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高院暨所屬法院具參考價值刑事裁判彙編02 》民國103年『41則』高院暨所屬法院(105-106年) 28則。03高院暨所屬法院(104年) 43則。01高院暨所屬法院(89-102) 36則
【案由摘要】 證券交易法 等【相關法規】 刑事訴訟法第7 、265 條（103.12.24）
刑事訴訟法 已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1 、之2 之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161 、163 條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於95年7月1日修正施行之刑法 廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪或數罪概念；嗣於99年5月19日公布施行之刑事妥速審判法 及103年6月6日修正施行之刑事妥速審判法第5條 及第7條 （修正為「應」酌減其刑），立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 所揭示健全我國人權保障體系。從而，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應落實審核檢察官認「宜」追加起訴案件是否出於恣意而濫權裁量，尤其在刑事訴訟法 、刑法 均已修正重構訴訟上同一案件新概念，及刑事妥速審判法 、兩公約施行法 公布施行後所揭示保障人權精神下，自應與時俱進，踵步時代人權、法律思潮之演進，俾與整體法秩序理念相契合。經查，本件與前案之證據幾乎沒有重疊，並無主張證據共通之實益，合併審理徒然延宕前案之訴訟程序，反而損及被告及前案被告受妥速審權利及公共利益，顯不符訴訟經濟原則，況前案之原審及本院訴訟程序均已審結且退併辦，為保障被告之審級利益，本院縱撤銷發回原審亦已無併案審理之可能，亦無實益。是本件追加起訴，於法不合，且不符訴訟經濟，亦無從併案審理。
【臺灣高等法院刑事判決】102年度金上重訴字第47號
證券交易法 等案件，不服臺灣士林地方法院101年度金重訴字第3號，中華民國102年8月29日第一審判決（追加起訴書案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第200號）提起上訴，本院判決如下：
證券交易法 、背信之犯意聯絡，提早將所有雅新公司對Protron公司之銷貨(追加起訴意旨於此記載「列為寄銷」4字應屬贅載)，於銷貨交易出貨時提早認列營收，以美化雅新公司財務報表，總計雅新公司對Protron公司應收帳款為新臺幣（下同）33億7653萬384元無法收回，雅新公司亦無從知悉存貨所在，並將此不實之財務報表交予臺灣證券交易所存查，而以此方式違背雅新公司負責人對雅新公司所應負之善良管理人之注意義務，致生損害於雅新公司之財產與商譽，因認被告鍾勳元所為，係犯證券交易法第171條 第1項第1款申報公告不實罪嫌、同條項第2款使公司為不利益交易罪嫌、刑法第342條 第1項背信罪嫌，且被告鍾勳元與前案之被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵之間，有犯意聯絡及行為分擔，具備數人共犯數罪之相牽連關係，因而追加起訴等語。
第171條 第1項第1款公告不實罪嫌，係以2人分別為雅新公司董事長及總稽核，並與雅新公司之財務部門人員，共同基於申報公告不實財務報告及財務文件之犯意聯絡，在雅新公司內填製不實之會計憑證，藉此將雅新公司次月以後營收提前認列，並違法認列大陸子公司之營收，又為配合虛增之營收再調整營業成本，尚不當沖銷虛增營收所衍生之應收帳款，進而申報並公告不實營收金額及財務報告等情，有前案起訴書可查。亦即前案之涉案被告，均屬雅新公司內部人員，前案之涉案事實，則為雅新公司內部製作不實會計憑證及財務文件之情節，前案起訴書記載之犯罪事實中，又隻字未提任何有關Protron公司之事項，被告黃恒俊、莊寶玉更未因Protron公司之相關事務遭到前案起訴。因此，從形式上觀察，前案被告黃恒俊、莊寶玉被訴申報公告不實罪嫌，核與雅新公司與Protron公司間之交易無關，前案被告黃恒俊、莊寶玉等2人，又未因雅新公司與Protron公司間之交易遭到起訴，故被告鍾勳元在美國經營Protron公司一事，即無追加起訴意旨所稱與前案被告黃恒俊、莊寶玉等人共犯一罪或數罪之情形，自不能利用前案已經起訴之犯罪事實而以共犯關係併同審理。
第171條 第1項第2款使公司為不利益交易罪嫌及刑法第342條 第1項背信罪嫌，係以上開3人分別為雅新公司董事長、總稽核、董事長特別助理，其等與景新科技股份有限公司（下稱景新公司）總經理潘志鵬、財務會計人員莊婷媛等人，基於共同使公司為不利益交易罪名之犯意聯絡，就雅新公司販賣電子產品予景新公司時，未依通常交易常規進行買賣，又不遵循公司內部一般作業流程，即另行給予景新公司異常優惠之產品報價、付款期限、銷貨折讓、退貨條件，又無償提供倉庫供景新公司使用，而進行不符合營業常規之不利益交易等情，有前案之起訴書可查。因此，從形式上觀察，前案被告黃恒俊、莊寶玉、黃煥淵被訴使公司為不利益交易罪嫌及背信罪嫌，與本件當中，被告鍾勳元擔任Protron公司負責人之涉案事實，應屬毫無關聯，亦不生追加起訴意旨所謂數人共犯一罪或數罪之情形。
第171條 第1項第1款之申報公告不實罪嫌，而以100年偵續字第344號移送併辦，有該檢察官移送併辦意旨書可查。由形式上觀察，前案併辦與本件追加起訴之事實，二者似有數人共犯一罪之情形，然而，追加起訴是否符合相牽連案件之起訴要件，應由起訴事實與追加事實為形式上之觀察，有最高法院90年台上字第5899號判決意旨可參，本無遷就併辦事實之必要；且檢察官之移送併辦，僅在促使法院注意審理之範圍而已，而法院之審理範圍，仍應以起訴之犯罪事實為據，如因檢察官以併辦方式就事實擴張記載，即容許追加起訴之範圍隨之擴張，將造成法院審理範圍永難確定，勢將背離最高法院前開判決所揭示之形式審查原則，應非得宜。況檢察官前述併辦部分，業於前案原審及本院判決理由中說明不在起訴範圍而無從併辦之旨，並送還檢察官另行處理，是本件追加起訴部分，實屬無所附麗，更無訴訟經濟之可言，不能利用前案程序併為實體審理。
第303條 第1款定有明文；而刑事訴訟法第303條 之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條 亦有明文。本件追加起訴，違背起訴之程序規定，已如前述，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
證券交易法 等公訴不受理。惟查：前案被告黃恒俊、莊寶玉等人實質控制Protron公司，並將對於Protron公司之寄銷，提前認列雅新公司營收，顯對於雅新公司財務報表之真實性具有重大影響，此部分與本案部分顯屬相關，此經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於98年3月26日以98年蒞字第2098號補充理由書敘明相關犯罪事實及證據方法。是以本件追加起訴被告鍾勳元所涉違反證券交易法 等犯罪事實，與前案被告黃恒俊等人間，即具有數人共犯數罪之相牽連關係。是原審逕諭知公訴不受理，容有未當。且告訴人亦具狀請求提起上訴，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
證券交易法 公告申報財報不實、非常規交易、背信等罪嫌，以該署96年偵字第13518、0000-0000、15075、97年偵字第2173、2939、000-000號起訴書提起公訴。後經士林地方法院受理4年多後，士林地檢署延至101年6月24日始以本案與前案為相牽連之案件（數人共犯數罪），「宜」追加起訴為由，而追加起訴本案被告鍾勳元。
第20條 第2項發行人依證券交易法 申報、公告之財務報告，其內容不得有虛偽之情事之規定而觸犯同法第179條 、第171條 第1項第1款之罪嫌及刑法第339條 第1項詐欺取財罪嫌，並無隻字提及被告鍾勳元與前案被告黃恒俊等人有何犯意聯絡或行為分擔，亦未曾片語敘明被告鍾勳元與前案被告黃恒俊等人間，何以具有數人共犯數罪之相牽連關係。因此，前案起訴事實與追加起訴事實，並非相牽連之案件，自不得追加起訴。從而本件追加起訴，違背起訴之程序規定，原審不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，核無違誤。
第303條 第1款、第307條 分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條 第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條 所列：(一)一人犯數罪；(二)數人共犯一罪或數罪；(三)數人同時在同一處所各別犯罪；(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之規定。然法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第2條 第1項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現（最高法院103年台上字第900號判決意旨參照）。觀諸我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1 、之2 之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161 、163 條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於95年7月1日修正施行之刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪或數罪概念；嗣於99年5月19日公布施行之刑事妥速審判法 及103年6月6日修正施行之刑事妥速審判法第5條 及第7條 （修正為「應」酌減其刑），立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 所揭示健全我國人權保障體系。從而，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應落實審核檢察官認「宜」追加起訴案件是否出於恣意而濫權裁量，尤其在刑事訴訟法 、刑法 均已修正重構訴訟上同一案件新概念，及刑事妥速審判法 、兩公約施行法 公布施行後所揭示保障人權精神下，自應與時俱進，踵步時代人權、法律思潮之演進，俾與整體法秩序理念相契合。經查，本件與前案之證據幾乎沒有重疊，並無主張證據共通之實益，合併審理徒然延宕前案之訴訟程序，反而損及被告及前案被告受妥速審權利及公共利益，顯不符訴訟經濟原則，況前案之原審及本院訴訟程序均已審結且退併辦，為保障被告之審級利益，本院縱撤銷發回原審亦已無併案審理之可能，亦無實益。是本件追加起訴，於法不合，且不符訴訟經濟，亦無從併案審理。
第368條 、第372條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 業務過失致死【相關法規】 中華民國刑法第15條 （99.01.27）
刑事訴訟法 具體適用時，有利被告推定即有其適用，因此，若結果的客觀不可避免性難以確定時，即不應再展開不純正不作為犯之構成要件該當之判斷。
【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】103年度上訴字第130號
第276條 第2項業務過失致死罪嫌。
第154條 第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此，本案被告符英菊、許月琴涉犯刑法第276條 第2項業務過失致死罪嫌，經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無須贅述其證據能力問題，核先敘明。
第161條 第1項、第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條 第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號 、92年台上字第128號 判例可資參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號 、61年台上字第3099號 判例意旨參照）。刑法 上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即與構成要件該當結果間難以不視同具有因果關係。基此，俱為被告於法律上被期待應踐行之防免義務，且客觀上具有保護被害人生命安全之相當可能性。該等特定防免行為之確實踐行，衡諸通常經驗法則及一般科學定則，是否足令被害人死亡結果幾近不發生、或僅生較輕微之結果？即攸關被告過失行為與被害人死亡間有無因果關係之判定。
第368條 ，判決如主文。
第9條 之規定始得上訴。
第9條 規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。
第377條 至第379條、第393條 第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國刑法第51條 （100.11.30）
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第2892號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第193號，中華民國103年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23776號），提起上訴，本院判決如下：
附表 編號3、6、7、13號所示之物均沒收。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表 編號1號所示之物沒收銷燬；扣案如附表 編號3、6、7、13號所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表 編號1號所示之物沒收銷燬；扣案如附表 編號3、6、7、13號所示之物均沒收。
第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
附表 編號1 所示）交付予溫羽婷，由溫羽婷攜至臺北市○○區○○路 0 段 000號前與陳志豪進行交易，惟於尚未交付前，即為警當場查獲並扣得如附表 編號1 所示之物而未遂，員警另在臺北市○○區○○路 0 段000號8樓之11 處所，扣得周韋狄所有如附表 編號2至15號所示之物，始悉上情。
第159條之5 之規定及第158條之4 之反面解釋，認定下述事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，被告於101年2月26日晚間9時許，以1000元之代價販賣安非他命1 包予陳志豪，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣安非他命予陳志豪前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
第59條 規定，就其本案此次販賣既遂罪刑，酌量減輕其刑。至後述（二）販賣未遂部分，既依法已減輕其刑1次，則其法定最低度刑僅3年6月以上有期徒刑，已無量處上開最低度刑，猶嫌過重之情形，不能再依刑法第59條 酌減輕其刑，併此敘明。
附表 編號1 所示之2 包安非他命交付予其女友溫羽婷，攜至臺北市○○區○○路 0 段 000號前與陳志豪進行交易前，即為警當場查獲而未遂，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣安非他命予陳志豪前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
第17條 第1項之供出毒品來源，「因而查獲其他正犯或共犯」之規定，自無從再依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定予以減輕或免除其刑。
第17條 第2項之規定減輕其刑。
第51條 第5款定有明文。查本件原判決就被告所犯販賣第二級毒品既、未遂各1 罪，分別判處有期徒刑7年2月、3年8月，惟定其應執行刑為有期徒刑 6年，顯低於各刑中之最長期即有期徒刑7年2月，已違背上開法條規定，於法自有違誤。而按執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，另諭知罪刑，並定其應執行刑。（2）被告所犯事實欄一（一）犯行部分，應有刑法第59條 酌減其刑之適用，已如前述，原審未予斟酌，認無此適用，亦有未洽。檢察官上訴意旨認原審定其應執行刑部分違法，為有理由，且有上開（2）所示可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於行為時為成年人，正值青壯，竟不思圖謀正職，靠其自身勞力賺取金錢，明知毒品將殘害他人身心健康，卻僅為獲小利，先後各為販賣安非他命既、未遂1次之行為，所為均屬非是，惟念其犯後終能坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別就其販賣安非他命既、未遂之犯行，量處如主文第2項所示之刑。又被告所為前開2次犯行均係於102年1月25日之前犯之，而刑法第50條 業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條 規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條 規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之」。本件被告所犯上揭2 罪，既均為不得易科罰金或易服社會勞動之罪刑，即無修正後刑法第50條 規定不得併合處罰之情形，是修正前、後刑法第50條 之規定，於本件並無有利或不利之影響，自無依刑法第2條 第1項規定比較新、舊法之必要，應依裁判時即修正後刑法第50條 之規定，就其所犯2 罪定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。
附表 編號1 所示之第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，於該次販賣第二級毒品未遂犯行之主刑項下諭知沒收銷燬。
附表 編號3、6、7、13 所示之電子磅秤、夾鏈分裝袋、紙包裝袋及行動電話1 支（含 SIM 卡1張），均為被告所有供販賣安非他命所用之物，俱經被告供承在卷（見原審卷第107頁正反面），自應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於被告販賣安非他命既、未遂各次犯行主刑下均諭知沒收。
附表 編號2 所示之安非他命8 包雖係違禁物，惟被告供稱係其所有並為供己施用，且於101年4月19日警詢時供承係自100年年初開始施用安非他命，最後一次施用之時間係於101年4月18日晚間8時許等語（見偵查卷第11頁反面），而被告於101年4月18日晚間11時50分許為警採尿送驗後，結果呈安非他命陽性反應等情，有勘查採證同意書、刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例 案被移送人尿液檢體代號對照表、詮昕科技股份有限公司101年5月7日濫用藥物尿液檢驗報告可參，足認被告確有施用安非他命之情，是本件既無證據證明上開扣案之8 包安非他命與被告所為2次販賣安非他命之犯行有關，該8 包安非他命復經本院以102年度上訴字第1737號判決沒收銷燬之，依主、從刑不可分原則，爰不併於本案宣告沒收銷燬。
附表 編號4、5、8至10號所示之吸食器、殘渣袋、湯匙、塑膠吸管及玻璃球係被告所有用以施用安非他命之物；編號11、12、14、15號所示之行動電話為被告所有，惟未在使用等情，均經被告供述明確，是本案既無證據證明前開物品係供被告為本件販賣安非他命既、未遂犯行所用之物，自不得予以沒收。
第19條 第1項之規定諭知沒收。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項、第18條 第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條 前段、第28條 、第25條 第2項、第59條 、第51條 第5款，判決如主文。
第4條
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 妨害自由等【相關法規】 中華民國刑法第305條 （102.06.11）
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第2200號
第305條 之恐嚇危害安全罪、第309條 第1項之公然侮辱罪嫌。
第238條 第1項、第303條 第3款分別定有明文。又刑法第309條 第1項之公然侮辱罪，依同法第314條 之規定須告訴乃論。
第309條 第1項公然侮辱罪提出告訴，有警詢筆錄可稽（警羅偵字第000號卷，下稱警卷一第2、9頁）。惟原審103年6月23日準備期日，陳添登撤回對被告蔡幃弦之告訴；蔡欣娟撤回對被告陳添登之告訴，有原審筆錄及刑事撤回告訴狀可稽（原審卷第23、25、26頁）。則渠等既於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，依前開法律規定，即應就被告蔡幃弦、陳添登所涉犯之刑法第309條 第1項公然侮辱罪部分為不受理判決。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號 判例、81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。
第305條 之恐嚇危害安全罪，係以陳添登、盧阿花於警詢、偵查中之指證為其主要論據。認被告陳添登涉犯同法第305條 之恐嚇危害安全罪嫌，係以蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華於警詢、偵查中之指述及現場照片等為證。訊據被告蔡幃弦、陳添登均堅決否認有恐嚇犯行，蔡幃弦辯稱：當日晚間陳添登在我住處前用台語罵我姐蔡欣娟三字經，我對陳添登說不要欺負我姊姊，陳添登就從他住處大門口信箱內拿出一把生魚片刀，對我說不要太囂張，用該把刀對著我，威脅要將我殺掉，我當時沒有手持棍棒恐嚇陳添登或罵他等語。陳添登辯稱：當日下午 4時許，我與蔡欣娟因撿拾資源回收一事在蔡欣娟住處前發生口角爭執，同日晚間蔡欣娟告知其母親蔡楊素卿後，又在我住處前一直罵我，蔡幃弦也手持棍棒並用台語罵我「死老頭，出來」，我聽了很生氣就衝出家門和他們對罵，但我手上並沒有拿任何武器，也沒有恐嚇或對蔡欣娟說要收回她的命等語。
第305條 之恐嚇危害安全罪，係以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知被害人為其成立要件；其表示將加害之意思固不論直接或間接；恐嚇方法之為言語、文字或舉動亦非所問；惟被害人受惡害之通知雖不以發生客觀上之危害為必要，然必因其恐嚇行為而有不安全之感覺始足當之。又人與人間於日常生活中偶遇意見不合，譏諷既起，輒相謾罵，你來我往，尖鋒相對，於該情境下之對話，多因未經慎思熟慮，言語或流於尖酸刻薄，或帶有使人不舒服之恐嚇語意，然是否構成刑法 恐嚇危害安全罪，除應依一般社會標準考量該言語、文字或舉動是否足致他人生畏怖之心外，並應審酌當時之客觀環境、對話之全部內容、行為人主觀上有無使人生畏怖心之目的、相對人有無因行為人之言行而生畏怖心等，為判斷標準。如前所述，陳添登、盧阿花所為不利於被告蔡幃弦之證詞，不能逕予採信；縱認渠等所述屬實，然依陳添登證述其當時係與蔡欣娟、蔡幃弦爭吵，其見蔡幃弦持木棍對其喊「死老頭出來」後，即很生氣的衝出去與蔡幃弦、蔡欣娟、蔡楊素卿三人對罵。顯見陳添登並無因蔡幃弦前開舉止或言語而有生畏怖心；且於激烈爭執謾罵中，一方語出「死老頭出來」，既無其他刀棍、器械或伴隨之危險行為之輔助，當僅是單純語言之暴力，客觀上實不致使聽聞者生畏怖之心，即與刑法 恐嚇危害安全罪之要件不符，應為被告蔡幃弦無罪之諭知。
第305條 之恐嚇危害安全罪，而為渠二人無罪判決，並無不合。檢察官上訴意旨略以：陳添登、盧阿花均供稱被告蔡幃弦有持棍棒對陳添登稱：「死老頭！出來！」等語；而蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華均證稱被告陳添登有持刀恐嚇，且被告陳添登住處之信箱大小，未必無法放入長約20公分之生魚片刀，原審遽為被告蔡幃弦、陳添登無罪判決，自有未當等語。惟查，（1）陳添登之證詞有瑕疵，而盧阿花雖附和陳添登之詞，惟衝突當時盧阿花是否在場並非無疑，且盧阿花證述內容與陳添登證述情節亦多有不符，盧阿花有瑕疵之證詞作為自不足作為陳添登證詞之補強證據。（2）蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華雖均證稱被告陳添登有持刀恐嚇蔡幃弦，惟並無所稱「生魚片刀」扣案，且其長度是否確為20公分，均有疑義；而蔡欣娟、蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華證述情節彼此不符而有瑕疵。蔡幃弦、蔡楊素卿、蔡文華之證詞亦不足為蔡欣娟證詞之補強證據。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
第369條 第1項前段、第364條 、303 條第3款、第368條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 過失傷害【相關法規】 刑事訴訟法第319條 （103.06.18）
【臺灣高等法院刑事判決】103年度醫上易字第4號
第319條 第2項、第329條 第2項、第307條 、第343條 、第364條 分別定有明文。採強制委任律師為代理人之自訴制度，為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴，提高自訴品質，使自訴人立於準檢察官之地位行使職權，尚無分別各審級而異其適用之理。再參照刑事訴訟法第38條 準用第30條 規定及司法院院字第1755號 解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。若案件上訴二審後，自訴人未委任律師為代理人，經第二審裁定命其補正，逾期未補正者，依前開說明，自應依刑事訴訟法第329條 第2項規定，撤銷原第一審實體判決，諭知自訴不受理，並不言詞辯論為之（最高法院95年度臺上字第3501號 、94年度臺非字第47號判決意旨參照）。
第284條 第2項後段過失致重傷害罪嫌，委任邱新福律師為自訴代理人，而於民國100年6月29日向原審提起自訴。嗣經原審審理後，於103年8月29日以100年度醫自字第3號刑事判決被告等均無罪；上訴人不服，於103年9月14日具狀，暨於103年9月15日具狀，由自訴代理人邱新福提起上訴，有刑事自訴狀、刑事聲明上訴狀各1件在卷可考（原審卷一第1頁至第15頁、本院卷內）。惟其提起上訴後，並未委任 律師為自訴代理人，自訴程序即有未備，經本院於103年10月8日以103年度醫上易字第4號刑事裁定，命其於裁定送達後10日內，委任律師為自訴代理人，並提出委任書狀於本院，嗣於103年10月17日，因未獲會晤自訴人本人，遂將該裁定交與有辨別事理之受僱人，而生送達之效力，有本院上揭刑事裁定書、送達證書各1份在卷可稽。
第319條 第2項、最高法院94年度第6次、第7次刑事庭會議決議 之意旨，無庸委任律師為自訴代理人；且其曾為親人訴訟而代理提出第三審訴訟，業經最高法院101年度臺簡抗字第21號裁定肯認得為代理訴訟，並提出最高法院96年度臺上字第6751號裁判要旨、考試院律師檢覈及格證書1紙佐證。
第161條 、第163條 等條文修正施行後，刑事訴訟改以『改良式當事人進行主義』為原則，在強調自訴人舉證責任之同時，若任由無相當法律知識之被害人自行提起自訴，無法為適當之陳述，極易敗訴，是立於平等及保障人權之出發點，自訴採強制律師代理制度，自有其意義。」等語，上開規定意旨，目的在藉由律師強制代理，落實當事人武器平等原則及基本人權之保障。倘自訴人本身即具有律師資格，解釋上即無另行委任律師為代理人之必要（最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議 意旨參照）。然而，倘自訴人雖有律師資格，然無法執行律師職務者，其提起自訴仍應委任其他律師為之，始為適法（最高法院99年度臺上字第5938號判決明揭此旨）。又按，法官法第16條 規定：「法官不得兼任下列職務或業務：一、中央或地方各級民意代表。二、公務員服務法規所規定公務員不得兼任之職務。
三、司法機關以外其他機關之法規、訴願審議委員會委員或公務人員保障暨培訓委員會委員。四、各級私立學校董事、監察人或其他負責人。五、其他足以影響法官獨立審判或與其職業倫理、職位尊嚴不相容之職務或業務」，且法官倫理規範第24條 第1項亦規定：「法官不得執行律師職務，並避免為輔佐人。但無償為其家庭成員、親屬提供法律諮詢或草擬法律文書者，不在此限」。所謂執行律師業務，依刑事訴訟法第37條 第1前段規定：「自訴人應委任代理人到場」、第2項「前項代理人應選任師充之」、第319條 第2項所定：「前項自訴之提起，應委任律師行之」、同法第329條 第1項規定：「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之」，可見律師執行職務之範圍，包括擔任刑事自訴案件之代理人。是法官不得執行律師職務，當然包括不得擔任刑事自訴代理人，其為自訴人者，亦應委任律師為自訴代理人。
第19條 之規定，發給律師檢覈及格證書一節，業據自訴人肯認在卷，有刑事上訴理由一狀、臺灣臺北地方法院股別分配表、考試院台檢律字第3368號檢覈及格證書影本各1件在卷可憑。惟自訴人現為法官，不得充任律師而執行自訴代理人職務，而應委任律師為自訴代理人，始為合法。
第364條 、第329條 第2項之規定，撤銷原判決，另為自訴不受理判決，且不經言詞辯論為之。
第364條 、第329條 第2項，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 聲明異議【相關法規】 刑事訴訟法第484條 （103.06.18）
第484條 定有明文，是受刑人或其法定代理人或配偶僅得以檢察官執行之指揮不當，始可向法院聲明異議。此所稱檢察官執行之指揮，包括執行指揮違法及執行方法不當等情形在內，如未經檢察官指揮執行，即無依該條文聲明異議之餘地。」「又監獄行刑法第58條 第1項規定：「受刑人現罹疾病，在監內不能為適當之醫治者，得斟酌情形，報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。」係屬刑罰如何執行之「監獄行刑」範疇，而非檢察官執行指揮之「刑之執行」性質。法務部矯正署處務規程第9條 第4款亦明定，收容人（受刑人）疾病、死亡與保外醫治之監督及審核，係屬矯正醫療組掌理事項；又法務部依監獄行刑法第58條 第7項所訂定之保外醫治受刑人管理規則第4條 、第5條 ，復規範監獄得報請法務部廢止保外醫治許可之，益可見保外醫治之審查、准否，應屬法務部之執掌。另監獄行刑法第6條 第1項前段規定：「受刑人不服監獄之處分時，得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。」該條項所稱監督機關，依法務部矯正署監獄組織準則第1條 規定，係指法務部矯正署，法院並非監獄之監督機關。此與羈押法第6條 第1項規定：「刑事被告對於看守所之處置有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員者」不同。故除對檢察官執行之指揮認為不當者，得依刑事訴訟法第484條 規定，向刑事法院聲明異議外，刑事法院對判決確定後刑之執行，包括監獄對受刑人之管理、處分情形，於檢察官簽發執行指揮書將受刑人發監執行，即已脫離審判權範圍，刑事法院既非監獄監督機關，對監獄及其主管機關所為之處分自無權審究。」
【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第1216號
第484條 規定，聲明異議等語。
附表 編號1至4 所示之罪，經本院先後撤銷第一審判決，分別諭知如附表 所示之罪刑，並經最高法院駁回上訴（附表 編號2、3、4部分）或自為判決（附表 編號1部分）而確定，嗣本院以102年度聲字第615號裁定，定應執行刑有期徒刑20年，併科罰金新臺幣2 億5,000萬元。依刑事訴訟法第484條 受理聲明異議之管轄法院，係指於有罪判決主文內實際宣示其主刑、從刑之法院，因原審並非各該刑事判決諭知主刑、從刑之法院，受刑人之聲請於法不合，駁回其異議之聲明。
監獄行刑法 上矯正機關之處遇措施，而為廣義之司法行政處分範疇，如不服法務部否准決定，得依刑事訴訟法第484條 規定，向法院聲明異議，不宜拘泥於「諭知裁判之法院」之文義解釋，尤其司法院釋字第653號 、第681號 解釋均是最高法院79年台聲字第19號 舊時判例出爐後之事，原裁定仍引該判例，顯與司法院大法官會議解釋有違云云。
第484條 定有明文，是受刑人或其法定代理人或配偶僅得以檢察官執行之指揮不當，始可向法院聲明異議。此所稱檢察官執行之指揮，包括執行指揮違法及執行方法不當等情形在內，如未經檢察官指揮執行，即無依該條文聲明異議之餘地。
第58條 第1項規定：「受刑人現罹疾病，在監內不能為適當之醫治者，得斟酌情形，報請監督機關許可保外醫治或移送病監或醫院。」係屬刑罰如何執行之「監獄行刑」範疇，而非檢察官執行指揮之「刑之執行」性質。法務部矯正署處務規程第9條 第4款亦明定，收容人（受刑人）疾病、死亡與保外醫治之監督及審核，係屬矯正醫療組掌理事項；又法務部依監獄行刑法第58條 第7項所訂定之保外醫治受刑人管理規則第4條 、第5條 ，復規範監獄得報請法務部廢止保外醫治許可之，益可見保外醫治之審查、准否，應屬法務部之執掌。另監獄行刑法第6條 第1項前段規定：「受刑人不服監獄之處分時，得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。」該條項所稱監督機關，依法務部矯正署監獄組織準則第1條 規定，係指法務部矯正署，法院並非監獄之監督機關。此與羈押法第6條 第1項規定：「刑事被告對於看守所之處置有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員者」不同。故除對檢察官執行之指揮認為不當者，得依刑事訴訟法第484條 規定，向刑事法院聲明異議外，刑事法院對判決確定後刑之執行，包括監獄對受刑人之管理、處分情形，於檢察官簽發執行指揮書將受刑人發監執行，即已脫離審判權範圍，刑事法院既非監獄監督機關，對監獄及其主管機關所為之處分自無權審究。
第653號 解釋理由書中雖指出：「受羈押被告不服看守所之處遇或處分，得向法院提起訴訟請求救濟者，究應採行刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序，所須考慮因素甚多，諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，均須一定期間妥為規畫。惟為保障受羈押被告之訴訟權，相關機關仍應至遲於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。」等情，肯認受羈押之被告不服看守所之處遇及處分應有向法院尋求救濟之途徑，但並未逕行規範應以刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序尋求救濟。本件監獄受刑人聲請保外就醫與停止執行，援引司法院釋字第653號 解釋指其不服行政機關（法務部）否准保外就醫與停止執行之決定，得依刑事訴訟法第484條 規定聲明異議，尚有誤會。
第681號 解釋文雖認：「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議 ：『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條 之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條 規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法 保障訴訟權之意旨尚無牴觸。」然觀諸該解釋，其僅係認同最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議 對於「人民有就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會」之見解，而對於該次決議為合憲性解釋。如受刑人遭撤銷假釋，最高行政法院上開決議亦認須於「俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時」，再向當初諭知該刑事裁判之法院依刑事訴訟法第484條 規定聲明異議。亦即，聲明異議之標的，並非執行機關撤銷假釋之原處分，仍係檢察官就該假釋撤銷後殘餘徒刑之執行指揮。司法院釋字第681號 解釋，仍不能執為本件聲明異議管轄法院之依據。
第691號 解釋指出：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」並在理由書敘明：「假釋與否，關係受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由之限制。現行假釋制度之設計，係以受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經監獄假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部予以假釋（刑法第77條 、監獄行刑法第81條 規定參照）。是作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例 等相關規定而為決定。受刑人如有不服，雖得依據監獄行刑法 上開規定提起申訴，惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟並不相當，基於憲法第16條 保障人民訴訟權之意旨，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第653號 解釋參照）。從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定，而請求司法救濟，自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決，所須考慮因素甚多，諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯、即時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第2條 以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。」該解釋於100年10月21日公布後，監獄行刑法 等相關法規迄未修正，是監所主管機關（法務部）關於駁回保外就醫之處分，受刑人應依行政爭訟途徑謀求救濟，不得引據司法院釋字第681號 解釋為由，遽認監獄行刑法 有關矯正機關之處分因屬廣義司法行政處分，而得以依刑事訴訟法第484條 規定聲明異議。
第16條 規定人民有訴訟權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。訴訟權之具體內容、相關程序規範是否正當，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定，是以，立法機關非不得衡量訴訟案件之性質、訴訟制度之功能及訴訟迅速進行之考量、司法資源之有效運用等因素，決定是否予以限制，此屬立法裁量之範疇（司法院釋字第639號 、第663號 、第667號 解釋參照）。本件受刑人尚有救濟途徑，不能以普通刑事法院不受理其聲明異議，遽認剝奪其基本人權。
第484條 規定聲明異議。
第412條 ，裁定如主文。
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國刑法第9條 （92.06.25）中華民國刑法第5條 （94.02.02）
第5條 第8款定有明文；又刑法第5條 於94年2月2日修正、95年7月1日生效前，於第6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」，乃刑法第20章（即刑法第256條 至265條）所指各罪，包含刑法第257條 第2項之販賣海洛因罪在內，是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定，先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條 定有明文。所謂「同一行為」，自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內，縱因我國與外國法制不同，就犯罪之處罰起點（即著手或陰謀）、構成要件等容有歧異，例如美國聯邦刑法典（U.S.Criminal Code）就毒品犯罪於第21章第846條訂有共同陰謀罪（conspiracy、通謀罪）之處罰，即為我國所無，然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係，猶仍屬同一行為。
【臺灣高等法院刑事判決】102年度上訴字第2177號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣新竹地方法院102年度重訴緝字第1號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第3793號），提起上訴，本院判決如下：
第4條 第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
第5條 第8款定有明文；又刑法第5條 於94年2月2日修正、95年7月1日生效前，於第6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」，乃刑法第20章（即刑法第256條 至265條）所指各罪，包含刑法第257條 第2項之販賣海洛因罪在內，是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定，先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條 定有明文。所謂「同一行為」，自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內，縱因我國與外國法制不同，就犯罪之處罰起點（即著手或陰謀）、構成要件等容有歧異，例如美國聯邦刑法典（U.S.Code）就毒品犯罪於第21章第846條訂有共同陰謀罪（conspiracy、通謀罪）之處罰，即為我國所無，然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係，猶仍屬同一行為。
第14條 第7項固有明文，然上開規定係以同一國家之法院不得就同一罪名重複審判為限，並不保證兩個以上國家之法院不得就同一罪名再予審判或科刑，公民與政治權利國際公約 第32號一般性意見第57點中段業有明文，核與前揭刑法第9條 亦無矛盾衝突之處。檢察官上訴意旨認公民與政治權利國際公約第14條 第7項與刑法第9條 顯有相互扞格之處，而認刑法第9條 有違憲之虞，應依法停止審判並為聲請釋憲之處理云云，自非可採。是被告被訴販賣第一級毒品海洛因犯行，本院自得為實體上審判，亦此敘明。
第268條 固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第1473號判決意旨參照）。經查，本件起訴書記載之犯罪事實係謂「被告基於意圖營利之概括犯意，自77年6月24日起至同年7月10日止，及於78年2月18日至同年2月20日止，在美國紐約東區及其他處所，夥同一位『李先生』共同販賣毒品危害防制條例第2條 第2項之第一級毒品海洛因超過1公斤給特定人」，觀諸其就販賣海洛因之對象、次數等均未特定，顯不利於被告之辯解防禦，嗣經檢察官於本院審理時，參照本院調得之美國聯邦地方法院紐約東區分院第CR90-869號被告公訴案件卷宗相關資料，於103年11月24日提出蒞庭補充理由書更正起訴事實如公訴意旨所示，有蒞庭補充理由書在卷可稽，上開更正核係明確起訴事實，並無礙起訴犯罪事實同一性，復經本院依法保障被告之防禦權，是本院自得以更正後之起訴事實為審理對象，附予敘明。
第154條 第2項、第301條 第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號 判例參照）。又刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號 判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。再被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條 第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險（最高法院87年度台上字第3525號判決意旨參照）。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號 判例意旨參照）。
第80條 所揭櫫之法官依法獨立審判精神，為司法獨立之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必要，特重實體之真實發現與直接審理，要與民事訴訟屬私法上解決私權爭議，而採絕對當事人進行及證據處分主義，二者性質有別，亦與國與國間之平等互惠原則無關，故外國法院之裁判，不能拘束我國刑事法官之獨立審判。我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，我國刑事法院依刑法第9條 前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，固得認其證據適格；但就證明被告犯罪構成事實之存否時，既係外國法官依外國法律審判、製作，應不具證據能力。從而，上揭刑事被告自白以外之補強證據，倘未經蒐集存在於我國案卷，無從顯出於我國審理事實法院之審判庭，我國法院自不得逕以外國法院之裁判書，資為被告在我國自白犯罪之補強證據，否則無異受外國裁判所拘束，與我國法權自主及法官審判獨立之精神顯相違背（最高法院94年度台上字第6074號判決意旨參照）。
刑事訴訟法 規定之自白犯罪，性質上顯然並不相同，自不得據以認定係自白犯罪（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。
第368條 ，判決如主文。
第9條 第1項各款所定事由外，不得上訴。
第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
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第310條 第1項之誹謗罪，係以行為人主觀上有意圖將足以毀損他人名譽之事散佈於公眾，為其構成要件，而行為人是否確有上開主觀意圖，則需視行為人之陳述方式而定，於大眾媒體上陳述、公開演講等固不待言，惟行為人倘僅向特定人陳述足以毀損他人名譽之事，又無積極證據足認行為人有藉場地（如多人在場之公開場合）或人（如於新聞記者採訪時為陳述）之助力以散佈於公眾之意圖，自難遽繩以刑法第310條 第1項之誹謗罪責。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第2095號
第310條 第1項之誹謗罪嫌。
第154條 第2項、第301條 第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號 判例參照）。又刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，因此，自訴人對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦即自訴人於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經自訴人舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，即應為被告無罪之諭知。
第310條 第1項定有明文。易言之，刑法第310條 第1項之誹謗罪，係以行為人主觀上有意圖將足以毀損他人名譽之事散布於公眾，為其構成要件，而行為人是否確有上開主觀意圖，則需視行為人之陳述方式而定，於大眾媒體上陳述、公開演講等固不待言，惟行為人倘僅向特定人陳述足以毀損他人名譽之事，又無積極證據足認行為人有藉場地（如多人在場之公開場合）或人（如於新聞記者採訪時為陳述）之助力以散布於公眾之故意，自難遽繩以刑法第310條 第1項之誹謗罪責。
第310條 第1項明定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪（下略）。」該罪之客觀不法構成要件為「指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於眾之不法意圖」，凡有上開行為及主觀之犯意，即已該當刑法第310條 第1項之犯罪構成要件。然相對於名譽之保障，個人依其自由意志，將所知所思以言語或其他形式表現於外之所謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論、評論自由在內）」，同為憲法 、法律所應保障之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，況發表言論非但係一種個人之自由權，甚且可進而維護公共利益，惟行使表見自由時，往往不免侵害他人之名譽，在表見自由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧牲個人名譽之保障，必須依比例原則權衡二個法益，劃定表見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條 規定之旨，且在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避免過度侵害表見自由之情形出現；基此之故，就某一事實之指摘或傳述，刑法第310條 第3項另規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」亦即非涉於私德、與公共利益有關之事，倘能證明其為真實者，即阻卻前開誹謗罪構成要件之成立，而為阻卻構成要件事由；既為阻卻構成要件事由，行為人對於所誹謗之事，縱客觀上不能證明其為真實，然主觀上對於所誹謗之事並非真實一事欠缺認識時，仍得阻卻構成要件故意，行為人於其言論中主張某一足以毀損他人名譽之事為真實而進行指摘傳述時，究竟行為人主觀上對於所誹謗之事並非真實一事有無故意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能直接探知，故僅能觀察行為人係本於何種依據而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，易言之，凡所指摘或傳述之事於行為時係有相當依據為本者，即無誹謗之故意可言，司法院釋字第509號 解釋文謂：「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」即同斯旨，另美國在憲法言論自由議題上所發展「真正惡意原則（actual malice）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要），可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」，其理亦同。又按刑法第310條 第3項前段固規定對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，惟同項但書另規定：但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。行為人指摘傳述關於他人之事項，究屬「私德」或「與公共利益有關者」，應就事實之內容、性質及被害人之職業、身分或社會地位等，以健全之社會觀念，客觀予以判斷，若參酌刑法第310條 第3項阻卻違法事由係為保障「言論自由」一定範圍之活動空間，並擴大健全民主社會所仰賴之公眾對於公共事務所為活潑及多樣性的討論範圍之立法本旨，則「與公共利益有關」之事項，應可再細部由「人」及「事」此二觀點為評斷。詳言之，凡所從事者與公共事務有關之人，倘其言行將影響於所執行公共事務之廉正性、純潔性、信賴性者，則就該言行所為之指摘、傳述，自與公共利益有關（即「人」之判斷標準）；而凡屬與公共事務有直接關係之事項，亦當然與公共利益有關（即「事」之判斷標準），另觀諸刑法第310條 第3項後段法文用語為「涉於私德而與公共利益無關」，並輔以刑法第310條 第3項之立法意旨可知，散布、指摘、傳述凡與公共利益有所關連者，縱屬私德，亦有阻卻違法事由之適用，僅於所散布、指摘、傳述之事純屬私德，而與公共利益全然無涉者，始屬立法者權衡表見自由與名譽權保護之下，認應著重於名譽權保護而應以刑罰處罰之行為。再者，評論與陳述事實不同，事實有能證明真實與否之問題，評論則僅為主觀之價值判斷，在與公共利益有關且可受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實，本此所進行之評論，基於保障表見自由及維護公共利益之觀點，更應保障此種意見之發表不受刑罰制裁，是刑法第311條 第3款另規定「以善意發表言論，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰。」所謂「『適當』之評論」，並不以行為人是否使用客觀、嚴謹或符合社會禮儀之用語為準，而取決於所依據之事實是否客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實；又所謂「以『善意』發表言論」，則以行為人是否以毀損受評論人之名譽為唯一之目的，或兼有維護公共利益之目的為斷，故「評論」仍係取決於事實之客觀或主觀真實性、可受公評性以定其適法與否之標準，亦此敘明。
第310條 第1項之誹謗罪嫌，無非係以被告警詢、偵查及原審中之供述、告訴人甲○○於警詢、偵查及原審審理時之指訴、證人高均翰於偵查及原審審理時之證述資為論據。訊據被告固坦承伊為大鼎保全股份有限公司派駐臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號地下1樓松勤社區管理室之保全人員兼總幹事，告訴人則係該社區住戶，伊亦曾與告訴人討論其投訴房屋震動受損之情等語，惟堅詞否認有何誹謗之犯行，辯稱：伊並未對告訴人指摘「你在委員黑名單裏面已經夠黑了」、「只要你走一切糾紛就會停止」等語，惟伊亦認為上述為事實，告訴人確與其鄰居有糾紛，伊實無誹謗之故意等語。經查：
第368條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 中華民國刑法第185-3條 （103.01.15）
第185條之3 第1項第1款前段規定：「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克一之情形者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」之「駕駛」字義，應兼指「駕馭」、「行駛」之謂，即應以行為人業處於操縱、控制動力交通工具之狀態，並使其運動、行進為本罪之首要構成要件，是以倘僅於動力交通工具有所「駕馭」，而未以之行進，例如單純發動引擎後佇留該動力交通工具，仍非得認與「駕駛」相符；次參酌本罪之規範目的，係因人之反應、協調能力等生、心理狀態均會受酒精影響致有所降低，且鑑於動力交通工具係藉機械力以行運作，所生之動能顯較諸其餘非動力（如人力、獸力）驅使之交通工具為強烈，是此時倘未待體內酒精濃度衰退至法定標準以下即逕行駕駛動力交通工具，極易對公眾交通往來造成危害，並肇致更為嚴重之損害，故立法者乃以法律規定於人體內酒精濃度達一定量時，即不得駕駛動力交通工具，以維護大眾安全；從而，考量動力、非動力交通工具二者之危險性區別關鍵在於機械力運作與否，及本罪旨在保護公眾往來交通之安全，則「駕駛」即仍應因循前開脈絡以為合目的性之解釋，亦即所謂「駕駛」，應係在動力交通工具之動力裝置業經運轉之前提下，利用該動力裝置所生動能，藉以行走、前進於公眾得以自由通行之場所，是於一般車輛倘引擎未經發動，或雖經發動而猶以手牽、腳撥等方式進行移動，或僅於自家庭院駕駛動力交通工具而尚未駛入道路等情，均難認要與「駕駛」行為相符。
【臺灣屏東地方法院刑事判決】103年度交易字第62號
第185條之3 第1項第1款前段之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪嫌等語。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號 、30年上字第816號 、40年台上字第86號 判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號 判例意旨參照）。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號 判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
第154條 第2項、第310條 第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條 第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，刑事訴訟法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜上，本件被告既經本院認定無罪（詳後述），則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力，即無庸贅予敘明。
第185條之3 第1項第1款前段之犯行。本院茲判斷如下：
第185條之3 第1項第1款前段之犯行，既未臻明確，亦非得以毫無合理懷疑排除被告所辯情節之可能，基於罪疑唯輕、事實有疑唯利被告之原則，自仍應為被告有利之認定，亦即為被告係為幫忙證人劉蔡美珠，始跨坐於本案機車發動引擎之採認。
第100條之1 第2項、第100條之2 之規定，被告警詢筆錄前開與警詢錄音內容不符部分，當不得作為證據；從而，公訴意旨前揭所指業失所附麗，甚反益徵被所辯情節自始一致，本院自無從據此為被告不利之認定。
第185條之3 第1項第1款之構成要件等語。按刑法第185條之3 第1項第1款前段固規定：「駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克一之情形者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」，然其中「駕駛」究何所指尚非明確，本院審酌「駕駛」字義，應兼指「駕馭」、「行駛」之謂，質言之，應以行為人業處於操縱、控制動力交通工具之狀態，並使其運動、行進為本罪之首要構成要件，是以倘僅於動力交通工具有所「駕馭」，而未以之行進，例如單純發動引擎後佇留該動力交通工具，仍非得認與「駕駛」相符；次參酌本罪之規範目的，係因人之反應、協調能力等生、心理狀態均會受酒精影響致有所降低，且鑑於動力交通工具係藉機械力以行運作，所生之動能顯較諸其餘非動力（如人力、獸力）驅使之交通工具為強烈，是此時倘未待體內酒精濃度衰退至法定標準以下即逕行駕駛動力交通工具，極易對公眾交通往來造成危害，並肇致更為嚴重之損害，故立法者乃以法律規定於人體內酒精濃度達一定量時，即不得駕駛動力交通工具，以維護大眾安全；從而，考量動力、非動力交通工具二者之危險性區別關鍵在於機械力運作與否，及本罪旨在保護公眾往來交通之安全，則「駕駛」即仍應因循前開脈絡以為合目的性之解釋，亦即所謂「駕駛」，應係在動力交通工具之動力裝置業經運轉之前提下，利用該動力裝置所生動能，藉以行走、前進於公眾得以自由通行之場所，是於一般車輛倘引擎經未發動，或雖經發動而猶以手牽、腳撥等方式進行移動，或僅於自家庭院駕駛動力交通工具而尚未駛入道路等情，均難認要與「駕駛」行為相符。查本件被告固有跨坐本案機車幫忙證人劉蔡美珠發動引擎，惟尚未有所移動等事實，均經本院認定如前，是被告既未催轉油門以利用本案機車之動力裝置進行移動，揆諸前揭說明，自難認屬「駕駛」行為，公訴意旨前開所稱，容有誤會。
第301條 第1項前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 聲明異議【相關法規】 中華民國刑法第46條 （100.01.26）刑事訴訟法第108條 （103.06.18）
第42條 第6項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。」刑法第46條 第1項、刑事訴訟法第108條 第4項分別定有明文，是受刑人得折抵刑期，以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限，另最高法院26年決議亦認犯人引渡（交付）以前，在外國羈押之期間不能折抵刑期；又按我國於98年簽訂，並於同年經行政院核定，送立法院備查之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 」規定，兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序，始待雙方作業適時遣返。從而，並不排除實施相關拘留之必要。大陸地區公安廳依該協議所為關於人犯遣返之拘留期間，雖未有視同羈押之規定，惟司法院釋字第166號 及第251號 解釋已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分，係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法定程序為之，以符憲法第8條 第1項保障人身自由之本旨；公民與政治權利國際公約第9條 亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨，基於保障人權，前開由大陸地區公安廳拘留之時間，既已限制人身自由，自應視同羈押並折抵刑期。據此，若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之，應可折抵刑期。是依反面解釋，若人犯在大陸地區遭拘留，該拘留並非大陸地區司法機關依前開協議所為針對人犯遣返準備工作所進行之拘留，亦即該拘留並非依我國司法警察機關之請求代為之，縱令嗣後我國依據前開協議，將該人犯由大陸地區移交至我國，仍無從將該人犯在大陸地區之拘留，視為我國司法機關所為之羈押，而不得以該拘留期間折抵刑期。
【臺灣高等法院臺灣高等法院刑事裁定】103年度聲字第1957號
第42條 第6項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。」刑法第46條 第1項、刑事訴訟法第108條 第4項分別定有明文，是受刑人得折抵刑期，以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限（最高法院96年度臺抗字第741號裁定意旨參照），另最高法院26年決議亦認犯人引渡（交付）以前，在外國羈押之期間不能折抵刑期（最高法院26年度決議(一)意旨參照）；又按我國於98年簽訂，並於同年經行政院核定，送立法院備查之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 」規定，兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序，始待雙方作業適時遣返。從而，並不排除實施相關拘留之必要。大陸地區公安廳依該協議所為關於人犯遣返之拘留期間，雖未有視同羈押之規定，惟司法院釋字第166號 及第251號 解釋已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分，係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法定程序為之，以符憲法第8條 第1項保障人身自由之本旨；公民與政治權利國際公約第9條 亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨，基於保障人權，前開由大陸地區公安廳拘留之時間，既已限制人身自由，自應視同羈押並折抵刑期。據此，若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之，應可折抵刑期（最高法院101年度臺抗字第1058號意旨參照）。是依反面解釋，若人犯在大陸地區遭拘留，該拘留並非大陸地區司法機關依前開協議所為針對人犯遣返準備工作所進行之拘留，亦即該拘留並非依我國司法警察機關之請求代為之，縱令嗣後我國依據前開協議，將該人犯由大陸地區移交至我國，仍無從將該人犯在大陸地區之拘留，視為我國司法機關所為之羈押，而不得以該拘留期間折抵刑期。
刑事訴訟法 批准將其逮捕，迄至100年7月6日始應我國請求，將受刑人併同其他我國犯罪嫌疑人共14名移交我國等情，亦有本院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 ，囑託法務部向大陸地區調查取證，經法務部以103年11月4日法外決字第10306573680號函所附大陸地區回覆之「調查取證回復書」、「中華人民共和國公安部」公港澳台（2014）1192號函在卷可稽（其中所載7月「26日」，應係7月「6日」之誤載），堪以認定。
中華人民共和國刑事訴訟法 」所為逮捕拘留，並非受我國司法警察機關之請求所代為，即該逮捕拘留與嗣後依前揭協議所為人犯移交無關，揆諸前開說明，該受刑人在大陸地區遭逮捕拘留，既非屬我國司法機關執行之結果，自不得視為我國司法機關所為之羈押，縱屬限制其人身自由，仍不符羈押折抵刑期之要件，當不得折抵其刑期。
第486條 ，裁定如主文。
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第19條 規定，得當場改為議價辦理，再依同法施行細則第54條 第3項規定，限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單，是發包機關所訂底價必低於廠商之標價，故廠商與發包機關議價時，須再經減價方可低於底價而得標。因之，以二家公司名義投標，確有可能影響開標結果，至為明顯。再佐以政府採購法 為落實公平競標、合理發包公共工程，確保採購品質之立法意旨，發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後，倘發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時，尚得依同法第50條 之規定，分別為不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契約、解除契約之決定，可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時，確足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。
【臺灣高等法院高雄分院刑事判決】103年度上更(一)字第40號
政府採購法 案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第314號中華民國102年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7678號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
第50條 第1項第5款所規定「機關於開標前發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不予開標」之情形，遂宣布流標而未遂。
第159條 第1項定有明文，依上開條文之反面解釋，證人林盈志於原審審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所為之陳述，且其係台電公司核三廠採購承辦人，其所為陳述係以實際經驗為基礎，從而，證人林盈志於原審審理中所為之具結陳述，自具有證據能力。
第159條之4 規定之立法理由，其係屬該條第3款所規定之特信性文書，具有證據能力。
第159條 第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
第159條 第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
政府採購法 之犯行，辯稱：本件為限制性招標，原以一家廠商即可投標，本件僅優異公司與優大公司具有投標資格，與其他廠商間並無競爭關係，而本件標案訂有底價，須進入底價方能得標；另優異公司與優大公司均具有履約能力，係分別為各該公司之利益投標，伊並未施用詐術，亦未使開標發生不正確結果云云。然查：(一)被告係優異公司及優大公司之實際負責人，優異公司及優大公司參與投標核三廠招標之「壓縮機2ST 指定廠牌：HITACHI」採購案，均由被告決意為之，並由被告於101年3月1日前某日，授意不知情之優異公司成年員工，製作優異公司標價金額為400萬元與優大公司標價金額為416萬元之投標文件，並以上開二家公司名義參與投標上開壓縮機採購案，嗣因核三廠於101年3月1日第一次開標時，發覺上開二家公司檢附之資格文件均不合格，經主持開標人員當場宣布廢標；又被告於101年3月15日前某日，再授意不知情之優異公司成年員工，分別以優異公司及優大公司名義，就核三廠上開採購案於101年3月15日第二次開標，製作標價金額不詳之投標文件，再以上開二家公司名義參與投標上開採購案，嗣因核三廠於101年3月15日第二次開標前，發覺上開二家公司之投標標封連號，有政府採購法第50條 第1項第5款之情形，而不予開標並宣布流標。嗣被告僅以優異公司一家廠商單獨投標核三廠上開標案於101年4月2日第三次開標，經議價與減價程序後，於101年4月5日由優異公司以390萬元得標上開採購案等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時供陳在卷（見他卷第29至30頁；偵卷第21至22頁；原審卷第119頁反面；本院更一卷第29頁），核與證人即被告之妻亦即優大公司名義負責人姜林淑貞（見他卷第30頁；偵卷第22頁）、證人即核三廠採購人員林盈志（見原審卷第104頁反面至110頁）之證述情節相符；並有核三廠政風組101年4月26日核三政字第7031號函檢附優異公司及優大公司第一次投標上開採購案之投標文件、優異公司及優大公司第二次投標上開採購案之投標標封、優異公司及優大公司基本資料查詢、核三廠政風組101年12月6日核三政字第7122號函檢附台電公司101年3月1日開標、廢標紀錄、101年3月15日流標紀錄、101年4月2日開標紀錄、101年4月5日議價、決標紀錄、101年4月9日決標公告、優異公司第三次投標上開採購案之標價清單、投標廠商減價紀錄表、採購案件投標廠商資料紀錄表、投標廠商參與開標（議價）簽到表、投標廠商基本資格文件審查意見表、核三廠101年7月25日驗收紀錄及核三廠102年5月21日核三字第000號函暨附件等件在卷可稽（見他卷第1至26頁；偵卷第25至38頁；原審卷第84至86頁）。是此部分事實，均堪以認定。
政府採購法 之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法 規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條 第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院103年度台上字第2754號判決意旨參照）。
政府採購法 所稱之限制性招標，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，該法第18條 第4項定有明文；而「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價一次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾三次」，同法第53條 第1項亦有明文。又「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理」、「限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單」，依序為政府採購法施行細則第19條 、第54條 第3項所明定。足認在限制性招標情形下，若有二家以上廠商投標，係由廠商間比價是否低於底價，設二家廠商之標價均高於底價，由最低標價者進行優先減價，若減價後低於底價可直接決標；設一家廠商之標價高於底價、另一家廠商之標價低於底價，則由低於底價之廠商得標；設二家廠商之標價均低於底價，則由最低標價者得標，在後二種情況下，均無須進行任何減價程序；惟若以一家公司名義投標，因發包機關依政府採購法施行細則第19條 規定，得當場改為議價辦理，再依政府採購法施行細則第54條 第3項規定，限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單，是發包機關所訂底價必低於廠商之標價，故廠商與發包機關議價時，須再經減價方可低於底價而得標。是以，以二家公司名義投標，確有可能影響開標結果，至為明顯。再佐以政府採購法 為落實公平競標、合理發包公共工程，確保採購品質之立法意旨，發包機關於辦理採購業務開標前、決標或簽約後，倘發現不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時，尚得依同法第50條 之規定，分別為不予開標、不予決標、廢標、撤銷決標、終止契約、解除契約之決定，可見不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形時，確足生影響採購之結果及開標結果之正確性無疑。
政府採購法 及其施行細則 對於限制性招標之採購，已有規定若有二家以上廠商投標，依法進行比價程序；若僅有一家廠商投標，得當場改為議價程序，此為參與限制性招標之廠商，瀏覽相關政府採購法 規所能了解之招標程序，應無疑義。衡諸常情，參與政府採購之投標廠商，對於投標相關方式、資格，理應事先了解，俾能順利完成參與投標之程序，被告身為優異公司負責人及優大公司實際負責人，業經被告所是認（見他卷第29頁），並以優異公司、優大公司參與系爭標案之投標，對於投標須知附加條款之內容，亦應有所了解。且台電公司系爭標案之投標須知附加條款業已載明：20.決標原則(1)最低標（1-1-1）規定「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」、招標方式(3)限制性招標（3-3）規定「依採購法第22條 第1項第4款辦理，並以公告程序徵求受邀廠商，作為比價、議價之用」等旨（見原審卷第33至37頁）。足認台電公司核三廠業已公告系爭標案採取限制性投標，並公開徵求廠商，再以比價、議價之方式辦理採購。職是，被告辯稱其主觀上確實不知系爭標案，以一家廠商投標或二家廠商投標就開標結果有所不同，而無使開標發生不正確結果之故意云云，顯與情理不合。
第87條 第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
第50條 第1項第5款規定不予開標而流標，均尚未開標發生不正確之結果，參諸前開說明，其行為僅止於未遂階段，係為未遂犯，應依刑法第25條 第2項之規定減輕其刑。
第87條 第6項、第3項、刑法第11條 前段、第25條 第2項、第41條 第1項前段等規定，並審酌被告以自己實際經營之優異公司、優大公司參與投標核三廠系爭標案，欲使開標發生不正確之結果，破壞招標之公正性及公平性，所為實有不該；其犯後否認犯行，未見悔意；惟念其前未曾有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，且其行為尚屬未遂，所生危害較輕，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段暨檢察官之求刑等一切情狀，因而量處有期徒刑6月，並諭知以1 千元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
第41條 第1項規定，向檢察官聲請易科罰金，檢察官亦得依刑法第41條 第1項規定，審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予被告易科罰金，併予敘明。
第368條 ，判決如主文。
第87條 ：意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
回索引 〉〉【案由摘要】 業務過失傷害【相關法規】 中華民國刑法第14條 （99.01.27）
第148條 有「行使權利、履行義務，應依誠實信用之方法為之」之規定。且在交易習慣上，對於自己之契約行為，可能引起對他人法益侵害之附隨性之危險情節，亦有盡一般安全注意義務之責。又，行為人履行內在之注意義務（即以1個具有良知與理性而小心謹慎之人，處於與行為人同一樣之情狀下，所能具有之內在注意），必須進而履行外在之注意義務，其行為始不具行為不法，所謂「外在的注意義務」，乃指行為人基於對其行為之危險方式與危險程度之認識與預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，所應保持之注意。「外在的注意義務」，尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前，對於避免該危險所必要之知識、技能、經驗等等，必須即時探詢、學習或設法獲得。
【臺灣高等法院臺中分院刑事判決】103年度上易字第323號
刑事訴訟法 關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條 之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區鑑定本案電梯暴衝意外發生原因、電梯定期維修人員是否就事故發生之原因有維修之責、如係因相關零件及其他設備毀壞，該等零件依常理應多久更換1次等情，該鑑定人、鑑定機關出具之電梯瑕疵原因鑑定研究報告書（置於卷外獨立1宗），其鑑定（人）小組成員包括有電腦工程博士、電機技師、乙級昇降梯裝修技術士等就電梯鑑定事項有特別知識經驗之人，有財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區102年3月4日（102）中北法孝字第03007號函及其附件本案鑑定研究小組之相關資料在卷可稽（見原審卷一第102至105頁），並經證人即鑑定人吳宜純證述在卷（見原審卷一第152頁背面），應認上開鑑定書及為該鑑定之鑑定人作證之陳述，有證據能力，辯護人認該鑑定書無證據能力云云，核非可取。至於該鑑定書、鑑定人證詞能否證明犯罪事實，係該鑑定書證明力之問題，並不影響其有證據能力。
第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除上開一部分外，本判決所引各該被告以外之人於審判外陳述之供述證據（含言詞、書面供述），業經本院到庭檢察官、被告、辯護人於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第72頁背面），且上開被告以外之人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終結前亦未再經前開當事人聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前開證據資料亦有證據能力。
第156條 第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之部分自白，被告、辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之部分自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
77條之4 第9項定有明文。行政院內政部依前揭規定訂定建築物昇降設備設置及檢查管理辦法 ，並頒訂B-23建築物昇降機安全檢查表，安全檢查項目包含調速機測試、主鋼索及調速機鋼索、曳引機外觀及軸承、電磁制動器等，及頒訂B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表，依該表之記載，關於調速機之測試，應測試超速開關動作速度，在電梯速度超出額定速率（即昇降梯100％負載時每分鐘上昇之最高速率）1.3倍時，超速開關須能扳斷，阻擋器於超速開關扳斷後發生動作，且在下降速度超過額定速度1.4倍前應能動作等節，有建築物昇降設備設置及檢查管理辦法 、B-23建築物昇降機安全檢查表、B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表各1份存卷可參（見原審卷一第220至228頁）。
建築物昇降設備設置及檢查管理辦法 、B-23建築物昇降機安全檢查表、B-25建築物昇降機安全檢查作業程序及標準表範本，及范正明檢查員於100年8月23日檢查系爭電梯製作之B-23建築物昇降機安全檢查表各1份在卷可查（見原審卷一第220至228頁、偵續卷第39頁），亦堪認定為真實。
刑法 、其他法規、行政處分外，尚包括契約在內，故民法第148條 有「行使權利、履行義務，應依誠實信用之方法為之」之規定。且在交易習慣上，對於自己之契約行為，可能引起對他人法益侵害之附隨性之危險情節，亦有盡一般安全注意義務之責。又，行為人履行內在之注意義務（即以1個具有良知與理性而小心謹慎之人，處於與行為人同一樣之情狀下，所能具有之內在注意），必須進而履行外在之注意義務，其行為始不具行為不法，所謂「外在的注意義務」，乃指行為人基於對其行為之危險方式與危險程度之認識與預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，所應保持之注意。「外在的注意義務」，尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前，對於避免該危險所必要之知識、技能、經驗等等，必須即時探詢、學習或設法獲得。
第276條 第2項所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。被告自承：伊從事電梯保養維護之業務約11年，自89年間開始入行，具有「昇降機裝修丙級證照」等語（見本院卷第71頁），並有被告之升降機裝修丙級技術士證影本1紙在卷（見偵續卷第38頁），被告又為全友得公司指派前往「崇德第一家」大樓，作定期性電梯保養維護（案發之前，自99年1月7日起至99年11月22日為止，已經保養系爭電梯22次），有99年間全友得公司電梯保養作業報告書22份存卷可參（見偵續卷第40至50頁背面），則被告顯係從事保養、維修電梯為其業務之人。又按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能，六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條 第4款定有明文。本件告訴人因本件意外事故，致受有右側股髁骨上骨折、右側坐骨神經損傷、兩下肢不等長及右下肢坐骨神經斷裂、神經損傷估計難以恢復之重大不治之傷害，行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院100年4月20日診斷證明書1紙附卷為憑（見他字卷第9頁），是告訴人所受上開傷害，已嚴重減損一肢之機能，構成重傷害無訛。是核被告所為，係犯刑法第284條 第2項後段之業務過失致重傷害罪。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，刑法第284條 第2項後段、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
第284條 第2項：從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
回索引 〉〉【案由摘要】 人口販運罪之兒少性交易防制條例 【相關法規】 人口販運防制法第2條 （98.01.23）兒童及少年性交易防制條例第23條 （96.07.04）
第23條 第2項中之「協助」行為，本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行為，提升為正犯來處罰，並以「協助」名之，以示區別，故就刑法 基本理論而言，人口販運防制法第2條 第1項第2款、第2項所定之人口販運行為乃正犯構成要件，當然也會有從犯即幫助犯之可能，此本不待贅言，然成立幫助犯人口販運罪時，因人口販運防制法 對於人口販運罪並無刑罰，須具體適用其他相關法律，於本案情形須適用至上開條例第23條 第2項，又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」，從而原先成立幫助犯人口販運罪之情形，於本案具體適用上應以兒少條例第23條 第2項之正犯論處。
【臺灣高雄地方法院刑事判決】103年度訴字第310號
兒少性交易防制條例 案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第7號），本院判決如下：
附表 所示之罪，各處如附表 所示之刑，應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之協助、媒介性交易所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之共同協助性交易所得新臺幣壹仟元與縣星妤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與縣星妤之財產連帶抵償之。
第156條 第1項定有明文。經查，被告周妍如於準備程序及審理中辯稱：警詢筆錄內容與我陳述不符，我在做筆錄前被A 女家屬打的頭暈眼花，警察問我的問題，我根本無法用腦袋回答，而且偵查中我是因為無法理解檢察官的問題才這樣回答云云，而認上開供述違反自白任意性及真實性，而否認有證據能力云云（見本院審訴字卷第49頁、本院卷第173頁），惟查，被告周妍如於101年7月30日、8月14日之警詢筆錄，業經檢察官於偵查中勘驗明確，結果為：各錄音播放過程正常連續無中斷，詢問人態度語氣正常，被詢問人全程亦可觀看電腦螢幕顯示之筆錄畫面（見偵卷第107頁），且上開勘驗內容與警詢筆錄間，亦無如被告周妍如所述之重大出入（勘驗內容見偵卷第107至116頁背面），其既於警詢中能正常對答，自無從認定其上開辯詞為真，至被告於102年3月21日、同年9月18日於檢察官偵訊時之供述（見偵卷第47至48頁、第100至103頁），檢察官所詢問者均是與本案案情有關之問題，且被告周妍如之回答亦清楚正常，所述與檢察官所問問題有關，尚無令人無法理解之情況。是被告周妍如上開警詢、檢察官偵訊所為陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，依上開規定，應認有證據能力。
第159條 第1項、第159條之2 分別定有明文。查證人A女於警詢中之證述，核屬被告周妍如以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告周妍如及辯護人對於證人A 女於警詢中陳述之證據能力，亦均有所爭執。而證人A 女於本院審理中，已到庭進行交互詰問，其於本院審理時就甚多問題回答「忘記了、不清楚」或未為回答（見本院卷第66、69至70、72至74、78、84、88頁），因此本院就相關問題已無從再取得相同之供述內容，應認其警詢中之陳述與審判中尚有不符。本院審酌證人A 女於製作警詢筆錄時，有其母 000-0000A（真實姓名年籍詳卷）及社工陪同在場，此觀A女警詢筆錄之記載及該筆錄上000-0000A、社工人員之簽名可佐，足見證人A 女於警詢中所為陳述，應未受不當外力干擾而具有任意性。再以，證人A 女於警詢中之陳述牽涉被告周妍如是否成立犯罪之重要事項，亦無其他證據證明A 女為警員詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，應認證人A 女於警詢中之陳述，具有較可信之情況，且為證明被告周妍如本件犯罪事實所必須，應有證據能力。
第159條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
第19條 第1項規定「締約國應採取一切適當的立法、行政、社會和教育措施，保護兒童（其定義包括我國之少年）在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯」、第34條 規定「締約國承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應採取一切適當的國家、雙邊和多邊措施，以防止：(a)引誘或強迫兒童從事任何非法的性活動；(b)利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為；(c)利用兒童進行淫穢性表演和充當淫穢題材」，而保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長（司法院釋字第623號 解釋理由書參照）。我國雖於103年6月4日始制訂公布兒童權利公約施行法 ，並定於同年11月20日生效，該公約施行法尚未生效，惟我國對於兒童及少年之權利保護本有多項規範措施，實質上已與上開權利公約之意旨相合，故本案有關適用之兒童及少年性交易防制條例 （下稱兒少條例），自可認為係上開權利公約對於保護兒童及少年免於一切形式色情剝削之具體化。
刑法 、勞動基準法 、兒童及少年性交易防制條例 或其他相關之罪」，人口販運防制法第2條 第1項第2款、第2項分別定有明文。又按兒少條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條 定有明文。又意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條 第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條 第1項之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決意旨參照）。兒少條例第23條 第2項中之「協助」行為雖未包含在人口販運防制法第2條 第1項第2款之明文規定中，惟因上開條例乃基於兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削，而性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響，故以特別立法之方式為之（司法院釋字第623號 解釋理由書參照），上開條例第23條 第2項中之「協助」行為，本質上乃基於維護兒童及少年免於性剝削之國家重大公益，將本為從犯之幫助行為，提升為正犯來處罰，並以「協助」名之，以示區別，故就刑法基本理論而言，人口販運防制法第2條 第1項第2款、第2項所定之人口販運行為乃正犯構成要件，當然也會有從犯即幫助犯之可能，此本不待贅言，然成立幫助犯人口販運罪時，因人口販運防制法 對於人口販運罪並無刑罰，須具體適用其他相關法律，於本案情形須適用至上開條例第23條 第2項，又因該條項已將幫助行為正犯化為「協助行為」，從而原先成立幫助犯人口販運罪之情形，於本案具體適用上應以兒少條例第23條 第2項之正犯論處。
第23條 第2項之罪，係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，為其構成要件，而該條項所稱性交易，則係指有對價之性交或猥褻行為，觀之該條例第2條 規定自明。又按上開條例第23條 第1項之構成要件，係引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易，本條所謂「媒介」，係指居間介紹使男女為性交易行為而言，且須證明被告有為約定性交易之具體內容（如價金、從事何種性交或猥褻行為、時間、地點等），倘無積極證據證明上開具體內容，而僅能證明被告將未滿18歲之人之個人資訊（如綽號、聯絡電話、身高、體重等）昭示於外，因而使未滿18歲之人自行與他人達成性交易之具體內容，縱被告有載送未滿18歲之人往返性交易地點之事實，仍只能以「協助」論。至被告已開始實行構成犯罪要件之行為而性交易不遂者，自仍應論以未遂罪（最高法院100年度台上字第4161號、102年度台上字第4850號判決意旨參照）。是核被告周妍如如事實欄一、二所載之協助A 女與男客為有對價之性交行為，係犯兒少條例第23條 第2項之意圖營利而協助，使未滿18歲之人為性交易罪（其中如事實欄二所載為未遂），被告周妍如如事實欄三至五所載之媒介A 女與男客為有對價之性交行為，係犯兒少條例第23條 第2項之意圖營利而媒介，使未滿18歲之人為性交易罪（其中如事實欄四所載為未遂）；被告縣星妤如事實欄二所載之協助A 女與男客約定有對價之性交行為，嗣未完成性交行為，係犯兒少條例第23條 第2項之意圖營利而協助，使未滿18歲之人為性交易未遂罪。被告周妍如、縣星妤上開分別所犯意圖營利而協助、媒介使未滿18歲之人為性交易犯行，分別屬幫助人口販運行為及人口販運行為，應另構成幫助人口販運罪及人口販運罪，惟因人口販運防制法 對於人口販運罪並無刑罰之規定，且兒少條例第23條 將屬於幫助犯之「協助行為」正犯化，是本案仍應依兒少條例第23條 第2項之意圖營利而協助、媒介，使未滿18歲之人為性交易罪之正犯予以論罪科刑。被告周妍如與縣星妤就如事實欄二所載之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官起訴雖認被告周妍如就事實欄一所載犯行為兒少條例第23條 第2項之「媒介」行為，認被告周妍如、縣星妤就事實欄二所載共同犯行為同項之「媒介、容留、協助」行為，尚有未恰，均應予更正。查被告周妍如所犯上開意圖營利而協助、媒介，使未滿18歲之人為性交易罪5 罪間，其各次時間、地點及所協助、媒介與A 女為性交易之對象，均有不同，顯然犯意各別，行為互殊，核屬各自獨立之犯罪行為，應予分論併罰。又兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書規定，各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。是以本案被告周妍如、縣星妤所犯上開兒童及少年性交易防制條例第23條 第5項、第2項之意圖營利而媒介、協助使未滿18歲之人為性交易未遂罪，既係以年齡尚未滿18歲之人為其處罰之特殊要件，自無再依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項規定加重處罰之餘地。被告周妍如如事實欄二、四分別已著手協助、媒介使未滿18歲之人為性交易行為之實行而不遂；被告縣星妤如事實欄二所載之犯行已著手協助使未滿18歲之人為性交易行為之實行而不遂，均為未遂犯，均依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
第23條 第2項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。本件被告周妍如於犯罪時，因欠缺謀生技能，未能順利找到正當工作，本身亦有從事性交易，為了生活一時失慮方媒介、協助A 女為性交易，其所為係上網為A女覓得男客，而A女自身亦有從事性交易之經驗，且被告周妍如分得之財物數額非鉅，並未對未滿18歲之A 女施用何強暴、脅迫、藥劑等手段，所犯期間僅集中於101年7月中下旬，而被告縣星妤則僅參與1次犯行，所為僅係打扮並陪同A女與男客見面，所分得之財物亦不多，被告2人與A女均為社會經濟能力地位之弱勢，被告2人對A女所為實乃陷入生活所需而「弱弱相殘」之窘境，與經營大規模、長時間之應召站、酒店或人蛇集團不同，復參以其等前均無犯罪前科紀錄，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，綜合上情，認被告周妍如、縣星妤之犯罪情狀在客觀上顯足以引起一般同情，縱論處上開條例第23條 第2項所定之最低法定刑，猶嫌過重，確有法重情輕之失衡情狀，爰均依刑法第59條 規定酌減之，並就上開未遂部分，依法遞減輕之。
第22條 第2項之與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，其所犯上開之罪，既已特別規定以被害人年齡為14歲以上未滿16歲者為處罰之特別要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項但書規定，無同條項前段加重其刑規定之適用，亦併予敘明。被告洪村龍前因妨害性自主案件，經本院判處有期徒刑3年4月確定，於98年8月25日假釋出監付保護管束，於同年12月24日管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
第50條 於102年1月25日修正公布施行，原刑法第50條 係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條 規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之」，被告經諭知所犯均為不得易科罰金或易服社會勞動之罪，前揭法條之修正對於被告自無有利或不利之情形，自無新舊法比較之必要，亦併指明。
第35條 第1項定有明文。所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物，又上開所定之沒收，乃為避免犯罪者享有犯罪所得，故除應發還被害人或第三人者外，一律沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。是倘認為人口販運犯罪，其因犯罪所得財物或財產上利益，有應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收。查被告周妍如從如事實欄一、三、四、五所載之A女性交易行為獲得6,100元，被告周妍如、縣星妤從如事實欄二所載之A 女性交易行為獲得1,000元，爰依上開規定於被告周妍如所犯如事實欄一、三、四、五所示行為之主文項下各宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；就如事實欄二所示被告周妍如與縣星妤共同所得部分，於其等所犯罪名項下各宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其等財產連帶抵償之。
第299條 第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條 第2項、第23條 第2項、第5項，刑法第11條 前段、第28條 、第47條 第1項、第25條 第2項、第59條 、第41條 第1項、第42條 第3項前段、第51條 第5款、第7款，人口販運防制法第35條 第1項，判決如主文。
第22條
第23條
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 竊盜【相關法規】 刑事訴訟法第300條 （103.06.18）
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第1755號
第159條 第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見，並同意作為證據（見本院卷第19頁），復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見（本院卷第27頁背面-28頁正面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見（本院卷第28頁正面），當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。
憲法 及刑事訴訟法 所謂之雙重危險，源自於美國聯邦憲法第五增補條款之DoubleJeopardy ，一般來說應包括三個意涵：1.同一行為無罪確定後再行追訴（即於程序上先後之一事再理）；2.同一行為定罪確定後再行追訴（亦係於程序上先後之一事再理）；3.同一行為多重處罰（即於程序上先後之重複處罰，及於刑事實體法罪數理論中同時評價上之雙重評價）。如果偵查及審判機關有上開3項內涵其中之一之行為，即構成雙重危險，為憲法所禁止http://lectlaw.com/def/d075.htm 】。我國司法院解釋對於禁止雙重危險之概念，最早出現於釋字第47號 解釋，連同其後釋字第271號 解釋，此兩號解釋係有關於一事不再理問題之解釋，此後之解釋係有關一事不兩罰問題之解釋，舉其要者如釋字第311號 、釋字第337號 、釋字第356號 、釋字第384號 、釋字第490號 、釋字第503號 、釋字第604號 、釋字636號 等解釋，均藉由解釋文、解釋理由書，甚至協同或不同意見書之形式，詳細闡明及為此一原則立下標杆。可見禁止雙重危險之概念，在我國已屬正當法律程序原則（或法治國原則）底下之憲法原則。準此以解，所謂禁止雙重危險，在所有刑事法領域均有其適用，且其重點在於程序上之不因一事而兩度置於受刑之危險，此應包括一事不再理及一事不兩罰原則，一事不再理係指同一行為不得再行追訴、審問，亦即禁止程序重複（先後之問題）；一事不兩罰則則指同一行為不得再行處罰，亦即同一行為禁止處罰重複（先後之問題）及禁止雙重評價（於刑事實體法罪數理論中同時評價之問題），套句俗說，此一原則即是要禁止「一頭牛被剝二次皮」之不合理現象。
第320條 第1項之竊盜罪，惟被告辯解表示其係毀損罪，本院經審理後，亦認為應構成毀損罪（容後述；至於拔取葉秀君雨刷部分未據告訴，係欠缺追訴條件之另一問題，亦見後述），則檢察官起訴被告實行竊盜不法行為與本院所認定之毀損罪，其不法行為之時間均為103年3月3日下午2時 43分、46分，不法行為地點均在臺北市信義區市府路 45號之臺北101 大樓地下 4樓停車場，犯罪之手法均係徒手拔取被害人雨刷，侵害性行為之內容與侵害之法益均係被害人之雨刷，則基上說明，應認檢察官起訴之竊盜事實與本院審理後認定之毀損事實，具有事實同一性關係。進一步言之：1.該兩罪之單純的社會事實，即基本的事實關係：「被告於103年3月3日下午2時 43分、46分許，接續在址設臺北市信義區市府路 45號之臺北101 大樓地下 4樓停車場內，徒手拔取王美怡所有、車牌號碼為000-00號之MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對及葉秀君所有、車牌號碼為 000-00號MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對」乙節均同一，倘將公訴事實還原成構成要件以前法律的、社會的基本事實後，再進一步探求，發現該基本社會事實之「基本部分」，即重要要素：「被告上開拔取被害人雨刷不法行為」乙節，在社會通念上恆認為是同一事實（具共通性），雖其餘細節部分（即究係拔下雨刷伊始是否有不法所有意圖，抑或僅係使他人物品不堪使用之犯意）不盡相同，仍可解為公訴事實具有同一性，此即日本判例向來所採用之「基本的事實關係同一說」【註（1）、（2）】；2.並且，作為上開兩罪訴訟對象之社會問題，應以法益侵害（結果）為基軸加以掌握，亦即該兩罪所侵害之法益均為同被害人之同一財產法益，兩罪僅僅是業經法律評價過後之構成要件不屬於同一而已，故基於侵害法益同一說之立場，應認兩罪具有公訴事實同一性（參鈴木茂嗣著，刑事訴訟基本構造－訴訟對象論序說，1979年，第232-233頁）【註（3）】。
第320條 第1項竊盜罪之犯罪事實，惟於本院審理後，業經判明變異為「被告基於使他人物品不堪使用之犯意而拔取上開被害人雨刷」之刑法第354條 毀損罪之犯罪事實，依上說明，其基本事實同一，具公訴事實同一性，且於本院行準備程序時，公訴檢察官亦表示：「事實欄有描述被告毀損的客觀事實，僅因評價其主觀有不法所有意圖而起訴被告竊盜罪，但應認毀損之犯行包括在內，具有事實同一性」等情明確（見本院卷第20頁正面），再者，本院自準備程序至審判程序，均對於被告可能涉及之毀損罪名詳予告知，俾被告能適時答辯，而被告亦主動對毀損罪認罪，並請求本院改判毀損罪等語（見本院卷第18-19、27-28頁），是本院乃依刑事訴訟法第300條 規定，變更起訴法條為刑法第354條 ，已踐行正當法律程序，保障被告之實質有效防禦權，並無突襲性裁判問題。從而，本件審理範圍包括毀損罪，此尚難謂有刑事訴訟法第379條 第12款規定之「未受請求之事項予以判決」之違法，反之，倘法院未就毀損事實審判，自有同款「已受請求之事項未予判決」之違法，應予敘明。
第354條 之致令他人物品不堪用罪。
第320條 第1項竊盜罪嫌，無非係以被害人王美怡、葉秀君之指訴及監視錄影翻拍照片為其主要論據。訊據被告固不否認伊有於上揭時、地在臺北101 大樓地下 4樓停車場拔取被害人王美怡、葉秀君所有之MINI-COOPER自小客車雨刷，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱伊於103年2月間某日駕駛 BMW 自小客車在堤頂大道遭一群MINI-COOPER 自小客車車隊閃大燈強逼讓路，差點發生車禍，伊心生不滿，尾隨該群自小客車車隊，目擊該車隊進入臺北101 大樓地下停車場，伊決意伺機報復，乃於103年3月3日下午2時許行經臺北101 大樓地下 4樓停車場發現有2 輛 MINI-COOPER 自小客車停放該處，伊主觀認定該2 輛
MINI-COOPER 自小客車極有可能係在堤頂大道強逼讓路之車隊成員，乃決意進行報復而拔取該2 輛
MINI-COOPER 自小客車之雨刷，並將雨刷桿立起用以向王美怡警示該車輛雨刷已被拔取，旋將拔取之雨刷器棄置於臺北101 大樓地下 4樓停車場角落，伊基於毀損之犯意為上揭犯行，主觀上並無為自己不法所有之意圖等語。經查：1.被告林薦寬確有於上開時地徒手拔取被害人王美怡雨刷一對之事實，本院已認定如前，被告接續於同日下午2時 46分許，在同一地點徒手拔取被害人葉秀君所有、車牌號碼為 000-00號MINI-COOPER 自小客車之雨刷一對之事實，亦據被告自承在卷，且經被害人葉秀君於警詢中指訴明確（見偵卷第7、8頁），並有監視錄影翻拍照片及光碟附卷可憑（見偵卷第12-13、16-17、26頁），是被告有於於上揭時、地徒手拔取被害人王美怡、葉秀君所有 MINI-COOPER 自小客車之雨刷一節，應堪採認。2.惟查被告林薦寬所駕駛之汽車係 BMW 自小客車，與被害人王美怡、葉秀君所有 MINI-COOPER 自小客車係不同廠牌，則被告所拔取上揭雨刷顯然無法使用於其個人所有之車輛；且上揭遭拔取之雨刷價值非鉅，經被告以強力拔除後，被告自承已折損，則是否能重覆裝置使用於其他同廠牌車輛，顯非無疑，是難以由被告客觀上有拔取雨刷之行為，即擬制主觀上等同於有不法所有之意圖，此仍應有其他補強證據始足以認定；又臺北101 大樓地下 4樓停車場為現代化大樓附設停車場，四周佈滿監視錄影設備進行24 小時全天候監視側錄，倘被告僅係單純欲竊取 MINI-COOPER 自小客車而非欲報復特定車主，其大可選擇於其他無裝置監視錄影設備之地點為之，何須甘冒遭錄影存證之高度風險而選擇在臺北101 大樓地下 4樓停車場為之？抑有進者，被告拔取被害人雨刷後，並將雨刷桿立起用以向被害人警示車輛雨刷已被拔取乙節，業據被告供明在卷（本院卷第19頁正面），此亦據告訴人王美怡供明屬實（本院卷第20頁正面），倘被告係意在竊取，衡情豈有在拔去雨刷後刻意將雨刷桿立起俾供管理人員或被害人輕易查察之理？在在顯示檢察官起訴認為被告行為構成竊盜罪，明顯與經驗法則不符。3.綜上，被告辯稱伊係認為被害人王美怡、葉秀君所駕駛之極有可能係曾在堤頂大道強逼讓路之MINI-COOPER 自小客車車隊成員，為進行報復而順手拔取該2 輛自小客車雨刷並棄置乙節，僅構成毀損而無為不法所有意圖之辯解，應屬可採。檢察官對被告行為構成竊盜罪之舉證，未能使本院產生「排除合理懷疑（Beyond a Reasonable Doubt）」之心證程度，本件復查無其他積極事證，足資證明被告主觀上係基於不法所有意圖之竊盜犯意而拔取上揭雨刷，且依上開供述及非供述證據，兼衡前述經驗法則，應認被告上開行為，只構成致令他人物品不堪用罪，因而變更起訴法條，業如前述，是公訴意旨上開主張，容有誤會，附此敘明。
第379條 第12款之「已受請求之事項未予判決」之違法情形。檢察官上訴指稱被告行為仍應構成竊盜罪，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
第354條 毀損罪（即致令他人物品不堪用罪），業如前述，惟本罪依刑法第357條 規定，應經告訴乃論，惟查被害人葉秀君於警詢時已表示不願提出告訴（見偵卷第8頁、本院卷第24頁），故就此部分本應依刑事訴訟法第303條 第3款規定諭知不受理判決，惟因檢察官起訴認被告此部分行為與上開論罪部分係接續行為，，本院亦認為被告該兩次前後行為具有時間、空間之密接性，係接續之一行為，屬實質上一罪關係，故本院尚不能於主文另行諭知不受理，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段、第300條 ，刑法第354條 、第41條 第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
第354條 （毀損器物罪）
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害秘密【相關法規】 中華民國刑法第315-2條 （100.11.30）
第11條 所保障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登，亦應為新聞自由所保障之範疇。惟新聞自由亦非絕對，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，國家尚非不得於憲法第23條 之範圍內，以法律予以適當之限制。刑法第315條之2 第3項對於製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱私權，免遭窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第315條之2 第3項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法 之最高性以及法秩序一致性之法理，法律之適用法律仍應合乎憲法 意旨，以避免在特定之具體事實下，憲法 一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲法 保障之行為予以處罰。是憲法第11條 既保障新聞自由，即應承認得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性權利，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲法 保障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之權利主張必須退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法 對個別基本權保護要求的整體價值秩序，而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」，具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之最適調和與實踐。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第1763號
第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告等及其等之辯護人已於本院準備程序時明示同意均有證據能力（見本院卷第152頁），迄至言詞辯論終結前均未另聲明異議（見本院卷第200至201頁）。而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，因認均具證據能力。
第315條之2 「身體隱私部位」？經查：（1）經比對本案甲3 照片與被告庚○○提出於原審之原始電子檔案內容，本案甲3 照片確已裁切陰部部位，其乳暈、臉部亦以馬賽克效果處理後，始行刊登而散布之。
第22條 所保障，司法院釋字第585號 、第603號 、第689號 解釋意旨均可參照。刑法第315條之2 第3項妨害秘密罪所保護之法益即為個人隱私，而為憲法 保障隱私權意旨在刑法規範層次之具體化。本案甲3 照片係未得甲3 同意所攝，並呈現甲3 腰部以上包含乳房在內之半身裸體畫面，其內容為極核心之隱私個人資訊。暫置相關其為妨害性自主被害人之事實脈絡不論，單就畫面內容以觀，本案甲3 照片所呈現之女性上半身裸體及乳房，均屬法所規範之「身體隱私部位」，殆無疑義。縱刊載於101年8月14日之自由時報 D2 版（影劇版）上之本案甲3 照片業經於臉部及乳暈部位以馬賽克效果處理，但照片中甲3 上半身體態，仍將其性行為前後赤裸仰躺、乳房樣態表露無遺，不因以馬賽克效果處理、裁切腰部以下之陰部部位而變更其內容本旨。
第109號 解釋、最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。被告己○○、戊○○雖係接受被告庚○○之指示而著手為本案新聞之報導，被告庚○○始具刊登本案甲3照片與否之決定權，固據被告庚○○供明在卷，然查：憲法 保障新聞自由而阻卻違法？
第11條 所保障。而如何編輯新聞之圖、文內容並予刊登，亦應為新聞自由所保障之範疇。
第23條 之範圍內，以法律予以適當之限制。刑法第315條之2 第3項對於製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，科以刑責，即係為保護個人之隱私權，免遭窺視、刺探後被公諸於世而設。而刑法第315條之2 第3項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法 之最高性以及法秩序一致性之法理，法律之適用法律仍應合乎憲法 意旨，以避免在特定之具體事實下，憲法 一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲法 保障之行為予以處罰。是憲法第11條 既保障新聞自由，即應承認得執此為超法規之阻卻違法事由。惟新聞自由並非毫無限制之絕對性權利，況新聞媒體人員濫用新聞自由之事例層出不窮，是以當憲法 保障之新聞自由與隱私權之間產生衝突時，必然有一方之權利主張必須退讓，並透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法 對個別基本權保護要求的整體價值秩序，而必須於具體個案的法律適用進行「個案取向衡量」，具體衡量個案中新聞自由、隱私權之法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，以追求個案中相衝突之基本權之最適調和與實踐。
第12條 第1項、第13條 第1項分別參照），其個人私密生活領域亦與公共利益全然無涉，顯見被告3人報導、散布本案甲3 照片，與「使人民在參與公共決策和監督政府時能夠依據之資訊」、「形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能」毫無干係。
第407號 、第617號 解釋為喻，認縱涉及「淫穢」，亦屬憲法 保障之基本權利，是即使刊登本案甲3 照片純係「對他人私密生活領域之窺探」，仍屬合於公共利益。然按司法院釋字第407號 、第617號 解釋，意在「限縮刑法第235條 之適用範圍，乃是對彌爾（J.S.Mill）以降之自由主義傳統的呼應與肯認，具有深刻的意義。它揭示抽象的社會風化不得作為刑罰保護的對象，縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難以苟同，而欲為道德上之抵制譴責，但在不侵害他人具體法益或權利的前提下，國家即不得以刑罰的強制力，去貫徹特定人的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩序中，必須承認每一個人在道德決定上，擁有平等的自主決定權利，人們不能以為自己的道德判斷更加優越，任意取代他人的抉擇，而國家在各式道德立場之中，則具有中立的義務，對私領域的事務中尤為如此」（見司法院釋字第666號 解釋許宗力大法官協同意見書）。然本案並非單純涉及被告3人或社會大眾私領域事務之品味，而更涉及甲3 具體之隱私法益，以及國家對於甲3 責無旁貸之保護義務。就此兩相對立之利益衡量，暫置他律不論，參酌美國「專業新聞記者協會」（The Societyof ProfessionalJournalists）自律之倫理規範，亦以「僅在確有優越之公共利益存在，始得正當化對於隱私權之侵犯」（Onlyan overriding public need to know canjustifyintrusion into anyone's privacy）、「新聞從業人員應避免迎合低級趣味」（Avoid pandering toluridcuriosity）、「衡平追求公眾知的權利與可能造成的傷害；報導新聞絕非侵犯隱私權的執照」（Balancethepublic's need for information against potentialharmor discomfort.Pursuit of the news is not alicensefor arrogance or undue intrusiveness）為衡量之準則。是本案甲3 照片固滿足了社會大眾之窺淫心態，然係以無辜之性侵害犯罪被害人甲3之隱私為代價。衡量其所造成之傷害與可達成之目的，顯然不成比例。因認該報導已逸脫追求公共利益之正當新聞自由之範疇，不得執新聞自由阻卻違法。
第315條之2 第3項之「意圖營利」之構成要件；刑法第315條之2 第3項規定「依第一項之規定處斷」，係屬不完全構成要件之立法方式，故其構成要件應包含同條第1項之營利意圖（見原審卷?第32頁、第57頁至第57頁反面、第62頁、第63頁至第63頁反面、原審卷?第18頁、第19頁反面、第33頁反面、第77頁、第80頁）云云。惟查，刑法第315條之2 之規定係為「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。（第1項）意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。（第2項）製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。（第3項）前三項之未遂犯罰之。（第4項）」；而被告3人行為時即修正前刑法第315條之1 第2款之規定則為「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」當可知刑法第315條之2 第3項係屬借罪借刑雙層式簡略立法之一種，係借同法第315條之1 第2款之無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之構成要件，再加上製造、散布、播送或販賣上開內容之客觀行為態樣為本罪之構成要件，即「製造、散布、播送或販賣無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位之內容」，並借同法第315條之2 第1項之刑為其法定本刑，屬於獨立之犯罪類型。故於借罪後，因其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，僅因其條文本身並無刑罰之規定，仍須併引其罰出刑由之法條依據而已，最高法院99年度台上字第6306號判決意旨可供參照。又刑法分則中所謂「依某規定處斷」之立法文字，僅為處斷科刑之比照而已，與刑度以外之一切事項，均不相涉（見陳煥生、劉秉鈞，刑法分則實用，第4版，第前6頁），僅係依另該規定之「刑」處罰，其所犯罪名仍依原來論罪條文之規定（見褚劍鴻，刑法分則釋論上冊，三次增訂版，第14頁），可見刑法第315條之2 第3項所謂「依第一項規定處斷」僅為刑度之比照，而應依同條第1項之法定刑處罰，其罪之犯罪構成要件並無「意圖營利」此特殊主觀要件，要無疑義。是辯護意旨前開所持法律見解，洵無所據。
第163條之2 第1項定有明文。而與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，依同條第2項第2、3款之規定，即均屬無調查必要之證據。上開辯護人聲請傳訊甲3之待證事實，已據本院依其聲請，傳訊證人即另案被告乙○○到庭證述明確，核無調查之必要，應予駁回，併予敘明。
第315條之1 業於103年1月15日經總統以華總一義字第000號令修正公布，並自公布日施行。惟此次修正，僅更動該條有關罰金刑度之規定，於該罪之構成要件並無修正，是同法第315條之2 第3項之規定亦無修正，故本案並無刑法第2條 新舊法比較之適用，合先敘明。
第315條之2 第3項、第1項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪。被告3人間就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，是被告3人均為共同正犯。
第28條 、第315條之2 第3項、第1項、第41條 第1項前段、第315條之3 ，刑法施行法第1條之1 第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均為媒體從業人員，具有一定程度之社會影響力，本應謹慎使用媒體公器，竟率爾將本案照片1張刊登於發行全國之報紙，侵害被害人甲3之隱私權至鉅，所為實屬非是；且參以現今一般民眾之民主觀念皆已深化，均認言論自由乃民主、法治社會不可缺少之自由權利，大抵均抗拒以公權力等「他律」方式來約束新聞從業人員之新聞自由之際，被告3人身為媒體從業人員卻自我放棄其等應盡之守門人義務，斲喪媒體身為第四權的正面形象，違反義務之程度非低；復衡酌本案甲3照片1張係由被告庚○○所取得並決定予以刊登、製作本案報導，復由被告己○○將上開照片傳發與被告戊○○，再由被告戊○○負責撰寫圖說文字等內容，嗣先後交由被告己○○及庚○○審核等節，是被告庚○○就本件犯行之犯罪功能支配上具有主導之核心地位，而被告己○○、戊○○雖亦就本案犯行之犯罪功能支配具有一定地位，但參與程度較為輕微等情節，及被告3人之素行，兼衡酌被告3人之犯罪動機、目的、手段，暨其等之生活狀況、智識程度、均矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀，對被告庚○○量處有期徒刑6月；被告己○○、戊○○均量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，並就如附表所示之物為本案竊錄內容之附著物，依刑法第315條之3 之規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收，核其認事、用法與量刑均屬允當。至原審判決就本案具體事實與刑法第315條之2 「身體隱私部位」構成要件要素之合致性所為說明，及關於被告3人執新聞自由以阻卻違法之判斷，與本院固有出入，然其結論則無不合，均予補充敘明。
憲法 保障新聞自由之界限，而無從執新聞價值或公共利益阻卻違法，亦已如前述。被告3人置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞任意指摘，均無理由，應予駁回。
第368條 ，判決如主文。
◇ 回索引 〉〉【案由摘要】 聲明異議【相關法規】 刑事訴訟法第458 、484 條（103.06.18）
第681號 解釋意旨認：「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議：『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條 之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條 規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法 保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」。依上開解釋意旨可知，刑事訴訟法第484條 規定須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，緩不濟急。上開解釋作成於99年9月10日，並要求相關機關儘速檢討改進，主管機關迄未修正該條規定，則於適用刑事訴訟法第484條 規定時，自應本於上開解釋之意旨，從寬解釋以保障受刑人權益。且刑事訴訟法第484條 規定：「受刑人----以檢察官指揮之執行不當者，得向法院聲明異議」，自文義言，僅泛言「檢察官指揮之執行」，自不應侷限於核發指揮書之情形，應包括核發指揮書前，檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至刑事訴訟法第458條 前段固規定：「指揮執行，以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之」，惟此係指檢察官指揮執行核發指揮時應具備之書面，為執行程序之法定程式，非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行，此觀同條但書規定：「執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書」之規定自明。且究之實際，受刑人接到執行傳票，已知須到案執行。斯時如不准受刑人聲明異議，須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行，則受刑人人身自由已處於受拘束狀態，與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨，自有未符。
【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第916號
74條之2 第2款，情節重大，聲請法務部撤銷假釋獲准，然聲明異議人之假釋日期僅截至103年5月5日為止，此有法務部矯正署臺北監獄假釋證明書1份在卷可稽，是聲明異議人於103年5月16日出監時已非假釋期間，自非受保護管束之人，即無應遵守保護管束規定義務，且復查無檢察官有向本院聲請延長保護管束期間之事證，故自不得於聲明異議人假釋期間屆滿後，認聲明異議人仍為受保護管束之人，且參以前開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年12月18日執行保護管束命令僅載明聲明異議人應於出監後向基隆地檢署檢察官報到，然並未敘明聲明異議人於以易服勞役方式接續執行罰金刑後，應於何時向基隆地檢署檢察官報到，是聲明異議人於103年5月16日出監後，假釋期間已屆滿，既非受保護管束之人，自無違反檢察官及執行保護管束者之命令可能，法務部以聲明異議人於103年5月16日出監後，未向檢察官報到為由，撤銷聲明異議人前揭假釋，即於法有違，故檢察官對於假釋殘刑所開立之執行指揮命令，所憑之原因事實即容有違誤，受刑人對之聲明異議為有理由，應予准許，應將該103年8月13日103年度執更字第2853號執行之指揮命令(原裁定誤載為指揮書，應予更正)撤銷，並由檢察官另為適法之處理。
第484條 定有明文；然此所謂「檢察官執行之指揮不當」，限於執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內，且按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458條 前段定有明文。又撤銷假釋執行殘刑仍屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，受保護管束人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，非不得依刑事訴訟法第484條 之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院，聲明異議以求救濟，最高法院94年度臺抗字第8號裁定意旨可資參照。是若檢察官尚未就執行假釋撤銷執行殘刑為指揮而核發指揮書時，聲明異議之標的尚未成立，受刑人無從聲明異議至明。經查，本案乃法務部以異議人劉侑丞違反保安處分執行法第74條之2 第2款且情節重大，而撤銷異議人之假釋處分，認原指揮執行之檢察署即本署檢察官應執行該違反槍砲彈藥刀械管制條例 等罪殘餘刑期之事實，有法務部103年8月1日法授矯字第10301094700號函暨法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表各1件附卷可證。惟本署檢察官雖以103年度執更字第2853號案件辦理異議人假釋撤銷後之殘刑執行事項，然其殘刑之指揮執行部分，尚未經檢察官核發以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本指揮執行乙情，有異議人之前案紀錄表1份在卷足佐，從而，檢察官既仍需俟異議人即受刑人到案後始行簽發指揮書，檢察官之執行殘刑指揮命令始為成立，異議人之權益方始因之受影響，揆諸上揭法條規定及說明意旨，本件檢察官客觀上尚未為指揮執行，並無聲明異議之標的，異議人仍遽行提出聲明異議指摘檢察官之執行指揮不當云云，自有誤會云云。
第681號 解釋意旨認：「最高行政法院中華民國93年2月份庭長法官聯席會議決議：『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條 之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第484條 規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法 保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」。依上開解釋意旨可知，刑事訴訟法第484條 規定須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，緩不濟急。上開解釋作成於99年9月10日，並要求相關機關儘速檢討改進，主管機關迄未修正該條規定，則於適用刑事訴訟法第484條 規定時，自應本於上開解釋之意旨，從寬解釋以保障受刑人權益。且刑事訴訟法第484條 規定：「受刑人----以檢察官指揮之執行不當者，得向法院聲明異議」，自文義言，僅泛言「檢察官指揮之執行」，自不應侷限於核發指揮書之情形，應包括核發指揮書前，檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至刑事訴訟法第458條 前段固規定：「指揮執行，以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之」，惟此係指檢察官指揮執行核發指揮時應具備之書面，為執行程序之法定程式，非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行，此觀同條但書規定：「執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書」之規定自明。且究之實際，受刑人接到執行傳票，已知須到案執行。斯時如不准受刑人聲明異議，須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行，則受刑人人身自由已處於受拘束狀態，與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨，自有未符。
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1172號判決判處有期徒刑8月，併科罰金新台幣(下同)6萬元及有期徒刑1年2月，併科罰金10萬元，應執行有期徒刑1年8月、併科罰金15萬元確定，又因違反毒品危害防制條例 案件，經同院以101年度簡字第3115號判決判處有期徒刑2月確定，上開案件宣告有期徒刑部分，經同院以101年度聲字第5810號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。聲明異議人入監執行後，於102年12月18日假釋，並經臺灣新北地方法院以102年度聲字第4960號裁定命於假釋中付保護管束，保護管束期間由臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）觀護人執行保護管束，假釋期間原訂於103年5月5日屆滿，聲明異議人於假釋當日即入監接續以易服勞役方式執行前開罰金刑，迄至103年5月16日始出監，惟法務部於103年8月1日以聲明異議人未於出監後24小時內及迄未向基隆地檢署報到為由，撤銷上開假釋，嗣臺灣新北地方法院地檢署(下稱新北地檢)檢察官針對假釋遭撤銷後之殘刑，核發103年8月13日103年度執更字第2853號執行指揮傳票(命令)，將聲明異議人發監執行殘餘刑期（有期徒刑4月17日）等情，此有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年執更字第2853號執行傳票、法務部矯正署臺北監獄假釋證明書、臺北分監出監證明書、臺灣新北地方法院102年度聲字第4960號裁定、臺灣桃園地方法院檢察署執行保護管束命令、送達證書、基隆地檢署103年7月15日基檢達乙102執更護345字第15836號函附卷可稽，是以，聲明異議人於收到檢察官上開執行傳票後，對於檢察官所指揮執行撤銷假釋殘刑之原因事實不服而向原審聲明異議，依上開說明，與法並無不合。
74條之2 第2款，情節重大，聲請法務部撤銷假釋獲准，然聲明異議人之假釋日期僅截至103年5月5日為止，此有法務部矯正署臺北監獄假釋證明書1份在卷可稽，是聲明異議人於103年5月16日出監時已非假釋期間，自非受保護管束之人，即無應遵守保護管束規定義務。
第412條 ，裁定如主文。
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第275條 第1項後段、第275條 第1項後段、第282條 後段），觀之甚明。從而對於侵害他人生命、身體法益之犯罪，不能以被害人之承諾而阻卻違法。又刑法第294條 第1項之遺棄罪，係為保護被害人生命、身體法益所設之罪，其所涉者非屬被害人得捨棄之法益，揆諸前開說明，自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由。
【臺灣高等法院刑事判決】102年度上訴字第261號
第1114條 第4款之規定，2人互負扶養義務，自當相互扶助及保護，亦即在2人共同生活期間，邱逸婷對於生活中互負照護義務之同居人張凱華，有依前揭法令所生之保證人地位，於其陷於無自救力時，給予防止死亡結果發生所需生存上必要扶助之義務。98年7月23日下午某時許，上址租屋處僅有張凱華與邱逸婷2人，張凱華因不明原因，以不明方式服用大量藥物，邱逸婷見張凱華躺在臥房地上且脫糞，明知張凱華已陷於無自救力，有生命危險，且當下並無其他之人可以提供救助，卻因張凱華告以其有吸食毒品，不能讓員警進入，僅同意請其胞弟前來協助，邱逸婷乃基於遺棄之故意，違背其前開扶助義務，未撥打電話報警或通知救護車使張凱華得以即時送醫救治，而僅以張凱華手機撥打通訊錄中其誤認係張凱華胞弟之名為「張凱程」者之電話（張凱華胞弟實為「張凱傑」），且未確認對方是否為張凱華之胞弟及確定前來與否，僅告以上情要求其前來即掛斷電話，張凱華並於隨後失去意識。延至當日下午4時18分，蔡佳雯因當日稍早接獲邱逸婷來電表示張凱華鬧自殺，乃由友人廖中維陪同前往張凱華之住處瞭解情況，邱逸婷發現蔡佳雯到場，心生不滿，要求蔡佳雯到屋外等候，蔡佳雯認張凱華之情況有異，即報警求助；嗣於下午4時38分6秒，臺北市消防局第三大隊松山中隊中崙分隊之救護人員曾繹霖（原名：曾麒人）、林憲廷抵達現場，詎邱逸婷明知張凱華除脫糞外，已有意識不清等生命垂危之症狀，仍承前遺棄之犯意，走出門外向救護人員告以張凱華僅是在休息等語，並將房屋之外門關閉（尚未達施以強暴、脅迫程度），阻止曾繹霖、林憲廷入屋救助張凱華，迄至同日下午4時41分40秒，因曾繹霖、林憲廷再三堅持，渠等始得進入屋內將張凱華送醫，惟張凱華仍於到院前之下午4時57分，因服用大量藥物產生多重藥物中毒，致中毒性休克及心因性休克而死亡。
第159條 第1項定有明文。查證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、信泓俊於警詢時之陳述（見相字卷第16至18頁、第27至28頁、第29至30頁、第114至116頁、第14至15頁），為被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定，該等證人於警詢時之供述無證據能力。
第158條之3 亦有明文，查證人蔡佳雯、廖中維於98年7月24日接受檢察官訊問時所為之陳述（見相字卷第55至56頁、第57至58頁）、告訴人屠金琳、張曦光於檢察官訊問時所為之陳述（見相字卷第248至249頁、第50至51頁、第71頁、第250至252頁、99年度偵字第6170號卷第52至53頁、第70頁），均未具結，依前揭規定，上開證人於該日所為之陳述，尚無證據能力。
第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖等於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取證之情形，且原審於審理時業已傳喚該等證人到庭進行交互詰問，以保障被告之對質詰問權，揆諸前揭說明，應認證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖於偵查中經具結之證述，具有證據能力。辯護人主張該等證人於檢察官前之具結證述，屬證人於審判外之陳述，且未經對質詰問，無證據能力云云，固非可採。惟本院亦未引用該等證詞為認定被告有罪之依據，併予指明。
第203條 至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條 第1項定有明文。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條 第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159條 修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞例外，應具有證據能力。查卷附法務部法醫研究所法理字第000號函暨法務部法醫研究所98醫剖字第000解剖報告書、98醫鑑字第000號鑑定報告書、101年5月1日法醫理字第000號函暨101 醫文字第000號法醫文書審查鑑定書、101年9月5日法醫理字第000號函、臺北市政府警察局大安分局98年10月19日北市警安分刑字第000號函暨內政府警政署刑事警察局98年9月18日刑鑑字第000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）101年10月19日FDA 研字第000號函暨檢驗報告書，均屬法院或檢察官囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，揆諸前揭說明，該等鑑定報告自有證據能力。
第159條之4 第2款所定之業務上特信性文書，有證據能力。
第158條之4 反面規定，亦具證據能力。
第294條 第1項遺棄罪之主觀要件，係以行為人知悉被害人為無自救力之人，卻仍以積極行為予以遺棄，或消極不為其生存上所必要之扶助等為已足，行為人並不需要認識被害人陷入無自救能力之原因。本案依前所述，張凱華於救護人員到達前，已出現脫糞、失去意識等於生命徵候危急之明顯異常現象，被告雖非如證人林憲廷、曾繹霖及法醫研究所鑑定人員般具有醫學專業知識，然與被告同樣不具備醫學專業知識之證人廖中維，既可輕易從張凱華之外觀、意識狀態上判斷「張凱華的狀況很糟」、證人蔡佳雯更於到場看見張凱華之情況後，隨即通知救護人員到場，則被告為具有通常智識程度之成年人，復自承張凱華當天有鬧自殺在先，縱然於當場無法確知張凱華服用過量藥物，然其既親眼目睹張凱華脫糞、失去意識之異常狀況，自無可能不知張凱華的身體狀況危急，已屬無自救力之人，然被告非僅消極未報警或通知救護人員到場，甚至於蔡佳雯所通知之救護人員到場時，被告尚且佯稱張凱華沒事而不予開門，以此方式積極阻礙救護人員進入屋內搶救無自救力之張凱華，其主觀上確有對於張凱華不為其生存所必要之扶助及積極為遺棄行為之故意，自屬甚明。
第275條 第1項後段、第275條 第1項後段、第282條 後段），觀之甚明。從而對於侵害他人生命、身體法益之犯罪，不能以被害人之承諾而阻卻違法。
第294條 第1項之遺棄罪，係為保護被害人生命、身體法益所設之罪，其所涉者非屬被害人得捨棄之法益，揆諸前開說明，自不得援引「被害人之同意」作為阻卻違法事由，而被告消極不給予張凱華生存所需扶助，復以積極行為阻礙救護人員進入屋內救助張凱華之時，張凱華業已出現脫糞、失去意識等生命危急徵兆，業如前述，被告明知於此，卻未權衡輕重，所為當已危害張凱華之生命、身體安全甚鉅，自不得以張凱華先前之承諾或要求而主張阻卻違法。
第294條 第1項規定係以對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件，條文前段所規定之「遺棄之」，係指行為人有積極遺棄無自救力人之作為；至於後段規定之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，則屬不作為犯，以單純不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為已足（最高法院94年度臺上字第5999號判決同此意旨可參）；又所謂積極遺棄行為，應包括妨礙他人將無自救力之人移置於尋求保護之安全場所（最高法院95年度臺上字第7520號判決參照）；再按刑法第294條 第1項後段遺棄罪之成立，以有法令上扶助、養育、保護義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶助、養育、保護義務，於無自救力人之生存，有危險之虞，罪即成立，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種。而所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力，非待他人之扶助、養育、保護，即不能維持其生存者而言，至於該無自救力之人事後縱經扶助、養育、保護，能否維持其生存，有無危險發生，乃係加重結果犯適用與否之問題，不影響其人被遺棄之始為無自救力之人之事實。又最高法院院29年上字第3777號 判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責（最高法院90年度臺上字第4153號判決、91年度臺上字第4394號判決均同此意旨可參）。查被告與張凱華係男女朋友，並自96年起即同居在前揭租屋處迄至案發時止，堪認2人間具有家長、家屬關係，依民法第1114條 第4款之規定，2人互負扶養義務，自當相互扶助及保護，亦即在2人共同生活期間，被告對於生活中互負照護義務之同居人張凱華，有依前揭法令所生之保證人地位，而張凱華於案發時已屬無自救力之人，被告消極未報警或通知救護車到場，自屬未履行給予張凱華生存上必要扶助之義務，雖張凱華當時尚有父母、胞弟等依法令應負扶養義務之人，然案發之時僅被告與張凱華在場，且張凱華已命在旦夕，被告以外之其他法定扶養義務人根本無從及時給予扶助，被告上開不履行其義務之行為，對於無自救力之張凱華之生存自有危險；又被告進一步阻礙到場之救護人員進入屋內將張凱華送往醫院以獲得治療，致張凱華之身體、生命陷於更高危險，自該當於積極遺棄行為。故核被告所為，係犯刑法第294條 第1項前段、後段之遺棄罪。起訴書雖未論以被告涉犯前開罪名，然已於起訴書事實欄中載明被告並未報警或通知救護車，並阻止救護人員林憲廷等人進入屋內之事實，足見起訴範圍亦包括被告所為之前揭遺棄行為，本院亦已當庭告知被告可能涉犯刑法第294條 之遺棄罪（見本院卷三第15頁背面），以利被告防禦，是此部分事實本院自得加以審究，附此敘明。
第294條 第2項之遺棄致死罪之餘地，附此敘明。
第271條 第1項之殺人罪嫌。
第154條 第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而認被告此部分被訴犯行原應為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其間證據能力之有無。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號 判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條 第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號 判例參照）。
第271條 第1項之殺人罪嫌，無非係以被告之供述、證人蔡佳雯、廖中維、林憲廷、曾繹霖、曾永平、信泓俊、楊凱茵、郭禮偉、法醫尹莘玲之證述、被告就診記錄、法務部法醫研究所98醫鑑字第000號鑑定報告書等件，為其主要論據。
第294條 第1項之違背法令而遺棄罪，原判決認被告係犯同法第293條 第1項之普通遺棄罪，事實認定及法律適用均有未洽。被告上訴意旨猶執前詞否認遺棄犯行，所辯業經指駁如前，其上訴為無理由；檢察官上訴仍指被告涉犯殺人罪，所持論據，亦據本院逐一指駁如前，其上訴亦無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段、刑法第294條 第1項 ，判決如主文。
第294條 （違背義務之遺棄罪）
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害自由【相關法規】 性騷擾防治法第25條 （98.01.23）
第25條 第1項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，於客觀上固包括男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位，然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，是所謂「其他身體隱私處」，解釋上當非僅以該身體部位是否外露為斷，而係以該等身體部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸，該等作為是否與性有關，而足以引發被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為認定，而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之，此觀之如上司、部屬間偷襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為，因帶有性暗示而屬調戲他人，且在該等身分關係下，因足以引發被害人有不舒服之感覺，依一般社會通念，應屬構成性騷擾之行為益明。而查，小腿及腳趾非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸碰觸之身體部位，甚至碰觸小腿及親吻腳趾之動作，不乏在男女間之親密行為中，被作為帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲舉動，是以，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同意而刻意就該等部位為帶有性暗示之不當碰觸，適足以引起本人嫌惡之感，自應認係前揭條文所稱身體隱私部位。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上易字第1368號
第159條 第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
第159條 第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
第1300號 判例可參），訊據被告堅決否認案發時告訴人有一直喊不要，其聽聞後仍緊抓告訴人之腳不放，因此導致告訴人於不斷掙扎過程中撞傷之事。而查本案發生時間為102年8月21日，而前揭告訴人提出之馬偕紀念醫院診斷證明書所載驗傷時間則為102年9月4日，二者時間間隔長達近半個月之久，參以腳部因日常生活中不慎碰撞而瘀青之情形並不少見，則告訴人是否係在案發後至驗傷前之期間內，曾因其他原因以致受傷，並非全無可能，參以告訴人於原審證稱其案發當天穿長褲，是隔了幾天在8月29日出現黑青，伊才穿短褲給乙○○看等語在卷（見原審易字卷第92頁背面），顯然案發當天並無人看見該等瘀傷，是該等傷勢之成因為何，仍有可疑，自無從據以補強告訴人所指述係因被告緊抓其腳不放，其在掙扎的過程中，大腿及小腿撞到桌子跟櫃子所致等情之證詞；又證人乙○○於偵查及原審審理中雖均證稱告訴人當時大喊救命，是真的要呼救，喊的很大聲云云，然告訴人卻稱其當時其是說不要，並沒有叫救命，又證人乙○○證稱案發當天告訴人下半身是穿短的，其看見告訴人左腳膝蓋好像有瘀青，但告訴人卻係證稱當天其穿長褲，是到了8月29日（即案發約1 週後），因黑青出現，才穿短褲給乙○○看，足見證人乙○○所證關於告訴人案發當時有無喊不要或是呼救，以及告訴人有無因抵抗而撞傷瘀青等攸關認定被告是否對告訴人施以強制犯行之事項，其證詞內容與告訴人之指述顯有出入，甚且證人乙○○所證述告訴人遭被告「施暴」情節，較告訴人本人指述之程度更甚，而查證人乙○○於原審作證後，曾向被告表示自己和告訴人簽一個約，即告訴人因本案若向被告拿到賠償，自己分得十分之一等語，此有被告提出之2人間對話錄音光碟及光碟內容譯文可資佐證（附於本院卷第32 到37頁），訊據證人乙○○亦於本院審理時證實該情無訛（見本院卷第42頁），雖證人乙○○解釋稱自己在大一、大二有修法律，告訴人問伊問題，伊有回答告訴人，那是法律諮詢費用云云（見本院卷第42頁背面），縱令其所言屬實，然以證人乙○○尚接受告訴人就本案訴訟諮詢之角色，並與告訴人約定一旦告訴人因本案判決結果而取得被告賠償，自己可分得若干比例，即其對本案判決結果有相當利害關係，均足以引發一般人懷疑其作證動機及其證詞之可信性，再佐以證人乙○○前開證詞部分，與告訴人指述存有明顯出入之情事，真實性顯屬可疑，本院因認證人乙○○此部分之證詞容有偏頗浮誇之虞，無足採憑，從而，亦無從採為補強佐證告訴人前開指述（即被告施以強暴）之證據。從而，公訴意旨指訴被告所為抓起告訴人腳踝欲舔其腳趾之動作，係以強暴方式所為，並造成告訴人多處瘀傷云云，因僅有告訴人之片面指述，並無其他證據可資佐證，揆諸前開說明，尚難認定屬實，併此指明。
第25條 第1項所處罰之性騷擾罪，係指性侵害犯罪以外，基於同法第2條 第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，是所謂「性騷擾」，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符合刑法強制猥褻罪 之構成要件者而言（最高法院98年度臺上字第6645號、100年度臺上字第4745號判決均同此意旨可參）；亦即「性騷擾」指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的（最高法院96年度臺上字第6736號判決意旨、99年度臺上字2516號判決均同此意旨可參）。又按前開條項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，於客觀上固包括男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位，然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，是所謂「其他身體隱私處」，解釋上當非僅以該身體部位是否外露為斷，而係以該等身體部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸，該等作為是否與性有關，而足以引發被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為認定，而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之（性騷擾防治法施行細則第2條 法條參照），此由如上司、部屬間偷襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為，因帶有性暗示而屬調戲他人，且在該等身分關係下，因足以引發被害人有不舒服之感覺，依一般社會通念，應屬構成性騷擾之行為，觀之益明。而查，小腿及腳趾非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸碰觸之身體部位，甚至碰觸小腿及親吻腳趾之動作，不乏在男女間之親密行為中，被作為帶有性含意、性暗示之挑逗、調戲舉動，是以，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同意而刻意就該等部位為帶有性暗示之不當碰觸，適足以引起本人嫌惡之感，自應認係前揭條文所稱身體隱私部位，本案被告與告訴人僅為一般朋友關係，其先與告訴人交談有關猛男秀中猛男親吻女客腳趾之性相關話題，復稱讚告訴人腳趾很漂亮而為帶有性暗示之調戲言語，旋即乘告訴人不及抗拒之際，抓起告訴人腳踝，並作勢親吻腳趾，足認被告主觀上確有為性騷擾之意圖，又因未達強制猥褻之程度，揆諸前開說明，核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條 第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私部位罪，公訴意旨認被告係犯刑法第304條 第1項強制罪，尚有未洽，然因起訴書犯罪事實欄已載明前揭被告客觀犯行，本院審理時亦已告知被告涉嫌性騷擾防治法第25條 第1項罪名在案（見本院第42頁背面），且因基本犯罪事實相同，爰依刑事訴訟法第300條 之規定，變更起訴法條。
第25條 第1項之罪，原判決認被告所犯係刑法第304條 第1項強制罪，誤認被告所為該當強暴手段，復未能充分評價被告所為犯行中帶有性犯罪含意之不法侵害性，所為法律適用即屬違誤。被告上訴猶執詞否認犯罪，固非可採，業據認定如前，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段、第300條 ，性騷擾防治法第25條 第1項，刑法第11條 前段，第41條 第1項前段，判決如主文。
第25條
回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第24條 （99.11.24）
第24條 第3項訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準 」，該標準第12條 並定有視為未完成戒癮治療、得撤銷緩起訴處分之各款事由（即「於治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療逾七日。」「於治療期間，無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾三次。」「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」「於緩起訴期間，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應。」）惟前開視為未完成戒癮治療之各款事由，乃以檢察官業依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，始有其適用，此觀未完成戒癮治療所生之法律效果為「得撤銷緩起訴處分」自明，是於檢察官依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，即無前開毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 規定之適用。易言之，檢察官於刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，斟酌個案情形，認仍宜依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，即非法所不許，而不受毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 規定之限制。
【灣高等法院刑事裁定】103年度毒抗字第220號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國103年8月16日裁定（103年度毒聲字第611號，聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1538號），提起抗告，本院裁定如下：
第20條 第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條 第1項規定，依檢察官聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第20條 第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院 定之，毒品危害防制條例第24條 亦定有明文，而為同條例第20條 第1項觀察勒戒處分之例外規定。行政院並依毒品危害防制條例第24條 第3項訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，該標準第12條 並定有視為未完成戒癮治療、得撤銷緩起訴處分之各款事由（即「於治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療逾七日。」「於治療期間，無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾三次。」「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」「於緩起訴期間，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應。」）。惟前開視為未完成戒癮治療之各款事由，乃以檢察官業依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，始有其適用，此觀未完成戒癮治療所生之法律效果為「得撤銷緩起訴處分」自明，是於檢察官依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，即無前開毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準準第12條 規定之適用。易言之，檢察官於刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，斟酌個案情形，認仍宜依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，即非法所不許，而不受毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12規定之限制；且檢察官依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，乃屬檢察官之裁量權，倘檢察官斟酌個案情形後，依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，法院經認定被告確有犯同條例第10條 之罪，且屬初犯或5年後再犯者，即應依檢察官聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而無駁回其聲請、令檢察官仍應依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之餘地。
第10條 第2項之施用第二級毒品罪，已堪認定。
第10條 之罪，亦未曾受觀察、勒戒處分，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是檢察官依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請原審法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，於法即無不合。
第24條 第1項、第3項、毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條 規定進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療，而接受緩起訴處分1年6月，經被告選擇進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療，並填具轉介通報單、毒品減害替代療法參加同意書、緩起訴命參加戒癮治療緩起訴期間應遵守事項具結書，指定桃園榮民醫院進行毒品戒癮治療及自費門診、心理輔導治療及社會復健治療，有訊問筆錄、轉介通報單、毒品減害替代療法參加同意書、具結書在卷可稽（見毒偵卷第36至42頁），惟檢察官仍得斟酌個案情形，而為決定是否為緩起訴之處分，已如前述，本件檢察官嗣核閱桃園榮民醫院103年5月9日北總桃醫字第000號函稱被告並未前往該院接受毒品戒癮治療之評估等旨，未繼為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而逕依毒品危害防制條例第20條 第1項規定聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，依前開說明，核屬檢察官之職權行使，非法院所得審查之範圍。抗告意旨雖援引毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 規定，謂伊非無正當理由未依約前往接受治療，且亦未達3次，檢察官不得聲請令伊入勒戒處所觀察、勒戒云云，惟毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 規定乃檢察官業依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2 第1項第6款之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，始有適用，業經本院析論如前，本件檢察官既尚未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抗告意旨指摘檢察官未依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第12條 規定，所為本件聲請不合法云云，即非有據。
第220條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 刑事訴訟法第154 、156 條（103.06.18）
第154條 、第155條 、第156條 第4項規定自明，是被告不因保持沉默，或答以不知、不記憶，而被推斷自白犯罪，此與民事訴訟因舉證責任分配，有自認、擬制自認事實迥不相同。是依前開說明，被告於偵查中答稱已不復記憶之陳述，不得認為自白犯罪，辯護人指被告在偵查中已擬制自白云云，顯有誤會。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第986號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度訴字第一五四六號，中華民國一０三年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第八八三七號），提起上訴，本院判決如下：
第2條 第二項第二款、第三款所定第二級毒品、第三級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命之犯行：
第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
第159條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第一項及第159條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第六七頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
附表 二編號一至四號所示之通訊監察譯文，是伊與被告聯絡要購買甲基安非他命，譯文中伊說「拿一半加一千」，應該是指伊要買半兩，被告說「六三」，應該是指一兩六萬三千元，半兩就是三萬一千五百元再加一千元，但被告會拿整數，所以算三萬三千元，通話結束後約十至十五分鐘，二人即在伊位於新北市新莊區中正路之居所見面，並以三萬三千元向被告購買甲基安非他命；附表 二編號五至六號所示之通訊監察譯文，是伊向被告抱怨毒品量不夠，附表 二編號七至八號，也是在通話結束後約十五分鐘，被告至伊中正路居處碰面，伊給被告三萬三千元，被告交付甲基安非他命等語明確外（見偵卷第七三、七四頁）；並有被告與證人林鴻裕間如附表 二編號一至八號所示之通訊監察譯文、原審一０一年度聲監字第五八五號通訊監察書影本、一０一年度聲監續字第八一０、九六一、一一二二、一三一三、一五０三、一六九四號通訊監察書影本各一份附卷可資佐證（見偵卷第十五、十六、二十頁、第三六至四一頁反面、第四三頁及反面）；又依通訊監察譯文所示，於一０一年七月十日晚上八時五十七分許、一０一年七月十九日凌晨一時四十分許雙方通話當時，證人林鴻裕所在之基地臺位置，分別為新北市○○區○○路○○○號、桃園縣龜山鄉○○路○段○號附近，此與事實欄一、（一）（二）所載交易地點相近，足徵證人林鴻裕所述屬實。
附表 二編號九至十六號所示之通訊監察譯文，是伊向被告買愷他命，被告找一個男生，在新莊區富國路上「８５度Ｃ」拿愷他命給伊，伊本來買五公克愷他命，但被告少拿一公克給伊等語（見偵卷第七五頁）；並有被告與證人林鴻裕間如附表 二所示編號九至十六號通訊監察譯文、原審一０一年度聲監字第五八五號通訊監察書影本、一０一年度聲監續字第八一０、九六一、一一二二、一三一三、一五０三、一六九四號通訊監察書影本各一份存卷（見偵卷第十五、十六頁、第二十頁及反面、第三六至四一頁反面、第四三頁及反面）在卷可資佐證。又被告於原審審理時亦供稱：伊請不知情綽號「阿弟仔」之成年男子，幫伊拿四公克愷他命去新莊富國路「８５度Ｃ」，交給證人林鴻裕等情，核與證人林鴻裕所述交付愷他命之情節相符。
第280條 第二項所定，當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，得視同自認，是被告於偵查中已擬制自白。被告在原審審理中固一度否認犯行，但於本院審理中已自白無隱，應依偵審中均自白之規定，減輕其刑云云。惟查：
第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；毒品危害防制條例第17條 第二項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於「偵查」及「審判中」皆行自白，始有適用，缺一不可。而此審理中自白，並不以第一審為限，縱在第二審始自白，仍屬審理中自白，得邀此寬典。但偵查與審判則屬不同階段，各有其目的，不得以審理中自白代替偵查中自白。故偵查中未自白，至審理中始自白者，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，僅得作為刑法第57條 犯罪後態度之量刑參考，不適用毒品危害防制條例第17條 第二項自白減刑之規定。而所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
第154條 、第155條 、第156條 第四項規定自明，是被告不因保持沉默，或答以不知、不記憶，而被推斷自白犯罪，此與民事訴訟因舉證責任分配，有自認、擬制自認事實迥不相同。是依前開說明，被告於偵查中答稱已不復記憶之陳述，不得認為自白犯罪，辯護人指被告在偵查中已擬制自白云云，顯有誤會。
第4條 第二項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（三）所為，則係犯同條例第4條 第三項之販賣第三級毒品罪。又被告利用不知情綽號「阿弟仔」之成年男子，為事實欄一、（三）之販賣第三級毒品犯行，為間接正犯。而其意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院一０一年度台上字五七六二號判決意旨參照）。被告所為事實欄所載三次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
第4條 第二項、第三項、第19條 第一項，刑法第11條 前段、第51條 第五款之規定，並審酌被告從事販毒交易，明知施用毒品，容易成癮，濫行施用，對施用者身心造成傷害，使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為本案販賣毒品犯行，致生危害於社會甚鉅，且本案事證明確前提下，被告猶於原審設詞卸責否認犯行，難認其已確實認知錯誤而有悔悟之意，暨考量其犯罪目的、動機、所得利益等一切情狀，各量處如附表 一罪名及宣告刑欄所示之刑（有期徒刑七年八月、七年八月、五年二月），並定其應執行之刑有期徒刑九年六月；另說明本件販賣毒品所得合計六萬七千五百元（各三萬三千元、三萬三千元、一千五百元），為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第一項規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
第19條 第一項規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
第17條 第二項之規定減輕其刑；且被告販賣之對象僅林鴻裕一人，獲利不多，原審未依刑法第59條 酌減其刑云云，指摘原判決不當。惟查：毒品危害防制條例第17條 第二項之減刑規定，須偵審中均自白犯罪，始得適用。
第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，販賣第三級毒品，其法定本刑為「五年以上有期徒刑」，可裁量之範圍甚廣，另有同條例第17條 第一項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用。而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節審酌應用。被告因覬覦毒品之利潤而販賣毒品，且在偵查中否認犯行，放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件，致法院在量刑時以法定本刑以上之刑度選擇，並無過重；且被告犯罪目的既在營利，難認有何足以引人憐憫之內情。況刑法自九十五年七月一日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告犯罪之動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處，被告指本案應適用刑法第59條 規定減輕其刑，依上開說明，自無可採。綜上所述，被告所執上訴理由，依前揭各節說明，為無理由，應駁回之。
第368條 ，判決如主文。
第4條
回索引 〉〉【案由摘要】 證券交易法 等【相關法規】 中華民國刑法第339條 （94.02.02）
【臺灣高等法院刑事判決】102年度金上更（一）字第5號
證券交易法 等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第45號，中華民國100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2186號），提起上訴，前經本院判決後經當事人提起上訴，嗣經最高法院發回更為審判，本院判決如下：
第171條 第一項第一款之詐偽罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
附表 一所示之聯天公司股東即相對人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張榮達等人而行使之，致使附表 一編號1、2所示之購買相對人高啟超、鄒荻因而陷於錯誤，誤認聯天公司確有辦理發行新股認購事宜，而向趙黎旻交付增資款項，欲買受如附表 一編號1、2所示聯天公司股票（詐欺他人買賣有價證券既遂，惟此部分買受人尚未實際取得上開聯天公司老股），而如附表 一編號3、4所示之購買相對人葉碧璐、張榮達因故未予購買（詐欺他人買賣有價證券未遂），而趙黎旻及綽號為「陳總」之人，為取信上開附表 一編號1之認股相對人高啟超，復承前行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於不詳時地，趙黎旻取得「陳總」所交付之聯天公司印章後，盜蓋「聯天光電股份有限公司」、「聯天衛星電信股份有限公司股票過戶專用章」之印文各1枚後，偽造內容不實之聯天公司收受配股與增資收據1紙，並交付予高啟超而行使之，以上均足生損害於聯天公司及如附表 一所示之相對人。
證券交易法 於民國89年7月19日修正公布施行前之證券交易法第2條 、第6條 規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法 之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6條 則規定，該法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，意即將該法條「有價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等文字。本件起訴書就被告2人關於證券交易法第171條 違反同法第20條 第1項規定部分，起訴法條雖列刑法第339條 第1項之詐欺罪嫌（見起訴書第2、3、5頁），但起訴犯罪事實已載及：「吳國銘……為鑫豐資訊有限公司（下稱鑫豐公司）之董事長……為鑫豐公司實際負責人，……吳國銘……為聚泰國際投資股份有限公司（下稱聚泰公司）之實際負責人……。吳國銘……以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用趙黎旻（化名吳瑜琝，起訴書誤載為趙黎琝）……作為公司業務員……竟基於非證券商經營證券業務之共同犯意聯絡，意為自己或他人不法之所有，於92至94年間取得『聯天衛星電信股份有限公司（下稱聯天公司）』……等未上市（櫃）公司之股票後，即將上揭未上市（櫃）公司之股票交由趙黎旻等業務員，利用蒐集所得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料，以電話與不特定之客戶聯繫，並進而推銷、販售上揭未上市（櫃）公司之股票，各該業務員均向如附表 〈指起訴書〉所示客戶誆稱不實之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附表 所示之未上市（櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款，而公司業務員每賣出一張未上市（櫃）公司股票，資深業務員可獲得新台幣（下同）1萬元到1萬2千元之佣金，新進業務員則可獲得5千元到8千元不等之佣金，而以此方式違法經營證券業務，並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票，發覺人去樓空，始知受騙」等情（見起訴書第2、3頁）。被告2人關於違反證券交易法第20條 第1項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺規定之事實，檢察官於起訴書既已敘明，縱起訴法條記載為刑法第339條 第1項，法院仍應一併審理。原審審理結果，認其判決犯罪事實三即其判決附表 三編號1、2、3（即起訴書附表 編號1、3、7）所列之被害人高啟超、鄒荻、葉碧璐等3人部分，均為被告等2人藉販售聯天公司未上市股票以詐騙之對象，僅被告等2人之犯罪手段，尚有以偽造不實之聯天公司認股同意書以達詐欺目的（含被告行使偽造私文書及詐欺他人買賣有價證券既、未遂犯行），雖與起訴書所載詐欺手段，略有不同，惟其基本事實既為起訴事實所含括，且附表 一編號4之被害人雖未經檢察官起訴，然其被害事實既與附表 一編號1-3部分有裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又原審判決就被告等2人關於違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺為不另為無罪諭知部分，亦即包括被告吳國銘、趙黎旻2人被訴關於本判決附表 二各編號詐欺犯行（即原審判決附表 四編號1-2、4-9），基於審判不可分原則，本院自應併予審理。
附表 四編號3 被害人鄒荻部分，此即原審判決附表 一編號1-3之部分，且股數業經更正為聯天公司5000股、瑪吉斯公司1000股、天威公司5000股，參原審判決書第20頁及該判決附表 一編號1-3），業經原審判決免訴，其就此部分雖曾提起上訴，惟於本院「更審前」行準備程序時，被告吳國銘就該部分業經撤回上訴在案（見本院100年金上訴第16號【下稱金上訴卷】卷一第159 背面、161頁），而檢察官上訴本院之範圍僅針對被告原審判決犯罪事實三之部分，故原審判決犯罪事實一部分業經判決確定，不在本案審判範圍。
附表 二編號1、3、6-8 違反證券交易法 、公司法 「未經許可經營證券業務」之部分（即原審判決附表 四編號1、4、7-9部分），因上開證券交易法 與公司法 之兩罪，係屬想像競合犯關係，若成立犯罪，應從一重之證券交易法第175條 規定論處（併見原審判決書第21頁），復以證券交易法第175條 之罪，與原審判決犯罪事實一、二所示犯行間，若成立犯罪則具有集合犯之一罪關係（併見原審判決書第20頁），有案件同一性關係，核為同一案件，故原審就此部分不另為無罪之諭知（見原審判決書第40頁），惟因原審判決犯罪事實一、二所示犯行，及被告趙黎旻上開被訴如本判決附表 二編號1、3、6-8 違反證券交易法 、公司法 「未經許可經營證券業務」之不另為無罪諭知部分，均未經當事人提起上訴而判決確定，是趙黎旻上開原審判決不另為無罪諭知部分，亦非本件上訴效力所及之範疇（見本院更審前100年金上訴字第16號判決第6頁）。
第159條 第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。本件檢察官、被告趙黎旻及其辯護人於本院準備程序時對於本案相關證人於審判外之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均不爭執，並表示同意作為證據（見本院金上更（一）卷第47頁背面至60頁、62頁、第83至86頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據。
刑法 部分條文於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條 第1項定有明文。刑法第2條 本身雖經修正，但刑法第2條 屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條 規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，而分別說明如下：1.本案被告所犯之罪有罰金刑部分，依被告等行為時即修正前刑法第33條 第5款規定：「罰金：（銀元）1元（即新臺幣3元）以上」，修正後刑法第33條 第5款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上」，比較新舊法結果，適用新法並未對被告較有利，以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。
第28條 規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條 規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號裁判意旨參照）。本案被告不論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。
第55條 關於牽連犯之規定及第56條 連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告等於舊法應論以牽連犯、連續犯之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以牽連犯、連續犯。
第2條 第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利或無不利，自應適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條 前段。至於修正刑法關於未遂犯之處罰規定，將修正前第26條 前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條 第2項，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條 則專為規範不能未遂，以利體例之清晰（參修正理由），因之尚無利與不利之問題。
第339條 第1項於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，將原罰金刑「科或併科一千元以下罰金」修正為「科或併科五十萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之規定有利於被告。
第20條 參考美國主要反詐欺條款 Rule10b-5之精神，於第1項明定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，違反者應依同法第171條 第1項第1款規定論處，係因證券詐欺通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，杜絕投機取巧、操縱壟斷，使證券市場納入正軌（最高法院99年度台上字第7323號判決意旨參照）。又所稱「虛偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪（最高法院99年度台上字第7035號判決意旨參照）。
第216條 、第210條 之行使偽造私文書罪；又就附表 一編號1、2 所示有價證券之買賣，有虛偽、詐欺他人之行為，另違反證券交易法第20條 第1項之規定，其犯罪所得未達1 億元以上，應依同法第171條 第1項之規定處斷；就附表 一編號3、4 所示係犯刑法第339條 第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
第56條 連續犯之規定，各僅以「行使偽造私文書」及「詐欺他人買賣有價證券」之一罪論。另就其所犯上開詐欺他人買賣有價證券罪及行使偽造私文書間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條 後段規定，從法定刑及情節較重之證券交易法第171條 第1項之罪處斷。
附表 一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
第171條 因違反同法第20條 第1項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，所謂證券交易法第171條 因係違反同法第20條 第1項成立之罪，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條 第1項之特別規定，毋庸再論以刑法第339條 第1項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決意旨參照），是公訴意旨認被告趙黎旻就附表 一編號1、2部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，容有未洽，又公訴意旨雖未記載證券交易法第171條 第1項之罪名，惟就附表 一編號1、2 所示高啟超、鄒荻所買賣股票中，業已包括參與增資認股部分，並經本院依刑事訴訟法第95條 規定踐行告知程序，其基本事實同一，爰依法變更起訴法條；另就附表 一編號3、4部分，因受通知之股東葉碧璐、張榮達因故並未參與增資方式購買聯天股票，業如前述，又證券交易法第171條 就違反同法第20條 第1項之規定，並無處罰未遂犯之明文，故此部分應回歸103年6月20日修正前刑法第339條 第3項、第1項之規定，論以未遂犯。是檢察官上訴意旨認如附表 一3、4 所示被害人葉碧璐、張榮達2人雖未認股及支付款項，惟被告著手寄發認股同意書予投資人之動作，業已破壞市場公正性，仍應認為該當有價證券之買賣，有虛偽、詐欺他人之行為既遂，而違反證券交易法第20條 第1項之規定，其犯罪所得未達1 億元以上，應依同法第171條 第1項之規定處斷云云，與刑法 既、未遂之認定標準有悖，容有誤會。
附表 一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，不能認為與被告吳國銘間亦有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯。再者，刑法第339條 第1項於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，原判決未及比較適用。綜上，原判決容有上開瑕疵，檢察官上訴意旨認如附表 一編號3、4所示被害人葉碧璐、張榮達2人部分應依證券交易法第171條 第1項之規定處斷，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。又原判決關於被告趙黎旻共同為法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月部分，因已判決確定，不在本案審判範圍，故原判決二罪合併定執行刑部分，本院爰一併撤銷，附此敘明。
附表 一編號1、2 所示之被害人實際上因而購得聯天公司股票數量非鉅，被告趙黎旻於聯天公司所擔任職位僅為行政助理，並係依「陳總」之指示，聽命行事而為上開犯罪事實，其對全案並無主導、支配能力，是認論以法定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，猶仍過重而屬法重情輕，爰依刑法第59條 之規定酌減其刑，綜上刑法第57條 及第59條 各量刑因素之考量，爰量處被告趙黎旻如主文第二項所示之刑。
證券交易法 之罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條 第1項第10款規定不予減刑之罪，且因宣告刑逾有期徒刑1年6月，故不予減其宣告刑。
第74條 之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議 參照），無庸為新舊法之比較。經查被告趙黎旻於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其因求職謀生之故，致一時失虞而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕；況對被告施以上開主文第二項所示之中期自由刑，如被告必須入監執行，則將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題；再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難，成為促成其再犯之原因；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，反將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，可能使該偶然犯罪者下次再犯罪。因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受刑人將來再犯之危險性提高，社會將付出更大成本，故本院同時基於以上中期自由刑缺失之考量，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。
第74條 第2項第4款定有明文。本院審酌被告趙黎旻尚屬年輕，應有能力正常收入，爰命被告趙黎旻應向國庫支付新臺幣30萬元，以彌補其犯罪所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，應併指明。至於附表 一編號1、2 所示之金額，分屬被告趙黎旻共同違反證券交易法第171條 第1項第1款犯罪所得之財物，應依同條第6項之規定，發還予各該被害人，本院尚無從為沒收之諭知。另偽造之「聯天光電股份有限公司九十四年度員工暨特定股東認股同意書」、聯天公司收受配股與增資收據，業經行使而交付如附表 一所示之被害人，而非屬被告趙黎旻所有之物，故不為沒收之諭知，併此敘明。
附表 一、二部分）及不另為無罪諭知部分（被告趙黎旻被訴附表 二部分）
第339條 第1項之詐欺取財罪嫌，上訴意旨則認係共同涉犯刑法第216條 、第210條 之行使偽造私文書罪，及違反證券交易法第20條 第1項之規定，應依同法第171條 第1項之規定處斷。【下稱證券詐欺Ａ部分】附表 二所示客戶誆稱不實之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附表 二所示之未上市（櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款，而公司業務員每賣出1張未上市（櫃）公司股票，資深業務員可獲得1萬元到1萬2,000元之佣金，新進業務員則可獲得5,000元到8,000元不等之佣金，而以此方式違法經營證券業務，並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司股票，發覺人去樓空，始知受騙。因認被告吳國銘、趙黎旻2人關於附表 二各編號詐欺犯行（即原審判決附表 四編號1-2、4-9），均涉犯刑法第339條 第1項之詐欺罪嫌云云。【下稱證券詐欺Ｂ部分；其餘行為人被訴各犯行，均經法院判決確定，不在本案審判範圍】第154條 第2項、第301條 第1項規定自明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院40年台上字第86號 判例意旨可資參照。再按犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定及罪疑惟輕等原則，自應為被告無罪判決（併參最高法院97年度台上字第7496號判決意旨）。詳言之，基於無罪推定原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任第161條 第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」第161條之1 參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字第4986號 判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
第308條 定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告吳國銘被訴部分，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料之證據能力。
附表 一各編號所示相對人，關於本件只與被告趙黎旻聯絡、接洽認股事宜，並未與被告吳國銘接觸過，亦未見過被告吳國銘乙情，業據證人高啟超、鄒荻、葉碧璐、張榮達證述如前（見被告趙黎旻有罪部分之各該證人證述內容），故其等證述亦難以證明被告吳國銘確實參與本件犯行。
附表 二各編號所示，係以誆稱不實之獲利率而使客戶購買未上市（櫃）公司股票，而涉有刑法第339條 第1項之詐欺犯行，均辯稱其等無上開詐欺行為等語。經查：1.按買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差，對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。衡以證人鍾佳穎所證稱：有自行查詢相關網路資料，目的是賺價差，所以後來才會投資等語（見原審卷二第71頁）；證人李郁蓮則證稱：剛好股票的價差有一半，說聯天很會賺錢，馬上會翻幾倍，她用她親戚的名義股票壹張25元賣給我。他原本要推銷10張。我在警察局說她有給我聯天光電的投資效益表，但我本身沒有拿到等語（見原審卷一第257頁背面）；證人鄒荻則證稱：瑪吉斯部分，他有寄營運計劃書等資料給我（庭呈），買就是要等他上市。聯天因為他跟我說是做電視的，是口頭說的，沒有資料，說這家公司很好，天威公司解散清算後，我有分到金額，是11732元。買到股票後，我等公司股票上市，上市後就可以賺錢，我沒有在96年後有買齊揚公司的股票，我是94年買的，李龍田在95年8月的時候給我 4張，要補償天威的損失，我說損失差很多，又再給我2張補聯天損失．他以這種補償方式給我齊揚公司股票，我沒有再付錢等語（見原審卷一第261至264頁）；證人葉碧璐證稱：我知道購買未上市公司股票是有風險，我有買過其他未上市公司股票，當推銷的人在電話中介紹這兩家公司營運狀況等等內容的時候，我不會全盤接受，我自己會斟酌判斷，這是投資，應該是自己要負責等語（見原審卷二第12頁）；另證人顏鎮國證稱：購買未上市櫃股票，我沒有特別研究，是賴慶益寄資料來，我大致看一下資料，就跟他買，我覺得買了之後可以承受風險，我認為自己要負責，因為買股票本來就是要自己負擔風險，儘管他推銷的時候，有誇大，但是要自己承擔風險等語（見原審院卷二第20頁），據上開證人所述，顯見本件股票投資人於購買未上市（櫃）股票時，已有考量將來風險及獲利評估，而依卷附資料所示，尚難認定就所取得公司股票將來獲利可能描述、有無可能上市櫃，已涉有詐術之施用。
附表 一編號3、4之犯行應為既遂云云，並無理由，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告吳國銘無罪判決如主文第三項所示，以免冤抑。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段、第300條 、第301條 第1項，證券交易法第171條 第1項第1款、第20條第1項，94年2月2日修正後刑法第2條 第1項前段、第11條前段、94年2月2日修正前刑法第28條 、第56條 、第55條 、第216條 、第210條 、第339條 第3項、第1項（103年6月20日修正前）、第59條 、第74條 第1項第1款、第2項第4款，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條 ，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
第210條 （偽造變造私文書罪）
第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪）
第210條 至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第339條 （103年6月20日修正前）（普通詐欺罪）
第20條
第171條
第20條 第1項、第2項、第155條 第1項、第2項、第157條之1 第1項或第2項規定。
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 妨害兵役【相關法規】 妨害兵役治罪條例第10條 （100.05.18）
第10條 第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法 規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記。而後備軍人如有異動事項，依相關戶籍法 規應向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。是本件應以被告應作為地（即遷入地）為犯罪地。
【臺灣臺東地方法院刑事判決】103年度原易字第106號
第10條 第3項、第1項第3款後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條 第1項之規定科刑等語。
第5條 第1項、第304條 、第307條 分別定有明文。復按管轄之有無，應依職權調查之；所謂被告所在地，係指被告起訴當時所在之地而言；亦即被告之所在地，係以起訴時為標準，至其所在之原因，無論自由與強制，皆所不問。又起訴時係指案件繫屬於法院之日而言，與偵查終結之日期無關，有司法院院解字第3825號 、最高法院48年臺上字第837號 判例、81年度臺上字第876號及87年度臺非字第370號判決意旨足資參照。
第649號 判例意旨參照）。次按妨害兵役治罪條例第11條 第3項（91年6月26日修正前為第11條 ，修正後改列為第10條 ）、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法 規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則 向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言（最高法院89年度臺非字第54號判決意旨參照）。再按「戶籍登記之申請，應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。但有下列情形之一者，不在此限：六、在國內之遷出登記，應向遷入地戶政事務所為之。」、「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法 規向主管單位申報異動登記：二、由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。」，戶籍法第26條 第6款、後備軍人管理規則第15條 第2款分別定有明文。本件依聲請簡易判決處刑書所載內容觀之，被告連維書係涉犯妨害兵役治罪條例第10條 第3項、第1項第3款之罪嫌，屬於不作為犯，而被告連維書係於100年6月間搬離臺東縣，移居新北市林口區南勢，此有被告警詢筆錄1份在卷可參（見本院103年度原東簡字第14號卷第36頁反面）。揆諸前揭說明，本件以被告應作為地（即遷入地新北市）為犯罪地，故被告之犯罪地亦不在本院管轄區域內。
第10條 第3項、第1項第3款之罪，不另成立同條例第6條 第1項第4款之罪（臺灣高等法院95年度上易字第280號判決意旨參照，檢察官亦同此見解，見本院103年度原東簡字第14號卷第15、16頁），故不能因而認為被告之應作為地係在臺東縣卑南鄉○○村000號之太平營區，併此敘明。
第452條 、第304條 、第307條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國刑法第59條 （102.01.23）
第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括法第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條 第2項減輕後，法定刑依刑法第65條 第2項、第66條 前段之規定，為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依未遂犯而言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第17條 第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件，致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇，並無過重，且被告否認犯罪，致法院不知其為此販毒行為，有何足以引人憐憫之內情。況刑法 自95年7月1日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審依刑法第59條 規定減輕其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度上訴字第192號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第四０二號，中華民國一０二年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵字第八一八五號），提起上訴，本院判決如下：
第2條 第二項第二款列為第二級毒品管理，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先於民國一０二年四月二日凌晨二、三時許，在臺北市中山區林森北路某超商前，以新臺幣（下同）一萬二千元之代價，向不詳真實姓名，綽號「大龍」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命四包後，再於同日下午四時十五分至四時二十七分許，以其持用門號○○○號之LINE手機即時通訊軟體，聯絡買家曹益蓬持用之門號○○○號交談，談妥同日下午六時左右之交易時間，在臺北市大安區光復南路、市民大道附近之超商為交易地點，以一萬五千元販賣甲基安非他命四公克之交易價格後（對話內容詳如附表 所載），賺取差價牟利；並於同日下午六時三十分許，攜帶上開購得之第二級毒品甲基安非他命四包，前往約定交貨之臺北市○○區○○○路○○○號前，尚未交付毒品及收取買賣價金前，即遭員警查獲而未能得逞，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命四包（扣案合計淨重三．五一公克、經取樣０．０三公克檢驗用罄，驗餘合計淨重三．四八公克）。
憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法 對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力（最高法院九十三年度台上字第五八九四號、九十五年度台上字第五四三九號判決意旨參照）。查證人曹益蓬係於另案因施用毒品為警查獲後，提供其毒品來源為綽號「阿BEN」（即被告楊祖軍）之男子，嗣同意配合警方辦案，主動利用行動電話以LINE通訊軟體與被告聯繫購毒事宜等情，業據證人曹益蓬於偵查中證述明確，則依證人曹益蓬所述，被告顯然自始即有販賣甲基安非他命之故意，非警方所誘起，警方僅為達成犯罪調查目的之必要，由證人曹益蓬出面向被告購買甲基安非他命，藉以蒐集證據，復查無其他違反法定程序之情形，揆諸前揭說明，本件員警透過證人曹益蓬所為，僅係提供機會型之誘捕偵查，並非違背正當法律程序之陷害教唆。是以，本件員警所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於查緝毒品販賣重罪之公共利益維護有其必要性，故依此偵辦方式所得之物證（扣案毒品及照片）、書證（LINE手機即時通訊軟體簡訊內容翻拍畫面、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑驗報告書），均有證據能力。被告及辯護人辯稱該等證據因係「陷害教唆」取得，無證據能力云云，即非有據。
第159條 第一項、第159條之2 分別定有明文。辯護人雖主張證人曹益蓬於警詢時所為之陳述，係審判外之陳述而無證據能力，惟證人曹益蓬於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據，但本院審酌其於警詢時之陳述與於審判中以證人身分所為之證述有部分未盡相符（詳見下述），而證人於偵查中陳稱：被告被查獲後有來找我，問我事情之緣由，我害怕跟被告對質等語（見偵卷第一三八頁，原審卷第四三頁反面），是其於警詢時之陳述，尚未因被告之查訪而有人情壓力，未受外界之污染，依證人曹益蓬於警詢時陳述之客觀環境及條件觀之，自屬具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，應認有證據能力。
第159條之1 第二項亦有明定。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8條 第一項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條 所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1 ，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。證人曹益蓬於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，具結而為任意陳述（見偵卷第一三七、一四０頁），無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且證人曹益蓬業經原審法院於審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問（被告於該期日經合法傳喚未到庭，嗣於審理中表示無意見），被告楊祖軍之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，證人曹益蓬於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
第2條 第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣；次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條 第一項定有明文。本件被告雖基於販賣第二級毒品之犯意，著手實行販賣第二級毒品之行為，然在未交付毒品及收取價金前即為警查獲，尚未達到既遂之結果，自屬未遂犯。
第4條 第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收（原判決書誤載為施用，應予更正），不另論罪。檢察官原以被告所涉法條，係毒品危害防制條例第5條 第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟於原審審理中，已當庭更正為同條例第4條 第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑事訴訟法第95條 之規定告知被告，令為辯論，本院自毋庸依刑事訴訟法第300條 之規定變更起訴法條。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係已著手於犯罪行為之實行，而未至既遂之結果，為未遂犯，酌其犯罪情節，應依刑法第25條 第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又毒品危害防制條例第17條 第二項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂「自白」，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。被告自警詢以迄法院審理中，始終矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其雖供認以LINE手機即時通訊軟體與證人曹益蓬聯繫之事實，然稱係代為購買手機云云，顯然否認有販賣毒品之行為，難認已就此部分犯行之重要構成要件事實自白，自不符合上開減刑規定，附此敘明。
第4條 第二項之規定，為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條 第二項減輕後，法定刑依刑法第65條 第二項、第66條 前段之規定，為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」（既遂犯）或「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」（未遂犯），量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重，且被告販賣毒品之對象僅有曹益蓬一人，販賣之數量甚微，所犯情節顯與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，情輕法重，被告犯罪情狀不無可憫恕之處，而依刑法第59條 酌減其刑，固非無見。惟刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條 第二項減輕後，法定刑依刑法第65條 第二項、第66條 前段之規定，為「二十年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依未遂犯而言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第17條 第一項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告既放棄上開供出來源、自白犯罪等可供減刑之條件，致法院在量刑時以有期徒刑三年六月以上之刑度選擇，並無過重，且被告否認犯罪，致法院不知其為此販毒行為，有何足以引人憐憫之內情。況刑法 自九十五年七月一日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級毒品予一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣一人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審依刑法第59條 規定減輕其刑，依上開說明，其適用法規顯有錯誤。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，依前揭說明固無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，而本件係適用法規錯誤撤銷改判，自無不利益變更禁止之適用，而得量處重於原審之刑。爰審酌被告明知甲基安非他命為法律明定之第二級毒品，不得販賣他人，竟為圖一己私利，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用以營利，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，所為實有不當；又其於九十六年間曾因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以九十六年度易字第二五九八號判決判處有期徒刑二月，減為有期徒刑一月確定，於九十七年一月三日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯），並有毒品觀察勒戒之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其無視法令禁制，基於牟利之意圖而著手販賣予他人之行為，損及國民健康，影響社會治安，助長毒品在社會上之流通及交易，犯後復飾詞否認犯行，未見悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、工作經歷、家庭經濟狀況勉持，及高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以茲懲儆。
第18條 第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命部分（０．０三公克），因已滅失，不另宣告沒收銷燬，併此敘明。
第19條 第一項規定「犯第4條 至第9條、第12條 、第13條 或第14條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院九十三年度台上字第二六七０號、九十七年度台上字第六一三四號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度台上字第三七二四號、九十五年度台上字第五四九二號判決意旨參照）。是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因尚未交付毒品及收取買賣價金前，即為警查獲，被告因而未獲得此部分價金，揆諸上開說明，自毋庸為上開諭知。
第369條 第一項前段、第364條 、第299條 第一項前段、第371條 ，毒品危害防制條例第4條 第六項、第二項、第18條 第一項前段，刑法第11條 前段、第25條 第二項，判決如主文。
第4條
回索引 〉〉【案由摘要】 聲請撤銷緩刑【相關法規】 中華民國刑法第75-1條 （102.06.11）
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告」，刑法第74條 第2項第4款、第75條之1 第1項第4款分別定有明文，本條採用裁量撤銷主義，賦與法院撤銷與否權限，法官應依職權本於合目的性為裁量，除認定被告於緩刑期間是否有違反所定負擔之事實外，尚須進一步審酌該違反情節是否重大至已難收緩刑之預期效果，而確有執行刑罰必要，所謂「情節重大」，乃指受判決人顯有履行負擔之可能，而隱匿或處分其財產故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事者而言。再按法院於宣告緩刑時，同時命被告履行刑法第74條 第2項第1款至第8款所定負擔，倘未就該負擔諭知履行期間，因刑事訴訟法第457條 第1項前段明定執行裁判由為裁判法院之檢察官執行之，即刑罰之執行，屬檢察官職權，此時，自得由檢察官於指揮執行緩刑該附條件之判決時，本於裁量指定其履行期間，僅於所指定履行期限有違法或顯然不當時，得由受刑人以檢察官執行之指揮不當為由，向法院聲明異議，蓋若逕以緩刑期間屆滿之日為履行負擔之截止期限，倘受刑人於該緩刑期間屆滿前全部或部分不履行負擔，因執行檢察官於緩刑期間屆滿前均無從聲請法院撤銷其緩刑，無異使受刑人一方面既可享有無庸入監執行之利益，一方面又可無視法院諭知緩刑附條件之拘束，將使法院當初緩刑判決附條件之用意無法貫徹，實非設置緩刑制度之本旨。準此，倘受刑人未依執行檢察官指定之履行期間完成應履行之負擔，即屬該當違反緩刑宣告所定之負擔。
【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第585號
第75條之1 第1項第4款所定違反同法第74條 第2項第4款所定負擔情節重大之要件不符，無從據此逕認其緩刑之宣告難收預期效果而有執行刑罰之必要；此外，聲請人復未舉出具體事例佐證受刑人原受之緩刑宣告確難收其效果，而有執行刑罰之必要。是聲請人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請撤銷受刑人該案之緩刑宣告，於法尚有未合，難認允當，爰駁回聲請等語。
第457條 第l項前段規定: 「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」，是以，若法院於裁判主文宣告緩刑並命支付公庫一定金額而未諭知履行期限，為避免耗費司法資源，徒增執行業務，自應由執行檢察官指定履行期限，倘非如此，則僅得於緩刑期限將屆滿時，受刑人仍未履行緩刑條件支付金額，始可聲請撤銷緩刑，將造成無法及時撤銷緩刑之漏洞，與法院諭知緩刑時，為期被告得以反省自新，乃命被告為刑法第74條 第2項所定事項之立法目的有違。準此，因本件原確定判決僅命受刑人應向公庫支付 6萬元作為緩刑所附條件，並未定履行期限，執行檢察官乃據此依職權指定履行期限為103年6月26日，自屬有據，原裁定認本件受刑人履行負擔期限為緩刑期間屆滿之日，容有誤會。
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1 第1項定有明文。所謂「情節重大」，係指受判決人顯有履行負擔之可能，而故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事而言。查本件原確定判決於諭知緩刑時另附支付公庫 6萬元之負擔，係認「被告（即受刑人）所為，係侵害公共安全法益，為期被告能深切反省，避免再犯，並諭知被告應向公庫支付 6萬元」，足認該判決係使受刑人受財產損失之負擔，俾令其記取教訓，以啟自省，而該判決自102年10月2日確定迄今，受刑人經執行檢察官履傳未到，並於102年12月6日囑警查訪未遇，執行檢察官所定履行期限103年6月26日將屆，受刑人均未具狀陳明有何正當事由無法履行負擔，足見受刑人獲得緩刑之利益後，即無視法律命其應到案執行之誡命規定，使原確定判決諭知附條件緩刑之目的難以達成；況且受刑人經執行檢察官多次傳喚，並囑警訪查，已造成國家司法資源徒然耗費，顯然受刑人並無反省悔悟之情，自足以動搖緩刑諭知之基礎。
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。」，刑法第74條 第2項第4款、第75條之1 第1項第4款分別定有明文，本條採用裁量撤銷主義，賦與法院撤銷與否權限，法官應依職權本於合目的性為裁量，除認定被告於緩刑期間是否有違反所定負擔之事實外，尚須進一步審酌該違反情節是否重大至已難收緩刑之預期效果，而確有執行刑罰必要，至於所謂「情節重大」，乃指受判決人顯有履行負擔之可能，而隱匿或處分其財產故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事者而言。再按法院於宣告緩刑時，同時命被告履行刑法第74條 第2項第1款至第8款所定負擔，倘未就該負擔諭知履行期間，因刑事訴訟法第457條 第1項前段明定執行裁判由為裁判法院之檢察官執行之，即刑罰之執行，屬檢察官職權，此時，自得由檢察官於指揮執行緩刑該附條件之判決時，本於裁量指定其履行期間，僅於所指定履行期限有違法或顯然不當時，得由受刑人以檢察官執行之指揮不當為由，向法院聲明異議，蓋若逕以緩刑期間屆滿之日為履行負擔之截止期限，倘受刑人於該緩刑期間屆滿前全部或部分不履行負擔，因執行檢察官於緩刑期間屆滿前均無從聲請法院撤銷其緩刑，無異使受刑人一方面既可享有無庸入監執行之利益，一方面又可無視法院諭知緩刑附條件之拘束，將使法院當初緩刑判決附條件之用意無法貫徹，實非設置緩刑制度之本旨。準此，倘受刑人未依執行檢察官指定之履行期間完成應履行之負擔，即屬該當違反緩刑宣告所定之負擔。
第75條之1 第1項第4款所規定之違反同法第74條 第2項第4款所定負擔之情形，應甚明確，堪以認定，惟仍應進一步審究受刑人違反該負擔，是否已達情節重大程度。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反個人資料保護法 等【相關法規】 個人資料保護法第20條 （99.05.26）
第20條 第1項前段規定：非公務機關對個人資料之利用，除第6條 第1項所定之資料（即所謂「敏感性個人資料」）外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。是被告利用個人資料行為，若未逾自然人蒐集之特定目的必要範圍，則非法所不許，即不能以同法第41條 之非法利用個人資料罪相繩。而有無逾越特定目的必要範圍，應審查被告目的是否有正當性，基於正當性目的而利用個人資料之手段，是否適當，是否是在所有可能達成目的之方法中，盡可能選擇對告訴人最少侵害之手段，因此對個人造成之損害是否與其手段不成比例。
第41條 第1項之非法利用個人資料罪。
【臺灣高等法院臺南分院刑事判決】103年度上易字第186號
個人資料保護法 等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第1468號中華民國103年2月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度調偵字第2241號，嗣經第一審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
個人資料保護法 之犯意及意圖散布於眾，於102年1月9日（聲請簡易判決處刑書誤載為102年1月2日），透過電腦設備連結其臉書（即 Facebook 社群網站，下稱臉書）網頁，公開發表告訴人之姓名個人資料，並撰寫「1.民國101年11月2日本人（聲請簡易判決處刑意旨誤載為「本件」）出售七彩神仙 47 隻予康銘湯君，約定每隻新臺幣……，其中兩隻七彩神仙康銘湯君謂有瑕疵，故以 45 隻計算買賣價金，……，惟現已過清償期，康銘湯君乃拒不清償。2.民國101年12月19日康銘湯君向本人謂欲向馬來西亞廠商購七彩神仙……，並於當日匯款予康銘湯君。3.詎料，康銘湯君收取價金……，顯有詐欺之罪嫌。」等文字，足以毀損告訴人名譽。因認被告涉個人資料保護法第41條 第1項之非法利用個人資料罪嫌及刑法第310條 第2項之加重誹謗罪嫌云云。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號 、30年上字第816號 判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號 、92年台上字第128號 判例旨參照）。
第155條 第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照，同院100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號、100年度台上字第2980號判決意旨同此見解）。本案既係諭知被告無罪之判決，揆諸上開說明，本件所引用之下述證據自毋庸說明證據能力。
個人資料保護法 罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、告訴人臉書網頁列印資料為主要論據。被告固坦承有於前開時間在其臉書網頁上張貼如上開聲請簡易判決處刑意旨所示內容之律師函等情，惟堅決否認犯行，辯稱：我與告訴人間確實有臉書網頁所載買賣七彩神仙魚之糾紛，因覺告訴人似無意履行，有詐欺嫌疑，始委請律師發函催告，後因聽聞告訴人將對我不利，乃至派出所備案，經該派出所員警表示應先告知告訴人，我為避免僅以電子郵件通知告訴人會說沒看到，才在回到家中後，遮掩律師函中部分與商業祕密（魚隻價錢）有關之文字後，將該律師函公開張貼於其臉書之個人塗鴉牆上，但我有於文末註記：「Tommy Kang在此給予告知和E-mail告知，希望您能出面處理」，希望告訴人能出面處理雙方糾紛，我所述均為事實，並無誹謗告訴人之故意及散布於眾之不法意圖，亦是在特定目的必要範圍內揭露告訴人之姓名，無違反個人資料保護法 等語。
第310條 第3項前段復規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，然此規定亦非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責；司法院釋字第509號 解釋亦揭諸「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條 有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條 第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條 規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。」之意旨。是行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此即所謂之「實質惡意原則（或稱真正惡意原則）」，因而發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者，即為行為人主觀上究有無明知其所指摘或傳述之事為不實，或過於輕率疏忽而未予探究所述是否屬實之誹謗故意。
個人資料保護法 部分：
第2條 第1款所稱之個人資料；又所謂「蒐集」：指以任何方式取得個人資料，而「利用」，則指蒐集之個人資料為處理以外之使用，則為同法第2條 第3、5款分別明定。本件被告與告訴人為養殖七彩神仙魚之同好，因此共同愛好於網路上結識，進而見面互通姓名等情，業據被告及告訴人供述明確（見原審易字卷第23頁反面），嗣又因雙方有七彩神仙魚隻買賣之糾紛，而將告訴人姓名載於律師函，再將之張貼於其臉書網頁上，揆之前揭法條規定，固堪認是經被告「蒐集」所得且係對告訴人個人資料之「利用」行為。
第20條 第1項前段規定：非公務機關對個人資料之利用，除第6條 第1項所定之資料（即所謂「敏感性個人資料」）外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。是被告前開利用個人資料行為，若未逾自然人蒐集之特定目的必要範圍，則非所不許，即不能以同法第41條 之非法利用個人資料罪相繩。而有無逾越特定目的必要範圍，應審查被告目的是否有正當性，基於正當性目的而利用個人資料之手段，是否適當，是否是在所有可能達成目的之方法中，盡可能選擇對告訴人最少侵害之手段，因此對個人造成之損害是否與其手段不成比例。
第41條 第1項之非法利用個人資料罪。
第368條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 家庭暴力防治法 【相關法規】 家庭暴力防治法第61條 （98.04.29）
家庭暴力防治法 內保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定，本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能之不法行為所作之前置性、概括性保護措施。是以，若受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在，仍在該保護令有效期間內故予違反，則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害、被害人實際上有無住在該住居所、是否同意被告不遷出及遠離等，均構成違反保護令罪，性質上屬於行為犯。
【臺灣新北地方法院刑事判決】102年度易字第3015號
家庭暴力防治法 案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16793號、第19768號、第19988號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10833號、第11853號，臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23913號），本院判決如下：
第3條 第1款所定之家庭成員關係。甲○○前曾對乙○○施以暴力行為，經本院於民國100年12月14日以100年度家護字第1713號核發民事通常保護令，裁定甲○○應於101年1月20日前遷出乙○○址設新北市○○區○○路0號及00號之住居所（下稱本件住居所），並將全部鑰匙交付乙○○，嗣該保護令有效期間經過後，乙○○再次聲請保護令，經本院於102年4月9日以102年度家護字第142號通常保護令裁定令甲○○：〈1〉不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，〈2〉不得對乙○○實施騷擾之聯絡行為，〈3〉應於102年4月30日前遷出本件住居所，〈4〉應最少遠離本件住居所、乙○○經常往來之娘家住所（臺北市萬華區長沙街2 段112號8樓）、乙○○之工作場所（臺北市信義區5 段111號10樓）及乙○○經常往來之未成年子女林○（真實姓名年籍詳卷）就讀之國小（小學名稱及地址詳卷）最少100公尺，〈5〉對於未成年子女林○之權利義務行使或負擔，暫由乙○○任之，甲○○得依裁定所示之會面交往方式及期間，探視未成年子女林○，該保護令之有效期間為1年。詎甲○○於先後收受上開保護令並知悉其等內容後，竟於各該保護令之有效期間內，基於違反保護令禁止或限制內容之犯意，分別為下列行為：
第159條 第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
第159條之3 及第159條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人乙○○於警詢時之陳述，均無證據能力。
第159條之1 第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據；又被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條 第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條 所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權（最高法院95年度台上字第6675號刑事判決意旨參照）。查證人乙○○、證人即執行保護令之員警陳興龍於偵查中之證述，皆係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由渠等分別具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各3份附卷可稽（參臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第199號卷【下稱偵卷二】第40至42頁、同署102年度偵字第12039號卷【下稱偵卷三】第46至48頁；102年度偵字第10833號卷【下稱併辦偵卷一】第85至86頁），復查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，被告亦未聲請傳喚證人乙○○、陳興龍，而已捨棄對該等證人之反對詰問權，是揆諸上開規定及最高法院判決意旨，應認前開證人於偵查中所為之證述，皆具有證據能力。
第159條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。查被告雖爭執本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令及上開通常保護令執行紀錄表之證據能力，然前揭保護令係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；至保護令執行紀錄表，係警察機關依家庭暴力防治法第52條規 定授權訂定之「警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件辦法」第23條 規定，於執行保護令時應製作之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且被告亦自承有收受本院100年度家護字第1713號、102年度家護字第142號通常保護令；又上開文書經核均無顯不可信之情況，依前揭規定，應皆得為證據。
第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人均明知此情，而皆未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸上開規定，認該等證據資料均有證據能力。
第3條 第1款所定之家庭成員關係，被告因於100年間，對告訴人實施家庭暴力，而經本院於100年12月14日以100年度家護字第1713號民事通常保護令，裁定被告應於101年1月20日前遷出本件住居所，並應自101年1月21日起最少遠離本件住居所100公尺，保護令之有效期間為1年，經新北市政府警察局新莊分局於101年1月5日前往執行，將保護令執行通知單黏貼於新北市○○區○○路00號門首；繼於102年4月9日由本院以102年度家護字第142號通常保護令命被告應於102年4月30日前遷出本件住居所，並應最少遠離本件住居所100公尺，而被告已知悉上開保護令內容後，於各該保護令之有效期間內，仍未遷出及遠離本件住居所等情，業據被告坦承在卷（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31000號卷【下稱偵卷一】第2至5頁、第86至88頁，偵卷二第25至27頁，偵卷三第31至32頁，本院卷第44頁），核與證人乙○○、陳興龍於偵查中證述之情節相符（見偵卷二第40至41頁、偵卷三第46至47頁、併辦偵卷一第85至86頁），並有本院100年度家護字1713號、102年度家護字第142號民事通常保護令裁定、新北市政府警察局新莊分局保護令執行紀錄表及現場照片等件附卷可稽（見偵卷一第11至14頁、第32至34頁，偵卷二第26頁），是此部分之事實應堪認定。
家庭暴力防治法 之立法目的在於防治家庭暴力行為、保護遭受家庭暴力之被害人人身安全及保障其自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴；該法為確實落實防治家庭暴力事件，乃強制規定中央及地方政府機關應研擬各項政策、成立防治基金、防治委員會，並統合警政等機關設立防治中心，執行各項防治家庭暴力事件措施，及藉由法院核發要求加害人遵守各項保護被害人及其家庭成員處遇之民事保護令及違反保護令罪之刑事處罰等機制，以保護被害人之身心安全，降低家庭暴力事件對於社會之傷害程度，期使家庭暴力事件不再發生。是家庭暴力防治法 所規範之家庭暴力事件，其保護之法益顯非僅被害人之人身安全，且及於國家或社會之公共利益甚明。此依該法第17條 之規定：命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令，不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力，益臻明確。準此，法院依法核發之民事保護令，既經公權力之強力介入，而具有公共利益之強制力，顯非被害人所得任意處分；則命相對人遷出住居所之保護令，縱得被害人之同意不遷出或於保護令有效期間內遷回住居所，相對人既就保護令之內容已有認識而仍不遠離或進入被害人之住居所，不問其目的為何，均構成該法第61條 第4款之違反保護令罪（最高法院98年度台上字第6320號刑事判決意旨參照）。況家庭暴力防治法 內保護令制度所設之各種限制、禁止、命令規定，本係預防曾有家庭暴力行為者將來可能之不法行為所作之前置性、概括性保護措施。是以，若受保護令拘束之行為人明知有保護令所列之限制存在，仍在該保護令有效期間內故予違反，則不問行為人違反之動機為何、有無造成實害、被害人實際上有無住在該住居所、是否同意被告不遷出及遠離等，均構成違反保護令罪，性質上屬於行為犯。本案被告既確實知悉上開保護令之內容，仍違反各該保護令，並未遷出及遠離本件住居所，致無法落實保護令確保告訴人之居住安寧，及使告訴人得隨時返回本件住居處，而免於恐懼遭同處一室之被告實施家庭暴力之目的，自無法解免其應負違反保護令之罪責，此不因本件住居所之貸款係由何人支付，或告訴人有無居住在本件住居所、被告公司之設備及資料是否存放在該處而有異。
第61條 第3款及第4款之違反保護令罪。又被告就事實欄一、（一）（二）所為3次違反保護令之行為，皆係基於單一違反保護令之犯意，而以一行為同時違反同一保護令遷出及遠離特定場所之規定，俱屬單純一罪，各應僅以一違反通常保護令罪論處。再被告於實行如事實欄一、（一）（二）所示違反保護令犯行之初，主觀上縱係基於單一犯意，但於經司法警察（官）查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，被告仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（參照最高法院97年度台上字第244號刑事判決意旨），被告如事實欄一、（一）（二）所為犯行之間，曾於101年11月1日為警查獲，兩者顯係出於不同犯意而為；另被告如事實欄一、（二）所為2次犯行，係分別違反內容、有效期間等均可明顯區隔、客觀上各自獨立之保護令，亦難認係出於單一犯意而為。故被告上開3次違反保護令之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰以被告之責任為基礎，並審酌其不思理性處理婚姻、家庭問題，無視法院依法核發之民事通常保護令之效力，對告訴人施以違反保護令誡命之行為，造成告訴人精神上之痛苦，所為應予非難，兼衡其素行、高職畢業之智識程度、從事營造及貿易業而勉持之生活狀況（見偵卷三第4頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手段、情節輕重，與犯罪後均飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示處罰。
第61條 第3款及第4款之違反保護令罪嫌等語。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號 刑事判例意旨參照）。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條 第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號 刑事判例意旨參照）。
第61條 第3款及第4款之違反保護令罪嫌，無非以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；（二）證人乙○○於警詢及偵查中之證述；（三）新北市政府警察局新莊分局101年11月1日調查筆錄、本院100年度家護字第1713號民事通常保護令暨執行紀錄表、本院101年度家護聲字第38號民事裁定、家庭暴力事件通報表；（四）本院102年度家護字第142號民事通常保護令暨執行紀錄表等，資為論據。
家庭暴力防治法 之犯行，並同以前揭情詞置辯。經查：
第15條 第1項規定：通常保護令之有效期間為1年以下，自核發時起生效。其係保護令之程序關於通常保護令生效之特別規定，依家庭暴力防治法第20條 第2項規定，自應逕予適用，即通常保護令自核發時起生效，不再準用非訟事件法 或民事訴訟法 有關裁定生效之規定。至於通常保護令已否合法送達於當事人，係屬審酌當事人抗告期間能否起算之事項，而與其生效與否不生影響（最高法院98年度台非字第220號刑事判決意旨參照）。
附表 所示內容之簡訊予告訴人前，即已知悉該保護令之內容（見本院卷第74頁），然該保護令係命被告應於102年4月30日前遷出本件住居所。是以自101年12月14日至102年4月29日間，本院100年度家護字第1713號通常保護令業已期滿，且本院102年度家護字第142號通常保護令所定之遷出期限又尚未屆至。從而，被告縱自101年12月14日至102年4月29日間，未遷出及遠離本件住居所，亦難認有何違反保護令之犯行存在，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與上開經本院認定有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
第3條 第1款所定之家庭成員關係。被告前經本院於102年1月2日以101年度司暫家護字第1215號民事暫時保護令命其：〈1〉不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，〈2〉不得對告訴人為騷擾之聯絡行為，而視為已有通常保護令之聲請；再於102年4月9日經本院以102年度家護字第142號通常保護令命被告遵守如前所載之內容，該保護令之有效期間為1年。詎被告於知悉上開保護令之內容後，竟基於違反保護令之單一犯意，於前述保護令有效期間內，接續為下列行為：（一）於102年4月1日及102年4月11日，接續以行動電話門號0910100593號發送如附表 所示內容之簡訊，至告訴人所持用門號0919119549號、0929229549號行動電話內，及於102年4月11日下午4時3分、4時42分、6時12分傳真與如附表 所示內容相仿之簡訊至告訴人上址公司，以此方式騷擾告訴人，而違反本院101年度司暫家護字第1215號暫時保護令及102年度家護字第142號通常保護令，經告訴人於101年4月11日報警處理，方知上情。（二）於102年4月22日上午，未遠離上開小學最少100公尺，且未遵守本院102年度家護字第142號通常保護令裁定之探視方式擅自前往林○就讀之小學欲探視林○，而違反前開保護令。經告訴人於同日報警處理，乃悉上情。因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條 第2款及第4款之違反保護令罪，且與本件起訴部分，具有接續犯之實質上一罪關係，而移送併案審理等語。
第299條 第1項前段，家庭暴力防治法第61條 第3款、第4款，刑法第11條 前段、第41條 第1項前段、第51條 第5款，判決如主文。
第61條
第14條 第1項、第16條 第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險【相關法規】 中華民國刑法第74條 （102.06.11）
刑法 94年修正時，以修復式司法（Restorative Justice）之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能徒以犯罪行為人所犯之罪名為何，妄自評斷宣付緩刑之當否，易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告之內部性界線存在。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度交上訴字第61號
第158條之3 所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
第185條之4 係於民國88年刑法修正時，為了維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護而增訂之新條文。其所保護之法益係在於往來交通安全之維護，減少被害人死傷，以保護生命身體之安全，屬重層性法益之犯罪，所著眼者，除公共交通安全之保障外，亦兼及使被害人獲得及時救護或其他必要措施而減少死傷之個人生命身體法益。故肇事逃逸罪，於侵害公共安全之社會法益中，兼具侵害個人生命身體法益之性質。如駕駛人肇事使未滿18 歲之少年或兒童受傷後逃逸，該少年或兒童亦為被害人，即有依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1 規定之適用（最高法院99年度台上字第7203號判決意旨參照）。
第185條之4 之駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪，該罪雖兼有保障公共交通安全之社會法益及個人生命身體法益之意，惟其重點仍側重於保障公共交通安全之社會法益，是被告雖駕駛動力交通工具肇事，致丙○○、高○棠2人均受傷，而仍逃逸，惟僅成立一罪。查被告為 41年3月15日生，為本案肇事逃逸犯行時係滿20 歲之成年人；而被害人高○棠係96年9月間生，於案發時為未滿12 歲之兒童，此有2人之年籍資料在卷可憑，是被告對被害人高○棠為本案肇事逃逸犯行，係屬成年人對兒童故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定加重其刑。
第185條之4 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定，並審酌被告智識程度、犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨於犯後尚知坦認所為等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並斟酌被告前雖曾因違反肅清煙毒條例 案件，經臺灣新北地方法院80年度訴字第438號判決判處有期徒刑3年6月確定，其經入監執行後，而於82年8月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於83年6月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，惟其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其因一時失慮致犯本案，現已坦承所為知所悔悟，且已與告訴人丙○○達成民事和解，有撤回告訴狀、臺灣新北地方法院刑事案件電話記錄查詢表在卷可佐，而認被告經此刑事程序，當知所警惕，應無再犯之虞，對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，故依刑法第74條 第1項第2款規定，併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條 第2項第4款之規定，命被告應於本案判決確定後6個月內，向公庫支付新台幣2萬元，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨固以刑法於94年修正時引進附條件緩刑規範意旨、刑法第185條之4 立法意旨重在社會法益之維護、刑法第185條之4 於102年6月11日提高法定刑之修法精神，以原審諭知被告緩刑4年、及命被告應於本案判決確定後6個月內向公庫支付新台幣2萬元之諭知有違罪刑相當原則、比例原則、公平原則。惟按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號 判例意旨參照），又按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，發揮「應報」功能，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能，此即尚書‧大禹謨所謂「刑期于無刑，民協于中」之意。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？該等刑罰是否得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平（Rechtsfrieden）；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法（Restorative Justice）之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能徒以犯罪行為人所犯之罪名為何，妄自評斷宣付緩刑之當否，易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告之內部性界線存在。又刑法第185條之4 之駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪兼有保障公共交通安全之社會法益及個人生命身體法益之意涵存在，已經本院析論如前，是諭知緩刑宣告時，自應同時斟酌該2 法益有無再遭被告侵害之風險、被告犯罪行為所破壞之法和平性是否已經修補回復等情，原審以被告業與告訴人達成和解、告訴人亦同意給予被告緩刑機會，復命被告向公庫支付一定款項，作為緩刑所附條件，核已同時斟酌重層性法益之保護、修復，並無偏失側重之情，且原判決所諭知之緩刑年限、附條件負擔之金額，亦難謂有何違反罪刑相當原則、比例原則之情。綜上所述，應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
第368條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 聲請撤銷緩刑【相關法規】 中華民國刑法第75 、75-1 條（101.12.05）刑事訴訟法第476條 （103.01.29）
第476條 規定緩刑之宣告應撤銷者，在刑法修正前僅適用在刑法第75條 第1項有關「應」撤銷緩刑宣告之情形，惟增列刑法第75條之1 第1項「得」撤銷緩刑宣告之條件後，解釋上述刑事訴訟法第476條 有關緩刑之宣告「應」撤銷者，應包括檢察官認為符合刑法第75條之1 第1項得撤銷之要件，始需聲請緩刑宣告撤銷之情形。
第75條之1 第1項有關得撤銷之要件中，有些裁量撤銷有實質認定要件，如「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要。」、「情節重大」等等，此等抽象要件，如未賦予檢察官聲請與否之裁量權，在實際運作上，將導致檢察官難以處理，且會產生無謂之聲請，故檢察官在得撤銷緩刑宣告之情形時，有權裁量提出聲請與否。況檢察官作為國家公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，法定職掌包括指揮刑事裁判之執行（法院組織法第60條 參照），就受刑人是否「違反第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大」、「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，居於可指揮督導之最適地位，自應善盡上述修正刑法賦予執行檢察官之職責，恪遵法律授予裁量權之規範目的，視個案具體情形，妥適考量審慎行使裁量權限，決定是否向法院聲請撤銷緩刑之宣告。是執行檢察官決定聲請撤銷緩刑與否，自不能裁量怠惰，倘仍沿襲改採「裁量撤銷主義」前之舊例，仍一律聲請撤銷受刑人之緩刑宣告，此後袖手旁觀，冀賴法院依職權介入調查決定准否撤銷，看似積極聲請撤銷緩刑之宣告，實則恣意違反法律授予裁量權之目的，而屬消極不行使裁量權限之裁量怠惰，於此法院即有介入審查救濟之必要。
【灣高等法院刑事裁定】103年度抗字第447號
第74條 第2項第3款之規定，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，已合於刑法第75條之1 第1項第4款所定得撤銷緩刑宣告之原因，爰依刑事訴訟法第476條 規定聲請撤銷緩刑之宣告等語。
第75條之1 規定，得撤銷緩刑之宣告等語，受刑人於收受上述函件後，並未提出何等正當事由表示不能履行上述負擔或有不能履行上述負擔可能之證據，足認其顯有履行之可能，卻故意不履行或無正當理由拒絕履行，其違反情節重大，原宣告之緩刑顯難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，爰依刑法第75條之1 第1項第4款規定，將受刑人之緩刑宣告撤銷等語。
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1 第1項第4款固有明文規定。惟考其立法意旨乃謂：修正條文第74條 第2項增列法院於緩刑期間內，得命犯罪行為人於緩刑期內應遵守之事項（例如向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、接受精神、心理輔導、提供義務勞務或其他為預防再犯之事項），明定違反該條所定事項情節重大者，得撤銷其緩刑宣告，以期週延。至於所謂「情節重大」，係指：受判決人顯有履行負擔之可能，而隱匿或處分其財產、故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事而言。準此，刑法第75條之1 採用裁量撤銷主義，賦與法院撤銷與否之權限，實質要件即以「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，供作審認之標準。上述「得」撤銷緩刑之情形，法官應依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告於緩刑期間內違反應遵守事項之情節是否重大，是否已難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要，此與刑法第75條 第1項所定2款要件，有一具備，即毋庸再行審酌其他情狀，應逕予撤銷緩刑之情形不同。
第476條 規定緩刑之宣告應撤銷者，在刑法修正前僅適用在刑法第75條 第1項有關「應」撤銷緩刑宣告之情形，惟增列刑法第75條之1 第1項「得」撤銷緩刑宣告之條件後，解釋上述刑事訴訟法第476條 有關緩刑之宣告「應」撤銷者，應包括檢察官認為符合刑法第75條之1 第1項得撤銷之要件，始需聲請緩刑宣告撤銷之情形。此從刑法第75條之1 第1項有關得撤銷之要件中，有些裁量撤銷有實質認定要件，如「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要。」、「情節重大」等等，此等抽象要件，如未賦予檢察官聲請與否之裁量權，在實際運作上，將導致檢察官難以處理，且會產生無謂之聲請，故檢察官在得撤銷緩刑宣告之情形時，有權裁量提出聲請與否（本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第48號研討結論）。況檢察官作為國家公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，法定職掌包括指揮刑事裁判之執行（法院組織法第60條 參照），就受刑人是否「違法第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大」、「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，居於可指揮督導之最適地位，自應善盡上述修正刑法賦予執行檢察官之職責，恪遵法律授予裁量權之規範目的，視個案具體情形，妥適考量審慎行使裁量權限，決定是否向法院聲請撤銷緩刑之宣告。是執行檢察官決定聲請撤銷緩刑與否，自不能裁量怠惰，倘仍沿襲改採「裁量撤銷主義」前之舊例，仍一律聲請撤銷受刑人之緩刑宣告，此後袖手旁觀，冀賴法院依職權介入調查決定准否撤銷，看似積極聲請撤銷緩刑之宣告，實則恣意違反法律授予裁量權之目的，而屬消極不行使裁量權限之裁量怠惰，於此法院即有介入審查救濟之必要。
第476條 、刑法第75條之1 第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告」等語，上述判決已於102年3月15日確定在案，有刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。惟受刑人僅於101年10月26日、102年1月10日各匯款7萬5000元、7500元，共計8萬2500元至被害人臺灣菸酒公司所指定之帳戶，其後受刑人均未再支付任何款項，而違反上述原審法院判決緩刑所附條件，被害人乃向新北地檢署陳報上情，請求依法辦理各節，亦有臺灣菸酒公司新北營業處103年3月6日臺菸酒新北營政字第000號函暨函附原審101年度智訴字第3號刑事判決被告民事賠償菸酒公司金額入帳明細表1份在卷可考，足認受刑人確自102年1月10日後即未賡續履行上述分期付款之條件，固堪認受刑人已違反該刑事案件緩刑宣告所定負擔無訛。然依據財政部北區國稅局試算之受刑人102年度綜合所得總額僅為69萬1891元，有受刑人提出之財政部北區國稅局102年度綜合所得稅結算申報稅額試算通知書一紙為憑，於支付每月每月房貸、2子女補習費及家庭生活基本開銷後，所剩無幾，且受刑人於判決確定前已支付被害人臺灣菸酒公司之8萬2500元，並於103年4月30日一次將餘款6萬7500元匯付被害人，業已全部給付完畢，亦有國庫機關專戶存款收款書影本及臺灣銀行經收稅費款項證明聯影本各一紙附卷可憑，是受刑人雖有所遲延給付，仍難認有拒絕履行之情形。參酌現今經濟不景氣，國人平均實質收入減少，受刑人所述因經濟負擔變大而暫時無力如期給付賠償金之情形，尚非無據，是本件受刑人係因工作收入減少及其他債務負擔，導致經濟困窘，而延遲給付，難認該受刑人顯有履行負擔之可能，而隱匿或處分其財產、故意不履行、無正當事由拒絕履行或顯有逃匿之虞等情事，是以受刑人雖於緩刑期間內違反緩刑所附負擔，尚難認已達「情節重大」之程度，而可認緩刑已難收其預期之效果，確有執行刑罰之必要。再觀諸受刑人另尚有應提供60小時之義務勞務之緩刑條件，亦已於102年6、7月間於新北市三重區重陽國小履行完畢，並非全然漠視或置之不理，益見受刑人並無故意不履行緩刑條件負擔之意甚明。
第413條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 石油管理法 【相關法規】 石油管理法第33條 （100.01.26）
建築法 規定領得建築物使用執照，或依建築法 規定無須請領使用執照，經目的事業主管機關專案核定之構造物，石油管理法第33條 第1項前段、第2條 第1項第10款定有明文。其次，參以經濟部103年2月17日經授能字第10300037220號函內容：石油管理法第2條 第1項第10款規定，乃屬「合格儲油設備」之定義，依同法第33條 第1項之立法目的，無論石油業者設置之儲油設備是否符合上開定義，均應依同法規定申請核准。申言之，所謂儲油設備，不以符合石油管理法 明文標準之定著物為限，惟均須申請核准設置，方為適法。本案被告以油罐車罐槽體放置於地上，供作儲存石油之用，當應依本法第33條 第1項規定，向設置所在地主管機關申請核准等情。被告既坦承其未經主管機關核准，即使用系爭二罐槽體存放柴油，揆諸前揭說明，被告此舉該當「非法設置儲油設備」之行為甚明。經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站。但石油煉製業，輸入業或汽、柴油批發業供自用加儲油（氣）設施業者或非供車輛使用汽油或柴油之零售，不在此限。石油管理法第17條 第1項定有明文。又所謂「非供車輛使用」，係指如供農機、船筏、發電機、鍋爐、動力機械等非供車輛使用之情形。倘汽、柴油批發業者將柴油出售予船運公司，供船舶使用，自符合前揭條文但書所指「非供車輛使用汽油或柴油」之零售規定，而毋庸設置加油站。
【臺灣高雄地方法院刑事判決】102年度易字第497號
石油管理法 案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12904號），本院判決如下：
第40條 第三項之非法設置儲油設備致生公共危險罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人劉承昌、歐風平、吳忠應、陳勇進、徐聖皓、湯啟誠及黃妍慈，渠等於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告黃世偉及辯護人亦同意上開各證人偵查中證詞作為證據（訴字卷二第98頁），揆諸前揭說明，上開各證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
第159條之5 第1項定有明文。查證人劉承昌、吳忠應、陳勇進、徐聖皓、湯啟誠、黃妍慈於警詢時之陳述，及本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力（訴字卷二第98頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
建築法 規定領得建築物使用執照，或依建築法 規定無須請領使用執照，經目的事業主管機關專案核定之構造物，石油管理法第33條 第1項前段、第2條 第1項第10款定有明文。其次，參以經濟部103年2月17日經授能字第000號函內容：石油管理法第2條 第1項第10款規定，乃屬「合格儲油設備」之定義，依同法第33條 第1項之立法目的，無論石油業者設置之儲油設備是否符合上開定義，均應依同法規定申請核准。申言之，所謂儲油設備，不以符合石油管理法 明文標準之定著物為限，惟均須申請核准設置，方為適法。本案被告以油罐車罐槽體放置於地上，供作儲存石油之用，當應依本法第33條 第1項規定，向設置所在地主管機關申請核准等情（訴字卷二第71-72頁）。被告既坦承其未經主管機關核准，即使用系爭二罐槽體存放柴油，揆諸前揭說明，被告此舉該當「非法設置儲油設備」之行為甚明。
第2250號 判例意旨參照）。證人即本案承辦員警歐風平證稱：根據公共危險物品安全管理辦法等相關規定，系爭二罐槽體既儲存柴油，依法應與鄰近場所保持安全距離，並應配套設置防液堤、危險標示牌等安全措施，然系爭二罐槽體放置地點旁邊就是工廠、寺廟，均未相隔10公尺之安全距離，且該處靠近有人行走之馬路，不只違反消防法規，亦導致公共危險，故主管機關開立舉發單裁處興達勝公司等語（偵卷第77頁、訴字卷二第5-13頁），並有中油公司配合取締違法經營油品執行小組現場查獲物品登記表、高雄市○○○路 00000號違規使用公共危險物品案件談話紀錄、消防局公共危險物品製造儲存處理廠所消防安全檢查紀錄表及公共危險物品室外儲槽場所抽查紀錄表附卷可憑（警卷第125-129頁）。再酌以現場平面圖及照片（警卷第140-141頁、偵卷第62-68、79-91頁），系爭二罐槽體所在之系爭土地週遭，有與電機或汽車工業相關之工廠、民宅、餐飲業店家、公司行號、寺廟等等，凡此皆為易燃物多、不時有人員往來之處所，尤其系爭土地與寺廟更僅有一牆之隔，並衡以柴油具有可燃性及揮發性，如進行柴油灌注、抽取時稍有不慎，即有爆炸之危險，系爭二罐槽體不但不符合設置標準，旁又無任何阻絕助燃物之其他安全防護設備，猶如一不定時炸彈，顯已危及附近民眾之生命、身體及財產安全，客觀上致陷具體危險之狀態。至系爭二罐槽體歷年來均經檢驗合格乙節，縱系爭二罐槽體依相關交通法規檢驗通過，亦僅代表可連接曳引車車頭合法行駛於道路上，與系爭二罐槽體是否為合格之儲油設備無涉，更不能以此遽論系爭二罐槽體可安全存放油品，而無公共危險之虞。是以，被告辯稱：以系爭二罐槽體儲油未致生公共危險云云，無所憑取。
第33條 第1項規定，而犯同法第40條 第3項、第1項第4款非法設置儲油設備致生公共危險罪。爰審酌被告未經核准，即率然以系爭二罐槽體作為儲油設備使用，不僅漠視法律規範，更對公共安全造成相當威脅，所為實有不該，復考量系爭二罐槽體用以存放油品期間約7、8個月，再斟酌被告無刑事前科，此見臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，訴字卷二第106頁參照），量處如主文所示之刑。末參酌被告於警詢、偵查及本院審理中均堅稱：系爭二罐槽體用途在於運送油品予客戶，而非儲存柴油使用，直至辯論時始坦承有存放柴油於系爭二罐槽體內等情，本院認被告之刑期如易科罰金，應以新臺幣（下同）2 千元折算1日為適當，以資懲儆。
附表 編號1至11、13至16之扣案物，非專供被告違法設置儲油設備所用之物，亦非違禁物，而附表 編號12之系爭二罐槽體乃向豐凱公司承租，已如前述，不屬被告所有，則附表 所示各扣案物，爰皆不予宣告沒收，附此敘明。
第17條 第1項、第2項之規定，經營柴油零售業務者應設置加油站，並向主管機關申請核准設站，待經主管機關審查合格，並報請中央主管機關核發加油站營業許可執照後，始得營業，竟仍基於非法經營柴油零售業務致生公共危險之犯意，自97、98年起，未依規定向主管機關取得加油站營業許可執照，即經由山隆公司及其他不詳管道，以每公升26元至27元不等之價格，購入柴油存放於系爭二罐槽體內，再以高於進貨價每公升3 角至5 角不等之價格，販售予不特定人牟利，以此方式非法經營柴油零售業務，致生公共危險。因認被告涉嫌違反石油管理法第17條 第1、2項，而犯同法第40條 第3項、第1項第2款非法經營柴油零售業務罪等語。
第154條 第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4982號 判例意旨參照）。
附表 編號13之加油器具等資料為論據。訊據被告則堅詞否認有何非法經營柴油零售業務犯行，辯稱：興達勝公司固為石油批發商，然將油品賣予輪船、營建業者乃石油管理法 所允許之銷售行為，而無庸設置加油站，且扣案之加油器具未連接油槽，平時閒置不用，況警方偵辦本案時亦無查獲任何直接證明被告零售石油之事證，自不得遽論被告有違法零售情事等語。
附表 編號13加油器具照片（警卷第94-95頁），該加油器具確無與系爭二罐槽體相鄰或相連無誤，而證人劉承昌亦結稱：沒看過有人使用該加油器具，不清楚如何使用等語（訴字卷二第21-22頁），因此，依卷內事證，尚無法證明被告有使用扣案之加油器具，零售油品予不特定人之情形。
第17條 第1項定有明文。又所謂「非供車輛使用」，係指如供農機、船筏、發電機、鍋爐、動力機械等非供車輛使用之情形。倘汽、柴油批發業者將柴油出售予船運公司，供船舶使用，自符合前揭條文但書所指「非供車輛使用汽油或柴油」之零售規定，而毋庸設置加油站；另汽、柴油批發業者經營零售係供應予其他公司行號設置之自用加儲油設施，作為該公司行號之車隊用油，亦毋庸設置加油站，此經經濟部103年2月17日經授能字第000號函闡釋明確（訴字卷二第71-73頁）。基此，興達勝公司主要銷售油品對象既為運輸公司、營造公司，以供該等公司之車隊、船舶或大型機具使用，即符合前揭石油管理法第17條 第1項但書之例外情形，而毋須設置加油站，此外復查無其他證據可證明被告有何非法經營柴油零售業務犯行，原應為諭知無罪判決，然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條 第1項前段，石油管理法第33條 第1項、第40條 第1項第4款、第3項，刑法第11條 前段、第41條 第1項前段，判決如主文。
第40條
第16條 第2項規定，未經登記而經營汽、柴油批發業務。
第17條 第1項或第2項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。
第18條 第1項規定，未經申請核准而設置自用加儲油(氣)設施 。
第33條 第1項規定，未經申請核准而設置儲油設備。
第33條
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法 等【相關法規】 藥事法第20 、83 條（95.05.30）
第20條 第4款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：四、塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目的，在於確保民眾之用藥品安全，避免民眾所使用之藥品，欠缺藥品標示所載之安全性及有效性。申言之，藥品經過環境及時間之影響，藥效會逐步降低，故藥品製造商經由安定性試驗，得確保在安定性試驗期間內，藥品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更，則無法擔保藥品之安全及有效，一旦將經變更有效期間之藥品，置於市面上供不知情之消費者或其他用藥人使用，使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用，進而投藥用於治療，此時，可能產生藥效或安全性不足的情形，將直接危及到用藥人的生命、身體安全，而該經變更有效期間之藥品，亦因不具有足夠之安全性或療效，形同「偽藥」即假的藥，故立法者嚴厲禁止變更有效期間，並以刑罰作為禁止手段。然而，擅自變更藥品之有效期間，並不必然會影響藥品之安全性及有效性，例如：在縮短有效期間之情形，原本藥品之有效期間自102年1月1日至105年12月31日，但是廠商（不論是製造商或販售商）將該藥品之有效期間變更為102年1月1日至104年12月31日，此種縮短有效期間之變更，並不影響藥品之安全性，如仍以之作為「偽藥」，科以刑法之處罰，未免過苛，並有礙於刑法的謙抑原則。
【臺灣雲林地方法院刑事判決】101年度訴字第456號
藥事法 等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1492號），本院判決如下：
第212條 、第216條 、第220條 之行使偽造準特種文書，及藥事法第83條 第1項之販賣偽藥罪嫌等語。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號 判例參照）。
第154條 第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
第83條 販賣偽藥規定之適用。（四）依據行政院衛生署85年1月17日衛署製第000號函所示：「完成安定性試驗（即架儲試驗者），廠商對藥品之有效期間之標示，可以自行修正刊印，毋庸送署核備。」上開樂滿妥經○○○○公司完成 4年之安定性試驗，因此，真正的有效期間應自製造日起算 4年，且依照上開函示規定，○○○○公司得自行修正刊印有效期間，毋庸送署核備。但因該藥品出廠時，原標示之有效期限比安定性試驗之結果為短，故收回時再標示安定性試驗結果之有效期間，並非任意變更有效期限，不能認屬偽藥。再參照政府提供與民眾施打之藥品「克流感」，其藥品之有效期間原已屆期，然政府根據原製造廠○○藥廠提供之安定性試驗報告修正並展延有效期限，可見依據安定性試驗展延有效期間應屬合法之藥品，並非偽藥。（五）上開樂滿妥經○○醫藥公司販賣與中國大陸○○市○○○○○有限公司使用，該公司使用後回稱：該批藥品業經當地藥檢所檢驗合格，本批貨物於100年12月間，已全部銷售使用完畢，並無任何實害，可見上開樂滿妥並非偽藥，亦無足生損害之虞。（六）扣案之800 瓶樂滿妥，其藥品瓶身標籤標示為：「產品批號：111027，生產日期：2011.10.27，有效期至2013.10.26」與放置之外箱標示不符部分（外箱標示，製造批號：110223、製造日期：2011.11.07），依○○○○公司之製造紀錄所載，於100年10月27日製造數量約 4萬9,000 瓶樂滿妥，實際完成之產品約 4萬7,800 瓶，扣除不良品及送檢驗之數量後，約有725 瓶的數量留存廠內，但此725 瓶樂滿妥不知去向。而扣案之800 瓶樂滿妥於100年11月間送食品藥物管理署化驗後，結果藥品含量（即 cefamandole 頭孢孟多酯鈉含量，以下皆同）高達104.6%，與○○○○公司在100年10月31日就批號：111027之樂滿妥取樣化驗後藥品含量達102.0%之結果差距不大。如果是100年2月23日製造的，則化驗之結果含量應該在100% 以下，故可確認該800 瓶應該是100年10月27日所製造。伊推測可能係作業員工誤將100年10月27日製造之800 瓶樂滿妥置於該紙箱內，才導致藥品標示與放置之外箱標示不符，伊無偽造準特種文書或業務上登載不實文書之情事等語。經查：
第83條 第1項之販賣偽藥？
第75條 規定：「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：四製造日期及有效期間或保存期限。
第20條 第4款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：四塗改或更換有效期間之標示者。」其立法目的，在於確保民眾之用藥品安全，避免民眾所使用之藥品，欠缺藥品標示所載之安全性及有效性。申言之，藥品經過環境及時間之影響，藥效會逐步降低，故藥品製造商經由安定性試驗，得確保在安定性試驗期間內，藥品仍具有安全性及有效性。如有效期間經擅自變更，則無法擔保藥品之安全及有效，一旦將經變更有效期間之藥品，置於市面上供不知情之消費者或其他用藥人使用，使渠等誤以為該藥品仍具有藥品標示所宣稱的效用，進而投藥用於治療，此時，可能產生藥效或安全性不足的情形，將直接危及到用藥人的生命、身體安全，而該經變更有效期間之藥品，亦因不具有足夠之安全性或療效，形同「偽藥」即假的藥，故立法者嚴厲禁止變更有效期間，並以刑罰作為禁止手段。然而，擅自變更藥品之有效期間，並不必然會影響藥品之安全性及有效性，例如：在縮短有效期間之情形，原本藥品之有效期間自102年1月1日至105年12月31日，但是廠商（不論是製造商或販售商）將該藥品之有效期間變更為102年1月1日至104年12月31日，此種縮短有效期間之變更，並不影響藥品之安全性，如仍以之作為「偽藥」，科以刑法 之處罰，未免過苛，並有礙於刑法 的謙抑原則。又參諸證人即食品藥物管理署稽查組林○○證稱：我任職於食品藥物管理署，負責稽查藥廠業務。有效期間是由製造日期加上安定性試驗的時間，這個期間是不能夠變更的，除非藥品從製藥廠出廠時所標示的有效期間不夠，才有機會依照安定性試驗之結果來修正有效期間，也就是說，藥品原本的保存期限（安定性試驗）有3年，但在最初時僅有標示2年的保存期限，此時可以依照安定性試驗變更有效期間，但最長的有效期間，就是從製造日期加安定性試驗的時間等語（本院卷（二）第187頁至第191頁），可見藥品之保存期限（效期），主要是依據藥品安定性試驗加以判斷，且在原本標示之有效期間不足時，是可以重新標示足夠之有效期間，並非只要變更有效期間，即屬偽藥。再者，經本院函詢食品藥物管理署有關克流感膠囊經該署核定延展保存期限達7年乙事（本院卷（一）第137頁），該署函覆略以：「克流感之效期延展至7年，係經食品藥物管理署科學審查及分析核可，於98年2月19日以衛署藥字第000號函同意延展效期至7年，此亦與美國、歐盟等醫藥先進國家作法一致」等情，有該署 FDA 藥字第000號書函在卷可考（本院卷（七）第141頁），足見我國向美國○○藥廠購買克流感後，經○○藥廠將藥品交付與我國（買受人），而在藥品有效期間即將屆滿時，我國主管機關確將有效期間予以延展之事實，可以認定。雖依上開函文，無從得知主管機關延展效期之核定，僅憑據主管機關之科學審查（相當於被告的重新檢驗藥品可用）？或如報載兼有○○藥廠之安定性試驗報告（本院卷（一）第137、138頁，相當於被告所做的3 批長期安定性試驗）？然參諸上述林○○、謝○○所證，有效期間應依照安定性試驗加以判斷等情，或可推論主管機關除有自行重新檢驗外，尚有○○藥廠之安定性試驗可憑，否則也未免太過輕率。由此，亦可佐證，並非所有變更有效期間標示之藥品，均係偽藥，而仍應依照藥品是否安全、有效予以判斷之。據此，本院認為藥事法第20條 第4款之規定，應依其「擔保藥品之有效性及安全性」之立法目的做限縮解釋，限於「塗改或更換有效期間之標示，已生延展其實際上之有效期間效果者」為限。換言之，如變更有效期間之標示，未生延展藥品實際上之有效期間效果時，則因藥品之安全性及有效性仍得以確保，應認尚非屬藥事法第20條 第4款之偽藥。而製造日期及保存期限雖未必合於法條文義，但因製造日期及保存期限均係用以推算有效期間，如經變更，形同變更有效期間之標示，是塗改或更換製造日期及保存期限之標示，自應同在藥事法第20條 第4款之規範範圍內。然而，該條所欲規範者，畢竟為「有效期間」，是依上說明，解釋上變更製造日期或保存期限之標示得以構成「偽藥」者，亦應限於變更後，經推算有效期間，已生延展其實際上之有效期間效果者為限。至於藥品之製藥商或販售商如此變更標示，是否違反 PIC/S 或其他藥政法規之規定，核屬藥事行政上之管理事項，尚與偽藥無涉，又有無違反其他刑事法規，則應依其他刑事法規之要件判斷，與偽藥亦無必然關聯。
第83條 第1項之販賣偽藥罪。
第215條 之業務上登載不實文書罪，應以從事業務之人，「明知」為不實之事項，登載於業務上作成之文書，「足以生損害於公眾或他人」為其要件。被告如非基於「明知」不實之事項而將不實事項登載於文書上，或縱有登載不實之情事，但「不足以生損害於公眾或他人」，即不該當該條之要件，自無從以該條相繩，申言之：
第57條 第2項規定，藥物製造，其廠房設施、設備、組織與人事、生產、品質管制、儲存、運銷、客戶申訴及其他應遵行事項，應符合藥物優良製造準則 之規定，並經中央衛生主管機關檢查合格，取得藥物製造許可後，始得製造。又依據「藥品優良製造準則」第3條 規定，西藥藥品含外銷專用產品之製造、加工、分裝、包裝，應符合中央衛生主管機關參照國際醫藥品稽查協約組織（PIC/S：Guide to Good Manufacturing Practice for Medicinal Products）其規範所訂定之西藥藥品優良製造規範。該條文中已明訂分 / 包裝作業應符合西藥藥品優良製造規範，因此，分 / 包裝作業確屬該規範所欲規制管理之範疇。〈2〉針對「製造Manufacture」、「生產 Production」、「分包裝Packaging」等作業，國際醫藥品稽查協約組織（PIC/S）亦於其 Guide to Good Manufa cturing Practice（GMP）for Medicinal Products（Anne x I）January2013（PE009-10）中有明確的描述定義，簡述如下：Manufacture（製造）（翻譯：藥品的原物料與產品/ 製品的採購、生產、品質管制、放行、儲存、運銷及相關管制等的一切作業。）；而其針對 Manufacture 中所包含之Production 又有如下之描述：Production（生產）（翻譯：在藥品的製備上，從原物料的接收，經加工及分 / 包裝到最終產品之完成所涉及的一切作業。）；而其針對 Producti on 中所包含之Packaging 又有如下之描述：Packaging（分 / 包裝）（翻譯：為將待分 /包裝產品變成最終產品所必須進行的一切作業，包含充填及標示在內）。〈3〉「包裝」屬「製造」之一部亦屬國際規範所採。」等情（本院卷（三）第202頁至第224頁反面），可見包裝確實係製造之一環。則被告在重新包裝時，主觀上誤認為以包裝日期作為製造日期之標示，並無任何標示不實，亦非全屬無據。準此，難認被告主觀上有何「明知」為不實事項，登載於業務上作成之文書之主觀犯意。
第215條 之罪。
第83條 第1項販賣偽藥之行為或該當刑法第215條 業務上登載不實文書罪、第212條 、第220條 偽造準特種文書罪，仍屬二事，不可等而視之。被告有無販賣偽藥、業務上登載不實文書或偽造準特種文書，仍應依各該刑事法規之法定要件予以認定之，尚無從僅以違反 PIC/S之規定，遽認被告有販賣偽藥、業務上登載不實文書或偽造準私文書之行為。
第210條 、第211條 、第212條 所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213條 、第215條 所定之登載不實文書罪屬之（最高法院100年度臺上第4799號判決意旨參照）。本件被告係○○○○公司之實質負責人，關於上開以○○○○公司為名義之藥品標籤（不論是否屬實），顯有製作權限，如有不實記載，係是否該當於其他犯罪之問題，尚與「偽造」之要件不合。
刑法 上之文書，但並非關於品行、能力等與護照、特許證相類似之文書，是縱有上開標籤之記載，亦無從以該條論處。
第301條 第1項判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 過失傷害【相關法規】 中華民國刑法第14條 （100.11.30）
【臺灣臺北地方法院刑事判決】102年度審易字第2403號
第159條之5 第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，認均有證據能力。
第10條 第4項第4款、第6款分別有明定。而所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前五款所列舉之重傷，自不包括毀敗一肢以上之機能在內。又所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，所謂嚴重減損一肢以上之機能，係指其一肢以上之機能雖未完全喪失效用，但機能已嚴重減損，例如雖得站立，但無從行走，或行走坐臥等活動難以自足，經相當時日之治療，仍須輔以器具等情。且其傷害情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。現今醫學科技發達，所謂重傷害內涵體現於現代社會所產生之實質結果，與過去相較有所不同。本案告訴人所受之前述傷害，倘已置換人工髖關節，對於其右下肢之活動機能，雖未能回復到過去尚未受傷時相同之狀況，但僅係減損，尚未達毀敗及嚴重減損其肢能之程度，尚不得謂為重傷，更何況目前告訴人尚未置換人工髖關節，是本案告訴人之傷害，應可認定僅具普通傷害之程度。
第284條 第1項前段之過失傷害罪。
第299條 第1項前段，刑法第284條 第1項前段、第41條 第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
第284條 （過失傷害罪）
回索引 〉〉【案由摘要】 毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第17條 （99.11.24）
第17條 第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於第4條 至第8條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第17條 第2項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。
【臺灣高等法院臺中分院刑事判決】103年度上訴字第365號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第785號中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306號），提起上訴，本院判決如下：
附表 編號1至2 所示之罪，各處如附表 編號1至2 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年捌月，沒收部分併執行之。
第2條 第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，與綽號「阿堂」之呂金常〔涉嫌販賣第一級毒品部分，另經臺灣彰化地方法檢察署院檢察官以100年度偵字第55、1494號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第529號判決有罪，嗣經上訴，經本院以101年度上訴字第745號，最高法院102年度台上字第1667號判決上訴駁回確定（下稱另案）〕共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由呂金常利用其所有之NOKIA廠牌行動電話，置入不知情之案外人洪文聖申辦之門號000號SIM卡，充作對外聯繫毒品交易之工具，而於附表 所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表 所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易方式、數量、交易金額詳如附表 所示）。
第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院同意援引作為證據（見本院卷第45頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前開證據資料均有證據能力。
第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項分別定有明文。
附表 所示之犯行，係承辦員警追查共犯呂金常販賣第一級毒品案件，而依臺灣彰化地方法院核發之99年聲監字第891號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對呂金常所持用行動電話門號000號進行通訊監察之事實，有臺灣彰化地方法院100年度訴字第529號判決在卷可稽（見102偵字第4306號卷第21頁）。且販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑以上之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
第165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序中均對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力，原審及本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
第156條 第1項定有明文。本件被告於偵訊、原審、原審法院100年度訴字第529號另案（下簡稱原審另案）、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其等下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告柯家逸下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
附表 所示時間、地點販賣毒品予劉仁德，其主觀上確係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因要無疑義。
第3110號 判例要旨參照）。若2人以上基於共同販賣毒品之意思，將毒品分裝後，彼此分工接聽各購買者之邀買電話，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。本案被告與共同被告呂金常2人所為如附表 所示犯行，均係基於共同販賣毒品以營利之意思，將毒品分裝後，再分工接聽購毒之劉仁德邀買之電話，並分由被告1人、或由被告與呂金2人一同前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣第一級毒品之部分事實，被告與呂金常自應對附表 所示犯行，負共同正犯之責。
附表 所示販賣第一級毒品海洛因等犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
附表 編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與呂金常間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
毒品危害防制條例 所定販賣毒品罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法 修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。被告所為如附表 編號1至2所示犯行，自應以一罪一罰予以獨立評價。被告所犯如附表 1至2所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
第17條 第2項減刑規定之說明：1.按毒品危害防制條例第17條 第2項關於「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法 上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。又按「上訴人行為後，毒品危害防制條例 已於民國98年5月20日修正公布，其中第17條 原規定：犯第4條 第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條 第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條 第1項至第4項、第10條 或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1項修正為：犯第4條 至第8條、第10條 或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；並增列第2項規定：犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：『一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定』等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條 第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。」（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照）申言之，98年5月20日修正公布增列毒品危害防制條例第17條 第2項之立法意旨，係採行寬厚之刑事政策，又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，增列第2項減刑之規定。又按「自白」與「自首」不同，「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關，尚未發覺犯人之前，向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪，進而接受裁判而言；「自白」則係被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實，其承認犯罪事實之對象，並不限於有犯罪偵查權限之公務員，即向審判機關之法官承認犯罪事實，仍屬自白，職是之故，始有「審判中自白」減輕其刑之規定。而毒品危害防制條例第17條 第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，要係在於第4條 至第8條之罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯行前，在他人案件法院審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告自己而言則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就其自白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院前）所為，有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，核與毒品危害防制條例第17條 第2項之立法意旨相符，解釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增定本條項所採行寬厚刑事政策之立法意旨。
附表 編號1部分，被告除於原審、本院自白（原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面）外，於偵查機關未立案調查前，已於100年9月27日原審另案（臺灣彰化地方法院100年度訴字第529號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第55、1494號）具結作證時，已供述不利於自己之犯罪事實（見原審另案卷一第214頁及其背面），使偵查機關於102年5月21日得以據此開啟調查程序，有檢察官簽呈1紙在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306號第1頁），雖然，被告於102年7月16日本案偵查中一度否認此部分犯行（見同上偵卷第72頁反面），但本案檢察官於102年7月29日，起訴被告販賣第一級毒品犯行並「繫屬」原審法院，有原審法院收文戳記可參（見原審卷第1頁），是以，被告確於檢察官偵查終結前之100年9月27日，已經自白與呂金常共同販賣第一級毒品予劉仁德，揆諸前開說明，仍無礙於其偵查、審理中均已自白有前開販賣海洛因之本質，爰均依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
附表 編號2部分，被告於偵查及審判中均自白(見同上偵卷第72頁反面、原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面），同應適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
第59條 減刑規定之說明：又按刑法第59條 之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖被告如附表 編號1、2所示犯行已依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，業據前述，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條 第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上開所述刑法第59條 酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。
附表 編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因情節，如處以法定最低刑（為減輕後之15年以上有期徒刑），其刑度甚重，而認其有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，在客觀上顯可憫恕。爰依刑法第59條 之規定，對被告所犯販賣第一級毒品犯行，酌予減輕其刑，並就其前開依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定亦有減輕部分，依法遞減之。
附表 編號1部分，被告於原審本案已經自白販賣海洛因，又於檢察官偵查終結前之原審另案作證時作同一內容之自白，核與毒品危害防制條例第17條 第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定相符，前已敘明（見理由欄貳、五、(三)1.及2.部分），原審誤認被告此部分犯行不符上開偵審中自白減刑要件，於法尚有未合。
第4條 第1項、刑法第65條 第2項、第66條 前段、第70條 分別定有明文。查，附表 編號2所示販賣第一級毒品犯行，原審認符合毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑，但無其他減刑事由（原審僅針對附表 編號1部分，依照刑法第59條 規定酌減其刑，見原審判決書第6、7頁），依照上開規定，販賣第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。而原審就附表 編號2部分，竟量處被告有期徒刑7年8月，同屬違背法令。
附表 編號1部分，符合毒品危害防制條例第17條 第2項減刑規定，原審卻未予減刑，指摘原判決不當，為有理由。至被告上訴意旨，另以原審附表 編號2部分，原審量刑過重，指摘原審判決不當云云，因原審就此部分量刑為有期徒刑7年8月，已經違反此部分量刑應在15年以上有期徒刑之法定刑度，被告此部分上訴，固為無理由。但原審判決既有上開可議之處，即應由本院將原審判決全部撤銷改判。
毒品危害防制條例 案件、妨害自由罪、偽造文書等案件，經法院判處罪刑確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行不佳，詎被告不思悔改，其明知海洛因屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，復於偵審中坦承犯行之態度，暨被告販賣毒品之次數、所獲利益，暨其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表 編號1至2主文欄所示之刑（含主刑、從刑，沒收部分詳後論述），並定其應執行之刑，以資懲儆。
第19條 第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議 參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院92年度台上字第5227號、95年度台上字第925號判決意旨參照）。
附表 編號1至2因販賣毒品所得之現金雖未扣案，依前開說明，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又被告係與呂金常共同犯本罪，則依前開說明，上開販賣毒品所得既均屬金錢，自應與呂金常宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（詳如各該附表 主文欄所載）。
第19條 第1項前段規定，犯該條例第4條 至第9條、第12條 、第13條 或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條 第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。查，扣案如事實欄所示NOKIA廠牌行動電話機具1具係共犯呂金常所有供被告犯附表 所示販賣第一級毒品所用之物，業經被告於原審法院陳明在卷（見原審卷第46頁反面），亦據證人呂金常於原審另案陳述在卷（見原審另案卷二第161頁），是應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收。至於本案扣案之行動電話門號000號SIM1張，為不知情之案外人洪文聖所有等情，有通聯調閱查詢單可憑（見第000號警卷第94頁)，又非違禁物，是不予宣告沒收。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條 第2項、第19條 第1項，刑法第11條 、第28條 、第59條 、第51條 第5款、第9款，判決如主文。
第4條 第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 竊盜【相關法規】 去氧核醣核酸採樣條例第3條 （88.02.03）刑事訴訟法第155條 （103.01.29）
第3條 第4款參照），計算15 組STR 均相同之機率，如該機率數值甚微，代表該特定人口中幾無可能出現另一相同 DNA-STR型別之人。
【臺灣高等法院刑事判決】102年度上易字第2280號
第203條 至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條 第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條 第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。經查，臺北市政府警察局102年7月30日以北市警鑑字第000號函檢送鑑驗書（實驗室案件編號0000C39，見原審易字451號卷第60至62頁），係臺北市政府警察局受原審囑託就上訴人即被告乙○○唾液棉棒1 枝及遺留案發現場之茶類飲料寶特瓶1瓶進行DNA 型別鑑定所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第206 、208 條之規定，具有證據能力。
第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
第3條 第4款參照），計算15 組 STR均相同之機率，如該機率數值甚微，代表該特定人口中幾無可能出現另一相同 DNA-STR 型別之人。本案遺留遭竊現場之寶特瓶經臺北市政府警察局刑事鑑識中心採集跡證進行 DNA 型別鑑定（實驗室案件標號：0000C38號），並以人類 DNA 定量檢測法、人類 DNA-STR 型別檢測法進行鑑驗，其鑑驗結果與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫存之被告 DNA-STR 型別相符，而該鑑識中心引用中華民國鑑識學會2006年年會論文集發表之3,794人次「臺灣地區漢人 STR 與 Y-STR 基因頻率數據分析」計算該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為1.07 10 負20次方乙節，有臺北市政府警察局鑑驗書1份在卷可按（見偵查卷第5、6頁），而原審將此 DNA-ST R 型別分別囑託內政部警政署刑事警察局、法務部調查局分別提供其基因分布期望頻率預估值，其等均以中華民國鑑識學會2006年年會論文集發表之3,794人次「臺灣地區漢人 ST R 與 Y-STR 基因頻率數據分析」為統計基礎，計算該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率各為7.0513 （10 的負21次方）、7.05 （10 的負21次方）等情，有法務部調查局102年6月18日調科肆字第000號函、內政部警政署刑事警察局102年6月25日刑醫字第000號函各1份在卷足憑（見原審易字第451號卷第47、49頁），可見上開3 機關估算之基因分布期望頻率之數值間或有差異，惟所估算機率均甚微小，該 DNA-STR 型別在臺灣地區另1人出現之機率極低，足徵被告確曾至遭竊現場飲用上開寶特瓶所盛裝之飲料，是被告前開辯解，並不足採。
第2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條 業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，而修正前刑法第321條 第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，亦即依修正後之規定，得併科罰金，對行為人較為不利；又修正後第1款刪除「於夜間」之要件，是不論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均成立該款之加重竊盜罪；經比較修正前、後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2條 第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條 第1項之規定。
第321條 第1項第1款所規定之「夜間」，為日出前日沒後；同條項第2款所指之「其他安全設備」，乃門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年臺上字第1443號 、55年臺上字第547號 判例意旨參照）。次按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備（最高法院83年度臺上字第3856號判決參照）。復按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號 判例意旨參照）。查本案被告所毀壞之2 道門鎖皆構成門扇之一部，是被告破壞鑲在門上之門鎖，以啟門侵入被害人工作室竊取財物之行為，自屬毀壞門扇竊盜無訛，亦堪認定。按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號 判例意旨參照）；又查竊取行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已否移出室外為斷。原判決事實欄記載上訴人已將行竊之衣櫥等物，綑紮妥當，果係如此，當係已將竊得之財物移入自己實力支配之下，能否謂仍屬未遂，殊非無疑（最高法院76年度臺上字第3530號判決參照）。查本案被告已進入被害人工作室內搜尋財物，著手竊取，並將竊得之財物均以塑膠袋包裝妥當，且尚飲用被害人原置於冰箱內之前揭茶類飲料，顯已將所竊財物移於自己實力支配下甚明，自難因其嗣後未將贓物搬離現場，而謂為竊盜未遂，是核被告所為，係犯修正前刑法第321條 第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。公訴意旨認被告所為係毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，容有誤會。
第321條 第1項第1款加重竊盜要件相繩，附此敘明。
第321條 第1項第2款之毀越門扇竊盜罪，原審認係同法第321條 第2項、第1項第2款之毀越門扇竊盜未遂罪，容有未恰。被告雖執前開情詞上訴，指摘原判決不當，顯屬無據，業據本院論駁如前。然檢察官以：本件被告「將所搜刮竊取之財物以塑膠袋裝成二袋並放置於工作室內近大門處」等犯罪事實，既為原審所認定，該些財物業已移入被告實力支配，即應成立竊盜既遂罪，原審未察，論以被告係涉竊盜未遂罪行，非無違誤等語，提起上訴，指摘原審判決不當，則屬有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
第321條 第1項第1款、第2款、第2項之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪嫌等語。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號 、76年臺上字第4986號 及30年上字第816號 分別著有判例意旨可資參照。
第369條 第1項前段、第364條 、第299條 第1項前段，刑法第2條 第1項前段，修正前刑法第321條 第1項第2款，判決如主文。
第321條
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第156條 之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有虛偽排除說、人權擁護說與違法排除說等見解。本院認由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，應採認取違法排除說之見解，而審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。
第156條 第1項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。
【臺灣高等法院刑事判決】103年度重上更（四）字第5號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2130號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17492號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：
附表 所示第二級毒品甲基安非他命16.06公克（驗餘淨重15.24公克，鑑識編號2-1、2-4、2-7），第三級毒品愷他命1 袋（毛重100.02公克，淨重99.91公克，驗餘淨重98.43公克）等物品。因認被告黃士豪涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項及同條例第3項、第6項之運輸第二級毒品未遂及運輸第三級毒品未遂罪嫌。
第154條 第2項、第301條 第1項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條 復定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
第154條 第2項及第310條 第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條 第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。查本件有部分本院認定檢察官所提出之證據無證據能力，並因欠缺證據能力不得在訴訟上使用而認定被告無罪（詳後述），是仍應說明證據能力之部分。
第156條 第1項、第3項分別定有明文。而之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有下述理論：〈1〉虛偽排除說（認為之所以排除強暴、脅迫、利誘、詐欺等自白，主要係因為該等內容本身虛偽成分之蓋然性頗高）；〈2〉人權擁護說（認為為了保障被告之人權，對於依強暴、脅迫、利誘等手段取得之自白，不問真實與否，應否定其證據能力），與〈3〉違法排除說（認為為避免偵查機關以不當偵查方法取得被告之自白，所以應排除該等以強暴等方式所取得被告之自白）（以上見黃朝義，刑事訴訟法，一品出版，95年9月初版，第459-462頁）。就以上諸說，本院認為，由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，本院認對於自白證據能力之排除，應採認取違法排除說之見解，較為妥適。職是，對於自白有無刑事訴訟法第156條 第1項之「不正之方法」而無證據能力，應審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。且既然刑事訴訟法第156條 第1項所強調者係偵查機關之合法性，則偵查機關之不正方法與被告之自白間，當應有因果關係，必須在二者間確有因果關係之情形下，被告之自白始得認為無證據能力。
第156條 第1項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。
第95條 告知事項，詢問過程採1 問1答方式，警員語氣溫和、過程平和，未使用強暴脅迫方式詢問，製作筆錄之警員，有依被告陳述記載，被告回答問題時，意識清晰，語氣平和，遇有回答不清楚之處，警員亦會再次確認被告真意，由被告依其自由意志回答，警員沒有說如果被告不稱係出於自由意思陳述、無恐嚇言語不當之對待，就不讓被告走，亦無將被告手機沒收，後來將手機丟還給被告，要被告調幾百、幾千顆毒品過來等情，有原審99年2月3日準備程序筆錄在卷（見原審卷第37頁）可稽，足證員警於製作上開警詢筆錄時，並無以不正方法取供之情甚明。
第156條 第1項，主要係規範偵查機關之合法作為，是偵查機關之不正方法與被告之自白間，須有因果關係，始能認定符合刑事訴訟法第156條 第1項之規定。
第156條 第1項之不正方法。本件證人張哲豪於原審固陳稱查獲當時，被告身上的手提包內有藥盒，並有很多藥（見原審卷第54頁）。然依卷內證據所示，並無法使本院懷疑本件有前述偵查機關明知被告身罹疾病，而故意不讓被告就醫或服用藥物之情。辯護人就此部分亦未釋明，僅稱：「被告於偵查中置於國家偵查機關實力支配之下，孤立無援，心理恐慌而未按時服藥，極易在不正當偵訊下，被迫自白」（見本院卷第85頁），係以猜測方式質疑偵查機關可能有不法作為，是被告此點所辯並不足採。
第156條 第1項之規範目的，在於避免偵查機關以強暴等不正方法，使被告不為任意性供述，是縱令刑事訴訟法第156條 第1項之條文中，有「其他不正之方法」之用語，解釋上，也應該認為需在該等方法與條文所列舉「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押」等相類似偵查機關之不法情形，始足當之。舉例而言，在日本最高裁判所最（二）判昭和38年9月13日之「山梨眾議院議員選舉事件」中，日本最高裁判所認為「對已遭羈押之被告，偵查人員調查之際，未取下其手銬即進行訊問，此際，因被告之身心受到壓迫，應當推定無法期待其為任意之供述，故在無反證證明其供述出於任意性時，足認其自白屬於「可疑為不具任意性之自白」（日本最高裁判所最（二）判昭和38年9月13日，刑集17 卷8號1703頁），將未取下被告之手銬即行訊問被告之情形，認為會影響被告供述之任意性即是。本件海巡署北部巡防局之查緝員張哲豪，於本案中固不具司法警察身分，然張哲豪並非平民，在符合海岸巡防法第4條 之犯罪調查職務範圍內，仍屬司法警察，而本件之所以認為張哲豪未具司法警察身分，係因為本案並非海岸巡防法第4條 之犯罪調查職務範圍而已，並非張哲豪故意僭稱為司法警察，況本件製作被告真正陳述之第二次警詢筆錄地點，係在於新北市政府警察局中和第二分局（見偵卷第4-6頁），形式觀之，僅以查緝員張哲豪參與進行警詢筆錄之詢問一事，並不至於使被告之供述失去任意性，故不該當於刑事訴訟法第156條 第1項之「其他不正方法」。不能以本件由查緝員張哲豪參與被告警詢筆錄之詢問，即認為被告之供述有刑事訴訟法第156條 第1項之情事。
第156條 第1項之「不正之方法」訊問，且不正方法與被告自白間，有因果關係之情形下，方得認無證據能力。經查：1.原審於準備程序中，勘驗被告於接受內勤檢察官訊問（下稱第1次偵查）時之偵訊錄影光碟內容，結果認：偵訊係全程錄音錄影，檢察官向被告告知刑事訴訟法第95條 告知事項，訊問過程採1 問1 答方式，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問，製作筆錄之書記官有依被告之陳述內容記載，被告回答問題意識清晰，語氣平穩，檢察官遇有被告回答不清楚之部分，並再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答等情（見原審卷第42頁）。
第156條 第1項「不正之方法」所取得，是被告警詢中之供述既出於任意性，自無所謂非任意性自白延續至偵查中之情，辯護人所辯，並不足採。
第10條 規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第4條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條 之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4條 所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230條 之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第4條 所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條 之司法警察」。是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第229條 至第231條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第4條 所定之犯罪調查職務時為限。〈2〉又同法第4條 第1項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項：（一）海上交通秩序之管制及維護事項。（二）海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。（三）漁業巡護及漁業資源之維護事項。（四）海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第4條 所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。且同法第8條 規定：「巡防機關人員於執行第4條 所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關。〈3〉查本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪於本院前審中已供稱關於本件之線報係有一位不算是線民的朋友提供的，只是單純講述在事發現場可能會有毒品交易，並不算提供線報，而被告也不是接獲線報後至查獲止，無時無刻均在查獲地點，係每天偶至現場定點守候，而地點也是選擇在捷運站或郵局附近等語（見本院上訴卷第128-129頁）。是依證人張哲豪所述，對於線報之來源並不確定是否可靠，查獲之可能性亦不高，且張哲豪亦即為隨性每日僅短暫之現場附近察看。是本件並無查緝走私或入出國事項而有急迫情形，故依前述第8條 之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。再查本件係於臺北市漢中街附近查獲上訴人有運輸毒品未遂罪嫌，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝運輸毒品罪嫌，同不屬於海岸巡防法第4條 所定之犯罪調查職務範圍。是依前述，本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強於本件中並不具海岸巡防法 所定司法警察（官）之身分，此情已足認定。〈4〉又海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強，既如前述，於本院中並不具司法警察（官）之身分，則渠等執行搜索、扣押，自與法規定不合。而本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，雖有新北市政府警察局中和二分局員警黃右任之簽名（見偵卷10-14頁），然證人黃右任於本院前審中，已供述當時只是配合海巡署之查緝人員，是由海巡署人員向前盤查等語（見本院上訴卷第120-121頁）。足認具有司法警察身分之新北市政府警察局中和二分局員警黃右任並未實際執行本件搜索、扣押程序，自不能因黃右任有簽名於搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，即認為原先不具司法警察（官）身分之張哲豪、游智強所為之搜索、扣押程序，得因而補正為合法。
第88條 、第130條 、第137條 定有明文。本件張哲豪、游智強固如前述於本件中非屬司法警察（官），是否可能因逮捕現行犯（即被告）而有上述附帶搜索之情？〈2〉查證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪證稱係與朋友在案發前數日聚餐，聽聞第三者提及近日有人要在西門町做毒品交易，地點在西門捷運站旁邊附近，但未提及交易者身分資料、人別，亦未提及何人要交易毒品或可能出現者之樣貌；因此前後三天與另二位警員至85 度Ｃ附近蹲點，可是都沒有看到可疑人士從事毒品交易；蹲點時間自己選的，第一天只待十幾分鐘，真正有在蹲點是第二天與第3 天，第二天從下午3 點待到晚上 6、7 點；第三天在現場定點守候至少超過1 小時；選擇在捷運站或郵局附近，是聽朋友說的，但他沒有講明確等語（見偵卷第34頁、原審卷第53頁、第55頁背面、第56頁、本院上訴卷第128頁背面）。另，張哲豪既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息，何以仍前後三日隨機在定點守候？就何以會查獲上訴人，張哲豪再證稱因見上訴人形跡可疑，始上前盤查等語（見原審卷第53頁背面、本院上訴卷第129頁）。而其所稱「形跡可疑」，則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西，看他走走停停，不時看著手上袋子裡面的東西，就上前尾隨跟在被告後面，被告一直把袋子裡面的東西拿出來看，後又放回去……」、「我看到被告在那邊走來走去，很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語（見原審卷第53頁及背面、本院上訴卷第129頁、本院更（三）卷第161頁），且又證稱：「（被告）打開（袋子）之後才知道（有毒品）」等語（見本院更（三）卷第161頁背面）。是足認縱使張哲豪所述為真，被告在事發當時並未從事運輸毒品之構成要件行為，自無所謂「犯罪在實施中或實施後即行發覺」之問題。故被告既非現行犯，張哲豪、游智強即無從逮捕之，而被告既未經合法逮捕，自無所謂附帶搜索可言，從而，本件並不成立附帶搜索。
第158條之4 定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院固著有102年度台上字第2404號判決可資參照。然查，本件實行搜索、扣押之張哲豪、游智強如前所述，於本件中並非實施刑事訴訟之公務員，既非實施刑事訴訟之公務員，自無刑事訴訟法第158條之4 權衡法則之適用。
第156條 第1項後段規定，並不得作為認定被告犯罪事實之證據：
第163條 第2項之解釋，本公平法院之立場，復不應職權調查，是不應本此即為不利於被告之認定。
附表 所示之毒品為由，改論被告有持有毒品之犯行，附此敘明。
第369條 第1項前段、第364條 、第301條 第1項，判決如主文。
相關附表 】回索引 〉〉【案由摘要】 妨害風化【相關法規】 中華民國刑法第231條 （102.01.23）
第231條 第1項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言，如提供與他人為性交或猥褻行為之場所是。且以「容留」為態樣之意圖營利提供與他人為性交或猥褻行為，僅須有收容留置及提供場所之作為，本不以被告是否於房間內裝設可切換店內監視器畫面之電視機、警示燈、房門鎖或其他積極行為為必要，檢察官既證明場所內有人為性交或猥褻之營利行為（外部關係），及被告同意容留提供性交或猥褻行為之人（內部關係），則應由被告合理釋明其如何進行實質監督、且無營利之意圖，否則裝設上開設備者，輕易入罪，故不設防、不加管理者反逍遙法外，此絕非事理之平。
【臺灣高雄地方法院刑事判決】102年度訴字第1042號
第159條之2 定有明文，此為同法第159條 第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、同院96年度台上字第4365號判決參照）。
刑事訴訟法 相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經2人閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，且係依自由意思而為陳述，較諸審判中因事隔已久，而為與警詢不符之陳述，顯以警詢中陳述之客觀環境及條件，具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞證據例外之情形，而得作為證據。
第159條 第1項固有明文。惟依同法第159條之1 第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即執行搜索之警員鍾逢源於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，已依法具結，而被告及其辯護人並無提及證人上開證述有不法取供情形，亦未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依本案卷證，綜合訊問時之情況，亦未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。另執行搜索之警員鍾逢源、陳志皇均在本院審理中到庭作證，並受被告對質詰問，其於本院審理中之證述自有證據能力，辯護人徒以彼等為警察身分，而否認其在審理中之證據能力，顯有誤會。
第260條 規定具有確定力，本案檢察官提出上開不起訴處分書作為證據，待證事項為「本案被告主觀上有圖利容留猥褻之犯意」，而該不起訴處分書之內容為被告前案事實之法律評價，並非被告以外之人於審判外對本案之言詞或書面陳述，無傳聞法則之適用，該不起訴處分書既為法定證據方法中之「書證」，且取得過程亦無違法，復經本院踐行合法之證據調查程序，該不起訴處分書自有證據能力。
第159條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
刑法 固不處罰從事性服務之女子，惟其所為仍屬現行社會秩序維護法第80條 第1項第1款所列之妨害善良風俗之行為，且係警方查緝之對象，而依目前社會通常之觀感與評價，多仍認從事性服務乃不名譽之事，證人蔣隆花難免有卸責、迴避之心態存在，避重就輕而為否認之證述實屬人情之常，本難期待其據實陳述從事性交易之事，再證人蔣隆花受僱於被告，2人有相當之利害關係，如被告因本案而影響「一二三泰式養生館」之營運，難免殃及證人蔣隆花，又證人蔣隆花所證述與證人許志成大相歧異，然證人許志成與被告、證人蔣隆花間並無何仇怨利害關係，且與本案並無實質利害關係，實無故意捏造自己至「一二三泰式養生館」進行「半套」猥褻性交易行為之不名譽事實而誣陷被告之可能，其證詞較為客觀，兩相比較下，自應認證人許志成前開證述較為可採。職是，證人蔣隆花之證詞自有曲意迴護被告之可能，洵不足採。
