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《高院暨所屬法院具參考價值民事裁判彙編02》民國102-103年
『38則』
。高院暨所屬法院01(93-101年)73則。高院暨所屬法院03(104-new年)
。年度索引。
民國103年（23）
103-1【裁判字號】臺灣高等法院103年度上易字第895號判決【裁判日期】民國103年12月31日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】民事訴訟法第422條（102.05.08）
【裁判要旨】調解委員在調解程序中所為之勸導，旨在促使調解易於成立，當事人於調解時所為之讓步，僅在提出調解之條件，或則拋棄自己之權利，或則委曲求全，均以他造接受其要求之條件始願讓步，一旦調解不成立，當事人所為陳述或讓步均不受其拘束。是以於調解不成立後當事人另行起訴，法院均不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。鄉鎮市調解條例對此雖無明文，基於同一法理，亦應類推適用之。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院臺南分院89年度上易字217號）
【臺灣高等法院民事判決】103年度上易字第895號
【上訴人】桃園縣政府警察局大溪分局
【法定代理人】顏旺盛
【訴訟代理人】戴文進律師
【被上訴人】金東鋒交通股份有限公司
【法定代理人】呂學東
【訴訟代理人】蔡永隆
【被上訴人】陳穎杰
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1533號第一審判決提起上訴，本院於103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、上訴人起訴主張：被上訴人陳穎杰（下逕稱其姓名）任職於被上訴人金東鋒交通股份有限公司（下稱金東鋒公司，與陳穎杰合稱被上訴人）擔任曳引車司機，於民國100年5月21日上午9時47分許，駕駛車牌號碼000-00曳引車行經桃園縣大溪鎮台三線崎頂下坡路段時，疏未注意車前狀況，為閃避同向行駛在前之車輛，不慎衝出路面，撞及伊所架設之「建構涉案車輛監控查緝網」戶外機箱乙座（下稱系爭機箱設備），致該機箱設備全部毀損不堪使用，受有修復費用新臺幣（下同）58萬4,622元之損害。為此，爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶賠償上開金額及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人58萬4,622元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：陳穎杰雖於前揭時地駕駛上開曳引車不慎撞毀系爭機箱設備，陳穎杰於100年7月14日在警局製作筆錄時已表明願意負擔修復費用等語，惟上訴人遲至102年9月13日始具狀提起本件訴訟，顯已罹於時效。況上訴人設置系爭機箱設備地點，未足使車輛在緊急狀況下得以閃避及採取防止車輛撞擊之保護措施，其對損害之發生或擴大與有過失，亦應減輕或免除伊等之賠償責任。又修復費用不可能高達58萬餘元，且應扣除折舊等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第26頁）：
(一)陳穎杰任職於金東鋒公司擔任曳引車司機，於100年5月21日上午9時47分許，駕駛車牌號碼000-00曳引車行經桃園縣大溪鎮台三線崎頂下坡路段時，疏未注意車前狀況，為閃避同向行駛在前之車輛，不慎衝出路面，撞及系爭機箱設備。
(二)陳穎杰於100年7月14日警察局製作筆錄時，承認肇事。
(三)上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第26頁反面）之陳穎杰詢問筆錄、現場照片附卷可稽（見原審卷第5至9頁），堪信為真實。
四、上訴人主張金東鋒公司之受僱人陳穎杰於前揭時地駕駛上開曳引車撞毀伊所有系爭機箱設備，被上訴人應連帶賠償伊修復費用58萬4,622元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於103年10月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第26頁）：
(一)上訴人於102年9月13日具狀提起本件訴訟是否已罹於時效？(二)倘未罹於時效，則上訴人所受損害若干？茲論述如下：(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第197條第1項、第129條第1項、民法第144條第1項分別定有明文。又所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文，而時效因承認而中斷者，於承認之觀念通知為對方所瞭解或達到對方時，發生中斷，同時為中斷事由之終止，時效重行起算。再按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。查金東鋒公司之受僱人陳穎杰於100年5月21日上午9時47分許，駕駛車牌號碼000-00曳引車，行經桃園縣大溪鎮台三線崎頂下坡路段時，疏未注意車前狀況，為閃避同向行駛在前之車輛，不慎衝出路面，撞及系爭機箱設備，為兩造所不爭，且有系爭機箱設備毀損照片4幀在卷可佐（見原審卷第8至9頁），堪認為真實。又陳穎杰駕車撞毀系爭機箱設備後，即逕自離開現場，俟上訴人發覺系爭機箱設備遭人毀損，經調閱監視錄影器畫面始循線得知肇事駕駛人為金東鋒公司之司機陳穎杰等情，有上訴人100年7月14日製作之調查筆錄在卷可稽（見原審卷第5至7頁），且為被上訴人所不爭，足認上訴人迄100年7月14日已知悉賠償義務人為被上訴人2人。另上訴人於本件起訴時即主張陳穎杰任職於金東鋒公司擔任曳引車司機，已經陳穎杰陳述明確（見原審卷第4頁），足見上訴人於100年7月14日製作調查筆錄時即已得知金東鋒公司應負僱用人之連帶賠償責任，是以上訴人主張在其未查證屬實前，不得謂同日即知悉金東鋒公司為賠償義務人云云，尚無可採。準此，陳穎杰固於100年7月14日承認上訴人之損害賠償請求權，發生時效中斷之效力，然同時為中斷事由之終止，自該日起時效重行起算，迄102年7月13日時效已完成，則上訴人遲至102年9月13日（見原審卷第3頁）始對被上訴人起訴請求損害賠償，自已罹於2年消滅時效。
(二)按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第133條定有明文。次按調解委員在調解程序中所為之勸導，旨在促使調解易於成立，當事人於調解時所為之讓步，僅在提出調解之條件，或則拋棄自己之權利，或則委曲求全，均以他造接受其要求之條件始願讓步，一旦調解不成立，當事人所為陳述或讓步均不受其拘束，易言之，即不認其有證據力。是以於調解不成立後當事人另行起訴，法院均不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。鄉鎮市調解條例對此雖無明文，基於同一法理，亦應類推適用之。查兩造曾於101年1月5日、同年9月20日就系爭機箱設備毀損乙事，於桃園縣大溪鎮調解委員會進行調解，因雙方意見不一致而調解不成立，為兩造所不爭，且有調解不成立證明書、桃園縣大溪鎮公所103年11月5日溪鎮○○○0000000000號函附該會101年度調字第2號案件卷宗附卷可稽（見原審卷第13頁、本院卷第30至48頁），依民法第133條規定，時效視為不中斷。又被上訴人雖自陳於上開調解期日提出願以30萬元賠償上訴人之損害，且證人即承辦本件系爭機箱設備損毀案件之上訴人偵查隊警員楊元銘亦證稱：金東峰公司所委託保險公司人員於101年1月5日調解時，表示最多只能賠30萬元，與實際修復金額差距過大，要回保險公司再商討，陳穎杰先生當時坐在現場，沒有特別說什麼，可能是希望由保險公司來處理；101年9月20日之調解，保險公司認為最多30萬元，否則就由法院判決（見本院卷第68頁）等語，固可認被上訴人於調解時願讓步以30萬元賠償上訴人，惟兩造終因意見不一致而調解不成立，依上開說明，被上訴人於上開調解期日所為陳述或讓步，法院自不得採為裁判之基礎。是以上訴人主張被上訴人於前開調解期日均有承認債務之意思，伊對於被上訴人之請求權已因被上訴人之承認而時效中斷，迄提起本件起訴並未逾2年時效云云，洵無可採。
(三)綜此，被上訴人固應依侵權行為之法律關係，連帶賠償上訴人因系爭機箱設備毀損所受損害，然上訴人於自得請求被上訴人損害賠償時即100年7月14日起，遲至102年9月13日始起訴請求被上訴人賠償損害，顯已罹於2年消滅時效。依上開說明，被上訴人自得於時效完成後拒絕給付，而被上訴人既已提出時效抗辯，則上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人58萬4,622元本息，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付58萬4,622元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月31日
民事第二十三庭審判長法官陳邦豪
法官朱漢寶
法官李昆霖
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年12月31日
書記官張郁琳
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查
回索引〉〉103-2【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院103年度上更（一）字第27號判決【裁判日期】民國103年11月11日
【案由摘要】請求確認股東會決議不成立【相關法規】公司法第185條（101.08.08）
【裁判要旨】一、公司法第185條第1項第2款規範股份有限公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應以股東會特別決議之同意行之，其立法目的乃為避免公司恣意為營業或財產之重大變更，以保護股東之權益，準此，讓與營業或財產之方式及條件，自應解為係在股東會以特別決議方法同意之範圍內，始足以防免公司於股東會同意讓與全部或主要部分之營業或財產後，任意以無償轉讓或賤價出售之方式為讓與行為，使公司營業或財產大幅減少，導致股東遭受重大不利益，故股東會除應以特別決議之方式，決定是否讓與股份有限公司全部或主要部分之營業或財產外，應得併以特別決議之方式，決定以何種方式及何種條件為公司全部或主要部分之營業或財產之讓與。
二、公司法既為保護公司及股東權益，特設公司讓與全部或主要部分之營業或財產之行為，須經股東會特別決議之規定，其目的自為求決議之慎重，始須規範以較為嚴格之決議方法控管公司任意處分營業或資產之行為，則縱股東會有授權由董事會決定讓與方式或條件之情形，亦應明示此一授權意旨及範圍，始足當之。
【臺灣高等法院臺南分院民事判決】103年度上更(一)字第27號
【被上訴人】即原告辰波實業股份有限公司
【兼上法定代理人】周碧霞
【共同訴訟代理人】許雅芬律師 陳寶華律師
【上訴人即被告】慕穗科技股份有限公司
【法定代理人】黃志鴻
【訴訟代理人】郁旭華律師
上列當事人間請求確認股東會決議不成立事件，上訴人對於民國102年5月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1399號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，被上訴人於本院為訴之變更，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】確認慕穗科技股份有限公司於民國一百零一年十月二十六日召集之股東臨時會所為如附表所示之決議不成立。
變更之訴訴訟費用由上訴人即被告負擔。
【事實及理由】
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人於原審原係聲明求為判決：「撤銷上訴人公司於民國（下同）101年10月26日召集之股東臨時會所為如附表所示之決議」，經最高法院第一次發回更審後，被上訴人於本院變更聲明求為判決：「確認上訴人公司於101年10月26日召集之股東臨時會所為如附表所示之決議不成立」，固屬訴之變更。惟觀諸其前後所為請求，皆係訴請否定上訴人公司於101年10月26日召集之股東臨時會所為如附表所示決議之效力，應認其前後二訴之基礎事實皆屬同一，依上說明，自應准許。
二、被上訴人主張：被上訴人辰波實業股份有限公司（下稱辰波公司）、周碧霞（兼辰波公司之法定代理人）均係上訴人之合法股東，持有上訴人之股份合計為129萬股，占已發行股份總數360萬股中約35.83％。緣上訴人曾寄發主旨為「本公司一、三廠土地及建物（下稱系爭不動產）出售確認討論案」之臨時股東會開會通知予被上訴人，表示將於101年10月26日召開股東臨時會（下稱系爭股東會），被上訴人於系爭股東會召開前即寄發存證信函予上訴人，明確表示反對該項議案之意旨，嗣被上訴人亦均未出席系爭股東會，詎系爭股東會召開時，出席股東代表之股份總數雖僅有231萬股，僅占上訴人已發行股份總數（360萬股）約64.17％，上訴人仍於該次股東會中作成如附表所示決議（下稱系爭決議）。查系爭不動產為上訴人之主要營業財產，依公司法第185條第1項第2款規定，就系爭不動產之出售，自應由代表上訴人已發行股份總數3分之2以上股東出席股東會，並經出席股東表決權過半數之同意始得為之，乃系爭決議竟欠缺代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東之出席，該股東會決議即屬不成立，因上訴人對此有所爭執，爰訴請確認系爭決議不成立等語。
三、上訴人則辯以：伊十餘年來唯一之營業項目僅係將系爭不動產出租予第三人慕品有限公司（下稱慕品公司）以賺取租金，因慕品公司於100年6月間表示租約屆期將不再續租，伊早於100年7月7日召開之股東常會中，即經全體股東出席決議不再出租系爭不動產，結束公司營業，將系爭不動產做最適當之處分。伊於召開系爭股東會前，全體股東早已於101年6月18日召開之股東會中作成授權董事會決定價格出售系爭不動產之決議，故系爭股東會僅係向全體股東報告系爭不動產業經董事會決議以八千萬元價格出售之結果，並非在該次股東會中議決是否以八千萬元價格出售系爭不動產，本件自無股東會決議是否成立之問題。況被上訴人於101年10月9日董事會中曾同意以八千萬元之價格出售系爭不動產，且伊已於董事會後即將系爭不動產出售完成，乃被上訴人竟事後反悔訴請確認系爭決議不成立，違反誠信原則而屬權利濫用，爰求為判決：被上訴人變更之訴駁回等語。
四、下列事實為兩造所不爭，並有慕穗科技股份有限公司股東名冊、公司登記資料查詢結果、公司章程、系爭股東會開會通知、系爭股東會議事錄、慕穗科技股份有限公司100年度股東常會議事程序、慕穗科技股份有限公司101年度臨時董監事會議事錄在卷可稽，應堪信為真實：
（一）被上訴人辰波實業股份有限公司及周碧霞（兼辰波公司之法定代理人）均係上訴人公司之合法股東，持有股份合計為129萬股，占已發行股份總數約35.83％。
（二）上訴人公司於101年6月18日召開股東會並決議：「一、委託仲介公司代為銷售或出租本公司土地及廠房（即系爭不動產）；二、委託銷售價格基本價為1億2,000萬元至1億5,000萬元，以後若有價格過高問題再行調整……五、自101年10月起辦理公司停止營業一切事宜，人員至12月底全數撤離，公司事務改由董事會接手處理」等語。
（三）上訴人公司之董事會於101年10月9日召開臨時董監事會，並決議該公司所有系爭不動產以八千萬元價格出售，全案由董事長黃志鴻全權處理，且不定期向董事會報告，無異議通過。上訴人公司於召開上開董監事會議時，辰波公司監察人吳進丁、周碧霞均有到場。
（四）上訴人公司於101年10月15日發出召開臨時股東會之通知，表示將於101年10月26日召開股東會，進行該公司所有系爭不動產之出售確認討論案。系爭股東會開會時，出席股東代表之股份數為231萬股，約占上訴人公司已發行股份總數360萬股之64.17％，會中經出席股東全數同意，決議追認上訴人公司於101年10月9日董監事會決議土地與建物出售價格調整案。
（五）系爭不動產係上訴人公司之重要財產。
五、被上訴人主張系爭股東會決議不成立等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）上訴人公司於101年10月26日究有無作成股東會決議？抑或僅係聽取報告？（二）倘係做成股東會決議，該決議是否違反公司法第185條第1項第2款規定？其效力如何？（三）被上訴人訴請確認系爭股東會決議不成立，是否違背誠信原則而屬權利濫用？茲分述如下：（一）上訴人雖辯稱：上訴人公司早於101年6月18日股東會討論系爭不動產之處分事項時，即已決議以一億二千萬元至一億五千萬元之價格出售系爭不動產，並將售價過高時之價格調整及公司其他事務授權董事會處理，上訴人公司董事會自可決定以八千萬元出售系爭不動產，無須再經系爭股東會決議，故101年10月26日系爭股東會時僅係聽取報告而已，並非作成決議云云。惟查：
1、上訴人公司於101年6月18日股東常會中，就「慕品公司（101年9月30日）租賃期滿搬遷，本公司資產（土地及廠房）處分之討論」部分，係做成：「一委託仲介公司代為銷售或出租本公司土地以及廠房。二委託銷售價格：基本價為新台幣一億五千萬（高）至一億二千萬（低），以後若有價格過高問題再行調整。三委託期間為半年……五自十月起辦理公司停止營業一切事宜，人員至十二月底全數撤離，公司事務由董事會接手處理」等決議，此有兩造所不爭之該次股東常會議事程序錄附卷可參（見原審卷第41～42頁）。是上訴人公司101年6月18日股東常會既僅決議：「銷售或出租」系爭不動產，並設定出售價格之範圍，自不能排除同時有第三人欲買受及承租系爭不動產，而須再決定究係出售或出租，或第三人欲買受之價格低於該次股東會決議之價格範圍，而須再決定是否以較低價格出售之情形。準此，上訴人公司究竟是否決定出售系爭不動產，在101年6月18日之股東常會決議後，並未明確，自有續予調整及討論之空間，實難認上訴人公司已由股東會特別決議同意以八千萬元之價格出售系爭不動產。
2、系爭股東會之開會通知係明載：「受文者：全體股東」、「主旨：本公司一、三廠土地及建物出售確認討論案」、「開會日期：101年10月26日」、「開會地點：本公司會議室」等語，有兩造所不爭之系爭股東會開會通知在卷可參（見原審卷第15頁）；又系爭股東會之議事錄則明載：「開會時間：101年10月26日」、「討論事項：追認10月9日董事會決議土地與建物出售價格調整案」、「說明：101年6月18日股東會決議出售本公司所有土地與建物，並開價一億二千萬至一億五千萬，日後如價格過高問題可再行調整，並決議公司事務改由董事會接手處理，全案（含結束營業）已在股東會後送交董事會，由董事會全權處理，由於價格過高詢價者皆無購買意願，董事會經幾番開會討論，終於101年10月9日董事會決議調整出售價為新台幣八千萬元出售本公司所有土地與建物，並將執行進度在本次股東會上報告」、「決議：全體無異議通過」，亦有兩造所不爭之系爭股東會議事錄附卷足稽（見原審卷第16頁）。依上開開會通知及議事錄之內容可知，上訴人公司原本於101年6月18日作成股東會決議，就系爭不動產之出售，係議決開價一億二千萬至一億五千萬，嗣因開價過高，詢價者皆無購買意願，經董事會於101年10月9日決議調降出售價格為八千萬元，始召開系爭股東會請求追認該調降之價格，顯見系爭股東會之內容，主要意旨即在議決是否同意將系爭不動產以八千萬元降價出售，並非聽取報告出售上開不動產之執行結果。
3、按公司法第185條第1項第2款規範股份有限公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應以股東會特別決議之同意行之，其立法目的乃為避免公司恣意為營業或財產之重大變更，以保護股東之權益，準此，讓與營業或財產之方式及條件，自應解為係在股東會以特別決議方法同意之範圍內，始足以防免公司於股東會同意讓與全部或主要部分之營業或財產後，任意以無償轉讓或賤價出售之方式為讓與行為，使公司營業或財產大幅減少，導致股東遭受重大不利益，故股東會除應以特別決議之方式，決定是否讓與股份有限公司全部或主要部分之營業或財產外，應得併以特別決議之方式，決定以何種方式及何種條件為公司全部或主要部分之營業或財產之讓與。本件兩造均肯認系爭不動產為上訴人公司之重要財產（見兩造不爭執事項（五）），則被上訴人主張：系爭不動產乃上訴人公司主要部分之財產一節，應堪信實。又上訴人公司於101年6月18日之股東常會決議，既僅決議同意以出售或出租之方式處分系爭不動產，並設定出售系爭不動產之價格範圍為一億二千萬元至一億五千萬元間，則除有第三人願以一億二千萬元至一億五千萬元間之價格買受系爭不動產，可認為已經上訴人公司股東會特別決議同意出售外，依上說明，尚不能認上訴人公司得逾越上開決議之價格範圍，任意決定是否出售系爭不動產。
4、又公司法既為保護公司及股東權益，特設公司讓與全部或主要部分之營業或財產之行為，須經股東會特別決議之規定，其目的自為求決議之慎重，始須規範以較為嚴格之決議方法控管公司任意處分營業或資產之行為，則縱股東會有授權由董事會決定讓與方式或條件之情形，亦應明示此一授權意旨及範圍，始足當之。上訴人公司101年6月18日股東會決議雖有「以後若有價格過高問題再行調整」、「公司事務由董事會接手處理」之內容，但既未明示售價過高時授權由董事會調整之意旨，更未明確表示價格調降時無庸再經公司股東會之同意，自難認上訴人公司得逾越上開決議之價格範圍，任意決定降價出售系爭不動產。至該次決議中有關「公司事務由董事會接手處理」等文字，既係緊接於「自10月起辦理公司停止營業一切事宜，人員至12月底全數撤離」等字句之後，依該決議內容之文字體系，應認係針對公司停止營業事項及其後所衍生之事務，授權董事會處理之決定，尚與處分重要或主要資產等事項有關之授權、決議等無關，附此敘明。
5、況依證人即上訴人公司董事葉吉雄於原審到庭所證稱：「（問：決議事項第1點為何記載銷售或出租被告公司廠房？）原則上是要銷售，但若有人要承租，也可以談出租的事，所以當時是委託仲介出租或出售」、「（問：若無召開101年10月26日之股東會或該次股東會不同意價格調整，被告公司董事會是否會出售系爭廠房土地？）應該不會，因為股東不同意」等語觀之（見原審卷第112頁～113頁），益足證明上訴人公司於101年6月18日股東常會決議時，並未確定究係出租或出售系爭不動產，且若非以一億二千萬元至一億五千萬元之價格出售系爭不動產，仍須經上訴人公司股東會同意行之。
6、綜上，上訴人公司於101年6月18日之股東常會中，固曾決議上訴人公司得以一億二千萬元至一億五千萬元間之價格出售系爭不動產，但尚難認該次股東常會已一併決議授權董事會逕行調整出售價格，更難認該調整價格之結果，得無庸再經股東會之決議。上訴人公司101年10月9日董事會既係決定以八千萬元出售系爭不動產，顯然低於上開決議價格區間範圍，該項降價出售公司主要部分財產之決定，自應再依公司法第185條第1項第2款規定，以股東會特別決議之方式辦理。上訴人辯稱：上訴人公司董事會可自行決定以八千萬元出售系爭不動產，無須再經系爭股東會決議，故101年10月26日系爭股東會時僅係聽取報告而已，並非作成決議云云，尚非可採。
（二）系爭股東會既係作成股東會決議，該決議是否違反公司法第185條第1項第2款規定？其效力如何？
1、按公司讓與全部或主要部分之營業或財產之行為，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款定有明文。究其立法緣由，乃因此等行為涉及公司營業政策或財產之重大變更，基於保護公司股東之立法目的，特為規範較為嚴格之股東會決議方法，以杜公司任意處分資產之流弊。查系爭不動產乃上訴人公司之主要部分財產，已詳如前述，再依兩造所不爭之系爭股東會議事錄明載：「討論事項：追認10月9日董事會決議土地與建物出售價格調整案」、「說明：101年6月18日股東會決議出售本公司所有土地與建物，並開價一億二千萬至一億五千萬，日後如價格過高問題可再行調整，並決議公司事務改由董事會接手處理，全案（含結束營業）已在股東會後送交董事會，由董事會全權處理，由於價格過高詢價者皆無購買意願，董事會經幾番開會討論，終於101年10月9日董事會決議調整出售價為新台幣八千萬元出售本公司所有土地與建物，並將執行進度在本次股東會上報告」、「決議：全體無異議通過」（見原審卷第16頁）等語觀之，系爭決議既為「追認」上訴人公司董事會於101年10月9日之決議內容，等同係事後追認同意以八千萬元出售系爭不動產，自應認係決議讓與上訴人公司主要部分財產之行為。依上說明，系爭決議自應有代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，始能為合法之決議。
2、又被上訴人主張：系爭決議未經代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東之出席等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項（四）），亦堪信為真實。
3、再按股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件，欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題（最高法院103年度台上字第1644號判決意旨參照）。上訴人公司於101年10月26日召開系爭股東會所議決之事項，依公司法第185條第1項第2款規定，本應有代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東出席股東會，始能為合法之決議，乃系爭股東會竟未經代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東之出席，均已詳如前述，依上說明，被上訴人主張：系爭股東會決議係不成立，於法自屬有據。
（三）上訴人雖另辯稱：被上訴人於101年10月9日董事會中曾同意以八千萬元之價格出售系爭不動產，且伊已於董事會後即將系爭不動產出售完成，被上訴人事後反悔訴請確認系爭決議不成立，違反誠信原則要屬權利濫用云云。惟查：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例要旨參照）。再按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。
2、上訴人雖辯稱：依據證人林文珠、吳麗娟之證詞，足證被上訴人於101年10月9日董事會中，業已同意以八千萬元之價格出售系爭不動產云云。惟查：
A、被上訴人辰波公司、周碧霞皆非上訴人公司之董事，此有上訴人公司101年10月9日董事會簽到簿及議事錄各一份在卷可稽（見原審卷第44～50頁），是上訴人公司於101年10月9日召開董事會時，吳進丁、周碧霞雖有到場，本即無權就該次董事會所議決之事項（是否降價以八千萬元價格出售系爭不動產一事）表示意見，應無疑義。此對照上訴人於原審所提101年10月9日董事會中簽署之降價出售同意書，僅有上訴人公司董事黃志鴻、葉吉雄、葉姿君三人簽署而已（見原審卷第44～47頁），益徵明確。
B、再參酌證人即101年10月9日董事會之記錄吳麗娟係到庭證稱：「（問：101年10月9日這次董監事會議記錄上的吳麗娟是否你本人？）是的」、「（問：當時在場的吳進丁及周碧霞有沒有表示什麼意見？）當時在討論價格的時候，他們都沒有表示反對」、「（問：她們二人的意見如何？）吳進丁沒有反對，他沒有提出意見，周碧霞當天也沒有說話，也就是沒有反對」等語（見本院前審卷第81～83頁），另仲介出售系爭不動產之證人林文珠亦係證稱：「（問：第二次開會討論何事？）我們向慕穗公司董監事報告買方願意以八千萬元購買土地、廠房」、「（問：有無向其他股東報告？）向在場的所有人報告，當時黃董事長也有問所有在場的人員對這樣的價金有無意見，所有的人沒有人表示反對，或對價金有任何意見………」等語（見本院前審卷第98～99頁），依據其等上開證詞，益徵上訴人公司於101年10月9日召開董事會時，被上訴人並無權、也未就八千萬元價格出售系爭不動產一事表示意見。
C、更何況被上訴人於接獲系爭股東會開會通知後，嗣即寄發台南成功路郵局第2057號存證信函予上訴人，明白表示：上訴人公司董事會無權更改公司股東會原先所議決，以一億二千萬至一億五千萬價格出售系爭不動產之決定等語，上訴人並已於系爭股東會開會前之101年10月25日接獲上開存證信函，此有上開存證信函及回執在卷可稽（見原審卷第17～21頁），益足證明被上訴人確已於系爭股東會召開前，明白表示反對系爭股東會所欲議決之事項甚明。
D、綜上，上訴人辯稱：被上訴人於101年10月9日董事會中，業已同意以八千萬元之價格出售系爭不動產云云，實難採信。
3、本件既乏事證足認被上訴人早已同意以八千萬元之價格出售系爭不動產；被上訴人復已於接獲系爭股東會開會通知後，於系爭股東會開會前之101年10月25日，即以存證信函向上訴人明白表示反對該項議案之意旨；嗣於系爭股東會開會時，被上訴人又均未出席該次股東會，以致系爭股東會決議並未經代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東之出席；均已詳如前述，堪認上訴人作成本件降價出售系爭不動產之系爭決議，純係上訴人無視於公司法第185條第1項第2款規定恣意孤行所致，被上訴人訴請確認系爭決議不成立，正係維護其股東權益之正當救濟途徑，自難認有違反誠信原則或權利濫用之情事。
六、綜上所述，上訴人公司於101年10月26日確有召開系爭股東會並作成系爭決議之情事，該股東會所議決之事項，依公司法第185條第1項第2款規定，本應有代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東出席股東會，始能為合法之決議，乃系爭股東會竟未經代表上訴人公司已發行股份總數3分之2以上股東之出席，從而，被上訴人主張系爭股東會決議為不成立，並訴請判決如主文所示，自屬有理由，應予准許。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人在第二審變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月11日
民事第二庭審判長
法官葉居正
法官莊俊華
法官王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年11月11日
書記官林宛妮
【附註】民事訴訟法第466條之1：
(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表】(略)
【資料來源】臺灣高等法院104年第4季審查
回索引〉〉103-3【裁判字號】臺灣士林地方法院103年度訴字第953號判決【裁判日期】民國103年11月04日
【案由摘要】排除侵害等【相關法規】民法第18、195條（99.05.26）
【裁判要旨】兩造為上下層之鄰居，本難期待各自之行為完全寂靜無聲，故彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，應互相學習尊重，如產生之聲響會造成鄰居之困擾，應適度調整及因應。惟原告居住安寧之權利及被告得在住處自由從事合理之生活起居活動應同受保障，倘聲響之侵入係偶發、輕微或依地方習慣認為相當，彼此仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。
【臺灣士林地方法院民事判決】103年度訴字第953號
【原告】吳進民
【被告】陳致宜
【訴訟代理人】鄭熾陽
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
【事實及理由】
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「請求判令被告在臺北市○○區○○路000巷0號2樓（下稱：系爭2樓）從早上起床、中午、晚上不要再有一些桌子、椅子、沙發推拉所產生的噪音」。嗣原告於民國103年10月14日本院言詞辯論期日，當庭將訴之聲明變更如後述（見二、（一）及（二）所示，本院卷第35頁），所為訴之變更，核與起訴主張之基礎事實相同，揆諸前開法條規定，應予准許。
二、原告起訴主張：伊在臺北市○○區○○路000巷0號（下稱：系爭1樓）居住20餘年，系爭2樓先前曾有5位房客住過，均未發生噪音問題。然自從被告於100年7月底搬至系爭2樓居住後，伊便飽受被告在系爭2樓製造之噪音折磨，其行為包括敲牆壁、釘鐵釘、走路、關後陽台紗窗門、拉動鐵製椅子、塑膠椅、圓木椅及木餐桌椅摩擦地板、摔木頭椅子至地板，甚至被告之子於晚上10點多還在吹笛子等（下合稱：系爭行為）。伊請被告之房東與被告溝通無效，也請管區員警前去與被告溝通，仍然無效。因系爭行為發出之噪音造成伊精神不安與焦慮，嚴重干擾生活品質，已侵害伊之居住安寧權，爰依民法第18條第1項規定，請求排除侵害；另依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上之損害等語。並聲明：（一）請求被告搬離系爭2樓。（二）被告應賠償原告精神損失5萬元。
三、被告則以：伊在100年7月底搬進系爭2樓後，原告對伊一家人就一直有意見。原告或其妻多次以伊及家人走路、吹笛子、移動後陽台木板凳、使用吸塵器吸地、小孩笑聲、刷洗浴室地板及在牆壁釘釘子太吵為由，猛敲牆壁發出聲響反制，並報警要求處理兩造之糾紛。然伊及家人上開所為，均屬正常生活發出之聲音，當管區員警於102年11月20日初次來訪時，伊也向管區員警表示早已全面更換拖鞋，椅子及桌子更加裝腳墊與地板軟墊因應，但原告仍抱怨太吵。
惟所謂噪音，須依法加以認定，不能因被告個人聽覺敏感問題，動輒提告，致伊須到法院應訴而造成損害等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、整理兩造不爭執之事實：
（一）原告承租系爭1樓20餘年，作住商使用，經營汽車維修材料生意，晚上則獨自居住在系爭1樓。被告於100年7月底承租系爭2樓，作住家使用，租期至104年7月。兩造為上下層之鄰居，有勘驗筆錄可參（本院卷第26頁）。
（二）臺北市政府警察局南港分局員警於103年3月20日18時至21時擔服巡邏勤務前往系爭1樓協調兩造間妨害安寧糾紛，有該局103年4月14日北市警南分行字第00000000000號函及檢附之工作紀錄簿可佐（本院103年度湖調字第79號卷〈下稱：湖簡卷〉第18、19頁）。
（三）原告於103年6月23日、25日前往臺北市立聯合醫院（忠孝院區）門診，經該院醫師診斷原告為「創傷後壓力疾患、入睡或維持睡眠之持續障礙」，有原告提出之臺北市立聯合醫院（忠孝院區）103年6月25日診斷證明書影本可佐（本院卷第13頁）。
（四）本院於103年9月16日會同臺北市政府環境保護局至現場進行噪音之檢測，該局人員表示兩造之住處屬第3類住家，日間（上午7時至晚上7時）管制標準分貝之參考值為67、晚間（晚上7時至晚上11時）為57、夜間（晚上11時至翌日上午7時）為52。原告要求檢測被告在系爭2樓所為之5種行為（即拉動鐵餐桌椅；坐在塑膠椅上前後移動；將原板凳拿起放下；拉動後陽台拉門；拉動餐桌木椅），非持續音源，非該局所列管（即非噪音管制法之列管對象），應屬社會秩序維護法，由警察負責。嗣在系爭1樓原告之主臥房，清出方圓1公尺的空間大小，由該局人員於當日下午2時30分至3時30分，持檢驗合格，有效期限至104年7月之檢測儀器，依序針對上開至及環境音（無音源背景），測定持續1分鐘之音量，檢測值分別為56.1分貝、36.1分貝、39.1分貝、39.4分貝、44.1分貝及27.9分貝，有本院勘驗筆錄、該局103年9月18日北市○○○○00000000000號函可佐（本院卷第25、26、33頁）。
（五）原告為高中畢業，一個月收入大約10幾萬元。被告為高中肄業，家庭主婦，沒有出外工作（本院卷第36頁）。
五、本院之判斷：按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第18條第1項、第195條第1項分別定有明文。次按於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得就其非財產上之損害，請求賠償相當之金額（最高法院92年台上字第164號判例要旨參照）。是依上開判例要旨，固可認居住安寧屬於民法第18條第1項所保護之人格利益。然「噪音」之認定，應以是否超越「一般人社會生活所能容忍」之客觀標準決定，而非單憑當事人主觀喜惡或感受為認定，合先說明。再參酌土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。前揭規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第793條、第800條之1亦分別定有明文。而按氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能（最高法院99年度台上字第223號民事判決要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張被告在系爭2樓以系爭行為製造之噪音，不法侵害原告居家安寧的人格法益，已為被告否認，並以前揭情詞置辯，則原告自應先就被告之系爭行為已發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音且情節重大各節，負舉證之責。就此，原告固舉曾報案處理，並提出隨身碟、診斷證明書及被告之噪音時間表等件為佐，惟查：
（一）噪音管制法所稱之噪音，係指超過管制標準之聲音，為該法第3條所明定。查兩造之住處屬第3類住家，其管制標準：日間（指上午7時至晚上7時）67分貝；晚間（指晚上7時至晚上11時）57分貝；夜間（晚上11時至翌日上午7時）52分貝，業據臺北市政府環境保護局人員供承在卷，詳如前述，雖臺北市政府環境保護局人員另以原告要求檢測之被告5種行為即家具拖拉聲音，非該局所列管（即非噪音管制法之列管對象），應屬社會秩序維護法，由警察負責等語。然依前開實務見解，應參酌上加以考量，亦即該不具持續性之聲音是否侵害他人居住安寧之判斷，仍應以是否超越「一般人社會生活所能容忍」之客觀標準決定，而非單憑當事人主觀喜惡或感受為認定。經查，原告主張曾針對被告製造噪音之行為向警局報案處理，嗣經本院內湖簡易庭向臺北市政府警察局南港分局函調結果，據南港分局函覆略以：「‧‧經查吳民（即原告）並未向本分局110報案系統提出檢舉或至管轄玉成派出所提出受噪音侵害告訴，僅警勤區員警於本（103）年3月20日18時至21時擔服巡邏勤務前往本轄向陽路120巷9號協調妨害安寧糾紛，詳如臺北市政府警察局南港分局員警工作紀錄簿」等語，有該局103年4月14日北市警南分行字第00000000000號函可佐（見湖簡卷第18、19頁），固可認為原告確實有於103年3月20日報警處理，然到場處理之員警並未認定被告有製造噪音之行為，並以被告違反社會秩序維護法加以裁處，則原告該次報案所指被告製造之聲響是否已達一般人無法容忍之程度而屬不法侵害，實有疑義。
（二）原告另提出隨身碟主張可資證明被告有製造噪音云云。然查，原告不否認上開隨身碟為伊自行測錄，且非以專業錄音設備為之，參酌測錄時所處之環境、位置均會影響測得之數值，且錄得之聲音，需透過喇叭播放，於調整喇叭聲音之大小，所得之音量即隨之改變，故原告提出之隨身碟之錄音成效與現場音量是否相符，即屬可疑，不論原告錄製之結果如何，均無從藉此判定現場實際分貝大小，自難作為判斷原告主張事實真否之證據。因此，原告聲請本院勘驗隨身碟，核無必要。原告以其自行測錄之隨身碟，欲證明被告之系爭行為製造之聲響已超過噪音管制標準，而影響原告居住安寧之人格利益云云，要無足取。
（三）至原告提出臺北市立聯合醫院（忠孝院區）103年6月25日診斷證明書影本1紙，主張因被告製造之噪音，已造成伊精神不安與焦慮云云。經查，上開診斷證明書固記載原告經醫師診斷原告有「創傷後壓力疾患、入睡或維持睡眠之持續障礙」等病名，該醫師並於醫師囑言欄，記載「據個案（即原告）主訴受2樓噪音干擾，已出現精神創傷後壓力症候群症狀，據個案主訴每日噪音干擾創傷事件被再度體驗，與反覆出現此事件的痛苦回憶。」等語，可認為原告確實受有上開病名之結果，然上開醫師所為有關「噪音干擾」之記載，實際上仍為原告單方之陳述（主訴），實無從以此遽認被告確有製造噪音之行為，亦即縱令原告對於週遭環境聲響之耐受程度較一般人為低，仍不能以其個人不能忍受之聲響，推斷被告之系爭行為製造之聲響已屬於超越一般人社會生活所能容忍之噪音。
（四）況本院於103年9月16日會同臺北市政府環境保護局至現場進行噪音之檢測，依序針對原告主張被告在系爭2樓所為之5種行為（即拉動鐵餐桌椅；坐在塑膠椅上前後移動；將原板凳拿起放下；拉動後陽台拉門；拉動餐桌木椅），以及環境音（無音源背景），測定持續1分鐘之音量，檢測值分別為56.1分貝、36.1分貝、39.1分貝、39.4分貝、44.1分貝及27.9分貝，均如前述，互核臺北市政府環境保護局所述兩造之住處之噪音管制標準，可知至均在噪音管制標準以下，非屬噪音，應在尚未超越一般人社會生活所能忍受之範圍。至於拉動鐵餐桌椅子，檢測值為56.1分貝，仍低於日間及晚間之噪音管制標準，雖高於夜間52分貝之噪音管制標準。然觀之原告於103年8月18日所提被告之「噪音時間表」（本院卷14頁，詳後述），並未提及被告有於夜間（即晚上11時至翌日上午7時）拉動「鐵椅子」之情，再參酌原告復自承伊主張被告製造之噪音，除同棟7號2樓住戶曾問原告係何人在吹笛子外，並沒有其他鄰居反應等情（本院卷第36頁），則原告主張被告以拉動「鐵椅子」方式摩擦地板所產生之聲響，是否確實達一般人無法容忍之程度而屬不法侵害，仍有疑義，亦難遽此採為有利於原告之認定。
（五）原告復提出被告之「噪音時間表」為佐，並主張被告之子甚至於晚間10點多還在吹笛子製造噪音云云（以下所列時間均為103年，並以24小時制表示）：
6月1日1時30分：木頭椅子放下及推拉。
6月2日12時：拖地、椅子及桌子移動、大聲走路。
6月5日零時45分：椅子拖拉、赤腳走路聲。
6月14日1時20分：大聲走路，持續10分鐘。
6月20日22時50分：木頭椅子放下及拖拉、大聲走路。
6月21日3時40分：拖椅子。
6月23日零時20分：木頭椅子磨地、被告兒子大笑及講話，持續30分鐘、推椅子、拖地之水聲。
6月24日零時25分：一陣噪音。
6月25日零時20分：推拉椅子。
6月28日零時：木頭椅子磨地。
7月1日1時30分：推椅子、大聲走路、關後陽台紗窗，持續30分鐘。
7月5日1時45分：拖椅子。
7月13日21時25分、55分：拖拉椅子多次。
7月15日23時19分：拖拉椅子多次。
7月17日23時57分：拖木頭椅子，長達20秒。
7月18日凌晨零時27分：摔木頭椅子至地板。
查兩造為上下層之鄰居，本難期待各自之行為完全寂靜無聲，故彼此日常生活相互影響、聲息相聞實難避免，應互相學習尊重，如產生之聲響會造成鄰居之困擾，應適度調整及因應。惟原告居住安寧之權利及被告得在住處自由從事合理之生活起居活動應同受保障，倘聲響之侵入係偶發、輕微或依地方習慣認為相當，彼此仍應於合理程度範圍內忍受，不得要求限縮他人社會活動以符合自己的需求。
次查，依原告所提被告之噪音時間表，可知被告所為推拉或拖拉椅子、移動桌子、走路、拖地、後陽台紗窗之啟閉、家人之大笑及交談等行為，均是合理生活起居之行為，故造成之聲響，縱原告可於屋內聽聞，亦無證據證明上開聲響已達一般人無法容忍之程度而屬不法侵害。至被告摔木頭椅子至地板乙節，雖非屬合理生活起居之行為，然因原告提出之次數僅有一次，應屬偶發情事，其影響原告生活尚非頻繁，亦難以此認為被告此部分所為已超越一般人社會生活所能容忍之範圍。至於原告另以被告之子有於晚間10點多還在吹笛子製造噪音云云。然查，姑不論原告迄未證明上開笛子之聲音已逾噪音管制標準，因原告既主張吹笛子之人為被告之子，並非被告，則原告此部分之請求，仍屬無據。
（六）準此，原告之所舉之現存證據，均無從使本院對於原告主張被告之系爭行為已發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，且情節重大等節形成確信，是原告主張被告已不法侵害其居住安寧之人格利益云云，即不足憑採。
六、綜上所述，原告依民法第18條第1項規定，請求被告搬離系爭2樓；另依民法第195條第1項規定，請求被告賠償精神損失5萬元，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年11月4日
民事第一庭法官林政佑
以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年11月5日
書記官羅伊安
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-4【裁判字號】臺灣高等法院103年度非抗字第54號裁定【裁判日期】民國103年10月30日
【案由摘要】停止執行【相關法規】非訟事件法第195條（102.05.08）票據法第123條（76.06.29）
【裁判要旨】為助長本票之流通性，加強本票之獲償性，票據法第123條乃規定執票人得聲請法院裁定後強制執行；又為適當保護發票人權益，非訟事件法第195條並規定發票人於法定期間內以本票係偽造、變造為由，提起本票債權不存在確認之訴，即無庸提供擔保即得聲請執行法院停止強制執行。
【臺灣高等法院民事裁定】103年度非抗字第54號
【再抗告人】捷和建設股份有限公司
【法定代理人】戴洪清代理人黃虹霞律師
上列再抗告人因與相對人國總開發興業股份有限公司間停止執行事件，對於中華民國103年5月14日臺灣士林地方法院102年度簡聲抗字第17號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
【理由】
一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。
二、本件再抗告人於原法院主張：其已依法提起確認本票偽造、變造之訴，由原法院受理在案，依非訟事件法第195條第2項規定，應停止以原法院102年度司票字第2075號裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義之強制執行程序，爰依法聲請停止強制執行。原法院士林簡易庭以102年度士簡聲字第44號裁定准許系爭本票裁定，於原法院102年度士訴字第7號確認本票債權不存在等事件調解或和解成立、判決確定或撤回起訴前，不得對再抗告人開始或繼續為強制執行（下稱簡易庭裁定）。相對人提起抗告，原法院以兩造間之強執行程序既未開啟，再抗告人以其業已提起確認本票債權不存在之訴，聲請停止強制執行，不應准許，而裁定廢棄簡易庭裁定，駁回再抗告人之聲請（下稱原裁定）。再抗告人不服，提起本件再抗告。
三、再抗告意旨略以：票據法第123條本票裁定准予強制執行制度，雖可保護合法持票人之權益，但為平衡保護遭偽造、變造本票之發票名義人權益，故應許依該條規定提起本票偽造、變造之訴之發票名義人，在本案訴訟確定前，暫免受強制執行之不利益。本件再抗告人於提起系爭確認本票債權不存在之訴後，既已提出起訴狀及收狀證明等影本，並依非訟事件法第195條第2項規定聲請停止執執行，參諸本院暨所屬法院84年度法律座談會民事執行類第12號意見，不論相對人是否已提起強制執行，均應准予停止執行，並於相對人聲請強制執行時發生停止執行之效力，以保護再抗告人權益。況再抗告人若受有損害，顯係肇因於執行法院違反非訟事件法第195條第2項規定應停止執行而未停止執行，將另生國家賠償訴訟，為免另生國家賠償爭議，在現行司法實務下亦有准許本件聲請之必要。本件因執行法院無主動停止強制執行之措施，可能推拖不知已有本票偽造、變造之訴之提起，而誤開始強制執行，再抗告人為求自保並免執行法院受國家賠償追訴，而為本件聲請。原裁定以本案強制執行程序尚未開啟為由，廢棄簡易庭裁定，駁回再抗告人之聲請，有適用非訟事件法第195條第2項規定顯然錯誤之違背法令等語。
四、經查：
（一）按票據法第123條規定：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」，其立法目的係為加強本票之獲償性，以助長本票之流通，究其本質，仍為追索權之行使。又非訟事件法第195條規定：「發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後二十日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。發票人證明已依前項規定提起訴訟時，『執行法院』應停止強制執行。但得依執票人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依發票人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第一項之規定者，法院依發票人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行。…」，其立法目的理由謂：「…目前社會上使用本票之情形甚為普遍，惟本票發票人常係經濟上之弱者，尤其於向地下錢莊舉債或分期付款買賣之場合，常發生被要求簽發超過實際債權金額之數張本票，並經執票人持各該本票聲請法院裁定准許強制執行之情形，如無停止執行之救濟方法，對發票人甚為不利，而現行法又無相關規定得以適當保護發票人之權益，爰增訂第三項，規定發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴，又不合於第一項所定情形時（例如逾第一項所定期間起訴、因偽造、變造以外事由請求確認債權不存在等），法院仍得依發票人之聲請，裁量是否許其提供相當並確實之擔保以停止強制執行，用資兼顧發票人及執票人之權益及本票乃流通票據之經濟效益。」。是為助長本票之流通性，加強本票之獲償性，乃規定執票人得聲請法院裁定後強制執行；又為適當保護發票人權益，並規定發票人於法定期間內以本票係偽造、變造為由，提起本票債權不存在確認之訴，即無庸提供擔保即得聲請執行法院停止強制執行。審酌上開為促進本票流通並兼顧發票人及執票人權益之目的，非訟事件法第195條規定之解釋，應認須於執票人已開啟強制執行程序後，為兼顧保護發票人權益，故許於法定期間內業已提起前揭確認本票債權不存在之訴之發票人，在本案訴訟確定前，無庸提供擔保，即得暫免受繼續強制執行之不利益。此觀諸非訟事件法第195條第2項明定：發票人證明已依前項規定提起訴訟時，「執行法院」應停止強制執行之文意自明。若不論執票人是否已開啟強制執行程序，只要發票人於法定期間以本票係偽造、變造為由提起確認本票債權不存在之訴，即無庸提供任何擔保，在本案訴訟確定前，令執票人不得依本票裁定聲請強制執行，無異許可發票人僅憑一己之意思，阻止本票裁定之執行力，且無法防止發票人濫行訴訟脫產，此將架空票據法第123條規定加強本票獲償性，助長本票流通之立法目的，更與立法者兼顧發票人及執票人雙方權益之法意相違。
（二）雖再抗告人主張法律並未規定「停止執行」係指已開始強制執行行為者而言，並援引本院暨所屬法院84年度法律座談會民事執行類第12號法律問題研討結果為據（見本院卷第12頁）。惟非訟事件法第195條第2項既已規定「執行法院應停止執行」，其意自須於開啟強制執行程序後，始有受理該執行事件之執行法院，發票人方得向該執行法院聲請停止執行。又上開研討會審查意見題旨係討論發票人聲請停止執行在先，執票人聲請強制執行在後，對發票人該停止執行之聲請應否准許，與本件情形並不相同，無從援引。況所謂適用法規顯有錯誤者，係指所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例參照），本院暨所屬法院法律座談會研討結果，僅係與會者對於諸多學說之意見，並非法律或司法院解釋或最高法院判例，縱與其討論結果相左，亦不生適用法規顯有錯誤之情形。
（三）綜上，原裁定並無適用法規顯有錯誤之情事，再抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國103年10月30日
民事第四庭審判長法官蘇芹英
法官蔡政哲
法官陳靜芬
正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國103年10月30日
書記官陳韋杉
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-5【裁判字號】臺灣士林地方法院103年度訴字第936號判決【裁判日期】民國103年10月20日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第195條（103.01.29）
【裁判要旨】
一、臉書上之化名，係代表個人於網路世界之標記，亦有其網路虛擬世界一定之評價，並可連結於所使用該化名之個人人格。
二、對於不特定之大眾而言，在網路虛擬世界所使用之化名，其特定之程度遠高於其個人於現實社會之具體樣貌，是縱事後知情而詳加比對原告臉書上照片及系爭新聞報導之揮刀少年畫面，其形象並非相似，然臉書上之化名名稱則屬具體特定，本件原告之臉書化名既已遭系爭新聞畫面之誤植而加以特定、公開，而使任何閱聽大眾均可輕易透過網路連結，與所指涉之該化名之人為直接留言之聯繫，其雖未直接以誣指該化名為污辱之對象，惟已藉此公開方式使網友逕入臉書而可輕易留言霸凌，其對原告名譽權之侵害尤甚。縱被告事後更正，惟原告臉書既已遭網友為不實及貶抑性留言而對其名譽權造成損害，則被告此部分所為性質上亦屬事後回復原告名譽權之相當處分，自不影響原告因其網址已遭公開，而致網友以留言方式致其名譽權受有損害，是其原得為精神慰撫金之請求。
【臺灣士林地方法院民事判決】103年度訴字第936號
【原告】彭茂霖
【訴訟代理人】劉政杰律師
【複代理人】張詠森
【被告】聯意製作股份有限公司
【法定代理人】張孝威
【被告】鍾沛君
【共同訴訟代理人】范立達
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應連帶給付原告新臺幣捌萬元，及自民國一○三年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告得以新臺幣捌萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及
【理由】
一、原告主張：被告甲○○為被告聯意製作股份有限公司之TVBS新聞台（下稱TVBS新聞台）之記者。於反服貿社運活動期間，因有訴外人張俊銘於現場揮刀，而張俊銘曾於臉書（化名「那心」）上張貼其褲子潮濕照片，被告TVBS新聞台即以張俊銘揮刀之畫面，製播黑道分子擾亂現場秩序之新聞，詎被告甲○○未經查證，竟於民國103年3月20日製播相關報導時，將伊臉書之化名「一念之間」剪輯畫面連結播出，致網友誤認伊即為「漏尿哥」，而遭網友人肉搜索，將伊與張俊銘臉書混淆，並以留言灌爆，先後遭以「幹你他媽的丟人現眼」、「打台灣人也叫第一」、「人家為理念進去，你不要去丟臉了。快回家陪媽媽」、「今天尿尿了嗎」、「幹嘛漏尿」、「屁孩」、「有你這樣的朋友，根本是丟人現眼」等言語霸凌，侵害其名譽權，致需就醫服藥控制病情，精神受有重大痛苦。實則伊當時在家中，未出席反服貿社運活動，則該新聞畫面製播不實之行為，已侵害伊名譽權，又被告甲○○受僱於被告TVBS新聞台，應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付伊新臺幣（下同）800,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：被告甲○○於103年3月20日製播標題為「白狼現身支援？揮刀少年遭肉搜」新聞（下稱系爭新聞），並曾翻攝原告以「一念之間」為化名之臉書圖像，其畫面僅約1秒（該新聞影片第1分21秒至22秒間），惟被告甲○○於製播前為追查該揮刀少年身分，曾自批踢踢（ptt）八卦版97719篇中獲悉揮刀少年於臉書化名為「那心」，其與好友「一念之間」均遭網友肉搜，被告甲○○點閱兩人臉書，果然發現兩人間互有留言，因認網友所言不虛，乃請攝影記者翻攝「那心」、「一念之間」之臉書，其後進行新聞剪輯時，因疏未注意，錯植「一念之間」臉書畫面，隨因原告抗議，被告甲○○隨即修正新聞畫面，而將錯植之一秒畫面移除，並於103年3月26日下午4時許，在TVBS官網中「更正與澄清」專欄中主動發布標題為「照片誤植，向當事人致歉」之聲明，且此一更正啟事自刊布迄今仍持續刊出中，應足以達到更正及澄清之目的，而原告亦將此聲明自行轉載於其臉書上，亦認此聲明已有更正及澄清之效果，縱認原告受有損害，亦已足以回復原告之名譽。再者，由系爭新聞畫面中明顯可知，該「漏尿哥」即指張俊銘，並未曾指涉原告為漏尿哥，事後被告TVBS於相關新聞中更清楚指出亮刀少年係漏尿哥，則觀眾於收看後，自無再誤原告為漏尿哥之可能，若仍有網友堅認原告為漏尿哥，或早已由ptt中得知原告與漏尿哥之關係，則網友之資訊來源顯非系爭新聞畫面所致，上開誤植1秒之畫面，與原告名譽權損害間並無因果關係；退步言之，原告所請求被告賠償之金額亦屬過高等語置辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、不爭執事項：
（一）被告甲○○受僱於被告TVBS新聞台，擔任記者，被告甲○○於103年3月20日製播標題為「白狼現身支援？揮刀少年遭肉搜」之新聞，其所報導於反服貿社運活動期間在現場揮刀之人，於臉書上化名為「那心」，且其臉書上有張貼其褲子曾潮濕之照片，報導中所指之人並非原告等情，為兩造所不爭執，並有兩造提出之系爭新聞光碟及被告提出之翻拍報導畫面、臉書畫面在卷可憑（見卷第19頁、第36-39頁、第41頁、第44-48頁），堪信為真實。
（二）系爭新聞播報時，誤將畫面剪輯原告於臉書上化名「一念之間」之畫面1秒，被告TVBS新聞台隨即修正新聞畫面，而將系爭錯誤移除，並於103年3月26日下午4時許，在TVBS官網中「更正與澄清」專欄中主動發布標題為「照片誤植，向當事人致歉」之聲明，原告亦曾將此更正啟事轉載其臉書上，復為兩造所不爭執，除有上開新聞光碟外，並有原告提出之與被告甲○○間之簡訊內容在卷可按及被告提出之更正網址頁面、原告臉書頁面等為憑（見卷第20頁、第42、43頁），應堪認定。
（三）原告之臉書先後遭網友以「幹你他媽的丟人現眼」、「打台灣人也叫第一」、「人家為理念進去，你不要去丟臉了。快回家陪媽媽」、「今天尿尿了嗎」、「幹嘛漏尿」、「屁孩」、「有你這樣的朋友，根本是丟人現眼」等留言等情，亦為被告所不否認，並有原告提出之螢幕截圖翻拍畫面在卷可稽（見卷第8-18頁），亦堪認定。
四、爭執事項：
（一）被告甲○○製播系爭新聞有上開剪輯錯誤之情形，是否構成對原告名譽權之侵害？
（二）承上，倘若構成侵權行為，原告得請求被告連帶賠償之金額如何為當？
五、被告甲○○製播系爭新聞有上開剪輯錯誤之情形，是否構成對原告名譽權之侵害
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又按所謂名譽，係人在社會上之評價，通常指其人格在社會生活上所受的尊重；侵害名譽，係指以言語、文字、漫畫或其他方法，貶損他人在社會上的評價，使其受到他人憎惡、蔑視、侮辱、嘲笑、不齒與其來往之待遇。故名譽有無受損，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，而非以原告個人感受為準，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，業經最高法院90年台上字第646號判例意旨釋述明確。復按臉書上之化名，係代表個人於網路世界之標記，亦有其網路虛擬世界一定之評價，並可連結於所使用該化名之個人人格。經查，系爭新聞報導所指於反服貿社運而現場揮刀滋事之人，並刊登該揮刀滋事之人臉書上有所著褲子重要部位潮溼之不雅照片，其形象、用語均屬負面，且網友在原告臉書上之留言內容為「幹你他媽的丟人現眼」、「打台灣人也叫第一」、「人家為理念進去，你不要去丟臉了。快回家陪媽媽」、「今天尿尿了嗎」、「幹嘛漏尿」、「屁孩」、「有你這樣的朋友，根本是丟人現眼」等語，亦如前述，其內容語氣均為負面之嘲諷，更彰顯系爭新聞所指涉之人社會評價係已受到貶抑，而系爭新聞竟將原告臉書上化名「一念之間」之畫面播出，致閱聽大眾由新聞播報前後觀之自會認上開指涉之人即為臉書上化名「一念之間」之人，此部分之報導自非實在，亦使臉書上化名為「一念之間」之原告名譽權受到損害，是原告主張其名譽權受有損害，自屬可採。
（二）被告雖抗辯系爭新聞畫面中明顯可知該「漏尿哥」即指張俊銘，並未曾指涉原告為漏尿哥，事後被告TVBS於相關新聞中更清楚指出亮刀少年係漏尿哥，則觀眾於收看後，自無再誤原告為漏尿哥之可能，若仍有網友堅認原告為漏尿哥，或早已由ptt中得知原告與漏尿哥之關係，則網友之資訊來源顯非系爭新聞畫面所致，上開誤植1秒之畫面，與原告名譽權損害間並無因果關係等語為辯。惟查，對於不特定之大眾而言，在網路虛擬世界所使用之化名，其特定之程度遠高於其個人於現實社會之具體樣貌，是縱事後知情而詳加比對原告臉書上照片及系爭新聞報導之揮刀少年畫面，其形象並非相似，然臉書上之化名名稱則屬具體特定，本件原告之臉書化名既已遭系爭新聞畫面之誤植而加以特定、公開，而使任何閱聽大眾均可輕易透過網路連結，與所指涉之該化名之人為直接留言之聯繫，其雖未直接以誣指該化名為污辱之對象，惟已藉此公開方式使網友逕入臉書而可輕易留言霸凌，其對原告名譽權之侵害尤甚；並以網路連結流通之迅速性、不可回復性，於現實生活與原告未曾謀面或不相識之人亦無從查考系爭新聞畫面有誤植之可能，是縱被告事後更正或清楚報導揮刀少年、漏尿哥之照片，惟原告臉書既已遭網友為前述不實及貶抑性留言而對其名譽權造成損害，則被告此部分所為性質上亦屬事後回復原告名譽權之相當處分，自不影響原告因其網址已遭公開，而致網友以留言方式致其名譽權受有損害，是其原得為精神慰撫金之請求，併予敘明。再者，由上開留言之內容觀之，顯然網友係依循系爭新聞所製播將揮刀少年與褲子溼褥之人加以結合後，再加以渲染、誇大之詞，而依原告提出網友留言前後之資訊，系爭新聞畫面雖經播出1秒，於電腦中亦可定格鎖定特定畫面，足見兩者間確有因果關係；至被告所提出被告甲○○於ptt查證揮刀少年身分，及原告與該揮刀少年原即認識而於臉書上對話之內容，均無將兩人誤認之可能，且由該等內容之記載，亦未曾提及與上開褲子溼褥之不雅照片有何關聯，是被告仍執前詞抗辯原告遭網友辱罵與系爭新聞誤製畫面並無因果關係，即屬無據，而難採信。
六、原告得請求被告連帶賠償之金額如何為當部分：
（一）按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。而所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年台上字第1221號判例亦可參照）。查，原告為電纜線接線員，日薪為3,500元等不特定，101年並無所得、102年總收入則為189,295元，被告鍾沛名則為大學畢業，受僱於被告TVBS，為新聞記者，每月薪資約4萬餘元，除據兩造陳明在卷，復有原告提出日薪之薪資袋、被告提出之員工在職證明書、薪資袋等為憑（見卷第65、72、73頁），及原告稅務電子閘門財產得調件明細表在卷可憑，本院審酌系爭新聞因誤植臉書化名之方式，而遭致網友誤至其臉書留言之侵害名譽方式、時間僅短短一秒，及承認錯誤並以更正啟事回復其名譽，暨原告與該揮刀少年原即熟識，業如前述，應可知悉被告報導另有所指涉之人，而可推知係有誤載可能等名譽遭受侵害之程度等一切情狀，認原告請求賠償之金額應以80,000元為適當，逾此金額部分，猶屬過高，即非有據。
（二）至原告主張其因系爭新聞誤植臉書化名，遭網友持續謾罵，而罹精神疾病並以藥物控制，其得請求較高精神慰撫金等語，並提出臺北市立聯合醫院松德院區之藥單為憑（見卷第62-64頁），惟被告否認係因上情所引起，而經本院依職權向該醫院函詢之結果，該醫院函覆原告於101年10月9日即已至該院區門診就診，並追蹤至102年12月13日，103年6月12日再度返診，診斷為焦慮狀態等情，有該院103年9月16日北市○○○○00000000000號函在卷可按（見卷第78頁），足見原告於系爭新聞103年3月20日播出前即曾就診，並追蹤至102年12月之情形，再參照被告TVBS於103年3月26日即已刊登更正啟事，原告更於103年4月間即將該刊登啟事置於臉書，為其回復名譽之相當方法，業如前述，網友應已無前述於連結臉書後，無從查考系爭新聞之錯誤，而仍為謾罵之可能，則原告於103年6月12日至同一醫院返診時，則亦已距系爭新聞製播更正落幕後已又2月餘，期間即已無再就醫紀錄，且審酌原告係於103年6月13日具狀提起本件訴訟，有原告起訴狀具狀日期在卷可按（見卷第7頁），是原告上開就醫之焦慮狀態是否係純由系爭新聞製播有誤所導致，尚非可遽以認定，而因被告否認，原告復未能舉證以實其說，則其因果關係無從證明，是此部分證據即不列入本件精神慰撫金斟酌之範圍，亦併敘明。
七、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段分別定有明文。綜上所述，被告甲○○於製播系爭新聞時，因一時不察，造成有上開誤植原告臉書化名之錯誤，而致原告遭誤認為於社運活動中揮刀之人，及漏尿之形象，並遭網友依此新聞至原告之臉書留言，使其名譽權受有損害，既如前述，依法自應負賠償責任，而被告TVBS為被告甲○○僱用人，為被告所不爭執，依前所述，自應與被告甲○○負連帶賠償責任。是原告請求被告等連帶賠償非財產上之損害，即屬有據。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告80,000元，及民事起訴狀繕本送達翌日，即103年7月12日（見卷第29頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；至其逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。此外，本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月20日
民事第四庭法官陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年10月20日
書記官彭品嘉
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-6【裁判字號】臺灣高等法院103年度抗字第1182號裁定【裁判日期】民國103年09月24日
【案由摘要】聲明異議【相關法規】私立學校法第1、49條（102.01.30）強制執行法第12條（103.06.04）
【裁判要旨】
一、私立學校法制訂意旨，除為促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學之目的外，並有增加國民就學及公平選擇之機會之公益性目的，此觀之該法第1條規定即明，是私立學校校產之處分、使用等自須受法人或學校主管機關監督，不宜與私法人之資產一概而論，同法第49條第1項因而規定，學校法人就不動產之處分或設定負擔，除應經董事會之決議外，並須報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後始得辦理。
二、私立學校法於86年6月18日修正時將私立學校之不動產之處分與設定負擔予以區分，增添「不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔」之規定（條號為同法第61條，嗣於97年1月16日修正為現行條號，並明文規定購置或出租不動產者亦應依不動產處分或設定負擔之程序），其理由即係顧及不動產之設定負擔，未必對私立學校之生存發展有害，如將與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物設定負擔，可適時適度協助私立學校融通資金，強化學校之財務結構。可見查封拍賣之私立學校不動產，如其執行標的與教學有直接關係，或現供校地、建築物使用者，即已不可設定負擔，自無得予以處分之理。又法院強制執行拍賣程序性質上為私法上買賣，自仍應受私立學校法第49條規定限制。
【臺灣高等法院民事裁定】103年度抗字第1182號
【抗告人】陳海鵬
上列抗告人因與相對人財團法人新北市私立醒吾高級中學、顧潔間聲明異議事件，對於中華民國103年7月4日臺灣新北地方法院103年度事聲字第152號裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
【理由】
一、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，前項聲請或異議，由執行法院裁定之，強制執行法第12條第1、2項定有明文。次按學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會之決議，並報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理；其購置或出租不動產者，亦同。前項不動產之處分或設定負擔，應符合下列規定：一、不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。二、不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔，私立學校法第49條第1、2項定有明文。
二、抗告人聲明異議及抗告意旨略以：相對人向伊借款，並共同簽發交付本票於伊，經伊依法對相對人取得臺灣臺北地方法院102年度司票字第16147號本票裁定為執行名義，執以聲請對相對人財團法人新北市私立醒吾高級中學（下稱醒吾高中）所有坐落於新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭執行土地）為強制執行，經臺灣臺北地方法院以102年度司執字第127146號清償票款強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），詎執行法院司法事務官竟於民國（下同）103年3月31日以系爭土地拍賣違反私立學校法第49條規定為由，駁回伊對系爭土地強制執行之聲請（下稱系爭處分），然該法條立法理由僅在限制私立學校擅自處分學校不動產，以免妨害學校發展及校務進行，而依最高法院93年度台抗字第681號、83年度台抗字第172號裁定意旨，並未禁止私立學校資產作為強制執行之標的，且准許伊之強制執行聲請，即得解決兩造間債務糾紛，對相對人醒吾高中之學校存續發展，不無助益，至於相對人學校內部管理、責任承擔問題，與外部債權人無涉，縱相對人以此為實體抗辯，應另尋訴訟解決。
系爭處分駁回伊強制執行聲請，於法無據，詎原法院仍駁回伊對系爭處分之異議，其認事用法顯有違誤，乃依法提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查，系爭土地為相對人醒吾高中所有，且位於新北市林口區醒吾高中校區內，上有多棟校舍及教室占用等情，有系爭土地登記謄本、執行法院103年1月2日執行筆錄及抗告人103年1月7日陳報狀暨現場照片存執行卷可按（見執行卷第32頁、第89頁、第98至101頁），而系爭土地經執行法院囑託曹書生建築師事務所鑑定其價格，亦以系爭土地現有醒吾高中校舍、教室多棟立於其上，為醒吾高中學校用地，生活機能及居住品質良好、區域交通便利等節，評估系爭土地價值約22億2,443萬7,000元等情，有該鑑定報告及所附勘估位置略圖、勘估標的物現況照片可參（見執行卷第110頁至113頁），堪認系爭土地現係供醒吾高中於其上建築學校校舍及教學使用，而為該校之學校用地無訛。而私立學校法制訂意旨，除為促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學之目的外，並有增加國民就學及公平選擇之機會之公益性目的，此觀之該法第1條規定即明，是私立學校校產之處分、使用等自須受法人或學校主管機關監督，不宜與私法人之資產一概而論，同法第49條第1項因而規定，學校法人就不動產之處分或設定負擔，除應經董事會之決議外，並須報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後始得辦理，惟系爭執行事件乃抗告人執對相對人之執行名義聲請強制執行，並未經前揭法定程序處分，而相對人醒吾高中之主管機關自102年1月1日起移轉為新北市政府，新北市政府並於103年3月24日以北府教中字第0000000000號函稱系爭土地目前供教學使用，現有1,776名學生及196名教職員使用並從事教學行為，不宜作為拍賣標的等語，分別有教育部103年2月5日臺教授國字第0000000000號函及新北市政府上開函文存卷可按（見執行卷第114頁、第130頁），堪認系爭土地之處分，已妨礙相對人醒吾高中之校地利用，而於其校務進行與學校發展有不利影響。參以私立學校法於86年6月18日修正時將私立學校之不動產之處分與設定負擔予以區分，增添「不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔」之規定（條號為同法第61條，嗣於97年1月16日修正為現行條號，並明文規定購置或出租不動產者亦應依不動產處分或設定負擔之程序），其理由即係顧及不動產之設定負擔，未必對私立學校之生存發展有害，如將與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物設定負擔，可適時適度協助私立學校融通資金，強化學校之財務結構。
可見查封拍賣之私立學校不動產，如其執行標的與教學有直接關係，或現供校地、建築物使用者，即已不可設定負擔，自無得予以處分之理。又法院強制執行拍賣程序性質上為私法上買賣，自仍應受私立學校法第49條規定限制，準此，系爭土地目前既是相對人醒吾高中教學使用，非與教學無直接關係或經核定廢置之校地，且其處分結果勢必影響學校校地之利用，而與私立學校法第49條規定意旨有違，是系爭處分以系爭土地之強制執行與私立學校法第49條規定有違為由，駁回抗告人強制執行之聲請，自屬有據。至於最高法院93年度台抗字第681號與83年度台抗字第172號民事裁定所指情形與本件並不相同，最高法院於該等事件係分別以其財產處分非必然影響學校發展、私立學校在金融機構之存款非不得為強制執行標的等語，認定債權人之主張為有理由，於本件情形自無從逕予援用。從而，原裁定駁回抗告人對於系爭處分之異議，並無不合，抗告人仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國103年9月24日
民事第二十一庭審判長法官梁玉芬
法官鍾素鳳
法官管靜怡
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中華民國103年9月24日
書記官洪秋帆
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-7【裁判字號】臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第2號判決【裁判日期】民國103年09月17日
【案由摘要】給付薪資等【相關法規】勞動基準法第70條（100.06.29）
【裁判要旨】勞動基準法第70條第6、7款規定允許雇主在自訂工作規則中，訂定獎懲及解僱事項，乃基於雇主企業之領導、組織權，而得對勞動者之行為加以考核、制裁，惟同法第12條第1項第4款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節重大時，得予以懲戒解僱之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職及停職等，雇主之裁量權除受同法第71條之限制外，另應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則為之。顯然雇主對勞工之懲戒，可分為一般懲戒權與特別懲戒權，前者指依據法律規定在具備法定要件時，雇主得對之為懲戒者即得加以懲戒，例如懲戒解僱（同法第12條規定參見），或依民法規定勞動者對雇主之生產設備等予以破壞，雇主得對之主張損害賠償者為是；後者則其懲戒權之基礎在法律規定之外，而係事業主之特別規定，屬「秩序罰」性質，本質上為違約處罰，其方式如罰錢、扣薪、罰加班、降級、延長試用期間等，此處罰必須事先明示且公告，程序並應合理妥當。（與本件相同法律見解之案號為臺灣臺北地方法院104年度勞簡上字第24號）
【臺灣臺北地方法院民事判決】103年度重勞訴字第2號
【原告】潘志強
【訴訟代理人】林盛煌律師
【複代理人】陳筱屏律師
【被告】樂清服務股份有限公司
【法定代理人】賴南貝
【訴訟代理人】蘇衍維律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於中華民國103年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
【事實及理由】
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第256條、第255條第1項第1款、第2款、第3款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：「被告應自民國102年8月27日起，按月給付原告新臺幣（下同）4萬1,890元，並應給付原告按當年度與原告同一薪等之員工實際受領之職務津貼、駐地津貼、自選式福利之數額，暨自各該應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院102年度司北勞簡調字第68號卷第2頁）。嗣於103年6月6日具狀變更訴之聲明第1項為：「被告應自102年年8月27日起，按月於次月6日給付原告薪等D01-09與B02-07之月薪、津貼、獎金等差額2萬2,691元，暨自各該應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第138頁）。核原告上開所為，係更正事實上、法律上之陳述及減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實同一，且所減縮應受判決事項之聲明與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，應予准許，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣伊自92年6月9日起受雇於被告，於99年10月26日調任花蓮營業所，擔任營業所所長乙職，服務期間均兢兢業業，善盡職守，並無任何不法違失。詎被告竟因內部派系鬥爭及經營績效考量，而欲以各種手段迫使伊離職，於102年5月27日以非被告之前加盟主何易臻曾於101年4月17日在個人臉書（Facebook）社群網站發表主旨為「D公司的P上司曾於夜間邀約見面並於當日以言語方式性騷擾」之1則貼文為由，開始對伊進行調查與約談，無視伊之否認及抗辯，被告仍執意自102年5月27日起將伊停職2個月，雖於102年6月14日之公告內容內註明如於停職期間內提出澄清事實，偵查結果獲判無罪者，停職期間年資仍予以計算工作年資及薪資，然伊既未遭受任何刑事追訴、羈押，亦無任何違法失職等重大情事，且何易臻亦未針對前述已逾告訴期間之性騷擾案件向司法機關提出任何告訴或請求，伊自無法提出被告所謂之澄清事實。
再者，何易臻既未提出任何告訴或請求，觀其發文內容亦欠具體明確，且伊與何易臻亦非同事關係，實無對伊立即停職之急迫、重大必要。
(二)嗣伊與親友於102年6月3日與被告就前述停職事由進行會談，會議中被告之決策人員建議伊與何易臻達成和解以證明清白，伊與親友遂於翌（4）日前往花蓮與何易臻釐清誤會，何易臻亦表示無意提告，並未要求被告對伊做成任何處分。
孰料被告竟於同年月5日，指控伊私自冒用公司名義要求何易臻和解，導致被告名譽受損，伊至此方知已遭被告設局陷害，遂於102年7月1日向臺北市政府勞工局申訴，經新北市政府勞資調解協會於同年月10日召開第1次調解會後，被告心生不滿，未履行正當法律程序給予原告任何答辯機會，即於同年月12日正式公告，以伊利用職務機會違反法規及公司規範，復於停職期間未循法律途徑釐清事實而私自以被告名義要求當事人和解，致生誤解並損害公司名譽為由，公告記小過2支，並調離花蓮營業所所長職務，新職務另行安排。
又於同年月26日再次通知伊需延長停職調查1個月，並再次要求伊取得客觀上無從達成之澄清事實。嗣於同年8月23日通知伊於同年8月27日調任至行銷部生產管理Team品質管理員。
(三)伊自始堅信本身並無任何不法違失，且被告於102年5月27日約談之後，即未進行任何訪談，伊因此相信原有勞動條件不會異動，惟伊於102年10月6日收到102年9月份薪資明細表後，方驚覺薪等已從D01-09大幅調降至B02-07，本俸由4萬1,890元降至3萬6,890元，如再加計駐地津貼差額 500元、所長津貼差額3,000元、勞績獎金差額6,032元、年終獎金差額2,709元、目標達成獎金差額6,950元，再扣除倉管津貼差額1,500元、伊每月實質薪水即短少2萬2,691元。又伊於遭受被告惡意停職2個月後再無故延長1個月期間內，以「無薪假」之方式單方擅自剋扣102年5月份薪資8,347元、6月份薪資 3萬1,717元、7月份薪資3萬8,394元、8月份薪資3萬 0,047元，總計10萬8,505元，顯有違公序良俗。另被告公司自98年5月1日起至102年5月27日止，對於伊值班時之延長工時均未支付加班費。經伊依照值班表之紀錄，統計99年1月至102年6月之加班日數，再以最低平均每次值班之延長工時時數3小時為計算，整理被告積欠之加班費詳如附表共計25萬 0,166元。為此爰依兩造間之僱傭關係提出上述請求等語。並聲明：(一)被告應自102年8月27日起，按月於次月6日給付原告薪等D01-09與B02-07之月薪、津貼、獎金等差額2萬2,691元，暨自各該應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。(二)被告應給付原告10萬 8,505元。(三)被告應給付原告25萬 0,166元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)伊公司除塵事業部運營一室經理林勝宏，於102年5月17日接到伊公司花蓮營業所員工黃維軒電子郵件檢舉，指出伊公司前加盟主何易臻於社群網站發文，指訴擔任伊公司花蓮營業所所長之原告，於101年4月17日邀約其外出後予以性騷擾，該文章內容早經多次轉載及多數人所知。伊公司遂於102年5月27日就通知原告至總部說明原委，由林勝宏、林志峰經理進行訪談，原告表示並未於101年4月17日凌晨以簡訊邀約何女外出，黃維軒係因工作壓力過大才投訴，為此，林志峰遂於102年5月30日親至花蓮約訪何女，並經何女確認伊確有於上揭時地發文，文章中所稱之性騷擾行為人確係於原告。而依據伊公司工作場所性騷擾防治措施、懲戒措施、人事彙編及自律公約之規定，何女係伊公司前加盟主而有兩性互動規範之適用，且有關性騷擾申訴之調查與處理應於 2個月內完成，必要時得延長 1個月，經調查屬實者，其懲處方式依其情節之輕、重，得予以警告、申誡、調職及記過以上之處分。經伊公司調查並確認原告性騷擾何女屬實後，遂依上開規定將本案提交獎懲委員會評議，並將評議結果通知原告，是伊公司自102年5月27日起對原告停職、停薪處分 2個月，並要求原告於該期間內提出澄清事實，又於102年7月29日依上述規定通知原告，調查期間延長至102年8月26日止，但原告若能澄清事實，調查未屬實者，上述停職期間仍予計算年資及薪資，上開處置均於法有據。惟原告不僅未於期間內自清，復於 102年6月4日未經伊公司同意，擅自與其親友以奉伊公司總經理指示為由，至何女家中要求和解而遭拒，致使伊公司遭誤解欲以和解方式處理性騷擾事件，造成伊公司名譽受損，伊公司遂依上開規定予以記小過 2支予以處分，並於復職時調離花蓮營業所所長職務，新職務另行安排。嗣原告於上述調查期間結束前，並未為任何澄清事實之行為，伊公司遂確認原告有性騷擾之行為，遂依前述僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例之規定，於102年8月23日通知原告調職為行銷部生產管理Team品質管理員（非主管職），並於 8月27日復職到任。
(二)而雇主在符合權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則及相當性原則下，得對員工採行懲戒調職等處分，且伊公司對於員工之獎懲，原本即設有獎懲委員會，委員人數亦多於依據「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」設置之性騷擾防治申訴調查委員會，況性騷擾防治申訴調查委員會調查結果亦送交獎懲委員會懲處，因此本件原告涉及性騷擾之行為，於調查後將本案提交獎懲委員會評議，並未違法，此亦為簽署自律公約之原告所明知，自不得事後主張懲處不合法。
伊公司既係合法行使雇主懲戒權對原告停職、停薪並調動原告之職務，即非無故變更勞動契約，原告請求回復其薪等為D01-09，並按月給付短少之月薪、津貼及獎金差額2萬2,691元，請求給付102年5月至8月之短少給付薪資10萬8,505元，並無理由。退步言之，伊公司所提供之勞績獎金、年終獎金及目標達成獎金非經常性給與，每年給付金額亦不固定，需考量當年度之公司營利狀況、目標達成率、員工日薪、職務加給、請假狀況與考績係數等因素後計算核發，其性質屬於恩惠性之給與，原告主張有減薪之事實，並未舉證雙方有約定固定之額度，其主張亦無理由。況且102年度職級 D01-09與B02-07之每月年終獎金差額應為 609元，每月勞績獎金差額為應為3,089元，每月目標獎金差額差額應係2,208元，原告主張之津貼獎金差額亦非正確。
(三)又伊公司並無打卡制度，係採點名表方式，上午 8時30分點名確認人員是否上班，下班時間則係下午 5時30分，且依伊公司人事彙編規定，員工如有加班需要時，必須獲得主管同意方得加班，原告所主張者為值班，並非加班之性質，此部分原告已依值班作業辦法暨管理規章規定領取每小時 100元之值班費，於99年2月至102年6月間共計領有3萬 7,500元之值班費，自無權請求延長工時工資。原告所提出之「花蓮所保全設定時間紀錄」並非伊公司所製作，亦無法證明原告有值班甚至加班之事實，其請求給付99年1月1日至102年5月27日之加班費25萬 0,166元，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協同兩造整理不爭執事實如下（見本院卷第211頁）：
(一)原告自92年6月9日起受僱於被告，於99年10月26日調任花蓮營業所，擔任營業所所長乙職。
(二)被告以原告有違兩性互動規範為由，依據人事管理彙編第84、85條、僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例第12條、自律公約第4條第4、9項規定，以（經聯）00000000-0號函通知原告自102年5月27日停職 2個月。復於102年7月12日以樂清公字第000000000000號公告，因原告違反人事彙編第8章第77條第3項第9款、自律公約第4條第8項規定，予以記小過 2支，並於停職復職時調離花蓮營業所所長職務，新職務另行安排。
(三)被告嗣於102年7月29日以（經聯）00000000號函通知原告，自102年7月26日起延長原告停職 1個月，至102年8月26日止。嗣於102年8月23日以（經聯）00000000-0號函通知原告，於102年8月27日調任行銷部生產管理Team品質管理員。
(四)原告經被告以無薪假扣除102年5月薪資 8,347元、102年6月薪資31,717元、102年7月薪資38,394元、102年8月薪資30,047元。於102年9月薪等由D01-09調整為B02-07，本俸由41,890元調整至36,890元。
四、原告主張被告其涉嫌性騷擾前加盟主何女，未於期間內自清，復私下以被告公司名義要求何女和解，致公司形象受損為由，依據兩性互重作業辦法暨管理規章、人事管理彙編、僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例及自律公約規定，先予以無薪停職2月並延長無薪停職1月，再予以小過 2支懲處，並於停職復職時調離花蓮營業所所長職務等懲處均屬非法，且未依勞基法規定給付99年1月1日至102年5月27日之加班費，爰依兩造間僱傭契約請求給付月薪、津貼、獎金差額2萬2,691元、積欠薪資10萬8,505元及加班費25萬0,166元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是兩造間爭點厥為：(一)被告以原告涉嫌性騷擾何女為由，予以無薪停職 2月並延長無薪停職 1月之處分是否有理由？(二)被告以原告未於期間內自清，復私下以被告公司名義向當事人提出和解，致使公司形象受損為由予以小過 2支懲處，並於停職復職時調離花蓮營業所所長職務，是否有理由？(三)原告請求被告回復其薪等為D01-09，並按月給付短少之月薪、津貼及獎金差額2萬2,691元，有無理由？(四)原告請求被告公司給付102年5月至 8月之短少薪資10萬 8,505元，有無理由？(五)原告請求被告給付98年5月1日至102年5月27日之加班費25萬 0,166元，有無理由？茲析述如下：(一)被告公司以原告涉嫌性騷擾何女，予以無薪停職 2月並延長無薪停職1月之處分，為有理由：
1.按勞基法第70條第6、7款規定允許雇主在自訂工作規則中，訂定獎懲及解僱事項，乃基於雇主企業之領導、組織權，而得對勞動者之行為加以考核、制裁，惟勞基法第12條第1項第4款僅有關於違反勞動契約或工作規則情節重大時，得予以懲戒解僱之規定，至較輕微之處分例如警告、申誡、減薪、降職及停職等，雇主之裁量權除受勞基法第71條之限制外，另應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則為之。顯然雇主對勞工之懲戒，可分為一般懲戒權與特別懲戒權，前者指依據法律規定在具備法定要件時，雇主得對之為懲戒者即得加以懲戒，例如懲戒解雇（勞基法第12條規定參見），或依民法規定勞動者對雇主之生產設備等予以破壞，雇主得對之主張損害賠償者為是；後者則其懲戒權之基礎在法律規定之外，而係事業主之特別規定，屬「秩序罰」性質，本質上為違約處罰，其方式如罰錢、扣薪、罰加班、降級、延長試用期間等，此處罰必須事先明示且公告，程序並應合理妥當。
2.次按性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。性騷擾防治法第2條第2款定有明文。經查，被告抗辯原告確實於擔任伊公司花蓮營業所所長時，於101年4月17日邀約何易臻外出後予以性騷擾等詞，核與何易臻所親自書寫之事件始末文稿內容相符（見本院卷第35頁），亦經被告提出性騷擾事件申訴調查紀錄、電子郵件、網頁列印資料、工作約談紀錄表等件影本為證（見本院卷第25至34頁），且為原告所不爭執（見本院卷第67頁正、反面），自堪信為真實。原告雖主張並無性騷擾何女，本件爆料始末僅係伊之下屬黃維軒不滿工作壓力過大，及被告公司內部派系鬥爭及經營績效考量，欲逼迫伊離職云云，惟原告既不否認何易臻於個人臉書（Facebook）社群網站所發表主旨為「D公司的P上司曾於夜間邀約見面並於當日以言語方式性騷擾」之文章內容之形式真正（見本院卷第31至32頁、第67頁反面），且證人林志峰亦證稱：伊先於102年5月27日針對何女於網路上留言之真實性對原告約談，伊嗣於102年5月30日前往花蓮，與何女進行訪談，何女對於事件始末都有詳細陳述，最後伊有請何女寫一份自白書，也試試她所說的真實性，請她簽名，並且提醒她，這是牽涉到法律，請她確認後寫下自白書並簽名等詞（見本院卷第173頁反面至第176頁反面），另原告之母及證人邱垂泫確實曾於 102年6月4日陪同原告前往花蓮與何女洽談和解一節，亦有和解過程之對話錄音譯文（見本院卷第183頁至第189頁反面），原告對於上開對話錄音譯文內容，除對部分對話內容有遺漏或錯植發話人外，對於確有該次對話過程並無意見（見本院卷第190至193頁），而觀之上開對話內容，何女除再次強調、敘述102年4月17日凌晨遭原告以言詞性騷擾之過程外，而其所敘述內容亦均與其於前揭事件始末文稿中所描述過程一致，且證人邱垂泫亦證稱：何女確實是說原告有對她性騷擾，但伊的理解是言詞上的輕薄，而且事件已經過去一年多，文章也發表到網路上一年多等詞，足認原告主張伊並未對何女性騷擾，本件純係伊下屬不滿工作壓力過大所為云云，與事實不符，不足憑取。
3.承上，依被告公司所訂定之「兩性互動規範」之「參、定義」第二、三點、「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」第10、12、19條、「自律公約」第2、4條、「人事彙編」第84條分別規定：「…若確定為公司同仁對外部人士（加盟主或其員工）性騷擾者，將從嚴懲處，並另依法辦理。」、「1.情節輕微者，得予以警告或申誡。2.情節次嚴重者，得予以調職、記過以上之處分。」、「性騷擾申訴事件應自接獲申訴或移送申訴案件到達 7日內開始調查，並於2個月內調查完成，必要時得延長1個月。」、「性侵害、性騷擾行為經調查屬實，本公司應視情節輕重，對加害人為適當之懲處，如申誡、記過、調職、降職、減薪…等，並予以追蹤、考核及監督，避免再度性侵害、性騷擾或報復情事發生。」、「2.兩性互動：(1)不得以性要求、具有性意味或性歧視之言詞行為或利用聲音、文字、影像、器具，對於他人造成侵犯、干擾人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。(2)不得以具有性意味或性歧視之言詞或行為作為勞務契約成立存續變更或分發配置報酬考績升遷降調獎懲之交換條件。」、「…(4)如外界有對本人及公司聲譽不利之傳言時，本人願意接受公司之調查，並願依主管指示協助澄清事實。」、「職員有違法失職之重大嫌疑者，得暫予停職或停薪。」、「停職作業標準：一從業人員有觸犯法律之嫌疑，其情節重大或被羈押者，本公司得令其停職，停職期間不計年資。…」（見本院卷第40頁、第43至44頁、第49頁、第52頁反面），是原告既於 101年4月17日對何女涉有性騷擾防治法第2條所定義之性騷擾行為，已如前述，被告自得依上述「兩性互動規範」、「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」、「自律公約」、「人事彙編」之規定，對原告予以無薪停職 2月並延長無薪停職 1月進行調查。
4.原告又主張被告公司之內部調查程序並未符合「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」規定，未由「性騷擾申訴調查委員會」進行調查，未給予原告答辯、再申訴機會，所為之停職、停薪之處分自屬無效云云，然查，而該「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」雖係被告依據性騷擾防治法所訂定，用以作為性騷擾事件之申訴與調查流程之依據，但本件被害人（即何女）並未依據該範例第9條規定提出申訴，且該範例並未排除雇主本於勞基法所賦予之懲戒權，而上開「兩性互動規範」、「自律公約」、「人事彙編」等工作規則，既經兩造同意、明示、公告而作為勞動契約之一部分，自有拘束兩造之效力，被告據此調查、訪談當事人，於確定有性騷擾行為後做成停職、停薪之處分，先於102年5月27日起予以停職、停薪 2個月，復於102年7月29日再通知延長調查、停職期間至102年8月26日止，並要求原告於該期間內提出澄清事實，其程序自屬合理妥當，原告主張停職、停薪處分無效云云，尚難憑取。
5.原告又主張被告雖於102年6月14日、7月12日、7月29日之公告內容內註明於停職期間內提出澄清事實，偵查結果獲判無罪者，停職期間年資仍予以計算工作年資及薪資，然伊既未遭受任何刑事追訴、羈押，亦無任何違法失職等重大情事，且何易臻亦未針對前述已於告訴期間之性騷擾向司法機關提出任何告訴或請求，是伊根本無法提出被告所謂之澄清事實云云。然原告如認何女於於網路上所發表有關本件性騷擾過程之文章，或黃維軒向被告公司舉發本件性騷擾之電子郵件，內容涉有虛偽不實，顯足以妨害伊名譽或社會評價，自無需等待何女提出告訴或請求，而可逕行向何女或黃維軒提起妨害名譽之告訴以澄清事實，然原告捨此而不為，於停職之3個月期間內，經被告公司多次公告催促其澄清事實（參見本院卷第46、52、53頁），仍未為任何澄清動作，其主張無法提出被告公司所稱之澄清事實云云，實與情理不符，不足採信，反適足以證明原告確有為本件性騷擾行為。
(二)被告公司以原告未於期間內自清，足認確有本件性騷擾行為為由予以小過 2支懲處，並於停職復職時調離花蓮營業所所長職務，為有理由：
1.被告主張原告於 102年6月4日未經伊公司同意，擅自與其母親及證人邱垂泫，以奉伊公司指示為由至何女家中進行和解，惟遭何女拒絕，致使伊公司遭何女誤解欲以和解之方式處理性騷擾事件，造成損害於伊公司之名譽云云，並提出對話錄音譯文為證（見本院卷第183頁至第189頁反面、第190至193頁）。然觀之上開對話內容，並無原告之發言，且證人邱垂泫於會談中所言涉及被告部分僅有：「…昨天有跟他們主管接觸，他們告訴我說看看比較第一手消息，你想怎麼幫我們，阿我的想法當然想說可以的話，看看能不能…想說你願意讓我們做到什麼程度…」、「統一公司他們…我們談的還蠻融洽的，公司希望我們能得到你願意怎麼的和解，你的諒解，可是我想說…」、「對啊，我想說公司的總經理…」（見本院卷第186頁反面、第189頁），並不足以認定原告曾以奉被告公司指示或授權為由，以被告公司名義與何女進行和解，雖何女於對話過程中曾質疑何以被告要原告來談和解等詞（見本院卷第186頁），但被告於 102年6月3日由鄭大智總經理出面與原告、原告之母邱垂泫在被告公司進行會談時，代表被告出面商談之主管確實建議：「…甲○○既為本案被申訴人，建議向花蓮當地警察單位備案，以法律途徑控訴○○○損壞名譽或與其和解」，此有性騷擾事件申訴調查紀錄在卷可按（見本院卷第27頁），且證人林志峰亦證稱：有關建議原告可與何女和解係由鄭大智總經理與統一超商法務張之雯提出的等詞（見本院卷第175頁反面），是被告公司確有建議原告與何女與進行和解，雖何女因原告先與被告商討過後再向伊要求和解，以致誤認原告係奉被告指示前來和解，但觀之102年6月4日談話過程，原告並未以被告名義要求何女和解，被告抗辯原告擅以公司名義要求何女和解云云，尚難憑取。
2.惟按被告公司所訂定之「兩性互動規範」、「僱用人性騷擾防治申訴及調查處理範例」規定，性侵害、性騷擾行為如經調查屬實，被告公司將視情節輕重，對加害人為適當之懲處，如申誡、記過、調職、降職、減薪等處分，並予以追蹤、考核及監督，避免再度性侵害、性騷擾或報復情事發生，已如前述。則被告公司於調查、訪談當事人後，並定期通知原告澄清事實而未獲置理，遂認定原告確有性騷擾之行為，而於102年8月23日以人事命令通知原告調整職務，其新職務係被告公司行銷部生產管理Team品質管理員，並請原告於 8月27日復職到任，其調職處分亦屬合法。
(三)原告請求被告公司回復其薪等為D01-09，並按月給付短少之月薪、津貼及獎金差額2萬2,691元，並無理由：承上，原告受調動職務，係因被告公司合法行使雇主之懲戒權之結果，而有正當之理由，並非無故變更勞動契約，故其請求被告回復其薪等為D01-09，即無理由。再者，原告雖因受調職處分，以致所受領之本俸、駐地津貼、所長津貼、倉管津貼有短少，但此係因原告不再擔任花蓮營業所所長職務，其工作之內容、範圍、職務性質、所需具備之專長及授權資格等均有不同，薪資結構因而有所不同，自不得僅以此即認對原有薪資為不利益之變更。又原告請求之勞積獎金、年終獎金及目標達成獎金差額，亦係因被告公司合法行使雇主之懲戒權，給予原告停職、停薪及調職處分所致，有正當之理由，亦非無故變更勞動契約，原告請求被告公司給付此部份之薪資差額，亦無理由。
(四)原告請求被告公司給付102年5月至8月之短少給付薪資10萬8,505元，並無理由：又原告受停職、停薪之處分，係因被告公司合法行使雇主之懲戒權之結果，而有正當之理由，已如前述，則原告請求被告給付停職期間（即102年5月27日至起102年8月26日止）之薪資10萬8,505元，為無理由，不應准許。
(五)原告請求被告公司給付98年5月1日至102年5月27日之加班費25萬0,166元，並無理由：1.按勞工應雇主之要求，同意於工作時間以外為值日（夜），從事於非勞動契約約定之工作，如轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作，因該等工作並非正常工作之延伸，並無上開規定之適用，其值日（夜）時間之報酬或津貼，應由勞雇雙方議定。
又勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。且該勞工值班注意事項，於社會經濟發展外，並已兼顧勞資雙方之權益，尚無何違反憲法及勞基法規定可言。次按被告之人事彙編第三章「出勤」第18、25條之1規定，員工有加班需要時，必須獲得主管同意方得加班，此有人事彙編在卷可參（見本院卷第134至135頁），原告雖主張被告公司自98年5月1日起至102年5月27日止，對於伊值班時之延長工時均未支付加班費，經伊依照值班表之紀錄，統計99年1月至102年6月之加班日數，再以最低平均每次值班之延長工時時數 3小時為計算，整理被告積欠之加班費詳如附表共計25萬 0,166元云云，然查原告並未提出其獲得被告公司主管同意加班之資料，且原告所提出值班表、花蓮所保全設定時間紀錄等資料（見本院卷第76至 108頁），僅得證明原告有值班之事實，但不足以據此推定原告有加班之事實，且依據被告公司之「全公司人員值班作業辦法暨管理規章」規定（參本院卷第152至154頁），對於員工之值班均有支付值班費，原告亦不爭執其領有每小時值班費 100元之事實（見本院卷第228頁、第235頁反面），是值班與加班之性質不同，而依工作規則「全公司人員值班作業辦法暨管理規章」之規定，原告領有值班費，自不適用勞基法第24條有關延長工作時間加給工資之規定，其請求被告公司給付加班費25萬 0,166元云云，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依勞動契約關係及勞基法規定，請求被告給付月薪、津貼、獎金差額2萬2,691元、積欠薪資10萬 8,505元及加班費25萬 0,166元及其法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年9月17日
勞工法庭法官張志全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月17日
書記官洪王俞萍
【附表】(略)
【資料來源】臺灣高等法院105年第4季審查
回索引〉〉103-8【裁判字號】臺灣桃園地方法院103年度訴字第122號判決【裁判日期】民國103年09月12日
【案由摘要】許可執行【相關法規】民事訴訟法第402條（102.05.08）強制執行法第4-1條（103.06.04）
【裁判要旨】兩造前因婚姻事件涉訟，原告據以請求淨家庭財產分攤後之淨值、配偶贍養費及訴訟費用，原告與被告俱住居加拿大安大略省，是可認加拿大安大略省高等法院為有管轄權法院，自無悖於民事訴訟法第402條第1項第1款情事。再被告就系爭外國判決業經出庭應訊，並受敗訴判決，固其無律師陪同，但此非屬律師強制代理事件，當未有該項第2條所指不得實質行使防禦權之情。況系爭外國判決乃就兩造間淨家庭財產分攤後之淨值、配偶贍養費及訴訟費用為判斷，與中華民國剩餘財產分配、贍養費及訴訟費用情事相若，亦無違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則，而有該項第3款之事由存在。況參酌加拿大最高法院判例稱：加拿大法院應採認外國法院經過合法且公正程序之判決等語；雖加拿大無一般性之機制承認並執行外國判決，但加拿大並非承認我國判決相關協定之一造，亦非關於承認暨執行外國民事及商事判決之海牙公約之締約國，有關外國民事及商事案件之執行，係由各省或地方之法律或法院處理，為使加拿大法院承認我國判決，當事人得由律師協助向相關省份之法院提出承認判決之聲請；是加拿大未明示拒絕承認我國判決之效力，應儘量從寬及主動立於互惠觀點，承認該國判決之效力，要無該項第4款之違反。
【臺灣桃園地方法院民事判決】103年度訴字第122號
【原告】李光祥
【訴訟代理人】詹順貴律師
【訴訟代理人】許樹欣律師
【被告】林秀貞
上列當事人間請求許可執行事件，本院於民國103年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】加拿大安大略省高等法院於西元二００三年十二月十一日所為如附件所示訴訟案號D44857/01號之民事確定判決，主文第二項、第六項、第七項、第十一項暨遲延利息部分，許可在中華民國為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
【事實及理由】
一、程序部分：
（一）按強制執行法第4條之1第1項請求許可執行之訴，由債務人住所地之法院管轄，債務人於中華民國無住所者，由執行標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄，強制執行法第4條之1第2項定有明文。又被告在中華民國現無住所或住所不明者，以其在中華民國之居所，視為其住所；無居所或居所不明者，以其在中華民國最後之住所，視為其住所，為民事訴訟法第1條第2項所明定，並依強制執行法第30條之1規定，於強制執行程序準用之。查原告就加拿大安大略省高等法院（ONTARIOSUPERIOR COURT OF JUSTICE）於西元（下同）2003年12月11日所為如附件所示訴訟案號D44857/01號之民事確定判決（下稱系爭外國判決）許可執行，自應基此定定管轄法院。雖被告於 2001年4月2日業已出境，在中國民國現無住所乙節，有全戶除戶資料查詢結果、入出境資訊連結作業為證，然其在中華民國最後之住所為桃園縣楊梅市○○○路 0 段 00 巷 0號6樓，當應以該址視為其住所。故本院為系爭外國判決之債務人即被告住所地之法院，即有管轄權限，原告據以向本院請求許可執行，核無不合，先予敘明。
（二）另被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，准由其一造辯論而為判決，併此敘明。
二、原告主張：
（一）原告與被告前因婚姻事件涉訟，經加拿大安大略省高等法院於 2003年12月11日以訴訟案號D44857/01號民事判決，主文諭知：2.本法院命令並判決被告應給付原告淨家庭財產分攤後之淨值加拿大幣（下同）80,648.48元；6.本法院命令並判決被告自 2001年6月10日分居日起，應每月付與原告每月100.00元之配偶贍養費，此配偶贍養費被告應繼續給付此款項，直到法院有新的命令為止；7.本法院命令和判決前述任一的撫養款項，應自該命令和判決每年期滿日按去年同月份加拿大統計部公佈關於多倫多消費者價格指數之物價上漲百分比調整；11.本法院命令並判決原告因本案所支出之應享有定為50,000.00元，另加開銷費用 4,183.62元，再加貨物稅3,732.47元，總計 57,916.09元之債權；本命令自未履行之日起應按年利率 5% 計算利息等語，復已確定在案。
（二）則原告依系爭外國判決，得向被告請求淨家庭財產分攤後之淨值 80,648.48元、訴訟費用 57,916.09元，及自2001年6月10日分居日起每月100.00元之配偶贍養費，並算至 2013年12月11日止之年利率 5% 遲延利息，合計
222,946.86元；至系爭外國判決主文第5項被告應負擔聯邦子女撫養費每月883.00元，原則則暫予保留此一請求權，日後再為行使。而兩造當時住所地為加拿大安大略省，且被告亦就系爭外國判決出庭應訴，復此為剩餘財產分配金、撫養費、贍養費及訴訟費用涉訟，並無違反中華民國之公序良俗情事，另加拿大與中華民國間判決有相互之承認，原告自得執以系爭外國判決請求許可執行。
（三）為此，爰依強制執行法第4條之1規定，請求宣示就系爭外國判決命被告應給付原告 222,946.86元及遲延利息，暨自 2014年1月起按月給付配偶贍養費 100.00元部分，許可為強制執行。併為聲明：
1.系爭外國判決命被告應給付原告以下款項，許可在中華民國為強制執行：被告應給付原告222,946.86元，及其中153,667.57元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告自2014年1月起，應於每月10日給付原告100.00元之配偶贍養費。
2.原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：原告主張其與被告前因婚姻事件涉訟，經加拿大安大略省高等法院於2003年12月11日以訴訟案號D44857/01號民事判決，主文諭知如附件所示，復已確定在案等情，有系爭外國判決書、確定證明書暨中譯本等在卷可稽，經核無訛；而系爭判決並經中華民國駐加拿大多倫多台北經濟文化辦事處驗證為真，本院調查證據之結果，認原告所述屬實，自堪信為真實。
五、本院之判斷：
（一）按依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，強制執行法第4條之1第1項定有明文。故外國法院之確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條第1項各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，且因執行名義尚須具備給付內容為確定及可能等要件，強制執行方克落實，足見外國確定判決，必以與我國法院許可執行判決相結合，始得認其為具執行力之執行名義。是以，我國法院就外國法院之確定判決許可執行之訴，除審查該外國法院判決是否為終局給付判決？是否確定？有無民事訴訟法第402條第1項所列不承認其效力之事由外，仍應就該外國法院之確定判決其內容是否明確、一定、具體、可能而適於強制執行等要件併予審究，最高法院100年度台上字第42號判決意旨可資參照。
（二）查原告與被告前因婚姻事件涉訟，經加拿大安大略省高等法院於 2003年12月11日以訴訟案號D44857/01號民事判決，主文諭知：2.本法院命令並判決被告應給付原告淨家庭財產分攤後之淨值 80,648.48元；6.本法院命令並判決被告自 2001年6月10日分居日起，應每月付與原告每月100.00元之配偶贍養費，此配偶贍養費被告應繼續給付此款項，直到法院有新的命令為止；7.本法院命令和判決前述任一的撫養款項，應自該命令和判決每年期滿日按去年同月份加拿大統計部公佈關於多倫多消費者價格指數之物價上漲百分比調整；11.本法院命令並判決原告因本案所支出之應享有定為 50,000.00元，另加開銷費用 4,183.62元，再加貨物稅 3,732.47元，總計 57,916.09元之債權；本命令自未履行之日起應按年利率 5% 計算利息等語，有系爭判決書暨中譯本可參；則依首揭說明，因系爭外國判決主文第2項、第6項、第7項、第11項暨遲延利息部分，核屬給付判決性質，今原告執以系爭外國判決請求於中華民國為強制執行，當須經法院以判決宣示許可，始得為強制執行。
（三）復按外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：
1.依中華民國之法律，外國法院無管轄權者；2.敗訴之被告未應訴者，但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限；3.判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者；4.無相互之承認者，為民事訴訟法第402條第1項所明定。另該項第2款所謂「應訴」，應以被告之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷，如當事人於外國訴訟程序中，客觀狀態下可知悉訴訟之開始，可充分準備應訴，可實質行使防禦權，即已符合應訴要件，不以當事人本人是否親收開始訴訟之通知，是否親自參與言詞辯論程序為必要；第3款所謂有背於公共秩序者，係指外國法院所宣告之法律上效果或宣告法律效果所依據之原因，違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則而言；又第4款所謂相互之承認，非指該國與我國互為國際法上的國家承認或政府承認，而係指法院間相互承認判決的互惠而言，如該外國未明示拒絕承認我國判決之效力，應儘量從寬及主動立於互惠觀點，承認該國判決之效力，最高法院102年度台上字第1367號判決意旨可資參照。
（四）查兩造前因婚姻事件涉訟，原告據以請求淨家庭財產分攤後之淨值、配偶贍養費及訴訟費用，原告與被告俱住居加拿大安大略省，是可認加拿大安大略省高等法院為有管轄權法院，自無悖於民事訴訟法第402條第1項第1款情事。再被告就系爭外國判決業經出庭應訊，並受敗訴判決，固其無律師陪同，但此非屬律師強制代理事件，當未有該項第2條所指不得實質行使防禦權之情。況系爭外國判決乃就兩造間淨家庭財產分攤後之淨值、配偶贍養費及訴訟費用為判斷，與中華民國剩餘財產分配、贍養費及訴訟費用情事相若，亦無違反我國之基本立法政策或法律理念、社會之普遍價值或基本原則，而有該項第3款之事由存在。況參酌加拿大最高法院判例（MorguardInvestments Ltd.v.De Savoy -1990-）稱：加拿大法院應採認外國法院經過合法且公正程序之判決等語；雖加拿大無一般性之機制承認並執行外國判決，但加拿大並非承認我國判決相關協定之一造，亦非關於承認暨執行外國民事及商事判決之海牙公約之締約國，有關外國民事及商事案件之執行，係由各省或地方之法律或法院處理，為使加拿大法院承認我國判決，當事人得由律師協助向相關省份之法院提出承認判決之聲請；是加拿大未明示拒絕承認我國判決之效力，應儘量從寬及主動立於互惠觀點，承認該國判決之效力，要無該項第4款之違反。
（五）故原告所執系爭外國判決，就關於主文第2項、第6項、第7項、第11項暨遲延利息部分，核屬給付判決性質，須經法院宣示許可始得於中華民國為強制執行；是本院審究前開主文事項並無民事訴訟法第402條第1項所列不承認其效力之事由，且判決內容亦指明被告應給付原告之一定金額、期間及物價調整依據，當已明確、一定、具體、可能而適於強制執行，應許可為執行。
六、按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題，最高法院38年穗上字第103號著有判例可資參照。查原告訴之聲明雖係請求系爭外國判決命被告應給付原告以下款項，許可在中華民國為強制執行：被告應給付原告222,946.86元，及其中153,667.57元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告自2014年1月起，應於每月10日給付原告100.00元之配偶贍養費；惟前開給付事項乃源於系爭外國判決主文第2項、第6項、第7項、第11項暨遲延利息部分，故核原告真意，乃訴請法院許可上述主文事項在中華民國為強制執行，應足信實。從而，原告依強制執行法第4條之1規定，請求宣示就系爭外國判決主文第2項、第6項、第7項、第11項暨遲延利息部分，許可在中華民國為強制執行，為有理由，爰參酌上揭判例意旨，更正原告聲明用語如主文所示。
七、末按我國法院宣示許可執行之判決，執行名義仍為該外國法院之確定判決，祇必以與我國法院許可執行判決相結合，始得認具有執行力，性質上應屬確認判決。是本件判決固許可原告就系爭外國判決上述主文事項為強制執行，然因屬確認判決性質，性質不適宜為假執行；故原告聲請供擔保後准予假執行，於法不合，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年9月12日
民事第三庭法官黃翊哲
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月12日書記官金秋伶
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-9【裁判字號】臺灣高雄地方法院101年度海商字第3號判決【裁判日期】民國103年07月28日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】海商法第78條
【裁判要旨】依海商法第78條第1項規定：「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管轄。」細繹其旨，實係海商法針對載貨證券法律關係涉訟，而為我國法院有國際民事裁判管轄之特別規定，除規範內國關於載貨證券法律關係所生爭議事件之特別審判籍外，亦涵括規範涉外海商事件中關於載貨證券法律關係涉訟之國際民事裁判管轄在內，復因載貨證券具有運送契約證明之性質，故「載貨證券所生之爭議」或「載貨證券所生之法律關係」，實係蘊含載貨證券所證明之海上貨物運送契約法律關係在內，舉凡以載貨證券證明之海上貨物運送契約法律關係所生之爭議，自仍得依海商法第78條第1項定國際民事裁判管轄及內國具體管轄法院。（與本件相同法律見解之案號：臺灣基隆地方法院102年度海商字第6號）
【臺灣高雄地方法院民事判決】101年度海商字第3號
【原告】明台產物保險股份有限公司
【法定代理人】兼好克彥
【訴訟代理人】許志勇律師
【被告】奇美物流股份有限公司
【法定代理人】林榮俊
【訴訟代理人】林昇格律師 黃維倫律師
【參加人】萬海航運股份有限公司
【法定代理人】陳柏廷
【訴訟代理人】程學文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用由原告負擔。
【事實及理由】
壹、程序部分：凡民商事事件涉及外國之人、地、事、物、船舶等涉外成分者，為涉外民商事事件，內國法院應先就管轄原因事實確定有無國際民事裁判管轄，次就本案原因事實所爭執法律關係之性質予以決定後，選擇應適用之法律（即準據法）。茲審酌如下：
一、本件為涉外民商事事件：本件原告主張訴外人富臨科技工程股份有公司（F.S.E.Cor-poration，下稱FSE公司）出售高真空連續式生產線（HingVacuum Line Sputter System，下稱系爭貨物）乙套予Ray-Star Technology（Xiamen）Inc.（下稱RST公司），委由被告安排運送（下稱系爭契約），經被告簽發編號CMZ000000000之載貨證券（未簽發原本，屬「分提單」House B/L ，下稱系爭載貨證券），並轉由參加人自高雄港運送至大陸廈門港。詎系爭貨物於到達目的港前，即發現部分貨物外包裝破損，致FSE公司或RST公司受有損害，又原告業已受讓FSE公司、RST公司因系爭貨物受損而對被告取得之權利，爰依保險代位或意定債權讓與、承攬運送或海上貨物運送契約等法律關係，請求被告賠償損害等情以觀，本件為含有外國之事、物等涉外成分之海上貨物運送、承攬運送契約及保險代位或債權讓與等法律關係涉訟之爭議，應屬涉外民商事件甚明。
二、國際民事裁判管轄權：
(一)我國有關國際管轄權之規定，除涉外民事法律適用法就外國人之禁治產及死亡宣告有明文規定外，餘則未予規定；學說上則認為一國法院行使一般管轄權之合理基礎，應指該案件中之一定事實與法庭地國有某種牽連關係存在，使法院審理該案件應屬合理，而不違反公平正義原則。是法院受理涉外民事事件審核有無國際民事裁判管轄時，除應審酌個案之原因事實及訴訟標的法律關係外，尚應就該個案所涉及之國際民事訴訟利益與特定國家（法域）關連性等為綜合考量，並參酌援引內國民事訴訟管轄之規定及國際民事裁判管轄規則之法理，基於當事人間之實質公平、審判之適正、程序之迅速經濟等程序保障概念，為判斷之基礎，尚不宜逕行類推適用國內各該管轄之規定。從而，若有明顯違背當事人間之實質公平、審判之適正、程序之迅速經濟等特別情事，則應否定我國法院就該涉外民事事件之國際民事裁判管轄。
(二)依海商法第78條第1項規定：「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管轄。」細繹其旨，實係海商法針對載貨證券法律關係涉訟，而為我國法院有國際民事裁判管轄之特別規定，除規範內國關於載貨證券法律關係所生爭議事件之特別審判籍外，亦涵括規範涉外海商事件中關於載貨證券法律關係涉訟之國際民事裁判管轄在內，復因載貨證券具有運送契約證明之性質，故「載貨證券所生之爭議」或「載貨證券所生之法律關係」，實係蘊含載貨證券所證明之海上貨物運送契約法律關係在內，舉凡以載貨證券證明之海上貨物運送契約法律關係所生之爭議，自仍得依海商法第78條第1項定國際民事裁判管轄及內國具體管轄法院。
(三)復審酌本件原告受讓之債權，係基於我國籍FSE公司與被告，在我國高雄港所訂立之承攬運送契約，並經被告簽發簽單以為證明，此有系爭簽單副本之影本附卷可稽（見本院卷(一)第8頁），與我國關連性甚高且兩造並無應訴之不便，亦無明顯違背當事人間之實質公平、審判之適正、程序之迅速經濟等特別情事。是原告基於保險代位或債權讓與、海上貨物運送及承攬運送契約等法律關係，請求被告負損害賠償責任，揆諸上開說明，參酌海商法第78條第1項規定及對於當事人間並無明顯違背公平適正等特別情事，我國法院就本件爭議，自有國際民事裁判管轄權至明。
三、內國具體管轄權之確定：關於海上貨物運送契約之法律關係所生爭議，得依海商法第78條第1項定國際民事裁判管轄及內國具體管轄法院，已如前述，系爭貨物在我國高雄港裝載，自有海商法第78條第1項規定之適用，且被告對於本院有管轄權亦不爭執（見本院卷(一)第22頁至第24頁、第103頁以下），而為本案之言詞辯論，則本院對於本件民事事件有管轄權，應屬明確。
四、訴訟參加：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件原告主張系爭貨物係交由被告承攬後，復轉由參加人為運送，於運送中、卸載前因未善盡貨物照管義務而致毀損，則本件請求有無理由，影響到被告得否依其與參加人間之運送契約向參加人請求損害賠償。是因兩造所受裁判之結果，參加人亦受其影響，顯有法律上之利害關係，揆諸前揭說明，其為輔助被告而參加訴訟，於法相合，應予准許。
五、訴之補充或追加：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時先位主張依意定債權讓與而受讓對於系爭貨物之損害賠償請求權，嗣於審理中補充：先主張意定債權讓與，若無理由則依保險代位之法律關係為主張等語，此部分原告並未增加新訴，僅就先位部分就其有無提起本訴之權能，補充法律上之依據，非屬訴之追加，被告表示反對，核無理由。
貳、實體部分：
一、原告主張：FSE公司出售系爭貨物乙套予RST公司，分裝成47只木箱，裝載在4 只平板櫃及4 只普通櫃，委由被告安排運送，經其簽發系爭載貨證券後，復轉委託參加人以「ShinChun」輪（下稱系爭船舶）第S622航次自台灣高雄港運送至大陸廈門港。詎系爭貨物於目的港卸載前，即發現裝載於編號WHLU0000000（下稱甲貨櫃）及WHLU0000000（下稱乙貨櫃）之平板櫃上編號1、4、6號貨箱之貨物外包裝破損、貨物衝出，致受貨人即進口商RST公司因而受有新台幣（下同）29,884,600元損失。被告負有將系爭貨物完好堆存、固定在平板櫃上之義務而違反之，致系爭貨物毀損，洵有過失，應負運送人損害賠償責任。原告為系爭貨物之保險人，已賠償RST公司之前述損失，並由FSE公司代為受領，原告並分別自FSE公司、RST公司，於29,884,600元範圍內受讓其等因系爭貨物毀損而對被告取得之所有權利，並以本件起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知，並先就所受損失29,884,600元其中5,498,406元為請求，餘額24,386,194元暫予保留等語。爰依承攬運送及海上貨物運送契約之債務不履行法律關係起訴，先位部分，先依債權讓與、次依保險代位之規定，聲明：(一)被告應給付原告5,498,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。備位則主張因RST公司有保障保險人對運送人求償權之義務，卻怠於行使其對於運送人之求償權，依民法第242條規定，代位RST公司起訴並聲明：(一)被告應給付RST公司5,498,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並由原告代為受領；(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：RST公司出具之權利轉讓同意書，其上無公司或負責人簽章，未發生債權讓與之效力；系爭貨物受損係因託運人包裝不固所致，符合海商法第69條第12款之免責事由；且原告未證明貨損程度、範圍，亦未提出損害額之計算方式，及實際修復金額為何、有無超出完好價格，復未特定聲明數額係屬總損害額何部分，且原告起訴時並非不能確定損害額，餘額部分不得再以民事訴訟法第244條第4項規定為補充；又若認本件被告應負賠償責任，應以實際受損貨物的重量計算單位責任限制等語，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人陳稱：本件運送條件為FCL-FCL 即CY /CY（整櫃運送），託運人應自行裝卸點件，運送人對貨櫃之內裝物不負責任；縱認運送人應就系爭貨物之損害負賠償責任，然系爭貨物有包裝不固之情形，復於航行中遭遇惡劣天候，符合海商法第69條第2款、第4款、第12款、第15款及第17款規定之免責事由，且託運人於裝載前並未聲明貨物性質及價值，依海商法第70條第2項規定，運送人應負單位限制責任，故本件原告請求超過1333.34（即2 ×666.67）個特別提款權部分無理由；縱認本件不得主張免責或單位限制責任，原告應證明RST公司之權利轉讓同意書，其上簽署人有權代表該公司簽署，且需證明交運時系爭貨物完好及其價值為何，且依海商法第5條準用民法第638條規定，運送人僅就系爭貨物於目的港所減損之價值，負損害賠償責任等語。
四、兩造不爭執事項：
(一)FSE公司以總價美金332萬元出售系爭貨物予RST公司，並分裝成47只木箱，裝載在4 只平板櫃及4 只普通櫃後，於99年11月22日交由被告運送；被告簽發系爭載貨證券副本（無正本）予FSE公司，復將系爭貨物轉委託參加人以系爭船舶第S622航次，自高雄港運送至大陸廈門港，並經參加人簽發編號0030A29406之載貨證券。
(二)系爭貨物於99年11月23日到達目的港，卸載時即發現裝載於甲貨櫃上裝載編號1、4、12、13號貨箱，乙貨櫃上裝載編號5、6、7、8號貨箱，其中1、4、6號貨箱內機器均衝出而致外包裝破損、機器損壞，其餘貨箱之機器均留在箱內，也固定在貨箱及平板櫃底墊上，編號8 貨箱外觀有些微受損，運送方並於99年11月29日通知RST公司。
(三)抵達卸貨港時船舶上除系爭貨物前述之貨箱受損外，其他貨物皆完好。
(四)系爭貨物係由FSE公司委託昱森企業有限公司（下稱昱森公司）裝箱，復由被告委託明裕裝卸有限公司（下稱明裕公司）將貨箱繫固至平板櫃上，再吊掛至船上進行運送。
(五)RST公司已向被告請求交付及提領系爭貨物；原告為系爭貨物之保險人，已賠償RST公司之前述損失，並由FSE公司代為受領。
五、本院得心證之理由：涉外民事法律適用法係於99年5月26日修正公布，並於1年後即100年5月26日生效，是關於涉外民事事件準據法之選擇，自應適用行為當時有效之法律（下分別稱修正前涉民法、修正後涉民法），而本件FSE公司係於99年11月22日將系爭貨物交由被告運送、於100年10月16日給付保險金、100年11月11日FSE公司、RST公司將系爭貨物因運送過程受損而取得之債權為讓與，自應分別適用之。又被告就原告之請求為上開爭執，本件應先審究原告已否取得系爭貨物之損害賠償請求權，如已取得，或其雖未取得，亦得依備位民法第242條之主張代位RST公司向被告起訴及代為受領賠償，始就系爭貨物之受損原因為何加以認定，如屬可歸責於被告之事由，被告即應負債務不履行損害賠償之責，並應就原告主張之各項數額有無理由為審認，否則，原告之訴則無理由，應予駁回。分述如下：
(一)原告已否自FSE公司或RST公司受讓系爭貨物本於系爭契約之損害賠償債權？
1.本件意定債權讓與、系爭契約之準據法：
(1)按債權之讓與，對於債務人之效力，依原債權之成立及效力所應適用之法律，修正後涉民法第32條已有明文，本件原告於100年11月11日分別自FSE公司、RST公司受讓系爭貨物之損害賠償請求權，而各與原告間已成立意定債權讓與之法律關係，自應適用修正後涉民法第32條規定，依本件債權讓與之原債權即系爭契約，就其成立及效力所應適用之法律先予認定，方選定本件意定債權讓與所應適用之法律。
(2)次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，為修正前涉民法第6條第1項、第2項著有明文。而系爭契約為法律行為性質，自應依修正前涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項規定選定其準據法。查系爭契約之當事人即FSE公司與被告成立系爭契約，於契約成立時，並無證據可證明其等已約定準據法，而其雙方皆為本國人，揆之前揭規定，自應以本國法為準據法。
(3)從而，本件原告受讓FSE公司、RST公司就系爭貨物之損害賠償請求權對債務人即被告之效力，以及系爭契約所應適用之準據法，均為我國法律。
2.系爭契約之性質：
(1)系爭契約既以我本國法為準據法，然其究屬一般海上貨物運送，抑或承攬運送，攸關本件意定債權讓與之效力，自應先予探究及釐清。
(2)按稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業而受運費之人，民法第622條定有明文；稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人，為民法第660條第1項所明文；惟承攬運送人除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同。就運送全部約定價額，或承攬運送人填發載貨證券於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬，亦為民法第663條、第664條所明文；又所謂船舶運送業，指以總噸位20以上之動力船舶，或總噸位50以上之非動力船舶從事客貨運送而受報酬為營業之事業；而海運承攬運送業，則係以自己之名義，為他人之計算，使船舶運送業運送貨物而受報酬為營業之事業，航業法第3條第2款、第4款復分別明文之。是承攬運送人本為物品運送整體流程之統籌者，因應國際貨物運送戶到戶服務之需求，動輒以自己之名義填製載貨證券（即「分提單」House B/L ，以別於運送人所簽發之「主提單」MasterB/L）交予委託人，並就運送全部約定價額以收取運費，即為有獨立自主權之運送人。是被告為航業法第3條第4款規定所指之海運承攬運送業，而非同條第2款規定所指之船舶運送業至明，惟其與委託人FSE公司約定收取全部價額之運費，並簽發載貨證券副本予FSE公司等情，有原告提出之系爭載貨證券副本影本、運費收據影本在卷可憑（本院卷(一)第8頁、第130頁背面），應認被告為本件運送貨物之海上貨物運送人，系爭契約係海上貨物運送契約無訛。
3.原告已否受讓系爭貨物之損害賠償債權？自何公司受讓？(1)按運送物達到目的地，並經受貨人請求交付後，受貨人取得託運人因運送契約所生之權利，民法第644條已有明文。而RST公司業已自被告受領系爭貨物，為兩造所不爭執，則依前開規定，RST公司已取得託運人即FSE公司因系爭契約所生之權利，並因系爭貨物受損而取得對於運送人之損害賠償請求權，堪以認定。
(2)原告主張其業已自RST公司受讓系爭貨物之權利等語，並舉RST公司名義出具之權利轉讓同意書為憑，被告及參加人均以：RST公司出具之權利轉讓同意書上，並無公司大小章或負責人之簽章，僅有「邱見泰」之簽名，且無法證明業經授權等語置辯。查RST公司之負責人為江朝瑞，RST公司於100年11月11日出具權利轉讓同意書，承諾將其因系爭貨物受損而得向相關應負責之人主張之權利，於29,884,600元範圍內，轉讓與原告，基此，原告自得基於債權讓與之規定，就系爭貨物受損事件，向被告及其他應負責之人求償及採取法律行動等語，並由「邱見泰」名義代表RST公司在文件上簽名，既無RST公司大小章，亦無江朝瑞之簽名等情，固有該份權利轉讓同意書、中國廈門市工商行政管理局出具之RST公司企業法人營業執照在卷（本院卷(一)第11頁、第86頁背面）可資認定；惟經本院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，及由廈門海事法院逕至RST公司調查取證之結果，上開由權利轉讓同意書，確由RST公司授權其公司工程部資深經理邱見泰所簽署等節，有法務部函、調查取證回復書、廈門海事法院調查取證情況說明函、RST公司之情況說明書及上開權利轉讓同意書等在卷足稽（本院卷(二)第143頁至第146頁），足認原告主張RST公司於100年11月11日將其因受領系爭貨物而取得對於運送人之損害賠償請求權，已於29,884,600元範圍內讓與原告等情，係屬有據。
(3)揆諸上開說明，原告基於意定債權讓與之法律關係取得系爭貨物之損害賠償請求權，自得以其自己之名義，於29,884,600元範圍內，行使RST公司有關系爭貨物權利及請求損害賠償之權利，向被告請求賠償貨損而提起本件訴訟，應無疑義。從而，原告先位另依保險代位、備位聲明依民法第242條之代位權等法律關係為主張部分，即毋庸再為審酌。
(二)系爭貨物衝出貨箱導致毀損之原因，係因訴外人FSE公司裝箱固定不當，或係被告所委託之明裕公司未能將系爭貨物之貨箱妥適繫固至平板櫃所致？亦即本件損害可否歸責於被告（海商法第69條第12款包裝不固之免責事由）？
1.按運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置，海商法第63條固有明文；因包裝不固所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任，海商法第69條第12款復明文之；此外，民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。本件原告主張：被告委託之明裕公司將裝載系爭貨物之貨箱堆積及繫固至平板櫃上不當，導致系爭貨物傾倒，又依貿易習慣，貨箱底部與櫃板間須放置止滑墊以避免貨物位移，且纜繩與貨箱頂部之繫固位置，必須放置鐵片，以防止在運送途中纜繩去破壞貨箱頂部等語。被告否認並以：昱森公司僅在底部約貨箱高度1/4 處才有木條固定，導致貨箱內機器衝出等語置辯。是系爭貨物衝出貨箱發生損壞之原因，是否係因被告所委託之代理人明裕公司，在施作平板櫃時，固定或堆積不當所致，或肇因於原告委託之代理人昱森公司裝箱時包裝不固，攸關被告是否善盡貨物堆存責任，應否負債務不履行之責，自應先予釐清。
2.查甲、乙貨櫃以外之普通貨櫃及其餘2個平板櫃部分，貨箱及包裝外觀均大致良好（僅編號2 貨箱部分外觀有破損，惟非屬本件請求之範圍），4個平板櫃上各堆放4個貨箱，每個貨箱均以1條鋼纜、2條繩繫固於平板櫃上，各機器均以鋁箔包覆，另以條狀墊木及井字型木架置於底部防止移動；甲貨櫃上編號1、4 及乙貨櫃上編號6 等貨箱，分別有破損或機器跌出之情形，鋁箔拆開後，內部多已變形。依原告提出之公證報告、兩造提出之相片觀之，各受損貨箱情形如下：(1)編號1 ：貨箱及貨物整個跌出，箱體嚴重破損，只剩下底板及一側木板壁連在底墊板上，機器站立在底墊板上，然未見井字型木條（本院卷(一)第88頁、第91頁背面、第191頁中、下方、第192頁上）。(2)編號4 ：貨箱嚴重破損，機器跌出貨箱，貨箱側木板壁脫離、其餘2 側木板壁及底墊板仍固定在平板櫃上，同櫃之其他貨箱編號12、13貨物均完好固定在平板櫃上，井字型木條完全被破壞（本院卷(一)第88頁、第99頁背面、第190頁、第237頁）。(3)編號6 ：貨箱掉出櫃外，且完全解體，木墊板損壞（本院卷(一)第88頁、第99頁背面）。是堪認本件受損之編號1、4、6號貨箱內之機器，發生嚴重位移而跌出貨箱，井字型木條全被破壞；其中編號4 部分之貨物跌出後，貨箱木墊板仍固定在平板櫃上，堪認此部分貨物衝出貨箱之原因，似與平板櫃之繫固無關；至編號1、6之貨箱整個脫離平板櫃，原因則不明。
3.證人郭茂達即負責系爭貨物封箱作業之昱森公司現場人員於本院中結證稱：系爭貨物由其帶隊到FSE公司的工廠實施包裝，先以鋁箔紙將機器包起來後抽成真空，再裝入貨箱；一般機器包裝，需先依機器尺寸裁切木板，再以堆高機將貨物依重量放在不同的底板上，在底部距離底板的距離約21公分處，用釘子將6公分×9公分的木條井字型固定於機器的四周，此外，沒有以其他方式固定底部；上方則立起四方的木板壁，再從上方以9公分×9公分之木條（俗稱天樑）往下壓，即鈞院卷(一)第276頁中左方、第206、207頁相片所示，將之與四方的木板壁互相組合起來，再從木板壁的外側向內以鐵釘固定木條；貨物與貨箱間之空隙，有時會在機器的2/3 處外面加釘井字型的木條；因系爭機器並不是很大，所以不需要在2/3 處加強，上方除天樑以外，並無其他方式固定；卷(一)第277頁右上方相片所示（即8號貨箱）機器高度應該有3 米以上，依同頁中左方相片來看，底部的固定高度有比較高，約45公分這麼高等語（本院卷(二)第208頁至第211頁），證人郭茂達就上開證述自承：上開各種包裝或固定方式，都是依現場狀況及經驗來判斷，沒有特定標準或經測試，此業務亦無證照要求，業主僅提供機器的重量、大小資料，未提供包裝的標準相關資料等語（本院卷(二)第210頁至第211頁），及昱森公司負責人即證人郭慶惠結證稱：我們依機器的大小設計底座及周圍板，並以自己依經驗自行設計之excel 電腦程式計算出木箱及固定木條所需尺寸，至於固定位置、木條數量、是否加強等，均依經驗判斷等語（本院卷(二)第213頁至第214頁），堪認昱森公司所採之包裝方式，悉依個人經驗判斷，無法明確說出所採用固定之方式及材料之數值或依據，亦無客觀之規則或標準可資依憑。復依證人郭茂達所陳僅在機器下方在高約45公分處以6 ×9公分井字型木條、上方以9 ×9公分天樑加以固定等節，參以本件受損之編號1、4、6號貨箱與8號貨箱均重達9公噸、3.72公尺高（本院卷(一)第240頁機損統計表），衡諸常情，一般物體之重心，應在1/3 至2/3 處中間之處，而上開機器高達3.72公尺，其重心應位於1.24公尺至2.48公尺位置，昱森公司僅在約45公分高處（比例約機器之1/10高處）加裝6×9公分之木條，且未於高度之2/3 即2.48公尺處再為加強，又其上方9 ×9公分之木條，係由上往下加壓，然四周木板壁為一般木板，未見有任何加強之設計，由上而下加壓之力量，未經垂直力道聯繫及固定，是否足以抵擋重達9公噸之機器因海上運送之顛簸引起機器本體之晃動，令人存疑；復參編號1 貨箱內之機器頂端，為多根豎立之小鐵柱，並非平面，有上開原告所提公證報告所附相片可參（本院卷(一)第191頁中、下至第192頁上、第271頁右中、右下、左下），其以木條由上往下加壓結果，是否足以固定整台機器，亦非無疑。復參編號8 貨箱部分（此部分非原告主張範圍，惟屬同批受損貨物），平板櫃繫固之纜繩仍在，惟貨箱外觀下方已出現裂痕，其餘外觀大致良好，打開貨箱後，裡面機器疑似位移24公分，下方圍繞井字型木條並未緊貼機器本體而留有相當間隙（本院卷(一)第197頁、至第210頁、第211頁相片），及編號2 亦有貨箱由內向外衝破之情形（本院卷(一)第213頁相片），亦堪認系爭貨物之平板櫃內繫固，有固定不當，使機器發生位移之情形。
4.另甲貨櫃、乙貨櫃之纜繩，並無斷裂之情形，復自系爭船舶高處眺望，甲、乙貨櫃之貨箱雖已破損，惟纜繩仍完好繫固其箱外，未見貨箱有因纜繩之作用力而遭纜繩壓入破壞箱體之情形，有本院卷(一)第69頁之積載圖、第70頁左上、右中之相片（甲貨櫃位於右側、貨櫃位於左側）可參。應認本件編號1、4、6 貨箱雖有衝出貨櫃之情形，然因纜繩仍維持原本繫固之位置，未見其嵌入貨箱或以纜繩處為中心開始破裂等情；且本件貨箱若係由於纜繩與貨箱接觸點未加設鐵片或塑膠墊而致破壞，則系爭貨物之貨箱損壞之情形，理應自纜繩處開始出現較尖銳之裂口，方符合常情，惟本件貨箱遭破壞之方式，係機器衝出或貨箱位移而起，應可排除受損之系爭貨物係因纜繩與貨箱接觸點未加裝墊片所致，可以認定。
5.證人即明裕公司負責人蔡錦明結證稱：公司有一套作業準則，本件貨箱最重的有7、8 噸，而依照國際規定的安全係數標準，一個新的鋼索安全係數可以固定8 噸重的貨物，舊的鋼索（指第二次使用）則是6 噸，要3 倍以上力量才能拉斷，本件在每個貨箱用一個5 分即16mm鋼纜在中間、兩條2 吋半約6 至7公分之尼龍布繩在兩旁輔助，橫向固定在木箱兩側，本件業主並未特別要求繫固方式，也不知內部包裝情形，是依現場人員的經驗法則，僅就木箱的長寬高及重量判斷之，另為避免讓貨物的邊角處在移動時刮傷我們的鋼索或是布繩，會使用橡膠墊片等採取一些保護措施，木箱與貨櫃之前後左右空隙，均有以3 吋角木固定在貨櫃的腳柱邊；另原告所提鈞院卷(二)第152頁以下德國損害防阻協會所認之標準，並非台灣的規定，但我們幾乎都有做到；關於繫固需要多少條纜繩或放置位置，需視貨箱的長寬高及重量，配合貨櫃底部有無繫固之扣環，至高低貨箱的擺放位置並非重要，重點在於重量的平均，使吊車在吊掛時較平穩，又將較低貨箱放中間，較高貨箱放兩側，也是因為考慮到船上的橋式貨櫃機只吊貨櫃的四個腳柱，如此可讓中間比較不會下陷等語綦詳（本院卷(二)第216頁至第219頁），復核與被證14至17即本院卷(二)第228頁相片所示貨箱與貨櫃間隙均有以角木固定、本院卷(二)第229頁上方相片所示纜繩固定之扣環等情相符，足認明裕公司就本件繫固平板櫃之方式均有其依據，且本件纜繩之固定方式亦屬妥當，原告提出之公證報告同此觀點（本院卷(一)第92頁），其所述內容亦核與事理及經驗法則相符，而難認本件明裕公司之繫固有何不當之情形。
6.況證人郭茂達亦稱：老闆接單時，一般會先告知貨物是要放在平板櫃或是標準櫃上，但我們的責任是到封箱為止，其後如何安置在平板櫃上則不瞭解，包裝時業主會派人在現場觀看及拍照，完畢後，不會交付相關包裝資料（如固定方式、位置、使用材質、位置圖等）等語（本院卷(二)第208頁、第211頁），證人蔡錦明亦稱：海上運送途中船舶搖晃對於貨物的影響，涉及貨櫃置於船上的位置，但我們只考慮一般的情況，交貨完成後，船上的位置如何已無從考量等語；原告復自承：FSE公司將貨箱交與被告繫固時，有交付系爭貨物之材積（即長寬高）及重量，但關於機器位置、分佈、固定方式等包裝資料等則未交付等語（本院卷(二)第207頁），是被告對於甲、乙貨櫃內之機器位置、分佈、固定方式等均無所悉，其所委託之明裕公司、參加人吊掛裝載時，僅能依照一般善良管理人之注意義務加以堆積、繫固，即善盡其注意義務。
7.又系爭船舶運送途中，縱然於99年11月22日下午8 時11時59分時，曾遭遇惡劣天候，風力接近6 至7 級強風並有中至大浪，發生劇烈晃動（然尚非達於天災或海上或航路上之危險、災難），有海事報告、氣象資料等在卷可憑（本院卷(一)第69頁、第176頁至第179頁），然而系爭船舶上，僅有系爭貨物之甲、乙貨櫃部分貨箱發生貨損情事，船上其他貨物均無受損等情，為兩造所不爭，而平板櫃之繫固並無不當，及依昱森公司包裝之情形及依其個人經驗判斷結果，應認系爭貨物貨箱1、4、6 確有包裝不固之情形，均經認定如前。
應認原告主張本件係因平板櫃繫固不當，致系爭貨物毀損，較不可採，而被告抗辯係因貨箱內固定不當，而屬包裝不固等情，核與事實相符。
(三)綜上，系爭貨物編號1、4、6號貨箱於運送過程中所致毀損，並非由被告繫固不當所致，而肇因於貨箱之包裝不固，自屬不可歸責被告之事由，原告主張係因被告未善盡貨物照管義務、鋼纜繫固不當，自無理由，應予駁回。至其所得請求之金額為何及被告抗辯免責事由及單位責任限制等節，即無再為審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告依意定債權讓與、海上貨物運送契約之法律關係，先請求被告給付原告5,498,406元、備位請求被告應給付RST公司及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年7月28日
民事第六庭法官呂明燕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月28日
書記官李柏親
【資料來源】臺灣高等法院105年第2季審查
回索引〉〉103-10【裁判字號】臺灣高等法院102年度家上字第86號判決【裁判日期】民國103年07月02日
【案由摘要】確認收養關係不存在【相關法規】民法第1080條（91.06.26）
【裁判要旨】養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之，前項終止，應以書面為之。民法第1080條第1項、第2項前段分別定有規定。是收養關係之合意終止，僅須作成終止收養之書面合意即為已足，不以戶籍登記為要件。至戶籍法第8條第2項「終止收養，應為終止收養登記」之規定，僅為行政機關基於戶政管理之便，避免戶籍登記內容與實際身分關係不一，而課予當事人之行政法上義務，並非終止收養關係之成立或生效要件。
【臺灣高等法院民事判決】102年度家上字第86號
【上訴人】高鳳嬌
【訴訟代理人】張運才律師
【被上訴人】高順德（即高鄭桂枝之承受訴訟人）高順祥（即高鄭桂枝之承受訴訟人）高順義（即高鄭桂枝之承受訴訟人）高秀雲（即高鄭桂枝之承受訴訟人）高順忠（即高鄭桂枝之承受訴訟人）
【上五人共同訴訟代理人】趙培宏律師 邱任晟律師
上列當事人間確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國102年2月1日臺灣臺北地方法院101年度親字第3號第一審判決提起上訴，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
甲、程序方面：
一、本件原被上訴人高鄭桂枝（下稱高鄭桂枝）於本院繫屬中之民國103年2月14日死亡，高順德、高順祥、高順義、高順忠、高秀雲為其全體繼承人，已聲明承受訴訟，有戶籍謄本、民事聲明承受訴訟狀、繼承系統表可稽（本院卷第121至125頁、第133至137頁、第173頁）為證，與家事事事件法第51條準用民事訴訟法第168條、第175條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、查家事事件法業於101年1月11日公布，於同年6月1日施行，該第3條第1項第4款明定確認收養關係存在或不存在事件為甲類家事訴訟事件，依同法第39條規定，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告，由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告。次按，除家事事件法別有規定外，該法於施行前發生之家事事件亦適用之，該法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依該法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響，同法第197條第1、2項亦有明定。本件雖於家事事件法施行前之101年1月9日即繫屬於原法院，惟依前開規定，本院仍應依家事事件法所定程序終結之。查高鄭桂枝列上訴人為被告，訴請確認其與上訴人間、高振榮與上訴人間之收養關係不存在。就其訴請確認高振榮與上訴人間之收養關係不存在部分，其為訟爭身分關係當事人以外之第三人，收養人高振榮於起訴前之100年5月23日死亡，依家事事件法第39條第2項規定，高鄭桂枝自得僅以生存之他方即上訴人為被告。從而，在家事事件法施行前，有關第三人得否於收養關係之一方當事人死亡後，提起確認收養關係存否之訴及其被告適格（最高法院92年度台上字第311號、97年度台上字第215號、84年度台上字第2547號、86年度台上字第941號判決參照）等爭議，於新法施行後即不復存在，本件自應准許該訴訟之提起，且不得謂其被告適格要件有欠缺，併予敘明。
乙、實體方面：
一、高鄭桂枝於原審起訴主張：伊與已故高振榮為夫妻，曾共同收養上訴人為養女，惟伊夫妻業於 96年3月17日與上訴人簽訂終止收養同意書（下稱系爭同意書）合意終止收養關係，伊夫妻與上訴人間之收養關係已因終止而不復存在，詎上訴人事後拒絕提供辦理終止收養戶籍登記所需文件，致無法順利辦理相關登記。爰求為判決：（一）確認上訴人與高鄭桂枝間之收養關係不存在；（二）確認上訴人與高振榮間之收養關係不存在。原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭同意書簽立當時，高振榮已經中風，大腦機能萎縮、意識不清，且其根本不會書寫簡體字，系爭同意書上高振榮筆跡非出自其本人之手，系爭同意書上高鄭桂枝、高振榮（下稱高鄭桂枝等 2 人）之簽名均非其等所親簽，伊固於系爭同意書上簽章，但當時系爭同意書上養父母簽章欄均為空白，顯見高鄭桂枝等 2 人之簽章係事後補上，其等顯無終止收養關係之意，系爭委託書上伊之指印，亦非伊所捺印，在未經辦理終止收養之戶籍登記前，尚不生終止收養之效力等語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。被上訴人主張其夫妻與上訴人間之收養關係業因合意終止而不存在，但因上訴人拒絕提供辦理終止收養登記所需文件，致戶籍登記內容與實際身分關係不一致，兩造間收養關係存否即屬不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險之狀態，得以確認判決除去之，本件顯有提起確認之訴之法律上利益。
四、本件高鄭桂枝主張其夫妻與上訴人間之收養關係已於 96年3月17日合意終止之事實，業據提出系爭同意書影本為證，上訴人固不否認其於系爭同意書上親自簽章及高鄭桂枝印文之真正，但否認高鄭桂枝簽名及高振榮簽章之真正，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭執點厥為：（一）終止收養關係是否以辦理收養登記為要件？（二）系爭同意書上高振榮簽章是否真正？高振榮於簽訂系爭同意書時，有無意思能力？（三）系爭同意書上高鄭桂枝之簽名是否真正？（四）系爭委託書之上訴人指印是否真正？（五）上訴人在系爭同意書上簽名後，高鄭桂枝等 2 人始於其上簽章，是否影響終止收養之效力？經查：
（一）按養父母與養子女之關係，得由雙方合意終止之，前項終止，應以書面為之。民法第1080條第1項、第2項前段分別定有規定。是收養關係之合意終止，僅須作成終止收養之書面合意即為已足，不以戶籍登記為要件。至戶籍法第8條第2項「終止收養，應為終止收養登記」之規定，僅為行政機關基於戶政管理之便，避免戶籍登記內容與實際身分關係不一，而課予當事人之行政法上義務，並非終止收養關係之成立或生效要件。上訴人辯稱：在未經辦理終止收養之戶籍登記前，收養關係尚未終止云云，即非可採。
（二）上訴人雖曾否認系爭同意書上高振榮簽章之真正，然經本院以肉眼比對結果，系爭同意書上高振榮之印文與卷附高振榮郵政存簿儲金簿影本上連線通儲印鑑章欄所蓋用印文（本院卷第144頁）相符，上訴人亦不否認二者看似相同（本院卷第142頁背面），復無法具體指出有何差異，嗣並自認系爭同意書上高鄭桂枝等 2 人之印文為真正（本院卷第170頁背面）堪認系爭同意書上高振榮印文為真正，縱高振榮之簽名係由他人代筆，亦難據以否認高振榮簽章之真正。次按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717號判決參照）。上訴人雖辯稱：高振榮自 95年起即因中風，大腦機能萎縮，意識不清，系爭同意書時其顯無意思能力，系爭同意書上其印文係遭人盜蓋云云，並提出臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）病歷資料（原審卷一第139 至 223頁）為證。然原審向財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院調取其病歷資料顯示，高振榮雖曾因兩側股骨骨折，分別於 95年12月22日至 95年12月30日、97年3月4日至 97年3月11日、97年5月23日至 97年5月31日住院接受手術，但住院期間意識清楚等情，有該院101年12月22日慈新醫文字第0000000號函及所附病情說明書、病歷資料影本足佐（原審卷一第216 至 223頁）。又高振榮固曾於96年間因腦中風、高血壓赴萬芳醫院神經內科就診，但當時意識狀態是否受疾病影響，因未作智能測驗故無法得知等情，亦經該院函覆在卷（原審卷一第227頁），猶難認其於簽立系爭同意書時，已喪失意思能力。另系爭同意書係由高振榮親自簽名，由高鄭桂枝在高振榮面前代其蓋章等情，亦據證人高秀雲證述在卷（原審卷一第135頁背面）。此外，上訴人無法舉證證明高振榮當時已無法為意思表示之事實，其所辯自不足採。
（三）至上訴人雖否認系爭同意書上高鄭桂枝簽名之真正，但證人高秀雲已證述高鄭桂枝親自簽名等語（原審卷一第135頁背面），上訴人亦不否認高鄭桂枝確有意終止收養關係，及自認系爭同意書上高鄭桂枝印章為真（本院卷第142頁背面至 143頁、第170頁背面），則上訴人空言否認系爭同意書上高鄭桂枝簽名之真正，尚非可信。
（四）再查，上訴人已自承系爭同意書上其簽章為真正，足見其確曾為終止收養關係之意思表示，至系爭同意書簽章旁指印是否為真，則屬上訴人曾否委託高秀雲代辦終止收養戶籍登記之問題，與系爭同意書之效力無涉。
（五）復按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項已有明定。是終止收養關係僅需養父母及養子女間有終止收養之意思表示合致即足，本件確經高鄭桂枝等 2 人與上訴人為終止收養關係之意思表示，已如上述，則當初究由何方先於系爭同意書上簽名或蓋章而為終止收養之意思表示，對於終止收養之效力不生任何影響。上訴人以其於系爭同意書上簽名時，高鄭桂枝等 2 人簽章欄仍為空白，否認已生終止收養之效力，顯無足取。
五、綜上所述，本件高鄭桂枝等2人與上訴人間之收養關係，既因系爭同意書之簽立而終止，被上訴人訴請確認高鄭桂枝等2人與上訴人間之收養關係不存在，即屬有據，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年7月2日
家事法庭審判長法官張競文
法官陳婷玉
法官邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月2日書記官陳紀語
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-11【裁判字號】臺灣高等法院102年度上字第1188號判決【裁判日期】民國103年07月02日
【案由摘要】損害賠償等【相關法規】民法第354條（99.05.26）
【裁判要旨】早年公寓大廈頂樓住戶於未經其餘區分所有權人同意，亦未與其餘區分所有權人約定屋頂平台由其專用之情況下，即擅自占用屋頂平台增建建物之情況甚為普遍，在房地交易慣例上該屋頂增建建物輒與頂樓之區分所有建物一併出售（即俗稱之「頂加屋」，因屋頂增建建物部分未經保存登記，買方對屋頂增建建物僅能取得事實上處分權），且因頂加屋之使用面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高。惟購買頂加屋後倘其餘區分所有權人對屋頂平台主張權利，或主管機關認定頂加部分為違建，該頂加部分即有遭拆除之風險，是頂加屋之出售人對屋頂平台是否有約定專用權、其餘區分所有權人是否已對屋頂平台主張權利、主管機關是否已就頂加部分認定為違建，並要求拆除各節，核屬會影響買受人成交意願之事項，就此應認賣方負有向買方詳實說明之義務。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上字第1188號
【上訴人】陳信添
【訴訟代理人】梁穗昌律師
【複代理人】李夏菁律師
【被上訴人】王文玲
【訴訟代理人】陳明宗律師
【複代理人】吳沛珊律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9月27日臺灣新北地方法院101年度訴字第1405號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾萬陸仟玖佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
【事實及理由】
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人在原審係以民法第179條規定為據，請求上訴人返還溢收之修復房屋漏水部分價金新臺幣（下同）58,700元，其於二審追加主張因房屋漏水具有瑕疵，且構成不完全給付，爰依相競合之民法第360條、第227條規定請求上訴人賠償修復漏水所需費用58,700元等語（見本院卷第159頁背面）。其於二審追加之新訴，核與原訴之基礎事實相同，揆諸前開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國100年9月30日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由伊向上訴人購買坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分248/10000、同段698 地號土地應有部分1/75，及其上2272建號（門牌新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓）房屋（下稱系爭房地），價金650萬元。伊已依約付訖價金，上訴人並辦妥系爭房地之點交及所有權移轉登記。惟伊入住系爭房屋後，旋即發現該屋前後陽台陸續出現漏水情況，室內多處牆壁滲水至剝落，插座、電箱邊緣有滲水跡象，樑、柱出現裂痕，甚至天花板掉落許多瓦礫石塊。伊乃委請訴外人尚昕科技檢驗有限公司實施氯離子之含量檢測，測得系爭房屋水溶性氯離子之重量分別為每立方公尺0.587、0.679、0.633公斤，遠超過現行國家標準每立方公尺0.3公斤，足證系爭房屋之氯離子含量過高而具有瑕疵。因原審委請台北市建築師公會鑑定，認定系爭房屋因氯離子含量過高所需修復費用為748,200元，爰依民法第359條規定，主張應減少系爭房地之價金748,200元。另上訴人於出售系爭房地時，故意隱匿系爭房屋之頂樓增建業經主管機關認定為違建，並命拆除之事實，依系爭買賣契約書第2條之約定，應減少頂樓增建之價金1,481,331元，上訴人溢收計2,229,531元之價金，爰依民法第179條規定請求返還之。又系爭房屋具有前述漏水之瑕疵，同時構成不完全給付，伊得依民法第359條規定主張減少相當於修復費用58,700元之價金，並依民法第179條規定請求上訴人返還此部分溢收之款項，或依相競合之民法第360條、第227條規定，請求上訴人賠償損害。為此求為判命上訴人應給付伊2,288,231元，及自102年4月24日起算之法定利息等語。
三、上訴人則以：被上訴人於締約時，已知系爭房屋未曾做過氯離子含量檢測，兩造並約定被上訴人在簽約後即得委請合格機構對系爭房屋進行氯離子含量檢測，被上訴人不依約進行檢測，難謂無重大過失，伊復未保證系爭房屋絕無氯離子含量超過約定標準，且伊確已告知被上訴人之代理人兼好友王呈煌有關頂樓增建部分曾被報拆，就此被上訴人未向主管機關查詢，顯有重大過失，依民法第355條第2項規定，伊無須負瑕疵擔保責任，縱認伊應負瑕疵擔保之責，亦得依民法第217條規定請求酌減賠償金額。況被上訴人已承認明知頂樓增建為違建，亦明知違建有被報拆之風險，且伊並未保證頂樓增建不被拆除，故被上訴人請求相當於頂樓增建全部價值之損害，顯已違反誠信原則。再退步萬言，如鈞院認伊應行負責，亦請准依民法第252條規定酌減違約金，以為衡平。
又氯離子鑑定報告之採樣應避免受到滲漏水及室內混凝土表面之影響，故主臥室牆面之採樣點應予排除而有另行採樣之必要。頂樓增建部分之鑑定亦偏頗而不足採，蓋以頂樓增建僅有系爭房屋面積之半，且只有2個房間，鑑定價格竟高達150萬元，顯屬過高，且亦未扣除存續期間之收益，殊不足採等語為辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人2,288,231元，及自102年4月24日起算之法定利息。上訴人提起上訴，聲明為：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。上訴人就追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人於93年4月26日買受系爭房地，並於同年6月3日辦妥所有權移轉登記（見原審卷第56頁）。上訴人買受系爭房地後，於大樓屋頂平台增建房屋（下稱系爭頂樓增建，見本院卷第83頁背面）。嗣系爭頂樓增建於98年11月3日遭民眾檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日派員至現場勘查，認定為建造完成之違章建築，並以北縣○○○○0000000000號違章建築認定通知書，通知屋主應自行拆除拆違章建築，如未自行拆除者，該大隊將強制拆除（見本院卷第72頁）。
(二)上訴人為託售系爭房地，於100年9月3日簽署永慶不動產加盟店家亨不動產經紀有限公司（下稱永慶房屋）提供之標的物現況說明書，其內對於「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」之問題勾選「是」（見本院卷第97頁）。
(三)上訴人於100年9月29日為委託僑福房屋泰山18甲加盟店（崇郁不動產仲介經紀有限公司，下稱僑福房屋）出售系爭房地，委託其父陳金郎以其名義簽署不動產標的物現況說明書（下稱系爭現況說明書），其中對於「是否有增建、改建、違建之情事」、「期間是否曾收到『違章建築查報（拆除）通知書』」等問題均勾選「否」（見原審卷第24頁）。
(四)兩造於100年9月30日簽訂系爭買賣契約書（見原審卷第6-13頁），約定由被上訴人向上訴人買受系爭房地。被上訴人已付訖650萬元價金，上訴人則已點交系爭房地，並於同年11月1日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第14-17頁）。
六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第354條第1項、第359條分別定有明文。又按買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），乙方（即上訴人）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金……若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償，為系爭買賣契約書第2條第2項所明定。本件被上訴人主張系爭房屋具有氯離子含量過高及滲漏水之瑕疵，且上訴人故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之事實，其得依前開規定及契約之約定主張減少價金等語，為上訴人所否認。經查：
(一)關於系爭房屋是否具有氯離子含量過高之瑕疵部分：
1.系爭房屋於交屋數月後出現前後陽台漏水、室內多處牆壁滲水油漆剝落、插座及電箱邊緣有滲水跡象、樑柱出現裂痕、天花板掉落瓦礫石塊等現象，業據被上訴人提出照片為證（見原審卷第18-22頁），被上訴人乃自行委請他人在屋內二處採樣，測得系爭房屋平均氯離子含量為每立方公尺0.633公斤，有臺灣省土木技師公會硬固混凝土氯離子含量測試報告足憑（見原審卷第23頁）。原審就此另委請臺北市建築師公會進行鑑定，經鑑定人在系爭房屋內三處樑採樣，測得平均氯離子含量約為每立方公尺0.625公斤，亦有該公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可參（見系爭鑑定報告第3頁）。而系爭買賣契約書第8條第1項約定：「本約簽訂後，甲方（即被上訴人）得請求乙方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約」（見原審卷第10頁），可知兩造於締約時，已就系爭房屋氯離子含量是否過高之標準明確約定，系爭房屋建築完成日期為78年3月18日，有建物謄本可佐（見原審卷第56頁），是系爭房屋之氯離子含量逾每立方公尺 0.6公斤，即屬具有未符契約預定效用之瑕疵。系爭房屋之氯離子含量既經二次檢測均逾上開標準，則被上訴人主張系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵，即屬有據。
2.上訴人雖辯稱系爭鑑定報告在系爭房屋主臥室採樣點之氯離子含量與其他採樣點差距甚大，極有可能係因水分滲入混凝土而造成該採樣點之氯離子含量較高，故該採樣點之結論應予排除而有另行鑑定之必要云云。然兩造業於系爭買賣契約書第8條第1項對檢測時之採樣點，明確約定為「主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣」，系爭鑑定報告之採樣點分別為主臥室、客廳及臥室之樑，此觀該報告第16頁之氯離子含量試驗報告即明，該採樣點之選擇既與兩造約定相符，要無不當之處，上訴人依其主觀臆測，主張應排除部分採樣點之檢測數值另為鑑定，難認有理，自非可採。
3.又依系爭鑑定報告第4頁所載，潛藏在混凝土內部之氯離子具備充分催化鋼筋腐蝕之條件，鋼筋由於氯離子不斷的催化作用，鏽蝕之速率會不斷加快致漸漸降低其結構強度，房屋之結構體劣化現象若未即時採取有效之防蝕措施，長期下來對混凝土除耐久性會逐漸降低外，鋼筋腐蝕加劇亦對建築結構或居住安全有影響。高氯離子含量建築物之損壞現象是由於鋼筋腐蝕後體積膨脹導致混凝土龜裂、剝落甚至鋼筋鏽斷，鋼筋生鏽時會放出微小電流出來，是一種電化學反應，針對系爭房屋建議採用鋅塊犧牲陽極處理工法改善，費用計748,200元。是系爭房屋雖因氯離子含量過高具有瑕疵，惟可於支付上開費用修復後排除，被上訴人主張其得據以請求減少系爭房地之價金748,200元，尚稱合理，堪可採取。
4.上訴人另辯稱被上訴人未依系爭買賣契約書第8條之約定進行氯離子檢測，未盡債權人應有之善良管理人義務而有重大過失，依民法第355條第2項規定，其不負瑕疵擔保之責，亦得依民法第217條規定請求酌減賠償金額云云。然系爭買賣契約書第8條第1項，乃明定被上訴人於簽約後，「得」要求上訴人配合進行氯離子含量檢測，並以檢測結果，決定被上訴人是否有片面解除契約之權利，非謂被上訴人於締約後有強制進行氯離子檢測之義務，被上訴人雖未於簽約後立即進行氯離子檢測，亦非屬違約，上訴人執此主張被上訴人有重大過失，至為無稽。況系爭買賣契約書第8條第3項後段亦明定：「無論甲方（即被上訴人）有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方（即上訴人）均應依民法負瑕疵擔保責任」，上訴人無視兩造上開約定，仍執前詞置辯卸責，要無足取。
(二)關於系爭房屋是否具有滲漏水之瑕疵部分：查系爭房屋於交屋後，確實於前後陽台天花板（滲漏、裂縫、粉刷剝落）及熱水器附近牆面（滲漏、漆剝落）出現滲漏，且前後陽台天花板之損壞現象係因屋頂面雨水滲漏，此損壞現象與氯離子含量過高亦有相關影響，至熱水器附近牆面滲漏則為水管滲漏，與氯離子含量無關等情，業據原審委請臺北市建築師公會鑑定在案（見系爭鑑定報告第5頁、第17-23頁照片）。而依吾人日常生活經驗所知，漏水確實會滅失或減損房屋之價值或通常效用，是被上訴人主張系爭房屋具有滲漏水之瑕疵，足堪認定。依系爭鑑定報告所載，修復系爭房屋滲漏水現象所需費用為58,700元（見系爭鑑定報告第5頁、第15頁），被上訴人執此主張就此部分瑕疵其得請求減少價金58,700元，亦可採信。
(三)關於上訴人是否故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆部分：
1.按早年公寓大廈頂樓住戶於未經其餘區分所有權人同意，亦未與其餘區分所有權人約定屋頂平台由其專用之情況下，即擅自占用屋頂平台增建建物之情況甚為普遍，在房地交易慣例上該屋頂增建建物輒與頂樓之區分所有建物一併出售（即俗稱之「頂加屋」，因屋頂增建建物部分未經保存登記，買方對屋頂增建建物僅能取得事實上處分權），且因頂加屋之使用面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高。惟購買頂加屋後倘其餘區分所有權人對屋頂平台主張權利，或主管機關認定頂加部分為違建，該頂加部分即有遭拆除之風險，是頂加屋之出售人對屋頂平台是否有約定專用權、其餘區分所有權人是否已對屋頂平台主張權利、主管機關是否已就頂加部分認定為違建，並要求拆除各節，核屬會影響買受人成交意願之事項，就此應認賣方負有向買方詳實說明之義務。如賣方未履行上開說明義務，致買方陷於錯誤買受該頂加屋後，該頂加部分嗣遭其他住戶或主管機關依法拆除，應認此買賣契約即具有滅失或減少價值及契約通常或預定效用之瑕疵。
2.系爭房屋係位於雙拼5層樓公寓建築之5樓，有系爭鑑定報告內之照片可參（見系爭鑑定報告第17頁），證人即上訴人之父陳金郎證稱：系爭房地係由其出頭期款，登記在上訴人名下，貸款則由上訴人繳納。上訴人購買系爭房地後，全家人住在該屋，因家裡人口眾多，房間不夠，其得同棟大樓其餘住戶同意後才在頂樓增建房屋等語（見本院卷第83頁），顯見系爭頂樓增建，係上訴人93年購入系爭房地後始出資興建。上訴人在100年9月間出售系爭房地予被上訴人時，於系爭買賣契約書第2條第1項已明定系爭房屋在頂樓有增建（見原審卷第7頁），且陳金郎證稱當初在加蓋頂樓增建時，即已施作內梯，使系爭房屋與頂樓增建互通，後來都沒有再改過等語（見本院卷第84頁背面），可知系爭房屋與頂樓增建部分向來均係一體使用，無法分割，益徵兩造買賣之標的除系爭房地外，尚包含由上訴人出資興建之系爭頂樓增建，即一般俗稱之頂加屋。又系爭頂樓增建於98年11月3日遭民眾檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日派員至現場勘查，認定為建造完成之違章建築，並以北縣○○○○0000000000號違章建築認定通知書，通知屋主應自行拆除拆違章建築，如未自行拆除者，該大隊將強制拆除等情，有該大隊102年12月27日新北拆拆一字第0000000000號函可參（見本院卷第72頁），是系爭頂樓增建確屬違建，應無疑義。
3.被上訴人主張上訴人故意隱匿頂樓增建因屬違建，曾被主管機關要求拆除一事，乃以上訴人於簽約時出具之系爭現況說明書，其內表明系爭頂樓增建未曾被報拆，為其論據。然陳金郎證稱：因上訴人上班時間不得外出，故上訴人授權其以代理人身份處理出售系爭房地事宜。其在全家搬離系爭房屋後，找了3 家仲介公司託售系爭房地，並將系爭頂樓增建曾被報拆之事，告知各仲介公司，本件後來是由全國房屋之仲介黃偲迪引進到僑福房屋成交，有關價金之協商均係透過黃偲迪及僑福房屋之仲介王呈煌傳話，系爭現況說明書係黃偲迪、王呈煌至其住家找其簽署，其上之問題係由王呈煌發問，並依其回答之內容在現況說明書上勾選，勾選完再交由其簽名，其在現況說明書簽名前並未仔細看王呈煌勾選之內容，因其當時正在吃飯，且未戴眼鏡，基於信任就簽署該現況說明書等語（見本院卷第83-84頁），核與當日在場之黃偲迪證稱：上訴人在全國房屋託售系爭房地之業務由其負責，當時王呈煌與其同在全國房屋任職，王呈煌之客戶即被上訴人有去看過系爭房地，系爭房地託售期間，王呈煌轉至僑福房屋任職，其即介紹被上訴人去僑福房屋找王呈煌，嗣由僑福房屋仲介兩造成交。上訴人與全國房屋簽署委賣契約之事宜由其處理，當時屋主有提到頂樓增建，也說到頂樓增建有被報拆之情形，就此其有告知王呈煌，也有記載在全國房屋之現況說明書上。後來僑福房屋亦與上訴人簽委賣契約，由其與王呈煌至上訴人家中與陳金郎簽約，系爭現況說明書係當場詢問陳金郎後由王呈煌勾選，當時陳金郎有告知王呈煌系爭頂樓增建曾被報拆之事，但其沒有看王呈煌在系爭現況說明書之勾選內容，可能王呈煌沒有注意，才勾選到未報拆等語（見原審卷第199-200頁、第202頁背面）相符，堪信陳金郎於王呈煌為其填寫系爭現況說明書之內容時，即已揭露系爭頂樓增建曾被報拆之正確資訊，係王呈煌就「期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書」之問題，誤在系爭現況說明書上勾選否。
4.又王呈煌針對系爭現況說明書簽署過程，亦證稱：其自全國房屋轉至僑福房屋任職後，被上訴人向其表示欲購買系爭房地，因其找不到屋主即與黃偲迪聯絡，黃偲迪表示因私下成交服務費較多，故不做店配，要做私件，黃偲迪即請屋主轉至僑福房屋簽約，並由其將僑福房屋之委賣契約書、現況說明書先寫好，交給黃偲迪轉交予屋主，隔天其再與黃偲迪去找屋主議價，順便將屋主簽好名之委賣契約書、現況說明書拿回來等語（見原審卷第201頁），亦坦認系爭現況說明書之內容係由其填寫。其雖稱係依據實際屋況及全國房屋之現況說明書內容，填寫系爭現況說明書，且其與屋主見面議價時，屋主完全未提到頂樓有報拆等屋況之問題云云（見原審卷第201頁）。然如前所述，系爭房屋係以內梯與系爭頂樓增建互通，且系爭頂樓增建係在公寓之屋頂平台上興建，乃顯而易見之違章建築，而王呈煌於勾選系爭現況說明書時，對於「是否有增建、改建、違建之情事」之問題卻勾選否，被上訴人對此則稱其在看屋時，即知頂樓增建的部分是違建（見本院卷第85頁背面），足證王呈煌於製作系爭現況說明書時，對上開問題勾選之答案與事實顯然不符，其於製作系爭現況說明書時之草率態度，由此可見一斑。再者，系爭現況說明書中「期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書」之問題，須以親身經歷，而非僅憑肉眼觀察屋況即可作答，而依王呈煌所述，其並非以屋主所述內容製作系爭現況說明書，可推知其係以對全國房屋現況說明書內容之記憶，回答上開問題，姑不論其對此問題之記憶是否正確容有可疑，惟執此已可確認上訴人或陳金郎，並未在獲徵詢系爭頂樓增建曾否被報拆之問題時，故對王呈煌為錯誤之回答以隱匿事實。再佐以上訴人於100年間為出售系爭房地，除全國房屋外，曾另請永慶房屋居間銷售，有雙方簽署之銷售同意書足憑（見本院卷第96頁），而其提供予永慶房屋之現況說明書，已明揭系爭頂樓增建曾接獲拆除通知之訊息（見本院卷第97頁），益徵上訴人在託售系爭房地時，主客觀上均無故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之舉措，證人王呈煌反於此事實之證述，難為有利於被上訴人之認定。綜上，足證被上訴人主張上訴人故意出具內容錯誤之系爭現況說明書，隱匿系爭頂樓增建曾被報拆乙節，並非事實。
5.再者，證人即曾任僑福房屋店長之簡辰富到庭證稱：系爭買賣契約簽約當天其有在場，其在簽約前即知本件買賣標的為頂加屋，簽約時代表上訴人到場之陳金郎有提到頂加的部分之前有被報拆，其有請人去協調處理，應該不至於真的被拆，當時買方對此事已知情等語（見本院卷第81頁背面），核與黃偲迪所述相符（見原審卷第202頁背面），堪可信實，足證被上訴人至遲於簽訂系爭買賣契約書當日，即已得知系爭頂樓增建曾被報拆之訊息。被上訴人雖辯稱陳金郎係直至兩造為系爭房屋漏水問題進行協商時，閒聊中方不小心講出系爭頂樓增建部分曾被報拆之事云云（見本院卷第85頁背面），然其表示簽約前去看屋，即知道系爭頂樓增建部分為違建，且其知悉頂加屋與一般房地不同，針對頂加部分有被拆除之風險，但其於購屋前未曾向王呈煌或黃偲迪詢問頂加部分是否曾遭人檢舉為違建，或要求仲介人員去查報系爭頂樓增建曾否被報拆等語（見本院卷第85-86頁），顯見被上訴人在與上訴人締約買受系爭房地前，即已認識系爭頂樓增建因屬違建，有被主管機關強制拆除之風險，衡情此當屬影響被上訴人締約意願之重要交易事項，然其就此竟未於簽約前與上訴人確認，或要求仲介人員去查證，要與一般交易慣例相悖，是被上訴人辯稱其係直至兩造針對漏水問題協商時方得知系爭頂樓增建曾被報拆云云，無足憑採。至王呈煌雖證稱兩造簽訂系爭買賣契約書當日，屋主並未就屋況加以說明云云（見原審卷第201頁），無非附和被上訴人之說法，以脫免其誤寫系爭屋況說明書責任之說詞，亦非可取。
6.綜上所述，上訴人並未故意出具內容錯誤之系爭現況說明書，以隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之事實，且被上訴人至遲於兩造簽訂系爭買賣契約書時，已得知系爭頂樓增建曾被報拆之事，惟其仍願買受系爭房地，縱系爭頂樓增建嗣被主管機關依法拆除，依民法第355條第1項「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」之規定，上訴人亦無庸負瑕疵擔保之責。且因上訴人已誠實告知被上訴人系爭頂加部分為違建，且曾被報拆之事，即與系爭買賣契約書第2條第2項被上訴人得請求依鑑價結果，請求減少系爭頂樓增建價金之要件不符。是被上訴人主張其得請求上訴人減少價金1,481,331元，即非有理。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。查系爭房屋具有氯離子含量過高及漏水之瑕疵，被上訴上得請求減少價金806,900元（748,200＋58,700＝806,900），前已詳論。被上訴人於原審以準備(二)狀繕本之送達，向上訴人表明行使減少價金形成權之意（見原審卷第92頁），是上訴人繼續受領806,900元價金之法律上原因，其後已不存在，被上訴人依前開規定請求返還，要無不合。又本院已依民法第179條規定，判命上訴人返還因漏水而溢收之價金58,700元，被上訴人就此另依相競合之民法第360條、第277條規定，請求上訴人賠償，本院即無庸予以論斷，併此說明。
八、再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定。本件被上訴人係主張系爭房屋具有氯離子含量過高及漏水之瑕疵，依民法第359條請求減少價金，並非主張上訴人有違約情事而應給付違約金，自無前開規定之適用。是上訴人請求依前開規定酌減其應為之給付，即屬無據。
九、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付806,900元，及自民事準備(三)狀繕本送達翌日即102年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證於判決結果不生影響，於此不贅，附此敘明。
十、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國103年7月2日
民事第二十二庭審判長法官張競文
法官邱璿如
法官陳婷玉
正本係照原本作成。
本件兩造均不得上訴。
中華民國103年7月2日書記官柳秋月
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-12【裁判字號】臺灣南投地方法院102年度簡上字第106號判決【裁判日期】民國103年06月25日
【案由摘要】返還土地等【相關法規】民法第836-2、836-3、859-2條（101.06.13）
【裁判要旨】意定地役權人使用土地應依其設定之目的及約定之方法為之，本為當然法理，地役權人使用土地如違反設定之目的及約定之方法者，應使供役地所有人有權予以阻止，若經阻止仍未改善並使其有終止之權，方得維護土地資源之永續性及土地所有人之權益。是以，民法第859條之2條文之增訂並非就地役權創設新的權利義務內容，而無溯及適用與否之問題。
【臺灣南投地方法院民事判決】102年度簡上字第106號
【上訴人】黃健民
【訴訟代理人】周進文律師
【被上訴人】王淑美
【訴訟代理人】楊博任律師
【複代理人】李建穎
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國102年8月28日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第148號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於103年6月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人部分：
（一）被上訴人於原審起訴主張略以：
1.先位部分：
（1）被上訴人所有坐落南投縣埔里鎮○○段 00000 ○00000 地號土地（下稱 816-6、816-7 土地），與上訴人所有坐落同段 816-2 地號土地（下稱 816-2 土地）相毗鄰，816-6、816 -7 土地原為訴外人林萬得所有，嗣先後移轉予訴外人邱金夜、蔡翼如，再登記為被上訴人所有；816-2 土地原為林萬得所有，嗣先後移轉予訴外人黃秀玲、許秀慧，再登記為上訴人所有。林萬得與黃秀玲於民國86年1月9日約定將 816-6、816-7土地供 816-2 土地作為道路通行之用，設定地役權（即現行民法第3編第5章所稱不動產役權，下稱系爭地役權），並於 86年3月8日完成登記，系爭地役權於 87年3月11日移轉登記上訴人為權利人。惟上訴人迄今尚未做通行之用，而是廢棄堆棄雜物，並任令雜草叢生，荒廢土地之利用。經被上訴人多次催告上訴人移除系爭供役地上之雜物，並回復為通行之用，仍為上訴人所不理睬，系爭地役權設定之目的為通行之用，上訴人顯然違背約定之使用方法，依民法第859條、第836條之2第1項及第836條之3前段之規定，被上訴人得終止不動產役權，被上訴人乃於101年9月5日以埔里郵局第261號存證信函通知上訴人，其嚴重違反設定地役權契約之目的，依法終止系爭地役權設定契約，則兩造間已無地役權設定契約之原因關係存在，爰依民法第767條之規定，請求塗銷上訴人之不動產役權登記及回復原狀。
（2）林萬得早於 87年6月5日即將 816-6、816-7 土地出售予訴外人林森，並為所有權之移轉登記，其於 88年1月25日應無權限同意上訴人可將系爭供役地作為景觀設施及裝置圍牆之用；且經向林萬得之配偶查證，亦無撰寫同意書之情事；況上訴人原一再抗辯系爭供役地設定地役權係作為景觀之用，嗣又否認有作景觀之用；姑不論林萬得於上開同意書之同意內容為何，基於債之相對性原則，均與被上訴人及系爭供役地無涉。又林萬得讓與供役地所有權後，縱使再與上訴人簽訂同意書作為景觀之用，然該同意書之內容並未登記，善意第三人無從知悉，被上訴人於購買供役地時，亦不知有此同意書之存在，要求被上訴人受該同意書之拘束並不合理。另民法第859條文義上不限於「非設定而取得通行地役權」之情形。
2.備位部分：
（1）816-2 土地即需役地，面積僅 912 平方公尺，而供役地面積竟達 973 平方公尺，顯然違反比例原則。再者，816-6 土地位於道路另一側之範圍，顯然與通行之用無關，亦無存續之必要。又上訴人自購入 816-2 土地後，從未使用該筆土地，亦未曾通行被上訴人所有之供役地，倘有需要通行，亦須採取損害最小之方式通行，被上訴人主張應依如附圖二即南投縣埔里地政事務所複丈日期 102年8月複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號c、d 部分（坐落於 816-6 土地）通行，則 816-7土地即無再為供通行之必要。另關於 816-6 土地，綜合考量上訴人需役地使用之情況及周圍環境之使用情形，應以臨路 3公尺為已足，蓋 3公尺寬足以讓消防車及救護車通行，其餘無再為供通行之必要，是如附圖三所示編號c、d、j、k 部分以外之土地，無存續必要，爰請求宣告該部分之不動產役權消滅。
（2）上訴人自承該供役地現做景觀及通行之用，惟本件地役權設定之目的僅為道路通行，顯然與約定及設定地役權之目的相違背。而供役地現況雜草叢生，亦有一大堆土堆在現場，顯然不為道路通行之用，倘上訴人有通行系爭供役地，理應將雜草及垃圾清除，而非僅以不知何人丟棄為由不為清理，上訴人在法庭上慨然指出垃圾不知何人丟棄，而未清理之行為，更足以證明上訴人未將供役地作道路通行之用。且系爭供役地自爭訟時起，未有作為道路之痕跡如水泥及柏油之鋪設，上訴人住臺中，任由需役地廢置使用，且無通行供役地之情形及必要，又任由供役地雜草叢生、垃圾任意丟棄，僅種植數株長年生植物充作景觀之用，霸占全部供役地，使土地未能積極有效使用，造成國家資源之浪費情形。反觀，被上訴人居住於系爭土地上，日常生活均與該土地息息相關，本件地役權倘經宣告消滅，被上訴人及其配偶將更能充分利用及復育土地，達到國土有效利用之政策目的。
至於上訴人所陳大雨颱風所造成之土石流，村里辦公室人員均會派人清除泥土，倘土石流滑落，應先阻塞聯外6公尺寬之道路，而非設定地役權之3公尺寬通行道路，上訴人所提照片係村里人員將聯外道路之土石清理而堆積於系爭土地，並非自始存在於供役地上，況且遭遇土石流並非常態，且會有政府相關部門進行妥善處理，上訴人之抗辯無理由。
3.先位聲明求為判決：1.被上訴人所有 816-6、816-7 土地，如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期 86年2月19日複丈成果圖（下稱附圖一）所示，面積各 745平方公尺、228 平方公尺之地役權消滅。2.上訴人應將前項地役權登記塗銷。上訴人應將前項土地上之地上物清除，將土地返還被上訴人。備位聲明求為判決：1.被上訴人所有坐落 816-6 土地、權利範圍 745 平方公尺及同段 816-7 土地、權利範圍 228 平方公尺之地役權，如附圖二所示編號c、d 面積 564 平方公尺、編號j、k 面積 25 平方公尺以外之地役權消滅。2.上訴人應將前項消滅之地役權登記塗銷。3.上訴人應將上開土地上之地上物清除，將土地返還被上訴人。
（二）被上訴人於本院補稱：
1.我國民事法律關係繼承德國之立法，採取債權行為及物權行為分別判斷之方式，今上訴人違反兩造約定之設定地役權目的，已屬違約之情形，被上訴人依法解除契約，則上訴人所有需役地上存在之地役權，即為無法律上之原因，被上訴人依民法相關之規定，請求返還供役地及塗銷系爭地役權，不待民法物權新修法之規定，上訴人主張民法物權篇不溯及既往，應有誤解。
2.上訴人之需役地為丙種建築用地，原審考量諸多因素，認定聯外道路應有 3公尺即可符合其需求，而上訴人未將系爭供役地作為通行使用，且經被上訴人阻止後仍未改善，被上訴人於 101年9月5日向上訴人為終止地役權之意思表示，系爭地役權即生終止效力，被上訴人依民法第767條之規定，請求塗銷系爭地役權，自為有理由。
系爭地役權確實已無存在之必要，依修正前民法第859條規定，地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，亦得宣告地役權消滅。
二、上訴人方面則抗辯略以：
（一）上訴人於原審辯稱：
1.上訴人於 88年1月25日與系爭 816-6、816-7 土地之前所有權人林萬得簽訂同意書，同意將系爭土地供被上訴人作為裝置圍牆及景觀設施之用；另 86年3月4日土地登記申請書亦載明 816-6、816-7 土地面積 973 平方公尺均作為上訴人所有 816-2 地號土地之供役地，上訴人依上開同意書所約定之內容於供役地上種植些許之楓樹、五葉松、龍眼樹、松柏等樹木，已有 5年以上之時間，被上訴人之前均未對此有任何意見。被上訴人主張系爭供役地與上訴人所有土地間存有「僅供道路通行」使用之「通行不動產役權」存在，與實際情形尚有出入。又依最高法院權，如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問。本件上訴人所有 816- 2 土地為袋地，故與前手就系爭 816-6、816-7 土地設定通行地役權。為避免上訴人土地對外無適宜之聯絡，上訴人仍須通行被上訴人所有上開土地，故仍有通行地役權存在之必要。
2.上訴人所有 816-2 土地，地目為建，因係袋地，乃在取得 81 3-2 土地之同時，一併以支付價金之方式取得816-6、816- 7 兩筆供役地，以供通行之必要，被上訴人所指之廢棄雜物不知是何人棄置，而上訴人進出需通行系爭供役地，為通行之方便，不可能任令雜草叢生、土地荒廢，上訴人接獲被上訴人存證信函，即進行除草及整理工作，並無被上訴人所言不理睬之情形。且 816-7 土地係於 86年3月間由林萬得設定地役權予黃秀玲後，輾轉讓渡予上訴人，而被上訴人於 97年間買受取得 816-6、816-7 土地所有權，即已知悉該土地上業設定通行地役權，816-6 土地如附圖二所示編號c、d 部分已經成為既成道路，況 816-6、816-7 土地僅部分設定地役權，並非全部由上訴人所占用，此為被上訴人所明知。再者，系爭供役地上種植之樹木已經有相當時間，樹蔭成林，由於種植之地點在土地邊緣位置，除景觀美化外具有水土保持之功能，對於土地之維持有實際之助益，如今被上訴人以此為理由為爭執，難脫權利濫用之嫌。
3.上訴人知有被上訴人所指遭他人堆置垃圾即茭白筍外殼及工人遺留手套之情形時，即雇工整理系爭供役地，而上開垃圾並非上訴人所丟棄，被上訴人每日進出系爭土地，發現他人任意丟棄垃圾不加制止，而予縱容，再藉機主張上訴人棄置垃圾，心態可議，且被上訴人主張之情形並無造成重大無可回復之損害，自不得以此偶發事件終止地役權，其理由非充分正當，亦違反比例原則。又系爭供役地如附圖二所示編號c、d 部分已經為供公眾通行之既成道路，且上訴人已經設定通行地役權，被上訴人主張終止顯於法不合。上訴人所有 81 6-2 土地為建地，且為袋地，為避免將來興建房屋時居住使用出入發生問題，才要求在816-6、816-7 土地設定地役權，而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，除需斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；又按建築基地以私設通路連接道路者，基地內以私設道路為道出道路之建築物總樓地板面積合計在 1,000 平方公尺以上者，通路為 6公尺，實施區域計劃地區建築管理辦法第11條定有明文。基於現代社會生活機能之方便及突發緊急狀況時安全起見，至少應該預留 6公尺寬之道路寬度，例如緊急救護車禍消防車之救火及救助生命安全等，以能夠發揮有效之救災及救人工作，否則因為道路狹小而阻礙救災及救人工作時，豈不令人感到遺憾，甚至恐引發公共危險刑事責任問題。並聲明：被上訴人之訴駁回。
（二）上訴人於本院補稱：
1.依民法物權編施行法第1條「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」規定所揭示之不溯及既往原則，除民法物權編施行法有特別規定外，在修正施行前發生之物權法律關係，不適用修正施行後之規定。原判決認定系爭地役權之法律關係於 86年1月9日因設定而發生，而原判決所引用之民法第851條、第859條之2準用第836條之2、第836條之3規定則係於 99年2月3日修正公布，此依據民法物權編施行法第1條所揭示之不溯及既往原則，系爭地役權之法律關係顯然不適用該等新修正之規定，原判決引用系爭地役權設定後所修正公布之民法第851條、第859條之2準用第836條之2、第836條之3規定為本件裁判依據，顯有不合。
2.系爭地役權之規範依據應為設定時有效之法律規定（即99年2月3日修正前之民法第851條及第859條關於地役權之規定），99年2月3日修正前之民法第851條及第859條規定，依最高法院99年台上字第2076號判決要旨，99年2月3日修正前之民法第851條及第859條關於地役權之規定，地役權有無存續之必要，並非考量以供役地所有人與需役地所有人間之設定原因關係，而係考量需役地對供役地有不必存續之情形時，即因地役權無存在之必要，或因情事變遷無存在可能之謂。亦即，如客觀上需役地對供役地仍有使用之必要者，縱使因需役地所有人個人之主觀情狀而暫時未使用供役地者，仍難謂地役權無存在之必要，法院亦不得依據修正前民法第859條規定宣告地役權消滅。
3.系爭需役地為建地，且系爭需役地如未經過系爭供役地，即無法對外聯絡（即系爭需役地為袋地），此為原判決所確定之事實，並為被上訴人所自認，從而，本件客觀上仍有 99年2月3日修正前之民法第851條規定需役地對供役地有使用之必要，系爭地役權並無 99年2月3日修正前之民法第859條規定無存續必要之情事，系爭需役地縱使因上訴人目前尚未興建房屋而未實際通行系爭供役地，但此僅為需役地所有人個人之主觀情狀而暫時未使用供役地，絕非客觀上系爭需役地建地，將來必將興建房屋，於房屋興建後必定有使用系爭供役地之必要。
三、原審斟酌兩造之之攻擊防禦方法，判決上訴人應將被上訴人所有 816-6 土地、權利範圍 745 平方公尺及 816-7 土地、權利範圍 228 平方公尺所設定之地役權登記塗銷。上訴人應將被上訴人所有坐落 816-6、816-7 土地上如附圖二所示編號b 面積 181 平方公尺、編號f 面積 179 平方公尺、編號h 面積 228 平方公尺、編號i 面積 35 平方公尺、編號l 面積 26 平方公尺、編號m 面積 1 平方公尺部分之地上物清除，將上開土地返還被上訴人。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明上訴，上訴人則聲明不服提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄，（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）坐落816-2、816-6、816-7 土地原均為林萬得所有。
（二）816-2 土地為丙種建築用地，816-6 土地為林業用地、816- 7 土地為農牧用地。
（三）816-2土地係屬袋地。
（四）林萬得於 86年1月8日將其中 816-2 土地出售而移轉登記為黃秀玲所有，為使 816-2 土地能與公路有適當聯絡，林萬得與黃秀玲於 86年1月9日約定由林萬得將上開 816-6、816- 7 土地中部分範圍土地設定地役權予黃秀玲，作為道路通行之用，並於同年3月8日辦迄地役權登記。
（五）上訴人於 87年3月11日受讓取得 816-2 土地所有權及系爭地役權（黃秀玲將 816-2 土地所有權及系爭地役權先行讓與許秀慧，許秀慧再於 87年3月11日將816-2 土地所有權及系爭地役權讓與上訴人）。
（六）林萬得則將 816-6、816-7 土地先後轉讓予林森、邱今夜、蔡翼如，再於 97年5月23日移轉登記予被上訴人。
（七）上訴人尚未於 816-2 土地（為丙種建築用地）興建房屋，上訴人於系爭地役權範圍之土地上有種植楓樹、五葉松、龍眼樹、松柏等樹木。
五、兩造爭執事項：
（一）99年1月5日修正後之民法規定，能否適用於系爭地役權之法律關係？進而塗銷本件地役權設定？
（二）依系爭地役權設定時之法律規定，本件地役權能否塗銷？
六、本院之判斷：
（一）按地役權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用；前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人；地役權人違反前條第一項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地役權，民法第859條之2準用第836條之2、第836條之3定有明文。而民法第859條之2、第836條之2及第836條之3雖於 99年2月3日方增訂施行，然其中民法第836條之2及第836條前段增訂之立法理由分別為：土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，爰增設第一項（瑞士民法第768條、第769條、日本民法第271條、魁北克民法第1120條、義大利民法第972條第1項第1款、第1067條第1項、德國民法第1020條第1項參照）。地上權人使用土地不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更、過度利用或戕害其自我更新能力，以維護土地資源之永續利用；地上權人使用土地如有違反前條第一項規定之情事者，應使土地所有人有阻止之權。如經阻止而仍繼續為之者，並使其有終止地上權之權，以維護土地資源之永續性及土地所有人之權益，爰仿現行條文第438條之立法體例，增訂前段規定。因考量地役權與地上權均使用他人土地之物權，性質近似，而增訂民法第859條之2該準用上開地上權之規定。另外參考上開增訂理由，民法第859條之2、第836條之2、第836條之3等規定，係參考民法租賃章節第438條之立法體例而來，因地役權與租賃關係皆屬用益性質，且 99年2月3日民法修正前關於地役權人違反約定之使用方法時，卻未規定其法律效果，基於相同事件為相同處理原則，以及權利人行使權利需依誠實及信用方法之要求，縱使地役權人於上開條文增訂前違反地役權設定之目的及約定之使用方法，亦得類推適用民法第438條之規定，賦予供役地所有人經阻止後得終止地役權契約之權利。由此可見，意定地役權人使用土地應依其設定之目的及約定之方法為之，本為當然法理，地役權人使用土地如違反設定之目的及約定之方法者，應使供役地所有人有權予以阻止，若經阻止仍未改善並使其有終止之權，方得維護土地資源之永續性及土地所有人之權益。是以，上開條文之增訂並非就地役權創設新的權利義務內容，而無溯及適用與否之問題。
是依上開說明，本件上訴人抗辯系爭地役權設定於上開民法第859條之2、第836條之2、第836條之3增訂前，而無該等條文之適用，容有誤會。
（二）承上述，因民法第859條之2、第836條之2、第836條之3既無溯及適用與否之問題，該等條文即得適用於本件系爭地役權。本件被上訴人以上訴人違反系爭地役權契約約定之使用方法為由，主張終止系爭地役權契約，而為上訴人所否認，則本件應審酌上訴人使用供役地之方法是否違反系爭地役權契約之約定；被上訴人是否已因上訴人違反系爭地役權契約之約定為由終止系爭契約。經查：
1.816-6、816-7 土地設定有系爭地役權，系爭地役權之需役地則為 816-2 土地，有原審卷附土地登記第一類謄本可參（見原審卷第10、11頁）。而系爭地役權所約定之使用方法為道路通行，亦有原審卷附地役權設定契約書、土地他項權利移轉契約書足稽（見原審卷第30、31頁）。上訴人雖抗辯林萬得於 88年1月25日同意 816-6、816-7 土地中，位於 816-2 地號土地與產業道路（即附圖二所示 c、d 部分）間之土地，供上訴人作為裝置圍牆及景觀設施之用，並提出林萬得出具之同意書為證。然上開同意書之真正既為被上訴人所否認，上訴人則未舉證證明該私文書確由林萬得所出具，已無足確認該同意書為真。縱使上開同意書為真，惟林萬得於同意前即 87年6月19日已將 816-6、816-7 土地所有權移轉登記予林森，有臺灣省南投縣土地登記簿影本（見原審卷第73、80頁）附卷足參，則林萬得於 88年1月25日已非816-6、816-7 土地所有權人，當無權同意將該土地提供上訴人作為景觀設施及裝置圍牆之用，上訴人上開辯詞即無足採。是應認本件系爭地役權契約約定之使用方法僅為道路通行。
2.原審會同兩造於 101年11月14日至現場勘驗結果為：上開土地上種植有楓葉、五葉松、梅樹、龍柏、雞蛋花等作物，有原審勘驗筆錄（見原審卷第111 至 117頁）在卷可佐，可見上訴人使用供役地之方法與系爭地役權契約之約定不合。因被上訴人於 101年6月19日提起本件訴訟時起，即以上訴人使用將 816-6、816- 7 土地供役地部分之方法違反系爭地役權契約之約定為由，請求上訴人除去上開供役地上之作物，然上訴人將供役地作為景觀使用，而未為改善，被上訴人遂於 101年9月5日以埔里郵局第26 1號存證信函向上訴人為終止地役權之意思表示，業已發生終止系爭地役權之效果。縱上訴人於101年12月19日提出陳報狀及照片，陳明其收到存證信函後，已於 101年12月14日將地上物清理完畢，然因上訴人違反系爭地役權契約約定之使用方法使用供役地，經被上訴人阻止後仍不改善，被上訴人依前揭規定而為終止地役權意思表示送達上訴人後，系爭地役權即已終止，該終止結果不因嗣後上訴人將土地清理而回復已消滅之地役權。
3.此外，附圖二所示 c 部分已經為供公眾通行之既成道路，有原審勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第111 至 117頁）附卷可稽，而屬公用地役關係，縱塗銷系爭地役權登記，亦無礙於上訴人日後經由該部分土地以為通行之權利，上訴人辯稱該部分供役地因供公眾通行，被上訴人不得終止地役權等等，即屬無據。此外，本件係因上訴人違反系爭地役權契約約定之使用方法，被上訴人遂向上訴人為終止之意思表示後，使系爭地役權失其效力，而與民法第859條所稱地役權之全部或一部無存續必要，經法院就其無存續必要之部分宣告地役權消滅之情形不同。本件上訴人復以系爭地役權無 99年2月3日修訂後民法第859條規定之適用，亦屬誤解，併此敘明。
（三）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789條定有明文。自無償通行權制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。況土地有通行之負擔者，如解為該地讓與時，其無償通行負擔即歸於消滅，不僅使通行權人因自己不能事先預知或干涉之他人偶然事由，其通行權遂被剝奪，更使他土地所有人突然遭受通行負擔之不利益，是基於各關係人之利益衡量，應解為嗣後之受讓人亦應繼受該無償通行權。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限；民法第789條第1項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。承上述，816- 2、816-6、816-7 地號等 3 筆土地原均為林萬得所有，其於 86年間將其中 816-2 土地移轉登記為黃秀玲所有，再輾轉由上訴人取得；林萬得另於 87年間將 816-6、816-7 土地轉讓予林森，再輾轉由被上訴人取得，有臺灣省南投縣土地登記簿影本、南投縣埔里地政事務所異動索引表（見原審卷第72 至 93頁）在卷足稽。是本件816-2、816-6、816-7 土地原均同屬林萬得所有，分別先後讓與他人，致其中 816-2 土地發生不通公路之情形，依前開說明，上訴人所有 816-2 土地僅能通行被上訴人所有之816-6、816-7 土地，不得對其他相鄰土地主張袋地通行權。
4.本件兩造間系爭地役權既已因上訴人違反約定之使用方法，經被上訴人終止而失其效力，然因上訴人所有 816-2土地為袋地仍有必要通行，且僅能通行被上訴人所有之816-6、81 6- 7 土地，已如上述。而按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上第1781號判例意旨參照）。其中是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途及實際使用情形定之；開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益或求自己之最大便利，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。承上述，本件上訴人所有 816-2 土地對被上訴人所有 816-6、816-7 土地有通行權存在，則上訴人抗辯其得通行被上訴人所有 816-2 土地對外聯絡，即無不合。而上訴人所有 816-2 土地為丙種建築用地，面積 921 平方公尺，有土地登記第一類謄本附卷足參（見原審卷第9頁），為使該地能依其地目及使用類別，達到適於建築之通常使用狀態，即應考量該地建築之基本需求。而參酌南投縣政府於 103年1月29日以府建管字第0000 000000號函文說明欄三、所稱：本案所附土地複丈成果圖倘 A 部分道路為現有巷道，其水尾段 816-2 地號土地未連接建築線，以私設道路 CDEF 連接現有巷道（建築線），其長度未達 10公尺，依上開條文（即建築技術規則建築設計施工編第2條）規定其寬度應至少達 2公尺以上；惟倘建築基地總樓地板面積合計在 1,000 平方公尺以上者，私設通路寬度應為 6公尺等語（見本院卷第59頁背面）。另考量 816-2 土地為得建築房屋居住之土地，於日常生活中如搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，均有使用汽車通行之必要，且因目前一般自用小客車之寬度約為 2公尺，而依道路交通安全規則第38條第2款規定，汽車全寬不得超過 2.5公尺，是如僅給予 2公尺之路寬，當上訴人有建築、裝修房屋或搬運重物之需求時，大型車輛勢必難以駛入，而不利於上訴人之使用。此外，上訴人未能證明其日後建築物之總樓地板面積合計達 1,000平方公尺以上，則考量一般汽車之寬度約 2 至 2.5公尺，及符合上開建築法規之要求及通行安全計，通行道路寬度 3公尺，即已符合對外聯絡之基本需求。而如附圖二所示編號d 面積 294 平方公尺部分，現況為供人車通行之柏油道路，編號j、k 部分（即附圖三南投縣埔里地政事務所複丈日期 102年7月17日複丈成果圖編號C、D 部分），沿 816-6、816-7 土地上之水溝往東平移寬度達 3公尺，現況為雜草地，分別有南投縣埔里地政事務所複丈日期 102年7月17日複丈成果圖、原審勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第208頁、第111 至 117頁）在卷可參，上訴人經由該部分土地連接上開柏油道路已足對外連絡通行，其抗辯通行寬度應有 6公尺，始符建築法規等等，尚屬無據，且對於被上訴人土地造成之損害過大，亦非可採。
七、綜上所述，本件因有民法第859條之2、第836條之2、第836條之3之適用，且上訴人違背系爭地役權契約約定之使用方法，經被上訴人阻止仍未改善，被上訴人乃於101年9月5日向上訴人為終止地役權之意思表示，而使系爭地役權生終止效力；上訴人所有816-2 土地為袋地，對被上訴人所有816-6 地號土地上如附圖二所示編號d 面積294 平方公尺及編號j、k 面積合計25平方公尺部分有無償通行權存在，原審判命上訴人應將系爭地役權登記塗銷；及如附圖二所示編號b 面積181 平方公尺、編號f 面積179 平方公尺、編號h 面積228 平方公尺、編號i 面積35平方公尺、編號l 面積26平方公尺、編號m 面積1 平方公尺部分土地之地上物清除，並將上開土地返還被上訴人，認事用法，尚屬適當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月25日
民事第一庭審判長
法官徐奇川
法官洪儀芳
法官林奕宏
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月25日
書記官林儀芳
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-13【裁判字號】臺灣高等法院103年度勞抗字第11號裁定【裁判日期】民國103年06月23日
【案由摘要】訴訟救助【相關法規】職業災害勞工保護法第32條（90.10.31）
【裁判要旨】勞工因職業災害所提民事訴訟，法院除因顯無勝訴之望者外，應依該勞工之聲請，以裁定准予訴訟救助，職業災害勞工保護法第32條第1項定有明文。依該規定文義以觀，尚非僅指受職災勞工請求職業補償或賠償之民事訴訟為限，參酌職業災害勞工保護法第24條及第25條並規定有雇主對於受職業災害勞工終止勞動契約之限制及終止勞動契約應負之義務等情，應認勞工僅需係因職業災害所提起之民事訴訟，均包括在內。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院105年度抗字第487號）
【臺灣高等法院民事裁定】103年度勞抗字第11號
【
抗告人】德豐銘國際股份有限公司
【法定代理人】黃浩三
【代理人】文聞律師 許玉娟律師
上列抗告人因與相對人洪重星間聲請訴訟救助事件，抗告人對於中華民國103年3月10日臺灣桃園地方法院103年度救字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊任職於原裁定相對人全國開發有限公司（下稱全國開發公司），其後派遣至抗告人公司工作，從事包裝藥粉之工作，惟因職業災害而受有右眼急性隅角閉鎖性青光眼、右眼角膜水腫、右眼虹膜黏連之傷害，致其右眼之視力完全喪失，乃全國開發公司及抗告人違法資遣伊，爰提起訴訟（即原法院103年度勞訴字第15號事件，下稱本案訴訟），請求抗告人給付職業災害補償金、資遣費及預告工資，然因伊無資力支出本案訴訟費用，業向財團法人法律扶助基金會桃園分會申請法律扶助獲准，爰依法聲請訴訟救助等語。經原法院准予訴訟救助，抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告人抗告意旨略以：相對人稱其右眼乃由職業災害所導致云云，然依相對人所提之衛生福利部桃園醫院診斷證明書（下稱系爭診斷證明書）之記載，相對人所罹患之「右眼急性隅角閉鎖性青光眼」即所謂之「原發性隅角閉鎖性青光眼」，其成因係急性發作，眼壓突然上升，找不到任何原因可以解釋青光眼之發生，即與其所稱之職業災害無涉，而顯無勝訴之望，自不符職業災害勞工保護法第32條第1項規定，從而其訴訟救助之聲請依法應予駁回，原裁定不察，遽予准許顯有違誤，不符合訴訟救助要件等語。
三、按勞工因職業災害所提民事訴訟，法院除因顯無勝訴之望者外，應依該勞工之聲請，以裁定准予訴訟救助，職業災害勞工保護法第32條第1項定有明文。依該規定文義以觀，尚非僅指受職災勞工請求職業補償或賠償之民事訴訟為限，參酌職業災害勞工保護法第24條及第25條並規定有雇主對於受職業災害勞工終止勞動契約之限制及終止勞動契約應負之義務等情，應認勞工僅需係因職業災害所提起之民事訴訟，均包括在內。次按職業災害勞工保護法第32條第1項為民事訴訟法第107條之特別規定，應優先適用，因此，勞工因職業災害而提起民事訴訟，其聲請訴訟救助，並不以無資力支出訴訟費用為必要（最高法院99年度台抗字第406號裁定要旨參照）。
四、經查相對人於原法院係起訴主張：伊任職於全國開發公司，其後派遣至抗告人公司工作，從事包裝藥粉之工作，長期受到化學藥粉之傷害，加以廠房無冷氣，伊流汗時化學藥粉隨汗水流進眼鏡內，造成眼睛劇痛並伴隨頭痛，經診斷出該化學藥粉已經流到淚管，封住淚管，起先尚且看到光，漸漸連光都看不到，因職業災害而受有右眼急性隅角閉鎖性青光眼、右眼角膜水腫、右眼虹膜黏連之傷害，致伊右眼之視力完全喪失，乃102年8月7日抗告人未經預告即違法資遣伊，爰請求抗告人給付賠償金312萬1,418元、資遣費7萬8,750元及預告工資2萬0,323元等語，有相對人民事起訴狀附卷可稽（見原法院卷第2頁至第8頁），相對人並提出衛生福利部桃園醫院診斷證明書、桃園縣人力資源管理協會勞資爭議調解紀錄為憑，此經原法院調取該案卷宗審閱屬實，並有上開診斷證明書、調解紀錄附卷可稽（見本院卷第17、20頁），則原法院以相對人之請求係屬因職業災害所提之民事訴訟，且難認屬顯無勝訴之望，准其所請，核無不合。抗告人雖謂：上開診斷證明書所載「右眼急性隅角閉鎖性青光眼」之成因係急性發作，與職業災害無涉，而顯無勝訴之望云云。惟抗告人上開所指事實，核係就相對人本案請求有無理由之實體抗辯，參以相對人尚主張因職業災害而受有右眼角膜水腫、右眼虹膜黏連之傷害導致失明等情，則本案訴訟尚待法院調查辯論，始知其勝敗之結果，自難遽認相對人之訴顯無勝訴之望，則依職業災害勞工保護法第32條第1項規定，原法院裁定准許相對人訴訟救助之聲請，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中華民國103年6月23日
勞工法庭審判長法官蔡燉
法官曾錦昌
法官黃莉雲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國103年7月2日
書記官魏汝萍
【資料來源】臺灣高等法院105年第3季審查
回索引〉〉103-14【裁判字號】臺灣高等法院102年度上字第151號判決【裁判日期】民國103年06月18日
【案由摘要】塗銷採礦權登記等【相關法規】礦業法第8、9、15條（92.12.31）
【裁判要旨】
一、所有權乃對於標的物為全面支配之物權，而包括探礦權及採礦權在內之礦業權，並非物，亦非民法規定之物權，僅因礦業法第8條之規定而將其視為物權，並準用民法關於不動產物權之規定。準此，礦業權（探礦權或採礦權）係由國家管制特許，而對國有之礦為使用收益之具有用益物權性質之準物權，礦業權本身並非所有權之客體，未經主管機關核准取得礦業權者，根本無從經營礦業。
二、礦業法第9條、第15條第3項分別規定：「礦業權不得分割。但有合辦關係，合於礦利原則者，經主管機關核准，得分割之，其面積不得小於第7條所規定之最小限度。」、「二人以上共同申請設定礦業權，應具合辦契約，載明各合辦人出資額及權利義務關係，如係公司組織者，並應附具公司章程。」可知礦業法第9條及第15條第3項所稱之「合辦關係」、「合辦契約」、「合辦人」，性質上等同於「合夥關係」、「合夥契約」及「合夥人」。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上字第151號
【上訴人】蔡錦吉
【訴訟代理人】邱六郎律師
【複代理人】邱碩松律師
【被上訴人】曾金惠
【訴訟代理人】吳東陽
【被上訴人】廖國富
【訴訟代理人】江肇欽律師
【複代理人】吳俊宏律師
上列當事人間塗銷採礦權登記等事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺灣士林地方法院101年度訴字第517號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴主張被上訴人未經其同意，擅自向經濟部礦務局東區辦事處申請加入為礦業合辦人，並以被上訴人廖國富擔任礦業代表人等各項登記，而依民法第184條第1項及第213條第1項規定，請求被上訴人予以塗銷。嗣於本院以同一之基礎事實，追加民法第185條、解除合夥契約回復原狀等為請求依據（本院卷第112頁、第176頁背面），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，應予准許。另上訴人援引民法第197條第2項依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還礦業權（本院卷第54頁），乃補充法律上之陳述，非為訴之變更追加。至於上訴人於本院依民法第767條規定請求排除侵害（本院卷第36頁背面、第54頁、第176頁背面），此部分之追加不合法，由本院另以裁定駁回。
二、原判決駁回上訴人之本訴請求，並就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人廖國富92萬9,313元本息。上訴人於民國102年1月11日提起上訴時，於上訴聲明第1項記載「原判決廢棄」（本院卷第13頁），已對原判決表示全部不服，雖就反訴部分漏未於上訴狀內表明應如何廢棄或變更，惟此乃上訴不合程式且非不得補正。上訴人嗣於同年月18日自行予以補正（本院卷第17頁），自與最初提出者同，於法尚無不合，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
(一)上訴人本訴主張：伊於86年間向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）經拍賣程序，取得坐落花蓮縣○○鄉○○○○○地方，面積234公頃62公畝23平方公尺，礦質種類為石棉、滑石、蛇紋石、軟玉等礦之礦區（下稱系爭礦區），並由經濟部發給臺濟採字第5302號採礦執照（系爭採礦權），並由經濟部礦務局以礦業字第2399號登記礦業權（下稱系爭礦業權）。嗣被上訴人曾金惠表示對開採系爭礦區有高度意願，伊因對礦業無經驗，且採礦權不得作為買賣標的，遂與曾金惠於95年6月14日訂立讓渡書（下稱系爭買賣契約），約定系爭採礦權以新臺幣（下同）1,200萬元讓與曾金惠，曾金惠則簽發如原判決附表一所示之7紙支票予伊，惟除第1張面額300萬元支票如期兌現外，其餘均因拒絕往來而未獲付款，因所附解除條件成就，系爭買賣契約失其效力，伊乃向曾金惠為解除系爭買賣契約之表示。曾金惠對解約無意見，惟要求另找人合作，並表示被上訴人廖國富備有採礦所需之機器設備，資金亦頗充裕，伊遂於96年2月12日與被上訴人2人簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），三方約定由被上訴人廖國富提供一切資金、設備，負責開採系爭礦區之礦產，所採之礦產授權其出售，所得收益扣除一切採礦成本後，盈餘由被上訴人廖國富分得40%、伊與被上訴人曾金惠各分配30%，伊並將系爭採礦權執照、印鑑交予廖國富，以便向主管機關申請開工。詎被上訴人廖國富竟利用持有印鑑之便，擅將其與曾金惠登記為系爭採礦權之合辦人，並將系爭採礦權之代表人變更於其名下，且各自占有40%及30%之採礦權，被上訴人所為顯係以非法手段侵害伊之採礦權。又系爭合夥契約簽定後，被上訴人廖國富非但未依約負責經營，反而二度向主管機關申請延期開工，顯見被上訴人廖國富並無採礦能力，且無履約意思，伊已於100年12月16日解除系爭合夥契約，被上訴人應負回復原狀之義務。為此爰以民法第184條第1項前段、第185條、第213條第1項、第197條第2項及解除合夥契約回復原狀為依據，請求被上訴人向經濟部礦物局申請塗銷各項登記。
(二)被上訴人曾金惠辯以：讓渡書為上訴人所偽造，伊於95年6月14日係與上訴人約定以總價1,200萬元買賣系爭採礦權，上訴人則應於1個月內辦理權利過戶手續。伊所交付如原判決附表一所示之7紙支票，除第1紙面額300萬元之支票為定金外，其餘6紙支票需待系爭採礦權移轉過戶予伊後始分期兌付。惟上訴人於受領300萬元後，並未依約在1個月內將系爭採礦權完成過戶，伊雖多次要求退款並返還其餘支票，惟上訴人均藉詞推托，不予置理。嗣上訴人欲將系爭採礦權讓與被上訴人廖國富，然被上訴人廖國富知悉伊與上訴人尚有糾紛，因而共同簽訂系爭合夥契約，以取代先前伊與上訴人簽定之買賣契約，並由伊占有30%股份，上訴人之主張顯無理由。
(三)被上訴人廖國富則以：上訴人於95年8、9月間主動向伊表示擁有採礦執照，但因經營困難，希望將系爭採礦權出售予伊。伊原欲以各占50%之股份比例，與上訴人合夥經營系爭礦區，惟被上訴人曾金惠嗣向伊表明其已投資數百萬元，希望伊入股以協助經營系爭礦區。伊遂於96年2月5日與上訴人簽訂認諾協議書，同意若被上訴人曾金惠加入為股東，則伊之股份無條件變更為40%，三方並於96年2月12日簽訂系爭合夥契約書，約定由上訴人及被上訴人曾金惠各佔系爭礦業權股份30%，伊則佔有40%股份，同時推舉伊負責運作經營事宜。
三方依此即於同年3月間備妥合辦契約書（下稱系爭合辦契約）、推定代表人申請書等相關文件，委由訴外人陳俊良辦理伊與被上訴人曾金惠加入礦業合辦人及推舉伊為代表人等手續，各該登記申請均獲上訴人同意辦理。伊擔任系爭礦區代表人後，隨即著手處理相關業務，以維護系爭礦業權之合法存續，惟因花蓮縣政府政策性全面暫停辦理縣內所有礦區之水土保持申請許可案件，致迄今仍無法順利採礦，為免因長時間不開工遭主管機關廢止系爭礦業權，乃先向主管機關申報停工登記，足見系爭礦區無法順利採礦，實非伊所能控制，伊並無任何侵權行為之情事，上訴人所為請求顯無理由。縱有侵權行為存在，上訴人早於96年4月16日即知悉伊已為系爭礦區之合辦人及代表人，上訴人主張之損害賠償請求權亦已罹於2年時效而消滅等語置辯。
二、反訴部分：
(一)被上訴人廖國富反訴主張：伊擔任系爭礦區代表人後，為維護系爭採礦權合法存續，陸續支付包括礦業權費、安全人員遴用與測量費、礦業用地租金、安全管理人員之薪資等費用，迄至101年2月為止，業已支出309萬7,710元如原判決附表二所示。上訴人為系爭礦區之合夥人，持股比例為30%，應分擔其中92萬9,313元，惟經伊多次向上訴人請求返還上開墊款，均未獲置理。爰依民法第678條第1項規定及系爭合辦契約第3條、第4條約定，請求上訴人返還92萬9,313元，及其中85萬8,235元自101年3月8日起算，其餘7萬1,078元自101年5月29日起算，均至清償日止之遲延利息（原審判決駁回超過上開利息請求部分，未據被上訴人廖國富聲明不服，業已確定，不在本件審理範圍）。
(二)上訴人則以：系爭合辦契約及推定代表人申請書為被上訴人廖國富所偽造，對伊不生效力。依系爭合夥契約約定，被上訴人廖國富除勞務、開採礦產之機械設備外，尚應墊付維持礦業權有效存續之必要費用，且各該必要費用應自採得礦產之處分所得優先沖償。被上訴人廖國富既因違反系爭合夥契約而未進行礦產之開採，系爭礦區迄今無任何收益，係可歸責於被上訴人廖國富之事由所致，自不得請求伊負擔代墊費用等語置辯。
三、原審判決：
(一)本訴部分：上訴人之訴駁回。
(二)反訴部分：
1.上訴人應給付被上訴人廖國富92萬9,313元，及其中85萬8,235元自101年3月8日起、其餘7萬1,078元自101年5月29日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.被上訴人廖國富其餘反訴駁回。
上訴人不服提起上訴，並為追加之訴，聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)本訴部分：被上訴人應分別向經濟部礦物局申請就該部局於96年4月16日以經授務字第00000000000號函准臺濟採字第5302號採礦權，所為申請加入為礦業合辦人，並以被上訴人廖國富為代表人，暨辦理上訴人蔡錦吉礦業印鑑變更及合辦人印鑑之各項登記辦理塗銷。
(三)反訴部分：駁回被上訴人廖國富於原審之反訴。
被上訴人於本院答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷第241頁背面至242頁、本院卷第36頁背面、第112頁背面至第113頁背面）：
(一)系爭礦區經經濟部臺濟採字第5302號核准之採礦權，即經濟部礦務局登記為礦業字第2399號礦業權，原為訴外人許慈雲於57年間申請核發，嗣上訴人於86年間向花蓮地院經拍賣程序取得系爭採礦權。
(二)上訴人與被上訴人曾金惠於95年6月14日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人將系爭採礦權以1,200萬元讓與被上訴人曾金惠，上訴人則於1個月內協助辦理系爭採礦權過戶手續（原審卷第9頁），惟上訴人未將其採礦權過戶予被上訴人曾金惠。
(三)被上訴人曾金惠依95年6月14日系爭買賣契約之約定，簽發7紙支票予上訴人，其中發票日為95年7月15日、票號000000000、票面金額300萬元支票經上訴人提示已獲兌現，其餘6紙支票均未兌現。
(四)上訴人與被上訴人廖國富於96年2月5日簽立認諾協議書（原審卷第90頁）。
(五)兩造三方於96年2月12日簽訂合夥契約書，內容為：「花蓮縣壽豐鄉○○○○○地○○區○○○○○○0000號（礦業字第2399號）】合作合夥案，合作合夥人蔡錦吉、曾金惠、廖國富三人，經協議，共同達成決議各佔股份如下：蔡錦吉百分之三十、曾金惠百分之三十、廖國富百分之四十。並由廖國富負責運作經營事宜。」（原審卷第13頁、第91頁），被上訴人曾金惠以95年6月14日與上訴人簽立之契約而交付之300萬元作為合夥出資（本院卷第81頁背面、第176頁背面）。
(六)經濟部以96年4月16日經授務字第00000000000號函通知兩造核准上訴人所領臺濟採字第5302號採礦權申請加入礦業合辦人廖國富及曾金惠，並推舉廖國富為代表人暨辦理上訴人礦業印鑑變更及合辦人印鑑登記（原審卷第50頁、第94頁），兩造3人並於96年7月2日共同向財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處申辦花蓮縣壽豐鄉○○段000000地號等5筆國有礦地之租賃契約，租期自96年7月2日起至102年9月11日止（原審卷第149頁）。
(七)被上訴人廖國富於99年6月30日、100年7月11日向經濟部礦務局申報停工（原審卷第71頁、第72頁）；該局於99年7月2日、100年7月14日核准「廖國富等為所領臺濟採字第5302號採礦權申報停工案」申辦資料（原審卷第50頁至背面）。
(八)被上訴人廖國富於96年2月12日簽立合夥契約後至101年2月底，為系爭採礦權支出如原判決附表二所載相關礦業權費等支出共309萬7,710元。
(九)上訴人於100年12月16日發函解除與被上訴人2人間之合夥契約（原審卷第238頁）。
五、上訴人主張兩造約定合作合夥開採礦產，惟被上訴人廖國富擅自登記廖國富、曾金惠為系爭採礦權之合辦人分別持有40%、30%採礦權，並將系爭採礦權之代表人變更為其名義，不法侵害伊之採礦權，致其權利受損，被上訴人自應負有回復原狀之義務等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
(一)兩造簽訂之系爭合夥契約書，合夥範圍是否包括系爭採礦權在內？抑或僅為採礦所得之利益分配？
1.按「礦業」乃是從事探礦、採礦及其附屬選礦、煉礦之事業；「採礦」之意義除含有採取礦產物之事實行為外，尚包括就所採礦產物進行經濟有效利用之行為；「採礦權」為得以從事採礦活動之權利，屬於「礦業權」之一種，「礦區」則為依礦業法取得礦業權登記之地理範圍。此觀之礦業法第4條第1款、第3款、第7款及第9款前段規定自明。又附著於土地之礦屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響，憲法第143條第2項定有明文。礦業法第2條規定，中華民國領域、專屬經濟海域及大陸礁層內之礦，均為國有，非依礦業法取得礦業權，不得探採。準此，欲經營礦業從事採礦活動者，縱為礦區土地之所有權人，亦須先依礦業法之規定取得採礦權，始得經營採礦事業，否則即屬私自採礦，依礦業法第69條規定得處以刑罰並沒收所採之礦產物。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。合夥既係以經營共同事業為目的，則合夥經營之事業，自係合夥人全體共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥事務，其他不執行事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥（最高法院26年上字第971號、42年台上字第434號判例參照）。
2.上訴人主張伊於86年間自花蓮地院拍賣取得系爭採礦權後，因對礦業無經驗，遂於95年6月14日以1,200萬元之對價，讓渡系爭採礦權予被上訴人曾金惠。惟被上訴人曾金惠所簽發如原判決附表一所示金額合計1,200萬元之7紙支票，除第1紙面額300萬元之支票如期兌現外，其餘均未獲兌付，因約定之解除條件成就，系爭買賣契約失其效力，伊亦向曾金惠為解除系爭買賣契約之表示。嗣被上訴人曾金惠強力推薦被上訴人廖國富，3人乃於96年2月12日簽訂系爭合夥契約，約定由伊提供系爭採礦權，被上訴人廖國富提供技術、機械設備、代墊採礦必要費用，並負責營運等一切事務，被上訴人曾金惠以系爭買賣契約給付之300萬元出資。所採之礦產授權被上訴人廖國富出售，所得收益扣除一切採礦成本後，盈餘由被上訴人廖國富分得40%、伊與被上訴人曾金惠各分配30%，被上訴人廖國富代墊之款項則自採得礦產出售後之收益中優先扣除。系爭合夥契約之目的為礦產之開採與出售，股份為開採礦產之出資比例及利益分配之成數，與系爭採礦權毫無牽涉，被上訴人顯然將礦業權之買賣，與提供礦業權執照使用作為合夥出資方式相混淆云云。經查：
(1)礦業權因強制執行而移轉者，非經主管機關登記，不生效力，礦業法第14條第2項第2款定有明文。系爭採礦權乃訴外人許慈雲申請設定，原領採礦執照字號為「臺濟採字第3833號」，嗣於82年間經上訴人向花蓮地院拍得後，由經濟部於86年間核准移轉予上訴人承受，並於86年2月4日換發「臺濟採字第5302號」新採礦執照供上訴人收執，且為系爭採礦權另編「礦業字第2399號」礦區字號，作為該部礦務局內部管理登記之用等節，有經濟部礦物局101年5月17日礦授東一字第00000000000號函，及函附該部86年2月12日經(86)礦字第00000000號函、花蓮地院證明書、採礦執照等件在卷可稽（原審卷第50頁、第51頁、第53頁、第160頁），則上訴人係於86年2月4日取得系爭採礦權成為礦權業者之事實，可堪認定。
(2)上訴人取得系爭採礦權後，先與被上訴人曾金惠於95年6月14日簽訂系爭買賣契約，由曾金惠以1,200萬元之對價買受系爭採礦權，然曾金惠除給付300萬元之定金外，其餘價金則未予給付，嗣上訴人與被上訴人廖國富約定以各佔50%之比例，就系爭礦區成立合夥關係，然為加入被上訴人曾金惠為股東，被上訴人廖國富乃無條件同意降低股份為40%，兩造依此即於96年2月12日簽訂系爭合夥契約，約定分別以上訴人30%、被上訴人曾金惠30%、被上訴人廖國富40%之股份比例合作合夥等情，亦有買賣契約書、承諾協議書、合夥契約書在卷可按（本院卷第46頁、第47頁、原審卷第91頁）。
上訴人更自承伊係提供系爭採礦權作為出資，並主張被上訴人曾金惠以系爭買賣契約交付之300萬元合夥出資，被上訴人廖國富則以技術、機械設備及代墊採礦必要費用為出資方式，並由被上訴人廖國富負責礦區之運作經營事宜（本院卷第81頁背面），顯見兩造於96年2月12日所成立者為互約出資以共同經營系爭礦業，並由被上訴人廖國富負責執行事務之合夥契約，則依前揭說明，系爭礦業乃兩造全體以採礦為目的之共同事業無誤。從事系爭礦業以進行採礦活動（包括採取礦及對所採礦產物為經濟有效利用）既為兩造全體之共同事業，依法取得採礦權復為經營礦業從事採礦不可或缺之要件，則系爭合夥契約之範圍當然包括採礦權，否則不能達成合夥目的，被上訴人廖國富亦無法基於系爭合夥關係負責礦區之運作經營事宜。上訴人主張兩造成立系爭合夥關係之目的在於「礦產之開採與出售」等語，核其性質即屬礦業法定義之「採礦」，合夥經營之事業亦為同法所稱之「礦業」，惟卻否認系爭合夥契約與採礦權有任何干涉云云，其論述矛盾，洵無足採。
(3)再者，礦業法第2條既規定礦屬於國家所有，非依礦業法取得礦業權不得探採，主管機關對於探採礦產之申請，本有准駁之裁量權（司法院釋字第383號解釋參照）。又所有權乃對於標的物為全面支配之物權，而包括探礦權及採礦權在內之礦業權，並非物，亦非民法規定之物權，僅因礦業法第8條之規定而將其視為物權，並準用民法關於不動產物權之規定。準此，礦業權（探礦權或採礦權）係由國家管制特許，而對國有之礦為使用收益之具有用益物權性質之準物權，礦業權本身並非所有權之客體，未經主管機關核准取得礦業權者，根本無從經營礦業。換言之，從事礦業無法與礦業權分離而獨自存在。上訴人主張系爭採礦權為其所有，與經營礦業為不同之概念云云，實非的論。
(4)此外，上訴人在提起本件訴訟前，曾委由邱六郎律師於100年12月13日同時發出兩份函件，分別行文被上訴人及經濟部礦務局（原審卷第238頁、本院卷第55頁），姑且不論各該函件對系爭合夥契約是否已經解除乙節，內容明顯矛盾，上訴人於致被上訴人函文已表示：「…蔡君（按即上訴人）同意台端（按即被上訴人廖國富）取得上揭礦權40%之股權，此有合夥契約書可稽。…」；行文經濟部礦務局之函件亦表明：「…惟在民國95、96二年間，前後有吳曾金惠、廖國富二人，聲稱可提供開發資金作為開採引用云云，要求取得部分礦權。然二人均未依約履行，經解約而喪失約定之權利。」益見兩造於簽訂系爭合夥契約時，確已就採礦權之股權分配達成合意，系爭合夥契約所載股份比例，即為兩造合辦系爭礦業之出資額比例，洵堪認定。上訴人主張系爭合夥契約各佔股份之記載，僅係出售採得礦產後分配利益之成數，與採礦權無涉云云，顯不足採。
(二)被上訴人廖國富所提系爭合辦契約、推定代表人申請書，是否皆經上訴人同意或授權所簽訂？如否，被上訴人廖國富是否係故意對上訴人為不法之侵權行為？被上訴人曾金惠有無對上訴人為侵權行為？1.按礦業法第9條、第15條第3項分別規定：「礦業權不得分割。但有合辦關係，合於礦利原則者，經主管機關核准，得分割之，其面積不得小於第7條所規定之最小限度。」、「二人以上共同申請設定礦業權，應具合辦契約，載明各合辦人出資額及權利義務關係，如係公司組織者，並應附具公司章程。」另由修正前92年2月12日公布之礦業法施行細則第3條第1項及第3項：「（第1項）二人以上共同設定礦業權時，除應檢具有關設定礦權之書件外，依左列規定辦理：…二、合夥組織者，應訂定合辦契約並推舉代表人由全體聯名具文。…（第2項）個人名義設定之礦業權改為合夥合辦，準用第一項第二款規定。」可知礦業法第9條及第15條第3項所稱之「合辦關係」、「合辦契約」、「合辦人」，性質上等同於「合夥關係」、「合夥契約」及「合夥人」。
2.次按礦業權之變更，非經向主管機關申請核准並登記，不生效力。二人以上共同申請設定礦業權，應檢具合辦契約二份及推舉代表人，由礦業合辦人全體共同申請。加入為礦業合辦人，應於申請核准後，在原礦業執照與礦區圖內批註蓋印。礦業法第14條第1項、礦業登記規則第13條第1項及第41條第3款，分別定有明文。加入已設定之礦業權而為合辦經營者，因係由個人名義設定之礦業權改為合夥合辦，自屬礦業權之變更，則依上開規定，須由全體合辦人檢具合辦契約及推舉代表人，共同向主管機關申請核准，並在原礦業執照與礦區圖內批註蓋印，否則無從以合辦方式經營礦業。兩造於96年2月12日所成立者為互約出資以共同經營系爭礦業，並由被上訴人廖國富負責執行事務之合夥契約，系爭礦業乃兩造全體以採礦為目的之共同事業，從事礦業既無法與礦業權分離而獨自存在，系爭合夥契約之範圍當然包括採礦權，兩造並於簽訂系爭合夥契約時，已就採礦權之股權分配達成合意，均如前述，則兩造為履行系爭合夥契約，即應申請將被上訴人曾金惠、廖國富加入為礦業合辦人，方與系爭合夥契約本旨相符，並合於法令規定。
3.兩造於96年2月12日簽訂系爭合夥契約約定共同經營系爭礦業，並由被上訴人廖國富負責運作經營事宜後，即於同年月15日由3人檢具礦業合辦人加入申請書、推定代表人申請書、合辦契約書、切結書、原領採礦執照及礦區印圖，共同向經濟部礦務局東區辦事處申請加入被上訴人廖國富及曾金惠為礦業合辦人，並推舉廖國富為礦業代表人。惟因上訴人之印鑑不符（原審卷第68頁），兩造乃於同年3月26日再度申請，併案辦理印鑑變更（原審卷第57頁），且經經濟部核准，並於系爭採礦執照批註事項欄內註記：「據礦業權者蔡錦吉為所領臺濟採字第5302號採礦權申請加入礦業合辦人廖國富及曾金惠，並推舉廖國富為代表人暨辦理蔡錦吉礦業印鑑變更案，經部核准，此註。中華民國96年4月14日」等語，經濟部同時將批註蓋印之系爭採礦執照、礦區圖正本，隨核准函於96年4月18日寄達上訴人等情，有各該申請書、合辦契約書、系爭採礦執照、經濟部核准函、經濟部礦務局函等件，在卷可稽（原審卷第57頁、第61頁至第67頁背面、第179頁至第181頁、本院卷第173頁）。另佐以上訴人前於100年12月16日委由邱六郎律師行文被上訴人，已同意被上訴人廖國富取得系爭礦權40%之股權（原審卷第238頁），且於本院審理期間自承「確實有收到經濟部的通知」（本院卷第134背面），並於收受核准函件及系爭採礦執照、礦區圖正本後，未為任何爭執或異議，則上訴人以其一時疏忽等空言，就申請合辦、推舉代表人等情諉為不知，洵非可信。
4.此外，負責代辦被上訴人加入為系爭礦業合辦人等事務之陳俊良，除於原審提出書狀表示有關兩造礦業權合夥相關事宜，皆於辦理前告知兩造辦理之內容及方式外（原審卷第224頁），更於本院到庭具結證稱：礦業合辦人加入申請書、推定代表人申請書、合辦契約書，均為伊代辦，在代辦申請前有告知上訴人要辦理礦業權合辦及推定代表人，有向上訴人說明辦理礦業權合辦等項，須在申請書蓋用上訴人印章，印章是上訴人原為辦理礦業權移轉暨承受所交付，後來兩造3人通知要辦理礦業權合辦人加入，即繼續沿用上訴人之印章辦理，亦有告知上訴人要辦理礦業合辦關係需用印章及身分證影本，伊寫好合辦契約書及推定代表人申請書後，有告知上訴人要辦理該申請事宜（本院卷第120頁、第121頁背面、第122頁背面、第123頁）。益徵系爭合辦契約、加入被上訴人為礦業合辦人、推定被上訴人廖國富為代表人等，皆為上訴人所知悉並同意。從而，上訴人主張被上訴人2人未經同意，擅自申請加入為系爭礦業合辦人、推舉被上訴人廖國富為礦業代表人等登記，係故意對上訴人之系爭礦業權為不法之侵權行為云云，尚非有據。
(三)上訴人請求被上訴人塗銷系爭採礦權之合辦人及以被上訴人廖國富為代表人之登記是否有理由？1.按契約一經成立，契約當事人均應受其拘束，除有合法原因外，不能任意解除。再按礦業權者有下列情形之一者，主管機關應廢止其礦業權之核准：一、礦業權登記後二年內不開工或中途停工一年以上。但有正當理由經主管機關核准者，不在此限。二、礦業之經營有妨害公益無法補救。三、欠繳礦業權費或礦產權利金二年以上。四、礦業工程危害礦產資源或礦場作業人員安全，不遵令改善或無法改善。礦業法第38條定有明文。被上訴人廖國富於簽訂系爭合夥契約後，業於96年3月間辦理加入礦業合辦人等事宜，96年5月17日以兩造3人名義向財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處辦理變更加入礦業合辦人，申辦換約共同承租系爭礦業權所在之國有礦地，租賃期間自96年7月2日起至102年9月11日止，此有財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處函及國有礦業用地租賃契約書、國有非公用不動產過戶換約申請書、切結書、96年5月17日申請函在卷可憑（原審卷第149頁、第173頁至第181頁），復有被上訴人廖國富提出如原判決附表二所示之礦業費繳納通知單、規費繳納收據、罰鍰繳納通知單、礦場安全管理人員遴用及測量費用、國有土地租金繳款單、礦業權費及礦產權利金繳納通知單、礦業技師簽證、礦場安全圖及實測圖請款單等件足稽（原審卷第95頁至第126頁），可證被上訴人廖國富於系爭合夥契約簽訂後，確有為維持礦業權而依法繳納各項費用，並有執行合夥事務之事實。
雖被上訴人廖國富以市場不景氣、銷售不佳，以礦利因素為考量，先後於99年6月30日、100年7月11日向經濟部礦務局申報停工，惟經主管機關審核後，認為符合規定乃准予停止登記（原審卷第71頁至第72頁背面、第14頁至背面）。被上訴人廖國富所為停工申報，難認有何違反約定之事實存在，則上訴人單方對被上訴人為解除契約之意思表示，尚不生解約之效力。
2.上訴人雖又主張被上訴人廖國富於收受催告函後，對該函所指並無異詞，僅同時委由江肇欽律師函覆請求依持股比例分攤代墊費用，可證被上訴人廖國富非但承認上訴人之解除權行使，亦明示同意解除合夥契約云云。然細繹被上訴人函覆內容，除重申系爭礦業權為兩造共同持有外，亦只就其承接系爭礦業代表人以來所生相關代墊費用，請求上訴人及被上訴人曾金惠依系爭合辦契約按持股比例清償（原審卷第16頁），並無同意解除系爭合夥契約或合辦契約之表示。上訴人主張被上訴人廖國富已對解除權予以承認，並明示同意解除合夥契約云云，因與事實不符，亦無從以兩造已合意解除系爭合夥契約為據，要求被上訴人塗銷相關登記。
3.兩造簽訂之系爭合夥契約範圍包括系爭採礦權，系爭合辦契約加入被上訴人為礦業合辦人及推舉被上訴人廖國富為礦業代表人等申請，係依照系爭合夥契約意旨及相關法令之規定辦理，且均為上訴人所知悉同意，被上訴人並無不法侵害上訴人權利之情事存在，均如前述，則兩造有關上訴人與被上訴人曾金惠簽訂之系爭買賣契約是否附有解除條件？系爭買賣契約是否已因條件成就而失其效力？上訴人因侵權行為所生之回復原請求權是否業已罹於時效而消滅？等爭點，自無再行審究之必要，併此敘明。
(四)被上訴人廖國富反訴請求上訴人負擔92萬9,313元是否有理由？1.按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第678條第1項定有明文。次按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年台上字第3659號判例參照）。
查兩造於系爭合辦契約第3條、第4條分別約定：「權利義務：各合辦人對於合辦礦業權所享之權利及應盡之義務均依照所持股額為之。」、「盈餘分配與虧損之負擔：本合辦事業自開始經營起，每壹年結算一次，如有盈餘，除提存公積金20%外，其餘依照所持股額分配之，如有虧損，亦依持股平均分攤之。」（原審卷第66頁）。被上訴人廖國富主張伊為維護系爭採礦權之合法存續，迄至101年2月止，業已陸續支付如原判決附表二所示之相關礦業權費、安全人員遴用與測量費、礦業用地租金、安全管理人員之薪資等費用，共計309萬7,710元等情，業據提出相關單據為證（原審卷第95頁至第126頁），並為兩造所不爭（不爭執事項(八)），則被上訴人廖國富依民法第678條第1項規定及系爭合辦契約第3條、第4條約定，反訴請求上訴人應給付92萬9,313元（3,097,710×30％＝929,313），要屬有據。
2.上訴人雖抗辯依系爭合夥契約約定，被上訴人廖國富之出資包括提供開礦所需機器設備、資金、代墊各項所需費用等，且各該代墊款項依約係自出售礦產後優先扣除，上訴人並無負擔支出費用之義務云云。惟查系爭合夥契約除約定被上訴人廖國富負責運作經營事宜外，並無被上訴人廖國富應提供開礦所需機器設備、資金、代墊各項所需費用之明文，更無代墊費用應於礦產物出售後始予扣除之約定（原審卷第91頁），被上訴人廖國富主張其係勞務出資，尚非無據。上訴人辯稱前揭被上訴人廖國富之出資及墊款扣除為系爭合夥契約所明定云云，與卷內證據不符，上訴人就此有利於己之主張復未舉證以實其說，自無從採信。
3.另查被上訴人廖國富為請求上訴人返還代墊費用92萬9,313元，前於101年2月29日委由江肇欽律師發函催告應於文到5日內給付85萬8,235元，上訴人係於同年3月2日收受送達，此有催告函、郵件收件回執可按（原審卷第127頁至第128頁），至於餘款7萬1,078元部分（929,313–858,235），則以原法院送達反訴裁判費繳費裁定予上訴人之101年5月28日視為催告（原審卷第132頁），被上訴人廖國富及上訴人就各該代墊費用應分別以101年3月8日及同年5月29日為法定遲延利息之起算日，亦表示無意見（本院卷第135頁）。則被上訴人廖國富請求上訴人應自各該日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，亦非無據。
六、綜上所述，上訴人本訴主張被上訴人以非法手段侵害伊之採礦權，被上訴人廖國富於簽訂系爭合夥契約後，未依約負責經營，伊已解除系爭合夥契約云云，為不足採，被上訴人抗辯上訴人解除系爭合夥契約並不合法，其等亦無任何侵權行為之情事，尚屬可信。從而，上訴人於原審以民法第184條第1項前段、第213條第1項等為依據，請求被上訴人向經濟部礦物局申請就該局於96年4月16日以經授務字第00000000000號函准臺濟採字第5302號採礦權，所為申請加入為礦業合辦人，並以被上訴人廖國富為代表人，暨辦理上訴人蔡錦吉礦業印鑑變更及合辦人印鑑之各項登記辦理塗銷，為無理由，不應准許。被上訴人廖國富反訴依據系爭合辦契約第3條、第4條，及民法第678條第1項規定，請求上訴人給付代墊費用92萬9,313元，及其中85萬8,235元自101年3月8日起，其餘7萬1,078元自101年5月29日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依民法第185條、解除合夥契約回復原狀，補充依民法第197條請求，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月18日
民事第十二庭審判長法官滕允潔
法官陶亞琴
法官陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月19日書記官秦湘羽
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院105年第1季審查
回索引〉〉103-15【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院102年度家上字第67號判決【裁判日期】民國103年04月22日
【案由摘要】確認婚姻關係存在【相關法規】民法第982條（99.05.26）
【裁判要旨】我國駐越南代表處就外籍配偶與本國人民結婚，申請來台居留，並驗證結婚文件，此屬該代表處之權責，而代表處應依面談結果，判斷雙方就婚姻重要事實之陳述是否一致，決定核准與否。雖兩造在越南已辦妥該國結婚登記，難即率認其等婚姻並非虛偽，若代表處依面談結果，認兩造婚姻並非真實，而不受理其等申請結婚之證明文件，以防範外籍人士以假結婚方式來台從事不法行為，此舉措尚無逾越憲法第22條所保障基本人權之程度。
【臺灣高等法院臺南分院民事判決】102年度家上字第67號
【上訴人】劉氏練（LUU THI LUYEN）
【訴訟代理人】陳俊榮
【被上訴人】張木奇
上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國102年11月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度婚字第271號）提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
甲、程序方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）100年10月21日在越南完成結婚登記，惟同年月27日參加駐越南代表處結婚面談未獲通過，越南代表處遲至101年5月24日以越南字第00000000000號函知不受理伊之結婚證書驗證申請案，致兩造無法完成中華民國之結婚登記，故有確認兩造間婚姻關係存在之必要。為此，請求判決確認兩造婚姻關係存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明：1.原判決廢棄。2.請求確認兩造婚姻關係存在。
二、被上訴人則以：伊前曾與越南籍女子結婚，並育有1子，現已15歲，然雙方已離婚，因小孩、家庭無人照顧，故與上訴人在越南結婚，但上開面談未獲通過，無法辦理我國結婚登記，上訴人無身分來臺居住，伊希望能盡速確認兩造間婚姻關係存在後，另作打算等語。
三、本院判斷：
(一)按民法第982條規定：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」，可知我國關於結婚採登記為生效要件。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
(二)上訴人雖主張我國駐越南代表處不同意再次面談之申請，顯已侵害憲法第22條保障之家庭團聚權、共同生活權暨婚姻自由權，且依涉外民事法律適用法第46條規定，婚姻之成立，依各該當事人之本國法，兩造既已於越南結婚並辦妥結婚登記，婚姻應為有效云云。然我國駐越南代表處就外籍配偶與本國人民結婚，申請來台居留，並驗證結婚文件，此屬該代表處之權責，而代表處應依面談結果，判斷雙方就婚姻重要事實之陳述是否一致，決定核准與否。雖兩造在越南已辦妥該國結婚登記，難即率認其等婚姻並非虛偽，若代表處依面談結果，認兩造婚姻並非真實，而不受理其等申請結婚之證明文件，以防範外籍人士以假結婚方式來台從事不法行為，此舉措尚無逾越憲法第22條所保障基本人權之程度，上訴人前開主張，無可採取。兩造之婚姻既未經我國駐越南代表處核准辦理結婚登記，即難認其等婚姻有效成立，是兩造婚姻法律關係顯然不存在，並無存否不明確可言，應堪認定。
(三)次按「申請人或利害關係人對主管機關或駐外館處不予受理或駁回申請之決定如有不服，得以書面敘明理由，連同相關證明文件，於15日內提出異議。」「主管機關或駐外館處認為異議有理由時，應於15日內為適當之處置；如認為異議無理由時，應於30日內以書面通知申請人或利害關係人，維持原不予受理或駁回申請之決定。申請人或利害關係人如仍有不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。」外交部及駐外館處文件證明條例第23條第2、3項分別定有明文。是依前開規定，兩造如不服我國駐越南代表處所為不予受理之決定，尚非不可依前開規定以為救濟。查被上訴人不服我國駐越南代表處100年11月22日函，已依前揭規定提起訴願，經行政院於101年8月3日以院臺訴字第0000000000號訴願決定不受理後，被上訴人再提起行政訴訟，經台北高等行政法院於102年3月12日以101年度訴字第1569號裁定認：被上訴人據以不服之駐越南代表處100年11月22日越南字第0000000000號函，已經該代表處以101年5月24日越南字第00000000000號函將之撤銷而不存在。行政院以其不服之行政處分已不存在為由，從程序上對被上訴人訴願決定不予受理，自無不合等由，以被上訴人提起行政訴訟之起訴要件不備而駁回；被上訴人不服該裁定再提起抗告，亦經最高行政法院於102年8月2日以102年度裁字第1113號裁定認其抗告不合法駁回其抗告確定在案，有前揭裁定附卷可按（見本院卷第37-39頁）。益徵被上訴人係對我國駐越南代表處未予核准辦理兩造結婚登記之行為，有所異議，而係因我國駐越南代表處於101年5月24日以越南字第00000000000號函駁回其結婚文件證明申請案，而提起本件確認之訴。然被上訴人固就我國駐越南代表處100年11月22日函依行政救濟程序提起救濟，惟經行政院訴願委員會、台北高等行政法院、最高行政法院以被上訴人據之不服之駐越南代表處100年11月22日越南字第0000000000號函業經撤銷而不存在，而分別為不受理或駁回之裁定，況上訴人亦不否認不可能透過本件確認訴訟達成文書驗證之目的（見本院卷第8頁），且駐越南代表處認定兩造對於婚姻之重要事實陳述不一，或有虛偽陳述之情而不予准許，此本屬該代表處之權責，業如前述，此不安狀態顯非透過確認判決所得除去，依前開判例意旨，尚難認與確認之訴要件相符，兩造有即受確認判決之法律上利益存在。
四、綜上所述，上訴人提起本件訴訟，請求確認兩造間婚姻關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月22日
家事法庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊
法官王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月23日
書記官蔡振豐
【附註】民事訴訟法第466條之1：(1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。(2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-16【裁判字號】臺灣高等法院102年度上易字第1048號判決【裁判日期】民國103年04月09日
【案由摘要】返還買賣價金等【相關法規】民法第354、359條（101.06.13）
【裁判要旨】
一、建築技術規則為中央主管建築機關制訂之有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之規範（參見建築法第97條規定），而房屋之建築須先經設計繪製相關圖說，取得建造執照後再按圖施工興建，並非可隨時因應法規之修正而更異圖說之內容。是建築房屋所應適用之建築技術規則，當以取得建造執照時之規定為準，如其後建築技術規則修正，亦不得執修正後之規定，而謂原設計與法有違。
二、停車位係以停放車輛為其效用，依通常使用情形，汽車駕駛人利用駕駛座側之車門出入，最為安全便利，自無強令其改由副駕駛座側車門出入之理。且停車位既劃設停車位格線，汽車自應按標線停放於停車格內，如超出格線，將因此增添汽車遭往來通行車輛擦撞或碰撞之危險。是汽車停放於停車位時，如汽車駕駛人僅能從副駕駛座側車門上、下車，或因受限於空間及環境因素，致車頭必須超出停車位格線停放，則不惟其通常效用有所減少，亦勢必因此減低其經濟上價值，即堪認該停車位具有物之瑕疵。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上易字第1048號
【上訴人】李鴻源
【訴訟代理人】枋啟民律師 董家豪律師 陳秋萍律師
【被上訴人】甲士林建設股份有限公司
【法定代理人】王楚明
【訴訟代理人】鐘明尉
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年9月4日臺灣臺北地方法院102年度訴字第904號第一審判決提起上訴，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、上訴人主張：訴外人賴誼安於民國97年3月1日分別與訴外人祝文宇及被上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由賴誼安向彼等購買「甲山林天廈」大樓A1棟8樓房地及地下3層編號第306、307號停車位（下稱系爭306號車位、307號車位，合稱系爭停車位），每一停車位之價金為新臺幣（下同）160萬元。嗣兩造、賴誼安及祝文宇於100年11月26日簽訂轉讓協議書，約定由伊概括承受賴誼安就前述房地買賣契約之一切權利義務。迨被上訴人於101年5月將前述車位點交予伊使用，伊於同年7月間始發現因系爭停車位均位處2樑柱牆壁間，寬度過窄缺少緩衝空間，如同時停放車輛將導致汽車駕駛人無法開啟駕駛座側之車門出入，而存有物之瑕疵。伊已於101年8月31日調解時，當場向被上訴人為減少價金之意思表示，經伊行使減少價金之形成權後，被上訴人繼續保有應減少之價金80萬元即無法律上原因，爰依民法第179條規定，求為判命被上訴人應給付伊80萬元，並自101年9月1日起算之法定利息等語。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約書已載明系爭停車位之寬度均為2.25公尺，並附有停車位平面圖，上訴人於買受時即已知悉系爭停車位之寬度及位置。雖系爭306號車位之實際寬度為2.2公尺，惟依系爭房屋買賣契約書第5條第2項約定，停車位竣工規格尺寸誤差寬未逾5公分者，視為符合規格，系爭306號車位寬度之誤差既僅有5公分，上訴人自無從主張系爭停車位存有物之瑕疵。又系爭停車位設計規劃寬度為2.25公尺，符合停車位設置當時有效之建築技術規則建築設計施工編第60條之規定。再者，系爭停車位均為小車位，非大車位，本無法停放大型休旅車輛，縱同時停放2 輛汽車且車頭均朝外時，系爭307號車位所停放之車輛因受牆柱影響，車頭需突出停車格前方標線約10公分方得順利開啟車門，但若將系爭307號車位之車輛改以車頭朝內方式停靠，則系爭2停車位所停放之車輛即能有充裕之緩衝空間而均能開啟車輛駕駛座側之車門上、下車。上訴人既得選擇車輛停放方式以避免車門開啟不順，縱認系爭停車位之效用有減少，但因其減少之程度無關重要，不得視為瑕疵等語為辯。
三、原審為上訴人部分勝訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人15萬元，及自101年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)被上訴人應再給付上訴人65萬元，及自101年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)賴誼安於97年3月1日與祝文宇及被上訴人簽訂系爭買賣契約書，約定由賴誼安向彼等購買「甲山林天廈」大樓A1棟8樓房地及系爭停車位，各停車位之價金均為160萬元。嗣兩造、賴誼安及祝文宇於100年11月26日簽訂轉讓協議書，約定由上訴人概括承受賴誼安就前開房地買賣契約之一切權利義務（見原審卷第6-45頁），上訴人並已付訖全部價金。
(二)兩造原約定系爭停車位之尺寸均為長5.75公尺，寬2.25公尺（見原審卷第27頁背面），惟系爭306號車位之實際長度為5.73公尺、寬度2.2公尺；系爭307號車位之實際長度為5.73公尺、寬度為2.26公尺（見原審卷第148頁）。
(三)被上訴人於101年5月13日將系爭停車位點交予上訴人使用（見原審卷第167頁）；嗣兩造因系爭買賣糾紛，於101年8月31日在臺北市大安區調解委員會進行調解，上訴人當場告知被上訴人系爭停車位具有寬度及緩衝空間過窄無法順利停放車輛之瑕疵，並向被上訴人為減少價金之意思表示。
五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。兩造均同認被上訴人為系爭停車位之出賣人，上訴人主張系爭停車位具有寬度及緩衝空間不足，致無法順利停放車輛之瑕疵，為被上訴人所否認。經查：
(一)兩造締約時業已針對系爭停車位之尺寸，明確約定長度均為5.75公尺，寬度均為2.25公尺，此觀系爭房屋買賣契約書附件一貳、汽車停車空間標示欄之記載即明（見原審卷第27頁背面）。而原審會同兩造及地政機關人員至系爭停車位履勘，經地政機關人員實地測量，系爭306號車位之實際長度為5.73公尺、寬度為2.2公尺；系爭307號車位之實際長度為5.73公尺、寬度為2.26公尺，製有勘驗筆錄可佐（見原審卷第148頁）。可知系爭停車位之實際尺寸與約定尺寸相較，誤差確實均未逾5公分。而系爭房屋買賣契約書第5條第2項約定：「本契約停車位竣工規格尺寸與《附件一》說明相較，其誤差長未逾10公分，寬未逾5公分者，視為符合規格……」（見原審卷第18頁），是依前開約定，系爭停車位長、寬之誤差均未逾約定之範圍，依約視為符合規格。
(二)惟按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之，為消費者保護法第16條、第17條第1、2項所明定。被上訴人並不爭執系爭房屋買賣契約書，為其預定用於出售「甲山林天廈」建案房地之定型化契約，而兩造締約時經內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載事項」第2條第3項第1款中段記載：「平面式停車位其誤差在2%以下且長未逾10公分、寬未逾5公分、高未逾5公分，視為符合規格」（見原審卷第165頁），是平面式停車位就寬度部分，必須誤差未逾5公分且誤差範圍在2%以下，始視為符合規格。系爭買賣契約書第5條第2項關於停車位誤差值之約定，顯與內政部公告之定型化契約應記載事項相悖，依前開法條之規定，此項約款即屬無效，系爭停車位寬度之誤差值是否過高，應以前述內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載事項」第2條第3項第1款規定為斷。而系爭306號車位實際寬度為2.2公尺，較約定之2.25公尺誤差5公分，比例約為2.22%（5÷225＝0.222222，小數點第三位以下四捨五入），已逾2%，自非符合約定之規格，是系爭306號車位確有上訴人所指寬度不足之問題。至系爭307號車位之實際寬度尚較兩造約定之寬度多出1公分，上訴人主張此車位具有寬度不足之瑕疵，顯有誤認，尚非可採。
(三)上訴人雖主張依系爭停車位點交時之建築技術規則設計施工編第60條規定，系爭停車位之寬度均應為2.5公尺，系爭停車位均具有寬度不足之瑕疵云云。然查：建築技術規則為中央主管建築機關制訂之有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之規範（參見建築法第97條規定），而房屋之建築須先經設計繪製相關圖說，取得建造執照後再按圖施工興建，並非可隨時因應法規之修正而更異圖說之內容。是建築房屋所應適用之建築技術規則，當以取得建造執照時之規定為準，如其後建築技術規則修正，亦不得執修正後之規定，而謂原設計與法有違。查系爭停車位所在之「甲山林天廈」大樓係於80年9月17日經台北縣政府工務局核發建造執照，嗣於100年12月23日經該局核發使用執照，有各該執照可參（見原審卷第198-199頁）。主管機關核發前開建造執照時之建築技術規則設計施工編第60條第1項係規定：「每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；大型客車每輛停車位為寬4公尺，長12公尺。但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減25公分」，是設置於室內之停車位，其1/2車位數之寬度得寬減25公分為2.25公尺。而系爭停車位為室內停車位，其所在樓層共有72個停車位，其中包含小車位36個，未逾前揭得寬減車位數1/ 2之限制等情，有停車位平面圖足佐（見原審卷第41頁），是系爭買賣契約約定系爭停車位均為小車位，且寬度為2.25公尺，核與上開規定無違。至建築技術規則建築設計施工編第60條第1項，就設置於室內之停車位寬度，固於99年5月19日修正增訂「停車位長邊鄰接牆壁者，寬度不得寬減」之規定，惟基於法律不溯既往適用原則及前開說明，此項新修正之規定於本件並無適用，上訴人執此主張系爭系爭停車位寬度均不足2.5公尺，即具寬度不足之瑕疵，洵無足取。
(四)再者，系爭停車位相鄰且位處2 樑柱牆壁之間，且從系爭停車位面向車道方向觀之，系爭306號車位右側及系爭307號車位左側均緊鄰樑柱牆壁，此有停車位平面圖可稽（見原審卷第41頁），且經原審至現場勘驗屬實，亦有當日拍攝之照片足憑（見原審卷第166頁、第170頁）。另原審於履勘當日至系爭停車位，以原法院4 人座公務車及被上訴人【訴訟代理人】所駕駛之4人座汽車進行勘驗，結果為：於系爭306號車位停放1輛汽車（下稱甲車），且緊靠系爭306號車位右側樑柱牆壁（下稱Ａ牆）停靠、車頭朝外之情況下，系爭307號車位所停放之汽車（下稱乙車），如亦同以車頭朝外方向停車，乙車必須緊靠系爭307號車位左側樑柱牆壁（下稱Ｂ牆）停靠，甲、乙車之間始能有足夠空間以供甲車駕駛人開啟駕駛座側車門上、下車；惟於此情況下，因乙車駕駛座側車門旁緊鄰Ｂ牆，如欲使乙車駕駛人得以開啟其駕駛座側車門上、下車，則乙車必須往前方即車道方向停靠，以致乙車車頭將超出系爭307號車位前緣格線。惟乙車如改以車頭朝內且緊靠Ｂ牆之方式停放，則甲、乙車之間即有充裕空間，得供甲、乙車駕駛人開啟駕駛座側之車門上、下車，且乙車車頭或車尾均不致超出停車格線，此有勘驗筆錄及照片可佐（見原審卷第146-149頁、第166頁、第174至180頁）。綜合前述系爭停車位所在位置及原審勘驗結果，可知：
1.於甲車緊鄰Ａ牆，乙車緊靠Ｂ牆，且車頭均朝外停放之情況下，甲、乙車間之空間足供甲車駕駛人開啟駕駛座側車門上、下車，然因乙車左側即為Ｂ牆，故乙車駕駛人無法開啟其駕駛座側車門上、下車。乙車必須往前停放，待乙車駕駛座側車門超出Ｂ牆前緣後，始能不受Ｂ牆之影響而開啟駕駛座側車門，但此時乙車車頭即會超出系爭307號停車位前緣格線。
2.於乙車不刻意緊貼Ｂ牆停車，且甲、乙車車頭均朝外之情況下，因乙車旁為Ｂ牆，故乙車停放之位置必須靠近系爭停車位間之中線，乙車與Ｂ牆間有足夠之空間以供乙車駕駛人開啟其駕駛座側車門上、下車。而於此時，因甲、乙車間之間隙不足，甲車駕駛人因受乙車影響而無法開啟其駕駛座側之車門上、下車。再參酌原審勘驗當日所模擬乙車靠Ｂ牆停放且車頭朝外時，乙車因受Ｂ牆阻擋而必須往前停靠，待乙車之駕駛座側車門超越Ｂ牆前緣時，始能不受Ｂ牆影響而開啟駕駛座側車門，且此時乙車車頭將超出停車格前緣標線之事實，同理，甲車右側為Ａ牆，故甲車駕駛人如欲改從副駕駛側車門上、下車，甲車必須往前停放，待甲車之副駕駛座側車門超出Ａ牆前緣後，始能不受Ａ牆影響而開啟副駕駛座側之車門，但在此情況下，甲車之車頭即會超出系爭306號停車位前緣格線。
3.於乙車車頭朝內且緊靠Ｂ牆、甲車車頭朝外且緊貼Ａ牆停放之情況下，甲、乙車間之空間始足供甲、乙車駕駛人開啟其駕駛座側之車門上、下車，且甲、乙車之車頭或車尾均不致超出停車位格線。
(五)按停車位係以停放車輛為其效用，依通常使用情形，汽車駕駛人利用駕駛座側之車門出入，最為安全便利，自無強令其改由副駕駛座側車門出入之理。且停車位既劃設停車位格線，汽車自應按標線停放於停車格內，如超出格線，將因此增添汽車遭往來通行車輛擦撞或碰撞之危險。是汽車停放於停車位時，如汽車駕駛人僅能從副駕駛座側車門上、下車，或因受限於空間及環境因素，致車頭必須超出停車位格線停放，則不惟其通常效用有所減少，亦勢必因此減低其經濟上價值，即堪認該停車位具有物之瑕疵。
1.查系爭307號車位之使用者，並無配合系爭306號車位車輛改變其停車使用方式，或必須挪出空間以供系爭306號車位車輛開啟駕駛座側車門之法律上義務存在。而在不考量系爭306號車位車輛駕駛人，能否開啟駕駛座側車門出入之情況下，乙車縱以車頭朝外之方向停放，祇要其停放位置往系爭停車位之停車格中線靠近，無庸跨越中線，乙車與Ｂ牆間即有足夠空間可供乙車駕駛人開啟駕駛座側車門上、下車，且乙車車頭亦不會超出停車位前緣格線。亦即，系爭307號車位之使用者，縱在系爭306號車位有停放車輛之情況下，亦不致因其相鄰之停車位有停放汽車，而使其在利用停車位上受有任何限制，兼且此車位之寬度確與兩造約定之寬度相符，並無不足約定寬度之問題，已如前述，揆諸前開說明及判例意旨，難認系爭307號車位具上訴人所指寬度及緩衝空間不足之瑕疵。
2.而如前所述，系爭306號車位在系爭307號車位已有停放車輛時，如乙車未刻意挪出足供甲車駕駛人開啟駕駛座側車門出入之空間，甲車因受限於左右兩邊分別有乙車及Ａ牆，致甲車駕駛人無法開啟駕駛座側車門上、下車。此時，甲車駕駛人必須將甲車往前停靠，待甲車之副駕駛座側車門超出Ａ牆前緣後，始能不受Ａ牆影響而開啟副駕駛座側之車門，並利用副駕駛座側之車門上、下車。但此時甲車之車頭即會超出系爭306號車位前緣格線。易言之，使用系爭306號車位停車者，僅有在相鄰之系爭307號車位無車輛放置，或系爭307號車位使用者以背向車道之方向停車時，方能在無阻礙之狀況下自駕駛座側車門出入，且將車完全停放在停車格裡，難認已具通常或契約約定之效用及價值。況如前所述，系爭306號車位之實際寬度較諸兩造約定之寬度，確有不足，上訴人主張系爭306號車位具有瑕疵，揆諸前開說明及判例意旨，誠屬有據。
(六)被上訴人雖辯稱：如系爭307號車位之車輛改以車頭朝內且緊靠Ｂ牆方式停放，使用系爭停車位者均能開啟駕駛座側車門上、下車，足認系爭停車位效用減少之程度無關重要，不得視為瑕疵云云。惟系爭307號車位之使用者並無配合系爭306號車位之車輛而限制其使用方式之法律上義務存在，已如前述。且車主本得自由選擇以車頭朝內或朝外之方向停車，如以車頭朝內方式停車時，因汽車駕駛人係以倒車方式駛出停車位，相較於車頭朝外之停車方式，汽車駕駛人係直接面對車道，較容易清楚觀察及注意四周往來狀況，不致因倒車時之視線死角而增添行車危險，自無限制系爭307號車位之車輛僅能以車頭朝內方式停車之理。再者，系爭停車位之權利人現雖均為上訴人，但上訴人同時買受系爭停車位，尚無因此必須承受其中一停車位僅能以車頭朝內方式停車之限制，且倘若日後上訴人將系爭停車位轉售他人時，系爭停車位之權利人如非同一，又如何強令系爭307號車位之買受人僅能以車頭朝內方式停車。是被上訴人以前詞置辯，並非可採。
六、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金。買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第359條、第365條第1項分別定有明文。經查：
(一)系爭307號停車位不具瑕疵，但系爭306號停車位具有瑕疵，前已詳論，上訴人自得就系爭306號停車位部分，請求上訴人負瑕疵擔保之責。上訴人業於101年8月31日將系爭306號停車位寬度不足之瑕疵通知被上訴人，並主張減少價金，此為兩造所不爭，是其形成權之行使，即屬有據。上訴人雖主張系爭車位應一體觀察，應減少之價金數額為系爭停車位價金之半數即160萬元，其僅先就80萬元主張權利云云。然系爭307號車位並不具有瑕疵，業經本院認定如前，上訴人前開主張係以系爭車位均具瑕疵為前提，且其並未舉證證明系爭車位之效用、價值確實減損半數，是上訴人之主張，即非可採。
(二)又本院前就本件應減少價金之數額為何，請上訴人提出較客觀之鑑價方式，惟上訴人表示本件應無相關單位可提供鑑價服務，而不願送請專業單位鑑定（見本院卷第66頁背面），是本件尚無法以鑑定方式確認系爭306號車位因瑕疵而應減少之價金數額。而兩造業於系爭房屋買賣契約書第5條第2項，針對系爭停車位因尺寸誤差之找補方式明文約定，即：「因竣工規格尺寸產生誤差，致規格尺寸之減少超過上述標準者，乙方（即被上訴人）得以更換符合規格之汽車停車位予甲方（即上訴人），否則乙方對於尺寸減少部分均應找補，找補按《附件一》停車空間買賣總價款乘以減少部分尺寸佔《附件一》之尺寸百分比，無息補償之」（見原審卷第99頁），此約定係就買賣標的物因尺寸不符時，如何調整買賣價金所設規範，規範意旨核與買賣標的物因具有瑕疵，需透過責由賣方負瑕疵擔保責任，即減少價金之方式以調整買賣契約對價相當性之立法目的相符，是本院認前開約定於本件上訴人請求減少價金時應可類推適用。依此約定之內容計算，系爭306號車位因規格尺寸不符而導致停車效用減損之瑕疵，上訴人得請求減少之價金數額為35,520元（1,600,000×2.22%＝35,520）。
(三)被上訴人雖辯稱因系爭房地買賣契約附停車位平面圖，上訴人於買受時已知悉系爭停車位位處樑柱牆壁之間，故其不負瑕疵擔保責任云云。然系爭停車位旁有樑柱牆壁，核與該停車位是否因實際寬度過窄，欠缺與相鄰車位間之足夠空間，以致汽車駕駛人無法由汽車駕駛座側車門上、下車，及停車時汽車車頭被迫必須突出於停車格線外尚屬二事，亦即，停車位旁邊縱有樑柱牆壁，但不必然導致該停車位具有前述瑕疵之事實。系爭306號車位具有瑕疵，主要係肇因於其實際寬度過窄。此外，復無其他證據足認上訴人除知悉系爭停車位位居樑柱牆壁間、系爭306號車位右側有樑柱牆壁外之事實外，上訴人於契約成立時亦已知悉系爭306號車位事實上因車位寬度不足，致存有汽車駕駛人無法由汽車駕駛座側車門上、下車及停車時汽車車頭必須被迫突出於停車格線外之瑕疵，自難認上訴人於契約成立時即已知悉系爭306號車位具有瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，亦不足取。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條著有規定。如前所述，被上訴人因系爭買賣契約而受領上訴人交付之系爭306號車位價金160萬元，惟上訴人業已行使民法第359條請求減少價金之形成權，得請求被上訴人減少價金35,520元。易言之，被上訴人於上訴人行使該形成權後，已溢領35,520元之價金，上訴人依前揭規定請求返還之，於法即無不合。又原判決命被上訴人返還15萬元，雖逾本院認定之35,520元，惟因被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而告確定，是上訴人請求被上訴人返還15萬元，洵屬有據，逾此所為之請求，則不應准許。
八、從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付15萬元，及自101年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求則無理由，應予駁回。原審判命被上訴人如數給付，並就上開不應准許部分駁回上訴人之訴，均無違誤，上訴意旨指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年4月9日
民事第二十二庭審判長法官張競文
法官王本源
法官陳婷玉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年4月9日
書記官柳秋月
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-17【裁判字號】臺灣高等法院101年度上易字第1214號判決【裁判日期】民國103年04月08日
【案由摘要】遷讓房屋等【相關法規】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條（99.09.01）
【裁判要旨】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4項但書所指被繼承人「賴以居住之不動產」，僅須該不動產事實上係臺灣地區繼承人賴以居住，即不得列為遺產，不以臺灣地區繼承人別無其他可供居住之不動產為限，以保障臺灣地區繼承人之居住生活，尊重其原有之生活方式，否則不啻強令臺灣地區繼承人於繼承發生後，必須遷出現居住之不動產，自與前開法條之立法意旨相悖。
【臺灣高等法院民事判決】101年度上易字第1214號
【上訴人】舒曉華
【訴訟代理人】陳俊傑律師
【複代理人】王上律師
【被上訴人】范竹蓉 范嘉莉
【共同訴訟代理人】郭士功律師 錢清祥律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件， 上訴人對於中華民國101年10月26日臺灣新竹地方法院101年度訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人主張：緣門牌號碼新竹市○○路○○巷○○號3樓之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地持分（連同系爭房屋合稱系爭房地）原為被上訴人之父范長勇生前所買受，范長勇並於生前書立遺囑（下稱系爭遺囑），指明於其死後，系爭房地分歸被上訴人共同取得，嗣范長勇於民國100年8月10日死亡，被上訴人乃依系爭遺囑內容，登記為系爭房地之所有權人，應有部分各 2 分之1。詎上訴人於范長勇過世後之100年8、9月間，為達侵占系爭房屋並排除被上訴人居住該處之目的，竟強行將系爭房屋換鎖後占用，致被上訴人無法居住使用，經被上訴人報警前往處理，上訴人竟向原法院聲請暫時保護令，勾結居住系爭房屋同棟 9樓之大陸籍臺灣人士配偶沈娟芬虛偽證稱被上訴人有騷擾上訴人之情事，欲藉暫時保護令之聲請，以達排除被上訴人合法占用系爭房屋之目的，可見上訴人自始即有不法占有系爭房屋之意圖及故意，爰依民法第767條規定，請求上訴人返還系爭房屋，並聲明：上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人范嘉莉之筆跡與范長勇非常相像，系爭遺囑應係被上訴人范嘉莉所偽造， 依民法第1145條第1項第4款規定，被上訴人喪失對范長勇之繼承權， 是被上訴人以遺囑繼承為登記原因，對系爭房地所為移轉登記，應屬無效。縱認系爭遺囑係屬范長勇生前所書立，惟范長勇之遺產總價值約新臺幣（下同）1,500萬元， 上訴人依系爭遺囑繼承取得在大陸成都市之房屋， 價值約人民幣16萬156元，上訴人所取得范長勇之遺產數額 顯然未達特留分即應繼分6分之1。況以上訴人對范長勇遺產之特留分計算， 應先扣掉上訴人對范長勇之夫妻剩餘財產差額分配請求權，由此益見系爭遺囑之內容已侵害上訴人之特留分，經上訴人對被上訴人行使扣減權之結果，上訴人之繼承權仍概括存在於范長勇全部之遺產即包括系爭房屋在內，上訴人自可合法使用系爭房屋，非無權占用。再者，系爭房屋一直以來係由上訴人與范長勇在臺期間所長期居住，被上訴人范嘉莉並未居住於系爭房屋，故難認系爭房地為被上訴人范嘉莉賴以居住之不動產。又系爭遺囑僅係范長勇指定之遺產之分割方法，在兩造協議或訴請判決分割遺產前，包括系爭房屋等范長勇之全部遺產，仍屬全體繼承人即兩造所公同共有，被上訴人並未能取得系爭房屋之單獨所有權，上訴人既為系爭房屋之公同共有人，自非無權占用。又上訴人亦得對范長勇之遺產主張剩餘財產差額分配請求權，而就系爭房屋至少具有所有權應有部分2分之1，是經上訴人向被上訴人行使剩餘財產差額分配請求權之後，上訴人亦非無權占用系爭房屋。況被上訴人未將上訴人依繼承應分得之現金，或依兩岸人民關係條例第67條規定，將繼承權利折算之價額交付予上訴人，上訴人亦得主張同時履行抗辯而拒絕遷讓返還系爭房屋等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭房遷讓返還予被上訴人，上訴人提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人為大陸地區人民， 與被繼承人范長勇係於89年5月23日結婚，范長勇於100年8月10日死亡，被上訴人范竹蓉、范嘉莉均為其女，與上訴人同為繼承人。
(二)被繼承人范長勇死亡時之遺產，依照財政部北區國稅局遺產稅免稅證明之記載，包括系爭房地、合作金庫銀行存款60萬元、國防部主計局同袍儲蓄會存款128萬元、臺灣銀行存款1萬6,595元、新竹武昌郵局存款71萬2,567元、股票及基金共22萬613元，現金152萬3,578元。另於婚姻關係存續中，范長勇以上訴人名義，在大陸成都地區購買房屋乙間。
(三)被繼承人范長勇因具有軍人身分，早年由空軍總部配給眷舍，嗣范長勇於86年5月15日因配合眷舍拆除改建， 除受配給與原面積相同之新建房地外，並可辦理自費增坪，范長勇乃貸款購買增坪，並於95年1月19日以買賣為原因， 登記取得系爭房地所有權。范長勇死亡前，偕同上訴人長住於大陸成都地區，若返臺期間，則與上訴人共同居住於系爭房屋，范長勇死亡後，系爭房屋由上訴人繼續占有使用。被上訴人就系爭房地業於100年11月7日依系爭遺囑辦理登記，應有部分各2分之1。
(四)被繼承人范長勇為職業軍人，自70年10月30日自軍中退伍，自78年10月30日後未再謀職，主要靠國家每月撥付之退休俸維持生活。
五、被上訴人主張兩造之被繼承人范長勇生前書立系爭遺囑，指明系爭房地分歸被上訴人共同取得，上訴人無權占有系爭房屋，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：
(一)本件是否應由家庭法庭專屬管轄？(二)被上訴人是否為系爭房地之所有權人？1.被繼承人范長勇所書立之系爭遺囑是否為真正？2.系爭房地是否為被上訴人范嘉莉賴以居住之不動產而不得計入被繼承人范長勇之遺產？3.被上訴人是否因系爭遺囑而得登記取得系爭房地所有權？是否因上訴人行使特留分扣減權而受影響？(三)上訴人有無占有系爭房地之合法權源？1.上訴人能否行使夫妻剩餘財產差額分配請求權而主張有權占有系爭房地？2.上訴人能否行使同時履行抗辯？茲就上開爭點分敘如下：
(一)本件不屬家庭法庭專屬管轄事件：查本件被上訴人係主張其為系爭房屋之所有權人，本於所有權人之地位，依民法第767條規定， 請求上訴人遷讓返還系爭房屋（見原審調字卷第5頁）， 上訴人於本件訴訟中，雖提出遺囑偽造、特留分之侵害、夫妻剩餘財產分配請求權等抗辯，惟此非屬被上訴人本件請求所依據之法律關係本身，核與家事事件法第3條第3項第6款所指之「 因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件」，顯然不同，本件非屬家事事件甚明，上訴人辯稱本件屬丙類家事事件，應專屬原審法院家事法庭管轄，原審違背專屬管轄規定云云，顯非可取。
(二)被上訴人為系爭房地之所有權人：
1.查上訴人曾於原法院對被上訴人提出分割遺產訴訟（案列原法院101年度家訴字第4號），經原法院將系爭遺囑與上訴人提出范長勇書寫之信件、被上訴人提出范長勇書寫之文件，送請法務部調查局鑑定，經以歸納分析及特徵比對為鑑定方法，鑑定結果認系爭遺囑與兩造所提出文書之結構佈局、態勢神韻、書寫習慣包括起筆、收筆、筆力、筆速、筆序細部特徵均屬相同，有該局101年5月16日調科貳字第10103179070號鑑定書在卷可稽（見原審卷第51至61頁），是系爭遺囑應係范長勇所書立無訛，上訴人辯稱法務部調查局之鑑定結果不可採，系爭遺囑係被上訴人范嘉莉所偽造云云，顯非可採。
2.按配偶之特留分，為其應繼分2分之1；又配偶，有相互繼承之權，與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均， 民法第1223條第3款、第1144條第1款分別定有明文。查本件兩造之被繼承人范長勇死亡時， 繼承人包括2名女兒即被上訴人及配偶即上訴人，依上開之規定， 兩造對范長勇之遺產，應繼分應為各3分之1，而上訴人就范長勇遺產之特留分為其應繼分之2分之1，即遺產之6分之1。次按被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣200萬元。超過部分， 歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫。第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣200萬元之限制規定。二其經許可長期居留者， 得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第67條第1項、第4項、第5項第1款、第2款分別定有明文。可知大陸地區人民為臺灣地區之被繼承人之配偶者，其繼承在臺灣地區之遺產， 固不受總額不得逾200萬元之限制，且如其已經許可長期居留於臺灣地區者，得繼承在臺灣地區之不動產，但如該不動產係臺灣地區之繼承人所賴以居住者，被繼承人之大陸地區之配偶，仍不得繼承取得該不動產，且於計算該大陸地區配偶繼承人之應得部分時，該不動產之價額不計入遺產總額中。被上訴人主張系爭房地係繼承人范嘉莉賴以居住之不動產，於計算上訴人之特留分時，應不計入范長勇之遺產價額，上訴人則辯稱系爭房地係范長勇生前自住使用，非供繼承人范嘉莉居住使用云云，經查：
(1)按兩岸條例第67條第4項但書所指被繼承人「賴以居住之不動產」，僅須該不動產事實上係臺灣地區繼承人賴以居住，即不得列為遺產，不以臺灣地區繼承人別無其他可供居住之不動產為限，以保障臺灣地區繼承人之居住生活，尊重其原有之生活方式，否則不啻強令臺灣地區繼承人於繼承發生後，必須遷出現居住之不動產，自與前開法條之立法意旨相悖。被上訴人主張系爭房地於上訴人換鎖前，係供被上訴人范嘉莉平日長期居住使用，僅於上訴人及范長勇返臺居住於系爭房地期間，被上訴人范嘉莉暫時搬至其姐即被上訴人范竹蓉位於新竹市○○街○○巷○○號5樓之房屋借住，且其已長期繳納系爭房地之管理費，並曾出資購買系爭房地內之傢俱，且其因婚後遭先生經商失敗所拖累，負擔相當大筆金額之連帶債務責任，迄今尚未清償完畢，與先生離婚後，復需獨力扶養未成年仍在學之子女，又罹患癌症需持續接受治療，故無能力購買其他房屋，系爭房地係其所賴以居住之不動產之情，已據其提出上訴人不爭執形式真正之管理費用繳款通知暨收據、管理費收據、存摺交易明細表、繳納管理費之存入憑條、自動櫃員機交易明細表、原法院執行命令、支付命令、離婚協議書、診斷證明書、估價單為憑（見原審卷第154 至 166頁、257頁）。上訴人雖辯以被上訴人縱有繳交管理費及為系爭房地添置傢俱乙情，亦不足認系爭房地係被上訴人范嘉莉賴以居住使用之不動產云云。然查，范長勇係於 95年購入系爭房地，而范長勇與上訴人於 89年5月23日結婚後，即經常居住於大陸地區四川省老家，每年僅短暫回台約 3個月等情，已據上訴人於原法院101年度家訴字第4號分割遺產事件陳述明確，有言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷第121 至 124頁），且自上訴人與范長勇結婚後，上訴人停留於臺灣之時間為 95年10月8日至 96年1月4日、96年10月3日至 97年1月3日、97年11月5日至 98年1月8日、100年1月25日至 100年5月10日、於 100年6月10日至 100年8月8日、於 100年8月10日至 100年9月10日；范長勇停留於臺灣之時間為 95年6月25日至 95年7月7日、95年10月8日至 96年1月4日、96年7月1日至 96年7月7日、96年10月3日至97年3月25日、97年5月16日至 97年7月2日、97年10月7日至 98年1月8日、98年6月21日至 98年7月2日、98年12月3日至99年1月5日、99年6月22日至 99年7月2日、99年12月26日，有上訴人及范長勇之入出國日期紀錄可資佐證（見原審卷第41頁、本院卷第165頁），顯見自范長勇於 89年5月23日與上訴人結婚後至 100年8月10日死亡時止，范長勇與上訴人泰半時間均居住於大陸地區四川省老家，自范長勇於95年購入系爭房地後，范長勇與上訴人至多僅每年返台數月居住於系爭房地，其餘時間系爭房地均非由范長勇居住使用，至屬明確。又查，系爭房地自 95年起至100年9月止，電力使用情形始終維持每期電費 700餘元至 1,000 餘元不等，有台灣電力股份有限公司新竹區營業處 102年1月18日新竹字第1021140183號函可證（見本院卷第30 至 35頁），顯見系爭房地於范長勇及上訴人在大陸地區居住期間，仍有正常用電情形甚明。再稽之被上訴人提出系爭房地管理費之繳費資料及估價單可知，系爭房地自范長勇於 95年間購入後，管理費幾乎均由被上訴人范嘉莉獨力以匯款、自動櫃員機轉帳、銀行帳戶轉帳之方式繳交，被上訴人范嘉莉並曾於范長勇及上訴人停留於大陸地區之97年7月間為系爭房地添購床頭、床底、床頭櫃、鏡臺、衣櫃、床墊等生活居住用品，是被上訴人主張於其父范長勇與上訴人至大陸居住期間，系爭房地係被上訴人范嘉莉賴以居住之處所，即非無據。
(2)上訴人固辯以范長勇書寫予上訴人之信件曾提及范長勇與被上訴人分住三地，足見被上訴人范嘉莉並未居住於系爭房地，並提出信函以佐其說（見原審卷第221頁）。然觀之上訴人提出范長勇書寫之信件之內容併提及：「妳看我們是不是先要訂婚， 或訂婚結婚一起來...」， 可見該信函係范長勇於89年5月23日與上訴人結婚前所書寫，而系爭房地係范長勇於95年間所購入，是該信件所稱被上訴人與范長勇分居三地，顯係指范長勇購入系爭房屋前之情況，自難以該信件推認范長勇於購入系爭房地後，被上訴人范嘉莉未實際居住於系爭房地。上訴人復辯以被上訴人范嘉莉戶籍未設於系爭房地，且系爭房地之水、電、瓦斯費用係由范長勇以郵局帳戶扣繳云云，並提出戶籍謄本、范長勇郵局帳戶交易明細以佐其說（見本院卷第107至112頁）。然戶籍登記並非作為認定系爭房地是否被上訴人范嘉莉「賴以居住」之唯一證據，系爭房地既於范長勇長期居住大陸期間，猶有正常居住使用之用電情形，且實際上係由被上訴人范嘉莉獨力繳納系爭房地管理費及購置傢俱，足見系爭房地確為被上訴人范嘉莉賴以居住之不動產，上訴人徒以被上訴人范嘉莉戶籍未設於系爭房地，即謂被上訴人范嘉莉無實際居住於系爭房地，已難憑採。再者，范長勇與被上訴人為父女關係，范長勇對於被上訴人范嘉莉失婚且罹癌，經濟條件不佳，並需扶養未成年子女乙節，自然知之甚詳，系爭房地既為范長勇所有，且范長勇返台時亦有居住於系爭房地之情形，而系爭房地之管理費復由被上訴人范嘉莉獨立繳納，則范長勇縱有一力承擔繳納系爭房地水、電、瓦斯費用，亦符人情之常，執此實不足推認被上訴人范嘉莉未實際居住於系爭房地。
3.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或委託他人代定者，從其所定，民法第1187條、第1165條第1項分別定有明文。是被繼承人於不違反關於特留分規定之範圍內，原得以遺囑指定遺產之分割方法，不待繼承人嗣後再為協議分割或訴請裁判分割。查范長勇所書立之系爭遺囑，已就其遺產指定分割方法，即系爭房地分由被上訴人共同繼承，在臺新臺幣及少數美金存款，除扣掉系爭房地過戶及火葬費外，剩餘金額作為被上訴人之兒子之教育費，並希望被上訴人酌情給予上訴人之女兒黃嬿些許遺產，而范長勇於大陸地區四川省購買之成○○○區○○路○○號6 幢 4 單元 2號房屋（下稱成都房屋）及人民幣存款，則歸由上訴人繼承等情，有系爭遺囑在卷可憑（見原審卷第56頁），而被上訴人嗣已依系爭遺囑指定之分割方法，辦理遺囑繼承登記成為系爭房地所有權人，應有部分各半數等情，亦有被上訴人提出之土地及建物之登記謄本在卷可參（見原審調字卷第9 至 12頁），則被上訴人主張其已取得系爭房地所有權乙節，自堪採信。上訴人固辯以系爭遺囑將系爭房地分歸被上訴人，業已侵害其特留分，不生效力云云。惟按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，並非謂侵害特留分之遺贈或應繼分之指定為無效（最高法院58年台上字第1279號判例、96年台上字第1282號判決意旨參照）。查范長勇所遺系爭房地係臺灣地區繼承人即被上訴人范嘉莉賴以居住之不動產，依兩岸條例第67條第4項但書規定，於計算大陸地區繼承人即上訴人之應繼分及特留分時，系爭房地價值不應計入遺產總額，且上訴人不爭執其未取得在臺長期居留身分，是不論上訴人特留分是否受侵害，系爭房地原非屬上訴人所得繼承之遺產標的，亦非上訴人所得行使特留分扣減權之客體，則上訴人以其對被上訴人行使特留分扣減權，謂其特留分已回復存在范長勇之全部遺產包括系爭房地在內云云，容有誤會，自不足採。
(三)上訴人占有系爭房地無合法權源：
1.按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配， 民法第1030條之1定有明文。亦即法定財產制關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價，性質上為債權請求權（大法官會議釋字第620號參照）， 並非對個別不動產上之物權請求，且其計算方式乃係以夫或妻於現存之婚後財產扣除所負債務後之財產總價值之差額為基礎，即為金錢之債權請求，是夫或妻對配偶所得主張之剩餘財產差額分配請求權，乃抽象之金錢債權之請求，而非對特定之物（動產或不動產）之請求權。上訴人辯以於分割遺產前，其就范長勇之遺產得行使剩餘財產差額分配請求權云云，為被上訴人所否認，縱認上訴人前開所辯屬實，然上訴人所得行使之剩餘財產差額分配請求權僅係一金錢債權之請求，而非得逕為請求移轉系爭房地應有部分2分之1，是上訴人辯稱經其行使剩餘財產差額分配請求權，可取得系爭房地所有權應有部分2分之1，基於共有人身分得占有使用系爭房地云云，自非可採。
2.次按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產負與出賣人同一之擔保責任，固為民法第1168條所明定。然查，被上訴人依系爭遺囑指定之分割方法，以遺囑繼承為原因，登記成為系爭房地所有權人，已如前述，被上訴人並無應負民法第1168條規定之繼承人瑕疵擔保責任之情形可言。上訴人固辯稱其得請求被上訴人給付按應繼分計算之現金或依兩岸人民關係條例第67條規定，將繼承權利折算之價額交付予上訴人云云，然此與被上訴人依物上請求權，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並非基於同一雙務契約而生義務，亦難謂有何對價關係或實質上之牽連，則上訴人以被上訴人尚未交付按應繼分應受分配之遺產價額為由，拒絕遷讓返還系爭房地予被上訴人，自非有據。
六、綜上所述，系爭遺囑乃係范長勇於生前所書立，被上訴人並已依系爭遺囑指定之分割方法，取得系爭房地所有權，應有部分各2分之1，且無論系爭遺囑指定之分割方法，是否侵害上訴人之特留分，均不影響被上訴人業已取得系爭房地所有權，上訴人亦不得執以剩餘財產差額分配請求權或同時履行抗辯權，拒絕遷讓返還系爭房地。從而，上訴人依民法第767條規定， 請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，於法有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月8日
民事第三庭審判長法官林陳松
法官張靜女
法官賴惠慈
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年4月8日
書記官張淑芳
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-18【裁判字號】臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號判決【裁判日期】民國103年03月31日
【案由摘要】給付資遣費等【相關法規】勞動基準法第9條（100.06.29）
【裁判要旨】我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。
【臺灣臺北地方法院民事判決】102年度勞簡上字第7號
【上訴人】臺北市私立喬治高級工商職業學校
【法定代理人】俞禮亮
【被上訴人】詹文安
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國101年12月25日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第102號第一審判決提起上訴，經本院於103年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟肆佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人主張：被上訴人自民國100年12月15日起受僱於上訴人擔任警衛一職，依兩造僱傭契約，被上訴人每週工作 5日，工作時間為上午6時30分至下午9時，因被上訴人工作內容包含門禁管理、訪客登記、學校鑰匙借用登記、校園巡邏、燈具更換等勞務性工作，故有勞動基準法之適用。又依雙方約定之工作時間及被上訴人曾依上訴人指示於假日至學校值勤，被上訴人工作時間顯逾勞動基準法規定之工作時數，而應給付延長工作時間工資，詎上訴人自被上訴人任職起至101年3月31日被資遣時止，未曾給付被上訴人延長工作時間工資，是上訴人自應予以補發。又上訴人應依被上訴人工資數額提撥退休金，故其自須就前開補發金額，為被上訴人提撥勞工退休金差額。再兩造雖約定有試用期間，惟上訴人係於通過試用期後始依勞動基準法第11條第5款規定，以被上訴人不能勝任為由終止僱傭契約，是上訴人自應給付被上訴人資遣費。爰依兩造僱傭契約、勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定請求上訴人給付延長工作時間工資新臺幣（下同）95,001元、資遣費5,900元、勞工退休金差額7,741元，合計 108,642元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人於 100年12月15日任職上訴人學校擔任管理員，負責校門開關、管制學生進出校園、登記訪客等工作，工作時間為每週一至週五上午6時30分至9時。於上開上班時間，如無人進出校園，被上訴人可在警衛室內休息，雙方並約定試用期為 3個月。因上訴人為私立學校，被上訴人則為上訴人之職員，是有關私立學校教職員之資遣事項，依私立學校法第64條第1項規定，應另以法律定之，故兩造僱傭關係並無勞動基準法之適用。又由於上訴人為保障被上訴人之利益，而於被上訴人試用期間，暫時為其投保勞、健保，待試用期滿後再改為被上訴人投保公保，因此不得以上訴人之善意認定兩造間有勞動基準法之適用。嗣於101年3月中旬試用期滿後，因被上訴人工作態度未達上訴人要求，上訴人遂決定不予續聘，惟上訴人仍依被上訴人要求，於101年3月30日始終止僱傭契約。因兩造僱傭關係不適用勞動基準法規定，且於試用期間終止僱傭關係，故被上訴人主張應給付其資遣費、加班費，並為其提撥勞工退休金差額云云，均屬無據等語抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付 79,696元（包含延長工作時間工資73 ,796元、資遣費 5,900元）及自 101年7月19日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服（提撥勞工退休金差額部分），已告確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（本院卷第88頁及背面）：(一)被上訴人自 100年12月15日起受僱於上訴人擔任警衛一職，主要工作內容為門禁管理、訪客登記及校園巡邏等。(二)兩造約定被上訴人每週工作 5日，工作時間為上午 6 時 30 分至下午 9 時，每月薪資為 25,000元、全勤獎金 1,000元，如試用期滿續聘則將薪資調整為每月28,000元。(三)兩造於101年3月31日終止僱傭契約。(四)上訴人已補發延長工作時間工資 9,476元與被上訴人。
五、得心證之理由：被上訴人主張兩造間僱傭關係應適用勞動基準法，上訴人非於試用期間內終止僱傭契約，應給付其資遣費，另應給付其延長工作時間工資等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭點為：(一)兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？(二)被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？(三)被上訴人請求上訴人給付延長工作時間工資是否有據？金額若干？本院茲就上開爭點析述如下：
(一)兩造僱傭關係有無勞動基準法之適用？
1.按勞動基準法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業、製造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係；而中央主管機關指定適用勞動基準法之事業，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用；又因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用勞動基準法，勞動基準法第3條第1、2、3項定有明文。行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）依前開法律規定，於87年12月31日以台（87）勞動一字第059605號函公告私立之各級學校之教師、職員不適用勞動基準法，又前開函釋所稱職員，依勞委會（89）台勞動一字第0000000號函所釋，係指「受學校僱用之非勞務性工作者」。而所謂勞務性工作意涵，參照行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函，係指受僱於政府機關，學校，從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等工作之人員。因此如係受僱私立學校從事電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役等勞務性工作之人員，仍有勞動基準法之適用。
2.經查，上訴人屬私立高級中等學校（原審卷第39頁），依中華民國行業標準分類，係屬「教育服務業」，此為兩造所不爭執，故自 87年12月31日起，除其教師、職員以外之僱傭關係，有勞動基準法之適用。被上訴人受僱上訴人擔任門禁管理員（校警），其工作內容為(1) 進出校門車輛管制及停放、(2) 營繕異常反應處理、(3) 掛號包裹及貨物包裹簽收、(4) 門禁管制、(5) 假日協助場地開關門、(6) 假日巡邏 / 早晚校舍門窗開關、(7) 鎖匙管理、(8)警衛室清潔、(9) 訪客登記、通報及換證、(10) 其他臨時交辦事務，有上訴人提出之工作內容明細在卷足參（本院卷第107頁），可知被上訴人擔任門禁管理員，主要工作為負責校門出入之管制、校園安全之維護，與學生之管理無關，工作性質類似保全業之保全人員，應屬勞務性工作。上訴人雖謂被上訴人並非電工、木工、油匠、花匠、廚師、雜役，故所負責非屬勞務性工作云云，然前開職稱乃係例舉，仍應就實際工作內容判斷是否屬勞務性工作，本件被上訴人既然係從事監視性之門禁管理與校園安全維護，以長時間勞務付出為主要工作內容，自應認定其係屬勞務性工作者，故上訴人前開所辯，要屬無由。
3.承上所述，上訴人所屬之教育服務業既自87年12月31日起有勞動基準法之適用，又被上訴人乃受僱於上訴人從事勞務性工作之人員，依前開說明，兩造間之僱傭關係自有勞動基準法之適用。
(二)被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？
1.按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。
2.經查，兩造僱傭契約確有 3個月試用期之約定，此除為被上訴人所不爭執外（本院卷第89頁），並有上訴人提出之人事紀錄可稽（原審卷第19頁），且經證人即上訴人人事組長江宜芳證述屬實（本院卷第42頁）。又上訴人就被上訴人試用期屆至後是否續聘，於101年3月1日召開100學年度第2次人事評議會，經討論後以「被上訴人工作表現不佳，無法達到學校要求，多次在工作表現怠惰疏於職守，放任學生進出校園，造成學生安全危險，晚間擅離職守，與異性師生說長道短，傳播不實謠言」等理由，決議於試用期滿後不續聘等情，亦有卷附簽呈及會議紀錄可憑（本院卷第49、50頁），核與證人江宜芳證述內容相符（本院卷第42頁）。被上訴人雖主張伊於100年12月15日受僱，迄上訴人於101年3月31日終止僱傭契約，顯然已逾 3個月之試用期，故上訴人以其試用期間不適任而終止僱傭契約，並拒絕給付資遣費顯不合法云云。然依證人江宜芳證述：「（上訴人何時終止兩造的僱傭契約？）滿三個月的當天」、「（為何被上訴人任職到 101年3月31日？）我跟他說完後他希望學校可以讓他兩個禮拜的時間可以去找工作，我跟學校報告後，學校就說讓他再延兩個禮拜不要讓他一下子沒有工作收入」等語（本院卷第42頁），及前開100學年度第2次人事評議會係於於101年3月1日召開並決議終止兩造間僱傭契約等情，足見上訴人乃於試用期屆至前經開會討論後，隨即於試用期滿前以上訴人不適任為由終止僱傭契約，是上訴人已合法行使兩造所約定之終止僱傭契約權利，自不因嗣後同意被上訴人延長工作兩週而喪失其終止權，故被上訴人此節主張，難謂可採。
3.綜上，兩造僱傭契約已約明 3個月試用期，約定於試用期間，雙方均保留契約終止權，而上訴人並於試用期屆至時以被上訴人不適任為由，行使契約終止權，惟因應被上訴人要求始於101年3月31日生效，故上訴人已合法行使兩造僱傭契約成立時保留之契約終止權，本件僱傭契約之終止，顯與勞動基準法第11條第5款規定之情形有別，且無勞動基準法規定有關資遣費之適用，因而被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項請求上訴人應給付資遣費云云，自屬無據，應予駁回。
(三)被上訴人請求上訴人給付延長工作時間工資有無理由？
1.兩造勞動契約有無勞動基準法第84條之1規定之適用？
(1)按勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。又勞動基準法第84條之1規定之立法目的無非係就特殊工作者，因其自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非需經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效（最高法院101年度台上字第258號判決參照）。
(2)本件被上訴人受僱上訴人擔任門禁管理員（警衛），工作時間為上午6時30分至下午9時，每週工作 5日。而依勞委會98年6月26日勞動2字第0000000000號令，已將事業單位自行僱用之警衛人員核定公告得適用勞動基準法第84條之1之規定（本院卷第85、86頁），上訴人雖於成立僱傭契約後，未依上開規定報請主管機關核備，然依前揭說明，勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效，兩造勞動契約仍有勞動基準法第84條之1規定之適用，是上訴人自可依其事業性質及勞動態樣，與被上訴人另訂勞動條件。
2.被上訴人得否請求上訴人給付延長工作時間工資？金額若干？
(1)又依勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原則工作時間每日8 小時，每週不逾 48 小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日、每週工時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，等量齊觀，當非事理之平。又從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾 8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。換言之，若係勞動基準法第84條之1之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只要其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。
(2)有關兩造約定月薪最低標準及上訴人給付差額部分：100年12月份：100年度之基本工資為 17,880元，平日每小時工資為 74.5元 {17880元 /（30日× 8 時）＝74.5元 }，又勞動基準法第30條雖僅規定法定二週工時為 84 小時，然以此反推年度總工時再分攤至 12個月份，則每月工時應為 182.66 小時 {【（84 時 /2 週）× 52週＋ 8 時】÷ 12月＝ 182.66 小時 }。再被上訴人之工作時間為每週工作 5日，時間為上午 6 時 30 分至下午 9時，此為兩造所不爭執，則以每日工時為 14.5 小時計算，其平均每月工時為 315.38 小時 {14.5 時×【 365日－（52 週× 2日）】÷ 12月＝ 315.38 時（小數點以下第二位以下四捨五入 }，是兩造約定工時逾法定正常工時為132.72 小時 {31 5.38 時－ 182.66 時＝ 132.72 時 }，故於 100年12月間，兩造約定月薪最低標準應為 27,768元 {17880元＋ 74.5元× 132.72 時＝ 27768元（元以下四捨五入）}。而因兩造約定工資僅 25,0 00元，且被上訴人於 12月份僅工作 15日，故上訴人應給付工資差額為 1,339元 {（27768元－ 25000元）× 15/31 ＝1339元，元以下四捨五入 }。100年1-2月份：101年度基本工資為 18,780元，平日每小時工資為 78.08元{18780元 /（30日× 8 時）＝ 78.08元 }，又承上開說明，兩造約定工時逾法定正常工時為 132.72 小時，故該段時間兩造約定月薪最低標準應為 29,143元 {18780元＋78.08元× 132.72 時＝ 29143元（元以下四捨五入）}，是上訴人應給付之工資差額為 8,286元 {（29143元－ 25000元）× 2 ＝ 8286元 }。100年3月份：因上訴人已補發被上訴人薪資 1,500元，合計當月給付薪資為26,500元，因而上訴人應給付之工資差額為 2,643元 {（29143元－ 26500元）＝ 2643元 }。綜上，如以兩造約定之每日上午 6 時 30 分至下午 9 時、每週 5日之工作時間，並依基本工資計算，則上訴人應給付被上訴人之工資差額為 12,268元 {1339元＋ 8286元＋ 2643元＝12268元 }。
(3)有關兩造約定之工作時間以外之延長工作時間工資部分：按「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，勞動基準法第32條第1項定有明文，是雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主要求勞工延長工時，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。
本件被上訴人固提出其打卡紀錄證明加班之事實，然查，被上訴人之打卡紀錄形式上僅能證明被上訴人打卡時間，無法證明其上下班時間，遑論有基於業務需要、為上訴人提供勞務之事實；又被上訴人於101年1月14日雖確有到校，然其自承該日係協助參與選舉事務，且領有選區工作費，而同意剔除該日加班費之請求（本院卷第21頁背面），足見被上訴人於101年1月14日並無為上訴人提供勞務之事實，是被上訴人上開加班費之請求，尚屬無據。至有關101年3月10日、同月24日部分，上訴人則陳稱該 2日乃學校日及上訴人舉辦活動日期（原審卷第34、47頁背面），被上訴人為上訴人門禁管理員，自係業務需要而出勤，故被上訴人於101年3月10日、同月24日均屬為上訴人延長工作時間。又依勞動基準法第39條規定，假日工資乃加倍發給，即扣除原假日已給付之工資，雇主尚須給付 1倍工資。本件被上訴人上開延長工資時間共計21小時又32分鐘，有打卡紀錄足憑（101年度司促字第16422號卷），依基本工資計算，上訴人應給付之延長工作時間工資應為1,681元{78.08元×（21時＋32/60分）＝1681元}。
(4)綜上，上訴人應給付被上訴人之基本工資差額及延長工作時間工資應為13,949元{12268元＋1681元＝13949元}，扣除上訴人已給付之9,476元，被上訴人僅能請求4,473元{13994元－9476元＝4473元}，逾此部分之請求，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間僱傭契約，請求上訴人給付工資差額4,473元，暨自支付命令送達翌日即101年7月19日（本院101年度司促字第16422號卷第14頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項及第79條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
勞工法庭審判長法官劉又菁
法官葉雅婷
法官曾益盛
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年3月31日
書記官王人俊
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-19【裁判字號】臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第108號判決【裁判日期】民國103年03月28日
【案由摘要】給付薪資【相關法規】勞動基準法第70、71條（91.12.25）
【裁判要旨】勞動基準法第70條第6、7款規定允許雇主在自訂工作規則中訂定獎懲事項，係基於雇主企業之領導權、組織權，允許雇主在合理範圍對勞動者之行為加以考核、制裁，此係事業單位為維持經營秩序，並滿足配置、處分勞動力之目的所必須，惟雇主之懲戒權應受法律所授權之限制，蓋法律准許立於平等地位之當事人一方對他方進行私的制裁，僅係為促其共同作業之圓滿。因此，雇主之懲戒權除基於法律明文（例如勞動基準法第12條）外，即須基於事業主之特別規定，且雇主的裁量權除受勞動基準法第71條之限制外，亦應遵循明確性原則（即雇主應於工作規則事先明示公告其規則，而使勞工可預見之）、權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則（比例原則）、一事不再理（禁止雙重處分）、懲戒程序公平性及禁止溯及既往原則為之，程序並應合理妥當，以維勞工權益。此於雇主對於勞工為較輕微之處分（例如警告、申誡、記過、減薪、降職及停職）時亦同。
【臺灣臺中地方法院民事判決】102年度勞訴字第108號
【原告】吳清山
【訴訟代理人】楊承彬律師
【複代理人】陳隆律師
【被告】有限責任台中市第二信用合作社
【法定代理人】王炎明
【訴訟代理人】何崇民律師
【複代理人】蔡浩適律師
上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國103年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應給付原告新臺幣捌拾玖萬柒仟零玖拾參元，及自民國102年9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬玖仟零參拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾玖萬柒仟零玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
【事實及理由】
壹、原告主張：原告自民國72年5月2日起受僱於被告迄今。原告於96年6月份起之薪資為新臺幣（下同）48,470元，並擔任高級辦事員，從事催收職務，負責掌控交辦案件催收支進度、成果及解決催收時可能遭遇之法律問題。在兩造勞動關係存續期間，被告曾於96年6月1日以原告違反人事管理規則第18條第5款規定：「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償者，不得為被告合作社員工。」為由解僱原告，原告提起確認僱傭關係存在之訴，經鈞院以96年度勞訴字第59號判決認定解僱有理由，駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度勞上字第5號判決認定解僱不合法，確認兩造間僱傭關係存在後，經最高法院97年度台上字第2624號裁定駁回被告之訴而告確定。原告勝訴確定後，被告於98年2月2日以中二信總字第39號函通知原告於98年2月10日前復職繼續履行勞動契約，並於98年3月31日以「業務緊縮」為由，終止兩造間之勞動契約，經原告提起確認兩造間僱傭關係存在之訴訟，經臺中高分院以99年度勞上易字第21號判決確認兩造間僱傭關係存在確定。詎被告雖同意原告回復原職繼續執行職務，然隨即於99年9月16日以中二信人字第102號令，以原告於96年間違反被告人事管理規則第18條第5款規定，嚴重影響被告信譽，且向被告借款造成呆帳為由將原告記大過乙次及降等（降為5等5級）處分，並自99年9月16日起，將原告原任高級辦事員之職等，降為中級辦事員，而原領薪資亦由原高級辦事員職等應有之薪資48,470元，減為中級辦事務員職等應有之薪資31,820元。嗣原告對於被告之上開記大過及降等處分，於99年10月11日委由楊承彬律師事務所以彬律字第00000000000號請求被告撤銷減薪處分，惟被告置之不理，是原告除99年9月份之薪資實際短少8,325元外，自同年10月份起之每月薪資均實際短少16,650元，違反兩造間原勞動契約關於薪資之約定，並違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項薪資全額給付原則之規定，故原告自得依原勞動契約之約定，請求被告補發自99年9月16日起至102年9月30日止之薪資差額，共計607,725元，以及原告可請領之年終、考績、節慶與年中獎金之差額289,368元，合計897,093元等語。並聲明：1.被告應給付原告897,093元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告以原告違反人事管理規則第18條第5款之規定，對原告作成記大過及降等之懲戒處分，乃屬懲戒權之正當行使，並未有不當之處，自屬合法：
(一)勞基法第70條允許雇主在工作規則中，訂定獎懲及解僱之事項，顯然係基於雇主企業之領導權及組織權，得對於勞動者之行動加以考核、制裁。雇主在勞工違反勞動契約或工作規則之情形，在法律未規定之情況下，仍應可行使懲戒權，雇主應依據事業的性質與需要、勞工違反行為的情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業的控制權及企業秩序所必要之範圍內，作適當的權衡。而勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。被告人事管理規則，除依信用合作社法第22條規定訂定、經社員代表大會通過，並經台中市政府報請主管機關行政院金融監督管理委員會核備在案外，兩造於87年3月1日簽定勞動契約書，其中第10條第1款亦約定：「甲乙雙方僱用關係存續期間之權利義務，悉依本契約規定辦理，本契約未規定事項，遵照甲方之工作規則或人事管理規章及政府有關法令規定辦理。」因此，被告人事管理規則實已發生附合契約之效力，自屬於兩造間勞動契約一部分。
(二)被告為金融機構，該行業首重者為「信用」。信用不僅指法人本身之信用，並涵蓋員工個人之信用在內，如果金融機構本身信用不良，勢必無法在激烈之競爭環境中生存，其所僱用之員工，因工作特性易接觸客戶存放之金錢或處理客戶之財物，如果金融業之員工對外積欠金錢，進而遭法院強制執行其薪資，其本身之債信不良，對其從事之業務不僅易發生弊端，且易影響客戶對其屬公司之信賴。被告為維持營業秩序，對所屬員工之債信，自有嚴格加以要求之必要，並參照77年10月14日台灣省政府財政廳(77)財二字第16093號所函頒之「信用合作社人事管理規則範例」第18條第5款「在該信用合作社借款或保證借款逾期尚未清償者」、第9款「正受拒絕往來處分者，不得為本社員工」、農會人事管理辦法第17條第4款「在農會之借款有一年以上延滯本金或利息返還，經通知仍未繳納；或對農會有保證債務，經通知其清償而逾一年未清償，不得為農會員工」，以及漁會人事管理辦法第19條第4款「在漁會之借款有一年以上延滯本金或利息返還，經通知限期繳納，屆期仍未繳納；或對漁會保證債務，經通知限期清償而逾一年未清償，不得為漁會員工」等針對社員債信類似要求之相關規定，被告乃於人事管理規則第18條第5款規定：「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償者，不得為本社員工」，自屬合理。
(三)原告於96年間因積欠新光銀行債務，超過3個月以上未清償，積欠新光銀行本金1,137,850元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計1,292,215元，遭新光銀行向鈞院聲請以96年執全冬字第1608號假扣押原告在被告之薪資。原告另向萬泰銀行借款，超過3個月以上未清償，積欠萬泰銀行本金509,575元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計675,568元，而轉為催收。為此，被告依人事管理規則第18條第5款規定將原告予以解僱，嗣經最高法院認該解僱不合法，兩造僱傭關係存在確定，惟原告違反人事管理規則第18條第5款規定乃屬不爭之事實，況前開最高法院判決亦僅認定被告原解僱之處分不合法，並未禁止被告對原告另為合法、適當之懲戒。原告於96年間係任被告高級辦事員，擔任催收職務，所接觸案件之金額龐大，惟原告除向新光銀行及萬泰銀行借款，逾期超過3個月以上未清償，進而遭法院強制執行外，且原告因積欠新光銀行債務而遭假扣押、強制執行，依兩造貸款約定書第5條第2項約定，原告對被告所負之一切債務，如有「破產法上和解之開始，聲請宣告破產、聲請裁定重整、強制執行、假扣押、假處分、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務者」情形之一時，被告無須事先通知或催告，得隨時減少對原告之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，是依上開兩造貸款約定書第5條第2項之約定，被告自得隨時主張原告所積欠被告之債務已全部到期，並行使債權，依此，原告尚積欠被告數百萬元未為清償，原告之債信已明顯不良，不僅對被告營運信用有重大影響、於被告管理亦有高度之風險，因此，被告以原告違反人事管理規則第18條第5款規定，依被告人事管理規則第71條第2項規定，對其作成記大過及降等之處分，並未違反比例原則。
(四)金融構關對所屬員工債信之約束，乃屬經營者對所屬員工之導正、管理行為，其目的乃在於對於高風險員工所為弊端發生之預防，以及教育所屬員工對於自我債信管理之重視，而非等其發生弊端後再來處理，此不僅是金融機構經營管理所必須之手段且亦係對存款戶之保障及負責。此外，被告乃因原告違反人事管理規則第18條第5款規定而對原告做成記大過及降等之處分，並將其職務由催收職務之高級辦事員轉派駐中華電信經辦收受電信費用，令其無法接觸巨額款項之催收，而僅負責小額之電信費用收受，被告僅係對原告之職務做一調整，並不影響原告履行勞動契約。
二、退步言之，縱認被告依人事管理規則第18條第5款、第71條第2項規定，處以原告記大過乙次及降等之懲戒處分過當，惟原告請求自99年9月16日起至102年9月30日止薪資差額共607,725元、以及年終、考績、節慶與年中獎金之差額289,368元，並無理由：
(一)原告於96年間擔任高級辦事員，負責催收職務，該職位需掌控交辦案件催收之進度、成果，以及解決催收時所可能遭遇之一切法律問題，其工作內容與原告遭降級處分後所任之中級辦事員、擔任經收費用員，僅負責辦理該派駐轄區收受電信費用，明顯較重。原告明知上開二工作之職責輕重明顯不同，然原告卻未依人事管理規則第76條規定「於接獲通知起七日內以書面向理事會申覆之」，反而至新單位任職，直至即將退休之際，始以被告降等處分不合法，而請求薪資、考核獎金、年終獎金之差額，因此，縱被告行使降等之懲戒權過當，惟原告亦有權利濫用之虞。
(二)況原告自99年9月16日起至102年9月30日止，僅任職經收費用員之職，提供辦理該派駐轄區辦收受電信費用之勞務，因此，依原告所提供之勞務實無請求擔任高級辦事員之薪資48,470元之理。更遑論，考核獎金、年終獎金等獎金，乃是雇主為鼓勵員工，而依其職位、工作表現、工作內容而予以發給，被告審核原告擔任職經收費用員之職、提供辦理該派駐轄區辦理收受電信費用之勞務後，發給其職位、工作表現、工作內容相當之獎金，自屬合法等語置辯。
三、並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷第102至103頁）
一、原告自72年5月2日起受僱於被告迄今。
二、依據兩造間勞動契約，被告應於每月5日定期付原告當月份薪資。而原告於96年6月份之薪資為48,470元，當時擔任高級辦事員，從事催收職務，負責掌控交辦案件催收支進度、成果及解決催收時可能遭遇之法律問題。
三、兩造於87年3月1日簽定勞動契約書，其第10條第1款約定：「甲乙雙方僱用關係存續期間之權利義務，悉依本契約規定辦理，本契約未規定事項，遵照甲方之工作規則或人事管理規章。」
四、被告合作社人事管理規則第18條第5款規定：「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償者，不得為被告合作社員工。」
五、原告於96年間因積欠新光銀行之債務，超過3個月以上未清償，積欠新光銀行本金1,137,850元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計1,292,215元，遭新光銀行聲請以96年執全冬字第1608號假扣押其於被告之薪資。原告前向萬泰銀行借款，超過3個月以上未清償，積欠萬泰銀行本金509,575元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計675,568元。原告上開行為符合被告人事管理規則第18第5款「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償，不得為本社員工」之規定。
六、被告於96年6月1日曾以原告違反人事管理規則第18條第5款規定為由解僱原告，經原告提起確認僱傭關係存在之訴，經本院以96年度勞訴字第59號判決認定解僱有理由，駁回原告之訴；原告不服嗣提起上訴，經臺中高分院以97年度勞上字第5號判決認解僱不合法，確認兩造間僱傭關係存在，後經最高法院定。被告於前訴訟判決原告勝訴確定後，於98年2月2日以中二信總字第39號函通知原告於98年2月10日前復職繼續履行勞動契約，並於該函中同時預告於98年3月31日以「業務緊縮」為由，終止兩造間之勞動契約，經原告提起確認兩造間僱傭關係存在之訴訟，經臺中高分院以99年度勞上易字第21號判決確認兩造間僱傭關係存在確定。
七、被告於前訴訟（臺中高分院99年度勞上易字第21號）判決原告勝訴確定後，於99年9月16日以中二信人字第102號令，以原告違反人事管理規則第18條第5款規定為由，嚴重影響被告信譽，且向被告借款造成呆帳，應予記大過乙次及降等（降為5等5及）處分，並自99年9月16日起，將原告原任高級辦事員之職等，降為中級辦事員，而原領薪資亦由原高級辦事員職等應有之薪資48,470元，減為中級辦事務員職等應有之薪資31,820元。
八、原告於96年6月1日前擔任之職務為法務催收；於99年9月16日後擔任之職務則為經收費用員，負責辦理該派駐轄區經辦收受電信費用。
九、若本件原告請求有理由，兩造就自99年9月16日起，算至102年9月30日止，原告受領之薪資差額為607,725元；年終、考績、節慶及年中獎金之差額為289,368元。
十、原告對於被告於99年9月16日作成之記大過及降等處分，於99年10月11日委由楊承彬律師事務所彬律字第00000000000號請求被告撤銷減薪處分，原告於102年9月12日提起本件訴訟。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張被告以原告於96年間違反被告人事管理規則第18條第5款規定為由將原告記大過乙次及降等處分，違反勞基法規定，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按勞基法第70條第6、7款規定允許雇主在自訂工作規則中訂定獎懲事項，係基於雇主企業之領導權、組織權，允許雇主在合理範圍對勞動者之行為加以考核、制裁，此係事業單位為維持經營秩序，並滿足配置、處分勞動力之目的所必須，惟雇主之懲戒權應受法律所授權之限制，蓋法律准許立於平等地位之當事人一方對他方進行私的制裁，僅係為促其共同作業之圓滿。因此，雇主之懲戒權除基於法律明文（例如勞動基準法第12條）外，即須基於事業主之特別規定，且雇主的裁量權除受勞動基準法第71條之限制外，亦應遵循明確性原則（即雇主應於工作規則事先明示公告其規則，而使勞工可預見之）、權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則（比例原則）、一事不再理（禁止雙重處分）、懲戒程序公平性及禁止溯及既往原則為之，程序並應合理妥當，以維勞工權益。此於雇主對於勞工為較輕微之處分（例如警告、申誡、記過、減薪、降職及停職）時亦同。
(二)被告於99年9月16日將原告原任高級辦事員之職等，降為中級辦事員，係以原告積欠新光銀行及萬泰銀行債務違反人事管理規則第18條第5款為據，不包括原告向被告借款造成呆帳800萬元部分，業經被告自承在卷（見本院卷第110頁反面）。則本件被告對原告所為降等之懲戒處分是否符合上開要件，即應依上揭原則資為判斷。查：
1.被告合作社人事管理規則第18條第5款規定：「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償者，不得為被告合作社員工。」而被告抗辯原告於96年間因積欠新光銀行之債務，超過3個月以上未清償，積欠新光銀行本金1,137,850元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計1,292,215元，遭新光銀行向本院聲請以96年執全冬字第1608號假扣押其於被告公司之薪資，且原告前向萬泰銀行借款，超過3個月以上未清償，積欠萬泰銀行本金509,575元，連同利息違約金計算至97年7月2日止共計675,568元，原告上開行為符合被告公司人事管理規則第18第5款「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償，不得為本社員工」之規定等情，固為原告所不爭執（見不爭執事項四、五）。然被告在其人事管理規則第71條規定七種懲戒處分種類，其內容為：「員工之平時獎懲應依功過輕重按左列方法辦理獎懲：二、懲處：（一）警告（二）申誡（三）記過（四）記大過（五）減薪（六）降等級（七）解任。」並於工作規則第45條至48條載明申誡、記過、記大過及解僱懲戒具體事由，有兩造不爭執之人事管理規則及工作規則在卷足憑（見本院卷第85頁正面、第95頁）。由上開規定可知，人事管理規則第71條所列七款規定，其懲戒之程度遞次由輕而重。
2.被告以原告積欠新光銀行及萬泰銀行上開債務，而原告原擔任之職務易接觸客戶存放之金錢或處理客戶之財物，原告如對外積欠金錢，進而遭法院強制執行其薪資，其本身之債信不良，對其從事之業務不僅易發生弊端，且易影響客戶對其屬公司之信賴為由對原告為降等處分。觀之被告工作規則第47條關於記大過之懲戒具體事由關於因職務所生者包括：「有下列情事之一經查證確實者，得予記大過處分：1.利用個人職務上的關係，意圖謀取個人利益，致發生重大弊端者。3.利用本社名義在外招搖撞騙，至本社蒙受損害者。5.洩漏業務上機密，致本社蒙受重大損失或嚴重影響商譽者。6.授信人員對本人、配偶或其三親等以內之直系親屬或與私人有重大利害關係之授信案件，有圖利的具體事證者。」（見本院卷第95頁反面）由此可知，被告工作規則所載記大過之事由均須有確切損害或具體事證，而降等處分既然較記大過更為嚴重，依據比例原則，更應以員工已對被告造成具體實害為必要。查原告積欠新光銀行及萬泰銀行債務，乃民事個人借貸關係，縱使遭法院強制執行亦難以此推論會對被告造成實害，而被告所辯原告辦理催收業務，會接觸金錢而可能有弊端，亦僅為被告臆測之詞，客戶縱使知悉此事未必即對被告為負面評價，被告並未舉證原告上開債務對其所經營之合作社事業，有何具體危險或損失。至被告指稱原告向被告借款造成呆帳，可證原告債信不良，然被告自承該呆帳係因原告遭新光銀行強制執行，依兩造貸款約定書第5條第2項之約定視為全部到期所致，原告於受強制執行前，對於每月應繳之利息並無遲延給付之情形等語，有被告提出之陳報狀在卷可參（見本院卷第134頁正面），則被告此部分陳述，自難憑採，況且，縱使原告債信確有不良，被告亦未舉證因此造成被告損失。從而，本院認被告對於原告所為降等處分與其依據之員工行為間不具有相當性，違反比例原則，是被告依據人事管理規則第18條第5款之「在金融機構借款或保證借款逾期三個月尚未清償者」，對原告所為降等處分，其懲戒不合法而屬無效。
二、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。從而，民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。本件被告雖抗辯原告未依人事管理規則第76條規定「於接獲通知起七日內以書面向理事會申覆之」，反而至新單位任職工作內容均較輕鬆之中級辦事員工作，直即將退休之際，始以被告降級之處分不合法，而請求薪資、考核獎金、年終獎金之差額，原告亦有權利濫用之虞云云。然查，原告對於被告於99年9月16日之記大過及降等處分，於99年10月11日已委由楊承彬律師事務所彬律字第00000000000號請求被告撤銷減薪處分（見不爭執事項十），則原告已於被告作成降等處分後表示異議，未曾有放棄行使其權利之明示，而致被告公司確信其將來不行使該權利，而違反被告公司之信賴；且原告未即時提出請求、救濟之原因有諸多可能性，非可謂原告於102年9月12日提起本件訴訟有權利濫用之虞。至被告人事管理規則第76條固規定「員工本身對獎懲事項，如有不服者，得於接獲通知起七日內以書面向理事會申覆之。」然就員工未於期限內申覆者，被告人事管理規則或工作規則並未規定員工因而不得行使其權利，而本件原告主張被告所為降等減薪之懲處並非適法，於法有據，屬合法權利之行使，並非專為損害原告，自難謂原告所為係權利濫用，被告上開抗辯，自不足採。
三、原告自72年5月2日起受僱於被告，被告自99年9月16日起，將原告原任高級辦事員之職等，降為中級辦事員，而原領薪資亦由原高級辦事員職等應有之薪資48,470元，減為中級辦事務員職等應有之薪資31,820元，原告自受降等處分即99年9月16日起，算至102年9月30日止，相較原職務原告受領之薪資差額為607,725元；年終、考績、節慶及年中獎金之差額為289,368元，合計為897,093元，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、七、九）。本件被告以原告積欠新光銀行及萬泰銀行債務為由，將原告降調為中級辦事務員之處分不生效力，已如前述，則上開遭扣減之金額，既屬因該不合法處分所導致，自應由被告予以補足，是以，原告請求被告給付薪資差額897,093元，自屬有據。
四、綜上所述，原告請求被告給付897,093元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即102年9月19日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國103年3月28日
民事第三庭審判長法官張瑞蘭
法官高英賓
法官徐右家
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國103年3月28日書記官鄭俊明
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-20【裁判字號】臺灣高等法院102年度家上字第269號判決【裁判日期】民國103年03月19日
【案由摘要】確認親子關係存在等【相關法規】民事訴訟法第368條（102.05.08）民法第1065條（101.06.13）家事事件法第51條（101.01.11）
【裁判要旨】
一、證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文，依家事事件法第51條，此於家事訴訟事件準用之。是聲請保全證據，非必以徵得他造同意為要件，亦不以他方有接受鑑定或負有證據提出義務為前提，倘符合證據有滅失或礙難使用之虞，亦即供為證據之材料本體，有消失之危險，或證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險時，即得為之。
二、認領之有無以生父有無承認非婚生子女為自己之親生子女之事實為斷，不以該子女改從父姓或辦理認領之戶籍登記為要件。
【臺灣高等法院民事判決】102年度家上字第269號
【上訴人】林仁德 林仁弘
【兼上二人法定代理人】劉純如
【上三人共同訴訟代理人】陳志律師
【複代理人】李庚道律師
【被上訴人】許宸榛 許永昌
【上二人共同訴訟代理人】毛仁全律師
上列當事人間確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年9月6日臺灣桃園地方法院102年度親字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人主張：
（一）伊等為上訴人林仁德、林仁弘（下合稱林仁德等 2 人）之父、上訴人劉純如（下稱劉純如）之夫林源森（民國101年12月15日歿，下稱林源森）與訴外人許庭（原名許妤娟，下稱許庭）同居期間所生子女。林源森於許庭懷有被上訴人許永昌（下稱許永昌）期間因案遭判刑入獄執行近 2年，出獄後復於許庭懷有被上訴人許宸榛（原名許永欣，下稱許宸榛）6、7月期間再度因案遭判刑約 15年並入獄執行 7、8年始獲假釋出獄。然林源森出獄後對許庭已無昔日之夫妻情感，雙方乃訂立解除婚約書，其內容除承認男女雙方有婚約及同居生活而生育有伊等 2 名子女之事實外，並約定伊等均歸許庭監護扶養，林源森則保有探望伊等之權利，顯見林源森已有認領伊等為子女之意思表示，僅未辦理生父認領之戶籍登記而已。
（二）其後多年來，伊等與林源森間之相處互動本無任何問題，許宸榛結婚之際，林源森不僅全程參與，並以家長主婚人之身分主持婚禮。林源森確實早已認領伊等，且此事實亦為上訴人等所明知，此從上訴人等印製之林源森訃文列伊等為「庶男」、「庶女」之記載可證。且伊等之檢體與林源森生前留存之檢體進行 DNA 鑑定結果，已經法務部調查局確認伊等確與林源森間有父子、父女之血緣關係。
（三）伊等與林源森間之自然血緣關係既屬存在，如認伊等提出之前開事證資料不足以證明林源森生前認領伊等為之事實，伊等亦得依民法第1067條規定請求上訴人代林源森認領伊等為子女。
（四）被上訴人於原審聲明：1.先位聲明：（1）確認許宸榛與林源森間之父女關係存在；（2）確認許永昌與林源森間之父子關係存在。2.備位聲明：上訴人應代林源森認領被上訴人為其子女。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）否認被上訴人所提出解除婚約書之真正，縱使該解除婚約書為真，然依 75年2月3日簽立當時之修正前民法第1059條規定，子女須從父姓，參以林源森自該解除婚約書簽立時至 101年12月15日死亡時，歷時長達 26年之久，均未曾同意被上訴人等改從父姓，亦未曾辦理認領登記，再觀該解除婚約書所載內容空泛，林源森既未有實際之監護與扶養，足證林源森生前並無認領被上訴人之意。
（二）系爭解除婚約書雖載有：「在同居期間雙方所生之許永昌、許永欣（現改名為許宸榛）」等文字，然此有關許庭與林源森同居期間，確有產下被上訴人等客觀事實之描述，但無以此認領被上訴人之意思表示。被上訴人雖稱：林源森曾以主婚人身分出席為許宸榛主持結婚，顯見其等間有父女關係，然依一般民間禮俗，所謂主婚人多由男女雙方親友中之長輩任之（傳統上以男方長輩為多），主婚人與結婚之人無血緣關係者亦所在多有，尚不能以之遽認林源森有認領許宸榛之意思。且若林源森果早有認領許宸榛之意，又願於如此喜事中擔任主婚人，當亦願於喜帖上具名為女方家長，然未見被上訴人提出列有林源森名字之喜帖為證，顯見林源森僅單純以親友長輩身分擔任主婚人，並無認領許宸榛之意思甚明。
（三）許宸榛於本件起訴前向原法院聲請保全證據時主張：「相對人院區六樓加護病房第七床病人林源森與聲請人有真實血緣關係，然聲請人未經林源森認領」，已自認未經林源森認領之事實，竟於其後起訴時以疑非真正之解除婚約書等上開理由，改稱其曾經林源森認領云云，前後主張矛盾，故不可採。
（四）本件所涉事實為成年間親子關係事件，依家事事件法第68條規定之反面解釋可知，當事人之身體權、隱私權等人權，應優先於成年子女獲知真實血源之權利受保障，林源森原有權拒絕接受與被上訴人等為血緣鑑定，然許宸榛竟趁林源森病危無法明確表示意見之際，聲請法院強制採集林源森之檢體以為保全，原法院不察竟為准許，在法無明文又未經當事人同意下，強制採集林源森之檢體，已嚴重違反法律保留原則、侵害林源森身體權、隱私權等受憲法保障之基本人權。復以林源森死亡後其檢體應屬其遺產，而為伊等共有，被上訴人等又聲請法院在未徵詢伊等之意見下逕送法務部調查局 DNA 鑑識實驗室鑑定，其取證過程即有瑕疵，據此作成之鑑定書欠缺證據能力。準此，被上訴人等就其等與林源森間有真實血緣之舉證顯有未足，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
（五）上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查劉純如為林源森之配偶，林仁德等2人為林源森之子，林源森於101年12月15日死亡，被上訴人等為許庭所生之子女，為兩造所不爭，並有卷附戶籍謄本、個人基本資料查詢結果可證（原審卷第8、8-1頁、第83至88頁，本院卷第34至36頁），自堪信為真實。
四、按就法律所定親子關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張其等為林源森與其等之母許庭間所生子女，並經林源森認領，惟為上訴人等所否認，則被上訴人與林源森間親子關係存否即屬不明確，致被上訴人之法律地位處於不安定之狀態，在私法上有受侵害之危險，而此不確定之法律地位及危險狀態，得以法院之判決除去之，應認被上訴人先位之訴請求確認其等與林源森間之親子關係存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、被上訴人先位之訴主張其等為其等之生母許庭與林源森同居所生子女，林源森生前曾與許庭共同簽立解除婚約書，認領其等為其子女，依民法第1065條第1項前段規定，其等即應視為林源森之婚生子女，爰請求確認其等與林源森間之親子關係存在等語。上訴人則以前開情詞置辯。經查：
（一）按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，民法第1065條第1項前段定有明文，該條既明定以「生父」為認領之主體，自以被認領人與認領人間具有真實之血緣關係為必要，否則其認領為無效（最高法院86年台上字第1908號判例參照）。為確認被上訴人與林源森間有無真實血緣關係，原法院曾囑託法務部調查局進行被上訴人與林源森之親子血緣鑑定，其鑑定結果為：「研判林源森（歿）極有可能（機率 99.9% 以上）為許永昌、許宸榛之生父」，有該局 DNA 鑑識實驗室鑑定書附卷足參（原審卷第54頁），堪認林源森與被上訴人間確實有真實血緣關係存在。
（二）上訴人等雖以：原法院強制採集林源森檢體並送鑑定於法無據，又林源森已歿，其檢體應屬其遺產，而為林源森之繼承人即其等共有，原法院未徵得其等同意下逕送鑑定而作成之鑑定書不具證據能力，不得採為判斷之依據云云置辯。然按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文，依家事事件法第51條，此於家事訴訟事件準用之。是聲請保全證據，非必以徵得他造同意為要件，亦不以他方有接受鑑定或負有證據提出義務為前提，倘符合證據有滅失或礙難使用之虞，亦即供為證據之材料本體，有消失之危險，或證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險時，即得為之。本件被上訴人於 101年12月11日向原法院提起本件訴訟時，林源森情況已屬危急，於敏盛醫院加護病房救治中，原法院保全證據事件中因認親子血緣鑑定為勘驗及鑑定方法，對親子關係之判定有其相當之科學依據及可信度，因恐林源森亡故後，原足以鑑定其與許宸榛間具有真實血緣關係之生物基因證物消失殆盡，而裁定准許採集並保全林源森之檢體，有原法院裁定影本足參（案列：101年度聲字第277號，原審卷第17頁），即已符合前開民事訴訟法第368條第1項「證據有滅失或礙難使用之虞」之要件，尚難謂其檢體之取得程序違法。上訴人以：前開檢體之採集程序違法，因此據以進行鑑定及作成之鑑定書不具證據能力云云，均非可採。
（三）再查，被上訴人為證明林源森生前曾認領其等為子女，提出林源森與其等之母許庭於 75年2月3日簽訂之「解除婚約書」（原審第9頁）為證，上訴人雖否認該文書之形式上真正，但該「解除婚約書」簽訂時之見證人宋志衡律師到庭證述：「解除婚約書是我起稿，由我的助理謄稿，簽名是我助理寫的，該解除婚約書上手寫文字都是我助理的筆跡。至於我名字下面的印章是我親自蓋章的。
當事人名字下的指印及印文都是當事人親自蓋的。」等語綦詳（本院卷第45頁背面），足見該「解除婚約書」確實係由林源森與許庭共同簽訂，上訴人空言否認其真正，不足採信。依上開「解除婚約書」第1條約明：「在同居期間雙方所生之許永昌、許永欣歸女方監護扶養，男方保有探望權利，但不得干涉女方監護權之行使。雙方對於子女之心理及人格成長，應給予正常之照顧，不得有任何傷害之行為」等字，可證林源森不但承認被上訴人等均為其子女，更保留對於其等之探望權利。關於此項約定之緣由，證人宋志衡稱：「……他們（林源森與許庭）說他們生了兩個小孩，關於小孩監護權部分兩方討論比較多，因為小孩出生時間一個大約在六十四年，一個在六十七年，這段時間父親對小孩家庭照護有欠缺，媽媽對這個婚姻失望，所以希望盡早結束，雙方已經有共識，小孩監護權由母親行使，當時因為顧慮將來父親是否能經常在家，當時父親也沒有什麼經濟能力，所以母親有表示她願意負起全部撫養責任，父親表示他對於過去約八、九年來未能給小孩、太太幸福的生活感到虧欠。但父親對於小孩也很關愛，所以很堅持無論將來女方再婚或遷居，都希望能得到小孩的訊息，可以隨時探望小孩……」（本院卷第46頁）等語，顯見林源森當時確已承認被上訴人為其親生子女，而為認領之意思表示。雖許宸榛曾於原法院聲請保全證據時自承未經林源森認領等情，但依家事事件法第10條第1項規定，林源森有無認領被上訴人乙事，法院應本於職權為事實調查及認定，不受當事人不爭執事實之拘束，不得僅因許宸榛前開陳述，遽為其不利之判決。又認領之有無以生父有無承認非婚生子女為自己之親生子女之事實為斷，不以該子女改從父姓或辦理認領之戶籍登記為要件，上訴人以林源森自上開解除婚約書簽立時至 101年12月15日死亡時止，歷時長達 26年之久，均未同意被上訴人等改從父姓，亦未辦理認領之戶籍登記等理由，否認林源森曾為認領被上訴人之意思表示，亦非有據。
（四）綜上說明，被上訴人與林源森間之真實血緣關係存在，林源森並為認領被上訴人之意思表示，依民法第1065條第1項前段規定，被上訴人即應視為林源森之婚生子女。從而，被上訴人先位訴請確認與林源森間之親子關係存在，為有理由，應予准許。本院既認其等先位之訴為有理由，即毋庸審酌備位之訴，附此敘明。
六、從而，被上訴人依民法第1065條第1項規定，主張其等應視為林源森之婚生子女，請求確認其等與林源森間之親子關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年3月19日
家事法庭審判長法官張競文
法官王本源
法官邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月19日書記官陳紀語
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉103-21【裁判字號】臺灣高等法院102年度重上更（二）字第9號判決【裁判日期】民國103年02月25日
【案由摘要】給付承攬報酬【相關法規】強制執行法第120條（89.02.02）
【裁判要旨】強制執行法第120條規定並未強制債權人必須於收受異議通知後提起訴訟，且關於 10日內起訴之規定，核屬訓示規定，並非法定不變期間，故債權人逾時起訴者，並無失權效可言。
【臺灣高等法院民事判決】102年度重上更(二)字第9號
【上訴人】台北市政府警察局交通警察大隊
【法定代理人】張夢麟
【訴訟代理人】劉祥墩律師林翊臻律師
【被上訴人】華開租賃股份有限公司
【法定代理人】孟昭明
【訴訟代理人】徐嘉男律師複 代理 人游昕儒律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年12月10日台灣台北地方法院98年度重訴字第150號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人移轉並交付之金額，超過新台幣壹仟壹佰參拾肆萬參仟肆佰肆拾玖元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
【事實及理由】
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為黃勢清，嗣於民國101年12月18日變更為張夢麟，有上訴人101年12月18日北市警交大人字第10132247000號函可稽（見本院卷第12頁），上訴人新任法定代理人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人寰訊科技顧問股份有限公司（下稱寰訊公司）簽訂勞務承攬契約，依約應按月給付寰訊公司承攬報酬（下稱系爭承攬報酬）。伊為寰訊公司之債權人，因向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請以96年度執字第25657號給付票款執行事件（下稱系爭執行事件）為強制執行。台北地院於96年8月15日、9月17日核發扣押命令及更正函（下稱系爭扣押命令），禁止寰訊公司對上訴人之承攬報酬債權，在新台幣（下同）1,540萬5,223元及自95年12月11日起至清償日止，按年息20%計算之利息（下稱系爭債權）、聲請程序費用3,000元及執行費11萬5,242元之範圍（與系爭債權下合稱系爭扣押命令債權）內為收取或為其他處分，上訴人亦不得對寰訊公司清償；復於97年8月22日、10月31日核發移轉命令及更正函（下稱系爭移轉命令），將寰訊公司對上訴人之系爭承攬報酬債權在扣押命令範圍內移轉於伊。詎上訴人於96年9月3日收受系爭扣押命令後，仍持續將承攬報酬匯入寰訊公司設於訴外人元大商業銀行股份有限公司內湖分行（下稱元大商銀）之帳戶內，並於97年9月19日收受移轉命令後，以寰訊公司業於94年5月24日將系爭承攬報酬債權讓與元大商銀為由聲明異議，惟該債權讓與，對伊不生效力，上訴人仍應依系爭移轉命令所載之金額如數給付予伊等情。爰依強制執行法第120條第2項規定，求為命上訴人將自96年9月份起按月應給付寰訊公司之系爭承攬報酬，在系爭債權範圍內，移轉並交付予伊之判決。
二、上訴人則以：伊與寰訊公司簽訂勞務承攬契約非繼續性供給契約，其承攬報酬請求權於承攬時即發生，寰訊公司業於94年5月24日將系爭承攬報酬債權讓與元大商銀，即對寰訊公司不負債務。又系爭扣押命令扣押之債權金額為1,540萬5,223元本息，超過部分，非屬系爭扣押命令範圍，伊對元大商銀就超過系爭扣押命令扣押之債權部分所為給付，已生清償效力等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將自96年9月份起按月應給付訴外人寰訊公司之勞務承攬報酬，在1,540萬5,223元及自98年7月20日起至清償日止，按年息20%計算之利息範圍內，移轉並交付予被上訴人。上訴人不服，提起上訴並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
(一)本件所涉相關事實之時間歷程如發回前本院100年度重上更(一)字第13號民事判決附表所示。
(二)上訴人自96年10月8日起至97年10月3日止，共給付元大商銀3,845萬0,722元。
(三)上訴人尚應給付寰訊公司之承攬報酬為1,000萬6,402元。
(四)本件除執行債權人被上訴人外，尚有併案執行債權人財政部台北市國稅局內湖稽徵所（下稱北市國稅局）、中央健康保險局台北分局（下稱北市健保局）、勞工保險局，其中北市國稅局之債權屬於優先債權。至於訴外人元大商銀並未就系爭承攬報酬債權聲明參與分配或併案執行，亦無其他第三債權人聲明參與分配或併案執行。
五、兩造爭執事項：(一)被上訴人提起本件訴訟是否符合強制執行法第120條規定？(二)系爭承攬報酬債權是否屬於一時性契約之性質？上訴人得否因寰訊公司將系爭承攬報酬債權移轉予元大商銀，而主張不受系爭扣押及移轉命令效力所拘束？(三)被上訴人得依系爭移轉命令請求上訴人給付之金額為若干？茲分述如下：
六、被上訴人提起本件訴訟是否符合強制執行法第120條規定？(一)按第三人依強制執行法第119條第1項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令（強制執行法第120條規定參照）。
次按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已。故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（最高法院95年度台上字第1761號判決意旨參照）。
(二)又強制執行法第120條規定並未強制債權人必須於收受異議通知後提起訴訟，且關於10日內起訴之規定，核屬訓示規定，並非法定不變期間，故債權人逾時起訴者，並無失權效可言。本件被上訴人雖未就系爭扣押命令部分提起訴訟，而於97年11月始就系爭移轉命令提起本件訴訟，惟依上說明，其起訴仍屬合法。又第三人於聲明異議後，依強制執行法第120條第3項規定，雖得聲請執行法院撤銷所發之執行命令，惟於執行法院撤銷命令之前，該命令仍屬有效，是系爭扣押命令及移轉命令既未經執行法院撤銷，則被上訴人提起本訴，自屬合法。上訴人所辯被上訴人就移轉命令已逾越10日之規定起訴，不符合強制執行法第120條規定云云，為不足採。
七、系爭承攬報酬債權是否屬於一時性契約之性質？上訴人得否因寰訊公司將系爭承攬報酬債權移轉予元大商銀，而主張不受系爭扣押及移轉命令效力所拘束？
(一)按訴外人寰訊公司與上訴人訂立系爭承攬契約，第2條約定履行標的為「交通違規告發案件委外建檔作業」，第3條約定契約價金給付方式為按件計酬（每件單價9.8元)，依月支付費用；第5條約定契約價金之給付條件，係按每月實際建檔件數計價付款；第7條則約定履約期限為自決標簽約日起60日曆天（94年5月13日）前設置完成，驗收後自履約期限至99年5月13日止（為期5年，得延長1年），有契約影本可稽（見原審審重訴卷第90至93頁）。系爭承攬契約之內容，既係由寰訊公司於一定之履約期限內，繼續提供勞務以就交通違規告發案件進行建檔作業，並按月以建檔件數計算金額獲致報酬，衡情自屬繼續性給付契約，且其所獲致報酬給付期限，於逐月驗收時屆至。是被上訴人主張本件承攬報酬屬繼續性給付契約，即屬有據。上訴人辯稱系爭承攬契約非繼續性供給契約云云，自無可採。
(二)次按債權讓與契約，其讓與之債權以日後發生為已足，故將來債權之讓與契約，固可有效成立，但其債權屬繼續性給付者，因未到期之給付於讓與契約成立時尚未存在，無從移轉，自應於各期給付期限屆至時，始生債權移轉效力。又實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第51條第2項定有明文。準此而言，執行債務人雖得就其對於第三人之繼續性給付之債權與他人訂立讓與契約，惟該債權一旦經法院扣押，關於未到期之給付部分之讓與，對執行債權人不生債權移轉之效力（最高法院90年度台上字第1438號判決意旨參照）。
1.本件被上訴人主張其對於訴外人寰訊公司有本票債權存在，而聲請原法院就寰訊公司對於上訴人在100萬9,000元範圍內之系爭承攬報酬請求權為假扣押。嗣經執行法院於95年10月20日核發北院錦95年度執全未字第4174號執行命令，禁止寰訊公司就其對於上訴人之系爭報酬債權，在上開金額之範圍內為收取或其他處分，且上訴人亦不得對寰訊公司為清償之行為。上訴人於95年11月2日收受該執行命令後，以寰訊公司業於94年5月24日將系爭報酬債權讓與元大商銀為由聲明異議，有執行命令、異議狀影本可證（見原審審重訴卷第53至55頁）。
2.經查系爭承攬契約既屬繼續性給付契約，且寰訊公司所獲致報酬給付期限，係於逐月驗收時屆至，有如前述。依上說明，寰訊公司於94年5月24日將已屆清償期之債權讓與元大商銀，對於執行債權人即被上訴人固然發生債權移轉之效力。
但就寰訊公司尚未屆清償期之債權，既於95年10月20日經執行法院扣押，且於95年11月2日經上訴人收受而對上訴人發生效力，則寰訊公司就該部分債權之讓與，即對被上訴人不生效力。故被上訴人仍得就94年5月24日以後屆清償期之債權，對寰訊公司請求給付承攬報酬。上訴人辯稱：系爭承攬報酬請求權於承攬契約簽訂時已發生，而寰訊公司業於94年5月24日將系爭承攬報酬債權全數移轉予元大商銀，上訴人不受系爭扣押及移轉命令效力拘束云云，自不足取。
八、被上訴人得依系爭移轉命令請求上訴人給付之金額為若干？(一)按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；執行法院依上開規定所發之扣押命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力。強制執行法第115條第1項、第118條第1項、第2項分別定有明文。而扣押命令之效力，原則上及於扣押時存在之扣押債權全部，故執行債權額雖較扣押債權額為低，扣押之效力仍及於扣押債權之全部，但如扣押命令有限制其範圍（例如於扣押命令載明「於……元之範圍內扣押」）者，僅於限制之範圍內發生扣押之效力。又移轉命令係執行法院以命令將扣押之金錢債權，移轉於債權人代替金錢支付，以清償執行債權及執行費用之執行命令，移轉命令所命移轉之債權自不得超過扣押命令範圍（本件最高法院102年度台上字第17號判決發回意旨參照）。經查：
1.假扣押及扣押命令債權：
(1)假扣押命令債權100萬9,000元，業經北市國稅局執行取償（見原審重訴卷第82頁）。
(2)扣押命令債權範圍為2,100萬1,816元〔1,540萬5,223元及自95年12月11日起至97年9月19日（移轉命令送達上訴人）止按年息20%計算之利息547萬8,351元、聲請程序費用3,000元及執行費11萬5,242元〕，係在寰訊公司自96年10月8日至97年10月3日對上訴人有3,845萬0,722元之債權範圍內，自發生扣押效力。
2.移轉命令債權（算至97年9月19日止）：
(1)北市國稅局526萬8,568元（含已執行取償假扣押命令債權100萬9,000元，見本院卷第80頁）。依稅捐稽徵法第6條第1項規定，享有優先受償權。
(2)北市健保局293萬2,437元（已確定），有法務部行政執行署士林行政執行處（下稱行政執行署）函文影本可證（見原審審重訴卷第11頁背面），為一般債權。
(3)勞工保險局700萬6,886元（已確定），亦有行政執行署函文影本可證（見同上卷第11頁背面），亦為一般債權。
(4)被上訴人2,088萬3,574元〔1,540萬5,223元及自95年12月11日起至97年9月19日止按年息20%計算之利息547萬8,351元〕。
(二)本件可受分配之扣押債權為1,674萬2,248元（即假扣押命 令債權100萬9,000元＋扣押命令債權範圍為2,100萬1,816元－北市國稅局526萬8,568元）。依被上訴人與北市健保 局、勞工保險局之債權比例，被上訴人得請求之金額為1,1 34萬3,449元｛16,742,248×〔20,883,574÷（2,932,437 ＋7,006,886＋20,883,574）〕＝11,343,449｝。
九、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將自96年9月份起按月應給付訴外人寰訊公司之勞務承攬報酬，在1,134萬3,449元範圍內，移轉並交付予被上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年2月25日
民事第六庭審判長法官蔡燉
法官周美雲
法官曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年2月26日
書記官胡勤義
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-22【裁判字號】臺灣花蓮地方法院102年度保險小上字第1號判決【裁判日期】民國103年01月29日
【案由摘要】返還保險金【相關法規】保險法第1、101條（100.11.30）
【裁判要旨】所謂保險契約者，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為所訂立之契約；又人壽保險人於被保險人在契約規定年限內死亡，依照契約負給付保險金之責任，此為保險法第1條、第101條所明定。據此，人身保險契約之被保險人或要保人應依約交付保險費，保險人則對被保險人因不可預料或不可抗力之事故承擔其危險，故倘被保險人於契約規定年限內死亡，發生保險人應承擔之危險事故時，保險人即應依約給付保險金。是當被保險人在契約約定年限內死亡時，因不可預料或不可抗力之事故業已發生，保險人所承擔之危險即不復存在，該保險契約即因保險標的不存在及危險消滅而當然終止，於契約終止後，除保險人應依約定給付保險金外，被保險人即無再繳交保險費之義務。
【臺灣花蓮地方法院民事判決】102年度保險小上字第1號
【上訴人】台灣人壽保險股份有限公司
【法定代理人】朱炳昱
【訴訟代理人】李文齡
【被上訴人】王秀玉
【訴訟代理人】王信昶
上列當事人間請求返還保險金事件，上訴人對於中華民國102年8月12日臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭102年度花保險小字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容；（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法436條之25亦有明定。次按小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決。原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由；又如經兩造同意者，得不經言詞辯論為之，此為民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項、第2項及同法第436條之29第1款所明定。
二、本件上訴人對本院花蓮簡易庭102年度花保險小字第1號小額訴訟第一審判決提起上訴，其上訴意旨略以：要保人所繳交之保險費即保險人承擔危險及將來給付保險金之對價。保險費通常包括純保費及附加保費，依保險法第144條第1項之立法理由，即在維持保險費及保險人所承擔危險間對價之平衡性，主管機關更因此定保險商品銷售前程序作業準則，其中對保險費之釐訂，定有嚴格之作業程序及精算要求，因此當要保人一經擇定保險費之繳費方式，而依債務本旨繳交後，由保險人承擔危險並於事故發生時給付保險金，係對價平衡之當然結果，被告並無溢收或不當得利之情形，且保險事故發生，除給付保險金外，如另退保險費的保險契約與不退保險費之契約是不同，通常有退保險費的，精算的保險費會較高。依照系爭保險契約並沒有保險費要退還的約定；況依照保險法保險費應由要保人繳納，只有要保人可以聲請退費。代繳保險費之人並沒有請求退回保險費之權利。且被上訴人已拋棄對訴外人王信義之繼承，更無由代訴外人王信義主張退還保險費，原判決自應予廢棄等語。並聲明：（一）原判決廢棄；（二）駁回被上訴人於原審之訴；（三）第一審及第二審訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：訴外人王信義於民國（下同）99年4月20日向被告投保「台灣人壽真心定期壽險」（保單號碼：0000000000號），並以自己為被保險人、被上訴人為受益人，保險金額為新臺幣（下同）100萬元，以年繳方式每年繳納保險費25,840元，於每年4月20日前繳交保費（以下簡稱系爭保險契約）。而訴外人王信義於101年4月間，開立發票日為10 1年6月20日、面額為25,840元支票交付上訴人用以支付101年度（第3期）之保費。詎訴外人王信義於101年5月10日不幸死亡，保險契約業已終止，被上訴人依上訴人要求先將上開支票抽回，並以現金繳納該年度保費。保險費為被上訴人所繳，係上訴人叫我們把訴外人王信義年繳保險費之支票抽回，改以現金支付，所以是我們支付。於保險契約失效後，所多繳的保險費為上訴人之不當得利，自應退還被上訴人等語，資為抗辯。並聲明請求駁回上訴。
四、本件上訴人提起上訴，形式上已指摘原審判決有違背法令等情形，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，是其提起上訴，應認為已具備合法要件。玆進一步就本件上訴有無理由分述如下：
五、被上訴人主張被保險人王信義既於101年5月10日死亡，上訴人所收取該年度自101年5月11日起之保險費並無理由，依不當得利請求上訴人返還溢收之保費，惟為上訴人所否認，並以前開詞情置辯。經查：
（一）按所謂保險契約者，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為所訂立之契約；又人壽保險人於被保險人在契約規定年限內死亡，依照契約負給付保險金之責任，此為保險法第1條、第101條所明定。據此，人身保險契約之被保險人或要保人應依約交付保險費，保險人則對被保險人因不可預料或不可抗力之事故承擔其危險，故倘被保險人於契約規定年限內死亡，發生保險人應承擔之危險事故時，保險人即應依約給付保險金。是當被保險人在契約約定年限內死亡時，因不可預料或不可抗力之事故業已發生，保險人所承擔之危險即不復存在，該保險契約即因保險標的不存在及危險消滅而當然終止，於契約終止後，除保險人應依約定給付保險金外，被保險人即無再繳交保險費之義務。
（二）按保險契約之解釋，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文句；如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則，此為保險法第54條第2項所明定。本件兩造間所簽訂之系爭保險契約條款，既未針對「身故後退還未到期保險費」如何處理加以約定，自應依照前開保險契約解釋之一般原則，亦即應以有利於被保險人之解釋為原則，認為於保險事故（被保險人死亡）發生時，系爭保險契約即已終止，保險人即不得再收取契約終止後之當年度保險費，故對於被保險人已繳之身故後保險費，保險人即應加以返還，尚不能以契約未約定，即解釋為不必退還。是被保險人王信義既於101年5月10日死亡，則依前所述，系爭保險契約自101年5月11日起即當然終止，要保人自101年5月11日起已無再繳交保險費之義務。則上訴人就未到期已收取之保險費部分，即因系爭保險契約終止失其效力，成為無法律上之原因而受領，是其受領時雖原有法律上之原因，而其後已不存在者，仍屬民法第179條後段之不當得利，被上訴人既因應上訴人要求以現金代被保險人王信義繳納保險費而受有損害，依據民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還所受之利益，自屬正當。被上訴人指只有要保人可以聲請退費，並無所據，而不足採。
（三）上訴人雖稱保險費係依一定期間內保險人所負擔之風險計算而得，故同一保險年度之風險不可分，作為保險人所承擔風險之保險費自亦不可分，此即保險費不可分原則，本件被保險人王信義採年繳方式繳交險費，係維持保險契約有效之對價，並不生「未到期」保險費之問題，亦不得分割為一部或部分履行，否則即與民法第318條規定相違云云。惟查，所謂「保險費不可分原則」，其概念乃源自「風險不可分原則」，但該原則並非保險契約成立所必要之點，法律仍得加以限制或由當事人特約加以排除。此所以現行保險實務運作上，保險人所提供之繳費方式雖有年繳、半年繳、季繳、月繳等方式，且年繳較半年繳、季繳、月繳換算成年級之保險費便宜，而半年繳之保險費亦較季繳、月繳之保險費便宜，但除扣除利息、行政費用（劃撥、轉帳或專人收款等手續費用）外，不同繳費方式之保費已無什差額，且半年繳、季繳、月繳亦不因不同繳費季節、月份而有差別，故上訴人所謂保險事故發生之風險一年四季皆不同，無法測定某一月份之風險為整個風險之幾分之幾之辯詞，即非可採。況上訴人其他販售之商品（如台灣人壽「天長地久定期壽險」，見本院卷第18頁），亦已就身故後已繳保險費之退費方式加以明定，而該約定明顯違背上訴人所稱之「保險費不可分原則」，顯見該原則並非不得加以排除。故上訴人以「保險費不可分原則」，抗辯就被上訴人已給付而未到期之保險費不負返還責任，自不可取。
（四）又上訴人辯稱系爭保險契約採真實保險費計算之方式計算保險費，其計算保險費之公式業經主管機關財政部審定核准在案云云。查依上訴人所提出之「天長地久定期壽險」及「台灣人壽真心定期壽險」給付項目加以比較，前者確列有「退還未到期保費」項目，後者則未列入，然保險契約係屬定型化契約，保險人與要保人之談判地位本即不平衡，要保人實際上須依保險人所提之條件訂立保險契約之內容，且據以計算保險費重要基礎之保險費費率，依法固須送請主管機關財政部審核，但核定費率之基礎資料，係由保險公司提供，該資料之正確與否，影響據此精算核定之保險費率，並因而影響保險公司將來可獲利潤之多寡，而上訴人就「台灣人壽真心定期壽險」在計算給付成本時未考慮到「退還未到期保費」之因素，並未在要保書上揭露，自無從拘束被上訴人，則上訴人未將系爭保險契約終止時應返還未到期保費之成本列入計算本件應收保險費之基礎，致其原先預期獲得之利潤降低，仍應自行吸收該部分之成本，上訴人以計算保險費之公式業經主管機關財政部審定核准在案為由，拒絕返還未到期保費，洵屬無據。
（五）上訴人另主張僅要保人可以聲請退還保費，代繳保險費之人無權請求退還保費。且被上訴人已拋棄對王信義之繼承，更無權代王信義主張退還保費云云。惟系爭保費為被上訴人所繳納，為兩造所不爭執，故被上訴人所請求返還之保費，為其溢繳部分，並非代替王信義繳納保費，則該保費既屬被上訴人所溢繳，自當以其名義請求上訴人返還。且此屬於被上訴人原有權利，與其拋棄繼承與否無關。
六、綜上所述，系爭保險契約因未針對「身故後退還未到期保險費」事項加以約定，依據前揭保險契約解釋之一般原則，即應作有利於被保險人之解釋，亦即保險人應退還被保險人死亡後所溢繳之身故後未到期保險費。查系爭保險契約因被保險人於101年5月10日死亡而當然終止，則上訴人自同年5月11日起至102年4月19日止已無需承擔風險，其溢收上開期間之保險費24,353元（計算式：25,840－（25,840 X21/365＝24,353，元以下四捨五入），（被上訴人起訴僅請求上訴人給付24,064元），既無法律上之原因，自應返還以現金繳交保險費之被上訴人。原審依被上訴人之聲明，判命上訴人返還被上訴人24,064元及自102年1月19日起至清償日起之法定利息，核無違誤。上訴人仍執陳詞指摘原審判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月29日
臺灣花蓮地方法院民事庭審判長法官湯文章
法官李可文
法官沈士亮
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年1月29日
法院書記官張任萱
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉103-23【裁判字號】臺灣花蓮地方法院102年度簡上字第24號判決【裁判日期】民國103年01月28日
【案由摘要】拆屋還地【相關法規】民法第757、850-1條（99.02.03）民法物權編施行法第1、13-2條（99.02.03）
【裁判要旨】物權除依法律或習慣外，不得創設。物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法第757條、民法物權編施行法第1條定有明文。民法物權編農育權章係於 99年2月3日公布增訂，並於公布後 6個月施行；對照民法第842條刪除前條文：「稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權。永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關於租賃之規定。」與現行民法第850條之1：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。農育權之期限，不得逾二十年；逾二十年者，縮短為二十年。但以造林、保育為目的或法令另有規定者，不在此限。」之規定，永佃權與農育權其二者之構成要件顯有差異；再參照法務部「民法物權編部分條文修正草案總說明（用益物權及占有）」永佃權章刪除理由：「永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地之合理利用。且目前實務上各地政事務所受理永佃權設定登記案件甚少，且部分案件係基於為保障抵押權或保障農地所有權移轉之權利而設定，已扭曲永佃權之本旨，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。且按民法物權編施行法修正條文第13條之2明定過渡條款，故刪除本章規定，對於修正施行前已發生之永佃權，亦無任何影響，爰將『永佃權』一章刪除。」民法物權編施行法第13條之2立法理由：「民法物權編第四章永佃權經刪除後，修正施行前已發生之永佃權，應有一定之消滅機制，以免修正施行後仍永久存在，爰於第一項明定存續期限縮短為自修正施行日起二十年。第二項則明定仍適用修正前之規定，俾杜爭議。由於民法物權編修正條文已刪除永佃權章，故新法適用後，永佃權不復存在，改以功能相近之農育權代之，為符合物權秩序與尊重當事人意思，一方面將修正施行前已發生之永佃權，仍於一定期限內（二十年）可繼續存在，以保障既有法律秩序及當事人利益；另一方面，使當事人雙方有適當之過渡期間，以適應法律之變更。又為兼顧永佃權人之利益，第三項爰規定永佃權人於上開存續期限屆滿時，得請求變更登記為設定目的及約定使用方法相近之農育權，使其可依土地使用目的作適當之轉換。又依民法本次修正條文第850條之1第二項規定，該農育權之期限，最長不得逾二十年，至永佃權於存續期限屆滿時未轉換為農育權者，該權利即當然消滅，均併指明。」等語，亦可見永佃權與農育權其二者之立法目的、規範功能實屬有別；上訴人辯稱農育權之權利內容非新創云云，並無可採。而前揭民法物權編施行法第13條之2所特別規定例外得適用現行民法物權編者，僅限於「修正條文施行前發生之永佃權，於存續期間屆滿時（存續期限縮短為自修正施行日起 20年），得請求變更為農育權。」不包括時效取得之相關規範，依法律不溯及既往原則，時效取得農育權之部分，自不在溯及適用之列。
【裁判法院】臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度簡上字第24號
【上訴人即反訴原告】郭清吉
【訴訟代理人】李文平律師 張照堂律師 曾豐偉律師
【被上訴人】即反訴被告行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處
【法定代理人】吳坤銘
【訴訟代理人】俞建界律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年6月14日本院花蓮簡易庭101年度花簡字第300號第一審判決提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴及反訴原告之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
【事實及理由】
一、按簡易程序上訴二審時提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第2項前段定有明文。上訴人上訴本院後追加提起反訴（訴之聲明詳下述），業經被上訴人當庭同意就其提起反訴之程序上沒有意見等語，有筆錄可參（本院卷36頁反面），上訴人追加提起反訴，應予准許。
二、上訴人提起上訴，聲明：1.原審本訴部分：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。2.原審反訴部分：原判決廢棄，確認上訴人在被上訴人所有坐落花蓮縣秀林鄉○○段000地號土地內如原審所附土地複丈成果圖（下稱附圖）所示紅色斜線面積696.7平方公尺、同段201地號土地內如附圖所示紅色斜線面積3786.2平方公尺，及同段202地號土地內如附圖所示紅色斜線面積323.6平方公尺土地有農育權存在。被上訴人應容忍上訴人就坐落花蓮縣秀林鄉○○段000○000○000地號（上訴人占有上開地號之部分土地）之土地，向地政機關申請登記農育權人。並追加提起反訴請求：確認反訴原告在反訴被告所有坐落於花蓮縣秀林鄉○○段000地號土地內如附圖所示紅色斜線面積43.77平方公尺之工寮、紅色斜線面積12.40平方公尺之鐵蓬，及坐落同段200、201、202地號土地（下稱系爭土地）內如附圖所示軌道、PVC水管及灑水器等使用部分有地上權存在。反訴被告應容忍反訴原告就前述工寮、鐵蓬、軌道、PVC水管及灑水器等使用部分之土地，向地政機關申請登記為地上權人。（農育權及地上權之請求擇一勝訴判決）。其陳述除與原審判決書所記載者相同，予以引用外，另補充陳述略以：
(一)系爭土地之耕種使用權利，係上訴人當初向訴外人陳輝波取得，上訴人亦一直認為有使用耕作之權利，按修正前民法第842條、民法物權編施行法第13條之2規定，其後永佃權刪除修正，改以農育權，永佃權人得請求變更登記為農育權，是上訴人於新法修正後自可依前開規定主張時效取得農育權登記，原判決以上訴人無於農育權創設前，以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地，而依民法第772條準用同法第769條規定，主張時效取得農育權登記請求權之餘地，此部分恐忽略前開規定而有判決違背法令之情形。另依最高法院88年度台上字第404號判決意旨內容，原審未就上訴人主張要件是否符合而為實體調查，自有判決違背法令之違誤。
(二)農育權之權利內容並非新設，乃是將既有法律體系中土地之農業使用收益權加以整合後賦予新的權利名稱，不能因法律之修改就否認原已存在長期占有之既成秩序：
1.99年2月3 民法物權編修正，新增第四章之一農育權，考本章新增理由為：「本法修正條文已將永佃權章刪除，另地上權章修正條文第823條亦已刪除『或竹木』，俾地上權之使用目的僅限於有建築物或其他工作物，是民法就用益物權有以建築物或其他工作物為目的之地上權，而對於以農業之使用收益為內容之用益物權則付之闕如，參酌我國農業政策、資源永續利用及物盡其用之本法物權編修正主軸，增訂本章，以建立完整之用益物權體系，並符實際需要。又此項新設物權係以農業使用及土地保育為其重要內容，且單純之種植竹木，未達森林之程度，非農業使用所能涵蓋，爰名為『農育權』以求名實相符。」
2.民法物權編施行法第13條之2立法理由第三點：「由於民法物權編修正條文已刪除永佃權章，故新法適用後，永佃權不復存在，改以功能相近之農育權代之，為符合物權秩序與尊重當事人意思，一方面將修正施行前已發生之永佃權，仍於一定期限內（二十年）可繼續存在以保障既有法律秩序及當事人利益；另一方面使當事人雙方有適當之過渡期間，以適應法律之變更。又為兼顧永佃權人之利益，第三項爰規定永佃權人於上開存續期間期滿時，得請求變更登記為設定目的及約定使用方法相近之農育權，使其可依土地使用目的作適當之轉換。又依民法本次修正條文第850條之1第二項規定，該農育權之期限，最長不得逾二十年，至永佃權於存續期限屆滿時未轉換為農育權者，該權利即當然消滅，均併指明。」
3.99年2月3日民法第850條之1立法理由第2點：「本條規定農育權之意義。其內容參考農業發展條例第3條第十二款規定為（一）農育權係存在於他人土地之用益物權。（二）農育權係以農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育為目的之物權，使用上並包括為達成上開目的所設置、維持之相關農業設施。所謂『森林』，依森林法第3條第一項規定，指林地及其群生竹、木之總稱，與『種植竹木』二者程度容有差異，爰併列為農育權設定目的之一。又當事人間為上開目的之約定，已構成農育權之內容，地政機關於辦理農育權登記時，宜將該農育權之設定目的予以配合登記。」另農業發展條例第3條第12款乃89年1月26日增訂。
4.綜觀民法農育權章之增訂背景及經過，可知本章雖為新增，但農育權之權利內容則非新創，乃是將永佃權「在他人土地上為耕作或牧畜之權」、地上權「在他人土地上有竹木之權」等農業用益物權及農業發展條例第3條第12款所規定「實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者」之農業用益權加以整合，重新將其規定在民法物權體系中以農育權稱之，並在施行法中設有過渡條款。故所謂農育權之權利義務並非新創，而是將原本散見於民法物權編永佃權章、地上權章之農業用益物權及規定在農業發展條例第3條第12款之土地農用權能合併規定在民法新編章中。
5.既然農育權內容並非新創，而只是整合既有法律體系中權利內容後賦予其新的名稱，則占有人若自始即以在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之目的而占有並行使權利，則此一長期占有之既成秩序乃不爭之事實，不會因為法律變動而有所改變。大法官釋字291號理由書：「民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。」故縱然法律之規定內容有變動，但長期占有之既成秩序並未因此改變，而時效取得之秩序乃是為尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設，應受憲法保障。故倘以在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育而長期占有土地並已時效屆滿者，當然應按照時效屆滿之法律規定賦予相對應之權利，俾能符合大法官所揭示「尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益」之意旨。
(三)上訴人自始即是以行使農育權之意思而占有，原審之見解容有誤會：
1.依民法第769條、第770條、第772條、第850條之1第1項規定並參照臺灣嘉義地方法院87年訴字第701號民事判決要旨，若欲主張時效取得農育權，其主觀上應具備「以行使農育權之意思而繼續占有」之意思，且客觀上要有長期繼續占有之事實。所謂以「行使農育權之意思」也為法律行為之法效意思，更無需為取得農育權之意思，只要有「在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育」之意思已足。
2.上訴人是向陳輝波取得耕作使用權並占有系爭土地，因上訴人認為陳輝波有權在系爭土地上耕作，故也一直認為自己有使用耕作之權利，上訴人並非以無權占有之意思占系爭土地，而上訴人係向陳輝波取得土地耕作權利而占有土地，而非向其承租後耕作，雙方成立者亦非租賃契約，故上訴人也不是以租賃之意思占有系爭土地，而上訴人是因為從陳輝波處直接取得耕作權利而占有，主觀上乃是出於在系爭土地上為農作耕作之意思，故自始即是以行使農育權之意思而占有，取得時效已開始進行。原審認上訴人在農育權增訂前，上訴人無以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地，此部分之見解容有誤會。
(四)民法物權編農育權章之權利雖是99年2月3日新增，但依大法官釋字620號之見解，上訴人仍然可以時效取得農育權：
1.農育權雖為民法新增之編章，在農育權新增之前固然無時效取得農育權之可能，惟查時效取得農育權之主觀構成要件乃是「以行使農育權之意思而占有」，客觀要件則是要有「有長期繼續占有之事實」，此長期占有之主、客觀要件如在新法實施前已經存在並繼續進行中，惟在新法實施後始完成時效之進行者，按照大法官釋字620號解釋之意旨，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，依據新法定其法律效果。
2.上訴人是從陳輝波處直接取得耕作權利而占有，主觀上乃是出於在系爭土地上為農作耕種之意思，是以行使農育權之意思而占有，而客觀上上訴人也已長期繼續占有系爭土地耕作達20年，按照大法官釋字620號解釋之意旨，則無待法律另為明文規定，上訴人得依照構成要件與生活事實合致時有效之新法，主張時效取得農育權。
(五)系爭土地並非森林法第3條所稱之森林，不屬於土地法第14條所稱不得私有之土地，依目前實務見解，系爭土地得為時效取得權利之客體：
1.系爭土地於91年2月21日補辦編定登記，而該次登記謄本之土地標示部地目欄位均為空白，且迄今未變更。地目乃是土地使用類別或土地使用之分類的記載，依系爭土地之登記內容來看，系爭土地從未編定作為林用，當然不可能是森林法所欲規範之森林。被上訴人於原審所提出與訴外人楊朝就系爭土地所訂之契約書第5條記載：「果樹種類蘋果貳佰株」，顯見被上訴人主觀是將系爭土地視為種植農作物之農地，客觀上則是將系爭土地出租給楊朝種植蘋果。故而不論是從登記之效力來判斷或從既存之客觀事實看來，系爭土地並非林地也絕非森林法第3條第1項所稱之森林，自然不受同條第2項「森林以國有為原則」之規定所拘束。系爭土地既非土地法第14條第1項1到9款之土地，也非森林法所稱之森林，復又無其他法律規定系爭土地不得私有，則系爭土地當然屬得為私有之土地。
2.司法院院字第2177號解釋文、第2670號解釋文、司法院（82）廳民一字第13700號決議，系爭土地既未經登記為林地，而事實上被上訴人是將其當做農地使用，故系爭土地並非森林法第3條所稱之森林，也不屬於土地法第14條不得私有之土地，再依目前實務一致之見解，均認國有土地除土地法第14條所定不得私有及供公用者外，得作為地上權取得時效之客體，故系爭土地當然得為時效取得權利之客體。
(六)追加反訴方面：系爭土地上訴人當初向陳輝波取得，上訴人亦一直認為有就如追加反訴之土地，在他人土地之上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是就系爭200 地號土地內如附圖所示紅色斜線面積43.77平方公尺之工寮、紅色斜線面積12.40平方公尺之鐵蓬，及系爭200、201、202地號土地內如附圖所示軌道、PVC水管及灑水器等使用部分，上訴人自得主張確認地上權存在。
(七)去年六月上訴人就有打算要還土地，但被上訴人說不要，去年6月1日被上訴人去執行上訴人另筆土地（25號地），要執行時土地上已經有農作物，被上訴人卻砍除該地上的農作物，上訴人本來請求他不要砍掉，就返還本件系爭土地，結果仍遭砍除，只剩5、6天就要收成了。另還在該執行程序中，拆掉本件系爭土地上的電錶，我請求被上訴人幫我復電，他們也不肯。我住在山上很不方便，到今年10月就把土地還給被上訴人。上訴人不是不歸還，只要程序走完就歸還。現在被上訴人又告我違反森林法的刑事案件。
三、被上訴人則聲明：1.上訴駁回。2.追加之反訴駁回。其陳述與原審判決書所記載者相同，茲予引用外，另補充陳述略以：
(一)最高法院69年3月4日第5次民庭決議：「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有。」同理，依民法第772條準用第769條規定，主張依時效取得農育權者，其僅取得農育權登記請求權而已，在未依法登記為農育權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有。上訴人主張已依時效取得系爭土地之農育權，自非無權占有云云，縱屬不虛（僅假設，被上訴人否認上訴人因時效而取得系爭土地之農育權，理由容後詳述），惟上訴人並未向地政機關申請登記為農育權人，依前揭決議意旨，自不得據以對抗被上訴人而認其並非無權占有。農育權係民法物權篇於99年2月3日修正公布後所創設之物權，上訴人於農育權尚未創設前，如何可能以行使農育權之意思而占有系爭土地？故其當時無論係以何項原因占有系爭土地，絕對與尚未創設之農育權無關，縱其復於農育權創設之後，改以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地，惟依民法第772條準用第771條第1項第1款之規定，其先前以行使其他財產權之取得時效因而中斷，其農育權之取得時效，則應自上訴人改以行使農育權之意思占有系爭土地時起算，迄今亦僅三年有餘，尚未因時效取得系爭土地農育權之登記請求權，自屬無權占有系爭土地。原審認被上訴人請求上訴人拆屋還地為有理由，判令上訴人拆屋還地，並無不合。
(二)無論農育權是民法物權於99年2月3日修正公布後所創設之物權，或係將永佃權章、地上權章之農業用益物權及規定在農業發展條例第3條第12款之土地農用權加以整合，重新將其規定在民法物權體系中以農育權稱之，永佃權與農育權之構成要件，並不相同，否則，民法物權編施行法第13條之2規定條文應明示：「民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前發生之永佃權，應逕行變更登記為農育權。」等旨趣，而非如該條文所載：「前項永佃權『仍』適用修正前之規定。第一項永佃權存續期間屆滿時，永佃權人『得』請求變更登記為農育權」等規定，是上訴人主張在民法物權99年2月3日修正公布前，即以行使農育權之意思而占有系爭土地，自非事實。
(三)依民事訴訟法第277條前段、民法第769條、第772條規定，上訴人於原審主張以行使農育權之意思占有系爭土地，20年間和平、公然、繼續占有系爭土地，依民法第772條準用第769條規定，因時效取得農育權登記請求權，得請求登記為農育權人等有利於己之事實，自有就該事實負舉證之責。然上訴人除稱：系爭土地之耕種使用權利，係其當初向陳輝波購買取得，其一直認為有使用耕作之權利等情外，並未提及究係自哪一年開始占有使用，有否超過20年，亦未提出任何證據證明其係以行使農育權之意思占有系爭土地，以及其和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年等事實，是其主張仍有欠缺。況60年間，由被上訴人改制前之台灣省政府農林廳林務局花蓮林區管理處將包含系爭土地在內之花蓮縣秀林鄉富世村立霧溪事業區第67林班地內計0.98公頃之林地出租與楊朝造林，租期接續至87年11月14日，雙方並簽訂國有森林用地出租造林契約書，嗣於該租賃期間經楊朝將系爭土地之承租權轉讓與陳輝波，然後又由陳輝波再將系爭土地之承租權轉讓與上訴人，此由上訴人自認向陳輝波購買取得系爭土地之耕種使用權利，且一直認為有使用耕作之權利等情，即可推知，上訴人所稱向陳輝波購買取得之耕種使用權，實係指承租權之轉讓，故在系爭土地之租期於87年11月14日屆至前，上訴人應係基於租賃權之意思占有使用系爭土地，自無因時效取得系爭土地之農育權登記請求權之餘地，更與司法院釋字第620號解釋無關。
(四)依森林法第3條、森林法施行細則第2條規定，未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目的，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，業經最高法院著有89年台上字第949號判例可循。因此基於同一理由，就國有林地，亦無依民法第772條準用第769條、第770條規定依時效取得所有權以外財產權之適用。系爭土地係屬國有林地，依前揭判例意旨，自不容上訴人依時效取得農育權之餘地，原審判決駁回上訴人此部分之反訴，並無不當。
(五)系爭土地在91年2月21日補辦編定登記前，即屬被上訴人管理位於花蓮縣秀林鄉富世村立霧溪事業區第67林班內之國有森林用地，此可參被上訴人起訴時所附國有森林用地出租造林契約書，雖於補辦編定登記時，地目欄位空白，亦難因此而認該土地已非林地。況依土地法第82條前段規定：凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。而依土地登記謄本之記載，系爭土地之使用分區為國家公園區（太魯閣國家公園），顯無法供種植農作物之使用，是上訴人主張因時效完成而取得系爭土地農育權登記請求權，亦與土地法第82條前段規定有違，而屬無效。
(六)追加反訴部分：依最高法院前揭89年台上字第949號判例意旨，國有林地既無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，自亦無依民法第772條準用第769條、第770條規定依時效取得所有權以外財產權之適用。上訴人追加請求確認其於系爭土地內如附圖所示工寮、鐵篷、軌道、PVC水管及灑水器等使用部分有地上權存在，自屬無據。況上訴人於87年11月14日前占有使用系爭土地，係基於租賃之意思，已如前述，是其主張因時效取得系爭土地地上權之部分，亦屬無理，請判決駁回此部分追加之訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭200、201、202地號土地（使用分區國家公園區）為中華民國所有，被上訴人為管理人，系爭土地係位於花蓮縣秀林鄉富世村立霧溪事業區第67林班內之國有土地。
(二)被上訴人占用系爭土地，使用及占用情形如原審判決主文第1項所示（土地複丈成果圖參原審卷66頁）。
五、本院之判斷：本件兩造所爭執之處，應在於：
(一)上訴人提起上訴，就本訴部分請求原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴，是否有理？
(二)上訴人提起上訴，就原審反訴請求部分：
1.上訴人請求原判決廢棄，確認上訴人在被上訴人所有系爭土地上如附圖所示紅色斜線部分土地（200地號土地面積696.7平方公尺，201地號土地面積3786.2平方公尺，202地號土地面積323.6平方公尺）有農育權存在，被上訴人應容忍上訴人就上述上訴人占有之土地，向地政機關申請登記為農育權人，是否有理？
2.原審判決以：農育權係民法物權於99年2月3日修正公布後所創設之物權，上訴人自無於農育權創設前，以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地，時效取得農育權登記請求權之餘地，是否有理？
(三)上訴人在第二審提起反訴，請求如下（並稱農育權及地上權之請求擇一勝訴即可），是否有理？
1.請求確認上訴人就坐落系爭200地號土地內如附圖所示紅色斜線面積43.77平方公尺之工寮、紅色斜線面積12.40平方公尺之鐵蓬，及坐落系爭土地內如附圖所示軌道、PVC水管及灑水器等使用部分有地上權存在。
2.被上訴人應容忍上訴人就前開土地，向地政機關申請登記為地上權人。
(四)被上訴人辯稱林地均不適用關於取得時效之規定（援用最高法院89年台上字第949號判例），是否有理？茲審酌如下。
六、得心證之理由：除引用第一審之判決所載之理由外，另補充如下：
(一)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用。最高法院89年台上字第949號判例意旨可資參照。系爭200、201、202地號土地（使用分區國家公園區）是於90年12月3日辦理第一次所有權登記，登記為中華民國所有，並於91年2月21日補辦編定，有土地登記謄本可參（原審卷7至9頁），而系爭土地係位於花蓮縣秀林鄉富世村立霧溪事業區第67林班內之國有土地，亦為兩造所不爭，可見在91年2月21日補辦編定之前，系爭土地為國有林地，依據前述說明，不論國家已否辦理登記，均不適用民法第769條、第770條取得時效之規定，上訴人縱於系爭土地補辦編定前已占用系爭土地，該段期間亦無以之做為時效取得期間計算之依據。而系爭土地於補辦編定後，在土地登記謄本上雖無編為林地之記載，然系爭土地本屬位於花蓮縣秀林鄉富世村立霧溪事業區第67林班內之國有土地，自不因補辦土地編定未載林地而異其認定。故應認系爭土地仍屬不適用關於取得時效規定之林地。
(二)按物權除依法律或習慣外，不得創設。物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法第757條、民法物權編施行法第1條定有明文。民法物權編農育權章係於99年2月3日公布增訂，並於公布後6個月施行；對照民法第842條刪除前條文：「稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權。永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關於租賃之規定。」，與現行民法第850條之1：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。農育權之期限，不得逾二十年；逾二十年者，縮短為二十年。但以造林、保育為目的或法令另有規定者，不在此限。」之規定，永佃權與農育權其二者之構成要件顯有差異；再參照法務部「民法物權編部分條文修正草案總說明（用益物權及占有）」永佃權章刪除理由：「永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地之合理利用。且目前實務上各地政事務所受理永佃權設定登記案件甚少，且部分案件係基於為保障抵押權或保障農地所有權移轉之權利而設定，已扭曲永佃權之本旨，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。且按民法物權編施行法修正條文第13條之2明定過渡條款，故刪除本章規定，對於修正施行前已發生之永佃權，亦無任何影響，爰將『永佃權』一章刪除。」，民法物權編施行法第13條之2立法理由：「民法物權編第四章永佃權經刪除後，修正施行前已發生之永佃權，應有一定之消滅機制，以免修正施行後仍永久存在，爰於第一項明定存續期限縮短為自修正施行日起二十年。第二項則明定仍適用修正前之規定，俾杜爭議。由於民法物權編修正條文已刪除永佃權章，故新法適用後，永佃權不復存在，改以功能相近之農育權代之，為符合物權秩序與尊重當事人意思，一方面將修正施行前已發生之永佃權，仍於一定期限內（二十年）可繼續存在，以保障既有法律秩序及當事人利益；另一方面，使當事人雙方有適當之過渡期間，以適應法律之變更。又為兼顧永佃權人之利益，第三項爰規定永佃權人於上開存續期限屆滿時，得請求變更登記為設定目的及約定使用方法相近之農育權，使其可依土地使用目的作適當之轉換。又依民法本次修正條文第850條之1第二項規定，該農育權之期限，最長不得逾二十年，至永佃權於存續期限屆滿時未轉換為農育權者，該權利即當然消滅，均併指明。」等語，亦可見永佃權與農育權其二者之立法目的、規範功能實屬有別；上訴人辯稱農育權之權利內容非新創云云，並無可採。而前揭民法物權編施行法第13條之2所特別規定例外得適用現行民法物權編者，僅限於「修正條文施行前發生之永佃權，於存續期間屆滿時（存續期限縮短為自修正施行日起20年），得請求變更為農育權」，不包括時效取得之相關規範，依法律不溯及既往原則，時效取得農育權之部分，自不在溯及適用之列。綜上說明可知，關於時效取得農育權，不在溯及適用現行民法物權編規定之列，且農育權章之規定施行至今尚未屆滿4年，上訴人自無於農育權創設前，以行使農育權之意思而繼續占有系爭土地，且系爭土地並無時效取得規定之適用，故上訴人主張其依民法第772條準用第769條之規定，請求確認就系爭土地有農育權存在，及請求登記為農育權人，自屬無據。
(三)按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照。占有土地非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。惟查，上訴人對其主張時效取得地上權之事實，僅泛稱系爭土地係上訴人向陳輝波取得耕種使用權利，上訴人亦一直認為其就系爭土地有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權云云，其對時效取得地上權之構成要件事實諸如以行使地上權之意思而使用占有系爭土地、占有之期間與繼續性等，均未具體舉證實說，復參酌前揭說明，自難認上訴人就系爭土地上工寮、鐵蓬、軌道、PVC水管及灑水器等使用之土地，已符合時效取得地上權之要件。
(四)上訴人對原審本訴、反訴判決其敗訴部分提起上訴，並於二審追加反訴，惟系爭土地為國有林地，無取得時效規定之適用，上訴人無從依民法物權編及同編施行法規定對系爭土地為時效取得農育權及地上權，其既無法證明有占用系爭土地之合法權源，自屬無權占有，被上訴人主張上訴人無權占有其管理之國有系爭土地，進而請求拆除地上物返還土地、給付相當於租金之不當得利，自屬有理。
七、從而，被上訴人依民法第767條、第179條規定請求如原審判決主文第1、2項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人在原審提起反訴請求確認在系爭土地占用部分有農育權存在，及請求容忍其向地政機關申請登記為農育權人，為無理由，應予駁回。原審判准被上訴人之請求，並依職權宣告假執行，及命上訴人供擔保後得免為假執行，暨駁回上訴人之反訴請求，經核均無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。反訴原告請求確認反訴原告就系爭土地上之工寮、鐵蓬、軌道、PVC水管及灑水器等使用部分（如附圖所示）有地上權存在，及請求容忍反訴原告就前述工寮、鐵蓬、軌道、PVC水管及灑水器等使用部分之土地，向地政機關申請登記為地上權人，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人尚聲請傳喚證人陳輝波，以證明陳輝波為系爭土地有耕作權利之人，核無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月28日
民事庭審判長法官湯文章
法官沈士亮
法官楊碧惠
上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國103年1月28日
法院書記官張永田
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉民國102年（15）
102-1【裁判字號】臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第239號判決【裁判日期】民國102年12月26日
【案由摘要】確認派下權存在【相關法規】祭祀公業條例第4條（96.12.12）
【裁判要旨】由祭祀公業條例第4條規定之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別定之，且祭祀公業乃以祭祀祖先為目的，而設定之獨立財產（臺灣民事習慣調查報告第734頁參照），上訴人與賴○達、賴○良之父親均為賴○同，具有血緣關係，且其目前已為男性，縱係出生後所為之變更，尚無礙於祭祀公業「祭祀祖先」之設立目的，自難認有何合理正當之不同處遇基礎，而得對其為差別待遇。是以，本件自不得為排除其派下員資格之解釋，否則即有違平等原則。
【臺灣高等法院臺南分院民事判決】102年度上易字第239號
【上訴人】賴韋銓
【訴訟代理人】吳任偉律師 王靖夫律師
【被上訴人】賴清一
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國102年9月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第350號）提起上訴，本院於102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
確認上訴人就祭祀公業賴三合派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。上訴人主張伊為祭祀公業賴三合之派下員，請求確認上訴人對於祭祀公業賴三合之派下權存在，而被上訴人為祭祀公業賴三合之申報人，於申報派下員時並未將上訴人列入，則上訴人所主張之法律關係是否存在即屬不明確，上訴人就此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：伊已於民國（下同）98年3月8日變更性別為男性，而與訴外人賴盈達、賴冠良同為賴建同之子，然賴清一於97年7月16日製作申報之祭祀公業賴三合派下員系統表及祭祀公業賴三合派下現員名冊均未記載上訴人為派下員，僅記載賴盈達及賴冠良為派下員，則上訴人之派下權存否即屬不明確，自得提起本件訴訟，請求確認上訴人就祭祀公業賴三合之派下權存在，原審駁回上訴人之請求，實有不當，爰提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人就祭祀公業賴三合之派下權存在。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述及聲明。
五、本院之判斷：
(一)上訴人主張其與賴盈達、賴冠良之父親均為賴建同，被上訴人於97年7月16日申報祭祀公業賴三合之派下員時，雖有將賴盈達、賴冠良列入派下員，然未將上訴人列入派下員，而上訴人已於98年3月8日變更性別為男性等情，業據提出嘉義市西區區公所102年5月15日嘉市○區○○○00000000000號函、祭祀公業賴三合派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、上訴人及賴盈達、賴冠良之戶籍謄本等為證（原審卷第4-11頁），被上訴人復未到庭爭執，應堪信為真正。
(二)按祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，考其立法理由為：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，是以，派下員資格之認定，原則上依祭祀公業規約之約定，如無規約，則依祭祀公業條例第4條之規定認定之。
(三)按憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋字第211號參照），是基於平等原則，相同之事物，應為相同之處理；不同之事物，則應依其特性，為不同之處理。是以，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則即不得為差別待遇。又憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會議釋字第400號參照）。是以，基本權利應具有保護功能並及於防免來自私人之侵害。則法院應擔負在個案中實踐人格權之任務，關於私法之適用亦應作符合基本權利之解釋，此即法律解釋有多種可能性，應儘量使基本權利得發揮其規範效力，而為最能保護基本權利，維護及促進自由之解釋。
(四)經查，祭祀公業賴三合尚未訂立規約，業據被上訴人陳報在卷（本院卷第34頁），並有嘉義市西區區公所102年11月4日嘉市○區○○○0000000000號函1件在卷可按（本院卷第31頁），則本件自應依祭祀公業條例第4條之規定認定上訴人是否具有派下員之資格。是祭祀公業賴三合之派下員應為設立人及其男系子孫（含養子）。若派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。又派下之女子、養女、贅婿等經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，亦為派下員。是以，養子既得於被收養時取得派下員資格，贅婿亦得經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之取得即非以「出生時之身份」定之。又女子、養女嗣後亦得經派下員同意後取得派下員資格，則派下權之取得亦非僅以「出生時之性別」定之。綜上，由祭祀公業條例第4條規定之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別定之。
(五)次查，依內政部97年11月3日內授中戶字第0000000000號函釋，申請女變男之變性者，須持二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。而上訴人出生時雖為女性，然其已依前開函釋規定，向戶政機關聲請變更性別，並經戶政機關於98年3月8日准予變更性別為男性，業據上訴人提出戶籍謄本1件及診斷證明書2件為證（原審卷第9頁、本院卷第91、92頁），是上訴人現依法已登記為男性，應屬無疑。
(六)按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。上訴人現依法既已登記為男性，依前開說明，本院自應予以尊重。且由祭祀公業條例第4條規定之文義觀之，派下員資格之取得，尚非僅以「出生時」之身分或性別定之，且祭祀公業乃以祭祀祖先為目的，而設定之獨立財產（臺灣民事習慣調查報告第734頁參照），上訴人與賴盈達、賴冠良之父親均為賴建同，具有血緣關係，且其目前已為男性，縱係出生後所為之變更，尚無礙於祭祀公業「祭祀祖先」之設立目的，自難認有何合理正當之不同處遇基礎，而得對其為差別待遇。是以，本件自不得為排除其派下員資格之解釋，否則即有違平等原則。綜上，上訴人既已變更性別為男性，而賴盈達、賴冠良於被上訴人於97年7月16日申報祭祀公業賴三合之派下員時，已列入派下員，揆諸前開說明，自應認上訴人亦為祭祀公業賴三合之派下男系子孫，對於祭祀公業賴三合有派下權存在。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對祭祀公業賴三合之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月26日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官吳森豐
法官藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月27日
書記官尤乃玉
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-2【裁判字號】臺灣高等法院102年度重家上字第35號判決【裁判日期】民國102年12月25日
【案由摘要】塗銷繼承權登記等【相關法規】民法第148條（99.05.26）
【裁判要旨】「權利失效」係源自誠實信用原則之制度，即指實體法或程序法上之權利人，於其權利成立或屆至清償期後，經過長時間而不行使，義務人依其狀況得推論其已放棄權利之行使者，該權利雖未消滅，亦不得再行使，故權利失效制度是於消滅時效及除斥期間外，另一限制權利行使之獨立制度。
【臺灣高等法院民事判決】102年度重家上字第35號
【上訴人】葉麥順妹
【訴訟代理人】孫志堅律師
【複代理人】鍾孟杰律師
【被上訴人】麥良田 麥許梅英
【上二人共同訴訟代理人】江榮祥律師
【被上訴人】麥良仁 麥良進 麥廖玉
【上三人共同訴訟代理人】陳鄭權律師 何豐行律師
【被上訴人】麥嫣美 麥淑怡 麥嫣月 麥慧玉
【兼上四人、下一人共同訴訟代理人】麥嫣寶
【兼上五人共同訴訟代理人】麥良辰被上訴人麥松秀麥良臺
上列當事人間請求塗銷繼承權登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月24日臺灣桃園地方法院100年度家訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人麥良臺經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊祖父、祖母分別為麥義、麥徐等妹，育有子女麥如見、麥如湖、麥如祥（歿於民國92年4月19日）、麥如金（生於23年7月7日，歿於同月13日）、歐麥梅妹（歿於51年5月1日）、徐麥竹妹（歿於90年3月19日），麥如見育有子女即被上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀（下稱麥良仁等4人）及訴外人麥清本、蔡麥英妹，麥如湖育有一女即伊，麥如祥育有子女即被上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美（下稱麥良臺等7人）及訴外人麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣）。麥義於49年2月6日死亡時，其子麥如見先於34年10月6日死亡，應由麥如見之子女麥良仁等4人及麥清本、蔡麥英妹代位繼承其應繼分，麥如湖亦先於31年8月17日死亡，應由麥如湖之子女即伊代位繼承其應繼分，伊並未拋棄繼承，是伊於49年2月6日麥義死亡時起，即與麥義其他繼承人因繼承而公同共有麥義遺留如附表所示土地持分（下稱系爭土地持分，各筆土地各以其地號簡稱之）。詎被上訴人（除麥許梅英外）明知伊為麥義之繼承人，因繼承關係而為系爭土地持分之公同共有人，竟於58年5月23日由麥良仁等4人及麥清本、麥如祥（下稱麥如祥等人），以繼承為登記原因，由麥如祥分得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土地持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其分得之系爭土地持分權利範圍由其配偶即被上訴人麥廖玉於94年5月6日因繼承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其分得系爭土地持分權利範圍由麥良臺等7人於92年10月27日因繼承登記為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之坐落桃園縣楊梅市高榮段42、28地號土地及同縣新屋鄉新洲段1122地號土地所有權應有部分中各100分之1（下稱系爭42地號等3筆土地持分），於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人麥許梅英，顯係妨害伊對公同共有財產權之行使，因伊並無自願放棄繼承麥義之遺產，且深信可取得遺產變賣所得金錢，又被上訴人所提「土地家物鬮分字」，未經伊簽署，對伊無拘束力，更不得因伊職業欄記載為「家管」，即遽謂伊非自耕農而無法取得系爭土地，伊自得行使物上請求權以回復公同共有財產權，並無民法第125條所定15年時效及同法第1146條第2項所定時效之適用。再者，本件應受另案原法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）確定判決理由爭點效之拘束，並無權利失效理論之適用，亦無違誠信原則等語。爰依民法第244條第1項、第4項規定，請求(一)撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，(二)麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下；並依民法第767條規定，請求(三)麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉高洲段1159、1167、1168、1170、1171、1179、1180、1181地號土地（下稱系爭1159地號等8筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，(四)麥良臺等7人應將系爭1159地號等8筆土地於92年10月27日以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(五)麥廖玉應將系爭1159地號等8筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(六)麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉高洲段1173、1178地號土地（下稱系爭1173地號等2筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12 所有權移轉登記予以塗銷，(七)麥良臺等7人應將系爭1173地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各2400分之60所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(八)麥廖玉應將系爭1173地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(九)麥良仁等4人應將坐落桃園縣楊梅市高榮段28、35、42、47、56地號土地（下稱系爭28地號等5筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，(十)麥良臺等7人應將系爭28地號等5筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十一)麥廖玉應將系爭28地號等5筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十二)麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段1003、1004地號土地（下稱系爭1003地號等2筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，(十三)麥良臺等7人應將系爭1003地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各140000分之2625所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十四)麥廖玉應將系爭1003地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦埋權利範圍140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十五)麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段1114、1115、1122地號土地（下稱系爭1114地號等3筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100 分之1所有權移轉登記予以塗銷，(十六)麥良臺等7人應將系爭1114地號等3筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦埋公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十七)麥廖玉應將系爭1114 地號等3筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，求予廢棄原判決，改判如上開第(一)項至第(十七)項聲明所示。
三、被上訴人（麥良臺雖未於言詞辯論期日到場，惟援用其以前所提書狀及到場所為之陳述）辯以：
(一)相同部分：
1.按公同共有物被一部分公同共有人為侵奪、妨害或處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴請求返還或除去妨害，否則當事人之適格即有欠缺（最高法院32年度上字第115號、第1715號判例參照）。
上訴人主張其為系爭土地之公同共有人，依民法第767條規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）塗銷繼承登記，並未經其餘繼承人歐麥梅妹、徐麥竹妹、麥良熏之繼承人及蔡麥英妹等人（下稱蔡麥英妹等人）全體同意，依上說明，其訴即有當事人不適格之情形；若上訴人係認其餘繼承人蔡麥英妹等人因拋棄繼承或協議分割而對系爭土地無處分權，而無須列之為原告者，可見上訴人係提起確認自己部分公同共有權存在之訴，而非確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，亦為法所不許。
2.麥義生前於44年9月22日在麥有祿、麥月華、唐喜等人見證下，就其財產立有「土地家物鬮分字」，將其名下土地均分三等份，由其子孫甲（麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本）、乙（上訴人、麥良田）、丙（麥如祥）三方均分，並載明分得其財產之條件，略為：(1)甲乙丙三方應於麥義在世時，每年各繳納穀糧七百台斤與麥義、徐等妹以盡奉養義務；(2)麥義、徐等妹歸仙時之一切費用，須由甲乙丙三方平均負擔。因麥義育有三男麥如見、麥如湖、麥如祥，及二女麥梅妹、麥竹妹，其中麥如見、麥如湖於麥義書立「土地家物鬮分字」前即已死亡，麥如見有五子即麥良仁等4人與麥清本、一女麥英妹，麥如湖有一女即上訴人。而麥義、麥如見、麥如湖等人生前考量麥如湖無男性子嗣，而麥如見育有五子，乃將麥如見之三男即麥良田過繼與麥如湖為子，由麥良田承繼其香火。是「土地家物鬮分字」內容所示，麥義顯然僅欲將其財物分配與麥如見、麥如湖、麥如祥等三房及其男性繼承人，排除包含上訴人在內之女性繼承人，此乃「土地家物鬮分字」記載甲方為麥如見該房之男性繼承人麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本4人，乙方為麥如湖該房之男性繼承人即幼時過繼之麥良田，丙方為麥如祥之緣故，此情亦據證人蔡麥英妹於原審證稱麥義未將任何遺產登記予其他女性繼承人等語可佐。
3.嗣麥義死亡，依「土地家物鬮分字」所載，女性本即不得取得麥義之財產，而上訴人考量其已出嫁改姓，且其於祖父母麥義、徐等妹在世時，從未負擔扶養照顧、醫療等義務，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務，依「土地家物鬮分字」，上訴人更不能分得麥義之遺產，復為上訴人所知悉，故58年分割遺產時，上訴人同意不取得麥義遺留之系爭土地，並同意系爭土地由其他甲、乙、丙三方兄弟及叔父繼承及辦理分割登記，乃於58年1月17日、58年2月27日申請核發印鑑證明，及出具遺產分割協議書，俾供麥如祥等人於58年5月23日至地政機關辦理麥義遺產繼承登記。尤其麥如祥等人於58年間辦理繼承登記時，依規定必須檢附戶籍謄本供地政事務所審核，衡情地政事務所必知麥義之繼承人除麥如祥等人外，尚包含上訴人在內，倘上訴人當時未出具印鑑證明、遺產分割協議書等資料供地政事務所審核，地政事務所當時絕無可能僅將系爭土地登記在麥如祥等人名下，而忽略上訴人之存在；況上訴人逢年過節均會回娘家（指麥良仁等4人、麥清本之家）與兄弟相聚，不可能逾40年對系爭土地所有權未加聞問或爭執其異動登記；參以上訴人於99年5月10日在另案原法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）所述︰「我以為被告（除麥許梅英外之被上訴人）賣父親的遺產，錢會給我」等語，足證上訴人當時確已就麥義之遺產為協議分割，同意不分得麥義遺留之系爭土地。是上訴人所稱其未申請印鑑證明、未同意放棄分得麥義遺留之系爭土地云云、麥如祥等人共謀故意忽略二房麥如湖之權利云云非實。
準此，上訴人既非系爭土地之公同共有人，自不得依民法第767條規定請求塗銷系爭土地於58年5月23日之繼承登記。
4.系爭土地早於58年5月23日即由麥如祥等人完成繼承登記，地政及稅捐機關就當時辦理繼承登記之相關資料，雖因年代久遠已無保存，惟依前開事證，已明上訴人有同意申請印鑑證明及同意不分得麥義遺留之系爭土地，麥如祥等人辦理繼承登記時並無偽造、變造相關文件之違法行為，則上訴人主張其當時並未申請印鑑證明、未為遺產分割協議云云，核屬變態事實，既為伊等所否認，依民事訴訟法第277條但書規定、最高法院99年度台上字第1264號裁判意旨，認伊等已盡舉證之責，如由伊等舉證證明上訴人有申請印鑑證明及協議分割遺產之事實，顯有失公平，應由上訴人就其未申請印鑑證明及未為遺產分割協議等事實提出反證，始符舉證公平原則。尚不能以前開繼承登記文書逾法定保存年限而銷毀，即遽認前開繼承登記文書不存在，或將舉證責任之不利益盡歸伊等。
5.退步言之，縱認麥如祥等人就系爭土地辦理繼承登記時，有妨害上訴人之財產權，上訴人得依民法第767條規定，請求伊等塗銷系爭土地所有權登記者，惟因上訴人主張所有權移轉之事實係發生於58年間，距今已逾40年，其請求權已罹於時效，上訴人雖援引司法院大法官釋字第107號、第164號解釋文，以系爭土地為已登記之不動產，其回復請求權無消滅時效之適用云云。但上開解釋主要係以民法第758條、土地法第43條規定為本，認為已登記之不動產，其登記依法有絕對之效力，如已登記不動產所有人之回復請求權因時效而消滅，將致登記制度失其效用，故此時不宜逕認請求權業已罹於時效，是以若非登記名義人卻以所有權人自居，向登記名義人本於所有權為請求，此種情形由於請求權人並非登記名義人，對於登記制度之公信力並無任何影響，其請求權自仍有民法第125條所定15年消滅時效之適用。準此，上訴人既非系爭土地之登記所有權人，其依民法第767條規定提起本件訴訟，已逾15年之消滅時效，伊等拒絕其請求塗銷繼承登記。
6.再退萬步言之，即使上訴人仍得對伊等行使民法第767條規定之請求權者，但考諸臺灣舊日農業社會習慣，土地家產概由男丁繼承，上訴人已先親持專用印章辦理印鑑登記，並交付前開已登記之印鑑章以授權麥良田辦理相關事宜，復於另案陳稱：「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我」等語，而可認其確有拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥義遺產之意思表示（即同意如同本件58年5月23日辦理繼承登記結果之遺產分割協議），且其亦明麥如祥等人係基於其前開同意始得辦妥繼承登記，其僅尋求金錢補償而已，參以上訴人與其娘家親戚即麥良田等人俱住在桃園縣新屋鄉，常年交通往返，其從未否認曾拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥義遺產，更不爭執前開遺產分配之結果，歷40年而相安無事，直到當事人均年逾古稀，與本件攸關之證人紛紛辭世，證物亦多湮滅不存，其始提起本件訴訟，顯然悖於誠實信用，應認上訴人此舉有權利濫用之情形，自不受法律保護，應依「權利失效」之法理，否准其請求。
(二)麥廖玉、麥良進、麥良仁另補稱：麥廖玉係麥清本之配偶，麥清本於94年2月7日過世，麥廖玉於94年5月6日以繼承為登記原因，辦理系爭土地數筆應有部分所有權移轉登記，依土地法第43條規定，麥廖玉已善意取得系爭土地應有部分所有權，依土地法第43條規定、最高法院41年台上字第323號判例，上訴人自不得依民法第767條規定，請求麥廖玉塗銷94年5月6日之繼承登記。
(三)麥良田、麥許梅英則補稱：關於上訴人請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭土地所為夫妻贈與之債權契約及所有權移轉登記之物權契約，並請求麥許梅英塗銷所有權移轉登記等項，因其請求之內容均屬「特定物」，依民法第244條第3項規定，並不適用民法第244條第1項之規定。況麥許梅英已善意取得系爭土地，依土地法第43條、最高法院41年台上字第323號判例意旨，縱認上訴人為真正權利人，亦不得更為塗銷該新登記之請求。
(四)答辯聲明均為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人之祖父母為麥義、麥徐等妹，育有子女麥如見（歿於34年10月6日）、麥如湖（歿於31年8月17日）、麥如祥（歿於92年4月19日）、麥如金（生於23年7月7日，歿於同月13日）、歐麥梅妹（歿於51年5月1日）、徐麥竹妹（歿於90年3月19日），麥如見育有子女麥良仁等4人及麥清本、蔡麥英妹，麥如湖育有一女即上訴人，麥如祥育有子女麥良臺等7人及麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣）。
(二)麥義於49年2月6日死亡，遺產中有系爭土地持分，麥如祥等人於58年5月23日以繼承為登記原因，由麥如祥分得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土地持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其所有系爭土地應有部分由其配偶麥廖玉於94年5月6日因繼承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其所有系爭土地應有部分由麥良臺等7人於92年10月27日因繼承登記為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之系爭42地號等3筆土地持分，於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登記予麥許梅英。
五、關於當事人適格部分：
(一)按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，其性質應屬分割共有物之處分行為（最高法院91年度台上字第1754號裁判要旨參照）。次按公同共有物被一部分公同共有人侵奪、妨害或為處分行為時，須得侵奪、妨害人或處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（同院32年上字第115號、第1715號判例參照）。所謂「當事人適格」，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（同院26年渝上字第639號民事判例參照）。故當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。
(二)本件上訴人主張其得繼承麥義之遺產，為系爭土地持分之公同共有人，因麥如祥等人於58年5月23日逕為繼承登記，被上訴人（除麥許梅英外）再因繼承輾轉登記為所有人，侵害其公同共有財產權，爰依民法第767條規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭二所載第(三)項至第(十七)項聲明為塗銷繼承登記等語，核係主張其與麥如祥等人因繼承麥義之遺產而為系爭土地持分之公同共有人，並未主張系爭土地持分尚有其他公同共有人。而被上訴人則抗辯麥義之繼承人有成立遺產分割協議，同意系爭土地持分僅由麥如祥等人繼承，上訴人及麥義之其餘繼承人均拋棄分配系爭土地持分，麥如祥等人乃於58年5月23日辦理繼承登記等語，可知被上訴人否認麥如祥等人以外之麥義其餘繼承人分配系爭土地持分。準此，兩造均不爭執麥如祥等人以外之麥義其餘繼承人未獲分配系爭土地持分，其間之差異僅在上訴人否認其有拋棄系爭土地持分之公同共有權，主張其仍為系爭土地持分之公同共有人而已。則依上訴人所述，系爭土地持分在58年5月23日辦理繼承登記前之公同共有人僅為其與麥如祥等人，依上說明，麥如祥等人就公同共有之系爭土地持分，於58年5月23日辦理繼承登記時，逕變更為分別共有，應屬分割共有物之處分行為，因處分該公同共有物之行為人以外之公同共有人僅有上訴人一人，是上訴人以麥如祥等人未經其同意所為前開處分系爭土地持分之行為，已侵奪、妨害其公同共有之財產權，爰依民法第767條第1項、第244條第1項、第4項規定，以輾轉繼承或受讓系爭土地持分之被上訴人為對造，提起本件塗銷繼承登記、撤銷詐害債權等訴，自毋庸併列麥義之其餘繼承人（即被上訴人所辯已因遺產分割協議而拋棄分配系爭土地持分者）為原告，其起訴亦無須徵得麥義其餘繼承人之同意。是上訴人單獨提起本件訴訟，並未違反最高法院無欠缺當事人之適格要件。被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，未得公同共有人全體之同意，其當事人之適格顯有欠缺云云，尚非可採。
(三)再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。為民法第767條第1項所明定。
而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，亦為民法第821條本文所明定，此於公同共有準用之，觀諸98年1月23日修正增訂民法第828條第2項規定自明。又民法第821條本文所稱本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，無由共有人全體提起之必要（最高法院28年上字第2361號、38年台上字第62號判例參照）。是以麥如祥等人於58年5月23日就系爭土地持分逕為繼承登記，被上訴人（除麥許梅英外）因繼承而登記為系爭土地持分之共有人，縱有侵害麥義其他繼承人之公同共有財產權，因上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭二所載第(三)項至第(十七)項聲明為塗銷繼承登記，即屬適用民法第828條第2項準用第821條本文規定之情形，且僅係行使所有權妨害除去請求權，並未行使所有物返還請求權，依前揭說明，上訴人自得單獨提起本件塗銷繼承登記之訴，無由公同共有人全體提起之必要。又上訴人另依民法第244條第1項、第4項規定，對麥良田及麥許梅英提起撤銷詐害債權等訴，只須依上訴人主張其對麥良田及麥許梅英有撤銷訴權，即為適格之原告，縱使審判結果認為上訴人無此訴權，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺（最高法院49年台上字第188號判例參照）。是被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格云云，要無可採。
六、關於系爭42地號等3筆土地持分之撤銷訴權部分：
(一)按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，分別為民法第244條第1項、第3項、第4項本文所明定。又民法第244條第3項乃88年4月21日所增訂，係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀修法旨意即明（最高法院101年度台上字第1753號裁判要旨參照）。
(二)本件上訴人主張麥良田就系爭42地號等3筆土地持分負有塗銷繼承登記之債務，因麥良田以夫妻贈與為原因，將上開土地持分移轉登記予麥許梅英，有害及其債權，依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就上開土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，麥許梅英應就上開土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下等語。非但為麥良田、麥許梅英所否認，且查上訴人另依民法第767條第1項規定，請求麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地、系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷（詳前揭二所載第(九)、(十五)項聲明），其內容即包含請求麥良田應將系爭42地號等3筆土地持分於58年5月23日以繼承為登記原因辦理所有權移轉登記予以塗銷，可見上訴人係主張麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權、物權契約行為，有害及其「物權」，而非有害及其「債權」，顯與前揭民法第244條第1項規定之要件不合。退步言之，縱認麥良田、麥許梅英間前揭夫妻贈與行為有害及上訴人之債權者（純屬假設情況），因麥良田與麥許梅英間前揭夫妻贈與行為之標的為系爭42地號等3筆土地持分，而上訴人行使撤銷訴權之目的在於塗銷系爭42地號等3筆土地持分之繼承登記，以回復至麥義名下，核屬特定物給付，依前揭民法第244條第3項規定，並無民法第244條第1項規定之適用。準此，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權契約及物權契約，自不應准許。又上訴人既不得依民法第244條第1項規定行使撤銷訴權，亦無從依民法第244條第4項規定，請求麥許梅英回復原狀即辦理上開土地持分之塗銷登記以回復登記至麥良田名下。
(三)依系爭42地號等3筆土地之登記謄本、手抄登記簿記載，麥良田於58年5月23日因繼承登記取得系爭28、42、1122地號（舊地號依序為168、169之4、223之1，詳附表編號、、所示）土地持分各為100分之1（見原審卷第4宗第514、524、552頁），嗣麥良田於59年7月21日因買賣登記取得系爭28地號土地持分1200分之185（見原審卷第4宗第516頁），致該土地持分達1200分之197（見原審卷第1宗第285頁，第2宗第217頁），另於90年3月7日因贈與登記取得該土地持分，致該土地持分達9分之2（見同上頁），麥良田並於59年6月21日因買賣登記取得系爭1122地號土地持分，致該土地持分達1800分之452（見原審卷第1宗第281頁，第2宗第331頁），麥良田又於91年8月1日因持分合併取得系爭42地號土地持分，致該土地持分達1200分80（見原審卷第1宗第295頁，第2宗第227頁）。至麥良田之配偶麥許梅英則於100年5月12日因夫妻贈與登記取得系爭28地號土地持分9分之2、系爭42地號土地持分1200分之80、系爭1122地號土地持分1800分之452（見原審卷第4宗第499、577、578頁），上開各筆土地持分均包含麥良田自始因繼承登記各取得之100分之1。而上訴人於本件僅就系爭42地號等3筆土地持分各100分之1為主張請求撤銷及回復原狀，並未逾麥良田於58年5月23日因繼承登記取得之權利範圍，要無違誤。是麥良田、麥許梅英所辯上訴人主張之系爭42地號等3筆土地持分有錯云云（見本院卷第171頁反面），容有誤解，併此說明。
(四)承前所述，上訴人不得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權契約及物權契約，及請求麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下，則上訴人另依民法第767條第1項規定，請求麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地、系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷（詳前揭二所載第(九)、(十五)項聲明），其中關於請求麥良田應將系爭42地號等3筆土地持分於58年5月23日以繼承為登記原因辦理所有權移轉登記予以塗銷部分，已因系爭42地號等3筆土地持分未能回復登記在麥良田名下，麥良田即無權對之為任何處分行為，自無從塗銷前開繼承登記，是上訴人此部分之請求，亦乏所據。
七、關於塗銷繼承登記之訴部分：
(一)上訴人主張其父麥如湖於日據時期昭和17年即民國31年8月17日死亡，嗣其祖父麥義始於49年2月6日死亡等語，有兩造不爭執之日據時期戶籍簿影本、繼承系統表、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本等件可稽（見原審卷第1宗第37、41、48、50至52頁，第2宗第4、24、48、59頁），可見麥如湖於麥義死亡即繼承開始前死亡，依民法第1140條之規定，應由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承其應繼分。至上訴人主張其為麥義所遺系爭土地持分之公同共有人，因系爭土地持分遭麥如祥等人於58年5月23日辦理繼承登記，而被上訴人（除麥許梅英外）則因繼承輾轉登記為系爭土地持分共有人，妨害其公同共有財產權等語，固據提出戶籍謄本、日據時期戶籍簿、繼承系統表、土地登記謄本等件為證（見原審卷第1宗第12頁以下，第2宗第24至36、48至78、96頁以下），惟經被上訴人抗辯上訴人已因麥義生前所立「土地家物鬮分字」，而遭排除繼承權，上訴人復於58年間因同意遺產分割協議，不要分配系爭土地持分，已非系爭土地持分之公同共有人，其等自無妨害上訴人之財產權等語。則上訴人是否因「土地家物鬮分字」或有無同意遺產分割協議，而非為系爭土地持分之公同共有人，厥為本件之重要爭點，茲分述如后。
(二)被上訴人抗辯麥義於44年9月22日（農曆）簽立「土地家物鬮分字」，將其名下財物、土地分由麥如見、過繼麥如湖之麥良田、麥如祥三房平分，而排除女性繼承人，上訴人就系爭土地持分自無繼承權，亦無所有權等語，固據提出「土地家物鬮分字」為證（見原審卷第3宗第33至35頁），但為上訴人所否認，且查「土地家物鬮分字」並無記載排除麥義之女性繼承人繼承家產之意旨，此由同立「土地家物鬮分字」之乙方欄位記載「麥順妹（即上訴人）、麥良田」，即麥如湖之女性繼承人亦被列為「土地家物鬮分字」之立約當事人，有別於甲方欄位僅記載「麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本」等麥如見之男姓繼承人足證。
況「土地家物鬮分字」乃麥義於生前所立，僅麥良仁、麥良進、麥如祥、麥義在其上用印，未經上訴人簽名或用印，迨麥義死亡，「土地家物鬮分字」亦未經麥義全體繼承人簽名或用印確認，難認已對上訴人發生效力。又觀之「土地家物鬮分字」之內容，亦僅就土地之使用方法、如何分管為約定，並非就系爭土地持分為分割協議，自不得認屬麥義之繼承人就繼承遺產為分配之協議。是被上訴人以「土地家物鬮分字」，排除上訴人就麥義所遺系爭土地持分之繼承權云云，要無足採。
(三)被上訴人抗辯上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地持分等語，為上訴人所否認。經查：
1.上訴人之被繼承人麥如湖係於日據時期昭和17年即民國31年8月17日死亡，嗣麥如湖之父麥義始於49年2月6日死亡，可見麥如湖於繼承開始前死亡，有兩造不爭執之日據時期戶籍簿影本可稽（見原審卷第1宗），依民法第1140條規定，由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承其應繼分。
2.依74年6月3日修正前民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」，可知修法前之拋棄繼承，祇須於法定2個月期間內，擇一向法院、親屬會議或其他繼承人為之，即生效，非必須向法院聲請，固不能以新竹地院98年10月29日函復原法院另案所稱查無受理被繼承人為麥義之聲明拋棄繼承或限定繼承事件等語（見原審卷(四)第375頁），即為不利於被上訴人之認定。惟上訴人所稱其於49年2月6日知悉其有代位繼承權等語，既為被上訴人所不爭執（見本院卷第204頁正面），則上訴人倘欲拋棄繼承權，依上開說明，應於49年4月6日以前，以書面擇一向法院、親屬會議或其他繼承人為拋棄繼承，乃麥良田竟遲於58年間始持拋棄書予上訴人用印（見原審卷第3宗第229頁，本院卷第204頁正面），如該拋棄書即為拋棄繼承權之書面，該拋棄繼承顯已逾上開規定之2個月除斥期間，自難謂為有效。是上訴人主張其未拋棄繼承等語，業據被上訴人確認其等未抗辯上訴人拋棄繼承等語（見本院卷第205頁正面），應堪信實。是被上訴人所辯上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地持分乙節，應非指上訴人拋棄繼承權。
(四)被上訴人辯稱上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明等語，雖為上訴人所否認，惟查：
1.按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第355條第1項所明定。又「印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書等件，固係由私人製作提出申請，惟一經主管機關收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書」，最高法院78年度台上字第681號裁判要旨參照。本件申請人「葉麥順妹」於57年6月28日填具「印鑑登記申請書」，並蓋有印鑑章1枚，向桃園縣新屋鄉公所為印鑑登記申請（關於申請人「葉麥順妹」之出生年月日、身分證字號、現住地址，均同於上訴人）。嗣申請人「葉麥順妹」於58年1月17日，填具印鑑證明申請書，向桃園縣新屋鄉張申請「印鑑證明申請書」，並於同日出具委託書，陳明因懷孕無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請印鑑證明；申請人「葉麥順妹」復於58年2月27日，填具印鑑證明申請書，向桃園縣新屋鄉張申請「印鑑證明申請書」，並於同日出具委託書，陳明因農忙期間無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請印鑑證明。上開印鑑證明申請書、委託書均蓋有「葉麥順妹」之印鑑章，核與前揭印鑑登記申請書所留存之印鑑章相同等情，有桃園縣新屋鄉戶政事務所101年3月19日桃新鄉戶字第1010000917號函檢附上訴人之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、101年7月10日桃新鄉戶字第1010002778號函檢附上訴人之57年6月28日印鑑登記申請書暨印鑑條、被上訴人所提58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書各1份等件可稽（見原審卷第3宗第218至220、307至310頁，第4宗第326至328頁）。依前揭說明，上訴人之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、上訴人之57年6月28日印鑑登記申請書暨印鑑條等件，固係由私人製作提出申請，惟一經桃園縣新屋鄉戶政事務所收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書，並推定為真正。
2.上訴人雖主張上開印鑑登記申請書、印鑑證明申請書暨委託書上其簽名及印章非真正，其亦不知印章之事云云（見原審卷第4宗第428頁反面），然既為被上訴人所否認，上訴人自應提出反證以推翻前開印鑑證明申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件經推定為真正之效力。而58年間適用之「臺灣省人民印鑑登記辦法第4條規定：「人民申請印鑑登記，應填具印鑑登記申請書暨印鑑條各一份，向戶籍所在地辦理印鑑登記機關為之。」、第11條第1項本文規定：「有關印鑑申請事項，應由本人親自辦理，如因事故不能自辦時，除初次申請印鑑登記及因印鑑遺失申請變更登記均須自辦外，得出具委託證明書委託他人代辦。」（見原審卷第3宗第246、247、305、306頁），可知必先申辦印鑑登記，始能申請印鑑證明。以前開上訴人名義所為之印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證明申請書，即足證上訴人應有親自身申請印鑑登記，此情亦據證人蔡麥英妹於101年6月27日在原審證稱：「（問：原告[即上訴人]在58年向戶政事務所申辦印鑑證明是否出於原告本人同意？）……當初申請時是她自己同意的，沒有同意申請不出來。」、「（問：妳是否知道原告葉麥順妹是否有出於自願而去申請印鑑證明？）有。」、「（問：是如何知道原告在58年自願去戶政事務所辦理印鑑證明？）……我娘家人通知我去辦，我就陪她去辦。……原告辦印鑑證明，她請我一起去，我就跟她一起去。」等語明確（見原審卷第3宗第254頁反面、255、256頁正面）。至蔡麥英妹雖證稱其陪同上訴人辦理「印鑑證明」，惟衡之證人蔡麥英妹係19年9月8日生（見原審卷第3宗第254頁反面），於原審作證時已高齡近82歲，對於相隔40餘年前之往事，或因記憶斷訊經回想後再為更正之答覆，或以其年歲智識難以釐清印鑑登記與印鑑證明之不同，惟其對於上訴人同意申辦印鑑，並由其陪同上訴人申辦印鑑等情之陳述，既始終如一，應認蔡麥英妹所述之「印鑑證明」，實係「印鑑登記」。上訴人既未能提出反證以推翻前開印鑑證明申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件經推定為真正之效力，其徒以58年間未親自申辦印鑑證明，蔡麥英妹有部分證述不一，即遽謂蔡麥英妹之證詞不實，並主張前開印鑑登記申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件上其印章非真正云云（見原審卷第4宗第428頁反面），均非可取。
3.次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第358條第1項、第2項分別定有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號、90年度台上字第2308號裁判要旨參照）。承前所述，上訴人於57年6月28日親自辦理印鑑登記，則其日後向戶政機關申請印鑑證明時，所提印鑑證明申請書上之印鑑欄位，仍須蓋用上訴人在辦理印鑑登記時所留存之同一枚印鑑章，倘非其親自申請，尚須出具委託書，並蓋用同一枚印鑑章，否則戶政機關不會核發印鑑證明書。觀諸前開上訴人名義提出之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書（見原審卷第3宗第219、220、307至310頁），均經受理機關核對與上訴人在印鑑登記及印鑑條所留存之印鑑章相同，始決行辦理即准予核發印鑑證明，依前揭說明，上開印鑑證明申請書暨委託書上既蓋用上訴人之印鑑章，衡之上訴人自己蓋用印鑑章為常態，上訴人復未能證明其曾將印鑑章交由他人使用或他人有盜用其印鑑章之事實，自應推定上開文件均為真正，尚難以上開印鑑證明申請書暨委託書上關於上訴人之簽名部分非真正，即遽為有利於上訴人之認定。再者，上訴人近期於97年10月16日檢具印鑑條1紙，並蓋有其印鑑章、指印之印鑑登記申請書，向桃園縣新屋鄉戶政事務所申辦印鑑登記，有前開桃園縣新屋鄉戶政事務所101年7月10日函檢附之印鑑登記申請書暨印鑑卡1紙可憑（見原審卷第4宗第329、330頁），乃上訴人竟仍否認前開印鑑登記申請書、印鑑條上其印章之真正，亦未去過戶政事務所云云（見原審卷第4宗第428頁反面），顯與97年10月16日適用之印鑑登記辦法第5條本文規定：「申請印鑑登記，應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。」有間，自有可議，益徵上訴人所稱其不知道印章，甚至全盤否認於前揭時、地申請印鑑登記及委託麥良田代為申請印鑑證明云云非實。參以前開58年1月17日申請印鑑證明之委託書記載委託原因係「懷孕」（見原審卷第3宗第220頁），亦與上訴人自陳其女於58年出生等情相符（見原審卷第4宗第428頁反面）。堪認上訴人確持其經申辦印鑑登記所留存之印鑑章，蓋印於前開58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書，交由麥良田申辦其印鑑證明書。上訴人於另案所稱其未拿印章給麥良田蓋，說等其生產完再講云云（見原審卷第3宗第229頁），顯與事實不符，尚非可採。是被上訴人所辯上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明等語，應非子虛。
(五)被上訴人辯稱上訴人提供印鑑證明予麥如祥等人辦理遺產分割協議，上訴人同意不要分配系爭土地等語，為上訴人所否認。茲分述如下：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按「台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有證據遙遠或舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」，最高法院99年度台上字第1264號裁判要旨參照。又按「稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」，最高法院96年度台上字第921號、97年度台上字第313號迭著有裁判要旨可參。本件兩造之祖父麥義歿於49年2月6日，其遺產之系爭土地持分於58年5月23日以繼承為原因登記在麥如祥等人名下，上訴人遲於40餘年後之100年4月28日始提起本件塗銷繼承登記之訴，不但遠年舊物，難以查考，且麥義之配偶麥徐等妹（66年5月14日死亡）、子女歐麥梅妹（51年5月1日死亡）、徐麥竹妹（90年3月10日死亡）、麥如祥（92年4月19日死亡）等長輩已陸續辭世，人事全非，且麥如祥等人當時聲請繼承登記時所提出經桃園縣楊梅地政事務所審查收受並批示後編入機關檔卷而認作公文書之相關文書，亦因逾保存年限遭銷毀等情，有該所101年7月3日楊地登字第1010002008號函可稽（見原審卷第4宗第324頁），缺乏確切書據足憑，輒致上訴人就系爭土地持分未獲繼承登記究何不明，被上訴人又舉證困難，依上說明，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，本院自應斟酌同法條但書之規定，予以調整修正，減輕被上訴人之舉證責任，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，倘被上訴人基此提出之相關證據，依經驗法則，可推知與事實相符者，即應認被上訴人已有提出適當之證明，上訴人欲否認被上訴人之主張，即須舉反證以證明之。
2.67年1月12日修正前土地登記規則（下稱修正前土地登記規則）第26條第1項規定：「聲請登記，應提出左列文件：一聲請書。二證明登記原因文件。三土地所有權狀或土地他項權利證明書。四依法應提出之書據圖式。」、第28條規定：「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權。」、第31條規定：「權利人不止一人時，聲請書內應分別記明其各應有部分或相互之關係。」、第37條規定：「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。」。又文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第355條第1項所明定。而公務員職務上製作之文書，稱為公文書，亦為刑法第10條第3項所明定。倘當事人主張地政事務所職務上製作之土地登記簿謄本，其記載之所有權移轉登記與當時施行之土地登記規則所規定之要件不合，應予塗銷，自應就該登記不符規定之事實負舉證之責（最高法院(1)系爭土地持分為麥義之遺產，麥義死亡時之繼承人（含代位繼承人）為其配偶麥徐等妹及子女麥如祥、麥如湖之女（即上訴人）、麥如見之子女（即麥良仁等4人與麥清本、蔡麥英妹）、歐麥梅妹、徐麥竹妹（下稱麥徐等妹等人），依當時民法第1151條規定，在分割遺產前，上開繼承人對於麥義之遺產全部為公同共有，迨麥如祥等人於58年5月23日就系爭土地持分聲請辦理繼承登記時，桃園縣楊梅地政事務所於審查其等所提記明上開繼承人各應有部分或相互關係之聲請登記文件（即繼承系統表、戶籍謄本、印鑑證明及分配權份等件）後，核准登記僅由麥如祥取得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本各取得系爭土地持分之10分之1，至於麥義之其餘繼承人麥徐等妹、上訴人、蔡麥英妹、歐麥梅妹之繼承人（歐麥梅妹已於51年5月1日死亡，其繼承人有配偶歐昌、毆耀仁。見原審卷第2宗第48頁）、徐麥竹妹（下稱上訴人等女系繼承人）則未獲配登記為共有人，而上訴人等女系繼承人既未拋棄繼承權，倘其等未同意不參與分配系爭土地持分，並簽署協議及提供印鑑證明為憑者，衡情桃園縣楊梅地政事務所於審查前開聲請登記文件時，應知麥義尚有上訴人等女系繼承人，勢必會依修正前土地登記規則第38條第1項第3款「當事人或其他代理人不到場或代理權限不明者」、第5款「聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者」之規定，駁回麥如祥等人之登記聲請，惟桃園縣楊梅地政事務所既核准麥如祥等人聲請如上之繼承登記，上訴人等女系繼承人則未登記任何持分，顯然麥如祥等人所提聲請繼承登記文件中必存有上訴人等女系繼承人同意不分配系爭土地持分之遺產分割協議或放棄分配等類此文件，否則桃園縣楊梅地政事務所不會故意忽略上訴人等女系繼承人之應繼分。
(2)承前所述，上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明，而證人蔡麥英妹亦於101年6月27日在原審證稱：麥義並無把任何遺產登記給其他女性繼承人，上訴人於58年間有同意放棄麥義遺留之土地，並在遺產分割協議書上簽名，這40幾年來，上訴人就遺產分配未曾說過什麼話，我個人亦未從麥義分得、登記到任何土地或遺產，我未登記到任何土地之協議，是出於我本人之同意等語（見原審卷第3宗第254頁反面至256頁），參以上訴人於生父死亡、生母改嫁後，係由麥良仁等4人、麥清本及蔡麥英妹之母照顧（見原審卷第3宗第255頁反面），蔡麥英妹娘家即為上訴人之娘家，上訴人逢年過節回娘家時，應知系爭土地持分業由麥如祥等人辦理繼承登記之事，不可能逾40餘年對系爭土地持分不予聞問或未爭執繼承登記之情形，且上訴人於99年5月10日在另案已自認：「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我」等語（見原審卷第3宗第86頁），核與麥良仁所述於99年6月23日在另案所述：「（問：原告之權利要如何補償？）只有說要包紅包。」等語（見原審卷第3宗第228頁）相符，足徵上訴人亦同意不分得系爭土地持分，祇要求補償金錢。再佐以上訴人於99年6月23日在另案自認：「（問：麥良田有無為土地的事去找你？）麥良田有找我，……那時說要跟我拿印章，……說父親的田要弄給他們」等語（見原審卷第3宗第229頁），益徵上訴人同意不分得系爭土地持分，並於協議上用印及提供印鑑證明予麥如祥等人辦理繼承登記。至蔡麥英妹雖證稱其不知道上訴人未分得遺產之原因，亦不知上訴人放棄之時候，58年間不是所有的繼承人有討論提到要怎麼繼承而全體都有出席等語（見原審卷第3宗第255頁反面），惟蔡麥英妹於作證時年歲已高，自難對40餘年前之往事細節記憶猶新，況蔡麥英妹不知上訴人放棄分配麥義遺產之詳細時間，並非推翻其前所述上訴人於58年間有同意放棄麥義遺產之證詞，且麥良仁於另案亦辯稱當初講遺產要歸男方時，是各別各別講，是麥良田去找上訴人講的等語（見原審卷第3宗第228頁），顯見麥義之繼承人並未全體開會協商如何繼承，而由男系繼承人分別找各房之女系繼承人商談分配遺產之事。則上訴人就蔡麥英妹前開證詞為斷章取義，所稱蔡麥英妹就其同意不分配麥義遺產之前後證詞不一而非實，其未同意不分配麥義遺產，麥如祥等人共謀故意忽略麥如湖二房之財產權云云，均無足取。是被上訴人所辯上訴人確有於同意不分得遺產之文書上蓋印，並提供印鑑登記書為憑，麥如祥等人始能辦理繼承登記等語，尚堪採信。
(3)由上可知，麥良田確於58年間與上訴人商詢系爭土地持分繼承事宜，衡之上訴人確有申請印鑑登記，同意提供印鑑證明，並委託麥良田申請印鑑證明，復在同意不分得遺產之文書上蓋用與印鑑登記相符之印鑑章，麥如祥等人乃持以聲請繼承登記，桃園縣楊梅地政事務所始為核准並排除上訴人繼承之繼承登記。而麥如祥等人於58年間所提聲請繼承登記之相關文書，既經桃園縣楊梅地政事務所審查收受，經批示簽章後編入其機關檔卷，並據以登載土地登記簿，即成為公文書，且推定為真正，乃上訴人竟主張是項58年5月23日繼承原因所完成之土地所有權移轉登記於法未合，應予塗銷云云，依上說明，自應由上訴人舉證以實其說，否則仍應認桃園縣楊梅地政事務所於58年5月23日核准麥如祥等人所聲請之繼承登記，並無不合。是上訴人所稱其未同意不分得系爭土地持分云云，尚難採信。
(六)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。如前所述，上訴人已於58年間同意不分得系爭土地持分，及在不分得系爭土地持分之協議上用印，並提供印鑑證明供麥如祥等人辦理繼承登記，而麥如祥等人因此取得系爭土地持分，上訴人已非系爭土地持分之共有人，則其以麥如祥等人所為58年5月23日之繼承登記、自麥如祥等人處因繼承而輾轉登記取得系爭土地持分之被上訴人（除麥許梅英外），均有妨害其所有權為由，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭二所載第(三)項至第(十七)項聲明為塗銷繼承登記云云，核與前揭說明不合，不應准許。
八、上訴人主張本件應受另案（即原法院98年度家訴字第29號事件）確定判決理由爭點效之拘束等語，非惟為被上訴人所否認，且按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院判要旨參照）。本件關於塗銷登記之訴部分，其當事人固與另案當事人相同，惟被上訴人於本件另舉證人蔡麥英妹為證，且經原法院發函向桃園縣新屋鄉戶政事務所調得申請人為上訴人之印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證明申請書、委託書等件認作公文書之證據，足以推翻上訴人於另案否認有申請印鑑登記、印鑑證明等陳述，則另案確定判決就此重要爭點，因採信上訴人前開不實陳述，認定上訴人未同意不分配遺產，而為不利於被上訴人（除麥許梅英外）之判斷，業因被上訴人已提出前開新訴訟資料而被推翻，依上說明，本院於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之本件訴訟，自得再為相反之判斷，並不受另案確定判決理由爭點效之拘束。
被上訴人同此之抗辯，為可採信。上訴人前開主張，尚非可採。至被上訴人（除麥許梅英外）依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對另案確定判決所提再審之訴，固經原法院100年度家再字第1號、本院101年度家上字第170號判決敗訴，並經最高法院以102年度台上字第1867號裁定駁回上訴確定（見本院卷第166至168頁），惟其理由無非認為上開再審之訴，不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定，以無理由駁回其訴，並未進入前訴訟程序實體判斷，更未斟酌證人蔡麥英妹之證詞，自難據為不利於被上訴人（除麥許梅英外）之認定，附此敘明。
九、末按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」；最高法院判要旨參照。準此，「權利失效」係源自誠實信用原則之制度，即指實體法或程序法上之權利人，於其權利成立或屆至清償期後，經過長時間而不行使，義務人依其狀況得推論其已放棄權利之行使者，該權利雖未消滅，亦不得再行使，故權利失效制度是於消滅時效及除斥期間外，另一限制權利行使之獨立制度。本件退步言之，縱認上訴人得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）依前揭二所載第(三)項至第(十七)項聲明為塗銷繼承登記者（純屬假設情況），因系爭土地持分為業經登記之不動產，依大法官釋字第107號、第164號解釋，上訴人前開除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，而上訴人之繼承權又非自始即遭其他繼承人所排除，自非屬回復繼承權之訴訟，要無民法第1146條第2項短期消滅時效規定之適用，並為兩造所是認（見本院卷第203、205頁反面），則系爭土地早於58年5月23日經麥如祥等人辦理繼承登記完畢，由麥如祥等人取得，再由被上訴人以繼承、贈與為原因登記取得，倘上訴人主張前開繼承登記均妨害其公同共有之財產權者，早應就前開繼承登記向桃園縣楊梅地政事務所聲明異議或提起塗銷繼承登記之訴，乃上訴人竟不即時為之，遲至40餘年後，桃園縣楊梅地政事務所亦因逾保存時效而銷毀麥如祥等人於58年5月23日辦理繼承登記之相關文件（見原審卷第4宗第324頁），且當初知悉繼承事宜之長輩多所辭世、人事已非後，始於100年4月28日提起本件訴訟，顯有長時間不行使權利之事實，亦足使被上訴人確認就系爭土地取得之權利為合法有效。爰審酌兩造（除麥許梅英外）均為麥義之繼承人，依當時之時空背景、經濟社會狀況、上訴人與麥良仁等4人、麥清本、蔡麥英妹等娘家親戚往來頻仍及人物事證咸缺等一切情形，其於時隔40餘年後遽為本件請求，揆諸前揭說明之權利失效法理及誠信原則，應認上訴人不得再行使其除去妨害請求權，被上訴人同此之抗辯，洵屬有據。上訴人所稱本件無權利失效法理及誠信原則之適用云云，亦無足取。
十、從而，上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求(一)撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，(二)麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下；並依民法第767條第1項規定，請求(三)麥良仁等4人應將系爭1159地號等8筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，(四)麥良臺等7人應將系爭1159地號等8筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(五)麥廖玉應將系爭1159地號等8筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(六)麥良仁等4人應將系爭1173地號等2筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，(七)麥良臺等7人應將系爭1173地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各2400分之60所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(八)麥廖玉應將系爭1173地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(九)麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，(十)麥良臺等7人應將系爭28地號等5筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十一)麥廖玉應將系爭28地號等5筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十二)麥良仁等4人應將系爭1003地號等2筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，(十三)麥良臺等7人應將系爭1003地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各140000分之2625所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十四)麥廖玉應將系爭1003地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦埋權利範圍140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十五)麥良仁等4人應將系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，(十六)麥良臺等7人應將系爭1114地號等3筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦埋公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，(十七)麥廖玉應將系爭1114地號等3筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國102年12月25日
家事法庭審判長法官張競文
法官邱璿如
法官王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月25日
書記官鐘秀娥
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】(略)
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-3【裁判字號】臺灣高等法院102年度上字第880號判決【裁判日期】民國102年12月17日
【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法規】民法第184條（99.05.26）
【裁判要旨】所謂平衡報導，係指對於公共利益相關之議題，予正反或意見不同之雙方公平、相同機會的報導，使各方意見得以表達而平衡傳播，使大眾基於理性做自我合理判斷，以增進民主社會知性、理性多元性之進步。故報導內容與事實真相有背離之虞，甚或在真相如何尚未清楚時，必須讓報導所涉之關係人，有機會澄清，表達意見，為平衡報導。基此對於有爭議事件，應明示消息來源，同時報導各方不同說詞及觀點，力求平衡，免於偏頗。
如新聞媒體已盡其平衡報導義務，即難認有侵害他人名譽之可歸責性。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上字第880號
【上訴人】李婉鈺
【訴訟代理人】林宏信律師
【被上訴人】香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司
【法定代理人】裴偉
【被上訴人】陳肅瑜 李明軒
【共同訴訟代理人】宋重和律師 賴建豪律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月5日臺灣士林地方法院102年度訴字第134號第一審判決提起上訴， 本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、上訴人主張：被上訴人李明軒係壹週刊雜誌之撰文記者，被上訴人陳肅瑜則為其主管，兩人均為被上訴人香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司（下稱壹傳媒公司）之受僱人。被上訴人壹傳媒公司於 民國99年12月16日出刊之第499期壹週刊雜誌（下稱第499期雜誌）中， 登載由被上訴人李明軒採訪及撰稿、被上訴人陳肅瑜審編標題、內文、封面及決定刊出之以「美女議員李婉鈺‧被爆‧陪睡一次抵百萬」為聳動標題，內文載有「美女議員李婉鈺，被爆，陪睡一次抵百萬」、「李竟在電話中脫口說出『睡一次算100萬元』 的荒唐言詞」、「友人說：她先用軟的跟林說『不然這樣，看在我們過往情份上，以前跟你睡一次算一百萬好了，看欠你的錢怎麼扣』」等不實陳述之報導，且將上訴人照片刊登在封面（下稱系爭報導）。惟上訴人未曾有上開言詞及表示，訴外人林承祺亦未曾向被上訴人李明軒表示上訴人曾提及「陪睡抵百萬」，被上訴人李明軒、陳肅瑜未經合理查證及妥善平衡報導，即以系爭報導誣指上訴人有為我國社會觀念所不齒之「陪睡」行為，形同誣指上訴人賣淫，嚴重貶損上訴人之社會評價，共同侵害上訴人之名譽權，應負侵權行為損害賠償之責；而被上訴人壹傳媒公司為渠等之僱用人，亦應負連帶損害賠償責任。又壹週刊雜誌於99年7月至同年12月間之發行量為10萬9,510套，第499期雜誌亦有10萬9,376套，影響力甚廣，且出刊後其他平面、電子媒體競相轉載，網路上更出現諸多對上訴人之負面評價，致上訴人受有精神上無法言喻之痛苦及壓力，被上訴人除應給付上訴人精神慰撫金，更應為回復上訴人名譽之適當處分。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1元。(二)被上訴人應連帶將本件判決主文及如原審判決附件所示之道歉聲明，以標楷體16號字體及2分之1版面（高26公分、寬35.5公分）刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報全國版首頁各乙日。
二、被上訴人則以：系爭報導之撰寫緣由，係因被上訴人李明軒接獲消息指上訴人與林承祺間似存有感情及金錢糾紛，因上訴人具民意代表身分，屬公眾人物，其言行舉止對社會有強大仿效作用，攸關公益，而林承祺為有配偶之人，倘上訴人與之有感情糾葛又涉有金錢債務糾紛，該言行舉止即顯非適當，遂前往見面採訪林承祺。採訪當時，林承祺對於其與上訴人間之過往詳細陳述，對於彼此間之金錢與感情糾紛亦指證歷歷， 並提出本院98年度上字第169號返還借款事件、98年度上字第958號返還借款事件、97年度建字第146號給付工程款等事件之民事判決，針對被上訴人李明軒詢問上訴人是否提議以陪睡方式抵銷借款債務時，復明確陳述系爭報導所述之內容為真，且指出握有上訴人當時之錄音內容可為佐證；因林承祺表示前於99年2月2日拒絕上訴人撤回訴訟之要求後，旋於同年月6日遭不明人士毆打， 乃合理懷疑係上訴人唆使，故拒絕播放及提供該錄音內容予被上訴人李明軒，然仍再三保證上訴人確有「陪睡抵債」之陳述。被上訴人李明軒為求慎重，事後再以電話向林承祺查證5次， 除就先前訪談內容再三確認外，並詢問倘斯時上訴人提起訴訟，林承祺是否願到庭作證並提出錄音光碟，而經林承祺應允，故被上訴人李明軒客觀上確有相當理由可信林承祺所述為真。又被上訴人陳肅瑜身為被上訴人李明軒之主管，於系爭報導出刊前已先行審核被上訴人李明軒之查證過程，並親自查閱上訴人與林承祺間之相關民事判決等資料，始認系爭報導應非無據，復督促被上訴人李明軒與上訴人聯絡，被上訴人李明軒即去電至上訴人服務處及打電話予服務處總幹事，惟皆無法獲得回應，嗣始知上訴人身處國外，乃傳送簡訊詢問上訴人，且將上訴人回覆之簡訊內容如實刊載於系爭報導內，以為平衡報導。上訴人就系爭報導曾對被上訴人提起刑事妨害名譽告訴，業經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以101年度偵續字第98號案件為不起訴處分確定，嗣上訴人就該不起訴處分聲請交付審判， 亦經臺灣新北地方法院以101年度聲判字第133號裁定駁回聲請， 足見被上訴人李明軒、陳肅瑜確已善盡查證義務，依查證所得資料有相當理由可信為真實始為系爭報導，並無妨害上訴人名譽之故意、過失及不法性可言等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分：1.被上訴人應連帶給付上訴人1元； 2.被上訴人應連帶將本件判決主文及如原審判決附件所示之道歉聲明，以標楷體16號字體及2分之1版面（高26公分、寬35.5公分）刊登於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報全國版首頁各乙日。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人李明軒為被上訴人壹傳媒公司之記者，被上訴人陳肅瑜為被上訴人李明軒之主管，負責審核被上訴人李明軒撰稿內容及查證過程。
(二)被上訴人壹傳媒公司於99年12月16日出版之第499期雜誌刊登標題為「美女議員李婉鈺‧被爆‧陪睡一次抵百萬」之系爭報導，系爭報導係由被上訴人李明軒負責採訪及撰寫內文，被上訴人陳肅瑜負責審核及決定出刊。
(三)系爭報導載有：「美女議員李婉鈺，被爆，陪睡一次抵百萬」「李竟在電話中脫口說出『睡一次算100萬元』 的荒唐言詞」（第499期雜誌第56頁）「友人說：她先用軟的跟林說『不然這樣，看在我們過往情份上，以前跟你睡一次算一百萬好了，看欠你的錢怎麼扣。』」（第499期雜誌第58頁）等陳述（下稱系爭陳述）。文末另載有「李婉鈺：爆料都非事實，針對和有婦之夫林承祺不倫戀， 並欠債4,000萬元一事，李婉鈺強調，那些皆不是事實，林承祺是一位業界有名的騙子，她才是受害人…」等內容（第499期雜誌第61頁）。
(四)被上訴人李明軒約於系爭報導出刊1週前， 曾與林承祺見面詢問上訴人有無系爭報導所指情事，復曾於99年12月去電林承祺再行查證，林承祺與被上訴人李明軒間之電話訪談內容，如原審卷第118至120頁譯文所示。
(五)被上訴人李明軒於99年12月14日晚上7時許，曾寄發簡訊詢問上訴人有無系爭報導所指情事，經上訴人回訊後，被上訴人李明軒即將上訴人回應內容撰載於系爭報導之最末處。
(六)上訴人於99年4月22日登記參加民進黨黨內初選， 同年6月5日通過黨內初選，同年9月5日向新北市選委會登記參選新北市市議員，同年11月27日當選新北市市議員，同年12月25日就職新北市市議員。
(七)上訴人於99年間曾向新北地檢署對被上訴人李明軒、陳肅瑜及訴外人裴偉、邱銘輝、宋筱玲提起刑事妨害名譽告訴，經新北地檢署檢察官以100年度偵字第21318號案件為不起訴處分，嗣上訴人就該不起訴處分聲請再議，經同署檢察官再以101年度偵續字第98號案件為不起訴處分， 臺灣高等法院檢察署檢察長並以100年度上聲議字第6903號駁回再議確定，上訴人聲請交付審判， 經臺灣新北地方法院以101年度聲判字第133號裁定駁回確定（下稱另件刑事妨害名譽案件）。
五、上訴人主張系爭報導不法侵害其名譽權，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：被上訴人李明軒撰寫系爭報導前，是否已盡合理查證義務，就其查證之結果，足認有相當理由確信為真實？
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。次按言論自由為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設， 為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事， 能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此為司法院釋字第509號解釋意旨所明揭。上開解釋雖係就刑法第310條規定所為闡釋，惟言論自由及人格權（名譽權為人格權之一種）均係受憲法保障之基本權利，刑法就妨害名譽所以設不罰規定，乃在調和憲法所保障之2種基本權利， 係具有憲法意涵之法律原則， 是釋字第509號解釋就妨害名譽不法性所為符合憲法之解釋，於民事法律亦應予以適用。又侵害名譽之侵權行為與刑法妨害名譽罪之成立要件雖有不同，惟其違法性有無之認定，則不應有所差異，始足貫徹法律規範價值判斷之一致性，並維護法秩序之整體性（最高法院97年度台上字第970號判決意旨參照）。再按言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應證明其所述為真實，或縱未能證明所述為真，惟業經合理查證，有相當理由確信其所述為真，至判斷行為人是否有為合理查證，而有相當理由確信其所述為真，應由行為人依個別事實所涉之「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」、「陳述事項之時效性」及「查證時間、費用成本」等因素，分別定其合理查證義務之高低（最高法院99年度台上字第792號、98年度台上字第1129號判決意旨參照）。又倘行為人所述事實係轉述他人之陳述，如非明知他人轉述之事實為虛偽、或已經相當查證方轉述該事實，亦不構成故意或過失侵害他人之名譽（最高法院93年度台上字第1805號判決意旨參照）。
(二)再按新聞自由攸關公共利益，國家應給予最大限度之保障，俾新聞媒體工作者提供資訊、監督各種政治及社會活動之功能得以發揮；陳述之事實如與公共利益相關，因新聞媒體非如司法機關具有調查真實之權限，就新聞報導之形成過程而言，新聞報導之真實，實為主客觀交互辯證之真實，並非如鏡真實的反應客觀，如其須證明報導與客觀事實相符，始得免責，無異課與媒體於報導之前，須調查真實之義務，對於言論自由不免過於箝束。故新聞媒體工作者就有關涉及公共利益事務之報導，倘業經合理查證，而依查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，縱事後證明其報導與事實不符，，應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失，不能令負侵權行為之損害賠償責任，且為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，應足當之（最高法院96年度台上字第928號、97年度 台上字第970號、100年度台上字第861號判決意旨參照）。又所謂平衡報導，係指對於公共利益相關之議題，予正反或意見不同之雙方公平、相同機會的報導，使各方意見得以表達而平衡傳播，使大眾基於理性做自我合理判斷，以增進民主社會知性、理性多元性之進步。故報導內容與事實真相有背離之虞，甚或在真相如何尚未清楚時，必須讓報導所涉之關係人，有機會澄清，表達意見，為平衡報導。基此對於有爭議事件，應明示消息來源，同時報導各方不同說詞及觀點，力求平衡，免於偏頗。如新聞媒體已盡其平衡報導義務，即難認有侵害他人名譽之可歸責性。
(三)經查，細譯系爭報導之全文（見原審卷第13至14頁），乃以上訴人曾與林承祺交往， 並曾向林承祺借貸共計4,000餘萬元鉅款，迄至兩人分手時均未清償，林承祺乃向法院訴請償還為其背景脈絡，文中敘及上訴人知悉林承祺欲提訴時，旋洽林承祺協議，並有「看在我們過往情份上，以前跟你睡一次算一百萬好了，看欠你的錢怎麼扣」等對話內容；餘則為林承祺對上訴人訴請清償借款獲勝訴判決後，竟慘遭不明人士毆打，及對於上訴人家庭背景、感情史、從政等生平之介紹及評論，並以「美女議員李婉鈺，被爆，陪睡一次抵百萬」作為系爭報導標題，是自系爭報導之內容以觀，顯然係指林承祺向上訴人追討借款債務時，上訴人表示其過往與林承祺間交往時曾有性關係，過往已發生之性關係一次足抵借款100萬元， 非謂上訴人欲以賣淫「陪睡」方式抵銷與林承祺間之債務甚明，則上訴人主張系爭報導誣指其陪睡抵債，形同指其賣淫云云，應屬過度解讀。
(四)被上訴人李明軒撰寫系爭報導前，已盡合理查證義務：
1.證人林承祺於另案刑事妨害名譽案件中先結證稱：伊有與壹週刊雜誌連絡確定報導內容。被上訴人李明軒有到過伊辦公室說，所有內容要經過伊同意才會刊登，被上訴人李明軒對伊訪談有全程錄音， 主要是借貸100萬元的關係，伊有提供1份民事訴訟資料， 上面有提到上訴人與伊之關係及上訴人借款4,000萬元的單據， 伊都有匯款紀錄、簡訊。伊因為被黑道打，友人才會向壹週刊雜誌爆料，壹週刊雜誌才會來找伊，100萬元這件事， 是因伊一直向上訴人催款項，上訴人都不理伊，後來好不容易約到97年4月28日在麥當勞見面，那次伊有錄音， 上訴人在席間有提到一次100萬元，伊還要付上訴人300萬元等語，並當庭提出與上訴人之錄音光碟以佐其言（見新北地檢署99年度他字第7888號卷，下稱他字卷第194至195頁），嗣復結證稱：那天伊好不容易約到上訴人，…… 上訴人就說我一次100算貴吧，伊聽到後也愣住了，後來也講得不好，後來伊也沒有怎麼講話，伊只想快點離開，因伊知道上訴人根本不解決事情等語（見新北地檢署100年度偵字第213 18號卷第13至14頁）；另結證稱：被上訴人李明軒有來找過伊，有向伊求證過2次，到伊永和區保生路公司來。第一次是寄一封信，內容大約為壹週刊雜誌在臺灣新北地方法院的1個判決內有看到上訴人欠伊錢， 還聽說伊有遭受一些暴力的傷害，問伊說是否實在，並且問伊可否見面談，說壹週刊雜誌打算要報導上訴人的事情，伊說好，並說想要了解一下壹週刊雜誌了解多少，之後被上訴人李明軒就和伊約在報導前一、二星期在伊辦公室見面，雙方當時有談到的重點是有關壹週刊雜誌報導內容有七、八成內容相同，其他的諸如上訴人欠伊債務總和、時間上的差異等可能有些不盡相同。因為當時上訴人跟伊借錢償還時間到了，但沒有還伊，伊才找上訴人出來見面，結果上訴人當面表明說不還伊；上訴人當時是當面跟伊談的，內容大約是說一次100萬元，應該不會太貴， 伊應該再給上訴人幾百萬。
當時壹週刊雜誌他們拿一張相關判決影本及他們自己寫的一些求證資料來找伊，當時被上訴人李明軒有問伊說上訴人共向伊借多少錢，伊就回答被上訴人李明軒之前上訴人跟伊借的錢加總起來約有4,000萬元， 但是伊不記得被上訴人李明軒當時有否問伊到現在還欠多少錢，伊所說的4,000萬元是包含上訴人說她們公司要週轉用的。伊當時有拿匯款單資料給被上訴人李明軒看，伊有跟被上訴人李明軒說不太想報導該事情，但是被上訴人李明軒說那有債權人被打，他們認為如此很不合理。伊當時有跟被上訴人李明軒說伊有錄音光碟，但是伊沒有提供給他，伊當時沒有跟被上訴人李明軒說陪睡100萬元的事情， 但是被上訴人李明軒他們有聽說，且有向伊求證，應該是伊友人向壹週刊雜誌說的等語（見新北地檢署101年度偵續字第98號卷，下稱偵續字卷第128至131頁）；而林承祺對上訴人提起臺北地方法院98年度訴161號返還借款事件， 上訴人於98年6月10日準備程序中亦明確陳稱其與林承祺自96年中起為男女朋友，至97年1月初後漸行交惡等語， 有準備程序筆錄影本可考（見他字卷第206頁）， 足認被上訴人李明軒係先自第三人處聽聞上訴人與林承祺間之債務糾紛及上訴人提議陪睡抵債之情事，並調閱相關民事判決後，即當面向林承祺求證事件始末，經林承祺提出匯款單資料、前開準備程序筆錄影本，證明其與上訴人間曾為男女朋友關係及上訴人積欠借款等情，並明確告以屢向上訴人催討借款，上訴人於商討債務償還過程中竟稱『一次100萬元，應該不會太貴』等語，復向被上訴人李明軒明確表示已將上訴人前開陳述錄音存證，日後願提供予司法機關查證等語，至為灼然。至上訴人主張證人林承祺已證述未向被上訴人李明軒提及「陪睡抵100萬元」之事云云（見偵續卷第131頁）。然觀諸證人林承祺於新北地檢署檢察官該次訊問時係陳稱：「我當時沒有跟李明軒說該陪睡100萬元的事情，但是李明軒他們有聽說，且有跟我求證，應該是我朋友所說的」等語，可徵林承祺雖非主動對被上訴人李明軒提及陪睡抵百萬元之事，惟經被上訴人李明軒以此情向林承祺詢問查證時，林承祺確已對此加以明確肯認無疑，上訴人任意擷取林承祺證詞之片段以為解讀，容無足取。
2.次查，被上訴人李明軒與林承祺初次見面晤談後，被上訴人李明軒又於99年12月8日、同年月14日撥打電話向林承祺再次查證確認，而林承祺於被上訴人李明軒於同年月8日以電話訪談時，曾有如下對話：「（被上訴人李明軒）可是你不是說那個100萬…… 就是說他最後火大了跟你說這個……，這個說好……不然睡一次算100萬嘛……？（林承祺）這個不是那個時候，這是更早了。（被上訴人李明軒）但是有錄音嗎？（林承祺）這個我有。（被上訴人李明軒）……當時你前一句是講了什麼話，她才會講這個東西？（林承祺）她說你找我幹嘛？我就說，跟我欠的錢要還呀，就這樣。（被上訴人李明軒）然後你說你欠的錢要還，她就說好吧，不然一次100萬。（林承祺）我就跟她講，我就說你不是說跟我說借嗎？怎麼搞的我去拿你怎麼這樣。（被上訴人李明軒）他說這個一次抵100萬的意思是指說，過去你們發生過的來折算，不是說未來說，我現在開始跟你算？（林承祺）不是……過去……不是……她的一次就是……我當場就暈倒啦。……（被上訴人李明軒）你沒有回應她說為什麼自己當成……雞呀……或什麼之類的？（林承祺）我對她那時候……還沒到覺得這麼厭惡啦，……只是她講這句話讓我嚇一跳啦……她怎麼會這樣子……（林承祺）我們分手其實很早啦，二月就分手了，過年就分手了……」「萬一你們惹上麻煩上法院，我這些東西都是真的」等語，有電話分機明細帳、電話錄音光碟及譯文在卷可憑（見原審卷第122至123、118背面至119、121頁），且為兩造所不爭執， 顯見被上訴人李明軒為再次確認林承祺前所稱「一次100萬元」 係指上訴人過往與林承祺發生性關係，每次抵償100萬元， 無理解上之錯誤，乃再次打電話向林承祺追問上訴人何時表示「睡一次算100萬元」、上訴人為前開陳述之緣由、抵償方式係以先前與林承祺發生性關係之次數計算或是未來以陪睡抵償等問題，並明確以俗語「雞」等不雅言詞評價上訴人上開行為，然林承祺對於被上訴人李明軒前揭疑問及評論，非惟無任何澄清、反駁或指正，反而僅答以對於上訴人表示要「一次抵100萬元」等語感到震驚， 顯見林承祺對於被上訴人李明軒就「陪睡抵百萬」理解為上訴人欲以過往與林承祺發生性關係之次數，一次抵100萬元， 予以肯認無誤，則被上訴人李明軒撰寫系爭報導時，以「以前跟你睡一次算一百萬好了，看欠你的錢怎麼扣」等語描述上情，即與其向林承祺求證所得之主要內容相符，並非被上訴人李明軒杜撰捏造，上訴人主張被上訴人李明軒純係以誘導式查問林承祺，林承祺並未親口證實「陪睡抵百萬」之情事云云，顯然悖於事實，不足採信。
3.上訴人復主張林承祺於第499期雜誌出刊後， 於99年12月18日透過電話向民視新聞台之記者否認有「睡一晚抵百萬」之情事，復於101年3月13日再次透過蘋果日報否認與上訴人談判時提及陪睡抵債一節，有99年12月18日民視新聞報導文字版、101年3月13日蘋果日報報導存卷可憑（見原審卷第196至197頁）。惟林承祺此等陳述顯與其於接受被上訴人李明軒前開電話查證時表達之意思相違，酌以斯時第499期雜誌已經出刊， 上訴人並於99年12月16日召開記者會嚴正否認曾有陪睡抵債之陳述，亦批評林承祺像色狼一般騷擾上訴人，有今日新聞網99年12月16日報導在卷可證（見原審卷第182頁）， 堪認林承祺或係出於輿論壓力或恐遭報復，始斷然翻異前詞，當無從以林承祺事後所為之陳述，遽為推認系爭報導係出於捏造，上訴人所執前詞以為指摘，要非可採。
(五)被上訴人李明軒就其查證之結果，足認有相當理由確信為真實：
1.徵之被上訴人李明軒係先與林承祺當面會談查證後，再次以電話向林承祺確認上訴人有無稱「陪睡抵債」及對上訴人談話加以錄音乙事，而林承祺就上情之發生緣由係因借款債務糾紛及其發生時間、地點與前後對話，均能指述歷歷，並再次明確表示若被上訴人李明軒因系爭報導而衍生訴訟，林承祺手上所握證據足以證明所言為真；再參諸於系爭報導出刊前，林承祺確曾於97年間向臺灣臺北地方法院起訴請求上訴人返還借款350萬元， 經臺灣臺北地方法院以97年度審訴字第432號判決林承祺勝訴後， 上訴人不服提起上訴，並抗辯稱林承祺自96年底為追求而頻頻示好， 除擔任其向銀行貸款共計2,600萬元之連帶保證人外，亦贈與上開350萬元云云， 復自行提出用詞曖昧之簡訊以佐其說， 經本院以98年度上字第169號事件判決駁回上訴；訴外人楊文奇亦曾對上訴人訴請清償借款，主張上訴人係透過林承祺向其商借現金300萬元等語， 上訴人則於是案中辯稱該300萬元係向林承祺所借云云， 經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第161號事件、本院以98年度上字第958號事件均判決上訴人敗訴等情， 有本院98年度上字第168號判決（見原審卷第128至129頁）、98年度上字第958號判決（見原審卷第131至135頁）附卷可參，並據被上訴人李明軒於撰寫系爭報導上網調閱相關判決查證屬實，可信上訴人確曾與林承祺有相當親密之男女關係，並向林承祺調借鉅額資金未還，此節適與林承祺前所稱與上訴人間曾為男女朋友關係，上訴人積欠其鉅額借款債務，屢經催討而拒不返還乙情相合，並考以上訴人與林承祺本為關係匪淺之男女朋友，上訴人於將遭林承祺追付鉅額借款債務之際，因期林承祺能看在過往情份將借款債務一筆勾消，情急之餘脫口表示以過去發生性行為之次數計算抵債，雖非合於禮教，惟尚非顯與經驗法則相違之事，堪認被上訴人李明軒經合理查證，而依查證所得資料，有相當理由確信林承祺之陳述內容為真實可信。
2.上訴人就此固主張：陪睡部分與債務糾紛並無關連性，不能以債務糾紛有查證掩蓋陪睡也有查證，且縱使法院判決記載林承祺與上訴人有感情糾葛，且有債務糾葛，亦不能證明有陪睡事情云云。惟上開法院判決係關於上訴人積欠林承祺鉅額借款之相關判決，然其內容既與「陪睡抵債」一節發生之背景相關，即非不得資為林承祺所述是否可信之佐據；又上訴人既於臺灣臺北地方法院98年度訴字第161號98年6月10日準備程序中，業已明確陳稱其與林承祺曾經交往，已如前述，上訴人空言否認曾與林承祺交往，亦難認可採。被上訴人李明軒於綜合林承祺前開陳述各節、法院相關訴訟資料後，客觀上有相當理由足信林承祺所述應有所本，已如前述，此與被上訴人李明軒前開查證所得資料，事後是否確能證明林承祺所述內容為真正無涉，是被上訴人李明軒查證所得資料事後縱不能證明陪睡抵債之事實，亦不能逕謂被上訴人李明軒涉有妨害名譽，上訴人此部分主張已有誤會，而不足採。
3.上訴人另主張：被上訴人李明軒對林承祺自稱握有上訴人之錄音，自承並未親自驗證，林承祺既百般託詞不願交付錄音光碟供查證，被上訴人李明軒、陳肅瑜應有基本之合理懷疑林承祺所言非真，況上開錄音內容經內政部警政署刑事警察局鑑定結果非上訴人聲音云云。查林承祺於與被上訴人李明軒訪談過程中，一再提及已將上訴人述及一次抵債百萬元之對談過程錄音，惟表示曾因向上訴人起訴追付借款，遭不明人士毆打，不願將錄音提供予被上訴人李明軒，然表示若被上訴人李明軒因系爭報導而涉訟，其握有之證據足以證明所述為真等語，已據證人林承祺於另案刑事妨害名譽案件中證述綦詳，並有前開被上訴李明軒與林承祺之查證電話錄音及譯文可資參照，林承祺既係因擔憂證據外洩而拒絕提供錄音予被上訴人李明軒，衡情難認與常情相悖，客觀上亦難認被上訴人李明軒、陳肅瑜必將因此對林承祺所言之真實性產生合理懷疑。又林承祺事後確已向新北地檢署提出錄音光碟，該勘驗該錄音光碟內確有女性稱：「 你會不會變太快了？一次100萬應該不算太多，那你還欠我錢，寫一下借據快點，看還欠多少錢，我有求於你，請你幫忙，幫我的忙，我一定會還給你，我不是想不還，可是我不希望…」「可是你現在鬧成這樣，我是要跟大家解釋我的財務狀況、經濟狀況嗎？」，有勘驗筆錄為證（見他字卷第219頁）， 而該錄音光碟經送請內政部刑事警察局鑑定，光碟內容因背景雜音干擾、品質不佳及聲譜特徵欠明顯，不符鑑定需求，無法比對，有該局101年4月9日刑鑑字第0000000000號函為證（見偵續字卷第183頁）， 林承祺所提供之錄音光碟事後固無從證明林承祺對被上訴人李明軒所述為真，然此非被上訴人李明軒於撰寫系爭報導前所能預知，自不得據以認被上訴人李明軒未經合理查證。
4.再者，上訴人於系爭報導出刊時，已當選新北市市議員而為公眾人物，並將於99年12月25日宣誓就職，其言行必然對於社會大眾產生一定程度之示範作用，甚或影響其即將從事之職務表現及一般人民觀感信賴，則上訴人是否有系爭報導所載言行，誠與公共利益有相當之關連，核屬可受媒體檢視並應受社會輿論公評之對象，且具有相當之報導時效性。上訴人為女性，因系爭報導週知於眾，其名譽固因此受有相當之影響，但被上訴人李明軒既有相當理由認自林承祺查證取得之陳述內容為真，依前揭名譽之侵害程度、報導事項之公共利益、時效性，及新聞來源之可信度、查證對象等判斷準據，仍應認被上訴人李明軒就系爭報導，已盡合理查證義務，就其查證之結果，足認有相當理由確信為真，自不具侵害上訴人名譽之不法性。
5.況查，被上訴人李明軒於系爭報導出刊前即去電至上訴人服務處及打電話予服務處總幹事，惟皆無法獲得回應，後始知上訴人身處國外，乃於99年12月14日晚上7時許， 將系爭報導之梗概傳送簡訊詢問上訴人，並將上訴人回覆之簡訊內容如實刊載於系爭報導最末處 即第499期雜誌第61頁處，以為平衡報導，為上訴人所不爭，可見被上訴人李明軒實已就本件與公共利益相關且屬可受公評事項之議題，將上訴人之不同意見予以完整忠實併陳，使閱讀大眾得基於理性自行判斷而為平衡報導，揆之前揭說明，尤難認被上訴人李明軒有何妨害上訴人名譽之歸責性。上訴人固主張：系爭報導僅以極小篇幅表示上訴人否認其事，與通篇報導不成比例，難謂被上訴人有平衡報導云云。然查，姑不論系爭報導雖以「陪睡一次抵百萬」為標題及文章前言，惟核其泰半內容，多為林承祺遭不明人士毆打之過程及上訴人生平、家族之評論，有關上訴人所指妨害名譽之篇幅比例不多，難認與上訴人回應部分不成比例；退步言之，縱令被上訴人李明軒所撰寫之回應篇幅與系爭報導之比例不相當，惟上訴人自承被訴人李明軒已將上訴人之回應內容予以完整刊載，實無從再擴大回應內容之篇幅，且一般閱讀者綜覽系爭報導全文後，自能理解上訴人否認與林承祺間有感情、債務糾紛及「陪睡抵債」之語，尚不因其回應內容之篇幅不若系爭報導之主要內文，即影響上訴人否認之效果，上訴人前揭主張，當非可採。
6.上訴人復主張：被上訴人李明軒係利用1至2週之時間反覆向林承祺查證， 卻僅於99年12月15日即發刊日之前1日以簡訊向上訴人詢問關於損害上訴人名譽至鉅之陪睡報導，況系爭報導並無報導急迫性，上訴人既已否認，即應再為進一步確實查證，不應貿然刊出云云。惟揆諸首開說明，媒體工作者就有關涉及公共利益事務之報導，所負之合理查證義務係依據所報導事實之特性，自行為人所為查證之內容以觀，客觀上是否得推認其在報導當時，有相當理由信其所述為真，非謂行為人必須窮盡一切調查方法，證明其所述確與客觀真實相符後，始得報導。於報導內容係關乎二人間對話之情形，衡情對話當事人就其究以何用語相談勢各執一詞，則新聞媒體終僅能擇取自某一當事人之陳述角度為其報導主軸，並將對話當事人他方之意見併陳而為平衡報導，以形塑主客觀交互辯證之真實，故而媒體是否已為合理查證，當以依其查證所得之資料，得否合理建構出該經報導之對話當事人所述談話過程及內容，為判斷之標準。上訴人既不否認被上訴人李明軒於第三人告知系爭報導所稱「陪睡抵債」之事，確曾反覆多次向林承祺查證確認，亦有相關法院判決可資佐證，即尚難以上訴人本人否認有此情節，遽行反推被上訴人李明軒原所為查證不足以合理建構系爭報導所指內容，亦無從僅以林承祺與上訴人存有前開借款債務之訴訟糾紛，即全面否認林承祺所述之憑信性。上訴人以其主觀認知評價媒體之查證方式不全、所費時間不足云云，誠無異於要求被上訴人李明軒須嚴格證明系爭事實陳述確與客觀真實相符後始得報導，殊無足取。另系爭報導所指情節，既與上訴人之品德有關，而上訴人甫經當選新北市市議員而且行將就職，可徵系爭報導確有相當之報導時效性及急迫性，則上訴人泛詞爭執系爭報導並無急迫性，應再為查證云云，誠無可取。
六、綜上所述，被上訴人李明軒於撰寫系爭報導前，依其所為查證，有相當理由足信其撰寫之系爭報導為真，而盡合理查證義務，自不具侵害上訴人名譽權之不法性，且已為平衡報導，亦無侵害上訴人名譽之可歸責性，被上訴人陳肅瑜並於審核後同意出刊，亦無何侵權行為可言。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段及第195條第1項規定， 請求被上訴人連帶賠償1元及將本判決主文及如原判決附件所示之道歉聲明登報1日， 均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月17日
民事第三庭審判長法官林陳松
法官張靜女
法官賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月17日
書記官張淑芳
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-4【裁判字號】臺灣高等法院高雄分院101年度醫上更（一）字第1號判決【裁判日期】民國102年12月17日
【案由摘要】侵權行為損害賠償【相關法規】民法第184、227條（91.06.26）
【裁判要旨】
一、醫療行為係以治療病患之病症為目的，醫療人員得藉由病患之主訴，並經由問診、觸診、檢查（生化及儀器）等方式，在醫療專業知識之研判下，藉以瞭解病因並確認病灶之所在，進而採取適當之醫療處置行為（用藥、手術或其他醫療處置），以排除病狀，而達到療癒之目的，亦即醫療行為係瞭解病因、確認病灶及排除病狀之過程。又病症之存在，有其各自之特殊性，且需有病徵出現，醫療人員始得藉由相關檢查方法，以確認或排除某項病症存在之可能性，若無該病徵出現，醫療人員自無從藉以確認或排除，且不同病症之病徵亦可能有相當程度上之類同性，判斷本屬不易，此在初期病徵更有其困難度。再者，病徵之出現，亦有其時間性，某類病症之病徵出現可能以「年」、「月」為時程，而某類病症之病徵出現可能係以「月」、「週」為時程，更有些病症之病徵出現則係以「時」、「分」、「秒」為時程，醫療人員自應就此等病症或病徵，基於其醫療專業知識，依當時之醫療常規，而為適當之研判。若依當時之醫療常規，此類病徵之出現，尚無從藉以判定即係有各該病症存在之可能時，自不得因嗣後結果之惡化，反推在當時之醫療處置有疏失。另病徵出現後，亦有其不可逆性之情形，亦即醫療人員查覺某一病徵出現時，可能已屬該病症之不可逆狀態。此時，縱經為醫療行為，亦無從回復至治癒之可能結果，故亦難認此類無療效之醫療行為，即屬醫療人員之疏失。然若醫療人員依當時之醫療常規，已得判定或高度懷疑某項病徵之出現，應屬某特定病症之徵狀時，竟疏未為注意並進而採取適當之醫療處置，致延誤其治療時程，自應就病患因而發生之損害負其責任。
二、醫療行為所使用之藥物，通常均有其可能產生之副作用。此項副作用之產生，為醫療行為所可能附加之風險，依現今醫療技術，亦非能加以完全排除，僅能控制或減低其副作用，則醫療人員在使用藥物時，自應隨時注意此項可能之副作用，並極力避免此項副作用之產生，或於有副作用產生之跡象時，採取適當之處置，以減少其影響。然各類藥物之副作用，通常係因人而異，在通過政府機關之檢驗而得合法使用前，均業經詳細嚴謹之試驗階段，並確認其可能之副作用為何，及可能影響之病症、對象，並可能發生之機率，進而於仿單中說明使用過程中應注意之事項（例如何類病患屬高危險群，或宜為如何之檢查監控），以促使醫療人員於使用時得以瞭解及注意。然使用藥物所可產生副作用之對象及機率，既不相同，則就非屬高危險群之病患，醫療人員於使用該藥物時之注意義務，自不宜認應與使用於高危險群病患之注意義務相同，且同前關於病徵出現之時程所述，使用藥物可現副作用之時程，亦因是否屬高危險群而異，若非屬高危險群之病患，就一般使用量尚未達可能引起副作用之程度時，而因該病患個人之其他特殊因素（例如特殊體質或其他病症），致增加可能副作用之引發機率，既非使用該藥物通常可得注意之情事，自難採為醫療人員有疏失之論據。
【臺灣高等法院高雄分院民事判決】101年度醫上更(一)字第1號
【上訴人】高鴻慶（兼呂筱萍之承受訴訟人）高振予（即呂筱萍之承受訴訟人）高豫陵（即呂筱萍之承受訴訟人）高豫芝（即呂筱萍之承受訴訟人）
【共同訴訟代理人】葉淑珍律師
【被上訴人】行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院
【法定代理人】黃榮慶
【被上訴人】王玉祥
【共同訴訟代理人】王伊忱律師 陳景裕律師 鄭美玲律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年7月28日臺灣高雄地方法院96年度醫字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、本件原告即上訴人呂筱萍於訴訟中之民國99年3月25日死亡，其繼承人為配偶高鴻慶（同為原告及上訴人），子女高振予、高豫陵、高豫芝，且均未拋棄繼承，因未聲明承受訴訟而經本院前審裁定命其等承受及續行訴訟。又被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）之法定代理人原為鄭國琪，於訴訟中變更為黃榮慶，並經聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
二、上訴人起訴主張：高鴻慶、呂筱萍之子高豫偉於94年4月14日因右睪丸腫大疼痛而至高雄榮總急診，經診斷為睪丸癌，並於同年4月18日進行右側睪丸切除手術，嗣經組織病理檢查及評估應進行化療較佳，乃轉由血液腫瘤科主治醫師即被上訴人王玉祥負責治療。詎王玉祥於以「Bleomycin 」藥物（下稱系爭藥物）進行化療前，並未告知高豫偉或家屬使用系爭藥物可能導致肺部纖維化，甚至致死之不良反應，而未盡告知義務，且自94年4月27日起至同年7月11日進行化療期間，疏未注意應依照系爭藥物中文仿單重要注意事項，於每週進行1次肺功能檢查，致高豫偉於接受化療期間逐漸出現肺葉纖維變化，伴隨狂咳、乾咳及呼吸窘迫等症狀。而王玉祥及高雄榮總並未為適當處置，即於94年8月8日要求高豫偉出院。然高豫偉出院後因咳嗽及呼吸窘迫之情形愈發嚴重，而於94年8月29日再至高雄榮總急診並住院治療，延至94年9月24日仍因肺部纖維化導致呼吸衰竭而死亡，顯係因王玉祥上開醫療處置之疏失所致，自應負賠償責任。而高雄榮總為王玉祥之僱用人，亦應連帶負責。又高鴻慶為高豫偉支出醫藥費新台幣（下同）10萬元、殯葬費39萬元，並得請求扶養費30萬元，且因精神上受有傷痛而得請求精神慰撫金500萬元，合計579萬元；呂筱萍則得請求扶養費30萬元，及因精精上受有傷痛而得請求精神慰撫金500萬元，合計530萬元。爰依侵權行為及醫療契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人連帶給付高鴻慶579萬元，連帶給付高鴻慶、高振予、高豫陵、高豫芝（即呂筱萍之承受訴訟人）530萬元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：王玉祥於進行化療前，已就化療可能之風險及副作用詳細告知高豫偉及其家屬；又王玉祥所為醫療處置係符合系爭藥物之治療療程，施用劑量亦屬適當，且於療程期間發現高豫偉有呼吸窘迫症狀時，即為胸部X 光檢查，並停用系爭藥物，更安排電腦斷層、肺功能、骨髓等檢查及會診胸腔科，且給予適當之藥物治療，嗣因高豫偉已停止化療，且症狀相對穩定，始容由高豫偉辦理出院，以避免院內感染之風險，並給予藥物及囑其按時回診，相關醫療處置均符合醫療常規，並無不當及疏失。又高豫偉於化療前經胸腔電腦斷層檢查及胸腔X 光檢查均為正常，且非屬系爭藥物肺毒性之高危險群，而已使用用藥量亦未達可能產生該症狀之劑量，故研判最可能係睪丸腫瘤淋巴肺轉移所引起之肺部間質性變化，而非使用系爭藥物所引起，自難認有醫療處置之疏失。另伊等就上訴人請求之扶養費、殯葬費之計算金額及必要性有所爭執，且精神慰撫金之金額亦屬過高等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，為駁回上訴人之全部請求，上訴人提起上訴，經本院前審駁回，上訴人再上訴第三審，經最高法院將全案廢棄發回，上訴人於本院聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人應連帶給付高鴻慶579萬元，連帶給付高鴻慶、高振予、高豫陵、高豫芝（即呂筱萍之承受訴訟人）530萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人則聲明：
(一)上訴駁回。(二)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執部分：
1.高豫偉於94年4月14日因右睪丸腫大疼痛，至高雄榮總急診，經診斷為睪丸癌，而於同年4月18日進行右側睪丸切除手術。嗣經其評估應進行化療較佳，乃轉由血液腫瘤科主治醫師王玉祥負責治療。
2.王玉祥於94年4月27日起至同年7月11日止，使用系爭藥物為高豫偉進行化療，期間分3 階段，第1 階段自94年4月27日起至同年5月28日止，第2 階段自94年6月3日起至同年6月19日止，第3 階段自94年7月11日起，惟於同年7月13日經胸腔斷層檢查發現有肺損傷情形，即停止使用系爭藥物，並自同年7月14日起給予類固醇治療，高豫偉則於同年8月8日出院。
3.高豫偉於94年8月29日因嚴重呼吸困難至高雄榮總急診並住院治療，延至94年9月24日因肺部纖維化導致呼吸衰竭而死亡。
4.王玉祥為高豫偉進行化療時，係受僱於高雄榮總擔任血液腫瘤科主治醫師。
5.高鴻慶、呂筱萍為高豫偉之父母。高鴻慶、高振予、高豫陵、高豫芝為呂筱萍之繼承人，且均未拋棄繼承。
(二)爭執部分：
1.王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置有無疏失。
2.如上訴人得請求賠償時，其得請求之項目及金額為若干。
六、本院之判斷：
(一)王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置有無疏失部分：
1.上訴人主張王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置有疏失，係指在施打系爭藥物前未確認是否適合施打，且未告知可能之副作用，而在施打後亦未注意已有副作用產生，且在確認發生肺纖維化之情況後，亦未為適當之處置等語。被上訴人則陳稱已於進行化療前已評估確認適合施打，並向病患告知相關風險及副作用，而所使用之藥量及療程等均符合醫療常規，且在發現肺部變他後即停止用藥，並為相關檢查及用藥，故無醫療疏失等語。
2.經查：
(1)高豫偉係於94年4月14日因右睪丸腫大疼痛而至高雄榮總急診，經診斷為睪丸癌，並於同年4月18日進行右側睪丸切除手術，嗣經組織病檢查認係精母細胞瘤併淋巴節轉移，且屬第2期末至第3期，故評估後轉由血液腫瘤科主治醫師王玉祥負責治療，為兩造不爭執。則就高豫偉當時之病症而言，化療係為治療其於手術後，仍存留之癌細胞轉移問題，應可認定，此從王玉祥於本院審理時所稱：「當時高豫偉主訴在10天之內在鼠蹊部內側長了腫瘤，依照病歷資料，是10x20公分，經過檢查已經蔓延到後腹腔，靠近腎臟區，並且包覆後腹腔的血管，在這種狀況下，手術是無法完全切除」、「而因為病患本身在10天內腫瘤之成長速度很快，如果採取化療，需要深切之治療，才可以分散化療之副作用，降低抗藥性」等語（見本院卷(一)第151頁），亦可得佐證。
(2)又依王玉祥所述，就高豫偉當時之病狀，可採用手術、電療及化療等3 種治療方式。而因經檢查結果，癌細胞已經蔓延到後腹腔，且包覆後腹腔血管，手術已無法完全切除；電療則因靠近腎臟區，且本身又是睪丸癌，會有不孕症及腎臟傷害之後遺症，而高豫偉為61年次，當時年齡僅30餘歲，故經向高豫偉說明後，經其決定採用化療方式」等語（見同上頁）。此項化療治療方式之採用，就高豫偉當時之病狀、年齡及手術、電療均不適當之情形為斟酌，王玉祥之建議及高豫偉之同意，應均屬合理，且符常情。況高豫偉既因惡性腫瘤而至醫院手術，其目的應在於治療此病症，則在手術仍無法完全切除病灶之情形下，經王玉祥之說明及建議而同意採用化療方式接續治療，亦應與其就診治癒之意思相符。又採用化療之方式，其使用之藥物，依衛生褔利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之說明，睪丸癌之化療方式，建議為BEP（bleomycin、etop oside、cisplatin）3個療程，或EP（etoposide、cisp latin）4個療程（見本院卷(二)第91頁），其差別在於有無增加使用「bleomycin 即系爭藥物」，而王玉祥則係採用BEP 3個療程之方式。故王玉祥在此3 種治療方式中建請採用化療方式及採用BEP3個療程，應屬符合醫療常規之處置。
(3)上訴人雖陳稱王玉祥既採用BEP之療程而需施打系爭藥物，自應在施打前評估高豫偉是否適合施打，而均未為評估，且高豫偉當時之肝、腎功能均非完全正常，依系爭藥物之仿單所載，並非適合施打之對象，可見王玉祥確有醫療疏失等語。然查：
(甲)依該仿單所載，使用系爭藥物時，需特別注意之病患為肺功能、腎功能、肝功能之不良患者；60 歲以上老人；患有心臟疾病者；正接受或曾接受胸部放射線治療患者（見本院卷(一)第89頁）。而王玉祥在採用 BEP之療程前，依高豫偉之相關血液查檢驗及肺部電腦斷層、X 光檢查報告所載，其肺部並無異常現象（見外放病歷影卷(一)第40 ～ 43頁），而血液檢驗中肝功能亦屬正常值範圍（見同上卷第7頁背面之GOT、GP T 數值）。至腎功能部分，依檢驗項目「 BUN 」、「 CREA 」所示，其數值分別為「 25 」、「 1.7 」，被上訴人雖不否認此數值為異常，但研判係因腫瘤影響腎功能所致，並引「 LD H 」之數值在 94年4月15日為「 2250 」，而經化療後之94年5月間則逐漸降為「 876 」、「 621 」、「417 」、「 32 0 」，及「 BUN 」之數值亦降為「 4 」、「 6 」、「 12 」、「 12 」；「 CREA 」之數值亦降為「 1.6 」「 1.4 」「 1.5 」「 1.0 」等可得佐證（見同上頁）。而此腎功能數值之變化（降低），參酌其檢驗時間分別在化療前及化療後，應可認定化療前之腎功能狀態，係受腫瘤影響所致，較符真實，故尚難認屬系爭藥物仿單所稱應注意用藥之患者。況依醫審會之鑑定意見，亦認為高豫偉在當時之腎功能雖有輕微異常，但其肝功能並無異常，故適合施打系爭藥物等語（見本院卷(二)第90頁）。
(乙)再者，依系爭藥物仿單所載，會引起間質性肺炎或肺纖維化症狀之可能情狀（指高危險群），係指肺功能不良患者、60 歲以上老人、正接受或曾接受胸部放射線治療患者，並不包括腎功能或肝功能不良之患者，再參以王玉祥陳稱：「是否適合使用系爭藥物，通常是看病人有沒有副作用會影響部分狀況，例如肺部有問題，或是白血球比較低，或是腎功能有問題（有程度之分），或是聽覺神經有問題，而依照抽血檢查、電腦斷層及 X 光顯示，高豫偉在當時並沒有這些不適合採用 BEP 治療方式之狀況」、「依照高豫偉之腫瘤狀況，沒有辦法先採行放射治療（電療）方式，而要先採用化療；如果化療後，腫瘤狀況已經消除，就沒有再採行電療之必要；如果化療後，還有部分病灶存在，表示化療沒有辦法消除這部分腫瘤，這時就會考慮是否追加使用電療方式來處理」、「 BEP 與 EP 的差別是 B 藥物（即系爭藥物），多了 B 藥物是為了要增加療效、分散藥物副作用及降低抗藥性。在大的腫瘤來講，其細胞成份比較複雜，很容易產生抗藥性，所以要使用比較多藥物來處理，以便達到上開增加療效等功能；本件不採用 EP 而採用 BEP，是因為高豫偉之症狀及淋巴結之大小」等語（見本院卷(一)第152 ～ 154、182、185頁）。本院就上開事證為斟酌後，認王玉祥評估高豫偉之狀況係適合採用系爭藥物之療程（即 BEP 療程），應符合使用系爭藥物之醫療常規。上訴人上開論述，尚不足採。
(4)上訴人雖又主張王玉祥在採用BEP之療程前，並未告知高豫偉或其家屬（指上訴人）有關施打系爭藥物可能引發之風險及副作用，致高豫偉無完全知悉而決定，顯已害及其自主決定權等語。然查，王玉祥於本院審理時陳稱確有告知病情及將採用BEP之療程與可能之副作用，並陳稱使用系爭藥物之副作用，對醫師而言，為清楚知悉之情事，故一定會向病患說明等語。此項陳述，參酌94年4月27日之病程資料及病程護理記錄（見外放之病歷影卷(一)第11頁面及24頁），均有載明醫師及護理人員告知病情及化療注意事項等情，應可佐證王玉祥所述，應屬實情。況採用化療方式，相較於手術及電療方式，為當時治療高豫偉癌細胞已轉移之較適當方式，且其並非使用系爭藥物之高危險群，已如前述，則高豫偉為能達到治癒之目的，在玉玉祥之告知及說明下，應會同意此項療程。至上訴人雖另陳稱依94年4月28日之護理計劃表所載，高豫偉就治療計劃並不了解等語（見外放之病歷影卷(一)第19頁背面）。然此時係因高豫偉甫經手術後，由泌尿科病房剛轉入該血液腫瘤科病房（4月18日手術，4月27日晚上轉入），等待進行化療療程，心情上難免對症症之情狀感到不安，對相關療程亦難免有所疑慮，則此項心情之轉折，應屬人性常情，尚難採為王玉祥未為知說明之論據，況依上開護理計劃表所載，護理人員亦已就其疑慮為相當之說明及解釋，故上訴人上開論述，本院經斟酌後，仍難為其有利之認定。
(5)上訴人雖另主張王玉祥在施打系爭藥物前並未為藥物測試，亦有疏失等語。而王玉祥雖不否並未為測試施打，但表示係以在施打前30分鐘施打抗過敏藥替代，並說明之前在施打系爭藥物之前，是有先為低劑量測試施打之需求，但其缺點會讓病患容易產生過敏反應，所以就改用先行施打抗過敏藥劑來替代，而不先採行低劑量測試之方法，且低劑量測試也不一定能夠在往後正常劑量施打時，達到保護病患之效果等語（見本院卷(一)第154頁）。而測試施打之目的，若於確認病患是否會對該藥物過敏，則改採施打抗過敏藥之方式，應可同樣達到保護病患避免藥物過敏之目的；而若施打測試之目的，係在於確認是否會有產生肺部病變之情狀，則單以微少劑量之施打測試方式，顯不足以達到該測試目的，況依仿單所載，發生肺部病變之劑量至少需達150 毫克，且係針對肺部有潛在疾病或60歲以上者始有此可能風險，而高豫偉非屬此類病患，且經醫審會鑑定結果，亦表示常規過敏似乎無法預測系爭藥物之過敏反應，故過敏測試並非必要（見本院卷(二)第89頁之鑑定意見）。則王玉祥在施打系爭藥物前，未為施打測試，亦與醫療常規無違。上訴人上開論述，自不足採。
(6)上訴人雖再主張王玉祥在第1 療程時即有咳嗽、乾咳等現象，此為使用系爭藥物所可能產生之副作用，並為仿單所載應注意事項，而王玉祥疏未注意，亦未為適當之處置，顯有疏失等語。然查：(甲)高豫偉非屬使用系爭藥物之高危險群病患，已如前述，而王玉祥所採用之3 療程，其第1 療程係於 94年4月28日、94年5月4日及 94年5月17日各施打系爭藥物 1次，每次 30 毫克；第2 療程於 94年6月3日、94年6月10日各施打 1次，劑量各 30 毫克；第3 療程則於 94年7月11日施打 1次，劑量30 毫克，之後即停止施打，故高豫偉所接受施打之次數為 6次，劑量合計為 180 毫克，此為兩造所不爭執，且有臨時藥囑記錄單在卷可稽（見病歷影卷(一)第59 ～ 61、96頁，原審卷(一)第336頁）。
(乙)上訴人雖陳稱高豫偉於 94年5月10日至 13日之病程記錄均載有咳嗽及少痰現象（即 cough；scantysputum，見病歷影卷(一)第13、14頁），且病程護理記錄於 94年5月12日亦有「訴咳嗽不止、乾嗽無痰」之記載（見同上卷第27頁），可見高豫偉在上開期間確已有咳嗽現象，應屬使用系爭藥物所產生之副作用，自應停止使用或為檢查確認等語。然王玉祥於本院審理時陳稱：「高豫偉接受治療後，在 5月10日、11日之病程紀錄上記載，病人有顆粒球減少發熱症（即 neutrope nirfever），並有發燒、腹瀉、輕微的咳嗽等現象，這是很常見之症狀，且肺毒性病症是緩慢出現，不是一次施打藥劑就會發生」、「病歷上之記載，不只有輕度咳嗽，還有輕度發燒，而且記載白血球的數目為 420，這是很常見在化療過程中會出現顆粒球減少發熱症之表現。表現就是容易感染，肺臟是最常見被感染之器官，當發生上開症狀時，肺部感染之狀況就一定要排除」等語（見本院卷(一)第155、182、183頁）。又上開病程記錄確有記載判斷高豫偉之症狀應為顆粒球減少發熱症之情事，並有「 mildcough；fever 」等記載（見病歷影卷(一)第13、14頁），而顆粒球減少發熱症係接受細胞毒性化學治療之癌症病人，極易造成之感染病症，其主要症狀為發燒及白血球低下，亦為醫學上臨床研究之結果（見外放之醫學資訊）。 則高豫偉於接受化療初期，因有發燒及白血球低下情形（依同上病歷所載，5月10日之白血球為 420），故王玉祥研判為顆粒球減少發熱症之症狀，應屬合理之醫學判斷，而無疏失。
(丙)又就上開症狀，王玉祥陳稱：「有照 X 光片，會診感染科醫師，請感染科醫師使用恰當之抗生素，並且做糞便之細菌培養。因為病患在右側之鼠蹊部有開刀的傷口，尚未癒合，傷口感染也是非常重要，所以有記載 CD，即一天換兩次藥。整個過程就是在講顆粒球減少發熱症時，要注意感染的監視與治療」等語（見本院卷(一)第183頁）。此項醫療處置與病程記錄所載相符（見病歷影卷(一)第14頁），且符合顆粒球減少發熱症應有之醫療處置常規（使用抗生素），況依 5月13日以後至 6月29日第2療程結束出院之病程記錄及病程護理記錄觀之，高豫偉於5月16日之病程記錄已記載「 fever decl ined（退燒）」，而此後之相關護理記錄亦均未再有任何關於病患有咳嗽或發燒症狀之記載，可見上開顆粒球減少發熱症經治療後，亦有明顯之改善情事。則就高豫偉於第1 療程期間所產生之咳嗽現象，既經研判為顆粒球減少發熱症，且經會診感染醫師為診療，且經治療後即有明顯改善情形，自難以在該療程期間有此咳嗽現象，即謂王玉祥疏未注意使用系爭藥物已產生副作用，而有應停止使用系爭藥物，並採為認定其有疏失之依據。
(7)上訴人雖又主張高豫偉自第3 療程開始即有肺部病變及纖維化之情形，此應為使用系爭藥物所生之副作用，並應係於第1 療程時即已發生，王玉祥並未在療程期間，就此情事為必要之監控及檢查（例如在療程前為X 光或肺功能檢查），即有疏失等語。然查：(甲)按醫療行為係以治療病患之病症為目的，醫療人員得藉由病患之主訴，並經由問診、觸診、檢查（生化及儀器）等方式，在醫療專業知識之研判下，藉以瞭解病因並確認病灶之所在，進而採取適當之醫療處置行為（用藥、手術或其他醫療處置），以排除病狀，而達到療癒之目的，亦即醫療行為係瞭解病因、確認病灶及排除病狀之過程。又病症之存在，有其各自之特殊性，且需有病徵出現，醫療人員始得藉由相關檢查方法，以確認或排除某項病症存在之可能性，若無該病徵出現，醫療人員自無從藉以確認或排除，且不同病症之病徵亦可能有相當程度上之類同性，判斷本屬不易，此在初期病徵更有其困難度。再者，病徵之出現，亦有其時間性，某類病症之病徵出現可能以「年」、「月」為時程，而某類病症之病徵出現可能係以「月」、「週」為時程，更有些病症之病徵出現則係以「時」、「分」、「秒」為時程，醫療人員自應就此等病症或病徵，基於其醫療專業知識，依當時之醫療常規，而為適當之研判。若依當時之醫療常規，此類病徵之出現，尚無從藉以判定即係有各該病症存在之可能時，自不得因嗣後結果之惡化，反推在當時之醫療處置有疏失。另病徵出現後，亦有其不可逆性之情形，亦即醫療人員查覺某一病徵出現時，可能已屬該病症之不可逆狀態。此時，縱經為醫療行為，亦無從回復至治癒之可能結果，故亦難認此類無療效之醫療行為，即屬醫療人員之疏失。然若醫療人員依當時之醫療常規，已得判定或高度懷疑某項病徵之出現，應屬某特定病症之徵狀時，竟疏未為注意並進而採取適當之醫療處置，致延誤其治療時程，自應就病患因而發生之損害負其責任。
(乙)再者，醫療行為所使用之藥物，通常均有其可能產生之副作用。此項副作用之產生，為醫療行為所可能附加之風險，依現今醫療技術，亦非能加以完全排除，僅能控制或減低其副作用，則醫療人員在使用藥物時，自應隨時注意此項可能之副作用，並極力避免此項副作用之產生，或於有副作用產生之跡象時，採取適當之處置，以減少其影響。然各類藥物之副作用，通常係因人而異，在通過政府機關之驗驗而得合法使用前，均業經詳細嚴謹之試驗階段，並確認其可能之副作用為何，及可能影響之病症、對象，並可能發生之機率，進而於仿單中說明使用過程中應注意之事項（例如何類病患屬高危險群，或宜為如何之檢查監控），以促使醫療人員於使用時得以瞭解及注意。然使用藥物所可產生副作用之對象及機率，既不相同，則就非屬高危險群之病患，醫療人員於使用該藥物時之注意義務，自不宜認應與使用於高危險群病患之注意義務相同，且同前關於病徵出現之時程所述，使用藥物可現副作用之時程，亦因是否屬高危險群而異，若非屬高危險群之病患，就一般使用量尚未達可能引起副作用之程度時，而因該病患個人之其他特殊因素（例如特殊體質或其他病症），致增加可能副作用之引發機率，既非使用該藥物通常可得注意之情事，自難採為醫療人員有疏失之論據，此為本院就醫療責任所採取之見解。
(丙)依醫審會之鑑定意見，約 10% 接受系爭藥物之病患會發生間質性肺炎，嚴重時可致肺纖維化，其危險性與(1)年紀大於 70 歲；(2)系爭藥物劑量超過 400 毫克；(3)病患有其他肺部疾病；(4)之前曾接受胸腔或縱膈腔之放射治療；(5)暴露於高濃度之氧氣；(6)化療過程使用白血球生長因子等因素有關，也會增加間質性肺炎發生之機會（見本院卷(二)第89、90頁）。而高豫偉接受系爭藥物治療時年約33 歲，接受系爭藥物之累積劑量僅為 180 毫克，在接受化療前經檢查結果並無其他肺部疾病、未接受胸腔或縱膈腔之放射治療、無暴露於高濃度之氧氣等情形，而僅於化療過程有使用白血球生長因子，此為兩造所不爭執。則就上開事證觀之，高豫偉在上述 6項危險因子中，僅有其中 1項（即化療過程有使用白血球生長因子），故其肺纖維化之發生機率應遠低於 10%。可見高豫偉並非使用系爭藥物可能引發間質性肺炎或肺纖維化之高危險群，自難遽認王玉祥在使用系爭藥物之第1、2 療程期間（高豫偉於各該療程結束後均先行出院，而於次一療程時再入院），即有預見高豫偉可能發生此項副作用，再參以醫審會之鑑定意見認有關使用系爭藥物導致肺部毒性之病患能咳嗽、喘、乾吸氣細碎爆裂聲，或胸部 X 光檢查顯示肺部有浸潤（見本院卷(二)第90、91頁）。而高豫偉在上開顆粒球減少發熱症經治癒後，至第2 療程結束時，就病程記錄及病程護理記錄觀之，並無任何此類咳嗽等情事之記載，而係於第3 療程之94年7月11日發現有咳嗽現象，且因已達 3個月之平均監控期（第1次胸部 X 光及電腦斷層檢查，係於化療前之94年4月間所為），故安排 X 光及電腦斷層檢查，則在高豫偉並非使用系爭藥物之高危險群，亦無明顯跡象可懷疑其肺部已有異常之情形下，尚難認王玉祥在第1、2 療程期間未對高豫偉之肺部狀況或肺功能進行檢查，係屬疏失，況依我國醫療常規、臨床指引，並無系爭藥物治療前或每個療程前，應各做一次肺功能檢查（即尚無定論）；又依臨床實務，除非有上述危險因子，否則不可能每星期之每次治療前，均施行一次肺功能檢查，亦經醫審會之鑑定意見說明甚詳（見本院卷(二)第91 ～ 93頁）。故上訴人上開王玉祥應於療程中為肺功能之檢查，並因其未為檢查即有醫療疏失之論述，本院經斟酌後，尚難為其有利之認定。
(丁)至上訴人又援引其申請藥害救濟案之相關資料（見本院醫上卷(二)第177 ～ 181頁，本院卷(二)第53 ～ 55頁），主張系爭藥物不良反應（肺部病變）之發生，係屬常見且可預期，而非醫審會鑑定意見所稱之機率甚低等語。惟上開資料所稱之常見且可預期，主要係因系爭藥物仿單記載系爭藥物可能導致間質性肺炎及肺部纖維化等不良反應之比率為 10%，而依世界衛生組織全球藥物安全監視計畫，對藥物不良反應發生率之定義，藥物不良反應之發生率大於 1% 小於 10%，即定義為常見，故認系爭藥物可能發生嚴重肺部症狀係屬常見且可預期。而醫審會鑑定意見係因高豫偉在 6項危險因子中僅符合 1項，故認其發生肺纖維化之比率遠低於 10%，可見系爭藥物仿單所載發生嚴重肺部症狀不良反應之比率為 10%，雖屬藥害救濟程序中所稱之常見且可預期，但仍應屬依一般概括性定義所為之認定，與醫審會鑑定意見係針對高豫偉之年齡、病史、化療過程其他用藥等條件為具體評量，而認定之低發生率，兩者之認定基準並不相同，且無矛盾，併予說明。
(8)上訴人雖再主張王玉祥於發現高豫偉之肺部病變後，並未積極為處置，應有疏失等語。然查，王玉祥於第3 療程中發現高豫偉之肺部病變後，即先行停止使用系爭藥物（含其餘2種藥物），並隨即安排電腦斷層檢查，而經檢查確認肺部有纖維化（浸潤，氣管BOOP變化）情形後，即先給予氧氣及類固醇藥物治療等支持性療法，且因無法完全確定引發肺纖維化之原因係使用系爭藥物，或係高豫偉本身癌細胞轉移所致，故建議採取探查手術作肺部組織切片之檢查等醫療處置，而因高豫偉表示不願作需手術之肺組織切片，故未為此項檢查，此為王玉祥於本院審理中所陳明（見本院卷(一)第218 ～223頁），且此項陳述亦與此段期間之病程記錄所載內容相符（見病歷影卷(二)第1 ～8頁）。則就上開事證觀之，王玉祥在發現高豫偉上開肺部病變後，既已採取停藥、檢查、確認及後續診療建議等醫療處置行為，應可認與醫療常規相符，此亦為醫審會之鑑定意見所認同（見本院卷(二)第91、92頁），自難認王玉祥此部分之醫療處置為有疏失。
(9)至上訴人雖又陳稱高豫偉於94年7月間之肺部病變時已有呼吸困難、乾咳、狂咳等情，王玉祥仍讓高豫偉於94年8月8日辦理出院，且未將肺部有纖維化情事告知高豫偉或其家屬，復未於回診時為追蹤，致高豫偉之上開病症愈發嚴重終至死亡，則王玉祥之怠於作為，顯有疏失等語。然查：(甲)王王祥於發現高偉之肺部變化後，即為肺功能檢查（含X 光、核磁共振、電腦斷層以及各科會診），甚且建議採行探查手術以確認引發原因，可見其目的係為確定肺部變化之原因，並於確定變化之原因後，才能作後續治療的處理，況引起肺部纖維化之原因眾多，而高豫偉在施打系爭藥物前，經肺部檢查結果並無異常，且施打系爭藥物之劑量亦尚未達可能發生肺部病變之劑量，業如前述，故尚難認王玉祥有怠於應有醫療處置之情事。
(乙)至 94年7月25日、26日、28日及 8月2日之病歷上係記載「 mild cough 」（輕微咳嗽），而非「Wild cough 」（狂咳）」，且 7月28日之病歷亦記載「狀況穩定，病人主訴輕微咳嗽，動得很厲害時會有點喘」等語（見病歷影卷(二)第4 ～ 6頁），並非上訴人所稱狂咳、呼吸困難之意，故此部分應屬上訴人之誤解。
(丙)又 94年8月8日出院之決定，依王玉祥所述，係因高豫偉已停止化療療程，而腹腔腫瘤並未持續惡化，呼吸窘迫症亦相對穩定，且肺纖維化為不可逆之現象，為避免院內感染而辦理出院（見本院卷(二)第3、4頁），況當時之代理醫師林世哲亦已給予藥物並囑其按時回診（見病歷影卷(一)第105、10 6頁），且高豫偉亦有回診，嗣高豫偉病情係因病情有變化而再於 94年8月29日住院治療。可見王玉祥或林世哲判斷高豫偉可以出院，係考量其病情已相對穩定，又表示無採行探查手術之意願，僅需採取藥物治療之支持性療法即可，為避免院內感染之風險，故尚無繼續住院之必要，而讓高豫偉出院。此項醫療處置，依高豫偉當時之病狀（即上述病歷資料所載）及醫療常規，應屬適當合理之研判，尚難因肺部纖維化不可逆狀態之惡化結果，而反推在當時之醫療處置有疏失。上訴人上開論述，本院經再三斟酌，認尚無從採為王玉祥之醫療處置有疏失之論據。
3.依上所述，王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置，就是否適合化療、是否告知可能之副作用，在施打系爭藥物後是否注意已有副作用產生，在確認發生肺纖維化之情況後，是否為適當處置等部分，均符合當時之醫療常規，而無疏失。上訴人認王玉祥之醫療處置有疏失，高雄榮總應依僱用人之身分或醫療契約負賠償之責，並不足採，被上訴人抗辯並無疏失，應屬可信。
(二)如上訴人得請求賠償時，其得請求之項目及金額為若干部分：1.王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置，並無疏失，業如前述，則就上訴人得請求賠償之項目及金額部分，本院即無再為審酌之必要及實益，併予說明。
七、綜合前述，上訴人主張王玉祥為高豫偉進行化療之醫療處置，為有疏失，並不足採。被上訴人抗辯並無疏失，應屬可信。從而，上訴人本於侵權行為及醫療契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付高鴻慶579萬元、連帶給付高鴻慶、高振予、高豫陵、高豫芝530萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月17日
民事第五庭審判長法官簡色嬌
法官黃科瑜
法官林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月17日
書記官梁美姿
【附註】民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-5【裁判字號】臺灣高等法院101年度家上字第275號判決【裁判日期】民國102年12月11日
【案由摘要】分割遺產【相關法規】民法第1148條（99.02.03）
【裁判要旨】按遺產者，係指被繼承人財產上之權利（民法第1148條第1項規定參照）。遺產之收益，則係基於前項財產上權利所得之天然或法定孳息。苟非前開權利或收益，而係被繼承人死亡後繼承人所另行取得之財產上權利，自非屬遺產或遺產之收益。基於我國慎終追遠之傳統，民間葬禮習俗上，被繼承人或繼承人之親友為向死者表示追思或敬悼之念，每每有按其與繼承人親疏遠近之差異，對主辦喪葬之繼承人（喪家）為不同程度之物品或金錢餽贈，此項物品或金錢之餽贈，即民間俗稱之奠儀，於繼承發生時並不存在，非屬被繼承人所遺財產，或基於所遺財產所生之收益，核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與。且辦理喪禮時，親友之所以致贈奠儀禮金，或係基於其與特定人（應含與被繼承人、繼承人、或前二者之親友）間之親誼關係，抑或係基以往己身受贈而所為回贈，衡諸常情，接受奠儀之繼承人將來如遇致贈奠儀之人家中辦理喜喪事宜時，亦會憑此而回贈奠儀或禮金。
【臺灣高等法院民事判決】101年度家上字第275號
【上訴人】黃嚴生黃振菖上二人共同楊思勤律師訴訟代理人視同上訴人黃寶貝被上訴人黃鳳玉
【訴訟代理人】黃達元律師
【複代理人】李樂濟律師王秉靖
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國101年7月24日臺灣基隆地方法院100年度家訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決廢棄。
兩造就被繼承人黃張麗卿之遺產應予分割如附表3 所示。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。
民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。依家事事件法第51條，此於家事訴訟事件準用之。被上訴人於原審以黃嚴生、黃振菖、黃寶貝為被告提起分割遺產訴訟。原審判決後，雖僅上訴人黃嚴生、黃振菖（下合稱黃嚴生等2人，單指其中一人則逕稱其姓名）對原判決提起上訴，惟因分割遺產之訴為必要共同訴訟，於共同訴訟人間必須合一確定，且提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照），是依上開規定，黃嚴生等2人提起上訴，其效力應及於原審共同被告黃寶貝（下稱黃寶貝，與黃嚴生等2人合稱上訴人），視同黃寶貝已提起上訴，合先敘明。
二、本件黃寶貝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：訴外人黃張麗卿於民國99年3月10日死亡，遺有如附表1所示之遺產。兩造為黃張麗卿之子女，每人應繼分各為4分之1。詎黃嚴生等2人於黃張麗卿過世前意識混淆之際，將黃張麗卿所有，如附表1編號1至3所示之存款提領一空，對張黃麗卿負有不當得利或侵權行為債務，而張黃麗卿對黃嚴生等2人之上開債權，則仍屬遺產範圍內。因張黃麗卿所遺財產，屢經伊向黃嚴生等2人請求協議分割，黃嚴生等2人均不願協商分割方式，為此依民法第1164條、1138條、第1141條之規定，請求准予就兩造被繼承人黃張麗卿之遺產，依如附表1所示方法予以分割。
二、黃嚴生等2人則以：黃張麗卿於99年2月27日住院時，明白交待其在銀行之存款，由伊等前往領取，除用於支付黃張麗卿自己喪葬費用、黃張麗卿與兩造父親黃清宏骨灰之晉塔、拜祭費用外，並應負責支付兩造祖母張蘭之安養費、往生時之喪葬費用，如有剩餘，則由黃嚴生等2人均分。同年3月3日，黃張麗卿並授權黃嚴生等2人至第一銀行哨船頭分行（以下簡稱第一銀行）辦理存款解約，領取新台幣（下同）550萬元；同年3月8日上午，由黃振菖到基隆市第一信用合作社（以下簡稱基隆一信）領取48萬9,600元；同日中午，再由黃嚴生等2人至台新國際銀行基隆分行（以下簡稱台新銀行）領取172萬2,850元，合計共772萬2,450元（下稱系爭存款）。因黃張麗卿於生前已處分其全部財產，故黃張麗卿於99年3月10日過世時，已無遺產存在，根本無分割遺產可言，對黃嚴生等2人亦無被上訴人主張之不當得利或侵權行為債權存在。又黃嚴生等2人將系爭存款領出後，已用於支出黃張麗卿生前醫藥費2萬8,430元、支付張蘭安養費共計69萬9,050元（99年3月14日起至101年7月12日），並支出塔位等費用38萬元、辦理火化等喪葬費用63萬4,000元，合計175萬480元，僅餘597萬1,970元，並非系爭存款全部皆屬遺產等語，資為抗辯。黃寶貝於原審、本院均未到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人於原審起訴聲明：黃張麗卿之遺產應予分割，分割方法如附表1所示。黃嚴生等2人於原審則為答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決：黃張麗卿之遺產，依附表2所示之方式分割。黃嚴生等2人不服，提起上訴，聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第61頁背面、第102頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：(一)黃張麗卿為兩造之母，於99年2月21日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）急診後轉住院就醫，嗣於99年3月10日死亡。
(二)黃張麗卿死亡後，兩造為全體繼承人，每人應繼分各為4分之1。
(三)如附表2編號4所示存款，及編號5、6所示股份均為黃張麗卿之遺產。
(四)黃振菖於99年3月4日10時57分許自黃張麗卿第一銀行帳號000000000000號帳戶取得555萬8,780元，並於同年月8日10時26分自黃張麗卿基隆一信帳號0000000號帳戶取得48萬9,600元；黃嚴生等2人另於同年月8日自黃張麗卿台新銀行帳號00000000000000號帳戶共同取得172萬2,850元，合計提領777萬1,230元。
(五)黃嚴生等2人自黃張麗卿銀行帳戶所提領之系爭存款合計為777萬1,230元，提領後所為支出係黃嚴生等2人共同決定，餘款則係由黃嚴生、黃振菖各取得2分之1。
(六)上開事實，並有兩造不爭執之戶籍謄本（見原審卷第9-14頁）、遺產稅免稅證明書（見原審卷第15頁）、基隆一信回函及檢附之往來明細表、提款單（見原審卷第50-52頁、第92-94頁）、第一銀行回函及檢附之往來明細表、交易傳票及大額通貨交易明細表（見原審卷第54-67頁、第80-82頁）、台新銀行回函及檢附之傳票、大額領款登記簿（見原審卷第86-88頁）為證，應堪信為真實。
六、茲就兩造爭點分述如下：
(一)黃嚴生等2人提領系爭存款是否經張黃麗卿之指示或授權？系爭存款（或因系爭存款所生之債權），是否仍屬黃張麗卿遺產之範圍？1.按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。民法第75條定有明文。
2.經查：
(1)關於黃張麗卿生前相關時間之意識狀態，經原審向基隆長庚醫院函詢結果，據該院覆稱：黃張麗卿於99年3月2日17時意識狀況為嗜睡、無法清楚為語言表達，醫師於當日21時30分發出病危通知單（肝癌末期合併多重器官衰竭）；依病歷紀錄所載，於同年月3日9時至11時40分間意識處於嗜睡狀態，無法合宜為語言表達，從11時55分至13時40分接受輸血（漿）治療；於3月4日9時15分意識混亂，無法合宜為語言表達（屬肝昏迷分期之1-2期）；於3月5、6、7日處於意識混亂及嗜睡狀態，無法清楚為語言表達；自同年月6日5時30分起，為避免病患自拔管路，給予保護性約束，當時其意識不清；於同年月8日7時33分意識混亂，自8時15分至12時15分接受洗腎治療，9時25分至10時45分接受輸血（漿）治療，有基隆長庚醫院101年5月31日（101）長庚院基法字第157號函可稽（見原審卷第177頁）。
(2)證人即第一銀行職員簡美麗於本院結證稱：「當天（應為99年3月3日）客戶來解約，因為他不是本人解約，副理要我去看存款人本人，因為他的兒子要來解約，銀行要確認本人是否還在，我就去醫院，因為我怕忘記我去的時間就在（原審卷第167頁授權書）上面記載時間（99年3月3日早上11時40分），去醫院看他媽媽還在醫院。」「（問：你有無跟媽媽談話？）沒有。我只是去看人還在，其他動作都沒有做，只要有存單、印章就會讓客戶辦理。」「……我沒有看到他當場簽授權書，授權書應該是去銀行之前就寫好的，我只是再加強確認而已，只要有印章、存單就可以辦解約，授權書對我們並沒有效力。」「（問：你去的時候，看到黃張麗卿做什麼？）就在打點滴睡覺。」「（黃張麗卿）有時候眼睛有張開，但沒有跟他講話，有無昏迷我不清楚，因為距離滿遠的。」等語屬實（見本院卷第72頁背面、第73頁）。
(3)另證人即基隆一信行員吳信良證稱：「（提示原審卷93頁）我只是覆核客人的章是否正確，是否為我去長庚醫院那次我沒有印象。」「（原審卷第168頁印鑑變更申請書）沒印象。」「……通常我們去都會確認客戶情形是否ＯＫ？ＯＫ才會去做。所謂的確認就是確認本人的意願，原則上確認當事人是否聽懂我們在講什麼，給我們確認的回答，點頭也算。基隆長庚那次我忘記了」（見本院卷第74頁）。
(4)證人即台新銀行行員徐新豪證稱：「……當時這個案件（指原審卷第87頁取款憑條）是因為客戶在加護病房無法到銀行來解約，因為銀行規定定存解約要本人來解約，所以就到醫院當場做對保的動作」「我進入加護病房後，客戶本人和他的兒子在旁邊陪同，有出示他們二人身分證，我們核對確認是他的家屬，解約單上的章帶回去都有核對是原留印鑑。」「客戶當時有帶呼吸器，不方便講話，我有跟他簡單對話，客戶有反應，我向他表示我是台新銀行的人，要向他確認他是本人，客戶就點頭。」「簽名的部分是由家屬代簽，手印的部分因為客戶當時不方便寫字，就由旁人拉起他的手蓋指印，旁邊還有他家屬的簽名。」「（問：當時的客戶是否知道你去確認辦理解約領款的事情？）客戶這部分我無法確定，因為他帶呼吸器我沒有辦法做進一步的確認，我有向他表示我是台新銀行的人我來做解約的動作，客戶他就點頭。」「（問：客戶是否了解你講的這些話？）我不是很確定，我只確定他有點頭反應，並非無意識的狀況。」「客戶有把呼吸器拿下來，是誰拿下呼吸器我不記得，我無法確定客戶是否在跟我講話」（見本院卷第74頁背面、第75頁）。
(5)綜前所述可知，黃嚴生等2 人是否合法取得系爭存款，乃在於黃張麗卿於提領系爭存款前、後，是否處於有意識之狀態，且於此一狀態下，為有效之贈與、委任（處理身後世及照顧張蘭）或其他法律行為。觀諸基隆長庚醫院101年5月31日回函，黃張麗卿於99年3月2日下午5時起即「嗜睡、無法清楚為語言表達」，並於當晚9時30分發出病危通知單；翌日上午9時至11時40分間仍為「嗜睡狀態，無法合宜為語言表達」，其後至同日下午1時40分許並接受輸血（漿）治療；同年月4日9時15分「意識混亂，無法合宜為語言表達（屬肝昏迷分期之1-2期）」；於3月5、6、7日處於意識混亂及嗜睡狀態，無法清楚為語言表達；自同年月6日5時30分起，避免病患自拔管路，給予保護性約束，當時其意識不清；同年月8日7時33分意識混亂，自8時15分至12時15分接受洗腎治療，9時25分至10時45分接受輸血（漿）治療。對照99年3月3日上午11時40分許至醫院之簡美麗見及黃張麗卿「打點滴睡覺」，99年3月8日12時55分許至醫院之徐新豪所見「客戶（黃張麗卿）當時有帶呼吸器，不方便講話」「簽名的部分是由家屬代簽，手印的部分因為客戶當時不方便寫字，就由旁人拉起他的手蓋指印」，及無法確認黃張麗卿是否瞭解其所為陳述等情，與前述醫院函覆之、期間精神狀態實屬吻合，堪信黃張麗卿於提領系爭存款前、後，並非有意識之狀態，揆諸前揭規定，其所為之意思表示，應屬無效，自無從為有效之贈與、委任或其他法律行為。
(6)雖上訴人復以相關護理紀錄，主張黃張麗卿於前開期間應有意識能力，惟有無意識能力乃一客觀之事實，並需藉諸醫療專業加以判斷，而非相關當事人主觀之臆測或穿鑿附會，基隆長庚醫院復函就原審之函詢，業以客觀專業之內容回復甚明，黃嚴生等2 人基於主觀之意欲、情感，就黃張麗卿無意識狀態下所為之點頭、張眼或呢喃之語，自行解讀、賦與其等期待之意義，自難認係有效之意思表示。又證人吳信良就黃張麗卿帳戶存款提領情形已不復記憶，簡美麗證稱黃張麗卿係昏睡狀態，徐新豪證稱無法確認黃張麗卿是否理解其所述內容俱如前述，亦無從有利於上訴人之認定。
(7)又第一銀行、基隆一信、台新銀行之相關承辦人並非醫學專業人士，其等於黃張麗卿辦理定存解約、存款提領時所為查證，僅在盡其契約當事人之善良管理人注意義務，且相關承辦人業已到院證述如上，自無從以銀行承辦人非專業之觀察據為黃張麗卿有無意識能力之認定，黃嚴生等2人再請求向第一銀行、台新銀行函查印鑑有無變更，核無必要：另基隆一信部分，依上訴人於原審所提「存戶各項掛失/變更申請書」，已載明99年3月8日辦理印鑑變更（見原審卷第168頁），黃嚴生等2人再為函查之聲請，更無必要。
3.又證人即黃振菖妻弟劉文澤證稱，其於過完農曆年後初九的第一個禮拜六（應為99年2月27日）有前往探視黃張麗卿，當時黃張麗卿精神很好但沒有體力，在場有聽聞黃張麗卿曾告知黃嚴生等2人把錢領出來，用於整修祖父母墳墓、辦理後事，同時要黃振菖照顧奶奶，剩下的錢兄弟拿回去等語（見本院卷第105頁），惟查：
(1)黃張麗卿為前開陳述之時間，係於99年2月27日初住院之時，依劉文澤所述，當時所以有前開對話，係因黃張麗卿覺得自己過不了那一關，兄弟2人就安慰她說並不嚴重（見本院卷第105頁背面）；黃振菖亦陳稱：當時母親覺得活不久了，叫伊與黃嚴生把錢領出來，處理她的喪葬費用，因祖先的墓碑裂掉了，希望黃家所有的祖先都放在一起，及照顧祖母的生活費用及以後的身後事等語（見本院卷第105頁背面、第106頁背面）。是依黃張麗卿陳述之情境、內容觀之，其真意應係於瀕死之際，就「死後」財產所為終意處分之陳述，而非於當時即將系爭存款贈與黃嚴生等2人。苟若黃張麗卿未於是次住院身故，系爭存款當然仍為其所有，並由其自行提取照顧張蘭生活，當然更無所謂用於喪葬費支出，前開黃張麗卿99年2月27日所為單方陳述，於法律上要難評價為成立贈與契約，而係具遺囑性質之陳述。
(2)惟按遺囑為要式應以自書、公證、密封、代筆及口授方式行之。民法第1189條定有明文。是遺囑屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。黃張麗卿於生前就死後財產之處分所為前開口頭陳述，非屬自書、公證、密封或代筆遺囑（民法第1190條至1194條規定參照）；觀諸其陳述之經過，亦不備民法第1195條口授遺囑之要式，是縱為黃張麗卿之真意，亦不發生法律上之效力。黃嚴生等2 人自無從依黃張麗卿不生效力之遺囑，合法取得系爭存款之所有權。
4.承前所述，黃張麗卿於99年3月4日、8日分別受領第一銀行、基隆一信、台新銀行為系爭存款之給付後，乃處於無意識狀態，無從將系爭存款贈與黃嚴生等2人，而前此所為口頭陳述，因不具備遺囑要式而不生效力，是黃嚴生等2人並未於黃張麗卿死亡前因受贈而取得系爭存款，亦不因黃張麗卿不生遺囑效力之遺言而得於黃張麗卿死後主張合法享有系爭存款，是系爭存款，或因系爭存款所生之債權（詳後），自仍屬黃張麗卿遺產之範圍。
(二)黃張麗卿得分割之遺產，是否應扣除黃張麗卿生前醫藥費、喪葬費及張蘭安養費，其得分割之遺產範圍為何？1.黃嚴生等2人確曾支出之金額應為149萬6,480元：
(1)黃嚴生等2人主張曾支出黃張麗卿生前醫療費2萬8,430元、99年3月14日起至101年7月12日止張蘭安養費69萬9,050元等情，業據提出與所述相符之醫療費用單據（見本院卷第25頁）、養護中心費用收據（見本院卷第27至30頁）為證，且確有之出之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷第112頁），應堪信為真實。
(2)次查，黃嚴生等2人主張支出往生禮儀用品費1,000元、殯葬管理規費1萬2,500元、塔位收入16萬1,000元、骨灰永久管理費3萬6,000元、寶塔安養齋供2,500元、塔位收入14萬元、骨灰永久管理費3萬6,000元，合計38萬9,000元，業據提出與所述相符之萬安生命科技股份有限公司統一發票（見本院卷第32頁）、基隆市立殯葬管理所使用規費收據（見本院卷第32頁）、基隆金寶塔建設開發股份有限公司統一發票、代辦齋供申請單（見本院卷第33頁），被上訴人就此支出亦未為爭執（被上訴人僅爭執有部分非屬黃張麗卿之費用，為兩造祖父母之費用，見本院卷第102頁背面），亦堪信為真實。
(3)上訴人另主張支出火化基本套裝費用32萬元、百日4式1萬元、對年3式1萬元、三年1式1萬元、水晶骨灰罐4個20萬元、餈玉銅像及刻字1組4萬8,000元、撿骨及二次火化3名3萬6,000元，合計63萬4,000元（見本院卷第34頁），惟未提出任何單據以佐其說，對照證人即葬儀社人員許恩澤所證：火化一般大約15萬元，百日、對年、三年費用均約1萬元、骨灰罐包含（黃嚴生等2人之）祖父、祖母、父親、母親的，1個5萬元（見本院卷第103頁背面、第104頁），是上訴人此部分之支出得證明者，應認為包括火化費用15萬元、百日1萬元、對年1萬元、三年1萬元、骨灰罐20萬元，合計38萬元。至其他支出部分，上訴人在未提出單據之情況下，稱所列係金額係許恩澤告知，然為許恩澤所否認，且許恩澤對其他費用是否相當亦表明不復記憶，單據需由公司提供，惟公司業已倒閉等語（見本院卷第103頁背面、第104頁），自難認黃嚴生等2人支出逾38萬元部分之主張為真。
(4)綜前，黃嚴生等2人支出之金額應為149萬6,480元（計算式：28430+699050+389000+380000=0000000）。
2.黃嚴生等2人取得系爭存款777萬1,230元，除清償黃張麗卿生前醫療費用負債2萬8,430元外，其餘774萬2,800元部分對黃張麗卿繼承人應為不當得利：
(1)清償黃張麗卿醫療費用負債2萬8,430元部分：如前所述，系爭存款原應為黃張麗卿之生前積極財產，惟黃張麗卿對基隆長庚醫院有醫療費用債務2萬8,430元，黃嚴生等2人以黃張麗卿所遺系爭存款清償其生前負債，對黃張麗卿繼承人自不構成不當得利。
(2)系爭存款所餘774萬2,800元部分：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。如前(一)1.所述，黃張麗卿與黃嚴生等2人間並未存在有效成立之贈與契約，黃張麗卿之遺言因不符遺囑要式而不生法律上之效力，是未成立生效之贈與契約或黃張麗卿不生法律效力之遺言，均非得執為黃嚴生等2人於代為清償黃張麗卿醫療費用債務後，取得系爭存款餘額774萬2,80 0元（計算式：0000000-00000=0000000）之法律上原因，黃嚴生等2人就774萬2,800元對黃張麗卿或其繼承人應為不當得利。
3.黃嚴生等2人就系爭存款逾627萬4,750元部分所受利益不存在，無庸負返還之責：
(1)按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。民法第182條第1項定有明文。
(2)如前所述，黃嚴生等2 人係以黃張麗卿之遺言為有效之贈與契約或遺囑，因認其等得據以取得系爭存款之所有權，應屬「不知無法律上之原因」而取得系爭存款中774萬2,800元之利益，黃嚴生等2人嗣遵黃張麗卿生前口頭所囑，將應歸屬黃張麗卿全體繼承人所共同共有之774萬2,800元，陸續用於支付兩造外祖母張蘭之安養費69萬9,050元，及包含黃張麗卿本身及兩造父親、祖父母之殯葬、塔位暨相關祭祀儀式費用38萬9,000元、38萬元，合計146萬8,050元，此部分所受利益已不復存在，是黃嚴生等2人就系爭存款逾627萬4,750元之範圍（計算式：0000000-0000000=627470），應不負返還義務。
4.被上訴人以：黃張麗卿之奠儀均由黃嚴生等2人收取，奠儀性質上為繼承之收益，黃嚴生等2人所收取之奠儀足以支付其等主張之喪葬費用；張蘭之郵局存摺已由黃嚴生等2人取得，得以郵局存款支付張蘭安養費云云。惟查：
(1)按遺產者，係指被繼承人財產上之權利（民法第1148條第1項規定參照）。遺產之收益，則係基於前項財產上權利所得之天然或法定孳息。苟非前開權利或收益，而係被繼承人死亡後繼承人所另行取得之財產上權利，自非屬遺產或遺產之收益。基於我國慎終追遠之傳統，民間葬禮習俗上，被繼承人或繼承人之親友為向死者表示追思或敬悼之念，每每有按其與繼承人親疏遠近之差異，對主辦喪葬之繼承人（喪家）為不同程度之物品或金錢餽贈，此項物品或金錢之餽贈，即民間俗稱之奠儀，於繼承發生時並不存在，非屬被繼承人所遺財產，或基於所遺財產所生之收益，核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與。且辦理喪禮時，親友之所以致贈奠儀禮金，或係基於其與特定人（應含與被繼承人、繼承人、或前二者之親友）間之親誼關係，抑或係基以往己身受贈而所為回贈，衡諸常情，接受奠儀之繼承人將來如遇致贈奠儀之人家中辦理喜喪事宜時，亦會憑此而回贈奠儀或禮金。
故奠儀既為黃嚴生等2 人辦理黃張麗卿時所收取，自屬餽贈之親友對黃嚴生等2 人之無償贈與，亦寓有日後由黃嚴生等2 人承擔黃張麗卿家中回贈禮金或奠儀責任之意，顯非被黃張麗卿之遺產，自無列入遺產而先予扣除喪葬費用之必要。
(2)至被上訴人主張黃嚴生等2 人取得張蘭之郵局存摺，張蘭於安養中心之安養費皆由張蘭存摺中之存款支付等情，為黃嚴生等2 人所否認，被上訴人未進一步為任何舉證以實其說，其空言主張，自難認為真實。
(3)綜上，被上訴人主張黃張麗卿醫藥及喪葬費用應以奠儀支付、張蘭安養中心費用應以張蘭存款支付並不可採。
5.被上訴人復以：黃張麗卿生前亦曾讓黃嚴生等2人繼承兩造父親全部遺產，已寓有日後負擔母親（黃張麗卿）生活、喪葬費用之意，黃嚴生等2人相關費用扣除之抗辯，顯失公平云云。惟兩造父親死後遺產如何分配，與本件黃張麗卿遺產費用之負擔並無關聯，顯難認黃嚴生等2人負有以兩造父親遺產支付黃張麗卿醫療、喪葬費用之義務，被上訴人前開抗辯，洵屬無據。
6.黃嚴生等2 人對黃張麗卿或其全體繼承人應不負侵權行為損害賠償責任：
(1)按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。依此規定，侵權行為之構成有3 種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度字第1314號判決參照）。
(2)經查，被上訴人主張黃嚴生等2人未經黃張麗卿授權，而逕予領取系爭存款，是核被上訴人所主張之侵權行為事實，應係黃嚴生等2人侵害黃張麗卿對第一銀行、基隆一信、台新銀行之定期存款或消費寄託債權，上開債權，因黃嚴生等2人之提領行為歸於消滅，是其等侵害之客體，應非民法第184條第1項之權利，而屬同法條第1項後段所規定之一般法益，且與同法條第2項所規定之保護他人法律無涉。揆諸前揭說明，此一侵害一般法益類型之侵權行為，自應符合「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之要件。如前(一)2.3.所述，黃嚴生等2人所以領取系爭存款，係出於黃張麗卿不備遺囑要式行為之遺言，及黃嚴生等2人在黃張麗卿已無意識能力之狀態下，逕自解讀黃張麗卿有提領存款意思之情況下所為，顯難認此等領款行為係故意背於善良風俗之方法加損害於他人，是被上訴人主張黃張麗卿對黃嚴生等2人有侵權行為損害賠償債權，並為黃張麗卿全體繼承人所繼承，應非可採。
7.又查，黃嚴生等2人主張系爭存款於前開相關支出後，已由黃嚴生、黃振菖各分配2分之1，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第102頁），是黃張麗卿全體繼承人得請求分割之遺產應如附表3所示，即兩造所不爭執之編號3所示存款，編號4、5所示出資（見前揭四、(三)），暨編號1、2所示，全體繼承人所公同共有，對黃嚴生、黃振菖各313萬7,375元（計算式：0000000÷2=0000000）之不當得利返還請求債權。
(三)黃張麗卿之遺產應如何分割？1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。次按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定；所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用所有權共有之規定，民法第830條第1項、第831條亦定有明文。
2.如前所述，如附表3所示之遺產在兩造分割前，為黃張麗卿全體繼承人即兩造公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造就上開遺產既不能協議分割，則被上訴人請求分割，自屬有據。又黃張麗卿死亡後，繼承人為兩造，每人應繼分各為4分之1已如前揭四、(二)所述，自應按此應繼分比例，分割黃張麗卿如附表3所示遺產。審酌關於附表3編號4、5投資部分如依比例原物分割，將使兩造每人分得之股份過於分散，黃嚴生等2人亦認同原審就此部分所為變價分割（見本院卷第60頁背面），是此部分應予變價分割。另如附表3編號1、2所示對黃嚴生、黃振菖各313萬7,375元之債權，及如附表3編號3所示對第一商業銀行之存款債權4元，則由兩造依每人4分之1之應繼分比例分得（因黃嚴生、黃振菖間各得為相同數額之請求，故逕予相抵後，相互間不為請求），爰判決分割黃張麗卿之遺產如附表3所示。
七、綜上所述，被上訴人請求就黃張麗卿所遺如附表3所示之遺產為分割，為有理由，應予准許，並應依附表3所示之分割方法予以分割。原判決就黃張麗卿遺產範圍所為認定，尚有未洽，其據此所為遺產分割，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並判決如主文第2項所示。
八、末按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部。又分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束，如未採原告所主張之分割方法，並非其訴為一部無理由，無庸為駁回原告其餘之訴之判決（最高法院98年台上字第2167號判決意旨參照）。本院就黃張麗卿遺產所為分割之裁判，固未全然採被上訴人如附表1 所示之主張，惟依上開說明，本院尚無駁回被上訴人其餘之訴必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述；又本件分割遺產之訴，既已由法院准予分割，並為全體共有人定分割方法，依民事訴訟法第80條之1規定，由全體共有人依應繼分比例分擔訴訟費用，始為合理，均附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國102年12月11日
家事法庭審判長法官張競文
法官邱璿如
法官王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月12日書記官王韻雅
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】1（被上訴人於原審主張之分割方法）(略)
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-6【裁判字號】臺灣苗栗地方法院102年度婚字第51號判決【裁判日期】民國102年11月05日
【案由摘要】確認婚姻無效【相關法規】民法第87條（99.05.26）
【裁判要旨】婚姻應以雙方當事人婚姻意思之一致為根本成立要件，所謂「婚姻意思」有形式意思與實質意思之分，前者強調履行法定結婚方式之意思（表示意思）；後者則指成立夫妻關係之真實意思，亦即在社會觀念上，雙方願為夫妻共同生活關係之意思。是以，結婚除具備法定方式外，雙方尚應具備成立夫妻關係真意而共同生活之主觀要件，當事人雙方如欠缺婚姻意思，縱有結婚之形式，仍不能認為是有效之婚姻。另按泰國民事暨商事法第5冊親屬部第1項婚姻篇第2章結婚要件第1455條第1項規定：對締結婚姻表示同意，得以下列方式為之：1.同意締結婚姻者於註冊婚姻時，在註冊名簿簽字；2.同意締結婚姻者在一份載有婚姻當事人姓名之同意文件簽字；3.倘有此需要，同意締結婚姻者得在至少兩位證人面前以口頭宣告；同法第1458條亦明定：惟當男女當事人同意接納對方為夫妻時，婚姻方得締結，前述合意之表示並須在註冊官員面前公開宣告，以便註冊官員予以登錄。是以，不論我國或泰國，結婚均須具備結婚之合意，倘無結婚之意思，而有心中保留或通謀虛偽意思表示之情形，自不能認為是有效成立之婚姻，即屬有婚姻無效之原因。
【臺灣苗栗地方法院家事判決】102年度婚字第51號
【原告】陳信宏
【被告】陳美君(ATCHARA NASAWANG)
上列當事人間請求確認婚姻無效事件，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】確認原告與被告間之婚姻無效。
訴訟費用新臺幣參仟元由被告負擔。
【事實及理由】
壹、事實概要：
一、原告主張：原告於民國92年在友人金錢利誘下，以假結婚方式使泰國籍之被告進入臺灣居留，得以在臺灣賣淫賺錢，原告一時失慮而答應，明知兩造均無結婚之真意，仍於92年8月22日在泰國為假結婚登記，復於同年10月9日持前揭泰國之結婚證明書至我國駐泰國臺北經濟文化辦事處申請認證，返國後並持該證書向戶政機關辦理結婚登記，致使承辦戶籍登記之該管公務員經形式審查後，即將此不實婚姻關係事項，登載於其職務上所掌管之戶籍資料，原告因涉犯偽造文書及使公務員登載不實罪，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後向鈞院提起公訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院刑事庭以99年度上更（一）字第135號刑事判決判處原告有期徒刑5年6月，減為有期徒刑2年9月確定在案，原告業已入監服刑。因兩造並無結婚真意，是以，兩造所辦理之結婚登記即屬虛偽不實，兩造婚姻自屬無效，爰請求確認之等情。並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場亦未提出任何書狀作聲明陳述。
貳、本院得心證理由：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依據家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。本件原告已向戶政機關申請結婚登記，於戶籍登記資料中載明兩造間有婚姻關係存在，依修正前民法第982條第2項之規定，推定兩造已結婚，而原告主張兩造間並無結婚之真意，難謂婚姻已合法成立，因兩造間婚姻關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，得以確認婚姻關係無效判決除去之，原告實有提起本件確認之訴之法律上利益。
三、又涉外婚姻事件在新修正涉外民事法律適用法100年5月26日施行前發生，依該法第62條不溯及規定，仍應適用修正施行前之同法第11條。次按婚姻之成立，依各該當事人之本國法，但結婚依當事人一方之本國法，或舉行地法者，亦為有效，涉外民事法律適用法第11條定有明文。經查，本件被告為泰國人民，原告為臺灣地區人民，兩造於92年8月28日在泰國結婚，有原告戶籍資料、兩造結婚登記申請書、中英文結婚狀況證明書、中英文結婚登記書影本附卷可稽，是依上揭法律規定，兩造之婚姻是否有效，自應依各該當事人之本國法併行適用後，方得認定。
四、末按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，我國民法第87條第1項前段定有明文。而婚姻應以雙方當事人婚姻意思之一致為根本成立要件，所謂「婚姻意思」有形式意思與實質意思之分，前者強調履行法定結婚方式之意思（表示意思）；後者則指成立夫妻關係之真實意思，亦即在社會觀念上，雙方願為夫妻共同生活關係之意思。是以，結婚除具備法定方式外，雙方尚應具備成立夫妻關係真意而共同生活之主觀要件，當事人雙方如欠缺婚姻意思，縱有結婚之形式，仍不能認為是有效之婚姻。另按泰國民事暨商事法第5 冊親屬部第1項婚姻篇第2 章結婚要件第1455條第1項規定：對締結婚姻表示同意，得以下列方式為之：1.同意締結婚姻者於註冊婚姻時，在註冊名簿簽字；2.同意締結婚姻者在一份載有婚姻當事人姓名之同意文件簽字；3.倘有此需要，同意締結婚姻者得在至少兩位證人面前以口頭宣告；同法第1458條亦明定：唯當男女當事人同意接納對方為夫妻時，婚姻方得締結，前述合意之表示並須在註冊官員面前公開宣告，以便註冊官員予以登錄。是以，不論我國或泰國，結婚均須具備結婚之合意，倘無結婚之意思，而有心中保留或通謀虛偽意思表示之情形，自不能認為是有效成立之婚姻，即屬有婚姻無效之原因。
五、經查，原告與泰國籍之被告均無結婚之真意，於92年8月28日在泰國辦理假結婚，使被告得以進入臺灣地區非法賣淫，原告從中獲取人蛇集團給付之報酬新臺幣（下同）12萬元，原告因而觸犯妨害風化罪，經臺灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第4733、4734號、93年度偵字第137、1465、2309、2671號及94年度他字第17號、94年度偵字第4879號偵查起訴、移送併辦或追加起訴，案經本院以93年度訴字第419號判處有罪，並經臺灣高等法院臺中分院以99年度上更（一）字第135號案審理後，判處有期徒刑5年6月，減刑為有期徒刑2年9月在案，原告業已於100年5月13日入監服刑，並於102年2月6日假釋出監，業據原告提出戶籍謄本、本院93年度訴字第419號及臺灣高等法院臺中分院99年度上更（一）字第135號刑事判決影本等件為證，另經本院依職權調取原告之前案紀錄表參照屬實。本件被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執或提出任何書狀答辯以供斟酌，綜上事證，自堪信原告主張之事實為真正。
六、綜上所述，本件兩造於92年8月28日在泰國締結之婚姻，既無結婚之真意，僅為結婚之虛偽意思表示，依上揭法律之規定及說明，兩造所締結之婚姻即屬自始無效。從而，原告據以提起本訴，訴請確認其與被告間之婚姻無效，為有理由，應予准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依家事事件處理法第51條、民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月5日
家事法庭法官李麗萍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費用新台幣4,500元。
書記官陳慧玲
中華民國102年11月5日
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-7【裁判字號】臺灣高等法院101年度重家上字第54號判決【裁判日期】民國102年10月02日
【案由摘要】分割遺產【相關法規】民法第111條（99.05.26）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條（99.09.01）
【裁判要旨】依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4項但書規定，大陸地區繼承人不得繼承遺產中屬於臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，大陸地區繼承人即非此類不動產之公同共有人，該不動產之處分即毋需徵得其同意；大陸地區繼承人對於除此之外之臺灣地區不動產，仍有繼承之權利，自為公同共有人，苟未經其等同意，即不得處分。否則，即屬無效。又遺產分割之協議既以廢止遺產之公同共有關係為目的，性質上具有不可分性，難謂除去該無效之部分亦可成立，依民法第111條規定，應認該分割協議全部無效。（與本件相同法律見解之案號為臺灣高等法院104年度重家上更（一）字第7號）
【臺灣高等法院民事判決】101年度重家上字第54號
【上訴人】宋澤甫
【訴訟代理人】林照雄律師
【上訴人】宋彥龍
【視同上訴人】宋惠欽 宋惠英 宋惠瓊
【上三人共同訴訟代理人】宋立偉
【複代理人】吳純怡律師
【被上訴人】宋惠基 宋惠根 宋暉雄
【共同訴訟代理人】洪貴參律師 陳俊文律師
上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣士林地方法院100年度重家訴更一字第1號第一審判決提起上訴，經本院於102年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文，依家事事件法第51條，此於家事訴訟事件準用之。查被上訴人於原審列上訴人與視同上訴人為共同被告提起本件訴訟，原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，但分割遺產之訴為必要共同訴訟，於共同訴訟人間必須合一確定，提起上訴係有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，上訴人提起上訴，其效力及於視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：被繼承人宋禧官於民國98年8月10日死亡，遺有如附表所示遺產（下稱系爭遺產），宋禧官死亡時配偶已歿，兩造為其子女，其中上訴人宋澤甫（原名宋惠森）、宋彥龍（原名宋惠光）與被上訴人宋惠基、宋惠根、宋暉雄（原名宋惠華）均為其臺灣地區之繼承人（上訴人與被上訴人共5人，以下合稱為臺灣地區繼承人），視同上訴人宋惠欽、宋惠英、宋惠瓊為其大陸地區之繼承人，已依法表示繼承，系爭遺產自應由兩造共同繼承，惟兩造迄今無法達成遺產分割之協議，爰訴請分割系爭遺產。因宋禧官曾於89年10月2日書立自書遺囑（下稱系爭遺囑），指定附表編號1至5之遺產，按上訴人宋澤甫、宋彥龍各10%、被上訴人宋暉雄、宋惠根、宋惠基各29.5%、23 %、27.5%之比例分配，並經原法院公證處認證在案，附表編號1至5之遺產即應依系爭遺囑所定比例進行分配，至於宋禧官其餘遺產中，附表編號11位於大陸地區之不動產，應由兩造按應繼分比例（應有部分各1/8）保持共有。附表編號6至10、12、13之臺灣地區遺產，則應分由臺灣地區繼承人按每人各1/5之比例保持共有，再由臺灣地區繼承人共同給付大陸地區繼承人即視同上訴人每人各新臺幣（下同）200萬元，始符公平。另臺灣地區繼承人雖曾於99年2月3日在原法院簽訂分割遺產協議書（下稱系爭分割協議書），但未經視同上訴人共同參與協議，且係被上訴人受宋彥龍之脅迫及詐欺而陷於錯誤所簽訂，宋暉雄已撤銷此一意思表示，系爭分割協議書自屬無效等情，求為判決系爭遺產應分別依附表所示之比例分割及各繼承人保持共有，臺灣地區繼承人另共同給付視同上訴人各200萬元。
原審判決附表編號11之大陸地區遺產由兩造依應有部分各1/8保持共有，附表編號6至10、12、13之臺灣地區遺產由臺灣地區繼承人按每人各1/5之比例保持共有，臺灣地區繼承人連帶給付視同上訴人各200萬元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對原判決不服提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人與伊等因系爭分割協議書之簽立，而達成遺產分割之協議，被上訴人訴請裁判分割，欠缺權利保護必要（最高法院54年台上字第2664號判例意旨參照）。雖系爭分割協議書未經視同上訴人之同意而簽立，但表示繼承係大陸地區人民行使臺灣地區繼承財產權利之停止條件，大陸地區人民未依法表示繼承前，不得訴請交付臺灣地區之遺產。系爭分割協議書簽訂時，視同上訴人均未表示繼承，渠等繼承臺灣地區遺產之條件尚未成就，故系爭分割協議書僅由當時確定之合法繼承人（即臺灣地區繼承人）共同簽訂，即屬有效。又系爭分割協議書所列遺產，均為位於臺灣地區之不動產，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第67條第1項規定，視同上訴人僅得折算價額而不得登記為不動產之繼承人，系爭分割協議書第1條已約明附表編號3之建物及其基地出售後所得款項，由視同上訴人優先取得各200萬元，已達同條所定之繼承價額上限，視同上訴人之權利已獲完全之保障，且依同條第4項規定，視同上訴人無權繼承臺灣地區遺產中之不動產，系爭分割協議書之簽訂，並無徵得其同意之必要。系爭分割協議書既係在繼承開始後簽立且合法有效，具有替代系爭遺囑之效力，自應依其協議內容分割，至附表編號11之大陸地區不動產則應兩造依應有部分各1/8之比例保持共有，同時為保障視同上訴人之特留分，伊等同意與被上訴人共同給付視同上訴人各200萬元。又除系爭遺產外，宋禧官於系爭自書遺囑第1條所列社子房屋（即：(1)臺北市○○區○○街000號1樓、(2)同號4樓及(3)同區○○街00巷32弄7號2、3樓等房地），係宋禧官生前借名登記於被上訴人名義之財產，亦屬於其遺產，各該不動產價額應一併列入遺產總額，作為有無侵害伊特留分之認定基準等語，資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)附表編號1至10之遺產應按系爭分割協議書所定分割方法分割；附表編號11之遺產，應分由兩造按每人1/8之比例分割；附表編號12、13之遺產，由臺灣地區繼承人各1/5之比例分割〔本院101年重家上字第54號（下稱本院54號）卷一第15頁、第137頁背面、第138頁〕。
四、視同上訴人另以：兩造為宋禧官之全體繼承人，但系爭分割協議書僅由臺灣地區繼承人簽訂，伊等既未參與，依民法第1151條及第828條第3項規定，應屬無效，系爭遺產自應依系爭遺囑所指定之方式分割。依原審判決之分割方法，伊等除分得附表編號11所示大陸地區不動產應有部分1/8外，尚可分得200萬元，此一分割方式並未侵害伊等之特留分，原判決所示分割方案並無不合等語為辯。上訴聲明：上訴駁回。
五、查兩造為宋禧官之全體繼承人，宋禧官死亡後臺灣地區繼承人於99年2月3日在原法院調解程序成立調解，共同簽立系爭分割協議書，惟視同上訴人並未參與簽訂之事實，為兩造所不爭，並有系爭分割協議書足憑（本院54號卷一第22至23頁）。按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，遺產之協議分割既係為廢止遺產之公同共有關係所為之處分，自應經全體繼承人之同意，未經全體繼承人同意所為之分割協議，當屬無效。上訴人雖以：視同上訴人為宋禧官在大陸地區之繼承人，於系爭分割協議書簽訂時，尚未依法表示繼承，故非宋禧官之繼承人，況臺灣地區繼承人於系爭分割協議書約定同意給付視同上訴人200萬元，已達兩岸條例第66條第1項所定上限，並未損害視同上訴人之權益，且依同條例第67條第4項規定，視同上訴人對於系爭分割協議書所列臺灣地區不動產不得主張繼承之權利，自毋庸徵得其同意，系爭分割協議書僅由臺灣地區繼承人簽訂即為已足，並非無效等語置辯。然查：
(一)按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之承認，但繼承人為大陸地區人民而欲繼承台灣地區人民之財產，應於兩岸條例第66條第1項所定之3年法定期間內，以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期未表示，始視為拋棄繼承。
故大陸地區繼承人，於被繼承人死亡時起亦當然取得繼承權，僅因兩岸相隔，通訊困難，為期法律關係早日確定，以保障兩岸人民之權益，乃課大陸地區繼承人於繼承開始起3年內為繼承之表示，否則即視為拋棄繼承，並非大陸地區之繼承人於為繼承表示時始取得繼承之權利（最高法院96年度台上第440號判決意旨參照）。視同上訴人宋惠欽、宋惠瓊、宋惠英既已依序於100年1月24日、7月8日、8月11日具狀向原法院表示繼承，有原法院家事庭准予備查函可稽〔本院100年度重家上字第3號（下稱本院3號）卷二第120至122頁〕，已在繼承開始（98年8月10日）起3年內為繼承之表示，堪認視同上訴人於繼承開始時即已為宋禧官之繼承人。
(二)另依同條例第67條第4項規定：「被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其遺產中有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。
但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額」。依該條但書規定，大陸地區繼承人不得繼承遺產中屬於臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，大陸地區繼承人即非此類不動產之公同共有人，其處分即毋需徵得其同意；但依其本文規定，大陸地區繼承人對於除此之外之臺灣地區不動產，仍有繼承之權利，自為公同共有人，苟未經其等同意，即不得處分。查系爭分割協議書所約定分割之遺產包含附表編號1至5之不動產，宋彥龍主張其中附表編號4房屋及其坐落基地係宋澤甫賴以居住者，至於編號3、5房屋及其基地，均已出租他人乙節〔本院54號卷一第268頁），為上訴人宋澤甫、被上訴人及視同上訴人所不爭。足徵系爭分割協議書所約定分割之遺產，同時包含屬於臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，與非此類之不動產，由於大陸地區繼承人對於前者並無繼承權，故未徵得其同意所為處分，仍然有效，反之，其等對於後者仍有繼承權，苟未經其等同意所為處分，即屬無效。
又遺產分割之協議既以廢止遺產之公同共有關係為目的，性質上具有不可分性，難謂除去該無效之部分亦可成立，依民法第111條規定，應認系爭分割協議書全部皆為無效。從而，上訴人辯稱：系爭分割協議書縱未經視同上訴人同意而簽訂，亦合法有效云云，不足憑採。
六、上訴人另提出93年12月11日之分配財產協議書（原審重家訴卷一第105頁），主張該協議書經宋禧官於93年12月11日親自確認其內容後簽名，嗣於97年12月27日經臺灣地區繼承人簽名同意，其分配方式與系爭分割協議書之約定相同，足見此一分割方式已經臺灣地區繼承人共同確認，亦符合宋禧官之意思等語。然查，此一文書之形式上真正為被上訴人所否認，上訴人復無法證明其真正，不足以採，況上開文書作成於宋禧官死亡前，難認為遺產分割之協議。上訴人以前詞置辯，委無可取。
七、關於宋禧官遺產之範圍及本件裁判分割之對象：
(一)按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題（最高法院97年度台上字第103號判決意旨參照）。
原審判決駁回被上訴人就附表編號1至5遺產之分割請求，被上訴人雖未就其敗訴部分提起上訴，惟此部分財產仍屬宋禧官遺產之一部分，應認上訴人上訴之效力及於宋禧官之全部遺產，合先敘明。
(二)查宋禧官死亡時遺有系爭遺產，為兩造所不爭，上訴人主張：(1)臺北市○○區○○街000號1樓、(2)同號4樓及(3)同區○○街00巷32弄7號2、3樓等房地，係宋禧官生前分別借名登記於被上訴人宋惠根、宋暉雄之妻陳素花及宋惠基之妻宋蒲滿貞名下者，此由系爭遺囑及系爭分割協議書均特別載明如何分配各該不動產，以及宋禧官生前於書信中亦不斷強調上述房地均為其所有等事實可證，故(1)至(3)均為宋禧官借名登記於被上訴人或其配偶名義者，亦應列入遺產分割云云。然而，前揭借名關係存在之事實，為被上訴人及視同上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。就此，上訴人固執系爭遺囑、系爭分割協議書及宋禧官之親筆書信（原審更一卷第183至185頁）為證。但查：
1.系爭遺囑第1條僅載：「社子房屋早已分配清楚不必再提」，此所謂「社子房屋」為何，兩造主張不一。被上訴人主張此所謂「社子房屋」，除前開(1)至(3)所示房地外，另包括(4)臺北市○○區○○街000號4樓、(5)同區○○街00巷32弄3號1、2樓、(6)臺北市○○區○○街000號4樓、(7)同街377號3樓、(8)同號4樓、(9)同街379號2樓、(10)同號4樓等房屋及坐落基地在內（本院54號卷一第224頁背面），各該房地早於宋禧官死亡前即已處分移轉完畢，宋禧官死亡時已非其所有，自不應列入遺產價額之計算。對此，上訴人堅稱所謂「社子房屋」僅指80年2月3日經臺灣地區繼承人簽立之協議同意書所載前述(6)至(10)之房地而言（本院54號卷一第199頁背面至第200頁、第229頁）。經查，上述(6)至(10)之房地，早在80年間即由宋禧官分配予臺灣地區繼承人，有經臺灣地區繼承人共同簽訂之協議同意書附卷足稽，復為兩造所不爭（本院54號卷一第229頁、第224頁背面、第225頁）。宋禧官雖於其親筆信中表示：「○○街381號土地（即上揭(1)、(2)）過戶給惠華（即宋暉雄）、惠根，此乃含義，該產權都是我的（因稅金問題），且該二人都有寫承諾書給我保管，以為憑證」、「我所有財產○○街381號1、4樓（即上揭(1)、(2)），後面7號2、3樓（即前述(3)）、○○○路96號1、2、3樓等（即附表編號1至5），每二個月向地政事務所申請地籍謄本乙份以安我心」（原審更一卷第184頁），意指○○街之房地為其財產，因稅金問題始過戶予被上訴人，而有保留對於(1)至(3)不動產所有權之意涵，但宋禧官於民國前13年9月11日出生，有卷附戶籍謄本足參（原審重家訴卷一第73頁），於89年10月2日書立系爭遺囑書時已滿百歲，對照上開書信中所載：「我年八、九十歲」等語，堪認系爭遺囑係於宋禧官書立前開親筆書信後十餘年始作成，宋禧官生前最後之意思如何，自應以系爭遺囑所載內容為準。
2.查宋禧官以贈與為原因，於80年6月4日將(1)之房地移轉予被上訴人宋惠根、於89年10月13日將(2)之房地移轉予被上訴人宋暉雄之妻陳素花、於89年10月17日將(3)之房地移轉予被上訴人宋惠基之妻宋蒲滿貞、於67年9月1日將(4)之房地移轉予上訴人宋澤甫、於81年7月20日將(5)之房地移轉予上訴人宋彥龍之子宋良琛等情，分別有建物登記謄本、異動索引足佐（原審更一卷第201至210頁），(6)至(10)之房地業已依前揭協議同意書約定移轉完畢等節，為兩造所不爭（本院54號卷一第225頁）。準此，不論系爭遺囑第1條所指「社子房屋」除(6)至(10)外，是否尚包括(1)至(5)之房地在內，宋禧官死亡時(1)至(10)之不動產登記名義人均非宋禧官，上訴人復無法證明(1)至(3)之房地係基於借名關係登記於被上訴人或其配偶名下，上開不動產俱難認為宋禧官之遺產。至宋禧官於系爭遺囑第1條所載：「社子房屋早已分配清楚不必再提」文字，應係重申「社子房屋」業經分配予各子女，故於遺產分割時不得要求納入遺產重新分配之意，不得僅因系爭遺囑中言及「社子房屋」，即謂此部分財產當然屬於宋禧官之遺產。
3.至於系爭分割協議書除第2條：「台北市○○區○○街已登記宋暉雄、宋惠基及宋惠根所有之房地，均不重新分配」及第5條：「台北市○○區○○街之畸零地，全部歸宋暉雄、宋惠基及宋惠根三人共有」之約定外，其餘約定內容均與社子房屋無關。上開約定中均未言及上開房地係宋禧官生前借名登記於被上訴人或其配偶名下名下，亦難據以認定借名關係存在。
4.綜上所述，上訴人既無法證明(1)至(3)之房地係宋禧官借名登記於被上訴人或其配偶名下之事實，無從認定為宋禧官之遺產，上訴人主張應將此計入遺產總額及特留分之計算基準，不足採信。
八、有關系爭遺產之分割方式：
(一)附表編號1至5號所示遺產：
1.依系爭遺囑第2條記載：「（臺北市○○○○路○段00號1、2、3樓因不好分，只有百分比分配……」，其所指門牌建物即為附表編號3至5所示之建物，正位於臺北市○○○路○段00號共10層大樓中之第1、2、3樓，且各樓層分別有其獨立之專有部分，有建物登記謄本可稽（原審更一卷第242至247頁），依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，上開建物所有權不得與其所坐落基地所有權之應有部分分離而為移轉，應認系爭遺囑指定關於附表編號3至5所示建物之分割方法，兼指各該建物之基地（即附表編號1、2所示土地應有部分）在內，堪信系爭遺囑已就附表編號1至5所示遺產為分割方法之指定。
2.按「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂立者，不在此限」、「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定」，民法第1164條、第1165條第1項分別定有明文。準此，遺產之分割，固得以遺囑指定、協議分割及裁判分割等方式為之，但須於無遺囑指定分割，亦無法由繼承人協議分割時，始得訴請法院裁判分割。如部分繼承人拒依遺囑指定之分割方式履行時，其他繼承人僅得依據遺囑對拒絕履行之繼承人提起給付之訴，請求履行遺囑所指定之遺產分割方法，不得訴請裁判分割遺產（最高法院59年度台上字第1198號判例參照）。系爭分割協議書既屬無效，兩造復不爭執宋禧官生前曾書立系爭遺囑已經原法院認證（原審重家訴卷一第12至13頁），遺囑執行人自得逕持往地政機關依系爭遺囑所定方式辦理分別共有之登記，揆諸前揭說明，不得訴請法院另定分割方法。被上訴人此部分之請求，欠缺權利保護要件，應予駁回。
(二)其餘遺產（即附表編號6至13所示遺產）：系爭遺囑就此未指定分割方法，兩造間復無有效之遺產分割協議存在，被上訴人訴請分割遺產，即屬有據。茲就各遺產分述如下：
1.大陸地區之遺產（即附表編號11）：附表編號11為位於大陸地區之不動產，兩造均同意該不動產應由全體繼承人以應有部分各1/8之比例保持共有（本院54號卷一第138頁兩造不爭執事項(八)、第268頁）。因編號11之遺產位於大陸地區，價值難以估算，並考量鑑定程序可能使當事人蒙受時間、費用等程序上不利益，兩造經利益衡量後既已達成如上之合意，本院即應尊重其等之意願及行使程序處分權之結果，亦即將編號11之不動產分歸兩造保持共有，應有部分各1/8。
2.臺灣地區之遺產（即附表編號6至10、12、13）：兩造均同意就此部分遺產由臺灣地區繼承人保持共有（本院54號卷一第268頁），再由臺灣地區繼承人共同給付視同上訴人每人各200萬元。視同上訴人基於此項合意所分得之金錢，係因其等依法無法直接繼承宋禧官在臺灣地區之不動產所有權，乃先由臺灣地區繼承人繼承不動產所有權，再由臺灣地區繼承人以金錢給付補足其應繼承之財產價額，自為視同上訴人因繼承臺灣地區遺產所得。此項金錢給付義務係基於繼承關係所生，依民法第1168條規定，應認臺灣地區繼承人對視同上訴人負與出賣人同一之連帶擔保責任，爰命其等連帶給付視同上訴人每人200萬元。此部分法院所定分割方法，雖與前開兩造間之合意內容不盡相同，但法院就分割方法之決定，既有自由裁量之權，自得不受當事人主張之拘束。至於附表編號6至10、12、13之遺產，經考量其性質、經濟效用及全體共有人之公平性後，認宜由臺灣地區繼承人依應有部分各1/5之比例保持共有。
九、系爭遺產依系爭遺囑及原審判決主文所示之方法進行分割，並未侵害上訴人之特留分：系爭遺囑第1條所列社子房屋不應計入宋禧官之遺產總額，已如上述（理由詳見上七(二)），系爭遺產即為宋禧官之全部遺產。而兩造均不爭執系爭遺產中位於臺灣地區之遺產（即附表編號1至10及12、13）之總額為2,747萬1,157元，並合意宋禧官在大陸地區之遺產（即附表編號11）價額不計入特留分之計算價額（本院54號卷二第55頁），自應認其遺產總價額為2,747萬1,157元，並以此作為本件遺產分割有無侵害上訴人特留分之判斷基礎，經查：
(一)原判決所定分割方法，係將宋禧官之遺產依附表所示比例分配，另臺灣地區繼承人應連帶給付視同上訴人各200萬元。視同上訴人自臺灣地區繼承人受給付之200萬元，既為繼承臺灣地區遺產所得，業如上述（理由詳見上八(二)2.），自為臺灣地區遺產之繼承人，依民法第1144條第1款、第1223條第1款規定，應依繼承人數（8人）計算其特留分為各1/16。上訴人辯謂：臺灣地區之遺產僅分歸臺灣地區繼承人所有，即應以臺灣地區繼承人數（5人）計算其特留分為1/10 云云，不足憑採。
(二)系爭遺產總額為2,747萬1,157元，依上述特留分比例換算之價值為171萬6,947元（2,747萬1,157÷16＝171萬6,947）。依上開遺產分割方法，上訴人因繼承所得之財產價額為每人219萬8,751元
【計算式：（1,798萬382元＋22萬9,320元＋168萬400元＋53萬3,600元＋53萬1,100元）×10%＋（131萬5,200＋8萬2,200＋14萬2,480＋34萬2,000＋309萬720＋9,650＋153萬4,105）×1/5－（200萬×3÷5）＝219萬8,751】，已高於以特留分折算之遺產價額171萬6,947元，系爭遺產依附表所示方法分割，顯未侵害上訴人之特留分。
十、綜上所述，如附表編號1至5所示遺產，既已於系爭遺囑指定其分割方法，被上訴人訴請裁判分割，欠缺權利保護要件，應予駁回；至於如附表編號6至13所示之遺產，則應分由兩造或臺灣地區繼承人各依附表所示比例保持共有，並由臺灣地區繼承人連帶給付視同上訴人每人200萬元。從而，原判決將附表編號6至13之遺產分歸附表所示繼承人各按附表所示比例分別保持共有，臺灣地區繼承人應連帶給付視同上訴人每人200萬元，並駁回被上訴人關於附表編號1至5遺產分割之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決所定分割方法與兩造聲明或主張雖不盡同，但於遺產分割之訴，法院得自由裁量決定其分割方法，當事人聲明或主張僅具有促使法院留意並作為裁判考量之作用，並無拘束法院之效力，縱法院未採當事人所主張之分割方法，亦無庸為駁回其餘之訴之判決，併此敘明。
十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國102年10月2日
家事法庭審判長法官張競文
法官王本源
法官邱璿如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月3日
書記官陳紀語
【附註】民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】(略)
【資料來源】臺灣高等法院106年第1季審查司法院公報第59 卷 5期 87頁
回索引〉〉102-8【裁判字號】臺灣士林地方法院102年度簡上字第75號判決【裁判日期】民國102年09月30日
【案由摘要】返還不當得利【相關法規】民法第464條（99.05.26）
【裁判要旨】行政機關為施政需要而須拆遷違章建築戶，嗣許該違章建築戶在他處公有土地重建屋舍，以資安置，不過僅為行政上基於安民、撫民俾便行政事務推動所為之公法上單方施惠行為，此與民事使用借貸乃當事人雙方就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等必要之點意思表示合致而成立私法上契約，並不相同。行政機關所為安置通常並無允許違章建築戶得永久無償使用公有土地之意，蓋公有土地乃國家或地方自治團體興辦各項公共事務之基礎之一，其使用方式攸關全民福祉，倘得供特定人士無償使用，要非事理之平，亦與公平原則相違，由此益見該等安置行為誠與使用借貸需具「無償使用」要件有間。是以，行政機關對違章建築戶所為安置之公法上施惠行為，並不具備成立使用借貸契約之私法上效果意思，亦不得執為私法上有權占有之依據。
【臺灣士林地方法院民事判決】102年度簡上字第75號
【上訴人】臺北市政府工務局公園路燈工程管理處
【法定代理人】劉國銘
【訴訟代理人】邱楷皓 蔡和成
【被上訴人】西新福壽宮
【法定代理人】劉芳子
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國102年3月13日本院內湖簡易庭101年度湖簡字第933號第一審判決提起上訴，本院於102年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬陸仟捌佰參拾柒元，及自民國一○一年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
【事實及理由】
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。此項規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。本件上訴人依民法第179條前段、第184條第1項前段及第767條第1項規定，訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償，於原審原聲明：（一）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）17萬 5,060元，及自民國100年4月1日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；（二）被上訴人應給付上訴人 3萬 6,337元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。嗣於提起上訴後，就上揭聲明（一）、（二）項之利息部分變更為請求自 101年9月6日民事追加訴之聲明暨陳明狀繕本送達翌日起計算之利息（見本院卷第48頁背面）。經核，上訴人所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段 0 ○段 00 地號、面積 1,806 平方公尺之土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，上訴人為管理機關。被上訴人未經上訴人同意，擅以其廟宇建物無權占有系爭土地面積 17 平方公尺之範圍，不法侵害土地所有人之權益，且無法律上原因而受利益，致土地所有人受有損害，應按土地當期公告地價年息 5 ％為計算基礎，給付自 95年1月1日起至 99年12月31日止 5年間相當於租金之不當得利 17萬 5,060元，及 100年度相當於租金之不當得利 3萬 6,337元。為此，依民法第179條前段、第184條第1項前段及第767條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人 17萬 5,060元，及自 100年4月1日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；（二）被上訴人應給付上訴人 3萬 6,337元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地既屬國有，上訴人提起本件訴訟，其當事人不適格。次臺北市政府於80幾年間因有道路拓寬之需，欲拆遷舊有之西新福壽宮建築，經西新社區居民一再陳情，臺北市政府同意撥用系爭土地供居民重建西新福壽宮，故上訴人即於86年7月8日以北市○○○○○0000000000號函，同意被上訴人無償使用系爭土地搭蓋廟宇，並發給土地使用權同意書，是以，兩造間已成立無償使用借貸關係，被上訴人係有權占有，亦無不當得利情事，且依行政法之誠實信用原則，上訴人不應再藉故要求被上訴人繳納昔日之租金，始符合信賴保護原則。再被上訴人曾因道路拓寬而得領取補償金13萬627元（下稱系爭補償金），然與上訴人口頭約定不領取系爭補償金，作為使用系爭土地之條件。再被上訴人就本件曾於101年2月16日在臺北市議會與訴外人即被上訴人之陳處長嘉欽達成和解，被上訴人同意追繳95年至99年間之租金，並以領取系爭補償金後再繳回之方式繳付，另自100年開始由上訴人收取使用費，故本件無再訴訟之必要。
又被上訴人應得以系爭補償金抵銷等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，所陳悉與在原審陳述相同，而聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人 21萬 1,397元，及自 101年9月6日民事追加訴之聲明暨陳明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息。被上訴人所述除與在原審主張相同者外，另補陳：當時係因被上訴人放棄系爭補償金作為臺北市政府核發土地使用同意書之交換條件，臺北市政府方未要求被上訴人簽訂土地租賃契約；92年間上訴人曾派員與被上訴人交涉簽訂土地租賃契約，被上訴人也同意給付租金，但該員拿來一份錯誤範本（即將土地地號誤寫成南港區玉成段 1 小段「 26 地號」）要求被上訴人之法定代理人照抄，或係因上開誤寫之故，此事嗣後乃不了了之，由此可知被上訴人亦曾同意簽立租約及繳納租金。上訴人無理興訟指控被上訴人無權占有及不當得利，令人不敢苟同云云，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第49頁背面至50頁）：
（一）系爭土地為中華民國所有，上訴人為系爭土地之管理機關。
（二）被上訴人之廟宇建物占用系爭土地部分面積共 17 平方公尺。系爭土地 95年度之公告地價為 4萬 313元，96至 98年度為 4萬 963元，99 至 100年度為 4萬2,749元。
（三）被上訴人於 83年間因道路拓寬、廟宇需拆除而經臺北市政府核准發放 13萬 627元特別救濟金即系爭補償費，惟被上訴人並未領取。
（四）臺北市政府於 86年3月間同意將被上訴人廟宇遷建安置在臺北市南港向陽公園（下稱向陽公園）用地內，並出具 86 北市財四字第0000000000號土地使用權同意書予被上訴人，記載「茲有本府工務局公園路燈工程管理處在下列土地建築向陽公園內土地公廟建築物，業經本府同意，茲為申請建造執照需要，特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起六個月內提出申請執照，逾期無效作廢」（下稱系爭土地使用權同意書），系爭土地即為其中建築基地之一。
（五）被上訴人曾於 86年8月間透過臺北市南港區公所（下稱南港區公所）向臺北市政府工務局建築管理處（下稱北市建管處）申請建築執照，經該處函覆以：「……經查依都市計畫公共設施用地多目標使用方案第2條之規定：已取得並開闢完成之公共設施用地不得作為多目標使用，用公園用地亦無可設置『寺廟』之規定（向陽公園屬已開闢完成之公共設施用），再查依台北市公園管理辦法之規定亦無設置『寺廟』之項目規定，如取得公園主管機關（公園處）同意，請逕依該機關核准圖說，確實按圖施工，竣工後即可接水接電，免向本處報備……。」等語。
（六）被上訴人廟宇於 87年間遷建完成，經上訴人於 87年11月5日會同被上訴人、南港區公所至現場會勘後同意接用水電。
（七）被上訴人曾於 92年7月間出具申請書，記載「台北市南港區西新福壽宮同意向台北市政府工務局公園路燈工程管理處承租廟地座落於臺北市○○區○○段○○段 00 地號之土地無誤，依規定辦理租賃契約事宜」向上訴人承租土地，嗣經主管機關核准，惟兩造終未簽訂土地租用契約。
（八）臺北市議會市民服務中心於 101年2月16日協調兩造就系爭協調結論記載：「（一）追繳部分（前 5年，95年至 99年）將由國有財產局與公燈處研議最理想方式處置。（二）100年開始由公燈處收使用費。」
五、本件經本院依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條準用第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院102年7月5日準備程序筆錄）：
（一）被上訴人就系爭土地有無合法占有權源？
（二）被上訴人得否以拆遷補償金13萬627元主張抵銷？
六、本院之判斷：
（一）按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言。次按非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之；財政部視國有財產實際情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為管理或經營，國有財產法第12條、第13條亦分別有明定。查系爭土地為中華民國所有，且非屬國有財產法第4條第2項列舉之公用財產，而為非公用財產，依上揭法文規定，自得由財政部委託地方政府或適當機構代為管理。又上訴人為系爭土地之管理機關，復如前述，則上訴人本於管理人之地位，就土地所有人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利或損害賠償之訴訟標的法律關係，自有代為實施訴訟之權能，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。
（二）被上訴人並無合法占有系爭土地之權源：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭土地為中華民國所有而由上訴人管理，被上訴人之廟宇建物占有系爭土地面積 17 平方公尺之範圍等情，為被上訴人所不爭執，已如前述，則被上訴人自應就其占有系爭土地有正當權源一事，負舉證之責。
2.次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條固有明文。惟使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153條、第464條之規定自明（最高法院85年度台上字第3034號判決意旨參照）。且使用借貸云者，貸與人負聽許使用之義務，雖非有對價關係，然究以借用人必負返還義務為必要（最高法院72年度台上字第3598號判決意旨參照）。又按政府於風災過後，對於無權占有市有土地之違章建築戶，許其按照原有面積、高度重建，以資安置，僅屬行政機關為救濟災民之一種行政措施，究不因此，即謂政府有使該違建戶，由「無權占有」變更為「有權占有」之私法上效果意思。從而政府與違建戶間，無從成立使用土地之私法上契約關係（最高法院70年度台上字第1829號判決意旨參照）。執是以論，行政機關為施政需要而須拆遷違章建築戶，嗣許該違章建築戶在他處公有土地重建屋舍，以資安置，不過僅為行政上基於安民、撫民俾便行政事務推動所為之公法上單方施惠行為，此與民事使用借貸乃當事人雙方就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等必要之點意思表示合致而成立私法上契約，並不相同。再衡諸常理，行政機關所為安置通常並無允許違章建築戶得永久無償使用公有土地之意，蓋公有土地乃國家或地方自治團體興辦各項公共事務之基礎之一，其使用方式攸關全民福祉，倘得供特定人士無償使用，要非事理之平，亦與公平原則相違，由此益見該等安置行為誠與使用借貸需具「無償使用」要件有間。是以，行政機關對違章建築戶所為安置之公法上施惠行為，並不具備成立使用借貸契約之私法上效果意思，亦不得執為私法上有權占有之依據。
3.被上訴人雖執前詞辯以：臺北市政府於 86年3月間同意將被上訴人廟宇遷建安置在臺北市南港向陽公園用地內，並出具系爭土地使用權同意書予被上訴人，故兩造間已成立無償使用借貸關係云云。然查：
（1）被上訴人原所建廟宇（下稱原廟宇）乃坐落臺北市南港路 3 段 16 巷底，為一無門牌建物，在 58年航測圖上尚無其顯影，惟在 69年航測圖上已可見其標示。嗣北市工務局養護工程處（下稱北市養工處）於 80年1月30日公告辦理「臺北市南港路 3 段 190 巷、256巷及高大預拌場西側道路拓寬工程」（下稱道路拓寬工程），因原廟宇位在道路拓寬工程用地範圍內，本應拆遷，且北市養工處認原廟宇係於 58年以後所建之新違章建築，原非得以合法建物計算拆遷補償，後因被上訴人提出陳情請求給與補償金及將廟宇安置在向陽公園，經斯時臺北市政府市長簽准允以從寬發放拆遷補償特別救濟金 13萬 627元即系爭補償金，暨得以原面積遷建在向陽公園內，臺北市政府即於 86年間發給系爭土地使用權同意書予被上訴人供其向建築管理單位申辦建造執照等情，已如前述，並有上訴人 86年7月8日北市○○○○○ 0000000000號函及所附系爭土地使用權同意書（見原審卷第65 至 66頁）、87年2月23日北市工公港字第0000000000號函（見原審卷第156頁）及同年5月13日北市工公港字第0000000000號函（見原審卷第15 7 至 159頁）、北市養工處 80年1月30日80 府工養字第00000000號函（見原審卷第77頁）、82年10月13日北市工養權字第36017號函（見原審卷第78頁）、同年8月16日北市工養權字第60387號開會通知單（見原審卷第79頁）、同年月25日會議紀錄（見原審卷第79頁背面至 80頁）、83年1月17日簽（見原審卷第81 至 82頁）及同年4月15日北市工養權字第54011號函（見原審卷第83頁）、北市工務局同年月29日北市工養字第80981號函（見原審卷第84頁）、北市工務局公園處 92年9月9日簽（見原審卷第112頁）、北市建管處 86年9月23日北市工建照字第0000000000號函（見原審卷第153頁）及同年12月15日北市工建照字第0000000000號函（見原審卷第154 至 155頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執。參以被上訴人於前揭檢附系爭土地使用權同意書之函文中，係記載：「二、為貴區西新里辦公室申請核發南港路 3 段 16 巷底土地公廟安置於本市向陽公園內，茲檢附前揭『土地使用權同意書』乙紙，請依核定位置及使用面積申辦。」等內容，足見被上訴人所建原廟宇本屬違章建築而應於道路拓寬工程施作時拆除，臺北市政府乃因被上訴人一再陳情，方許其按照原有面積在向陽公園範圍內（含系爭土地）重建，以資安置，並非與被上訴人成立私法上使用借貸契約，且酌之臺北市政府既同意「安置」被上訴人，使其得「遷建」廟宇於他處，即有提供相關土地使用權利證明，使被上訴人得向相關建管單位申請建造許可，進而接通水、電等基礎設備之必要，則臺北市政府出具系爭土地使用權同意書予被上訴人，仍係本諸「安置」目的而生之附隨行為，亦無另與被上訴人達成私法上使用借貸契約之合意至灼。
（2）次徵諸上訴人主張被上訴人於 92年間曾向上訴人提出租賃系爭土地申請，惟嗣後兩造未簽訂土地租賃契約等語，並提出申請書（見原審卷第110頁）、92年9月9日簽呈（見原審卷第111 至 114頁）為據，被上訴人亦陳謂 92年間上訴人曾派員與被上訴人交涉簽訂土地租賃契約，被上訴人也同意給付租金，但該員拿來一份錯誤範本（即將土地地號誤寫成南港區玉成段 1小段「 26 地號」）要求被上訴人之法定代理人照抄，或因前述誤載之故，租賃一事嗣後乃不了了之等語。而上開申請書及簽呈上所載土地地號固為「南港區玉成段1 小段『 26 地號』」，然依被上訴人前揭陳詞，可知被上訴人既明確知悉土地地號部分係屬誤載，當明上訴人實係欲就「系爭土地」洽談土地租賃事宜。再佐以被上訴人92年8月7日管理委員會會議紀錄所載：「主席致詞：……二、使用公園須向公園路燈管理處租地，租金每年約二萬多元。……」；94年3月6日94年度第2 屆第1次信徒大會會議手冊記載：「八、討論事項：（二）案由：土地租約是否向公園處辦理，以利廟務完整。」；96年3月20日96年度第2 屆第3次信徒大會會議手冊記載：「主席結論：……每年民政局請咱本宮補辦土地承租及完成寺廟總登記，今年是否把他完成……。」；98年2月26日98年度第2 屆第5次信徒大會會議手冊記載：「提案：公園路燈處李小姐來訪，本宮租地可從 98年計算起每年租金約在 20,891元。……」；100年3月6日100年度第2 屆信徒大會會議手冊記載：「提案：臺北市○○○○○○○路○○○○○○○○○○○○區○○段○段 00號南港向陽公園綠地……自 100年租金起算每年2萬多元。……」；102年3月13日102年度第2 屆第9次信徒大會會議手冊復記載：「……臺北市○○○○○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○區○○段○段 00號南港向陽公園綠地……。」（見本院卷第123頁背面、127頁背面、130、136、143、145頁），堪認上訴人確自 92年間起，即持續派員與被上訴人協商給付系爭土地租金及簽訂土地租賃契約事宜，且被上訴人亦曾同意給付租金及簽訂租約，其內部復迭為研議與上訴人簽立租約一事無疑。準諸上情，果臺北市政府發給被上訴人系爭土地使用權同意書時，除安置被上訴人廟宇外，確有與被上訴人達成得無償使用系爭土地之合意，被上訴人既認其占有系爭土地洵有私法上合法權源且無庸支付對價，豈有一經上訴人為權利主張，即同意另向上訴人承租系爭土地及繳付租金，其內部歷年來並一再商討與上訴人承租事宜之理。
被上訴人就此雖辯以：當初有說得無償使用，但沒有寫進去云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說，自非可採。況被上訴人亦陳承：系爭土地使用權同意書上沒有寫無償或有償等語（見本院卷第105頁），由此益見被上訴人確無與臺北市政府成立私法上之無償使用借貸契約甚明。
（3）又佐之我國社會常情，設立寺廟之目的乃在祭祀神明、普渡眾生，寺廟亦常為當地居民信仰中心並廣納遠近朝拜者之崇奉，且廟方復時為翻修廟宇建物以免之老舊頹圮，俾使該信仰中心得永續存在，尤以香火鼎盛之寺廟而言，其存續往往達於數十甚至百千年以上。由是以觀，建廟者於建廟之初，當係預期該寺廟能長久存在，且該廟宇建物亦將永續坐落在其基地上，此與興建一般房屋者通常僅有在房屋使用年限內使用土地之意，尚有不同。查被上訴人為寺廟組織，臺北市政府亦係允之在向陽公園內重建「廟宇」以為安置，可認臺北市政府當知一但被上訴人興建廟宇在系爭土地上，即難以輕易廢止廟宇建物，則臺北市政府是否確有被上訴人應於使用「完畢」後返還系爭土地之意思，誠屬有疑；而被上訴人於簽建廟宇之際，依前揭說明，亦難認有終須返還系爭土地予臺北市政府之意思，凡此俱與使用借貸係以借用人必負返還義務為契約要素不合。是以，尤不足認臺北市政府同意安置被上訴人並出具系爭土地使用權同意書，有何與被上訴人達成使用借貸契約之可能。
（4）被上訴人固一再辯稱：臺北市政府出具系爭土地使用權同意書之目的，即係使西新社區居民取得在系爭土地上興建廟宇之合法權源云云。然酌諸被上訴人一再陳以：係因西新社區居民一再陳情，臺北市政府同意撥用系爭土地供居民重建西新福壽宮，故出具系爭土地使用權同意書等語，顯見被上訴人亦明知臺北市政府發給系爭土地使用權同意書之目的，僅出於安置被上訴人之考量而已，並無何與被上訴人成立私法上契約之意。又被上訴人所以取得系爭土地使用權同意書，既仍係本諸臺北市政府「安置」之公法上單方施惠行為所生，並非臺北市政府另有與被上訴人達成無償使用借貸之契約意思表示合致，業悉如前述，則系爭土地使用權同意書自不得資為被上訴人在私法上為有權占有之佐據。被上訴人前揭陳詞，尚無足取。
（5）是以，揆之前揭說明，臺北市政府同意安置及為達該目的而出具系爭土地使用權同意書之附隨行為，僅為公法上之單方施惠行為，並無與被上訴人成立使用借貸契約之意思。被上訴人執前詞辯稱臺北市政府業與其成立無償使用借貸關係，其並非無權占用云云，容有誤會，並非可採。
4.被上訴人另又主張：當時係因被上訴人放棄系爭補償金作為臺北市政府核發土地使用同意書之交換條件，臺北市政府方未要求被上訴人簽訂土地租賃契約云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說，自無從採為有利於其認定之憑據。
5.此外，被上訴人就其有其他合法占有權源乙節，復未能提出其他證據以實其說，則被上訴人占有系爭土地並無合法權源，洵堪認定。
（三）被上訴人不得以系爭補償金13萬627元主張抵銷：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上原因而受占有使用土地之利益，並已致土地所有權人無法管領使用而受有損害，土地所有權人即得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還該利益，又因該利益依其性質不能返還，依前揭規定，無權占有人自應償還其價額即給付相當於租金之不當得利。查本件被上訴人占有系爭土地並無合法權源，則其無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，揆之上揭說明，上訴人自得依民法第179條、第181條但書之規定，請求被上訴人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利。
2.被上訴人雖辯稱：依行政法之誠實信用原則，上訴人不應再藉故要求被上訴人繳納昔日之租金，始符合信賴保護原則云云。惟被上訴人使用系爭土地，既無私法上之合法權源，亦未能證明上訴人確有同意被上訴人無償使用系爭土地，已如前述，且衡諸常理，被上訴人本屬違章建築戶，臺北市政府亦無提供系爭土地予其無償使用之可能，則上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自為有據。況上訴人早於 92年間起，即連年向被上訴人請求繳付土地使用對價，被上訴人就此亦知之甚明，復如前述，益徵上訴人所為並無何違反誠信原則或與行政法上信賴保護原則相違之處。被上訴人前揭陳詞，殊非可取。
3.第按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因 5年間不行使而消滅；公法上請求權，因時效完成而當然消滅，88年2月3日公布，90年1月1日施行之修正前行政程序法第131條第1項、第2項分別定有明文。而行政程序法就其施行前之法定消滅時效，其期間較該法施行後所定為長者應如何適用，並未設有明文規定，參以公法與私法雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。世界各國法律莫不承認時效制度，是時效制度乃公法與私法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定。又按民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則，此觀民法總則施行法第18條規定益明。準此，於行政程序法公布施行前已發生之公法上請求權，除法律有特別規定者外，其時效期間本應類推適用民法第125條之一般消滅時效期間規定，然於行政程序法公布施行後，倘上開請求權之殘餘時效期間自行政程序法施行日起算，較行政程序法施行後所定期間為長者，亦應類推適用民法總則施行法上揭規定，自施行日起適用行政程序法 5年時效之規定，且因行政程序法第131條第2項業已明確採取權利消滅主義，該公法上請求權之權利本身即因時效完成而歸於消滅，則當事人自不得執以與他造之債權為抵銷。
4.被上訴人雖以系爭補償金與上訴人本件請求為抵銷云云置辯，上訴人固亦不否認被上訴人未曾領取系爭補償金一事。然查，北市養工處於 83年間，即以同年4月15日北市工養權字第54011號函通知被上訴人領取系爭補償金，北市工務局亦以同年4月29日北市工養字第80981號函通知被上訴人儘速領取乙節，有北市養工處及臺北市政府工務局上揭函文在卷可稽（見本院卷第107至 108頁），被上訴人復自承：在前開函文發文日期左右即已收到該份函文等語（見本院卷第10 5頁），足見被上訴人於 83年4月間起，即得請求系爭補償金無疑。又依前揭說明，上開公法上請求權之消滅時效本為 15年，於 90年1月1日行政程序法公布施行後，因其殘餘時效期間顯長於行政程序法第131條第1項所定 5年時效期間，即應自行政程序法施行日起適用該法之時效規定，則被上訴人之系爭補償金請求權，業於 94年12月31日因時效完成而其權利本體消滅，被上訴人自不得執以與上訴人本件請求抵銷。
5.另行政程序法第131條第1項雖於 102年5月22日修正為：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因 5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因 10年間不行使而消滅。」然被上訴人之系爭補償金請求權既於 94年12月31日已因時效完成而消滅，揆諸前揭民法總則施行法第18條第1項規定，其時效即為完成，不因法律嗣後修正而再行延長，附此敘明。
（四）被上訴人應給付上訴人12萬6,837元：
1.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10 為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第148條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。又公有土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，此觀平均地權條例施行細則第21條益明。由是以觀，土地法第97條第1項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價，其為公有土地者，則以公告地價為申報地價。另所謂年息百分之10 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10 計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
2.本院審酌系爭土地為公有土地，位在向陽公園綠地內，並臨臺北市南港區成功路 1 段交叉口，交通堪稱便利，有地圖（見本院卷第26頁）、空照圖（見本院卷第27頁）附卷可憑；其 95、96、99年之公告地價分別為每平方公尺 4萬 313元、4萬 963元、4萬 2,749元一節，亦如前述；又被上訴人占用系爭土地之面積僅有 17 平方公尺，且係做廟宇使用，該廟宇復為當地信仰中心乙情，為兩造所不爭執，可認被上訴人利用系爭土地乃具公益性質，非專供私人使用，所受經濟利益尚非甚高等一切情狀，認上訴人請求以公告地價即申報地價年息 3 ％計算被上訴人占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。則依此計算，上訴人自 95年1月1日至 99年12月31日，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為 10萬 5,035元
【計算式：95年度公告地價 40,313元× 17 平方公尺× 3 ％＝ 20,560元；96 至 98年度公告地價 40,963元× 17 平方公尺× 3 ％× 3年＝ 62,673元；99年度公告地價 42,749元× 17 平方公尺× 3 ％＝ 21,802元；20,560元＋ 62,673元＋ 21,802元＝ 105,035元（小數點下均四捨五入，下同）】；自 100年1月1日起至 100年12月31日止，得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為 2萬 1,802元【計算式：100年度公告地價 42,749元× 17 平方公尺× 3 ％＝ 21,802元；以上共計為 12萬 6,837元【計算式：105,035元＋ 21,802元＝ 126,837元】，均屬有據。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203條所明定。本件上訴人於100年10月31日起訴，嗣以101年9月6日民事追加訴之聲明暨陳明狀在原審擴張其應受判決事項之聲明，並自行送達該份書狀予被上訴人。而上訴人雖未能提出送達回證，惟被上訴人業於原審同年月12日調解程序期日當庭表明有收到該份書狀等語（見原審卷第118頁），足認被上訴人至遲應於同年月12日之前一日，即已收到101年9月6日民事追加訴之聲明暨陳明狀而受催告，是上訴人就前開得請求之金額，併請求被上訴人給付自101年9月6日民事追加訴之聲明暨陳明狀送達翌日即同年月12日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據。
八、至上訴人另依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付相當於租金之損害，係以單一聲明，請求法院與民法第179條前段規定為同一之判決，自屬訴之重疊合併，本院既認上訴人依民法第179條規定之請求為有理由，且上訴人依民法第184條第1項前段規定請求部分縱經斟酌肯認，其得請求給付之範圍亦同於前開應許部分，即無庸別為論究。又上訴人雖併援引民法第767條第1項規定為其訴訟標的法律關係。然按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固有明文，惟上揭法文乃為所有人請求妨害或侵奪其所有權行使者返還所有物或排除侵害而設，非得據為請求給付相當於租金之不當得利或損害賠償之準據。上訴人以民法第767條第1項規定為其訴訟標的之法律關係，顯有錯誤，亦無可取，其依據民法第179條規定請求而不應准許部分，縱按此請求，仍為不應准許。
九、從而，上訴人本於前揭原因事實，依民法第179條規定，請求被上訴人給付12萬6,837元，及自101年9月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未恰，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟其結論則無二致，即應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年9月30日
民事第三庭審判長法官蕭錫証
法官施月燿
法官李佳芳
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年9月30日
書記官詹淳涵
【資料來源】臺灣高等法院104年第2季審查
回索引〉〉102-9【裁判字號】臺灣臺北地方法院102年度簡上字第165號判決【裁判日期】民國102年09月30日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第184、195條（99.05.26）
【裁判要旨】因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。惟，是否構成上開民法侵權行為規定之「不法」，應就整體法秩序之價值觀予以評價。民法雖未規定如何調和名譽保護及言論自由，惟仍應適用侵權行為一般原則及司法院釋字第509號解釋創設性之合理查證義務外，刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定（即阻卻違法規定），亦應得類推適用。又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益」，且訴訟權為憲法所保障之權利，而民事訴訟係以辯論主義為審理原則，當事人於訴訟程序為裁判基礎事實之主張並聲明證據以資證明，由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽而為判決。
是訴訟事件當事人於訴訟程序中，故意就與本案爭訟無關之事實，虛構陳述詆譭他人之事實，侵害他人之名譽，雖為法之不許，然若當事人就訴訟事件之爭點而為攻擊防禦之陳述，非就與爭點毫無關聯之情事任意指摘，應認未逾行使正當訴訟攻防之合理範圍者，符合刑法第311條所謂「自衛、自辯或保護合法利益」之免責範圍，亦即當事人於訴訟程序進行中，為說明其請求及抗辯之事實為正當，就其爭訟相關事實，提出有利其請求之主張或抗辯，縱使因此影響他人之名譽，然其與爭訟事項相關之主張及抗辯，係當事人在訴訟程序中權利之行使，為因自衛、自辯或保護合法利益所發表之善意言論，即有阻卻違法之情事，當不構成侵權行為。
【臺灣臺北地方法院民事判決】102年度簡上字第165號
【上訴人】黃睿溱（原名黃嘉珍）
【訴訟代理人】黃茂松
【被上訴人】尤姝蘋
【訴訟代理人】尤健雄
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月4日本院臺北簡易庭101年度北簡字第16995號第一審判決提起上訴，經本院於民國102年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、上訴人起訴主張：兩造前為私立東南科技大學之同學，被上訴人於民國98年10月6日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出告訴，指稱上訴人竊取其所有LV肩包，嗣經法院審理結果，認無被上訴人指稱之竊盜情事，因而判決上訴人無罪確定，上訴人乃依民法第184條、第195條規定對被上訴人提起民事侵權行為損害賠償訴訟，並經本院以99年度訴字第4644號事件審理（下稱系爭訴訟事件）在案。詎被上訴人明知前開竊盜案件中，上訴人已獲判無罪確定，竟仍於系爭訴訟事件在100年3月4日進行公開言詞辯論庭時，惡意指控：上訴人今天帶來給法官參證之肩包，是被上訴人之前遭竊肩包，要求法官當庭勘驗上訴人所持有之肩包等語（下稱系爭言論），影射上訴人有為竊盜行為，已對上訴人之名譽、人格造成傷害，爰依侵權行為法律關係，求為判決命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）15萬元，及自101年11月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭訴訟事件於100年3月4日進行公開言詞辯論時，因上訴人當天攜帶之肩包與被上訴人失竊之LV肩包款式相同，被上訴人是基於合理懷疑，始請求法官勘驗該肩包序號，被上訴人所為係本於訴訟上防禦權，就「誣告、妨害名譽」是否成立，於訴訟上必要範圍內進行合理之攻擊防禦，為合法訴訟權之行使與必要，並無妨害被上訴人名譽之故意；另上訴人前已向被上訴人請求損害賠償，並經臺灣高等法院判決被上訴人應賠償上訴人11萬元，本件屬重複請求等語置辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人15萬元，及自101年11月9日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查，兩造前為私立東南科技大學之同學，嗣因被上訴人懷疑上訴人竊取其所有LV肩包，乃於98年1月14日對上訴人提起竊盜告訴，嗣臺北地檢署偵查後，認上訴人罪嫌不足，予以不起訴處分，被上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，再經臺北地檢署以98年度偵續字第839號案件對上訴人提起竊盜罪公訴，經本院以98年度易字第3296號判決上訴人無罪，檢察官依被上訴人請求提起上訴後，復經臺灣高等法院以99年度上易字第253號判決駁回上訴確定；上訴人即於99年8月20日依民法第184條、第195條規定起訴請求被上訴人賠償其損害，本院並以系爭訴訟事件審理，嗣於100年3月31日判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，復經臺灣高等法院101年3月6日以100年度上字第605號判決廢棄部分原審判決，改諭知被上訴人應賠償上訴人11萬元及利息等情，為兩造所不爭執，復經本院依職權調取本院99年度訴字第4644號民事損害賠償等全卷核閱屬實，是此部分事實，應堪予認定。
五、兩造之爭點及論述：又上訴人主張被上訴人明知其並無竊盜犯行，竟仍於系爭訴訟事件在100年3月4日進行公開言詞辯論庭時，所為系爭言論影射上訴人有為竊盜行為，已侵害原告名譽權等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)上訴人提起本件訴訟是否有重複請求？(二)被上訴人之行為是否侵害上訴人之名譽權？被上訴人如應負擔侵權行為損害賠償責任時，上訴人得請求非財產上精神賠償金額應為若干？現就本件之爭點茲分述如下：
(一)、上訴人提起本件訴訟是否有重複請求部分：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。次按，原告之訴，起訴違背第253條或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。復按，又當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第253條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。（最高法院86年度台上字第3088號判決意旨參照）。被上訴人雖辯稱：上訴人已曾向被上訴人請求損害賠償，並經臺灣高等法院判決被上訴人應賠償上訴人11萬元，本件屬重複請求云云（應係為違反既判力之抗辯）。惟查，本件係上訴人認被上訴人於系爭訴訟事件在100年3月4日進行公開言詞辯論時，所為系爭言論已貶損上訴人名譽，進而請求損害賠償，與系爭訴訟事件經臺灣高等法院101年3月6日以100年度上字第605號判決廢棄部分原審判決，改諭知被上訴人應賠償上訴人11萬元及利息等情，顯非基於同一法律關係而為之請求，實非對已確定之判決實無重複起訴而違反既判力之情事，是被上訴人此部分辯稱，尚難採信。
(二)、被上訴人所為系爭行為是否侵害上訴人之名譽權？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。惟，是否構成上開民法侵權行為規定之「不法」，應就整體法秩序之價值觀予以評價。民法雖未規定如何調和名譽保護及言論自由，惟仍應適用侵權行為一般原則及司法院釋字第509號解釋創設性之合理查證義務外，刑法第310條第3項「真實不罰」及第311條「合理評論」之規定（即阻卻違法規定），亦應得類推適用。又刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益」，且訴訟權為憲法所保障之權利，而民事訴訟係以辯論主義為審理原則，當事人於訴訟程序為裁判基礎事實之主張並聲明證據以資證明，由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽而為判決。是訴訟事件當事人於訴訟程序中，故意就與本案爭訟無關之事實，虛構陳述詆譭他人之事實，侵害他人之名譽，雖為法之不許，然若當事人就訴訟事件之爭點而為攻擊防禦之陳述，非就與爭點毫無關聯之情事恁意指摘，應認未逾行使正當訴訟攻防之合理範圍者，符合刑法第311條所謂「自衛、自辯或保護合法利益」之免責範圍，亦即當事人於訴訟程序進行中，為說明其請求及抗辯之事實為正當，就其爭訟相關事實，提出有利其請求之主張或抗辯，縱使因此影響他人之名譽，然其與爭訟事項相關之主張及抗辯，係當事人在訴訟程序中權利之行使，為因自衛、自辯或保護合法利益所發表之善意言論，即有阻卻違法之情事，當不構成侵權行為。經查：
1.本件被上訴人於系爭訴訟事件在100年3月4日進行公開言詞辯論庭時之陳述內容，經原審法院當庭勘驗結果，被上訴人當日係陳述：「她今天帶來的包包是我、跟我當時失竊的包包是一樣的。」、「（7 分27秒）因為那時候我在刑事庭的時候，就是因為...，我不知道後續的發展，...她堅持是她自己購買的包包，...可以提出購買包包的證明，...購買序號多少...。」等語，有光碟及原審勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第5頁、第27頁至第28頁），嗣經原審法官再行勘驗被上訴人當日陳述內容結果為：「（7 分20秒開始）她今天帶來的包包是我、（停頓，仍未聽出有「的」字），跟我當時失竊的包包是一樣的。（法官：嗯）。那因為那時候我在開刑事庭的時候，就是也有提出這樣的要求，可是當時好像、檢察官都沒有，就是沒有做這個動作，然後加上...那時候...，所以我不知道後續的發展，那我想請黃...她可以提出她，因為她上面...她自己去購買的包包，我想請她、提供她那個購、包包的購買證明，以及這個包包...序號多少。」（...表有某些字詞不清楚），此亦有原審勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第50頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第56頁背面），自堪信為真實。
2.觀諸被上訴人於系爭訴訟事件中所為前開陳述內容，應僅係用以佐證自己在刑事案件中指稱上訴人有竊取其LV肩包一事屬實，且抗辯上訴人主張被上訴人有誣告、妨害名譽之事，並未逸脫該訴訟標的原因事實範圍，為針對訴訟相關之事證爭點所為之陳述及答辯，以供法院為事實認定證據取捨之判斷，揆諸前開說明，屬就訴訟標的有關事項之正當主張、抗辯，係訴訟權利之合法行使，則縱被上訴人抗辯之前開陳述內容，早已經法院認定上訴人無竊盜犯行，並為無罪判決確定，亦難認為是對上訴人之名譽權為不法侵害行為。從而，被上訴人前開所為陳述內容，尚不構成民法第184條第1項前段、第195條第1項之侵權行為，至為明確。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人侵害其名譽，不足採信，則其依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付15萬元，及自101年11月9日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月30日
民事第八庭審判長法官黃柄縉
法官徐千惠
法官賴淑美
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中華民國102年9月30日
書記官徐明鈺
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-10【裁判字號】臺灣臺北地方法院101年度勞簡上字第48號判決【裁判日期】民國102年09月04日
【案由摘要】給付獎金等【相關法規】民法第17條（97.05.23）
【裁判要旨】憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃在宣示國家對人民應有工作權之保障，然人民之工作權並非不得限制之絕對權利，此觀之憲法第23條規定自明。又自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第17條第2項定有明文，是在私經濟領域，若私人間本於契約自由原則，約定在特定條件下，對工作權加以限制，其約定內容如未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定，其約定似非無效。而離職後競業禁止條款，係雇主為免於受僱人之競爭行為，與受僱人約定，勞工有不使用或揭露其在前勞動契約中獲得之營業秘密或隱密性資訊之附屬義務，亦即，雇主制定競業禁止約定乃基於其營業秘密之保護或企業之經營運作所必要，惟將侵害憲法所保障之勞工的生存權、工作權與自由權等，是競業禁止約款是否有效，應充分衡量勞資雙方當事人之合法正當權益，其限制之時間、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上如可認為合理適當，應為法之所許，否則即應認為有悖公序良俗而無效。
【臺灣臺北地方法院民事判決】101年度勞簡上字第48號
【上訴人】傌斯特影像設計有限公司
【法定代理人】吳立夫
【訴訟代理人】陳凱勤
【被上訴人】蔡佳樺
【訴訟代理人】陳豪杉法扶律師
上列當事人間請求給付獎金等事件，上訴人對於民國101年9月5日臺灣臺北地方法院台北簡易庭101年度北勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國102年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
一、被上訴人起訴主張：
(一)伊自民國94年3月起受僱上訴人擔任業務助理，於95年轉任生管兼會計，經上訴人同意得對外接洽業務並領取業務獎金。依上訴人於97年4月間制訂新獎金制度，獎金計算方式為「已付款總金額－（公司定價×75％）－其他費用＝應得獎金」，伊自97年4月起至同年12月止共計招攬39件業務，依上述獎金計算方式，97年間已確定得領取之獎金計50,768元，未確定部分之獎金則為202,501元（計算式：810,003元×25 ％＝202,501元），兩者合計上訴人應給付獎金253,269元。詎迄伊於99年7月間因個人規劃離職，上訴人均未將上開獎金給付予伊。
(二)又依勞工退休金條例，勞工退休帳戶之退休金應由僱主按勞工每月工資6％提繳，但上訴人每月要求由伊薪水扣繳，至97年9月止3年間共計提繳37,332元（計算式：1,037元×36＝37,332元），此部分既屬雇主應依法提撥，詎上訴人自伊的薪資中抑扣，自應返還之。又前述業務績效獎金雖屬未定額給付，然以該獎金是以伊對外代表上訴人接洽業務金額計算，乃伊為上訴人提供勞務所得之報酬，具對價性質，屬勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」，自應計入計算上訴人應提繳之退休金金額。以伊固定月薪26,000元加計上開業務獎金，伊於97年4月至12月期間，平均月薪應為54,141元（計算式：253,269元X 9月＝28,141元，26,000＋28,141 ＝54,141元），上訴人應按月提繳退休金3,248元（計算式：54, 141 X 6％＝3,248），扣除已按月提繳之1,037元，上訴人尚應補足餘額為每月2,211元（計算式：3,248－1,037 ＝2,211），9個月共計19,899元（計算式：2,211元×9月＝19,899元），爰依兩造間獎金制度、勞動契約之約定，及勞工退休金條例之規定提起本件訴訟，請求上訴人給付積欠獎金與應返還工資合計290,601元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，併請求上訴人應再為伊提繳19,899元至伊的勞工退休金專戶等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：
(一)被上訴人自94年3月起受僱上訴人，擔任會計助理工作，於前會計離職後擔任生管會計乙職，並約定正式僱傭後，除原約定底薪18,000元外，另付競業禁止補償費用8,000元。嗣因被上訴人表明有增加收入之必要，且已熟悉業務工作流程，希望能兼任業務工作，其遂允伊所求，同意給予3％接案業務獎金。被上訴人雖陸續因偶有接案而取得獎金，惟於97年4月至12月間並無任何接案績效，故上訴人尚難憑此發予獎金。又勞工退休金之提撥係經被上訴人同意由其負擔，被上訴人既同意由其自身薪水中扣繳，自不得請求返還該筆費用，又被上訴人既不得請求發給獎金，自亦無從請求將獎金部分計入工資計算所應提繳之勞工退休金。
(二)另依兩造簽訂聘僱契約書（下稱系爭契約）第4條第2項及第3項之約定，被上訴人於系爭契約解除或終止後2年內，不得以自己名義經營與上訴人業務性質相類似之營利事業或機構，或因受僱、承攬、委任等關係而為其工作，如有違反該競業禁止義務者，被上訴人應賠償其100萬元等語。查被上訴人於兩造合約終止後，另行開設「moona一抹微笑工作室」，從事與上訴人同類之訂製團體服業務，被上訴人本為其唯一之會計人員，除薪資之計算、發放及會計表冊之製作外，對於被上訴人所有客戶資料、個別業務成本及交易模式等之營業機密資料知之甚詳，自有競業禁止之必要。況被上訴人專長為會計技能，於各行業均得賴以謀生，尚無必要從事與其業務性質相近之行業。且依兩造契約，僅要求被上訴人受2年競業禁止之限制，並未剝奪伊從事會計工作之權利，其限制尚非過當，惟被上訴人於離職後，竟與證人華娜共同開設團體服製作之工作室，顯違反系爭契約約定，其自得依約請求被上訴人賠償違約金100萬元，並以之與被上訴人請求金額相抵銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)原判決廢棄，(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實：
(一)被上訴人於94年3月起至99年7月止期間受僱上訴人，自95年起擔任生管會計乙職，離職時每月固定薪資為26,000元。
(二)上訴人於被上訴人任職期間，每月自被上訴人薪資中扣除1,037元作為勞工退休金之提繳。
(三)兩造於95年10月26日簽訂聘僱契約書，其中第4條第2項、第3項約定，被上訴人於系爭契約解除或終止後2年內，不得以自己或他人名義經營與上訴人業務性質相類似之營利事業或機構，或因受僱、承攬、委任等關係而為其工作，如有違反該競業禁止義務者，被上訴人應賠償100萬元等語等情，業據被上訴人提出員工薪資單（見原審卷第17頁），及上訴人提出兩造簽訂之聘僱契約書（見原審卷第46頁）為證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、得心證之理由：被上訴人主張上訴人尚積欠獎金253,269元，復違法以伊的薪水扣抵提撥勞工退休金，且未將伊應領業務獎金計入薪資，故應返還遭扣除之薪資及補足提撥差額至伊的勞工退休金專戶等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人是否有短付業務獎金？(二)被上訴人請求上訴人返還遭扣除之薪資，及補足金額至被上訴人的勞工退休金專戶，有無理由？(三)上訴人以被上訴人違反競業禁止為由，主張被上訴人應賠償違約金100萬元，並與被上訴人請求金額相抵銷，有無理由？茲分述如下：
(一)上訴人是否有短付業務獎金253,269元？
1.被上訴人就伊於97年4月至12月間共計招攬39件業務，可向上訴人領取業務獎金等情，業據伊提出「業務獎金計算表」為證（見原審卷第6至15頁），上訴人固不爭執以被上訴人擔任生管會計職務仍得招攬業務及領取業務獎金等情（見原審卷第72頁），惟先則否認被上訴人有於97年4月至12月間招攬業務等情，繼則不爭執上訴人有於上開期間招攬業務，僅抗辯被上訴人提出「業務獎金計算表」內有幾筆業務非被上訴人接洽的，且業績金額未扣除成本，並爭執被上訴人獎金應按3％計算而非依25％計算等語（見本院卷第29頁），惟其迄本件言詞辯論終結，未能具體說明究竟哪幾筆業務非被上訴人所招攬，及上訴人先陳稱其從未有25％之獎金制度，除無底薪之單純業務人員外，其餘人員業績獎金均為3％云云，然依被上訴人於原審提出上訴人不爭執真正之「其他員工獎金計算表」所示，含上訴人自承應按3％計算業務獎金之陳凱勤、王姿喬等有底薪人員，均是按25％計算業務獎金（見原審卷第135至第174頁及第178頁至182頁），上訴人復自陳僅有陳凱勤、許耀嘉、陳琪瑤、陳美玲係有底薪人員，屬應領取3％業績獎金之人員等語（見原審卷第74頁），然經本院諭知其應提出獎金發放證明，則改稱僅陳凱勤領過3 ％獎金，其餘陳琪瑤、許耀嘉等都沒有領過3％獎金，被上訴人提出「其他員工獎金計算表」所列如鄭宇紘、梁尚誠、黃耀霆、楊程翔等均是領25％的獎金等語（見本院卷第52頁及背面），則以上訴人前後陳述反覆，陳述內容且與其提出書證不相符合，自難認上訴人前揭抗辯為真實。
2.而上訴人嗣不爭執被上訴人所主張如「業務獎金計算表」所示各筆業績均由被上訴人招攬乙節（見本院卷第151頁背面），參以證人即上訴人離職員工華娜到庭證稱，她是設計部主管，原不需要招攬業務，但後來上訴人業務主管提出大家都可以接單，都會有獎金，所以她也有承接客戶，業務獎金是依上訴人訂定的價目表報價扣75％，其餘25％折扣是業務的，若她與客戶交情好願意打9折的話，就只能賺15％，這樣的計算方式是在公司有接單的人都適用，獎金是客戶付錢後，通過經理、業務主管結算後才會發放，她任職期間的獎金在離職後隔年有補發，被上訴人本來是業務助理，後來接生管會計，伊也有接單，被上訴人提出「業務獎金計算表」上記載業務都是被上訴人找的，因上訴人的案子都會經過設計部，她有畫過被上訴人的圖，離職之前只剩她與被上訴人2 人未拿到獎金等語（見原審卷第63頁至64頁），核與證人即上訴人前業務員楊程翔證稱，他於96年至97年受僱上訴人期間薪水是以業績計算，業績算法是以上訴人的報價單記載，其中牌價的75％是上訴人的成本，扣掉該部分剩餘25％是業務的獎金，視業務與客戶談到什麼價碼，中間的差價就是業務可以領取的獎金，上訴人不會告知業務公司成本多少，只會跟他確認向客戶報的價格，向客戶報的價格及公司向業務收的成本之間就是業務的獎金，上訴人業務主管陳凱勤告訴他們全公司的人都可以接業務，獎金計算方式應是與他一樣，因全公司就只有一套標準而已，陳琪瑤也是領25％，沒有聽過有其他獎金計算方式等語（見本院卷第78頁背面至第80頁）相符，可認被上訴人主張伊可領取業務獎金原則上應按公司報價乘以數量的25％計算乙節為可採。上訴人雖復提出計算明細表（本院卷第49頁），抗辯被上訴人提出業務獎金計算表內所列合約金額，除已確定之訂單部分金額合計為50,768元無誤外，就未確定部分尚應扣除其他費用云云，但迄未據說明扣除費用如何得出、如何計算等節，自難認上訴人此部分抗辯為可採，則以上訴人不爭執被上訴人所招攬未確定部分合約金額已超過伊所主張之810,003元（見本院卷第49頁），則就未確定部分，被上訴人可請求業務獎金數額應為202,501元（810,003元X 25％＝202,500.75元，元以下四捨五入），加計已確定部分訂單之業務獎金50,768元，被上訴人主張伊於97年4月起至12月間，尚有業務獎金合計共253,269元（50,768+202,500＝253,269元）未領取乙節，堪予採信。被上訴人依兩造間勞動契約關係，請求上訴人給付該積欠獎金，即有理由。
(二)被上訴人請求上訴人返還遭扣除之薪資，及補足金額至被上訴人的勞工退休金專戶，有無理由？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造不爭執渠等間屬適用勞動基準法之勞動關係，依法上訴人即有於被上訴人任職期間按月提繳勞工退休金之義務。而上訴人就被上訴人任職期間退休金之提撥係自被上訴人向上訴人領取薪資內扣抵乙事並不爭執（見本院卷第28頁背面），其雖以經被上訴人同意後而為云云抗辯，惟依上開勞工退休條例第6條第2項明定「雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前開規定之勞工退休制度」文義觀之，可知雇主提撥勞工退休金義務應屬強制規定，兩造間既有勞動契約關係，上訴人依法即有按被上訴人領取薪資金額為伊提撥退休金之義務，尚不得以經被上訴人同意而免除此法定義務，況被上訴人否認曾經同意上訴人自伊的薪資內扣繳勞工退休金，上訴人就此也未提出證據證明屬實，是上訴人前開所辯，難認可採。又查，上訴人每月自被上訴人領取薪資中扣除1,037元為被上訴人提撥勞工退休金乙節，有被上訴人提出上訴人不爭執真正之員工薪資表在卷可稽（見原審卷第17頁），應認該等扣繳金額本為被上訴人應領薪資，遭上訴人抑扣未發，被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人返還該等遭抑扣薪資，自屬有據。則以上訴人自94年10月起至97日9月止，每月抑扣被上訴人薪資1,037元計算，上訴人應返還薪資金額為37,332元（計算式：1,037元 ×36月＝37,332元），亦屬有據。
2.次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，是舉凡某種給與係屬工作之對價，在制度上有經常性者，即符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。兩造間約定業務獎金性質，依證人華娜與楊程翔前開證言，可知係上訴人為獎勵員工對外接洽業務所為給付，只要客戶有訂立合約，且事後確有付款者，上訴人即按業績金額比例給付該筆獎金，是該業務獎金之發給自與勞工提供勞務間具有對價性，且為經常性之制度，即屬工資性質。
3.再按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第14條第1項定有明文。而依勞工退休金條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞工保險局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額，此於同條例施行細則第15條定有明文可資遵循。查上訴人於97年4月至12月間為被上訴人之雇主，為兩造所不爭執，上訴人即有於該段時間內，按被上訴人每月工資為伊提繳勞工退休金之義務。惟上訴人於上開期間內，僅以每月1,037元為被上訴人提繳勞工退休金等情，為兩造所不爭執，故被上訴人主張上訴人應提繳短少提撥之退休金，自屬有據。又被上訴人於上揭期間內可領取獎金253,269元，已如前述，兩造不爭執該筆獎金並無固定給付時間，且以該業務獎金屬工資性質，亦經本院認定如上，則以被上訴人於上揭期間內平均每月可領取業務獎金28,141元（計算式：253,269元÷9月＝28,141元）計算，加計兩造不爭執被上訴人每月固定領取薪資26,000元，被上訴人主張上訴人於97年4月至9月期間，應以工資54,141元（26,000＋28,141＝54,141）之6％為伊提繳退休金，核屬有據。是被上訴人主張上訴人應補提繳自97年4月起至12月止月提繳工資提繳不足之差額19,899元（54,141元X6％＝3,248.46元，3,248-1,037＝2,211元，2,211元 X 9月＝19,899元）至被上訴人之勞工退休金專戶，亦有理由。
(三)上訴人以被上訴人違反競業禁止為由，主張被上訴人應賠償違約金100萬元，並與被上訴人請求金額相抵銷，有無理由？
1.按憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃在宣示國家對人民應有工作權之保障，然人民之工作權並非不得限制之絕對權利，此觀之憲法第23條規定自明。又自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第17條第2項定有明文，是在私經濟領域，若私人間本於契約自由原則，約定在特定條件下，對工作權加以限制，其約定內容如未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定，其約定似非無效。而離職後競業禁止條款，係雇主為免於受僱人之競爭行為，與受僱人約定，勞工有不使用或揭露其在前勞動契約中獲得之營業秘密或隱密性資訊之附屬義務，亦即，雇主制定競業禁止約定乃基於其營業秘密之保護或企業之經營運作所必要，惟將侵害憲法所保障之勞工的生存權、工作權與自由權等，是競業禁止約款是否有效，應充分衡量勞資雙方當事人之合法正當權益，其限制之時間、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上如可認為合理適當，應為法之所許，否則即應認為有悖公序良俗而無效。
2.關於離職後競業禁止約款之效力問題，學說、實務咸認為應考量以下各點：(1)企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即，雇主的固有知識和營業祕密有保護之必要；(2)勞工之職務及地位知悉上開正當利益，故沒有特別技能、技術且職位較低，並非位居主要營業幹部，勞工縱使離職後再至從事相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此競業禁止約定應認不當拘束勞工轉業自由而無效；(3)限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇，不致對離職勞工之生存造成困難；(4)需有填補勞工因競業禁止所受損害之代償或津貼措施等，以審酌該約款是否未逾合理程度、不違反公序良俗、無顯失公平等情事。查依系爭約定書第4條第2項、第3項約定：「於本合約解除或終止後2年內，乙方（即被上訴人）以自己或他人名義經營與甲方（即上訴人）業務性質相類似之營利事業或機構，或因受僱、承攬、委任等關係而為其工作者。」、「乙方如有違反以上競業禁止義務，應賠償甲方100萬元，以為違約之懲罰」等語（見原審卷第46頁），核屬被上訴人應遵守競業禁止與罰則之約定，顯然屬限制被上訴人離職後職業發展之時間、地域、範圍等之競業禁止約款，衡諸前揭說明，首應先行審查系爭競業禁止約款是否有效後，方有進一步討論被上訴人應負賠償責任若干之必要。
3.承前所述，競業禁止約款必要性之判斷，首要審酌雇主方面有無值得保護之正當利益存在，而雇主客觀上有無可保護之正當利益，應包括營業秘密及其他可保護之正當利益。所謂營業秘密，參諸營業秘密法第2條規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，並符合：1.非一般涉及該類資訊之人所知者：即該資訊尚未經公告周知；2.因其秘密性質具有實際或潛在之經濟價值者；3.所有人已採取合理之保密措施者，即經以秘密方式管理。又所謂其他可保護之正當利益，應指對該雇主構成企業經營或生產技術上之秘密，或影響其固定客戶或供應商之虞之具有商業競爭價值秘密，但非屬營業秘密法第2條規定之營業秘密範圍言。上訴人主張被上訴人受僱期間主要負責生管會計職務，為兩造所不爭執，參以上訴人屢屢指述被上訴人長期獎金計算作不出來等語，可知被上訴人於任職期間所知者多是會計帳務業務，自非屬上訴人公司獨有的技術或營業秘密。上訴人雖陳稱其制訂前揭競業禁止條款欲保護利益為客戶資料及協力廠商的配合云云（見本院卷第29頁），惟上訴人迄本件訴訟終結，未據提出證據證明被上訴人有何惡意奪取上訴人固有客戶，或因與上訴人長期配合協議廠商合作，致造成上訴人損失等情，則縱認被上訴人嗣後開設工作室招攬客戶或合作協力廠商有與上訴人重疊，也屬自由市場運作結果，尚難認該等客戶或協力廠商屬上訴人獨有機密而有保護必要，亦難認被上訴人有何惡意競爭情事，故上訴人以此主張其有值得保護之正當利益存在云云，亦無可採。
4.又以上訴人所營事業包含產品設計業、服飾設計業、排版業、服飾、鞋、帽批發、零售業、家具、寢具、裝飾品批發、零售業，甚至及於電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、電子材料批發、零售業等，有上訴人公司變更登記表存卷可按（見原審卷第23、24頁），所營事業眾多，則系爭契約限制被上訴人於離職後2年內不得經營類似營利事業或機構，或因受僱、承攬、委任等關係而為其工作之約定，其限制被上訴人從事之職業活動種類概念即屬未定，且其禁止競業之區域亦未載明，將使被上訴人無法預見其遭禁止競業之業務範圍，難以安排其職業活動，可見系爭競業禁止條款之限制範圍，顯然過廣，對被上訴人離職後經濟生活之安排，已造成不公平之障礙。復參諸被上訴人任職上訴人期間，每月固定領取底薪僅26,000元，所任職位僅為生管會計，是以被上訴人受僱上訴人期間職位不高、薪資、福利僅稱中等，被上訴人復否認上訴人有為伊因選擇工作受限所生損失提供具體補償，上訴人也未就此舉證證明屬實，則以被上訴人實際擔任工作內容並無何秘密性、經濟性可言，而系爭競業禁止條款限制其職業行為之態樣及活動則有範圍過大、超過合理範圍之情，上訴人復無何應受保護之特殊知識及營業祕密存在，經衡兩造利益，上述競業禁止條款對被上訴人之不利益與上訴人所欲保護之利益顯不相當，自屬悖於公序良俗、顯失公平而無效，則上訴人依據上開競業禁止條款，主張被上訴人違約而應負賠償責任，並以此為抵銷抗辯云云，即失所據而無理由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人積欠伊獎金、應返還抑扣工資，及應補提繳勞工退休金差額等，均為可採，上訴人所辯為無可取。依兩造間勞動契約約定及勞工退休金條例規定，被上訴人請求上訴人給付290,601元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年11月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並再提繳19,899元至被上訴人勞工退休金專戶，均為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人依兩造間勞動契約關係及勞工退休金條例之規定，提起本件訴訟，核屬正當權利行使，自無背於公共秩序或善良風俗或違反公共利益或以損害他人為主要目的之情，上訴人主張被上訴人於本件有民法第72條、第148條第1項等規定適用，或被上訴人有第184條第1項、第227條之2第1項等情事，均無依據，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，上訴人另要求本院訊問被上訴人本人，再次訊問證人華娜，及訊問另名上訴人已離職員工劉孝瑜，或為原審已傳訊過證人，或待證事實與本件爭執要點無涉，均無傳訊之必要，至上訴人於本院言詞辯論期日復聲請傳訊證人鄭宇紘，乃本院準備程序終結後提出調查之證據，核屬逾時提出之攻擊防禦方法，上訴人又未能釋明其有何因不可歸責於己逾時提出之原因，其此部分證據調查亦無從准許，此外，經本院審酌兩造其餘主張陳述及所提之證據，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月4日
勞工法庭審判長法官林玲玉
法官趙雪瑛
法官管靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月4日
書記官鍾雯芳
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-11【裁判字號】虎尾簡易庭102年度虎簡字第39號判決【裁判日期】民國102年08月09日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】道路交通安全規則第93、94條（101.02.29）
【裁判要旨】汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；又行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，道路交通安全規則第94條第3項、第93條第1項第2款分別定有明文。而所謂車前狀況，應指駕駛人視線所及之範圍，包括車輛正前方及左、右前方，非僅指狹義之正前方；是上開道路交通安全規則第94條第3項所稱之「注意車前狀況」，應指駕駛人就其注意力所及之狀況下，對於車前已存在或可能存在之事物加以注意，以便採取適當之反應措施而言。又行車經無號誌交岔路口應減速慢行作隨時停車之準備，係因在交岔路口無交通號誌可供遵循，發生危險可能性大，故應減速慢行作隨時停車之準備，以避免交通事故之發生。是道路交通安全規則第93條第1項第2款所稱「減速慢行，作隨時停車之準備」係指依當時現場交通狀況判斷，採取可安全行駛之車速，並可作隨時停車之準備，足以避免危險之發生，而非謂只要低於速限行駛或已減速即符合上開規定，亦非僅指須減至某特定行車速度而言。
【臺灣雲林地方法院民事判決】102年度虎簡字第39號
【原告】吳琬婷
【訴訟代理人】吳振謀
【被告】鍾德順
上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（101年度交簡字第32號）提起附帶民事訴訟（101年度交附民字第113號），經刑事庭裁定移送前來，本院於民國102年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬捌仟伍佰捌拾壹元，及自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔新臺幣伍佰元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
【事實及理由】
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第436條第2項定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新臺幣（下同）40萬元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於本院審理時，追加車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車）之修理費6,511元，並變更聲明為：被告應給付原告48萬9,500元，及自102年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（本院卷第11頁至第14頁、第55頁背面、第179頁正面），核原告前請求之訴訟資料，亦得於追加請求之審理予以利用，屬請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於101年4月28日15時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，沿雲林縣崙背鄉東明村南昌路陽明巷由東向西方向行駛，行經該路與南昌路路口時，欲左轉南昌路往南行駛，本應注意汽車駕駛人行經交岔路口，未達中心處，不得占用來車道搶先左轉，及汽車在劃有分向限制線之路段，不得駛入來車之車道，且依當時天氣晴朗、日間自然光線，柏油路面乾燥無缺陷，亦無障礙物，視距良好，並無不能注意之情形，適原告騎乘系爭機車，由南往北沿南昌路行駛，因被告疏未注意，而於未達交岔路口之中心處時，占用來車道搶先左轉，並駛入來車之車道，致被告左側車身擦撞原告系爭機車之左側車頭，原告當場倒地（下稱本件車禍），原告因此受有頭部外傷併左臉眼瞼開放性傷口及牙齒斷裂、左前臂及手肘開放性傷口併肘關節囊破裂、左小腿挫傷併開放性傷口等傷害，系爭機車並因此受損。爰依侵權行為法律關係請求醫療費用1萬9,589元、住院5日期間之看護費用6,000元、膳食費900元、左臉眼瞼、左手肘、左小腿等開放性傷口清創並縫合手術後遺留疤痕之治療費用3萬元、左上犬齒牙根斷裂、拔除並植牙1 顆費用8萬元，左上中門牙及左上側門牙牙冠斷裂、製作假牙2 顆費用2萬元、工作收入損失7萬6,500元、系爭機車修理費6,511元、精神慰撫金25萬元。並聲明：被告應給付原告48萬9,500元，及自102年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則以：對原告主張之事實，及原告因此支出醫療費用1萬9,589元、住院5日看護費用6,000元、膳食費900元、機車修理費6,511元，原告本件車禍受傷前每月薪資2萬5,500元等情，均不爭執。然對於原告請求疤痕之治療費用3萬元、牙齒治療費用10萬元，被告不同意給付，原告需要植牙的那顆牙齒本身就是缺牙，車禍當時原告嘴巴並未流血，需要裝設假牙之2 顆牙齒本身是蛀牙，是蛀牙斷裂，不是車禍造成斷裂，不願給付；診斷證明書僅記載原告宜休養1個月，原告請求3個月不能工作損失7萬6,500元，應屬無據；原告請求之精神慰撫金25萬元過高，應予核減；原告無照駕車、超速行駛、未戴安全帽，就本件車禍之發生，與有過失；另被告於原告住院時有包紅包2,000元，及新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）給付原告之強制汽車責任保險金2萬5,019元，應予扣除。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；次按汽車駕駛人轉彎時，行經交岔路口未達中心處，佔用來車道搶先左轉彎者，處 600元以上 1,800元以下罰鍰，道路交通管理處罰條例第48條第1項第3款定有明文。又汽車行駛至交岔路口，其左轉彎時，應距交岔路口 30公尺前顯示方向燈或手勢，換入內側車道或左轉車道，行至交岔路口中心處左轉，並不得占用來車道搶先左轉，道路交通安全規則第102條第1項第5款亦有明定。經查，本件原告主張被告於上開時地，駕駛上開自用小客車，行經無號誌之交岔路口，未達路口中心處即占用來車道搶先左轉，且於劃有分向限制線路段，駛入來車之車道，逆向斜穿道路，致被告左側車身擦撞原告機車之左側車頭，使原告當場倒地，受有上開傷害，系爭機車並因此受損等情，有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)( 二)、彰基雲林分院診斷書、現場照片、車損照片在卷可證（偵卷第11頁至第13頁、第17頁、第20頁至第25頁），並為被告所不爭執（本院卷第178頁、第179頁背面），堪信為真。且被告因上開過失傷害犯行，經本院以 101年度交簡字第32號刑事判決，判處被告有期徒刑 3月，如易科罰金，以 1,000元折算 1日，經被告上訴後撤回上訴而確定，有被告前案記錄表附卷足參。是被告駕駛自用小客車，行經交岔路口，過失不法侵害原告之權利，致原告受傷及系爭機車受損，且被告過失行為與原告所受損害間，有相當因果關係，依前開規定，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，應屬有據。
(二)次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第193條第1項、第195條第1項、第213條第1項、第3項分別定有明文。又民法第193條第1項規定之「增加生活上之需要」，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言（最高法院78年4月18日第9次民事庭會議決議(二)參照）。茲就原告所受損害，論述如下：
1.醫療費用1萬9,589元：原告主張因本件車禍所受上開傷害，分別至彰化基督教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院）、國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱台大雲林分院）診治，支出醫藥費1萬8,385元、450元，並至旭康商行購買醫療用品754元，合計1萬9,589元等情，業據其提出彰基雲林分院診斷書、彰基雲林分院住院及門診收據、台大雲林分院醫療費用收據、旭康商行收據、受傷照片為證（本院卷第15頁至第41頁、第57頁至第62頁），並有彰基雲林分院主治醫師102年4月29日回覆單在卷可佐（本院卷第130頁），復為被告所不爭執（本院卷第179頁正面），是原告此部分之請求，應屬有據。
2.住院期間之看護費用6,000元、膳食費900元：按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身份關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身份關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則。查原告主張因本件車禍受傷住院5日，住院期間需專人看護乙節，業據其提出診斷書為證（本院卷第14頁），並有彰基雲林分院主治醫師101年12月18日回覆單：「依其病情於住院期間可能需旁人協助照顧，全日或半日照顧皆可，當然全日照顧較佳」在卷可佐（本院卷第75頁），堪信為真。本院參酌目前全日、半日看護費用行情，認原告請求5日看護費用6,000元（每日看護費用以1,200元計算），尚屬合理，且為被告所不爭執（本院卷第179頁背面），自屬有據。
按因身體或健康受不法侵害，需入住醫院治療，於住院期間所支付之膳食費用，應屬增加生活上需要之費用，加害人應予賠償（最高法院78年4月18日第9次民事庭會議決議(二)、88年度台上字第1791號民事判決參照）。
查本件原告因被告過失駕駛行為之不法侵害，受有頭部外傷併左臉眼瞼開放性傷口及牙齒斷裂、左前臂及手肘開放性傷口併肘關節囊破裂、左小腿挫傷併開放性傷口等傷害，需入住醫院接受手術治療等情，有彰基雲林分院診斷書、手術照片在卷可佐（本院卷第14頁、第57頁），堪信為真。依照一般社會通念，於手術後住院期間需特別之照料及飲食，依前開實務見解，原告住院期間所支付之膳食費用 900元，應屬增加生活上需要之費用，且被告就原告此部分之請求，亦不爭執（本院卷第17 9頁背面），是本院認原告此部分之請求，亦屬有據。
3.疤痕治療費用3萬元：原告主張其因被告過失駕駛行為，致受有左臉眼瞼開放性傷口、左前臂及手肘開放性傷口併肘關節囊破裂、左小腿開放性傷口等傷害，經入住醫院手術治療後，傷口雖已癒合，然仍遺留左上眼皮3.5 X 0.5 平方公分、左手肘18.5 X 1 平方公分、左小腿3.5 X 1 平方公分之疤痕，經台大雲林分院診斷，建議以雷射治療6次，費用約3萬元等情，業據其提出彰基雲林分院診斷書、台大雲林分院門診收據、台大雲林分院診斷書、手術照片、疤痕照片為證（本院卷第14頁、第39頁、第42頁、第57頁、第59頁、第61頁至第62頁），堪信為真。本院審酌原告於本件車禍前，左上眼皮、左手肘、左小腿並未有疤痕存在，因本件車禍後產生疤痕，始有支付除疤費用之需要；參以原告為女性，於81年6月18日出生，車禍發生時年僅19歲，所遺留疤痕位置有3 處，其中左臉眼瞼附近疤痕較為平坦，然距離1公尺仍可見疤痕外觀，而且左手肘處疤痕並不平坦，且面積範圍甚大，左小腿疤痕，因色素沈澱，顏色較深，殘留之色素亦未因時間經過而有明顯改善，有疤痕照片、本院102年8月9日勘驗筆錄在卷可參（本院卷第182頁至第183頁、第187頁背面）；佐以專業醫師建議之雷射治療，能夠加速淡斑，改善疤痕外觀，堪認為適當且必要之治療，從而，原告請求疤痕改善費用3萬元，應屬有據。
4.牙齒治療費用10萬元：原告主張其因被告過失駕駛行為，致受有左上犬齒「牙根」斷裂，左上中門牙及左上側門牙「牙冠」斷裂等傷害，經彰基雲林分院診療結果，就左上犬齒建議拔除並植牙1 顆，費用8萬元；就左上中門牙及左上側門牙則建議根管治療並製作假牙2 顆，費用2萬元等情，有彰基雲林分院之診斷書可憑（本院卷第14頁、第43頁、第104頁），堪信為真。
被告雖以原告之左上犬齒，本來就是缺牙；左上中門牙及左上側門牙本來就有蛀牙，並非車禍造成斷裂，是蛀牙造成斷裂等語置辯。然查，本院依職權函詢彰基雲林分院，經該院家庭牙醫學科主治醫師函覆稱：「依初診Ｘ光片及臨床判定，原告左上犬齒實為水平斷裂，已於門診拔除；依Ｘ光片所見，左上中門牙和側門牙雖原有蛀牙，但牙冠靠切面處皆有疑似外傷導致橫斷面，和蛀牙方向不同」等語，有上開醫師102年2月4日回覆單在卷可稽（本院卷第96頁、第109頁至第110頁）。可認原告左上犬齒在本件車禍發生前並非缺牙，係因本件車禍之外力，造成左上犬齒「牙根」之水平斷裂，於彰基雲林分院門診治療時，經醫師評估無法保留使用，拔除後才造成缺牙；至於左上中門牙及左上側門牙，亦係因車禍外力造成「牙冠」斷裂，就斷裂之傷害，與蛀牙無關。是被告抗辯因蛀牙造成斷裂云云，應屬無據。
左上中門牙及左上側門牙部分：原告因本件車禍外力，造成左上中門牙及左上側門牙牙冠之斷裂，已如前述；且上開2顆門牙蛀牙之範圍小，牙冠斷裂之範圍大，為水平斷裂，亦有主治醫師回覆單之「圖示」可參（本院卷第110頁），可認上開2 顆門牙原本蛀牙之情形，只需以樹脂填補即可，毋須裝設假牙，然因車禍造成上開2 顆門牙牙冠斷裂，斷裂範圍較大，不易以樹脂修補，樹脂修補後亦容易脫落，效果不理想，且樹脂之硬度較低，承受力有限，不若牙套之承受力，故為回復上開門牙之咬合、啃、切之功能及美觀之需求，有需要裝設假牙，參以原告於本件車禍發生前，並無此需要，因受被告過失駕駛行為之侵害，始有支付此費用之需要，原告請求裝設固定假牙2萬元之費用，應屬必要。
左上犬齒部分：原告左上犬齒原無明顯蛀牙，因車禍外力造成齒頭部斷裂，且深及「牙根」，經醫師評估無法保留使用而拔除乙情，有主治醫師101年9月21日回覆單在卷可稽（本院101年度交易字第195號刑事卷第21頁背面），又拔除後造成缺牙，建議以植牙方式治療，較4 顆固定式牙套方式為佳，因採4 顆固定式牙套治療，除磨損兩旁之左上中門牙及左上側門牙外，尚需磨損原本建康之第一小臼齒，傷害健康牙齒之琺琅質，較不理想，且4 顆固定式牙套，連在一起，不易清潔，若將來左上中門牙、側門牙或小臼齒需要治療時，必須整組拆除，重新治療較為困難；反之，採植牙之方式治療，左上犬齒可做單顆牙套，左上中門牙及側門牙也可做單顆牙套，3 顆牙齒分開較易清潔牙縫間之齒垢，日後若要重新治療，較不會互相影響等情，有主治醫師102年6月3日回覆單在卷可稽（本院卷第158頁），復衡酌4 顆固定式牙套在承受咬合力時，左上中門牙及左上側門牙，還需額外承擔左上犬齒空牙之咬合力，增加左上中門牙及左上側門牙之負擔，原告尚年輕，且經醫師評估無系統性疾病，可植牙，採植牙方式使用較為持久，目前植牙之治療也非常普及，原告斷裂之牙齒為前牙，費用8萬元，亦屬相當，且原告原本健康之左上犬齒，較植牙後之牙齒咬合力、使用上均較佳，如未發生本件車禍，原毋須支出植牙之費用，要求原告接受費用較為低廉卻較不理想之方式治療其左上犬齒，亦不合理。綜合上情，本院認原告此部分植牙費用8萬元之請求，應屬合理。
5.工作收入損失7萬6,500元：原告主張其因本件車禍受傷前在「哲安遠牧場」工作，每月薪資為2萬5,500元，因本件車禍受傷後，不能工作3個月，受有工作收入損失7萬6,500元，業據其提出彰基雲林分院診斷書、哲安遠牧場之畜牧場登記證書、薪資袋為證（本院卷第44頁至第45頁），該牧場負責人亦以書狀陳明：原告於10 0年10月30日到職，月薪2萬5,500元，101年4月28日車禍後無法上班離職，101年5月1日至101年7月31日無薪資等語明確（本院卷第65頁) ，本院並依職權函詢彰基雲林分院：「依原告所受之傷勢，不能工作期間約多久」？經該院復健醫學科主治醫師函覆稱：「原告自101年5月11日至同年7月20日在該院就診，依原告復健之進展研判，不能工作期間約3個月」等語，有彰基雲林分院復健醫學科門診收據、主治醫師101年12月28日回覆單在卷可稽（本院卷第19頁至第26頁、第28頁至第37頁、第70頁、第87頁），堪認原告主張因本件車禍受傷後，不能工作3個月，受有工作收入損失7萬6,500元，應屬有據。被告抗辯：原告所受傷勢，未達不能工作3個月云云，尚難憑採。
6.機車修理費6,511元：原告主張其系爭機車因本件車禍受損，因此支出修復費用1萬2,800元，業據其提出進東機車行估價單為證（本院卷第46頁），而系爭機車出廠年月為100年6月，有行車執照在卷可稽（本院卷第63頁），至101年4月28日發生本件車禍事故之日為止，使用10月有餘，原告考慮修理材料以新品換舊品，折舊後僅請求6,511元，應屬必要之修復費用，被告對上開金額亦不爭執（本院卷第179頁背面），是原告此部分主張，自屬有據。
7.精神慰撫金部分：按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。本院審酌原告國中畢業，車禍受傷前在牧場工作，每月收入2萬5,500元，名下無財產；被告為高中畢業，在夜市擺攤，月收入約4、5萬元，名下無財產等情，業據兩造陳述明確，並有兩造100年稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（本院卷第152頁至第155頁），而原告因本件車禍受有頭部外傷併左臉眼瞼開放性傷口及牙齒斷裂（即左上犬齒「牙根」斷裂、左上中門牙及左上側門牙「牙冠」斷裂）、左前臂及手肘開放性傷口併肘關節囊破裂、左小腿挫傷併開放性傷口等傷害，於101年4月28日車禍當天急診就醫，就左臉眼瞼開放性傷口行傷口清創及縫合手術、左前臂及手肘開放性傷口併肘關節囊破裂行傷口清創縫合及肘關節修補手術、左小腿開放性傷口行傷口清創及縫合手術，且於101年4月28日至同年5月2日住院治療5日，101年5月3日至同年7月20日間，陸續至彰基雲林分院回診復健治療等情，有診斷書、門診收據、手術照片在卷可佐（本院卷第14頁至第37頁、第57頁），可認原告所受傷勢非輕；又原告就牙齒斷裂傷害部分，因無經費做進一步補綴治療，目前先以臨時牙橋4 顆治療，暫時維持原告門牙、犬齒啃、切、咬合之功能及美觀（本院卷第110頁）；及考量被告於原告受傷住院5日期間，有攜帶蔬果及稀飯至醫院探望，並包紅包2,000元予原告壓驚之態度（本院卷第188頁正背面）等情狀，認原告請求被告賠償精神慰撫金應以8萬元為適當，逾此範圍之請求，尚嫌過高。
8.綜上，原告因本件車禍所受損害共31萬9,500元【計算式：14萬9,589元＋6,000元＋900元＋7萬6,500元＋6,511元＋8萬元＝31萬9,500元】。
(三)再按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。又按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；又行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，道路交通安全規則第94條第3項、第93條第1項第2款分別定有明文。而所謂車前狀況，應指駕駛人視線所及之範圍，包括車輛正前方及左、右前方，非僅指狹義之正前方；是上開道路交通安全規則第94條第3項所稱之「注意車前狀況」，應指駕駛人就其注意力所及之狀況下，對於車前已存在或可能存在之事物加以注意，以便採取適當之反應措施而言。又行車經無號誌交岔路口應減速慢行作隨時停車之準備，係因在交岔路口無交通號誌可供遵循，發生危險可能性大，故應減速慢行作隨時停車之準備，以避免交通事故之發生。是道路交通安全規則第93條條第1項第2款所稱「減速慢行，作隨時停車之準備」係指依當時現場交通狀況判斷，採取可安全行駛之車速，並可作隨時停車之準備，足以避免危險之發生，而非謂只要低於速限行駛或已減速即符合上開規定，亦非僅指須減至某特定行車速度而言。經查：1.依卷附道路交通事故調查報告表(二)「車輛撞擊部位」之記載（偵卷第13頁），及原告於警詢中供承：「第一次撞擊部位為我重機車左側車頭。我車左側車殼有毀損」等語（見偵卷第5頁），可知原告騎乘之機車係左前車頭與被告駕駛之自用小客車左側車身發生碰撞，當時被告駕駛之自用小客車應在原告前方。再觀卷附現場照片（偵卷第20頁至第25頁），可知系爭交岔路口甚為寬敞，並無任何遮蔽視線之屏障物，依道路交通事故調查報告表(一)(二)所載，當時天候雨、日間自然光線、柏油路面、路面濕潤、無缺陷、無障礙物、視距良好，且原告於警詢時亦陳稱：路況良好，視線均良好（偵卷第10頁），客觀上並無不能注意之情事；被告於警詢時陳稱：肇事當時正在轉彎速度很慢，時速約 5公里等語（偵卷第6頁），而衡之一般人道路駕駛經驗，通常汽車轉彎時確實會減速行之，可認被告車速並不快。是原告於接近路口前，若確實注意車前狀況，並遵守規定減速慢行，作隨時停車之準備，應可發現右前方被告之動態，並採取可安全行駛之車速，作隨時停車之準備；原告於警詢時固陳稱：肇事當時行車時速約 60公里等語（偵卷第8頁、第10頁），而原告南昌路之行向速限為 60公里乙節，有雲林縣警察局西螺分局 102年4月29日雲警螺交字第0000000000號函檢附南昌路之限速標誌照片可佐（本院卷第131頁至第132頁），然原告於警詢時亦自承：發現危險時已與對方發生交通事故等語（偵卷第8頁至第9頁），可認原告肇事當時雖未超速，然駕車有未注意車前狀況之情事；參以兩造車輛撞擊地點，距離路口僅 2.7 米，有道路交通事故現場圖附卷可稽（偵卷第11頁），足認原告未能於接近交岔路口時降低車速，減速慢行，作隨時停車之準備，仍以 60公里之速度接近路口，其就本件車禍之發生，難謂無過失。至於臺灣省嘉雲區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果，就「：二、原告駕駛普通重型機車，無肇事因素。」之部分（偵卷第30頁至第31頁），未斟酌上開事證，即有未恰。
2.本院審酌原告無照騎乘普通重型機車，行經上開路段時，疏未注意車前狀況，於接近路口時未能減速慢行，固有不當；然被告於駕駛上開自用小客車，行經無號誌之交岔路口，未達路口中心處即占用來車道搶先左轉，且於劃有分向限制線路段，駛入來車之車道，逆向斜穿道路，致被告左側車身擦撞原告機車之左側車頭，使原告當場倒地，受有上開傷害，而原告騎乘機車，係於遵行之車道行駛乙節，有西螺分局崙背分駐所102年6月18日職務報告可佐（本院卷第175頁），可見本件車禍事故之發生，主要係因被告搶先左轉、駛入原告之車道所致，是衡酌兩造之過失情節及原因力之大小，認被告應負10分之8 過失比例，原告負10分之2 過失比例。
3.被告另抗辯：原告於本件車禍發生當時，未戴安全帽等語，有道路交通事故調查報告表(二)在卷可稽（偵卷 13頁），並為原告所不爭執，堪信為真。然查，原告頭部是否有戴安全帽，不影響其左前臂、左手肘、左小腿之傷勢，且法規所要求機車駕駛者應戴安全帽，不以全罩式安全帽為限，半罩式安全帽亦可，如原告戴有半罩式安全帽，衡情仍無法避免或減輕其左臉眼瞼開放性傷口、牙齒斷裂之傷勢，被告此部分與有過失之抗辯，應無足取。
4.從而，依上開過失比例計算，原告得請求被告賠償之金額為25萬5,600元（計算式：31萬9,500元X 8/10＝25萬5,600元）。
(四)按保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償金額之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第30條定有明文。查原告因本件車禍事故受傷，已領取強制汽車傷害醫療保險金 2萬 5, 019元，有新光公司之通知函在卷可稽（本院卷 94頁），揆諸前開說明，本件被告應賠償原告之金額，應扣除上開保險金額，扣除後，原告可得請求之金額為 23萬 0,581元（計算式：25萬 5,600元－ 2萬 5,019元＝ 23萬 0,581元）。另被告主張其於原告住院時已先給付原告 2,000元乙情，為原告所不爭執，原告亦同意於被告賠償之金額扣抵（本院卷第18 0頁），則原告可請求之金額為 22萬 8,581元（計算式：23萬 0,581元－ 2,000元＝ 22萬 8,581元）。
(五)末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告給付自 102年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息（本院卷第179頁），未逾上開規定之範圍，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告給付22萬8,581元，及自102年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國102年8月9日虎尾簡易庭法官高士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年8月9日書記官洪秀虹
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-12【裁判字號】臺灣高等法院102年度上易字第248號判決【裁判日期】民國102年07月23日
【案由摘要】交付感應扣【相關法規】民法第148條（101.06.13）
【裁判要旨】住戶經過有門禁之大門者，恆需以得解除門禁之磁卡、遙控器、感應磁卡或感應扣等，方得自由進出住戶自己所有之房屋及系爭大樓之大門，此應屬通常之使用方法，並符合現代門禁設置之目的，顯見被上訴人請求上訴人交付系爭感應扣，係屬正當權利之行使。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上易字第248號
【上訴人】台北都會大樓管理委員會
【法定代理人】李美芳
【訴訟代理人】姜智逸律師
【被上訴人】陳建利
【訴訟代理人】張寶玉
上列當事人間請求交付感應扣事件，經上訴人對於中華民國101年11月15日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第732號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實及理由】
甲、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟」，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第178條分別定有明文。上訴人之法定代理人原為王建榮，嗣其改推李美芳為主任委員，有卷附102年3月15日新北市三重區公所函可按（本院卷第27頁），本院已依職權於102年3月26日裁定命李美芳為上訴人之法定代理人承受訴訟。
二、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院提出「台北都會大樓102年3月以前管理費未繳明細表」為其攻擊防禦方法（本院卷第49頁），核屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，上訴人亦已為釋明（本院卷第61頁），揆諸上開規定，應准上訴人提出該等新攻擊防禦方法。被上訴人主張上訴人不得提出新攻擊防禦方法云云（本院卷第42頁），自無足採。
三、被上訴人主張上訴人為無效、非合法之管理委員會（下稱管委會）云云（本院卷第42、50頁）。然「管理委員會有當事人能力」，為公寓大廈管理條例第38條第1項所明定。依同條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。惟依民事訴訟法第40條第3項、公寓大廈管理條例第38條第1項之規定，均明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。依新北市三重區公所102年3月15日新北重工字第0000000000號函載：「查台北都會大樓管理委員會於101年12月26日申請委員改選備查，文件齊全，本所於102年1月4日新北重工字第0000000000號函准予備查在案，目前登錄之主任委員為李美芳君……」等語，顯然上訴人管委會係有效、合法成立之管委會，被上訴人前揭主張非屬可取。
四、又「民事訴訟法之自認，該法第279條第一項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第一項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以『即時』撤銷為必要，此觀同法第279條第三項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力」（最高法院99年度台抗字第313號裁判要旨參照）。準此，本件應許上訴人於第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使其在原審之擬制自認失其效力。被上訴人主張上訴人於原審未到場，依民事訴訟法第279條、第280條、第447條第1項、第448條之規定，在訴訟上已經產生自認之效果云云（本院卷第96頁背面、第98頁），即無足採。
乙、得心證之理由：一被上訴人起訴主張：伊為上訴人公寓大廈社區（下稱系爭大樓）內門牌號碼新北市○○區○○街00號16樓之2房屋（下稱系爭房屋）所有權人，有權為系爭大樓感應扣之所有權人，並得領取4個新感應扣。然上訴人拒絕交付新感應扣予伊，並將舊有之感應扣予以消磁，已侵害伊對於感應扣之所有權，且限制伊自由進出大樓大門、電梯，妨害伊就系爭房屋之所有權。爰依所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，求為命上訴人交付感應扣4只之判決（超過上開請求部分，業經原審判決被上訴人、原審共同原告張寶玉敗訴確定，不在本院審判範圍）。
上訴人則以：感應扣非門鎖性質，縱無感應扣，管理員仍為系爭大樓之住戶開門俾自由進出，被上訴人未舉證伊有妨礙其進出一事。系爭大樓承租人眾多，為安全考量，系爭大樓區分所有權會議授權伊有門禁(磁卡、遙控器)管理權，承租人欲持有感應扣，應由出租人攜租賃契約至管理處辦理，由伊執交感應扣予申報之區分所有權人，再由區分所有權人轉交感應扣予承租人。另被上訴人未繳納管理費用，伊得據以拒絕交付感應扣云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人交付可通行台北都會大樓之感應扣（下稱系爭感應扣）4只，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人、原審共同原告張寶玉就原審敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
三、被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人之事實，提出其所有系爭房屋及坐落基地之登記謄本等件為證（原審卷第9-14頁）。
被上訴人另主張上訴人應交付系爭感應扣4只，上訴人前任主任委員即原審共同被告王建榮於原審自認：「應該是沒有發給新的感應扣」等語（原審卷第73頁），惟辯稱感應扣非門鎖，縱無感應扣，管理員仍為住戶開門，其無妨害被上訴人進出情事，另被上訴人未繳納管理費用，上訴人得據以拒絕交付感應扣云云。
(一)被上訴人為系爭房屋之所有權人，系爭大樓出入系統更新後，依上訴人公告以系爭房屋之面積得領取4個感應扣，上訴人未交付被上訴人新感應扣等情，為上訴人所不爭執。
(二)被上訴人主張系爭感應扣屬門鎖性質，上訴人拒絕發給已限制被上訴人自由進出大樓大門、電梯一節，查上訴人於更新安全門禁系統後，未發給被上訴人便利通行之感應扣，致被上訴人無從進入系爭大樓使用大樓內之樓梯或電梯通往系爭房屋，上訴人消極不作為顯已妨害被上訴人居於系爭房屋所有權人地位，換言之，上訴人妨害被上訴人依民法第765條「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」之規定得享有自由使用、收益、處分系爭房屋之權利。另系爭房屋雖現由張寶玉使用，亦僅屬上訴人得否拒絕發給感應扣予張寶玉之問題，上訴人自不得據以拒絕發給系爭房屋所有權人即被上訴人系爭感應扣。
(三)上訴人雖辯稱被上訴人未依規約第2條第10款之規定繳納管理費，未進行住戶基本資料校正，上訴人無法將感應扣交予被上訴人云云（本院卷第60-61、92頁背面）。查原審被證五之規約為上訴人最新住戶規約，為上訴人所自認（本院卷第60頁正面）。依該規約第2條第10款規定：「專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分：……十、經區分所有權人會議決議授權管理委員會門禁（磁卡、遙控器）管理制控之權利。（例：區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔之其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告（包含訴訟中）仍不給付者）」云云（原審卷第88頁），並未規定住戶需進行住戶基本資料校正，方得領取感應扣。另規約第2條第6款雖規定：「區分所有權人將其專有部分出租或供他人使用時，該承租人或使用者應主動提出契約或承租證明向管委會申報變更，並無條件遵守本規約及大樓各項規定」云云（原審卷第88頁），惟未規定承租人或使用者未依規約該規定申報變更者，不得領取感應扣，上訴人仍不得據規約第2條第6款之規定據以拒絕交付系爭感應扣予被上訴人。另被上訴人確有積欠管理費之事實，惟上訴人非不得循其他法律途徑尋求解決（如取得執行名義後聲請強制執行等），而上訴人拒絕發給被上訴人系爭感應扣，已屬妨害被上訴人對系爭房屋之使用等（詳如後述），則被上訴人請求上訴人交付系爭感應扣，俾被上訴人得自由使用系爭房屋，顯然被上訴人之請求係屬合法正當，上開規約第2條第10款之規定有違民法第765條之規定，自屬無效，上訴人據規約第2條第10款之規定拒絕交付系爭感應扣，非屬可採。被上訴人請求上訴人交付系爭感應扣既屬合法正當，亦無違反民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，上訴人稱被上訴人濫用所有權云云（本院卷第93頁），亦非足取。
(四)上訴人再抗辯其未限制被上訴人自由進出系爭大樓大門、電梯，被上訴人亦未舉證證明被上訴人自由進出系爭大樓大門、電梯受限制，其依所有權妨害除去請求權為本件之請求，並無理由云云（本院卷第93頁）。惟按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分……二連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。四約定專用有違法令使用限制之規定者。五其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」，公寓大廈管理條例第7條第2款、第4款、第5款定有明文。準此，公寓大廈之樓梯、電梯屬於共用部分，不得約定為專用，區分所有權人或住戶均有權依其設置目的及通常使用方法為使用。又區分所有建物共有部分之公共設施之使用，區分所有人或其管理委員會固得為必要之限制，但其限制必需合於平等、比例原則，不得妨害區分所有權人就建物及公共設施之通常使用。被上訴人為系爭房屋之所有權人，屬公寓大廈管理條例之住戶，顯然被上訴人自系爭大樓外欲出入系爭房屋時，必經系爭大樓通往室外之大門，再依系爭大樓住戶規約第2條第10款之規定，堪認系爭大樓係有門禁者。住戶經過有門禁之大門者，恆需以得解除門禁之磁卡、遙控器、感應磁卡或感應扣等，方得自由進出住戶自己所有之房屋及系爭大樓之大門，此應屬通常之使用方法，並符合現代門禁設置之目的，顯見被上訴人請求上訴人交付系爭感應扣，係屬正當權利之行使。上訴人雖辯稱管理員仍為未持有感應扣之住戶開啟大門，被上訴人未受何限制云云，然被上訴人自己持有系爭感應扣進出系爭大樓之大門時，不受任何時間、氣候或管理員人為因素限制，如此方得謂被上訴人得自由進出系爭大樓之大門及系爭房屋。否則，如管理員因客觀或主觀因素未能即刻為進出之住戶開啟大門，住戶縱稍候三、五分鐘，仍屬受有限制，顯見上訴人未交付系爭感應扣予被上訴人，確已限制被上訴人就系爭房屋之通常使用方法。又被上訴人未持有系爭感應扣既已使其對系爭房屋之使用受有限制，則被上訴人以其未持有系爭感應扣一節，應認已就使用系爭房屋受有限制已盡舉證之責，上訴人前揭辯解均無可取。
(五)被上訴人未持有系爭感應扣，已使其就系爭房屋之使用受有限制，有如上述，顯見上訴人未交付系爭感應扣，確已構成妨害被上訴人就系爭房屋自由使用，即係妨害被上訴人就系爭房屋之所有權，則被上訴人依民法第767條第1項中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求上訴人交付系爭感應扣4只，於法有據，應予准許。
四綜上所述，被上訴人本於所有權妨害除去請求權，請求上訴人交付可通行台北都會大樓之感應扣4只，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行、諭知相當擔保金為免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國102年7月23日
民事第十八庭審判長
法官湯美玉
法官丁蓓蓓
法官李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年7月23日
書記官林初枝
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-13【裁判字號】臺灣臺北地方法院102年度簡上字第142號判決【裁判日期】民國102年07月12日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】消費者保護法第7條（94.02.05）
【裁判要旨】提供安全、便利之購物環境，課與消費者保護法中企業經營者理應提供之服務，不但可使企業經營者必須積極提升門市購物環境，更提高消費者購物及回流意願，而消費者在內得安心購物，自能招徠更多的消費者，雙方俾得雙贏之效。故企業經營者就其出賣之商品，固應提供可合理期待之安全性，對於出售商品之週邊環境，亦應保持無安全上之危險，以便顧客在安全環境中選購商品。綜上所述，對於門市之購物環境，○○○公司對之得規劃、設計、安排整體購物動線，對於門市購物環境維持與店員維繫門市運作具有指揮監督與管理之權，就○○○公司與其提供之購物環境而言，自屬上揭消費者保護法第7條規定所欲規範之企業經營者及服務。
【裁判法院】臺灣臺北地方法院民事判決102年度簡上字第142號
【即上訴人】莊雅婷
【被上訴人訴訟代理人】陳文興
【被上訴人】台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司
【即上訴人法定代理人】柏善勤
【訴訟代理人】黃貞季律師 黃郁珊律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年1月9日本院臺北簡易庭101年度北簡字第11722號第一審判決均提起上訴，本院於民國102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司應再給付上訴人即被上訴人甲○○新臺幣伍仟捌佰肆拾壹元，及自民國一百零一年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘之上訴駁回。
上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人即上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司負擔百分之四十七，餘由上訴人即被上訴人甲○○負擔。
【事實及理由】
一、上訴人即被上訴人甲○○主張：甲○○於民國100年8月1日，前往位在臺北市○○區○○○路00號1至3樓之被上訴人即上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）南西2店門市消費購物，於選購商品後自3樓下樓之際，因樓梯上放置商品造成樓梯狹窄難行，及樓梯貼置廣告傳單，造成防滑措施不佳之故，由3樓下2樓處滑倒，因無從抓住扶手穩住身體，當場自樓梯上向下摔倒，造成甲○○受有右側踝挫扭傷及右側內踝閉鎖性踝骨折（下稱系爭傷害），且甲○○因系爭傷害造成右踝挫傷瘀腫，肌腱韌帶發炎，疼痛不適並且不能正常行走，傷勢嚴重須至中醫長期治療調養。甲○○因本件所受損害包括：醫療費用新臺幣（下同）45,810元、650元、就醫之交通費用共計支出23,620元、因受傷無從照護雙胞胎兒女日常生活，另請保母代為照顧支付保母費每日1,500元共50日計75,000元、薪資損失6,032元（原審主張6,496元，嗣於本院更為前開金額）及精神慰撫金30萬元。合計屈臣氏公司本應給付甲○○450,926元，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條及消費者保護法第7條第1項規定訴請屈臣氏公司賠償。又原審僅判准醫療費用8,160元、交通費用195元、保母費用14,000元、精神慰撫金8萬元，合計共102,355元，然關於駁回其醫療費用36,490元、交通費用23,425元、保母費用61,000元及工資損失6,496元部分均係因系爭傷害所受之損害，自得就此部分共127,411元部分再請求屈臣氏公司為給付。
二、被上訴人即上訴人屈臣氏公司則辯稱：屈臣氏公司南西2店2至3樓樓梯固有於靠牆邊置放商品，但未影響樓梯行走範圍，樓梯上亦無張貼任何廣告傳單而影響消費者於樓梯上之行走，且於樓梯側邊設扶手以保消費者行走安全，每階樓梯前緣設置磁磚具良好之防滑效果，維護消費者行走於樓梯安全，並於少數樓梯平面及多處樓梯前緣防滑瓷磚之內側張貼「小心階梯，watch your step」之明顯警語，提醒消費者留意腳步、注意上下樓梯安全，且該警語貼紙之材質不論有無水漬均不會滑，可見屈臣氏公司樓梯符合科技或專業水準可合理期待之安全性。當天依據天氣紀錄，無任何颱風或下雨情況，屈臣氏公司南西2店門市之樓梯無任何水漬或潮濕之情，該樓梯不具危險性，亦無甲○○所指因下雨未保持樓梯乾燥情形。故屈臣氏公司已盡相當之注意義務，對於甲○○於3樓下2樓之際跌倒並無過失，是甲○○請求屈臣氏公司負侵權行為損害賠償責任，實無理由。況甲○○關於究竟是何原因致其跌倒及跌倒當時之樓梯狀況如何，說詞反覆，未能證明屈臣氏公司違反作為義務及其係因屈臣氏公司違反作為義務所致系爭傷害，不得請求損害賠償。另甲○○主張損害賠償項目中，無從判斷推拿證明單之真實性，且部分費用及中醫就診費用均非屬必要費用。且甲○○於100年9月1日及9月25日支出交通費用收據未載乘車用途，且逾2週復原期，與本件無關聯。另甲○○夜間究係請保母照顧雙胞胎子女而增加費用支出，抑或自行照顧而請求精神慰撫金，主張前後矛盾，請求給付保母費用與本件無關，又依馬偕紀念醫院醫囑可知甲○○休養2週即痊癒，痊癒後應無再穿戴護踝需要，再甲○○於聘請保母期間，既仍得上班及外出採買日用品，可知甲○○傷勢未影響日常生活，故甲○○無聘請保母必要，另甲○○所聘請保母不具保母執照，所收取之保母費用顯高於臺北市專業保母一般合理價格，益見甲○○所請求保母費用不合理。另甲○○所提出勤表、個人薪資明細表之形式真正有疑，100年9月個人薪資明細表無病假扣薪紀錄，甲○○請求因就診請假之薪資損失不可採，而100年8月個人薪資明細表顯示甲○○因病假而被扣除薪資464元，甲○○主張因就診請假損失薪資6,032元無可取，至甲○○辯稱因病假有限，於100年8月9日、8月16日及9月29日請事假，依100年9月出勤表，甲○○不僅於100年9月29日請假，顯見100年9月事假所扣除薪資1,856元非僅該日之扣薪，且如命屈臣氏公司應給付保母費用則不因再將甲○○需自行照顧雙胞胎子女作為精神慰撫金之審酌要素，另應衡酌系爭傷害發生時，屈臣氏公司員工立即陪同甲○○就醫，表達善意與誠意，主動支付100年8月1日及8月3日醫療費用及交通費用，即行認定屈臣氏公司應給付8萬元之精神慰撫金，實屬過高等語，資為抗辯。
三、原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，判命(一)屈臣氏公司應給付甲○○102,355元，及自101年8月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)甲○○其餘之訴駁回，並就甲○○前開勝訴部分，分別為假執行及免為假執行之宣告。甲○○就敗訴部分，僅就部分聲明不服（其餘即駁回220,000元慰撫金及1,160元醫療費用部分未上訴而確定），其上訴聲明為：(一)原判決關於駁回甲○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請部分廢棄；(二)前項廢棄部分，屈臣氏公司應再給付甲○○127, 411元及自101年8月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；屈臣氏公司對此上訴部分答辯聲明為：(一)甲○○之上訴駁回；(二)若受不利之判決，屈臣氏公司願供擔保，請准宣告免為假執行。又屈臣氏公司就原審判命其敗訴部分亦提上訴，並聲明：(一)原判決關於屈臣氏公司敗訴之部分廢棄；(二)上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。甲○○對屈臣氏公司之上訴，答辯聲明為：上訴駁回。
四、查，甲○○於100年8月1日，前往屈臣氏公司南西2店門市消費購物時，自3樓下2樓樓梯處滑倒，屈臣氏公司員工當日陪同甲○○搭乘計程車前往馬偕紀念醫院急診，經醫師診斷確認甲○○受有右側踝挫扭傷及右側內踝閉鎖性踝骨折之傷害，且屈臣氏公司已支付甲○○於100年8月1日、同年月3日在馬偕紀念醫院之醫療費用700元及460元等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第69頁、第83頁背面），並有馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書附卷為憑（見原審卷第10頁），應堪信為真正。
五、得心證之理由：甲○○主張其係因屈臣氏公司南西2店樓梯上放置商品造成樓梯通道狹窄難行、樓梯平面貼置廣告傳單，樓梯防滑措施不佳致使其受有系爭傷害，故依消費者保護法第7條第1項規定及侵權行為之法律關係，請求屈臣氏公司賠償相關財產損失及精神慰撫金等語，為屈臣氏公司所否認，並以前詞置辯。故本件之爭點即為：(一)、屈臣氏公司應否就甲○○所受系爭傷害負損害賠償責任？(二)、甲○○請求賠償之各項金額是否合理有據？(三)、甲○○是否應負與有過失責任？茲就本件之爭點析述如后：(一)、關於屈臣氏公司是否應負損害賠償責任部分：按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2定有明文。次按，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，此消費者保護法第7條、第7條之1第1項分別定有明文。再按侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任（最高法院90年度台上字第1682號裁判意旨參照）。經查：
1.屈臣氏公司為我國知名之連鎖經營之藥妝店，以經銷、販賣美妝藥品與各式日常用品為其營業內容，並常透過傳播媒體廣告宣揚其著重消費者消費權益之服務態度，向為公眾周知事實。而在現今消費習慣下，已非獨以販售商品種類的多寡，作為吸引消費者之唯一手段，更以賣場內所能提供更佳之購物環境、更好之人員服務、空間設計等附加服務元素，作為爭取消費者與取勝其他同業之道。屈臣氏公司既從其各個門市及自架網站與傳媒廣告宣傳中標榜己身之獨到且優越之服務，而用以區別傳統藥局與其他藥妝店，自得認定縱為由消費者前往門市購物之消極不作為，亦屬屈臣氏公司服務範圍內。換言之，提供安全、便利之購物環境，課與消費者保護法中企業經營者理應提供之服務，不但可使企業經營者必須積極提升門市購物環境，更提高消費者購物及回流意願，而消費者在內得安心購物，自能招徠更多的消費者，雙方俾得雙贏之效。故企業經營者就其出賣之商品，固應提供可合理期待之安全性，對於出售商品之週邊環境，亦應保持無安全上之危險，以便顧客在安全環境中選購商品。綜上所述，對於門市之購物環境，屈臣氏公司對之得規劃、設計、安排整體購物動線，對於門市購物環境維持與店員維繫門市運作具有指揮監督與管理之權，就屈臣氏公司與其提供之購物環境而言，自屬上揭消費者保護法第7條規定所欲規範之企業經營者及服務。
2.故甲○○至屈臣氏公司南西2店門市購物時，屈臣氏公司就其提供之購物服務，對於消費者購買商品之空間與附屬設施，即應確保其安全性，本件糾紛既肇生於甲○○在屈臣氏公司南西2店門市之樓梯間跌倒，屈臣氏公司就其所提供服務之安全性，當屬消費者保護法第7條規範範圍。衡之一般情況，公眾營業場所之樓梯係作通行之用，而樓梯具相當高度及坡度，在行走時有一定危險性，故有建築技術規則之相關規定予以規範，以減低行走時產生之危險，是營業場所樓梯除應符合建築技術規則之設計外，尚須維持樓梯通道無阻礙、乾爽、具備防滑等便利及安全功能方為已足，且消費者在屈臣氏公司相關門市樓梯間滑倒受傷引起訟爭事件，亦非僅止本件一例，屈臣氏公司既自詡為服務品質優良企業，對於提升營業場所內樓梯安全性，本有更高之注意義務，然屈臣氏公司南西2店除以樓梯為通行之用外，特別於銜接2、3樓間之樓梯側置放各式商品，且附以顯著之折價或特價之告示牌之情，經屈臣氏公司所提書狀中自承其南西2店有於部分樓梯邊緣置放商品事實無誤（見本院卷第105頁、第159頁），並有屈臣氏公司南西2店現場照片可證（見原審卷第90頁）。顯見，屈臣氏公司為求吸引及增加消費者選購商品、增加銷售營業額，獲取更大商業利益，故以此等方式促使消費者在行經樓梯時仍有消費可能，但此等商品擺設與顯著告示牌標示之促銷方式，相對使消費者產生注意力分散與邊走邊看情形，此情當為屈臣氏公司原即所能預見，故屈臣氏公司就此促銷手段致增加之危險性，已使消費者相對於行走於一般樓梯時，更具有危險性，自有不應擺設商品及告示牌之不作為，或應增加使消費者因注視商品而踩空墜樓等積極防護措施之注意義務，然而，屈臣氏公司未盡監督購物環境安全應盡之義務，且已致甲○○在行經店內該處時向下跌倒並受傷，難認所提供服務已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
3.再據證人即時任屈臣氏公司南西2店主任單承宇於原審具結證稱：樓梯貼紙是間隔貼，不只貼在垂直面，樓梯平面上也有，事發後，有換新的防滑貼紙，我有試過踩舊的貼紙，如果有水會滑等語（見原審卷第188頁），足證門市樓梯平面上之警告標語貼紙遇水止滑效果不佳，恐有致消費者滑倒之可能。屈臣氏公司為連鎖藥妝店，經營實體店面多年，自當有相當之體認，不論是否下雨或潮濕，皆應提供安全無虞之樓梯通道供消費者行走，但屈臣氏公司卻自行在樓梯平面上張貼遇水會滑之警告標語貼紙，增加消費者行走踩踏時發生滑倒意外之風險，足見屈臣氏公司未能確實確保其門市內購物空間與附屬設施之安全全然無虞。至屈臣氏公司雖辯稱有於樓梯處張貼「小心階梯，Watch Your Steps」之警告標語貼紙，然甲○○確實因受商品擺設吸引，分散行走樓梯之注意力，因不慎踩踏至不能完全防滑之警告標語貼紙，而有滑倒受傷之事實，足見屈臣氏公司張貼警告標語貼紙之行為，不足以預防消費者在行走樓梯中跌落危險之發生，不得徒以此認屈臣氏公司已盡提供安全購物環境義務。屈臣氏公司另辯稱以該100年8月1日臺北降雨量為「0」，故不可能因地面濕滑致使甲○○受有系爭傷害，並提出2011年臺北氣象站逐日雨量資料為證（見原審卷第206頁）。然查，樓梯間潮濕之原因，本非僅下雨一端，舉凡反潮、店家進行清潔或其他人不慎潑灑水、飲料等，均有可能，自不能徒據事發當日未下雨，即排除甲○○跌倒當時樓梯間無濕滑之情形存在，況屈臣氏公司既不論門市地面潮濕原因為何，均有保持整體購物環境安全、排除並防免危險發生之作為義務，然屈臣氏公司卻未注意購物環境存有不安全之虞情事，導致危險發生，自不容屈臣氏公司僅據事發當日無下雨即否認所提供服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。屈臣氏公司復抗辯甲○○或係因自己行走疏失、或係因右腳踝舊傷而跌落樓梯受有系爭傷害等語，然此係甲○○自己對損害發生原因有無過失，姑不論屈臣氏公司就該部分抗辯亦僅處於主觀臆度，且亦無礙於認定屈臣氏公司未盡注意義務維護購物環境與附屬設施安全之情事，屈臣氏公司辯稱南西2店之門市樓梯並未存在危險性等語，不足採信。
4.綜上，甲○○於屈臣氏公司南西2店門市內選購商品之際，於3樓向2樓行走之樓梯滑倒跌下，因而受有右腳踝挫扭傷及右腳內踝閉鎖性踝骨折等傷害。屈臣氏公司未能舉證證明其所提供之服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，反之，其提供之購物環境及附屬設備確存有安全上之疑慮，則其否認應對甲○○之傷害負賠償責任，洵不足採。屈臣氏公司就其經營之店面，本對於進出商店利用設施之消費者群眾，有應注意防範危險發生之義務，然而屈臣氏公司所提供之購物環境，顯存有安全上之虞之危險，甲○○進入屈臣氏公司南西2店門市後，受有系爭傷害，屈臣氏公司違反作為義務及甲○○所受系爭傷害間，顯然有相當因果關係。屈臣氏公司辯稱甲○○所受系爭傷害與其所營門市間並無任何因果關係，顯為卸責之詞，不足為採。是甲○○請求屈臣氏公司應負財產上及非財產上之損害賠償責任，自屬有據。
(二)、甲○○得請求屈臣氏公司賠償金額部分：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件屈臣氏公司應就甲○○所受系爭傷害負損害賠償責任，已如前述，然屈臣氏公司既爭執甲○○請求之賠償項目，故本件自應審究甲○○所請求屈臣氏公司賠償各項財產上、非財產之損害是否合理有據部分，現分述如下：1.醫療費用部分：
(1)甲○○請求屈臣氏公司賠償馬偕紀念醫院醫療費用3,620元部分，業據其提出100年8月1日、8月3日、8月9日、9月29日、10月13日醫療單據、102年2月23日醫療費用收據共6紙附卷為證（參見原審卷第14至18頁、本院卷第87頁），其中100年8月1日急診費用700元及100年8月3日門診費用460元係由屈臣氏公司代為支出，兩造已無爭執此部分費用1,160元，自應予以扣除。另對照馬偕紀念醫院102年5月14日馬院醫骨字第0000000000號函亦已說明：病人莊君（即甲○○）於100年8月1日急診治療後於本院骨科門診追蹤，主要是右踝挫扭傷及內踝閉鎖性骨折（見本院卷第136頁），而參酌隨函檢附之病歷資料顯示，甲○○於100年8月1日受傷後，陸續於同年8月9日、9月29日及10月13日有前往骨科門診就醫紀錄，而屈臣氏公司對甲○○係因系爭傷害至馬偕紀念醫院骨科就診，並於前揭日期支出醫療費用，並無爭執，則甲○○請求於馬偕紀念醫院所支出之醫療費用1,810元（計算式：650元＋460元＋700元＝1,810元），既與卷存醫療單據所載數額合計結果相合，自應予准許。另甲○○於102年2月23日至馬偕紀念醫院就診費用650元，因就診時間距馬偕醫院函覆之100年10月13日骨折已癒合相隔甚久，並與前1次就診紀錄隔1年4月有餘，故難認此部分費用尚有必要性。綜上，甲○○主張之馬偕紀念醫院醫療費用部分，於1,810元範圍內，要屬有據，應予准許。
(2)踝護具費用6,350元部分，此有甲○○所提記載購物品項為踝關節護套及氣動式足踝關節護具之統一發票及交易明細表為憑（見原審卷第19至20頁）。又參諸馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書醫師囑言記載：「宜需護踝使用（此項目為病人自付）」等語（見原審卷第10頁），堪見此為必要費用，並為屈臣氏公司不爭，應予以准許。
(3)甲○○主張其因本次跌倒所受傷害，而於100年8月10日至10月7日前往撥筋坊推拿15次，支出醫療費用15,000元，固提出推拿證明單1紙在卷可參（參見原審卷第22頁），然該撥筋坊非登記有案之醫療院所，又推拿證明單明白記載接受推拿原因為「因挫傷」，是否即指甲○○係因系爭傷害而接受推拿，尚有疑義。經審酌甲○○傷勢為右腳內踝閉鎖性骨折，醫療實務上，多以石膏或護具固定之方式治療，避免不必要的動作影響復原情形，且馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書醫師囑言，亦僅表示宜需護踝使用多休息養2週，未記載應另尋其他治療方法，然而甲○○卻逕自進行推拿長達2個月，其醫療上必要性實屬可議，甲○○請求於撥筋坊所支出推拿費用15,000元，自不予准許。至甲○○另提出京華中醫聯合診所診斷證明書及醫療費用收據總表（見原審卷第11至13頁、第21頁），請求屈臣氏公司賠償所支出醫療費用21,490元，惟本事件係發生於100年8月1日，甲○○遲至100年12月7日方至京華中醫聯合診所就診，其間相隔超過4個月，且甲○○就診次數高達30次，最後1次為101年6月22日，期間逾6個月，顯然與馬偕紀念醫院100年8月9日醫囑認定依甲○○之受傷情形休養2週即可復原之情大相逕庭，則京華中醫聯合診所診斷證明書所載傷勢，與系爭傷害間，是否具有因果關係，實堪疑問，無從遽採。甲○○雖主張馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書僅指甲○○至少須休養2週，非謂可於2週復原，然此解釋明顯與記載文義不符，且未見甲○○就此說法舉證，難認可採，是甲○○就京華中醫聯合診所醫療費用21,490元之請求，無從認定確有支出必要性，自無從准許。
(4)基上，甲○○所請求之醫療費用部分僅得就8,160元（計算式：1,810＋6,350=8,160）之範圍內，予以准許，逾此部分之請求，均應予駁回。
2.交通費用部分：
(1)甲○○請求屈臣氏賠償交通費用23,620元，業據提出計程車收據162張附卷為證（見原審卷第23至75頁），並於上訴後補提交通支出清單為據（見本院卷第92頁、第122至130頁）。本件審酌甲○○於屈臣氏公司南西2店樓梯跌倒，所受系爭傷害經馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書載有宜需護踝使用，堪認其因系爭傷害確有造成行動不便之情形，為免大眾運輸工具多為輾轉前往，而有使甲○○所受踝部挫扭傷及骨折傷害加劇之虞，當有使用計程車代步以就醫看診及上下班之必要。屈臣氏公司徒以計程車收據未載用途及日期，遽以甲○○無搭乘計程車必要及支出，難認可採。然觀之馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書記載，依甲○○傷勢情形，宜多休息養2週，則可推斷甲○○於100年8月1日起休養2 週至100年8月14日，因系爭傷害即可大致復原，無再因傷勢而有搭乘計程車就醫或上班必要，故甲○○主張其因就醫或上班之必需，於100年8月1日起至8月14日止期間，所支出往返住家與馬偕紀念醫院及往返住家與公司之交通費用，共計1,860元，業據其提出100年8月1日至8月14日期間之計程車收據為證（分見本院卷第123頁、第124頁、第127頁、原審卷第23至25頁、第40至41頁、第53至55頁），堪認屬就醫或上班而支出交通費用，是甲○○請求屈臣氏公司賠償交通費用1, 860元部分，於法有據，堪予准許。
(2)至甲○○主張前開期間以外所支出之交通費用，因甲○○僅空言主張醫囑須穿戴石膏鞋1個月，惟綜觀甲○○於馬偕紀念醫院全部病歷資料未見此醫囑內容，且與馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書所載宜多休息養2週內容未必相符，殊無足採。此外，甲○○未再提出得以證明其傷勢於100年8月14日後仍未痊癒，尚有以計程車代步之積極證據以供本院審酌，自無從為有利於甲○○之認定，該部分之交通費用請求，要難准許。
(3)甲○○雖另有於100年8月10日搭乘計程車前往撥筋坊進行推拿而支出交通費用640元（見本院卷第122頁），然關於甲○○所受系爭傷害並無至撥筋坊進行推拿之必要，如前所述，則甲○○為前往撥筋坊支出交通費用，亦難認屬必要支出，無由准許。
(4)甲○○又請求100年8月9日及8月13日因採買日常生活用品支出之交通費用720元，但甲○○未明確說明每筆交通費用前往之地點、支出之用途及外出搭乘計程車之必要性，無從判斷究否確為甲○○所支出或有何支出必要性，遑論所載採買內容為買菜、日常用品及小孩奶粉，而此等物品，均非不得於住家、公司或醫院鄰近之商店或賣場選購甚或以電子網路訂購送府，事實上無法排除毋庸搭乘計程車前往採買日常生活用品之可能，既難認確有該部分交通費用確有支出之必要，且經屈臣氏公司抗辯如前，甲○○此部分請求難以照准。
(5)綜上，甲○○請求所支出交通費用，於1,860元部分應予准許；逾此範圍外之請求，因甲○○就支出必要性之舉證，尚有未足，難予照准。
3.保母費用部分：甲○○復主張因本件傷害致其無法自行照顧雙胞胎子女，而支出夜間保母費用50日，每日1,500元，合計75,000元，並提出收據1紙附卷為憑（見原審卷第76頁），屈臣氏公司雖否認有聘僱保母必要。然查：
(1)甲○○所受系爭傷害為右側踝挫扭傷及右側內踝閉鎖性踝骨折，且醫囑有宜需護踝使用及須休養，必然對於甲○○之行動便利上造成諸多不便，佐以，當時甲○○之雙胞胎子女係98年5月間生，於系爭傷害發生時年僅2歲2個月，有出生證明書存卷可考（見原審卷第78至79頁）。顯然尚不具備生活自理能力，非無聘請保母代為照看之需要，而甲○○工作係擔任會計股長，有在職證明書為憑（見本院卷第49頁），其於工作、日常生活，以及照顧雙胞胎幼兒，所需之體力、精神、注意力等，顯然均有程度上之不同，屈臣氏公司逕以甲○○尚可工作及採買，全然否認本件有聘僱保母必要，顯無可採。惟甲○○雖有聘僱證人施瓊姬照顧其雙胞胎子女多達50日之久，業經證人施瓊姬當庭證述在卷，但由馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書，可認甲○○於本件傷勢情形應可於休養2週後復原，是應認於100年8月1日至8月14日期間，甲○○方有聘請保母代為照顧其雙胞胎子女之必要，亦即，甲○○所支出保母費用，僅以14天部分為必要費用。
(2)另觀之甲○○所提收據並未記載，係「夜間」保母費用，而參照網路上可查知之臺北市托育酬勞行情表可知，全日按月約為2萬元至27,000元，而一般臨時托育費用則為單日（以10小時計），平時800元至1,000元、例假日1,300元至1,500元；全日（以24小時計），平日1,500元、例假日2,000元（見本院卷第64頁），輔以臺北市政府社會局102年4月24日以北市社婦幼字第00000000000號函覆本院表示：本局於99年、100年及101年針對本市社區保母系統保母進行收退費現狀調查，調查結果發現保母收費金額因托育時數、有無包含副食品或其他服務等而有差異，日托（每日約8至10小時不等）收費約每月16,000元至18,000元，全日托收費約每月21,000元至24,000元（見本院卷第97頁，以上費用均為單一小孩之保母托育行情費用）。而甲○○主張其僅夜間托育，卻於每日即支出1,500元，顯然與一般常情及市場行情不符，而照顧雙胞胎確較1位兒童辛苦，體力、精神負擔也更重，然甲○○因本事件受傷時，其雙胞胎子女已滿2歲2個月，已過日夜顛倒、作息不定之嬰兒年紀，一般而言，在夜間應可正常就寢，若以每日1,500元代價作為支付「夜間」保母費用，顯已逾越一般行情，本院復參諸證人施瓊姬證述其工作內容，非單純擔任保母，尚且包含非保母性質之煮飯及洗衣僱傭服務，雖報酬給付之高低，乃雙方意思表示自由之展現，惟依前所述，甲○○須給付未具保母證照之證人施瓊姬高於一般市場行情之保母費用主因，應係該報酬涵蓋之服務範圍較甲○○請求之保母費必要支出範圍更廣之故。從而，自難認甲○○每日給付證人施瓊姬夜間保母費用1,500元，均屬必要費用性質。經本院綜合判斷，認定甲○○得請求之保母費用以每日1,000元、共14日之範圍內，屬必要費用之支出，是就14,000元之範圍內，予以准許。
4.薪資損失部分：甲○○另主張其為就醫看診請假3天半，受有薪資損失6,032元等語，並提出出勤表、個人薪資明細表、在職證明書附卷為憑（見本院卷第47至49頁），屈臣氏公司雖爭執前揭書據之真正，並否認甲○○此部分請求合理有據。然查：
(1)甲○○所提出勤表、個人薪資明細表、在職證明書，其上均蓋有臺北市縫紉業職業工會及理事長鍾景裕印文，已足擔保前揭證據之真實性，屈臣氏公司僅空言否認前揭證據之真正，卻未具體說明爭執前揭證據形式真正之原因，自不足採。
又觀諸出勤表，可見甲○○確有於100年8月3日、8月9日及9月29日請假計2天半之情形，互核與馬偕紀念醫院102年2月23日診斷證明書醫師囑言欄所載骨科就診日期相符（見本院卷第44頁），且屈臣氏公司對甲○○於前揭日期，就本件所受傷害仍有就醫看診必要，亦無爭執，堪認甲○○主張其因本件傷害有2天半時間（即100年8月3日、8月9日、9月29日）請假就診之事實，應屬可信。
(2)再者，據甲○○所提之個人薪資明細表顯示，甲○○每月薪資總額為55,686元（見本院卷第48頁），換算每日薪資約為1,856元（計算式：55,686元÷30＝1,856元，元以下四捨五入，以下同），與100年8月個人薪資明細表所載事假扣薪3,712元（即100年8月9日及8月16日2天事假扣薪），換算1天事假扣薪為1,856元（計算式：3,712元÷2＝1,856元）互核一致，足見甲○○主張其請假2天半，於100年8月遭扣除病假薪資464元、事假薪資1,856元；於100年9月遭扣除事假薪資1,856元，總計因本件傷害受有薪資損失4,176元（計算式：464元＋1,856元＋1,856元＝4,176元），應堪予採認。至於屈臣氏公司辯稱100年9月所扣除事假薪資1,856元，非僅100年9月29日之請假扣薪部分。由100年9月出勤表，固可見甲○○除100年9月29日外，尚於部分天數有未上班情形，然請假非必然扣薪，仍應視請假類別為斷，否則，如以屈臣氏公司所辯100年9月甲○○請假天數至少5天，卻僅有扣薪1,856元之記錄，換算每日請假僅扣薪371元（計算式：1,856元÷5＝371元），對照甲○○每月薪資總額55,686元，顯有相當差距，足徵屈臣氏公司前開所辯無可取。
(3)甲○○雖另有於100年8月16日請假，然其自陳該日請假原因係至撥筋坊就診，而本院既已認定甲○○至撥筋坊推拿，非屬必要治療範圍，則其主張為至撥筋坊就診請假1天，而損失薪資1,856元，自難認有據，無從准許。
(4)準此，甲○○請求屈臣氏公司賠償2天半之薪資損失共計4,176元部分，應認確屬甲○○所受實際損害，而應予准許。
逾此部分，為無理由，即難准許。
5.精神慰撫金部分：按私法上權利可分為財產權及非財產權，其中非財產權即人身權，凡與權利主體之人格或身分不能分離之權利屬之，包括人格權及身分權。在人格權部分，則包含姓名權、生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權、信用權、隱私權、貞操權等；其中身體權係以保持身體之完全為內容之權利。基上，甲○○因屈臣氏公司未能提供安全無虞之購物環境，致發生於樓梯間踩滑跌倒之意外，受有系爭傷害，此有馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書在卷可稽（見原審卷第10頁），自屬於身體權受有損害，堪認甲○○身心確受有相當痛苦。是以，依前規定，甲○○自得請求屈臣氏公司賠償其非財產上損害給付慰撫金。又謂之非財產上之損害賠償為民事損害賠償之一脈，因之，非財產上損害賠償亦當然採賠償全部損害之原則。故計算損害之大小時，應依附賠償權利人感受痛苦之諸因素而計算，乃當然之結果。而所謂相當金額之計算，應以實際加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分地位、經濟能力，並斟酌賠償義務人之經濟狀況、可歸責之程度等定之。本院審酌甲○○年將40歲（62年7月間生）、教育程度為專科畢業，依卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表，於100年所得計580,020元，名下復有房屋2筆及股票投資多筆，財產總額計970,520元（參見原審卷第305至310頁），甲○○配偶長年於大陸工作，由甲○○獨自在臺生活並照顧雙胞胎子女，其因本次受傷造成右側踝挫扭傷及右側內踝閉鎖性踝骨折之傷害，足部勢必腫大疼痛，影響日常生活作息，導致行動上不便利，其體力、精神負擔更為加重，對甲○○心理、精神上造成之損害確屬重大。屈臣氏公司為資本額超過7億元，擁有全臺數百家連鎖藥妝店，亦有公司基本資料查詢附卷為憑（見原審卷第296頁），其向以提供安全便利購物環境、注重消費權益等正面形象，為打造企業競爭力之重點，並因此受廣大消費者信賴、吸引消費者願前往屈臣氏公司門市消費，是普遍一般大眾之期待，乃屈臣氏公司將會對各項消費紛爭完備負起責任、積極保護或彌補消費者之權益，且有細緻、妥善處理之能力，若屈臣氏公司僅因避免連帶效應，所為處置方式未能符合長久建立之正面企業形象，無疑亦使消費者在為爭取自我權益過程中，因失望而有小蝦米對大鯨魚之無奈、無力感受，是甲○○一再主張因本件屈臣氏後續處置之方式、態度，致其因受傷導致之心理、精神上痛苦及壓力感受更深，顯非無可取等一切情狀，復斟酌屈臣氏公司員工於甲○○受傷之初，即陪同前往急診就醫，並代付100年8月1日及8月3日醫療費用，已表達相當責任感與善意，但事後長達約1年協商期間，屈臣氏公司未再有其他實質賠償，續而，則以前揭情詞諉求免責，認甲○○所請求之精神慰撫金，於8萬元尚屬適當，應予准許。至於屈臣氏雖質疑甲○○已請求保母費用，不得再將甲○○需自行照顧雙胞胎子女作為精神慰撫金審酌要件之一，然本院准許之保母費用僅限於100年8月1日至8月14日期間，參酌馬偕紀念醫院102年5月14日馬院醫骨字第0000000000號函說明「病人莊君（即甲○○）於100年10月13日返診，經X光檢查骨折已癒合，但仍有些腫，即給予消炎藥膏使用」等情（參見本院卷第136頁），互核對照可見甲○○迄至100年10月13日時，因本件受傷，雖骨折部分已癒合，然挫扭傷部分尚有健康上不適之情形，本院認斟酌甲○○於本院准許保母費用請求期間及金額外，仍有因帶傷卻仍須照顧雙胞胎子女所受精神上痛苦情形，自無不當，屈臣氏公司所辯顯有誤會，洵無可採。
6.承上，甲○○請求屈臣氏就其因本件跌倒所受損害，賠償醫療費用8,160元、交通費用1,860元、保母費用14,000元、薪資損失4,176元及精神慰撫金8萬元，合計為108,196元（計算式：8,160元＋1,860元＋14,000元＋4,176元＋8萬元＝108,196），為有理由；逾此部分之請求，則為無理由。
(三)、甲○○是否應負擔與有過失責任部分：末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。屈臣氏公司又辯稱：甲○○就診之初，拒絕骨科醫師打石膏固定之建議，又未於原預約日期回診、持續進行不當推拿，造成本件傷勢延後復原，為與有過失等語。然綜觀馬偕紀念醫院於102年5月14日隨函檢附本院之全部病歷資料，未見有急診時骨科醫師提出打石膏固定建議，卻遭甲○○拒絕之相關記錄。而馬偕紀念醫院100年8月9日診斷證明書亦僅載「宜需護踝使用」，無從認定甲○○有拒絕骨科醫師專業建議及治療之情事可言。況甲○○因本件導致之受傷及不適，自己當屬受最大影響者，其於工作、日常生活等均遭受諸多不便，衡情，應無故以拒絕治療使傷勢復原延緩或甚至擴大之意圖，此與一般常情有悖。至於甲○○雖未於馬偕紀念醫院原預定之100年8月16日回診，亦有於100年8月10日至10月7日期間多次前往撥筋坊進行推拿之事實，然此等事實是否確造成甲○○因本件跌倒所受傷害之傷勢延後復原或擴大情形，屈臣氏公司並未舉證以實其說，僅空言抗辯，且依卷證亦難採認為真，則其抗辯甲○○應同負與有過失責任，顯屬無據，即難憑採。
六、綜上所述，甲○○依民法民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條及消費者保護法第7條第1項規定，請求屈臣氏公司給付108,196元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年8月4日）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。原審判決命屈臣氏公司應給付甲○○102,355元，及自101年8月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回甲○○其餘之訴，就上開超逾102,355元本息應再准許之5,841元本息部分，所為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至其餘甲○○之請求不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回甲○○其餘之上訴。而屈臣氏公司就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄改判部分，均為無理由，應予駁回。至兩造關於陳明假執行及免為假執行部分，因本件係不得飛躍上訴第三審之簡易事件二審程序，於本院裁判後即屬終局判決，自無庸再為假執行之宣告，故就假執行及免為假執行部分不予准駁，併敘明之。
七、因本件事證已臻明確，兩造嗣聲請調查之事項，或為原審已為調查，或業經本院函詢覆知，如前所述，該等待證事項均無再予調查之必要；其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部分，經本院斟酌後，均認與判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由；屈臣氏公司之上訴，為無理由。爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年7月12日
民事第八庭 審判長法官黃柄縉
法官宣玉華
法官徐千惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年7月15日
書記官沈世儒
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-14【裁判字號】臺灣高等法院102年度上字第272號判決【裁判日期】民國102年06月25日
【案由摘要】租佃爭議【相關法規】地籍清理條例第17、18條（96.03.21）
【裁判要旨】以日據時期會社或組合名義登記之土地，並非無效之登記，僅係得由原會社或組合之社員或其繼承人於申請登記期間內提出有關股權或出資比例之證明文件，向該管登記機關申請更正登記為自然人所有；易言之，日據時期會社或組合名義於臺灣光復後，縱未依我國公司法相關規定成立公司組織，依此日據時期會社或組合名義辦竣總登記之土地，其所有權應認屬於擁有該日據時期會社或組合名義股權或出資之自然人所有。
【臺灣高等法院民事判決】102年度上字第272號
【上訴人】黃貴雄 余文輔 鍾國雄 呂鑑家 陳翔裕 羅欽師上六人
【共同訴訟代理人】陳鄭權律師 楊安騏律師
【被上訴人】陳盛樞
【訴訟代理人】陳耀才 陳耀坤
上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1270號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【事實與理由】
壹、程序方面：
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉(鎮、市、區)公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段定有明文。經查，兩造因坐落桃園縣楊梅市○○段○000號、第437號、第679號及第708號等土地（下稱系爭土地）之三七五租約是否存在發生爭議後，業經上訴人申請調解，並經楊梅市公所耕地租佃委員會調解、桃園縣政府耕地租佃委員會調處而未成立，遂經桃園縣政府移送原法院審理，有桃園縣政府100年8月18日府地用字第0000000000號函（見原審卷第3頁）及所附之系爭水字第3號租約租佃爭議調處不成立案附卷可憑，是本件訴訟核與上揭法律之規定並無不符。
二、又原審共同原告陳達遠、李源灝、游金漳、鍾武雄未聲明上訴，且相繼於楊梅市公所耕地租佃委員調處前後，分別將其土地所有權移轉於上訴人羅欽師、陳翔裕，而脫離訴訟繫屬，爰不列其等為視同上訴人。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件租佃爭議之訴既係因上訴人認系爭土地上之租約無效，但系爭土地之謄本上仍登記有三七五租約存在，致上訴人對系爭土地之所有權之行使有不安之狀態存在，此不安之狀態復得以確認判決將之除去，則上訴人提起本件確認之訴，自屬有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、按當事人是否適格為法院應依職權調查事實，而確認之訴，祇須主張法律關係存否有不明確者，對於爭執或否認其主張者提起，即屬當事人適格。查系爭土地部分固有部分共有人未一併聲請調解、調處，惟本件上訴人係主張系爭土地上之耕地租賃關係不存在，而對爭執其主張之被上訴人提起確認之訴，應認有確認之訴之法律上利益，上訴人提起本件確認租賃關係不存在之訴，其當事人適格即無欠缺，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人之父親陳天火前於民國（下同）37年12月20日與訴外人合資會社義友會（即義友會股份有限公司，下稱義友會）間就系爭土地簽訂耕地租約（租佃編號：水字第3號，下稱系爭租約）， 嗣陳天火死亡後，由被上訴人繼承陳天火之承租人地位，並聲請變更租約之出租人為上訴人黃貴雄等20人、承租人為被上訴人，且經桃園縣楊梅市公所為變更租約登記在案。惟義友會係於日據時代成立之公司組織，於臺灣光復後，並未依公司法規定向主管機關經濟部辦理設立登記，其法人格於臺灣光復後自始不存在，系爭土地之所有權應屬於土地登記謄本上所載之人所有，而非義友會公司，故系爭租約出租人欄所載「義友會股份有限公司代表人彭榮春」非適格之耕地出租人，且義友會日據時代之代表人為吳阿琳，彭榮春並非義友會公司之代表人，其出租行為屬無權處分，則系爭租約即因土地所有權人即上訴人拒絕承認而溯及自始無效；被上訴人雖辯稱彭榮春縱未被推選為代表人，惟其以義友會之代表人自居，並向被上訴人收取租金，渠等權利人均未為反對之意思表示，自有表見代理之適用云云，惟義友會及上訴人根本不知悉「彭榮春」無權代理義友會公司訂立系爭租約之事，應無表見代理之適用。退步言，縱義友會於臺灣光復後，在我國另行合法設立義友會股份有限公司，然依內政部87年10月6日台（87）內地字第0000000號函要旨，系爭土地亦未辦理不動產物權移轉登記於義友會名下，其仍非該土地之所有權人，亦非合法之耕地出租人，其與陳天火間之租賃行為仍屬無權處分，且已經上訴人拒絕承認而屬無效租約。又按耕地三七五租約清理要點第3點規定：「耕地租約之訂立、續訂、變更、終止、註銷或更正，由出租人會同承租人申請登記，當事人一方不會同他方申請時，得由他方陳明理由，單獨申請登記。鄉(鎮、市、區)公所受理由當事人之一方單獨申請登記時，應通知他方於接到通知後20日內提出書面意見，逾期未提出者，視為同意。前項登記係依確定判決、訴訟上之和解或調解成立、耕地租佃委員會之調解或調處成立而為者，免再通知他方。」，惟系爭租約於98年辦理續約時上訴人並未接到任何續約之通知，亦未出面與承租人即被上訴人會同申請續約登記，桃園縣楊梅市公所竟逕為辦理租約續約登記，其續約程序不合法，故98年後之租約亦因不生合法續約效力而不存在。另就佃農之耕地租賃契約而言，縱係承租人即佃農單方面欲續訂耕地租賃契約，承租人仍應提出「出租人之證明文件」始可完成耕地租約續約登記，然參桃園縣楊梅鎮公所77年5月26日77府地權字第77830號及77年6月1日77鎮民字第10208號等函內容，可知被上訴人自始無法提出義友會登記證明文件及其代表人資格證明，故被上訴人事後單方完成續訂租約登記應屬無效租約。況且，系爭租約出租人欄雖記載「黃貴雄等20人」，然上訴人黃貴雄等20人並未同意將系爭土地出租予被上訴人，亦不知有系爭租約存在，且其餘共有人從未授權或委託上訴人黃貴雄代表簽約，故系爭租約實屬無效契約。
爰提起本件訴訟，請求確認被上訴人與上訴人間就系爭土地之租賃關係不存在等語。
三、被上訴人則以：
（一）系爭租約原承租人陳天火於95年間死亡後，被上訴人因繼承關係而繼受系爭土地之承租權， 並於95年4月28日申請租約變更登記，經桃園縣楊梅市公所於95年5月9日核予租約變更登記在案。嗣政府為健全地籍管理，並確保土地權利及利用， 於96年3月21日公布施行「地籍清理條例」，並於97年3月31日由內政部訂立 「地籍清理條例施行細則」，就土地權利不完整或與現行法令規定不符之地籍登記加以清理規範，系爭土地之原始出租人義友會公司乃依地籍清理條例第17條、第18條等相關規定（包括內政部98年11月18日台內地字第0000000000號令及99年10月8日台內地字第0000000000號函），按原始出資股權或出資比例，於97年12月23日更正登記系爭土地所有人為上訴人與其他共有人。桃園縣楊梅市公所復於100年3月14日發函通知出租人、承租人申請變更登記，惟出租人、承租人均未遵期辦理，桃園縣楊梅市公所乃依耕地三七五租約清理要點第1條、第2條及第10條規定，以100年4月6日函件逕為租約變更登記在案。系爭土地出租人之異動及其關聯，以及上訴人等繼受系爭租約之連貫性，均有相關證據可佐，上訴人主張兩造間之系爭租約無效，顯屬無據。
（二）系爭租約固將出租人記載為「義友會股份有限公司」，並記載其法定代理人為「彭榮春」，然此應係當事人於簽約時誤認可將日據時期之系爭義友會逕自轉換為與我國公司法規定相符之名稱之故，實則與被上訴人就系爭土地成立租約者，確為系爭土地之登記所有權人「合資會社義友會」無誤，參之最高法院69年度台上字第1024號、69年度台上字第712號、70年度台上字第1217號裁判意旨， 租賃為諾成契約，耕地租約不以作成書面並經登記為成立或生效要件，縱使系爭租約有將出租人誤載為「義友會股份有限公司」，亦不影響被上訴人就系爭土地確有租賃權存在之結果。何況系爭租約於95年間辦理租約變更時，已將出租人更正為「合資會社義友會」、代表人為「黃貴雄」。
（三）依地籍清理條例第17條第1項、第2項前段及第18條第2項規定可知，以日據時期會社或組合名義登記之土地，並非無效之登記，僅係得由原權利人或其繼承人於申請登記期間內提出有關股權或出資比例之證明文件，向該管主管機關申請更正登記為原權利人所有：換言之，日據時期會社或組合名義於臺灣光復後縱未依我國公司法相關規定成立公司組織，依此日據時期會社或組合名義辦竣總登記之土地其所有權應認屬於擁有該日據時期會社或組合名義股權或出資之自然人所有。本件與陳天火就系爭土地訂立租約之義友會固未依我國公司法成立公司組織，然依上開說明，系爭土地於光復後先將所有權登記於義友會公司名義，仍非無效，應可認為系爭土地之登記所有權人即義友會無誤，其與被上訴人之父陳天火所簽立之租約亦屬合法有效。
（四）又系爭合資會社義友會雖未於臺灣光復後依我國公司法之規定向主管機關辦理公司登記，惟仍有類似合夥事業之組織，推選代表人處理相關租佃事宜，而彭榮春即屬於被推選之代表人，否則豈會於38年起，即向被上訴人之父陳天火收取租金。退步言，彭榮春縱未被推選為代表人，惟其以義友會之代表人自居，且向被上訴人收取租金，渠等權利人均未為反對之意思表示，自有表見代理之適用。
（五）上訴人主張系爭租約於98年辦理租約時，出租人及承租人均未到場，亦未提出相關文件乙節，縱使屬實，依最高法院51年台上字第2629號判例說明，耕地三七五租約未經登記，仍可生效，故上訴人上開主張，並不影響系爭租約係有效存在之事實等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，確認被上訴人與上訴人間就坐落桃園縣楊梅市○○段000○000○000○000地號土地之租賃法律關係不存在。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）不爭執事項：
1、被上訴人之父陳天火於37年12月20日與義友會(代表人彭榮春)簽訂系爭臺灣省桃園縣楊梅鎮水字第3號耕地租約，租賃期間自37年12月20日至46年3月19日止， 租約到期後，並相繼續約。陳天火於95年間死亡後，由被上訴人繼承其承租人地位，並於95年4月28日申請租約變更登記， 經桃園縣楊梅市公所於95年5月9日核准。
2、系爭土地日據時期登記之所有權人為「合資會社義友會」，臺灣光復後36年7月1日土地總登記之所有權人仍為「合資會社義友會」，96年地籍清理條例公布施行後，黃貴雄代理彭榮春等20人，於97年6月2日申請更正登記土地所有權人為自然人。嗣系爭土地所有權人又陸續變更為如原判決附表一至附表四所示。
3、100年4月6日楊梅市公所以出租人發生權屬異動， 該所於100年3月14日通知出租人及承租人申請變更登記，因出租人、承租人逾期未行辦理，而依耕地三七五租約清理要點第1條、第2條及第10條規定，逕為變更登記出租人為彭榮春等20人如原審被證3附表所示。
（二）兩造爭點：1、臺灣光復後系爭租約以義友會名義簽訂之效力如何？2、彭榮春以義友會代表人身分簽訂系爭租約之效力如何？3、系爭租約是否有效？租約到期續租時，有無完成續租的要件？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按以日據時期會社或組合名義登記之土地，原權利人或其繼承人應於申請登記期間內提出有關股權或出資比例之證明文件，向該管登記機關申請更正登記為原權利人所有。
前項所稱原權利人，指中華民國34年10月24日為股東或組合員，或其全體法定繼承人者。但股東或組合員為日本人者，以中華民國為原權利人；前條規定之土地，依下列方式處理：一、原權利人及其股權或出資比例已確知者，依各該原權利人之股權或出資比例登記為分別共有。二、原權利人之股權或出資比例全部或部分不明者，原權利人或其繼承人應就不明部分之土地權利協議其應有部分，協議不成者，其應有部分登記為均等。三、原權利人及其股權或出資比例全部或部分不明者，其不明部分之土地權利依第11條第1項規定辦理，96年3月21日公布之地籍清理條例第17條第1項、第2項前段、第18條第2項定有明文。
（二）查系爭土地於日據時期登記之所有權人為「合資會社義友會」，有日據時期土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第41頁至48頁），臺灣光復後36年7月1日土地總登記之所有權人仍為「合資會社義友會」，亦有光復後土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷一第84頁背面、第85頁背面、第86頁背面），嗣上訴人黃貴雄於97年6月2日代理義友會之社員彭榮春等20人，依上開地籍清理條例規定，申請更正登記土地所有權人為自然人之事實，有桃園縣楊梅地政事務所101年1月3日楊地登字第0000000000號函暨所附登記申請書謄本附卷可稽（見本院卷第113至127頁），系爭土地更正登記後之所有權人嗣又陸續變更為如原判決附表一至附表四所載，為兩造所不爭，並土地登記簿謄本及土地異動索引在卷可參（見原審卷一第44頁至第53頁、本院卷第49頁至82頁）。是依上開地籍清理條例之規定，可知以日據時期會社或組合名義登記之土地，並非無效之登記，僅係得由原會社或組合之社員或其繼承人於申請登記期間內提出有關股權或出資比例之證明文件，向該管登記機關申請更正登記為自然人所有；易言之，日據時期會社或組合名義於臺灣光復後，縱未依我國公司法相關規定成立公司組織，依此日據時期會社或組合名義辦竣總登記之土地，其所有權應認屬於擁有該日據時期會社或組合名義股權或出資之自然人所有，要無疑義。
（三）查依系爭耕地租約及桃園縣楊梅鎮耕地租約登記簿所載，被上訴人之被繼承人陳天火最初承租系爭土地之時間，係自37年12月20日起至46年3月19日止（見原審卷一第35頁、第74頁），斯時與陳天火就系爭土地訂立系爭租約之訴外人義友會未依我國公司法成立公司組織，固為兩造所不爭，並有經濟部100年9月23日經授商字第00000000000號函附於另件原法院100年度訴字第1271號卷第120頁可參，並經本院調取該案卷宗查閱無訛。然依前開說明，系爭土地於光復後先將所有權以義友會名義登記，仍非無效。而最初之耕地租約之出租人固記載為「義友會股份有限公司」（見原審卷一第35頁），惟依95年5月9日桃園縣楊梅鎮私有耕地租約附表「本附表經承租人陳盛樞君及出租人合資會社義友會雙方於民國95年4月28日申請租約變更登記，案經本所於民國95年5月9日桃楊鎮民字第0000000000號函核予變更登記，租約內容如左：……承租人：陳盛樞出租人：合資會社義友會（代表人：黃貴雄）……」之記載（見原審卷一第36頁），再參諸被上訴人就系爭租約交付之98年度租穀，列為義友會之98年度租穀收入（見本院卷第87頁），可知最初第一份租約之出租名義人雖載「義友會股份有限公司」，應係當事人當時誤認可將日據時期之系爭義友會逕自轉換與我國公司法規定相符之名稱所為之筆誤記載，當時與被上訴人就系爭土地成立租約者，確屬系爭土地之登記所有權人即系爭義友會無誤。而義友會雖於臺灣光復後未依公司法規定辦理公司設立登記，而無我國公司法之法人格，惟系爭土地於光復後將所有權登記為系爭義友會名義，既非無效，而得由出資組成會社之社員或其繼承人向該管登記機關申請更正登記為社員自然人所有，可認出租人實為組成義友會之社員。且按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在， 民法第1148條第1項前段、第425條第1項各有明文。查本件上訴人或係因買賣或係因繼承而取得系爭土地之所有權應有部分，有前揭系爭土地之謄本、異動索引可稽（詳如原判決附表一、二、三、四所示），自應認系爭租約之效力及於由系爭義友會名義更正為所有權人之上訴人，要不因系爭義友會未辦理公司登記而致無效。
（四）上訴人固主張彭榮春並非義友會之代表人，其出租行為應屬無權代理人，且上訴人已拒絕承認，應溯及自始無效云云，惟查：彭榮春為義友會之社員，有合資會社義友會登記簿在卷可稽（見本院卷第20至21頁），彭榮春於代表義友會與被上訴人之被繼承人陳天火訂立之系爭租約期滿後，出租人與承租人相續於56年、68年、74年、85年、92年續約，有耕地租約登記簿在卷可稽（見原審卷一第74頁），另陳天火死亡後，被上訴人繼承系爭租約承租人地位辦理租約變更，經桃園縣楊梅鎮公所於楊梅鎮私有耕地租約附表記載：「承租人陳盛樞、出租人合資會社義友會雙方於95年4月28日申請租約變更登記，案經本所95年5月9日桃楊鎮民字第0000000000號函核予變更登記，租約內容如左……承租人：陳盛樞。出租人：合資會社義友會（代表人：黃貴雄）」（見原審卷一第36頁），且「我祖父時代就承租該土地耕作，臺灣光復後， 才訂立水字第3號租約，在42年放領時，因地主勸我們不要放領，父親就放棄放領。從實施375減租以後，每年都有按時繳租，100年他們才拒絕收取」、「彭榮春從37年就代表義友會向我們收租，後來他過世後，他的兒子以他的名義及義友會向我們收租，到95年之前幾年才改成由黃貴雄向我們收租」、「義友會每年都開會，開會時會找佃農參加，我們開會時繳租，一年繳一次」等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第95頁），並提出義友會98年度營業報告、義友會98年度租穀收入表為證（見本院卷第87至88頁），而義友會98年度營業報告之收支結算載有租谷收入，義友會98年度租穀收入表，並列有被上訴人陳盛樞繳納租穀之數量，可認被上訴人依系爭租約繳納之租穀確係由義友會取得，彭榮春代表義友會訂立之系爭租約所收取承租人之租穀，既收歸義友會取得，足見彭榮春代表義友會與被上訴人之父陳天火訂立系爭租約，有經義友會之授權或追認。上訴人主張彭榮春無權代表義友會簽約，系爭租約業經其拒絕承認而自始無效云云，並無足取。
（五）上訴人雖又主張承租人即佃農單方面欲續訂耕地租賃契約，仍應提出「出租人之證明文件」始可完成耕地租約續約登記，被上訴人自始無法提出義友會公司登記證明文件及其代表人資格證明，其於98年申請續約之行為尚未完成，系爭租約亦已失效云云。惟查，系爭租約之第一次租約期滿後，出租人與承租人相續於56年、68年、74年、85年、92年續約，有臺灣省桃園縣楊梅鎮耕地租約登記簿在卷可稽（見原審卷一第74頁）， 95年4月28日被上訴人與出租人申請租約變更，經桃園縣楊梅鎮公所於95年5月9日桃楊梅鎮民字第0000000000號函核予變更登記，有桃園縣楊梅鎮私有耕地租約附表在卷足憑（見原審卷一第36頁），嗣楊梅市公所以出租人發生權屬異動，該所已於100年3月14日通知出租人及承租人申請變更登記，因出租人、承租人逾期未行辦理，而依耕地三七五租約清理要點第1條、第2條及第10條規定，逕為變更登記出租人為彭榮春等20人，亦有桃園縣楊梅市公所100年4月6日桃楊市民字第0000000000號函在卷足憑， 上訴人主張被上訴人未完成續約程序，98年以後租約已失效而不存在，難認有據。況按「依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約」，土地法第109條定有明文。系爭土地於租約屆滿後，既仍由承租人繼續耕作，縱未續訂租約，依上開規定，亦應視為不定期繼續契約，上訴人主張系爭租約已因租期屆滿而失效，委無足取。
七、綜上所述，本件上訴人主張臺灣光復後義友會不具法人資格，且彭榮春亦非義友會之法定代理人，其代表義友會簽訂之系爭租約無效，縱為有效，亦已因租期屆滿未完成續約手續而失其效力云云，為不足採，被上訴人抗辯系爭租約有效成立，並持續至今，應屬可信。從而，上訴人請求確認兩造間就系爭土地之租賃法律關係不存在，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月25日
民事第三庭審判長法官林陳松
法官鄭威莉
法官張靜女
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年6月26日書記官蕭麗珍
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
回索引〉〉102-15【裁判字號】臺灣臺中地方法院101年度訴字第2340號判決【裁判日期】民國102年05月23日
【案由摘要】損害賠償【相關法規】民法第129、130條（99.02.03）
【裁判要旨】
一、時效制度存在主要理由，在於不保護長期於權利上睡眠者，即怠於行使權利之人，是凡可認為權利人已有欲行使其權利之表示者，即應承認其時效已經中斷，而有加以保護之必要。
二、刑事附帶民事訴訟經合法提起後，依刑事訴訟法第501條規定，應與刑事訴訟同時判決，請求權人自得合理期待於刑事判決為有罪之認定時，其民事損害賠償請求亦得同時獲致實體判決或移送民事庭續為審理之裁定，進而實現其實體上之權利。而就系爭過失傷害刑事案件，專業如檢察官者，亦未認定有告訴不合法之情事，而逕將被告提起公訴，本院刑事庭在歷時約一年之審理期間，亦將本件事故經送請臺中市車輛行車事故鑑定委會員鑑定肇事責任歸屬，且調取原告之大量病歷審酌，而有實體審理本案之調查行為，故實難苛求原告得預見刑事判決最終會認定告訴不合法，而為公訴不受理之判決，併諭知駁回刑事附帶民事訴訟之程序裁判結果，進而要求權利人即原告於提起刑事附帶民事訴訟後，尚須於 6個月內另行起訴，始生時效中斷之效力。蓋倘認權利人於提起刑事附帶民事訴訟後，尚須於 6個月內另行起訴，則此不惟架空刑事附帶民事訴訟保護刑事被害人之立法目的（被害人提起刑事附帶民事訴訟始得免繳裁判費用），亦生同一民事請求重複起訴、重覆裁判、徒耗司法資源之問題。原告於刑事附帶民事訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，並無怠於行使權利之情形，故應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起 6個月內另行起訴，始為合理，否則顯係將請求權人之權利能否實現，繫諸於刑事法庭之審理速度，此與平等原則有違，誠非制度設計之旨。
【院臺灣臺中地方法院民事判決】101年度訴字第2340號
【原告】陳榮壯
【訴訟代理人】張弘明律師
【被告】黃正男
【訴訟代理人】林衍鋒律師
【複代理人】張為文
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
【主文】被告應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一○一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
【事實及理由】
壹、原告主張：
一、被告於民國99年2月18日下午8時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿臺中市潭子區潭興路2段由東向西方向行駛，途經潭興路2段419巷巷口時，本應注意汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，又汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，道路交通安全規則第94條第3項、第103條第2項定有明文。而依當時情況，又無不能注意之情形，竟疏於注意，不慎擦撞同路段步行之行人即原告，致原告受有創傷性腦出血之傷害。是以，被告對於本件車禍事故之發生主觀上確有過失，且被告之加害行為與原告所受傷害間具有相當因果關係，符合民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第191條之2侵權行為之要件，此三請求權基礎屬競合關係，請求擇一有利者為裁判。原告前以上開事實向臺灣臺中地方法院檢察署提出過失傷害罪刑事告訴，經檢察官偵查終結提起公訴（99年度偵字第27758號），惟嗣經本院刑事庭於101年6月29日以100年度交易字第371號以原告罹於6個月之告訴期間而為公訴不受理之判決確定，然原告確因被告之上開過失而受有上揭傷害，故雖罹於刑事告訴期間，被告仍不得解免其應負之民事侵權行為損害賠償責任。
二、原告提起本件訴訟並未罹於2年消滅時效，蓋依最高法院62年台上字第2279號判例、51年台上字第3500號判例意旨、77年度台上字第2152號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第445號判決要旨，及學者史尚寬著民法總則第593至594頁、洪遜欣著中國民法總則〔修訂版〕第596頁見解，均認時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴，並視為時效於訴狀送達時中斷。查本件車禍事故發生於99年2月18日，經檢察官提起公訴後，原告即於100年5月11日繕具刑事附帶民事起訴狀請求被告賠償損害，嗣經本院刑事庭於101年6月29日駁回原告之刑事附帶民事請求，原告於判決確定翌日起6個月內即101年9月6日提起本件訴訟，時效仍視為中斷，故未罹於時效。
三、原告因本件車禍事故所受之損害及金額如下：
(一)兩造不爭執之損害項目及金額分為：醫藥費新臺幣(下同)16萬元、醫療器具及醫療用品費用1萬148元、看護費已支出部分6萬500元、就醫車資3000元、工作薪資損失20萬元，又原告已請領之強制汽車責任保險金為141萬7790元。
(二)看護費用部分：原告暫先請求自99年3月12日起至101年12月31日止之看護費用共計54萬8855元（按：102年1月1日以後迄今已支出之看護費用，原告暫予保留損害賠償請求權，待將來再追加向被告請求），除於99年10月至100年3月人力仲介公司媒和外勞看護期間內，係由原告配偶負起全日看護責任外，其餘期間則聘請看護全日照護原告，有原證5、7、8、9、10看護費用支付單據可證。雖原告於99年5月11日至99年9月聘僱第一位外勞所支付之相關費用資料遭人力仲介公司收走，惟因外勞薪資結構均屬相同，故以嗣後聘僱之第二位外勞薪資單據作為計算基礎，即以每月2萬6954元計算（含月薪1萬7708元、雇主應負擔之健保費每月1246元、就業安定費每月2000元及伙食費每月6000元），共4.68月，合計費用為12萬6145元。另參照最高法院88年度台上字第1827號判決要旨，原告亦得請求於其配偶照護期間相當於看護費用之損害，爰以聘請外勞看護費用每月2萬6954元、共6個月計算，合計為16萬1724元。故自99年3月12日起至101年12月31日止，原告已受有之看護費用損失共計60萬9355元（計算式：6萬500元＋1萬8400元＋12萬6145元＋16萬1724元＋24萬2586元＝60萬9355元），扣除掉兩造不爭執之60萬500元後，被告尚應給付原告54萬8855元。
(三)精神慰撫金150萬元：原告於本件車禍事故發生前，本有健康的身體，且有正當穩定的工作收入，但因此車禍事故後，導致原告「中樞神經系統機能重度障礙、日常生活須他人24小時照料」，其身心所受痛苦，非筆墨難以形容，且被告曾於刑事案件審理中向法官表示「不含強制險部分願意再分期給付100萬元予被害人」（參該卷第61頁反面），惟伊嗣後卻在獲刑事不受理判決及刑事附帶民事訴訟駁回判決確定後，即遠走他處避不見面，亦不願賠償原告任何損失，故原告請求150萬元之精神慰撫金，當屬合理。
(四)綜上各項金額，扣除原告已請領得之強制險特別補償基金141萬7790元後，原告目前得請求之損害總額為106萬4713元
【計算式：醫藥費16萬元＋醫療器具及醫療用品費1萬148元＋就醫車資費3000元＋工作薪資損失20萬元＋暫先請求之看護費60萬9355元＋精神慰撫金150萬元＝248萬2503元，248萬2503元－141萬7790元＝106萬4713元】，故原告於本件僅暫先請求被告賠償100萬元，於法有據。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)被告辯稱伊為防止系爭車禍事故之發生，已盡相當之注意，難謂有能注意而不注意之過失，且縱認被告有過失，原告亦與有過失云云。惟查，本件車禍事故，前經檢察官偵查終結，以過失傷害罪提起公訴，起訴書明揭被告有應注意、能注意卻疏於注意之過失；又依臺中市車輛行車事故鑑定委員會就本件車禍事故之肇事原因及過失責任所作之分析意見，亦認肇事原因係被告應注意、能注意、卻疏於注意車前狀況所造成，原告並無任何可歸責之原因，上開鑑定意見並經覆議意見所維持；且依臺中縣警察局豐原分局刑案偵查卷宗之交通事故談話紀錄表記載：「（警察問：當時天候、路況、視線如何？有無障礙物？）被告答：當時雨天。路況正常，視線清楚。沒有障礙物。」等語，可知被告臨訟辯稱當時係因有店家將帆布及擋風帆布外拉，阻擋視線，無法看見行人動向云云，實屬臨訟杜撰之詞，不足採信。
(二)被告復以原告之記憶及認知功能障礙究竟是自身原有病症或年齡老化所致，還是系爭車禍造成？原告目前身體狀況將來有無治癒可能？因而再次聲請函詢財團法人佛教慈濟醫院台中分院（下稱慈濟醫院）云云。惟依原證1所示各醫院診斷證明書可知，系爭車禍事故造成原告受有創傷性腦出血之傷害，亦即造成原告腦部受創，縱使經過醫生施行開顱手術移除血塊併腦室外引流管置放手術後，原告仍遺留有記憶及認知功能產生障礙、中樞神經系統機能重度障礙之傷害。故從上揭診斷證明書已可證明原告之記憶及認知功能產生障礙之傷害與系爭車禍事故有相當因果關係，又原告目前僅暫先請求自99年3月12日起至101年12月31日止之看護費用，故原告目前身體狀況將來有無治癒可能，均無礙於原告本得請求上開期間之看護費用，是被告主張再次函詢慈濟醫院上開問題，並無必要。
五、聲明：1、被告應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告提起本件訴訟已罹於2年消滅時效，被告得拒絕給付：
(一)原告於100年5月11日繕具刑事附帶民事起訴狀請求被告賠償損害，嗣經本院刑事庭於101年6月29日以100年度交附民字第162號判決駁回原告之訴，是依民法第131條規定，應視為請求權時效不中斷。退步言之，縱以上開刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告時，視為原告對之為履行之請求，因原告於該起訴狀繕本送達被告後6個月內，別無其他民事訴訟據以請求被告賠償損害，反遲至101年8月方提起本件訴訟，是依民法第130條、第131條、最高法院71年台上字第1788號判例、71年台上字第3435號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第5號會議紀錄及前大法官施啟揚著民法總則見解，本件請求權時效應視為不中斷。
(二)細繹最高法院71年台上字第1788號判例所記載之法律事實，洵與本件訴訟之法律事實完全相同，且該判例迄今猶有效存在，本院應受上揭判例意旨拘束，否則恐有判決違背法令之虞（最高法院79年度第1次民事庭會議決議、60年台再字第170號判例意旨參照）。而請求權時效有無中斷，本是單純適用民法第130條、第131條規定之問題，而非昇華成社會公平正義之問題，尤其，財團法人汽車交通事故特別補償基金業已給付原告141萬7790元，並代位訴請被告返還同額款項，是縱原告受有損害，亦自被告獲得終局賠償141萬7790元（惟被告仍否認有該損害賠償債務存在），絕非原告所有損害未受任何填補，故倘認定本件請求權時效不中斷，亦符合社會公平正義。
(三)基此，原告於99年2月18日夜間8時30分許在臺中市潭子區潭興路2段419巷巷口發生車禍意外，因被告留在車禍現場協助原告送醫急救，並向臺中縣政府警察局豐原分局員警張煌典自首為肇事人，原告既於99年2月18日知悉伊受有損害及被告為賠償義務人，依民法第197條第1項前段，本應於101年2月17日前訴請被告賠償損害，卻遲至101年8月方提起本件訴訟，其請求權時效業已完成，被告自得依同法第144條第1項主張因時效完成而拒絕給付。
二、被告為防止系爭車禍之發生，已盡相當之注意，難謂有能注意而不注意之過失，而令之負擔侵權行為損害賠償責任：
(一)依被告於臺灣臺中地方法院檢察署100年2月15日偵訊時之供述，系爭車禍現場前後道路本非直線道路，而是在系爭車禍現場往右彎曲30度，臺中縣警察局豐原分局刑案偵查卷宗第12頁所示之道路交通事故現場圖將之劃為直線，洵有錯誤，然因潭興路2段東向西道路恰在系爭車禍現場往右彎曲約略30度，致汽機車駕駛本能地注意有無逾越雙黃線？有無對向車道來車？適足影響汽機車駕駛視線右側景物判斷；又潭興路2段東向西道路在系爭車禍現場前，因有店家將布帆及擋風布帆外拉，致阻擋潭興路東向西機車優先道右側視線，無法看見行人動向；且事故發生時燈光昏暗，雨勢不斷，視線不良，此觀臺中縣警察局豐原分局刑案偵查卷宗第15、16頁所示之交通事故照片，即可明知，怎料，臺中縣警察局豐原分局刑案偵查卷宗第13頁所示之道路交通事故調查報告表中「光線欄」勾選「3.夜間有照明」；「視距欄」勾選「7.良好」，亦有錯誤，為此，被告騎乘機車自東向西行經車禍現場時，根本無法預見原告突然閃入機車優先道，致被告煞車不及，方與原告擦撞，終生憾事。
(二)系爭車禍之所以發生，係因原告身穿黑色外套，手持深藍色雨傘，步行經過車禍現場時，或未靠車行方向右邊行走，或未經行人穿越道以穿越潭興路，突然閃入潭興路東向西機車優先道內，致被告猝不及防，無從閃避。況人車於交叉路口內發生擦撞，除必須參酌交叉路口當時路況、駕駛人煞車反應距離等情外，尤須側重人車之相對位置，以判明其等分別通過交叉路口之時間，及相對應車輛所得以見悉，並為適當措施之反應時間，此觀被告於臺中縣警察局豐原分局潭子交通分隊99年2月18日警詢時之陳述及道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二），可知被告係依照速限指示行駛，亦無超速行駛情事，且被告於發現原告後，隨即採取應變措施，爰此，縱被告與原告在系爭車禍現場不免發生擦撞事故，但被告於行經車禍現場時，確已有注意路況，僅因原告突然閃入潭興路東向西機車優先道內，致令被告得見其形跡，並採取妥善應變行為之時間不足，是依民法第184條第2項後段、第191條之2後段規定，及最高法院84年台上字第5360號判例、90年台上字第2400號判決意旨，被告為防止車禍之發生，已盡相當之注意，難謂有能注意而不注意之過失，而令之負擔侵權行為損害賠償責任。
三、就系爭車禍之發生，原告與有過失，被告得請求減輕賠償金額或免除之：
(一)系爭車禍現場附近東向西道路，劃設有禁行機車道、機車優先道及人行道，原告行經系爭車禍現場時，本應在人行道行走或靠車行方向右邊行走，竟突然往左閃入機車優先道內行走，致被告閃避不及，方與之發生車禍，原告違反道路交通安全規則第133條、第134條、道路交通管理處罰條例第78條第2款、第3款，洵有疏失。且依證人何永軒於臺中市政府警察局豐原分局潭子派出所100年2月25日警詢時證稱：「（問：請你詳述報案經過？）當時我由店家（潭興路2段405號）正要騎車外出，經過時，有發現到事故現場，事故現場有一部機車及一名年輕人及一名老人，老人倒臥在路旁，年輕人在一旁緊張的不知所措，我就馬上返回店家報案，並返回現場等待救護車救護」、「（問：肇事前你有無發現雙方當事人行向為何？）肇事前，我有看到一名老人從我店家經過（潭興路2段東向西行走）。未注意到有機車經過，因為時間已經過很久了，我記不清楚」等情，探究本件事實真相，應是原告於系爭車禍發生之前，自位於潭興路2段366巷4號之住家外出，方會由東向西步行，行經潭興路2段405號店家，甚至，原告行經系爭車禍現場時，欲由北往南橫越潭興路，方發生系爭車禍，否則，為何原告突然閃入潭興路東向西機車優先道內？依上規定，系爭車禍現場既劃設有行人穿越道，倘原告由北往南欲橫越潭興路，卻未經由行人穿越道，洵已違反道路交通安全規則、道路交通管理處罰條例，亦有疏失。
(二)又系爭車禍之所以發生，係因原告身穿黑色外套，手持深藍色雨傘，步行經過系爭車禍現場時，或未靠車行方向右邊行走，或未經行人穿越道以穿越潭興路，突然閃入潭興路東向西機車優先道內，致令被告猝不及防，無從閃避，終致憾事，已如前述，是依上規定，就系爭車禍之發生，原告既與有過失，被告請求減輕賠償金額或免除之，要有理由。
四、原告目前身體狀況，究竟自身原有病症或年齡老化所致，還是系爭車禍造成，猶無法確定因果關係；又原告目前身體狀況，將來有無治癒可能？實影響原告請求賠償金額範圍，是原告本應舉證證明以實其說，否則，被告請求判決諭知原告不利益，要屬有據。
五、聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
參、爭點整理（兩造經本院整理不爭執事項，並簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為本判決之基礎）：
一、不爭執事項：
(一)原告因本件車禍支出醫藥費用16萬元。
(二)原告因本件車禍支出醫療器具及醫療用品費用1萬148元。
(三)原告因本件車禍支出車資3000元。
(四)原告因本件車禍於99年3月12日至4月19日期間支出看護費用6萬500元。
(五)原告因本件車禍無法工作，所受薪資損失為20萬元。
(六)原告因本件車禍已依強制汽車責任保險法領取特別補償金141萬7790元。
二、兩造爭執之事項：(一)本件肇事責任歸屬及比例為何？(二)原告因本件車禍所支出之看護費用，除上述6萬500元外，尚有多少金額支出？(三)本件原告得請求之慰撫金金額為何？(四)本件請求有無罹於消滅時效？肆、本院之判斷：
一、被告就本件車禍事故之發生，應負全部肇事責任：
(一)查被告於99年2月18日夜間8時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿臺中市潭子區潭興路2段由東向西方向行駛，途經潭興路2段419巷巷口（下稱系爭肇事路段）時，自後方追撞沿同路段同向步行之原告，致原告受有創傷性腦出血之傷害等情，業據被告於警詢中供承在卷，並有警卷所附臺中縣警察局豐原分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）（二）、現場照片、財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院診斷證明書、原告因傷就醫病歷資料等件在卷可稽，堪信為真實。
(二)雖被告辯稱其就損害之發生已盡相當之注意義務，係因原告未遵守交通規則靠右行走，或未經行人穿越道以穿越潭興路，突然向左閃入潭興路2段東向西機車優先道，且前方有店家帆布外拉致遮蔽其視線，又原告著深色衣物，致其發現原告時已避煞不及，故被告並無過失，倘認被告有過失，原告亦與有過失云云。惟按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施；又汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應遵守燈光號誌或交通指揮人員之指揮；駕駛人駕駛汽車，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示；汽車行經行人穿越道，遇有行人穿越時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過。道路交通安全規則第94條第3項、第102條第1項第1款前段、第90條前段、第103條第2項定有明文。又閃光黃燈表示「警告」，車輛應減速接近，注意安全，小心通過，道路交通標誌標線號誌設置規則第211條第1項第1款亦有明定。
又按汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方得以信賴原則為由免除過失責任（最高法院84年台上字第5360號刑事判例參照）。經查，被告事發當晚警詢中供稱：「肇事前，我駕駛重機車FT8-997號由潭興路2段由東向西行駛，我遠遠處有發現到對方行人（潭興路2段東向西行走），至事故地點時，行人有稍微往左移動，我來不及煞車就直接發生碰撞。」、「（當時天候、路況、視線如何？有無障礙物？）當時雨天。路況正常，視線清楚，沒有障礙物。（行向有無號誌、標誌、標線？）有號誌（我行向潭興路2段東西向為閃黃）、對方號誌閃黃。（當時發現對造車輛時相距約幾公尺？採取何種反應措施？）發現危害時約2部機車的距離。緊急煞車。（肇事前及肇事時行車速率約達每小時多少公里？）肇事前約40公里左右、肇事時約40公里」等語在卷（見警卷第8頁談話紀錄表），是被告行經系爭肇事路段時，其行向號誌為閃光黃燈，依上開規定，自應減速接近，注意安全，小心通過，又依道路交通事故現場圖及現場照片顯示，該交岔路口劃設有斑馬紋行人穿越道，被告亦應減速接近，注意有無行人通過，以隨時採取必要之安全措施。而依被告前開陳述，其自遠處接近系爭肇事路段時，即已發現行走於同向路段之原告，則被告顯然並無不能注意之情事，惟其竟疏未注意，行經閃黃燈號誌、行人穿越道之交岔路口時，竟全未減速，貿然通行，致自後方追撞步行中之原告，被告行車顯有過失，並與原告所受傷害間，有相當因果關係，堪以認定。
(三)本件事故經送請臺中市車輛行車事故鑑定委會員鑑定肇事責任歸屬，經該會以中市車鑑0000000案分析意見認：「（一）、肇事處係設有閃光號誌、行人穿越道之交岔路口內，若B行人陳榮壯係與A黃車同方向在前行走，被後方A黃車追撞，則A黃車未注意車前狀況追撞及同向前方行人，為肇事原因；B行人陳榮壯無肇事因素。（二）、若B行人陳榮壯與A黃車之動態方向呈交岔行向，即B行人陳榮壯穿越道路時與A黃車發生碰撞，依據道路交通安全規則第103條各款規定，A黃車撞及B行人陳榮壯亦屬必然有過失之駕駛行為」（見本院刑事卷(一)第28頁），嗣經臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會以102年3月19日覆議字第0000000000號函覆：「同意臺中市車鑑會之分析意見」等語（見卷第149頁），亦認被告就本件車禍事故之發生，確有過失。且如上述被告於警詢中所自承，事故發生前原告亦係沿潭興路2段東向西行走，旋僅有「稍微往左」移動，並無冒然改變動向朝南往路心移動之情形，而一般路人行走，自不可能始終維持筆直方向前進，稍微左右偏移，本屬正常而可預期之情況，況行人行進速度緩慢，被告若有注意車前狀況，於行近原告時稍加留意預留較寬裕之間隔，面對稍微偏移之原告，當可防範閃避之。
尤以原告係行經設有閃光黃燈及行人穿越道之交岔路口，自應遵循相關道路交通法規，減速接近，小心通過，詎被告均未減速慢行，以致不及採取防範措施，而自後方猛然追撞同向前方行人，致原告倒地而頭部受有重創，被告行車疏失情形甚為明顯，且揆諸上揭判例意旨，其亦不得援引信賴原則而主張免除其過失責任。另由原告方面以觀，實難期待其得注意身後同向來車動向而及時閃避被告之機車，故就系爭事故，原告自無過失，被告應負全部肇事責任，被告抗辯原告與有過失云云，並非可採。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第191條之2前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。被告因不法過失行為致原告受有傷害既經認定，自應就原告之損害負賠償責任。爰就原告請求之各項損害賠償，逐一審酌如下：
(一)醫療費用：二造合意以16萬元計算。
(二)醫療器具及醫療用品費用：二造合意以1萬148元計算。
(三)就醫車資費用：二造合意以3000元計算。
(四)薪資損失：二造合意以20萬元計算。
(五)看護費用：
1、原告於慈濟醫院住院期間，自99年3月12日起至99年4月19日止，聘請看護24小時全日照護，而支出看護費用6萬500元（見卷第95至96頁收據），此為被告所不爭執，且依慈濟醫院99年3月31日、99年4月19日診斷證明書，證明原告因本件車禍頭部受創而於99年2月18日急入開刀房，行開顱手術移除血塊併腦室外引流管置放手術，並住加護病房，於99年3月12日轉普通病房，致記憶及認知功能障礙，日常生活須他人24小時照料（見卷第52頁），堪認此係原告因傷增加生活上需要所支出之合理必要費用。
2、嗣原告於中山醫學大學附設醫院住院期間，自99年4月20日起至99年5月10日止聘請看護24小時全日照護，支出看護費用1萬8400元，有收據在卷可憑（見卷第130頁），且依該院99年6月4日出具之診斷證明書，證明原告因「外傷性」腦傷併右側肢體無力及認知障礙，自99年4月16日至同年6月4日入院治療，目前右側肢體肌力4分，認知障礙，走路需他人協助（見卷第53頁），另原告因擬申請聘僱家庭外籍看護工，於99年4月30日經評估「因腦出血併右側肢體無力，認知功能障礙及平衡障礙，行走位移需要協助，日常生活無法完全自理，需專人24小時照顧」，巴氏量表總分為30分，符合申請資格等情（見刑事卷(二)第98至101頁），故上開看護費用應認係原告因本件車禍受傷所增加生活上需要所支出之合理必要費用。
3、承前述，原告身心狀況須專人照護，符合聘僱外籍看護工申請資格，則原告主張其自99年5月11日至99年9月份止，有聘請外籍看護24小時全日照護，每月支付薪資2萬6954元（含月薪1萬7708元、健保費1246元、就業安定費2000元、伙食費6000元），合計支出12萬6145元【計算式：26954元×(4＋21/31)＝126,145元（小數點以下四捨五入）】，即非無憑。且依中山醫學大學附設醫院診斷證明書，亦證明原告於99年6月30日至同年8月7日入院接受治療，住院期間日常生活無法完全自理，需專人加以協助（見卷第54頁）。另慈濟醫院99年8月27日之診斷證明書，亦證明原告「目前記憶及認知功能障礙，中樞神經系統機能重度障礙，日常生活須他人24小時照料，終身無法從事任何工作，長距離行動需坐輪椅助行」（見卷第55頁），堪認原告於上開期間所支出之看護費用，亦屬因本件車禍受傷增加生活上之需要所支出之合理必要費用。雖原告於此期間聘僱外勞看護所支付之相關費用資料遭人力仲介公司收走，而無法提出付款單據，惟依就業服務法、雇主聘僱外國人許可及管理辦法等相關法規，聘僱外籍看護工之費用給付項目及金額均有其固定計算標準，故原告以其嗣所聘僱之第二位外籍看護工之給付標準(詳見後述)，作為此段期間支出看護工費用之計算基礎，自屬可採。從而原告請求此段期間支出之看護費用12萬6145元，即有理由。
4、原告復主張因上開僱用之外籍看護工，不堪長期照顧原告之辛勞而逃逸，故嗣於99年10月至100年3月間等候人力仲介公司媒介新的外籍看護工期間，係由原告配偶負起全日看護原告之責任。按「因親屬受傷，而由親屬代為照顧被上訴人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人即上訴人。
故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，但應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人即被上訴人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，乃現今實務上所採之見解，亦較符公平正義原則」（最高法院88年度台上字第1827號判決意旨參照）。查原告於99年10月份至100年3月份，係由原告配偶負起全日看護之責任，雖未實際支出看護費用，惟依上開判決意旨，原告仍得向被告請求此期間相當於看護費用之損害，且原告係依費用顯低廉之外勞看護費用標準求償，而非以費用較高之台籍看護費用求償，其請求自屬可採。是原告主張上開期間每月損害金額即相當於聘請外勞看護之每月看護費用，共6個月，總計16萬1724元【計算式：2萬6954元×6＝16萬1724元】，又依慈濟醫院100年2月22日出具之診斷證明書，仍認原告「日常生活須他人24小時照料，終身無法從事任何工作」（見卷第56頁），故原告請求上開相當於看護費用之損害，自屬有據。
5、原告自100年4月1日起至101年12月31日止，復聘僱外籍看護照護原告，每月支出看護費用2萬6954元（此據原告提出看護工薪資表及應付費用表、郵政劃撥儲金存款收據為證，見卷第131、132頁），共9個月，總計支出24萬2586元（計算式：2萬6954元×9月＝24萬2586元）。又慈濟醫院於100年11月9日以慈中醫文字第0000000號函檢附原告之病情說明書，認原告「因腦傷導致右側小腦出血，經開刀移除血塊後情況穩定。因右側肢體協調不好，步態不平衡且易跌倒，故於99年3月25日開始轉復健科接受復健治療，後續仍多次住院接受復健治療，現仍持續由門診接受復健治療中。病患接受復健治療後，肢體協調能力與步態穩定有進步，但病人日常生活仍易跌。另病人有顯著認知障礙問題（對外界刺激，如動作、口語等，僅能簡單反應，而無法進一步思考，日常活動欠缺危險意識），故需專人加以照顧，以避免危險，該問題已經經過一年多之復健訓練，但仍無法恢復，可屬很難再有進展之傷害」（見刑事卷(一)第68至69頁）。又本院為究明原告經復健後至今有無復原可能，向慈濟醫院函詢原告現於該院就診狀況、所受傷害程度、復原情況等情，經該院於102年2月4日以慈中醫文字第0000000號函檢附原告之病情說明書，認原告「於99年2月18日腦傷後腦內出血，導致肢體無力、平衡失調。因腦部損傷，導致記憶與認知功能障礙，於99年9月16日心智測驗顯示有中度失智的情況。經復健訓練後，現肢體無力有改善，但在肢體平衡與心智狀態更行惡化，102年1月10日心智測驗顯示為重度失智，病人於記憶力、定向感、解決問題能力、活動能力、自我照顧能力皆有顯著退化，因失去危險意識與平衡失調，導致病人無法自行站立，容易跌倒。因移位與日常生活功能完全無法自理，需全天24小時有專人看護」（見卷第147至148頁），堪認原告確因於99年2月18日系爭事故受有外傷性腦傷後，導致其長期迄今之殘廢失能狀態，此等損害結果自與本件被告過失交通傷害之侵權行為間有相當因果關係，被告辯稱原告目前殘廢失能狀態可能係因年齡老化所致云云，顯無可採。原告既需全日專人照護，則其所支出之上開看護費用，自屬增加生活上需要之必要費用。
6、綜上，本件原告自99年3月12日起至101年12月31日止之看護費用損失，共計60萬9355元（計算式：6萬500元＋1萬8400元＋12萬6145元＋16萬1724元＋24萬2586元＝60萬9355元），原告請求被告如數給付，為有理由。
(六)精神慰撫金：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。所謂相當，應斟酌雙方身分資力、實際加害程度及其影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年臺上字第1221號判例及最高法院51年臺上字第223號判例意旨參照）。爰審酌原告於99年2月18日受傷時約65歲，受有右側小腦出血等傷害，經緊急進行開顱手術移除血塊併腦室外引流管置放手術，於加護病房療養約1個月後始轉入普通病房，惟因傷及腦部，須持續進行復健治療，受傷迄今已二年餘，仍遺留有中樞神經系統機能重度障礙等後遺症，不惟日常生活須他人照料，亦無法從事任何工作，爾後人生之基本健全幸福，完全破滅，對家人之依賴與負擔，至為重大；被告則為高職畢業，肇事時約26歲，職業為工（參警詢筆錄受詢問人資料欄）；原告名下無財產，99、100年度申報所得各為24萬元、0元，被告名下亦無財產，99、100年度申報所得各為28萬1995元、30萬196元（參卷附兩造財產歸屬資料清單、綜合所得稅各類所得資料清單）等情，認原告請求150萬元精神慰撫金，尚屬相當，應予准許。
(七)末按，強制汽車責任保險法第42條第1項規定：「特別補償基金依第40條規定所為之補償，視為損害賠償義務人損害賠償金額之一部分；損害賠償義務人受賠償請求時，得扣除之。」查原告因本件車禍事故已依強制汽車責任保險法第40條第1項第2款規定，向財團法人汽車交通事故特別補償基金請領141萬7790元之補償金，故原告向被告請求損害賠償時，應予扣除。經扣除後，原告得請求被告賠償之金額為106萬4713元
【計算式：醫藥費16萬元＋醫療器具及醫療用品費1萬148元＋就醫車資費3000元＋工作薪資損失20萬元＋自99年3月12日起至101年12月31日止之看護費用60萬9355元＋精神慰撫金150萬元＝248萬2503元，248萬2503元－141萬7790元＝106萬4713元】，原告於本件僅先請求被告給付100萬元，應屬有據。
三、原告本件請求尚未罹於侵權行為消滅時效：
(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；消滅時效因請求、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第197條第1項前段、第129條第1項第1款、第3款、第131條、第137條第1項分別定有明文。又按時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴，最高法院77年台上字第2152號判決意旨，可資參照。又民法第129條第1項第1款所稱之請求並無需何種之方式，祇債權人對債務人發表請求履行債務之意思，即為已足，又訴之撤回，祇係原告於起訴後，表示不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院之時，對義務人已為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力，最高法院51年台上字第3500號判例意旨，亦可參照。
(二)查本件車禍事故發生於99年2月18日，嗣經檢察官偵查終結以被告涉犯過失傷害罪而於100年4月14日提起公訴，刑事訴訟繫屬後原告於100年5月26日提起刑事附帶民事訴訟，附民起訴狀繕本於100年6月1日送達於被告（見交附民卷第53頁）。此刑事案件（本院100年度交易字第371號）經本院刑事庭歷時約1年之審理後，於101年6月29日以未經合法告訴為由，而為公訴不受理之判決，併判決駁回刑事附帶民事訴訟，兩造均於同年7月6日收受送達後，未據上訴而告確定（見交附民卷第68至70頁）。是以，原告於上開刑事附帶民事判決確定翌日起6個月內之101年9月6日即提起本件訴訟，被告於同年9月13日收受送達（見卷第22頁），揆諸上揭最高法院見解，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，故未罹於2年之消滅時效，堪以認定。
(三)至被告辯稱依最高法院71年台上字第1788號判例、71年台上字第3435號判例意旨，原告應於提起刑事附帶民事訴訟後6個月內另行起訴，始得認未罹於消滅時效期間云云。惟查，時效制度存在主要理由，在於不保護長期於權利上睡眠者，即怠於行使權利之人，是凡可認為權利人已有欲行使其權利之表示者，即應承認其時效已經中斷，而有加以保護之必要。本件原告於檢察官100年4月14日提起公訴後，旋於同年5月26日提起刑事附帶民事訴訟，並於同年8月25日復行提出刑事附帶民事補充起訴狀（見交附民卷第54頁），嗣於101年7月6日收受刑事庭駁回刑事附帶民事訴訟起訴之判決後，旋於2個月後即同年9月6日具狀提起本件民事訴訟，顯見原告從未怠於行使權利。而刑事附帶民事訴訟經合法提起後，依刑事訴訟法第501條規定，應與刑事訴訟同時判決，請求權人自得合理期待於刑事判決為有罪之認定時，其民事損害賠償請求亦得同時獲致實體判決或移送民事庭續為審理之裁定，進而實現其實體上之權利。而就系爭過失傷害刑事案件，專業如檢察官者，亦未認定有告訴不合法之情事，而逕將被告提起公訴，本院刑事庭在歷時約一年之審理期間，亦將本件事故經送請臺中市車輛行車事故鑑定委會員鑑定肇事責任歸屬（見本院刑事卷(一)第28頁），且調取原告之大量病歷審酌，而有實體審理本案之調查行為，故實難苛求原告得預見刑事判決最終會認定告訴不合法，而為公訴不受理之判決，併諭知駁回刑事附帶民事訴訟之程序裁判結果，進而要求權利人即原告於提起刑事附帶民事訴訟後，尚須於6個月內另行起訴，始生時效中斷之效力。蓋倘認權利人於提起刑事附帶民事訴訟後，尚須於6個月內另行起訴，則此不惟架空刑事附帶民事訴訟保護刑事被害人之立法目的（被害人提起刑事附帶民事訴訟始得免繳裁判費用），亦生同一民事請求重複起訴、重覆裁判、徒耗司法資源之問題。原告於刑事附帶民事訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，並無怠於行使權利之情形，故應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴，始為合理，否則顯係將請求權人之權利能否實現，繫諸於刑事法庭之審理速度，此與平等原則有違，誠非制度設計之旨。
(四)況查，所謂判決先例拘束原則，係指各級法院於審判具體案件時，同級或上級就事實類同案件曾為之裁判，亦為法院裁判所需斟酌之法源之一，其於憲法上之正當基礎，係為維護法之安定性與可預測性，並遵守相同事件必須相同處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相同之裁判結果。但是法院裁判應受先例拘束，絕非指法院具有抽象法規之制定權，否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。是以，在法的安定性與法律見解之進步與更新之間，實有賴法官本身審慎衡量，針對具體案件獨立而公正地審判，而不應委由司法行政部門代以判斷，甚至僵化而成為見解更新之阻礙，此亦應為憲法第80條所以保障法官依法律獨立審判制度所揭櫫之理想（司法院釋字第576號解釋大法官林子儀、許宗力、楊仁壽協同意見書參照）。被告雖辯稱本件與最高法院71年台上字第1788號判例之法律事實完全相同，應受該判例見解之拘束，惟徵諸憲法保障人民訴訟權之意旨、民法消滅時效制度設置之立法目的，及上述原告權利行使之原委經過，本件案例事實原告顯未怠於行使其權利，自無從比附援用該判例見解，特予說明。
四、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。從而，本件原告對被告之侵權行為債權，核屬無確定期限之給付，是應以原告起訴而送達訴狀，被告未給付時起，被告始負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即101年9月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告給付100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年9月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至原告另選擇合併依民法第184條第2項或第191條之2侵權行為損害賠償規定所為之請求，即無庸再予論述，附此指明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年5月23日
民事第二庭法官蔡建興
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國102年5月23日書記官王淑燕
【資料來源】臺灣高等法院104年第1季審查
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