工程款債權、砂石等材料款項、增設擋土措施工程款債權、工程保留款債權，依 40%比例計算共計775萬2,157元之債權為抵銷抗辯云云；惟此為兆豐產險於第二審始提出之新攻防方法，其於第一審即已知悉償還同意書得為抵銷抗辯而未提出，不符合民事訴訟法第447條第1項但書所列各款之事由，且未釋明，於法不合。從而，海指部依保險契約之法律關係，就系爭差額於兆豐產險承保 40%責任範圍內，請求兆豐產險給付1,083萬2,157元本息，為有理由，逾此部分之請求，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所命兆豐產險給付1,083萬2,157元本息部分之判決，駁回兆豐產險該部分之上訴及海指部請求再給付1,624萬8,235元本息之附帶上訴。
　　四、按所謂外部共同保險，係指一要保人同時與數保險人訂立一保險契約，約定該數保險人承保同一保險標的，所承保之範圍總合不超過保險標的之價值，且被保險人得由該保險契約清楚掌握所有共同承保保險人（下稱共保人）之名稱與其承擔責任比例之保險類型。此類保險契約訂立之方法，可由單一保險人簽發保單，而其餘共保人於保單上列出之共保比例簽署負責或以批註共保條款之方式列出所有參與之共保人與其承擔之比例，所有共保人並聲明僅就自己承擔之比例負保險責任；亦可由每一共保人分別簽發保單，每一共保保單均包含共保條款，清楚列出所有共保人與其應負責之保險金額。二者就個別保險人均僅對本身承擔之比例負責而言，並無不同，於上揭情形，被保險人求償損失時，仍須分別向各保險人行使保險金給付請求權，其保險契約有約定主辦保險人（通常係簽發保單或承保比例最高之保險人）時，固由主辦保險人為共保人全體之利益，辦理核保、收取保費與理賠事宜，惟仍由各保險人依其承擔之比例分別對被保險人負責，除有特別約定外，各保險人間尚不因此產生連帶給付責任。本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定系爭保險契約之保險人為系爭 3家保險公司，各按其承保比例對海指部負賠償責任，兆豐產險僅係代表所有共保人負責辦理承保及理賠事項，於其承保 40%範圍內負賠償責任，不負全部賠償責任；且海指部依系爭工程契約第21條第3項、第4項約定，對於志合公司未領取之工程款、保留款及履約保證金，須扣除損害並經結算，亦未就志合公司留置於現場之動產行使留置權，均難認屬系爭保單條款第7條第1項約定之可扣抵預付款項目，海指部亦不構成系爭保單條款第3條約定之不保事項。因以上述理由而為兩造各自不利之判斷，依上說明，經核於法洵無違誤。其次，當事人除有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，然當事人主張有各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，如違反上開規定，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明。查兆豐產險於第一審終結前，係以其賠償金額應扣除系爭保單條款第7條第1項約定之可扣抵預付款項目云云，為其主要抗辯理由，未曾提出其依償還同意書第8條約定，受讓志合公司未收取之工程款、保留款、砂石等材料款債權而為抵銷之抗辯。而其於第二審提出之上開抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，並非據以補強第一審審理範圍內之攻防方法，本非法院應行使闡明權之範疇；且該抵銷抗辯，非屬兆豐產險於第一審訴訟程序所不能提出，亦難認不准其於第二審程序提出，將影響其實體法上之權利，而導致顯失公平之結果。原審因認兆豐產險未能釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所定情形，因而依同條第3項規定駁回之，難謂有何違背法令。兩造上訴論旨，猶執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨已論斷說明者或其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非有理由。
　　五、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國111年8月11日
　　最高法院民事第九庭審判長法官盧彥如　法官林麗玲　法官張恩賜　法官汪漢卿　法官吳麗惠
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年8月22日

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111-25【裁判字號】最高法院111年度台抗字第709號裁定【裁判日期】民國111年08月17日


【案由摘要】請求確認董事會決議無效（聲請移轉管轄）【相關法規】民事訴訟法第28條（110.12.08）商業事件審理法第2、4、19條（109.01.15）
【裁判要旨】按商業法院處理商業事件，依本法之規定；本法未規定者，商業訴訟事件適用民事訴訟法之規定，商業事件審理法第19條定有明文。同法第4條第1項前段、第4項各規定：商業法院認事件不合第2條所定商業事件者，應依職權或依聲請裁定移送於其管轄地方法院；對於第1項裁定，不得聲明不服。乃為使商業事件之管轄權儘速確定（該條立法理由參照），而有別於民事訴訟法對於移轉管轄之裁定得抗告之規定。至於移送之聲請被駁回者，該法既無特別規定，即應適用民事訴訟法第28條第3項規定，不得聲明不服。是對於商業法院所為移送與否之裁定均不得聲明不服。

【最高法院民事裁定111年度台抗字第709號】


【抗告人】太平洋流通投資股份有限公司
【法定代理人】徐旭東
【訴訟代理人】江如蓉律師　何宗霖律師　楊曉邦律師　李錦樹律師
　　上列抗告人因與相對人李恒隆間請求確認董事會決議無效（聲請移轉管轄）事件，對於中華民國111年6月9日智慧財產及商業法院裁定（111年度商調字第7號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】按商業法院處理商業事件，依本法之規定；本法未規定者，商業訴訟事件適用民事訴訟法之規定，商業事件審理法第19條定有明文。同法第4條第1項前段、第4項各規定：商業法院認事件不合第2條所定商業事件者，應依職權或依聲請裁定移送於其管轄地方法院；對於第1項裁定，不得聲明不服。乃為使商業事件之管轄權儘速確定（該條立法理由參照），而有別於民事訴訟法對於移轉管轄之裁定得抗告之規定。至於移送之聲請被駁回者，該法既無特別規定，即應適用民事訴訟法第28條第3項規定，不得聲明不服。是對於商業法院所為移送與否之裁定均不得聲明不服。
　　本件抗告人就其與相對人間請求確認董事會決議無效事件，以該件非屬商業訴訟事件為由，向原法院聲請移送於其管轄之地方法院，經原裁定予以駁回，依上說明，抗告人不得聲明不服，乃其對之提起抗告，自非合法。
　　據上論結，本件抗告為不合法。依商業事件審理法第74條，民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國111年8月17日
　　最高法院民事第三庭審判長法官沈方維　法官鍾任賜　法官張競文　法官方彬彬　法官陳麗芬
　　本件正本證明與原本無異 　　書記官
　　中華民國111年8月30日

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111-26【裁判字號】最高法院111年度台抗字第259號裁定【裁判日期】民國111年09月08日


【案由摘要】請求清償借款強制執行【相關法規】破產法第65、149條（107.06.13）
【裁判要旨】按依破產法第65條第1項第5款規定，未於規定期限內向破產管理人申報之債權，僅不得就破產財團受清償，並未使該債權之請求權因破產終結而歸於消滅。破產法第149條亦僅明文限於依調協或破產程序已受清償之破產債權，其未能受清償之部分，請求權視為消滅，並不包括已申報而全未受清償、及未申報且全未受清償之破產債權，以兼顧債權人及債務人之利益。惟於債權人知悉破產程序存在，僅申報其中部分債權，而未申報其他債權之情形，倘容許該未申報債權之請求權仍然存在，將導致債權人投機取巧，僅選擇申報部分債權，不申報其他債權，以規避請求權視為消滅之不利部分，非但有違誠信原則，亦與破產法賦與債務人重生之法理相悖。是破產法第149條規定「債權人依調協或破產程序已受清償者，其債權未能受清償之部分，請求權視為消滅」，所稱之「其債權」，包括該債權人故意不申報之其他債權在內，俾免破產制度形同虛設。

【最高法院民事裁定111年度台抗字第259號】


【再抗告人】侯Ｏ峰
【代理人】王宏濱律師　顏南全律師　李佳翰律師　林奕辰律師　劉介民律師
　　上列再抗告人因與臺灣中小企業銀行股份有限公司間請求清償借款強制執行事件，對於中華民國110年12月31日臺灣高等法院裁定（110年度抗字第1354號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度重訴字第2033號確定判決、90 年度聲字第576號確定裁定所換發之同院90年度執字第4438號債權憑證、89年度重訴字第2034號確定判決所換發之臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）91年度執字第12218號債權憑證為執行名義，向臺北地院聲請強制執行，經司法事務官以相對人上開執行債權（下稱系爭執行債權）係高雄地院於民國92年9月22日以92年度破字第22號民事裁定宣告再抗告人破產前所成立，且已獲分配新臺幣（下同）16萬8547元，其債權未能受償部分，請求權視為消滅，不得再向再抗告人強制執行，據以裁定駁回其聲請，相對人不服聲明異議，經臺北地院以相對人申報之破產債權，非系爭執行債權，系爭執行債權之請求權未因破產程序終結而消滅，認聲明異議有理由，因而廢棄原司法事務官駁回聲請之裁定，再抗告人對之不服，提起抗告。原法院以：相對人於破產程序所申報之債權，其主債務人為漢來集團、漢神名店百貨股份有限公司及漢神實業股份有限公司（下稱漢來集團等），與系爭執行債權主債務人係漢碩投資股份有限公司、佑承投資股份有限公司分別邀同再抗告人等人為連帶保證人，向相對人各借款8000萬元之連帶保證債務，非屬同一債權，破產法第149條係指依調協或破產程序已受清償者，其未能受清償之部分，請求權始視為消滅，系爭執行債權既非相對人於破產程序所申報之破產債權，亦未於破產程序受有清償，該債權請求權即不因破產程序終結而歸於消滅，據此維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　二、按依破產法第65條第1項第5款規定，未於規定期限內向破產管理人申報之債權，僅不得就破產財團受清償，並未使該債權之請求權因破產終結而歸於消滅。破產法第149條亦僅明文限於依調協或破產程序已受清償之破產債權，其未能受清償之部分，請求權視為消滅，並不包括已申報而全未受清償、及未申報且全未受清償之破產債權，以兼顧債權人及債務人之利益。惟於債權人知悉破產程序存在，僅申報其中部分債權，而未申報其他債權之情形，倘容許該未申報債權之請求權仍然存在，將導致債權人投機取巧，僅選擇申報部分債權，不申報其他債權，以規避請求權視為消滅之不利部分，非但有違誠信原則，亦與破產法賦與債務人重生之法理相悖。是破產法第149條規定「債權人依調協或破產程序已受清償者，其債權未能受清償之部分，請求權視為消滅」，所稱之「其債權」，包括該債權人故意不申報之其他債權在內，俾免破產制度形同虛設。查系爭執行債權係破產宣告前所成立之債權，而相對人前於破產程序已申報對主債務人漢來集團等之債權，並受部分之清償，此為原審認定之事實。果爾，系爭執行債權與相對人依破產程序申報之債權，既同屬破產債權，倘相對人知有破產程序存在，而故意不依破產程序申報系爭執行債權，能否謂系爭執行債權之請求權，不得視為消滅，而得繼續聲請強制執行？自有研求之必要。原法院未遑細究，逕以系爭執行債權非相對人於破產程序所申報之債權，且未於破產程序受有清償，即為再抗告人不利之認定，不無可議。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為有理由。依破產法第5條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國111年9月8日
　　最高法院民事第七庭審判長法官林恩山　法官邱瑞祥　法官吳青蓉　法官許紋華　法官謝說容
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年9月13日

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111-27【裁判字號】最高法院111年度台上字第1348號判決【裁判日期】民國111年10月26日


【案由摘要】請求國家賠償【相關法規】國家賠償法第3條（108.12.18）
【裁判要旨】
　　（一）按國家賠償法屬特殊侵權行為法，亦為損害賠償法體系一環。損害賠償法旨在規範被害人於何種情形，得向加害人請求如何之損害。
　　而現今社會是風險社會，風險源一部分來自於各種現代科技，其損害具有大量性、嚴重性與科技性之特徵，各種電力設備為現代生活所不可或缺，亦為現代社會生活風險源之一。而保障人民安全係國家存在的意義及目的，尤其是保障人身自由、生存權、工作權、財產權及其他自由等基本權利（參照憲法第8條以下）。因公共設施不論是供公共使用或供公務使用，均具有某種公共行政目的，且與人民生活密切相關，倘設置或管理有瑕疵，均屬國家職務義務之違反，並招致人民生活空間損害風險，自須課予國家相當之風險管控義務，以國家賠償法公共設施瑕疵責任承擔因該設置或管理所帶來之公共風險，並藉此督促其積極採取防範措施，而不應受各該設施之功能、目的之侷限；即使專供行政機關公務使用、平時不對外開放供一般人民使用之設施，如人民獲允許合法進入該設施者，於當時公物之性質、狀態，已逾原始之功能、目的，而有公共設施性質，自應將之納入國家賠償法第3條第1項規定適用範圍。
　　（二）查：系爭會議室及系爭電線均係彰化縣政府所屬特教中心內部辦理公務而設置之公物，宋○傑係受其雇主普傑特公司指派，前往特教中心施作維修投影機設備與安裝控制盒等工程，經特教中心人員交付系爭會議室鑰匙入內施工，為原審所認定。宋○傑係為履行其雇主普○特公司與泰○國小間之承攬契約，經特教中心人員允許合法進入系爭會議室，因系爭會議室內部系爭電線設備未妥善保管或其他情事發生瑕疵而怠於適時修護所生之公共風險，自當依國家賠償法公共設施瑕疵國賠責任承接，而不該僅因系爭會議室或系爭電線係供特教中心內部辦理公務之用，排除國家賠償責任。

【最高法院民事判決111年度台上字第1348號】


【上訴人】宋○峰　宋○悅
【兼上2人法定代理人】白○閩
【共同訴訟代理人】李國源律師
【被上訴人】彰化縣政府
【法定代理人】王惠美
【被上訴人】彰化縣彰化市泰和國民小學
【法定代理人】盧焜煌
【共同訴訟代理人】楊振裕律師
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年1月26日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度重上國字第3號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、上訴人主張：訴外人宋Ｏ傑於民國104年6月1日下午1時許受其僱主普傑特科技有限公司（下稱普傑特公司）指派，前往被上訴人彰化縣政府所屬、設於被上訴人彰化縣彰化市泰和國民小學（下稱泰和國小）之彰化縣特殊教育資源中心（下稱特教中心）4樓第2會議室（下稱系爭會議室）檢修投影設備及更換線路，因地板上插座電線（下稱系爭電線）絕緣被覆破損而裸露於外，造成宋Ｏ傑於施工時因鋁梯勾到該電線裸露處，而觸電暈倒致心因性休克，經送醫急救後，於同日下午1時56分許不治死亡（下稱系爭事故）。被上訴人均係特教中心系爭會議室之管理機關，疏於管理維護，致系爭事故發生，應負國家賠償責任。上訴人宋○峰、宋○悅為宋Ｏ傑之子，依序受有扶養費新臺幣（下同）75萬835元、86萬4,894元，及精神慰撫金各150萬元之損害，上訴人白○閩為宋Ｏ傑之妻，為宋Ｏ傑支出喪葬費18萬6,660元，及受有撫養費131萬7,649元、精神慰撫金200萬元之損害等情。爰依國家賠償法第3條第1項規定及不真正連帶法律關係，求為命被上訴人各給付宋○峰225萬835元、宋○悅236萬4,894元、白○閩350萬4,309元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且其中任1人為給付時，他人於給付範圍內，同免責任之判決（上訴人逾此範圍之主張，非本院審理範圍，茲不贅敘）。
　　二、被上訴人抗辯：(一)系爭會議室及內部設備僅供特教中心內部開會使用，非對外開放供公眾使用之公有公共設施；系爭事故之發生，與系爭電線之設置或管理是否欠缺，並無因果關係，且系爭電線係以明管固定於地面凹槽並包覆絕緣膠帶，伊就系爭電線之管理亦無欠缺；縱有欠缺，宋Ｏ傑於施工前，疏未注意採取先斷電措施，逕行安裝作業，亦與有過失；上訴人已向普傑特公司請求賠償，不得重複向伊請求，且其請求賠償金額過高。
　　(二)泰和國小另補充：伊係受彰化縣政府委託代為處理特教中心內部相關事務，非系爭事故之國家賠償義務機關。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。理由如下：(一)宋Ｏ傑於104年6月1日下午1時許受僱主普傑特公司指派，前往特教中心系爭會議室施工時，因遭電擊經送醫不治死亡等情，為兩造所不爭執。
　　(二)審諸勞動部職業安全衛生署函送檢查報告書、現場急救照片、財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書等件，及證人許Ｏ亦、王Ｏ信之證詞，參互以察，佐以系爭會議室地板上系爭電線絕緣被覆破損唯一帶電處適在宋Ｏ傑施工位置旁，固可認宋Ｏ傑於施工時因鋁梯梯腳勾觸到系爭電線絕緣被覆破損裸露處，致生系爭事故。
　　(三)惟：觀諸卷附100年6月28日核定實施之彰化縣特殊教育資源中心設置要點（下稱系爭要點）第3點規定、彰化縣103學年度（下學期）特殊教育綜合業務承辦表，並參證人王偉信及許培英於檢察官現場履勘時所陳，佐以系爭會議室於系爭事故發生前處於上鎖封閉狀態，因辦理維修投影機設備與安裝控制盒等工程，始由特教中心人員將會議室鑰匙交付普傑特公司施工人員開啟入內施工，堪認系爭會議室及內部系爭電線僅係彰化縣政府所屬特教中心內部辦理公務而設置之公物，非一般公眾得自由進出及使用，自非國家賠償法第3條第1項所定之「公共設施」。(四)從而，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定及不真正連帶關係，請求被上訴人給付宋○峰、宋○悅、白○閩依序225萬835元、236萬4,894元、350萬4,309元各本息，且其中任1人為給付時，他人於給付範圍內，同免給付責任，為無理由，應予駁回。
　　四、本院廢棄原判決之理由：(一)按國家賠償法屬特殊侵權行為法，亦為損害賠償法體系一環。損害賠償法旨在規範被害人於何種情形，得向加害人請求如何之損害。而現今社會是風險社會，風險源一部分來自於各種現代科技，其損害具有大量性、嚴重性與科技性之特徵，各種電力設備為現代生活所不可或缺，亦為現代社會生活風險源之一。而保障人民安全係國家存在的意義及目的，尤其是保障人身自由、生存權、工作權、財產權及其他自由等基本權利（參照憲法第8條以下）。因公共設施不論是供公共使用或供公務使用，均具有某種公共行政目的，且與人民生活密切相關，倘設置或管理有瑕疵，均屬國家職務義務之違反，並招致人民生活空間損害風險，自須課予國家相當之風險管控義務，以國家賠償法公共設施瑕疵責任承擔因該設置或管理所帶來之公共風險，並藉此督促其積極採取防範措施，而不應受各該設施之功能、目的之侷限；即使專供行政機關公務使用、平時不對外開放供一般人民使用之設施，如人民獲允許合法進入該設施者，於當時公物之性質、狀態，已逾原始之功能、目的，而有公共設施性質，自應將之納入國家賠償法第3條第1項規定適用範圍。(二)查：系爭會議室及系爭電線均係彰化縣政府所屬特教中心內部辦理公務而設置之公物，宋Ｏ傑係受其雇主普傑特公司指派，前往特教中心施作維修投影機設備與安裝控制盒等工程，經特教中心人員交付系爭會議室鑰匙入內施工，為原審所認定。宋Ｏ傑係為履行其雇主普傑特公司與泰和國小間之承攬契約，經特教中心人員允許合法進入系爭會議室，因系爭會議室內部系爭電線設備未妥善保管或其他情事發生瑕疵而怠於適時修護所生之公共風險，自當依國家賠償法公共設施瑕疵國賠責任承接，而不該僅因系爭會議室或系爭電線係供特教中心內部辦理公務之用，排除國家賠償責任。則宋Ｏ傑在系爭會議室施工時，因使用鋁梯勾觸系爭電線絕緣被覆破損裸露處，致生系爭事故，是否無108年12月18日修正前國家賠償法第3條第1項規定之適用？即茲疑義。原審未見及此，遽為上訴人不利之判斷，非無可議。末查，依系爭要點第2點、第3點第8項規定，特教中心置主任、執行秘書各1人，分由中心所在學校校長、輔導主任兼任，並設總務行政組，辦理中心一般庶務事項、設備器材之採購、管理與維修等（見一審卷一16頁）。究竟彰化縣政府或泰和國小為系爭電線之管理機關，攸關孰為本件國家賠償義務機關，案經發回，併請注意查明及之。
　　(三)上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。本件事實尚待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111 年10月26日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官李寶堂　法官林玉珮　法官高榮宏　法官胡宏文
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111 年10月31日

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111-28【裁判字號】最高法院111年度台上字第924號判決【裁判日期】民國111年11月03日


【案由摘要】請求履行契約等【相關法規】民法第114條（110.01.20）
【裁判要旨】按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項定有明文。贈與人合法撤銷其贈與者，贈與既視為自始無效，附隨之違約金約定，自亦隨同消滅。

【最高法院民事判決111年度台上字第924號】


【上訴人】何Ｏ勛
【訴訟代理人】翁晨貿律師
【被上訴人】陳Ｏ馨
　　上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國110年12月8日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第361號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：兩造於民國107年4月10日簽署婚前協議書（下稱系爭協議書），於第4條第2項約定，上訴人應於雙方結婚後1個月內，將其所有坐落○○市○○區○○段第00地號土地（下稱系爭土地）贈與並移轉登記予伊。嗣兩造於107年4月20日結婚，上訴人迄未履行上開約定，伊得依系爭協議書第4條第4項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金新臺幣（下同）5,000萬元，先請求1,000萬元。又上訴人於107年5月19日出具承諾書（下稱系爭承諾書），同意無條件按月支付伊名下門牌號碼○○市○○區○○路0000巷000號00樓房屋（下稱系爭房屋）之貸款至繳清為止，兩造並約定上訴人應將每月須繳數額1萬8,097元匯至伊銀行帳戶，惟其自109年1月起未依約履行等情，依系爭協議書、系爭承諾書之約定，求為命上訴人給付伊400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月16日起至清償日止，按年息5％計算利息；並自109年1月20日起至137年8月20日止，按月於每月20日給付伊1萬8,097元之判決（第一審命上訴人給付被上訴人違約金100萬元本息，駁回其900萬元本息部分之訴，被上訴人僅就其中300萬元本息部分提起上訴；未繫屬本院者，不予贅敘）。
　　上訴人則以：系爭協議書之內容侵害伊人性尊嚴，亦與婚姻制度本質牴觸，違反公序良俗，應屬無效。系爭協議書第4條第2項之約定屬贈與契約，伊已於109年9月9日以民事答辯狀繕本之送達撤銷該贈與之意思表示，系爭協議書第4條第4項關於懲罰性違約金之約定為該贈與契約之從契約，自失所附麗。且該項懲罰性違約金之約定，架空民法第408條第1項有關贈與得撤銷之規定，違反強制規定無效。系爭承諾書之性質亦為贈與契約，伊同以上開民事答辯狀繕本之送達向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，已無履行系爭承諾書之義務，被上訴人不得請求伊按月給付系爭房屋貸款等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人再給付被上訴人300萬元本息；維持命上訴人給付被上訴人100萬元本息，及自109年1月20日起至137年8月20日止按月於20日給付被上訴人1萬8,097元之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造於107年4月10日簽署系爭協議書，同年月20日登記結婚，上訴人迄未將系爭土地移轉登記予被上訴人。上訴人於同年5月19日簽署系爭承諾書，記載：「本人何Ｏ勛…願意無條件支付位於○○市之○○○○建案陳Ｏ馨女士名下房屋的每月貸款，直至繳清為止……」，並約定上訴人應將每月須繳納貸款數額1萬8,097元匯至被上訴人銀行帳戶，上訴人自109年1月20日起未再給付貸款。兩造於109年6月15日調解離婚成立，上訴人於109年9月9日以民事答辯狀繕本之送達，依民法第408條第1項規定向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，為兩造所不爭執。次查兩造簽訂系爭協議書，於第4條第2項約定，上訴人同意於雙方結婚後1個月內將其名下所有系爭土地贈與並移轉登記為被上訴人所有，無違反公序良俗。民法第408條第1項規定非屬強制或禁止規定，當事人於贈與契約簽訂時，拋棄此項任意撤銷之約定，或就撤銷贈與後另約定懲罰性違約金，基於私法自治契約自由原則，非法所不許。上訴人於109年9月9日向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，該贈與契約固已合法撤銷，然當事人約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因嗣後契約經撤銷而受影響。上訴人未依系爭協議書第4條第2項約定履行，被上訴人自得依第4條第4項約定請求上訴人給付懲罰性違約金。審酌兩造訂立系爭協議書之目的，上訴人履行情形，系爭土地價值，兩造間多起訴訟及學經歷、所得等一切客觀情狀，被上訴人請求上訴人給付違約金400萬元，並無過高。又基於契約自由原則，當事人於不違背法律強行規定及公序良俗之範圍內，不標明原因訂立負擔債務之債務約束契約，即債務承認。系爭承諾書記載上訴人願無條件支付系爭房屋每月貸款至繳清為止，並未記載原因，亦無贈與字樣，非贈與契約，應屬債務約束契約即債務承認，上訴人應受拘束，其無從依民法第408條第1項規定為撤銷。故被上訴人依系爭契約第4條第4項及系爭承諾書之約定，請求上訴人給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自109年1月20日起至137年8月20日止，按月於每月20日給付1萬8,097元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項定有明文。贈與人合法撤銷其贈與者，贈與既視為自始無效，附隨之違約金約定，自亦隨同消滅。上訴人業於109年9月9日依民法第408條第1項規定合法撤銷系爭土地之贈與，為原審認定之事實。果爾，能否謂被上訴人得以上訴人未依約移轉系爭土地為由，請求上訴人給付違約金，即非無疑。原審未見及此，認上訴人違反系爭協議書第4條第2項約定，仍應依該契約第4條第4項約定給付被上訴人懲罰性違約金，已有可議。次查解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。兩造於107年4月10日簽署之系爭協議書表明上訴人知悉被上訴人從事演藝工作，收入較不固定，為使被上訴人生活無憂，乃將其名下財產贈與被上訴人（見第一審卷第15頁系爭協議書），嗣兩造於同年4月20日結婚，上訴人隨於同年5月19日簽署系爭承諾書，同意無條件給付系爭房屋之貸款。似此情形，能否謂上訴人於事實審抗辯：伊亦係基於贈與之意思，同意支付系爭房屋貸款，並非承認對被上訴人有何債務等語，毫無可採，自不無研求之餘地。原審未詳查審認，遽謂系爭承諾書非贈與，爰為上訴人不利之判斷，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年11月3日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官李瑜娟　法官賴惠慈　法官邱景芬
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111 年11月8日

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111-29【裁判字號】最高法院111年度台上字第2099號判決【裁判日期】民國111年11月03日


【案由摘要】請求拆除天然瓦斯管線【相關法規】天然氣事業法第23、24條（100.02.01）
【裁判要旨】按民國100年2月1日公布施行之天然氣事業法第23條、第24條前段依序規定：公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地或建築物外緣敷設，敷設前，應事先以書面通知所有權人或使用人；所有權人或使用人提出異議時，得申請直轄市、縣(市)主管機關協調；協調不成時，應向直轄市、縣(市)主管機關申請許可後，先行施工，並應於施工七日前，以書面通知所有權人或使用人。前項通知，如確有困難者，得以公告代之。第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償；前條經公用天然氣事業敷設管線通過之土地或建築物，其所有權人或使用人因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要時，得請公用天然氣事業遷移管線。上開規定於該法公布施行前公用天然氣事業敷設之管線，非不得以之為法理而予適用。

【最高法院民事判決111年度台上字第2099號】


【上訴人】欣泰石油氣股份有限公司
【法定代理人】莊Ｏ文
【訴訟代理人】李漢中律師　葉曉宜律師　謝佳琪律師
【被上訴人】謝Ｏ君
　　上列當事人間請求拆除天然瓦斯管線事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度上更一字第83號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：伊於民國98年2月13日向訴外人王錦榮購得○○市○○區「○○○○」社區大樓（下稱系爭大樓）門牌號碼○○市○○區○○街0號0樓之0房屋所有權全部（下稱系爭房屋）及坐落基地應有部分，嗣發現上訴人於94年間在系爭房屋3面外牆（下稱系爭外牆）裝設如原判決附圖所示紅線部分之天然瓦斯管線（下稱系爭管線）。系爭外牆屬伊所有系爭房屋之專有部分，上訴人未經前手王錦榮同意，逕自裝設系爭管線，為無權占用等情，依民法第767條第1項定，求為命上訴人拆除系爭管線之判決。
　　上訴人則以：系爭外牆為系爭大樓之共用部分，非被上訴人專有。伊於94年3月31日經系爭大樓住戶13人申請，並徵得系爭房屋斯時所有權人即訴外人王陳阿桃、王春月同意，在系爭外牆裝設系爭管線，該2人於94、95年間先後死亡，王錦榮登記取得所有權後從未異議。系爭大樓嗣於106年3月間成立管理委員會，區分所有權人（51戶）過半數（37戶）同意伊無須遷移系爭管線，該大樓108年3月16日第3屆區分所有權人會議並就系爭管線應否保留使用之議案，決議「贊成（21票）通過」」（下稱系爭決議），依民法第765條、公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第6條第1項、第11條及天然氣事業法第23條、第24條規定，被上訴人應容忍伊敷設之系爭管線，且須有正當理由，始得請求伊遷移系爭管線等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：系爭管線所附連之系爭外牆與系爭大樓外牆在外觀整體性及為包覆建築物之使用目的上，均無法獨立而分離，屬系爭大樓之共用部分。上訴人在系爭外牆裝設系爭管線，使具有易燃、易爆特性之天然氣通過，與設置類似強波發射設備行為相似，屬管理條例第33條第2款所指「其他類似行為」，應得該樓層住戶同意，被上訴人已表明不同意系爭管線裝設於其所有系爭房屋之外牆，系爭大樓108年3月16日第3屆區分所有權人會議所通過之系爭決議應為無效。次查天然氣事業法100年2月1日公布施行前經土地或建物所有權人同意而敷設之管線，現所有權人請求移除，方須受該法第24條規定之限制。系爭管線於94年3月間設置，依98年1月23日修正前民法第828條準用第820條第1項規定，上訴人占用系爭外牆之特定部分為使用收益，須徵得共有人全體之同意。上訴人占用系爭外牆設置系爭管線，未得系爭大樓全體共有人同意，經證人黃加添證實，被上訴人請求上訴人移除系爭管線，自不受天然氣事業法第24條規定之限制。上訴人不能證明其在系爭外牆設置系爭管線具合法權源，被上訴人依民法第828條第2項準用同法第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭管線拆除，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查管理條例第33條第2款係規定：區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。管理條例施行細則第9條並規定：本條例第33條第二款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之。上訴人敷設之系爭管線，係供輸送天然氣（瓦斯）予系爭大樓住戶民生使用之管線，為原審認定之事實，自難認其屬上開法條所定「無線電台基地台等類似強波發射設備」之類似行為。原審謂敷設系爭管線與設置類似強波發射設備行為相似，爰為上訴人不利之判斷，已有可議。次按100年2月1日公布施行之天然氣事業法第23條、第24條前段依序規定：公用天然氣事業因敷設管線之必要，得通過他人土地或建築物外緣敷設，敷設前，應事先以書面通知所有權人或使用人；所有權人或使用人提出異議時，得申請直轄市、縣(市)主管機關協調；協調不成時，應向直轄市、縣(市)主管機關申請許可後，先行施工，並應於施工七日前，以書面通知所有權人或使用人。前項通知，如確有困難者，得以公告代之。第一項管線之敷設，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應予以修護或補償；前條經公用天然氣事業敷設管線通過之土地或建築物，其所有權人或使用人因正當理由，有變更土地使用或擴建之必要時，得請公用天然氣事業遷移管線。上開規定於該法公布施行前公用天然氣事業敷設之管線，非不得以之為法理而予適用。原審係認上訴人於94年3月間設置系爭管線，乃未查明被上訴人請求遷移管線，是否合於上開規定，遽謂被上訴人請求移除系爭管線，不受天然氣事業法第24條規定之限制，進而為上訴人敗訴之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111 年11月3日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官李瑜娟　法官賴惠慈　法官邱景芬
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111 年11月8日

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111-30【裁判字號】最高法院111年度台上字第924號判決【裁判日期】民國111年11月03日@


【案由摘要】請求履行契約等【相關法規】民法第114條（110.01.20）
【裁判要旨】按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項定有明文。贈與人合法撤銷其贈與者，贈與既視為自始無效，附隨之違約金約定，自亦隨同消滅。

【最高法院民事判決111年度台上字第924號】


【上訴人】何Ｏ勛
【訴訟代理人】翁晨貿律師
【被上訴人】陳Ｏ馨
　　上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國110年12月8日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第361號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：兩造於民國107年4月10日簽署婚前協議書（下稱系爭協議書），於第4條第2項約定，上訴人應於雙方結婚後1個月內，將其所有坐落○○市○○區○○段第00地號土地（下稱系爭土地）贈與並移轉登記予伊。嗣兩造於107年4月20日結婚，上訴人迄未履行上開約定，伊得依系爭協議書第4條第4項約定，請求上訴人給付懲罰性違約金新臺幣（下同）5,000萬元，先請求1,000萬元。又上訴人於107年5月19日出具承諾書（下稱系爭承諾書），同意無條件按月支付伊名下門牌號碼○○市○○區○○路0000巷000號00樓房屋（下稱系爭房屋）之貸款至繳清為止，兩造並約定上訴人應將每月須繳數額1萬8,097元匯至伊銀行帳戶，惟其自109年1月起未依約履行等情，依系爭協議書、系爭承諾書之約定，求為命上訴人給付伊400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月16日起至清償日止，按年息5％計算利息；並自109年1月20日起至137年8月20日止，按月於每月20日給付伊1萬8,097元之判決（第一審命上訴人給付被上訴人違約金100萬元本息，駁回其900萬元本息部分之訴，被上訴人僅就其中300萬元本息部分提起上訴；未繫屬本院者，不予贅敘）。
　　上訴人則以：系爭協議書之內容侵害伊人性尊嚴，亦與婚姻制度本質牴觸，違反公序良俗，應屬無效。系爭協議書第4條第2項之約定屬贈與契約，伊已於109年9月9日以民事答辯狀繕本之送達撤銷該贈與之意思表示，系爭協議書第4條第4項關於懲罰性違約金之約定為該贈與契約之從契約，自失所附麗。且該項懲罰性違約金之約定，架空民法第408條第1項有關贈與得撤銷之規定，違反強制規定無效。系爭承諾書之性質亦為贈與契約，伊同以上開民事答辯狀繕本之送達向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，已無履行系爭承諾書之義務，被上訴人不得請求伊按月給付系爭房屋貸款等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人再給付被上訴人300萬元本息；維持命上訴人給付被上訴人100萬元本息，及自109年1月20日起至137年8月20日止按月於20日給付被上訴人1萬8,097元之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造於107年4月10日簽署系爭協議書，同年月20日登記結婚，上訴人迄未將系爭土地移轉登記予被上訴人。上訴人於同年5月19日簽署系爭承諾書，記載：「本人何Ｏ勛…願意無條件支付位於○○市之○○○○建案陳Ｏ馨女士名下房屋的每月貸款，直至繳清為止……」，並約定上訴人應將每月須繳納貸款數額1萬8,097元匯至被上訴人銀行帳戶，上訴人自109年1月20日起未再給付貸款。兩造於109年6月15日調解離婚成立，上訴人於109年9月9日以民事答辯狀繕本之送達，依民法第408條第1項規定向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，為兩造所不爭執。次查兩造簽訂系爭協議書，於第4條第2項約定，上訴人同意於雙方結婚後1個月內將其名下所有系爭土地贈與並移轉登記為被上訴人所有，無違反公序良俗。民法第408條第1項規定非屬強制或禁止規定，當事人於贈與契約簽訂時，拋棄此項任意撤銷之約定，或就撤銷贈與後另約定懲罰性違約金，基於私法自治契約自由原則，非法所不許。上訴人於109年9月9日向被上訴人為撤銷贈與之意思表示，該贈與契約固已合法撤銷，然當事人約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因嗣後契約經撤銷而受影響。上訴人未依系爭協議書第4條第2項約定履行，被上訴人自得依第4條第4項約定請求上訴人給付懲罰性違約金。審酌兩造訂立系爭協議書之目的，上訴人履行情形，系爭土地價值，兩造間多起訴訟及學經歷、所得等一切客觀情狀，被上訴人請求上訴人給付違約金400萬元，並無過高。又基於契約自由原則，當事人於不違背法律強行規定及公序良俗之範圍內，不標明原因訂立負擔債務之債務約束契約，即債務承認。系爭承諾書記載上訴人願無條件支付系爭房屋每月貸款至繳清為止，並未記載原因，亦無贈與字樣，非贈與契約，應屬債務約束契約即債務承認，上訴人應受拘束，其無從依民法第408條第1項規定為撤銷。故被上訴人依系爭契約第4條第4項及系爭承諾書之約定，請求上訴人給付400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自109年1月20日起至137年8月20日止，按月於每月20日給付1萬8,097元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項定有明文。贈與人合法撤銷其贈與者，贈與既視為自始無效，附隨之違約金約定，自亦隨同消滅。上訴人業於109年9月9日依民法第408條第1項規定合法撤銷系爭土地之贈與，為原審認定之事實。果爾，能否謂被上訴人得以上訴人未依約移轉系爭土地為由，請求上訴人給付違約金，即非無疑。原審未見及此，認上訴人違反系爭協議書第4條第2項約定，仍應依該契約第4條第4項約定給付被上訴人懲罰性違約金，已有可議。次查解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。兩造於107年4月10日簽署之系爭協議書表明上訴人知悉被上訴人從事演藝工作，收入較不固定，為使被上訴人生活無憂，乃將其名下財產贈與被上訴人（見第一審卷第15頁系爭協議書），嗣兩造於同年4月20日結婚，上訴人隨於同年5月19日簽署系爭承諾書，同意無條件給付系爭房屋之貸款。似此情形，能否謂上訴人於事實審抗辯：伊亦係基於贈與之意思，同意支付系爭房屋貸款，並非承認對被上訴人有何債務等語，毫無可採，自不無研求之餘地。原審未詳查審認，遽謂系爭承諾書非贈與，爰為上訴人不利之判斷，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國111年11月3日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官李瑜娟　法官賴惠慈　法官邱景芬
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111 年11月8日

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111-31【裁判字號】最高法院111年度台聲字第2198號裁定【裁判日期】民國111年12月07日


【案由摘要】請求拆屋還地等聲請核定第三審【相關法規】民事訴訟法第466-3條（110.12.08）
【裁判要旨】本件聲請人聲請核定第三審律師酬金，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「上訴人對第二審判決提起上訴，因未繳納裁判費，經第二審法院裁定駁回其第三審上訴，被上訴人於第二審裁定駁回上訴人之第三審上訴前，已委任律師並代為提出答辯狀，可否依民事訴訟法第466條之3第1項規定聲請核定第三審律師之酬金？」，本院先前具相同事實之裁判，有肯定與否定分歧見解之積極歧異，本庭認應採肯定見解，乃於民國111年10月26日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即上訴人不服第二審判決提起上訴，即生移審之效力，有本院111 年度台聲徵字第2198號徵詢書及各民事庭回覆書可稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。兩造間請求拆屋還地等事件，相對人對於臺高院所為 110 年度上字第943號判決提起第三審上訴，聲請人共同委任律師，並於 111年5月25日提出答辯狀，嗣相對人未依臺高院裁定補繳第三審裁判費，經該院於同年6月30日裁定駁回其上訴，有上開判決、裁定、上訴理由狀、答辯狀、委任狀、本院查詢文狀作業等件可稽。依上說明，聲請人聲請核定其第三審律師酬金，自無不合，應予准許。

【最高法院民事裁定 111年度台聲字第2198號】


【聲請人】鄒Ｏ蒂　鄧Ｏ合
【共同訴訟代理人】張鴻欣律師
　　上列聲請人因與相對人宋蘇歌等間請求拆屋還地等事件，聲請核定第三審律師酬金，本院裁定如下：
【主文】聲請人之第三審律師酬金核定為新臺幣三萬元。
【理由】
　　一、本件聲請人主張：兩造間請求拆屋還地等事件，相對人對臺灣高等法院（下稱臺高院）110年度上字第943號判決提起上訴，經該院以相對人未遵期繳納第三審裁判費而裁定駁回其第三審上訴確定。伊於臺高院裁定駁回相對人之第三審上訴前，已委任律師為代理人並代為提出答辯狀，該律師之酬金為第三審訴訟費用之一部，爰聲請核定伊第三審律師之酬金等語。
　　二、按上訴，係因終局判決而受不利益之當事人，請求上級審法院，將原裁判廢棄或變更之一種不服聲明方法，本質上具有阻斷原判決確定之效力（遮斷效），及使在原審法院繫屬之事件脫離該審級，而繫屬上級審（移審效）之要素。而「移審效」係因上訴人之訴訟行為而生，非因實質上之合法上訴而聯結，第二審法院以上訴人未遵期繳納裁判費而駁回其第三審上訴，係代行第三審法院執行職務，非第二審法院固有之權能，仍屬第三審訴訟所為之裁定。又第三審為法律審，被上訴人委任律師為其代理人，乃防衛其權益所必要，故民事訴訟法第466條之3第1項所稱第三審律師酬金，應包括被上訴人所委任律師之酬金在內。
　　三、經查：(一)本件聲請人聲請核定第三審律師酬金，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「上訴人對第二審判決提起上訴，因未繳納裁判費，經第二審法院裁定駁回其第三審上訴，被上訴人於第二審裁定駁回上訴人之第三審上訴前，已委任律師並代為提出答辯狀，可否依民事訴訟法第466條之3第1項規定聲請核定第三審律師之酬金？」，本院先前具相同事實之裁判，有肯定與否定分歧見解之積極歧異，本庭認應採肯定見解，乃於民國111年10月26日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即上訴人不服第二審判決提起上訴，即生移審之效力，有本院111年度台聲徵字第2198號徵詢書及各民事庭回覆書可稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。
　　(二)兩造間請求拆屋還地等事件，相對人對於臺高院所為 110 年度上字第943號判決提起第三審上訴，聲請人共同委任　律師，並於 111年5月25日提出答辯狀，嗣相對人未依臺高院裁定補繳第三審裁判費，經該院於同年6月30日裁定駁回其上訴，有上開判決、裁定、上訴理由狀、答辯狀、委任狀、本院查詢文狀作業等件可稽。依上說明，聲請人聲請核定其第三審律師酬金，自無不合，應予准許。
　　四、爰核定金額如主文。中華民國111 年12月7日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官李寶堂　法官林玉珮　法官高榮宏　法官胡宏文
　　本件正本證明與原本無異　　書記官連玫馨
　　中華民國111 年12月12日

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111-32【裁判字號】最高法院111年度台抗字第796號裁定【裁判日期】民國111年12月08日


【案由摘要】聲請交付機械設備強制執行聲明【相關法規】動產擔保交易法第4-1、26、28、29條（96.07.11）
【裁判要旨】按動產擔保交易法第4條之1規定：「動產擔保交易之標的物，有加工、附合或混合之情形者，其擔保債權之效力，及於加工物、附合物或混合物。但以原有價值為限。」固未明示附合之類型是否及於動產附合於不動產，惟參酌民國65年1月28日增訂該條之立法理由：「…參照民法第812、813及814條暨美國動產擔保交易法等修正例，增訂本條，以使經設定擔保之動產，其債務人仍得充分享有使用收益之權，以增加擔保交易標的物之價值，兼謀有效確保債權人之債權。」有關附合部分既係參照民法第812條暨美國動產擔保交易法等而增訂，則所稱附合係指動產與動產附合之情形而言。又附條件買賣之標的物，於買受人依約支付價金或完成特定條件前，其所有權仍為出賣人所保有，倘買受人有妨害出賣人權益之行為，諸如不依約定償還價款或完成特定條件，或將標的物出賣、出質或為其他處分，出賣人得取回占有標的物，並得再行出賣，此觀動產擔保交易法第26條、第28條及第29條規定即明。故附條件買賣係以出賣人保留標的物所有權之方式，保障出賣人之債權，使出賣人得藉由後續取回、再出賣之制度設計獲償。倘於附條件買賣情形，動產附合於第三人所有不動產而為重要成分，由不動產所有人取得動產所有權時，亦認有動產擔保交易法第4條之1規定之適用，則第三人所有之不動產勢將面臨被債權人取回占有及再行出賣之窘境。動產與不動產之價值相差懸殊，尤以現今社會公寓大廈林立，附條件買賣標的物（例如砂石、水泥等原料）附合於多數區分所有權人所有建物之情形屢見不鮮，若債權人得依動產擔保交易法第4條之1規定主張權利，對於因信賴不動產登記而善意取得不動產所有權之人實非公平，亦影響不動產交易安全甚鉅，就當事人權益保護而言，顯然輕重失衡，當非立法本意。故於附條件買賣標的物因附合而為第三人所有不動產重要成分之情形，當無動產擔保交易法第4條之1規定之適用。

【最高法院民事裁定111年度台抗字第796號】


【再抗告人】盟Ｏ股份有限公司
【法定代理人】洪Ｏ琪
【代理人】陳哲偉律師
　　上列再抗告人因與Ｏ鵬機械工程股份有限公司等間聲請交付機械設備強制執行聲明異議事件，對於中華民國111年6月24日臺灣高等法院高雄分院裁定（111年度抗字第105號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】
　　一、按動產擔保交易法第4條之1規定：「動產擔保交易之標的物，有加工、附合或混合之情形者，其擔保債權之效力，及於加工物、附合物或混合物。但以原有價值為限。」固未明示附合之類型是否及於動產附合於不動產，惟參酌民國65年1月28日增訂該條之立法理由：「…參照民法第812、813及814條暨美國動產擔保交易法等修正例，增訂本條，以使經設定擔保之動產，其債務人仍得充分享有使用收益之權，以增加擔保交易標的物之價值，兼謀有效確保債權人之債權。」有關附合部分既係參照民法第812條暨美國動產擔保交易法等而增訂，則所稱附合係指動產與動產附合之情形而言。又附條件買賣之標的物，於買受人依約支付價金或完成特定條件前，其所有權仍為出賣人所保有，倘買受人有妨害出賣人權益之行為，諸如不依約定償還價款或完成特定條件，或將標的物出賣、出質或為其他處分，出賣人得取回占有標的物，並得再行出賣，此觀動產擔保交易法第26條、第28條及第29條規定即明。故附條件買賣係以出賣人保留標的物所有權之方式，保障出賣人之債權，使出賣人得藉由後續取回、再出賣之制度設計獲償。倘於附條件買賣情形，動產附合於第三人所有不動產而為重要成分，由不動產所有人取得動產所有權時，亦認有動產擔保交易法第4條之1規定之適用，則第三人所有之不動產勢將面臨被債權人取回占有及再行出賣之窘境。動產與不動產之價值相差懸殊，尤以現今社會公寓大廈林立，附條件買賣標的物(例如砂石、水泥等原料)附合於多數區分所有權人所有建物之情形屢見不鮮，若債權人得依動產擔保交易法第4條之1規定主張權利，對於因信賴不動產登記而善意取得不動產所有權之人實非公平，亦影響不動產交易安全甚鉅，就當事人權益保護而言，顯然輕重失衡，當非立法本意。故於附條件買賣標的物因附合而為第三人所有不動產重要成分之情形，當無動產擔保交易法第4條之1規定之適用。
　　二、本件再抗告人執其與債務人Ｏ鵬機械工程股份有限公司(下稱Ｏ鵬公司)簽訂並載有「應逕受強制執行」約款之附條件買賣契約書，以及高雄市政府經濟發展局動產擔保交易(附條件買賣)登記證明書為執行名義，依動產擔保交易法第30條準用同法第17條第2項規定，向臺灣橋頭地方法院(下稱橋頭地院)聲請對第三人洋基工程股份有限公司、華邦電子股份有限公司(下稱華邦公司)所占有之附條件買賣標的物工程材料一批為強制執行(案列橋頭地院110年度司執字第35522號)。橋頭地院司法事務官於 110年8月2日至上開標的物所在之華邦公司路竹廠工地現場進行取交程序，認再抗告人所主張之部分附條件買賣標的物為消防管線(下稱系爭標的物)，已附合於華邦公司之○棟建物(下稱系爭建物)，因而駁回再抗告人取交系爭標的物之聲請(再抗告人對之不服，由法院另案審理)。再抗告人乃依動產擔保交易法第4條之1、第30條準用同法第17條第2項、第3項及第18條至第22條規定，再向執行法院聲請對於華邦公司所有之系爭建物依不動產強制執行之方式換價取償，經司法事務官予以駁回後，再抗告人不服，提出異議，復經橋頭地院以 110年度執事聲字第55號裁定駁回其異議，再抗告人遂提起抗告。原法院以：系爭標的物已附合成為系爭建物之重要成分，由系爭建物所有權人華邦公司取得所有權，再抗告人喪失系爭標的物所有權，不得請求拆除取回，華邦公司並非本件債務人，並非動產擔保交易法第4條之1規範之對象，難認有該規定之適用，其依前揭規定聲請對於系爭建物為換價取償之強制執行，難認有據，因而認橋頭地院裁定維持司法事務官駁回再抗告人此部分強制執行之聲請，駁回再抗告人之異議，洵無違誤，乃裁定駁回再抗告人之抗告。按動產擔保交易法第30條規定準用同法第17條第2項、第3項及第18條至第22條關於動產抵押之規定，係就出賣人取回占有並出賣附條件買賣標的物之程序及責任予以規範，以出賣人得取回占有附條件買賣標的物為適用之前提。依前揭說明，系爭標的物即令因附合成為系爭建物之重要成分，再抗告人亦不得援引動產擔保交易法第4條之1規定，請求取回占有系爭建物。更遑論附條件買賣之出賣人依動產擔保交易法第30條準用同法第17條第2項規定，持經登記之附條件買賣契約聲請法院強制執行，僅得請求法院執行取回占有附條件買賣標的物，除另依法聲請法院為許可拍賣該標的物之裁定，並以之為執行名義聲請強制執行外，尚不得直接請求執行法院拍賣該標的物，再抗告人依上揭規定逕請求執行法院就系爭建物換價取償，於法不合。原裁定駁回再抗告人之抗告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。再抗告意旨謂其依動產擔保交易法第4條之1規定，得對系爭建物為強制執行換價取償云云，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。末查，再抗告人提出之本院76年度台上字第1230號判決，係針對信託占有之動產標的物經加工後所生動產之權利歸屬為論述，與本件之基礎事實不同，尚不能比附援引，附此敘明。
　　三、據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國111 年12月8日
　　最高法院民事第七庭審判長法官林恩山　法官邱瑞祥　法官吳青蓉　法官謝說容　法官許紋華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官楊麗娟
　　中華民國111 年12月15日

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民國112年（69）

112-1【裁判字號】最高法院110年度台上字第3013號判決【裁判日期】民國112年01月04日


【案由摘要】請求核定租金等【相關法規】民法第425-1條（110.01.20）
【裁判要旨】上訴人依系爭推定租賃關係，請求被上訴人給付系爭回溯 5 年期間之租金，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，即「土地所有人依民法第425條之1第2項規定請求法院定租金數額，一併請求房屋所有人給付核定之租金者，其所得請求給付租金之期間，是否僅限於其請求法院定租金數額之意思表示即起訴狀繕本送達房屋所有人之日起算? 」本院先前具相同事實之裁判，有「僅得請求自請求定租額之意思表示到達房屋所有人之日起算之租金」，及「得請求自租賃關係成立時起算之租金」等見解之積極歧異，本庭認應採後說之見解，乃於 111年11月3日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即土地所有人依民法第425條之1第2項規定請求法院所定租金數額，得請求自「租賃關係成立時」起算之租金，非僅限於其請求法院定租金數額之意思表示到達房屋所有人之日以後之租金。
　　有本院110 年度台上徵字第3013號徵詢書（含補充更正）及各民事庭回復書在卷足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。

【最高法院民事判決110年度台上字第3013號】


【上訴人】顏敏卿　林侯Ｏ玉　林Ｏ珍　林洪Ｏ華
【共同訴訟代理人】涂 芳 田律師
【被上訴人】陳Ｏ智　林Ｏ棠　林Ｏ彬
【共同訴訟代理人】吳 瑞 堯律師
　　上列當事人間請求核定租金等事件，上訴人對於中華民國110年3月23日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度上字第523號），提起一部上訴，本院判決如下：主文原判決關於(一)駁回上訴人顏Ｏ卿請求被上訴人連帶給付新臺幣貳拾肆萬玖仟貳佰壹拾壹元本息之訴；(二)駁回上訴人林侯Ｏ玉、林Ｏ珍請求被上訴人連帶給付新臺幣壹佰參拾柒萬柒仟玖佰肆拾壹元本息之訴；(三)駁回上訴人林洪Ｏ華請求被上訴人連帶給付新臺幣參拾壹萬玖仟捌佰玖拾參元本息之訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】本件上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段000、000-0、000-0地號土地(下逕稱地號，並合稱系爭3宗土地)原均屬分割前000地號土地(下稱原000地號土地)，登記為林長慶祭祀公業(下稱林長慶公業，未辦法人登記)所有。坐落其上如原判決附圖編號A、B、C所示未辦保存登記建物(下稱系爭建物)，其事實上處分權人原為林長慶公業派下員林仲助。上訴人林侯Ｏ玉及訴外人林Ｏ興、林Ｏ顯、林Ｏ捌、林Ｏ良、楊Ｏ彩蓮等6人於民國99年12月1日經由拍賣程序取得原000地號土地所有權，嗣經移轉為上訴人共有，再於100年3月8日分割為系爭3宗土地，分割後之000地號土地歸上訴人顏Ｏ卿所有，000-0地號土地歸林侯Ｏ玉、上訴人林Ｏ珍共有，000-0地號土地歸上訴人林洪Ｏ華所有。林仲助於103年2月7日死亡後，由被上訴人繼承而為系爭建物事實上處分權人。
　　伊前訴請被上訴人拆屋還地，經原法院105年度重上更(三)字第13號判決、最高法院106年度台上字第709號判決認定系爭建物占有系爭3宗土地，有民法第425條之1之推定租賃關係(下稱系爭推定租賃關係)，被上訴人非無權占有系爭3宗土地，駁回伊拆屋還地之請求確定(下稱前案)。被上訴人占有系爭3宗土地，未曾給付伊任何對價，伊自得請求被上訴人給付起訴回溯5年即102年1月13日至107年1月12日期間(下稱系爭回溯5年期間)，每年按土地公告現值6%計算之租金或不當得利。爰依系爭推定租賃關係、民法第179條規定、類推適用民法第876條規定，擇一求為命被上訴人連帶給付顏Ｏ卿新臺幣(下同)24萬9,211元，給付林侯Ｏ玉、林Ｏ珍137萬7,941元，給付林洪Ｏ華31萬9,893元，及均自107年8月16日(第一審判決宣示日)起至清償日止，按年息5%計算利息之判決(未繫屬本院者，不予贅述)。
　　被上訴人則以：請求法院酌定租金之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，上訴人不得請求伊系爭回溯5年期間之租金或不當得利。即令其得請求，其遲延利息亦僅得自本件判決確定日起算等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：系爭建物之事實上處分權人原為林長慶公業派下員林仲助，占用原屬林長慶公業所有之原000地號土地，林侯Ｏ玉、林Ｏ興、林Ｏ顯、林Ｏ捌、林Ｏ良、楊林Ｏ蓮等6人於99年12月1日經由拍賣程序取得分割前原000地號土地所有權，嗣經移轉為上訴人共有，再於100年3月8日分割為系爭3宗土地，分割後之000地號土地歸顏Ｏ卿所有，000-0地號土地歸林侯Ｏ玉、林Ｏ珍共有，000-0地號土地歸林洪Ｏ華所有。林仲助於103年2月27日死亡後，由被上訴人繼承而為系爭建物事實上處分權人。上訴人曾訴請被上訴人拆屋還地，經前案判決認定系爭建物就所占用之系爭3宗土地存有系爭推定租賃關係，被上訴人非無權占有系爭3宗土地，駁回上訴人請求確定，兩造間就系爭3宗土地確有民法第425條之1所定推定租賃關係存在等情，為兩造所不爭。按民法第425條之1第1項規定之推定租賃關係，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，此觀民法第425條之1第2項規定自明。請求法院酌定租金之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之租金。
　　又請求給付租金之訴，屬給付之訴，為達訴訟經濟目的，出租人固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然出租人必先經法院核定地租數額後，始得請求承租人給付租金。系爭建物與系爭3宗土地存有系爭推定租賃關係，上訴人提起本訴之起訴狀繕本，於107年1月12日始送達最後一位被上訴人林Ｏ彬，且上訴人除請求系爭回溯5年期間之租金外，未另聲明請求法院酌定該期間之租金額，則上訴人請求107年1月12日前之系爭回溯5年期間(102年1月13日至107年1月12日)租金，自非法之所許。又被上訴人自承兩造間有系爭推定租賃關係，被上訴人基於系爭推定租賃關係使用承租之土地，非無法律原因，自無類推適用民法第179條規定之餘地；民法第425條之1第2項、民法第876條規定，僅係請求法院核定地租之規定，非得逕依該等規定請求給付地租，上訴人依前開規定請求被上訴人給付系爭回溯5年期間之租金或不當得利，亦屬無據，均應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人依系爭推定租賃關係，請求被上訴人給付系爭回溯5年期間之租金，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，即「土地所有人依民法第425條之1第2項規定請求法院定租金數額，一併請求房屋所有人給付核定之租金者，其所得請求給付租金之期間，是否僅限於其請求法院定租金數額之意思表示即起訴狀繕本送達房屋所有人之日起算?」本院先前具相同事實之裁判，有「僅得請求自請求定租額之意思表示到達房屋所有人之日起算之租金」，及「得請求自租賃關係成立時起算之租金」等見解之積極歧異，本庭認應採後說之見解，乃於111年11月3日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即土地所有人依民法第425條之1第2項規定請求法院所定租金數額，得請求自「租賃關係成立時」起算之租金，非僅限於其請求法院定租金數額之意思表示到達房屋所有人之日以後之租金。有本院110年度台上徵字第3013號徵詢書(含補充更正)及各民事庭回復書在卷足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。按承租人自租賃關係成立時起，即有給付租金之義務，此於民法第425條之1第1項所定推定租賃關係亦然。依該規定，土地及其土地上房屋同屬一人所有，其後因移轉而異其所有人時，即推定於不同之房、地所有人間，成立土地租賃關係，自斯時起，承租人(房屋所有人)即有給付租金予出租人(土地所有人)之義務，僅因兩造間於此推定租賃關係成立時未有意思表示，事後復未能協議定租金數額，始按同法條第2項規定，由法院以判決定之，替代當事人成立契約時應互相一致之意思表示。租賃關係既非於當事人請求核定租金數額時方成立，租金給付義務亦非於斯時始發生，法院判決主文，自得於「推定租賃關係成立後」，當事人聲明之期間範圍內，宣示其租金數額，並命房屋所有人給付該期間之租金，尚不以自起訴狀(載明請求核定租金數額之旨)繕本送達房屋所有人後之期間為限。原審就此持相異見解，認上訴人僅得自請求酌定之意思表示時起算之租金，不得溯及請求酌定該意思表示前之系爭回溯5年期間租金，尚有未合。次查上訴人於原審已表明：「…關於請求給付回溯5年租金的聲明，而該聲明就有寓含核定回溯5年租金的內容」(見原審卷二第32頁反面)，似見上訴人有請求法院定系爭回溯5年期間租金之真意，原審未進一步闡明，令其補充而為完足之聲明，逕認其未請求核定系爭回溯5年期間之租金，進而為不利上訴人之論斷，並屬可議。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查林侯Ｏ玉、林Ｏ珍共有之000-0地號土地，其等2人之應有部分依序為16295分之10264、16295分之6031，有土地登記第一類謄本可稽(見一審卷第11頁)。林侯Ｏ玉、林Ｏ珍於事實審聲明請求被上訴人應連帶給付其等2人占有000-0地號土地之租金(不當得利)137萬7,941元本息，然究被上訴人應連帶給付林侯Ｏ玉、林Ｏ珍之金額各為若干，尚非明確。案經發回，應併予闡明釐清，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　4 　　日
　　最高法院民事第四庭　　審判長法官鄭雅萍　法官張競文　法官蕭胤瑮　法官賴惠慈　法官王本源
　　本件正本證明與原本無異　　書　記　官　王宜玲
　　中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日

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112-2【裁判字號】最高法院112年度台抗字第38號裁定【裁判日期】民國112年02月09日


【案由摘要】請求損害賠償再審之訴【相關法規】民事訴訟法第77-17、491條（110.12.08）
【裁判要旨】按當事人在第二審提起再審之訴，經第二審法院命其補繳裁判費而聲請訴訟救助，第二審法院以裁定駁回其訴訟救助之聲請，雖對於駁回其聲請之裁定提起抗告，原補繳裁判費之裁定所定補正期間，並不因而停止進行。倘當事人逾期仍未為補正，第二審法院得不待該駁回之裁定確定，即以該當事人未繳納裁判費為由駁回其再審之訴。

【最高法院民事裁定 112年度台抗字第38號】


【抗告人】江Ｏ村
　　上列抗告人因與相對人新興資產管理股份有限公司間請求損害賠償事件，對於中華民國111年11月16日臺灣高等法院裁定（111年度重再字第29號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】按當事人在第二審提起再審之訴，經第二審法院命其補繳裁判費而聲請訴訟救助，第二審法院以裁定駁回其訴訟救助之聲請，雖對於駁回其聲請之裁定提起抗告，原補繳裁判費之裁定所定補正期間，並不因而停止進行。倘當事人逾期仍未為補正，第二審法院得不待該駁回之裁定確定，即以該當事人未繳納裁判費為由駁回其再審之訴。本件抗告人對於原法院110年度重上字第10號確定判決提起再審之訴，因未據繳納裁判費，經原法院於民國111年10月13日以裁定命其於收受裁定後5日內補正，該裁定已於同年月18日送達，有卷附送達證書足據。抗告人雖聲請訴訟救助，惟經原法院以111年度聲字第489號裁定駁回後（抗告人對該裁定提起抗告，經本院以112年度台抗字第39號裁定駁回），已逾相當期間，仍未補繳裁判費，原法院因以抗告人逾期未補正，認其再審之訴為不合法，裁定予以駁回，經核於法並無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年2月9日
　　最高法院民事第五庭審判長法官袁靜文　法官林金吾　法官陳靜芬　法官許秀芬　法官石有為
　　本件正本證明與原本無異　　書記官劉子豪
　　中華民國112 年2月23日

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112-3【裁判字號】最高法院111年度台上字第514號判決【裁判日期】民國112年03月08日


【案由摘要】請求變更股東名簿登記等【相關法規】公司法第169條（110.12.29）民法第106、478、597、598、1086條（110.01.20）
【裁判要旨】按未成年子女經法院選任特別代理人者，就該事件而言，該特別代理人為未成年子女之法定代理人。又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用，而遺產分割之協議，依其性質於繼承人相互間有利益對立之情形，自有民法第106條本文禁止雙方代理規定之適用。

【最高法院民事判決111年度台上字第514號】


【上訴人】自強投資股份有限公司
【法定代理人】鄭Ｏ元
【訴訟代理人】林石猛律師
【被上訴人】Ａ０１　Ｂ０１　Ｃ０１
【兼共同法定代理人】Ｄ０１
【共同訴訟代理人】陳東良律師
　　上列當事人間請求變更股東名簿登記等事件，上訴人對於中華民國110年9月15日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（109年度重上更一字第38號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、被上訴人主張：被上訴人Ｄ０１之配偶鄭○○於民國103年4月27日死亡，遺有上訴人公司股份24萬股（下稱系爭股份）及股東往來債權新臺幣（下同）1,354萬4,115元（下稱系爭借款），Ｄ０１於105年5月11日與經臺灣彰化地方法院105 年度家親聲字第35號裁定（下稱系爭裁定）選任為被上訴人Ａ０１、 Ｂ０１及 Ｃ０１(下稱Ａ０１等3人)辦理遺產繼承事宜之特別代理人之郭○○，簽立剩餘財產差額請求及遺產分割協議書(下稱系爭協議)，系爭股權由Ｄ０１繼承，自得依公司法第169條第1項規定，請求上訴人將股東名簿變更登記為Ｄ０１，依民法第597條、第598條規定請求返還系爭股份之股票（下稱系爭股票）。又依系爭協議，系爭借款債權由Ｄ０１、Ａ０１、 Ｂ０１及 Ｃ０１依序繼承325萬3,128元、448萬3,237元、133萬4,513元及448萬3,237元，伊等於104年11月23日催告上訴人清償迄未獲給付，應依民法第478條規定及繼承法律關係負清償借款之責，並自105年1月3日起負遲延責任等情，求為命上訴人將鄭○○遺產戶所載之系爭股份以繼承為原因變更登記為Ｄ０１所有，將Ｄ０１之姓名及住所記載於其股東名簿內，及將系爭股票交付Ｄ０１；並給付Ｄ０１325萬3,128元、Ａ０１448萬3,237元、Ｂ０１133萬4,513元、 Ｃ０１448萬3,237元，及均自105年1月3日起加計法定遲延利息之判決。
　　二、上訴人則以：伊公司係由法定代理人鄭Ｏ元1人出資設立，鄭○○僅係借名登記股東，鄭Ｏ元並借用鄭○○名義與上訴人為股東往來，鄭○○死亡後該借名法律關係即已終止，系爭股份、借款均應回復為鄭Ｏ元所有，非屬鄭○○之遺產等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：鄭○○於103年4月27日死亡，被上訴人為其全體繼承人，Ｄ０１為Ａ０１等3人之母，以後續應辦理遺產繼承及剩餘財產差額分配，涉及自己代理與利益衝突，聲請為Ａ０１等3人選任特別代理人，經系爭裁定選任Ｄ０１之母郭○○在案，故郭○○於系爭裁定尚未經廢棄或變更前有權代理Ａ０１等3人與Ｄ０１就鄭○○之整體遺產，含夫妻剩餘財產分配債務為遺產分割協議，上訴人抗辯郭○○就系爭協議不具特別代理權，系爭協議乃未經合法代理效力未定之法律行為，被上訴人不得請求伊給付云云，自無可採。至郭○○簽立系爭協議時是否疏未為時效抗辯，應屬是否違反委任契約應對Ａ０１等3人負損害賠償之問題，不影響系爭協議之效力。其次，公司係依股東名簿之記載認定股東身分，並依此通知召開股東會。上訴人雖稱系爭股份實係鄭Ｏ元借用鄭○○名義登載為股東云云，然借名契約係屬鄭Ｏ元與鄭○○繼承人間之內部關係，上訴人不得以此拒絕變更股東名義及交付股票，鄭○○於103年4月27日死亡時登記為上訴人股東，Ｄ０１因繼承取得股東資格自得行使股東權利，請求上訴人變更股東名簿記載及交付系爭股票。再依上訴人股東往來明細、資產負債表所載，鄭○○對上訴人有股東往來借款1,355萬4,115元。上訴人雖稱系爭借款實係鄭Ｏ元借用鄭○○名義借貸予上訴人，然借名契約係屬鄭Ｏ元與鄭○○繼承人間之內部關係，上訴人不得以此為由拒絕清償。綜上，Ｄ０１依繼承法律關係及公司法第169條第1項、民法第597條、第598條規定，請求上訴人將系爭股份以繼承為原因，變更登記為Ｄ０１所有，及將姓名、住所記載於股東名簿，並返還系爭股票；被上訴人依繼承法律關係及民法第478條規定，請求給付Ｄ０１325萬3,128元、Ａ０１448萬3,237元、Ｂ０１133萬4,513元、 Ｃ０１448萬3,237元，及均自105年1月3日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其論斷之基礎。
　　四、按未成年子女經法院選任特別代理人者，就該事件而言，該特別代理人為未成年子女之法定代理人。又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用，而遺產分割之協議，依其性質於繼承人相互間有利益對立之情形，自有民法第106條本文禁止雙方代理規定之適用。查系爭協議係由Ｄ０１與代理Ａ０１等3人之特別代理人郭○○所訂定，協議範圍包括遺產協議分割及剩餘財產分配，為原審所認定，則就遺產分割協議部分，似見郭○○同時代理Ａ０１等3人與Ｄ０１簽立系爭協議。上訴人在原審抗辯郭○○同時擔任Ａ０１等3人之特別代理人，違反禁止雙方代理規定，系爭協議效力未定，被上訴人尚不得為本件請求等語（見原審更字卷第331頁至第332頁、第511頁），自有釐清之必要。乃原審恝置不論，逕為不利上訴人之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年3月8日
　　最高法院民事第八庭審判長法官陳玉完　法官周舒雁　法官陳麗玲　法官游文科　法官黃書苑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官趙婕
　　中華民國112 年3月21日

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112-4【裁判字號】最高法院112年度台上字第562號判決【裁判日期】民國112年03月16日


【案由摘要】請求返還不當得利（第三人異議之訴等）事件【相關法規】強制執行法第119條（108.05.29）
【裁判要旨】按強制執行法第119條第1、2項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。
　　第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行」。所稱第三人，包括原執行債務人之債務人，及該債務人之債務人在內。

【最高法院民事判決112年度台上字第562號】


【上訴人】品冠材料股份有限公司
【法定代理人】陳Ｏ峰
【訴訟代理人】蘇漢祥律師
【被上訴人】楊昇建設股份有限公司
【法定代理人】許Ｏ宗
【訴訟代理人】顏世翠律師　焦郁穎律師　郭子千律師
　　上列當事人間請求返還不當得利（第三人異議之訴等）事件，上訴人對於中華民國111年9月30日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第333號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：上訴人持臺灣桃園地方法院108年度司執字第109372號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請對債務人即第一審共同被告中華映管股份有限公司（下稱中華映管公司）為強制執行，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以109年度司執字第9123號事件受理，並核發扣押、收取命令，准上訴人收取中華映管公司對於第一審共同被告毛欣怡之工程款債權新臺幣（下同）712萬6,004元及自民國108年6月15日起至清償日止，按年息5％計算利息暨執行費5萬7,009元（下稱系爭執行金額）；上訴人依強制執行法第119條第2項規定，聲請臺北地院逕對毛欣怡為強制執行，該院以109年度司執字第128089號事件受理，並核發扣押、收取命令，准上訴人於系爭執行金額範圍內收取毛欣怡對伊之返還買賣價金債權；上訴人復依同上法條規定，聲請臺北地院逕對伊為強制執行，該院以110年度司執字第21334號事件受理，於核發扣押命令後，再於110年7月20日核發收取命令，准上訴人於系爭執行金額範圍內收取伊對訴外人永豐商業銀行股份有限公司營業部（下稱永豐銀行）之存款債權779萬8,247元(下稱系爭款項），上訴人已如數收取。惟毛欣怡對伊並無債權，上訴人不得對伊為強制執行，其受領系爭款項係無法律上原因受利益，致伊受損害等情，依民法第179條規定，求為命上訴人給付伊系爭款項，及自110年8月20日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決（被上訴人請求中華映管公司、毛欣怡給付，及逾上開請求部分，經第一審判決駁回，未據聲明不服，業已確定，不予贅敘）。
　　上訴人則以：毛欣怡與被上訴人間之房地買賣契約業經解除，得請求被上訴人返還已繳價金及利息，其對被上訴人確有779萬8,247元以上之債權存在。伊依強制執行法第119條第2項規定聲請臺北地院逕對被上訴人為強制執行，並依該院核發之收取命令自永豐銀行收取系爭款項，非無法律上原因等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審就上開部分所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人持系爭債權憑證聲請對中華映管公司為強制執行，臺北地院核發扣押、收取命令，准上訴人於系爭執行金額範圍內收取中華映管公司對毛欣怡之工程款債權；上訴人依強制執行法第119條第2項規定聲請臺北地院逕對毛欣怡為強制執行，該院核發扣押、收取命令，准上訴人於系爭執行金額範圍內收取毛欣怡對被上訴人之返還買賣價金債權；上訴人依同上法條規定，聲請臺北地院逕對被上訴人為強制執行，該院核發扣押命令後，再核發收取命令，准上訴人於系爭執行金額範圍內收取被上訴人對永豐銀行之存款債權，上訴人已自永豐銀行收取系爭款項，為兩造所不爭執。次查被上訴人與毛欣怡間之房地買賣契約，因毛欣怡無力履行，業經被上訴人解除，被上訴人並與毛欣怡就其已繳價金1,416萬元達成協議，其中611萬7,000元由被上訴人代毛欣怡清償毛欣怡積欠訴外人許淑𥚃之債務，剩餘712萬5,000元充作違約金等情，有協議書（下稱系爭協議書）、還款協議書、板信商業銀行存入憑證、臺北地院所屬民間公證人重慶聯合事務所函可稽，並據毛欣怡證實。許淑𥚃亦陳報其於106年12月25日借予毛欣怡700萬元，其中本息611萬7,000元由被上訴人代償等語，並提出匯款申請書及存摺內頁為證據。足認毛欣怡對被上訴人已無債權存在，且無從再酌減違約金。又強制執行法第119條第2項規定執行法院得因債權人之聲請，逕向第三人為強制執行之所謂「第三人」，僅限於債務人之第三人，不包括債務人之第三人之第三人。上訴人持系爭債權憑證聲請對中華映管公司為強制執行，中華映管公司係債務人，毛欣怡係第三人，被上訴人並非中華映管公司之第三人，亦非系爭債權憑證效力所及之人，上訴人不得依強制執行法第119條第2項規定或執系爭債權憑證聲請臺北地院逕對被上訴人為強制執行。上訴人依上開規定聲請對被上訴人為強制執行，並持收取命令自永豐銀行收取系爭款項，無法律上原因受利益致被上訴人受損害。故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付伊779萬8,247元，及自民事訴之追加狀繕本送達翌日即110年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按強制執行法第119條第1、2項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行」。所稱第三人，包括原執行債務人之債務人，及該債務人之債務人在內。原審見未及此，遽謂被上訴人非上訴人聲請對中華映管公司強制執行時之第三人，上訴人不得依強制執行法第119條第2項規定聲請對被上訴人為強制執行，進而為上訴人敗訴之判決，已有可議。次查當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，此觀民事訴訟法第286條之規定自明。
　　上訴人於事實審抗辯：毛欣怡於交屋前依約需繳納自備款2,648萬4,000元；系爭協議書係被上訴人事先製作，其上雖記載毛欣怡與被上訴人間房地買賣契約總價為8,828萬元、已繳價金為1,416萬元、被上訴人依據買賣契約對毛欣怡享有1,324萬2,000元之違約金債權，惟並無買賣契約以資確認，不能認為真實；且毛欣怡解除契約後，得請求被上訴人返還者除已繳價金外，尚應加計利息，縱依系爭協議書約定扣抵，毛欣怡對被上訴人至少仍有280萬6,000元之債權；被上訴人沒收712萬5,000元充為違約金，亦過高等語，並聲請命被上訴人提出其與毛欣怡間之買賣契約及各期繳款發票，及訊問證人許淑𥚃，以證明毛欣怡已繳價金及其得請求返還之金額各為若干，暨被上訴人匯款予許淑𥚃之原因（見原審卷第79頁、第142頁、第185頁、第186頁、第237頁、第238頁、第243頁）。攸關毛欣怡對被上訴人有無返還買賣價金債權存在及其金額，係屬重要之防禦方法，與待證事實亦非毫無關聯，自應調查審認。原審未為調查，遽憑系爭協議書及匯款憑證等件，逕認毛欣怡對被上訴人已無債權存在，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年3月16日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官邱景芬　法官蔡和憲　法官李瑜娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳雅婷
　　中華民國112 年3月23日

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112-5【裁判字號】最高法院111年度台上字第1125號判決【裁判日期】民國112年03月30日


【案由摘要】請求清償借款【相關法規】民法第129條（110.01.20）
【裁判要旨】按債權人對債務人聲請為強制執行，可認有行使權利之表示，其債權之請求權消滅時效自其提出民事強制執行聲請狀及證明文件於法院時起中斷。又執行名義所載債務人更名或法定代理人變更，並不影響其人格之同一性。雖安沅公司之法定代理人於 90年5月25日由馬德隆變更為鍾Ｏ玲、公司名稱於 96年11月5日變更為采越公司，惟並不失其法人格之同一性。萬通銀行、被上訴人既依序於 92年9月29日、100年11月1日提出對安沅公司取得之確定支付命令及以該支付命令換發之債權憑證為執行名義證明文件，聲請對安沅公司為強制執行，自已生中斷消滅時效之效力。

【最高法院民事判決111年度台上字第1125號】


【上訴人】Ａ０２（Ａ０１之承受訴訟人）Ａ０３（Ａ０１之承受訴訟人）Ａ０４（Ａ０４；Ａ０１之承受訴訟人）Ａ０５（Ａ０１之承受訴訟人）Ａ０６（Ａ０１之承受訴訟人）
【上列一 人法定代理人】Ａ０７
【共同訴訟代理人】傅文民律師
【被上訴人】中國信託商業銀行股份有限公司
【法定代理人】利Ｏ献
【訴訟代理人】賴盛星律師
　　上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國110年12月15日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度重上更一字第33號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：訴外人安沅股份有限公司（下稱安沅公司）邀同上訴人之被繼承人Ａ０１、第一審共同被告林Ｏ燁、鍾Ｏ玲（下稱Ａ０１等3人）及訴外人鍾Ｏ民為連帶保證人，自民國89年6月20日起陸續向萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行，嗣與被上訴人合併，被上訴人為存續銀行）借款，共計美金28萬4,218.2元，屆期仍積欠美金26萬8,138.03元及利息、違約金（下稱系爭債務）未還。萬通銀行已依序對安沅公司、鍾Ｏ民取得臺灣士林地方法院89年度促字第27930號、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）90年度促字第50346號支付命令（下依序稱第27930號支付命令、第50346號支付命令），及就其中新臺幣26萬8,138元本息、違約金部分，對Ａ０１等3人取得臺灣臺北地方法院89年度促字第45100號支付命令（下稱第45100號支付命令）確定，經強制執行取償後，尚餘如原判決附表（下稱附表）四所示美金25萬9,079.62元及利息、違約金未獲清償等情，依消費借貸及連帶保證之法律關係，於原審追加備位聲明，求為命上訴人與林Ｏ燁、鍾Ｏ玲連帶給付伊美金25萬9,079.62元，及如附表四所示利息、違約金之判決（被上訴人先位之訴，及備位請求上訴人與林Ｏ燁、鍾Ｏ玲連帶給付逾上開金額本息、違約金部分，原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，該部分業已確定；被上訴人備位請求林Ｏ燁、鍾Ｏ玲連帶給付美金25萬9,079.62元本息及違約金部分，原審為其勝訴之判決，林Ｏ燁、鍾Ｏ玲未提起上訴，該部分亦已確定；均不予贅敘）。
　　上訴人則以：Ａ０１自90年5月26日起非安沅公司之法定代理人，依民法第753條之1規定，不須就系爭債務負連帶保證責任。被上訴人就系爭債務僅餘本金美金25萬9,079.59元及利息、違約金未獲清償，且其請求權已於105年1月10日罹於消滅時效。被上訴人於110年9月27日始追加備位之訴，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
　　原審以：安沅公司邀同Ａ０１等3人、鍾Ｏ民為連帶保證人，自89年6月20日起陸續向萬通銀行借款共計美金28萬4,218.2元，屆期仍積欠系爭債務未還，萬通銀行已對安沅公司、鍾Ｏ民依序取得第27930號支付命令、第50346號支付命令，並依序於90年1月10日、90年12月6日確定，萬通銀行另就系爭債務中之新臺幣26萬8,138元本息、違約金部分，對Ａ０１等3人取得第45100號支付命令確定，嗣萬通銀行與被上訴人合併，被上訴人為存續銀行，有財政部函、授信保證書、進口遠期信用狀借款契約、開發信用狀申請書、支付命令及確定證明書等件在卷可稽。次查Ａ０１並非基於安沅公司董事長身分擔任系爭債務之連帶保證人，其雖已卸任董事長，仍應就系爭債務未獲清償部分負連帶保證責任。被上訴人執上開支付命令及確定證明書聲請強制執行後，尚有美金25萬9,079.62元，及以該本金按如附表一所示年利率、起訖日計算之利息、違約金未受清償。按消滅時效，因起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，觀民法第129條第1項、第2項第1款、第137條第2項規定自明。又向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，同法第747條亦有明文。被上訴人就系爭債務對安沅公司之請求權消滅時效，因萬通銀行聲請核發第27930號支付命令而中斷，並自90年1月10日該支付命令確定時重行起算。再債權人持執行名義聲請強制執行，除有民法第136條第2項所定撤回聲請，或經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請外，依同法第129條第2項第5款規定，即生中斷執行名義所載請求權消滅時效之效力。萬通銀行於92年9月29日持第27930號支付命令向桃園地院聲請對安沅公司強制執行，該院於95年7月14日就未受償部分核發債權憑證，被上訴人對安沅公司之請求權消滅時效，於92年9月29日中斷，並自95年7月14日起重行起算；被上訴人又於100年11月1日持上開債權憑證向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請對鍾Ｏ民、安沅公司及Ａ０１為強制執行，新北地院於101年10月25日檢還債權憑證執行終結，被上訴人對安沅公司之請求權消滅時效，於100年11月1日中斷，並自101年10月25日重行起算。雖安沅公司法定代理人於90年5月25日由Ａ０１變更為鍾Ｏ玲、公司名稱於96年11月5日變更為采越股份有限公司（下稱采越公司），而萬通銀行及被上訴人之強制執行聲請狀仍為變更前之記載，惟萬通銀行及被上訴人已聲請強制執行，可認有藉國家公權力請求安沅公司履行系爭債務而行使權利之意思，其中斷時效之效力不因上開誤列而受影響。被上訴人對主債務人安沅公司聲請強制執行中斷時效之行為，對於連帶保證人即Ａ０１亦生效力。被上訴人於110年9月27日追加備位之訴，請求Ａ０１連帶給付系爭債務未獲清償之差額，其本金部分之請求權未罹於15年消滅時效；其請求自110年9月27日起回溯5年即105年9月28日起算之利息及違約金，亦未罹於5年消滅時效。故被上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求Ａ０１與林Ｏ燁、鍾Ｏ玲連帶給付伊美金25萬9,079.62元，及如附表四所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。爰判命Ａ０１如數給付。
　　按債權人對債務人聲請為強制執行，可認有行使權利之表示，其債權之請求權消滅時效自其提出民事強制執行聲請狀及證明文件於法院時起中斷。又執行名義所載債務人更名或法定代理人變更，並不影響其人格之同一性。雖安沅公司之法定代理人於90年5月25日由Ａ０１變更為鍾Ｏ玲、公司名稱於96年11月5日變更為采越公司，惟並不失其法人格之同一性。萬通銀行、被上訴人既依序於92年9月29日、100年11月1日提出對安沅公司取得之確定支付命令及以該支付命令換發之債權憑證為執行名義證明文件，聲請對安沅公司為強制執行，自已生中斷消滅時效之效力。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情形。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年3月30日
　　最高法院民事第一庭審判長法官陳國禎　法官鄭純惠　法官邱景芬　法官蔡和憲　法官李瑜娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳雅婷　
　　中華民國112 年4月7日

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112-6【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第47號裁定【裁判日期】民國112年04月19日


【案由摘要】請求給付扶養費【相關法規】民事訴訟法第409條（110.12.08）
【裁判要旨】按當事人無正當理由不於調解期日到場者，法院得以裁定處 3000 元以下之罰鍰；其有代理人到場而本人無正當理由不從前條之命者亦同。民事訴訟法第409條第1項定有明文。核其立法目的在強化調解制度功能，以達其疏減訟源之目的，並非意在懲罰當事人，裁罰係促進調解目的之手段，裁罰本身並非目的。法院斟酌有無裁罰以督促當事人本人到場協力促成調解必要，仍應考量手段與目的之間本於比例原則，即裁罰是否有助調解之達成、還有無其他方式督促當事人到場，及裁罰與調解間是否合乎比例等，於具體個案妥適裁量。若法院已認為有不能調解、顯無調解必要或調解顯無成立之望，而無再事調解之目的者，自不得再依本條為裁罰，以保障當事人之訴訟權。

【最高法院民事裁定 112年度台簡抗字第47號】


【再抗告人】林Ｏ榮
【代理人】陳崇善律師
　　上列再抗告人因與相對人林坤成間請求給付扶養費事件，對於中華民國111年11月29日臺灣臺北地方法院裁定（111年度家聲抗字第61號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及臺灣臺北地方法院民國111年4月7日111年度家非調字第39號裁定均廢棄。
【理由】一、本件再抗告人因與相對人林坤成間請求給付扶養費事件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以其無正當理由不於調解期日到場，裁處罰鍰新臺幣（下同）3000元。再抗告人不服，提起抗告。原法院以：民國111年3月28日續行調解通知書已註明「請本人親到」，經再抗告人之代理人陳崇善律師收受，再抗告人負有到庭義務，陳崇善律師雖提出請假暨聲請改定期日狀，但未釋明請假事由，法官亦未准假，且縱陳崇善律師無法到庭，再抗告人亦無不能到庭之事由，其無正當理由不到庭，臺北地院裁處罰鍰，於法無違，因而維持臺北地院之裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　二、按當事人無正當理由不於調解期日到場者，法院得以裁定處3000元以下之罰鍰；其有代理人到場而本人無正當理由不從前條之命者亦同。民事訴訟法第409條第1項定有明文。核其立法目的在強化調解制度功能，以達其疏減訟源之目的，並非意在懲罰當事人，裁罰係促進調解目的之手段，裁罰本身並非目的。法院斟酌有無裁罰以督促當事人本人到場協力促成調解必要，仍應考量手段與目的之間本於比例原則，即裁罰是否有助調解之達成、還有無其他方式督促當事人到場，及裁罰與調解間是否合乎比例等，於具體個案妥適裁量。若法院已認為有不能調解、顯無調解必要或調解顯無成立之望，而無再事調解之目的者，自不得再依本條為裁罰，以保障當事人之訴訟權。
　　三、查本件臺北地院先定於111年3月7日調解（下稱第一次調解），再抗告人委任之代理人陳崇善律師到庭，法官改定同月28日續行調解（下稱第二次調解），並送達調解期日通知予陳崇善律師，註明「請本人親到」，而該日再抗告人與代理人均未到庭之事實，固為原審所認定。惟第一次調解時，再抗告人之代理人到場表示沒有調解必要而離席，第二次調解代理人已具狀請假表示衝庭並聲請改期，臺北地院承辦法官即於同年4月7日裁定再抗告人無故未到，本件不宜或不能調解而送分案等情，均有調解紀錄、民事提出請假暨聲請改定期日等狀、審理單在卷（見臺北地院家非調字卷第92、93、112、125頁）可稽，似見臺北地院已認本件無再進行調解必要。倘若如此，調解之目的已無，則臺北地院於同日依民事訴訟法第409條第1項規定對再抗告人裁處罰鍰3000元，即與該規定裁罰係為促進調解成立之立法目的有違，原法院予以維持，以裁定駁回再抗告人之抗告，均有未合。再抗告意旨，指摘臺北地院之裁定及原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年4月19日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官李寶堂　法官林玉珮　法官胡宏文　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年4月24日

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112-7【裁判字號】最高法院111年度台抗字第1052號裁定【裁判日期】民國112年05月24日


【案由摘要】請求分割遺產附帶上訴及追加之【相關法規】民事訴訟法第460條（110.12.08）
【裁判要旨】相對人就分割遺產之本請求合法提起上訴，抗告人就其確認系爭婚姻關係不存在及給付不當得利之反請求，提起附帶上訴，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，即「第一審法院就上開本、反請求合併判決，相對人就本請求合法提起上訴，抗告人能否就其反請求部分提起附帶上訴？」，本院先前具相同事實之裁判，有肯定與否定等歧異見解，本庭認應採肯定說見解，乃於 112年3月30日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即第一審法院就上開本、反請求合併判決，相對人就本請求合法提起上訴，抗告人應得就其反請求部分提起附帶上訴，有本院111 年度台抗徵字第1052號徵詢書及各民事庭回復書足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。

【最高法院民事裁定 111年度台抗字第1052號】


【抗告人】林張Ｏ子
【訴訟代理人】鍾 周 亮律師
　　上列抗告人因與陳Ｏ菊間請求分割遺產附帶上訴及追加之訴事件，抗告人對於中華民國111年7月27日臺灣高等法院裁定（107年度家上字第375號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁判。
【理由】
　　一、本件相對人陳Ｏ菊向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）起訴請求分割其與抗告人之被繼承人林Ｏ福之遺產，抗告人則提起反請求，主張林Ｏ福與相對人（下稱林Ｏ福等2人）間之婚姻關係（下稱系爭婚姻關係）不存在，相對人無權占用林Ｏ福遺產中坐落新北市○○區○○路000巷0弄0號房地，請求確認系爭婚姻關係不存在，及相對人應給付抗告人不當得利新臺幣（下同）5萬8,868元，加計自民國107年2月9日起按月給付1萬3,000元之判決。經新北地院107年度家繼訴字第86號、107年度婚字第135號判決分割遺產，並駁回抗告人之反請求，相對人就其本請求提起上訴，抗告人嗣先後就其反請求提起附帶上訴，並追加備位聲明，主張縱系爭婚姻關係存在，相對人仍應給付不當得利3萬2,500元及自107年2月9日起按月給付6,500元。原法院以新北地院就抗告人之反請求判決相對人全部勝訴，相對人對該部分未提起上訴，抗告人就該未經上訴部分提起附帶上訴，於法不合，復逾上訴不變期間，不備上訴要件，其反請求追加備位之訴亦不應准許，因認抗告人之附帶上訴及追加備位之訴均不合法，裁定予以駁回。
　　二、相對人就分割遺產之本請求合法提起上訴，抗告人就其確認系爭婚姻關係不存在及給付不當得利之反請求，提起附帶上訴，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，即「第一審法院就上開本、反請求合併判決，相對人就本請求合法提起上訴，抗告人能否就其反請求部分提起附帶上訴?」，本院先前具相同事實之裁判，有肯定與否定等歧異見解，本庭認應採肯定說見解，乃於112年3月30日向本院其他民事庭提出徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同法律見解，即第一審法院就上開本、反請求合併判決，相對人就本請求合法提起上訴，抗告人應得就其反請求部分提起附帶上訴，有本院111年度台抗徵字第1052號徵詢書及各民事庭回復書足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。按民事訴訟法第460條規定，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。參其立法理由，謂附帶控告(即附帶上訴)，乃被控告人為自己之利益，附帶於控告人之控告，而請求以判決變更第一審判決之方法，被控告人得有變更控告人所聲明不服第一審判決之聲明權，以平等保護兩造利益。而對於第一審判決於上訴期間內有合法上訴者，依民事訴訟法第398條第1項但書規定，阻其確定，基於該判決所裁判之事件全體無法分割，當事人對於第一審判決之一部合法提起上訴時，該判決全部之確定即被阻斷，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前擴張其上訴聲明，不受上訴期間之拘束，為保障兩造上訴程序地位與武器平等，自應給予被上訴人附帶上訴之權利。
　　又受不利益判決之當事人得於喪失上訴權後提起附帶上訴，亦可牽制當事人濫行上訴。是附帶上訴與上訴係針對同一第一審終局判決聲明不服，第一審就本訴與反訴合併判決，一造對本訴部分提起上訴，反訴部分與之不無牽涉，他造得就反訴部分提起附帶上訴，反之，亦然，方能符合附帶上訴衡平兩造利益之立法意旨，及兼收抑制不必要上訴之效，並使上訴審能對原判決進行全面審查，作成較符合實體法律狀態之判決。又對於家事訴訟事件第一審判決提起附帶上訴，依家事事件法第51條規定，準用上開民事訴訟法之規定。本件第一審法院以抗告人上開反請求，或為相對人之本請求之前提，或屬遺產範圍，就本、反請求合併判決，相對人就本請求合法提起上訴，依家事事件法第51條準用第460條規定，抗告人應得就其反請求敗訴部分提起附帶上訴。原法院持相異見解，認相對人就反請求部分並未提起上訴，抗告人不得提起附帶上訴，裁定駁回抗告人反請求之附帶上訴，及追加預備之訴，揆諸上開說明，自有未合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
　　中華民國112 年5月24日
　　最高法院民事第八庭審判長法官陳玉完　法官周舒雁　法官陳麗玲　法官游文科　法官黃書苑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官趙婕
　　中華民國112 年5月30日

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112-8【裁判字號】最高法院112年度台上字第1420號判決【裁判日期】民國112年06月14日


【案由摘要】請求查閱帳冊等【相關法規】公司法第164、165條（110.12.29）強制執行法第68-1、117條（108.05.29）
【裁判要旨】按股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，107年8月1日修正公司法第164條定有明文。是股份有限公司記名股票係以完全背書為轉讓之生效要件。又股票為有價證券，對於有價證券之強制執行，係執行該證券所表彰之權利，非剝奪債務人對有價證券之占有，使其不能以背書轉讓之方法，將有價證券轉讓與他人，勢必無法達到強制執行之目的。故執行法院對於股票之執行，應依動產執行之方法，以查封占有該股票而開始強制執行，經拍賣之方法換價，於拍定後，依強制執行法第68條之1規定，代債務人背書予拍定人之必要行為，並載明其意旨，以證明背書連續及代為移轉，再發函該發行股票之公司辦理股票過戶手續，以符公司法第165條第1項之規定，殊不能逕依強制執行法第117條所定關於其他財產權之執行方法為之。

【最高法院民事判決112年度台上字第1420號】


【上訴人】阿薩投資顧問有限公司
【法定代理人】梁Ｏ源
【訴訟代理人】葉凱禎律師
【被上訴人】中興木業股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ素娥
【訴訟代理人】徐德勝律師
　　上列當事人間請求查閱帳冊等事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度上字第276號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊持臺灣橋頭地方法院（下稱執行法院）核發之債權憑證，於該院107年度司執助字第936號強制執行事件，對債務人林Ｏ石、林Ｏ雄、林王Ｏ娥（下稱林Ｏ石等3人）所持被上訴人股份共計25萬8,010股（下稱系爭股份）聲請強制執行，嗣伊以債權作價承受系爭股份，取得執行法院於民國108年5月23日核發通知被上訴人將系爭股份辦理轉讓予伊並記載於股東名簿之執行命令（下稱系爭執行命令），即已成為被上訴人之股東。
　　伊持有被上訴人1.3％之股份，且已達1年以上，被上訴人雖已解散但尚未完成清算程序，伊為保障股東權益，有查閱被上訴人財產文件之必要等情，爰依公司法第210條第1項、第2項規定，求為命被上訴人提出85年度至94年度之資產負債表、綜合損益表、股東權益變動表、現金流量表（下合稱系爭資產負債表等文件），由伊以影印、抄錄方式查閱之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
　　被上訴人則以：伊已全額發行記名股票，該股票之轉讓，應以過戶為對抗伊之要件，是上訴人應對林Ｏ石等3人所持系爭股份之實體股票（下稱系爭股票）聲請強制執行，執行法院應依動產執行程序，查封占有系爭股票，於拍賣換價後，代林Ｏ石等3人於系爭股票背書並記載拍定人姓名後交付上訴人，惟執行法院竟依其他財產權之執行程序為之，並核發系爭執行命令，均有未合，系爭股票自不生轉讓上訴人之效力，伊股東名簿關於系爭股份之股東仍記載林Ｏ石等3人，上訴人不得持系爭執行命令主張為伊股東，無從依公司法第210條第1項、第2項規定查閱系爭資產負債表等文件等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人歷年公司章程均明訂該公司之資本總額為全額發行，且公司股票概為記名式由董事三人以上簽名蓋章，經依法簽證後發行，並於75年間即委託金融機構簽證公司股票，製有公司股票樣張，佐以林Ｏ石等3人及訴外人林Ｏ雄等人曾於90、91年間因買賣被上訴人股票，而依證券交易稅條例第3條規定繳交證券交易稅等情，足見被上訴人已全額發行實體記名股票，全體股東之股份換發為實體股票，並以完全背書交付為轉讓之生效要件。林Ｏ石等3人之系爭股份為系爭股票之有價證券，上訴人持執行法院核發之債權憑證，對林Ｏ石等3人之系爭股份聲請強制執行，依公司法第164條、強制執行法第59條2項、第59條之1、第68條之1等規定，執行法院應以動產執行程序為之，先查封占有系爭股票，於拍賣換價後，代債務人林Ｏ石等3人於系爭股票背書，將拍定人即上訴人姓名記載於系爭股票後面，再交付系爭股票予上訴人，如不知系爭股票為何人占有，則屬不能執行，上訴人如未能查報系爭股票之所在，即應依強制執行法第28條之1第1款規定處理。乃執行法院未循上開方式為之，竟依強制執行法第117條準用第115條第1項規定，適用對於其他財產權之執行程序辦理系爭股份之拍賣，其執行程序即有瑕疵，縱令系爭股份由上訴人以債權作價承受，執行法院並核發通知被上訴人將系爭股份辦理轉讓予上訴人並記載於股東名簿之系爭執行命令，惟無從替代背書交付之方式，自不生系爭股票轉讓上訴人之效力，亦不因被上訴人或林Ｏ石等3人未於執行程序中聲明異議而有別。
　　至於強制執行法第60條之1所謂查封之有價證券得準用同法第115條至第117條規定處理，其前提仍應先依動產執行程序，查封該有價證券並取得占有後，再行拍賣換價。上訴人既未取得系爭股票，尚非被上訴人之股東，其依公司法第210條第1項、第2項規定，請求閱覽被上訴人之系爭資產負債表等文件，洵屬無據，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人上開請求勝訴之判決，改判駁回其該部分第一審之訴。
　　按股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，107年8月1日修正公司法第164條定有明文。是股份有限公司記名股票係以完全背書為轉讓之生效要件。又股票為有價證券，對於有價證券之強制執行，係執行該證券所表彰之權利，非剝奪債務人對有價證券之占有，使其不能以背書轉讓之方法，將有價證券轉讓與他人，勢必無法達到強制執行之目的。故執行法院對於股票之執行，應依動產執行之方法，以查封占有該股票而開始強制執行，經拍賣之方法換價，於拍定後，依強制執行法第68條之1規定，代債務人背書予拍定人之必要行為，並載明其意旨，以證明背書連續及代為移轉，再發函該發行股票之公司辦理股票過戶手續，以符公司法第165條第1項之規定，殊不能逕依強制執行法第117條所定關於其他財產權之執行方法為之。原審本此見解，以林Ｏ石等3人之系爭股份已換發為系爭股票，上訴人對系爭股份聲請強制執行，執行法院本應依動產之執行方法查封占有系爭股票，再行拍賣換價，乃竟依強制執行法第117條準用第115條第1項所定對於第三人其他財產權之執行方法，逕由上訴人以債權作價承受之，而未代林Ｏ石等3人於系爭股票背書，將上訴人之姓名記載於系爭股票，其執行程序即有瑕疵，自不生轉讓系爭股票之效力，縱執行法院核發系爭執行命令，仍無從替代背書轉讓之方式，上訴人並未取得被上訴人之股東權利，爰為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。末查上訴人於上訴本院後，始主張：被上訴人拒絕伊本件請求，有違民法第148條規定等語，核屬新攻擊方法，本院依法不得斟酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年6月14日
　　最高法院民事第四庭審判長法官鄭雅萍　法官王本源　法官蕭胤瑮　法官賴惠慈　法官張競文
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王心怡
　　中華民國112 年6月21日

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112-9【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第117號裁定【裁判日期】民國112年07月05日


【案由摘要】聲請改定未成年子女監護人聲請法官迴避【相關法規】民事訴訟法第33條（110.12.08）非訟事件法第10、11、30-3、32條（107.06.13）
【裁判要旨】按家事非訟事件程序所指之程序主體，除聲請人、相對人外，尚包括受該事件裁定結果影響之法律上利害關係之人，以保障其程序主體地位。至於非訟事件法第10條將利害關係人與聲請人、相對人並列，其重點乃在於彼等均屬於非訟事件關係人之定義範圍，揆諸同法第11條相關準用規定，以及同法第30條之3、第32條規定，在程序參與、到場義務、協力義務及真實義務等，均係以關係人為主體，非僅以聲請人、相對人為主體，即得推得利害關係人在非訟事件之程序保障，乃與民事訴訟當事人之程序保障，較為接近，而與民事訴訟利害關係人之程序保障，未盡相同。故而為確保關係人在非訟程序中受獨立及公正程序之保障，應認聲請人、相對人及其他利害關係人，均得準用民事訴訟法第33條第1項規定，有聲請法官迴避之權利。此部分在家事非訟程序，亦應為相同之處理。
　　查抗告人雖非本案事件之聲請人或相對人，然其為受此裁定效力影響所及之人，如該事件程序中，法官執行職務之行為有偏頗之虞，為保障其受獨立公正程序之程序權保障，自屬有權聲請法官迴避之適格者。原法院逕以抗告人為家事非訟事件之關係人，不符準用民事訴訟法第33條第1項聲請法官迴避之規定，所為抗告人不利之裁定，自有未當。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第117號】


【抗告人】Ａ○１
【代理人】吳俊達律師　王亭涵律師　吳沂錚律師
　　上列抗告人因甲○○與乙○○間聲請改定未成年子女監護人事件，聲請法官迴避，對於中華民國112年3月6日臺灣臺北地方法院裁定（112年度家聲字第29號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣臺北地方法院更為裁定。
【理由】一、本件抗告人因其母甲○○與其父乙○○間聲請改定其權利義務行使負擔等事件，聲請法官迴避。原法院以：代理權之授與為單獨行為，抗告人（民國000年0月0日生）為限制行為能力人，其委任律師授與代理權之法律行為，並未經法定代理人允許，依民法第78條規定為無效，無就抗告人委任律師所撰寫之法官迴避聲請狀為審究必要。又家事事件法所稱「當事人」，並不包括非訟程序之利害關係人。抗告人係原法院111年度家親聲抗字第20號（下稱本案）事件之關係人，自無準用民事訴訟法第33條第1項聲請法官迴避之餘地，且無從補正等詞，以裁定駁回其聲請。抗告人不服，提起抗告。
　　二、本院廢棄之理由：
　　(一)按家事非訟事件程序所指之程序主體，除聲請人、相對人外，尚包括受該事件裁定結果影響之法律上利害關係之人，以保障其程序主體地位。至於非訟事件法第10條將利害關係人與聲請人、相對人並列，其重點乃在於彼等均屬於非訟事件關係人之定義範圍，揆諸同法第11條相關準用規定，以及同法第30條之3、第32條規定，在程序參與、到場義務、協力義務及真實義務等，均係以關係人為主體，非僅以聲請人、相對人為主體，即得推得利害關係人在非訟事件之程序保障，乃與民事訴訟當事人之程序保障，較為接近，而與民事訴訟利害關係人之程序保障，未盡相同。故而為確保關係人在非訟程序中受獨立及公正程序之保障，應認聲請人、相對人及其他利害關係人，均得準用民事訴訟法第33條第1項規定，有聲請法官迴避之權利。此部分在家事非訟程序，亦應為相同之處理。
　　(二)查抗告人雖非本案事件之聲請人或相對人，然其為受此裁定效力影響所及之人，如該事件程序中，法官執行職務之行為有偏頗之虞，為保障其受獨立公正程序之程序權保障，自屬有權聲請法官迴避之適格者。原法院逕以抗告人為家事非訟事件之關係人，不符準用民事訴訟法第33條第1項聲請法官迴避之規定，所為抗告人不利之裁定，自有未當。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
　　中華民國112 年7月5日
　　最高法院民事第六庭審判長法官魏大喨　法官林麗玲　法官高榮宏　法官胡宏文　法官林玉珮
　　本件正本證明與原本無異　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年7月11日

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112-10【裁判字號】最高法院111年度台上字第2829號判決【裁判日期】民國112年08月24日


【案由摘要】請求拆除地上物等
【裁判要旨】按 95年6月22日發布施行（即修正前）之獎勵重劃辦法第31條第2項規定：「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣(市)主管機關予以調處；不服調處結果者，應於 30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理」。就爭議事項於訴請司法機關裁判前設置協調及調處程序，目的在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，有效解決重劃會與所有權人間之爭議。故如調處程序實際已終結，而爭議事項未能循調處程序解決者，自應由司法機關予以裁判，以杜紛爭。該辦法未限制當事人訴請司法機關裁判，須以主管機關為實體裁處為前提，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判而實際終結不再進行調處程序之情形，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，就當事人訴訟權之實施，設定法律所無之限制。此與106年7月27日修正上開辦法第31條第3項規定，土地改良物所有權人拒不拆遷時，應由理事會循協調、調處及訴請司法機關裁判，始得處理，以資周延，有所不同。

【最高法院民事判決111年度台上字第2829號】


【上訴人】高雄市第46期左營區新庄段七小段自辦市地重劃區重劃會
【法定代理人】張卓文（磐鼎市地重劃有限公司之法定代理人）
【訴訟代理人】張啟祥律師　蔡宜真律師　楊富強律師　葉永宏律師　陳秉宏律師
【被上訴人】許Ｏ清　許Ｏ木　許Ｏ瀛
【共同訴訟代理人】劉妍孝律師
　　上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國111年8月17日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（110年度重上更一字第20號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】一、本件上訴人主張：坐落○○市○○區○○段 0 小段 000、000-0、000 、000、000 地號（下各稱地號，合稱 000 等5 筆）土地為被上訴人共有，同段 000、00-0 地號（下各稱地號，與 000 等 5 筆合稱系爭土地）為被上訴人許Ｏ清所有。系爭土地均位於○○市○○區○○段 0 小段第00期○○市○○○區（下稱系爭重劃區）內， 000-0、000、000、000、000 地號（下合稱 000-0 等 5 筆）土地位於都市計畫道路工程範圍，另 000、000-0 地號土地非屬道路用地。在道路工程範圍之000 等 5 筆土地上，被上訴人所有如第一審判決附圖編號A 至 E 部分之門軌、紅色磚造建物、水槽、圍籬、水泥鋪面等地上物（下合稱系爭地上物），因道路工程施工需要，須將之拆除騰空並交付伊土地；另000 、000-0 地號土地與計畫道路相鄰，亦有一併騰空交付必要。被上訴人拒絕受領伊核定之拆遷補償費新臺幣（下同）29 萬 4708 元、拆遷地上物及交付土地，伊已如數提存拆遷補償費，嗣就拆遷地上物進行協調及經高雄市政府地政局（下稱高雄地政局）調處均未成等情。爰依（民國106年7月27日）修正前獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第31條第2項、第3項規定，求為命被上訴人拆除騰空系爭地上物後，交付 000 等 5 筆土地；及許Ｏ清交付 000、000 -0 地號土地之判決。
　　二、被上訴人則以：伊等針對拆遷補償費爭議，已提起行政訴訟；另提起請求確認上訴人會員大會決議不成立、撤銷上訴人第15次理事會會議決議之民事訴訟，迄未經法院判決確定。兩造間拆遷地上物爭議（下稱系爭拆遷爭議）之調處程序尚未終結，上訴人於終結前即提起本件訴訟，欠缺權利保護必要。況重劃程序須待土地分配結果確定，由重劃後分配土地之所有人原始取得分配後土地所有權，原所有人喪失重劃前土地所有權，重劃會始得請求原土地所有人拆除地上物及交付土地。系爭重劃區之土地分配未定案，伊等仍為系爭土地所有權人，上訴人請求拆遷地上物並交付土地，顯然無據等語，資為抗辯。
　　三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回其訴，無非以：(一)系爭土地坐落於系爭重劃區內，000-0等5筆土地經公告為公共設施用地，屬重劃後之道路工程範圍；另000、000-0地號 土地則非屬公共設施用地。又被上訴人對上訴人核定之拆遷補償費提出異議，上訴人於104年3月5日如數提存拆遷補償費，嗣經兩造協調不成，被上訴人不服高雄地政局調處結果，提起請求上訴人給付拆遷補償費訴訟，經法院裁判（臺灣高等法院高雄分院106年度上字第268號判決，本院109年度台上字第353號裁定）上訴人應給付補償費76萬3676元本息確定等情，為兩造所不爭。
　　(二)按辦理市地重劃，係基於擴大辦理土地重劃，促進土地利用，具有公共利益。地上物拆遷及補償，涉及當事人之財產利益，是自辦市地重劃時，政府適度介入調處，以調和個人與重劃會之利益，化解重劃會與土地所有權人間爭議，俾自辦市地重劃作業順利進行，乃於理事會協調與訴請司法機關裁判間，設置調處程序。修正前獎勵重劃辦法第31條第2項規定「得」由理事會協調，經理事會協調而不成者，於起訴前「應」先經調處程序，否則即為不備起訴要件。針對系爭地上物有無妨礙重劃區公共設施工程施工應予拆遷之爭議，上訴人之理事會於104年12月30日、105年5月5日召開協調會，協調不成；嗣於同年5月6日報請高雄地政局進行調處，該府原定同年7月8日進行調處，因颱風停止上班而取消，再定於同年7月28日進行調處，上訴人於調處前之同年6月7日以系爭地上物有妨礙重劃公共設施工程施作為由，提起本件訴訟。依高雄地政局106年11月23日、110年8月25日及同年9月23日之覆函，105年7月28日調處會議中，被上訴人以拆遷補償數額有異議及土地分配成果未定為由，拒絕拆遷，兩造並無共識，調處未有結果而不成，據悉上訴人已向法院提起訴訟等情，可見高雄地政局亦認應再踐行調處程序，並未宣示調處不成立而終結調處程序。則上訴人提起本件訴訟，未經調處程序，自不備起訴要件，又無從於起訴後回溯補正，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，上訴人起訴非屬合法。
　　　(三)從而，上訴人依修正前獎勵重劃辦法第31條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並交付系爭土地，並非合法，自不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　四、本院判斷：(一)按 95年6月22日發布施行（即修正前）之獎勵重劃辦法第31條第2項規定：「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣(市)主管機關予以調處；不服調處結果者，應於 30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理」。就爭議事項於訴請司法機關裁判前設置協調及調處程序，目的在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，有效解決重劃會與所有權人間之爭議。故如調處程序實際已終結，而爭議事項未能循調處程序解決者，自應由司法機關予以裁判，以杜紛爭。該辦法未限制當事人訴請司法機關裁判，須以主管機關為實體裁處為前提，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判而實際終結不再進行調處程序之情形，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，就當事人訴訟權之實施，設定法律所無之限制。此與106年7月27日修正上開辦法第31條第3項規定，土地改良物所有權人拒不拆遷時，應由理事會循協調、調處及訴請司法機關裁判，始得處理，以資周延，有所不同。
　　(二)查系爭土地位於系爭重劃區內，000-0等5筆土地經公告為公共設施用地，屬重劃後之道路工程範圍，000、000-0地號土地非屬公共設施用地。針對系爭地上物應予拆遷之爭議，上訴人之理事會於104年12月30日、105年5月5日召開地上物拆遷協調會，均協調不成，即於105年5月6日報請高雄地政局辦理調處程序，並於同年6月7日提起本件訴訟，高雄地政局原定同年7月8日調處（因颱風而取消），再定同年7月28日進行調處，會議中被上訴人仍拒絕拆遷，調處不成等情，為原審所認定（見原判決第6-8頁）。可見本件拆遷爭議於104、105年間協調不成，已進行至調處階段，能否與完全未進行調處程序者同視？又高雄地政局105年7月28日之調處不成，依該局土地開發處110年9月23日函覆表示：重劃會提起訴訟，故本案實無必要進行第2次調處，後續將依法院判決辦理（見原審更一卷一第219-220頁）；暨被上訴人於本件訴訟程序仍堅拒拆遷等各情，似見續行調處程序顯無解決兩造拆遷爭議之可能，高雄地政局亦認調處不成，應依法院裁判處理，不再進行調處，實際已終結調處程序。似此情形，能否謂上訴人非待該局正式對兩造宣示調處不成立，不得訴請法院就系爭拆遷爭議予以裁判？有詳予研求之餘地。原審未遑推闡明晰，逕以本件未進行調處程序，而為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　8 　　月　　24　　日
　　最高法院民事第五庭　　審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官石有為
　　法官許秀芬
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異 書　記　官　林沛侯
　　中華民國112 　年　　9 　　月　　7 　　日

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112-11【裁判字號】最高法院112年度台上字第438號判決【裁判日期】民國112年08月29日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】民事訴訟法第277條（110.12.08）證券交易法第20條（112.06.28）
【裁判要旨】投資人依侵權行為法律關係請求參與不實財報編製及查核之董監事賠償損害時，除應舉證財報不實及董監事之故意過失外，原則上仍應就投資人即善意取得人或出賣人因信賴不實財報而陷於錯誤，致為投資決定（買進、賣出或繼續持有），並因該投資決定而受有損害之事實負舉證責任。惟證券市場，乃企業與社會大眾資金流通及資本形成之主要平台，公司資訊為投資人所重視，係影響股價之重要因素，企業經營管理者如利用其資訊上之優勢，製作虛偽不實財報之申報或公告，足使投資人誤信該企業之業績將有成長或有所轉機，而做出買賣股票之決定，不僅是對個別投資人之欺騙，且係對整體證券市場之欺騙。投資人如因信賴市場，依市價買賣，應推定其買賣與不實資訊之間，存有交易因果關係。是修正前證交法第20條第3項之損害賠償責任，如善意投資人已舉證不實財報已公開且具有重大性（對股價產生衝擊），並在股票價格受影響期間內有交易行為，就投資人交易因果關係之舉證責任，法院於具體案例，倘認責由投資人須個別舉證因閱讀該不實財報後始為投資，顯失公平，依民事訴訟法第277條但書規定減輕投資人交易因果關係之舉證責任，非不得依表見證明方式（即法院基於由一般生活經驗而推得之典型事象經過，由某一客觀存在事實而推斷另一待證事實之證據提出過程），藉由客觀上不實財報提出與股票價格變化間之關係（對股價之影響），提出市場信賴關係之證明，進而推定投資人係因受不實財報公告之影響而決定投資之交易因果關係存在，自與民事訴訟法第277條舉證責任分配法則無違。

【最高法院民事判決112年度台上字第438號】


【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）
【法定代理人】張心悌
【訴訟代理人】姜衡律師
【上訴人】徐Ｏ澧
【訴訟代理人】葉建廷律師
【上訴人】陳Ｏ棟（具有律師資格）
【被上訴人】理強投資股份有限公司（下稱理強公司）原設台北市○○區○○○路0段000號6樓
【法定代理人】李中琳
【被上訴人】林Ｏ忠　朱Ｏ雄
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年8月24日臺灣高等法院第二審判決（109年度金上字第13號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
【主文】上訴人之上訴均駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
【理由】一、上訴人投保中心主張：
　　(一)第一審共同被告欣煜科技股份有限公司（下稱欣煜公司）董事長盧Ｏ存因該公司於民國91年間業績大幅衰退，為免營業狀況不佳導致投資人喪失信心，自91年11月起與該公司董事孟Ｏ斌及前後任會計主管張Ｏ妍、曾Ｏ翰，陸續以欣煜公司名義，與香港商Kobian集團旗下公司從事虛偽循環交易，虛增營業數額與盈餘，藉此美化欣煜公司帳面（下稱系爭虛偽交易）；另與孟Ｏ斌、李Ｏ琳（與盧Ｏ存、張Ｏ妍、曾Ｏ翰合稱盧Ｏ存等5人）自91年10月間起，透過海外子公司轉投資或出售股權方式，虛列子公司資產價值及股東權益（下稱系爭虛偽轉投資），並據以製作91年財務報告（含合併報表）、92年半年度財務報告、92年財務報告（含合併報表）、93年半年度財務報告（下分稱91年財報、92年半年報、92年財報、93年半年報，合稱系爭財報），致原判決附表（下稱附表）一至四所示之授與訴訟實施權人（分稱各附表授權人，合稱系爭授權人）因信賴系爭財報而買賣或繼續持有欣煜公司股票而受有損害，經扣除與原第一審共同被告安侯建業會計師事務所、吳Ｏ德、李Ｏ璽、陳Ｏ修、馬國柱（下稱安侯事務所5人），及張Ｏ維、王Ｏ增、英屬開曼群島商臺灣特別機會基金有限公司Ⅱ、蕭Ｏ河、駱Ｏ綺（下合稱張Ｏ維5人）之和解金後，仍受有如附表一至四各責任期間「本院認得請求金額」欄內合計新臺幣（下同）11億969萬8670元之損害。
　　(二)對造上訴人徐Ｏ澧、陳Ｏ棟及被上訴人朱Ｏ雄、林Ｏ忠、理強公司（下合稱徐Ｏ澧等5人）於系爭財報公告時如附表一至四之責任期間分別擔任欣煜公司董事或監察人，均為欣煜公司之負責人，因故意或過失導致系爭財報虛偽不實，違反95年1月11日修正前（下稱修正前）證券交易法（下稱證交法）第20條第2項規定，構成共同侵權行為，應由徐Ｏ澧等5人依各責任期間與欣煜公司及盧Ｏ存等5人負連帶賠償責任。伊係依證券投資人及期貨交易人保護法設立之保護機構，經系爭授權人授與訴訟實施權，依該法第28條規定得以自己名義起訴等情。
　　(三)爰依修正前證交法第20條第3項類推適用同法第32條及95年1月11日新增訂（下稱修正後）證交法第20條之1，民法第184條第1項後段、第2項、第185條、第28條，公司法第23條規定擇一求為命：1.朱Ｏ雄、林Ｏ忠、理強公司各於545萬8045元本息範圍，與欣煜公司、盧Ｏ存、李Ｏ琳、張Ｏ妍連帶給付附表一授權人。2.林Ｏ忠、理強公司、徐Ｏ澧各於3387萬6436元本息範圍，與欣煜公司及盧Ｏ存等5人連帶給付附表二授權人。3.林Ｏ忠、理強公司、徐Ｏ澧各於833萬5898元本息範圍，與欣煜公司及盧Ｏ存等5人連帶給付附表三授權人。4.林Ｏ忠、徐Ｏ澧、陳Ｏ棟各於1億1878萬4422元本息範圍，與欣煜公司、盧Ｏ存、孟Ｏ斌、李Ｏ琳、曾Ｏ翰連帶給付如附表四授權人，且均由伊受領之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
　　二、被上訴人及徐Ｏ澧、陳Ｏ棟抗辯：(一)理強公司部分：伊公司指派廖Ｏ雲擔任欣煜公司之監察人，廖Ｏ雲乃獨立行使監察人職權，縱有違反法令致他人受有損害，亦應由廖Ｏ雲與欣煜公司負連帶賠償之責，與伊公司無關，且伊公司於遭解任監察人職務後即毋庸負責等語。(二)徐Ｏ澧部分：伊非修正前證交法第20條第2項規定之發行人，自始未參與且不知系爭財報不實，亦無虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，不負同條第3項之損害賠償責任。伊透過參與審計委員會善盡董事職責，曾要求簽證會計師到場說明及就查核情形討論，並就財報數據變化詢問會計師及公司內部人員，另針對改善查核作業之困難、提升欣煜公司財務資訊透明度等事項提出具體建議，並無過失；伊行使欣煜公司董事職權與系爭財報不實及授權人所受損害間亦無相當因果關係，且應採淨損益差額法計算損害額，並扣除已和解之金額；授權人未適時出脫持股亦與有過失等語。(三)陳Ｏ棟部分：修正前證交法第20條規範對象限於發行人，責任要件限於故意，不得適用修正後同法第20條之1及類推適用第32條規定。伊被選任為監察人後，盡力爭取完成監察人職務，非無故不參加董事會或審計委員會；欣煜公司93年半 年報係經財務部門循正常程序編製，經審計委員會、董事會審議通過，並經會計師查核出具無保留意見書後，始交由伊查核，且與92年財報資料比對未見異常，亦無可疑財報內容虛偽之資訊，伊有正當理由合理確信93年半年報內容無虛偽或隱匿，自不負過失責任等語。(四)朱Ｏ雄、林Ｏ忠則均未於原審到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、原審將第一審所為投保中心前開部分敗訴之判決一部予以廢棄，改判命徐Ｏ澧等5人各於附表一至四「朱Ｏ雄」、「林Ｏ忠」、「理強公司」、「徐Ｏ澧」、「陳Ｏ棟」欄所示金額本息，與欣煜公司及盧Ｏ存等5人（附表一將孟Ｏ斌、曾Ｏ翰，附表四將張Ｏ妍除外）連帶給付；並維持第一審所為投保中心其餘部分敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：
　　(一)盧Ｏ存因欣煜公司於91年間業績大幅衰退，自91年11月起與孟Ｏ斌、張Ｏ妍，自92年5月15日起與曾Ｏ翰，共同以欣煜公司名義與香港商Kobian集團旗下多家公司從事虛偽循環交易、虛增營業數額與盈餘，而為系爭虛偽交易，使欣煜公司銷售額嚴重不實；另與孟Ｏ斌、李Ｏ琳自91年10月間起，透過海外子公司轉投資或出售股權方式，虛列子公司資產價值及股東權益，而為系爭虛偽轉投資，藉此虛增欣煜公司資產、減少損失，並據以編製內容不實之系爭財報，公告於投資大眾，未正確揭露欣煜公司之應收帳款、盈餘、長期股權投資及資產狀況，且嚴重失真，足以影響投資人之判斷。
　　(二)又合理投資人留意公司營收、盈餘，資為投資判斷之基礎，而信賴為公開證券市場之基石，使證券市場得有效公平運作。欣煜公司於92年5月2日公告不實之91年財報後，當月收盤價雖仍維持在6.90元至7.850元間，然自92年6月起即開始上漲至13.50元，可見欣煜公司公告不實財報後，足使投資人誤認欣煜公司營業狀況將漸入佳境、前景可期，營收將開始升漲。其後欣煜公司股票收盤價，於92年7月至93年11月16日維持在12.55元至17元不等，嗣因受到市場傳聞欣煜公司作假帳，於93年11月17日自12.55元開始下跌至同年12月15日之8元，迨系爭財報不實訊息於93年12月15日揭露後，股價崩盤下跌至同年月31日僅餘3.46元，94年1月13日更僅剩1.96元，足見系爭財報不實足以影響股價，且該資訊遭揭露後，股價因而有大幅變動。縱系爭投資人未直接閱覽系爭財報資訊，但其等基於對市場之信賴，股價會反應真實，據以進行投資，自得推定系爭投資人購買及持有欣煜公司股票與系爭財報間有交易因果關係。
　　(三)系爭虛偽交易及系爭虛偽轉投資事實之爆發，係因臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於93年10月發現欣煜公司循環交易異常而對系爭財報為查核，於同年11月函請欣煜公司監察人依職權對該公司加強監督，市場亦傳聞欣煜公司作假帳，經媒體於同年11月17日開始報導主管機關已著手調查，該公司股價即呈下跌趨勢，嗣證交所於同年12月14日對系爭財報提出質疑，因欣煜公司未能合法說明，證交所旋於同年月16日將該公司股票變更交易方式為全額交割股票，均與系爭財報內容虛偽不實相關；至疑似關連性投資人高文真等21人於93年9月8日至同年11月26日共計16個營業日買進或賣出欣煜公司股票，或93年11月26日欣煜公司股票成交量10萬2585千股，均未發現有明顯影響股價情事；盧Ｏ存利用系爭虛偽轉投資從中侵占欣煜公司資產及為內線交易等行為，則未於系爭財報不實消息公開前遭揭露，並無影響股價；另盧Ｏ存散布系爭虛偽交易及轉投資之業績及調高財務預測哄抬股價，應與欣煜公司股價於93年11月開始下跌無關。參酌欣煜公司於93年9月8日至同年11月26日均未發布該公司負面重大訊息，尚難認欣煜公司股價下跌，係受到市場其他因素或因遭打入全額交割股所致。系爭授權人因善意信賴系爭財報為真實，分別自91年財報、92年半年報、92年財報、93年半年報公告後開始買進，迄上述虛偽行為遭揭露時仍持有欣煜公司股票，則系爭財報不實內容與系爭授權人所受損害間亦有因果關係。
　　(四)修正前證交法第20條之損害賠償責任應無責任主體之限制，凡因故意過失致財務報告虛偽、隱匿或為足致他人誤信之不實記載者，對於善意投資人因該不實資訊所受之損害，均應依該條第3項規定負損害賠償責任，並類推適用同法第32條規定，就發行人之負責人，採推定過失責任。朱Ｏ雄自86年2月27日起至92年6月26日止、理強公司自89年5月5日起至93 年3月22日止，林Ｏ忠、徐Ｏ澧、陳Ｏ棟分別自91年1月31日、92年6月27日、93年6月15日起，迄93年12月15日系爭財報不實消息揭露時，分別擔任欣煜公司董事或監察人，均為公司負責人，未詳加審閱系爭財報、管理或監督公司業務執行並查核簿冊文件，致未能即時發現系爭虛偽交易、系爭虛偽轉投資犯行，亦未就異常狀況討論、調查，全然相信會計師、欣煜公司經營階層或稽核人員報告，於審議時均同意照案通過，難認已盡編製及獨立查核義務。亦不能以財務報表業經會計師審核，或欣煜公司另設有審計委員會，且曾於會中討論財報或要求會計師說明，並就公司業務提出建議，或未參與公司決策、執行、憑證及財報編製，即解免應翔實審查後方得通過及承認系爭財報之責。
　　(五)欣煜公司及盧Ｏ存等5人違反修正前證交法第20條第2項規定，故意使系爭財報虛偽不實，徐Ｏ澧等5人則過失違反修正前證交法第20條第2項規定，均屬違反保護他人之法律，構成民法第184條第2項之侵權行為，而為共同侵權行為人。又證交法第20條之1第5項規定雖係95年1月11日始修正，然斟酌該規定立法政策、社會價值及法律體系精神，合乎事務本質及公平正義原則，為價值上本然或應然之理，自可引為法理加以適用，故徐Ｏ澧等5人應按各財報責任區間及各自責任比例，與欣煜公司、盧Ｏ存等5人負連帶賠償責任。審酌徐Ｏ澧等5人對於公司經營及業務事項瞭解程度、出席歷次董事會、審計委員會情形，對各該年報編製查核參與程度，另理強公司雖當選監察人，卻未合法指派代表人到場執行監察人職務各情，並考量徐Ｏ澧等5人及原審被上訴人柯承恩、李Ｏ修、張Ｏ民等董監事行為特性等，酌定各就系爭財報應負擔責任比例如原判決附件所示。
　　(六)按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭授權人共計2385人，附表一、二、三、四授權人係分別於91年財報、92年半年報、92年財報、93年半年報公告後買進欣煜公司股票者，均繼續持有至少至93年12月15日系爭財報為不實之消息揭露日止，因誤信系爭財報買賣欣煜公司股票時間長達20個月以上，每筆股票交易價格均有差異，兩造均不願負擔費用鑑定上開期間股票每日真實價格，系爭財報各公告時間之區間不一，僅鑑定各該財報公告時之真實價格，亦無足反應系爭授權人購買股票時之真實價格，如責由系爭授權人舉證購入每筆股票時所受損害額，顯有重大困難。審酌欣煜公司股票下跌肇因系爭財報內容不實，並無其他市場或國內外政經情勢、金融局勢等非關系爭財報不實因素，正常理性投資人若知悉欣煜公司真實財務、業務及轉投資情形，應無意願購買欣煜公司股票等情，認系爭授權人因系爭財報所受損害，應以系爭授權人於上述期間買進欣煜公司股票之金額，減去更正訊息揭露後賣出欣煜公司股票者之金額，即為損害金額；如有多筆交易時，則以「先進先出法」（先購入者先出售) ，統合系爭授權人各自全部帳戶進行配對沖銷，且為避免信用交易之投資人得以指定配對沖銷而操縱損害賠償之大小，倘授權人同時有現股交易及信用交易之情形，仍應一併依先進先出法進行配對沖銷，無庸分流計算；各責任期間內授權人若有賣出交易，須以賣出交易配對沖銷買進交易，經配對沖銷者，授權人應自負盈虧範圍，非適格之求償交易，若於消息揭露後始賣出，則求償期間內買進與消息揭露後賣出之價差，為損害賠償金額；惟消息揭露後因賣出交易所配對沖銷之買進交易，不能為消息揭露後之買進交易。而買進欣煜公司股票後迄今仍持有者，則因欣煜公司已停止交易，對系爭授權人無任何價值，持股價值應以0元計算。至系爭財報公告後，內容不實之訊息遭揭露前，系爭授權人買賣欣煜公司股票，雖係在系爭財報不實之影響下所為，然因其買賣時之價格同受影響，可認係原本純粹投資風險所致，應自負盈虧；91年財報公告前有買賣交易者，其盈虧亦應自行承擔，均不得請求賠償。又欣煜公司於93年12月15日財報不實消息遭揭露後，股價即持續下跌，成交筆數甚微，兼酌修正前證交法第20條之規範目的，不因未及時出售即減輕對善意投資人之保護，難認系爭授權人未即時判斷並出脫持股，就損害發生或擴大與有過失。爰將系爭授權人得請求之金額，扣除與安侯事務所5人、張Ｏ維5人成立訴訟外和解所分配之金額，計算如附表一至四所示「本院認受損害金額欄」所示。
　　(七)從而，投保中心主張依民法第185條第1項、第184條第2項、修正前證交法第20條第3項規定，請求徐Ｏ澧等5人應就各責任區間分別按「本院認得請求金額」乘以前述責任比例後，給付如附表一至四所列「朱Ｏ雄」、「林Ｏ忠」、「理強公司」、「徐Ｏ澧」、「陳Ｏ棟」欄所示金額賠償本息，並各就應給付金額與欣煜公司及盧Ｏ存等5人（附表一將孟Ｏ斌、曾Ｏ翰，附表四將張Ｏ妍除外）連帶給付，暨均由投保中心受領之，為有理由；逾此範圍，並無理由。
　　四、本院之判斷：(一)徐Ｏ澧、陳Ｏ棟上訴部分：
　　1.修正前證交法第20條及第32條規定，均係為保護投資人之權益，避免發生證券詐欺之行為，使投資人判斷風險之能力不受干擾，而就資訊公開義務之違反所設之規定，屬於民法第184條第2項所定保護他人之法律。於證交法第20條之1增訂前，有價證券之發行人如有財報不實情事，就修正前證交法第20條第3項規定之責任主體，非不得類推適用上開第32條規定，認責任主體包括發行人之負責人，並將公司法第8條所稱當然負責人之董事（參與編製財務報告）及職務負責人之監察人（負責查核財務報告）均涵攝在列，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益。又民事上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，且與刑事罰不同，不以故意為必要。倘若欠缺注意而過失為不實財報編製或查核，違反前開保護他人之法律，如與曾故意在不實財報上簽名或蓋章者之行為相結合而發生損害之結果，自應負共同侵權行為責任。如欲免責，即應就已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿情事，負舉證責任。查：徐Ｏ澧與其配偶有無買賣欣煜公司股票、持股多寡或同受損失，與其是否善盡董事之審查義務，係屬二事，亦與其經刑事判決無罪無涉；陳Ｏ棟縱有正當理由不能出席董事會或審計委員會，亦應於會前或會後詳細閱讀財務報告，並對異常之處提出異議，始可謂善盡注意義務。原審本於上開事證，以徐Ｏ澧、陳Ｏ棟未舉證證明已善盡審查義務，所為不利其等之認定，自無違法可言。
　　2.投資人依侵權行為法律關係請求參與不實財報編製及查核之董監事賠償損害時，除應舉證財報不實及董監事之故意過失外，原則上仍應就投資人即善意取得人或出賣人因信賴不實財報而陷於錯誤，致為投資決定（買進、賣出或繼續持有），並因該投資決定而受有損害之事實負舉證責任。惟證券市場，乃企業與社會大眾資金流通及資本形成之主要平台，公司資訊為投資人所重視，係影響股價之重要因素，企業經營管理者如利用其資訊上之優勢，製作虛偽不實財報之申報或公告，足使投資人誤信該企業之業績將有成長或有所轉機，而做出買賣股票之決定，不僅是對個別投資人之欺騙，且係對整體證券市場之欺騙。投資人如因信賴市場，依市價買賣，應推定其買賣與不實資訊之間，存有交易因果關係。是修正前證交法第20條第3項之損害賠償責任，如善意投資人已舉證不實財報已公開且具有重大性（對股價產生衝擊），並在股票價格受影響期間內有交易行為，就投資人交易因果關係之舉證責任，法院於具體案例，倘認責由投資人須個別舉證因閱讀該不實財報後始為投資，顯失公平，依民事訴訟法第277條但書規定減輕投資人交易因果關係之舉證責任，非不得依表見證明方式（即法院基於由一般生活經驗而推得之典型事象經過，由某一客觀存在事實而推斷另一待證事實之證據提出過程），藉由客觀上不實財報提出與股票價格變化間之關係（對股價之影響），提出市場信賴關係之證明，進而推定投資人係因受不實財報公告之影響而決定投資之交易因果關係存在，自與民事訴訟法第277條舉證責任分配法則無違。原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定系爭財報之虛偽內容足以影響欣煜公司股價，系爭授權人於各該財報發布，信賴該發布之資訊自公開市場買進欣煜公司股票，股價開始上漲，嗣因受到市場傳聞欣煜公司作假帳開始下跌，及系爭財報不實之資訊被揭露後，股價即崩盤下跌而受有損害，已詳為說明系爭財報提出與欣煜公司股價變化間之關係，而為不利徐Ｏ澧、陳Ｏ棟之論斷，經核於法並無違背。
　　3.侵權行為規範本旨在行為人為自己不法行為負責，則不可歸責於行為人之損害風險，原則上不應歸由行為人來承擔，且損害賠償之目的在填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態之損害，自應將非可歸責於不實財報行為人之變動因素（市場因素）予以排除。又修正前證交法第20條存在之目的，在強化公開原則之落實，透過民事賠償責任嚇阻市場參與者散布不實資訊，使投資人判斷風險之能力不受干擾，避免因不實資訊而無法事先評估損失發生之機會，與證交法第157條之1第3項規定內線交易損害賠償責任，兩者性質不同，自難以該條規定類推適用於財報不實之損害賠償。且投資人因證券詐欺所受之「損害」，為交易時虛偽股價與該股票如無詐欺行為時真實價值間之差額。惟審酌不實財報公告與不實內容遭揭露通常已有相當時間，股票市場交易價格對特定資訊反應亦非涇渭分明，常見各個因素共同作用對市場價格產生影響，投資人就交易時如無詐欺行為之真實股價難以舉證，且不實內容遭揭露後之股價反應，除股價回復為真實財務狀況外，尚包含對公司經營階層誠信加以質疑之附隨反應，難以計算真正因虛偽不實財報本身所致之股價下跌程度。原審綜合證據調查之結果，並斟酌全辯論意旨，認定系爭財報不實與系爭授權人所受損害間有因果關係，並說明系爭授權人自購買欣煜公司股票後，迄系爭財報內容為不實之消息被揭露時，無其他非因不實財報所致之變動因素（市場因素）；另以系爭授權人證明其損害額顯有重大困難，而適用民事訴訟法第222條第2項規定以職權酌定損害額，就足以證明損害數額之各種具體客觀情事，諸如不實財報訊息被揭露後股價之變動情形等一切情狀，詳予調查審酌，妥適裁量，並說明其心證之理由，即難任意指為違法。
　　(二)投保中心上訴部分：按侵權行為損害的發生，如符合共同侵權行為或共同危險行為之要件，基於保護被害人之目的，各行為人除應就自己行為部分外，尚應就他人行為之結果，負其責任（民法第185條第1項規定參照）。惟考慮各行為人對損害發生之相對責任程度，如於具體個案，認行為人仍須對全部損害負連帶賠償責任，顯屬過苛，要與行為人僅就自己行為負損害賠償責任之事務本質，及公平正義原則，不無牴觸。又因欠缺注意而過失為不實財報編製查核之董監事，與發行人之責任有別，法院在決定因過失違反修正前證交法第20條規定之董監事所應負責任時，為避免過苛之賠償責任降低優秀人才出任之意願，而有礙企業之用才、公司治理及國家經濟發展，非不得基於責任衡平考量，斟酌各賠償義務人之行為特性、其違法行為與損害之關連程度等情狀，進而依其責任比例，定各自賠償責任。原審依採證、認事之職權行使，審酌徐Ｏ澧等5人行為之特性、依其等涉入公司營運深淺之不同，並就徐Ｏ澧等5人及原審被上訴人柯承恩、李Ｏ修、張Ｏ民等董監事就各該不實財報對系爭授權人損害之影響力、可歸責之過失程度，加以衡量比較，酌定徐Ｏ澧等5人就各財報應負責任比例，應屬事實認定之職權行使，且未顯然背於公平正義原則，尚無違背法令之問題。
　　(三)上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述而與判決結果無影響者，泛言未論斷、論斷違法或違反證據法則、論理法則，指摘原判決於己不利部分違背法令，聲明廢棄，均為無理由。末查，原判決第77頁第30行關於「附表二」之記載，乃「附表四」之顯然誤繕，應由原審裁定更正之。另本件所涉及之法律上爭議，兩造於上訴理由狀已詳述法律上意見觀點，本院無行法律審言詞辯論必要。均附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月29日
　　最高法院民事第六庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官連玫馨
　　中華民國112 年9月4日

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112-12【裁判字號】最高法院112年度台上字第1646號判決【裁判日期】民國112年08月31日


【案由摘要】請求確認會員代表資格不存在等【相關法規】民事訴訟法第280條（110.12.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第1項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自可毋庸別予調查證據，以之為裁判之基礎，惟法院斟酌調查證據之結果及全辯論意旨，該當事人非必受敗訴之判決。再者，民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。

【最高法院民事判決112年度台上字第1646號】


【上訴人】劉Ｏ翔　張Ｏ美　劉Ｏ盛
【共同訴訟代理人】呂承璋律師　李承訓律師
【被上訴人】陳仁泉財團法人桃園縣私立啟新社福會
【上列一人特別代理人】劉彥良律師
　　上列當事人間請求確認會員代表資格不存在等事件，上訴人對於中華民國112年3月21日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第1421號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、上訴人主張：一、被上訴人財團法人桃園縣私立啟新社福會(下稱啟新社福會)係由改制前桃園縣境內32個神明會捐助財產而成立，依啟新社福會董事暨代表產生辦法（下稱系爭辦法）第1、4、7條約定，會員代表由原捐助神明會之會員推選、任期無限制，於代表死亡或其他原因出缺時，得由原單位補選，但若該代表產生困難時，得由原代表之繼承人繼承，並禁止轉讓會員代表資格。二、「伯公岡福德嘗」為啟新社福會捐助神明會之一，劉Ｏ興(民國000年0月00日死亡，由上訴人承受訴訟）之祖父劉立為「伯公岡福德嘗」之原會員及會員代表，於00年00月00日死亡後，其會員及會員代表資格應由劉Ｏ興之父劉明樹(000年0月00日死亡)繼承，劉明樹死亡後，其繼承人均同意由劉Ｏ興繼承。被上訴人陳Ｏ泉既非劉立之繼承人，復與「伯公岡福德嘗」毫無淵源，自無從取得「伯公岡福德嘗」會員及會員代表資格；且「伯公岡福德嘗」於28年（即昭和14年）3月4日決議解散廢止，不可能於59年間補選或改選陳Ｏ泉為「伯公岡福德嘗」在啟新社福會之會員代表。陳Ｏ泉在另件確認代表資格關係不存在訴訟（下稱前案訴訟）所提出之補選報告表，係其自行製作之私文書，難認屬實。三、啟新社福會雖曾訴請確認陳Ｏ泉與「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在，經前案訴訟判決啟新社福會敗訴確定，惟該確定判決對伊及劉Ｏ興並無既判力，亦不生爭點效。爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，求為確認陳Ｏ泉就啟新社福會之捐助神明會「伯公岡福德嘗」之會員代表資格不存在、劉Ｏ興就啟新社福會之捐助神明會「伯公岡福德嘗」之會員代表資格存在之判決(下稱系爭判決)。
　　二、啟新社福會抗辯：伊就各捐助神明會之會員代表，僅形式審查是否符合系爭辦法，除有第三人爭執會員代表資格外，不為實質認定。再者，伊未持有「伯公岡福德嘗」之會員名冊(下稱系爭名冊)及補選代表會議紀錄等文書，陳Ｏ泉既主張其具有會員代表資格，自應提出該等相關證明文書。
　　三、陳Ｏ泉未於事實審準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳Ｏ。
　　四、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。理由如下：一、上訴人主張陳Ｏ泉不具啟新社福會之捐助神明會「伯公岡福德嘗」之會員代表資格，劉立之直系繼承人劉Ｏ興始具有上開會員代表資格之爭議，致劉Ｏ興是否因繼承而取得「伯公岡福德嘗」在啟新社福會之會員代表資格，法律上地位處於不確定之狀態，得以確認判決將之除去，自有確認利益。二、「伯公岡福德嘗」為啟新社福會捐助神明會之一，劉立為「伯公岡福德嘗」之原會員及會員代表，劉Ｏ興為劉立之直系繼承人，陳Ｏ泉非劉立之繼承人；啟新社福會曾訴請確認陳Ｏ泉與「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在，經前案訴訟判決啟新社福會敗訴確定，有啟新社福會原捐助神明會代表系統表(下稱系爭系統表)、劉立除戶謄本、戶籍謄本及繼承系統表可憑，並經原審調閱前案訴訟案卷無訛，堪信為真實。三、觀諸系爭辦法第1條、第7條約定，可知啟新社福會之會員代表出缺時，以原單位補選為原則，補選產生代表困難時，始由原代表之繼承人繼承。依系爭系統表及劉立除戶謄本所示，劉立於37年10月間擔任「伯公岡福德嘗」在啟新社福會之會員代表，於55年12月13日死亡，陳Ｏ泉於00年0月00日擔任「伯公岡福德嘗」在啟新社福會之會員代表；參諸啟新社福會提出59年3月2日製作之補選報告表明確記載：「原代表劉立死亡，經補選結果，陳Ｏ泉當選為代表」，核與系爭系統表所載情節，大致相符；佐以啟新社福會第2屆、第7屆董事選舉原捐助神明會代表名冊，均將陳Ｏ泉列為「伯公岡福德嘗」之會員代表，可見陳Ｏ泉實際執行會員代表權利迭經數十年，益證「伯公岡福德嘗」原會員代表劉立死亡後，陳Ｏ泉經補選為會員代表，合於系爭辦法第7條之約定，即屬合法之會員代表。四、「伯公岡福德嘗」未曾申請立案，有桃園市政府民政局105年9月2日函可佐，依啟新社福會於前案訴訟提出之系爭名冊所載，「伯公岡福德嘗」原會員人數只有7名，規模甚小，衡情於59年間補選會員代表，除補選報告表外，縱曾有選票或補選會議紀錄，亦未必保存，且迄今逾50年，自難僅因陳Ｏ泉未提出系爭名冊及補選代表會議紀錄等相關文書，遽認補選報告表所載內容不實。又依系爭名冊記載，足認啟新社福會持續更新系爭名冊之會員資料，堪認「伯公岡福德嘗」並非毫無運作；況上訴人亦不爭執「伯公岡福德嘗」仍然存在，尚難因此推論「伯公岡福德嘗」會員未於59年間補選陳Ｏ泉為會員代表。五、自劉立死亡時起至陳Ｏ泉經補選為會員代表止，雖有數年無人擔任「伯公岡福德嘗」在啟新社福會之會員代表，然此不足以證明「伯公岡福德嘗」於59年間，並無補選陳Ｏ泉為會員代表之事實。至上訴人援引其他捐助神明會之會員代表於他案之陳述，與本件無涉，尚難資為上訴人有利之認定。六、陳Ｏ泉雖非原會員代表劉立之繼承人，然於59年間經補選擔任「伯公岡福德嘗」之會員代表，劉Ｏ興無從自劉立繼承取得會員代表資格。從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，求為系爭判決，為無理由，不能准許，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，為其心證之所由得。
　　五、本院之判斷：一、按民事訴訟法第280條第3項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。惟同條第1項規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律上擬制其為自認而言，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自可毋庸別予調查證據，以之為裁判之基礎，惟法院斟酌調查證據之結果及全辯論意旨，該當事人非必受敗訴之判決。再者，民事訴訟法上所謂之證據共通原則，係指當事人聲明之證據，依其提出之證據資料，得據以為有利於他造或共同訴訟人事實之認定，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。原審本於上訴人、啟新社福會提出之證據，及依職權調閱前案訴訟案卷，綜合調查證據之結果及全辯論意旨，以前揭理由，認定陳Ｏ泉雖非「伯公岡福德嘗」之原會員及會員代表劉立之繼承人，惟於劉立死亡後，在59年間經補選擔任「伯公岡福德嘗」之會員代表，依系爭辦法第7條之約定，即屬合法之會員代表，劉Ｏ興無從自劉立繼承取得會員代表資格。從而，上訴人請求為系爭判決，洵屬無據，因而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。二、末查，原審斟酌調查證據之結果及全辯論意旨，為陳Ｏ泉勝訴之判決，並無違背法令可言。至其贅述以降低證明度之方式，減輕當事人之舉證責任，於判決結果不生影響。上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月31日
　　最高法院民事第六庭審判長
　　法官林恩山
　　法官吳青蓉
　　法官許紋華
　　法官林慧貞
　　法官李寶堂
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王心怡
　　中華民國112 年9月11日

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112-13【裁判字號】最高法院112年度台上字第1892號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求清償債務【相關法規】民事訴訟法第277、355、357條（110.12.08）
【裁判要旨】依文書之作成及記載內容，可分為勘驗（生效性）文書與報告（證明、報導性）文書。勘驗文書，乃記載文書製作人內心之意思或其他陳述，於製作文書同時完成法律行為之內容。例如法院判決、契約書、催告函、支票等，此類文書如具形式證據力，原則上亦具實質證據力。而報告文書，則以記載文書製作人觀察事實之結果為內容。例如診斷書、帳簿、日記、證明書、收據、書記官製作之筆錄等。報告文書縱具形式證據力，其實質證據力仍須綜合文書製作人之身分職業、觀察能力、作成目的及時間、記載事實之性質、方法及完備程度等相關情事，參酌各該卷證資料，本諸論理及經驗法則，依自由心證以為判斷。

【最高法院民事判決112年度台上字第1892號】


【上訴人】莊Ｏ博
【訴訟代理人】洪梅芬律師　涂欣成律師　李政儒律師　王紹雲律師
【被上訴人】莊Ｏ惠
【訴訟代理人】張文嘉律師
【被上訴人】莊清堯　莊Ｏ隆
【上二人共同訴訟代理人】陳樹村律師　林威谷律師
　　上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國112年5月17日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（111年度上字第278號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】一、上訴人主張：兩造皆為被繼承人莊Ｏ招（民國95年1月28日死亡）之子，莊Ｏ招積欠伊新臺幣（下同）600萬元借款（原判決誤載為700萬元，下稱系爭借款）未償，該借款債務由兩造之父莊○行（000年0月00日死亡）及兩造共同繼承，伊得於被上訴人繼承莊Ｏ招之遺產範圍?，求償各自應分擔部分。爰依消費借貸、繼承及連帶債務之法律關係，求為命被上訴人於繼承莊Ｏ招之遺產範圍內，各給付120萬元，及自95年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（未繫屬本院部分，不予贅載）。
　　二、被上訴人則以：上訴人未證明其與莊Ｏ招有系爭借款之意思表示合致，亦未證明交付借款之事實。況上訴人對系爭借款之返還請求權已罹於時效。
　　三、原審廢棄第一審關於命被上訴人在繼承莊Ｏ招之遺產範圍內，各給付上訴人120萬元本息部分之判決，駁回上訴人該部分在第一審之訴，理由如下：一、上訴人曾於交通銀行（現兆豐銀行）開立帳號000000000000號新臺幣活期儲蓄存款帳戶(下稱活儲帳戶)、帳號0000000000000號外匯活期存款帳戶(下稱外匯帳戶）；活儲帳戶各於81年5月12日、16日轉帳匯出300萬元及120萬元、98萬7,432元，並於同年月20日現金提領147萬元；外匯帳戶於82年8月18日至86年9月11日之間，先後轉帳匯入美金3萬元、3萬1,063.8元、13萬9,955.82元、3萬4,967.52元、8,164.67元；上訴人、被上訴人莊Ｏ隆、莊Ｏ惠曾於97年9月14日，在記載「媽欠1000萬-400萬+100萬=700萬，由育南街倉庫由Poe債權回收，多退少補，媽房屋、安平地同意出售，4人均分……」之字條（下稱970914字條）簽名；被上訴人曾於97年9月18日在記載「(1)母欠Poeus$20萬=NT600萬+利息NT400萬=NT1000萬。(2)NT1000萬--媽說已還PoeNT400萬=還欠PoeNT600萬……」之字條（下稱970918字條）簽名等事實，為兩造所不爭執。二、證人陳Ｏ秀琴雖證稱：莊Ｏ招說上訴人曾匯1千萬元給她，有美金、有臺幣，那是借來買○○區○○段00-00地號土地，也有轉給被上訴人莊清堯買中壢的土地，她沒有還等語（下稱陳Ｏ秀琴證言），惟與上訴人主張之借款時間、用途，均有不同，且就系爭借款細節（匯款次數、借款前後共幾年），均答稱「不知道」。是倘無其他佐證，不能以陳Ｏ秀琴證言，即認系爭借款存在。三、莊清堯之配偶歐美透於95年9月4日，雖在幫上訴人申請遺產稅額更正之陳情書記載：「莊Ｏ博自1974年至1998年長居美國，為紐約州及加州之藥師，在這期間存入美金$200,000元至交通銀行本人莊Ｏ博帳號，母親莊Ｏ招向本人借用此筆款項，並承諾待其出售不動產時歸還……」（下稱陳情書記載）；另莊Ｏ招於87年5月4日蓋用印鑑章之借據敘及「本人莊Ｏ招茲向莊Ｏ博借款美金貳拾萬元整，此為莊Ｏ博自美國匯入交通銀行之款項。茲借用人莊Ｏ招同意於日後出售不動產時返還前揭款項」（下稱借據內容）各詞。然該記載內容為「借款美金貳拾萬元」，與系爭借款金額不同，且期間亦有出入，不能據以推論借貸關係存在。另莊慎行未於970914、970918字條簽名，故該字條非莊Ｏ招之全體繼承人對系爭借款債務之承認。四、從而，上訴人既未證明系爭借款存在，則其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人於繼承莊Ｏ招之遺產範圍?，各給付120萬元本息，均為無理由，不應准許。
　　四、本院判斷：一、主張金錢借貸關係存在之當事人，固須就其發生所須具備之要件，即金錢交付及借貸意思表示互相一致等事實，負舉證責任。惟此要件事實之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依論理及經驗法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非必以直接證明要件事實為必要。故法院審酌是否已盡證明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。又證言之取捨，應依證人與兩造之關係、參與待證事實之緣由，及其前後陳述之全部內容等項，加以綜合判斷，並以論理及經驗法則為內在制約，依自由心證，判斷該證人之證言是否可採，而不能為割裂取捨。二、依文書之作成及記載內容，可分為勘驗（生效性）文書與報告（證明、報導性）文書。勘驗文書，乃記載文書製作人內心之意思或其他陳述，於製作文書同時完成法律行為之內容。例如法院判決、契約書、催告函、支票等，此類文書如具形式證據力，原則上亦具實質證據力。而報告文書，則以記載文書製作人觀察事實之結果為內容。例如診斷書、帳簿、日記、證明書、收據、書記官製作之筆錄等。報告文書縱具形式證據力，其實質證據力仍須綜合文書製作人之身分職業、觀察能力、作成目的及時間、記載事實之性質、方法及完備程度等相關情事，參酌各該卷證資料，本諸論理及經驗法則，依自由心證以為判斷。三、上訴人之活儲帳戶、外匯帳戶於81年至86年間，曾多次轉帳匯出、現金提領或轉帳匯入；上訴人、莊Ｏ隆、莊Ｏ惠與被上訴人各曾在970914、970918字條簽名各情，為兩造所不爭執。而莊Ｏ招於87年5月4日借據敘及借據內容；歐美透於95 年9月4日曾為陳情書記載等節，復為原審所認定。參諸陳Ｏ秀琴除為上開證言外，另證稱：莊Ｏ招購置○○區○○段00-00地號土地時，曾向其借用支票，莊Ｏ招持上訴人之存摺印章，至交通銀行提領金錢存入其帳戶；莊Ｏ招曾說一共跟上訴人借款1,000萬元，待出售土地才清償；證人陳Ｏ炤所證：莊Ｏ招拿上訴人之存摺交易各語，及上訴人所提出之活儲帳戶、外匯帳戶存簿及交易明細資料（分見調字卷23至27頁；一審卷145至146、233至267、296至298頁）等件觀之，似見於上訴人旅美期間，係由莊Ｏ招持其活儲帳戶、外匯帳戶存簿為轉帳或提領款項。倘若如此，衡以相關事件之時間軸線、新臺幣與美元之換算比例，及親人間借款過程未必嚴謹或詳細紀錄之一般論理、經驗法則，參互以察，能否僅以陳Ｏ秀琴就匯款次數等細節性問題之回應，即不採其證言？又970914、970918字條及莊Ｏ招借據，似屬記載文書製作人內心之意思或其他陳述之勘驗文書。如果無訛，兩造既不爭執其形式真正，即具形式證據力，原則上亦具實質證據力，則該字條記載與借據內容，是否不得為認定事實之依憑？此皆攸關系爭借款存在之認定，依上開規定及說明意旨，尚有再行斟酌之必要。原審疏未說明陳Ｏ炤之證言、帳戶存簿及交易明細資料，何以不足採之理由，逕以金額及期間未完全吻合，即為不利上訴人之判斷，除不適用上開規定及說明意旨或適用不當外，並違反證據、論理及經驗法則，且屬判決不備理由。四、關於系爭借款是否存在之事實，尚非明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年9月14日

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112-14【裁判字號】最高法院112年度台抗字第728號裁定【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】聲請假扣押【相關法規】民事訴訟法第528條（110.12.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否。然假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。且各次假扣押聲請有其獨立性，假扣押程序隱密維持之必要性，應以各別假扣押程序本身為其判斷依據，不得以債權人先前已有過聲請假扣押之行為，據為否定本次假扣押程序隱密性之需要。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第728號】


【再抗告人】Ａ○１
【訴訟代理人】蕭富山律師　吳明翰律師
　　上列再抗告人因與相對人Ａ○２間聲請假扣押事件，對於中華民國112年3月31日臺灣高等法院裁定（112年度抗字第287號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
【理由】一、本件相對人以：再抗告人擅將兩造被繼承人甲○○所有房地出售，經伊訴請臺灣○○地方法院（下稱○○地院）判命返還買賣價金予兩造公同共有，嗣經最高法院發回現於原法院審理中，為保全該債權，乃聲請○○地院對再抗告人之財產為假扣押，經該院以112年度○字第00號裁定（下稱00號裁定）駁回。相對人不服，提起抗告。原法院以：相對人就其假扣押請求，已提出○○地院107年度○○字第00號、原法院109年度○○字第00號、最高法院110年度○○字第0000號判決以為釋明。而再抗告人於前開訴訟審理中，將所有自住房屋贈與登記予他人，且其銀行利息逐年減少，105年出售甲○○房地價金未見對應之利息收入而另有存放管道，足見相對人對再抗告人之債權有日後不能強制執行或甚難執行之虞，應認相對人就假扣押之原因已有釋明，雖其釋明尚有不足，相對人已陳明願供擔保補足，自得命供擔保後為假扣押等詞，因以裁定廢棄00號裁定，改裁定准相對人供擔保後，得對再抗告人之財產在新臺幣（下同）900萬元範圍內為假扣押，再抗告人以同額金錢為相對人預供擔保或提存後，得免為或撤銷假扣押，經核並無適用法規顯有錯誤。
　　二、再抗告意旨雖以：相對人前曾聲請准為假扣押裁定，經公告且送達其知悉，本件已無維持隱密性之必要，原法院未依民事訴訟法第528條第2項規定，使其有陳述意見之機會，又其假扣押之請求乃法院判命其返還價金予兩造公同共有，債權人應為公同共有人，且係對再抗告人所有如00號裁定附表編號2所示特定不動產聲請假扣押，其真意實為聲請假處分，原法院遽准為假扣押，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。惟按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否。然假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。且各次假扣押聲請有其獨立性，假扣押程序隱密維持之必要性，應以各別假扣押程序本身為其判斷依據，不得以債權人先前已有過聲請假扣押之行為，據為否定本次假扣押程序隱密性之需要。本件00號 裁定並未送達再抗告人，自仍有維持隱密性之必要，不因相對人前曾對再抗告人聲請准為假扣押裁定而有不同。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公同共有物之保存行為，有利於全體共有人，得由各公同共有人單獨為之。此觀民法第1151條、第828條第2項準用第820條第5項規定即明。相對人單獨對再抗告人為本件假扣押聲請，亦無不合。另相對人係表明以該特定不動產為標的而聲請假扣押，並非就金錢請求以外之請求，聲請禁止債務人就該特定財產為處分行為，其聲請意旨並無不明，原裁定亦係就相對人主張之金錢債權，准許對於再抗告人之財產在900萬元範圍內假扣押，再抗告人徒憑臆測執為指摘，尚有誤會。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官胡宏文
　　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年9月12日

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112-15【裁判字號】最高法院111年度台上字第1441號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求確認委任關係不存在【相關法規】公司法第322條（110.12.29）民法第549、550、551條（110.01.20）
【裁判要旨】（一）公司法第322條規定：「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」準此，股份有限公司以全體董事充任清算人為原則，但得以章程規定或由股東會另選清算人，如無法依上述方法定清算人時，並得由法院依聲請選派清算人。董事擔任清算人（下稱法定清算人），因係法定職務而當然就任，無須為就任之承諾，即與公司間發生委任契約之效力，至依章程規定或股東會選任之清算人或法院選派之清算人，須經其為就任之承諾，始與公司成立委任契約。清算人產生方式雖有不同，惟清算人與公司間之權利義務關係，原則上依民法關於委任之規定，自均應有民法第549條第1項規定之適用。
　　（二）公司法就清算人得否辭職以終止委任契約，法無明文。法定清算人辭職或辭任以終止委任契約，與公司法第323條關於由股東會決議或法院解任清算人之規定，係屬兩事，不得作為法定清算人不得辭任之依據。且具有信任基礎之委任契約，本於契約自由原則，除締結委任契約自由外，亦包括終止委任契約自由，民法第549條第1項規定雙方當事人得隨時終止委任契約，即本此意旨而定。
　　是以終止委任契約之權利（自由權）不能被剝奪，惟如因此造成契約相對人（繼續委任契約關係存在一方）損害者，即非不得以法律限制之。法定清算人既有民法第549條第1項規定之適用，原則上得隨時向公司終止委任契約。然斟諸股份有限公司清算制度之規範目的，法定清算人與公司間委任關係之發生，係基於法律規定，並以處理已解散公司清算程序之團體法上之事務為標的，清算程序另受法院之監督，與一般之委任事務不盡相同。如委任關係因法定清算人之終止而消滅，將影響公司清算，致清算程序無從進行，有害公司利益之虞時，應得類推適用民法第550條、第551條規定，使法定清算人在新清算人產生就任以前，繼續執行清算人之職務，而使原委任契約延長至新清算人產生就任為止，俾清算程序得以進行，以保障公司債權人與不參與經營股東之權益。

【最高法院民事判決111年度台上字第1441號】


【上訴人】凌巨科技股份有限公司
【法定代理人】田村隆幸
【訴訟代理人】林思勻律師
【被上訴人】岱儀智慧股份有限公司
【特別代理人】石岱勳
　　上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國111年1月12日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度上字第100號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】一、本件上訴人主張：伊為被上訴人之法人董事，被上訴人前董事長辭任後，未將其所掌管之被上訴人印鑑、會計帳冊及股東名簿移交在職之董事或監察人，隨後被上訴人其他董事及監察人相繼辭任，被上訴人於民國108年3月25日遭廢止登記，依法應進行清算，伊為當時唯一董事，為被上訴人之法定清算人，惟向前董事長、董事、監察人請求交付被上訴人之印鑑、會計帳冊及股東名簿遭拒，無法履行清算人職務，業依民法第549條第1項規定，於起訴狀繕本送達被上訴人時終止兩造間之董事及清算人委任關係等情，求為確認兩造間清算人委任關係自起訴狀繕本送達翌日即109年8月1日起不存在之判決（上訴人請求確認兩造間董事委任關係不存在之訴，經第一審判決駁回後，未據其聲明不服，不予贅述）。
　　二、被上訴人抗辯：上訴人為法定清算人，無履行清算人職務困難之情形存在，縱進行普通清算程序有困難，上訴人得檢附事證向法院以清算之實行發生顯著障礙為由，聲請特別清算程序，上訴人不得任意辭任，規避法定職務。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：(一)被上訴人於108年3月25日經主管機關廢止登記，上訴人為被上訴人廢止登記前之法人董事，依公司法第322條第1項前段規定，為被上訴人之法定清算人。上訴人主張於起訴狀繕本送達被上訴人時終止兩造間清算人委任關係，為被上訴人所否認，兩造間該法律關係存否不明，致上訴人法律上地位處於不安定狀態，得以確認判決除去，上訴人有提起確認訴訟之利益。(二)按主管機關撤銷公司設立登記，為公司解散原因之一；公司解散，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格。股份有限公司經主管機關撤銷設立登記者，應以撤銷登記之日為清算日，依公司法第322條第1項後段規定，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以清算當時之董事為法定清算人，併於該日就任。清算人就任後，非經股東會或法院予以解任，不失其清算人資格。又股份有限公司之董事為法定清算人，無須清算人為就任之承諾，而依章程規定或股東會選任之清算人或法院選派之清算人，需清算人為就任之承諾，與公司間係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係，得為辭任即終止委任關係之情形不同。依公司法第334條準用同法第83條第1項、第84條第1項、第89條、第90條第1項規定，清算人應於就任後15日內向法院聲報；清算人之職務為：了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損，分派賸餘財產；公司財產不足清償其債務時，清算人應即聲請宣告破產；清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。另依同法第331條第1項、第4項規定，清算完結時，清算人應於15日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認；第1項清算期內之收支表及損益表，應於股東會承認後15日內，向法院聲報。依上開規定，法定清算人應由股東會決議解任或聲請法院解任，非可任意辭任，藉以規避法定職務，並妨礙主管機關對於公司之管理。被上訴人經廢止登記時，上訴人因被上訴人應行清算而成為法定清算人，即不得任意辭任。上訴人主張其已終止與被上訴人間清算人之委任關係，兩造間清算人之委任關係不存在，難認有據。(三)從而，上訴人請求確認兩造間清算人之委任關係自109年8月1日起不存在，不應准許。
　　四、本院廢棄原判決之理由：(一)按股份有限公司係資合之公司，其股東人數眾多，且多數未參與公司經營，並僅負有限責任，公司財產為公司債務之唯一擔保，為保障公司債權人與不參與經營股東之權益，關於其清算程序公司法規定較其他種類公司嚴格，清算機關除清算人外，尚有監察人及股東會，並有普通清算、特別清算程序之分，於公司解散後，須先進行普通清算程序，由公司自行清算，法院消極監督，俟普通清算之實行發生顯著障礙，或發現公司負債超過資產有不實之嫌疑時，法院始得命令進行特別清算程序，而由法院與公司債權人積極監督清算事務之進行。清算人係清算中公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，應忠實執行清算事務並盡善良管理人之注意義務（公司法第8條第2項、第23條第1項規定參照）。依公司法第324條規定，清算人於執行清算事務之範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同。而股份有限公司與董事之關係，依同法第192條第5項規定，原則上依民法關於委任之規定。是清算人與股份有限公司間之關係，原則上亦依民法關於委任之規定。
　　(二)次按：1.委任契約係建立在當事人之信任基礎，因此當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。亦因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。委任關係之消滅，如有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務。觀諸民法第528條、第549條第1項、第550條、第551條規定即明。
　　2.公司法第322條規定：「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。」準此，股份有限公司以全體董事充任清算人為原則，但得以章程規定或由股東會另選清算人，如無法依上述方法定清算人時，並得由法院依聲請選派清算人。董事擔任清算人（下稱法定清算人），因係法定職務而當然就任，無須為就任之承諾，即與公司間發生委任契約之效力，至依章程規定或股東會選任之清算人或法院選派之清算人，須經其為就任之承諾，始與公司成立委任契約。清算人產生方式雖有不同，惟清算人與公司間之權利義務關係，原則上依民法關於委任之規定，自均應有民法第549條第1項規定之適用。
　　3.公司法就清算人得否辭職以終止委任契約，法無明文。法定清算人辭職或辭任以終止委任契約，與公司法第323條關於由股東會決議或法院解任清算人之規定，係屬兩事，不得作為法定清算人不得辭任之依據。且具有信任基礎之委任契約，本於契約自由原則，除締結委任契約自由外，亦包括終止委任契約自由，民法第549條第1項規定雙方當事人得隨時終止委任契約，即本此意旨而定。是以終止委任契約之權利（自由權）不能被剝奪，惟如因此造成契約相對人（繼續委任契約關係存在一方）損害者，即非不得以法律限制之。法定清算人既有民法第549條第1項規定之適用，原則上得隨時向公司終止委任契約。然斟諸股份有限公司清算制度之規範目的，法定清算人與公司間委任關係之發生，係基於法律規定，並以處理已解散公司清算程序之團體法上之事務為標的，清算程序另受法院之監督，與一般之委任事務不盡相同。如委任關係因法定清算人之終止而消滅，將影響公司清算，致清算程序無從進行，有害公司利益之虞時，應得類推適用民法第550條、第551條規定，使法定清算人在新清算人產生就任以前，繼續執行清算人之職務，而使原委任契約延長至新清算人產生就任為止，俾清算程序得以進行，以保障公司債權人與不參與經營股東之權益。
　　4.惟股份有限公司清算，係為了結已解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的，以消滅其法人格之一種程序。如個案有新清算人不能產生（無法依公司法第322條第2項規定產生），或公司實質上無從進行清算程序或已無清算實益，強行課予法定清算人履行善盡清算事務之義務，對其顯然過苛，等同實質剝奪其終止委任契約之自由時，仍應保障其終止委任契約之自由，亦即就類推適用之民法第551條規定須為合目的性限縮解釋，使法定清算人於此情形得解免其繼續執行清算人職務之義務，避免導致個案顯然過苛之情事。
　　(三)本件被上訴人遭廢止登記時，僅上訴人為唯一董事，而為法定清算人，為原審所是認。被上訴人清算事務實際進行情形為何？上訴人辭任清算人真實原因為何？上訴人辭任如繼續執行清算人職務至新清算人產生就任為止，對其是否有顯然過苛之情事？此攸關兩造間清算人委任關係是否存在之判斷。原審未詳加審究並調查明晰，逕謂法定清算人應由股東會決議解任或聲請法院解任，上訴人不得辭任以終止與被上訴人之委任關係，藉以規避法定之職務，妨礙主管機關對於公司之管理，而為上訴人不利之判決，於法自有未合。
　　(四)上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又因本件事實尚待原審調查審認，即無就法律上爭議先行言詞辯論之必要，附此說明。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林玉珮
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　法官林麗玲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官黃鉉淙
　　中華民國112 年9月8日

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112-16【裁判字號】最高法院110年度台上字第3166號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求侵權行為損害賠償【相關法規】民法第184、185條（110.01.20）證券交易法第20條（91.02.06）
【裁判要旨】（一）按侵權行為損害的發生，如符合共同侵權行為或共同危險行為之要件，基於保護被害人之目的，各行為人除應就自己行為部分外，尚應就他人行為之結果，負其責任（民法第185條第1項規定參照）。惟考慮各行為人對損害發生之相對責任程度，如於具體個案，認行為人仍須對全部損害負連帶賠償責任，顯屬過苛，要與行為人僅就自己行為負損害賠償責任之事務本質，及公平正義原則，不無牴觸。又因欠缺注意而過失為不實財報編製查核之董監事，與發行人之責任有別，法院在決定因過失違反修正前證交法第20條規定之董監事所應負責任時，為避免過苛之賠償責任降低優秀人才出任之意願，而有礙企業之用才、公司治理及國家經濟發展，非不得基於責任衡平考量，斟酌各賠償義務人之行為特性、其違法行為與損害之關連程度等情狀，進而依其責任比例，定各自賠償責任。
　　（二）復按 91年證交法第20條規定，係為保護投資人之權益，避免發生證券詐欺之行為，使投資人判斷風險之能力不受干擾，而就資訊公開義務之違反所設之規定，屬於民法第184條第2項所定保護他人之法律。於 95年證交法第20條之1增訂前，有價證券之發行人如有財報不實情事，就 91年證交法第20條第3項規定之責任主體，非不得依其事物本質及公平正義原則，認責任主體包括發行人之負責人，並將公司法第8條所稱當然負責人之董事（參與編製財報）涵攝在列，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益。又民事上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，且與刑事罰不同，不以故意為必要。倘若欠缺注意而過失為不實財報編製或查核，違反前開保護他人之法律，如與曾故意在不實財報上簽名或蓋章者之行為相結合而發生損害之結果，自應負共同侵權行為責任。如欲免責，即應就已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿情事，負舉證責任。

【最高法院民事判決110年度台上字第3166號】


【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）
【法定代理人】張Ｏ悌
【訴訟代理人】林青穎律師　賴亭尹律師
【上訴人】盧Ｏ國
【訴訟代理人】謝昆峰律師　余瑋迪律師
【被上訴人】昇陽企管顧問有限公司（下稱昇陽公司）
【法定代理人】陳Ｏ杉（原名陳Ｏ清、陳Ｏ璋）陳Ｏ翔（原名陳Ｏ勝）唐Ｏ紅　謝Ｏ彬　謝Ｏ庸
【被上訴人】許Ｏ成 　程光儀律師（即廖Ｏ俊之遺產管理人）
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月2日臺灣高等法院第二審更審判決（108年度金上更二字第14號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴人之上訴均駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
【理由】一、本件上訴人投保中心主張：第一審共同被告宏傳電子股份有限公司（下稱宏傳公司）係公開發行股票之上市公司，第一審共同被告翁Ｏ傳、廖Ｏ信、翁Ｏ玲、郭Ｏ賢（下合稱翁Ｏ傳等4人）依次於民國90年至94年1月間擔任董事長、總經理、董事長特別助理及財務協理。翁Ｏ傳等4人為製造宏傳公司財務報告（下稱財報）獲利假象，反覆進行虛偽交易，翁Ｏ玲、廖Ｏ信並將宏傳公司資金以給付貨款名義支出，輾轉匯至其等所掌控之私人帳戶挪為私用，且為使上開虛偽交易符合內部控管制度，翁Ｏ玲、郭Ｏ賢指示下屬填製不實之統一發票、傳票及相關帳目，造成宏傳公司帳上營業額大幅虛增。翁Ｏ傳等4人復將宏傳公司分別於92年4月10日、93年5月13日所募得之國內第1次、第2次無擔保可轉換公司債新臺幣（下同）1億8000萬元（下稱CB1)及2億3000萬元（下稱CB2)，擅自變更用途違法挪用；翁Ｏ玲則將宏傳公司授權其所從事之衍生性金融商品交易獲利870萬餘元據為己有。宏傳公司並未於93年第1季、上半年度、第3季之財報（下合稱系爭財報）及CB2公開說明書揭露上開事項，使投資人即伊之授權人誤信宏傳公司財務狀況良好，善意買進該公司股票或認購CB2。宏傳公司於94年1月21日揭露財務狀況異常之重大消息後，投資人方賣出股票或持有迄今而受有鉅額損害，已違反91年2月6日修正之證券交易法（下稱91 年證交法）第20條第1項、第2項規定。被上訴人廖Ｏ俊（於108年5月12日死亡，經法院選任程光儀律師為其遺產管理人並承受訴訟，下稱遺產管理人）、許Ｏ成及對造上訴人盧Ｏ國【盧Ｏ國、許Ｏ成（下合稱盧Ｏ國2人）為被上訴人昇陽公司之股東代表】均為宏傳公司之董事，為公司負責人，廖Ｏ俊及盧Ｏ國2人（下合稱廖Ｏ俊3人）決議通過之系爭財報虛偽不實，致投資人受有損害，應依91年證交法第20條第3項、95年1月11日修正之證券交易法（下稱95年證交法）第20條之1、民法第184條第2項、第185條、公司法第23條第2項規定負連帶賠償責任。又盧Ｏ國2人係以昇陽公司之股東代表身分當選為宏傳公司董事，昇陽公司對其等有選任監督關係，其等執行宏傳公司董事職務有過失，致投資人受有損害，依公司法第23條第2項、民法第28條、第188條第1項前段規定，昇陽公司應負連帶責任。本件各行為人之行為均為造成投資人損害之共同原因，依民法第185條規定，應負連帶賠償責任等語。求為命：(一)遺產管理人在管理廖Ｏ俊之遺產範圍內，應再與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人連帶給付2742萬6648元本息，並由伊受領之。(二)盧Ｏ國2人應再與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人、第一審共同被告翁Ｏ專連帶給付5023萬7241元本息，並由伊受領之。(三)昇陽公司應與盧Ｏ國2人連帶給付5179萬976元本息，並由伊受領等語【第一審就投保中心請求廖Ｏ俊3人及昇陽公司賠償部分，為投保中心敗訴之判決，投保中心不服提起上訴。經原審前審判決及本院二次發回更審後，原審判決(一)遺產管理人在管理廖Ｏ俊之遺產範圍內，就原審判決附表（下稱附表）一「廖Ｏ俊應賠償金額」欄所示金額即84萬8244元本息，與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人連帶給付予如附表一所示「授權人姓名」欄之訴訟實施權授與人（下稱附表一授權人），並由投保中心受領之；(二)盧Ｏ國2人應分別就附表二「許Ｏ成應賠償金額」、「盧Ｏ國應賠償金額」欄所示金額即各155萬3735元本息，與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人、翁Ｏ專連帶給付予如附表二所示授權人「姓名」欄之訴訟實施權授與人（與附表一授權人合稱系爭授權人），並由投保中心受領之；駁回投保中心其餘上訴。投保中心及盧Ｏ國各就其敗訴部分不服提起上訴，遺產管理人及許Ｏ成就其敗訴部分，未據聲明不服。餘未繫屬本院部分，不予贅述】。
　　二、盧Ｏ國及被上訴人辯以：(一)盧Ｏ國部分：伊任職董事期間未接獲開會通知且為外部董事，無從得知會議內容及實際營運情形，因信任會計師專業查核、簽證，不知93年上半年度、第3季財報造假，並於94年1月20日董事會建請監察人委託律師、會計師查核，已善盡董事責任等語。
　　(二)遺產管理人部分：廖Ｏ俊生前從未接獲開會通知，對於會議內容毫無所悉，亦未參與編製、簽署財報，自無過失。又發行有價證券之公司，其第1季、第3季財報僅須會計師核閱，毋庸經董事會通過，廖Ｏ俊任職董事期間，無需參與93年第1季財報，亦未參與93年上半年度財報，投保中心請求廖Ｏ俊負損害賠償責任，為無理由等語。
　　(三)許Ｏ成、昇陽公司則均未於原審到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、原審審理結果，以：(一)廖Ｏ俊自92年6月30日起至93年6月15日，許Ｏ成自93年6月15日起至94年3月25日，盧Ｏ國自93年6月15日起至94年4月1日止，為宏傳公司登記之董事，盧Ｏ國2人為昇陽公司之股東代表。翁Ｏ傳等4人為製造宏傳公司年度財報獲利假象，反覆以虛偽交易形式進行循環銷貨，使宏傳公司帳上營業額大幅虛增，翁Ｏ玲、廖Ｏ信並將宏傳公司資金挪為私用，翁Ｏ傳等4人將所募得之CB1（1.8億元）、CB2（2.3億元）款項擅自變更用途違法挪用，翁Ｏ玲則將其受宏傳公司委託之衍生性金融商品交易獲利所得870萬餘元據為己有等情，宏傳公司均未於系爭財報揭露，並經刑事確定判決認定在案。
　　(二)董事為公司之負責人，應對公司之財務業務等文件，包含年度、半年度財報及季報負責，倘財報之主要內容有虛偽或隱匿之情事，對於投資人所受之損害，董事應負賠償責任。查宏傳公司93年第1季、第3季之財報不實，業經刑事確定判決認定，宏傳公司之董事即廖Ｏ俊3人除有免責之情形外，應就宏傳公司季報、半年報之財報內容虛偽不實，負賠償責任。
　　(三)77年1月29日修正之證券交易法第20條第2項、第3項，於規範募集、發行、私募或買賣有價證券之誠實義務及損害賠償責任之主體範圍與舉證責任分配，雖規定不盡明確，惟為合乎事物本質及公平正義原則，應將發行證券公司（發行人）負責人，包括董事長、總經理與公司法第8條所稱當然負責人之董事及職務負責人之監察人、經理人，均涵攝在該條第3項所規定之責任主體範圍，並就公司法第8條所稱之董事、監察人、經理人部分，採過失推定主義，由其舉證證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，始得主張免負賠償責任。廖Ｏ俊3人應依91年證交法第20條規定，就宏傳公司系爭財報不實行為負損害賠償責任；且該條規定屬民法第184條第2項保護他人之法律，廖Ｏ俊3人就該行為，應依民法第185條規定，與本件共同侵權行為人，負連帶賠償之責；並於系爭財報不實致他人受有損害時，依公司法第23條第2項規定，與宏傳公司負連帶賠償責任。
　　(四)董事為編造財報之人，就宏傳公司各期財報，無論季報、半年報或年報，均應就該財報之正確性負責，若有虛偽、隱匿等情事，除有免責事由外，應負損害賠償之責，乃董事依公司法第23條規定有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不以季報是否送董事會通過與否，而得免除發行公司董事就不實財報之法定責任。盧Ｏ國、廖Ｏ俊以法無明定季報需經董事會決議，抗辯得脫免相關損害賠償責任，與公司法、證券交易法（下稱證交法）課予董事之法定責任不符而無可採。又盧Ｏ國身為宏傳公司董事，有查閱公司會計憑證之權限，且出席董事會為其義務，其未對系爭財報提出異議，自不得以其未出席董事會作為免責事由之抗辯。
　　(五)廖Ｏ俊3人因違反91年證交法第20條第2項規定，依同條第3項及民法第184條第2項規定，應負損害賠償責任；該3人雖有未盡注意義務之過失，然未列為相關刑事案件之被告，就有關財報不實內容之參與程度，不能與翁Ｏ傳等4人等量齊觀。考量其等各自過失對系爭財報不實之發生原因、擔任董事期間應盡注意義務之期待可能性，及宏傳公司進行虛偽交易、虛增營業額之發生時間，暨董事應同負監督公司是否合法經營等一切情狀，認廖Ｏ俊3人對系爭授權人，應各負3%賠償責任，賠償金額以各該授權人附表一、二所示求償金額之3%計算。該3人應負賠償之行為，各與翁Ｏ傳等4人、翁Ｏ專之侵權行為，均為系爭授權人因財報不實受有損害之共同原因，並為公司法第8條第1項、第2項規定之負責人執行職務之行為，依民法第185條第1項前段及公司法第23條第2項規定，各與宏傳公司負連帶給付責任。盧Ｏ國2人固均為違反91年證交法第20條第2項及民法第184條第2項規定之人，然依該2人各自行為態樣及責任比例，應各就附表二所示求償金額之3%負賠償責任。
　　(六)昇陽公司雖係宏傳公司之法人股東，惟非法人董事或監察人，且未參與編製或審核系爭財報，盧Ｏ國2人係因執行宏傳公司之董事職務而違反證交法相關規定，並非執行昇陽公司之董事職務，無從依民法第28條、第188條規定令昇陽公司與盧Ｏ國2人負連帶責任。
　　(七)綜上，投保中心依91年證交法第20條第3項、公司法第23條第2項規定，請求遺產管理人在管理廖Ｏ俊之遺產範圍內，應與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人連帶給付如附表一所示「廖Ｏ俊應賠償金額」欄之金額84萬8244元本息，並由投保中心受領之；盧Ｏ國2人應分別就附表二所示「許Ｏ成應賠償金額」、「盧Ｏ國應賠償金額」欄之金額各155萬3735元本息，與宏傳公司、翁Ｏ傳等4人及翁Ｏ專連帶給付，並由投保中心受領之；均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
　　四、本院之判斷：(一)投保中心上訴部分：按侵權行為損害的發生，如符合共同侵權行為或共同危險行為之要件，基於保護被害人之目的，各行為人除應就自己行為部分外，尚應就他人行為之結果，負其責任（民法第185條第1項規定參照）。惟考慮各行為人對損害發生之相對責任程度，如於具體個案，認行為人仍須對全部損害負連帶賠償責任，顯屬過苛，要與行為人僅就自己行為負損害賠償責任之事務本質，及公平正義原則，不無牴觸。又因欠缺注意而過失為不實財報編製查核之董監事，與發行人之責任有別，法院在決定因過失違反修正前證交法第20條規定之董監事所應負責任時，為避免過苛之賠償責任降低優秀人才出任之意願，而有礙企業之用才、公司治理及國家經濟發展，非不得基於責任衡平考量，斟酌各賠償義務人之行為特性、其違法行為與損害之關連程度等情狀，進而依其責任比例，定各自賠償責任。原審依採證、認事之職權行使，審酌廖Ｏ俊3人行為之特性、依其等涉入公司營運深淺之不同，並就廖Ｏ俊3人及翁Ｏ傳等4人、翁Ｏ專等就該不實財報對系爭授權人損害之影響力、可歸責之過失程度，加以衡量比較，酌定廖Ｏ俊3人就各財報應負責任比例，應屬事實認定之職權行使，且未顯然背於公平正義原則；及盧Ｏ國2人前揭行為與執行昇陽公司職務無關，昇陽公司無須與盧Ｏ國2人負連帶賠償責任之認定，均無違背法令之問題。
　　(二)盧Ｏ國上訴部分：復按91年證交法第20條規定，係為保護投資人之權益，避免發生證券詐欺之行為，使投資人判斷風險之能力不受干擾，而就資訊公開義務之違反所設之規定，屬於民法第184條第2項所定保護他人之法律。於95年證交法第20條之1增訂前，有價證券之發行人如有財報不實情事，就91年證交法第20條第3項規定之責任主體，非不得依其事物本質及公平正義原則，認責任主體包括發行人之負責人，並將公司法第8條所稱當然負責人之董事（參與編製財報）涵攝在列，以維護證券市場之交易秩序及保障投資人之權益。又民事上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，且與刑事罰不同，不以故意為必要。倘若欠缺注意而過失為不實財報編製或查核，違反前開保護他人之法律，如與曾故意在不實財報上簽名或蓋章者之行為相結合而發生損害之結果，自應負共同侵權行為責任。如欲免責，即應就已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿情事，負舉證責任。查盧Ｏ國縱有正當理由不能出席董事會，亦應於會前或會後詳細閱讀財報，並對異常之處積極且具體表明其異議之作為，始可謂善盡注意義務。原審本於上開事證，以盧Ｏ國未舉證證明已善盡審查義務，所為不利其之認定，自無違法可言。
　　(三)上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述而與判決結果無影響者，泛言未論斷、論斷違法或違反證據法則、論理法則，指摘原判決於己不利部分違背法令，聲明廢棄，均為無理由。末查，本件所涉法律見解未具有原則上重要性，爰不經言詞辯論，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　法官林玉珮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年9月12日

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112-17【裁判字號】最高法院112年度台上字第1762號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求確認信徒會議決議無效等【相關法規】民法第98條（110.01.20）
【裁判要旨】（一）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而非法人團體之章程，係多數同向意思表示趨於一致而成立之共同行為，除法令另有限制外，不僅為該團體之行為規範，亦係涉訟後法院之裁判規範。倘非法人團體所訂立之章程真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以章程文義為基準）、體系解釋（通觀章程全文）、歷史解釋（斟酌章程訂立當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量章程之目的及規範意旨），並參酌一般習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果是否符合權利義務之公平正義，且應兼顧不能超過章程最大可能之文義。若法院認章程出現漏洞而為補充性解釋時，應斟酌章程之訂立目的、過程、內容、意旨及非法人團體類型等關連事項，參考相類章程條款、法規範規定及誠信原則予以填補。
　　（二）本人死亡，與代理權授與之發生原因有別，是系爭章程第7條所指「主任委員因故不能執行職務時，由副主任委員代理」，原不包括主委死亡之情形，應屬該章程出現漏洞，當為補充性解釋。衡酌珊瑚廟為宗教信仰性質之非法人團體；主委死亡，與其因故不能執行職務之狀況類似；依系爭章程第7條規定由二位副主委代理執行主委之職務，意在避免專擅混亂，促成共同商議，相互監督制衡等節，足見珊瑚廟於其主委死亡之情形，應以系爭章程第7條規定意旨為補充，即由二位副主委共同執行主委之職務。

【最高法院民事判決112年度台上字第1762號】


【上訴人】珊瑚貝殼廟（原名富福頂山寺，下稱珊瑚廟）
【特別代理人】陀Ｏ明
【上訴人】謝Ｏ壽
【共同訴訟代理人】林秀夫律師
【上訴人】陳Ｏ賢　張Ｏ美　蘇Ｏ鳳　連Ｏ萍
【上四人共同訴訟代理人】王婉嘉律師
【上訴人】林Ｏ玲
【訴訟代理人】廖宏明律師
【上訴人】林Ｏ惠　翁Ｏ利　石Ｏ照　鍾Ｏ城　周Ｏ香
【上五人共同訴訟代理人】陳家慶律師
【被上訴人】林Ｏ亦
【訴訟代理人】廖年盛律師　洪士棻律師
　　上列當事人間請求確認信徒會議決議無效等事件，上訴人對於中華民國112年4月18日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度上更三字第232號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、被上訴人主張：(一)上訴人珊瑚廟第1屆主任委員（下稱主委）李Ｏ欉於民國101 年1月27日死亡時，全體信徒人數為31人，應由副主委即上訴人之特別代理人陀Ｏ明、訴外人李Ｏ全共同召集信徒大會。然陀Ｏ明於同年2月1日單獨召集101年度第1次信徒大會（下稱第1次信徒大會），部分信徒未受通知而遭偽造出席簽名，且未實際召開，出席人數亦不足開會之法定名額。又陀Ｏ明偽造訴外人王Ｏ寅、范Ｏ飛、林Ｏ聰、陳Ｏ宗、林Ｏ竹、溫Ｏ騰（下合稱王忠寅6人）之辭職書，該次信徒大會所為開除王Ｏ寅6人之信徒資格，及同意上訴人陳Ｏ賢、張Ｏ美、蘇Ｏ鳳、連Ｏ萍、翁Ｏ利、石Ｏ照、鍾Ｏ城、周Ｏ香、林Ｏ惠（下稱陳Ｏ賢9人）加入之決議，應屬不成立或無效。
　　(二)珊瑚廟於101年2月20日召開之101年度第2次信徒大會（下稱第2次信徒大會），仍為不具召集權之陀Ｏ明單獨召集，扣除實際未出席者，出席人數未達全體信徒之半數，該信徒大會所為選舉第2屆管理委員（下稱管委）13名、監察委員（下稱監委）3名，及同意上訴人林玉玲（與陳Ｏ賢9人合稱林Ｏ惠10人）加入信徒之決議，亦屬不成立或無效。另同日舉行之第2屆第1次管理委員會議（下稱第1次管委會議）、第2屆第1次監察委員會議（下稱第1次監委會議），均未實際召開，且參加者不具備管委、監委之資格，該等會議之決議應屬不成立（不存在）或無效。
　　(三)珊瑚廟於101年3月16日召開之101年度第3次信徒大會（下稱第3次信徒大會）、同年5月24日、28日依序召開之第2屆第2次管委、監委聯席會議（下稱第2次聯席會議）、第2屆第3次管委、監委聯席會議（下稱第3次聯席會議，與上開各會議合稱系爭7次會議），均由第1次管委會議選出之主委即上訴人謝Ｏ壽召集，惟該決議既不成立或無效，謝Ｏ壽即無召集權，第2、3次聯席會議與會之全體管委、監委，亦非經合法選任而不具管委、監委身份，難認有該2次聯席會議存在（成立），故上述3次會議所為決議亦屬不成立或無效。
　　(四)先位聲明求為確認：系爭7次會議決議均不成立；林Ｏ惠10人就珊瑚廟信徒資格不存在；謝Ｏ壽與珊瑚廟間之管委及主委委任關係不存在。備位聲明求為確認系爭7次會議決議均無效之判決（除確認第1次信徒大會決議不成立外，其餘會議決議不成立、無效，係於原審所變更；確認林Ｏ惠10人就珊瑚廟之信徒資格不存在、謝Ｏ壽與珊瑚廟間之管委及主委委任關係不存在，係於原審所追加。至未繫屬本院部分，不予贅載）。
　　二、上訴人辯以：(一)珊瑚廟章程（下稱系爭章程）第7條所謂主委因故不能執行職務時，由副主委代理之規定，於主委死亡時，應認副主委陀Ｏ明、李Ｏ全均為其代表人，非代理人，任一人均得單獨代表，是陀Ｏ明有單獨召集會議之權限。況李Ｏ全已於會前同意或會後追認陀Ｏ明之單獨召集，其召集之第1次、第2次信徒大會，及第1次管委、監委會議所為決議，自屬有效。
　　(二)各該會議確有召開，只須2人以上出席，出席者過半數同意，即可合法決議，故陳Ｏ賢9人、林Ｏ玲先後經第1次、第2次信徒大會決議取得之信徒資格，及謝Ｏ壽依序經第2次信徒大會、第1次管委會議選任為管委、主委，均屬有效。
　　(三)縱第1次、第2次信徒大會會議決議之出席人數未達信徒總數之半數，或陀Ｏ明未與李Ｏ全共同召集會議，亦僅屬各該會議之召集程序或決議方法有瑕疵，因逾除斥期間，被上訴人不得主張撤銷。
　　(四)謝Ｏ壽為第1次管委會議選任之主委，其所召集第3次信徒大會、第2次、第3次聯席會議所為決議，亦均有效。
　　三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求確認第1次信徒大會決議不成立部分之判決，改判確認該決議不成立，另判決確認第2次、第3次信徒大會；第1次管委會議、監委會議；第2次、第3次聯席會議決議不成立；林Ｏ惠10人就珊瑚廟之信徒資格不存在；謝Ｏ壽與珊瑚廟間之管委及主委委任關係不存在，理由如下：(一)未辦理法人登記之寺廟，倘有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人者，應屬非法人團體，其性質與法人類似。民法對於非法人團體未設規定，其法律關係之相關事項，基於同一法律理由，可類推適用民法之社團法人或有關規定。而寺廟之信徒大會若係最高意思機關，則召集信徒大會屬觀念通知之準法律行為，其瑕疵或效力問題，原則應類推適用民法之法律行為規定。
　　(二)珊瑚廟係依監督寺廟條例、寺廟登記規則辦理登記之寺廟，雖未為法人登記，惟有一定之辦事處、獨立之財產，並設有代表人，屬非法人團體。依系爭章程第5條至第7條、第10條至第11條規定，珊瑚廟以信徒大會為一切業務最高議決機關，並由信徒大會就信徒中選任管委11名及監委3名，管委組織管委會，並互選主委1人及副主委2人，主委綜理一切會務，對外代表珊瑚廟，負責召集管委會，及由管委會召集信徒大會。基此，珊瑚廟係由信徒組成之社會團體，其最高意思機關乃信徒大會，召集信徒大會之準法律行為如有瑕疵或效力問題，應類推適用民法之法律行為規定。
　　(三)審諸系爭章程第7條規定，珊瑚廟之管理人（主委）因故不能執行職務召集管委會而召集信徒大會，得由其代理人（副主委）代為召集，該召集行為係本於管理人之職權。原主委李Ｏ欉既於召集第1次信徒大會前死亡，副主委陀Ｏ明、李Ｏ全，依系爭章程第7條規定為其代理人，除法律另有規定或本人另有意思表示者外，該次信徒大會應由全體代理人，即陀Ｏ明、李Ｏ全共同召集，或於信徒大會開議前，經李Ｏ全承認，否則陀Ｏ明之單獨召集，即屬無召集權人所為召集。
　　(四)綜觀陀Ｏ明、李Ｏ全與證人褚宏義、花情、楊淑玲之證言，及陀Ｏ明、謝Ｏ壽與李Ｏ全對話譯文內容，參互以察，難推知李Ｏ全同意或追認由陀Ｏ明單獨召開第1次、第2次信徒大會。職是，陀Ｏ明單獨召集之第1次、第2次信徒大會，乃無召集權人所為召集，該信徒大會即非合法成立之意思機關，所為決議當屬不成立。
　　(五)第1次管委、監委會議出席之第2屆管委、監委，均係第2次信徒大會選出，該會議決議既因欠缺要件而不成立，該出席者無從取得珊瑚廟管委、監委之身分，則第1次管委、監委會議係由不具管委、監委身分之人出席，其所為決議均不成立。
　　(六)謝Ｏ壽係經第1次管委會議選任為主委，該管委會議決議既不成立，謝Ｏ壽即非珊瑚廟之主委，謝Ｏ壽以主委身分所召集第3次信徒大會，乃無召集權人所為召集；另第2、3次聯席會議均由不具管委、監委身分之人出席，故第3次信徒大會及第2、3次聯席會議決議均不成立。
　　(七)笫1次、第2次信徒大會之決議既均不成立，林Ｏ惠10人自無從取得珊瑚廟之信徒資格，謝Ｏ壽與珊瑚廟間之管委及主委委任關係亦不存在。
　　(八)從而，被上訴人先位請求確認系爭7次會議決議均不成立；林Ｏ惠10人就珊瑚廟信徒資格不存在；謝Ｏ壽與珊瑚廟間之管委及主委委任關係不存在，均為有理由，應予准許。
　　四、本院判斷：(一)解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而非法人團體之章程，係多數同向意思表示趨於一致而成立之共同行為，除法令另有限制外，不僅為該團體之行為規範，亦係涉訟後法院之裁判規範。倘非法人團體所訂立之章程真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以章程文義為基準）、體系解釋（通觀章程全文）、歷史解釋（斟酌章程訂立當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量章程之目的及規範意旨），並參酌一般習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果是否符合權利義務之公平正義，且應兼顧不能超過章程最大可能之文義。若法院認章程出現漏洞而為補充性解釋時，應斟酌章程之訂立目的、過程、內容、意旨及非法人團體類型等關連事項，參考相類章程條款、法規範規定及誠信原則予以填補。
　　(二)本人死亡，與代理權授與之發生原因有別，是系爭章程第7條所指「主任委員因故不能執行職務時，由副主任委員代理」，原不包括主委死亡之情形，應屬該章程出現漏洞，當為補充性解釋。衡酌珊瑚廟為宗教信仰性質之非法人團體；主委死亡，與其因故不能執行職務之狀況類似；依系爭章程第7條規定由二位副主委代理執行主委之職務，意在避免專擅混亂，促成共同商議，相互監督制衡等節，足見珊瑚廟於其主委死亡之情形，應以系爭章程第7條規定意旨為補充，即由二位副主委共同執行主委之職務。
　　(三)珊瑚廟原主委李Ｏ欉於召集第1次信徒大會前死亡，其副主委為陀Ｏ明、李Ｏ全，李Ｏ全未同意或追認由陀Ｏ明單獨召開第1次、第2次信徒大會等情，既為原審所認定。則依上開規定及說明意旨，於李Ｏ欉死亡時，應由陀Ｏ明、李Ｏ全共同執行李Ｏ欉之職務。乃陀Ｏ明竟單獨召集第1次、第2次信徒大會，自屬無召集權人所為召集，該信徒大會即非合法成立之意思機關，所為決議當屬不成立。原判決就此未予論斷，雖有不備理由之違法，然不影響其認定陀Ｏ明無權召集第1次、第2次信徒大會之結果，依民事訴訟法第477條之1之規定，仍應予維持。
　　(四)其餘部分，原審以上開理由，各為不利上訴人之判斷，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實、解釋章程、適用法律之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決為不當，聲明廢棄，即屬無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年9月14日

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112-18【裁判字號】最高法院112年度台上字第1659號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求確認工會會員資格存在【相關法規】人民團體法第14條（112.02.08）
【裁判要旨】按人民得選擇加入或不加入團體，此為憲法第14條所保障人民之結社自由。而工會設立目的在藉由會員（勞工）形成集體力量，向雇主爭取權利與利益，即強化勞工團結權，維護與提升勞工的勞動條件及經濟條件，以改善勞工生活。因而工會活動涉及勞動條件之協商、關涉勞工之工作權，具有公益性質，工會會員如有違反法令、章程或不遵守會員（會員代表）大會決議而致危害工會團結權情節重大者，工會得經會員（會員代表）大會決議，予以除名；惟除名處分同時係將勞工排除於團體之外，如恣意將會員除名，除恐掏空工會，反弱化勞工團結權，亦有過度侵害勞工加入工會所得享有之財產上利益，或憲法所保障結社自由之虞。故倘工會行使對會員之除名權，與其違反行為之情節輕重不具相當性而有違比例原則者，即難謂其除名決議為適法有效。

【最高法院民事判決112年度台上字第1659號】


【上訴人】桃園市空服員職業工會
【法定代理人】趙Ｏ剛
【訴訟代理人】吳俊達律師　王亭涵律師
【被上訴人】屠Ｏ琪
【訴訟代理人】魏千峰律師　姚妤嬙律師
　　上列當事人間請求確認工會會員資格存在事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度上更一字第36號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件被上訴人主張：伊為中華航空股份有限公司（下稱華航）空艙組員，並為上訴人之會員。上訴人於民國105年6月22日通過罷工決議，並於23日下午6時以手機簡訊通知會員將於翌日（24日）零時起正式罷工。伊因前於同月3日已同意擔任總統外交出訪華航專機（下稱總統專機）組員，組員名單必須保密並事先提報予國家安全局（下稱國安局），無法任意更換，故於24日早上9時仍配合值勤總統專機任務，未參與罷工行動。詎上訴人事後於同年9月6日召開第1屆會員代表大會第7次臨時會議，以伊未參與罷工為由，決議將伊除名（下稱系爭除名決議）。惟伊同意參與總統專機勤務時，根本不知出勤日期將有罷工，且上訴人突然決議罷工，華航無從調度遞補人選，勢必延宕總統專機出訪任務，對國家外交之重大公共利益造成影響，系爭除名決議未考量伊執行業務係基於配合推動國家外交任務之公益及衡量情節輕重，顯不符公共秩序，且不具社會相當性，而違反比例原則，亦與上訴人工會章程（下稱章程）第12條「按其情節輕重」要件不符。另上訴人就同為總統專機任務之組員，卻就先於同年6月22日飛往美國待命者未予除名，亦為不當之差別待遇，依民法第72條規定應屬無效。至伊因執行總統專機勤務，獲取津貼及嘉獎，與罷工無涉等情。爰求為判決確認系爭除名決議無效，及確認兩造間工會會員資格存在等語。
　　二、上訴人則以：被上訴人自始即無支持罷工之意，且華航及國安局均可臨時抽調人員替代，總統專機無因伊罷工而延宕可能。而提供總統專機營運勞務與提供華航一般商務營運勞務，對伊會員團結之破壞程度相同，被上訴人因未參與罷工，而獲得華航給予嘉獎及領取獎勵金，嚴重傷害伊之團結權，伊為維護工會團結權，依章程第11、12條規定為系爭除名決議，符合公共利益、社會相當性，且與比例原則或民法第72條規定無違。又伊通知在其他國家執行任務者繼續完成任務，返台後參加及聲援罷工，係為擴大罷工效果，與被上訴人破壞罷工行為不同，無違平等原則等語，資為抗辯。
　　三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判其敗訴。理由如下：(一)被上訴人為華航空艙組員，並為上訴人之會員；上訴人因與華航間勞資爭議，於105年6月22日通過罷工決議，23日晚間6時，透過臉書（FACEBOOK）網路平台及手機簡訊通知會員，自24日零時起罷工，會員停止提供一切勞務；被上訴人是先於同月3日即同意，並於24日罷工期間擔任總統專機組員；上訴人將包含被上訴人在內22名會員列為除名名單，通知被上訴人陳述意見後為系爭除名決議等事實，均為兩造所不爭。
　　(二)上訴人與華航於臺灣高等法院108年度勞上字第53號民事事件成立調解，其中就「外站津貼」約定非上訴人會員不得享有調升之待遇，華航如提高非會員之外站津貼，應再提高會員相同金額之津貼等旨，而存有排除非會員之有利工作條件約定。倘上訴人對會員為除名處分，自屬重大損害會員利益，應受相當之制約，不得恣意不按情節輕重，對未遵從罷工決議之會員一律處以排除於工會之除名處分。
　　(三)稽諸華航空服處105年11月29日、106年1月12日、6月29日函、交通部民用航空局106年6月27日函，及國安局特種勤務指揮中心（下稱特勤中心）106年7月11日函等意旨，本次總統專機規定之最低客艙組員為12名，華航選派14名，非上訴人會員者為5名，而該組員名單是於105年6月21日提供與特勤中心，經實施安全查核無虞後始准執行任務，為維護元首安全，無法任意更換組員，復因當時罷工活動，華航空服組員人力調派困難，無法安排待命組員，如為會員之組員遵循罷工決議而不出勤，將導致總統專機未符合航空器飛航作業管理規則規範最低派遣員額10人之標準，而無法如期飛行。
　　(四)依章程第11、12條規定意旨，上訴人行使工會懲戒權，應遵循比例原則及平等待遇原則，並應按會員違反情節輕重，分別對於會員予以警告、停權、罰鍰或除名等處分。參酌被上訴人係於上訴人通過罷工決議前即已應允擔任總統專機組員，上訴人通知會員正式罷工距總統專機任務值勤時間不足1日，如工會會員依罷工決議拒絕執行專機任務，顯難以緊急遴派經特勤中心核准之替補組員，將導致總統外交出訪任務延宕，造成國家重大損失。上訴人未區分被上訴人違反罷工決議，係為擔任總統專機任務組員，具有重大公共利益之性質，與繼續提供華航一般商務營運勞務輕重情節程度有別，即予以最重之除名處分，有違比例原則，並與章程第12條規定之要件不符，系爭除名決議應屬無效。
　　(五)從而，被上訴人請求確認系爭除名決議無效，兩造間工會會員資格存在，為有理由。
　　四、本院判斷：(一)按人民得選擇加入或不加入團體，此為憲法第14條所保障人民之結社自由。而工會設立目的在藉由會員（勞工）形成集體力量，向雇主爭取權利與利益，即強化勞工團結權，維護與提升勞工的勞動條件及經濟條件，以改善勞工生活。因而工會活動涉及勞動條件之協商、關涉勞工之工作權，具有公益性質，工會會員如有違反法令、章程或不遵守會員（會員代表）大會決議而致危害工會團結權情節重大者，工會得經會員（會員代表）大會決議，予以除名；惟除名處分同時係將勞工排除於團體之外，如恣意將會員除名，除恐掏空工會，反弱化勞工團結權，亦有過度侵害勞工加入工會所得享有之財產上利益，或憲法所保障結社自由之虞。故倘工會行使對會員之除名權，與其違反行為之情節輕重不具相當性而有違比例原則者，即難謂其除名決議為適法有效。
　　(二)原審斟酌全辯論意旨與調查證據之結果，合法認定被上訴人於罷工決議前，即已應允擔任總統專機任務，並經華航將名單提供特勤中心實施安全查核，無法任意更換專機組員，且上訴人是於罷工前1日晚上6時始通知會員罷工，距總統專機任務值勤時間不足1日，如扣除為上訴人會員之專機組員，已不足法定最低派遣客艙組員數，將有礙總統外交出訪任務，造成國家重大損害。而章程第12條規定，應按違反情節之輕重，分別對會員予以警告、停權、罰鍰、除名等處分。上訴人未區分被上訴人違反罷工決議，係基於配合推動國家外交任務之重大公共利益，非繼續提供華航一般商務營運勞務之情節，竟處以最重之除名處分，不符比例原則，該除名決議應屬無效，並說明上訴人其餘之防禦方法及所用之證據，均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列，因而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。
　　(三)上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又原審並未認定上訴人之罷工決議違反民法第72條之規定，上訴人以此指摘原判決違背法令，尚有誤會；另因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要 性，無經言詞辯論必要。均附此說明。五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　9 　　月　　6 　　日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官胡宏文
　　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　李佳芬
　　中華民國112 年　　9 月　　12日

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112-19【裁判字號】最高法院112年度台上字第1768號判決【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】請求給付違約金【相關法規】民法第235條（110.01.20）
【裁判要旨】按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條本文定有明文。至債務人所提出之給付是否符合債務本旨，應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之。又債務人所負原契約債務，已因可歸責之事由致生給付遲延責任，且經債權人就遲延利息併催告給付者，其實行提出之給付，應包括原債務及符合約定或法定利率之遲延利息，始符債務本旨。

【最高法院民事判決112年度台上字第1768號】


【上訴人】吳Ｏ裕　吳Ｏ美　吳Ｏ華　王Ｏ滿　吳Ｏ慧　吳Ｏ儀
【共同訴訟代理人】劉錦隆律師
【被上訴人】吳Ｏ珠
　　上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國112年5月17日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度上更一字第28號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、上訴人主張：(一)兩造及訴外人吳Ｏ福因繼承而公同共有坐落○○市○○區○○段1小段000、000地號土地（下合稱系爭土地），伊等經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，於民國99年1月4日與訴外人劉錦隆簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭土地以新臺幣（下同）1億2,402萬元出售予劉錦隆，並於同日以臺北南海郵局第2號存證信函（下稱2號存證信函）檢附該買賣契約，通知被上訴人於函到10日內行使優先購買權。被上訴人於同年1月13日表示行使優先購買權，伊等乃於同年月21日以臺北南海郵局第77號存證信函（下稱77號 存證信函）催告被上訴人於函到10日內先給付價金6,600萬元，逾期不付即解除買賣契約，惟被上訴人逾期未給付，伊等乃訴請確認被上訴人因行使優先購買權而與伊等成立之買賣契約關係（下稱兩造間買賣契約）不存在，經原法院以102年度重上更(二)字第71號判決（下稱前案確定判決）駁回伊等之請求，再經最高法院以103年度台上字第1104號裁定駁回伊等上訴確定，故兩造間買賣契約應屬存在，且與系爭買賣契約內容相同。
　　(二)前案確定判決認定被上訴人自受催告給付價金時起負遲延責任，故被上訴人自99年1月21日起就6,600萬元價金負給付遲延責任。伊等於104年2月10日以臺北南海郵局第217號存證信函（下稱217號存證信函）催告被上訴人於5日內給付上訴人吳Ｏ美、吳Ｏ華（下合稱吳Ｏ美2人）買賣價金各2,000萬元，上訴人王Ｏ滿、吳Ｏ儀、吳Ｏ慧（下合稱王Ｏ滿3人）共2,000萬元，上訴人吳Ｏ裕600萬元，及各自99年1月31日起至給付日止，按年息5%計算之利息，並給付其餘價金即吳Ｏ福及被上訴人之價金各2,000萬元，暨吳Ｏ裕之剩餘價金1,300萬元，逾期未付，即解除買賣契約。惟被上訴人收受該函後，逾期未給付，伊等復於104年2月16日、104年8月6日、112年1月9日分別以臺北南海郵局第290號、第1252號存證信函及臺北法院郵局第10號存證信函（下分稱290號、1252號、10號存證信函），催告被上訴人給付價金，逾期未付，即解除買賣契約，仍未獲置理，兩造間買賣契約業經伊等依民法第254條規定解除。
　　(三)依系爭買賣契約第8條第2項約定，求為命被上訴人給付違約金600萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算法定遲延利息之判決。
　　二、被上訴人辯以：(一)伊行使優先購買權後，即得請求上訴人與伊簽訂與系爭買賣契約相同條件之買賣契約，然需兩造簽訂買賣契約後，上訴人始得依買賣契約向伊請求給付買賣價金或違約金。
　　(二)伊收受104年之217號存證信函後，旋即開立本票、合庫銀行支票合計6,600萬元，並委託訴外人蔡Ｏ亮、伊之配偶邱Ｏ龍至上訴人住處交付票據，遭上訴人拒絕受領；伊再以同年2月16日鎮前街郵局第33號存證信函（下稱33號存證信函），請上訴人提供日期、時間以便伊交付價金，並於同年月24日再至上訴人住處欲交付價金，上訴人仍拒絕受領；經伊以同年3月3日鎮前街郵局第41號存證信函告知上訴人後，再於同年月13日至上訴人處所交付買賣價金，上訴人仍拒不見面，自應負受領遲延之責任。
　　(三)上訴人於104年8月6日以1252號存證信函要求伊於10日內給付價金，惟因上訴人多次拒絕受領，且對伊負有簽訂買賣契約及交付相關文件之義務，故伊以同年月13日樹林育英街郵局第213號存證信函（下稱213號存證信函），通知上訴人備妥授權書、印鑑證明、土地所有權狀等文件，於同年月17日上午11時在○○市○○區○○街000號簽約及給付價金，惟上訴人屆期並未到場，伊自不負給付遲延責任。另伊收受112年之10號存證信函催告後，已提出合計6,600萬元之本票予上訴人，惟遭拒絕受領，上訴人亦應負受領遲延責任。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：(一)系爭土地為兩造及吳Ｏ福因繼承而公同共有，吳Ｏ裕、吳Ｏ美2人、被上訴人及吳Ｏ福之應繼分各為6分之1，王Ｏ滿3人之應繼分各為18分之1；上訴人經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，於99年1月4日與劉錦隆簽訂系爭買賣契約，並於同日以2號存證信函檢附系爭買賣契約，通知被上訴人行使優先購買權；被上訴人行使優先購買權後，上訴人則以77號存證信函限其於函到10日內先給付買賣價金6,600萬元（給付吳Ｏ美2人各2,000萬元，王Ｏ滿3人共2,000萬元，吳Ｏ裕600萬元），逾期不付即解除買賣契約；嗣上訴人以被上訴人逾期未給付，起訴請求確認兩造間買賣契約不存在，業經前案確定判決上訴人敗訴確定，為兩造所不爭執。
　　(二)優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，出賣之共有人與優先承購之共有人間即當然成立買賣契約。是被上訴人既經行使其優先購買權，兩造間買賣契約即當然成立，無待另訂書面契約，而兩造為前案確定判決之當事人，應受該確定判決之拘束，是被上訴人因行使優先購買權而與上訴人成立之兩造間買賣契約仍屬存在，兩造應依上開契約為履行。又該確定判決認定系爭買賣契約第3條第1項給付本票之義務，未定有履行期，乃不確定期限債務，雖經上訴人於99年1月21日催告被上訴人於10日內履行，僅被上訴人自該催告期限屆滿即99年2月1日起負遲延責任，上訴人須再定相當期限催告被上訴人履行而不履行時，始得解除兩造間買賣契約，該重要爭點，既經兩造於另案中就訴訟資料充分辯論，該判決理由對兩造具有爭點效，兩造應同受拘束，不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。
　　(三)比對系爭買賣契約第3條第1項、第8條第2項約定，及217號存證信函內容，堪認上訴人於超出該契約第3條第1項約定所為之過大催告，不生催告效力，於該約定範圍內之催告，則已生催告效力，惟所定5日履行期間過短，仍應定期催告被上訴人給付價金，必待被上訴人於期限內仍不履行時，始得解除兩造間買賣契約。至該存證信函併同催告被上訴人給付吳Ｏ福剩餘價金及吳明珠價金部分，因尚未屆期，該部分亦不生催告效力。
　　(四)參諸上訴人所陳，證人蔡Ｏ亮、邱Ｏ龍證言，照片、本票、合庫銀行支票、錄音光碟、勘驗筆錄，參互以察，堪認被上訴人於104年2月11日收受217號存證信函後，即委託其配偶邱Ｏ龍偕同代書蔡Ｏ亮於同年月13日前往吳Ｏ裕、吳Ｏ美2人、王Ｏ滿之住處，擬將面額合計6,600萬元之本票、合庫銀行支票（無禁止背書轉讓）共計8紙，交付予吳Ｏ裕、吳Ｏ美2人、王Ｏ滿3人，而上開本票、支票，一經受領即可兌現，是被上訴人已依債務本旨提出給付，經上訴人拒絕受領；被上訴人復於104年2月16日以33號存證信函，將上開依債之本旨提出給付，惟遭拒絕受領之事告知上訴人，上訴人自應負受領遲延之責任。至遲延利息為被上訴人遲延給付買賣價金所應負之損害賠償責任，與系爭買賣契約所應給付之價金無涉，亦與被上訴人是否未依債務本旨提出給付無涉。
　　(五)稽諸290號存證信函內容，僅係重申上訴人已於104年2月10日以217號存證信函為催告，爰再為解除契約之意思表示而已，核無催告被上訴人給付價金之意思，自不生催告之效力。
　　且上訴人既於104年2月13日即應負受領遲延之責任，上訴人須再向被上訴人表示受領之意思，並催告其給付，而仍不為給付時，被上訴人始負給付遲延之責任，故上訴人無從逕予解除兩造間賣賣契約。
　　(六)佐以1252號存證信函、被上訴人於104年8月13日所發之213號存證信函內容，因兩造並未約定清償地，可認被上訴人於104年8月7日收受1252號存證信函後，未於10日內給付買賣價金6,600萬元，應自催告期限10日屆滿後負給付遲延之責任。
　　(七)徵諸10號存證信函內容、本票、準備程序筆錄，可知僅就6,600萬元所為催告外，其餘過大催告部分，均不生催告效力；而被上訴人於準備程序已當庭依債之本旨提出給付，經上訴人拒絕受領，上訴人應負受領遲延之責，使原已到期之給付處於給付無確定期限之狀態，須再向被上訴人表示受領之意思，並催告給付，被上訴人仍不為給付時，被上訴人始負給付遲延之責任。
　　(八)上訴人112年2月10日當庭提出之民事補充辯論意旨續一狀，以該書狀催告被上訴人於5日內給付8,600萬元價金（其中2,000萬元為吳Ｏ福應得之價金），逾期未付，即解除契約，不另通知。關於請求被上訴人給付6,600萬元部分，屬對被上訴人所為之定期催告，雖所定5日履行期間，較系爭買賣契約第8條第2項約定之10日為短，惟被上訴人既於經過10日後仍不履行，即應負給付遲延之責任。而上訴人未再定相當期限催告被上訴人履行而不履行，兩造間買賣契約即未經上訴人合法解除，則上訴人依系爭買賣契約第8條第2項約定，請求被上訴人給付違約金600萬元，即屬無據，不應准許。
　　(九)從而，上訴人依系爭買賣契約第8條第2項約定，請求被上訴人給付上訴人600萬元本息，為無理由，不應准許。
　　四、本院之判斷：(一)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條本文定有明文。至債務人所提出之給付是否符合債務本旨，應就各個債之關係，按當事人訂約之真意、給付之性質、交易之習慣及誠實信用原則，依具體事實判斷之。又債務人所負原契約債務，已因可歸責之事由致生給付遲延責任，且經債權人就遲延利息併催告給付者，其實行提出之給付，應包括原債務及符合約定或法定利率之遲延利息，始符債務本旨。
　　(二)系爭土地為兩造及吳Ｏ福因繼承而公同共有，上訴人依土地法第34條之1規定，將系爭土地出賣予劉錦隆，訂有系爭買賣契約，經被上訴人行使優先購買權，兩造間買賣契約即當然成立，條件與系爭買賣契約約定相同，無待另訂書面契約；被上訴人自99年2月1日起負給付價金6,600萬元遲延之責，僅上訴人未再催告給付，即逕予解約不合法；上訴人於104年2月10日以217號存證信函催告被上訴人給付6,600萬元價金及法定遲延利息；被上訴人於同年月11日收受217號存證信函後，即委託其配偶邱Ｏ龍偕同蔡Ｏ亮於同年月13日前往吳Ｏ裕、吳Ｏ美2人、王Ｏ滿之住處，擬將面額合計6,600萬元之本票、合庫銀行支票共計8紙，交付予吳Ｏ裕、吳Ｏ美2人、王Ｏ滿3人，為原審認定之事實。被上訴人既自99年2月1日起即負給付價金6,600萬元遲延之責，則上訴人以217號 存證信函催告被上訴人給付上揭價金及自斯時起之法定遲延利息，自非過大催告。被上訴人於104年2月13日所提出之給付，倘未包含該法定遲延利息，原審認被上訴人當日已依債之本旨提出給付，依上說明，即有可議。原審未遑細究，逕認被上訴人於104年2月13日已依債之本旨提出給付，上訴人應負受領遲延之責，進而為不利上訴人之認定，自有適用上開規定不當之違法，亦有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官鍾任賜
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官方彬彬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王秀月
　　中華民國112 年9月18日

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112-20【裁判字號】最高法院112年度台抗字第660號裁定【裁判日期】民國112年09月06日


【案由摘要】返還借款強制執行聲明異議【相關法規】強制執行法第12、50-1條（108.05.29）
【裁判要旨】強制執行貴在迅速實現執行名義內容，基於執行名義之作成機關或實體權利救濟訴訟之受理法院，與執行法院分離之原則，執行法院之審認並無實質確定力；且由司法事務官辦理執行事務等相關面向考量，執行法院就是否屬無益執行（有無拍賣實益）要件之判斷，當依外觀事實或狀態，為形式調查審認，俾兼顧上開分離原則與執行事務之特色。則法院於強制執行事件之聲明異議、異議或抗告程序，而適用強制執行法及相關規定時，亦應依該調查審認之標準。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第660號】


【再抗告人】參聯國際股份有限公司
【法定代理人】蕭Ｏ賓
【代理人】曾信嘉律師
　　上列再抗告人因與相對人力鴻能源科技股份有限公司等間返還借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國112年5月22日臺灣高等法院臺中分院裁定（112年度抗字第161號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】一、再抗告人聲請強制執行相對人如臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）110年度司執字第64405號裁定（下稱司事官裁定）附表所示動產（下稱系爭動產），臺中地院民事執行處（下稱執行法院）通知該動產因設定有動產抵押權新臺幣（下同）1,000萬元而拍賣無實益，再抗告人聲明異議，經執行法院司法事務官以司事官裁定駁回，復經臺中地院112年度執事聲字第11號裁定（下稱臺中地院裁定）駁回其對司事官裁定之異議，再抗告人對該裁定提起抗告。
　　二、原法院以：(一)一聲明異議，乃對違法執行程序所為之救濟，至於實體上權利義務之爭執，執行法院並無審認之權，故在強制執行程序中，如涉及私權之爭執，其權益關係未盡明確時，應由當事人另依民事訴訟程序謀求救濟。而應查封動產之賣得價金，清償強制執行費用後，無賸餘之可能者，執行法院不得查封。查封物賣得價金，於清償優先債權及強制執行費用後，無賸餘之可能者，執行法院應撤銷查封，將查封物返還債務人。前二項情形，應先詢問債權人之意見，如債權人聲明於查封物賣得價金不超過優先債權及強制執行費用時，願負擔其費用者，不適用之。強制執行法第50條之1復有明文。至執行標的物之抵押債權額若干，應以抵押債權人陳報之數額為準。若抵押債權人不為陳報時，於一般抵押權應依登記之抵押債權額為準，據以審認拍賣對債權人有無實益。
　　(二)二臺中地院110年度司執字第64405號執行事件於民國110年8月19日查封系爭動產後，該動產總價值經鑑定為118萬元。系爭動產之抵押權人陳鴻章於同年月25日具狀陳報其對債務人有1,000萬元債權存在，並聲請撤銷執行程序。基此，執行法院認系爭動產之價值，顯不足清償優先債權及強制執行費用，遂通知再抗告人須負擔強制執行費用，始進行拍賣程序，於法並無不合。至陳鴻章對債務人之債權是否為普通債權，應屬實體爭執，非執行法院所得審究。從而，司事官裁定駁回再抗告人之聲明異議，臺中地院裁定予以維持，結論應屬正確，而駁回再抗告人之抗告。
　　三、本院判斷：(一)強制執行貴在迅速實現執行名義內容，基於執行名義之作成機關或實體權利救濟訴訟之受理法院，與執行法院分離之原則，執行法院之審認並無實質確定力；且由司法事務官辦理執行事務等相關面向考量，執行法院就是否屬無益執行（有無拍賣實益）要件之判斷，當依外觀事實或狀態，為形式調查審認，俾兼顧上開分離原則與執行事務之特色。則法院於強制執行事件之聲明異議、異議或抗告程序，而適用強制執行法及相關規定時，亦應依該調查審認之標準。
　　(二)原法院依外觀事實狀態為形式審查結果，認定執行法院以系爭動產之價值，顯不足清償優先債權及強制執行費用，遂通知再抗告人須負擔強制執行費用，始進行拍賣程序，於法有據，因以上開理由，維持臺中地院裁定之結論，駁回再抗告人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤情事。
　　(三)再抗告論旨，仍執原法院應為實體事項之調查判斷等陳詞，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年9月6日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年9月14日

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112-21【裁判字號】最高法院112年度台上字第965號判決【裁判日期】民國112年09月07日


【案由摘要】請求禁止為一定行為【相關法規】民法第18條（110.01.20）
【裁判要旨】按民法第18條第1項所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益為其保護客體，乃個人所享有之私權，即關於生命、身體、名譽、自由、姓名、身分及能力等權利（立法理由參照）。其次，人格權侵害責任之成立，以「不法」為要件，而不法性之認定，就法益權衡及公共利益依比例原則而為判斷，倘行為人之行為足以正當化，即不具不法性。又在契約自由原則下，當事人固得自主地選擇締約對象，惟人民之言論及出版自由，亦屬憲法所保障之人民基本權（憲法第11條參照）。因此，商業言論所提供之訊息，倘內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的，而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，即具公益性質，應受憲法言論自由及出版自由之保障，當事人尚不得以締約自由為由予以限制。

【最高法院民事判決112年度台上字第965號】


【上訴人】國亨餐飲股份有限公司
【法定代理人】沈Ｏ佑
【上訴人】溫Ｏ輝
【共同訴訟代理人】田振慶律師　吳彥鋒律師
【被上訴人】Manufacture Francaisedes Pneumatiques Michelin
【法定代理人】Carine Damois
【訴訟代理人】陳和貴律師　楊益昇律師　蘇芳儀律師
　　上列當事人間請求禁止為一定行為事件，上訴人對於中華民國111年11月22日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第903號），提起一部上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、上訴人國亨餐飲股份有限公司(下稱國亨公司)主張：
　　(一)伊經營之○○市○○區○○○路0段000巷00號0樓之鍋氣粵菜餐廳(WOKHEI CANTONESE CUISINE)採預約制，「米其林指南」則為被上訴人出版之美食及旅遊指南書籍總稱，由其指派評審員至世界各地之餐廳及旅館定期進行評鑑，將評鑑及推薦結果登載於「米其林指南」。
　　(二)被上訴人於「米其林指南Taiwan-官方網站」揭示，將持續對臺北及臺中地區之餐飲進行評鑑，評審員縱未前來鍋氣粵菜餐廳用餐，然「米其林指南」或其網站並未揭露未到訪用餐之餐廳，仍可能使消費者認為評審員到訪後，做出未入選之評鑑。伊先後於民國109年9月16日、同月28日以電子郵件、書面向被上訴人表示，拒絕與評審員締結餐飲消費契約，未獲置理。評審員係以匿名身分，喬裝為一般消費者前來餐廳用餐，伊無法於當下辨識，表達拒絕締結餐飲消費契約，復無法排除評審員將來前來用餐之可能性，足認伊之契約自由人格權，隨時有受侵害之虞。
　　(三)依民法第18條第1項規定，求為被上訴人不得指派「米其林指南」評審員至伊所營鍋氣粵菜餐廳用餐之判決(下稱系爭先位判決；另請求被上訴人不得以「米其林指南」對於其所營鍋氣粵菜餐廳發布任何評鑑、推介或推薦部分，經原審判決國亨公司敗訴後，未據聲明不服)。
　　二、上訴人溫Ｏ輝備位主張：(一)伊受國亨公司聘僱擔任鍋氣粵菜餐廳主廚，國亨公司支持伊追求自我實現及廚藝表現自由，同意伊於擔任鍋氣粵菜餐廳主廚期間，有拒絕為評審員提供餐飲服務之意思決定自由。倘評審員至鍋氣粵菜餐廳用餐，即屬侵害伊之意思決定自由人格權，或隨時有受侵害之虞。
　　(二)爰依同上規定，求為伊於擔任鍋氣粵菜餐廳主廚期間，被上訴人不得指派「米其林指南」評審員至鍋氣粵菜餐廳用餐之判決(下稱系爭備位判決；另請求其擔任鍋氣粵菜餐廳主廚期間，被上訴人不得以「米其林指南」對於鍋氣粵菜餐廳發布任何評鑑、推介或推薦部分，經原審判決溫Ｏ輝敗訴後，未據聲明不服)。
　　三、被上訴人抗辯：(一)消費者至鍋氣粵菜餐廳消費無須表明身分，評審員係本於消費者之身分成立消費關係，溫Ｏ輝受國亨公司聘僱在鍋氣粵菜餐廳擔任主廚，未與消費者締結契約，伊無不法侵害國亨公司之契約自由，或溫Ｏ輝之意思決定自由人格權；且伊未曾揭露前往用餐之全部餐廳名單，上訴人未能證明其人格權有受侵害之虞，其請求防止侵害，欠缺權利保護必要。
　　(二)國亨公司縱有選擇締約對象之契約自由，然不代表有對任何人要求揭露其思想秘密之權利，顧客用餐之動機，亦非餐飲消費交易之重要事項，上訴人不得以誤認顧客身分為由，預先請求排除侵害。
　　四、原審維持第一審所為上訴人上揭敗訴部分之判決，駁回其上訴。理由如下：
　　(一)國亨公司經營之鍋氣粵菜餐廳採預約制，溫Ｏ輝為該餐廳主廚；「米其林指南」為被上訴人出版之美食及旅遊指南書籍總稱，由評審員至世界各地選定城市之餐廳及旅館消費後，將評鑑結果登載於「米其林指南」。評審員係以一般顧客身分至選定之餐廳用餐，過程中不會揭露身分，並對餐飲和服務進行評鑑，「米其林指南」自107年間起，迄今仍將臺北市列入評選之城市等事實，為兩造所不爭。
　　(二)按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。民法第18條第1項定有明文。上訴人主張評審員至鍋氣粵菜餐廳用餐，有侵害其契約自由人格權或意思決定自由人格權，或有不法侵害之虞，依上揭規定，請求排除或防止該不法侵害行為，自有受判決之法律上利益。
　　(三)次按人格權受侵害責任之成立，以不法為要件，而不法性之認定，採法益衡量原則，就被侵害之法益、加害人之權利及社會公益，依比例原則而為判斷，倘衡量之結果，不足以正當化加害人之行為，該侵害即具有不法性。另憲法第11條保障人民之言論及出版自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障（司法院大法官釋字第617號、第623號解釋參照）。經查：1.餐飲消費契約之消費者身分，在一般情形，非契約重要之點，評審員縱隱匿身分前往用餐，與一般消費者無異，難認係施用詐術侵害國亨公司之締約自由人格權。其次，消費者至鍋氣粵菜餐廳用餐，並無透露用餐目的及身分之義務，亦不能因此即認評審員前往用餐，係屬詐欺行為，足認評審員至鍋氣粵菜餐廳用餐，雖違背國亨公司締結餐飲消費契約之主觀意願，惟衡量國亨公司之選擇締約對象自由與被上訴人之言論自由、出版自由法益輕重，及消費者選擇飲食之公共利益，難認有何不法。國亨公司主張評審員至鍋氣粵菜餐廳用餐，將不法侵害其締約自由人格權，洵屬無據。2.溫Ｏ輝提供消費者餐飲服務，乃履行其與國亨公司間之契約義務，與消費者無涉，評審員縱以一般消費者身分至鍋氣粵菜餐廳用餐，亦無不法侵害溫Ｏ輝意思決定自由人格權之情形。再者，亦不能以被上訴人無法承諾評審員日後一定不會至鍋氣粵菜餐廳用餐，逕認國亨公司之締約自由人格權，或溫Ｏ輝之意思決定自由人格權有受侵害之虞。
　　(四)從而，國亨公司依民法第18條第1項規定，求為系爭先位判決，溫Ｏ輝依同上規定，求為系爭備位判決，均為無理由，不能准許，並敘明上訴人聲請對被上訴人之法定代理人進行當事人訊問程序，核無調查必要，及本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，為其心證之所由得。
　　五、本院之判斷：(一)按民法第18條第1項所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益為其保護客體，乃個人所享有之私權，即關於生命、身體、名譽、自由、姓名、身分及能力等權利（立法理由參照）。其次，人格權侵害責任之成立，以「不法」為要件，而不法性之認定，就法益權衡及公共利益依比例原則而為判斷，倘行為人之行為足以正當化，即不具不法性。又在契約自由原則下，當事人固得自主地選擇締約對象，惟人民之言論及出版自由，亦屬憲法所保障之人民基本權(憲法第11條參照)。因此，商業言論所提供之訊息，倘內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的，而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，即具公益性質，應受憲法言論自由及出版自由之保障，當事人尚不得以締約自由為由予以限制。
　　(二)原審本於採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定消費者之身分，非餐飲消費契約重要之點，評審員縱隱匿身分至鍋氣粵菜餐廳用餐，與一般消費者無異，難認係施用詐術，侵害國亨公司之締約自由人格權。至溫Ｏ輝提供餐飲服務，乃履行其與國亨公司間之契約義務，與消費者無涉，被上訴人所為，亦無不法侵害其意思決定自由人格權之情形。此外，衡量法益輕重，及消費者選擇餐飲之公共利益，尚不能以被上訴人未承諾評審員日後一定不會至鍋氣粵菜餐廳用餐，逕認國亨公司之締約自由人格權，或溫Ｏ輝之意思決定自由人格權，有受不法侵害之虞。從而，國亨公司、溫Ｏ輝依民法第18條第1項規定，依序求為系爭先、備位判決，均為無理由，不能准許，因而維持第一審所為上訴人上揭敗訴部分之判決，駁回其上訴，核無違誤。
　　(三)上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他於判決結果無影響者，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。末查，上訴人聲請本件應行法律審言詞辯論，核無必要，附此敘明。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年9月7日
　　最高法院民事第六庭審判長
　　法官林恩山
　　法官吳青蓉
　　法官許紋華
　　法官林慧貞
　　法官李寶堂
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官江鍊成
　　中華民國112 年9月12日

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112-22【裁判字號】最高法院112年度台上字第1617號判決【裁判日期】民國112年09月07日


【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】國家賠償法第2條（108.12.18）
【裁判要旨】按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是公務員之職務行為須符合行使公權力，主觀上有故意或過失，行為不法，及特定人自由或權利受損害與不法行為間具相當因果關係等要件，國家始負賠償責任。當人民主張因行政處分違法而發生國家賠償訴訟時，該行政處分是否違法，經行政法院裁判確定，基於違法性一元論，普通法院就行政處分違法性之判斷，固應受行政法院確定裁判之拘束，惟非謂行政處分違法，作成處分之公務員即當然構成職務上侵權行為，普通法院仍應檢視審查公務人員執行職務是否具備上開國家賠償之要件。

【最高法院民事判決112年度台上字第1617號】


【上訴人】勝榮營造有限公司
【法定代理人】盧Ｏ池
【訴訟代理人】吳淑靜律師
【被上訴人】臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司
【法定代理人】王Ｏ榮
【訴訟代理人】吳小燕律師　黃家豪律師　朱雅蘭律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年3月29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度重上國字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件上訴人主張：伊標得被上訴人之「58號碼頭管制站及進出車道新建工程」（下稱系爭工程），並於民國104年3月3日與被上訴人簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。詎被上訴人嗣於同年10月7日依政府採購法第101條第1項第10款、刪除前同法施行細則（下稱採購法細則）第111條規定，通知伊有履約進度落後逾20%已達10日以上情形，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報列為不良廠商（下稱系爭處分）。經伊提出異議遭駁回後，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦於105年8月12日經審議判斷決定予以駁回。被上訴人於同年9月8日將伊刊登政府採購公報，限制伊自刊登公報之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（下稱停權處分）。伊提起行政訴訟，經最高行政法院以108年度判字第494號判決確認系爭處分違法確定（下稱系爭行政判決）。系爭處分限制伊於停權期間參與政府採購投標或決標資格，係公務員執行職務行使公權力之行為，侵害伊投標及承攬公共工程之權利，因而受有如原判決附表編號1至3之營業損害、商譽損害、必要費用之損害新臺幣（下同）3085萬6756元、200萬元、58萬5280元，共計3344萬2036元。另被上訴人未盡依約應保護伊財產利益之附隨義務，應負不完全給付之賠償責任等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段及民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，求為命被上訴人如數給付，及其中3285萬6756元自108年7月19日起，58萬5280元自110年1月14日起加付法定遲延利息之判決。
　　二、被上訴人則以：伊為公司組織之國營事業，所營港埠業務並非行使公權力之行為，不負國家賠償責任。系爭行政判決之訴訟標的、主要爭點均與本件有別，不生既判力或爭點效之拘束問題。上訴人履約期間，伊先後於104年6月10日、8月4日及9月3日，告知上訴人進度落後逾20%，命其限期改善均未果，於同年10月1日再函知提醒上訴人，始於同年月7日為系爭處分，並無任何不當；縱認系爭處分不當，與承辦人員是否構成職務上侵權行為係屬二事。又停權處分僅使上訴人無法參加政府採購投標，不影響其經營業務，上訴人並未證明停權處分與其主張之各項損害間有相當因果關係。另系爭處分並非履約行為，更非違反附隨義務之行為，且上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，自不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
　　三、原審以：(一)兩造簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程。嗣於履約期間，被上訴人以上訴人履約進度落後逾20%已達10日以上為由，對上訴人為系爭處分，上訴人雖提出異議遭駁回，再向工程會提出申訴，於105年8月12日經審議判斷決定予以駁回，被上訴人於同年9月8日對上訴人為停權處分，上訴人提起行政訴訟，經系爭行政判決確認系爭處分（含異議處理結果）違法確定等情，為兩造所不爭。
　　(二)被上訴人係交通及建設部為經營商港所設置國營港務股份有限公司之分公司，其業務範圍包括高雄港商港區域之規劃、建設及經營管理，系爭工程屬被上訴人依國營港務股份有限公司設置條例（下稱港務公司條例）規定之業務範圍，係政府採購法第3條之機關辦理採購類型，是被上訴人所屬人員辦理系爭工程採購案，有關審查政府採購法第101條至第103條規定之通知廠商異議、刊登政府採購公報、處理申訴等事項，屬公權力行使之範疇。又被上訴人於履約期間，對上訴人所為之系爭處分，經系爭行政判決確認該處分違法確定，為防止裁判牴觸，本件民事訴訟不得再就系爭處分為實體審查。但就被上訴人所屬人員作成系爭處分時，是否有故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，而應由被上訴人負國家賠償責任，仍應進行審認判斷。
　　(三)上訴人自施工初期即有進度落後情事，被上訴人於104年5月14日、5月21日、6月10日先後召開第1、2、3次之工進落後檢討會議（下稱進度落後會議），限期上訴人提出趕工計畫。嗣參酌上訴人所提資料、各直轄市政府核算展延工期要點，及監造單位依工程實務肯認之審查標準，就上訴人主張因臨時建照未取得、聯外道路重疊、天候因素，聲請展延工期96、31、17日曆天，於同年7月28日准予展延21、0、9（共30）日曆天後，上訴人進度仍落後逾20%；又於同年8月4日、9月3日召開施工進度落後逾20%限期趕工改善至20%以內之研商會議（下稱趕工研商會議），被上訴人已依系爭契約第17條第11項、第21條第1項第5款約定，及政府採購法第101條、採購法細則第111條第1項、第2項第1款規定通知上訴人限期改善。惟上訴人屆期進度猶落後逾20%，被上訴人於同年10月1日提醒上訴人後續若未改善，進度落後逾20%至同年10月3日將達10日以上，其後仍未見上訴人改善，最終於同年10月7日為系爭處分，被上訴人於上開歷程並無違常之顯然錯誤或過失不法侵害上訴人權利之行為。上訴人另主張「基礎開挖遇不明管線申請展延工期6天」及「天候因素申請展延工期13天」，申請時未據提出資料，難認被上訴人計算進度有誤。系爭行政判決囑託鑑定機關就上訴人履約進度落後是否逾20%乙事，係以修正總工期244天（原定工期180天加上准予展延64天）據以判斷，與被上訴人限期改善之判斷標準不同，尚難以該鑑定結果逕認被上訴人有顯然錯誤或其他不法行為。又上訴人對系爭處分提出異議遭駁回後，向工程會提出申訴，經該會審議判斷決定系爭處分（包含異議處理結果）並無不當而予駁回，被上訴人遂依政府採購法第102條第3項規定為停權處分，亦無不法侵害上訴人權利情形。
　　(四)被上訴人因上訴人履約進度落後逾20%且達10日以上，而為系爭處分及停權處分，並無違反附隨義務及可歸責事由之情形，上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償營業及商譽之損害，自屬無據。上訴人另請求被上訴人賠償必要費用損害58萬5280元，與政府採購法第85條第3項規定之「審議判斷指明原採購行為違反法令」之要件不符，亦不應准許。
　　(五)從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段，民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，請求被上訴人給付3344萬2036元本息，為無理由，應予駁回，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　四、本院判斷：(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是公務員之職務行為須符合行使公權力，主觀上有故意或過失，行為不法，及特定人自由或權利受損害與不法行為間具相當因果關係等要件，國家始負賠償責任。當人民主張因行政處分違法而發生國家賠償訴訟時，該行政處分是否違法，經行政法院裁判確定，基於違法性一元論，普通法院就行政處分違法性之判斷，固應受行政法院確定裁判之拘束，惟非謂行政處分違法，作成處分之公務員即當然構成職務上侵權行為，普通法院仍應檢視審查公務人員執行職務是否具備上開國家賠償之要件。
　　(二)原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜據相關事證，認定被上訴人依港務公司條例辦理系爭工程採購案，有關異議、刊登政府採購公報等事項，屬公權力之行使。又上訴人施工進度落後，被上訴人自104年5月14日起至同年6月10日止召開3次進度落後會議；嗣參酌各直轄市政府核算展延工期要點及監造單位專業評估，於同年7月28日准予展延工期30日曆天，加計工期及修正預定進度後，上訴人實際進度猶落後逾20%；再於同年8月4日、9月3日召開趕工研商會議，限期上訴人改善至落後20%以內；同年10月1日復提醒上訴人至同年10月3日落後逾20%將達10日以上，迨同年10月7日為系爭處分。被上訴人於上開歷程多次限期上訴人改善進度落後，核定工期有其依據，並無漏未斟酌展延事項，且依准予展延之日數及預定進度與上訴人之實際進度計算差值，據以認定落後進度逾20%及日數，核無故意或過失不法侵害上訴人權利之行為，無從以事後系爭行政判決以其他標準核算之工期，遽認被上訴人所屬人員有不法行為。又被上訴人待上訴人之申訴遭工程會以無理由駁回後，方依政府採購法第102條第3項規定為停權處分，亦非不法行為。被上訴人並無違反系爭契約之附隨義務，自不負侵權行為及給付不完全之賠償責任。上訴人另請求賠償之必要費用損害，與政府採購法第85條第3項規定要件有所未合。原審因以上揭理由，而為不利上訴人之判決，經核洵無違誤。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年9月7日
　　最高法院民事第四庭審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林沛侯
　　中華民國112 年9月21日

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112-23【裁判字號】最高法院112年度台上字第1822號判決【裁判日期】民國112年09月07日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】民事訴訟法第395條（110.12.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償之。蓋原告以宣告假執行之本案判決為執行名義，聲請法院對被告實施強制執行，該本案判決如經廢棄或變更，其假執行之宣告即失其效力，被告因免受假執行預供擔保所受之損害，既係由於不當之執行所致，自應由原告負責賠償。惟倘被告供擔保免為假執行後，上級法院雖肯認原告於實施假執行時之實體上請求權存在，但因情事變更，其起訴目的已達，或因混同致原告之債權消滅，而廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，既難謂原告為不當執行，自無民事訴訟法第395條第2項規定之適用。

【最高法院民事判決112年度台上字第1822號】


【上訴人】鍾Ｏ正
【訴訟代理人】郭瓔滿律師　孫浩偉律師
【被上訴人】鍾Ｏ發
【訴訟代理人】蔡文燦律師
【被上訴人】鍾金富　鍾金印
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月3日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第368號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件上訴人主張：伊之祖父即訴外人鍾Ｏ欉於民國100年9月14日死亡，由伊、訴外人鍾Ｏ建、鍾Ｏ志、鍾Ｏ庭、鍾Ｏ萍（上4人合稱鍾Ｏ建等4人）、被上訴人、訴外人鍾Ｏ裕、陳鍾Ｏ女、鍾Ｏ珠、鍾Ｏ雪（後3人合稱陳鍾Ｏ女等3人）及祖母鍾○繼承。鍾○以其對鍾Ｏ欉有夫妻剩餘財產差額分配請求權，訴請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於103年3月21日以101年度重家訴字第13號判命伊及鍾Ｏ建等4人、鍾金裕及被上訴人鍾Ｏ印（合稱鍾Ｏ正等7人）連帶給付新臺幣（下同）5,960萬4,000元本息，並為假執行宣告（下稱前案及系爭假執行判決）。鍾○持該假執行判決供擔保後，聲請同院103年度司執字第49112號對伊為強制執行，伊乃反供擔保5,960萬4,000元（下稱系爭擔保金），聲請免為假執行，並提起上訴。嗣鍾○於第二審程序中之103年7月23日死亡，由被上訴人鍾Ｏ發、鍾Ｏ富（合稱鍾Ｏ發等2人）及陳鍾Ｏ女等3人（與鍾Ｏ發等2人合稱鍾Ｏ發等5人）承受訴訟，經原法院以103年度重家上字第31號判決廢棄第一審命鍾Ｏ正等7人給付之判決（含系爭假執行判決），駁回鍾Ｏ發等5人第一審之訴及假執行之聲請。前開假執行之本案判決既經廢棄，伊自得請求鍾○之繼承人即被上訴人連帶賠償伊自103 年5月23日提存系爭擔保金之日起，至106年12月20日取回日止，按週年利率5%計算之利息損害1,067萬9,730元等情。爰依民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條第1項規定，求為命被上訴人如數連帶給付，並加計法定遲延利息之判決。
　　二、被上訴人則以：鍾○執系爭假執行判決聲請強制執行時，對上訴人確有債權存在，僅因鍾○死亡，致鍾Ｏ正等7人之債務與繼承鍾煙之債權因混同而消滅；縱上訴人得請求賠償，其請求權亦罹於消滅時效；伊亦得以繼承鍾○對鍾Ｏ欉之夫妻剩餘財產差額債權予以抵銷等語，資為抗辯。
　　三、原審以：鍾Ｏ欉、鍾○為上訴人之祖父母、被上訴人之父母，鍾Ｏ欉死亡後，鍾○以前案主張對鍾Ｏ欉有夫妻剩餘財產差額分配請求權為由，請求鍾Ｏ欉之繼承人、代位繼承人即鍾Ｏ正等7人連帶給付5,960萬4,000元本息，並持系爭假執行判決聲請強制執行，經上訴人提存系爭擔保金免為假執行，並提起第二審上訴，嗣鍾○於第二審程序中之103年7月23日死亡，由鍾Ｏ發等5人承受訴訟，並經前案第二審判決廢棄第一審判決關於命鍾Ｏ正等7人給付之判決（含系爭假執行判決），駁回鍾Ｏ發等5人第一審之訴，於106年12月27日確定，上訴人並於同年月20日領回系爭擔保金，為兩造所不爭，並有民事判決等可稽。按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，解釋上不包括「原告對被告確定有債權存在」之情形在內。前案第二審判決認定鍾○對鍾Ｏ欉之其他繼承人有夫妻剩餘財產差額分配債權存在，鍾○死亡後，鍾Ｏ欉之其他繼承人又繼承取得鍾○之是項債權，並因債權債務混同而消滅，而為鍾Ｏ發等5人該部分敗訴之判決。鍾○對上訴人確有債權存在，其執系爭假執行判決對上訴人為強制執行，即屬正當，不因嗣後經第二審法院廢棄而異，上訴人雖因供擔保免為假執行而受有損害，仍無上開條文之適用。綜上，上訴人依民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條第1項規定，請求被上訴人連帶給付1,067萬9,730元本息，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　四、按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償之。蓋原告以宣告假執行之本案判決為執行名義，聲請法院對被告實施強制執行，該本案判決如經廢棄或變更，其假執行之宣告即失其效力，被告因免受假執行預供擔保所受之損害，既係由於不當之執行所致，自應由原告負責賠償。惟倘被告供擔保免為假執行後，上級法院雖肯認原告於實施假執行時之實體上請求權存在，但因情事變更，其起訴目的已達，或因混同致原告之債權消滅，而廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，既難謂原告為不當執行，自無民事訴訟法第395條第2項規定之適用。查前案第一審法院判決後，第二審法院雖以鍾○於鍾Ｏ欉死亡後，對鍾Ｏ欉之其他繼承人即兩造有夫妻剩餘財產差額之債權存在，鍾○死亡後，其繼承人亦為兩造，鍾Ｏ發等5人因繼承取得鍾○之夫妻剩餘財產差額分配債權，因債權債務混同而消滅為由，廢棄第一審命鍾Ｏ正等7人連帶給付部分，惟已認定鍾○對上訴人之實體上請求權存在，依上說明，難謂鍾○持系爭假執行判決對上訴人為強制執行係不當執行，上訴人不得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求賠償因免受假執行預供擔保所受之損害。
　　原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年9月7日
　　最高法院民事第八庭審判長
　　法官盧彥如
　　法官吳麗惠
　　法官翁金緞
　　法官黃明發
　　法官周舒雁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官郭詩璿
　　中華民國112 年9月15日

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112-24【裁判字號】最高法院111年度台上字第2360號判決【裁判日期】民國112年09月13日


【案由摘要】請求拆屋還地等【相關法規】民事訴訟法第277、283條（110.12.08）
【裁判要旨】基於法官知法原則，法院審理具體個案，就調查證據所得之事實，須加以評價、賦予法律效果所依據之法規，原則上並非待證事項，當事人本無舉證之責任。惟該法律適用三段論下大前提之法規存否，如習慣、地方制定之法規或外國法為法院所不知者，即應由當事人負舉證之責任，法院並得基於自由證明之方式加以探知，此觀民事訴訟法第283條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任，但法院得依職權調查之」即明。

【最高法院民事判決111年度台上字第2360號】


【上訴人】黃Ｏ吉　黃Ｏ登　洪Ｏ坤　黃Ｏ馵　游Ｏ鈞　黃Ｏ蓉　黃Ｏ鋒（上4人為黃Ｏ基之承受訴訟人）　林Ｏ伶　黃Ｏ賢　黃Ｏ諄　黃Ｏ洲　黃Ｏ玉（上5人為黃Ｏ進之承受訴訟人）
【上十二人共同訴訟代理人】林石猛律師　戴敬哲律師
【上訴人】趙Ｏ歡　王Ｏ越　王Ｏ堯
【上三人共同訴訟代理人】林群期律師
【被上訴人】農業部林業及自然保育署南投分署（即改制前行政院農業委員會林務局南投林區管理處）
【法定代理人】李Ｏ賢
【訴訟代理人】鄭廷萱律師
　　上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年5月24日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度重上字第157號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人黃Ｏ吉以次十二人之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　上訴人趙Ｏ歡以次三人之上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人趙Ｏ歡以次三人負擔。
【理由】一、原上訴人黃Ｏ進於上訴本院後死亡，其繼承人即上訴人林Ｏ伶、黃Ｏ賢、黃Ｏ諄、黃Ｏ洲、黃Ｏ玉已依法聲明承受訴訟，合先?明。
　　二、被上訴人主張：一.坐落○○縣○○鄉○○段000、000-0、000-0、000-0、000地號等5筆土地（下合稱系爭土地，各別則以地號稱之）為中華民國所有（下稱國有），由其管理。上訴人黃Ｏ吉（與以次11人合稱黃Ｏ吉等人）、黃Ｏ登、洪Ｏ坤、原審上訴人黃Ｏ基（民國000年0月00日死亡，繼承人為上訴人游Ｏ鈞、黃Ｏ馵、黃Ｏ蓉、黃Ｏ鋒）、黃Ｏ進及訴外人王Ｏ樺（106年9月5日死亡，繼承人為上訴人趙Ｏ歡、王Ｏ越、王Ｏ堯，下合稱趙Ｏ歡等人）約自88年起，無權占用系爭土地，興建第一審判決附圖（下稱附圖）編號A1至G3（不含B1）所示之地上物。 二.依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人各拆除所有地上物（下分別稱黃Ｏ吉等地上物、趙Ｏ歡等地上物，或合稱系爭地上物），返還各占用之系爭土地，並各給付原判決附表（下稱附表）一「相當於租金之不當得利」欄所示本息（下稱不當得利本息），及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還系爭土地止，按月給付附表一「土地使用補償金」欄所示補償金（下稱補償金）。
　　三、上訴人辯以：一、黃Ｏ吉等人部分：1.早於清朝年間，其等祖先即居住於系爭土地，歷經日治、國治時期，從未見中華民國政府公告撥歸管理該土地。是於95 年12月21日第一次登記為國有前，其等祖先已依先占理論取得系爭土地所有權，並由黃Ｏ吉等人之父黃Ｏ宗繼承，再由其等繼承為所有人。2.系爭土地錯誤登記為國有，被上訴人不得請求其等拆屋還地。黃Ｏ宗於56年與臺灣省林務局巒大林區管理處簽訂租賃契約，黃Ｏ吉於78年繼承該租賃契約，期間自78年1月2日起至87年1月1日止。嗣先後於87年、96年、105年續訂租賃契約，期間至114年1月1日止，共同承租人為黃Ｏ吉、黃Ｏ登、黃Ｏ進、黃Ｏ基、訴外人林Ｏ興，依該5人租賃契約所載文號，足徵黃Ｏ宗至遲於46年間，與被上訴人之前身「集集事業林區」簽署租賃契約。3.黃Ｏ吉等地上物至遲於訂立租賃契約後，即蓋建居住，迄今皆5、60年以上，無法變動位置，焉能指摘該地上物未坐落於租賃契約之範圍內？其等於63年至102年間，均定期繳納租金，堪認其等與被上訴人就系爭土地有租賃關係存在，係有權占用。4.縱非基於租賃關係占有系爭土地，亦得依時效取得系爭土地之地上權登記請求權，非屬無權占有。況被上訴人之所有物返還請求權，已罹於15年消滅時效而消滅。5.中華民國消極不行使權利，被上訴人提起本件訴訟，推翻長期存在之社會信賴狀態，構成權利濫用及權利失效，亦違反誠信原則。另本件涉及原墾農民權益保障、土地轉型正義及居住權等憲法基本人權等議題。二、趙Ｏ歡等人部分：1.王Ｏ樺與訴外人林Ｏ舟商議，由王Ｏ樺出資興建趙Ｏ歡等地上物，再以林Ｏ舟名義承租系爭土地，故該地上物係基於租賃契約占用該土地，而非無權占有。2.73年至89年間，王Ｏ樺歷次暫准租約之承租位置圖，均如一審卷807頁附圖A所示，惟於91年後暫准租約之承租位置圖，卻改如一審卷809頁附圖B所示，可見其內容有錯誤，或未經王Ｏ樺同意而變更。比對黃Ｏ宗之暫准租約、黃Ｏ吉89年以前暫准租約之承租位置，可知於89年以前，趙Ｏ歡等地上物係合法承租。3.依林Ｏ興之父林Ｏ舟之住居地址，可知林Ｏ舟係以林Ｏ興名義為暫准租約之承租人，而承租系爭土地。且趙Ｏ歡等地上物係王Ｏ樺於60年以前所興建，而日月潭都市計畫法於62年實施，該地上物未經主管機關認定違法或違建拆除，顯見被上訴人容許趙Ｏ歡等地上物存在。4.被上訴人於數十年後提起本件訴訟，有違誠信原則，亦屬權利濫用。況趙Ｏ歡等地上物與林Ｏ舟所有建物相鄰共用牆壁，拆除恐有結構安全、損及鄰棟建物之虞。5.趙Ｏ歡等人已依時效取得系爭土地之地上權登記請求權，非屬無權占有。
　　四、原審維持第一審所為命上訴人給付之判決，駁回其上訴，理由如下：一、依兩造之不爭執事項，及土地建物查詢資料、土地登記第二類謄本、系爭土地相關或相鄰之土地租賃合約書、保育契約所載，可見系爭土地於95年12月21日未辦理第一次登記前，應屬臺灣省林務局所管理之未辦理土地總登記之國有林地，而非無主地。至黃Ｏ宗立具之同意書所載交換土地，係集集事業林區第00林班土地，與系爭土地無涉；而於清朝光緒年間開立之墾照內容，無從認定黃Ｏ吉等人之祖先，早於中華民國政府自日本政府接收系爭土地取得所有權以前，即先取得系爭土地所有權。至公聽會會議紀錄、產權移轉紀錄、網路資料、明潭憶舊、南投縣人物志稿、報紙、化番六社志、百年歷史圖資、媒體報導之文件或書面等，概屬相關會議紀錄、民間或學術研究相關文件，或媒體報導，非官方核發之正式產（所有）權之相關證明文件，難據為黃Ｏ吉等人有利之認定。基此，系爭土地登記為國有，非屬錯誤之登記。二、參諸黃Ｏ吉等地上物所占用土地，非46.9.3林政字第32040號租賃契約之土地範圍，及56.7.26林政字第31594號租賃契約、臺灣臺中地方法院66年度訴字第3853號、原審67年度上字第32號判決，可知黃Ｏ吉等地上物非基於租賃契約占有系爭土地。三、綜合證人林Ｏ舟、林Ｏ興之證言，及被上訴人與王Ｏ樺簽訂之暫准使用租賃合約書所示，足徵該暫准租約已於100年11月19日屆期，趙Ｏ歡等人復未證明王Ｏ樺向被上訴人申請續租之事實，難認其基於租賃關係而占有系爭土地。四、上訴人就其占用系爭土地，主觀上基於行使地上權之意思，並未提出有利事證供審酌，不能徒以系爭地上物之客觀事實，逕認上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。而系爭土地已辦理所有權登記，被上訴人依民法第767條第1項所有權回復、排除侵害請求權，並無民法第125條所定15年消滅時效之適用。且被上訴人提起本件訴訟，並無違誠信原則，亦無權利濫用或已權利失效。五、經審酌本件之相關情狀，及兩造之相關利益後，認本件並無以適足居住權排斥被上訴人所有權行使之必要。至上訴人因無權占有系爭土地，所應返還之相當於租金之不當得利之數額計算部分（如附表一），兩造未再爭執，因引用第一審判決就此部分之事實與理由。六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第179條、第1148條規定，請求上訴人應各拆除坐落系爭土地如附圖所示之系爭地上物，返還各占用之系爭土地，並各給付不當得利本息及補償金，均為有理由，應予准許。
　　五、本院判斷：
　　一.廢棄發回（即原判決關於駁回黃Ｏ吉等人之上訴）部分：1.基於法官知法原則，法院審理具體個案，就調查證據所得之事實，須加以評價、賦予法律效果所依據之法規，原則上並非待證事項，當事人本無舉證之責任。惟該法律適用三段論下大前提之法規存否，如習慣、地方制定之法規或外國法為法院所不知者，即應由當事人負舉證之責任，法院並得基於自由證明之方式加以探知，此觀民事訴訟法第283條規定：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任，但法院得依職權調查之」即明。黃Ｏ吉等人就其所辯：清治時期之臺灣地區，墾戶（墾主、墾首）載明欲開墾之土地範圍，向官府辦理報墾手續（申請開荒），官府於受理並派人會同實地勘查無誤，且公告數月無人異議後，始發給墾照（開墾許可）。墾戶申請開墾之土地面積通常很大，故將之劃分成多份，再招徠佃戶開墾。倘能於規定期間開墾成田園，向官府通報面積、等則，經核定賦稅數額，完成報陞程序，即成為該墾地之業戶。故於清治時期，墾戶（業戶、業主）與佃戶（含其佃農）間之權利義務關係（如大租、小租），涉及土地之使用收益處分權能等節，並提出文化部臺灣大百科全書、台灣私法第一卷為據（見原審三卷78至80、87、91至95頁），倘屬實在，即得作為判斷其先祖就黃Ｏ吉等地上物所占用之土地，於清治時期是否已取得合法權源之依據，原審自應調查認定；且於上開權利經證明後，再依該權利遞延至日治時期、國治時期之相關舊制及現制，判斷黃Ｏ吉等人之抗辯有無理由。乃原審未予詳查審認，已有不適用上開規定之違誤。2.依文書之作成及記載內容，可分為勘驗（生效性）文書與報告（證明、報導性）文書。勘驗文書，乃記載文書製作人內心之意思或其他陳述，於製作文書同時完成法律行為之內容。例如法院判決、契約書、催告函、支票等，此類文書如具形式證據力，原則上亦具實質證據力。而報告文書，則以記載文書製作人觀察事實之結果為內容。例如診斷書、帳簿、日記、證明書、收據、書記官製作之筆錄等。報告文書縱具形式證據力，其實質證據力仍須綜合文書製作人之身分職業、觀察能力、作成目的及時間、記載事實之性質、方法及完備程度等相關情事，參酌各該卷證資料，本諸論理及經驗法則，依自由心證以為判斷。3.黃Ｏ吉等人抗辯：其先祖於清治時期為墾戶，為因拓墾取得山林之業主，且居住於系爭土地，有占有之事實，該土地於日治時期屬水社庄000之0番地等情（分見一審卷531、655頁；原審三卷78至82、125頁、二卷259頁），並提出墾照、印文、土地登記簿、戶籍謄本、日月潭水社庄黃氏族譜世系表、南投縣人物志稿、化番六社志、台灣史、明潭憶舊、試論日月潭地區原住民的歷史遷移、南投縣日月潭無償徵用民地轉型正義學會資料等文書之記載為證（分見原審二卷266頁；一審卷661至671、676至678、684至685、696至699、701、725、727至735、737、739至747、751至769、771頁）。衡諸黃Ｏ吉等人家族在○○縣○○○○區之生活狀況、相關歷史事件之經過情形，及政治社會制度之演進歷程等論理、經驗法則，參互以考，能否謂黃Ｏ吉等人之抗辯全無可取？得否依占有事實或證據書類，認定其先祖於日治時期為系爭土地之業主？此攸關黃Ｏ吉等人是否有權占有系爭土地之判斷，應依上開說明意旨調查審認。原審見未及此，未依自由心證判斷事實真偽，說明該抗辯不可採之理由，僅以書證非官方核發之產權文件等理由，即為不利黃Ｏ吉等人之認定，除有不適用與適用上開規定及說明意旨暨證據、論理、經驗法則之不當外，並屬判決不備理由。4.就黃Ｏ吉等人有無占有系爭土地之權源等事實，尚非明確，本院無從為法律上判斷。黃Ｏ吉等人之上訴論旨，指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　二.駁回上訴（原審駁回趙Ｏ歡等人之上訴）部分：1.原審就此部分，本於取捨證據、認定事實之職權行使，綜合相關事證，並斟酌全辯論意旨，以上述理由認定：趙Ｏ歡等人無權占有系爭土地，被上訴人依民法第767條第1項、第179條、第1148條規定，請求趙Ｏ歡等人拆除坐落系爭土地之趙Ｏ歡等地上物，給付不當得利本息及補償金，為有理由，應予准許，並說明其餘攻擊方法及所提證據，經斟酌後，不足影響判決結果等情，而維持第一審所為趙Ｏ歡等人上揭敗訴判決部分，駁回其上訴，經核並無違誤。2.趙Ｏ歡等人上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，即無理由。
　　六、結論：本件黃Ｏ吉等人之上訴為有理由、趙Ｏ歡等人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年9月13日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年9月21日

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112-25【裁判字號】最高法院111年度台上字第1352號判決【裁判日期】民國112年09月13日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】民法第184、220條（110.01.20）
【裁判要旨】按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失。此與債之效力，即債權人與債務人相互間所受之拘束，依民法第220條第2項（規定於第二編債第三節債之效力第一款給付）規定，過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定之情形不同。

【最高法院民事判決111年度台上字第1352號】


【上訴人】廖Ｏ熒
【訴訟代理人】劉志賢律師
【被上訴人】陽明花園大廈管理委員會
【法定代理人】何Ｏ雄
【訴訟代理人】趙培宏律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年1月25日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度上更一字第8號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人由吳Ｏ玲變更為何Ｏ雄，有臺北市政府都市發展局函在卷可稽，何Ｏ雄聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
　　二、本件上訴人主張：伊為○○市○○區○○○路000巷00弄陽明花園大廈（下稱系爭大樓）0號7樓（下稱系爭房屋）之區分所有權人，與被上訴人間就共有部分之修繕、管理、維護等事項，有概括委任關係，被上訴人未妥善維護、修繕系爭大樓屋頂平台（下稱系爭平台），致系爭房屋發生嚴重漏水。伊於民國103年3月24日通知被上訴人修繕，被上訴人遲至105年1月28日始修繕完成，其管理事務顯有疏失，應賠償伊該段時間共計22個月相當於租金之損害共新臺幣（下同）241萬9,516元等情。爰依民法第184條第1項前段、第544條擇一規定，求為命被上訴人給付上開金額本息之判決。
　　三、被上訴人則以：上訴人於103年3月間並未要求伊修繕漏水；因漏水原因未釐清，伊是否有修繕義務未定，兩造對高額價差之修繕工法意見相左，伊基於職責應審慎評估。伊於上訴人另案訴請修復漏水訴訟之臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104年度士簡字第207號（下稱另案修復漏水事件）判決確定後，即依該判決主文所載方式修復系爭平台防水層，並無怠於修繕、違反注意義務情形。系爭房屋雖有滲漏水，並非完全不能使用，上訴人復無出租之計畫，自未受有相當租金之損害。又上訴人未配合釐清漏水事實，縱認其受有損害，亦與有過失等語，資為抗辯。
　　四、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：就上訴人依侵權行為請求部分，因被上訴人受系爭大樓全體區分所有權人之委任為共用部分之維護、修繕，其之委員未受報酬為無償委任，依民法第220條第2項規定，被上訴人所負之善良管理人注意義務，應從輕酌定之。系爭平台之漏水於101年9月經訴外人羅國榮（即一鑫防水工程行）修復，羅國榮同意於完工5年內負保固之責，惟上訴人並未返回系爭房屋居住，仍空置系爭房屋，且未表明使用、收益系爭房屋之需求。上訴人103年3月24日寄送被上訴人之存證信函，並未要求被上訴人應隨即修繕該漏水，故被上訴人於接獲上訴人上開函文時，尚未有修繕之作為義務。被上訴人於同年4月10日回復上訴人之存證信函除否認有漏水情事外，並表示雙方應共同協商漏水問題及查明原因，且於關涉修繕費用之施作工法確定前，未為系爭平台漏水之修繕，係衡量上訴人尚無未能使用系爭房屋所生預期之損害，及全體區分所有權人分擔費用之權利義務，暨維護管理委員會依職責處理系爭大樓事務之原則等，難謂被上訴人有未盡善良管理人之注意義務。上訴人於103年5月20日自行委請台北市土木技師公會鑑定，認系爭房屋頂樓板防水層破損致系爭房屋滲漏水，上訴人於同年11月26日向士林地院起訴請求被上訴人排除系爭房屋漏水原因，及應依該鑑定報告所示方法為修復（即另案修復漏水事件），起訴狀繕本於同年12月19日送達被上訴人，上訴人此時始舉證系爭房屋漏水係因防水層破損所致，其要求修復之意思表示始到達被上訴人而發生效力。惟被上訴人就系爭平台之管理、維護、修繕義務，其僅須達未漏水之狀況，尚不受個別區分所有權人主張修繕方式之拘束。上開另案修復漏水事件經士林地院於104年10月5日判命被上訴人應依台灣營建防水技術協進會（下稱防水協會）鑑定報告所示修復方法，修復系爭平台至不再漏水之狀態，因兩造均未上訴，於同年11月27日確定。經上訴人聲請強制執行，執行法院核發限期強制履行命令，被上訴人於該執行命令所命之期限內同年12月20日委請訴外人中嘉工程有限公司（下稱中嘉公司）依該判決主文所示方法修復系爭房屋屋頂之防水層，於105年1月28日完工，並以低於防水協會鑑定修繕費用46萬7,838元之37萬5,000元修繕完成，益明其係為兼顧上訴人及系爭大樓全體區分所有權人之利益，難認有欠缺善良管理人之注意義務，自不負侵權行為責任。另就上訴人依委任關係請求部分，因兩造間所成立之委任契約為無償，被上訴人處理委任事務，依民法第535條規定，僅負與處理自己事務同一之注意義務，而被上訴人並未違反善良管理人注意義務，衡情自未違反與處理自己事務同一之注意義務，其遲延修繕系爭平台漏水既無過失，自不負民法第544條之賠償責任。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第544條規定，請求被上訴人給付241萬9,516元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　五、按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失。此與債之效力，即債權人與債務人相互間所受之拘束，依民法第220條第2項（規定於第二編債第三節債之效力第一款給付）規定，過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定之情形不同。查上訴人於103年3月24日即通知被上訴人系爭房屋天花板仍有水漬，存在漏水情形，因未獲修繕，乃於同年11月26日向士林地院起訴請求被上訴人修繕系爭大樓屋頂漏水（即另案修復漏水事件），該院於104年10月5日判命被上訴人應將系爭房屋漏水原因予以排除，並依照防水協會鑑定報告所示修復方法，修復至不漏水之狀態，於同年11月27日確定，並經上訴人聲請強制執行，執行法院核發限期強制履行命令後，被上訴人始於同年12月20日委請中嘉公司依該判決主文所示方法修復系爭房屋之防水層，迄105年1月28日完工，為原審認定之事實。乃原審就上訴人依民法第184條第1項前段請求被上訴人損害賠償部分，未遑查明上開各項情形，加以研判審認被上訴人是否不為謹慎理性之人在相同情況下所應為之行為，徒以被上訴人之委員執行系爭大樓平台之維護、修繕事務，未受報酬為無償委任，依民法第220條第2項規定，其所負善良管理人之注意義務，應從輕酌定，認被上訴人已盡善良管理人之注意義務，而為上訴人不利之判決，自有未合。次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。原審雖認兩造間之委任契約為無償，依上述規定，被上訴人處理委任事務，僅負與處理自己事務同一之注意義務，惟就原審認定之前開事實，未審究被上訴人是否依委任人之指示，已盡與處理自己事務之同一注意義務，逕以被上訴人已盡依民法第220條第2項規定從輕酌定之善良管理人注意義務，遽認被上訴人遲延修繕系爭平台漏水為無過失，不負賠償之責，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年9月13日
　　最高法院民事第七庭審判長
　　法官陳玉完
　　法官陳麗玲
　　法官游文科
　　法官管靜怡
　　法官邱瑞祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官趙婕
　　中華民國112 年9月21日

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112-26【裁判字號】最高法院112年度台簡聲字第31號裁定【裁判日期】民國112年09月20日


【案由摘要】請求損害賠償聲請指定管轄【相關法規】民事訴訟法第23條（110.12.08）
【裁判要旨】（一）按民事訴訟法第436條之1第1項、第436條之2第1項規定，受理簡易程序上訴事件之地方法院合議庭之直接上級法院，為最高法院。同法第23條第1項規定直接上級法院應依當事人之聲請或受訴法院之聲請為管轄之指定者，係為確保當事人所提民事事件得受法院公平審判，以保障其訴訟權，故所稱之直接上級法院，自係指審判上管轄各該爭議事件之上級法院，而與司法行政上之各級法院上下隸屬者無關。
　　（二）復按依民事訴訟法第23條第1項第1款規定聲請指定管轄，須有管轄權之法院，因法律或事實不能行使審判權，或因特別情形，由其審判恐影響公安或難期公平者，始得准許。而有管轄權之法院是否具有「由其審判恐影響公安或難期公平」之特別情形，須以客觀具體之事實決之，非得以主觀臆測推定。

【最高法院民事裁定 112年度台簡聲字第31號】


【聲請人】施Ｏ美
　　上列聲請人因與相對人夏明宇間請求損害賠償事件（臺灣臺南地方法院111年度簡上字第121號），聲請指定管轄，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
　　聲請訴訟費用由聲請人負擔。
【理由】一、按民事訴訟法第436條之1第1項、第436條之2第1項規定，受理簡易程序上訴事件之地方法院合議庭之直接上級法院，為最高法院。同法第23條第1項規定直接上級法院應依當事人之聲請或受訴法院之聲請為管轄之指定者，係為確保當事人所提民事事件得受法院公平審判，以保障其訴訟權，故所稱之直接上級法院，自係指審判上管轄各該爭議事件之上級法院，而與司法行政上之各級法院上下隸屬者無關。本院民事庭就是類案件之法律爭議，經徵詢後意見已為一致。
　　二、復按依民事訴訟法第23條第1項第1款規定聲請指定管轄，須有管轄權之法院，因法律或事實不能行使審判權，或因特別情形，由其審判恐影響公安或難期公平者，始得准許。而有管轄權之法院是否具有「由其審判恐影響公安或難期公平」之特別情形，須以客觀具體之事實決之，非得以主觀臆測推定。本件聲請人聲請指定管轄，係以：伊對臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）110年度新簡字第679號判決不服，已提起上訴，惟相對人為臺南地院退休法官，住在○○，難期臺南地院可公平審判，爰聲請指定管轄。然聲請人上開所述，純屬其主觀臆測，不足以認定由臺南地院合議庭為該事件之審判，有何影響公安或難期公平之特別情形。聲請人聲請指定管轄，於法不合，自屬不應准許。
　　三、據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年9月20日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　法官林玉珮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年9月26日

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112-27【裁判字號】最高法院112年度台上字第1933號判決【裁判日期】民國112年09月27日


【案由摘要】請求給付契約金（拆除設備）等【相關法規】公寓大廈管理條例第5條（111.05.11）
【裁判要旨】區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第5條定有明文，此屬同條例第4條第1項之法律限制。考其立法意旨，乃因區分所有建物之各專有部分，形成密切之空間相鄰關係，為維持住戶之共同生活秩序、維護建築物之安全使用功能，區分所有權能之行使應受制約，不得違反區分所有權人之共同利益。基此，區分所有權人所為如有妨害建築物正常使用或違反共同利益，縱係行使其專有部分之所有權能，亦不容許。又公寓條例第5條規定之「利用」，不僅指區分所有權人對專有部分之使用、收益、處分等積極權能，就區分所有權人對專有部分排除他人干涉之消極權能，亦應涵攝在內，始能貫徹上開立法意旨。

【最高法院民事判決112年度台上字第1933號】


【上訴人】喜臨門大廈管理委員會
【法定代理人】黃Ｏ端
【訴訟代理人】林禮模律師
【被上訴人】劉Ｏ雨
　　上列當事人間請求給付契約金（拆除設備）等事件，上訴人對於中華民國112年5月23日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度上更二字第196號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、被上訴人主張：(一)伊於民國72年間取得坐落臺北市○○區○○段0小段000地號 土地，及其上同區○○路0段00號地下室（下稱地下室）所有權，為喜臨門大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人。(二)上訴人擅於地下室設置原判決附圖（下稱附圖）2、3所示，即原判決附表（下稱附表）一編號1至3、5之發電機（含本體及排煙管）、電表箱（含電表箱1至4）、水管（含水管1至4及新增管線1至3）、消防設備1至3等設備（下合稱系爭設備），及附表一編號4之鐵蓋1、2（下稱鐵蓋）。(三)依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人拆除系爭設備，騰空返還占用部分；另剷除鐵蓋水泥凸出部分與地面貼平之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。
　　二、上訴人則以：系爭設備與鐵蓋，均為系爭大廈使用執照核發時，即已存在之公共設施，前經臺灣臺北地方法院98年度訴字第736號確定判決（下稱前案判決）所認定，應屬約定共用部分，非無權占有等語，資為抗辯。
　　三、原審依被上訴人更正後之追加聲明，判命上訴人拆除系爭設備，騰空返還占用部分；並剷除鐵蓋水泥凸出部分與地面貼平，理由如下：(一)前案判決所載兩造不爭執地下室內有供全部住戶使用之電表箱、發電機、蓄水池及污水池進出口等公共設施，於系爭大廈建造完成時即已設置等部分，僅以臺北市大安地政事務所之土地複丈成果圖、勘驗筆錄及現場照片為據，未以系爭大廈使用執照所附竣工圖（下稱竣工圖）為佐。且該記載非兩造本於調查及辯論結果所為判斷之重要爭點，被上訴人復未就該事實明確表示「不爭執」，可見前案判決將之列為兩造不爭執事項，尚有未合。(二)竣工圖標示電器室及蓄水池，惟無標示電表箱，亦未記載該標示空間或設備之用途，另於電器室標示緊急發電器。而前案判決所指「電表箱共2.82㎡、發電機2.26㎡、蓄水池之進出口有2個，每個1㎡，共2㎡、污水池之進出口1個為0.5㎡」，核與附圖1至3所示之設備種類、數量、占用位置、占用面積，均有顯著差異，難認系爭設備與前案判決所指設備為完全相同。(三)依原審勘驗筆錄所附照片、94年9月23日上訴人會議記錄、臺北市政府消防局110年12月8日北市消預字第0000000000號函、建築管理工程處110年11月30日北市都建施字第0000000000號函及其所附之建築物消防安全設施會勘（審查）表，及系爭大廈使用執照卷之地下室停車位照片等件，參互以觀，可見依系爭大廈竣工當時法令，緊急發電機非必要設備，該大廈係設置蓄電池為緊急電源供應，而未設置發電機；且竣工圖未標記系爭設備，該設備係上訴人事後陸續裝設。(四)系爭設備既非系爭大廈建造完成時，即存在於地下室，上訴人復未證明占有權源存在，其未經被上訴人同意，即將系爭設備設置於地下室內，縱供全體區分所有權人使用，亦不足為占用之合法事由。(五)從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭設備，騰空返還占用部分；剷除鐵蓋水泥凸出部分與地面貼平，為有理由，應予准許。
　　四、本院判斷：(一)區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第5條定有明文，此屬同條例第4條第1項之法律限制。考其立法意旨，乃因區分所有建物之各專有部分，形成密切之空間相鄰關係，為維持住戶之共同生活秩序、維護建築物之安全使用功能，區分所有權能之行使應受制約，不得違反區分所有權人之共同利益。基此，區分所有權人所為如有妨害建築物正常使用或違反共同利益，縱係行使其專有部分之所有權能，亦不容許。又公寓條例第5條規定之「利用」，不僅指區分所有權人對專有部分之使用、收益、處分等積極權能，就區分所有權人對專有部分排除他人干涉之消極權能，亦應涵攝在內，始能貫徹上開立法意旨。(二)上訴人一再抗辯：系爭設備及鐵蓋，為供系爭大廈全體區分所有權人使用水、電所設置等語，並以台灣電力股份有限公司台北市區營業處函為據（分見原審上易卷(一)131頁背面；更一卷283頁；原審卷86至87、293至295、403至404頁）。如果屬實，則被上訴人請求拆除系爭設備及剷除鐵蓋水泥，是否妨害系爭大廈之正常使用？有無違反區分所有權人之共同利益？攸關該抗辯有無理由，依上說明，自應予釐清。原判決未為調查審認，亦未說明該抗辯何以不足採，逕為不利上訴人之判斷，除不適用上揭規定及說明意旨，並屬不備理由。(三)關於系爭設備及鐵蓋是否為系爭大廈正常使用所必須、將之拆除或剷除是否違反區分所有權人之共同利益等事實，尚非明確，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、結論：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　9 　　月　　27　　日
　　最高法院民事第二庭　　審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　鄭涵文
　　中華民國112 　年　　10　　月　　6 　　日

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112-28【裁判字號】最高法院112年度台抗字第743號裁定【裁判日期】民國112年09月27日


【案由摘要】請求確認僱傭關係存在等【相關法規】駐華外國機構及其人員特權暨豁免條例第5條（86.05.07）
【裁判要旨】按豁免條例第5條第4款明定，駐華外國機構豁免民事、刑事及行政管轄，但捨棄豁免、為反訴之被告、因商業行為而涉訟或因在中華民國之不動產而涉訟者，不在此限。所稱「商業行為」，應指不涉及國家主權或執行公務，純屬私經濟活動之交易行為而言。又稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是駐華外國機構與我國人民訂立僱傭契約，以支付報酬而取得受僱人提供之勞務，倘該契約內容與國家主權或執行公務無涉，應認屬豁免條例第5條第4款所定「商業行為」，則因該契約而涉訟時，該駐華外國機構自不能依該條例之規定享有民事管轄之豁免。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第743號】


【再抗告人】傅Ｏ璿
【訴訟代理人】陳世杰律師
　　上列再抗告人因與相對人索馬利蘭共和國駐台灣代表處間請求確認僱傭關係存在等事件，對於中華民國112年6月29日臺灣高等法院裁定（112年度勞抗字第49號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴，先位請求確認其與相對人間僱傭關係存在，及請求相對人給付薪資；備位請求相對人給付薪資、資遣費、預告工資。士林地院認再抗告人之起訴視為調解之聲請，而我國法院對該事件無管轄權，因以裁定駁回其聲請。再抗告人對之提起抗告，原法院以：再抗告人起訴主張其自民國110年5月25日起受僱於相對人，擔任大使特助，嗣於111年8月17日遭相對人違法解僱。惟相對人為外交部核准設立之駐臺外國機構，屬駐華外國機構及其人員特權暨豁免條例（下稱豁免條例）第2條所定之駐華外國機構，依我國與索馬利蘭共和國政府於109年2月26日簽署之雙邊協定議定書（下稱系爭議定書）第3條約定，相對人在我國境內，依系爭議定書內容，具司法管轄豁免之待遇。又豁免條例第5條第4款已明定駐華外國機構除捨棄豁免、為反訴之被告、因商業行為而涉訟或因在中華民國之不動產而涉訟外，豁免民事、刑事及行政管轄。相對人並未捨棄豁免，且兩造間僱傭契約非具有商業交易之目的及性質之商業行為。而聯合國「國家及其財產管轄豁免公約」（下稱管轄豁免公約）非豁免條例第1條規定之條約，尚無從優先於豁免條例而適用，再抗告人非得逕援用管轄豁免公約第11條規定，主張僱傭契約屬於國家不得豁免之事項。相對人依豁免條例第5條第4款規定豁免民事管轄，我國法院對本事件無審判權，且無可補正，亦無從移送有受理權限之管轄法院，依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，應駁回再抗告人之訴訟。士林地院裁定駁回抗告人之訴，理由雖有不同，惟結果並無二致，爰裁定駁回再抗告人之抗告。
　　惟按豁免條例第5條第4款明定，駐華外國機構豁免民事、刑事及行政管轄，但捨棄豁免、為反訴之被告、因商業行為而涉訟或因在中華民國之不動產而涉訟者，不在此限。所稱「商業行為」，應指不涉及國家主權或執行公務，純屬私經濟活動之交易行為而言。又稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。
　　是駐華外國機構與我國人民訂立僱傭契約，以支付報酬而取得受僱人提供之勞務，倘該契約內容與國家主權或執行公務無涉，應認屬豁免條例第5條第4款所定「商業行為」，則因該契約而涉訟時，該駐華外國機構自不能依該條例之規定享有民事管轄之豁免。查再抗告人主張其受僱於相對人，擔任相對人代表之執行秘書工作，工作內容與公務無關等語，並提出職員聘僱合約為證（見士林地院卷第28至36頁），倘非虛妄，則相對人就兩造因該契約所涉民事訴訟，得否主張民事管轄之豁免？我國法院就本事件是否無審判權？非無再予研求之餘地。乃原法院未遑細究，遽謂僱傭契約非屬商業行為，我國法院對本事件無審判權，而為再抗告人不利之裁定，適用法規顯有錯誤。再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年9月27日
　　最高法院勞動法庭第二庭審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官邱璿如
　　法官許秀芬
　　法官徐福晋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳媖如
　　中華民國112 年10月4日

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112-29【裁判字號】最高法院112年度台抗字第763號裁定【裁判日期】民國112年10月04日


【案由摘要】請求清償債務聲請假扣押【相關法規】民事訴訟法第523條（110.12.08）強制執行法第132條（108.05.29）
【裁判要旨】按強制執行法第132條第3項規定，債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾 30日者，不得聲請執行。考其立法目的係因保全程序具緊急性，如債權人取得准許保全之裁定後，久不執行，即與保全之目的有違。是債權人逾期未聲請強制執行，該假扣押或假處分裁定失其作為執行名義之效力，債權人不得再據之聲請強制執行。惟因裁定本身效力仍然存在，為免債權人仍執原保全裁定為不當執行，造成債務人損害之危險，如假扣押或假處分之裁定尚未確定，自應許債務人以其保全必要性消滅等情事變更為由，聲明不服，以抗告程序請求救濟。查原法院之假扣押裁定已於民國112年2月24日送達相對人，而相對人逾 30日迄未聲請執行，有卷附送達證書、士林地院112年4月7日函、原法院公務電話紀錄表可稽（見該院卷第199、203、214-1頁），該裁定已失其作為執行名義之效力，保全必要性嗣已消滅，自應駁回相對人假扣押之請求。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第763號】


【再抗告人】愛物科技股份有限公司
【法定代理人】劉Ｏ堂
【訴訟代理人】曾柏鈞律師　江雍正律師　周章欽律師　陶德斌律師
　　上列再抗告人因與相對人金車股份有限公司間請求清償債務聲請假扣押事件，對於中華民國112年2月15日臺灣高等法院裁定（111年度抗字第1599號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
　　相對人在原法院之抗告駁回。
　　抗告及再抗告訴訟費用，由相對人負擔。
【理由】一、本件相對人以伊對訴外人愛樹科技股份有限公司（下稱愛樹公司）有新臺幣（下同）7億元借款債權，訴外人劉Ｏ堂等人竟於愛樹公司同址設立再抗告人，藉收取租金及移轉相關業務、客戶予再抗告人方式掏空愛樹公司，損害伊之借款債權，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對再抗告人所有財產為假扣押，經該院裁定駁回。相對人不服，提起抗告。原法院以：相對人對劉Ｏ堂等人與再抗告人背於善良風俗之掏空行為，應負共同侵權行為損害賠償責任之假扣押請求，已提出愛樹公司變更登記表等件以為釋明，而再抗告人資產總額難以清償債務，於虧損狀態下，仍以薪資名目使訴外人周Ｏ萍等人領取鉅款，有增加負擔或浪費財產之情，雖釋明仍有不足，仍應命供擔保以補釋明之不足，因而廢棄士林地院裁定，准相對人得對再抗告人之財產在2億元範圍內為假扣押，再抗告人如以同金額為相對人供擔保後，得免為或撤銷假扣押之裁定。
　　二、按強制執行法第132條第3項規定，債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行。考其立法目的係因保全程序具緊急性，如債權人取得准許保全之裁定後，久不執行，即與保全之目的有違。是債權人逾期未聲請強制執行，該假扣押或假處分裁定失其作為執行名義之效力，債權人不得再據之聲請強制執行。惟因裁定本身效力仍然存在，為免債權人仍執原保全裁定為不當執行，造成債務人損害之危險，如假扣押或假處分之裁定尚未確定，自應許債務人以其保全必要性消滅等情事變更為由，聲明不服，以抗告程序請求救濟。查原法院之假扣押裁定已於民國112年2月24日送達相對人，而相對人逾30日迄未聲請執行，有卷附送達證書、士林地院112年4月7日函、原法院公務電話紀錄表可稽（見該院卷第199、203、214-1頁），該裁定已失其作為執行名義之效力，保全必要性嗣已消滅，自應駁回相對人假扣押之請求。原法院未及審究，遽以前揭理由將士林地院駁回此部分之裁定廢棄，准相對人假扣押之請求，尚有未洽。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院將原裁定廢棄，並自為裁定，駁回相對人在原法院之抗告。
　　三、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月4日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官胡宏文
　　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年10月11日

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112-30【裁判字號】最高法院112年度台抗字第785號裁定【裁判日期】民國112年10月04日


【案由摘要】請求塗銷所有權移轉登記等（承受訴訟）【相關法規】民事訴訟法第170、177條（110.12.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法採對立當事人原則，如欠缺對立當事人，即無訴之存在或承受問題。惟此僅在兩造主體已全部欠缺對立性，始有適用。又訴訟權之保障，除保障當事人之知悉權及陳述權之外，亦應使當事人在其訴訟主體之角色、功能，得透過其訴訟行為，作有效之影響，否則對於該當事人訴訟權之保障，即可能有所不足。查林Ｏ元所提塗銷所有權移轉登記等訴訟，係以林王Ｏ遲、林Ｏ昇 4人為共同被告，請求撤銷系爭法律行為，及林Ｏ昇 4人應將渠等自林王Ｏ遲處受贈取得之系爭不動產所有權移轉登記塗銷等情，有臺灣高雄少年及家事法院105 年度家訴字第4號民事判決可稽。林Ｏ元上開聲明，僅以林王Ｏ遲、林Ｏ昇 4人為被告，未包括抗告人，由抗告人承受林Ｏ元之訴訟，並不生對立性喪失問題。抗告人雖在其母林王Ｏ遲過世後，先行承受其母與其父林Ｏ元間之訴訟，而與其弟林Ｏ昇 4人同為被告之一造，惟其與林Ｏ昇 4人之利益並不一致，屬敵對共同訴訟之程序主體，其訴訟行為於不利林Ｏ昇 4人時，並不生效力，且其亦非林Ｏ昇 4人所願與之協力追求本件勝訴結果之人。於此情形，林Ｏ元既已死亡，並另有子女王Ｏ菁承受訴訟，此時應容許實際與林Ｏ元並無對立關係之抗告人，承受林Ｏ元之訴訟地位，並使其原承受林王Ｏ遲之被告地位消滅，回復其與林Ｏ昇 4人間之訴訟對立關係，始能貫徹前開訴訟權保障之意旨。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第785號】


【抗告人】林Ｏ專
　　上列抗告人因林Ｏ元與林Ｏ昇等間請求塗銷所有權移轉登記等（承受訴訟）事件，對於中華民國112年7月24日臺灣高等法院高雄分院裁定（111年度重家上更二字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
　　准抗告人聲明為林Ｏ元之承受訴訟人，續行訴訟。
　　聲明及抗告訴訟費用由相對人負擔。
【理由】一、本件抗告人之父林Ｏ元於一審起訴請求撤銷共同被告即抗告人之母林王Ｏ遲與抗告人之弟林Ｏ昇、林Ｏ然、林Ｏ華、林Ｏ慧（下合稱林Ｏ昇4人）間就高雄市○○區○○段00地號土地等不動產（下稱系爭不動產）所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為（下合稱系爭法律行為），及林Ｏ昇4人應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷之判決。林王Ｏ遲於一審訴訟中即民國104年11月5日死亡，因林Ｏ元與之具有對立關係無庸承受訴訟，而由林王Ｏ遲之繼承人即子女林Ｏ昇4人及抗告人承受訴訟。嗣林Ｏ元於二審更審訴訟中即111年10月24日死亡，其繼承人為王Ｏ菁、抗告人及林Ｏ昇、林Ｏ然、林Ｏ慧（林Ｏ華已拋棄繼承），王Ｏ菁、抗告人並以其等為林Ｏ元之繼承人，具狀聲明承受訴訟。原法院以：抗告人為林Ｏ元提起本件訴訟之對造當事人，關於原應承受林Ｏ元之訴訟上地位，已無對立關係而不存在，非得為林Ｏ元之承受訴訟人，因而以裁定駁回其聲明。抗告人不服，提起抗告。
　　二、按民事訴訟法採對立當事人原則，如欠缺對立當事人，即無訴之存在或承受問題。惟此僅在兩造主體已全部欠缺對立性，始有適用。又訴訟權之保障，除保障當事人之知悉權及陳述權之外，亦應使當事人在其訴訟主體之角色、功能，得透過其訴訟行為，作有效之影響，否則對於該當事人訴訟權之保障，即可能有所不足。查林Ｏ元所提塗銷所有權移轉登記等訴訟，係以林王Ｏ遲、林Ｏ昇4人為共同被告，請求撤銷系爭法律行為，及林Ｏ昇4人應將渠等自林王Ｏ遲處受贈取得之系爭不動產所有權移轉登記塗銷等情，有臺灣高雄少年及家事法院105年度家訴字第4號民事判決可稽。林Ｏ元上開聲明，僅以林王Ｏ遲、林Ｏ昇4人為被告，未包括抗告人，由抗告人承受林Ｏ元之訴訟，並不生對立性喪失問題。抗告人雖在其母林王Ｏ遲過世後，先行承受其母與其父林Ｏ元間之訴訟，而與其弟林Ｏ昇4人同為被告之一造，惟其與林Ｏ昇4人之利益並不一致，屬敵對共同訴訟之程序主體，其訴訟行為於不利林Ｏ昇4人時，並不生效力，且其亦非林Ｏ昇4人所願與之協力追求本件勝訴結果之人。於此情形，林Ｏ元既已死亡，並另有子女王Ｏ菁承受訴訟，此時應容許實際與林Ｏ元並無對立關係之抗告人，承受林Ｏ元之訴訟地位，並使其原承受林王Ｏ遲之被告地位消滅，回復其與林Ｏ昇4人間之訴訟對立關係，始能貫徹前開訴訟權保障之意旨。原裁定認抗告人為林Ｏ元之對造當事人，不能承受林Ｏ元之訴訟地位，因而駁回其聲明，即有未合。抗告論旨，執以指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，並應由本院自為裁定如主文第二項所示。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月4日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　法官林玉珮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年10月11日

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112-31【裁判字號】最高法院112年度台上字第1844號判決【裁判日期】民國112年10月12日


【案由摘要】請求分割遺產【相關法規】涉外民事法律適用法第24條（98.12.30）涉外民事法律適用法第58、60、61、62條（99.05.26）
【裁判要旨】按涉外遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，99年5月26日修正公布，100年5月26日施行前涉外法第24條第1項定有明文，修正後將該項移至第60條第1項，並配合本法用語統一，將「成立要件」一詞修正為「成立」，餘文不變。所謂遺囑之成立，係指遺囑文件本身是否有效成立，包含遺囑能力、遺囑人意思表示有無瑕疵等問題；所謂效力則指遺囑何時生效、一部或全部生效、可否撤銷等遺囑本身是否有效問題，並不含遺囑實質內容所涉實體法律關係之處分，關於該處分之內容，例如以遺囑認領、收養、遺贈、指定應繼分或遺產分割方法等，則應依各該法律關係之準據法，不在本項規定範圍。至涉外法修正增訂第61條，係將遺囑之訂立與撤回方式，採數國法律選擇適用原則，明定除立遺囑人之本國法外，亦可適用訂立地法、死亡時住所地法與不動產所在地法，以利遺囑之有效成立或撤回，並尊重遺囑人之意思。再涉外法第62條規定，涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。即涉外法修正及增訂條文之適用，原則上不溯及既往，惟對持續發生法律效果或修正施行後始發生法律效果者，適用修正施行後之規定。是以倘遺囑人於涉外法修正施行前訂立遺囑，而於修正施行後死亡，關於遺囑成立要件及效力之準據法，應適用修正施行前涉外法第24條第1項規定，惟關於遺囑內容遺贈之法律效果，則以遺囑人死亡時開始，此時繼承關係發生，應適用修正施行後涉外法第58條關於繼承，依被繼承人死亡時之本國法定之，學者通說見解同認為並非依遺囑之準據法。

【最高法院民事判決112年度台上字第1844號】


【上訴人】周Ｏ駿
【訴訟代理人】林春發律師
【上訴人】周Ｏ甄
【被上訴人】周Ｏ慧
【訴訟代理人】林德昇律師　呂紫君律師
　　上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國112年5月11日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（111年度重家上字第10號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】一、本件被上訴人對於上訴人起訴請求分割遺產，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人周Ｏ駿提起第三審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人周Ｏ甄，爰將其併列為上訴人，合先敘明。
　　二、被上訴人主張：被繼承人周何Ｏ葉死亡遺有如原判決附表（下稱附表）一所示財產（下稱系爭財產），除周何Ｏ葉前於民國93年10月27日在加拿大書立遺囑（下稱系爭遺囑），將在該國之財產即附表一編號46、47所示者贈與伊外，其餘財產應由兩造共同繼承，應繼分各如附表四所示。因兩造無不分割協議，亦無法定不能分割之情形。爰依民法第1164條規定，求為分割遺產如附表一「分割方法」欄所示之判決。
　　三、上訴人則以：周何Ｏ葉生前有因營業而將如附表三所示款項贈與被上訴人，其中新臺幣3215萬954元應予歸扣計入遺產範圍，並依附表二「分割方法」欄所示為分割等語，資為抗辯。
　　四、原審廢棄第一審所為分割方法之判決，改判按附表一「分割方法」欄所示為分割，並以上訴人關於附表三所示特種贈與應計入遺產範圍之抗辯屬訴之追加而予以駁回。理由如下：
　　(一)周何Ｏ葉於105年12月14日（原判決誤載為22日）死亡，遺有系爭財產，其女即被上訴人及其子周Ｏ隆（82年2月17日死亡）之子女即上訴人分為繼承人及代位繼承人，應繼分各如附表四所示，為兩造所不爭。
　　(二)按涉外民事法律適用法（下稱涉外法）99年5月26日修正增訂第61條規定，就遺囑及其撤回方式之準據法，除同法第60條所定適用立遺囑人之本國法外，亦得依訂立地法、死亡時之住所地法、不動產所在地法。又同法第62條但書規定，倘遺囑所發生之法律效果是於修正施行（100年5月26日）後始發生者，就遺囑方式之要件，亦應肯認得適用修正後之規定。則周何Ｏ葉在修法施行前之93年10月27日在加拿大卑詩省書立系爭遺囑，而在修法施行後死亡，關於系爭遺囑所發生之法律效果，應以遺囑訂立地法即加拿大繼承法規，以為判斷。而系爭遺囑經加拿大最高法院判決（下稱加拿大判決）認定系爭遺囑所為遺贈有效確定，該部分遺贈又無侵害上訴人之特留分，上訴人即不得主張自遺產中扣減以為分配。
　　(三)如附表三所示款項，依匯款明細顯示係由周何Ｏ葉在臺灣之帳戶匯入自己在加拿大之帳戶，然無證據證明有交付被上訴人，又依加拿大判決所附被上訴人自述周何Ｏ葉經常贈與被上訴人金錢，被上訴人則利用以之購買房地產，惟亦未能證明係周何Ｏ葉因被上訴人營業所為之特種贈與，不得計入遺產分配。
　　(四)審酌周何Ｏ葉所遺如附表一編號1至39所示各筆不動產之地理環境、用途、價值不一，尚難僅依公告現值計算其真實價值，將單一不動產分歸任一造單獨所有，難期公允，又無原物分配予兩造共有之困難，應由兩造按應繼分比例維持分別共有。
　　(五)從而，被上訴人依民法第1164條規定，附帶上訴請求將周何Ｏ葉之遺產分割如附表一「分割方法」欄所示，為有理由。上訴人追加之訴，為無理由。
　　五、本院判斷：(一)按涉外遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，99 年5月26日修正公布，100年5月26日施行前涉外法第24條第1項定有明文，修正後將該項移至第60條第1項，並配合本法用語統一，將「成立要件」一詞修正為「成立」，餘文不變。所謂遺囑之成立，係指遺囑文件本身是否有效成立，包含遺囑能力、遺囑人意思表示有無瑕疵等問題；所謂效力則指遺囑何時生效、一部或全部生效、可否撤銷等遺囑本身是否有效問題，並不含遺囑實質內容所涉實體法律關係之處分，關於該處分之內容，例如以遺囑認領、收養、遺贈、指定應繼分或遺產分割方法等，則應依各該法律關係之準據法，不在本項規定範圍。至涉外法修正增訂第61條，係將遺囑之訂立與撤回方式，採數國法律選擇適用原則，明定除立遺囑人之本國法外，亦可適用訂立地法、死亡時住所地法與不動產所在地法，以利遺囑之有效成立或撤回，並尊重遺囑人之意思。再涉外法第62條規定，涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。即涉外法修正及增訂條文之適用，原則上不溯及既往，惟對持續發生法律效果或修正施行後始發生法律效果者，適用修正施行後之規定。是以倘遺囑人於涉外法修正施行前訂立遺囑，而於修正施行後死亡，關於遺囑成立要件及效力之準據法，應適用修正施行前涉外法第24條第1項規定，惟關於遺囑內容遺贈之法律效果，則以遺囑人死亡時開始，此時繼承關係發生，應適用修正施行後涉外法第58條關於繼承，依被繼承人死亡時之本國法定之，學者通說見解同認為並非依遺囑之準據法。
　　(二)查周何Ｏ葉於93年10月27日在加拿大卑詩省訂立系爭遺囑，而於105年12月14日死亡，為原審認定之事實。依上開說明，關於系爭遺囑之成立要件與效力暨該遺囑所為遺贈法律效果之準據法，即應分別依修正施行前涉外法第24條第1項及修正施行後涉外法第58條，各依周何Ｏ葉成立遺囑時與死亡時之本國法定之。原審未予究明，誤認遺囑所發生法律效果倘於涉外法修正施行後始發生，就遺囑方式之要件，亦得適用修正後之規定，乃以系爭遺囑內容關於遺贈之效力，依涉外法第62條但書適用同法第61條關於涉外遺囑訂立方式之規定，遽以系爭遺囑之訂立地法即加拿大繼承法規為準據法，已有可議。況原審既謂系爭遺囑所發生之法律效果應適用加拿大繼承法規，並經加拿大判決認定遺贈為有效，繼又謂該遺贈無侵害上訴人特留分，不得主張扣減（即我國民法第1225條規定），且未說明該遺贈未侵害上訴人特留分之理由，亦有論述矛盾及理由不備之違失。
　　(三)次按分割遺產之訴，是以繼承人全體請求法院裁判分割遺產之權利為訴訟標的，除符合民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，得僅就特定財產為分割外，法院應將整個遺產為一體列為分割範圍。法院認原告請求分割遺產為有理由，即應依法定其分割方法，而遺產內容或範圍為何，繼承人倘有爭議，要屬當事人之攻擊防禦方法，應由法院於定遺產分割方法前調查認定，尚非訴訟標的。故倘繼承人就他繼承人起訴請求分割同一被繼承人之遺產，就遺產範圍、分割方法有所爭執，無涉訴之變更或追加，法院無庸另為准駁之諭知。原審誤將上訴人（被告）關於附表三所示款項為周何Ｏ葉生前對被上訴人之特種贈與，應計入遺產範圍予以分配之抗辯，認屬訴之追加，並於主文諭知駁回，於法未合。
　　(四)上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。
　　六、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年10月12日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官胡宏文
　　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年10月17日

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112-32【裁判字號】最高法院112年度台上字第1578號判決【裁判日期】民國112年10月18日


【案由摘要】請求確認區分所有權人會議決議無效等【相關法規】公寓大廈管理條例第3、29條（111.05.11）
【裁判要旨】公寓大廈管理委員會主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。此觀公寓條例第29條第2項規定即明。可知公寓條例對於管理委員之選任、解任方式等，係授權區分所有權人會議以規約規定之，如規約僅就上揭事項之部分為規定，就未有規定部分，則由區分所有權人會議決議之。又區分所有權人會議，乃區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議；規約，則為公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項（公寓條例第3條第7款、第12款規定參照），區分所有權人會議決議訂定或修改規約，本於私法自治原則，除其內容有違反強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗之情事外，即難謂其為無效。另所謂公共秩序，係國家社會之一般要求或利益，善良風俗則係社會一般道德觀念。

【最高法院民事判決112年度台上字第1578號】


【上訴人】印象天裔社區管理委員會
【法定代理人】陳Ｏ恩
【訴訟代理人】王新發律師
【被上訴人】黃Ｏ雅
【訴訟代理人】吳仲立律師
　　上列當事人間請求確認區分所有權人會議決議無效等事件，上訴人對於中華民國112年3月7日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第1432號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、被上訴人主張：伊為印象天裔社區（下稱系爭社區）之區分所有權人，該社區於民國110年11月14日召開同年第2屆第1次區分所有權人大會（下稱系爭大會），決議修改原判決附表（下稱附表）一所示系爭社區規約（下稱社區規約）第8條標題，及增訂同條第8、9、10項規定（下稱系爭決議），有如附表二所示違反法令或社區規約之情事，依民法第56條第2項規定，應屬無效；倘非無效，系爭決議之內容顯失公平，亦應撤銷。爰先位求為確認系爭決議無效；備位適用或類推適用民法第799條之1第3項規定，求為撤銷系爭決議之判決。
　　二、上訴人辯以：系爭社區管理委員之解任與罷免，依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第29條第2項但書規定，得由區分所有權人會議決議通過之規約規定之，系爭決議並未違反法令或社區規約；又系爭決議之內容與民法第799條之1第3項規定無涉，無從據此請求撤銷等語。
　　三、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判確認系爭決議無效。理由如下：(一)公寓大廈之全體區分所有權人，與民法社團均屬人之結合，區分所有權人會議所為決議是否無效之爭執，應適用民法第56條第2項規定。(二)系爭社區各棟區分所有權人選任該棟住戶為代表，組成管理委員會，管理委員與區分所有權人間成立委任關係，其罷免應由區分所有權人決定，不得授權由管理委員會行之。(三)系爭社區召開系爭大會，通過系爭決議，其中增訂社區規約第8條第8項即管理委員違反該條項第1款至第6款規範，經管理委員會會議討論以3/4表決確認，通過即視為該委員罷免通過，且溯及在擔任管理委員前所發生之行為，牴觸管理委員之罷免應由區分所有權人決定之民主原則及法理，及違反法律不溯及既往原則，依民法第56條第2項規定，應屬無效；系爭決議修改社區規約第8條標題，及增訂同條第9項、第10項規定，係附隨第8條第8項而為，亦為無效。(四)從而，被上訴人先位請求確認系爭決議無效，為有理由；其備位請求撤銷系爭決議，則毋庸裁判。
　　四、本院之判斷：(一)公寓大廈管理委員會主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定。此觀公寓條例第29條第2項規定即明。可知公寓條例對於管理委員之選任、解任方式等，係授權區分所有權人會議以規約規定之，如規約僅就上揭事項之部分為規定，就未有規定部分，則由區分所有權人會議決議之。又區分所有權人會議，乃區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議；規約，則為公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項（公寓條例第3條第7款、第12款規定參照），區分所有權人會議決議訂定或修改規約，本於私法自治原則，除其內容有違反強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗之情事外，即難謂其為無效。另所謂公共秩序，係國家社會之一般要求或利益，善良風俗則係社會一般道德觀念。
　　(二)系爭社區召開系爭大會，通過有關增訂罷免（即解任）管理委員之系爭決議，為原審認定之事實。則上訴人抗辯：系爭決議之內容並未違反強制或禁止規定，或背於公共秩序、善良風俗，非屬無效等詞（見原審卷212頁），自攸關被上訴人先位請求確認系爭決議無效有無理由之判斷。原審未說明系爭決議有何違反強制、禁止規定之情事，已見疏略；而所謂管理委員之罷免應由區分所有權人決定之民主原則及法理，及法律不溯及既往原則，是否屬國家社會之一般要求或利益，或社會一般道德觀念，亦欠明確。乃逕以上開理由，認系爭決議增訂社區規約第8條第8項，且溯及在擔任管理委員前所發生之行為，違背法令而應屬無效；系爭決議修改社區規約第8條標題，及增訂同條第9項、第10項規定，係附隨第8條第8項而為，亦為無效，而為不利上訴人之認定，除適用上開規定及說明意旨不當外，另有判決不備理由之違法。
　　(三)上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人之先位請求有無理由，既尚待原審釐清，其備位請求之審判停止條件尚未成就，應併予廢棄，移審至原審法院。
　　五、據上論結：本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年10月18日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官鍾任賜
　　法官方彬彬
　　法官呂淑玲
　　法官蔡和憲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王秀月
　　中華民國112 年10月26日

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112-33【裁判字號】最高法院112年度台上字第758號判決【裁判日期】民國112年10月18日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】海商法第62、63條（98.07.08）
【裁判要旨】海上貨物運送人對於承運貨物之喪失、毀損或遲到，應負責任，此觀海商法第5條、民法第634條本文規定固明。惟海上貨物運送人如證明已盡其發航、承運必要之法定注意及措置、處置義務（海商法第62、63條規定參照），仍難免發生承運貨物之喪失、毀損或遲到；或有法定免責事由（如海商法第69條規定），則得免除其責任。

【最高法院民事判決112年度台上字第758號】


【上訴人】兆豐產物保險股份有限公司
【法定代理人】梁Ｏ德
【訴訟代理人】李志成律師
【被上訴人】萬海航運股份有限公司
【法定代理人】陳Ｏ廷（即久福花園股份有限公司之指定代表人）
【訴訟代理人】程學文律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月30日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度保險上更一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、上訴人主張：(一)訴外人台灣化學纖維股份有限公司（下稱台化公司）、HITACHI CHEMICAL INT'L CO.,LTD（下稱日立化學公司）於民國105年間，委託被上訴人以第一審共同被告WAN HAI LINES SINGAPORE PTE.LTD.所有之WAN HAI 307號貨櫃輪（下稱貨櫃輪），將原判決附表所示貨物（編號1至16為台化公司託運，17、18為日立化學公司託運，下合稱系爭貨物）自臺中港運送至香港（該契約下稱運送契約），台化公司、日立化學公司各就該貨物向伊投保海上貨物運送保險。
　　　(二)貨櫃輪另運送訴外人台達化學工業股份有限公司高雄分公司（下稱台達公司）託運之編號WHLU4153293貨櫃（下稱肇事貨櫃），其內裝載屬聯合國危險品編碼UN2211之危險化學品發泡性聚苯乙烯（下稱危險化學品）。被上訴人未打開肇事貨櫃確認貨物是否妥適包裝或拒絕承運，率將系爭貨物堆存於肇事貨櫃附近。105年9月19日上午9時50分許，於貨櫃輪航程中，因危險化學品釋出之易燃戊烷氣體自內包裝袋洩出，遇熱源起燃爆炸，引發火災（下稱火災），導致系爭貨物受損，被上訴人應對台化公司、日立化學公司負損害賠償責任。
　　　(三)系爭貨物已運抵目的地由受貨人受領，受貨人取得台化公司、日立化學公司之債務不履行損害賠償債權，復各將該債權轉讓予伊。依債權讓與之法律關係及民法第634條規定，求為命被上訴人給付美金32萬5,452.684元及自107年3月30日起算法定遲延利息，並按給付日臺灣銀行之美元現金買入匯率折付新臺幣之判決（下稱本件請求，其餘未繫屬本院部分不予贅述）。
　　二、被上訴人辯以：(一)上訴人未受讓取得運送契約之債務不履行損害賠償債權。
　　　(二)危險化學品之包裝不符合國際海運危險貨物準則（即IMDG CODE，下稱危險貨物準則）之氣密要求，未造成貨櫃輪不具堪載能力，亦與火災及系爭貨物受損之發生，無相當因果關係存在。
　　　(三)貨櫃輪於發航前及發航時，確具堪載能力，伊將肇事貨櫃堆載於甲板上第18排第3列第1層艙位，未造成貨櫃輪不適於載運其他貨物，且不會對其他貨物直接造成損害，未違反海商法第62條第1項第3款之適載性義務及第63條之貨物照管義務，得主張免責。
　　　(四)倘伊不能免責，亦得主張單位限制責任或就系爭貨物於目的港所減損或滅失之價值負賠償責任。
　　三、原審維持第一審所為駁回上訴人本件請求之判決，駁回其上訴，理由如下：
　　(一)台化公司、日立化學公司分別就系爭貨物，與被上訴人成立運送契約，而以貨櫃輪運送；並就系爭貨物各向上訴人投保海上貨物運送保險；貨櫃輪於航行香港途中，在5號艙蓋板（3號貨艙）甲板處發生爆炸，引起火災，致系爭貨物受損；系爭貨物業已運抵香港由受貨人受領，上訴人已依約理賠保險金等情，為兩造所不爭執，並有系爭貨物之載貨證券、理賠電匯證實書、保險單、香港HFS-ASIA製作之火災成因公證調查報告（下稱調查報告），堪信屬實。
　　　(二)依法國BV驗船中心出具之貨櫃輪危險貨物適合載運證書、船級證書、貨船安全構造證書、貨船安全設備證書等件觀之，可見貨櫃輪於發航前及發航時具適航性。而依調查報告結論，危險化學品未依危險貨物準則採用具氣密性之內包裝，因而釋出戊烷氣體，致使肇事貨櫃周圍產生易燃氣體，為火災之肇因。
　　　(三)審諸海商法第64條第2項及船舶法第34條第2項授權訂定之船舶危險品裝載規則（下稱危險品裝載規則）第37條、第37條之1規定，可知危險化學品之正確包裝及標示，乃託運人台達公司而非被上訴人之義務。綜合危險化學品之載貨證券、危險品貨物貨櫃檢查表、台達公司之危險貨物申報書之記載以觀，足徵台達公司對被上訴人保證使用之貨物包裝方式符合國際標準，被上訴人依危險品裝載規則第86條第1項規定，於肇事貨櫃裝載時，除確認貨櫃標示與貨櫃裝置危險品明細表之記載事項相符外，另檢查貨櫃有無損傷或危險品有無洩漏等不正常現象。職是，被上訴人承運肇事貨櫃，並未違反危險品裝載規則相關規定，已盡該規則所定之注意義務。
　　　(四)運送人對於船舶適航性義務之注意標準，為善良管理人所應負之注意義務，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。危險貨物準則為國際海事組織基於海上安全運送危險品之目的，而制訂供貨主（託運人）及運送人等相關單位參考之規範。有關危險品之運送，運送人乃依據危險貨物準則相關規定，對於託運之危險品標誌、標牌及包裝等進行查驗，並安排運送事宜。至於危險品之性質及特性，並非運送人應查知之商業知識，而屬於託運危險品之託運人（製造商）當具備及熟稔之商業知識。託運人應依危險貨物準則相關規定，對其託運之危險品貨物，進行妥適必要之危險品標記、包裝及裝櫃。
　　　(五)於海運實務，運送人對所承運之危險品，並無採逐項檢視託運人聲明之內容，是否與危險貨物準則規定相符，及逐項確認各項物品包裝方式是否正確之嚴格作法，難認被上訴人因信任台達公司聲明之內容，未開櫃檢查危險化學品內包裝袋材質是否具氣密性，即接受肇事貨櫃之託運，屬未盡善良管理人注意義務，更不能以事後肇事貨櫃內之易燃氣體逸出，即謂貨櫃輪於發航前及發航時不具適航性，而認被上訴人違反海商法第62條第1項規定。
　　　(六)肇事貨櫃裝載時，未有違反危險品裝載規則第二章「危險品包裝」、第三章「標記及標籤」相關規定之事證，無從以該規則第86條第2項規定，認被上訴人未開櫃檢查，即屬違反適航性義務。
　　　(七)觀諸調查報告所載：本案所進行的熱工維護作業區域，距離事發貨櫃的距離大於16公尺，且在該貨櫃的周遭應沒有易燃的氣體等語，顯見貨櫃輪所進行之熱工作業，未違反相關規範，火災非因被上訴人之故意或過失所致。又肇事貨櫃內之易燃氣體外逸，係因危險化學品之包裝不符合危險貨物準則規範，與被上訴人就肇事貨櫃之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，有無為必要之注意及處置無關。
　　　(八)被上訴人就系爭貨物之貨損，既無須負損害賠償責任，則系爭貨物之受貨人，自無權請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任。從而，上訴人依債權讓與之法律關係及民法第634條規定，請求被上訴人給付本件請求，為無理由，不應准許。
　　四、本院判斷：
　　(一)海上貨物運送人對於承運貨物之喪失、毀損或遲到，應負責任，此觀海商法第5條、民法第634條本文規定固明。惟海上貨物運送人如證明已盡其發航、承運必要之法定注意及措置、處置義務（海商法第62、63條規定參照），仍難免發生承運貨物之喪失、毀損或遲到；或有法定免責事由（如海商法第69條規定），則得免除其責任。
　　(二)依船舶法第34條第2項規定訂定之危險品裝載規則，其第37條第1項前段、第37條之1依序規定：「危險品之託運人應向船舶所有人、運送人或船長提出危險品託運書」、「託運人或其代理人應對託運之危險品予以正確及完整之分類、識別、包裝、標記、標示、製作標牌」，乃因應海運實務運作，參考國際海運危險品章程第五章，將託運人責任納入，以與國際接軌，而課託運人或其代理人「提出危險品託運書」、「對託運危險品為正確完整之分類包裝標示等」義務。又危險品裝船時，船長應確認其容器、包裝及標籤符合危險品裝載規則，並與託運危險品申請書所記載之事項相符；船舶裝載裝置有危險品之貨櫃時，船長除應確認貨櫃之標示與貨櫃裝置危險品明細表之記載事項相符外，並應檢查貨櫃有無損傷或危險品有無洩漏等不正常現象，此觀該規則第49條前段、第86條第1項規定固明。惟依海運實務運作之風險分配及控制方式，尚不能據此推論運送人有實質查驗危險品裝載妥適與否之義務，且船長除有符合該規則第49條後段、第86條第2項規定之情形外，並無開櫃檢查之權限或義務。
　　(三)除台達公司保證使用之貨物包裝方式符合國際標準外，被上訴人另依危險品裝載規則第86條第1項規定，於肇事貨櫃裝載時，確認貨櫃標示與貨櫃裝置危險品明細表之記載事項相符，並檢查貨櫃有無損傷或危險品有無洩漏等不正常現象，符合該規則相關規定；且肇事貨櫃裝載時，未有違反危險品裝載規則就包裝、標記及標籤等規定之事證，不得以被上訴人未開櫃檢查危險化學品內包裝袋材質是否具氣密性，即謂其未盡善良管理人注意義務等節，既為原審所認定。則依上開規定及說明意旨，原判決所為被上訴人未違反海商法第62條第1項、第63條規定之判斷，經核於法並無違誤。
　　(四)上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使，或贅述貨物照管義務非運送人免責事項之前提要件等，與判決結果不生影響之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即屬無理由。
　　五、結論：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年10月18日
　　最高法院民事第二庭　　審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　鄭涵文
　　中華民國112 　年　　10　　月　　26　　日

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112-34【裁判字號】最高法院111年度台上字第1058號判決【裁判日期】民國112年10月19日


【案由摘要】請求國家賠償【相關法規】強制執行法第12條（108.05.29）
【裁判要旨】按強制執行法第12條第1項所定聲明異議，係於執行程序中向將來排除違法執行處分之手段，並非於執行程序終結後溯及排除違法執行之效果，故須於執行程序終結前為之。所稱強制執行程序終結，究指強制執行程序進行至如何程序而言，應視聲請或聲明異議之內容，分別情形定之。

【最高法院民事判決111年度台上字第1058號】


【上訴人】劉Ｏ佑
【訴訟代理人】鄧雲奎律師
【被上訴人】臺灣臺北地方法院
【法定代理人】黃國忠
【被上訴人】賴Ｏ杰
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國110年12月8日臺灣高等法院第二審更審判決（110年度上國更一字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人對於被上訴人賴Ｏ杰之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：訴外人DILIGENT INT'L CORP LIMITED（下稱迪力勤公司）前執臺灣南投地方法院判決，向被上訴人臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請就債務人楷越資通股份有限公司（下稱楷越公司）對訴外人亞太電信股份有限公司之應收帳款為假執行（96年度執字第93137號，下稱96年假執行事件），扣得新臺幣（下同）729萬3439元（下稱系爭帳款）；嗣迪力勤公司聲請對楷越公司之財產於335萬5110元之範圍內執行假扣押（臺北地院99年度司執全字第788號事件，下稱99年假扣押執行事件），經併入96年假執行事件執行。被上訴人賴Ｏ杰為臺北地院所屬司法事務官，於民國100年5月間承辦96年假執行事件作成分配表，迪力勤公司受分配335萬5110元（下稱系爭案款），該公司隨即於同年6月22日持該假扣押本案訴訟之和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）聲請就系爭案款中之320萬元為強制執行（臺北地院100年度司執字第56659號執行事件，下稱100年執行事件），賴Ｏ杰乃以臺北地院100年9月13日北院木100司執酉字第56659號函（下稱9月13日函）通知迪力勤公司稱：100年執行事件已執行終結，系爭案款已超過本案請求之320萬元，楷越公司視為足額清償，惟因系爭案款已遭他案債權人即楷越公司法定代理人鄧雅如聲請假扣押（臺北地院97年度執全字第1774號），於該本案訴訟結果確定前，無法調卷分配等語，並檢還系爭和解筆錄，迪力勤公司因而誤認99年假扣押執行事件已無存在必要而予以撤回。詎賴Ｏ杰因故意或重大過失，忽略系爭案款中之320萬元應屬迪力勤公司所有，竟於101年8月29日誤發還楷越公司，致迪力勤公司受有320萬元之損害，被上訴人應負賠償責任。迪力勤公司於105年11月9日對臺北地院請求國家賠償遭拒後，於本件訴訟程序中，已將其對被上訴人之損害賠償債權讓與伊等情，爰先位之訴，依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項前段及債權讓與之法律關係，求為命臺北地院給付320萬元，加計自106年1月5日起算之法定遲延利息；備位之訴，依民法第186條第1項及債權讓與之法律關係，求為命賴Ｏ杰給付320萬元，及自同年8月1日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。
　　被上訴人則以：迪力勤公司係依汶萊國法律設立之外國法人，該國未制定國賠法，我國亦未與該國簽訂雙方國民得請求對方政府機關賠償之條約，依國賠法第15條規定，迪力勤公司不得對臺北地院請求國家賠償。另基於舉重明輕法理及平等互惠原則，我國人民不得依汶萊國法律對其個別公務員之侵權行為求償，迪力勤公司亦不得依民法第186條規定請求賴Ｏ杰賠償。上訴人由迪力勤公司受讓債權，自亦無從對被上訴人請求賠償。迪力勤公司於收受9月13日函後逾5年未曾提出異議，足認已默示同意該執行行為，且賴Ｏ杰係因迪力勤公司與楷越公司達成和解而撤回99年假扣押執行事件之聲請，而將系爭案款發還楷越公司，並無過失或違誤。縱認賴Ｏ杰執行職務有過失，然迪力勤公司本得依強制執行法第12條第1項前段規定就賴Ｏ杰所為執行行為聲明異議，然其未為之，足見其因故意或過失怠於以法律上救濟途徑除去其損害，其委任之律師有過失，且迪力勤公司未先向該律師求償，依民法第186條規定，賴Ｏ杰無庸負賠償責任。況迪力勤公司於103年7月2日臺北地院103年度重訴更字第6號事件開庭時，已知悉賴Ｏ杰誤發還案款予楷越公司，卻直至105年11月間始向臺北地院為請求，其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：迪力勤公司為依汶萊國法律設立之外國公司，起訴主張臺北地院所屬司法事務官賴Ｏ杰執行職務時，違法發還系爭案款予楷越公司致受有損害，本於國賠法第2條第2項前段及民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害等語，依其主張之侵權行為地在臺北市中正區，復無其他關係最切之法律，依涉外民事法律適用法第25條規定，應以中華民國法律為準據法。迪力勤公司聲請96年假執行事件，經臺北地院扣押系爭帳款，嗣鄧雅如聲請就迪力勤公司於96年假執行事件受分配款項中之600萬元為假扣押，迪力勤公司再於99年間聲請就系爭帳款為假扣押（99年假扣押執行事件），復於100年間持系爭和解筆錄聲請調取99年假扣押執行事件卷執行（100年執行事件）。迪力勤公司雖於101年4月27日具狀撤回99年假扣押執行之聲請，惟此與100年執行事件分別為同一案件之保全及終局執行，前者查封之效力，對於後者繼續存在，系爭案款仍為100年執行事件查封效力所及，僅因遭鄧雅如假扣押而暫時無法分配，乃賴Ｏ杰准楷越公司於101年8月29日領回，致迪力勤公司受有320萬元之損害，賴Ｏ杰執行職務固有過失，惟汶萊國並無國賠法，我國亦未與該國簽訂雙方國民得請求對方國家政府機關國家賠償之條約，依國賠法第15條規定，迪力勤公司不得向臺北地院請求國家賠償，上訴人亦無從依國賠法第2條第2項前段規定及債權讓與法律關係，請求臺北地院賠償。又國賠法第15條係關於外國人為被害人時，可否適用該法請求國家負損害賠償責任之具體規範，乃現存有效之法律，此與公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法第4條、第5條第2項係為促進人權保障及實現所為大原則之宣示不同，上開兩公約施行法之規定難認係國賠法第15條之特別規定而應優先適用。賴Ｏ杰雖因過失誤將系爭案款發還楷越公司，但該案款係因遭鄧雅如假扣押致無法於本案訴訟確定前調卷分配，100年執行事件之執行程序實質上未完成發款而未終結，迪力勤公司本得依強制執行法第12條第1項前段規定聲明異議，卻因故意或過失怠於聲明異議以除去其所受損害；且迪力勤公司對楷越公司之320萬元債權仍然存在，其所受損害顯非別無負賠償之義務人，迪力勤公司卻未請求楷越公司履行或聲請強制執行，亦難認楷越公司已無資力使迪力勤公司不能達其目的，依民法第186條第1項後段、第2項規定，迪力勤公司不得依同條第1項前段規定請求賴Ｏ杰賠償。從而上訴人先位依國賠法第2條第2項前段規定及債權讓與法律關係，備位依民法第186條第1項規定及債權讓與法律關係，依序請求臺北地院、賴Ｏ杰給付320萬元本息，均屬無據等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　關於廢棄發回（即備位之訴）部分：按強制執行法第12條第1項所定聲明異議，係於執行程序中向將來排除違法執行處分之手段，並非於執行程序終結後溯及排除違法執行之效果，故須於執行程序終結前為之。所稱強制執行程序終結，究指強制執行程序進行至如何程序而言，應視聲請或聲明異議之內容，分別情形定之。原審既認楷越公司於101年8月29日領回系爭案款，迪力勤公司於104年11月24日閱卷而知悉上情，則當時系爭案款業經發還完畢，迪力勤公司已無從對該發還案款之執行行為聲明異議，乃原審竟謂迪力勤公司怠於對該執行行為聲明異議以除去其所受損害，依民法第186條第2項規定，不得對賴Ｏ杰請求賠償云云，已有未合。次按公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，此觀民法第186條第1項後段規定即明。原審雖謂迪力勤公司對楷越公司有320萬元債權，其所受損害顯非別無負賠償之義務人，迪力勤公司卻未對楷越公司請求履行或對之強制執行，依民法第186條第1項後段規定，賴Ｏ杰不負賠償責任等語，惟迪力勤公司對楷越公司請求履行或聲請強制執行係行使或實現債權之行為，與請求損害賠償有別，原審將二者混為一談，已有可議，且未說明楷越公司就迪力勤公司所受上開損害何以須負賠償義務之理由，遽為不利上訴人之認定，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　關於駁回上訴（即先位之訴）部分：按憲法第24條規定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償」，立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務，而此等法律對人民請求各類國家賠償要件之規定，並應符合憲法上之公平原則。次按憲法第7條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇（司法院釋字第547號、第584號、第596號、第605號、第614號、第647號、第648號、第666號、第694號解釋參照）。國賠法第15條規定：「本法於外國人為被害人時，以依條約或其本國法令或慣例，中華民國人得在該國與該國人享受同等權利者為限，適用之」，係立法機關參酌憲法第141條所定平等互惠原則，基於國家對於人民之保護義務、國家資源之合理分配及促使他國積極保障我國人民在該國相應之權利等政策考量而制定，非單以被害人為我國人民與否而為差別待遇，其所採取之分類與規範目的之達成間，非毫無關聯性，亦未超出立法形成自由範圍，尚難謂與憲法平等原則有違。原審以：迪力勤公司係依汶萊國法律設立之外國法人，而汶萊國並無國賠法，我國亦未與之簽訂雙方國民得請求對方國家政府機關國家賠償之條約，兩公約施行法第4條、第5條第2項無優先於國賠法第15條適用之效力，依國賠法第15條規定，上訴人不得對臺北地院請求國家賠償，因而維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 　中華民國112 年10月19日
　　最高法院民事第九庭審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官徐福晋
　　法官許秀芬
　　法官邱璿如
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳媖如
　　中華民國112 年10月24日

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112-35【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第225號裁定【裁判日期】民國112年10月19日


【案由摘要】請求返還代墊扶養費聲請再審【相關法規】民事訴訟法第496條（110.12.08）
【裁判要旨】按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，他造得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文，此項規定，依同法第507條規定，於確定之裁定準用之。核其立法意旨，乃為避免當事人明知他造並非所在不明，竟向法院指為所在不明，而利用公示送達制度，使他造喪失參與程序及為利己陳述之機會，俾取得利己之裁判，因而明定得為再審之事由，以為救濟。是當事人倘知悉他造之聯絡方式，得依該方式查知他造之住居所或其應受送達處所，竟未據實陳報，而指他造所在不明，法院因而准為公示送達，即與前揭規定相符，他造自得據以為再審事由。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第225號】


【再抗告人】吳Ｏ莉
【代理人】許景翔律師
　　上列再抗告人因與相對人吳家源間請求返還代墊扶養費聲請再審事件，對於中華民國112年7月6日臺灣新北地方法院裁定（111年度家聲再抗字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣新北地方法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人主張臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年度家親聲字第273號確定裁定（下稱原確定裁定），有民事訴訟法第496條第1項第6款事由，向該法院聲請再審，係以：伊因新冠疫情關係，無法自日本返回台灣，相對人明知與伊之聯絡方式，竟於民國109年2月7日陳報無伊之聯絡方式，並聲請為國外公示送達，新北地院進而為伊不利之裁定確定。伊於110年2月24日強制執行程序中閱卷，始知悉上情，爰依上開規定對原確定裁定聲請再審等語。新北地院以其聲請再審為無理由，而裁定駁回其聲請，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：再抗告人係自行決定留在日本，而不依原訂計畫於109年2月26日返台，其未隨時確認新北巿三重區住所之郵件收受情形，嗣雖於同年6月22日以郵寄申請書之方式，申請郵件改寄服務，尚非相對人所得知、預見或可得預見。縱相對人與再抗告人偶有以電話或透過通訊軟體等方式聯絡，惟相對人不知再抗告人於日本之地址，再抗告人未能舉證證明相對人有何「明知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之情事，其據此主張原確定裁定有上開再審事由，自無足取等詞，爰裁定駁回再抗告人之抗告。
　　按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，他造得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文，此項規定，依同法第507條規定，於確定之裁定準用之。核其立法意旨，乃為避免當事人明知他造並非所在不明，竟向法院指為所在不明，而利用公示送達制度，使他造喪失參與程序及為利己陳述之機會，俾取得利己之裁判，因而明定得為再審之事由，以為救濟。是當事人倘知悉他造之聯絡方式，得依該方式查知他造之住居所或其應受送達處所，竟未據實陳報，而指他造所在不明，法院因而准為公示送達，即與前揭規定相符，他造自得據以為再審事由。查證人即再抗告人之女白?真己證稱：伊與再抗告人至109年3月底，尚有與相對人之弟吳家慶視訊通話，或以LINE聯絡。伊與相對人以微信聯繫至109年1月底，因相對人於大陸工作，始與吳家慶以LINE聯繫。伊有將伊之手機號碼以微信告知相對人，亦有以再抗告人之電子郵件與相對人委任之律師聯繫，並曾將再抗告人於日本之手機號碼告知相對人等語（見第一審法院卷第391至394頁），復提出通訊軟體對話記錄、聯繫記錄為證（見原法院卷第51至87頁）。倘非虛妄，則相對人於前家事非訟程序即已知悉得以再抗告人之手機，或LINE、WECHAT等通訊軟體與再抗告人聯繫，亦可經由白?真己協助聯絡再抗告人，以查知再抗告人在日本之住居所或其他應受送達處所，如其未向法院據實陳報，遽指再抗告人所在不明，並聲請對再抗告人為公示送達，能否謂無民事訴訟法第496條第1項第6款所定再審事由，即非無疑。原法院未詳查審究，遽以上開理由而為再抗告人不利之裁定，適用法規顯有錯誤。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月19日
　　最高法院民事第九庭審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官邱璿如
　　法官許秀芬
　　法官徐福?
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳媖如
　　中華民國112 年10月26日

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112-36【裁判字號】最高法院112年度台抗字第881號裁定【裁判日期】民國112年10月25日


【案由摘要】債務人異議之訴聲請停止強制執行【相關法規】強制執行法第18條（108.05.29）
【裁判要旨】為免執行程序長期延宕，有損債權人之權益，故強制執行程序開始後，原則上不停止執行。債務人提起異議之訴，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，始得為停止強制執行之裁定，此觀強制執行法第18條第1項、第2項規定即明。所謂必要情形，固由法院依職權裁量定之。然法院為此決定，應就異議之訴在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，及倘予停止執行，是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，致債權人之權利無法迅速實現等各種情形予以斟酌，以資平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第881號】


【抗告人】黃Ｏ斌　黃Ｏ誠
　　上列抗告人因與吳東豫間債務人異議之訴聲請停止強制執行事件，對於中華民國112年8月7日臺灣高等法院臺中分院裁定（112年度聲字第124號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
【理由】本件相對人吳東豫執臺灣苗栗地方法院(下稱苗栗地院)109年度司票字第653號裁定(下稱第653號本票裁定)為執行名義，聲請該院以109年度司執字第30030號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）對債務人黃瑞明所有之財產於新臺幣(下同)1,600萬元範圍內為強制執行，黃瑞明提起債務人異議之訴，經苗栗地院以110年度重訴字第38號事件(下稱系爭異議之訴)受理(黃瑞明於民國111年5月16日死亡，由抗告人黃Ｏ斌、黃Ｏ誠承受訴訟及前開執行程序)，判決確認第653號本票裁定之債權於超過800萬元部分不存在，系爭執行事件超過800萬元之強制執行程序撤銷，經提起上訴，抗告人依強制執行法第18條第2項規定，聲請原法院裁定於該債務人異議之訴確定前，免供擔保停止系爭執行事件之執行程序。原法院以：為免執行程序長期延宕，有損債權人之權益，故強制執行程序開始後，原則上不停止執行。債務人提起異議之訴，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，始得為停止強制執行之裁定，此觀強制執行法第18條第1項、第2項規定即明。所謂必要情形，固由法院依職權裁量定之。然法院為此決定，應就異議之訴在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，及倘予停止執行，是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，致債權人之權利無法迅速實現等各種情形予以斟酌，以資平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益。查抗告人提起系爭異議之訴，並未提供擔保聲請停止執行，抗告人所有之不動產業於111年7月20日拍定，拍賣所得1,663萬4,000元，經執行法院分別匯款2,231元、961萬102元予苗栗縣政府稅務局竹南分局及相對人，前開已發款部分，執行程序已無從回復，所餘未發款金額702萬1,667元(1,663萬4,000元-2,231元-961萬102元)，係就拍賣所得價金分配予債權人，並無難以回復之情事，系爭執行事件難認有停止執行之必要，其聲請不能准許，因以裁定駁回其聲請，經核於法並無違背。又強制執行法第18條第2項規定之所由設，係為避免異議之訴等訴訟勝訴確定後，債務人受有難以回復之損害，故規定該等訴訟之受訴法院，得衡酌上開情形，裁定於訴訟終結前停止執行程序，至執行名義是否合法送達及其效力範圍等執行法院應依職權調查事項，則與受訴法院應否裁定停止執行之判斷無涉，抗告論旨爭執第653號本票裁定未合法送達及本票裁定得聲請執行之範圍等節，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月25日
　　最高法院民事第三庭審判長
　　法官鄭雅萍
　　法官張競文
　　法官蕭胤瑮
　　法官賴惠慈
　　法官王本源
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王宜玲
　　中華民國112 年11月8日

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112-37【裁判字號】最高法院112年度台抗字第854號裁定【裁判日期】民國112年10月25日


【案由摘要】請求離婚等聲請補充判決【相關法規】民事訴訟法第233條（110.12.08）
【裁判要旨】按訴者，係原告將其對被告之權利主張，向法院請求就其主張之當否予以審理，並為一定內容裁判之要式訴訟行為。原告之起訴權利，應受憲法第16條所揭之訴訟權保障，乃受益權，法院就受請求審判之事項，即須以裁判為一定內容之回應。如認原告之訴欠缺訴訟要件，應以訴不合法裁定駁回，或以訴訟判決駁回之；如認非其審判權限，亦應移由有事務處理權限之法庭或以裁定移送有審判權之法院審理，否則，即應為本案請求有無理由之裁判。是以，倘受請求之法院未依前開方式處理，亦未於裁判主文為請求有無理由之諭知，非無已受請求之事項漏未裁判之情事，當事人自得聲請補充裁判。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第854號】


【再抗告人】Ａ０１
【訴訟代理人】洪翰今律師
　　上列再抗告人因與相對人Ａ０２間請求離婚等聲請補充判決事件，對於中華民國112年6月29日臺灣高等法院臺中分院裁定（112年度家抗字第13號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】一、本件再抗告人以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）110年度婚字第92號其與相對人間請求離婚等事件之判決（下稱系爭判決），就其反請求相對人與林Ｏ宇應連帶賠償新臺幣（下同）300萬元本息部分，漏未裁判，聲請補充判決。原法院以：系爭判決就再抗告人反請求部分，係以本訴之當事人僅再抗告人及相對人，再抗告人所提起對相對人及林Ｏ宇反請求侵害配偶權損害賠償部分，程序上於法不合，而否准再抗告人該部分之反請求，已在主文為駁回及命訴訟費用負擔之諭知，且於理由欄敘明駁回之理由，並無裁判脫漏應予補充判決之情形，爰維持臺中地院所為駁回再抗告人聲請補充判決之裁定，駁回其抗告。
　　二、本院廢棄原裁定之理由：一按訴者，係原告將其對被告之權利主張，向法院請求就其主張之當否予以審理，並為一定內容裁判之要式訴訟行為。原告之起訴權利，應受憲法第16條所揭之訴訟權保障，乃受益權，法院就受請求審判之事項，即須以裁判為一定內容之回應。如認原告之訴欠缺訴訟要件，應以訴不合法裁定駁回，或以訴訟判決駁回之；如認非其審判權限，亦應移由有事務處理權限之法庭或以裁定移送有審判權之法院審理，否則，即應為本案請求有無理由之裁判。是以，倘受請求之法院未依前開方式處理，亦未於裁判主文為請求有無理由之諭知，非無已受請求之事項漏未裁判之情事，當事人自得聲請補充裁判。
　　二查相對人向臺中地院起訴請求離婚，再抗告人除反請求與相對人離婚及夫妻剩餘財產差額分配外，另主張相對人於婚姻關係存續期間與林Ｏ宇共同侵害其配偶權（共同生活圓滿安全幸福利益），依共同侵權行為法律關係，反請求彼等連帶賠償300萬元本息。就再抗告人反請求林Ｏ宇給付部分，依上說明，臺中地院自應為一定之處理，如認為該部分反請求不合法或無統合處理之必要，應以不合法裁定駁回或移由民事庭審理，倘認訴訟要件並無欠缺，即為本案請求有無理由之裁判。惟系爭判決係將再抗告人及相對人列為當事人，並於理由欄敘明林Ｏ宇為訴外人，再佐以「綜上所述」項下所為說明（見該判決第2頁11至14行、第51頁第1至8行），則該判決主文第5項所指「被告其餘之訴及假執行之聲請均駁回」，僅係駁回再抗告人依夫妻剩餘財產分配、共同侵權行為法律關係反請求相對人給付金錢部分，而未就其反請求林Ｏ宇給付部分為處理。乃原法院見未及此，遽以上述理由維持臺中地院所為駁回再抗告人聲請補充判決之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月25日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官柳秋月
　　中華民國112 年10月27日

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112-38【裁判字號】最高法院112年度台抗字第913號裁定【裁判日期】民國112年10月26日


【案由摘要】請求確認信託讓與擔保法律關係存在等提起反訴部分【相關法規】民事訴訟法第259、260條（110.12.08）
【裁判要旨】（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。分別為民事訴訟法第259條及第260條第1項所明定。上開所謂「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法主張之法律關係間，二者在法律上或事實上關係密切，訴訟資料有共通性或牽連性而得相互援用而言。其規範旨趣在同等保護當事人利益，擴大反訴制度解決紛爭之功能，避免相關聯之請求重複審理或裁判矛盾，符合訴訟經濟原則。而因本訴與反訴應合併審理，被告於第一審提起反訴，不致影響反訴被告之審級利益，則被告針對非本訴原告而就該訴訟標的有法律上利害關係之第三人，如有以其為共同被告之必要，非不得併列其為反訴之共同被告，是上開第259條規定之反訴主體，應採取目的性擴張之解釋方法，即本訴被告於必要時，得將與本訴原告有法律上利害關係之第三人，列為反訴之共同被告，俾相牽連之法律關係糾紛利用同一訴訟程序獲得解決，達到促進訴訟經濟及避免裁判矛盾之立法目的。
　　（二）查陳Ｏ伶等 3人於本訴主張：系爭土地信託讓與擔保之主債務已經清償而不存在，聲明請求塗銷系爭抵押權及移轉登記返還系爭土地。再抗告人則於反訴主張：主債務人陳Ｏ輝依系爭協議第1條後段有會算債務之義務，會算完畢以系爭土地抵償（清償）。可知本訴及反訴之原因事實，均係基於系爭協議、系爭土地信託讓與擔保之（借款）債務之同一法律關係而發生，二者於法律上及事實上關係密切，攻擊防禦方法相牽連，證據資料可得相互援用。況陳Ｏ輝依系爭協議之約定，負有會算（借款）債務之先為義務及清償債務之義務，與陳Ｏ伶等 3人基於繼承關係成為擔保物提供人（系爭土地實際所有人）間有法律上利害關係，陳Ｏ輝於訴訟程序進行中應為調查審理之重點所在。是陳Ｏ輝雖非本訴之原告，再抗告人於第一審對其與陳Ｏ伶等 3人一併提起反訴，並不影響其審級利益，依前開說明，再抗告人就陳Ｏ輝所提反訴，有與陳Ｏ伶等 3人之反訴及本訴合併審理，避免裁判矛盾之必要。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第913號】


【再抗告人】李Ｏ質
【訴訟代理人】林慶苗律師
　　上列再抗告人因與陳Ｏ伶等3人間請求確認信託讓與擔保法律關係存在等事件，對相對人陳Ｏ輝提起反訴部分，對於中華民國112年7月18日臺灣高等法院裁定（112年度抗字第592號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於駁回再抗告人其餘抗告，及臺灣臺北地方法院111年度重訴字第205號裁定關於駁回再抗告人對相對人陳Ｏ輝之反訴，暨各該訴訟費用部分廢棄。
　　再抗告及上開廢棄部分之抗告訴訟費用，由相對人陳Ｏ輝負擔。
【理由】一、本件係（原告）陳Ｏ伶等3人向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）對再抗告人起訴（下稱第一審）主張：伊等被繼承人黃Ｏ英（於民國000年0月00日死亡）所有坐落○○市○○鎮○○段00-0、00-0（權利範圍依序為全部、7884/100000）地號土地（下合稱系爭土地）於96年間設定最高限額新臺幣（下同）1000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記予再抗告人，嗣又以信託讓與方式將所有權移轉登記予再抗告人。伊等已代清償債務人即相對人陳Ｏ輝負欠再抗告人之債務1000萬元，聲明請求再抗告人塗銷系爭抵押權登記，並將系爭土地所有權移轉登記返還予陳Ｏ伶等3人之判決（下稱本訴）。再抗告人於第一審審理中提起反訴，主張：陳Ｏ輝與伊簽訂借貸還款協議書（下稱系爭協議），同意以其妻黃Ｏ英所有系爭土地移轉登記予伊，迨會算債務實際金額後，以之抵償債務，一先位聲明：請求陳Ｏ輝與伊結算實際債務金額後，陳Ｏ輝與陳Ｏ伶等3人給付該金額本息；二第一備位聲明：請求陳Ｏ輝給付2000萬元，及其中137萬元自111年5月11日起加付法定遲延利息；三第二備位聲明：請求陳Ｏ輝給付1800萬元，及其中137萬元自111年5月11日起加付法定遲延利息（下稱反訴）。案經臺北地院以111年度重訴字第205號裁定駁回再抗告人之反訴，再抗告人不服，提起抗告。
　　二、原法院以：本訴之訴訟標的係系爭土地信託讓與擔保之主債務已不存在，陳Ｏ伶等3人請求塗銷系爭土地登記之法律關係；反訴之訴訟標的為系爭協議第1條後段約定之義務，二者法律關係雖有不同，惟均係黃Ｏ英本於陳Ｏ輝書立系爭協議而將系爭土地所有權移轉登記予再抗告人所生，防禦方法相牽連，訴訟資料得相互援用，再抗告人對陳Ｏ伶等3人為反訴之先位聲明請求，於法並無不合。再抗告人對陳Ｏ輝之反訴請求依據，先位聲明依系爭協議第1條後段約定，第一、二備位聲明依系爭協議第2條、第3條約定及民法第227條之2第1項規定，惟上開聲明為金錢之給付可分，並無訴訟標的對於陳Ｏ輝及陳Ｏ伶等3人有合一確定，須一同被訴否則當事人適格即有欠缺之情形，不符民事訴訟法第259條規定之要件，為無理由。因而將臺北地院關於駁回再抗告人對陳Ｏ伶等3人之反訴予以廢棄；另維持該院關於駁回再抗告人對陳Ｏ輝反訴之請求，駁回再抗告人之其餘抗告（陳Ｏ伶等3人未就原裁定不利部分聲明不服，未繫屬本院，僅再抗告人就原裁定不利部分再為抗告）。
　　三、本院判斷：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。分別為民事訴訟法第259條及第260條第1項所明定。上開所謂「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法主張之法律關係間，二者在法律上或事實上關係密切，訴訟資料有共通性或牽連性而得相互援用而言。其規範旨趣在同等保護當事人利益，擴大反訴制度解決紛爭之功能，避免相關聯之請求重複審理或裁判矛盾，符合訴訟經濟原則。而因本訴與反訴應合併審理，被告於第一審提起反訴，不致影響反訴被告之審級利益，則被告針對非本訴原告而就該訴訟標的有法律上利害關係之第三人，如有以其為共同被告之必要，非不得併列其為反訴之共同被告，是上開第259條規定之反訴主體，應採取目的性擴張之解釋方法，即本訴被告於必要時，得將與本訴原告有法律上利害關係之第三人，列為反訴之共同被告，俾相牽連之法律關係糾紛利用同一訴訟程序獲得解決，達到促進訴訟經濟及避免裁判矛盾之立法目的。二、查陳Ｏ伶等3人於本訴主張：系爭土地信託讓與擔保之主債務已經清償而不存在，聲明請求塗銷系爭抵押權及移轉登記返還系爭土地。再抗告人則於反訴主張：主債務人陳Ｏ輝依系爭協議第1條後段有會算債務之義務，會算完畢以系爭土地抵償（清償）。可知本訴及反訴之原因事實，均係基於系爭協議、系爭土地信託讓與擔保之（借款）債務之同一法律關係而發生，二者於法律上及事實上關係密切，攻擊防禦方法相牽連，證據資料可得相互援用。況陳Ｏ輝依系爭協議之約定，負有會算（借款）債務之先為義務及清償債務之義務，與陳Ｏ伶等3人基於繼承關係成為擔保物提供人（系爭土地實際所有人）間有法律上利害關係，陳Ｏ輝於訴訟程序進行中應為調查審理之重點所在。是陳Ｏ輝雖非本訴之原告，再抗告人於第一審對其與陳Ｏ伶等3人一併提起反訴，並不影響其審級利益，依前開說明，再抗告人就陳Ｏ輝所提反訴，有與陳Ｏ伶等3人之反訴及本訴合併審理，避免裁判矛盾之必要。原裁定逕以陳Ｏ輝與陳Ｏ伶等3人間無合一確定必要之關係，遽認再抗告人對其所提反訴為不合法，自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定此部分違背法令，求予廢棄，非無理由，爰由本院自為裁定，將原裁定此部分及第一審裁定關於駁回再抗告人對陳Ｏ輝之反訴請求均予廢棄，由臺北地院依法處理。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第1項第1款、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月26日
　　最高法院民事第四庭審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林沛侯
　　中華民國112 年11月9日

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112-39【裁判字號】最高法院112年度台抗字第882號裁定【裁判日期】民國112年10月26日


【案由摘要】請求離婚再審之訴事件【相關法規】民事訴訟法第500條（110.12.08）
【裁判要旨】按於憲法訴訟法施行前，大法官行使憲法賦予之釋憲權，就解釋案件之審理，係以會議方式行之，與政黨違憲解散案件係組成憲法法庭合議審理者（司法院大法官審理案件法第2條參照），尚屬有間。斯時解釋案件之聲請人，縱係人民，亦非該解釋案件之當事人，大法官解釋之解釋文僅須「通知本案聲請人」（同法第17條參照），而無須「送達本案聲請人」之規定，此乃釋字第209號解釋宣示：「其提起再審之訴或聲請再審之法定不變期間，參照民事訴訟法第500條第二項但書規定，應自該解釋公布當日起算」之立論基礎。惟自 111年1月4日憲法訴訟法施行後，司法院大法官組成憲法法庭審理案件（憲法訴訟法第1條第1項參照），就人民聲請法規範憲法審查案件，該人民即為當事人中之聲請人（同法第6條、第60條參照），享有作為程序主體所應具有受送達之權利保障，故憲法訴訟法第36條第3項規定，憲法法庭之「裁判，應以正本送達當事人」。準此，原因案件當事人，如就適用該法規範為判決依據之確定終局判決依法定程序請求救濟，其提起再審之訴，自應以其受憲法法庭判決正本送達時，作為其知悉再審理（事）由之時點，而依民事訴訟法第500條第2項規定起算法定不變期間，始能充分保障其訴訟權。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第882號】


【抗告人】方Ｏ明
【訴訟代理人】林美倫律師　陳勵新律師　安玉婷律師
　　上列抗告人因與相對人方龐國瑞間請求離婚再審之訴事件，對於中華民國112年7月31日臺灣高等法院裁定（112年度家再字第7號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁判。
【理由】本件原法院以：抗告人對原法院108年度家上字第202號確定判決（下稱原確定判決）向憲法法庭聲請憲法審查，經憲法法庭於民國112年3月24日作成112年憲判字第4號判決（下稱系爭憲法判決），宣示民法第1052條第2項規定（下稱系爭規定）不分難以維持婚姻之重大事由發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內，與憲法保障婚姻自由之意旨不符。抗告人據此以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴。而系爭憲法判決係於112年3月24日宣示及公告，參諸憲法訴訟法第91條第2項、民事訴訟法第500條規定及司法院大法官釋字第209號解釋（下稱釋字第209號解釋）意旨，抗告人提起再審之不變期間，應自該日起算，其遲至同年4月25日始向原法院提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，因認其提起再審之訴為不合法，予以裁定駁回。
　　惟按於憲法訴訟法施行前，大法官行使憲法賦予之釋憲權，就解釋案件之審理，係以會議方式行之，與政黨違憲解散案件係組成憲法法庭合議審理者（司法院大法官審理案件法第2條參照），尚屬有間。斯時解釋案件之聲請人，縱係人民，亦非該解釋案件之當事人，大法官解釋之解釋文僅須「通知本案聲請人」（同法第17條參照），而無須「送達本案聲請人」之規定，此乃釋字第209號解釋宣示：「其提起再審之訴或聲請再審之法定不變期間，參照民事訴訟法第500條第二項但書規定，應自該解釋公布當日起算」之立論基礎。惟自111年1月4日憲法訴訟法施行後，司法院大法官組成憲法法庭審理案件（憲法訴訟法第1條第1項參照），就人民聲請法規範憲法審查案件，該人民即為當事人中之聲請人（同法第6條、第60條參照），享有作為程序主體所應具有受送達之權利保障，故憲法訴訟法第36條第3項規定，憲法法庭之「裁判，應以正本送達當事人」。準此，原因案件當事人，如就適用該法規範為判決依據之確定終局判決依法定程序請求救濟，其提起再審之訴，自應以其受憲法法庭判決正本送達時，作為其知悉再審理（事）由之時點，而依民事訴訟法第500條第2項規定起算法定不變期間，始能充分保障其訴訟權。本件抗告人係於憲法訴訟法施行前，以原確定判決所適用之系爭規定違憲為由，向司法院聲請解釋憲法，屬前述已繫屬而尚未終結之人民聲請法規範憲法審查案件，則於憲法法庭裁判後，抗告人就原因案件之原確定判決，提起再審之訴之法定不變期間，應自其受系爭憲法判決送達時起算。原法院見未及此，自系爭憲法判決宣示日起算再審之不變期間，並認其逾30日法定不變期間始提起再審之訴而不合法，裁定駁回其再審之訴，自有違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。
　　據上論結，本件抗告為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月26日
　　最高法院民事第九庭審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官徐福晋
　　法官呂淑玲
　　法官許秀芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官郭麗蘭
　　中華民國112 年10月31日

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112-40【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第211號裁定【裁判日期】民國112年11月01日


【案由摘要】聲請宣告死亡【相關法規】民法第8條（110.01.20）
【裁判要旨】死亡宣告制度之目的，在解決失蹤人久懸未決之法律關係，確定其與利害關係人身分或財產之關係，以維護利害關係人之利益，並兼顧社會公益。是民法第8條規定所稱失蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，經過一定年限，陷於生死不明之狀態；而失蹤日期，自利害關係人最後接到音信之日起算（該條立法理由參照）。至生死不明，並非絕對而係相對之狀態，僅須聲請人（利害關係人）及法院不知其行蹤，即屬失蹤。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第211號】


【再抗告人】廖Ｏ美
【代理人】楊盤江律師
　　上列再抗告人因聲請宣告失蹤人廖Ｏ榮等死亡事件，對於中華民國112年6月29日臺灣臺中地方法院裁定（112年度家聲抗字第37號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣臺中地方法院更為裁定。
【理由】一、再抗告人之聲請意旨略以：失蹤人廖Ｏ榮、廖Ｏ昇（下合稱廖Ｏ榮2人）依序為伊之父、弟，先後於民國33、35年間前往日本，其後音訊全無，失蹤迄今70餘年。伊曾於106年12月15日向臺灣日本關係協會（下稱臺日協會）查詢廖Ｏ昇之下落，該協會覆稱查無其在日本之相關資料及行踪。且經原法院111年度亡字第70號裁定為公示催告，陳報期間屆滿，未據廖Ｏ榮2人陳報其生存，或知廖Ｏ榮2人生死者陳報其所知。爰依民法第8條、家事事件法第155條規定，聲請宣告廖Ｏ榮2人死亡。
　　二、臺灣臺中地方法院112年3月31日112年度亡字第18號裁定（下稱臺中地院裁定），宣告廖Ｏ榮於81年6月29日下午12時死亡，駁回再抗告人其餘聲請，再抗告人對臺中地院裁定提起抗告，原裁定駁回其抗告，理由如下：(一)公示催告為准許宣告死亡程序前之法定程序，且死亡宣告對失蹤人權利義務影響甚鉅，並涉及公益，非謂一經公示催告期滿，無人陳報失蹤人生存，法院即不得斟酌其他具體事由為准駁決定。原法院80年度家聲字第4號民事裁定（下稱前裁定）雖選任再抗告人為廖Ｏ榮之財產管理人，然與對失蹤人為死亡宣告之效力不同，法院得衡量所涉法條、制度目的及公私益後，對廖Ｏ榮為不同認定。
　　(二)廖Ｏ榮於33年離境初始，係前往日本而非失蹤，廖Ｏ昇則於35年甫出生即隨廖Ｏ榮前往日本。依卷內證據，廖Ｏ榮2人赴日本之船班或航班，未有遇船難或空難，或捕魚遇暴雨翻船、搭飛機失事等特別災難，而符合民法第8條第1項、第3項之情形，難僅因其長久未與臺灣親屬聯絡、再抗告人不知其連絡方式，逕謂廖Ｏ榮2人客觀已失蹤或生死不明。又臺日協會依再抗告人提供之戶籍謄本資料，雖查無所獲，然或因時間久遠而資料逸失，或因比對資訊不足所致，不能憑此推論廖Ｏ昇有失蹤之情形。
　　(三)廖Ｏ榮現如生存已112歲，遠逾我國男性平均餘命，是政府機關之客觀統計數字，為民法第9條第2項但書之反證，合於經驗及論理法則。從而，臺中地院裁定宣告廖Ｏ榮於81年6月29日死亡，並駁回再抗告人之其餘聲請（即宣告廖Ｏ昇死亡），並無違誤。
　　三、本院判斷：(一)死亡宣告制度之目的，在解決失蹤人久懸未決之法律關係，確定其與利害關係人身分或財產之關係，以維護利害關係人之利益，並兼顧社會公益。是民法第8條規定所稱失蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，經過一定年限，陷於生死不明之狀態；而失蹤日期，自利害關係人最後接到音信之日起算（該條立法理由參照）。至生死不明，並非絕對而係相對之狀態，僅須聲請人（利害關係人）及法院不知其行蹤，即屬失蹤。
　　(二)法院審理宣告死亡事件，應依職權調查事實及必要之證據，此觀家事事件法第3條第4項第1款、第78條第1項、第10條第1項規定即明。基此，為求宣告死亡裁定之妥當，就裁判基礎之事證蒐集，法院得斟酌利害關係人所未提出之事實及證據，於兼顧當事人或利害關係人之聽審權保障下，依自由證明為該事實之確定。
　　(三)前裁定選任再抗告人為廖Ｏ榮之財產管理人乙節，既為原裁定所認定，則於該裁定事件繫屬法院時，利害關係人應不知廖Ｏ榮之行蹤。而再抗告人一再陳稱：廖Ｏ榮、廖Ｏ昇依序於33、35年間遷赴日本，迄今音訊全無等情（原法院亡字卷15頁；家聲抗字卷13至15頁），似主張其自上開時間起，即不知廖Ｏ榮2人之行蹤。倘若如此，除再抗告人所提事證外，法院尚得斟酌其未提出之事實及證據，依自由證明認定廖Ｏ榮2人究竟何時離去其最後住所或居所，而陷於相對之生死不明狀態，並據以判斷其失蹤日期應自何時起算及是否應為死亡宣告。乃原法院就此攸關廖Ｏ榮2人應否宣告死亡及確定死亡之時點，未詳予調查認定，並以廖Ｏ榮2人非失蹤或生死不明，及男性平均餘命為判斷依據，依上說明意旨，自有違誤。再抗告意旨，指摘原裁定適用上開規定顯然錯誤，求予廢棄，非無理由。末查，廖Ｏ榮2人係宣告死亡事件之失蹤人，而非該事件之相對人，原法院更為裁定時，併請注意其稱謂。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月1日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年11月9日

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112-41【裁判字號】最高法院112年度台抗字第781號裁定【裁判日期】民國112年11月01日


【案由摘要】請求離婚等聲請交付法庭錄音光碟【相關法規】民事訴訟法第133、442、481、487、495-1條（110.12.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法第133條第1項規定：「當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達」，依民國24年2月1日之立法理由所示，固原係為使不在法院轄區居住之當事人，得以指定法院轄區內收受送達人，代為收受法院交由郵政局送達之文書，以免法院依當時法律，將文書照普通郵件辦法而送達（即郵便送達，郵政局送信人，不負送達吏之責任，亦不作送達證書），多費時間，並有使應受送達人不能接收之慮而設。惟時至今日，法院依同法第124條規定交付郵局送達時，不論應受送達人是否居住於法院轄區內，一律以雙掛號方式送達，不再區分郵政局送達或郵便送達。參以 92年2月7日修正刪除該條原規定：「當事人或代理人於受訴法院所在地無住、居所、事務所及營業所者，審判長得命其於一定期間內，指定送達代收人（第2項）。如不於前項期間內指定送達代收人而陳明者，法院書記官得將應送達之文書，註明該當事人或代理人之住、居所、事務所或營業所，交付郵務局，以交付文書時，視為送達之時（第3項）」，而保留原第1項規定，已示明當事人或代理人指定送達代收人者，法院均應向該代收人為送達，並於送達該代收人時發生送達之效力，不因當事人或代理人、送達代收人是否在法院轄區居住，而有不同。至當事人或代理人如指定於中華民國無送達處所之送達代收人，依 110年1月20日增訂之同條第2項規定：「原告、聲請人、上訴人或抗告人於中華民國無送達處所者，應指定送達處所在中華民國之送達代收人」之意旨，始例外不生指定送達代收人之效力，仍應向送達處所在中華民國之當事人或代理人為送達。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第781號】


【抗告人】吳Ｏ珉
　　上列抗告人因與相對人陳甦臺間請求離婚等事件，聲請交付法庭錄音光碟，對於中華民國112年6月5日臺灣高等法院裁定（112年度家聲抗字第14號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之；又提起再抗告逾抗告期間者，原法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第487條本文、第495條之1第2項準用第481條、第442條第1項規定自明。復按民事訴訟法第133條第1項規定：「當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達」，依民國24年2月1日之立法理由所示，固原係為使不在法院轄區居住之當事人，得以指定法院轄區內收受送達人，代為收受法院交由郵政局送達之文書，以免法院依當時法律，將文書照普通郵件辦法而送達（即郵便送達，郵政局送信人，不負送達吏之責任，亦不作送達證書），多費時間，並有使應受送達人不能接收之慮而設。惟時至今日，法院依同法第124條規定交付郵局送達時，不論應受送達人是否居住於法院轄區內，一律以雙掛號方式送達，不再區分郵政局送達或郵便送達。參以92年2月7日修正刪除該條原規定：「當事人或代理人於受訴法院所在地無住、居所、事務所及營業所者，審判長得命其於一定期間內，指定送達代收人（第2項）。如不於前項期間內指定送達代收人而陳明者，法院書記官得將應送達之文書，註明該當事人或代理人之住、居所、事務所或營業所，交付郵務局，以交付文書時，視為送達之時（第3項）」，而保留原第1項規定，已示明當事人或代理人指定送達代收人者，法院均應向該代收人為送達，並於送達該代收人時發生送達之效力，不因當事人或代理人、送達代收人是否在法院轄區居住，而有不同。至當事人或代理人如指定於中華民國無送達處所之送達代收人，依110年1月20日增訂之同條第2項規定：「原告、聲請人、上訴人或抗告人於中華民國無送達處所者，應指定送達處所在中華民國之送達代收人」之意旨，始例外不生指定送達代收人之效力，仍應向送達處所在中華民國之當事人或代理人為送達。上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。本件抗告人對於112年5月11日原法院112年度家聲抗字第14號裁定再為抗告，查該裁定於同年月16日送達抗告人所指定在中華民國有送達處所之送達代收人陳音茜收受，有卷附送達證書可稽，即生合法送達之效力。再抗告期間自該裁定送達翌日起，算至同年月26日即屆滿，抗告人遲至同年月29日始提起再抗告，已逾再抗告期間。原法院因認其再抗告為不合法，以裁定駁回之，經核於法並無違誤。抗告論旨，徒以伊雖指定送達代收人，然既居住於原法院轄區內，原法院仍應向伊為送達，方為合法云云，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月1日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官鍾任賜
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官方彬彬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王秀月
　　中華民國112 年11月9日

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112-42【裁判字號】最高法院112年度台抗字第460號裁定【裁判日期】民國112年11月01日


【案由摘要】清償債務強制執行聲明異議【相關法規】強制執行法第75、80-1條（108.05.29）
【裁判要旨】不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後 7日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。強制執行法第80條之1第1項定有明文。其立法意旨乃因債權人聲請強制執行，係以實現債權為目的，倘執行標的之拍賣最低價額，不足清償優先債權及強制執行之費用，其債權即無實現之可能，如仍予執行，不僅造成執行程序浪費，且使優先債權人因期前清償而損其債權，故禁止債權人為無益之執行。又債務人之所有財產為債權之總擔保，且建築物不能與基地之使用分離而獨存，於建築物及其基地同屬債務人所有時，為避免僅就建築物或基地拍賣，影響拍賣價金，及事後衍生所有人間複雜之法律關係，故執行法院得將建築物及其基地併予查封、拍賣，此觀同法第75條第3項規定即明。則普通債權人或順位在後之抵押權人，聲請合併拍賣債務人所有而未設定抵押權之建築物，及其已設定抵押權之基地時，若其拍賣最低價額，不足清償先順位抵押權所擔保之優先債權及強制執行費用，因僅拍賣建築物，拍定人依民法第838條之1第1項規定，就基地取得法定地上權，將致先順位抵押權人將來聲請拍賣抵押土地時，影響應買意願而減損拍定價格，不利其債權之受償，揆諸強制執行法第75條第3項之立法意旨，即非所宜，執行法院仍須依同法第80條之1規定辦理，不得單獨就建築物拍賣。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第460號】


【再抗告人】劉Ｏ權
【代理人】王世宗律師
　　上列再抗告人因與相對人陳許秀英等間清償債務強制執行聲明異議事件，對於中華民國112年3月10日臺灣高等法院高雄分院裁定（112年度抗字第53號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】一、再抗告人執臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）110年度司執字第55236號債權憑證（債務人為相對人陳慶華）、107年度抗字第53號拍賣抵押物裁定及107年度司執更一字第7號債權憑證（債務人為相對人陳許秀英）為執行名義（原裁定漏載後二者，下合稱執行名義），以第三順位抵押權人及普通債權人之地位，聲請強制執行陳許秀英所有之○○市○○區○○段000、000地號土地（下合稱系爭土地），及未辦理建物所有權第一次登記之同段000、000、000建號建物（下合稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），經執行法院司法事務官以系爭土地之最低拍賣價格新臺幣（下同）1,620萬元，不足清償陳許秀英以系爭土地設定第一順位最高限額抵押權（下稱第一順位抵押權）所擔保第三人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司之優先債權2,400萬元（下稱第一順位優先債權），再抗告人未證明系爭土地賣得價金有賸餘可能，或另指定超過擔保債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，本件拍賣無實益為由，駁回再抗告人強制執行之聲請。再抗告人聲明異議，經橋頭地院裁定駁回。再抗告人不服，提起抗告。
　　二、原法院以：再抗告人請求確認第一順位抵押權不存在部分，業經橋頭地院以108年度訴字第598號判決敗訴，至該抵押權是否已讓與，屬實體事項，非執行法院所得審究。又系爭土地最低拍賣價格1,620萬元，縱加計系爭建物之最低拍賣價格50萬元併付拍賣，仍不足以清償第一順位優先債權，再抗告人收受執行法院通知後，未證明系爭土地賣得價金有賸餘可能，或另指定超過優先順位債權及費用總額之拍賣最低價額，且聲明如未按上開重新指定之價額拍定，即願負擔其費用，本件拍賣無實益等情為由，駁回其抗告。
　　三、本院之判斷：(一)不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後7日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。強制執行法第80條之1第1項定有明文。其立法意旨乃因債權人聲請強制執行，係以實現債權為目的，倘執行標的之拍賣最低價額，不足清償優先債權及強制執行之費用，其債權即無實現之可能，如仍予執行，不僅造成執行程序浪費，且使優先債權人因期前清償而損其債權，故禁止債權人為無益之執行。又債務人之所有財產為債權之總擔保，且建築物不能與基地之使用分離而獨存，於建築物及其基地同屬債務人所有時，為避免僅就建築物或基地拍賣，影響拍賣價金，及事後衍生所有人間複雜之法律關係，故執行法院得將建築物及其基地併予查封、拍賣，此觀同法第75條第3項規定即明。則普通債權人或順位在後之抵押權人，聲請合併拍賣債務人所有而未設定抵押權之建築物，及其已設定抵押權之基地時，若其拍賣最低價額，不足清償先順位抵押權所擔保之優先債權及強制執行費用，因僅拍賣建築物，拍定人依民法第838條之1第1項規定，就基地取得法定地上權，將致先順位抵押權人將來聲請拍賣抵押土地時，影響應買意願而減損拍定價格，不利其債權之受償，揆諸強制執行法第75條第3項之立法意旨，即非所宜，執行法院仍須依同法第80條之1規定辦理，不得單獨就建築物拍賣。
　　(二)再抗告人持執行名義聲請強制執行陳許秀英所有之系爭房地，其中系爭土地設定第一順位抵押權，擔保第一順位優先債權2,400萬元，系爭建物未辦理所有權第一次登記，系爭土地、系爭建物之最低拍賣價格依序為1,620萬元、50萬元；再抗告人收受執行法院通知後，未證明系爭土地賣得價金有賸餘可能，或另指定超過優先順位債權及費用總額之拍賣最低價額，且聲明如未按上開重新指定之價額拍定，即願負擔其費用，為原法院認定之事實。系爭房地之最低拍賣價格，既不足清償第一順位優先債權，縱使再抗告人就非屬抵押權擔保範圍之系爭建物拍賣價金有受分配之可能，惟合併拍賣之結果，將使優先債權人因期前清償而損其債權，再抗告人復未依強制執行法第80條之1第1項規定辦理，依上說明，其聲請合併拍賣系爭房地，即不能准許。原法院維持橋頭地院所為裁定，駁回再抗告人之抗告，尚無不合，應予維持。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。至再抗告人主張合作金庫資產管理股份有限公司於民國112年1月31日聲請強制執行系爭土地，倘若屬實，再抗告人仍可於該案行使其權利。附此說明。
　　四、據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月1日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官鍾任賜
　　法官方彬彬
　　法官呂淑玲
　　法官蔡和憲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王秀月
　　中華民國112 年11月9日

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112-43【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第250號裁定【裁判日期】民國112年11月01日


【案由摘要】聲請認可收養子女【相關法規】民法第1076-1條（110.01.20）兒童及少年福利與權益保障法第18條（110.01.20）
【裁判要旨】按民法第1076條之1第1項本文規定，子女被收養時，應得其父母之同意。惟兒童及少年福利與權益保障法第18條第1項規定，父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益時，應予認可。其立法理由謂本條項為民法第1076條之1之特別規定，應予優先適用。又兒童權利公約（下稱公約）第3條第1項規定，所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。是父母就未成年子女出養有意見不一致之情形時，法院即應審酌一切情狀，以未成年子女最佳利益為最優先考量。其次，於判斷是否符合未成年子女最佳利益之衡量基準，應從該子女之利益角度觀察，公約第12號一般性意見第2點指出，所有兒童表達意見並得到認真對待的權利是公約的基本價值觀之一，而憲法法庭111年憲判字第8號判決理由亦指明，基於我國憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第250號】


【再抗告人】Ａ○１ Ａ○２
【上一人法定代理人】甲○○
【共同代理人】陳忠勝律師
　　上列當事人間聲請認可收養子女事件，對於中華民國112年8月14日臺灣高雄少年及家事法院裁定（112年度家聲抗字第53號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高雄少年及家事法院更為裁定。
【理由】一、本件再抗告人主張：再抗告人即收養人Ａ○１願收養配偶甲○○與關係人乙○○所生之子即再抗告人即被收養人Ａ○２為養子，經甲○○同意，並訂立收養契約書，爰聲請認可收養等語。臺灣高雄少年及家事法院司法事務官駁回再抗告人之請求。再抗告人不服，提起抗告。原法院以：乙○○拒絕Ａ○２出養，並仍有維繫父子關係之意願，本件藉收養以斷絕彼等親子關係，有違收養目的，Ａ○１與甲○○婚齡未滿1年，雖已同居超過2年，然婚姻及家庭關係穩定度仍待觀察，Ａ○１現與Ａ○２同住並視同己出，無出養之急迫性，率予變動身分狀態，不符其最佳利益等詞，因而裁定駁回再抗告人之抗告。再抗告人不服，對之提起再抗告。
　　二、按民法第1076條之1第1項本文規定，子女被收養時，應得其父母之同意。惟兒童及少年福利與權益保障法第18條第1項規定，父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益時，應予認可。其立法理由謂本條項為民法第1076條之1之特別規定，應予優先適用。又兒童權利公約（下稱公約）第3條第1項規定，所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。是父母就未成年子女出養有意見不一致之情形時，法院即應審酌一切情狀，以未成年子女最佳利益為最優先考量。其次，於判斷是否符合未成年子女最佳利益之衡量基準，應從該子女之利益角度觀察，公約第12號 一般性意見第2點指出，所有兒童表達意見並得到認真對待的權利是公約的基本價值觀之一，而憲法法庭111年憲判字第8號判決理由亦指明，基於我國憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。查Ａ○１與Ａ○２之生母甲○○已結婚，並共同生活超過2年，Ａ○１目前已與Ａ○２同住並視如己出，為原審所認定。又Ａ○２為民國000 年00月00日出生之人，有卷附之戶籍謄本可參（一審卷第14頁），於社工人員111年12月15日訪視時，已年滿6歲並就讀幼兒園大班，稽諸財團法人○○社會福利慈善基金會訪視調查報告，Ａ○２於社工人員詢問時表示同意被收養之意願（同上卷第46頁），似見Ａ○２非無表達意願能力，並已為陳述意見。原法院未說明對Ａ○２意見是如何考慮，與評判其本人意見應有之分量，即以Ａ○１與甲○○間之婚齡尚短，婚姻與家庭關係穩定度有待觀察為由，判斷本件收養不符Ａ○２最佳利益，非無以預測方法將該非重要因素，列為重要審酌因素，且凌駕於Ａ○２之意願，遽為不利再抗告人之裁定，即有可議。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月1日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官胡宏文
　　法官高榮宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年11月7日

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112-44【裁判字號】最高法院111年度台上字第2314號判決【裁判日期】民國112年11月08日


【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】證券交易法第20條（112.06.28）
【裁判要旨】按證交法第20條第2項規定，發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。依其文義，係指「依本法（證交法）」規定應申報或公告之財務報告及財務業務文件，且該已申報或公告之文件內容有虛偽或隱匿者而言；未經申報、公告或非依證交法或其授權訂定之法令規定所為申報或公告之財務業務文件，縱與公司財務業務有關，亦非本項規定所稱之財務業務文件。

【最高法院民事判決111年度台上字第2314號】


【上訴人】李Ｏ霖即復興航空運輸股份有限公司之破產管理人賴麗真即復興航空運輸股份有限公司之破產管理人林Ｏ昇　劉Ｏ明
【共同訴訟代理人】陳毓芬律師　陳信瑩律師　吳至格律師　王志鈞律師
【被上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】張Ｏ悌
【訴訟代理人】林青穎律師　侯宜諮律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月4日臺灣高等法院第二審判決（109年度金上字第23號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於確認被上訴人債權存在、命上訴人林Ｏ昇、劉Ｏ明給付及上訴人負不真正連帶責任，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：復興航空運輸股份有限公司（下稱復興航空公司）原為股票上市公司，上訴人林Ｏ昇為其董事長，上訴人劉Ｏ明為總經理。復興航空公司明知其無意繼續營運，於民國105年11月17日由林Ｏ昇代表與葉大殷律師簽立信託契約（下稱系爭信託契約），約定將其資產新臺幣（下同）12億元交付信託，各以其中6億元作為「消費者退款、退票」、「員工薪資、資遣費及退休金」之用，系爭信託契約係對其財務業務及股東權益或有價證券價格有重大影響之財務業務文件，依證券交易法（下稱證交法）第20條第2項規定，自應將該契約內容公告，乃其未予公告，嗣經電子媒體於同年月21日報導復興航空公司即將停業，復興航空公司竟於同日13時24分29秒在公開資訊觀測站刊登重大訊息否認報導內容，並於翌日召開第23屆第6次董事會決議追認系爭信託契約，同日續召開第7次董事會決議解散、選任清算人，復於同日晚間在上開網站刊登董事會決議解散及部分資產交付信託之重大訊息。復興航空公司股價及可轉換公司債自解散消息發布後至10個交易日即同年12月6日止，急劇下跌，第一審判決附表（下稱附表）所示授與被上訴人訴訟實施權之投資人（下稱系爭投資人）因誤信復興航空公司仍將繼續經營而買進其股票或可轉換公司債，受有如附表「本院判決金額」欄所示損害（下稱系爭損害額）。復興航空公司業經法院裁定宣告破產，且否認系爭投資人對其有系爭損害額債權，伊自得對其請求確認系爭損害額債權存在，並請求林Ｏ昇、劉Ｏ明負連帶賠償責任等情。爰依證交法第20條第3項、第20條之1第1項、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段、第2項、第185條規定，於原審追加備位聲明，求為確認系爭投資人對復興航空公司有系爭損害額及自106年6月6日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權存在；林Ｏ昇、劉Ｏ明各給付系爭投資人系爭損害額，及林Ｏ昇自106年6月7日起，劉Ｏ明自106年6月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，由伊受領；暨上開確認之債權及所命之給付，其間為不真正連帶關係之判決（被上訴人先位之訴，經原審判決其敗訴，未據聲明不服）。
　　上訴人則以：系爭信託契約並非證交法第20條第2項所指之財務業務文件，且復興航空公司未曾公告系爭信託契約，自無可能虛偽或隱匿該契約內容，其在公開資訊觀測站刊登重大訊息縱有不實，並非證交法第20條第2項所規定之財務業務文件，被上訴人不得依證交法第20條之1規定請求賠償。又劉Ｏ明未參與系爭信託契約之簽立，無可能故意或過失隱匿該契約。系爭投資人買進復興航空公司股票及可轉換公司債乃其個人之投資決定，其因價格下跌所受損害與系爭信託契約之簽立及未予公告無關，被上訴人所擬制之股票及可轉換公司債之真實價格未排除其他市場干擾因素，不能採為計算損害之基準等語，資為抗辯。
　　原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，係以：復興航空公司為證交法規定之公開發行股票及可轉換公司債之發行人，林Ｏ昇及劉Ｏ明原分別擔任其董事長及總經理，為其負責人。復興航空公司於105年11月17日由林Ｏ昇代表與葉大殷律師簽立系爭信託契約，將12億元交付信託，作為員工薪資、資遣費及退休金等，以及消費者退票、退款之用。復興航空公司於105年11月21日在公開資訊觀測站刊登重大訊息否認電子媒體關於其將停業之報導，又於105年11月22日召開第23屆第6次董事會決議追認系爭信託契約，同日續召開第7次董事會決議解散、選任清算人，並於同日在上開網站先後刊登重大訊息董事會決議通過解散案、部分資產交付信託。系爭投資人於105年11月21日買進復興航空公司股票及可轉換公司債，並合法授與被上訴人訴訟實施權，為兩造所不爭執。次查復興航空公司業經臺灣士林地方法院於107年6月29日以106年度破字第21號、第28號裁定宣告破產，系爭投資人之系爭損害額債權係屬破產債權，前向復興航空公司破產管理人申報債權，固經法院裁定駁回，然破產程序並無實體法上確定債權及其數額之效力，被上訴人主張系爭投資人對於復興航空公司有系爭損害額債權存在，既為復興航空公司所否認，則其提起本件確認之訴，自有確認利益。次按有價證券之發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證交法第20條第2項定有明文。同法第20條之1第1項第1款規定，前條第2項之財務報告及財務業務文件，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，發行人及其負責人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任。查林Ｏ昇於105年11月17日代表復興航空公司簽立系爭信託契約，將其財產總計12億元予以信託，該契約內容及信託金額對復興航空公司財務、業務、股東權益及證券價格有重大影響，惟其未於事實發生之日起2日內辦理公告、申報，遲至105年11月22日於公開資訊觀測站網頁刊登重大訊息董事會通過部分資產交付信託，且未敘明信託目的與內容，金融監督管理委員會認林Ｏ昇違反證交法第36條第3項第2款及同法施行細則第7條第8款規定，依同法第178條第1項第4款及第179條第1項規定，對林Ｏ昇處罰鍰96萬元，林Ｏ昇不服，提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院判決其敗訴確定，林Ｏ昇違反證交法第36條第3項規定既經確認，被上訴人據此主張復興航空公司未依法發布對股東權益或證券價格有重大影響之資訊，違反證交法第20條第2項之規定，尚非無憑。又證交法第20條第2項所定「財務業務文件」，同法無定義，舉凡對股東權益或有價證券價格有重大影響之各種財務文件均包括在內。經審視復興航空公司105年第3季資產負債表及損益表，系爭信託契約交付信託金額12億元占該季合併資產負債表「現金及約當現金」、「權益」及合併綜合損益表「營業收入」相當比例，為其重要之財務業務文件。再者，復興航空公司於105年11月22日9時召開第23屆第6次董事會討論該公司因營運困難，尋求解決方案，旋即決議追認系爭信託契約，並於同日續召開第7次董事會決議解散，觀諸當天討論過程，堪認於召開董事會前，其已作好停業、解散之準備，上開董事會決議應僅係追認性質，是其於105年11月21日在公開資訊觀測站刊登重大訊息否認電子媒體關於其將停業之報導，明顯虛偽不實。而該虛偽不實之重大訊息係由林Ｏ昇指示復興航空公司發言人陳逸潔撰寫，呈送劉Ｏ明簽核後發布，劉Ｏ明自難諉稱不知。查復興航空公司隱匿及否認停業、解散重要資訊，未依法公告系爭信託契約，更在公開資訊觀測站刊登否認即將停業之不實重大訊息，既如前述，而其是否繼續營業對投資人投資判斷有重要參考價值，應認上開不實資訊與投資人交易間有因果關係。又復興航空公司屬於航運業類股，自其於105年11月22日15時刊登董事會決議通過解散之重大訊息之翌日即105年11月23日起至105年12月6日止，其股價下修程度遠逾同時期同類股及大盤，該時期同類股及大盤並無明顯漲跌，堪認其股票及可轉換公司債價格急遽下跌係出於105年11月22日揭露真實資訊所致。爰審酌市場消化反應不實資訊後所認定之合理交易價值，得以不實資訊揭露後一定期間之平均股價為擬制。是被上訴人主張復興航空公司股票、可轉換公司債之真實價格擬制為真實資訊公告後10個交易日即自105年11月23日起至105年12月6日止之收盤平均價格依序為3.383元、57.866元，堪稱妥適。被上訴人主張系爭投資人因上開不實資訊，致受有買入股價、可轉換公司債價格與擬制真實價格價差之跌價損失，應屬可採。復興航空公司違反證交法第20條第2項規定，而林Ｏ昇及劉Ｏ明為其負責人，應與復興航空公司依證交法第20條之1第1項第1款規定負賠償責任。被上訴人未舉證上訴人所為符合一般侵權行為或公司法負責人損害賠償成立要件，其據此請求上訴人依民法第184條、第185條或公司法第23條規定，負連帶賠償責任，自難准許。故被上訴人請求確認系爭投資人對於復興航空公司有系爭損害額本息債權存在。林Ｏ昇、劉Ｏ明各應給付系爭投資人系爭損害額本息，由被上訴人受領，且其間屬不真正連帶關係，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按證交法第20條第2項規定，發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。依其文義，係指「依本法（證交法）」規定應申報或公告之財務報告及財務業務文件，且該已申報或公告之文件內容有虛偽或隱匿者而言；未經申報、公告或非依證交法或其授權訂定之法令規定所為申報或公告之財務業務文件，縱與公司財務業務有關，亦非本項規定所稱之財務業務文件。原審係認復興航空公司未公告系爭信託契約，並於105年11月21日發布不實之重大訊息，否認電子媒體關於其將停業之報導，違反證交法第20條第2項之規定。惟依上開說明，系爭信託契約文件未經公告，並非證交法第20條第2項規範之對象，復興航空公司於105年11月21日所公布之重大訊息，原審亦未敘明其發布之證交法依據為何，即以上開資料對股東權益或證券價格有重大影響，逕為不利上訴人之判決，已有可議。次按證交法第20條第2項規定之財務報告及財務業務文件，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，發行人及其負責人對於所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任。除發行人外，有價證券發行人之負責人因其過失致上開損害之發生者，應依其責任比例，負賠償責任，此觀證交法第20條之1第1項第1款、第5項規定即明。此乃基於衡平責任之考量，故須斟酌各賠償義務人之行為特性、其不法行為與損害間之關聯程度等情狀，進而依其責任比例，以定各自賠償責任。倘認復興航空公司違反證交法第20條第2項規定，林Ｏ昇擔任復興航空公司董事長，劉Ｏ明為總經理，其2人均為復興航空公司負責人，應依證交法第20條之1第1項規定負損害賠償責任，自應審酌林Ｏ昇、劉Ｏ明違反上開規定之可責性，依其等涉入公司營運深淺之不同，賦予不同程度之注意義務，酌定責任比例以定其賠償之責。原審徒以林Ｏ昇、劉Ｏ明分別擔任復興航空公司之董事長、總經理而為其負責人，即認其2人應依證交法第20條之1第1項規定，不真正連帶給付系爭損害額，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　8 　　日
　　最高法院民事第三庭　　審判長
　　法官鄭雅萍
　　法官張競文
　　法官王本源
　　法官蕭胤瑮
　　法官賴惠慈
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　郭惠玫
　　中華民國112 　年　　11　　月　　30　　日

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112-45【裁判字號】最高法院112年度台抗字第832號裁定【裁判日期】民國112年11月08日


【案由摘要】排除侵害著作權行為強制執行聲明異議【相關法規】強制執行法第128、129條（108.05.29）著作權法第84條（111.06.15）
【裁判要旨】著作權人對於有侵害其權利之虞者，得請求防止之，觀諸著作權法第84條後段規定自明。此防止侵害請求權之內容，在於排除妨害之虞之原因，以防止妨害於未然，確保著作權之圓滿狀態，除得請求禁止相對人為一定之行為（不行為請求權）外，亦得請求其為適當之行為（行為請求權）。
　　又依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行；或執行名義係禁止債務人為一定之行為者，於債務人不履行時，執行法院得各依強制執行法第128條第1項、第129條第1項規定處以怠金。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第832號】


【再抗告人】喬安能源開發股份有限公司（原名稱咪噠積股份有限公司）
【法定代理人】呂Ｏ良
【代理人】陳士綱律師　謝沂庭律師
　　上列再抗告人因與相對人瑞影企業股份有限公司間排除侵害著作權行為強制執行聲明異議事件，對於中華民國112年4月26日智慧財產及商業法院裁定（111年度民抗更一字第9號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】一、相對人執原法院109年度民著訴字第28號判決（下稱原確定判決）暨確定證明書為執行名義，聲請命再抗告人不得於原確定判決附表（下稱附表）授權期限欄所示期間內，在中華民國地區公開上映附表所示之視聽著作（下稱系爭著作）。
　　經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民國110年1月27日命再抗告人收受自動履行命令後15日內，履行上開執行名義內容（下稱執行命令）。嗣臺北地院司法事務官以再抗告人未依執行命令履行，於同年6月21日以110年度司執字第10485號裁定裁處再抗告人新臺幣9萬元怠金（下稱怠金處分）。
　　再抗告人聲明異議，經臺北地院於110年7月14日以110年度執事聲字第128號裁定（下稱臺北地院裁定）駁回。再抗告人提起抗告。
　　二、原裁定駁回再抗告人之抗告，理由如下：
　　(一)執行法院固依執行名義強制執行，惟就執行名義之內容，有解釋之權限與職責，並得參酌其他資料。如以判決為執行名義，而判決主文不明確時，可參酌裁判認定之事實及理由，以實施強制執行。
　　(二)綜觀原確定判決主文之諭知及其理由記載，可知原確定判決係認定：相對人基於蒐證目的，而以再抗告人之伴唱機（下稱伴唱機）點播系爭著作，難認侵害其公開上映權，然因伴唱機確可供不特定人點選系爭著作，故相對人可請求排除侵害如原確定判決主文第一項所示。因此，原確定判決主文禁止再抗告人之行為，乃「不得於附表授權期限欄所示之期間內，在中華民國地區公開上映系爭著作」，倘再抗告人有違反該執行名義禁止之行為，執行法院得處以怠金處分。
　　(三)依再抗告人所陳，及相對人所提伴唱機點播蒐證畫面以察，堪認再抗告人對排除侵害並無適當作為，其所販售之伴唱機，仍可供不特定人點選系爭著作，即未依執行命令，履行原確定判決主文第一項所示義務。從而，臺北地院司法事務官之怠金處分，於法有據，臺北地院裁定就該部分駁回再抗告人之聲明異議，亦屬適法。
　　三、本院判斷：
　　(一)著作權人對於有侵害其權利之虞者，得請求防止之，觀諸著作權法第84條後段規定自明。此防止侵害請求權之內容，在於排除妨害之虞之原因，以防止妨害於未然，確保著作權之圓滿狀態，除得請求禁止相對人為一定之行為（不行為請求權）外，亦得請求其為適當之行為（行為請求權）。又依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行；或執行名義係禁止債務人為一定之行為者，於債務人不履行時，執行法院得各依強制執行法第128條第1項、第129條第1項規定處以怠金。
　　(二)再抗告人對排除侵害並無適當作為，其所販售之伴唱機，仍可供不特定人點選系爭著作，即未依執行命令，履行原確定判決主文第一項所示義務等節，既為原法院所認定，則系爭著作有於伴唱機遭不法公開上映侵害之虞之狀態，並未除去，不能確保相對人對該著作權之圓滿狀態。依上開規定及說明意旨，原法院認因再抗告人未依執行命令履行義務，臺北地院司法事務官之怠金處分，應屬適法，而以裁定駁回再抗告人對臺北地院裁定之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。
　　(三)再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　8 　　日
　　最高法院智慧財產民事第一庭　　審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　鄭涵文
　　中華民國112 　年　　11　　月　　16　　日

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112-46【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第271號裁定【裁判日期】民國112年11月08日


【案由摘要】聲請酌定未成年子女權利義務行使負擔【相關法規】民法第1055、1055-1條（110.01.20）
【裁判要旨】按有關酌定未成年子女權利義務之行使負擔之家事非訟程序，基於尊重未成年子女程序主體性，除非存在未成年子女陳述之障礙（例如因時間急迫未及使之陳述、年幼尚無表達意見能力、居住於國外一時無法使之陳述，或所在不明，事實上無法使其陳述等），或抗告法院有相當理由認為使之陳述意見為不適當者（如子女畏懼表態等）等例外情形，法院應使其有表達意見之機會，始符合聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我國於 103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，已具內國法效力），締約國應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見機會之意旨。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第271號】


【再抗告人】Ａ○１
【代理人】蕭銘毅律師
　　上列再抗告人因與相對人Ａ○２間聲請酌定未成年子女權利義務行使負擔事件，對於中華民國112年6月15日臺灣桃園地方法院裁定（109年度家親聲抗字第45號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣桃園地方法院更為裁定。
【理由】一、本件相對人向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請酌定於兩造分居期間，對於兩造所生未成年子女甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下合稱未成年子女）權利義務之行使負擔及給付扶養費，桃園地院家事法庭以108年度家親聲字第450號裁定，酌定兩造分居期間未成年子女權利義務之行使負擔由相對人任之，再抗告人得與未成年子女進行會面交往及按月給付扶養費。再抗告人不服，向原法院提起抗告，並提起離婚之訴。兩造於民國110年1月4日就離婚部分達成調解，相對人於同年1月28日變更本件聲請為酌定兩造離婚後未成年子女權利義務之行使負擔及給付扶養費。原法院合議庭以：審酌兩造陳述及社工訪視報告、家事調查官調查報告、桃園地院家事服務中心未成年子女監督會面交往評估報告、財團法人○○社會福利事業基金會○○分事務所評估回覆表、公務電話記錄及兩造財產資料等一切情狀，未成年子女自出生起迄今，均由相對人擔任主要照顧者，與相對人互動狀況良好，依附關係甚深，並參酌未成年子女意願、手足不分離原則，認未成年子女權利義務之行使負擔應由相對人單獨任之，較符合未成年子女之最佳利益；並酌定再抗告人得依如原裁定附表所示之方式及期間與未成年子女會面交往；及再抗告人應自原裁定確定之翌日起至甲○○、乙○○、丙○○、丁○○分別年滿18歲成年之前一日止，按月於每月5日前各給付新臺幣9300元，如遲誤1期履行者，其後6期視為亦已到期。再抗告人不服，提起再抗告。
　　二、本院廢棄之理由：(一)按有關酌定未成年子女權利義務之行使負擔之家事非訟程序，基於尊重未成年子女程序主體性，除非存在未成年子女陳述之障礙（例如因時間急迫未及使之陳述、年幼尚無表達意見能力、居住於國外一時無法使之陳述，或所在不明，事實上無法使其陳述等），或抗告法院有相當理由認為使之陳述意見為不適當者（如子女畏懼表態等）等例外情形，法院應使其有表達意見之機會，始符合聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我國於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年11月20日起施行，已具內國法效力），締約國應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見機會之意旨。
　　(二)查未成年子女甲○○與乙○○、丙○○、丁○○依序為00年00月0日及000年00月00日生，依家事事件法第14條第2項為滿7歲以上之未成年人，除法律別有規定外，就有關其身分及人身自由之事件，為有程序能力之人；參酌○○市○○○○○○協會訪視報告記載未成 年子女均能夠為自主陳述等語（一審法院卷70頁反面）。倘若屬實，未成年子女似非無表達意見之能力，客觀上有向法院表達意見之可能，而未有陳述障礙或畏懼表態等例外情形，復無明確向社工人員表達不願向法院陳述其意見之記載，法院非無透過適當方法，探尋未成年子女實際情況之必要。惟原法院於裁定前，並未使未成年子女有表達意願或陳述意見之機會，即以兩造及前揭訪視、調查、評估等報告之意見為審酌之基礎，將未成年子女權利義務之行使負擔裁定由相對人單獨任之，未直接從未成年子女以言詞、文字、舉措或其他情狀，並保障其等意見表明權之前提下，使其等所陳述之意見，得受審理法院直接獲悉，所踐行之程序，得否認係以未成年子女最佳利益為最優先之考量，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為有理由。
　　三、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月8日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　法官林玉珮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李佳芬
　　中華民國112 年11月13日

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112-47【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第79號裁定【裁判日期】民國112年11月15日


【案由摘要】聲請認可收養子女【相關法規】民法第969、971條（110.01.20）
【裁判要旨】（一）稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第969條定有明文。是姻親乃藉婚姻之媒介，使原無血緣之配偶，與他方一定親屬發生法律上之權利義務關係，所成立之身分關係，與因當事人基於意思自由、自主意思而結婚、收養所生身分關係之本質類似。民法為尊重人格自由，就婚姻關係及收養關係，得因當事人自主意思而合意解消或終止，皆有明文規定，此觀民法第1049條、第1080條第1項規定即明；就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定。於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂死亡配偶之血親與他方配偶，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係之合意解消或終止，即屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨不符。又 74年間修正民法第971條時，固考量在我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有之實情，因而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時」刪除；惟未慮及生存配偶與他方血親間，原來因為婚姻存在而發生之姻親關係，是否得因婚姻關係消滅，而可基於自主意思決定合意終止，係立法者之疏忽、未預見或情況變更，而形成之法律漏洞，法院應予填補。
　　（二）養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明。而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為輕微，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞，即配偶一方死亡後，其血親與生存配偶得以書面合意終止彼此之姻親關係。

【最高法院民事裁定 112年度台簡抗字第79號】


【再抗告人】甲○○ 乙○○ 丙○○
【共同代理人】吳榮昌律師
　　上列再抗告人因聲請認可收養子女事件，對於中華民國111年12月28日福建金門地方法院裁定（111年度家聲抗字第2號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由福建金門地方法院更為裁定。
【理由】一、再抗告人之聲請意旨略以：再抗告人丙○○父母雙亡，長期將再抗告人甲○○、乙○○視同親生父母，雙方相互照顧多年，甲○○、乙○○願共同收養丙○○為養女，訂有收養契約書。丙○○無意圖以成立收養關係而免除法定義務，亦無對親生父母不利，抑或其他重大事由，足認違反收養目的之情形，並符合再抗告人意願，爰依民法第1079條第1項、家事事件法第115條規定，聲請認可收養。
　　二、福建金門地方法院111年度養聲字第5號裁定駁回再抗告人之聲請，再抗告人對該裁定提起抗告，原裁定駁回其抗告，理由如下：(一)甲○○、乙○○之子丁○○與丙○○原為夫妻，雙方存在直系姻親關係，雖丁○○於民國108年間死亡，但不影響該姻親關係之存續，依民法第1073條之1第2款本文規定，甲○○、乙○○不得收養丙○○為養子女。再抗告人認其收養之權利遭限制，重點應在其姻親關係難以解消，而非上開規定有規範疏漏。
　　(二)修正前民法第971條後段，將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚」（下稱原條文），列為姻親關係消滅之原因。依74年6月3日之修正理由，可見原條文除違反性別平等原則外，立法者明示考量民間實情，而將之刪除，是屬有意排除解消姻親關係，尚非規範漏洞。
　　(三)再抗告人欲終止姻親關係以行收養行為，目的係為維持丁○○之子股存續，雖為人民形成家族制度、家業傳承之人倫關係，事涉其人格自由發展，乃屬受憲法保障之權利。然維持傳統倫理觀念之目的，與基於形成收養關係所生需要之基本權衝突，應如何取捨，乃立法者之規範形成自由。立法者既於民法第971條規定修正時作出取捨，復難認有社會變遷而需適時檢討修正，自不因其取捨結果限制人民權利，謂法院應依憲法訴訟法第55條規定聲請釋憲。
　　(四)從而，再抗告人間存在直系姻親關係，依民法第1073條之1第2款本文規定，其聲請認可收養，難予准許。
　　三、本院判斷：(一)稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第969條定有明文。是姻親乃藉婚姻之媒介，使原無血緣之配偶，與他方一定親屬發生法律上之權利義務關係，所成立之身分關係，與因當事人基於意思自由、自主意思而結婚、收養所生身分關係之本質類似。民法為尊重人格自由，就婚姻關係及收養關係，得因當事人自主意思而合意解消或終止，皆有明文規定，此觀民法第1049條、第1080條第1項規定即明；就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定。於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂死亡配偶之血親與他方配偶，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係之合意解消或終止，即屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨不符。又74年間修正民法第971條時，固考量在我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有之實情，因而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時」刪除；惟未慮及生存配偶與他方血親間，原來因為婚姻存在而發生之姻親關係，是否得因婚姻關係消滅，而可基於自主意思決定合意終止，係立法者之疏忽、未預見或情況變更，而形成之法律漏洞，法院應予填補。
　　(二)養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明。而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為輕微，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞，即配偶一方死亡後，其血親與生存配偶得以書面合意終止彼此之姻親關係。
　　(三)再抗告人稱：生存配偶得選擇是否與前配偶之血親維持姻親關係；甲○○、乙○○與丙○○之姻親關係終止後，應可准予收養，請求以終止姻親關係，來解決目前的法律困境等語（分見原法院家聲抗字卷16、49頁）。似主張其等有終止姻親關係之合意。倘若如此，再抗告人間之合意終止姻親關係，是否符合以書面為之之要件？乃原法院就此攸關甲○○、乙○○得否收養丙○○之直系姻親關係消滅情事，並未調查認定，僅以原條文及民法第971條規定修正理由為判斷依據，依上說明意旨，自有違誤。再抗告意旨，指摘原裁定適用上開規定顯然錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月15日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年11月23日

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112-48【裁判字號】最高法院112年度台上字第2212號判決【裁判日期】民國112年11月16日


【案由摘要】請求確認調動工作處分無效【相關法規】勞動基準法第10-1、74條（109.06.10）勞資爭議處理法第8條（110.04.28）
【裁判要旨】揆諸爭議處理法第8條之規定，立法目的在使勞資爭議於調解、仲裁或裁決期間暫為冷卻，避免爭議事件擴大，保障勞資合法之爭議權，並維持雙方武器平等；該法規定之調解、仲裁或裁決程序，係由主管機關（勞動部、直轄縣市政府）依序進行，屬勞資爭議之「行政處理」程序。迨勞動事件法於 109年1月1日施行，該法強化自治調解之功能（起訴前應經法院行調解程序），並設保全程序章節（第46條至第50條），於勞工依爭議處理法申請裁決未據決定前，勞工請求給付工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費、確認僱傭關係存在、確認調動無效或回復原職之訴訟，得向法院聲請假扣押、假處分或定暫時狀態處分，對勞工權益多所保障。可見爭議處理法進行之調解、仲裁及裁決之行政處理程序，與勞動事件法進行之訴訟前強制調解程序，二者顯然不同，後者係勞資雙方依其他法令所行之程序，欠缺維持勞資武器平等之法律目的，自無爭議處理法第8條規定之適用。其次，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10條之1規定之5款原則，立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準應視調職在業務上有無必要性、合理性。又勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，難認不符企業經營之必要性及調職合理性。另勞工擔任不同工作，其受領之工資當有所不同，不得僅以工資總額減少，即認雇主對工資條件為不利益之變更，而應具體就工作內容為實質比較，以資判斷。再者，勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分，勞基法第74條第1項、第2項定有明文。此乃因吹哨者基於「公義理念」，針對特定機構或事業單位內特定對象吹哨，告發企業內部之不法情事，而成為雇主或企業懲戒或解僱之對象，立法者明文保障吹哨者勞工之申訴權。

【最高法院民事判決112年度台上字第2212號】


【上訴人】卓Ｏ玲
【訴訟代理人】黃福雄律師　陳政熙律師
【被上訴人】國立臺灣大學
【法定代理人】陳Ｏ章
【訴訟代理人】陳琬渝律師　嚴紹瑜律師
　　上列當事人間請求確認調動工作處分無效事件，上訴人對於中華民國112年6月30日臺灣高等法院第二審判決（111年度勞上字第92號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件上訴人主張：伊自民國93年間起受僱被上訴人任職於共同教育中心之體育室（下稱體育室），負責綜合體育館之營運及人事督導等業務，承辦音樂會、體育賽事、大型典禮等各類活動，為被上訴人體育室對外代表，與活動廠商接洽，嗣經任命為執行長。其後因部分人員向教育部、法務部調查局及被上訴人散發黑函，媒體於108年12月間、109年2月間報導伊詐領加班費不實事項。詎被上訴人未予查明，於108 年12月間限制伊不得督導下屬辦理綜合體育館活動、不准對外代表體育室，並將彈性工時改為打卡計時，剝奪伊擔任執行長之督導及人事管理權，伊乃於同年月30日函請被上訴人回復原來勞動條件遭拒，被上訴人竟於109年2月13日以共同教育中心體育室通知(下稱2月13日通知)，調整伊之職務內容如原判決附表（下稱附表）「第1次調動後」欄所載(下稱第1次調動)，對勞動條件作不利變更，且出於不當動機，違反勞動基準法(下稱勞基法) 第10條之1第1、2、3款規定及被上訴人約用工作人員工作規則(被上訴人於108年2月14日發布，下稱約用人員規則)第14條，應為無效。伊嗣於109年5月25日提起請求確認第1次調動無效訴訟，被上訴人於法院進行勞動調解程序之同年7月7日召開第16次審核小組會議決議，又調整伊之職務內容如附表「第2次調動後」欄所載（下稱第2次調動），並於同年7月16日以共同教育中心體育室通知(下稱7月16日通知)，將伊降為經理，月薪由新臺幣（下同)8萬2400元減為5萬1243元，工作地點自綜合體育館2樓執行長辦公室遷至總區舊體育館1樓公共辦公室，對勞動條件作不利變更，違反勞基法第10條之1第1、2、3款、第74條第2項、勞資爭議處理法（下稱爭議處理法）第8條前段等規定，及約用人員規則第14條、臺大職員獎懲要點（下稱獎懲要點）第8點，亦為無效等情。爰求為確認被上訴人所為第1次、第2次調動均無效之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
　　二、被上訴人則以：伊自108年4月間起，收到法務部及教育部函詢上訴人承辦大型活動場地違法租借爭議事項，教育部並要求伊調查及檢討上訴人之行政責任，媒體復於108年12月8、9日報導上訴人涉有弊案，伊為保全證據及確保行政調查之公平及公正，作成第1次調動處分。經調查小組調查後，認定上訴人承辦大型活動場地租借案有諸多行政違失，不適任執行長，伊因而作成第2次調動處分，回復上訴人職稱為經理及依經理職級敘薪，延長工時依法給付加班費。兩次調動均未對上訴人之勞動條件作不利變更，未違反勞基法第10條之1第1、2、3款規定之調動原則等語，資為抗辯。
　　三、原審以：(一)上訴人自93年間起任職於被上訴人之體育室，於103年間經任命為執行長，98年至108年之年終考績均為甲等。被上訴人嗣以2月13日通知上訴人為第1次調動，職稱及薪資仍相同（執行長，專案薪資每月8萬2400元）；復以7月16日通知上訴人為第2次調動，職稱回復為經理及月薪5萬1243元，上訴人於調動前、第1次及第2次調動之職務內容分別如附表「第1次調動前」、「第1次調動後」、「第2次調動後」各欄所載，為兩造所不爭。
　　(二)查教育部自108年4月間起，多次函詢被上訴人有關上訴人承辦大型活動場地租借爭議事項，要求調查及回復調查結果；經被上訴人組成調查小組調查函覆後，該部再於同年8月29日指正上訴人出借綜合體育館，不符綜合體育館管理辦法實施細則、綜合體育館大型活動場地借用收費標準等規定，不適任目前職務，要求追究其行政責任並調整職務，有該部108年4月23日、7月4日、8月29日函件可稽。綜合調查局函件、電子報報導多篇及臺大共同教育中心體育室函等件以觀，教育部於108年7月中旬，以上訴人辦理綜合體育館租借事宜有弊端為由，將之函送檢察官調查偵辦，因上訴人仍職掌綜合體育館營運事務，見諸中時電子報多篇報導遭到公評，體育室為進行行政調查及加強內控防弊，遂於同年12月20日上簽，呈請調整上訴人職務，被上訴人因而以2月13日通知對上訴人為第1次調動處分，難認被上訴人為該處分有不當動機可言。又被上訴人因前開緣由調整上訴人職務，令其僅負責綜合體育館之行政業務，而不職掌大型活動場地租借及其財務收支、對下屬之人事及績效考評事項，有其管理之必要性及合理性，勞動條件對上訴人並無不利。至於上訴人職掌「館員教育訓練及演習事務督管業務」，僅係辦理人員教育訓練、研習課程及提升服務品質之工作，並非使其從事消防演習、高壓電盤點等危險性工作，上訴人執此指摘勞動條件作不利變更，顯然誤會。是被上訴人所為第1次調動，並無違反勞基法第10條之1規定之調動原則及約用人員規則第14條，洵屬合法。
　　(三)上訴人於109年5月25日提起本件訴訟，依勞動事件法第16條第1項本文、第2項規定，法院行強制調解程序。該程序係兩造依其他法令規定所行非屬爭議處理法之（行政）調解程序。是被上訴人於法院強制調解期間內，以7月16日通知對上訴人為第2次調動處分，尚無爭議處理法第8條規定之適用。參諸調查小組之調查報告，上訴人承辦大型活動場地租借事務有下列疏失：?台灣萊雅股份有限公司「美髮比賽及發表會」，台灣歌薇股份有限公司「2013五大夢幻團隊時尚發表會」、「2014 COLOR ZOOM魔法嘉年華暨躍型耀色頒獎派對」等活動案，針對售票與不售票活動計費事務有申報不實之疑慮。?對照上訴人提供100年11月起至101年12月止綜合體育館大型活動之原始契約，其中15件有計價不實、偽造活動契約書價金總金額，及未依綜合體育館管理辦法實施細則第3條第5款「於使用場地14天前繳清場地借用費及保證金」等規定，暨無匯款證明等重大問題。?106年間違反綜合體育館指導委員會所作「不得出借廠商舉辦演藝活動」決議，將體育館出借辦理陳奕迅專輯發表會。?場地租借從申請至結案過程未臻透明，各階段文件不完整，無法判斷所收費用是否與當時法規相符，內控與檢核機制未見落實等情。而檢察官偵辦上訴人所涉詐欺、背信罪嫌案件，最終雖以其所為與詐欺、背信等罪要件有間而為不起訴處分，但認定其承辦18項活動，有實際收取金額與契約所載不符、契約文件缺漏等行政缺失，亦有不起訴處分書可稽。體育室遂於109年6月20日簽請調整上訴人職務，職掌無對內外宣稱執行長必要，回復經理職稱，支領經理薪資5萬1243元，經被上訴人審核小組於同年7月7日第16次會議決議同意，副校長核定後，被上訴人以7月16日通知為第2次調動處分。以上訴人於104年間職級即為經理，及被上訴人約用人員之職務序列表並無執行長，可見上訴人係回復經理職稱；工作地點由體育館之新館變為舊館，位址仍同；調整後職務內容如附表「第2次調動後」欄所載，並無上訴人能力或體能無法勝任情形，難認對其勞動條件為不利變更。被上訴人之獎懲要點係依公務人員考績法施行細則第13條第3項所訂定，規範職員之獎勵（嘉獎、記功、記大功）及懲戒（申誡、記過、記大過）事由。被上訴人為利於團隊運作，未對上訴人行使懲戒權，第2次調動處分係調整上訴人職務，自無獎懲要點第6點、第8點「給予上訴人陳述意見機會」、「事實發生或業務完成後半年內提出獎懲」之適用。是被上訴人所為第2次調動處分，亦為合法，難認有濫用權利可言。
　　(四)從而，上訴人依勞基法第10條之1第1、2、3款、第74條第2項、爭議處理法第8條前段規定及約用人員規則第14條、獎懲要點第8點，訴請確認被上訴人所為第1次、第2次調動均無效，為無理由，應予駁回。因而將第一審所為第2次調動無效之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；另維持第一審所為第1次調動有效之判決，駁回上訴人之上訴。
　　四、本院判斷：(一)揆諸爭議處理法第8條之規定，立法目的在使勞資爭議於調解、仲裁或裁決期間暫為冷卻，避免爭議事件擴大，保障勞資合法之爭議權，並維持雙方武器平等；該法規定之調解、仲裁或裁決程序，係由主管機關（勞動部、直轄縣市政府）依序進行，屬勞資爭議之「行政處理」程序。迨勞動事件法於109年1月1日施行，該法強化自治調解之功能(起訴前應經法院行調解程序），並設保全程序章節（第46條至第50條），於勞工依爭議處理法申請裁決未據決定前，勞工請求給付工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費、確認僱傭關係存在、確認調動無效或回復原職之訴訟，得向法院聲請假扣押、假處分或定暫時狀態處分，對勞工權益多所保障。可見爭議處理法進行之調解、仲裁及裁決之行政處理程序，與勞動事件法進行之訴訟前強制調解程序，二者顯然不同，後者係勞資雙方依其他法令所行之程序，欠缺維持勞資武器平等之法律目的，自無爭議處理法第8條規定之適用。其次，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10條之1規定之5款原則，立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準應視調職在業務上有無必要性、合理性。又勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，難認不符企業經營之必要性及調職合理性。另勞工擔任不同工作，其受領之工資當有所不同，不得僅以工資總額減少，即認雇主對工資條件為不利益之變更，而應具體就工作內容為實質比較，以資判斷。再者，勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分，勞基法第74條第1項、第2項定有明文。此乃因吹哨者基於「公義理念」，針對特定機構或事業單位內特定對象吹哨，告發企業內部之不法情事，而成為雇主或企業懲戒或解僱之對象，立法者明文保障吹哨者勞工之申訴權。
　　(二)原審本其採證、認事之職權行使，綜據相關事證，合法認定上訴人自93年間起受僱任職於被上訴人之體育室，嗣於103 年間以副理職位經被上訴人將其職稱更改為執行長。迨108 年間，主管機關教育部多次函知被上訴人調查上訴人承辦綜合體育館大型活動場地租借事務疑義，並追究其行政責任，復將上訴人函送檢察官偵辦。被上訴人為進行行政調查及加強內控防弊，於109年2月13日對上訴人為第1次調動處分，令上訴人避嫌，不再掌管大型活動場地租借及其財務收支、下屬之人事及績效考評事項，僅負責綜合體育館之「行政業務」（職務內容如附表「第1次調動後」所示），被上訴人並無不當動機，未對上訴人勞動條件為不利變更，洵屬合法。又被上訴人之調查小組經調查上訴人承辦及督導大型活動場地租借事務，有場地租借從申請至結案過程未臻透明、各階段文件資料不完整、內控與檢核機制未落實等行政違失；檢察官雖對上訴人為不起訴處分，惟亦認定其有實際收取金額與契約所載不符、契約文件缺漏等缺失之情形，被上訴人因以於109年7月16日對上訴人為第2次調動處分，回復上訴人原來職稱「經理」，不再負責綜合體育館「相關業務」（職務內容如附表「第2次調動後」所示），非上訴人之能力或體能無法勝任，按其職稱支領經理薪資5萬1243元，對上訴人之職務調動亦屬合法，經核於法並無違背。
　　(三)又被上訴人在上訴人提起本件訴訟後，進行強制調解期間內為第2次調動處分，該調解程序非屬爭議處理法之行政處理程序，依前開說明，自無爭議處理法第8條之適用餘地。另上訴人於100至103年間承辦大型活動場地租借事宜有行政疏失行為（調查報告見一審卷一第286頁），因已逾獎懲要點所定懲戒時效，被上訴人未行使該要點之懲戒權（申誡、記過、記大過），而改以調整上訴人職務，令其不再負責綜合體育館之相關業務，有其管理上之必要性及合理性；具體比較上訴人於第2次調動後之業務內容，自原先之「負責綜合體育館行政業務」調整為「不再專門負責綜合體育館之相關業務」，明顯減少，其支領與職稱相應之經理薪資，亦無不合。再者，上訴人提起本件訴訟意在指摘被上訴人所為第1次調動無效，非基於公義理念所為申訴，與勞基法第74條第1、2項之吹哨者保護規定不符。原判決關此部分為不利上訴人之判決，理由雖有未盡，惟結論並無二致，仍應予維持。
　　上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年11月16日
　　最高法院勞動法庭第一庭審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林沛侯
　　中華民國112 年11月30日

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112-49【裁判字號】最高法院112年度台上字第2487號判決【裁判日期】民國112年11月16日


【案由摘要】請求確認派下員關係存在【相關法規】祭祀公業條例第4條（96.12.12）
【裁判要旨】按憲法為民事法之上位規範，基於法秩序統一性，司法審判機關於行使審判權解釋民事法規定時，應本諸憲法及增修條文之規定及揭櫫之原則為合憲性解釋。又祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其理由書末段已載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元 1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約之踐行應符合上開憲法精神，避免發生實質性別差異對待或歧視之情形。

【最高法院民事判決112年度台上字第2487號】


【上訴人】司Ｏ文
【訴訟代理人】李淑妃律師
【被上訴人】祭祀公業劉Ｏ仁
【特別代理人】劉Ｏ基
　　上列當事人間請求確認派下員關係存在事件，上訴人對於中華民國112年7月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度上字第96號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件上訴人主張：伊之外曾祖父劉Ｏ蘭、外祖父劉Ｏ用依序為被上訴人之派下員，劉Ｏ用死亡後由其子即伊舅劉Ｏ晃繼為派下員，劉Ｏ晃於民國00年00月00日死亡，其繼承人為訴外人即伊母司Ｏ靜，應由司Ｏ靜繼承派下員身分，其於000年0月00日死亡，應由繼承人即伊繼為被上訴人之派下員，詎遭被上訴人否認等情。求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。
　　二、被上訴人則以：伊公業於72年8月29日訂定「祭祀公業劉Ｏ仁公管理暨組織規約」（下稱系爭規約），第4條第2項規定：基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員。劉Ｏ晃死亡，司Ｏ靜為其妹，並非其子、男兒，自非伊之派下員，上訴人無從繼承等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
　　(一)上訴人之外曾祖父劉Ｏ蘭、外祖父劉Ｏ用、舅舅劉Ｏ晃依序為被上訴人之派下員，並經被上訴人於 72年8月29日向公所申報時列為派下員。劉Ｏ晃嗣於 00年00月00日死亡，依民法規定其繼承人為（妹）司Ｏ靜，被上訴人於 97年9月20日製作之派下現員名冊未列有劉Ｏ晃，並於派下員系統表上記載「祥晃（長男絕嗣）」等情，為兩造所不爭。上訴人主張伊對被上訴人之派下權存在，經被上訴人所否認，致上訴人派下員資格、受領房份財產權之法律上地位有不安狀態，有即受確認判決除去之法律上利益。
　　(二)依96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，對派下員身分有第4條、第5條予以規範。第4條針對該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之；並以男子為原則，目的在尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則。第5條針對該條例施行後，派下員發生繼承之情形，規定繼承人不分性別，以共同承擔祭祀者為派下員，俾與現今潮流及我國憲法兩性平等原則符合。被上訴人於祭祀公業條例施行前成立，派下員劉Ｏ晃於祭祀公業條例施行前之00年00月00日死亡發生繼承之事實，系爭規約第4條第2項定有派下員死亡繼承身分取得之要件為「由其子男兒一人繼為基本派下員」，適用祭祀公業條例第4條第1項前段規定，應以上開規約定之，而無同項後段及同條第2項之適用。查劉Ｏ晃死亡後，依民法繼承編規定其繼承人為妹司Ｏ靜，司Ｏ靜既非其子、男兒，不符上開規約第4條第2項之要件，無從繼為派下員，上訴人亦無可能因司Ｏ靜死亡而繼承取得派下員身分。劉Ｏ晃死亡發生繼承之時點，非在祭祀公業條例施行後，亦無適用該條例第5條之餘地，上訴人無從以被上訴人管理人陪同祭祀祖先之情取得派下員身分。
　　　(三)就祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」之規定，業經司法院大法官釋字第728號解釋，為合憲宣告，難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。至於憲法法庭112年憲判字第1號判決，係針對祭祀公業條例第4條第1項後段「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」與第2項「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」之規定，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之釋憲，尚不及於同條例第4條第1項前段之規定。
　　(四)從而，上訴人請求確認對被上訴人之派下權存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　四、本院判斷：
　　(一)按憲法為民事法之上位規範，基於法秩序統一性，司法審判機關於行使審判權解釋民事法規定時，應本諸憲法及增修條文之規定及揭櫫之原則為合憲性解釋。又祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其理由書末段已載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約之踐行應符合上開憲法精神，避免發生實質性別差異對待或歧視之情形。
　　(二)查被上訴人之派下員劉Ｏ晃於祭祀公業條例97年7月1日施行前死亡發生繼承之事實，系爭規約第4條第2項明定「基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員」，而劉Ｏ晃之繼承人依民法繼承編規定為其妹司Ｏ靜，但司Ｏ靜並非劉Ｏ晃之子、男兒等情，為原審確定之事實（見原判決第3、5頁）。觀諸上開規約第4條第2項，限定以「男系子孫一人」為派下員，排除派下員之女系子孫（或繼承人）不得為派下員，該規約之踐履實質上形成差別待遇，而有違憲法第7條性別平等原則，則在本件具體個案，法院應為符合規範目的及合憲性之解釋，以達憲法保障性別平等及積極保護女性之義務。參以祭祀公業條例第1條規定，以祭祀祖先發揚孝道為立法目的之一；第5條規定，繼承人以共同承擔祭祀者列為派下員，可見祭祀公業之本質及存在目的，以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。本件派下員劉Ｏ晃死亡時，其民法繼承編之繼承人為其妹司Ｏ靜（已出嫁，冠夫姓，戶籍謄本見一審卷第45頁），依被上訴人派下系統表所載：劉Ｏ仁─（子）衍棠─Ｏ辰─Ｏ錦─Ｏ蘭─Ｏ用─Ｏ晃（同上卷第125頁），似見司Ｏ靜亦為衍棠公派下之後代（女系）子孫。再參憲法法庭112年憲判字第1號判決意旨：祭祀公業條例第4條第2項規定，派下員無男系子孫，未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等。上開祭祀公業設立人之女系子孫，尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員。上訴人又一再主張：劉Ｏ晃死亡後，被上訴人重建屋舍時，司Ｏ靜尚捐獻2000元，並提出95年5月9日劉?成公祖祠公廳重建誌、捐獻名冊之照片為憑（同上卷第17、37-43頁）。果爾，以被上訴人之派下員劉Ｏ晃死亡未遺有直系血親卑親屬（男系、女系子孫），其妹（繼承人）司Ｏ靜亦為設立人之後代（女系）子孫，有參與或承擔祭祀祖先事務之情況，是否不能採取規範目的及合憲性解釋，認為其得繼任為派下員，俾符合憲法男女平權及促進兩性實質平等之精神？自有詳予研求之餘地。若司Ｏ靜為派下員，其於祭祀公業條例施行後之000年0月00日死亡，上訴人是否繼承取得派下員身分？亦待進一步釐清。乃原審未推闡明晰，逕以系爭規約第4條第2項規定，遽為不利上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　16　　日
　　最高法院民事第四庭　　審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　林沛侯
　　中華民國112 　年　　11　　月　　30　　日

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112-50【裁判字號】最高法院112年度台抗字第954號裁定【裁判日期】民國112年11月22日


【案由摘要】請求交付股票等聲請假處分【相關法規】刑事訴訟法第133條（112.06.21）
【裁判要旨】次按依刑事訴訟法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，同法第133條第6項定有明文。
　　揆其立法理由，刑事扣押之目的除達到澈底剝奪犯罪所得外，另兼顧善意第三人權益之保障，乃係為避免倘禁止重複查封，於刑事扣押經撤銷後，因無民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，致刑案被告趁隙脫產而設，亦即刑事扣押與民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押得分別為之，並各自發生效力，非謂刑案被告之財產經刑事扣押後，即無民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押之原因。準此，系爭股票雖遭刑事扣押（尚在檢察官偵辦中），但不影響相對人就系爭股票聲請本件假處分之程序，自無從以系爭股票業經刑事扣押，即謂無聲請假處分之必要。

【最高法院民事裁定112年度台抗字第954號】


【再抗告人】林Ｏ成　邱Ｏ茹　曹Ｏ茂　曹Ｏ勤　曹Ｏ紗　黃曹Ｏ蓮　曹Ｏ金
【共同訴訟代理人】唐 于 智律師　施 瑋 婷律師
　　上列再抗告人因與周Ｏ琪間請求交付股票等聲請假處分事件，對於中華民國112年8月4日臺灣高等法院裁定（112年度抗字第251號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
【理由】本件相對人周Ｏ琪主張：紘琚建設股份有限公司（下稱紘琚公司）乃伊配偶邱Ｏ福於民國94年間出資新臺幣（下同）5,000萬元，委由再抗告人曹Ｏ茂擔任代表人設立登記，共發行股份500萬股，曹Ｏ茂持有其中160萬股，其餘160萬股、120萬股、60萬股則依序借名登記予再抗告人林Ｏ成、邱Ｏ茹、曹Ｏ茂以次5人之被繼承人曹 Ｏ棗（下稱林Ｏ成等3人）。嗣曹Ｏ茂依其與邱Ｏ福間之約定，於97年8月15日將如原裁定附表所示紘琚公司股份（下稱系爭股份）辦理過戶登記予伊，卻未將表彰系爭股份之實體記名股票（下稱系爭股票）一併背書轉讓交付予伊，致林駿成等3人仍持有系爭股票，並於109年另案以紘琚公司名義訴請確認伊對紘琚公司之股東權不存在（現繫屬原法院111年度重上更一字第100號，下稱另案），否認伊為紘琚公司之股東。伊已向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴請求再抗告人將系爭股票背書返還予曹Ｏ茂，再由曹Ｏ茂背書轉讓交付伊（案列111年度重訴字第490號，下稱本案）。至系爭股票現雖因刑事案件遭扣押，惟刑事扣押不妨礙民事假處分之聲請，且隨時可能因檢察官命令發還，或曹Ｏ茂聲請供擔保後撤銷扣押，再將系爭股票背書轉讓交付第三人，使伊難以對該第三人為主張，終致喪失對紘琚公司之股東權，顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞。爰依民事訴訟法第532條規定，向士林地院聲請就系爭股票為假處分。經該院裁定准相對人提供260萬元或等值之金融機關無記名可轉讓定期存單為擔保後，禁止再抗告人就系爭股票於本案確定前，為過戶、交割、轉讓、信託、質押及一切處分行為。再抗告人不服，提起抗告。原法院以：相對人就其假處分之請求，業據提起本案訴訟，並提出紘琚公司基本資料、股東名簿、總分類帳、股東債權居次同意書、律師函、存證信函、有價證券簽證契約、另案訴訟通知書、準備程序筆錄、民事起訴狀影本等件為相當之釋明。又衡以系爭股票隨時有可能回歸再抗告人占有中，倘未禁止再抗告人於本案訴訟期間處分系爭股票，則有可能經其背書轉讓交付第三人，致現狀變更，使法律關係更將趨於複雜，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，足認相對人就假處分之原因，已為相當釋明。至再抗告人所辯上開證物不足證明相對人有本案請求權存在一節，核屬實體法上之爭執，尚非本件假處分程序所應審究。又系爭股票雖遭刑事扣押，惟依刑事訴訟法第133條第6項規定，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，自仍許就系爭股票為本件假處分。相對人並陳明願供擔保以補釋明之不足，爰以再抗告人可能受有無法利用或處分系爭股票而取得對價之利息損害，酌定相對人應供擔保金額260萬元等詞，因而維持士林地院裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於本案訴訟請求法院判決，以資解決，尚非保全程序所應審究。查相對人能否請求再抗告人將系爭股票背書返還予曹Ｏ茂，再由曹Ｏ茂背書轉讓交付相對人，乃屬本案訴訟實體爭執事項，非假處分程序所應審究。
　　次按依刑事訴訟法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，同法第133條第6項定有明文。揆其立法理由，刑事扣押之目的除達到澈底剝奪犯罪所得外，另兼顧善意第三人權益之保障，乃係為避免倘禁止重複查封，於刑事扣押經撤銷後，因無民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押，致刑案被告趁隙脫產而設，亦即刑事扣押與民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押得分別為之，並各自發生效力，非謂刑案被告之財產經刑事扣押後，即無民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押之原因。準此，系爭股票雖遭刑事扣押（尚在檢察官偵辦中），但不影響相對人就系爭股票聲請本件假處分之程序，自無從以系爭股票業經刑事扣押，即謂無聲請假處分之必要。原法院認相對人供擔保後，於本案確定前，得就系爭股票為假處分，因而維持士林地院裁定，以裁定駁回再抗告人之抗告，理由雖有未盡，結論並無不合，仍應予維持。再抗告論旨，仍執陳詞，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月22日
　　最高法院民事第三庭審判長
　　法官鄭雅萍
　　法官王本源
　　法官蕭胤瑮
　　法官賴惠慈
　　法官張競文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官吳依磷
　　中華民國112 年12月6日

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112-51【裁判字號】最高法院112年度台上字第1132號判決【裁判日期】民國112年11月22日


【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】公平交易法第14、31條（100.11.23）第15、30條（104.02.04）民法第184條（110.01.20）
【裁判要旨】按民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」，係屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。公平法第14條第1項前段規定事業不得為聯合行為，屬限制競爭範疇，乃為維護交易秩序，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮而設之規範（同法第1條參照）。同法第31條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。如事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，致侵害交易相對人之權利或利益，自可認為違反公平法及保護他人權益為目的之法律，而有公平法第31條、民法第184條第2項規定之適用。

【最高法院民事判決112年度台上字第1132號】


【上訴人】台灣電力股份有限公司
【法定代理人】曾文生
【訴訟代理人】潘正芬律師　陳修君律師
【被上訴人】長生電力股份有限公司
【法定代理人】王長生
【訴訟代理人】湯東穎律師　李宛諭律師
【被上訴人】星元電力股份有限公司
【法定代理人】湯榮清
【訴訟代理人】吳志光律師　田仁杰律師　邱映潔律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年12月28日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第187號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件上訴人主張：伊於民國86年7月10日、95年9月15日與民營發電業者（INDEPENDENT POWER PRODUCER，下合稱IPP業者），即被上訴人長生電力股份有限公司、星元電力股份有限公司（下各稱長生公司、星元公司），各訂立購售電合約書（下各稱長生、星元契約，合稱系爭契約），約定自簽約日起至預定商業運轉日起算屆滿25年之日止，向被上訴人按「容量電費」及「能量電費」計價購電；長生契約約定計算容量電費基礎之資本費（即經濟資產持有成本）之折現率、星元契約約定之資本費率均固定計算。因92年起市場利率水準大幅降低，致伊以數倍市場利率之資本費（率）計付容量電費；且因燃料成本上漲，致計算能量電費中燃料成本費率以前1會計年度伊相同燃料機組平均燃料熱值成本為基礎，亦未能即時反應IPP業者燃料成本。伊乃與IPP業者於經濟部能源局（原為同部能源委員會，現改制為同部能源署，下稱能源局）96年10月29日購售電合約燃料成本費率調整機制協商會議（下稱系爭會議），協議燃料成本費率修訂為即時調整機制；另就資本費（率）、折現率等亦同意配套調整（下稱系爭協議）。詎被上訴人與其他IPP業者竟於所籌組之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會），以如原判決附表（下稱附表）三、四所示不同意調整、不提計價公式、避免實質討論或拖延等聯合行為，拒絕調整資本費（率）或折現率等，係可歸責於被上訴人事由之不完全給付，亦違反行為時即104年2月4日修正前公平交易法（下稱公平法）第10條第2款、第19條第6款、第24條規定，構成侵權行為，伊得請求賠償損害等情。爰先位聲明依民法第227條準用第231條、第184條第1項前段、第2項、第245條之1第1項第3款、修正前公平法第31條、第32條、第34條規定，求為命長生公司、星元公司各給付新臺幣（下同）10億8,003萬0,960元、1億0,217萬8,593元及各如附表一、二所示利息起算日起算法定遲延利息，被上訴人應負擔費用將本件民事判決書以14號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報之其中一報全國版下半頁1日；備位聲明依民法第227條之2、第179條規定，請求調減伊各自97年9月4日、100年1月4日起，均至101年11月30日止（下稱甲、乙期間），應給付長生公司、星元公司之資本費各10億8,003萬0,960元、1億0,217萬8,593元，並如數返還之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。嗣於原審審理時，就先位聲明追加依民法第184條第1項後段而為請求。
　　二、被上訴人則以：兩造間無系爭協議存在，伊未同意修正系爭契約約定之資本費（率），無債務不履行、侵權行為或締約上過失；伊與其他IPP業者間不具競爭關係，亦無違反修正前公平法之聯合行為。上訴人締約時可預見利率變化，應自行評估承擔風險，不適用情事變更原則等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：兩造於86年7月10日、95年9月15日簽訂系爭契約，嗣上訴人、能源局及含被上訴人在內之IPP業者自96年8月10日起多次召集協商會議，並於同年10月29日系爭會議協議燃料費成本費率由前1年上訴人天然氣發電平均熱值成本，改為依台灣中油股份有限公司公告之發電用天然氣價格所計得之熱值成本即時調整；嗣上訴人、能源局自97年間起至100年間多次與IPP業者召開協商、協調會議，於102年3月6日、同年月13日與星元公司、長生公司修訂系爭契約容量電費計算基礎，並自101年12月1日生效；嗣行政院公平交易委員會（下稱公平會）以102年3月15日公處字第102035號處分書，認9家IPP業者有如附表三所示聯合行為，違反修正前公平法第14條第1項規定，裁處63億2,000萬元罰鍰（嗣降為60億0,700萬元，下稱系爭處分），被上訴人提起行政爭訟，經最高行政法院109年度上字第846、847號判決其敗訴確定。上訴人主張被上訴人另有如附表四之聯合行為云云，惟查星元公司簽訂星元契約前，無可能為附表四編號1之行為；附表四其餘事實係被上訴人或上訴人自行召集會議，或被上訴人不同意調整資本費（率），或協進會委託研究機構進行研究等，非公平法第14條所定之聯合行為。次按無損害即無賠償。查被上訴人雖有附表三所示聯合行為，然公平法僅規範市場秩序，與契約履行無涉。被上訴人供給電能與上訴人履行契約義務而給付容量電費及能量電費間有對價關係，上訴人給付電費性質上非損害，亦無信譽或名譽受侵害；被上訴人依約受領電費非不法利益或不法侵權行為，且其於系爭會議僅同意繼續協商購電費率，無配合修改契約之義務，自無違約或不完全給付、給付遲延。上訴人依公平法第30條、第31條、第34條、民法第184條第1項前段、後段、第2項規定、第227條準用第231條規定，請求被上訴人損害賠償，及將判決書內容刊載於新聞紙，均屬無據。次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之1固有明文。惟履約期間如發生非訂約時所能預料之情事，致應增、減給付或變更原有效果，雙方當事人已於契約中明定請求之方式及處理程序者，僅能依契約之約定行使權利，不得依情事變更原則為請求。查能源局「設立發電廠申請須知」記載：「折現率按電價競比當日臺灣銀行基本放款利率計算」；IPP業者於參與投標過程中建議以「（即上訴人）定期（每月、每季、或每半年）將當期利率與電價競比當日臺灣銀行基本放款利率（7.625%）的差值換算為經濟資產持有成本差值，藉以調整容量費率」等語，未為能源局接受；長生契約第35條第4項、附件補充說明第54條第1項約定費率得由兩造另行商議調整之情形；兩造未能就契約修正達成合意時，仍應遵守原契約條文；能源局承辦人即證人陳景生稱星元契約第30條約定資本費率固定為0.6053元/度係雙方談妥等語，參以臺灣銀行基本放款利率自78年5月起逐年緩降，為公眾知悉之事實；上訴人100年9月7日函覆經濟部國營事業委員會，謂系爭契約簽訂時已預見訂約後融資市場利率漲跌而約定不予調整，無情事變更等語，可見上訴人於簽訂系爭契約前明知市場利率調降，仍與被上訴人議定資本費不浮動調整，自無情事變更原則之適用。綜上，上訴人先位聲明依民法第227條準用第231條、第184條第1項前段、後段、第2項、第245條之1第1項第3款、公平法第31條（現行法第30條）、第32條（現行法第31條）、第34條規定，請求長生公司、星元公司各給付10億8,003萬0,960元本息、1億0,217萬8,593元本息及負擔費用刊載判決書內容於新聞紙；備位聲明依民法第227條之2、第179條規定，請求調減上訴人甲、乙期間應給付長生公司、星元公司之資本費各10億8,003萬0,960元、1億0,217萬8,593元，並請求如數返還，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　四、按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項分別定有明文。又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別。該條第1項前段所保護之客體為權利，同項後段及第2項所保護之客體則包括權利以外之利益（特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害）。各該獨立侵權行為類型之要件有別，此於原告起訴時固得一併主張，惟法院仍須辨明究係何種類型，再就各該要件論述，始謂理由完備。查被上訴人有如附表三所示之聯合行為，違反修正前公平法第14條第1項規定，為原審認定之事實。惟被上訴人究係侵害上訴人之何權利或利益？該當上開何種侵權行為類型？均有未明。原審審判長未闡明令上訴人就此部分敘明或補充其事實上及法律上之陳述，即行判決，已嫌速斷。次按民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」，係屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。公平法第14條第1項前段規定事業不得為聯合行為，屬限制競爭範疇，乃為維護交易秩序，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮而設之規範（同法第1條參照）。同法第31條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。如事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，致侵害交易相對人之權利或利益，自可認為違反公平法及保護他人權益為目的之法律，而有公平法第31條、民法第184條第2項規定之適用。果爾，上訴人主張系爭契約履約期間，因市場利率大幅下降，致伊支出過多資本費，故其於IPP業者提出燃料成本調整機制修約時，亦提出資本費修約之配套措施，惟IPP業者透過聯合行為拒絕修約，至公平會作成系爭處分後，始陸續修約，透過利率之差額扣減伊資本費之給付，伊得請求被上訴人所為該聯合行為至修約時止（即甲、乙期間）應予扣減之資本費等語（見原審卷(十)第195、201、206、209頁），則該應扣減之資本費（或容量電費）是否非屬公平法第31條、民法第184條第2項保護之客體？上訴人是否未因此受有損害？被上訴人所為聯合行為，是否屬各該條項規範之侵權行為？自非無究明之必要。原審就此未予詳加研求，徒以上訴人為履行系爭契約義務而給付電費，非受有損害，被上訴人受領電費亦非不法侵權行為，遽就上訴人先位之訴為其不利之判斷，自有可議。又上訴人先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年11月22日
　　最高法院民事第八庭審判長
　　法官盧彥如
　　法官吳麗惠
　　法官翁金緞
　　法官黃明發
　　法官周舒雁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官郭詩璿
　　中華民國112 年12月6日

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112-52【裁判字號】最高法院112年度台上字第2343號判決【裁判日期】民國112年11月23日


【案由摘要】請求不當得利等【相關法規】民事訴訟法第451、469條（110.12.08）
【裁判要旨】第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上固賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。惟倘訴訟程序極端重要，必須絕對遵守，而有情節嚴重，且涉及公益之重大瑕疵存在（例如法院組織不合法），致不適於為第二審辯論及判決之基礎者，則第二審法院例外無自由裁量之職權，應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。其次，地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前，闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即告確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀諸同法第270條、第272條、第485條等規定即明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款規定自明。倘有法院組織不合法之嚴重情形，該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院當無自由裁量之職權。

【最高法院民事判決112年度台上字第2343號】


【上訴人】李Ｏ嘉　李Ｏ愷
【共同訴訟代理人】黃聖棻律師
【被上訴人】三信商業銀行股份有限公司
【法定代理人】廖Ｏ岳
【訴訟代理人】吳光陸律師
【被上訴人】張Ｏ順
　　上列當事人間請求不當得利等事件，上訴人對於中華民國112年6月14日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度重上字第122號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人依序不真正連帶給付上訴人李Ｏ嘉、李Ｏ愷新臺幣（下同）752萬7535元、150萬5000元各本息之判決，駁回其上訴，無非以：一、被上訴人張Ｏ順於民國95年間起至100年間，為被上訴人三信商業銀行股份有限公司(下稱三信商銀)之受僱人，張Ｏ順以上訴人所共有，應有部分各1/2之坐落○○市○○區○○段000地號 土地，及其上門牌號碼同上區○○路0段000巷00號房屋向三信商銀辦理貸款，並設定最高限額抵押權1200萬元(下稱系爭抵押權)，上訴人因而於95年5月間，各在三信商銀開立如原判決附表(下稱附表)一、二所示帳戶(下稱系爭帳戶）等事實，為兩造所不爭。二、上訴人雖稱張Ｏ順因辦理系爭抵押權而保管系爭帳戶之印章及存摺，均未返還，其於109年間始知張Ｏ順自如附表一所示李Ｏ嘉帳戶盜領752萬7535元、自如附表二所示李Ｏ愷帳戶盜領150萬5000元，爰依民法第179條、第184條、第188條第1項規定，及上訴人與三信商銀間消費寄託契約(下合稱系爭法律關係)，請求被上訴人不真正連帶給付李Ｏ嘉752萬7535元、李Ｏ愷150萬5000元各本息，然為被上訴人所否認。三、審諸兩造不爭執之事實及陳述，證人李○○、施○○、朱○○、蔡○錦、郭○○、蔡○民、林○○、楊○○、黃○○等人之證述，卷附臺灣臺中地方法院囑託塗銷查封及抵押權登記函、開戶資料、存摺、取款憑條、存入憑條、客戶帳卡明細單、匯款回條、會算單等件，參互以察，佐以系爭帳戶之金流，足見張Ｏ順並未盜領系爭帳戶之存款，不構成侵權行為或不當得利，上訴人自不得依民法第188條第1項規定，請求三信商銀負賠償責任。至上訴人不爭執領取如附表一、二數字編號所示款項之印章為真正，則三信商銀就上開付款，已對其生清償之效力。從而，上訴人依系爭法律關係，請求被上訴人依序不真正連帶給付李Ｏ嘉752萬7535元、李Ｏ愷150萬5000元各本息，均為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
　　二、惟按：一、地方法院審判案件，以法官1人獨任或3人合議行之，為法院組織法第3條第1項所明定。地方法院受理之民事事件，以獨任審判為原則，合議審判為例外，除法律就特定事件類型明定須行合議審判，如公職人員選舉罷免法第127條第1項、民事訴訟法第35條第1項、第436條之1第1項、第436條之24第1項等法律明文規定外，其他事件類型是否行合議審判，係依「臺灣各地方法院行合議審判暨加強庭長監督責任實施要點」定之。而候補法官於候補期間2年內，依101年7月6日施行之法官法第9條第3項第3款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事事件僅能獨任辦理地方法院有關裁定事件、民事簡易程序事件、民事小額訴訟程序事件之審判程序，此為因法官個人事由而應行合議審判之法令規定。於法官法施行前，司法院就與法官法上揭規定相同內容之「候補法官輪辦事務及服務成績考查辦法」第2條第1項，已依但書之規定，於93年10月1日以院台廳司一字第0000000000號函、同年12月6日以院台廳司一字第0000000000號函，依序分別放寬候補法官於一定條件下，自第5年或第4年起可獨任辦理民事通常事件之審判程序，然僅限於新收事件，而未及於舊受已合議審理之事件，且上揭函文內容，於法官法施行後，亦經司法院於106年1月24日以院台廳司一字第0000000000號函、同年12月1日以院台廳司一字第0000000000號函示延續辦理。二、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上固賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。惟倘訴訟程序極端重要，必須絕對遵守，而有情節嚴重，且涉及公益之重大瑕疵存在（例如法院組織不合法），致不適於為第二審辯論及判決之基礎者，則第二審法院例外無自由裁量之職權，應廢棄原判決，而將該事件發回原法院。其次，地方法院於審理民事訴訟事件時，經裁定行合議審判，並因準備言詞辯論之必要，指定受命法官於言詞辯論前，闡明訴訟關係或調查證據後，該受理訴訟之法院組織即告確定，不容任意加以變更。受命法官於訴訟程序上之職權，復設有一定之限制，並非等同於受訴法院或審判長，觀諸同法第270條、第272條、第485條等規定即明，且為法官法所揭示法官法定原則。因之，受命法官踰越權限，於訴訟程序中僭行審判長職權，致法院組織不合法，所為程序自有瑕疵，所為之判決，當然為違背法令，此觀同法第469條第1款規定自明。倘有法院組織不合法之嚴重情形，該第一審判決即不適於為第二審辯論及判決之基礎，第二審法院當無自由裁量之職權。三、觀諸第一審卷宗，足認第一審法院楊雅婷法官（下稱楊法官）於109年9月15日收受本件（109年度重訴字第548號），屬應行通常程序事件，同日組成合議庭，由陳學德法官擔任審判長，楊法官為受命法官（下稱合議庭）。楊法官於收受本件時為候補法官，迄110年12月24日雖得獨任審理民事通常程序事件，依上開規定及說明，就其舊受之本件應續由合議庭審判，惟合議庭於110年12月24日即以本件裁定撤銷合議審判之裁定，由楊法官獨任行審判程序(一審卷二第435頁)，嗣於111年3月7日獨任指揮訴訟，僅諭知更新審理程序，即行言詞辯論，並終結言詞辯論程序，同年4月29日為判決（一審卷三第11-15、83-100頁），難謂無法院組織不合法之情形，而有維持審級制度必要之訴訟程序重大瑕疵。上訴人於原審已指摘第一審判決，有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵(原審卷二第233、234頁)，乃原審未遑詳予推闡明晰，逕認第一審之法院組織合法，即行辯論及判決，自有違誤。四、上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年11月23日
　　最高法院民事第六庭審判長
　　法官林恩山
　　法官吳青蓉
　　法官許紋華
　　法官林慧貞
　　法官李寶堂
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王心怡
　　中華民國112 年12月6日

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112-53【裁判字號】最高法院112年度台上字第245號判決【裁判日期】民國112年11月23日


【案由摘要】請求給付退休金【相關法規】船員法第24、51、53條（110.04.28
【裁判要旨】按依船員法第51條第1項規定，船員在船服務年資 10年以上，年滿55歲，或在船服務年資 20年以上，得申請退休。立法理由明揭船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務 10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務 15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員「在船服務」滿 10年、年滿 55 歲，或服務滿 20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此參照（舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。是船員法第51條第1項特別規定船員以「在船服務」之年資為自願退休要件，同法第53條第3項規定計算船員於船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應採取體系解釋方法，以船員「在船服務年資」計之。至於同法第24條前段規定之「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿 3個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算」，係參照勞基法第10條，為免雇主利用換約等方法中斷年資計算，損及勞工權益，仍有明文限制之必要。易言之，船員之退休年資應適用上開第51條第1項以「在船服務期間」計算之特別規定；其餘如特別休假、資遣費等年資之計算，則適用第24條規定，二者應予區辨。

【最高法院民事判決112年度台上字第245號】


【上訴人】陳○平
【訴訟代理人】熊健仲律師
【被上訴人】中鋼運通股份有限公司
【法定代理人】張○波
【訴訟代理人】尤中瑛律師　劉志鵬律師　陳文靜律師
　　上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國111年11月2日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（111年度勞上字第16號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】一、本件上訴人主張：伊自民國87年1月15日起受僱於被上訴人擔任船長，雖簽訂定期僱傭契約，然係屬繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，應為不定期僱傭契約。嗣於107年9月26日辦理退休，因選擇勞工退休金舊制，於船員法施行前，適用88年7月14日修正前之海商法（下稱舊海商法）計算工作年資1年2月5日，為1.77個基數；於船員法施行後，適用勞基法計算工作年資15年11月7日，為31個基數，共計32.77個基數。乘上伊於退休前6個月之平均工資新臺幣（下同）26萬5224元，應可領得退休金869萬1390元，扣除被上訴人已給付之467萬380元，尚短缺402萬1010元。爰依舊海商法第76條、勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項規定，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日（109年10月16日）起加付法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
　　二、被上訴人則以：上訴人自87年1月15日起擔任船長，主管船舶一切事務，兩造間應係委任契約法律關係。縱認兩造間非屬委任關係，依船運實務之慣例、國際海事勞工公約趨勢，及雙方簽訂之書面文件，應認兩造間係定期僱傭契約，上訴人於下船時，兩造間僱傭關係即中斷。又上訴人在船上服務之年資始得計入退休金基數，且各段工作年資中斷間隔逾3個月者，依船員法第24條、勞基法第10條規定，不得合併計算，是上訴人適用舊海商法有1.77個基數；適用船員法時期應自中斷3個月以上即106年5月16日重新起算，僅為3個基數，共計4.77個基數。計算上訴人退休前6個月之平均工資，應僅將具有經常性給付性質之薪資及津貼列入，臨時性或恩惠性給付之特別獎金、久任獎金、有給年休獎金、差旅費及禮金等不應列入，據以計算平均工資為14萬2520元，乘上4.77個基數，退休金為67萬9820元，伊已給付上訴人467萬380元，並無短付等語，資為抗辯。
　　三、原審將第一審所為被上訴人應給付上訴人402萬1010元本息之判決予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴，無非以：
　　(一)上訴人自 87年1月13日起受僱於被上訴人，陸續擔任被上訴人所屬船舶之船長，雙方於上訴人每次上船前均簽訂船員定期僱傭契約，迨至 107年9月26日辦理退休等情，為兩造所不爭。
　　(二)依兩造間船員定期僱傭契約約定，上訴人提供船長勞務，被上訴人給付薪資、津貼及加班費等工資，上訴人須受被上訴人之指揮監督、考核及安排船舶航程、運貨內容，與其他業務、管理部門分工合作，具備人格、經濟及組織從屬性，且依船員法第2條第5款、第6款規定，兩造間係屬僱傭關係，而非委任。又兩造間契約係定期或不定期，應以契約之實質內容而定，兼顧雇主營運及勞工工作性質與給付實情定之，以免偏廢。被上訴人為貨物運輸公司，須持續運輸中鋼集團進口煉鋼原料與出口鋼品；審酌船員不可能在同一條船上長期連續工作不間斷，船員之工作得以各個特定航次切割，被上訴人因特定航次需求，僱用上訴人為船長，隨各個特定航次結束，欠缺對上訴人之勞務需求，因認被上訴人僱用上訴人於每個特定航次擔任船長，屬特定性工作。而上訴人自87 年1月13日起任職至107年9月26日退休為止，兩造間陸續訂立定期僱傭契約，上訴人並非每次均調派至被上訴人之同艘船舶，上訴人之「船員下船申請書」明載「本人同意自下船日起終止與中鋼運通股份有限公司所簽訂服務本輪之船員定期僱傭契約，於派船時另訂契約。准另由○○○接任」；參以專家證人陳彥宏於另件訴訟（原審法院109年度勞上字第41號）證述現今之遠洋航運實務；暨交通部航港局歷來公告定期僱傭契約為範本等情，因認兩造得以特定航次為單位，簽署獨立之定期僱傭契約，無從視為不定期契約。
　　(三)上訴人於 107年9月26日退休，工作年資區分為船員法於 88年6月23日施行前、後，分別計算基數。船員法施行前：兩造不爭執上訴人之工作年資為 1年2月5日，依舊海商法計算為 1.7 7 個基數。船員法施行後：兩造間所簽各僱傭契約間如有中斷間隔逾 3 個月，依船員法第24條規定，不得合併計算前後年資。上訴人任職期間，其中 106年1月19日自中鋼責任輪下船，迄同年4月26日重訂僱傭契約、同年5月16日於中鋼探索輪服務，前後 2 契約中斷逾 3 個月，中斷前之年資不得併算，則其年資自 106年4月26日重新起算至 107年4月2日下船止，加上自 107年4月25日起至同年8月18日下船止，共計 458日，依勞基法第55條規定計算為 3 個基數。二者相加，總計 4.77 個基數。
　　(四)兩造就上訴人退休前 6 個月之平均工資如何計算多所爭執，然縱依上訴人主張列計全部項目得出之平均工資 28 萬8910 元，計算其退休金僅有 137 萬 8101 元，被上訴人給付之退休金 467 萬 380 元優於該金額，並無短付。從而，上訴人依僱傭契約，請求被上訴人給付退休金差額 402 萬1010 元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　四、本院判斷：(一)按依船員法第51條第1項規定，船員在船服務年資 10 年以上，年滿 55 歲，或在船服務年資 20年以上，得申請退休。立法理由明揭船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務 10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務 15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員「在船服務」滿 10年、年滿 55 歲，或服務滿 20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此參照(舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。是船員法第51條第1項特別規定船員以「在船服務」之年資為自願退休要件，同法第53條第3項規定計算船員於船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應採取體系解釋方法，以船員「在船服務年資」計之。至於同法第24條前段規定之「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿 3 個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算」，係參照勞基法第10條，為免雇主利用換約等方法中斷年資計算，損及勞工權益，仍有明文限制之必要。易言之，船員之退休年資應適用上開第51條第1項以「在船服務期間」計算之特別規定；其餘如特別休假、資遣費等年資之計算，則適用第24條規定，二者應予區辨。
　　(二)查兩造於船員法 88年6月23日施行後，訂立如本判決附表所示編號3 至 21之定期僱傭契約，為原審確定之事實（見原判決第10頁）。依前開說明，上訴人於船員法施行後之退休年資，應依其「在船服務年資」全部計算；被上訴人所訂船員退休辦法第3條第1項亦約定：「在船服務 年資指船員在本公司所屬或經營之船舶工作之年資」（見一審卷一第197頁），而上訴人之船員服務經歷證明書顯示其均在被上訴人所屬船舶擔任船長（同上卷第37-43頁），被上訴人尚計算其於船員法施行後之年資為 15年11月7日（見一審卷二第87頁）。乃原審未推闡明晰，逕依船員法第24條規定，以上訴人於附表編號19之106年1月19日下船，迄編號20之簽約、再上船日期中斷逾 3個月，中斷前年資不併計為由，遽認其退休年資僅編號20、21之契約期間共 458日，為不利上訴人之認定，自有可議。又上訴人擔任船員之退休金基數標準，依同法第53條第3項、第6項規定，應按勞基法第55條第2項規定之「核准退休時 1 個月平均工資」計算；而工資、平均工資之內容，應分別依勞基法第2條第3款、第4款規定判斷。原審未遑調查審認，逕為不利上訴人之論斷，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　23　　日
　　最高法院勞動法庭第一庭　　審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　林沛侯
　　中華民國112 　年　　12　　月　　7 　　日
【附件圖表】最高法院112年度台上字第245號民事判決附表

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112-54【裁判字號】最高法院112年度台上字第2679號判決【裁判日期】民國112年11月23日


【案由摘要】請求確認親子關係存在等【相關法規】民法第1063條（110.01.20）家事事件法第67條（112.06.21）
【裁判要旨】按家事事件法第67條第1項固規定確認親子關係存否之訴，使有即受確認判決之法律上利益之人，就民法或其他法律所定親子關係有爭執者得提起確認之訴，俾紛爭當事人有得以利用訴訟程序之機會，以應實際之需要，並保護子女之權益（立法理由參照）。惟基於身分關係之排他性，受婚生推定之子女，在未經夫妻之一方或子女以民法第1063條規定原因，依同法條第2、3項規定期間內提起否認之訴，並得勝訴確定判決前，與具真實血緣關係之生父，無從因認領、撫育、強制認領之請求、確認親子關係存否之訴，而否認其婚生性。又民法第1063條之婚生推定與否認制度，在謀子女地位安定與真實血緣關係之平衡，為兼顧已受婚生推定之子女知其有血緣父母之權利、尊重其建構身分關係之意願及維護法律秩序，故就當事人適格、提訴期間皆有限制，然並未承認第三人以其真實血緣存在為由之否認權，此係立法形成之考量，並無違憲（司法院大法官釋字第587號解釋參照），故提起確認親子關係存否之訴，僅得與其性質不相牴觸者為限，始得為之。原審本此見解認定被上訴人為生母呂○惠與日本國人梅田○夫婚姻關係中受胎，其與梅田○夫間之婚生推定未曾被推翻，上訴人不得以訴訟推翻被上訴人與梅田○夫之婚生推定，無論其主張之真實血緣關係存否，其訴仍為無理由，難認有何違背法令。

【最高法院民事判決112年度台上字第2679號】


【上訴人】蔣Ｏ孝
【訴訟代理人】湛址傑律師　戴羽晨律師
【被上訴人】梅Ｏ憲
【訴訟代理人】黃曼瑤律師
　　上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年8月16日臺灣高等法院第二審判決（112年度家上字第104號）提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件上訴人主張：伊與被上訴人之母呂Ｏ惠在日本相識、相戀，呂Ｏ惠因此懷孕產下被上訴人，因呂Ｏ惠於民國78年5月10日與日本國人梅田Ｏ夫結婚，被上訴人於00年00月出生，登記為梅田Ｏ夫之子。嗣梅田Ｏ夫於00年0月0日死亡，伊與呂Ｏ惠於96年2月12日結婚，後因生活習慣、性格迥異兩願離婚，呂Ｏ惠於000年0月00日死亡，為確保被上訴人權益，爰求為確認伊與被上訴人間之親子關係存在。於原審追加聲明求為判決確認被上訴人與梅田Ｏ夫間親子關係不存在。
　　二、被上訴人則以：伊從未聽聞上訴人係伊之生父，伊與梅田Ｏ夫間之婚生推定未曾被推翻，上訴人訴請確認兩造間親子關係存在、及追加確認伊與梅田Ｏ夫間親子關係不存在，均無理由等語，資為抗辯。
　　三、原審以：被上訴人為其生母呂Ｏ惠(中華民國國民)於91年間，在與日本國人梅田Ｏ夫婚姻關係中受胎，其97年6月1日入境後，在100年12月12日初設戶籍登記，關於本件涉外事件，依涉外民事法律適用法第51條、第55條及第2條規定，應依被上訴人之本國法並適用關係最切之中華民國法律，被上訴人依民法第1063條第1項規定被推定為梅田Ｏ夫之婚生子女；家事事件法第67條第1項規定之確認親子關係存否之訴，就法律所定親子關係有爭執而有即受確認判決之法律上利益者，應以與婚生否認之訴不相牴觸，或對非可推定為婚生子女之人，始得提起。查梅田Ｏ夫、呂Ｏ惠及被上訴人均未提起否認被上訴人為梅田Ｏ夫之子之訴，基於身分關係之統一安定性，及對他人身分人格之尊重，上訴人不得為不同之主張，其訴請確認兩造親子關係存在及追加訴請確認被上訴人與梅田Ｏ夫間親子關係不存在，為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
　　四、按家事事件法第67條第1項固規定確認親子關係存否之訴，使有即受確認判決之法律上利益之人，就民法或其他法律所定親子關係有爭執者得提起確認之訴，俾紛爭當事人有得以利用訴訟程序之機會，以應實際之需要，並保護子女之權益(立法理由參照)。惟基於身分關係之排他性，受婚生推定之子女，在未經夫妻之一方或子女以民法第1063條規定原因，依同法條第2、3項規定期間內提起否認之訴，並得勝訴確定判決前，與具真實血緣關係之生父，無從因認領、撫育、強制認領之請求、確認親子關係存否之訴，而否認其婚生性。又民法第1063條之婚生推定與否認制度，在謀子女地位安定與真實血緣關係之平衡，為兼顧已受婚生推定之子女知其有血緣父母之權利、尊重其建構身分關係之意願及維護法律秩序，故就當事人適格、提訴期間皆有限制，然並未承認第三人以其真實血緣存在為由之否認權，此係立法形成之考量，並無違憲(司法院大法官釋字第587號解釋參照)，故提起確認親子關係存否之訴，僅得與其性質不相牴觸者為限，始得為之。原審本此見解認定被上訴人為生母呂Ｏ惠與日本國人梅田Ｏ夫婚姻關係中受胎，其與梅田Ｏ夫間之婚生推定未曾被推翻，上訴人不得以訴訟推翻被上訴人與梅田Ｏ夫之婚生推定，無論其主張之真實血緣關係存否，其訴仍為無理由，難認有何違背法令。上訴論旨，以原審所持法律見解，忽視法律所保護之血親認知權、財產繼承權、訴訟權為由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又本院52年度台上字第1922號、95年度台上字第1815號、86年度台上字第2236號、90年度台上字第882號判決等裁判，係分別就確認債權存否訴訟；及第三人之繼承權因婚生推定而受影響，而依法定程序起訴；與未受婚生推定之子女受生父撫育視為認領等情形闡述法律見解，與本件案情不同，上訴人以之比附援引，不無誤會，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年11月23日
　　最高法院民事第六庭審判長
　　法官林恩山
　　法官李寶堂
　　法官吳青蓉
　　法官許紋華
　　法官林慧貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王心怡
　　中華民國112 年12月5日

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112-55【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第106號裁定【裁判日期】民國112年11月23日


【案由摘要】聲請終止姻親關係【相關法規】民法第969、971條（110.01.20）
【裁判要旨】按稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第969條定有明文。是姻親乃藉婚姻之媒介，使原無血緣之配偶，與他方一定親屬發生法律上之權利義務關係，所成立之身分關係，與因當事人基於意思自由、自主意思而結婚、收養所生身分關係之本質類似。民法為尊重人格自由，就婚姻及收養關係，均規定得因當事人自主意思而合意解消或終止，此觀同法第1049條、第1080條第1項規定即明；就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定。於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂生存一方之配偶與死亡配偶之血親，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係得合意解消或終止之規定，實屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨未合。74 年間修正民法第971條時，固考量在我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有之實情，而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時」刪除；惟未慮及生存配偶與他方血親間，原來因為婚姻存在而發生之姻親關係，得否因婚姻關係消滅，而可基於自主意思決定合意終止，係立法者之疏忽、未預見或情況變更，而形成法律漏洞。又養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明。而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為遠疏，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，固得將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞。然衡諸婚姻關係、收養關係於雙方合意解消或終止時，未必須經由法院介入之立法模式，則配偶之一方死亡後，其血親與生存配偶間縱得以書面合意終止彼此間之姻親關係，該終止行為是否必須由法院介入，自應由立法者考量其必要性及司法資源有限性，於認有必要之類型者，透過立法而形成，非屬法律漏洞。有限之司法資源縱未介入姻親關係之終止，亦無違憲問題。現行我國法律中並無合意終止姻親關係後，須向法院聲請為姻親關係終止、解消之相關規定。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第106號】


【再抗告人】徐Ｏ蓉
【代理人】吳榮昌律師
　　上列再抗告人因與相對人翁Ｏ業等間聲請終止姻親關係事件，對於中華民國112年3月15日福建金門地方法院裁定（112年度家聲抗字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】一、本件再抗告人主張：相對人為伊已死亡配偶翁明昌之父母，雙方長年相互照顧，相對人有意共同收養伊，雙方同意終止姻親關係並簽立「終止姻親關係同意書」（下稱系爭同意書）。雖依民法第971條規定之姻親關係消滅事由，不包括配偶一方死亡，惟姻親關係乃依附於婚姻關係所生，婚姻關係既因配偶一方死亡而消滅，姻親關係亦應隨之消滅，否則倘生存一方之配偶，再與他人結婚，將與前、後婚姻配偶之血親間，均成立姻親關係，而產生紊亂。民法第971條之規定有漏洞，其強制姻親關係存續之立法，忽視人民意思決定自由，明顯違憲。法院應依民法第1條規定，參照日本民法第728條：「姻親關係，因離婚而消滅。夫妻之一方死亡時，他方生存配偶有終止姻親關係之意思表示時，亦同。」之法理，為法律續造。爰依民法第1條規定，參照日本民法第728條規定之法理，聲請終止兩造間之姻親關係。
　　二、福建金門地方法院以111年度家聲字第2號裁定（下稱第一審裁定）駁回再抗告人之聲請，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：再抗告人之配偶即相對人之長子翁明昌於民國000 年00月00日死亡，再抗告人與相對人間具有姻親關係，依民法第971條規定，雙方間之姻親關係，不因翁明昌之死亡而生影響。身分關係不宜由當事人自由處分，且民法第971條規定於74年修法時，立法者刻意將原為姻親關係消滅原因之「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚」文字予以刪除，即屬有意排除夫妻之一方死亡為姻親關係消滅之原因。雖雙方簽立系爭同意書，亦難認彼此間之姻親關係已消滅。又修正民法第971條規定之立法意旨明載「我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有」，可知我國民間夫死妻仍與亡夫親屬維持原有姻親關係者，多有實例。再抗告人請求依法理終止雙方間姻親關係，不應准許，因而以裁定維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　三、按稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第969條定有明文。是姻親乃藉婚姻之媒介，使原無血緣之配偶，與他方一定親屬發生法律上之權利義務關係，所成立之身分關係，與因當事人基於意思自由、自主意思而結婚、收養所生身分關係之本質類似。民法為尊重人格自由，就婚姻及收養關係，均規定得因當事人自主意思而合意解消或終止，此觀同法第1049條、第1080條第1項規定即明；就姻親關係，卻僅於同法第971條規定姻親關係因離婚或結婚經撤銷而消滅，別無可因當事人基於自主意思而合意終止之規定。於婚姻關係存續中，固不得由一方配偶之血親與他方配偶合意終止該姻親關係；惟配偶一方死亡，其與他方配偶之婚姻關係既已當然消滅，此時如謂生存一方之配偶與死亡配偶之血親，全無合意終止本非基於血緣而生姻親關係之機會，相較於婚姻、收養關係得合意解消或終止之規定，實屬剝奪生存配偶及死亡配偶血親之人格自由，與憲法第22條保障自由權之意旨未合。74年間修正民法第971條時，固考量在我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有之實情，而將「夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時」刪除；惟未慮及生存配偶與他方血親間，原來因為婚姻存在而發生之姻親關係，得否因婚姻關係消滅，而可基於自主意思決定合意終止，係立法者之疏忽、未預見或情況變更，而形成法律漏洞。又養父母與養子女關係之雙方合意終止，應以書面為之，此觀民法第1080條第1項、第2項規定（下稱合意終止收養規定）即明。而民法由姻親關係所發生之權利義務，較收養關係為遠疏，基於保障人格自由實現及發展之同一法律理由，應依平等原則，固得將合意終止收養規定，類推及於未經法律規範之合意終止姻親關係，以填補該法律漏洞。然衡諸婚姻關係、收養關係於雙方合意解消或終止時，未必須經由法院介入之立法模式，則配偶之一方死亡後，其血親與生存配偶間縱得以書面合意終止彼此間之姻親關係，該終止行為是否必須由法院介入，自應由立法者考量其必要性及司法資源有限性，於認有必要之類型者，透過立法而形成，非屬法律漏洞。有限之司法資源縱未介入姻親關係之終止，亦無違憲問題。現行我國法律中並無合意終止姻親關係後，須向法院聲請為姻親關係終止、解消之相關規定，再抗告人依民法第1條規定，參照日本民法第728條規定之法理，聲請法院終止其與相對人間之姻親關係，於法無據，不應准許。原法院維持第一審裁定，以裁定駁回再抗告人之抗告，雖非以此為由，然結論並無二致，仍應予維持。再抗告人指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。末按，再抗告人依憲法訴訟法第55條規定，請求本院聲請憲法法庭宣告民法第971條規定違憲，經核與該條規定要件不符，附此敘明。
　　四、據上論結，本件再抗告為無理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月23日
　　最高法院民事第四庭審判長
　　法官袁靜文
　　法官林金吾
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官陳靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林蔚菁
　　中華民國112 年12月4日

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112-56【裁判字號】最高法院111年度台上字第1870號判決【裁判日期】民國112年11月29日


【案由摘要】請求分割遺產等【相關法規】公證法第36條（108.04.03）
【裁判要旨】按公證法第36條規定，民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書。是民間之公證人所製作之公證書，效力與法院之公證人作成者無殊，其內容自有相當之公信力及證據力，如無與公證書記載內容相反之明確事證，即不得任意推翻。

【最高法院民事判決111年度台上字第1870號】


【上訴人】蔡Ｏ勳
【訴訟代理人】劉彥廷律師
【上訴人】蔡Ｏ宓
【訴訟代理人】李子聿律師
【上訴人】蔡Ｏ瑾
　　上列當事人間請求分割遺產等事件，兩造對於中華民國110年12月30日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（109年度家上更一字第1號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。上訴人蔡Ｏ勳於第一審以對造上訴人蔡Ｏ宓及蔡Ｏ瑾為被告提起本訴，蔡Ｏ宓於原審以蔡Ｏ勳、蔡Ｏ瑾為被告提起反請求，均係請求分割被繼承人林Ｏ筐之遺產，訴訟標的對於繼承人全體必須合一確定，蔡Ｏ宓、蔡Ｏ勳分別提起上訴，其效力均及於蔡Ｏ瑾，爰將之併列為上訴人，先此敘明。
　　次查，本件蔡Ｏ勳主張：林Ｏ筐於民國100年3月20日死亡，兩造為其子女，同為第一順序之繼承人，應繼分各為三分之一。林Ｏ筐於100年3月15日在公證人何叔孋前作成公證遺囑(下稱系爭公證遺囑)，將坐落○○縣○○鄉○○段000、000及000-0地號土地，及其上門牌號碼○○縣○○鄉○○路000號(同鄉○○段00建號)、000號房屋(下合稱系爭房地)遺贈予長孫蔡維，另遺有如原判決附表(下稱附表)一所示財產。伊辦理林Ｏ筐之喪葬事務支出新臺幣（下同）40萬600元，除以勞工保險局喪葬津貼給付外，尚不足26萬8,900元，另為將系爭房地移轉予蔡維支出代書費6萬元、贈與稅43萬9,060元，亦應自該遺產支付等情，爰依民法第1164條規定，求為分割林Ｏ筐所遺如附表一所示財產之判決。就蔡Ｏ宓所提反請求則以：如附表二項次10所示自金融機構提領之存款659萬600元(下稱系爭存款)，係依林Ｏ筐之意思領取、分配，林Ｏ筐於作成系爭公證遺囑時意識清楚並能清楚表達等語為辯。
　　蔡Ｏ宓則以：林Ｏ筐於死亡前數日病情嚴重，須戴氧氣罩維生，已無法口述遺囑內容，系爭公證遺囑違反法定要式，應屬無效。另林Ｏ筐死亡前5日所提領之系爭存款，應非贈與。系爭房地、系爭存款均應列入遺產分配等語，資為抗辯。蔡Ｏ宓並於原審提起反請求，主張林Ｏ筐之遺產應如附表一、二所示，爰依民法第1164條規定，求為分割林Ｏ筐所遺如附表一、二所示財產之判決。
　　原審廢棄第一審所為准就林Ｏ筐所遺如附表一所示財產各按兩造應繼分比例分配之判決，就蔡Ｏ勳之本訴及蔡Ｏ宓之反請求，改判林Ｏ筐所遺如附表一及附表二項次11至15所示財產，分割如各該項次「分割方法」欄所示，並駁回蔡Ｏ宓其餘反請求，係以：兩造之母林Ｏ筐於100年3月20日死亡，其法定繼承人為兩造，應繼分各為三分之一，林Ｏ筐遺有如附表一各項次所示財產，為兩造所不爭執，蔡Ｏ宓主張林Ｏ筐之遺產尚包括系爭房地及系爭存款，則為蔡Ｏ勳、蔡Ｏ瑾所否認。查系爭房地業經林Ｏ筐以系爭公證遺囑遺贈與長孫蔡維，依證人即為系爭公證遺囑進行公證程序之公證人何叔孋、系爭公證遺囑見證人林Ｏ恩、羅Ｏ惠之證言及蔡Ｏ瑾所陳內容，佐諸花蓮慈濟醫院之診療紀錄，可認林Ｏ筐於系爭公證遺囑作成時意識清晰並可言語，依系爭公證遺囑之記載，請求人及遺囑人為林Ｏ筐，見證人為林Ｏ恩、羅Ｏ惠，遺囑人表示為預立遺囑，請求公證，遺囑如附件，其附件之公證遺囑則記載：「本人名下不動產：○○縣○○鄉○○段第○○○地號之建地、同地段第○○○地號之建地、同地段第○○○之○地號之建地，以及第捌捌建號，門牌號碼○○縣○○鄉○○路○○○號、○○○號之房屋，在本人百年之後遺贈給唯一的內孫蔡維。我指定兒子蔡Ｏ勳為遺囑執行人。本人的其他子女另有安排」，經公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人林Ｏ筐認可後，記明年、月、日，由遺囑人林Ｏ筐、見證人林Ｏ恩、羅Ｏ惠及公證人、見證人同行簽名後，記明時間為壹佰年參月拾伍日，形式上固符合前揭法律規定之公證遺囑要件。惟查林Ｏ恩、羅Ｏ惠就其等與公證人在花蓮慈濟醫院樓下會合後同至林Ｏ筐病房，斯時公證書及系爭公證遺囑內容均已經寫好等情，均為一致之證述，公證人何叔孋亦證稱該遺囑所載系爭房地部分，確係伊先行寫好，再攜至病房辦理公證，足見系爭公證遺囑並非林Ｏ筐口述遺囑意旨，再由公證人筆記，見證人2人見證。另依何叔孋就詢問筆錄製作過程所為證述，及該筆錄係以打字方式呈現等情，益徵何叔孋應係以家屬提供之系爭房地資料、受遺贈人姓名事先繕打，不無先入為主或由家屬左右遺囑內容之嫌，系爭公證遺囑及詢問筆錄內容之憑信性自屬有疑，況林Ｏ筐於前開詢問筆錄所稱「蔡維單獨繼承全部」，真意是否系爭公證遺囑所稱「遺贈」、公證人有無解釋說明或確認林Ｏ筐是否欲為遺贈之行為，及依林Ｏ筐其時之健康狀況，能否確認所欲遺贈蔡維之標的為系爭房地，均非無疑。蔡Ｏ勳未能提出其他反證證明林Ｏ恩、羅Ｏ惠所證情節有誤，其辯稱該2人是因時間久遠而誤認，尚非可取。從而，系爭公證遺囑因製作過程有上開不符法定方式情形而無效，堪以認定。按遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產，仍屬於遺產，民法第1208條定有明文。系爭公證遺囑既不符法定方式而無效，其上所載遺贈予蔡維之系爭房地，自仍屬林Ｏ筐之遺產，惟因系爭房地中附表二項次11至14不動產之所有權已移轉登記予蔡維(下稱系爭移轉登記)，項次15之未辦保存登記房屋事實上處分權亦移轉予蔡維，為兩造所不爭，兩造依民法第767條第1項、第179條規定，對蔡維有塗銷系爭移轉登記之請求權，應列入兩造公同共有之林Ｏ筐遺產範圍。次查蔡Ｏ勳主張，林Ｏ筐之吉安鄉農會存款於100年3月15日被領取80萬元、367萬8,000元，於同年月17日被領取31萬2,600元，係因林Ｏ筐為節省公證人費用，先行委由蔡Ｏ勳持其印章代為領取後贈與蔡Ｏ勳。林Ｏ筐吉安郵局（下稱郵局）定存部分，係林Ｏ筐有意贈與兩造各60萬元，乃將原有綜合儲金6筆各30萬元於100年3月17日解約，由郵局開立3張面額各60萬元，受款人各為蔡Ｏ瑾、蔡Ｏ宓、蔡Ｏ勳之劃撥支票，蔡Ｏ瑾、蔡Ｏ勳已分別於100年4月12日、同年月22日兌訖，蔡Ｏ宓部分尚未兌領，未兌領的劃撥支票款項存放於郵局等情，綜合蔡Ｏ瑾之陳述、郵局員工余朝成之證述及中華郵政股份有限公司花蓮郵局之回函，堪信為真，是系爭存款於繼承開始時，已非林Ｏ筐之遺產。蔡Ｏ宓雖謂系爭存款應屬林Ｏ筐遺產，否認林Ｏ筐有贈與之意思，但亦稱倘法院認系爭存款非遺產時，會主張贈與等語，故無須以蔡Ｏ宓與林Ｏ筐間未就該60萬元達成贈與合意，將之再納入林Ｏ筐遺產並另行分割。另查蔡Ｏ勳墊付林Ｏ筐喪葬費用40萬600元，除以勞工保險局領取之喪葬津貼13萬1,700元支付外，尚有餘額26萬8,900元未獲清償，應以附表一項次1至5所示存款支付，至蔡Ｏ勳依系爭公證遺囑辦理系爭房地遺贈所支出之贈與稅43萬9,060元及代書費6萬元，則非民法第1150條規定之執行遺囑之費用，不得自林Ｏ筐遺產取償。綜上，蔡Ｏ勳、蔡Ｏ宓依民法第1164條規定，各自提起本訴及反請求，訴請分割林Ｏ筐所遺如附表一項次1至9、附表二項次11至15所示財產，為有理由，爰審酌兩造意願、各項次遺產之性質、經濟價值等各情，酌定分割方法如前開各項次「分割方法」欄所示，蔡Ｏ宓逾上開遺產範圍所為遺產分割反請求，則為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　按公證法第36條規定，民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書。是民間之公證人所製作之公證書，效力與法院之公證人作成者無殊，其內容自有相當之公信力及證據力，如無與公證書記載內容相反之明確事證，即不得任意推翻。查林Ｏ筐向臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋表示為預立遺囑，請求公證，何叔孋於100年3月15日在花蓮慈濟醫院所作成系爭公證遺囑及公證書(下稱系爭公證書)。系爭公證書第參點第二項記載：「公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果：1.遺囑人提出國民身分證證明其實係本人，並選定見證人在場，由遺囑人口述遺囑意旨，公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，由在場人同行簽名。…」，並經見證人林Ｏ恩、羅Ｏ惠承認無誤後簽名其上，有系爭公證書在卷可稽。依上開記載內容，已足證明系爭公證遺囑之作成，符合民法第1191條第1項所定方式。林Ｏ恩、羅Ｏ惠於109年5月14日原法院更審程序準備期日分別證稱：「時間過好久，只記得這件到醫院」「(此份公證書)沒印象，太久了」各等語(見原審更一卷一第145頁、第157頁)，似見其等就系爭公證書製作之過程，已因時間久遠(9年餘)而無印象。果爾，林Ｏ恩、羅Ｏ惠就遺囑口述、筆記順序及內容等細節之證述，能否認係明確之事證，而得推翻系爭公證書之記載？尚非無疑。原審未詳審究系爭公證書之證據力，反於其記載之內容，逕認系爭公證遺囑無效，系爭房地應列入林Ｏ筐遺產分割標的，已有可議。次按分割遺產之訴，訴訟標的為繼承人請求法院裁判分割遺產之權利，即以被繼承人遺產之分割為請求法院審判之對象，法院應以全部遺產為一體作為分割範圍，目的在消滅該全部遺產之公同共有關係，係具非訟性質之形式形成訴訟。法院認原告請求分割遺產為有理由，即應依法定其分割方法，不受當事人主張之拘束。所定分割方法與原告聲明不同時，並非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決。查蔡Ｏ宓於原審以蔡Ｏ勳、蔡Ｏ瑾為被告提出反請求，訴請分割林Ｏ筐所遺如附表一、二所示之財產，原審認其中附表二項次10之系爭存款非屬林Ｏ筐之遺產，於酌定分割方法時，未將之列入分配範圍，竟就該部分另諭知駁回蔡Ｏ宓之其餘反請求，並有未合。末查分割遺產訴訟，其分割方法既應對全部遺產整體為之，是當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部。
　　蔡Ｏ勳上訴求為廢棄原判決於其不利部分，其效力應及於訴之全部，是系爭房地是否屬林Ｏ筐遺產，自為本院審理範圍，應併敘明。兩造上訴論旨各自指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年11月29日
　　最高法院民事第三庭審判長
　　法官鄭雅萍
　　法官張競文
　　法官蕭胤瑮
　　法官賴惠慈
　　法官王本源
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王宜玲
　　中華民國112 年12月12日

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112-57【裁判字號】最高法院111年度台上字第50號判決【裁判日期】民國112年11月30日


【案由摘要】請求確認董事會決議無效等【相關法規】公司法第278條（107.08.01）
【裁判要旨】按修正前公司法第278條規定：「公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本。增加資本後之股份總數，得分次發行。」其立法理由除防止公司不必要之增資，以嚇阻關係人之投機意圖外，尚有便於公司籌措資金之目的，且資本不變原則主要在確保債權人之權益，對於具有增加債權人擔保之增資，實無必要刻意抑制，此由公司法於 107年8月1日修正刪除第278條規定，其立法理由明載：「在授權資本制之下，公司得於章程所定股份總數（即授權股份數）之範圍內，按照實際需要，經董事會決議，分次發行股份，無庸經變更章程之程序。倘公司欲發行新股之股數加計已發行股份數，逾章程所定股份總數時，應允許公司可逕變更章程將章程所定股份總數提高，不待公司將已規定之股份總數，全數發行後，始得變更章程提高章程所定股份總數（增加資本），原第一項規定限制公司應將章程所定股份總數全數發行後，始得增加資本，並無必要，爰予刪除，以利公司於適當時機增加資本，便利企業運作」即明，而經濟部於上開修法前，已本於相同意旨，以系爭經濟部函示：「股份有限公司依公司法第156條第2項規定分次發行新股使資本總額全數發行，與依同法第278條之增加資本，可申請合併辦理。」，可見公司非一律應將章程所定股份總數全數發行後，始得增加資本，自難謂修正前公司法第278條第1項規定為強制規定。

【最高法院民事判決111年度台上字第50號】


【上訴人】維輪實業股份有限公司
【法定代理人】林Ｏ佑（鈜暘投資有限公司代表人）
【訴訟代理人】林文鵬律師　朱慧倫律師　林志洋律師
【參加人】李Ｏ鋒
【被上訴人】安橋亞洲成長股份7有限公司
【法定代理人】李Ｏ生
【訴訟代理人】林繼恆律師　余振國律師　孫慧芳律師　林立夫律師
　　上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華民國110年5月25日臺灣高等法院第二審更審判決（109年度上更一字第224號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人由林俊華變更為鈜暘投資有限公司（代表人為林Ｏ佑），有公司變更登記表在卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
　　次查被上訴人主張：伊為上訴人之股東，持有股份2450萬股。上訴人原登記及章程第6條記載之登記資本額為新臺幣（下同）28億元，股份總數2億8000萬股，已發行股份總數2億2886萬6000股，登記股份總數尚未發行完畢。上訴人固於民國94年6月29日股東會（下稱系爭股東會）決議提高章定資本額至36億元（股份總數為3億6000萬股），並修改章程第6條規定（下稱系爭股東會決議），惟經濟部未同意其辦理資本額變更登記，系爭股東會決議違反107年8月1日修正前公司法（下稱修正前公司法）第278條第1項規定為無效。嗣上訴人董事會竟於104年11月12日決議辦理現金增資6億元，發行普通股6000萬股（下稱系爭董事會決議），逾章定未發行股份數5113萬4000股，違反章程第6條及修正前公司法第278條第1項規定，該決議為無效。參加人李Ｏ鋒及訴外人建宇投資股份有限公司、鋒宇實業股份有限公司、柏文實業有限公司（下稱參加人等4人）未能因認購無效增資所發行之新股而成為上訴人之股東，其等於105年3月30日參加上訴人之股東臨時會（下稱系爭臨時股東會），作成撤銷公開發行及修改章程減少董監人數之決議（下稱系爭臨時股東會決議），其決議方法違反法令，應予撤銷等情。爰依公司法第193條、第189條規定，求為確認系爭董事會決議無效，及撤銷系爭臨時股東會決議之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　上訴人則以：修正前公司法第278條第1項規定為取締規定，而非效力規定，系爭股東會決議並非無效，系爭董事會決議發行新股並未違反法令或章程。參加人等4人認購新股、繳納股款，並完成變更登記，已合法取得伊股東身分，其等參與系爭臨時股東會所作成之決議並無決議方法不合法情事等語，資為抗辯。
　　參加人陳稱：伊向上訴人認購104年12月4日公告之現金增資發行普通股6000萬股中之1000萬股，已繳付股款1億元，取得上訴人增資新股1000萬股，上訴人於系爭股東會決議修正章定資本額為36億元，縱未登記亦不影響章程修正之效力，且被上訴人得於公開資訊觀測站查得，系爭股東會決議之章程修正案與系爭董事會決議之增資案，依經濟部實務可合併辦理變更登記，無增資無效情形，系爭董事會決議係依據章程及系爭股東會決議，並未違法等語。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於104年11月間為上訴人之股東，持有股份2450萬股。按修正前公司法第278條第1項規定：「公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本」，其立法目的乃在避免公司若無立即性之增資需求，即不得於章定股份總數全數發行前，提高章程所定之資本額，以阻遏關係人之投機意圖，並保障第三人之交易安全。參酌89年間增訂證券交易法第28條之3規定，明定公開發行公司募集、發行認股權憑證、附認股權特別股或附認股權公司債等證券商品時，應以公司章程排除適用修正前公司法第278條規定，可徵修正前公司法第278條第1項規定係強制規定。上訴人於94年6月29日召開系爭股東會，決議修改系爭章程第6條，將資本總額由28億元提高至36億元，惟當時上訴人已發行股份總數為2億2660萬股，實收資本額為22億6600萬元，原章定股份總數尚未全數發行完畢，且上訴人未併同辦理發行新股，並無經濟部66年2月26日經商字第04910號函（下稱系爭經濟部函）之適用。上訴人就系爭股東會決議申請修正章程變更登記，經濟部以101年7月20日經授商字第10101145780號函示應俟增資併案辦理，暫不予登記。系爭股東會決議違反修正前公司法第278條第1項之強制規定，依公司法第191條規定應屬無效。上訴人於104年11月12日召開系爭董事會，依無效之系爭股東會決議，決議辦理現金增資6億元，發行普通股6000萬股，該董事會決議內容違反登記章程第6條規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。現金增資6億元之認股行為既屬無效，系爭臨時股東會將增資之股份表決權列入計算已發行股份總數及表決權數，違反公司法第180條、第277條第1項至第3項規定，被上訴人復已當場就召集程序及決議方法表示異議，其自得依公司法第189條規定請求撤銷系爭臨時股東會決議。是被上訴人請求確認系爭董事會決議無效，及撤銷系爭臨時股東會決議，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按修正前公司法第278條規定：「公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本。增加資本後之股份總數，得分次發行。」其立法理由除防止公司不必要之增資，以嚇阻關係人之投機意圖外，尚有便於公司籌措資金之目的，且資本不變原則主要在確保債權人之權益，對於具有增加債權人擔保之增資，實無必要刻意抑制，此由公司法於107年8月1日修正刪除第278條規定，其立法理由明載：「在授權資本制之下，公司得於章程所定股份總數（即授權股份數）之範圍內，按照實際需要，經董事會決議，分次發行股份，無庸經變更章程之程序。倘公司欲發行新股之股數加計已發行股份數，逾章程所定股份總數時，應允許公司可逕變更章程將章程所定股份總數提高，不待公司將已規定之股份總數，全數發行後，始得變更章程提高章程所定股份總數（增加資本），原第一項規定限制公司應將章程所定股份總數全數發行後，始得增加資本，並無必要，爰予刪除，以利公司於適當時機增加資本，便利企業運作」即明，而經濟部於上開修法前，已本於相同意旨，以系爭經濟部函示：「股份有限公司依公司法第156條第2項規定分次發行新股使資本總額全數發行，與依同法第278條之增加資本，可申請合併辦理。」（見第一審法院卷一第95頁），可見公司非一律應將章程所定股份總數全數發行後，始得增加資本，自難謂修正前公司法第278條第1項規定為強制規定。原審見未及此，以修正前公司法第278條第1項規定係強制規定為由，認系爭股東會決議及系爭董事會決議，均屬無效，進而為上訴人不利之判決，於法自有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　30　　日
　　最高法院民事第九庭　　審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官邱璿如
　　法官許秀芬
　　法官徐福晋
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　陳媖如
　　中華民國112 　年　　12　　月　　6 　　日

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112-58【裁判字號】最高法院112年度台上字第874號判決【裁判日期】民國112年11月30日


【案由摘要】請求分配合夥利益等【相關法規】民事訴訟法第335條（112.11.29）
【裁判要旨】按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據程序而後定其取捨，倘不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背。又為裁判基礎之數機關或團體之鑑定意見不相一致，或法院所囑託機關或團體所提鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，法院應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程式，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程式始得謂為合法。

【最高法院民事判決112年度台上字第874號】


【上訴人】王Ｏ豪
【訴訟代理人】呂康德律師
【被上訴人】陳Ｏ環
　　上列當事人間請求分配合夥利益等事件，上訴人對於中華民國111年12月20日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第635號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件被上訴人主張：兩造與訴外人簡Ｏ正、戴Ｏ慈、彭Ｏ瀚、游Ｏ忠、陳Ｏ瑋、李Ｏ玲（後6人合稱簡國正等6人）自民國94年間起，互約出資合夥經營義麵坊餐飲事業（下稱系爭事業）而分別成立合夥契約，各分店合夥人及伊出資金額、比例如原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示，由上訴人執行合夥事務，並約定每季分配各店經營損益。伊就忠孝店及板橋店均自98年1月起至103年12月止（下稱甲期間）、華山店自99年1月起至103年12月止（下稱乙期間）、師大店自97年6月起至101年8月止（下稱丙期間，與甲、乙期間合稱系爭期間）得受分配之利益依序為新臺幣（下同）526萬8,084元、417萬9,985元、286萬8,148元、270萬6,216元，扣除伊實際領得936萬0,859元，上訴人尚有566萬1,574元未依約分配，而受有利益，亦不法侵害伊之權利等情。爰依民法第676條、第677條、第179條、第184條第1項前段規定，擇一求為命上訴人給付566萬1,574元，並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額之請求未繫屬本院，不予贅述）。
　　二、上訴人則以：兩造間非合夥契約，而係隱名合夥契約；被上訴人未列全體合夥人為被告，其起訴之當事人不適格；且伊每季均提供盈餘報表，經全體合夥人簽認並分配盈餘，應類推適用公司法第110條第3項準用第231條規定，視為解除伊執行合夥事務之責任；又師大店因不堪虧損於101年8月22日解散清算，無盈餘可供分配；另被上訴人之請求為不及1年之定期給付，已罹於5年消滅時效等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，係以：兩造與簡Ｏ正等6人就系爭事業各分店分別成立合夥關係，簡Ｏ正、戴Ｏ慈、彭Ｏ瀚、李Ｏ玲、游Ｏ忠證稱兩造及其等出資比例，與上訴人所提股權比例表（下稱系爭股權比例表）相符，且全體股東每季均開股東會，上訴人依各合夥人提出經營意見執行，非被上訴人及簡國正等6人出資經營上訴人之事業等語，堪認系爭事業係其等互約出資，共同經營系爭事業，而成立合夥契約，非隱名合夥，且依系爭股權比例表，被上訴人就忠孝店、板橋店、師大店、華山店股權比例各為20%、20%、20%、10%。又合夥利益之決算及分配，係屬執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之，被上訴人以上訴人為被告，自屬適格之當事人。次按公司董事會依公司法第228條第2項規定之規章編造之表冊，依同法第110條第1項、第3項準用第231條規定，經股東會決議承認後，固視為公司已解除董事及監察人之責任。惟上訴人所提出入帳目等僅簡列支出或入帳總額、盈餘、紅利及淨利等粗略資料，非依公司法第228條第2項規定編造之表冊，無類推適用公司法上開規定，解除其執行合夥事務之責任。再按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第677條第1項定有明文。所得稅法第83條第1項規定，稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。上訴人就忠孝店、板橋店提出99年至103年帳簿表冊及憑證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易明細，經囑託社團法人台北市會計師公會（下稱台北市會計師公會）指派楊省吾會計師鑑定該2店於甲期間之所得額，因上訴人無法提出證明營業所得之帳目憑證，經徵得兩造同意，依所得稅法第83條規定同業利潤標準鑑定；且該2店係以供應食物和飲品在現場立即食用，入座後點餐，由服務人員送上菜餚，屬中華民國稅務行業標準分類（下稱系爭標準分類）第6次修訂「西式餐館（標準代號5610-15）」、第7次修訂「餐館（標準代號5610-15）」，而非該標準分類之第6次修訂「食堂、麵店、小吃店（標準代號5610-14）」、第7次修訂「麵店、小吃店（標準代號5610-13）」，不得依小吃店同業利潤標準9%計算所得額。依98年至101年餐館業-西式餐館、102年、103年餐館業-餐館之淨利率依序為19%、18%、18%、18%、16%、16%，核算忠孝店、板橋店甲期間營利事業所得額為2,634萬0,420元、2,089萬9,923元，依被上訴人出資額比例計算，各得請求分配利益526萬8,084元、417萬9,985元，業據楊省吾會計師出具鑑定報告（下稱鑑定報告一）及證述在卷。另囑託台北市會計師公會再指派張正仁會計師鑑定華山店、師大店於乙、丙期間之所得額，認該2店非屬系爭標準分類指每月營收小於20萬元或營業面積小於100平方公尺之小吃店，而屬西式餐館；師大店於丙期間、華山店自99年7月至12月均僅有盈餘報表，無相關營業支出憑證，以97年至101年西式餐館同業利潤標準淨利率各19%、19%、18%、18%、18%列計師大店、華山店上開期間之所得額。華山店100年至103 年12月有營運支出憑證，以兩造認可盈餘報表之營業收入，排除非屬公司之進項費用憑證；僅有內部憑證之支出者，從費用性質排除極端或異常項目支出，參酌產業專家分析餐飲業之利潤率約在20%至30%，計算華山店100至103年營業淨利率各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%。華山店、師大店乙、丙期間各可分配所得額為2,868萬1,476元、1,353萬1,078元；被上訴人依其出資額比例得請求分配利益各286萬8,148元、270萬6,216元。則被上訴人就系爭事業共得請求分配利益1,502萬2,433元，扣除兩造不爭執被上訴人已領936萬0,859元，尚得請求566萬1,574元。再按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。該條所定合夥利益分配請求權，無短期消滅時效之特別規定，應適用民法第125條所定15年消滅時效。被上訴人於103年6月12日提起本件訴訟，請求系爭事業於系爭期間得受分配之利益，未罹於15年之消滅時效。綜上，被上訴人依民法第676條、第677條規定，請求上訴人給付566萬1,574元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月5日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　四、按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據程序而後定其取捨，倘不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背。又為裁判基礎之數機關或團體之鑑定意見不相一致，或法院所囑託機關或團體所提鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，法院應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程式，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程式始得謂為合法。查上訴人就忠孝店、板橋店提出99年至103年帳簿表冊及憑證2箱、每月出入帳目、銀行帳戶交易明細，為原審認定之事實。且鑑定報告一記載：「提供鑑定之帳證：一…99年至103年之帳簿表冊及憑證二箱（含每月份之每日出入帳目、盈餘分配表、薪資總表、叫貨明細、發票、收據等）…（上訴人）自承…無傳票、日記帳、總分類帳及資產負債表、損益表等…經原告陳正環（即被上訴人）及被告王仲豪（即上訴人）同意按…同業利潤標準予以核算」等語（見外放鑑定報告一第3頁第2至4行、第4頁第5行、第8至11行、第16至17行），似以上訴人所提帳證不全，而採同業利潤標準之淨利率比例法以為鑑定。惟鑑定報告二記載：「二鑑定資料依據…C.華山店部分?…出入帳目資料…?…帳冊資料影本…?前述第C點為華山店資料，除有盈餘報表資料之影本外，亦有相關營運支出憑證，故擬以該盈餘報表之收入及排除非屬公司之進貨費用支出憑證後為計算營業損益之依據」等語（見鑑定報告二第3頁第1行、第4頁第2至8行、第20至22行），似見上訴人就忠孝店、板橋店及華山店均提出每日出入帳目資料及部分支出憑證，惟無記帳傳票、日記帳、總分類帳、資產負債表及損益表。則上訴人就忠孝店、板橋店及華山店提供鑑定之資料有何不同？何以鑑定報告一依同業利潤標準之淨利率16%至19%，作為計算忠孝店、板橋店所得額之基礎，而鑑定報告二則以華山店100年至103年之利潤率各為22.91%、20.49%、27.77%、32.63%？顯滋疑義。原審就此未調查審認，並說明何以鑑定報告一、二得採不同之鑑定方法，即逕採其鑑定結果以為裁判之基礎，自有可議。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。查系爭事業各分店分配經營損益以每1季為單位，為原審認定之事實。且證人簡國正、李Ｏ玲、游勝忠均證稱：伊等投資之分店每季算1次盈虧等語（見一審卷一第180頁背面、第211頁、第214頁背面）。果爾，上訴人抗辯：被上訴人請求分配系爭事業之利益，係不及1年之定期給付債權，被上訴人之請求已罹於時效等語（見一審卷一第114頁、原審卷一第359頁），是否毫無足取，非無究明之必要。原審未詳加研求審認，徒以被上訴人之合夥利益分配請求權，無短期時效之特別規定，遽認應適用民法第125條所定15年消滅時效，亦屬速斷。末按民法第229條規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。被上訴人就103年7月5日後之利益分配請求權究係何時發生？係定有確定期限之債務？或無確定期限之債務？上訴人應自何時起負遲延責任？何以被上訴人請求該日後得分配之利益亦得自是日起算遲延利息？原審遽認上訴人就此部分應給付自103年7月5日起之法定遲延利息，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年11月30日
　　最高法院民事第八庭審判長
　　法官盧彥如
　　法官吳麗惠
　　法官翁金緞
　　法官黃明發
　　法官周舒雁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官郭詩璿
　　中華民國112 年12月8日

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112-59【裁判字號】最高法院111年度台上字第2798號判決【裁判日期】民國112年11月30日


【案由摘要】請求回復原狀【相關法規】水土保持法第4條（105.11.30）
【裁判要旨】按水保法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」可見該條係界定水保法所稱水土保持義務人之定義性法條，未賦予一方當事人得請求他方當事人為一定作為之權利，無從作為上訴人私法上之請求權基礎。又所謂「狀態責任」係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務；另水保法第1條第1項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。」可知水保法係為公共利益及一般國民福祉而立，該法相關規定係課予水土保持義務人，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，未規定第三人就水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利，故「水土保持之狀態責任」所規範者，應係人民在公法上對國家、社會之義務。

【最高法院民事判決111年度台上字第2798號】


【上訴人】賴Ｏ穎
【訴訟代理人】王百全律師
【被上訴人】張Ｏ玲
【訴訟代理人】鐘為盛律師
　　上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國111年7月14日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（111年度重上更一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、本件上訴人主張：被上訴人所有坐落○○縣○○鄉○○段 0-000、0 -000、0-0000、0-0000、0-0000 地號土地（下合稱系爭土地，個別時各以其地號稱之）位於伊所有同段 0-0000、0-0000 、0-0000、00-0 地號土地（下合稱 0-0000等 4 筆土地，個別時各以其地號稱之）之下方。因原位於系爭土地上，沿土地形狀設置之邊坡擋土牆（下稱原擋土牆）崩塌，造成 0-000 0 等 4 筆土地之土方大量流失塌陷，致伊受有損害，被上訴人應負賠償責任，且被上訴人為系爭土地之所有人，亦屬水土保持法（下稱水保法）第4條規定之水土保持義務人，負有物之狀態責任，自應建造一新擋土牆，以防止 0-0000 等 4 筆土地之土方繼續流失等情。
　　爰依民法第767條第1項中段、第184條第2項規定，並於原審追加同法第767條第1項後段、第191條第1項、第795條，及水保法第4條等規定，求為命被上訴人於其所有如原判決附圖（下稱附圖）一所示 A 部分土地上，設置如附圖二所示擋土牆（下稱系爭擋土牆）之判決。
　　二、被上訴人則以：上訴人主張之系爭擋土牆與原擋土牆所在位置不同，原擋土牆非位於系爭土地，而係坐落於其所有之0-0000、0-0000、00-0土地上。該擋土牆係訴外人高山青大飯店股份有限公司（下稱高山青飯店）委託上訴人承攬施作者，高山青飯店因開發利用土地始有水土保持義務。伊於民國94年間取得系爭土地時為空地，原擋土牆早崩毀無存，伊未繼受高山青飯店之建築物，亦未進行任何開發利用行為，非0-0000等4筆土地之經營人、使用人或所有人，就該4筆土地不負水土保持義務，更無侵害上訴人之行為。上訴人請求伊興建系爭擋土牆，於法無據等語，資為抗辯。
　　三、原審以：(一)系爭土地位於 0-0000 等 4 筆土地之下方，兩邊高低落差約 12公尺（或 15公尺），系爭土地現種植香蕉數十株，其餘雜草叢生，其中 0-0000 土地西側部分，現有上訴人堆置之混凝土石塊及級配，部分土地提供古坑鄉公所作為垃圾車停放處所並搭建鐵皮屋使用；高山青飯店前於系爭土地上興建賓館，於 73年12月4日與上訴人簽訂土地使用及水土保持協議書，由高山青飯店委由上訴人承攬施作原擋土牆；嗣於 88年間因 92 1 地震造成該賓館損毀拆除，原擋土牆亦全部倒塌；被上訴人陸續於 93年6月24日至105年2月1日間取得系爭土地所有權，取得後無任何開發及利用之行為等情；為兩造所不爭執。
　　(二)系爭土地及 0-0000 等 4 筆土地，均屬水保法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有雲林縣政府函及所附公告、山坡地界址圖可稽。水保法第4條規定所稱之水土保持義務人，應為土地之經營人、使用人或所有人。基於所有人身分，被上訴人僅就自己所有之系爭土地負水土保持義務。高山青飯店因在系爭土地上興建賓館開發利用土地，與上訴人簽訂土地使用及水土保持協議書，委由上訴人施作原擋土牆，而有實施水土保持與維護之義務。兩造土地高低落差固達12 或 15公尺，惟上訴人未能證明該落差係因高山青飯店興建賓館所造成。嗣該興建之建築物已損毀拆除，原擋土牆亦倒塌，縱有 0-0000 等 4 筆土地土石流失之危險，該權義關係亦應存於上訴人與高山青飯店間。被上訴人係事後單純取得系爭土地之所有人，並未繼受高山青飯店之防止 0-0000 等 4 筆土地流失之義務，亦未進行任何開發利用行為，難遽認被上訴人就 0-0000 等 4 筆土地負有水土保持義務。又所謂「狀態責任」係指人民依法規規定，對某種狀態維持，具有義務，因違背此種義務，須受到行政秩序罰之處罰，係行政罰上之概念。水保法之立法目的為「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」，此觀該法第1條第1項規定即明，足認水保法係為公共利益及一般國民福祉而設，未賦予第三人請求土地所有人應施作相關設施之公法上請求權。是故所謂「水土保持之狀態責任」所規範者，乃人民在公法上對國家之作為義務，上訴人無從依水保法第4條規定及水土保持之狀態責任，請求被上訴人興建系爭擋土牆。上訴人前曾向雲林縣政府申請，請求命被上訴人重建擋土牆遭拒絕，提起訴願後經不受理，再提起行政訴訟，復經臺中高等行政法院109年度訴字第2 1號判決及最高行政法院109年度上字第1092號裁定為上訴人敗訴之裁判確定在案，益徵上訴人應就自己所有之0-0000 等 4筆土地，自負免於崩塌流失之水土保持義務。
　　(三)上訴人未舉證證明被上訴人有何妨害 0-0000 等 4 筆土地所有權，或違反保護他人法律之行為，自不得依民法第767條第1項中段、後段及第184條第2項規定，請求被上訴人負責。另被上訴人並未在系爭土地有何建築物或工作物，致上訴人之權利受有損害，或因建築物或工作物有傾倒之危險，致 0-0000 等 4 筆土地有受損害之虞，上訴人亦不得依民法第191條第1項、第795條之規定，請求被上訴人建造系爭擋土牆。
　　(四)從而，上訴人依民法第767條第1項中段、後段、第184條第2項、第191條第1項、第795條，及水保法第4條規定，請求被上訴人興建系爭擋土牆，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
　　四、按水保法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」可見該條係界定水保法所稱水土保持義務人之定義性法條，未賦予一方當事人得請求他方當事人為一定作為之權利，無從作為上訴人私法上之請求權基礎。又所謂「狀態責任」係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務；另水保法第1條第1項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。」可知水保法係為公共利益及一般國民福祉而立，該法相關規定係課予水土保持義務人，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，未規定第三人就水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利，故「水土保持之狀態責任」所規範者，應係人民在公法上對國家、社會之義務，原審因認上訴人不得依水保法第4條規定及水土保持之狀態責任，請求被上訴人建造系爭擋土牆，於法並無不合。本件被上訴人係事後單純取得系爭土地之所有人，既未繼受高山青飯店防止0-0000等4筆土地流失之義務，亦未進行任何開發利用之行為，上訴人復未舉證證明被上訴人有何合於民法第767條第1項中段、後段、第184條第2項、第191條第1項、第795條要件之行為，為原審確定之事實。原判決因認上訴人亦不得依上開規定，請求被上訴人興建系爭擋土牆。因以上述理由，而為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。末查，本院110年度台上字第3266號判決（即前次發回判決）之意旨，係就發回前之原審關於系爭土地及0-0000等4筆土地是否為水保法、山坡地保育利用條例規定之山坡地，及被上訴人就0-0000等4筆土地是否應負水土保持義務之狀態責任等事實尚有未明，因而廢棄發回原法院。上訴人所主張之「狀態責任」爭議，本院並無先前裁判法律見解已產生歧異之情形，上訴人以原審就狀態責任所為之法律見解有誤為由，聲請提案大法庭統一見解，並無必要，亦與法院組織法第51條之4規定提案之要件不符，不應准許，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　11　　月　　30　　日
　　最高法院民事第四庭　　審判長
　　法官袁靜文
　　法官林金吾
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官陳靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書　記　官　林蔚菁
　　中華民國112 　年　　12　　月　　12　　日

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112-60【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1005號裁定【裁判日期】民國112年12月06日


【案由摘要】聲請保全證據【相關法規】民事訴訟法第368條（110.12.08）
【裁判要旨】按民國89年修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定。此雖不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，惟仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。是如循保全證據程序所確定事實，有助於當事人間紛爭解決而避免訴訟，或有助於其迅速、經濟地為實體權利主張，而可認為具法律上利益者，再視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為必要性之判斷。

【最高法院民事裁定 112年度台抗字第1005號】


【再抗告人】陳Ｏ滿
【訴訟代理人】顏正豪律師
　　上列再抗告人因與相對人台北設計家管理委員會間聲請保全證據事件，對於中華民國112年8月28日臺灣高等法院裁定（112年度抗字第883號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人向臺灣士林地方法院聲請保全證據，主張相對人為其所有位於○○市○○區○○路0段000巷00號0樓房屋（下稱系爭房屋）所屬社區之管理委員會，因相對人疏未定期維護修繕頂樓共用平台，使系爭房屋之臥室天花板逢雨即嚴重漏水，致其受有財物損害，經催告相對人修繕遭拒，若伊進行修繕，勢必破壞現況，為先釐清漏水責任，方得修繕，避免損害擴大，並儘可能於保全程序達成協議，免於提起訴訟，爰聲請法院現場勘驗，並囑託公正機關鑑定漏水原因及修復方式與所需費用，以保全證據。經該院駁回其聲請，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：系爭房屋為再抗告人所有，由其管領使用，其可自行保存及確認損害情形，無確定事、物現狀之困難，亦無證據滅失或礙難使用之虞，難認有保全必要性；至再抗告人所稱釐清修繕責任、避免重複支出鑑定費用、減少滲漏水損害擴大、促進和解等情，係關於訴訟必要費用之分擔及起訴成本之考量，尚與民事訴訟法第368條第1項規定要件無必要關聯，再抗告人聲請保全證據，不應准許等詞，爰以裁定駁回其抗告。
　　按民國89年修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定。此雖不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，惟仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。是如循保全證據程序所確定事實，有助於當事人間紛爭解決而避免訴訟，或有助於其迅速、經濟地為實體權利主張，而可認為具法律上利益者，再視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為必要性之判斷。查再抗告人主張系爭社區屋頂共用部分漏水，造成伊之系爭房屋天花板漏水，相對人拒絕修繕，伊有釐清修繕責任、減少滲漏水擴大損害、促進和解之必要等情，提出土地及建物所有權狀、漏水照片、存證信函為證（第一審卷第11至12頁、第17至19頁、第21至33頁、第37至41頁）。揆諸上開說明，再抗告人所主張釐清修繕責任、減少損害、促進和解等情，是否合於保全之必要，猶待查明，原審徒以再抗告人所稱上情，要與確定事、物現狀之保全程序無關，其得自行採取措施保存及確認損害，無證據滅失或礙難使用之虞云云，即為不利再抗告人之論斷，自有可議。末查再抗告人於第一審固主張依民事訴訟法第368條第1項前段、後段規定，聲請本件保全證據（第一審卷第65至66頁），於原法院似僅主張依同法條第1項後段規定聲請保全證據（原法院卷第14至18頁），究竟再抗告人聲請本件保全證據之法律依據為何？尚欠明瞭，尤待進一步釐清。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年12月6日
　　最高法院民事第七庭審判長
　　法官陳玉完
　　法官邱瑞祥
　　法官陳麗玲
　　法官游文科
　　法官管靜怡
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官郭金勝
　　中華民國112 年12月14日

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112-61【裁判字號】最高法院112年度台上字第941號判決【裁判日期】民國112年12月06日


【案由摘要】請求國家賠償【相關法規】行政程序法第131條（110.01.20）國家賠償法第6、8條（108.12.18）
【裁判要旨】（一）按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因 2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾 5 年者亦同。國家賠償法第8條第1項定有明文。準此，損害發生已逾 5 年者，縱請求權人不知其得請求賠償或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成。
　　（二）又按國家賠償法第6條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。國家賠償請求權為公法上之請求權，依行政程序法第131條第2項規定，公法上之請求權，因時效完成而當然消滅。是自 90年1月1日行政程序法施行後，國家賠償法第8條所定消滅時效完成之法律效果，應適用行政程序法第131條第2項之規定。人民對國家之損害賠償請求權，一旦時效完成，非僅義務機關得為拒絕給付之抗辯，而係其請求權當然歸於消滅。

【最高法院民事判決112年度台上字第941號】


【上訴人】鄭Ｏ澤
【訴訟代理人】唐玉盈律師　劉繼蔚律師　李宣毅律師
【被上訴人】臺中市政府警察局豐原分局
【法定代理人】劉Ｏ賢
【訴訟代理人】林群期律師
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月14日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度上國字第7號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人由劉安杰變更為劉Ｏ賢，有內政部令在卷可稽，劉Ｏ賢聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
　　本件上訴人主張：伊於民國91年1月6日遭被上訴人所屬員警施以凌虐，侵害伊之身體、健康，並影響意思決定自由，伊因之寫下與事實不符之自白書（下稱系爭自白書），並遭檢察官以殺人罪提起公訴。伊於訴訟中一再主張遭刑求而自白犯罪，均未獲採信，迄106年10月26日始經臺灣高等法院臺中分院以105年度再字第3號刑事判決認定伊無罪，於106年11月21日確定。伊於獲判無罪確定前，背負槍殺員警之不實評價，系爭自白書對伊名譽權之損害不言可喻，且因系爭自白書用於證明伊罪嫌，致伊訴訟主體人格地位受侵害。伊就前開損害已於108年10月24日向被上訴人請求國家賠償，然遭被上訴人拒絕等情。爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第195條第1項規定，求為命被上訴人給付伊新臺幣（下同）165萬元，及自108年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於被上訴人網站首頁，刊登如第一審判決附表（下稱附表）所示文字連續1週之判決。
【被上訴人】則以：上訴人是否遭刑求，尚非明確。刑事補償程序就上訴人所受財產及非財產上損害，已給予補償金1,728萬8,000元，上訴人未受有其他不能依刑事補償法補償之損害，其請求命刊登道歉啟事部分，亦已違反憲法法庭111年憲判字第2號判決之意旨。上訴人主張其於91年1月6日遭刑求後，即再無不法侵害之情事發生，其遲至108年10月24日始向伊請求國家賠償時，已超過5年之請求權時效等語，資為抗辯。
　　原審以：上訴人因91年1月5日深夜發生於臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區）之KTV包廂槍擊事件遭被上訴人刑事組調查，於翌日上午寫下系爭自白書並接受警詢，該次警詢筆錄中上訴人承認持手槍朝員警蘇憲丕頭部射擊等語，嗣被上訴人即將系爭自白書、前開警詢筆錄一併移送臺灣臺中地方法院檢察署(現更名臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署)，經該署檢察官以上訴人涉嫌殺人及無故持有手槍等罪提起公訴，最終經原法院93年度上重更二字第33號刑事判決判處上訴人死刑，褫奪公權終身，最高法院於95年5月25日以95年度台上字第2853號刑事判決駁回上訴人上訴而確定(下稱系爭刑案)。嗣再於106年10月26日經原法院以105年度再字第3號刑事判決撤銷前開確定判決，改判上訴人無罪確定，原法院並以107年度刑補字第5號刑事補償決定書准予補償上訴人1,728萬8,000元，經司法院刑事補償法庭以108年度台覆字第1號覆審決定書駁回上訴人覆審聲請確定。上訴人旋於108年10月24日向被上訴人請求國家賠償，同年11月27日收受被上訴人拒絕賠償理由書後，於109年5月15日向臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)提起本訴等情，為兩造所不爭。查上訴人於91年1月6日上午7時至8時許在警局寫下系爭自白書，承認持槍射殺KTV包廂中之警察，於9時許警詢、10時許在醫院接受檢察官訊問時，均為相同陳述。惟同日下午4時許在槍擊現場第2次接受檢察官訊問時，即改口否認有對警察開槍，於下午8時許在臺中地院接受
　　法官訊問時，亦否認對警察開槍，並主張前開自白係遭警察矇眼、使用毛巾摀住口鼻後灌水、電擊嘴巴及生殖器等刑求方式取供所致。綜合91年1月6日上訴人急診病歷、護理紀錄內容及書寫系爭自白書時錄影影像，及被上訴人始終未能提出上訴人抵達警局後至書寫系爭自白書前之調查過程影像等各情，堪信上訴人主張被上訴人所屬警察以前開方式刑求，其被迫書寫系爭自白書及於警詢筆錄承認犯罪等事實，應可採信。被上訴人所屬警察對上訴人所為，已不法侵害上訴人之身體、健康及自由，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段規定，對上訴人負損害賠償之責。
　　次按國家賠償法第8條第1項之規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。上訴人於91年1月6日下午4時、同日下午8時許，先後接受檢察官(第2次)、
　　法官之訊問，已改口否認有對警察開槍，其賠償請求權時效應自該時起算2年，上訴人遲至108年10月24日始向被上訴人請求國家賠償，於109年5月15日始具狀提起本件訴訟，顯已罹於時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。又依系爭刑案相關卷證，上訴人就上開損害賠償請求權，於91年1月6日下午4時否認自白任意性後，即已知有損害且無不能行使之情事，被上訴人依法為時效抗辯，並非權利濫用。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付上訴人165萬元，及自108年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求被上訴人網站首頁刊登如第一審判決附表所示文字連續1週，洵非有據。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。國家賠償法第8條第1項定有明文。準此，損害發生已逾5年者，縱請求權人不知其得請求賠償或何人為賠償義務人，亦不影響時效之完成。查上訴人於91年1月6日因臺中市豐原區KTV槍擊事件，遭被上訴人所屬員警施以凌虐後寫下系爭自白書，並於警詢中自白承認開槍射擊警察，臺中地檢署檢察官以其涉犯殺人罪及無故持有槍枝提起公訴，經原法院93年度上重更二字第33號刑事判決判處上訴人死刑，本院95年5月25日以95年度台上字第2853號刑事判決駁回上訴人之上訴確定，為原審所合法認定之事實。上訴人主張被上訴人所屬警員侵害其身體、健康及意思決定自由之損害，於91年1月6日已發生；其主張系爭自白書提出於系爭刑案偵、審程序，致其名譽權及訴訟主體人格地位發生損害，至遲持續至系爭刑案於95年5月25日確定時即告終結。上訴人於108年10月24日始向被上訴人請求國家賠償，於109年5月15日提起本訴，已逾自損害發生時起算之5年時效，上訴人何時知悉其得請求國家賠償，與時效完成之認定無涉。原審就此所為其餘贅論，無論當否，亦不影響上訴人因時效完成而不得請求之結果。又按國家賠償法第6條規定，國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。國家賠償請求權為公法上之請求權，依行政程序法第131條第2項規定，公法上之請求權，因時效完成而當然消滅。是自90年1月1日行政程序法施行後，國家賠償法第8條所定消滅時效完成之法律效果，應適用行政程序法第131條第2項之規定。人民對國家之損害賠償請求權，一旦時效完成，非僅義務機關得為拒絕給付之抗辯，而係其請求權當然歸於消滅。上訴人之請求權已因時效完成而當然消滅，被上訴人上開抗辯，僅在促使法院依職權適用法律，自不違背誠信原則，亦非權利濫用。末按民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」，應不包括法院以判決命加害人道歉之情形，始符憲法保障人民言論自由及思想自由之意旨，為憲法法庭111年憲判字第2號判決主文第1項所明揭。上訴人請求被上訴人刊登如附表所示之內容於其網站，表達其對上訴人抱歉、悔悟及歉疚之旨，與上開憲法法庭判決意旨有違，亦屬不應准許。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由雖有未盡，結論並無不合，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年12月6日
　　最高法院民事第三庭審判長
　　法官鄭雅萍
　　法官張競文
　　法官蕭胤瑮
　　法官賴惠慈
　　法官王本源
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王宜玲
　　中華民國112 年12月22日

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112-62【裁判字號】最高法院112年度台上字第2534號判決【裁判日期】民國112年12月07日


【案由摘要】請求拆屋還地等【相關法規】民事訴訟法第199條（112.11.29）
【裁判要旨】（一）按憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。是合法聽審權為訴訟權之一部，其主要內涵包括受裁判效力影響所及之當事人對於足以影響裁判結果之重要事項（事實、證據或法律上見解）有充分陳述或辯論之機會，法院就當事人之陳述及所提出之資料，則負有審酌義務，並應積極為訴訟指揮或闡明，以使當事人能就程序之進行、他造之陳述及作為裁判基礎之資料能充分認識，俾使其能衡量實體利益及程序利益，決定適當之程序行為，以避免突襲性裁判。
　　（二）查被上訴人於原審言詞辯論期日始當庭追加民法第470條第1項規定為請求權基礎，上訴人於該期日前就條項構成要件之事實、證據、法律上意見未有主張聲明或陳述之機會，原審審判長逕諭知辯論終結，遽予判決，並認被上訴人得依民法第470條第1項規定請求上訴人返還土地，而為上訴人不利之論斷，依上說明，其踐行之程序自有未當。

【最高法院民事判決112年度台上字第2534號】


【上訴人】馮Ｏ昌
【訴訟代理人】林彥誠律師
【被上訴人】林Ｏ鴻　顏Ｏ蘊　林Ｏ盛
【共同訴訟代理人】王誠之律師　吳奕璇律師
　　上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年8月15日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第383號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人拆除該判決附圖二所示編號A、B地上物、返還土地及給付不當得利，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○小段00-0、00-0地號（下分稱各地號）土地，為被上訴人林Ｏ鴻、林Ｏ盛及第一審共同原告王Ｏ一（下稱林Ｏ鴻3人）共有，林Ｏ鴻、林Ｏ盛應有部分各1/3；同小段00地號（下稱00地號，與00-0、00-0地號土地下合稱系爭土地）土地為被上訴人林Ｏ盛、顏Ｏ蘊、上訴人及王Ｏ一共有，林Ｏ盛、顏Ｏ蘊應有部分各3/16。上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）二所示編號A、B部分（下分稱A、B部分）土地興建A
【包括位在臺北市萬華區○○街00號與00號建物（下分稱00號、00號建物）間緊靠00號建物外側之6根白色立柱（下稱系爭白色立柱）】、B地上物，受有自民國112年7月26日起至返還土地之日止，按系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利，依林Ｏ鴻、顏Ｏ蘊、林Ｏ盛之應有部分計算每月依序為新臺幣（下同）2,850元、331元、3,181元。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定；並擇一依民法第179條、第184條第1項前段、後段規定，求為命上訴人拆除A、B地上物、返還上開土地予被上訴人及其他共有人並如數給付上開不當得利之判決。並於原審追加擇一依民法第450條第2項、第470條第1項、第2項、第472條第2款規定請求拆除上開地上物及返還土地；另追加主張上訴人無權占有附圖三所示編號F部分設置分離式冷氣室外機及管線（下稱F地上物），依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人拆除F地上物之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　二、上訴人則以：因中華工程股份有限公司北鐵工務處（下稱中華工程公司）於民國77年間施作臺北車站地下化工程（下稱鐵路地下化）造成00地號土地上之00號建物傾斜，伊於同年1月與林Ｏ鴻3人簽立特別委任書（下稱系爭委任書），並於同月27日與中華工程公司簽立和解書，經被上訴人及王Ｏ一同意在系爭土地興建A、B地上物。縱認被上訴人未同意，然被上訴人長期在A地上物下方長廊（下稱系爭長廊）通行、放置雜物及機車，林Ｏ鴻於00號建物3樓陽台（下稱系爭陽台）搭建鐵製階梯（下稱系爭階梯）使用B地上物頂樓平台（下稱系爭平台）、設置鴿舍，兩造同意交互使用建物、土地，亦成立租賃、使用借貸關係。B地上物部分占用00地號 土地，伊為該土地共有人，顏Ｏ蘊、林Ｏ盛及王Ｏ一（下稱顏Ｏ蘊3人）長期未爭執，已成立默示分管關係。被上訴人在伊為防止00號建物傾斜加劇及供伊居住使用之目的達成前，不得請求伊拆除地上物返還系爭土地及終止使用借貸契約。被上訴人罔顧00號建物安全，請求伊拆除A、B地上物，亦屬權利濫用。另系爭白色立柱為00號建物之原始建物結構，伊無權拆除。倘被上訴人得請求相當於租金之不當得利，應以系爭土地之法定地價年息5％計算為適當等語，資為抗辯。
　　三、原審以：00-0、00-0地號土地為林Ｏ鴻3人所共有，林Ｏ鴻、林Ｏ盛應有部分各1/3；00地號為顏Ｏ蘊3人與上訴人所共有，顏Ｏ蘊、林Ｏ盛應有部分各3/16，上訴人應有部分7/16。00地號土地上之00號建物之地下室、1樓、2樓為上訴人所有，3樓、4樓、5樓依序為顏Ｏ蘊、林Ｏ盛、王Ｏ一所有，兩造自75年間起住在00號建物。林Ｏ鴻3人因鐵路地下化造成其等居住之00號建物3至5樓破裂，與上訴人於77年1月間簽立系爭委任書，委任同為受害住戶之上訴人代表其等與中華工程公司協商房屋修繕事宜，嗣上訴人與中華工程公司於同年月以34萬8,000元（下稱和解金）達成和解。上訴人興建A地上物，係沿00、00號建物牆面架設黑色鋼樑鐵架平台，高度為2層樓高；B地上物為兩層樓之水泥建物，內部並無架設樓梯通行，衡情非供一般居家生活使用。興建A、B地上物之費用，上訴人自承除動用和解金外，其餘均由其自行出資等語；被上訴人既已授權委任上訴人代為處理00號建物房屋破裂修復事宜，應知悉上訴人處理之結果；且A、B地上物占用系爭土地之面積各為35.89、27.37平方公尺，占用面積及興建範圍非小、工期應非短暫，被上訴人對於上訴人在系爭土地興建A、B地上物，應無不知之理。A地上物係位在00號與00號建物間以黑色鐵架等搭建之平台，範圍由兩造出入之鐵門上方，向內延伸至通往00號建物各樓層之樓梯出入口，遮蔽2建物間原有之露天系爭長廊；B地上物係比鄰00號建物搭建之2層樓白色磁磚建物，系爭平台須進入00號建物3樓內部，經由系爭陽台使用系爭階梯始能到達；被上訴人復稱系爭階梯係林Ｏ鴻所搭建、林Ｏ鴻並曾在系爭平台上設置鴿舍等語，足認被上訴人與系爭土地共有人成立以防止00號建物因77年鐵路地下化傾斜加劇為目的，在系爭土地興建A、B地上物之使用借貸關係。至上訴人事後將A地上物黑色橫樑上方、B地上物部分內部空間供居家生活使用，然未能證明被上訴人有同意供其生活居住所用之使用借貸目的，難認兩造達成此使用借貸目的之合意。嗣台北市結構工程工業技師公會（下稱技師公會）鑑定認A、B地上物並無明顯有效防止或減緩00號建物傾斜加劇之支撐效用，拆除對建物之結構或安全無直接影響等情，可認上訴人興建A、B地上物以防止00號建物傾斜之使用借貸目的已不存在，被上訴人得依民法第470條第1項規定，請求上訴人返還A、B地上物所占用之系爭土地。又上訴人亦未能證明其與00地號土地共有人，就B地上物占用土地存有分管契約，且上訴人所稱其與其他共有人各自使用B地上物內部空間部分，核與B地上物為防止00號建物傾斜加劇之目的無關，難認B地上物係基於分管契約而占有系爭土地。系爭白色立柱之占用面積係包括在A部分土地內，且與00號建物牆面之間均存有隙縫，非該建物之原始建物結構，且上訴人於第一審107年3月20日勘驗時自認大門口進入長廊後右側5根連接綠牆之白色立柱為其所建等語，其事後雖撤銷自認，惟未能證明其自認係出於錯誤而為，被上訴人復不同意其撤銷，自不生撤銷自認效力。A、B地上物經技師公會鑑定認無防止或減緩00號建物傾斜加劇之效用，上訴人借貸系爭土地之目的已不存在，被上訴人於112年7月25日追加民法第470條第1項規定，請求上訴人拆除A、B地上物，返還占用土地予被上訴人及其餘共有人，屬正當權利之行使，非權利濫用。上訴人所有之A、B地上物無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利。審酌系爭土地位在○○市○○區○○路、○○路及○○街交會區域，且距離○○○或○○○等繁榮商圈有相當距離，並無受惠上開商圈，反而因建物老舊而呈現蕭條景象等情狀，認上訴人所受利益，應以系爭土地申報地價 年息5％，計算相當於租金之不當得利，核屬適當。又00-0地號、00-0地號土地於111年間之公告地價均為每平方公尺4萬8,888元、00地號土地為4萬9,018元，系爭土地所有權人未於公告期間申報地價者，依平均地權條例第16條前段規定，以公告地價80％為其申報地價，依此標準並按被上訴人應有部分計算，上訴人自112年7月26日起至返還占用土地之日止，按月應依序給付林Ｏ鴻、顏Ｏ蘊、林Ｏ盛2,850元、331元、3,181元。次查，上訴人將F地上物設置於00號建物外牆，並占用林Ｏ鴻3人所有00-0地號土地附圖三編號F所示部分，其未能舉證證明有合法占有權源，林Ｏ鴻、林Ｏ盛自得請求上訴人拆除F地上物。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將A、B、F地上物拆除，將占用A、B部分土地返還全體共有人，及自112年7月26日起至拆除A、B地上物，返還該占用土地之日止，按月給付林Ｏ鴻、顏Ｏ蘊、林Ｏ盛不當得利2,850元、331元、3,181元，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而就A、B部分廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判命上訴人拆除A、B地上物，將占用之土地返還全體共有人及命上訴人給付前述不當得利；另就追加部分，判命上訴人拆除F地上物。
　　四、關於廢棄發回部分（即命上訴人拆除A、B地上物，將占用之土地返還全體共有人及命上訴人給付前述不當得利部分）：按憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。是合法聽審權為訴訟權之一部，其主要內涵包括受裁判效力影響所及之當事人對於足以影響裁判結果之重要事項（事實、證據或法律上見解）有充分陳述或辯論之機會，法院就當事人之陳述及所提出之資料，則負有審酌義務，並應積極為訴訟指揮或闡明，以使當事人能就程序之進行、他造之陳述及作為裁判基礎之資料能充分認識，俾使其能衡量實體利益及程序利益，決定適當之程序行為，以避免突襲性裁判。查被上訴人於原審言詞辯論期日始當庭追加民法第470條第1項規定為請求權基礎（原審卷三第425頁），上訴人於該期日前就條項構成要件之事實、證據、法律上意見未有主張聲明或陳述之機會，原審審判長逕諭知辯論終結，遽予判決，並認被上訴人得依民法第470條第1項規定請求上訴人返還土地，而為上訴人不利之論斷，依上說明，其踐行之程序自有未當。次查A地上物係沿00、00號建物牆面架設黑色鐵架平台，高度為2層樓高，範圍由兩造出入之鐵門上方，向內延伸至通往00號建物各樓層之樓梯出入口，遮蔽二建物間原有之露天系爭長廊；B地上物係比鄰00號建物搭建之2層樓白色磁磚建物，系爭平台須進入00號建物3樓內部，經由系爭陽台使用系爭階梯始能到達，為原審認定之事實。上訴人於事實審主張被上訴人長期在系爭長廊通行、放置雜物及機車，林Ｏ鴻於系爭陽台搭建系爭階梯使用系爭平台、設置鴿舍，兩造對上開部分有分配使用情形；A、B地上物除有防止傾斜目的，亦有供居住目的等語（原審卷一第125頁、第364頁、卷二第413至414、卷三第253頁、第371頁）。觀諸林Ｏ鴻稱00號3樓房屋後方逃生窗至系爭平台下之鐵梯為其所設置等語（原審卷一第436至437頁），及被上訴人稱林Ｏ鴻曾在系爭平台設置鴿舍等語（原審卷二第14頁）；證人即上訴人之媳婦許乃瑛證稱：如第一審卷一第218頁2層建物（按指B地上物）的1樓是3、4、5樓屋主在使用，堆了很多東西的等語（第一審卷一第237至238頁）；證人即上訴人之子馮國堯證稱：2層樓白色建物（按指B地上物）77年蓋的時候就有約定2樓是我們使用，1樓給是3、4、5樓的人使用，蓋完後也依照這樣約定使用，2樓是我哥哥嫂嫂的房間等語（第一審卷一第244頁）；復參以上訴人提出之A地上物黑色鐵架平台下方空間照片，該處有放置物品及機車（第一審卷一第168頁、第217頁）。則上訴人主張A、B地上物及所增加之空間、樓頂平台，由兩造分配使用等語，似非全然無據。倘A、B地上物及所增加之空間、樓頂平台確有上訴人所稱由兩造分配使用之情形，則兩造就A、B部分除有防止建物傾斜目的外，是否兼有供居住使用目的？攸關兩造約定使用借貸目的究竟為何？借貸之目的是否使用完畢之判斷，原審就此恝置不論，未於判決理由項下說明其取捨之意見，遽為上訴人不利之判決，即有理由不備之違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、關於駁回上訴部分（即被上訴人就F部分追加之訴部分）：按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不適當，以為上訴第三審之理由。原審本於採證、認事之職權行使，合法認定上訴人將F地上物設置於00號建物外牆，並占用林Ｏ鴻3人所有00-0地號土地如附圖三編號F所示，其未能舉證證明有合法占有權源，自負有拆除F地上物之義務，因以上述理由就此部分為上訴人不利之論斷。依上說明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年12月7日
　　最高法院民事第八庭審判長
　　法官盧彥如
　　法官吳麗惠
　　法官周舒雁
　　法官黃明發
　　法官翁金緞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官賴立旻
　　中華民國112 年12月13日

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112-63【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第253號裁定【裁判日期】民國112年12月13日


【案由摘要】聲請酌定未成年子女會面交往方式【相關法規】家事事件法第24、83、84條（112.06.21）
【裁判要旨】關於未成年子女權利義務行使負擔之內容、方法及其身分地位之調解，不得危害未成年子女之利益，家事事件法第24條定有明文。又法院認家事非訟事件所成立之調解為不當，而屬關係人不得處分之事項者，除法律別有規定外，得依聲請或依職權撤銷或變更之，此觀同法第84條第1項、第83條第1項規定亦明。是有關未成年子女權利義務行使或負擔事件所成立之調解，如有不當或情事變更之情形，應許法院依職權介入，以維持調解之妥當性（家事事件法第84條立法理由參照）。而調解成立之合意內容，係依當事人意思形成彼等間之法規範，以建構裁判外之紛爭解決方案，雖未必與法律規定一致，然除經法院依法撤銷或變更外，當事人自應遵守。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第253號】


【再抗告人】甲○○
【代理人】蔡金保律師
　　上列再抗告人因與相對人乙○○間聲請酌定未成年子女會面交往方式事件，對於中華民國112年7月25日臺灣嘉義地方法院裁定（112年度家親聲抗字第16號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣嘉義地方法院更為裁定。
【理由】一、相對人之聲請意旨略以：
　　(一)兩造分別為未成年人丙○○之父親、外祖母。再抗告人前於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）對相對人及其女丁○○（即未成年人之母、伊之前妻）提起宣告停止親權之聲請，兩造於民國110年9月30日以雲林地院110年度家非調字第152號宣告停止親權等事件（下稱停止親權事件）成立調解，約定再抗告人得於每月二、四週六下午1時起至週日下午1時，與未成年人會面交往，由伊負責接送（下稱調解約定）。
　　(二)再抗告人無權要求與未成年人會面交往，係因調解委員強力勸說，伊始勉強退讓。然伊之工作繁忙，接送時間負擔太大，故拒絕依調解約定，讓再抗告人與未成年人會面交往。
　　二、臺灣嘉義地方法院112年度家親聲字第54號裁定（下稱嘉義地院裁定）調解約定變更如該裁定附件（下稱附件）所示。
　　再抗告人對嘉義地院裁定提起抗告，原裁定駁回其抗告，理由如下：
　　(一)民法第1055條第1項前段、第5項規定會面交往權之主體，限於未成年子女之父母，寓意為尊重行使親權人，對維護未成 年子女健全人格之形成，有較大主導權，僅規定未行使親權之一方父或母，有請求會面交往之權利，排除其他親屬之會面交往權。法律既未賦予祖父母請求會面交往之權利，屬立法權衡考量之決定，是非屬法律漏洞而無補充必要。
　　(二)調解約定非民法賦予再抗告人之權利，乃因其照顧未成年人，相對人期能順利接回未成年人而為退讓。惟再抗告人應尊重相對人行使親權之主導權，相對人亦應協助促進未成年子女與母系親屬聯繫，俾其於成長過程，同時接受來自父系與母系親屬對等之關愛，更有利其健全成長。
　　(三)嘉義地院裁定審酌再抗告人依法並無要求與未成年人會面交往之權利、調解約定造成相對人之負擔、再抗告人對相對人之負面態度，可能影響未成年人之認知各節，改定調解約定如附件所示，即由兩造自行協議會面時間及接送方式，於法並無違誤。再抗告人請求酌定與未成年子女之會面交往方式，為無理由，應予駁回。
　　三、本院判斷：(一)關於未成年子女權利義務行使負擔之內容、方法及其身分地位之調解，不得危害未成年子女之利益，家事事件法第24條定有明文。又法院認家事非訟事件所成立之調解為不當，而屬關係人不得處分之事項者，除法律別有規定外，得依聲請或依職權撤銷或變更之，此觀同法第84條第1項、第83條第1項規定亦明。是有關未成年子女權利義務行使或負擔事件所成立之調解，如有不當或情事變更之情形，應許法院依職權介入，以維持調解之妥當性（家事事件法第84條立法理由參照）。而調解成立之合意內容，係依當事人意思形成彼等間之法規範，以建構裁判外之紛爭解決方案，雖未必與法律規定一致，然除經法院依法撤銷或變更外，當事人自應遵守。
　　(二)相對人係謂：兩造於停止親權事件成立調解約定，惟伊因工作繁忙，接送時間負擔太大，拒絕依該約定讓再抗告人與未成年人會面交往等情（見原法院家非調字卷8至9、42、64頁；家親聲字卷29至31頁；家親聲抗字卷44頁），似主張調解約定應予撤銷或變更。倘若如此，法院即應調查該約定有無危害未成年子女利益等不當或情事變更之情形，否則兩造仍應遵守調解約定。原法院見未及此，僅以再抗告人依民法無請求會面交往權利、調解約定造成相對人負擔等為判斷依據，進而改定調解約定如附件，等同相對人得片面拒絕再抗告人依調解約定所取得之會面交往權，而未顧及未成年子女之最佳利益，依上說明意旨，自有違誤。再抗告意旨，指摘原裁定適用上開規定顯然錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年12月13日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年12月25日

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112-64【裁判字號】最高法院112年度台上字第431號判決【裁判日期】民國112年12月14日


【案由摘要】請求不作為【相關法規】民事訴訟法第246條（112.11.29）船員法第52條（110.04.28）勞動事件法第40條（107.12.05）
【裁判要旨】揆諸勞動事件法第40條第1項規定之立法意旨：勞工於勞動關係中多為經濟上較弱勢之一造，如雇主有侵害多數勞工利益之行為，個別受損害之勞工常無力或憚於獨自訴請排除，致多數勞工權益持續受損而無從制止，有由所屬工會以自己名義，對侵害其多數會員利益之雇主提起不作為訴訟之必要。屬法定訴訟擔當之團體訴訟，著眼於程序便利與訴訟經濟，以私法控制機制，將勞動集體權作為保護對象，但為避免工會濫訴或提起無益訴訟，其訴訟遂行權限於「維護及實現勞工會員利益」之範圍。所謂利益，包括勞工之勞動條件及福利。又依勞保條例第6條第1項、第10條第1項、第11條本文及全民健保法第8條第1項第2款第2目等規定，雇主應為受僱勞工自到職日起至離職日止投保勞、健保，此乃雇主於勞動關係中對勞工所負之保護照顧義務，固具有在職社會保險性質。然立法者另考量船員之特殊性與專業性，特於船員法第52條明定：為保障船員生活之安定與安全，雇用人應為所雇用之船員及儲備船員投保勞工保險及全民健康保險。所謂儲備船員，船員法未作定義規定，依社會一般文義，係船公司蓄積備用有船員資格適任並經體格檢查合格，領有船員服務手冊之人才，隨時可供調用及替補，以因應海象天候之不定，滿足航運不時之需。易言之，儲備船員在應船公司要求上船提供勞務，未與船公司間有契約關係前，立法者為保障此類儲備船員之福祉，明文要求船公司負有為之投保勞保及健保之公法上義務，係屬前開在職社會保險之例外規定。再者，原告提起將來給付之訴，以有預為請求之必要，始得提起，此觀民事訴訟法第246條亦明。將來給付之訴，雖可提前實現原告權利之時間，但亦可能增加被告嗣後救濟之困難及負擔，故原告就有預為請求之必要性負主張及舉證之責，法院應依具體個案情形，權衡兩造利益，判斷原告是否具有受權利保護之必要與實益。

【最高法院民事判決112年度台上字第431號】


【上訴人】中鋼運通股份有限公司企業工會
【法定代理人】王Ｏ宏
【訴訟代理人】邵允亮律師
【被上訴人】中鋼運通股份有限公司
【法定代理人】張Ｏ波
【訴訟代理人】尤中瑛律師
　　上列當事人間請求不作為事件，上訴人對於中華民國111年11月15日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度勞上字第12號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】一、本件上訴人主張：被上訴人僱用如第一審判決附表所示人員（下稱系爭船員）駕駛操作遠洋船舶，雙方簽訂船員定期僱傭契約（下稱系爭契約）。依雙方合意之內容，就船員於下船期間仍存有契約關係，被上訴人仍有為系爭船員加保勞工保險、全民健康保險（下稱勞、健保）之義務。詎被上訴人竟於民國109年9月10日召開會議，決議將系爭船員於下船期間退保勞、健保（下稱系爭決議），將使系爭船員無法享有就業保險、失業給付及育嬰留職停薪之津貼等福利。況依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條、第10條及全民健康保險法（下稱全民健保法）第8條等規定，被上訴人依法負有為之加保勞、健保之義務，竟以系爭決議規避強制義務，擬將之規定於內部規則中，伊自有為系爭船員會員之權益，預對被上訴人提起不作為訴訟之必要等情。爰依勞動事件法第40條第1項、系爭契約、船員法第52條、民事訴訟法第246條規定，求為命被上訴人不得對系爭船員於下船期間退保勞、健保之判決。
　　二、被上訴人則以：雇主依勞保條例第11條本文及全民健保法第13條規定，固於僱傭關係存續期間負有為受僱人加保之義務，惟僱傭關係消滅時，雇主依法退保，難謂有違反義務可言。參之我國航政機關公告之船員定期僱傭契約範本5之第5條、第6條約定，船員僱傭契約有期間性，一旦離船返回我國港口時，僱傭關係即告終止。系爭船員在系爭契約消滅情況，請求伊不得退保勞、健保，欠缺法律依據，與勞動事件法第40條第1項規定要件不符等語，資為抗辯。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：
　　(一)按工會依勞動事件法第40條第1項規定，於章程所定目的範圍內，固得對侵害其多數會員利益之雇主，提起不作為之訴，然其所為聲明，係以工會會員與被上訴人間有勞僱關係存在為前提，若勞僱關係不存在，即欠缺為訴訟標的之法律關係，其所為聲明即不應准許。勞工雖得依法律規定選定法人或團體提起訴訟，請求確認僱傭關係存在，惟此非屬工會得依勞動事件法第40條第1項規定提起訴訟之範疇。又雇主依勞保條例第11條、全民健保法第13條、系爭契約、船員法第52條等規定，為保障勞工之權益，固有為勞工投保勞、健保之義務，但僱傭關係一旦終止，雇主依法即應退保。兩造主要爭執在於系爭船員於下船後，與被上訴人間是否仍存有勞僱關係？參之系爭契約定有期限，於船舶返回我國港口船員離船時，僱傭關係即告終止，各船員亦未對被上訴人訴請確認下船期間與被上訴人僱傭關係存在獲得勝訴確定判決，上訴人不得依勞動事件法第41條規定，為會員勞工提起確認僱傭關係存在之訴。本件上訴人就聲明所據之基礎法律關係既經被上訴人否認，不符勞動事件法第40條第1項之要件，即不應准許。
　　(二)所謂有預為請求之必要，係指被上訴人就上訴人之請求自體或其請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行，而得認為有到期不履行之虞而言。本件並無被上訴人與系爭船員間就下船期間有僱傭契約存在之確認訴訟，上訴人自亦無預為請求之必要。
　　(三)從而，上訴人依勞動事件法第40條第1項、系爭契約、船員法第52條、民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人不得對系爭船員於下船期間退保勞、健保，為無理由，與第一審判決理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　四、本院判斷：(一)揆諸勞動事件法第40條第1項規定之立法意旨：勞工於勞動關係中多為經濟上較弱勢之一造，如雇主有侵害多數勞工利益之行為，個別受損害之勞工常無力或憚於獨自訴請排除，致多數勞工權益持續受損而無從制止，有由所屬工會以自己名義，對侵害其多數會員利益之雇主提起不作為訴訟之必要。
　　屬法定訴訟擔當之團體訴訟，著眼於程序便利與訴訟經濟，以私法控制機制，將勞動集體權作為保護對象，但為避免工會濫訴或提起無益訴訟，其訴訟遂行權限於「維護及實現勞工會員利益」之範圍。所謂利益，包括勞工之勞動條件及福利。又依勞保條例第6條第1項、第10條第1項、第11條本文及全民健保法第8條第1項第2款第2目等規定，雇主應為受僱勞工自到職日起至離職日止投保勞、健保，此乃雇主於勞動關係中對勞工所負之保護照顧義務，固具有在職社會保險性質。然立法者另考量船員之特殊性與專業性，特於船員法第52條明定：為保障船員生活之安定與安全，雇用人應為所雇用之船員及儲備船員投保勞工保險及全民健康保險。所謂儲備船員，船員法未作定義規定，依社會一般文義，係船公司蓄積備用有船員資格適任並經體格檢查合格，領有船員服務手冊之人才，隨時可供調用及替補，以因應海象天候之不定，滿足航運不時之需。易言之，儲備船員在應船公司要求上船提供勞務，未與船公司間有契約關係前，立法者為保障此類儲備船員之福祉，明文要求船公司負有為之投保勞保及健保之公法上義務，係屬前開在職社會保險之例外規定。再者，原告提起將來給付之訴，以有預為請求之必要，始得提起，此觀民事訴訟法第246條亦明。將來給付之訴，雖可提前實現原告權利之時間，但亦可能增加被告嗣後救濟之困難及負擔，故原告就有預為請求之必要性負主張及舉證之責，法院應依具體個案情形，權衡兩造利益，判斷原告是否具有受權利保護之必要與實益。
　　(二)上訴人主張被上訴人有為系爭船員加保勞、健保之義務，依勞動事件法第40條第1項規定，請求被上訴人不作為（不得退保），前提係被上訴人對系爭船員負有投保勞、健保之作為義務。而船員法第52條明文要求船公司對儲備船員負有投保勞保及健保之義務，儲備船員之認定，參諸交通部航港局109年11月16日航員字第0000000000號函示意見：「考量實務上是否為儲備船員應依航商對於僱用船員之管理及派船方式認定，如航商認定船員於岸上候船為其儲備船員則應屬公司之員工…」（見一審訴字卷第121頁）。佐以另件關松屏與被上訴人間請求給付加班費等訴訟（臺灣高雄地方法院109 年度勞專調字第26號）所附「國際航線及遠洋航線船員勞動契約疑義」諮詢會議紀錄，被上訴人代表表示：本公司不論是否上下船員皆為儲備船員，下船時為候派等語（外放該卷第137-138頁），及被上訴人之企業社會責任報告書多年來屢次宣示不論在船服務或在岸休假皆由公司投保享有勞保及健保等情（見一審訴字卷第143、147、153、156頁）。似見被上訴人對船員下船後之在岸候派期間，認為係儲備船員，果爾，能否謂被上訴人對系爭船員下船期間不負有投保勞、健保之作為義務？自滋疑義。原審所採「被上訴人於其與系爭船員須有僱傭關係存在，始有投保勞、健保義務」之見解，並以系爭船員未取得確認僱傭關係存在訴訟之勝訴判決、上訴人不能為會員提起該確認訴訟為由，未遑調查審認被上訴人是否有作為義務，即為不利上訴人之判斷，自有可議。
　　(三)倘被上訴人負有為系爭船員下船（在岸）期間投保勞、健保之義務，上訴人主張被上訴人已將系爭決議列入內部規則，若予實施將影響多數會員利益甚鉅，並提出內部規則之文件為憑（見一審訴字卷第123頁）；被上訴人不爭執系爭決議列入內部規則之事實，惟迄未定實施退保之日期（見原審卷一第442頁，卷二第59頁）。究竟上訴人有無預為請求被上訴人不作為（不退保）之必要？衡酌勞、健保攸關系爭船員之生活、健康、醫療、退休等勞動條件之保障及社會福利，人數多達451人，以被上訴人已將退保之系爭決議列入內部規則、僅待確定實施日期之舉措，離退保現實侵害會員權益之結果僅一步之遙之情況，本件是否有防止上訴人多數會員發生重大損害之虞？其是否已舉證證明有預為請求之必要？被上訴人不予退保有無重大困難或負擔？均有詳予研求斟酌餘地。原審未推闡明晰，逕以被上訴人與系爭船員間於下船期間未有僱傭關係存在之勝訴判決，遽為不利上訴人之判決，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年12月14日
　　最高法院勞動法庭第一庭審判長
　　法官袁靜文
　　法官陳靜芬
　　法官蔡孟珊
　　法官藍雅清
　　法官林金吾
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林沛侯
　　中華民國112 年12月28日

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112-65【裁判字號】最高法院112年度台上字第1612號判決【裁判日期】民國112年12月22日


【案由摘要】請求離婚等【相關法規】民法第1052條（110.01.20）
【裁判要旨】（一）有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。揆其文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度，乃屬立法形成之範疇。惟於此時，應負責任較輕之一方，非不得就其因婚姻解消所受之損害，依法請求責任較重之他方賠償，以資平衡兼顧。
　　（二）兩造婚姻關係僅具形式外觀，欠缺共同生活、相互扶持、同甘共苦以共創家庭生活之實質內涵，復喪失應有之互愛、互信、互諒、互持等重要基石，依社會一般觀念，客觀上難以繼續維持，已達重大破綻程度，而無回復之望，且兩造就此皆須負責等節，既為原審所認定，則依上開規定及說明意旨，上訴人依民法第1052條第2項本文規定，請求判決離婚，為有理由，應予准許。

【最高法院民事判決112年度台上字第1612號】


【上訴人】甲○○
【訴訟代理人】黃俊昇律師　歐優琪律師　柯秉志律師
【被上訴人】乙○○
　　上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國112年3月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度家上字第126號），提起上訴，本院於112年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】第一審判決及原判決關於駁回上訴人請求離婚之訴、上訴暨該訴訟費用部分廢棄。
　　准上訴人與被上訴人離婚。
　　原判決關於駁回上訴人請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、給付扶養費之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　關於改判部分歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
【理由】一、上訴人主張：(一)兩造於民國93年6月6日結婚，育有子女丙○○、丁○○（未成年）。惟被上訴人長達10年以上對伊鮮少聞問，兩造自108年8月19日分居迄今，已形同陌路。
　　(二)兩造婚後除由伊承擔家庭生活費用外，復因被上訴人經營翔鴻資訊股份有限公司（下稱翔鴻公司）不善，要求伊出售不動產，與債權人簽立還款契約，為其償還新臺幣（下同）550萬元債務。被上訴人更因懷疑伊外遇，盜用帳號密碼、委託徵信社裝設GPS跟蹤，屢為情緒勒索、精神虐待等行為。
　　(三)被上訴人上開所為，客觀上足使任何人喪失維持婚姻之意欲，且兩造主觀上亦無維繫婚姻之真意，已致婚姻關係發生重大破綻無可回復。縱伊有與他人交往之行為，亦因被上訴人所為致伊對婚姻灰心，應認兩造可歸責程度相同。
　　(四)依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，求為1.准伊與被上訴人離婚；2.酌定丁○○權利義務之行使或負擔，由伊任之；3.被上訴人應自丁○○之親權裁判確定日起至成年日止，按月於每月5日前給付丁○○之扶養費1萬2,141元，及自每月遲延給付之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如遲誤1期履行者，其後6期之給付視為全部到期之判決。
　　二、被上訴人答辯要旨：(一)兩造共同經營翔鴻公司，上訴人亦應承擔虧損，非為伊償還個人債務。伊無情緒勒索、精神虐待等行為，係上訴人先後與訴外人林世傑、鍾嘉鴻外遇被伊發現，乃藉詞提起本件訴訟。
　　(二)上訴人之母希望伊原諒上訴人外遇，冷靜分居一段期間，且伊母患有重度阿茲海默症，伊始同意與上訴人分居。惟伊仍深愛上訴人，願與之共同努力維繫婚姻，兩造婚姻未達於重大破綻且無可回復之程度。況上訴人之有責程度較重，不得請求離婚。
　　(三)如法院判決離婚，對於丁○○權利義務之行使或負擔，應酌定由兩造共同任之，並由伊任主要照顧者，兩造應各負擔丁○○每月扶養費1萬2,141元。
　　三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：
　　(一)倘夫妻就難以維持婚姻之重大事由均須負責時，應比較衡量有責程度，責任較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚。
　　(二)依上訴人所陳，臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官108 年度偵字第13938號不起訴處分書、108年度偵字第5690、16554號起訴書、臺灣臺北地方法院108年度審易字第3257號刑事判決、109年度訴字第6948號民事判決、臺灣高等法院110 年度上易字第721號和解筆錄所載，及上訴人與林世傑於105、106年間合照內容之舉動以察，堪認上訴人有先後與林世傑、鍾嘉鴻外遇之行為，經被上訴人發現，兩造協議自108 年8月19日起分居。徵諸兩造分居後，並未彼此退讓，積極相互關心，以化解上開情事所生歧見與嫌隙，共謀修補回復婚姻關係，反而均消極放任，致形同陌路，原已破裂之夫妻關係更加惡化，造成婚姻破綻持續擴大，難以修補。基此，兩造婚姻關係已生破綻難以回復。
　　(三)綜合兩造不爭執事項及陳述，證人邱秀巒、陳子蕎之證言，國泰綜合醫院診斷證明書之內容，及還款契約、開支明細、帳戶統計資料明細、照片、報案三聯單、北檢檢察官108年度偵字第5690、16554號起訴書等件，參互以觀，可見被上訴人委託徵信社裝設GPS跟蹤上訴人、擅自查閱其臉書、行事曆、一卡通紀錄及Google相簿等行為，固有不當。惟上訴人於婚姻關係存續期間，違背為維持婚姻與家庭制度應互負之夫妻忠誠義務，先後發生外遇行為，其有責程度較被上訴人為重。
　　(四)兩造婚姻關係淪為徒具形式外觀，欠缺共同生活、相互扶持、同甘共苦以共創家庭生活之實質內涵，復喪失應有之互愛、互信、互諒、互持等重要基石，依社會一般觀念，客觀上難以繼續維持，已達重大破綻程度，而無回復之望。惟上訴人之有責程度較被上訴人為重，揆諸上開說明意旨，上訴人依民法第1052條第2項本文規定，請求判決離婚；及依同法第1055條第1項規定，請求酌定離婚後對於丁○○權利義務之行使負擔，由其單獨任之，暨請求給付將來扶養費，均為無理由，不應准許。
　　四、本院判斷：(一)法律見解歧異經徵詢程序統一之說明。1.上訴人依民法第1052條第2項本文規定，請求法院判准兩造離婚。本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，即「夫妻雙方對難以維持婚姻之重大事由均須負責時，得否依民法第1052條第2項本文規定，請求離婚？」本院先前就相同事實之裁判，係認「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，責任較重之一方不得向責任較輕之他方請求離婚」；惟本庭認為「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均得依民法第1052條第2項本文規定，請求與他方離婚」，而生法律見解歧異，乃於112年10月25日向本院其他民事庭提出徵詢。
　　2.徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭相同之法律見解，即對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之解消婚姻，未有法律規定限制有責程度較重者之婚姻自由，雙方自均得依民法第1052條第2項本文規定請求離婚，而毋須比較衡量雙方之有責程度，有本院112年度台上徵字第1612號徵詢書（含補充說明）及各民事庭回復書在卷足稽（本院112年度台上字第511、2452號判決亦採相同見解）。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序統一，本庭復行言詞辯論程序使兩造有陳述意見之機會，核無採取不同結論之法律上理由，自應依該見解為終局裁判。
　　(二)廢棄並自為判決（即第一審判決及原判決關於駁回上訴人請求離婚之訴、上訴）部分：1.婚姻係夫妻為經營共同生活之目的，使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有在精神、感情與物質得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會之基礎關係，故婚姻自由受憲法第22條規定之保障。憲法保障之婚姻自由，與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定是否結婚、與何人結婚、兩願離婚，及其與配偶共同形成、經營婚姻關係之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791號解釋及憲法法庭111年憲判字第20號判決意旨參照）。要之，憲法保障之婚姻自由，其範圍涵蓋結婚自由與維持或解消婚姻之自由。
　　2.解消婚姻自由之實現，原須繫於夫妻雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方之解消婚姻自由受憲法保障。人民於結婚後，欲解消婚姻關係者，於夫妻無法合意結束婚姻關係時，有依法向法院請求裁判離婚之權利，係屬婚姻自由之內涵。關於維持或解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之自由，於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。基此，關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則。
　　3.有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀同條第2項規定自明。揆其文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度，乃屬立法形成之範疇。惟於此時，應負責任較輕之一方，非不得就其因婚姻解消所受之損害，依法請求責任較重之他方賠償，以資平衡兼顧。
　　4.兩造婚姻關係僅具形式外觀，欠缺共同生活、相互扶持、同甘共苦以共創家庭生活之實質內涵，復喪失應有之互愛、互信、互諒、互持等重要基石，依社會一般觀念，客觀上難以繼續維持，已達重大破綻程度，而無回復之望，且兩造就此皆須負責等節，既為原審所認定，則依上開規定及說明意旨，上訴人依民法第1052條第2項本文規定，請求判決離婚，為有理由，應予准許。
　　5.上訴論旨，指摘第一審判決及原判決關此部分違背法令，爰由本院本於原審上開確定之事實，自為判決，將上訴人此部分敗訴之判決廢棄，改判准上訴人與被上訴人離婚，以臻適法。
　　(三)廢棄發回（即原判決關於駁回上訴人請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、給付扶養費之上訴）部分：第一審判決及原判決就駁回上訴人請求離婚之訴、上訴部分因違背法令，業經本院廢棄且自為判決。惟關於上訴人請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、給付扶養費部分之事實，尚待調查審認，故原判決關此部分，應併予廢棄，發回原審審理（依抗告程序）。
　　五、結論：本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年12月22日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官方彬彬
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官鄭涵文
　　中華民國112 年12月25日

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112-66【裁判字號】最高法院112年度台上字第1405號判決【裁判日期】民國112年12月26日


【案由摘要】請求確認土地所有權【相關法規】民法第128條（110.01.20）
【裁判要旨】請求權消滅時效制度之目的在於督促權利人儘速行使權利，俾使法律狀態早日安定，使權利人所怠於行使之請求權，於一段期間經過後歸於消滅，以免因權利義務長期懸而未決，妨害法律安定，且可避免案件因舉證困難造成困擾。消滅時效既然與怠於權利行使有關，故民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，原則上必須是權利已經發生，且權利人得行使權利的狀態。惟個案中如義務人故意以不正當手段致使權利人不知權利存在之情形；或權利發生之事實偏在義務人之一方，義務人依法令、契約負有告知義務而未告知者；或有其他特別情事，因其權利之行使，將致權益狀態顯然失衡，此時即得依誠信原則，義務人不得於一定期間內以罹於消滅時效作為對抗權利人之抗辯，藉以平衡消滅時效制度之適當性與公益性。至於該一定期間，應由法院就個案具體情形，妥適認定。即應由法院為個案正義之衡平。

【最高法院民事判決112年度台上字第1405號】


【上訴人】財政部國有財產署
【法定代理人】曾Ｏ基
【訴訟代理人】黃曉薇律師　林琦勝律師
【被上訴人】陳莊Ｏ貞　陳Ｏ卿　游Ｏ燦　陳Ｏ伃　陳Ｏ澤　陳Ｏ杰　陳Ｏ文　何陳Ｏ櫻 　陳Ｏ勲　陳Ｏ欽 　陳Ｏ憲　陳Ｏ成　陳Ｏ妤　陳Ｏ達　陳Ｏ鑫　彭陳Ｏ梅　陳Ｏ森　陳Ｏ枝　陳Ｏ強　陳Ｏ美　陳Ｏ麗　陳Ｏ彬　陳Ｏ郎　陳杏Ｏ林　陳Ｏ枝
【共同訴訟代理人】廖乃慶律師　李德正律師
　　上列當事人間請求確認土地所有權事件，上訴人對於中華民國112年3月7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度上字第394號），提起上訴，本院於112年12月12日行法律審言詞辯論，判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】一、被上訴人主張：日治時期新竹州○○郡○○庄○○○○○○000-0號番地（下稱系爭番地），原為被上訴人陳莊Ｏ貞以次21人（下稱陳莊Ｏ貞等人）之被繼承人陳Ｏ燈及被上訴人陳Ｏ彬以次4人（下稱陳Ｏ彬等人）之被繼承人陳錦章分別共有（應有部分各為1/2），因坍沒成為河川而辦理抹消登記。嗣該土地部分浮覆與其他土地經地政機關分別編列為○○縣○○鎮○○段○○○小段000-0、000-00、000-0、000-0地號土地（下合稱000-0等地號土地），其中系爭番地浮覆後土地位置、面積經地政機關勘測後如原判決附圖所示166-1部分面積1546㎡、166-1(1)部分面積1181㎡、166-1(2)部分面積1251㎡、166-1(3)部分面積997㎡（下合稱系爭土地）。系爭土地浮覆後，陳Ｏ燈及陳錦章（下稱陳Ｏ燈2人）之所有權當然回復。陳Ｏ燈2人先後於民國32年3月10日、70年4月23日死亡，系爭土地於79年7月26日辦理第一次所有權登記（下稱第一次登記）為臺灣省政府所有，復於88年11月17日、同月23日、89年5月20日分別以接管為原因登記為中華民國所有（詳如原判決附表一所示，下合稱接管登記），顯然妨害伊等之所有權等情。依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭土地應有部分各1/2分別為陳莊Ｏ貞等人、陳Ｏ彬等人公同共有，並命上訴人將系爭土地自000-0等地號土地辦理分割登記（於原審追加），再塗銷系爭土地第一次登記及接管登記之判決。
　　二、上訴人則以：系爭土地因浮覆而為第一次登記前，業已公告並註記於土地登記申請書，無須通知原所有權人，難認系爭土地第一次登記為國有違反正當程序；被上訴人於系爭土地為第一次登記後逾15年始提起訴訟，伊依法為時效抗辯，係正當行使權利，亦無違反誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。
　　三、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其起訴及追加之訴聲明，理由如下：(一)陳Ｏ燈2人共有系爭番地（應有部分各1/2），於24年（即昭和10年）3月26日因坍沒成為河川而滅失，其中系爭土地浮覆後，於79年7月26日辦理第一次登記，登記權利人為臺灣省政府，嗣於88年、89年間分別辦理接管登記為國有。陳Ｏ燈2人先後於32年3月10日、70年4月23日死亡，陳莊Ｏ貞等人、陳Ｏ彬等人各繼承其系爭土地應有部分1/2之事實，為兩造所不爭。
　　(二)系爭土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，陳Ｏ燈2人之所有權係擬制消滅，依土地法第12條第2項規定，當該土地浮覆回復原狀時其所有權即當然回復，僅於未登記前不得處分而已。陳Ｏ燈2人死亡後，被上訴人自得確認系爭土地為陳莊Ｏ貞等人、陳Ｏ彬等人各公同共有應有部分1/2。
　　(三)系爭土地目前仍登記為000-0等地號土地之一部，並登記為國有，妨害被上訴人對系爭土地所有權之圓滿行使，且因系爭土地浮覆回復原狀時，復權範圍僅為已登記公有土地之一部，依土地法第12條第2項、地籍測量實施規則第204條第1項第1款、第205條第1項第8款、土地登記規則第27條第5款、第8款、第85條規定，須就系爭土地先辦理分割登記後，始得辦理系爭土地所有權登記之塗銷。是被上訴人自得本於繼承法律關係，依民法第767條第1項規定請求上訴人將系爭土地自000-0等地號土地予以分割，再塗銷系爭土地第一次登記及接管登記。
　　(四)綜合苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政所）111年6月10日函及檢送相關資料、同年8月4日函等，參互以察，堪認竹南地政所就系爭土地為第一次登記時，僅公告15日，未踐行修正前土地法第57條、第58條規定公告至少30日之程序，公告內容亦未符合確保原所有權人或其繼承人知悉土地浮覆等相關資訊，致被上訴人未能在時效期間內適時行使權利，上訴人所為時效抗辯，違反誠信原則，自非可採。
　　(五)從而，被上訴人請求確認陳莊Ｏ貞等人、陳Ｏ彬等人各就系爭土地應有部分1/2公同共有，及依民法第767條第1項規定請求上訴人自000-0等地號土地辦理系爭土地之分割登記後，塗銷系爭土地第一次登記及接管登記，為有理由，應予准許。
　　四、本院之判斷：(一)正當法律程序是自由人爭取人權的武器，該原則的前提是人是自由的，人是能自主的，所以正當法律程序原則在於實踐自主原則。正當法律程序保障人民有合理、公平參與法律程序的權利，包括客觀參與可能的保障，以及主觀參與可能的保障。所謂主觀參與可能的保障，就是使權利主體有知悉參與權利存在的可能性。因為知道權利存在，是行使權利的先決條件，此種對參與權利資訊的知悉可能性，也就是權利主體取得權利資訊的機會，即所謂程序資訊取得權。至於如何保障程序資訊取得權，一般而言，不外乎確保取得權利資訊的途徑及賦予取得權利資訊的法定期間（司法院釋字第610號解釋大法官許玉秀、林子儀、許宗力部分協同意見書參酌）。
　　(二)請求權消滅時效制度之目的在於督促權利人儘速行使權利，俾使法律狀態早日安定，使權利人所怠於行使之請求權，於一段期間經過後歸於消滅，以免因權利義務長期懸而未決，妨害法律安定，且可避免案件因舉證困難造成困擾。消滅時效既然與怠於權利行使有關，故民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」，原則上必須是權利已經發生，且權利人得行使權利的狀態。惟個案中如義務人故意以不正當手段致使權利人不知權利存在之情形；或權利發生之事實偏在義務人之一方，義務人依法令、契約負有告知義務而未告知者；或有其他特別情事，因其權利之行使，將致權益狀態顯然失衡，此時即得依誠信原則，義務人不得於一定期間內以罹於消滅時效作為對抗權利人之抗辯，藉以平衡消滅時效制度之適當性與公益性。至於該一定期間，應由法院就個案具體情形，妥適認定。即應由法院為個案正義之衡平。
　　(三)經查：1.依行政院於60年6月29日訂定發布之「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬一案處理原則」第1點規定：「土地補辦登記程序：未登記之水道河川地浮覆後及未登記之道路溝渠地於廢置後，當地地政機關應即依土地法規定程序，補辦土地總登記。」，嗣內政部65年8月5日台內地字第000000號函略以：臺灣光復後，未經依法辦竣總登記之河川地，於浮覆時，有關公告方式、期限及逾越總登記期限如何處理等，自應依照土地法第二編第三章各有關規定辦理。準此，是類土地於浮覆後，應由原土地所有權人為補辦土地總登記之申請，並適用土地法關於土地總登記之規定，倘逾登記期限無人登記者，依修正前土地法第57條規定，該土地視為無主土地，地政機關應先踐行公告程序，以確保原所有權人或其繼承人知悉土地浮覆等相關資訊，俾適時行使其權利，公告期滿無人提出異議，始得登記為國有或其他公有。系爭土地係依改制前臺灣省水利局第二工程處會勘結論，按臺灣省省有財產管理規則（92年3月1日廢止）第7條第5款規定，由臺灣省政府函請苗栗縣政府向竹南地政所申請所有權第一次登記為臺灣省所有，有竹南地政所111年6月10日函送資料可稽（見原審卷(一)233至241頁）。則原審認定陳Ｏ燈2人共有系爭番地（應有部分各1/2），於24年（即昭和10年）3月26日因坍沒成為河川而滅失，其中系爭土地浮覆後，與其他土地合併整編為000-0等地號土地，竹南地政所為第一次登記時，僅公告15日，未踐行修正前土地法第57條、第58條規定無主土地公告至少30日之程序，公告內容亦未符合確保原所有權人或其繼承人知悉土地浮覆等相關資訊之法定要件，系爭土地於浮覆後第一次登記為臺灣省有，違反正當法律程序，經核於法洵無違誤。又接管登記與第一次登記具同一性，上訴人因接管登記而成為國有土地管理機關，自應承擔竹南地政所辦理第一次登記未履行法定義務所生之不利益。2.其次，系爭土地僅為系爭番地之一部，又與其他土地合併整編為000-0等地號土地，為原審合法確定之事實，被上訴人當難以知悉該番地已浮覆，而適時行使其權利。竹南地政所就原已滅失再回復原狀之系爭土地辦理第一次登記時，雖基於地籍管理之便利，不須主動通知回復請求權時效未消滅之原所有權人申請復權登記，但為免損害原所有權人或其繼承人主張回復所有權權益，基於正當法律程序之事物本質，仍應公告該土地流失前、浮覆後新舊地號，及面積、土地清冊與地籍圖，或於登記簿註記該土地浮覆之事實及原所有權人或其繼承人得於時效未消滅前申請回復所有權，以資平衡。而系爭土地浮覆前相關地籍資料偏在竹南地政所，該所依當時法令又不須主動通知原所有權人或其繼承人，復未踐行正當法律程序，公告或註記上開資訊，保障被上訴人之程序資訊取得權，於此等情事下，如歸責於被上訴人怠於行使權利，不宜長期保護，而應使其物上請求權罹於消滅時效，豈是事理之平？另一方面，上訴人卻得以消滅時效完成為抗辯，將國家未履行法定義務所生不利益之風險，轉嫁由原土地所有權人負擔，致權義狀態顯然失衡，實有違誠信原則。復審酌竹南地政所於108年2月25日始發給浮覆地測量成果圖（見一審卷41頁），被上訴人旋於109年12月9日提起本件訴訟（見一審卷17頁），應可認其於相當期間內行使權利。則原審認定上訴人於本件行使時效抗辯有違誠信原則，進而准許被上訴人自000-0等地號土地辦理系爭土地之分割登記後，塗銷系爭土地第一次登記及接管登記，亦無違誤。
　　(四)上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國112 年12月26日
　　最高法院民事第五庭審判長
　　法官魏大喨
　　法官林麗玲
　　法官林玉珮
　　法官高榮宏
　　法官胡宏文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官柳秋月
　　中華民國113 年1月2日

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112-67【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第292號裁定【裁判日期】民國112年12月27日


【案由摘要】聲請許可變賣遺產【相關法規】民法第1132、1179、1181條（110.01.20）
【裁判要旨】為清償債權或交付遺贈物之必要，而被繼承人無親屬會議可資召開時，遺產管理人得聲請法院許可變賣遺產，此觀民法第1132條、第1179條第2項規定即明，並未限定遺產變賣之時點或範圍，是法院自應於具體個案中，審酌遺產管理人是否確為清償債權或交付遺贈物，而有變賣遺產之必要及其範圍。而遺產管理人非於法院依民法第1179條第1項第3款所定催告被繼承人之債權人、受遺贈人報明債權及聲明是否願受遺贈之期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物，民法第1181條固定有明文，然其立法意旨係為保障債權人之平均受償，故限制遺產管理人償還債務或交付遺贈物之時期，與遺產有無變賣以換價之必要，乃屬二事，尚難據以推論，遺產管理人於該公示催告期間屆滿前，不得先行變賣遺產，以利該催告期間屆滿後，清償債權或交付遺贈物。又關於遺產管理之費用，由遺產中支付，觀諸民法第1150條規定甚明。所謂遺產管理之費用，凡為遺產保存上所必要不可缺之一切費用均屬之，是遺產管理人於其職務範圍內所支出之費用，即應以遺產負擔，並清償該費用。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第292號】


【再抗告人】龔維智律師（即李Ｏ祥之遺產管理人）
　　上列再抗告人因聲請許可變賣遺產事件，對於中華民國112年9月6日臺灣臺北地方法院裁定（112年度家聲抗字第39號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣臺北地方法院更為裁定。
【理由】一、再抗告人主張：伊為被繼承人李Ｏ祥（男、明治31年即西元1898年0月15日生）之遺產管理人，李Ｏ祥於民國36年0月3日死亡，遺產僅有原裁定附表（下稱附表）所示之3筆土地（下稱系爭土地），無任何現金、存款。伊因管理李Ｏ祥之遺產，已代墊司法程序費用新臺幣(下同)1,000元、代書費8,000元、1萬2,040元、謄本費40元及地價稅1萬3,856元（下合稱代墊費用），為免去日後應繳納之地價稅及減省遺產管理費用支出，並確保既有債權之清償，已有儘早變賣系爭土地之必要；又附表編號1、2土地有地上權之設定，編號3之土地則為道路用地，均不易變賣，現地上權人陳一郎願購買系爭土地，倘此時不予出售，徒增日後交易之不確定性。李Ｏ祥並無親屬會議可資召開，爰依民法第1179條第2項、第1132條規定，請求許可變賣系爭土地，以利於民法第1179條第1項第3款所定公示催告債權人報明債權、受遺贈人聲明是否願受遺贈之期間（下稱公示催告期間）屆滿後，清償代墊費用或其他債權。
　　二、原法院合議庭維持該院第一審所為駁回再抗告人聲請之裁定，駁回再抗告人之抗告。理由如下：
　　(一)再抗告人經選任為李Ｏ祥之遺產管理人，而李Ｏ祥無親屬會議可資召開，得依民法第1179條第2項、第1132條第2款規定，聲請法院許可同意變賣李Ｏ祥之遺產。
　　(二)民法第1181條既明定遺產管理人非於公示催告期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物，而再抗告人既係為清償債權而變賣遺產，自應於公示催告期滿後始得為之。
　　(三)觀諸原法院111年度司家催字第186號裁定公告、再抗告人民事聲請狀，可知原法院於111年11月24日裁定准對李Ｏ祥之債權人及受遺贈人為公示催告，期間自同日起算1年6個月，該公示催告期間尚未屆滿，再抗告人聲請變賣遺產，於法即有未合。又再抗告人所代墊費用，非李Ｏ祥死亡前之債務，是否均得由遺產負擔，仍待公示催告期滿後逐一審認，難認屬現已存在之債權，無從認定現階段已有清償債權之必要，自不應許可變賣系爭土地。(四)從而，再抗告人聲請許可變賣系爭土地，並無理由，應予駁回。
　　三、本院之判斷：(一)為清償債權或交付遺贈物之必要，而被繼承人無親屬會議可資召開時，遺產管理人得聲請法院許可變賣遺產，此觀民法第1132條、第1179條第2項規定即明，並未限定遺產變賣之時點或範圍，是法院自應於具體個案中，審酌遺產管理人是否確為清償債權或交付遺贈物，而有變賣遺產之必要及其範圍。而遺產管理人非於法院依民法第1179條第1項第3款所定催告被繼承人之債權人、受遺贈人報明債權及聲明是否願受遺贈之期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物，民法第1181條固定有明文，然其立法意旨係為保障債權人之平均受償，故限制遺產管理人償還債務或交付遺贈物之時期，與遺產有無變賣以換價之必要，乃屬二事，尚難據以推論，遺產管理人於該公示催告期間屆滿前，不得先行變賣遺產，以利該催告期間屆滿後，清償債權或交付遺贈物。又關於遺產管理之費用，由遺產中支付，觀諸民法第1150條規定甚明。所謂遺產管理之費用，凡為遺產保存上所必要不可缺之一切費用均屬之，是遺產管理人於其職務範圍內所支出之費用，即應以遺產負擔，並清償該費用。(二)再抗告人為李Ｏ祥之遺產管理人，李Ｏ祥無親屬會議可資召開，系爭土地為其遺產，再抗告人得聲請法院許可同意變賣系爭土地，為原法院所認定。而再抗告人一再主張：系爭土地部分有地上權設定，部分為道路用地，換價不易，現地上權人陳一郎願購買系爭土地，倘此時不予出售，徒增日後交易之不確定性，且伊為管理系爭土地，已支出代墊費用等情（見原法院抗字卷11至15頁、43至44頁），攸關系爭土地有無變賣以利日後清償費用或債權之必要，及其範圍之認定，自應調查審認。原審未遑詳查，徒以公示催告期間尚未屆滿、代墊費用尚待審認為由，逕為不利再抗告人之認定，自錯誤適用上開規定。(三)再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
　　四、據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國112 年12月27日
　　最高法院民事第二庭審判長
　　法官沈方維
　　法官鍾任賜
　　法官蔡和憲
　　法官呂淑玲
　　法官方彬彬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王秀月
　　中華民國113 年1月8日

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112-68【裁判字號】最高法院112年度台簡抗字第299號裁定【裁判日期】民國112年12月28日


【案由摘要】聲請交付子女【相關法規】民法第1089條（110.01.20）
【裁判要旨】查未成年子女之父母為行使親權而請求交付子女，其請求之對象並不限於未任親權之他方，尚包括不法留置子女之第三人，相對人請求再抗告人交付子女，無當事人不適格情事。

【最高法院民事裁定112年度台簡抗字第299號】


【再抗告人】Ａ０１
【代理人】呂秋𧽚律師
　　上列再抗告人因與Ａ０２間聲請交付子女事件，對於中華民國112年8月29日臺灣臺北地方法院裁定（111年度家親聲抗字第43號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】按對於第一審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由少年及家事法院以合議裁定之。對於前項合議裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起抗告。家事事件法第94條第1項、第2項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內。本件再抗告人對於原裁定提起再抗告，係以：第三人Ａ０３與相對人離婚後，與伊再婚，Ａ０３偕同其與相對人所生2名未成年子女Ａ０４、Ａ０５與伊共同生活，Ａ０３死亡後，伊仍實際照顧Ａ０５至今；伊非Ａ０５之父母，自非相對人依民法第1055條第1項前段、第1089條第1項規定請求交付子女之對象；Ａ０５於Ａ０３死亡後，係出於自身意願續留伊住處，伊未不法留置Ａ０５；Ａ０５已年滿15歲，並多次表達欲與伊同住之意願，原法院未予尊重，未衡量現狀維持原則及子女最佳利益，復未依家事事件法第108條第1項規定向Ａ０５充分曉諭裁判結果之影響，率予廢棄第一審裁定，改諭知伊應交付Ａ０５予相對人，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。查未成年子女之父母為行使親權而請求交付子女，其請求之對象並不限於未任親權之他方，尚包括不法留置子女之第三人，相對人請求再抗告人交付子女，無當事人不適格情事。又原法院審理時，已使Ａ０５到庭陳述意見，再抗告人謂原法院違反家事事件法第108條第1項規定，亦有誤會。至再抗告人所陳其餘理由，係屬原法院認定相對人係未成年人Ａ０５之父，Ａ０５之母已死亡，由相對人行使對Ａ０５之親權，符合Ａ０５之最佳利益事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。再抗告人提起再抗告，不合家事事件法第94條第2項之規定，其再抗告難謂合法。
　　據上論結，本件再抗告為不合法。依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國112 年12月28日
　　最高法院民事第一庭審判長
　　法官陳國禎
　　法官鄭純惠
　　法官邱景芬
　　法官管靜怡
　　法官李瑜娟 本件正本證明與原本無異
　　書記官陳雅婷
　　中華民國113 年1月8日

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112-69【裁判字號】最高法院112年度台上字第1128號判決【裁判日期】民國112年12月29日


【案由摘要】請求侵權行為損害賠償【相關法規】公司法第213、214條（107.08.01）
【裁判要旨】又按修正前公司法第214條第1項、第2項前段規定，少數股東須以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，於監察人未依法起訴時，該少數股東始得為公司對董事提起訴訟，係因董事責任與公司權益密切相關，追究董事責任本屬公司之職權，故除法律另有規定外，由監察人代表公司對董事起訴（公司法第213條規定參照），自應先賦予公司評估是否對董事起訴之機會，必於監察人受請求後未依法起訴時，少數股東始得對董事起訴。是倘少數股東已依修正前公司法第214條第1項規定，以書面通知實質上執行公司監察業務之監察人，足認已賦予該公司評估是否對董事起訴之機會而其未起訴時，該少數股東即取得該條第2項之訴訟實施權，不因該監察人與公司間之委任關係，嗣經法院判決確認不存在確定而喪失，以兼顧公司利益與程序安定。

【最高法院民事判決112年度台上字第1128號】


【上訴人】林Ｏ英
【訴訟代理人】劉師婷律師
【被上訴人】王Ｏ瑾
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年1月17日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第279號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：伊為持有訴外人揚際實業股份有限公司（下稱揚際公司）發行股份總數3%以上股份之股東，被上訴人擔任該公司董事長兼總經理期間，未經董事會同意，將其自有資金貸與該公司並收取高額利息；另以該公司貸與資金、還款或盈餘分紅等為由，將該公司帳戶內之款項匯入其私人帳戶而侵占入己，致該公司受有損害，經伊於民國105年1月6日以書面請求時任該公司監察人王Ｏ寧對被上訴人起訴，遭王Ｏ寧於同年2月4日回函拒絕，伊自得依107年8月1日修正前公司法（下稱修正前公司法）第214條第1項、第2項規定行使少數股東權，以個人名義，依公司法第23條第1項，民法第544條、第179條、第184條第1項規定，為揚際公司對被上訴人請求損害賠償等語，求為命被上訴人給付揚際公司新臺幣（下同）1160萬2432元本息之判決，嗣於原審追加（擴張）金額至1480萬2432元本息。
　　被上訴人則以：伊並無上訴人所指侵害揚際公司之不法行為，且訴外人王Ｏ寧與揚際公司間之監察人委任關係，業經法院判決確定自94年8月16日起不存在，上訴人既未以書面通知揚際公司合法之監察人，其起訴不符合公司法第214條規定。況揚際公司因有資金需求，伊以個人資金借款予該公司，並比照該公司原始股東趙榮章退股時給付退股金之方式計息；揚際公司就總經理紅利發放已行之有年，計算方式亦具體固定，未有股東反對；當時係因股東均為訴外人台灣通用器材股份有限公司（下稱通用公司）在職員工，為避免牴觸通用公司之規定，故將分紅透過伊帳戶轉付全體股東等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人前以揚際公司於94年8月16日、100年11月1日未實際召開股東臨時會及董事會（合稱系爭會議），被上訴人與該公司會計簡寶香偽造出席簽到簿及董事願任同意書上之簽名，持向主管機關辦理公司變更登記為由，起訴請求確認系爭會議之決議均不成立，及確認王Ｏ寧與揚際公司間依各該決議成立自94年8月16日起之監察人委任關係均不存在部分，分據臺灣臺北地方法院為上訴人勝訴之判決（106年度訴字第3614號、105年度訴字第758號），均已確定。揚際公司已發行股份總數50萬股，上訴人持有25萬股（持股比例50%），雖為繼續6個月以上持有該公司已發行股份總數1%以上之股東，但其於105年間以書面通知王Ｏ寧對被上訴人起訴時，王Ｏ寧並非揚際公司之監察人，上訴人請求王Ｏ寧提起訴訟，不符公司法第214條第1項規定，亦不因上訴人本件起訴在先，而異其結果。上訴人對被上訴人提起本件代表訴訟，即屬當事人不適格等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。修正前公司法第214條第1項、第2項前段分別定有明文。該條有關少數股東持股期間及持股比例之門檻，係於107年修正時始調整為「繼續6個月以上，持有已發行股份總數1%以上」，上訴人既於105年間起訴，自應適用修正前之規定。又按修正前公司法第214條第1項、第2項前段規定，少數股東須以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，於監察人未依法起訴時，該少數股東始得為公司對董事提起訴訟，係因董事責任與公司權益密切相關，追究董事責任本屬公司之職權，故除法律另有規定外，由監察人代表公司對董事起訴（公司法第213條規定參照），自應先賦予公司評估是否對董事起訴之機會，必於監察人受請求後未依法起訴時，少數股東始得對董事起訴。是倘少數股東已依修正前公司法第214條第1項規定，以書面通知實質上執行公司監察業務之監察人，足認已賦予該公司評估是否對董事起訴之機會而其未起訴時，該少數股東即取得該條第2項之訴訟實施權，不因該監察人與公司間之委任關係，嗣經法院判決確認不存在確定而喪失，以兼顧公司利益與程序安定。查上訴人於105年間以書面請求揚際公司登記之監察人王Ｏ寧對被上訴人起訴，惟王Ｏ寧未於收受該通知後依法起訴，乃原審所認定。倘上訴人為上開通知時，王Ｏ寧實際執行揚際公司之監察業務，且未經法院判決確定否認其間委任關係存在，則依上說明，上訴人即合法取得對被上訴人起訴之訴訟實施權，不因上開委任關係嗣經法院判決確認不存在確定而喪失。原審未遑究明，徒以上訴人於105年間以書面通知王Ｏ寧對被上訴人起訴時，王Ｏ寧並非揚際公司之監察人云云，遽認上訴人起訴欠缺當事人適格，於法自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國112 年12月29日
　　最高法院民事第九庭審判長
　　法官彭昭芬
　　法官蘇芹英
　　法官徐福晋
　　法官許秀芬
　　法官邱璿如
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳媖如
　　中華民國113 年1月5日

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