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《民事實務判決全文彙編01》第1編總則§1 ~§152。共161則


【02】第2編~債§153~756-9【03】第4編親屬-第1~2章§967~§1058 。民法全文。

。總索引。

第1編　總則

1-1。第1章　法例　§1（5）
1-2。第2章　人　
1-2-1。第一節　自然人　§6（21）
1-2-2-2。第二款　社團　§45（8）
1-2-2-3。第三款　財團　§59（5）
1-3。第3章　物　§66（7）
1-4。第4章　法律行為　
1-4-1。第1節　通則　§71（8）
1-4-2。第2節　行為能力　§75（6）
1-4-4。第4節　條件及期限　§99（6）
1-4-5。第5節　代理　§103（10）
1-4-6。第6節　無效及撤銷　§111（9）
1-5。第5章　期日及期間　§119（6）
1-6。第6章　消滅時效　§125（25）
1-7。第7章　權利之行使　§148（9）

。刑事特別法判決彙編。刑訴實務裁判全文彙編。相關民事程序法彙編。民訴實務裁判全文彙編
。刑法分則類(01侵害個人專屬法益犯罪判決彙編。02侵害財產法益犯罪判決彙編。03侵害社會法益犯罪判決彙編。04侵害國家法益犯罪判決彙編)


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第1編　　總　則　　1-1。第1章　法例　§1

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-1-1.【裁判字號】90,訴,4183【裁判日期】901016【裁判案由】清償借款 被告應給付原告新台幣…萬元…。 民法第一條（法源） 民法第二百零七條第二項（複利）
1-1-2.【裁判字號】91,上易,863【裁判日期】911203【裁判案由】給付居間報酬 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民法第一條（法源） 民法第一條（法源）、第七百九十四條（損害鄰地地基或工作物危險之預防義務）
1-1-3.【裁判字號】92,訴,651【裁判日期】920425【裁判案由】確認委任書為真正 確認…日所立之委託書為真正。…。 民法第三條第一、二項（使用文字之準則） 台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條（繼承權之拋棄）
1-1-4.【裁判字號】88,台上,2526【裁判日期】881022【裁判案由】返還不當得利 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第三條第二項（使用文字之準則） 民事訴訟法第四百六十九條（當然違背法令之情形）
1-1-5.【裁判字號】94,建,155【裁判日期】940728【裁判案由】給付工程款 壹、被告應給付原告新臺幣捌…元，…。 民法第三條第二項（使用文字之準則） /


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1-2。第2章　人　　1-2-1。第一節　自然人　§6

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-2-1-1.【裁判字號】90,家簡,2【裁判日期】910116【裁判案由】給付扶養費用 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第六條（自然人權利能力） 民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款（訴訟要件之審查及補正）
1-2-1-2.【裁判字號】93,重訴,318【裁判日期】931130【裁判案由】清償借款 被告…公司、余Ｏ貞、張Ｏ英應連帶給付原告美金…。 民法第七條（胎兒之權利能力） 民法第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
1-2-1-3.【裁判字號】90,保險簡上,2【裁判日期】900727【裁判案由】給付保險金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七條（胎兒之權利能力） 保險法第六十五條（消滅時效）
1-2-1-4.【裁判字號】91,家催更,1【裁判日期】910410【裁判案由】 一、准對失蹤人…為宣告死亡之公示催告。…。 民法第八條第一項（死亡宣告） 民事訴訟法第六百二十八條（公示催告應載事項）
1-2-1-5.【裁判字號】91,亡更,2【裁判日期】911009【裁判案由】 張Ｏ源…於…時死亡。程序費用由張Ｏ源遺產負擔。 民法第八條第三項、第一項（死亡宣告） 民事訴訟法第六百三十四條第一項（費用之負擔）
1-2-1-6.【裁判字號】91,亡更,1【裁判日期】910815【裁判案由】 …適於中華民國四十八年…時死亡。…。 民法第九條第二項（死亡時間之推定） 民法總則施行法第三條第三項（不溯既往之例外）
1-2-1-7.【裁判字號】91,財管,104【裁判日期】911129【裁判案由】 本件聲請駁回。程序費用由聲請人負擔。 民法第十條（失蹤人財產之管理） 非訟事件法第一百零九條第一項、第二項（財產管理人之選任）
1-2-1-8.【裁判字號】96,財管,24【裁判日期】960323【裁判案由】指定財產管理人 選任聲請人…為失蹤人….之財產管理人。…。 民法第十條（失蹤人財產之管理） 非訟事件法第一百零九條第一項（財產管理人之選任）
1-2-1-9.【裁判字號】92,財管,37【裁判日期】920828【裁判案由】 選任財政部國有財產局台灣南區辦事處為被繼承人…之遺產管理人。…。 民法第十一條（同死推定） 民法第一千一百八十五條（賸餘遺產之歸屬）
1-2-1-10.【裁判字號】90,訴,2297【裁判日期】901129【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第十二條（成年時期）、第十三條第二項（未成年人及其行為能力） 民法第七十九條（限制行為能力人訂立契約之效力）、第二百七十二條第一項（連帶債務）
1-2-1-11.【裁判字號】92,家抗,327【裁判日期】921124【裁判案由】禁治產宣告 抗告駁回。抗告程序費用由抗告人連帶負擔。 民法第十四條（禁治產之宣告及撤銷） 民事訴訟法第五百九十七條（禁治產事件之專屬管轄）
1-2-1-12.【裁判字號】93,家聲,30【裁判日期】930518【裁判案由】撤銷禁治產宣告 本院對於…之禁治產宣告撤銷。…。 民法第十四條第二項（禁治產之宣告及撤銷） 民事訴訟法第六百十九條（聲請撤銷禁治產）
1-2-1-13.【裁判字號】92,繼,1084【裁判日期】921219【裁判案由】限定繼承 本院於民國…號所為限定繼承之裁定，應予撤銷。…。 民法第十五條（禁治產人之能力） 民法第七十五條前段（無行為能力人及無意識能力人之意思表示）、第七十六條（無行為能力人之代理）
1-2-1-14.【裁判字號】93,家訴,121【裁判日期】930927【裁判案由】禁止請領遺囑津貼 被告應給付原告新台幣…元，…。 民法第十六條（能力之保護） 勞工保險條例第六十三條（死亡給付）、第六十五條（受領遺屬津貼之順序）
1-2-1-15.【裁判字號】88,重訴,2338【裁判日期】890429【裁判案由】不動產所有權移轉登記 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法金十七條（自由之保護） 民法第七十二條（違背公序良俗之效力）
1-2-1-16.【裁判字號】91,訴,562【裁判日期】910910【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…。，…。 民法第十八條（人格權之保護） 民法第一百九十五條第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）
1-2-1-17.【裁判字號】85,台上,1273【裁判日期】850607【裁判案由】請求變更公司名稱 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第十九條（姓名權之保護） 公司法第十八條（名稱專用）
1-2-1-18.【裁判字號】93,簡抗,89【裁判日期】931206【裁判案由】清償債務 原裁定廢棄。本件移送台灣彰化地方法院。 民法第二十條（住所之設定） 民事訴訟法第一條第一項（普通審判籍1~自然人）
1-2-1-19.【裁判字號】89,婚,503【裁判日期】891024【裁判案由】離婚 本件移送臺灣士林地方法院。 民法第二十條（住所之設定） 民事訴訟法第五百六十八條第一項前段（婚姻事件之專屬管轄）
1-2-1-20.【裁判字號】90,抗更（三）,30【裁判日期】910220【裁判案由】強制執行 原裁定廢棄。 民法第二十三條（居所視為住所2） /
1-2-1-21.【裁判字號】94,重訴,795【裁判日期】950908【裁判案由】塗銷所有權移轉登記 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第二十四條（住所之廢止） 民事訴訟法第一百三十六條第一項前段（送達處所）、第一百三十八條（寄存送達）


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1-2-2。第二節　　法　人　　1-2-2-1。第一款　通則　§25

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-2-2-1-1.【裁判字號】95,訴,586【裁判日期】950808【裁判案由】返還買賣價金 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第二十五條（法人成立法定原則）、第二十六條前段（法人權利能力） 民事訴訟法第四十條第一項（當事人能力）
1-2-2-1-2.【裁判字號】88,訴,3151【裁判日期】890929【裁判案由】給付報酬 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第二十六條（法人權利能力） 民法第三十一條（登記之效力）；合作社法第二條（法律性質）
1-2-2-1-3.【裁判字號】90,簡上,106【裁判日期】900518【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第二十七條第二項（法人之機關） 民法第三百六十七條（買受人之義務）
1-2-2-1-4.【裁判字號】90,訴,2875【裁判日期】901107【裁判案由】回復名譽 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第二十八條（法人侵權責任） 民法第一百九十五條第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）；公寓大廈管理條例第三十八條（管理委員會於民事訴訟上有當事人能力）
1-2-2-1-5.【裁判字號】92,訴,4463【裁判日期】921031【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新臺幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第二十八條（法人侵權責任） 民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款（訴之變更追加之限制）
1-2-2-1-6.【裁判字號】91,簡抗,24【裁判日期】910709【裁判案由】損害賠償 原裁定廢棄。抗告費用由相對人負擔。 民法第二十九條（法人住所） 公司法第三條第一項（公司住所）
1-2-2-1-7.【裁判字號】91,訴,1243【裁判日期】910613【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新…。訴訟費用由被告連帶負擔。 民法第三十條（法人設立登記） 儲蓄互助社法第二條（儲蓄互助社定義）；民事訴訟法第四十條第三項（當事人能力）
1-2-2-1-8.【裁判字號】94,訴,2097【裁判日期】940617【裁判案由】確認債權存在 確認本院執行處…號強制執行事件債務人…公司間有…股之股權存在。…。 民法第三十一條（登記之效力） 公司法第十二條（登記之效力）；強制執行法第一百二十條第二項（債權人對第三人之訴訟）
1-2-2-1-9.【裁判字號】92,法,143【裁判日期】921231【裁判案由】解除董事職權等 解除相對人…教基金會董事職務。…。 民法第三十三條第二項（妨礙監督權行使之處罰） /
1-2-2-1-10.【裁判字號】90,破更,1【裁判日期】900425【裁判案由】宣告破產 宣告…公司破產。選任..律師為破產管理人。申報債權之期間自…日止。 民法第三十五條第一項（法人之破產及其聲請） 破產法第一條（和解與破產之原因）
1-2-2-1-11.【裁判字號】95,司,731【裁判日期】960315【裁判案由】解散清算 聲請駁回。聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。 民法第三十六條（法人宣告解散） 民法第五十八條（法院宣告解散）
1-2-2-1-12.【裁判字號】89,法,277【裁判日期】891031【裁判案由】選任清算人 指定聲請人台北市…局為…基金會之清算人。…。 民法第三十七條（法定清算人）、第三十八條（選任清算人） 非訟事件法第六十一條（其他監督及維護之聲請）
1-2-2-1-13.【裁判字號】92,訴,3924【裁判日期】920829【裁判案由】清償債務 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第四十條第二項（清算人之職務及法人存續之擬制） 公司法第七十九條（清算人）及第八十五條第一項（清算人之代表公司）
1-2-2-1-14.【裁判字號】94,司,949【裁判日期】941215【裁判案由】簿冊保管 指定…為台…推廣協會之簿冊文件保存人。..。 民法第四十一條（清算之程式） 公司法第三百三十二條（簿冊文件之保存）訟事件法第一百八十一條（指定簿冊文件保存人之裁定效力及其費用之負擔）
1-2-2-1-15.【裁判字號】95,台抗,227【裁判日期】950413【裁判案由】聲請選派檢查人 再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。 民法第四十三條（妨礙之處罰） 公司法第二百四十五條第三項（檢查人之選派及權限）
1-2-2-1-16.【裁判字號】92,司更（一）,1【裁判日期】920422【裁判案由】 選任ＯＯ縣政府為清算人。程序費用由相對人負擔。 民法第四十四條（賸餘財產之歸屬） 民法第三十七條（法定清算人）、第三十九條（清算人之解任）
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1-2-2-2。第二款　社團　§45

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-2-2-2-1.【裁判字號】88,訴,3156【裁判日期】891101【裁判案由】給付報酬 原告應於本裁定送達後伍日內，為被告供訴訟費用擔保金新台幣…。…。 民法第四十八條第一項第三款（社團設立登記事項） 公司法第三百七十一條第二項（外國公司之認許）、第三百八十六條（未經認許者營業之備案）
1-2-2-2-2.【裁判字號】86,台再,71【裁判日期】860904【裁判案由】確認宗親會決議無效 再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。 民法第五十條第二項第四款（社團總會之權限） 民事訴訟法第二百四十七條（提起確認之訴之條件）
1-2-2-2-3.【裁判字號】85,台上,3142【裁判日期】851231【裁判案由】確認選舉無效等 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 民法第五十一條第一、二、三項（社團總會之召集） 司法院院字第一五七Ｏ號解釋
1-2-2-2-4.【裁判字號】94,訴,1306【裁判日期】941109【裁判案由】會議決議無效 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第五十六條（總會之無效及撤銷） 公寓大廈管理條例第二十八條（起造人召集會議）
1-2-2-2-5.【裁判字號】85,台上,716【裁判日期】850405【裁判案由】撤銷總會決議 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民法第五十六條（總會之無效及撤銷） 監督寺廟條例第六條第一項（寺廟財產及法物之管理）
1-2-2-2-6.【裁判字號】93,訴,3025【裁判日期】931116【裁判案由】給付顧問費用 被告應給付原告新…。　　訴訟費用由被告負擔。 民法第五十六條（總會之無效及撤銷） 公寓大廈管理條例第二十九條第一項（管理委員會、管理負責人之成立）、第三十一條第一項（區分所有權之計算方式）
1-2-2-2-7.【裁判字號】92,訴,4664【裁判日期】930115【裁判案由】損害賠償等 壹、被告何Ｏ治應給付原告新台幣貳佰元。…。 民法第五十六條（總會之無效及撤銷） /
1-2-2-2-8.【裁判字號】92,聲,1439【裁判日期】921103【裁判案由】解散登記 聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。 民法第五十八條（法院宣告解散） 民法第三十六條（法人宣告解散）；合作社法第五十五條（合作社之解散事由）；非訟事件法第六十條（法人宣告解散聲請應具之文件）
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1-2-2-3。第三款　財　團　§59

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-2-2-3-1.【裁判字號】88,台上,223【裁判日期】880129【裁判案由】確認捐助關係存在 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第六十條第一項、第二項（捐助章程之訂定） /
1-2-2-3-2.【裁判字號】91,法,32【裁判日期】920102【裁判案由】 右聲請人聲請就財團法人…捐助暨組織章程為必要之處分，本院裁定…。 民法第六十一條第一項第七款（財團設立登記事項） 民法第六十二條（財團組織及管理方法）
1-2-2-3-3.【裁判字號】92,法,92【裁判日期】920609【裁判案由】變更章程 財團法人…基金會捐助章程准予變更如附件對照表所示。…。 民法第六十二條（財團組織及管理方法）、第六十三條（財團變更組織） /
1-2-2-3-4.【裁判字號】95,訴,12201【裁判日期】960130【裁判案由】宣告董事行為無效 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第六十四條（財團董事行為無效之宣告） 公司法第二百二十三條（監察人代表公司）
1-2-2-3-5.【裁判字號】90,台抗,407【裁判日期】900824【裁判案由】變更章程 再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。 民法第六十五條（財團目的不達時之保護） 民法第六十二條（財團組織及管理方法）、第六十三條（財團變更組織）
§66
裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-3-1.【裁判字號】94,訴,4978【裁判日期】941130【裁判案由】返還無權佔有房屋 被告應將坐…號如附圖編號Ａ、Ｂ所示之房屋遷讓返還原告。…。 民法第六十六條第一項（物之意義1~不動產） 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
1-3-2.【裁判字號】88,簡上,143【裁判日期】890705【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第六十六條第一項（物之意義1~不動產） /
1-3-3.【裁判字號】93,訴,1853【裁判日期】931203【裁判案由】第三人異議之訴 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第六十六條第二項（物之意義1~不動產） 強制執行法第十五條（第三人異議之訴）
1-3-4.【裁判字號】94,抗更（一）,23【裁判日期】940812【裁判案由】聲明異議 原裁定廢棄，發回臺灣桃園地方法院。 民法第六十八條第一、二項（主物與從物） 強制執行法第五十一條（查封之效力）
1-3-5.【裁判字號】92,訴,3009【裁判日期】930130【裁判案由】第三人異議之訴 本院九…號清償債務強制執行事件，…，所為之強制執行程序應予撤銷。…。 民法第六十八條第一項、第二項（主物與從物） 強制執行法第十五條（第三人異議之訴）
1-3-6.【裁判字號】95,台抗,703【裁判日期】951116【裁判案由】拍賣抵押物強制執行聲明優先承買權 原裁定關於駁回再抗告人就系爭…號建物…，應由…分院更為裁定。 民法第六十八條第二項（主物與從物） 土地法第三十四條之一第四項（共有土地或建物之處分；變更及設定負擔）土地登記規則第九十八條
1-3-7.【裁判字號】92,訴,1167【裁判日期】920623【裁判案由】收取租金債懽 被告應自民國…止，按月給付原告每月新台幣..元。原告其餘之訴駁回。 民法第六十九條第二項（天然孳息與法定孳息） 民法第四百二十一條（租賃之定義）、第八百六十四條（抵押權效力及於標的物之範圍3~法定孳息）
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1-4。第4章　　法律行為　　1-4-1。第1節　通則　§71

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-4-1-1.【裁判字號】93,訴,2499【裁判日期】940301【裁判案由】清償借款 被告…應連帶給付原告新臺幣…。…。 民法第七十一條（違反強行法之效力） 公司法第十六條第一項（公司為保證人之限制）；民法第四百七十四條（消費借貸之定義）
1-4-1-2.【裁判字號】90,家訴,132【裁判日期】910618【裁判案由】確認收養無效 確認兩造於民國…號認可之收養契約無效。訴訟費用由被告負擔。 民法第七十一條（違反強行法之效力） 台灣與大陸地區人民關係條例第六十五條（收養之方法）
1-4-1-3【裁判字號】88,簡上,46【裁判日期】890802【裁判案由】返還借款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七十一條（違反強行法之效力） 民事訴訟法第四百三十六條之一第三項（簡易判決之上訴或抗告程序;上訴及抗告程序之準用）、第四百四十九條第一項（上訴無理由之判決）
1-4-1-4【裁判字號】90,家訴,87【裁判日期】900531【裁判案由】確認親子關係不存在 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七十二條（違背公序良俗之效力） 最高法院五十五年度台上字第二Ｏ五三號判例
1-4-1-5.【裁判字號】95,家訴,172【裁判日期】950809【裁判案由】確認婚姻關係存在 確認原告與被告間婚姻關係存在。訴訟費用由被告負擔。 民法第七十三條（不依法定方式之效力） 民法第一千零五十條（離婚之要式性）
1-4-1-6.【裁判字號】92,家訴,18【裁判日期】920718【裁判案由】給付生活費用 被告應給付原告新臺幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第七十四條（暴利行為） 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款（訴之變更追加之限制）
1-4-1-7.【裁判字號】90,訴,4419【裁判日期】901003【裁判案由】撤銷和解 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七十四條（暴利行為） 民法第一百九十五條第三項、第一項（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償）
1-4-1-8.【裁判字號】92,訴,3723【裁判日期】930227【裁判案由】契約無效等 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第七十四條第二項（暴利行為） 民法第七十二條（違背公序良俗之效力）
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1-4-2。第2節　行為能力　§75

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-4-2-1.【裁判字號】91,訴,2627【裁判日期】911108【裁判案由】損害賠償 選任…號損害賠償民事事件中，為原告…之特別代理人。 民法第七十五條後段（無行為能力人及無意識能力人之意思表示） 民事訴訟法第五十一條第一項、第二項（特別代理人之選任及其權限）
1-4-2-2.【裁判字號】90,訴,1056【裁判日期】910103【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…。訴訟費用由被告連帶負擔。 民法第七十五條（無行為能力人及無意識能力人之意思表示） 民事訴訟法第三百八十六條（駁回一造辯論聲請之裁定）
1-4-2-3.【裁判字號】92,家抗,292【裁判日期】921030【裁判案由】拋棄繼承 抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。 民法第七十六條（無行為能力人之代理） 民法第一千一百七十四條第一項、第二項前段（繼承權拋棄之自由及方法）、第一千一百七十六條第七項（拋棄繼承權人應繼分之歸屬）
1-4-2-4.【裁判字號】88,簡上,102【裁判日期】880927【裁判案由】確認本票債權關係不存在 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第七十七條（限制行為能力之意思表示）、第七十八條（限制行為能力人為單獨行為之效力） 票據法第一百二十條第二項（本票之應載事項）、第二十二條第一項（票據時效、利益償還請求權）
1-4-2-5.【裁判字號】95,抗,304【裁判日期】950918【裁判案由】本票裁定78 原裁定廢棄。相對人之聲請駁回。…。 民法第七十八條（限制行為能力人為單獨行為之效力） 非訟事件法第二十一條第二項（費用負擔之原則）
1-4-2-6.【裁判字號】88,小上,121【裁判日期】890908【裁判案由】返還借款 原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣…。…。 民法第七十九條（限制行為能力人訂立契約之效力） 民法第八十三條（強制有效行為）
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1-4-3。第3節　意思表示　§86

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-4-3-1.【裁判字號】88,台上,177【裁判日期】880128【裁判案由】更名登記 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第八十六條（真意保留或單獨虛偽意思表示） 民法第一百十八條第一項（無權處分）
1-4-3-2.【裁判字號】87,台上,2498【裁判日期】871023【裁判案由】清償債務 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第八十六條前段（真意保留或單獨虛偽意思表示） /
1-4-3-3.【裁判字號】94,重訴,795【裁判日期】940826【裁判案由】塗銷所有權移轉登記 確認被告間就附表所示不動產之買賣關係不存在。…所有權移轉登記予以塗銷。　 民法第八十七條第一項前段（虛偽意思表示） 民法第二百四十二條（債權人代位權）、第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
1-4-3-4.【裁判字號】91,家訴,133【裁判日期】920505【裁判案由】確認婚姻關係存在 確認兩造間婚姻關係存在。訴訟費用由被告負擔。 民法第八十七條（虛偽意思表示） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段（一造辯論判決）
1-4-3-5.【裁判字號】91,訴,2483【裁判日期】910625【裁判案由】損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第八十八條（錯誤之意思表示） 民法第九十二條第一項（意思表示之不自由）、第一百七十九條（不當得利之效力）、第一百八十二條（不當得利受領人之返還範圍）
1-4-3-6.【裁判字號】91,訴,445【裁判日期】910410【裁判案由】確認買賣關係不存在 確認原告與被告間就如附表所示之不動產於…號強制執行事件拍定之買賣關係不存在。…。 民法第八十八條（錯誤之意思表示） 民法第九十條（錯誤表示撤銷之除斥期間）、第一百十四條（撤銷之自始無效）
1-4-3-7.【裁判字號】89,家訴,49【裁判日期】890529【裁判案由】撤銷拋棄繼承權9 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第八十八條（錯誤之意思表示）第八十九條（傳達錯誤） 民法第一千一百七十四條（繼承權拋棄之自由及方法）
1-4-3-8.【裁判字號】91,簡上,99【裁判日期】910815【裁判案由】給付工程款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第九十條（錯誤表示撤銷之除斥期間） 民法第七百三十八條第三款（和解之撤銷-和解與錯誤之關係）
1-4-3-9【裁判字號】93,訴,2523【裁判日期】930902【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣捌…。訴訟費用由被告連帶負擔。 民法第九十條（錯誤表示撤銷之除斥期間） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段（一造辯論判決）
1-4-3-10【裁判字號】91,訴,6465【裁判日期】920617【裁判案由】返還借款 被告應給付原告新台幣貳…。…。 民法第九十二條（意思表示之不自由） 民法第七百三十六條（和解之定義）、第七百三十七條（和解之效力）
1-4-3-11【裁判字號】92,重訴,537【裁判日期】920528【裁判案由】確認債權不存在等 確認原告與被告間之…日之債權協議書上之新台幣…元借款債權不存在。…。…。 民法第九十二條第一項（意思表示之不自由） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段（一造辯論判決）
1-4-3-12.【裁判字號】89,上,891【裁判日期】891128【裁判案由】撤銷贈與契約等 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第九十二條（意思表示之不自由）、第九十三條 民法第二百四十四條（債權人撤銷權）
1-4-3-13.【裁判字號】91,訴,281【裁判日期】911121【裁判案由】解除契約返還價金 被告應連帶給付原告新臺幣…。….。 民法第九十三條（撤銷不自由意思表示之除斥期間） 民法第一百八十四條第一項（獨立侵權行為之責任）、第一百八十五條（共同侵權行為責任）
1-4-3-14.【裁判字號】92,訴,1373【裁判日期】920625【裁判案由】清償借款 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 民法第九十四條（對話意思表示之生效時期）及第九十五條（非對話意思表示之生效時期） 保險法第六十四條（要保人據實說明之義務）；民法第二百五十八條第一項（解除權之行使方法）
1-4-3-15.【裁判字號】96,聲,600【裁判日期】960305【裁判案由】返還提存物 聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。 民法第九十五條第一項前段（非對話意思表示之生效時期） 民事訴訟法第一百零六條（其他依法令供訴訟上擔保者準用之規定）、第一百零四條（擔保物返還原因及程序）
1-4-3-16.【裁判字號】88,重訴,2239【裁判日期】881224【裁判案由】損害賠償 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第九十五條第一項（非對話意思表示之生效時期） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）、第二百二十六條第一項（給付不能之效力2~損害賠償與一部履行之拒絕）
1-4-3-17.【裁判字號】93,台抗,189【裁判日期】930326【裁判案由】拋棄繼承 再抗告駁回。再抗告程序費用由再抗告人負擔。 民法第九十六條（向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示之生效時期） 民法第一千一百七十四條（繼承權拋棄之自由及方法）、第一千一百七十六條第五項、第七項（拋棄繼承權人應繼分之歸屬）
1-4-3-18.【裁判字號】93,聲,2055【裁判日期】940103【裁判案由】公示送達 聲請駁回。程序費用由聲請人負擔。 民法第九十六條（向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示之生效時期）、第九十七條（公示送達） 民事訴訟法第一百二十七依（對無訴訟能力人之送達）、第一百三十六條第一、三項（送達處所）
1-4-3-19.【裁判字號】95,聲,2893【裁判日期】950911【裁判案由】公示送達 准將聲請人對相對人如附件所示意思表示之通知為公示送達。…。 民法第九十七條（公示送達） 民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款（聲請或職權公示送達之事由）
1-4-3-20.【裁判字號】94,重訴,1395【裁判日期】941230【裁判案由】返還借款 被告應給付原告新台幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第九十八條（意思表示之解釋） 民法第三百條（免責的債務承擔~與債權人訂立契約）
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1-4-4。第4節　條件及期限　§99

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-4-4-1.【裁判字號】94,勞簡上,12【裁判日期】940629【裁判案由】給付薪資 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第九十九條第一項（停止條件與解除條件） 民事訴訟法第四百二十七條第一項（簡易訴訟程序之範圍）
1-4-4-2.【裁判字號】91,簡上,328【裁判日期】911105【裁判案由】確認本票債權不存在 原判決廢棄。確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在…。 民法第九十九條第二項（停止條件與解除條件） 票據法第五條第一項（簽名人責任）、第一百二十四條（關於準用匯票之規定）
1-4-4-3.【裁判字號】90,訴,6069【裁判日期】910520【裁判案由】給付工程款 被告應給付原告新台幣…。訴訟費用由被告負擔。…。 民法第一百條（附條件利益之保護） /
1-4-4-4.【裁判字號】91,訴,4274【裁判日期】911025【裁判案由】給付買賣價金 被告應給付原告新台幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第一百零一條第一項（條件成就或不成就之擬制） 民法第三百五十六條第一項（買受人之檢查通知義務）
1-4-4-5.【裁判字號】90,台上,1574【裁判日期】900906【裁判案由】返還價金 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百零一條第二項（條件成就或不成就之擬制） /
1-4-4-6.【裁判字號】92,重訴,40【裁判日期】920624【裁判案由】返還投資金 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百零二條（附期限法律行為之效力及其保護） /
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1-4-5。第5節　代理　§103

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1-4-5-1.【裁判字號】93,金,67【裁判日期】931217【裁判案由】侵權行為損害賠償 被告應給付原告新臺幣….。…。 民法第一百零三條（代理行為之要件及效力） /
1-4-5-2.【裁判字號】91,訴,3296【裁判日期】910816【裁判案由】損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百零三條（代理行為之要件及效力） 民法第一百八十四條第一項前段（獨立侵權行為之責任）
1-4-5-3.【裁判字號】91,訴,1463【裁判日期】910430【裁判案由】清償借款 被告應連帶給付原告新台幣…。…。 民法第一百零三條第一項（代理行為之要件及效力） 民事訴訟法第二十四條第一項（合意管轄及其表意方法）
1-4-5-4.【裁判字號】89,簡上,543【裁判日期】891128【裁判案由】給付電信費 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百零四條（代理人之能力） 民法第一百十條（無權代理人之責任）
1-4-5-5.【裁判字號】90,再簡抗,1【裁判日期】910108【裁判案由】確認本票債權不存在 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民法第一百零五條前段（代理行為之瑕疵） 民事訴訟法第五百條第一項、第二項（提起再審之期間）
1-4-5-6.【裁判字號】90,訴,3907【裁判日期】910313【裁判案由】清償借款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百零六條前段（自己代理及雙方代理之禁止）、 最高法院六十五年台上字第八四Ｏ號判例
1-4-5-7.【裁判字號】92,訴,1488【裁判日期】920507【裁判案由】返還融資借款 被告應給付原告新台幣…。…. 。 民法第一百零七條前段（代理權之限制及撤回） /
1-4-5-8.【裁判字號】90,訴,5953【裁判日期】910131【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第一百零七條（代理權之限制及撤回） 民法第三百六十七條（買受人之義務）、第二百三十三條第一項（遲延利息與其他損害之賠償）
1-4-5-9.【裁判字號】89,台上,222【裁判日期】890121【裁判案由】確認贈與關係存在 上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百零八條第一項（代理權之消滅與撤回） 民法第五百五十條（委任關係之消滅~當事人死亡、破產或喪失行為能力）；最高法院四十九年台上字第一八一三號判例
1-4-5-10.【裁判字號】93,訴,4913【裁判日期】931231【裁判案由】給付電信費 被告應給付原告新台幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第一百十條（無權代理人之責任） 民事訴訟法第三百八十六條（駁回一造辯論聲請之裁定）
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1-4-6。第6節　無效及撤銷　§111

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1-4-6-1.【裁判字號】89,簡上,139【裁判日期】890630【裁判案由】交付買賣標的物 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百十一條（一部無效之效力） 保險法第三十六條（複保險之通知）、第三十七條（惡意複保險無效）
1-4-6-2.【裁判字號】88,台上,836【裁判日期】880422【裁判案由】塗銷所有權移轉登記 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第一百十二條（無效行為之轉換） 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）
1-4-6-3.【裁判字號】88,訴,2038【裁判日期】890328【裁判案由】交還土地　 被告應將如附圖所示…土地交還原告。….。 民法第一百十三條（無效行為當事人之責任） 民法第二百五十九條（契約解除後之回復原狀）
1-4-6-4.【裁判字號】90,上易,300【裁判日期】900814【裁判案由】返還買賣價金 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百十三條（無效行為當事人之責任） 公平交易法第二十一條第一項及第二項（虛偽不實記載或廣告）
1-4-6-5.【裁判字號】91,訴,1789【裁判日期】910725【裁判案由】撤銷贈與等 被告....之贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷…。…。 民法第一百十四條第一項（撤銷之自始無效） 民法第二百四十四條第一項、第二項（債權人撤銷權）
1-4-6-6.【裁判字號】89,台上,901【裁判日期】890420【裁判案由】請求確認票據債權不存在等 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第一百十五條（承認之溯及效力） 票據法第十條第二項（無代理權與越權代理）；民法第一百零七條（代理權之限制及撤回）
1-4-6-7.【裁判字號】94,台上,1537【裁判日期】940818【裁判案由】損害賠償 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第一百十六條（撤銷及承認之方法） 民法第九十四條（對話意思表示之生效時期）、第九十五條（非對話意思表示之生效時期）
1-4-6-8.【裁判字號】89,訴,2347【裁判日期】891027【裁判案由】拆屋還地 被告應將坐落…土地上浴室拆除，並將各該土地交還原告。…。 民法第一百十八條第一項（無權處分） 民法第三百九十六條第一項（定履行期間及分次履行之判決）
1-4-6-9.【裁判字號】95,台上,670【裁判日期】950412【裁判案由】拆屋還地等 原判決關於命上訴人拆屋還地及…廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 民法第一百十八條第二項前段（無權處分） 民法第七百六十七條（所有權之保護~物上請求權）、第八百二十一條（共有人請求權之行使）
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1-5。第5章　期日及期間　§119

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-5-1.【裁判字號】92,簡上,744【裁判日期】921205【裁判案由】清償債務 原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。 民法第一百十九條（本章規定之適用範圍） 最高法院著有六十九年臺上字第一五二二號判例
1-5-2.【裁判字號】91,家訴,147【裁判日期】911223【裁判案由】履行離婚協議 被告應給付原告新台幣…。被告應給付原告新台幣…元，其給付方法…。…。 民法第一百二十條（期間之起算） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段（一造辯論判決）
1-5-3.【裁判字號】90,再簡抗,3【裁判日期】901212【裁判案由】聲請再審 原確定裁定廢棄。本院台北簡易庭民國…號裁定廢棄。…。 民法第一百二十一條第一項（期間之終止） 民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款（再審事由1）
1-5-4.【裁判字號】95,簡抗,14【裁判日期】950410【裁判案由】修復漏水等 抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。 民法第一百二十二條（期間終止之延長） 民事訴訟法第一百三十七條第一項（補充送達）
1-5-5.【裁判字號】91,勞訴,42【裁判日期】910617【裁判案由】給付退休金 被告應給付原告新臺幣…。訴訟費用由被告負擔。 民法第一百二十三條第二項（連續或非連續期間之計演算法） 勞動基準法第五十五條第二項（退休金之給與標準）
1-5-6.【裁判字號】90,家訴,167【裁判日期】900928【裁判案由】交付子女 確認原告為被告所監護之女嬰…之生母。…。 民法第一百二十四條第二項（年齡之計算） 民事訴訟法第二百四十七條第一項（提起確認之訴之條件）
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1-6。第6章　消滅時效　§125

裁判連結 裁判結果 主要法條 其他相關法規
1-6-1.【裁判字號】93,訴,370【裁判日期】930312【裁判案由】給付買賣價金 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第一百二十五條（一般時效期間） 民事訴訟法第三百八十五條第一項前段（一造辯論判決）
1-6-2.【裁判字號】91,訴,4965【裁判日期】920306【裁判案由】第三人異議之訴 本院….之房屋所有權全部所為之強制執行程序應予撤銷。…。 民法第一百二十五條（一般時效期間） 強制執行法第十五條（第三人異議之訴）
1-6-3.【裁判字號】93,簡上,477【裁判日期】940128【裁判案由】給付管理費 原判決關於命…給付超過新台幣貳….。 民法第一百二十五條（一般時效期間） 民法第一百二十六條（五年之短期時效期間）
1-6-4.【裁判字號】92,訴,3837【裁判日期】920829【裁判案由】給付租金等 被告應連帶給付原告新台幣…。…。 民法第一百二十六條（五年之短期時效期間） 民法第二百五十二條（違約金額過高之酌減）
1-6-5.【裁判字號】92,訴,5725【裁判日期】930311【裁判案由】塗銷抵押權登記 被告應將原告所Ｏ…建號建物全部，…予以塗銷。…。 民法第一百二十六條（五年之短期時效期間） 票據法第一百二十條第六款（本票之應載事項）、第二十二條第二項（票據時效、利益償還請求權）
1-6-6.【裁判字號】92,建,100【裁判日期】921224【裁判案由】給付工程款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百二十七條第七款（二年之短期時效期間） 票據法第二十二條第一項（票據時效、利益償還請求權）
1-6-7.【裁判字號】93,簡上,423【裁判日期】931124【裁判案由】給付貨款 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百二十七條（二年之短期時效期間） 最高法院三十六年度台上字第一一五五號
1-6-8.【裁判字號】92,建,123【裁判日期】930102【裁判案由】給付工程款 原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百二十八條前段（消滅時效之起算） 民法第一百二十七條第七款（二年之短期時效期間）
1-6-9.【裁判字號】94,簡上,582【裁判日期】950323【裁判案由】損害賠償 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百二十八條前段（消滅時效之起算） 民法第一百四十四條第一項（時效完成之效力~發生抗辯權）、第一百九十七條第一項前段（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之返還）
1-6-10.【裁判字號】92,訴,4708【裁判日期】930305【裁判案由】給付貨款 被告應給付原告新台幣…。…。 民法第一百二十九條第一項第二款（消滅時效中斷之事由） 最高法院五十五年台上字第二八六八號
1-6-11.【裁判字號】91,訴,6654【裁判日期】920227【裁判案由】債務人異議之訴 本院…號清償債務強制執行事件被告對原告之強制執行程序應予撤銷。…。 民法第一百二十九條第二項第五款（消滅時效中斷之事由） 民法第一百三十七條第一項（時效中斷及於時之效力）
1-6-12.【裁判字號】92,保險,52【裁判日期】920627【裁判案由】給付保險金 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百三十條（不起訴視為不中斷） 保險法第六十五條（消滅時效）
1-6-13.【裁判字號】89,訴易,110【裁判日期】891024【裁判案由】侵權行為損害賠償 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百三十一條（因訴之撤回或駁回而視為不中斷） 刑事訴訟法第五百零三條第一項（裁判~駁回或移送民庭）
1-6-14.【裁判字號】94,訴,2699【裁判日期】950526【裁判案由】損害賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百三十二條（因送達支付命令而中斷時效之限制） 強制汽車責任保險法第二十九條（保險人得代位行使請求權人對被保險人請求權之情形）
1-6-15.【裁判字號】93,台上,1227【裁判日期】930624【裁判案由】給付承攬報酬 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 民法第一百三十三條（因聲請調解提付仲裁而中斷時效之限制） 鄉鎮調解條例
1-6-16.【裁判日期】890329【裁判案由】確認債權存在 上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 民法第一百三十五條（因告知訴訟而中斷時效之限制） 民法第一百二十九條第二項第四款（消滅時效中斷之事由）
1-6-17.【裁判字號】86,台上,2523【裁判日期】860814【裁判案由】異議之訴事件 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 民法第一百三十六條（因執行而中斷時效之限制） 民法第一百三十七條第三項（時效中斷及於時之效力）
1-6-18.【裁判字號】89,訴,2940【裁判日期】890830【裁判案由】債務人異議之訴 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百三十七條（時效中斷及於時之效力） 強制執行法第十四條（債務人異議之訴1）
1-6-19.【裁判字號】93,訴,523【裁判日期】930315【裁判案由】債務人異議之訴 本院…號損害賠償強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。…。 第一百三十七條第三項（時效中斷及於時之效力） 民法第一百九十七條第一項前段（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之返還）
1-6-20.【裁判字號】91,訴,4136【裁判日期】920530【裁判案由】債務人異議之訴138 本院…號清償債務強制執行程序應予撤銷。訟費用由被告負擔。 民法第一百三十八條（時效中斷及於人之效力） 票據法第九十六條第一項（票據債務人責任）
1-6-21.【裁判字號】91,訴,3014【裁判日期】910730【裁判案由】土地所有權移轉登記 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百四十條（時效因繼承人、管理人未確定而不完成） 民法第一百二十五條（一般時效期間）
1-6-22.【裁判字號】93,國,20【裁判日期】930922【裁判案由】國家賠償 原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 民法第一百四十四條第一項（時效完成之效力~發生抗辯權） 國家賠償法第三條第一項（國家賠償責任）、民法第一百八十四條第一項前段、第二項（獨立侵權行為之責任）
1-6-23.【裁判字號】93,訴,3250【裁判日期】930930【裁判案由】侵權行為損害賠償 原告之訴及假執行之聲請均駁回。…。 民法第一百四十四條第一項（時效完成之效力~發生抗辯權） 民法第一百九十七條第一項（損害賠償請求權之消滅時效與不當得利之返還）
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1-7。第7章　權利之行使　§148

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1。第1編　　總　則　　1-1。第1章　法　例　§1

1-1-1.【裁判字號】90,訴,4183【裁判日期】901016【裁判案由】清償借款　§1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第四一八三號】
原　　告　　　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　　辜Ｏ松.
訴訟代理人　　鍾Ｏ瑩.
被　　告　　　林Ｏ鴻.
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文
　　被告應給付原告新台幣陸拾伍萬元，及自民國九十年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十八點四八計算之利息，並自民國九十年六月二十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告於民國九十年三月二十一日向原告借用新台幣（下同）六十五萬元，約定自九十年三月二十一日起至九十一年三月二十一日止循環動用，利息按年息百分之十八點五採機動利率計算，每月結算一次同時滾入原本，屆期如數清償，若未依約清償本息，即喪失期限利益，債務視為全部到期，除仍按上開利率計息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告繳息至九十年五月二十一日後，使用借貸超過使用最高限額，竟未依約清償本息，依約視為全部到期，尚欠本金六十五萬元及利息、違約金迄未清償。又關於請求複利部分，係以商業上有此習慣，而依民法第二百零七條第二項規定請求。依商業習慣，銀行放款一般均不計複利，惟「透支」均按月複利計算，前司法行政部刊印之五十九年八月版「商業習慣調查研究」第二百五十七至二百五十九頁有此明載，為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出借據影本一份、繳款歷史交易查詢影本一份、放款主檔查詢影本一份為證。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張被告於九十年三月二十一日向原告借用六十五萬元，約定自九十年三月二十一日起至九十一年三月二十一日止循環動用，利息按年息百分之十八點五採機動利率計算，每月結算一次同時滾入原本，屆期如數清償，若未依約清償本息，即喪失期限利益，債務視為全部到期，除仍按上開利率計息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告繳息至九十年五月二十一日後，使用借貸超過使用最高限額，竟未依約清償，依約視為全部到期，尚欠本金六十五萬元及利息、違約金迄未清償等事實，業據提出與其所述相符之借據、繳款歷史交易查詢、放款主檔查詢等件為證。被告既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，本院審酌上開證據，認為原告主張之事實為可採信。
　　三、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文。又依民法第一條前段之規定，習慣固僅就法律所未規定之事項，有補充之效力，惟法律於其有規定之事項，明定另有習慣時不適用其規定者，此項習慣，即因法律之特別規定而有優先之效力，民法第二百零七條第二項即明定前項規定，如商業上另有習慣者不適用之，則商業上得將利息滾入原本，再生利息之習慣，自應優先於同條第一項規定而適用之（最高法院二十六年渝上字第九四八號判例參照）。經查，銀行透支契約有按月計算複利之商業習慣（商事習慣調查研究第二五八頁），是故，原告請求被告依約支付複利，並無不合。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付六十五萬元，及自九十年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之十八點四八計算之利息，並自九十年六月二十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，洵無不合，應予准許。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十六日
民事第二庭法官　　曾部倫
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十月十六日
法院書記官　　柯月英

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1-1-2.【裁判字號】88,再易,38【裁判日期】890509【裁判案由】排除侵害　§1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決八十八年再易字第三十八號】
再審原告　　　王Ｏ友.
訴訟代理人　　王Ｏ林.
再審被告　　　劉Ｏ郎.
訴訟代理人　　施家治律師
再審被告　　　劉Ｏ蘭.
　　右當事人間排除侵害事件，再審原告對於民國八十八年八月十九日本院八十八年度再易字第十三號再審判決提起再審，本院判決如左：
主　　文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
　　一、本件再審原告主張：兩造之房屋相鄰，但各為獨立牆壁，伊所有之房屋係建於六十三年間，再審被告之房屋係於七十三年間建築完成，再審被告起造當時，為擴大室內面積，未於兩壁間預留空隙，施作伸縮縫，防止雨水滲入，形成再審被告房屋二樓頂旁俗稱之「女兒牆」與再審原告所有房屋牆壁間存有縫隙，再審被告雖以水泥將縫隙遮蓋，但其封之水泥年久風化破裂，以致伊所有之房屋二樓滲水受損，再審被告依習慣法及民法第七百七十七條規定之法理，應負有修繕之義務，原再審判決對於影響裁判之上述法則未予適用，認再審被告無修繕之義務，不構成侵權行為，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤。
　　二、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定甚明。所謂適用法規顯有錯誤係指積極的適用法規錯誤即所適用之法規不合於法律規定或與司法院、大法官會議現尚有效之解釋及最高法院現尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規而言。又再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項亦有明文。是法院如認為有傳訊當事人之必要，先指定日期命行準備程序後，再以判決認再審之訴為顯無理由，不經言詞辯論而逕予駁回，亦難指為違法（最高法院四十四年台上字第五六六號判例參照）。
　　三、按民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法裡。」該條所稱之習慣係指具有法的效力與價值之習慣，亦即『習慣法』，而非事實上的習慣或單純的習慣，客觀上須有多年慣行之事實，及普通一般人確定心為其基礎，始足當之（參照最高法院十七年上字第六一三號判例）。再審原告主張凡兩建築物相鄰之外牆銜接處均由後建築者施作防水措施，已然成為社會確信之習慣法云云。惟在臺灣高等法院臺中分院民事庭八十六年度上易字第三十四號損害賠償案件中，鑑定人即建築師劉龍華對法院詢以在建築習慣上，後蓋的人是否需在接縫處做防水乙節，答稱：「在法規上是沒有規定，但是後蓋的人應該善意的去防止漏水」等語，此有筆錄影本附卷可稽（見本院八十五年度中簡字第一Ｏ二二號卷第一百八十二頁），依鑑定人所稱後蓋的人應「善意的」防止漏水，應係指後蓋之人基於施工上之方便，於建屋後兼予施作防水之措施，以避免造成鄰屋之損害，並非社會上一般人均具有此種後建者應課予防水義務之確信，是前開鑑定人所稱之建築習慣應僅係事實上的習慣，而非民法第一條所指之習慣法，從而再審原告主張依習慣法，再審被告應有施作防水設施之義務，即屬無據。
　　四、再按民法第七百七十七條規定：「土地所有人，不得設置屋簷或其他工作物，使雨水直注於相鄰之不動產。」此條係就土地所有人由人工引導排水，不得使用鄰地而為規定，本件再審原告主張土地所有人須負修繕牆壁縫隙以免雨水自然滲入，二者之法理並不相同。再審原告主張依民法第七百七十七條規定之法理，再審被告須負修繕牆壁縫隙以免雨水自然滲入之義務，亦屬無據。另民法第七百九十四條規定：「土地所有人開掘或建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險或使鄰地之工作物受其損害。」本件再審被告於建築時已將牆壁縫隙補合，並未造成再審原告之房屋損害，再審被告建築完成十多年後，該牆壁才出現縫隙，業經再審原告所自承，而上揭民法第七百九十四條係就土地所有人建築時，土地所有人應負之義務而為規定，本件自無適用民法第七百九十四條之餘地。
　　五、綜上，原再審判決並無消極的不適用民法第一條或第七百九十四條之規定，即無適用法規錯誤之情形，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起再審之訴，核無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回本件再審之訴。
　　六、據上論結，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣臺中地方法院民事　　第一庭
審判長法官　　林清鈞
法官　　巫淑芳
法官　　吳蕙玟
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年五月九日
書記官

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1-1-3.【裁判字號】92,訴,651【裁判日期】920425【裁判案由】確認委任書為真正　§3.1.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第六五一號】
原　告　　　　陳Ｏ新
被　告　　　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務處
法定代理人　　劉Ｏ迪
訴訟代理人　　羅子武律師
　　右當事人間確認委任書為真正事件，本院判決如左：
主文
　　確認賴Ｏ祥於民國九十一年九月三日所立之委託書為真正。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件原告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張榮民賴Ｏ祥一生報效國家無怨無悔，不幸於民國九十一年十一月九日病故於台大醫院公館分院，經榮民服務處火化，求上級恩准將骨灰發交委託人唯一表弟陳Ｏ新攜返原籍四川省老家安葬，以遂遺願完成落葉歸根心願，原告因生前受人之託忠人之事，願負一切法律責任，將往生骨灰攜返大陸善加安葬，據榮民服務處稱委託書應送法院判定憑辦。訴之聲明：確認賴Ｏ祥於民國九十一年九月三日所立之委託書為真正。
　　三、被告則以否認委託書之真正，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項規定，凡屬榮民亡故事件，為免在大陸地區人民得以繼承表示期間內，因遺產變動，而致繼承人等間之糾紛，故所有遺產之處理，原則上皆嗣大陸地區人民得為繼承表示之時間過後，再一併處理，以免生糾紛，本件榮民賴Ｏ祥於九十一年十一月九日去世，依上開條例規定繼承表示之時間為三年，即於九十四年十一月九日屆滿，故此期間之前亦無法依原告意旨處分亡故榮民賴Ｏ祥骨灰等語置辯。訴之聲明：原告之訴駁回。
　　四、按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條第一、二項定有明文。查原告主張榮民賴Ｏ祥不幸於民國九十一年十一月九日病故於台大醫院公館分院，經榮民服務處火化，生前立委託書交委託人唯一表弟原告陳Ｏ新攜骨灰返原籍四川省老家安葬等情，業據其提出委託書為證，被告固不否認榮民賴Ｏ祥業於九十一年十一月九日去世並業已火化之事實，惟否認上開委託書之真正，並為上開之辯詞，經查上開委託書係記載「立委託書人賴Ｏ祥因近日身體實感欠佳，倘若發生不幸意外事故如死亡或病故等情，請貴會將本人骨灰恩賜發交鄉親受委託人陳Ｏ新攜返大陸安葬，落葉歸根處理，此致輔導會。委託人賴Ｏ祥，受委託人陳Ｏ新。」其中委託人賴Ｏ祥與受託人陳Ｏ新筆跡，顯同一人所為，惟委託人賴Ｏ祥三字下方尚有賴Ｏ祥之印章印文，經本院函調賴Ｏ祥於台北市青田郵局之開戶資料結果，發現該郵政存簿儲金立帳申請書上所留存之印章印文，以肉眼觀之，即與上開委託書上之賴Ｏ祥印章印文相同，揆諸首開規定，應認上開委託書為真正。至被告所辯依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項規定，須經三年繼承人繼承表示期間，無法立即發給部分，因上開委託書為榮民賴Ｏ祥生前之意思表示，既委託原告處理賴Ｏ祥身後之骨灰，並未違反任何強制規定，應認發生效力，被告所辯，應不足採。
　　五、綜上所述，原告請求確認上開委託書之真正，為有理由，應予准許。
　　六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十五日
民事第二庭法官　　黃雯惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年四月二十八日
法院書記官　　林玗倩

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1-1-4.【裁判字號】88,台上,2526【裁判日期】881022【裁判案由】返還不當得利　§3.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【八十八年度台上字第二五二六號】
上　訴　人　　李Ｏ鸞
被上訴人　　　徐Ｏ文
　　　　　徐慶Ｏ
　　　　　徐Ｏ春
　　　　　徐Ｏ亮
　　　　　徐Ｏ伍
共同
訴訟代理人　　黃德賢律師
　　右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第八六二號），提起上訴，本院裁定如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十九條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
　　本件上訴人對第二審判決提起上訴，核其上訴理由略以：上訴人否認民國三十九年不動產買賣契約書伊母李陳Ｏ娥之印文為真正，且其上印文為橢圓型與五十年之絕賣契約為方型印文截然不同，又五十年之不動產絕賣契雖記載：「價款即日收足訖」，並非可作為核算兩造間約定價金為若干之基準，即不足證明兩造間就系爭土地之買賣價金已互相同意云云，無非就原審依取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人之兄徐Ｏ芳又於五十年間與上訴人及上訴人之母李陳Ｏ娥就系爭土地訂立不動產絕賣契，其上上訴人之印文與上訴人所不爭執其真正之起訴狀所蓋用之印文，無論於印章之型式、字形及各筆劃間之相關位置均相同。依民法第三條第二項之效力規定，自應認系爭土地絕賣契確係上訴人所簽立無訛。且該不動產絕賣契本身雖無不動產標示及價金之記載，惟於該字契末附有一紙，載明不動產標示，且字契中已明載：「其價款即日領收足訖」字樣，可知雙方早已對價金意思合致且已領收並將該不動產於現場指明界址移交接管歸買主永為己業。從而，價金雖未明載但既已載明收訖，顯已有意思表示合致，即無礙土地買賣契約之成立。縱認被上訴人所舉三十九年間之土地買賣契約書，關於訴外人李Ｏ潭、李Ｏ松之部分係由他人所為而屬虛偽，仍無妨其他人於斯時訂立該一土地買賣契約書之事實，更無妨上訴人於五十年間所訂不動產絕賣契之有效成立，益證上訴人主張五十年間之契約未約定價金及標的物，致未成立云云，尚非可採等情，指摘為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
　　據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年十月二十二日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　朱建男
法官　　曾煌圳
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年十一月六日

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1-1-5.【裁判字號】94,建,155【裁判日期】940728【裁判案由】給付工程款　§3.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度建字第155號】
原　　告　　　鴻Ｏ電機股份有限公司
法定代理人　　何Ｏ豐
被　　告　　　晟Ｏ工程有限公司
法定代理人　　吳Ｏ尚
訴訟代理人　　蕭慶鈴律師
　　上述當事人間給付工程款事件，本院於民國九十四年七月二十一日辯論終結，判決如下：
主　　文
　　壹、被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬元，及自民國九十四年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　貳、訴訟費用由被告負擔。
　　参、本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾捌萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由 壹、原告主張：（一見起訴狀、二見第一九至二Ｏ頁、見第四一頁正反面）
　　一、被告承攬台北市大Ｏ國小電源改善工程，九十三年七月八日將部分配盤工程轉包原告施作（下稱：本件工程），工程總價為新台幣（以下同）一百一十萬元。被告支付原告二十二萬元定金後，原告進場施工，工程現已完工並驗收合格。但被告迄未支付工程尾款八十八萬元，經催告亦不獲置理。
　　二、訴訟標的是工程款給付請求權。原告是與訴外人謝Ｏ鋒接洽本件工程，經核對合約與被告投標所用印章相同。在九十三年九月曾開具面額九十九萬元發票向被告請款，因為涉及保留款，所以只開九十九萬元發票；依工程慣例，送電時才請領剩餘百分之十保留款。
　　三、稅捐資料能證明我們雙方有契約關係。至於被告所提出授權書只是他們內部問題。
　　四、基於承攬報酬給付請求權而聲明：除擔保金額外，如主文所示。 貳、被告答辯：（一見第一二至一三頁，二見第二Ｏ及二二至二四頁，見第三五至三六頁）
　　一、被告未與原告簽約，本件工程係訴外人楊Ｏ芳與謝Ｏ峰向原告借牌投標台北市大Ｏ國小九十三年度校區電源改善工程，言明牌照與印鑑僅供投標工程，不得移作他用。被告與原告法定代理人何Ｏ豐素不相識，且本件工程未經呈報被告法定代理人即施工，亦與常情不符。
　　二、依舉證責任法則，原告應就被告有表見代理一事舉證。蓋我國人民將自己印章交付他人辦理特定事務比比皆是，如其他人以本人名義所為法律行為均應由本人負責，未免過苛；無權代理行為應經本人承認始生效。民法第一百六十九條、第一百七十條第一項定有明文，並有最高法院六十年台上字第二一三Ｏ號、七十年台上字第六五七號判例可參。原告誤信楊君、謝君有權代理被告簽約，應由楊、謝二人負賠償責任，而非向被告求償。即使被告取得原告發票報帳，也不表示雙方有合約關係。被告於九十三年十一月十七日取得大龍國小工程款後，次日扣除必要費用後，將其中現金二百四十七萬六千五百八十元轉交楊榴芳，楊君復取得相關發票交予被告；被告並非會計專業人士，不能將被告收受發票與契約責任劃上等號。
四、並聲明：
　　駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免假執行。
参、本院得心證理由：
　　一、雙方同意、不爭執事項：
　　被告前將公司執照與印鑑等資料借予訴外人楊Ｏ芳與謝Ｏ峰，由彼等借牌投標台北市大Ｏ國小九十三年度校區電源改善工程。謝君於九十三年七月八日將其中部分配盤工程（即本件工程），以被告名義轉包原告施作，工程總價一百一十萬元，契約蓋用被告同一印鑑（見原證一），並交付原告二十二萬元定金。前述工程已完工並驗收合格（見原證二），原告在九十三年九月開具面額九十九萬元發票向被告請款，被告已收受（見審理卷第二九至三二頁）。
　　二、爭執要旨:謝君是否有權代理被告簽定本件工程合約？
　　原告主張本件合約係被告授權謝君所簽定，合約印文與被告投標印文相符；況且被告已將發票向稅捐單位申報，足證合約關係存在等語。被告辯稱借牌時言明不得將印鑑移作他用，本件合約僅有被告印文，卻無被告公司法定代理人或高層主管簽署，顯與常情不符。被告非會計專業人士，發票不能證明雙方確有契約關係云云。經調查：
　　按民法第三條第二項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。據此可知，印章與本人簽名具有相同效力。本件合約上蓋用被告公司與法定代理人之印章，此為雙方所不爭執。在客觀上，足以使交易相對人認定被告授權他人投標並簽定轉包工程之契約。何況，原告於九十三年九月間開立面額九十九萬元交付被告，被告亦據此向稅捐單位申報相關收支（見財政部台灣省中區國稅局ＯＯ縣分局九十四年六月二十日中區國稅中縣三字第0940026530號函所附發票資料，附於審理卷第二九至三二頁）。顯見被告亦承認此一交易行為，才會申報原告單據。
　　被告雖辯稱提供印章予楊Ｏ芳借牌時，言明不移作他用，並提出授權書一份為證（見被證一）。果如其言，則被告僅得持楊君名義單據申報稅捐；於收受原告名義發票時，即應要求楊君更正單據之名義人，但被告捨此不為，反而據以申報九十三年度稅捐，所辯顯非可取。至於本件合約書雖無被告法定代理人或高階主管簽名，惟依前揭法條所示，蓋章即與簽名具有同一效力；被告片面否認印鑑效力，並非可取。因此，本件合約關係確存在於原被告間，工程既已完工，被告即應支付尾款八十八萬元。原告依據承攬報酬給付請求權提起本訴，請求被告給付八十八萬元及自起訴狀影本送達次日（即九十四年五月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。
　　四、兩造陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　五、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據（如被告請求傳喚楊順庭），均毋庸再予審酌，附此說明。
　　六、綜上所論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）
中華民國94年7月28日
民事第二庭法官　　吳燁山
上為正本係照原本作成。
　　如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。 〔附錄〕民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國94年7月28日
書記官

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1-2。第二章　人　　1-2-1。第一節　自然人　§6

1-2-1-1.【裁判字號】90,家簡,2【裁判日期】910116【裁判案由】給付扶養費用　§6


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定九十年家簡字第二號】
原　　告　　　吳Ｏ坪
訴訟代理人　　王Ｏ珠
被　　告　　　吳Ｏ鈞
　　　　　吳Ｏ鉞
　　右當事人間請求給付扶養費用事件，本院裁定如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張其與被告為父子關係，原告一生扶養子女，將被告二人送往美國留學，詎被告於取得碩士學位、並在美國就職之後，竟不善盡孝道，爰訴請被告應自民國九十年一月起，至原告死亡之日止，按月給付原告相當於美金一千元之扶養費，並提出戶籍謄本一份為證。
　　二、惟按原告無當事人能力、且其情形不可補正者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款定有明文。所謂當事人能力，係指得為民事訴訟當事人之資格，即以民法上權利能力之有無為準；而依據民法第六條之規定，自然人之權利能力，始於出生，終於死亡。故自然人出生後死亡前，均因具備權利能力，而同時具備民事訴訟程序中得為當事人之資格。又當事人能力為訴訟成立要件之一，此項要件在訴訟繫屬中必須繼續存在，若訴訟程序進行中原告喪失當事人能力者，訴訟程序當然停止，應由其繼承人、遺產管理人等承受訴訟程序，民事訴訟法第一百六十八條規定甚詳；但原告死亡後，為訴訟標的之法律關係不得繼承者，除別有規定之外，（民事訴訟法第五百八十條參照），仍應以其訴不合法駁回之。
　　三、經查，原告於提起本件訴訟之後，於民國九十年四月十三日死亡，有戶籍謄本一紙在卷為憑。而本件為訴訟標的之法律關係，為原告本於其與被告之父子關係所生之扶養費請求權，故原告於本件訴訟進行中死亡，而上開扶養費請求權依其性質，係專屬於原告一身之權利，而為不得為繼承之標的，是以揆諸上開說明，本件訴訟已因原告喪失當事人能力，且無法由原告之繼承人承受訴訟，即難認為合法，而應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年一月十六日
家事法庭　　法官匡偉
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年一月十八日
書記官　　吳新貞

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1-2-1-2.【裁判字號】93,重訴,318【裁判日期】931130【裁判案由】清償借款　§7


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度重訴字第三一八號】
原　　告　　　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　　許Ｏ南
訴訟代理人　　李Ｏ同
　　　　　侯Ｏ鴻
被　　告　　　鴻Ｏ企業有限公司
特別代理人　　陳Ｏ國
被　　告　　　　張Ｏ綸（即張Ｏ霖之繼承人）
兼法定代理人　　余Ｏ貞
被　　告　　　　張Ｏ英
右三人共同
訴訟代理人　　　張麗真律師
　　右當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　被告鴻Ｏ企業有限公司、余Ｏ貞、張Ｏ英應連帶給付原告美金壹拾肆萬伍仟壹佰肆拾柒元捌角及如附表一所示之利息、違約金。
　　被告鴻Ｏ企業有限公司、余Ｏ貞、張Ｏ英應連帶給付原告新台幣捌佰伍拾Ｏ萬陸仟伍佰零陸元及如附表二所示之利息、違約金。
　　被告余Ｏ貞、張Ｏ英應連帶給付原告新台幣肆佰捌拾伍萬壹仟伍佰玖拾陸元及如附表三所示之利息、違約金。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告鴻Ｏ企業有限公司、余Ｏ貞、張Ｏ英連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
　　一、被告鴻Ｏ企業有限公司、余Ｏ貞、張Ｏ英及張Ｏ綸等四人應連帶給付原告美金十四萬五千一百四十七元八角，及如附表一所示之利息、違約金。
　　二、被告鴻Ｏ企業有限公司、余Ｏ貞、張Ｏ英及張Ｏ綸等四人應連帶給付原告新台幣八百五十三萬六千五百零六元及如附表二所示之利息、違約金。
　　三、被告余Ｏ貞、張Ｏ英及張Ｏ綸等三人應連帶給付原告新台幣四百八十五萬一千五百九十六元及如附表三所示利息、違約金。
貳、陳述：
　　一、被告鴻Ｏ企業有限公司（下稱鴻Ｏ公司）為已身故之張Ｏ霖所經營，該公司於民國八十五年三月二十日邀同訴外人張Ｏ霖、被告余Ｏ貞、張Ｏ英為連帶保證人，與原告訂委任開發遠期信用狀契約，概括委請原告以美金二百萬元為限額循環開發遠期信用狀，並就雙方之權利義務關係約定如下：（一）墊款金額：結匯證實書（即買匯紀錄）所載信用狀金額與已結匯金額之差額，既未結匯金額（契約第一條）。（二）墊款憑證：每份包括開發信用狀申請書、進口單據到達處理紀錄單、匯票及賣匯紀錄。（三）清償日：以遠期信用狀押匯日起算，按開發信用狀申請書上列明之匯票期限計算契約第四條。（四）利息、違約金：依原告墊款之日起至清償日止按年筆約定利率計算，遲延清償並另按契約第六條計收遲延利息、違約金。（五）清償方式：按清償日公布之即期外匯賣出匯率折算新台幣或以原幣償還（契約第六條）。嗣被告鴻Ｏ公司自九十年六月十三日起申請開發信用狀共十八筆，總金額美金十五萬四千二百十九元八角，詎前開墊款期限屆期尚積欠聲人美金十四萬五千一百四十七元八角及如附表一所示之利息、違約金未清償。
　　二、訴外人張Ｏ霖及被告余Ｏ貞、張Ｏ英於八十五年三月二十日應被告鴻Ｏ公司邀為連帶保證人，出具保證書，連保證鴻Ｏ公司對原告現在及將來所負之一切債務以新台幣二千萬元為限額，與鴻Ｏ公司負連帶清償責任。嗣被告鴻Ｏ公司自九十年二月二十三日起陸續出具借據十三紙，共向原告借款新台幣九百五十萬元，其借款期間、利率及違約金計算方式，詳如附表二所示。詎前開借款屆期，尚積欠聲請人新台幣八百五十三萬六千五百零六元整及利息、違約金未清償，依據契約約定，被告等應負連帶清償責任。
　　三、訴外人張Ｏ霖於八十五年三月八日另邀約被告余Ｏ貞、張Ｏ英擔任連帶保證人，出具消費者貸款契二紙，分別向聲請人借款新台幣四百二十萬元及二百五十萬元，並約定還款條件、利息、違約金計算方式。詎料被告等自九十年十月十六日起即未再依約攤還，經強制執行被告不動產求償，尚積欠新台幣四百八十五萬一千五百九十六元及如附表三所示利息、違約金未清償。
　　四、張Ｏ霖於九十年十二月十二日死亡，依民法第一千一百四十七條規定，前開債務即應由其繼承人即被告張Ｏ綸繼承，依民法第七條、第一千一百五十三條第一項規定，被告張Ｏ綸應負連帶清償責任。
　　參、證據：提出委任開發遠期信用狀契約影本、保證書影本、墊款憑證影本十八份、借據十三紙、消費者貸款契約書影本二紙、臺灣板橋地方法院民事執行處九十一年度執字第一四六七Ｏ號分配表影本、被告鴻Ｏ公司登記事項卡、告張Ｏ綸未聲明拋棄繼承證明之法院函文影本等件為證。
乙、被告方面：
　　被告鴻Ｏ企業有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。被告張Ｏ英、余Ｏ貞、張Ｏ綸提出聲明和陳述如次：
　　壹、聲明：原告之訴駁回。
　　貳、陳述：
　　一、被告張Ｏ英、余Ｏ貞、張Ｏ綸依原告所補提出證物發現「華銀金融卡（往來卡）貸款」借款契約及消費者貸款契約中前者列余Ｏ貞、張Ｏ英，後者列余Ｏ貞為連帶保證人甚感驚訝。惟被告張Ｏ英、余Ｏ貞二人就張Ｏ霖代為蓋章部分，不再爭執，追認張Ｏ霖之無權代理行為。
　　二、按民法第六條規定「人之權利能力，始於出生，終於死亡」，因胎兒尚未出生，自無法做為權利義務之主體，惟為保護胎之個人利益，特別在民法第七條規定「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護視為既已出生」。被告張Ｏ綸（民國九十一年二月二十二日出生）於其父親張Ｏ霖於九十年十二月十七日死亡後出生，張Ｏ霖向原告借款期間僅係胎兒。張Ｏ霖死亡時留下大批債務，係對胎兒不利益，依上開說明，張Ｏ綸於張Ｏ霖死亡發生繼承時仍屬尚未出生。既尚未出生，自不得為權利義務之主體而繼承其父親之債務，故原告於張Ｏ綸出生後列為被繼承人而予以起訴，實屬無理。
　　三、原告一併要求如附表一、二、三所列遲延利息及違約金之利率依據不明確且按特別約定利率計算全部遲利息，然無契約可據。關於此部分，原告應再提出證據證明之，否則應按年息百分之五計算遲延利息。至於加計違約金，在低利率時代，實屬過苛。請法院酌減。 參、證據：提出
理　　由
　　一、本件被告鴻Ｏ公司法定代理人原為張Ｏ霖，嗣因張Ｏ霖於九十年十二月十二日身故，該公司未辦理董事改選致無法定代理人處理公司間事務，原告提起本訴，為恐久延受有損害，依民事訴訟法第五十一條第一項規定，聲請選任陳Ｏ國為該公司特別代理人。經本院裁定准陳Ｏ國為鴻Ｏ公司特別代理人。又被告鴻Ｏ公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告主張（一）被告鴻Ｏ公司於八十五年三月二十日邀同該公司法定代理人張Ｏ霖、被告余Ｏ貞、張Ｏ英為連帶保證人簽訂委任開發遠期信用狀契約概括委請原告以美金二百萬元為限額循環開發遠期信用狀，至九十年六月十三日尚積欠美金十四萬五千一百四十七元八角，（二）被告鴻Ｏ公司於八十五年三月二十日邀約張Ｏ霖、被告余Ｏ貞、張Ｏ英為連帶保證人，向原告借款新台幣九百五十萬元，尚積欠八百五十三萬六千五百零六元，（三）張Ｏ霖於八十五年三月八日邀同被告余Ｏ貞、張Ｏ英為連帶保證人，與原告訂立消費者貸款契約，借款新台幣四百二十萬元及二百五十萬元，尚積欠新台幣四百八十五萬一千五百九十六元之事實，已據其提出與所述相符之委任開發遠期信用狀契約影本、保證書影本、墊款憑證影本十八份、借據十三紙、消費者貸款契約書影本二紙、臺灣板橋地方法院民事執行處九十一年度執字第一四六七Ｏ號分配表影本等件為證。被告鴻Ｏ公司未提出聲明和陳述，亦未提出答辯狀以供本院審酌；被告余Ｏ貞為張Ｏ霖之妻、被告張Ｏ英為張Ｏ霖之父，有原告提出之欄之簽名及蓋印，均稱：為彼等所親簽等情（見本院九十三年八月三十一日訊問筆錄），而對金融卡往來貸款契約、消費者貸款契約上連帶保證人欄則稱：不再爭執其真正性，係彼等授權張Ｏ霖代簽等語（見本院九十三年十一月十六日言詞辯論筆錄），應認原告之主張可採信。
　　三、原告另主張對張Ｏ霖之繼承人即被告張Ｏ綸就張Ｏ霖生前向原告借款及擔任被告鴻Ｏ公司連帶保證人之債務，而請求連帶賠償之事實，固據原告提出台灣板橋地方法院表示被告張Ｏ綸未聲明拋棄繼承證明函影本為證。然查張Ｏ霖於九十年十二月十二日死亡，而被告張Ｏ綸於九十一年二月二十二日出生，是為遺腹女，故其於繼承開始時為胎兒。依民法第七條規定「胎兒以將來非死產者為，關於其個人利益之保護，視為既已出生」，因之，胎兒之權利能力僅限於個人權利利益之享有，而無負擔義務之能力，是故被告張Ｏ綸於其父張Ｏ霖死亡時並未繼承其借款與連帶保證債務。嗣被告張Ｏ綸出生後，張Ｏ霖之債務於伊死亡時即繼承開始時，由其他繼承人當然繼承而確定，張Ｏ綸於胎兒時無債務負擔之繼承，出生後亦非得再追加為債務之繼承人，否則與前開條文以保護胎兒利益之意旨相違，原告請求被告張Ｏ綸連帶給付，並不可採。
　　四、綜上所述，原告主張被告鴻Ｏ公司、張Ｏ霖向原告借款及被告余Ｏ貞、張Ｏ英為該公司與張Ｏ霖連帶保證人，應負連帶給付責任，應為可取。被告張Ｏ綸辯稱其未繼承張Ｏ霖對原告之債務，亦為可取。又被告余Ｏ貞等以被告鴻Ｏ公司與張Ｏ霖生前和原告訂立之借貸契約無明確利率約定，應按法定利率計算遲延利息，另所訂違約金額過高，應予酌減等情；惟按遲延利債以支付金錢為標的，債權人得請求依法定利率之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百三十三條第一項著有規定。查原告提出被告鴻Ｏ公司之信用狀申請單、借據與消費者貸款契約，約定利率均高於法定利率而如附表一、二、三所示，依上開規定，原告按約定利率計算遲延利息，於法並無不合。至於違約金部分，依前開契約均記載「凡逾期在六個月以內者，另按遲延利率之一Ｏ%加計逾期違約，金逾期超過六個月者，另按遲延利率之二Ｏ%加計逾期違約金」等語，而違約金約定為履行債務之擔保，既於訂立契約時約定，自當按此履行，然被告余Ｏ貞、張Ｏ英為張Ｏ霖近親，因身分關係而簽訂擔任連帶保證人，原告非因資力關係而同意彼等擔任連帶保證人，而係便於張Ｏ霖借款，在伊能尋得保證人狀況下，即為同意借款，未考量余Ｏ貞與張Ｏ英之資力，因此，衡量兩造利益，關於原告違約金請求，依民法第二百五十二條規定酌減為「逾期在六個月以內者，另按遲延利率之五%加計逾期違約，金逾期超過六個月者，另按遲延利率之一Ｏ%加計逾期違約金」。
　　從而，原告基於消費借貨及保證法律關係，請求被告鴻Ｏ公司、余Ｏ貞、張Ｏ英連帶給付美金十四萬五千一百四十七元八角；與被告鴻Ｏ公司、余Ｏ貞、張Ｏ英連帶給付新台幣八百五十三萬六千五百零六元；和被告余Ｏ貞、張Ｏ英連帶給付新台幣四百八十五萬一千五百九十六元，及如附表一、二、三所示利息、違約金，為有理由，志予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。至原告請求被告張Ｏ綸，於法未合，不應准許。
　　五、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
民事第三庭法官　　李維心
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十一月三十日
書記官　　林梅珍

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1-2-1-3.【裁判字號】90,保險簡上,2【裁判日期】900727【裁判案由】給付保險金　§7


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度保險簡上字第二號】
上　訴　人　　柯Ｏ昌
輔　佐　人　　柯Ｏ騰
被上訴人　　　國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人　　蔡Ｏ圖
訴訟代理人　　林Ｏ德
　　右當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭九十年度沙保險簡字第一號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣四十二萬八千元。
　　二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：
　　（一）依光Ｏ醫院診斷證明書所載無胚胎迴聲、無胎心音紀錄，頂多祗是無胎心音記錄，並非無心跳，如認定死產，尚屬太早。又詢問光Ｏ醫院醫師及開業醫師診斷書內涵為何，上訴人知胚囊為五至六週，胚胎須七週，胎心音須八週為發育期，依其診斷書日期是在陳芳英婦幼醫院診斷妊娠六週之前二日所開立，故其時間推算尚未滿六週，約在五至六週之間，光Ｏ醫院診斷書記載為懷孕初期現象，尚未成形，何來死產之認定。
　　（二）原則上婦女懷孕，法律上均認胎兒係活的，視為既已出生，家庭保障批註條款之被保險人係指主契約被保險人之配偶及未滿二十歲之未婚子女，而胎兒係在保單有效期間內發生保險事故，保險人負有給付保險金責任。因妊娠六週，胎兒活了六星期，而將來遭受死產時應追溯其權利，何況胎兒係遭受意外事故死亡，而非死產，被上訴人理應給付保險金。
　　（三）上訴人於民國八十四年七月八日發生車禍，送光Ｏ綜合醫院急救，於照射Ｘ光時，上訴人之妻張Ｏ梅陪同在側，當時張Ｏ梅已懷有身孕，因醫護人員未告知，致胎兒受Ｘ光照射，於八十四年七月十五日實施人工流產。胎兒亦屬系爭保險契約附加家庭保障批註條款第二條規定之未滿二十歲的未婚子女，該胎兒因上開意外事故死亡，上訴人係於八十九年八月二十五日至長庚紀念醫院作檢查，才發現Ｘ光室門口有警告文字，始告知當年係因受Ｘ光傷害才作人工流產，至此上訴人方知，是自該日知悉時起算，請求權並未因時效完成而消滅。縱依二年時效之限制，依保險法第六十五條第二款規定：危險發生後能證明不是疏忽，而是不知情，自知情之日起算。胎兒遭受危險時，上訴人正受重傷，亦不知情，故自知情之日即八十八年十一月二日起算，尚未逾二年時效期間。
　　三、證據：援用原審之立證方法外，並提出診斷書二份、存證信函三份、和解書二份、保單條款影本三份等為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（二）上訴人向被上訴人投保，並均附加家庭保障批註條款。然依批註條款第二條規定：家庭保障批註條款的被保險人係指主契約被保險人的配偶及未滿二十歲的未婚子女，其未婚子女當指已出生者，尚未出生之胎兒，非自然人，無權利能力，不能為被保險人，故此被保險人應不包括胎兒。且本件胎兒已死產，又上訴人所請求者為其利益，非關胎兒，自無民法第七條之適用，而認胎兒可為被保險人。又縱認胎兒為被保險人，依上訴人所提光Ｏ醫院診斷證明書所載，自八十四年七月十三日胚胎無迴聲、無胎心而死產，迄今已逾二年，上訴人請求權已因時效完成而消滅，被上訴人依保險法第六十五條規定仍可拒絕給付。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
　　四、本院依職權去函光Ｏ綜合醫院查詢張Ｏ梅診斷證明書所載無胚胎回聲、無胎心音紀錄之含意及胎兒是否為死產。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張：伊與妻張Ｏ梅二人曾與被上訴人簽訂保險契約，並均附加家庭保障批註條款，上訴人於八十四年七月八日發生車禍，送光Ｏ醫院急救，於照射Ｘ光時，上訴人妻張Ｏ梅已懷有身孕而陪同在側，因醫護人員未告知，致胎兒受Ｘ光照射而於八十四年七月十五日實施人工流產，該胎兒係因意外事故死亡，依約被上訴人應給付保險金，然被上訴人竟拒絕給付，爰求為判決如聲明所示（原審原告張Ｏ梅部分未據上訴，已告確定）。被上訴人則以：上訴人向被上訴人投保，並均附加家庭保障批註條款，然依批註條款第二條規定：家庭保障批註條款的被保險人係指主契約被保險人的配偶及未滿二十歲的未婚子女，其未婚子女當指已出生者，尚未出生之胎兒，非自然人，無權利能力，不能為被保險人，且本件胎兒已死產，自無民法第七條之適用。又依上訴人所提光Ｏ醫院診斷證明書所載，自八十四年七月十三日張Ｏ梅病歷表記錄超音波發現子宮內有胚囊而無迴聲、無胎心音而為死產，迄今已逾二年，上訴人請求權已因時效完成而消滅，被上訴人依保險法第六十五條亦可拒絕給付等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張伊與被上訴人簽訂保險契約並附加家庭保障批註條款，上訴人夫妻之胎兒於八十四年七月十三日經醫院照射超音波發現無胚胎回聲、無胎心音紀錄，於八十四年七月十五日經醫院施以人工流產手術已死產之事實，業有要保書四份、附加家庭基庭保障批註條款一份、診斷證明書二紙在卷可證，並為被上訴人所不爭執，應認上訴人主張為真正。
　　三、張Ｏ梅之胎兒因無胚胎迴聲，無胎心音記錄，在醫學上意謂胎兒在子宮內已死亡，而通常胎兒在子宮內，從最後一次月經算起第五至六週時，在超音波上可見胎囊，而第七至八週時，在超音波上可見心跳，此時意謂胎兒有存活之生命徵象，依照八十四年七月十三日之病歷記錄，張Ｏ梅之最後一次月經為八十四年五月十五日，則算起來應是懷孕第八週加三天，此時既無胚胎迴聲，又無心跳，則醫學上可視胎兒已經死亡等情，業經本院去函詢問光Ｏ綜合醫院，經該院函復上開意旨無訛，有該院九十年五月三十日九Ｏ光醫事歷字第九ＯＯ四六六號函一件附卷可按。再者，依民法第七條規定：胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。本件上訴人妻之胎兒已於八十四年七月十三日死產，關於其個人利益即無從視為既已出生，而非享有權利能力之權利主體，自無法為保險契約之被保險人。是上訴人主張該死產胎兒該當系爭保約附加家庭保障批註條款第二條規定「未滿二十歲未婚子女」之被保險人資格，而請求被上訴人給付保險金，於法無據，不應准許。
　　四、綜上所述，上訴人於原審本於保險契約之法律關係，請求被上訴人給付四十二萬八千元，為無理由。原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法官　　王重吉
法官　　林麗真
法官　　巫淑芳
右為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年七月三十日
書記官

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1-2-1-4.【裁判字號】91,家催更,1【裁判日期】910410【裁判案由】　§8.1


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事　　　　　　　　裁定九十一年度家催更字第一號
聲請人　　阮Ｏ怨
相對人　　阮Ｏ楠
　　右聲請人因宣告阮Ｏ楠死亡事件，聲請公示催告，本院裁定如左：
主文
　　一、准對失蹤人阮Ｏ楠（民國五十年ＯＯ月ＯＯ日生）為宣告死亡之公示催告。
　　二、該失蹤人應於本公示催告最後登載新聞紙之翌日起六個月內，向本院陳報尚生存，如不陳報，本院將宣告其為死亡。
　　三、無論何人，凡知該失蹤人之生死者，均應於上開時日以前，將其所知之事實，陳報本院。
理由
　　一、按失蹤人失蹤滿七年，或為遭遇特別災難而失蹤滿一年後，其利害關係人得向法院聲請為死亡之宣告，民法第八條第一項定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以聲請人之子即相對人，於民國七十七年六月二十三日遷出原住所台南縣ＯＯ鄉ＯＯ坑十八號後，即與家人失去聯繫，迄今生死不明已逾七年，爰依法聲請為相對人宣告死亡之公示催告等語。並據提出阮Ｏ楠之戶籍謄本、行蹤不明證明書各一份為證，且經聲請人傳訊失蹤人之鄰居李Ｏ男及相對人之兄阮Ｏ榜到庭證述在卷，復經依職權調取本院八十四年度易字第七Ｏ一號刑事妨害兵役全卷，相對人之兄（阮Ｏ謀）、嫂（阮李Ｏ芬）於八十三年七月八日警訊中既陳稱相對人已失蹤不明，嗣經本院於八十四年三月二十四日因妨害兵役案件通緝迄今亦已未逾七年，揆諸上情，自堪信為真實，核與首開法條尚無不合，自應准其聲請為公示催告。
　　三、依民事訴訟法第六百二十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月十日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　楊熾光
右正本證明與原本無異。
如不服本件裁定，得於裁定書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告
法院書記官　　何俞瑩
中華民國九十一年四月十日

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1-2-1-5.【裁判字號】91,亡更,2【裁判日期】911009【裁判案由】　§8.3.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度亡更字第二號】
聲請人　　張Ｏ瑋
　　右聲請人聲請宣告張Ｏ源死亡事件，經本院判決後，聲請人不服提起上訴，復經臺灣高等法院裁定發回，本院判決如左：
主文
　　張Ｏ源（男、民國三十九年Ｏ月ＯＯ日出生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號、生前住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一段三六六之二號八樓）於民國九十年二月二十八日下午十二時死亡。
　　程序費用由張Ｏ源遺產負擔。
事實
　　一、本件聲請意旨略以：聲請人之父張Ｏ源（男、民國三十九年三月二十四日出生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號、生前住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一ＯＯ之二號八樓）原任花蓮Ｏ號輪船大副，操駕該船於八十九年二月二十八日自花蓮港載砂石出航後，因海上航行意外而失蹤，行方不明，迄今超過二年，音信全無，生死不明，前經聲請鈞院准以九十年度家催字第一七一號民事裁定公示催告，並於九十年七月十四日刊登新聞紙在案，現申報期間八個月屆滿，未據失蹤人張Ｏ源陳報其生存，或知失蹤人張Ｏ源生死者陳報其所知，為此聲請為宣告失蹤人張Ｏ源死亡之判決。
　　二、提出公示催告裁定、報紙、失蹤人張Ｏ源戶籍謄本、船舶海事報告書、花蓮港務局海事評議書、國立海洋大學就花蓮一號搜尋計畫之結論與建議、受理查詢人口案件登記表、本院九十一年度亡字第十六號民事判決、臺灣高等法院九十一年度家上字第一六二號判決各一件為證，並聲請訊問證人雷秉蓉。
理由
　　一、按失蹤人為遭遇特別災難者，於特別災難終了滿一年後，利害關係人或檢察官得向法院聲請為死亡之宣告，民法第八條第三項、第一項定有明文。所謂特別災難，乃係指有別於一般災難之情形而言，必其災難之發生，係出於自然或外在之不可抗力，而對於失蹤人屬無可避免者，始足當之。
　　二、經查：本件聲請人之父張Ｏ源於八十九年二月二十八日隨「花蓮ＯＯ號」輪船出海後，未按原訂時間抵達台北縣淡水港，且迄今仍無該船舶與海員之音訊等事實，有聲請人提出之船舶海事報告書、花蓮港務局海事評議書、國立海洋大學就花蓮一號搜尋計畫之結論與建議、張Ｏ源戶籍謄本、受理查詢人口案件登記表各一件附卷可稽，並經證人即聲請人之母、張Ｏ源之前妻雷ＯＯ蓉到庭證述（參見九十一年九月二十五日言詞辯論筆錄），堪信為真實。又「花蓮一號」輪船於八十九年二月二十七日十時在花蓮港二十號碼頭開始裝貨，十五時三十分完工，共裝載五千三百八十點九三噸河沙，十七時三十分出港後在港外下錨，並於同年二月二十八日十七時三十分向花蓮港務臺報告起錨開航，航速八至九節，預計同年二月二十九日七時抵台北縣淡水港卸貨，卻未按原訂時間抵達，而於台灣北部海域失蹤，依中央氣象局提供台灣地區海域氣象資料顯示「八十九年二月二十七日二十二時三十分發布，有效時間自二月二十八日零時至二十四時，彭佳嶼基隆海面、宜蘭蘇澳沿海、花蓮沿海均東北風七至八級陣風十級，浪高四至六公尺，大浪至巨浪，天氣陰。八十九年二月二十八日二十二時三十分發布，有效時間自二月二十九日零時至二十四時，風力級數、海浪高以及天候情況與前日相同。八十九年二月二十九日二十二時三十分發布，有效時間自三月一日零時至二十四時，臺灣北部海域轉為東北風六至七級陣風九級，浪高三至四公尺，大浪，天氣陰局部雨。」等事實，有前開花蓮港務局海事評議書在卷可按。足見「花蓮Ｏ號」輪船失蹤時當地氣候十分惡劣。又「花蓮Ｏ號」輪船失蹤事件經國立海洋大學依該輪船失蹤時當地氣候及海巡署、海軍均無法提供鼻頭角附近之雷達觀測資料研判結果認為：該輪船很可能在進行船舶轉向之行為時，遭遇不期之漩渦流或瘋狗浪之襲擊，而致瞬間沉沒，有該大學就花蓮一號搜尋計畫之結論與建議附卷可參。同船失蹤之海員許Ｏ芳、周Ｏ庸業經另案分別判決認皆屬遭遇特別災難而失蹤，宣告均於九十年二月二十八日下午十二時死亡，亦有聲請人提出之本院九十一年度亡字第十六號民事判決、臺灣高等法院九十一年度家上字第一六二號判決各一件在卷可參。因此，「花蓮Ｏ號」輪船於失蹤前曾遭逢惡劣之天候，且係整條船失蹤。依首開說明，聲請人之父張Ｏ源應屬遭遇特別災難而失蹤。聲請人之父張Ｏ源於八十九年二月二十八日失蹤，迄今音信全無，生死不明，並經本院公示催告在案，業經本院調閱本院九十年度家催字第一七一號民事卷查明屬實。
　　三、本件張Ｏ源自八十九年二月二十八日失蹤，計至九十年二月二十八日失蹤屆滿一年，自應推定其於是日下午十二時為死亡之時，准予依法宣告。
　　四、結論：本件聲請為有理由，爰依民事訴訟法第六百三十四條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
家事法庭法官　　李智民
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十月九日
書記官　　王俊琇

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1-2-1-6.【裁判字號】91,亡更,1【裁判日期】910815【裁判案由】　§9.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度亡更字第一號】
聲請人　　梁Ｏ遐
王Ｏ蘭
　　右聲請人因聲請宣告梁Ｏ適、梁Ｏ達、梁Ｏ超等人死亡宣告事件，經本院於華民國九十年十二月十七日，以九十年亡字第二二號裁定駁回；聲請人提起抗告後，台灣高等法院，於民國九十一年五月七日，以九十一年度家抗字第二六號裁定廢棄原裁定發回本院更為審理，本院判決如左：
主　　文
　　梁Ｏ適於中華民國四十八年七月二十九日下午十二時死亡。
　　梁Ｏ達於中華民國五十年六月十三日下午十二時死亡。
　　梁Ｏ超於中華民國五十年六月十三日下午十二時死亡。
　　聲請程序費用由遺產負擔。
理　　由
　　一、原聲請意旨略以：聲請人之長兄梁Ｏ適、三弟梁Ｏ達及四弟梁Ｏ超失蹤，迄今多年音信杳然，生死不明，前經聲請鈞院准以八十九年度家催字第五三三號公示催告，並刊登新聞紙在案，現申報期間屆滿，未據失蹤人陳報其生存，或知失蹤人生死者，陳報其所知，為此聲請為宣告失蹤人死亡之判決。並提出戶籍謄本、台東縣政府函乙份、台東市戶政事務所函乙份、報紙為證、本院並依職權調閱本院八十九年度家催第三三五號公示催告卷宗。
　　二、查失蹤人離去其最後住所或居所，迄今音信杳然，生死不明，經本院八十九年度家催第三三五號公示催告，並經刊登於八十九年十二月一日之青年日報在案，有戶籍謄本及本院前述裁定在卷為憑。另經臺灣高等法院函詢臺北市中正區戶政事務所、臺北市大安區戶政事務所、台東縣台東市戶政事務所、及內政部警政署函轉臺北市、高雄市政府警察局、台灣省各縣市警察局、福建省金門縣、連江縣警察局等機關，亦均無失蹤人等之戶籍通報資料及口卡、除戶口卡，有上述九十一年度家抗字第二六號裁定及前述機關復函為證。故依前述證據，足以信失蹤人係陷於生死不明狀態達五十年左右。
　　三、按失蹤人失蹤滿十年後，其利害關係人得向法院聲請為死亡之宣告，七十一年一月四日修正前民法第八條第一項定有明文。又修正之民法總則第八條之規定，於民法總則施行後修正前失蹤者，亦適用之。但於民法總則修正前，其情形已合於修正前民法總則第八條之規定者，不在此限，民法總則施行法第三條第三項亦詳有明文。
　　四、民法第九條第二項規定失蹤人死亡之時，除有反證外，應為第八條各項所定期間最後日終止之時，失蹤人梁萬適依聲請人所述，於民國三十八年七月二十九日，遷出與梁Ｏ適同住ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七八巷一二號原籍後，即未再與梁萬適相遇而告失蹤，計至四十八年七月二十九日計十年，應推定其於是日下午十二時為死亡之時。梁Ｏ達及梁Ｏ超於民國四十年六月十三日，ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一七巷一弄二一號遷出戶籍後亦告失蹤，計至五十年六月十三日止為十年，應推定是日下午十二時為死亡之時，准予依法宣告。
　　五、結論：本件聲請為有理由，爰依民事訴訟法第六百三十四條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
家事法庭法官　　蔡坤湖
右正本證明與原本無異
如對本判決不服，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年八月十六日
書記官　　林寶春

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1-2-1-7.【裁判字號】91,財管,104【裁判日期】911129【裁判案由】　§10


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定九十一年財管字第一Ｏ四號】
聲請人　　歐陽劉Ｏ文
相對人　　歐陽Ｏ坪
　　右聲請人聲請指定財產管理人事件，本院裁定如左：
主文
　　本件聲請駁回
　　程序費用由聲請人負擔。
理由
　　一、按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。民法第十條訂有明文。又按按失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定之：一、配偶；二、父母；三、與失蹤人同居之祖父母；四、家長，不能依前項規定定財產管理人時，法院依利害關係人之聲請，得就其財產之管理，以裁定命為必要之處分，或為選任財產管理人。此為非訟事件法四十九條（現:第一百零九條）第一項、第二項所明定。
　　二、聲請意旨略以：聲請人歐陽劉Ｏ文為相對人歐Ｏ溪之母，相對人患有精神分裂症，自民國九十年六月二十三日外出後，即未返家，經聲請人向警察局報案協尋失蹤人口，並在外張貼尋人啟事尋找相對人之下落，均未能得知其去向。又登記為相對人所有之座落於ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路八十一巷十一弄十一號二樓人應有部分各為五分之一之ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ段二Ｏ五、二Ｏ六地號二筆土地，因相對人之父歐陽麟之年歲已高，實無為相對人之財產盡其經營管理之能力，為避免因相對人長期失蹤，無人管理其財產而致相對人受有損害，爰提出本件聲請。
　　三、本件聲請人主張之事實，業據聲請人提出戶籍登記謄本、診斷證明書、受理查詢失蹤人口登記表、尋人啟事、建物及土地朋謄本等件為證，並與聲請人及相對人之父陽麟證述之情節相符，另據本院依職權向台北縣政府警察局調取相對人口卡片資料，堪信聲請人主張相對人為失蹤人，其財產有管理之必要。惟聲請人既為相對人之母，依上述法律規定即有管理相對人財產之權義，是本件聲請，實無其必要，應認為無理由，爰駁回之。
　　四、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第一項裁定如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
家事法庭法官　　彭南元
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年十二月二日
書記官　　莊雪嬌

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1-2-1-8.【裁判字號】96,財管,24【裁判日期】960323【裁判案由】指定財產管理人　§10


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定96年度財管字第24號】
聲請人　　邱Ｏ莉
相對人　　邱Ｏ惠失蹤前
　　上列聲請人請求選任失蹤人財產管理人事件，本院裁定如下：
主　　文
　　選任聲請人邱Ｏ莉為失蹤人邱Ｏ惠（女、民國四十一年ＯＯ月ＯＯ日生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號）之財產管理人。程序費用由失蹤人邱Ｏ惠財產負擔。
理　　由
　　一、按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依下列順序定之：（一）配偶。（二）父母。（三）成年子女。（四）與失蹤人同居之祖父母。（五）家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人。民法第十條、非訟事件法第一百零九條第一、二項分別定有明文。又關於失蹤人之財產管理事件，由其住所地之法院管轄。非訟事件法第一百零八條亦有明文規定。
　　二、本件聲請意旨略以：緣失蹤人邱Ｏ惠（女、民國四十一年ＯＯ月ＯＯ日生、身分證統一編號：ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號）為聲請人之姊，於六十二年間外出後，即與家人失去聯繫，迄今生死不明，期間雙方之父母邱Ｏ章、邱Ｏ霞續序死亡，因留有遺產，惟依其戶籍登記，因失蹤多年，遭臺中市北區戶政機關遷入戶政事務所，聲請人為其利害關係人，經聲請死亡公示催告後，始發現失蹤人早於六十二年五月三十日離境迄今，因未居國內，且留有財產，又無法依非訟事件法第一百零九條第一項定其財產管理人，爰依同法條第二項規定聲請鈞院選任財產管理人等語。並提出親屬系統表份、戶籍謄本三份為證。
　　三、第按「在外多年音訊不通之人，自可認為失蹤人。」（司法院三六年院解字第三四四五號解釋可資參照）
經查：
　　（一）本件相對人即失蹤人邱Ｏ惠因父母邱Ｏ章、邱Ｏ霞死亡，留有遺產，而與聲請人同為遺產繼承人之一，業據聲請人提出之戶籍謄本五份附卷於本院九十五年度家催定第十六號聲請公示催告等事件卷宗，經核屬實。此外本院依職權函請轄區派出所查察相對人設籍住居情形，業經台中市警察局第二分局局函覆「住民Ｏ素惠係因遷出未報遷入，由台中市北區戶政事務所逕列為失蹤人口」，此有該分局九十五年十二月五日中二分警戶字第0950049760號函文在卷可參。再者，相對人已於六十二年五月三十日離境迄今，亦有內政部警政署入出境管理局九十五年十二月五日境信凡字第09510996730號函暨所附入出國日期證明書乙份在卷可稽。是相對人自民國六十二年五月三十日離境迄今，業已歷經多年，無法查出其行蹤，復函請外交部領事事務局，亦查無邱Ｏ惠之國外地址，亦有該局九十五年十二月二十八日領一字第09501259310號函在卷，其中尚載有邱Ｏ惠隨夫生活，前往日本及美國等地，則徵之上情，無法查出其行蹤，自係在外多年音訊不通，而可認其為失蹤之人。
　　（二）復按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：（一）直系血親卑親屬。（二）父母。（三）兄弟姐妹。（四）祖父母；前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先；民法第一千一百三十八條、第一千一百三十九條定有明文。今失蹤人之父母死亡，留有遺產，依前揭法律所示，聲請人與失蹤人等同為繼承人，而遺產係繼承人全部公同共有，相對人邱Ｏ惠既為失蹤之人，聲請人欲處分遺產，自須指定財產管理人後，以其財產管理人名義始得為訴訟行為或登記行為，是聲請人本於利害關係人之身份，自有向法院聲請選任財產管理人之餘地。是本件聲請人之主張堪信為真實，且核與上開法條規定尚無不合，爰選任聲請人邱Ｏ莉為失蹤人邱Ｏ惠之財產管理人。
　　四、依非訟事件法第二十一條第一項前段，裁定如主文。
中華民國96年3月23日
家事法庭法官　　楊熾光
以上為正本係照原本作成。
如不服本件裁定，得於裁定書送達之翌日起十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告（須附繕本）。
中華民國96年3月23日
書記官

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1-2-1-9.【裁判字號】92,財管,37【裁判日期】920828【裁判案由】　§11


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事裁定九十二年財管字第三七號】
聲　請　人　　台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ周
代　理　人　　柯Ｏ珠
　　　　　蔡Ｏ琪
　　右聲請人聲請對被繼承人黃Ｏ雯指定遺產管理人事件，本院裁定如左：
主　　文
　　選任財政部國有財產局台灣南區辦事處為被繼承人黃Ｏ雯之遺產管理人。
　　程序費用由被繼承人黃Ｏ雯之遺產負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：被繼承人黃Ｏ雯（原名黃Ｏ雲）（女，民國五十四年ＯＯ月ＯＯ日生，生前籍設ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路一四之五號三樓），於九十一年ＯＯ月ＯＯ日死亡，因被繼承人黃Ｏ雯生前曾向聲請人借款新臺幣（下同）二百十萬元，現尚積欠聲請人本金一百五十二萬四千一百十二元及利息、違約金，而被繼承人亡故後，其繼承人又均已拋棄繼承在案（本院九十二年繼字第五Ｏ號），無法依民法第一千一百七十七條選定遺產管理人，以致聲請人之債權一直無法行使，今為保障聲請人之權益，爰依非訟事件法第七十八條第一項前段之規定，提起本件聲請，請求指定財政部國有財產局台灣南區辦事處為其遺產管理人等語，並提出不動產標示、繼承系統表、臺灣高雄地方法院九十二年一月十七日九十二年度繼字第五Ｏ號通知影本及借據影本各一件為證。
　　二、按繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明；無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告；又先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定，民法第一千一百七十七條、第一千一百七十八條第二項、第一千一百七十六條第六項分別定有明文。
　　三、經查：
　　（一）被繼承人黃Ｏ雯於九十一年十二月四日死亡，其配偶吳Ｏ川亦於同日死亡，而其並無子女，第二順位繼承人即其母黃Ｏ珠、第三順位繼承人即兄弟姊妹黃Ｏ德、黃Ｏ蒼、黃Ｏ銘，均拋棄繼承等情，已據聲請人提出本院九十二年一月十七日九十二年度繼字第五Ｏ號通知影本一件為證，並經本院依職權調取本院九十二年度繼字第一三Ｏ號、九十二年度繼字第五Ｏ號拋棄繼承權卷宗核閱屬實。又被繼承人黃Ｏ雯與其夫吳Ｏ川係死亡多日後，才被發現一節，亦據本院向臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度相字第一九九四號相驗卷宗核閱甚明，依該卷附資料，雖有吳Ｏ川所留遺書一紙，惟仍無從憑此即認黃Ｏ雯先於吳Ｏ川死亡，依民法第十一條：「二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先後時，推字其為同時死亡」之規定，吳Ｏ川既經推定與被繼承人黃Ｏ雯同時死亡，自不生繼承問題，另第四順位之繼承人即被繼承人黃Ｏ雯之祖父母則因並無拋棄繼承卷宗，且無戶籍資料記載存歿，應屬繼承人有無不明之狀態，是應依前開民法第一千一百七十六條第六項規定，準用關於無人承認繼承之規定，被繼承人黃Ｏ雯之遺產既屬無人繼承，顯亦未能召集親屬會議，而聲請人主張其對被繼承人黃Ｏ雯有債權存在一節，亦據其提出借據影本一紙為證。聲請人既為被繼承人黃Ｏ雯之債權人，則其應屬民法第一千一百七十八條第二項之利害關係人無訛，是聲請人向本院聲請指定遺產管理人，自屬有據。
　　（二）又被繼承人黃Ｏ雯之繼承人即其母黃Ｏ珠、其兄弟姊妹黃Ｏ德、黃Ｏ銘、黃Ｏ蒼，均已拋棄繼承，本無義務就被繼承人黃Ｏ雯之遺產再為管理，而被繼承人黃Ｏ雯依民法第一千一百三十一條規定，得為親屬會議會員之人，迄今既未組成親屬會議，顯見該等拋棄繼承人已無意代為選定遺產管理人，自更遑論指定其等中之一人為遺產管理人時，能順利進行本件被繼承人遺產之管理，是本院認前開拋棄繼承人均不適宜擔任本件遺產管理人。
　　（三）而選任遺產管理人為法院職權行使之事項，如無違背法令及經驗法則，或受選任人有得拒絕擔任之正當事由外，應不得執為抗告之依據。查：
　　財政部國有財產局為國家管理財產之機關，而依民法第一千一百八十五條之規定，無人繼承之遺產，於清償債權、交付遺贈物後，如有賸餘歸屬國庫，是遺產管理即具公益性質，由國家管理財產之機關擔任遺產管理人，應屬適當，該機關自不得在未經實際管理前，以繼承人均拋棄繼承，而推論被繼承人負債超過其遺產，或其必須先代墊各項稅捐及支出費用，或辦理各項遺產管理人應踐行之程序，而拒絕擔任遺產管理人。且財政部國有財產局為政府機關，與被繼承人間無利害關係，復有相當之專業能力足以勝任管理職務，顯較其他已無繼承意願而拋棄繼承之人為適當。
　　又拋棄繼承既屬民法賦予繼承人之權利，本件繼承人均已拋棄繼承，其就被繼承人之遺產即無關係，如再選任其為遺產管理人，管理被繼承人之遺產，顯失其拋棄繼承之實益。況苟再指定由拋棄繼承人擔任遺產管理人，因伊等並無意願勢必延宕被繼承人遺產之處理，屆時聲請人不得不另謀救濟途徑，徒增紛擾而已。
　　末查司法院七十四年十月十五日（七四）院台廳一字第Ｏ五七八六號函文，僅表明儘量不宜選任國有財產局為遺產管理人，以供法院斟酌，非謂不得選任國有財產局為遺產管理人，國有財產局不得執為其拒絕擔任遺產管理人之依據。
　　（四）綜上，本院認被繼承人黃Ｏ雯之遺產既係在ＯＯ縣境內，自宜指定財政部國有財產局台灣南區辦事處為被繼承人黃Ｏ雯之遺產管理人。
　　四、依民法第一千一百五十條前段，裁定如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高雄地方法院家事法庭
法官　　李麗珠
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年八月二十八日
法院書記　　官梁竫
書記官

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1-2-1-10.【裁判字號】90,訴,2297【裁判日期】901129【裁判案由】清償債務　§12　§13.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度訴字第二二九七號】
原　　告　　葉蔡Ｏ月
被　　告　　盧Ｏ尹
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰萬元。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣Ｏ拾Ｏ萬Ｏ仟元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元為原告擔保後，得免為假執行。
事實及理由
　　一、本件被告盧Ｏ尹經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張：訴外人即被告之母楊Ｏ璧前曾積欠原告新台幣一百萬元，並簽發本票一紙，嗣到期日屆至，經提示未獲付款，原告乃向鈞院聲本票准許強制執行，並經鈞院以八十五年度票字第一Ｏ五四二號裁定准許在案，嗣於民國八十六年二月四日以一百零五萬元達成和解，約定於訴外人楊Ｏ璧先行給付五萬元後，其餘一百萬元，自八十六年三月十日起於每月十日，按月給付原告一萬元至全部清償完畢止，倘一期不履行，則全部債務視為到期，並由被告為該訴外人楊Ｏ璧之連帶保證人，而簽有和解書乙紙。詎訴外人楊Ｏ璧於給付五萬元後，就分期款即未再給付，依約全部債務即視為到到期，從而原告依連帶保證法律關係請求被告給等語；並聲明：請求判決如主文所示。 被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其所提之書狀略稱：被告係七十年三月二十四日出生，於簽訂上開連帶保證契約時尚未滿十六歲，為限制行為能力人，根本不解連帶保證之意義，而當時原告要求被告為連帶保證人，惟被告法定代理人即被告之母訴外人楊Ｏ璧並不同意，故未在和解書上被告簽名旁為同意之表示，今被告已成年，惟不承認該首解書上有關被告之連帶保證契約部分，是原告之請求即無理由等語；並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）如受不利之判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
　　三、本件原告主張之事實，已據其提出本院八十五年度票字第一Ｏ五四二號民事裁定、送達證書、和解書為證，自堪信原告主張為真實。
　　四、按，「滿二十歲為成年」、「滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力」、「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」民法第十二條、第十三條第二項、第七十九條分別定有明文；又「父母為其未成年子女之法定代理人」、「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」民法第一千零八十六條、第一千零八十九條第一項亦分別定有明文，是滿七歲以上之限制行為能力人與人訂立契約，應得其父母共同允許或同意，始生效力。經查，被告之父盧Ｏ慧於簽訂上開連帶保證契約時早已死亡，而被告係七十年三月二十四日出生，當時尚未滿十六歲，此有卷存戶籍謄本在卷可稽，復為兩造所不爭執。又被告於簽訂上開保證契約時被告之母即訴外人楊Ｏ璧有同意，亦經證人葉Ｏ坤結證「被告在簽具連帶保證人時候，他媽媽有同意」等語（見本院九十年十一月十二日言詞辯論筆錄），職是，本件連帶保證契約既經被告法定代理人即訴外人楊Ｏ璧同意，即發生連帶保證之效力，故被告抗辯未經其法定代理人同意云云，顯無可採。
　　五、未按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利，此經最高法院著有四十五年台上字第一四二六號民事判例可資參照。從而原告依連帶保證契約請求被告給付一百萬元，即有理由，應予准許。
　　六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　七、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條規定，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官　　曾吉雄
右為繕本係照原本作成。
中華民國九十二年十二月二十五日
法院書記官　　黃俊凱

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1-2-1-11.【裁判字號】92,家抗,327【裁判日期】921124【裁判案由】禁治產宣告　§14


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事裁定九十二年度家抗字第三二七號】
抗告人　　陳天Ｏ
　　　陳Ｏ廷
　　抗告人等因與相對人陳任Ｏ萱間禁.日臺灣臺北地方法院九十二年度禁字第二Ｏ六號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人連帶負擔。
理由
　　一、抗告人於原審聲請意旨及抗告意旨略以：
　　（一）應受禁治產人陳任Ｏ萱（女，民國十三年Ｏ月ＯＯ日生）因患有糖尿病、中風、高脂血等症，經延醫診治，迄今毫無起色，現況已無能力處理自己之事務，有診斷書可證，抗告人陳天Ｏ、陳Ｏ廷分別為陳任Ｏ萱之子及孫子，為此依民事訴訟法第五百九十七條規定，聲請宣告陳任Ｏ萱為禁治產人等語。
　　（二）陳任正萱雖尚有次子陳安Ｏ在世，惟陳安Ｏ係因陳安Ｏ動歪腦筋，才須聲請宣告禁治產，原裁定以陳安Ｏ未列為聲請人而駁回聲請，即有未當等語。
　　二、按對於心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務者，法院得因本人、配偶、最近親屬二人或檢察官之聲請，宣告禁治產，民法第十四條定有明文。故如以最近親屬二人為聲請人，聲請禁治產宣告者，該「二人」須為受禁治產宣告者之「最近親屬」，始為適法。
　　三、查本件依抗告人所提出之近之親屬二人，應分別為陳天Ｏ及陳安Ｏ，而非陳天Ｏ及陳序Ｏ，乃抗告人竟以陳天Ｏ及陳序Ｏ提出本件聲請，依前揭說明，即非適法。抗告意旨雖稱陳安Ｏ現情，抗告人亦應依民法第十四條規定，聲請檢察官提出本件聲請，而非由孫子輩之陳序Ｏ任共同聲請人。原審因而駁回其聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國九十二年十一月二十四日
民事第一庭
審判長法官　　尤豐彥
法官　　湯美玉
法官　　陳金圍
右正本係照原本作成。
本裁定除以違背法令為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受後十日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十二年十一月二十五日
書記官　　章大富

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1-2-1-12.【裁判字號】93,家聲,30【裁判日期】930518【裁判案由】撤銷禁治產宣告　§14.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十三年度家聲字第三Ｏ號】
聲請人　　徐Ｏ汶
　　右聲請人聲請撤銷禁治產宣告事件，本院裁定如左：
主　　文
　　本院對於徐Ｏ汶之禁治產宣告撤銷。
　　聲請程序費用由禁治產人負擔。
理　　由
　　一、本件聲請意旨略以：聲請人前於八十六年十二月十日因車禍，致腦部外傷、顱內出血及水腦症之傷害，並呈現意識痴呆狀態，身體癱瘓，無法行動，已無法處理自己之事務，經鈞院以八十七年度禁字第六五號裁定宣告禁治產。茲因聲請人經復健治療，目前意識清楚，能正常言語，日常生活已可自理，禁治產之原因業已消滅，爰依法聲請撤銷禁治產之宣告等語，並提出財團法人仁愛綜醫院診斷證明書一紙附卷為證。
　　二、按禁治產之原因消滅時，應撤銷其宣告；依民法規定得聲請禁治產之人，於禁治產之原因消滅後，得聲請撤銷禁治產，民法第十四條第二項、民事訴訟法第六百十九條分別定有明文。
　　三、本院於鑑定人即澄清醫院平等院區劉金明醫師前審驗聲請人之心神狀況並訊問聲請人，於訊問時，聲請人對於自己之年籍、住所及行為能力人在法律上之責任等問題，均能切題回答；嗣經送鑑定結果，亦認根據相對人過去生活史、精神疾病史及器前之社會功能、身體檢查、心理測驗及精神狀態檢查結果：「徐員目前為一位邊緣性智能表現之患者，自民國八十六年十一月腦傷後，目前意識清楚，生活可完全自理，判斷力及認知功能僅有輕微障礙，可自行處理本身之問題，大致無需他人之協助。目前徐員之精神狀態屬正常範圍。」等情，有該醫院民國九十三年四月十六日澄敬字第三五八號函所附鑑定報告在卷可參，是本院審驗聲請人之心神狀況，判斷聲請人禁治產之原因業已消滅，爰依前揭規定，准撤銷聲請人之禁治產宣告。
　　四、依民事訴訟法第六百二十二條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　涂秀玲
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十三年五月十八日
法院書記官　　王崑煜

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1-2-1-13.【裁判字號】92,繼,1084【裁判日期】921219【裁判案由】限定繼承　§15


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十二年度繼字第一Ｏ八四號】
聲明人　　蔡王Ｏ桃
即繼承人
　　右聲明人聲明限定繼承權事件，本院裁定如左：
主文
　　本院於民國九十二年十一月十日九十二年度繼字第一Ｏ八四號所為限定繼承之裁定，應予撤銷。
　　本件限定繼承應予駁回。
　　程序費用由聲明人負擔。
理由
　　一、按禁治產人，無行為能力。無行為能力人之意思表示，無效。無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第十五條、第七十五條前段及第七十六條定有明文。
　　二、查本件被繼承人蔡Ｏ林於民國九十二年ＯＯ月ＯＯ日死亡，聲請人蔡王Ｏ桃為被繼承人蔡Ｏ林之繼承人，此有戶籍謄本一份為證，本院並依職權調閱法務部戶役政連結作業系統提供之被繼承人除戶戶籍資料一份在卷可稽。惟聲請人蔡王Ｏ桃業已於九十二年十月二十九日經本院以九十二年度禁字第一七二號宣告為禁治產人，此經本院調閱九十二年度禁字第一七二號民事聲請卷宗核閱屬實，故揆諸首開說明，聲請人蔡王Ｏ桃既係無行為能力之人，其未由法定代理人代為限定繼承之意思表示，其聲明限定繼承自於法不合，應予駁回。
　　三、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第一項前段裁定如主文。
中華民國九十二年十二月十九日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　涂秀玲
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十二年十二月十九日
法院書記官　　王崑煜

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1-2-1-14.【裁判字號】93,家訴,121【裁判日期】930927【裁判案由】禁止請領遺囑津貼　§16


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十三年家訴字第一二一號】
原　　告　　　梁Ｏ舉
訴訟代理人　　紀錦隆律師
　　　　　郭寶蓮律師
被　　告　　　許Ｏ蕾
　　右當事人間請求給付遺囑津貼事件，本院於民國九十三年九月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾萬參仟元，及自民國九十三年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：原告之養子梁Ｏ承於民國九十三年Ｏ月Ｏ日死亡，其生前於勞工保險局投保之月投保薪資為新台幣（下同）二萬零一百元。依勞工保險條例第六十三條規定，參加保險年資滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼。同法第六十五條規定，受領遺屬津貼之第一順序為配偶及子女，第二順序為父母。梁Ｏ承死亡後，其並無子女，其配偶即被告因平時未善盡人妻責任，遂於九十三年五月十四日在梁Ｏ承靈堂前簽立「放棄書」聲明放棄上開勞保遺屬津貼之受領權。詎被告事後無故反悔，仍向勞工保險局請領上開死亡遺屬津貼六十萬三千元（20100×30＝603000），致遺屬津貼第二順序受領人即原告之權利受到侵害。原告既已於九十三年五月十四日拋棄其遺屬津貼受領權，其權利拋棄後復受領上開金額，為屬無法律上原因而受有利益。爰依不當得利之法律關係，聲明判決除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　三、被告則以：對於在九十三年五月十四日簽署「放棄書」，及已向勞工保險局請領上開遺屬津貼不爭執，惟陳稱當時係梁Ｏ承二哥要被告簽立放棄書，伊始簽立，當時未考慮清楚。並聲明駁回原告之訴。
　　四、原告主張之上開事實，業據提出放棄書、被告印鑑證明、勞工保險局九十三年七月十三日保給命字第Ｏ九三六Ｏ四二二四六Ｏ號函文、戶籍謄本各一份為證，核與證人即被繼承人梁Ｏ承出養前之姐刁Ｏ蓬到庭證述：「梁Ｏ承於九十三年三月七日因肝硬化住院治療，而被告卻未出面照顧，一直到五月十日梁Ｏ承死亡前，都是由我們三名兄弟姐妹輪流照顧。我姐姐本來是要告被告惡意遺棄。梁Ｏ承生前保費約三萬六千元是由我姐夫林Ｏ榮出的。後來，我二弟刁Ｏ琥知道有勞保給付而告訴被告，被告於九十三年五月十四日下午，在高雄市立殯儀館我弟弟梁Ｏ承靈堂前親自簽立『放棄書』，表示被告同意要將勞保給付留給養父（即原告），放棄書內容是被告自己寫的」等情相符（參見本院九十三年八月三十日筆錄）。本院依上開證據資料，堪信原告主張係為真實。至被告所辯未考慮清楚始簽立該「放棄書」，對已生拋棄權力效力之文件，並不能回復其受領遺屬津貼之權利。
　　五、按「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：。。三參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼」；「受領前二條所定遺屬津貼之順序如左：一、配偶及子女。二、父母。三、祖父母。四、孫子女。五、兄弟、姊妹」，勞工保險條例第六十三條及第六十五條分別定有明文。又「權利能力與權利不同，民法第十六條固規定權利能力及行為能力不得拋棄。惟權利之拋棄，祇須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意為之」（最高法院七十三年度台上字第三六二Ｏ號判決參照）。本件被告所簽立之「放棄書」其內容為「本人許凱蕾願放棄先夫梁Ｏ承所遺留之勞保繼承之理賠金，絕無異議」，核其性質為屬權利之拋棄，依上開法律規定及說明，被告於拋棄受領遺屬津貼之權利後，該受領遺屬津貼之權利為屬第二順序受領人即原告所有。
　　六、又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第一百七十九條定有明文。本件被告於拋棄受領遺屬津貼之權利後，復請領該遺屬津貼，顯屬無法律上之原因而受利益。是原告依上開不當得利之法律規定，請求被告應給付原告六十萬三千元，及自民國九十三年八月十三日（起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法有據，應予准許。
　　七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
　　八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年九月二十七日
臺灣高雄地方法院家事法庭
法官　　施柏宏
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提起上訴者須於送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年九月二十九日
法院書記官　　陳惠玲

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1-2-1-15.【裁判字號】88,重訴,2338【裁判日期】890429【裁判案由】不動產所有權移轉登記　§17


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度重訴字第二三三八號】
原　　告　　　吳Ｏ蓉
訴訟代理人　　吳秀菊律師
被　　告　　　黃Ｏ標
　　右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應將其所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段四小段第二七一地號，地目：建，面積二公畝六七平方公尺，持分六六七五分之八六Ｏ土地，及其上建物門牌號碼：ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ段七十五號，建號一一Ｏ三，面積：全部，以及門牌號ＯＯ市區路段第七十三號地下室，建號：一一Ｏ二，面積：全部，之所有權全部移轉登記與原告。
　　二、陳述：
　　（一）緣兩造原屬夫妻，婚姻關係初期，夫妻胼手胝足創立事業，賺取家用，稍有所成，本可白首偕老，殊料被告於口袋麥克麥克時受外人引誘，摒棄妻小於不顧，並毒打原告成性，原告每日以淚洗面，並曾跪求被告體恤一片真情，均遭被告視若敝屣，且威脅迫害，且與一名女子陳Ｏ珠過從甚密，生活秩序遭破壞殆盡，被告與陳Ｏ珠親暱旁若無人之狀，令雙方親友大感不平，經親友調解下，被告於民國（下同）八十三年四月二十二日立下保證書，言明「本人黃Ｏ標自八十三年四月二十二日決定不在外面玩女人，在於今日起決定不再與陳Ｏ珠來往，如果食言，黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太，黃Ｏ標上八十三年四月二十二日」。按當時被告神志清醒，且此書乃渠自行親手書立，是該書之真正性乃毋庸疑。
　　（二）詎被告竟罔顧原告對之一片真情，竟仍一犯再犯。八十三年五月初，陳Ｏ珠打電話至家中吵鬧引發二人之爭執，隔天被告即不告而別並帶走二人辛苦儲蓄用以裝潢南京東路房子之裝潢費二百多萬，之後即不見蹤影，原告廣昭親友協尋仍未果，又擔心被告身懷巨款恐遭不測，而同年至七月二十三日心灰意冷地至夫家戶籍所在地苗栗縣文山派出所申報失蹤人口，之後被告雖曾歸家，惟到家拿錢及打原告而已，亦曾失蹤數次，八十七年農曆年前被告第五次失蹤，原告再於八十七年四月二十九日向台北市警察局松山分局登記查尋失蹤人口，因原告申報失蹤人口之因，遂於八十七年七月十九日凌晨三時受台北縣蘆洲勤務組鍾Ｏ榮警員之電話通知，被告人在ＯＯ新Ｏ汽車旅館內，內有同居一名疑似陳Ｏ珠女子；又被告自承曾在五Ｏ玫Ｏ花園汽車旅館、桃Ｏ庭Ｏ汽車旅館與陳Ｏ珠共宿，並帶回該旅館之毛巾予原告得知。又此間原告受親友告知渠曾在苗栗與一六合彩之組頭張Ｏ蘭同居，在外儼然以夫妻相稱，而原告亦於八十七年十二月十二日目睹被告與張Ｏ蘭在家同居，是被告離棄家庭，在外玩女人，與陳Ｏ珠、張Ｏ蘭等人同居堪予認定。
　　（三）系爭保證書之性質，應屬附停止條件之無名契約，被告應履行「不在外面玩女人」、「不再與陳Ｏ珠來往」二個不作為義務，違反上開其一義務，對原告即負有給付系爭房地之義務，足證系爭保證書並非無償之贈與契約，而係有不作為義務違反為對價者。縱將此保證書認定為附停止條件之贈與契約，原告亦可取得系爭房地，且此贈與亦屬履行道德上之義務並立有字據，被告之撤銷贈與並無理由。原告僅係避免一生辛苦購置之系爭房屋，遭被告以賭博及玩女人敗光，蓋為留予後代子孫是也，今上開契約條件業已成就，而被告亦不否認條件之成就事實發生，是系爭房地應移轉予原告。
　　三、證據：提出土地登記謄本、土地所有權狀、保證書、房屋租賃契約、高速公路回數票、節錄譯文、台灣台北地方法院八十八年度婚字第一Ｏ六號民事判決、確定證明各一件，錄音帶一捲，建物登記謄本、建物所有權狀、受理失蹤行方不明人口案件登記表各二件，驗傷單四件，收據八件。
乙、被告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：由於原告經常無理取鬧，被告始於八十三年四月二十二日立下保證書，目的只是在安撫原告。且該保證書核其性質，應為附條件之贈與，惟被告並無原告所指之在外玩女人、同居等行為，原告就條件成就亦未能舉證。另被告亦已經以存證信函表示撤銷前開贈與之意思表示，是被告請求顯無理由，應予駁回。
　　三、證據：提出存證信函一件。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：兩造婚姻關係不佳，時有爭執，被告更與訴外人陳Ｏ珠過從甚密，後經雙方親友調解，被告遂於八十三年四月二十二日簽下保證書，言明「本人黃Ｏ標自八十三年四月二十二日決定不在外面玩女人，在於今日起決定不再與陳Ｏ珠來往，如果食言，黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太」等語，詎被告仍一犯再犯，在外玩女人，並與訴外人陳Ｏ珠、張Ｏ蘭同居，是條件業已成就，被告應依約將其財產移轉與原告。被告則以保證書僅為安撫原告之用，並無原告所指之行為，且亦已撤銷該贈與之意思表示等語置辯。
　　二、經查原告主張被告於八十三年四月二十二日簽立前揭保證書並交付予原告之事實，業據其提出保證書一件為證，並為被告所不爭執，應信為真實。
　　三、按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」民法第八十六條定有明文。本件被告雖辯稱其簽立保證書時僅為安撫原告，內心真意與保證書內容並非相同，惟此為原告所否認，被告復未能舉證原告明知被告無欲為其意思表示所拘束，則揆諸前揭法條，縱被告內心真意確實有所保留，其於保證書上所為之意思表示，亦不因之而無效，被告仍應受此意思表示即保證書之內容所拘束，足堪認定。
　　四、被告雖受系爭保證書之拘束，已如前述，惟原告主張該保證書為附停止條件之無名契約，被告則抗辯應為附停止條件之贈與契約，兩造就該保證書法律性質之解釋有所不同。經查本件原告否認系爭保證書之贈與性質，不外以被告負有不作為義務為對價，並非單務性質為其主要論據，然原告既主張系爭保證書係以「在外面玩女人」、「與陳Ｏ珠來往」為停止條件之無名契約，卻又指「不在外面玩女人」、「不再與陳Ｏ珠來往」係被告之不作為義務，二者之間顯然矛盾；又縱將保證書中「不在外面玩女人」、「不再與陳Ｏ珠來往」二者視為不作為義務，亦與「黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太」之作為，均為被告所應負擔之義務，彼此之間並無任何對價關係可言，更足見原告就保證書法律性質之主張洵屬無據。
　　次按，有名契約規範的功能，一方面以強制規定對契約類型作規整，另一方面則以任意規定對契約類型作補充，其目的在降低交易成本，維持私法秩序安定，因此除非有契約條款內容與有名契約類型特徵不相容，或有當事人合意排除的情形，在解釋具體契約時，即應優先適用有名契約類型。經查本件系爭保證書之內容，係將「黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太」此一法律效果，繫於「不在外面玩女人」、「不再與陳Ｏ珠來往」之不確定是否發生之客觀事實，與附停止條件之贈與契約特徵完全相符；而保證書內容亦僅寥寥數語，更需適用有名契約類型，以規制、補充系爭保證書未約定之部分，因此將之認定為附停止條件之贈與契約，殊無疑問，被告抗辯即足堪採信。
　　五、惟按契約之訂立，在私法自治社會所恪遵之契約自由原則及當事人意思自主原則下，原應任當事人自由合意定之，惟為調和當事人間之利益，避免契約顯失公平或有違公序良俗，法律就前開原則設有若干限制，是民法第七十二條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」民法第十七條則規定：「自由不得拋棄。自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」是縱使兩造意思已經合致，若內容有背於公序良俗，兩造間之法律行為仍屬無效，當事人間不得據以請求；且此毋庸當事人據以為攻擊防禦方法，本院即應依職權而為審酌。又按自由權、財產權、生存權之保障，為我國憲法所明定，則於認定法律行為是否有民法第七十二條所定違背公共秩序之無效情形，不能捨棄憲法保障人民自由權、財產權、生存權之意旨，故如當事人訂立之契約有過度侵害一方自由權、財產權、及生存權之情形，即應認其屬民法第七十二條違背公共秩序之情形，而屬無效。
　　六、次按為維持婚姻圓滿及家庭功能，婚姻存續期間配偶雙方自由確受有法律之部分限制，原告亦據此主張系爭保證書之約定並不違公序良俗，但此種自由限制並非毫無範圍，更不得以契約加以無限擴張，若超越維持婚姻圓滿及家庭功能之必要限度，即侵害憲法所保障之自由權，違反民法第十七條第二項之規定，並屬民法第七十二條背於公共秩序而無效之情形。經查本件保證書所附之停止條件，係被告「在外面玩女人」、「與陳Ｏ珠來往」二項，若上開停止條件成就，則發生「黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太」之法律效果，是被告即因此契約而受有自由限制。而此限制之範圍，原告主張係包括被告不得與陳Ｏ珠通電話、不得見面（見八十八年四月二十日言詞辯論筆錄），及「被告一旦與其他非原告以外之女人在一起時（非謂證明通姦始得構成）」條件即已成就（見八十九年四月二十日辯論意旨狀），並於審理期間提出電話錄音、高速公路回數票、及原告自述書等，用以證明被告仍有與陳Ｏ珠來往及與其他除原告外女子在一起之事實。惟查系爭保證書所設之自由限制，範圍不僅不夠明確，縱以原告所主張之事實觀之，亦已擴及限制被告所有之正常社會生活，而顯然超越維持婚姻圓滿及家庭功能之必要限度，揆諸前揭說明，即屬過度限制自由而違背公共秩序甚明。次就條件成就所發生之「黃Ｏ標願於（意）放棄財產給太太」法律效果觀之，本件原告雖僅起訴請求被告所有之系爭不動產部分，但系爭保證書之效力實及於被告所有之其他動產及不動產，易言之，依該保證書之內容，條件成就時被告即負有將其所有動產及不動產贈與予原告之義務，此種法律效果，將使被告在毫無對價關係下，完全喪失其所有財產，對財產權侵害甚鉅；而其履行之效果，亦將使被告之生存立即陷入絕境，而與憲法保障生存權的意旨有違，揆諸前揭說明，此種約定亦屬違背公共秩序甚明。
　　七、綜上所述，系爭保證書之停止條件過度限制被告自由，侵害被告於憲法上所保障之自由權，亦違反民法第十七條第二項之規定；而條件成就後被告所應負之贈與義務，亦將侵害被告之財產權及生存權甚鉅，是均有民法第七十二條所定背於公共秩序之情形，應屬無效。從而原告主張系爭保證書停止條件業已成就，被告應移轉原告聲明所主張之不動產予原告，即屬無據，應予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
　　九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年四月二十九日
民事第六庭
審判長法官　　鄭純惠
法官　　劉坤典
法官　　林鴻達
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年四月二十九日
法院書記官　　林秀娥

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1-2-1-16.【裁判字號】91,訴,562【裁判日期】910910【裁判案由】損害賠償　§18


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第五六二號】
原　　告　　　盧Ｏ徽
送達代收人　　林辰彥律師
被　　告　　　陳Ｏ志
送達代收人　　張玉希律師
　　右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾萬元及自民國八十八年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
　　本判決於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　原告其餘假執行之聲請駁回。
事　　實
　　一、原告方面：
　　（一）聲明：被告應給付原告新台幣五百萬元及自八十八年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准為假執行之宣告。
　　（二）陳述：被告曾為婦產科醫師，竟於八十八年七月七日迄同年月二十三日教唆帶同原告前往訴外人林Ｏ傑開設之健新醫院婦產幼兒中心先行檢查確定懷孕後，於同年月二十四日施行墮胎手術，關於被告刑事罪嫌部分，已經檢察官起訴在案。按不法侵害他人之身體、健康或其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項定有明文。被告教唆原告墮胎，顯已侵害原告之身體、健康及人格權，以被告身為大學醫學系畢業，曾任婦產科醫師，現為骨科醫師，受有高等教育，並具有醫學專業知識，明知故犯，而原告曾留學日本，豆蔻年華，遭此打擊，身心受創極大，為此請求被告賠償五百萬元。
　　（三）證據：提出診斷證明書一份。
　　二、被告方面：
　　（一）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　（二）陳述：伊並無教唆行為，本件僅有原告之指訴，並無其他證據足供證明伊有教唆原告墮胎。又原告身受高等教育，且具有相當知識及社會歷練，對於是否墮胎或保留小孩，自有獨立判斷標準，非伊可得左右。另伊曾至原告家中提親，原告以個人工作理由希望暫緩，伊並無所謂甚忙無法結婚之情事。原告於墮胎後，仍與伊有親密行為，且雙方曾共同出國旅遊，其精神狀況當屬良好，並無所謂身體或健康受有傷害之情形，而本件受損害者僅係胚胎，對於原告之人格並無任何影響。況本件原告之墮胎行為係經其同意後所做，自屬符合優生保健之規定，原告此一自主行為，並非受他人不法侵害所致，伊自毋庸負任何賠償責任。本件刑事部分伊已經受到刑事有罪判決，所受之打擊遠高於原告，是以，原告請求伊賠償五百萬元之精神慰撫金，顯然於法不合，且亦應自行承擔大部分責任，伊自得要求減輕或免除此一賠償責任。
　　（三）證據方法：
　　原告八十九年六月二日之自首及告發狀影本。偵訊筆錄節本影本。台灣台北地方法院刑事庭訊問筆錄節本影本。
　　刑事辯護意旨狀影本不起訴處分書影本。原告所發律師函影本。
理　　由
　　一、本件原告主張因受被告即其前男友之教唆，對其所懷之被告胎兒進行墮胎手術，致精神、身體及人格上受有相當損害，為此請求被告賠償等語。被告則辯稱原告係一成年人，自有獨立判斷能力，其所決定之墮胎行為並非被告教唆所致，又原告此一墮胎行為符合優生保健法之規定，在墮胎後，原告復與被告維持親密關係及共同出遊，足見原告並未受有人格上之損害云云。
　　二、本件兩造對於原告曾懷有被告之胎兒，嗣後原告對該胎兒進行墮胎手術一節均不爭執，被告所爭執者，厥為原告此一墮胎行為並非其教唆所致，原告對此一墮胎行為有自主取捨之權，既已決定墮胎，自應承擔其責云云。經查，本件兩造於八十八年間具有男女朋友關係，此一事實，被告並不否認，而原告於得知懷有被告胎兒後，曾告知被告，以探詢被告態度，被告卻答以因無法兼顧工作及考試，不希望生下小孩等語，此一事實，已經原告於刑事案件中陳述綦詳，並經本院調卷查證無訛。被告亦自承曾陪同原告至ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二九五號「健新醫院婦產幼兒中心」，由任職該中心之職業醫師林Ｏ傑診斷並實施墮胎手術，而訴外人林Ｏ傑醫師於刑事案件審理中，亦曾證稱：「（問：關於是否適合懷孕的事情，你有無問過盧？）我是向他們二人一起問，但盧都是點頭或搖頭，主要是由陳回答。」、「。。。陳告訴我說他要考專科醫師，可能要出國，他現在不方便讓盧把小孩生下來，。。。盧當時說他很怕上手術台作手術，後來被告陳勸盧，還是要墮胎，陳問我說有無可以用藥物的方式墮胎。。。盧當時給我的感覺，都是聽被告陳的意思，盧當時沒有講太多話，我的感覺是她也同意要墮胎。」（參本院九十年易字第一三四八號刑事卷九十年十一月二十三日訊問筆錄），由上開事證可知，被告對原告懷有其胎兒一事之態度，係不願原告將胎兒產下，以原告身為女子之立場而言，其未婚懷孕，心情忐忑，對於未來惶然未卜，關於該胎兒之處理方式，自依其男友即本件被告之態度而定，若被告不願與其結婚，或者執意要求原告墮胎，原告縱有獨立自主意識，亦不能不將被告之態度納入考量，況原告如此作為，始終建構在深信被告將與其結婚之認知上，是以，其對於胎兒之處理方式，自不願違逆被告之態度，被告主觀上既已明確表示不願原告將胎兒產下，且主動詢問訴外人林Ｏ傑有關墮胎事宜，復陪同原告至醫院實施墮胎手術，原告並非至愚，豈有不知被告對其懷孕一事之態度，原告基於日後考量，願依被告之意思進行墮胎手術，豈可因此即認為原告係主動決意墮胎？設被告於原告告知懷孕時，未曾表示若產子將無法兼顧工作及考試，甚或積極表示希望即刻結婚，以利胎兒生產事宜，原告豈有甘冒手術風險，執意進行墮胎之理！是被告既曾明確表示不願原告產下胎兒之態度，其後對於原告之墮胎行為復表示係原告自主之行為，與其無關云云，顯屬無據！倘若本件原告不依被告之意思，決意未婚生子，被告對此是否即能接受？是由上開證據資料所示，本件原告顯係受被告之意思左右，始同意進行墮胎行為，應可確認。
　　三、本件原告本無墮胎意思，因被告之態度及教唆而終至醫院進行墮胎手術，此一手術對原告而言，自已造成其身心之傷害，被告雖辯稱原告身體並未因此受有傷害，且有關人格權部分之主張亦係在民法修正前之事項，自不得請求損害賠償云云。惟查，依我國風俗民情，女子未婚懷孕對其個人名譽究非無損，而墮胎行為對女子身體之傷害亦無法以數字量化，被告僅以原告嗣後未有其他身體上之不適，且尚與被告有親密行為等情狀，即認為原告未受有身體、健康或人格上之傷害云云，顯屬避重就輕之詞！按「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」、又「不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」此分別為民法第十八條、第一百九十五條第一項所明定。本件原告因被告之教唆及要求，因而進行墮胎手術，對其名譽、身心健康之人格健全性已造成傷害，本院審酌原告之身分、地位、家庭背景等一切情狀，認其因此一墮胎事件所造成之精神損害賠償金額，其請求被告賠償之金額在二十萬元及自八十八年七月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許。其逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
　　四、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
　　五、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十日
民事第二庭法官　　汪漢卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年九月十日 法院書記官　　王儀

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1-2-1-17.【裁判字號】85,台上,1273【裁判日期】850607【裁判案由】請求變更公司名稱　§19


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第一二七三號】
上　訴　人　　萬Ｏ證券股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ泉
訴訟代理人　　陳水亮律師
被上訴人　　　萬Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　許勝發
　　右當事人間請求變更公司名稱事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十三日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
　　本件上訴人主張：伊於民國七十九年間，由經濟部核准以「萬泰」為公司名稱之特取部分，辦理公司設立登記，經營在集中交易市場受託買賣有價證券及在其營業處所受託買賣有價證券業務。詎被上訴人於八十年間亦以「萬泰」為公司名稱之特取部分，辦理公司設立登記，經營代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票等業務。兩造所經營之業務同為證券交易法第十五條所規定之證券業務，應屬公司法第十八條第一項所稱之同類業務。被上訴人已侵害伊關於「萬泰」之公司名稱專用權等情，爰依公司法第十八條、民法第十九條規定，求為命被上訴人停止使用「萬泰」為其公司名稱之特取部分，並辦理變更公司名稱為「萬泰」以外名稱之登記之判決。
　　被上訴人則以：兩造公司名稱之特取部分雖均為「萬泰」，但上訴人於公司名稱中標明業務種類為證券，伊於公司名稱中標明業務種類為商業銀行，依公司法第十八條第二項規定，公司名稱應視為不相同或不類似等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人前揭主張伊先以「萬泰」為公司名稱之特取部分，辦理公司設立登記後，被上訴人又以「萬泰」為公司名稱之特取部分，辦理公司設立登記之事實，已據其提出公司執照、公司變更登記事項卡為證，且為兩造所不爭，堪認為真實。
　　查上訴人公司執照記載所營事業為：「１、在集中交易市場受託買賣有價證券。２、在其營業處所受託買賣有價證券」。被上訴人公司變更登記事項卡記載所營事業，為收受存款及辦理放款等，其第十二項「代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票」，僅為一項經主管機關許可之兼營證券業務，並非被上訴人公司之主要業務。依經濟部八十三年九月十二日經商字第二一六六Ｏ一號函謂：「依證券交易法第四十五條第三項規定，證券商不得由他業兼營，但金融機構得經主管機關之許可兼營證券業務，是銀行如經其目的事業主管機關之許可，仍得經營證券業務。再依公司法第十八條第二項後段規定，二公司名稱中標明不同業務種類者，其公司名稱視為不相同或不類似。是以甲銀行公司，其名稱中標明業務種類為銀行，乙公司名稱中如標明證券為其業務種類，則兩公司特取名稱雖相同，但標明之業務種類不同，依公司法第十八條第二項後段規定，其公司名稱視為不相同或不類似，可經營相同之證券業務。」又依經濟部八十三年十月二十七日經商字第二二Ｏ一七四號函謂：「甲、乙二公司所登記之營業項目全部相同者，因屬同類業務，如僅一項或部分業務相同而其他業務不同者，就該項或該相同部分，亦屬同類業務，公司不得使用相同之名稱。惟如二公司特取名稱雖相同，於公司名稱中標明不同之業務種類者，依公司法第十八條第二項後段，其公司名稱視為不相同或不類似，得登記經營同類之業務。」已就公司法第十八條第二項有關公司名稱之規定，闡釋明確。
　　查上訴人登記經營證券業務，「在集中交易市場受託買賣有價證券」及「在其營業處所受託買賣有價證券」，係屬證券交易法第十五條第三款、第十六條第三款、第八十五條規定之證券經紀商。被上訴人經主管機關許可登記兼營證券業務，「代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票」，係屬證券交易法第十五條第一款、第十六條第一款、第七十二條規定之證券承銷商。上訴人登記經營之證券經紀業務，與被上訴人登記兼營之證券承銷業務，固屬同類業務。惟上訴人係依證券交易法第五十條規定，於其公司名稱中標明業務種類「證券」，被上訴人亦依銀行法第二十條規定，在其公司名稱中標明業務種類「商業銀行」，兩造公司名稱之首末「萬泰……股份有限公司」雖屬全同，但中間表明業務種類之文字，一為「證券」，一為「商業銀行」，係屬不同業務種類，依公司法第十八條第二項規定，兩造之公司名稱視為不相同或不類似。且依行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」，上訴人屬於「證券業及期貨業」類中之「證券業」小類，被上訴人則屬於「金融業」類中之「銀行業」小類，在交易上亦無使人混同誤認之虞。綜上所述，上訴人依公司法第十八條及民法第十九條規定，訴請被上訴人停止使用「萬泰」為其公司名稱之特取部分，並辦理變更公司名稱為「萬泰」以外名稱之登記，自有未合。為其心證之所由得，經核於法洵無違誤。查七十九年十一月十日修正公布之公司法，為達成企業多角化經營之目標，在第十八條第二項增列後段規定，二公司名稱中標明不同業務種類者，其公司名稱視為不相同或不類似。既規定為二公司名稱，而未限於不同類業務公司之名稱，則同類業務公司之名稱自同有適用，始符立法旨趣。是同類業務公司之名稱，標明不同業務種類者，縱其名稱之特取部分相同或類似，其公司名稱視為不相同或不類似。上訴人謂，該規定僅於不同類業務之公司始有適用云云，係屬誤解。上訴論旨，徒就原審採證認事之職權行使，暨贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年六月七日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　蘇茂秋
法官　　陳國禎
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年六月十七日

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1-2-1-18.【裁判字號】93,簡抗,89【裁判日期】931206【裁判案由】清償債務　§20


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定九十三年度簡抗字第八九號】
抗　告　人　　林Ｏ慶
相　對　人　　玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ仁
　　當事人間請求清償債務事件，抗告人對於民國九十三年九月二十二日本院台北簡易庭九十三年度北簡字第二二二三三號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　本件移送台灣彰化地方法院。
理　　由
　　一、原裁定意旨略以：「被告（即抗告人）住所地係ＯＯ市ＯＯ街五十五號七樓之六，依民事訴訟法第一條第一項之規定，自應由台灣台中地方法院管轄。」等語。
　　二、抗告意旨略以：原裁定所載之抗告人地址僅ＯＯＯ市ＯＯ路Ｏ段六十巷七十七弄十七號，本件應由台灣彰化地方法院管轄云云。
　　三、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又政管理規定，為唯一標準。（最高法院九十三年台抗字第三九三號裁定參照），是以認定當事人之住所時，即應參考當事人主觀之意思表示，並非僅得依一依據。經查，抗告人於原審為管轄之抗辯時，即明白表示其住所地為彰化縣，且請求移送至台灣彰化地方法院（見原審卷第十三頁），依此，即足認定抗告人主觀上係以其居住於彰化之地址為其住所，依前述最高法院裁定之旨趣，本件自應由台灣彰化地方法院管轄為當，原審逕依址，尚有未洽。抗告人執此主張原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，將本件移送台灣彰化地方法院。
　　四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國九十三年十二月六日
民事第六庭審判長法官　　吳光釗
法官　　李媛媛
法官　　詹駿鴻
正本係照原本作成
不得抗告
中華民國九十三年十二月八日
書記官　　官碧玲

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1-2-1-19.【裁判字號】89,婚,503【裁判日期】891024【裁判案由】離婚　§20


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定八十九年婚字第五Ｏ三號】
原　　告　　　陳Ｏ仙
訴訟代理人　　林嫦芬律師
被　　告　　　蕭Ｏ臣.
　　右當事人間離婚事件，本院裁定如左：
主文
　　本件移送臺灣士林地方法院。
理由
　　一、按訴之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴法第二十八條第一項定有明文。次按婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。民事訴訟法第五百六十八條第一項前段亦定有明文。
　　二、本件原告主張有民法第一千零五十二條第二項其他重大事由訴請與被告離婚，惟查依原告到庭陳稱二造婚後原住ＯＯ市ＯＯ路，十二年前搬ＯＯＯ區ＯＯ路迄迄，又戶籍雖設在健Ｏ路，但實際上二造是住健Ｏ路；而按依一定事實，足認以久住之意甸，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第二十條定有明文；至向戶籍機關為戶籍地之登記，僅是為滿足公法上之登記義務，尚與民法（私法）上所稱之住所觀念未必一致。本件二造婚姻以台北市內湖區為住所，從而揆諸首開說明，本件離婚訴訟自應由管轄法院即臺灣士林地方法院管轄。茲原告向無管轄權之本院起訴，顯係違誤。應依職權將本件移送於該管轄法院。
　　三、依首開法條裁定如主文。
中華民國八十九年十月二十四日
家事法庭法官　　洪遠亮
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國八十九年十月二十四日
書記官　　王俊琇

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1-2-1-20.【裁判字號】90,抗更（三）,30【裁判日期】910220【裁判案由】強制執行　§23


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事裁定九十年度抗更（三）字第三Ｏ號】
抗告人　　鎖Ｏ人
　　右抗告人與相對人楊Ｏ昇間強制執行事件，抗告人對於中華民國八十九年四月十三日臺灣臺北地方法院八十七年度執字第八四六五號裁定提起抗告，經最高法院第三次發回更審，本院裁定如左：
主文
　　原裁定廢棄。
理由
　　一、按關於特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所，民法第二十三條定有明文。而選定何處為該特定行為之居所，為當事人之自由，可任意按行為之需要選定之，其與實際的居住事實或居住意思無關。
　　二、查本件相對人於台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九八五六號被訴偽造文書等乙案中自陳其係因常不在家，為收受信件方便，徵得朋友同意，乃於民國八十五年及八十六年間設籍於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓之一，委託朋友代收受文書信件乙節，此有該案不起訴處分書附於本院九十年度抗更（二）第一Ｏ號卷第三十、三一頁可考。次查，相對人先後於八十六年三月六日、五月六日郵局為寄存送達當日，即前往設籍選定居所地之指南派出所領取訴訟文書，亦有該警分局八十六年五月三十日北市警文一刑欽字第八六六Ｏ六九二七ＯＯ號函暨郵務送達通知書附於本院九十年度抗更（二）第一Ｏ號卷第二一至二八頁可稽。又相對人於八十六年二月十二日前往抗告人代理人吳Ｏ心之辦公室提示其身分證，除證明其住於戶籍地ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓之一外，並約定抗告人得以該址為損害賠償求償行為之送達地，隨即將身分證交由抗告人影印之事實，亦經證人柯淑芬於原法院八十八年度訴字第二七三一號分配表異議之訴事件八十九年六月二十七日言詞辯論期日中結證屬實，此有該言詞辯論筆錄及身分證影本附卷可考（見本院抗更（三）字第三Ｏ號卷抗證二）。足見抗告人主張相對人向其表示抗告人得以戶籍地ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓之一為損害賠償求償行為相關文書之送達地乙節，可信為真實。
　　是本件縱認相對人非以其戶籍地ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓之一為其住所，則相對人亦有就關於本件損害賠償相關文書甚或一切信件之收受選定上ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓之一為居所之意思，依民法第二十三條之規定，關於相對人信件之收受，該址即視為住所。是本件抗告人請求相對人給付損害賠償額之支付命令向相對人之上開選定居ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段七一號二樓寄存送達，即已於將文書送達於寄存派出所並於門首黏貼送達通知書之時發生送達之效力，不因逾期未領退回法院而受影響。又本件支付命令既經合法送達並告確定，其確定之效力亦不因其確定證明書，經原法院民事庭撤銷而受影響。從而，原裁定以抗告人所提之執行名義，即系爭支付命令確定證明書，經原法院民事庭撤銷，認其聲請強制執行缺乏依據，而駁回抗告人強制執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院廢棄，發回而由原法院更為適當之處理，爰裁定如主文。
中華民國九十一年二月二十日
民事第八庭
審判長法官　　鄭三源
法官　　周美月
法官　　王淇梓
右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年二月二十五日
書記官　　張美華

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1-2-1-21.【裁判字號】94,重訴,795【裁判日期】950908【裁判案由】塗銷所有權移轉登記　§24


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定94年度重訴字第795號】
上訴人　　即
被告　　　　周Ｏ珊
被上訴人　　即
原　　告　　彭王Ｏ貞
　　上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國九十四年八月二十六日本院判決提起上訴，本院裁定如下：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十條、第四百四十二條第一項定有明文。
　　二、本件第一審判決於民國九十四年九月十五日送達上訴人位於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段265巷21弄12之1號之住所，有卷附送達證書可稽。而上訴人延至九十五年八月二十五日始行提起上訴，顯已逾20日上訴之不變期間。
　　三、雖上訴人陳稱：其固然將戶籍設於上址，但因上訴人父母生意失敗、週轉不靈，以致常有黑道人士、債權人上門索債，上訴人一人不敢居於該址，乃在外另行租屋居住，未能收受本院上開判決正本，遲至在本院95年度訴字第661號訴訟程序中閱卷始得悉本件判決內容等語。
　　（一）按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段定有明文。又同法第一百三十八條第1、2項另規定：「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」，本院前開判決係以寄存送達方式為之，且對上訴人戶籍地址為送達。上訴人雖因涉有偽造文書罪嫌而經通緝，然查，依臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1920號筆錄所載，上訴人確實設住所於上開戶籍址無誤，以上業經本院調閱該偵查卷查明綦詳。
　　（二）次按民法第二十四條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。經查，上訴人之戶籍設於ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段265巷21弄12之1號，迄今並未辦理遷出，亦經本院職權調閱其個人基本資料，核對屬實。次查，上訴人究竟何時始自前開戶籍址離去租屋居住他址，均未見上訴人詳予敘明。足見，依客觀事實，上訴人並無廢止前開戶籍址為住所之意思甚明。
　　（三）綜上所述，本件上訴人既無廢止ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段265巷21弄12之1號」戶籍址為住所之意思，而一人同時不得有二住所，自難謂上訴人有設定新住所於他址之情，本院送達判決正本所為寄存送達，應為合法而生送達之效力。上訴人提起本件上訴，顯已逾上訴期間而不合法，依上說明，自應予以駁回。
　　四、爰依民事訴訟法第四百四十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年9月8日
民事第三庭法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國95年9月8日
書記官　　林桂玉

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1-2-2。第二節　法　人　　1-2-2-1。第一款　通則　§25

1-2-2-1-1.【裁判字號】95,訴,586【裁判日期】950808【裁判案由】返還買賣價金　§25　§26


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定95年度訴字第586號】
原　　告　　　賀Ｏ貿易股份有限公司
法定代理人　　徐Ｏ麟
被　　告　　　中國巴Ｏ斯特股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ益
訴訟代理人　　郭賢傳律師
　　當事人間返還買賣價金事件，本院裁定如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
理　　由
　　一、原告起訴主張於民國（下同）93年7月29日與被告訂立合約書，由原告提供電解水機及控制面板委託進行開發、生產，費用為新台幣（下同）200,000元。嗣原告於93年8月30日向被告訂購電控機版及環形變壓器各500組，總金額667,500元，約定於93年9月30日交貨。詎被告嗣將交貨日期延至93年10月30日，屆期仍未依約交貨，原告遂於93年12月20日催告被告至遲於94年1月10日前交付貨品，惟被告迄仍未交付，原告乃於94年10月6日解除買賣契約，爰訴請被告返還價金及損害賠償合計5,686,5000元。並以起訴狀繕本之送達解除開發生產合約，及請求被告返還價金200,000元等語。
　　二、按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：三原告或被告無當事人能力者。民事訴訟法第二百四十九條第一項第3款有明文規定。又有權利能力者，有當事人能力；法人非依本法或其他法律之規定，不得成立；法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力。民事訴訟法第四十條第一項、民法第二十五條、第二十六條前段亦定有明文。本件原告以賀Ｏ貿易股份有限公司名義起訴，惟「賀Ｏ貿易股份有限公司」尚未依法成立並為公司登記，有財團法人金融聯合徵信中心查詢單在卷可憑，且為原告法定代理人徐Ｏ麟所是認（見本院95年7月5日言詞辯論筆錄），經本院當庭裁定命原告於1個月內補正其當事人能力之欠缺，逾期即駁回其訴，並經記明筆錄在卷。
　　原告逾期迄未補正，其訴難認為合法，應予駁回。其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
　　三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第3款，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年8月8日
民事第三庭法官　　陳文爵
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國95年8月8日
書記官　　王美珍

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1-2-2-1-2.【裁判字號】88,訴,3151【裁判日期】890929【裁判案由】給付報酬　§26


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八度訴字第三一五一號】
原　　告　　孔Ｏ輝
　　　　鮮Ｏ麟
被　　告　　保證責任台北市第六營造勞動合作社
法定代理人　　王Ｏ徽
　　右當事人間請求給付報酬事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳佰捌拾貳萬陸仟Ｏ佰貳拾肆元及自民國八十九年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣玖拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
　　甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：原告前承包被告之裝潢工程，計工資及代購材料總金額為新台幣（下同）二百八十二萬六千三百二十四元，原告依其指示及約定於八十七年初即已完成並交付被告營業，就工程所支出之代購材料費用及工資之發票，亦均已交付被告，然被告應給付原告之報酬，雖經原告屢次電告催收，惟被告均置之不理，爰依法請求被告給付如聲明所示之報酬。
　　三、證據：提出支出清單、本院八十八年促字第一六一六五號支付命令、存摺明細、相片、支票、退票理由單、統一發票為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀略稱：王Ｏ徽固被推為保證責任台北市第六營造勞動合作社（下稱勞動合作社）之理事主席，但並未就任和視事，且於八十七年十二月三十一日填寫退社申請書，有關該社業務前後皆由原法定代理人盧Ｏ斌負責一切業務及責任，該社自王Ｏ徽為代理人時就已停業。至原告二人王Ｏ徽均不認識，亦未經手一切事務，且盧Ｏ斌亦自承本件係其於在任時所為，是本件債務與王Ｏ徽並無干係，並提出退社申請書為證。
　　丙、本院依職權調閱勞動合作社之設立登記之相關資料及附表所示之三紙支票係由何人提示暨其兌現情形，並查明勞動合作社之法定代理人。
理由
甲、程序方面：
　　本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：原告之前承包被告之裝潢工程，計工資及代購材料總金額為二百八十二萬六千三百二十四元，原告依其指示及約定於八十七年初即已完成並交付被告營業，就工程所支出之代購材料費用及工資之發票，亦均已交付被告，然被告應給付原告之報酬，雖經原告屢次電告催收，惟均置之不理，爰依法請求被告給付如聲明所示之報酬等語。被告則以：王Ｏ徽固被推為被告之理事主席，但並未就任和視事，且於八十七年十二月三十一日填寫退社申請書，有關該社業務前後皆由原法定代理人盧Ｏ斌負責一切業務及責任，該社自王Ｏ徽為代理人時就已停業。至原告二人王Ｏ徽均不認識，亦未經手一切事務，且盧Ｏ斌亦自承本件係其於在任時所為，是本件債務與王Ｏ徽並無干係等語置辯。
　　二、按法定代理人有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，如當事人之法定代理人業經法院查明，且經其向法院表明身分及請求意旨，即難認原告或被告未由法定代理人合法代理，而得依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款之規定裁定予以駁回，最高法院八十八年度台抗字第六八號裁定足資參照。查原告起訴時原列證人盧Ｏ斌為被告之法定代理人，而盧Ｏ斌亦以被告之法定代理人之身分出庭應訊並答辯，嗣八十八年十一月十五日準備程序終結後，另定八十八年十二月二十七日言詞辯論期日時，因被告已遷移不明而未能收受開庭通知書，本院乃依職權調查，方發現被告之法定代理人業已於八十七年八月四日變更為王Ｏ徽，嗣因王Ｏ徽具狀辯稱其非被告之法定代理人，本院再依職權調查被告之法定代理人究為何人，待查明並經原告表明請求之意旨後，本院乃於最後言詞辯論時列王Ｏ徽為被告之法定代理人而將開庭通知書合法送達，合先敘明。
　　三、次按合作社為法人，法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力；法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，合作社法第二條、民法第二十六條、第三十一條分別定有明文。經查，被告之法定代理人王Ｏ徽既自承於八十七年間被選任為被告之理事主席，且經登記在案，則王Ｏ徽嗣後雖然申請退社，惟被告既未重新選任新理事主席，且被告或王Ｏ徽亦未辦理變更登記，揆諸前揭法條所示，被告之對外代表自仍為王Ｏ徽，易言之，王Ｏ徽確為本件訴訟起訴時及辯論終結時被告之法定代理人。次查，盧Ｏ斌於王Ｏ徽接任為理事主席後，即未再擔任理事一職，且被告亦處於停業中一節，有合作社變更登記證一紙附卷可稽，亦為兩造所不爭。
　　則本件訴訟之原因發生時點固於八十六年至八十七年初，時任被告之實際負責人為盧Ｏ斌，且與原告接洽之人亦為盧Ｏ斌，然自然人與法人各為獨立之人格個體，盧Ｏ斌僅是代表被告與原告訂約，實際應享受權利、負擔義務者乃為被告即勞動合作社，亦非法定代理人盧Ｏ斌，且非因其任法定代理人，即應就法人當時所為之全部法律行為負民事責任。故盧Ｏ斌雖代表被告與原告簽訂契約，但盧Ｏ斌於本件起訴時既非被告之法定代理人，即不得代表被告應訴並答辯。反之，王Ｏ徽雖於兩造訂約時尚非被告之法定代理人，然於本件起訴時迄至本件辯論終結時，均為被告登記之法定代理人，即有代表被告應訴之權利及義務，至本件債務應負責者仍為被告，亦非法定代理人王Ｏ徽。從而，本件以王Ｏ徽為被告之法定代理人，洵屬有據，被告辯稱王Ｏ徽並非被告之負責人，要無足採。
　　四、再查，原告主張之右開事實，業據其提出支出清單、本院八十八年促字第一六一六五號支付命令、存摺明細、相片、支票、退票理由單、統一發票為證。又被告僅就王Ｏ徽是否係被告之法定代理人為答辯，對原告所主張之報酬並不爭執，至盧Ｏ斌雖於本件起訴後應訴並答辯，惟其所為之答辯並未為被告援用，是以，自堪信原告之主張為真實。
　　五、從而，原告請求被告給付二百八十二萬六千三百二十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、假執行之宣告：
　　原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十九日
民事第五庭法官　　林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國八十九年九月二十九日
法院書記官　　林蓮女

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1-2-2-1-3.【裁判字號】90,簡上,106【裁判日期】900518【裁判案由】給付貨款　§27


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十年度簡上字第一Ｏ六號】
上　訴　人　　歐Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ鴻
訴訟代理人　　吳Ｏ中
被上訴人　　　莊Ｏ涵即莊Ｏ珍.
　　右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日本院八十九年度岡簡字第四七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三十六萬六千六百七十二元。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）被上訴人所設立之Ｏ義企業社所有之噴焊設備，為上訴人所有，被上訴人主張未曾與上訴人有生意往來，何以持有上訴人所代理銷售之設備？且被上訴人為集本企業股份有限公司（下稱集Ｏ公司）董事身分，與其法定代理人為夫妻關係。
　　（二）上訴人公司與集Ｏ公司往來時，集Ｏ公司給付貨款有時會以被上訴人簽發之支票給付，被上訴人之前擔任負責人之Ｏ義企業社前身即為集Ｏ公司，系爭機器現在由Ｏ義企業社使用中，據此可推論被上訴人即為系爭機器買受人。
　　（三）支票係以被上訴人個人名義簽發，但在兌現期間被上訴人是集Ｏ公司負責人，而且系爭機器購買人我們認為是集Ｏ公司，被上訴人是集Ｏ公司董事，依民法第二十七條第二項規定，董事就法人一切事務，對外代表法人，所以被上訴人與集Ｏ公司是一體的。
　　（四）在我們提出支付命令後，Ｏ義企業社負責人名義就由被上訴人變更為潘Ｏ扇。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出ＢＰ－４ＯＯ電弧式噴焊設備目錄、集Ｏ公司變更登記事項卡、Ｏ義企業社名片、集本企業股份有限公司名片、訂購合約書各一件、Ｏ義企業社營利事業登記證二件為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）系爭機器不是我購買，是訴外人集Ｏ公司購買。我只是集Ｏ公司記帳員，八十五年間我有購買十分之一股份，並擔任董事，我的支票是借給集Ｏ公司使用，我沒有購買系爭機器。
　　（二）Ｏ義企業社負責人不是我，我也不知道系爭機器來源。
　　（三）票據消滅時效期間已過，上訴人票款請求權消滅。
　　（四）我與集Ｏ公司法定代理人梁Ｏ全係於八十九年十月一日結婚。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出戶籍謄本一件為證。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：系爭機器雖為集Ｏ公司所購買，但支付貨款之支票係以被上訴人個人名義簽發，在支票兌現期間，被上訴人是集Ｏ公司董事，所以被上訴人與集Ｏ公司是一體的，且被上訴人之前擔任負責人之Ｏ義企業社現在使用之噴焊設備從何而來，被上訴人不能說明，顯見系爭機器確為上訴人交付予集Ｏ公司之噴焊設備，而Ｏ義企業社前身即為集Ｏ公司，爰依民法第三百六十七條規定，請求被上訴人給付買賣價金三十六萬六千六百七十二元等語。
　　被上訴人則以：系爭機器不是我購買，是訴外人集Ｏ公司購買，我只是擔任集Ｏ公司董事，並將個人支票借予集Ｏ公司使用，Ｏ義企業負責人不是我，我也不知道系爭機器來源等語資為抗辯。
　　二、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第三百六十七條定有明文。是出賣人請求交付價金之對象，僅限於買受人。本件依上訴人於原審提出之發票及出貨單觀之，系爭機器買受人均載明為集Ｏ公司，上訴人於本院審理時所提出之訂購合約書亦載明買受人為集Ｏ公司，而上訴人訴訟代理人於本院九十年五月四日言詞辯論期日時亦當庭表示：「系爭機器購買人我們認為是集Ｏ公司」等語（詳見本院九十年五月四日言詞辯論筆錄），是系爭機器買受人為訴外人集Ｏ公司，並非被上訴人，依前揭法律規定及說明，上訴人不得請求被上訴人給付系爭機器之買賣價金。
　　三、至上訴人以被上訴人是集Ｏ公司董事為由，主張依民法第二十七條第二項，被上訴人與集Ｏ公司為一體，被上訴人須就集Ｏ公司之買賣價金債務負責云云。惟按董事為法人之機關，董事得代表法人為法律行為、準法律行為及事實行為，而董事代表法人與第三人為法律行為，該法律行為效果僅對法人發生，並不對董事個人發生。經查，系爭機器買賣契約雖係以被上訴人簽發之支票交付買賣價金，惟買賣契約係成立於上訴人與集Ｏ公司之間，已如前述，依前揭說明，被上訴人縱為集Ｏ公司董事，上訴人亦不得請求被上訴人給付買賣價金。
　　四、又上訴人以系爭機器現由Ｏ義企業社使用，Ｏ義企業社前身為集Ｏ公司，被上訴人之前為Ｏ義企業社負責人，主張被上訴人實際上即為系爭機器買受人云云。惟查，集Ｏ公司為依公司法成立之社團法人，具有權利能力，與被上訴人為不同之權利主體，上訴人與集Ｏ公司所簽訂之買賣契約效力不能拘束契約外之第三人即被上訴人，是縱系爭機器現為獨資性質之Ｏ義企業社占有使用，被上訴人曾擔任Ｏ義企業社負責人，依前揭說明，上訴人仍不能向被上訴人請求買賣價金。
　　五、綜上所述，上訴人對被上訴人依民法第三百六十七條買賣價金請求權規定，請求被上訴人給付買賣價金三十六萬六千六百七十二元，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨猶以前揭主張指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
　　六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
臺灣高雄地方法院民事第六庭
審判長法官　　楊富強
法官　　陳建中
法官　　陳業鑫
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
　　如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月十八日
法院書記官　　陳素徵
附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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1-2-2-1-4.【裁判字號】90,訴,2875【裁判日期】901107【裁判案由】回復名譽　§28


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度訴字第二八七五號】
原　　告　　　梁Ｏ治
訴訟代理人　　梁何Ｏ杏
被　　告　　　羅Ｏ大地五期管理委員會
法定代理人　　詹Ｏ德.
　　右當事人間請求回復名譽事件，本院判決如左：
主文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應將本院八十七年度訴字第二二六七號暨臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事事件判決書各一件張貼於ＯＯ縣大雅鄉「羅馬Ｏ地五期」公寓大廈電梯間及一樓大廳公告欄內，為期二週。
　　二、陳述：
　　（一）被告曾對原告起訴請求交付ＯＯ縣大雅鄉「羅馬Ｏ地五期」公寓大廈公共基金及有關帳冊等簿冊，由本院八十七年度訴字第二二六七號民事事件審理，該案起訴後，被告（即該案原告）將請求交付公共基金部分撤回，而有關請求原告（即該案被告）交付帳冊部分經一審判決被告勝訴，且被告將上開起訴事件，曾於該社區住戶大會及社區住戶大會報告，並張貼公告於該社區各電梯間，嗣該民事事件經臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事判決廢棄原判決，駁回被告之訴確定。被告前述公告，不法侵害原告之名譽，上開民事事件判決既確定，惟被告迄未向該社區全體區分所有權人告知上開訴訟之結果，原告以存證信函請求被告將上開判決結果為公告，以還原告清白，亦未獲置理，致原告名譽未為回復。
　　（二）原告爰依民法第一百九十五條第一項規定及公寓大廈管理條例第三十五條（現:第三十八條）之規定為本件請求。
　　三、證據：提出本院八十七年度訴字第二二六七號、臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事事件判決書各一件、公告四件、會議記錄一件、相片二張、存證信函一件（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）被告對臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事判決不服，已提起再審之訴，該案尚未確定，且管理委員會開會時有討論過該案件，委員均表示不服。
　　（二）被告現任法定代理人並非當時之主任委員，對原告提出之判決及存證信函以外之證物是否真正，並不清楚等語置辯。
理　　由
　　一、原告主張被告曾對原告起訴請求交付ＯＯ縣大雅鄉「羅馬Ｏ地五期」公寓大廈公共基金及有關帳冊等簿冊，由本院八十七年度訴字第二二六七號民事事件審理，該案起訴後，被告（即該案原告）將請求交付公共基金部分撤回，而有關請求原告（即該案被告）交付帳冊部分經一審判決被告勝訴，且被告將上開起訴事件，曾於該社區住戶大會及社區住戶大會報告，並張貼公告於該社區各電梯間，嗣該民事事件經臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事判決廢棄原判決，駁回被告之訴確定。被告前述公告，不法侵害原告之名譽，上開民事事件判決既確定，惟被告迄未向該社區全體區分所有權人告知上開訴訟之結果，原告以存證信函請求被告將上開判決結果為公告，以還原告清白，亦未獲置理，致原告名譽未為回復。爰依民法第一百九十五條第一項規定及公寓大廈管理條例第三十五條（現:第三十八條）之規定為本件請求等語。被告則以：被告對臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事判決不服，已提起再審之訴，該案尚未確定，且管理委員會開會時有討論過該案件，委員均表示不服云云置辯。
　　二、本件原告主張：被告曾對原告起訴請求交付ＯＯ縣大雅鄉「羅馬Ｏ地五期」公寓大廈公共基金及有關帳冊等簿冊，由本院八十七年度訴字第二二六七號民事事件審理，該案起訴後，被告將請求交付公共基金部分撤回，而有關請求原告交付帳冊部分經一審判決被告勝訴，嗣該民事事件經臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事判決廢棄原判決，駁回被告之訴確定。惟被告迄未向該社區全體區分所有權人告知上開訴訟之結果，原告以存證信函請求被告將上開判決結果為公告，亦未獲置理等事實，業據原告提出本院八十七年度訴字第二二六七號、臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事事件判決書、存證信函各一件（以上均影本）為證，被告僅抗辯已提起再審之訴，對其餘事實，並未爭執，查該二審判決係不得上訴之判決，有上開判決書附卷可稽，故該民事事件於該二審判決送達當事人時即已判決確定，被告雖提起再審之訴，亦不影響該判決業已確定之事實。原告主張上開事實，可信為真實。
　　三、按不法侵害人之名譽而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復復名譽之適當處分，民法第一百九十五條第一項定有明文。而我國民法對於法人，認法人有侵權行為之能力，亦即得為損害賠償之債之義務人，此觀民法第二十八條「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」之規定自明，惟關於非法人之團體，則不認其有權利能力。次按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第三十五條（現:第三十八條）第一項固定有明文。惟所謂有當事人能力，係指有訴訟上當事人能力，其既非法人，並無權利能力，不能為權利主體，亦不能侵權行為。本件原告主張被告將上開民事事件起訴內容於該社區住戶大會及社區住戶大會報告，並張貼公告於該社區各電梯間，致侵害原告之名譽，依民法第一百九十五條第一項規定請求被告將上開一、二審民事判決張貼公告，以回復原告名譽云云。查被告係公寓大廈之管理委員會，依前揭說明，被告並無侵權能力，亦不能負擔侵權行為損害賠償之義務，是原告本於侵權行為之法律關係，為本件請求，自屬無據，而不能准許。
　　四、次按管理委員會有當事人能力；管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人，公寓大廈管理條例第三十五條（現:第三十八條）定有明文。該規定第一項係規定管理委員會有訴訟上為原告或被告之當事人能力，自非本件請求權依據；另查原告既已於本件起訴事實中主張：被告於提起上開民事訴訟後已將內容在該社區公告等情，則被告即已踐行同條例第三十五條（現:第三十八條）第二項之規定，至於上開民事訴訟判決確定之結果，因原告係對造當事人，即已知悉該訴訟之結果，不待被告再行告知，又該規定並非單一區分所有權人得據以請求被告即管理委員會為特定行為即將訴訟要旨告知全部區分所有權人之請求權依據，原告據此規定而為請求被告公告上開一、二審民事判決書，亦非法之所許，而無理由。
　　五、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權及公寓大廈管理條例第三十五條（現:第三十八條）規定，請求被告將本院八十七年度訴字第二二六七號暨臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一Ｏ七號民事事件判決書各一件張貼於ＯＯ縣大雅鄉「羅馬Ｏ地五期」公寓大廈電梯間及一樓大廳公告欄內，為期二週，為無理由，應予駁回。
　　六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十年十一月七日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　張瑞蘭
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十一月七日
法院　　書記官

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1-2-2-1-5.【裁判字號】91,訴,79【裁判日期】920311【裁判案由】侵權行為損害賠償　§28


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決九十一年度訴字第七九號】
原　　告　　　晉Ｏ電子興業有限公司
法定代理人　　曾Ｏ富.
訴訟代理人　　游Ｏ珍.
被　　告　　　執Ｏ企業有限公司
法定代理人　　韓Ｏ雲.
　　右當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送，爰判決如左︰
主文
　　被告應給付原告新臺幣肆佰柒拾伍萬元，及自八十五年十二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）四百七十五萬元，及自八十五年十二月一日起起至清償日止，按年息百分之五之利息。
　　二、陳述：
　　（一）訴外人毛Ｏ華係被告公司實際負責人，於民國八十五年六月間起至八月間止，明知其公司已無支付能力，仍向原告詐購彩色電腦螢幕，總價五百四十三萬七千七百元，幾經週折，最後毛Ｏ華才交付以被告公司為發票人之支票三張，發票日分別為八十五年九月三十日、八十五年九月二十五日、八十五年十一月三十日，金額各為三百二十萬元、一百五十萬元、七十萬元，合計金額為五百四十萬元，詎屆期提示均告退票，原告始知受騙，爰依民法第二十八條規定，請求被告公司賠償。
　　（二）毛Ｏ華刑事詐欺部分，業經高院八十九年上易字第一一八三號判處有罪。
　　（三）因原告與毛Ｏ華已另行和解，原告對被告公司願減縮請求金額為四百七十五萬元。
　　證據：援用刑事卷證物。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，據其以前聲明及陳述如后：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被告公司掛名負責人是韓Ｏ雲，實際負責人是毛Ｏ華，公司業務都是由毛Ｏ華在負責經營，支票也都是他在簽發使用，本件確實毛Ｏ華有向原告買這些產品。
　　（二）對原告所主張系爭三張支票為被告公司所簽發不爭執。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴原請求被告應給付五百四十三萬七千七百元，嗣減縮金額為四百七十五萬元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
　　三、原告主張：訴外人毛Ｏ華係被告公司實際負責人，於民國八十五年六月間起至八月間止，明知其公司已無支付能力，仍向原告詐購彩色電腦螢幕，總價五百四十三萬七千七百元，幾經週折，最後毛Ｏ華才交付以被告公司為發票人之支票三張，發票日分別為八十五年九月三十日、八十五年九月二十五日、八十五年十一月三十日，金額各為三百二十萬元、一百五十萬元、七十萬元，合計金額為五百四十萬元，詎屆期提示均告退票，原告始知受騙，訴外人毛Ｏ華刑事部分，業經本院判處有罪，原告並已與毛Ｏ華另行和解，毛Ｏ華應給付原告四百七十五萬元等情，業據原告提出支票影本三紙及和解筆錄等件為證，並經本院調取本院八十九年上易字第一一八三號刑事卷宗核閱無訛，被告法定代理人韓Ｏ雲亦到庭陳稱：毛Ｏ華係公司實際負責人，公司業務都是毛Ｏ華在負責經營，支票也都是他在簽發使用，本件毛Ｏ華確實有向原告買這些產品等語（本院卷第二十四頁），是原告主張之事實應堪採信。
　　四、按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條定有明文。查本件毛Ｏ華係被告公司實際負責人，為有權代表公司之人，毛Ｏ華因執行職務，向原告詐購貨品，積欠貨款五百四十三萬七千七百元，並開立面額共五百四十萬元之支票予原告，詎屆期提示均告退票，毛Ｏ華刑事部分，並經本院刑事庭以詐欺罪判處有期徒刑一年，緩刑五年確定，則對於毛Ｏ華所加於原告之損害，被告公司自應負連帶賠償責任。
　　五、從而原告依上開規定，請求被告給付四百七十五萬元及自民國八十五年十二月一日（按係最後支票提示日之翌日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。
　　六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
民事第一庭
審判長法官　　尤豐彥
法官　　湯美玉
法官　　陳金圍
右正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月十一日
書記官　　章大富
附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
　　上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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1-2-2-1-6.【裁判字號】91,簡抗,24【裁判日期】910709【裁判案由】損害賠償　§29


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事裁定九十一年度簡抗字第二四號】
抗　告　人　　昱Ｏ企業有限公司
法定代理人　　李Ｏ詩
法定代理人　　鄭Ｏ山
　　右當事人間請求損害賠償事件，抗告人對於中華民國九十一年五月七日本院岡山簡易庭九十一年度岡簡字第九十九號第一審裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　抗告費用由相對人負擔。
理　　由
　　一、抗告意旨略以：抗告人即原告昱Ｏ企業有限公司與相對人眾Ｏ金屬有限公司間，因請求返還所有物及損害賠償事件，業據抗告人提起本件損害賠償訴訟在案（九十一年度岡簡字第九十九號），而抗告人依相對人登記之營業所：「ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路四十二巷五十八號」記載為相對人之住居所，嗣原審於審理中裁定抗告人補正相對人之真正住居所，抗告人即申請相對人之公司變更登記事項卡，並以相對人登記之營業所為真正住居所陳報原審，詎原審以相對人應送達之文書遭退回無法送達，且抗告人未依法聲請公示送達，認抗告人之訴難認合法，予以裁定駁回。惟抗告人並不知相對人已遷移不明，自無從知曉應送達相對人之文書遭退回，且原審亦未通知抗告人對相對人送達之文書已遭退回乙事，自無法聲請公示送達，原審未審酌及此，即於九十一年五月七日以抗告人之訴不合法為由，裁定駁回抗告人原審之訴，其裁定顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
　　二、按法人以其主事務所之所在地為住所；公司以其本公司所在地為住所，民法第二十九條及公司法第三條第一項分別定有明文。又對於法人之送達，應向其代表人（法定代理人）為之。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之；不能為送達者，送達人應作記載該事由之報告書，提出於法院附卷，並繳回應送達之文書；法院書記官應將不能送達之事由，通知使為送達之當事人。民事訴訟法第一百三十六條及第一百四十二條定有明文。
　　三、經查；本件抗告人對相對人提起本件損害賠償訴訟，係以相對人登記之營業所在地即：ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路四十二巷五十八號為相對人之住所地，已據抗告人於起訴狀記載明確，嗣經原審依上開住所地對相對人送達，遭郵政機關以「遷移不明」為由而退回，有郵務送達信封一紙足憑。原審乃於九十一年四月十一日以書面裁定命抗告人於五日內補正相對人之真正住居所地，該裁定於九十一年四月十八日送達抗告人，抗告人即遵期於九十一年四月十九日陳報相對人之公司變更登記事項卡，並載明相對人之住居所地仍為上開起訴狀所載之處所即ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ路四十二巷五十八號，有陳報狀及相對人公司變更登記事項卡在卷足憑。惟原審於抗告人補正相對人公司變更登記事項卡後，並未通知抗告人關於相對人上開登記之營業所在地已遷移不明等情，且未闡明抗告人是否聲請公示送達，致抗告人不知應對相對人聲請公示送達。參以，原審復未通知抗告人補正相對人負責人即訴外人鄭Ｏ山之戶籍謄本，以便再依鄭Ｏ山之住所地為送達，僅以抗告人：「未再行陳報相對人之真正住居所，亦未依法聲請公示送達」為由，認抗告人原審之訴難認為合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款裁定駁回抗告人於原審之訴，揆諸上開說明，尚有未洽。綜上所述，抗告人據此指摘原裁定不當，請求將原裁定廢棄，為有理由，應予准許。
　　四、依民事訴訟法第四百三十六條之一、第四百九十二條第二項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年七月九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　吳進寶
法官　蘇姿月
法官　唐照明
本裁定不得抗告。
右為正本係照原本作成。
中華民國九十一年七月九日
法院書記官　唐美玲

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1-2-2-1-7.【裁判字號】91,訴,1243【裁判日期】910613【裁判案由】清償借款　§30


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度訴字第一二四三號】
原　　告　　　中華民國儲蓄互助協會峰Ｏ儲蓄互助社
法定代理人　　趙Ｏ德
訴訟代理人　　孫Ｏ言
　　　　　楊Ｏ如
被　　告　　　柯Ｏ貞
　　　　　林柯Ｏ鶴
　　　　　許Ｏ雄
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾貳萬柒仟貳佰元，及自民國九十一年四月十六日起至清償日止，按年息百分之九點七二計算之利息，並自民國九十一年四月十六起至清償日止，按上開利率百分之三十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：被告柯Ｏ貞係原告之社員，於民國（下同）八十九年十一月十九日邀同被告林柯Ｏ鶴、許Ｏ雄為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）柒拾貳萬元，約定借款期限至九十六年十一月十八日止，利息以月息百分之Ｏ‧八一（即年息百分之九‧七二）計算，被告柯Ｏ貞應自借款日起以每月一期共分八十四期平均攤還本息，倘有不按期攤還本息者，除仍按約定利率計息外，並加付應計利息百分之三十之違約金，且全部債務視為到期。嗣被告柯Ｏ貞自九十年四月四日繳付利息後，即未依約攤還本利，經原告以被告柯Ｏ貞之股金予以抵充，尚餘本金伍拾貳萬柒仟貳佰元，及自九十一年四月十六日起，按年息百分之九點七二計算之利息，並按上開利率百分之三十計算之違約金未清償。被告林柯Ｏ鶴、許Ｏ雄均為被告柯Ｏ貞上開借款之連帶保證人，依法應負連帶履行之責，爰提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
　　三、證據：提出放款借據、還款記錄各一件（以上均為影本）、ＯＯ縣峰Ｏ儲蓄互助社章程一件為證。
乙、被告方面：
　　壹、被告林柯Ｏ鶴部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　貳、被告柯Ｏ貞、許Ｏ雄部分：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：被告對於向原告借款及未依約攤還本利之事實均不爭執，惟辯稱：原告之利息比一般銀行為高，且須存入相當金額（股金）始能借取約三倍之金額。其等攤還本利時，原告僅由承辦人出具一般便條紙記載攤還金額，並無正式收據。九十年三月間，被告清償一次三萬元，並要求原告先以股金抵充借款，降低利息負擔，但原告不同意。原告今年未發放股息，財務不健全。
理由
　　一、被告林柯Ｏ鶴未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按八十六年五月二十一日公布施行之「儲蓄互助社法」第二條第一項、第二項規定：「儲蓄互助社為法人」、「本法所稱儲蓄互助社，係指本法公布施行前已成立或依新法設立，且具共同關係之自然人及非營利法人所組成之非營利社團法人」，似認於儲蓄互助社法公布施行前已成立或依法設立之儲蓄互助社即具有法人資格。然法人非經向主管機關（法院）登記不得成立，民法第三十條定有明文，意即，未經登記不能成立法人。經查：本件原告未向本院辦理法人登記，縱其為儲蓄互助社法公布施行前已成立之儲蓄互助社，亦不能取得法人資格。又非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文，依上開儲蓄互助社法第十八條規定，儲蓄互助社設理事會，執行社員大會之決議；同法第十一條第二項亦有「自有資金」之規定，另依原告所提出之「ＯＯ縣峰Ｏ儲蓄互助社章程」第四十條之規定，理事長對外代表該社。從而，本件原告雖未經法人登記取得法人資格，但與上開民事訴訟法關於「非法人團體」之規定並無不合，其作為原告之當事人能力應無欠缺，且以該社理事長趙信德為原告之法定代理人，要無不合，核先敘明。
　　三、原告主張之事實，已據提出借據、還款記錄等件為證，被告柯Ｏ貞、許Ｏ雄對於其等分別為本件借款人及連帶保證人，且自九十年四月四日起即未依約攤付本息一節均不爭執，是原告之主張堪信為真實。而被告柯Ｏ貞、許Ｏ雄等固以前開情詞為辯，惟查：依儲蓄互助社法第十二條之規定，儲蓄互助社不得對非社員為放款之服務，是被告所辯其等須存入股金始能借款等語，自與上開法律規定相符。且依原告所提「ＯＯ縣峰Ｏ儲蓄互助社章程」第二十四條規定，該社放款以無擔保放款為原則，是以原告規定社員僅能借取相當於股金一定倍數之金額，以維持財務之健全，亦無不合。又本件借款利息約定為月息百分之Ｏ‧八一（即年息百分之九‧七一），與一般銀行無擔保放款之利息約定，尚無明顯過高情事。而被告所稱原告承辦人員未交付正式收據一節，此僅涉及原告業務應如何改進問題，自與被告應否依約清償借款無關。
　　此外，被告所辯其先擬以股金抵充借款，降低利息負擔部分，但為原告拒絕乙事，亦據原告提出章程第三十三條規定釋疑，依該條規定，社員不得隨時要求以股金償還其部分或全部貸款等語。至於被告質疑原告本年未派放股息，財務不健全云云，縱屬真實，亦宜透過社員大會等內部機制反應，亦與被告應否依約清償借款無涉。綜合前述，被告所辯諸節，均不足採。
　　四、從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償借款伍拾貳萬柒仟貳佰元，及自九十一年四月十六日起至清償日止，按年息百分之九點七二計算之利息，並無不合，應予准許。另原告請求被告應給付之違約金部分，係按上開利率百分之三十計算，雖高於一般金融機構之違約金約定（逾期清償在六個月以內，按約定利率百分之十；超過六個月以上部分，按約定利率百分之二十計算）。惟本院參酌「儲蓄互助社」屬於「小眾組織」，由參加特定宗教團體或居住同一鄉、鎮之人民為其社員所組成，其設立之目的在於「改善基層民眾互助資金之流通」（見儲蓄互助社法第一條），且係「非營利性質」（第二條），換言之，原告借予被告等款項之主要來源，實為其他社員基於互助目的所繳納之股金。
　　準此，本件違約金之約定雖較一般以營利性質之金融機構為高，然此約定係維持「社員互助」、「資金安全」所不得不然，是本件違約金之約定，應無過高情事，亦應予准許。
　　五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法官　　王邁揚
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年六月日
法院書記官　　曾慶端

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1-2-2-1-8.【裁判字號】94,訴,2097【裁判日期】940617【裁判案由】確認債權存在　§31


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第2097號】
原　　告　　　寰Ｏ家庭股份有限公司
法定代理人　　賀Ｏ德
訴訟代理人　　李陽Ｏ
被　　告　　　加Ｏ證券投資顧問股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ寵
　　上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於九十四年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認本院執行處九十年度執字第三五六九號強制執行事件債務人藍Ｏ明對被告加Ｏ證券投資顧問股份有限公司間有參拾萬股之股權存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張：藍Ｏ明為被告之董事，依經濟部登記，擁有被告公司30萬股之股權，原告為藍Ｏ明之債權人，對藍Ｏ明有新台幣（下同）4,133,240元之債權，茲因原告聲請本院執行處以九十四年執字第3569號執行事件，強制執行債務人藍Ｏ明於被告公司之股權，本院執行處並已發給94年執申字第3569號扣押命令，禁止被告在上開債權範圍內為移轉過戶或其他處分之行為。詎被告具狀聲明異議，否認藍Ｏ明之股權，惟藍Ｏ明為被告之董事，於經濟部登記股權為30萬股，依公司法第十二條規定，已登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人，為此依強制執行法第一百二十條第二項，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認本院民事執行處九十四年度執字第三五六九號債務人藍Ｏ明於被告加Ｏ證券投資顧問股份有限公司之股份有30萬股之股權存在。
　　三、被告已於相當時期經合法通知，既不於言詞辯論期日場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第1項規定，視為自認，則原告之主張，自堪信為真實。
　　四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又所謂即受確定判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。又按強制執行法第一百二十條第二項規定，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起使用。準此，第三人於收到執行法院之扣押命令後，具狀聲明異議，即屬否認債務人對於第三人之權利存在，進而否認債權人扣押之權利，則債權人對於第三人提起確認債務人對第三人債權存在之訴，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
　　五、按依公司法第十二條規定，公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記事項有變更，而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人；又民法第三十一條亦規定，法人登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人，查債務人藍Ｏ明原本為被告公司之董事，享有股份三十萬股，並已經登載於公司變更登記表上，縱令藍Ｏ明之股權有變動，被告既未變更登記，依前開規定，仍不得以之對抗第三人而加以否認，從而，原告請求確認藍Ｏ明對被告公司有三十萬股之股權存在，堪信屬實，應予准許。
　　六、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月17日
民事第三庭法官　　張靜女
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國94年6月17日
書記官　　莊滿美

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1-2-2-1-9.【裁判字號】92,法,143【裁判日期】921231【裁判案由】解除董事職權等　§33


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定九十二年度法字第一四三號】
聲　請　人　　台北市政府教育局
法定代理人　　吳Ｏ基
相對人　　財團法人台北市吳Ｏ芹文教基金會
代理人　　朱Ｏ烈
相對人　　張Ｏ千
　　　王Ｏ麟
　　　殷張Ｏ熙
　　　姚朋Ｏ
　　　吳Ｏ珠
　　右聲請人聲請解除相對人之董事職務，本院裁定如左：
主文
　　解除相對人張Ｏ千、王Ｏ麟、殷張Ｏ熙、姚朋Ｏ、吳Ｏ珠在相對人財團法人臺北市吳Ｏ芹文教基金會董事職務。 聲請程序費用由相對人負擔。
理由
　　一、董事或監察人違反法令或章程，足以危害公益或法人之利益者，主管機關得請求法院解除其職務，並為其他必要之處置，民法第三十三條第二項定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：相對人財團法人臺北市吳Ｏ芹文教基金會第三屆董事任期自八十一年六月二十七日至今，其中董事張Ｏ千、王Ｏ麟、殷張Ｏ熙、姚朋Ｏ、吳Ｏ珠等五人長期旅居國外或年事已高，長期不參加董事會行使董事職務，造成該會無法作成相關決議致會務推行困難，影響法人之利益甚鉅。相對人張Ｏ千、王Ｏ麟、殷張Ｏ熙、姚朋Ｏ、吳Ｏ珠等五人前開不作為，違反法令章程，足以危害法人之利益，聲請人前已多次函請該會召開董事會在案，為此聲請依法解除上開五位董事職務等語，並提出九十二年六月二十七日（九二）北魯字第九二Ｏ六二七號函、法人登記書、捐助章程影本、五位董事之年籍住所資料為證。經核尚無不合，聲請人聲請解除財團法人臺北市吳Ｏ芹文教基金會董事張Ｏ千、王Ｏ麟、殷張Ｏ熙、姚朋Ｏ、吳Ｏ珠等五人之董事職務，應予准許。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第三庭法官　　李慈惠
正本係照原本作成
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元
中華民國九十二年十二月三十一日
書記官　　林秀娥

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1-2-2-1-10.【裁判字號】90,破更,1【裁判日期】900425【裁判案由】宣告破產　§35


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十年度破更字第一號】
聲　請　人　　復Ｏ證券金融股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ邦
訴訟代理人　　潘Ｏ臻
相　對　人　　千Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　　賴Ｏ鑫住.
訴訟代理人　　沈Ｏ基住.
　　右聲請人聲請宣告相對人千Ｏ營造股份有限公司破產事件，經千Ｏ營造股份有限公司對於本院八十九年九月三十日所為破產宣告裁定（八十九年度破字第十七號）提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院廢棄原裁定，發回本院續行調查，本院裁定如左：
主　　文
　　宣告千Ｏ營造股份有限公司破產。
　　選任王傳賢律師為破產管理人。
　　申報債權之期間自即日起至民國九十年七月二十日止。
理　　由
　　一、按債務人不能清償債務者，債權人得聲請法院宣告破產，破產法第五十七條、第五十八條第一項規定甚明。
　　二、本件聲請意旨略以：債務人千Ｏ營造股份有限公司（下稱千Ｏ公司）於民國八十六年十二月二十二日向聲請人申請開立信用交易帳戶，以從事有價證券之融資融券信用交易之用，嗣債務人千Ｏ公司於八十七年八月二十七日、二十八日融資買進「順Ｏ」公司股票四十一萬股，向聲請人融資借款合計新台幣（下同）一千二百九十萬八千元，同時提供前揭股票予聲請人擔保融資債務之清償。惟於八十七年十一月間，債務人千Ｏ公司融資買進之上開股票持續下跌，使債務人整戶擔保維持率低於一二Ｏ％，經聲請人通知債務人補繳差額未獲置理，遂於八十八年一月十八日依法處分債務人之擔保股票，扣除證券經紀手續費、證券交易稅、融資利息、抵充部分融資本金後，債務人尚欠融資本金一千一百五十四萬六千二百九十三元。而因債務人名下所有股票遭其他債權人追索扣押或強制執行中，財務狀況不佳，已無清償債務之能力，若不宣告破產將無法解決，為此檢具融資融券契約書、債務人融資分戶帳資料、債權憑證、陳報狀、債務人資產負債表、各行庫逾放紀錄資料等證據，聲請宣告債務人千Ｏ公司破產等語。
　　三、債務人陳稱公司目前僅餘一、二人清理財務，無法將具體資產、負債列計清楚。
經查：
　　（一）破產乃債務人在經濟發生困難，無法以其清償能力對全部債權人之債權為清償時，為解決此種困境，利用法律上之方法，強制將全部財產依一定程序為變價及公平分配，使全部債權人滿足其債權為目的之一般執行程序。因此法院審理債務人應否宣告破產，除應就程序（形式）要件審查外，實質上應就債務人有無破產原因及債權人是否為多數等要件予以審認。其中債務人不能清償債務。債務人停止支付，推定其為不能清償。法人之債務超過，均係破產之原因，破產法第一條及民法第三十五條第一項定有明文。而債務人之財產，經法院調查之結果如「確係毫無財產者」，因無法構成「破產財團」，無從依破產程序清理其債務者，依司法院二十五年院字第一五Ｏ五號解釋 （二）解釋，固應以裁定駁回破產之聲請。反言之，如債務人之財產經調查結果，客觀上得以構成破產財團，支付財團費用，即有破產之實益。至於債務人實際負債若干、現有財產價值為何？均應經破產程序，由破產管理人依法就破產人提出之財產狀況說明書及各項清冊，按債權人申報之債權一一整理，自非法院於審查破產原因時所得審認。
　　（二）查本件債務人千Ｏ公司有前述停止支付之事實，已經聲請人敘明。而依聲請人所提出之財團法人金融聯合徵信中心資料（本院八十九年破字第一七號卷第二十一頁至第二十五頁）觀之，債務人迄八十九年六月止，計受中央票券公司、第一商業銀行、中華票券公司、合作金庫、彰化銀行、國際票券公司、環華證券金融公司等催收款項計六億二千八百八十九萬一千元，債務人為多數之事實，堪以是認。而依債務人所提出之主要資產及負債說明書（抗告審卷第九頁）所示，債務人目前尚有坐落ＯＯ縣Ｏ里市ＯＯ段七Ｏ三地號ＯＯ市Ｏ村段七三之一六地號土地二筆。其ＯＯ市Ｏ村段七三之一六地號土地未設定抵押權，而債務人列計其主要負債達六億一千二百六十萬元，與上開財團法人金融聯合徵信中心資料所載金額差距僅一千六百餘萬元，惟其債務超過資產，具有破產原因亦堪認定。是本件情節與破產宣告之實質要件已相符合。
　　（三）又本院依職權函請元大京華證券股份有限公司及金鼎證券股份有限公司提供債務人千Ｏ公司現持有順Ｏ裕股份有限公司及台中商業銀行股份有限公司之股份總數，經查債務人目前僅持有台中商業銀行股份有限公司股份，總數為一千零十七萬四千三百四十股，有上開證券公司函覆之資料在卷可憑，依證券集中交易市場九十年四月二十四日個股收盤行情（台中商業銀行每股四‧Ｏ一元）計算，債務人持有上開之股份倘經由集中交易市場變價金額為四百零七萬九千九百十元。是以上開變現之股份計算結果，債務人現有財產縱然無法清償全部債務，但足以構成破產財團甚明。
　　四、綜上所述，依本件債務人千Ｏ公司情事，已合破產宣告之實質要件，而依前述（三）部分所述，債務人目前流動資產足以構成破產財團，故債權人復Ｏ證券金融股份有限公司聲請債務人千Ｏ公司破產，並藉由破產程序清算資產、負債，以利全體債權人之債權獲得滿足，要無不合，爰依破產法第六十三條、第六十四條裁定如主文。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法官　　王邁揚
右為正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內、向本院提出抗告狀（並繳納抗告費新台幣拾伍元）。
中華民國九十年四月二十日
書記官　　曾慶端

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1-2-2-1-11.【裁判字號】95,司,731【裁判日期】960315【裁判案由】解散清算　§36


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定95年度司字第731號】
聲　請　人　　李Ｏ恒
相　對　人　　臺北市臺灣中小企業銀行股份有限公司Ｏ業工會
法定代理人　　林Ｏ福
　　上列聲請人與相對人間解散清算事件，本院裁定如下：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理　　由
　　一、本件聲請意旨略以：相對人於民國95年3月15日所召開之第4屆第1次會員代表大會，違反章程規定，決議上級工會代表改由理監事推派，經台北市政府勞工局處分撤銷該決議後，相對人之理事長林Ｏ福透過各種壓力遊說，使臨時會員代表大會因未達法定連署人數而無法召開，造成相對人工會章程賦予會員「出席上級工會會員代表」之參選權受非法剝奪，。又相對人不依工會章程第17條第2款規定，合法辦理出席上級工會會員代表之選舉及保障會員合法權益，且不積極與資方締結團體協約、不能為會員爭取提高勞退提撥率及不能和資方洽商會員加班費受侵損之事，顯然無從依據章程之職責確保會員之權利，故相對人工會之事務已無從依章程所定進行。爰依民法第三十六條及第五十八條規定，以利害關係人之身分，請求宣告解散相對人云云。
　　二、按法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求，宣告解散；又社團之事務，無從依章程所定進行時，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請解散之，民法第三十六條、第五十八條固有明文。是以必須法人之目的或行為有違反法律、公共秩序或善良風俗之情形之一，法院始得依利害關係人之請求，裁定解散法人，且應由聲請人就此情形之存在，負釋明責任。 經查：
　　（一）本件聲請人主張其發動14名會員代表連署，欲召開臨時會員代表大會，以辦理「出席上級工會會員代表」之選舉事宜，竟因相對人理事長透過各種壓力遊說，使臨時會員代表大會因未達法定連署人數而無法召開，剝奪會員參選權受非法剝奪，復不依章程第17條第2款規定辦理出席上級工會會員代表之選舉，顯已該當民法第三十六條之規定云云，並提出范朝陽等八人所簽署之撤銷連署聲明書影本八份為證。惟聲請人並未釋明該等連署會員撤銷連署之行為，係出自相對人之脅迫，從而相對人因部分會員撤銷連署而未能依章程規定召開臨時代表大會，即不能認為相對人有何違反法律、公共秩序或善良風俗之情事。此外相對人業於95年10月20日召開第四屆第一次臨時會員代表大會，修正章程關於上級工會會員代表之產生方式為理事會推派，並於95年11月22日召開第四屆第三次臨時理監事聯席會議，上級工會代表並重新推派，有會議紀錄影本二份、章程修改對照表影本一份附卷可稽（本院卷第30至35頁），亦證相對人之行為並無何該當於民法第三十六條之情形。是聲請人此部分主張，並無理由。
　　（二）聲請人又以相對人不積極與資方締結團體協約、不能為會員爭取提高勞退提撥率及不能和資方洽商會員加班費受侵損之事，認為相對人工會之事務已無從依章程所定內容進行，應依民法第五十八條規定予以裁定解散云云。經查：
　　相對人曾於95年5月18日與資方舉行第2屆第11次勞資會議，有台灣企銀第2屆第11次勞資會議紀錄影本一份在卷可稽（本院卷第36頁），且據該項會議紀錄所示，相對人曾於第2屆第10次勞資會議中建請資方召開團體協約協商會議，而該會議亦於95年4月27日舉行。又聲請人亦曾於擔任第3屆理事時，經推派為相對人之團體協約代表，亦有相對人第3屆第2次會員代表大會會議紀錄影本可按（本院卷第38至39頁）。另相對人更曾以團體協約之名，進行合法成功的罷工，復有剪報影本可查（本院卷第40至42頁），則據此足證相對人確實積極與資方締結團體協約。
　　相對人亦曾於94年6月2日與資方舉行第2屆第6次勞資會議，並就勞退新制之退休金提繳率作成決議：初期比照同業之月提繳率為6%，工會建議提繳率採6-12%階段方式，建請人事室試算並參酌金融同業作法後再議，有台灣企銀第2屆第6次勞資會議紀錄影本一份在卷可稽（本院卷第42頁），則據此足見相對人已依章程之職責盡其確保會員之權利情事。
　　另台灣中小企業銀行總行業已於95年10月2日函知所屬單位，應確實依照該行「行員延長工時加班費支給作業程序」辦理，有台灣中小企業銀行總行之函文在卷可稽（本院卷第44頁），並無聲請人所稱相對人無能與資方協商加班費打折發給之情事。
　　（三）按相對人之設立宗旨為保障會員權益，增進會員知能，改善勞動條件，促進勞資合作，有台灣企銀產業工會組織章程影本一份可稽（本院卷第5至8頁）。從而相對人之設立目的，既以保障會員權益為主，則本院於審酌是否依民法第三十六條及第五十八條規定予以解散時，即應從嚴認定。經查聲請人之上述主張，並未提出其他能即時調查之證據以釋明之，無從認定其主張為真實。故聲請人聲請解散相對人工會，並無理由。
　　三、爰依非訟事件法第二十一條第二項、第二十四條第一項，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國96年3月15日
民事第六庭法官　　邱琦
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中華民國96年3月15日
書記官　　池東旭

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1-2-2-1-12.【裁判字號】89,法,277【裁判日期】891031【裁判案由】選任清算人　§37　§38



【裁判全文】臺灣臺北地方法院【民事裁定八十九年法字第二七七號】
聲　請　人　　台北市政府教育局
法定代理人　　李Ｏ津
　　右聲請人聲請選任財團法人南Ｏ同鄉會獎助學金基金會清算人事件，本院裁定如左：
主　　文
　　指定聲請人台北市政府教育局為財團法人南Ｏ同鄉會獎助學金基金會之清算人。
　　聲請程序費用由財團法人南Ｏ同鄉會獎助學金基金會負擔。
理　　由
　　一、按法人解散後，其財產之清算，由董事為之；但其章程有特別規定，或總會另有決議者，不在此限；不能依前條規定，定其清算人時，法院得因主管機關、檢察官、或利害關係人之聲請，或依職權，選任清算人：民法第三十七條、第三十八條分別定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：財團法人南通同鄉會獎助學金基金會業經撤銷許可，為此依首開條文之規定，聲請選任財團法人南通同鄉會獎助學金基金會之清算人，以監督該法人之清算及解散登記事宜云云。
　　三、本件聲請經核尚無不合，應予准許。
　　四、依非訟事件法第六十四條（現:第六十一條）、民法第三十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
不得聲明不服
中華民國八十九年十一月二日
書記官　　陳鳳瀴

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1-2-2-1-13.【裁判字號】92,訴,3924【裁判日期】920829【裁判案由】清償債務　§40.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第三九二四號】
原　　告　　晶Ｏ國際酒店股份有限公司
法定代理人　　潘Ｏ亮
被　　告　　中Ｏ龍國際有限公司
法定代理人　　林Ｏ子
　　右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾柒萬肆仟貳佰捌拾元，及自民國九十二年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳拾玖萬壹仟元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告公司雖經其股東會決議解散，惟法人至清算終結止，在清算必要範圍內，視為存續。且有限公司之清算，以全體股東為清算人，對外均得代表公司，此民法第四十條第二項、公司法第七十九條及第八十五條第一項定有明文。
　　（二）被告公司之日籍總經理大岡喜一郎於九十年九月十一日與另一代理人石澤Ｏ志，至原告公司訂席，準備於同年十一月三日在原告公司宴會廳舉辦日籍歌星八Ｏ亞紀演唱會，原告公司應提供之服務，包括場地費及餐飲等費用，合計為新台幣（下同）壹佰零柒萬肆仟貳佰捌拾元，大岡Ｏ一郎代表被告公司先行支付定金二十萬元，餘款於演唱會結速後結算清償之。至九十年十一月三日演唱會結束後，被告僅由大岡Ｏ一郎代表公司於帳單上簽認，並同意翌日給付消費餘款捌拾柒萬肆仟貳佰捌拾元，詎被告並未依約清償債務，經原告一再催索給付帳款，均無結果。
　　（三）右開事實經被告公司法定代理人林Ｏ子及總經理大岡Ｏ一郎，於台北地方法院檢察署九十二年度調偵字第四九九號偵查中承認明確，並有演唱會餐飲訂席保證金收據、演唱會海報、客戶帳款簽認單等可證，而被告經一再摧索給付帳款，均無結果，復有存證信函二封可證，是被告應給付原告右開帳款之事實，顯可認定。為此提起本件訴訟。
　　三、證據：提出餐飲訂席保證金收據、演唱會海報、客戶帳款簽認單、存證信函、不起訴處分書等影本各一件為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
　　二、陳述：被告公司已解散，清算尚未完成，被告承認有欠原告這筆債務，但並非惡意，被告現在無能力清償等語。
理　　由
　　一、本件原告主張之事實，業經被告自承在卷，並據原告提出餐飲訂席保證金收據、演唱會海報、客戶帳款簽認單、存證信函、不起訴處分書等影本各一件為證，核屬相符，雖被告辯稱其騑惡意，現無能力清償云云，仍無解其對原告應負清償之責任，所辯自不足採。堪信原告之主張為真實。
　　二、原告訴請被告清償債務捌拾柒萬肆仟貳佰捌拾元，及自九十二年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
　　三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　四、結論：
　　本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
民事第二庭法官　　丁蓓蓓
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年八月二十九日
書記官　　陳素卿

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1-2-2-1-14.【裁判字號】94,司,949【裁判日期】941215【裁判案由】簿冊保管人　§41


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定94年度司字第949號】
聲請人　　譚Ｏ芩即台灣ＯＯ健康推廣協會之清算人
　　上列聲請人聲請指定簿冊保管人事件，本院裁定如下：
主　　文
　　指定譚Ｏ芩為台灣ＯＯ健康推廣協會之簿冊文件保存人。
　　聲請程序費用由台灣ＯＯ健康推廣協會負擔。
理　　由
　　一、按清算之程序，除本通則有規定外，準用股份有限公司之清公司應自清算完結聲報法院之日起，將各項簿冊及文件保存10年。其保存人由清算人及其利害關係人聲請法院指定之，民法第四十一條準用公司法第三百三十二條定有明文。
　　二、本件聲請人主張台灣ＯＯ健康推廣協會業經依法清算完結、並將全國性社會團體解散報告表、清算期間資產負債表、九十三年度機關團體及其作業組織結算申報書呈送在案，經徵得譚Ｏ芩之同意為簿冊文件保存人，為此聲請指定譚Ｏ芩為該公司之簿冊文件保存人云云。
　　三、本件聲請經核尚無不合，應予准許。
　　四、依非訟事件法第八十八條第二項（現: 第一百八十一條）裁定如主文。
中華民國94年12月15日
民事第三庭法官　　曾啟謀
以上正本係照原本作成
不得聲明不服
中華民國94年12月15日
書記官　　王月伶

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1-2-2-1-15.【裁判字號】95,台抗,227【裁判日期】950413【裁判案由】聲請選派檢查人　§43


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十五年度台抗字第二二七號】
再　抗　告　　陳Ｏ泰
訴訟代理人　　林慶苗律師
　　上列再抗告人因與相對人瑞Ｏ興業股份有限公司等間聲請選派檢查人事件，對於中華民國九十五年一月十日台灣高等法院裁定（九十四年度抗字第二九四六號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文
　　再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
　　按法院並非專以辦理審判事務為限，有時亦得就實質意義之行政事項為裁判。查依公司法第二百四十五條第一、二、三項規定，檢查人既由法院選派，而檢查人於完成檢查後，亦應向法院提出檢查報告，則對於檢查有妨礙、拒絕或規避行為者，亦應由法院裁罰，權責始能相符。是以法院依公司法第二百四十五條第三項規定，課以受罰人罰鍰處分，受罰人自得依非訟事件法相關規定對法院罰鍰之裁定提起抗告或再抗告，以獲得救濟。本件相對人瑞Ｏ興業股份有限公司（下稱瑞新公司）為台Ｏ租賃股份有限公司（下稱台Ｏ公司）繼續一年以上持有發行股份總數百分之三以上之股東，聲請法院選派檢查人檢查台Ｏ公司之業務帳目及財產情形，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於民國九十四年三月三十一日裁定選派吳根在會計師為檢查人。上開檢查人於九十四年四月二十八日函告台Ｏ公司，屆時提供相關帳冊、憑證、及其他資料等供其檢查。然台Ｏ公司在上開檢查人多次前往執行檢查人職務時，僅提供部分文書予以閱覽，但拒絕其複印、抄寫。
　　台Ｏ公司雖辯稱：上開檢查人要求提供之文書超出裁定範圍云云。惟台北地院裁定選派檢查人，並未限定其得檢查之範圍，台Ｏ公司拒絕配合檢查之理由不正當。台北地院乃於同年八月三日再度發函命台Ｏ公司於十日內提供檢查人所需文件供其檢查，台Ｏ公司於九十四年九月五日收受通知，再抗告人為台Ｏ公司之法定代理人遲至同年十月底迄未代表台Ｏ公司遵命提出文書，有瑞興公司提出之函文、送達證書、檢查人提出之陳報狀為憑。堪認再抗告人對於檢查人之檢查確有妨礙、拒絕及規避行為。審酌其困擾檢查之行為已長達七個月，台北地院乃處以新台幣八萬元罰鍰。於法並無不合。
　　再抗告人不服，對之提起抗告，原法院認檢查人既係由法院選派，則其行使檢查權所生之爭端，行政機關並未有介入之情形，自當由法院管轄。且行政罰鍰之裁罰機關本不以行政機關為限，法院亦得為之，此觀民法第四十三條規定有關清算人不遵法院監督命令，或妨礙檢查者，得處以五千元以下之罰鍰之規定可得明證。是以本件罰鍰之裁罰機關應為法院。並以再抗告人對於檢查人之檢查確有妨礙、拒絕或規避之行為為由，因而維持台北地院所為對其裁罰之裁定，駁回其抗告，經核於法亦無違背。再抗告論旨猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依非訟事件法第一百九十七條第三款、修正前非訟事件法第二十八條、第八條第一項前段，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年四月十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　許朝雄
法官　　謝正勝
法官　　鄭玉山
法官　　吳麗女
法官　　袁靜文
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年四月二十六日

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1-2-2-1-16.【裁判字號】92,司更（一）,1【裁判日期】920422【裁判案由】　§44


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事裁定九十二年度司更（一）字第一號】
聲　請　人　　內政部
法定代理人　　余政憲
代理人陳坤皇
相　對　人　　財團法人台灣省私立ＯＯ仁愛安養山莊
法定代理人　　溫Ｏ榮
　　右當事人間選任清算人事件，相對人對於本院九十一年十一月二十五日所為九十一年度司字第一三九號裁定提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院廢棄原裁定，發回本院續行調查，本院裁定如左：
主文
　　選任ＯＯ縣政府為清算人。
　　程序費用由相對人負擔。
理由
　　一、聲請意旨略以：相對人前因接受聲請人民國八十三、八十四、八十五年度補助辦理辦理重病住院看護費合計新台幣（下同）五十二萬元及八十四年度整修房舍、消防設施經費三百六十萬元不辦理結案、積欠退養院民及家屬入住保證金未歸還、積欠土地銀行美濃分行抵押貸款之本息無法歸還，經主管機關（前省政府社會處）及聲請人多年輔導，惟相對人均未改善。聲請人於八十九年九月十一日以台（八九）內中社字第八九八八二六二號函撤銷相對人法人許可，並依民法第三十六條規定，函請法院裁定解散，嗣經鈞院於九十一年一月三十一日裁定相對人解散在案。相對人董事為該法人解散後法定清算人，經內政部分別於八十九年九月二十五日以（八九）內中社字第八九八八二九六號函、九十年四月十八日以台（九十）內中社字第九Ｏ七六三五三號函、九十年九月二十一日以台（九十）內中社字第九Ｏ七六七三Ｏ號函要求相對人董事速向法院辦理清算事宜，截至目前為止，相對人仍未依規定向鈞院辦理。清算人違法不進行清算，影響債權人權益甚鉅，且易令善意第三人受其矇騙（捐款或參與其組織），為此聲請鈞院擇定適當之清算人。依相對人之捐助章程第二十條及民法第四十四條規定，相對人經法院裁定解散後，董事未能依民法第三十七條規定執行清算，建請法院選任清算後賸餘財產歸屬之地方自治團體ＯＯ縣政府為清算人，俾使相對人進行財產之清算等語，並提出本院九十一年度司字第一七號裁定、內政部八十九年二月三日台（八九）內中社字第八九七四八七一號函、八十九年六月七日台（八九）內中社字第八九一六Ｏ九七號函、八十九年九月十一日台（八九）內中社字第八九八八二六二號函、八十九年九月二十五日台（八九）內中社字第八九八八二九六號函、九十年四月十八日台（九十）內中社字第九Ｏ七六三五三號函、九十年九月二十一日台（九Ｏ）內中字社字第九Ｏ七六七三Ｏ號函、九十一年一月四日台內中社字第Ｏ九一ＯＯ七六ＯＯ九Ｏ號函、九十一年九月十七日台內中社字第Ｏ九一ＯＯ七六六一八號函、法人登記證書及捐助章程等件為證。
　　二、按法人解散後，財產之清算，由董事為之；清算人，法院為有必要時，得解除其任務，民法第三十七條、第三十九條分別定有明文。又受設立許可之法人，經主管官署撤銷其許可者，關於法人解散之登記，固應由清算人聲請之，惟撤銷許可之處分確定後，法人董事並不履行清算及為解散之登記時，法院得因該管行政官署之請求，命為解散登記並進行清算（最高法院四十七年台抗字第一三三號判例意旨參照）。次按有關清算之程序，除本通則有規定外，準用股份有限公司清算之規定，是清算人依法應以三次以上之公告催告債權人於三個月內申報其債權，並應於就任後十五日內將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報，再者，清算人應於六個月內完結清算，不能於六個月內完結清算時，清算人得申敘理由，向法院聲請展期（民法第四十一條、公司法第三百二十七條、第三百三十四條、第八十三條及第八十七條第三項規定參照）。
　　三、經查，聲請人內政部為相對人之目的事業主管機關，茲因相對人違反設立許可之條件，無法達成所定之設立目的，復於主管機關要求改善，逾期仍未改善下，經聲請人撤銷相對人之法人許可，並經本院於九十一年一月三十一日以九十一年度司字第一七號裁定解散，有上開內政部八十九年九月十一日台（八九）內中社字第八九八八二六二號函及本院九十一年度司字第一七號裁定各一份在卷可按。又相對人之捐助章程中對於清算人、清算程序並無特別規定，依前開規定應由其全體董事為法定清算人，而上開相對人為本院解散之裁定，已於九十一年二月二十六日確定，亦有確定證明書可查，是以斯時為相對人法定清算人之就任日期，清算人依法應於就任後十五日內向法院聲報，並應於六個月內完結清算，惟相對人經主管機關屢次發函催促進行清算事宜，迄今仍末向本院呈報清算相關事宜，此為相對人自陳在卷，雖相對人之董事長溫Ｏ榮陳稱：伊一直都有進行清算事宜，並為收取債權及清償債務等語，固提出帳簿、本票裁定及支付命令等件為證（見九十一年度司字第一三九號卷第四十八至九十五頁），惟查，由該帳簿之內容以觀，應係記載居住山莊之長者於八十六年至九十一年六月間之收支明細，其上並未載明製作日期，致無從知悉是否於相對人解散後所為，又自該本票裁定及支付命令觀之，聲請人之名義與帳簿所載之債權人不相符合，難認兩者有何關聯，且本院裁定之日期係於八十八年至九十一年三月間，益徵相對人並非於解散後進行清算所為，是相對人自不得主張於清算程序中有何收取債權或清償債務之情事，而相對人既未於解散後依法進行清算程序，自難期得以迅速完結清算，況自本院裁定解散確定至今已將近十四個月，是以相對人無法於六個月內完結清算甚明。
　　此外，相對人之董事長陳稱：實際上只有伊在進行清算，其餘董事沒有在工作，因相對人資金入不敷出，伊才借錢給相對人，以維持老人的生活等語（見九十一年司字第一三九號及本院訊問筆錄），足見相對人與董事長之個人財務，尚有釐清之必要，基此，相對人之法定清算人即董事全體既迄未就任清算人，僅董事長一人實際管理相對人之業務，而法人財務與董事長個人財務又或有混淆之虞，即難期董事長溫Ｏ榮得以客觀釐清財產歸屬問題，從而，本院認相對人之法定清算人全體或怠於執行清算事務，或公私財務容易混淆，難以客觀，自有解除渠等清算人任務之必要，爰審酌相對人清算終結後如有賸餘財產，依民法第四十四條之規定，應以ＯＯ縣政府為其賸餘財產歸屬之地方自治團體，又除聲請人及台灣土地銀行美濃分行外，相對人之其餘債權人均為ＯＯ縣居民，加以ＯＯ縣政府曾協助辦理相對人安置老人事宜，對相對人事務應知悉甚詳，且聲請人位於南投縣，距離較遠，基於為使清算程序進行便利性、適宜性、經濟性之考量，認應由ＯＯ縣政府擔任清算人較為妥適，故以裁定改選任ＯＯ縣政府為清算人，從而，聲請人之聲請尚無不合，應予准許。
　　四、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第二項、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年四月二十二日
臺灣高雄地方法院民事　　第五庭
法官　　鍾素鳳
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十二年四月二十四日
法院書記官　　黃麗緞

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1-2-2-2。第二款　社團　§45

1-2-2-2-1.【裁判字號】88,訴,3156【裁判日期】891101【裁判案由】給付報酬　§48


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定八十八年訴字第三一五六號】
原　　告　　　SYSCOMASSOCIATES，TEXAS，U。S。A。
法定代理人　　JOHNASC。Chai（翟Ｏ曜）
訴訟代理人　　朱立鈴律師
被　　告　　　榮Ｏ股份有限公司
法定代理人　　馬Ｏ鶴
訴訟代理人　　匡乃俊律師
　　右當事人間請求給付報酬事件，被告聲請命原告供訴訟費用之擔保，本院裁定如左：
主文
　　原告應於本裁定送達後伍日內，為被告供訴訟費用擔保金新台幣肆萬柒仟柒佰零肆元。
　　聲請程序費用由原告負擔。
理由
　　一、按原告於中華民國無住所、事務所及營業所者，法院應依被告聲請，以裁定命原告供訴訟費用之擔保，民事訴訟法第九十六條第一項前段定有明文。其立法意旨係為確保原告日後對於被告履行賠償訴訟費用之義務，原告因被告聲請而欲供擔保。
　　二、次按外國法人在中華民國設有事務所者，準用民法第四十八條、第六十一條之規定，民法總則施行法第十三條定有明文，民法第四十八條第一項第三款、第六十一條第一項第三款規定主事務所及分事務所應為登記之事項。又外國公司依公司法第三百七十一條第二項規定，非經認許給予認許證，並領有分公司執照者，不得在中華民國境內營業；若外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，亦應依公司法第三百八十六條規定報明相關資料申請中央主管機關備案（未經認許者營業之備案）。經查，本件經命原告補正其於我國申請認許或備案時所登記之資料，雖據原告提出經濟部商業司函及外國公司指派代表人報備表資料，然查該等資料僅證明原告指派翟耀乾代表其在中華民國境內為法律行為（僅得為訴訟、非訟代表人，及從事各種科技諮詢相關之報價、簽約、議價、投標、採購等所必須之一切行為，而不得為任何營業行為），並有一聯絡辦事處所而已，而非指原告在中華民國境內有何營業行為而依法設有住所、事務所或營業所，揆諸前開說明，應認被告之聲請為有理由。
　　三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國八十九年十一月一日
民事第二庭法官　　曾部倫
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
中華民國八十九年十一月一日
書記官　　柯月英

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1-2-2-2-2.【裁判字號】86,台再,71【裁判日期】860904【裁判案由】確認宗親會決議無效　§50.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十六年度台再字第七一號】
再審原告　　　賴Ｏ吉
再審被告　　　賴Ｏ傅.
法定代理人　　賴Ｏ志
　　右當事人間請求確認宗親會決議無效事件，再審原告對於中華民國八十六年三月二十七日本院判決（八十六年度台上字第九二Ｏ號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文
　　再審之訴駁回。
　　再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
　　本件再審原告主張原確定判決即本院八十六年度台上字第九二Ｏ號判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係以：再審原告於前訴訟程序主張法律行為之標的應具備合法、妥當、可能、確定之要件，原確定判決理由項下未記載關於此項攻擊方法之意見，即有判決不備理由之違法。又再審被告於民國八十四年七月二十三日會員大會決議將再審原告除名，有違宗親會維護倫理道德之章程宗旨及任務，並違反公序良俗及民法第五十條第二項第四款開除社員以有正當理由時為限之規定，暨內政部五十四年七月二十日內民字第一七八六二八號公布施行之會議規範第五十九條第二項乙款規定而無效。再審原告為保障權益免受侵害，主觀上認法律上之地位有不妥之狀態存在，求以確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益。再審原告提起確認該宗親會決議無效之訴，真意係求為確認因該法律行為發生之法律關係不存在之判決，參照司法院院字第四一七號及第一五七Ｏ號解釋，應非法所不許。原確定判決曲解上開解釋意旨，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。查確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明。而人民團體會議之決議，即使為法律關係發生或消滅之原因，仍非即法律關係之本身，是此類決議之有效與否，不得為確認之訴之標的。
　　再審原告於前訴訟程序起訴主張再審被告於八十四年七月二十三日會員大會所為有關除名再審原告決議部分為無效，縱令屬實，揆之上揭說明，再審被告為人民團體，其會議之決議並非法律關係，即不得為確認之訴之訴訟標的，原確定判決本此見解認前訴訟程序第二審判決維持第一審所為再審原告敗訴之判決，駁回其上訴，於法無違，並敍明司法院院字第一五七Ｏ號解釋係對律師公會會長選舉事項所為之解釋；院字第四一七號解釋係對公益團體退社社員因款涉訟所為之解釋，均與本件情形有別，無適用餘地，爰駁回再審原告之第三審上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。末查再審原告於前訴訟程序並未主張其真意係求為確認何項法律關係不存在之判決，原確定判決自無從予以斟酌，又判決不備理由並非法定再審事由。再審論旨，執以指摘原確定判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院民事第四庭
審判長法官　林奇福
法官　許朝雄
法官　曾煌圳
法官　陳國禎
法官　李彥文
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年九月十七日

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1-2-2-2-3.【裁判字號】85,台上,3142【裁判日期】851231【裁判案由】確認選舉無效等　§51


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第三一四二號】
上訴人　　劉Ｏ河
　　　趙加Ｏ
　　　陳Ｏ梗
　　　周Ｏ順
　　　王Ｏ山
　　　Ｏ海棠
　　　李Ｏ註
　　　李Ｏ加
　　　李Ｏ猷
　　　蘇Ｏ成
　　　林Ｏ龍
　　　李Ｏ龍
　　　蔡Ｏ國
　　　侯Ｏ泰
兼右十四人
訴訟代理人　　蔡Ｏ瀛
複代理人　　　陳英鳳律師
被上訴人　　　鎮Ｏ殿
兼右
法定代理人　　　沈Ｏ福
共同
訴訟代理人　　　林華生律師
　　　　　　　　林德昇律師
　　右當事人間請求確認選舉無效等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第二五二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：被上訴人沈Ｏ福係被上訴人鎮Ｏ殿之管理人，乃唯一有權召開該殿信徒大會之人。上訴人蔡Ｏ瀛未經請求沈Ｏ福召開信徒大會，竟以信徒四十一人之連署，向台南縣政府申請召開信徒大會。並未俟台南縣政府同意其召開，即擅自以召集人名義，於民國八十四年一月九日召開信徒大會。於會議中決議通過「台南縣新營市鎮Ｏ殿管理委員會組織章程」及選舉上訴人蔡Ｏ瀛等十五人為管理委員會委員。其召集程序既屬違法，所為之決議及選舉自均屬無效等情，求為確認上訴人蔡Ｏ瀛於八十四年一月九日召開之鎮Ｏ殿信徒大會（下稱：系爭信徒大會）所為之決議及選舉均不成立，上訴人等不得行使鎮Ｏ殿管理委員會之職務之判決。
　　上訴人則以：被上訴人沈Ｏ福未遵台南縣政府所定之期限於八十三年十二月三十日前召開信徒大會，上訴人蔡Ｏ瀛依該府之函示召開系爭信徒大會，作成決議及選舉，並報請主管機關台南縣政府核備，要無不合等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人沈Ｏ福為被上訴人鎮Ｏ殿之管理人，其曾於八十三年十二月十九日發函各信徒，定於八十四年一月十五日召開信徒大會等事實，有寺廟登記表、開會通知等件在卷為憑，可見沈Ｏ福並無不召開信徒大會情事。雖上訴人蔡Ｏ瀛經由信徒四十一人之連署，申請台南縣政府通知沈Ｏ福限於八十三年十二月三十日前召開信徒大會，逾期將同意蔡Ｏ瀛召開。但蔡Ｏ瀛既未證明其已依信徒十分之一之連署，向沈Ｏ福請求召開信徒大會被拒絕，依民法第五十一條第一、二、三項關於「社團總會之召集」之規定，可類推適用於寺廟信徒大會，蔡Ｏ瀛召開信徒大會之前提即不存在。況沈Ｏ福於台南縣政府所定「逾期將同意蔡Ｏ瀛召開信徒大會」之條件未成就前，早就發函通知各信徒定期召開信徒大會，亦無容蔡Ｏ瀛召開系爭信徒大會之餘地。從而，蔡Ｏ瀛召開之系爭信徒大會係屬無召集權人所為之行為，其決議及選舉均屬不成立。縱上訴人等獲選為鎮Ｏ殿之管理委員，仍不得執行其職務等詞，為其判斷之基礎。
　　查當事人之適格為訴權存在要件之一。而原告或被告是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項。苟原告或被告就為訴訟標的之法律關係無訴訟實施權，法院自應以其未備當事人適格之要件，認原告之訴為無理由予以駁回之。本件系爭信徒大會固由上訴人蔡Ｏ瀛召開，惟該信徒大會所作成之決議及選舉，既非蔡Ｏ瀛「個人」或包括蔡Ｏ瀛在內之上訴人等十五人所為之行為，而係參與決議及選舉之信徒「全體」所議決之事項，上訴人等十五人就該屬於信徒全體所議決之事項，有無「單獨」實施訴訟之權利﹖被上訴人以上訴人等十五人為「被告」，請求確認系爭信徒大會之決議及選舉均不成立，其為「被告」之適格要件是否無所欠缺﹖該被上訴人鎮Ｏ殿為「原告」當事人之適格，是否亦無欠缺﹖原審未遑依職權為調查斟酌，遽為有利於被上訴人之論斷，即屬可議。其次，寺廟之選舉管理委員，縱可解為屬私法關係（按：參見二十五年十一月十日司法院院字第一五七Ｏ號解釋意旨），然其選舉結果所生之權利義務關係，應僅存在於寺廟與該被選舉之人間，於信徒相互間，似尚無法律上之權利義務關係存在。本件被上訴人沈Ｏ福及上訴人蔡Ｏ瀛等十五人，均屬鎮Ｏ殿之信徒，就系爭信徒大會之選舉結果，沈Ｏ福究竟基於何項「實體法」上之權利，而得向法院請求命上訴人等十五人不得行使鎮Ｏ殿管理委員會之職務﹖殊滋疑義。原審未予推闡明晰，所為實體法律效果之判斷，自非允洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月三十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官　張福安
法官　蘇茂秋
法官　蘇達志
法官　顏南全
法官　葉賽鶯
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十六年一月十七日

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1-2-2-2-4.【裁判字號】94,訴,1306【裁判日期】941109【裁判案由】會議決議無效　§56


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第1306號】
原　　告　　　林Ｏ鳳
訴訟代理人　　孫Ｏ坤
被　　告　　　陳Ｏ全　
　　　　　蘇Ｏ烽
　　　　　王介哲
　　　　　萬Ｏ青社區管理委員會
兼法定代理人及共同訴訟代理人　湯Ｏ生
　　上列當事人間會議決議無效事件，本院於民國94年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、被告萬Ｏ青社區管理委員會（以下稱萬Ｏ青管委會）原法定代理人鄭Ｏ旺，於民國（下同）94年7月1日變更為湯Ｏ生，經原告及湯Ｏ生聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條規定，准予由湯Ｏ生續行訴訟。
　　二、原告起訴主張：被告萬Ｏ青管委會於91年7月21日召開第六屆管委會第一次區分所有權人會議，以65區分所有權人數可決增修改萬Ｏ青社區住戶規約，惟本社區區分所有權人94戶，依民法第五十二條第三項規定，一人僅得代理一區分所有權人，上開決議竟由被告陳Ｏ全代理12區分所有權人表決，且其ＯＯ市ＯＯ路331號、333號、353號、339號區分所有權人僑泰建設股份有限公司之委任書未經其代表人陳Ｏ德簽名，不生代理效力，其ＯＯ路ＯＯ號12樓之2區分所有權人之委任書由同一人簽名；被告湯Ｏ生代理九人表決，且其ＯＯ路331號區分所有權人宏Ｏ國際股份有限公司之代表人未於委任書簽名，不生代理效力，其ＯＯ路ＯＯ號10樓、14樓、335號9樓、331號12樓之3、331號8樓、６樓等區分所有權人之委任書疑似偽造；被告蘇Ｏ烽代理七人表決，且其中同路331號6樓、7樓之1等區分所有權人之委任書疑似偽造；被告王Ｏ哲代理三人表決，且其中同路361號區分所有權人吳Ｏ珠之委任書係偽造；訴外人鄭Ｏ旺代理二人表決；訴外人林Ｏ龍代理三人表決，均應認為各人僅代理其中一人有效，其餘無效，況被告於會議時未提出委任書，違反住戶規約第三條第七項規定，則上開決議違反公寓大廈管理條例第三十一條規定，應不生效力。上開會議於現場發給增修改住戶規約之開會內容，違反公寓大廈管理條例第二十八條規定，依民法第七十三條規定，決議無效。為此依民法第五十六條第二項規定提起本訴等語。聲明求為：確認被告於91年7月21日召開之第六屆管委會第一次區分所有權人會議所為增修訂萬Ｏ青社區住戶規約之決議無效。
　　二、被告以：公寓大廈管理條例未限制一人僅能代理一區分所有權人等語，資為抗辯。聲明求為駁回原告之訴。
　　三、原告主張：萬Ｏ青社區有區分所有權人94戶，被告萬Ｏ青管委會於91年7月21日召開第六屆管委會第一次區分所有權人會議，於現場發給增修改萬Ｏ青社區住戶規約開會內容，且由被告陳柏全代理12區分所有權人，被告湯Ｏ生代理九人，被告蘇Ｏ烽代理七人，被告王Ｏ哲代理三人，鄭Ｏ旺代理二人，林Ｏ龍代理三人，以65區分所有權人數可決增修改萬Ｏ青社區住戶規約之事實，已據原告提出會議記錄、簽到名冊、住戶規約、委託書為證（卷第7至14、24至33、41至50、90至97頁），並為被告所不爭執，堪信為真正。
　　四、按區分所有權人會議係由公寓大廈之區分所有權人或住戶集合而成之團體召開，有關其決議之瑕疵事項，得類推適用民法第五十六條第一項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」、第二項規定：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」定其效力。查原告主張：被告於開會前未提出委託書，違反住戶規約第三條第七項規定；被告各人所代理之區分所有權人數，僅其中一人有效，其餘無效；會議現場始發給增修改住戶規約之開會內容，違反公寓大廈管理條例第二十八條規定等情，縱然屬實，其性質分別為區分所有權人會議之召集程序或決議方法違反法令或章程之問題，原告僅得類推適用民法第五十六條第一項規定，於決議後三個月內請求法院撤銷該次決議，而與同條第二項規定無涉。原告既未依法撤銷該次決議，此決議仍屬有效，其依民法第五十六條第二項規定請求確認該次會議所為增修訂萬Ｏ青社區住戶規約之決議無效，顯無理由，不應准許。
　　五、兩造其餘攻擊、防禦方法及請求調查證據，均於判決結果無礙，爰不予一一調查、論述。
　　六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國94年11月9日
民事第五庭法官　　翁昭蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年11月9日
書記官　　莊滿美

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1-2-2-2-5.【裁判字號】85,台上,716【裁判日期】850405【裁判案由】撤銷總會決議　§56


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十五年度台上字第七一六號】
上　訴　人　　南Ｏ山空Ｏ堂
法定代理人　　余Ｏ永
被上訴人　　　張Ｏ成
　　右當事人間請求撤銷總會決議事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更（一）字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由
　　本件被上訴人主張：上訴人係由原管理人余Ｏ城出資籌建，嗣余Ｏ城向主管機關申請為寺廟登記，上訴人之信徒經公告確定，計有伊及第一審共同被告余Ｏ永等二十人，其中謝Ｏ輝已死亡，尚存信徒十九人。ＯＯ縣太平鄉公所於民國八十二年三月二十七日函知十九名信徒召集臨時信徒大會，函中僅記載召集時間、地點，未載明召集事由，又未依上訴人章程規定，由信徒三分之一（原判決誤載為二分之一）以上連署，即於同年四月三日召開臨時信徒大會，並作成改選管理人之決議，其召集程序及決議方法違反法令及章程之規定等情，爰依民法第五十六條第一項之規定，求為撤銷上開臨時信徒大會所為改選余Ｏ永為管理人及廢止原來印信，新管理人重刻印信，並陳報縣政府核備之決議之判決。
　　上訴人則以：余Ｏ永等連署請求召開信徒大會時，即已表示改選管理人之事由，並非於大會時始提出臨時動議，且本次大會有三分之二以上信徒出席，余Ｏ永獲多數票當選為管理人，該大會之召集程序及決議方法並無違反法令或章程情事。又伊係屬財團法人，自無民法第五十六條有關撤銷社團法人決議之規定之適用等語，資為抗辯。
　　原審將第一審就被上訴人請求撤銷臨時信徒大會決議部分所為勝訴判決，判予維持，係以：被上訴人前揭主張上訴人已向主管機關為寺廟登記，其信徒尚存十九人，ＯＯ縣太平鄉公所函知召集臨時信徒大會，經於八十二年四月三日召開該大會，作成前述決議之事實，已據其提出寺廟登記表、信徒名冊、組織章程、ＯＯ縣太平鄉公所函、會議提案為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。依上訴人向主管機關申報核准之信徒名冊及組織章程觀之，其係已登記之信徒二十人之共同行為設立，信徒大會與社員總會相當，應有民法上社團法人規定之適用。ＯＯ縣太平鄉公所通知召集上開大會，僅記載召集之時間、地點，而未載明召集事由，核與民法第五十一條第四項規定之召集程序不合。且僅由三名信徒連署請求召集，余Ｏ永經十四名出席信徒中之八名信徒選任為管理人，核與上訴人組織章程第十八條、第十九條規定，經信徒三分之一以上連署請求召集，須有應出席人數之三分之二以上之出席及出席人數三分之二以上之決議，亦有未合。上開大會之召集程序及決議方法，違反法令及章程，被上訴人因未出席該大會，依民法第五十六條規定，訴請撤銷該大會所為前述決議，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
　　查上訴人一再辯稱，伊並無組織章程，被上訴人提出之組織章程（見第一審卷一四頁至一八頁）係余Ｏ城私自撰擬，未經信徒大會通過，亦未經向主管機關報備，業經余Ｏ城於另案台灣台中地方法院八十三年度聲字第九六六號民事事件所承認，該組織章程尚不生效云云，並提出ＯＯ縣太平鄉公所函、ＯＯ縣政府函、訊問筆錄為證（見原審上字卷四六頁背面、五二頁、六四頁背面、六六頁、一六二頁正面、上更（一）字卷六九頁正面、七Ｏ頁、七一頁，並參見原審上字卷九一頁）。是上訴人對該組織章程是否合法生效爭執甚烈，原審謂上訴人對該組織章程不爭執，即有認定事實核與卷內資料不符之違法。又原審就上訴人上開防禦方法，未說明其取捨之理由，遽依該組織章程認定上訴人為社團，上開臨時信徒大會之召集程序及決議方法違反組織章程，亦嫌疏略。次依卷附寺廟登記表記載，上訴人係於七十年六月募建，其法物總值新台幣八十萬元，財產總額新台幣二千六百二十萬元，於七十八年八月三十一日經ＯＯ縣政府核准登記（見第一審卷九頁、一Ｏ頁、五七頁）。又依上訴人之信徒名冊記載，其信徒二十人均於八十年五月加入（見第一審卷一一頁至一三頁、三五頁、三六頁、五八頁、五九頁）。且依ＯＯ縣太平鄉公所八十年九月二十五日八十太鄉民字第二Ｏ五八七號函記載，上開信徒名冊係於八十年間公告確定（見第一審卷一三八頁、原審上字卷七九頁）。按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之，監督寺廟條例第六條第一項定有明文。則上訴人於七十八年間經ＯＯ縣政府核准登記，其財產及法物已屬上訴人所有，而得為權利主體。原審竟謂上訴人係由嗣於八十年五月加入之信徒二十人之共同行為設立，信徒大會與社員總會相當，因而認定上訴人係屬社團，尤欠允洽。
　　上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年四月五日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　顏南全
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十五年四月十五日

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1-2-2-2-6.【裁判字號】93,訴,3025【裁判日期】931116【裁判案由】給付顧問費用　§56


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第三Ｏ二五號】
原　　告　　黃Ｏ順
被　　告　　惠Ｏ信義廣場大廈管理委員會
法定代理人　　陳Ｏ媛
　　右當事人間給付顧問費用事件，本院於民國九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文
　　被告應給付原告新台幣陸拾捌萬捌仟伍佰伍拾元，及自民國九十三年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由 一、原告聲明：如主文所示。並陳述：
　　原告於民國九十年九月二十五日受聘擔任被告之大廈技術顧問，協助處理鄰損爭議工作，雙方言明付費條件求償償金額五百萬元以上者抽取百分之十二、五百萬元至二千五百萬元者抽取百分之十、二千五百萬元至五千萬元抽取百分之八、五千萬元以上不再抽取任何費用。現就公共設施部分補償費用為五百八十八萬五千五百五十二元，被告應按比例支付原告顧問費用，屢經催討，均未獲置理因而提起本訴。
　　二、被告聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。並陳述：本大廈與華Ｏ大營造公司遴損案，管理委員會會議中已明確共識，此鄰損案攸關人會議決，於九十年九月二十五日召開區分所有權人會議，惟當日出席未達法定人數，且當日會議中未有聘任顧問決議即散會，故未聘任原告擔任技術顧問。亦未授權管理委員會發函通知原告簽訂合約。
　　三、「惠Ｏ信義廣場大廈」於九十年九月二十五日召開區分所有權人會議之決議，應屬有效：
　　按區分所有權人之決議，除本條例或規約另有約定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之；區分所有權人會議之決議，有關規約之訂定及變更，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上之出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之，觀之公寓大廈管理條例第二十九條第一項、第三十一條第一項規定甚明。惟此會議決議，如有瑕疵其效力如何，同上條例並無明文，依上條例第一條第二項規定，應適用其他法令規定。
　　查公寓大廈區分所有權人會議，有類於社團法人之總會為意思機關，是區分所有權人會議其程序或決議有瑕疵時，自可類推適用民法第五十六條之規定。次按總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於三個月內請求撤銷其決議，但出席社員對於召集程序或決議方法未當場表示異議者，不在此限，總會決議之內容違反法令或章程者無效，民法第五十六條定有明文，依此如主張區分所有權人會議，出席人數不足法定人數，或出席者之所有權應有部分合計未達法定比例者，均係決議方法之違法，並非決議內容之違法。如果有上述情形，各區分所有權人自應依前揭法律之規定，得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。該項決議，在未經法院撤銷之前，各區分所有權人，均自不得主張該決議係無效。
　　本件「惠Ｏ信義廣場大廈」確實曾於九十年九月二十五日召開區分所有權人會議，並做成決議「同意請黃永順土木技師協助，１、二十九日要來現場。２、協助要公正勘驗。３、要以專業來作比對說明。４、待遇是以抽成方式求償，經協調同意所得比例支付為：500萬元以下12％、500-2500萬10％、2500-5000萬8％、5000萬以上不再任何支付」等，有該區分所有權人會議紀錄可參（見本院卷第三二頁），且該項會議紀錄亦曾公告於社區公告欄內，此點亦經證人陳Ｏ雲（當時管理委員會之總幹事）到院結證：會議紀錄有蓋用管理委員會大小章後，張貼在公告欄上，時間約開會後之一個星期左右等語（見本院卷第六一頁），則該項決議應該已發生效力。至於被告所辯稱開會人數不足法定人數，或出席者之所有權應有部分合計未達法定比例云云，均係決議方法之違法，如果各區分所有權人有所異議，應在決議作成之後，三個月內請求法院撤銷該項決議，方為合法之救濟方式。惟迄今該項法議並未有區分所有權人向法院請求撤銷之，此點亦為兩造所不爭執，且亦已經過三個月得請求撤銷之除斥期間，故本院認為該項決議係有效，被告抗辯該項決議為無效云云，殊難採信。
　　四、綜上所述，惠Ｏ信義廣場大廈於九十年九月二十五日召開區分所有權人會議之決議應屬有效，當時之管理委員會主任委員胡Ｏ松並於九十年九月二十六日發函通知原告至惠Ｏ信義廣場大廈參與鑑定程序，亦經證人胡Ｏ松證述明確（見本院卷第四一頁），胡台松為當時管理委員會之主任委員，其有代表管理委員會對外行為之權限，故原告與被告間委任原告擔任鄰損鑑定案件之技術顧問契約應已成立。則原告以被告獲償之公共設施賠償金額五百八十八萬五千五百五十二元計算，請求被告按比例給付顧問費六十八萬八千五百五十元（計算式：5000000×12％＝600000，885552×10％＝88555），及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十三年六月十二日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、原告並未請求宣告假執行，亦無庸諭知供擔保免假執行；又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，均附此敘明。
　　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十一月十六日
民事第一庭法官　　呂淑玲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十一月十六日
書記官　　方美雲

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1-2-2-2-7.【裁判字號】92,訴,4664【裁判日期】930115【裁判案由】損害賠償等　§56


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第四六六四號】
原　　告　　　中華民國家Ｏ協.
法定代理人　　蘇Ｏ道
被　　告　　　陳Ｏ霞
　　　　　解Ｏ惠
　　　　　王Ｏ守
　　　　　何Ｏ治
兼右四人
訴訟代理人　　孫Ｏ淇
　　右當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十三年一月九日辯論終結，判決如左：
主　　文
　　壹、被告何Ｏ治應給付原告新台幣貳佰元。
　　貳、原告其餘之訴駁回。
　　参、訴訟費用由被告何Ｏ治負擔二十分之一，餘由原告負擔。
　　肆、本判決第壹項得假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
　　一、本件訴訟標的與九十二年度北小字第一三八Ｏ號不同，本案是依照九十二年七月十一日第二次臨時會員大會暨理監事聯席會議，依原告章程第二五至二七條決議通過之「理監事應收／付款處理辦法」、「應收／付款處理辦法附本屆實施細則」，向理監事索討繳費會務經常費（見第四、四八、第一Ｏ四頁）。
　　二、原告於九十二年七月十一日通過上述辦法後，每位理監事均應分攤原告「經常事務費」；被告均係原告理監事，自九十二年一月一日起至九十二年十二月，經結算仍有下列款項欠繳：（見第三十九頁、九十二年十一月七日書狀證一）陳Ｏ霞、解Ｏ惠，各欠付新台幣（以下同）二萬一千元。孫Ｏ淇欠付二萬一千五百元。王Ｏ守於九十二年五月支付三千元，尚欠一萬八千元。何Ｏ治，另有二百元會費未付，合計二萬一千二百元。
　　三、「理監事應收／付款處理辦法」是常年性，「應收／付款處理辦法附本屆實施細則」是當年度的，每年可修正金額。被告如對於總會召集程序或決議認為違反法令、章程，得在決議後三個月內訴請法院撤銷，但被告迄未提出異議（第四八至四九頁）。
　　四、因此，依據「理監事會務經常費請求權」而聲明（綜合第一Ｏ四、四七、五二頁）：被告陳碧霞、解景惠、孫鶯淇、王總守、何Ｏ治，應分別給付原告貳萬壹仟元、貳萬壹仟元、貳萬壹仟伍佰元、壹萬捌仟元、貳萬壹仟貳佰元。訴訟費用由被告連帶負擔。請依職權宣告假執行。
貳、被告方面： 　　（未於最後言詞辯論期日到場，據其書狀聲明、陳述如後）
　　一、本件與九十二年北小字第一三八Ｏ號事件係同一事件。（第四五、二二頁）
　　二、理監事資助原告財物決議應係捐助性質，必須理監事有捐贈意思始得向其收取，不得強行收取。（第二九頁）
　　三、九十二年七月十一日會員大會時，主席蘇Ｏ道提案遭絕大多數會員否決，原告所提會議紀錄不實。且相關辦法未依章程所定程序通過，未在開會前二週通知會員、未依章程第二十七條由四分之三以出席人員同意或全體會員三分之二以上書面同意；原告應證明會議紀錄已送達於會員據以計算民法第五十六條期間。何況，上述辦法亦違反法律不溯既往原則（第五六、三Ｏ頁）
　　四、因而聲明：駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。（第四五頁）
参、得心證理由：
　　一、程序方面：
　　原告係依九十二年七月十一日所通過「理監事應收／付款處理辦法」、「應收／付款處理辦法附本屆實施細則」訴請被告分攤費用；而本院九十二年度北小字第一三八Ｏ號係以九十一年間決議為訴訟標的，此經調卷查明。本件並非前案判決效力所及。
　　原告將訴之聲明減縮如右述壹之四，且撤回尚未辯論之追加訴訟（見第一Ｏ四頁），本院僅就減縮後原訴訟審理。
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按民法第五十六條就總會決議規定：「（第一項）總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。（第二項）總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」，是以本件決議應依下列方式個別處理：
　　被告對於召集程序之爭議應依該條第一項訴請撤銷，且撤銷期間應自決議次日起算，與會議紀錄送達無關。縱使在法定期限內無人異議，決議內容違反法令或章程者，依民法第五十六條第二項仍屬無效。由原告章程第三十條規定，經費來源限於入會費、常年會費、事業費、會員捐款、委託收益、基金及其孳息、其他收入；並未規定理監事應分攤「會務經常費」（見原告九十一年十一月七日書狀證二）。因此，原告依「理監事應收／付款處理辦法」、「應收／付款處理辦法附本屆實施細則」收取會務經常費，即與章程不符，依據右述說明，此等決議仍屬無效。（如理監事自願捐助，屬於「會員捐款」）被告均不爭執於九十二年擔任原告之理監事，顯見被告均已加入原告會員，自應依章程第三十條第二款繳納當年度常年會費（個人會員）二百元。何Ｏ治淇竟未繳納，則原告自得訴請何君支付此部分款項。因此，原告主張何君欠繳常年會費二百元，確係實情。其主張被告欠繳右述「會務經常費」，並無法律上依據。
　　三、從而，原告依據章程提起本訴，請求被告何Ｏ治支付二百元常年會費，合於法律規定，應予准許。其餘請求為無理由，應予駁回。原告勝訴金額少於五十萬元，應依職權宣告假執行。
　　四、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
　　五、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，第七十九條、第三百八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）
中華民國九十三年一月十五日
民事第二庭法官　　吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第Ｏ三Ｏ二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中華民國九十三年一月十五日
書記官　　柯月英

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1-2-2-2-8.【裁判字號】92,聲,1439【裁判日期】921103【裁判案由】解散登記　§58


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十二年度聲字第一四三九號】
聲請人　　林Ｏ榮
相對人　　保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社
代表人　　林Ｏ榮
　　右聲請人聲請解散保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社事件，本院裁定如左：
主　　文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：聲請人原擔任保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社之負責人，惟該社因經營不善，虧損累累，已自行停業多年，如今包括理監事名冊、社員名冊及相關證照文件等，已全部遺失，事實上已無法召集社員大會及理監事會議，以商討解散事宜，茲因該社積欠稅額，而聲請人為該社登記上之負責人，故稅捐機關及行政執行處均以聲請人為發單及催討對象，聲請人爰以該社之利害關係人之身分，依合作社法第五十五條及非訟事件法第六十三條（現: 第六十條）之規定，聲請裁定準予解散，以進行清算等語。
　　二、按依民法第三十六條或第五十八條之規定，主管機關、檢察官或利害關係人聲請宣告解散時，應附具應為解散之法定事由文件，非訟事件法地六十三條第一項前段定有明文。又「合作社因左列各款情事之一而解散：一章程所定解散之事由發生。二社員大會之解散決議。三社員不滿七人。四與他合作社合併。五破產。六解散之命令。前項第二款、第四款之決議，應有全體社員四分三以上之出席，出席社員三分之二以上之同意。」合作社法第五十五條亦有明文。 經　　查：
　　（一）聲請人聲請宣告解散保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社，並未依非訟事件法第六十三條（現: 第六十條）規定，附具應為解散之法定事由文件，依前揭非訟事件法第六十三條（現: 第六十條）第一項前段之規定，聲請之程式已有未合。
　　（二）又聲請人係主張因該社理監事名冊、社員名冊及相關證照文件等，已全部遺失，事實上無法召集社員大會及理監事會議，以商討解散事宜為由，聲請為解散之裁定，既非合作社法第五十五條第一項第一至五款所定解散事由，且相關證照、名冊等文件遺失，聲請人既為保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社之代表人，尚非不得向該合作社之登記主管機關請求調閱，況證照、名冊遺失，亦與民法第五十八條規定需社團之事務無從依章程所定進行之解散事由不符。
　　（三）再保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社性質上係屬營利社團，固亦有民法第三十六條之適用，惟「法人之目的或行為有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因利害關係人之請求，宣告解散。」民法第三十六條定有明文，是以利害關係人請求法院宣告法人解散之要件，需法人之目的或行為有違反法律、公共秩序或善良風俗之情形之一，並應由聲請人就此情形之存在，負舉證責任，聲請人亦未舉證保證責任台中市第Ｏ住宅公用合作社之目的或行為有何違反法律、公共秩序或善良風俗之處，聲請人聲請法院宣告解散，亦屬無據。基上所述，聲請人之聲請於法未合，無從准許，應予駁回。
　　三、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第一項前段、第二十條（現：第三十六條）第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年十一月三日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
法官　　呂麗玉
右為正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀（並繳納抗告費新台幣拾伍元）。
中華民國九十二年十一月三日
書記官

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1-2-2-3。第三款　　財　團　§59

1-2-2-3-1.【裁判字號】88,台上,223【裁判日期】880129【裁判案由】確認捐助關係存在　§60.1.2


【裁判全文】
上　訴　人　　蕭Ｏ文
訴訟代理人　　吳榮昌律師
被上訴人　　　財團法人台灣省ＯＯ縣私立Ｏ人高級中學
法定代理人　　林Ｏ榕
訴訟代理人　　孫明煌律師
　　右當事人間請求確認捐助關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二日臺灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第六九三號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：伊為被上訴人財團法人台灣省ＯＯ縣私立Ｏ人高級中學於民國六十年間創校之原始捐資人，兩造間捐助關係之存否，涉及伊有無推選、受任董事之資格，及有無參與校務之權利。惟被上訴人及主管機關台灣省政府教育廳均否認兩造間之捐助關係，致伊對被上訴人之捐助關係有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，伊有即受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認伊與被上訴人間之捐助關係存在，及命被上訴人將伊列入捐助章程第五條內之共同創校捐助人，並向主管機關為變更登記之判決。
　　被上訴人則以：伊否認上訴人為捐助人，縱認上訴人為捐助人，捐助行為之法律關係，亦已成過去，不得為確認之訴之訴訟標的等語，資為抗辯。
　　原審依審理之結果，以：上訴人主張伊為被上訴人於六十年間創校之原始捐資人等事實，業據提出合約書，碑文相片為證（一審卷八至十一頁），被上訴人於八十五年十二月二十三日函復台灣省政府教育廳之函中，亦承認其於六十年創校時，籌募創校基金，上訴人以廖Ｏ才名義為捐助人云云（原審卷六三頁），固足認為真正。惟依該合約書所載，上訴人僅為「捐資人」，照片上亦載為「創校捐資人」，上訴人應僅為捐資人，就其字義而言，上訴人僅為捐獻資產之意，核與民法第六十條第一項規定，為財團法人設立所為之捐助行為不同。且上訴人對於被上訴人所稱：合約書中亦載明上訴人以訴外人廖Ｏ才為代表人，而廖Ｏ才本身有參與捐助行為等情，亦不否認。顯見上訴人捐助之初，即願以其妻舅廖Ｏ才出名訂立被上訴人創校之捐助章程，並由廖Ｏ才出任董事，而對於捐助成立之被上訴人財團法人之權利義務，則由廖Ｏ才行使，此觀卷附之私立Ｏ人高級中學合約書中之記載，亦極明確。另由上訴人所提出創校捐資人石碑上所列創校「捐資人」共有三十餘人，而於被上訴人之法人登記證書及捐助章程所載之捐助人僅十五人（一審卷六七、六八頁），亦可證明上訴人並非捐助章程所載捐助人。況被上訴人於六十二年五月二十二日即已完成設立登記，上訴人倘係捐助人，何以遲至今日始主張其亦為捐助人，上訴人顯亦自知僅為捐獻資金，而非捐助人。又上訴人自承：當時只有把錢捐出來而已，學校把合約寄過來，未參與章程起草，亦未參與辦理法人登記事務等語（一審卷六四頁），益足證明上訴人非被上訴人之捐助人。上訴人請求確認兩造間有捐助關係，並求為命被上訴人將上訴人列入捐助章程第五條內之共同創校捐助人，並向主管機關為變更登記，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
　　按設立財團者，應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者，不在此限。捐助章程，應訂明法人目的及所捐財產，民法第六十條第一項、第二項定有明文。故設立財團須有捐助行為，捐助行為乃以設立財團法人為目的，捐出一定財產之要式行為。本件上訴人既未參與訂立捐助章程，僅將捐助金經由設Ｏ人之一廖Ｏ才，並由廖Ｏ才出名訂立捐助章程，上訴人之捐助，自非屬以設立財團法人為目的之捐助行為，至上訴人與廖Ｏ才間，有何法律關係，則屬另一問題。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十九日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年二月九日

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1-2-2-3-2.【裁判字號】91,法,32【裁判日期】920102【裁判案由】　§60.1


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十一年度法字第三二號】
聲　請　人　　財團法人臺中市明Ｏ宮天Ｏ堂
法定代理人　　陳Ｏ軒.
　　右聲請人聲請就財團法人臺中市明Ｏ宮天Ｏ堂捐助暨組織章程為必要之處分，本院裁定如左：
　　財團法人臺中市明Ｏ宮天Ｏ堂捐助暨組織章程第十二條，准為如後附修正條文對照表所示之變更。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
　　一、聲請意旨略以：聲請人係財團法人臺中市明Ｏ宮天Ｏ堂，因該財團法人捐助暨組織章程第十二條業經修正，爰檢具修訂章程之會議紀錄一份、主管機關核准修訂之公函影本一份、修訂前及修訂後之捐助暨組織章程及對照表各一份、修訂前、後條文對照表四份，聲請准予裁定為必要之處分。
　　二、按財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分，民法第六十二條定有明文。又寺廟、教堂申設財團法人，依民法第六十一條至第六十五條規定，其捐助章程內不得設置意思機關或最高權力機關，如捐助人在捐助章程內訂定信徒或教徒大會，且財團法人之董事由信徒（教徒）大會選舉或罷免者，該大會之性質應解為財團內部之組織，其被賦與之權限，則係民法第六十一條第一項第七款所定對於董事代表權之限制，財團法人應於捐助章程內，就信徒（教徒）資格之確定方法、信徒（教徒）大會或代表大會之召開程序、決議之成立方式及大會之合法權限等事項為明確之規定，以杜爭議。
　　經查，財團法人臺中市明Ｏ宮天Ｏ堂捐助暨組織章程第九條規定：該財團法人之信徒有選舉、被選舉或罷免董監事之權，依據前揭說明，該財團法人信徒之資格如何確定，自應於捐助暨組織章程內加以規定。次查，該財團法人捐助暨組織章程第十二條，即係就該財團法人信徒資格之有關事項加以規定，聲請人就該條規定之修正情形，已提出該財團法人民國九十年十月十四日第六屆第十次董監事聯席會議紀錄、臺中市北區區公所中華民國九十年十一月六日九十公所民字第一九二九三號函、該財團法人原捐助暨組織章程全文各一份、該章程第十二條原條文與修正條文對照表四份及本院九一證他字第三三號法人登記證書（登記簿第八冊第十五頁第二二四號）一份為證，核該修正條文之內容，與財團法人之立法精神並不違背，且與民法有關法人之規定亦無抵觸，聲請人為該法人係利害關係人，依法聲請本院為必要之處分，核無不合，應予准許。
　　三、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十二年一月二日
臺灣臺中地方法院民事第五庭
法官　　鍾啟煒
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣四十五元。
中華民國九十二年一月二日
法院　　書記官

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1-2-2-3-3.【裁判字號】92,法,92【裁判日期】920609【裁判案由】變更章程　§62　§63


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定九十二年度法字第九二號】
聲請人　　張Ｏ昌即財團法人消Ｏ安全中心基金會
　　右聲請人聲請變更財團法人消Ｏ安全中心基金會捐助章程，本院裁定如左：
主文
　　財團法人消Ｏ安全中心基金會捐助章程准予變更如附件對照表所示。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、按為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織，民法第六十三條定有明文。
　　二、聲請意旨略以：聲請人為財團法人消Ｏ安全中心基金會之董事長，該財團法人須靠營運業務收入維持各項作業，此均須透過董事會之認同、運作產生效率而獲取利益，故該財團法人之董事必須具備與該財團法人相關業務之專業知識，同時須擔負與相關業者溝通之任務，以利該財團法人業務之發展，經提請第二屆第五次董事暨監察人聯席會決議，修正章程第十二條，並報經主管機關內政部准予備查，而依民法第六十二條、第六十三條規定，請求裁定准予變更章程云云。
　　三、經查：
　　（一）聲請人為財團法人消Ｏ安全中心基金會董事長，該財團法人經報奉臺北市、臺灣省政府局於以字第號設立許可有案，並聲請本院登記處於核准發給法人登記證書（登記簿第九三冊、第九頁第二三八五號）。該財團法人於民國九十二年二月二十一日召開第二屆第五次董事暨監察人聯席會，決議修改捐助章程第十二條，變更如附件對照表所示，並經內政部准予變更在案。提出捐助章程對照表、捐助章程、第二屆第五次董事暨監察人聯席會會議紀錄、法人登記證書（登記簿第九三冊、第九頁第二三八五號）、董事監察人名冊為證。
　　（二）財團法人消Ｏ安全中心基金會第二屆第五次董事監察人聯席會決議事項第１項（本院卷第十三頁背面至第十四頁）修改捐助章程第十二條，於該條增訂董事之聘任「且與本基金會業務有關之相關行業需保持二名以上之代表參加」，此項章程之修改係屬組織之變更，並能有效增進該財團法人營運之效率，有助於該財團法人業務之推行及營運，並促進與相關業者之溝通，對於該財團法人設立宗旨之達成有重大之助益，自屬於為維持財團之目的所作之組織變更，且與財團法人之設立宗旨並不違背。揆諸前揭規定，聲請人聲請變更捐助章程，為有理由，應予准許。
　　四、依非訟事件法第八條（現：第二十一條）第一項前段，裁定如主文。
中華民國九十二年六月九日
民事第一庭法官　　蔡惠如
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十二年六月九日
書記官　　楊秋鈴

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1-2-2-3-4.【裁判字號】95,訴,12201【裁判日期】960130【裁判案由】宣告董事行為無效　§64


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【95年度訴字第12201號】
原　　　告　李Ｏ人　
　　　　李Ｏ男　
上二人共同
訴訟代理人　蘇章巍律師
被　　　告　李Ｏ雄　
　　上列當事人間宣告董事行為無效事件，本院於96年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：原告為財團法人台北市義Ｏ堂（下稱台北市義Ｏ堂）章程第6條之堂友兼第6屆監事，係屬民法第64條所定之財團法人之利害關係人，被告李鎮雄於94年4月19日經義Ｏ堂第5屆第66次臨時董事會推舉為第6屆17名董事之一，再互推包括被告在內之5名常務董事後，被選任為第6屆董事長。按財團法人具有公益色彩，與公司之為營利機構雖異，惟就機構內業務正常運作發展，其理則同，故財團法人在未有「財團法人法」之前，自應參照公司法之規定辦理，又未曾修正之公司法第五十九條規定：「代表公司之股東，如有自己或為他人與公司為買賣，借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。」，此與公司法於90年修正前之第二百二十三條所定：「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表。」之立法理由及意涵同一脈絡，本件章程第15條第3項係規定：「本堂董事為自己或為他人與本堂有交涉時，由監察人為本堂之代表。」，該規定係參照公司法修正前第二百二十三條之規定，使用「交涉」字樣，該第二百二十三條於90年配合公司法第五十九條，修正為「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他行為時，由監察人為公司之代表。」，是上揭章程第15條第3項所定「交涉」，自應同樣解為包括買賣、貸款或其他法律行為」在內。換言之，本件被告如為董事長之辭職行為，依章程第15條第3項之規定，應認屬解除委任關係之法律行為須向監事會為之，始屬合法，殊不待言。被告於94 年4月19日接任義Ｏ堂第6屆董事長後，於94年5月24日因私人因素，逕向董事會提出辭職書，而置監事會於不顧，違反上揭章程第15條第3項應向監事會為之的規定，且被意見相左之董事李松青等誤認董事長出缺，另以不合程序推舉李松青為董事長，引起義Ｏ堂補選董事長與否之爭，影響義Ｏ堂之正常運作，損及堂友之權益，原告等既為民法第六十四條所定利害關係人，對於被告向董事會所為辭任董事長之違反章程的法律行為，自得依法訴請宣告無效，爰依民法第六十四條之規定提起本件訴訟。並聲明：宣告被告李鎮雄於94年5月24日向財團法人台北市義Ｏ堂董事會所為董事長之辭職行為無效。
　　二、被告則以：依照章程伊應向監事會辭職，但伊係向董事會辭職，因伊當選董事長後，誠泰銀行誤將台北市義Ｏ堂的400萬元匯出去，一部分董事遂要求伊在400萬元匯回之前辭職，等錢匯回來再復職，伊始於心不甘情不願之情形下辭職，後來400萬元匯回後，該部分董事竟假戲真作，伊才知被騙，因為義Ｏ堂之章程不明確，並無出缺遞補之規定，其他董事雖另行推選董事長，惟其行為並非合法，造成董事長是否出缺有不同意見，致使義Ｏ堂無法運作，伊亦認為伊向董事會辭職之行為不合法，也不生效等語，資為抗辯。
　　三、得心證之理由：
　　（一）按財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效，民法第六十四條定有明文。該條文對於提起宣告財團法人董事行為無效之訴之當事人適格，設有明文，即限於主管機關、檢察官或利害關係人始得提出。而該規定所稱之利害關係人，應解為係對於董事違反捐助章程之行為有利益之人，例如：原捐助人或其繼承人，或因該行為致權利受損害之人（臺灣高等法院89年上字第197號民事判決要旨參照）。查本件原告等均為台北市義Ｏ堂之堂友兼第六屆監事，此有財團法人台北市義Ｏ堂堂友名冊及94年5月6日年度臨時堂友會會議紀錄影本各一份附卷可按（附本院卷第53頁至第59頁），對於董事違反捐助章程之行為，原告等之權利自可能受有損害，足見原告等確為利害關係人，參以上開說明，渠等依民法第六十四條之規定向本院提出本件訴訟，當事人應屬適格，合先敘明。
　　（二）原告主張被告原為台北市義Ｏ堂之董事長，被告辭任董事長之行為，依章程第15條第3項之規定應向監事會為之，惟被告係向董事會為之，違反章程之規定，其辭職行為應為無效等情。經查，台北市義Ｏ堂之捐助暨組織章程第15條第3項係規定：「本堂董事為自己或為他人與本堂有交涉時，由監察人為本堂之代表。」，依原告之主張上開規定係參照90年修正前公司法第二百二十三條之條文內容而制定，惟按，公司法第二百二十三條係規定：「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，故董事倘無為自己或他人與公司有交涉情事，即毋庸由監察人為公司之代表。又首揭條文之規定，旨在禁止雙方代表，以保護公司 （本人）之利益，非為保護公益而設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，即對於公司 （本人）發生效力。此觀民法第一百零六條及第一百七十條第1項規定自明（最高法院87年台上字第1524號民事判決要旨參照）。依上開說明，縱認被告之辭職行為係為自己與台北市義Ｏ堂有交涉情事，依上開說明，其行為並非當然無效，而須視財團法人於事後是否承認，倘財團法人已於事後為承認，則其行為即發生效力。
　　（三）再按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第1項定有明文。而財團法人與董事間之關係，應屬委任關係（最高法院92年台抗字第161號民事裁定、95年度台上字第718號民事判決參照），則當事人之任何一方，既得隨時終止委任契約，是董事不論其事由為何，得為一方之辭任，自不以經財團法人之同意為必要。本件原告於94年4月19日經台北市義Ｏ堂董事會決議選舉為第六屆董事，並經該屆董事推舉為董事長，此有臨時董事會會議紀錄一份附卷可按（見本院卷第16頁、第17頁），且被告確有於94年5月24日書立辭職書表示因私人因素而向台北市義Ｏ堂董事會提出辭任第六屆董事長職務之情事，此亦有辭職書一份在卷足憑（見本院卷第19頁），則被告與台北市義Ｏ堂間就其董事長之職務係屬委任關係，其自得隨時終止委任契約，而為一方之辭任，而不以經台北市義Ｏ堂之同意為必要。按法人之董事為法人之代表及執行機關（最高法院63年度台上字第628號判例要旨參照），參照依台北市義Ｏ堂之捐助暨組織章程第12 條有關董事會職權之規定，董事會應為台北市義Ｏ堂之意思決定及執行機關，則被告既已向台北市義Ｏ堂之董事會為辭任董事長之意思表示，該終止委任契約之意思表示顯已達到台北市義Ｏ堂，並發生終止委任之效力，從而，被告之辭職行為尚難認有何違反違反捐助章程之情事。
　　四、綜上，被告之辭職行為並未違反捐助章程之規定，則原告依民法第六十四條訴請宣告被告於94年5月24日向台北市義Ｏ堂董事會所為董事長之辭職行為無效，為無理由，應予駁回。
　　五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　30　　日
民事第二庭法　官　林欣蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　30　　日
書記官　黃慧怡

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1-2-2-3-5.【裁判字號】90,台抗,407【裁判日期】900824【裁判案由】變更章程　§65


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十年度台抗字第四Ｏ七號】
再抗告人　　　財團法人中華合Ｏ道總部道館
法定代理人　　薛Ｏ枝
　　右再抗告人因與張Ｏ東間聲請變更章程事件，對於中華民國九十年六月二十九日台灣高等法院裁定（九十年度抗字第一六四五號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文
　　再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
　　本件再抗告人以伊之捐助章程因政府法令變更而有隨同修改之必要，否則無法達到初時成立之目的，於民國八十六年九月二十日第五屆第四次董事會討論通過修正捐助組織章程第二條為由，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請變更章程，經該法院以八十七年度法字第一一號裁定准許。相對人張Ｏ東以伊為該裁定權利受侵害人，提起抗告。原法院以：本件相對人係再抗告人之捐助人，有捐助人證明書、財團法人中華民國合Ｏ道總部道館落成記碑文可稽，其因原裁定而權利受有侵害，依非訟事件法第二十四條（現:第四十一條）之規定，自得提起抗告。又相對人未受該裁定之送達，其抗告期間應自知悉台北地院裁定時起算，相對人主張係因中華民國合Ｏ道協會寄送台北圓環郵局第ＯＯ二七八號存證信函於九十年三月二十七日收到後，始知悉其權利因台北地院八十七年度法字第一一號裁定而受侵害，已據其提出存證信函及掛號函件執據影本為證，則其於同年四月二日提起抗告，於法並無不合。次按財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分。又為維持財團之目的或保存其財產，法院亦得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織，民法第六十二條、第六十三條定有明文，故財團之組織及其管理方法，原應由捐助人以捐助章程或遺囑定之，惟因財團係他律法人，並無意思機關，法律乃賦予法院一定之補充處分權，此項補充處分權，自應以原捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備之必要範圍內為之；又為維持財團之目的或保存其財產，法院之處分權僅止於維持財團之目的，而不能變更其目的，如屬變更財團之目的及為維持此目的所必要之組織，則應依民法第六十五條之規定，由主管機關為之。
　　本件再抗告人聲請變更財團法人中華民國合Ｏ道總部道館捐助及組織章程第二條，經核其章程第二條原規定：「本財團法人為協助中華民國合Ｏ道協會致力培養訓練合Ｏ道師資人材，提高全國合Ｏ道運動水準，促進國人身心健康，進而提高國際間體育地位為目的」，係明揭該財團之目的，尚無關於組織或管理方法，而再抗告人聲請修正變更為「本財團法人為推廣中華民國合Ｏ道全國性發展，致力訓練合Ｏ道師資人材，……」，已屬目的之變更，而非組織或管理方法之變更甚明，故再抗告人主張因情事變更，致財團目的不能達到，依據民法第六十五條之規定，應由主管機關斟酌捐助人之意思，而為變更目的及必要之組織，或予以解散，而非由法院以裁定為之，從而再抗告人以前開理由，依據民法第六十五條聲請法院裁定准許變更捐助章程，於法自有未合。且再抗告人以同一理由向主管機關即行政院體育委員會聲請准予變更捐助章程第二條之規定，前經該會以八十六年十一月二十九日八十六體委一字第ＯＯ一九九之八函准許變更，益證再抗告人以情事變更致財團目的不能達到為由而變更章程，本無需另聲請法院為准否之裁定等詞，因而裁定廢棄台北地院准予變更之裁定，駁回再抗告人變更之聲請，於法尚無違誤。再抗告意旨，聲明廢棄原裁定，不能認為有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依非訟事件法第二十八條（現：第四十六條）、第八條（現：第二十一條）第二項，民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年八月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　吳正一
法官　　劉福來
法官　　鄭玉山
法官　　葉勝利
法官　　高孟焄
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十年九月十九日
法院　　書記官

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1-3。第3章　物　§66

1-3-1.【裁判字號】94,訴,4978【裁判日期】941130【裁判案由】返還無權佔有房屋　§66.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度訴字第4978號】
原　　告　　　潘劉圓Ｏ
　　　　　潘Ｏ禧
　　　　　潘Ｏ禕
訴訟代理人　　張佳瑜律師
被　　告　　　怡Ｏ汽車股份有限公司
法定代理人　　葉Ｏ源
　　上列當事人間返還無權佔有房屋事件，本院於中華民國九十四年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　被告應將坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路三一七號如附圖編號Ａ、Ｂ所示之房屋遷讓返還原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決得假執行。
事實及理由 　　一、程序方面：
　　（一）被告之法定代理人原為林Ｏ洲，嗣變更為葉Ｏ源，業據被告提出董事會簽到簿、議事錄為證，經本院以民國九十四年十月三十一日，裁定命葉Ｏ源為被告之承受訴訟人，續行訴訟。
　　（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加民事訴訟法第二百五十五條第二項定有明文。查，原告潘劉圓Ｏ於提起本件訴訟時，僅列其一人為原告，並請求被告返還坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路三一七號房屋，嗣於九十四年九月七日追加潘Ｏ禧、潘Ｏ禕為原告且被告無異議為言詞辯論，依上揭說明，視為同意，於法並無不合。
　　二、原告主張：渠等繼承潘希清所有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一小段六七之八地號（重測前為舊里族段四一九及四一八之二地號）土地上，門牌號ＯＯ市區ＯＯ路三一七號附圖所示房屋。原告潘劉圓Ｏ於七十八年六月二十日，將上揭房屋出租予訴外人即前被告法定代理人林Ｏ諴，並由被告使用。詎林Ｏ諴於九十年十二月三十一日租期屆滿後，拒不遷讓，經原告潘劉圓Ｏ訴請本院以九十年度北簡字第九二Ｏ九號民事判決命林Ｏ諴將上揭房屋遷讓返還原告潘劉圓Ｏ，嗣經本院以九十一年度簡上字第六三六號民事判決駁回林Ｏ諴上訴確定案。林Ｏ諴與被告繼續無權占有上揭房屋，原告自得依民法第七百六十七條前段之規定，請求被告返還其無權占有之上揭房屋等語。並聲明：（一）如主文第一項所示；（二）願供擔保請宣告假執行。
　　三、被告則以：伊對於上揭房屋為原告繼承潘希清所有上揭門牌號碼之房屋，及本院判決訴外人林Ｏ諴應將上揭房屋返還原告等情不爭執，惟抗辯系爭房屋，除客廳、值班室、材料室，廁所係原有建築物外，其餘雨棚、辦公室及員工宿舍等部分為其增建云云。並聲明：原告之訴駁回。
　　四、原告主張上揭門牌號碼之房屋為陸軍供應司令部兵工署於五十三年十月十七日調配前揭土地予潘希清興建，嗣潘希清死亡，由原告共同繼承等情，業據渠等提出陸軍供應司令部兵工署五十三年十二月十日鈞鏵署字第三一七八號函、土地使用證明書、戶籍謄本、繼承系統表等件為證，為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖抗辯前揭房屋辦公室及員工宿舍為其所興建，為原告所否認，且證人即被告前法定代理人林Ｏ諴亦結證，被告增建部分僅延伸之雨棚（本院九十四年五月四日言詞辯論筆錄第二頁第十、十一行），被告復未能舉證以實其說，要無可採。
　　五、被告另抗辯如附圖Ｂ所示之雨棚為其所興建，該雨棚為獨立建物云云。原告對於上揭雨棚為被告興建，固不爭執，惟原告主張該雨棚與系爭房屋附合等語。按「已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固屬民法第六十六條第一項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言。」（最高法院七十五年度台上字第二Ｏ二七號判決要旨參照）。次按「動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。」（最高法院八十四年度台上字第二六二五號判決要旨參照）。查，上揭雨棚係連接系爭房屋搭建，且該雨棚僅供遮陽及雨使用，四周無圍牆，無從為獨立交易及使用之客體，顯未成為另一獨立之定著物，有照片在卷可稽，依前揭說明，前揭雨棚與系爭房屋附合而成為系爭房屋之一部分，被告抗辯委無可採。
　　六、原告主張被告係無權占有系爭房屋，依民法第七百六十七條前段之規定，請求被告返還等語。被告抗辯系爭房屋係被告以林Ｏ諴名義向原告潘劉圓Ｏ承租云云。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。查，被告占有使用系爭房屋權源，係自訴外人林Ｏ諴與原告潘劉圓Ｏ間租賃關係，惟該租賃關係業已因租期屆滿而終止，且經本院前揭確定判決命林Ｏ諴返還，有本院九十年度北簡字第九二Ｏ九號民事判決、九十一年度簡上字第六三六號民事判決在卷可按，是林Ｏ諴既係無權占有系爭房屋，則被告自無權繼續使用之，則原告依前揭規定，請求被告遷讓系爭房屋，自屬有據。又，姑不論上揭房屋之租賃關係係存在於林Ｏ諴與被告潘劉圓Ｏ間，業據本院前揭確定判決認定在案，有上揭判決在卷可稽，且被告之前法定代理人林Ｏ諴於前案審理時，亦以系爭房屋之租賃關係存在於被告與原告潘劉圓Ｏ間為攻擊防禦方法，為上揭判決所不採；況系爭租賃關係依八十八年十二月十一日協議，租期延至九十年十二月三十一日止，有前揭判決可稽，並據本院調閱上揭案卷可憑，則該租賃關係自於該日因租期屆滿而終止，縱被告係系爭租賃關係之當事人，於租期屆滿後，繼續使用系爭房屋，亦係無權占有，則原告本於所有權，請求被告返還系爭房屋，自屬可採。
　　七、綜上所述，原告主張被告無權占有渠等共同繼承潘希清所有系爭房屋，為可採。被告抗辯為無理由，委無可取。是原告請求被告將系爭房屋遷讓交還，為有理由，應予准許。又系爭房屋之價額為新臺幣（下同）十二萬零五十三元，未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，自屬贅述，併此敘明。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，於判決結果無影響，不另贅述，併此敘明。
　　九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。
中華民國94年11月30日
民事第六庭法官　　吳光釗
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中華民國94年11月30日
書記官　　陳素卿

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1-3-2.【裁判字號】88,簡上,143【裁判日期】890705【裁判案由】損害賠償　§66.1


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決八十八年度簡上字第一四三號】
上　訴　人　　陳Ｏ枝
被上訴人　　　陳Ｏ旺
　　右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月九日本院鳳山簡易庭八十七年度鳳簡字第七六三號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八萬六千元，及自宣判日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、陳述：除原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段第五八六之一地號土地，有自日據時代即架設之輸電鐵塔腳座在內，民國六十八年七月間上訴人向台灣電力公司標購取得上開，土地既經上訴人標得，當然包括地上物，故該輸電鐵塔腳座亦屬上訴人所有。
　　（二）詎被上訴人為便於竊占土地，竟未經被上訴人同意，私擅於八十六年間將該鐵架腳座（原有四支）中之二支予以切割破壞，自已侵害上訴人之所有權，上訴人並因而受有八萬六千元之損害，則上訴人自得依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人如數賠償。然原審判決卻謂鐵塔架非上訴人所有，上訴人即非侵權行為之被害人，上訴人顯無損害賠償請求權，非適格之當事人，因而為上訴人敗訴之判決，其判決即有違誤，為此，提起上訴求為判決如上訴聲明。
　　三、證據：援用原審之立證方法，另提出ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段五八六之一、五八七之一地號土地買賣所有權移轉契約書為證。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人前曾遭上訴人提起竊占土地告訴，雙方於ＯＯ縣仁武鄉調解委員會調解成立，由被上訴人將所圍築之鐵絲等拆除，嗣上訴人乃要求將其中二支為他人所切割之腳座黏上去，實則該處有很多人出入，上訴人亦曾出租他人使用，被上訴人不知腳架係何人切除，否則豈會將切割後之腳架留置該處當證據。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理由
　　一、上訴人起訴主張：被上訴人未經借用上訴人所有坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段五八六之一地號土地，擅自施設圍牆放置物品，並將日據時代所架設之輸電鐵塔腳架中之二支切除，已侵害其腳架之所有權，致其受有八萬六千元之損害，爰依侵權行為損害賠償請求權，訴請被告給付如上訴聲明第二項所示之款項及利息等語。被上訴人則以：系爭鐵架二支並非其切除，否則不會將鐵架留置該處，僅因被上訴人前曾遭上訴人提起竊占土地告訴，雙方於ＯＯ縣仁武鄉調解委員會調解成立，由被上訴人將所圍築之鐵絲等拆除，上訴人要求將其中二支為他人所切割之腳座一併黏上去，其才將之黏上，實則該處有很多人出入，上訴人亦曾出租他人使用，被上訴人不知腳架係何人切除等語資為抗辯。
　　二、按關於侵權行為損害賠償之請求，除法律別有規定者外，應由被害人向侵權行為人請求方屬當之。本件上訴人主張其係系爭腳架所有權人之事實，固據其提出土地買賣所有權移轉契約書為證，然為被上訴人以前開情詞抗辯。按本諸一物一權主義，不同之物為不同之所有權。而稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第六十六條第一項明定。亦即土地與其定著物各為不同之物，而異其所有權歸屬，因此取得土地所有權者，並非當然即為該土地上定著物之所有權人。本件輸電鐵塔既非土地之成分，得繼續附著於土地上而達一定之經濟上目的，其為定著物無疑，依上開說明，本得為獨立之所有權客體。次查依上訴人立證之土地買賣所有權移轉契約書，固得證明其曾向台電公司購買ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段五八六之一地號土地，然該買賣契約既未包括系爭腳架，是尚不得執此即謂其亦為系爭腳架之所有人，參以上訴人於原審中亦自承該輸電鐵塔係自日據時代為他人所建，則其顯非原始起造人，此外又未舉證證明其嗣已取得所有權，則縱令腳架確為被上訴人所損毀非虛，亦因上訴人非系爭鐵塔之所有權人，當非所有權被侵害之被害人，其無侵權行為損害賠償請求權自明，因認欠缺為訴訟標的之法律關係，請求不應准許。
　　三、從而，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人給付如上訴聲明所示款項及遲延利息，為無理由；原審以當事人不適格，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，理由雖有未洽，結論卻無二致，是上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官　　謝靜雯
法官　　陳信伍
法官　　黃國川
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年七月五日
法院書記官　　呂素珍

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1-3-3.【裁判字號】93,訴,1853【裁判日期】931203【裁判案由】第三人異議之訴　§66.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度訴字第一八五三號】
原　　告　　　陳Ｏ結
訴訟代理人　　黃嘉明律師
被　　告　　　中國Ｏ民銀行股份有限公司
法定代理人　　陳Ｏ吉
訴訟代理人　　王Ｏ多
　　右當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國九十三年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第二百六十二條第一項前段定有明文，本件原告於起訴後撤回對被告ＯＯ縣農會之訴，核與首揭規定相符，合先敘明。
　　貳、原告主張：本院九十一年度執字第一二四九八號強制執行事件，定民國（下同）九十三年九月六日下午三時十分公開拍賣坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段大埔厝小段一二五之四地號（下稱系爭土地）上之五葉松樹一批（下稱系爭五葉松樹），然查系爭五葉松樹為高價值之樹木，乃原告出資購買樹苗而向土地所有權人即債務人陳福龍無償借用土地所種植，原告有收取權，而得據以排除強制執行，被告誤認系爭五葉松樹為債務人陳福龍所有而加以查封拍賣，洵有違誤，爰依強制執行法第十五條之規定提起本件訴訟。並聲明：本院九十一年度執字第一二四九八號強制執行事件，所為拍賣坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段大埔厝小段一二五之四地號上五葉松樹一批之強制執行程序應予撤銷。
　　參、被告則以：按強制執行法第十五條規定之就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。查系爭五葉松樹係種植於系爭土地上，依民法第六十六條第二項之規定，為系爭土地之部分（成分），而系爭土地為債務人陳福龍所有，並設定抵押權予被告，嗣經被告聲請以本院九十一年度執字第一二四九八號強制執行事件由訴外人鄭蔡春蘭拍定，系爭五葉松樹在與系爭土地分離前，仍為系爭土地之部分（成分），所有權應歸土地所有人所有，原告並無所有權，並無足以排除強制執行之權利，且本件系爭土地經拍定後價金業已分配完畢，強制執行程序已經終結，原告據以提起第三人異議之訴，自無理由等語資為抗辯。
肆、兩造不爭執事項：
　　一、系爭土地所有權人為債務人陳福龍，並設定抵押權予被告。被告取得執行名義後聲請拍賣，經本院九十一年執字第一二四九八號執行事件於九十二年六月二十四日由訴外人蔡春蘭拍定。
　　二、系爭五葉松樹為原告所種植。
伍、本件爭點所在：
　　一、本件執行程序是否已終結？
　　二、原告對於系爭五葉松樹是否有收取權，而得據以提起本件第三人異議之訴？
陸、法院之判斷：
　　一、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第十五條定有明文。又按強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴，對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷，故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。（司法院院字第二七七六號解釋意旨參照）。且強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序，須進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時始為終結，最高法院六十五年台上字第二九二Ｏ號亦著有判例可資參照。
　　二、再按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第六十六條定有明文。查本件系爭五葉松樹種植於系爭土地上，尚未與該土地分離，為兩造所不爭，則依民法第六十六條第二項規定，系爭五葉松樹應為該土地之部分。再查本件系爭土地於九十一年五月三十一日經本院查封、九十二年四月二十四日第一次公告拍賣、九十二年六月二十四日由訴外人鄭蔡春蘭拍定並於九十二年六月二十七取得權利移轉證書、九十三年四月三十日分配價金完畢（原告就受償不足額部分亦取得債權憑證）、九十三年十一月十二日點交予拍定人，此經本院調取本院九十一年度執字第一二四九八號執行卷宗審認無誤，即系爭土地之強制執行程序業已終結。雖執行法院曾公告將於九十三年九月六日拍賣系爭五葉松樹（嗣後本院依原告之聲請，准予供擔保後停止強制執行），然參諸前述，系爭五葉松樹既為系爭土地之成分，應已隨同系爭土地併遭強制執行，對於強制執行程序之終結不生影響（最高法院七十年台上字第四三六號判決意旨參照），另本院（執行法院）九十三年十一月十一日九十一年度執字第一二四九八號民事裁定亦同此見解，此有該裁定一份附卷可稽。本件原告係於九十三年八月二十七日提起本件第三人異議之訴，於本件言詞辯論終結之際，系爭五葉松樹之強制執行程序業已終結，揆諸前揭解釋意旨，已終結之拍賣程序不能依第三人異議之訴有理由之判決，予以撤銷。本件原告縱得依法提起第三人異議之訴，惟僅得以所有權人之地位，請求交付賣得價金，不得請求撤銷已進行完畢之拍賣程序。準此，原告仍請求撤銷本院九十一年度執字第一二四九八號強制執行事件，所為拍賣坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段大埔厝小段一二五之四地號上五葉松樹一批之強制執行程序，依上論述，自非法之所許（最高法院二十六年渝上字第八二三號判例意旨參照）。
　　三、綜上所陳，原告依據強制執行法第十五條之規定，提起本件第三人異議之訴，因系爭五葉松樹之拍賣程序業經終結，已不得請求撤銷拍賣程序。從而，原告請求就本院九十一年度執字第一二四九八號強制執行事件，所為拍賣坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段大埔厝小段一二五之四地號上五葉松樹一批之強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。另本件強制執行程序既已終結，關於原告對於系爭五葉松樹是否有收取權，而得據以提起本件第三人異議之訴之爭點即無審究之必要，併此敘明。
　　柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
　　捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
審判長法官　　張瑞蘭
法官　　許石慶
法官　　洪堯讚
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月三日
法院　　書記官

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1-3-4.【裁判字號】94,抗更（一）,23【裁判日期】940812【裁判案由】聲明異議　§68.1.2


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事裁定94年度抗更（一）字第23號】
抗告人　　　　老Ｏ大酒店股份有限公司
法定代理人　　蕭Ｏ成
代理人　　　　王Ｏ進
　　上列抗告人因與相對人新竹國際商業銀行股份有限公司間清償債務強制執行事件聲明異議，對於中華民國九十三年九月二十四日臺灣桃園地方法院九十三年度執字第三七三九號所為裁定，提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主　　文
　　原裁定廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理　　由
　　一、原裁定意旨略以：「聲明人（即本件之抗告人）所主張之游泳池及地下室即係已拍定之511號建物，經履勘發現確實尚有一未經測量之增建物，即囑託桃園縣大溪地政事務所測量，經該所函覆上開增建物實際測量後暫登記為ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段二坪小段一八五一建號，面積為135平方公尺，主要用途為更衣室（下稱系爭增建物）。
　　而經履勘結果，系爭增建物無獨立之出入口，須自511號建物之游泳池入口進出，且係一堆置雜物之地下室，外觀上復與511號建物結成一體相互為用，應係511號建物之附屬物，故系爭增建物應為本件查封及拍定效力所及。又本件就卷附拍賣公告所載之標的（未辦第一次所有權登記之標的除外），自民國（下同）82年5月13日起實施查封四次，至86年1月14日迭經五次拍賣，均遭聲明人以建物有漏未查封測量之情事為由聲明異議而停止拍賣，致延至86年6月17日始再定為第一次拍賣期日，在此之前，本院為免有漏未測量及查封之情事，先後二次囑託地政機關，並通知聲明人到場指明測量，惟聲明人均故不到場，且每於拍賣期日前一、二日即聲明異議，而系爭增建物，猶如密室，若未經聲明人到場開門，債權人及測量人員根本無從發覺，聲明人意圖藉此建物阻止拍賣程序甚明。再者，本件拍賣之不動產已由債權人以新臺幣（下同）六億二千五百二十四萬元拍定，且已繳保證金一億二千五百零四萬八千元，而系爭增建物經鑑定其價格價值為一百零八萬元，基於衡量兩造當事人之期待利益及考量信賴保護及誠信原則，應以不撤銷拍定程序為妥，至聲明人就系爭增建物未能併付拍賣之所失較小期待利益，如將來由拍定人取得所有權，聲明人亦可依不當得利之法律關係向拍定人主張權利，非無救濟途徑。另本件511建號增建物之游泳池及地下室之面積為1853.46平方公尺，連同系爭建物面積135平方公尺，共計1988.46平方公尺，是聲明人主張增建物游泳池及地下室有一千餘坪即相當於三千三百多平方公尺乙節，顯與實際測量之結果不符。至於本件原建物之頂樓增建物，係於82年8月30日本件拍賣不動產實施查封程序後，第三人未經法院允許所為有礙執行效果之行為，依強制執行法第五十一條法院可得依債權人之聲明排除之。而本件僅拍賣抗告人所有之不動產，至於該不動產內尚有他人所置放之中藥數千箱，要與本件執行程序無涉為由，故應駁回聲明人之異議。」等語。
　　二、抗告意旨略以：「倘若系爭增建物屬於511號建物之附屬物，為本件查封及拍定效力所及，然該部分既有其經濟價值，足使拍賣標的物之價值增加，執行法院自應將該部分另行鑑價再為併付拍賣。又該增建部分雖僅值一百餘萬元，惟執行程序如有瑕疵仍應予更正或撤銷，與當事人利益之衡量無關，且信賴保護及誠信原則仍須以合法為前提要件，且抗告人是否向拍定人主張不當得利，係另一法律關係，並不能據此補正上開瑕疵之程序。再者，圓明緣公司於本件原建物之頂樓增建物，雖係於82年8月30日本件拍賣不動產查封程序後所建，惟縱認有礙執行效果，於執行法院未依職權或依聲請排除前，自應尊重其存在之事實，亦不得逕予拍賣，而影響該第三人之權益」云云。
　　三、按「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物；主物之處分，及於從物」民法第六十八條第一、二項分別定有明文。附屬物為原有建築物外，同屬一人所有且常助建築物之效用，但尚未具獨立性、無獨立出入之門戶而成為單一之不動產物權客體，若具有獨立性時，則已成為建築物或建築物之從物，而非附屬物。且附屬物既附屬於一建築物，喪失其獨立性，其所有權應歸於消滅，被附屬之建築物所有權範圍因而擴張，又抵押權之支配範圍既與所有權相同，倘該建築物設定抵押權者，抵押權之效力亦及於該附屬物（參照謝在全著，民法物權論（下），八十六年九月修訂版，第52、53頁）。經查，原法院既經現場履勘發現確實尚有一未經測量之系爭增建物，系爭增建物無獨立之出入口，須自511號建物之游泳池入口進出，且係一堆置雜物之地下室，外觀上復與511號建物結成一體相互為用，應係511號建物之附屬物，依上開說明，系爭增建物自始與511號建物為單一之不動產，且為抵押權效力所及，故本件查封及拍定效力當然及之，而應一併鑑價拍賣，惟執行法院未就系爭增建物予以測量，亦未予鑑價一併拍賣，其拍賣程序難謂無瑕疵，且511號建物拍賣價格不含系爭增建物價格在內，若未重為拍賣，抗告人能否向拍定人主張不當得利，亦非無疑，原裁定未查，遽以抗告人可依不當得利之法律關係向拍定人主張權利，非無救濟途徑，且衡量兩造當事人之期待利益及考量信賴保護及誠信原則，應以不撤銷拍定程序為妥，而駁回抗告人之異議，即屬不當。抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，發回原法院更為適法之處理。
　　四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國94年8月12日
民事第十三庭審判長法官　　張宗權
法官　　陳忠行
法官　　蕭艿菁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國94年8月12日
書記官　　王秀雲

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1-3-5.【裁判字號】92,訴,3009【裁判日期】930130【裁判案由】第三人異議之訴　§68.1.2


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十二年度訴字第三ＯＯ九號】
原　　告　　　魏Ｏ龍
被　　告　　　ＯＯ縣旗Ｏ鎮農會
法定代理人　　柯Ｏ派
訴訟代理人　　石志Ｏ
　　　　　洪Ｏ貞
　　右當事人間請求第三人異議之訴事件，經於民國九十三年一月十三日言詞辯論終結，本院判決如次：
主　　文
　　本院九十二年度執字第三九五六三號清償債務強制執行事件，就原告所有如附圖編號Ｄ面積為二百四十六點四五平方公尺所示之房屋，所為之強制執行程序應予撤銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段二二八八地號上鐵皮屋一幢約七十坪係原告於民國八十三年七月間，向李Ｏ宗承租土地，並於八十三年八月間，由原告出資興建供成衣代工、裁剪之用，原告係系爭鐵皮屋之原始建造人，所有權屬原告所有，詎被告與地主李Ｏ宗間之清償債務強制執行事件，被告竟誤指系爭鐵皮屋一幢係李Ｏ宗所有，併與土地執行查封，其妨害原告權益至鉅，爰依強制執行法第十五條之規定，提起本件訴訟。
　　（二）原告訴訟代理人曾至現場看過，係中午休息時間，地上不是剩下的布，係生產的布。一般搭蓋鐵皮屋時，會以口頭約定每坪單價多少，沒有收據或估價單保存下來。搭蓋當時，鐵工部分為林清標負責，屋頂及周圍牆壁部分含烤漆板，則為呂Ｏ萬負責，填土及地板水泥部分為陳勝治負責，木工部分包括室內三房、床、加工用之裁剪床由吳榮煌負責。被告訴訟代理人既已陳述曾親赴現場見到鐵皮屋內尚存放有布匹、剪裁床暨工具等，足以證明原告主張為真實。李Ｏ宗係伊岳父李Ｏ奏之兒子，自小就聾啞，所有事情均由父親李Ｏ奏幫他處理，本件合約書也是因為李Ｏ奏怕李Ｏ宗受欺負，所以才寫的，而合約書上李Ｏ宗簽名是他本人簽的。
　　三、證據：提出ＯＯ縣旗Ｏ鎮東Ｏ里里長陳Ｏ俊出具證明書、八十三年七月一日合約書，並聲請訊問證人林Ｏ標、陳Ｏ治、呂Ｏ枝、吳Ｏ煌。
乙、被告方面：
　　一、聲明︰駁回原告之訴。
　　二、陳述︰
　　（一）質疑合約書之可信度，訴訟代理人曾至現場看過，大約在中午一點多去的，原告也在場，但並不知鐵皮屋是誰建造，現場有剪裁剩下的布，當天並沒有工作，工廠內有一包一包的東西用帆布蓋著。原告憑空指出搭蓋鐵皮屋之人，應明確提供何人及相關費用收據。
　　（二）八十三年八月三十一日，證人李Ｏ宗曾向原告借款時，有簽寫切結書，承認未保存建物一併列入抵押，且原告為貸款展期而於九十一年十月十六日派員至現場拍照，李Ｏ奏也在現場。當時李Ｏ奏借款對保時，均要求借款人及擔保借款人都要在場，故證人李Ｏ宗、李Ｏ奏皆在場。否認李Ｏ奏證詞，李Ｏ奏曾在原告服務，對於相關貸款比較熟悉，且系爭鐵皮屋一幢在設定抵押權之後增建的，仍應併付拍賣。
　　三、證據︰提出李Ｏ宗、李Ｏ奏切結書七份、照片十一幀、原告不動產調查報告書，並聲請訊問證人李Ｏ宗、李Ｏ奏。
　　丙、本院依職權調閱本院九十二年度執字第三九五六三號清償債務強制執行事件卷宗、九十二年度聲字第一四Ｏ一號停止執行事件民事聲請事件等卷宗。
理　　由
　　一、原告主張：坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段二二八八地號上鐵皮屋一幢約七十坪係原告於八十三年七月間，向李Ｏ宗承租土地，並於八十三年八月間，由原告出資興建供成衣代工、裁剪之用，原告係系爭鐵皮屋之原始建造人，所有權屬原告所有，詎被告與地主李Ｏ宗間之清償債務強制執行事件，被告竟誤指系爭鐵皮屋一幢係李Ｏ宗所有，併與土地執行查封，其妨害原告權益至鉅，爰依強制執行法第十五條之規定，提起本件訴訟等情。被告則以︰系爭鐵皮屋一幢係於設定抵押權之後增建的，依法仍應併付拍賣，且原告提出之合約書，質疑其可信度，原告應明確提供何人及相關費用收據，且八十三年八月三十一日，證人李Ｏ宗曾向原告借款時，有簽寫承認未保存建物一併列入抵押之切結書等語，資為抗辯。
　　二、查原告主張之右揭事實，業據其提出ＯＯ縣旗Ｏ鎮東Ｏ里里長陳Ｏ俊出具證明書、八十三年七月一日合約書，並聲請訊問證人林Ｏ標、陳Ｏ治、呂Ｏ枝、吳Ｏ煌為證。惟被告執以前揭情詞置辯，併提出提出李Ｏ宗、李Ｏ奏切結書七份、照片十一幀、原告不動產調查報告書，並聲請訊問證人李Ｏ宗、李Ｏ奏為證，經查︰
　　（一）被告於九十二年八月二十六日，以本院九十二年度執字第二六七Ｏ二號債權憑證，向本院聲請強制執行訴外人李Ｏ奏、李Ｏ宗所有坐落ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段二二二三、二二八八、二二八八之一地號土地，經本院以九十二年度執字第三九五六三號受理在案。本院即於九十二年八月二十九日以九十二雄院貴民天九十二執字第三九五三六號囑託查封登記書，併於同年十月九日查封此三筆土地，經被告代理人洪淑貞到場指封，除查封該三筆土地外，尚查封如附圖所示之地上物，其中編號Ｄ所示之鐵皮造工廠即為本件系爭鐵皮屋，並經本院以九十二年度聲字第一四Ｏ一號民事裁定原告供擔保後，應於本件判決確定前暫予停止執行程序等情，業據本院依職權調取本院九十二年度執字第三九五六三號清償債務強制執行事件、九十二年度聲字第一四Ｏ一號停止執行事件民事聲請事件等卷宗核閱屬實，並有ＯＯ縣旗山地政事務所九十二年十一月二十七日旗第一字第Ｏ九二ＯＯＯ九一一六號函檢附本院囑託查封建物測量成果圖（即附圖）乙紙在卷可稽。
　　（二）系爭鐵皮屋一幢，乃原告出資建造，業據原告聲請訊問林Ｏ標、陳Ｏ治、呂Ｏ枝、吳Ｏ煌等四人結證屬實在卷，然被告僅空言否認，並要求原告應提出相關建造費用單據證明等語置辯，惟系爭鐵皮屋一幢係於八十三年八月間所建造，時至被告派員到場指封之日期，已逾九年之久，衡情度理，縱有收據或估價單之存在，亦應有保存不易之問題，尚難遽以要求原告應提出九年前建造費用單據，始能認定原告主張之事實；且我國民間施作鐵工、屋頂烤漆板與周圍牆壁、填土及地板水泥及木工等工作，並無必然有要求當事人書寫估價單或收據之習慣；復以，被告訴訟代理人於本件庭訊中自承︰伊曾於某日中午一時許，至系爭鐵皮屋看過，當時工廠內有一包一包的東西用帆布蓋著，地上亦有剪裁剩下的布等語，顯見被告應知悉該鐵皮屋係供裁剪布料所用之工廠，益證原告主張系爭鐵皮屋係其向李Ｏ宗承租後出資建造而供作剪裁成衣之工廠乙情，至堪認定。
　　（三）按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者，為從物；主物之處分，及於從物，民法第六十八條第一項、第二項分別定有明文，故在查封時已成為不動產之從物者，該從物亦在拍賣範圍內，由拍定人取得該從物所有權，執行法院應予一併點交。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第八百十一條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，可併就該增建物為執行，而由拍定人取得該增建物之所有權，執行法院亦應予一併點交（最高法院九十二年度臺抗字第三三八號民事裁定足資參照），是觀諸前開本院囑託查封建物測量成果圖（即附圖）乙紙，系爭鐵皮屋係一獨立存在之結構，與其餘如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮造涼棚、鐵皮磚造住宅等其他地上之建築物並未緊密連接，且非供土地所有人李Ｏ宗使用，而有其獨立使用之經濟效能，益徵系爭鐵皮屋非係其所坐落土地其他地上建築物之附屬建物，至為明灼。
　　（四）被告雖辯以︰系爭鐵皮屋應併付拍賣云云，並提出訴外人李Ｏ宗「為借款設定抵押權，承諾地上有自用之增建物無法申辦保存登記，一併列入抵押，如無法按期償還債務，併付拍賣」之切結書二紙附卷足憑，惟按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地尚營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百七十七條固定有明文，然系爭鐵皮屋既非土地所有人李Ｏ宗出資建造，而係由原告向李Ｏ宗承租後出資建造，詳如前述，是被告此部分抗辯內容，核與民法第八百七十七條之規定要件不合，殊無足取。
　　三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。原告既為系爭鐵皮屋之出資建造者，而系爭鐵皮屋係未辦理保存登記之建築物，應由出資建築之人就該建築物取得事實上之處分權，是原告就本院九十二年度執字第三九五六三號清償債務強制執行事件所查封之執行標的物即系爭鐵皮屋一幢，即有足以排出強制執行之權利，自得於強制執行程序終結前，對債權人即被告提起異議之訴。從而，原告依據強制執行法第十五條之規定，請求撤銷本院九十二年度執字第三九五六三號清償債務強制執行事件，就原告所有如附圖編號Ｄ面積為二百四十六點四五平方公尺所示之房屋，所為之強制執行程序，即屬正當，為有理由，應予准許。
　　四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
民事第二庭法官　　劉定安
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年一月三十日
法院書記官　　王壹理

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1-3-6.【裁判字號】95,台抗,703【裁判日期】951116【裁判案由】拍賣抵押物強制執行聲明優先承買權　§68.2


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十五年度台抗字第七Ｏ三號】
再抗告人　　　金Ｏ實業股份有限公司
法定代理人　　盧Ｏ鑑
再抗告人　　　國Ｏ營造工程股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ杰
共同代理人　　陳國雄律師
　　上列再抗告人因債權人彰化商業銀行股份有限公司與債務人捷力科技股份有限公司間聲請拍賣抵押物強制執行事件，聲明優先承買權，對於中華民國九十五年五月二十四日台灣高等法院台中分院裁定（九十五年度抗字第二三Ｏ號），提起一部再抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　原裁定關於駁回再抗告人就系爭三一三一號建物優先承買權之抗告暨該抗告訴訟費用部分廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理　　由
　　本件再抗告人主張伊為台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十五年度執夏字第二七六二號拍賣抵押物強制執行事件，所拍定坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段三七一號土地上建號三一三一號，門ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路二段五九八號地下一層，應有部分六七ＯＯＯＯ分之二八一一四Ｏ之共有人，就該建物有優先承買權，聲明優先承買，不服台中地院駁回其聲明之裁定，向原法院提起抗告。原法院裁定駁回其抗告，無非以：本件拍賣之標的物包括上開三七一號土地之應有部分百萬分之一七三六九九及其上建號三一四九號、三一五Ｏ號建物所有權全部，暨建號三一三一號建物應有部分六七ＯＯＯＯ分之二八一一四Ｏ，依土地登記規則第九十八條規定，自得排除土地法第三十四條之一第四項規定之適用。又土地法第三十四條之一第四項規定，其立法意旨在減少共有物之共有關係，惟若物之性質本即須保持共有關係，始能為合理使用者，即無上揭規定之適用。
　　公寓大廈社區內遊憩設施、活動中心、警衛室等建物，形式上雖以建物獨立所有權方式、住戶各有若干應有部分登載，但使用機能上係社區內住戶均可使用或提供安全警衛使用，性質上類似社區之公共設施，猶無減少共有關係之必要，縱類此建物係別於建物公共設施外而為獨立所有權形式登載，但其效用係經常性、繼續性附隨或幫助區分所有建物之效用而存在，在一般交易上亦均一併處分，解釋上應屬區分所有建物之從物，依民法第六十八條第二項，主物之處分及於從物之規定，此類建物拍賣後，亦毋庸通知他共有人優先承購。系爭建號三一三一號建物，主要用途登記為管理員室，現為停車位之建物，形式上雖以建物獨立所有權方式，住戶各有若干應有部分為登載，但性質上類似社區之公共設施，猶無減少共有關係之必要，縱類此建物係別於建物公共設施外而為獨立所有權形式登載，但其效用係經常性、繼續性附隨或幫助區分所有建物之效用而存在，在交易上亦均一併處分，解釋上應屬區分所有建物之從物，此類建物之拍賣，他共有人無優先承購權等詞，為其論斷之基礎。
　　惟查區分所有建物為共有，而共有人出賣其應有部分時，他共有人依土地法第三十四條之一第四項規定，當然得以同一價格共同或單獨優先承購，此與土地登記規則第九十八條所定區分所有建物連同其基地一併移轉之情形，尚屬有別，他共有人對於該區分所有建物應有部分之優先承購權，不應被剝奪。系爭建號三一三一號地下一層建物與其地上各層建物，同屬大樓之區分所有建物，二者之間似無依附主從之關係，且系爭建號三一三一號建物為再抗告人等六人所共有，而地上各層建物則分屬不同之區分所有權人，權屬不盡相同，並非同屬一人所有，難認系爭建物為輔助地上層建物使用之從物，原法院認其屬從物，已有未合。又系爭建號三一三一號建物，其用途登記為管理室，雖已規劃為停車位使用，惟該建物及其基地，於土地及建物登記簿謄本既均以所有權應有部分之方式登載，屬再抗告人等六人所共有，依其登記情形，再抗告人等六人就系爭建物為該棟大樓中區分所有建物之共有關係，是否無上開土地法第三十四條之一第四項規定之適用，亦滋疑義。乃原審未予詳加調查審酌，徒以前揭情詞，遽予維持台中地院所為駁回再抗告人就系爭建號三一三一號建物優先承購聲明之裁定，駁回其抗告，於法自欠允洽。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中華民國九十五年十一月十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　陳淑敏
法官　　葉勝利
法官　　陳碧玉
法官　　簡清忠
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十五年十一月三十日

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1-3-7.【裁判字號】92,訴,1167【裁判日期】920623【裁判案由】收取租金債懽　§69.2


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十二年度訴字第一一六七號】
原　　告　　　台灣銀行
法定代理人　　李Ｏ彥
訴訟代理人　　黃Ｏ和
複代理人　　　黃Ｏ榮
被　　告　　　吳Ｏ政
　　右當事人間收取租金債權事件，本院判決如左：
主文
　　被告應自民國九十二年四月起至九十三年三月止，按月給付原告每月新台幣壹拾伍萬元。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　實
　　甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十萬元。
　　二、陳述：
　　（一）緣原告以鈞院九十一年度拍字第一四Ｏ六號拍賣抵押物裁定為執行名義（註：原告對於訴外人張Ｏ蒼之債權額為三千五百九十一萬四千四百六十八元，訴外人王Ｏ保僅為抵押人），向鈞院民事執行處聲請執行抵押人（即訴外人王Ｏ保）對第三債務人即被告之債權，經鈞院以九十一年度民執末字第二二七五九號核發執行命令（註：含扣押命令及收取命令）在案。惟被告嗣對上開命令聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，提起本件訴訟。
　　（二）按鈞院於民國（下同）九十二年三月十八日，九十一年度民執末字第二二七五九號執行命令，就訴外人王Ｏ保對被告之租金債權，在三千五百九十一萬四千四百六十八元及利息、違約金暨執行費用之範圍內，禁止債務人王Ｏ保收取，被告亦不得向債務人王Ｏ保清償，應依該執行命令按月逕由原告向被告收取。然被告竟於收受上開執行命令後聲明異議表示「惟查就前揭命令所示之債權有無及數額，均有糾紛，聲明異議人礙難照辦」等語。惟查被告與債務人王Ｏ保間訂有房屋租賃契約（註：即以九十一年度拍字第一四Ｏ六號拍賣抵押物裁定為執行名義，而進行之執行程序，即本院九十二年度執字第二二七五九號民事執行事件，所查封之其中乙棟建物，門牌號碼ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三Ｏ一號一、二、三樓），就該抵押標的之房屋定租期為五年，自九十年十二月一日起至九十五年五月三十日，每月租金十五萬元，並實際交付使用迄今。是被告自有按月給付租金十五萬元予抵押人王Ｏ保之義務甚明，被告空言否認要無理由。是以本件被告既有給付租金予抵押人王Ｏ保之義務，而抵押人就抵押物對伊亦負有清償訴外人張Ｏ蒼債務之義務，則伊就抵押人王Ｏ保對被告，自九十二年四月至九十三年三月止之租金債權，合計為一百八十萬元為執行，自有理由。
　　三、證據：提出本院九十一年度民執末字第二二七五九號執行命令影本乙紙、異議狀影本乙紙、租賃契約書影本乙份為證。
　　乙、被告方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　丙、依職權調閱本院九十一年度執字第二二七五九號民事執行卷。
理　　由
　　一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張，伊對訴外人張Ｏ蒼存有三千五百九十一萬四千四百六十八元之債權（註：本院九十一年度拍字第一四Ｏ六號拍賣抵押物裁定），而訴外人王Ｏ保為擔保該債權之抵押人，嗣將抵押物其中之建物ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段三Ｏ一號一、二、三樓系爭房屋出租予被告經營日本料理店之用，租金每月十五萬元，租賃期間五年（即自九十年十二月一日起至九十五年五月三十日止），計於租賃期間內之九十二年四月至九十三年三月止之租金債務存有一百八十萬元，被告尚未給付予訴外人王Ｏ保，而因訴外人王Ｏ保對於其所提供之抵押物負有清償訴外人張Ｏ蒼上開債務之責任，而尚未清償，原告乃向本院民事執行處，聲請執行抵押人即訴外人王Ｏ保，對於第三人即被告之債權（註：強制執行法第一百十五條），經本院民事執行處於九十二年三月十八日，核發扣押及收取命令（強制執行法第一百十五條第一、二項）（本院九十一年度民執末字第二二七五九號）在案，惟被告否認上開原告陳報之債權存在（註：強制執行法第一百十九條第一項），原告爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，提起本件訴訟（註：收取訴訟），求為判決如聲明所示。
　　三、查本件收取訴訟，係於本院九十一年度執字第二二七五九號執行事件程序中（執行名義為本院九十一年度拍字第一四Ｏ六號拍賣抵押物民事裁定），查知其中設定抵押權之標的物（即執行標的物）之系爭房屋，業經抵押權人即訴外人王Ｏ保出租予被告，雖嗣於拍賣程序中除去該租賃關係，然仍聲請對債務人（即原告主張之訴外人王Ｏ保）對於第三人債務人（即被告）之租金債權（其中一部）為執行等情，業據兩造所不爭執，並經本院調閱本院九十一年度執字第二二七五九號民事執行事件卷無訛。是以上開執行事件之執行名義為本院九十一年度拍字第一四Ｏ六號拍賣抵押物民事裁定，而屬強制執行法第四條第一項第五款之執行名義甚明。按准許拍賣抵押物之裁定，係對物之執行名義，其性質與對人之執行名義不同。對人之執行名義，係以債務人之一般財產為執行對象，藉人的責任以實現其債權。故對人之金錢債權執行名義，債權人欲對債務人何種責任財產聲請強制執行，有選擇之權，且執行後如不足受償，又未發現債務人其他財產可供執行者，可請求執行法院發給債權憑證。對物之執行名義，則以擔保對象之特定財產為執行對象，藉物之責任，以實現債權。故拍賣抵押物裁定之執行名義，債權人僅得聲請就裁定所示之抵押物強制執行，如抵押物拍賣後不足清償其抵押債權，不足受償部分，既不得請求發給債權憑證，亦不得依其裁定，對債務人之其他財產執行。惟按，抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押權人，非以扣押抵押物之事情，通知應清償法定孳息之義務人，不得與之對抗。民法第八百六十四條，定有明文。稱法定孳息者，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第六十九條第二項參照）。在抵押物而言，大抵係指不動產出租或設定地上權、永佃權等而得之收取之租金而言。此為上開對物執行名義之特別規定。是本件訴外人王Ｏ保雖非原告之債務人，然其既為抵押人，原告則為抵押權人，並以拍賣抵押物之裁定則執行名義，則自亦有上開規定之適用，先予敘明。換言之，原告聲請執行訴外人王Ｏ保對於被告之租金債權，尚屬適法。
　　四、次查，被告係向訴外人王Ｏ保承租系爭房屋，承租期間係自九十年十二月一日起至九十五年十一月三十日止等事實，業據原告提出系爭房屋租賃契約書影本乙份，並經原告及訴外人在場之執行筆錄（附於上開民事執行卷）及系爭房屋之照片（亦附於上開民事執行卷）可稽。參以，被告對於本件執行命令之聲明異議狀（亦附於上開民事執行卷）內容，被告所爭執者，並非租賃關係存在否，而僅係債權之存在及數額。是以被告係系爭房屋之承租人乙情，要可認定。而按，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。民法第四百二十一條，定有明文。是支付租金為承租人之主給付義務。觀以，卷附之上開系爭房屋租賃契約書第三條係記載：「１、每月租金十五萬元，雙方每期零年一月，現金應於每期壹日前繳付，無論任何理由不得拖延或拒納。」是以，被告即承租人係一個月繳納一次之租金予出租人即訴外人王Ｏ保，且每月之租金為十五萬元之事實，堪信為真實。按以，系爭房屋係於九十一年七月十二日經本院執行處去函為查封登記，此有系爭房屋之土地暨建物登記簿謄本可稽。是本件抵押物扣押（即九十一年七月十二日）後所生之租金債權（即法定孳息）自為上開執行事件效力所及，債權人自亦得就該日期以後聲請發執行命令（另有一說認勿庸核發，效力即當然及於抵押物扣押後之法定孳息）。次按，抵押權人雖未通知，但該義務人未向抵押人清償前，已經抵押權人對之為給付之請求者，該義務人仍應向抵押權人為給付，因該請求同時具有通知之效果，該義務人自不得再為拒絕。本件上開九十一年度執字第二二七五九號執行命令（即扣押及收取命令）係於九十二年三月十八日核發，被告則於九十二年四月二日聲明異議，此據本院查閱上開執行卷宗無訛。是以被告係於九十年三月底之前即受系爭房屋租金（即抵押物之法定孳息）受扣押之通知（即執行命令）甚明。揆諸前揭說明，被告自九十二年四月一日起之租金即不得拒絕支付予債權人即原告已明。被告僅空言泛稱，訴外人王Ｏ保對伊之租金債權存在及數額具有爭執，而未提出任何已清償租金之證明，顯係對己有利之事實，未盡舉證之責（民事訴訟法第二百七十七條），自無從採信。
　　五、按收取訴訟係指執行債權人，因第三債務人於接到法院執行命令後，不承認債人之債權或其他財產權之存在數額有爭議，於法定期間內以書面聲明異議，債權人認為其聲明不實，為期對第三人強制執行，故基於法院之收取命令、支付轉給命令或交付命令等換價命令，以自己名義為原告，對第三人起訴，請求法院判命第三債務人為給付之訴訟。故收取訴訟須執行法院已發收取命令、支付轉給命令或交付命令後始得提起，若執行法院僅發扣押命令，僅得提起確認債權或其他財產權存在之訴，或依實體法之規定代位起訴，尚不得提起收取訴訟。本件原告因對訴外人王Ｏ保執行抵押物，訴外人王Ｏ保則對被告存有租金債權，其中自九十一年七月十六日扣押後，並於九十二年三月十八日為扣押之通知，並發收取命令，已如前述。從而，原告請求被告給付自九十二年四月起至九十三年三月止，按月每月給付原告十五萬元之租金，於法尚屬有據，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。逾此範圍之請求（即原告請求一次給付一年之租金一百八十萬元），即有不合，應予駁回。
　　六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十三日
臺灣台中地方法院民事第四庭
法官　　陳添喜
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年六月二十三日
法院　　書記官

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1-4。第4章　　法律行為　　1-4-1。第1節　　通　則　§71

1-4-1-1.【裁判字號】93,訴,2499【裁判日期】940301【裁判案由】清償借款　§71


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十三年度訴字第二四九九號】
原　　告　　　三Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　廖Ｏ澤
訴訟代理人　　李Ｏ昌
　　　　　洪Ｏ治
被　告　　　　　太Ｏ建設開發股份有限公司
兼法定代理人　　陳Ｏ興
被　　告　　　　廖Ｏ正
　　右當事人間請求清償借款事件，於民國九十四年二月二十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主　　文
　　被告陳Ｏ興、廖Ｏ正應連帶給付原告新臺幣參佰捌拾陸萬陸仟柒佰伍拾伍元，及自民國八十二年九月十七日起至清償日止，按年息百分之一Ｏ‧Ｏ七五計算之利息，並自民國八十二年十月十八日起至民國八十三年四月十七日止，按上開利率百分之十；自民國八十三年四月十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告陳Ｏ興、廖Ｏ正連帶負擔。
事實及理由
　　一、程序事項之說明：被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、兩造之主張：
　　（一）原告起訴主張：被告陳Ｏ興於民國七十九年十一月十四日，邀同被告廖Ｏ正為連帶保證人，約定被告陳Ｏ興對原告所負之一切債務以新臺幣（下同）參仟萬元為限額，被告廖Ｏ正均願與被告陳Ｏ興負連帶清償之責。嗣被告陳Ｏ興於八十一年九月十五日，另邀同被告太Ｏ建設開發股份有限公司為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）肆佰萬元，約定期限至八十二年三月十五日，利率依原告基本放款利率年息百分之九‧五加計年息百分之四‧二五機動計算，凡債務遲延清償時，除依原放款利率計收遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金。不料被告陳Ｏ興於屆期後，僅清償部分利息至八十二年九月十六日，尚有如聲明所示之本金、利息及違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被告連帶如數給付。並聲明：被告陳Ｏ興、廖Ｏ正、太Ｏ建設開發股份有限公司應連帶給付原告參佰捌拾陸萬陸仟柒佰伍拾伍元，及自八十二年九月十七日起至清償日止，按年息百分之一Ｏ‧Ｏ七五計算之利息，並自八十二年十月十八日起至八十三年四月十七日止，按上開利率百分之十；自八十三年四月十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　（二）被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。惟共同被告杜博仁（洽談和解中，另結）以原告對被告陳Ｏ興無前項債權存在等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：
　　（一）被告陳Ｏ興、廖Ｏ正部分：
　　１、原告主張被告陳Ｏ興於七十九年十一月十四日，邀同被告廖Ｏ正為連帶保證人，約定被告陳Ｏ興對原告所負之一切債務以參仟萬元為限額，被告廖Ｏ正均願與被告陳Ｏ興負連帶清償之責，嗣被告陳Ｏ興於八十一年九月十五日，向原告借款肆佰萬元，約定期限至八十二年三月十五日，利率依原告基本放款利率年息百分之九‧五加計年息百分之四‧二五機動計算，凡債務遲延清償時，除依原放款利率計收遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十加計違約金，不料被告陳Ｏ興於屆期後，僅清償部分利息至八十二年九月十六日，尚有如聲明所示之本金、利息及違約金未清償等事實，業據提出借款申請書、放款批覆書、放款客戶歸戶查詢單、放款放出傳票、轉帳貸方傳票、本票、催收款項明細帳、呆帳登記簿、連帶保證書為證。足見被告陳Ｏ興確有向原告貸借系爭款項，且原告亦已將該款項以轉帳方式，撥入被告陳Ｏ興之帳戶，自堪信原告之主張為真實。共同被告杜博仁並未舉證證明該債務關係已消滅，則其辯稱原告對被告陳Ｏ興無該項債權存在，自無可採。
　　２、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨參照）。本件被告陳Ｏ興既向原告借貸上開金額，而尚有如主文第一項所示本金、利息及違約金未清償，且清償期已屆至，被告廖Ｏ正依七十九年十一月十四日所立之連帶保證書，自應負上開債務之連帶保證責任。是按照首開說明，原告依消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告陳Ｏ興、廖Ｏ正連帶給付參佰捌拾陸萬陸仟柒佰伍拾伍元，及自八十二年九月十七日起至清償日止，按年息百分之一Ｏ‧Ｏ七五計算之利息，並自八十二年十月十八日起至八十三年四月十七日止，按上開利率百分之十；自八十三年四月十八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
　　（二）被告太Ｏ建設開發股份有限公司（下稱太Ｏ公司）部分：
　　１、原告主張被告太Ｏ公司就系爭借款應負連帶保證責任，無非以被告太Ｏ公司於八十一年九月十五日簽發與系爭借款相同金額之本票為其依據。惟該本票僅能證明被告太Ｏ公司應依票載文義負票據之發票人責任，尚無法認定被告太Ｏ公司就系爭借款應負連帶保證之責任。
　　２、公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司法第十六條第一項定有明文。本件原告並未舉證證明被告太Ｏ公司之章程有規定得為他人之保證人，此外，法律亦無公司得為其負責人個人之債務擔任保證人之規定，則被告太Ｏ公司縱任被告陳Ｏ興系爭借款之連帶保證人，依民法第七十一條之規定，亦屬無效。
　　３、綜上所述，原告無法證明被告太Ｏ公司為系爭借款之連帶保證人，亦未證明被告太Ｏ公司得依章程或其他法律規定為他人之保證人。是原告依連帶保證之法律關係，請求被告太Ｏ公司應與被告陳Ｏ興、廖Ｏ正連帶給付，即無理由，此部分之訴應予駁回。
　　四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年三月一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　張恩賜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十四年三月一日
書記官　　陳麗卿

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1-4-1-2.【裁判字號】90,家訴,132【裁判日期】910618【裁判案由】確認收養無效　§71


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年家訴字第一三二號】
原　　告　　林Ｏ中
被　　告　　林Ｏ芬
訴訟代理人　唐Ｏ卿
　　右當事人間確認收養無效事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認兩造於民國八十八年四月卅日成立並經本院八十八年度養聲字第二ＯＯ號認可之收養契約無效。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：求為判決如主文所示。
　　二、陳述：
　　緣原告曾於民國（下同）八十八年四月十日與訴外人即大陸地區人士林Ｏ雄訂立收養契約，收養林Ｏ雄為養子，並經鈞院以八十八年度養聲字第一五二號裁定認可；又於八十八年四月卅日與被告訂立收養契約，收養被告為養女，並經鈞院以八十八年度養聲字第二ＯＯ號裁定認可；依台灣與大陸地區人民關係第六十五條規定台灣地區人民收養大陸地區人民為養子女以一人為限，原告與被告間之收養關係自屬無效，為此提起本訴請求判決如聲明所示。
　　三、證據：提出戶籍謄本正本乙份、八十八年度養聲第二ＯＯ裁定及確定証明書影本各乙份、中華人民共和國廣東省江門市親屬關係証明書公証書影本乙份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：同意原告之請求。
　　二、陳述：對於原告之陳述沒意見。
　　丙、本院依職權調閱本院八十八年度養聲第一五二號及二ＯＯ號卷。
理　　由
　　一、按法律行為違反強制或禁止規定者無效。又按台灣地區人民收養大陸地區人民為養子女者以一人為限，分別為民法第七十一條、台灣與大陸地區人民關係條例第六十五條規定。本件原告起訴主張先於八十八年四月十日收養大陸地區人士林少雄為養子，又於八十八年四月卅日收養被告為養女等情，業據其提出戶籍謄本正本乙份、八十八年度養聲第二ＯＯ裁定及確定証明書影本各乙份、中華人民共和國廣東省江門市親屬關係証明書公証書影本乙份為證，為被告所不爭執，並經本院調閱八十八年度養聲第一五二號及二ＯＯ號卷，核閱屬實，顯已違反台灣與大陸地區人民關係條例第六十五條之規定，依民法第七十一條之規定，原告與被告之收養契約為無效，至為明確。從而，本件原告據以提起本訴，請求確認兩造間之收養無效，為有理由，應予准許。
　　二、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十八日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　廖穗蓁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年六月十九日
法院　　書記官

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1-4-1-3.【裁判字號】88,簡上,46【裁判日期】890802【裁判案由】返還借款　§71


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度簡上字第四六號】
上　訴　人　　劉Ｏ祿
被上訴人　　　沈Ｏ順
　　右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日本院新店簡易庭八十七年度店簡字第五八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：原判決廢棄。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
　　（一）、被上訴人意圖營利聚眾賭博為常業。每日三、四桌麻將，每桌每兩小時抽頭四至五百元。若遇一桌三缺一，即邀人湊數。上訴人於八十六年十一月底至十二月初，數次被邀在其賭場內賭博，數次均輸，輸給各賭伴賭債合計五萬元。賭，有嬴有輸，亦有賭債發生，賭過之人皆知情理。催討賭債者亦為抽頭人，惟催討過程，行為不當，任性固執己見，藉他人之賭債示己之威。糾葛當然發生，若處理糾葛不當，而惱羞成怒，心有不服，繼而爭情面，爭賭場信託，一念之間造成錯誤，而觸法。如八十七年元月十六日晨，被上訴人率其軍中舊屬謝士榮，及一綽號「包子」女子，由三重來至上訴人住處。開口就說：你跑不掉的，會有你好看的，我有辦法對付你。氣焰凶惡，手持拐杖。尤其謝士從手提包內取出一把利剪，把玩示威，並說這把剪刀好利啊。坐在謝士榮左身旁綽號「包子」女子說，一個男人帶剪刀有什麼用。被上訴人三次逼說：拿出妳的支領憑證來作抵押。上訴人先不理會，後推說不在身邊。此刻小房間內氣焰緊張至極，目賭利剪、拐杖，凶惡面孔，言行恐嚇與威脅咄咄逼人之勢，被逼得無奈，任其逼意，簽下賭債欠據。
　　（二）、賭場內所生之債，統稱為賭債，無法律保障債權基礎，並無判例。宣示判決意旨：「所謂先借錢，後打麻將賭博，與被上訴人陳述之借錢情況相同。」查民法第七十二條：法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。被上訴人意圖營利聚眾賭博為常業。不但背於善良風俗或公秩，亦違刑法賭博罪律法。又替綽號「包子」女子，催討賭債八千元（己還清），此為替賭伴催討博債之例證。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：系爭借款是上訴人陸續向被上訴人借錢，每次借新台幣三、五千元，上訴人有時說是賭輸錢，有時說沒有生活費，累積欠五萬元後，上訴人簽下系爭借據。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人起訴主張上訴人在八十七年間多次向被上訴人借款，共積欠五萬元，屢經催討，至八十七年一月十六日，上訴人立下借據，載明分期，於八十七年七月十二日還三萬元，八十八年一月十二日還二萬元，詎於八十七年七月十二日上訴人催討第一期款三萬元，上訴人不依約返還，被上訴人二次致函催索，上訴人均置之不理，為此請求上訴人給付五萬元，及自八十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人則以系爭債務係賭債，被上人意圖營利聚眾賭博為常業，不但背於善良風俗或公秩，亦違刑法賭博罪律法，應屬無效，又系爭借據係被上訴人夥同第三人謝士榮及綽號「包子」女子，恐嚇威脅上訴人催討賭債所立下等語置辯。
　　二、按「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，民法第七十二條固定有明文。又賭博行為係有背於公共秩序、善良風俗之行為，因賭博所生之債權債務，係屬無效之債權債務。惟所謂「因賭博所生之債權債務」，係指因賭博行為輸贏所直接發生之債權債務。經查本件兩造對於上訴人向被上訴人陸續借款共計五萬元，嗣未清償而立下系爭借據之事實，並無爭執，復有借據乙紙附卷為證。然就借款原因，兩造主張不同。上訴人在原審及第二審準備程序中之多次以書狀或言詞主張被上訴人是賭場主持人，上訴人去該處打麻將賭錢，被上訴人先借錢予上訴人，上訴人再去賭錢，（於言詞辯論時上訴人忽主張有一部分是賭輸被上訴人，核與之前多次主張不符，不可採信），被上訴人則主張係上訴人有時以賭輸錢，有時以沒有生活費為由，向被上訴人借款。經查姑不論被上訴人否認其開設賭場，上訴人又無法舉證以實其說，且經本院向台北縣警察局三重分局函查，上訴人所指被上訴人開設賭場處之ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路三三巷十二弄十四號二樓，自八十六年六月起至八十七年一月十二日間，並無因賭博遭查獲情事，此有該分局八十九年五月二日八九北警重刑字第九八Ｏ八函附卷可證，上訴人指被上訴人開設賭場，並無法證明，已難採信。即令上訴人所為系爭借款是其去被上訴人主持之賭場打麻將賭錢，被上訴人先借錢予上訴人，上訴人再去賭錢之主張屬實，上訴人積欠被上訴人系爭債務之發生，是因為上訴人最先借錢之行為，並非因賭博行為輸贏所直接發生之債務，揆諸首揭說明，並非因賭博所生之債務。上訴人指系爭債務為賭債，顯有誤解。
　　三、上訴人另抗辯系爭借據係被上訴人夥同第三人謝士榮及綽號「包子」女子，恐嚇威脅上訴人催討賭債所立下云云。惟此為被上訴人所否認，上訴人不但未能舉證以實其說，其先前就此向檢察機關提出告訴，經不起訴處分，其不服聲請再議並經駁回確定，此有台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二Ｏ一Ｏ九號、八十八年度偵字第五七Ｏ四號不起訴處分書，及台灣高等法院檢察署八十八年度議字第一六六五號處分書附卷可證。上訴人此部分之抗辯，並不足採。
　　四、綜上所述，上訴人既陸續向被上訴人借款五萬元，嗣立下借據約定於八十七年七月十二日還三萬元，八十八年一月十二日還二萬元，上訴人屆期未清償，被上訴人自得請求上訴人依約給付。借款五萬元部分，其中三萬元於原審言詞辯論終結時（八十七十一月二十四日）已屆清償期，二萬元部分固尚未屆清償期，惟於第二審言詞辯論終結時（八十九年七月十九日）已屆清償期，此部分請求自應准許。
　　原審除已屆期三萬元部分外，就當時未到期之二萬元部分，未為將來給付之判決，而並為現在給付判決，雖有不當，惟不影響本院判決結果，上訴人就此部分求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。另被上訴人請求自八十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就三萬元部分，亦屬有據，應予准許（二萬元部分經原審駁回，被上訴人未上訴）。上訴人上訴求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
　　五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二日
民事第一庭審判長法官　　王仁貴
法官　　張靜女
法官　　吳東都
右正本係照原本作成。
本件不得上訴
中華民國八十九年八月二日
法院書記官　　郭錦賢

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1-4-1-4.【裁判字號】90,家訴,87【裁判日期】900531【裁判案由】確認親子關係不存在　§72


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十年度家訴字第八七號】
原　　告　　李Ｏ鶴
被　　告　　簡勝利
　　右當事人間請求給付金錢事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六百萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：被告之妻林Ｏ貴因未曾替被告生子，被告為了能有一子傳宗接代，乃徵得林Ｏ貴之同意後，與原告李Ｏ鶴共同於民國八十三年十一月十四日生育一子即李Ｏ豪，但被告未提及兩造先育有一女簡Ｏ柔，自始從父姓，並由被告撫養，其時原告因對被告認識愈深，始知被告生性自私，表裡不一，不能託付終身，致萌分手之意，但被告有傳統之重男輕女關念，百般聳恿原告如能為其再生一子，伊願給付六百萬元及原告現住之房屋，原告終予允諾，並生有李Ｏ豪，依兩造之合意，原告既替被告生子，被告自有給付該六百萬元之義務，爰依無名契約之法律關係提起本訴。
　　（三）證據：提出簡Ｏ柔戶籍謄本一件，並聲請訊問證人周Ｏ淇、范Ｏ馨。
乙、被告方面
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）被告之妻林Ｏ貴因未曾替被告生子，被告為了能有一子傳宗接代，乃徵得林Ｏ貴之同意後，先與原告生有一女簡Ｏ柔後，又與原告李Ｏ鶴共同於民國八十三年十一月十四日生育一子即李Ｏ豪，惟被告從未與原告約定「若能為被告再生一子，願給付六百萬元，另贈與原告現住房屋」之情事，原告未舉任何證據以實其說，茲否認之。
　　（二）證人周Ｏ淇於前案（八十九年度家訴字第一八四號）偽證稱：「在簡Ｏ柔一歲時，在逢Ｏ路處他們吵架，有聽到說要給六百萬元及房子給他，小孩都是原告帶，我只是偶而去一次」，另證人范Ｏ馨亦偽稱：「老大（即簡Ｏ柔）一歲多時，他們夫妻吵架，我們去調解，說原告生男的要給他六百萬及房子，孩子是原告帶的」，二人之證詞，均提及兩造吵架，實則兩造未曾有吵架情事，不但左右鄰舍可查訪為證，倘若兩造真有吵架，則原告豈有在吵架時會同意給被告六百萬元及房子之理，若有經證人去調解，何以未寫和解書？況周Ｏ淇與原告係親密好友，范Ｏ馨則與被告素昧平生，豈可能調解，若有調解，何以對事關原告重大權益之事未寫和解書？被告未曾有如此鉅款，豈會答應給被告六百萬元之理，證人所言要無可採。
理　　由
　　一、原告主張被告之妻林Ｏ貴未能生子，因而同意被告與原告同居生子，原告先為被告生有一女簡Ｏ柔，後又生有一子李Ｏ豪，為被告所不否認，並有戶籍謄本、出生證明書附於本院八十九年度家訴字第一八四號卷內，就此部分之事實，堪認為真實。
　　二、原告主張被告曾表示如能為被告生下一子，即贈與原告現住ＯＯ市ＯＯ路三二七號房子及其基地暨現金六百萬元部分，為被告所否認。經查，證人周Ｏ淇於本院前案（八十四年度家訴字第一八四號）證稱：「在簡Ｏ柔一歲時，在逢甲路處他們吵架有聽到說要給陸佰萬及房子給他，小孩都是被告帶，我只是偶而去一次。」等語，既係偶而去一次，何以即聽到被告願贈與原告房子及六百萬元之事，過於巧合；至證人范Ｏ馨囑亦證稱：老大（即簡Ｏ柔）一歲多時，他們夫妻吵架，我們去調解，說被告如生男的要給她陸佰萬及房子....」。被告既稱不識證人范Ｏ馨，則兩造發生爭執時，按之常情，當找與兩造相熟之親友居間調解，豈會找一造不熟之朋友調解？且如經調解成立，被告既答應原告如生兒子即贈與原告六百萬元及房子，就此種重大財產贈與之行為，當書立協議書，以昭慎重，因兩造已發生爭執，會請親友來調解，當非僅屬平日之小事爭執或單方撒驕行為可比，而調解成立之結果，又係被告同意「原告如為其生一子，即贈與房子及六百萬元」，當更慎重其事，豈會空口說白話，未立下任何書面文件？從而在無其他積極證據佐證下，本院尚難認兩造間確有「如原告為被告生一子，被告即贈與原告現住房地及六百萬元」之約定。
　　三、按法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第七十二條定有明文。復按通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，最高法院五十五年度台上字第二Ｏ五三號判例意旨著有明文。又「有配偶而與人通姦之行為，足以破壞夫妻間之共同生活，而為法所不許。如夫妻因之約定以金錢交付他方，以取得他方配偶同意其與他人繼續同居通姦者，該約定自屬有背於公序良俗而無效。」，最高法院八十七年度台上字第八八六、一八四九號判決意旨載之甚明。經查，本件被告取得其妻林Ｏ貴同意與原告同居，並生下一女簡Ｏ柔、一子李Ｏ豪，性質上即屬通姦行為，並不因被告之妻同意而異，僅因被告之妻事前同意而失其刑事告訴權而已，而通姦行為足以背於以序良俗，徵之前開最高法院判例、判決，亦同此見解。
　　又本件被告之妻縱同意被告與原告同居生子，被告並同意如原告能為其生下一子，即贈與原告現住ＯＯ市ＯＯ路房地及六百萬元現金，其性質上即屬對於違反公序良俗之行為為贈與之約定，該約定係繼續兩造之通姦行為，並非結束兩造之通姦行為，於社會善良風俗有悖，應認係對不法原因所為給付之約定，依法自屬無效。從而，縱兩造有原告所稱「如原告為被告生一子，被告即贈與原告現住房地及六百萬元」之約定存在，亦因上開約定違反公序良俗而無效，原告據以請求被告給付六百萬元，即乏依據，應予駁回。
　　四、據上論結，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官　　陳學德
右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日向本院提出上訴狀
中華民國九十年六月四日
法院　　書記官

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1-4-1-5.【裁判字號】95,家訴,172【裁判日期】950809【裁判案由】確認婚姻關係存在　§73


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【95年度家訴字第172號】
原　　　告　　胡Ｏ財
訴訟代理人　　朱元宏律師
複代理人　　　張志隆律師
被　　　告　　葉Ｏ娟
　　上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，本院於民國九十五年七月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　確認原告與被告間婚姻關係存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：兩造於八十三年六月一日結婚，並育有一子，惟因個性不合而衝突漸起，嗣於九十四年五月二十六日簽立離婚協議書，並向戶政機關為離婚之登記，惟因於兩造離婚協議書上簽名之證人黃Ｏ萍、黃Ｏ蘭二人未知兩造是否有離婚之真意，亦未在場見聞兩造離婚之事實，足見上開離婚協議書上縱有二名證人黃Ｏ萍及黃Ｏ蘭之簽名，仍不能謂已符合離婚之法定要件，是兩造之婚姻關係仍屬存在等情。並聲明：如主文所示。
　　二、被告則以：兩造係於九十四年五月二十六日簽立離婚協議書，當時離婚協議書上僅有兩造之簽名，二名證人係後來才簽名，且證人簽名時原告沒有在場，惟當時原告有在場且有告知二名證人欲離婚之意思，且同時向戶政機關為離婚之登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
　　三、得心證之理由：
　　（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，倘具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年台上字第一Ｏ三一號著有判例。本件原告主張兩造間之離婚，雖已簽署離婚協議書並向護政機關為離婚之登記，惟因欠缺法定方式，離婚應屬無效等語。被告則認為兩造之婚姻關係因離婚，已不復存在云云。既然兩造就婚姻關係是否存在，而有所爭執，足見兩造間之婚姻關係存否即有不明確，將導致原告在私法上，是否為被告配偶之地位有受侵害之危險，自有受確認判決之法律上利益，原告自得提起本件確認之訴，合先敘明。
　　（二）復按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，民法第一千零五十條定有明文。所稱兩願離婚應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名，此為民法第一千零五十條所規定之方式。因此，夫妻間雖有離婚之合意，惟如未依此方式為之，依民法第七十三條規定，自屬無效（參照最高法院四十二年台上字第一ＯＯ一號判例、七十一年度台上字第四七一四號判決）。再者，民法第一千零五十條規定兩願離婚應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名，其立法意旨在於確實證明當事人確有離婚之合意，而非出於脅迫或詐欺（參照最高法院六十九年度臺上字第一０五號判決）。而離婚之證人，雖不限於作成離婚證書時或協議離婚時在場之人，然必須親自或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，始得為證人（參照最高法院六十八年臺上字第三七九二號著有判例及參照六十九年度第十次民事庭決議）。
　　（三）經查，本件原告主張兩造雖於九十四年五月二十六日簽署離婚協議書，並向戶政機關為離婚之登記，然離婚協議書上之證人黃Ｏ萍、黃Ｏ蘭，並未同時在場見聞，且未確知兩造已有離婚之真意，甚且其中證人黃Ｏ蘭為原告所不相識，是證人縱已簽名其上，仍不能謂已符合離婚之法定要件即二人以上之證人等事實，業據原告提出離婚協議書影本乙件為證。被告到庭亦陳稱：當時簽立離婚協議書時，二名證人並未在場，證人之簽名係日後補上，且簽名當時，原告並未在場，是其私下找證人黃Ｏ萍及黃Ｏ蘭簽名等語。另據證人黃Ｏ萍即離婚協議書上之證人到庭證述略以：「（是否認識兩造？）我都認識，兩造是我的朋友。（是否被告葉Ｏ娟拿協議書給你簽名？）是被告葉Ｏ娟拿到公司給我簽名，我簽名當時兩造已經簽名蓋章了，是被告告訴我說她要離婚，原告沒有跟我講過她們要離婚，因為我跟他不熟，我想兩造已經簽名了，所以我才簽名，原告之前也沒有告訴我要離婚。（簽名當時是否知道原告要離婚？）當時只知道被告要離婚，不知原告要離婚。」再經證人黃Ｏ蘭即離婚協議書上之證人到庭證述略以：「（是否認識兩造？）我只認識被告。（是否被告葉Ｏ娟拿協議書給你簽名？）是的，我簽名時，兩造已經簽好名字，是被告說要離婚，所以才簽名，我不認識原告，所以沒有聽到原告說要離婚。（簽名當時是否知道原告要離婚？）當時只知道被告要離婚，不知原告要離婚。」（以上均參照本院九十五年七月二十六日言詞辯論筆錄）。綜上所述，依被告及前開證人二人所述，足徵兩造簽署離婚協議書當時，證人黃Ｏ萍、黃Ｏ蘭均未在場親自見聞，亦於簽名時均不知兩造間是否有離婚之合意。
　　（四）參諸兩造所簽署離婚協議書，離婚協議書上雖有黃Ｏ萍、黃Ｏ蘭二位證人之簽名，惟皆未親自見聞兩造之離婚事實，亦未瞭解兩造是否確有離婚之合意，已如前述。揆諸上開說明，該二名證人既未親自或親聞兩造間確有離婚真意，自無從擔任本件兩造協議離婚之證人。準此，應認兩造離婚協議書，因欠缺法定方式，即缺乏二人以上證人之簽名而歸於無效。從而，兩造離婚既未生效力，則原告請求確認兩造婚姻關係存在，為有理由，應予准許。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　9　　日
家事法庭　法　官　　簡賢坤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　　9　　日
書記官　　林錦源

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1-4-1-6.【裁判字號】92,家訴,18【裁判日期】920718【裁判案由】給付生活費用　§74


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度家訴字第一八號】
原　　告　　　洪Ｏ齡
訴訟代理人　　姜明遠律師
被　　告　　　周Ｏ源
訴訟代理人　　簡坤山律師
　　右當事人間請求給付生活用費事件，本院判決如左：
主文
　　被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾萬元及自民國九十二年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　壹、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：
　　一、兩造原係夫妻，於民國九十年九月十一日簽立離婚協議書（以下簡稱系爭協議書），並於次日即偕同辦理離婚登記完成。
　　二、被告每月收入逾新臺幣（下同）三十萬元，鑑於原告離婚後須獨立扶養年僅十四歲之子周Ｏ毅，負擔沈重，兩造乃於系爭協議書第四條約定「甲方（即被告）另自九十年十月五日起，於每月五日電匯十五萬元正至乙方（即原告）指定帳戶內，做為乙方及婚生子周Ｏ毅之生活教育費至周Ｏ毅研究所畢業（以周Ｏ毅年滿二十五歲為準）為止」，詎被告未依系爭協議書約定給付原告生活費，爰依系爭協議書第四條之約定，請求被告給付原告九十一年一月至九十二年六月，共計十八期計二百七十萬元之生活費，及自九十二年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　參、證據：提出協議書
乙、被告方面：
　　壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保免為假執行。
　　貳、陳述：
　　一、兩造原係夫妻，因被告於八十七年至八十八年間罹患肝炎及關節炎之故，原告於八十七年間起即以就業為由，無故離開宜蘭遠赴臺北，每週僅返家一次，並於八十八年九月起將獨子周Ｏ毅攜往臺北就學，兩造之婚姻關係早已名不符實，而處於分居狀態。
　　二、九十年九月十一日凌晨，因被告與訴外人林Ｏ蘭同處一事，為原告會同警員到場，並將被告與林Ｏ蘭帶回派出所，由於被告從未有因案為警逮捕之經驗，且不諳法律，突於半夜遭警取締，驚慌、惶恐之情難以形容，原告於被告急迫、輕率無經驗之情況下，在派出所向被告表示：「只要被告簽名，答應原告提出之所有條件，一切就沒事了」，被告一心只想結束當下之窘境，而簽署系爭協議書。且被告簽署系爭協議書時，並未提及刑事告訴方面之問題，足證被告當時確係於急迫、輕率、無經驗之情形下方簽署系爭協議書，否則衡諸一般情理，被告殊無可能以如此不公平之條件與原告和解，而不要求撤回刑事告訴。
　　三、觀之系爭協議書之約定，原告除取得被告一生辛勞所積下全部財產外，被告尚需舉債給付原告三百萬元之精神慰撫金及負擔每月十五萬元之生活教育費，系爭協議書之內容顯係不合理、不公平。
　　四、原告於兩造婚後並無收入，而無資力購買系爭協議書內所指之三棟房屋（分別坐落於ＯＯ市ＯＯ路ＯＯＯ鎮ＯＯ路、礁溪忠路），系爭三棟房屋均為被告所購買，信託登記於原告名下，依系爭協議書之約定，除被告於婚姻期間個人所購置之不動產均由原告取得外，被告尚須給付原告高達二千四百九十萬元，顯失公平。
　　五、從而，被告就系爭協議書有關財產分配、精神慰撫金及子女生活教育費等所為之意思表示，乃原告乘被告於急迫、輕率、無經驗之窘困情況下所為，且顯失公平，該當於民法第七十四條第一項所定之暴利行為，被告已另案請求撤銷，使系爭協議書溯及既往失其效力，是原告依系爭協議書第四條之約定，請求如其聲明所示，應無理由。
　　參、證據：提出土地及建物謄本二件土地登記簿一件、建築改良物登記簿一件、綜合所得稅結算申報書八件為證。
理　　由
壹、程序方面：
　　一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。本件兩造於九十年九月十一日簽訂系爭協議書，其中第五條約定「如因本協議所生爭議，雙方合意由臺北地方法院管轄」，本件係兩造依系爭協議書第四條約定所生之請求給付生活教育費之爭執，依兩造前開書面約定，本院對於兩造本件爭執自有管轄權，合先敘明。
　　二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴請求被告給付一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告嗣於九十二年六月二十三日具狀追加請求被告給付二百七十萬元，及自訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並於九十二年七月十一日當庭減縮其利息之請求利息部分自九十二年七月十二日起算。原告追加之訴與其原先起訴部分均係依兩造系爭協議書第四條之約定所為之請求，均係基於同一之原因事實揆諸前揭規定，本院認應准許之。至原告減縮利息之請求部分，並未變更訴訟標的，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，本院認亦應准許之。。
貳、得心證之理由：
　　一、查本件兩造原係夫妻，於九十年九月十一日，被告因與林Ｏ蘭發生婚外情，經原告報警查獲，兩造乃於羅東派出所內簽立系爭協議書，並於次日完成離婚登記，依系爭協議書第四條之約定被告應自九十年十月五日起，於每月五日電匯十五萬元至原告指定帳戶內，做為乙方及婚生子周Ｏ毅之生活教育費至周Ｏ毅研究所畢業（以周Ｏ毅年滿二十五歲為準）為止，而被告均尚未依系爭協議書約定給付與原告等情，有實為真正。茲兩造爭執之重點在於被告簽署之系爭協議書，是否係被告於急迫、輕率、無經驗之情形下所為之意思表示，且依當時情形顯失公平？爰論述如后：
　　（一）按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第七十四條第一項定有明文。又法院依民法第七十四條第一項之規定減輕給付，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率，或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院八十二年度臺上字第四九六號判決參照）。
　　（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告抗辯簽署系爭協議書時，係處於「急迫、輕率、無經驗」之情形下，依當時之情形顯失公平，然原告則否認此情。是被告須就其簽署系爭協議書時，主觀上係處於「急迫、輕率、無經驗」之情形下，而依當時之客觀情形顯失公平等事實，負舉證責任。
　　（三）本件被告雖辯以：被告從無因案為警逮捕之經驗，且不諳法律，突於半夜遭警取締，驚慌、惶恐之情難以形容，原告於被告急迫、輕率無經驗之情況下，向被告表示：「只要被告簽名，答應原告提出之所有條件，一切就沒事了」，伊因而簽署系爭協議書，且依系爭協議書之約定，原告除取得被告一生辛勞所積下全部財產外，被告尚需舉債給付原告三百萬元之精神慰撫金及負擔每月十五萬元之生活教育費，依當時情形顯失公平等語。惟查，依系爭協議書之約定，被告所居住之羅東房地，原告並未要求其立即搬遷，而係收受通知後七日內方應遷出，且兩造對於Ｇ５─２Ｏ７８號自小客車約定過戶予被告。子女生活教育費方面，明定自九十年十月五日起，被告應於每月五日支付十五萬元，作為原告與周Ｏ毅之生活教育費，至周Ｏ毅研究所畢業止（以二十五歲為準）。足證上述事項業經兩造考慮夫妻財產之分配、履行期限等多項細節，部分事項且屬有利於被告，參以被告年滿五十，已有豐富社會歷練，職務又為醫生，在當時仍有一定能力仔細思索各項利害關係，系爭協議書應非被告於急迫、輕率、無經驗之心態下所簽署。況系爭協議書復經陸Ｏ娟、陳Ｏ源見證，原告空言出於急迫輕率而簽署，並非可取。此外，被告復未能提出任何證據以實其說，應認被告當時並非於「急迫、輕率、無經驗」之情形下所簽署之協議書，被告以前詞置辯，委無足取。
　　（四）至被告辯稱伊簽署系爭協議書時，並未提及刑事告訴方面之問題，足證被告當時確係於急迫、輕率、無經驗之情形下方簽署系爭協議書，否則衡諸一般情理，被告殊無可能以如此不公平之條件與原告和解，而不要求撤回刑事告訴等語，然被告於簽訂系爭協議書時是否要求原告撤回刑事告訴，係兩造關於協議條件之約定，尚難遽認被告係於急迫、輕率、無經驗之情形下簽署系爭協議書，被告此部分之抗辯，亦非可採。
　　（五）綜上所述，被告未能舉證證明原告有利用其急迫、輕率，或無經驗而簽訂系爭協議書之主觀情事，且該協議之內容對被告而言，亦非顯失公平，是被告不得請求減輕給付。
　　二、按「甲方（即被告）另自九十年十月五日起，於每月五日電匯十五萬元正至乙方（即原告）指定帳戶內，做為乙方及婚生子周Ｏ毅之生活教育費至周Ｏ毅研究所畢業（以周Ｏ毅年滿二十五歲為準）為止」，系爭協議書第四條詳有明文，如上所述，被告以其係於急迫、輕率、無經驗之情形下簽訂系爭協議書，依當時情形顯失公平等情為由，請求減少系爭協議書所定之給付，既不合法，自應受系爭協議書約定效力之拘束，從而，原告依系爭協議書第四條之約定，請求被告給付原告九十一年一月五日至九十二年六月五日，共計十八期計二百七十萬元萬元之生活費，及自九十二年七月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　三、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
　　四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十八日
家事法庭法官　　彭南元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年七月二十一日
書記官　　莊雪嬌

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1-4-1-7.【裁判字號】90,訴,4419【裁判日期】901003【裁判案由】撤銷和解　§74


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第四四一九號】
原　　告　　呂Ｏ珍
被　　告　　林雪Ｏ
　　右當事人間請求撤銷和解事件，本院判決如左：
主文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告起訴主張：其在民Ｏ報企劃組擔任編輯，訴外人即被告之前夫郭Ｏ永為其直屬主管，民國八十九年八月間郭Ｏ永因職務關係藉故與原告接近，並利用原告甫離婚、身心脆弱之際，誘使原告與之發生婚外情，被告旋於同年八月十九日查獲原告與郭Ｏ永共處一室，嗣被告委託自稱是律師之訴外人許Ｏ培與原告洽談賠償事宜，並佯稱伊手上握有原告與郭Ｏ永親密行為之錄影帶，威脅原告應以新台幣（下同）五百萬元和解，後因見原告實無從籌措五百萬元，始改口要求三百五十萬元，郭Ｏ永則從旁鼓勵原告接受被告之要求，且表示其將與被告離婚而與原告結婚，並願負擔賠償金，原告在恐懼無助、無經驗又怕喪失工作之情況下，輕率同意被告要求，與被告以三百五十萬元達成和解，並提領畢生積蓄一百一十萬元交付被告，另簽發面額五十萬元之本票三張、面額九十萬元之本票一張交予被告收執。原告與郭Ｏ永發生婚外情，固與原告意志不堅有關，然郭Ｏ永一再誘使原告，且無意履行其與被告間婚姻之忠誠義務方為主因。被告利用原告急迫、輕率、無經驗之際，使原告與伊為財產上給付及為給付之約定，顯失公平，爰依據民法第七十四條規定，提起本件訴訟，請求撤銷兩造締結和解契約第一條關於賠償金三百五十萬元之約定，另於該項約定經撤銷後，依據民法第一百七十九條規定請求被告返還所受領之給付等語，聲明：（一）原告與被告間八十九年九月一日訂立「和解書」之法律行為應予撤銷或減輕原告之給付。（二）被告應退還原告一百一十萬元及分別於九十年九月一日、九十一年九月一日、九十二年二月一日到期之五十萬元本票共三張，八十九年九月十四日到期之九十萬元本票一張。
　　二、被告則抗辯：原告具有大學學歷，且與被告有同事之誼，竟不顧被告感受惡意介入被告家庭，本應負擔民、刑事責任，原告為免除刑事責任及減輕民事責任而與被告就賠償事宜達成和解，被告並已依約撤回對原告之刑事告訴，兩造即應同受和解契約拘束，被告並無乘原告輕率、急迫、無經驗而與之簽立和解書之情事，原告訴請撤銷和解之法律行為自屬無據等語，聲明：駁回原告之訴。
　　郭Ｏ永為被告之前夫，雙方於九十年七月卅一日離婚；原告於被告與郭Ｏ永婚姻關係存續期間，與郭Ｏ永發生婚外情，並在八十九年八月二十日凌晨三時三十分許經被告在原告住處報警查獲二人同處一室，被告乃對原告提起妨害家庭罪告訴，嗣兩造於八十九年九月一日簽訂和解書，約定由原告給付被告三百五十萬元以為賠償，原告已給付現金一百一十萬元，另簽發四紙本票交由被告收執，被告則撤回前開刑事告訴等事實，為兩造所同認，並有戶口名簿、和解書、不起訴處分書等件在卷可稽，均堪信為真正。
　　四、按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付，民法第七十四條第一項定有明文。惟法院依前開規定撤銷法律行為或減輕給付，除須行為人有利用他人之急迫、輕率，或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，方得因利害關係人之聲請為之。
經查：
　　（一）原告與郭Ｏ永發生婚外情，被告本得就其所受精神上痛苦，請求原告賠償（民法第一百九十五條第三項、第一項參照）。而兩造對於賠償金額之議定，乃經過多次協商：被告於八十九年八月二十日凌晨查獲原告與郭Ｏ永之戀情後，於同年月廿九日委託徐遠培與原告洽談，斯時被告要求之賠償金額為五百萬元，因原告覺得金額過高並未同意；翌日原告偕同郭Ｏ永與被告及徐遠培會面，當天議定賠償金額為三百五十萬元；迄至同年九月一日，原告方在郭Ｏ永陪同下，與被告及徐遠培會面，簽訂系爭和解書，上情為原告所自承（見本院九十年九月廿五日言詞辯論筆錄），核與被告所述經過相符（見本院九十年十月十二日言詞辯論筆錄）。對於原告應給付被告之賠償數額，既是經由兩造商議後方合意決定，而非在被告單方強硬地要求下逼使原告接受該數額，且原告在作決定前，已有相當時間可考量後果，再者，賠償金額已應原告要求降低一百五十萬元，顯難認為本件賠償數額之議定，係原告在急迫、輕率之情況下所為。
　　（二）原告另一再指稱郭Ｏ永曾承諾要與被告離婚，與原告結婚，並曾表示願分擔給付賠償金之債務，原告信以為真，方同意以三百五十萬元與被告和解云云，惟其又自承，被告並未授意郭Ｏ永與其談和解，從頭到尾都是郭Ｏ永以怪異的立場在影響原告對和解數額之決定等語（見本院九十年十月十二日言詞辯論筆錄），足見原告係因郭Ｏ永承諾要共同給付賠償金予被告之故，雖三百五十萬元之賠償金額超出其所能負擔之範圍，仍決意以此金額與被告達成和解。況且，原告年已三十六歲（五十四年三月二日出生），具有大學學歷，自七十六年大學畢業後即先後在雜誌社、報社工作迄今，並有近十年之婚姻生活經驗（原告自承於七十九年十二月十五日結婚，八十九年三月十三日離婚），工作、社會閱歷難謂不豐，豈會不知介入他人家庭所要擔負之責任，及簽署和解契約之效果？凡此均可證明原告係因簽署系爭和解書後，郭Ｏ永未踐履昔日承諾，致原告認為受騙上當，方提起本件訴訟欲推翻系爭和解契約效力，並非在急迫、輕率之情況下同意締約。又本件並無其他積極事證足以證明被告係與郭Ｏ永勾串，利用原告對郭Ｏ永之信任而誘使原告同意締約，更難認為被告在與原告締約時，有利用原告急迫、輕率、無經驗而為法律行為之主觀情事。
　　（三）再者，兩造約定原告應給付被告三百五十萬元，該筆款項乃是原告因系爭婚外情事件致被告受有精神上痛苦所給付之損害賠償金，而精神上之痛苦本即難以量化，原告同意賠償三百五十萬元，縱認此數額偏高，超逾原告經濟狀況所能負荷限度，惟原告既係出於己意願負擔該賠償金額，即難認此項賠償數額之約定，客觀上有顯失公平之處。
　　（四）至原告請求本院參酌民法第二百五十二條規定意旨，減輕原告給付責任一節。按該條係規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，然本件原告對被告應為給付，係屬損害賠償性質，而非違約金，前開規定並無適用餘地，從而原告此項主張，即無可取，併予敘明。
　　五、綜上，兩造簽訂系爭和解契約，被告並無利用原告急迫、輕率、無經驗而與原告締約之主觀情事，客觀上復無顯失公平之處，原告以民法第七十四條第一項為據，請求本院撤銷兩造締約之法律行為或減輕原告之給付責任，於法不合，不應准許。兩造間既已成立和解契約，即應同受該契約拘束，被告受領原告依約交付之現金一百一十萬元及本票四紙，均有法律上原因，原告依民法第一百七十九條規定訴請被告返還，實乏所據，亦難准許。
　　六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此說明。
　　據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月廿三日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十年十月廿三日
法院書記官　　王儀

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1-4-1-8.【裁判字號】92,訴,3723【裁判日期】930227【裁判案由】契約無效等　§74.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度訴字第三七二三號】
原　　告　　　陳Ｏ義
被　　告　　　巨Ｏ國際企業股份有限公司
法定代理人　　王Ｏ立
　　右當事人間請求契約無效等事件，本院於民國九十三年二月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳述：
　　原告前於民國八十六年一月四日向被告購買靈骨塔六個，每個八萬元，被告當時告訴原告，在購買二年之後就可以賺回四、五倍，後來這個靈骨塔均賣不出去，原告要求被告購回，被告才買回一個，剩下五個均賣不出去，被告顯然是使用詐術欺騙原告，此部分金額四十萬元被告應該返還。另外，這一詐騙行為致原告受有精神上損害賠償四十萬元亦一併請求返還，總共應返還金額為八十萬元。依民法第七十二條主張契約無效，另依民法第七十四條主張撤銷法律行為，行使撤銷權時間係在八十八年十月到九十一年，一共通知撤銷四十多次，但被告均不理會。
　　二、被告並無任何聲明及陳述，其經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　三、按民法第七十四條規定「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後一年內為之」，如果依民法第七十四條規定主張撤銷買賣契約者，應於買賣契約訂定後一年之內為之。本件原告主張其於八十六年一月四日向被告購買「茲Ｏ寶塔塔位」六個，每一個八萬元，嗣後被告買回一個，目前餘五個等情，業據其提出「慈Ｏ寶塔健Ｏ國殿塔位永久使用權契約書」（本院卷第二一七至二二Ｏ頁）、被告公司查詢資料（本院卷第二二六頁）為證，惟原告又陳述其撤銷之意思表示，係在八十八年十月到九十一年間行使（距離訂定契約已有二年之久），明顯已經超過民法第七十四條第二項所規定之一年撤銷權行使之除斥期間，原告依據民法第七十四條規定，主張撤銷買賣契約，並不合法。另購買靈骨塔係一般商品，民眾會購買有出於為亡故之親人安置靈骨之用，或者出於投資保值之目的，不論係出於何種目的，均屬於合法之商業交易行為，並沒有違背公共秩序或善良風俗之情形，原告主張依民法第七十二條之規定，購買靈骨塔之契約無效云云，亦不合法律之規定。再則，原告另外指述被告告知購買之後，二年後即可賺回四、五倍，以致於使其誤信為真而購買五個（原買六個，嗣被告買回一個）等等，然而，本院當庭詢問原告，就受詐欺之部分，有沒有對被告表示不要購買靈骨塔？原告回答：並沒有說，當時是半信半疑等語（本院卷第二四九頁），則原告並無沒有就受詐欺之部分主張撤銷意思表示，其買靈骨塔之買賣契約仍屬於有效，原告主張買賣契約無效云云，亦不可取。
　　四、綜上所述，原告與被告間就八十六年一月四日所簽訂購買「茲Ｏ寶塔塔位」五個，每個八萬元之買賣契約，仍屬於有效，其認為買賣契約無效，請求被告返還四十萬元及賠償精神上損害四十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年二月二十七日
民事第一庭法官　　呂淑玲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月二十七日
書記官　　方美雲

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1-4-2。第2節　行為能力　§75

1-4-2-1.【裁判字號】91,訴,2627【裁判日期】911108【裁判案由】損害賠償　§75


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事裁定九十一年度訴字第二六二七號】
原　　告　　　廖Ｏ雄
訴訟代理人　　廖Ｏ男
　　　　　廖Ｏ如
　　　　　劉惠利律師
被　　告　　　陳Ｏ雪住台中.
　　右聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如左：
主　　文
　　選任廖Ｏ男、廖Ｏ如於九十一年度訴字第二六二七號損害賠償民事事件中，為原告廖Ｏ雄之特別代理人。
理　　由
　　一、本件聲請意旨略稱：聲請人廖Ｏ男、廖Ｏ如係原告廖Ｏ雄之子女，因廖Ｏ雄於九十年九月二日下午十時十分許，遭被告駕駛機車撞及，受有頭部外傷併顱內出血，且目前已呈植物人狀態，日常生活無法自理，其己成年，並無法定代理人，係無訴訟能力人，有選任特別代理人為廖Ｏ男、廖Ｏ如為訴訟行為或受訴訟行為之必要等語。
　　二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行使恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第五十一條第一項、第二項定有明文。又依民法第七十五條後段規定，有行為能力人在無意識或精神錯亂中所為之法律行為，無效。是如精神異常之人，已達不能處理自己事務之程度，自無意思能力可言，雖未經法院宣告禁治產，為保護該人之利益，仍不能認為有訴訟能力。
　　三、本件廖Ｏ雄係民國三十一年三月二十一日生，因本件車禍導致呈植物人狀態長期臥床等事實，有原告提出之診斷證明書二件及照片三張在卷可稽，其係本院九十一年度訴字第二六二七號民事事件之原告，顯為無訴訟能力人，揆諸前揭規定，聲請人聲請，經核尚無不合，本院茲選任廖Ｏ雄之子之廖Ｏ男、廖Ｏ如於本院九十一年度訴字第二六二七號損害賠償民事事件，為原告廖Ｏ雄之特別代理人。
　　四、依民事訴訟法第五十一條第一項裁定如主文。
中華民國九十一年十一月八日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　張國華
右為正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十一年十一月十一日
法院　　書記官

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1-4-2-2.【裁判字號】90,訴,1056【裁判日期】910103【裁判案由】清償借款　§75


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第一Ｏ五六號】
原　　告　　　合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人　　李文雄
訴訟代理人　　許慶雄
　　　　　王速福
被　　告　　陳Ｏ玉（原陳Ｏ君）
被　　告　　林劭Ｏ
　　右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾肆萬壹仟參佰伍拾元，及自民國八十九年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之捌點零貳貳計算之利息；暨自民國八十九年八月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內按上開利率百分之十，其逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十計付之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告陳Ｏ玉（原名陳Ｏ君）於民國八十六年一月二十三日邀同被告林劭Ｏ為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）二百六十六萬元，約定借款期間二十年，利息按年息百分之七點七計算，於原告基本放款利率變動時隨同調整，自八十六年二月二十三日起分二百四十期按月平均攤還本息，遲延時喪失期間之利益，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率之一成，逾期在六個月以上部分按上開利率之二成加付違約金。詎借款人借得上開款項後，除償還部分本金及繳付利息至八十九年七月二十二日外，其餘本金二百四十四萬一千三百五十元及利息、違約金屢經催討迄未清償，依兩造簽訂之約定書第五條之約定，系爭借款已視為全部到期，依消費借貸及連帶保證契約關係，被告應負連帶給付之責任，爰提起本件訴訟。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　原告對保時只針對保證人之簽名及蓋章核對身分證，並未查詢其工作狀況，被告陳劭嶷在簽約及對保時看不出有精神異常，而且簽名也是他本人所簽，字跡及意志皆正常。依國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定報告中：「林劭Ｏ於八十五年十二月對保期間前後一個月的門診記錄均顯示臨床病症穩定」、「目前心理測驗結果顯示林君仍有中等智力程度」、「其一般能力並未超過其發病時之年齡，對其日常生活的處理較一般成人差，對於較複雜的經濟事務及契約行為的理解與執行，更有明顯障礙」之內容可知，被告林劭Ｏ僅是理解能力較一般成人差，原告就有關連帶保證契約有關文件均有告知被告林劭Ｏ，被告林劭Ｏ亦未告知原告其精神狀況有問題，故原告為善意之第三人，被告林劭Ｏ仍應負本件連帶保證人之清償責任。
　　三、證據：提出借據與約定書、借戶全部資料查詢單、放款相關貸放及保證資料查詢單、放款帳務資料查詢單、基本放款利率變動表等件影本為證，並聲請訊問證人詹淑貞。
乙、被告陳Ｏ玉方面：
　　未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場聲明、陳述略以：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　我確實有欠這筆錢，目前無力清償。在簽約借款時，原告要求保證人，所以我就帶被告林劭Ｏ前去，林劭Ｏ當時精神狀況很好，知道自己要擔任保證人，林劭Ｏ的母親亦知情，因為我們之間有債務。
丙、被告林劭Ｏ部分：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）我不知道連帶保證人的意義，生病以來記憶就變差了，被告陳Ｏ玉是我阿姨，我不知道他帶我去銀行作什麼，只知道姨丈及阿姨帶我去找工作，他們叫我做什麼我就做什麼，當時我沒有工作，到銀行時我都是聽阿姨的，所以也不記得寫些什麼，我不知道保證人的意思，當時阿姨告訴我只要聽他的，就可以找到非常好的工作，因此我認為這工作應該是很輕鬆又可以賺很多錢。
　　（二）被告陳劭Ｏ於七十六年十二月三十日罹患精神分裂病，當時被告年僅十七歲，智識程度尚未成熟，於七十七年五月二十一日至同年七月十六日期間更因病情嚴重，在國立台灣大學醫學院附設醫院住院治療。被告罹病迄今尚未治癒，於七十六年發病後即輟學在家，甚少外出。而其平時即有幻視、幻聽及被害妄想之症狀，有時忘記服藥、甚至一人跑至高速公路行走，肚子餓了，在外順手取用路人食物而遭人毆打；在家中則誤將清潔劑當作果汁飲用、對於家人準備之餐點會幻想惡魔在陷害他，以致吃了立即嘔吐。情況嚴重時，甚至忘了自己姓名、性別、家中地址、電話而呈現記憶空白之情形。故被告因於青少年時期即已罹病，嗣後雖已成年，但其智識程度不若常人，經常呈現表情呆滯、答非所問之情形，而對於一般法律常識恐怕連國中生都不如，根本毫無判斷是非善惡之能力。依其平常之智識能力，乃經常處於無意識之狀態，而於發病時，係處於精神錯亂之狀態。被告於簽訂本件消費借貸連帶保證人之時，仍在台大醫院長期門診追蹤治療中，當時被告是幻想在找工作才簽約，而非替人作保，是被告根本是處於無意識或精神錯亂中所為者，依民法第七十五條之規定，其所為之保證行為應屬無效。
　　（三）按患者之精神狀況是否正常，尚非單純自其外表觀察情緒是否穩定為唯一判斷標準，苟其腦中思想、判斷異於常人，且長期經醫師診斷為精神分裂症者，縱其在藥物有效控制下，使其症狀大致穩定，僅能證明在此情況下，患者不致傷人或自殘，尚不能依此推論患者在藥物控制期間，其思考判斷與常人無異。由本件被告病例中可窺知被告最早於八十年十二月間到統一超商找工作被拒絕，八十一年四月間在吉林路便利商店工作一段期間又停工作，此後長達七年失業在家，迄至八十八年十一月三日始開始賣彩券。以被告所具高中學歷，如其為正常人，找個便利商店工作應不成問題，何以屢遭挫折被人拒絕，實因雇主與被告交談後會覺得被告「怪怪的」，所以才拒絕錄用。可想而知，被告因罹患精神分裂症，其思考模式、判斷標準、理解程度均不如常人，否則以被告高中學歷之智識程度，怎會在台大門診治療時提出：「嬰兒會不會有眼袋？」、「每個人是否都有虎牙？」、「過年是過年頭還是年尾？」、「鯊魚是哪一種哺乳動物？」、「陽傘和雨傘有什麼分別？」等問題，以致台大病歷資料表顯示被告有許多舉止、言語失措等病症。故依據經驗法則判斷，被告無法理解「連帶保證人」之意義，應無疑義。
　　三、證據：
　　（一）提出診斷證明書、身心殘障手冊、借據及約定書、授信資料電腦處理及利用同意書、承諾書、消費者貸款申請書等件影本為證。
　　（二）聲請訊問證人林劭奇。
　　（三）聲請向國立台灣大學醫學院附設醫院查詢被告就診及治療情形，並就被告精神狀況送請鑑定。
　　丁、本院依職權向國立台灣大學醫學院附設醫院調閱被告林劭Ｏ就診、病歷及住院之資料，並請該院就被告林劭Ｏ之精神狀況加以鑑定。
理　　由
　　甲、程序方面：
　　被告陳Ｏ玉未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　乙、實體方面：
　　一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之借據與約定書、借戶全部資料查詢單、放款相關貸放及保證資料查詢單、放款帳務資料查詢單、基本放款利率變動表等件影本為證，復為被告陳Ｏ玉所不爭執，堪信為真實。
　　二、原告另主張被告林劭Ｏ於簽訂系爭保證契約時，看不出有精神異常，而且簽名也是本人所簽，應非在無意識或精神錯亂中所為，被告林劭Ｏ應負連帶保證人責任，惟為被告林劭Ｏ所否認，並以前開詞情置辯。是以，本件應審究者，在於被告林劭Ｏ於簽訂系爭保證契約時，是否為無意識或精神錯亂中所為？經查：
　　（一）按「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」，民法第七十五條定有明文。所謂行為能力，係指能獨立為法律行為因而取得權利負擔義務之能力。又行為能力係以意思能力為基礎，自然人有無行為能力，須以該人有無意思能力為標準。意思能力云者，係指對於自己行為或效果，能正常判斷、識別及預期之精神能力，若無意思能力，即無行為能力，民法第七十五條後段規定之「無意識或精神錯亂」，即指完全欠缺意思能力之情形而言。
　　（二）被告陳劭Ｏ於七十六年十二月三十日起即因罹患精神分裂病，而長期於國立台灣大學醫學院附設醫院作門診追蹤治療，此雖有被告林劭Ｏ在該院之就診、病歷與住院資料、殘障手冊等件影本在卷可稽，然本院依據被告林劭Ｏ之請求，依職權函查其因精神分裂症而就診之國立台灣大學醫學院附設醫院，請該院鑑定被告林劭Ｏ：於八十六年一月二十三日簽約當時之精神狀況如何？有無辨別事理的能力或程度如何，是否經常處於無意識或精神錯亂狀態？經該院九十年十一月二日（九十）校附醫經字第二八五三七號函覆鑑定結果為：「在行為（指簽訂系爭保證契約）前後一個月的門診記錄均顯示，林員臨床症狀穩定」、「林員有十年以上的精神分裂症病史，近六年來雖然正性症狀並不明顯，但因早年發病，其社會功能有明顯減損，對於新情境的學習及理解仍有障礙，如學習使用公車或捷運之類的大眾交通運輸系統。故其一般能力並未並未超過其發病時之年齡（十七歲），對其日常生活的處理較一般成人差，對於較複雜的經濟事務及契約行為的理解與執行，更有明顯障礙」，此有該院上開函文在卷可稽，顯見被告林劭Ｏ雖於七十七年底罹患精神分裂病，但十餘年來在藥物控制及門診追蹤治療下，於簽訂系爭保證契約當時，臨床症狀穩定、智力程度中等、意識清楚，僅是理解能力較一般成人為差而已，尚難認已達完全欠缺意思能力之程度，是被告林劭Ｏ辯稱係在無意識或精神錯亂中為系爭保證契約行為，即非可採。
　　二、從而，原告依據消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付本金二百四十四萬一千三百五十元，及自八十九年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之八點Ｏ二二計算之利息，暨自八十九年八月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內按上開利率百分之十，其逾期超過六個月部分按上開利率百分之二十計付之違約金，為有理由，應予准許。
　　丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年一月三日
民事第六庭審判長法官　　鄭純惠
法官　　周玫芳
法官　　林孟皇
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年一月三日
法院書記官　　劉寶鈴

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1-4-2-3.【裁判字號】92,家抗,292【裁判日期】921030【裁判案由】拋棄繼承　§76


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事裁定九十二年度家抗字第二九二號】
抗　告　人　　楊Ｏ亦
　　　　　楊Ｏ蓁
共同
法定代理人　　楊Ｏ清
　　　　　李Ｏ麒
抗　告　人　　蕭Ｏ儀
法定代理人　　李Ｏ麟
　　　　　蕭Ｏ強
　　右抗告人因聲明拋棄繼承事件，對於中華民國九十二年九月十六日臺灣桃園地方法院九十二年度繼字第三六九號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主　　文
　　抗告駁回。
　　抗告程序費用由抗告人負擔。
理　　由
　　一、按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之；因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為限定繼承或拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起二個月內為之，民法第一千一百七十四條第一項、第二項前段及第一千一百七十六條第七項分別定有明文。又七歲以下無行為能力人，依民法第七十六條規定，須由法定代理人代為意思表示及代受意思表示，參酌民法第九十六條規定：「向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示者，以其通知達到其法定代理人時，發生效力」，及第一百零五條前段規定：「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之」等規定之法理，是否「知悉」，應依法定代理人斷之。
　　二、查本件被繼承人李Ｏ運於民國九十二年一月二十一日死亡，其繼承人即配偶鍾Ｏ利及女李Ｏ麒、李Ｏ麟於九十二年三月七日具狀向臺灣桃園地方法院拋棄繼承，經該院於九十二年三月十三日以桃院祺民繼春字第一四七號通知准予備查（按該通知依原裁定記載已於同年十八日送達李Ｏ麒、李Ｏ麟）。抗告人楊Ｏ蓁（八十八年ＯＯ月ＯＯ日出生）與楊Ｏ亦（八十九年Ｏ月Ｏ日出生）則由父楊Ｏ清、母李Ｏ麒共同代理，及蕭Ｏ儀（九十一年ＯＯ月ＯＯ日出生）由父蕭Ｏ強、母李鈺Ｏ共同代理，於九十二年六月五日始具狀向原法院呈報拋棄繼承之意思表示，有原審卷收狀章可參。據李Ｏ麒、李Ｏ麟、楊Ｏ清、蕭Ｏ強到院陳稱：李Ｏ運死後遺有房屋貸款及部分小額貸款，因伊等本身亦均有房屋貸款，實無能力再負擔李Ｏ運生前債務，乃共同商定李Ｏ麒及李Ｏ麟拋棄繼承，並共同委由代書李Ｏ明辦理等語。足認抗告人楊Ｏ蓁、楊Ｏ亦之父楊Ｏ清、母李Ｏ麒，及蕭Ｏ儀之父蕭Ｏ強、母李Ｏ麟，至遲於九十二年三月七日李Ｏ麒、李Ｏ麟共同具狀向原法院聲明拋棄繼承之時，即已知悉抗告人等得為繼承，依上說明，二個月期限，應自此時起算，至九十二年六月五日已逾二個月期限，其聲明難謂合法，原法院據以駁回，尚無不合。
　　抗告意旨指摘原裁定不當，雖以：伊等之法定代理人均非法律專業人士，根本不知有「再轉繼承」規定之適用，無從「知悉」伊等得為繼承等語。惟任何人不得因不知法律而免除責任，為刑法第十六條所明定，且為各項法律共通之原則，抗告人以不知法律置辯，尚非可採。其等執前詞，聲明廢棄原裁定，為無理由，不應准許。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依非訟事件法第二十八條（現：第四十六條）、第八條（現：第二十一條）第一項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年十月三十日
民事第五庭
審判長法官　　黃熙嫣
法官　　黃雅惠
法官　　陳介源
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣四十五元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中華民國九十二年十月三十日
書記官　　紀昭秀

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1-4-2-4.【裁判字號】88,簡上,102【裁判日期】880927【裁判案由】確認本票債權關係不存在　§77　§78


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決八十八年度簡上字第一Ｏ二號】
上　訴　人　　陳Ｏ吉
被上訴人　　　蘇Ｏ竹
　　右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十六日本院鳳山簡易庭八十七年度鳳簡字第七五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）確認被上訴人執有上訴人於八十二年四月十一日簽發本票，內載憑票支付新台幣（下同）一百一十萬元，其中八十二萬元之請求權不存在。
　　（三）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
　　二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲以引用外，補稱：
　　（一）按上訴人之父親陳Ｏ顯與被上訴人間存有新台幣（下同）一百一十萬元之債權債務關係，原與上訴人並無任何關聯，八十二年間，被上訴人至上訴人住處向上訴人之父親陳Ｏ顯（已遺棄上訴人母子多年）催討該筆債務時，被上訴人執意要求上訴人為共同發票人，上訴人迫於無奈，乃於票據共同發票人處簽名。二人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第五條第二項固有明文，而連帶債務中之一人為清償而消滅債務者，他人亦同免其責任，民法第二百七十四條亦有明文。本件上訴人之加入為共同發票人對訴外人陳Ｏ顯而言，如上訴人一經清償，訴外人陳Ｏ顯即可免除其責任。則訴外人陳Ｏ顯自不得一方面自己為債務人，他方面又以上訴人之法定代理人身份與自己成立連帶債務，此顯然違民法第一百零六條之禁止規定，自屬無效。
　　至於另一見證人曾Ｏ英雖為上訴人之母親，但所謂見證人，其目地僅在證明當時所見所聞之情狀而已，換言之，即見證上訴人陳言吉及訴外人陳Ｏ顯之簽名是否為真正而已，不得將見證之意旨擴張解為法定代理人之允許，乃原審並未傳訊曾Ｏ英查明其真意，即據予「推測」、「擬制」為已得上訴人之母親之允許，顯然有誤。
　　（二）消滅時效完成後，僅債權人取得拒絕給付之抗辯權，至債權人之請求權並不因此而消滅，最高法院固有著有八十三年台上字第二一Ｏ號判決可資照，然依該判決意旨係在敘明消滅時效完成後，僅債權人取得拒絕給付之抗辯而已，如債務人未為時效抗辯，不行使抗辯權，債權人之請求權並不當然消滅，法院並不得因此為債權人敗訴之判決而已；並非謂消滅時效完成後，法院可置而不論債務人是否行使抗辯權，債權人之請求權均一律不消滅。準此，本件應審究者為上訴人是否行使拒絕給付之抗辯權，經查，本件被上訴人係聲請本票裁定強制執行，而本票裁定，實務上係屬非訴事件，法院並未為實質審查，法院於收受本票裁定之聲請時，僅就票據法上關於「絕對必要」記載事項是否具備為形式審查，至於債務人是否欲行使抗辯權，法院並未傳訊，加以審查，一律准予聲請。而相對人於收受法院裁定書後，唯有提起訴訟以資救濟，則法院於債務人提起訴訟加以救濟時，理應查明債務人是否欲行使時效抗辯之意思，如查明屬實，即應准予救濟，否則票據法上關於本票追索權時效三年之規定即形同具文，只要債務人聲請本票裁定，債務人均無法為時效抗辯，而法院又不准債務人提起訴訟救濟，有違憲法保障人民訴訟之權利。
　　（三）上訴人簽發系爭本票，係因見父親陳Ｏ顯頭部受傷，又遭被上訴人夥同他人逼債，基於親情之壓力，只好簽發系爭本票，可見發票當時，已喪失自由意志，應毋庸負發票人責任。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，請求傳喚證人曾Ｏ英。
乙、被告方面：
　　一、聲明:求為判決如主文所示。
　　二、陳述:除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：於八十二年間至上訴人住處向訴外人陳Ｏ顯追討債務時，並未持有任何之兇器，威脅上訴人及訴外人陳Ｏ顯，上訴人係自告奮勇處於任意的處況下而簽發該本票，且被上訴人從未向上訴人請求履行債務。
　　三、證據:援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、上訴人起訴主張：被上訴人持有上訴人於民國八十二年四月十一日與訴外人陳Ｏ顯共同簽發未載到期日，免於作成拒絕證書，面額一百一十萬元之本票一張，經被上訴人於八十二年四月十一日向上訴人提示未獲兌現，被上訴人仍聲請法院就其中八十二萬元部分裁定本票強制執行。系爭本票固係上訴人所簽發，惟被上訴人於八十二年四月十一日提示付款迄今已逾三年時效，且上訴人於簽發系爭本票時，年僅十七歲，為限制行為能力人，應得法定代理人之同意，其所為之發票行為方生效力，惟上訴人之母親僅係見證人難以認為有得其同意。又上訴人父親之行為則有違反民法第一百零六條關於自己代理之規定，皆無法認業經法定代理人之同意。另上訴人簽發上開本票當時，因時值深夜，且目睹父親於當時頭部流血，並受被上訴人夥同他人逼債，基於親情之心理壓力始簽發上開本票，想未父親解圍，故上訴人並非本於自由意志而簽發系爭本票，是以被上訴人對於上訴人之上開本票債權之請求權應不存在，為此訴請判決確認系爭本票之票據債權對上訴人不存在；被上訴人則以上訴人簽發系爭本票時，被上訴人並未以言語或行為脅迫上訴人，且當時上訴人之父母親均在場，未見其父母親阻止，應認已得上訴人之法定代理人同意，且被上訴人從未向上訴人請求履行債務等語置辯。
　　二、上訴人主張其於八十二年四月十一日，與訴外人即其父陳Ｏ顯共同簽發一張未載到期日，面額一百一十萬元，並免除作成拒絕證書之本票一張，由上訴人之母親以見證人之身分簽名其上之事實，業據上訴人提出本票一張，並為被上訴人所不爭執，足堪信為真實。惟上訴人主張其發票當時為限制行為能力人，未得法定代理人之同意，其所為之發票行為無效及其簽發系爭票據並非基於自由意志等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
　　（一）民法第七十七條規定：「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」第七十八條規定：「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所為之單獨行為，無效」。所謂允許於性質上屬意思表示，為有相對人之行為，且法律上未定其方式，則雖限制行為能力人所為之法律行為為要式行為，亦無須踐行同一之方式，有最高法院三十二年上字第三二七六號判例可資參酌。是以上訴人於簽發本票時，上訴人之法定代理人曾Ｏ英、陳Ｏ顯均在場，且其父為共同發票人，其母則以見證人之身分簽名於該票據，對於上訴人之簽名行為未為積極的行為予以阻止，則參酌上開判例認定法定代理人之允許，無須以何種形式為之之判例意旨，應認上訴人之法定代理人對於上訴人之行為，已予以同意，上訴人所為之發票行為已因其法定代理人之事先允許而發生效力，上訴人請求傳訊曾Ｏ英查證當時未允許發票云云，顯無必要。又代理係指代理人於代理權限內，以本人名義對第三人為意思表示或由第三人受意思表示，而其效力直接歸屬於本人之行為，民法第一百零六條之自己代理乃指代理人為本人與自已的法律行為。本件上訴人的簽名行為係由其自己親自為之，非由其法定代理人之一陳Ｏ顯所為，此與上開所指之代理行為無涉。上訴人認有違反民法第一百零六條自己代理之規定云云，容有誤會。
　　（二）按本票未記載到期日者，視為見票即付，對於票據上之權利，見票即付之本票發票人，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第一百二十條第二項、第二十二條第一項固定有明文。惟消滅時效完成後，僅債務人取得拒絕給付之抗辯權，至債權人之請求權並不因而消滅，最高法院八十三年台上字第二一Ｏ號判決著有例釋。經查本件上訴人既自承確有簽發系爭本票，且其簽發系爭本票時，事先已得其法定代理人之允許，業據本院認定屬實，則上訴人自應負發票人責任。雖系爭本票之發票日為八十二年四月十一日，距離被上訴人聲請本票裁定之時間，已逾三年之本票消滅時效期間，惟我國消滅時效制度係採抗辯權發生主義，於消滅時效完成時，使債務人取得拒絕給付之權利，並非使債權人之原有債權消滅，此由上開最高法院判例意旨即可得證，故上訴人主張系爭本票已罹於消滅時效，被上訴人之本票債權不存在云云，顯非可採。
　　（三）又上訴人簽發系爭本票時，被上訴人並未出言恐嚇、脅迫等情，業據其自承在卷，足認上訴人所稱因見其父受傷，又遭逼債，基於親情壓力而簽發票據云云，應認其發票動機係為替父親解圍而自動同意簽發本票，尚難認其簽發票據時，已達喪失自由意志之程度，上訴人主張簽發票據係受於當時情境之脅迫云云，為無理由，不足採信。
　　三、綜上所述可知，上訴人請求確認本票債權不存在，洵屬無據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年九月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官鄭月霞
法官　　吳進寶
法官　　吳文婷
右正本證明與原本無異（本件不得上訴）
中華民國八十八年九月二十七日
法院書記官　　王少玲

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1-4-2-5.【裁判字號】95,抗,304【裁判日期】950918【裁判案由】本票裁定　§78


【裁判全文】
臺灣臺中地方法　　　　　　　　　　院民事裁定95年度抗字第304號
抗　告　人　　盧敬文
法定代理人　　盧明宏
相　對　人　　林晴鋒
　　上列當事人間本票裁定事件，抗告人對於民國95年8月3日本院95年度票字第25898號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主　　文
　　原裁定廢棄。
　　相對人之聲請駁回。
　　聲請程序費用新臺幣伍佰元及抗告費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理　　由
　　一、抗告意旨略謂：抗告人係民國78年3月28日出生，於95年4月1日簽發原審裁定主文第一項所示本票（下稱系爭本票）時，尚未滿20歲，亦未結婚，為限制行為能力人，且其簽發該本票，並未得法定代理人之允許，依民法第七十八條規定，其簽發系爭本票之行為為無效，該本票亦不生效力，原審依相對人之聲請，裁定准許就系爭本票強制執行，自屬違誤，為此提起抗告，求為廢棄原裁定，駁回相對人之聲請等語。
　　二、按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所為之單獨行為，無效，民法第七十八條定有明文。而簽發票據之法律行為屬單獨行為，故限制行為能力人簽發票據，依據前揭規定，應得法定代理人之允許，始生效力。經查：本件抗告人係78年3月28日出生，於95年4月1日簽發系爭本票時，年僅17歲，乃屬限制行為能力人，且尚未結婚，此有抗告人提出之戶口名簿影本1紙為證；又抗告人於簽發系爭本票時並未經法定代理人允許，復有系爭本票影本1紙，附本院95年度票字第25989號本票裁定民事聲請案卷內可稽，則揆諸前揭說明，抗告人所為簽發系爭本票之行為應屬無效，是相對人自不得執該本票聲請裁定准予強制執行，原裁定准許為強制執行，顯有未合，抗告論旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請。
　　三、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第二十一條第二項、民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國95年9月18日
民事第一庭審判長法官張惠立
法官　　王永春
法官　　鍾啟煒
以上正本係照原本作成
本件不得再抗告
中華民國95年9月19日
書記官　　張美鶯

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1-4-2-6.【裁判字號】88,小上,121【裁判日期】890908【裁判案由】返還借款　§79


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度小上字第一二一號】
上　訴　人　　吳Ｏ怡
法定代理人　　吳Ｏ國
被上訴人　　　魅Ｏ演藝經紀有限公司　設ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段九十一號十一樓
法定代理人　　魏Ｏ梅　住ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ街六十巷三十一號二樓
訴訟代理人　　程Ｏ哲　住ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段九十一號十一樓
　　右當事人間請求返還學費事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日本院臺北簡易庭八十八年度北小字第二五九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄。
　　被上訴人應給付上訴人新臺幣柒仟伍佰元，及自民國八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　第一、二審訴訟費用共計新臺幣捌佰玖拾壹元由被上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）七千五百元，及自民國八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
　　二、陳述：
　　（一）按原審未就調查字據之結果，曉諭上訴人為言詞辯論，使得盡其防禦之能事，即與民事訴訟法第二百九十七條第一項之規定不無違背，其以此項證據調查之結果為有利於被上訴人之判決基礎，其判決即為有法律上之瑕疵（最高法院三十七年度上字第六九三五號判例意旨參照），是原審判決據以被上訴人所提訓練課程進度表，認定上訴人上完整套課程，惟未據原審法官於訴訟中告知或提示該訓練課程進度表予上訴人確認抗辯，且上訴人亦從未見過該訓練課程進度表，足見原審判決顯有判決不適用法規之違背法令。再被上訴人偽稱上訴人上課至五月二十二日亦有違誤，此觀被上訴人所提之課程進度表可知上訴人僅上課至四月底，且因上訴人自始不知法定代理人曾發函予被上訴人，迄四月底知悉法定代理人不同意一事後，即未再至被上訴人處所上課，而被上訴人於原審竟偽稱上訴人上課至五月二十二日，實有捏造不實。
　　（二）次按「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完全者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」最高法院四十三年度臺上字第十二號判例可資為憑，查被上訴人於原審時陳稱上訴人行使詐術向其聲稱已得法定代理人之同意而繼續上課至五月二十二日乙事，未經原審於訴訟程序中行使闡明權詢問上訴人，致使上訴人無法為完全之辯論及陳述事實，顯見原審判決確有違背法令。
　　（三）又上訴人與被上訴人於八十八年三月二十七日簽訂模特兒培訓合約書（下稱：系爭契約）時，上訴人並未滿二十歲，按民法第七十九條之規定，限制行為能力人未得法定代理人之允許，訂立之契約，須經法定代理人之承認始生效力，而系爭契約既經上訴人之法定代理人於八十八年四月九日以臺北古亭郵局第八Ｏ六號存證信函表示不同意後，系爭契約即不生效力，縱被上訴人杜撰上訴人訛稱已得法定代理人同意之說詞為真正，被上訴人亦應與上訴人另訂新契約，該新契約始有民法第八十三條之適用，原審未查逕自引用民法第八十三條之規定使無效的系爭契約變為有效的法律行為，實有誤用法律，且被上訴人在接獲上開存證信函後，皆未詢問過上訴人，被上訴人杜撰上訴人訛稱已得法定代理人同意一事，原審未審酌其真正，其逕予採用，亦嫌速斷。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並補提掛號郵件收件回執影本二件。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：其於八十八年四月十日接獲上訴人之法定代理人所寄表示不同意上訴人簽立系爭合約之存證信函後，即於上訴人前來上課時詢問上訴人，並獲上訴人告知已得其父同意可以繼續上課，嗣上訴人並陸續上課至八十八年四月下旬，是上訴人之行為既使被上訴人信其已得法定代理人之允許，雙方簽立之系爭契約，應屬有效，上訴人自不得請求退還學費七千五百元。
　　三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人張Ｏ菁、古Ｏ玲、黃Ｏ莉。
理　　由
　　一、本件上訴人起訴主張其於八十八年三月二十七日，因受廣告之吸引及朋友之邀約，乃與被上訴人簽訂系爭合約，並交付學費七千五百元，惟因其於訂約時年僅十九歲，為限制行為能力人，未經法定代理人之同意所訂立之契約，依法須經法定代理人同意，始生效力，嗣上訴人之法定代理人得悉此事後，立即寄發存證信函表示不承認上訴人所為之系爭合約，並要求被上訴人退回已收之學費，詎被上訴人拒不返還，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還學費七千五百元，及自八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。被上訴人則以上訴人於其法定代理人寄發上開存證信函後依然前來上課，且告知被上訴人已徵得法定代理人之同意，是上訴人之行為既使被上訴人信其已得法定代理人之允許，雙方簽立之系爭契約，應屬有效，上訴人自不得請求退還學費等語，資為抗辯。
　　二、上訴人主張其於八十八年三月二十七日與被上訴人簽訂系爭模特兒培訓合約，並交付學費七千五百元，惟因其於訂約時年僅十九歲，為限制行為能力人，嗣其法定代理人知悉上情後即於八十八年四月九日寄發存證信函通知被上訴人不同意上訴人所訂立之系爭合約之事實，既為兩造所不爭，復有戶籍謄本、模特兒培訓合約書、訓練課程收據、臺北古亭郵局第八Ｏ六號存證信函各一件附卷可稽，自堪信為真實。而按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第七十九條著有明文，是限制行為能力人既因其知識尚未發達，思慮未盡週詳，法律為保護其利益，乃規定限制行為能力與他人訂立契約時，須經法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，則上訴人與被上訴人簽訂之系爭合約，既因上訴人之法定代理人事後不予承認，且於八十八年四月九日寄發存證信函通知被上訴人表明其不同意上訴人所訂立之系爭合約，併請求被上訴人退回已繳之學費，則兩造所訂契約，應屬無效，且於法律上自始確定的不生效力，亦無從因其他情事而使該無效之法律行為回復效力，從而，上訴人主張系爭合約無效，請求被上訴人返還已收之學費七千五百元，即非無據。
　　再民法第八十三條雖規定：「限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者，其法律行為為有效。」，惟此係指限制行為能力人於交易當時用詐術使人信其已得法定代理人之允許，則限制行為能力人，已無保護之必要，故直認其法律行為為有效，則本件上訴人與被上訴人簽立系爭合約當時，被上訴人既已知悉上訴人未滿二十歲，為限制行為能力人，且上訴人復無詐稱所為已得法定代理人之允許，致使被上訴人誤信為真之情，亦為被上訴人所不爭，自無民法第八十三條規定之適用，是被上訴人即難依上開規定，主張兩造所簽立之系爭合約初非無效。又被上訴人雖辯稱：上訴人於其法定代理人寄發上開存證信函後依然前來上課，且告知被上訴人已徵得法定代理人之同意，是上訴人之行為足使被上訴人信其已得法定代理人之允許，雙方簽立之系爭契約，應屬有效云云，惟為上訴人所否認，且被上訴人既自認其於八十八年四月十日即曾收受上訴人法定代理人寄發不同意上訴人所簽系爭合約之存證信函，則被上訴人既知系爭合約未得上訴人法定代理人之允許，即無單憑上訴人事後所稱其已獲得法定代理人同意即率予相信，猶不應認限制行為能力人可逕代法定代理人傳達意思表示，是上訴人縱片面表示系爭合約已徵得法定代理人之允許，亦難作為法定代理人同意系爭合約之論據，從而，關於上訴人是否有於其法定代理人寄發上開存證信函後告知被上訴人已徵得法定代理人之同意等陳述，已無論述之必要，併予敘明。
　　三、綜上所述，本件上訴人起訴主張其與被上訴人簽訂系爭之合約，未得法定代理人之同意，請求被上訴人返還學費七千五百元，及自契約無效日後之八十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等情可採，被上訴人抗辯系爭合約仍為有效，不足採信。原審判決駁回上訴人請求被上訴人返還學費，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
　　四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。
中華民國八十九年九月八日
民事第二庭審判長法官　　丁蓓蓓
法官　　曾部倫
法官　　王佳惠
右正本證明與原本無異
本件不得上訴
中華民國八十九年九月十三日
書記官　　徐乙可

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1-4-3。第三節　意思表示　§86

1-4-3-1.【裁判字號】88,台上,177【裁判日期】880128【裁判案由】更名登記　§86


【裁判全文】
最高法院民事判決八十八年度台上字第一七七號
上　訴　人　　蘇Ｏ峰
被 上訴 人　　蘇吳Ｏ珠
　　　　　吳Ｏ發
右二人
訴訟代理人　　劉樹錚律師
　　右當事人間請求更名登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月九日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第四七Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：如原判決附表所示房屋及土地（下稱系爭房地）為伊於民國六十九年六月六日所購買，而以被上訴人蘇吳Ｏ珠名義登記，依七十四年七月三日修正公布前民法親屬編規定，仍屬夫即伊所有。蘇吳Ｏ珠擅將系爭房地設定新台幣（下同）二百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人吳Ｏ發，顯違民法第一百十八條第一項規定，對伊不生效力等情。求為（一）命蘇吳Ｏ珠將系爭房地登記名義人變更登記為伊及將系爭土地所有權狀交付伊。（二）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及命被上訴人將系爭抵押權辦理塗銷登記之判決。
　　被上訴人則以：系爭房地為被上訴人蘇吳Ｏ珠所買受，且上訴人自承將系爭房地贈與蘇吳Ｏ珠，系爭房地自為蘇吳Ｏ珠之財產。蘇吳Ｏ珠於七十六年一月間赴美前，曾向其父即被上訴人吳Ｏ發借款二百餘萬元，作為赴美生活費用，而將系爭房地設定最高限額抵押權二百萬元予吳Ｏ發等語，資為抗辯。
　　原審以：按七十四年六月三日修正前之民法親屬編第一千零十六條、第一千零十七條規定，結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，除妻之特有財產（即（一）、專供妻個人使用之物。（二）、妻職業上必需之物。（三）、妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。（四）、妻因勞力所得之報酬。）及妻之原有財產（即妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產）外，均屬於夫所有。是夫妻如未以契約約定夫妻財產制，則在上開民法親屬編修正前，妻於夫妻婚姻關係存續中所取得之不動產而屬其原有財產或特有財產者，應為妻所有。查系爭房地於六十九年間登記為蘇吳Ｏ珠名義，有土地及建築改良物登記簿謄本可按，之所以登記為蘇吳Ｏ珠名義，據上訴人自陳：「因蘇吳Ｏ珠為繼室，我前妻有二個小孩，故她一直吵著要有財產，我為了安撫她才拿錢出來買這個房子登記在她名下」。
　　上訴人雖辯稱其僅在安撫蘇吳Ｏ珠，並無贈與之意，然表意人無欲為其意思表示所拘束之意而為意思表示者，其意思表示不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第八十六條定有明文。依上訴人所陳係為安撫蘇吳Ｏ珠而購買系爭房地登記為其名義，即有贈與之意，否則如何安撫蘇吳Ｏ珠﹖上訴人又未能舉證證明蘇吳Ｏ珠明知無贈與之意，是縱上訴人無贈與之意思，依前揭法條規定，所為贈與仍不因之而無效，系爭房地自屬蘇吳Ｏ珠之原有財產。蘇吳Ｏ珠將之為吳Ｏ發設定系爭抵押權，自非上訴人所得置喙。從而，上訴人主張系爭房地為其所有，求為命蘇吳Ｏ珠將系爭房地登記名義人變更為上訴人、交付所有權狀、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被上訴人應辦理塗銷抵押權登記，均無理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無不合。
　　按當事人於審判上所為不利於己之自認，有拘束該當事人之效力，法院自得據為認定事實並以之為裁判之基礎。查原審依上訴人自承因蘇吳Ｏ珠為其繼室，要求財產，為安撫蘇吳Ｏ珠，即購買系爭房地，以蘇吳Ｏ珠名義登記等語，認定上訴人係將系爭房地贈與蘇吳Ｏ珠，自屬蘇吳Ｏ珠於婚姻關係存續中所無償取得而為其原有財產，於法核無違誤。上訴論旨主張原審未命蘇吳Ｏ珠舉證證明系爭房地為其原有或特有財產，違背舉證責任分配原則云云，為無足採。又上訴人於原審抗辯伊以蘇吳Ｏ珠名義登記為系爭房地所有權人，惟並無贈與之意思云云，被上訴人則主張上訴人自承將系爭房地贈與蘇吳Ｏ珠。原審因而認定上訴人將系爭房地贈與蘇吳Ｏ珠，自有贈與之意思，上訴人又未能證明其無贈與之真意為蘇吳Ｏ珠所知悉，自不影響贈與之效力，核係就被上訴人主張及上訴人抗辯所為法律上之論斷。上訴論旨指為原審認作主張事實云云，亦無足採。上訴人復執陳詞，就原審其他採證認事之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年一月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官　　蕭亨國
法官　　吳正一
法官　　楊隆順
法官　　黃義豐
法官　　劉福來
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年二月 二十三 日

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1-4-3-2.【裁判字號】87,台上,2498【裁判日期】871023【裁判案由】清償債務　§86


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十七年度台上字第二四九八號】
上訴人　　　　東Ｏ電機股份有限公司
法定代理人　　黃Ｏ雄
被 上訴 人　　興Ｏ機電股份有限公司
法定代理人　　葉Ｏ欽
　　右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年一月六日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
　　本件上訴人主張：第一審共同被告辰Ｏ工程有限公司（下稱辰Ｏ公司）曾邀同被上訴人及第一審共同被告即辰Ｏ公司之法定代理人劉Ｏ統為連帶保證人，向伊購買電器一批，伊已依約交貨完畢，詎辰Ｏ公司尚短欠貨款新台幣（下同）二百三十二萬六千一百六十一元等情。爰依連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付並加計法定遲延利息之判決（上訴人另請求辰Ｏ公司及劉Ｏ統連帶給付部分，經第一審判決辰Ｏ公司及劉Ｏ統敗訴後，未據其聲明不服）。
　　被上訴人則以：伊承攬訴外人陽Ｏ海運公司之工程，再將其中部分工程轉包予辰Ｏ公司，系爭電器係辰Ｏ公司所購買與伊無關，伊亦未擔任保證人，伊之職員在上訴人與辰Ｏ公司間之買賣契約上蓋章，只是證明上訴人確有出貨至工地之事實，非為保證之意思等語，資為抗辯。
　　原審依審理之結果，以：查上訴人與辰Ｏ公司於八十四年十一月二十二日訂立之特販契約書（原審卷三二頁），係胡Ｏ群代表上訴人公司與辰Ｏ公司之法定代理人劉Ｏ統所簽訂，上訴人公司持有契約書二份，辰Ｏ公司持有契約書一份，簽訂當時被上訴人公司並無人員到場，嗣因辰Ｏ公司於交貨前無法依約提出銀行保証，胡Ｏ群乃提議可由被上訴人公司作保，經劉Ｏ統告知可與被上訴人公司曾Ｏ娟聯繫，胡Ｏ群便與曾Ｏ娟接洽，並持其中一份契約書請曾Ｏ娟蓋被上訴人公司及負責人之章，曾Ｏ娟未要求留一份契約書，故胡Ｏ群未給其契約書等情，業據証人胡Ｏ群証述甚詳（一審卷五Ｏ頁、原審卷三Ｏ至三二頁）。惟証人曾Ｏ娟証稱：「……八十五年一月二十四日早上胡（指胡Ｏ群）持該契約書至建國北路興Ｏ公司來。請我蓋章確認這批貨是我們工地要用的貨。我核對標的內容無訛，就直接蓋章。」「（問為何蓋在保証人下方？）是胡叫我蓋在那裡，當時胡未言有保証之意，我也未有保証之意，且我無權蓋保証之章，只有董事長才有權蓋保証章，我擔任工務助理。」（一審卷五Ｏ頁）。証人即訴外人全尉有限公司總經理邱士城亦証稱：「那天我正好去興Ｏ公司找負責人，負責人不在，我要和他談案子，曾Ｏ娟說她正和東元公司的人談出貨問題，她告訴我對方要蓋確認章才能出貨，問我可不可以蓋，我告訴她應該要找老闆，她說趕著出貨，只要確認而已。」（原審卷三一頁）。再觀系爭契約書，甲方（即辰Ｏ公司）連帶保証人欄姓名載明為劉Ｏ統，電話、地址亦均記明，其下雖蓋有被上訴人公司及負責人之印章，惟並未記載保証人之名稱、負責人之姓名及電話、地址。雖保証行為非要式行為，然何以一連帶保証人記載明確，另一連帶保証人竟名稱、地址、電話無一載明？又証人即被上訴人公司總經理蔣Ｏ亦証稱：「我們（興Ｏ公司）保証都是由董事長同意由財務部管印信之林Ｏ鳳小姐蓋章，我是總經理都不能出面做保，曾Ｏ娟是工務助理並無保管公司印鑑章。」（原審卷三一、三二頁）。且被上訴人公司為人作保係用印鑑章等情，復有被上訴人提出之國防部中山科學研究院工程契約對保記錄、保固切結書、印鑑証明，附卷可參（原審卷四六至五三頁）。
　　本件被上訴人公司並非在上訴人與辰Ｏ公司簽約時，即在特販契約書上蓋章，且系爭特販契約書上被上訴人公司及負責人之印章均非印鑑章，復未載明公司名稱及負責人姓名。況係由層級甚低之工務助理所蓋，又僅於一份契約書上蓋章，辰Ｏ公司所持有之契約書上，並無被上訴人公司之印文，被上訴人公司亦未持有任何契約書，在在均違常情。証人胡Ｏ群所証事前與曾Ｏ娟接洽時已告知欲請被上訴人公司作連帶保証，曾Ｏ娟並要求傳真契約書及付款方式云云，並非可採。被上訴人抗辯曾Ｏ娟在契約書上蓋章係作確認上訴人所出之貨係工地需用之貨，非保証之意，應屬實情。
　　又民法第八十六條前段規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之而無效。」，係指表意人為表示時，其內心有所保留，其內心的效果意思與外部之表示行為不一致之謂。証人曾Ｏ娟自始即以上訴人送貨至工地加以証明之意思而為用印之表示，其意思與表示之間並無不一致情形，本件亦無前開法條之適用。上訴人依連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付二百三十二萬六千一百六十一元及其利息，為無理由，不應准許。爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十七年 十一 月五日

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1-4-3-3.【裁判字號】94,重訴,795【裁判日期】940826【裁判案由】塗銷所有權移轉登記　§87.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度重訴字第795號】
原　　告　　　　彭王Ｏ貞
訴訟代理人　　　郭方桂律師 被　　告　　　　謝Ｏ娟 　　　　　　　　周Ｏ珊
　　當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於中華民國九十四年八月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　確認被告間就附表所示不動產之買賣關係不存在。
　　被告周Ｏ珊應將附表所示不動產於民國九十四年四月四日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
　　本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告主張：其執有被告謝Ｏ娟於民國92年4月25日簽發之本票四紙，面額共計新台幣（下同）5,500,000元，並免除作成拒絕證書，詎於92年5月25日提示未獲付款，原告對於被告謝Ｏ娟有票款債權存在。詎被告謝Ｏ娟竟於94年4月4日以買賣為原因，將其所有如附表所示不動產（以下稱系爭房地）所有權移轉登記與其女即被告周Ｏ珊，但被告間實無買賣之意思，復無交付價金之事實，顯係通謀虛偽意思表示而無效，又係意圖侵害原告債權，原告為被告謝Ｏ娟之債權人，有即受確認判決之法律上利益，自得訴請確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，並依據民法第二百四十二條規定，代位債務人即被告謝Ｏ娟行使民法第七百六十七條之請求權，請求被告周Ｏ珊塗銷所有權移轉登記。又被告周Ｏ珊並無現金足以買受系爭房地，被告謝Ｏ娟係為脫產而將系爭房地所有權移轉登記與被告周Ｏ珊，難認有何對價關係，為無償行為，且被告謝Ｏ娟已無其他財產足以清償對原告所負債務，其等間所有權移轉登記之無償行為，有害及原告債權，原告亦得本於民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告間買賣行為及回復原狀。為此，（一）先位之訴除請求確認被告間就系爭房地所為之買賣關係不存在外，並依民法第二百四十二條規定代位被告謝Ｏ娟行使其對於被告周Ｏ珊之民法第七百六十七條請求權；（二）備位之訴則本於民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告間買賣關係及回復原狀等語。並聲明：
　　（一）先位之訴：
　　確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在。
　　被告周Ｏ珊應將前項房地於94年4月4日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　（二）備位之訴：
　　被告間就系爭房地於94年1月26日所為之無償債權行為及物權行為均予以撤銷。
　　被告周Ｏ珊應將前項房地於94年4月4日向臺北市大安區地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
　　二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　本件原告主張如前一所述之事實，已據其提出本票、土地及建物登記謄本為證，被告經於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同對原告主張之前述事實為自認，自堪信原告主張為真實。
　　四、依民法第八十七條第一項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，被告間就系爭房地所為之買賣行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告先位之訴請求確認其等間所為買賣關係不存在，自屬有據。又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第二百四十二條前段另定有明文，被告間之買賣行為係通謀虛偽意思表示，其買賣關係即不存在，則其等基此買賣契約而為之所有權移轉登記亦為通謀虛偽意思表示，故不動產所有權人仍為被告謝Ｏ娟，被告謝Ｏ娟自得依民法第七百六十七條規定請求被告周Ｏ珊塗銷系爭房地之所有權移轉登記，惟其怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依民法第二百四十二條之規定以債權人之地位，代位被告謝Ｏ娟行使此項權利。
　　五、從而，原告先位之訴主張被告間買賣關係為通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段規定為無效，請求確認被告間就系爭房地所為之買賣關係不存在，並依民法第二百四十二條規定代位被告謝Ｏ娟行使其對於被告周Ｏ珊之民法第七百六十七條請求權，訴請被告周Ｏ珊塗銷系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
　　六、所謂預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。原告先位之訴既然有理由，本院即無庸就其備位之訴予以裁判，併此敘明。
　　丙、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年8月26日
民事第三庭法官　　賴錦華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國94年8月26日
書記官　　林桂玉

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1-4-3-4.【裁判字號】91,家訴,133【裁判日期】920505【裁判案由】確認婚姻關係存在　§87


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度家訴字第一三三號】
原　　告　　　辛Ｏ德
訴訟代理人　　吳錫欽律師
被　　告　　　倪Ｏ文
訴訟代理人　　倪Ｏ華
　　右當事人間確認婚姻關係存在事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認兩造間婚姻關係存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告與被告於民國八十七年十月十六日結婚，夫妻間相處尚稱融洽，其間兩造偕同家人共同創業設立乙顯藥品有限公司，由被告擔任公司董事長，而原告負責公司對外之業務事宜。於九十一年六月兩造因公司資金週轉困難，協議以公司之名義向銀行申請信用貸款以供度過難關，被告負責向銀行接洽信用貸款相關事宜。同年七月初，被告告知原告因為原告有跳票違反票據信用交易之紀錄，銀行不允諾對公司為信用貸款，並告知原告「倘先辦理假離婚，被告與原告間無婚姻關係存在時，銀行則可能核撥貸款」。原告原告為協助被告及公司度過難關，於是答應辦理假離婚。
　　（二）其後原告與被告於九十一年七月十二日為通謀虛偽離婚之意思表示，合意簽立離婚協議書，並將係為辦理信用貸款雙方需假離婚之事實告知林柏君、鄧Ｏ均二人，該二人方允擔任見證人，兩造並據以向台北縣板橋市戶政事務所辦理假離婚登記，當日即由被告持新換發之用貸款，並於同年七月底由銀行核撥信用貸款七十萬元。
　　（三）孰知信用貸款核撥後，被告非僅未重新辦理結婚登記，更分別於九十一年八月十三日就公司向被告父親之借款，詐騙原告要求原告以自己之名義簽立借據一張交付給被告父親（即原告岳父），其後又於同年九月十日帶人強押原告簽立本票五十多張以償還公司之債務，此時原告方知被告係假戲真作，有與原告分手之意思。
　　（四）本件兩造簽立離婚協議書時，係通謀虛偽而為離婚之意思表示，依民法第八十七條規定其意思表示無效，其依該離婚協議而為離婚登記，亦應屬無效，為此訴請確認兩造間婚姻關係存在。
　　三、證據：提出予均。
乙、被告方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到庭聲明及陳述如下：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：
　　（一）原告當初向被告說辦理假離婚來辦理貸款，被告表示要假離婚不如真離婚。
　　（二）離婚係因為雙方鬧情緒所作，不能責怪任何一方。
理　　由
甲、程序方面：
　　被告未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、本件原告主張兩造於八十七年十月十六日結婚，並於九十一年七月十二日協議離婚並辦妥離婚登記之事實，業經原告提出 且為被告所不否認，堪信為真實。
　　二、原告又主張兩造係為辦理信用貸款，雙方乃通謀虛偽為離婚之意思表示，而簽立離婚協議書，並辦理離婚登記等事實，業據證人鄧Ｏ均到庭具結證稱：「在七月十二日之前的一周左右，原告跟我說要辦假離婚以便貸款，七月十一日晚上十點、十一點被告打電話給我，叫我隔天直接去戶政事務所，她在電話中告訴我說要辦理貸款而做假離婚... （離婚當天）他們（指兩造）還笑嘻嘻，不像要辦真離婚... 再中午辦好離婚吃飯時，是原告說今天是他生日，問原告是不是要請他吃飯，被告說好，在吃飯時他們也互相以老公老婆相稱」等語（見九十一年十一月十一日言詞辯論筆錄）；證人林柏君到庭具結證稱：「（原告訴訟代理人陳稱請問證人離婚第二天另外證人有沒有跟妳提到兩造要辦理假離婚，妳有無求證？）我只有問被告妳是不是要辦信貸，因為另一個證人跟我說兩造辦離婚是為了要辦信貸，被告只有跟我說對，沒有說其他，我沒有問他離婚的事，（法官問離婚辦完後兩造去吃飯時如何互相稱呼？兩造都很愉快，如何稱呼對方我沒有注意，我還是和往常依樣稱呼被告姐姐，稱呼原告姐夫」等語（見九十二年三月二十六日言詞辯論筆錄）。被告於以前言詞辯論期日到庭辯稱其曾向原告表示要假離婚不如真離婚云云，洵不足採，堪認原告前揭主張之事實為真正。
　　三、本件兩造既係為辦理信用貸款，而通謀虛偽為離婚之意思表示，簽立離婚協議書，並辦妥離婚登記，實際上兩造並無協議離婚之真意，其持離婚協議書向戶政機關辦理離婚登記，自不發生離婚之效力，原告訴請確認兩造間婚姻關係存在，於法洵屬有據，應予准許。
　　丙、結論：
　　本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月五日
家事法庭法官　　李智民
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年五月五日
書記官　　王俊琇

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1-4-3-5.【裁判字號】91,訴,2483【裁判日期】910625【裁判案由】損害賠償　§88


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第二四八三號】
原　　告　　潘Ｏ輝
被　　告　　蔡Ｏ德
　　右當事間人請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應給付原告新台幣（下同）三十五萬四千六百元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國九十年四月間向被告買受車號ＤＪ—xxxx號自小客車，價金四十八萬元。自原告受領該車後，該車狀況頻出，不到一年時間便已進廠維修數次，維修費用計達七萬四千六百元。嗣原告發現系爭汽車為泡水車，被告明知此事，竟故意隱匿此一重要事實，而以佯稱該車性能佳、車況好等欺罔方式，使原告陷於錯誤而與伊締約，原告乃於九十一年二月廿五日發函予被告，撤銷向伊購車之意思表示，系爭買賣契約即已溯及於兩造締約時不存在，被告自應返還所受領之價金。另依民法第一百八十二條第二項「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因所現存之利益，附加利息一併返還，如有損害，並應賠償」之規定，被告尚應賠償原告因修繕系爭汽車所支出之修繕費用。
　　（二）原告於九十一年四月四日將系爭汽車以二十萬元轉售他人，依法扣除該二十萬元價金，原告仍受有三十五萬四千六百元之損害，與被告所受利益四十八萬元相較，原告所得請求之不當得利金額應為三十五萬四千六百元。 證據：提出汽車買賣合約書二份、存證信函及修護費用單據各一份。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　（一）系爭汽車為被告向他人購得之二手車，在原車主使用該車期間，該車是否曾泡過水被告無從得知，惟被告使用該車期間車況良好，除日常維修保養外並無其他問題，亦未泡水，被告未如原告所言，明知系爭汽車為泡水車而故意隱匿。
　　（二）再依原告所述，其係於使用該車達九個月後方知系爭汽車為泡水車，此段期間內原告究以何法使用該車？車主開車習慣是否良好？有無定期進廠維修保養？是否曾借予他人使用？甚或使用期間遭致淹水？均非無疑，原告空言指稱該車為泡水車，被告受有不當得利云云，自非有理。
理　　由
　　一、原告起訴時原請求被告給付五十五萬四千六百八十元，嗣於本院審理中減縮請求金額為三十五萬四千六百元，此係減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。
　　二、原告於九十年四月間向被告買受系爭汽車，價金四十八萬元；原告嗣於九十一年四月間以二十萬元將該車轉售他人等事實，為兩造所不爭執，並有汽車買賣合約書二份可稽，均堪信為真正。
　　本件原告係主張被告以隱瞞系爭汽車為泡水車、佯稱該車性能佳、車況好之欺罔方式誘使其購買該車，其已發函撤銷購車之意思表示，系爭買賣契約已不存在，故依據不當得利之法律關係請求被告返還已受領之價金並賠償其為修繕該車所支付之修復費用。原告之訴是否有理由，繫於其是否已合法撤銷與被告締結買賣契約之意思表示，經查：
　　（一）被告否認系爭汽車為泡水車，就此原告並未舉證以實其說，則該車是否果為泡水車，非無疑問，更難遽認被告係於兩造締約之際，故意隱匿此等交易上認為重要之事項，而可任令原告依據民法第八十八條或第九十二條第一項之規定，撤銷與被告締約之意思表示。
　　（二）況於原告自稱撤銷締約意思表示之九十一年二月十五日基隆孝三路郵局第廿號存證信函中，原告僅向被告表明「本人於九十年四月三日：：：向你購得：：：轎車乙輛，在買賣時你刻意隱瞞該車為泡水車之事實使得本人誤判：：：本人為此一泡水車，從交車使用到現在，前後已經付出修理費約九萬元，且在使用時精神上也飽受困擾，故希望你接到信函立刻與本人洽商解決，否則在七天之內本人將循法律途徑，以保障本人之權益」等語，未見其表達撤銷締約意思表示之意，縱認原告有撤銷權，亦難謂其已合法行使該權利。
　　四、綜上，原告並未合法撤銷其與被告締結系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約，並未溯及於兩造締約時不存在，被告出售系爭汽車予原告，並依約受領價金，為有法律上原因，原告自不得依據民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告返還。至原告取得系爭汽車之所有權後，為修繕該車支出修復費用，被告並未因此受有利益致原告受有損害，自亦不負賠償該筆費用之責。從而，原告依據民法第一百七十九條、第一百八十二條規定，請求被告給付其三十五萬四千六百元，並加計自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法不合，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
　　據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十五日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年六月二十五日
法院書記官　　王儀

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1-4-3-6.【裁判字號】91,訴,445【裁判日期】910410【裁判案由】確認買賣關係不存在　§88


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度訴字第四四五號】
原　　告　　　侯Ｏ星
訴訟代理人　　陳Ｏ敏
被　　告　　　王Ｏ梅
　　右當事人間確認買賣關係不存在事件，經臺灣臺北地方法院中華民國九十年十二月十八日九十年度訴字第六四一二號裁定移轉本院管轄，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告間就如附表所示之不動產於中華民國九十年五月四日經臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號強制執行事件拍定之買賣關係不存在。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
一、原告方面：
　　（一）聲明：如主文所示。
　　（二）陳述：
　　１、原告於民國九十年五月四日經臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號強制執行事件拍定買受如附表所示之不動產，惟於現場點交時，確定係執行債權人指封錯誤，亦即執行法院之封條並非揭示在如附表所示之不動產上，而係貼在另筆不動產上。
　　２、原告本欲購買者係經揭示封條之不動產，並無意購買非貼有封條之如附表所示之不動產，僅因系爭建物之現場皆無懸掛門牌，原告信任揭示有封條之不動產即為如附表所示之不動產，方參與臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號強制執行九十年五月四日之拍賣投標，因而拍定買受，是原告該投標買受之意思表示顯有錯誤。
　　３、原告於九十年七月十一日現場點交時，確認因執行債權人指封錯誤，致執行法院誤貼封條，立即向在場之被告撤銷該錯誤之意思表示。原告為此曾向臺灣臺北地方法院聲請撤銷拍定、發還價金及求償因拍賣錯誤所生之費用，然遭駁回，惟兩造間之買賣既因原告撤銷錯誤之意思表示而無效，原告所受之損害迄未獲補償，爰訴請確認如聲明所示之買賣關係不存在。
　　（三）證據：提出被告戶籍謄本一份為證。
　　二、被告方面：
　　（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
　　（二）陳述：
　　１、本件法院查封之封條貼錯位置。
　　２、目前無資力將拍賣的價金一百零六萬元還給原告。
　　３、被告於九十年七月十一日點交時確曾到場，原告當場有表示要撤銷錯誤的買賣意思表示。
　　三、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號民事執行卷宗。
理　　由
　　一、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條第一項之規定提起確認之訴。本件買賣關係是否仍存在，涉及原告得否請求返還價金或依法為其他之請求，是該項法律關係之存否，將使原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，即與民事訴訟法第二百四十七條第一項之規定相符。
　　二、原告主張其於九十年五月四日經臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號強制執行事件拍定買受如附表所示之不動產，惟於現場點交時，確認係執行債權人指封錯誤，致執行法院誤貼封條，因原告本欲購買者係經揭示封條之不動產，並無意購買非貼有封條之如附表所示之不動產，僅因系爭建物之現場皆無懸掛門牌，原告信任揭示有封條之不動產即為如附表所示之不動產，方為投標之意思表示，該意思表示既有錯誤，原告於九十年七月十一日點交現場，已立即向在場之被告撤銷該錯誤之意思表示等事實，業經本院調閱臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號民事執行卷宗所附查封筆錄、封條揭示所在不動產及如附表所示不動產之照片、九十年七月十一日現場點交之執行筆錄、九十年八月一日會同原告、執行債權人、地政人員現場指界之執行筆錄，查明無誤，自堪信為真實。
　　三、按意思表示之內容有錯誤，或表意人知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第八十八條定有明文。該撤銷權，自意思表示後，經一年而消滅，同法第九十條亦有明文。又法律行為經撤銷者，視為自始無效，則為同法第一百十四條所明定。本件原告本欲購買者係經揭示封條之不動產，並無意購買非貼有封條之如附表所示之不動產，僅因系爭建物之現場皆無懸掛門牌，原告信任揭示有封條之不動產即為如附表所示之不動產，方為投標之意思表示，是原告該投標買受之意思表示顯有錯誤。又執行法院所揭示之封條，當具有該粘貼封條所在之不動產確為查封拍賣標的物之絕對公信力，原告信任執行法院所為之公示，而為錯誤之投標意思表示，要難認係出於原告自己之過失。如以原告於投標購買前，應自行向地政機關為調查，申請建物平面圖，以瞭解拍賣物之所在位置，認其疏於事前調查，乃自己之過失云云，實非民主法治國家「司法為民」應有之思維，更斲喪人民對司法之信賴。本件原告於九十年五月四日為錯誤投標之意思表示，旋於同年七月十一日即向被告撤銷該錯誤之意思表示，並未逾撤銷權行使之一年法定除斥期間，應認該錯誤之意思表示業經合法撤銷。又執行法院所為之拍賣，其性質上為買賣之一種，是拍定人因意思表示錯誤而撤銷其錯誤之投標意思表示時，依前開規定，溯及於投標意思表示時自始無效，則兩造間之買賣關係當因原告撤銷其錯誤之意思表示而不存在。是原告訴請確認其與被告間就如附表所示之不動產於九十年五月四日經臺灣臺北地方法院八十九年度民執字第一九五四八號強制執行事件拍定之買賣關係不存在，即有理由，應予准許。
　　四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年四月十日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
法官　　張恩賜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年四月十日
書記官

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1-4-3-7.【裁判字號】89,家訴,49【裁判日期】890529【裁判案由】撤銷拋棄繼承權　§88　§89


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決八十九年度家訴字第四十九號】
原告　　洪Ｏ吉
被告　　洪Ｏ里
　　洪Ｏ治
　　洪Ｏ琴
　　洪Ｏ慶
　　洪Ｏ樓
　　洪木華
兼右六人共同
　　訴訟代理人洪Ｏ清住ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一Ｏ七巷九號右當事人間請求撤銷拋棄繼承權事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：撤銷高雄地方法院八十九年度繼字第二號拋棄繼承一案所為對被繼承人洪李Ｏ綢繼承權拋棄之意思表示。
　　二、陳述：緣原告之配偶洪李Ｏ綢於民國八十八年十一月十七日去世，原告悲痛不已，故本意係要繼承洪李Ｏ綢合會之會錢新台幣（下同）二十三萬元及黃金首飾以作為養老隨身備用，卻因一時意思表示內容錯誤，僅表明不繼承洪李Ｏ綢所遺留之不動產，加上交代長子即被告洪Ｏ清辦理繼承事宜，造成被告洪Ｏ清聽成拋棄繼承權，而向高雄地方法院聲請拋棄繼承，迄至高雄地方法院以八十九年度繼字第二號通知原告對原告拋棄繼承權准予備查，始知上開意思表示內容錯誤，爰依民法第八十八條之規定，請求撤銷上開繼承權拋棄之意思表示。
　　三、證據：提出身分證、遺產分割契約書、本票、合會會員名冊、高雄市政府地政處土地開發總隊函暨土地歸戶卡、土地登記謄本各乙紙。
乙、被告方面：
　　一、聲明：同意原告之聲明。
　　二、陳述：對原告之主張不爭執。
　　丙、本院依職權調閱本院八十九年度繼字第二號民事聲請案卷。
理由
　　一、原告起訴主張：其配偶洪李Ｏ綢於八十八年十一月十七日去世，其本意原係要繼承洪李Ｏ綢合會之會錢二十三萬元及黃金首飾以作為養老之用，卻因內心悲痛，一時意思表示之內容有錯誤，而僅表明不繼承洪李Ｏ綢所遺留之不動產，加上交代長子即被告洪Ｏ清辦理繼承事宜，因被告洪Ｏ清聽成拋棄繼承權，而向本院聲請拋棄繼承，迄至本院以八十九年度繼字第二號通知對其拋棄繼承權乙事准予備查，始知上開意思表示內容錯誤，爰依民法第八十八條之規定，請求撤銷上開拋棄繼承權之意思表示等語。被告則以：對原告之主張不爭執，並同意原告之聲明等語，不為任何抗辯。
　　二、原告主張其配偶洪李Ｏ綢於八十八年十一月十七日去世，而其本意原係要繼承洪李Ｏ綢合會之會錢二十三萬元及黃金首飾以作為養老之用，卻僅表明不繼承洪李Ｏ綢所遺留之不動產，加上其交代被告洪Ｏ清辦理繼承事宜，因被告洪Ｏ清聽成拋棄繼承權，而向本院聲請拋棄繼承，迄至本院以八十九年度繼字第二號通知對其拋棄繼承權乙事准予備查，始知拋棄繼承權之事實，業據其提出遺產分割契約書、本票、合會會員名冊各乙紙為證，並為被告所不爭執，且經本院調閱本院八十九年度繼字第二號民事聲請案卷查核無誤，自堪信原告之主張為真實。
　　三、按繼承人得拋棄其繼承權；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。民法第一千一百七十四條固定有明文。惟繼承人拋棄繼承權雖應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並須以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，始生拋棄繼承權之效力，然倘因繼承人意思表示之錯誤或傳達錯誤而誤為繼承權之拋棄，其若欲撤銷該拋棄繼承權之意思表示，因法律並未規定須以書面向法院為之，故繼承人即無須再以書面通知法院撤銷繼承權之拋棄。復按意思表示之內容有錯誤或表示行為有錯誤者，唯表意人使得將其意思表示撤銷之。又有撤銷權人，欲撤銷其自己之意思表示或他人之法律行為者，除法律規定必須訴經法院為之者外，以意思表示為之為已足，毋庸提起形成之訴請求撤銷，最高法院五十二年度台上字第八三六號判例可資參照。是繼承人欲撤銷拋棄繼承權之意思表示，因法律並無規定撤銷拋棄繼承權之意思表示須訴經法院為之，故其僅須依民法第八十八條、第八十九條有關意思表示錯誤撤銷之一般規定，向相對人即因其拋棄而應為繼承之人為撤銷之意思表示即可，自毋庸再提起撤銷拋棄繼承權之訴，從而拋棄繼承之人若提起形成之訴請求撤銷拋棄繼承之意思表示，即無必要，其起訴無訴訟之法律上利益。
　　四、本件原告主張其拋棄對洪李Ｏ綢之繼承權係因意思表示之內容有錯誤所致，為此依民法第八十八條規定，請求撤銷本院八十九年度繼字第二號拋棄繼承一案所為對洪李Ｏ綢繼承權拋棄之意思表示云云。經查，依原告前述主張，其本意係要繼承洪李Ｏ綢合會之會錢二十三萬元及黃金首飾以作為養老之用，卻僅表明不繼承洪李Ｏ綢所遺留之不動產等情，倘若認原告於此之本意與對外所表明者確有不符，則係屬表示行為有所錯誤之問題；又若認原告上開本意與對外表明者並未不符，而係因其交代被告洪Ｏ清辦理繼承事宜，因被告洪Ｏ清聽錯，而誤向本院聲請拋棄繼承權，則係屬民法第八十九條傳達人傳達錯誤之問題。故依原告所主張之事實，並非其意思表示之內容有何錯誤，而係其意思表示行為有錯誤或傳達有錯誤為是，故原告主張係意思表示內容有錯誤，尚無足取。惟無論屬於何種錯誤情形，揆諸前揭法律規定與說明，原告欲撤銷拋棄繼承權之意思表示，均不須再向法院為書面通知，亦不須向法院提起撤銷拋棄繼承權之訴，其逕以該撤銷拋棄繼承權之意思表示對被告為之即可。是原告提起本件撤銷拋棄繼承權之訴，即無必要，起訴無訴訟之法律上利益，應予駁回。
　　五、綜上所述，原告前揭拋棄繼承權之意思表示行為有錯誤或傳達有錯誤，其僅須依民法第八十八條或第八十九條之規定，向被告為撤銷該拋棄繼承權之意思表示即可，毋庸再向本院提起撤銷拋棄繼承權之訴。從而，原告主張撤銷高雄地方法院八十九年度繼字第二號拋棄繼承一案所為對被繼承人洪李Ｏ綢繼承權拋棄之意思表示，洵屬無據，應予駁回。
　　六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　　鄭月霞
法官　　黃蕙芳
法官　　陳信旗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年五月二十九日
書記官

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1-4-3-8.【裁判字號】91,簡上,99【裁判日期】910815【裁判案由】給付工程款　§90


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事判決九十一年度簡上字第九九號】
上　訴　人　　　旺Ｏ營造有限公司
法定代理人　　　王Ｏ美
訴訟代理人　　　王Ｏ郎
　　　　　　吳Ｏ清
被上訴人　　　　魏Ｏ臣
　　右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十九日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第二八九九號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、上訴人起訴主張：民國八十七年間，被上訴人將位於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路一五七號『魏Ｏ瀚店鋪住宅新建工程』（下稱系爭工程），交由其承攬施作，伊並依約施作完工，惟被上訴人尚欠工程尾款新臺幣（下同）二十二萬一千四百五十六元未付，為此爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人如數給付。並於本院聲明：
　　（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人二十二萬一千四百五十六元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
　　二、被上訴人則以：系爭工程固由上訴人承作，然因施工瑕疵，致房屋結構不良、影響耐震度，經多次協調，兩造乃於八十九年七月七日達成給付尾款之協議，由被上訴人給付支票二紙，面額合計六十七萬五千三百十八元，並約定工程結算給付完畢，是上訴人自不得再請求工程款。況上訴人主張其公司會計即訴外人吳Ｏ清未經上訴人授權簽訂協議書、亦不知該協議書有『全數工程款已結清完畢』之字句等情，縱屬真實，惟因自協議之日起，已逾一年之除斥期間，上訴人亦不可依民法第七百三十八條第三款之規定，撤銷該協議之意思表示等語置辯。並於本院聲明求為判決駁回上訴人之上訴等語。
　　三、查八十七年間，被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬施作，約定價金為五百三十萬元，兩造乃於八十九年七月七日簽立書面（下稱協議書），內容為『茲收到魏文瀚店鋪住宅新建工程，即魏讚臣與黃智慧之建物興建工程之工程最尾款項。‧‧支票─第一銀行高雄分行。１、號碼：ＱＢ三三七Ｏ九三八；到期日八十九年七月十日；金額參拾柒萬伍仟參佰拾捌元整。２、號碼：ＱＢ三三七Ｏ九三九；到期日八十九年八月三十一日；金額參拾萬元整。總共金額為陸拾柒萬伍仟參佰拾捌元整，經核對總造價工程款無誤（已增減款包含在內），此次（即指上開工程最尾款項）所收完後，則全數工程款已結清完畢』等情，有工程承攬合約書（含附件）及協議書在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。因上訴人業已自陳該協議書之公司大小印文係真正（詳本院九十一年四月一日準備程序筆錄），且不爭執該協議書係對工程款部分達成和解，僅認和解出於錯誤（詳本院九十一年四月二十二日準備程序筆錄），顯見上訴人並不否認該協議書內容之真正，是訴外人即上訴人公司會計吳雅清以上訴人名義簽訂協議書，應屬有權代理。準此，在和解因錯誤而撤銷前，該和解契約應屬有效，而觀之該協議書內容，已有『全數工程款已結清完畢』之記載，故和解契約（即協議書）依法撤銷前，上訴人自不得再請求被上訴人給付工程尾款二十二萬一千四百五十六元及其法定遲延利息。
　　四、按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者不在此限，此觀民法第七百三十八條第三款之規定至明。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第九十條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用，最高法院八十三年度臺上字第二三八三號判決意旨參照。查本件兩造於八十九年七月七日成立和解，而該協議書由訴外人吳雅清代簽，有該協議書在卷可稽，是依民法第一百零五條之規定意旨，應以代理人吳Ｏ清知悉協議書內容之日即八十九年七月七日起，起算除斥期間，而上訴人遲至九十一年四月四日始提出上訴理由狀，以錯誤為由，主張撤銷和解之意思表示，故縱認上訴人有撤銷之原因，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。又上訴人雖主張：聲請支付命令，應已為撤銷之意思表示等語，惟觀之該支付命令聲請狀（詳原審卷第三頁），其內容並無主張撤銷意思表示記載，且上訴人係於九十年八月十五日聲請核發支付命令，縱有撤銷之意思表示，亦已逾一年之除斥期間，不發生撤銷之效力。職此之故，本件和解契約（即協議書）仍屬有效。
　　五、因本件上訴人主張撤銷和解意思表示，已逾一年除斥期間，並不發生撤銷之效力，是和解契約（即協議書）仍屬有效，而依該協議書之內容，系爭工程款已結清完畢，故上訴人依系爭工程承攬契約之規定，訴請被上訴人給付工程尾款二十二萬一千四百五十六元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據。原審認上訴人之請求與協議書之內容不符，並駁回上訴人之起訴，核無不合，上訴意旨猶執前詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
　　六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法官　　楊富強
法官　　林靜梅
法官　　方百正
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年八月十五日
法院書記官　　蔡雅萍

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1-4-3-9.【裁判字號】93,訴,2523【裁判日期】930902【裁判案由】清償借款　§90


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第二五二三號】
原　　告　　　安Ｏ商業銀行股份有限公司
法定代理人　　邱Ｏ雄
訴訟代理人　　陳Ｏ漢
被　　告　　徐Ｏ偉
　　　　　曾Ｏ秀
　　　　　徐Ｏ亮
　　右當事人間請求清償借款事件，本院於中華民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　被告應連帶給付原告新台幣捌拾壹萬壹仟零陸拾陸元及自民國九十一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之八。三五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　一、本件被告曾Ｏ秀、徐Ｏ亮未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：被告徐Ｏ偉於民國八十八年間邀同被告曾Ｏ秀、徐Ｏ亮為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）四百萬元，約定清償期間自八十八年八月二十四日起至一Ｏ八年八月二十四日止，按月依原告基本放款利率減碼百分之零點二平均攤還本息，逾期清償者，即喪失期限利益，除仍按約定利率付息外，其逾期在六個月以內者，按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之二十計付違約金。嗣被告未依約清償，經原告拍賣抵押物，尚有本金八十一萬一千零六十六元未受清償及自九十一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之八。三五計算之利息、違約金，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求命判決被告連帶給付上款等語。並聲明：被告應連帶給付原告八十一萬一千零六十六元及自九十一年十月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之八。三五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　三、被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀則以：被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀係擔保物提供人，並非主債務人，被告徐Ｏ偉所為之意思表示有錯誤，主張撤銷消費借貸之意思表思；怳原告並未交付消費借貸款項予被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀，系爭款項全數由被告徐Ｏ亮領走，原告既已拍賣抵押物取償，即不得再向被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀求償；又兩造約定之利率加計違約金，高於法定利率，違反公平原則，且原告未及時向被告求償，致利息、違約金數額擴大，亦有過失等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　四、被告徐Ｏ亮則辯稱，系爭借貸為房屋借款，房屋價值超過五百萬元，原告拍賣時並未通知被告徐Ｏ亮等語。並聲明：原告之訴駁回。
　　五、原告主張之事實，業據其提出借據、約定書、本院九十一年執字第七八四一號執行分配表為證，且為被告所不爭執，堪信為真。本件所應審酌者為，被告徐Ｏ偉得否以錯誤為由，撤銷意思表示？被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀未使用借貸款項，是否影響契約之效力？兩造約定之利率、違約金，是否過高致有失公平？經查：
　　（一）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，固為民法第八十八條第一項所明定。僅該撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。同法第九十條分定有明文。本件兩造係於八十八年八月二十八日成立消費借貸契約，此有卷附被告所不爭之借據可稽。被告徐Ｏ偉遲至九十三年七月二十九日始以答辯狀繕本送達原告為撤銷之意思表示，是縱認被告徐Ｏ偉有撤銷之原因，亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間，自不生撤銷之效力。
　　（二）本件借款人為被告徐Ｏ偉，被告曾Ｏ秀、徐Ｏ亮則為連帶保證人，有卷附借據足憑。而消費借貸金錢之交付，不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。兩造約定借貸之款項，於借款撥付日，全額轉入被告徐Ｏ偉開立於原告松山分行活儲存款第三四Ｏ二－八帳戶內，而原告亦已依約將撥付款項轉入被告徐Ｏ偉前開帳戶內，此有卷附轉帳支出傳票、轉帳收入傳票足參，即已發生交付之效力，至於被告徐Ｏ偉將原告撥入之款項交付何人使用，並不影響消費借貸之效力。
　　（三）而兩造約定利率按原告基本放款利率減碼百分之Ｏ。二（借款時利率為百分之八。二五）及未依約清償時，逾六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金，其有關利率之約定固高於法定利率百分之五，然係兩造基於契約自由所為，且未逾法定最高利率百分之二十，於法並無不合。而違約金約定按利率百分之十或百分之二十計付，其逾期在六個月以內之違約金為年息百分之Ｏ。八二五，逾期超過六個月部分則為年息百分之一。六五，與利息合計，亦僅年息百分之九。Ｏ七五及九。九，並無被告徐Ｏ偉所辯利息高達年息百分之二八。三五之情，故被告徐Ｏ偉、曾Ｏ秀辯稱利息、違約金之約定過高，有失公平云云，並無足取。
　　（四）被告積欠之款項，經原告拍賣抵押物後，尚有本金八十一萬一千零六十六元及自九十年十月二十四日起之利息、違約金，未受清償，有卷附本院九十一年執字第七八四一號執行分配表可參，被告徐Ｏ偉辯稱原告未受償金額不明，亦無可取。而原告於被告未依約清償時，何時求償及是否起訴，乃原告之權利，縱未能於被告違約時即時起訴請求，被告亦不能因此免除給付遲延利息及違約金之義務，被告徐Ｏ偉辯稱原告對於利息、違約金之發生，與有過失云云，洵無可採。
　　五、綜據右述，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付八十一萬一千零六十六元及如主文所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。
　　六、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。。
中華民國九十三年九月二日
民事第五庭法官　　吳素勤
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年九月二日
書記官　　曾寶生

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1-4-3-10.【裁判字號】91,訴,6465【裁判日期】920617【裁判案由】返還借款　§92


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十一年度訴字第六四六五號】
原　　告　　　林Ｏ林
訴訟代理人　　詹Ｏ憲
被　　告　　　張Ｏ賢
訴訟代理人　　曾Ｏ弘
　　右當事人間返還借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣貳拾萬元，及自民國九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百二十萬元，及自九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述： 被告先後向原告借款一百二十萬元，有其簽發之本票二十萬元、借據一百萬元為憑，並明言於九十一年四月一次全部清償完畢，詎被告未為清償，且任催不理。被告於九十年六月二十二日在非自由意志下，原告被脅迫且屆時被告不履行，請求宣告和解書無效。被告自八十二年八月因房屋買賣欠原告九十四萬多元，未支付利息，直到八十四年十月二十日因遲未履行，參考原告銀行貸款，要求被告負擔月息一分並寫下借據，逐月請其簽收單據確認債務，八十九年十二月被告拒絕再簽認債務，九十年六月二十二日以脅迫方式，原告簽下不平等和解書（以二十萬元，拋棄其餘一百萬元之債權），所謂「並」乃指若未如期獲償，原告並不拋棄和解日前對其餘債權之請求權。
　　上班時間電話轟炸，不斷撥電話，且在原告工作場所內，坐在原告面，原告面對客戶、主管，不敢爭執反抗，原告無奈始簽下和解書。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：
　　被告承認對原告之借款為二十萬元，雙方確定債權金額二十萬元且簽和解書，當時並由被告簽發商業本票二十萬元，約定於九十一年二月十六日兌現。本案債權債務關係是雙方八十四年價購房屋款項，差一百萬元，原告言明可讓被告分期攤還，當時由被告同時簽發商業本票及借據一百萬元（雙重保障），被告八十七年起以原告名義參加互助會，分期償付會款抵償債務：八十七年十一月至八十九年七月，共十七萬元；八十八年二月至八十九年十一月，共六萬元；八十七年九月至九十一年二月，共四十九萬元；八十九年七月至九十一年三月，共二十一萬元，上述總共償還約九十五萬元。加上八十六年七月二十三日償還二十萬元，及匯款十萬元、八萬元、五萬元、二萬元各一次，約償還四十五萬，總共一百四十萬元，已超過一百萬元債務。原告欲將借據及本票謊稱遺失而未歸還。
　　在無法取得憑據之情形下，雙方經過理性協商，於九十年六月二十二日簽定和解書，確定和解基準日債務額為二十萬元，並同時簽發九十一年二月十六日兌現之二十萬元商業本票，作為保證支付憑據，到期被告擬支付，原告推說前述和解書係在非自由意志下簽定，堅提訴訟官司，欲重複追討，併前和解基準日以前債務金額一百萬元，共一百二十萬元，重複追討債權金額。
　　原告工作場所係對外營業窗口，有監視錄影及電話通聯，所稱情事應該是其虛構，且事實上本人只去過二次，是簽訂和解書及協議書時，且利用中午十二時三十分下班休息時間，短暫停留。至和解書訂定和解基準日後之未付剩餘互助會款之部分，另於九十年七月五日訂立協議書規範履行未付會款，明訂一會一萬元至九十一年二月十五日，另一會一萬元至九十一年三月一日結束，因當時未發現錯誤，雙方後來皆確認以正確互助會單為準，繳款至三月一日結束，被告依約繳付，並無所謂「尚欠一萬元」情事。
理　　由
　　一、按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約而訂明權利之效力」民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。和解契約一旦成立，於當事人間具有確定法律關係之效力，不能再為更動，且亦具有創設效力，使當事人取得和解契約所明定權利之效力。查兩造於九十年六月二十二日簽署一份和解書，其內容為「立和解書人張Ｏ賢（下稱甲方），林奧林（下稱乙方），雙方就和解日前之全部債務（包括借據、本票等票據債務）達成和解，甲方於九十一年二月十六日支付乙方新台幣二十萬元整，乙方並拋棄和解日前對甲方其餘債權之請求權，恐口無憑，特立本和解書。本和解書雙方簽字後即刻生效。（原商業本票一百萬元於民國九十年六月作廢」，有和解書一份附卷可參。則兩造於簽署和解契約時已核算過二人間之債權債務關係，確定原告對於被告之債權額為二十萬元，對於其餘之債權請求權原告明白表示拋棄權利。
　　二、又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。原告主張其簽署該份和解契約時，係受到被告之詐欺或脅迫，而依民法第九十二條之規定，欲撤銷該和解之意思表示，則依前揭舉證責任分配之原則，就受到被告詐欺或脅迫乙節，應由原告負舉證之責任，惟查：原告陳述簽署和解書之地點是ＯＯ市ＯＯ路Ｏ段一五九巷十九號「景Ｏ電信局」之辦公室內，簽和解書時坐在原告旁邊之同事周Ｏ萍知悉，除此之外，並無其他人知情等語（詳本院九十二年三月六日筆錄），嗣經本院傳訊證人周Ｏ萍，其結證稱：「（有無看到或聽到張Ｏ賢對原告說如果不簽和解書會對其不利？）我沒有看到或聽到，但我知道被告一直打ｏ八ｏ的服務專線到我們辦公室，至於談話內容我不清楚，我也未接到他的電話」，則由證人周Ｏ萍之證言，其並無法證明原告有施用脅迫或詐欺行為之情事。另參諸原告之工作地點，即簽署和解書地點之景美電信局，係一開放空間，平時供民眾洽公之用，若被告在簽署和解書時，有施用脅迫或詐欺之行為，在場工作或洽公之民眾，豈有不知之理？故本院認為原告並未能舉證證明被告有施用脅迫或詐欺之行為，其欲撤銷該和解書，即非可採。
　　三、綜上所述，原告起訴請求被告返還本票二十萬元、借據一百萬元，共一百二十萬元借款，惟其於九十年六月二十二日已與被告簽署一紙和解書，確認被告積欠之債務額為二十萬元，原告並同意拋棄對被告其餘之債權，原告又未能舉證證明被告有施用脅迫或詐欺之行為，則該和解書對兩造間之債權債務關係，發生確定之效力及創設之效力，其請求被告清償二十萬元及自九十一年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求借款債權逾二十萬元之範圍部分，縱使被告有積欠其他之款項，也因為該和解書之簽訂，原告不得再為請求，故其請求超過二十萬元之部分及利息，均無理由，應予駁回。
　　四、本案爭點業臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，對訴訟之結果均不生影響，爰無庸一一論述，併予敘明。 據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第一庭法官　　呂淑玲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年六月十七日
書記官　　方美雲

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1-4-3-11.【裁判字號】92,重訴,537【裁判日期】920528【裁判案由】確認債權不存在等　§92.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十二年度重訴字第五三七號】
原　　告　　　翁Ｏ陽
訴訟代理人　　許獻進律師
被　　告　　　萬Ｏ寶原.
　　右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主　　文
　　確認原告與被告間之九十二年二月十八日之債權協議書上之新台幣壹仟壹佰萬元借款債權不存在。
　　被告應將如附表所示之本票十紙返還予原告。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）原告於民國八十六年將面額新台幣壹仟柒佰萬元之本票交付被告，以代償他人債務，惟原告並未償付該筆本票債權，且該本票債權請求權現已消滅時效。被告卻於九十二年二月二十八日委託訴外人德倫開發企業股份有限公司（下稱德Ｏ公司）之劉舜如帶領七、八人，至原告住處脅迫簽立債權協議，協議第一條記載：「乙方（即原告）積欠債權人萬Ｏ寶計壹仟柒佰萬元整，今經債權代理人甲方‧‧‧餘款壹仟零捌拾伍萬元整‧‧‧」第十條記載：「經雙方同意此筆債務金額依壹仟壹佰萬元分期償還。」並交付系爭本票十紙，金額共壹仟壹佰萬元。因此，原告顯係因被脅迫而為上述債權協議書上之意思表示，並進而交付本票，故原告茲表示依民法第九十二條第一項撤銷上述債權協議之意思表示，並依不當得利及侵權行為之規定，請求返還系爭本票十紙。
　　三、證據：提出本票、名片、債權協議（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、本件原告主張之事實，已據其提出本票、名片、債權協議（以上皆影本）等件為證，核屬相符。又本件原告原應負擔之本票債務既已罹於時效而消滅，本得為時效抗辯而拒絕清償，被告雖未親自向請求給付，卻委由訴外人德倫公司「應收帳款營業部」向原告收款，且除簽立系爭本票外，另行命原告簽立債權協議，且於該德Ｏ公司所自行製作定型化之債權協議書上特別載明「本協議經雙方『喜悅』訂立絕無勒迫情事。」，亦與常情有違。故原告所稱係脅迫而為債權協議書上之意思表示，並進而交付本票，自得依據民法第九十二條第一項規定為撤銷前開債權協議之意思表示。
　　三、綜上所述，原告既受第三人脅迫為簽立債權協議書，自得主張撤銷為債權協議之意思表示。從而，原告訴請確認其與被告間關於九十十二年二月二十八日之債權協議書上之壹仟壹佰萬元借款債權不存在，並依據不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還如附表所示之本票十紙，為有理由，應予准許。
　　四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
民事第四庭法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月二十九日
法院書記官　　楊湘雯

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1-4-3-12.【裁判字號】89,上,891【裁判日期】891128【裁判案由】撤銷贈與契約等　§92　§93


【裁判全文】
臺灣高等法院【民事判決八十九年度上字第八九一號】
上　訴　人　　謝Ｏ和
　　　　　謝吳Ｏ子
被上訴人　　　林Ｏ吉
訴訟代理人　　蔡文生律師
　　　　　林啟瑩律師
　　右當事人間請求撤銷贈與契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十四日台灣士林地方法院八十九年度訴字第四五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實 甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序提出書狀為下列聲明與陳述：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：
　　（一）當初上訴人謝Ｏ和與其子謝Ｏ州父子所簽具之同意書及謝Ｏ州所簽發之本票，均係受被上訴人之暴力脅迫所致。
　　（二）辦理母親的喪事所積欠債務，必須優先清償，無力再還被上訴人債務。 乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述略稱：
　　（一）本案之上訴人確實對被上訴人負有保證債務，而上訴人所為移轉所有權之行為，亦有害及債權，因上訴人無其他財產可供清償對被上訴人所負之債務，故原判決依民法第二百四十四條之規定撤銷上訴人間之贈與行為，認事用法洵屬正當。
　　（二）上訴人等主張所提渠等當初所簽發之本票金額與同意書係經被上訴人脅迫所致云云，並無法舉出具體事證證明，顯係臨訟虛偽杜撰之詞，委無足採。退萬步言，上訴人主張撤銷被脅迫所為之意思表示，然查該保證同意書係於民國（下同）八十三年十一月二十五日所簽立，已超過民法第九十三條所定一年之除斥期間，上訴人此時亦無權利主張撤銷被脅迫所為之意思表示。
理　　由
　　一、本件上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、按當事人對於判決，僅得以上訴方法聲明不服，故其訴狀內雖誤用抗告名稱，參照最高法院十九年上字第四八九號判例仍應以上訴論。查本件上訴人既係以抗告狀對原法院八十九年度訴字第四五五號判決聲明不服，應以上訴論。
　　三、本件被上訴人起訴主張：謝Ｏ州積欠被上訴人會款新台幣（下同）八十三萬元，謝Ｏ州之父即上訴人謝Ｏ和出具同意書為是項債務之保證人，並同意放棄先訴抗辯權，並在謝Ｏ州所簽發用以清償是項債務之本票上為背書，而對被上訴人負有保證債務，上訴人謝Ｏ和原有坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段一小段第四一八地號（下稱系爭土地），應有部分三分之一之土地所有權，竟於八十八年三月間將系爭土地無償贈與其妻即上訴人謝吳Ｏ子，並辦畢所有權登記，謝Ｏ和已無其它財產，其贈與土地予謝吳Ｏ子之無償行為顯已害及被上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條規定請求撤銷該無償行為並請求塗銷所有權移轉登記等語。上訴人則以：為籌辦母親喪事必須向人借錢，而貸款人出借之條件即為要求將系爭土地過戶給謝吳Ｏ子，並由謝吳Ｏ子名義借款，故才辦理夫妻贈與將系爭土地過戶給謝吳Ｏ子；積欠被上訴人之債務目前只餘八十三萬元，現在沒有錢還被上訴人；且當初上訴人所簽發之本票金額與同意書之事，係受被上訴人脅迫所致等語，資為抗辯。
　　四、查被上訴人主張伊對上訴人謝Ｏ和有保證債權，該保證債權尚有八十三萬元未獲清償，謝Ｏ和原有系爭土地應有部分三分之一之所有權，於八十八年三月間將之無償贈與謝吳Ｏ子，並辦畢所有權移轉登記，謝Ｏ和除上開土地外已無其它財產等情，業據提出與所述相符之同意書、土地登記謄本、本票等件為證（見原審卷第八至二十一頁），且上訴人對上開出具同意書保證謝Ｏ州之債務及贈與等事實亦不爭執，堪信為真。
　　五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條定有明文。被上訴人對謝Ｏ和既尚有八十三萬元之保證債權未獲清償，且謝Ｏ和亦自承其現在沒錢清償，足見謝Ｏ和將其所有之土地贈與給謝吳Ｏ子之無償行為，已害及被上訴人之債權，被上訴人聲請撤銷上訴人間贈與之無償行為，即屬有據，上訴人謝Ｏ和雖辯稱因其向他人借錢，出借人要求必須將系爭土地贈與並辦妥所有權移轉登記與其妻謝吳Ｏ子，並以其妻名義為借款人，始予首肯云云，縱屬實在，對上訴人間贈與屬無償行為之法律效果，亦不生影響，依法自得撤銷，而系爭土地又已由謝Ｏ和移轉登記予謝吳Ｏ子，則被上訴人請求塗銷該所有權移轉登記，均屬正當，應予准許。
　　六、次按依民法第九十二條第一項前段規定，因被脅迫而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，然應於脅迫終止後一年內為之，同法第九十三條亦有明文。上訴人雖於主張當初謝Ｏ和父子所簽發之本票及同意書，係受被上訴人施以暴力脅迫所致云云，非但未據舉證證明，況查上訴人並未表示撤銷之意思（見本院卷第八頁背面），則謝Ｏ和等簽發本票及同意書之法律行為即非無效，縱認上訴人有撤銷該被脅迫之意思表示之真意，惟查則該保證同意書係於八十三年十一月二十五日所簽立（見原審卷第八頁），至今已超過民法第九十三條所定一年之除斥期間，亦已不得主張撤銷其意思表示。
　　七、從而，被上訴人依據民法第二百四十四條規定，訴請撤銷謝Ｏ和於八十八年三月十四日就系爭土地所為贈與上訴人謝吳Ｏ子之行為，及上訴人應將系爭土地於八十八年三月十八日所為以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，予以塗銷，於法有據，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
　　九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年 十一 月二十八日
民事第十五庭
審判長法官　　蘇永宜
法官　　李錦美
法官　　陳昆煇
右正本係照原本作成。
　　如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年 十一 月二十九日
書記官　　顧正榕
附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
　　對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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1-4-3-13.【裁判字號】91,訴,281【裁判日期】911121【裁判案由】解除契約返還價金　§93


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院【民事判決九十一年度訴字第二八一號】
原　　告　　　軒Ｏ開發有限公司
法定代理人　　林明成.
被　　告　　　黃Ｏ河.
　　　　　苗Ｏ潔.
　　右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文
　　被告應連帶給付原告新臺幣陸拾伍萬元，及自民國九十一年一月廿七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
　　二、陳述：被告明知其二人所持有之ＰＣ３ＯＯ型挖土機一部（下稱系爭挖土機），乃係向他人偷竊而來之贓物，竟於九十年七月三十日持偽造之進口報單一紙，將系爭挖土機以總價六十五萬元之價格出售予不知情之原告，原告業於九十年八月七日付款一十萬元，又於同年八月廿日、廿三日付款九萬元及一十六萬元，餘款三十萬元則以發票日為同年八月三十一日之支票給付。詎於九十年九月二日南投縣警察局竹山分局以系爭挖土機為被告竊自他人為由，而予扣押並發還被害人。被告以偽造之進口報單將竊自他人之挖土機售予原告，自係以詐術矇騙原告，應負侵權行為之損害賠償責任。又系爭挖土機業遭扣押並發還被害人，原告爰以起訴狀繕本之送達另為解除兩造間之買賣契約之意思表示通知，則依民法第二百七十二條第一項、第二百五十九條第二款規定，被告亦應連帶返還原告前所給付之價金。為此爰訴請鈞院擇一判決被告應連帶給付原告六十五萬元，及自九十一年一月廿七日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出進口報單、郵政國內匯款執據、收據、現金支出傳票、支票收訖簽回單、支票各一紙為證（均為影本）
乙、被告苗Ｏ潔方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。。
　　二、陳述：系爭挖土機係被告黃Ｏ河出售予原告，並非伊所出售，伊亦不知為贓物，且不知被告黃Ｏ河以伊之名義出售系爭挖土機，伊因與被告黃Ｏ河為男女朋友關係，始隨同被告黃Ｏ河至原告公司，並提供郵局帳戶供被告黃Ｏ河使用。
　　丙、被告黃Ｏ河方面：未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀陳述如后：
　　一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：依原告所提出之相關郵政國內匯款執據、收據、現金支出傳票、支票收訖簽回單內容觀之，可知系爭挖土機之出賣人為被告苗Ｏ潔而非被告黃Ｏ河，原告訴請被告黃Ｏ河負出賣人之瑕疵擔保責任，於法無據。又被告黃Ｏ河既非系爭挖土機之出賣人，自無出售贓物及偽造進口報單之可言，況被告黃Ｏ河所涉刑責尚在偵查中，犯罪仍未證明，原告訴請被告黃Ｏ河連帶賠償，亦無理由。
理　　由
　　一、程序方面：
　　（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告應連帶給付六十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起（被告黃Ｏ河部分係九十一年一月二十七日，被告苗Ｏ潔部分係同年月二十六日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，減縮聲明，就被告二人之法定遲延利息，均減縮請求為均自九十一年一月二十七日起算，核與首揭規定相符，應予准許。
　　（二）本件被告黃Ｏ河未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、查原告起訴主張被告明知其二人所持有之系爭ＰＣ３ＯＯ型挖土機一部，乃係向他人偷竊而來之贓物，竟於九十年七月三十日持偽造之進口報單一紙，向原告誆稱為其所有，並將系爭挖土機以總價六十五萬元之價格出售予原告，原告不察乃予購入，並於九十年八月七日付款一十萬元，繼於同年八月廿日、廿三日付款九萬元及一十六萬元，餘款三十萬元則以發票日為同年八月三十一日之支票給付。詎至九十年九月二日，系爭挖土機遭南投縣警察局竹山分局以系爭挖土機為被告竊自他人之贓物為由，予以扣押並發還被害人，原告因而受有損害。被告二人以偽造之進口報單將竊自他人之挖土機售予原告，自係以詐術矇騙原告，應負共同侵權行為之損害賠償責任。又系爭挖土機業遭扣押並已發還被害人，原告爰另以起訴狀繕本之送達為解除兩造間之買賣契約之意思表示通知，並依民法第二百七十二條第一項、第二百五十九條第二款規定，訴請返還價金。從而訴請被告連帶給付六十五萬元，及自九十一年一月廿七日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
　　三、被告苗Ｏ潔辯稱系爭挖土機係被告黃Ｏ河出售予原告，伊不知為贓物，亦不知被告黃Ｏ河以伊之名義出售系爭挖土機，伊因與被告黃Ｏ河為男女朋友關係，始隨同被告黃Ｏ河至原告公司，並提供郵局帳戶供被告黃Ｏ河使用等語。另被告黃Ｏ河則以依原告所提出之相關郵政國內匯款執據、收據、現金支出傳票、支票收訖簽回單內容觀之，系爭挖土機之出賣人為被告苗Ｏ潔而非被告黃Ｏ河，原告訴請被告黃Ｏ河負出賣人之瑕疵擔保責任，於法無據。被告黃Ｏ河既非系爭挖土機之出賣人，自無出售贓物及偽造進口報單之行為，且被告黃Ｏ河所涉刑責尚在偵查中，犯罪仍未證明，原告訴請被告黃Ｏ河連帶賠償，亦無理由等語，資為抗辯。
　　四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條定有明文。次按，因被詐欺而訂立買賣契約，受詐欺之當事人固得於民法第九十三條所定一年之除斥期間行使撤銷權，設該詐欺行為已具備侵權行為之成立要件，縱令受詐欺之當事人未於法定除斥期間內為撤銷權之行使，仍非不得依據侵權行為之法則請求損害賠債（最高法院八十年度台上字第二八九號、七十七年度台上字第四六七號判決意旨參照）。 經查：
　　（一）被告二人係由被告黃Ｏ河以被告苗Ｏ潔之代理人名義，與原告法定代理人林明成商談系爭挖土機之買賣事宜，此有相關收據上所記載原告付款予被告苗Ｏ潔，並由被告黃Ｏ河代收之內容可資為證。被告苗Ｏ潔復自承曾偕同被告黃Ｏ河至原告公司，且提供自身之郵局帳戶供被告黃Ｏ河使用。足證被告苗Ｏ潔確有同意被告黃Ｏ河以其名義出售系爭挖土機予原告之事實。被告苗Ｏ潔確為系爭挖土機買賣契約之出賣人無誤，其所辯不知被告黃Ｏ河以其名義而與原告為買賣行為一節，並非可採。
　　（二）次查，被告黃Ｏ河偕同被告苗Ｏ潔，將屬贓物性質之系爭挖土機以六十五萬元之價格出售予原告，原告並已依約支付價金完畢。然原告所購入之系爭挖土機因屬贓物之故，而遭警方扣押並經發還被害人，被告二人並因涉犯挖土機竊盜等罪，而由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查中（九十年度偵字第三一一七號）等情，為被告所不爭執。足認被告黃Ｏ河、苗Ｏ潔於出售系爭挖土機予原告當時，確有隱匿系爭挖土機來源上之權利瑕疵，並交付不實之進口報單以取信原告，客觀上足認被告二人確有施用詐術，致使原告陷於錯誤而為承買系爭挖土機之意思表示。又系爭挖土機既已遭警扣押且發還被害人，原告因非由拍賣或公共市場，或由販賣與其物同種之物之商人處以善意買得系爭挖土機，自無從對原所有人主張善意取得，其因被告二人上開詐術締約行為而受有價金六十五萬元之損害，亦堪認定。且其損害與被告所為之詐術締約行為間，復有相當因果關係。揆之前揭說明，原告本於共同侵權行為之規定，訴請被告連帶給付六十五萬元及自九十一年一月廿七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併予准許。
　　六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
　　七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年 十一 月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官林宗成
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年 十一 月二十二日
法院書記官

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1-4-3-14.【裁判字號】89,台上,2869【裁判日期】891222【裁判案由】請求給付保險金　§94　§95


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第二八六九號】
上　訴　人　　南Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　　林Ｏ英
被 上訴 人　　林Ｏ蘭
訴訟代理人　　陳鄭權律師
　　右當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度保險上更（一）字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：伊夫田Ｏ雄於民國八十五年十月六日向上訴人投保人壽及防癌險，並以伊為受益人。嗣田Ｏ雄於八十六年一月十日因食道癌惡性腫瘤氣管阻塞窒息去世，上訴人依約應給付保險金新台幣（下同）一百三十五萬七千二百七十五元，竟拒不給付等情，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：被保險人田Ｏ雄於投保前之一、二個月即因上腹痛、吞嚥困難等症狀多次至醫院治療，竟於投保時蓄意隱瞞，違反據實告知義務，伊已於八十六年二月二十七日依保險法第六十四條規定及保險契約第八條約定解除系爭保險契約等語。資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人給付一百三十五萬四千四百五十元本息（上訴人聲明不服），一部維持，駁回被上訴人之上訴（不得聲明不服，已告確定），係以：被保險人田Ｏ雄於八十五年十月六日向上訴人投保人壽及防癌險，以被上訴人為受益人，保險契約第八條約定，要保人或被保險人在訂立本契約時，對於上訴人要保書書面詢問的告知事項應據實說明，如有故意隱匿，或因過失遺漏或為不實的說明，足以變更或減少上訴人對於危險的估計者，上訴人得解除契約，其保險事故發生後亦同。田Ｏ雄於投保前，自八十五年八月至九月間有因上腹部疼痛、消化不良、胃痛等症狀，先後至耕仁診所、省立台東醫院、台東縣成功鎮衛生所、財團法人佛教慈濟綜合醫院門診十來次。惟田Ｏ雄於投保時，對於上訴人以書面查詢：「最近二個月內是否曾因受傷或生病接受醫師治療、診療或用藥﹖」、「過去五年內您及家屬曾否罹患……消化系統不良……之疾病﹖」等事項，均答稱「否」，顯係違反告知義務。該保險契約之招攬人為被保險人田Ｏ雄之女田Ｏ香，田Ｏ香不可能不知田Ｏ雄之身體狀況，對保險誠信，首重告知義務，田Ｏ香所謂，要保書內容為訴外人徐Ｏ生即其在上訴人公司業務主管自行填寫，其不知情云云，並不足採。上訴人自得依保險法第六十四條規定及契約約定，解除系爭保險契約。又上訴人並未於田Ｏ雄發生保險事故前調閱其病歷，當然無從知悉其既往病症，保險事故發生後，不能僅以田Ｏ雄有住院之事實，即認上訴人已經知悉田Ｏ雄違反告知義務，得行使契約解除權；上訴人於八十六年一月三十日取得省立台東醫院載有被保險人有吞嚥困難之癥狀、疑罹患食道疾病之病歷摘要，距於八十六年二月二十七日解除契約時，尚未逾越一個月之除斥期間。
　　惟查，契約解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，為民法第二百五十八條第一項所明定。保險契約屬債法上契約之一種，自有上開規定之適用，而保險契約要保人田Ｏ雄即被保險人已因危險事故發生而死亡，上訴人如解除契約，其對象應係田Ｏ雄之全體繼承人，而非為受益人即被上訴人。至保險法第一百十二條：「保險金額約定於被保險人死亡時，給付於其所指定之受益人者，其金額不得作為被保險人之遺產。」規定，僅係使被保險人之繼承人不得對於保險人主張保險金額之權利而已，並非即使受益人繼受保險契約當事人之地位及權利義務。因此受益人僅為要保人與保險人所訂保險債權契約指定之第三人，並非契約當事人，保險人不得向受益人解除契約。本件保險契約基本條款「第九條第二項」雖約定：『本公司通知解除契約時，如要保人死亡、居住所不明、或其他原因通知不能送達時，本公司得將該項通知送達受益人。』惟此僅係於特定之狀況下致不能通知時，得送達於受益人而已，並非據此即得變更其解除契約之對象為受益人。本件田Ｏ雄於八十六年一月十日死亡，其繼承人並非僅上訴人一人，本件上訴人訴訟代理人田Ｏ香亦為被保險人之繼承人，上訴人解除契約之通知僅列受益人即被上訴人且通知伊一人，其解除契約並不合法。況田Ｏ香為上訴人公司之業務員，並非無法通知解除契約，因此不生解除契約之效力。被上訴人得請求之保險金為：（一）醫療給付：被保險人確實係於八十五年十一月十五日住院起至八十六年一月十日死亡之事實並未爭執，住院為五十六日，其住院日額保險金計三萬一千二百五十元，居家療養以住院天數計為二萬八千元，住院補助每日七百元計三萬九千二百元，癌症住院補助每日一千元計五萬六千元；（二）身故給付：壽險九十萬元及防癌險三十萬元計一百二十萬元；總計為一百三十五萬四千四百五十元，被上訴人請求上訴人給付此金額本息，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
　　查田Ｏ雄以自己為被保險人，被上訴人為受益人，與上訴人訂定之保險契約基本條款第八條第三項（按原判決誤為第九條第二項，見一審卷第七三頁）約定：上訴人通知解除契約時，如要保人死亡、居住所不明、或其他原因通知不能送達時，上訴人得將該項通知送達受益人，為原審確定之事實。果爾，為保險契約當事人之上訴人、田Ｏ雄，就上訴人行使解除契約之意思表示，似有特別約定。而對話人為意思表示者，以相對人了解時發生效力，非對話者，以通知達到相對人時發生效力，民法第九十四條及第九十五條定有明文。惟此非強行規定，倘契約當事人對意思表示之方式及其效力有特別之約定，應從其約定。關此約定，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條規定，為田Ｏ雄之繼承人所承繼；若此，上訴人如得解除保險契約，而田Ｏ雄死亡時，上訴人將解除通知送達被上訴人時，是否不發生解除保險契約法效﹖不無斟酌之餘地。其次，卷附上訴人寄被上訴人表示解除保險契約之存證信函（一審卷第八四頁），其收件人固僅載被上訴人一人，然此只可謂上訴人通知之對象係被上訴人，另觀該信函之主旨，係載：『解除被保險人田Ｏ雄君第ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ、ＺＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號壽險及防癌保險，請查照』等字樣，復僅為解除被保險人田Ｏ雄保險契約之意思表示而已；上訴人將之送達於被上訴人，係上訴人以被上訴人為保險契約當事人為解除契約之意思表示﹖抑或係依與田Ｏ雄之約定將解除契約之通知送達被上訴人﹖亦待研求。原審未予盡察，徒以前開理由為上訴人解除契約不合法之判斷，尚屬可議。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。 　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年 十二 月二十二日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　范秉閣
法官　　許澍林
法官　　鄭玉山
法官　　徐璧湖
法官　　葉勝利
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國 九十 年一月四日

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1-4-3-15.【裁判字號】96,聲,600【裁判日期】960305【裁判案由】返還提存物　§95


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定 96年度聲字第600號】
聲　請　人　　鎗Ｏ實業有限公司
法定代理人　　葉Ｏ明
相　對　人　　德Ｏ潘傢俱股份有限公司
法定代理人　　潘Ｏ榮
　　上列當事人間聲請返還提存物事件，本院裁定如下：
主文
　　聲請駁回。
　　聲請程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、本件聲請人聲請返還本院92年度存字第4946號擔保提存事件內之擔保金新台幣（下同）陸拾Ｏ萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因請求給付貨款事件，前遵本院92年度裁全字第8125號民事裁定提存陸拾Ｏ萬元而聲請對相對人之財產為假扣押在案；茲因聲請人就假扣押保全之請求提起本案訴訟，經判決相對人應給付聲請人1,706,568 元確定在案，訴訟終結並經聲請人定期催告相對人行使權利而未行使，自得請求返還擔保金等語，並提出提存書、假扣押裁定、執行命令、民事判決書、確定證明書、存證信函及回執信封為證。
　　二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：（一）應供擔保之原因消滅者；（二）供擔保人證明受擔保利益同意返還者；（三）訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。經查：
　　（一）本件依聲請人所陳述之情形，其假扣押所欲保全之請求，並未獲得全部勝訴之本案訴訟，尚難謂其應供擔保之原因消滅。
　　（二）雖聲請人曾以存證信函催告相對人行使權利，但對相對人公司址所為之催告信函遭以「查無此人」退回、對相對人法定代理人住所所為之催告信函，則遭以「逾期未領」退回，此有聲請人所提存證信函回執信封可稽。按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。「達到」係指意思表示達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言；而郵務機關送達掛號郵件至送達處所而不獲會晤應受送達人時，均僅投遞「招領通知」於信箱內，該招領通知僅註明應於一定期限內前往某郵局領取掛號信件。據此，縱相對人有收受聲請人存證信函之招領通知，然在其前往郵局領取前，亦無法從招領通知得知該信件之種類及內容，自難認此時仍置於郵局待招領之存證信函「已置於相對人之支配範圍內，隨時可了解其內容」之客觀狀態，自不能認相對人「已居可了解之地位」。故聲請人催告相對人行使權利之意思表示，尚未達到相對人，所為催告之意思表示並未發生效力。
　　（三）此外，聲請人又未能證明已得相對人同意返還提存物。
　　三、因之，依上說明，聲請人之聲請不符合返還擔保金之要件，自不能准許。
中華民國96年3 月5 日
民事第三庭法官　　賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中華民國96年3 月5 日
書記官　　林桂玉

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1-4-3-16.【裁判字號】88,重訴,2239【裁判日期】881224【裁判案由】損害賠償　§95.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十八年度重訴字第二二三九號】
原　　告　　　環Ｏ建設開發股份有限公司
法定代理人　　李Ｏ明
訴訟代理人　　陳建勳律師
複代理人　　　徐松龍律師
被　　告　　　袁Ｏ生
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸佰柒拾貳萬Ｏ仟伍佰元及自民國八十八年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣貳佰貳拾肆萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
事　　實
　　甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）如主文第一項所示。
　　（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）被告前於民國（下同）八十五年六月二十日，向原告預定買受基地坐ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段五小段四二、四二之九地號等二筆土地上所興建之「ＯＯ世貿」大樓Ｂ棟十三樓房屋及其持分基地，約定土地價款新台幣（下同）六百七十二萬三千五百元，房屋價款一百十八萬六千五百元，雙方並訂有預定房屋土地買賣契約書。
　　（二）次查，「預定買賣房地‧‧‧其價款給付方式如附表一」、「買方（即被告）應於賣方通知繳款期限內以現金或即期支票逕向賣方指定之銀行專戶繳付應繳價款。如有逾期（以票據支付而發生退票且未於繳款期限內補足時，視同逾期。）每逾一日應加付該期款千分之一滯納金，上項滯納金應在該期繳款時一併繳付。但如逾期達十日，經賣方催告十日內仍未繳付時，即視為買方違約，並依第十六條之規定辦理」、「倘買方有減少價款之要求或違約不買，或違反本約任何條項內容之情事者，視同買方違約，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契約。
　　倘賣方已將房屋土地產權辦妥移轉登記為買方名義者，買方應負責無條件將該房屋土地產權於賣方通知解約日起十五天內備齊證件辦理移轉登記返還賣方」、「買、賣雙方相互所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本約所載之通訊地址以掛號或存證信函為之，一方如有變更地址或連絡處所，應即時以書面掛號通知他方更正，如有未為通知更正，致他方之信函無法送達時，雙方同意以郵局第一次投遞日為送達日期」，前揭預定房屋土地買賣契約書第四條、第五條第一款、第十六條第一款、第十八條分別定有明文。被告自八十七年七月九日繳交第二十二期款後，即避匿無蹤，未再繳付分文。縱經原告多依合約所載通訊地址、戶籍地址，催告繳付，均遭退件，原告不得已乃再具函通知解除本件買賣，亦遭退回。惟依前揭「雙方同意以郵局第一次投遞日為送達日」之約定，本件催告付款及解約之意思表示，自均已生送達之效力而為有效，應無疑義。
　　（三）本件買賣既已合法解除，參以前揭合約第十六條之規定，被告原有將系爭土地所有權移轉登記返還原告之義務，詎該土地竟遭訴外人台北國際商業銀行股份有限公司聲請鈞院以八十八年度北院義民執全公字第五Ｏ九號函辦理囑託查封登記在案，致陷給付不能，爰依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告賠償損害如聲明所示。
　　三、證據：提出預定房屋土地買賣契約書一份、存證信函及掛號信封各四件、律師函及掛號函件執據暨掛號信封各一件、土地登記謄本一份為證。
　　乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　丙、本院依職權調閱本院八十八年度執全字第五Ｏ九號民事執行卷宗。
理　　由
　　一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
　　二、本件原告起訴主張：被告於八十五年六月二十日，以總價七百九十一萬元（含土地價款六百七十二萬三千五百元、房屋價款一百十八萬六千五元）向原告買受由其興建之系爭「ＯＯ世貿」大樓Ｂ棟十三樓房屋及坐落基地持分，雙方訂有預定房屋土地買賣契約書，原告並已依約將系爭土地所有權移轉登記於被告所有，惟被告自八十七年七月九日繳交第二十二期款後，即未再繳付分文，原告依合約所載通訊地址及戶籍地址多次催告繳付，均遭退件，經具函通知解除買賣契約，亦遭退回，依系爭買賣契約第十八條之約定，上開催告及解約函應以郵局第一次投遞日為送達日期，故系爭買賣契約業已合法解除，被告應將系爭土地所有權移轉登記返還原告，然該土地竟遭訴外人台北國際商業銀行股份有限公司聲請查封並囑託地政機關辦理查封登記在案，致陷於給付不能，因本於民法第二百二十六條第一項規定，求為命被告賠償六百七十二萬三千五百元及給付法定遲延利息之判決。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
　　三、查兩造於八十五年六月二十日訂立「預定房屋土地買賣契約書」，由被告以總價七百九十一萬元（含土地價款六百七十二萬三千五百元、房屋價款一百十八萬六千五百元）向原告買受系爭房屋及土地應有部分，原告已於八十七年十月二十九日將系爭土地應有部分所有權移轉登記於被告，惟被告自八十七年七月九日繳交第二十二期款後即未再付款，原告已發函催告被告繳納，經依契約所載通信地址ＯＯ市ＯＯ路六九Ｏ號五樓」、戶籍地址ＯＯ市ＯＯ路四一五巷九四號二樓」寄送，均遭退回，原告再委由律師發函解除系爭買賣契約，向ＯＯ市ＯＯ路六九Ｏ號五樓」寄送，亦遭退件，而系爭土地應有部分則經本院囑託地政機關於八十八年二月十日辦理查封登記完竣等事實，有原告提出之預定房屋土地買賣契約書、存證信函及信封、律師函及信封、土地登記謄本等件在卷為證，復未經被告到場或以書狀答辯爭執，且經本院調閱本院八十八年度執全字第五Ｏ九號民事執行卷示屬實，自堪信為真實。本件原告主張被告應負解除契約後回復原狀之義務，應予審究者，厥為系爭買賣契約是否業經合法解除？
　　四、按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言（最高法院五十八年台上字第七一五號判例參照）。依此可知，我國法律就非對話而為之意思表示，原則上係採「受信主義」（或稱「到達主義」），惟亦不乏例外規定（諸如民法第五十一條第四項、第一百七十二條第一項等），民法第九十五條第一項之規定既不屬強制或禁止規定，而意思表示應於何時生效乙事，復與公序良俗無關，除有消費者保護法第十二條規定之情形外，應允許契約當事人以約定排除其適用，始符私法自治之精神。經查，系爭買賣契約第十八條約定：「買、賣雙方相互所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本約所載之通訊地址以掛號或存證信函為之，一方如有變更地址或連絡處所，應即時以書面掛號通知他方更正，如有未為通知更正，致他方之信函無法送達時，雙方同意以郵局第一次投遞日為送達日期‧‧‧」，即係兩造某程度排除受信主義適用之約定，其雖屬定型化契約條文，惟係同時規範雙方當事人，並無對消費者顯失公平之情形，揆諸前揭說明，此一約定應屬有效。準此，原告於被告違約不繳期款後，依買賣契約第五條第一項、第十六條第一項約定，原告本得經催告後解除契約，原告對被告所為之催告及解約，既經依契約所載通訊地址及戶籍地址以存證信函通知，雖遭退回而無法送達被告，依兩造契約之約定，仍生合法催告、解約之效力。
　　五、次按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，應返還之物有毀損、滅失或其他事由致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第一款、第六款定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，為同法第二百二十六條第一項所明定。承前所述，系爭買賣契約既經合法解除，則就已移轉登記為被告所有之系爭土地應有部分，被告應負回復原狀移轉登記返還原告之義務，然該土地因遭法院查封限制登記致無從移轉登記返還原告，則被告就該回復原狀之義務即陷於給付不能，依民法第二百五十九條、第二百二十六條第一項規定，原告自得請求被告償還或賠償該土地之價額即六百七十二萬三千五百元。
　　六、從而，原告本於民法第二百五十九條、第二百二十六條第一項之規定，請求被告給付六百七十二萬三千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
　　七、本件為判決基礎之事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
　　八、假執行之宣告：原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
　　九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十四日
民事第二庭法官　　梁玉芬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十八年十二月二十四日
法院書記官　　柯月英

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1-4-3-17.【裁判字號】93,台抗,189【裁判日期】930326【裁判案由】拋棄繼承　§96


【裁判全文】
最高法院民事裁定【九十三年度台抗字第一八九號】
再 抗告 人　李Ｏ讓
　　　　李Ｏ諦
右　一　人
法定代理人　邵Ｏ芳
　　　　李Ｏ仁
再 抗告 人　邵Ｏ恆
法定代理人　邵Ｏ仁
　　　　楊Ｏ玲
再 抗告 人　陳Ｏ華
　　　　陳Ｏ民
共同
法定代理人　邵Ｏ芳
　　　　陳Ｏ弘
再 抗告 人　林Ｏ安
　　　　林Ｏ君
共同
法定代理人　邵Ｏ芳
　　　　林Ｏ賢
共同代理人　簡長輝律師
　　右再抗告人因拋棄繼承事件，對於中華民國九十二年十二月二十四日台灣高等法院裁定（九十二年度家抗字第三五九號），提起再抗告，本院裁定如下：
主　　文
　　再抗告駁回。
　　再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理　　由
　　再抗告人聲明意旨略以：再抗告人均為被繼承人邵Ｏ旭之孫子女，被繼承人於民國八十九年九月六日去世，再抗告人於九十二年七月七日接獲桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處來函，始知悉得繼承坐落ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ新村三十七及三十八號房屋，乃於知悉時起，二個月內以書面向法院表示拋棄繼承，並檢具戶籍謄本、繼承系統表、繼承權拋棄書、桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處函等證據，請准予備查等語。
　　原法院以：按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。又第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄繼承權時，由次親等之直系血親卑親屬繼承。因他人拋棄繼承而應為繼承之人，為限定繼承或拋棄繼承時，應於知悉其得繼承之日起二個月內為之。而向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示者，以其通知達到其法定代理人時，發生效力。民法第一千一百七十四條，第一千一百七十六條第五項、第七項，第九十六條，分別定有明文。查被繼承人邵Ｏ旭係於八十九年九月六日死亡，有戶籍謄本附卷可按。被繼承人之子女即再抗告人之法定代理人邵Ｏ仁、邵Ｏ芳、邵Ｏ芳、邵Ｏ芳（下稱邵Ｏ仁等人）於法定期間內聲明拋棄繼承，經台灣桃園地方法院於八十九年十一月十八日以桃院丁民繼春字第四六四號通知准予備查在案，並先後於八十九年十一月十六日送達邵Ｏ仁、同年月二十四日送達邵Ｏ芳及邵Ｏ芳、同年月二十五日送達邵Ｏ芳（見原法院八十九年度繼字第四六四號拋棄繼承事件卷第二Ｏ、二一頁），且經邵Ｏ芳、邵Ｏ仁自認屬實。而邵Ｏ仁等人拋棄繼承時，本應以書面通知當時均為限制行為能力或無行為能力之再抗告人，使渠等知悉前順位之繼承人均已拋棄繼承，惟依民法第九十六條規定，仍應向法定代理人之邵Ｏ仁等人為通知，而邵Ｏ仁等人於收受法院准予備查之通知時，即知悉再抗告人已因先順序繼承人均拋棄繼承權，因而取得繼承權之事實，且知悉效力及於其未成年子女。是再抗告人如欲拋棄繼承權，自應於知悉得繼承之日即再抗告人邵Ｏ恆於八十九年十一月十六日起，再抗告人李Ｏ讓及李Ｏ諦、陳Ｏ華及陳Ｏ民於同年月二十四日起，再抗告人林Ｏ安及林Ｏ君於同年月二十五日起，二個月內為之，然渠等竟遲至九十二年八月十八日始以書面向法院聲明拋棄繼承權，顯逾二個月之法定期間，於法不合，不應准許。因而維持台灣桃園地方法院駁回再抗告人拋棄繼承權之裁定，核無適用法規顯有錯誤之可言。
　　再抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年三月二十六日
最高法院民事第一庭
審判長法官李　錦　豐
法官楊　鼎　章
法官吳　麗　女
法官許　朝　雄
法官陳　淑　敏
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十三年四月 十四 日

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1-4-3-18.【裁判字號】93,聲,2055【裁判日期】940103【裁判案由】公示送達　§96　§97


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院【民事裁定九十三年度聲字第二Ｏ五五號】
聲　請　人　　馬來西亞商上Ｏ資產管理股份有限公司臺灣分公司
法定代理人　　陳Ｏ鋒
代理人　　　　蕭Ｏ憲
相　對　人　　小Ｏ企業股份有限公司
法定代理人　　簡楊Ｏ末
　　聲請人聲請對相對人為公示送達事件，本院裁定如下：
主　　文
　　聲請駁回。
　　程序費用由聲請人負擔。
理　　由
　　一、聲請意旨略以：聲請人受讓第三人台灣金Ｏ資產管理股份有限公司（下稱台灣金Ｏ公司）對相對人之債權（包含本金、利息、違約金、墊付費用）、擔保物權及其他從屬權利，而聲請人於受讓債權後，隨即以存證信函通知相對人，惟因相對人行方不明，而無法合法送達，因認相對人遷移不明，應為送達之處所不明，為落實民法第二百九十七條債權讓與之通知，依法聲請為公示送達等語。
　　二、按表意人非因自己之過失不知相對人居所者，固得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知。所謂非因自己之過失不知相對人居所者，即指相對人住居所處於遷移不明之狀態，是相對人如未處於遷移不明之狀態者，即難謂不能送達。又按向無行為能力人限制行為能力人為意思表示者，以其通知達到其法定代理人時，發生效力，民法第九十六條著有明文；而按法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人，惟民事訴訟法上，則視為法定代理人，適用關於法定代理之規定（司法院三十四年院解字第二九三六號解釋意旨參照）；再按民事訴訟法第一百二十七條立法理由略謂：「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關為之」。綜上所述，足徵對於法人之送達，無論依民法意旨或適用民事訴訟法規定，均應向其法定代理人送達，始為合法；至關於法定代理人之送達處所，依民事訴訟法第一百三十六條第一、三項規定，應於應受送達人之住居所；亦得於法人之營業所為之。是通知法人之意思表示，得適用公示送達之規定者，自限於送達法定代理人住居所及法人營業所，均處於遷移不明之狀態者屬之。
　　三、經查，本件相對人為股份有限公司，係屬法人組織，依前揭說明，聲請人通知相對人之存證信函，自應向其法定代理人簡楊Ｏ末之住居所為之。次查，簡楊Ｏ末已於民國九十一年二月二十五日遷入ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ街三八號三樓之九」，此有聲請人提出之存證信函，係向相對人之營業處所即「ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路二五Ｏ巷三六號」，及簡楊姬末之舊住所即「ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路四八號五樓」為之，有聲請人提出之存證信函及退回信封各一件附卷可憑，既然聲請人並未向簡楊Ｏ末之，則揆諸前揭說明，本件聲請核與民法第九十七條規定要件不合，應予駁回。
　　四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年一月三日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官　　方錦源
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十四年一月三日
法院書記官　　邱靜銘

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1-4-3-19.【裁判字號】95,聲,2893【裁判日期】950911【裁判案由】公示送達　§97


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事裁定95年度聲字第2893號】
聲　請　人　　致Ｏ會計師事務所
法定代理人　　游Ｏ堂
相　對　人　　美商哈Ｏ麥登股份有限公司臺灣分公司
法定代理人　　帕Ｏ蓋（SergiyPopov）
　　上列聲請人聲請對相對人為公示送達事件，本院裁定如下：
主　　文
　　准將聲請人對相對人如附件所示意思表示之通知為公示送達。
　　聲請程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。
理　　由
　　一、按表意人非因自己之過失不知相對人居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第九十七條定有明文。
　　二、本件聲請意旨略以：緣相對人於民國九十一年間委託聲請人提供服務後不久，聲請人即無法與相對人取得聯絡，且期間相對人未支付相關服務費用，經聲請人以掛號郵件通知相對人終止契約，亦因相對人搬遷不明而遭退件，爰依民法第九十七條及民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定聲請裁定准為公示送達等語。
　　三、經查：本件聲請人以相對人送達處所搬遷新址不明，致如附件所示之原件退回，為此聲請裁定准為公示送達，業據其提出相對人公司最新認許事項變更表、變更登記表、意思表示郵件退回信封原本、郵局掛號收據影本等資料影本為證，核與上開規定相符，應予准許。
　　四、依非訟事件法第二十一條第二項、第二十四條第一項、第十四條第一項，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十五年九月十一日
民事第五庭法官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣壹仟元。
中華民國九十五年九月十一日
書記官　　黃媚鵑

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1-4-3-20.【裁判字號】94,重訴,1395【裁判日期】941230【裁判案由】返還借款　§98


【裁判全文】
臺灣臺北地方法　　　　　　　　　　院民事判決94年度重訴字第1395號
原告　歐林Ｏ華
被告　闕Ｏ進
　　上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國九十四年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣柒佰伍拾萬元，及自民國九十四年十月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　壹、程序問題：被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論判決。
　　貳、原告主張：緣訴外人黃Ｏ珠自民國八十五年起陸續向原告借款新台幣（下同）七百五十萬元並簽發支票共五紙作為擔保，詎料原告提示該等支票皆遭退票，嗣後原告向黃Ｏ珠催討借款時，被告闕Ｏ進承諾會代其妻黃Ｏ珠償還債務，並與原告簽立借條；約定自八十七年九月二十五日起每月償還五十萬元，詎料被告屆期不為清償，迄今催討無效。爰依消費借貸及併存債務承擔法律關係，請求被告給付所欠借款及利息等語。並聲明請求：被告應給付原告七百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
　　參、被告闕Ｏ進於支付命令異議狀中陳稱：該筆借款新台幣七百五十萬係由被告妻子即訴外人黃Ｏ珠出面商借，並簽發四張支票予原告，原告就上述債權已於八十七年十一月五日聲請支付命令，且黃Ｏ珠並未異議。本件與前開案件顯係同一案件，又被告並非該筆借款之債務人等語，資為抗辯。
　　肆、得心證之理由：
　　一、按民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」，為第三人與債權人間所成立之免責債務承擔契約。復依最高法院四十九年台上字第二Ｏ九Ｏ號判例意旨所述：「債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。」，又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條亦定有明文。本件原告主張與被告闕Ｏ進間有併存的債務承擔合意，業據其提出與所述事實相符之借據、被告請求延期清償手稿、支票暨退票記錄單等資料影本為證，且被告於支付命令異議狀中對訴外人黃Ｏ珠借款事實亦為自認，對於其未簽立借據及承擔黃Ｏ珠債務部分之事實，復未舉證以實其說，自應堪信原告之主張為真實。又按併存的債務承擔之債務人（即訴外人黃Ｏ珠）及第三人（即本件被告闕Ｏ進）間因客觀上同一借款債務，本於個別發生原因對債權人各負全部給付義務，係成立不真正連帶債務，故如任一方在借款範圍清償，其餘一方同免給付之責，併此說明。
　　二、從而，原告依消費借貸及併存的債務承擔法律關係，請求被告給付原告七百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　伍、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
　　陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國　九十四年　十二　月 三十　日
民事第五庭法　官　　蔡世祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國　九十四年　十二　月 三十　日
書記官　　黃媚鵑

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1-4-4。第4節　條件及期限　§99

1-4-4-1.【裁判字號】94,勞簡上,12【裁判日期】940629【裁判案由】給付薪資　§99.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決94年度勞簡上字第12號】
上　訴　人　　黃Ｏ芳　
被上訴人　　　傅Ｏ棠　
　　當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國九十三年十二月三十日本院臺北簡易庭九十三年度北勞簡字第一二三號第一審簡易判決提起上訴，本院於九十四年六月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
　　一、被上訴人起訴主張：上訴人總計積欠其薪資新台幣（下同）260,000元，曾於民國91年5月22日訴外人歐Ｏ公司開會決議記錄上簽認願於股權轉讓及收回訴外人股東徐Ｏ亮股權時給付被上訴人，現徐Ｏ亮股權業已收回，但被上訴人竟拒絕給付薪資，為此本於前開歐Ｏ公司開會決議記錄，求為命上訴人給付薪資260,000元之判決等語。並聲明：上訴駁回。
　　二、上訴人則以：歐Ｏ公司開會當時僅剩股東徐Ｏ亮之股權尚未收回，故開會記錄中實乃漏載被上訴人應將股東徐Ｏ亮股權收回之條件。雖被上訴人取得徐Ｏ亮協議書，載明已收回徐Ｏ亮股權，但被上訴人竟以徐Ｏ亮所積欠之貨款 2,000,000元扣抵，與開會記錄第一點決議上訴人係按股權價值11﹪收回股權之要件不符，被上訴人無權請求給付薪資等語，資為抗辯。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
　　三、兩造不爭執之事實：
　　歐Ｏ公司各股東曾於 91年5月22日開會決議，上訴人承諾願於被上訴人收回股東徐Ｏ亮股權時，給付積欠被上訴人之薪資 260,000元之事實，有開會紀錄在卷可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷第22頁、本院卷第39頁、本院94年6月1日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
　　四、被上訴人主張上訴人應給付所欠薪資，然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）依民法第九十九條第一項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，所謂停止條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款。經查，歐Ｏ公司開會記錄第四點明白記載：「原股東傅惠棠所欠之薪資26萬元正，應於股權轉讓時一併支付。」，有開會紀錄附卷可稽（見原審卷第22頁），開會記錄第四點所謂「股權轉讓」即係指兩造所爭執之股東徐Ｏ亮股權收回一事，乃兩造所不爭執，已如前述；且核股東徐Ｏ亮股權是否收回，乃客觀不確定之事實，其性質自屬於民法第九十九條第一項所定停止條件，堪可認定。
　　（二）次查，被上訴人業已將股東徐Ｏ亮股權收回，有其提出之協議書、股東名簿在卷可證（見原審卷第42、48頁），此並為上訴人所不爭（見原審卷第39頁，93年12月22日言詞辯論筆錄）。據此，開會記錄第四點關於上訴人應給付被上訴人薪資 260,000元之停止條件業已成就，上訴人自應依開會記錄所載如實給付被上訴人薪資。
　　（三）雖上訴人辯以：被上訴人以徐Ｏ亮所積欠之貨款 2,000,000元扣抵，與開會記錄第一點決議上訴人係按股權價值11﹪收回股權之要件不符等語。但就此上訴人既未以其得對被上訴人行使之相關債權與被上訴人之薪資債權抵銷，所辯自無足取。
　　五、綜上所述，本件被上訴人本於歐Ｏ公司開會記錄第四點約定，主張上訴人應給付薪資為可採，上訴人所辯均為無可取。
　　從而，被上訴人本於歐Ｏ公司開會決議記錄第四點，請求上訴人給付薪資 260,000元，為有理由，應予准許。又就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易程序所為被告即上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行，該法第三百八十九條第一項第三款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
　　六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
　　七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6 月29日
勞工法庭審判長法官 張靜女
法官 張明輝
法官 賴錦華
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國94年6 月30日
書記官 林桂玉

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1-4-4-2.【裁判字號】91,簡上,328【裁判日期】911105【裁判案由】確認本票債權不存在　§99.2


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度簡上字第三二八號】
上　訴　人　徐Ｏ君
訴訟代理人　張Ｏ成
法定代理人　葉Ｏ發
訴訟代理人　賴Ｏ秀
　　右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年二月四日臺灣臺北地方法院台北簡易庭九十年北簡字第一九七三五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主　文
　　原判決廢棄。
　　確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之本票債權不存在。
　　第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事　實
壹、上訴人方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
　　（一）兩造曾簽訂買賣契約及協議書，依協議書被上訴人應將房屋買回。
　　（二）系爭本票是因我要買這個房屋才簽發，協議書在之前就簽，被上訴人並沒有照協議書履行。
　　（三）上訴人是國票證券的營業員，上訴人與葉Ｏ發協議由葉Ｏ發增加上訴人的營業量，上訴人則買被上訴人公司房屋，系爭本票是房屋價金，但上訴人並沒有在本票上寫到期日。
　　三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出協議書、不動產買賣契約書、建物登記謄本、存證信函及回執、協調紀錄書、申訴資料表及本票各一份為證（以上皆為影本），並聲請訊問證人高Ｏ利。
貳、被上訴人方面：
　　一、聲明：求為判決：駁回上訴。
　　二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
　　（一）系爭本票是上訴人欠我們公司的屋款，本票中所有資料都是上訴人自行填寫的，到期日部分也有填。
　　（二）協議書是上訴人與公司老闆葉Ｏ發簽訂，是葉Ｏ發的個人行為與公司無關，且協議書與買房屋係屬二事。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
　　參、本院依職權向臺灣板橋地方法院調閱九十年票字第七Ｏ八Ｏ號本票裁定全卷。
理　由
　　一、被上訴人主張本件為買賣房屋之糾紛，上訴人已簽下本票，但依協議書被上訴人應將房屋買回，系爭本票既因買屋才簽發，然被上訴人並沒有照協議書履行，及上訴人並沒有在本票上寫到期日，為此提起本訴請求確認本票債權不存在等情。被上訴人則以：系爭本票係原告簽發，是原告向被告買房屋之價款，本票中所有資料都是上訴人自行填寫的，到期日部分也有填，及協議書之簽訂是葉Ｏ發的個人行為與公司無關，且協議書與買房屋係屬二事等語資為抗辯。
　　二、本件上訴人與被上訴人之法定代理人葉Ｏ發於民國九十年三月十一日簽訂協議書，協議書中約定上訴人購買ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路二四一之一號九樓房屋（下稱系爭房屋），於五年內上訴人如欲出售該屋，被上訴人願以原價款購回，而上訴人已發存證信函請求被上訴人買回，及上訴人已向被上訴人購買系爭房屋，並已移轉房屋所有權予上訴人，但部分房屋價金迄未給付，上訴人開立系爭本票用來擔保房屋價金之支付，系爭本票為真正等情，為兩造所不爭，並有本票、協議書、存證信函及回執、不動產買賣契約書及建物登記謄本等多件影本在卷可稽，堪信為真實。惟：
　　（一）依本件兩造所不爭執真正之協議書所示（見本院卷第十頁），協議書之當事人即甲乙雙方雖為葉Ｏ發（即甲方）及上訴人（即乙方），惟協議書首句已載明：「茲徐Ｏ君君向慶億建設股份有限公司代表葉Ｏ發購置ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路二四一之一號九樓房屋，。。。」，顯見葉Ｏ發係本於被上訴人公司之代表身份與上訴人簽約，而被上訴人公司本身即為建設公司以委託營造廠商興建住宅房屋出租、出售為主要事業，此有被上訴人公司之變更登記表在卷可參，且系爭房屋即是被上訴人所有而欲加出售之房屋，足證葉Ｏ發於簽訂協議書之時，有將其協議之法律效果歸諸公司之意，是該協議書中所定之義務當然對被上訴人發生拘束效力。被上訴人辯稱協議書是葉Ｏ發個人行為，與被上訴人公司無關云云，顯不足採，是該協議書之效力自及於被上訴人，被上訴人當應受該協議書拘束。
　　（二）按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。本票發票人所負責任，與匯票承兌人同，票據法第五條第一項、第一百二十四條分別定有明文，惟本票債權之存在如有解除條件，於條件成就時，依民法第九十九條第二項規定，本票債權即失其效力。查，系爭本票係用來作為上訴人購買系爭房屋應支付價金之擔保，為兩造所不爭已如上述，則對上訴人而言，房屋價金債務實可視為系爭本票債權之解除條件，於價金債務確定消滅時條件成就，被上訴人所有之本票債權已不存在。本件上訴人既已請求被上訴人依協議書之約定買回系爭房屋，有存證信函及回執在卷可佐，是上訴人已不負支付房屋價金債務，價金債務已確定消滅，依上說明，被上訴人所有之系爭本票債權已不存在。
　　三、綜上所述，上訴人主張被上訴人所有之本票債權已不存在為可採，被上訴人所辯並不足信。從而，上訴人請求確認被上訴人所有之系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
　　四、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響（見本院卷第六十五頁），爰不予一一論述，附此敘明。
　　五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月五　日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法官　林勤綱
法官　洪于智
法官　陳正昇
右為正本係照原本作成
本判決不得聲明不服
中華民國九十一年十一月六　日
法院書記官　袁以明

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1-4-4-3.【裁判字號】90,訴,6069【裁判日期】910520【裁判案由】給付工程款　§100


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十年度訴字第六Ｏ六九號】
原　　告　　　威Ｏ建材企業有限公司
法定代理人　　林Ｏ俐
訴訟代理人　　姚Ｏ彰
被　　告　　　雙Ｏ營造工程股份有限公司
法定代理人　　張Ｏ圳
訴訟代理人　　陳Ｏ虹
　　右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾玖萬零陸拾玖元，及自民國九十一年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國八十八年十一月二十四日向將青Ｏ公園棒球場附建地下停車場新建工程防水工程（下稱本件系爭工程）發包予原告承攬施作，工程總價為新台幣（下同）Ｏ佰貳拾玖萬伍仟壹佰零柒元，於完工後被告僅支付壹佰柒拾萬零伍仟零Ｏ拾捌元，尚積欠壹佰伍拾玖萬零陸拾玖元，其中含未兌現之票款玖拾柒萬肆仟柒佰零玖元及未領款陸拾壹萬伍仟Ｏ佰陸拾元，屢向被告催討，均置之不理，爰依據工程契約請求被告給付壹拾伍萬玖仟零陸拾玖元及利息。
　　（二）對被告抗辯之陳述：被告辯稱原告未履行合約施作完畢，然本件原告施工期間卻無收受任何催告原告履行合約之文件，亦未見被告舉證以明其說，足見被告所辯不實。本工程業已完工屆滿一年，原告亦開立全數發票向被告請款並經被告申報在案，然被告於訴訟中僅承認已交付未兌現之票款外，其餘未領取之款項均一概否認，如發票金額有誤被告應即時異議並開出折讓證明，且本件原告請款時均經被告之工地主任簽任後向被告公司會計處計價，故被告自應給付工程款。系爭工程被告業經業主解約，故不可能期待業主會就本件工程為驗收。
　　三、證據：提出工程合約書、請款單、統一發票五紙、支票及退票理由單二紙（以上皆影本）等件為證外，聲請訊問證人江三洋。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
　　二、陳述略稱：
　　（一）對於簽發支票部分承認並願意付款，原告所提出之請款單只是工地主任簽認，尚須經過公司內部請核，本件工程仍有未完工的部分。又經公司核算結果，原告僅尚餘Ｏ拾萬零Ｏ佰壹拾柒元之工程保留款，且依據工地主任為原告所計算之工程數量結算表及原告第六期估驗單中已核退百分之二十保留款中之百分之十保留款，顯見工程已完成才有核退保留款之動作，至原告九十年二月二十七日所開立金額Ｏ拾壹萬伍仟零肆拾Ｏ元之發票所請為何，不得而知，若被告因作業疏失已將發票申報，被告願另開折讓給原告，惟該筆款項被告並不承認。
　　（二）另依據補充說明第二十二條付款辦法中約定，本案工程保留款餘款百分之十俟甲方（即被告）業主正式驗收並退甲方工程保留款後乙方（即原告）始得請領，因本工程尚未正式驗收及取得尾款，故原告不得請求此部分之保留款。
　　三、證據：提出第五期及第六期工程估驗單、工程數量結算表、系爭工程合約補充說明第二十二條（以上皆影本）等件為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張：被告於八十八年間將本件系爭工程發包予原告承攬施作，於完工後被告僅支付壹佰柒拾萬零伍仟零Ｏ拾捌元，尚積欠壹佰伍拾玖萬零陸拾玖元，爰依據工程契約請求被告給付壹拾伍萬玖仟零陸拾玖元及利息。
　　二、被告則以：本件工程仍有未完工及瑕疵的部分。且經公司核算結果，原告僅尚餘Ｏ拾萬零Ｏ佰壹拾柒元之工程保留款，另依約因本工程尚未正式驗收及取得尾款，故原告不得請求此部分之保留款等語置辯。
　　三、本件原告主張：被告於八十八年間將發包予原告承攬施作，被告所交付用以支付工程款之票款玖拾柒萬肆仟柒佰零玖元經提示後遭退等情，業據其提出工程合約書、請款單、統一發票五紙、支票及退票理由單二紙等件影本為證，且為被告所不爭執，堪信此部分主張為真實。
　　四、依據契約所附之工程明細表中所表示之工程總金額為Ｏ佰貳拾玖萬元。然兩造所簽訂之工程合約第四條合約總價詳工程標單及工程明細表，工程結算總價按實做數量結算。故本件原告所得請求之工程總價應以其實際上所施作並經被告核算者為準。原告主張其得請求之工程款為Ｏ佰貳拾玖萬伍仟壹佰零柒元（已扣除雙方均確認工程扣款部分貳萬Ｏ仟壹佰零伍元）扣除已領取兌現支票壹佰柒拾萬零伍仟零Ｏ拾捌元，故請求被告給付壹佰伍拾玖萬零陸拾玖元。被告則辯稱其中原告一筆請求Ｏ拾壹萬伍仟零肆拾Ｏ元不知所指為何以及未經正式驗收不得請求保留款云云。故本件之爭點即在原告所得領取之工程款金額為何以及原告是否已能領取保留款。 經查：
　　（一）就被告所爭執之Ｏ拾壹萬伍仟零肆拾Ｏ元之工程款項部分，業據原告提出由其開立並經被告報繳之發票號碼為EM47483588之統一發票乙紙為證，另證人即負責本件工程監工之江三洋到庭具結證稱「工程在我離職前原告已經施作完畢。請款的過程是廠商即原告先跟我們請款，再向公司陳報。施作期間我並未發現原告施作有問題，只有一次發現樓梯有漏水，後來經通知原告修補已經修補完成。（問：知道為何被告後來未付款？）是被告公司財務有問題。」（見本院九十一年三月二十日言詞辯論筆錄，本院卷第五十九頁。）「工程數量結算表是我簽名的，內容是我寫的送公司。（問：原告的發票如何開立？）是我核算工程金額後，他們就依照金額去開發票，公司如有意見時，我再跟公司核對，本件並沒有此問題，發票有時是直接交給我，我再轉給公司，本件公司都沒有跟我表示金額有問題。」（見本院九十一年五月六日言詞辯論筆錄，本院卷第九十六頁、九十七頁）。從其證言可知，本件原告確實有施作此部分之工程，並經其核算無誤後，開立發票予被告請款。被告雖稱計價之部分應由公司核准，不能僅以工地主任之核可為準云云。然如本件被告之工地主任應係有權工程款之審核部分，且被告如當初工地主任認可金額不當，衡諸常情，除會與原告另行核算外，並會立即退還原告所開立之發票。然本件除未見被告重新核算外，亦未將系爭發票退回，自應認被告有給付此部分工程款之義務。
　　（二）按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。民法第一百條定有明文。被告復辯稱：依據工程合約書補充說明第二十二點b.保留款百分之十俟甲方（即被告）業主正式驗收並退甲方工程保留款後，乙方（即原告）始得請領云云。然查，被告向業主所承包之工程，已遭業主解約並發包予其他廠商等情，業據被告自認在案（見本院九十一年三月二十日言詞辯論筆錄，本院卷第六十頁）。故本件實已無法期待業主會對本件工程為驗收使原告得依兩造約定請求百分之十之保留款。又原告就其所負責之工程部分，既經施作完畢，自不應受前開兩造所約定之限制，而認原告亦得剩餘之保留款請求之。
　　（三）被告又辯稱：原告工程有瑕疵云云。然自本院審理過程中，多次命被告訴訟代理人舉證證明之，均未提出證明方法，故無法認定本件原告所施作之工程確有瑕疵。綜上所述，被告所辯均不足採，原告自得請求前開工程款項。
　　五、從而，原告依工程契約請求被告給付壹佰伍拾玖萬零陸拾玖元及自九十一年一月十六日（即起訴狀繕本送達翌日）按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
　　八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十日
民事第四庭法官　　黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年五月二十日
法院書記官　　楊湘雯

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1-4-4-4.【裁判字號】91,訴,4274【裁判日期】911025【裁判案由】給付買賣價金　§101.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第四二七四號】
原　　告　　台Ｏ堆高機股份有限公司
法定代理人　許Ｏ榮
訴訟代理人　黃Ｏ桂
被　　告　　光Ｏ工業股份有限公司
法定代理人　林Ｏ吉.
　　右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬貳仟伍佰元及自民國九十一年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文所示。
　　二、陳述：
　　（一）被告於民國九十年九月十三日向原告購買小松牌２。Ｏ噸日製堆高機貳輛，約定買賣價金為新台幣（下同）一百零五萬元（不含稅），原告業於九十年十二月二十五日依約交付，惟被告迄今未給付買賣價款，爰依買賣契約，請求被告給付一百一十萬二千五百元（含百分之五營業稅）及自九十一年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　原告於九十年十二月二十五日依被告之指示將買賣標的物運送至訴外人高雄硫Ｏ錏股份有限公司（下稱硫Ｏ錏公司），而硫Ｏ錏公司業於九十一年一月九日給付被告系爭買賣標的物之價金，顯已就買賣標的物驗收完畢；況兩造約定被告應於交貨後三十日內完成驗收手續，否則視同驗收合格，被告未能於約定驗收期限內完成驗收，亦視同驗收合格。
　　三、證據：提出買賣合約書、交車單、硫Ｏ錏公司函。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴。
　　二、陳述：系爭買賣標的物，尚未經業主硫Ｏ錏公司驗收，故被告尚無給付貨款之義務。
理　　由
　　一、兩造爭執之要旨：
　　原告起訴主張：被告於九十年九月十三日向伊原告購買小松牌２。Ｏ噸日製堆高機貳輛，買賣價金為一百零五萬元（不含稅），伊業於九十年十二月二十五日依約交付，惟被告迄今未給付買賣價款，爰依買賣契約，求為判決被告給付一百一十萬二千五百元（含百分之五營業稅）及自九十一年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以：系爭買賣標的物，尚未經業主硫Ｏ錏公司驗收，被告依約尚無給付貨款之義務等語，資為抗辯。
　　二、得心證之理由：
　　原告起訴主張被告向伊購買小松牌２。Ｏ噸日製高機貳台，伊業已交付之事實，業提出買賣契約書、交車單為證，且為被告所自認，自堪信為真。本件兩造所爭執者在於，被告之付款條件，是否已經成就？經查：
　　（一）系爭買賣契約付款條件欄約定：百分之十簽約完成及乙方（即原告）提供簽約文件及同額之銀行保證本票後給付；百分之九十交貨並提供所有文件及保固書，經甲方（即被告）及業主驗收無誤後給付。另於驗收欄中約定：驗收地點在甲方指定之地點，甲方與乙方應於交貨後會同業主驗收。且甲方應於交貨後三十日內完成驗收手續，否則視同驗收合格，此有卷附買賣合約書可參；是依前開約定被告於業主硫Ｏ錏公司驗收前，並無給付百分之九十貨款之義務，惟倘被告及業主未能於交貨後三十日內完成驗收，則視同已驗收合格，被告於原告交貨三十日後，亦有給付百分之九十貨款之義務。
　　（二）原告於九十年十二月二十五日將系爭買賣標的物送至彰化彰濱線西工業區予硫Ｏ錏公司之事實，為被告所自認，則被告依前開約定，自應於三十日內即九十一年一月二十四日完成驗收，故業主硫Ｏ錏公司縱未驗收，依前開約定，系爭買賣標的物於九十一年一月二十五日即視為已經驗收合格；況驗收之目的，係在發現瑕疵與檢查貨物是否符合約定品質，買受人依民法第三百五十六條第一項規定，本負有依通常程序從速檢查所受領之物之義務；而系爭買賣標的物為堆高機，有無瑕疵或是否符合約定品質，並非如一般工程或其他較複雜之機器般，需長久時間始能完成驗收，原告於九十年十二月二十五日交付系爭買賣標的物後，硫Ｏ錏公司旋於九十一年一月九日給付被告貨款，此有原告提出且為被告所不爭之硫Ｏ錏公司函可參，被告於收受業主硫Ｏ錏公司給付貨款後，卻不適時協同原告與業主驗收，顯係以不正當之行為阻止付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為被告之付款條件已成就，故被告辯稱業主尚未驗收，其付款條件尚未成就，並無足採。從而，原告依買賣契約，請求被告給付買賣價金一百一十萬二千五百元（含百分之五營業稅）及自九十一年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　三、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十五日
民事第五庭法官　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年十月 二十五 日
法院書記官　曾寶生

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1-4-4-5.【裁判字號】90,台上,1574【裁判日期】900906【裁判案由】返還價金　§101.2


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十年度台上字第一五七四號】
上　訴　人　何Ｏ萱
訴訟代理人　柳正村律師
被 上訴 人　中Ｏ產業開發股份有限公司
法定代理人　陸Ｏ玲
　　右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
　　本件上訴人主張：伊於民國八十六年七月二十六日向被上訴人購買其所興建坐落ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段二Ｏ八－四五Ｏ地號土地上之「中Ｏ國家公園城」伯Ｏ特區編號Ｂ８號房屋及其基地應有部分，已付價金新台幣（下同）二百三十九萬元。嗣兩造於八十八年三月十九日訂立協議書，合意解除上開買賣契約，約定被上訴人應返還伊價金一百六十七萬三千元，並於一週內至律師樓簽訂詳細書類，被上訴人應開立一個月內支票以為給付。惟被上訴人嗣竟拒不履行協議等情。依協議書之約定，先位聲明：求為命被上訴人給付一百六十七萬三千元及加付法定遲延利息之判決。並以倘認前開協議已解除，因兩造已合意解除買賣契約，伊亦得依不當得利之法律關係，請求返還已繳價金，備位聲明：求為命被上訴人給付二百三十九萬元及加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：伊於簽立協議書後，依約於八十八年三月二十四日至律師事務所欲與上訴人簽訂正式和解書，惟上訴人以伊與訴外人楊Ｏ雅之和解條件較其為優，不願與伊簽立和解書，故伊未開立支票，協議已失效力；且上訴人曾二度致函與伊表示不願履行協議書之約定，伊亦發函表示同意，協議書業經兩造合意解除，不復存在，上訴人自不得再依協議書之約定請求履行。又上開協議既經解除，兩造間之買賣契約即應繼續存在，伊受領價金，並非不當得利等語，資為抗辯。
　　原審以：上訴人主張兩造於八十六年七月二十六日訂立買賣契約，並於八十八年三月十九日訂立協議書之事實，業據其提出買賣契約書及協議書各乙件為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。查兩造所立協議書第五條記載：「雙方一週內至律師樓簽訂詳細約定書類，乙方（即被上訴人）應開立一月內支票支付（未兌現視協議無效）」等語，係以被上訴人未開立支票或該支票未兌現為解除條件。兩造於訂立協議書後，並未於一週之期限內至律師處簽訂詳細約定書，被上訴人亦未開立支票與上訴人，為兩造所不爭，此與支票未兌現之情形相同，依上開協議之約定，解除條件已成就，協議失其效力，則上訴人依協議書之約定，先位聲明，請求被上訴人給付一百六十七萬三千元及加付法定遲延利息，即屬無據，不應准許。次查上開協議既失效力，兩造回復至未合意解約之狀態，原買賣契約仍有效存在，則上訴人依不當得利之法律關係，備位聲明請求被上訴人返還已付價金二百三十九萬元及加付法定遲延利息，洵非正當，亦難准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查當事人在第三審不得提出新攻擊防禦方法。上訴論旨謂被上訴人拒絕開立支票，故意不履行協議書之約定，促使條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，視為條件不成就云云，核屬新攻擊方法，本院依法不得予以審酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國 九十 年九月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　陳重瑜
法官　　劉延村
法官　　楊鼎章
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國 九十 年九月 二十 日

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1-4-4-6.【裁判字號】92,重訴,40【裁判日期】920624【裁判案由】返還投資金　§102


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度重訴字第四Ｏ號】
原　　告　　　　　吳Ｏ英
訴訟代理人　　　　蔡奮鯨律師
　　　　　　　徐秀鳳律師
　　　　　　　楊珮君律師
被　　告　　　　　朱Ｏ鑾
訴訟代理人　　　　吳信穎律師
　　右當事人間請求返還投資金事件，本院判決如左：
主文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）六百萬元及自民國九十一年九月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告於八十九年五月二十六日向原告建議投資展Ｏ科技有限公司（其後變更組織為股份有限公司，下稱展Ｏ公司）六百萬元，並約定至八十九年十二月三十一日止，如原告決定不投資該公司，則被告願以原價六百萬元收購原告投資之股份。嗣原告於九十一年九月二十日以存證信函要求被告依約定收購被告所持有展Ｏ公司股份，被告亦至原告公司協商並口頭答應買回股份，惟迄今仍不買回，為此依雙方約定請求被告履行契約買回股份，給付原告六百萬元及自九十一年九月二十九日清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　三、證據：提出切結書、存證信函、展Ｏ公司八十九年度股東臨時會會議記錄、資產負債表影本各一紙，並聲請詢問證人洪國萍。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
　　二、陳述：被告於八十九年五月二十六日與原告訂立之切結書，附有至八十九年十二月三十一日之終期，在期限屆滿前，原告並未向被告提出買回股份之請求，則切結書已失其效力。原告依雙方九十一年口頭之約定請求被告買回股份，然被告與原告無所謂口頭上之約定；而原告主張八十九年曾請求被告買回股份，被告亦否認其事。原告主張有利於己之事實，應由原告負舉證責任。
　　三、證據：聲請詢問證人洪國萍。
理　　由
　　一、本件原告起訴主張：兩造於八十九年五月二十六日口頭約定，被告並另書立承諾願以六百萬元價金收購原告先前投資展Ｏ公司股份，惟被告拒絕按切結書內容履，原告於九十一年九月二十日以存證信函要求被告依約收購該公司股份並給付原告六百萬元，其仍拒絕履行，為此依切結書請求被告給付上開金額及自九十一年九月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。被告則以：上開切結書約定附有至八十九年十二月三十一日止之終期，於九十年一月一日以後切結書已失其效力，原告與被告間已無收購展Ｏ公司股份之約定，原告之請求無據等語，資為抗辯。
　　三、原告主張被告於八十九年五月二十六日書立收購展Ｏ公司六百萬元股份切結書，並要求被告履行之事實，業據其提出切結書影本及催告被告按切結書履行收購之存證信函影本等為證，被告對切結書內容並不爭執，惟以右揭情詞置辯。因之，本件應審究者為系爭切結書之性質及該切結書是否為附終期之法律行為。 　　四、查上開切結書載：「茲建議吳Ｏ英女士投資展Ｏ科技有限公司新台幣陸佰萬元正，至八十九年十二月三十一日，如吳Ｏ英女士不投資該公司，本人願以原價收購，恐口無憑，特立此據。　朱Ｏ鑾八九。五。二六」等語，依其內容，係被告承諾願以原價收購原告投資展Ｏ公司之股份價款，原告到庭陳稱：因為雙方是朋友，被告要我投資，我無法下決定，如果被告附買回，我才同意投資，被告才寫切結書等語，是系爭切結書係因被告勸誘原告投資展Ｏ公司，原告不願再投資而要求被告書立，但展Ｏ公司為有限公司，原告投資該公司為入股行為，其不願再投資要求被告收購，是有限公司股東出資轉讓股份行為，其性質應屬股份之買賣。
　　五、惟系爭切結書附有至八十九年十二月三十一日如原告不投資展Ｏ公司被告願以原價收購等語，核其內容應屬附終期之法律行為，揆諸民法第一百零二條附終期之法律行於其期限屆滿時失其效力規定，則本件切結書效力於上開期限屆至後，即失其效力。又原告主張其於期限屆至前曾向被告提出買回之請求，被告於九十一年九月間與原告達成口頭約定，被告復承諾買回等情，被告則否認於九十一年間復承諾買回展Ｏ公司股份等情，是此項有利之事實，應由原告負舉證責任，然原告未提出任何於八十九年五月二十六日切結書簽立後曾向被告要求買回之證據，而證人洪國萍於本院審理中亦證稱：其係於九十一年九月間以後受原告委託向被告催收系爭股份買賣價款，之前並不知被告書立切結書等語，可知證人洪Ｏ萍為原告催收款項，是為依據原切結書意旨要求被告還款，被告既否認曾另口頭允諾還款，而原告亦無其他證據足資認定被告答應還款，原告空言稱被告口頭允諾還款，尚不足取，原告依此請求被告買回，尚乏依據。
　　六、綜上所述，原告雖主張被告書立切結書承諾收購原告持有展Ｏ公司之股份，惟該切結書附有至八十九年十二月三十一日止之終期，原告未於該期日前對被告行使買回請求權，其主張並不足取。從而，原告基於切結書請求被告履行收購展Ｏ公司股份並給付六百萬元股款之請求，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請併予駁回。
　　七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四　日
民事第三庭法官　李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年六月二十四　日
法院書記官　林梅珍

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1-4-5。第5節　代理　§103

1-4-5-1.【裁判字號】93,金,67【裁判日期】931217【裁判案由】侵權行為損害賠償　§103


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度金字第六七號】
原　　告　　　國Ｏ綜合證券股份有限公司
法定代理人　　施Ｏ生
訴訴代理人　　陳Ｏ斌
　　　　　吳Ｏ如
被　　告　　胡Ｏ慈
訴訟代理人　邱Ｏ禎
　　右當事人間請求給付融資融券款事件，本院於民國九十三年十二月一日言詞辯論終結，判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬柒仟玖佰玖拾伍元，及自民國九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　被告應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟零捌拾元，及自民國九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保，第二項於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
　　一、本件依兩造所訂立開戶契約總約定書第十七條之約定，合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
　　二、原告主張：被告原係原告南京分公司客戶，於民國九十三年一月十五日開立有價證券委託買賣帳戶（下稱系爭帳戶），並於九十三年三月十五日買進台鹽三萬股、中壽十萬股；同月十六日買進大立光四千股、賣出台鹽三萬股；同月十七日賣出中壽十萬股、大立光四千股。詎被告未依約給付手續費、交易稅及價金差等各項價金，尚欠本金新臺幣（下同）四十一萬七千九百九十五元、法定利息及違約金二十萬九千零八十元，迄未清償，為此提起本件訴訟。並聲明：（一）被告應給付原告四十一萬七千九百九十五元及自九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（二）被告應給付原告二十萬九千零八十元及自九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（三）願供擔保請准宣告假執行。
　　三、被告對原告主張系爭帳戶有前揭交易等情並不爭執，惟以股票是被告之母即本件訴訟代理邱Ｏ禎操作的，被告有同意邱Ｏ禎代為操作系爭帳戶股票。違約交割後營業員要我寫切結書並簽立本票，表明債務由邱Ｏ禎歸還，但未約定何時還錢等語置辯。
　　四、得心證之理由：
　　１、本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之開戶契約總約定書、買進交易委託書、客戶違約盈虧表等件為憑，應屬可採。被告雖以系爭帳戶交易係代理人邱Ｏ禎所為，以及違約交割後邱Ｏ禎與營業員簽訂切結書等語置辯，惟按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條定有明文，本件被告既授權邱Ｏ禎代為操作系爭帳戶股票，依前揭法條規定，代理人邱Ｏ禎所為交易，效力及於被告，被告自有依約履行交割之義務。至於邱Ｏ禎與原告公司營業員所為之協議縱係存在，效力亦僅及於邱Ｏ禎與該營業員，與兩造間之權利義務無涉。
　　２、從而，原告依系爭帳戶開戶契約之約定，請求被告給付本金四十一萬七千九百九十五元，違約金二十萬九千零八十元，及均自九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
　　３、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月十七日
民事第五庭法官　　張松鈞
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月十七日
書記官　　黃媚鵑

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1-4-5-2.【裁判字號】91,訴,3296【裁判日期】910816【裁判案由】損害賠償　§103


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第三二九六號】
原　告　　　盧Ｏ男
訴訟代理人　盧Ｏ城
被　告　　　陳Ｏ美
　　右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：
　　（一）被告應賠償原告新台幣（下同）一百五十二萬元，及自民國八十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：訴外人楊王Ｏ玉ＯＯ市ＯＯ路七一號Ｂ１（下稱系爭房屋）之所有權人，於八十九年一月十二日以原告為代理人，將系爭房屋出租予被告開設田Ｏ餐廳，租期自八十九年一月十二日起至九十年十二月三十一日止，每月租金十二萬元。詎被告承租後，竟違規營業，設飲酒店及舞場等，嗣遭台北市政府查獲，科處罰鍰並勒令停止使用，惟被告置之不理，仍繼續違規營業，以致罰鍰累積至二十餘萬元，並被台北市政府工務局列管處分，裝潢亦被要求拆除，被告遂於八十九年十月提前退租，但拒繳罰鍰，以致系爭房屋不能作營利事業登記而無法出租他人，自八十九年十月起系爭房屋即告閒置，至九十年九月，被告始繳清罰鍰，在此期間，原告每月損失十二萬元之租金，十二個月共計一百四十四萬元。此外，原告為撤銷該房屋的停止使用列管，特請智星工程顧問有限公司代為處理，手續費八萬元，爰依民法第一百八十四條「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」之規定請求被告賠償原告上開損失。
　　三、證據：提出房屋租賃契約、台北市政府工務局書函、台北市政府工務局公告、請款單（均影本）為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
　　二、陳述：被告係與訴外人楊王Ｏ玉簽訂租賃契約承租系爭房屋，原告僅為訴外人楊王Ｏ玉之代理人，該租賃契約並不直接對原告發生效力。又系爭房屋之所有權人乃訴外人楊Ｏ茂，亦非原告。是系爭房屋不論就租賃關係或就所有權而言，均與原告無涉，原告就系爭房屋並無任何權利可言，其訴顯無理由。
　　三、證據：提出匯款單影本、系爭房屋建物登記謄本為證。
理　　由
　　一、原告起訴主張：訴外人楊王Ｏ玉為系爭房屋之所有權人，於八十九年一月十二日以原告為代理人，將系爭房屋出租予被告開設田Ｏ餐廳，租期自八十九年一月十二日起至九十年十二月三十一日止，每月租金十二萬元。詎被告承租後，竟違規營業，設飲酒店及舞場等，嗣遭台北市政府查獲，科處罰鍰並勒令停止使用，惟被告置之不理，仍繼續違規營業，以致罰鍰累積至二十餘萬元，並經台北市政府工務局列管處分，被告遂於八十九年十月提前退租，但拒繳罰鍰，以致系爭房屋不能作營利事業登記而無法出租他人，自八十九年十月起系爭房屋即告閒置，至九十年九月，被告始繳清罰鍰，在此期間，原告每月損失十二萬元之租金，十二個月共計一百四十四萬元。此外，原告為撤銷該房屋的停止使用列管，特請智星工程顧問有限公司代為處理，手續費八萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定請求被告給付如聲明所示等語。被告則以：其係與訴外人楊王Ｏ玉簽訂租賃契約承租系爭房屋，原告僅為訴外人楊王Ｏ玉之代理人，該租賃契約並不直接對原告發生效力。又系爭房屋之所有權人乃訴外人楊Ｏ茂，亦非原告。是系爭房屋不論就租賃關係或就所有權而言，均與原告無涉，原告就系爭房屋並無任何權利可言等語，資為抗辯。
　　二、查原告主張訴外人楊王Ｏ玉於八十九年一月十二日以原告為代理人，與被告簽訂租賃契約，將系爭房屋出租予被告開設田Ｏ餐廳，租期自八十九年一月十二日起至九十年十二月三十一日止，每月租金十二萬元。詎被告承租後，竟違規營業，設飲酒店及舞場等，嗣遭台北市政府查獲，科處罰鍰並勒令停止使用，惟被告仍繼續違規營業，以致罰鍰累積至二十餘萬元，並經台北市政府工務局列管處分，被告遂於八十九年十月提前退租，但拒繳罰鍰，以致系爭房屋不能作營利事業登記而無法出租他人，至九十年九月，被告始繳清罰鍰等情，業據提出房屋租賃契約、台北市政府工務局書函、台北市政府工務局公告等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
　　三、惟按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第一百零三條第一項定有明文。查原告係代理訴外人楊王Ｏ玉以楊玉梅玉之名義與被告簽訂系爭房屋之租賃契約，有房屋租賃契約附卷可稽，揆諸首揭法條，該租賃契約直接對訴外人楊王Ｏ玉發生效力，至原告並非契約當事人，並不基於租賃契約直接取得任何權利。次查，系爭房屋之所有權人乃訴外人楊Ｏ茂，並非原告，此有系爭房屋之建物登記謄本在卷可參，是原告亦無系爭房屋之所有權。至原告雖稱：系爭房屋係伊信託登記予訴外人楊王Ｏ玉、楊Ｏ茂所有，故其有權利遭受損害等語，惟縱原告所稱信託一事屬實，系爭房屋之所有權既已信託予訴外人楊Ｏ茂，則僅訴外人楊Ｏ茂得主張其就系爭房屋之所有權受到侵害，原告尚不得直接對信託契約外之第三人主張其就系爭房屋有所有權存在，是其上開主張，於法尚有未合。綜上所述，原告之於系爭房屋不論就租賃關係或就所有權關係，均不得對被告主張有任何權利受到侵害，是其依民法第一百八十四條第一項前段，請求被告賠償一百五十二萬元及自八十九年十月一日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
　　四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
　　五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月 十六 日
民事第五庭法官　歐陽漢菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年八月 十六 日
法院書記官　曾寶生

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1-4-5-3.【裁判字號】91,訴,1463【裁判日期】910430【裁判案由】清償借款　§103.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年訴字第一四六三號】
原　　告　　台灣土Ｏ銀行
法定代理人　林Ｏ郎
訴訟代理人　林Ｏ修
　　　　高Ｏ鑾
　　　　劉Ｏ榮
　　　　邵Ｏ萱
被　　告　　黃Ｏ慧
　　　　黃Ｏ卿
　　　　黃Ｏ雄
　　　　陳Ｏ昇
　　　　黃Ｏ美
　　右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文
　　被告應連帶給付原告新台幣伍拾玖萬伍仟Ｏ佰捌拾貳元，及自民國九十年十二月十日起至清償日止，按年息百分之八。一八計算之利息，並自民國九十一年一月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
　　一、原告聲明、主張及證據如附件所載，並補提借據、放款支付計算書、放款中心利率查詢、往來明細查詢表、放款帳卡、取款憑條各一紙為證。
　　二、被告黃Ｏ慧以：有幫公司借錢八十五萬元，但我均未使用，錢是交付予公司，簽名及印章均是我的為辯；被告黃Ｏ卿以：沒有看到錢，公司請我們去銀行，借據上是我的簽名及蓋章為辯；被告黃Ｏ雄以：不知道有擔任保證人，簽名及蓋章均是我的為辯。三人均聲明請求駁回原告之訴。被告陳基昇、黃久美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。查兩造約定由本院為第一審管轄法院，有借據約定條款第十二條可憑，是本院自有管轄權，合先敘明。
　　三、查原告主張被告黃Ｏ慧為借款人，被告黃Ｏ卿、黃Ｏ雄、陳Ｏ昇、黃Ｏ美為保證人，於八十八年八月二十六日借款八十五萬元，而迄今尚有如主文所示金額未返還之事實，業據原告提出如前開第一項所示之證物為憑，而被告黃Ｏ慧、黃Ｏ卿、黃Ｏ雄均不否認借據上之簽名及印章為真正，依民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定，自應推定為真正。次查，原告業將借款八十五萬元撥入黃Ｏ慧在原告銀行第五一九三號帳戶，並由被告黃Ｏ慧於八十八年八月二十六日用印以取款條領取，亦有放款支付計算書、八十八年八月二十六條取款條可證，而被告黃Ｏ慧亦自認該八十八年八月二十六日之取款條之印章為真正，足見原告亦已交付八十五萬元予借款人黃Ｏ慧。縱被告黃Ｏ慧所辯未親自領取八十五萬元為真正，惟被告黃Ｏ慧既有用印領取八十五萬元，自係有授權第三人取得，按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力（民法第一百零三條第一項參照），是無論被告黃Ｏ慧之取款條係由何人持之向原告領取，其效力均及於被告黃Ｏ慧，亦即被告黃Ｏ慧抗辯未取款自非屬實。又被告黃Ｏ卿、黃Ｏ雄借據上之簽名及印章既為真正，渠等未提出未擔任保證人之證據以供認定，空言否認，亦非可採。
　　四、從而，原告之主張堪予採信，其依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付如主文所示之金額、利息、違約金為有理由，應予准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。
中華民國九十一年四月 三十 日
民事第四庭法官　　洪于智
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於裁定送達後二十日內向本院提出抗告狀
中華民國九十一年四月 三十 日
法院書記官　　林　佳　蘋

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1-4-5-4.【裁判字號】89,簡上,543【裁判日期】891128【裁判案由】給付電信費　§104


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決八十九年簡上字第五四三號】
上　訴　人　　簡Ｏ如
被上訴人　　中Ｏ電信股份有限公司台灣北區電信分公司
法定代理人　　薛Ｏ建住同右
訴訟代理人　　趙Ｏ中住同右
　　右當事人間給付電信費事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一二七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　壹、聲明：
　　一、原判決廢棄。
　　二、駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
　　一、上訴人係民國六十八年六月二十二日出生，受公司指示辦理本件電話時尚未年滿二十歲，為限制行為能力人，且未經法定代理人同意，該申請電話之行為無效。
　　二、上訴人代客申請電話所收手續費用係由公司收取，如有責任應由公司負責。
　　三、被上訴人受理本件代辦電話時並未要求上訴人出具授權文件以憑辦理，且未仔細核對相對證件形式、內容即接受申請，被上訴人與有過失。
　　参、證據：除援用第一審所提證據外，再聲請訊問證人呂秀美。
乙、被上訴人方面：
　　壹、聲明：駁回上訴。
　　貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
　　一、上訴人為中華電話器材行門市部店員，代理客戶申辦電話為其業務範圍內之工作，本件為上訴人所代辦，並於裝機申請書代理人欄位簽名，上訴人確為本件電話申請之代理人。
　　二、上訴人於代辦本件電話時縱為限制行為能力人，惟依民法第一百零四條及第七十七條規定，上訴人之行為仍為有效。且無權代理人之責任不以故意過失為要件，上訴人從事電信業務又領有報酬，自應對其客戶所提供之資料盡善良管理人之注意義務。
　　参、證據：援用第一審所提證據。
理由
甲、程序方面：
　　本件被上訴人原法定代理人李Ｏ江已於八十九年八月四日死亡，經新任法定代理薛Ｏ建聲明承受訴訟，有中華電信股份有限公司令附卷可稽，核屬相符，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
　　一、本件被上訴人起訴主張：上訴人代理訴外人曾Ｏ孟向被上訴人申請租用上訴人所有號碼為二七一三Ｏ一八五、二七一三Ｏ一六一、二七一三Ｏ四六八、二七一三Ｏ四九六、二七一三Ｏ六一九號電話使用，然曾Ｏ孟嗣後陳明其曾遺失身份證並否認授權上訴人辦理該項事宜，該行為係屬無權代理，上開行動電話自八十八年三月份起至八十八年六月止，共積欠電話費新台幣（下同）六萬五千四百八十一元未付，屢經催討無著，爰請求原告給付如付前揭積欠電話費及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。
　　上訴人則以：上訴人為中華電信器材行新進員工，係受店長呂Ｏ美指示代自稱曾Ｏ孟者辦理本件電話，其提出之證件齊全，上訴人核對後始予辦理，上訴人並無過失，又上訴人代辦本件電話時尚未年滿二十歲，為限制行為能力人，且未經法定代理人同意，該申請電話之行為應屬無效，系爭款項應由自稱曾Ｏ孟者或收取手續費用之中華電信器材行負擔等語，資為抗辯。
　　二、按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償責任，民法第一百十條著有明文。次按無權代理人之責任，係直接基於民法之規定而發生之特別責任，並不以無權代理人有故意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而非基於侵權行為之損害賠償。故無權代理人縱使證明其無故意或過失，亦無從免責，最高法院五十六年台上字第三Ｏ五號判例可資參照。經查，被上訴人主張上訴人代理曾Ｏ孟辦理系爭電話及系爭電話欠費之事實，業據提出上訴人所不爭執之市內電話業務申請書、裝機竣工過戶通知單、欠費查詢資料為證，上訴人復自承申請書上之代理人欄係其填寫，而證人曾Ｏ孟亦於原審結證稱：伊曾遺失身分證件，伊並未曾授權被告代理申辦裝設電話事宜（見原審八十九年五月一日言詞辯論筆錄）；另證人呂Ｏ美原審及本院準備程序時亦到庭證稱：本件是客戶來店表示要裝電話，剛好上訴人有空就請她負責辦理，並非伊辦理各語甚明（見原審八十九年六月八日言詞辯論筆錄及八十九年十月二十五日準備程序筆錄），參以卷內曾Ｏ孟提出予被上訴人之身分證影本與被上訴人申請本件電話所附身分證影本上之相片、出生日期、住址及父母均不相同，堪認被上訴人主張上訴人係無權代理曾Ｏ孟申請電話乙節為真實。
　　三、第按代理人所為或所受意思表示之效力，不因其為限制行為能力人而受影響。民法第一百零四條亦有規定。本件上訴人雖辯稱伊於代辦電話時為未滿二十歲之限制行為能力人，然依前開法條規定，上訴人所為代理行為不因而無效。且據證人呂Ｏ美證稱，上訴人之父母知道上訴人在中華電信器材行工作，而代辦電話衡情應屬其業務範圍，亦應認上訴人之行為已得其法定代理人同意，是上訴人所辯尚非可採。
　　四、綜上所述，上訴人既為無權代理，揆諸首開說明，就前揭電話所積欠之電話費，自應對善意之被上訴人負損害賠償責任。從而，被上訴人依無權代理之損害賠償請求權據以提起本訴，請求上訴人給付六萬五千四百八十一元及自支付命令送達翌日即八十九年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十八日
民事第四庭審判長法官　　謝明珠
法官　　張競文
法官　　劉又菁
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國八十九年十一月二十八日
法院書記官　　黃瓊滿

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1-4-5-5.【裁判字號】90,再簡抗,1【裁判日期】910108【裁判案由】確認本票債權不存在　§105


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事裁定【九十年度再簡抗字第一號】
抗　告　人
即再審原告　上Ｏ建設開發股份有限公司
法定代理人　蔡Ｏ惠
相　對　人　鍾Ｏ惠
　　右抗告人與相對人間請求確認本票債權不存在事件，抗告人對於民國九十年十月十五日本院臺中簡易庭九十年度中再簡字第五號第一審裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文
　　抗告駁回。
　　抗告費用由抗告人負擔。
理由
　　一、抗告意旨略以：（一）原裁定以抗告人（即再審原告）原審訴訟代理人李Ｏ正於原審陳稱於民國（下同）九十年五月二十五閱卷後，經過三、四日告知抗告人閱卷結果等語，認定抗告人於同年月二十九日即已知悉再審理由，然同年月二十六日、二十七日為週六、週日，而同年月二十八日至三十日抗告人外出遠行，不可能與訴訟代理人李Ｏ正謀面，原審僅以筆錄為證，認定抗告人提起再審之訴已逾三十日之不變期間，實嫌率斷。（二）又抗告人於原審裁定前，曾提出書狀主張相對人於前審提起確認本票債權不存在之訴時，係委任黃麗月為訴訟代理人，然於該事件卷內所附委任書上，相對人並未親自簽名，所蓋印章亦非相對人之印鑑章，則相對人於前審確認本票債權不存在訴訟事件顯未經合法代理，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之再審事由；及相對人前審所提起之確認本票債權不存在之訴本院八十九年度票字第六七九九號係同一訴訟標的，原確定判決並有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之再審事由，原審未加斟酌亦有不當等語。
　　二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算；又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第五百條第一項、第二項、第五百零二條第一項分別定有明文。再代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之，民法第一百零五條前段定有明文。
　　查：抗告人於本院八十九年度中簡字第一七七三號確認本票債權不存在事件判決確定後，於九十年五月九日具狀向本院聲請閱覽原確定判決全部卷宗，經本院通知抗告人於同年月二十一日上午十時前來閱覽，而抗告人接獲本院通知後，乃委任代理人即其原審訴訟代理人李Ｏ正於同年月二十五日下午三時許，至本院閱覽全部卷宗，有抗告人之聲請狀、本院通知書之送達證書及本院聲請閱卷事件追蹤考核卡各乙件在卷可稽。又抗告人就閱覽原確定判決全部卷宗乙事，既委任李Ｏ正為代理人，而原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審之事由存在，閱覽卷宗後即能明確知悉，則就抗告人知悉原確定判決有再審事由存在之時點，依前揭民法第一百零五條前段之規定，自應以代理人李Ｏ正知悉之時點決之，而抗告人之代理人李Ｏ正係於九十年五月二十五日下午三時許前來本院閱覽原確定判決全部卷宗，已如前述，則自該時起，抗告人之代理人李Ｏ正已知悉原確定判決有得再審之事由，抗告人自屬已知悉原確定判決有得再審之事由，是抗告人得提起再審之三十日不變期間應自同年月二十六日起算、至同年六月二十四日屆滿，乃抗告人遲至同年六月二十九日方向本院提起本件再審之訴，有抗告人所提出之民事聲請再審狀在卷可按，抗告人提起本件再審之訴顯已逾三十日之不變期間無疑，原審就抗告人得提起再審之訴之不變期間之計算，雖有誤算，然其結論並無不當，抗告人稱其於九十年五月三十日前尚不知悉有再審事由，主張其提起本件再審之訴並未逾三十日之不變期間，核無理由，委不足採。
　　三、第按再審之訴需先具備合法要件後，法院始得就再審事由存否之實質要件加以審酌，而所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許而言（最高法院四十八年台抗字第一八八號判例意旨參照）。本件抗告人所提再審之訴因已逾三十日之不變期間而不合法，已詳如前述，則原審以本件再審之訴欠缺合法要件為由，裁定駁回抗告人所提再審之訴，自毋庸就抗告人所主張再審事由存否加以審酌，抗告人以原審未斟酌原確定判決另有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款、第十二款之再審事由，指摘原裁定不當，亦無理由，附此敘明。
　　四、綜上所述，本件抗告為無理由，依法應予駁回。
　　五、依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中華民國九十一年一月八日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法　官　王　銘
法　官　陳思成
法　官　呂麗玉
右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十一年一月八日
書記官

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1-4-5-6.【裁判字號】90,訴,3907【裁判日期】910313【裁判案由】清償借款　§106


【裁判全文】
臺灣台中地方法院民事判決【九十年度訴字第三九Ｏ七號】
原　告　　　　林Ｏ矩
送達代收人　　李Ｏ聰
被　告　　　　彭Ｏ君
訴訟代理人　　彭Ｏ雅
　　右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告應給付原告美金三萬三千三百三十三元，及自民國八十六年三月一日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、陳述：
　　（一）原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予訴外人無錫聚Ｏ化學工業有限公司（以下簡稱聚Ｏ公司），約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人許Ｏ金為右開借款保證人，詎聚Ｏ公司因經營不善宣告倒閉，無法歸還右開借款，經原告多次請求還款，被告表示手頭緊迫，暫無法歸還時，均顧念情誼允予延允，然迄今已逾四年有餘，未獲分文清償，迫於無奈，再次依民法第四百七十八條規定，定一個月期限，惠請相對人歸還。惟屢經催索，均置不理。
　　（二）按民法第七百四十八條規定，數人保證同一債務者，應連帶負保證責任，從而被告與原告及訴外人許Ｏ金本應就右開借款美金五萬元及其利息負保證責任，惟因原告亦為保證人之人，從而依民法第二百八十條規定，分擔三分之一債務，即美金一萬六千六百六十七元，扣除上開原告分擔額後之金額即美金三萬三千三百三十三元，依法應負連帶保證責任。
　　（三）對被告抗辯之陳述：
　　１、聚Ｏ公司雖未於台灣辦理登記，惟於大陸則有辦理登記，原告為負責人。
　　２、被告為連帶保證人，並無檢索抗辯權。又本件借款人聚Ｏ公司事實上早已破產，未再營運，公司之資產均已變賣他人，顯已無清償資力，足認被告無主張民法第七百四十五條檢索抗辯之權利。
　　３、購買原料之帳單是原告支出美金五萬元之證明，原告並無直接拿美金五萬元給公司，購買原料之帳單全部加起來，就是聚Ｏ公司向我借的錢，另被告來回大陸的機票錢也是原告先行支付約美金七千元。
　　三、證據：提出借據一紙、存證信函及回執各二份、被告親書學經歷一份、訴外人許Ｏ金親書的學經歷一份、聚Ｏ公司部分帳冊一份、聚Ｏ公司採購單一份、被告簽收之薪資表及營收款項登記簿各一份為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：
　　（一）借據雖係被告簽名，但根本沒有借款之情事。被告、原告與訴外人許Ｏ金均係聚Ｏ公司之股東，但原告從未召開股東會，亦未清理公司財產，而原告既為公司負責人，又代理與自己為借款之行為，與法不合，亦無實際借款情事，原告自己作帳，難認真實。
　　（二）縱如原告所言，聚Ｏ公司係借款人，原告自應先向其求償，並將公司資產負債詳細列名，以資清算。
　　三、證據：提出聚Ｏ公司股東出資契約書影本、被告臺胞證影本一份、聚Ｏ公司營業執照一份為證。
理　　由
　　一、本件原告主張：原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予聚Ｏ公司，約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人許Ｏ金為右開借款保證人，詎聚Ｏ公司因經營不善宣告倒閉，無法歸還右開借款，經原告多次請求還款，被告未清償，惟因原告亦為保證人之人，從而依民法第二百八十條規定，分擔三分之一債務，即美金一萬六千六百六十七元，扣除上開原告分擔額後之金額即美金三萬三千三百三十三元，依法應負連帶保證責任等情。被告則以：借據雖係被告簽名，但根本沒有借款之情事。被告、原告與訴外人許Ｏ金均係聚Ｏ公司之股東，但原告從未召開股東會，亦未清理公司財產，而原告既為公司負責人，又代理與自己為借款之行為，與法不合，亦無實際借款情事，原告自己作帳，難認真實。縱如原告所言，聚Ｏ公司係借款人，原告自應先向其求償，並將公司資產負債詳細列名，以資清算等語，資為抗辯。
　　二、查原告主張：原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予聚Ｏ公司，約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人許Ｏ金為右開借款保證人一節，固據其提出借據一紙為證，雖被告對於其簽名並不爭執，惟否認原告確有交付美金五萬元款項予聚Ｏ公司之事實，按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，即消費契約為要物契約，須以交付金錢或其他代替物為要件。本件原告對於交付借款之事實，固據其提出聚Ｏ公司部分帳冊一份、聚Ｏ公司採購單一份等為證，惟為原告否認真實，經查，原告與被告及訴外人許Ｏ金均係聚Ｏ公司之股東，均有出資，為兩造所不爭，且聚Ｏ公司又曾經於大陸地區為公司登記，亦有被告提出之該公司之營業執照一份在卷可憑，而公司資金之增減，應依相關法令辦理，本件原告主張其借貸予公司美金五萬元，其既於審理時自承並非一次交付足該款項美金五萬元，而係陸續於採購時墊付等情，惟依其所提出聚Ｏ公司部分帳冊一份、聚Ｏ公司採購單一份等件，並不足以證明該等採購費用即係原告所貸借出之款項，原告對於此一有利於己之事實，顯未盡舉證責任，又原告既係貸與款項之債權人，惟其又擔任確保還款之保證人，亦與常理有違，是原告之主張自難遽以憑信。尤有進者，原告既為聚Ｏ公司之法定代理人，已見前述，其一方面代理聚Ｏ公司，卻與自己訂立消費借貸契約，按代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，此於法定代理亦有其適用（民法第一百零六條前段、最高法院六十五年台上字第八四Ｏ號判例參照），本件原告顯然違反此自己代理之規定，而其法律行為亦非在專履行債務之情形，況公司資金之增減，應依相關法令辦理，以維公司之財務健全，故本件契約不能認為有效。
　　三、綜前所述，本件原告就其確有交付借款之事實未盡舉證責任，以實其說，又其所為之消費借貸法律行為亦違反自己代理之規定，而不能認為有效。從而原告依消費借貸契約請求被告給付借款美金三萬三千三百三十三元，及自民國八十六年三月一日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
　　四、本件事證已明，兩造其餘主張與舉證，經核均無礙於本院前揭認定，爰不一一論述，附予敘明。
　　據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　張國華
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月十八日
法院書記官

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1-4-5-7.【裁判字號】92,訴,1488【裁判日期】920507【裁判案由】返還融資借款　§107


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十二年度訴字第一四八八號】
原　　告　　富Ｏ證券金融股份有限公司
法定代理人　簡Ｏ德
訴訟代理人　謝Ｏ翔
被　　告　　李Ｏ娥
　　右當事人間請求返還融資借款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣壹佰伍拾參萬伍仟零肆拾元及自民國九十年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之六。九五計算之利息暨按上開利率百分之十計算之違約金。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣伍拾壹萬貳仟元或同面額之中央政府建設公債供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾參萬伍仟零肆拾元為原告預供擔保，得免假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示，及以供擔保為條件之假執行宣告。
　　二、陳述：
　　（一）被告向原告申請開立信用帳號二一九－Ｋ－xxxxx帳戶，從事股票融資融券信用交易。被告為買進「嘉裕」股票計二百零四萬三千股，於民國九十一年九月二十日、二十三日、十月十五日至十七日、二十九日、十一月七日至八日、十一日、十二日至十四日、十九日向原告融資新台幣（下同）一千三百六十三萬二千元，並提供前揭股票予原告擔保融資債務，嗣經交易所通報被告因涉市場違約，依原告融資融券業務操作辦法第四十九條第二項規定：「委託人於其他證券商或證券金融公司有違約情事，經證券交易所通報或櫃檯中心後，本公司（即原告）應視情形為左列之處置：一、委託人違約原因係不如期履行交割或應付交割代價屆期未獲兌現者，本公司即於次一營業日開始準用第四十六條、第四十七條規定了結買賣。。。。」，故原告依前開規定逕予處分了結融資券關係（即在集中市場賣出，以賣出所得之金額，充抵被告之融資欠款及利息）。被告尚欠原告一百五十三萬五千零四十元。又兩造約定融資利息依週年利率百分之六。九五核算，逾期未清償者，按上開利率百分之十加收違約金。 爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付一百五十三萬五千零四十元及自九十一年十二月十二日起之利息、違約金。
　　（二）對被告抗辯所為之陳述：
　　１、系爭融資融券帳戶係由被告親自開立，並授權他人喊盤，係授權他人代理，被告對於代理權縱有限制，亦不得以之對抗善意之原告。被告既授權他人進行股票操盤，即應自負全部盈虧，況被告進行有價證券委託下單，係透過證券商進行，倘下單時欲以信用交易方式進行有價證券之融資買賣，則俟其下單完成後，被告須自負買進價金百分之四十之融資自備款以供券商扣除，原告係於自備款扣除後，再行將被告欲進行融資之剩餘百分之六十之融資款轉入證交所完成交割，證交所則將被告買進之融資股票交由原告占有以為擔保。故是否進行融資交易，俱由被告本人決定，原告僅係單純的依照兩造融資契約提供融資金額，既非受被告委託買進有價證券之證券經紀商，亦非得為被告決定買進何種股票之操盤人。
　　２、被告尚因與他人涉及嘉裕股票之抄作，而為檢調偵辦中，被告對於本件買賣顯然完全知悉，並親自參與其中。
　　三、證據：提出開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、合併買賣報告書暨交割憑單、富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法、剪報、交易所違約資料檢查表。
乙、被告方面：
　　一、聲明：
　　駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。
　　二、陳述：
　　被告同意開戶，委託他人進行融資買賣，但喊盤的人並非被告，且非受被告委託喊盤之人，而係陳先生，被告並未向原告融資買進嘉裕股票；而被告自行操作買賣之戶頭，完全沒有違約，也非嘉裕之股票，但券商也私自將被告股票賣掉，並將被告其他戶頭之錢扣住。
理　　由
　　一、原告起訴主張：被告向原告申請開立信用帳戶，從事股票融資融券之信用交易，分別於九十一年九月二十日、二十三日、十月十五日至十七日、十月二十九日及十一月七至八日、十一至十四日、十九日向原告融資一千三百六十三萬二千元買進嘉裕股票二百零四萬三千股，因被告經證交所通報涉市場違約，原告依融資融券業務操作辦法第四十九條第二項規定，處分被告之嘉裕股票，經抵充融資欠款後，被告尚欠原告一百五十三萬五千零四十元及自九十一年十二月十二日起至清償日止之利息、違約金，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付上款及利息、違約金等語。
　　二、被告則以：被告雖向原告申請開立信用帳戶，委託他人進行融資買賣，惟系爭嘉裕股票喊盤買進之人係陳先生，並非被告或被告委託之人，被告不負給付融資款義務，而被告亦無違約交割記錄等語，資為抗辯。
　　三、原告主張被告向其申請開立信用帳戶，從事股票融資融券買賣之事實，業據提出信用交易帳戶申請書、融資融券契約書為證，且為被告所自認。本件兩造所爭執者在於被告有無融資買進嘉裕股票二百零四萬三千股？被告有無市場違約交割？
經查：
　　（一）被告對於系爭帳戶於前開時日融資買進嘉裕股票二百零四萬三千股之事實，並不爭執，且自認「陳先生」請其提供帳戶買賣股票，但不知陳先生買了這麼多，開戶以後其本人沒有買過，都是陳先生直接與營業員連絡等語，可見陳先生以被告系爭帳戶融資買賣股票，係經由被告之同意，原告主張被告授權陳先生以前開帳戶融資買賣股票，即非無據，故被告對於陳先生融資買進之股票，自應負授權人之責任。至於被告是否有限制陳先生融資之額度及股票之張數，原告根本無從知悉，依民法第一百零七條前段規定，不得以之對抗原告。
　　（二）被告於九十一年十二月二日市場違約，此有交易所違約資料檢查表可參；而被告於九十一年十一月二十九日因買進嘉裕股票違約交割等情，亦有原告提出且為被告所不爭之剪報可參，故原告主張被告經證交所通報違約交割，非無可採。
　　四、系爭融資融券業務操作辦法第四十九條第三項約定，委託人於其他證券商或證券金融公司有違約情事，經證券交易所通報或櫃檯中心後，委託人違約原因係不如期履行交割者，原告即於次一營業日開始準用第四十六條、第四十七條規定了結買賣。原告既於九十一年十二月二日經通報市場違約交割，則原告依前開約定處分被告融資帳戶之擔保品，並抵銷其融資欠款，即無不合。查被告本件融資款項計一千三百六十三萬二千元，其處分擔保品後所得款項為一千二百二十五萬八千元，此有原告提出之附表及交割憑單可參，於扣除手續費後，被告尚應給付原告一百五十三萬五千零四十元。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付一百五十三萬五千零四十元及自九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之六。九五計算之利息；暨按上開利率百分之十計算之違約金，並無不合，應予准許。
　　五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
　　六、結論：
　　原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月七日
民事第五庭法官　　吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十二年五月五日
法院書記官　　曾寶生

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1-4-5-8.【裁判字號】90,訴,5953【裁判日期】910131【裁判案由】給付貨款　§107


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十年度訴字第五九五三號】
原　　告　　運Ｏ實業有限公司
法定代理人　許Ｏ彬
被　　告　　百Ｏ數位傳播股份有限公司
法定代理人　齊Ｏ揚
訴訟代理人　程Ｏ慧
　　右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣陸拾參萬元，及自民國九十年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：如主文第一項所示。
　　二、陳述：被告於民國八十九年五月間向原告買受短袖Ｔ恤衫五千件，價金計新台幣（下同）六十三萬元，原告分別於同年六月一日、廿四日依約如數交貨，惟被告始終未付價金，爰依據兩造間之買賣契約，請求被告給付價金。
　　證據：提出報價單及統一發票各一紙、送貨簽收單二紙為證。
乙、被告方面：
　　一、聲明：原告之訴駁回。
　　二、陳述：本件交易是由被告公司員工吳Ｏ玲負責與原告接洽，吳Ｏ玲在未得被告公司受權之情況下，擅向原告下訂單，簽收貨物之被告公司員工因不瞭解事情經過即將貨物收下，被告公司既未認可此筆交易，自無給付價金之義務。
理　　由
　　一、原告分別於八十九年六月一日、廿四日分次交付被告短袖Ｔ恤衫五千件，價金計六十三萬元，被告迄今未付分文等事實，業據提出送貨簽收單及統一發票等件為證，並為被告所不爭執，均堪信為真正。
　　二、查系爭交易兩造係經一段時間之洽談，在洽談過程中，被告公司均由員工吳Ｏ玲與原告接洽相關事宜，吳Ｏ玲最後並在原告傳真載明買賣條件之報價單上簽名確認後，將該報價單回傳予原告，有原告提出之報價單一紙附卷可稽，並為被告所不爭執。吳Ｏ玲既獲被告公司授權與原告磋商交易條件，就系爭買賣契約，其自為被告之有權代理人，則其終與原告就各項買賣條件達成合意締約，該買賣契約對被告即生效力。縱認吳Ｏ玲與原告締約之決定，逾越被告所授予之代理權限，然此並未能對抗善意無過失之原告（民法第一百零七條參照），是以被告辯稱系爭買賣契約對伊不生效力，伊並無給付價金之義務云云，即無可採。
　　三、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第三百六十七條、第二百三十三條第一項分別定有明文。兩造間有買賣契約存在，業如前述，則被告依約自應負給付價金之責，並自遲延給付價金之日起，按法定利率給付遲延利息。
　　四、從而，原告依據兩造間之買賣契約，請求被告給付價金六十三萬元，及自支付命令送達翌日即九十年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
　　據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
民事第二庭法官　　陳婷玉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十一年一月三十一日
法院書記官　　王儀

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1-4-5-9.【裁判字號】89,台上,222【裁判日期】890121【裁判案由】確認贈與關係存在　§108.1


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第二二二號】
上　訴　人　鄭Ｏ煌　
訴訟代理人　曾泰源律師
　　　　葉源龍律師
被 上訴 人　鄭Ｏ珠
　　　　鄭Ｏ貞
　　　　鄭Ｏ銘
　　　　鄭Ｏ惠
　　　　黎Ｏ子
　　　　鄭Ｏ祥 共同 訴訟代理人　李平義律師
　　右當事人間請求確認贈與關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年三月九日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十六年度重家上字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理　　由
　　本件上訴人主張：如第一審判決附表（下稱附表）所示之土地，為兩造之被繼承人鄭Ｏ田所有，由鄭Ｏ田於生前贈與伊，為避免稅務機關課徵鉅額之贈與稅，乃以書立授權書之方式，授權伊全權處分系爭土地，因被上訴人否認有此贈與關係存在，爰提起本訴等情，求為判決：先位聲明：（一）確認兩造之被繼承人鄭Ｏ田就附表所示土地贈與上訴人之法律關係存在，被上訴人應於系爭土地辦理繼承登記後，將其公同共有部分移轉登記予上訴人。（二）備位聲明：確認被上訴人就附表所示土地於辦理繼承登記後，應將其公同共有部分授權予上訴人出賣，並由上訴人取得買賣價金之贈與關係存在。
　　被上訴人則以：否認上訴人所提出授權書之真正，況縱該授權書為真正，依授權書之文義，僅授權上訴人處理土地，並無贈與系爭土地之意思。且該授權書之意思表示，因授權人死亡而歸於無效，因鄭Ｏ田已於八十三年一月十六日死亡，該授權書應屬無效等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：
　　（一）、關於先位聲明部分：按確認法律關係成立或不成立之訴，係以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的（最高法院四十九年台上字第一八一三號判例參照）。所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，該過去之法律關係已不復存在之情形而言。查本件兩造之被繼承人鄭Ｏ田已於八十二年十二月七日簽署授權書後之八十三年一月十六日死亡，為兩造所不爭執，是縱上訴人所主張其與鄭Ｏ田間就系爭土地成立贈與契約，惟鄭Ｏ田既已死亡，其權利義務已由全體繼承人繼承，鄭Ｏ田已非贈與契約權利義務之主體，亦即鄭Ｏ田在就系爭土地與上訴人成立贈與關係之後，其為贈與關係主體已因鄭Ｏ田死亡而不復存在。上訴人之先位聲明請求確認鄭Ｏ田就系爭土地贈與上訴人之法律關係存在，顯係請求確認過去之法律關係，依前揭說明，上訴人先位聲明之請求，自不應准許。
　　（二）、關於備位聲明部分：查上訴人所提出之授權書係載明：「授權鄭Ｏ煌全權處理上開土地所有權處分事宜」，惟自鄭Ｏ田死亡時起，已無權利能力，而系爭土地又已因繼承之發生，由兩造共同繼承，上訴人自無從再以鄭Ｏ田之名義就系爭土地為任何買賣之債權行為及物權移轉之處分行為。該項委任事務，上訴人事實上已無從執行，而上訴人主張之贈與契約既係以上訴人全權處理系爭土地完成，並獲取對價（買賣價金）為前提，然上訴人已不能為任何系爭土地之處分行為，該贈與契約自亦無從實現，則上訴人訴請確認該贈與關係存在，即無受確認判決之法律上利益，上訴人之請求，已屬不能准許。況按代理權之消滅，依其所由授與之法律關係定之。民法第一百零八條第一項定有明文。在意定代理，其代理權應因其所由授與之法律關係終了而消滅。查依授權書所載，鄭Ｏ田授權上訴人全權處分系爭土地之基本法律關係為委任契約，又被繼承人生前委任之代理人，依民法第五百五十條規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅。所謂契約另有訂定，係指委任契約訂定無論何方死亡委任關係仍繼續存在之特約而言。查本件授權書並無委任人死亡，委任關係仍繼續存在之特別約定，至該授權書上所載之授權期間：「自中華民國八十二年十二月七日起至無限期止」，其涵義係指此項委任及授權並無時間限制之意，參照上訴人自承：「鄭Ｏ田不意（料）書立授權書後數月即死亡，致無法順利辦理移轉登記」等語，更足認上訴人與鄭Ｏ田訂立授權書時，並未就鄭Ｏ田於書立授權書後死亡之可能性予以考量，故此項授權期間為「無限期」之記載，不能認係鄭Ｏ田與上訴人間已就「鄭Ｏ田死亡後，委任關係仍然繼續存在」之特約，則上訴人與鄭Ｏ田間之委任關係，因鄭Ｏ田死亡而消滅，委任關係既已消滅，上訴人代理鄭Ｏ田處分系爭土地之代理權亦隨同消滅。
　　被上訴人雖係鄭Ｏ田之繼承人，惟渠等既未繼承鄭Ｏ田所謂之授權債務，自無於辦理繼承登記後，將其公同共有部分授權予上訴人出賣之可言，從而上訴人備位聲明請求確認被上訴人就附表所示土地，應將其公同共有部分授權予上訴人出賣，並由上訴人取得買賣價金之贈與關係存在，自屬無據，不能准許。爰維持第一審所為上訴人先位聲明請求部分之敗訴判決，駁回上訴人對該部分之上訴，並將第一審所為關於上訴人備位聲明請求部分之勝訴判決廢棄，改判駁回該部分之訴，經核於法並無違背。按代理權僅使代理人所為代理行為之法律上效果直接歸屬於本人之法律上地位或資格而已，故代理權本質並非權利，自不得為繼承之標的，而代理權因本人或代理人一方之死亡而歸於消滅。本件授權人鄭Ｏ田既已死亡，則上訴人之代理權亦因鄭Ｏ田之死亡而消滅。上訴人將該代理權誤為債權，主張被上訴人應繼承該債務，並授權上訴人出賣系爭土地云云，顯有誤會。
　　上訴人依據已不存在之委任關係，且代理權已消滅之授權書而為請求，自不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行為，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官　　曾桂香
法官　　劉延村
法官　　徐璧湖
法官　　劉福聲
法官　　黃秀得
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年二月一日

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1-4-5-10.【裁判字號】93,訴,4913【裁判日期】931231【裁判案由】給付電信費　§110


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院【民事判決九十三年度訴字第四九一三號】
原　　告　　　中Ｏ電信股份有限公司台灣北區電信分公司
法定代理人　　薛Ｏ建
訴訟代理人　　來Ｏ明
被　　告　　　詹Ｏ樹
　　當事人間請求給付電信費事件，本院於九十三年十二月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　被告應給付原告新台幣捌拾捌萬伍仟零柒拾玖元，及自民國九十三年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
　　訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
　　一、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
　　二、原告起訴主張：被告以訴外人李Ｏ儀、黃Ｏ水、白Ｏ寬等代理人之名義，租用原告分公司第Ｏ九三七一四Ｏxxx號等六線電話，惟所為代理行為經代理之本人否認，該代理行為係無權代理，對善意之相對人即原告，應負損害賠償之責。被告代理黃Ｏ水申請之電話積欠之電話費用分別為八十八年四月份新台幣（下同）六萬八千四百三十二元、六萬五千八百六十四元，及五月份、六月份基本費八百元，代理白Ｏ寬積欠之電話費為五十萬三千七百二十八元，代理李Ｏ儀積欠之電話費為二十四萬六千二百五十五元，總計自八十八年四月份至九十一年三月份止，李Ｏ儀、黃Ｏ水、白Ｏ寬積欠之電話費為八十八萬五千零七十九元，被告應負賠償責任，為此提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
　　被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
　　三、原告主張之事實，已據其提出行動電話業務申請書、用戶欠費清單等件為證，核與其所述相符，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，自堪信原告之主張為真實，亦即其無權代理李Ｏ儀、黃Ｏ水、白Ｏ寬申請電話，而李Ｏ儀等人所申請之電話，自八十八年四月份至九十一年三月份止，共計積欠電話費八十八萬五千零七十九元。
　　四、按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償責任，民法第一百十條定有明文。故被告無權代理李Ｏ儀等人申請電話，就所積欠之電話費八十八萬五千零七十九元，對原告應負損害賠償責任。從而，原告依民法第一百十條之規定，請求被告給付八十八萬五千零七十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五之計算之利息，為有理由，應予准許。
　　五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中華民國九十三年十二月三十一日
民事第五庭法官　　吳青蓉
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中華民國九十三年十二月三十一日
書記官　　陳耀山

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1-4-6。第六節　無效及撤銷　§111

1-4-6-1.【裁判字號】92,保險,10【裁判日期】930331【裁判案由】給付保險金　§111


【裁判全文】
臺灣高雄地方法院民事判決【九十二年度保險字第一○號】
原　　　告　楊Ｏ歆
訴訟代理人　吳惠玲律師
被　　　告　國Ｏ人壽保險股份有限公司
法定代理人　翁Ｏ銘
訴訟代理人　吳Ｏ陸律師
當事人間給付保險金事件，本院民國九十三年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主　　文
　　原告之訴及假執行之聲請均駁回。
　　訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
　　一、原告主張：
　　（一）原告之夫洪Ｏ城 （原名洪Ｏ發）於民國九十年三月二十七日，以原告為被保險人向被告投保新終身壽險，保額新臺幣 （下同）一百萬元，三十年期，附加新重大疾病終身保險附約，保額二百萬元 （三十年期），及溫馨防癌終身健康保險附約六單位 （三十年期）。
　　（二）原告於九十年五月間，在家中擦地時不慎撞及胸部，發現腫塊，於同年月二十五日就診，經診斷懷疑係惡性腫瘤，並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院確認罹患乳癌。
　　（三）嗣原告於同年八月二十三日向被告申請保險給付，請求~新重大疾病終身保險附約部分：初次罹患重大疾病保險金二百萬元；溫馨防癌終身健康保險附約部分：住院醫療保險金七萬二千元；特別看護保險金一萬五千元；手術醫療費用保險金十二萬元；出院後療養保險金三萬六千元；未住院放射線或化學治療保險金一萬八千元；初次罹患癌症保險金六十萬元；義乳重建手術保險金十二萬元，共計二百九十八萬一千元，惟因被告主張系爭保險未依複保險之規定為告知而拒絕給付。
　　（四）因原告之夫從事保險業務，為拓展商務關係，始與多家人壽保險公司合作，並陸續以原告為被保險人向宏泰、富邦、三商、保誠、興農、國華、國寶、紐約等人壽保險公司投保。又人身無價，而人壽保險公司就人身保險均係以定額保險為之，且未見有限制被保險人投保之額數，故告知於其他公司之投保情形並非絕對必要，況人身保險並無複保險之適用。
　　（五）原告於上開時間請求給付保險金，逾十五日後，被告拒不給付，此乃可歸責被告之事由，爰依法請求被告應自請求後之第十六日即九十年九月八日起至清償日止，依週年利率百分之十給付利息。
　　（六）聲明：被告應給付原告二百九十八萬一千元，及自民國九十年九月八日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
　　二、被告抗辯：
　　（一）原告於投保前，已在數家人壽保險公司投保同性質之保險契約，且對被告之書面詢問未據實告知，致被告未能正確評估風險而承保。而保險法有關複保險之規定係列於總則部分，並無人身保險應予除外之規定，癌症險性質上屬人身保險之健康保險，係以填補被保險人醫療上之損害為目的，應適用複保險之規定。準此，本件保險因違反複保險之告知義務而無效。
　　（二）原告於九十年三、四月間密集投保同一性質之重大疾病險，所繳交之保費高達數十萬元，且保額逾千萬元，有意圖不當得利而投保之動機。
　　（三）聲明：如主文所示。
　　三、兩造不爭執之事項：
　　（一）原告之夫洪定城於九十年三月二十七日以原告為被保險人，向被告投保新終身壽險，保額一百萬元，三十年期，附加新重大疾病終身保險附約，保額二百萬元（三十年期），及溫馨防癌終身健康保險附約六單位 （三十年期）。
　　（二）原告嗣經確認罹患乳癌，經向被告申請保險給付二百九十八萬一千元遭拒。
　　四、得心證之理由：
　　原告起訴主張原告之夫以其為被保險人，向被告投保新終身壽險及附險，嗣原告經醫診治確認罹患乳癌，經手術住院治療，並向被告申請給付保險金遭拒，被告則以上開情詞置辯，則本件應審究者為：系爭保險契約有無複保險之適用？茲分述如下：
　　（一）按保險契約為最大善意契約，保險制度之本質在於填補被保險人所受之損害，而為防止被保險人經由保險制度獲得超過實際損害之補償，保險法乃就超額保險、代位權等設有規定。此外，保險法藉由複保險制度之設立，以防止被保險人透過重複投保之方式超額保險，並避免要保人不當得利及防杜道德上之危險。再按：財產保險乃以填補要保人之財產損失為目的，於保險事故發生時所得受領之保險賠償，僅限於補償保險利益受侵害之範圍內，故亦稱之為「損害保險」或「填補具體需要保險」。從而，為防止被保險人於保險事故發生時，僅受單一損害卻可能獲得重複之保險賠償，有違保險制度填補損害之原則，乃有上述禁止惡意複保險之原則。
　　再者，人身保險如死亡保險、殘廢保險，基於生命身體之無價性，保險契約當事人可自由約定保險金額，而於保險事故發生時，直接以之為賠償額而支付，因此，人身保險又稱為「定額保險」或「填補抽象需要保險」，本無超額保險或複保險發生之可能。惟人身保險中，如健康保險或意外傷害保險中之醫療費用保險，其目的僅在補償被保險人因治療疾病所產生之費用，而應屬於損害保險之性質，被保險人自不得因疾病或受傷受治療而獲不當利益，亦有稱之為「中間性保險」，於此仍應適用複保險之規定。
　　據此以觀，複保險制度之目的既在避免被保險人之不當利得，則有關複保險之適用，不應僅以人身保險之射倖性質高於財產保險，而認若投保金額過高，易肇致道德危險，且因複保險係規定於保險法總則編中，遂遽謂複保險於人身保險中亦有其適用。此外，亦不應以人身無法以經濟上利益估定其價值，而認無賠償超逾損害之可言。再以倘保險法有關複保險之規定於人身保險亦有其適用，即與人身保險為定值保險、定額理賠之本質有違，故應視特定人身保險究屬定額保險或損害保險之性質而定。換言之，保險契約之目的若係在「費用之補償」，則屬損害賠償，則有關損害保險之複保險相關規定，即應適用。
　　（二）本件原告為被保險人所投保之新終身壽險及附險，主契約保額為一百萬元，係採定額給付，嗣原告經醫師診斷罹患乳癌，依據保險契約條款之規定，原告所得請求之保險項目有：初次罹患重大疾病保險金、住院醫療保險金、特別看護保險金、手術醫療費用保險金、出院後療養保險金、未住院放射線或化學治療保險金、初次罹患癌症保險金及義乳重建手術保險金。而依該等條款規定之賠償內容，究其性質，除初次罹患重大疾病保險金及初次罹患癌症保險金係定額性質之人身保險給付外，其餘各項均係依住院日數、手術次數、門診次數核算其應給付之保險金，即均係為填補被保險人因治療所生之醫療費用。揆諸前揭說明，除初次罹患重大疾病保險金及初次罹患癌症保險金部分，屬定額保險之性質，而應無複保險制度之適用外，其餘各項因屬填補被保險人之醫療損失，而為損害保險之性質，應均有複保險之適用。
　　（三）再按複保險，除另有約定外，要保人應將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人，要保人故意不為前條之通知，或意圖不當得利而為複保險者，其契約無效，保險法第三十六條、第三十七條分別定有明文。而上開複保險通知義務之規定，係因財產保險之目的在填補損害，被保險人不得為超額賠償請求，亦不得以複保險為變相之超額保險，俾保險人於承保前即得就保額是否超逾，危險是否集中等為評估，以決定是否承保，乃課要保人以複保險通知之義務。另人身保險中，雖大都屬於定額保險之性質，惟亦有僅在補償被保險人因治療疾病所產生之費用，而應屬於損害保險之性質，自應分別其性質而適用不同規定。經查：本件要保人於向被告投保系爭保險契約時，未於要保書上記載另於其他人壽保險公司投保之情形，惟原告原分別向富邦人壽保險公司、三商人壽保險公司、保誠人壽保險公司、興農人壽保險公司、國寶人壽保險公司、紐約人壽保險公司等投保壽險、癌症險等，為原告所不爭執，則被告即無從查得原告有關癌症險之相關投保紀錄，以作為核保之參考。從而，原告為被保險人之附險有關住院醫療保險金、特別看護保險金、手術醫療費用保險金、出院後療養保險金、未住院放射線或化學治療保險金及義乳重建手術保險金部分，即均因違反複保險之規定，而屬無效。
　　（四）又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第一百十一條定有明文。再以依民法第一百十一條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用，尚須綜合法律行為全部之旨趣、當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之，最高法院七十五年台上字第一二六一號判例意旨足資參酌。準此，原告為被保險人之新終身壽險中，包含有定額保險性質之初次罹患重大疾病保險金及初次罹患癌症保險金，亦有為填補被保險人醫療損失，屬損害保險性質之住院醫療保險金、特別看護保險金、手術醫療費用保險金、出院後療養保險金、未住院放射線或化學治療保險金及義乳重建手術保險金，而有關上開保險內容，均係訂於該終身保險契約內，則依保險實務應不致有僅投保部分保險項目之情形。準此，有關原告所投保關於住院醫療保險金、特別看護保險金、手術醫療費用保險金、出院後療養保險金、未住院放射線或化學治療保險金及義乳重建手術保險金部分，既因原告違反複保險告知之義務而無效，則就該初次罹患重大疾病保險、初次罹患癌症保險，被告亦不會有同意部分項目投保之情形。從而，系爭保險契約因上開部分保險契約無效，則系爭保險契約亦因而全部無效。
　　五、綜上所述，兩造所簽訂之系爭部分保險契約既屬損害保險之性質，而原告又因違反複保險之告知義務，致保險契約無效。從而，原告本於保險契約之法律關係請求被告給付二百九十八萬一千元，及自九十年九月八日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，即屬無理，應予駁回。
　　六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
　　七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與本判決認定之基礎不生任何影響，爰不予一一論述，附此敘明。
　　八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法　　　官　　許政賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　三十一　　日
法院書記官　　邱靜銘

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1-4-6-2.【裁判字號】88,台上,836【裁判日期】880422【裁判案由】塗銷所有權移轉登記　§112


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十八年度台上字第八三六號】
上　訴　人　周陳Ｏ貞
　　　　周Ｏ寬
　　　　周Ｏ諒
　　　　周Ｏ吟
　　　　周Ｏ芬
　　　　林Ｏ坤
　　　　林Ｏ治
被上訴人　　林Ｏ男
訴訟代理人　林永頌律師 　　　　　　施淑貞律師
　　右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件以遺產分割繼承登記為無效而請求塗銷所有權移轉登記部分，其訴訟標的對於共同訴訟之全體繼承人必須合一確定。上訴人周陳Ｏ貞以次五人合法提起之第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於同造當事人林Ｏ坤、林Ｏ治等二人，爰將之併列為上訴人，先予敍明。
　　次查，被上訴人起訴主張：已故周Ｏ玉於民國五十九年一月十一日死亡後所遺坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段四Ｏ八－一、二七九－一、三Ｏ九－六、三一三－九、三一三－二、三一五－一、四Ｏ七－一、四Ｏ七－二號等八筆土地（下稱系爭土地）之應有部分，原係其子女周Ｏ賢、林周Ｏ嬌共同繼承，因該二人未經辦理繼承登記即分別於七十六年十二月三日、六十四年七月七日死亡，系爭土地自應由該二人之繼承人即兩造及訴外人林Ｏ國、林Ｏ珠、林Ｏ吟等計十一人，共同繼承為公同共有。其中被上訴人及林Ｏ國、林Ｏ珠、林Ｏ吟等四人於七十七年十二月二十八日所立倒填日期為六十四年八月七日之「繼承權拋棄書」表示拋棄對林周Ｏ嬌遺產之繼承權，依法既不生效力，上訴人間據該拋棄書於七十八年九月二十二日簽訂「遺產分割協議書」，憑以分割周Ｏ玉所遺之系爭八筆土地，並辦理分割繼承登記及以一部分土地為買賣標的之所有權移轉登記，顯均未經全體公同共有人之同意，亦應歸於無效。伊為系爭土地公同共有人之一，已得上訴人以外之其他公同共有人即上開林Ｏ國等三人之同意，基於所有權、侵權行為及不當得利之法律關係，自得對上訴人為請求等情，求為命上訴人就系爭土地所為所有權移轉登記及繼承登記各如第一審判決主文第一項至第十項所示均予塗銷之判決。
　　上訴人周陳Ｏ貞以次五人則以：被上訴人及林Ｏ國等人先出具對林周Ｏ嬌遺產之繼承權拋棄書並收受伊交付之款項，顯已同意或追認七十八年九月二十二日之遺產分割協議等語，資為抗辯。
　　上訴人林Ｏ治以：伊曾簽具繼承權拋棄書並與被上訴人等兄弟姐妹共同收受周陳Ｏ貞交付新台幣二十萬元等語置辯。（另上訴人林Ｏ坤未作何聲明或答辯。又上訴人林Ｏ坤、林Ｏ治二人分別係被上訴人之生父及胞弟）。
　　原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人及訴外人林Ｏ國、林Ｏ珠、林Ｏ吟等人係於七十七年十二月二十八日始簽具倒填日期為六十四年八月七日之繼承權拋棄書，表示拋棄對林周Ｏ嬌遺產之繼承權，而林周Ｏ嬌早已於六十四年七月七日死亡，可見被上訴人等之拋棄繼承係於知悉繼承時起逾二個月後所為，依民法第一千一百七十四條第二項規定及最高法院二十三年上字第二六八三號判例，該拋棄繼承之行為，應屬無效。被上訴人及林Ｏ國等人，自仍屬林周Ｏ嬌所繼承周Ｏ玉遺產之繼承人，而為系爭土地之公同共有人。且渠等出具之繼承權拋棄書上僅記載拋棄對林周Ｏ嬌之繼承權，亦難認有事前同意或事後承認上訴人之處分系爭土地。上訴人辯稱：被上訴人簽立繼承權拋棄書，係事前同意及事後承認其他共有人處分遺產云云，為不足採。是上訴人於七十八年十二月間持以辦理系爭土地繼承登記之「遺產分割協議書」，經查既未經被上訴人及訴外人林Ｏ國等公同共有人之參與及同意，依民法第八百二十三條第二項、修正前土地登記規則第二十九條第二項規定及最高法院六十九年台上字第一一六六號判例意旨，該分割遺產協議及就系爭土地所為分別共有之繼承登記，即均屬無效，應回復至七十八年前系爭土地未辦理繼承登記之原狀。上訴人周陳Ｏ貞為周Ｏ玉所遺系爭土地之繼承人之一，非屬土地法第四十三條規定所保護之第三人，其於上訴人林Ｏ坤、林Ｏ治辦妥系爭土地中之四Ｏ八－一號一筆之無效繼承登記後，再以買賣為原因繼受該土地，難認係信賴登記所為之新登記，應不受土地法第四十三條規定之保護。從而，被上訴人本於系爭土地之公同共有人地位，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人各將系爭土地所為之繼承登記及所有權移轉登記予以塗銷，自無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　查無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第一百十二條定有明文。本件被上訴人及其兄弟姐妹林Ｏ國等人在其被繼承人林周Ｏ嬌於六十四年七月七日死亡逾十餘年後，始於七十七年十二月二十八日簽具倒填日期為六十四年八月七日之繼承權拋棄書，其拋棄繼承之行為，應屬無效，固為原審所認定，惟該拋棄書既在繼承事實早已發生，被上訴人及林Ｏ國等人經繼承取得系爭土地公同共有權十餘年後所出具，且上訴人周陳Ｏ貞以次五人辯稱：被上訴人及林Ｏ國等人除立具繼承權拋棄書外，尚交付戶籍謄本及印鑑證明等件，並收受周陳Ｏ貞等人付與之款項云云，似為被上訴人所不否認（見：原審卷八四頁），倘被上訴人及林Ｏ國等人之交付印鑑證明及收受款項，皆係針對系爭土地所為，則其所立之繼承權拋棄書縱不生拋棄繼承之效力，然揆其真意，是否非為拋棄因繼承所取得系爭土地之權利或以之贈與或出賣予其他繼承人之意思表示﹖殊非無疑。苟該拋棄書已具備上述拋棄系爭土地權利或以之贈與或出賣予其他繼承人之要件，衡之首揭說明，即難認不生各該法律行為之效力。原審未遑進一步詳加勾稽研求，遽為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官　　朱錦娟
法官　　蘇茂秋
法官　　蘇達志
法官　　顏南全
法官　　葉賽鶯
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十八年五月七日

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1-4-6-3.【裁判字號】88,訴,2038【裁判日期】890328【裁判案由】交還土地　§113


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十八年度訴字第二Ｏ三八號】
原　　告　　王Ｏ平
即反訴被告
訴訟代理人　徐文宗　律師
複代理人　　黃ＯＯ
訴訟代理人　羅淑菁　律師
　　右當事人間請求交還土地事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將如附圖所示ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段五四地號、地目林、面積一、八三一七Ｏ七公頃土地交還原告。
　　本訴訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新台幣捌拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
　　反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事　　實
甲、原告方面：
一、本訴部分：
　　（一）聲明：如主文第一項所示；願供擔保，請准宣告假執行。
　　（二）陳述：兩造曾於民國八十年十月二十三日，簽立協議書，由被告以新台幣（下同）二百五十萬元代價，向原告購買ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段五四地號土地，被告給付價金之方式為：於同年十一月十日支付訂金五十萬元，同年十二月底以前給付一百五十萬元，尾款於過戶完成後全部付清。簽約後，原告即先依約點交上開土地予被告，詎被告卻僅於八十年十一月十日，支付訂金五十萬元，未依約於同年十二月底支付一百五十萬元。經原告催告後，仍拒不支付，為此，原告乃依法解除上開買賣契約，訴請被告交還上開土地。
　　（三）對被告抗辯所為之陳述：
　　（１）否認兩造買賣契約因自始客觀不能，而無效。當初兩造係依民法第二百四十六條第一項但書，約定須待原告經放領取得上開土地後，再移轉所有權登記予被告。
　　（２）況縱上開買賣契約為無效，依民法第一百十三條規定，被告仍須將上開土地交還原告。
　　（３）原告曾二次催告被告履行，均有存證信函及回執，被告抗辯原告未先行催告，與事實不符。
　　（四）證據：協議書、戶籍謄本、土地登記簿謄本、社員撫管證、函、所有權狀各一紙，存證信函、回執各四紙，照片六紙為證。並聲請勘驗現場及囑託地政機關派員測量。
　　二、反訴部分：
　　一、聲明：反訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　二、陳述：上開買賣契約業因反訴原告違約，而為反訴被告所解除。依民法第二百四十九條第二款規定，反訴原告並不得請求返還所支付之五十萬元訂金。
乙、被告方面：
　　一、本訴部分：
　　（一）聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
　　（二）陳述：原告未經催告履行，即行解約，與民法第二百五十四條所定有悖，解約並不生效力。
　　二、反訴部分：
　　（一）聲明：反訴被告應給付反訴原告五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；併願供擔保，請准宣告假執行。
　　（二）陳述：如認反訴被告之解約，業已發生效力，則反訴被告依民法第二百五十九條規定，應返還反訴原告價金五十萬元。又縱上開買賣契約為無效，依民法第一百十三條規定，反訴被告仍應返還反訴原告價金五十萬元。為此，訴請反訴被告給付五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。
　　（三）對反訴被告抗辯所為之陳述：
　　（１）反訴原告所支付之五十萬元為第一期價金，非為定（訂）金，自無民法第二百四十九條第二款之適用。
　　（２）兩造簽立之買賣契約，因反訴被告所出賣之土地，於訂約時尚屬國有林地，應屬自始客觀不能，買賣契約應為無效，尚無民法第二百四十六條第一項但書之適用。
理　　由
壹、本訴部分：
　　一、原告主張：兩造曾於八十年十月二十三日，簽立協議書，由被告以二百五十萬元代價，向原告購買ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段五四地號土地。簽約後，原告即先依約點交上開土地予被告，詎被告卻僅於八十年十一月十日，支付訂金五十萬元，未依約於同年十二月底支付一百五十萬元。經原告催告後，仍拒不支付，為此，原告乃依法解除上開買賣契約，訴請被告交還上開土地。被告則以：原告未經催告履行，即行解約，與民法第二百五十四條所定有悖，解約並不生效力等情置辯。
　　二、原告主張之右揭事實，已據其提出協議書、戶籍謄本、土地登記簿謄本、社員撫管證、函、所有權狀各一紙，存證信函、回執各四紙，照片六紙為證，並經本院勘驗現場及囑託地政機關會同派員測量，分製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一紙附卷可稽。至被告雖以前情否認，惟查：由原告所提存證信函、回執各四紙，堪認原告催告履行之意思表示應確已到達被告，否則伊又豈會於八十八年五月十八日，以存證信函回復原告，伊業已收到原告所寄之信函？基此，尚難信被告所辯為真實，自堪認原告之主張為真實。
　　三、從而，原告依契約解除後回復原狀之法律關係，請求被告將如附圖所示ＯＯ縣ＯＯ鎮ＯＯ段五四地號、地目林、面積一、八三一七Ｏ七公頃土地交還，為有理由，應予准許。
　　四、又兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
　　一、反訴原告主張：如認反訴被告之解約，業已發生效力，則反訴被告依民法第二百五十九條規定，應返還反訴原告價金五十萬元。又縱上開買賣契約為無效，依民法第一百十三條規定，反訴被告仍應返還反訴原告價金五十萬元。為此，訴請反訴被告給付五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。反訴被告則以：上開買賣契約業因反訴原告違約，而為反訴被告所解除。依民法第二百四十九條第二款規定，反訴原告並不得請求返還所支付之五十萬元訂金等情置辯。
　　二、反訴原告主張：伊曾支付五十萬元價金予反訴被告之事實，業為反訴被告所自認，此部分自堪信為真實。
　　三、至反訴原告固主張伊所支付之五十萬元為第一期價金，非為定（訂）金云云，但為反訴被告所否認。經查：（一）由反訴被告所提兩造簽立協議書業已明確載明，反訴原告所支付之五十萬元，為（定）訂金，足見反訴被告所辯，應堪信為真實。（二）如前所述，兩造之買賣契約，業因反訴原告遲延履行，而由反訴被告經催告後，解除契約。準此，依民法第二百四十九條第二款規定，反訴原告並不得請求返還所支付之五十萬元定（訂）金。（三）再者，反訴原告固主張：兩造簽立上開買賣契約，因上開土地仍屬國有林地，屬自始客觀不能，買賣契約應屬無效云云。然查：出賣他人之物，債權契約仍屬有效，要屬當然。況林地依現林法令規定，原則上並未限制一般自然人取得所有權，此由反訴被告嗣後即由財政部國有財產局，放領取得上開林地所有權，有反訴被告所提土地登記簿謄本一紙在卷可稽，即可印證。是兩造之上開買賣契約，並無自始客觀不能之情事，自非無效。故反訴原告主張依民法第一百十三條規定，請求反訴被告給付五十萬元，亦屬無據。
　　四、綜上所述，反訴原告依民法第二百五十九條及第一百十三條規定，請求反訴被告給付五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又反訴既經駁回，假執行自應併予駁回。
　　據上論結，本件原告之訴為有理由，被告反訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十八日
臺灣臺中地方法院民事第三庭
法官　　唐敏寶
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月二十八日
法院書記官

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1-4-6-4.【裁判字號】90,上易,300【裁判日期】900814【裁判案由】返還買賣價金　§113


【裁判全文】
臺灣高等法院民事判決【九十年度上易字第三ＯＯ號】
上　訴　人　林Ｏ偉即林
被　上訴人　雙Ｏ建設股份有限公司
法定代理人　陳Ｏ義.
　　右當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五五ＯＯ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　上訴駁回。
　　第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　實
甲、上訴人方面：
　　一、聲明：
　　（一）原判決廢棄。
　　（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
　　二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
　　一、聲明：上訴駁回。
　　二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
　　三、證據：援用原審之立證方法。
理　　由
　　一、本件被上訴人之法定代理人原為李Ｏ仁，嗣於民國（下同）九十年五月二十九日變更為陳Ｏ義，有被上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷四八頁），已據其依民事訴訟法第一百七十五條第二項規定，聲明承受訴訟，續行訴訟（見本院卷四六頁背面），核無不合，應予准許，合先敘明。
　　二、上訴人起訴主張：上訴人於八十一年九月七日向被上訴人購買其所興建坐落ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ段牛稠嶺小段七五之一、七五之一一、七五之一三、一七四、一七四之六、一七四之一一及一七四之一二地號土地上之「台北巴ＯＯ納」社區Ｆ棟四樓五號預售房屋一戶及其基地所有權應有部分（下稱系爭房地）暨車位一位，並簽訂房屋土地買賣契約書，約定總價金為四百二十三萬元，上訴人已依約給付七十萬三千元。依被上訴人製作之「台北巴ＯＯ納」造城計劃廣告宣稱：「完工後之『台北巴ＯＯ納』社區係具有棟距一ＯＯ公尺，且棟距間設有花園之十二棟休閒式別墅勝地之特色，並可突顯無限空間感及無涯的大視界」等語，然被上訴人完工後之該社區，卻變成十六棟集中式之住宅區，既無棟距一百公尺之花園設施，更無突顯無限空間感及無涯大視界之休閒式別墅勝地之特色，被上訴人顯係以虛偽不實或引人錯誤之廣告，致上訴人陷於錯誤而購買系爭房地，已違反公平交易法第二十一條第一項及第二項規定，應屬無效等情，爰依民法第一百十三條之規定，求為命被上訴人返還上訴人已給付之價金七十萬三千元並加付法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：被上訴人製作之「台北巴ＯＯ納」造城計劃廣告顯示該社區之建物均為高樓層之大廈，客觀上並不致使人誤認係休閒式別墅，被上訴人於興建之初，即規劃為十六棟之建物，建物之用途為住宅、店舖、辦公室及商場，並非上訴人所稱之十二棟休閒式別墅，且依系爭買賣契約書所附之附圖（一）已繪明十六棟建物，上訴人於簽約時即已知悉，被上訴人並無以虛偽不實或引人錯誤之廣告，致上訴人陷於錯誤而購買系爭房地之情事等語，資為抗辯。
　　三、經查上訴人主張伊於八十一年九月七日向被上訴人購買系爭房地，約定總價金為四百二十三萬元，伊已依約給付七十萬三千元之事實，業據其提出房屋土地買賣契約書及客戶明細表為証（見原審卷十三至三三頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷四九頁），固堪信為真實。
　　四、惟上訴人另主張被上訴人係以虛偽不實或引人錯誤之廣告，致伊陷於錯誤而購買系爭房地云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
　　（一）上訴人主張被上訴人製作之「台北巴ＯＯ納」造城計劃廣告宣稱：「完工後之『台北巴ＯＯ納』社區係具有棟距一ＯＯ公尺，且棟距間設有花園之十二棟休閒式別墅勝地之特色，並可突顯無限空間感及無涯的大視界」云云，已為被上訴人所否認，而經核閱該廣告內容並無上開字句之記載（見原審卷十至十二頁、証物袋），且該廣告所顯示之建物均係高樓層之大廈，並非別墅；又其可見之全棟大廈有十一棟，可見其屋頂有二棟，合計十三棟，亦非上訴人所稱之十二棟；況該廣告所顯示之範圍並非「台北巴ＯＯ納」社區之全景，尚有下方之一隅未繪入，上訴人自不得以該廣告上所顯示之棟數即認係全社區應興建之棟數，是上訴人所為之上開主張，殊不足取。
　　（二）系爭買賣契約書第一條關於買賣標的物房屋部分（二）約定：「本房屋基地配置及平面圖如附圖（一）所示......... 」（見原審卷十四頁），而系爭買賣契約書確附有該附圖（一），已為上訴人在原審另案八十八年度訴字第二八五七號返還價金事件（按：上訴人係主張被上訴人給付不能，伊已解除系爭買賣契約，業經原審判決上訴人敗訴確定）中所不爭執（見原審卷四四頁背面、五三頁），該附圖（一）已繪明十六棟建物，足見上訴人於簽約時即已知悉「台北巴ＯＯ納」社區為十六棟之建物，且被上訴人所興建完成者，亦為十六棟之建物，建物之用途為住宅、店舖、辦公室及商場，復有建造執照及使用執照可稽（見原審卷四十、四一頁），並非上訴人所稱之十二棟休閒式別墅；再參以上開另案確定判決亦認定前開廣告雖係繒印十二棟高樓層建物，惟上訴人於簽約時即已明知系爭建物為十六棟，上訴人不致因該廣告而誤認系爭建物為十二棟休閒式別墅（見原審卷四二至四五頁），已足証明被上訴人辯稱伊於興建之初，即規劃為十六棟之建物，應屬可取。
　　（三）綜上所述，被上訴人並無以虛偽不實或引人錯誤之廣告，致上訴人陷於錯誤而購買系爭房地之情事，則上訴人主張被上訴人違反公平交易法第二十一條第一項及第二項之強制或禁止規定，系爭房地買賣契約應屬無效云云，洵屬無據。
　　五、系爭買賣契約既屬有效存在，則上訴人依據民法第一百十三條之規定，請求被上訴人返還其已給付之價金七十萬三千元及法定遲延利息，即屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
　　六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月　　十四　　日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官　林鄉誠
法　官　　劉　清　景
法　官　　陳　駿　璧
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年八月　　十六　　日
書記官　　鄭　淑　昀

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1-4-6-5.【裁判字號】91,訴,1789【裁判日期】910725【裁判案由】撤銷贈與等　§114.1


【裁判全文】
臺灣臺北地方法院民事判決【九十一年度訴字第一七八九號】
原　　告　　第Ｏ商業銀行股份有限公司興雅分行
法定代理人　邱Ｏ三
訴訟代理人　蕭Ｏ峰
被　　告　　蔡Ｏ壽
　　　　羅Ｏ美
　　右當事人間請求撤銷贈與等事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產，所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷；被告蔡Ｏ壽並將如附表所示之不動產，於民國九十一年一月十一日，所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
　　原告其餘之訴駁回。
　　訴訟費用由被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美負擔。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產，所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷；並將如附表所示之不動產，於民國九十一年一月十一日，所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
　　二、陳述：原告持有發票人均為被告羅Ｏ美，付款人均為上海商業儲蓄銀行松南分行，票號分別為ＳＮＡＯ四五三七六一號、ＳＮＡＯ四五三七七七三號，發票日分別為民國九十年十一月七日、同年月二十三日，票面金額分別為新台幣（下同）肆拾陸萬元、陸拾萬元之支票二紙。嗣原告於發票日屆至後，提示上開二紙支票，竟因存款不足、拒絕往來而遭退票，則被告羅Ｏ美自應對於原告負擔支票發票人之責任。詎被告羅Ｏ美竟於九十一年一月七日，將原為被告羅Ｏ美所有如附表所示之不動產，無償贈與被告蔡Ｏ壽，並於九十一年一月十一日，完成移轉登記。是被告羅Ｏ美依票據之法律關係，應對於原告負擔給付之責任。但被告羅Ｏ美對於上開債務，拒不負擔支票發票人之責任，則原告如不撤銷被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間之上開贈與行為，顯然損害原告之上開債權。爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，請求被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產，所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷；並將如附表所示之不動產，於九十一年一月十一日，所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
　　三、證據：提出支票、退票理由單、土地登記謄本各二份、建物登記謄本一份為證。
　　乙、被告方面：被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理　　由
甲、程序上之事由：
　　被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
　　一、原告起訴主張：原告持有發票人均為被告羅Ｏ美，付款人均為上海商業儲蓄銀行松南分行，票號分別為ＳＮＡＯ四五三七六一號、ＳＮＡＯ四五三七七七三號，發票日分別為九十年十一月七日、同年月二十三日，票面金額分別為肆拾陸萬元、陸拾萬元之支票二紙。嗣原告於發票日屆至後，提示上開二紙支票，竟因存款不足、拒絕往來而遭退票，則被告羅Ｏ美自應對於原告負擔支票發票人之責任。
　　詎被告羅Ｏ美竟於九十一年一月七日，將原為被告羅Ｏ美所有如附表所示之不動產，無償贈與被告蔡Ｏ壽，並於九十一年一月十一日，完成移轉登記。是被告羅Ｏ美依票據之法律關係，應對於原告負擔給付之責任。但被告羅Ｏ美對於上開債務，拒不負擔支票發票人之責任，則原告如不撤銷被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間之上開贈與行為，顯然損害原告之上開債權。爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，請求被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產，所為之贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷；並將如附表所示之不動產，於九十一年一月十一日，所為之所有權移轉登記，予以塗銷等語。被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
　　二、本件原告主張之前述事實，業據其提出支票、退票理由單、土地登記謄本各二份、建物登記謄本一份為證，核屬相符。而依民事訴訟法第二百八十條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」本件被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美分別於九十一年六月十八日、同年月十九日，收受起狀訴繕本、言詞辯論期日通知書、書狀先行程序通知之送達，此有送達回證據在卷足憑。是被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依前述民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，應視同自認原告主張之事實。則原告主張之事實，自堪信為真實。
　　三、按「發票人應照支票文義擔保支票之支付。」票據法第一百二十六條定有明文。本件被告羅Ｏ美為上開二紙支票之發票人，原告為持票人，則依首揭票據法第一百二十六條之規定，原告自得請求被告羅Ｏ美負擔發票人之責任。次按，「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第二百四十四條第一項、第二項亦分別定有明文。末按，「法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百十四條第一項定有明文。而塗銷有無效原因之移轉登記，祇向登記簿上現權利人請求，即可達目的，無一併請求原權利人塗銷之必要。」最高法院著有六十九年台上字第二七三號判例，可資參照。
　　本件被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產所為之贈與行為，屬於無償行為，該贈與契約、移轉登記行為，均致使原告對於被告羅Ｏ美之上開票據債權之追償，發生履行不能或履行困難之情形，顯然損害於原告對於被告羅Ｏ美之債權。則依前述民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，以及最高法院六十九年台上字第二七三號判例之意旨，原告主張撤銷被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間上開贈與行為、所有權移轉登記行為，被告蔡Ｏ壽並將如附表所示之不動產所有權移轉登記，予以塗銷，洵屬有據。至原告請求被告羅Ｏ美應塗銷如附表所示不動產所有權移轉登記之部分，依前述最高法院六十九年台上字第二七三號判例之意旨，被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產所為之贈與行為、移轉登記行為，既經原告撤銷，則該塗銷之請求，自應僅向登記簿上現權利人即被告蔡Ｏ壽請求，即可達目的，無一併請求原權利人即被告羅Ｏ美塗銷之必要。故原告請求被告羅Ｏ美塗銷上開不動產所有權移轉登記之部分，自屬無據。從而，原告依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，請求撤銷被告蔡Ｏ壽、羅Ｏ美間就如附表所示之不動產，所為之贈與行為及所有權移轉登記行為；被告蔡Ｏ壽並將如附表所示之不動產，於九十一年一月十一日，所為之所有權移轉登記，予以塗銷之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
　　四、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十五日
民事第六庭法官　　姜悌文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中華民國九十一年七月二十五日
法院書記官　　陳鳳瀴

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1-4-6-6.【裁判字號】89,台上,901【裁判日期】890420【裁判案由】請求確認票據債權不存在等　§115


【裁判全文】
最高法院民事判決【八十九年度台上字第九Ｏ一號】
上　訴　人　邱Ｏ仁
被 上訴 人　易Ｏ焜
　　　高Ｏ滿
　　　高Ｏ桂
　　　高Ｏ師
　　　高Ｏ富
　　　高Ｏ完
　　右當事人間請求確認票據債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更（一）字第一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主　　文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理　　由
　　本件被上訴人主張：上訴人執有以伊之被繼承人高Ｏ美為發票人之民國八十三年六月二十日簽發金額新台幣（下同）一百五十萬元之本票一紙，係訴外人莊Ｏ來所偽造，上訴人持以聲請法院裁定准許強制執行，侵害伊之權利等情。求為確認系爭本票債權不存在之判決。
　　上訴人則以：系爭本票係高Ｏ美授權莊Ｏ來簽發，向伊借款，縱高Ｏ美對於莊Ｏ來之代理權有限制，伊並不知悉，不得以之對抗伊等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭本票係莊Ｏ來未經高Ｏ美之授權，利用貸款之便而加以偽造，業經證人莊Ｏ來證述屬實。證人即代書黃Ｏ墉於刑事案件偵查中亦證稱：莊Ｏ來所拿之高Ｏ美授權書係授權其來借款及以房子設定抵押，並未說抵押多少錢，亦未提本票之事，系爭本票係莊Ｏ來在伊事務所簽發，高Ｏ美來找伊時很驚訝怎麼會借這麼多錢等語。莊Ｏ來因偽造系爭本票，業經檢察官起訴，法院判處其偽造有價證券罪刑確定在案。足徵被上訴人主張：系爭本票係莊Ｏ來未經高Ｏ美授權而擅自簽發等語，堪信真實。次查高Ｏ美雖有授權莊Ｏ來對外借款，惟其授權內容僅係「辦理借款手續及領取借款款項」，並未就簽發本票為授權之意思表示，有授權書可稽。一般辦理借款手續及領取借款款項並非必然要簽發本票為憑證或擔保，況高Ｏ美向上訴人借款係設定一般抵押權予上訴人，有土地登記簿謄本可憑，其抵押權設定時，抵押債權已存在，並無簽發本票之必要，尚非得以高Ｏ美授權莊Ｏ來以房地設定抵押權擔保貸款，即認高Ｏ美有以簽發系爭本票之代理權授與莊Ｏ來而應負表見代理責任。末查莊Ｏ來偽造系爭本票後，高Ｏ美並未對上訴人有承認該簽發本票行為，且高Ｏ美得知莊Ｏ來偽造系爭本票後，雖莊Ｏ來為其女婿，仍主動對莊Ｏ來提出刑事告訴，並提起本件確認本票債權不存在之訴，足見高Ｏ美並未承認系爭本票債務，自無「事後承認」可言。至高Ｏ美嗣後請求黃Ｏ墉代為設法向銀行申請貸款，用以償還上訴人之欠款，僅為對抵押貸款事允為清償，亦難認係事後承認系爭本票之簽發行為，不生民法第一百十五條所規定承認發生溯及效力之問題。從而，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按票據法第十條第二項規定：代理人逾越權限時，就其權限外之部分，應自負票據上之責任。係指代理人逾越權限以代理人名義簽名於票據之情形而言。如代理人未載明為本人代理之旨，逕以本人名義簽發票據，即無上開規定之適用，而應適用民法第一百零七條之規定，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之執票人，而就代理人權限外之部分，仍須負票據上之責任。查系爭本票係由莊Ｏ來逕以高Ｏ美名義簽發者，為原審確定之事實。而證人莊Ｏ來證稱：高Ｏ美僅同意伊簽發五十萬元本票，伊未經高Ｏ美同意簽發一百五十萬元本票等語（見第一審卷三五頁、原審上字卷八三頁背面），倘若非虛，則上訴人辯稱：高Ｏ美確有授權莊Ｏ來簽發本票，其授權金額五十萬元之限制，伊並不知悉，不得以之對抗伊等語（見原審卷四一頁），是否亳無足採，即非無研求餘地。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官　　林奇福
法官　　陳國禎
法官　　李彥文
法官　　陳重瑜
法官　　劉延村
右正本證明與原本無異
書記官
中華民國八十九年五月五日

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1-4-6-7.【裁判字號】94,台上,1537【裁判日期】940818【裁判案由】損害賠償　§116


【裁判全文】
最高法院民事判決【九十四年度台上字第一五三七號】
上　訴　人　台北縣政府
法定代理人　林Ｏ耀
訴訟代理人　楊正華律師
被 上訴 人　捷Ｏ營造股份有限公司
法定代理人　王Ｏ達
訴訟代理人　蔡讚燁律師
被 上訴 人　光Ｏ營造工程有限公司
法定代理人　詹Ｏ瓊
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更（二）字第五Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主文
　　原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
　　本件原判決維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人捷Ｏ營造股份有限公司（下稱捷Ｏ公司）以被上訴人光Ｏ營造工程有限公司（下稱光Ｏ公司）為連帶保證人，於民國七十八年七月十五日向上訴人承攬「台北縣新店市中正國宅社區（乙區）建築工程中途解約後續工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）二億零四百十三萬七千六百十五元。於八十年五月十五日完工後，業經上訴人於同年十月二十四日驗勘完畢，並由捷Ｏ公司領足實作工程總價款之百分之九十，捷Ｏ公司至八十三年八月二十三日始交付房屋等事實，為兩造所不爭。台北縣政府雖援引工程合約第十七條、第十五條、第九條約定，主張捷Ｏ公司應於完工之日起三日內交屋，惟契約第十七條約定「工程驗收：乙方（即捷Ｏ公司）於工程全部完竣日起三天內應將完工報告書送達甲方（即台北縣政府），並由甲方報請有關單位派員驗收及監驗……。如發現工程與規定不符或有缺點，乙方應在甲方指定期限內修改完善並報甲方再驗……上述驗收如有不符或有缺點部分，甲方亦得令乙方拆除限期重做或扣該項全部單價至少一半……」，係約定完工日起三天內送交完工報告書著手「驗收」，非指「交屋」；第十五條約定「工程保管：在工程未經正式驗收合格以前，所有已完成之工程……或材料，均由乙方負責保管……」，旨在課予捷Ｏ公司「保管驗收前之工程及材料」之責任；第九條約定「保固期限：本工程自全部竣工驗收合格之日起，由乙方保固三年」，則係規定保固期限之「起算日」，均與交屋日期無涉。故綜觀契約全旨，兩造對於交屋期限並未約定。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二、三項定有明文。
　　上訴人於八十二年二月十日、同月二十五日、同年五月八日所為之函僅表示要求交屋時能配合交屋，非限期請求捷Ｏ公司交屋；至上訴人所謂以電話催告捷Ｏ公司交屋乙節，為捷Ｏ公司否認，上訴人亦未能舉證證明。為上訴人於八十二年八月九日函請捷Ｏ公司於同月十五日辦理交屋手續，有催告函足據，則捷Ｏ公司即應於八十二年八月十五日完成交屋，否則即應負遲延責任。但上訴人與捷Ｏ公司嗣後於八十二年九月二十四日就系爭工程契約之履行開會協議，經主席即縣長祕書郭吉仁裁示：本工程保固期限自交屋日起算二年、本工程之工程尾款自即日（八十二年九月二十四日）起十五日內雙方履行交款交屋，並由承包商將房屋檢修完妥（工程尾款計一千四百六十四萬六千一百三十六元，核撥款再另案簽辦財源墊付）、本工程尾款所扣除逾期款六天承包商仍有異議保留其申訴權，另行處理各節，並經捷Ｏ公司法定代理人王Ｏ達簽名，有該次會議紀錄可憑，足見雙方對之已達成意思表示之合致。其後上訴人之承辦人員亦曾就該會議紀錄向縣長簽報，經當時上訴人之法定代理人即縣長尤清批示同意付尾款等情，亦為兩造所不爭。則捷Ｏ公司辯稱：雙方就此已達成和解云云，堪以採信。
　　上訴人雖主張：縣長秘書郭Ｏ仁未獲縣長授權，此僅為事後內部簽呈，未向捷Ｏ公司為同意之意思表示，不生和解效力云云，並舉郭Ｏ吉之證詞為其證據方法。惟該會議主席郭Ｏ吉於主持會議前縱未經縣長之特別授權，然既經上訴人承辦人員簽報並由上訴人當時法定代理人尤清批示同意付尾款，依民法第一百十五條規定，此經承認之和解契約已溯及於法律行為時發生效力，並不因上訴人未向捷Ｏ公司另為同意之意思表示而受影響。捷Ｏ公司據以辯稱：伊與上訴人已達成和解，雙方合意交付尾款及交屋應同時履行，上訴人迄未給付系爭工程尾款，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭國宅房屋，伊至八十三年八月二十三日始交付國宅房屋中之二百二十八戶，自不負遲延責任云云，即屬正當。上訴人本於契約法律關係，以捷Ｏ公司遲延交屋致受損害為由，請求被上訴人連帶給付五千二百三十一萬八千四百五十七元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按法院適用法律，既以事實審所認定之事實為基礎，故事實審認定之事實，倘欠明瞭，第三審自無從為法律上之判斷。查上訴人與捷Ｏ公司嗣後雖於八十二年九月二十四日就系爭工程契約之履行開會協議，經會議主席裁示，並經捷Ｏ公司法定代理人王Ｏ達簽名，為原審確定之事實。惟原審先謂前開會議主席係郭Ｏ仁，後謂會議主席係郭Ｏ石，則究竟何人為主席並裁示，原判混淆不清，殊屬可議。又既係協議而經主席「裁示」，該「裁示」之性質為何？是否僅係建議方案？何以被上訴人法定代理人簽名於後即表示兩造已達成意思表示之合致？亦未見其所由自之根據，於法亦有未合。再者，法律行為之承認，應以意思表示為之，如相對人確定者，其意思表示應向相對人為之，民法第一百十六條定有明文。又對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時發生效力，非對話而為意思表示者，以通知達到相對人時發生效力，同法第九十四條及第九十五條亦有明定。則所謂對法律行為承認之意思是否發生效力，自亦應分別對話或非對話，以相對人已否了解或通知已否達到相對人為斷。關於八十二年九月二十四日就系爭工程契約之履行所達成之協議，本件上訴人主張：縣長秘書郭Ｏ仁（郭Ｏ石？）未獲縣長授權，縣長批示同意付尾款僅為事後內部簽呈，未向捷Ｏ公司為同意之意思表示，不生和解效力云云，果若郭吉仁未獲授權，上訴人未向被上訴人捷Ｏ公司為同意之意思表示，依上說明，自不發生法律行為之承認效力。乃原審未察，認為承認之效力，並不因上訴人未向被上訴人捷Ｏ公司為同意之意思表示而受影響，其法律見解即屬違誤。原判決本此見解而為不利於上訴人之論斷，難謂無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國　九十四　年八月　十八　日
最高法院民事第七庭
審判長法官許　朝　雄
法官謝　正　勝
法官劉　福　來
法官鄭　玉　山
法官吳　麗　女
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國　九十四　年八月　三十　日

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1-4-6-8.【裁判字號】89,訴,2347【裁判日期】891027【裁判案由】拆屋還地　§118


【裁判全文】
臺灣臺中地方法院民事判決【八十九年度訴字第二三四七號】
原　　告　　　廖Ｏ網
訴訟代理人　　廖Ｏ棟
　　　　　曾慶崇　律師
複　代理人　　蔡Ｏ卿
　　　　　徐盛國　律師
被　　告　　　徐Ｏ好
訴訟代理人　　徐Ｏ業
　　右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主　　文
　　被告應將坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段六八三地號內如附圖Ａ部分所示面積一ＯＯ點一八平方公尺土地上磚造平房及Ｂ部分所示面積五點九七平方公尺土地上浴室拆除，並將各該土地交還原告。
　　前項履行期間定為六個月。
　　訴訟費用由被告負擔。
　　本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事　　實
甲、原告方面：
　　一、聲明：除假執行擔保金額及履行期間外，如主文所示。
　　二、陳述：坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段六八三地號土地為原告所有，被告無正當權源於其上搭建鐵架房屋居住。被告雖辯稱：於五十四年十二月三十日曾就系爭房地與原告之被繼承人王Ｏ日訂立買賣契約，但買賣標的物為土造房屋，為王Ｏ日之父王Ｏ根所建，基地亦為其所有，王Ｏ日為無權處分，不生效力，且土角厝已因滅失而不復存在，其重建之磚造平房，更是無權占有，爰本於所有權之作用，訴請被告拆屋還地。
　　三、證據：提出土地登記謄本、存證信函影本等為證，並聲請勘測現場。
乙、被告方面：
　　一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。
　　二、陳述：當初係向原告胞兄王Ｏ日買系爭房屋與土地，因土地是共有，無法分割。買了之後才知悉土地是王Ｏ日父親王Ｏ根所有，但田賦均由被告代繳。當初買受之土角厝因失火拆掉而重建成目前之磚造平房。被告因買受系爭房地而有使用權源。
　　三、證據：提出調解不成立證明書、賣渡證書、不動產監證費繳款書、房屋所有權移轉申報書、契稅繳納通知書、田賦代金繳納通知書等影本為證。
　　丙、本院依原告聲請會同地政機關指派之測量員勘測現場。
理由
　　一、查坐落ＯＯ縣ＯＯ鄉ＯＯ段六八三地號土地為原告廖Ｏ網所有，此有土地登記謄本一份附卷可稽。被告於其上如附圖Ａ部分所示面積一ＯＯ點一八平方公尺土地上搭建