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【名稱】


高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判彙編02》民國103年『41則』

。04高院暨所屬法院(105-106年)28則。03高院暨所屬法院(104年)43則。01高院暨所屬法院(89-102)36則

103-1【裁判字號】臺灣高等法院102年度金上重訴字第47號判決【裁判日期】民國103年12月31日


【案由摘要】證券交易法【相關法規】刑事訴訟法第7265條(103.12.24)
【裁判要旨】觀諸我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革,於92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義,於證據共通原則設有第287條之1之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制,並於第161163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍;再於95年7月1日修正施行之刑法廢除連續犯與牽連犯,重新建構實體法上一罪或數罪概念;嗣於99年5月19日公布施行之刑事妥速審判法及103年6月6日修正施行之刑事妥速審判法第5條第7條(修正為「應」酌減其刑),立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速,保障人權及公共利益,以確保刑事被告之妥速審判權利,接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法所揭示健全我國人權保障體系。從而,法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件,及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的,更應落實審核檢察官認「宜」追加起訴案件是否出於恣意而濫權裁量,尤其在刑事訴訟法刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念,及刑事妥速審判法兩公約施行法公布施行後所揭示保障人權精神下,自應與時俱進,踵步時代人權、法律思潮之演進,俾與整體法秩序理念相契合。經查,本件與前案之證據幾乎沒有重疊,並無主張證據共通之實益,合併審理徒然延宕前案之訴訟程序,反而損及被告及前案被告受妥速審權利及公共利益,顯不符訴訟經濟原則,況前案之原審及本院訴訟程序均已審結且退併辦,為保障被告之審級利益,本院縱撤銷發回原審亦已無併案審理之可能,亦無實益。是本件追加起訴,於法不合,且不符訴訟經濟,亦無從併案審理。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度金上重訴字第47號


【上訴人】臺灣士林地方法院檢察署檢察官
【被告】鍾勳元
【選任辯護人】顏瑞成律師
  上列上訴人因被告違反證券交易法等案件,不服臺灣士林地方法院101年度金重訴字第3號,中華民國102年8月29日第一審判決(追加起訴書案號:臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第200號)提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、追加起訴意旨略以:被告鍾勳元擔任美國Protron DigitalCo, LTD(以下簡稱Protron公司)之董事,該公司為資本額1萬元美金之公司,被告鍾勳元自民國93年10月1日起,與另案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵(以上3人均由原審97年度金重訴字第2號、本院102年度金上重訴字第48號另案審理,以下簡稱前案)等人,均明知Protron公司之業務、費用、人事、出差等,皆由雅新實業股份有限公司(以下簡稱雅新公司,址設臺北市○○區○○路0段000號)董事長黃恒俊為最終簽核之決定權人,黃恒俊並指派雅新公司員工即案外人李思葦至Protron公司監管,Protron公司之財務(含支票及資金轉出單),則由雅新公司總稽核莊寶玉(黃恒俊之配偶,追加起訴書誤載為財務長)之簽核,倉庫存貨也要雅新公司董事長特助黃煥淵(為黃恒俊、莊寶玉之次子)或李思葦簽名始可進出。因此,黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵及被告鍾勳元等人,均明知Protron公司為黃恒俊、莊寶玉所實質控制之公司,雅新公司對Protron公司之銷貨性質屬寄銷,竟隱匿Protron公司為黃恒俊所實質控制公司等事實,共同基於違反證券交易法、背信之犯意聯絡,提早將所有雅新公司對Protron公司之銷貨(追加起訴意旨於此記載「列為寄銷」4字應屬贅載),於銷貨交易出貨時提早認列營收,以美化雅新公司財務報表,總計雅新公司對Protron公司應收帳款為新臺幣(下同)33億7653萬384元無法收回,雅新公司亦無從知悉存貨所在,並將此不實之財務報表交予臺灣證券交易所存查,而以此方式違背雅新公司負責人對雅新公司所應負之善良管理人之注意義務,致生損害於雅新公司之財產與商譽,因認被告鍾勳元所為,係犯證券交易法第171條第1項第1款申報公告不實罪嫌、同條項第2款使公司為不利益交易罪嫌、刑法第342條第1項背信罪嫌,且被告鍾勳元與前案之被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵之間,有犯意聯絡及行為分擔,具備數人共犯數罪之相牽連關係,因而追加起訴等語。
  二、原審判決意旨略以:(一)前案當中,被告黃恒俊、莊寶玉2人被訴證券交易法第171條第1項第1款公告不實罪嫌,係以2人分別為雅新公司董事長及總稽核,並與雅新公司之財務部門人員,共同基於申報公告不實財務報告及財務文件之犯意聯絡,在雅新公司內填製不實之會計憑證,藉此將雅新公司次月以後營收提前認列,並違法認列大陸子公司之營收,又為配合虛增之營收再調整營業成本,尚不當沖銷虛增營收所衍生之應收帳款,進而申報並公告不實營收金額及財務報告等情,有前案起訴書可查。亦即前案之涉案被告,均屬雅新公司內部人員,前案之涉案事實,則為雅新公司內部製作不實會計憑證及財務文件之情節,前案起訴書記載之犯罪事實中,又隻字未提任何有關Protron公司之事項,被告黃恒俊、莊寶玉更未因Protron公司之相關事務遭到前案起訴。因此,從形式上觀察,前案被告黃恒俊、莊寶玉被訴申報公告不實罪嫌,核與雅新公司與Protron公司間之交易無關,前案被告黃恒俊、莊寶玉等2人,又未因雅新公司與Protron公司間之交易遭到起訴,故被告鍾勳元在美國經營Protron公司一事,即無追加起訴意旨所稱與前案被告黃恒俊、莊寶玉等人共犯一罪或數罪之情形,自不能利用前案已經起訴之犯罪事實而以共犯關係併同審理。
  (二)前案之被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵被訴證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪嫌及刑法第342條第1項背信罪嫌,係以上開3人分別為雅新公司董事長、總稽核、董事長特別助理,其等與景新科技股份有限公司(下稱景新公司)總經理潘志鵬、財務會計人員莊婷媛等人,基於共同使公司為不利益交易罪名之犯意聯絡,就雅新公司販賣電子產品予景新公司時,未依通常交易常規進行買賣,又不遵循公司內部一般作業流程,即另行給予景新公司異常優惠之產品報價、付款期限、銷貨折讓、退貨條件,又無償提供倉庫供景新公司使用,而進行不符合營業常規之不利益交易等情,有前案之起訴書可查。因此,從形式上觀察,前案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵被訴使公司為不利益交易罪嫌及背信罪嫌,與本件當中,被告鍾勳元擔任Protron公司負責人之涉案事實,應屬毫無關聯,亦不生追加起訴意旨所謂數人共犯一罪或數罪之情形。
  (三)前案審理中,檢察官曾就被告黃恒俊、莊寶玉涉入Protron公司之經營,且以雅新公司銷貨予Protron公司為寄銷而非通常買賣,卻提早於雅新公司出貨時認列營收,並將財務報告交予臺灣證券交易所存查,因認被告黃恒俊、莊寶玉此部分行為,涉犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪嫌,而以100年偵續字第344號移送併辦,有該檢察官移送併辦意旨書可查。由形式上觀察,前案併辦與本件追加起訴之事實,二者似有數人共犯一罪之情形,然而,追加起訴是否符合相牽連案件之起訴要件,應由起訴事實與追加事實為形式上之觀察,有最高法院90年台上字第5899號判決意旨可參,本無遷就併辦事實之必要;且檢察官之移送併辦,僅在促使法院注意審理之範圍而已,而法院之審理範圍,仍應以起訴之犯罪事實為據,如因檢察官以併辦方式就事實擴張記載,即容許追加起訴之範圍隨之擴張,將造成法院審理範圍永難確定,勢將背離最高法院前開判決所揭示之形式審查原則,應非得宜。況檢察官前述併辦部分,業於前案原審及本院判決理由中說明不在起訴範圍而無從併辦之旨,並送還檢察官另行處理,是本件追加起訴部分,實屬無所附麗,更無訴訟經濟之可言,不能利用前案程序併為實體審理。
  (四)綜上所述,檢察關於第一審言詞辯論終結前,雖得就與本案相牽連之案件追加起訴,但本件追加起訴之事實,與前案起訴之犯罪事實,二者之行為時間、地點及行為內容,均有不同,無所謂數人共犯一罪或數罪之情形。因此,前案起訴事實與追加起訴事實,並非相牽連之案件,不得追加起訴。
  (五)又按起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明文;而刑事訴訟法第303條之判決,得不經言詞辯論為之,刑事訴訟法第307條亦有明文。本件追加起訴,違背起訴之程序規定,已如前述,爰不經言詞辯論,逕為諭知不受理之判決。
  三、檢察官上訴要旨:檢察官據告訴人請求提起上訴,上訴理由略以:原審雖以前案之涉案事實,為雅新公司內部製作不實會計憑證及財務文件之情節,前案起訴書記載之犯罪事實中,未提及任何有關Protron公司之事項,從形式上觀察,前案被告黃恒俊、莊寶玉被訴申報公告不實罪嫌,核與雅新公司與Protron公司間之交易無關,被告鍾勳元在美國經營Protron公司一事,即無追加起訴意旨所稱與前案被告黃恒俊、莊寶玉等人共犯一罪或數罪之情形,認不能利用前案已經起訴之犯罪事實而以共犯關係併同審理,而判決被告鍾勳元所涉違反證券交易法等公訴不受理。惟查:前案被告黃恒俊、莊寶玉等人實質控制Protron公司,並將對於Protron公司之寄銷,提前認列雅新公司營收,顯對於雅新公司財務報表之真實性具有重大影響,此部分與本案部分顯屬相關,此經臺灣士林地方法院檢察署(下稱士林地檢署)檢察官於98年3月26日以98年蒞字第2098號補充理由書敘明相關犯罪事實及證據方法。是以本件追加起訴被告鍾勳元所涉違反證券交易法等犯罪事實,與前案被告黃恒俊等人間,即具有數人共犯數罪之相牽連關係。是原審逕諭知公訴不受理,容有未當。且告訴人亦具狀請求提起上訴,爰提起上訴,請將原判決撤銷,更為適當合法之判決等語。
  四、駁回上訴之理由:(一)本件追加起訴之緣由:本件告訴人雅新公司追加告訴被告鍾勳元等人後,士林地檢署檢察官迭經不起訴處分後,同案被告黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山6人均已另為不起訴處分確定,被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵3人移送併辦,亦經前案之原審及本院均退併辦,其中僅被告鍾勳元改為追加起訴之緣由及始末經過,分述如下(詳見本院卷二第2頁之相關不起訴處分之案號、被告、偵結日期、處分結果表):1.緣告訴人雅新公司之重整人蕭世祺、吳清邁、黃春富以雅新公司名義,在前案偵查中,於96年12月6日向士林地檢署對黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵、李政寬、葉仁宥、黃煥彰6人提出告訴,繼於96年12月14日向士林地檢署出具「刑事追加告訴狀暨聲請狀」,追加告訴潘志鵬、莊婷媛、楊柳風、莊清珠及被告鍾勳元5人。士林地檢署收狀後,依據96年立字第2741號審查結果,認不需要發交司法機關查證,分案96年他字第3939號偵查(見96他3939號卷第70頁),嗣改分偵字案號,除前案已另行提起公訴之黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵、李政寬、葉仁宥、潘志鵬、莊婷媛、楊柳風等人函送併案審理外,就黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山及被告鍾勳元7人,檢察官偵查終結認為均罪嫌不足,於97年4月21日為不起訴處分,有士林地檢署97年偵字第3690、3691、3693號不起訴處分書附卷可稽(見本院卷二第2-7頁)。
  2.臺灣高等法院檢察署(高檢署)以98年上聲議字第3137號命令發回續查,士林地檢署檢察官偵查終結,就黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山及被告鍾勳元7人,仍認為均罪嫌不足,於98年12月29日以98年偵續字第207號,再次為不起訴處分(見本院卷二第8-15頁)。
  3.高檢署再次以99年上聲議字第864號命令發回續查,士林地檢署檢察官偵查終結,就黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山及被告鍾勳元7人,仍認為均罪嫌不足,於99年5月31日以99年偵續一字第18號,第三次為不起訴處分(見本院卷二第16-24頁)。
  4.高檢署第三次以99年上聲議字第4724號命令發回續查,士林地檢署檢察官偵查終結,就黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山6人,仍認為均罪嫌不足,於100年12月23日以99年偵續二字第24號,第四次為不起訴處分。至被告鍾勳則因未到庭,另行發布通緝(見本院卷二第30-37頁)。
  5.嗣被告緝獲到案後,士林地檢署遂分本案即101年偵緝字第200號,於101年6月24日追加起訴。至其餘到案之同案被告黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山6人,嗣再經高檢署第四次命令發回續查,士林地檢署檢察官偵查終結,仍認為均罪嫌不足,於101年11月30日以101年偵續三字第5號,第五次為不起訴處分(見本院卷二第66-78頁),並經高檢署於102年1月22日以102年上聲議字第553號駁回再議聲請。至此,同案被告黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山6人,終於均以罪嫌不足經不起訴處分確定在案(本院卷二第86-101頁)。
  6.另告訴人雅新公司之破產管理人劉志鵬、陳丁章、呂正樂以雅新公司名義,在前案偵查中,於96年間亦向士林地檢署對同案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵、黃煥彰4人以本案起訴事實向士林地檢署提出告訴,經該署檢察官偵查終結,就同案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵3人,均認為罪嫌不足,於100年8月29日以98年偵字第12215號,為不起訴處分(見本院卷二第25-29頁),經高檢署發回續查後,士林地檢署檢察官於101年4月23日,以100年偵續字第344號,將黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵3人移送併辦(見本院卷二第43-59頁),另對黃煥彰則第二次為不起訴處分(見本院卷二第38-42頁),後經高檢署發回續查,士林地檢署檢察官偵查終結,仍認為黃煥彰罪嫌不足,於101年11月30日以101年偵續一字第59號,第三次為不起訴處分(見本院卷二第79頁以下),經高檢署再次發回,士林地檢署檢察官偵查終結,仍認為黃煥彰罪嫌不足,於102年8月23日以102年偵續二字第6號,第四次為不起訴處分(見本院卷二第102-111頁以下),終經高檢署102年9月23日以102年上聲議字第7289號駁回再議聲請而不起訴處分確定在案(本院卷二第112-115頁)。
  7.綜上所述,從形式上觀察,告訴人雅新公司之重整人或破產管理人所提起告訴,經檢察官偵查後,同案被告黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山6人均已不起訴處分確定;同案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵3人移送併辦亦經原審97年金重訴字第2號退併辦(士林地檢署100年偵續字第344號),檢察官上訴後再次移送併辦,亦經本院102年金上重訴字第48號退併辦(士林地檢署102年偵續字第310號)。而本件追加起訴之被告鍾勳元被追加起訴事實部分,因被告鍾勳元自94年7月即離開Protron公司,且先前雅新公司派任至Protron公司之同案被告黃煥彰、莊清珠、吳雪惠、林賢榮、陳振基、劉成山多人均為不起訴處分,而被告鍾勳元亦經士林地檢署檢察官多次不起訴處分後,僅因一次未到庭被通緝,於緝獲後被追加起訴,然於被告追加起訴後,上開同案被告多人仍由檢察官再為不起訴處分確定在案,再觀諸追加起訴之證據清單均與被告鍾勳元是否與黃恒俊等人有犯意聯絡及行為分擔完全無關,實已無所附麗前案,更毫無訴訟經濟之可言,實不能利用前案程序併為實體審理。
  (二)前案起訴事實與本件追加起訴事實,從起訴形式上觀察,並非相牽連之案件,不得追加起訴:1.前案爆發緣由,起因於媒體蘋果日報於96年3月21日、22日接續報導雅新公司自95年12月起有延欠供應商貨款情形,經臺灣證券交易所派員至雅新公司進行實地查核,始知悉雅新公司有財務報告異常之情事。案經行政院金融監督管理委員會告發、法務部調查局臺北市調查處移送暨士林地檢署檢察官自動檢舉偵辦,歷經將近1年之詳密偵查,始於97年3月7日偵查終結,將黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵等14人以違反證券交易法公告申報財報不實、非常規交易、背信等罪嫌,以該署96年偵字第13518、0000-0000、15075、97年偵字第2173、2939、000-000號起訴書提起公訴。後經士林地方法院受理4年多後,士林地檢署延至101年6月24日始以本案與前案為相牽連之案件(數人共犯數罪),「宜」追加起訴為由,而追加起訴本案被告鍾勳元。
  2.本件檢察官追加起訴及上訴意旨雖認被告鍾勳元與前案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵之間,有數人共犯數罪之相牽連關係。惟從形式上觀察,前案之涉案被告,均屬雅新公司內部人員,前案之涉案事實,則為雅新公司內部製作不實會計憑證及財務文件之情節,前案起訴書記載之犯罪事實中,又隻字未提任何有關Protron公司之事項,從形式上觀察,前案被告黃恒俊、莊寶玉被訴申報公告不實罪嫌,核與雅新公司與Protron公司間之交易無關。且前案被告黃恒俊、莊寶玉等2人,又未因雅新公司與Protron公司間之交易,或其他與Protron公司相關事務遭到起訴,故被告鍾勳元在美國經營Protron公司一事,並無追加起訴或上訴意旨所稱與前案被告黃恒俊、莊寶玉等人共犯一罪或數罪之情形,自不能利用前案已經起訴之犯罪事實而以共犯關係併同審理。至前案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵被訴使公司為不利益交易罪嫌及背信罪嫌,係以3人分別為雅新公司董事長、總稽核、董事長特別助理,其等與景新公司總經理潘志鵬、財務會計人員莊婷媛等人,就雅新公司販賣電子產品予景新公司時,不遵循公司內部一般作業流程,另行給予景新公司異常優惠之產品報價、付款期限、銷貨折讓、退貨條件,及無償提供倉庫供景新公司使用等情,與本件被告鍾勳元擔任Protron公司負責人之涉案事實,實毫無關聯,亦不生追加起訴意旨所謂數人共犯一罪或數罪之情形。又原審檢察官以100年偵續字第344號移送併辦部分,業於前案之原審及本院判決理由中說明不在起訴範圍而無從併辦之旨,而送還檢察官另行處理,是本件追加起訴部分,實已無所附麗,更無訴訟經濟之可言,不能利用前案程序併為實體審理。至檢察官上訴意旨所稱原審檢察官於98年3月26日以98年蒞字第2098號補充理由書敘明相關犯罪事實及證據方法云云,惟上開補充理由書係前案於原審法院審理中,原審檢察官提出以補充該署97年度偵字第14725號併案意旨書之犯罪事實、證據及所犯法條,故該補充理由書內僅載明有關前案被告黃恒俊違反證券交易法第20條第2項發行人依證券交易法申報、公告之財務報告,其內容不得有虛偽之情事之規定而觸犯同法第179條第171條第1項第1款之罪嫌及刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌,並無隻字提及被告鍾勳元與前案被告黃恒俊等人有何犯意聯絡或行為分擔,亦未曾片語敘明被告鍾勳元與前案被告黃恒俊等人間,何以具有數人共犯數罪之相牽連關係。因此,前案起訴事實與追加起訴事實,並非相牽連之案件,自不得追加起訴。從而本件追加起訴,違背起訴之程序規定,原審不經言詞辯論,逕為諭知不受理之判決,核無違誤。
  (三)本件追加起訴,不符訴訟經濟,亦無從併案審理,不得追加起訴:按起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,並得不經言詞辯論為之,刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪,追加起訴,刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」,係指同法第7條所列:(一)一人犯數罪;(二)數人共犯一罪或數罪;(三)數人同時在同一處所各別犯罪;(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴,起訴範圍隨之特定,若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件,不僅減損被告之防禦權利,亦有損訴訟迅速之要求,惟若一概不許追加,則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件,均須另行起訴,亦有違訴訟經濟之要求,故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結,以及訴訟經濟之衡量下,特設上述第265條追加起訴之規定。然法律是社會生活的產物,執法人員自須體察社會脈動,秉持立法精神和整體法律秩序理念,與時俱進,法律生命於焉豐富而有活力,司法裁判(含檢察官之處分)因此適於社會正義,符合人民法律感情,刑事訴訟法第2條第1項關於「實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情形,一律注意」之客觀性義務規定,亦得藉此具體展現(最高法院103年台上字第900號判決意旨參照)。觀諸我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革,於92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義,於證據共通原則設有第287條之1之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制,並於第161163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍;再於95年7月1日修正施行之刑法廢除連續犯與牽連犯,重新建構實體法上一罪或數罪概念;嗣於99年5月19日公布施行之刑事妥速審判法及103年6月6日修正施行之刑事妥速審判法第5條第7條(修正為「應」酌減其刑),立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速,保障人權及公共利益,以確保刑事被告之妥速審判權利,接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法所揭示健全我國人權保障體系。從而,法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件,及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的,更應落實審核檢察官認「宜」追加起訴案件是否出於恣意而濫權裁量,尤其在刑事訴訟法刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念,及刑事妥速審判法兩公約施行法公布施行後所揭示保障人權精神下,自應與時俱進,踵步時代人權、法律思潮之演進,俾與整體法秩序理念相契合。經查,本件與前案之證據幾乎沒有重疊,並無主張證據共通之實益,合併審理徒然延宕前案之訴訟程序,反而損及被告及前案被告受妥速審權利及公共利益,顯不符訴訟經濟原則,況前案之原審及本院訴訟程序均已審結且退併辦,為保障被告之審級利益,本院縱撤銷發回原審亦已無併案審理之可能,亦無實益。是本件追加起訴,於法不合,且不符訴訟經濟,亦無從併案審理。
  (四)綜上所述,前案起訴事實與本件追加起訴事實,從起訴形式上觀察,並非相牽連之案件,且本件追加起訴,不符訴訟經濟,亦無從併案審理,自不得追加起訴。檢察官猶執前詞提起上訴,指摘原審判決諭知不受理不當,為無理由,爰不經言詞辯論,逕予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條第372條,判決如主文。
  中華民國103年12月31日
  刑事第十八庭審判長法官王聰明 法官謝靜慧 法官梁宏哲
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官吳碧玲 中華民國104年1月5日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-2【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第130號判決【裁判日期】民國103年12月30日


【案由摘要】業務過失致死【相關法規】中華民國刑法第15條(99.01.27)
【裁判要旨】由於不純正不作為犯構成要件中因果關係之判斷,係屬假設擬制,因而於刑事訴訟法具體適用時,有利被告推定即有其適用,因此,若結果的客觀不可避免性難以確定時,即不應再展開不純正不作為犯之構成要件該當之判斷。

【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】103年度上訴字第130號


【上訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】符英菊
【選任辯護人】蔡錫欽律師
【選任辯護人】王芊智律師
【被告】許月琴
【選任辯護人】何俊墩律師
  上列上訴人因被告等業務過失致死案件,不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第326號中華民國102年12月17日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署102年度調偵字第225號、102年度調偵字第226號、102年度調偵字第227號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、公訴意旨略以:被告符英菊係址設高雄市○○區○○路○○街00號1樓「私立優生兒托兒所附設托嬰中心」(下稱托嬰中心)之負責人兼所長,對於該托嬰中心之業務負有督導責任,平時在托嬰中心內亦會幫忙照護嬰兒。被告許月琴則係托嬰中心僱請之保母,負責照護托嬰中心內招收之嬰兒,2人均屬從事業務之人。告訴人林美玲自民國99年6月9日起,以每月新臺幣(下同)1萬2 千元之價額,將其子(嬰兒)陳權(民國00年0月0日生,已歿)委由托嬰中心照護,平日由被告許月琴自每日上午8時許至晚上7時許止負責照護,惟自99年7月8日起,因告訴人尚有一名雙生女需養育,其無力同時照護兩名幼子,遂自斯時起以每月額外支付8千元之價額,委託被告符英菊負責平日夜間時段(即晚上7時許至翌日上午將陳權帶至托嬰中心交由被告許月琴照護為止)及假日時段(即星期六、日全天至隔週一上午將陳權帶至托嬰中心交由被告許月琴照護為止;如遇週六上午被告許月琴有上班之時段,則自週六中午12時起至隔週星期一上午將陳權帶至托嬰中心交由被告許月琴照護為止)照護陳權。而被告符英菊、許月琴2人本應注意無自救能力之嬰幼兒應隨時在旁看護照料,遇有緊急情形應立即採取必要之急救措施,渠2人明知陳權係出生僅2 餘月之新生兒,如進行趴睡或側睡將提高嬰兒猝死之危險發生,然被告許月琴於99年7月17日(周六)中午12時50分許前某時,為避免陳權睡眠時受到驚嚇,先以包巾包住陳權全身及雙手,並使陳權採向側睡之姿後,竟疏於注意前述風險,於同日下午1時許(當時已為被告許月琴之下班時間,該時段應由被告符英菊負責接手照護陳權,惟因被告許月琴尚未離開托嬰中心,是其與被告符英菊對陳權仍有共同照護之責)即至托嬰室隔壁之教室用餐,期間其與被告符英菊均未曾返回托嬰室察看陳權之狀態,直至同日下午1時25分許至30分許中間,被告符英菊之夫陳湘屏前往托嬰室察看陳權狀況時,發現陳權已全身癱軟,臉色蒼白,緊急聯絡被告符英菊、許月琴及所內助理吳鴻儒前往處理,吳鴻儒到托嬰室時發現陳權已無呼吸,立即對陳權施作CPR 無效後,於同日下午1時30分許,由陳湘屏開車載往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院(下稱長庚醫院)治療,於急診進行12分鐘心肺復甦術後轉小兒科加護病房照護治療,惟陳權仍於99年11月14日凌晨4時7分許,疑似因嬰兒猝死症宣告不治,因認被告符英菊、許月琴各涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌。
  二、犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明,最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此,本案被告符英菊、許月琴涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌,經本院審理後,既認不能證明被告犯罪,而為無罪判決之諭知(詳後述),本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質,亦無須贅述其證據能力問題,核先敘明。
  三、按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法;又犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定,即應為有利被告之認定,更不必有何有利之證據;又犯罪事實之認定,應憑證據,如無相當之證據,或證據不足以證明,自不得以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。再者,依刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官對於起訴之犯罪事實,仍應負提出證據及說服之實質舉證責任,尚其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照)。又告訴人之指訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是以告訴人之指訴為證據方法,除其指訴須無瑕疵,且應有查與事實相符之佐證,始得資為判決之基礎(最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照)。刑法上過失不純正不作為犯之成立要件,係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務,致生構成要件該當結果,即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現,係以結果可避免性為前提。因此,倘行為人踐行被期待應為之特定行為,構成要件該當結果即不致發生,或僅生較輕微之結果者,亦即該法律上之防止義務,客觀上具有安全之相當可能性者,則行為人之不作為,即與構成要件該當結果間難以不視同具有因果關係。基此,俱為被告於法律上被期待應踐行之防免義務,且客觀上具有保護被害人生命安全之相當可能性。該等特定防免行為之確實踐行,衡諸通常經驗法則及一般科學定則,是否足令被害人死亡結果幾近不發生、或僅生較輕微之結果?即攸關被告過失行為與被害人死亡間有無因果關係之判定。
  四、檢察官起訴被告2人涉犯前揭罪嫌,無非以被告2人於警詢及偵訊時之供述、告訴人林美玲於警詢及偵訊之指訴、證人陳湘屏、吳鴻儒之警詢筆錄、證人即長庚醫院兒童內科醫師吳育維之偵訊筆錄、長庚醫院99年7月21日診字第11124號診斷證明書、法務部法醫研究所(下稱法醫研究所)(99)醫鑑字第000號鑑定報告書、法醫院研究所101年11月2日法醫理字第000號函、臺灣兒科醫學會(下稱兒科醫學會)臺兒醫字第101146號函、四季台安醫院102年1月29日四台管字第102005號函、佳恩診所102年1月28日號函等,為其論據。
  五、訊據被告符英菊堅決否認有何業務過失致死犯行,辯稱:其與被告許月琴就照顧陳權有其分工,若被告許月琴在托嬰中心上班,則陳權即是由被告許月琴負責,直至被告許月琴下班並交接予被告符英菊後,始由被告符英菊負責照顧陳權。
  而在案發當日,被告許月琴尚未下班離開並將陳權照顧之責交接予被告符英菊,被告符英菊自非屬有照護義務之人;又本件陳權死亡之原因,係疑似嬰兒猝死症所引起,而嬰兒猝死症並無特定事前症狀,亦難提早發現而及時救護,故就陳權死亡之結果,被告符英菊並無預見可能性及防果可能性等語。而被告許月琴則坦承有將包巾包覆陳權待其熟睡後,離開陳權前去用餐,嗣後才發現陳權窒息一情,而其辯護人則為之辯稱:托嬰中心該時僅被告許月琴1人照顧所內嬰兒,且並無一良好之交接人選及程序,才會導致在被告許月琴用餐期間有空窗期發生,被告許月琴惡性難謂重大等語。
  六、經查:
  (一)被告符英菊係托嬰中心之負責人,對托嬰中心業務負有督導責任,平時在托嬰中心內亦會幫忙照護嬰兒;被告許月琴則係托嬰中心僱請之保母,領有保母人員技術士證,負責照護所內招收之嬰兒,2人均屬從事業務之人。被告許月琴於99年7月17日中午12時50分許前某時,為避免告訴人林美鈴所託付之嬰兒陳權睡眠時受到驚嚇,先以包巾包住陳權全身及雙手,並使陳權採向側睡之姿後,即至托嬰室隔壁之教室用餐,期間並無人察看陳權狀態,直至同日下午1時25分許至30分許,被告符英菊之夫陳湘屏前往托嬰室察看陳權狀況時,發現陳權已無呼吸,並由所內助理吳鴻儒對陳權施作CPR 無效後,經送往長庚醫院急救後轉往小兒科加護病房照護治療,惟陳權仍延至99年11月14日凌晨4時7分許宣告不治一節,業據證人即告訴人林美鈴於警詢及偵訊時、證人陳湘屏、吳鴻儒於警詢時、證人即共同被告符英菊、許月琴於警詢及偵訊時證述在案(見警一卷第2至10、14至18頁、警二卷第1至4、13至15、21至23頁、相驗卷第38、52頁、偵一卷第19至22、38至39頁、偵三卷第12至15、34至35頁),並有被告許月琴98年核發之保母人員技術士證影本、托嬰中心之立案證書影本、陳權父親陳政宏之報案紀錄、長庚醫院99年7月21日診字第11124號診斷證明書、臺灣高雄地方法院檢察署(下稱雄檢)99年11月18日00相甲字第2105號相驗屍體證明書附相驗照片24張、長庚醫院99年10月26日(99)長庚院高字第993173號函檢附陳權99年7月17日至99年9月30日之病歷影本1份、病歷資料影本6 宗、雄檢99年11月14日相驗筆錄暨檢驗報告書、法醫研究所99年12月23日法醫理字第000號函檢附法醫研究所(99)醫剖字第000號解剖報告書、99年12月17日(99)醫鑑字第000號鑑定報告書各1份、雄檢99年12月30日99相甲字第2105號相驗屍體證明書等在卷為證(見警一卷第19至23頁、偵一卷第10至13、49頁、病歷卷、相驗卷第37至44、57至67頁),堪信實在。
  (二)由於不純正不作為犯構成要件中因果關係之判斷,係屬假設擬制,因而於刑事訴訟法具體適用時,有利被告推定即有其適用,因此,若結果的客觀不可避免性難以確定時,即不應再展開不純正不作為犯之構成要件該當之判斷,是本案首應審究者,為導致陳權死亡結果之原因究係為何。
  經查:1、陳權於99年7月17日經發現無呼吸心跳、嘴唇發紺而送往長庚醫院急救時,其到院時初步診斷為:嬰兒猝死症候群、窒息一情,有長庚醫院99年7月21日診字第11124號診斷證明書及病歷資料在卷可證(見警一卷第23頁、病歷0-1卷第2頁),嗣經急救後恢復呼吸心跳,惟因腦幹功能喪失、重度昏迷而轉往加護病房住院治療,仍於同年11月14日死亡,而其死亡之原因,經法醫解剖鑑定後,依據陳權之病歷記載並自解剖及組織病理切片觀察研判,鑑定結果亦認:陳權係疑因嬰兒猝死症併缺氧或腦病變,並於急救過程中擠壓胸腹部致牛奶嘔吐於呼吸道窒息,最後因呼吸衰竭死亡,死亡方疑與嬰兒猝死症相關,研判為「自然死」(見相驗卷第66頁),是不論係長庚醫院之初步診斷,或係法醫經解剖、觀察病理切片及參酌病歷資料之鑑定,陳權死亡之原因均認定為「嬰兒猝死症」。上開鑑定結果,與國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)102年6月24日校附醫秘字第000號函所稱:嬰兒猝死症候群在一個月以下新生兒並不常見,其發生率在2-3個月大時達到高峰。根據美國兒科學會( American Academy of Pediatrics)的建議,嬰兒猝死症候群的定義是:「一歲以下嬰兒突然死亡,且經過完整病理解剖、解析死亡過程並檢視臨床病史等詳細調查後,仍未能找到死因者。」(摘自台灣兒科醫學會建議)既是死因未明,即無從了解其真正之病理機轉;又因「猝」死,係指突發性、非預期性之死亡;通常發現嬰兒猝死症時皆幾乎已經無生命狀態,如呼吸暫停、心跳徐緩、全身發紺等現象;依臨床經驗,施救後存活率與後遺症皆取決於「發生」(非發現)時間至急救後回復自主心跳循環(recovery of Spontaneous circulation ,ROSC) 的時間長短而定。一般這時間愈短期預後可能較佳; 但是整體而言,其施救後存活率很低,假使急救後存活,有高比率會遺有後遺症等語(見原審訴字卷第53頁),及長庚醫院100年3月9日(100)長庚院高字第A20224號函亦敘明:嬰兒猝死後,因及時急救而回復生命跡象,並延至救治後3個多月始死亡狀況,並非完全不可能發生等語(見偵二卷第8頁)相符,可知依陳權之年齡(2個多月),確實處於嬰兒猝死症之高危險群,而在陳權經發現不適送院急診時之狀況,以及雖經CPR 急救後曾一度回復生命跡象,然仍於3個多月後宣告不治之情形,均與嬰兒猝死症之症狀相符。檢察官雖於起訴書稱「陳權係出生僅2 餘月之新生兒,如進行趴睡或側睡將提高嬰兒猝死之危險發生」云云,然依卷內就嬰兒猝死症之相關證據資料,均僅提及趴睡的嬰兒出現兒猝死症之危險性較高(見偵三卷第27頁、原審訴字卷第164、181、199頁),而未見側睡會提高嬰兒猝死症之相關資料,甚在〈初生寶寶照顧全書〉一書中,提及「數年前,美國小兒科學會開始建議父母讓嬰兒仰睡或側睡。這項建議乃是基於國外的一些研究來的,那些研究顯示趴睡的嬰兒出現嬰兒猝死症的危險性比較高。自從採用這種睡姿後,一些研究人員宣稱嬰兒猝死症的比率減少了百分之50。…減低SIDS(嬰兒猝死症)危險的進一步建議還包括下列幾項:…選擇睡姿。假如嬰兒無法仰睡的話,讓他側睡,同時將他的下手臂往前往。這樣可以防止他滾成趴姿。你或許可以使用特別設計的靠墊來讓嬰兒保持側姿。」等情(見原審訴字卷第164、165頁),而兒科醫學會102年6月26日臺兒醫字第102162號函中亦明確提及:側睡本身並無明顯危險性,但嬰兒側睡有可能會轉為趴睡等語(見原審訴字卷第55頁),是可知檢察官所指側睡將提高嬰兒猝死之危險云云,不僅未提出充足之證據資料以資佐證,甚與卷內文獻所示不符。況被告許月琴有使用三角枕頭放置在陳權胸前以保持側姿、避免陳權轉為趴睡一情,亦據證人陳湘屏證述在案(見偵一卷第38頁反面),而與被告許月琴自述相符(見警一卷第8頁、偵一卷第21頁、偵三卷第14頁),是可知被告許月琴確有如上述文獻所建議以靠墊等方式使陳權保持側姿,而避免趴睡之可能性發生,此亦與陳權經發現時,仍處於側睡姿態一情相符,檢察官所指側睡會導致嬰兒猝死症升高之風險,以及被告許月琴未採取適當措施而避免上開風險云云,顯乏所據。
  2、檢察官上訴及告訴代理人雖於本院主張陳權死亡應係危險睡姿導致窒息死亡云云。然查:(1)雖陳權之托嬰中心枕頭上沾有血跡,依證人即當場為陳權施作CPR之托嬰中心助理吳鴻儒及被告許月琴均證稱,於施作CPR時,有鼻血混著奶水流出等語(見警一卷第9、17頁、偵一卷第39頁),然依證人即陳權送往長庚醫院急診時之救護醫師吳育維於偵查時具結證稱:如果窒息一段期間造成陳權的凝血功能異常,就有可能造成他流鼻血等語(見偵一卷第31頁反面),與兒科醫學會101年5月25日臺兒醫字第101146號函亦稱:發生嬰兒猝死症時,病嬰換氣不足,處於缺氧狀態之後產生瀰漫性血管內凝血,而發生出血的症狀,當然也包括鼻腔出血等語(見偵三卷第27頁),是上開情況仍與嬰兒猝死症所可能導致之症狀無違。
  (2)檢察官針對陳權被發現時,係處於包巾包住全身及手而側睡之狀態,函詢鑑定人是否會影響其原先死因判斷,鑑定人則以法醫研究所101年11月02日法醫理字第000號函回覆稱:「本案有兩個可能病因,〈1〉嬰兒猝死症:為臨床上或現場勘查無其他死亡原因則可為此診斷,本案依臨床症候仍無法完全排除之;〈2〉姿勢不良趴臥造成窒息死亡之結果,現場勘查等為瞭解死因之依據。依原有事證包括住院病歷資料無法支持有非自然死亡之研判。若確有包巾包住全身及手,以側睡最後趴睡之過程,則似有造成最後限制雙手活動之結果而窒息之可能性。」等語(見偵四卷第4頁)。然因上開函詢結果,鑑定人係以「側睡最後趴睡之過程」而研判,與陳權經發現時實係仍處於側睡而非趴睡狀態之情形不符,此有證人即最早發現陳權狀況有異之陳湘屏於偵查中證述明確(見偵一卷第38頁),且鑑定人係依原有事證包括住院病歷資料均無法支持有非自然死亡之研判,則告訴人主張從長庚醫院入院護理紀錄即可得知陳權係趴睡而窒息死亡云云,即無足採。再者,原審依職權再度函詢,鑑定人復於102年5月21日回覆稱:「依醫學經驗法則及醫學生理學均顯示呼吸動作首在胸部擴張,必須運用外肋間肌及橫隔肌之協調呼吸功能,將空氣吸入肺臟中。因為若包住太緊,則會導致限制雙手活動而造成部分胸廓不易舒張、擴大胸廓進行吸入氣體之動作,若太久易造成幼兒呼吸肌痙攣、姿勢性窒息的結果,故無論側睡或趴睡則施以包巾包住則易造成上揭之結果之可能性。如上揭所示,側睡或趴睡,若已達全身力量壓迫胸廓之呼吸、舒張功能,則可導致舒張胸廓肌肉疲乏發生姿勢性窒息,故仍應以雙手活動來適度改變姿勢,以避免造成窒息之結果。」等語(見原審訴字卷第13-1至13-2頁)。是就上開鑑定人兩次函覆內容可知,若以包巾包住嬰兒,其包覆過緊致足以壓迫胸廓呼吸程度時,確實可能發生姿勢性窒息。然縱經檢察官表明依陳權經發現時係包巾包覆之狀態,而就陳權之死因再度函詢鑑定人,鑑定人綜合全部事證資料研判之結果,仍無法排除嬰兒猝死症係導致陳權死亡之原因,且鑑定人前述針對包巾包覆方式之回答,亦僅表明如果確有包巾包覆過緊致壓迫胸廓呼吸,是有窒息之可能,惟尚非認定陳權死亡之原因確出於此。是應再予探究者,則係本案之證據資料是否足以支持陳權死亡之原因確係包巾包覆過緊導致。
  (3)查為陳權包覆包巾之人即被告許月琴,此據被告許月琴自承在案(見警一卷第8頁、偵一卷第20、43頁、偵三卷第14頁),而據被告許月琴所陳:我用包巾包住陳權,是想讓他睡安穩一些,我平常對其他小孩也是這樣照顧,我所受的保母訓練也允許我做這樣的處理,那條包巾是陳權母親即告訴人給我的,我是以三角形方式對折,再包住陳權,並沒有強力包住他,也沒有用布條將陳權手腳綁起來,是用包巾將其手和身體豎著包起來等語(見偵一卷第43頁、偵三卷第14頁、原審訴字卷第218頁反面),亦與證人吳鴻儒於偵查中具結證稱:我接手時陳權的手是沒有綁帶子等語相符(見偵一卷第39頁反面),而被告許月琴領有98年核發之保母人員技術士證照,已如前述,是其係受過保母專業訓練之人,亦已擔任保母多年,具有豐富經驗,且與相關育兒書籍記載:為使嬰兒有安全感,在發現嬰兒情緒不穩定或有驚嚇反應時,襁褓—即用包巾包覆嬰兒,是有幫助的,也是建議的對策之一;惟包覆方式不宜過緊,建議之包覆方式為:毯子以菱形方式平放,上方可反摺呈約倒三角形,嬰兒放至毯子上、手臂置於兩側,毯子左方角拉過包住嬰兒,多餘部分塞至嬰兒身下,底端拉至身體上包住,再將毯子右方角拉至右方包住嬰兒,多餘部分仍塞到嬰兒背後,僅露出嬰兒之頭頸即可〔見初生寶寶照顧全書,Glade B.Curtis與Judith Schuler合著,第41頁(見原審訴字卷第158頁);資深護理師省力育兒妙招,黃資裡,第96至98頁(見原審訴字卷第172至173頁);新生兒父母手冊,Heidi Murkoff、Arlene Eisenberg、Sandee Hathaway 與B.S.N 合著,第137頁(見原審訴字卷第191頁)〕,被告許月琴上開所講述為使嬰兒安睡之包巾包覆對策,並無違反專業之照護常規;而其包覆陳權之方式,亦與前述所建議之包覆方式大致相同。卷內復查無其他證據資料顯示陳權於案發時有遭包巾包覆過緊之情形,是依本案卷證資料研判,無法認定陳權之死因係因被告許月琴包覆過緊所造成之姿勢性窒息。
  (4)另告訴代理人雖主張依據長庚醫院之急診護理紀錄,其上記載陳權於99年7月17日13時40分時抵達醫院急診室,口腔流出大量牛奶,予以抽吸時口鼻量多牛奶,再依據護理紀錄記載陳權曾於同日10時許喝過配方奶,是可能陳權在此段期間內有吐奶之情形,而認或於被告許月琴用餐之時,因陳權吐奶未及時處理而導致窒息可能等語,並依被告許月琴、符英菊於警詢亦分別供稱「我們初步判斷可是枕頭造成窒息」、「感覺有點是窒息」等語,而主張陳權因係趴睡而窒息死亡云云。惟查,依據證人即陳湘屏警詢及偵訊時之證詞,並未特別提及陳權當時有吐奶或溢奶之情形,而依證人吳鴻儒則稱:進去後我發現陳權明顯臉部蒼白,我用手去探鼻子,發現沒有呼吸,我覺得要趕緊做CPR ,因為當時我口中仍有食物,故我負責心臟按摩部分,一直做到長庚醫院由護理人員接手為止;一開始做CPR時陳權還沒有流血,上車後,我做心臟按摩幾下後,發現陳權的鼻子有血混著奶水流出,我不知道流血的原因(見警一卷第17頁、偵一卷第38頁反面),此與被告許月琴所述:我們覺得叫救護車太慢,我跟一位老師一起幫陳權做CPR ,在送醫過程中,我們仍持續做CPR ,我對陳權做口對口人工呼吸,吹兩下氣後,就發現陳權有血從鼻孔流出來等語(見警一卷第8頁)大致相符,是可認當時甫發現陳權有不適之人,均無特別提及陳權之身上或其床枕周圍有溢奶之情形或痕跡,反是在做CPR 急救後,才有奶水混著鼻血流出之情形。是可知就卷內證據顯示,並無法認定陳權係因溢奶導致之窒息,反因是窒息此一症狀先予顯現,嗣於急救過程中因擠壓胸腹部才導致奶水溢出。此經法醫鑑定之結果,亦認雖有嘔吐牛奶、窒息之可能性,但仍無法排除因急救施以CPR 過程中擠壓胸腹部之結果,並就陳權死亡之先行原因與機轉順序,仍認定係嬰兒猝死症併缺氧或腦病變,而於急救遇程中擠壓胸腹部致牛奶嘔吐於呼吸道窒息,最後因呼吸衰竭死亡(見相驗卷第66頁),亦採同一結論。是以,被告許月琴、符英菊雖於警詢供述懷疑陳權死於窒息等情,惟陳權無呼吸之原因為何,自應以解剖後專業之法醫鑑定研判為準,尚難僅憑被告二人之供述即判定陳權之死因。
  3、是依上述,陳權死亡之原因,檢察官並未能提出積極證據證明其所指側睡或趴睡或因包巾包覆過緊所造成之姿勢性窒息,或係餵奶不慎所造成之溢奶而窒息等非自然死亡之原因,自應認純屬嬰兒猝死症,亦即原因不明所導致之自然死亡無誤。
  (三)陳權之死亡原因既為嬰兒猝死症一節,已如上述,則被告符英菊及許月琴是否對於陳權死亡之結果,是否具預見可能性及防果可能性,乃是不純正不作為犯構成要件該當審查之前提。經查,所謂嬰兒猝死症係指1 歲以下幼兒不明原因、突發性而非預期性的死亡,是無從了解真正的病理機轉,通常於發現時嬰兒已處於無生命狀態;施救後之存活率取決於「發生」時間至急救後回復自主心跳循環時間長短而定,整體而言,施救後存活率很低等情,已如前述,而據兒科醫學會就嬰兒猝死症之預防建議資料,亦指明:嬰兒猝死症並無特定事前症狀,僅少數嬰兒在發病前二週內可能有輕微感冒或腸胃道疾病;嬰兒猝死症很難及早發現,依過去的研究顯示,即使是使用呼吸暫停監視器也無法避免嬰兒猝死症之發生;雖照顧者學會心肺復甦術,可能可以減少嬰兒死亡之發生,然嬰兒猝死症之個案被發現時,大多已過了可以急救的時間,所以急救亦無法保證完全阻止猝死之發生一節(見原審訴字卷第55頁),本院復依職權函詢國立臺灣大學醫學院附設醫院、臺灣兒科醫學會有無文獻就熟睡嬰兒發生嬰兒猝死症候群,若於幾分鐘內發現,可有助避免死亡之發生等情,依國立臺灣大學醫學院附設醫院於103年5月26日校附醫祕字第000號函覆「根據美國兒科學會( American Academy of Pediatrics) 的建議,嬰兒猝死症候群的定義是:「一歲以下嬰兒突然死亡,且經過完整病理解剖、解析死亡過程並檢視臨床病史等詳細調查後,仍未能找到死因者。」,既是「突然且非預期性」自無明確之起始點,發現異常時,即很難確認當時是該發病過程中之時間點,因此很難提供醫學研究來探討幾分鐘內發現或發現快慢與存活相關」等語(見本院卷一第202頁);另依台灣兒科醫學103年7月14日臺兒醫字第103161號函亦回覆並無嬰兒窒息之情況相關文獻可提供(見本院卷一第203頁)。陳權既是死於嬰兒猝死症候群,即死因未明,即無從了解其真正之病理機轉;又因「猝」死,係指突發性、非預期性之死亡,且通常並無特定事前症狀,則就一般客觀常規之判斷,被告2人實無預期該項結果發生之期待可能性;又因通常於發現時,多已處於無生命狀態,且已過可急救之時間,甚連以呼吸暫停監視器進行監測,亦無法避免嬰兒猝死症之發生,本院雖依職權從PubMed資料庫蒐尋Resuscitation期刊中於2012年有發表一篇「Life support techniquesrelated to survival after out-of-hospital cardiacarrest in infants」(見本院卷二第33-36頁),其以在日本小於1 歲,到院前無生命徵象之嬰兒為對象,研究是否有人目擊、是否有人工呼吸、救護人員多久到現場、多久送到醫院,對嬰兒存活率(以能活超過1個月為準)結果的影響,結果發現若沒人目擊,嬰兒超過1個月的存活率是5.6%;若有人目擊,則存活率為18.7% 。整體來說,若有人目擊並給予人工呼吸,且能在18分鐘內送到醫院,則存活率最高,可到60% ;若有人目擊並給予人工呼吸但送醫時間超過18分鐘,則存活率就降到24.2% ,簡言之,會影響嬰兒存活率的因子包括:1.是否有人目擊;2.目擊後是否有給人工呼吸;3.救護車到現場時間是否在7分鐘內;4.到醫院時間是否在18分鐘內,換言之,並非有人目擊即能百分之百避免嬰兒之死亡,自可認定縱被告2人當時並未離開陳權所在育嬰室,寸步不離、目光不移之情形下,仍無法確定是否足令陳權之死亡結果幾近不發生,或僅生較輕微之結果,是以,本件陳權死亡結果的客觀不可避免性難以確定,即不應再展開不純正不作為犯之構成要件該當之判斷,亦無庸再行判斷被告二人誰具有保證人地位,有無違反保證人義務等情。
  七、綜上所述,被告許月琴於本院審理時雖自白其對於陳權之死有責任,然依本院審酌卷內各項證據資料,認定陳權之死因屬嬰兒猝死症—即不明原因所導致之自然死亡,此一猝死之結果,被告二人並無避免結果發生之可能,且與被告許月琴包巾包覆陳權及離開育嬰室之舉亦無相當因果關係,檢察官所指出證明之方法,尚未達通常一般之人均不至有所懷疑,而得確信其為真實之程度,致無從使本院對被告等形成有罪之心證;而告訴人及其代理人所為不利被告之供述及主張,亦經本院參酌卷內訴訟資料,相互印證,認均與客觀事證相左而難予採信,已如前述外,更無其他積極證據可資補強,依上開規定及判例意旨,自應為無罪之諭知。
  八、原審以不能證明被告二人犯罪,而為被告等無罪之諭知,並無違誤。檢察官上訴意旨,未舉出足以證明被告二人犯罪之具體事證,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
  據上論斷,依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
  中華民國103年12月30日
  刑事第四庭審判長法官惠光霞 法官王憲義 法官廖建瑜
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
  中華民國103年12月30日 書記官許珈綺
  刑事妥速審判法第9條規定:除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以下列事項為限:一判決所適用之法令牴觸憲法。
  二判決違背司法院解釋。
  三判決違背判例。
  刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定,於前項案件之審理,不適用之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-3【裁判字號】臺灣高等法院103年度上訴字第2892號判決【裁判日期】民國103年12月30日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第51條(100.11.30)
【裁判要旨】執行刑係依據多數宣告刑而來,執行刑是否合法適當,必須對全判決審酌始可決定,自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在,對各宣告刑部分,亦有關係,應視為亦已上訴,無論宣告刑部分,有無不當或違法,如該定執行刑部分,於法有違,應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判,另諭知罪刑,並定其應執行刑。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第2892號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】周韋狄
【選任辯護人】方南山律師(法律扶助)
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第193號,中華民國103年8月18日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23776號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  周韋狄犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑伍年,扣案如附表編號3、6、7、13號所示之物均沒收。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑參年捌月,扣案如附表編號1號所示之物沒收銷燬;扣案如附表編號3、6、7、13號所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年,扣案如附表編號1號所示之物沒收銷燬;扣案如附表編號3、6、7、13號所示之物均沒收。
【事實】
  一、周韋狄明知甲基安非他命(下稱安非他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟分別為下列犯行:
  (一)周韋狄基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意,於民國101年2月26日下午 6時36分許,以其所有門號000號之行動電話與陳志豪所有門號000號之行動電話聯繫,並達成以新臺幣(下同)1000元之代價交易安非他命1 包之合意後,即於同日晚間9時許,在臺北市○○區○○○路 0 段 000號前,交付安非他命1 包(約 0.15公克)予陳志豪,價金1000元則約定由陳志豪日後另行給付。
  (二)周韋狄與溫羽婷(業經原審法院於103年6月24日通緝在案,俟到案後由原審另行審結)共同基於販賣安非他命以營利之犯意聯絡,於101年4月18日晚間8時許,先由周韋狄以其所有門號000號之行動電話與陳志豪所有門號000號之行動電話聯繫交易安非他命之數量及價格,同日晚間9時許,周韋狄即將欲販賣予陳志豪之2 包安非他命(驗餘淨重共1.9558公克,即如附表編號1 所示)交付予溫羽婷,由溫羽婷攜至臺北市○○區○○路 0 段 000號前與陳志豪進行交易,惟於尚未交付前,即為警當場查獲並扣得如附表編號1 所示之物而未遂,員警另在臺北市○○區○○路 0 段000號8樓之11 處所,扣得周韋狄所有如附表編號2至15號所示之物,始悉上情。
  二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署(現改制為臺灣新北地方法院檢察署)呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官暨臺灣高等法院函送偵辦後起訴。
【理由】
  壹、證據能力本件認定事實所引用之下述卷證資料(包含人證、書證),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,與本案亦有自然之關連性,就該等卷證之證據能力亦為公訴人、被告周韋狄(下稱被告)及其辯護人所不爭執,且於本院言詞辯論終結前,均未對於證據能力聲明異議,本院認引為證據為適當,是依刑事訴訟法第159條之5之規定及第158條之4之反面解釋,認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力,合先敘明。
  貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  一、上揭事實,業經被告於原審及本院審理時坦承不諱,核與證人陳志豪證述情節相符,並有新北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心101年4月27日航藥鑑字第000號毒品鑑定書、行動電話通訊監察譯文在卷可稽,足徵被告任意性自白與事實相符,堪以採信。本件事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
  二、論罪
  (一)就被告於101年2月26日之販賣安非他命行為:
  1.按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,被告於101年2月26日晚間9時許,以1000元之代價販賣安非他命1 包予陳志豪,核其此部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣安非他命予陳志豪前持有安非他命之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。
  2.次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」,然同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節亦未必盡同,或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者,是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻屬相同,不可謂不重。本件被告教育程度為國中畢業,家中經濟狀況為勉持,此次販賣予陳志豪之安非他命僅屬微量(約 0.15公克),價金1000元亦尚未收取,尚難認與大、中、小盤毒梟販毒之惡性等同並論,考量被告客觀之犯行與主觀之惡性,衡酌結果,認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕,如科以最低度刑,仍嫌過重,爰依刑法第59條規定,就其本案此次販賣既遂罪刑,酌量減輕其刑。至後述(二)販賣未遂部分,既依法已減輕其刑1次,則其法定最低度刑僅3年6月以上有期徒刑,已無量處上開最低度刑,猶嫌過重之情形,不能再依刑法第59條酌減輕其刑,併此敘明。
  (二)就被告於101年4月18日之販賣安非他命行為:被告於101年4月18日晚間9時許,將欲販賣予陳志豪如附表編號1 所示之2 包安非他命交付予其女友溫羽婷,攜至臺北市○○區○○路 0 段 000號前與陳志豪進行交易前,即為警當場查獲而未遂,核其此部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命予陳志豪前持有安非他命之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。
  又被告此部分犯行,與其女友溫羽婷間有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。再被告雖已著手於此部分販賣安非他命行為之實施,惟未生販賣既遂之結果,其犯罪尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕之。
  (三)被告上開(一)、(二)販賣安非他命既、未遂之行為,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
  (四)本案無下列相關減輕其刑條文適用之說明
  1.被告雖於101年4月19日警詢時供稱其所持有安非他命之來源係向綽號「阿布」、「小楊」之楊舜智所購買,並提供楊舜智所有門號000號、000號之行動電話供查證,主張其有供出上手及毒品來源,應依法減輕其刑云云。惟查該2 門號之行動電話均無雙向通聯紀錄,且申登人非楊舜智本人,研判係人頭卡已無使用,原審復以「被告之指認難認可採」為由駁回新北市政府警察局刑事警察大隊(下稱刑事警察大隊)核發搜索票之聲請,在僅有被告單一指證之情形下,經嘗試其他犯罪偵查均無法蒐集楊舜智販毒事證,而無查獲等情,已據刑事警察大隊以103年5月19日新北警刑六字第000號函覆在卷(見原審卷第62至64頁)可稽,是依前揭說明,被告雖供出上手楊舜智,惟並無因而查獲,並不符毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源,「因而查獲其他正犯或共犯」之規定,自無從再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。
  2.被告及其辯護人固辯稱被告於偵查中對於販賣安非他命予陳志豪部分是有自白過,請求以其偵、審均自白之情形予以減輕其刑云云。惟依被告於101年4月19日偵訊時供稱:E1-E4 通訊監察譯文是陳志豪持門號000號行動電話與伊門號000號行動電話之通話內容,陳志豪要向伊買遊戲點數之命運卡,1張3000元,陳志豪說的1張票只是命運卡單位,後來101年2月26日下午9時許伊與陳志豪見面,有拿1張點數卡給陳志豪,因為陳志豪曾介紹很多人向伊買,故伊向陳志豪說下次再算,如果要算應該是3000元,101年2月26日下午9時許,在臺北市○○區○○○路 0 段 000號,伊交付安非他命1 小包給陳志豪,重量不曉得,伊未向其收錢。又101年4月18日晚間9時許,因為陳志豪要向伊買遊戲點數,到伊家樓下時,伊遊戲幣還沒收好,陳志豪已經到了,伊也打算請其施用安非他命,就叫女友溫羽婷先拿下去,這次打算給陳志豪2 小包安非他命約2公克,也未向其收錢等語(見偵查卷第142頁反面至143頁),及於101年8月27日偵訊時供述:101年2月26日伊以門號000號行動電話打給陳志豪時,說「1張票」是配合當時電影節所辦的活動等語(見偵查卷第18頁),足見被告於偵訊時均未自白本件販賣安非他命予陳志豪既、未遂之犯行,且原審於準備程序時訊問上情,被告亦僅供稱:當天伊應該是因為剛施用完毒品就去偵訊,導致神智不清,事後也非常後悔,現在要坦承犯行等語(見原審卷第46頁反面),尚難認被告於偵查中就其所犯上開2 罪業已自白,即未能復依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
  三、原審以被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟按(1)數罪併罰,分別宣告其罪之刑,其宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾30年,刑法第51條第5款定有明文。查本件原判決就被告所犯販賣第二級毒品既、未遂各1 罪,分別判處有期徒刑7年2月、3年8月,惟定其應執行刑為有期徒刑 6年,顯低於各刑中之最長期即有期徒刑7年2月,已違背上開法條規定,於法自有違誤。而按執行刑係依據多數宣告刑而來,執行刑是否合法適當,必須對全判決審酌始可決定,自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在,對各宣告刑部分,亦有關係,應視為亦已上訴,無論宣告刑部分,有無不當或違法,如該定執行刑部分,於法有違,應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判,另諭知罪刑,並定其應執行刑。(2)被告所犯事實欄一(一)犯行部分,應有刑法第59條酌減其刑之適用,已如前述,原審未予斟酌,認無此適用,亦有未洽。檢察官上訴意旨認原審定其應執行刑部分違法,為有理由,且有上開(2)所示可議之處,自應由本院將原判決撤銷改判,爰審酌被告於行為時為成年人,正值青壯,竟不思圖謀正職,靠其自身勞力賺取金錢,明知毒品將殘害他人身心健康,卻僅為獲小利,先後各為販賣安非他命既、未遂1次之行為,所為均屬非是,惟念其犯後終能坦承犯行,尚知悔悟等一切情狀,分別就其販賣安非他命既、未遂之犯行,量處如主文第2項所示之刑。又被告所為前開2次犯行均係於102年1月25日之前犯之,而刑法第50條業於102年1月23日修正公布,並於同年月25日施行,修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之」;修正後刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形之一者,不在此限:一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規定定之」。本件被告所犯上揭2 罪,既均為不得易科罰金或易服社會勞動之罪刑,即無修正後刑法第50條規定不得併合處罰之情形,是修正前、後刑法第50條之規定,於本件並無有利或不利之影響,自無依刑法第2條第1項規定比較新、舊法之必要,應依裁判時即修正後刑法第50條之規定,就其所犯2 罪定應執行刑如主文第2項所示,以示懲儆。
  四、應沒收之物
  (一)扣案如附表編號1 所示之第二級毒品安非他命,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,於該次販賣第二級毒品未遂犯行之主刑項下諭知沒收銷燬。
  (二)扣案如附表編號3、6、7、13 所示之電子磅秤、夾鏈分裝袋、紙包裝袋及行動電話1 支(含 SIM 卡1張),均為被告所有供販賣安非他命所用之物,俱經被告供承在卷(見原審卷第107頁正反面),自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告販賣安非他命既、未遂各次犯行主刑下均諭知沒收。
  (三)扣案如附表編號2 所示之安非他命8 包雖係違禁物,惟被告供稱係其所有並為供己施用,且於101年4月19日警詢時供承係自100年年初開始施用安非他命,最後一次施用之時間係於101年4月18日晚間8時許等語(見偵查卷第11頁反面),而被告於101年4月18日晚間11時50分許為警採尿送驗後,結果呈安非他命陽性反應等情,有勘查採證同意書、刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表、詮昕科技股份有限公司101年5月7日濫用藥物尿液檢驗報告可參,足認被告確有施用安非他命之情,是本件既無證據證明上開扣案之8 包安非他命與被告所為2次販賣安非他命之犯行有關,該8 包安非他命復經本院以102年度上訴字第1737號判決沒收銷燬之,依主、從刑不可分原則,爰不併於本案宣告沒收銷燬。
  (四)扣案如附表編號4、5、8至10號所示之吸食器、殘渣袋、湯匙、塑膠吸管及玻璃球係被告所有用以施用安非他命之物;編號11、12、14、15號所示之行動電話為被告所有,惟未在使用等情,均經被告供述明確,是本案既無證據證明前開物品係供被告為本件販賣安非他命既、未遂犯行所用之物,自不得予以沒收。
  (五)至被告雖與陳志豪達成於101年2月26日晚間9時許,以1000元代價交易安非他命1 小包之合意,惟被告在交付該安非他命1 小包予陳志豪後,陳志豪尚未給付價金1000元乙情,業經陳志豪於101年4月19日警詢時陳述明確,而陳志豪此部分所積欠之價金1000元因卷內尚無證據證明已於事後另行交付,自未能列於被告所得價款之列,亦不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條前段、第28條第25條第2項、第59條第51條第5款,判決如主文。
  本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
  中華民國103年12月30日
  刑事第二十庭審判長法官謝靜恒 法官吳祚丞 法官陳春秋
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官蔡儒萍 中華民國103年12月30日
【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條
  製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
  前五項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-4【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第2200號判決【裁判日期】民國103年12月25日


【案由摘要】妨害自由等【相關法規】中華民國刑法第305條(102.06.11)
【裁判要旨】人與人間於日常生活中偶遇意見不合,譏諷既起,輒相謾罵,你來我往,尖鋒相對,於該情境下之對話,多因未經慎思熟慮,言語或流於尖酸刻薄,或帶有使人不舒服之恐嚇語意,然是否構成刑法恐嚇危害安全罪,除應依一般社會標準考量該言語、文字或舉動是否足致他人生畏怖之心外,並應審酌當時之客觀環境、對話之全部內容、行為人主觀上有無使人生畏怖心之目的、相對人有無因行為人之言行而生畏怖心等,為判斷標準。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第2200號


【上訴人】臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
【被告】蔡幃弦 陳添登
【上一人選任辯護人】周慧貞律師
  上列上訴人因被告等妨害自由等案件,不服臺灣宜蘭地方法院103年度易字第246號,中華民國103年8月28日第一審判決(起訴案號:臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3792、4053號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於蔡幃弦、陳添登被訴公然侮辱無罪部分,均撤銷。
  蔡幃弦、陳添登被訴公然侮辱部分,均公訴不受理。
  其他上訴駁回。
【理由】
  一、公訴意旨略以:被告蔡幃弦因不滿其姊蔡欣娟遭被告陳添登傷害(陳添登被訴傷害蔡欣娟部分,由原審法院另為不受理判決確定),於民國102年8月12日晚上7時許,在宜蘭縣五結鄉○○村○○路00○00號住處前,基於恐嚇及妨害名譽之犯意,手持棍棒對陳添登恫稱:「死老頭!出來!」等語,致陳添登心生畏懼並毀損其名譽。惟陳添登亦基於恐嚇及妨害名譽之犯意,在蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿前(後二人未據告訴),手持20公分之生魚片刀揮舞,並稱:「幹你娘!」、「要收你的命」等語,致渠等心生畏懼並毀損名譽。
  因認蔡幃弦、陳添登均涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第309條第1項之公然侮辱罪嫌。
  二、撤銷改判(即原判決關於蔡幃弦、陳添登公然侮辱無罪部分):
  (一)按告訴乃論之罪,告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴;告訴經撤回者,法院應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑法第309條第1項之公然侮辱罪,依同法第314條之規定須告訴乃論。
  (二)查陳添登、蔡欣娟於警詢時分別就被告蔡幃弦、陳添登涉犯之刑法第309條第1項公然侮辱罪提出告訴,有警詢筆錄可稽(警羅偵字第000號卷,下稱警卷一第2、9頁)。惟原審103年6月23日準備期日,陳添登撤回對被告蔡幃弦之告訴;蔡欣娟撤回對被告陳添登之告訴,有原審筆錄及刑事撤回告訴狀可稽(原審卷第23、25、26頁)。則渠等既於第一審言詞辯論終結前撤回告訴,依前開法律規定,即應就被告蔡幃弦、陳添登所涉犯之刑法第309條第1項公然侮辱罪部分為不受理判決。
  (三)原審未予詳查,就已撤回告訴而欠缺訴追條件之被告蔡幃弦、陳添登被訴公然侮辱罪嫌,仍為實體之無罪判決,顯有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當,為有理由,應由本院將原判決關於此部分撤銷,另為諭知不受理判決。
  三、上訴駁回(即原判決關於蔡幃弦、陳添登恐嚇危害安全無罪部分):
  (一)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致無從為有罪之確信時,即應為無罪之判決。又告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認;又告訴人之指訴是否與事實相符,仍應調查其他證據,以資審認,必被害人所述被害情形,無瑕疵可擊,且就其他方面調查,又與事實相符,始足據為有罪判決之基礎(最高法院52年台上字第1300號判例、81年度臺上字第3539號判決意旨參照)。
  (二)公訴意旨認被告蔡幃弦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪,係以陳添登、盧阿花於警詢、偵查中之指證為其主要論據。認被告陳添登涉犯同法第305條之恐嚇危害安全罪嫌,係以蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華於警詢、偵查中之指述及現場照片等為證。訊據被告蔡幃弦、陳添登均堅決否認有恐嚇犯行,蔡幃弦辯稱:當日晚間陳添登在我住處前用台語罵我姐蔡欣娟三字經,我對陳添登說不要欺負我姊姊,陳添登就從他住處大門口信箱內拿出一把生魚片刀,對我說不要太囂張,用該把刀對著我,威脅要將我殺掉,我當時沒有手持棍棒恐嚇陳添登或罵他等語。陳添登辯稱:當日下午 4時許,我與蔡欣娟因撿拾資源回收一事在蔡欣娟住處前發生口角爭執,同日晚間蔡欣娟告知其母親蔡楊素卿後,又在我住處前一直罵我,蔡幃弦也手持棍棒並用台語罵我「死老頭,出來」,我聽了很生氣就衝出家門和他們對罵,但我手上並沒有拿任何武器,也沒有恐嚇或對蔡欣娟說要收回她的命等語。
  (三)經查:1.蔡幃弦部分:(1)陳添登於警詢時陳稱:當晚7時許,蔡幃弦在我住處門前手持木棍並用台語罵我「死老頭出來」,我聽了很生氣,就衝到蔡幃弦家門前與蔡幃弦、蔡欣娟、蔡楊素卿三人對罵,我當時手上沒有任何武器等語(警羅偵字第000號卷,下稱警卷一第1、2頁)。於偵查時證稱:蔡欣娟是做資源回收,因我之前有兩袋回收的保特瓶不見了,我問資源回收的人有無看見,他說沒有,我就沒有再追究,但蔡欣娟一直罵我三字經「幹你老母」等語;當晚蔡欣娟跟他母親蔡楊素卿、弟蔡幃弦說,並在我家門外一直罵「幹你老,死老頭出來」,警察後來就來了等語(第3792號偵查卷第21、22頁)。依陳添登警詢、偵查陳證內容,當日究係蔡幃弦或蔡欣娟在陳添登住處門前罵「死老頭出來」之語,其或稱蔡幃弦,或稱蔡欣娟,前後陳述並不一致,所證上情,是否屬實,並非無疑。
  (2)盧阿花於偵查時證稱:102年8月12日晚上7時許,當時我在現場,蔡欣娟跟她媽媽告狀,蔡欣娟一直在她家罵,因為我們家離很近所以聽得到;蔡幃弦手拿著棍子在他家門口罵陳添登「死老頭,死出來」、「真夭壽,都害人」、「幹你娘」,陳添登有出去跟蔡幃弦理論,但陳添登手上沒拿東西等語(第3792號偵查卷第97、98頁)。然蔡幃弦供稱盧阿花當時並未在場(原審卷57頁背面、第59頁);鄰居賴雲淮亦稱其在場沒有看到盧阿花(原審卷第56頁背面)。則盧阿花當時有無在場聽聞,即有疑義,況盧阿花所證蔡幃弦罵陳添登之詞,與陳添登所述者亦不盡相同,盧阿花所證上情亦未可遽採。
  (3)賴雲淮於警詢時陳稱:當晚看見陳添登與蔡欣娟、蔡楊素卿、蔡幃弦四人在吵架,不久就見到警員開車前來處理;我沒有看到他們雙方有手持木棍及刀子;我到場時警員已在現場處理(警卷一第15、16頁);於原審證稱:他們吵完架我才過去,我是有在場看見,但我看見的時候他們已經沒有再吵架;因為我們是鄰居,走廊又暢通,外面發生什麼事情我們都會知道,都會關心,我是坐在家門外的走廊看到警車過來,就過去看看;我到現場時都沒有看到蔡幃弦手上有拿木棍或陳添登手上有拿刀子等語(原審卷第56、57頁)。其證稱沒有看到蔡幃弦拿棍子等語,顯然與陳添登、盧阿花證詞不符。
  則陳添登、盧阿花證稱蔡幃弦有拿木棍云云,是否屬實,亦非無疑。
  (4)按刑法第305條之恐嚇危害安全罪,係以使人生畏怖心為目的,而將加惡害之旨通知被害人為其成立要件;其表示將加害之意思固不論直接或間接;恐嚇方法之為言語、文字或舉動亦非所問;惟被害人受惡害之通知雖不以發生客觀上之危害為必要,然必因其恐嚇行為而有不安全之感覺始足當之。又人與人間於日常生活中偶遇意見不合,譏諷既起,輒相謾罵,你來我往,尖鋒相對,於該情境下之對話,多因未經慎思熟慮,言語或流於尖酸刻薄,或帶有使人不舒服之恐嚇語意,然是否構成刑法恐嚇危害安全罪,除應依一般社會標準考量該言語、文字或舉動是否足致他人生畏怖之心外,並應審酌當時之客觀環境、對話之全部內容、行為人主觀上有無使人生畏怖心之目的、相對人有無因行為人之言行而生畏怖心等,為判斷標準。如前所述,陳添登、盧阿花所為不利於被告蔡幃弦之證詞,不能逕予採信;縱認渠等所述屬實,然依陳添登證述其當時係與蔡欣娟、蔡幃弦爭吵,其見蔡幃弦持木棍對其喊「死老頭出來」後,即很生氣的衝出去與蔡幃弦、蔡欣娟、蔡楊素卿三人對罵。顯見陳添登並無因蔡幃弦前開舉止或言語而有生畏怖心;且於激烈爭執謾罵中,一方語出「死老頭出來」,既無其他刀棍、器械或伴隨之危險行為之輔助,當僅是單純語言之暴力,客觀上實不致使聽聞者生畏怖之心,即與刑法恐嚇危害安全罪之要件不符,應為被告蔡幃弦無罪之諭知。
  2.陳添登部分:(1)蔡欣娟於警詢陳稱:陳添登知道我有向警方報案後,對我心生不滿,看見我回到家門口時,就以台語幹你娘罵我媽媽;我弟弟蔡幃弦為了保護我,就從屋內跟陳添登說不要欺負我姊姊,然後陳添登就從他家大門口信箱內拿出一把生魚片刀要殺我弟弟,我就馬上打電話報警;陳添登看見警車之閃光燈過來,立刻把生魚片刀拿回他家;生魚片刀應該有20公分長(警卷一第9頁);於偵查時證稱:到晚上7 點的時候,陳添登就從他家的信箱內,掏出一把20公分的刀子要刺我弟弟蔡幃弦,我媽媽蔡楊素卿趕快把蔡幃弦拉走;事後我有去報警等語(第3792號偵查卷第19頁)。蔡幃弦於警詢時陳稱:我於當日晚間聽見陳添登在我家門口對我姊姊蔡欣娟罵,我當時聽不下去,就出門瞭解狀況,陳添登就以台語三字經幹你娘罵我姊,我就對陳添登說不要欺負我姊姊,陳添登就從他家大門口信箱內拿出一把長約20公分之生魚片刀,對我說不要太囂張;也威脅說要殺掉我與蔡欣娟、蔡楊素卿(警卷一第5頁);於偵查時證稱:一開始我看到我家門口有人在爭吵,我就出去看,我就和陳添登開始對罵,後來他從信箱內拿出一把生魚片刀,在我家前面,一直拿刀威脅我要要殺掉我,他說話很兇,用生魚片刀比著我,距離我5至10公尺等語(第3792號偵查卷第19頁)。蔡楊素卿於警詢時陳稱:我兒子蔡幃弦聽到陳添登一直在罵蔡欣娟,然後我有聽見陳添登說要把我女兒的命收起來,當時我在門外陳添登還以台語幹你娘罵我,然後就從他們家門外的信箱拿出一把約20公分長的生魚片刀,說要殺我兒子蔡幃弦;我當時就拉蔡幃弦進屋內,以免被陳添登拿刀殺傷;陳添登看見遠處有警方的閃光燈往我家方向駛來,立刻把生魚片刀拿回他家(警卷一第13頁);於偵查時證稱:我有看到蔡幃弦從家裡出來,陳添登從他的信箱內拿出一把生魚片刀,放在肚子那邊,一直想要殺他,後來蔡欣娟打電話報警,陳添登看到警察來,就把生魚片刀趕快拿回去家裡放;陳添登還有罵幹你娘等語;他有拿刀揮,然後放在腹部前等語(第3792號偵查卷第22、23頁)。蔡文華於偵查時證稱:我看到陳添登拿刀,後面警察就來了;不知道陳添登拿什麼刀;他拿刀應該只是嚇嚇人而已,沒有做什麼動作,他是要嚇我舅舅;沒有揮舞的動作;當時我人在家裡,可以看到他們的情況等語(第3792號偵查卷第56、57頁)。蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華等人雖均陳證當日晚上7時許,被告陳添登與蔡欣娟、蔡幃弦口角爭執後,陳添登曾從其住處前信箱拿出一把刀欲殺蔡幃弦,並揚稱要收蔡欣娟的命等情。
  (2)惟查,原審法院函囑警方測量被告陳添登住處門前之信箱,其長寬高各為 40公分、30公分、10公分;另信箱投遞口之長、寬各為25公分、3公分;又102年8月12日晚間警方據報前往現場處理時,並未在該信箱或陳添登住處查獲「生魚片刀」等情,有宜蘭縣政府警察局羅東分局103年7月31日警羅偵字第000號函暨案件查明表、信箱照片等可稽(警卷一第17頁,原審卷第37、38頁)。依該信箱之取信口能否便利存取長20公分之刀,並未經實地測量,且又無任何刀械扣案,則是否有蔡欣娟等人所稱之「生魚片刀」存在,非無疑義。
  (3)蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿於警詢時均陳稱被告陳添登從其住處信箱拿出的刀子,是長約20公分的「生魚片刀」。惟依案發當時夜色昏暗,衝突時間甚短,且每人與被告陳添登距離不同的情形下,渠等三人對於刀子之外型及長度,卻均為相同之指述,實啟人疑竇。又蔡欣娟於警詢、偵查均能具體指出刀子之外型及長度,然於原審卻稱已不記得刀子的樣子(原審卷第62頁背面),惟原審開庭後卻又陳報所繪生魚片刀之樣式(原審卷第75、79頁),前後不一,亦屬可議。再蔡文華證述陳添登持刀只是「要嚇我舅舅;沒有揮舞的動作」。然蔡欣娟卻證稱:陳添登「掏出一把20公分的刀子要刺我弟弟蔡幃弦」。蔡幃弦證稱:陳添登「一直拿刀威脅我要殺掉我,他說話很兇,用生魚片刀比著我」。蔡楊素卿證稱「陳添登將刀子放在腹部前,也有拿刀揮」等情。陳添登究有無持刀「刺」、「拿刀揮」或者持刀比著蔡幃弦?蔡文華與蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿證述之情節亦不相合。又蔡楊素卿證稱陳添登有說要將蔡欣娟的命收起來;然蔡欣娟、蔡幃弦卻未為相同之證述內容。從而,蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華所為不利被告陳添登證詞,或與常情有違,或有扞格不符之處,自難採為認定被告陳添登犯罪之證據,應為被告陳添登無罪之諭知。
  (四)原審同此見解,以不能證明被告蔡幃弦、陳添登犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪,而為渠二人無罪判決,並無不合。檢察官上訴意旨略以:陳添登、盧阿花均供稱被告蔡幃弦有持棍棒對陳添登稱:「死老頭!出來!」等語;而蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華均證稱被告陳添登有持刀恐嚇,且被告陳添登住處之信箱大小,未必無法放入長約20公分之生魚片刀,原審遽為被告蔡幃弦、陳添登無罪判決,自有未當等語。惟查,(1)陳添登之證詞有瑕疵,而盧阿花雖附和陳添登之詞,惟衝突當時盧阿花是否在場並非無疑,且盧阿花證述內容與陳添登證述情節亦多有不符,盧阿花有瑕疵之證詞作為自不足作為陳添登證詞之補強證據。(2)蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華雖均證稱被告陳添登有持刀恐嚇蔡幃弦,惟並無所稱「生魚片刀」扣案,且其長度是否確為20公分,均有疑義;而蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華證述情節彼此不符而有瑕疵。蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華之證詞亦不足為蔡欣娟證詞之補強證據。檢察官上訴指摘原判決此部分不當,為無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條303條第3款、第368條,判決如主文。
  本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
  中華民國103年12月25日
  刑事第八庭審判長法官林瑞斌 法官楊皓清 法官黃斯偉
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官廖真逸
  中華民國103年12月25日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-5【裁判字號】臺灣高等法院103年度醫上易字第4號判決【裁判日期】民國103年12月19日


【案由摘要】過失傷害【相關法規】刑事訴訟法第319條(103.06.18)
【裁判要旨】律師執行職務之範圍,包括擔任刑事自訴案件之代理人。是法官不得執行律師職務,當然包括不得擔任刑事自訴代理人,其為自訴人者,亦應委任律師為自訴代理人。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度醫上易字第4號


【上訴人】李英豪
【即自訴人被告】胡瑞恆 黃世貝 廖偉智 賴祐平 鄭祖耀
  上列上訴人因自訴被告等過失傷害案件,不服臺灣臺北地方法院100年度醫自字第3號,中華民國103年8月29日第一審判決,提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  本件自訴不受理。
【理由】
  一、按自訴之提起,應委任律師行之;自訴人未委任代理人,法院應定期間以裁定命其委任代理人,逾期仍不委任者,應諭知不受理之判決;並得不經言詞辯論為之;第二審之審判,除第二審訴訟程序有特別規定外,準用第一審審判之規定,刑事訴訟法第319條第2項、第329條第2項、第307條第343條第364條分別定有明文。採強制委任律師為代理人之自訴制度,為自訴制度之重大變革,旨在限制濫訴,提高自訴品質,使自訴人立於準檢察官之地位行使職權,尚無分別各審級而異其適用之理。再參照刑事訴訟法第38條準用第30條規定及司法院院字第1755號解釋,自訴人委任律師為代理人之委任狀,應於每一審級提出,案件於該審級終結後,原有委任效力即不復存在。若案件上訴二審後,自訴人未委任律師為代理人,經第二審裁定命其補正,逾期未補正者,依前開說明,自應依刑事訴訟法第329條第2項規定,撤銷原第一審實體判決,諭知自訴不受理,並不言詞辯論為之(最高法院95年度臺上字第3501號、94年度臺非字第47號判決意旨參照)。
  二、經查,本件上訴人即自訴人李英豪(下稱上訴人)以被告等涉犯刑法第284條第2項後段過失致重傷害罪嫌,委任邱新福律師為自訴代理人,而於民國100年6月29日向原審提起自訴。嗣經原審審理後,於103年8月29日以100年度醫自字第3號刑事判決被告等均無罪;上訴人不服,於103年9月14日具狀,暨於103年9月15日具狀,由自訴代理人邱新福提起上訴,有刑事自訴狀、刑事聲明上訴狀各1件在卷可考(原審卷一第1頁至第15頁、本院卷內)。惟其提起上訴後,並未委任 律師為自訴代理人,自訴程序即有未備,經本院於103年10月8日以103年度醫上易字第4號刑事裁定,命其於裁定送達後10日內,委任律師為自訴代理人,並提出委任書狀於本院,嗣於103年10月17日,因未獲會晤自訴人本人,遂將該裁定交與有辨別事理之受僱人,而生送達之效力,有本院上揭刑事裁定書、送達證書各1份在卷可稽。
  三、上訴人迄今仍未補正代理人,並謂:伊有律師資格,又從事刑事審判工作多年,依刑事訴訟法第319條第2項、最高法院94年度第6次、第7次刑事庭會議決議之意旨,無庸委任律師為自訴代理人;且其曾為親人訴訟而代理提出第三審訴訟,業經最高法院101年度臺簡抗字第21號裁定肯認得為代理訴訟,並提出最高法院96年度臺上字第6751號裁判要旨、考試院律師檢覈及格證書1紙佐證。
  四、惟按,自訴之提起採行律師強制代理制度,其立法理由固謂:「採強制委任律師為代理人之自訴制度,主要目的亦係在保護被害人權益,因本法第161條第163條等條文修正施行後,刑事訴訟改以『改良式當事人進行主義』為原則,在強調自訴人舉證責任之同時,若任由無相當法律知識之被害人自行提起自訴,無法為適當之陳述,極易敗訴,是立於平等及保障人權之出發點,自訴採強制律師代理制度,自有其意義。」等語,上開規定意旨,目的在藉由律師強制代理,落實當事人武器平等原則及基本人權之保障。倘自訴人本身即具有律師資格,解釋上即無另行委任律師為代理人之必要(最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議意旨參照)。然而,倘自訴人雖有律師資格,然無法執行律師職務者,其提起自訴仍應委任其他律師為之,始為適法(最高法院99年度臺上字第5938號判決明揭此旨)。又按,法官法第16條規定:「法官不得兼任下列職務或業務:一、中央或地方各級民意代表。二、公務員服務法規所規定公務員不得兼任之職務。 三、司法機關以外其他機關之法規、訴願審議委員會委員或公務人員保障暨培訓委員會委員。四、各級私立學校董事、監察人或其他負責人。五、其他足以影響法官獨立審判或與其職業倫理、職位尊嚴不相容之職務或業務」,且法官倫理規範第24條第1項亦規定:「法官不得執行律師職務,並避免為輔佐人。但無償為其家庭成員、親屬提供法律諮詢或草擬法律文書者,不在此限」。所謂執行律師業務,依刑事訴訟法第37條第1前段規定:「自訴人應委任代理人到場」、第2項「前項代理人應選任師充之」、第319條第2項所定:「前項自訴之提起,應委任律師行之」、同法第329條第1項規定:「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為,於自訴程序,由自訴代理人為之」,可見律師執行職務之範圍,包括擔任刑事自訴案件之代理人。是法官不得執行律師職務,當然包括不得擔任刑事自訴代理人,其為自訴人者,亦應委任律師為自訴代理人。
  五、查自訴人現為臺灣臺北地方法院法官,經考試院考選部依專門職業及技術人員考試法第19條之規定,發給律師檢覈及格證書一節,業據自訴人肯認在卷,有刑事上訴理由一狀、臺灣臺北地方法院股別分配表、考試院台檢律字第3368號檢覈及格證書影本各1件在卷可憑。惟自訴人現為法官,不得充任律師而執行自訴代理人職務,而應委任律師為自訴代理人,始為合法。
  六、綜上,自訴人提起本件上訴後,未委任律師為自訴代理人。
  經本院命其於裁定送達後10日內補正,迄今仍未依旨補正,本件應認逾期未委任自訴代理人,揆諸前揭說明,應依刑事訴訟法第364條第329條第2項之規定,撤銷原判決,另為自訴不受理判決,且不經言詞辯論為之。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第364條第329條第2項,判決如主文。
  中華民國103年12月19日
  刑事第十庭審判長法官陳明富 法官陳坤地 法官高玉舜
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官劉智賢 中華民國103年12月19日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-6【裁判字號】臺灣高等法院103年度抗字第1216號裁定【裁判日期】民國103年12月13日


【案由摘要】聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484條(103.06.18)
【裁判要旨】「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議,刑事訴訟法第484條定有明文,是受刑人或其法定代理人或配偶僅得以檢察官執行之指揮不當,始可向法院聲明異議。此所稱檢察官執行之指揮,包括執行指揮違法及執行方法不當等情形在內,如未經檢察官指揮執行,即無依該條文聲明異議之餘地。」「又監獄行刑法第58條第1項規定:「受刑人現罹疾病,在監內不能為適當之醫治者,得斟酌情形,報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。」係屬刑罰如何執行之「監獄行刑」範疇,而非檢察官執行指揮之「刑之執行」性質。法務部矯正署處務規程第9條第4款亦明定,收容人(受刑人)疾病、死亡與保外醫治之監督及審核,係屬矯正醫療組掌理事項;又法務部依監獄行刑法第58條第7項所訂定之保外醫治受刑人管理規則第4條第5條,復規範監獄得報請法務部廢止保外醫治許可之,益可見保外醫治之審查、准否,應屬法務部之執掌。另監獄行刑法第6條第1項前段規定:「受刑人不服監獄之處分時,得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。」該條項所稱監督機關,依法務部矯正署監獄組織準則第1條規定,係指法務部矯正署,法院並非監獄之監督機關。此與羈押法第6條第1項規定:「刑事被告對於看守所之處置有不當者,得申訴於法官、檢察官或視察人員者」不同。故除對檢察官執行之指揮認為不當者,得依刑事訴訟法第484條規定,向刑事法院聲明異議外,刑事法院對判決確定後刑之執行,包括監獄對受刑人之管理、處分情形,於檢察官簽發執行指揮書將受刑人發監執行,即已脫離審判權範圍,刑事法院既非監獄監督機關,對監獄及其主管機關所為之處分自無權審究。」

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第1216號


【抗告人即受刑人】陳水扁
  上列抗告人因貪污等案件,不服臺灣臺北地方法院中華民國103年11月26日所為駁回聲明異議之裁定(103年度聲字第2880號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、本件抗告人即受刑人陳水扁聲請意旨略稱:受刑人現罹患額顳葉為主之腦神經退化症、重度睡眠呼吸中止症、嚴重型憂鬱症合併焦慮及多重身體症狀,且已呈現慢性化等疾病,並有生命或健康上難以預測之風險,在監所不能為適當之醫治,前向法務部聲請停止執行及保外就醫,經法務部於民國103年10月28日駁回,爰遵法務部指示,依刑事訴訟法第484條規定,聲明異議等語。
  二、原審以受刑人所犯如附表編號1至4 所示之罪,經本院先後撤銷第一審判決,分別諭知如附表所示之罪刑,並經最高法院駁回上訴(附表編號2、3、4部分)或自為判決(附表編號1部分)而確定,嗣本院以102年度聲字第615號裁定,定應執行刑有期徒刑20年,併科罰金新臺幣2 億5,000萬元。依刑事訴訟法第484條受理聲明異議之管轄法院,係指於有罪判決主文內實際宣示其主刑、從刑之法院,因原審並非各該刑事判決諭知主刑、從刑之法院,受刑人之聲請於法不合,駁回其異議之聲明。
  三、本件抗告意旨略稱:法務部及矯正署認定聲請保外就醫事項,屬監獄行刑法上矯正機關之處遇措施,而為廣義之司法行政處分範疇,如不服法務部否准決定,得依刑事訴訟法第484條規定,向法院聲明異議,不宜拘泥於「諭知裁判之法院」之文義解釋,尤其司法院釋字第653號第681號解釋均是最高法院79年台聲字第19號舊時判例出爐後之事,原裁定仍引該判例,顯與司法院大法官會議解釋有違云云。
  四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議,刑事訴訟法第484條定有明文,是受刑人或其法定代理人或配偶僅得以檢察官執行之指揮不當,始可向法院聲明異議。此所稱檢察官執行之指揮,包括執行指揮違法及執行方法不當等情形在內,如未經檢察官指揮執行,即無依該條文聲明異議之餘地。
  五、又監獄行刑法第58條第1項規定:「受刑人現罹疾病,在監內不能為適當之醫治者,得斟酌情形,報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。」係屬刑罰如何執行之「監獄行刑」範疇,而非檢察官執行指揮之「刑之執行」性質。法務部矯正署處務規程第9條第4款亦明定,收容人(受刑人)疾病、死亡與保外醫治之監督及審核,係屬矯正醫療組掌理事項;又法務部依監獄行刑法第58條第7項所訂定之保外醫治受刑人管理規則第4條第5條,復規範監獄得報請法務部廢止保外醫治許可之,益可見保外醫治之審查、准否,應屬法務部之執掌。另監獄行刑法第6條第1項前段規定:「受刑人不服監獄之處分時,得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。」該條項所稱監督機關,依法務部矯正署監獄組織準則第1條規定,係指法務部矯正署,法院並非監獄之監督機關。此與羈押法第6條第1項規定:「刑事被告對於看守所之處置有不當者,得申訴於法官、檢察官或視察人員者」不同。故除對檢察官執行之指揮認為不當者,得依刑事訴訟法第484條規定,向刑事法院聲明異議外,刑事法院對判決確定後刑之執行,包括監獄對受刑人之管理、處分情形,於檢察官簽發執行指揮書將受刑人發監執行,即已脫離審判權範圍,刑事法院既非監獄監督機關,對監獄及其主管機關所為之處分自無權審究。
  六、司法院釋字第653號解釋理由書中雖指出:「受羈押被告不服看守所之處遇或處分,得向法院提起訴訟請求救濟者,究應採行刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序,所須考慮因素甚多,諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等,其相關程序及制度之設計,均須一定期間妥為規畫。惟為保障受羈押被告之訴訟權,相關機關仍應至遲於本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨,檢討修正羈押法及相關法規,就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度,訂定適當之規範。」等情,肯認受羈押之被告不服看守所之處遇及處分應有向法院尋求救濟之途徑,但並未逕行規範應以刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序尋求救濟。本件監獄受刑人聲請保外就醫與停止執行,援引司法院釋字第653號解釋指其不服行政機關(法務部)否准保外就醫與停止執行之決定,得依刑事訴訟法第484條規定聲明異議,尚有誤會。
  七、司法院釋字第681號解釋文雖認:「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議:『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環,為廣義之司法行政處分,如有不服,其救濟程序,應依刑事訴訟法第484條之規定,即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時,再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議,不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條規定:『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會,與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。」然觀諸該解釋,其僅係認同最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議對於「人民有就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會」之見解,而對於該次決議為合憲性解釋。如受刑人遭撤銷假釋,最高行政法院上開決議亦認須於「俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時」,再向當初諭知該刑事裁判之法院依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。亦即,聲明異議之標的,並非執行機關撤銷假釋之原處分,仍係檢察官就該假釋撤銷後殘餘徒刑之執行指揮。司法院釋字第681號解釋,仍不能執為本件聲明異議管轄法院之依據。
  八、尤其,司法院釋字第691號解釋指出:「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者,其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前,由行政法院審理。」並在理由書敘明:「假釋與否,關係受刑人得否停止徒刑之執行,涉及人身自由之限制。現行假釋制度之設計,係以受刑人累進處遇進至二級以上,悛悔向上,而與假釋要件相符者,經監獄假釋審查委員會決議後,由監獄報請法務部予以假釋(刑法第77條、監獄行刑法第81條規定參照)。是作成假釋決定之機關為法務部,而是否予以假釋,係以法務部對受刑人於監獄內所為表現,是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定。受刑人如有不服,雖得依據監獄行刑法上開規定提起申訴,惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑,與得向法院請求救濟並不相當,基於憲法第16條保障人民訴訟權之意旨,自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度(本院釋字第653號解釋參照)。從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定,而請求司法救濟,自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決,所須考慮因素甚多,諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯、即時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等,其相關程序及制度之設計,有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前,鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質,依照行政訴訟法第2條以下有關規定,此類爭議由行政法院審理。」該解釋於100年10月21日公布後,監獄行刑法等相關法規迄未修正,是監所主管機關(法務部)關於駁回保外就醫之處分,受刑人應依行政爭訟途徑謀求救濟,不得引據司法院釋字第681號解釋為由,遽認監獄行刑法有關矯正機關之處分因屬廣義司法行政處分,而得以依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。
  九、憲法第16條規定人民有訴訟權,旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。訴訟權之具體內容、相關程序規範是否正當,除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為認定,是以,立法機關非不得衡量訴訟案件之性質、訴訟制度之功能及訴訟迅速進行之考量、司法資源之有效運用等因素,決定是否予以限制,此屬立法裁量之範疇(司法院釋字第639號第663號第667號解釋參照)。本件受刑人尚有救濟途徑,不能以普通刑事法院不受理其聲明異議,遽認剝奪其基本人權。
  十、綜上所述,本件受刑人不服法務部103年10月28日法矯字第000號駁回停止執行及保外就醫之處分,非屬檢察官執行指揮之範疇,不能依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。
  原審駁回受刑人之聲請,其理由雖略有不同,結論則無二致,原裁定仍應維持。本件抗告為無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國103年12月13日
  刑事第十八庭審判長法官王聰明 法官梁宏哲 法官曾德水
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本裁定,應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
  書記官陳怡君 中華民國103年12月13日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-7【裁判字號】臺灣高等法院102年度上訴字第2177號判決【裁判日期】民國103年12月09日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第9條(92.06.25)中華民國刑法第5條(94.02.02)
【裁判要旨】凡在中華民國領域外犯毒品罪者,亦適用中華民國刑法,但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪,不在此限,現行刑法第5條第8款定有明文;又刑法第5條於94年2月2日修正、95年7月1日生效前,於第6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者,亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」,乃刑法第20章(即刑法第256條至265條)所指各罪,包含刑法第257條第2項之販賣海洛因罪在內,是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌,於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定,先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判,仍得依本法處斷,但在外國已受刑之全部或一部執行者,得免其刑之全部或一部之執行,刑法第9條定有明文。所謂「同一行為」,自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內,縱因我國與外國法制不同,就犯罪之處罰起點(即著手或陰謀)、構成要件等容有歧異,例如美國聯邦刑法典(U.S.Criminal Code)就毒品犯罪於第21章第846條訂有共同陰謀罪(conspiracy、通謀罪)之處罰,即為我國所無,然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係,猶仍屬同一行為。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度上訴字第2177號


【上訴人】臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
【被告】韓嘉維(原名韓秀薇)
【指定辯護人本院公設辯護人】戴遐齡
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新竹地方法院102年度重訴緝字第1號,中華民國102年6月28日第一審判決(起訴案號:臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第3793號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、公訴意旨略以:被告韓嘉維(原名韓秀薇,英文名 HAN SHOWEI、SYLVIA HAN)與 LEE SHE CHOW(前已由美國另案辦理)2人基於共同販賣第一級毒品之概括犯意,自西元1988年(以下均使用民國年號)6月起至78年2月20日止,在美國紐約東區及其他不詳地點,先後多次由LEE SHE CHOW將不詳重量之第一級毒品海洛因交予被告,再由被告載送及販賣予CARLOS BODDEN,及收受CARLOS BODDEN所交付之不詳金額美金現鈔後,再轉交予LEE SHE CHOW,共同販賣第一級毒品2次得逞,被告於上開期間內,又將其祖母所有坐落美國紐約皇后區法拉盛BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓,以3000元美金之代價出租予LEE SHE CHOW作為藏放第一級毒品海洛因之用,嗣遭美國警方在上開公寓內查獲並扣得第一級毒品海洛因重達860磅,因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
  二、按凡在中華民國領域外犯毒品罪者,亦適用中華民國刑法,但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪,不在此限,現行刑法第5條第8款定有明文;又刑法第5條於94年2月2日修正、95年7月1日生效前,於第6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者,亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」,乃刑法第20章(即刑法第256條至265條)所指各罪,包含刑法第257條第2項之販賣海洛因罪在內,是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌,於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定,先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判,仍得依本法處斷,但在外國已受刑之全部或一部執行者,得免其刑之全部或一部之執行,刑法第9條定有明文。所謂「同一行為」,自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內,縱因我國與外國法制不同,就犯罪之處罰起點(即著手或陰謀)、構成要件等容有歧異,例如美國聯邦刑法典(U.S.Code)就毒品犯罪於第21章第846條訂有共同陰謀罪(conspiracy、通謀罪)之處罰,即為我國所無,然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係,猶仍屬同一行為。
  三、又按任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑,公民與政治權利國際公約第14條第7項固有明文,然上開規定係以同一國家之法院不得就同一罪名重複審判為限,並不保證兩個以上國家之法院不得就同一罪名再予審判或科刑,公民與政治權利國際公約第32號一般性意見第57點中段業有明文,核與前揭刑法第9條亦無矛盾衝突之處。檢察官上訴意旨認公民與政治權利國際公約第14條第7項與刑法第9條顯有相互扞格之處,而認刑法第9條有違憲之虞,應依法停止審判並為聲請釋憲之處理云云,自非可採。是被告被訴販賣第一級毒品海洛因犯行,本院自得為實體上審判,亦此敘明。
  四、再按法院不得就未經起訴之犯罪審判,刑事訴訟法第268條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴,應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料,倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤,如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者,為期明確認定事實,當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正,法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內,適用法律基礎亦隨之變動時,始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力(最高法院100年度台上字第1473號判決意旨參照)。經查,本件起訴書記載之犯罪事實係謂「被告基於意圖營利之概括犯意,自77年6月24日起至同年7月10日止,及於78年2月18日至同年2月20日止,在美國紐約東區及其他處所,夥同一位『李先生』共同販賣毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品海洛因超過1公斤給特定人」,觀諸其就販賣海洛因之對象、次數等均未特定,顯不利於被告之辯解防禦,嗣經檢察官於本院審理時,參照本院調得之美國聯邦地方法院紐約東區分院第CR90-869號被告公訴案件卷宗相關資料,於103年11月24日提出蒞庭補充理由書更正起訴事實如公訴意旨所示,有蒞庭補充理由書在卷可稽,上開更正核係明確起訴事實,並無礙起訴犯罪事實同一性,復經本院依法保障被告之防禦權,是本院自得以更正後之起訴事實為審理對象,附予敘明。
  五、復按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎(最高法院40年台上字第86號判例參照);且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於證據裁判主義及無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任,必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度,始盡其舉證責任,若雖經檢察官舉證,惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時,自應為被告無罪之諭知。再被告之自白,雖為證據之一種,但依刑事訴訟法第156條第1項規定,被告之自白,須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,始得為證據。又依同條第2項規定,被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據之存在,藉之限制自白在證據上之價值,防止偏重自白,發生誤判之危險(最高法院87年度台上字第3525號判決意旨參照)。所謂補強證據,則指除該自白本身外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自白之相互利用,而足使犯罪事實獲得確信者,始足當之(最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照)。
  六、又維護司法權之完整,不受外國政府干涉,係國家對外主權獨立之重要表徵,對內實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神,為司法獨立之核心事項,就刑事審判而言,乃審斷有無以刑罰制裁之必要,特重實體之真實發現與直接審理,要與民事訴訟屬私法上解決私權爭議,而採絕對當事人進行及證據處分主義,二者性質有別,亦與國與國間之平等互惠原則無關,故外國法院之裁判,不能拘束我國刑事法官之獨立審判。我國人民就同一行為,經外國確定裁判後,我國刑事法院依刑法第9條前段規定,適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時,該外國法院之裁判書,因係外國法官依據外國法律裁判、製作,既非我國公務員所作成,亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書,是就其作成之情況以觀,祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時,固得認其證據適格;但就證明被告犯罪構成事實之存否時,既係外國法官依外國法律審判、製作,應不具證據能力。從而,上揭刑事被告自白以外之補強證據,倘未經蒐集存在於我國案卷,無從顯出於我國審理事實法院之審判庭,我國法院自不得逕以外國法院之裁判書,資為被告在我國自白犯罪之補強證據,否則無異受外國裁判所拘束,與我國法權自主及法官審判獨立之精神顯相違背(最高法院94年度台上字第6074號判決意旨參照)。
  七、再者,美國係採行認罪協商制度,由被告就其所犯之罪與檢察官協商,協商合意後,檢察官將協商內容呈報法官,由法官參考協商內容作出科刑判決,認罪協商制度在未調查全部證據之情形下,即予判決,故不無無辜被告因恐不接受協商條件,可能招致較重之刑罰,為避免訴訟風險而勉強選擇其一罪名接受協商之條件,故經由協商作成之判決,勢必難以期待其達到無所懷疑而得確信其為真實之程度,而被告為達某種目的,依認罪協商所為之有罪供認,與我國刑事訴訟法規定之自白犯罪,性質上顯然並不相同,自不得據以認定係自白犯罪(最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照)。
  八、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌,無非係以被告韓嘉維之自白、美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書、美國聯邦地方法院紐約東區分院第CR90-869號被告公訴案件卷宗內證人LEE SHE CHOW、HO WAI MING、JAIME MARCANO ALGARIN、JOSEPH C.KUHNS之證述內容為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行,辯稱:伊僅依照LEE SHE CHOW(即JASON LEE,李先生)之指示駕車送貨2次給CARLOS BODDEN,並將CARLOS BODDEN交付之款項轉交LEE SHE CHOW,另伊有將伊祖母所有、坐落美國紐約皇后區法拉盛BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓借予 LEE SHE CHOW放置毒品,但伊當時只知道送的是白粉,也認知到白粉可能是不好的東西、甚至是毒品,但並不知道送的是第一級毒品海洛因,在美國認罪協商程序中,因LEE SHE CHOW指認伊,檢察官與律師不斷要求伊認罪,檢察官甚至以不認罪必遭判處35年以上刑期要脅,故伊只好承認較輕之CONSPIRACY(共同陰謀)罪等語。經查:
  (一)被告於原審及本院審理時,固均坦認有依照 LEE SHECHOW(即 JASON LEE、李先生)之指示駕車送貨2次給CARLOS BODDEN,並將 CARLOS BODDEN 交付之款項轉交LEE SHE CHO W之情(見原審他卷第19至21頁、重訴緝卷第14、28頁、本院卷第104頁反面、第257頁),然就送交之物品是否即為第一級毒品海洛因,被告於原審時供稱:LEE SHE CHOW 稱是「白粉」,伊知道是毒品,但當時不知道是海洛因,是上法庭才知道是海洛因等語(見原審他卷第21頁、重訴緝卷第14頁);嗣於本院審理中則供稱:伊當時認知送的是白粉,後來才知道白粉是指毒品,但 LEE SHE CHOW 付錢要伊送白粉,故伊於被捕之前大概知道是不好的東西,伊認為可能是毒品,伊是被捕之後才知道是海洛因等語(見本院卷第103頁反面、第257頁),是被告固坦認有受 LEE SHE CHOW 指示送貨予 CARLOS BODDEN 並收取款項,且知悉所送物品應為毒品,惟否認事前知悉所送交 CARLOS BODDE N之毒品即為海洛因,況被告上開自白,依前開說明,仍應有足資證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據,以使犯罪事實獲得確信。
  (二)公訴意旨認被告確有販賣第一級毒品犯行,固另以美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書1份為其證據(見桃園地檢偵卷第16至19頁,另桃園地檢偵卷第5至10頁之中譯本誤譯情形嚴重,本院不採,亦此敘明)。惟外國法院之判決書,用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時,固有證據能力,但就證明被告犯罪構成事實之存否時,則不具證據能力,不能執為被告在我國自白犯罪之補強證據,已如前述;況查,美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判處被告罪刑所認定之犯罪事實,係被告於77年6月間某日起至78年2月20日止,與他人共同陰謀(cons pire)犯散布或意圖散布而持有超過1公斤海洛因罪,依美國聯邦刑法典第21章第846條、第841條(b)(1)(A)(i)規定,量處有期徒刑151個月,有該院判決書1份在卷可稽(見桃園地檢偵卷第16至19頁),至美國大陪審團(TH EGRAND JURY)起訴本案時,另認被告涉嫌於77年6月24日起至同年7月10日止,與他人共同犯意圖散布而持有超過1公斤海洛因,及於78年2月18日至同年2月20日,與他人共同犯意圖散布而持有超過1公斤海洛因等2個起訴事實,固有該起訴書(INDICTMENT)在卷可稽(見桃園地檢偵卷第14至15頁),惟美國係採取訴因制度,上開2個起訴事實乃列為「第2 訴因(count two)」及「第3 訴因(cou nt three)」,被告經認罪協商(plea bargaining)而就「第1 訴因(count one)」即被告於77年6月間某日起至78年2月20日止,與他人共同陰謀(conspire)犯散布或意圖散布而持有超過1公斤海洛因部分認罪(pleadedguilty)後,前述「第2 訴因(count two)」及「第3訴因(count three)」即經美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭駁回(dismiss),亦有前開判決書在卷可按,是被告於美國前開判決判處有罪者,僅止於共同陰謀(conspire)散布或意圖散布而持有超過1公斤海洛因之犯行而已,並非販賣第1級毒品海洛因,而共同陰謀(consp ire)販賣第一級毒品,乃我國刑事法律所不罰,是美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭前開判決書,更無從作為被告上開自白之補強證據;況被告係經認罪協商而遭判處罪刑,被告於該案所為之認罪陳述,依前開說明,自亦無從視為自白,亦此敘明。
  (三)另依本院調得之美國聯邦地方法院紐約東區分院第CR90-869號被告公訴案件卷宗,證人 LEE SHE CHOW、HO WAIM ING 均僅證稱有販賣海洛因予被告,而未進而證稱有親眼見聞被告有將海洛因販賣予 CARLOS BODDEN,或由證人LEE SHE CHOW 指示被告送海洛因予 CARLOS BODDEN之情(見本院卷第120至174頁),至證人 LEE SHE CHOW雖另證稱販賣海洛因予被告係經由 GAR MO LAU(劉家武)介紹,GAR MO LAU 稱被告在美國有管道販賣海洛因云云(見本院卷第123頁反面),惟此乃證人 LEE SHECHOW 聽聞 GAR MO LAU之轉述,而屬傳聞供述,自亦無從為被告不利認定之依據。
  (四)又上開卷宗內,證人 JAIME MARCANO ALGARIN 固證稱被告有於77年7月3日、77年7月21日,各以11萬元美金之代價販賣各1公斤之海洛因予證人 JAIMEMARCANO ALGARIN 等語(見本院卷第175至196頁),惟訊之被告堅詞否認有販賣海洛因予證人 JAIME MARCANOALGARIN之情(見本院卷第257頁),且觀諸證人JAIME MARCANO ALGARIN 證述之內容,就販賣毒品之對象等構成要件重要事實,亦與被告於原審及本院所為前開自白內容明顯有間,是證人 JAIME MARC ANO ALGARIN 前開證言,亦無從為被告前開自白之補強證據。
  (五)至上開卷宗內,證人即美國聯邦調查局組織及毒品犯罪查緝專責小組(Organized Crime Drug Enforcement TaskForce, FBI)特別探員(special agent)JOSEPH C.KUHNS 固於美國聯邦檢察官紐約東區辦公室助理 ALANVINEGR AD 訊問(大陪審團在場聽聞)時證稱:被告有向LEE SHE CHOW、AH MING、BILL LOK 等人購買海洛因,另有與 CARLO S BODDEN 共同販賣海洛因予 JAIME MARCANOALGARIN、JOS E RODREGUEZ、PERSIO URINA、JUAN OSCARMENDEZ、FRAN K 等人等語(見本院卷第197至233頁),惟 JOSEPH C.KUHN S 所述內容,實係其偵辦 CRALOSBODDEN 案件過程中訊問相關人員所知,並非自己親見親聞被告販毒過程,而屬傳聞供述,且其所述核與被告自白之販賣第一級毒品犯行情節又明顯有間,復無 CARLOSBODDEN、JAIME MARCANO ALGAR IN、JOSE RODREGUEZ、PERSIO URINA、JUAN OSCAR MENDE Z、FRANK 等人相關之證言資為佐證,是證人 JOSEPH C.KUH NS 上開證言,自亦無從作為被告前開自白之補強證據。
  (六)又被告於警詢及偵訊時雖另坦認有將其祖母名下、位在美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓以3000元美金代價出租予 LEE SHE CHOW,供 LEE SHECHOW 存放毒品,而遭聯邦調查局探員在屋內查獲860 磅海洛因等情(見桃園地檢偵卷第3頁反面、第40至41頁、新竹地檢偵卷第7至8頁),惟是否可以被告出租房屋之事實即認其與 LEE SHE CHOW 就持有、意圖販賣而持有、販賣第一級毒品海洛因犯行存有犯意聯絡及行為分擔,依前開說明,自仍應有積極證據以資補強。然觀諸前揭 LEE SHE CHOW、HO W AI MING、JAIME MARCANOALGARIN之證言,均未言及 LEE SHE CHOW 有承租被告祖母名下、位在美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIALAVENUE公寓以藏放毒品之事實,至證人 HO WAI MING 雖證稱:伊與 LEE SHE CHOW 係將海洛因自美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓內取出後售予被告等語(見本院卷第172至173頁),然僅證稱有利用上開公寓作為海洛因存放地點,並非指被告對此有何參與,核與被告上開自白亦屬有間;又證人即查獲員警 JOSEPHC.KUHNS 固證稱有自上開公寓內扣得860 磅海洛因等語(見本院卷第232頁反面),惟亦未言及被告對於 LEESHE CHOW 持有上開海洛因有何犯意聯絡及行為分擔,是上開各證人之證言,亦無從執為被告此部分自白之補強證據,無從認定被告另有與 LEE SHE CHOW、HO WAI MING共同持有、意圖販賣而持有或販賣第一級毒品海洛因之犯行,併此敘明。
  九、綜上所述,被告於警詢、偵訊、原審及本院審理期間,固就被訴販賣第一級毒品罪嫌之部分事實自白在案,惟卷存之美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書、美國聯邦地方法院紐約東區分院第CR90-869號被告公訴案件卷宗內證人LEE SHE CHOW、HO WAI MING、JAIME MARCANO ALGARIN、JOSEPH C.KUHNS之證述內容,均無從執為被告自白之補強證據,無從使本院對於被告被訴犯罪事實形成確信心證。此外,復查無其他積極之證據,足證被告確有前揭公訴人所指之犯行,原審以不能證明被告犯罪,而為無罪諭知,其認事用法,核無不合。檢察官上訴意旨,仍執前揭陳詞而指原判決不當,並無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
  中華民國103年12月9日
  刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴 法官鄭富城 法官張永宏
  以上正本證明與原本無異。
  被告不得上訴。
  檢察官如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」,惟以刑事妥速審判法第9條第1項各款所定事由外,不得上訴。
  妥速審判法第9條除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以下列事項為限:
  一、判決所適用之法令牴觸憲法。
  二、判決違背司法院解釋。
  三、判決違背判例。
  書記官郭家慧 中華民國103年12月9日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-8【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第2095號判決【裁判日期】民國103年11月25日


【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第310條(100.11.30)
【裁判要旨】刑法第310條第1項之誹謗罪,係以行為人主觀上有意圖將足以毀損他人名譽之事散佈於公眾,為其構成要件,而行為人是否確有上開主觀意圖,則需視行為人之陳述方式而定,於大眾媒體上陳述、公開演講等固不待言,惟行為人倘僅向特定人陳述足以毀損他人名譽之事,又無積極證據足認行為人有藉場地(如多人在場之公開場合)或人(如於新聞記者採訪時為陳述)之助力以散佈於公眾之意圖,自難遽繩以刑法第310條第1項之誹謗罪責。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第2095號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】賈明禮
  上列上訴人因被告妨害名譽案件,不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1155號,中華民國103年5月30日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第487號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、公訴意旨略以:被告乙○○係大鼎保全股份有限公司派駐臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號地下1樓松勤社區管理室之保全人員兼總幹事,告訴人甲○○則係松勤社區之住戶。 嗣雙方於民國101年3月間之某日,在上開社區中庭談論房屋震動受損之事時,被告竟意圖散布於眾,基於誹謗之犯意,公然對告訴人指稱「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語,足以毀損告訴人之名譽,因認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌。
  二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎(最高法院40年台上字第86號判例參照);且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判例參照)。又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,此項證據章通則內之規定,亦為自訴程序所準用,因此,自訴人對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於證據裁判主義及無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。亦即自訴人於訴訟上所負之舉證責任,必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度,始盡其舉證責任,若雖經自訴人舉證,惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時,即應為被告無罪之諭知。
  三、次按意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事,為誹謗罪,刑法第310條第1項定有明文。易言之,刑法第310條第1項之誹謗罪,係以行為人主觀上有意圖將足以毀損他人名譽之事散布於公眾,為其構成要件,而行為人是否確有上開主觀意圖,則需視行為人之陳述方式而定,於大眾媒體上陳述、公開演講等固不待言,惟行為人倘僅向特定人陳述足以毀損他人名譽之事,又無積極證據足認行為人有藉場地(如多人在場之公開場合)或人(如於新聞記者採訪時為陳述)之助力以散布於公眾之故意,自難遽繩以刑法第310條第1項之誹謗罪責。
  四、復按名譽權與生命權、財產權同為刑法所保障之個人法益,故刑法第310條第1項明定:「意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪(下略)。」該罪之客觀不法構成要件為「指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」,主觀不法構成要件則為「誹謗故意(對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之)」及「散布於眾之不法意圖」,凡有上開行為及主觀之犯意,即已該當刑法第310條第1項之犯罪構成要件。然相對於名譽之保障,個人依其自由意志,將所知所思以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由(包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內)」,同為憲法、法律所應保障之基本權利,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮,況發表言論非但係一種個人之自由權,甚且可進而維護公共利益,惟行使表見自由時,往往不免侵害他人之名譽,在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時,法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由,亦不可一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障,必須依比例原則權衡二個法益,劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限,此即憲法第23條規定之旨,且在行使表見自由而侵害個人名譽,而需討論是否適用刑罰予以處罰時,基於刑罰之謙抑性、最後手段性,更應避免過度侵害表見自由之情形出現;基此之故,就某一事實之指摘或傳述,刑法第310條第3項另規定:「對於所誹謗之事,能證明為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。」亦即非涉於私德、與公共利益有關之事,倘能證明其為真實者,即阻卻前開誹謗罪構成要件之成立,而為阻卻構成要件事由;既為阻卻構成要件事由,行為人對於所誹謗之事,縱客觀上不能證明其為真實,然主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺認識時,仍得阻卻構成要件故意,行為人於其言論中主張某一足以毀損他人名譽之事為真實而進行指摘傳述時,究竟行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事有無故意,不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察,且因意念係存於個人心中,並非審判者所能直接探知,故僅能觀察行為人係本於何種依據而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事,易言之,凡所指摘或傳述之事於行為時係有相當依據為本者,即無誹謗之故意可言,司法院釋字第509號解釋文謂:「行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩。」即同斯旨,另美國在憲法言論自由議題上所發展「真正惡意原則(actual malice)」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意,始得追究行為人之責任,行為人是否依其能力所及,已踐行合理之查證(但不以與事實相符為必要),可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」,其理亦同。又按刑法第310條第3項前段固規定對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰,惟同項但書另規定:但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。行為人指摘傳述關於他人之事項,究屬「私德」或「與公共利益有關者」,應就事實之內容、性質及被害人之職業、身分或社會地位等,以健全之社會觀念,客觀予以判斷,若參酌刑法第310條第3項阻卻違法事由係為保障「言論自由」一定範圍之活動空間,並擴大健全民主社會所仰賴之公眾對於公共事務所為活潑及多樣性的討論範圍之立法本旨,則「與公共利益有關」之事項,應可再細部由「人」及「事」此二觀點為評斷。詳言之,凡所從事者與公共事務有關之人,倘其言行將影響於所執行公共事務之廉正性、純潔性、信賴性者,則就該言行所為之指摘、傳述,自與公共利益有關(即「人」之判斷標準);而凡屬與公共事務有直接關係之事項,亦當然與公共利益有關(即「事」之判斷標準),另觀諸刑法第310條第3項後段法文用語為「涉於私德而與公共利益無關」,並輔以刑法第310條第3項之立法意旨可知,散布、指摘、傳述凡與公共利益有所關連者,縱屬私德,亦有阻卻違法事由之適用,僅於所散布、指摘、傳述之事純屬私德,而與公共利益全然無涉者,始屬立法者權衡表見自由與名譽權保護之下,認應著重於名譽權保護而應以刑罰處罰之行為。再者,評論與陳述事實不同,事實有能證明真實與否之問題,評論則僅為主觀之價值判斷,在與公共利益有關且可受公評之事,其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實,本此所進行之評論,基於保障表見自由及維護公共利益之觀點,更應保障此種意見之發表不受刑罰制裁,是刑法第311條第3款另規定「以善意發表言論,對於可受公評之事,而為適當之評論者,不罰。」所謂「『適當』之評論」,並不以行為人是否使用客觀、嚴謹或符合社會禮儀之用語為準,而取決於所依據之事實是否客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實;又所謂「以『善意』發表言論」,則以行為人是否以毀損受評論人之名譽為唯一之目的,或兼有維護公共利益之目的為斷,故「評論」仍係取決於事實之客觀或主觀真實性、可受公評性以定其適法與否之標準,亦此敘明。
  五、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌,無非係以被告警詢、偵查及原審中之供述、告訴人甲○○於警詢、偵查及原審審理時之指訴、證人高均翰於偵查及原審審理時之證述資為論據。訊據被告固坦承伊為大鼎保全股份有限公司派駐臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號地下1樓松勤社區管理室之保全人員兼總幹事,告訴人則係該社區住戶,伊亦曾與告訴人討論其投訴房屋震動受損之情等語,惟堅詞否認有何誹謗之犯行,辯稱:伊並未對告訴人指摘「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語,惟伊亦認為上述為事實,告訴人確與其鄰居有糾紛,伊實無誹謗之故意等語。經查:
  (一)訊之證人即告訴人甲○○固於警詢、偵訊及原審審理中一再明確指稱被告有對伊陳稱「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語(見偵卷第12頁、第35頁、原審卷第277至第282頁);另訊之證人即自稱在場聽聞之高均翰於偵查及原審審理中亦證稱:伊有聽到被告說什麼委員會的黑名單,告訴人反問是否指其為委員會黑名單,被告則稱早就是,另印象中被告尚有向告訴人稱如果告訴人搬走,一切糾紛就會停止等語(見偵卷第34頁、原審卷第274頁)。惟查,觀諸告訴人證稱被告之陳述內容,乃「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」,核與證人高均翰所述「告訴人反問是否指其為委員會黑名單,被告則稱早就是」等語,其用字、陳述方式均有不同;且告訴人於偵訊中業明確證稱:被告係先對伊說「張小姐如果你搬走,一切糾紛就會停止」等語,繼而才又聽到被告稱伊是管委會的黑名單已經夠黑了等語(見偵卷第35頁),核與證人高均翰於原審審理時證稱:係先聽到被告提及黑名單之事,經告訴人反問是否指其為委員會黑名單,被告則稱早就是,後來才又聽到被告對告訴人稱伊搬走後糾紛就會停止等語(見原審卷第274頁),就所指被告陳述之前後順序,2人所述亦見歧異;況訊之證人高均翰更證稱:伊當時在玩手機,對被告與告訴人之間其他談話均沒有聽到、無印象云云(見偵卷第34、35頁、原審卷第274頁),惟證人高均翰既證稱已經先聽到被告稱告訴人早就是委員會黑名單而印象深刻,竟對其他後續談話內容均表示未注意聆聽而把玩手機,嗣又能就告訴人指述之其他部分(即「只要你走一切糾紛就會停止」)專注聆聽、留有記憶,亦與常情明顯有違;又就告訴人與證人高均翰當日為何自外返回告訴人住處並遇見被告之緣由,告訴人先證稱:伊有向證人高均翰稱伊因房屋震動而流產,證人高均翰即表示願意陪同返回伊住處瞭解房屋震動情形云云(見原審卷第277頁反面),核與證人高均翰證稱:告訴人原本只是想要回家拿東西帶我去外面吃飯等語(見原審卷第275頁)明顯不符,經原審質以其中歧異之處,告訴人始改稱:喝完下午茶大約是3點之後,那天伊穿的衣服比較單薄,當天天氣冷,伊要回家加件衣服再去外面吃飯,故返回住處,要等伊先生返家後,證人高均翰才要再返回伊住處瞭解房屋震動情形云云(見原審卷第278頁),告訴人前後所述亦見明顯歧異;況觀諸告訴人及證人高均翰所指與被告見面後之互動情形,指被告於告訴人反映住處震動之問題後,即帶領告訴人及證人高均翰參觀社區各樓層地板與牆壁之龜裂狀況,其後被告即突然以「黑名單」「只要你走一切糾紛就會停止」等語指摘告訴人,於此之前,被告與告訴人並無嚴重爭執,僅有一點口角及爭執但不算很激烈等語(見偵卷第34、35頁、原審卷第274頁、第279頁反面),亦即依告訴人及證人高均翰之證述,被告竟於主動帶領告訴人及證人高均翰參觀社區各樓層地板與牆壁之龜裂狀況、氣氛尚稱平和之情形下,俄然以社區總幹事之身分以「黑名單」「只要你走一切糾紛就會停止」等激烈言語指摘身為住戶之告訴人,亦與常情明顯有間。再參以告訴人指述被告所涉犯行之時間為101年3月初某日(見偵卷第35頁),乃告訴人竟於事隔5月之後之101年8月27日始提出本件告訴,告訴人對於其所以推遲甚久始提出告訴之理由,雖稱係欲瞭解是否真有黑名單以確認告訴對象云云(見偵卷第12頁反面),此前均未就上開所指誹謗言語有何主張,或向被告或其所屬公司或管委會就此提出任何意見,並經證人即時任松勤社區管理委員會主任委員之林彥全證稱:告訴人在對被告提出本件妨害名譽告訴時,未曾跟伊等反映過被告對告訴人言語上有不禮貌等語(見原審卷第308頁反面),告訴人對被告所為誹謗言行竟未如其他居住糾紛,立即向管委會主任委員反映(見後述),亦與常情有違;甚且告訴人於101年7月8日交予證人林彥全之書面文件中,更稱「是因為處理並向管委會反應振動事件時,管委會成員裡有人竟說了兩句讓我驚詫甚至屈辱的話:『妳的名單在委員眼裡已經夠黑了!』『只要妳搬走,所有一切糾紛就會停止!』」等語(見原審卷第66、67頁),係指管委會成員、而非被告以上語誹謗告訴人,更堪置疑;矧告訴人與證人高均翰原為師生關係,高均翰自高中畢業後已歷8年,仍與告訴人保持聯絡,亦據證人高均翰證述明確(見原審卷第275頁),足見告訴人與證人高均翰間份屬故舊,證人高均翰之證言憑信性,核與偶然瞥見、立場公正客觀之第3人明顯有間,況觀諸告訴人與證人高均翰上開證述內容,又有諸多歧異、違背常情之處,自不能徒以告訴人、證人張均翰前開證述,即認被告確有對告訴人稱「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語,則被告是否有陳述足以毀損告訴人名譽之事,允非無疑。
  (二)又觀諸告訴人及證人高均翰所指被告陳述上開誹謗言詞之客觀情境,告訴人及證人高均翰雖均證稱被告係於松勤社區中庭一家理髮店前為上開陳述,然證人高均翰於偵查中業證稱:被告向告訴人陳述上揭言論時,聲音並未很大聲,一般路人要走到伊等身邊才聽得到等語(見偵卷第35頁),於原審審理時亦證稱:當時現場只有伊等三人,伊距離告訴人及被告兩三步的距離,被告講「黑名單」「只要你走一切糾紛就會停止」時音量並沒有很大聲等語(見原審卷第275頁反面);而證人即告訴人於偵查中雖證稱:被告當時出言侮辱伊的音量伊不記得,但伊認為聲音不算小云云(見偵卷第35頁),惟亦不諱言被告並未大吼等語(見偵卷第35頁),其於原審時亦證稱:被告上述言語,不是用吼的,是一般聲量,伊已不太記得他當時講話的語氣及態度,只知道他一再否認人為的震動等語(見原審卷第280頁反面)。是縱依告訴人及證人高均翰所述,被告固係於性質上屬於公開場合之社區中庭內陳述上開足以毀損告訴人名譽之事,然依告訴人及證人高均翰所述,當時除被告、告訴人、證人高均翰,無他人在場駐足聽聞,且被告所用音量並非甚大,自難認被告有何藉公開場合之助力,欲將足以毀損告訴人名譽之事散布於公眾之故意;至告訴人及證人高均翰於聽聞後,是否另向他人傳述?則未見積極證據足認被告業已預見而存有間接正犯之故意,自難認被告有何藉告訴人或證人高均翰之傳述而散布於公眾之意圖。檢察官上訴意旨徒以被告係在社區住戶均得自由出入之中庭內發表本案言論,又未刻意壓低音量,且證人高均翰聽聞此事後,亦可能轉述、散布於他人,被告未採取避免此言論再為散布之相關舉措,而認被告即有散布於眾之意圖云云,核係僅憑言論之場所為公開場合,忽略該場所之其他客觀環境因素(如是否有多人處於可得見聞之客觀情況),復忽略被告主觀上並未預見告訴人及證人高均翰於聽聞後可能另向他人傳述之可能而存有故意,僅憑推測臆斷、擴大被告之主觀犯意,率指被告即有藉此散布於眾之意圖,自無可採。
  (三)再觀諸告訴人所指被告陳述之「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語,核屬指摘告訴人在松勤社區中引發諸多紛爭,導致社區管委會委員將告訴人列入「黑名單」中,甚至係黑名單中較不受歡迎之人物等情,顯足以引發一般人對告訴人社會名譽之質疑,而屬指摘足以毀損自訴人名譽之事。惟訊之證人即松勤社區前任管理委員會主委林彥全於原審審理時證稱:告訴人有向被告及管委會提出對本社區住戶10樓的陳先生有刮告訴人的車子,另其他住戶噪音吵到告訴人等事,亦有請里長出來協調,之前也有請環保局來看噪音的程度,但沒有調查到,我們也有請警方來調查有無不明人士侵入住居,但上述事項均未有所獲,又就清潔人員騷擾告訴人一事也是查無此事,但是因為清潔人員不想在這邊工作,所以就自行離職,上述事項主要均為被告負責,因其為總幹事;另就伊擔任管委會主委任內,剔除正常修繕、社區安全的投訴之外,關於管委會的資源在處理告訴人的投訴比例是蠻高的,伊自身有聽過好像告訴人有點麻煩且難處理,亦有聽到他們那棟好像住戶之間的問題難處理,告訴人確實有跟伊等反應處理投訴事件處理得不好,告訴人也常常用寫信的方式跟伊等反應,有的委員在大家開會時是覺得告訴人投訴的部分,很多部分無法查證,或是常常無法配合,伊等及被告也很為難,因每次處理時,告訴人就說不在或是不願意下樓協助調查,管委會常常覺得無法順利進行,因管委會只能提供服務或協調的立場,到後面伊與眾多委員也覺得很灰心等語(見原審卷第94頁反面、第30 6至第309頁),告訴人亦自承:伊透過被告向管委員會反映之事項諸如停車位糾紛、住戶間裝潢糾紛、清潔人員騷擾伊,之後就是房屋震動問題等語(見原審卷第279頁正反面),並有存證信函、松勤社區區分所有權人會議紀錄、管理委員會會議紀錄、管理委員會決議、現場照片、告訴人之書面聲明、住戶意見反應表、社區公告、臺北市政府警察局信義分局函等(見原審卷第55至80頁、第104至136頁、第163至197頁)、臺北市政府警察局信義分局接獲指訴松勤社區犯罪資料(見原審卷第241至260頁)等在卷可稽,足見告訴人因居住糾紛,屢以提出書面聲明、寄發存證信函、報警等方式維護自身主觀權益,告訴人上開舉措,固難謂均非有當,惟管委會委員、總幹事等社區管理幹部因而言及糾紛如何停止評論,依前開說明,亦難認為毫無依據。是被告縱有告訴意旨所指、指摘告訴人「只要你走一切糾紛就會停止」等語,亦堪認尚屬適當之評論。
  (四)又訊之證人林彥全固證稱:社區規約中並沒有提到住戶之黑名單,管委會亦無住戶的黑名單等語(見原審卷第307頁反面),惟證人林彥全另證稱:「(在管委會裡頭有沒有非成文的認為有哪幾戶是所謂的黑名單?委員私下在談論時會認為比較麻煩或是難處理?)假設黑名單是指比較麻煩或是難以處理,私下討論到有提到告訴人,但是並沒有去人身攻擊說這個人不好,或是說這個人是黑名單,沒有必要去講這個,因為大家都是住戶。」等語(見原審卷第307頁反面),是管委會雖無具體之「黑名單」,然綜合觀察證人林彥全、告訴人前開(三)之證述內容及相關書證,告訴人確因較注重維護其自身主觀權益,而遭社區管委會成員認為係比較難以處理之住戶,相較於其他住戶,自受到管委會成員相對特異之看待,是參與社區管理之人員,因而認告訴人已遭社區管委會委員列入較不受歡迎之人物,雖非全然符合真實,然亦堪認被告主觀上有相當理由確信其為真實。是被告縱有告訴人所指,對告訴人稱「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」此一事實陳述,依前開說明,亦難認有何誹謗之故意。上訴意旨徒以松勤社區管委會並無設有「黑名單」,即認被告倘為「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」此一事實陳述,即係無相當理由確信其為真實云云,核未及斟酌被告之主觀犯意,自非有當。
  (五)再者,觀諸告訴人所指被告陳述之「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語,核均係就告訴人於松勤社區內與其他住戶及管委會之互動情形而為事實之陳述及評論,參諸前揭告訴人向管委會、警方反映、訴求之內容,均係指述他人之民事損害賠償責任甚至刑事責任,是依前開說明,「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」所陳述之事實,核非純屬告訴人之私德,而係與公共利益有關,又「只要你走一切糾紛就會停止」所為之評論,則屬就可受公評之事,以善意發表言論。是被告縱有如告訴人所述,為「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等言詞,亦無從以誹謗罪責相繩。檢察官上訴意旨徒以上開言語之語意及公然在告訴人學生面前為之,殊難想像有何善意,且被告若確本於善意而為,自無事後否認之理,而認被告即有誹謗故意云云,核係純以言詞之內容是否客觀、嚴謹或符合社會禮儀為準,誤解前揭誹謗罪之免責要件,亦非可採。
  六、綜上所述,公訴人所提出之證據,容或存有合理之懷疑,而無從證明被告有何誹謗之犯行,此外,復查無其他積極證據,足資證明被告確有上開公訴意旨所指之犯行,原審以不能證明被告犯罪,而為無罪諭知,其認事用法,核無不合,檢察官上訴意旨,仍執前揭陳詞而指原判決不當,並無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
  中華民國103年11月25日
  刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴 法官鄭富城 法官張永宏
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官 郭家慧 中華民國103年11月25日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-9【裁判字號】臺灣屏東地方法院103年度交易字第62號判決【裁判日期】民國103年11月14日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-3條(103.01.15)
【裁判要旨】刑法第185條之3第1項第1款前段規定:「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克一之情形者,處二年以下有期徒刑,得併科二十萬元以下罰金」之「駕駛」字義,應兼指「駕馭」、「行駛」之謂,即應以行為人業處於操縱、控制動力交通工具之狀態,並使其運動、行進為本罪之首要構成要件,是以倘僅於動力交通工具有所「駕馭」,而未以之行進,例如單純發動引擎後佇留該動力交通工具,仍非得認與「駕駛」相符;次參酌本罪之規範目的,係因人之反應、協調能力等生、心理狀態均會受酒精影響致有所降低,且鑑於動力交通工具係藉機械力以行運作,所生之動能顯較諸其餘非動力(如人力、獸力)驅使之交通工具為強烈,是此時倘未待體內酒精濃度衰退至法定標準以下即逕行駕駛動力交通工具,極易對公眾交通往來造成危害,並肇致更為嚴重之損害,故立法者乃以法律規定於人體內酒精濃度達一定量時,即不得駕駛動力交通工具,以維護大眾安全;從而,考量動力、非動力交通工具二者之危險性區別關鍵在於機械力運作與否,及本罪旨在保護公眾往來交通之安全,則「駕駛」即仍應因循前開脈絡以為合目的性之解釋,亦即所謂「駕駛」,應係在動力交通工具之動力裝置業經運轉之前提下,利用該動力裝置所生動能,藉以行走、前進於公眾得以自由通行之場所,是於一般車輛倘引擎未經發動,或雖經發動而猶以手牽、腳撥等方式進行移動,或僅於自家庭院駕駛動力交通工具而尚未駛入道路等情,均難認要與「駕駛」行為相符。

【臺灣屏東地方法院刑事判決】103年度交易字第62號


【公訴人】臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
【被告】劉龍文
【選任辯護人】郭國益律師
  上列被告因公共危險案件,經檢察官提起公訴(103年度偵字第716號),本院判決如下:
【主文】劉龍文無罪。
【理由】
  壹、公訴意旨略以:被告劉龍文於民國103年1月19日17時許,在屏東縣東港鎮興漁里興漁街某友人家中飲用米酒及啤酒後,吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之程度,竟仍於同(19)日17時45分許,自屏東縣東港鎮興台里延平路「恩友教會」,騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車欲行返家;嗣於上開時、地,被告因騎乘機車未戴安全帽,為警攔檢並施以酒精濃度吐氣檢測,測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.99毫克,始悉上情。因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款前段之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪嫌等語。
  貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,作為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照);且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後,檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任,法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判,雖有證據調查之職責,但無蒐集被告犯罪證據之義務,是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,即應為被告無罪之諭知,俾落實無罪推定原則(最高法院92年台上字第128號判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照)。
  參、次按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由,刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此,刑事訴訟法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照)。綜上,本件被告既經本院認定無罪(詳後述),則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力,即無庸贅予敘明。
  肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌,無非係以被告於警詢中之供述、員警偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局當事人酒精測定紀錄表及屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等證據資料,為其主要論據。
  伍、訊據被告對於其有於103年1月19日17時許,在友人蘇建豪之屏東縣東港鎮興漁街某住處飲用罐裝啤酒、米酒各2 罐後,經母親劉蔡美珠騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車(下稱本案機車),搭載前往屏東縣東港鎮興台里延平路「恩友教會」接受佈道與供餐,且旋於佈道期間再次飲用寶特瓶裝米酒;俟至同(19)日17時45分許,在「恩友教會」前方道路旁,跨坐業經洪凱禎坐定後座之本案機車發動引擎時,因未戴安全帽為巡邏員警發覺欲行攔查,乃立即下車步入「恩友教會」;嗣經前開員警隨後而至,並為警聞得身上帶有濃厚酒氣,因而於同(19)日18時7分許,經帶同返回屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所進行吐氣酒精濃度測試,測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.99毫克等事實,固均不爭執(本院103年度交易字第62號交通案件卷宗【下稱本院卷】第30頁反面至32頁反面),核與證人即巡邏員警蔡玉山、李振源、證人即被告母親劉蔡美珠分別於本院審判期日之證述(證人蔡玉山部分:本院卷第99至103頁;證人李振源部分:第103頁反面至104頁反面、第105頁反面;證人劉蔡美珠部分:第106頁反面至107頁、第108至109頁)俱大抵相符,並有屏東縣政府警察局東港分局當事人酒精測定紀錄表、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1份(屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第000號刑事案件偵查卷宗【下稱警卷】第8頁)在卷可稽,是此部分之事實,首堪認定;惟被告堅詞否認涉有何刑法第185條之3第1項第1款前段之犯行。本院茲判斷如下:
  (一)查被告迭於偵查中、本院審理時辯稱:當天伊與劉蔡美珠、洪凱禎一起去「恩友教會」聽課、吃飯,結束後劉蔡美珠要載洪凱禎先回去,但機車發不動,伊就去幫忙,伊是用坐在機車上用按的來啟動,發動後伊就下來了,側腳架也都還沒踢,伊並未行駛等節(臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第716號偵查卷宗第4頁,本院卷第31頁及其反面、第70頁反面、第75頁反面、第103頁、第106頁、第109頁反面),本院審酌被告歷次(警詢部分詳後述)辯稱情節約略一致,並無重大矛盾、不合理等瑕疵存在,要與臨訟矯飾之詞多有齟齬等情,顯有區別,故被告前詞所辯是非不足憑採,已值思量;復以證人劉蔡美珠於本院審判期日時證稱:當天伊係與劉龍文、洪凱禎一起去「恩友教會」吃飯,吃完飯後伊要先載洪凱禎回家,但伊機車老了不好發動,伊不太會發,所以就叫劉龍文幫忙發動,伊也曾經先請別人發動機車後再去騎,機車發動後立在原地,伊就要騎回去了等語(本院卷第106頁反面至107頁反面、第108頁反面至109頁),亦核與被告前詞所稱大體相符,則被告辯稱僅係幫忙發動機車乙情,同非無稽;尤稽諸證人蔡玉山於本院審判期日時證稱:伊看到劉龍文時,劉龍文與洪凱禎都坐在機車上,機車發動中,車頭也是朝向馬路,但沒有移動位置,到伊等要近身攔查時,劉龍文就馬上走向「恩友教會」,機車也已經停好了,是停在馬路上,不過因為有腳架撐著,所以機車沒有倒下,但不是洪凱禎用腳支撐住的,因為她有肢體障礙,而伊也沒有注意到側腳架是什麼時候放下來的等語(本院卷第99頁反面至103頁)、證人李振源於本院審判期日時證稱:當時伊看到劉龍文時,劉龍文是呈現騎乘的姿勢,車頭也已經轉往中山路的方向,但當伊等接近劉龍文時,劉龍文就下車進入「恩友教會」了,而當時引擎已經熄火,機車也用側腳架停放好了,不過伊沒有注意到是什麼時候架好的,也沒有印象洪凱禎是否還坐在機車上等語(本院卷第103頁反面至104頁、第105至106頁),客觀上被告呈現有騎乘機車之姿勢,及使車頭轉向等情,固堪認定,然本案機車未有移動乙情既同堪信為真實,且衡諸通常行車經驗,倘機車駕駛人發動車輛目的確係欲行駛上路,理應會引擎發動後,隨即收回腳架,以便車輛挪移並避免於行進過程中遭受危害,而本件自證人蔡玉山、李振源前揭證述以觀,尚難排除本案機車側腳架係於被告經警發現後,始予立定,則被告辯稱:僅係幫忙發動車輛,並未行駛等節,自非不可採信;從而,被告有無公訴意旨所指之刑法第185條之3第1項第1款前段之犯行,既未臻明確,亦非得以毫無合理懷疑排除被告所辯情節之可能,基於罪疑唯輕、事實有疑唯利被告之原則,自仍應為被告有利之認定,亦即為被告係為幫忙證人劉蔡美珠,始跨坐於本案機車發動引擎之採認。
  (二)公訴意旨固執詞以:劉龍文業於警詢時坦承犯行,基於「案重初供原則」,自不宜僅因其嗣後更異前詞,即認先前之自白為不可採信等語,而為被告不利之認定。惟查被告業於本院訊問時陳稱:伊未在警詢時承認有酒後騎車等語(本院卷第70頁反面)明確,已足認係對警詢筆錄所載內容與供述不符乙節有所爭執,復經檢察官聲請本院勘驗被告警詢錄音光碟,勘驗結果為被告自始未有坦承酒後騎乘本案機車之犯行,反係多次陳稱僅在幫忙證人劉蔡美珠發動本案機車(詳細勘驗內容如本院103年8月26日勘驗筆錄所載【本院卷第76至80頁】),確實核與被告警詢筆錄所載被告坦承酒後正欲騎乘本案機車離去等節(警卷第3至4頁反面)顯有未合,是依刑事訴訟法第100條之1第2項、第100條之2之規定,被告警詢筆錄前開與警詢錄音內容不符部分,當不得作為證據;從而,公訴意旨前揭所指業失所附麗,甚反益徵被所辯情節自始一致,本院自無從據此為被告不利之認定。
  (三)公訴意旨雖另以:劉龍文雖否認犯行,惟其既發動車輛,已使本案機車處於可立即起步行駛之狀態,自仍應認該當刑法第185條之3第1項第1款之構成要件等語。按刑法第185條之3第1項第1款前段固規定:「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克一之情形者,處二年以下有期徒刑,得併科二十萬元以下罰金」,然其中「駕駛」究何所指尚非明確,本院審酌「駕駛」字義,應兼指「駕馭」、「行駛」之謂,質言之,應以行為人業處於操縱、控制動力交通工具之狀態,並使其運動、行進為本罪之首要構成要件,是以倘僅於動力交通工具有所「駕馭」,而未以之行進,例如單純發動引擎後佇留該動力交通工具,仍非得認與「駕駛」相符;次參酌本罪之規範目的,係因人之反應、協調能力等生、心理狀態均會受酒精影響致有所降低,且鑑於動力交通工具係藉機械力以行運作,所生之動能顯較諸其餘非動力(如人力、獸力)驅使之交通工具為強烈,是此時倘未待體內酒精濃度衰退至法定標準以下即逕行駕駛動力交通工具,極易對公眾交通往來造成危害,並肇致更為嚴重之損害,故立法者乃以法律規定於人體內酒精濃度達一定量時,即不得駕駛動力交通工具,以維護大眾安全;從而,考量動力、非動力交通工具二者之危險性區別關鍵在於機械力運作與否,及本罪旨在保護公眾往來交通之安全,則「駕駛」即仍應因循前開脈絡以為合目的性之解釋,亦即所謂「駕駛」,應係在動力交通工具之動力裝置業經運轉之前提下,利用該動力裝置所生動能,藉以行走、前進於公眾得以自由通行之場所,是於一般車輛倘引擎經未發動,或雖經發動而猶以手牽、腳撥等方式進行移動,或僅於自家庭院駕駛動力交通工具而尚未駛入道路等情,均難認要與「駕駛」行為相符。查本件被告固有跨坐本案機車幫忙證人劉蔡美珠發動引擎,惟尚未有所移動等事實,均經本院認定如前,是被告既未催轉油門以利用本案機車之動力裝置進行移動,揆諸前揭說明,自難認屬「駕駛」行為,公訴意旨前開所稱,容有誤會。
  陸、綜上所述,檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度,亦無法說服本院以達到被告有罪認定之確切心證,依「罪證有疑、利於被告」之證據法則,即不得遽為不利於被告之認定。此外,復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之上開犯行,自不得任意以推測或擬制之方法,作為裁判之基礎,揆諸前開條文、判例及裁判意旨,本院自應為被告無罪判決之諭知。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第301條第1項前段,判決如主文。
  本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
  中華民國103年11月14日
  刑事第二庭審判長法官潘正屏 法官簡光昌 法官陳偉達
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  中華民國103年11月14日書記官張孝妃
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-10【裁判字號】臺灣高等法院103年度聲字第1957號裁定【裁判日期】民國103年11月13日


【案由摘要】聲明異議【相關法規】中華民國刑法第46條(100.01.26)刑事訴訟法第108條(103.06.18)
【裁判要旨】「裁判確定前羈押之日數,以1日抵有期徒刑或拘役1日,或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間,以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。」刑法第46條第1項、刑事訴訟法第108條第4項分別定有明文,是受刑人得折抵刑期,以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限,另最高法院26年決議亦認犯人引渡(交付)以前,在外國羈押之期間不能折抵刑期;又按我國於98年簽訂,並於同年經行政院核定,送立法院備查之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」規定,兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯,必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序,始待雙方作業適時遣返。從而,並不排除實施相關拘留之必要。大陸地區公安廳依該協議所為關於人犯遣返之拘留期間,雖未有視同羈押之規定,惟司法院釋字第166號第251號解釋已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分,係關於人民身體自由所為之處罰或限制,應改由法院依法定程序為之,以符憲法第8條第1項保障人身自由之本旨;公民與政治權利國際公約第9條亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨,基於保障人權,前開由大陸地區公安廳拘留之時間,既已限制人身自由,自應視同羈押並折抵刑期。據此,若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之,應可折抵刑期。是依反面解釋,若人犯在大陸地區遭拘留,該拘留並非大陸地區司法機關依前開協議所為針對人犯遣返準備工作所進行之拘留,亦即該拘留並非依我國司法警察機關之請求代為之,縱令嗣後我國依據前開協議,將該人犯由大陸地區移交至我國,仍無從將該人犯在大陸地區之拘留,視為我國司法機關所為之羈押,而不得以該拘留期間折抵刑期。

【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】103年度聲字第1957號


【聲明異議人即受刑人】林英昌
  上列聲明異議人因詐欺案件,就臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮執行(臺灣臺中地方法院檢察署103年度執助字第817號、第856號)聲明異議,本院裁定如下:
【主文】聲明異議駁回。
【理由】
  一、聲明異議意旨略以:聲明異議人即受刑人(下稱受刑人)因犯詐欺罪,於民國99年12月27日遭菲律賓警方逮捕羈押,100年2月2日自菲律賓遣送大陸地區關押,嗣於100年7月6日自大陸地區遣返回臺。惟檢察官執行指揮書上之刑期折抵係從100年7月6日起算,並未將其於判決確定前,遭菲律賓逮捕羈押及在大陸地區關押之期間折抵其刑期,所為執行指揮對其不利,爰聲明異議云云。
  二、按「裁判確定前羈押之日數,以1日抵有期徒刑或拘役1日,或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間,以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。」刑法第46條第1項、刑事訴訟法第108條第4項分別定有明文,是受刑人得折抵刑期,以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限(最高法院96年度臺抗字第741號裁定意旨參照),另最高法院26年決議亦認犯人引渡(交付)以前,在外國羈押之期間不能折抵刑期(最高法院26年度決議(一)意旨參照);又按我國於98年簽訂,並於同年經行政院核定,送立法院備查之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」規定,兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯,必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序,始待雙方作業適時遣返。從而,並不排除實施相關拘留之必要。大陸地區公安廳依該協議所為關於人犯遣返之拘留期間,雖未有視同羈押之規定,惟司法院釋字第166號第251號解釋已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分,係關於人民身體自由所為之處罰或限制,應改由法院依法定程序為之,以符憲法第8條第1項保障人身自由之本旨;公民與政治權利國際公約第9條亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨,基於保障人權,前開由大陸地區公安廳拘留之時間,既已限制人身自由,自應視同羈押並折抵刑期。據此,若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之,應可折抵刑期(最高法院101年度臺抗字第1058號意旨參照)。是依反面解釋,若人犯在大陸地區遭拘留,該拘留並非大陸地區司法機關依前開協議所為針對人犯遣返準備工作所進行之拘留,亦即該拘留並非依我國司法警察機關之請求代為之,縱令嗣後我國依據前開協議,將該人犯由大陸地區移交至我國,仍無從將該人犯在大陸地區之拘留,視為我國司法機關所為之羈押,而不得以該拘留期間折抵刑期。
  三、經查:(一)、受刑人林英昌因犯詐欺罪,經菲律賓警方查獲逮捕,嗣經本院以102年度上易字第1485號判決判處應執行有期徒刑3年2月(得易科罰金部分)、7月(不得易科罰金部分)確定,並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度執助字第817號、第856號指揮執行等情,有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽,首堪認定。
  (二)、而查受刑人於前揭判決確定前,係於99年12月27日遭菲律賓警方以電信詐騙犯罪嫌疑人身分予以逮捕並羈押;嗣於100年2月2日遣送大陸地區北京市遭刑事拘留;同年3月2日,北京市檢察機關依據「中華人民共和國」刑事訴訟法批准將其逮捕,迄至100年7月6日始應我國請求,將受刑人併同其他我國犯罪嫌疑人共14名移交我國等情,亦有本院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議,囑託法務部向大陸地區調查取證,經法務部以103年11月4日法外決字第10306573680號函所附大陸地區回覆之「調查取證回復書」、「中華人民共和國公安部」公港澳台(2014)1192號函在卷可稽(其中所載7月「26日」,應係7月「6日」之誤載),堪以認定。
  (三)、是本件受刑人於前揭案件確定前,雖遭菲律賓警方自99年12月27日起至100年2月2日(移送大陸地區)止羈押在該國,因屬在外國羈押期間,揆諸前開說明,自不得以該期間折抵刑期;又其自100年2月2日起至100年7月6日(移交我國)止在大陸拘留期間,係大陸地區檢警機關本於「中華人民共和國刑事訴訟法」所為逮捕拘留,並非受我國司法警察機關之請求所代為,即該逮捕拘留與嗣後依前揭協議所為人犯移交無關,揆諸前開說明,該受刑人在大陸地區遭逮捕拘留,既非屬我國司法機關執行之結果,自不得視為我國司法機關所為之羈押,縱屬限制其人身自由,仍不符羈押折抵刑期之要件,當不得折抵其刑期。
  四、從而,受刑人謂其在菲律賓遭羈押及在大陸地區遭關押之日數,應可折抵刑期云云,依現行法令顯屬無據。茲執行檢察官於本件執行指揮書未扣除受刑人在菲律賓及大陸地區被羈押、關押之期間,經核其執行並無違法或不當。本件聲明為無理由,應予駁回。
  據上論斷,依刑事訴訟法第486條,裁定如主文。
  中華民國103年11月13日
  刑事第二十庭 審判長法官謝靜恒 法官林怡秀 法官吳祚丞
  以上正本證明與原本無異。
  不得抗告。
  書記官林廷佳 中華民國103年11月13日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-11【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院103年度上更(一)字第40號判決【裁判日期】民國103年11月04日


【案由摘要】政府採購法【相關法規】政府採購法第87條(100.01.26)
【裁判要旨】在限制性招標情形下,若有二家以上廠商投標,係由廠商間比價是否低於底價,設二家廠商之標價均高於底價,由最低標價者進行優先減價,若減價後低於底價可直接決標;設一家廠商之標價高於底價、另一家廠商之標價低於底價,則由低於底價之廠商得標;設二家廠商之標價均低於底價,則由最低標價者得標,在後二種情況下,均無須進行任何減價程序;惟若以一家公司名義投標,因發包機關依政府採購法施行細則第19條規定,得當場改為議價辦理,再依同法施行細則第54條第3項規定,限制性招標之議價,訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單,是發包機關所訂底價必低於廠商之標價,故廠商與發包機關議價時,須再經減價方可低於底價而得標。因之,以二家公司名義投標,確有可能影響開標結果,至為明顯。再佐以政府採購法為落實公平競標、合理發包公共工程,確保採購品質之立法意旨,發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後,倘發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時,尚得依同法第50條之規定,分別為不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契約、解除契約之決定,可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時,確足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。

【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】103年度上更(一)字第40號


【上訴人即被告】胡振雄
【選任辯護人】胡毓真律師
  上列上訴人因違反政府採購法案件,不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第314號中華民國102年9月27日第一審判決(起訴案號:臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7678號),提起上訴,判決後經最高法院發回更審,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【事實】
  一、胡振雄係址設高雄市○○區○○路000號優異貿易有限公司(下稱優異公司)之登記負責人、址設高雄市○○區○○○路000號1樓優大實業有限公司(下稱優大公司)之實際負責人,其實際負責該二家公司之營運及決策。緣台灣電力股份公司(下稱台電公司)第三核能發電廠(下稱核三廠)於民國101年3月間,辦理「壓縮機2ST 指定廠牌:HITACHI」財物採購之限制性招標作業(標案案號:000),胡振雄見該採購案之招標方式為限制性招標,預見若僅一家廠商投標須與核三廠直接進行議價程序(須經減價程序),若二家以上廠商投標則為廠商間比價是否低於底標,倘若二家廠商之標價均低於底價,或其中一家廠商標價低於底價,則決標由最低標價者或該其中一家低於底價之廠商得標,無須再經減價程序,然其為規避僅一家廠商投標須與核三廠直接進行議價程序(須經減價程序)之情形,竟基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意,於101年3月1日前某日,在優異公司內,指示不知情之優異公司成年員工,分別以優異公司、優大公司名義,就核三廠上開壓縮機採購案於101年3月1日第一次開標,製作標價金額各為新臺幣(下同)400萬、416萬之投標文件,以上開二家公司名義參與投標上開採購案,嗣因核三廠第一次開標時,發覺上開二家公司檢附之資格文件均不合格,經主持開標人員當場宣布廢標而未遂。嗣胡振雄復承前開以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意,於101年3月15日前某日,在優異公司內,指示不知情之優異公司成年員工,分別以優異公司、優大公司名義,就核三廠上開壓縮機採購案於101年3月15日第二次開標,製作標價金額不詳之投標文件,再以上開二家公司名義參與投標上開採購案,嗣因核三廠第二次開標前,發覺上開二家公司之投標標封連號,有政府採購法第50條第1項第5款所規定「機關於開標前發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者,應不予開標」之情形,遂宣布流標而未遂。
  二、案經台電公司核三廠政風組函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、證據能力部分
  一、被告胡振雄及其辯護人雖爭執證人林盈志於原審審理中陳述之證據能力。然查,按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文,依上開條文之反面解釋,證人林盈志於原審審理時所為之陳述,係具結後於法官面前所為之陳述,且其係台電公司核三廠採購承辦人,其所為陳述係以實際經驗為基礎,從而,證人林盈志於原審審理中所為之具結陳述,自具有證據能力。
  二、被告胡振雄及其辯護人雖又爭執台電公司核三廠號函文之證據能力。然查,觀諸上開函文內容,其性質係屬函覆臺灣屏東地方法院檢察署及臺灣屏東地方法院之資料,參諸刑事訴訟法第159條之4規定之立法理由,其係屬該條第3款所規定之特信性文書,具有證據能力。
  三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據,經檢察官、被告及辯護人於本院審理時,均分別表示同意作為證據,本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性,認以之作為證據要屬適當,是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,該等傳聞證據自有證據能力。
  四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用,且檢察官、被告及辯護人於本院審理時,均分別表示同意作為證據,本院審酌上開證據資料作成時之情況,因與本案待證事實具有關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為本案之證據。
  貳、實體部分:
  一、訊據上訴人即被告胡振雄(下稱被告)固坦承係優異公司及優大公司之實際負責人,優異公司及優大公司均有參與投標核三廠招標之「壓縮機2ST 指定廠牌:HITACHI」採購案等事實,惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行,辯稱:本件為限制性招標,原以一家廠商即可投標,本件僅優異公司與優大公司具有投標資格,與其他廠商間並無競爭關係,而本件標案訂有底價,須進入底價方能得標;另優異公司與優大公司均具有履約能力,係分別為各該公司之利益投標,伊並未施用詐術,亦未使開標發生不正確結果云云。然查:(一)被告係優異公司及優大公司之實際負責人,優異公司及優大公司參與投標核三廠招標之「壓縮機2ST 指定廠牌:HITACHI」採購案,均由被告決意為之,並由被告於101年3月1日前某日,授意不知情之優異公司成年員工,製作優異公司標價金額為400萬元與優大公司標價金額為416萬元之投標文件,並以上開二家公司名義參與投標上開壓縮機採購案,嗣因核三廠於101年3月1日第一次開標時,發覺上開二家公司檢附之資格文件均不合格,經主持開標人員當場宣布廢標;又被告於101年3月15日前某日,再授意不知情之優異公司成年員工,分別以優異公司及優大公司名義,就核三廠上開採購案於101年3月15日第二次開標,製作標價金額不詳之投標文件,再以上開二家公司名義參與投標上開採購案,嗣因核三廠於101年3月15日第二次開標前,發覺上開二家公司之投標標封連號,有政府採購法第50條第1項第5款之情形,而不予開標並宣布流標。嗣被告僅以優異公司一家廠商單獨投標核三廠上開標案於101年4月2日第三次開標,經議價與減價程序後,於101年4月5日由優異公司以390萬元得標上開採購案等情,業據被告於偵查、原審及本院審理時供陳在卷(見他卷第29至30頁;偵卷第21至22頁;原審卷第119頁反面;本院更一卷第29頁),核與證人即被告之妻亦即優大公司名義負責人姜林淑貞(見他卷第30頁;偵卷第22頁)、證人即核三廠採購人員林盈志(見原審卷第104頁反面至110頁)之證述情節相符;並有核三廠政風組101年4月26日核三政字第7031號函檢附優異公司及優大公司第一次投標上開採購案之投標文件、優異公司及優大公司第二次投標上開採購案之投標標封、優異公司及優大公司基本資料查詢、核三廠政風組101年12月6日核三政字第7122號函檢附台電公司101年3月1日開標、廢標紀錄、101年3月15日流標紀錄、101年4月2日開標紀錄、101年4月5日議價、決標紀錄、101年4月9日決標公告、優異公司第三次投標上開採購案之標價清單、投標廠商減價紀錄表、採購案件投標廠商資料紀錄表、投標廠商參與開標(議價)簽到表、投標廠商基本資格文件審查意見表、核三廠101年7月25日驗收紀錄及核三廠102年5月21日核三字第000號函暨附件等件在卷可稽(見他卷第1至26頁;偵卷第25至38頁;原審卷第84至86頁)。是此部分事實,均堪以認定。
  (二)按政府採購法之制訂目的,在建立公平、公開之政府採購程序,以提升採購效率與功能,確保採購品質,使政府採購程序回歸市場競爭機制,藉以節省國庫支出。因之,倘參與政府採購發包案之不同廠商,彼此間雖有公司法規範之關係企業關係,或上、下游廠商之垂直關係,為獲取最大商業利益,各自以自身名義參與投標,並各自決定投標價格,形成政府採購程序之公平市場競爭環境,要無施用詐術或其他非法之方法,使開標發生不正確結果之行為;然倘參與投標之各該廠商,無論彼此間是否為關係企業,或各具獨立法人格,祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策,並於投標時,實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法,製造形式上價格競爭,而實質上不為競爭,致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在,破壞招標程序之價格競爭功能,足使開標發生不正確之結果,即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果,因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定,僅為區別犯罪既、未遂之標準(最高法院103年度台上字第2754號判決意旨參照)。
  (三)查政府採購法所稱之限制性招標,係指不經公告程序,邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價,該法第18條第4項定有明文;而「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時,得洽該最低標廠商減價一次;減價結果仍超過底價時,得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格,比減價格不得逾三次」,同法第53條第1項亦有明文。又「機關辦理限制性招標,邀請二家以上廠商比價,有二家廠商投標者,即得比價;僅有一家廠商投標者,得當場改為議價辦理」、「限制性招標之議價,訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單」,依序為政府採購法施行細則第19條第54條第3項所明定。足認在限制性招標情形下,若有二家以上廠商投標,係由廠商間比價是否低於底價,設二家廠商之標價均高於底價,由最低標價者進行優先減價,若減價後低於底價可直接決標;設一家廠商之標價高於底價、另一家廠商之標價低於底價,則由低於底價之廠商得標;設二家廠商之標價均低於底價,則由最低標價者得標,在後二種情況下,均無須進行任何減價程序;惟若以一家公司名義投標,因發包機關依政府採購法施行細則第19條規定,得當場改為議價辦理,再依政府採購法施行細則第54條第3項規定,限制性招標之議價,訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單,是發包機關所訂底價必低於廠商之標價,故廠商與發包機關議價時,須再經減價方可低於底價而得標。是以,以二家公司名義投標,確有可能影響開標結果,至為明顯。再佐以政府採購法為落實公平競標、合理發包公共工程,確保採購品質之立法意旨,發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後,倘發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時,尚得依同法第50條之規定,分別為不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契約、解除契約之決定,可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時,確足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。
  (四)如上所述,政府採購法及其施行細則對於限制性招標之採購,已有規定若有二家以上廠商投標,依法進行比價程序;若僅有一家廠商投標,得當場改為議價程序,此為參與限制性招標之廠商,瀏覽相關政府採購法規所能了解之招標程序,應無疑義。衡諸常情,參與政府採購之投標廠商,對於投標相關方式、資格,理應事先了解,俾能順利完成參與投標之程序,被告身為優異公司負責人及優大公司實際負責人,業經被告所是認(見他卷第29頁),並以優異公司、優大公司參與系爭標案之投標,對於投標須知附加條款之內容,亦應有所了解。且台電公司系爭標案之投標須知附加條款業已載明:20.決標原則(1)最低標(1-1-1)規定「訂有底價之採購,以合於招標文件規定,且在底價以內之最低標為得標廠商」、招標方式(3)限制性招標(3-3)規定「依採購法第22條第1項第4款辦理,並以公告程序徵求受邀廠商,作為比價、議價之用」等旨(見原審卷第33至37頁)。足認台電公司核三廠業已公告系爭標案採取限制性投標,並公開徵求廠商,再以比價、議價之方式辦理採購。職是,被告辯稱其主觀上確實不知系爭標案,以一家廠商投標或二家廠商投標就開標結果有所不同,而無使開標發生不正確結果之故意云云,顯與情理不合。
  (五)參以被告於偵查中供稱:「我們實際的公司是優異,優大也是我的,……我們若是營業額超過3 千萬,稅就要改成查帳,所以就乾脆再成立另外一家。這兩家公司標單是我寫的。我太太沒有在公司做事。後來是優異得標」等語(見他卷第29、30頁);證人即核三廠採購承辦人林盈志證稱:「(問:一家投標或二家投標何者對你們價格較有利?)底價已在開標前先訂定好,只有一家投標,參考其價格,我們會重新訂定底價,這沒有一定的關係,就算一家投標,維持原底價對我們而言都是有利的,在我們已經定好價格的情況下,廠商來投標,以本案來講,預算430萬,我們只訂定410萬,假設其中一家投標400萬或416萬,就由400萬元得標,不用比價、減價,若只有一家獨家議價,他投標400萬元,我們還會議價,這樣的情形一家投標就可能比二家投標有利」、「(問:所以一家投標可能會比二家投標對你們有利?)對」、「(問:你們用限制性招標公開徵選的程序,台電希望實際負責人是同一人的同一家,還是實質上、形式上不同負責人的不同家公司來投標?)我們希望是實質上、形式上完全不同公司來投標,我們開放公開徵求,底價事先訂定,在開放市場公開互相競爭」等語(見原審卷第108頁反面至第109頁)。準此,被告以其實際上掌控之優異公司、優大公司參與系爭標案之投標,並決定填載優異公司、優大公司之投標價格,以優大公司之投標金額略高於優異公司之投標金額,欲使優異公司得以順利得標(雖第一次投標因故宣布廢標,第二次投標因故宣布流標,惟此乃既、未遂問題,詳後述),則被告積極參與投標之行為,已使核三廠之招標程序,形式上雖具比價之名,實質上得標價格可由被告單獨控制,足見被告此舉業已破壞政府採購程序之市場競爭,造成假性競爭,使政府建立公平競爭、節省國庫支出之採購機能形同虛設,並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤,洵可認定。
  (六)綜上所述,在本件採取限制性招標方式且公開徵求廠商比價、議價之情形下,若有二家以上廠商投標,係由廠商間比價是否低於底價,倘若二家廠商之標價均低於底價,或其中一家廠商標價低於底價,則決標由最低標價者或該其中一家低於底價之廠商得標,無須再經減價程序;若僅一家公司投標,則須與核三廠直接進行議價程序,且議價程序中定須經減價方有可能低於底價而得標。被告分別以優異公司、優大公司名義投標核三廠上開標案,於外觀上已使人誤信有二家不同之廠商參與投標,似有價格競爭之作用,實則優異公司與優大公司之標價均由被告一人決定及操控,業已破壞政府採購程序之市場競爭機制,造成假性競爭,客觀上在其中一家公司標價低於底標時,該公司即可直接得標而無須再經減價程序,對於開標結果自可發生影響力,並非本質上手段之不能。是本件事證已臻明確,被告所辯係為卸責之詞,不足採信,其犯行洵堪認定,應予依法論科。
  (七)被告及其辯護人雖於本院審理時聲請:(1)被告願受測謊鑑定;(2)向日立空壓機臺灣總代理(維恩實業股份有限公司)函詢本件招標案核三廠開標前有無向該公司詢價?除優異公司外核三廠有無可能再向其他廠商取得本件招標案之報價?欲證明核三廠之底價本即依照優異公司之報價所訂定,被告亦無法知悉核三廠要再重定底價云云。惟查,本案之爭點在於,被告以其實際掌控之優異公司、優大公司參與系爭標案之投標,並決定填載優異公司、優大公司之投標價格,以優大公司之投標金額略高於優異公司之投標金額,欲使優異公司得以順利得標,則被告積極參與投標之行為,已使核三廠之招標程序,形式上雖具比價之名,實質上得標價格可由被告單獨控制,足見被告此舉業已破壞政府採購程序之市場競爭,造成假性競爭,使政府建立公平競爭、節省國庫支出之採購機能形同虛設,並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤等情,業經本院認定並詳述理由如前,則核三廠開標前有無向日立空壓機臺灣總代理(維恩實業股份有限公司)詢價?除優異公司外核三廠有無可能再向其他廠商取得本件招標案之報價?等項,與本案犯罪之成立與否,尚無直接、重要之關係。準此,本院認本案事證已臻明確,尚無再就上開事項函詢及對被告測謊之必要,附此敘明。
  二、論罪部分:(一)核被告所為,係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
  (二)按數行為於密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,屬接續犯。被告基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意,先後二次以優異公司、優大公司名義參與投標上開核三廠標案之行為,均係為達同一目的所為之數舉動,且於密接之時、地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為一行為予以評價,較為合理,應論以接續犯。
  (三)被告先後二次以優異公司、優大公司名義著手投標上開核三廠標案,致核三廠辦理該採購案之承辦人員,以為優異公司、優大公司均有競標之真意,於101年3月1日第一次開標時,因上開二家公司均未檢附所需資格文件而廢標,於101年3月15日第二次開標時,因核三廠承辦人員發現上開二家公司投標文件內容有重大異常關聯,依政府採購法第50條第1項第5款規定不予開標而流標,均尚未開標發生不正確之結果,參諸前開說明,其行為僅止於未遂階段,係為未遂犯,應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
  三、原審以被告罪證明確,因而依政府採購法第87條第6項、第3項、刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段等規定,並審酌被告以自己實際經營之優異公司、優大公司參與投標核三廠系爭標案,欲使開標發生不正確之結果,破壞招標之公正性及公平性,所為實有不該;其犯後否認犯行,未見悔意;惟念其前未曾有任何犯罪前科紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑,且其行為尚屬未遂,所生危害較輕,及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段暨檢察官之求刑等一切情狀,因而量處有期徒刑6月,並諭知以1 千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤,量刑亦稱允當,被告上訴意旨否認犯罪,而指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
  四、被告之選任辯護人雖請求倘認定被告有罪時,請給予緩刑宣告云云。然查:(一)被告於101年9月14日本案偵查之初,於檢察官詢問其是否認罪,並曉諭倘其願意認罪,願給予緩起訴處分時,不僅矢口否認犯罪,並堅拒檢察官上開給予緩起訴處分之提議(見偵卷第21至22頁),期間歷經檢察官偵查終結提起公訴、原審審理、本院上訴審審理、最高法院發回更審,迄至103年10月14日本院更一審審判期日,距離偵查期日已逾二年之後,被告之選任辯護人始請求倘認定被告有罪時給予緩刑宣告(見更一卷第77頁),然被告仍矢口否認犯行,陳稱此只是有罪與無罪的差別(見更一卷第77頁反面)。足見被告自始至終均矢口否認本件犯行,毫無悔意,不僅未珍惜檢察官願意給予緩起訴處分之機會,更耗費珍貴之司法資源,洵不符合緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設之立法目的。職是,本院爰認不宜依被告選任辯護人之請求,遽為被告緩刑之宣告。 (二)本件被告係受有期徒刑6月,如易科罰金以1 千元折算1日之宣告,倘因而確定移送執行,自得依刑法第41條第1項規定,向檢察官聲請易科罰金,檢察官亦得依刑法第41條第1項規定,審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序,而決定是否准予被告易科罰金,併予敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
  中華民國103年11月4日
  刑事第六庭審判長法官翁慶珍 法官李政庭 法官孫啟強
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  中華民國103年11月4日 書記官梁雅華
【附錄本件判決論罪科刑法條】政府採購法第87條:意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
  犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑,各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
  以詐術或其他非法之方法,使廠商無法投標或開標發生不正確結果者,處5年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
  意圖影響決標價格或獲取不當利益,而以契約、協議或其他方式之合意,使廠商不為投標或不為價格之競爭者,處 6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
  意圖影響採購結果或獲取不當利益,而借用他人名義或證件投標者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
  容許他人借用本人名義或證件參加投標者,亦同。
  第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-12【裁判字號】臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第323號判決【裁判日期】民國103年10月28日


【案由摘要】業務過失傷害【相關法規】中華民國刑法第14條(99.01.27)
【裁判要旨】過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務,應參酌專業分工法理及專業技術成規,並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。又,注意義務係指每1個人對於法律所禁止之法益侵害結果之發生,應注意避免之義務,適用於一般具有因果相關之人。而注意義務之來源,除刑法、其他法規、行政處分外,尚包括契約在內,故民法第148條有「行使權利、履行義務,應依誠實信用之方法為之」之規定。且在交易習慣上,對於自己之契約行為,可能引起對他人法益侵害之附隨性之危險情節,亦有盡一般安全注意義務之責。又,行為人履行內在之注意義務(即以1個具有良知與理性而小心謹慎之人,處於與行為人同一樣之情狀下,所能具有之內在注意),必須進而履行外在之注意義務,其行為始不具行為不法,所謂「外在的注意義務」,乃指行為人基於對其行為之危險方式與危險程度之認識與預估,進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的,所應保持之注意。「外在的注意義務」,尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前,對於避免該危險所必要之知識、技能、經驗等等,必須即時探詢、學習或設法獲得。

【臺灣高等法院臺中分院刑事判決】103年度上易字第323號


【上訴人】臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
【被告】洪國展
【選任辯護人】洪政國律師 詹仕沂律師
  上列上訴人因被告業務過失傷害案件,不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2793號中華民國103年1月10日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第312號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  洪國展從事業務之人,因業務上之過失致重傷,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【犯罪事實】
  一、洪國展受僱於全友得有限公司(下稱全友得公司),擔任電梯保養及維修技術員職務,為從事業務之人。洪國展於民國99年1月7日、99年1月21日、99年2月5日、99年2月22日、99年3月8日、99年3月22日、99年4月7日、99年4月21日、99年5月7日、99年5月21日、99年6月7日、99年6月21日、99年7月7日、99年7月21日、99年8月9日、99年8月23日、99年9月7日、99年9月21日、99年10月7日、99年10月21日、99年11月8日、99年11月22日,受全友得公司之指派前往位在臺中市○○區○○路0段00號之「崇德第一家」大樓,作定期性電梯保養維護(保養事項為:全友得公司定期派遣技術人員作電梯設備之機電上定期保養、安全檢查、故障修理、更換零件等維修作業。其保養項目至少包括:環境狀況、控制盤、主機、發電機、煞車器、調速機檢查、機械室整理、車廂行走狀態、對講機、警鈴、車廂內風扇、照明、車廂內作盤、OPB呼叫及行走狀態、車廂停止水平狀態、乘場門開關狀態、乘場按鈕及點燈狀態、乘場門及踏板、車廂內、外門配件、門開關機構檢查)。而依全友得公司與「崇德第一家」大樓於99年4月30日所簽定之電梯設備維護合約(有效期間自99年5月1日起至100年4月30日止),係採全責式保養,而且,「崇德第一家」大樓之電梯已經使用約16、17年,在98年4月30日前並非委由全友得公司保養(98年4月30日前係委由百朝股份有限公司臺中分公司保養,98年5月1日開始委由全友得公司保養,99年5月1日換約繼續保養),其接手保養之前,原應注意先確實掌握該所保養電梯狀況,針對重要電子部件、安全設備等與電梯使用安全性有緊密關聯部分,如發現零件故障、老化情形或有故障、老化之虞,致影響使用者安全情形,應主動更換與電梯使用安全性有緊密關聯部分之電子零件、安全設備,或告知客戶「崇德第一家」大樓更換(含付費或免費),直至99年11月8日、11月22日洪國展為電梯保養時,仍疏未注意該大樓B棟電梯(下稱系爭電梯)控制盤內PLC(可程式控制器)內之繼電器因使用年限已久、老(劣)化,可能發生接觸後,雖然已斷電卻無法順利復位之熔接短路(即仍屬通電)現象所造成電梯剎車器來令片放開未夾住電梯而暴衝之虞,已應先行更換或告知客戶更換新品之PLC(可程式控制器)內之繼電器,以避免電梯發生暴衝。洪國展自91年間起已取得升降機裝修之丙級技術士證照,有電梯保養、維修之專業能力。「崇德第一家」大樓自99年1月份起,並已由洪國展保養電梯22次(每月2次),洪國展對於上開繼電器可能有老化造成電梯暴衝情形,並無不能注意之情事,詎仍疏未注意上述情形,而未更換或告知客戶更換新品之PLC(可程式控制器)內之繼電器。適有該社區居民周王美雲於99年11月25日18時13分許,搭乘系爭電梯,於其上身及左腿剛跨入電梯時,該電梯之PLC(可程式控制器)內之繼電器,因使用年限已久而老化,發生接觸後,雖然已斷電(按:繼電器斷電時使剎車器夾住電梯,使電梯停止)卻無法順利復位,繼電器有熔接短路(通電)現象剎車器來令片打開,使電梯自行關門向上暴衝至14樓始行停止,致使周王美雲受有右側股髁骨上骨折、右側坐骨神經損傷、兩下肢不等長及右下肢坐骨神經斷裂、神經損傷估計難以恢復之重大不治之重傷害。
  二、案經周王美雲訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、證據能力:
  一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條第208條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託,並依第206條之規定,提出言詞或書面報告,始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區鑑定本案電梯暴衝意外發生原因、電梯定期維修人員是否就事故發生之原因有維修之責、如係因相關零件及其他設備毀壞,該等零件依常理應多久更換1次等情,該鑑定人、鑑定機關出具之電梯瑕疵原因鑑定研究報告書(置於卷外獨立1宗),其鑑定(人)小組成員包括有電腦工程博士、電機技師、乙級昇降梯裝修技術士等就電梯鑑定事項有特別知識經驗之人,有財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區102年3月4日(102)中北法孝字第03007號函及其附件本案鑑定研究小組之相關資料在卷可稽(見原審卷一第102至105頁),並經證人即鑑定人吳宜純證述在卷(見原審卷一第152頁背面),應認上開鑑定書及為該鑑定之鑑定人作證之陳述,有證據能力,辯護人認該鑑定書無證據能力云云,核非可取。至於該鑑定書、鑑定人證詞能否證明犯罪事實,係該鑑定書證明力之問題,並不影響其有證據能力。
  二、按刑事訴訟法第159條之5規定:「(第1項)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。(第2項)當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意」,其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強化言詞辯論原則,法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查,除上開一部分外,本判決所引各該被告以外之人於審判外陳述之供述證據(含言詞、書面供述),業經本院到庭檢察官、被告、辯護人於本院準備程序示無意見而不予爭執(見本院卷第72頁背面),且上開被告以外之人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終結前亦未再經前開當事人聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,以之作為證據應屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5規定,認前開證據資料亦有證據能力。
  三、又按被告(此不同於被告以外之人)之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之部分自白,被告、辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之部分自白,究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認,並參酌上開所述證據部分之證據等,均足認被告下列經本院所引用之自白(包括部分自白)部分,其與事實相符者,依法自得為證據。
  貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
  一、訊據被告洪國展固坦承其受僱於全友得公司擔任電梯保養及維修技術員職務,於99年11月8日、11月22日至「崇德第一家」進行系爭電梯保養維修,惟矢口否認有何過失重傷害之犯行,辯稱:繼電器並無使用年限,【像家裡電燈開關一樣】,是等到繼電器故障才需更換;本件被害人的腳夾在車廂外面,被電梯拖行到上面,每一層樓都會產生摩擦力去拖行,所以人體還是會有抵抗的力量,鑑定人所述電梯在5、6樓時安全措施就會動作,那是人都在車廂裡面沒有摩擦力的時候,速度衝上去,超過額定速度才會動作,但是本件被害人的腳夾在內門跟外門硬拖,拖到整個肉都裂開,一直拖到14樓,所以車廂並未失速,否則配重塊失速下降打到緩衝器,緩衝器至少會有一些變形等語。辯護人為被告辯護稱:(1)繼電器是在被告保養之後才故障的,被告保養時無法檢測出來排除故障。(2)系爭電梯於案發時車廂並未高速上升,昇降設備協會安全鑑定報告書並未表示4樓以上之乘場門均已受撞變形,鑑定人自亦無從得出電梯當時之力道及速度已超出額定速度。(3)系爭電梯調速機無論是超速開關或阻擋器均未動作,配重塊就會帶著車廂不斷上升,與油污是否清楚、鋼索是否生鏽、潤滑油是否過低,抑或剎車連桿組、剎車塊組無涉。(4)按「建築物昇降機安全檢查作業步驟……機械室9.控制盤:……2.檢查控制盤內之電阻、電容、繼電器、印刷電路板等應清潔良好,各接線接點不得有鬆脫及鏽蝕,確實應裝好鎖緊。3.將控制盤送上電源,檢視各基板上之信號及繼電器動作性能應可正常運作。」建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表定有明文。次按「控制機件應確實裝緊,所有電路須匯集機房配電盤內,配電盤內各種開關接點,均應動作良好而無異狀。」中華民國國家標準(CNS)升降機、升降階梯及升降送貨車機檢查方法(編號2866-B7042)第4.1.2(2)同定有明文。又依證人林豐生在原審證稱:繼電器並無一定之使用年限等語,綜上,並無相關法令及習慣責令保養電梯之從業人員須定期更換繼電器,故即便被告確未定期更換繼電器,仍難謂其有保養上之疏失等語。
  二、查,全友得公司自98年5月1日起,與「崇德第一家」訂立電梯設備維護保養合約,約定全友得公司為「崇德第一家」大樓之7臺電梯提供全責式保養1年;嗣於99年4月30日與「崇德第一家」續約簽訂電梯設備維護保養合約,約定全友得公司為「崇德第一家」大樓之7臺電梯提供全責式保養,全友得公司每月應定期派遣技術人員做昇降設備機電上定期保養、安全檢查、故障修理、更換零件等維修作業,續約合約期間為99年5月1日至100年4月30日止等情,有「崇德第一家」大樓電梯設備維護合約1份、全友得公司102年2月18日陳報狀各1份附卷可稽〔見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第3165號卷(下稱他卷)第26至32頁、原審卷一第76頁〕。又被告洪國展受僱於全友得公司,擔任電梯保養及維修技術員職務,於99年1月7日、99年1月21日、99年2月5日、99年2月22日、99年3月8日、99年3月22日、99年4月7日、99年4月21日、99年5月7日、99年5月21日、99年6月7日、99年6月21日、99年7月7日、99年7月21日、99年8月9日、99年8月23日、99年9月7日、99年9月21日、99年10月7日、99年10月21日、99年11月8日、99年11月22日,分別受全友得公司之指派前往「崇德第一家」大樓,作定期性電梯保養維護乙節,有99年間全友得公司電梯保養作業報告書22份存卷可參〔見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第312號卷(下稱偵續卷)第40至50頁背面〕,被告亦自承:伊到「崇德第一家」大樓保養電梯,距離事發前,將近1年等語(見本院卷第71頁背面)。是全友得公司自98年5月1日起,與「崇德第一家」大樓訂立電梯設備維護保養合約,99年4月30日與「崇德第一家」大樓續約保養電梯,提供全責式保養,被告係全友得公司派遣技術人員,做昇降設備機電上定期保養、安全檢查、故障修理、更換零件等維修作業,係從事電梯保養維修業務之人,堪以認定。
  三、又查,告訴人周王美雲於99年11月25日18時13分許於「崇德第一家」大樓4樓,欲搭乘系爭電梯至該大樓1樓,周王美雲於其上身及左腿剛跨入電梯時,該電梯車廂門及乘場門隨即關門向上升至14樓層往上約66公分處始行停止,致周王美雲因而受有右側股髁骨上骨折、右側坐骨神經損傷、兩下肢不等長及右下肢坐骨神經斷裂、神經損傷估計難以恢復之重大不治之重傷害,業經證人周王美雲、林豐生(臺灣停車設備暨昇降設備安全協會之鑑定人)於原審證述明確(見原審卷一第140至144頁、原審卷二第27頁反面、第28頁),並有臺灣停車設備暨昇降設備安全協會「崇德第一家」電梯上衝之真正原因及該原因是否為保養缺失之鑑定報告書(下稱昇降設備協會鑑定報告書)、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院100年4月20日、6月15日、102年7月3日診斷證明書、周王美雲受傷及X光照片,及該院102年7月16日中榮醫企字第1020015155號函文等件附卷可佐(見他卷第9頁、第11至25頁、第41至43頁、第51頁、原審卷一第130、176頁),被告對此亦不否認,此情已足認定。
  四、系爭電梯暴衝之原因:(一)系爭電梯因繼電器短路熔接,剎車器來令片放開未夾住電梯而上升:1.證人即昇降設備協會鑑定人林豐生於原審證稱:伊擔任臺灣停車設備暨昇降設備安全協會檢查業務主管兼秘書17年;電梯設備在主輪即牽引槽輪的一邊是配重塊,另一邊是車廂,配重塊主要目的是讓電梯上升下降可以用比較小的電力就可以啟動,譬如車廂是1,000公斤,載重也是1,000公斤,車廂這邊總載重就是2,000公斤,配重就會做1,500公斤,電梯只要拉動500公斤的力量就可以動,若電梯沒有人,車廂為1,000公斤,配重為1,500公斤,同樣只要拉動500公斤的重量車廂就可以動,因此馬達可以最小的動力、最省電的狀況運轉,配重塊與車廂在主輪的兩側,剎車器打開就變成由配重塊跟車廂哪邊重就往下跑,另一側就會往上;現在的電梯是用無段變速及電腦程式控制,電梯車廂停在正確位置,控制系統任務達成後,【控制系統電就會斷掉,車廂門打開,帶動乘場門打開,繼電器斷電後,剎車器就會夾住電梯,使電梯停止】;本件案發後伊到現場檢查系爭電梯,發現配重塊坐在機坑的緩衝器上,連動的剎車沒有動作的跡象,到機房檢視,【機房是不送電斷電的狀況,電一送上去就聽到剎車器打開的聲音,顯然電路還在短路中】,關電後剎車器就夾起來,伊逐步檢查,【確認可程式控制器(下稱PLC)上的繼電器一直都有電】,依經驗研判應該是接點片黏住,伊將PLC上的繼電器拔下來再插回去,送電後剎車器就不開了,表示拔下來震動,使原來黏住的接點就跳回去,【本件因繼電器短路,控制系統斷電後,繼電器因熔接短路接點片黏住沒有斷電,所以剎車器仍然打開,電梯停車1、2秒後,因剎車片打開未夾住電梯,電梯沒有任何阻礙,就變成車廂與配重塊之重量關係,當時因配重塊較重,所以配重塊往下,電梯會往上衝】,而車廂門離開帶動範圍,乘場門因自動閉鎖錘重的拉動會很快關起來,比一般關門速度要快;當日會勘到最後認定事故發生是繼電器的問題等語(見原審卷一第144至151頁)。
  2.本件經送中華工商研究院鑑定結果,該院亦認PLC內繼電器可能因使用年限已久老化,發生接觸後,雖然已斷電卻無法順利復位之熔接短路現象所造成,有該院鑑定報告可按(見中華工商研究院鑑定研究報告書第41頁)。該院鑑定人吳宜純於原審亦鑑定稱:繼電器是電驛開關,ON的時候就讓剎車動,OFF就讓剎車OFF,繼電器發生異常時,可能導致後續機械作動發生異常;依昇降設備協會鑑定報告書之記載,案發後系爭電梯繼電器電壓測試的狀況,可以確認幾個事實,繼電器的外觀非透明的,PLC控制的地方接點處直接做電壓輸出測試,發現電壓輸出測試時,制動開關剎車器是放開的,且有233伏特的電壓輸出,一般繼電器在OFF的狀態不會放200多的伏特電壓,這樣是不正常電壓,認為繼電器是在ON的狀態,可能接點有短路,導致在判斷煞車時接收錯誤的訊息,因為接受ON,所以剎車是放開的,若繼電器正常OFF,剎車就會OFF,電梯就不會往上衝,以因來講先檢查到內部的繼電器發生不正常電壓輸出,因此認為有所謂短路現象,導致剎車在釋放狀態下沒有辦法形成制動卡制的作用,繼電器異常導致剎車器沒有辦法作動,這與臺灣停車設備暨昇降設備安全協會的結論並沒有太大出入等語(見原審卷一第153頁反面、第155頁)。同院鑑定人林孝婷於原審亦鑑定稱:電梯安全裝置在正常狀況下,第一步繼電器會先作制動,停住電梯,讓電梯停在想停的位置不會晃動,本案的繼電器沒有作動,所以沒有夾住電梯,導致配重塊較重往下降,電梯往上升等語(見原審卷一第165頁)。
  3.而繼電器(Relay,亦稱電驛)為一種電子控制器件,具有輸入迴路與輸出迴路,通常應用於自動控制電路中,利用較小的電流去控制較大電流的一種「自動開關」,在電路中扮演自動調節、安全保護、轉換電路等作用之角色,電磁式繼電器一般由鐵芯、線圈、銜鐵、觸點簧片等組成,只要在線圈兩端加上一定的電壓,線圈中就會流過一定的電流,從而產生電磁效應,銜鐵就會在電磁力吸引的作用下克服返回彈簧的的拉力吸向鐵芯,從而帶動銜鐵的觸點簧片吸合,當線圈斷電後,電磁的吸力也隨之消失,銜鐵就會在彈簧的反作用力下返回原來的位置,以吸合、放開的動作,達到在電路中的導通、切斷的目的;電梯上下移動與停止移動之運作方式為控制主機控制,經由控制主機程式控制電梯之速度、停止、開關門等功能,電梯到達呼叫樓層停止,控制主機下達指令,令繼電器停止吸附通電,以剎車器彈簧之作用力,使剎車之來令片夾住剎車鼓,讓車廂停住不會上下移動,反之,當電梯往上或往下時,控制主機下達指令,令繼電器通電而吸附,剎車器彈簧作用消失,使來令片放開,剎車鼓沒被夾住,就可以上下移動等情,亦經中華工商研究院補充說明在卷,有該院102年9月10日(102)中北法孝字第0209009號函文1份存卷可參(見原審卷一第191至193頁)。依中華工商研究院之鑑定、鑑定人吳宜純、林孝婷、林豐生之證述內容,系爭電梯係以無段變速及電腦程式控制,正常運作模式為:使用者按下上下樓按鍵後,繼電器通電吸附,令剎車放開,電梯由控制系統控制移動至呼叫樓層停止,車廂門及乘場門打開,繼電器亦斷電,令剎車器夾住固定電梯,使用者進出電梯後,按下欲到樓層,車廂門及乘場門關上,繼電器通電吸附令剎車放開,電梯由控制系統控制移動至指定樓層停住。證人周王美雲於「崇德第一家」大樓4樓按下下樓按鍵,電梯於4樓停止開門,證人周王美雲進入電梯後,電梯車廂門及乘場門隨即關上上升,業經證人周王美雲證述如前。而系爭電梯於案發後經證人林豐生到場測試,發現繼電器在應斷電之情況下,仍有233伏特之電壓輸出,致使制動開關剎車器放開,證人林豐生強力拔下繼電器再插回送電後,剎車器正常作動夾住電梯,表示繼電器遭拔下震動原黏接點,黏住的接點就跳回去後,即可正常運作。顯見本件電梯未持續停留在4樓而上升至14樓之原因,係因繼電器熔接短路,在電梯停止繼電器應停止吸附通電之情況下,仍持續吸附通電,剎車器彈簧作用消失,來令片放開未夾住剎車鼓,電梯車廂因重量小於配重塊重量,車廂因配重塊下降而上升至14樓層,證人林豐生之證述、鑑定人吳宜純、林孝婷暨中華工商研究院鑑定內容堪以採信。
  (二)系爭電梯自「崇德第一家」大廈4樓升至14樓樓地板往上約66公分處,機械安全裝置並未作動:
  1.按建築物昇降設備申請使用許可證應檢附之文件、使用許可證有效期限、格式、維護保養期間、安全檢查期間、方式、項目、安全檢查結果與格式、受指定辦理安全檢查及受委託辦理訓練之機構或團體之資格、條件、專業廠商登記證、檢查員證、專業技術人員證核發之資格、條件、程序、格式、投保意外責任保險之最低金額、專業廠商聘僱專任專業技術人員之一定人數及保養設備台數等事項之管理辦法,由中央主管建築機關定之,建築法第77條之4第9項定有明文。行政院內政部依前揭規定訂定建築物昇降設備設置及檢查管理辦法,並頒訂B-23建築物昇降機安全檢查表,安全檢查項目包含調速機測試、主鋼索及調速機鋼索、曳引機外觀及軸承、電磁制動器等,及頒訂B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表,依該表之記載,關於調速機之測試,應測試超速開關動作速度,在電梯速度超出額定速率(即昇降梯100%負載時每分鐘上昇之最高速率)1.3倍時,超速開關須能扳斷,阻擋器於超速開關扳斷後發生動作,且在下降速度超過額定速度1.4倍前應能動作等節,有建築物昇降設備設置及檢查管理辦法、B-23建築物昇降機安全檢查表、B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表各1份存卷可參(見原審卷一第220至228頁)。
  2.中華工商研究院鑑定報告亦載明電梯系統上設有多重安全系統,確保在各種情況下,電梯乘客或保養人員在安全上都能獲得保障,其中包含:1.電磁剎車器(電磁制動器):電梯停車或停電時,利用彈簧張力及剎車來令片將捲揚機驅動軸制住,以防車廂或平衡錘滑落;2.調速機:當電梯之速度達額定速度1.3倍時,調速機將會因離心作用而觸發斷電開關,停止電梯運轉,又如超出額定速度之1.4倍時,會帶動車廂安全裝置,將車廂剎制在導軌上;3.減緩(車廂)安全裝置:當調速機動作時,帶動安全裝置,將車廂剎住在導軌上等裝置(見中華工商研究院鑑定研究報告書第18、19頁)。鑑定人吳宜純於原審另鑑定稱:一般電梯的安全結構裝置有兩個部分,電氣類與機械類,繼電器用電來控制,電氣控制機械設備,電類如果出現問題,就會發生異常或是失效,在電梯的設計與結構上會有機械的制動,不走電,而走機械安全設備,繼電器的電氣設備發生熔接短路,剎車制動器在沒有電氣狀態下,應該就會啟動機械的第二重保護;依本案系爭電梯檢查人製作之B-23建築物昇降機安全檢查表,額定速度為每分鐘90公尺,當調速機偵測到速度超過額定速度1.3倍即每分鐘116公尺(90公尺×1.3)時(鑑定人吳宜純原鑑定稱額定速度為每分鐘116公尺,隨後改稱額定速度係每分鐘90公尺),調速機會作動,讓剎車制動器所有相關構件形成作動夾住鋼索與相關剎車制動原件,停止電梯等語(見原審卷一第153、159頁、原審卷二第43頁反面)。鑑定人林孝婷亦鑑定稱:電梯之安全裝置第一步是繼電器會先制動停住電梯,讓電梯可以停在想停的位置不會晃動,本案的繼電器沒有作動,所以沒有夾住電梯,導致配重塊較重往下降,車廂往上升;第二步調速機應該在電梯超速上升時作動可以夾住鋼索部分,讓鋼索停住車廂,若車廂還沒有停住時,鍥塊會跟著鋼索一直往上升到一個地方會夾住它,就會破壞滑軌,讓電梯完全停住在那裡,所以第一步電氣剎車沒有動的時候,後面兩步是機械剎車的部分等語(見原審卷一第165、166頁)。證人林豐生於原審亦證稱:調速機的用途是依靠離心力的原則來檢出現在電梯運轉的速度有多快,依照離心力彈簧的設定讓速度在多快時,就會達到相對應的開關,或相對應的動作臂來產生讓機械安全裝置動作的檢出裝置,第一步是切斷電梯電氣控制電路的開關,當電氣電路切斷時,電梯的電源控制馬達運轉電就斷掉,剎車器的電源亦會同時斷掉,剎車器夾起來,電梯會開始減速,這是第一個保護作用,但這個保護作用在電梯鋼索斷了的情況下是沒有用的;第二步是把阻擋塊打掉,就會掉下來卡住調速機的鋼索,調速機的鋼索是連動在車廂的上下兩端,調速機的鋼索於電梯上下運轉時會帶動調速機快速轉,快速轉的結果就產生離心力,離心力張開時就會達到第一個電氣開關,再張開就達成機械動作開關,電氣開關是電控部分,電斷掉讓剎車器沒有電,剎車臂剎住了,就可以讓電梯安全停止,如電氣剎車沒有用,電梯繼續往下掉,就會把阻擋器打掉,阻擋器掉下來會卡住調速機的鋼索,卡住後調速機鋼索就無法隨車廂下降,調速機鋼索下面是三角型的鍥型塊,調速機鋼索本來是隨著車廂跑所以不會剎車,調速機鋼索被卡死,鍥型塊就下不去,車廂繼續往下掉,就變成鍥型塊被擠上來,鍥型塊就擠在導軌上面,就把車廂夾在導軌上面,這是安全裝置的動作狀況,調速機與機械安全裝置就是在電梯異常快速往下滑時可以止住車廂下滑的裝置等語(見原審卷一第146頁反面、第147頁)。是依鑑定人吳宜純、林孝婷之前揭鑑定內容及證人林豐生之證述,電梯之安全結構裝置包含電氣剎車及機械剎車2種,前者係以繼電器控制,繼電器斷電後,利用彈簧張力及剎車來令片將捲揚機驅動軸制住,使電梯停止,如電梯未停止,並以超過額定速度上升或下降時,阻擋器即掉下來卡住調速機的鋼索,讓鍥型塊擠上來,將車廂夾在導軌上,讓電梯停止。鑑定人吳宜純、林孝婷陳述之鑑定內容,核與證人林豐生之上開證述相符,並有建築物昇降設備設置及檢查管理辦法、B-23建築物昇降機安全檢查表、B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表範本,及范正明檢查員於100年8月23日檢查系爭電梯製作之B-23建築物昇降機安全檢查表各1份在卷可查(見原審卷一第220至228頁、偵續卷第39頁),亦堪認定為真實。
  3.證人周王美雲於原審證稱:案發當天伊係從4樓要下去樓下,電梯門打開,伊左腳先進去,右腳還沒有進去,門闔上往上衝,伊人就趴下去等語(見原審卷一第141頁)。證人林豐生於原審證稱:伊到現場找出事的點,看到機坑打開,配重已經壓在緩衝機上面,連動的剎車沒有動作的跡象;本件的事故是因為剎車片打開,當時並沒有任何的剎車動作,電梯沒有任何阻礙,當時因為配重比較重,所以電梯會往上升等語(見原審卷一第145頁)。本件經送中華工商研究院鑑定,鑑定結果亦認為系爭電梯由4樓升至14樓期間,電氣及機械安全裝置於事發時皆無作動,有該鑑定報告可參(見中華工商研究院鑑定研究報告書第38頁)。鑑定人吳宜純於原審亦鑑定稱:依臺灣停車設備暨昇降設備安全協會報告書所附之現場照片,血跡分佈的狀況可知電梯行進的高度從4樓到14樓左右,1層樓1.5至2公尺計算乘以10,電梯大概行進15至20公尺左右沒有停止,代表在超速開關停止上沒有啟動等語(見原審卷一第153頁)。鑑定人林孝婷亦鑑定稱:系爭電梯依事故後之照片顯示,配重塊直接降到機坑最底部的緩衝器上,電梯在最上面14樓,顯示第二步及第三步的機械安全裝置都沒有作用等語(見原審卷一第165頁正、反面)。是依證人周王美雲之證述,證人周王美雲係從「崇德第一家」大廈4樓搭乘系爭電梯時,人尚未完全進入電梯時,電梯門即闔上往上升。另觀諸臺灣停車設備暨昇降設備安全協會拍攝之事故現場照片(見中華工商研究院鑑定研究報告書第27至29頁),系爭電梯之配重塊坐落在緩衝器上,6樓、8樓之乘場門留有血跡,8樓血跡較6樓明顯增多,14樓乘場門打開後,車廂地板較14樓樓地板高出66公分,車廂下護板血跡斑斑,門檻亦有明顯血跡,核與證人林豐生之前開證述內容相符。故系爭電梯繼電器熔接短路,剎車器來令片放開,電梯自4樓上升至14樓,至配重塊坐落機坑底部之緩衝器上始停止。又【系爭電梯之配重側機械安全裝置事發後並無剎車器動作狀態】,亦有現場照片1張在卷可按(見中華工商研究院鑑定研究報告書第27頁),並經證人林豐生證述及鑑定人林孝婷陳述如前,亦堪認定為真實。
  (三)中華工商研究院鑑定認定:系爭電梯除了PLC內部繼電器發生熔接短路外,「其機械安全裝置亦發生異常,以致效能喪失而導致車廂上衝。」後一認定部分(即機械安全裝置亦發生異常部分)為本院所不採:1.本件經送中華工商研究院鑑定結果,該院認定:依據電梯設計,若PLC內部繼電器發生熔接短路,以致剎車器制動裝置異常時,系爭電梯之機械安全裝置應作動以保障人身安全,而系爭電梯4樓以上乘場門均已受撞變形,可知當時力道及速度已超出額定速度,且配重側之安全裝置並未有保護動作,致使乘場門呈現變形之結果,故認為系爭電梯除了PLC內部繼電器發生熔接短路外(按:系爭電梯確因繼電器短路熔接,剎車器來令片放開未夾住電梯而暴衝上升,業經本院認定如前,見理由欄貳、四、(一)部分),其機械安全裝置亦發生異常,以致效能喪失而導致車廂上衝;鑑定人於101年1月6日至「崇德第一家」大樓系爭電梯裝設地點進行勘查發現:(1)系爭電梯剎車制動器(即剎車鼓、剎車臂)呈現明顯油漬樣態,研判系爭電梯主機老舊漏油,剎車制動器已明顯表示出機能異常之現象;(2)鋼索有生鏽及變色現象,調速機鋼索亦出現生鏽且變色為黃色之情形,生鏽為腐蝕之一種樣態,由於電梯鋼索本身具有油芯釋放出專用油,以保護本身不鏽蝕,依據系爭電梯之鋼索生鏽及變色現象研判,系爭電梯之鋼索在未更換情況下,已無法釋放出專用油,致使形成生鏽結果,進而無法發揮其制動之效能,致使剎車制動器裝置異常,而發生車廂向上暴衝之結果等情,有中華工商研究院鑑定研究報告書附卷可考(見該報告書第36至48頁)。鑑定人吳宜純於原審亦證稱:有3個原因可以確認系爭電梯在案發時之速度超過額定速度之1.3、1.4倍:(1)依昇降設備協會安全鑑定報告書記載系爭電梯4樓到8樓乘場門有變形及擠壓之情形,由變形、樓高及乘場門無法打開之狀況判斷,電梯瞬間的力量與速度達到機械本身外型變形,超過額定速度仍無法停止,電梯如果是正常上升速度,乘場門不會產生擠壓變形;(2)依中華工商研究院鑑定研究報告書第27頁編號(一)照片顯示,電梯的配重框架已經掉到機坑最下面,即緩衝器之上,另依報告書第29頁編號(五)照片顯示,電梯車廂已經達到14樓樓頂,且高出地面的66公分,因為電梯是配重塊跟車廂在做槓桿,而事發後配重塊掉到機坑底,車廂部分被帶上去撞到頂高於地面66公分才停止,證明配重塊的部份是以重力加速度向下墜落;(3)配重塊跟車廂是槓桿原理,這部電梯是700公斤額定重量,假設用重力加速度去計算的話,不考慮質跟量,也不考慮車廂相關速度,告訴人車廂位置是在4樓,相對應配重塊是在上面,車廂(按應為配重塊)位置大約在10樓,10樓要下降到1樓,1層樓約3.6公尺,10樓到1樓也就是36公尺,36公尺加上9.8的速度來算,就是說速度為每秒行進705.6公尺(初速+2×重力+速度×高度=0+2×9.807×36=705.6公尺/秒);系爭電梯第一重電氣剎車保護作用已經失效或異常,在電梯超過額定速度上升之情況下,機械剎車沒有發生作用,因果導因,鑑定人到現場勘查時,發現(1)剎車鼓有油漬,可能是因為主機漏油,因而使剎車鼓無法完全咬死,(2)鋼索有程度不一的鏽蝕現象,無法釋放浸油麻芯,使電梯無法順暢昇降,有可以卡制夾住,(3)潤滑器油量過低,此部分與調速機及鋼索生鏽、變色為黃色沒有因果關係,只是要表示在導軌上需要用油量,與安全性問題沒有直接關係等語(見原審卷一第153至155頁、卷二第43、44頁)。
  2.經查:(1)本案受託鑑定之中華工商研究院係於101年1月6日案發後約1年有餘之後,始到「崇德第一家」案發現場進行勘查,並未於99年11月25日案發後之事故現場尚未變更前即到現場勘查,鑑定人以昇降設備協會安全鑑定報告書記載系爭電梯4樓以上乘場門均已受撞變形,認定系爭電梯之力道及速度超出額定速度。昇降設備協會安全鑑定報告書記載:4、5樓乘場門開門機構已遭擠壓變形無法打開,6樓乘場門雖亦遭擠壓變形無法完全打開,但可撬開一點,損壞較4、5樓輕微,6樓門檻已有血跡,可知告訴人之右腿在此時已骨折斷裂;8樓之乘場門同樣無法全開,門檻血跡較6樓明顯增多,足見仍有拉扯力道,8樓乘場門開門機構才會損壞而無法全開,14樓乘場門打開可見到車廂地板較14樓地板高,車廂下護板血跡斑斑,車廂地板較14樓地板面高出66公分,14樓門檻則有更明顯之血跡,足見告訴人受傷後在此停留的時間較久等語,有昇降設備協會安全鑑定報告書及現場照片存卷可按(見他卷第15至22頁)。則昇降設備協會安全鑑定報告書僅記載系爭電梯4、5、6及14樓之乘場門狀況,並未說明7至13樓乘場門之情形。證人林豐生於原審另證稱:伊於99年11月26日到現場勘查,1至3樓之乘場門可以正常開啟,4、5樓乘場門打不開,沒看到裡面門板的狀況,6樓乘場門硬扳開,約可開啟20公分,從中看到乘場門門鉤的地方變形卡住,導致乘場門無法拉開,門板本身有沒有變形,從外面無法檢視,6樓乘場門可以開啟的話,7、8樓一定可以開啟,8樓較6樓容易扳開,如果要扳開應該可以整個打開,但怕人掉下去,所以只開啟一點,8樓乘場門應該沒有壞;電梯車廂與各樓乘場的間隙,最小的地方就是車廂與樓層等高時,車廂跟踏板的距離是3公分,乘場門上面是門吊箱吊著,乘場門本身就是靠著二個輪子一個吊勾,把輪子卡在門吊箱上的軌道,乘場門就可以在上面做活動,上面讓門可以活動的地方就是門吊箱,門吊箱那部分的間隙也只有4公分,乘場門是吊著的,並非鎖死,因此受到外力擠壓就會變形,它會掉會卡,如果變形厲害它就卡很死拉不動,如果變形不是那麼厲害的話,硬扳還是扳的開;本件告訴人的腳被夾到,內門強制關起來,告訴人的腳會被擠到門縫中間,在往上通過門吊箱間隙時,告訴人的腳就會將門掛鉤擠歪,導致乘場門整個卡住,本件4、5樓門鉤卡住,門軌變形,擠到變形怎麼拉都拉不開,依其經驗,告訴人在4、5樓的腿還很完整比較粗,因此門會整個變形,但經過5樓已經整個錯開變軟,骨頭斷掉,6樓乘場門損壞才沒這麼嚴重,到7、8樓可以開得更大,幾乎是卡一下、停一下就過去,8樓乘場門可以開啟,其等並未檢查9到13樓的乘場門,因為告訴人腳已經完全斷了,脫離了卡到的力量不會那麼大,所以乘場門設備就不會壞,14樓的乘場門並未卡住變形,很容易開啟,車廂是停在比14樓地板高7、80公分處,並未上升撞到門吊箱等語(見原審卷二第25至28頁、第32、33頁)。從而,依證人林豐生於99年11月26日至現場勘查之情形,4、5樓之乘場門無法開啟,故無法看到4、5樓乘場門門板有無受撞變形,6樓之乘場門可硬扳開約20公分,從開啟處可看出乘場門門鉤變形卡住,但因證人林豐生未進到電梯軌道,所以無法看到乘場門門板有無受撞變形,8樓乘場門則較6樓易開啟,14樓乘場門則可容易開啟,並無變形、卡住之情形,故證人林豐生於99年11月26日至現場勘查時,未進到電梯軌道內,無法檢視確認4至14樓之乘場門門板究竟有無受撞變形,且依證人林豐生檢視6樓乘場門,認定乘場門無法順利開啟之原因,係因乘場門門吊箱之門鉤變形卡住,則4、5樓乘場門之門吊箱即無法排除因門鉤變形卡住無法開啟,而非乘場門本身受撞變形之可能,故中華工商研究院以系爭電梯4至14樓之乘場門門板受撞變形,推認系爭電梯係暴衝上升碰撞乘場門,導致乘場門變形,其認定依據是否正確,即非無疑。再者,如依中華工商研究院鑑定意見及鑑定人吳宜純之陳述內容,系爭電梯因失速暴衝上升,衝撞乘場門,導致乘場門受撞擠壓變形。然電梯滑輪兩側分別有車廂及配重塊,本件因繼電器短路熔接,電力持續輸送,剎車器因而未夾住電梯,車廂與配重塊進行槓桿作用,因配重塊較重往下墜,因而將車廂往上拉至14樓,依重力加速度之原理,配重塊下降速度一開始為0,隨著落下距離增加,下降速度因而增加,故配重塊應係下降至機坑緩衝座前,達到最高速度,則依中華工商研究院之鑑定意見及鑑定人吳宜純之陳述,告訴人之右腿夾在乘場門外,不可能造成門吊箱掛鉤擠壓變形(見原審卷二第45頁反面),系爭電梯車廂於4樓開始上升時,速度最小,暴衝至14樓時,速度最大,碰撞乘場門之力道最強。惟系爭電梯經證人林豐生至現場勘查,係4、5樓之乘場門損壞最為嚴重,6樓乘場門損壞情形次之,14樓之乘場門則無何變形或擠壓之情形,顯與中華工商研究院之鑑定結果有違。
  (2)鑑定人另以系爭電梯配重框架落至機坑最下面即緩衝器之上,電梯車廂則已經達到14樓樓頂,且高出地面的66公分,推認配重塊係以重力加速度向下墜落。然證人林豐生於原審證稱:伊當時從1樓打開電梯門,看到配重框架已經坐落在緩衝器上,代表電梯已經衝到最上面,不會再動,緩衝器、緩衝器座、配重軌道都沒有變形,代表電梯往上衝的速度不是很快;一般電梯在配重側不會裝設調速機,因為調速機的目的是要讓機械剎車剎住,本件在配重側設有調速機,是因為機坑下方有供別的用途如車道、住人等,如果配重側沒有調速機,鋼索斷掉,配重塊下墜,就猶如炸彈打下去,所以法律規定如果配重側下方有供人使用者,配重側也要裝調速機及機械剎車,其保護功能與車廂相同,是為了保護配重側下方的人等語(見原審卷二第25頁反面、第33頁)。另觀諸證人林豐生於99年11月26日至現場勘查時拍攝之現場照片(見中華工商研究院鑑定研究報告書第27頁編號(一)照片),系爭電梯之配重框架坐落在緩衝器上,緩衝器、緩衝器座、配重軌道均無變形,核與證人林豐生證述之情形相符。又為讓電梯上升下降可節省電力,配重塊之重量會較空車廂重,且現在的電梯是用無段變速及電腦程式控制,電腦控制車廂停在正確位置,控制系統任務達成後,控制系統電就會斷掉,車廂門打開,帶動乘場門打開,繼電器斷電後,剎車器就會夾住電梯,使電梯停在使用人按停之樓層等情,亦經證人林豐生證述如前。則告訴人於4樓按下電梯,系爭電梯之電腦程式控制令車廂到達4樓後,控制系統即斷電,讓車廂門打開,嗣因繼電器熔接短路持續送電,導致剎車器未夾住電梯,在控制系統斷電之情況下,配重塊因較車廂側重往下降,如配重塊下降過程並無任何阻礙,以每層樓約3.6公尺計算,配重塊係從10樓即36公尺高之地方失速往下墜,配重塊著地時產生之動量極大,配重塊下降之配重軌道及著地碰撞之緩衝器、緩衝器座能否全無變形損壞,實非無疑。再者,緩衝器之作用係異常情況發生時,致使車廂或平衡錘超過極限開關,往底坑下降時,緩衝器可使車廂之衝擊緩合再停車,有中華工商研究院鑑定研究報告書之說明可按(見中華工商研究院鑑定研究報告書第19頁)。本件事故發生時,電梯電腦控制程式已斷電,無法控制令車廂在上升至14樓前停止,繼電器復熔接短路,使剎車器無法夾住車廂,系爭電梯於事故發生時並無其他電力或外力得以控制或影響配重塊下降,在配重側調速機未作動,無其他阻擋之情況下,配重塊自然會下降至最後之底線即機坑之緩衝器上,亦為鑑定人吳宜純所同認(見原審卷二第50頁)。故系爭電梯之配重塊下降至機坑之緩衝器座,因而帶動車廂上升至14樓往上66公分處,實係在電腦控制程式斷電,繼電器熔接短路持續送電,配重側調速機復未作動以機械剎車制止配重塊下降之情況下,必然發生之結果,自難據此即認系爭電梯配重塊下降之速度超出額定速度1.3或1.4倍以上。
  (3)中華工商研究院於101年1月6日至「崇德第一家」勘查系爭電梯,發現(1)系爭電梯剎車制動器(即剎車鼓、剎車臂)呈現明顯油漬樣態;(2)鋼索有生鏽及變色現象,調速機鋼索亦出現生鏽且變色為黃色之情形,認定剎車制動器已明顯表示出機能異常,鋼索在未更換情況下,已無法釋放出專用油,致使形成生鏽結果,進而無法發揮其制動之效能,致使剎車制動器裝置異常,而發生車廂向上暴衝之結果等情,有中華工商研究院鑑定研究報告書存卷可參(見中華工商研究院鑑定研究報告書第38、39頁)。惟:鑑定人林孝婷於原審證稱:系爭電梯於案發時爆衝至14樓,其等以果去導因,以101年1月6日至現場勘查時看到的狀況,判斷哪些原因導致電梯機械剎車並未發生作用,至現場觀察到的這些問題,無法排除是導致機械剎車未發生作用的原因之一;其等於101年1月6日勘查,距事發已有1年多,在不確定與事發當時是相同狀況下,因不是事發當時之狀況,其等認為檢測可能無法還原一定的事實與了解當時的經過,所以只有拍照、測量鋼索粗細直徑,勘查時系爭電梯之狀況與案發時之情形會有落差,但只會越來越糟等語(見原審卷一第164至170頁)。鑑定人吳宜純於原審亦證稱:其等鑑定係以昇降設備安全協會鑑定報告書呈現之現場與照片及林孝婷至現場勘查之結果,相輔相成後選出沒有矛盾OK的地方所得出之綜合結論,但沒有辦法寫出是哪個出問題,只能就伊確定電梯失效與異常的這些裝置底下,哪些問題會形成這個問題,以這個狀況回推這幾個原件或零組件無法排除可能造成機械剎車無法制動的結果;本件事故發生這些問題都有影響,關鍵在於剎車沒有動,後面這些東西只是被剎車連帶的原件,可能是所有因素加起來導致這次事故發生,但究竟何者是肇因,導致整組失效,其等無法判斷;事故發生已經確定是調速機失效或異常,或調速機假設有動,後面的剎車出現問題,伊無法回答,第二部分針對調速機或後面剎車可能無法滿足制動效果的原件,伊係依據這些原件上已發生之徵象來推結論,已經有個果很確定,整個組件也出問題,但究竟是何者出問題,伊無法回答等語(見原審卷一第159至170頁)。然而,鑑定人吳宜純、林孝婷係於101年1月6日始至系爭電梯進行勘查,距案發已1年餘,鑑定人於該日觀察到系爭電梯剎車制動器(即剎車鼓、剎車臂)呈現明顯油漬樣態,鋼索有生鏽及變色現象,調速機鋼索亦出現生鏽且變色為黃色等情形,是否為系爭電梯在1年前即存在,鑑定人林孝婷亦表示無法確定。鑑定人吳宜純另陳稱上述剎車制動器呈現油漬、鋼索生鏽、變色等問題,均可能係導致本件事故發生之原因,但究竟何者為確切之肇因,鑑定人亦無法確定,即難遽認上開情形確係本件事故發生之原因。
  五、被告應負之注意義務:(一)按按過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務,應參酌專業分工法理及專業技術成規,並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。又,注意義務係指每1個人對於法律所禁止之法益侵害結果之發生,應注意避免之義務,適用於一般具有因果相關之人。而注意義務之來源,除刑法、其他法規、行政處分外,尚包括契約在內,故民法第148條有「行使權利、履行義務,應依誠實信用之方法為之」之規定。且在交易習慣上,對於自己之契約行為,可能引起對他人法益侵害之附隨性之危險情節,亦有盡一般安全注意義務之責。又,行為人履行內在之注意義務(即以1個具有良知與理性而小心謹慎之人,處於與行為人同一樣之情狀下,所能具有之內在注意),必須進而履行外在之注意義務,其行為始不具行為不法,所謂「外在的注意義務」,乃指行為人基於對其行為之危險方式與危險程度之認識與預估,進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的,所應保持之注意。「外在的注意義務」,尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前,對於避免該危險所必要之知識、技能、經驗等等,必須即時探詢、學習或設法獲得。
  (二)被告有瞭解本案電梯使用情形(包含檢視維修紀錄)、更換老化零件之義務:1.全友得有限公司(下稱全友得公司)所簽署之「電梯設備維護保養合約」,為被告維修、保養本案電梯時注意義務之依據:(1)本案電梯係由百朝股份有限公司(下稱百朝公司)製造,型號為AC-VVF90M/MIN,自82年間開始使用起,原係由百朝公司進行維修、保養。98年5月1日起,「崇德第一家」大樓管理委員會乃改委由全友得公司維修、保養本案電梯,嗣於99年4月30日續約,由全友得公司維修、保養本案電梯乙情,有「崇德第一家」管理委員會103年3月31日函、百朝股份有限公司台中分公司103年4月15日陳報狀、「崇德第一家」大樓電梯設備維護合約各1份在卷(本院卷第77、80頁;他字卷第26至32頁)。
  (2)細繹全友得公司與「崇德第一家」大樓管理委員會所簽署之「電梯設備維護保養合約」(他字卷第26至32頁),約定全友得公司每月收取新臺幣1萬8,000元之費用,為本案電梯進行「全責式保養」,亦即該公司須實施「每月2次」之定期保養檢查,其合約第5條載明全友得公司必須「每月定期派遣技術人員作本設備之機電上定期保養、安全檢查、故障修理,更換零件等維修作業」。而被告自承:伊從事電梯保養維護之業務約11年,自89年間開始入行,具有「昇降機裝修丙級證照」等語(見本院卷第71頁),並有被告之升降機裝修丙級技術士證影本1紙在卷(見偵續卷第38頁),又為全友得公司指派前往「崇德第一家」大樓,作定期性電梯保養維護(案發之前,自99年1月7日起至99年11月22日為止,已經保養系爭電梯22次),有99年間全友得公司電梯保養作業報告書22份存卷可參(見偵續卷第40至50頁背面),被告對於電梯各項設備、零件之性能、可能發生之故障乃至於所生之危險勢必知之甚詳。
  (3)何況,上開合約既稱「全責式保養」,其內涵非僅止於由全友得公司負擔部分零件換修費用而已,而被告履行其維修、保養義務之方式,更不可能如被告所言,係【繼電器並無使用年限,像家裡電燈開關一樣,是等到繼電器故障才需更換】。尤其全友得公司非本案電梯之製造商,且在百朝公司之後接手本案老舊電梯之維修、保養,基於「失敗也要安全」之防災原則,被告必須注意本案電梯各個設備、零件(包含繼電器)如發生故障,當然不能發生人員傷亡之結果;反之,該電梯設備、零件之故障如有造成人員傷亡之可能,自應定期更換,或採取其他防範措施,以避免危害發生。再者,電梯之繼電器在正常狀態下,【繼電器斷電後,剎車器就會夾住電梯,使電梯停止】;倘若【因繼電器短路,控制系統斷電後,繼電器因熔接短路接點片黏住沒有斷電,所以剎車器仍然打開……電梯會往上衝】等情,前已敘明。而家裡電燈開關故障影響所及,僅為電燈不亮而已,並不影響使用者之生命、身體安全。兩相比較之下,顯然電梯繼電器之功能,【非可比擬為家裡電燈開關一樣】。電梯繼電器之功能既在使電梯煞停或放開煞停(移動),則市面上類似產品可比擬者,應為汽車之剎車系統(例如:剎車碟、剎車鼓與剎車來令片等),與使用者安全性有緊密關聯(汽車剎車系統故障,可能導致駕駛人無法煞停而撞擊車禍身亡)。而且,倘若【能動而不能停】者,勢將造成使用人生命、身體、健康之顯然危險。揆諸首開說明,因契約關係受委託而保養電梯之專業人員,在保養電梯之前(如非全新之電梯),有義務瞭解該電梯之使用情形(包含檢視維修紀錄),亦有義務更換老化之零件,或告知客戶「崇德第一家」大樓更換,甚為顯然。
  (4)又,同為電梯生產、保養業者之永大機電工業股份有限公司(下稱永大公司)亦函覆本院:「電梯之維修保養……應先行檢查電梯情形,並據實告知檢查情形、建議採取動作……」「……至於繼電器(PC板內)之使用年限,因受到環境因素影響,或難有定論,惟本公司設計生產之繼電器,理論上可使用至15年,實際使用年限則由維修保養人員於定期檢查時做各項確認。」「……如客戶所使用電梯已逾20年,僅做半責式保養,因電子零件或有可能已經停產,致後續維修保養難以遂行,恐生爭議。或告知客戶得考慮改修、汰換電梯(針對重要電子部件、安全設備進行更新),避免因電梯老化致生安全疑慮。」「如發現零件故障、老化,必主動開立估價單告知客戶應更換。客戶不同意時,本公司將立即告知其危險性,協商暫停使用該電梯設備」等語,有永大公司103年7月21日永管字第39號函在卷可參(見本院卷第138、139頁)。益徵被告及其所屬全友得公司與「崇德第一家」大樓簽定上開「全責式保養」合約後,有更換老化之零件(尤其針對重要電子部件、安全設備進行更新),或告知客戶「崇德第一家」大樓更換之注意義務,灼然甚明。
  (5)至於,昇降設備協會就本案出具「電梯上衝之真正原因及該原因是否為保養缺失」之報告,於結論竟稱:「本次事故之真正原因係PLC(可程式控制器)內之繼電器可能因使用年限已久、老(劣)化,發生接觸後,雖然已斷電卻無法順利復位之熔接短路現象所造成。」「該繼電器為非透明型,保養人員無法檢查是否有損壞(如接點燒黑、有凹凸痕),故不能算是保養缺失」云云,其意見無異於任令電梯保養廠商坐等電梯發生事故後始為善後處置,與本院前開關於本於契約而來「外在的注意義務」之說明,及永大公司陳述事先(事故發生前)之安全防護觀念之意見不符。而昇降設備協會上開鑑定報告,更造成本案確實發生電梯暴衝意外,卻無任何1人應對電梯暴衝負責之荒謬結論,是昇降設備協會出具「不能算是保養缺失」之鑑定結論,委不足取。
  (6)辯護人雖另以:「建築物昇降機安全檢查作業步驟……機械室9.控制盤:……2.檢查控制盤內之電阻、電容、繼電器、印刷電路板等應清潔良好,各接線接點不得有鬆脫及鏽蝕,確實應裝好鎖緊。3.將控制盤送上電源,檢視各基板上之信號及繼電器動作性能應可正常運作。」建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表定有明文。「控制機件應確實裝緊,所有電路須匯集機房配電盤內,配電盤內各種開關接點,均應動作良好而無異狀。」中華民國國家標準(CNS)升降機、升降階梯及升降送貨車機檢查方法(編號2866-B7042)第4.1.2(2)同定有明文。故並無相關法令及習慣責令保養電梯之從業人員須定期更換繼電器,故即便被告確未定期更換繼電器,仍難謂其有保養上之疏失等語,為被告答辯。然查,建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表及中華民國國家標準(CNS)升降機、升降階梯及升降送貨車機檢查方法之規範目的,在於確保各類昇降機使用之安全,避免因檢查方法之疏漏,致生危害於使用者。準此,上開安全檢查作業程序及標準表、檢查方法所規定之檢查項目,應屬檢查各類昇降機時之最低標準,應非指其他未在規定項目內而確實與使用者安全性有緊密關聯之零件、項目,即不屬於安全檢查項目。否則,倘若不在檢查項目之零件(如本件為繼電器老化),因遵守上開規定項目而不予檢查更換,並因此發生使用者生命、身體、健康上之危害結果(即不安全之結果),顯與上開安全檢查作業程序及標準表、檢查方法之規範目的相左。職是,上開安全檢查作業程序及標準表、檢查方法雖未直接規定保養電梯之從業人員須定期更換繼電器或更換老化繼電器,但被告身為電梯保養維修之專業人員,其所屬全友得公司又與「崇德第一家」大樓訂有全責式電梯保養合約,則更換老化之繼電器,或告知客戶「崇德第一家」大樓更換繼電器,仍屬其保養、維修系爭電梯所應盡之注意義務,尚難以此部分(更換或告知更換老化之繼電器)為上開安全檢查作業程序及標準表、檢查方法所未規定,而主張免責。
  六、被告未盡其注意義務,任令本案電梯故障,致生告訴人如前所述斷腿之傷害,有過失責任:(一)本案電梯迄99年11月25日發生事故為止,使用時間長達17年,前已敘及。而電梯內繼電器之使用期限,鑑定人林孝婷於原審證稱:約可使用3年等語(見原審卷一第168頁);被告自承:「只有說日本可能幾年要更換(繼電器),但沒有強制規定」等語(見本院卷第101頁背面);永大公司上開函覆本院內容則稱:該公司「設計生產之繼電器,理論上可使用至15年,實際使用年限則由維修保養人員於定期檢查時做各項確認」等情(見本院卷第138、139頁),在在均顯示電梯繼電器並非如被告所辯稱無限期使用,而係應掌握其使用期限暨實際使用狀況。再者,依據「崇德第一家」大樓管理委員會所聘請之總幹事即證人楊玉藻證稱:全友得公司接手維修、保養本案電梯前3個月,「崇德第一家」大樓計7臺電梯,電梯故障次數達44次,且98年3月19日在社區C、D棟,有電梯會自動到14樓情形等語(見本院卷第168頁、169頁背面),「崇德第一家」電梯維修處理情形表在卷可按(見本院卷第176頁)。則與系爭電梯類似之同一社區大樓其他電梯已經發生不正常上升滑移現象(可能同屬繼電器短路),被告身為電梯保養專業人員,對此並應特別注意。
  (二)被告具有防止本案電梯發生故障之義務,而被告自承:伊從事電梯保養維護之業務約11年,自89年間開始入行,具有「昇降機裝修丙級證照」等語(見本院卷第71頁),並有被告之升降機裝修丙級技術士證影本1紙在卷(見偵續卷第38頁),於系爭電梯暴衝之前,並已保養22次,前已敘及。以其專業技術並無不能注意之情事,卻疏未注意上情,雖承認本案電梯繼電器「包含在保養之範圍內」等語(見原審卷一第60頁),卻自承未向前任電梯保養廠商百朝公司索取相關保養記錄(見本院卷第101頁背面)。另證人楊玉藻亦證稱,被告未曾索取百朝公司之維修記錄等語(見本院卷第168頁背面、169頁背面)。顯然被告依全友得公司指派保養、維修「崇德第一家」大樓電梯時,未查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊,及未盡到其「外在的注意義務」,被告更未告知「崇德第一家」大樓管理委員會,系爭電梯之繼電器因老化而應予更換,業已違反其應履行之注意義務,任令本案電梯PLC(可程式控制器)內繼電器老化而故障之風險繼續升高,終至該繼電器於告訴人進入系爭電梯之際,出現熔接短路剎車器放開,本案電梯無預警向上滑移,發生告訴人右腿折斷之傷害結果,被告之行為自有過失無疑。
  而被告違反其注意義務與告訴人之傷害,其間具有相當因果關係。
  七、檢察官起訴書以:「洪國展對於前述社區之電梯保養維修,本應於每月進行維護保養時,針對前開大樓B棟電梯(下稱系爭電梯)所具有可能造成車廂暴衝之情形,進行改善及更換,而依當時並無不能注意之情形,竟疏未注意檢查出下列事項:(一)系爭電梯剎車制動器之剎車鼓及車臂油污並未清除,顯示電梯主機已老舊漏油。(二)系爭電梯之鋼索生鏽,亦即鋼索已使用至呈現顯著腐蝕樣態而未更換。(三)系爭電梯潤滑器之油量呈現明顯過低之現象,而調速機與安全裝置(即調速機、鋼索、剎車連桿組、剎車塊組)業已出現生鏽且變色為黃色之情形而未更換。」為被告過失責任中應注意、能注意而「不注意」中之「不作為」態樣。而本院認被告:「接手保養之前,原應注意先確實掌握該所保養電梯狀況,針對重要電子部件、安全設備等與電梯使用安全性有緊密關聯部分,如發現零件故障、老化情形或有故障、老化之虞,致影響使用者安全情形,應主動更換與電梯使用安全性有緊密關聯部分之電子零件、安全設備,或告知客戶『崇德第一家』大樓更換(含付費或免費),直至99年11月8日、11月22日洪國展為電梯保養時,仍疏未注意該大樓B棟電梯(下稱系爭電梯)控制盤內PLC(可程式控制器)內之繼電器因使用年限已久、老(劣)化,可能發生接觸後,雖然已斷電卻無法順利復位之熔接短路(即仍屬通電)現象所造成電梯剎車器來令片放開未夾住電梯而暴衝之虞,已應先行更換或告知客戶更換新品之PLC(可程式控制器)內之繼電器,以避免電梯發生暴衝。」為其「不注意」之「不作為」態樣,兩者雖稍有差異,但所差異者為系爭電梯「暴衝」原因之不同,而不影響其事實之同一性,且就繼電器未予定期更換或通知客戶更換乙節,已於法院審判過程中,給予被告、辯護人充分答辯機會,亦不影響其等之防禦權,爰就起訴犯罪事實,更正如本院判決犯罪事實欄所載。
  八、綜上所述,被告所辯無非係卸責之詞,無足採信,其有犯罪事實欄所載過失犯行,事證明確,應依法論科。
  參、論罪科刑:
  一、按刑法第276條第2項所謂之業務,係指依社會生活之地位,以繼續之意思所從事之業務而言,亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。被告自承:伊從事電梯保養維護之業務約11年,自89年間開始入行,具有「昇降機裝修丙級證照」等語(見本院卷第71頁),並有被告之升降機裝修丙級技術士證影本1紙在卷(見偵續卷第38頁),被告又為全友得公司指派前往「崇德第一家」大樓,作定期性電梯保養維護(案發之前,自99年1月7日起至99年11月22日為止,已經保養系爭電梯22次),有99年間全友得公司電梯保養作業報告書22份存卷可參(見偵續卷第40至50頁背面),則被告顯係從事保養、維修電梯為其業務之人。又按稱重傷者,謂下列傷害:一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能,六、其他於身體或健康,有重大不治或難治之傷害,刑法第10條第4款定有明文。本件告訴人因本件意外事故,致受有右側股髁骨上骨折、右側坐骨神經損傷、兩下肢不等長及右下肢坐骨神經斷裂、神經損傷估計難以恢復之重大不治之傷害,行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年4月20日診斷證明書1紙附卷為憑(見他字卷第9頁),是告訴人所受上開傷害,已嚴重減損一肢之機能,構成重傷害無訛。是核被告所為,係犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪。
  二、原審認被告前開所為,並無注意義務之違反,自非能以刑責相繩,而為被告無罪之諭知,固非無見。惟查:被告係因契約關係受委託而保養電梯之專業人員,在保養電梯之前(如非全新之電梯),有義務瞭解該電梯之使用情形(包含檢視維修紀錄),亦有義務更換老化之零件(本案為老化之繼電器),或告知客戶「崇德第一家」大樓更換之注意義務,其能注意而未盡此注意義務,致告訴人使用系爭電梯時,因未即時更換之老化繼電器短路,使該電梯自4樓暴衝至14樓,告訴人並因此受有如上所述之重傷害各節,業經本院詳細審認說明如前。被告應注意,而依當時情狀並無不能注意之情形,被告竟竟疏未注意,被告除有注意義務之違反外,並有過失,當可認定。原審未察,認為被告所為不構成犯罪,遽為被告無罪之判決,尚有未合。檢察官上訴意旨,以此為由,指摘原審判決不當,為有理由,自應由本院將原判決予以撤銷改判。
  三、爰審酌被告並無任何前科紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按,素行良好,然此次犯行肇致告訴人受有右側股髁骨上骨折、右側坐骨神經損傷、兩下肢不等長及右下肢坐骨神經斷裂、神經損傷估計難以恢復之重大不治之傷害,所生損害非微,且否認犯行之犯後態度,復尚未就民事部分與告訴人達成和解,暨考量被告與告訴人係因金額認知差距致無法達成和解(見本院卷第72頁背面),及國內因電梯繼電器發生故障,致電梯暴衝傷及使用人之意外事故尚非多見(但本件並非唯一一件),致電梯保養業者間尚未完全注意及此(但保養維修者仍應予以注意),以及被告生活狀況、品性等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並諭知如易科罰金之折算標準,以資懲儆。
  據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,刑法第284條第2項後段、第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。
  本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
  中華民國103年10月28日
  刑事第九庭審判長法官劉登俊 法官林欽章 法官陳宏卿
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官紀美鈺 中華民國103年10月28日
【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第284條第2項:從事業務之人,因業務上之過失傷害人者,處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金,致重傷者,處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-13【裁判字號】臺灣高雄地方法院103年度訴字第310號判決【裁判日期】民國103年10月17日


【案由摘要】人口販運罪之兒少性交易防制條例【相關法規】人口販運防制法第2條(98.01.23)兒童及少年性交易防制條例第23條(96.07.04)
【裁判要旨】兒童及少年性交易防制條例第23條第2項中之「協助」行為,本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益,將本為從犯之幫助行為,提升為正犯來處罰,並以「協助」名之,以示區別,故就刑法基本理論而言,人口販運防制法第2條第1項第2款、第2項所定之人口販運行為乃正犯構成要件,當然也會有從犯即幫助犯之可能,此本不待贅言,然成立幫助犯人口販運罪時,因人口販運防制法對於人口販運罪並無刑罰,須具體適用其他相關法律,於本案情形須適用至上開條例第23條第2項,又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」,從而原先成立幫助犯人口販運罪之情形,於本案具體適用上應以兒少條例第23條第2項之正犯論處。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】103年度訴字第310號


【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】周妍如
【選任辯護人】江順雄律師
【被告】縣星妤
【上一人選任辯護人】王維毅律師
【被告】洪村龍
  上列被告因人口販運罪之兒少性交易防制條例案件,經檢察官提起公訴(102年度少連偵字第7號),本院判決如下:
【主文】周妍如犯如附表所示之罪,各處如附表所示之刑,應執行有期徒刑伍年,併科罰金新臺幣拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之協助、媒介性交易所得新臺幣陸仟壹佰元沒收,如全部或一部不能不能沒收時,以其財產抵償之。未扣案之共同協助性交易所得新臺幣壹仟元與縣星妤連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與縣星妤之財產連帶抵償之。
  縣星妤共同意圖營利而協助使未滿十八歲之人為性交易,處有期徒刑玖月,併科罰金新臺幣貳萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之共同協助性交易所得新臺幣壹仟元與周妍如連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與周妍如之財產連帶抵償之。
  洪村龍十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、周妍如明知代號000-0000 女子(民國85年6月生,姓名年籍詳卷,下稱A 女)係16歲以上未滿18歲之人,為支應生活開銷,竟意圖營利,基於媒介、協助未滿18歲之女子與他人為性交易之犯意為以下犯行:於101年7月15日,在高雄市○○區○○○路000號之新樂園網咖內,將內容含有A女聯絡電話000之資訊,張貼於網路上之尋夢園聊天室(未有證據證明內容達與人為性交易合意)。嗣真實姓名年籍不詳之成年男客於同日藉上述訊息撥打行動電話予A 女,雙方談妥1次性交(即以男性生殖器進入女性生殖器之方式)新臺幣(下同)2,000元之事宜後,同日14至15時許周妍如即騎機車搭載A女前往址設高雄市○○區○○○路000號之香格里拉飯店,讓A女與上開男客見面,男客隨後再帶同A女前往上開飯店某房間內為性交,並支付2,000元之代價,周妍如以此方式協助A女為性交易,再由A女將上開代價全數交予周妍如。
  二、周妍如、縣星妤共同基於意圖營利而協助使未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡,於101年7月19日晚上某時許,周妍如、A 女在縣星妤位於高雄市○○區○○路00號10之19樓租屋處,由周妍如在尋夢園網路聊天室,將內容含有A 女聯絡電話000之資訊,張貼於網路上之尋夢園聊天室(未有證據證明內容達與人為性交易合意),嗣真實姓名年籍不詳之成年男客於同日藉上述訊息撥打行動電話予A 女,約定見面談性交易事宜後,由縣星妤提供服裝打扮並陪同A 女至上開租屋處附近(壽昌路與義華路口)之便利商店前等待該男客,周妍如、縣星妤以此方式協助A 女為性交易,見面後男客因故取消交易而未遂,惟仍交付1,000元予A女,並由周妍如、縣星妤各分得500元。
  三、周妍如於101年7月21日,在高雄市○○區○○○路000號之藍語網咖內,將內容含有A 女聯絡電話000之資訊,張貼於網路上之尋夢園聊天室,並於聊天室內與真實姓名年籍不詳之成年男客談妥與A女性交2次(即以男性生殖器進入女性生殖器之方式)2小時2,000元之事宜後,周妍如以此方式媒介A女為性交易,男客即撥打行動電話予A女,雙方確認交易條件後,該男客即開車至上開網咖旁之麥當勞前,載A女前往同市區之「御宿汽車旅館」從事性交易,並支付2,000元之代價,再由A女將上開代價全數交予周妍如。
  四、周妍如於101年7月15日,在高雄市○○區○○○路000號之新樂園網咖內,將內容含有A女聯絡電話000之資訊,張貼於網路上之尋夢園聊天室,並於聊天室內與真實姓名年籍不詳之成年男客談妥與A 女性交(即以男性生殖器進入女性生殖器之方式)2小時2,000元之事宜後,周妍如以此方式媒介A女為性交易,男客再撥打行動電話予A女,雙方確認交易條件後,該男客即至上開網咖載A 女至某不詳旅館,中途因故取消交易而未遂,惟仍交付2,000元予A女,再由A女將上開代價全數交予周妍如。
  五、周妍如基於前開媒介犯意,洪村龍則明知A 女係16歲以上未滿18歲之女子,竟基於與16歲以上未滿18歲之女子性交易之犯意,於101年7月28日21時50分許,先由洪村龍持用000號行動電話撥打A女上開行動電話要找周妍如,A女與周妍如聯繫後,再由周妍如偕同A 女至高雄市○○區○○○路00號「高興大旅社」202號房與洪村龍見面,周妍如告知洪村龍與A女性交代價為1,000元,洪村龍先因攜帶錢不夠而當下未與A女為性交,後因周妍如、A女亦在該房間內同宿而眠,而在明知周妍如所提條件之情況下,仍於29日凌晨與A 女為性交行為,完成周妍如媒介A 女之性交易,事後即同日上午周妍如便向洪村龍催討上開交易代價,洪村龍僅先交付100元予周妍如。
  六、案經案經A 女及A女之母代號000-0000A(真實姓名年籍詳卷)告訴暨高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序部分
  一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查,被告周妍如於準備程序及審理中辯稱:警詢筆錄內容與我陳述不符,我在做筆錄前被A 女家屬打的頭暈眼花,警察問我的問題,我根本無法用腦袋回答,而且偵查中我是因為無法理解檢察官的問題才這樣回答云云,而認上開供述違反自白任意性及真實性,而否認有證據能力云云(見本院審訴字卷第49頁、本院卷第173頁),惟查,被告周妍如於101年7月30日、8月14日之警詢筆錄,業經檢察官於偵查中勘驗明確,結果為:各錄音播放過程正常連續無中斷,詢問人態度語氣正常,被詢問人全程亦可觀看電腦螢幕顯示之筆錄畫面(見偵卷第107頁),且上開勘驗內容與警詢筆錄間,亦無如被告周妍如所述之重大出入(勘驗內容見偵卷第107至116頁背面),其既於警詢中能正常對答,自無從認定其上開辯詞為真,至被告於102年3月21日、同年9月18日於檢察官偵訊時之供述(見偵卷第47至48頁、第100至103頁),檢察官所詢問者均是與本案案情有關之問題,且被告周妍如之回答亦清楚正常,所述與檢察官所問問題有關,尚無令人無法理解之情況。是被告周妍如上開警詢、檢察官偵訊所為陳述,並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得,依上開規定,應認有證據能力。
  二、證人A 女於警詢中之陳述按被告以外之人,於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人A女於警詢中之證述,核屬被告周妍如以外之人於審判外之陳述,為傳聞證據,被告周妍如及辯護人對於證人A 女於警詢中陳述之證據能力,亦均有所爭執。而證人A 女於本院審理中,已到庭進行交互詰問,其於本院審理時就甚多問題回答「忘記了、不清楚」或未為回答(見本院卷第66、69至70、72至74、78、84、88頁),因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容,應認其警詢中之陳述與審判中尚有不符。本院審酌證人A 女於製作警詢筆錄時,有其母 000-0000A(真實姓名年籍詳卷)及社工陪同在場,此觀A女警詢筆錄之記載及該筆錄上000-0000A、社工人員之簽名可佐,足見證人A 女於警詢中所為陳述,應未受不當外力干擾而具有任意性。再以,證人A 女於警詢中之陳述牽涉被告周妍如是否成立犯罪之重要事項,亦無其他證據證明A 女為警員詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵,應認證人A 女於警詢中之陳述,具有較可信之情況,且為證明被告周妍如本件犯罪事實所必須,應有證據能力。
  三、除證人A 女於警詢中之證述外,本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力,檢察官、被告及辯護人於本院103年6月11日審理程序中均表示不予爭執(見本院卷第52、167頁),且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認該等證據資料均有證據能力。
  貳、實體部分
  一、訊據被告縣星妤、洪村龍分別對於事實欄二、五所載之事實均坦承不諱,就被告縣星妤部分,有被告周妍如警詢中之陳述(見警卷第2至7頁)、證人A 女於偵查及本院中之證述在卷可稽(見偵卷第29至30頁、本院卷第85頁),其自白有補強證據可佐,且其自承「周妍如、A 女在我家上網找性交易,我就要抽一半,所得金錢已花掉」(見警卷第14頁),亦足認有營利意圖,犯行堪可認定;就被告洪村龍部分,並有被告周妍如、證人A女於警偵中之陳述附卷可考(見警卷第6頁、偵卷第100頁背面、第101頁、第102頁背面;警卷第37、47頁、偵卷第32至33頁),復有證人A 女持用上開行動電話門號於101年7月28日之雙向通聯紀錄1份可佐(見警卷第56頁背面),其犯行亦可認定。
  二、訊據被告周妍如固坦承知悉A 女為16歲以上未滿18歲之人(見警卷第3頁),然矢口否認有如事實欄所載之犯行,辯稱:我沒有帶A 女從事性交易行為,我上網只是找自己的性交易對象,沒有幫A女找云云。
  三、經查:A 女係16歲以上未滿18歲之人,於本案行為前,即已有使用網路聊天室性交易之經驗,本案行為前因蹺家在外,經男朋友張景程介紹而認識本身亦有從事性交易之被告周妍如,被告周妍如於本案行為前,已知A 女為16歲以上未滿18歲之人,有被告周妍如於警詢中之陳述、證人張景程於偵查及審理中之證述、證人A女審理中之證述可稽(分見警卷第3頁、偵卷第49頁背面、本院卷第65、71、82、104頁),並有A女真實姓名年籍對照表存卷可參,此部分事實首堪認定。
  (一)犯罪事實一部分被告周妍如於警詢及偵查中供稱:101年7月15日當時我已經知道A女未滿18歲,當天下午我、張景程和A女在新樂園網咖,我有留A 女上開手機號碼在尋夢園聊天室,同日14至15時許有客人打給A女,之後我就騎機車載A女至香格里拉飯店,並告知客人A女未滿18歲之事,事後A女再走回新樂園網咖,將上開款項交給我,用來付我們住宿的錢等語(見警卷第4頁、偵卷第47頁背面、第101頁),核與證人A女於偵查中及本院審理中證稱:101年7月15日9時許,伊、張景程、周妍如3人在新樂園網咖,周妍如上尋夢園網站的聊天室留我的手機(000)找客人,後來客人打給我,是我跟客人約定性交易時間、地點與價錢,同日14至15時許,周妍如就騎機車載我至香格里拉飯店,我與客人進入飯店為性交,並收取2,000元代價,之後我再走回新樂園網咖,將上開款項交給被告周妍如等語(見偵卷第28至29頁、本院卷第69頁)大抵相符,並有證人張景程於偵查中證稱:A 女於101年7月15日去香格里拉飯店援交是周妍如在新樂園網咖上網約的等語在卷可稽(見偵卷第50頁),及卷附證人A 女上開手機號碼101年7月15日之雙向通聯紀錄基地台位置(同日15至16時許在建國路之香格里拉飯店附近)1份可佐(見警卷第53頁),堪認被告周妍如係以在上開網站聊天室內張貼證人A 女手機號碼、讓客人自行聯絡A女並談妥交易內容之方式,協助證人A女從事性交易。被告周妍如固於審理中否認上情,然其就「101年7月15日上尋夢園聊天室張貼A女之手機號碼,A女接到電話後與對方約在香格里拉飯店,其再用機車載A 女至飯店門口,嗣A 女交易完成後走回新樂園網咖,並將上開款項交付予其」等有關協助使A 女性交易之重要部分內容,於警詢、偵查中之供述可謂一致(分見警卷第4頁、偵卷第47頁背面、第101頁),而證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異,究竟何者為可採,法院本得基於經驗及論理法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨;若其基本事實之陳述與真實性無礙時,仍非不得予以採信,非謂一有不符或矛盾,即認其全部均為不可採信。被告周妍如雖就協助A 女性交易之地點,於警詢中先稱「在縣星妤承租之套房」,後於第一、二次偵查中均稱「上網地點在新樂園網咖」,佐以證人A 女歷次陳述及證人張景程上開證述均表示本次上網地點在「新樂園網咖」及證人A女當時手機基地台位置,應認被告警詢時對於地點之記憶有誤,而以偵查所述可採;就協助A 女性交易之時間部分,其與證人A 女均先於警詢中稱「係101年7月15日22時許」、後於偵查中均稱「係101年7月15日下午」,前後證述亦有不同,然佐以證人張景程前開證述,及被告周妍如於偵查中陳稱:因A 女未滿18歲,18時至22時不能留在網咖等語(見偵卷第47頁背面),而本次上網地點既係上開網咖,應可認定其等上網時間係該日下午,而非A 女不能停留在網咖內之晚間,故其等於警詢中所述時間應係記憶錯誤,而以偵查中所述為真;就協助A 女性交易之方式部分,被告周妍如先於警詢及第一次偵查中稱「在上開聊天室張貼A女手機號碼,並騎機車載A女至飯店」、後稱「雖有張貼A女手機號碼,但是為自己援交,亦無騎機車載A女至飯店」,嗣又於第二次偵查中改口坦承上情,供述前後不一,考量其於警詢、偵查中並無遭不正訊問之情形,自白乃出於任意性,另從A 女接到男客電話,隨由被告周妍如騎機車載A女前往香格里拉飯店,嗣A女完成交易後,攜回上開款項交予被告周妍如之過程觀之,被告周妍如自係為協助A女尋得性交易之對象,才會在上開聊天室張貼A女手機號碼,其所辯「為自己性交易才張貼A 女手機及未騎機車載A 女至飯店」云云,顯係於警詢及偵查中坦承與客觀事實相符之內容後,又欲遮掩犯行,始為推諉卸責之詞,尚無可採。
  (二)犯罪事實二部分被告周妍如於警詢中供稱:101年7月19日22時許,在縣星妤上開租屋處,以「鬼鬼」暱稱約到對象後,由縣星妤陪A 女去上開便利商店前等客人,之後客人沒有意願進行性交易,拿了1,000元給A 女後便離去,之後她們2人回到租屋處,A 女就拿500元給我等語(見警卷第4頁),核與證人A 女於偵查中及本院審理中證稱:101年7月19日22時許,伊、周妍如、縣星妤三人在高雄市三民區壽昌路之縣星妤租屋處,由周妍如上尋夢園網站的聊天室幫我po文找客人(她通常是留我的行動電話),後來客人有打給我要性交易,約在壽昌路、義華路口之便利商店前,縣星妤就幫我打扮、陪我去等客人,客人開車來看到我後,便拿1,000元給我就走了,縣星妤再將該金錢換成2張500元,我們平分,我回到上開租屋處後再將分得之500元交給周妍如等語(見偵卷第29至30頁、本院卷第85頁)大抵相符,並有證人即共同被告縣星妤於審理中亦證稱上情明確(見本院卷第58至60頁),堪認被告周妍如係以在上開網站聊天室內張貼證人A女行動電話號碼、讓客人自行聯絡A女並談妥交易內容,由縣星妤打扮並陪同A 女與客人見面之方式,共同協助A 女從事性交易而未遂。被告周妍如固於偵查及審理中否認上情,然其先於警詢中坦認上情,後於第一次偵查中陳稱「沒有幫A女上網po訊息、不知道是誰陪A女去上開便利商店、沒有收到1,000元」云云(見偵卷第47頁背面至第48頁)、又於第二次偵查中陳稱「縣星妤有陪A女去便利商店,但我不知道A女去作什麼,A女有拿500元給我,但我不知來源為何」云云(見偵卷第101頁背面),其供述前後不一,考量其於警詢中並無受不正訊問之情事,其任意性之自白又有證人A 女、共同被告縣星妤上開證述可佐,足認被告周妍如警詢中之陳述應與真實相符,而可採信,其雖於第一次偵查中辯稱上情,後又於第二次偵查中坦承「是縣星妤陪A女去便利商店,事後收到A女給的500元」,其反覆之供詞,對照於警詢中坦認犯罪之陳述,反足徵其於第一次偵查中對於「何人陪同A 女、有無收到金錢」乙事係刻意避重就輕,辯詞尚無可採。至證人A 女偵查中陳稱:係縣星妤在租屋處幫我上網找援交云云(見偵卷第29頁),後於審理中證稱:係周妍如問我要不要po(指在聊天室內留電話以待性交易之機會),我說都可以,她就po了等語(見本院卷第74頁),其所述前後仍有不一致,惟證人即共同被告縣星妤於審理中證稱:當時A女與周妍如都在電腦前面,我在看電視並未上網幫A女po訊息等語(見本院卷第61頁),考量被告縣星妤業已坦認犯行之情形下,其尚無迴避「誰使用電腦幫A 女po訊息」之動機,且其與被告周妍如亦無宿怨嫌隙,當無挾怨誣指被告周妍如之可能,故被告縣星妤雖未看清A 女與被告周妍如在電腦前之操作細節,致無法確定是何人在網路聊天室留言,然對照被告周妍如警詢中之陳述及A 女警詢、審理中有關「使用電腦上網路聊天室po訊息以便進行性交易」之陳述,當可推論係被告周妍如使用電腦幫A 女po訊息,而以被告縣星妤與證人A女上開審理中之陳述可採,A女於偵查中陳述「縣星妤使用電腦在聊天室留言」乙節應係人別記憶錯誤。
  (三)犯罪事實三部分被告周妍如於警詢及第二次偵查中供稱:101年7月21日下午,伊、張景程、梁俊勇、A 女4人在藍語網咖,我上尋夢園網站的聊天室留A 女的手機找客人,我上網時就有與男客講好性交2 小時2 千元,後來男客有打給A 女,該男客即開車至上開網咖旁之麥當勞前,載A 女離開,約21時許A 女回來有拿2,000元給我等語(見警卷第4至5頁、偵卷第101頁背面至第102頁),核與證人A 女於警詢及偵查中證稱:周妍如在上開聊天室留我的手機,並幫我跟男客講好2 小時2次性交行為2,000元後,男客打電話給我,並於電話中談好上開交易條件,他就載我我前往同市區之「御宿汽車旅館」,從事性交行為,並支付2,000元之代價,之後我將該款項都交給周妍如等語相符(見警卷第36至37頁、偵卷第30至31頁),並有證人張景程於偵查中證稱:101年7月21日晚上在藍語網咖這次,我坐在A女及周妍如中間.有看到周妍如幫A女上網留言全套(指以男客生殖器進入女性生殖器之方式)2次2,000元等語在卷可稽(見偵卷第50頁),足認被告周妍如係以在上開網站聊天室內張貼證人A 女手機號碼,並於聊天室內與真實姓名年籍不詳之成年男客談妥與A女性交2次2小時2,000元之方式,媒介A 女從事性交易。被告周妍如固於審理中否認上情,然其先於警詢中坦認上情,後於第一次偵查中陳稱「忘記有沒有幫A 女上網po訊息,當天不舒服有吃藥睡覺,A女是自己走出去網咖,不知道她在做什麼,A女從旅館回來有拿2,000元給我」云云(見偵卷第48頁)、又於第二次偵查中坦承上情,考量其於警詢及偵查中均無受不正訊問之情事,其前開警詢及第二次偵查中之任意性自白又有證人A 女、證人張景程上開證述可佐,足認被告周妍如警詢及第二次偵查中之陳述應與真實相符,而可採信,其於第一次偵查中辯稱「記憶模糊、吃藥睡覺」,後又於第二次偵查中坦白詳述本次犯行,再於審理中辯稱「當時吃感冒藥在睡覺,沒有幫A 女上網留訊息,也不知道她走出去做什麼」云云(見本院卷第113至114頁),足見其第一次偵查中之陳述乃推諉卸責之詞,否則如何能於「吃藥睡覺之記憶模糊」狀態下,又於第二次偵查中坦承犯行明確?是其於審理中又以前詞置辯,顯無可採。證人梁俊勇雖於偵查中證稱:101年7月21日晚上在藍語網咖這次是A女自己上網約全套2次2,000元的等語(見偵卷第49頁正面),後又於同次偵查中證稱:應該是周妍如幫A 女約援交的,我看周妍如在上網比較多等語(見偵卷第49頁背面),前後所述亦不相同,所見所聞是否真切頗值懷疑,然因本次犯行有被告前揭供述、證人A 女及張景程之證述為據,被告犯行已可認定,證人梁俊勇之證詞憑信性薄弱,尚不能採為被告周妍如有利之認定。
  (四)犯罪事實四部分被告周妍如於警詢及第二次偵查中供稱:101年7月22日下午我、梁俊勇、張景程和A 女在新樂園網咖,我以「鬼鬼」暱稱在尋夢園聊天室以2 小時2次,2,000元之代價找援交,找到客人後約在網咖外面見,我叫A 女赴約,對方於同日16時許到網咖將A 女帶出去後不久又帶回來,沒有進行性交,但客人有給A 女2,000元,A女全數交給我等語(見警卷第5頁、偵卷第102頁正反面),核與證人A 女於偵查中及本院審理中證稱:7月22日這次與客人碰面後,他帶我去旅館,但沒有要進行性交易,我們在旅館內聊了2小時,他就拿2,000元給我,我再交給周妍如等語大抵相符(見警卷第46至47頁、偵卷第31頁、本院卷第74頁)並有證人梁俊勇、張景程於偵查中證稱:A女於101年7月22日下午或晚上我們應該是在新樂園網咖等語在卷可稽(分見偵卷第49頁背面、第50頁背面),足認被告周妍如係以在上開網站聊天室內與真實姓名年籍不詳之成年男客談妥與A 女性交2次2小時2,000元之方式,媒介A女從事性交易。被告周妍如固於審理中否認上情,然其就「101年7月22日周妍如在尋夢園聊天室幫A女約援交,A女出去沒多久就回來,並將上開款項交予其」有關媒介使A 女性交易之重要部分內容,於警詢、第二次偵查中之供述可謂一致(分見警卷第5頁、偵卷第102頁背面),且其先於警詢中坦認上情,後於第一次偵查中陳稱「這次是A 女自己上網po訊息,忘記這次交易結果如何,A 女也沒有拿錢給我」云云(見偵卷第47至48頁)、又於第二次偵查中坦承「我有幫A女上網找援交對象,A女出去沒多久就回來,並將上開款項交給我」,供述前後反覆,而其於第一次偵查中辯稱如上,又於第二次偵查中自承本次犯行,顯見其對本次犯行並非記憶不清,考量其於警詢及偵查中均無受不正訊問之情事,前開警詢及第二次偵查中之任意性自白又有證人A女、證人梁俊勇、張景程上開證述可佐,足認被告周妍如警詢及第二次偵查中之陳述應與真實相符,而可採信,應認其第一次偵查中之陳述乃卸責之詞,並無可採。證人A女雖於偵查及審理中證稱:101年7月22日16時許係周妍如在縣星妤租屋處上網幫我約的,之後與對方在三民區壽昌路、義華路口之便利商店見面云云(見偵卷第31頁、本院卷第74至75頁),證人A 女就被告周妍如上網及與客人見面之地點,與被告周妍如所述並不一致,然上開有關本次性交易之重要部分內容,既經被告周妍如自承在卷,且與證人A 女於偵查中之證述相符,佐以證人梁俊勇、張景程前開證述,及被告周妍如於偵查中陳稱:因A 女未滿18歲,18時至22時不能放在網咖等語(見偵卷第47頁背面),可推認證人A 女所述16時許之下午時間,應與證人梁俊勇、張景程、被告周妍如一同在上開網咖內,至18時許後始需另覓他處,且參酌卷附證人A女當時手機基地台位置(見警卷第55頁),並無出現在被告縣星妤租屋處或壽昌路、義華路附近,是證人A 女於偵查及審理中所述上網及與客人見面地點應係記憶錯誤,然此不影響本院認定上開與構成要件有關之重要事項,併與敘明。
  (五)犯罪事實五部分被告周妍如於警詢及第二次偵查中陳稱:101年7月28日晚間我帶A女去「高興大旅社」202號房找洪村龍,他現場一直要抱A女,我就告知他如果要跟A女性交易,就要付1,000元,他說他身上只有200元而作罷,之後我帶A 女回我租屋處,至同月29日凌晨才又返回上開房間,我跟A 女之後就在該房內睡覺,後來我被他們搖動及喘息聲吵醒,看到他們在性交,我就出去至便利商店買東西,他們結束後我才回來,並於29日早上向他索討2,000元,但他只付了100元等語(見警卷第6頁、偵卷第100頁背面、第101頁、第102頁背面),核與證人A女、證人即共同被告洪村龍於警詢、偵查中所述大抵相符(分見警卷第18至21頁、第37、47頁、偵卷第32至33頁、第99至100頁),並有證人A女持用上開行動電話門號於101年7月28日之雙向通聯紀錄1份可佐(被告洪村龍於該日21時53分許有撥打A 女上開行動電話之紀錄,見警卷第56頁背面),而所謂「媒介」,係指具體的居間介紹而言,使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交,被告周妍如既先將與A 女性交易之代價告知洪村龍,並帶同A 女前往洪村龍所住旅館,三人並同宿而眠,已有居間介紹A 女予洪村龍之具體事實,而洪村龍與A 女為性交前,既已知被告周妍如所提之條件,其雖未於得知條件當下立刻與A 女性交,但從其主觀上已知被告周妍如所提與A 女性交之代價,客觀上於29日凌晨又與A女發生性交行為,事後並給付100元予被告周妍如,將被告周妍如、洪村龍本次行為前後連貫觀察,洪村龍顯然已達成被告周妍如所提上開條件之默示合意,始與A 女為性交之行為,被告周妍如亦係認為與洪村龍達成交易合致,才於事後本於上開共識向洪村龍催討與A 女性交之價金,堪認被告周妍如帶同A 女前往上開旅館找被告洪村龍係以使A 女性交並收取1,000元之方式,媒介A女從事性交易甚明。被告周妍如於審理中固辯以:沒有跟洪村龍說與A女發生性行為要付1,000元,是他們自己半夜在為性交云云(見本院卷第162頁),惟其於警詢及偵查中既未受不正訊問,乃出於自由意志下所為之陳述,其於歷次陳述中均陳稱「帶A女至該旅社找洪村龍,事先跟洪村龍約定與A女性交之價錢,並於凌晨發現2人在為性交行為後,向洪村龍催討價金」之事,並有證人A 女、共同被告洪村龍上開證述可憑,被告周妍如前揭警詢及偵查中之陳述自應與真實相符,而可採信,是被告周妍如所辯,僅空言否認前詞,又無其他證據可佐,自無從為其有利之認定。而被告周妍如先於第一次警詢中陳稱「與洪村龍約定價金為1,000元、事後洪村龍給付100元」(見警卷第6頁),後於第二次警詢及偵查中陳稱「與洪村龍約定價金為2,000元、事後洪村龍給付200元」(見警卷第10頁、偵卷第48頁背面、第101頁),前後陳述尚有不同,然考量被告周妍如於第一次警詢時距離本次犯行僅2 天,其印象應較為深刻且記憶猶新,而證人洪村龍於警詢、偵查及審理中均始終證稱「約定價金為1,000元、事後給付100元」等情(見警卷第19至20頁、偵卷第99頁背面、本院卷第91、98頁),更可佐證應以被告周妍如第一次警詢時所述為真,然此有關交易價金上之微瑕並不影響上開使A 女為性交易之認定,附此敘明。
  (六)被告周妍如具有營利之意圖所謂「以營利者」,係指行為人藉協助男女與他人為性交行為,以牟取財產上之利益者而言。證人A 女於審理中證稱:因為我和周妍如那時候都離家在外生活,從事性交易的錢都給周妍如,這樣我就不用在外面睡,才有住的地方,我沒有要跟她討回這些錢,我跟周妍如居住期間的生活費用(包括旅館、上網咖、吃飯等)都是周妍如出等語(見本院卷第78、86至87頁),而被告周妍如警詢及偵查中亦陳稱:我介紹A 女性交易收取之金錢都是花在平日我、A 女、張景程、梁俊勇吃喝玩樂與住旅館之用,101年7月間我承租飯店房間供自己、A 女、張景程、梁俊勇居住,有時不夠我還貼自己的錢等語(見警卷第5頁、偵卷第48頁),足見被告周妍如協助、媒介A女為本案性交易時,雖有部分支應A 女生活開銷,惟亦有用在其生活所需,被告既確有拿取A女每次從事性交易之所得(業經本院認定如前),則被告有使A女從事性交易以營利之意圖,應可認定。其雖於審理中辯稱:A 女給我的錢是她與她男朋友即張景程在外要吃喝住的錢,不是給我的,是她與張景程要共用,我只是保管云云(見本院卷第59頁),惟若A女欲託付金錢,大可交由當時為其男朋友之證人張景程保管,或自行存放、待被告周妍如提出分擔費用時再為給付,然本案證人A 女及被告周妍如均未曾說明費用分攤之情形,顯見證人A 女交付性交易所得予被告周妍如後,乃任由被告周妍如支配,除分擔證人A 女之生活費用外,亦由證人A 女之性交易所得用來支應被告周妍如之生活所需,是被告周妍如上開辯詞,難謂可採。
  (七)綜上所述,足認被告周妍如所辯,係事後卸責之詞,不足採信。本件事證已臻明確,被告周妍如、縣星妤、洪村龍之犯行堪以認定,應依法論科。
  四、論罪科刑
  (一)按聯合國於79年9月2日生效之兒童權利公約第19條第1項規定「締約國應採取一切適當的立法、行政、社會和教育措施,保護兒童(其定義包括我國之少年)在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時,不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱,忽視或照料不周,虐待或剝削,包括性侵犯」、第34條規定「締約國承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害,為此目的,締約國尤應採取一切適當的國家、雙邊和多邊措施,以防止:(a)引誘或強迫兒童從事任何非法的性活動;(b)利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為;(c)利用兒童進行淫穢性表演和充當淫穢題材」,而保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動,乃普世價值之基本人權,為重大公益,國家應有採取適當管制措施之義務,以保護兒童及少年之身心健康與健全成長(司法院釋字第623號解釋理由書參照)。我國雖於103年6月4日始制訂公布兒童權利公約施行法,並定於同年11月20日生效,該公約施行法尚未生效,惟我國對於兒童及少年之權利保護本有多項規範措施,實質上已與上開權利公約之意旨相合,故本案有關適用之兒童及少年性交易防制條例(下稱兒少條例),自可認為係上開權利公約對於保護兒童及少年免於一切形式色情剝削之具體化。
  (二)次按人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官,而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人,或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」之行為;而人口販運罪指「從事人口販運,而犯本法、刑法勞動基準法兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」,人口販運防制法第2條第1項第2款、第2項分別定有明文。又按兒少條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法,優先他法適用,該條例未規定者,始適用其他法律之規定,該條例第5條定有明文。又意圖營利,引誘、容留、媒介、協助或以他法,使未滿18歲之人為性交易者,該條例第23條第2項既有處罰之特別規定,自無適用刑法第231條第1項之餘地(最高法院89年度台上字第1776號判決意旨參照)。兒少條例第23條第2項中之「協助」行為雖未包含在人口販運防制法第2條第1項第2款之明文規定中,惟因上開條例乃基於兒童及少年之心智發展未臻成熟,與其為性交易行為,係對兒童及少年之性剝削,而性剝削之經驗,往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害,對社會亦有深遠之負面影響,故以特別立法之方式為之(司法院釋字第623號解釋理由書參照),上開條例第23條第2項中之「協助」行為,本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益,將本為從犯之幫助行為,提升為正犯來處罰,並以「協助」名之,以示區別,故就刑法基本理論而言,人口販運防制法第2條第1項第2款、第2項所定之人口販運行為乃正犯構成要件,當然也會有從犯即幫助犯之可能,此本不待贅言,然成立幫助犯人口販運罪時,因人口販運防制法對於人口販運罪並無刑罰,須具體適用其他相關法律,於本案情形須適用至上開條例第23條第2項,又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」,從而原先成立幫助犯人口販運罪之情形,於本案具體適用上應以兒少條例第23條第2項之正犯論處。
  (三)按兒少條例第23條第2項之罪,係以意圖營利,引誘、容留、媒介、協助或以他法,使未滿18歲之人為性交易者,為其構成要件,而該條項所稱性交易,則係指有對價之性交或猥褻行為,觀之該條例第2條規定自明。又按上開條例第23條第1項之構成要件,係引誘、容留、媒介、協助或以他法,使未滿18歲之人為性交易,本條所謂「媒介」,係指居間介紹使男女為性交易行為而言,且須證明被告有為約定性交易之具體內容(如價金、從事何種性交或猥褻行為、時間、地點等),倘無積極證據證明上開具體內容,而僅能證明被告將未滿18歲之人之個人資訊(如綽號、聯絡電話、身高、體重等)昭示於外,因而使未滿18歲之人自行與他人達成性交易之具體內容,縱被告有載送未滿18歲之人往返性交易地點之事實,仍只能以「協助」論。至被告已開始實行構成犯罪要件之行為而性交易不遂者,自仍應論以未遂罪(最高法院100年度台上字第4161號、102年度台上字第4850號判決意旨參照)。是核被告周妍如如事實欄一、二所載之協助A 女與男客為有對價之性交行為,係犯兒少條例第23條第2項之意圖營利而協助,使未滿18歲之人為性交易罪(其中如事實欄二所載為未遂),被告周妍如如事實欄三至五所載之媒介A 女與男客為有對價之性交行為,係犯兒少條例第23條第2項之意圖營利而媒介,使未滿18歲之人為性交易罪(其中如事實欄四所載為未遂);被告縣星妤如事實欄二所載之協助A 女與男客約定有對價之性交行為,嗣未完成性交行為,係犯兒少條例第23條第2項之意圖營利而協助,使未滿18歲之人為性交易未遂罪。被告周妍如、縣星妤上開分別所犯意圖營利而協助、媒介使未滿18歲之人為性交易犯行,分別屬幫助人口販運行為及人口販運行為,應另構成幫助人口販運罪及人口販運罪,惟因人口販運防制法對於人口販運罪並無刑罰之規定,且兒少條例第23條將屬於幫助犯之「協助行為」正犯化,是本案仍應依兒少條例第23條第2項之意圖營利而協助、媒介,使未滿18歲之人為性交易罪之正犯予以論罪科刑。被告周妍如與縣星妤就如事實欄二所載之犯行有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。檢察官起訴雖認被告周妍如就事實欄一所載犯行為兒少條例第23條第2項之「媒介」行為,認被告周妍如、縣星妤就事實欄二所載共同犯行為同項之「媒介、容留、協助」行為,尚有未恰,均應予更正。查被告周妍如所犯上開意圖營利而協助、媒介,使未滿18歲之人為性交易罪5 罪間,其各次時間、地點及所協助、媒介與A 女為性交易之對象,均有不同,顯然犯意各別,行為互殊,核屬各自獨立之犯罪行為,應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定對少年犯罪者,加重其刑至2分之1,惟該條項但書規定,各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。是以本案被告周妍如、縣星妤所犯上開兒童及少年性交易防制條例第23條第5項、第2項之意圖營利而媒介、協助使未滿18歲之人為性交易未遂罪,既係以年齡尚未滿18歲之人為其處罰之特殊要件,自無再依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰之餘地。被告周妍如如事實欄二、四分別已著手協助、媒介使未滿18歲之人為性交易行為之實行而不遂;被告縣星妤如事實欄二所載之犯行已著手協助使未滿18歲之人為性交易行為之實行而不遂,均為未遂犯,均依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕其刑。
  (四)又按兒少條例第23條第2項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬元以下罰金。本件被告周妍如於犯罪時,因欠缺謀生技能,未能順利找到正當工作,本身亦有從事性交易,為了生活一時失慮方媒介、協助A 女為性交易,其所為係上網為A女覓得男客,而A女自身亦有從事性交易之經驗,且被告周妍如分得之財物數額非鉅,並未對未滿18歲之A 女施用何強暴、脅迫、藥劑等手段,所犯期間僅集中於101年7月中下旬,而被告縣星妤則僅參與1次犯行,所為僅係打扮並陪同A女與男客見面,所分得之財物亦不多,被告2人與A女均為社會經濟能力地位之弱勢,被告2人對A女所為實乃陷入生活所需而「弱弱相殘」之窘境,與經營大規模、長時間之應召站、酒店或人蛇集團不同,復參以其等前均無犯罪前科紀錄,素行非劣,有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽,綜合上情,認被告周妍如、縣星妤之犯罪情狀在客觀上顯足以引起一般同情,縱論處上開條例第23條第2項所定之最低法定刑,猶嫌過重,確有法重情輕之失衡情狀,爰均依刑法第59條規定酌減之,並就上開未遂部分,依法遞減輕之。
  (五)核被告洪村龍明知A 女為16歲以上未滿18歲之少女,而仍與其進行性交易之行為,係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪,其所犯上開之罪,既已特別規定以被害人年齡為14歲以上未滿16歲者為處罰之特別要件,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定,無同條項前段加重其刑規定之適用,亦併予敘明。被告洪村龍前因妨害性自主案件,經本院判處有期徒刑3年4月確定,於98年8月25日假釋出監付保護管束,於同年12月24日管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參,其於有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
  (六)茲審酌被告周妍如、縣星妤年輕力壯,不以正當手段營生,被告周妍如媒介、協助未滿18歲之A 女從事性交易、被告縣星妤協助未滿18歲之A 女從事性交易、被告洪村龍與16歲以上未滿18歲之A 女為性交,均不思少年的成長,應獲得必要的保護和協助,反而以上開方式危害A 女身心健康及扭曲A女之正確價值觀,侵害A女培養成熟、自主之性決定權,並衡以其等素行、生活狀況、犯罪之動機、手段及被告周妍如犯罪後仍否認犯行、被告縣星妤、洪村龍坦承犯行之犯後態度等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準、就被告洪村隆部分,並諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆。另考量被告周妍如所為上揭犯行,基於期待可能性及罪責相當原則,如以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,及考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則),爰就上開部分定執行刑如主文所示,並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至於被告周妍如本件犯罪行為後,刑法第50條於102年1月25日修正公布施行,原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之」,而修正後刑法第50條規定:「(第1項)裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形者,不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。(第2項)前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規定定之」,被告經諭知所犯均為不得易科罰金或易服社會勞動之罪,前揭法條之修正對於被告自無有利或不利之情形,自無新舊法比較之必要,亦併指明。
  (七)另按犯人口販運罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人外,不問屬於加害人與否,沒收之。全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,人口販運防制法第35條第1項定有明文。所稱「因犯罪所得之財物」,依法律文義上之文理解釋,係指由犯罪所不法取得之財物,又上開所定之沒收,乃為避免犯罪者享有犯罪所得,故除應發還被害人或第三人者外,一律沒收,且不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償。是倘認為人口販運犯罪,其因犯罪所得財物或財產上利益,有應發還被害人或第三人者,自不能宣告沒收。查被告周妍如從如事實欄一、三、四、五所載之A女性交易行為獲得6,100元,被告周妍如、縣星妤從如事實欄二所載之A 女性交易行為獲得1,000元,爰依上開規定於被告周妍如所犯如事實欄一、三、四、五所示行為之主文項下各宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,則以其財產抵償之;就如事實欄二所示被告周妍如與縣星妤共同所得部分,於其等所犯罪名項下各宣告連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,則以其等財產連帶抵償之。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,兒童及少年性交易防制條例第22條第2項、第23條第2項、第5項,刑法第11條前段、第28條第47條第1項、第25條第2項、第59條第41條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款,人口販運防制法第35條第1項,判決如主文。
  本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
  中華民國103年10月17日
  刑事第十八庭審判長法官黃宗揚 法官林青怡 法官黃奕超
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  中華民國103年10月20日 書記官陳素徵
【附錄本案論罪科刑法條全文】
兒童及少年性交易防制條例第22條
  第2項十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者,處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
兒童及少年性交易防制條例第23條
  引誘、容留、媒介、協助或以他法,使未滿18歲之人為性交易者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術犯之者,亦同。
  意圖營利而犯前項之罪者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣500萬元以下罰金。
  媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金。
  前項收受、藏匿行為之媒介者,亦同。
  前4項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-14【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第1755號判決【裁判日期】民國103年10月08日


【案由摘要】竊盜【相關法規】刑事訴訟法第300條(103.06.18)
【裁判要旨】檢察官起訴被告涉犯竊盜罪,法院審理後認為應係構成毀損罪,此兩罪之公訴事實是否具有同一性,未可一概而論,倘檢察官起訴被告實行竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益,與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益迥異,則難認兩罪之公訴事實具有同一性;反之,倘與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益均相同,應認兩者具有公訴事實之同一性。析言之,倘行為人事實上只實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」,只因為檢察官起訴時所建構之犯罪事實係竊盜,惟同一行為經法院審理後認為應屬毀損,則此兩罪名之犯罪事實具有非兩立性,行為人該侵害被害人單一法益之單一行為,若成立竊盜罪,就不能成立毀損罪,反之,倘成立毀損罪,即不能成立竊盜罪,兩者不可能同時併存,具有互不兩立之排他性關係。此情形因被告只為一次不法行為,該不兩立排他性關係之兩罪,係因檢察官及法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧所致,實際上並非被告實行二次不同犯罪行為,故基於上開一行為不兩罰之原則,應禁止重複評價,易言之,倘就「被告實際上所實行之一次侵害他人單一財產法益之單一行為」,法院審理後認竊盜罪不能成立,應係構成毀損罪,則果由檢察官另行起訴行為人毀損罪,有悖於一行為不得兩次處罰之禁止雙重危險憲法原則。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第1755號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】林薦寬
  上列上訴人因被告竊盜案件,不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第1387號,中華民國103年7月15日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第9289號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  林薦寬犯致令他人物品不堪用罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣貳仟元折算壹日。
【事實】
  一、林薦寬基於使他人物品不堪使用之犯意,於民國103年3月3日下午2時43分許,在址設臺北市○○區○○路00號之臺北101大樓地下4樓停車場內,徒手拔取王美怡所有、車牌號碼為000-00號之MINI-COOPER自小客車之雨刷一對(價值約新台幣3 千元),並將雨刷桿立起用以向王美怡警示該車輛雨刷已被拔取,旋任意將該對雨刷棄置他處,王美怡當日因下雨欲開車外出接送小孩,惟因該車欠缺雨刷而無法刮除雨水及灰塵,致令雨刷桿不堪正常使用,足生損害於王美怡。嗣經警調閱監視畫面後始查知上情(至林薦寬接續於同日下午2時46分許,在同地點徒手拔取葉秀君所有、車牌號碼為000-00號MINI-COOPER自小客車之雨刷一對之事實,因未據告訴而不另為不受理諭知,容後述)。
  二、案經王美怡告訴及臺北市政府警察局信義分局報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序部分
  一、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力,於本院行準備程序時均表示無意見,並同意作為證據(見本院卷第19頁),復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見(本院卷第27頁背面-28頁正面),迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見(本院卷第28頁正面),當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力,且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定,應認均有證據能力。
  二、審判範圍:
  (一)禁止雙重危險之憲法原則:憲法刑事訴訟法所謂之雙重危險,源自於美國聯邦憲法第五增補條款之DoubleJeopardy ,一般來說應包括三個意涵:1.同一行為無罪確定後再行追訴(即於程序上先後之一事再理);2.同一行為定罪確定後再行追訴(亦係於程序上先後之一事再理);3.同一行為多重處罰(即於程序上先後之重複處罰,及於刑事實體法罪數理論中同時評價上之雙重評價)。如果偵查及審判機關有上開3項內涵其中之一之行為,即構成雙重危險,為憲法所禁止
【U.S.v.Halper, 490U.S.435, 440(1989),available at http://lectlaw.com/def/d075.htm】。我國司法院解釋對於禁止雙重危險之概念,最早出現於釋字第47號解釋,連同其後釋字第271號解釋,此兩號解釋係有關於一事不再理問題之解釋,此後之解釋係有關一事不兩罰問題之解釋,舉其要者如釋字第311號、釋字第337號、釋字第356號、釋字第384號、釋字第490號、釋字第503號、釋字第604號、釋字636號等解釋,均藉由解釋文、解釋理由書,甚至協同或不同意見書之形式,詳細闡明及為此一原則立下標杆。可見禁止雙重危險之概念,在我國已屬正當法律程序原則(或法治國原則)底下之憲法原則。準此以解,所謂禁止雙重危險,在所有刑事法領域均有其適用,且其重點在於程序上之不因一事而兩度置於受刑之危險,此應包括一事不再理及一事不兩罰原則,一事不再理係指同一行為不得再行追訴、審問,亦即禁止程序重複(先後之問題);一事不兩罰則則指同一行為不得再行處罰,亦即同一行為禁止處罰重複(先後之問題)及禁止雙重評價(於刑事實體法罪數理論中同時評價之問題),套句俗說,此一原則即是要禁止「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象。
  (二)一行為與公訴事實同一性之認定:按檢察官起訴被告涉犯竊盜罪,惟法院審理後認為應係構成毀損罪(含毀棄、損害或致令不堪用,以下通稱毀損罪),此兩罪之公訴事實是否具有同一性乙節,未可一概而論,倘檢察官起訴被告實行竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益,與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益迥異,則難認兩罪之公訴事實具有同一性;反之,倘與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益均相同,應認兩者具有公訴事實之同一性。析言之,倘行為人事實上只實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」,只因為檢察官起訴時所建構之犯罪事實係竊盜,惟同一行為經法院審理後認為應屬毀損,則此兩罪名之犯罪事實具有非兩立性,行為人該侵害被害人單一法益之單一行為,若成立竊盜罪,就不能成立毀損罪,反之,倘成立毀損罪,即不能成立竊盜罪,兩者不可能同時併存,具有互不兩立之排他性關係。此情形因被告只為一次不法行為,該不兩立排他性關係之兩罪,係因檢察官及法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧所致,實際上並非被告實行二次不同犯罪行為,故基於上開一行為不兩罰之原則,應禁止重複評價,易言之,倘就「被告實際上所實行之一次侵害他人單一財產法益之單一行為」,法院審理後認竊盜罪不能成立,應係構成毀損罪,則果由檢察官另行起訴行為人毀損罪,容有悖於一行為不得兩次處罰之禁止雙重危險的憲法原則。(併參邱忠義,由禁止雙重危險概念論案件單一性及同一性,月旦法學雜誌,第173期,第305-321頁,2009年10月)
  (三)公訴事實同一性:據上而論,本案檢察官起訴被告林薦寬之客觀不法行為係:「被告於103年3月3日下午2時 43分、46分許,接續在址設臺北市○○區○○路 00號之臺北101 大樓地下 4樓停車場內,徒手拔取王美怡所有、車牌號碼為 000-00號之MINI-COOPER 自小客車小客車之雨刷一對及葉秀君所有、車牌號碼為 000-00號MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對」之不法行為,雖檢察官起訴被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪,惟被告辯解表示其係毀損罪,本院經審理後,亦認為應構成毀損罪(容後述;至於拔取葉秀君雨刷部分未據告訴,係欠缺追訴條件之另一問題,亦見後述),則檢察官起訴被告實行竊盜不法行為與本院所認定之毀損罪,其不法行為之時間均為103年3月3日下午2時 43分、46分,不法行為地點均在臺北市信義區市府路 45號之臺北101 大樓地下 4樓停車場,犯罪之手法均係徒手拔取被害人雨刷,侵害性行為之內容與侵害之法益均係被害人之雨刷,則基上說明,應認檢察官起訴之竊盜事實與本院審理後認定之毀損事實,具有事實同一性關係。進一步言之:1.該兩罪之單純的社會事實,即基本的事實關係:「被告於103年3月3日下午2時 43分、46分許,接續在址設臺北市信義區市府路 45號之臺北101 大樓地下 4樓停車場內,徒手拔取王美怡所有、車牌號碼為000-00號之MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對及葉秀君所有、車牌號碼為 000-00號MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對」乙節均同一,倘將公訴事實還原成構成要件以前法律的、社會的基本事實後,再進一步探求,發現該基本社會事實之「基本部分」,即重要要素:「被告上開拔取被害人雨刷不法行為」乙節,在社會通念上恆認為是同一事實(具共通性),雖其餘細節部分(即究係拔下雨刷伊始是否有不法所有意圖,抑或僅係使他人物品不堪使用之犯意)不盡相同,仍可解為公訴事實具有同一性,此即日本判例向來所採用之「基本的事實關係同一說」【註(1)、(2)】;2.並且,作為上開兩罪訴訟對象之社會問題,應以法益侵害(結果)為基軸加以掌握,亦即該兩罪所侵害之法益均為同被害人之同一財產法益,兩罪僅僅是業經法律評價過後之構成要件不屬於同一而已,故基於侵害法益同一說之立場,應認兩罪具有公訴事實同一性(參鈴木茂嗣著,刑事訴訟基本構造-訴訟對象論序說,1979年,第232-233頁)【註(3)】。
  (四)變更起訴法條:綜上,檢察官起訴伊始所指向者係「被告拔取被害人雨刷伊始即有不法所有意圖,嗣並著手實行而拔取」之刑法第320條第1項竊盜罪之犯罪事實,惟於本院審理後,業經判明變異為「被告基於使他人物品不堪使用之犯意而拔取上開被害人雨刷」之刑法第354條毀損罪之犯罪事實,依上說明,其基本事實同一,具公訴事實同一性,且於本院行準備程序時,公訴檢察官亦表示:「事實欄有描述被告毀損的客觀事實,僅因評價其主觀有不法所有意圖而起訴被告竊盜罪,但應認毀損之犯行包括在內,具有事實同一性」等情明確(見本院卷第20頁正面),再者,本院自準備程序至審判程序,均對於被告可能涉及之毀損罪名詳予告知,俾被告能適時答辯,而被告亦主動對毀損罪認罪,並請求本院改判毀損罪等語(見本院卷第18-19、27-28頁),是本院乃依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條為刑法第354條,已踐行正當法律程序,保障被告之實質有效防禦權,並無突襲性裁判問題。從而,本件審理範圍包括毀損罪,此尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之「未受請求之事項予以判決」之違法,反之,倘法院未就毀損事實審判,自有同款「已受請求之事項未予判決」之違法,應予敘明。
  貳、實體部分
  一、認定事實所憑之證據及理由:被告林薦寬上揭致令他人物品不堪用之犯罪事實,業據其迭於警詢、檢察官偵查時、原審及本院審理時均坦承不諱,核與證人即告訴人王美怡於警詢、偵查中及本院供述之情節相符,並有監視錄影光碟及擷取畫面附卷可稽(偵卷第12-15頁照片、第26頁證物袋之光碟),足見其任意性自白與事實相符,犯行堪以認定,應依法論科。
  二、論罪科刑:
  (一)核被告林薦寬所為,係犯刑法第354條之致令他人物品不堪用罪。
  (二)公訴意旨認被告林薦寬上開拔去他人雨刷之行為應涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌,無非係以被害人王美怡、葉秀君之指訴及監視錄影翻拍照片為其主要論據。訊據被告固不否認伊有於上揭時、地在臺北101 大樓地下 4樓停車場拔取被害人王美怡、葉秀君所有之MINI-COOPER自小客車雨刷,惟堅詞否認有何竊盜犯行,辯稱伊於103年2月間某日駕駛 BMW 自小客車在堤頂大道遭一群MINI-COOPER 自小客車車隊閃大燈強逼讓路,差點發生車禍,伊心生不滿,尾隨該群自小客車車隊,目擊該車隊進入臺北101 大樓地下停車場,伊決意伺機報復,乃於103年3月3日下午2時許行經臺北101 大樓地下 4樓停車場發現有2 輛 MINI-COOPER 自小客車停放該處,伊主觀認定該2 輛 MINI-COOPER 自小客車極有可能係在堤頂大道強逼讓路之車隊成員,乃決意進行報復而拔取該2 輛 MINI-COOPER 自小客車之雨刷,並將雨刷桿立起用以向王美怡警示該車輛雨刷已被拔取,旋將拔取之雨刷器棄置於臺北101 大樓地下 4樓停車場角落,伊基於毀損之犯意為上揭犯行,主觀上並無為自己不法所有之意圖等語。經查:1.被告林薦寬確有於上開時地徒手拔取被害人王美怡雨刷一對之事實,本院已認定如前,被告接續於同日下午2時 46分許,在同一地點徒手拔取被害人葉秀君所有、車牌號碼為 000-00號MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對之事實,亦據被告自承在卷,且經被害人葉秀君於警詢中指訴明確(見偵卷第7、8頁),並有監視錄影翻拍照片及光碟附卷可憑(見偵卷第12-13、16-17、26頁),是被告有於於上揭時、地徒手拔取被害人王美怡、葉秀君所有 MINI-COOPER 自小客車之雨刷一節,應堪採認。2.惟查被告林薦寬所駕駛之汽車係 BMW 自小客車,與被害人王美怡、葉秀君所有 MINI-COOPER 自小客車係不同廠牌,則被告所拔取上揭雨刷顯然無法使用於其個人所有之車輛;且上揭遭拔取之雨刷價值非鉅,經被告以強力拔除後,被告自承已折損,則是否能重覆裝置使用於其他同廠牌車輛,顯非無疑,是難以由被告客觀上有拔取雨刷之行為,即擬制主觀上等同於有不法所有之意圖,此仍應有其他補強證據始足以認定;又臺北101 大樓地下 4樓停車場為現代化大樓附設停車場,四周佈滿監視錄影設備進行24 小時全天候監視側錄,倘被告僅係單純欲竊取 MINI-COOPER 自小客車而非欲報復特定車主,其大可選擇於其他無裝置監視錄影設備之地點為之,何須甘冒遭錄影存證之高度風險而選擇在臺北101 大樓地下 4樓停車場為之?抑有進者,被告拔取被害人雨刷後,並將雨刷桿立起用以向被害人警示車輛雨刷已被拔取乙節,業據被告供明在卷(本院卷第19頁正面),此亦據告訴人王美怡供明屬實(本院卷第20頁正面),倘被告係意在竊取,衡情豈有在拔去雨刷後刻意將雨刷桿立起俾供管理人員或被害人輕易查察之理?在在顯示檢察官起訴認為被告行為構成竊盜罪,明顯與經驗法則不符。3.綜上,被告辯稱伊係認為被害人王美怡、葉秀君所駕駛之極有可能係曾在堤頂大道強逼讓路之MINI-COOPER 自小客車車隊成員,為進行報復而順手拔取該2 輛自小客車雨刷並棄置乙節,僅構成毀損而無為不法所有意圖之辯解,應屬可採。檢察官對被告行為構成竊盜罪之舉證,未能使本院產生「排除合理懷疑(Beyond a Reasonable Doubt)」之心證程度,本件復查無其他積極事證,足資證明被告主觀上係基於不法所有意圖之竊盜犯意而拔取上揭雨刷,且依上開供述及非供述證據,兼衡前述經驗法則,應認被告上開行為,只構成致令他人物品不堪用罪,因而變更起訴法條,業如前述,是公訴意旨上開主張,容有誤會,附此敘明。
  三、撤銷改判理由:
  (一)原審以被告上開行為不構成竊盜罪,然不無構成毀損罪之可能,乃判決被告竊盜無罪,並認毀損罪未經起訴,無從變更起訴法條轉而就毀損犯行審理,固非無見,惟本院認被告單一行為所可能涉及之上開兩罪,其犯行之基本事實同一,兩者具有公訴事實同一性關係,本院自得變更起訴法條而就變更後之毀損事實審判,已如前述,足見原審判決有刑事訴訟法第379條第12款之「已受請求之事項未予判決」之違法情形。檢察官上訴指稱被告行為仍應構成竊盜罪,雖無理由,惟原判決既有上開違誤之處,自應由本院將原判決撤銷改判。
  (二)爰審酌被告僅因曾被他人逼車,即率爾隨意尋找同型車而拔取雨刷以洩憤,行為時實過於衝動,而被害人與被告並無過節,單純為無端被殃及之無辜車主,被告拔取他人雨刷不僅造成被害人財產損失(每對新台幣3000元),更對被害人雨天行車之安全造成危害,且衡以因被害人不願與被告和解以致被告無法賠償被害人之財產損失(見偵卷第25頁背面、本院卷第20頁正面),並審酌被告之智識程度為大學畢業、所用手段係徒手為之等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆,並啟自新。
  四、不另為不受理諭知:又公訴意旨所指被告林薦寬接續於103年3月3日下午2時46分許,在上開相同地點徒手拔取葉秀君所有、車牌號碼為000-00號MINI-COOPER自小客車之雨刷一對之事實,本院已認定僅係構成刑法第354條毀損罪(即致令他人物品不堪用罪),業如前述,惟本罪依刑法第357條規定,應經告訴乃論,惟查被害人葉秀君於警詢時已表示不願提出告訴(見偵卷第8頁、本院卷第24頁),故就此部分本應依刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理判決,惟因檢察官起訴認被告此部分行為與上開論罪部分係接續行為,,本院亦認為被告該兩次前後行為具有時間、空間之密接性,係接續之一行為,屬實質上一罪關係,故本院尚不能於主文另行諭知不受理,爰不另為不受理之諭知,併此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段、第300條,刑法第354條第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1,判決如主文。
  本案經檢察官越方如到庭執行職務。
  中華民國103年10月8日
  刑事第六庭審判長法官洪于智 法官何燕蓉 法官邱忠義
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官林心念 中華民國103年10月8日
【附錄:本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第354條(毀損器物罪)
  毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用,足以生損害於公眾或他人者,處2年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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103-15【裁判字號】臺灣高等法院103年度上訴字第1763號判決【裁判日期】民國103年10月06日


【案由摘要】妨害秘密【相關法規】中華民國刑法第315-2條(100.11.30)
【裁判要旨】
  一、為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊,促進資訊充分流通,滿足人民知的權利,形成公共意見與達成公共監督,以維持民主多元社會正常發展,新聞自由乃不可或缺之機制,應受憲法第11條所保障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登,亦應為新聞自由所保障之範疇。惟新聞自由亦非絕對,為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,國家尚非不得於憲法第23條之範圍內,以法律予以適當之限制。刑法第315條之2第3項對於製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者,科以刑責,即係為保護個人之隱私權,免遭窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第315條之2第3項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定,然基於憲法之最高性以及法秩序一致性之法理,法律之適用法律仍應合乎憲法意旨,以避免在特定之具體事實下,憲法一方面保障新聞自由,刑法卻以刑罰就憲法保障之行為予以處罰。是憲法第11條既保障新聞自由,即應承認得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性權利,況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮,是以當憲法保障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時,必然有一方之權利主張必須退讓,並透過進一步的價值衡量,來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序,而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」,具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限制,據以決定系爭法律的解釋適用,以追求個案中相衝突之基本權之最適調和與實踐。
  二、新聞自由係工具性權利,其存在價值無非係為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊,促進資訊充分流通,滿足人民知的權利,形成公共意見與達成公共監督,以維持民主多元社會正常發展。然新聞自由所以受保護,並非以新聞媒體或從業人員不受干預為其終極目的,毋寧係藉由保障媒體或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通,亦即透過保障新聞自由而保障人民「知的權利」,進而維持社會的開放及民主程序的運作,防止政府的不當行為。換言之,新聞自由純係「制度性」、「工具性」的權利,而非個人權利。新聞自由之本質,亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞內容與公共意見之形成、公共領域之事務越相關,而具公共性、越具新聞價值,則新聞自由應優先保障;倘越屬私人領域之事務,即越應證明該新聞報導確有優先於個人之隱私權獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值(newsworthiness)之判斷,法院認事、用法亦應謹守界限,不宜代新聞從業人員而為決定,以避免產生寒蟬效應,或以道德糾察隊自居,以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷,而應於新聞自由工具本質之合理範圍內,給予最大限度之保障。然倘該新聞內容已觸及性侵害犯罪被害人被害之際身體隱私部位照片,且係以竊錄方式所取得者,其較之男女間臥室床笫間之性愛行為,更屬隱私核心,尚不得僅以滿足一般大眾窺淫興趣即認有正當之公益,而允許新聞媒體假新聞自由之名,行侵害隱私之實,主張阻卻違法而不罰。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第1763號


【上訴人即被告】鄧蔚偉 劉衛莉 陳慧貞
【上三人共同選任辯護人】林振煌律師
  上列上訴人即被告等因妨害秘密案件,不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第79號,中華民國103年5月8日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21951號、101年度偵字第21952號、101年度偵字第21953號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【事實】
  一、庚○○為自由時報副總編輯,職司影視藝文版之編務;己○○為自由時報影視版撰述委員,惟於民國101年8月13日代理自由時報影視藝文中心副主任溫智平之職務,而就影視版撰文負審核之責;戊○○則為影劇版文字記者。庚○○於民國101年8月13日下午3時許,以不詳方式取得乙○○(其所涉妨害性自主及妨害秘密罪嫌,經本院於103年9月19日以102年度侵上訴字第382號判決定應執行刑有期徒刑30年;關於甲3部分,以其犯乘機性交罪、修正前刑法妨害秘密罪,依想像競合犯從一重之乘機性交罪處斷,處有期徒刑4年10月)涉犯妨害性自主與妨害秘密之相關照片電子檔案數張。庚○○、己○○、戊○○均知悉其中左腕戴有手環之昏睡成年女子(真實姓名年籍詳卷,下稱甲3)之裸體照片電子檔案1張(下稱本案甲3照片),係乙○○未得甲3同意而無故竊錄其身體隱私部位之內容,竟共同基於妨害秘密之犯意聯絡,由庚○○決定予以報導、刊登,並將上開照片電子檔案以電子郵件方式傳送給己○○、己○○再以同一方式傳送給戊○○,經開會研商後,由戊○○撰寫「2女全裸入鏡」、「乙○○涉迷姦案,繼日前曝光部分淫照外,昨再自影片擷取部分照片,…兩張分別是2名模特兒,全裸躺在床上照,三點全露,其中一張女模手腕上還帶著夜店手環,明顯才自夜店狂歡,就被帶上床…」等內容之說明文字,分別經己○○、庚○○審稿後,配合上開甲3照片一併刊登在101年8月14日之自由時報D2版(影劇版)上,而散布上開載有竊錄甲3身體隱私部位內容之照片。
  二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後起訴。
【理由】
  壹、證據能力:
  (一)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據,檢察官、被告等及其等之辯護人已於本院準備程序時明示同意均有證據能力(見本院卷第152頁),迄至言詞辯論終結前均未另聲明異議(見本院卷第200至201頁)。而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,因認均具證據能力。
  (二)另以下援引之非供述證據,皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得;又檢察官於本院準備程序時明示同意均有證據能力,被告對各該非供述證據之證據能力亦無意見(本院卷第152頁)迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(本院卷第201頁),該等非供述證據均已依法踐行調查證據之程序,自亦均具證據能力。
  (三)又辯護人固爭執甲3 前於101年7月28日就臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16029號案件接受偵訊時在檢察官前結證之審判外陳述之證據能力,並聲請傳訊證人甲3 到庭行交互詰問,以完足合法調查之程序。查甲3 前開偵訊時所為之審判外之陳述查無欠缺外部性保障而顯不可信之情形,依最高法院98年度台上字第1941號、98年度台上字第2904號、101年度台上字第5720號判決意旨,應認有證據能力。至就辯護人聲請傳訊甲3 到庭詰問部分,本院審酌證人甲3 因此事件身心嚴重受創,移居國外,有另案陳報狀1 紙可稽(見本院卷第190頁),況辯護人上開聲請之待證事實即「本案甲3 照片未得其同意無故竊錄」,已得依檢察官所舉證據即卷附本案甲3 照片及其原始電子檔案、原審103年3月3日、103年4月21日勘驗筆錄、竊錄之行為人即證人乙○○於另案偵查、另案審理時所為之任意性自白及本院審理時具結證述內容而獲證明(詳下述貳、三),爰捨甲3 前開審判外陳述而不予引用,附此敘明。
  貳、認定事實之理由:
  一、訊據被告庚○○、己○○、戊○○固均坦承前開本案甲3照片確有刊登於101年8月14日之自由時報D2版上,而散布於一般大眾等情,惟均矢口否認有何妨害秘密犯行,並均辯稱:本案甲3照片客觀上並非竊拍;縱係竊拍,亦為伊等所不知。且上開照片於刊登時已做適當裁切並以馬賽克處理,使一般人無從得知、辨識照片中人之身分,況當時上開照片已於網路上廣為流傳,伊等客觀上並未妨害秘密,主觀上亦無妨害秘密之意圖云云。被告庚○○另辯稱:伊決定製作本條新聞係為係為報導乙○○之父親因為乙○○所涉犯之罪嫌而請辭元大金控董事,是就相關新聞為持續性的報導,並無圖藉以刺激銷售之意;被告己○○則另辯稱:伊當天只是代班,並無權限決定是否要刊登這條新聞跟照片;被告戊○○則辯稱:伊只有負責文字,並無權限決定是否刊登上開照片云云。
  二、經查,被告庚○○為自由時報副總編輯,職司影視藝文版之編務;被告己○○為自由時報影視版撰述委員;被告戊○○為自由時報影劇版文字記者。而被告庚○○於101年8月13日下午3時許,以不詳方式取得乙○○涉犯妨害性自主與妨害秘密之數個相關照片電子檔案後,由被告庚○○決定予以報導、刊登,並從中挑選3張照片(其中含有前開本案甲3照片),並使該不詳之消息來源逕將電子檔案以電子郵件方式傳送給被告己○○,被告己○○再以電子郵件傳送予被告戊○○,並由被告戊○○撰寫「2女全裸入鏡」、「乙○○涉迷姦案,繼日前曝光部分淫照外,昨再自影片擷取部分照片,…兩張分別是2名模特兒,全裸躺在床上照,三點全露,其中一張女模手腕上還帶著夜店手環,明顯才自夜店狂歡,就被帶上床…」等內容之說明文字,先後經被告己○○、庚○○審核後,配合上開照片一併刊登在101年8月14日之自由時報D2版(影劇版)之方式,而散布本案甲3照片等情,業經被告3人於偵查、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時供承在卷,並有自由時報101年8月14日D2版報紙1紙在卷可按,足見被告3人上揭任意性供述有相當證據相佐,並與事實相符,此部分事實至堪認定。
  三、被告3人固爭執本案甲3照片究否係乙○○竊錄而得之事實,惟被告庚○○於原審提出之本案甲3照片原始檔案電子檔,核與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於另案偵查中勘驗如卷附臺灣臺北地方法院檢察署檔案編號51號勘驗筆錄所附6張照片檔案(下稱另案甲3照片)中之甲3照片畫面具有同一性,業據原審當庭勘驗無訛,有原審103年3月3日、103年4月21日勘驗筆錄各1紙在卷可稽(見原審卷?第59頁反面、第117頁),且堪認本案甲3照片係源自另案乙○○竊錄之檔名「0000-000-000」影音檔。而攝得如本案甲3照片所示影像,確未得甲3同意而竊錄乙節,又據竊錄之行為人即證人乙○○於另案偵查、一審及本院審理時自白在卷,有本院調得之本院102年度侵上訴字第382號妨害性自主罪等案件102年10月23日準備程序筆錄、原審法院101年度侵訴字第92號妨害性自主等案件102年5月21日審判筆錄、101年12月20日準備程序筆錄在卷可稽(見本院卷第160至167頁),復據竊錄之行為人乙○○於本院證述明確(見本院卷第198頁反面至第199頁反面)。參以本案甲3照片來源之影像檔,復據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勘驗在卷,製有勘驗筆錄存卷可按(附密封證物袋內)在卷可佐,堪認證人乙○○另案自白與本院結證內容確與事實相符,本案甲3照片客觀上係乙○○竊錄,至堪認定。
  四、被告3人另辯稱,縱本案甲3照片係乙○○竊錄而得,伊等主觀上亦無本案甲3照片本身予以判斷。被告庚○○復辯稱:其已自不詳消息來源處取得之照片予以過濾,選擇其中情節最輕微者,並裁切照片呈現之甲3陰部部位、以馬賽克處理臉部、胸部後,始予刊登,已善盡新聞從業人員之責任云云。然查:1.本案甲3照片係由被告庚○○自不詳消息來源處取得,另由該消息來源逕以電子郵件方式傳送予被告己○○;被告己○○再以電子郵件傳送予被告戊○○,供其據以撰寫本案報導之部分內文。該稿件先後經被告己○○、庚○○審核後,始予刊出,均據被告3人陳明在卷。細譯被告戊○○於刊出本案甲3照片之101年8月14日之自由時報D2版面所撰文字報導,內容略以:「乙○○涉迷姦案,繼日前曝光部分淫照外,昨再自影片擷取部分照片,…兩張分別是2名模特兒,全裸躺在床上照,三點全露,其中一張女模手腕上還帶著夜店手環,明顯才自夜店狂歡,就被帶上床…」等內容文字以觀,其既已表示與上開報導文字一併刊登之本案甲3照片係從乙○○涉犯之「迷姦案」中所取得,復表明係「日前曝光部分淫照外」而「自影片擷取部分照片」,堪認被告3人主觀上應知悉本案甲3照片確係乙○○涉犯妨害性自主、妨害秘密罪嫌所得之物。
  2.而自由時報於101年8月14日刊出本案甲3照片前,就乙○○涉犯妨害性自主、妨害秘密罪嫌之事件所為之報導(見原審卷?第91頁至第93頁所附之自由時報101年8月9日至11日相關新聞資料),均已有乙○○相關犯罪嫌疑事實之內容,益徵被告3人縱非確知本案甲3照片係乙○○竊錄而得,亦非不能依相關背景資料予以研判。況被告庚○○提出之本案甲3照片之原始電子檔畫面中,該女子呈眼睛閉起之昏睡狀態,臉部並未朝向拍攝鏡頭,亦有原審103年3月3日勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷?第59頁反面)。依照片中所見甲3之情狀,一般具有通常辨別事理能力之人應得合理研判該照片係未得甲3之同意所拍攝,遑論被告3人前已就社會矚目之乙○○所涉妨害性自主、妨害秘密犯嫌之重大新聞事件(見原審卷?第17頁)進行持續追蹤新聞報導,甚且於追蹤報導過程中亦已得悉甲3身分,被告3人所見之本案甲3照片原始檔案旁亦經加註人名,亦分據被告庚○○(見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8011號卷,下稱他字卷一,第21頁、第22頁)、被告己○○(見原審卷?第59頁)、被告戊○○(見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8217號卷,下稱他字卷二,第38頁至第39頁、第57頁至第58頁)分別供承在卷。據此,被告3人應得研判、查悉本案甲3照片係乙○○竊拍所得,因認被告3人前揭所辯並不可採。
  3.茲應再為審究者,係本案甲3照片中之甲3乳暈、臉部經以馬賽克處理,並裁切照片原始檔案之甲3陰部部位後,始予刊登,該內容是否仍屬與刑法第315條之2「身體隱私部位」?經查:(1)經比對本案甲3 照片與被告庚○○提出於原審之原始電子檔案內容,本案甲3 照片確已裁切陰部部位,其乳暈、臉部亦以馬賽克效果處理後,始行刊登而散布之。
  (2)然基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權乃不可或缺之基本權利,而受憲法第22條所保障,司法院釋字第585號第603號第689號解釋意旨均可參照。刑法第315條之2第3項妨害秘密罪所保護之法益即為個人隱私,而為憲法保障隱私權意旨在刑法規範層次之具體化。本案甲3 照片係未得甲3 同意所攝,並呈現甲3 腰部以上包含乳房在內之半身裸體畫面,其內容為極核心之隱私個人資訊。暫置相關其為妨害性自主被害人之事實脈絡不論,單就畫面內容以觀,本案甲3 照片所呈現之女性上半身裸體及乳房,均屬法所規範之「身體隱私部位」,殆無疑義。縱刊載於101年8月14日之自由時報 D2 版(影劇版)上之本案甲3 照片業經於臉部及乳暈部位以馬賽克效果處理,但照片中甲3 上半身體態,仍將其性行為前後赤裸仰躺、乳房樣態表露無遺,不因以馬賽克效果處理、裁切腰部以下之陰部部位而變更其內容本旨。
  (3)況所謂「身體隱私部位」之規範意旨,不應僅就其內容是否涉及個別人身之身體隱私部位而為片段觀察,更應就該隱私部位與相關背景事實脈絡之連結,因他人散布行為而為人所窺見所呈現之整體意義為何,綜合判斷。是縱本案甲3 照片業就原始照片檔案中裸露之胸部乳暈、臉部以馬賽克效果處理、裁切陰部部位,致一般讀者不能自本案甲3 照片詳為辨識甲3之臉部及乳暈形貌;辯護人以證人乙○○於本院審理時經提示本案甲3 照片後,初亦不能識別甲3之身分為由,為被告3人置辯。然審酌當時乙○○妨害性自主、妨害秘密案已成矚目社會事件,新聞亦連日持續追蹤報導,包含甲3 在內之被害人之身分已成社會及各媒體追逐、揣測、報導之焦點,甚且被告等取得甲3 照片之際,亦已由照片旁標註資訊而得悉甲3之身分,足徵依當時所流傳之資訊,有心之人當非不能藉拼湊各項細節而輕易查悉甲3之真實身分。至與甲3 同屬同一職業圈或夜店文化圈,或與甲3 熟識者,更非不得從本案甲3 照片所呈現之體態、輪廓以及相關描述,而查悉甲3之真實身分。又本案甲3 照片中之甲3 乳暈部位縱經馬賽克處理,然搭配描述該照片之報導文字,甲3 於性行為前、後全裸所呈現之上半身情狀、體態,讀者縱因馬賽克效果而未能仔細端詳、辨識甲3 乳暈之形貌,但藉此則報導,已可清楚得悉畫面中人疑遭乙○○於夜店玩樂後帶上床迷姦之訊息。準此,雖被告3人並非竊錄之行為人,然其散布乙○○加害甲3之際所攝之本案甲3 照片,無異對於甲3 再次加害,擴大甲3 受害情境。是辯護意旨稱本案甲3 照片1張於刊登時已經適當裁切,並為馬賽克處理,被告3人當無侵害甲3 隱私云云,尚無可採。
  五、被告己○○、戊○○另辯稱伊等係聽命行事,僅被告庚○○具決定刊登本案甲3照片之權責,伊等與被告庚○○就本案犯行不具犯意聯絡與行為分擔。被告己○○辯稱:我當天只是代班,我並沒有權限決定是否要刊登這條新聞跟照片云云;被告戊○○則另辯稱:我只有負責文字,我也沒有權限決定要不要刊登照片云云。惟按以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行為,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實施犯罪之行為者,均為共同正犯;共同正犯,係共同實施犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件,亦均應認為共同正犯,使之對於全部行為所發生之結果,負其責任(司法院釋字第109號解釋、最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照)。被告己○○、戊○○雖係接受被告庚○○之指示而著手為本案新聞之報導,被告庚○○始具刊登本案甲3照片與否之決定權,固據被告庚○○供明在卷,然查:
  1.刊登本案甲3照片決定之經過,已據被告戊○○於偵查中供稱:庚○○下達要做這條新聞的時候,伊跟己○○都在場,伊跟庚○○及己○○3個人有就這則新聞開一個小會議;己○○傳給伊的電子郵件有給伊一些訊息,有文字,也有人名,有些是用口頭說的,所以伊才能寫出那些報導的文字等語(見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第8217號卷,下稱他字卷二,第38頁至第39頁、第57頁至第58頁);被告己○○則於原審審理中供稱:案發當天大約晚上6、7點時臨時決定做這個新聞,伊等在各自的位置上講了一下,戊○○當時有說那該怎麼寫,伊說伊也不知道,照片上都有附了註明說照片上可能是誰等語(見原審卷?第59頁),顯然被告3人於製作本案報導時,彼此間在101年8月13日之小會議中已有相互討論。
  2.被告己○○、戊○○既均知悉本案甲3照片事涉未經甲3同意而竊錄其身體隱私部位,惟於前開會議中亦未見其就刊出本案甲3照片表示反對之意,而仍參與本案之報導行為。再被告戊○○所撰之報導內容,亦已詳為描述同時刊出之本案甲3照片,略以:「…模特兒,全裸躺在床上照,三點全露,…手腕上還帶著夜店手環,明顯才自夜店狂歡,就被帶上床…」等語,佐以被告庚○○於原審審理時就自由時報新聞報導實務所供:「報社職業上規定,照片一定要有圖說,沒有圖說,報導也無法刊出。報社如果刊登一張照片沒有圖說,會被讀者及長官認為是錯誤的。」等語(見原審卷?第32頁反面),堪認被告戊○○縱就是否刊出本案甲3照片確無最終之決定權,然其所撰之說明文字將隨本案甲3照片刊出乙節,亦已知情,而依被告庚○○、己○○之指示撰文刊出,堪認其就本案犯行確有犯意聯絡及行為分擔無訛。
  3.被告己○○於101年8月13日固係證人即自由時報影視藝文中心副主任溫智平之職務代理人,惟依其代理之職責亦就被告戊○○撰文有審核之責,此亦據證人溫智平於原審審理中就其職務範圍證稱:被告庚○○係伊主管,被告己○○最為資深,是伊職務代理人;伊職務範圍包括審核新聞稿;報社的流程是層層交辦,所以不會直接交代給記者,假設找不到幹部,又很緊急的情況,是可以直接交代給記者,事後再告訴幹部,在正常的流程上新聞要登上版面前,伊職務會看的到;本案報導刊登的那天,伊職務代理人是己○○,她當然要審核等語(見原審卷?第55頁至第58頁),堪認被告己○○於案發當日縱係代班,然因其為證人溫智平之職務代理人,就被告戊○○所撰寫之新聞稿有審核之義務。況被告己○○亦自承伊自電子郵件收悉本案甲3照片原始電子檔案後,亦將之轉發給被告戊○○等語,堪認其就本案犯行亦有犯意聯絡、行為分擔。
  六、被告3人均為新聞從業人員,得否以相關報導具新聞性,而以憲法保障新聞自由而阻卻違法?
  (一)辯護意旨另以:100年7月間,乙○○事件傳出,社會輿論譁然,並經各報章媒體雜誌大篇幅報導,嗣後檢警展開犯罪偵查,由於維護女性身體自主權、性自主權以及社會善良風俗等目的,特於我國刑法中規定為應受處罰之犯罪行為,此攸關公共利益甚鉅,是本案被告等所為之上開報導,與公共利益有重大關連;且乙○○事件牽涉人數極廣,倘對於重大犯罪事件藉由新聞媒體加以報導,亦能有助於不知名之證人出面提供證詞、或提醒被害人出面協助指認犯罪、案情調查與釐清,更有利於社會公益,本於人民有知的權利,是本案之上開報導應受新聞自由所保障等語。
  (二)按為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊,促進資訊充分流通,滿足人民知的權利,形成公共意見與達成公共監督,以維持民主多元社會正常發展,新聞自由乃不可或缺之機制,應受憲法第11條所保障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登,亦應為新聞自由所保障之範疇。
  惟新聞自由亦非絕對,為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,國家尚非不得於憲法第23條之範圍內,以法律予以適當之限制。刑法第315條之2第3項對於製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者,科以刑責,即係為保護個人之隱私權,免遭窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第315條之2第3項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定,然基於憲法之最高性以及法秩序一致性之法理,法律之適用法律仍應合乎憲法意旨,以避免在特定之具體事實下,憲法一方面保障新聞自由,刑法卻以刑罰就憲法保障之行為予以處罰。是憲法第11條既保障新聞自由,即應承認得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性權利,況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮,是以當憲法保障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時,必然有一方之權利主張必須退讓,並透過進一步的價值衡量,來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序,而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」,具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限制,據以決定系爭法律的解釋適用,以追求個案中相衝突之基本權之最適調和與實踐。
  (三)而新聞自由係工具性權利,其存在價值無非係為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊,促進資訊充分流通,滿足人民知的權利,形成公共意見與達成公共監督,以維持民主多元社會正常發展。然新聞自由所以受保護,並非以新聞媒體或從業人員不受干預為其終極目的,毋寧係藉由保障媒體或從業人員的自由而達成服務社會資訊的流通,亦即透過保障新聞自由而保障人民「知的權利」,進而維持社會的開放及民主程序的運作,防止政府的不當行為。換言之,新聞自由純係「制度性」、「工具性」的權利,而非個人權利。新聞自由之本質,亦構成新聞自由權利之界限。是倘系爭新聞內容與公共意見之形成、公共領域之事務越相關,而具公共性、越具新聞價值,則新聞自由應優先保障;倘越屬私人領域之事務,即越應證明該新聞報導確有優先於個人之隱私權獲得保障之正當理由。至就新聞內容是否具新聞價值(newsworthiness)之判斷,法院認事、用法亦應謹守界限,不宜代新聞從業人員而為決定,以避免產生寒蟬效應,或以道德糾察隊自居,以自身之閱聽品味取代新聞業之專業判斷,而應於新聞自由工具本質之合理範圍內,給予最大限度之保障。然倘該新聞內容已觸及性侵害犯罪被害人被害之際身體隱私部位照片,且係以竊錄方式所取得者,其較之男女間臥室床笫間之性愛行為(最高法院96年度台上字第506號判決意旨參照),更屬隱私核心,尚不得僅以滿足一般大眾窺淫興趣即認有正當之公益,而允許新聞媒體假新聞自由之名,行侵害隱私之實,主張阻卻違法而不罰。經查:
  1.甲3 係性侵害犯罪被害人,縱被告等人取得本案甲3 照片時尚未確知,然依其報導文字所載「乙○○涉迷姦案」、「才自夜店狂歡即被帶上床」以及照片中甲3 全裸閉眼昏睡等情,亦可得悉此節,業如前述。甲3之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者,除法律另有規定外,應予保密;除有法定情形外,宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路內容或其他媒體,不得報導或記載被害人之姓名或其他足資辨別被害人身分之資訊(性侵害犯罪防治法第12條第1項、第13條第1項分別參照),其個人私密生活領域亦與公共利益全然無涉,顯見被告3人報導、散布本案甲3 照片,與「使人民在參與公共決策和監督政府時能夠依據之資訊」、「形成公意,促進各種合理的政治及社會活動之功能」毫無干係。
  2.另就本案報導之文字內容及照片整體觀察,隨同本案甲3照片刊出之文字報導重點包括:? 「性愛光碟效應」「乙○○之父請辭元大金董事」(主標題);? 「2 女全裸入鏡小模貼臉照」(內文子標題1)、「新名單網友好奇猜測」(內文子標題2)。其中「2 女全裸入鏡」及「小模貼臉照」分別對應與文字報導一同刊出之三幀照片,包含本案甲3 照片在內;? 「2 女全裸入鏡」標題下之文字報導,則為「乙○○涉迷姦案,繼日前曝光部分淫照外,昨再自影片擷取部分照片....另外兩張分別是2 名模特兒,全裸躺床上照,三點全露」等,配合本案甲3照片及另三幀照片(其中一幀為乙○○獨照,註載「乙○○的父親為了他,昨請辭元大金與元大寶來證券的董事職務」)刊出於2012年8月14日自由時報影視名人 D2版,有自由時報該版在卷可稽(見他字第8011號卷第10頁)。而其新聞價值,依被告之主張,或為乙○○之父親因而辭去金控公司之董事工作,可說是「兒子犯法父親有遭受連累」,而有社會警示之作用,所以伊決定做這個新聞等語(見他字卷二第56頁);或為「能有助於不知名之證人出面提供證詞、或提醒被害人出面協助指認犯罪、案情調查與釐清」;或為凸顯、揭發檢警疏未妥適處理內有本案甲3 照片在內之光碟證物之辦案疏失(被告3人上訴意旨參照);或為乙○○所涉犯之妨害性自主及妨害秘密等罪嫌之行為,是社會矚目之重大新聞。然查:另案被告乙○○涉犯罪嫌,縱使其父親因而請辭元大金董事而具報導之新聞價值,但卻與本案甲3 照片並無關連。又本件新聞報告之脈絡亦無任何警示之語,或協助檢警偵查之意涵,刊登本案甲3 照片顯亦無助於達成「使不知名之證人出面提供證詞、或提醒被害人出面協助指認犯罪、案情調查與釐清」之目的。搭配本案甲3 照片之文字,亦僅在描寫乙○○所偷拍、竊錄之影像、圖片內容之細節,亦未見任何督促或希望其他被害人出面指認之隻字片語。至就臺灣臺北地方法院檢察署處理乙○○所涉妨害秘密、妨害性自主案之光碟證物經監察院調查報告指明不無疏失,然此一結果顯亦非報導所預期,堪認辯護人上開所辯,均不可採。至乙○○另案竊錄、性侵犯行固已成為矚目社會事件,社會閱聽大眾對其所犯行內容以及被害人之身分確實充滿好奇心,確屬事實。辯護人以民主社會強調多元文化觀點,不宜將公共利益、人民知的權利限縮於政治層面及形成社會公意之狹隘範圍,並舉司法院釋字第407號第617號解釋為喻,認縱涉及「淫穢」,亦屬憲法保障之基本權利,是即使刊登本案甲3 照片純係「對他人私密生活領域之窺探」,仍屬合於公共利益。然按司法院釋字第407號第617號解釋,意在「限縮刑法第235條之適用範圍,乃是對彌爾(J.S.Mill)以降之自由主義傳統的呼應與肯認,具有深刻的意義。它揭示抽象的社會風化不得作為刑罰保護的對象,縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難以苟同,而欲為道德上之抵制譴責,但在不侵害他人具體法益或權利的前提下,國家即不得以刑罰的強制力,去貫徹特定人的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩序中,必須承認每一個人在道德決定上,擁有平等的自主決定權利,人們不能以為自己的道德判斷更加優越,任意取代他人的抉擇,而國家在各式道德立場之中,則具有中立的義務,對私領域的事務中尤為如此」(見司法院釋字第666號解釋許宗力大法官協同意見書)。然本案並非單純涉及被告3人或社會大眾私領域事務之品味,而更涉及甲3 具體之隱私法益,以及國家對於甲3 責無旁貸之保護義務。就此兩相對立之利益衡量,暫置他律不論,參酌美國「專業新聞記者協會」(The Societyof ProfessionalJournalists)自律之倫理規範,亦以「僅在確有優越之公共利益存在,始得正當化對於隱私權之侵犯」(Onlyan overriding public need to know canjustifyintrusion into anyone's privacy)、「新聞從業人員應避免迎合低級趣味」(Avoid pandering toluridcuriosity)、「衡平追求公眾知的權利與可能造成的傷害;報導新聞絕非侵犯隱私權的執照」(Balancethepublic's need for information against potentialharmor discomfort.Pursuit of the news is not alicensefor arrogance or undue intrusiveness)為衡量之準則。是本案甲3 照片固滿足了社會大眾之窺淫心態,然係以無辜之性侵害犯罪被害人甲3之隱私為代價。衡量其所造成之傷害與可達成之目的,顯然不成比例。因認該報導已逸脫追求公共利益之正當新聞自由之範疇,不得執新聞自由阻卻違法。
  七、辯護意旨又以:上開報導並非置放於頭條,且該日之自由時報亦未於頭版以任何顯著文字或標題提及上開報導,是當日購買報紙之消費者無法單從外觀得知內文有乙○○事件之相關報導,是上開報導客觀上並無因此提高報紙之銷售量,被告3人主觀上亦無藉以營利之意圖,是並不構成刑法第315條之2第3項之「意圖營利」之構成要件;刑法第315條之2第3項規定「依第一項之規定處斷」,係屬不完全構成要件之立法方式,故其構成要件應包含同條第1項之營利意圖(見原審卷?第32頁、第57頁至第57頁反面、第62頁、第63頁至第63頁反面、原審卷?第18頁、第19頁反面、第33頁反面、第77頁、第80頁)云云。惟查,刑法第315條之2之規定係為「意圖營利供給場所、工具或設備,便利他人為前條第一項之行為者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。(第1項)意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者,亦同。(第2項)製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者,依第一項之規定處斷。(第3項)前三項之未遂犯罰之。(第4項)」;而被告3人行為時即修正前刑法第315條之1第2款之規定則為「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」當可知刑法第315條之2第3項係屬借罪借刑雙層式簡略立法之一種,係借同法第315條之1第2款之無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之構成要件,再加上製造、散布、播送或販賣上開內容之客觀行為態樣為本罪之構成要件,即「製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之內容」,並借同法第315條之2第1項之刑為其法定本刑,屬於獨立之犯罪類型。故於借罪後,因其罪之構成條件已具備,而與原罪脫離,並為獨立之另一罪名,僅因其條文本身並無刑罰之規定,仍須併引其罰出刑由之法條依據而已,最高法院99年度台上字第6306號判決意旨可供參照。又刑法分則中所謂「依某規定處斷」之立法文字,僅為處斷科刑之比照而已,與刑度以外之一切事項,均不相涉(見陳煥生、劉秉鈞,刑法分則實用,第4版,第前6頁),僅係依另該規定之「刑」處罰,其所犯罪名仍依原來論罪條文之規定(見褚劍鴻,刑法分則釋論上冊,三次增訂版,第14頁),可見刑法第315條之2第3項所謂「依第一項規定處斷」僅為刑度之比照,而應依同條第1項之法定刑處罰,其罪之犯罪構成要件並無「意圖營利」此特殊主觀要件,要無疑義。是辯護意旨前開所持法律見解,洵無所據。
  八、辯護人聲請傳訊甲3 到庭行交互詰問,核無必要,應予駁回:辯護人聲請傳喚證人即被害人甲3,以本案甲3 照片係未經甲3 同意無故以照相竊錄其身體隱私部位之內容為其待證事實。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得予駁回之,刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者,依同條第2項第2、3款之規定,即均屬無調查必要之證據。上開辯護人聲請傳訊甲3之待證事實,已據本院依其聲請,傳訊證人即另案被告乙○○到庭證述明確,核無調查之必要,應予駁回,併予敘明。
  九、綜上,被告3人及辯護意旨所辯各節,洵屬事後卸責之詞,悖於通常事理及卷存積極證據,要無足採;本案事證明確,被告3人上開妨害秘密犯行洵堪認定,均應依法論罪科刑。
  參、論罪:
  一、被告庚○○、己○○、戊○○行為後,刑法第315條之1業於103年1月15日經總統以華總一義字第000號令修正公布,並自公布日施行。惟此次修正,僅更動該條有關罰金刑度之規定,於該罪之構成要件並無修正,是同法第315條之2第3項之規定亦無修正,故本案並無刑法第2條新舊法比較之適用,合先敘明。
  二、核被告3人所為,均係犯刑法第315條之2第3項、第1項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪。被告3人間就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔,已如前述,是被告3人均為共同正犯。
  肆、原審同此認定,適用刑法第28條第315條之2第3項、第1項、第41條第1項前段、第315條之3,刑法施行法第1條之1第1項,並以行為人之責任為基礎,審酌被告3人均為媒體從業人員,具有一定程度之社會影響力,本應謹慎使用媒體公器,竟率爾將本案照片1張刊登於發行全國之報紙,侵害被害人甲3之隱私權至鉅,所為實屬非是;且參以現今一般民眾之民主觀念皆已深化,均認言論自由乃民主、法治社會不可缺少之自由權利,大抵均抗拒以公權力等「他律」方式來約束新聞從業人員之新聞自由之際,被告3人身為媒體從業人員卻自我放棄其等應盡之守門人義務,斲喪媒體身為第四權的正面形象,違反義務之程度非低;復衡酌本案甲3照片1張係由被告庚○○所取得並決定予以刊登、製作本案報導,復由被告己○○將上開照片傳發與被告戊○○,再由被告戊○○負責撰寫圖說文字等內容,嗣先後交由被告己○○及庚○○審核等節,是被告庚○○就本件犯行之犯罪功能支配上具有主導之核心地位,而被告己○○、戊○○雖亦就本案犯行之犯罪功能支配具有一定地位,但參與程度較為輕微等情節,及被告3人之素行,兼衡酌被告3人之犯罪動機、目的、手段,暨其等之生活狀況、智識程度、均矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀,對被告庚○○量處有期徒刑6月;被告己○○、戊○○均量處有期徒刑3月,並均諭知易科罰金之折算標準,並就如附表所示之物為本案竊錄內容之附著物,依刑法第315條之3之規定,不論屬於犯人與否,宣告沒收,核其認事、用法與量刑均屬允當。至原審判決就本案具體事實與刑法第315條之2「身體隱私部位」構成要件要素之合致性所為說明,及關於被告3人執新聞自由以阻卻違法之判斷,與本院固有出入,然其結論則無不合,均予補充敘明。
  伍、駁回上訴之理由:
  一、被告3人上訴意旨略以:原審判決以推定之方式認定被告3人知悉本案甲3照片為乙○○竊拍所得;原審判決認甲3係「非公眾人物」,然甲3既係犯罪被害人,即屬「非自願性公眾人物」。又所謂「對他人私密生活領域之窺探」,亦屬社會容認多元價值之一;況本案涉及社會矚目犯罪案件,而為公共爭議焦點,而與公共利益相關。另監察院就乙○○涉嫌性侵害多名被害人之光碟照片遭廣為散布所為之調查報告亦以:臺灣臺北地方法院檢察署乙○○案檢察官郭芳瑜就乙○○涉嫌性侵害多名被害人之重要證物光碟之處置失當,為性愛照片及影片於網路散布之可能原因,認臺灣臺北地方法院檢察署涉有違失等語,可見本案甲3照片見諸報章雜誌,亦有凸顯、揭發檢警辦案疏失之意義云云。
  二、經核,原判決就何以認定被告3人知悉本案甲3 照片為乙○○竊拍所得,已詳敘卷內證據調查之結果而為綜合判斷、取捨,所為論斷難認違背經驗法則、論理法則,或有其他違背法令之情形。再新聞報導之對象是否為公眾人物,無非僅係為確認新聞報導內容之公共性、該報導是否具優越公共利益之判斷指標之一。甲3 係性侵害犯罪被害人,並未試圖吸引大眾目光,或擴大一己之影響力。受害後卻遭被告3人刊出本案甲3 照片而陷於身分可能曝光之境地,再受二次傷害而身心受創;本案甲3 照片又係甲3 遭竊錄、性侵之被害照片,予以散布固得滿足公眾對矚目犯罪被害人、被害情節之好奇心,然仍不足以正當化對於甲3 隱私權之侵犯,已如前述,自無再深究甲3 是否及應定性為美國法上何種「公眾人物」之必要。末查,被告3人所為已逾憲法保障新聞自由之界限,而無從執新聞價值或公共利益阻卻違法,亦已如前述。被告3人置原判決之論敘於不顧,仍執陳詞任意指摘,均無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
  中華民國103年10月6日
  刑事第十九庭審判長法官鄧振球 法官郭雅美 法官許辰舟
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官邱鈺婷 中華民國103年10月7日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查


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103-16【裁判字號】臺灣高等法院103年度抗字第916號裁定【裁判日期】民國103年09月29日


【案由摘要】聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第458484條(103.06.18)
【裁判要旨】司法院釋字第681號解釋意旨認:「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議:『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環,為廣義之司法行政處分,如有不服,其救濟程序,應依刑事訴訟法第484條之規定,即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時,再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議,不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條規定:『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會,與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者,依上開規定向法院聲明異議,須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後,始得向法院提起救濟,對受假釋人訴訟權之保障尚非周全,相關機關應儘速予以檢討改進,俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人,於入監執行殘餘刑期前,得適時向法院請求救濟」。依上開解釋意旨可知,刑事訴訟法第484條規定須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後,始得向法院提起救濟,緩不濟急。上開解釋作成於99年9月10日,並要求相關機關儘速檢討改進,主管機關迄未修正該條規定,則於適用刑事訴訟法第484條規定時,自應本於上開解釋之意旨,從寬解釋以保障受刑人權益。且刑事訴訟法第484條規定:「受刑人----以檢察官指揮之執行不當者,得向法院聲明異議」,自文義言,僅泛言「檢察官指揮之執行」,自不應侷限於核發指揮書之情形,應包括核發指揮書前,檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至刑事訴訟法第458條前段固規定:「指揮執行,以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之」,惟此係指檢察官指揮執行核發指揮時應具備之書面,為執行程序之法定程式,非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行,此觀同條但書規定:「執行刑罰或保安處分以外之指揮,毋庸制作指揮書」之規定自明。且究之實際,受刑人接到執行傳票,已知須到案執行。斯時如不准受刑人聲明異議,須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行,則受刑人人身自由已處於受拘束狀態,與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨,自有未符。

【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第916號


【抗告人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人劉侑丞
  上列抗告人因受刑人聲明異議案件,不服臺灣新北地方法院中華民國103年9月5日裁定(103年度聲字第3938號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、原裁定意旨略以:本件聲明異議人即受刑人劉侑丞於民國101年11月27日入監執行後,於102年12月18日假釋,假釋期間原訂於103年5月5日屆滿,並經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4960號裁定於假釋中付保護管束,臺灣桃園地方法院檢察署檢察官雖於102年12月18日以執行保護管束命令命聲明異議人應於出獄後24小時內向基隆地檢署檢察官報到,然聲明異議人於假釋當日即入監接續以易服勞役方式執行前開罰金刑,迄至103年5月16日始出監,是聲明異議人於102年12月18日假釋之日,因接續執行易服勞役之罰金刑,顯無可能向基隆地檢署檢察官報到。而法務部矯正署臺北監獄典獄長雖以聲明異議人於103年5月16日出監後未於24小時內向檢察官報到為由,認聲明異議人違反保安處分執行法第74條之2第2款,情節重大,聲請法務部撤銷假釋獲准,然聲明異議人之假釋日期僅截至103年5月5日為止,此有法務部矯正署臺北監獄假釋證明書1份在卷可稽,是聲明異議人於103年5月16日出監時已非假釋期間,自非受保護管束之人,即無應遵守保護管束規定義務,且復查無檢察官有向本院聲請延長保護管束期間之事證,故自不得於聲明異議人假釋期間屆滿後,認聲明異議人仍為受保護管束之人,且參以前開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年12月18日執行保護管束命令僅載明聲明異議人應於出監後向基隆地檢署檢察官報到,然並未敘明聲明異議人於以易服勞役方式接續執行罰金刑後,應於何時向基隆地檢署檢察官報到,是聲明異議人於103年5月16日出監後,假釋期間已屆滿,既非受保護管束之人,自無違反檢察官及執行保護管束者之命令可能,法務部以聲明異議人於103年5月16日出監後,未向檢察官報到為由,撤銷聲明異議人前揭假釋,即於法有違,故檢察官對於假釋殘刑所開立之執行指揮命令,所憑之原因事實即容有違誤,受刑人對之聲明異議為有理由,應予准許,應將該103年8月13日103年度執更字第2853號執行之指揮命令(原裁定誤載為指揮書,應予更正)撤銷,並由檢察官另為適法之處理。
  二、抗告意旨略以:按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議,刑事訴訟法第484條定有明文;然此所謂「檢察官執行之指揮不當」,限於執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內,且按指揮執行,應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之,刑事訴訟法第458條前段定有明文。又撤銷假釋執行殘刑仍屬刑事裁判執行之一環,為廣義之司法行政處分,受保護管束人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實,如有不服,非不得依刑事訴訟法第484條之規定,即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑時,再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院,聲明異議以求救濟,最高法院94年度臺抗字第8號裁定意旨可資參照。是若檢察官尚未就執行假釋撤銷執行殘刑為指揮而核發指揮書時,聲明異議之標的尚未成立,受刑人無從聲明異議至明。經查,本案乃法務部以異議人劉侑丞違反保安處分執行法第74條之2第2款且情節重大,而撤銷異議人之假釋處分,認原指揮執行之檢察署即本署檢察官應執行該違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪殘餘刑期之事實,有法務部103年8月1日法授矯字第10301094700號函暨法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表各1件附卷可證。惟本署檢察官雖以103年度執更字第2853號案件辦理異議人假釋撤銷後之殘刑執行事項,然其殘刑之指揮執行部分,尚未經檢察官核發以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本指揮執行乙情,有異議人之前案紀錄表1份在卷足佐,從而,檢察官既仍需俟異議人即受刑人到案後始行簽發指揮書,檢察官之執行殘刑指揮命令始為成立,異議人之權益方始因之受影響,揆諸上揭法條規定及說明意旨,本件檢察官客觀上尚未為指揮執行,並無聲明異議之標的,異議人仍遽行提出聲明異議指摘檢察官之執行指揮不當云云,自有誤會云云。
  三、本院查:(一)按大法官解釋釋字第681號解釋意旨認:「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議:『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環,為廣義之司法行政處分,如有不服,其救濟程序,應依刑事訴訟法第484條之規定,即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時,再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議,不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條規定:『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會,與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者,依上開規定向法院聲明異議,須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後,始得向法院提起救濟,對受假釋人訴訟權之保障尚非周全,相關機關應儘速予以檢討改進,俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人,於入監執行殘餘刑期前,得適時向法院請求救濟」。依上開解釋意旨可知,刑事訴訟法第484條規定須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後,始得向法院提起救濟,緩不濟急。上開解釋作成於99年9月10日,並要求相關機關儘速檢討改進,主管機關迄未修正該條規定,則於適用刑事訴訟法第484條規定時,自應本於上開解釋之意旨,從寬解釋以保障受刑人權益。且刑事訴訟法第484條規定:「受刑人----以檢察官指揮之執行不當者,得向法院聲明異議」,自文義言,僅泛言「檢察官指揮之執行」,自不應侷限於核發指揮書之情形,應包括核發指揮書前,檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至刑事訴訟法第458條前段固規定:「指揮執行,以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之」,惟此係指檢察官指揮執行核發指揮時應具備之書面,為執行程序之法定程式,非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行,此觀同條但書規定:「執行刑罰或保安處分以外之指揮,毋庸制作指揮書」之規定自明。且究之實際,受刑人接到執行傳票,已知須到案執行。斯時如不准受刑人聲明異議,須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行,則受刑人人身自由已處於受拘束狀態,與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨,自有未符。
  (二)經查,本件聲明異議人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1172號判決判處有期徒刑8月,併科罰金新台幣(下同)6萬元及有期徒刑1年2月,併科罰金10萬元,應執行有期徒刑1年8月、併科罰金15萬元確定,又因違反毒品危害防制條例案件,經同院以101年度簡字第3115號判決判處有期徒刑2月確定,上開案件宣告有期徒刑部分,經同院以101年度聲字第5810號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。聲明異議人入監執行後,於102年12月18日假釋,並經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4960號裁定命於假釋中付保護管束,保護管束期間由臺灣基隆地方法院檢察署(下稱基隆地檢署)觀護人執行保護管束,假釋期間原訂於103年5月5日屆滿,聲明異議人於假釋當日即入監接續以易服勞役方式執行前開罰金刑,迄至103年5月16日始出監,惟法務部於103年8月1日以聲明異議人未於出監後24小時內及迄未向基隆地檢署報到為由,撤銷上開假釋,嗣臺灣新北地方法院地檢署(下稱新北地檢)檢察官針對假釋遭撤銷後之殘刑,核發103年8月13日103年度執更字第2853號執行指揮傳票(命令),將聲明異議人發監執行殘餘刑期(有期徒刑4月17日)等情,此有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年執更字第2853號執行傳票、法務部矯正署臺北監獄假釋證明書、臺北分監出監證明書、臺灣新北地方法院102年度聲字第4960號裁定、臺灣桃園地方法院檢察署執行保護管束命令、送達證書、基隆地檢署103年7月15日基檢達乙102執更護345字第15836號函附卷可稽,是以,聲明異議人於收到檢察官上開執行傳票後,對於檢察官所指揮執行撤銷假釋殘刑之原因事實不服而向原審聲明異議,依上開說明,與法並無不合。
  (三)又本件受刑人於101年11月27日入監執行後,於102年12月18日假釋,假釋期間原訂於103年5月5日屆滿,並經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4960號裁定於假釋中付保護管束,臺灣桃園地方法院檢察署檢察官雖於102年12月18日以執行保護管束命令命聲明異議人應於出獄後24小時內向基隆地檢署檢察官報到,然聲明異議人於假釋當日即入監接續以易服勞役方式執行前開罰金刑,迄至103年5月16日始出監,此有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院102年度聲字第4960號裁定、法務部矯正署臺北監獄假釋證明書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年12月18日執行保護管束命令各1份在卷可佐,是聲明異議人於102年12月18日假釋之日,因接續執行易服勞役之罰金刑,顯無可能向基隆地檢署檢察官報到。而法務部矯正署臺北監獄典獄長雖以聲明異議人於103年5月16日出監後未於24小時內向檢察官報到為由,認聲明異議人違反保安處分執行法第74條之2第2款,情節重大,聲請法務部撤銷假釋獲准,然聲明異議人之假釋日期僅截至103年5月5日為止,此有法務部矯正署臺北監獄假釋證明書1份在卷可稽,是聲明異議人於103年5月16日出監時已非假釋期間,自非受保護管束之人,即無應遵守保護管束規定義務。
  自不得於聲明異議人假釋期間屆滿後,認聲明異議人仍為受保護管束之人,是聲明異議人於103年5月16日出監後,既非受保護管束之人,自無違反檢察官及執行保護管束者之命令可能,法務部以聲明異議人於103年5月16日出監後,未向檢察官報到為由,撤銷聲明異議人前揭假釋,即於法有違,故檢察官對於假釋殘刑所開立之執行指揮命令,所憑之原因事實即容有違誤,檢察官之執行命令確有不當,應予撤銷。原審因認受刑人對之聲明異議為有理由,諭知將該103年8月13日103年度執更字第2853號執行之指揮命令予以撤銷,經核並無不合,本件抗告,核無理由,應予駁回。
  四、據上論斷,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國103年9月29日
  刑事第十七庭審判長法官王炳梁 法官黃雅芬 法官陳世宗
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本裁定,應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
  書記官楊品璇 中華民國103年9月29日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-17【裁判字號】臺灣高等法院102年度上訴字第261號判決【裁判日期】民國103年09月24日


【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第294條(98.06.10)
【裁判要旨】刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾」,意指被害人所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄之意思表示,倘行為人所為法益侵害之行為,係基於被害人承諾所為,則予以排除成立犯罪,即肯認該「被害人之承諾」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由(即「超法規阻卻違法事由」)。依此理論,行為人之侵害行為雖屬侵害法益之構成要件該當行為,但因阻卻違法事由存在而不罰。然則,通說亦認為法益輕重有別,並非所有之法益均得容認個人任意捨棄處分,因此,被害人之承諾作為一超法規阻卻違法事由,仍應有其限度,並不能與既有之成文法體系相扞格,換言之,得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提,係以該遭侵害之法益,為法律所允許被害人捨棄者為限。而我國刑法參酌國情、社會觀念,並不認為生命、身體法益係屬被害人得以捨棄之法益,此由我國刑法對得被害人承諾所為諸如殺人、傷害、墮胎等行為,因為彰顯生命、身體法益之不可侵害性,仍分別設有處罰規定(即刑法第275條第1項後段、第275條第1項後段、第282條後段),觀之甚明。從而對於侵害他人生命、身體法益之犯罪,不能以被害人之承諾而阻卻違法。又刑法第294條第1項之遺棄罪,係為保護被害人生命、身體法益所設之罪,其所涉者非屬被害人得捨棄之法益,揆諸前開說明,自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度上訴字第261號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】邱逸婷
【選任辯護人】吳孟良律師
  上列上訴人等因被告殺人案件,不服臺灣臺北地方法院100年度重訴字第14號,中華民國101年12月7日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6170號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  邱逸婷犯違背法令而遺棄罪,處有期徒刑拾月。
【事實】
  一、邱逸婷與張凱華係男女朋友,自民國96年起即同居在臺北市○○○路0 段000巷00號5樓之4 租屋處,2人間具有家長、家屬關係,依民法第1114條第4款之規定,2人互負扶養義務,自當相互扶助及保護,亦即在2人共同生活期間,邱逸婷對於生活中互負照護義務之同居人張凱華,有依前揭法令所生之保證人地位,於其陷於無自救力時,給予防止死亡結果發生所需生存上必要扶助之義務。98年7月23日下午某時許,上址租屋處僅有張凱華與邱逸婷2人,張凱華因不明原因,以不明方式服用大量藥物,邱逸婷見張凱華躺在臥房地上且脫糞,明知張凱華已陷於無自救力,有生命危險,且當下並無其他之人可以提供救助,卻因張凱華告以其有吸食毒品,不能讓員警進入,僅同意請其胞弟前來協助,邱逸婷乃基於遺棄之故意,違背其前開扶助義務,未撥打電話報警或通知救護車使張凱華得以即時送醫救治,而僅以張凱華手機撥打通訊錄中其誤認係張凱華胞弟之名為「張凱程」者之電話(張凱華胞弟實為「張凱傑」),且未確認對方是否為張凱華之胞弟及確定前來與否,僅告以上情要求其前來即掛斷電話,張凱華並於隨後失去意識。延至當日下午4時18分,蔡佳雯因當日稍早接獲邱逸婷來電表示張凱華鬧自殺,乃由友人廖中維陪同前往張凱華之住處瞭解情況,邱逸婷發現蔡佳雯到場,心生不滿,要求蔡佳雯到屋外等候,蔡佳雯認張凱華之情況有異,即報警求助;嗣於下午4時38分6秒,臺北市消防局第三大隊松山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖(原名:曾麒人)、林憲廷抵達現場,詎邱逸婷明知張凱華除脫糞外,已有意識不清等生命垂危之症狀,仍承前遺棄之犯意,走出門外向救護人員告以張凱華僅是在休息等語,並將房屋之外門關閉(尚未達施以強暴、脅迫程度),阻止曾繹霖、林憲廷入屋救助張凱華,迄至同日下午4時41分40秒,因曾繹霖、林憲廷再三堅持,渠等始得進入屋內將張凱華送醫,惟張凱華仍於到院前之下午4時57分,因服用大量藥物產生多重藥物中毒,致中毒性休克及心因性休克而死亡。
  二、案經張凱華之母屠金琳告訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵辦,並提起公訴。
【理由】甲、有罪部分
  壹、證據能力部分
  一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、信泓俊於警詢時之陳述(見相字卷第16至18頁、第27至28頁、第29至30頁、第114至116頁、第14至15頁),為被告以外之人於審判外之陳述,依前揭規定,該等證人於警詢時之供述無證據能力。
  二、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據,刑事訴訟法第158條之3亦有明文,查證人蔡佳雯、廖中維於98年7月24日接受檢察官訊問時所為之陳述(見相字卷第55至56頁、第57至58頁)、告訴人屠金琳、張曦光於檢察官訊問時所為之陳述(見相字卷第248至249頁、第50至51頁、第71頁、第250至252頁、99年度偵字第6170號卷第52至53頁、第70頁),均未具結,依前揭規定,上開證人於該日所為之陳述,尚無證據能力。
  三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,性質上係屬傳聞證據,惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告之權,證人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,是證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖等於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問,並經依法具結在卷,復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取證之情形,且原審於審理時業已傳喚該等證人到庭進行交互詰問,以保障被告之對質詰問權,揆諸前揭說明,應認證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖於偵查中經具結之證述,具有證據能力。辯護人主張該等證人於檢察官前之具結證述,屬證人於審判外之陳述,且未經對質詰問,無證據能力云云,固非可採。惟本院亦未引用該等證詞為認定被告有罪之依據,併予指明。
  四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206條之1 規定;其須以言詞報告或說明時,由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之,刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告,參諸刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明,核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍,為傳聞例外,應具有證據能力。查卷附法務部法醫研究所法理字第000號函暨法務部法醫研究所98醫剖字第000解剖報告書、98醫鑑字第000號鑑定報告書、101年5月1日法醫理字第000號函暨101 醫文字第000號法醫文書審查鑑定書、101年9月5日法醫理字第000號函、臺北市政府警察局大安分局98年10月19日北市警安分刑字第000號函暨內政府警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局(已改制為衛生福利部食品藥物管理署,下同)101年10月19日FDA 研字第000號函暨檢驗報告書,均屬法院或檢察官囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告,揆諸前揭說明,該等鑑定報告自有證據能力。
  五、中心診所醫療財團法人中心綜合醫院101年1月13日中院字第000號函暨被告之病歷資料,屬於刑事訴訟法第159條之4第2款所定之業務上特信性文書,有證據能力。
  六、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據,均查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面規定,亦具證據能力。
  貳、實體部分
  一、訊據被告固坦承與張凱華為同居男女朋友,張凱華於上揭時、地,因服用大量藥物,經送醫急救,仍不治死亡;當時其並未報警或叫救護車,且於救護人員抵達時,有一度阻止該等人員進入屋內之行為,惟矢口否認有何遺棄犯行,辯稱:當天張凱華要鬧自殺,之後伊到房間發現張凱華躺在地上,還有排泄物,伊原本要送他去醫院,但張凱華稱自己有吸毒,不能送他去醫院,僅同意伊通知其胞弟;伊不知道張凱華吃了這麼多藥,情況這麼嚴重,否則早就送他去醫院云云;選任辯護人則為被告辯護稱:被告當時不知道張凱華情況嚴重,並無遺棄之故意,且廖中維當時也在屋內,亦無將張凱華送醫急救,況救護人員只有被阻擋幾分鐘,不能稱為阻礙等語。經查:
  (一)被告與張凱華為男女朋友,2人迄至案發時,已同居在臺北市○○○路 0 段 000巷 00號5樓之租屋處將近2年等情,業據被告於本院審理時供承明確(見本院卷三第23頁),並有卷附張凱華於96年11月19日向渣打國際商業銀行股份有限公司申辦信用貸款時,載明居住地址為上址之信用貸款申請書影本(附於原審卷一第52頁)可稽,足認被告與張凱華為男女朋友,並自96年起,至本件案發之日止,均同居在臺北市○○○路 0 段 000巷 00號5樓之租屋處將近2年之事實,應甚明確,首堪認定。
  (二)關於張凱華於案發時,陷於無自救力狀態之認定(關於張凱華之死因、如何服藥致陷於無自救力狀態,詳後述不另為無罪諭知部分之說明):查臺北市政府消防局人員係於案發當日16時39分抵達被告與張凱華同居之上開租屋處,此有該局救護紀錄表影本在卷可稽(附於相字卷第92頁);而於救護人員到達前,張凱華已出現脫糞現象,並已失去意識乙節,業據被告於原審供承:伊坐在客廳,過一段時間伊聞到很臭的味道,就到房間看,看到張凱華躺在地上,下半身都是糞便,伊有拿張凱華的手機打給張凱程,電話掛掉後,張凱華要伊幫他擦一擦,伊就幫他擦乾淨,當時張凱華全身冒汗,之前他還有跟伊講話,但是伊要張凱華去床上的時候,張凱華就沒有回應,還是躺在地上等語在卷(見原審卷一第33 背面至34頁);訊之目擊證人廖中維於原審證稱:伊走進臥房,看到張凱華躺在床尾的地上,人仰臥,接著伊由小漸大呼喊了3、4次「張大哥,有事嗎,可以醒醒嗎」,這時張凱華只有呻吟幾下,有呼吸,沒有意識,眼睛閉著,伊覺得張凱華狀況很糟等語(見原審卷三第83頁背面)、證人即前往處理之救護人員林憲廷於原審證稱:伊進去後看到一個上半身赤裸的男子,伊直接評估他的生命徵象,結果是他本身對痛沒有反應,心跳極快,已經不是正常人的心跳,已經快200 ,伊盡快給予氧氣,直接送醫,但大概到電梯那邊用手量頸動脈就沒有心跳等語(見原審卷三第88頁)及證人即前往處理之救護人員曾繹霖(原名:曾麒人)於原審證稱:伊進去發現一個男生赤裸裸的躺在客廳地上,伊依照流程對患者做處置,發現意識模糊,橈動脈快又強,體溫濕冷,現場在伊等的流程當中算危急個案等語(見原審卷三第90頁背面)明確;此外,並有上址現場床尾地面、床墊側面、地上枕頭沾有糞便之照片可佐(附於相字卷第39至40頁),堪認救護人員到達前,張凱華尚未死亡,但已出現脫糞現象,並已失去意識無訛;而查,「脫糞為法醫解剖常見的死後現象。人體肛門控制與排便有關的肌肉為提肛肌、恥骨直腸肌及內外括約肌。恥骨直腸肌及外括約肌為橫紋肌,受意識控制,由會陰神經支配。肛門內括約肌為平滑肌,不隨意肌,主要由自主神經控制。因此,人在瀕臨死亡時,控制排便的肌肉與神經失能導致副交感神經興奮、腸道收縮極易造成,儲留於腸道的糞便可能會自行排出,此即法醫解剖常見之脫糞現象」、「任何狀況下,人瀕死時,都可能產生脫糞,與有或無服用藥物無關」,此業據法務部法醫研究所100年12月12日法醫理字第000號函說明甚詳(該函附於原審卷二第43至44頁)。綜上,救護人員林憲廷、曾繹霖到達現場時,張凱華因早已出現脫糞等瀕死現象,並且喪失意識,當屬無自救能之人無疑。
  (三)被告並未報警或通知救護人員前來救助被告於原審供承:伊有以張凱華之手機撥打至蔡佳雯之手機,告知其張凱華想要自殺,嗣伊看到張凱華躺在地上,下半身都是糞便,伊問張凱華怎麼了,這樣伊很擔心,不然帶他去看醫生或是伊叫救護車,但是張凱華不願意叫救護車,表示他有吸毒,不要害他,伊稱不然叫他弟弟來,張凱華說好,伊就答應張凱華,並撥打給張凱華手機通訊錄內名叫「張凱程」之人等語(見原審卷一第33 背面至34頁),並於本院準備程序中仍為相同供述(見本院卷二第12頁)。而本案係因蔡佳雯接獲被告電話後到場欲瞭解情況,進入屋內發現張凱華躺在地上,全身流汗,身體冰冷,經其詢問張凱華怎麼了,張凱華均無法回答,此時其因遭被告認出身分而被趕出屋外,認情況有異,乃報警叫救護車,之後才有2 位救護人員到場等情,業據證人蔡佳雯於原審結證明確(見原審卷三第77頁)。綜上,堪認被告於案發時,除撥打電話予蔡佳雯及張凱程外,均未報警或通知救護人員到場,且其主觀上亦無報警或通知救護人員前來救助之意思。
  (四)關於被告以積極行為阻礙張凱華獲得救助之認定
  1.98年7月23日16時38分 06秒,臺北市政府消防局第三大隊松山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖、林憲廷抵達現場,被告走出門外向救護人員告以張凱華僅是在休息等語,並將房屋之外門關閉,使曾繹霖、林憲廷無法進入屋內救助張凱華,延至同日下午 4時 41分 40秒,因曾繹霖、林憲廷再三堅持下,始得進入屋內將張凱華送醫等情,為被告所不爭執(見原審卷一第34頁、卷三第82頁背面),且據證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖等人於原審審理中證述詳確(見原審卷三第77 背面至78頁、第84頁、第88頁、第90頁背面),經核證人蔡佳雯雖與被告間有感情糾葛,然證人廖中維僅係因蔡佳雯之請求而陪同蔡佳雯前往上址,與被告並不熟識,彼此間要無仇恨怨隙,而證人林憲廷、曾繹霖則係救護人員,其等因報案而偶然到場參與本案救護過程,對被告被訴本案犯行並無任何利害關係,是前揭證人所為上開一致證述之可信度當屬無疑;此外,並有卷附臺北市政府消防局救護紀錄表載明「剛接觸時一位聲稱患者女朋友的人不願意讓 EMT 進入屋內,一陣勸說後,才肯讓 EMT 進入」等情可憑;又被告上址住處門外走廊所裝設監視器攝得案發當時之救護經過,經原審於101年4月12日勘驗後,確認於案發當日16時38分 06秒蔡佳雯與2 名救護人員搭乘電梯至現場,由蔡佳雯帶領並開啟被告住處外側大門,嗣該2 名救護人員叫門,於16時38分39秒被告開啟內側之門,廖中維出來至走廊上,被告將外側大門關上,於門外與救護人員對話,至16時 41分10秒始開啟大門,16時 41分 40秒2 名救護人員陸續進屋等情,有該錄影光碟及原審勘驗筆錄附卷可考(附於原審卷三第108-1頁),足見救護人員抵達後,被告並未立即開門讓救護人員進入,而係關閉外門而延遲3分多鐘後,始開門讓救護人員進入,更可證明前開證人證述內容屬實;至被告雖辯稱:伊不記得自己是否有對消防局的人說張凱華在休息,不需要去醫院云云(見原審卷一第34頁),然此節業據證人廖中維於原審證稱:被告人站在門外,門都關好後,被告問消防人員你們是誰,消防人員說他們接到線報說有人需要急救,這時候被告說張凱華沒有事,他只是在休息,你們不要打擾等語(見原審卷三第84頁)、證人曾繹霖於原審證稱:應門的女生在門外,表示該男子在休息不需要去醫院等語(見原審卷三第91頁)明確在卷,而審酌被告當時既有不讓救護人員進入屋內之舉動,自須給予救護人員合理說詞,當有高度可能向救護人員表示張凱華僅是在休息,是此節仍堪認定無訛。
  綜上事證,於救護人員據報抵達現場後,被告於應門時,確未立即開門讓救護人員進入,係先謊稱張凱華只是在休息,並關閉外門,而以積極作為不讓救護人員進入屋內救護張凱華,延誤時間約達3分33秒等情,甚為明確,堪以認定。
  2.又張凱華於案發時已屬生命垂危,救護行為分秒必爭,是以被告阻礙時間長短,僅屬犯罪情節之輕重,不能謂阻礙時間非長,即非屬阻礙,實乃當然之理。是以,辯護人辯稱:本案阻礙的時間甚短,不能認為有阻礙云云,自非可採。
  (五)關於被告主觀上對於張凱華有不為其生存所必要之扶助,及遺棄故意之認定
  1.按刑法第294條第1項遺棄罪之主觀要件,係以行為人知悉被害人為無自救力之人,卻仍以積極行為予以遺棄,或消極不為其生存上所必要之扶助等為已足,行為人並不需要認識被害人陷入無自救能力之原因。本案依前所述,張凱華於救護人員到達前,已出現脫糞、失去意識等於生命徵候危急之明顯異常現象,被告雖非如證人林憲廷、曾繹霖及法醫研究所鑑定人員般具有醫學專業知識,然與被告同樣不具備醫學專業知識之證人廖中維,既可輕易從張凱華之外觀、意識狀態上判斷「張凱華的狀況很糟」、證人蔡佳雯更於到場看見張凱華之情況後,隨即通知救護人員到場,則被告為具有通常智識程度之成年人,復自承張凱華當天有鬧自殺在先,縱然於當場無法確知張凱華服用過量藥物,然其既親眼目睹張凱華脫糞、失去意識之異常狀況,自無可能不知張凱華的身體狀況危急,已屬無自救力之人,然被告非僅消極未報警或通知救護人員到場,甚至於蔡佳雯所通知之救護人員到場時,被告尚且佯稱張凱華沒事而不予開門,以此方式積極阻礙救護人員進入屋內搶救無自救力之張凱華,其主觀上確有對於張凱華不為其生存所必要之扶助及積極為遺棄行為之故意,自屬甚明。
  被告及辯護人辯稱:被告不知道張凱華吃了這麼多藥,不知道這麼嚴重云云,顯屬卸責之詞,並無可採。
  2.至辯護人另辯稱:當時廖中維也在屋內,其也未將張凱華送醫,足見廖中維與被告都沒有想到張凱華將會發生死亡之結果云云,惟本院基於上揭證據與理由,認定被告當時已知悉張凱華為無自救力之人,詳述如上,至於被告是否知悉張凱華將會死亡,與其是否具備遺棄之故意無涉,況證人廖中維亦證稱:伊和蔡佳雯事先有約定有狀況就要報警等語在卷(見原審卷三第84頁),足見廖中維亦非因覺張凱華無須送醫始無所作為,辯護人所辯,尚非可採。
  3.又被告於案發時固曾撥打電話予蔡佳雯及張凱程,然被告於張凱華生命垂危之際,捨救護人員不通知,卻通知該等不具救護能力之蔡佳雯及張凱程,其是否有使張凱華及時獲得扶助之意思,已屬可疑;且於蔡佳雯到場後,被告因認出其身分,竟係執著於其等間之感情糾葛,將蔡佳雯趕出屋外,顯無尋求蔡佳雯協助對張凱華施以扶助之意;又被告陳稱係因張凱華同意通知胞弟到場,乃以被告手機撥打聯絡簿中名為「張凱程」之人,然查張凱程並非張凱華之胞弟,僅係曾與張凱華任職同一公司之同事,業據張凱程於原審證述明確(見原審卷三第159頁背面),證人張凱程並證稱:被告當時於電話中係稱張凱華口吐白沫,叫伊去找張凱華,沒有說原因,也沒有說他是誰,伊問人在哪,被告說了一個地址便掛斷,通話時間不到30秒等情明確(見原審卷三第160至161頁),雖被告辯稱當時伊有問對方是否是張凱華的弟弟,對方說是,且對方詢問伊人在那裡時,伊先說對方前一陣子不是有來過,對方表示忘記了,伊便告知地址、位置,對方便說要趕過來云云,然依證人張凱程所證,係其胞弟名為張凱華(即其並非張凱華之弟弟),當無可能於被告詢問其是否為張凱華之弟弟時,回答稱是,又張凱程聽聞被告告知地址,因其實際上未曾去過該處,該地址應屬陌生,倘若被告復表示其前一陣子才去過,且又稱其「哥哥」張凱華在該處,張凱程自當甚為懷疑,衡情應會進一步加以詢問,以釐清原委,當無可能如被告所稱張凱程隨即表示會趕過去,是被告此部分所辯,顯不合理,不足採信,則關於前揭通話內容,應以證人張凱程所證屬實可採,亦即被告於通話中非僅未確認接聽電話之人是否為張凱華之胞弟,更未確定對方是否果真前來即掛斷電話,佐以被告自承其於撥電話時並不記得張凱華弟弟的名字及電話,且伊問張凱華,張凱華並未回答等情在卷(見原審卷一第33頁背面、本院卷二第12頁),則被告徒憑臆測而隨意撥電話予「張凱程」,復未求證對方身分及確認是否真能前來,此等消極態度,實難認被告當時有藉由該通電話,使張凱華獲得生存所需扶助,俾為張凱華爭取一線生機之意思,此再佐以嗣後救護人員果真到場,被告卻阻礙救護人員進入屋內搶救乙情,益臻明確。是被告於案發時撥打電話予蔡佳雯及張凱程之舉動,均不足以採為否定被告當時主觀確有遺棄故意之論據。
  (六)被告並不具有阻卻違法事由
  1.按刑法學說上有所謂「被害人之承諾」或「阻卻違法性承諾」,意指被害人所為對於自身受法律所保護之法益予以放棄之意思表示,倘行為人所為法益侵害之行為,係基於被害人承諾所為,則予以排除成立犯罪,即肯認該「被害人之承諾」為法律所明訂以外之一種阻卻違法事由(即「超法規阻卻違法事由」)。依此理論,行為人之侵害行為雖屬侵害法益之構成要件該當行為,但因阻卻違法事由存在而不罰。然則,通說亦認為法益輕重有別,並非所有之法益均得容認個人任意捨棄處分,因此,被害人之承諾作為一超法規阻卻違法事由,仍應有其限度,並不能與既有之成文法體系相扞格,換言之,得以「被害人之承諾」而阻卻違法之前提,係以該遭侵害之法益,為法律所允許被害人捨棄者為限。而我國刑法參酌國情、社會觀念,並不認為生命、身體法益係屬被害人得以捨棄之法益,此由我國刑法對得被害人承諾所為諸如殺人、傷害、墮胎等行為,因為彰顯生命、身體法益之不可侵害性,仍分別設有處罰規定(即刑法第275條第1項後段、第275條第1項後段、第282條後段),觀之甚明。從而對於侵害他人生命、身體法益之犯罪,不能以被害人之承諾而阻卻違法。
  2.是以被告雖辯稱:伊未報警及叫救護車,以及不讓救護人員進入屋內,均是張凱華本人的意思,因為張凱華說他有吸毒,叫伊不要害他,故伊才徵得張凱華之同意後,通知其胞弟云云,並以案發現場查獲之第二級毒品四氫大麻酚(淨重 0.4390公克)、第三級毒品愷他命(淨重0.7080公克)為證(見相字卷第172至174頁之臺北市政府警察局大安分局98年8月24日北市警安分刑字第000號函及所附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書)。核被告前揭辯詞,由於張凱華已經死亡,復無他人聽聞,而無從查證是否屬實,然因張凱華與被告同居之房間內確遭查獲上揭第二級毒品、第三級毒品,有上揭函文與鑑定書可證,且被告於案發時確曾撥打電話予張凱程,已據證人張凱程到庭證述明確(見原審卷三第158至177頁),堪認被告所述並非全然無據,參以本案依公訴人舉證及現存證據,仍無法證明被告有殺害張凱華之犯行,亦無法排除張凱華係自行服藥過量之可能性(詳後述),是綜合全部證據判斷,基於罪疑惟有利被告原則,尚無否定被告前開辯稱係張凱華要求其不要報警及通知救護車之真實性。惟刑法第294條第1項之遺棄罪,係為保護被害人生命、身體法益所設之罪,其所涉者非屬被害人得捨棄之法益,揆諸前開說明,自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由,而被告消極不給予張凱華生存所需扶助,復以積極行為阻礙救護人員進入屋內救助張凱華之時,張凱華業已出現脫糞、失去意識等生命危急徵兆,業如前述,被告明知於此,卻未權衡輕重,所為當已危害張凱華之生命、身體安全甚鉅,自不得以張凱華先前之承諾或要求而主張阻卻違法。
  (七)綜上所述,被告明知張凱華已屬無自救力之人,仍消極不給予張凱華生存所需扶助,復以積極行為阻礙救護人員進入現場救護,其遺棄犯行事證明確,洵堪認定,被告與辯護人所辯,尚無可採,應予依法論科。
  二、按刑法第294條第1項規定係以對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件,條文前段所規定之「遺棄之」,係指行為人有積極遺棄無自救力人之作為;至於後段規定之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」,則屬不作為犯,以單純不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為已足(最高法院94年度臺上字第5999號判決同此意旨可參);又所謂積極遺棄行為,應包括妨礙他人將無自救力之人移置於尋求保護之安全場所(最高法院95年度臺上字第7520號判決參照);再按刑法第294條第1項後段遺棄罪之成立,以有法令上扶助、養育、保護義務者,對於無自救力之人,以遺棄之意思,不履行扶助、養育、保護義務,於無自救力人之生存,有危險之虞,罪即成立,不以果已發生危險為必要,屬危險犯之一種。而所謂無自救力之人,係指其人無自行維持生存所必要之能力,非待他人之扶助、養育、保護,即不能維持其生存者而言,至於該無自救力之人事後縱經扶助、養育、保護,能否維持其生存,有無危險發生,乃係加重結果犯適用與否之問題,不影響其人被遺棄之始為無自救力之人之事實。又最高法院院29年上字第3777號判例所稱:「若負有此項義務之人,不盡其義務,而事實上尚有他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該條之罪」,應以於該義務人不履行其義務之際,業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限;否則該義務人一旦不履行其義務,對於無自救力人之生存自有危險,仍無解於該罪責(最高法院90年度臺上字第4153號判決、91年度臺上字第4394號判決均同此意旨可參)。查被告與張凱華係男女朋友,並自96年起即同居在前揭租屋處迄至案發時止,堪認2人間具有家長、家屬關係,依民法第1114條第4款之規定,2人互負扶養義務,自當相互扶助及保護,亦即在2人共同生活期間,被告對於生活中互負照護義務之同居人張凱華,有依前揭法令所生之保證人地位,而張凱華於案發時已屬無自救力之人,被告消極未報警或通知救護車到場,自屬未履行給予張凱華生存上必要扶助之義務,雖張凱華當時尚有父母、胞弟等依法令應負扶養義務之人,然案發之時僅被告與張凱華在場,且張凱華已命在旦夕,被告以外之其他法定扶養義務人根本無從及時給予扶助,被告上開不履行其義務之行為,對於無自救力之張凱華之生存自有危險;又被告進一步阻礙到場之救護人員進入屋內將張凱華送往醫院以獲得治療,致張凱華之身體、生命陷於更高危險,自該當於積極遺棄行為。故核被告所為,係犯刑法第294條第1項前段、後段之遺棄罪。起訴書雖未論以被告涉犯前開罪名,然已於起訴書事實欄中載明被告並未報警或通知救護車,並阻止救護人員林憲廷等人進入屋內之事實,足見起訴範圍亦包括被告所為之前揭遺棄行為,本院亦已當庭告知被告可能涉犯刑法第294條之遺棄罪(見本院卷三第15頁背面),以利被告防禦,是此部分事實本院自得加以審究,附此敘明。
  三、又本案救護人員對張凱華施以急救當時,張凱華仍有呼吸及脈搏,此有前揭救護紀錄表可憑,堪認當時張凱華尚未死亡;準此,原審乃函請法務部法醫研究所鑑定本案如死者張凱華於出現脫糞現象時送醫,是否可能仍有存活機會,經該所以101年9月5日法醫理字第000號函覆稱:吃下藥物,若發生站立不穩或口吐白沫現象,則很可能血中已達中毒劑量,若發生脫糞,則很可能中毒已達休克狀態,此時即使經送醫治療,研判存活的機會極低等語明確(附於原審卷三第258頁),前開鑑定意見雖未排除張凱華仍有存活之一線生機,然從另一角度言之,該鑑定意見係謂即使張凱華在出現脫糞現象時即時送醫,仍生不治死亡結果之機會極高(亦即在此情形下,通常會死亡),而本案被告察覺張凱華時,張凱華已躺在地上並出現脫糞之休克現象,業據認定如前,是縱令被告善盡將張凱華送醫之義務,或未阻止救護人員進入屋內搶救,張凱華仍有極高之可能不治死亡,則本案被告之不作為(未將之送醫)及作為(阻礙救護人員)與張凱華之死亡結果間即無相當因果關係,自無構成刑法第294條第2項之遺棄致死罪之餘地,附此敘明。
  乙、不另為無罪諭知部分:
  一、公訴意旨另以:被告與張凱華原本係男女朋友關係,其後張凱華認識蔡佳雯後,兩人決定成為男女朋友,張凱華遂向被告提出分手要求,被告因而心生不滿,基於殺人之故意,於98年7月23日凌晨某時,利用張凱華返回兩人同居之臺北市大安區○○○路0 段000巷00號5樓之4 談判分手之機會,以不明方法,讓張凱華服下大量之Verapamil 藥物及安眠藥,且未對張凱華進行任何救護措施,致使張凱華服用前開藥物導致多重藥物中毒因而中毒性休克及心因性休克而死亡等語,因認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌。
  二、按犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。本院既依憑後開理由而認被告此部分被訴犯行原應為被告無罪之諭知,揆諸前揭意旨,自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料,贅論其間證據能力之有無。
  三、又按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,致無從形成對被告有罪之確信,則根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即應由法院諭知被告無罪之判決(最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照)。又檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例參照)。
  四、本件檢察官認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌,無非係以被告之供述、證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖、曾永平、信泓俊、楊凱茵、郭禮偉、法醫尹莘玲之證述、被告就診記錄、法務部法醫研究所98醫鑑字第000號鑑定報告書等件,為其主要論據。
  五、訊據被告堅決否認有何殺人犯行,辯稱:伊沒有讓張凱華吃下那些藥物,伊沒有殺人等語,辯護人為被告辯護稱:張凱華的頸部、氣管都沒有異常,沒有辦法強迫他吃一、兩百顆的藥物,現場的飲料也沒有藥物反應,也沒有粉末狀的藥物,本案沒有證據證明被告用何種方法讓張凱華服用藥物,其餘證人只是證明張凱華沒有壓力,不會自殺,但有沒有壓力根本不是重點,沒有人是完全沒有壓力的,況被告事後有打給張凱程求助,也讓廖中維進入房間內,足證被告沒有任何殺人犯意等語。
  六、經查:
  (一)98年7月23日下午 4時許,因據報有民眾在臺北市大安區○○○路 0 段 000巷 00號5樓之4 需要救助,而由第三大隊松山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖、林憲廷於下午 4時38分 06秒趕赴上址,見張凱華生命垂危,將之送醫急救,然於下午 4時57分送醫途中,張凱華即心肺停止,並於到院前死亡,經解剖鑑定,發現死者張凱華血液中有 Alprazolam 0.088 μ g/mL(中毒濃度 0.122-2.1 μ g/mL)、Estazolam 0.449 μ g/mL(中毒濃度 0.48 μ g/mL)、Verapamil16.633 μg/mL(中毒濃度 0.9-85mg/L)、Atropine、Mexiletine、Propra nolol、Propafenone 等藥物成分,其中Verapamil 已達中毒濃度,死亡原因為 Verapamail、安眠藥物中毒及多重藥物中毒,致中毒性及心因性休克死亡等情,為被告所不爭執,並據證人林憲廷、曾繹霖證述在卷,復有法務部法醫研究所(98)醫鑑字第000號鑑定報告書(附於相字卷第219至224頁)、098醫剖字第000號毒物化學檢驗報告(附於相字卷第225頁)、101年5月11日法醫理字第000號函所附法醫所(101)醫文字第000號法醫文書審查鑑定書(附於原審卷三第129-1至129-4頁)、法務部法醫研究所103年5月22日法醫理字第000號函(附於本院卷二第298頁,說明前揭第000號鑑定報告書所載關於 Alprazolam 及Estazolam 等藥物中毒濃度之單位應為「μ g/L」,與原誤載之「μ g/mL」有1000 倍之差異)及臺北市立聯合醫院98年8月10日北市醫仁字第000號函所附張凱華死亡病歷資料在卷可參(附於相字卷第79至94頁),應可認定。
  (二)又被告於97年至98年間,曾因心律不整至中心診所醫療財團法人中心綜合醫院就診,98年6月15日看診時,該院心臟科曾永平醫師有開立 Mexitil100mg 60 顆、Inderal(Propa nolol)10mg23 顆、Xanax 0.25mg15顆、Verapamil(Isoptin)40mg 45 顆;98年6月25日看診時,醫師開立 Xa nax 0.25mg15 顆、Verapamil 40mg90 顆、Rytmonorm15 0mg23 顆;98年7月9日看診時,醫師開給 Xanax 0.25mg28 顆、Verapamil 40mg168 顆、Rytmonorm150mg 42 顆、Eurodin2mg14 顆等情,有中心診所醫療財團法人中心綜合醫院101年1月3日中院字第000號函及所附被告病歷影本存卷可考(附於原審卷二第50至107頁);證人曾永平並於原審證稱:Mexitil 是典型心律不整的藥,Inderal 是β阻斷劑,控制心跳,Xanax 是精神鬆弛劑,Isoptin 是鈣離子阻斷劑,是心律不整藥品的一種,Rytmornorm 也是心律不整的藥,因為心律不整的藥品有很多種,如果病人控制不好,就會換藥;7月9日多開一個睡覺藥品 Eurodin,病人有說睡不著才會開等語(見原審卷三第235頁),證人曾永平復證稱:張凱華身上驗出的藥品反應,其中 Verapamil 就是 Isoptin,Mexiletine 就是 Mexitil,Popranolol 就是 Inderal,Propafenone 就是 Rytmonorm,Exrazolam 是 Eu rodin的成分等語在卷(見原審卷三第237頁背面),至證人曾永平所未提及之張凱華血液中 Alprazolam 藥物反應,應係來自前揭精神鬆弛劑 Xanax,亦有 Xanax 處方資料附卷可考(附於原審卷三第294-1頁),從而,除Atropine 為急救常用藥物,應是醫護人員對張凱華施以急救時所施用者外,其餘張凱華血液中之藥物反應,均與被告前揭於98年6、7月間於中心診所醫療財團法人中心綜合醫院就診時所領取之藥物相符,而該等藥物相符種類多達 6 種,已非一般巧合可擬,復無其他證據顯示張凱華有其他管道得以取得上開諸多藥物,而被告與張凱華同居,與該等藥物自有密切連結,參以被告於案發前最近一次領取 Verapamil、Rytmonorm、Eu rodin之時間為98年7月9日,依該次處方為28 天分量觀之,即使被告按時服藥,於案發時,該3 種藥物之剩餘量應仍有14 天之數量,而 Xanax 藥物於案發前最近一次領取雖為98年6月25日,Mexitil 藥物於案發前最近一次領取為98年6月15日,各僅為15日份量,然被告於原審自承其並未按時服藥,且時間過了,也不會補吃(見原審卷一第34頁背面),當亦無法排除該2 種藥物於案發時仍有剩餘,綜上各情析之,自可推斷張凱華血液中所顯現之藥物反應,除 Atropine 係醫護人員急救時投與之藥物外,其餘均是服用被告於前揭醫院就診時所領取之Mexitil、Inderal、Xanax、Verapami l、Rytmonorm、Eurodin 等藥物所致。
  (三)是以,本案公訴人指訴被告毒殺張凱華,應審究者厥為依公訴人之舉證,能否證明該等藥物係被告故意使張凱華服用,並已達任何人均無懷疑而可得確信之程度,惟查:1.依起訴書犯罪事實所載,公訴人認定被告係以「不明方法」讓張凱華服用大量 Verapamil 及安眠藥(起訴書第1頁),顯然公訴人並未查明張凱華服用該等致死藥物之方式,惟此節攸關被告殺人手段,而為被告犯行是否成立與否之重要之點,顯係本案偵查之重要核心事項,公訴人未能查明此節,即以「不明方法」指訴被告殺人,犯罪嫌疑重大,已屬速斷。又依起訴書所載證據方法之待證事項觀之,該等證據方法顯均無從認定被告如何使張凱華服藥,而加以毒殺。
  2.又本案於原審審理中,公訴人並未對此進一步舉證,僅以被告既自承有給張凱華服用半顆安眠藥,自有能力讓張凱華吃下更多藥物論告被告犯殺人罪,惟依卷附前揭法務部法醫研究所(101)醫文字第000號法醫文書審查鑑定書之說明:文獻資料,有口服單一劑量80mgVerapamil(6人),在 0.5至3 小時候,達平均高峰血漿濃度 0.055 μ g/mL;另有口服120mg Verapamil(6人),在1.4 與2.5 小時間,達平均高峰血漿濃度 0.219 μ g/mL;亦有接受口服維持治療者,每日口服480mg Verapamil,平均高峰血漿濃度為 0.355 μ g/mL(使用160mg 劑量1 小時候)。根據以上文獻資料,如以濃度倍數計算(實際上應有誤差),死者服用 40mg 藥錠,達血液濃度16.33 μ g/mL分別粗估約需 605 顆、228 顆、562 顆。以上估算方式誤差很大,不過結論是死者服用大量 Verapamil。文獻上有服用7.2公克Verapamil 致死案例,在8.5 小時達高峰血漿濃度1.1μ g/mL。如以 40mg 錠劑計算,服用約為180 顆,即可能發生死亡之結果。根據文獻資料,以每顆Verapamil40mg 計算,死者死後血液 Verapami l 濃度16.633 μ g/mL,粗估(可能有很大誤差)可能口服 Verapamil 達200 顆以上之鑑定意見可知(見原審卷二第129-2至129-4頁),雖因變數極多不易準確推估,然以張凱華血液中 Verapamil之濃度可以推知,張凱華應係服下極大量之Verapamil 藥錠;再依前揭被告病歷之用藥記錄顯示,被告於案發前7月9日最後一次領藥時,共領取168 顆 Verapa mil 藥錠,若被告均有按時按量服藥(即病歷顯示之2TABTI D,一日3次、每次2顆),自領藥至案發共13日,被告應會服用78 顆Verapamil,尚餘90 顆未服用。以上各情綜合判斷,應可認張凱華係服用至少近百顆之Verapamil 與其他 Xanax 等藥物,方因多重藥物中毒而死亡,該等服用大量藥物之情狀,顯非僅服用半顆安眠藥可擬,是原審公訴人以被告自承有給張凱華服用半顆安眠藥,逕謂被告即有能力讓張凱華吃下更多藥物,而認係被告使張凱華服用該等藥物云云,實屬率斷。
  3.再者,本案遺體解剖結果顯示:死者(即張凱華)體型健壯、營養狀況良好;頭部無外傷痕跡、外觀無異狀;面部外觀無異狀,瞳孔放大。眼結膜無出血現象、口腔鼻腔內無阻塞現象;頸部外觀無異狀;外觀無外傷痕跡;頸部器官連舌頭一併取出、口腔內無外傷痕跡,咽喉無水腫現象,舌骨與喉部完整無骨折,頸部器官肌肉、甲狀腺無出血現象、脊椎前筋膜無出血現象、舌頭經切開無外傷痕跡等情,有前揭法務部法醫研究所鑑定報告書在卷可稽(附於相字卷第219至22 4頁),審酌張凱華所服用之藥物數量驚人,如採吞服,尚須分次為之方能服盡,而張凱華之口腔、鼻腔、頸部均無異常,並無遭他人強灌大量藥物之痕跡;且現場所查獲之飲料:臺鹽海洋水、茶裏王、茶花飲料、御茶園等 4 瓶,經以氰化物呈色法、酸鹼(pH)值測試法、藥物快速篩檢儀(REMEDI)分析法、氣象層析質譜分析法鑑定,均未檢出一般可揮發性有機藥物成分、氰化物反應,此有臺北市政府警察局大安分局98年10月19日北市警安分刑字第000號函暨所附內政部警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第000號鑑定書附卷可考(附於相字卷第211至212頁),原審再依職權將前揭臺鹽海洋水、茶裏王飲料、御茶園飲料送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定(因時間經過,其中茶花飲料已乾涸無法檢驗),亦均未檢出Verapamil 等西藥成分,有該局101年10月19日FDA 研字第000號函暨所附檢驗報告書存卷可稽(附於原審卷三第262至263頁),無從認定該等藥物係以溶解於飲料之方式使張凱華服下;況張凱華為智識成熟之成年人,亦無可能係遭哄騙而服用如此大量之藥物。
  據此,既無證據顯示被告有強灌張凱華藥物之舉,現場飲料經檢驗亦均未檢出 Verapamil 等西藥成分,而張凱華更無可能係遭哄騙而吞服大量藥品,是依該等現場跡證,均無從認定被告有故意使張凱華服下如此大量藥物。至於檢察官於本院審理時雖進一步主張張凱華經解剖後,胃內有大量半液體狀之胃內容物,無菜、肉殘渣,亦無藥錠顆粒或碎片,而依網路資料 Verapamil 係長效藥錠,不可咬碎服用,故如係吞服,應不致完全溶解,顯見被告係先將藥物溶於糊狀食物中再誘騙張凱程服下等語,惟查卷附法務部法醫研究所鑑定報告書僅載明張凱華胃中有大量半液體狀之胃內容物,並未有檢察官所稱「無菜、肉殘渣,亦無藥錠顆粒或碎片」之認定,且既稱「半液體狀」,即可謂尚有固態之物存在,此觀乎卷附解剖照片仍可見張凱華之胃內容物摻雜有若干顆粒之物甚明,況縱令解剖時胃中並無藥錠顆粒或碎片,然解剖時點距其死亡時間已經過8日,如生前有吞服藥錠,因長達8日時間浸泡在半液體狀之胃內容物中,迄至解剖時,當已因溶解而不復見,是檢察官以解剖時所見張凱華胃內有大量半液體狀之胃內容物,但無藥錠顆粒或碎片,推論係被告先將藥物溶於糊狀食物中再誘騙張凱華服下,尚非可採。又檢察官雖主張被告既稱案發時知悉張凱華有服用安眠藥,則其發現張凱華有躺在地上,大便失禁之情況,當會疑心是否誤服藥物,然被告卻未查看自己藥盒內之藥物情況,甚且於到場救護人員搜尋張凱華可能服用之藥物時無動於衷,顯見被告於救護人員到場前,即已知悉張凱華將藥盒內之藥物服用殆盡等情,然因本案無法排除張凱華係自行服用該藥物之可能(詳如後述),而被告當場未查看自己藥盒,亦不關心救護人員尋找可能藥物之舉動,充其量僅能證明被告知悉張凱華服用該等藥物,亦無法據此即認係被告令張凱華服下該等藥物,是檢察官此部分所述,亦非可採。
  4.而查證人蔡佳雯於原審證稱:當天被告打電話給伊告知張凱華自殺了,被告問伊願不願意離開他,如果離開伊就會救張凱華,伊當下答應會離開張凱華,電話就掛了等語(見原審卷三第77頁),被告對此則否認稱:伊是說張凱華想要自殺,伊請蔡佳雯離開張凱華,蔡佳雯叫伊一定要救張凱華,伊就順著蔡佳雯的話說好等語(見原審卷一第33頁背面),雖被告與證人蔡佳雯就通話內容有不同說法,然均可認定被告於電話中確曾向證人蔡佳雯提到張凱華及關於自殺之事,而此舉勢必引發蔡佳雯之擔憂及前來關心(實則證人蔡佳雯嗣後確實趕至張凱華住處),倘若被告係故意使張凱華服用大量藥物,因藥效作用因人而異而難以掌握,被告豈非冒蔡佳雯抵達時,因張凱華尚有意識,或因蔡佳雯及時叫救護車將張凱華送醫救治(實則救護人員抵達時,張凱華尚未死亡),張凱華事後清醒,將自身遭人下藥之事脫出之風險,此等作法,當與常情不符;再者,張凱華係服用過量藥物致死,業據認定如前,因無從認定係遭強灌,則可能之服藥方式即包括係張凱華自行服用,參以本案發生時,張凱華正陷於與被告及蔡佳雯間之三角感情之中,此由張凱華於案發時尚與被告同居,然證人蔡佳雯原審證稱案發當日凌晨,其與張凱華見面時尚有如情侶般親密之擁抱、接吻,事發前一天張凱華告知伊他女朋友願意分手,要伊等他等情(見原審卷三第76頁背面),及本院將張凱華生前持用之行動電話送數位鑑定,確認被告於案發前幾日曾以蔡佳雯為對象發出簡訊,內容為「我真的亂掉了,自己一個人跑到小酒吧獨飲,消耗見到妳前的難熬時光。突然很想把自己灌醉,又怕妳誤會多想,妳忙完快點打電話給我好嗎?」、「妳們還在聊吧?我也要回家 " 聊天 "...」之內容,及其另以「000 小凱」為對象,發出內容為「如果你真的無法處理的話,我們都可以各自回頭」之簡訊(見內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告,附於本院卷二第198頁)可見一斑,是張凱華於案發前受感情所困,當非全無因此一時衝動,而貿然輕生之動機;從而,被告辯稱張凱華係服藥自殺,即非全無可能。至檢察官雖以案發時張凱華35 歲,身體狀況正常,有穩定職業,工作狀況良好,死亡當天下午才剛跟同事交代工作事情,無任何異狀,且剛認識新的女友租車出遊,並跟新女友說會有好消息等情,認張凱華並無動機自殺,並以證人信泓浚、郭禮偉、楊凱茵、蔡佳雯等人之證述、租車資料、信義房屋函覆資料為證(附於相字卷第253頁、原審卷一第149至151頁),且證人蔡佳雯亦證稱:伊覺得張凱華很快樂,案發前一個禮拜還租車去基隆玩,很快樂,案發前一天當面跟伊說有好消息,他女朋友願意分手,要伊等他等語(見原審卷三第76頁),證人楊凱茵證稱:出事那天下午有打電話給張凱華,詢問工作的事,沒有覺得有異常,出事那天與之前幾天,都還蠻正常的等語(見原審卷三第163 背面至164頁),證人信泓俊稱:伊在98年6、7月時與張凱華談論公司政策、執行狀況時,沒有發現任何壓力對張凱華造成影響,也沒有發現有情緒低落或悶悶不樂的現象,基於部屬的直接或間接反應,與工作績效上的異常,兩者都讓伊判斷張凱華沒有工作壓力過大的事實等語(見原審卷三第170 背面至171頁),證人郭禮偉證稱:出事前一天,伊覺得張凱華的精神狀況很好,還聊了半小時鼓勵伊的話,出事當天下午有通電話詢問工作的事,對話很正常等語(見原審卷三第239 背面至240頁),固均可認外人基於其自身與張凱華接觸時之觀察,並不認為張凱華有自殺之跡象。然查,人類心理狀態之複雜,以現代科學之進步尚不能完全理解,自殺者固可能有其跡象可循,但人之心境、想法常隨周遭之人事物而瞬息改變,經驗上即不乏使親友措手不及之自殺案件,本院因認人會否嘗試自殺,並沒有科學論據可循,親友之觀察固然係眾多線索之一,然並非可靠之檢驗標準,從而前揭事證,均無足以否定張凱華服用藥物自殺之可能性。又檢察官另主張張凱華死亡時,胃內尚有半液體狀之胃內容物,而依本院函詢法醫研究所,經該所以102年12月23日法醫理字第000號函覆:如單以解剖照片所示之胃內容物含大量半液態食物研判,死者可能死亡前不久(粗估約1 小時內)有進食等情(附於本院卷二第76頁),被告卻隱瞞此一事實,實係因想要自殺之人不會有胃口吃東西,而張凱華死前既有飲食,足見並無自殺念頭云云,認張凱華並無自殺可能,惟暫不論前揭函覆所稱1 小時內有飲食僅係粗估時間,飲食與否與是否自殺原本即無必然關連,尚難以張凱華死前曾經飲食,即謂其無自殺可能,是檢察官此部分之主張亦非可採。
  5.綜上,公訴人自始未能舉證被告係以何種方式使張凱華服用大量藥物,而本案確係存在張凱華自行服藥輕生之合理可能,則公訴人指訴被告係使張凱華服用大量藥物而將其毒殺,所指被告殺人犯行,尚未達任何人均無懷疑而可得確信之程度。
  (四)至於檢察官於本院審理時另主張:被告就其撥打電話予蔡佳雯之原因,及張凱華要求其不要報警並同意通知其胞弟前來之過程等節之說詞存有疑點,且於被告住處查獲之大麻,係放置在被告所使用之化妝台旁,查獲之愷他命亦係放置臥房首飾盒內,且張凱華血液中並無常見毒品反應,顯見該等毒品應係被告所有之物,張凱華自無可能以自己吸毒為由,拒絕被告通知救護人員前來等語。然查,被告於案發時確有撥打電話予蔡佳雯及「張凱程」,業據認定如前,至於撥打該等電話之過程、原因為何,均屬被告辯解,縱被告所述未可採信,仍應有其他積極證據證明被告犯行,然公訴人迄未能證明被告撥打該等電話之舉動,與認定所訴被告毒殺張凱華犯行間之關連,自無從逕以被告所辯不足採信,逕認被告犯罪;又被告既係與張凱華同居,於2人之臥室內查獲毒品,且放置在化妝台旁或首飾盒內,容或係因該等放置地點較為隱密而適宜藏放違禁毒品,而張凱華血液中無毒品反應,僅能證明其於死亡前之一段期間內並未施用毒品,尚無從排除張凱華施用毒品之可能。又檢察官再以縱令無從證明被告有毒殺張凱華之行為,然被告明知其日常服用之藥物如遭大量服用,將有致死可能,卻將之放置在張凱華可取得之處,嗣張凱華確已大量服用該等藥物,足認係被告之作為使張凱華陷於死亡之危險,被告自有防止張凱華死亡結果發生之義務,然被告非但未予救助,甚且阻擾救護人員將其送醫,足認被告有殺人之故意,應負殺人罪責云云,惟張凱華為一般智識正常之成年人,對於用藥過量之危險,當無不知之理,且張凱華與被告多年同居上址,對於被告所服用藥物效用應可知悉,而被告將該等藥物放置臥房或屋內可得拿取之處,亦屬常情,自難認被告將藥物放置在張凱華可取得之處,即該當於製造法益侵害之危險前行為;又被告見張凱華已陷於無自救力,仍消極未予救助,甚且阻礙救護人員救助之行為,僅能證明至被告主觀上有遺棄罪之故意,尚無從據此逕謂被告意在使張凱華死亡,而認其主觀上具備殺人犯意,公訴人此部分之指訴,仍嫌速斷。
  (五)綜上所述,本案張凱華因服用過量藥物死亡,對其家屬而言,誠屬難以接受之悲劇,本院當非無從感同身受,然刑事法院究非屬犯罪偵查機關,所負職責係依現存證據,綜合經驗法則、論理法則以認定事實,且真實發現亦有其限制,更無從僅以臆測、可能為如此等等之心證標準即漫為事實認定。本案中,依公訴人所舉證據及全部卷內事證,均未能證明有何被告使張凱華服下大量藥物之方法與手段等事實存在,本案亦無法排除張凱華自行服藥之可能性,而存在被告並未殺人之合理懷疑,自不能遽以殺人重罪相繩,揆諸首開說明,此部分本應諭知被告無罪,然觀諸起訴意旨,係將被告使張凱華服藥之行為與前揭本院論罪之遺棄行為認均屬出於同一殺人犯意下之單一殺人犯行,爰不另為無罪之諭知。
  丙、撤銷改判之理由
  一、原審詳查後,就被告遺棄犯行予以論罪科刑,固非無見,惟被告所為,係犯刑法第294條第1項之違背法令而遺棄罪,原判決認被告係犯同法第293條第1項之普通遺棄罪,事實認定及法律適用均有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認遺棄犯行,所辯業經指駁如前,其上訴為無理由;檢察官上訴仍指被告涉犯殺人罪,所持論據,亦據本院逐一指駁如前,其上訴亦無理由,惟原判決既有前揭可議之處,自仍應由本院予以撤銷改判。
  二、爰審酌被告與張凱華為男女朋友關係,本有相互扶持照護義務,面對陷於無自救力之張凱華,卻不知輕重,僅因張凱華生前吩咐不可讓員警進入,即未給予生存必要救助,復阻止救護人員進入現場救助張凱華之犯罪動機、目的及手段,所為雖與張凱華之死亡結果間並無相當因果關係,但其行為仍有高度危險性,應予相當之非難,又被告犯後否認犯行,迄今未能獲被害人家屬之諒解,態度難謂良好,惟念其並無前科,有本院被告前案紀錄表在卷可參,素行尚可,並考量其為高職畢業之智識程度及家境小康之生活狀況(見相字卷第20頁警詢筆錄之受詢問人欄所載)等一切情狀,改量處如主文所示之刑,以示懲戒。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段、刑法第294條第1項 ,判決如主文。
  本案經檢察官越方如到庭執行職務。
  中華民國103年9月24日
  刑事第二十庭審判長法官謝靜恒 法官林怡秀 法官吳祚丞
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官林廷佳 中華民國103年9月25日
【附錄:本案論罪科刑法條全文】中華民國刑法第294條(違背義務之遺棄罪)
  對於無自救力之人,依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者,處 6月以上、5年以下有期徒刑。
  因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-18【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第1368號判決【裁判日期】民國103年09月24日


【案由摘要】妨害自由【相關法規】性騷擾防治法第25條(98.01.23)
【裁判要旨】性騷擾防治法第25條第1項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部,且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏,另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範,此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念,於客觀上固包括男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位,然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破壞被害人所享有關於性、性別等,與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態,是所謂「其他身體隱私處」,解釋上當非僅以該身體部位是否外露為斷,而係以該等身體部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸,該等作為是否與性有關,而足以引發被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為認定,而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀,並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之,此觀之如上司、部屬間偷襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為,因帶有性暗示而屬調戲他人,且在該等身分關係下,因足以引發被害人有不舒服之感覺,依一般社會通念,應屬構成性騷擾之行為益明。而查,小腿及腳趾非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸碰觸之身體部位,甚至碰觸小腿及親吻腳趾之動作,不乏在男女間之親密行為中,被作為帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲舉動,是以,如他人以性騷擾之犯意,未經本人同意而刻意就該等部位為帶有性暗示之不當碰觸,適足以引起本人嫌惡之感,自應認係前揭條文所稱身體隱私部位。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第1368號


【上訴人即被告】陳奕宏
【選任辯護人】趙友貿律師
  上列上訴人因妨害自由案件,不服臺灣士林地方法院103年度易字第63號,中華民國103年5月1日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第10740號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  丁○○意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為觸摸身體隱私處之行為,處拘役貳拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、丁○○因與甲○○、乙○○曾為歌舞秀主題館之同事而彼此認識,丁○○與乙○○並均為文化大學(址設臺北市○○區○○路00號)學生。因乙○○辦理休學,丁○○、甲○○乃受乙○○之託,於民國102年8月21日上午某時,共同前往文化大學大倫館宿舍協助整理及搬運物品。整理期間,乙○○因感覺疲累而上床休息,丁○○則坐在地板與坐在椅子上之甲○○聊天,嗣因2人聊及猛男秀中有舔女客腳趾情節之話題,丁○○一時性起,乃意圖性騷擾,而乘甲○○不及抗拒之際,抓起甲○○右腳腳踝,並作勢欲舔甲○○之腳趾,甲○○見狀欲將腳縮回,丁○○誤認甲○○僅係感覺腳癢而未立即放手,嗣因在床上休息之乙○○因聽聞聲音而探頭出來,並出言稱「不要鬧了」,丁○○遂停手。嗣經甲○○向臺北市警察局中山分局員警告訴丁○○上開犯罪事實而查獲。
  二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局移由士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、證據能力部分
  一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文;另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5,分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃排斥其證據能力;惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據,此時,法院除認該傳聞證據欠缺適當性外,自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意(最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照)。
  二、查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中,對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分,均表示同意有證據能力,於審判期日經本院提示證據方法後,迄於言詞辯論終結前,復均未聲明異議,或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,茲審酌該等供述證據製作時之情況,並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,揆諸前揭規定與說明,自應認均具有證據能力。
  貳、實體部分
  一、本案犯罪事實之認定:
  (一)訊據被告丁○○,就上揭犯罪事實,除否認有性騷擾之意圖,辯稱:當時是與甲○○開玩笑云云,其餘客觀事實部分,均據被告坦承不諱(見本院卷第22頁背面),核其此部分之供述,與證人即告訴人甲○○於偵查中結證稱:被告當時坐在伊旁邊地上,伊坐在椅子上,被告突然抓住伊小腿說「讓我舔一下」,伊有要把小腿抽回,但被告一直抓著,想要舔伊腳趾,後來伊有把腳抽回等語(見偵卷第30頁);嗣於原審審理時結證稱:被告說伊腳趾頭很漂亮,讓伊舔一下,一開始以為被告是在開玩笑,但被告抓的很緊,所以伊認為被告是當真的等語(見原審易字卷第92頁),及證人乙○○於偵查中結證稱:伊看到被告坐在地上,伸手過去抓告訴人的腳,告訴人是坐著,伊第一眼以為他們在玩,但第2次往下看,就覺得告訴人是不願意的,伊有喊一聲不要鬧的之類的,之後就安靜下來等語(見偵卷第30至31頁)大致相符,此部分之事實,應甚明確,首堪認定。
  (二)被告雖否認主觀上有性騷擾之犯意,辯稱當時僅係開玩笑,且係告訴人先稱伊都幫別人舔腳趾,不舔告訴人腳趾,伊聽聞後稱你以為我不敢,告訴人回稱來啊,伊才把告訴人腳踝抓起來云云。惟被告此部分辯解,為告訴人所否認,參以被告於偵查中即坦承:告訴人沒有想要讓伊抓她的腳等語明確(見偵卷第42頁),被告並向本院坦承其抓起告訴人腳踝後,告訴人有要縮回的動作(見本院卷第23頁背面),衡情被告所為如係依告訴人之請求,告訴人何需將腳抽回,被告又如何認為告訴人沒有同意其抓腳,足見被告此部分所辯,應屬事後卸責之詞,並非可採。而由被告係先與告訴人於聊天過程中提起猛男秀中之舔女客腳趾情節,而該等情節,原本即帶有強烈性暗示及性挑逗意涵,而被告隨即有前揭乘告訴人不及抗拒,而抓起告訴人腳踝作勢欲舔腳趾之動作,佐以告訴人迭於偵審均證稱:當時被告有稱其腳趾很漂亮,讓其舔一下等語在卷(見偵卷第30頁、原審易字卷第92頁),核與被告確有作勢欲舔告訴人腳趾之動作相吻合,參以證人乙○○於原審亦證稱伊看見被告用手抓著告訴人的小腿附近,2人有在講話,伊認為是同事間在玩,便未理會,繼續睡覺等語(見原審卷第85頁),足見被告當時之動作,係呈現對告訴人帶有性含意之嘻鬧、調戲外觀,並非強暴作為。
  綜上各情,被告於案發時確係抓起告訴人之腳踝,同時以帶有性暗示之作勢舔腳趾動作調戲告訴人,其主觀上係出於性騷擾之意圖,實甚明確。
  (三)至於告訴人雖指訴當時伊有一直喊不要,並一直想掙脫,但被告緊抓著不放,伊在掙扎的過程中,大腿及小腿都撞到桌子跟櫃子,並因此受有多處瘀傷,並提出馬偕紀念醫院診斷證明書為據,指被告所為係強制猥褻等語。然按告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認(最高法院52年臺上字第1300號判例可參),訊據被告堅決否認案發時告訴人有一直喊不要,其聽聞後仍緊抓告訴人之腳不放,因此導致告訴人於不斷掙扎過程中撞傷之事。而查本案發生時間為102年8月21日,而前揭告訴人提出之馬偕紀念醫院診斷證明書所載驗傷時間則為102年9月4日,二者時間間隔長達近半個月之久,參以腳部因日常生活中不慎碰撞而瘀青之情形並不少見,則告訴人是否係在案發後至驗傷前之期間內,曾因其他原因以致受傷,並非全無可能,參以告訴人於原審證稱其案發當天穿長褲,是隔了幾天在8月29日出現黑青,伊才穿短褲給乙○○看等語在卷(見原審易字卷第92頁背面),顯然案發當天並無人看見該等瘀傷,是該等傷勢之成因為何,仍有可疑,自無從據以補強告訴人所指述係因被告緊抓其腳不放,其在掙扎的過程中,大腿及小腿撞到桌子跟櫃子所致等情之證詞;又證人乙○○於偵查及原審審理中雖均證稱告訴人當時大喊救命,是真的要呼救,喊的很大聲云云,然告訴人卻稱其當時其是說不要,並沒有叫救命,又證人乙○○證稱案發當天告訴人下半身是穿短的,其看見告訴人左腳膝蓋好像有瘀青,但告訴人卻係證稱當天其穿長褲,是到了8月29日(即案發約1 週後),因黑青出現,才穿短褲給乙○○看,足見證人乙○○所證關於告訴人案發當時有無喊不要或是呼救,以及告訴人有無因抵抗而撞傷瘀青等攸關認定被告是否對告訴人施以強制犯行之事項,其證詞內容與告訴人之指述顯有出入,甚且證人乙○○所證述告訴人遭被告「施暴」情節,較告訴人本人指述之程度更甚,而查證人乙○○於原審作證後,曾向被告表示自己和告訴人簽一個約,即告訴人因本案若向被告拿到賠償,自己分得十分之一等語,此有被告提出之2人間對話錄音光碟及光碟內容譯文可資佐證(附於本院卷第32 到37頁),訊據證人乙○○亦於本院審理時證實該情無訛(見本院卷第42頁),雖證人乙○○解釋稱自己在大一、大二有修法律,告訴人問伊問題,伊有回答告訴人,那是法律諮詢費用云云(見本院卷第42頁背面),縱令其所言屬實,然以證人乙○○尚接受告訴人就本案訴訟諮詢之角色,並與告訴人約定一旦告訴人因本案判決結果而取得被告賠償,自己可分得若干比例,即其對本案判決結果有相當利害關係,均足以引發一般人懷疑其作證動機及其證詞之可信性,再佐以證人乙○○前開證詞部分,與告訴人指述存有明顯出入之情事,真實性顯屬可疑,本院因認證人乙○○此部分之證詞容有偏頗浮誇之虞,無足採憑,從而,亦無從採為補強佐證告訴人前開指述(即被告施以強暴)之證據。從而,公訴意旨指訴被告所為抓起告訴人腳踝欲舔其腳趾之動作,係以強暴方式所為,並造成告訴人多處瘀傷云云,因僅有告訴人之片面指述,並無其他證據可資佐證,揆諸前開說明,尚難認定屬實,併此指明。
  (四)綜上,本案事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
  二、所犯罪名之認定按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪,係指性侵害犯罪以外,基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖,以乘被害人不及抗拒之違反意願方法,對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為,是所謂「性騷擾」,係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為,而不符合刑法強制猥褻罪之構成要件者而言(最高法院98年度臺上字第6645號、100年度臺上字第4745號判決均同此意旨可參);亦即「性騷擾」指帶有性暗示之動作,具有調戲之含意,讓人有不舒服之感覺,行為人具有性暗示而調戲被害人之意,以滿足調戲對方之目的(最高法院96年度臺上字第6736號判決意旨、99年度臺上字2516號判決均同此意旨可參)。又按前開條項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部,且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏,另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範,此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念,於客觀上固包括男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位,然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破壞被害人所享有關於性、性別等,與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態,是所謂「其他身體隱私處」,解釋上當非僅以該身體部位是否外露為斷,而係以該等身體部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸,該等作為是否與性有關,而足以引發被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為認定,而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀,並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之(性騷擾防治法施行細則第2條法條參照),此由如上司、部屬間偷襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為,因帶有性暗示而屬調戲他人,且在該等身分關係下,因足以引發被害人有不舒服之感覺,依一般社會通念,應屬構成性騷擾之行為,觀之益明。而查,小腿及腳趾非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸碰觸之身體部位,甚至碰觸小腿及親吻腳趾之動作,不乏在男女間之親密行為中,被作為帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲舉動,是以,如他人以性騷擾之犯意,未經本人同意而刻意就該等部位為帶有性暗示之不當碰觸,適足以引起本人嫌惡之感,自應認係前揭條文所稱身體隱私部位,本案被告與告訴人僅為一般朋友關係,其先與告訴人交談有關猛男秀中猛男親吻女客腳趾之性相關話題,復稱讚告訴人腳趾很漂亮而為帶有性暗示之調戲言語,旋即乘告訴人不及抗拒之際,抓起告訴人腳踝,並作勢親吻腳趾,足認被告主觀上確有為性騷擾之意圖,又因未達強制猥褻之程度,揆諸前開說明,核被告所為,係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私部位罪,公訴意旨認被告係犯刑法第304條第1項強制罪,尚有未洽,然因起訴書犯罪事實欄已載明前揭被告客觀犯行,本院審理時亦已告知被告涉嫌性騷擾防治法第25條第1項罪名在案(見本院第42頁背面),且因基本犯罪事實相同,爰依刑事訴訟法第300條之規定,變更起訴法條。
  參、撤銷改判之理由
  一、原審對被告為有罪科刑之判決,固非無見,惟被告所為,係犯性騷擾防治法第25條第1項之罪,原判決認被告所犯係刑法第304條第1項強制罪,誤認被告所為該當強暴手段,復未能充分評價被告所為犯行中帶有性犯罪含意之不法侵害性,所為法律適用即屬違誤。被告上訴猶執詞否認犯罪,固非可採,業據認定如前,惟原判決既有前揭可議之處,仍應由本院予以撤銷改判。
  二、爰審酌被告不思尊重他人身體隱私及性自主決定權,為逞一己慾望,逾越兩性往來之時,存在身體界線之正當分際,而對告訴人為性騷擾犯行之犯罪動機、目的及手段,對告訴人自已造成一定程度之損害,犯後因與告訴人間民事賠償數額無法達成合意,迄今尚未賠償告訴人所受損害,且就本案犯行否認主觀犯意,未見深切悔悟之犯後態度,暨考量其年僅20餘歲,正值血氣方剛之年,犯罪時仍為大學學生,對於審慎處理兩性關係仍缺乏經驗及能力之智識程度及生活狀況等一切情狀,仍量處如主文第2項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段、第300條,性騷擾防治法第25條第1項,刑法第11條前段,第41條第1項前段,判決如主文。
  本案經檢察官越方如到庭執行職務。
  中華民國103年9月24日
  刑事第二十庭審判長法官謝靜恒 法官林怡秀 法官吳祚丞
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官林廷佳 中華民國103年9月25日
【附錄:本案論罪科刑法條全文】性騷擾防治法第25條
  意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
  前項之罪,須告訴乃論。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-19【裁判字號】臺灣高等法院103年度毒抗字第220號裁定【裁判日期】民國103年09月17日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第24條(99.11.24)
【裁判要旨】行政院依毒品危害防制條例第24條第3項訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」,該標準第12條並定有視為未完成戒癮治療、得撤銷緩起訴處分之各款事由(即「於治療期間,無故未依指定時間接受藥物治療逾七日。」「於治療期間,無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾三次。」「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」「於緩起訴期間,經檢察機關或司法警察機關採尿送驗,呈毒品陽性反應。」)惟前開視為未完成戒癮治療之各款事由,乃以檢察官業依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後,始有其適用,此觀未完成戒癮治療所生之法律效果為「得撤銷緩起訴處分」自明,是於檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前,即無前開毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定之適用。易言之,檢察官於刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前,斟酌個案情形,認仍宜依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,即非法所不許,而不受毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定之限制。

【灣高等法院刑事裁定】103年度毒抗字第220號


【抗告人即被告】邱顯章
  上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣桃園地方法院中華民國103年8月16日裁定(103年度毒聲字第611號,聲請案號:臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1538號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、原裁定意旨略以:抗告人即被告邱顯章基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意,於民國103年4月10日中午12時許,在桃園縣蘆竹市○○路00號3樓住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次,嗣於103年4月13日晚上6時50分許,為警在桃園縣中壢市○○路000巷 0○0號前查獲之事實,業據被告邱顯章於警詢及偵訊時坦承不諱,且其於為警查獲後,經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗,再以 GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式鑑驗後,結果呈安非他命類陽性反應,有該公司103年6月23日濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽,復有扣案安非他命玻璃球吸食器1只在卷可稽,足徵被告上開所為任意性自白確與事實相符,爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定,依檢察官聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
  二、抗告意旨略以:伊因施用第二級毒品甲基安非他命,經檢察官訊問後,同意給予伊戒癮治療處遇,轉介至臺北榮民總醫院桃園分院(下稱桃園榮民醫院),進行減害計畫,伊自103年4月28日前往榮民醫院接受門診治療,同年5月12日因較晚下班致不及依約接受診療,然有事先聯繫醫院,並得到醫院允准,嗣於103年5月19日、6月16日亦均前往醫院接受治療,並非無正當理由未依約前往接受治療,且亦未達3次,核與毒品戒癮治療辦法及完成治療認定標準所示應視為未完成戒癮治療之情形不符,檢察官聲請另命伊入勒戒處所觀察、勒戒,自無理由,為此提起抗告,請求撤銷原裁定等語。
  三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者,檢察官應聲請法院裁定,令被告入勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾2月,毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第20條第1項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,不適用之。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準,由行政院定之,毒品危害防制條例第24條亦定有明文,而為同條例第20條第1項觀察勒戒處分之例外規定。行政院並依毒品危害防制條例第24條第3項訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」,該標準第12條並定有視為未完成戒癮治療、得撤銷緩起訴處分之各款事由(即「於治療期間,無故未依指定時間接受藥物治療逾七日。」「於治療期間,無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾三次。」「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」「於緩起訴期間,經檢察機關或司法警察機關採尿送驗,呈毒品陽性反應。」)。惟前開視為未完成戒癮治療之各款事由,乃以檢察官業依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後,始有其適用,此觀未完成戒癮治療所生之法律效果為「得撤銷緩起訴處分」自明,是於檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前,即無前開毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準準第12條規定之適用。易言之,檢察官於刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前,斟酌個案情形,認仍宜依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,即非法所不許,而不受毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12規定之限制;且檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,乃屬檢察官之裁量權,倘檢察官斟酌個案情形後,依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,法院經認定被告確有犯同條例第10條之罪,且屬初犯或5年後再犯者,即應依檢察官聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,而無駁回其聲請、令檢察官仍應依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之餘地。
  四、經查:(一)被告有於103年4月10日中午12時許,在桃園縣蘆竹市○○路00號3樓住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次等情,,業據被告於警詢及偵訊時均坦承不諱,且其於為警查獲後,經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以 EIA酵素免疫分析法初步檢驗,再以 GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式鑑驗後,結果呈安非他命類陽性反應,亦有該公司103年6月23日濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽,此外,復有扣案安非他命玻璃球吸食器1只在卷可稽,足徵被告上開所為任意性自白確與事實相符,被告確有犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,已堪認定。
  (二)又被告前未曾犯毒品危害防制條例第10條之罪,亦未曾受觀察、勒戒處分,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,是檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請原審法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,於法即無不合。
  (三)至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103年4月14日訊問被告時,固告知被告得選擇受觀察、勒戒處分,或依毒品危害防制條例第24條第1項、第3項、毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條規定進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療,而接受緩起訴處分1年6月,經被告選擇進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療,並填具轉介通報單、毒品減害替代療法參加同意書、緩起訴命參加戒癮治療緩起訴期間應遵守事項具結書,指定桃園榮民醫院進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療,有訊問筆錄、轉介通報單、毒品減害替代療法參加同意書、具結書在卷可稽(見毒偵卷第36至42頁),惟檢察官仍得斟酌個案情形,而為決定是否為緩起訴之處分,已如前述,本件檢察官嗣核閱桃園榮民醫院103年5月9日北總桃醫字第000號函稱被告並未前往該院接受毒品戒癮治療之評估等旨,未繼為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,而逕依毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,依前開說明,核屬檢察官之職權行使,非法院所得審查之範圍。抗告意旨雖援引毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定,謂伊非無正當理由未依約前往接受治療,且亦未達3次,檢察官不得聲請令伊入勒戒處所觀察、勒戒云云,惟毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定乃檢察官業依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後,始有適用,業經本院析論如前,本件檢察官既尚未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,抗告意旨指摘檢察官未依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條規定,所為本件聲請不合法云云,即非有據。
  五、綜上,原審依檢察官聲請,裁定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾2月,經核其認事用法均無不合。抗告意旨徒以前詞指摘原裁定不當,請求撤銷原裁定,為無理由,應予駁回。
  六、依刑事訴訟法第220條,裁定如主文。
  中華民國103年9月17日
  刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴 法官鄭富城 法官張永宏
  以上正本證明與原本無異。
  不得再抗告。
  書記官 郭家慧 中華民國103年9月18日
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查

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103-20【裁判字號】臺灣高等法院103年度上訴字第986號判決【裁判日期】民國103年08月14日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第154156條(103.06.18)
【裁判要旨】被告未經自白,又無證據,不得僅因其拒絕陳述或保持緘默,而推斷其罪行,此觀刑事訴訟法第154條第155條第156條第4項規定自明,是被告不因保持沉默,或答以不知、不記憶,而被推斷自白犯罪,此與民事訴訟因舉證責任分配,有自認、擬制自認事實迥不相同。是依前開說明,被告於偵查中答稱已不復記憶之陳述,不得認為自白犯罪,辯護人指被告在偵查中已擬制自白云云,顯有誤會。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第986號


【上訴人即被告】陳佩芳
【指定辯護人】鄭成東律師
  上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新北地方法院一0二年度訴字第一五四六號,中華民國一0三年一月十日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方法院檢察署一0二年度偵字第八八三七號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【事實】
  一、陳佩芳明知甲基安非他命、愷他命(Ketamine,俗稱k他命),分屬毒品危害防制條例第2條第二項第二款、第三款所定第二級毒品、第三級毒品,依法不得持有或販賣,竟意圖營利,分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命之犯行:
  (一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意,於民國一0一年七月十日晚上六時九分許起至同日晚上八時五十七分許止,陸續以搭配門號○○○號SIM卡之行動電話(未扣案),與林鴻裕持用之門號○○○號行動電話聯繫後,達成販賣甲基安非他命之合意,旋由陳佩芳於上開通話結束後十至十五分鐘內,趕往新北市新莊區中正路林鴻裕當時之居所與林鴻裕見面,將以新臺幣(下同)三萬一千元取得,重量約半兩之甲基安非他命,以三萬三千元之價格販賣予林鴻裕,以牟取其中二千元之差價利益。
  (二)又基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意,於一0一年七月十九日凌晨一時二十四分許、同日凌晨一時四十分許,先後以搭配門號○○○號SIM卡,及搭配門號○○○號SIM卡行動電話(均未扣案),陸續與林鴻裕持用之門號○○○號行動電話聯繫後,達成販賣甲基安非他命之合意,旋由陳佩芳於上開通話結束後十五分鐘內,趕往新北市新莊區中正路上林鴻裕當時之居所與林鴻裕見面,將以三萬一千元取得,重量約半兩之甲基安非他命,以三萬三千元之價格販賣予林鴻裕,以牟取其中二千元之差價利益。
  (三)另基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意,於一0一年八月三十一日晚上十時四分許起至同日晚上十一時十九分許止,陸續以搭配門號○○○號(起訴書誤載為○○○號)SIM卡之行動電話(未扣案),與林鴻裕所持用之門號○○○號行動電話聯繫後,達成販賣愷他命之合意,陳佩芳於上開通話結束後,旋即指派不知情之真實姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」之成年男子,將以一千一百元取得,重量約四公克之愷他命,至新北市新莊區富國路「85度C咖啡店」附近與林鴻裕見面。嗣於同日晚上十一時二十三分許「阿弟仔」抵達上址,將該愷他命交付林鴻裕,並向林鴻裕收取一千五百元,再轉交予陳佩芳,陳佩芳因而取得四百元之差價利益。
  (四)嗣因警方另案對林鴻裕所持用之門號0九一六八六四一七七號實施通訊監察發覺上情,並依據林鴻裕之供述,循線查悉上情。
  二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
  當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第一項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除;惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查,本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述),雖屬傳聞證據,但檢察官、被告及辯護人於審判期日中,均同意此部分之證據有證據能力(見本院卷第六七頁反面),且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均有證據能力,合先敘明。
  貳、實體方面:
  一、訊據上訴人即被告陳佩芳對於事實欄一、(一)(二)販賣第二級毒品甲基安非他命予林鴻裕,及事實欄一、(三)販賣第三級毒品愷他命予林鴻裕之犯罪事實,於本院審理中坦承不諱,核與證人林鴻裕下列證述交易之情節相符:
  (一)證人林鴻裕確於事實欄一、(一)(二)所載之時間、地點與被告見面後,分別將三萬三千元交付被告,被告並分別交付甲基安非他共兩次等情,除據證人林鴻裕於偵查中證稱:附表二編號一至四號所示之通訊監察譯文,是伊與被告聯絡要購買甲基安非他命,譯文中伊說「拿一半加一千」,應該是指伊要買半兩,被告說「六三」,應該是指一兩六萬三千元,半兩就是三萬一千五百元再加一千元,但被告會拿整數,所以算三萬三千元,通話結束後約十至十五分鐘,二人即在伊位於新北市新莊區中正路之居所見面,並以三萬三千元向被告購買甲基安非他命;附表二編號五至六號所示之通訊監察譯文,是伊向被告抱怨毒品量不夠,附表二編號七至八號,也是在通話結束後約十五分鐘,被告至伊中正路居處碰面,伊給被告三萬三千元,被告交付甲基安非他命等語明確外(見偵卷第七三、七四頁);並有被告與證人林鴻裕間如附表二編號一至八號所示之通訊監察譯文、原審一0一年度聲監字第五八五號通訊監察書影本、一0一年度聲監續字第八一0、九六一、一一二二、一三一三、一五0三、一六九四號通訊監察書影本各一份附卷可資佐證(見偵卷第十五、十六、二十頁、第三六至四一頁反面、第四三頁及反面);又依通訊監察譯文所示,於一0一年七月十日晚上八時五十七分許、一0一年七月十九日凌晨一時四十分許雙方通話當時,證人林鴻裕所在之基地臺位置,分別為新北市○○區○○路○○○號、桃園縣龜山鄉○○路○段○號附近,此與事實欄一、(一)(二)所載交易地點相近,足徵證人林鴻裕所述屬實。
  (二)證人林鴻裕對事實欄一、(三)所載時地,向被告以一千五百元之價格,購買愷他命之事實,於偵查中具結證稱:如附表二編號九至十六號所示之通訊監察譯文,是伊向被告買愷他命,被告找一個男生,在新莊區富國路上「85度C」拿愷他命給伊,伊本來買五公克愷他命,但被告少拿一公克給伊等語(見偵卷第七五頁);並有被告與證人林鴻裕間如附表二所示編號九至十六號通訊監察譯文、原審一0一年度聲監字第五八五號通訊監察書影本、一0一年度聲監續字第八一0、九六一、一一二二、一三一三、一五0三、一六九四號通訊監察書影本各一份存卷(見偵卷第十五、十六頁、第二十頁及反面、第三六至四一頁反面、第四三頁及反面)在卷可資佐證。又被告於原審審理時亦供稱:伊請不知情綽號「阿弟仔」之成年男子,幫伊拿四公克愷他命去新莊富國路「85度C」,交給證人林鴻裕等情,核與證人林鴻裕所述交付愷他命之情節相符。
  另依通訊監察譯文所示,於一0一年八月三十一日晚上十一時十九分雙方通話當時,證人林鴻裕所在之基地臺位置,分別為新北市○○區○○路○○○○○○號,與事實欄一、(三)所載交易地點相近,足認證人林鴻裕所述屬實。
  (三)證人林鴻裕與被告並無仇怨,且於偵查時,經閱覽通訊監察譯文,均能明確說明各次交易時間、地點,通話內容含意及通話後之交易情形,且依通訊監察譯文所示,於雙方通話當時,證人林鴻裕所在之基地臺位置,均與事實欄一、(一)(二)(三)所載交易地點相近,益足徵證人林鴻裕所述屬實,無誣攀被告之可能。
  (四)依上開說明,被告於本院審理中所為販賣第二級毒品、第三級毒品等不利於己之自白,與卷內事證相符;又被告於事實欄一、(一)(二)販賣甲基他命半兩各獲利二千元,於事實欄一、(三)販賣愷他命四公克獲利四百元,亦據被告於本院審理中供承在卷(見本院卷第六九頁反面),其有營利之意圖甚明。本案事證明確,被告於事實欄一、(一)(二)販賣甲基安非他命、事實欄一、(三)販賣愷他命之犯行,事證明確,堪以認定。
  二、辯護人雖為被告辯護稱:被告於偵查中,僅於一0二年五月十五日接受檢察官訊問一次,該次被告雖無承認犯行,但針對檢察官之訊問內容均答以「不知、無印象、無記憶」等語,顯亦未否認,應可類推適用民事訴訟法第280條第二項所定,當事人對於他造主張之事實,為不知或不記憶之陳述者,得視同自認,是被告於偵查中已擬制自白。被告在原審審理中固一度否認犯行,但於本院審理中已自白無隱,應依偵審中均自白之規定,減輕其刑云云。惟查:
  (一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑;毒品危害防制條例第17條第二項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於「偵查」及「審判中」皆行自白,始有適用,缺一不可。而此審理中自白,並不以第一審為限,縱在第二審始自白,仍屬審理中自白,得邀此寬典。但偵查與審判則屬不同階段,各有其目的,不得以審理中自白代替偵查中自白。故偵查中未自白,至審理中始自白者,除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,就該犯罪事實未曾詢問,且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊,致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形,始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外,僅得作為刑法第57條犯罪後態度之量刑參考,不適用毒品危害防制條例第17條第二項自白減刑之規定。而所謂「自白」,係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式,並不以出於主動為必要,即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認,亦屬自白。
  (二)被告於一0二年三月八日警詢中,針對事實欄一、(一)(二)(三)之通聯,固承認係其與林鴻裕之對話,但辯稱:事實欄一、(一)部分係與林鴻裕合資購買;(二)、(三)部分均無交易事實(見偵卷第二四頁正反面、第二六頁反面)。嗣於一0二年五月十五日檢察官偵查中,針對事實欄一、(一)(二)(三)相關事實之偵訊中,供稱:事實欄一、(一)(二)部分均無印象;(三)部分是開玩笑,亦未請人送愷他命給林鴻裕(見偵卷第八二頁)。於原審審理中再改稱:事實欄一、(一)(二)部分是與林鴻裕合資;(三)部分是請林鴻裕施用愷他命,應屬轉讓,非施用云云(見原審卷第六0頁反面),是其在「偵查階段」,或辯解係合資,或辯稱不復記憶,顯均未承認主要犯罪事實而得認自白。
  (三)查刑事審判係採無罪推定原則,被告未經審判證明有罪確定前,推定其為無罪;且犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;證據之證明力,則由法院本於確信自由判斷,並輔以經驗法則及論理法則為節制,在方法上無證據能力、未經合法調查之證據,均不得作為判斷之依據,並賦予被告行使緘默之權利,被告未經自白,又無證據,不得僅因其拒絕陳述或保持緘默,而推斷其罪行,此觀刑事訴訟法第154條第155條第156條第四項規定自明,是被告不因保持沉默,或答以不知、不記憶,而被推斷自白犯罪,此與民事訴訟因舉證責任分配,有自認、擬制自認事實迥不相同。是依前開說明,被告於偵查中答稱已不復記憶之陳述,不得認為自白犯罪,辯護人指被告在偵查中已擬制自白云云,顯有誤會。
  三、核被告就事實欄一、(一)(二)所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第二項之販賣第二級毒品罪;就事實欄一、(三)所為,則係犯同條例第4條第三項之販賣第三級毒品罪。又被告利用不知情綽號「阿弟仔」之成年男子,為事實欄一、(三)之販賣第三級毒品犯行,為間接正犯。而其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪(最高法院一0一年度台上字五七六二號判決意旨參照)。被告所為事實欄所載三次犯行,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
  四、原審調查後,認被告二次販賣第二級毒品、一次販賣第三級毒品事證明確,依毒品危害防制條例第4條第二項、第三項、第19條第一項,刑法第11條前段、第51條第五款之規定,並審酌被告從事販毒交易,明知施用毒品,容易成癮,濫行施用,對施用者身心造成傷害,使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢,容易造成家庭破裂戕害國力,為國家嚴格查禁之違禁物,仍為本案販賣毒品犯行,致生危害於社會甚鉅,且本案事證明確前提下,被告猶於原審設詞卸責否認犯行,難認其已確實認知錯誤而有悔悟之意,暨考量其犯罪目的、動機、所得利益等一切情狀,各量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑(有期徒刑七年八月、七年八月、五年二月),並定其應執行之刑有期徒刑九年六月;另說明本件販賣毒品所得合計六萬七千五百元(各三萬三千元、三萬三千元、一千五百元),為被告販賣毒品所得之財物,雖未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第一項規定,分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
  被告所使用未扣案之行動電話三具(各含門號○○號、○○○號、○○號SIM卡一張),均係供被告犯本案販賣毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第一項規定,分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,認事用法並無違誤,量刑亦屬妥適。
  五、被告不服原決,上訴略以:其在偵審中已自白犯罪(原上訴理由為合資購買,嗣於審理中承認販賣),應得適用毒品危害防制條例第17條第二項之規定減輕其刑;且被告販賣之對象僅林鴻裕一人,獲利不多,原審未依刑法第59條酌減其刑云云,指摘原判決不當。惟查:毒品危害防制條例第17條第二項之減刑規定,須偵審中均自白犯罪,始得適用。
  本件被告在偵查中並未自白犯罪,而刑事訴訟並無如民事訴訟中擬制自認之規定,俱如前述,被告此部分所指,尚有誤會。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之十款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決參照)。尤以此項酌減之規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,是其所具之特殊事由,應使一般人一望即知顯有可憫恕之處,非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽,其明知甲基安非他命使用後容易成癮,濫行施用,非但對施用者身心造成傷害,亦易導致社會之其他犯罪問題,竟仍販賣毒品予他人,助長毒品氾濫,有害國人身心健康及社會治安,客觀上甚難引起一般同情;而販賣第二級毒品,其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」,販賣第三級毒品,其法定本刑為「五年以上有期徒刑」,可裁量之範圍甚廣,另有同條例第17條第一項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用。而立法者正因販賣毒品之態樣多端,始予較大之量刑範圍,並搭配各項減刑事由,以資執法者依具體情節審酌應用。被告因覬覦毒品之利潤而販賣毒品,且在偵查中否認犯行,放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件,致法院在量刑時以法定本刑以上之刑度選擇,並無過重;且被告犯罪目的既在營利,難認有何足以引人憐憫之內情。況刑法自九十五年七月一日修正施行後,採一罪一罰,若販賣第二級毒品予一人,本即適用該條款處罰,若販賣予數人,則以數罪併罰論斷,豈能以僅販賣一人即屬情輕法重,認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告犯罪之動機本不純正,亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同,在客觀上無足以引起一般人同情之處,被告指本案應適用刑法第59條規定減輕其刑,依上開說明,自無可採。綜上所述,被告所執上訴理由,依前揭各節說明,為無理由,應駁回之。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
  中華民國103年8月14日
  刑事第二庭審判長法官蘇素娥 法官王偉光 法官鄭水銓
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官洪宛渝 中華民國103年8月14日
【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條
  製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第四級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
  前五項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-21【裁判字號】臺灣高等法院102年度金上更(一)字第5號判決【裁判日期】民國103年08月13日


【案由摘要】證券交易法【相關法規】中華民國刑法第339條(94.02.02)
【裁判要旨】買賣未上市(櫃)股票之交易相對人,其交易目的本在於賺取交易價差,對於未上市(櫃)股票之資訊不對稱風險,相較於資訊強制揭露之上市(櫃)股票部分,管理上本有極大差異一情應有認知,而參與者之所以願意冒此風險,亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差,是除有詐術施用之積極作為外,若僅屬獲利率之預測說明,因屬參與買賣者所願承受之市場價格波動風險,自難僅因將來交易價格不如預期,即認推介者一概均涉有詐欺犯行,否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利,此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度金上更(一)字第5號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】趙黎旻選任謝智潔律師
【共同辯護人】林厚成律師
【上訴人即被告】吳國銘
【選任辯護人】劉大正律師
  上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件,不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第45號,中華民國100年2月15日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2186號),提起上訴,前經本院判決後經當事人提起上訴,嗣經最高法院發回更為審判,本院判決如下:
【主文】原判決關於趙黎旻、吳國銘共同連續違反有價證券之買賣,不得有虛偽、詐欺之行為部分及趙黎旻定執行刑部分均撤銷。
  趙黎旻共同連續犯證券交易法第171條第一項第一款之詐偽罪,處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年,並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
  吳國銘被訴共同連續違反有價證券之買賣,不得有虛偽、詐欺之行為部分,無罪。
【事實】
  一、趙黎旻為賺取股票買賣之價差,因見吳國銘以吳雅玲名義於94年1月27日前所取得之聯天光電股份有限公司(下稱聯天公司)股票(平均取得價格為每股2.11元,下稱老股),未能完全以聚泰國際投資股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓,實際營運地點臺北市○○區○○街000巷00號,下稱聚泰公司)名義推介銷售完畢(吳國銘、趙黎旻此部分行為業經判決確定),認若向吳雅玲取以轉賣予其他投資人,將有價差利潤可圖,明知有價證券之買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為,且聯天公司董事會並未於94年1月19日決議通過發行新股,趙黎旻非聯天公司之股務室人員,其並未經聯天公司委託從事股務代理,趙黎旻竟與年籍姓名不詳,於聯天公司任職而綽號「陳總」之成年男子,於94年1月間某日,共同基於以詐欺方式出賣上開聯天公司老股、行使偽造私文書之概括犯意聯絡,於取得部分聯天公司股東資料後,由「陳總」指示趙黎旻以「聯天光電股份有限公司股務室、連絡人吳瑜琝小姐、電話:000-000-000、傳真:000-000-000」等名義,製作內容包括無償配股、認購比例、認購金額等不實之「聯天光電股份有限公司九十四年度員工暨特定股東認股同意書」,並以股務人員身分接聽000-000-000之電話後,誆稱為聯天公司股務室,以此虛偽及詐欺之手段,將該發行新股之認股同意書,寄送如附表一所示之聯天公司股東即相對人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張榮達等人而行使之,致使附表一編號1、2所示之購買相對人高啟超、鄒荻因而陷於錯誤,誤認聯天公司確有辦理發行新股認購事宜,而向趙黎旻交付增資款項,欲買受如附表一編號1、2所示聯天公司股票(詐欺他人買賣有價證券既遂,惟此部分買受人尚未實際取得上開聯天公司老股),而如附表一編號3、4所示之購買相對人葉碧璐、張榮達因故未予購買(詐欺他人買賣有價證券未遂),而趙黎旻及綽號為「陳總」之人,為取信上開附表一編號1之認股相對人高啟超,復承前行使偽造私文書之概括犯意聯絡,於不詳時地,趙黎旻取得「陳總」所交付之聯天公司印章後,盜蓋「聯天光電股份有限公司」、「聯天衛星電信股份有限公司股票過戶專用章」之印文各1枚後,偽造內容不實之聯天公司收受配股與增資收據1紙,並交付予高啟超而行使之,以上均足生損害於聯天公司及如附表一所示之相對人。
  二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序部分
  一、關於本案審判範圍及訴外裁判問題:按判斷起訴事實之範圍,應以起訴書所記載之犯罪事實為準,起訴書所引法條僅供法院審判之參考,並無拘束法院之效力,法院於不妨害事實同一之範圍內,仍得自由認定事實,適用法律,事實同一,即無訴外裁判可言。而所謂「事實同一」,係以其構成犯罪之事實是否相同為判斷之基準,若其構成犯罪之事實關係相同,縱犯罪之方法略有差異,對於事實之同一性並無影響。
  再起訴範圍之認定,並不以起訴書所記載之犯罪事實為限,凡與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實,不論起訴書是否已加以記載,均為起訴效力所及,法院自應加以審判,否則自有已受請求之事項未予判決之違法。又證券交易法於民國89年7月19日修正公布施行前之證券交易法第2條第6條規定,有價證券之募集、發行、買賣,其管理、監督依證券交易法之規定,所稱有價證券,謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6條則規定,該法所稱有價證券,謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券,意即將該法條「有價證券」之定義,刪除「公開募集、發行」等文字。本件起訴書就被告2人關於證券交易法第171條違反同法第20條第1項規定部分,起訴法條雖列刑法第339條第1項之詐欺罪嫌(見起訴書第2、3、5頁),但起訴犯罪事實已載及:「吳國銘……為鑫豐資訊有限公司(下稱鑫豐公司)之董事長……為鑫豐公司實際負責人,……吳國銘……為聚泰國際投資股份有限公司(下稱聚泰公司)之實際負責人……。吳國銘……以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用趙黎旻(化名吳瑜琝,起訴書誤載為趙黎琝)……作為公司業務員……竟基於非證券商經營證券業務之共同犯意聯絡,意為自己或他人不法之所有,於92至94年間取得『聯天衛星電信股份有限公司(下稱聯天公司)』……等未上市(櫃)公司之股票後,即將上揭未上市(櫃)公司之股票交由趙黎旻等業務員,利用蒐集所得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料,以電話與不特定之客戶聯繫,並進而推銷、販售上揭未上市(櫃)公司之股票,各該業務員均向如附表〈指起訴書〉所示客戶誆稱不實之獲利率,使客戶陷於錯誤,而購買如附表所示之未上市(櫃)公司股票,並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款,而公司業務員每賣出一張未上市(櫃)公司股票,資深業務員可獲得新台幣(下同)1萬元到1萬2千元之佣金,新進業務員則可獲得5千元到8千元不等之佣金,而以此方式違法經營證券業務,並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票,發覺人去樓空,始知受騙」等情(見起訴書第2、3頁)。被告2人關於違反證券交易法第20條第1項有價證券之買賣,不得有虛偽、詐欺規定之事實,檢察官於起訴書既已敘明,縱起訴法條記載為刑法第339條第1項,法院仍應一併審理。原審審理結果,認其判決犯罪事實三即其判決附表三編號1、2、3(即起訴書附表編號1、3、7)所列之被害人高啟超、鄒荻、葉碧璐等3人部分,均為被告等2人藉販售聯天公司未上市股票以詐騙之對象,僅被告等2人之犯罪手段,尚有以偽造不實之聯天公司認股同意書以達詐欺目的(含被告行使偽造私文書及詐欺他人買賣有價證券既、未遂犯行),雖與起訴書所載詐欺手段,略有不同,惟其基本事實既為起訴事實所含括,且附表一編號4之被害人雖未經檢察官起訴,然其被害事實既與附表一編號1-3部分有裁判上一罪關係,本院自應併予審理。又原審判決就被告等2人關於違反有價證券之買賣,不得有虛偽、詐欺為不另為無罪諭知部分,亦即包括被告吳國銘、趙黎旻2人被訴關於本判決附表二各編號詐欺犯行(即原審判決附表四編號1-2、4-9),基於審判不可分原則,本院自應併予審理。
  二、不在本案審判範圍之部分:
  (一)原審判決犯罪事實一部分:被告吳國銘此部分犯行(含原審判決附表四編號3 被害人鄒荻部分,此即原審判決附表一編號1-3之部分,且股數業經更正為聯天公司5000股、瑪吉斯公司1000股、天威公司5000股,參原審判決書第20頁及該判決附表一編號1-3),業經原審判決免訴,其就此部分雖曾提起上訴,惟於本院「更審前」行準備程序時,被告吳國銘就該部分業經撤回上訴在案(見本院100年金上訴第16號【下稱金上訴卷】卷一第159 背面、161頁),而檢察官上訴本院之範圍僅針對被告原審判決犯罪事實三之部分,故原審判決犯罪事實一部分業經判決確定,不在本案審判範圍。
  (二)原審判決犯罪事實二部分:被告吳國銘此部分犯行,亦經原審判決免訴,其就此部分雖亦曾提起上訴,惟於本院「更審前」行準備程序時,被告吳國銘就該部分亦經撤回上訴在案(見本院金上訴卷一第159 背面、161頁),而檢察官上訴本院之範圍僅針對被告原審判決犯罪事實三之部分,故原審判決犯罪事實二部分業經判決確定,亦不在本案審判範圍。
  (三)被告趙黎旻被訴如本判決附表二編號1、3、6-8 違反證券交易法公司法「未經許可經營證券業務」之部分(即原審判決附表四編號1、4、7-9部分),因上開證券交易法公司法之兩罪,係屬想像競合犯關係,若成立犯罪,應從一重之證券交易法第175條規定論處(併見原審判決書第21頁),復以證券交易法第175條之罪,與原審判決犯罪事實一、二所示犯行間,若成立犯罪則具有集合犯之一罪關係(併見原審判決書第20頁),有案件同一性關係,核為同一案件,故原審就此部分不另為無罪之諭知(見原審判決書第40頁),惟因原審判決犯罪事實一、二所示犯行,及被告趙黎旻上開被訴如本判決附表二編號1、3、6-8 違反證券交易法公司法「未經許可經營證券業務」之不另為無罪諭知部分,均未經當事人提起上訴而判決確定,是趙黎旻上開原審判決不另為無罪諭知部分,亦非本件上訴效力所及之範疇(見本院更審前100年金上訴字第16號判決第6頁)。
  (四)檢察官起訴之其餘被告吳麗玲、吳雅玲、陳鈺庭、張淑芳、李龍田、陳稚錞等人所涉犯行部分,亦分別經原審(吳麗玲、吳雅玲、陳鈺庭3人被訴部分)、本院(張淑芳、李龍田2人被訴部分)及最高法院(陳稚錞被訴部分)判決確定,故均不在本案審判範圍。
  貳、有罪部分
  一、證據能力部分:
  (一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文;惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至之4 規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告趙黎旻及其辯護人於本院準備程序時對於本案相關證人於審判外之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力,均不爭執,並表示同意作為證據(見本院金上更(一)卷第47頁背面至60頁、62頁、第83至86頁),且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,認為以之作為證據為適當,前述證人於審判外之陳述及相關證據資料,自得作為證據。
  (二)本院下列所引用卷內之其他非供述證據之證據能力部分,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告趟黎旻及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力,且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌該非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形,依法應認均有證據能力。
  二、認定犯罪事實所憑之證據:
  (一)被告趙黎旻上揭以聯天公司老股充當新股之詐欺他人買賣有價證券既、未遂及行使偽造私文書等之犯罪事實,業據被告趙黎旻於原審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷一第160頁、第249頁、卷二第82頁背面、第163頁,本院金上訴卷第63頁、第77頁、第78頁,本院金上更(一)卷第47頁、第61至62頁、81頁、第87頁、第123頁、第138頁、158頁),被告趙黎旻受年籍姓名不詳綽號「陳總」之成年男子指示乙節,亦據證人即同案被告吳國銘證述在卷(見原審卷二第48至51頁),而其上開虛偽、詐欺買賣有價證券既遂部分,核與證人高啟超證稱:伊是先是打電話去聯天光電的股務室,是趙黎旻接的電話,伊有問為什麼沒有收到股東會的通知書,而其收到的認股同意書是增資的認股同意書,是郵寄來的,伊有按照上面的電話找股務室聯絡人吳瑜琝,伊到通化街股務室繳錢,吳瑜琝(即趙黎旻)說股票會寄給伊,伊問說有無繳費憑證,在庭的趙黎旻乃給伊壹張收據,是被告趙黎旻叫伊去通化街股務室繳錢的,伊是照認股同意書上面問要如何認股,趙黎旻跟伊說伊是無償配股 400股,伊的認股比例是一比一,伊就去通化街繳錢,趙黎旻說她是股務室人員,伊是到通化街200巷56號1樓繳錢,趙黎旻的聚泰公司名片是伊去繳認股款的時候,趙黎旻給伊的,93年12月10日伊總共買2張聯天光電一股 48元,94年3月16日聯天光電股務室有寄認股同意書,伊就到股務室的地址通化街去繳款,無償 400股,每股15元,買2600股等語(見原審卷一第251至255頁),大致相符,亦與證人鄒荻證稱:聯天公司94年度股東認股同意書上面有記載伊的名字、地址、聯天公司股務室、聯絡人,伊有根據這個資料聯絡上面記載的吳瑜琝小姐,即被告趙黎旻,伊問他們公司有無在營運,她說有,因為伊要認股,伊要決定要不要認股,認股的是一股10元,伊當時是認 4000股,以支票支付等語相符(見原審卷一第262頁背面至263頁),而其上開虛偽、詐欺買賣有價證券未遂部分,復經證人葉碧璐證稱:伊今日開庭所提出之聯天光電特定股東認股同意書,是聯天光電寄來給伊的,伊大概知道這家公司有問題,就沒有繼續認股,因伊打電話去聯天光電股份有限公司股務室問,電話:0000 等語明確(見原審卷二第8頁),並參酌證人張榮達於警詢時證稱:其所提出之股東認股同意書記載「可認股數1000」、「認購金額15元 /股」,然實際購買價格為每股53元等情(見97年度他字第6228號卷第151頁、第155頁),顯見其非因參與本案之認股而取得聯天公司股票乙情,應可認定,是被告趟黎旻稱有將股東認股同意書寄送予聯天公司股東,而證人葉碧璐、張榮達並未參與認股完成乙節(虛偽、詐欺買賣有價證券未遂),應可認定。此外,並有聯天公司登記案卷、證人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張榮達所提出之股東認股同意書共 4 紙、聯天公司收受配股與增資收據1 紙等附卷可稽(見卷附高啟超、鄒荻、葉碧璐證物資料袋,97年度他字第6228號卷第155頁)。再細繹聯天公司登記案卷所附臺北市商業管理處公司登記資料、股份有限公司變更登記表、公司章程、股東名冊、股東會、董事會會議紀錄所示,聯天公司於93年9月6日之實收資本額為1 億5 千萬元,普通股為1 千5 百萬股,依93年7月所製作股東名冊之記載,股東持有股數總計為1 千5 百萬股,顯見聯天公司於93年7月間業將股份總數全數發行,93年7月至95年間復無股東會或董事會有關增加資本之相關議決紀錄。是聯天公司既無於94年間進行增資發行新股之事實,且無委由被告趙黎旻通知原有股東按比例認股之可能,顯見前開證人所提出之股東認股同意書關於無償配股、認購比例、認購金額等內容,及聯天公司收受配股與增資收據1 紙,顯屬內容不實之文書無疑。
  (二)綜合上開證人證述及卷證資料,堪信被告趙黎旻之任意性自白與事實相符,堪以採信。是本件事證明確,被告趙黎旻之上揭犯行堪以認定,應予依法論科。
  三、新舊法比較:
  (一)按刑法部分條文於94年1月7日修正通過,於94年2月2日公布,並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正,但刑法第2條屬適用法律之準據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更,致發生新舊法比較適用者,除易刑處分,係刑罰執行問題,及拘束人身自由之保安處分,因與罪刑無關,不必為綜合比較外,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較,並予整體之適用,而分別說明如下:1.本案被告所犯之罪有罰金刑部分,依被告等行為時即修正前刑法第33條第5款規定:「罰金:(銀元)1元(即新臺幣3元)以上」,修正後刑法第33條第5款規定:「罰金:新臺幣1 千元以上」,比較新舊法結果,適用新法並未對被告較有利,以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。
  2.被告行為時即修正前刑法第28條規定:「2人以上共同『實施』犯罪之行為者,皆為共同正犯。」,修正後刑法第28條規定:「2人以上共同『實行』犯罪之行為者,皆為共同正犯。」,將舊法之「實施」修正為「實行」,而原「實施」之概念,包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為,修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯,是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮,排除陰謀犯、預備犯之共同正犯,新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動,自屬犯罪後法律有變更,而非僅屬純文字修正,應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第934號裁判意旨參照)。本案被告不論依新舊法均成立共同正犯,適用新法並未對被告較有利。
  3.刑法第55條關於牽連犯之規定及第56條連續犯之規定業經刪除,於新法施行後,被告等於舊法應論以牽連犯、連續犯之數犯罪行為,應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更,然顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法律有變更,依新法第2條第1項規定,比較新、舊法結果,仍應適用較有利於被告之舊法論以牽連犯、連續犯。
  (二)綜上法律修正前、後之比較,揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則,適用修正前之相關刑罰法律,對被告較為有利或無不利,自應適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。至於修正刑法關於未遂犯之處罰規定,將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰,得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2項,而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整,第26條則專為規範不能未遂,以利體例之清晰(參修正理由),因之尚無利與不利之問題。
  (三)又刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布,並自同年月20日起施行,將原罰金刑「科或併科一千元以下罰金」修正為「科或併科五十萬元以下罰金」,經比較結果,以修正前之規定有利於被告。
  四、論罪:
  (一)按證券市場之公平性與正直性係健全資本市場及投資人信心之所繫,為維護證券市場交易秩序,防範詐欺行為,保護投資人權益,證券交易法第20條參考美國主要反詐欺條款 Rule10b-5之精神,於第1項明定:「有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」,違反者應依同法第171條第1項第1款規定論處,係因證券詐欺通常發生在證券市場,投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值,而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌,如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者,極易遂行其詐財之目的,被害人動輒萬千,妨礙證券市場健全發展,為維護公益並促進市場發展,乃設重刑以嚇止不法,杜絕投機取巧、操縱壟斷,使證券市場納入正軌(最高法院99年度台上字第7323號判決意旨參照)。又所稱「虛偽」、「詐欺」,則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有,以欺罔之方法騙取他人財物」,並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為,始成立犯罪(最高法院99年度台上字第7035號判決意旨參照)。
  (二)被告趙黎旻明知聯天公司未辦理增資認股,仍以辦理增資認股名義,冒稱聯天公司股務室人員收取款項,造成被害人誤認聯天有增加資本計劃,而錯誤判斷本身係參與增資認股,然所取得係被告吳國銘原所取得之老股,自屬虛偽、詐術之施用甚明。核被告趙黎旻此部分所為,係犯刑法第216條第210條之行使偽造私文書罪;又就附表一編號1、2 所示有價證券之買賣,有虛偽、詐欺他人之行為,另違反證券交易法第20條第1項之規定,其犯罪所得未達1 億元以上,應依同法第171條第1項之規定處斷;就附表一編號3、4 所示係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
  (三)被告趙黎旻使用聯天公司印章進而盜用印文,為偽造私文書之階段行為,其偽造私文書之行為為其後之行使行為所吸收,均不另論罪。
  (四)又被告趙黎旻先後「多次行使偽造私文書」、「多次詐欺他人買賣有價證券、詐欺未遂」之行為,均時間緊接,犯罪構成要件相同,顯各別均係基於概括犯意反覆所為,而連續數行為犯同一之罪名,依修正前刑法第56條連續犯之規定,各僅以「行使偽造私文書」及「詐欺他人買賣有價證券」之一罪論。另就其所犯上開詐欺他人買賣有價證券罪及行使偽造私文書間,有方法、結果之牽連關係,應依修正前刑法第55條後段規定,從法定刑及情節較重之證券交易法第171條第1項之罪處斷。
  (五)被告趙黎旻與真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」間,就附表一所示犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
  (六)按證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪,須有價證券之募集、發行或買賣,行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為,所謂證券交易法第171條因係違反同法第20條第1項成立之罪,已包含詐欺取財罪質,為刑法第339條第1項之特別規定,毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名(最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參照),是公訴意旨認被告趙黎旻就附表一編號1、2部分,係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分,容有未洽,又公訴意旨雖未記載證券交易法第171條第1項之罪名,惟就附表一編號1、2 所示高啟超、鄒荻所買賣股票中,業已包括參與增資認股部分,並經本院依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序,其基本事實同一,爰依法變更起訴法條;另就附表一編號3、4部分,因受通知之股東葉碧璐、張榮達因故並未參與增資方式購買聯天股票,業如前述,又證券交易法第171條就違反同法第20條第1項之規定,並無處罰未遂犯之明文,故此部分應回歸103年6月20日修正前刑法第339條第3項、第1項之規定,論以未遂犯。是檢察官上訴意旨認如附表一3、4 所示被害人葉碧璐、張榮達2人雖未認股及支付款項,惟被告著手寄發認股同意書予投資人之動作,業已破壞市場公正性,仍應認為該當有價證券之買賣,有虛偽、詐欺他人之行為既遂,而違反證券交易法第20條第1項之規定,其犯罪所得未達1 億元以上,應依同法第171條第1項之規定處斷云云,與刑法既、未遂之認定標準有悖,容有誤會。
  (七)又被告趙黎旻上開所為,係以製作內容不實之股東認股同意書方式,佯稱為聯天公司股務室人員,以虛偽、詐欺之方式,遂行其欲出脫吳雅玲名下聯天公司股票(老股)之結果,此部分顯非當然包括以經營證券經紀業務為目的而為之舉措,此部分犯行與原審判決犯罪事實一、二部分,犯意各別,行為亦殊,顯係另行起意而為,自應分論併罰。
  五、撤銷改判理由:原審以被告趙黎旻犯行事證明確,予以論科,固非無見。惟查,被告吳國銘業經本院認定犯罪不能證明而為無罪之諭知(參後述),是關於上開犯罪事實部分,被告趙黎旻僅與真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」間,就附表一所示犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯,不能認為與被告吳國銘間亦有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯。再者,刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布,並自同年月20日起施行,原判決未及比較適用。綜上,原判決容有上開瑕疵,檢察官上訴意旨認如附表一編號3、4所示被害人葉碧璐、張榮達2人部分應依證券交易法第171條第1項之規定處斷,雖無理由,然原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,自應由本院將原判決撤銷改判。又原判決關於被告趙黎旻共同為法人行為之負責人,違反非證券商不得經營證券業務之規定,處有期徒刑8月,減為有期徒刑4月部分,因已判決確定,不在本案審判範圍,故原判決二罪合併定執行刑部分,本院爰一併撤銷,附此敘明。
  六、科刑:
  (一)審酌被告趙黎旻以行使偽造私文書等虛偽、詐欺之方式,販賣未上市(櫃)公司股票,不僅致被害人受有財產損害,更對社會整體股票交易市場、經濟及金融秩序造成不良影響,惟念被害人數僅有 4人,尚非眾多,而其中僅有2人實際上支付股款而受有財產損害,且被告趙黎旻係利用受僱機會而受真實姓名年籍不詳之成年男子「陳總」之指示,並非居於犯罪主導地位,情節較輕,犯後坦承犯行之態度等一切情狀,並審酌被告趙黎旻以如附表一編號1、2 所示之被害人實際上因而購得聯天公司股票數量非鉅,被告趙黎旻於聯天公司所擔任職位僅為行政助理,並係依「陳總」之指示,聽命行事而為上開犯罪事實,其對全案並無主導、支配能力,是認論以法定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪,猶仍過重而屬法重情輕,爰依刑法第59條之規定酌減其刑,綜上刑法第57條第59條各量刑因素之考量,爰量處被告趙黎旻如主文第二項所示之刑。
  (二)又被告趙黎旻所涉上開犯行,因其犯罪時間係在96年4月24日以前,所犯違反證券交易法之罪,屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定不予減刑之罪,且因宣告刑逾有期徒刑1年6月,故不予減其宣告刑。
  (三)末按犯罪在新法施行前,新法施行後,緩刑之宣告,應適用新法第74條之規定(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照),無庸為新舊法之比較。經查被告趙黎旻於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表附卷可憑,其因求職謀生之故,致一時失虞而罹刑典,經此偵審程序及刑之宣告後,應能知所警惕;況對被告施以上開主文第二項所示之中期自由刑,如被告必須入監執行,則將有可能產生諸多流弊:對於初犯者,若輕易施以該中期自由刑,將使其喪失對拘禁之恐懼,減弱其自尊心;又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失,將衍生更多社會問題;再者犯罪者被釋放時,社會復歸時往往遇到多種困難,成為促成其再犯之原因;且執行機構設施、人力有限,難以對受刑人全面達到教化之效果,反將使其易受惡性之感染,成為再犯之原因,亦即本性善良者,若僅係偶然犯罪,即受到短期自由刑之拘禁,則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑,反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧,可能使該偶然犯罪者下次再犯罪。因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性,又無威嚇之效果,反而導致受刑人將來再犯之危險性提高,社會將付出更大成本,故本院同時基於以上中期自由刑缺失之考量,認對被告所宣告之刑,以暫不執行為適當,爰併予宣告緩刑5年,以啟自新。
  又緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人向國庫支付一定之金額;刑法第74條第2項第4款定有明文。本院審酌被告趙黎旻尚屬年輕,應有能力正常收入,爰命被告趙黎旻應向國庫支付新臺幣30萬元,以彌補其犯罪所生危害,且如有違反上述負擔而情節重大者,依刑法第75條之1第1項第4款之規定,得為撤銷緩刑宣告之事由,應併指明。至於附表一編號1、2 所示之金額,分屬被告趙黎旻共同違反證券交易法第171條第1項第1款犯罪所得之財物,應依同條第6項之規定,發還予各該被害人,本院尚無從為沒收之諭知。另偽造之「聯天光電股份有限公司九十四年度員工暨特定股東認股同意書」、聯天公司收受配股與增資收據,業經行使而交付如附表一所示之被害人,而非屬被告趙黎旻所有之物,故不為沒收之諭知,併此敘明。
  參、無罪部分(被告吳國銘被訴附表一、二部分)及不另為無罪諭知部分(被告趙黎旻被訴附表二部分)
  一、公訴意旨另以:
  (一)證券詐欺A部分:被告趙黎旻上揭以聯天公司老股充當新股之詐欺他人買賣有價證券既、未遂及行使偽造私文書等之犯行(詳參前述有罪部分),係受被告吳國銘之指示而為,故被告吳國銘就被告趙黎旻上揭犯行,亦有犯意聯絡及行為分擔,而應論以共同正犯,而起訴書因認被告吳國銘共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌,上訴意旨則認係共同涉犯刑法第216條第210條之行使偽造私文書罪,及違反證券交易法第20條第1項之規定,應依同法第171條第1項之規定處斷。【下稱證券詐欺A部分】
  (二)證券詐欺B部分:被告吳國銘、李龍田及吳雅玲分別為鑫豐公司之董事長、副總經理及股東,均為鑫豐公司實際負責人,負責掌管鑫豐公司之財務及經營決策。被告吳國銘、李龍田、吳麗玲又分別為聚泰公司之實際負責人、總經理與名義負責人,負責掌管聚泰公司之實際經營與對外銷售。被告吳國銘、李龍田、吳雅玲又以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用被告趙黎旻(化名吳瑜琝)、陳鈺庭(化名陳淑雲)、陳稚錞(原名陳瓊如、化名陳華倫)、張淑芳、姓名年籍不詳化名「劉佩珍」、「許懷德」、「黃秀蘭」、「賴慶益」、「薛翠琴」等人,作為公司業務員,上開人員均明知鑫豐公司不僅未向主管機關辦理公司登記,不得以公司名義經營業務或為其他法律行為,而聚泰公司、鑫豐公司亦均未向期貨局申請取得證券商之許可,不得經營證券業務,為有價證券買賣之行紀、居間、代理,竟基於非證券商經營證券業務之共同犯意聯絡,意圖為自己或他人不法之所有,於92至94年間取得聯天公司、瑪吉斯公司、天威公司、長榮公司、麒泰公司、公準公司等未上市(櫃)公司之股票後,即將上揭未上市(櫃)公司之股票交由趙黎旻等業務員,利用蒐集所得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料,以電話與不特定之客戶聯繫,並進而推銷、販售上揭未上市(櫃)公司之股票,各該業務員均向如附表二所示客戶誆稱不實之獲利率,使客戶陷於錯誤,而購買如附表二所示之未上市(櫃)公司股票,並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款,而公司業務員每賣出1張未上市(櫃)公司股票,資深業務員可獲得1萬元到1萬2,000元之佣金,新進業務員則可獲得5,000元到8,000元不等之佣金,而以此方式違法經營證券業務,並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票,發覺人去樓空,始知受騙。因認被告吳國銘、趙黎旻2人關於附表二各編號詐欺犯行(即原審判決附表四編號1-2、4-9),均涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。【下稱證券詐欺B部分;其餘行為人被訴各犯行,均經法院判決確定,不在本案審判範圍】
  二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,此觀諸刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定自明。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎,有最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照。再按犯罪事實之證明,不論係直接證據或間接證據,須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達此程度而仍有合理懷疑存在時,本諸無罪推定及罪疑惟輕等原則,自應為被告無罪判決(併參最高法院97年度台上字第7496號判決意旨)。詳言之,基於無罪推定原則(PresumptionofInnocence),被告犯罪之事實,應由檢察官提出證據(按即提出證據責任
【Burden of Producing Evidence】),並指出證明方法加以說服(按即說服責任
【Burden of Persuasion】,刑事訴訟法第161條第1項參照),使法院達於確信之程度(按即達「超越合理懷疑」
【Beyond A Reas-onable Doubt】之心證程度),始得為被告有罪之認定,否則即應諭知被告無罪,由檢察官蒙受不利之訴訟結果(即結果責任),此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔,即實質舉證責任。而被告否認犯罪,並不負任何證明責任(即不自證己罪特權
【Privilege Against Self-Incriminat-ion】),僅於訴訟進行過程中,因檢察官之舉證,致被告將受不利益之判斷時,被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時,始需就其主張提出或聲請法院調查證據(刑事訴訟法第161條之1參照),然僅以證明該有利事實可能存在,而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足,並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔,而不負說明責任之形式舉證責任,要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別(最高法院76年台上字第4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照)。
  三、又按判決書應分別記載其裁判之主文與理由;有罪之判決書並應記載犯罪事實,且得與理由合併記載,刑事訴訟法第308條定有明文。據此可知,無罪之判決書只須記載主文及理由,而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可;所使用之證據資料,也不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦可以資為彈劾證據使用。是以,無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明。基此,被告吳國銘被訴部分,既然經本院認定不能證明其犯罪,自不再論述所援引有關證據資料之證據能力。
  四、經查:甲、關於證券詐欺A部分
  (一)訊據被告吳國銘堅決否認有參與上開證券詐欺A部分之犯行,辯稱:卷附載有股務室與聯絡人吳瑜琝(即趙黎旻)之聯天公司認股同意書並非伊指示趙黎旻打字製作的;趙黎旻於聚泰公司並非股務,是作一半股務,是透過趙黎旻與盤商聯絡拿股票,盤商拿股票去聯天公司過戶,因聯天表示股務過戶頻繁,聯天公司章不知是否因為方便關係,所以才拿到章;而聯天當時有辦一次增資是10元,原本是針對員工可以認股,伊第一次看到增資認股同意書是陳總拿給伊的,增資認股每股10元,陳總有打電話給伊,說增資沒有辦成,增資認股同意書是陳總請伊等寄發;認股同意書,與伊所看到之認股同意書不同,伊所看到之認股同意書其上並未記載股務室與聯絡人字樣;趙黎旻負責接聽的是投資人電話,而不是聯天公司股務室的電話,是「陳總」私下指示趙黎旻代接電話,聯天公司原本要辦理增資,因為增資股款未如預期,增資失敗所以沒有修改章程;再者,保管伊老股之吳雅玲根本沒有看過認股書,這筆錢其等根本不知情,被趙黎旻所取走,趙女有私下賣股賺價差,趙黎旻無權拿章去收錢,也不能碰錢及相關銷售業務,趙黎旻之供詞有數個版本,伊從來不知道增資賣老股之手法,本件是趙黎旻用吳雅玲名義去行騙,其並未指使趙黎旻等語。其選任辯護人為被告辯護稱:原審認定吳國銘及趙黎旻假增資去販賣老股,係以趙黎旻之供述為唯一證據,惟趙黎旻與吳雅玲所述不同,趙黎旻一開始陳稱投資人會把增資同意書交還給趙黎旻,趙黎旻交給吳雅玲,再由吳雅玲把股票交付趙黎旻,但經吳雅玲表示沒有看到認股同意書後,趙黎旻即改口表示認股同意書沒有實際拿給吳雅玲,可見本件吳雅玲並不知情;再者,趙黎旻供稱沒有給高啟超股票,只開收據給高啟超,亦即高啟超根本沒有拿到老股,鄒荻實際上亦沒有拿到老股,此乃因老股向來放在吳雅玲處,而吳雅玲根本不知上情,故未取出老股給趙黎旻,由此可見,被告吳國銘並未參與,亦不知情。至犯罪所得部分,被告吳國銘沒有指使趙黎旻開收據,趙黎旻依先前約定,不能從事業務,但對於被害人高啟超,趙黎旻卻開收據交付,錢收回來後仍在趙黎旻身上,益見本件與吳國銘無關等語。
  (二)公訴人認被告吳國銘涉犯上開罪嫌,無非係以被告趙黎旻之供述及上開證明被告趙黎旻有罪之同一供述及非供述證據資為論據。惟查:
  1.被告即證人趙黎旻雖證稱:不實之股東認股同意書之內容係其依據被告吳國銘指示,自行以電腦製作,而未經聯天公司授權,屬偽造之私文書,且係以被告吳國銘之老股作為買賣標的,若有人打電話進來問有無營運,吳國銘指示要說有,如果是問前景好不好,要說好,且要自稱聯天公司股務室人員等語(見原審卷二第32至41頁),惟被告趙黎旻於本院審判時進一步供稱:伊實際上沒有拿到吳國銘以吳雅玲名義取得的聯天公司老股賣給高啟超、葉碧璐、鄒荻、張榮達等相對人,其只有寄送認股書給相對人,因老股放吳雅玲處,如果相對人有認股就會寄回地址,伊收到認股書後,如果相對人把錢匯到戶頭,伊就會去跟吳雅玲拿股票,吳雅玲應會去確認錢有無入戶頭等語(見本院金上更(一)卷第156頁),再佐以證人吳雅玲於原審證稱:伊不清楚趙黎旻所稱增資新股的部分,趙女沒有把認股同意書給伊,向來都是趙女說要幾張股票,伊就拿給趙女等語(見原審卷二第43頁背面、第44頁背面至第45頁正面),及證人趙黎旻聽聞同次作證之吳雅玲證詞後改證稱:認股同意書部分,伊可能沒有實際拿給吳雅玲看,可能只是寫哪個人要幾股而已,認股同意書應在伊這裡等語(見同上卷第47頁正面),復衡以證人高啟超於原審審理時證稱:伊是先是打電話去聯天光電的股務室,是趙黎旻接的電話,伊有問為什麼沒有收到股東會的通知書,而其收到的認股同意書是增資的認股同意書,是郵寄來的,伊有按照上面的電話找股務室聯絡人吳瑜琝,伊到通化街股務室繳錢,吳瑜琝(即趙黎旻)說股票會寄給伊,伊問說有無繳費憑證,在庭的趙黎旻乃給伊1張收據,是被告趙黎旻叫伊去通化街股務室繳錢的伊,是照認股同意書上面問要如何認股,趙黎旻跟伊說伊可無償配股 400股,伊的認股比例是一比一,趙黎旻說她是股務室人員,伊是到通化街200巷56號1樓繳錢,趙黎旻的聚泰公司名片是伊去繳認股款的時候,趙黎旻給伊的,93年12月10日伊總共買2張聯天光電一股 48元,94年3月16日聯天光電股務室有寄認股同意書,伊就到股務室的地址通化街去繳款,無償 400股,另每股15元的買2600股等語(見原審卷一第251至255頁),及證人鄒荻於原審審理時證稱:聯天公司94年度股東認股同意書上面有記載伊的名字、地址、聯天公司股務室、聯絡人,伊有根據這個資料聯絡上面記載的吳瑜琝小姐,即被告趙黎旻,伊問他們公司有無在營運,她說有,因為伊要認股,伊要決定要不要認股,認股的是一股10元,伊當時是認 4000股,以支票支付等語(見原審卷一第262頁背面至263頁),由其等上開各供述內容相互印證,可知本件被告趙黎旻取得相對人高啟超、鄒荻之股款後,實際上並未能向吳雅玲取得老股交付高啟超、鄒荻等相對人,而吳雅玲亦未見過上開被告趙黎旻所寄發之偽造股東認股同意書,僅由趙黎旻開立收據予高啟超收執,俾憑以日後領取老股,由是可知,實難以認定被告吳國銘有參與本件犯行,否則倘被告吳國銘曾交待吳雅玲上開假發行新股而實賣老股之事宜,吳雅玲理應知悉並配合辦理,根本不必先由被告趙黎旻開立收據予相對人,俾日後再領取,此不免徒生紛爭而啟人疑竇,致生東窗事發之風險。
  2.再者,被告所辯趙黎旻會私下賣股賺價差乙節,業據證人趙黎旻於原審審理時結證稱:伊也賣股票賺價差,例如伊跟吳雅玲一股拿11元,賣予李郁蓮每股25元,價差每股14元等語明確(見原審卷二第35頁正面),此亦核與證人吳雅玲前揭證述:向來都是趙女說要幾張股票,伊就拿給趙女等語相符,則衡以趙黎旻會向吳雅玲以較低價買進股票而再較高價賣出股票以賺取價差之手法,且關於其等非法經營證券買賣業務部分,向來都是被告趙黎旻向吳雅玲告知幾張股票,吳雅玲即會如數交付被告趙黎旻,是被告趙黎旻不無可能會利用此機會之便,假發行新股之理由而實賣上開老股,此要難推論被告吳國銘確實參與本件犯行。
  3.抑有進者,附表一各編號所示相對人,關於本件只與被告趙黎旻聯絡、接洽認股事宜,並未與被告吳國銘接觸過,亦未見過被告吳國銘乙情,業據證人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張榮達證述如前(見被告趙黎旻有罪部分之各該證人證述內容),故其等證述亦難以證明被告吳國銘確實參與本件犯行。
  4.至於前述用以認定被告趙黎旻有罪之非供述證據,僅能證明被告趙黎旻之犯行,尚難以直接認定本件係出於被告吳國銘之指示。
  乙、關於證券詐欺B部分
  (一)訊據被告吳國銘、趙黎旻均堅決否認上開公訴意旨所認其2人就附表二各編號所示,係以誆稱不實之獲利率而使客戶購買未上市(櫃)公司股票,而涉有刑法第339條第1項之詐欺犯行,均辯稱其等無上開詐欺行為等語。經查:1.按買賣未上市(櫃)股票之交易相對人,其交易目的本在於賺取交易價差,對於未上市(櫃)股票之資訊不對稱風險,相較於資訊強制揭露之上市(櫃)股票部分,管理上本有極大差異一情應有認知,而參與者之所以願意冒此風險,亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差,是除有詐術施用之積極作為外,若僅屬獲利率之預測說明,因屬參與買賣者所願承受之市場價格波動風險,自難僅因將來交易價格不如預期,即認推介者一概均涉有詐欺犯行,否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利,此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。衡以證人鍾佳穎所證稱:有自行查詢相關網路資料,目的是賺價差,所以後來才會投資等語(見原審卷二第71頁);證人李郁蓮則證稱:剛好股票的價差有一半,說聯天很會賺錢,馬上會翻幾倍,她用她親戚的名義股票壹張25元賣給我。他原本要推銷10張。我在警察局說她有給我聯天光電的投資效益表,但我本身沒有拿到等語(見原審卷一第257頁背面);證人鄒荻則證稱:瑪吉斯部分,他有寄營運計劃書等資料給我(庭呈),買就是要等他上市。聯天因為他跟我說是做電視的,是口頭說的,沒有資料,說這家公司很好,天威公司解散清算後,我有分到金額,是11732元。買到股票後,我等公司股票上市,上市後就可以賺錢,我沒有在96年後有買齊揚公司的股票,我是94年買的,李龍田在95年8月的時候給我 4張,要補償天威的損失,我說損失差很多,又再給我2張補聯天損失.他以這種補償方式給我齊揚公司股票,我沒有再付錢等語(見原審卷一第261至264頁);證人葉碧璐證稱:我知道購買未上市公司股票是有風險,我有買過其他未上市公司股票,當推銷的人在電話中介紹這兩家公司營運狀況等等內容的時候,我不會全盤接受,我自己會斟酌判斷,這是投資,應該是自己要負責等語(見原審卷二第12頁);另證人顏鎮國證稱:購買未上市櫃股票,我沒有特別研究,是賴慶益寄資料來,我大致看一下資料,就跟他買,我覺得買了之後可以承受風險,我認為自己要負責,因為買股票本來就是要自己負擔風險,儘管他推銷的時候,有誇大,但是要自己承擔風險等語(見原審院卷二第20頁),據上開證人所述,顯見本件股票投資人於購買未上市(櫃)股票時,已有考量將來風險及獲利評估,而依卷附資料所示,尚難認定就所取得公司股票將來獲利可能描述、有無可能上市櫃,已涉有詐術之施用。
  2.又證人蔡明哲證稱:關於當時是否知道購買未上市公司股票有風險乙節,我當初看到薛翠琴提供的資料,公司有賺錢,且我有其他投資理財,例如有買基金股票,股票有上市上櫃,至於假如有虧損,是應該由誰負責乙節,如果薛翠琴提供的資料內容是真正,是我自己承擔,但若內容是造假的,那應該薛翠琴承擔等語(見原審卷二第23至24頁),益見其為有投資其他股票、基金之相類標經驗之人,且有評估過投資風險,若他人提供之資料正確,其應自負投資風險,雖其復表示若內容不實,應由他人負責等語,惟此部分其已無從提出薛翠琴所提供資料,是本院亦無從依據該證人所述內容認定被告等有何詐術施用。
  丙、無罪及不另為無罪諭知
  一、被告吳國銘被訴證券詐欺A、B部分應諭知無罪:
  (一)綜上所述,關於被告吳國銘被訴證券詐欺A、B部分,無論是被告趙黎旻之供述、其他證人之供述或相關非供述證據,均難以證明被告吳國銘參與上開二部分犯行,被告吳國銘之辯解已說明對其有利事實可能存在,業已動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證,本案檢察官之舉證尚未達到使本院形成「無合理可疑」之心證程度,致使本院無從形成被告吳國銘有參與上揭證券詐欺A、B部分等犯行之有罪確信,根據「罪證有疑,利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定,在此項舉證未足之情形下,應由檢察官蒙受不利之訴訟結果(按即結果責任),此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔,即實質舉證責任之具體顯現。此外,復查無其他積極證據,足資證明被告確有本件犯行,自屬不能證明被告犯罪,又因被告吳國銘被訴證券詐欺A、B部分,具有連續行為之性質,具有案件單一性關係,核為單一案件,基於審判不可分,僅得為一個無罪判決之諭知。
  (二)撤銷改判:原審未察而就上開證券詐欺A部分為被告吳國銘有罪之判決,自有未合,檢察官上訴主張被告吳國銘附表一編號3、4之犯行應為既遂云云,並無理由,被告上訴意旨否認犯罪,指摘原判決不當,為有理由,自應由本院將原判決撤銷,另諭知被告吳國銘無罪判決如主文第三項所示,以免冤抑。
  (三)至被告吳國銘聲請傳喚相關證人蕭楚楚、陳育麟、曾立利等人,欲證明聯天公司曾打算增資發行新股乙節,因本件被告行為不能證明犯罪已如上述,故均無調查必要,附此敘明。
  二、被告趙黎旻被訴證券詐欺B部分應不另為無罪諭知:綜上,公訴意旨所認被告趙黎旻上開涉有詐欺犯嫌之證券詐欺B部分,因公訴人所舉之證據與所指出之證明方法亦未足使本院確信被告等有此犯行,未達無合理可疑之心證程度,按前述說明,即應為有利被告之認定。此外,於本院應依職權調查證據之範圍內,又查無其他積極證據足證被告趙黎旻,具有訴人所指上開犯行,從而,就被告趙黎旻本案被訴證券詐欺B部分之犯行,原應為無罪判決,惟因此部分若成立犯罪,與其前述「以聯天公司老股充當新股之詐欺他人買賣有價證券既、未遂」有罪判決部分有連續犯(舊法)之裁判上一罪關係,具有案件單一性關係,為單一案件,基於一事不兩罰之禁止重複評價原則,應不另為無罪諭知,以免構成雙重危險(double jeopardy)。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段、第300條第301條第1項,證券交易法第171條第1項第1款、第20條第1項,94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、94年2月2日修正前刑法第28條第56條第55條第216條第210條第339條第3項、第1項(103年6月20日修正前)、第59條第74條第1項第1款、第2項第4款,95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條,刑法施行法第1條之1,判決如主文。
  本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中華民國103年8月13日
  刑事第二十五庭審判長法官洪于智 法官何燕蓉 法官邱忠義
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官林心念 中華民國103年8月13日
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)
  偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
  行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條(103年6月20日修正前)(普通詐欺罪)
  意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
  以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。
  前二項之未遂犯罰之。
證券交易法第20條
  有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
  發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件,其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
  違反第1項規定者,對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害,應負賠償責任。
  委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人,視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第171條
  有下列情事之一者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金:
  一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
  二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人,以直接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭受重大損害。
  三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
  犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
  犯第1項或第2項之罪,於犯罪後自首,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
  犯第1項或第2項之罪,在偵查中自白,如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
  犯第1項或第2項之罪,其犯罪所得利益超過罰金最高額時,得於所得利益之範圍內加重罰金;如損及證券市場穩定者,加重其刑至二分之一。
  犯第1項或第2項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
相關附表

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103-22【裁判字號】臺灣臺東地方法院103年度原易字第106號判決【裁判日期】民國103年08月05日


【案由摘要】妨害兵役【相關法規】妨害兵役治罪條例第10條(100.05.18)
【裁判要旨】不作為犯,係以應作為之地為其犯罪地。妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報,致使召集令無法送達罪,其所謂「不依規定申報」,係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記,及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記。而後備軍人如有異動事項,依相關戶籍法規應向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。是本件應以被告應作為地(即遷入地)為犯罪地。

【臺灣臺東地方法院刑事判決】103年度原易字第106號


【公訴人】臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
【被告】連維書
  上列被告因妨害兵役案件,經檢察官聲請以簡易判決處刑(102年度偵緝字第124號),本院認不宜以簡易判決處刑(103年度原東簡字第14號),改依通常程序審理,判決如下:
【主文】本件管轄錯誤,移送於臺灣桃園地方法院。
【理由】
  一、聲請簡易判決處刑意旨略以:連維書係後備軍人,戶籍地為臺東縣卑南鄉○○村○○路000巷0弄00號。連維書於民國97年1月1日服役期滿退伍之後,明知後備軍人在除役之前仍負有接受動員召集之義務,亦知動員召集通知係依戶籍地住址送達,仍意圖避免召集處理,任意遷出戶籍地而無故不依規定申報,致臺東縣後備指揮部所發101年度博愛甲字221207號編號0592之教育召集令(指定連維書應於101年10月29日8時至12時,前往臺東縣卑南鄉○○村000號之太平營區報到)無法送達,連維書亦未依該教育召集令所指定之時間、地點報到,而無故逾應召期限2日。因認被告連維書違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款後備軍人意圖避免召集處理,居住處所遷移,無故不依規定申報,致使教育召集令無法送達罪嫌,應依同條例第6條第1項之規定科刑等語。
  二、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄;無管轄權之案件,應諭知管轄錯誤之判決,並同時諭知移送於管轄法院,而此管轄錯誤判決,得不經言詞辯論為之,刑事訴訟法第5條第1項、第304條第307條分別定有明文。復按管轄之有無,應依職權調查之;所謂被告所在地,係指被告起訴當時所在之地而言;亦即被告之所在地,係以起訴時為標準,至其所在之原因,無論自由與強制,皆所不問。又起訴時係指案件繫屬於法院之日而言,與偵查終結之日期無關,有司法院院解字第3825號、最高法院48年臺上字第837號判例、81年度臺上字第876號及87年度臺非字第370號判決意旨足資參照。
  三、經查:(一)本案係於103年1月24日繫屬於本院,此有臺灣臺東地方法院檢察署103年1月24日東檢培地(子)102偵緝124字第01451號函及本院收文日期戳章等附卷可查(見本院103年度原東簡字第14號卷第1頁)。又本案繫屬於本院時,被告住所係位於屏東縣牡丹鄉○○村0鄰○○路00號,此有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果1紙附卷可稽(見本院103年度原東簡字第14號卷第28頁);其居所則位於桃園縣忠義路友人工廠(見本院103年度原東簡字第14號卷第48頁反面)。是以,本案繫屬本院後,被告之住、居所地均不在本院管轄區域內。
  (二)按不作為犯,係以應作為之地為其犯罪地(最高法院28年上字第649號判例意旨參照)。次按妨害兵役治罪條例第11條第3項(91年6月26日修正前為第11條,修正後改列為第10條)、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報,致使召集令無法送達罪,其所謂「不依規定申報」,係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記,及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言(最高法院89年度臺非字第54號判決意旨參照)。再按「戶籍登記之申請,應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。但有下列情形之一者,不在此限:六、在國內之遷出登記,應向遷入地戶政事務所為之。」、「後備軍人如有異動事項,應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記:二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者,應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」,戶籍法第26條第6款、後備軍人管理規則第15條第2款分別定有明文。本件依聲請簡易判決處刑書所載內容觀之,被告連維書係涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌,屬於不作為犯,而被告連維書係於100年6月間搬離臺東縣,移居新北市林口區南勢,此有被告警詢筆錄1份在卷可參(見本院103年度原東簡字第14號卷第36頁反面)。揆諸前揭說明,本件以被告應作為地(即遷入地新北市)為犯罪地,故被告之犯罪地亦不在本院管轄區域內。
  (三)至臺東縣後備指揮部所發101年度博愛甲字221207號編號0592之教育召集令,雖指定被告應於101年10月29日上午8時至12時,前往臺東縣卑南鄉○○村000號之太平營區報到,然因被告居住處所遷移,無故不依規定申報,致上開教育召集令無法送達,故被告涉犯罪嫌為妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪,不另成立同條例第6條第1項第4款之罪(臺灣高等法院95年度上易字第280號判決意旨參照,檢察官亦同此見解,見本院103年度原東簡字第14號卷第15、16頁),故不能因而認為被告之應作為地係在臺東縣卑南鄉○○村000號之太平營區,併此敘明。
  (四)綜上,本案繫屬於本院時,被告之住、居所地或所在地均不在本院管轄區域之範圍,且被告之犯罪地亦不在本院管轄區域內。此外,復查無其他證據足證本院就本案具有管轄權,揆諸前揭說明,檢察官向無管轄權之本院聲請簡易判決處刑,於法尚有未合,爰不經言詞辯論,逕為諭知管轄錯誤之判決,並衡酌被告住所雖設籍於屏東縣轄區,然其於本案繫屬本院後,實際上之居所則在桃園縣轄區,爰同時諭知移送於有管轄權之臺灣桃園地方法院,以資適法。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第452條第304條第307條,判決如主文。
  中華民國103年8月5日
  刑事第四庭 法官郭世顏
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服,請書具不服之理由狀,請求檢察官上訴者,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
   書記官尹瑋 中華民國103年8月5日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-23【裁判字號】臺灣高等法院103年度上訴字第192號判決【裁判日期】民國103年07月17日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第59條(102.01.23)
【裁判要旨】刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括法第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。尤以此項酌減之規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特殊事由,應使一般人一望即知有可憫恕之處,非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性,其明知甲基安非他命使用後容易成癮,濫行施用,非但對施用者身心造成傷害,亦易導致社會之其他犯罪問題,竟仍販賣毒品予他人,助長毒品氾濫,有害國人身心健康及社會治安,客觀上甚難引起一般同情;而販賣第二級毒品,其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」,未遂者,經依刑法第25條第2項減輕後,法定刑依刑法第65條第2項、第66條前段之規定,為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」,依未遂犯而言,其法定最低度僅三年六月,此外另有同條例第17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用,而立法者正因販賣毒品之態樣多端,始予較大之量刑範圍,並搭配各項減刑事由,以資執法者依具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件,致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇,並無過重,且被告否認犯罪,致法院不知其為此販毒行為,有何足以引人憐憫之內情。況刑法自95年7月1日修正施行後,採一罪一罰,若販賣第二級毒品予一人,本即適用該條款處罰,若販賣予數人,則以數罪併罰論斷,豈能以僅販賣一人即屬情輕法重,認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品,其犯罪動機本不純正,亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同,在客觀上無足以引起一般人同情之處;原審依刑法第59條規定減輕其刑,依上開說明,其適用法規顯有錯誤。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第192號


【上訴人即被告】楊祖軍
【指定辯護人】本院公設辯護人陳德仁
  上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院一0二年度訴字第四0二號,中華民國一0二年十一月二十七日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署一0二年度偵字第八一八五號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  楊祖軍販賣第二級毒品,未遂,處有期徒刑參年捌月。扣案第二級毒品甲基安非他命肆包(驗餘總淨重參點肆捌公克)及包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋肆只均沒收銷燬之。
【事實】
  一、楊祖軍明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第二項第二款列為第二級毒品管理,不得販賣或持有,竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意,先於民國一0二年四月二日凌晨二、三時許,在臺北市中山區林森北路某超商前,以新臺幣(下同)一萬二千元之代價,向不詳真實姓名,綽號「大龍」之成年男子,購入第二級毒品甲基安非他命四包後,再於同日下午四時十五分至四時二十七分許,以其持用門號○○○號之LINE手機即時通訊軟體,聯絡買家曹益蓬持用之門號○○○號交談,談妥同日下午六時左右之交易時間,在臺北市大安區光復南路、市民大道附近之超商為交易地點,以一萬五千元販賣甲基安非他命四公克之交易價格後(對話內容詳如附表所載),賺取差價牟利;並於同日下午六時三十分許,攜帶上開購得之第二級毒品甲基安非他命四包,前往約定交貨之臺北市○○區○○○路○○○號前,尚未交付毒品及收取買賣價金前,即遭員警查獲而未能得逞,並扣得上開第二級毒品甲基安非他命四包(扣案合計淨重三.五一公克、經取樣0.0三公克檢驗用罄,驗餘合計淨重三.四八公克)。
  二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、證據能力部分:
  (一)被告楊祖軍於本院審理中未到庭,惟其於上訴書狀中指本案係「陷害教唆」,所取得之證據均無證據能力云云;本院指定之辯護人亦以同一事由為其辯護。按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;所謂「陷害教唆」,則係指行為人原不具犯罪之故意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性,故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料,原則上非無證據能力;而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障,並已逾越偵查犯罪之必要程度,對於公共利益之維護並無意義,其因此所取得之證據資料,則不具有證據能力(最高法院九十三年度台上字第五八九四號、九十五年度台上字第五四三九號判決意旨參照)。查證人曹益蓬係於另案因施用毒品為警查獲後,提供其毒品來源為綽號「阿BEN」(即被告楊祖軍)之男子,嗣同意配合警方辦案,主動利用行動電話以LINE通訊軟體與被告聯繫購毒事宜等情,業據證人曹益蓬於偵查中證述明確,則依證人曹益蓬所述,被告顯然自始即有販賣甲基安非他命之故意,非警方所誘起,警方僅為達成犯罪調查目的之必要,由證人曹益蓬出面向被告購買甲基安非他命,藉以蒐集證據,復查無其他違反法定程序之情形,揆諸前揭說明,本件員警透過證人曹益蓬所為,僅係提供機會型之誘捕偵查,並非違背正當法律程序之陷害教唆。是以,本件員警所採取之誘捕偵辦方式,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性,故依此偵辦方式所得之物證(扣案毒品及照片)、書證(LINE手機即時通訊軟體簡訊內容翻拍畫面、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑驗報告書),均有證據能力。被告及辯護人辯稱該等證據因係「陷害教唆」取得,無證據能力云云,即非有據。
  (二)次按,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第一項、第159條之2分別定有明文。辯護人雖主張證人曹益蓬於警詢時所為之陳述,係審判外之陳述而無證據能力,惟證人曹益蓬於警詢時之陳述,性質上固屬傳聞證據,但本院審酌其於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所為之證述有部分未盡相符(詳見下述),而證人於偵查中陳稱:被告被查獲後有來找我,問我事情之緣由,我害怕跟被告對質等語(見偵卷第一三八頁,原審卷第四三頁反面),是其於警詢時之陳述,尚未因被告之查訪而有人情壓力,未受外界之污染,依證人曹益蓬於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之,自屬具有較可信之特別情況,且為證明被告犯罪事實存否所必要,依刑事訴訟法第159條之2規定,應認有證據能力。
  (三)復按,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第二項亦有明定。又被告之對質詰問權,係屬憲法第8條第一項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權,不容任意剝奪;故法院於審判中,除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到,或到庭後無正當理由拒絕陳述者外,均應依法定程序傳喚證人到場,或命其具結陳述,並通知被告,使被告與證人對質及詰問之機會,以確保被告之對質詰問權;刑事訴訟法第159條之1,均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言,如法院已傳喚該陳述人到庭,使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會,且該項在審判外向法官所為之陳述,或在偵查中向檢察官所為之陳述,已經具結,應具備適法之證據能力。證人曹益蓬於偵查中所為之陳述,係向檢察官所為之陳述,經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰,具結而為任意陳述(見偵卷第一三七、一四0頁),無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵,且證人曹益蓬業經原審法院於審理時傳喚到庭,由檢察官、辯護人進行交互詰問(被告於該期日經合法傳喚未到庭,嗣於審理中表示無意見),被告楊祖軍之對質詰問權已獲充分保障,揆諸前揭說明,證人曹益蓬於偵查中向檢察官所為之陳述,自有證據能力。
  貳、實體部分:
  一、上訴人即被告楊祖軍於本院審理期日,無正當理由不到庭,其於原審審理中,雖坦承持用上開門號手機與證人曹益蓬以LINE傳送簡訊之事實不諱,但矢口否認被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:當日之對話內容,係先前曹益蓬請伊購買手機,伊至現場係拿手機給曹益蓬選擇款式,並非交易毒品云云;另於上訴書狀中辯稱:LINE簡訊中「x」代表何意,及「1?2」之毒品數量究係代表一克、二克或一單位、二單位毒品等節,證人曹益蓬之證述前後不同,而證人曹益蓬自稱不懂毒品數量,但毒品交易者往往錙銖必較,豈有不知數量即與對方交易之理,證人曹益蓬顯係為獲邀減刑之寬典,始指述向被告購買毒品云云。
  二、惟查:
  (一)本件係證人曹益蓬因施用毒品甲基安非他命為警查獲後,供出上手來源,經以手機簡訊聯絡被告後,在交易時為警當場查獲,業據證人曹益蓬於警詢及偵查中證述在卷,並有手機簡訊列印資料在卷可稽,及疑似第二級毒品甲基安非他命之白色結晶四包扣案可供佐證。而扣案之白色透明晶體四包,經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析∕質譜分析法鑑定,檢驗結果為驗前總毛重四.六一公克,驗前總淨重三.五一公克,取樣0.0三公克檢驗用罄,驗餘總淨重三.四八公克,檢出含有第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine,MA,俗稱冰糖)成分等情,亦有該刑事鑑識中心一0二年五月二十二日北市鑑毒字第一四九號鑑定書在卷足憑(見偵卷第一四七頁),是被告為警查獲當日,身上所持有白色透明晶體四包確均屬甲基安非他命,堪予認定。
  (二)又被告所持用之門號○○○號行動電話(以下記載A),與證人曹益蓬所持用之門號○○○號行動電話(以下記載B),於一0二年四月二日下午四時十五分至四時二十七分,曾以LINE手機即時通訊軟體聯繫,對話內容略以:1.(一0二年四月十五日下午四時十五分至四時二十分)「B:啥時有空」「A:等等有」「B:恩恩,大概幾點」「A:五點到」「B:之前華視那附近可以?」「A:哪條路」「B:六點左右可?現還在家忙」「B:光復南、市民大道右轉那」「A:ㄣㄣ」「A:老地方銀行那嗎?」「B:不是啦」「A:地點在給我一次吧」「B:市民光復右轉而已」「A:超商?」「B:恩恩」「A:ㄣ」「B:六點左右喔」「A:五點半可嗎」「B:盡量」「B:六點前」「A:ㄣㄣㄣ」「B:先忙」2.(一0二年四月十五日下午四時二十一分至四時二十七分)「A:x?」「A:1?2」「B:1」「A:ㄣㄣ」「A:這次有兩種我要幫你準貝」「B:恩」「A:有15跟14的,要幫你買哪個賽死的?」「A:都會在便宜給你」「A:都會在降一給你」「A:你看要哪個,高的很耐用」「A:你在跟我說」「A:我先跑別單」「B:15可」「A:ㄣㄣ」被告與證人曹益蓬前開對話內容,有LINE手機即時通訊軟體簡訊內容翻拍畫面在卷可稽(見偵卷第三三至四十頁)。而證人曹益蓬於警詢時證稱:因我之前持有毒品,被警方查獲,所以配合警方佯裝購買毒品,將我毒品上游約出來,我是透過LINE手機通訊軟體與被告取得聯繫,我與他相約於下午五時三十分至六時左右,在臺北市大安區光復南路上超商前交易,LINE簡訊內容中,我說「啥時有空」,被告回答「等等有」,是指我問他什麼時候有空交易毒品,他說他有;而「x?」是詢問我要多少安非他命,「1?2」是詢問我要一個單位或二個單位,被告所謂一個單位指的就是四公克安非他命;「這次有兩種我要幫你準貝」及「有一五跟一四的,要幫你買哪個賽死的?」是被告說有兩種安非他命,價格有分一萬五千元及一萬四千元,問我要那一種等語(見偵卷第八頁及反面);嗣於偵查中具結證稱:我曾於一0一年七月底、一0二年三月五日十七時許,向被告購買安非他命施用,交易地點有在臺北市大安區光復南路及基隆路、臨江街口,後來於一0二年四月二日下午六時三十分許,在臺北市○○區○○○路○○○號前,欲向被告購買安非他命,但未購得毒品就遭警方盤查,被告被查獲身上持有毒品,是當天準備要賣給我的,我都用一萬多元向被告買安非他命,量多少我不清楚,APP對話內容中,阿傑是我,阿BEN是被告,「一五跟一四」是指價錢等語(見偵卷第一三七至一三八頁);復於原審準備程序時到庭具結證稱:我之前在飲料店認識被告,我綽號是阿傑,被告綽號是阿BEN,我之前有施用第二級毒品甲基安非他命,毒品來源就是向被告購買的,一0二年四月二日當天,我用手機LINE簡訊跟被告聯絡,要向被告購買毒品四克,當天的價格是一萬四千元或一萬五千元,約在光復南路九十八號見面,但在沒有交易前就被警察查獲,簡訊中我問被告「啥時有空」是問他什麼時候有空,可以向他購買毒品,他說等一下有空,而「華視那附近」是指交易地點,內容中雖然沒有明確提到要買毒品,但之前與被告交易過二次,也都是用這樣對話方式,之前交易地點大部分在光復南路華視大樓附近,也有在基隆路及臨江街口,「1?2」是指數量,1是一個單位,2是二個單位,一個單位約四克,「15跟14」是指一萬四千元或一萬五千元之價格,被告說「高的很耐用」是指品質,被告說「這次有兩種我要幫你準貝」,是指有兩種品質不一樣的,有好有壞等語綦詳(見原審卷第四二至四六頁反面);證人曹益蓬於原審準備程序時,就卷附LINE簡訊內容中「x?」、「1?2」之含義,雖先證稱:不知道x是何意,1?2是指一公克、二公克等語(見原審卷四三頁),與警詢中所述齟齬,惟證人曹益蓬於原審作證時,距離案發時間已事隔半年之久,記憶難免模糊,期間復曾經被告質問事情之緣由,受有人情壓力,嗣後再經詰問程序或提示警詢筆錄後,已明確證稱:1?2是指數量,1是一個單位,2是二個單位,一個單位約四克,我剛才說1是一公克,2是二公克,是因為我對他們數量定義也不懂,但大家說大概是四公克,因為我沒有秤重過,也不知道實際多少克,x?應該是毒品數量多少的意思,之前我在警詢時稱「x?」是在詢問我要多少安非他命,「1?2」是在詢問我要一個單位或二個單位是實在的等語(見原審卷第四四頁、第四五頁反面),足見證人曹益蓬前後證述尚屬大致相符;佐以,被告遭查獲當日,身上所持有而經扣案之甲基安非他命四包,係其於同日以一萬二千元之代價,向不詳真實姓名、綽號「大龍」之成年男子購買一事,為其所自承(見偵卷第四頁反面),與證人曹益蓬證述被告欲販賣之價格為一萬四千元或一萬五千元,相差二千元或三千元,恰與販賣毒品者有利可圖之情狀相合,而被告經扣案之甲基安非他命四包,該重量亦與證人曹益蓬所稱一單位四公克之交易數量相符,應堪採信。綜合上情以觀,足見被告確於一0二年四月二日下午四時十五分至四時二十七分許,與證人曹益蓬以LINE手機即時通訊軟體,約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量及金額,並於同日下午六時三十分許至約定地點欲完成交易,已著手販賣甲基安非他命予曹益蓬之行為,僅因為交付毒品及收取買賣價金前即為警查獲,而未能完成販賣第二級毒品之犯行。又依上開簡訊內容,雙方僅以短短數語即可完成約定,顯見被告之前已有販賣之意,依雙方交易之默契毋需再加解釋、說明,即可知悉簡訊內容代表何意,益見被告早有販賣毒品營利之意圖,與陷害教唆無涉。
  (三)被告雖於原審辯稱:LINE簡訊內容,是在討論幫忙代購手機之事云云。惟證人曹益蓬於原審準備程序時具結證稱:不曾託被告幫忙買手機,也沒有跟被告買過手機等語(見原審卷第四六頁及反面),而被告復自承之前沒有賣過手機給曹益蓬(見原審卷第六七頁),顯見兩人從未有過買賣手機之交易;倘二人於一0二年四月十二日在LINE手機即時通訊軟體中所談論者,乃係代購手機一事,被告又何需稱「這次有兩種我要幫你準貝」、「有15跟14的,要幫你買哪個賽死的?」此種非初次交易之詢問話語;再參諸證人即曾向被告購買手機之陳威男,於原審準備程序時到庭具結證稱:我在向被告購買手機時,一定要說明品牌、款式,價格部分我會問他大概多少等語(見原審卷第四八頁),堪認被告在為他人代購手機時,會先瞭解購買者需要之品牌、款式及價位,惟上開LINE簡訊內容中,完全未提及任何有關證人曹益蓬欲購買手機之廠牌、款式,被告除自有手機二支外,亦未攜帶任何手機至約定地點,反而係攜帶毒品,顯與被告自己之交易慣習甚至一般手機買賣交易之常情出入甚鉅,所辯已不足採信。至被告雖稱:當天因身上現金不夠,所以未先購得證人曹益蓬需要之手機到場,但有攜帶自有手機二支,如證人曹益蓬有意願購買,就將自有手機出售(見原審卷第六六頁)。惟被告曾於偵查中稱:曹益蓬要拿的手機是山寨版NOTE2等語(見偵卷第一二五頁),復自承證人曹益蓬所要購買之價位為一萬五千元左右,而其自有手機中古行情價位均約七、八千元等語(見原審卷第六六頁及反面),此手機廠牌、款市及價位,顯然與被告所稱證人曹益蓬需要者相差甚遠,且詳觀兩人對話內容,已經約明交易客體及價格,豈能再以低價物品臨時搪塞,不惟證明被告說詞反覆,前後矛盾,亦可證當日對話與販賣手機無涉,被告所辯顯與卷內資料不符,不可採信。
  (四)又證人曹益蓬就與被告認識之經過,與證人陳威男所述不同。但證人陳威男於原審到庭具結證稱:有一次我要跟被告買手機配件,剛好在證人曹益蓬飲料店附近,我們就去他店裡買飲料,他們就這樣認識等語(見原審卷第四七頁);而證人曹益蓬雖於警詢時證稱:兩人係透過網路聊天室認識的等語(見偵卷第十頁反面、第十二頁反面);嗣於原審準備程序時則證稱:我與被告是在飲料店認識的,一開始是在網路上認識,第一次見面是在飲料店見面等語(見原審卷第四二頁、第四四頁及反面),是證人曹益蓬就兩人認識經過之證述固略有些微出入,惟其就上開被告販賣第二級毒品甲基安非他命一事,前後供述上大致相符,自難僅憑其未詳細證述認識之全盤經過,即遽為證人曹益蓬所述均非實在而為有利於被告之認定。
  (五)綜上所述,被告以上所辯各節,顯屬事後卸責之詞,殊無可採。本案罪證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
  三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第二項第二款所規定之第二級毒品,未經許可不得非法持有及販賣;次按,已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯,刑法第25條第一項定有明文。本件被告雖基於販賣第二級毒品之犯意,著手實行販賣第二級毒品之行為,然在未交付毒品及收取價金前即為警查獲,尚未達到既遂之結果,自屬未遂犯。
  故核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收(原判決書誤載為施用,應予更正),不另論罪。檢察官原以被告所涉法條,係毒品危害防制條例第5條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪,惟於原審審理中,已當庭更正為同條例第4條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪,並依刑事訴訟法第95條之規定告知被告,令為辯論,本院自毋庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,係已著手於犯罪行為之實行,而未至既遂之結果,為未遂犯,酌其犯罪情節,應依刑法第25條第二項之規定,按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條第二項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定,其所謂「自白」,係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。被告自警詢以迄法院審理中,始終矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行,其雖供認以LINE手機即時通訊軟體與證人曹益蓬聯繫之事實,然稱係代為購買手機云云,顯然否認有販賣毒品之行為,難認已就此部分犯行之重要構成要件事實自白,自不符合上開減刑規定,附此敘明。
  四、原審調查後,認被告販賣第二級毒品未遂事證明確,予以論罪科刑,並認販賣第二級毒品罪之法定刑,依毒品危害防制條例第4條第二項之規定,為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」,未遂者,經依刑法第25條第二項減輕後,法定刑依刑法第65條第二項、第66條前段之規定,為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」,然同為販賣第二級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節亦未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之,則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異,然法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」(既遂犯)或「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」(未遂犯),量刑上幾無轉寰餘地,不可謂不重,且被告販賣毒品之對象僅有曹益蓬一人,販賣之數量甚微,所犯情節顯與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異,情輕法重,被告犯罪情狀不無可憫恕之處,而依刑法第59條酌減其刑,固非無見。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之十款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決參照)。尤以此項酌減之規定,係推翻立法者之立法形成,就法定最低度刑再予減輕,為司法之特權,適用上自應謹慎,未可為常態,其所具特殊事由,應使一般人一望即知有可憫恕之處,非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽,其明知甲基安非他命使用後容易成癮,濫行施用,非但對施用者身心造成傷害,亦易導致社會之其他犯罪問題,竟仍販賣毒品予他人,助長毒品氾濫,有害國人身心健康及社會治安,客觀上甚難引起一般同情;而販賣第二級毒品,其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」,未遂者,經依刑法第25條第二項減輕後,法定刑依刑法第65條第二項、第66條前段之規定,為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」,依未遂犯而言,其法定最低度僅三年六月,此外另有同條例第17條第一項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用,而立法者正因販賣毒品之態樣多端,始予較大之量刑範圍,並搭配各項減刑事由,以資執法者依具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件,致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇,並無過重,且被告否認犯罪,致法院不知其為此販毒行為,有何足以引人憐憫之內情。況刑法自九十五年七月一日修正施行後,採一罪一罰,若販賣第二級毒品予一人,本即適用該條款處罰,若販賣予數人,則以數罪併罰論斷,豈能以僅販賣一人即屬情輕法重,認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品,其犯罪動機本不純正,亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同,在客觀上無足以引起一般人同情之處;原審依刑法第59條規定減輕其刑,依上開說明,其適用法規顯有錯誤。被告上訴仍執陳詞否認犯罪,依前揭說明固無理由,但原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,應由本院將原判決撤銷改判,而本件係適用法規錯誤撤銷改判,自無不利益變更禁止之適用,而得量處重於原審之刑。爰審酌被告明知甲基安非他命為法律明定之第二級毒品,不得販賣他人,竟為圖一己私利,販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用以營利,使人沉迷毒癮而無法自拔,輕則戕害施用者之身心健康,重則引發各種犯罪,而為社會治安敗壞之源頭,所為實有不當;又其於九十六年間曾因詐欺案件,經臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院)以九十六年度易字第二五九八號判決判處有期徒刑二月,減為有期徒刑一月確定,於九十七年一月三日易科罰金執行完畢(於本件不構成累犯),並有毒品觀察勒戒之記錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,素行非佳,其無視法令禁制,基於牟利之意圖而著手販賣予他人之行為,損及國民健康,影響社會治安,助長毒品在社會上之流通及交易,犯後復飾詞否認犯行,未見悔意,併參酌其犯罪之動機、目的及手段、工作經歷、家庭經濟狀況勉持,及高中肄業之智識程度等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,以茲懲儆。
  五、沒收:
  (一)本件扣案之白色透明晶體四包(驗前總毛重四.六一公克、驗前總淨重三.五一公克、驗餘總淨重三.四八公克),含有第二級毒品甲基安非他命成分,已如上述,而承裝上開毒品而無法與之完全析離之外包裝袋四只,應依毒品危害防制條例第18條第一項前段規定,併予宣告沒收銷燬之;至鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命部分(0.0三公克),因已滅失,不另宣告沒收銷燬,併此敘明。
  (二)按毒品危害防制條例第19條第一項規定「犯第4條至第9條、第12條第13條第14條第一項、第二項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收」,係屬強制規定,採相對義務沒收原則,並非事實審法院得依職權決定之事項,祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物,即應沒收,不以搜獲扣押為限(最高法院九十三年度台上字第二六七0號、九十七年度台上字第六一三四號判決意旨參照)。又所謂因犯罪所得之物,係指販賣毒品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於利潤,均應沒收之;惟該因犯罪所得之物,以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知(最高法院九十六年度台上字第三七二四號、九十五年度台上字第五四九二號判決意旨參照)。是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行,因尚未交付毒品及收取買賣價金前,即為警查獲,被告因而未獲得此部分價金,揆諸上開說明,自毋庸為上開諭知。
  六、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,不待其陳述,逕為一造辯論判決。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條第299條第一項前段、第371條,毒品危害防制條例第4條第六項、第二項、第18條第一項前段,刑法第11條前段、第25條第二項,判決如主文。
  本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
  中華民國103年7月17日
  刑事第二庭審判長法官蘇素娥 法官王偉光 法官鄭水銓
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官洪宛渝 中華民國103年7月18日
【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條
  製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣第四級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
  製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
  前五項之未遂犯罰之。


【附表】


  被告所持用之門號○○○號行動電話(以下記載A),證人曹益蓬所持用之門號○○○號行動電話(以下記載B)1.(一0二年四月十五日下午四時十五分至四時二十分)「B:啥時有空」「A:等等有」「B:恩恩,大概幾點」「A:五點到」「B:之前華視那附近可以?」「A:哪條路」「B:六點左右可?現還在家忙」「B:光復南、市民大道右轉那」「A:ㄣㄣ」「A:老地方銀行那嗎?」「B:不是啦」「A:地點在給我一次吧」「B:市民光復右轉而已」「A:超商?」「B:恩恩」「A:ㄣ」「B:六點左右喔」「A:五點半可嗎」「B:盡量」「B:六點前」「A:ㄣㄣㄣ」「B:先忙」2.(一0二年四月十五日下午四時二十一分至四時二十七分)「A:x?」「A:1?2」「B:1」「A:ㄣㄣ」「A:這次有兩種我要幫你準貝」「B:恩」「A:有15跟14的,要幫你買哪個賽死的?」「A:都會在便宜給你」「A:都會在降一給你」「A:你看要哪個,高的很耐用」「A:你在跟我說」「A:我先跑別單」「B:15可」「A:ㄣㄣ」
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-24【裁判字號】臺灣高等法院103年度抗字第585號裁定【裁判日期】民國103年07月16日


【案由摘要】聲請撤銷緩刑【相關法規】中華民國刑法第75-1條(102.06.11)
【裁判要旨】緩刑制度設計之本旨,除可避免執行短期自由刑之流弊外,主要目的是在獎勵惡性較輕者使其遷善,經宣告緩刑後,若有具體事證足認受緩刑宣告者並不因此有改過遷善之意,即不宜給予緩刑寬典,乃另有撤銷緩刑宣告制度。緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人為下列各款事項:「四、向公庫支付一定之金額」、「受緩刑之宣告而有違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告」,刑法第74條第2項第4款、第75條之1第1項第4款分別定有明文,本條採用裁量撤銷主義,賦與法院撤銷與否權限,法官應依職權本於合目的性為裁量,除認定被告於緩刑期間是否有違反所定負擔之事實外,尚須進一步審酌該違反情節是否重大至已難收緩刑之預期效果,而確有執行刑罰必要,所謂「情節重大」,乃指受判決人顯有履行負擔之可能,而隱匿或處分其財產故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事者而言。再按法院於宣告緩刑時,同時命被告履行刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔,倘未就該負擔諭知履行期間,因刑事訴訟法第457條第1項前段明定執行裁判由為裁判法院之檢察官執行之,即刑罰之執行,屬檢察官職權,此時,自得由檢察官於指揮執行緩刑該附條件之判決時,本於裁量指定其履行期間,僅於所指定履行期限有違法或顯然不當時,得由受刑人以檢察官執行之指揮不當為由,向法院聲明異議,蓋若逕以緩刑期間屆滿之日為履行負擔之截止期限,倘受刑人於該緩刑期間屆滿前全部或部分不履行負擔,因執行檢察官於緩刑期間屆滿前均無從聲請法院撤銷其緩刑,無異使受刑人一方面既可享有無庸入監執行之利益,一方面又可無視法院諭知緩刑附條件之拘束,將使法院當初緩刑判決附條件之用意無法貫徹,實非設置緩刑制度之本旨。準此,倘受刑人未依執行檢察官指定之履行期間完成應履行之負擔,即屬該當違反緩刑宣告所定之負擔。

【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第585號


【抗告人】臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
【受刑人】柳仲文
  上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件,不服臺灣桃園地方法院中華民國103年6月4日裁定(103年度撤緩字第66號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,發回臺灣桃園地方法院。
【理由】
  一、原裁定意旨略以:受刑人柳仲文前因公共危險案件,經本院於民國102年7月31日以102年度交上訴字第105號判決判處有期徒刑6月,緩刑3年,並應向公庫支付新臺幣(下同)6萬元,業於102年10月2日確定在案,嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官先後通知受刑人於102年11月12日、102年12月4日及103年3月5日到案執行,然受刑人均未到案等情,有前開判決書、本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署送達證書等件在卷足憑,固堪認屬實。惟原宣告緩刑之確定判決僅命受刑人應向公庫支付6萬元作為緩刑所附條件,並未定履行期限,而該判決係於102年10月2日確定,緩刑期間為3年,則依該判決所定之緩刑條件履行期限應自102年10月2日起算3年,受刑人至遲應於105年10月1日期限屆至前履行支付公庫6萬元之負擔,指揮執行檢察官雖曾通知受刑人應於102年11月12日、102年12月4日及103年3月5日到案執行,然檢察官所為前開通知,僅能認係督促受刑人履行負擔,受刑人收受通知後未遵期到案,縱有未當,惟因履行負擔期限尚未屆至,自無從認受刑人違反該履行義務,而與刑法第75條之1第1項第4款所定違反同法第74條第2項第4款所定負擔情節重大之要件不符,無從據此逕認其緩刑之宣告難收預期效果而有執行刑罰之必要;此外,聲請人復未舉出具體事例佐證受刑人原受之緩刑宣告確難收其效果,而有執行刑罰之必要。是聲請人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請撤銷受刑人該案之緩刑宣告,於法尚有未合,難認允當,爰駁回聲請等語。
  二、抗告意旨略以:
  (一)按刑事訴訟法第457條第l項前段規定: 「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」,是以,若法院於裁判主文宣告緩刑並命支付公庫一定金額而未諭知履行期限,為避免耗費司法資源,徒增執行業務,自應由執行檢察官指定履行期限,倘非如此,則僅得於緩刑期限將屆滿時,受刑人仍未履行緩刑條件支付金額,始可聲請撤銷緩刑,將造成無法及時撤銷緩刑之漏洞,與法院諭知緩刑時,為期被告得以反省自新,乃命被告為刑法第74條第2項所定事項之立法目的有違。準此,因本件原確定判決僅命受刑人應向公庫支付 6萬元作為緩刑所附條件,並未定履行期限,執行檢察官乃據此依職權指定履行期限為103年6月26日,自屬有據,原裁定認本件受刑人履行負擔期限為緩刑期間屆滿之日,容有誤會。
  (二)又按受緩刑之宣告而有違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告,刑法第75條之1第1項定有明文。所謂「情節重大」,係指受判決人顯有履行負擔之可能,而故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事而言。查本件原確定判決於諭知緩刑時另附支付公庫 6萬元之負擔,係認「被告(即受刑人)所為,係侵害公共安全法益,為期被告能深切反省,避免再犯,並諭知被告應向公庫支付 6萬元」,足認該判決係使受刑人受財產損失之負擔,俾令其記取教訓,以啟自省,而該判決自102年10月2日確定迄今,受刑人經執行檢察官履傳未到,並於102年12月6日囑警查訪未遇,執行檢察官所定履行期限103年6月26日將屆,受刑人均未具狀陳明有何正當事由無法履行負擔,足見受刑人獲得緩刑之利益後,即無視法律命其應到案執行之誡命規定,使原確定判決諭知附條件緩刑之目的難以達成;況且受刑人經執行檢察官多次傳喚,並囑警訪查,已造成國家司法資源徒然耗費,顯然受刑人並無反省悔悟之情,自足以動搖緩刑諭知之基礎。
  (三)況查,受刑人名下尚有車號000 - 000號自用小客車,又執行檢察官於102年12月6日函請桃園縣政府警察局大溪分局訪查受刑人,經該分局覆以受刑人之妻杜婷嫻於訪查時表示受刑人至中部從事浪板工作,足見受刑人現有工作收入,上揭各情堪認其係有能力履行上開緩刑之負擔,而仍漠視檢察官之執行命令,故意拒不到案履行緩刑條件,實屬違反緩刑所定負擔情節重大。
  (四)綜上,原裁定未酌及此,逕以受刑人應履行負擔期限尚未屆至為由駁回聲請,難謂妥適,爰請撤銷原裁定等語。
  三、按緩刑制度設計之本旨,除可避免執行短期自由刑之流弊外,主要目的是在獎勵惡性較輕者使其遷善,而經宣告緩刑後,若有具體事證足認受緩刑宣告者並不因此有改過遷善之意,即不宜給予緩刑寬典,乃另有撤銷緩刑宣告制度。復按緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人為下列各款事項:「四向公庫支付一定之金額。」、「受緩刑之宣告而有違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告。」,刑法第74條第2項第4款、第75條之1第1項第4款分別定有明文,本條採用裁量撤銷主義,賦與法院撤銷與否權限,法官應依職權本於合目的性為裁量,除認定被告於緩刑期間是否有違反所定負擔之事實外,尚須進一步審酌該違反情節是否重大至已難收緩刑之預期效果,而確有執行刑罰必要,至於所謂「情節重大」,乃指受判決人顯有履行負擔之可能,而隱匿或處分其財產故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事者而言。再按法院於宣告緩刑時,同時命被告履行刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔,倘未就該負擔諭知履行期間,因刑事訴訟法第457條第1項前段明定執行裁判由為裁判法院之檢察官執行之,即刑罰之執行,屬檢察官職權,此時,自得由檢察官於指揮執行緩刑該附條件之判決時,本於裁量指定其履行期間,僅於所指定履行期限有違法或顯然不當時,得由受刑人以檢察官執行之指揮不當為由,向法院聲明異議,蓋若逕以緩刑期間屆滿之日為履行負擔之截止期限,倘受刑人於該緩刑期間屆滿前全部或部分不履行負擔,因執行檢察官於緩刑期間屆滿前均無從聲請法院撤銷其緩刑,無異使受刑人一方面既可享有無庸入監執行之利益,一方面又可無視法院諭知緩刑附條件之拘束,將使法院當初緩刑判決附條件之用意無法貫徹,實非設置緩刑制度之本旨。準此,倘受刑人未依執行檢察官指定之履行期間完成應履行之負擔,即屬該當違反緩刑宣告所定之負擔。
  四、經查:
  (一)本件受刑人柳仲文前因公共危險案件,經本院於102年7月31日以102年度交上訴字第105號判決判處有期徒刑 6月,緩刑3年,並應向公庫支付 6萬元,惟並未諭知該負擔之履行期限,該判決於102年10月2日確定等情,有卷附該案判決書及本院被告前案紀錄表可憑;又受刑人於上開案件判決確定後,經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指定履行前開負擔之期限為103年6月26日,嗣並先後於102年11月12日、102年12月4日及103年3月5日通知受刑人到案執行,然受刑人於合法收受執行傳票後,迄未到案等情,亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行附條件緩刑案件通知書影本及送達證書等件在卷可稽,堪認屬實。是依前揭說明,受刑人確有未於執行檢察官所定期限,到案履行原確定判決所定向公庫支付 6萬元之緩刑條件,而屬刑法第75條之1第1項第4款所規定之違反同法第74條第2項第4款所定負擔之情形,應甚明確,堪以認定,惟仍應進一步審究受刑人違反該負擔,是否已達情節重大程度。
  (二)聲請人即本件抗告人雖以受刑人名下尚有車號000 -000號之自用小客車,且經桃園縣政府警察局大溪分局前往訪查受刑人時,據受刑人之妻杜婷嫻表示受刑人至中部從事浪板工作,足見受刑人現有工作收入為由,認受刑人係有能力履行上開緩刑之負擔,而仍漠視檢察官之執行命令,故意拒不到案履行緩刑條件,其違反緩刑所定負擔,已屬情節重大。惟前揭受刑人名下車輛是否屬於謀生所必要之工具而無從變現以履行負擔,又受刑人是否確有工作,縱有工作收入,是否仍有家計需賴以維持,均攸關受刑人是否顯有履行負擔可能之認定,又受刑人遲未履行負擔,是否係出於其他不得已之正當事由,亦有必要給予受刑人到庭陳述說明之機會,尚無從逕依聲請人所指前揭函查財產資料或員警訪查結果,遽認受刑人係有履行負擔之可能而無正當事由拒絕履行。
  (三)綜上所述,本件原裁定誤認本件受刑人履行負擔期限應為緩刑期間屆滿之日,適用法律已有未洽,乃未進一步查明受刑人違反負擔是否已達情節重大之情狀,亦有調查未盡之可議之處,自屬無可維持,本件抗告為有理由,應由本院將原裁定撤銷,又為兼顧當事人之審級利益,爰發回臺灣桃園地方法院,更為適法之裁判。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。
  中華民國103年7月16日
  刑事第二十庭審判長法官謝靜恒 法官林怡秀 法官吳祚丞
  以上正本證明與原本無異。
  不得再抗告。
  書記官周恩寧 中華民國103年7月18日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-25【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院103年度上易字第186號判決【裁判日期】民國103年06月10日


【案由摘要】違反個人資料保護法【相關法規】個人資料保護法第20條(99.05.26)
【裁判要旨】
  一、個人資料保護法第20條第1項前段規定:非公務機關對個人資料之利用,除第6條第1項所定之資料(即所謂「敏感性個人資料」)外,應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。是被告利用個人資料行為,若未逾自然人蒐集之特定目的必要範圍,則非法所不許,即不能以同法第41條之非法利用個人資料罪相繩。而有無逾越特定目的必要範圍,應審查被告目的是否有正當性,基於正當性目的而利用個人資料之手段,是否適當,是否是在所有可能達成目的之方法中,盡可能選擇對告訴人最少侵害之手段,因此對個人造成之損害是否與其手段不成比例。
  二、本案被告於委請律師寄發律師函以催告告訴人出面處理而未能獲得善意回應之情形下,採取於臉書網頁上張貼載有告訴人姓名之律師函內容,作為再次通知並催告告訴人出面處理之手段,即難認為非適當之手段。且被告對告訴人之個人資料蒐集後予以利用之行為,然此項利用行為,有其正當性目的,又非不適當而有違比例原則,揆之前揭說明,即符合於蒐集之特定目的必要範圍內為之要件,自不能論以個人資料保護法第41條第1項之非法利用個人資料罪。

【臺灣高等法院臺南分院刑事判決】103年度上易字第186號


【上訴人】臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
【被告】林辰蔣
【選任辯護人】王進輝律師
  上列上訴人因被告違反個人資料保護法等案件,不服臺灣臺南地方法院102年度易字第1468號中華民國103年2月10日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號:臺灣臺南地方法院檢察署102年度調偵字第2241號,嗣經第一審認不宜以簡易判決處刑,改依通常程序審理),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、聲請簡易判決處刑意旨略以:被告林辰蔣與告訴人康銘湯同係養殖七彩神仙魚種同好,被告於民國101年10月間委託告訴人販售七彩神仙魚,二人因此而生嫌隙。詎被告明知對於個人資料之利用,應於特定目的之必要範圍內為之,竟基於違反個人資料保護法之犯意及意圖散布於眾,於102年1月9日(聲請簡易判決處刑書誤載為102年1月2日),透過電腦設備連結其臉書(即 Facebook 社群網站,下稱臉書)網頁,公開發表告訴人之姓名個人資料,並撰寫「1.民國101年11月2日本人(聲請簡易判決處刑意旨誤載為「本件」)出售七彩神仙 47 隻予康銘湯君,約定每隻新臺幣……,其中兩隻七彩神仙康銘湯君謂有瑕疵,故以 45 隻計算買賣價金,……,惟現已過清償期,康銘湯君乃拒不清償。2.民國101年12月19日康銘湯君向本人謂欲向馬來西亞廠商購七彩神仙……,並於當日匯款予康銘湯君。3.詎料,康銘湯君收取價金……,顯有詐欺之罪嫌。」等文字,足以毀損告訴人名譽。因認被告涉個人資料保護法第41條第1項之非法利用個人資料罪嫌及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌云云。
  二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定,即應為有利被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照)。且按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法;因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之直接證據或間接證據,或其所指出之證明方法,並未達到通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,基於無罪推定之原則,即應為被告無罪判決之諭知(最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例旨參照)。
  三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定:「無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據」,在學理上,以嚴謹證據法則稱之,係為保護被告正當法律程序權益而設,嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據,必須係適格之證據資料,並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論,始能為不利於被告之有罪判決,至於對其有利之無罪判決,自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據,與之相對照,作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力,是此類彈劾證據,不以具有證據能力為必要,且毋庸於判決理由內,特別說明其證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決參照,同院100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號、100年度台上字第2980號判決意旨同此見解)。本案既係諭知被告無罪之判決,揆諸上開說明,本件所引用之下述證據自毋庸說明證據能力。
  四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有前揭誹謗罪嫌及違反個人資料保護法罪嫌,無非係以被告之供述、告訴人之指訴、告訴人臉書網頁列印資料為主要論據。被告固坦承有於前開時間在其臉書網頁上張貼如上開聲請簡易判決處刑意旨所示內容之律師函等情,惟堅決否認犯行,辯稱:我與告訴人間確實有臉書網頁所載買賣七彩神仙魚之糾紛,因覺告訴人似無意履行,有詐欺嫌疑,始委請律師發函催告,後因聽聞告訴人將對我不利,乃至派出所備案,經該派出所員警表示應先告知告訴人,我為避免僅以電子郵件通知告訴人會說沒看到,才在回到家中後,遮掩律師函中部分與商業祕密(魚隻價錢)有關之文字後,將該律師函公開張貼於其臉書之個人塗鴉牆上,但我有於文末註記:「Tommy Kang在此給予告知和E-mail告知,希望您能出面處理」,希望告訴人能出面處理雙方糾紛,我所述均為事實,並無誹謗告訴人之故意及散布於眾之不法意圖,亦是在特定目的必要範圍內揭露告訴人之姓名,無違反個人資料保護法等語。
  五、被告有於102年1月9日,將其委由林慈發律師寄發予告訴人之信函中部分文字遮掩後,再將如前開聲請簡易判決處刑意旨所載之內容(刪節號部分即為經被告遮掩之文字)之存證信函圖檔張貼於其設定為公開狀態、一般人均可閱覽之臉書個人塗鴉牆網頁上之事實,業經被告坦承不諱,並與告訴人指訴之情節大致相符(見他字卷第3、24至26、54頁),復有該臉書網頁列印資料及被告寄發予告訴人之存證信函在卷可參(見他字卷第15、16頁),被告此部分之自白,核與事實相符,堪予採認,此部分之客觀事實,固堪認定。
  六、惟查:
  (一)被訴誹謗罪部分:
  1.按誹謗罪之成立,除行為人在客觀上需有指摘或傳述足以毀損他人名譽之事外,尚須行為人在主觀上有毀損他人名譽之故意,方該當構成要件。依刑事被告依法不負自證無罪之義務,檢察官應就此構成要件之存在,負舉證責任。又誹謗罪不問事實之有無,概行處罰,其箝制言論自由及妨害社會之發展,可謂極矣,是刑法第310條第3項前段復規定:「對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰」,然此規定亦非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責;司法院釋字第509號解釋亦揭諸「言論自由為人民之基本權利,憲法第11條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。」之意旨。是行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料,至少應有相當理由確信其為真實,即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識,倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識,即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實,僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大,甚或以情緒化之謾罵字眼,在公共場合為不實之陳述,達於誹謗他人名譽之程度,即非不得以誹謗罪相繩。此即所謂之「實質惡意原則(或稱真正惡意原則)」,因而發表言論者於發表言論時明知所言非真實,或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實,則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此,是否成立誹謗罪,首須探究者,即為行為人主觀上究有無明知其所指摘或傳述之事為不實,或過於輕率疏忽而未予探究所述是否屬實之誹謗故意。
  2.被告供稱其前於101年11月間將 47 隻七彩神仙魚交予告訴人販售,約定售出後再行結清售魚款項,告訴人可分得其中三成價金,倘魚隻有折損,此損失由被告自行吸收,並因其中2 隻七彩神仙魚有瑕疵,合意改以 45 隻計算之事實(見偵卷第7頁反面),業經告訴人自承屬實(見他字卷第2頁、24頁反面、25頁),並有被告與告訴人間討論上開寄售魚隻事項之臉書網頁訊息通聯內容1份在卷可按(見他字卷第8頁)。復據告訴人指稱被告曾以電話要求伊結清魚款,但伊告知被告雙方係約定魚賣完後才結清,魚還沒賣完,且死了不少隻,請被告南下處理,但被告拒不出面,後來才寄律師函給伊(見他字卷第25頁),又稱被告寄賣之魚隻、除第一批賣出2、3 隻,價金有給被告外,第二批要賣完才結清價款,且折損很多,伊有請被告來看,但被告拒絕,並要求伊直接將錢給他,然當初是約定折損部分應由被告負擔等語(見原審易字卷第23頁反面),堪認被告確實有交付 47 隻七彩神仙魚給告訴人出售,而被告與告訴人間就應否給付價金有所爭執。被告另辯稱於101年12月間向馬來西亞廠商購買七彩神仙魚,為與告訴人向該廠商所購魚隻一同出貨,乃於同月19日將24,0 00元價金匯至告訴人帳戶內,委由告訴人轉匯予該廠商,惟被告至今仍未收到所購魚隻,告訴人亦未退還所匯價金乙節,亦據告訴人為相同之供述(見他字卷第2、25、54頁、原審易字卷第23頁反面),並有被告匯款予告訴人所用之臺灣中小企業銀行存款憑條、臉書訊息通聯內容各1 紙附卷可參(見原審易字卷第10頁、他字卷第9頁下方照片),亦堪認定。準此,被告所指摘傳述其與告訴人間有買賣神仙魚之糾紛,告訴人迄未給付伊出售七彩神仙魚隻所得價金,及被告另透過告訴人向馬來西亞廠商購買七彩神仙魚,並已將價金匯予告訴人,然告訴人尚未將上開價金給付或返還予被告等情,即皆有所憑據,並非憑空杜撰,或假借言論自由之名而行惡意誹謗行為之實。
  3.檢察官雖再舉被告與告訴人間討論寄售魚隻事項之臉書網頁訊息通聯內容、告訴人匯款予馬來西亞廠商之匯款申請書回條、馬來西亞廠商發貨單、馬來西亞廠商所寄發之電子郵件等為憑據,認被告明知其係向告訴人委託「寄賣」魚隻,並非「出售」魚隻予告訴人,且知悉告訴人確有代其匯款予馬來西亞廠商,魚隻未到貨與告訴人無關,欲證明被告所指摘傳述之言論與事實不符,具有真實惡意之主觀犯意。惟:
  (1)被告與告訴人間之約定固係由被告將魚隻交予告訴人代為販售,再由告訴人依實際售出數量,給付約定成數之價金予被告之事實,與一手交錢、一手交貨之直接買賣固有不同,然衡之內容均是與神仙魚買賣有關之行為,被告並不具法律專業背景,未必能正確定性法律關係,並使用正確之法律名詞,是被告辯稱其不了解「寄賣」與「出售」此二用語的差別等語,應不違常理,自不能僅以被告於所張貼之律師函中,將與告訴人間之「寄賣魚隻」契約載為「出售魚隻」,即認被告有指摘傳述不實事實之故意。再被告與告訴人間雖約明待魚隻售完後再行結清價金,然被告於交付魚隻後,曾要求告訴人結清價金,經告訴人以魚隻死亡為由拒絕乙情,業如上述,然徵之當時被告僅係受告訴人為如上之告知,並未親見魚隻死亡之事實,告訴人對此亦不否認(見原審易字卷第23頁反面、本院卷第55頁),則被告於當時於僅受告訴人告知,無法確認事實真偽,告訴人又拒不出面協商或處理之情形下,主觀上推認告訴人屬惡意欺騙,亦屬人情之常,難謂係僅憑一己之見所為之揣測,不能認其有誹謗他人之真實惡意。
  (2)又檢察官所舉上開匯款申請書回條、馬來西亞廠商發貨單、馬來西亞廠商所寄發之電子郵件等證據(見他字卷第11至14頁),雖可證明告訴人有將包含被告所訂購魚貨在內之部分價金美金1,672元匯予馬來西亞廠商,及馬來西亞廠商要求告訴人需再匯出美金1,861元始願出貨之事實,然並無從證明被告對上開事實有所了解。而告訴人與被告雖曾以臉書訊息為下列對話:「Tommy Kang(即告訴人):我也以為今天魚會到,都準備好了要去接魚了,跟我預定魚的人都約好下午來看魚,現在全部都退錢,原本這批魚可賺二三十萬,現在全沒了,這兩天你都有跟孫先生(此指馬來西亞廠商)連絡,應該知道是怎麼一回事?」、「Lin Chen Chiang(即被告):老孫他只跟我說運費跟魚有點問題不會到。你現在魚是怎麼樣,到底什麼時候要進來,錢也匯給你了」,此有臉書訊息對話通聯內容1 紙可參(見他字卷第10頁),然此亦僅足證明被告有自馬來西亞廠商處得知魚貨未到之原因係「運費和魚有問題」乙情,並無法證明被告明知馬來西亞廠商有違約情形。再者,告訴人曾於101年12月21日以電子郵件向馬來西亞廠商表示:「我跟您訂的這批魚,這兩天我會補足2/3 貨款匯給您,請您放心。有件事要麻煩您,如果 " 林先生 "(即被告)打電話給您問魚的事,請您跟他說,我已經取消訂單,您已經退錢給我了,有甚麼事請他跟我談就好,其他的事您都不清楚,O.K.?」等語,嗣後馬來西亞廠商將上開電子郵件轉寄予被告,被告因而知悉乙情,亦有該馬來西亞廠商轉寄之電子郵件影本1份在卷足憑(見原審易字卷第11頁)。
  被告既已將購魚價金悉數匯予告訴人,委由告訴人轉交予馬來西亞廠商,卻經告訴人先是告知魚未運到,又未具體表明原因,待其向「老孫」瞭解,卻受告知是因「運費與魚有問題」而無法取得魚貨,復又得知告訴人仍有向廠商訂貨,竟要求廠商告知被告,訂單已取消等疑似告訴人要求廠商助其遮掩實情之舉,而推論告訴人未依約將其所匯價金轉交予馬來西亞廠商,並產生自己恐遭告訴人詐騙之疑慮,衡屬人之常情,難謂其係在毫無證據之情形下所為之任意揣測,或有何恣意杜撰而為不實指摘之處。
  4.從而,被告前開言論所指摘傳述之內容,既有相當之憑據,並非平白無故臆測、杜撰而來,足徵其主觀上確有相當理由確信其所述為真實,且公訴人亦未提出可證被告當時主觀具有真正之誹謗惡意之其他積極證據,揆之前揭說明,堪認被告主觀上並無毀損他人名譽之誹謗故意,自不能以誹謗罪責相繩。
  (二)被訴違反個人資料保護法部分:
  1.按自然人之姓名,屬個人資料保護法第2條第1款所稱之個人資料;又所謂「蒐集」:指以任何方式取得個人資料,而「利用」,則指蒐集之個人資料為處理以外之使用,則為同法第2條第3、5款分別明定。本件被告與告訴人為養殖七彩神仙魚之同好,因此共同愛好於網路上結識,進而見面互通姓名等情,業據被告及告訴人供述明確(見原審易字卷第23頁反面),嗣又因雙方有七彩神仙魚隻買賣之糾紛,而將告訴人姓名載於律師函,再將之張貼於其臉書網頁上,揆之前揭法條規定,固堪認是經被告「蒐集」所得且係對告訴人個人資料之「利用」行為。
  2.惟個人資料保護法第20條第1項前段規定:非公務機關對個人資料之利用,除第6條第1項所定之資料(即所謂「敏感性個人資料」)外,應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。是被告前開利用個人資料行為,若未逾自然人蒐集之特定目的必要範圍,則非所不許,即不能以同法第41條之非法利用個人資料罪相繩。而有無逾越特定目的必要範圍,應審查被告目的是否有正當性,基於正當性目的而利用個人資料之手段,是否適當,是否是在所有可能達成目的之方法中,盡可能選擇對告訴人最少侵害之手段,因此對個人造成之損害是否與其手段不成比例。
  3.本件被告與告訴人有前開買賣七彩神仙魚之糾紛,被告並因此委請律師寄發律師函,催告告訴人請其限時返還被告寄賣魚隻之價金,及向馬來西亞廠商購買魚隻之匯款,且其於律師函指摘傳述之內容,乃是有相當之憑據,並非平白無故臆測、杜撰而來,已如前述。雖被告是在自己臉書網頁上張貼載有告訴人姓名之律師函圖檔,然因被告有加入告訴人成為好友,告訴人得以知悉被告有張貼此圖檔乙節,已經被告供述在卷(見偵卷第7頁正、反面),且以前開律師函所載之內容,佐以被告於臉書網頁上張貼前開律師函之後,尚附註「Tommy Kang 在此給予告知和E-mail 告知,希望您能出面處理」等語,有告訴人臉書網頁列印資料可憑(見他字卷第16頁),堪認被告此舉乃在通知與催告告訴人出面協商或處理之意,則被告辯稱是為於告訴前,再次通知告訴人等語,即非無據,而被告上開行為既是為通知並催告告訴人出面處理糾紛,以求得其能返還買賣七彩神仙魚之價金與匯款,此實為保障其權益或預為將來訴訟準備,有其正當性目的。
  4.雖被告自承於將律師函張貼在臉書網頁之前,曾將之以郵寄方式送達告訴人,告訴人對曾收受該律師函之情亦不否認(見本院卷第56頁正、反面),然告訴人迄本案辯論終結前並未支付前開寄賣魚隻之價金,亦未返還被告向馬來西亞廠購買魚隻之匯款乙節,已經告訴人自承屬實(見本院卷第55頁),足見被告縱寄發律師函予告訴人,仍未能獲告訴人回應或達其催告告訴人限期返還價金及匯款之目的,又雖被告寄發律師函後,告訴人迄不出面與之協商,被告非不可即刻採取對其提起訴訟之手段,然縱於法治觀念發達之現代社會,傳統「居家戒爭訟」、「訟則終凶」之觀念仍深植人心,加以一般人除非曾修習法律專業課程,或從事法律實務工作,否則終究對法律規定或法院審判實務則顯陌生,致一般人民非不得已,否則與他人間之紛爭,均盼能私下解決,或透過訴訟以外之方式處理,殊少直接提起訴訟者,是被告於委請律師寄發律師函以催告告訴人出面處理而未能獲得善意回應之情形下,採取於臉書網頁上張貼載有告訴人姓名之律師函內容,作為再次通知並催告告訴人出面處理之手段,即難認為非適當之手段。
  5.再雖被告於其臉書網頁上張貼前開載有告訴人姓名之律師函圖檔,乃採取公開刊登方式,亦經被告自承屬實(見偵卷第7頁反面),而除告訴人外,其他人亦可藉由加入好友社群而得以觀覽該內容,然此舉與被告以口頭或書面告知或經輾轉告知其他人,致多數人知悉其與告訴人間有買賣七彩神仙魚之糾紛之結果並無不同,其目的無非在陳述一個事件,並藉此催告告訴人出面處理,更且被告於該 律師函所指摘傳述之內容,並無杜撰、揣測、誇大,甚或以情緒化謾罵字眼,而有侮辱或誹謗之情,已如前述,張貼該律師函並非當然發生減損告訴人於社會上一般人對其評價之結果,況衡之人之姓名係供個人識別之用,為身分之表徵,一般人於日常生活中與他人互通姓名,係為用作對該人或供該人對自己之識別、稱呼之用,實屬常見,佐以被告將其委託律師製作之律師函以掃瞄圖檔之方式貼於其個人臉書網頁上,除揭露告訴人之姓名外,並未同時揭露告訴人之出生年月日、身分證統一編號或住所等等更為隱密而足以識別告訴人個人之特徵或資料,更且被告將律師函中關於提及七彩神仙魚之價錢、數量等隱私部分,甚包括原律師函中所載及「未依約定向馬來西亞廠購買七彩神仙魚」、「將價金私吞入己」等字眼遮掩,益足證被告於律師函上揭露告訴人之姓名,其目的不過在指明、特定其所有陳述之對象為告訴人而已,則其利用告訴人「姓名」之個人資料,實未逾必要性而認有違比例原則。
  6.檢察官上訴指稱被告臉書除揭露告訴人之姓名外,尚有揭露其財務情況與社會活動等語,然徵之前開律師函所載,除是被告與告訴人間買賣七彩神仙魚之糾紛有關之事實外,並未論及與此無關之告訴人其他財務狀況與社會活動,換言之,所述內容僅係被告與告訴人間所生糾紛之個案,並未逾越此範圍而廣泛揭露告訴人之財務狀況及社會活動,自應整體觀察而涵蓋在被告利用其個人資料之特定目的必要範圍內,尚不能據此而論被告所為已逾越特定目的之必要範圍。
  7.承前各節,被告於其臉書網頁上張貼載有告訴人姓名及與其有買賣七彩神仙魚糾紛之律師函,固是對告訴人之個人資料蒐集後予以利用之行為,然此項利用行為,有其正當性目的,又非不適當而有違比例原則,揆之前揭說明,即符合於蒐集之特定目的必要範圍內為之要件,而得以阻卻違法,自不能論以個人資料保護法第41條第1項之非法利用個人資料罪。
  七、綜上所述,本件公訴人所提出之積極證據,尚未說服本院形成被告確有誹謗及不法利用個人資料犯行之確信心證,揆諸前揭說明,應認不能證明被告犯罪,而依法應為無罪之諭知。原審據此而為被告無罪之判決,核無不合。檢察官上訴仍以被告有誹謗之故意及不當揭露告訴人之個人資料等語,指摘原判決不當,然此尚屬無據,已經本院詳陳如前,其上訴無理由,應駁回其上訴。
  據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官江守權到庭執行職務。
  中華民國103年6月10日
  刑事第七庭審判長法官趙文淵 法官吳錦佳 法官高榮宏
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官林宛妮 中華民國103年6月10日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-26【裁判字號】臺灣新北地方法院102年度易字第3015號判決【裁判日期】民國103年05月30日


【案由摘要】家庭暴力防治法【相關法規】家庭暴力防治法第61條(98.04.29)
【裁判要旨】家庭暴力防治法內保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定,本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能之不法行為所作之前置性、概括性保護措施。是以,若受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在,仍在該保護令有效期間內故予違反,則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害、被害人實際上有無住在該住居所、是否同意被告不遷出及遠離等,均構成違反保護令罪,性質上屬於行為犯。

【臺灣新北地方法院刑事判決】102年度易字第3015號


【公訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】甲○○
  上列被告因違反家庭暴力防治法案件,經檢察官提起公訴(102年度偵字第16793號、第19768號、第19988號)及移送併辦(臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10833號、第11853號,臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23913號),本院判決如下:
【主文】甲○○犯違反保護令罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又犯違反保護令罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又犯違反保護令罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。上開有期徒刑部分,應執行有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、甲○○與乙○○為夫妻,2人具家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。甲○○前曾對乙○○施以暴力行為,經本院於民國100年12月14日以100年度家護字第1713號核發民事通常保護令,裁定甲○○應於101年1月20日前遷出乙○○址設新北市○○區○○路0號及00號之住居所(下稱本件住居所),並將全部鑰匙交付乙○○,嗣該保護令有效期間經過後,乙○○再次聲請保護令,經本院於102年4月9日以102年度家護字第142號通常保護令裁定令甲○○:〈1〉不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為,〈2〉不得對乙○○實施騷擾之聯絡行為,〈3〉應於102年4月30日前遷出本件住居所,〈4〉應最少遠離本件住居所、乙○○經常往來之娘家住所(臺北市萬華區長沙街2 段112號8樓)、乙○○之工作場所(臺北市信義區5 段111號10樓)及乙○○經常往來之未成年子女林○(真實姓名年籍詳卷)就讀之國小(小學名稱及地址詳卷)最少100公尺,〈5〉對於未成年子女林○之權利義務行使或負擔,暫由乙○○任之,甲○○得依裁定所示之會面交往方式及期間,探視未成年子女林○,該保護令之有效期間為1年。詎甲○○於先後收受上開保護令並知悉其等內容後,竟於各該保護令之有效期間內,基於違反保護令禁止或限制內容之犯意,分別為下列行為:
  (一)自101年1月21日起至同年11月1日止仍繼續居住在本件住居所,並未遷出及遠離,而違反本院100年度家護字第1713號通常保護令,經乙○○於101年11月1日發覺後報警處理,始悉上情。
  (二)自101年11月1日為警查獲後至同年12月13日止(即本院100年度家護字第1713號通常保護令有效期間屆滿日),及自102年4月30日起至同年5月1日(即本院102年度家護字第142號通常保護令命令甲○○遷出及遠離本件住居所之期限日起,至其再次為警查獲之日)止,仍繼續居住在本件住居所,並未遷出及遠離,而分別違反本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令。嗣乙○○於102年5月1日返回本件住居所查看,發覺甲○○仍住於本件住居所後再行報警處理,而知上情。
  二、案經乙○○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、有罪部分:
  一、證據能力之認定:
  (一)按刑事訴訟法第159條第1項規定,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據。
  查證人即告訴人乙○○於警詢時之陳述,係被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述,無刑事訴訟法第159條之3第159條之4所定得例外作為證據之情形,且經被告爭執其證據能力,揆諸前揭規定,應認證人乙○○於警詢時之陳述,均無證據能力。
  (二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限,其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定,證人、鑑定人於偵查中亦均須具結,就刑事訴訟而言,其司法屬性甚高;而檢察官於偵查程序取得之供述證據,其過程復尚能遵守法令之規定,是其訊問時之外部情況,積極上具有某程度之可信性,除消極上顯有不可信之情況者外,均得為證據;又被告之反對詰問權,雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權,不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人,以求發現真實之權利,應認被告具有處分權,非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權(最高法院95年度台上字第6675號刑事判決意旨參照)。查證人乙○○、證人即執行保護令之員警陳興龍於偵查中之證述,皆係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後,由渠等分別具結後所為之證詞,此有前揭偵訊筆錄、證人結文各3份附卷可稽(參臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第199號卷【下稱偵卷二】第40至42頁、同署102年度偵字第12039號卷【下稱偵卷三】第46至48頁;102年度偵字第10833號卷【下稱併辦偵卷一】第85至86頁),復查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況,被告亦未聲請傳喚證人乙○○、陳興龍,而已捨棄對該等證人之反對詰問權,是揆諸上開規定及最高法院判決意旨,應認前開證人於偵查中所為之證述,皆具有證據能力。
  (三)再按刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外,下列文書亦得為證據:一、除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書」。查被告雖爭執本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令及上開通常保護令執行紀錄表之證據能力,然前揭保護令係公務員依職權所為,與其責任、信譽攸關,若有錯誤、虛偽,公務員可能因此擔負刑事及行政責任,且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態,其正確性及真實之保障極高;至保護令執行紀錄表,係警察機關依家庭暴力防治法第52條規定授權訂定之「警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件辦法」第23條規定,於執行保護令時應製作之紀錄文書,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機,其虛偽之可能性小,且被告亦自承有收受本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令;又上開文書經核均無顯不可信之情況,依前揭規定,應皆得為證據。
  (四)另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖屬傳聞證據,惟當事人均明知此情,而皆未於本院審理過程中聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,與本案待證事實復具有相當關連性,以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定,認該等證據資料均有證據能力。
  (五)卷附現場照片,係依照相機器之功能,攝錄實物形貌而形成之圖像,並非人類意思表達之言詞或書面陳述,性質上屬非供述證據,無傳聞法則之適用,且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得,與本案待證事實復具有自然之關連性,均應有證據能力。
  二、認定事實所憑之證據及得心證之理由:訊據被告固坦承於知悉本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令之內容後,仍持續居住在本件住居所,而未遷出及遠離等情,惟矢口否認有何違反保護令之犯行,辯稱:伊沒有毆打告訴人,上開保護令之內容均不實在;又告訴人於102年5月1日之前已離開本件住居所1年多,並未居住在該處,且本件住居所之貸款係伊在繳納,告訴人無權將伊趕出去;又本件住居所亦係伊經營的碧海連天營造公司及雲長實業公司的營業所在地,公司的設備及資料均在該處云云。經查:
  (一)被告與告訴人係夫妻,2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係,被告因於100年間,對告訴人實施家庭暴力,而經本院於100年12月14日以100年度家護字第1713號民事通常保護令,裁定被告應於101年1月20日前遷出本件住居所,並應自101年1月21日起最少遠離本件住居所100公尺,保護令之有效期間為1年,經新北市政府警察局新莊分局於101年1月5日前往執行,將保護令執行通知單黏貼於新北市○○區○○路00號門首;繼於102年4月9日由本院以102年度家護字第142號通常保護令命被告應於102年4月30日前遷出本件住居所,並應最少遠離本件住居所100公尺,而被告已知悉上開保護令內容後,於各該保護令之有效期間內,仍未遷出及遠離本件住居所等情,業據被告坦承在卷(見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31000號卷【下稱偵卷一】第2至5頁、第86至88頁,偵卷二第25至27頁,偵卷三第31至32頁,本院卷第44頁),核與證人乙○○、陳興龍於偵查中證述之情節相符(見偵卷二第40至41頁、偵卷三第46至47頁、併辦偵卷一第85至86頁),並有本院100年度家護字1713號、102年度家護字第142號民事通常保護令裁定、新北市政府警察局新莊分局保護令執行紀錄表及現場照片等件附卷可稽(見偵卷一第11至14頁、第32至34頁,偵卷二第26頁),是此部分之事實應堪認定。
  (二)按家庭暴力防治法之立法目的在於防治家庭暴力行為、保護遭受家庭暴力之被害人人身安全及保障其自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴;該法為確實落實防治家庭暴力事件,乃強制規定中央及地方政府機關應研擬各項政策、成立防治基金、防治委員會,並統合警政等機關設立防治中心,執行各項防治家庭暴力事件措施,及藉由法院核發要求加害人遵守各項保護被害人及其家庭成員處遇之民事保護令及違反保護令罪之刑事處罰等機制,以保護被害人之身心安全,降低家庭暴力事件對於社會之傷害程度,期使家庭暴力事件不再發生。是家庭暴力防治法所規範之家庭暴力事件,其保護之法益顯非僅被害人之人身安全,且及於國家或社會之公共利益甚明。此依該法第17條之規定:命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令,不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力,益臻明確。準此,法院依法核發之民事保護令,既經公權力之強力介入,而具有公共利益之強制力,顯非被害人所得任意處分;則命相對人遷出住居所之保護令,縱得被害人之同意不遷出或於保護令有效期間內遷回住居所,相對人既就保護令之內容已有認識而仍不遠離或進入被害人之住居所,不問其目的為何,均構成該法第61條第4款之違反保護令罪(最高法院98年度台上字第6320號刑事判決意旨參照)。況家庭暴力防治法內保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定,本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能之不法行為所作之前置性、概括性保護措施。是以,若受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在,仍在該保護令有效期間內故予違反,則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害、被害人實際上有無住在該住居所、是否同意被告不遷出及遠離等,均構成違反保護令罪,性質上屬於行為犯。本案被告既確實知悉上開保護令之內容,仍違反各該保護令,並未遷出及遠離本件住居所,致無法落實保護令確保告訴人之居住安寧,及使告訴人得隨時返回本件住居處,而免於恐懼遭同處一室之被告實施家庭暴力之目的,自無法解免其應負違反保護令之罪責,此不因本件住居所之貸款係由何人支付,或告訴人有無居住在本件住居所、被告公司之設備及資料是否存放在該處而有異。
  又縱使被告於收受上開保護令後,對該等保護令有任何效力上之質疑,亦應以合法之方式,於法定期限內向上級法院尋求救濟,以維護自身權益,非可任由被告徒憑己意選擇是否遵守保護令之規定,其理至明。是被告上開所辯,均不足採,無從據以為對其有利之認定。
  (三)被告雖聲請傳喚證人即其母葉細銀,以證明告訴人於前揭保護令之有效期間內,並未居住在本件住居所,及傳喚證人黃千珍,以證明告訴人帶走其公司之大小章及支票票根與盜開支票之事實,然違反保護令罪係行為犯,行為人如明知保護令禁止或限制之內容,而故予違反,不論其主觀之動機為何,即該當本罪,業如前述,是其上開主張縱係屬實,亦無礙於本罪之成立,故本院認前揭證人均無另為傳喚調查之必要,併予指明。
  (四)綜上所述,本件事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
  三、論罪科刑之法律適用:核被告就事實欄一、(一)(二)所為,均係犯家庭暴力防治法第61條第3款及第4款之違反保護令罪。又被告就事實欄一、(一)(二)所為3次違反保護令之行為,皆係基於單一違反保護令之犯意,而以一行為同時違反同一保護令遷出及遠離特定場所之規定,俱屬單純一罪,各應僅以一違反通常保護令罪論處。再被告於實行如事實欄一、(一)(二)所示違反保護令犯行之初,主觀上縱係基於單一犯意,但於經司法警察(官)查獲之際,對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪,因已失其自主性而無從預知,是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為,俱因遭查獲而中斷,縱依事後之客觀情況,被告仍得再度實行犯罪,亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意;且犯行既遭查獲,依社會通念,亦期其因此自我檢束不再犯罪,乃竟重蹈前非,自應認係另行起意(參照最高法院97年度台上字第244號刑事判決意旨),被告如事實欄一、(一)(二)所為犯行之間,曾於101年11月1日為警查獲,兩者顯係出於不同犯意而為;另被告如事實欄一、(二)所為2次犯行,係分別違反內容、有效期間等均可明顯區隔、客觀上各自獨立之保護令,亦難認係出於單一犯意而為。故被告上開3次違反保護令之犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。爰以被告之責任為基礎,並審酌其不思理性處理婚姻、家庭問題,無視法院依法核發之民事通常保護令之效力,對告訴人施以違反保護令誡命之行為,造成告訴人精神上之痛苦,所為應予非難,兼衡其素行、高職畢業之智識程度、從事營造及貿易業而勉持之生活狀況(見偵卷三第4頁),暨其各次犯罪之動機、目的、手段、情節輕重,與犯罪後均飾詞否認之態度等一切情狀,分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準,並就有期徒刑部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準,以示處罰。
  貳、不另為無罪諭知部分:
  一、公訴意旨略以:被告自101年12月14日起至102年4月29日止,仍繼續居住在本件住居所,並未遷出及遠離,而違反本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令。因認被告此部分所為,亦涉犯家庭暴力防治法第61條第3款及第4款之違反保護令罪嫌等語。
  二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料;事實之認定應憑證據,如未發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論其為直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致使無從形成有罪之確信,即不得遽為不利被告之認定(最高法院76年度台上字第4986號刑事判例意旨參照)。末按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,同法第161條第1項亦有明文規定。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任;倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號刑事判例意旨參照)。
  三、檢察官認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第3款及第4款之違反保護令罪嫌,無非以:(一)被告於警詢及偵查中之供述;(二)證人乙○○於警詢及偵查中之證述;(三)新北市政府警察局新莊分局101年11月1日調查筆錄、本院100年度家護字第1713號民事通常保護令暨執行紀錄表、本院101年度家護聲字第38號民事裁定、家庭暴力事件通報表;(四)本院102年度家護字第142號民事通常保護令暨執行紀錄表等,資為論據。
  四、訊據被告堅詞否認有何違反家庭暴力防治法之犯行,並同以前揭情詞置辯。經查:
  (一)按家庭暴力防治法第15條第1項規定:通常保護令之有效期間為1年以下,自核發時起生效。其係保護令之程序關於通常保護令生效之特別規定,依家庭暴力防治法第20條第2項規定,自應逕予適用,即通常保護令自核發時起生效,不再準用非訟事件法民事訴訟法有關裁定生效之規定。至於通常保護令已否合法送達於當事人,係屬審酌當事人抗告期間能否起算之事項,而與其生效與否不生影響(最高法院98年度台非字第220號刑事判決意旨參照)。
  (二)告訴人前向本院聲請核發民事保護令,經本院於100年12月14日核發100年度家護字第1713號民事通常保護令,該保護令雖於101年1月5日始送達於被告,有上開保護令、新北市政府警察局新莊分局保護令執行紀錄表及現場照片等件在卷為憑(見偵卷一第11至14頁、第32至34頁),然揆諸前揭規定及最高法院判決意旨,此民事通常保護令仍應於100年12月14日核發時即已生效,並於101年12月13日屆滿。又本院固於102年4月9日核發102年度家護字第142號通常保護令,且被告自承其於102年4月11日發送如附表所示內容之簡訊予告訴人前,即已知悉該保護令之內容(見本院卷第74頁),然該保護令係命被告應於102年4月30日前遷出本件住居所。是以自101年12月14日至102年4月29日間,本院100年度家護字第1713號通常保護令業已期滿,且本院102年度家護字第142號通常保護令所定之遷出期限又尚未屆至。從而,被告縱自101年12月14日至102年4月29日間,未遷出及遠離本件住居所,亦難認有何違反保護令之犯行存在,揆諸前揭說明,本應為無罪之諭知,然因公訴意旨認此部分與上開經本院認定有罪部分,具有接續犯之實質上一罪關係,爰就此部分不另為無罪之諭知。
  參、退併辦部分:
  一、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10833號、第11853號,及臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23913號移送併辦意旨略以:被告與告訴人為夫妻,2人間具家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告前經本院於102年1月2日以101年度司暫家護字第1215號民事暫時保護令命其:〈1〉不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為,〈2〉不得對告訴人為騷擾之聯絡行為,而視為已有通常保護令之聲請;再於102年4月9日經本院以102年度家護字第142號通常保護令命被告遵守如前所載之內容,該保護令之有效期間為1年。詎被告於知悉上開保護令之內容後,竟基於違反保護令之單一犯意,於前述保護令有效期間內,接續為下列行為:(一)於102年4月1日及102年4月11日,接續以行動電話門號0910100593號發送如附表所示內容之簡訊,至告訴人所持用門號0919119549號、0929229549號行動電話內,及於102年4月11日下午4時3分、4時42分、6時12分傳真與如附表所示內容相仿之簡訊至告訴人上址公司,以此方式騷擾告訴人,而違反本院101年度司暫家護字第1215號暫時保護令及102年度家護字第142號通常保護令,經告訴人於101年4月11日報警處理,方知上情。(二)於102年4月22日上午,未遠離上開小學最少100公尺,且未遵守本院102年度家護字第142號通常保護令裁定之探視方式擅自前往林○就讀之小學欲探視林○,而違反前開保護令。經告訴人於同日報警處理,乃悉上情。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2款及第4款之違反保護令罪,且與本件起訴部分,具有接續犯之實質上一罪關係,而移送併案審理等語。
  二、惟查,依據前揭理由壹、三部分之說明,被告所犯如事實欄一、(一)(二)所示各次違反保護令之犯行,其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為,俱因歷次遭查獲或不同保護令之執行而中斷,故其另為前開移送併辦意旨所載之行為,難謂係出於同一犯意,應認係其另行起意而為,與本件起訴並經本院判決有罪部分,並不具有實質或裁判上一罪關係,非起訴效力所及,本院自無從併予審理,而應退回檢察官另為適法之處理,附此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,家庭暴力防治法第61條第3款、第4款,刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款,判決如主文。
  本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。
  中華民國103年5月30日
  刑事第二十庭審判長法官李俊彥 法官劉凱寧 法官劉思吟
  上列正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀(應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
  書記官 莊姍錞 中華民國103年6月4日
【附錄本案論罪科刑法條全文】家庭暴力防治法第61條
  違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者,為本法所稱違反保護令罪,處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金:
  一、禁止實施家庭暴力。
  二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
  三、遷出住居所。
  四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
  五、完成加害人處遇計畫。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
相關附表

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130-27【裁判字號】臺灣高等法院103年度交上訴字第61號判決【裁判日期】民國103年05月28日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第74條(102.06.11)
【裁判要旨】刑罰之功能,不惟在於懲罰犯罪,以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情;更寓有藉由刑罰,使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪,使其悔悟犯罪之惡害,期能改過自新、更生遷善,重新復歸於正常社會,並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能,此即尚書‧大禹謨所謂「刑期于無刑,民協于中」之意。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰?該等刑罰是否得附加緩刑?不惟應視其犯行之輕重而定,同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之,最有助於其復歸社會、回復法之和平(Rechtsfrieden);相較於宣告刑之諭知,緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間,自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑,亦即以「特別預防」為最重要之考量,此觀刑法94年修正時,以修復式司法(Restorative Justice)之思惟,著重於社區、人際等關係被破壞之修復,與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換,命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔,更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時,自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀,倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情,自不能徒以犯罪行為人所犯之罪名為何,妄自評斷宣付緩刑之當否,易言之,凡符合法律規定及裁量權限,事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑,尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告之內部性界線存在。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度交上訴字第61號


【上訴人】臺灣新北地方法院檢察署檢察官
【被告】甲○○
  上列上訴人因被告公共危險案件,不服臺灣新北地方法院102年度審交訴字第64號,中華民國103年1月22日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27078號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【事實】
  一、甲○○係民國00年0月00日生之成年人,其於102年9月11日17時56分許,騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱本案機車),自新北市永和區仁愛公園旁之人行道上起駛而欲違規橫越永平路時,不慎與丙○○所騎乘搭載其子即兒童高○棠(96年9月間生,真實姓名年籍詳卷)之車牌號碼000-000號普通重型機車發生擦撞,致丙○○、高○棠人車倒地,丙○○因而受有右側肘、前臂、小腿及踝之表淺損傷、磨損、擦傷之傷害;高○棠則受有頭部外傷、右側膝挫傷、右側耳部擦傷之傷害(甲○○涉犯過失傷害罪嫌部分,業經撤回告訴,另由原審為不受理判決確定)。詎甲○○於騎車肇事後,明知丙○○、高○棠均已倒地受傷,竟仍基於肇事逃逸之犯意,未對丙○○、高○棠施以必要之救護或等待警方到場處理,旋騎乘本案機車離去現場。嗣經行人張名陽目擊前情並記下本案機車車號轉告丙○○報警處理,始循線查悉上情。
  二、案經丙○○訴由新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
【理由】
  一、證據能力之判斷:本件資以認定犯罪事實之各項證據中,就被告以外之人於審判外之陳述(如後述丙○○、張名陽於警詢、偵訊中之證述),檢察官、被告於本院審理中,均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後,表示無意見(見本院卷第19頁反面、第20頁),且證人丙○○於檢察官訊問時所為之證述,復經合法具結在案(見偵卷第89頁、第91頁),除無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形外,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據,且本院審酌該等陳述作成時之情況,亦認為均適宜為證據受調查;另被告之自白及其他不利之陳述,以及各個非供述證據,均未經檢察官、被告爭執其證據能力,且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形,自均有證據能力,合先敘明。
  二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:上揭犯罪事實,業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱,核與證人即告訴人丙○○於警詢及檢察官訊問、證人張名陽於警詢時所為之證述均相合,並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、肇事逃逸追查表、車輛詳細資料報表各1份、天主教耕莘醫院永和分院診斷證明書2份、監視器錄影畫面翻拍照片22張及蒐證照片 48張附卷可資佐證,足認被告自白與事實相符,堪以採信。本案事證明確,被告前揭犯行洵堪認定,應依法論科。
  三、論罪、刑之加重:
  (一)按刑法第185條之4係於民國88年刑法修正時,為了維護交通安全,加強救護,減少被害人之死傷,促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護而增訂之新條文。其所保護之法益係在於往來交通安全之維護,減少被害人死傷,以保護生命身體之安全,屬重層性法益之犯罪,所著眼者,除公共交通安全之保障外,亦兼及使被害人獲得及時救護或其他必要措施而減少死傷之個人生命身體法益。故肇事逃逸罪,於侵害公共安全之社會法益中,兼具侵害個人生命身體法益之性質。如駕駛人肇事使未滿18 歲之少年或兒童受傷後逃逸,該少年或兒童亦為被害人,即有依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年或兒童犯罪者,加重其刑至2分之1 規定之適用(最高法院99年度台上字第7203號判決意旨參照)。
  (二)核被告所為,係犯刑法第185條之4之駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪,該罪雖兼有保障公共交通安全之社會法益及個人生命身體法益之意,惟其重點仍側重於保障公共交通安全之社會法益,是被告雖駕駛動力交通工具肇事,致丙○○、高○棠2人均受傷,而仍逃逸,惟僅成立一罪。查被告為 41年3月15日生,為本案肇事逃逸犯行時係滿20 歲之成年人;而被害人高○棠係96年9月間生,於案發時為未滿12 歲之兒童,此有2人之年籍資料在卷可憑,是被告對被害人高○棠為本案肇事逃逸犯行,係屬成年人對兒童故意犯罪,應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
  四、維持原判決之理由:原審以被告犯行罪證明確,援引刑法第185條之4,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定,並審酌被告智識程度、犯罪動機、目的、手段及所生危害程度,暨於犯後尚知坦認所為等一切情狀,量處有期徒刑1年2月,並斟酌被告前雖曾因違反肅清煙毒條例案件,經臺灣新北地方法院80年度訴字第438號判決判處有期徒刑3年6月確定,其經入監執行後,而於82年8月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束,於83年6月29日保護管束期滿,假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢,惟其於前開有期徒刑執行完畢後,5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑,其因一時失慮致犯本案,現已坦承所為知所悔悟,且已與告訴人丙○○達成民事和解,有撤回告訴狀、臺灣新北地方法院刑事案件電話記錄查詢表在卷可佐,而認被告經此刑事程序,當知所警惕,應無再犯之虞,對被告所宣示之刑,以暫不執行為適當,故依刑法第74條第1項第2款規定,併予宣告緩刑4年,並依刑法第74條第2項第4款之規定,命被告應於本案判決確定後6個月內,向公庫支付新台幣2萬元,核其認事用法,俱無違誤,量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨固以刑法於94年修正時引進附條件緩刑規範意旨、刑法第185條之4立法意旨重在社會法益之維護、刑法第185條之4於102年6月11日提高法定刑之修法精神,以原審諭知被告緩刑4年、及命被告應於本案判決確定後6個月內向公庫支付新台幣2萬元之諭知有違罪刑相當原則、比例原則、公平原則。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其未有逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘為違法(最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照),又按刑罰之功能,不惟在於懲罰犯罪,發揮「應報」功能,以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情;更寓有藉由刑罰,使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪,使其悔悟犯罪之惡害,期能改過自新、更生遷善,重新復歸於正常社會,並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能,此即尚書‧大禹謨所謂「刑期于無刑,民協于中」之意。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰?該等刑罰是否得附加緩刑?不惟應視其犯行之輕重而定,同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之,最有助於其復歸社會、回復法之和平(Rechtsfrieden);相較於宣告刑之諭知,緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間,自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑,亦即以「特別預防」為最重要之考量,此觀刑法94年修正時,以修復式司法(Restorative Justice)之思惟,著重於社區、人際等關係被破壞之修復,與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換,命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔,更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時,自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀,倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情,自不能徒以犯罪行為人所犯之罪名為何,妄自評斷宣付緩刑之當否,易言之,凡符合法律規定及裁量權限,事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑,尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告之內部性界線存在。又刑法第185條之4之駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪兼有保障公共交通安全之社會法益及個人生命身體法益之意涵存在,已經本院析論如前,是諭知緩刑宣告時,自應同時斟酌該2 法益有無再遭被告侵害之風險、被告犯罪行為所破壞之法和平性是否已經修補回復等情,原審以被告業與告訴人達成和解、告訴人亦同意給予被告緩刑機會,復命被告向公庫支付一定款項,作為緩刑所附條件,核已同時斟酌重層性法益之保護、修復,並無偏失側重之情,且原判決所諭知之緩刑年限、附條件負擔之金額,亦難謂有何違反罪刑相當原則、比例原則之情。綜上所述,應認原審判決之量刑,尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形,從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由,應予駁回。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
  本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
  中華民國103年5月28日
  刑事第十二庭審判長法官蔡永昌 法官陳博志 法官張永宏
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官郭家慧 中華民國103年5月28日
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查

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130-28【裁判字號】臺灣高等法院103年度抗字第447號裁定【裁判日期】民國103年05月22日


【案由摘要】聲請撤銷緩刑【相關法規】中華民國刑法第7575-1條(101.12.05)刑事訴訟法第476條(103.01.29)
【裁判要旨】刑事訴訟法第476條規定緩刑之宣告應撤銷者,在刑法修正前僅適用在刑法第75條第1項有關「應」撤銷緩刑宣告之情形,惟增列刑法第75條之1第1項「得」撤銷緩刑宣告之條件後,解釋上述刑事訴訟法第476條有關緩刑之宣告「應」撤銷者,應包括檢察官認為符合刑法第75條之1第1項得撤銷之要件,始需聲請緩刑宣告撤銷之情形。
  此從刑法第75條之1第1項有關得撤銷之要件中,有些裁量撤銷有實質認定要件,如「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰必要。」、「情節重大」等等,此等抽象要件,如未賦予檢察官聲請與否之裁量權,在實際運作上,將導致檢察官難以處理,且會產生無謂之聲請,故檢察官在得撤銷緩刑宣告之情形時,有權裁量提出聲請與否。況檢察官作為國家公益之代表人,擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用,法定職掌包括指揮刑事裁判之執行(法院組織法第60條參照),就受刑人是否「違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大」、「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要」,居於可指揮督導之最適地位,自應善盡上述修正刑法賦予執行檢察官之職責,恪遵法律授予裁量權之規範目的,視個案具體情形,妥適考量審慎行使裁量權限,決定是否向法院聲請撤銷緩刑之宣告。是執行檢察官決定聲請撤銷緩刑與否,自不能裁量怠惰,倘仍沿襲改採「裁量撤銷主義」前之舊例,仍一律聲請撤銷受刑人之緩刑宣告,此後袖手旁觀,冀賴法院依職權介入調查決定准否撤銷,看似積極聲請撤銷緩刑之宣告,實則恣意違反法律授予裁量權之目的,而屬消極不行使裁量權限之裁量怠惰,於此法院即有介入審查救濟之必要。

【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第447號


【抗告人即受刑人】葉秀玲
  上列抗告人因聲請撤銷緩刑案件,不服臺灣新北地方法院中華民國103年4月29日裁定(103年度撤緩字第100號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷。
  檢察官之聲請駁回。
【理由】
  一、檢察官聲請意旨略以:抗告人即受刑人葉秀玲(下稱受刑人)因偽造文書案件,經原審法院以101年度智訴字第3號判決判處有期徒刑6月,緩刑2年,並應於民國102年8月25日前向被害人臺灣菸酒股份有限公司(下稱臺灣菸酒公司)支付新臺幣(下同)15萬元,於同年12月2月15日確定在案。嗣經臺灣新北地方法院檢察署(下稱新北地檢署)以102年執緩字第156號案件,函請受刑人依判決履行給付,竟置之不理,除於判決確定前已支付臺灣菸酒公司8萬2500元外,自101年12月25日起即未再支付被害人任何款項。核其行為違反刑法第74條第2項第3款之規定,情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,已合於刑法第75條之1第1項第4款所定得撤銷緩刑宣告之原因,爰依刑事訴訟法第476條規定聲請撤銷緩刑之宣告等語。
  二、原裁定意旨略以:受刑人因偽造文書等案件,經原審以101年度智訴字第3號判決判處有期徒刑6月,緩刑2年,緩刑期間付保護管束,並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供60小時之義務勞務,及應依原審法院101年度附民移調字第364號調解筆錄所載條件,向被害人支付15萬元賠償金,其給付方式為:受刑人於101年10月25日當庭給付7萬5000元,餘款7萬5000元,受刑人自同年11月起至102年8月止,於每月25日前按月各給付7500元至全部清償為止,如1期不按時履行,視為全部到期等語,上述判決並於102年3月15日確定,有刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可佐。惟受刑人僅於101年10月26日、102年1月10日各匯款7萬5000元、7500元,共計8萬2500元至被害人臺灣菸酒公司所指定之帳戶,自102年1月10日後即未賡續履行,而違反上述判決緩刑所附條件。後經新北地檢署郵寄該署102年4月1日新北檢玉丁102執緩156字第09234號函文,載明受刑人應於102年8月30日前將支付被害人賠償金之證明文件(匯款資料)郵寄至該署,如逾期未履行,將依刑法第75條之1規定,得撤銷緩刑之宣告等語,受刑人於收受上述函件後,並未提出何等正當事由表示不能履行上述負擔或有不能履行上述負擔可能之證據,足認其顯有履行之可能,卻故意不履行或無正當理由拒絕履行,其違反情節重大,原宣告之緩刑顯難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,爰依刑法第75條之1第1項第4款規定,將受刑人之緩刑宣告撤銷等語。
  三、抗告意旨略以:受刑人家庭年所得僅約69萬元,即每月約5萬5千元,須負擔每月房貸1萬4300元、2子女補習費1萬4500元及其他家庭餐費、水電費等生活基本開銷每月約3萬元,已入不敷出,受刑人於判決確定前支付被害人臺灣菸酒公司之8萬2500元,係向朋友所借貸,需按月償還,仍勉力籌措,於103年4月30日一次將餘款6萬7500元匯付被害人。受刑人另尚有應提供60小時義務勞務之緩刑條件,已於102年6、7月間於新北市三重區重陽國小履行完畢,顯見受刑人係經濟狀況惡化,並無故意不履行緩刑條件負擔之意。然新北地檢署或原法院均未通知受刑人到庭陳述,以查明受刑人有無給付意願,抑或是否確有其他無法履行上述條件之事由。僅以受刑人於判決確定後未繼續履行之客觀事實,逕行推斷受刑人違反緩刑期間應遵守之事項情節重大,原審逕依檢察官聲請將受刑人之緩刑宣告撤銷,尚嫌率斷,因此請求撤銷原裁定,駁回檢察官撤銷緩刑之聲請。
  四、本院之判斷:(一)按緩刑制度設計之本旨,除可避免執行短期自由刑之流弊外,主要目的係在獎勵惡性較輕者使其遷善,而經宣告緩刑後,若有具體事證足認受宣告者並不因此有改過遷善之意,即不宜給予緩刑之寬典,乃另有撤銷緩刑宣告制度。又受緩刑之宣告而違反刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告,刑法第75條之1第1項第4款固有明文規定。惟考其立法意旨乃謂:修正條文第74條第2項增列法院於緩刑期間內,得命犯罪行為人於緩刑期內應遵守之事項(例如向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、接受精神、心理輔導、提供義務勞務或其他為預防再犯之事項),明定違反該條所定事項情節重大者,得撤銷其緩刑宣告,以期週延。至於所謂「情節重大」,係指:受判決人顯有履行負擔之可能,而隱匿或處分其財產、故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事而言。準此,刑法第75條之1採用裁量撤銷主義,賦與法院撤銷與否之權限,實質要件即以「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要」,供作審認之標準。上述「得」撤銷緩刑之情形,法官應依職權本於合目的性之裁量,妥適審酌被告於緩刑期間內違反應遵守事項之情節是否重大,是否已難收其預期之效果,而確有執行刑罰之必要,此與刑法第75條第1項所定2款要件,有一具備,即毋庸再行審酌其他情狀,應逕予撤銷緩刑之情形不同。
  (二)依刑事訴訟法第476條規定緩刑之宣告應撤銷者,在刑法修正前僅適用在刑法第75條第1項有關「應」撤銷緩刑宣告之情形,惟增列刑法第75條之1第1項「得」撤銷緩刑宣告之條件後,解釋上述刑事訴訟法第476條有關緩刑之宣告「應」撤銷者,應包括檢察官認為符合刑法第75條之1第1項得撤銷之要件,始需聲請緩刑宣告撤銷之情形。此從刑法第75條之1第1項有關得撤銷之要件中,有些裁量撤銷有實質認定要件,如「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰必要。」、「情節重大」等等,此等抽象要件,如未賦予檢察官聲請與否之裁量權,在實際運作上,將導致檢察官難以處理,且會產生無謂之聲請,故檢察官在得撤銷緩刑宣告之情形時,有權裁量提出聲請與否(本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第48號研討結論)。況檢察官作為國家公益之代表人,擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用,法定職掌包括指揮刑事裁判之執行(法院組織法第60條參照),就受刑人是否「違法第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大」、「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要」,居於可指揮督導之最適地位,自應善盡上述修正刑法賦予執行檢察官之職責,恪遵法律授予裁量權之規範目的,視個案具體情形,妥適考量審慎行使裁量權限,決定是否向法院聲請撤銷緩刑之宣告。是執行檢察官決定聲請撤銷緩刑與否,自不能裁量怠惰,倘仍沿襲改採「裁量撤銷主義」前之舊例,仍一律聲請撤銷受刑人之緩刑宣告,此後袖手旁觀,冀賴法院依職權介入調查決定准否撤銷,看似積極聲請撤銷緩刑之宣告,實則恣意違反法律授予裁量權之目的,而屬消極不行使裁量權限之裁量怠惰,於此法院即有介入審查救濟之必要。
  (三)本件受刑人葉秀玲因偽造文書等案件,前經原審以101年度智訴字第3號受理在案,受刑人於該案審理中坦承犯行,併與被害人達成調解,經原審審酌受刑人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,素行尚佳,其因一時失慮致罹刑典,並與被害人達成和解,衡其應知警惕而無再犯之虞,以暫不執行為適當,乃於102年2月4日以101年度智訴字第3號判決判處有期徒刑6月,緩刑2年,緩刑期間付保護管束,並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供60小時之義務勞務;且應依原審法院101年度附民移調字第364號調解筆錄所載條件,向被害人支付損害賠償,即向被害人支付15萬元賠償金,其給付方式為:受刑人於101年10月25日當庭給付7萬5000元,餘款7萬5000元,受刑人自同年11月起至102年8月止,於每月25日前按月各給付7500元至全部清償為止,如1期不按時履行,視為全部到期;且於該判決書之事實及理由欄五、(四)併載明「倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔,情節重大者,檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定,聲請撤銷前開緩刑之宣告」等語,上述判決已於102年3月15日確定在案,有刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。惟受刑人僅於101年10月26日、102年1月10日各匯款7萬5000元、7500元,共計8萬2500元至被害人臺灣菸酒公司所指定之帳戶,其後受刑人均未再支付任何款項,而違反上述原審法院判決緩刑所附條件,被害人乃向新北地檢署陳報上情,請求依法辦理各節,亦有臺灣菸酒公司新北營業處103年3月6日臺菸酒新北營政字第000號函暨函附原審101年度智訴字第3號刑事判決被告民事賠償菸酒公司金額入帳明細表1份在卷可考,足認受刑人確自102年1月10日後即未賡續履行上述分期付款之條件,固堪認受刑人已違反該刑事案件緩刑宣告所定負擔無訛。然依據財政部北區國稅局試算之受刑人102年度綜合所得總額僅為69萬1891元,有受刑人提出之財政部北區國稅局102年度綜合所得稅結算申報稅額試算通知書一紙為憑,於支付每月每月房貸、2子女補習費及家庭生活基本開銷後,所剩無幾,且受刑人於判決確定前已支付被害人臺灣菸酒公司之8萬2500元,並於103年4月30日一次將餘款6萬7500元匯付被害人,業已全部給付完畢,亦有國庫機關專戶存款收款書影本及臺灣銀行經收稅費款項證明聯影本各一紙附卷可憑,是受刑人雖有所遲延給付,仍難認有拒絕履行之情形。參酌現今經濟不景氣,國人平均實質收入減少,受刑人所述因經濟負擔變大而暫時無力如期給付賠償金之情形,尚非無據,是本件受刑人係因工作收入減少及其他債務負擔,導致經濟困窘,而延遲給付,難認該受刑人顯有履行負擔之可能,而隱匿或處分其財產、故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事,是以受刑人雖於緩刑期間內違反緩刑所附負擔,尚難認已達「情節重大」之程度,而可認緩刑已難收其預期之效果,確有執行刑罰之必要。再觀諸受刑人另尚有應提供60小時之義務勞務之緩刑條件,亦已於102年6、7月間於新北市三重區重陽國小履行完畢,並非全然漠視或置之不理,益見受刑人並無故意不履行緩刑條件負擔之意甚明。
  (四)透過程序的正義,以實現實體的正義,是現代刑事司法的基本理念。緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇,其主要目的在達成受有罪判決之人,在社會中重新社會化之人格重建功能。又得否撤銷緩刑之宣告,攸關受刑人應否受刑罰執行,涉及人身自由權利之程序保障,自應給予受刑人陳述意見之適當機會。缺乏程序正義,即無實體正義可言,所踐行之程序即難謂正當。本件新北地檢署係於103年4月11日分案103年度執聲字第980號聲請撤銷緩刑案件,承辦檢察官旋於同日終結提起本件撤銷緩刑之聲請;原審法院於103年4月23日受理後,分案103年撤緩字第100號聲請撤銷緩刑案件,承辦法官亦未為任何調查旋於103年4月29日裁定將受刑人之緩刑宣告撤銷,而終結案件,有卷宗可憑,距先前新北地檢署發函通知受刑人應依緩刑所附條件,於102年8月30日以前如期履行完畢之函文(新北地檢署102年4月1日新北檢玉丁102執緩156字第09234號)之郵寄送達時間,已相隔長達一年,然本件新北地檢署檢察官或原法院於本件撤銷緩刑案件程序中,均未曾通知受刑人到庭陳述意見,亦未給予受刑人書面陳述意見之機會,以查明受刑人有無給付意願,抑或是否確有其他無法繼續履行緩刑條件之事由,其違反所附誡命履行之條件,是否符合「情節重大」,均付之闕如,據以裁定撤銷緩刑宣告,尚嫌率斷。此外檢察官復未能舉證證明受刑人確有故意不履行或逃避履行之事實,原裁定法院未詳予審酌,逕依檢察官之聲請裁定撤銷受刑人前案之緩刑宣告,顯有欠當。
  (五)綜上所述,本院認受刑人雖有違反該刑事案件緩刑宣告所定負擔,然聲請意旨所指各節,尚不具備「情節重大」及「足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要」之法定撤銷緩刑之實質要件,是受刑人提起抗告,執此指摘原裁定不當,為有理由,應由本院將原裁定撤銷。又本件事證已明,為免受刑人訟累,節省珍貴司法資源,允宜由本院自行裁定,駁回檢察官之聲請。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第413條,裁定如主文。
  中華民國103年5月22日
  刑事第十八庭審判長法官王聰明 法官謝靜慧 法官梁宏哲
  以上正本證明與原本無異。
  不得再抗告。
  書記官吳碧玲 中華民國103年5月22日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-29【裁判字號】臺灣高雄地方法院102年度易字第497號判決【裁判日期】民國103年05月20日


【案由摘要】石油管理法【相關法規】石油管理法第33條(100.01.26)
【裁判要旨】石油業者設置儲油設備應向設置所在地主管機關申請核准;儲油設備係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆壁,專供儲存石油,並依建築法規定領得建築物使用執照,或依建築法規定無須請領使用執照,經目的事業主管機關專案核定之構造物,石油管理法第33條第1項前段、第2條第1項第10款定有明文。其次,參以經濟部103年2月17日經授能字第10300037220號函內容:石油管理法第2條第1項第10款規定,乃屬「合格儲油設備」之定義,依同法第33條第1項之立法目的,無論石油業者設置之儲油設備是否符合上開定義,均應依同法規定申請核准。申言之,所謂儲油設備,不以符合石油管理法明文標準之定著物為限,惟均須申請核准設置,方為適法。本案被告以油罐車罐槽體放置於地上,供作儲存石油之用,當應依本法第33條第1項規定,向設置所在地主管機關申請核准等情。被告既坦承其未經主管機關核准,即使用系爭二罐槽體存放柴油,揆諸前揭說明,被告此舉該當「非法設置儲油設備」之行為甚明。經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者,應設置加油站、加氣站或漁船加油站。但石油煉製業,輸入業或汽、柴油批發業供自用加儲油(氣)設施業者或非供車輛使用汽油或柴油之零售,不在此限。石油管理法第17條第1項定有明文。又所謂「非供車輛使用」,係指如供農機、船筏、發電機、鍋爐、動力機械等非供車輛使用之情形。倘汽、柴油批發業者將柴油出售予船運公司,供船舶使用,自符合前揭條文但書所指「非供車輛使用汽油或柴油」之零售規定,而毋庸設置加油站。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】102年度易字第497號


【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】黃世偉
【選任辯護人】吳玉豐律師
  上列被告因石油管理法案件,經檢察官提起公訴(101年度偵字第12904號),本院判決如下:
【主文】黃世偉犯石油管理法第40條第三項之非法設置儲油設備致生公共危險罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣貳仟元折算壹日。
【事實】
  一、黃世偉係興達勝股份有限公司(下稱興達勝公司)實際負責人,從事汽、柴油批發業務,其知悉設置儲油設備應向設置所在地主管機關申請核准始得為之,竟仍基於非法設置儲油設備之犯意,未經主管機關核准,自民國100年10月間某日起,向豐凱通運有限公司(下稱豐凱公司)承租位於高雄市○○區○○路000 ○00號之土地(下稱系爭土地),及半拖車車號00-00、00-00號之油罐車罐槽體(下稱系爭二罐槽體),將系爭二罐槽體停放在系爭土地上,並將系爭二罐槽體作為儲油設備,存放興達勝公司所買進之柴油,因系爭土地緊鄰道路、寺廟及商業場所,一旦系爭二罐槽體不慎引爆,將波及附近環境與民眾之生命、財產安全,而致生公共危險。警方據報蒐證後,於101年4月17日前往上址搜索,在系爭二罐槽體內查獲非法儲存之柴油1萬8400公升,始悉上情。
  二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、有罪部分
  一、證據能力部分(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,且證人、鑑定人須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高。職是,證人劉承昌、歐風平、吳忠應、陳勇進、徐聖皓、湯啟誠及黃妍慈,渠等於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問,並經依法具結在卷,復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形,且查無其他顯不可信之情況,被告黃世偉及辯護人亦同意上開各證人偵查中證詞作為證據(訴字卷二第98頁),揆諸前揭說明,上開各證人於偵查中之證述,均具有證據能力。
  (二)被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人劉承昌、吳忠應、陳勇進、徐聖皓、湯啟誠、黃妍慈於警詢時之陳述,及本判決後述所引用之書面陳述,固皆為被告以外之人所為之審判外陳述,性質上屬於傳聞證據,且無刑事訴訟法第159條之1至之4 明定例外情形,依法原不具證據能力,然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力(訴字卷二第98頁),本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當,核之上開說明,自得認上開證據有證據能力。
  二、實體部分訊據被告固坦承其未經主管機關核准,即於前揭時地承租系爭二罐槽體以儲存柴油,惟矢口否認有何非法設置儲油設備致生公共危險犯行,辯稱:其不懂法律,認為僅固定式之儲油設備方須經主管機關核准,因系爭二罐槽體非固定式,故未向主管機關提出申請,其無違法設置儲油設備之犯意;系爭土地位處空曠之郊區,系爭二罐槽體亦每年依法送驗,乃合格槽體,且柴油非危險物品,就客觀而言,系爭二罐槽體為安全之儲油設備云云。
  (一)經查,被告為興達勝公司實際負責人,經營汽、柴油批發業務,且興達勝公司向豐凱公司租用系爭土地、系爭二罐槽體等節,經證人即豐凱公司負責人陳國明、豐凱公司員工陳勇進證述一致(警卷第42-48頁、訴字卷二第40-43頁)。又興達勝公司向山隆通運股份有限公司(下稱山隆公司)、臺灣優力流通事業股份有限公司(下稱臺灣優力公司)等上游廠商購買柴油後,再由上游廠商或興達勝公司之油罐車,將販入之柴油載運至系爭土地,注入停放於該處之系爭二罐槽體內等情,亦據證人即山隆公司竹田加油站站長湯啟誠、山隆公司高雄加油站站長徐聖皓、臺灣優力公司加油站站長黃妍慈、山隆公司油罐車司機吳忠應及興達勝公司油罐車司機劉承昌證述綦詳(警卷第34-38、50-74頁、偵卷第39-40頁、訴字卷二第20-39頁)。而上開二部分事實,均為被告所不爭執,並有扣案之租賃土地請款單暨收據、山隆公司竹田加油站101年4月17日出貨單、山隆公司外送油車抽油紀錄表、山隆公司高雄汽車修理廠簽帳客戶明細表、臺灣優力公司大宗客戶加油協議書,及卷附之臺灣優力公司電子計算機統一發票、汽柴油批發業登記證、興達勝公司之股份有限公司變更登記表、蒐證與查獲照片(警卷第75-76、116-119、130-139、144、150頁)可資佐證,應無疑義。
  (二)次查:1.證人劉承昌結證:系爭二罐槽體之用途在於儲油,買進之柴油注入後,要等到有客戶叫貨,其才將柴油自系爭二罐槽體抽出,放入油罐車(一體成形之大貨車)內,運送給客戶,若油價將漲,公司亦會先購油,以系爭二罐槽體庫存之;在其任職期間內,系爭二罐槽體均停放於同處,其從未見過系爭二罐槽體移動,甚至系爭二罐槽體之車輪皆已消氣而無法行駛;又公司內無可連接系爭二罐槽體之曳引車車頭,且無員工會駕駛曳引車等語明確(偵卷第110-111頁、訴字卷二第20-32頁),復證人即本案承辦員警李源謙亦證稱:在為期2月之蒐證期間,僅有山隆公司油罐車載運柴油至興達勝公司,注入系爭二罐槽體內,而未見系爭二罐槽體移動乙節(訴字卷二第50頁),再比對卷附之系爭二罐槽體照片(警卷第119-120頁):系爭二罐槽體未懸掛車牌,車輪無風乾扁,且車旁雜草叢生乙情,顯見系爭二罐槽體停放該處已有時日,而久未移動,此與上開二證人證詞互核相符,則證人劉承昌、李源謙所言,應屬信而有徵。又本案查獲時,系爭二罐槽體內共有柴油18400公升,有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中油公司配合取締違法經營油品執行小組現場查獲物品登記表、中安路227-15號違規使用公共危險物品案件談話紀錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊101年5月8日高市警刑大偵十四字第000號函所附之臺灣中油檢驗報告及現場照片在卷可考(警卷第78-83、116-118、125、127頁、偵卷第14-26頁)。從而,被告有以系爭二罐槽體作為興達勝公司之儲油設備之事實,至為灼然。
  2.觀諸本院依興達勝公司、山隆公司、臺灣優力公司提供之柴油進銷項資料暨發票,所製作興達勝公司101年3月份柴油買進、銷售之統計表格1份(訴字卷二第81頁,興達勝公司隨函檢送之發票見訴字卷一第30-81、108-117頁,臺灣優力公司發票見警卷第75-76頁,山隆公司隨函檢送之統計資料見訴字卷一第88-91頁),興達勝公司於該月僅販入000.94公升之柴油,卻賣出柴油000公升,出貨量遠多於進貨量,若非興達勝公司本即有柴油存貨,豈有可能超賣之?再細繹該表格內單日之買賣數量,四度出現當日有買進柴油,同日內卻零出售之情形,並佐以上述證人證詞及文書資料,應可推論興達勝公司買入後未售罄之柴油,係儲存在系爭二罐槽體無訛。而被告於本院審理時終自承:其有將柴油儲存於系爭二罐槽體內,油品漲價前,也會事先購入庫存之,平常幾乎都是先將購入之柴油灌進系爭二罐槽體內,客戶叫貨時,再將油抽出,由油罐車(一體成形之大貨車)運送,並非使用系爭二罐槽體送油給客戶等語在案(訴字卷二第100、107頁),益徵被告平時確將柴油存放於系爭二罐槽體內。
  3.證人陳國明固證稱:興達勝公司偶而會委託豐凱公司,以曳引車車頭掛拖系爭二罐槽體出外送貨乙節(訴字卷二第41-42、45頁),惟系爭二罐槽體本即應用於裝載運送,縱興達勝公司確有使用系爭二罐槽體運輸柴油,亦僅係回歸系爭二罐槽體之原有用途而已,與前揭系爭二罐槽體供儲油使用之事實並不衝突,自無礙於本院之認定。
  (三)按石油業者設置儲油設備應向設置所在地主管機關申請核准;儲油設備係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆壁,專供儲存石油,並依建築法規定領得建築物使用執照,或依建築法規定無須請領使用執照,經目的事業主管機關專案核定之構造物,石油管理法第33條第1項前段、第2條第1項第10款定有明文。其次,參以經濟部103年2月17日經授能字第000號函內容:石油管理法第2條第1項第10款規定,乃屬「合格儲油設備」之定義,依同法第33條第1項之立法目的,無論石油業者設置之儲油設備是否符合上開定義,均應依同法規定申請核准。申言之,所謂儲油設備,不以符合石油管理法明文標準之定著物為限,惟均須申請核准設置,方為適法。本案被告以油罐車罐槽體放置於地上,供作儲存石油之用,當應依本法第33條第1項規定,向設置所在地主管機關申請核准等情(訴字卷二第71-72頁)。被告既坦承其未經主管機關核准,即使用系爭二罐槽體存放柴油,揆諸前揭說明,被告此舉該當「非法設置儲油設備」之行為甚明。
  (四)按刑罰規定致生公共危險之具體危險犯,固以各別案情審酌判斷是否存在具體危險為要件,但此所謂具體危險,指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足,不以已經發生危害為必要,換言之,具體危險之存否,應依社會一般觀念,客觀判定之(最高法院85年度台上字第3398號判決、74年台上字第2250號判例意旨參照)。證人即本案承辦員警歐風平證稱:根據公共危險物品安全管理辦法等相關規定,系爭二罐槽體既儲存柴油,依法應與鄰近場所保持安全距離,並應配套設置防液堤、危險標示牌等安全措施,然系爭二罐槽體放置地點旁邊就是工廠、寺廟,均未相隔10公尺之安全距離,且該處靠近有人行走之馬路,不只違反消防法規,亦導致公共危險,故主管機關開立舉發單裁處興達勝公司等語(偵卷第77頁、訴字卷二第5-13頁),並有中油公司配合取締違法經營油品執行小組現場查獲物品登記表、高雄市○○○路 00000號違規使用公共危險物品案件談話紀錄、消防局公共危險物品製造儲存處理廠所消防安全檢查紀錄表及公共危險物品室外儲槽場所抽查紀錄表附卷可憑(警卷第125-129頁)。再酌以現場平面圖及照片(警卷第140-141頁、偵卷第62-68、79-91頁),系爭二罐槽體所在之系爭土地週遭,有與電機或汽車工業相關之工廠、民宅、餐飲業店家、公司行號、寺廟等等,凡此皆為易燃物多、不時有人員往來之處所,尤其系爭土地與寺廟更僅有一牆之隔,並衡以柴油具有可燃性及揮發性,如進行柴油灌注、抽取時稍有不慎,即有爆炸之危險,系爭二罐槽體不但不符合設置標準,旁又無任何阻絕助燃物之其他安全防護設備,猶如一不定時炸彈,顯已危及附近民眾之生命、身體及財產安全,客觀上致陷具體危險之狀態。至系爭二罐槽體歷年來均經檢驗合格乙節,縱系爭二罐槽體依相關交通法規檢驗通過,亦僅代表可連接曳引車車頭合法行駛於道路上,與系爭二罐槽體是否為合格之儲油設備無涉,更不能以此遽論系爭二罐槽體可安全存放油品,而無公共危險之虞。是以,被告辯稱:以系爭二罐槽體儲油未致生公共危險云云,無所憑取。
  (五)末被告陳稱:其學歷為高職畢業,以前就是在興達勝公司任職至今乙情(訴字卷二第106頁),被告既為一有相當智識程度及生活經驗之成年人,又在興達勝公司從業多時,對於存放具危險性之油品應符合相關規範一事難諉為不知,且被告於警詢時陳稱:系爭土地是由其出面向綽號「明哥」男子承租,故系爭二罐槽車才會放置於此,其曾打電話進去中油公司總機詢問,關於柴油須如何儲放才屬合法之問題,查詢結果係只要柴油放置於合法之運輸油槽車內皆合法等語(警卷第8、23頁),足認被告對其所執行之業務,具有基本之警覺及知識,亦了解為避免觸法,應循專業管道解惑,則被告辯稱:其不懂法律,誤認僅固定式儲油設備需申請核准,並無犯意云云,當無可採。被告知悉設置儲油設備須得主管機關核准方可,竟仍擅自使用系爭二罐槽體存放柴油,致生公共危險,而有違法設置儲油設備之犯意,洵堪確認。
  (六)綜上,本件事證明確,被告非法設置儲油設備致生公共危險之犯行堪以認定,應予依法論科。
  三、論罪科刑(一)核被告所為,係違反石油管理法第33條第1項規定,而犯同法第40條第3項、第1項第4款非法設置儲油設備致生公共危險罪。爰審酌被告未經核准,即率然以系爭二罐槽體作為儲油設備使用,不僅漠視法律規範,更對公共安全造成相當威脅,所為實有不該,復考量系爭二罐槽體用以存放油品期間約7、8個月,再斟酌被告無刑事前科,此見臺灣高等法院被告前案紀錄表即明,兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀(因涉及當事人隱私,茲不予詳述,訴字卷二第106頁參照),量處如主文所示之刑。末參酌被告於警詢、偵查及本院審理中均堅稱:系爭二罐槽體用途在於運送油品予客戶,而非儲存柴油使用,直至辯論時始坦承有存放柴油於系爭二罐槽體內等情,本院認被告之刑期如易科罰金,應以新臺幣(下同)2 千元折算1日為適當,以資懲儆。
  (二)如附表編號1至11、13至16之扣案物,非專供被告違法設置儲油設備所用之物,亦非違禁物,而附表編號12之系爭二罐槽體乃向豐凱公司承租,已如前述,不屬被告所有,則附表所示各扣案物,爰皆不予宣告沒收,附此敘明。
  貳、不另為無罪諭知部分
  一、公訴意旨另以:被告明知「柴油」係石油製品,依石油管理法第17條第1項、第2項之規定,經營柴油零售業務者應設置加油站,並向主管機關申請核准設站,待經主管機關審查合格,並報請中央主管機關核發加油站營業許可執照後,始得營業,竟仍基於非法經營柴油零售業務致生公共危險之犯意,自97、98年起,未依規定向主管機關取得加油站營業許可執照,即經由山隆公司及其他不詳管道,以每公升26元至27元不等之價格,購入柴油存放於系爭二罐槽體內,再以高於進貨價每公升3 角至5 角不等之價格,販售予不特定人牟利,以此方式非法經營柴油零售業務,致生公共危險。因認被告涉嫌違反石油管理法第17條第1、2項,而犯同法第40條第3項、第1項第2款非法經營柴油零售業務罪等語。
  二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論係直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理性之懷疑存在時,即難為有罪之認定(最高法院76年台上字第4982號判例意旨參照)。
  三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌,無非係以證人劉承昌之證詞、興達勝公司之變更登記表暨柴油批發登記證、扣案如附表編號13之加油器具等資料為論據。訊據被告則堅詞否認有何非法經營柴油零售業務犯行,辯稱:興達勝公司固為石油批發商,然將油品賣予輪船、營建業者乃石油管理法所允許之銷售行為,而無庸設置加油站,且扣案之加油器具未連接油槽,平時閒置不用,況警方偵辦本案時亦無查獲任何直接證明被告零售石油之事證,自不得遽論被告有違法零售情事等語。
  四、經查,證人李源謙證稱:蒐證期間曾數度看到小貨車開進興達勝公司,約莫半小時至一小時左右才駛出,無法確認小貨車是否進入興達勝公司加油、買油,或與被告有無接觸,此外亦無其他照片等證據可證明有散客直接向興達勝公司買油等語(訴字卷二第50-55頁),且證人劉承昌、陳國明皆證述:未曾見過不特定人至興達勝公司買油乙節一致(訴字卷二第28、45-46頁)。再者,證人李源謙結稱:扣案之加油器具擺放在倉庫外面,與系爭二罐槽體未連接,相距約10公尺等情(訴字卷二第52-53頁),復比對卷附之附表編號13加油器具照片(警卷第94-95頁),該加油器具確無與系爭二罐槽體相鄰或相連無誤,而證人劉承昌亦結稱:沒看過有人使用該加油器具,不清楚如何使用等語(訴字卷二第21-22頁),因此,依卷內事證,尚無法證明被告有使用扣案之加油器具,零售油品予不特定人之情形。
  五、次查,興達勝公司販售石油對象為船運或營造公司,供該等公司交通工具或大型機具使用之事實,業經被告陳述在卷,與證人劉承昌證稱:興達勝公司之客戶多為公司行號,購油供公司本身之遊覽車或大型機具使用,不會再轉賣,所以客戶不會來興達勝公司拿油,都是其駕駛油罐車將油送給客戶等語(訴字卷二第26-28頁)互核相符,亦與證人即聯成航業股份有限公司員工王文發結證:公司的船修繕後要出船,需要大量柴油,所以才向興達勝公司購買,並請興達勝公司送來,沒有再將油轉賣他人等情(訴字卷二第15-18頁)相互吻合,因認被告上開所言非虛。準此,該等向興達勝公司購買石油之船運或營造公司,因不再轉賣石油予他人,而為終端之消費者,簡言之,被告所經營之興達勝公司確有零售油品予船運、營造業者,供交通工具或大型機具使用之事實。
  六、惟按,經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者,應設置加油站、加氣站或漁船加油站。但石油煉製業,輸入業或汽、柴油批發業供自用加儲油(氣)設施業者或非供車輛使用汽油或柴油之零售,不在此限。石油管理法第17條第1項定有明文。又所謂「非供車輛使用」,係指如供農機、船筏、發電機、鍋爐、動力機械等非供車輛使用之情形。倘汽、柴油批發業者將柴油出售予船運公司,供船舶使用,自符合前揭條文但書所指「非供車輛使用汽油或柴油」之零售規定,而毋庸設置加油站;另汽、柴油批發業者經營零售係供應予其他公司行號設置之自用加儲油設施,作為該公司行號之車隊用油,亦毋庸設置加油站,此經經濟部103年2月17日經授能字第000號函闡釋明確(訴字卷二第71-73頁)。基此,興達勝公司主要銷售油品對象既為運輸公司、營造公司,以供該等公司之車隊、船舶或大型機具使用,即符合前揭石油管理法第17條第1項但書之例外情形,而毋須設置加油站,此外復查無其他證據可證明被告有何非法經營柴油零售業務犯行,原應為諭知無罪判決,然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪判決之諭知據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,石油管理法第33條第1項、第40條第1項第4款、第3項,刑法第11條前段、第41條第1項前段,判決如主文。
  本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
  中華民國103年5月20日
  刑事第八庭審判長法官洪碩垣 法官黃裕堯 法官黃右萱
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  中華民國103年5月20日 書記官胡美儀
【附錄本案論罪科刑法條】
石油管理法第40條
  有下列各款情事之一者,處新臺幣1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰:
  一、違反第16條第2項規定,未經登記而經營汽、柴油批發業務。
  二、違反第17條第1項或第2項規定,經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。
  三、違反第18條第1項規定,未經申請核准而設置自用加儲油(氣)設施 。
  四、違反第33條第1項規定,未經申請核准而設置儲油設備。
  前項供銷售或自用之石油製品及所使用之加儲油(氣) 設施器具,沒入之。
  有第1項各款情形之一而致生公共危險者,處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元以上3 百萬元以下罰金。
  法人犯前項之罪者,除處罰其行為負責人外,對該法人亦科以前項之罰金。
石油管理法第33條
  第1項石油業者設置儲油設備應向設置所在地直轄市、縣(市) 主管機關申請核准;其設置申請程序、用地、條件及其他管理事項之規則,由中央主管機關定之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
相關附表

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103-30【裁判字號】臺灣雲林地方法院101年度訴字第456號判決【裁判日期】民國103年05月16日


【案由摘要】違反藥事法【相關法規】藥事法第2083條(95.05.30)
【裁判要旨】藥事法第20條第4款規定:「本法所稱偽藥,係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者:四、塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目的,在於確保民眾之用藥品安全,避免民眾所使用之藥品,欠缺藥品標示所載之安全性及有效性。申言之,藥品經過環境及時間之影響,藥效會逐步降低,故藥品製造商經由安定性試驗,得確保在安定性試驗期間內,藥品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更,則無法擔保藥品之安全及有效,一旦將經變更有效期間之藥品,置於市面上供不知情之消費者或其他用藥人使用,使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用,進而投藥用於治療,此時,可能產生藥效或安全性不足的情形,將直接危及到用藥人的生命、身體安全,而該經變更有效期間之藥品,亦因不具有足夠之安全性或療效,形同「偽藥」即假的藥,故立法者嚴厲禁止變更有效期間,並以刑罰作為禁止手段。然而,擅自變更藥品之有效期間,並不必然會影響藥品之安全性及有效性,例如:在縮短有效期間之情形,原本藥品之有效期間自102年1月1日至105年12月31日,但是廠商(不論是製造商或販售商)將該藥品之有效期間變更為102年1月1日至104年12月31日,此種縮短有效期間之變更,並不影響藥品之安全性,如仍以之作為「偽藥」,科以刑法之處罰,未免過苛,並有礙於刑法的謙抑原則。

【臺灣雲林地方法院刑事判決】101年度訴字第456號


【公訴人】臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
【被告】李成輝
【選任辯護人】陳忠鎣律師
  上列被告因違反藥事法等案件,經檢察官提起公訴(101年度偵字第1492號),本院判決如下:
【主文】李成輝無罪。
【理由】
  壹、公訴意旨略以:
  一、被告李成輝係址設○○縣○○鄉○○村○○路0號之○○○○股份有限公司(下稱○○○○公司)之廠長兼監製藥師及實際負責人。香港商○○醫藥有限公司(下稱○○醫藥公司)日前向○○○○公司訂購該公司所生產之「樂滿妥乾粉注射劑」(下稱樂滿妥)乙批,○○○○公司遂於民國99年間某日,將該公司於99年5月4日所生產之樂滿妥約40萬瓶(藥品瓶身標籤【下稱標籤】標示:「產品批號:100504,生產日期:2010.05.04
【代表99年5月4日製造,以下相同方式標示者,意義均同】,有效期至:2012.05.03」),交付與○○醫藥公司。○○醫藥公司收受後,認○○○○公司所交付之上開樂滿妥外包裝與需求不合,遂於99年5月4日後某日,將上開樂滿妥中39萬7,000 瓶退回○○○○公司。詎被告明知樂滿妥標籤上之產品批號、生產(即製造)日期、有效期間均不得擅自更改,否則即屬偽藥,竟仍為下列不法行為:
  (一)被告明知上開遭退回之樂滿妥製造日期為99年5月4日,有效期間至101年5月3日,竟基於偽造特種文書暨持以行使及販賣偽藥之犯意,於100年6月初某日,在不詳地點,指示不知情之○○○○公司員工,先將上開遭退回之樂滿妥標籤脫標後,再將標示為:「產品批號:110610,生產日期:2011.06.10,有效期至:2013.06.09」之標籤20萬 400張,黏貼在上開樂滿妥中之20萬 400 瓶後(原起訴書誤載為黏貼24萬 400瓶,業經公訴檢察官具狀更正),隨即交付與○○醫藥公司,而以此方式,行使偽造之準特種文書,足以生損害於公眾或他人,並將變更有效期間標示之樂滿妥20萬 400瓶,販賣與○○醫藥公司。
  (二)被告明知上開遭退回之樂滿妥製造日期為99年5月4日,有效期間至101年5月3日,亦明知○○○○公司於100年2月23日所製造在廠區內尚未出貨之樂滿妥14萬瓶,其製造日期為100年2月23日,有效期間至102年2月22日(原標籤標示為:「產品批號:110223,生產日期:2011.02.23,有效期至2013.02.22」),竟基於偽造準特種文書暨持以行使及販賣偽藥之犯意,於100年7月初某日,在不詳地點,指示不知情之○○○○公司員工,將上開遭退回之11萬 400 瓶及在廠區內尚未出貨之14萬瓶,總計25萬 400 瓶之樂滿妥標籤脫標後,再將標示為:「產品批號:110709,生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」之標籤25萬 400張,黏貼在上開25萬 400 瓶樂滿妥上,隨後交付與○○醫藥公司,而以此方式,行使偽造之準特種文書,足以生損害於公眾或他人,並將變更有效期間標示之樂滿妥25萬 400 瓶,販賣與○○醫藥公司。
  (三)被告明知○○○○公司於100年2月23日所製造在廠區內尚未出貨之樂滿妥16萬2,023 瓶,其有效期間僅至102年2月22日,竟基於偽造準特種文書之犯意,於100年10月初某日,在不詳地點,指示不知情之○○○○公司員工,將原標示為:「產品批號:110223,生產日期:2011.02.23,有效期至:2013.02.22」之樂滿妥標籤脫標後,並印製「產品批號:111027,生產日期:2011.10.27,有效期至:2013.10.26」之標籤16萬2,023張,復將上開標籤中800張,黏貼在○○○○公司上開樂滿妥之800 瓶上(原起訴書記載係印製16萬2,023張標籤,黏貼在16萬2,023 瓶樂滿妥上,嗣經公訴檢察官具狀更正為黏貼800 瓶),足以生損害於公眾或他人。案經法務部調查局雲林縣調查站調查官於100年11月9日,持搜索票前往○○○○公司搜索,並扣得上開「樂滿妥乾粉注射劑」16萬2023 瓶,始悉上情。因認被告涉犯刑法第212條第216條第220條之行使偽造準特種文書,及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。
  貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪之資料;且如未能發現相當確實證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,即難遽採為不利被告之認定(最高法院76年臺上字第4986號判例參照)。
  參、公訴意旨認被告涉犯偽造暨持以行使準特種文書及販賣偽藥罪嫌,無非以:被告、證人即時任○○○○公司之製造課長蔡○○、證人即時任○○○○公司之生產管理課代理課長蔡○○之供述,雲林縣衛生局於100年11月10日檢查現場照片40張、○○○○公司庫存卡2張、雲林縣衛生局100年11月11日藥物檢查現場紀錄表2張、雲林縣衛生局100年11月11日藥物檢查現場照片17張、○○○○股份有限公司樂滿妥500mg 成品檢驗規格書、報告、紀錄、行政院衛生署食品藥物管理局(現已改制為衛生福利部食品藥物管理署,下稱食品藥物管理署)100年12月21日FDA 研字第000號檢驗報告書、雲林縣衛生局100年11月10日藥物檢查現場紀錄表2張、雲林縣衛生局於100年11月10日藥政工作稽查紀錄表、食品藥物管理署於100年11月9日至11日之GMP 稽查報告、食品藥物管理署101年1月6日FDA 研字第000號檢驗報告書、食品藥物管理署101年1月6日FDA 研字第000號檢驗報告書、雲林縣衛生局100年11月9日藥物檢查現場紀錄表1張、食品藥物管理署101年1月12日FDA研字第000號檢驗報告書、食品藥物管理署101年5月24日FDA 風字第000號函、食品藥物管理署101年6月8日FDA 風字第000號函、扣案之滿樂妥16萬2,023 瓶及現場照片33張等為其論據。
  肆、有罪判決中犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無,及是否經過合法調查程序,均無論究之必要。
  伍、訊據被告固坦承〈1〉伊為○○○○公司之廠長兼監製藥師及實際負責人。〈2〉○○醫藥公司曾向○○○○公司訂購該公司所生產之樂滿妥乙批,○○○○公司並於99年6月18日將該公司於99年5月4日所生產之樂滿妥約 40萬瓶(原標籤標示:產品批號:100504,生產日期:2010年5月4日,有效期至2012年5月3日)報關出口,○○醫藥公司並於99年7月2日將貨款給付與○○○○公司。〈3〉○○醫藥公司收受後,認○○○○公司所交付之樂滿妥外包裝與需求不合,遂於99年某日,將上開 40萬瓶樂滿妥中39萬7,000 瓶退回○○○○公司。〈4〉○○○○公司員工於100年6月初某日在公司內,將上開遭退回之樂滿妥中20萬 400 瓶標籤脫標後,再將標示為「產品批號:110610,生產日期:2011年6月10日,有效期至:2013年6月9日」之標籤20萬 400張,黏貼在上開樂滿妥上,隨即交付與○○醫藥公司。〈5〉○○○○公司員工復於100年7月初某日在公司內,將上開遭○○醫藥公司退回之樂滿妥11萬 400 瓶,連同該公司於100年2月23日所製造,原標籤標示為:「產品批號:110223,生產日期:2011.02.23,有效期至:2013.02.22」之在廠區內尚未出貨之樂滿妥14萬瓶,總計25萬 400 瓶樂滿妥標籤脫標後,再將標示為「產品批號:110709,生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」之標籤25萬 400張,黏貼在上開25萬 400 瓶樂滿妥,隨後交付與○○醫藥公司等事實,惟堅詞否認有何偽造準特種文書、業務上登載不實文書暨持以行使及販賣偽藥之犯行,伊暨其辯護人辯稱:(一)伊未指示員工將上開樂滿妥之標籤脫標後改貼新的標籤。改貼標籤,是基於分層負責由業務主管共同決議執行,並非伊之職責。且伊在99年12月30日之變更管制會議中,係下達遵照規定辦理,而非更改標籤,又伊未參加100年7月1日之變更管制會議,復自100年4月起即未參與廠務,伊對上開改貼標籤乙事並不知情。(二)○○○○公司係依照國際醫藥品稽查協約組織之藥品優良製造指引(下稱 PIC/S)5.65之規定:「從市場退回及已經離開藥廠管制的產品,應予銷毀,除非其品質毫無疑問是令人滿意的;只有在其已經為品質管制部門依書載程序嚴格評估後,才可以考慮重新銷售、重新標示或是併入下一批回收」,將○○醫藥公司退回之藥品,重新包裝並交付與○○醫藥公司,所為合於規定,並非販賣偽藥。且上開重新包裝乙事,係經向食品藥物管理署請示,並獲指示,故以包裝日期為製造日期並無不可。再者,○○○○公司係以批號作為包裝日期,而依照PIC/S之規定,如果同批產品包裝時間過長欠缺均質性時,應該另定一個批號,因此,伊在另定一個批號時,才一同更改製造日期,實屬誤載,況且,上開所定的製造日期,並不影響有效期間之判斷,並無發生任何損害之虞。(三)○○醫藥公司向○○○○公司訂購上開樂滿妥後,○○○○公司已於99年6月18日將貨物報關出口,○○醫藥公司並於99年7月2日將貨款給付與○○○○公司,此時雙方之買賣契約已完成。其後,○○醫藥公司要求○○○○公司更改包裝,○○○○公司係基於服務客戶,因而同意並為○○醫藥公司更改包裝,並未向○○醫藥公司收取對價,故○○○○公司更改包裝後再出貨之行為,並非販賣藥品行為,自無藥事法第83條販賣偽藥規定之適用。(四)依據行政院衛生署85年1月17日衛署製第000號函所示:「完成安定性試驗(即架儲試驗者),廠商對藥品之有效期間之標示,可以自行修正刊印,毋庸送署核備。」上開樂滿妥經○○○○公司完成 4年之安定性試驗,因此,真正的有效期間應自製造日起算 4年,且依照上開函示規定,○○○○公司得自行修正刊印有效期間,毋庸送署核備。但因該藥品出廠時,原標示之有效期限比安定性試驗之結果為短,故收回時再標示安定性試驗結果之有效期間,並非任意變更有效期限,不能認屬偽藥。再參照政府提供與民眾施打之藥品「克流感」,其藥品之有效期間原已屆期,然政府根據原製造廠○○藥廠提供之安定性試驗報告修正並展延有效期限,可見依據安定性試驗展延有效期間應屬合法之藥品,並非偽藥。(五)上開樂滿妥經○○醫藥公司販賣與中國大陸○○市○○○○○有限公司使用,該公司使用後回稱:該批藥品業經當地藥檢所檢驗合格,本批貨物於100年12月間,已全部銷售使用完畢,並無任何實害,可見上開樂滿妥並非偽藥,亦無足生損害之虞。(六)扣案之800 瓶樂滿妥,其藥品瓶身標籤標示為:「產品批號:111027,生產日期:2011.10.27,有效期至2013.10.26」與放置之外箱標示不符部分(外箱標示,製造批號:110223、製造日期:2011.11.07),依○○○○公司之製造紀錄所載,於100年10月27日製造數量約 4萬9,000 瓶樂滿妥,實際完成之產品約 4萬7,800 瓶,扣除不良品及送檢驗之數量後,約有725 瓶的數量留存廠內,但此725 瓶樂滿妥不知去向。而扣案之800 瓶樂滿妥於100年11月間送食品藥物管理署化驗後,結果藥品含量(即 cefamandole 頭孢孟多酯鈉含量,以下皆同)高達104.6%,與○○○○公司在100年10月31日就批號:111027之樂滿妥取樣化驗後藥品含量達102.0%之結果差距不大。如果是100年2月23日製造的,則化驗之結果含量應該在100% 以下,故可確認該800 瓶應該是100年10月27日所製造。伊推測可能係作業員工誤將100年10月27日製造之800 瓶樂滿妥置於該紙箱內,才導致藥品標示與放置之外箱標示不符,伊無偽造準特種文書或業務上登載不實文書之情事等語。經查:
  一、被告為○○○○公司之廠長兼監製藥師及實際負責人。○○醫藥公司曾向○○○○公司訂購該公司所生產之樂滿妥約40萬瓶後,○○○○公司於99年6月18日將該 40萬瓶樂滿妥報關出口,○○醫藥公司收受並於99年7月2日將貨款給付與○○○○公司。其後,○○醫藥公司認○○○○公司所交付之樂滿妥外包裝與需求不合,遂於99年某日,將上開樂滿妥中39萬7,000 瓶退回○○○○公司。又○○○○公司員工於100年6月初某日,在公司內,將上開遭退回之樂滿妥中之20萬 400 瓶標籤脫標後,再將標示為:「產品批號:110610 ,生產日期:2011.06.10,有效期至:2013.06.09」之標籤20萬 400張,黏貼在上開樂滿妥上,隨後將該批樂滿妥交付與○○醫藥公司。○○○○公司員工再於100年7月初某日,在公司內,將上開遭○○醫藥公司退回之樂滿妥中11萬 40 0 瓶,連同該公司於100年2月23日所製造,原標籤標示為:「產品批號:110223,生產日期:2011.02.23,有效期至:2013.02.22」之在廠區內尚未出貨之樂滿妥14萬瓶,總計25萬 400 瓶之樂滿妥標籤均脫標後,再將標示為:「產品批號:110709,生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」之標籤25萬 400張,黏貼在上開25萬400 瓶樂滿妥上,隨交付與○○醫藥公司之事實,業據證人蔡○○、證人即時任○○○○公司之管理部經理曾○○、證人蔡○○於本院審理時證述綦詳(本院卷(二)第103頁反面至第141頁,結文第196頁;第142頁至第172頁,結文第197頁;本院卷(三)第63頁反面至第98頁反面,結文第113頁),並有○○○○公司庫存卡2張(調查卷第47頁至第48頁)、食品藥物管理署於100年11月9日至11日之GMP 稽查報告(調查卷第81頁至第89頁反面)、○○○○公司出口報單(本院卷(三)第244頁至第245頁)、被告於102年11月25日提出之第一銀行匯入匯款通知書(本院卷(三)第246頁至第247頁)、產品批號:100504-1至-4之〈1〉最終成品放行審查紀錄表、〈2〉製造管制基準書及製造紀錄、〈3〉分裝指示紀錄表、〈4〉製程管制紀錄表、〈5〉包裝指示及包裝紀錄表、〈6〉最終製品檢查紀錄等文書(本院卷(六)第121頁至第296頁),產品批號:00000-0至-3之〈1〉最終成品放行審查紀錄表、〈2〉製造管制基準書及製造紀錄、〈3〉分裝指示紀錄表、〈4〉製程管制紀錄表、〈5〉包裝指示及包裝紀錄表、〈6〉最終製品檢查紀錄等文書(本院卷(六)〈1〉第10頁至第120頁),產品批號:100504 樂滿妥在重新出貨前藥品確認符合PIC/SGMP5.65 「品質無虞」條件之全部檢驗文書(本院卷(四)第2頁至第231頁),產品批號:110610、110709 樂滿妥之放行紀錄全部文件(本院卷(四)第3頁至第35頁),產品批號:110610、110709之變更管制會議紀錄、申請表及檢討追蹤報告(偵卷第111頁至第113頁、本院卷(一)第37、38頁)在卷可稽,且為被告所不爭執(本院卷(二)第102頁、卷(三)第24、25頁、第107、108頁、第237頁反面),應堪認定之。
  二、上開遭○○醫藥公司退回之產品批號:100504 樂滿妥,被告於99年12月30日召開變更管制會議時,已指示員工將之依 PI C/S5.65之規定辦理,但遲未通知公司員工執行。曾○○於100年4月間至○○○○公司任職後,在被告要求下,於10 0年5月底、6月初打電話詢問食品藥物管理署,經該署風險管理組稽查員施○○告知得依照PIC/S5.65之規定執行後,便向被告回覆有上開規定可資適用。不久後,被告告知曾○○,被告認為依照 PIC/S5.65之規定,可以新的製造日期、有效期間重新包裝及標示後出貨,並指示曾○○據以辦理。曾○○接到指示後,便於100年6月初,通知蔡○○、蔡○○到其辦公室,告知該二人,曾○○已詢問過食品藥物管理署,依照 PIC/S5.65之規定,可以新的製造日期、有效期間重新標示後出貨,並請該二人對於退回藥品開始執行脫標、重新貼標及包裝後出貨之工作。該二人便開始將產品批號:100504之樂滿妥20萬400 瓶標籤脫標,並改貼「產品批號:110610,生產日期:2011.06.10,有效期至:2013.06.09」標籤後出貨之工作。依據上次更改標籤之經驗,曾○○再依被告之指示,於100年7月1日召開變更管制會議,直接決定將原產品批號:100504之樂滿妥11萬 400 瓶暨原產品批號:110223之樂滿妥14萬瓶,重新改貼「產品批號:110709 ,生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」之標籤後出貨。又○○○○公司上開改貼標籤出貨之工作,被告基於實質負責人兼監製藥師之身分,確有授意公司員工辦理並對藥品做最終之審查與放行。上開事實,業據證人施○○於偵查中、證人曾○○、蔡○○、蔡○○於本院審理時證述綦詳(偵卷第49頁至第51頁、本院卷(二)第143頁至第168頁、第104頁至第136頁、本院卷(三)第68頁至第4頁),並有99年12月30日之變更管制會議紀錄(偵卷第112頁)、產品批號:100504 樂滿妥之成品檢驗報告(本院卷(四)第63頁、偵卷第114頁)、產品批號:110223 樂滿妥之變更管制申請表、變更管制會議紀錄(本院卷(一)第37頁正面、第38頁正面)、產品批號:100504 樂滿妥之變更管制檢討追蹤報告(偵卷第113頁)、產品批號:110223 樂滿妥之變更管制檢討追蹤報告(本院卷(一)第38頁反面),及產品批號:110610、110709之樂滿妥最終放行審查文件(本院卷(四)第3頁至第35頁)在卷可稽,亦可認定之。
  三、被告雖於上述時、地,指示○○○○公司員工將上開樂滿妥脫標後重新黏貼標籤,並將之販賣與○○醫藥公司,惟此一販賣重新黏貼標籤樂滿妥之行為,是否即該當藥事法第83條第1項之販賣偽藥?
  (一)製造日期、保存期限與有效期間之辨明:藥事法第75條規定:「藥物之標籤、仿單或包裝,應依核准,分別刊載左列事項:四製造日期及有效期間或保存期限。

【第2項】前項第4款經中央衛生主管機關明令公告免予刊載者,不在此限。」明定藥物之標籤,除經公告免刊載者,應刊載製造日期及有效期間或保存期限,其目的在於讓消費者易於辨識或判斷該藥品之使用期限。所謂製造日期:係藥品生產之日期,可供起算藥品之使用期限;保存期限,係指藥品可以保存之期限(即藥品可以保存多久);有效期間,係指藥品可供使用之期間。製造日期加上保存期限所得出之期間即為有效期間。依上開條文規定,藥品應標示製造日期,而保存期限或有效期間則可擇一標示,蓋僅要標示製造日期及保存期限即可推知有效期間,用藥人即可據此推知藥品之安全、有效之期間,至於直接標示有效期間,當無不可。
  (二)藥品之安定、安定性試驗與保存期限(有效期間)之關連性:1.藥品之安定,是指藥品經過貯藏及使用後,仍維持原來製造時之品質及特性。換言之,係指藥品經製造完成後,仍維持其化學和生物活性,不低於標誌效價,而其物理特性,不明顯的改變或變質者,謂之安定。藥品之安定,至少應符合下列標準﹕一、化學的安定:每個成分仍維持規定的限量及所標誌之效價。二、物理的安定性﹕藥品維持原有的物理性狀,包括外觀、可口性、均勻性、溶離速率、懸液性,及色、香、味等。三、微生物學的安定:可抵抗微生物之孳生,所使用的抗菌藥維持於規定限量內仍有效。四、治療的安定性:治療效果維持不變。五、毒物學的安定性:未顯著的發生毒性增加的現象。簡言之,藥品之安定,係指藥效可用、外觀大致不變。藥品之每一種成分,有其特殊之安定性,會受到環境:如溫度、濕度、光線及時間等因素的影響,破壞分解藥品原有之特性。故為了解藥品之品質及特性受到環境、時間等因素之影響程度,即有所謂之安定性試驗。申言之,藥品製造者將藥品暴露於特定之溫度、濕度、光線下,經過特定時間,觀察藥品因環境及時間之影響,而破壞分別藥品原有之品質或特性之程度,此種試驗,即是藥品之安定性試驗。依上可知,藥品之藥效並非亙久不變,而會受到環境及時間之影響,藥效會因破壞、分解而逐步降低,因此,藥品應標示製造日期及保存期限或有效期間,在有效期間內,藥品製造商可藉由安定性試驗以確保在安定性試驗經過的時間內,藥品是安全及有效。而藥品之保存期限(有效期間),多以藥品製造者所提供之安定性試驗作為依據,此亦有食品藥物管理署(即原行政院衛生署藥政處)80年12月26日衛署藥處字第4001號函、85年1月17日衛署藥字第000號函(本院卷(三)第209頁、偵卷第95頁)在卷可參。
  2.有關學名藥之保存期限(有效期間),係依藥品安定性試驗基準,使用先導性規範1 批,於查驗登記申請時檢附6個月加速及12個月長期試驗的前 6個月資料,據此核准兩年之暫定保存期限(有效期間)。至後續藥品有效期間之延展,係由廠商執行3 批實際量產後之長期試驗以為依據,惟該等資料係留存廠商備查,無須再申請變更登記等情,有食品藥物管理署101年5月24日 FDA風字第000號函在卷可憑(偵卷第100、101頁)。又藥品如已依據行政院衛生署75年6月13日衛署藥字第000號公告完成安定性試驗(即架儲試驗)者,廠商對該品之有效期間之標示可自行修正刊印,毋須送署核備。且安性試驗之書面作業資料及實驗數據等,應留存於藥廠內備查,毋庸送衛生署核備等情,亦有行政院衛生署85年1月17日衛署藥字第000號函在卷可佐(偵卷第95頁,另可查閱食品藥物管理局101年6月8日 FD A 風字第000號函,偵卷第188、189頁)。參以證人即食品藥物管理署風險管理組工廠管理科謝○○證稱:我是在食品藥物管理署風險管理組工廠管理科之職員,負責國內、外整個 GMP 藥廠管理之業務。工作內容包含國內、外 GM P 的稽查作業、報告審核以及法規命令之製訂與修訂等業務。依照我國法規,藥品一開始應先做加速安定性試驗,然後依據此一試驗,給予2年的保存期限,所以○○○○公司領取得藥品許可證時,其上有明確記載有2年之保存期限。然而,○○○○公司亦可依照法規規定實施長期安定性試驗,連續做3 批長期安定性試驗,即可延長藥品之保存期限。製藥廠做完安定性試驗,只需要將資料留廠備查,並非一定要送主管機關審核,即可自行變更產品的效期等語(本院卷(三)第228、229、232頁),可知○○○○公司如已完成更長之安定性試驗,則該公司所生產之樂滿妥,即可依據該試驗延展該藥品之保存期限(有效期間),且該試驗只需留廠備查,毋庸送食品藥物管理署核准。經查,依被告所提樂滿妥貯存安定性試驗報告所示(本院卷(四)第96頁至第231頁),其中批號:881208、891208、901218之樂滿妥第48個月檢驗結果藥品含量分別有98.7%、98.6%、98.8%(參見第121、135、149頁),換言之,○○○○公司之樂滿妥確實有實施3 批樂滿妥之長期安定性試驗,且在經過 4年後,其藥品含量仍在90% 以上,參以證人謝○○證稱:我們之前有請業務主管去審核○○○○公司所提供之4年安定性試驗,該經試驗之3 批樂滿妥,分別是○○○○公司於88年、89年、90年所製造之藥品,如果依據○○○○公司所提供的4年安定性試驗資料,他確實是有做到滿 4年,他最後是做到94年,最後一批是做到94年12月底。所以原則上這樣看起來,他確實是有 4年的安定性資料。試驗報告裡面有一些資料,譬如:有一些漏簽名,或者資料有一些可能不夠,這些事後可再以正式的公文補提該部分之缺失。但是原則上看起來他提供的那個三批的安定性試驗資料,是有到 4年效期的部分,而且是在94年就完成了等語(本院卷(三)第230頁反面),可認○○○○公司確實做滿3 批樂滿妥之4年長期安定性試驗,該公司所生產之樂滿妥保存期限應可延展為 4年,亦即依照安定性試驗,○○○○公司之樂滿妥,實際上具有 4年之保存期限。至於食品藥物管理署103年1月9日FDA 風字第000號函覆意旨略以:「〈1〉○○○○公司在稽查時說明其安定性試驗有3年,與上開 4年資料不符,無法證明現行提供 4年安定性試驗內容之可靠性。〈2〉經審查前項安定性試驗資料結果如下:(1)生產批量為5公斤,未說明為試製批或量產批。(2)3 批安定性試驗檢驗圖譜運算方式與所附100年7月最終產品放行審查紀錄表之『成品檢驗紀錄』所載不一致。(3)批號881208,在第9個月(正放品)的報告缺少檢驗日期、檢驗員與判定人均未簽名。(4)批號881208,在第36個月(倒放品)的報告,檢驗員與判定人均未簽名。(5)批號881208,在第2個月(倒放品)試驗紀錄 PH值欄位空白但試驗報告有數值。」等情(本院卷(五)第30頁至第31頁),被告雖曾陳稱僅有3年之安定性試驗資料,然此應係其身為實質負責人,廠務繁多,未能確實記憶樂滿妥之安定性試驗年數所致,而安定性試驗資料之缺漏,亦僅屬文件上之瑕疵,並非未經實驗,復可補正,尚無礙於 4年安定性試驗結果之認定。
  (三)被告所販賣之樂滿妥是否為偽藥之認定:
  1.按藥事法第20條第4款規定:「本法所稱偽藥,係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者:四塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目的,在於確保民眾之用藥品安全,避免民眾所使用之藥品,欠缺藥品標示所載之安全性及有效性。申言之,藥品經過環境及時間之影響,藥效會逐步降低,故藥品製造商經由安定性試驗,得確保在安定性試驗期間內,藥品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更,則無法擔保藥品之安全及有效,一旦將經變更有效期間之藥品,置於市面上供不知情之消費者或其他用藥人使用,使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用,進而投藥用於治療,此時,可能產生藥效或安全性不足的情形,將直接危及到用藥人的生命、身體安全,而該經變更有效期間之藥品,亦因不具有足夠之安全性或療效,形同「偽藥」即假的藥,故立法者嚴厲禁止變更有效期間,並以刑罰作為禁止手段。然而,擅自變更藥品之有效期間,並不必然會影響藥品之安全性及有效性,例如:在縮短有效期間之情形,原本藥品之有效期間自102年1月1日至105年12月31日,但是廠商(不論是製造商或販售商)將該藥品之有效期間變更為102年1月1日至104年12月31日,此種縮短有效期間之變更,並不影響藥品之安全性,如仍以之作為「偽藥」,科以刑法之處罰,未免過苛,並有礙於刑法的謙抑原則。又參諸證人即食品藥物管理署稽查組林○○證稱:我任職於食品藥物管理署,負責稽查藥廠業務。有效期間是由製造日期加上安定性試驗的時間,這個期間是不能夠變更的,除非藥品從製藥廠出廠時所標示的有效期間不夠,才有機會依照安定性試驗之結果來修正有效期間,也就是說,藥品原本的保存期限(安定性試驗)有3年,但在最初時僅有標示2年的保存期限,此時可以依照安定性試驗變更有效期間,但最長的有效期間,就是從製造日期加安定性試驗的時間等語(本院卷(二)第187頁至第191頁),可見藥品之保存期限(效期),主要是依據藥品安定性試驗加以判斷,且在原本標示之有效期間不足時,是可以重新標示足夠之有效期間,並非只要變更有效期間,即屬偽藥。再者,經本院函詢食品藥物管理署有關克流感膠囊經該署核定延展保存期限達7年乙事(本院卷(一)第137頁),該署函覆略以:「克流感之效期延展至7年,係經食品藥物管理署科學審查及分析核可,於98年2月19日以衛署藥字第000號函同意延展效期至7年,此亦與美國、歐盟等醫藥先進國家作法一致」等情,有該署 FDA 藥字第000號書函在卷可考(本院卷(七)第141頁),足見我國向美國○○藥廠購買克流感後,經○○藥廠將藥品交付與我國(買受人),而在藥品有效期間即將屆滿時,我國主管機關確將有效期間予以延展之事實,可以認定。雖依上開函文,無從得知主管機關延展效期之核定,僅憑據主管機關之科學審查(相當於被告的重新檢驗藥品可用)?或如報載兼有○○藥廠之安定性試驗報告(本院卷(一)第137、138頁,相當於被告所做的3 批長期安定性試驗)?然參諸上述林○○、謝○○所證,有效期間應依照安定性試驗加以判斷等情,或可推論主管機關除有自行重新檢驗外,尚有○○藥廠之安定性試驗可憑,否則也未免太過輕率。由此,亦可佐證,並非所有變更有效期間標示之藥品,均係偽藥,而仍應依照藥品是否安全、有效予以判斷之。據此,本院認為藥事法第20條第4款之規定,應依其「擔保藥品之有效性及安全性」之立法目的做限縮解釋,限於「塗改或更換有效期間之標示,已生延展其實際上之有效期間效果者」為限。換言之,如變更有效期間之標示,未生延展藥品實際上之有效期間效果時,則因藥品之安全性及有效性仍得以確保,應認尚非屬藥事法第20條第4款之偽藥。而製造日期及保存期限雖未必合於法條文義,但因製造日期及保存期限均係用以推算有效期間,如經變更,形同變更有效期間之標示,是塗改或更換製造日期及保存期限之標示,自應同在藥事法第20條第4款之規範範圍內。然而,該條所欲規範者,畢竟為「有效期間」,是依上說明,解釋上變更製造日期或保存期限之標示得以構成「偽藥」者,亦應限於變更後,經推算有效期間,已生延展其實際上之有效期間效果者為限。至於藥品之製藥商或販售商如此變更標示,是否違反 PIC/S 或其他藥政法規之規定,核屬藥事行政上之管理事項,尚與偽藥無涉,又有無違反其他刑事法規,則應依其他刑事法規之要件判斷,與偽藥亦無必然關聯。
  2.查產品批號:100504之樂滿妥(遭退回部份)其製造日期為99年5月4日,依照被告所提之4年安定性試驗,則其實際上之有效期間應自上開製造日起,算至103年5月3日止,而該批樂滿妥經退回後,重新標示為「生產日期:2011.06.10,有效期至:2013.06.09」、「生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」後出貨,該變更後之製造日期及有效期間標示,均未踰越實際上之有效期間即103年5月3日。又產品批號:110223之樂滿妥(在廠內尚未出貨部分),其製造日期為100年2月23日,依上開 4年安定性試驗,其實際上有效期間應自上開製造日起,算至104年2月22日止,而該批樂滿妥出貨時標示為「生產日期:2011.07.09,有效期至:2013.07.08」,該變更後之製造日期及有效期間標示,均未踰越實際上之有效期間即104年2月22日,是該二次販賣樂滿妥之行為,因販賣客體並非偽藥,故均未構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。
  3.至於證人謝○○證稱:我認為如果製藥廠完成長期安定性試驗後,而且是在製藥廠內尚未出貨之藥品,可以依照安定性試驗更改有效期間,但如果已經出貨後經退回之藥品,因為無法擔保藥品之品質,則不可以更改其有效期間等語(本院卷(三)第229頁),謝○○認為僅有在製藥廠內(依本案言即為產品批號:110223部分)未經出貨之部分,可以依照安定性試驗變更有效期間之標示,然經本院詢問其對於林○○上開證述之意見時,卻又未明確表示不同意,且未提出林○○意見不可採之理由(本院卷(三)第233頁),因此,本院認謝○○之意見未必可採。
  四、被告雖有指示○○○○公司員工,重新製作標籤並將之改貼於樂滿妥上後,出貨與○○醫藥公司。惟按刑法第215條之業務上登載不實文書罪,應以從事業務之人,「明知」為不實之事項,登載於業務上作成之文書,「足以生損害於公眾或他人」為其要件。被告如非基於「明知」不實之事項而將不實事項登載於文書上,或縱有登載不實之情事,但「不足以生損害於公眾或他人」,即不該當該條之要件,自無從以該條相繩,申言之:
  (一)依被告所提中華民國73年4月23日 THE TAIWANMEDICALNEWS第1824期之GMP 軟體事例說明,第一篇總則問答載明:「一批成品如分成數次包裝,且包裝期間過長,可能喪失同一批成品之均質性時,應分為數個批號,此時製造批號與包裝批號應有明確之紀錄可以追溯。又成品於製造過程中採用製造批號,而於包裝時改標示包裝批號,只要有明確之紀錄可以追溯,並無不可」等情(本院卷(一)第204頁),堪認藥品如包裝期間(更改包裝亦同)過久,確實應另定包裝批號,且於包裝時可僅標示包裝批號而毋庸標示製造批號。而本件產品批號:100504(退回品)、110223(在廠內)之樂滿妥重新更改包裝時,時間分別是100年6月10日、100年7月9日,距離原製造日期99年5月4日、100年2月23日頗久,確實應改定包裝批號,則在○○○○公司之製造日期即是批號之情形下,確實不能排除被告誤將包裝日期作為製造日期之可能性。況且,依食品藥物管理署102年11月19日 FDA 風字第000號函暨所附資料所示:「〈1〉依據藥事法第57條第2項規定,藥物製造,其廠房設施、設備、組織與人事、生產、品質管制、儲存、運銷、客戶申訴及其他應遵行事項,應符合藥物優良製造準則之規定,並經中央衛生主管機關檢查合格,取得藥物製造許可後,始得製造。又依據「藥品優良製造準則」第3條規定,西藥藥品含外銷專用產品之製造、加工、分裝、包裝,應符合中央衛生主管機關參照國際醫藥品稽查協約組織(PIC/S:Guide to Good Manufacturing Practice for Medicinal Products)其規範所訂定之西藥藥品優良製造規範。該條文中已明訂分 / 包裝作業應符合西藥藥品優良製造規範,因此,分 / 包裝作業確屬該規範所欲規制管理之範疇。〈2〉針對「製造Manufacture」、「生產 Production」、「分包裝Packaging」等作業,國際醫藥品稽查協約組織(PIC/S)亦於其 Guide to Good Manufa cturing Practice(GMP)for Medicinal Products(Anne x I)January2013(PE009-10)中有明確的描述定義,簡述如下:Manufacture(製造)(翻譯:藥品的原物料與產品/ 製品的採購、生產、品質管制、放行、儲存、運銷及相關管制等的一切作業。);而其針對 Manufacture 中所包含之Production 又有如下之描述:Production(生產)(翻譯:在藥品的製備上,從原物料的接收,經加工及分 / 包裝到最終產品之完成所涉及的一切作業。);而其針對 Producti on 中所包含之Packaging 又有如下之描述:Packaging(分 / 包裝)(翻譯:為將待分 /包裝產品變成最終產品所必須進行的一切作業,包含充填及標示在內)。〈3〉「包裝」屬「製造」之一部亦屬國際規範所採。」等情(本院卷(三)第202頁至第224頁反面),可見包裝確實係製造之一環。則被告在重新包裝時,主觀上誤認為以包裝日期作為製造日期之標示,並無任何標示不實,亦非全屬無據。準此,難認被告主觀上有何「明知」為不實事項,登載於業務上作成之文書之主觀犯意。
  (二)又業務上登載不實文書罪以所為之不實登載,「足以生損害於公眾或他人」為其要件。而被告所販賣之樂滿妥因所標示之有效期間,並未踰越依據藥品安定性所示之有效期間,因此並非偽藥,已如前述。換言之,其製造日期及有效期間之標示,均在合於規定之有效期間範圍內,此種標示縱有不實,亦難認有何「足以生損害於公眾或他人」。況且,該二批樂滿妥經中國大陸廣州市藥品檢驗所檢驗後,均符合規定等情,有該所之檢驗報告2份在卷供參(本院卷(七)第94頁至第101頁),可見該二批樂滿妥確實符合中國大陸之藥品檢驗相關規定,且檢察官並未提出證據證明上開符合檢驗規定之樂滿妥,有何因標示不實,而足生損害於公眾或他人?自難對被告論以刑法第215條之罪。
  (三)至於產品批號100504之樂滿妥遭○○醫藥公司退回後,是否得依 PIC/S5.65之規定,認遭退回之藥品係屬「品質毫無疑問令人滿意」,因此○○○○公司得在「依書載程序嚴格評估」後,以新的製造日期、有效期間重行出貨乙節。經本院將產品批號110610、110709 樂滿妥之最終放行審查等相關資料送食品藥物管理署稽核後,該署函覆意旨略以:「1.關於退回品品質評估資料,審核結果說明如下:〈1〉廠方所檢附樂滿妥注射劑(批號100504)之成品檢驗報告,其判定日期為空白、綜合判定欄位為『待評估』、品管部主管欄位為畫線刪除,且所附之檢驗紀錄亦無品管主管蓋章,該份檢驗報告非有效文件。〈2〉退回品品質評估應依據 PIC/SGMP 規定第5.65章節之規定執行:『 ----,這種評估中,產品的性質、所要求的任何特別儲存條件、其狀況及歷史,以及自銷出後已經過的時間等皆應列入考慮』,惟該公司所檢附之『運送條件評估』,僅有○○貨運公司出具之單據說明產品之運送條件為15 ℃,未能提出實際之溫度數據佐證。且除貨運外,藥品運送至當地之儲存區域,亦未能提出實際之溫度數據佐證。2.關於上開樂滿妥之最終產品放行審查紀錄表資料,審查結果說明如下:〈1〉依據本署100年11月9至11日之稽查結果發現,產品樂滿妥注射劑批號110610及110709之批次製造紀錄內未登載原始產品批號,其改包裝產品(效期亦隨之變更)無法追溯原始來源,且當時僅有廠內生管人員個人筆記(單張手寫紀錄紙)說明批號110709 為 000(11萬支)及11 0223(14萬支)之混合批次製造紀錄中之最終產品放行審查紀錄表影本資料,其上卻載有其原始批號,與當時稽查所見情形不一致,無法確認現行提供之最終產品放行審查紀錄表之可靠性。〈2〉該公司提供之『製程管制紀錄表』顯示,注射劑異物檢查載有『熔封不良』之結果,惟該產品為 vial 產品,非 Ampoule 產品,為何會有熔封不良的檢查結果。〈3〉由該紀錄表無法得知該作業係將退回品重新標籤去除,執行改包裝作業。」等情,有該署103年1月9日 FDA風字第000號函在卷可稽(本院卷(五)第30頁至第31頁)。又本院再函詢食品藥物管理署,製藥廠得否在合於 PIC/S5.65之規定時,以新的製造日期、有效期間重行出貨,該署針對 PIC/S5.65 規定之解釋函覆略以:「有關 PIC/S GMP第五章5.65項所謂(一)重新銷售:退回品不再經過任何加工與處理的程序,即再次出貨販售,例如,將自市面退回仍在有效期限內之藥品重新販賣銷售。(二)重新標示:退回品以原來相同的包裝形式及資訊內容(含製造日期及有效期限),再次進行產品的標示作業,例如產品外盒因運送過程破損而退回藥廠時,藥廠重新更換外盒及標示。(三)併入下一批回收:回收之產品經由重處理(Reprocessed)的程序,符合所需品質之先前批次的全部或一部份,在界定的製造階段,併入相同產品之一個批次的收回,併入後需符合『均一』的要求。(四)有關產品之製造日期及有效期限,在完成標示作業與產品放行的程序後,即不得擅自變更原製造日期及有效期間」等情,有食品藥物管理署102年1月8日 FDA 風字第000號函(本院卷(一)第120頁正反面)在卷可稽。食品藥物管理署雖認上開PIC/S5.65之規定,製藥廠不得以新的製造日期、有效期間重行出貨,且依○○○○公司之產品批號110610、110709 樂滿妥最終放行審查紀錄,遭退回之樂滿妥(原產品批號:100504部分)其品質是否達「毫無疑問令人滿意」之程度,及藥品放行之「評估程序」是否確臻嚴謹,均有疑義。本院考量關於 PIC/S5.65 應如何解釋,及被告將樂滿妥重行出貨,是否已符合上開 PIC/S5.65之標準,均涉主管機關對於製藥廠藥品製造之行政管理與稽核,固應尊重主管機關之意見。然被告縱有違反PIC/S5.65之規定重行出貨,與被告是否構成藥事法第83條第1項販賣偽藥之行為或該當刑法第215條業務上登載不實文書罪、第212條第220條偽造準特種文書罪,仍屬二事,不可等而視之。被告有無販賣偽藥、業務上登載不實文書或偽造準特種文書,仍應依各該刑事法規之法定要件予以認定之,尚無從僅以違反 PIC/S之規定,遽認被告有販賣偽藥、業務上登載不實文書或偽造準私文書之行為。
  五、公訴意旨認被告上開將不實之標籤黏貼於樂滿妥後出貨,應構成偽造暨持以行使準特種文書部份。按刑法規定之偽造文書,分為有形的偽造與無形的偽造兩種。有形的偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書,刑法第210條第211條第212條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載,刑法第213條第215條所定之登載不實文書罪屬之(最高法院100年度臺上第4799號判決意旨參照)。本件被告係○○○○公司之實質負責人,關於上開以○○○○公司為名義之藥品標籤(不論是否屬實),顯有製作權限,如有不實記載,係是否該當於其他犯罪之問題,尚與「偽造」之要件不合。
  再者,該標籤固然依其性質可認為屬刑法上之文書,但並非關於品行、能力等與護照、特許證相類似之文書,是縱有上開標籤之記載,亦無從以該條論處。
  六、關於起訴書事實欄一(三)所載被告印製「產品批號:111027 ,生產日期:2011.10.27,有效期至:2013.10.26」之不實標籤16萬2,023張,黏貼在產品批號:110223、製造日期為10 0年2月23日之16萬2,023 瓶樂滿妥上。嗣經公訴檢察官具狀更正為被告僅將上開不實標籤800張,黏貼在上開樂滿妥800 瓶上,並以現場扣得之800 瓶樂滿妥為證。查:
  (一)經本院至○○○○公司勘驗遭查扣之16萬2,023 瓶樂滿妥,其結果略以:遭查扣之16萬2,023 瓶樂滿妥,經隨機抽驗三箱,其內確實均未貼上標籤等情,有本院之勘驗筆錄可考(本院卷(二)第69頁),原起訴書所載扣得黏貼標籤「產品批號:111027,生產日期:2011.10.27,有效期至:2013.10.26」之樂滿妥16萬2,023 瓶部分,已屬有疑。
  (二)依證人蔡○○證稱:現場扣得之16萬餘瓶樂滿妥,是批號:110223之樂滿妥已經脫標尚未貼上新的標籤的部份,我印象中沒有人指示該批樂滿妥應該貼上哪一種標籤,我不知道現場為何會有800 瓶已貼上產品批號:111027標籤之樂滿妥。本院卷(二)第87頁照片上紙箱外的標籤,是統計數量、方便辨識所使用的,作業員工在將其他藥品放置於該箱子時,不見得會把箱子上原本的標籤去除掉,所以箱子裡的藥品不一定與箱子外的標籤紀錄相符。
  箱子裡的藥品會有生產紀錄,要看生產紀錄才知道是何時生產的。那800 瓶有可能是100年10月27日製造,但不小心放在批號:110223 的那個紙箱內等語(本院卷(二)第115、125、126頁)。又證人蔡○○證稱:○○○○公司於100年2月23日生產約30萬瓶樂滿妥,有部分已改貼其他標籤出貨,有部分已經完成脫標,但因還沒決定怎麼做,所以還沒貼新的標籤。本院卷(二)第74、75、76頁照片所示之藥品,即是我所述已脫標還沒決定如何處理之樂滿妥,這批藥品當初是我指揮工人搬到這個倉庫裡的。依照本院卷(二)第206頁之包裝指示及包裝紀錄表之紀錄,批號111027 樂滿妥的製造數量為 4萬7,861 瓶、入庫數量為 4萬7,060 瓶,還差了801 瓶,這801 瓶有的會抽樣送檢,有的產品剩餘數會庫存管制,本院卷(二)第88、89頁中貼有批號111027 標籤之樂滿妥應該是我們上開製造 4萬7,861 瓶當中的部份,屬於零數管制的產品。因為是臨時的箱子,所以放置箱子上的標示與樂滿妥本身的標示不符,這種情形應該是放錯箱子,或是沒有更換箱子的標籤。我們生產線中,沒有將放置於上開處所已脫標的批號110223之樂滿妥,拿出800 瓶貼上批號:111027之標籤,該批已脫標的樂滿妥一直放在倉庫拒用區中等語(本院卷(三)第76、77、78、79、83頁)。蔡○○、蔡○○均明確證稱批號110223之16萬2,023 瓶樂滿妥已脫標但尚未黏貼任何標籤,則扣案之800 瓶樂滿妥是否為批號110223樂滿妥之一部份,甚是有疑。又渠等二人均認扣案之800瓶樂滿妥,應是就是批號111027之樂滿妥,至於藥品標籤與放置箱子標籤不符,應是誤放所致,參以被告所提產品批號111027之最終成品放行審查紀錄表、製造管制基準書及製造紀錄、分裝指示紀錄表、製程管制紀錄表、包裝指示及包裝紀錄表、成品檢驗報告(本院卷(二)第201頁至第207頁)所示,該批藥品確有約800 瓶樂滿妥不知去向,且扣案之800 瓶樂滿妥於100年11月間送食品藥物管理署化驗後,結果藥品含量高達104.6%,有食品藥物管理署101年1月6日 FDA 研字第000號檢驗報告書、雲林縣衛生局雲衛藥字第000號函暨所附藥物檢查現場紀錄表可參(調卷第92、93、94頁),而○○○○公司在100年10月31日就批號111027之樂滿妥取樣化樣結果藥品含量達102.0%(本院卷(二)第207頁),二藥品經化驗結果藥品含量均高於100% ,且差距不大,不能排除被告所辯:扣案之800 瓶樂滿妥確係100年10月27日所製造,係因作業員工誤將該800 瓶樂滿妥置於該紙箱,並搬運至扣案區域,才導致查扣該800 瓶樂滿妥等語為真。
  況且,該800 瓶樂滿妥除了外箱標示與藥品標示不符外,檢察官並未扣得16萬,2023張批號:111027之標籤,復未提出其他證據以實其說,是檢察官所指此部份之事實無法證明。
  陸、綜上所述,被告所辯尚非全屬無稽,依卷存證據,尚難使本院獲致被告有罪之確信,仍有合理懷疑之存在,揆諸前揭說明,本件不能證明被告犯罪,自應為其無罪判決之諭知。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
  本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
  中華民國103年5月16日
  刑事第五庭審判長法官楊陵萍 法官王紹銘 法官簡廷恩
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
  「切勿逕送上級法院」。書記官廖千慧 中華民國103年5月19日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-31【裁判字號】臺灣臺北地方法院102年度審易字第2403號判決【裁判日期】民國103年05月16日


【案由摘要】過失傷害【相關法規】中華民國刑法第14條(100.11.30)
【裁判要旨】所謂容許性之風險,是指行為人所從事之風險行為雖有造成些損害他人利益之結果,然為因應科技發展之需要或求取社會更大之利益,故容許此一風險有存在之必要,並進而賦予其阻卻不法或阻卻違法性之法效果。然即便如此,容許性之風險仍不能自外於客觀注意義務之檢視。換言之,行為人所創設之風險行為,除須具有社會相當性外,亦必須在其所創設之風險行為內,遵守因該風險行為所設定之安全條件,即行為人僅需就風險行為所設定之安全條件盡注意義務為已足,不以對結果之發生盡到防止義務為必要,此係從「信賴原則」為觀點考量出發,參與風險社會之每一個人均相信,彼此均能遵守該風險行為所創設之注意義務,共同為安全可能性。

【臺灣臺北地方法院刑事判決】102年度審易字第2403號


【公訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【被告】郭韋辰
【選任辯護人】余盈鋒律師
【選任辯護人】陳建中律師
  上列被告因過失傷害案件,經檢察官提起公訴(102年度偵字第10723號),本院判決如下:
【主文】郭韋辰犯過失傷害罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、郭韋辰於民國101年10月14日下午5時許,在臺北市○○區○○○路00巷00號之金華國小操場,與胞弟及其他真實姓名年籍不詳之幼童進行軟式棒球運動,應注意在狹小且非棒球之場地進行軟式棒球運動時,與在同一場地作其他活動之他人間應保持適當之安全距離,避免人員因傳接球而衝撞他人,並應配置適當之安全防護設備,以避免球體碰觸他人身體或毀損物品,而依當時天氣晴朗、白天有自然光線、視線良好,並無不能注意之情事,竟疏未注意及此,適有黃存知與幼兒在該處附近傳踢皮球,郭韋辰為接、撿得胞弟打擊之棒球,竟於同日下午5時20分許,在上址接球而奔跑之過程中,不慎碰撞背對其站立、並同時欲接得其子所踢送皮球之黃存知,使黃存知因之倒地翻滾,並受有右股骨頸骨折之傷害。
  二、案經黃存知訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、程序部分:
  一、本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述,被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述,均係出於自由意志,並無證明力顯然過低之情形,亦無顯不可信之情狀,係屬適當,應均有證據能力。
  二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力,迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議,本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定,認均有證據能力。
  貳、實體部分:
  一、認定犯罪事實所根據之證據及理由:訊據被告郭韋辰固供承有於上開時、地,為接棒球而在追球過程中,身體衝撞到背對其站立之告訴人黃存知,告訴人並倒地翻滾,受有右股骨頸骨折之傷害等情不諱,惟矢口否認有何過失傷害之犯行,辯稱:當時我弟弟把球打擊出去,我要去接,有注意到我跑去接球的方向沒有人,就跑過去,結果告訴人突然從我右邊過來,當下我嚇一跳大叫一聲,並有試圖用手類似想要去抱住告訴人的動作以避免告訴人跌倒、保護告訴人,但這一切發生得太快了,我做不了這個動作,就撞上去了,我覺得我沒有過失云云。辯護人則為被告辯稱:當時被告已盡注意義務,且因臺北市目前生活居住環境地狹人稠,金華國小附近可活動的場所本來就很少,被告和告訴人都是基於運動強身的想法去運動場運動,各種不同運動在同一運動場進行是有社會相當性,可能產生的危險應該是法律所允許的;既然被告當時所從事的軟式棒球運動所產生的風險也是法律所容許的,該校有樂樂棒球社,且軟式棒球規則與樂樂棒球相同,顯見校方同意於運動場內活動之人士可在校內運動場進行軟式棒球運動,被告當時也是依照棒球的規則來進行運動,而告訴人突然闖入被告與其他學童玩軟式棒球打擊及接球之活動範圍,此部分應沒有注意義務;即便被告有注意義務,但被告在啟動接球動作之前,已確認其跑步前進的方向是沒有人的,現場錄影監視器只拍到最後撞擊前的一瞬間,事實上被告在監視器畫面外行進的情況並沒有被拍攝到,不能只用監視器畫面的那一瞬間認為被告完全沒有注意到告訴人的位置,被告出現在監視器畫面的時候,已經是他攔截棒球動作接近終了之時,所以會呈現腳步或重心略為不穩的情況,即使被告當時低著頭,眼角餘光還是可以看到告訴人的位置,只不過告訴人突然向左移動一至二步的情形,那個動作實在太快,造成被告反應不及,被告當時也已盡其最大之注意義務;而當時因為操場上有很多人在從事不同運動,告訴人要向左跨步接幼兒所踢之球前,應該向左觀察有無他人接近,告訴人先前已經注意到被告與其他人在該處打了一陣子棒球,仍執意進入該處與子踢球,這個風險應該由告訴人自己承受,而且如果法院認定被告在本案有過失,則告訴人也與有過失云云;復辯稱:至於告訴人所受之傷害,台大醫師目前建議告訴人不需要進行髖關節置換手術,可見告訴人所受傷害並非嚴重,否則豈有不立即進行手術治療之理,即使將來真的進行人工髖關節置換手術,也不會影響到告訴人右下肢之機能,實務亦認定置換人工髖關節,並非嚴重減損一肢以上之機能,而認為是普通傷害等語。
  是本案應循序審究者為:被告於本案有無客觀之注意義務?被告有無不能注意之情事?被告有無盡到該客觀之注意義務?本案有無創設一個可容許之風險?被告就該風險行為所設定之安全條件是否已盡審慎注意之義務?告訴人所受之股骨頸骨折之傷害,甚至進而造成股骨頭壞死而有置換人工髖關節之必要,是否謂之重傷害?經查:
  (一)被告於101年10月14日下午5時許,在臺北市○○區○○○路00巷00號之金華國小操場,與胞弟及其他真實姓名年籍不詳之幼童進行軟式棒球運動,於同日下午5時20分許,在上址,為接得其弟打擊出去之棒球而追球之過程中,不慎碰撞背對其站立、並同時欲接得其子所踢送皮球之告訴人,使告訴人因而倒地翻滾,並受有右股骨頸骨折等情,業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均供承其確有於上開時、地為接胞弟揮擊出之軟式棒球,而在跑步追球過程中撞傷告訴人乙情不諱(見臺北地檢署102年度偵字第10723號卷<下稱偵字卷>第4頁背面至第5頁背面、第31頁,本院102年度審易字第2403號卷二<下稱本院卷二>第77頁),核與證人即告訴人黃存知於警詢及偵訊中指訴、本院審理時證述遭被告身體撞及而受傷之過程相符(見偵字卷第6至7頁、第31至32頁,本院102年度審易字第2403號卷一<下稱本院卷一>第115至120頁),並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書影本、臺北地檢署102年6月20日勘驗筆錄、本院103年1月20日勘驗筆錄暨擷取畫面各乙份,現場監視錄影光碟乙片(附於本院卷一第66頁紙袋內)、金華國小校園操場照片5張及案發時之金華國小操場平面圖影本乙份附卷可稽(見臺北地檢署102年度他字1873號卷<下稱他字卷>第4頁、偵字卷第39頁,本院卷一第106頁背面至第107頁背面、第109至111頁、第151至155頁、第182頁),此部分事實應堪認定。
  (二)按軟式棒球之基本成員包含投手、打擊者、捕手、一、二、三壘手、外野手,通常練習投打時,至少需要投、接球之人及打擊者,或投接同一人及打擊者,不論係正式或非正式之練習或活動形式,依其活動特性及使用之球、棒等球具性質,均須相對應配置一定之人身防護設備(例如接球之人之手套、捕手之頭胸護具)及場地設備(例如防護網),並遵守相關之規則(例如不得故意碰觸或投球投擊他人身體、投接球時發出聲音提醒周遭之人注意等),以保護自己及他人(含其他參與或非參與活動之人)之安全,並保持一定之投打、傳接球距離或劃設一定之活動範圍,以避免因投或揮打之球體本身任意擊中他人,也避免因追接球之過程與他人發生肢體碰撞等情。本案發生之地點為臺北市金華國小之運動操場,而金華國小之運動操場係位於二棟校舍構成L 型配置建築物之直角空間處,該校於運動操場之利用規劃上,設有200公尺之PU跑道、籃球場乙座、躲避球場2 座及跳遠沙坑乙處,且各運動區域各自獨立,互不重疊等節,有金華國小校舍平面圖影本、前引之金華國小運動操場平面圖影本各乙份可稽(見他字卷第5頁、本院卷一第182頁),足認金華國小之上開運動操場地並無軟式棒球活動場地之規劃設計及設備,他人若欲至該校運動操場進行軟式棒球活動時,自應注意場地有無惟上開相關設置、設備,如無該等設備、設施時,以該場地為軟式棒球活動之參與人應自忖該場地是否適宜為是類活動,以及為該活動時,應自行設置相關防護措施,或為場地之淨空,或保持適當安全距離,並於運動過程注意打擊力道、傳接球之距離與方向,跑接球時應注意附近人員配置所在及活動情況,事先大聲提醒他人己身活動之動向等,自不待言。而本案被告係自備手套、軟式棒球及球棒與父、弟前往該處進行軟式棒球活動乙情,業據其供承在卷(見偵字卷第4頁背面至第5頁背面、第31頁,本院卷二第77頁),是被告進入金華國小運動操場為軟式棒球活動時,自應注意上開事項,而於客觀上有應注意之義務。
  (三)依當時案發時間係在日間下午,天氣晴朗、光線充足,有前述之現場錄影監視光碟及錄影擷取畫面可佐,且亦可知該操場係以200公尺跑道圍繞而成,腹地相對狹小,而使視野範圍未因他物而屏蔽受限,視距良好,場上活動之人眾多,散置場上各處,非僅一、二,且個人均各自進行其活動,是以被告之視距及視野範圍,顯能見到其行向前方緊臨其跑步路徑旁、背對其站立而與幼兒玩踢皮球之告訴人,以及告訴人與幼兒踢接皮球活動正在進行中,並未停止之情形,告訴人並處於隨時為接得幼兒所踢皮球而有左右移動至其路徑之情況,均為被告所能預見,並無不能注意之情況,然彼時,被告竟為追接胞弟揮擊出去而落地之棒球,在往告訴人身體左方僅跨兩步距離之方向快速行進,則被告事先已未能注意配置相關防護設備以限制進行軟式棒球活動時之距離或範圍,復於追球過程未有事先呼叫或其他提醒周遭之人其正往何方向行進追接球之動作,使鄰近該等區域之人能事先退讓、避開、遠離或暫時不動之相應避險行為,終致撞及為接得幼兒皮球而向左跨出一至二步距離之告訴人右臀處,使告訴人倒地翻滾,被告違反前述客觀之注意義務而顯有過失至為灼然。而告訴人因被告之衝撞行為受有右股骨頸骨折之傷害,亦有前引之臺大醫院診斷證明書可參,則被告之過失行為與告訴人之傷害結果間有相當因果關係亦可認定。
  (四)被告及其辯護人雖辯以:金華國小並無禁止於運動操場從事軟式棒球活動,且該校有樂樂棒球社,樂樂棒球之活動規則與軟式棒球相同,且被告從小與其父親迄今,於假日多次在金華國小運動操場從事該項活動,並未遭校方禁止,亦有他人從事之,告訴人及幼子係於被告及其父於該處展開軟式棒球活動後,才到場為自己之活動,與被告所從事之軟式棒球活動範圍重疊,參與同一場地之活動,又臺北地狹人稠,無足夠之運動場地供民眾使用,因此政府鼓勵民眾於假日時,利用附近校園從事休閒運動,為追求國民健康之利益,顯然大於軟式棒球所可能帶來之損害,故被告於該校運動操場從事軟式棒球運動,乃屬社會可容許之風險云云。惟所謂容許性之風險,是指行為人所從事之風險行為雖有造成些損害他人利益之結果,然為因應科技發展之需要或求取社會更大之利益,故容許此一風險有存在之必要,並進而賦予其阻卻不法或阻卻違法性之法效果。然即便如此,容許性之風險仍不能自外於客觀注意義務之檢視。換言之,行為人所創設之風險行為,除須具有社會相當性外,亦必須在其所創設之風險行為內,遵守因該風險行為所設定之安全條件,即行為人僅需就風險行為所設定之安全條件盡注意義務為已足,不以對結果之發生盡到防止義務為必要,此係從「信賴原則」為觀點考量出發,參與風險社會之每一個人均相信,彼此均能遵守該風險行為所創設之注意義務,共同為安全可能性。而觀諸本案,金華國小為配合臺北市政府加強市立各級學校校園開放,提倡正當休閒活動,以推廣全民運動及社會教育,於101年5月1日修訂之「臺北市大安區金華國民小學學校場地使用管理辦法」,雖未明文禁止操場校園內不得從事軟式棒球運動,亦未規定不得從事高危險性之運動,但不代表即可於該校任意從事之,且依上開管理辦法中之「陸、開放原則:二、(四)」,亦已規範不予同意使用校園場地之情形包括「有安全顧慮」之行為,有該管理辦法乙份附卷可佐(見偵字卷第11頁),而運動場地包含於校園之部分,當然適用該項規定,被告以此置辯,難認有據。惟無論如何,該軟式棒球運動是否具有社會相當性而得以在金華國小之運動操場上進行,仍應回歸前述各該標準檢視。又金華國小雖有樂樂棒球社,惟樂樂棒球與軟式棒球雖均以「棒球」為名,然不論係球具材質大小、軟硬、防護設備、方式、投打距離、局數多寡、遊戲時間長短,所可能造成之危險性各方面,均有顯著不同,樂樂棒球係為幼兒或學童所設計之棒球活動,玩樂、遊戲成分高,安全性相對於軟式棒球提高。軟式棒球因其所使用之球體較硬,球棒為金屬或木製之材質,投打揮擊之速度較快、射程較遠,不慎遭球擊中後所受之傷害亦較嚴重,乃屬於高風險性之活動,而對於高風險之活動,無須於校規內規定,以社會常理,一般客觀合理之人邏輯經驗判斷,亦足認知,此亦金華國小於地小人稠之臺北市中心僅成立樂樂棒球社,而非成立軟式棒球社可見一般。況學童為樂樂棒球之社團活動時,亦須在社團老師之指導下進行,是對於場地之空間分配及運動器材之配置上有一定安全性之準備與規劃,因此所造成之危險性與軟式棒球相去甚遠,被告及辯護人以軟式棒球此一具有高風險性之活動類比,亦屬無據。
  從而,被告在一未規劃有軟式棒球活動場地,亦未備有該項運動防護設備之校園運動操場內從事該高危險性之運動時,難認具有社會相當性,自身顯已創設一個社會上所不容許之風險,復在不容許風險之基礎上,猶有多項違反在容許性風險情況下所應遵守之注意義務,已如前述,從而被告以「可容許之風險」置辯,殊難採認。
  (五)另按刑法意義上之重傷害,係指毀敗或嚴重減損一肢以上之機能,或其他於身體或健康,有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第4項第4款、第6款分別有明定。而所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害,係指不合於前五款所列舉之重傷,自不包括毀敗一肢以上之機能在內。又所謂毀敗一肢以上之機能,係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言,所謂嚴重減損一肢以上之機能,係指其一肢以上之機能雖未完全喪失效用,但機能已嚴重減損,例如雖得站立,但無從行走,或行走坐臥等活動難以自足,經相當時日之治療,仍須輔以器具等情。且其傷害情形,並不以驗斷時之狀況如何為標準,如經過相當之診治,而能回復原狀,或雖不能回復原狀而只減衰,但未達嚴重減損其視能之程度者,仍不得謂為該款之重傷。現今醫學科技發達,所謂重傷害內涵體現於現代社會所產生之實質結果,與過去相較有所不同。本案告訴人所受之前述傷害,倘已置換人工髖關節,對於其右下肢之活動機能,雖未能回復到過去尚未受傷時相同之狀況,但僅係減損,尚未達毀敗及嚴重減損其肢能之程度,尚不得謂為重傷,更何況目前告訴人尚未置換人工髖關節,是本案告訴人之傷害,應可認定僅具普通傷害之程度。
  (六)至告訴人於本案是否亦具有過失,併合而為損害發生之原因,而得影響被告罪責之成立及科刑之審酌部分。經查,本案被告訴人帶幼兒在該運動操場從事接踢皮球之活動,乃屬安全性較高之活動,乃為一般校園操場容許之活動,是其注意義務應係在於合理之活動範圍內,防免球體滾動及傳接過程造成他人傷害。而本案告訴人與幼兒玩接踢皮球之位置,相較他人已處操場較偏遠之角落,且被告往接幼兒所踢之皮球時,僅向左移動一至二步等情,有前引之現場監視錄影光碟可參,尚屬合理之活動範圍,一般合理客觀之人,亦難認在與幼兒接踢皮球時,應向周遭示警表示活動之動向,從而難認告訴人有何違反注意義務之情形。即便被告認係因告訴人自置己身於被告活動範圍重疊而與有過失,惟本案係被告先創設一個法所不容許之風險活動,復未劃設相當之安全活動範圍,質言之,憑該校場地之大小,即便全校運動操場均納入軟式棒球活動,範圍尚嫌不足,無異宣告無有其他活動得以共同存在同一場地內進行,被告未有此禁制而容認他人非參與其活動之人員得以進入其活動範圍,該他人僅需擔負一般之注意義務,亦即從事己身活動之注意義務,無須就他人即被告所創設之風險活動負有共同之注意義務,此已在前開容許性風險時論述甚明,是被告與辯護人再以此置辯,亦屬無稽,尚難採信。
  (七)綜上,本案事證已臻明確,被告前揭犯行洵堪認定,應依法論科。
  (八)至本案其他關於案發當時,擊打本案造成被告追逐之球體之打擊者所處位置,以及其他學童是否參與被告之軟式棒球活動,以及各相對位置各情,均非本案爭點,亦經檢察官、被告、辯護人均同意不再對此爭執,本院亦認毋須就此兩造各陳相異之處為相關調查,從而於本案中亦就此部分未為任何認定,附此敘明。
  二、論罪科刑之理由:
  (一)核被告所為,係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。
  (二)量刑理由之說明:爰審酌被告於地小人稠之國小校地從事高危險性之運動時,本應注意遵守相關規定,在於無任何防護措施之情況下,更應提高注意義務,而案發當時不論天色、天候、光線、視距等環境均屬良好,被告竟於該處從事軟式棒球之高危險性活動,復未注意事前防護、事後防免,終至本案憾事,致告訴人受有傷害,造成告訴人及其家屬難以身心創傷,且被告於犯後,始終否認犯行之態度,難認有悔意,惟其並無任何前科紀錄之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽,復參酌被告犯罪之動機、目的、目前仍大學在學、經濟生活狀況尚須父母資助、無其他需其撫養之人,以及目前之身體狀況,且迄未與告訴人達成和解(兩造對於賠償金額未能有共識)以求取告訴人之原諒等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
  三、適用之法律:刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第284條第1項前段、第41條第1項,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文。
  本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
  中華民國103年5月16日
  刑事第二十庭法官黃玉婷
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官黃勤涵中華民國103年5月22日
【附錄本案所犯法條全文】中華民國刑法第284條(過失傷害罪)
  因過失傷害人者,處 6月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金,致重傷者,處1年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
  從事業務之人,因業務上之過失傷害人者,處1年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金,致重傷者,處3年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-32【裁判字號】臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第365號判決【裁判日期】民國103年05月06日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條(99.11.24)
【裁判要旨】毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者,減輕其刑」,其規範「偵查中自白」之重點,要係在於
【偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之】,以節省偵查犯罪人力資源之浪費,重在自白之起迄時點,而非在何公務員(司法警察、司法警察官、檢察官或法官)前所為,苟被告在偵查終結前自白,應均屬「偵查中自白」。因此,犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告,於刑事追訴機關發覺其犯行前,在他人案件法院審理中,以證人身分所為不利於己之證述(對被告自己而言則屬自白或稱供述),雖係在偵查機關實施偵查之前,但就其自白時間點而言,仍在檢察官偵查終結前(起訴繫屬法院前)所為,有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,核與毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨相符,解釋上仍應認屬「偵查中之自白」,以符增定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。

【臺灣高等法院臺中分院刑事判決】103年度上訴字第365號


【上訴人即被告】曾騰漳
【指定辯護人】本院公設辯護人陳秋靜 本院公設辯護人王金陵
  上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第785號中華民國103年1月17日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  曾騰漳犯如附表編號1至2 所示之罪,各處如附表編號1至2 主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑玖年捌月,沒收部分併執行之。
【事實】
  一、曾騰漳(綽號「香腸」),明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品,不得非法持有、販賣,與綽號「阿堂」之呂金常〔涉嫌販賣第一級毒品部分,另經臺灣彰化地方法檢察署院檢察官以100年度偵字第55、1494號提起公訴,經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第529號判決有罪,嗣經上訴,經本院以101年度上訴字第745號,最高法院102年度台上字第1667號判決上訴駁回確定(下稱另案)〕共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡,由呂金常利用其所有之NOKIA廠牌行動電話,置入不知情之案外人洪文聖申辦之門號000號SIM卡,充作對外聯繫毒品交易之工具,而於附表所示之交易時間、地點,販賣第一級毒品海洛因予附表所示之購毒者(詳細之交易時間、地點、交易方式、數量、交易金額詳如附表所示)。
  二、嗣經警對曾騰漳、呂金常所為上開行為依法實施通訊監察,並於民國99年12月15日下午6時許,在彰化縣埤頭鄉○○村○○路000巷00號呂金常住處執行搜索,扣得呂金常所有供本件販賣海洛因所用之NOKIA 廠牌(序號:000)行動電話機具1 具及不知情之案外人洪文聖所有之000號SIM1張,始查悉上情。
  三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
【理由】
  壹、證據能力:
  一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之相關供述證據,固屬傳聞證據,惟檢察官、被告及其辯護人於本院同意援引作為證據(見本院卷第45頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,揆諸前開規定,認前開證據資料均有證據能力。
  二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書;前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
  查本件被告犯附表所示之犯行,係承辦員警追查共犯呂金常販賣第一級毒品案件,而依臺灣彰化地方法院核發之99年聲監字第891號通訊監察書於核准通訊監察期間內,對呂金常所持用行動電話門號000號進行通訊監察之事實,有臺灣彰化地方法院100年度訴字第529號判決在卷可稽(見102偵字第4306號卷第21頁)。且販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑以上之罪,而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行,其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅,自屬危害社會秩序情節重大,而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關,且難以其他方法蒐集或調查證據者,又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事,自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定,核係依法所為之監聽,尚無不法取證情事或違背法定程序之處。則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音,自具有證據能力。
  三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文,乃該監聽錄音內容之顯示,此為學理上所稱之派生證據,屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序,以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符;然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執,顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照)。查本案檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序中均對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力,原審及本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見,是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況,認為適當作為證據。
  四、本件扣案如犯罪事實欄所示之物,非屬供述證據而無傳聞法則之適用,且係經警向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票獲准後,在上開地點實施搜索並查扣在案,此有該搜索票、扣押物品目錄表等在卷可稽,則扣案之上開物品,係依同法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得,且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得,亦與本案具有關聯性,當有證據能力。
  五、又按被告(此不同於被告以外之人)之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、原審法院100年度訴字第529號另案(下簡稱原審另案)、本院訊問時之自白(包括部分自白)部分,被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其等下列經本院所引用之自白(包括部分自白)部分,究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認,並參酌上開所述證據部分之證據等,均足認被告柯家逸下列經本院所引用之自白(包括部分自白)部分,其與事實相符者,依法自得為證據。
  貳、實體方面:
  一、上開犯罪事實,業據被告曾騰漳於原審另案審理中、本案準備程序及審理中自白不諱(原審另案卷一第214至215頁、卷二第163反面至164頁、原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面),核與證人即共犯呂金常於另案審理中、購毒者劉仁德於另案警詢、偵查及審理中供述、證述之情節大致相符(見100年度偵字第1494號卷第59至60頁、原審另案卷一第84頁、第207至210頁、000號警卷第84至84頁反面、100年度偵字第55號偵卷第170至171頁),並有呂金常持用之行動電話門號000號及證人劉仁德持用之行動電話門號000號之通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院99年度聲搜字第2812號搜索票、99年12月15日搜索扣押筆錄在卷足資佐證(見100年度偵字第55號卷第161頁、84至87頁),而經核上開通訊監察譯文所述內容,核與被告、證人呂金常、劉仁德前開所述相符。此外,有共犯呂金常所有供販賣之第一級毒品海洛因之NOKIA廠牌行動電話(含內附門號000號SIM1張)1具扣案可佐,足認被告之上開自白確與事實相符。
  二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹,對於販賣毒品者尤科以重刑,販賣第一級毒品係違法行為,非可公然為之,且毒品並無公定價格,可任意分裝或增減其分量,各次買賣之價格,當亦各有差異,隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,因之販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均記載明確外,委難察得實情,是縱未確切查得販賣賺取之實際差價,但除別有事證,足認係按同一價格轉讓,確未牟利之情形外,尚難執此認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致;衡諸毒品取得不易,量微價高,依一般社會通念以觀,凡為販賣之不法勾當者,倘非以牟利為其主要誘因及目的,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作,是其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與呂金常共同販賣予證人劉仁德之毒品正確數量各為何,固無從查悉,然被告與上述購毒者並非至親或錢財共通關係,若無藉此牟利之情,自無費心自甘承受重典,而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要,考諸上情,被告與呂金常於附表所示時間、地點販賣毒品予劉仁德,其主觀上確係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因要無疑義。
  三、按共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責(最高法院28年年上字第3110號判例要旨參照)。若2人以上基於共同販賣毒品之意思,將毒品分裝後,彼此分工接聽各購買者之邀買電話,並自行或分由他人前往交貨及收取價金,其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實,顯係各成員在合同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達共同犯罪之目的,自均應對於全部所發生之結果,共同負責。本案被告與共同被告呂金常2人所為如附表所示犯行,均係基於共同販賣毒品以營利之意思,將毒品分裝後,再分工接聽購毒之劉仁德邀買之電話,並分由被告1人、或由被告與呂金2人一同前往交貨及收取價金,其等所為皆為共構整個販賣第一級毒品之部分事實,被告與呂金常自應對附表所示犯行,負共同正犯之責。
  四、綜上所述,本案事證明確,被告所為如附表所示販賣第一級毒品海洛因等犯行,事證已臻明確,犯行堪以認定,應予依法論科。
  五、法律之適用:(一)核被告如附表編號1至2所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品,其持有第一級毒品之低度行為,為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪。被告與呂金常間,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
  (二)按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義,尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故販賣毒品罪,難認係集合犯。因此,就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行,採一罪一罰,始符合立法本旨(最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照)。被告所為如附表編號1至2所示犯行,自應以一罪一罰予以獨立評價。被告所犯如附表1至2所示2罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
  (三)是否適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之說明:1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」之規定,旨在獎勵犯罪人之悛悔,同時使偵查或審判機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效;故不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次,苟其於偵查及審判中均有自白,即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言(最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照)。又按「上訴人行為後,毒品危害防制條例已於民國98年5月20日修正公布,其中第17條原規定:犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條第11條第1項、第2項之罪,供出毒品來源,因而破獲者,得減輕其刑。改列第1項修正為:犯第4條至第8條、第10條第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑;並增列第2項規定:犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。其修正理由,係以:『一、依學者研究及實務運作顯示,過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪,抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織,鼓勵毒販供出毒品來源之上手,有效推展斷絕供給之緝毒工作,對查獲之毒販,願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,採行寬厚之刑事政策,爰修正現行條文,擴大適用範圍並規定得免除其刑,列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路,爰對製造、販賣、運輸毒品者,於偵查及審判中均自白時,亦採行寬厚之刑事政策,爰增列第二項規定』等旨。依上開說明,毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨,前者乃為擴大追查毒品來源,有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作,以杜絕毒品泛濫,祇須被告願意供出毒品來源之上手,因而查獲其他正犯或共犯者,即可邀減輕或免除其刑之寬典;後者則為使案件儘速確定,鼓勵被告早日自新,並節省司法資源,苟被告於偵查及審判中均自白者,即符減刑要件,兩者之立法目的及減刑條件並不相同。」(最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照)申言之,98年5月20日修正公布增列毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨,係採行寬厚之刑事政策,又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路,對製造、販賣、運輸毒品者,於偵查及審判中均自白時,增列第2項減刑之規定。又按「自白」與「自首」不同,「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關,尚未發覺犯人之前,向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪,進而接受裁判而言;「自白」則係被告(或犯罪嫌疑人)承認自己全部或主要犯罪事實,其承認犯罪事實之對象,並不限於有犯罪偵查權限之公務員,即向審判機關之法官承認犯罪事實,仍屬自白,職是之故,始有「審判中自白」減輕其刑之規定。而毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者,減輕其刑」,其規範「偵查中自白」之重點,要係在於
【偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之】,以節省偵查犯罪人力資源之浪費,重在自白之起迄時點,而非在何公務員(司法警察、司法警察官、檢察官或法官)前所為,苟被告在偵查終結前自白,應均屬「偵查中自白」(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第26號提案結論同此見解)。因此,犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告,於刑事追訴機關發覺其犯行前,在他人案件法院審理中,以證人身分所為不利於己之證述(對被告自己而言則屬自白或稱供述),雖係在偵查機關實施偵查之前,但就其自白時間點而言,仍在檢察官偵查終結前(起訴繫屬法院前)所為,有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,核與毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨相符,解釋上仍應認屬「偵查中之自白」,以符增定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。
  2. 附表編號1部分,被告除於原審、本院自白(原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面)外,於偵查機關未立案調查前,已於100年9月27日原審另案(臺灣彰化地方法院100年度訴字第529號,起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第55、1494號)具結作證時,已供述不利於自己之犯罪事實(見原審另案卷一第214頁及其背面),使偵查機關於102年5月21日得以據此開啟調查程序,有檢察官簽呈1紙在卷(見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306號第1頁),雖然,被告於102年7月16日本案偵查中一度否認此部分犯行(見同上偵卷第72頁反面),但本案檢察官於102年7月29日,起訴被告販賣第一級毒品犯行並「繫屬」原審法院,有原審法院收文戳記可參(見原審卷第1頁),是以,被告確於檢察官偵查終結前之100年9月27日,已經自白與呂金常共同販賣第一級毒品予劉仁德,揆諸前開說明,仍無礙於其偵查、審理中均已自白有前開販賣海洛因之本質,爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
  3. 附表編號2部分,被告於偵查及審判中均自白(見同上偵卷第72頁反面、原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面),同應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
  (四)是否適用刑法第59條減刑規定之說明:又按刑法第59條之減輕其刑,係裁判上之減輕,必以犯罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者,始有其適用;如別有法定減輕之事由,應先依法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,始得為之;若有二種以上法定減輕事由,仍應先依法定減輕事由遞減其刑後,猶嫌過重時,始得再依刑法第59條規定酌減其刑,最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。查:販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金」,雖被告如附表編號1、2所示犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,業據前述,然因販賣第一級毒品罪,其法定刑為死刑、無期徒刑,別無其他自由刑之規定,刑度可謂重大,而同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑,且處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下之罰金,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下,雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑,惟就其個案販賣毒品之情節輕重,如不能再考量有無上開所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形,則使被告在即便未坦承犯行之情況,仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑,顯然有失衡平,亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。
  本件被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令,行為固屬不當,應予非難,然僅為新台幣(下同)1000、500元之量小數微之毒品交易,所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大,其因一時貪念,致罹重典,犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額,且被告係單純販賣交易毒品,亦無施用強暴、脅迫之不法手段,是本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量,其犯罪情狀,認在客觀上顯非不可憫恕,且縱經依法減輕其刑後,仍嫌過重,難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒梟之惡行有所區隔,堪認均屬情輕法重,在客觀上足以引起一般之同情,難認無可憫恕之處,被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因情節,如處以法定最低刑(為減輕後之15年以上有期徒刑),其刑度甚重,而認其有情輕法重之情形,在客觀上足以引起一般人之同情,在客觀上顯可憫恕。爰依刑法第59條之規定,對被告所犯販賣第一級毒品犯行,酌予減輕其刑,並就其前開依毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦有減輕部分,依法遞減之。
  六、撤銷原審判決及量刑之理由:(一)原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟:1. 附表編號1部分,被告於原審本案已經自白販賣海洛因,又於檢察官偵查終結前之原審另案作證時作同一內容之自白,核與毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」之規定相符,前已敘明(見理由欄貳、五、(三)1.及2.部分),原審誤認被告此部分犯行不符上開偵審中自白減刑要件,於法尚有未合。
  2.按販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑。有期徒刑、拘役、罰金減輕者,減輕其刑至二分之一。有二種以上刑之加重或減輕者,遞加或遞減之。毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第65條第2項、第66條前段、第70條分別定有明文。查,附表編號2所示販賣第一級毒品犯行,原審認符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,但無其他減刑事由(原審僅針對附表編號1部分,依照刑法第59條規定酌減其刑,見原審判決書第6、7頁),依照上開規定,販賣第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑。而原審就附表編號2部分,竟量處被告有期徒刑7年8月,同屬違背法令。
  (二)被告上訴意旨,以原審判決附表編號1部分,符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定,原審卻未予減刑,指摘原判決不當,為有理由。至被告上訴意旨,另以原審附表編號2部分,原審量刑過重,指摘原審判決不當云云,因原審就此部分量刑為有期徒刑7年8月,已經違反此部分量刑應在15年以上有期徒刑之法定刑度,被告此部分上訴,固為無理由。但原審判決既有上開可議之處,即應由本院將原審判決全部撤銷改判。
  (三)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前因犯竊盜罪、詐欺罪、毒品危害防制條例案件、妨害自由罪、偽造文書等案件,經法院判處罪刑確定(未構成累犯),有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按,素行不佳,詎被告不思悔改,其明知海洛因屬戕害人身心之毒品,竟為貪圖不法利益,鋌而走險予以販賣他人施用,危害社會治安及國民健康甚鉅,助長國內施用毒品歪風,又因施用毒品而散盡家財、連累家人,或為購買毒品鋌而走險者,更不可勝計,嚴重危害社會治安及國民健康,本應予以嚴懲,惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大,復於偵審中坦承犯行之態度,暨被告販賣毒品之次數、所獲利益,暨其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀,分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑(含主刑、從刑,沒收部分詳後論述),並定其應執行之刑,以資懲儆。
  七、沒收部分:(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定,其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言;本規定所稱「追徵其價額」者,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時,因係合併計算,且於全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時僅諭知連帶沒收,不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收,此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同(最高法院92年度台上字第5227號、95年度台上字第925號判決意旨參照)。
  查,被告如附表編號1至2因販賣毒品所得之現金雖未扣案,依前開說明,均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知如全部或一部不能沒收時,以被告之財產抵償之;又被告係與呂金常共同犯本罪,則依前開說明,上開販賣毒品所得既均屬金錢,自應與呂金常宣告連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其等財產連帶抵償之(詳如各該附表主文欄所載)。
  (二)再按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定,犯該條例第4條至第9條、第12條第13條第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之。係採義務沒收主義,惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否,沒收之」,是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」,仍應適用刑法第38條第3項前段,以屬於犯罪行為人所有者為限,始應予沒收(最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照)。查,扣案如事實欄所示NOKIA廠牌行動電話機具1具係共犯呂金常所有供被告犯附表所示販賣第一級毒品所用之物,業經被告於原審法院陳明在卷(見原審卷第46頁反面),亦據證人呂金常於原審另案陳述在卷(見原審另案卷二第161頁),是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,在各該犯罪項下宣告沒收。至於本案扣案之行動電話門號000號SIM1張,為不知情之案外人洪文聖所有等情,有通聯調閱查詢單可憑(見第000號警卷第94頁),又非違禁物,是不予宣告沒收。
  據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條第28條第59條第51條第5款、第9款,判決如主文。
  本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
  中華民國103年5月6日
  刑事第九庭審判長法官劉登俊 法官陳得利 法官陳宏卿
  以上正本證明與原本無異。
  如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官林振甫 中華民國103年5月6日
【附錄:論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項:製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-33【裁判字號】臺灣高等法院102年度上易字第2280號判決【裁判日期】民國103年04月24日


【案由摘要】竊盜【相關法規】去氧核醣核酸採樣條例第3條(88.02.03)刑事訴訟法第155條(103.01.29)
【裁判要旨】DNA(去氧核醣核酸)係存在於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳因子,此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同,但基本上仍延續某部分遺傳特性。DNA 是體內細胞之原子物質,每個原子有23 對染色體,而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結合的時候,各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外,每人的 DNA幾乎獨一無二,因之DNA鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定,為目前最準確之鑑定方法,此為刑事鑑識及審理實務上所週知之論理。基因位於 DNA雙螺旋分子上,由鹼基(A、T、C、G)特殊排序形成,決定生物遺傳特徵基本單位,而人與人間之DNA序列有極高比例相同,但每隔1,000個鹼基可能出現 DNA變異,此種變異最常以短縱列重複序列(STR,ShortTandemRepeat)方式呈現,故實務上常針對 DNA-STR型別實施檢測,將檢體之細胞核 DNA進行分析,取得15 組 STR數值與性別染色體,再以統計推論所得之特定人口中 DNA型別重複出現頻率為基礎(去氧核醣核酸採樣條例第3條第4款參照),計算15 組STR 均相同之機率,如該機率數值甚微,代表該特定人口中幾無可能出現另一相同 DNA-STR型別之人。

【臺灣高等法院刑事判決】102年度上易字第2280號


【上訴人】臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】林錦
【選任辯護人】陳志忠律師 葉恕宏律師(法律扶助律師)
  上列上訴人等因被告竊盜案件,不服臺灣臺北地方法院102年度易字第451號,中華民國102年9月9日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1026號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  乙○○毀壞門扇竊盜,處有期徒刑拾月。
【事實】
  一、乙○○意圖為自己不法之所有,於民國99年2月13日晚間10時許起至同年月19日下午4時許止間某日時,前往臺北市○○區○○路○○○○○○○○○路○0 段000號公寓大樓前,以不詳方式,進入該公寓住宅樓梯間而無故侵入他人住宅(侵入住宅部分未據告訴)後,先以不詳方法,毀壞鑲在甲○○所承租,位於同號6樓房屋之2 道鐵門上之門鎖而毀壞門扇後,進入該屋內,乘現場無人在場之際,著手搜尋財物,並將所搜刮竊取之財物以塑膠袋裝成2 袋得手,然未將該裝有竊得財物之塑膠袋2 袋搬離現場,反將之放置於該屋內近大門處即離去。嗣甲○○於99年2月19日下午4時許返回上開工作室,發現上情,乃報警處理。
  二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  壹、證據能力部分:
  一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206條之1 規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之,刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定,囑託鑑定機關所出具之鑑定報告,應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告,為傳聞法則之例外,而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。經查,臺北市政府警察局102年7月30日以北市警鑑字第000號函檢送鑑驗書(實驗室案件編號0000C39,見原審易字451號卷第60至62頁),係臺北市政府警察局受原審囑託就上訴人即被告乙○○唾液棉棒1 枝及遺留案發現場之茶類飲料寶特瓶1瓶進行DNA 型別鑑定所為之鑑定報告,依刑事訴訟法第206208條之規定,具有證據能力。
  二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意;刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料(包含人證與文書證據等證據),公訴人、被告及其選任辯護人等對本院提示之卷證,均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,亦認以之作為證據,應屬適當。
  三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據,且與本件待證事實具有自然之關聯性,均得作為證據。
  貳、認定事實所憑之證據及理由:
  一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何毀壞門扇竊盜犯行,辯稱:其女友於99年2月3日剖腹生產,並住院7日,其均在醫院及家中照顧女友並陪伴小孩,不可能外出犯案,且遺留案發現場之寶特瓶與警方所採集跡證送驗DNA-STR 型別之寶特瓶並不相同,難以警方鑑驗結果證明其涉犯本案犯行云云。
  二、查被害人甲○○所承租、位於臺北巿○○區○○路0 段000號6樓之工作室,於99年2月13日晚間10時許起至同年月19日下午4時許止間某日時,遭人以不詳方法,毀壞鑲在該房屋2 道門上門鎖而毀壞門扇後進入行竊,並遭人搜刮竊取財物後,將竊得之財物以塑膠袋裝成2 袋後,放置於上開工作室內靠近大門處之事實,證人即被害人甲○○於警詢及偵查中證述屬實,證人甲○○證稱:我在汀州路2 段131號6樓的租屋處,是我租來當作工作室,平常並沒有住在那邊,99年2月19日下午4時許,我返回該處要進去工作時,發覺用鑰匙打不開門,就找鎖匠來開鎖,隨即發現第1 道門的門鎖遭破壞,第2 道門的門鎖已經被撬下來了,開門後進入工作室便發現室內很凌亂,被翻動的亂七八糟的,我沒有動,就馬上報警,因為竊嫌把東西打包成2 包放在門口,但是不知道什麼原因沒有帶走,所以我沒有財物損失等語明確(見偵查卷第2、47、48頁),並有臺北市政府警察局中正第二分局甲○○住宅竊盜案刑案現場勘查報告(內附臺北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘查報告1份、臺北市政府警察局中正第二分局偵辦甲○○住宅竊盜案現場圖1 紙及刑案現場照片18幀)1份在卷可稽(見偵查卷第7、8頁、第9頁背面至第14頁),堪認屬實。
  三、又臺北市政府警察局中正第二分局員警到場勘察後,於上述包裝財物之塑膠袋內,查獲已遭開封飲用之茶類飲料寶特瓶1 瓶,認與犯罪有關,乃將該茶類飲料寶特瓶1 瓶(編號:0000C38)送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗DNA 類跡證乙節,業據證人甲○○證稱:我報警後,警方鑑識人員就到客廳及房間採證,小偷已經將偷到的東西以塑膠袋打包成兩袋放在門口內,警方在其中1 袋內的飲料瓶帶回去採證,我覺得那該罐飲料可能是我的,因為我冰箱裡面也有類似的飲料,因為我常喝茶,都有類似的茶飲料,這瓶飲料本來是放在冰箱,還沒開過,後來發現時已被喝了一部分,所以懷疑是小偷喝的等語(見偵查卷第2、48頁),並有臺北市政府警察局中正第二分局甲○○住宅竊盜案刑案現場勘查報告(內附臺北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘查報告1份、勘察採證同意書1 紙、臺北市政府警察局中正第二分局偵辦甲○○住宅竊盜案現場圖1 紙及刑案現場照片18幀)1份在卷可稽(見偵查卷第7至14頁),足見扣案之茶類飲料寶特瓶1 瓶確係源自被害人工作室之冰箱內,並遭竊嫌置於用以包裝竊得財物之塑膠袋內無訛。
  四、經原審囑託臺北市政府警察局刑事鑑識中心採集上開茶類飲料寶特瓶1 瓶跡證實施DNA 型別鑑定,並以人類DNA 定量檢測法、人類DNA-STR 型別檢測法進行鑑驗,其鑑驗結果為:扣案之茶類飲料寶特瓶1 瓶檢出1 位男性之DNA-STR 型別,經比對結果發現與臺北市政府警察局中正第二分局99年2月23日第1次送檢「甲○○住宅遭竊案」編號01飲料瓶DNA-STR 型別相符;扣案之茶類飲料寶特瓶DNA-STR 型別經比對與涉嫌人乙○○DNA-STR 型別相符,該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為1.44(10的負12次方)等語,有臺北市政府警察局102年7月30日以北市警鑑字第000號函檢送鑑驗書(實驗室案件編號0000C39見原審易字451號卷第60至62頁)、勘察採證同意書、101年7月13日北市警中正二分刑字第000號刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可稽(見原審易字第198號卷第44、45頁),足證被告確曾至被害人上開工作室內飲用前開寶特瓶所盛裝之茶類飲料後,再將該茶類飲料寶特瓶與被害人遭竊之財物共同放置於上開塑膠袋內之情。而該茶類飲料寶特瓶原係置於被害人工作室冰箱內,已如前述,被告未經被害人同意,竟能進入被害人工作室內取用,並於飲用後將該茶類飲料寶特瓶與被害人遭人竊取之財物共同裝放至塑膠袋內,並置於被害人工作室內大門處,堪認如事實欄一所示之時間,毀壞被害人工作室大門門鎖而進入該屋內行竊之人應係被告無訛。
  五、被告所辯不足採信之理由:
  (一)被告一再辯稱:遺留現場之寶特瓶與經採集跡證送請鑑驗DN A 型別之寶特瓶不同,DNA 型別鑑驗結果不能證明其犯罪云云。惟查,刑案現場照片所示之寶特瓶外觀係呈深色底,瓶身左側印有「阿里山烏龍茶」等淺色繁體中文文字,右下角呈淺色狀,瓶身未見茶壺圖樣;而鑑驗書照片略可見寶特瓶外觀係呈深色底,瓶身中間偏左印有「茶裏王」、「阿里山烏龍茶」等淺色繁體中文文字,右下角呈淺色狀,瓶身皆未見茶壺圖樣;上開2張照片拍攝寶特瓶之角度明顯不同,皆未呈現瓶後外觀,本院自難據此認定上開2張照片所拍攝者係不同之寶特瓶,乃向臺北市政府警察局中正第二分局調取送鑑定之寶特瓶,於103年4月10日審理時當庭勘驗,勘驗結果認:送鑑定之寶特瓶經核確與本院卷第73頁上方照片之刑案現場照片中扣案之寶特瓶相同無訛(見本院卷第106頁反面),並有照片2 幀附卷可稽(見本院卷第111、112頁),已足證明經警於本案案發現場扣案之寶特瓶與送鑑定之寶特瓶確屬同一,況經本院詢問被告及其辯護人就此勘驗結果有何意見,被告及其辯護人亦未能具體指出送鑑定之寶特瓶與經警於案發現場扣案之寶特瓶有何相異、不同之處,僅泛以:飲料特賣時,包裝會有所不同云云置辯,足見被告及其辯護人此部分辯解,顯與事實不相符合,堪難採信。
  (二)被告另辯稱:內政部警政署刑事警察局與法務部調查局以DN A-STR 型別檢測法所為我國地區中國人基因型分布機率並不完全相同,鑑定誤差之存在不容忽視云云。按 DNA(去氧核醣核酸),係存在於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳因子,此遺傳因子之表現在任一生物個體均不完全相同,但基本上仍延續某部分遺傳特性。DNA 是體內細胞之原子物質,每個原子有23 對染色體,而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體。當精子與卵子結合的時候,各從生父、生母處獲得一半之染色體。除同卵雙生之雙胞胎外,每人的 DNA 幾乎獨一無二,因之DNA 鑑定於現今已廣用於刑案及親子鑑定,為目前最準確之鑑定方法,此為刑事鑑識及審理實務上所週知之論理。
  又基因位於 DNA 雙螺旋分子上,由鹼基(A、T、C、G)特殊排序形成,決定生物遺傳特徵基本單位,而人與人間之DNA 序列有極高比例相同,但每隔1,00 0個鹼基可能出現 DNA 變異,此種變異最常以短縱列重複序列(STR,Short Tandem Repeat)方式呈現,故實務上常針對DNA-STR 型別實施檢測,將檢體之細胞核 DNA 進行分析,取得15 組 STR 數值與性別染色體,再以統計推論所得之特定人口中 DNA 型別重複出現頻率為基礎(去氧核醣核酸採樣條例第3條第4款參照),計算15 組 STR均相同之機率,如該機率數值甚微,代表該特定人口中幾無可能出現另一相同 DNA-STR 型別之人。本案遺留遭竊現場之寶特瓶經臺北市政府警察局刑事鑑識中心採集跡證進行 DNA 型別鑑定(實驗室案件標號:0000C38號),並以人類 DNA 定量檢測法、人類 DNA-STR 型別檢測法進行鑑驗,其鑑驗結果與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫存之被告 DNA-STR 型別相符,而該鑑識中心引用中華民國鑑識學會2006年年會論文集發表之3,794人次「臺灣地區漢人 STR 與 Y-STR 基因頻率數據分析」計算該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為1.07 10 負20次方乙節,有臺北市政府警察局鑑驗書1份在卷可按(見偵查卷第5、6頁),而原審將此 DNA-ST R 型別分別囑託內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分別提供其基因分布期望頻率預估值,其等均以中華民國鑑識學會2006年年會論文集發表之3,794人次「臺灣地區漢人 ST R 與 Y-STR 基因頻率數據分析」為統計基礎,計算該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率各為7.0513 (10 的負21次方)、7.05 (10 的負21次方)等情,有法務部調查局102年6月18日調科肆字第000號函、內政部警政署刑事警察局102年6月25日刑醫字第000號函各1份在卷足憑(見原審易字第451號卷第47、49頁),可見上開3 機關估算之基因分布期望頻率之數值間或有差異,惟所估算機率均甚微小,該 DNA-STR 型別在臺灣地區另1人出現之機率極低,足徵被告確曾至遭竊現場飲用上開寶特瓶所盛裝之飲料,是被告前開辯解,並不足採。
  (三)被告復辯稱:案發時間均在醫院及家中照顧女友並陪伴小孩,並未外出犯本案云云。惟查,經警於案發現場查扣之茶類飲料寶特瓶上送鑑驗後發現其上之DNA-STR 型別經比對與被告之DNA-STR 型別相符之情,已如前述,則由被告進入被害人工作室內飲用該茶類飲料寶特瓶,並與被害人遭人竊取之財物共同裝放至塑膠袋內,再放置於被害人工作室內,堪認被告確實於如事實欄一所示之時間,毀壞被害人工作室大門門鎖而侵入屋內行竊,是其僅空言抗辯,並未提出證據以實其說,顯屬事後卸責之詞,自不足採。
  六、綜上所述,被告確實有為如事實欄一所示之毀壞門扇竊盜之犯行,其所辯上情均係飾卸之詞,均不足採,本案事證明確,被告犯行之堪以認定。
  參、論罪:
  一、新舊法比較:按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後,刑法第321條業於100年1月26日修正公布,並於同年月28日施行,而修正前刑法第321條第1項規定:「犯竊盜罪而有左列情形之一者,處6月以上、5年以下有期徒刑:一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。」,修正後則規定:「犯竊盜罪而有下列情形之一者,處6月以上、5年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金:一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」,修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」,亦即依修正後之規定,得併科罰金,對行為人較為不利;又修正後第1款刪除「於夜間」之要件,是不論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者,均成立該款之加重竊盜罪;經比較修正前、後之規定,修正後之規定並未較有利於被告,應依刑法第2條第1項前段之規定,適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。
  二、按(修正前)刑法第321條第1項第1款所規定之「夜間」,為日出前日沒後;同條項第2款所指之「其他安全設備」,乃門扇牆垣以外,依通常觀念足認防盜之一切設備而言,如門鎖、窗戶等(最高法院45年臺上字第1443號、55年臺上字第547號判例意旨參照)。次按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖,係毀壞門扇之行為,毀壞附加於門上之掛鎖,則屬毀壞安全設備(最高法院83年度臺上字第3856號判決參照)。復按毀越門扇而入室行竊,其越入行為即屬侵入住宅,已結合於所犯加重竊盜之罪質中,無更行構成侵入住宅罪之理(最高法院27年上字第1887號判例意旨參照)。查本案被告所毀壞之2 道門鎖皆構成門扇之一部,是被告破壞鑲在門上之門鎖,以啟門侵入被害人工作室竊取財物之行為,自屬毀壞門扇竊盜無訛,亦堪認定。按竊盜罪既遂與未遂之區別,應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持,即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸,仍無妨於該罪之成立(最高法院17年上字第509號判例意旨參照);又查竊取行為是否既遂,應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準,而非以是否已搬運上車或已否移出室外為斷。原判決事實欄記載上訴人已將行竊之衣櫥等物,綑紮妥當,果係如此,當係已將竊得之財物移入自己實力支配之下,能否謂仍屬未遂,殊非無疑(最高法院76年度臺上字第3530號判決參照)。查本案被告已進入被害人工作室內搜尋財物,著手竊取,並將竊得之財物均以塑膠袋包裝妥當,且尚飲用被害人原置於冰箱內之前揭茶類飲料,顯已將所竊財物移於自己實力支配下甚明,自難因其嗣後未將贓物搬離現場,而謂為竊盜未遂,是核被告所為,係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。公訴意旨認被告所為係毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪,容有誤會。
  三、公訴意旨雖認被告所為應以侵入住宅竊盜論之。惟觀之被害人警詢筆錄、偵訊筆錄及現案現場勘察報告所載,被害人於99年2月19日下午4時許返回該工作室時,已發現工作室內物品被翻動,旋即報警處理,足認99年2月19日下午4時許並非被告犯罪時間,被告為前開犯罪時間應係於被害人於春節前即99年2月13日晚上10時許離開工作室後起至於同年月19日下午4時許其返回該工作室時發現工作室內物品被翻動間某日時,此外,並無證據足認被告就前開毀壞門扇竊盜係於夜間所為,即應為有利於被告之認定,認被告係於日間為該竊盜行為,自難以修正前刑法第321條第1項第1款加重竊盜要件相繩,附此敘明。
  四、公訴意旨另認被告攜帶型式不詳而客觀上具危險性且足供兇器使用之金屬工具行竊云云。查本案被害人於前開警詢、偵查中之證述及系爭門鎖遭破壞之刑案現場照片,僅可認定該等門鎖有遭破壞之情狀,尚難判斷係遭何工具破壞,且未扣得任何器具,自難認被告使用之工具確為公訴人所指客觀上具危險性且足供兇器使用之金屬工具,則公訴意旨認被告攜帶型式不詳而客觀上具危險性且足供兇器使用之金屬工具侵入住宅行竊,即有未洽。
  肆、撤銷改判之理由:原審認被告罪證明確,而予依法論科,固非無見。惟查,本件被告如事實欄一所示之行為,核屬刑法第321條第1項第2款之毀越門扇竊盜罪,原審認係同法第321條第2項、第1項第2款之毀越門扇竊盜未遂罪,容有未恰。被告雖執前開情詞上訴,指摘原判決不當,顯屬無據,業據本院論駁如前。然檢察官以:本件被告「將所搜刮竊取之財物以塑膠袋裝成二袋並放置於工作室內近大門處」等犯罪事實,既為原審所認定,該些財物業已移入被告實力支配,即應成立竊盜既遂罪,原審未察,論以被告係涉竊盜未遂罪行,非無違誤等語,提起上訴,指摘原審判決不當,則屬有理由,自應由本院就原判決予以撤銷改判,另為適法之諭知。
  伍、科刑:爰審酌被告不思以正當途徑賺取所得,竟為本件竊盜犯行,惡性非輕,犯後一再飾詞否認犯行,毫無悔意,難認態度良好,惟其未將竊得之財物搬離現場,造成之損害非鉅,兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀,改量處如主文第2項所示之刑。
  陸、不另為無罪諭知部分:
  (一)公訴意旨另以:被告意圖為自己不法之所有,於99年2月19日前數日內不詳時間,侵入位於臺北市○○區○○路○○○路○ 0 段 000號7樓不詳住戶居住處所內搜刮竊取財物,因認被告此部分涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪嫌等語。
  (二)然按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定;再認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號分別著有判例意旨可資參照。
  (三)經查,證人甲○○於偵查中固結證稱:99年2月汀州路2 段131號6樓有遭竊過,那戶是樓中樓,是1 棟7層樓的公寓,6樓及7樓是樓中樓,屋主隔成2 層,分別出租給別人,該棟7 層樓大樓只有1個出口,6樓及7樓也有分別出入口,1 層有2 戶,1樓是店面,樓梯進去就是2樓到7樓。該建物還有樓上遭破壞,就是我房東做 6樓及7樓隔間的門也遭破壞,我沒有上去看,但是聽說上面更亂等語(見偵查卷第47、48頁)。惟依證人甲○○前開證述可知,其並未親自前往該棟公寓7樓查看屋內情況,公訴人又未證明被告所遺留在證人甲○○工作室內之2 袋塑膠袋內有何前開7樓住戶之財物,是本院尚難僅依證人甲○○前開證述即遽認被告亦有前往臺北市○○區○○路 0 段 000號7樓行竊。從而,依公訴人所舉之證據,尚不足證明被告有前開公訴人所指侵入位在臺北市○○區○○路 0 段 000號7樓不詳住戶居住處所內搜刮竊取財物之行為。此外,查無其他積極之證據足資認定被告有竊取上開物品之犯行,揆諸前揭說明,本應為被告無罪之諭知,惟公訴人起訴認此部分與前開論罪科刑之部分為實質一罪之關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段,刑法第2條第1項前段,修正前刑法第321條第1項第2款,判決如主文。
  本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
  中華民國103年4月24日
  刑事第二十庭審判長法官謝靜恒 法官陳春秋 法官林怡秀
  以上正本證明與原本無異。
  不得上訴。
  書記官高瑞君 中華民國103年4月24日
【附錄本案論罪科刑法條全文】修正前刑法第321條
  犯竊盜罪而有左列情形之一者,處6月以上、5年以下有期徒刑:
  一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
  二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
  三、攜帶兇器而犯之者。
  四、結夥三人以上而犯之者。
  五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
  六、在車站或埠頭而犯之者。
  前項之未遂犯罰之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查

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103-34【裁判字號】臺灣高等法院103年度重上更(四)字第5號判決【裁判日期】民國103年04月23日


【案由摘要】毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第156條(103.01.29)
【裁判要旨】
  一、刑事訴訟法第156條之所以認自白須出於非不正方法,在學說上有虛偽排除說、人權擁護說與違法排除說等見解。本院認由歷史沿革上觀之,自白之所以稱為「證據之王」,乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現,而以違反被告任意性之方式,強取被告自白,是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白,審判之法院有義務排除該等違法證據。從而,應採認取違法排除說之見解,而審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。
  二、至於刑事訴訟法第156條第1項後段,雖有「且與事實相符者,得為證據」之字樣,形式觀之,似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中,「與事實相符」者,不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中,均係證明力之範疇,而非證據能力之範疇(例如證人經於審判中交互詰問後,法院認所述不可採,亦僅否定證明力而非證據能力),何以在「被告」(之自白)此一證據方法時時,卻得認屬於證據能力之範疇?顯欠缺論理之一貫性。況且,如前所述,自白之所以排除證據能力之主要原因,係在排除偵查機關之不正方法,並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性,而予以排除,因之,在解釋上,應僅認以不正方法取得之自白,為證據能力之範疇,至於自白真實與否,非證據能力所欲解決之問題,乃證明力問題。

【臺灣高等法院刑事判決】103年度重上更(四)字第5號


【上訴人即被告】黃士豪
【選任辯護人】何宗翰律師(法律扶助律師)
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2130號,中華民國99年3月31日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17492號),提起上訴,判決後,經最高法院第四次發回更審,本院更為判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  黃士豪無罪。
【理由】
  壹、公訴意旨略以:被告黃士豪明知甲基安非他命、MDMA,及硝甲西泮、愷他命等,分別為政府依法公告之第二級毒品及第三級毒品,不得任意販賣、運輸及持有,竟意圖賺取新臺幣(下同)3000元之報酬,於民國98年7月18日16時許,在臺北縣板橋市(即改制後新北市板橋區,下同)住處,接獲姓名年籍不詳之成年男子以000行動電話撥打黃士豪000號行動電話,指示黃士豪前往臺北市○○區○○○○○0號出口處等候運輸第二級毒品及第三級毒品之進一步指令。嗣於被告於當日19時許,抵達上址後,即在該處前後遊走。於同日20時25分許,被告接獲上開男子之指示,稱該處一輛機車旁放置內裝有第二級毒品甲基安非他命、MDMA共100 顆,及第三級毒品愷他命100 包之提袋,被告即前往該處提取該提袋後,著手欲依指示將該等毒品運交該男子指定之買家,即為埋伏在側之員警查獲,並當時扣得如附表所示第二級毒品甲基安非他命16.06公克(驗餘淨重15.24公克,鑑識編號2-1、2-4、2-7),第三級毒品愷他命1 袋(毛重100.02公克,淨重99.91公克,驗餘淨重98.43公克)等物品。因認被告黃士豪涉犯毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第3項、第6項之運輸第二級毒品未遂及運輸第三級毒品未遂罪嫌。
  貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按證據之證明力,由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據,刑事訴訟法第155條復定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,而告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認。且刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪之判決。
  參、本件檢察官認定被告犯罪,無非係以:(一)被告於警詢時及偵查中第一次偵訊之自白。(二)證人即查獲本案查緝員張哲豪之證述,證明被告有上開運輸毒品未遂罪之事實。(三)行動電話 000 於98年7月18日之雙向通聯紀錄。(四)扣案之第二級毒品甲基安非他命16.06公克(驗餘淨重15.24公克)、第三級毒品愷他命1 袋(毛重100.02公克,淨重99.91公克,驗餘淨重98.43公克)。(五)內政部警政署刑事警察局98年8月17日鑑定書,證明上開查獲之物確為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之事實等,為其依據。訊據被告對於確實有於起訴書所載時地,至西門捷運站,並拾獲1個提袋一事,固予承認,然矢口否認有何檢察官所指之犯行,辯稱被告當日雖確實有撿拾提袋,但被告係從事資源回收之人,並不知道提袋內容物為何,當時查緝人員並沒有打開袋子,所以被告並不知道該提袋內有無毒品。且被告並未接獲000號之人撥打行動電話指示為起訴書所述之運輸毒品一情等語。
  肆、證據能力部分:
  一、按「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪;有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及事實與其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明。」,最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力,而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由,判決被告無罪外,其餘無罪之判決,即無庸再交代證據能力。查本件有部分本院認定檢察官所提出之證據無證據能力,並因欠缺證據能力不得在訴訟上使用而認定被告無罪(詳後述),是仍應說明證據能力之部分。
  二、證據能力之說明:
  (一)被告警詢自白之證據能力部分:
  1.按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據;被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查;該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。而之所以認自白須出於非不正方法,在學說上有下述理論:〈1〉虛偽排除說(認為之所以排除強暴、脅迫、利誘、詐欺等自白,主要係因為該等內容本身虛偽成分之蓋然性頗高);〈2〉人權擁護說(認為為了保障被告之人權,對於依強暴、脅迫、利誘等手段取得之自白,不問真實與否,應否定其證據能力),與〈3〉違法排除說(認為為避免偵查機關以不當偵查方法取得被告之自白,所以應排除該等以強暴等方式所取得被告之自白)(以上見黃朝義,刑事訴訟法,一品出版,95年9月初版,第459-462頁)。就以上諸說,本院認為,由歷史沿革上觀之,自白之所以稱為「證據之王」,乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現,而以違反被告任意性之方式,強取被告自白,是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白,審判之法院有義務排除該等違法證據。從而,本院認對於自白證據能力之排除,應採認取違法排除說之見解,較為妥適。職是,對於自白有無刑事訴訟法第156條第1項之「不正之方法」而無證據能力,應審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。且既然刑事訴訟法第156條第1項所強調者係偵查機關之合法性,則偵查機關之不正方法與被告之自白間,當應有因果關係,必須在二者間確有因果關係之情形下,被告之自白始得認為無證據能力。
  2.至於刑事訴訟法第156條第1項後段,雖有「且與事實相符者,得為證據」之字樣,形式觀之,似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中,「與事實相符」者,不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中,均係證明力之範疇,而非證據能力之範疇(例如證人經於審判中交互詰問後,法院認所述不可採,亦僅否定證明力而非證據能力),何以在「被告」(之自白)此一證據方法時時,卻得認屬於證據能力之範疇?顯欠缺論理之一貫性。況且,如前所述,自白之所以排除證據能力之主要原因,係在排除偵查機關之不正方法,並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性,而予以排除,因之,在解釋上,應僅認以不正方法取得之自白,為證據能力之範疇,至於自白真實與否,非證據能力所欲解決之問題,乃證明力問題。
  3.本件被告於99年7月19日警詢中(99年7月18日第一次警詢,因夜間而未詢問被告),對於起訴書所述之犯行,均予承認(見偵卷第4-5頁),而被告否認該等警詢供述有證據能力,主要係主張為疲勞詢問、罹患罕見疾病 Wilson'sdiseas e(即威爾森氏症,下以威爾森氏症稱之)且未按時服藥等,為其依據(見本院卷第83-88頁)。
  然查:〈1〉被告於98年7月18日晚上8時25分許為警逮捕後,自同日晚間10時20分起至10時30分止,僅在中和第二分局,接受詢問人員對其為人別詢問及權利告知,即因夜間不得詢問之規定而停止詢問,歷時僅10分鐘,有第一次偵詢(調查)筆錄在卷可稽(偵卷第3頁)。翌日(19日)上午10時 44分許,始再接受詢問而製作第二次調查筆錄,詢問時間自上午10時 44分至11時36分,持續不到1 小時,有第二次偵詢(調查)筆錄在卷可考(偵卷第4頁)。證人即會同中和第二分局查緝本案及參與製作被告筆錄之查緝員張哲豪,於原審結證稱:夜間不訊問之期間,我讓被告在警局的拘留室休息,沒有詢問案情,並沒有對被告施以疲勞訊問等語(第原審卷第54頁反面、第56頁)。從被告在中和第二分局,接受兩次詢問之時間,總計僅1 小時又2分鐘,前後兩次詢問復因夜間不得詢問而有中斷、休息,則被告方面所辯稱其自白係因遭警察連續、疲勞訊問等乙節,難以採信。
  〈2〉被告在98年7月19日內勤檢察官訊問時,並未主張警方有何不法取供之情事,此有當日訊問筆錄可考;時隔三週,於同年8月12日,檢察官問以:「你在警局說,你是幫人轉送毒品,可以賺三千元,有何意見?」被告答以:「因為警察一直叫我提供電話,說要我供出上游,我覺得警察很煩。」(見偵卷第34頁)。被告僅對警方之詢問方式感到厭煩,並未主張警方以非法方法取供。
  〈3〉又經原審當庭勘驗上開第2次警詢之錄音帶,結果認:警詢錄音係以全程連續錄音,其中於上午11時30分,被告要求上廁所故暫停錄音,詢問過程中,警員先向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項,詢問過程採1 問1答方式,警員語氣溫和、過程平和,未使用強暴脅迫方式詢問,製作筆錄之警員,有依被告陳述記載,被告回答問題時,意識清晰,語氣平和,遇有回答不清楚之處,警員亦會再次確認被告真意,由被告依其自由意志回答,警員沒有說如果被告不稱係出於自由意思陳述、無恐嚇言語不當之對待,就不讓被告走,亦無將被告手機沒收,後來將手機丟還給被告,要被告調幾百、幾千顆毒品過來等情,有原審99年2月3日準備程序筆錄在卷(見原審卷第37頁)可稽,足證員警於製作上開警詢筆錄時,並無以不正方法取供之情甚明。
  〈4〉至辯護人雖質疑被告於第一次警詢筆錄時,原已同意由單警製作警詢筆錄,警方卻又因夜間詢問而不再詢問,顯違警方慣例,且被告原為警查獲時,並未坦承犯罪,被告卻在睡了一晚之後,方「茅塞頓開」,顯違常情云云。然查,被告對於自白之任意性固無負舉證責任之義務,然亦不代表得以臆測之詞爭執自白之證據能力,仍應適度釋明以減損本院對自白任意性之心證。本件被告二次警詢筆錄,經原審勘驗結果,均無任何不當之處,則不能僅因被告於第一次警詢筆錄時,表明願意接受詢問,警方卻仍表示不為夜間詢問,以及被告於遭警逮捕之際,否認犯罪,卻於隔日睡醒後承認犯罪,即未釋明遽認認為警方「定有為」不正方法,辯護人基此否定自白之任意性,並無理由。
  〈5〉又辯護人雖認被告未服用威爾森氏症之藥物,警詢中所陳述不具任意性云云(見本院卷第85頁)。查本件被告於81年初即罹患威爾森氏症,該疾病會造成病患精神及壓力之影響等情,有國立臺灣大學醫學院附設醫院103年3月20日校附醫秘字第000號函文一份在卷可稽(見本院卷第41-75頁)。是被告因罹患威爾森氏症並未服藥而影響其供述內容,確屬可能。然如前述,刑事訴訟法第156條第1項,主要係規範偵查機關之合法作為,是偵查機關之不正方法與被告之自白間,須有因果關係,始能認定符合刑事訴訟法第156條第1項之規定。
  換言之,只有在偵查機關明知被告身罹疾病,而故意不讓被告就醫或服用藥物(如被告已請求服用藥物,然為偵查機關所拒絕)時,方能認屬刑事訴訟法第156條第1項之不正方法。本件證人張哲豪於原審固陳稱查獲當時,被告身上的手提包內有藥盒,並有很多藥(見原審卷第54頁)。然依卷內證據所示,並無法使本院懷疑本件有前述偵查機關明知被告身罹疾病,而故意不讓被告就醫或服用藥物之情。辯護人就此部分亦未釋明,僅稱:「被告於偵查中置於國家偵查機關實力支配之下,孤立無援,心理恐慌而未按時服藥,極易在不正當偵訊下,被迫自白」(見本院卷第85頁),係以猜測方式質疑偵查機關可能有不法作為,是被告此點所辯並不足採。
  〈6〉至於,被告之警詢筆錄雖係由不具司法警察(官)身分之行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局(下稱海巡署北部巡防局)之查緝員張哲豪詢問(見偵卷第3-5頁,另關於海巡署北部巡防局查緝員於本案不具司法警察身分,見後述)。然如前述,刑事訴訟法第156條第1項之規範目的,在於避免偵查機關以強暴等不正方法,使被告不為任意性供述,是縱令刑事訴訟法第156條第1項之條文中,有「其他不正之方法」之用語,解釋上,也應該認為需在該等方法與條文所列舉「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押」等相類似偵查機關之不法情形,始足當之。舉例而言,在日本最高裁判所最(二)判昭和38年9月13日之「山梨眾議院議員選舉事件」中,日本最高裁判所認為「對已遭羈押之被告,偵查人員調查之際,未取下其手銬即進行訊問,此際,因被告之身心受到壓迫,應當推定無法期待其為任意之供述,故在無反證證明其供述出於任意性時,足認其自白屬於「可疑為不具任意性之自白」(日本最高裁判所最(二)判昭和38年9月13日,刑集17 卷8號1703頁),將未取下被告之手銬即行訊問被告之情形,認為會影響被告供述之任意性即是。本件海巡署北部巡防局之查緝員張哲豪,於本案中固不具司法警察身分,然張哲豪並非平民,在符合海岸巡防法第4條之犯罪調查職務範圍內,仍屬司法警察,而本件之所以認為張哲豪未具司法警察身分,係因為本案並非海岸巡防法第4條之犯罪調查職務範圍而已,並非張哲豪故意僭稱為司法警察,況本件製作被告真正陳述之第二次警詢筆錄地點,係在於新北市政府警察局中和第二分局(見偵卷第4-6頁),形式觀之,僅以查緝員張哲豪參與進行警詢筆錄之詢問一事,並不至於使被告之供述失去任意性,故不該當於刑事訴訟法第156條第1項之「其他不正方法」。不能以本件由查緝員張哲豪參與被告警詢筆錄之詢問,即認為被告之供述有刑事訴訟法第156條第1項之情事。
  〈7〉綜上所述,被告於警詢中之自白,因無證據減損本院對被告自白任意性之心證,當仍認係出於任意性所為,而具證據能力(至於有無證明力,見後述)。
  (二)被告偵查自白之證據能力:被告於偵查中雖亦曾自白犯罪,然如前述,仍應以偵查機關曾對被告為刑事訴訟法第156條第1項之「不正之方法」訊問,且不正方法與被告自白間,有因果關係之情形下,方得認無證據能力。經查:1.原審於準備程序中,勘驗被告於接受內勤檢察官訊問(下稱第1次偵查)時之偵訊錄影光碟內容,結果認:偵訊係全程錄音錄影,檢察官向被告告知刑事訴訟法第95條告知事項,訊問過程採1 問1 答方式,檢察官未使用強暴脅迫方式訊問,製作筆錄之書記官有依被告之陳述內容記載,被告回答問題意識清晰,語氣平穩,檢察官遇有被告回答不清楚之部分,並再三確認被告真意,由被告依其自由意志回答等情(見原審卷第42頁)。
  2.被告於98年10月13日檢察官訊問時陳稱:「(提示內勤筆錄,你在內勤檢察官面前表示,你是運毒的小弟,是否如此?)我記得很清楚,是我自己講的。」(偵卷第63頁);於原審99年1月13日準備程序亦陳稱:「檢察官沒有對我有不法對待,讓我說出不想講的話。」等語(原審卷第20頁),被告多次表示其在檢方所述係出於自由意志。原審復於99年2月3日勘驗內勤檢察官偵訊錄音,勘驗結果,被告回答問題意識清晰,檢察官遇有被告回答不清楚部分,為再三確認被告真意,由被告依其自由意志回答,檢察官未使用強暴脅迫方式訊問(見原審卷第37頁反面 - 42頁)。在原審勘驗偵訊錄音內容後,被告並陳稱:「我看完這次偵訊光碟後,我發現檢察官有對我大聲,但是我不認為這是對我不法對待。」、「不是因為檢察官對我大聲,導致我承認我是幫人運貨小弟這句話。」(見原審卷第42頁)。且被告於本院更三審準備程序亦陳稱:「(受命法官問:檢、警或歷審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供?)檢察官的訊問沒有怎麼樣。」(本院更三審卷第23頁反面);是被告並未受檢察官以不正方法取供之情甚明。
  3.至於辯護人雖引用「非任意性自白之延續效力」理論,認為被告在警詢中之自白非出於任意性,該效力並可延續至偵查中云云(見本院卷第88頁)。然如前述,依卷內證據所示,並無證據可使本院認被告於警詢中之自白,係偵查機關以刑事訴訟法第156條第1項「不正之方法」所取得,是被告警詢中之供述既出於任意性,自無所謂非任意性自白延續至偵查中之情,辯護人所辯,並不足採。
  4.綜上所述,被告於偵查中之自白,仍有證據能力(至於有無證明力,見後述)。
  (三)有關搜索及扣押部分之證據能力:
  1.本件被告當時有經搜索及扣押,此除有扣案毒品外,尚有自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據等在卷可稽(見偵卷第7-14頁),是就搜索、扣押部分之證據能力,自應加以說明。
  2.本件被告所簽署之自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據上,主要執行人員均係由海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪,而由證人即同為海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員游智強之證述,游智強亦同有參與本件搜索扣押程序(見本院上訴卷第128頁),是關於本件,應討論上述海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強等2人,於本件是否具有司法警察(官)之身分。
  3.按:〈1〉依海岸巡防法第10條規定:「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員,執行第4條所定犯罪調查職務時,視同刑事訴訟法第229條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員,執行第4條所定犯罪調查職務時,視同刑事訴訟法第230條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員,執行第4條所定犯罪調查職務時,視同刑事訴訟法第231條之司法警察」。是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第229條至第231條之司法警察官或司法警察,自僅以執行海岸巡防法第4條所定之犯罪調查職務時為限。〈2〉又同法第4條第1項規定:「巡防機關掌理下列事項:一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集,滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項:(一)海上交通秩序之管制及維護事項。(二)海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。(三)漁業巡護及漁業資源之維護事項。(四)海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」,係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國,或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺,與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言,並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異,自無另規定於執行第4條所定之犯罪調查職務時,始「視同」司法警察(官)之必要。且同法第8條規定:「巡防機關人員於執行第4條所定查緝走私、非法入出國事項,遇有急迫情形時,得於管轄區域外,逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據,並應立即知會有關機關。〈3〉查本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪於本院前審中已供稱關於本件之線報係有一位不算是線民的朋友提供的,只是單純講述在事發現場可能會有毒品交易,並不算提供線報,而被告也不是接獲線報後至查獲止,無時無刻均在查獲地點,係每天偶至現場定點守候,而地點也是選擇在捷運站或郵局附近等語(見本院上訴卷第128-129頁)。是依證人張哲豪所述,對於線報之來源並不確定是否可靠,查獲之可能性亦不高,且張哲豪亦即為隨性每日僅短暫之現場附近察看。是本件並無查緝走私或入出國事項而有急迫情形,故依前述第8條之反面解釋,巡防機關之人員自不得於管轄區域外,逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。再查本件係於臺北市漢中街附近查獲上訴人有運輸毒品未遂罪嫌,亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之,則該項查緝運輸毒品罪嫌,同不屬於海岸巡防法第4條所定之犯罪調查職務範圍。是依前述,本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強於本件中並不具海岸巡防法所定司法警察(官)之身分,此情已足認定。〈4〉又海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強,既如前述,於本院中並不具司法警察(官)之身分,則渠等執行搜索、扣押,自與法規定不合。而本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上,雖有新北市政府警察局中和二分局員警黃右任之簽名(見偵卷10-14頁),然證人黃右任於本院前審中,已供述當時只是配合海巡署之查緝人員,是由海巡署人員向前盤查等語(見本院上訴卷第120-121頁)。足認具有司法警察身分之新北市政府警察局中和二分局員警黃右任並未實際執行本件搜索、扣押程序,自不能因黃右任有簽名於搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上,即認為原先不具司法警察(官)身分之張哲豪、游智強所為之搜索、扣押程序,得因而補正為合法。
  4.又就本件有無附帶搜索之可能部分:〈1〉按現行犯,不問何人得逕行逮捕之;犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯;司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所;司法警察執行搜索或扣押時,發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者,亦得扣押之。刑事訴訟法第88條第130條第137條定有明文。本件張哲豪、游智強固如前述於本件中非屬司法警察(官),是否可能因逮捕現行犯(即被告)而有上述附帶搜索之情?〈2〉查證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪證稱係與朋友在案發前數日聚餐,聽聞第三者提及近日有人要在西門町做毒品交易,地點在西門捷運站旁邊附近,但未提及交易者身分資料、人別,亦未提及何人要交易毒品或可能出現者之樣貌;因此前後三天與另二位警員至85 度C附近蹲點,可是都沒有看到可疑人士從事毒品交易;蹲點時間自己選的,第一天只待十幾分鐘,真正有在蹲點是第二天與第3 天,第二天從下午3 點待到晚上 6、7 點;第三天在現場定點守候至少超過1 小時;選擇在捷運站或郵局附近,是聽朋友說的,但他沒有講明確等語(見偵卷第34頁、原審卷第53頁、第55頁背面、第56頁、本院上訴卷第128頁背面)。另,張哲豪既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息,何以仍前後三日隨機在定點守候?就何以會查獲上訴人,張哲豪再證稱因見上訴人形跡可疑,始上前盤查等語(見原審卷第53頁背面、本院上訴卷第129頁)。而其所稱「形跡可疑」,則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西,看他走走停停,不時看著手上袋子裡面的東西,就上前尾隨跟在被告後面,被告一直把袋子裡面的東西拿出來看,後又放回去……」、「我看到被告在那邊走來走去,很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語(見原審卷第53頁及背面、本院上訴卷第129頁、本院更(三)卷第161頁),且又證稱:「(被告)打開(袋子)之後才知道(有毒品)」等語(見本院更(三)卷第161頁背面)。是足認縱使張哲豪所述為真,被告在事發當時並未從事運輸毒品之構成要件行為,自無所謂「犯罪在實施中或實施後即行發覺」之問題。故被告既非現行犯,張哲豪、游智強即無從逮捕之,而被告既未經合法逮捕,自無所謂附帶搜索可言,從而,本件並不成立附帶搜索。
  5.另本件是否須適用權衡法則部分:按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文。而搜索、扣押所取得之證據,若不分情節,一概以程式違法為由,否定其證據能力,致使許多與事實相符之證據,無例外地被排除而不用,被告可能逍遙法外,顯然背離國民感情,而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實,應由法院依上開法條規定於個案審理中,就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護,依比例原則及法益權衡原則,予以客觀之判斷」,最高法院固著有102年度台上字第2404號判決可資參照。然查,本件實行搜索、扣押之張哲豪、游智強如前所述,於本件中並非實施刑事訴訟之公務員,既非實施刑事訴訟之公務員,自無刑事訴訟法第158條之4權衡法則之適用。
  6.綜上,本件搜索、扣押程序並不合法,是因搜索、扣押所取得本件扣案毒品,並無證據能力。
  伍、得心證之理由
  一、查本件被告確實有於起訴書所載時地,至西門捷運站,並拾獲1個提袋一事,除據證人張哲豪、游智強、黃右任等人前揭證述明確外,被告對此亦予承認(見本院卷第34頁),此情已足認定。從而,本件所應審究者,乃依卷內所存有證據能力之證據,是否足以使本院形成被告有檢察官起訴書所指運輸毒品犯行之確信心證。經查:
  (一)本件被告警詢、偵查之供述,雖如前述經本院認定有證據能力,然本院本如下理由,無從認定具有充足之證明力,是依刑事訴訟法第156條第1項後段規定,並不得作為認定被告犯罪事實之證據:
  1.被告於第二次偵查庭起即否認之前之自白為真實,就其自白原因,先後陳稱:〈1〉「(紙袋)是我…撿到的;因為警察一直叫我提供電話、說要我供出上游,我覺得警察很煩;沒有朋友,這是我瞎掰的」、「(警詢中陳述)是他們逼我的」、「因為警察認為我可以提供很大的量,所以我就這樣說」、「你們要認為有就有,我沒有辦法」。(見偵卷第33、34、62、63頁)。〈2〉「因為不這樣講,警員不放我走;警察認定我是藥頭,要我打電話調幾百、千顆的毒品過來;(檢察官訊問時)我想要延續我在警局的說詞,所以才繼續說謊」(見原審卷第20頁)。〈3〉「警詢時我講的話有問題,我當時是為了想趕快回家,我陳述時有被壓迫;偵查可能有點壓迫,因為我還是很緊張」(本院更(三)卷第一六五頁)等語。〈4〉由被告上開陳述可知,警詢、偵查中之所以承認犯罪,主要是因為覺得警察很煩,為了要趕快回家,所以才如此回答。參酌證人張哲豪證稱:「(檢察官問:你在逮捕被告時,被告是否就承認他運輸毒品?)逮捕當時被告沒有承認,被告說那是他撿來的;(辯護人問:夾鏈袋拿出來,被告第一個反應是?)被告沒有反應,我有問他這是什麼東西?他說他不知道;(被告背的包包裡)有其他回收物。」等語(見原審卷第56頁背面、本院上訴卷第129頁),足認被告於遭「逮捕」之際(如前所述,此之逮捕程序並不合法,但為行文方便,暫稱為逮捕),對於犯罪事實亦未承認,是被告確實可能因感受壓力並亟欲返家(關於此點,被告有受威爾森氏症影響而為供述,見後述),而為不實之陳述。
  2.依被告警詢筆錄之記載,被告係供陳:「(問:…查緝員張哲豪與偵查佐黃右任當場從你隨身紙袋中查扣到毒品搖頭丸 MDMA 及毒品K他命,並立即將你逮捕,請問你是否了解?)了解;(問:請你陳述當時於現場所查扣內容物為何?)搖頭丸(MDMA)一包、K他命一包;(問:數量有多少?)搖頭丸103.5 顆、K他命100.02公克;…我簽本票3萬元給他,買搖頭丸100 顆,再簽本票3萬元給他,買K他命100公克;……我只幫人轉送毒品,我不知道要交給何人」。經原審勘驗同日警詢筆錄,其實際內容為:「警:……因看到你行跡可疑對你盤查,…從你袋子裡面拿出來毒品,啊問你是什麼你說是毒品,然後有K他命跟搖頭丸,…現場我們查扣你袋子中的那個物品是什麼東西?有什麼東西?黃:衣跟K。
  警:衣跟K嘛?衣是指搖頭丸嘛?黃:對。
  警:還有K他命嘛數量大概有多少?黃:一百。
  警:一百嘛,搖頭丸有100 顆嘛,搖頭丸是經過清點,然後我們在那邊算,總共103 點5顆嘛…K他命有多少?黃:…(未見陳述)。
  警:100 克嘛,K他命實際秤的重量是100 點02公克,我們用電子磅秤秤。
  警:…你是跟誰拿的嘛…。
  黃:沒有。
  警:…這次你跟他拿這個搖頭丸是以多少錢跟他買進來的?黃:本票3萬。
  警:…那你的K呢?黃:也3萬,總共6萬。
  警:…你是怎麼跟他交易的?你們的交易模式是怎麼樣?你朋友叫什麼名字都不知道?黃:都不知道。
  警:所以你衣一顆拿300 就對了?啊你賣多少?黃:都交給別人了,我等電話。
  警:你是怎麼交易的?黃:電話啊…他打(電話)給我,我就接電話。
  警:他打給你,約在那邊?郵局那邊喔?黃:郵局旁邊,他會放在那邊叫我撿…機車旁邊。
  警:機車旁邊?放在郵局轉角的機車旁邊,叫你去那邊拿…。
  黃:對。
  警:…他的電話是多少?黃:不知道。
  警:…你拿這麼多毒品要幹嘛…?黃:就交付而已啊,就轉運啊,叫我幫他運,轉運站,轉運站,這樣子。
  警:轉售就是了,獲利3 千嘛,對不對?等於3萬3 就是了。
  黃:不是,就是我簽6萬本票,他要還我3千塊。
  警:這樣怎麼會划算?警:沒有,他為什麼用簽本票你知道嗎?警:因為準備不還。
  警:不是不是,是他的下游…他只是幫他帶貨過去給他…而已。
  警:你就賺那三千塊,那個本票他說要幫你還就對了。
  黃:有交貨就還。…」(以上見原審卷第三四頁背面至第三六頁背面)。
  由上揭警詢過程,已見負責詢問之張哲豪於詢問之始,係在先提及在被告隨身紙袋中查扣之物品為搖頭丸、K他命及實際清點之數量、秤重之重量等,被告再為陳述,詢問者並有補充、引導情形。且被告就其取得系爭毒品方式,初始陳稱為「購買」,嗣再稱為「轉運」,前後所述並非完全一致,自難認被告於鑑定有結果前即自承持有搖頭丸、K他命及數量,是難認被告警詢與偵查中自白犯罪之供述屬實。
  3.再者,本件扣案疑似搖頭丸物品(按扣案毒品雖經本院認定無證據能力,然無證據能力之證據,雖不得作為認定犯罪事實之實體證據所用,但仍得供作彈劾證據使用)經鑑定結果,僅編號2-1 者檢出甲基安非他命成分,編號2-4 者檢出甲基安非他命及 MDMA 成分,編號2-7 者檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分(以上三者合計16 點06公克),其餘編號2-2、2-3、2-5、2-6(合計13點59公克)均未檢出上開成分,有鑑定書可憑,可見僅約百分之54 有毒品成分,且毒品多為甲基安非他命。與被告於警詢、偵查中自白該部分均為搖頭丸(MDMA)一包亦有出入,是亦足認被告警詢、偵查之自白,與事實不合。
  4.復查,本件被告於81年初即罹患威爾森氏症,該疾病會造成病患精神及壓力之影響等情,有國立臺灣大學醫學院附設醫院103年3月20日校附醫秘字第000號函文及所附被告病歷資料一份在卷可稽(見本院卷第41-75頁)。參酌如前所述,被告已供承於警詢、偵查中之所以承認犯罪,主要是因為覺得警察很煩,為了要趕快回家,所以才如此回答,足認被告確實可能因為罹患威爾森氏症,導致其精神與壓力上受有影響,而為不實之供述。
  5.又查,被告雖依「雅虎奇摩知識+」網站之記載「網友票選」「最佳解答」之回答者「小龍」「擅長領域」為「道教/生活法律」,該網站並通知「小龍」「已升級為專家5級」「發問/回答次數提升為一天 40次」(見本院上訴卷第76、 65頁),且被告亦自承為為臺灣大學植物系肄業,是形式觀之,被告似乎極為聰慧,不可能有不了解自白之意而故為虛偽自白之情。然如前述,被告確有可能因為罹患威爾森氏症而在精神與壓力上受有影響,而為不實自白,是本即不得以其於「雅虎奇摩知識+」為「專家5級」或曾為大學肄業一情,即認定其不會為虛偽自白。況且,被告既為大學植物系肄業,然所擅長卻又係「道教/生活法律」,二者風馬牛不相及,更難認被告為大學植物系肄業,且為「雅虎奇摩知識+」之專家,即不會為虛偽自白。況由被告於該網站上之回答(見本院上訴卷第65-110頁),形式觀之,雖具古詩之骸,然其內容毫不通順,任舉一例檢視之,如「無須哈啦直判批,相信汝非文盲明,雖籤中意屬大兇,容余反問您一提,班是誰在上質疑?莫非媽祖代替去……」(見本院卷第99頁),即便為白話文,亦令人深覺不知所云,何況內容為文白夾雜,意義又不明之「詩」?徵諸取得「雅虎奇摩知識+」之「專家5級」資格,只需回答數在300,採用率在百分之50 即可(見本院更(三)卷第57頁),顯見只需要多回答網友之發問,即可能輕易取得資格,更足認不能僅因被告依「雅虎奇摩知識+」網站之記載為專家,且為大學植物系肄業,即認其不至為虛偽自白。
  6.此外,被告於警詢時自稱,平日有施用搖頭丸半顆一顆之習慣云云(見偵卷第5頁),惟警方於當日對被告採尿送驗之尿液,卻驗無毒品反應結果(見偵卷第42-43頁),足認被告警詢所述,確有諸多不實之處。
  7.綜上所述,依卷內所存證據,難使本院形成被告於警詢、偵查中之自白與事實相符,是既難認該等自白有證明力,自無從以之為被告不利之認定。
  (二)證人張哲豪等就查獲經過所述,難使本院形成確信心證:1.本件檢察官雖以證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪之證詞,為認定被告犯罪之依據,然查:
  〈1〉本件查獲毒品,係海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪,於朋友聚會因友人之友人告知,而埋伏查獲,然細譯證人張哲豪就線報來源所述,其先於偵查中證稱:「跟朋友在新店市民權路的快炒店吃飯時,朋友說這兩天可能會有人在西門町捷運站交易毒品」;後於原審審理時證稱:「案發前幾天跟我朋友還有他幾個朋友一起吃飯,聊天時我跟他們說我在海巡署查獲毒品,他們聊天說這兩、三天西門町有人要做毒品交易,當時有講大約在西門捷運站旁邊的附近」。本院前審審理中,張哲豪亦到庭證稱不清楚提供線報者之姓名、年籍、聯絡方法及毒品交易者之特徵與交易方式等語(見偵字卷第34-35頁、原審卷第52-57頁、本院更(一)字卷第102-103頁),衡情證人張哲豪既身為查緝人員,當熟知案件偵辦程序、方法,必對該名提供線報之人員有一定紀錄或聯絡方式,始合乎常情,惟當檢察官要求證人張哲豪提供這位提供線報者時,其竟推稱:「沒有辦法,因為是朋友的朋友,年籍資料不詳」,且查緝員既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息,何以仍前後3日隨機在定點守候,此與常情不合。
  〈2〉又就何以會查獲上訴人,證人張哲豪再證稱因見被告形跡可疑,始上前盤查等語(見原審卷第53頁背面、本院上訴卷第129頁)。而其所稱「形跡可疑」,則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西,看他走走停停,不時看著手上袋子裡面的東西,就上前尾隨跟在被告後面,被告一直把袋子裡面的東西拿出來看,後又放回去,…」、「我看到被告在那邊走來走去,很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語(見原審卷第53頁及背面、本院上訴卷第129頁、本院更(三)卷第161頁),均與毒品交易情形有別。至證人張哲豪另證稱未見到被告撿取放置毒品紙袋過程(見原審卷第53頁背面、第55頁背面),足認張哲豪根本不知被告持有毒品之事。故查緝員張哲豪既係因有毒品交易線報始到現場守候,本件被告僅拿取、翻閱持有之紙袋,並無與第三人有狀似交易行為,查緝員何以未俟被告有交易動作或其他具體行為即上前盤查並予查獲?況本件同行之查緝員游智強、警員黃右任亦證稱因見張哲豪上前查緝,始接續靠近等語(見本院上訴卷第130、131頁),2人既屬在同一處所蹲點守候,何以未見被告「形跡可疑」?均足見證人張哲豪所述,實令人生疑。
  〈3〉況證人張哲豪自始皆僅稱有線報說在西門町可能有毒品交易,使人誤以為係捷運站出口位置,惟於原審行交互詰問時,經辯護人問:「西門町這麼大,為何選在85 度 C附近?」,答稱:「因為線報有說在捷運站靠近85 度 C附近。」等語,然由辯護人所提現場照片可知,85 度 C咖啡店與西門捷運站1號出口,尚有一段距離(詳見原審卷第102頁照片所示),而觀之刑案移送書並未記載此一地點,且證人張哲豪於檢察官偵查時,亦從未曾提及85 度 C 咖啡店,其先前所謂之線報也從未指明係西門捷運站1號出口,是證人張哲豪對於埋伏地點之證述亦屬可疑。
  〈4〉另本件查獲被告時,警方並無於現場拍照存證,致使本件查獲地點是何處皆不明,而無法特定,又查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案,復未於案發後即刻追查前揭手機使用者到案查明與被告所撿拾毒品之關連性,顯見本件張哲豪等偵辦案件之疏漏、過程欠缺完備。
  〈5〉綜上,依卷內證據所示,證人張哲豪等就查獲經過所述,難使本院就起訴所示之犯罪事實形成確信心證,自並不得以此為不利於被告之認定。
  (三)行動電話通聯紀錄無從為不利於被告之認定:查本件被告係使用 000號行動電話(見偵卷第3頁),其於原審再供稱有使用門號為 000號之行動電話(見原審卷第65頁)。檢察官於起訴書中並以000號行動電話,於98年7月18日有與被告所持有之000號電話有所通聯,而為不利於被告之認定。然查:1.本案查獲當日傍晚至晚上,雖有多通不明電話與被告聯絡,其中有疑義之行動電話號碼分別為 000 與000 ,惟上開電話並無通聯內容可資瞭解對話詳情,已難憑採。而經檢察官及本院調查後,分別傳喚門號申辦者說明,前者為林偉弘(即公訴意旨所指指示被告前往捷運站拿取毒品之不詳姓名者所使用之000號手機號碼),表示與被告係見過一面之朋友,剛好由臺中北上臺北,想與被告碰面;後者係姜惠馨,於本院前審審理時到庭證稱:該門號是不詳姓名綽號「馬克」之前雇主所使用,申登人是我,我申請該門號後就借給馬克使用,電話帳單是寄到馬克的地址不是寄到我家,所以我不知道內情等語(見本院更(一)卷第143至144頁),故難僅以行動電話之通聯,即為不利於被告之認定。
  2.觀諸卷內門號000號通聯紀錄,其相關基地台並無進入西門町,可排除其為委運人或收貨人之可能,況且如果林偉弘為收貨人,則其第一通電話(通話時間17:07:29)打給被告時,被告尚未至西門町(見原審卷第114頁),如何討論交貨事宜?查林偉弘並無毒品前科,亦未據檢察官查明其具體之犯罪證據,偵結起訴,是並無證據證明林偉弘即為本案毒品之委運人或收貨人。
  3.若 000 門號持有者(綽號「馬克」之不明成年男子)為委運者,惟:〈1〉詳閱 000 門號通聯紀錄,並無與門號000 有通聯紀錄(詳見偵查卷之電話通聯紀錄)。
  〈2〉被告為警查獲(被告於20 點25分遭逮捕)後,當晚21時 43分許,雖有自被告同時使用之000號行動電話受話,再於同日21時 47分、51分左右二次發話至000號行動電話之紀錄,通話時間依序各為 47、140、128秒,有該通聯紀錄(見偵卷第58、59頁)可稽,該 000號行動電話嗣仍正常通話至同年八月十日(嗣後有無繼續通話不明),亦有電信費收據(見本院更(一)卷第74-80)可佐。惟查,如前所述,卷內並無此部分通聯譯文,是本即僅難憑此即為不利於被告之認定。再者,被告經查獲後,應在查緝員張哲豪與警方監控下,且張哲豪已於原審證稱有要求被告打電話等語(見原審卷第56頁),查當時被告係在查緝員或警員就被告打電話或對外聯絡情形已時時掌控並特別注意之情形下,竟仍使被告接聽電話3次,且時間亦達數十秒至百秒以上,故倘當時被告與對方之對話內容真有不法,在場之查緝員或員警當無放任此情之理。然卷內並無此等查緝員或員警有就被告與 000號行動電話通聯內容之證據,此等不利於被告之證據,本院依刑事訴訟法第163條第2項之解釋,本公平法院之立場,復不應職權調查,是不應本此即為不利於被告之認定。
  〈3〉再者,觀察門號000號當日之全部通聯紀錄(見偵卷第58-60頁),其整天圍繞著康定路37號、昆明街79號、漢中街52號、長沙街一街20號這幾處撥打電話,依相隔時間研判應非步行;而被告於98年7月19日偵訊時曾稱:「(後來是否有等到?)有,他電話打給我,說已經等在機車旁邊要我趕快去拿……」,果如此,則門號000號持用人如係放置毒品之人,應係於不遠處監視,避免毒品為他人取走,並應於被告取得毒品後,立即以電話通知要求被告離開此處,實符常情,並於被告被查獲後,立即離去此區域以降低自身亦被逮捕之機率,然其通聯紀錄卻顯示門號000號持用人,於被告被查獲後,仍是出現於這幾處位置,且持續與被告聯繫,顯不符常情(以上均詳見原審卷第19頁至第127頁臺北市街道圖及手機通聯紀錄基地台位置圖)。
  4.綜上,本件行動電話之通聯紀錄,並不足為不利於被告之認定。
  (四)被告平日在西門町捷運站附近從事資源回收之證據及理由:被告辯稱其平日在西門町附近從事撿拾資源回收物之工作,當天作資源回收時,不知情而撿到扣案之毒品等語,業據證人謝穆英於原審審理時證稱:我認識被告大概3年,因被告來我工作店裡買過手機、電池而認識,被告平時都在西門町撿保特瓶、紙箱做資源回收,他來店裡面的時候會大包小包,如果他撿的東西很多,會把東西寄放在店內,大概 4、5個鐘頭就會拿走,我因為看被告這麼認真,而他一直找不到工作,被告的父親和我又同是慈濟會員,所以我讓被告有時寄放回收物在店內。被告去年有一次寄放一大袋果汁的寶特瓶在我那邊,但是我到晚上10點多沒有辦法聯絡被告,就叫清潔工處理掉,隔天中午接到被告的電話,說他人在警局,要求我保他,之後被告說他撿到東西結果被警察抓起來,他也不知道撿到什麼東西等語(見原審卷第60至61頁)。雖證人謝穆英於原審作證時,或因案發時間已久,對被告當天寄放回收物之時間一節與通聯紀錄基地台之位置有所不符,可能因案發當日是7月18日之酷熱暑夏,日落時間較晚,傍晚時依舊天色明亮,證人謝穆英有所誤認,參閱被告手機之通聯紀錄之基地台位置,確曾在證人謝穆英工作之獅子林大樓西寧南路36號附近,參閱卷附報載新聞,被告當時亦確在作資源回收遭逮捕等情,是被告所辯平日確有於西門町從事資源回收之事實,且多次將過多的資源回收物暫寄放證人謝穆英工作處,待最後撿拾完畢,再至謝女工作處整理,然後攜帶回家,經核尚非無據。則被告辯稱拾獲物品(如前所述,本件查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案,於案發現場亦未照相,是無從認定被告所拾獲之物品即為本件扣案毒品)時,不知內容物為何,僅係單純欲從事資源回收等語,顯屬可信。
  二、綜上所述,本件依檢察官起訴書所指及卷內所存證據,並不能使本院形成被告有罪之確信心證,此情已足認定。
  陸、撤銷改判之理由:
  一、本件檢察官所舉之證據,本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度;此外,復查無其他積極證據,足資證明被告有公訴人上開公訴意旨所指之共同運輸毒品未遂罪犯行,原審未詳勾稽,遽對被告予以論罪科刑,容有未洽。被告上訴否認犯罪,而指摘原判決不當,為有理由,自應由本院將原判決予以撤銷,改諭知被告無罪之判決。
  二、又如前述,本件查獲被告時,警方並無於現場拍照存證,致使本件查獲地點是何處皆不明,而無法特定,另查獲包裝毒品之牛皮紙袋、相關手機皆未扣案,復未於案發後即刻追查前揭手機使用者到案查明與被告所撿拾毒品之關連性,是本院亦無從形成被告有持有本件扣案毒品之確信心證,況扣案之毒品亦如前述,經本院認定無證據能力,是除起訴書所述運輸毒品未遂罪應予被告無罪判決外,並無以被告持有如附表所示之毒品為由,改論被告有持有毒品之犯行,附此敘明。
  據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條第301條第1項,判決如主文。
  本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
  中華民國103年4月23日
  刑事第十五庭審判長法官沈宜生 法官楊貴雄 法官吳冠霆
  以上正本證明與原本無異。
  檢察官如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
  書記官梁駿川 中華民國103年4月23日
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
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103-35【裁判字號】臺灣高雄地方法院102年度訴字第1042號判決【裁判日期】民國103年04月11日


【案由摘要】妨害風化【相關法規】中華民國刑法第231條(102.01.23)
【裁判要旨】刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言,如提供與他人為性交或猥褻行為之場所是。且以「容留」為態樣之意圖營利提供與他人為性交或猥褻行為,僅須有收容留置及提供場所之作為,本不以被告是否於房間內裝設可切換店內監視器畫面之電視機、警示燈、房門鎖或其他積極行為為必要,檢察官既證明場所內有人為性交或猥褻之營利行為(外部關係),及被告同意容留提供性交或猥褻行為之人(內部關係),則應由被告合理釋明其如何進行實質監督、且無營利之意圖,否則裝設上開設備者,輕易入罪,故不設防、不加管理者反逍遙法外,此絕非事理之平。

【臺灣高雄地方法院刑事判決】102年度訴字第1042號


【公訴人】臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
【被告】李錫榮
【選任辯護人】蕭永宏律師
  上列被告因妨害風化案件,經檢察官提起公訴(102年度偵字第3895、21330號),本院判決如下:
【主文】李錫榮犯圖利容留猥褻罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又犯圖利容留猥褻罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
【事實】
  一、李錫榮係址設高雄市○○區○○○路 000號之「一二三泰式養生館」之負責人,竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意,為下列行為:(一)於民國102年2月1日在上開經營之養生館內容留所僱用之成年女子施美平,與不特定之男客以不詳代價從事「半套」性交易(即由小姐以手撫弄男客生殖器至射精之猥褻行為),如為正常按摩服務,則李錫榮從中抽得3 成,餘款由施美平所得;如有猥褻之性交易行為,則由李錫榮與施美平以不詳成數分配所得,李錫榮以此方式營利。嗣於同日19時25分許,男客歐朔宇與施美平在該店2樓房間內先約定正常按摩新臺幣(下同)1,400元,開始按摩後尚未約定半套性交易之價錢,而由施美平主動為男客歐朔宇為撫摸生殖器之猥褻行為,引誘其從事半套性交易時,為警持本院核發之搜索票當場查獲。(二)李錫榮於上開時、地遭警查獲後,又另行起意,於102年8月15日在上址容留所僱用之成年女子蔣隆花,如為正常按摩服務,則李錫榮從按摩代價中抽得3成,餘款為蔣隆花所得;如有猥褻之性交易行為,則由李錫榮與蔣隆花以不詳成數分配所得,李錫榮以此方式營利,嗣於同日22時50分許,男客許志成與蔣隆花在該店3樓房間內約定按摩1,000元,外加500元從事半套性交易之猥褻行為完成後,尚未付款時,即為警持本院核發之搜索票當場查獲,而查悉上情。
  二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
【理由】
  一、證據能力部分
  (一)證人歐朔宇、許志成於警詢中之陳述部分:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文,此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」,而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件,必須該陳述之重要待證事實部分,與審判中之陳述有所不符,包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡,於後簡略、有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等雖非完全相異,但實質內容已有不符者在內,且該審判外之陳述,必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺,二者兼備,始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」,既必須達不可或缺之程度,自係指就具體個案案情及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院95年度台上字第4414號、同院96年度台上字第4365號判決參照)。
  證人歐朔宇、許志成於警詢中之陳述,固係審判外陳述,被告李錫榮之辯護人於準備程序時爭執證據能力(見本院審訴字卷第42頁)。惟證人歐朔宇、許志成均已於本院審理中到庭,以證人身分接受交互詰問,核其2人先前於警詢中陳述之內容,與審判中之陳述未盡相符,依據警詢筆錄所載內容,均採取一問一答之方式,且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察,均無違反刑事訴訟法相關規定,亦無受外力干擾或不當誘導等情形,筆錄內容復經2人閱覽完畢後簽名及捺指印,已確認筆錄所載與其陳述內容相符,且係依自由意思而為陳述,較諸審判中因事隔已久,而為與警詢不符之陳述,顯以警詢中陳述之客觀環境及條件,具有較可信之特別情況,復為證明被告犯罪事實存否所必要,符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據例外之情形,而得作為證據。
  (二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟依同法第159條之1第2項規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。查證人即執行搜索之警員鍾逢源於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述,已依法具結,而被告及其辯護人並無提及證人上開證述有不法取供情形,亦未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事,依本案卷證,綜合訊問時之情況,亦未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事,並無顯有不可信之情況,依前述說明,自具有證據能力。另執行搜索之警員鍾逢源、陳志皇均在本院審理中到庭作證,並受被告對質詰問,其於本院審理中之證述自有證據能力,辯護人徒以彼等為警察身分,而否認其在審理中之證據能力,顯有誤會。
  (三)被告及辯護人雖爭執臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第24357號、28878號不起訴處分書之證據能力,惟查上開不起訴處分書係被告經營之上開養生館曾於101年6月12日、9月25日遭查獲有小姐為男客提供性交易服務,而檢察官認為被告不構成意圖營利容留女子為猥褻或性交罪之前案紀錄,依刑事訴訟法第260條規定具有確定力,本案檢察官提出上開不起訴處分書作為證據,待證事項為「本案被告主觀上有圖利容留猥褻之犯意」,而該不起訴處分書之內容為被告前案事實之法律評價,並非被告以外之人於審判外對本案之言詞或書面陳述,無傳聞法則之適用,該不起訴處分書既為法定證據方法中之「書證」,且取得過程亦無違法,復經本院踐行合法之證據調查程序,該不起訴處分書自有證據能力。
  (四)本案下揭引用被告以外之人於審判外之陳述(包括書面陳述),固屬傳聞證據,惟檢察官、被告及其辯護人就該等審判外陳述之證據能力,於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認該等證據資料均有證據能力。
  二、實體部分訊據被告固坦承其為「一二三泰式養生館」之負責人,並僱用施美平、蔣隆花擔任按摩服務小姐之事實,惟矢口否認有何上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行,辯稱:店內僅有提供純粹按摩服務,伊沒有授意店內小姐可以從事半套性交易服務云云(參見本院訴字卷第32頁);辯護人則為其辯護稱:被告係單純聘僱施美平、蔣隆花從事按摩,並按3、7比例拆帳,未曾要求或與之約定從事猥褻行為,且被告同時經營4家按摩店,很少在店內,也有要求施美平、蔣隆花簽立禁止性交易之切結書,況該店房間係以布簾相隔、亦無監視器,實不可能有所謂性交易行為,證人即男客歐朔宇所述價錢乃一般按摩價錢,不可能包含性交易之價錢、證人即男客許志成很可能為警方之線民,有誣陷被告之嫌,本件縱令有性交易行為,也是按摩小姐之個人行為,被告無從得知云云(參見本院審訴字卷第36至37頁、本院訴字卷第106頁)。經查:
  (一)李錫榮係址設高雄市○○區○○○路000號之「一二三泰式養生館」之負責人,並於上開時、地僱用施美平、蔣隆花擔任按摩服務小姐,正常按摩服務時約定所得以被告、女服務3比7之比例拆帳等節,據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱(見警一卷第7至8頁、警二卷第8至9頁、偵一卷第41至42頁、偵二卷第8至9頁、本院審訴字卷第36頁),復有證人即按摩服務小姐施美平、蔣隆花在警詢、偵查時之證述可參(分見警一卷第14頁、警二卷第15頁、偵一卷第28頁背面、偵二卷第7頁背面至第8頁),並有財政部國稅局102年4月24日財高國稅苓銷字第000號函「一二三養生館申請營業設立登記,稅務部分准予辦理」在卷可佐(見警二卷第33頁),上揭事實堪予認定。
  (二)施美平於上開時、地,為歐朔宇從事俗稱半套性交易之猥褻行為等情,業據證人歐朔宇、證人即查獲本案之警員鍾逢源分別證述如下:1.證人歐朔宇於警詢時陳稱:我因有至其他類似之泰式養生館從事過半套性交易,102年2月1日18時許,剛好經過「一二三泰式養生館」,所以想進去消費看看,當天由櫃檯人員蔣隆花接待進入2樓房間,按摩服務小姐為施美平,伊向施美平表示要從事2 小時的消費,共計1,400元,並沒有提及半套或全套之性交易,在推拿過程中她推著推著就將我所穿的紙內褲脫下,再以手撫摸我的生殖器,使我勃起,但尚未射精,警方就進入臨檢等語(見警一卷第17頁至第19頁);復於偵查中具結證稱:我進去房間、換紙內褲後,施美平從小腿按上大腿,他有從大腿內側伸進去摩擦我的生殖器、也有把紙內褲拉下來,我有勃起反應,然後警察就來了,我就立刻站起來等語(見偵一卷第46至47頁);又於本院審理時證稱:當天帶伊進房間的小姐有問要不要作半套或全套,我沒有回答,施美平幫我按摩胯下然後慢慢撫摸我的生殖器,我內褲沒有脫下,碰到我下體的時候她有問要半套或全套,我還沒表示,警察就來了等語(見本院訴字卷第51頁至第53頁)在卷可稽,核與證人鍾逢源於本院審理中證稱:當時伊上2樓,2樓是布幔隔間,打開拉簾施美平坐在男子大腿中間,其雙手正放在男客歐朔宇的生殖器部位,歐朔宇當時有穿紙內褲,我有看到呈現勃起狀態等語(見本院訴字卷第38頁)大致相符,且有拍攝到證人歐朔宇生殖器部位所著黑色紙褲外觀呈現隆起鼓脹感之現場照片2張附卷可佐(見警一卷第29頁)。考量證人歐朔宇既未特別提及施美平特殊之按摩手法(諸如閉塞胯下穴道,再放鬆使血液快速流通,而可能產生勃起現象等情),若非施美平刻意撫摸、摩擦證人歐朔宇之生殖器,證人歐朔宇主觀上當不至認為施美平有「撫摸」其生殖器、客觀上亦不至於有「勃起」之生理反應,復衡酌證人歐朔宇、鍾逢源與被告、店內服務小姐施美平,素昧平生,亦無仇怨,要無設詞攀誣被告,而陷己擔負偽證罪責之理;再者,性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事,證人歐朔宇所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難,難認對其有何益處。是足認證人歐朔宇之證述,應屬非虛,堪可採信。故證人歐朔宇在被告所經營「一二三泰式養生館」2樓房間內,施美平確實有為證人歐朔宇撫摸生殖器猥褻行為之事實,堪予認定。而施美平雖未先與證人歐朔宇洽談半套性交易之價錢即為警查獲,惟以按摩名目從事性交易者,並非必然事先約定價錢,服務生於按摩過程中試探性觸碰顧客生殖器,見顧客沒有表示反對之意,進而撫摸、套弄顧客生殖器,促使顧客萌生性交易之慾念,並於完事後再於按摩價格外加收若干費用者,尚非與常情不符,因此不能以證人歐朔宇一開始僅與施美平約定正常按摩價格1,400元,率而認為施美平沒有從事半套性交易之行為;辯護人辯稱上開價格僅為按摩服務,不可能是包含性交易之價格,以此推論施美平並未與男客歐朔宇從事半套性交易行為云云,並不可採;而證人歐朔宇雖於警詢、偵查中皆稱「紙內褲有脫下、拉下來」,與其審理中所述、證人鍾逢源上開證述及現場照片畫面顯示並不相符,惟此不能排除係施美平為證人歐朔宇從事半套性交易時,將手從大腿根部之紙褲開口伸入以撫摸其生殖器,並於過程中有拉扯到紙褲,而使證人歐朔宇主觀上認為褲子有脫下之情形,此乃證人敘述形容上之微瑕,尚不足以推翻證人歐朔宇上開證述之可信性。另證人歐朔宇於審理中雖就「有無被詢問半套或全套服務」乙節與警詢及偵查中所述不一致,其證述有前後不一之瑕疵,惟考量其除本案以外,尚有至其他類似場所進行半套性交易之經驗(見警一卷第19頁),且證人歐朔宇於審理中到庭作證時距離本案被查獲時已近1年,不能排除證人歐朔宇有記憶模糊或與別次半套性交易相混淆之情況,應認此部分其警詢及偵查中之證述距離案發時間較近、記憶應較為鮮明,故較為可信。從而,施美平確實在上開時、地尚未約定半套性交易之價錢,為引誘證人歐朔宇從事「半套」性交易,而為撫摸證人歐朔宇生殖器之猥褻行為一節,已堪認定。
  2.至證人施美平於警詢及偵查中證稱:伊沒有撫摸歐朔宇的生殖器官,伊只有幫他按摩,沒有把手放在歐朔宇之鼠蹊部,按到大腿時警方進來臨檢云云(見警一卷第12頁至13頁、偵一卷第29頁),固稱並未對男客為半套猥褻行為,惟上開證人歐朔宇既陳稱施美平正在為其進行半套行為時,為警臨檢查獲等語(見警一卷第17頁至第19頁),且證人鍾逢源亦證稱:伊進去臨檢時,看見施美平雙手正放在男客歐朔宇的生殖器部位等語(見本院訴字卷第38頁),足認當時施美平確實將手放在男客歐朔宇之生殖器部位,佐以上開相片中,證人歐朔宇之紙褲有隆起鼓脹之情形,應為勃起狀態,施美平對此情節猶避重就輕,顯見其所述可值懷疑,而半套性交易之猥褻行為,依一般社會價值觀念,誠為有損名譽、難以啟齒之事,因而矢口否認不欲人知,乃屬正常,且渠等係受僱於被告,倘作證內容對被告不利,更影響其自身工作而受到不利益,故其前開證述,應係偏袒迴護被告之詞,並無可採,而無從為被告有利之認定。
  (三)蔣隆花於上開時、地,為許志成從事俗稱半套性交易之猥褻行為等情,業據證人許志成、證人即查獲本案之警員陳志皇分別證述如下:1.證人許志成於警詢及審理時證稱:伊於102年8月51日21時許至「一二三泰式養生館」消費,當天由蔣隆花接待進入3樓房間,按摩服務小姐就是蔣隆花,她介紹精油按摩90分鐘1,000元,我有問她是否有作半套服務,她就用手指在嘴巴比出「噓」的動作,然後伸開手掌表示「要加500元」的意思,於是她就幫我把紙褲拉在生殖器下方,幫我作半套性交易直至射精,過程中我還有摸她胸部及下體,因為紙褲沒有拉很下去,所以射精在紙褲上,之後又把紙褲穿上去,接下來我和蔣隆花聊一下天,但還沒付錢警察就來了,當時因為緊張,警察問有沒有作性交易,我就承認等語(見警二卷第18至19頁、本院訴字卷第90頁)在卷可稽,核與證人陳志皇於審理中證稱:到現場時,許志成著黑色紙內褲躺在床上,蔣隆花在旁按摩,我有問他們是否作性交易,許志成有承認,所以我才檢查他的紙內褲,發現有精液的味道等語(見本院訴字卷第44至46頁)大致相符,且有現場照片1張為佐(見警二卷第27頁);依上開證人許志成、陳志皇之證述及現場照片觀之,證人許志成於警方進入包廂時,不及著衣而僅穿著內褲,足見證人許志成甫完成「半套」之猥褻性交易行為,於當下他人尚不及影響其證述,亦無暇思索本案利害關係之際,當場向警員陳志皇坦認確有「半套」猥褻之性交易行為,並讓警員陳志皇檢查其所著黑色紙內褲等節,足徵證人許志成上開證述,確為其親身經歷,應非子虛,堪予採信,復衡酌證人許志成、陳志皇與被告、店內服務小姐蔣隆花,並無仇怨,要無設詞攀誣被告,而陷己擔負偽證罪責之理;再者,性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事,證人許志成所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難,難認對其有何益處,足認上開證人之證述,應屬非虛,均堪採信。故證人許志成在被告所經營「一二三泰式養生館」3樓房間內,蔣隆花確實有撫摸證人許志成生殖器而為猥褻行為之事實,堪予認定。從而,證人許志成在上開時、地約定以1,00 0元之代價從事按摩、以500元之代價與證人蔣隆花從事「半套」猥褻性交易之行為一節,已堪認定。辯護人雖懷疑許志成為警方線民,意欲誣陷被告,主張調查證人許志成之通聯記錄云云,然其並無提出可形成初步懷疑之證據,此種主觀上之臆測尚不足以作為調查證人許志成個人資料之憑據,且縱使調閱通聯記錄,亦已超過實務上可調閱之6個月期間,無法探知其內容為何,故本院認為無調查之可能與必要,附此敘明。
  2.至證人蔣隆花於警詢陳稱:伊沒有與許志成作半套性交易,也沒有讓他摸胸部與下體,伊只有幫他按摩,他紙內褲上的精液殘留是他自己弄的云云(見警二卷第13頁至15頁),復於偵查中證稱:是許志成把我內褲往腰部下方拉,我沒有幫他作半套,也沒有讓他摸胸部,他當天也沒有射精云云(見偵二卷第7至8頁),證人蔣隆花所述雖先稱「許志成自己弄射精」,後稱「他沒有射精」,前後所述雖有矛盾,惟其警詢中就「許志成有射精」所為證言,與證人許志成、陳志皇所述一致,至許至成射精原因為何,衡情應係證人蔣隆花與許志成從事半套性交易行為導致射精,否則甚難想像證人許志成會在蔣隆花為其按摩之際自慰射精?足見證人蔣隆花於距離案發較近之警詢時,尚無暇構思如何迴避從事半套性交易使許志成射精之說詞,僅能勉強推諉陳稱係許志成自己弄射精,故其所述「許志成有射精」乙節反更加可以補強證人許志成、陳志皇之上開證詞,而能認定證人蔣隆花確實有與許志成從事半套性交易;再者,證人蔣隆花本身即為從事「半套」猥褻性交易行為之人,現行刑法固不處罰從事性服務之女子,惟其所為仍屬現行社會秩序維護法第80條第1項第1款所列之妨害善良風俗之行為,且係警方查緝之對象,而依目前社會通常之觀感與評價,多仍認從事性服務乃不名譽之事,證人蔣隆花難免有卸責、迴避之心態存在,避重就輕而為否認之證述實屬人情之常,本難期待其據實陳述從事性交易之事,再證人蔣隆花受僱於被告,2人有相當之利害關係,如被告因本案而影響「一二三泰式養生館」之營運,難免殃及證人蔣隆花,又證人蔣隆花所證述與證人許志成大相歧異,然證人許志成與被告、證人蔣隆花間並無何仇怨利害關係,且與本案並無實質利害關係,實無故意捏造自己至「一二三泰式養生館」進行「半套」猥褻性交易行為之不名譽事實而誣陷被告之可能,其證詞較為客觀,兩相比較下,自應認證人許志成前開證述較為可採。職是,證人蔣隆花之證詞自有曲意迴護被告之可能,洵不足採。
  (四)被告固辯稱其於搜索當時並不在前址店內,其早已規定店內女服務生不得從事性交易,並於101年6月、9月間涉嫌圖利容留猥褻罪,經檢察官不起訴處分後,更令施美平、蔣隆花簽立切結書,要求不得從事性交易,其對於證人施美平、蔣隆花為性交易乙節並不知情