【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值裁判彙編

淨空法師:【改造命運,心想事成】

【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編06》民國111年(共35則)

05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年) 89則。02(107年)159則。01(106-103年) 96則

【資料來源】司法院最新111.06.29

111-1【裁判字號】最高法院110年度台上字第4866號判決【裁判日期】民國111年01月06日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】刑事訴訟法第349條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)法治國為憲法基本原則之一,法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴,法律自應予以適當保障,此乃信賴保護之法理基礎。信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障,公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者,不限於授益行政處分之撤銷或廢止,即行政法規之廢止或變更亦有其適用(司法院釋字第525529號解釋意旨參見)。據此,不論行政或立法權,所有國家公權力,包括司法權之行使,均應受信賴保護原則之限制,自國家權力行使的角度言,即要求公權力應守誠實信用,受禁反言原則之規範。刑事判決之宣示與正本之送達,均屬司法權之行使,判決正本送達後,發現正本記載之主文(包括主刑及從刑)與原本記載之主文不符,而影響全案情節及判決之本旨者,不得以裁定更正,應重行繕印送達,上訴期間另行起算;正本與原本不符之情形僅「顯係文字誤寫,而不影響於全案情節與判決本旨」者,始得參照民事訴訟法第232條規定,以裁定更正之。此參諸司法院釋字第43號解釋意旨甚明。基於公權力禁反言原則,更為保障訴訟當事人憲法上信賴保護利益,上述不得以裁定更正之事項,如誤以裁定更正,該裁定自有違法,上訴期間仍以原判決重行繕印送達日起算;反之,即令得以裁定更正之事項,法院如願以判決正本重行繕印送達,為求慎重,亦無不可,惟既具「判決書」之形式,且判決正本亦重新記載救濟教示,上訴期間即應據以另行起算,蓋當事人以法院的判決正本為信賴基礎,從而有所信賴表現,尤其對於上訴期間起算之利益,當屬值得保護的正當合法信賴,法院不能無端推翻所言,違背禁反言原則,更侵害當事人合法的信賴保護利益。
  (二)查第一審判決就被告吳○燕、林○及張○慧歷次買入股票情形,分別於判決書第3、5、7頁記載:「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『第一次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『第二次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『合意併購案買入股票情形』」等,因第一次送達之第一審判決正本漏失附件以供參酌,遂於第二次送達包含附件之第一審判決正本。雖附件與檢察官起訴書之附表相同,惟仍屬第一審判決所引用之內容,收受該判決者(包括被害人)能否得知附件即為檢察官起訴書之附表,尚非無疑。第一次送達之第一審判決缺漏附件,是否屬正本與原本不符,僅「顯係文字誤寫,而不影響於全案情節與判決本旨」者,而得逕以裁定更正,亦不無疑問。況第一審未以裁定更正之方式處理,而係以附具附件之第一審判決正本重行為第二次送達,自不能謂為係以裁定更正誤寫之情形。第一審既選擇以重行繕印送達判決書方式補正,且第二次送達之第一審判決正本仍附記:如不服本判決應於收受送達後 20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」等字樣。而所稱「本判決」自指第二次送達之判決,始符司法權為維護法秩序之安定及應遵守誠實信用原則之旨,而當事人對此判決書送達的公權力行使結果既有合理信賴,其所生對於上訴期間計算之信賴利益,自應受信賴保護原則之保障。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4866號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲
【被告】吳O玉
【選任辯護人】蘇清水律師 劉介民律師 賴文萍律師
【被告】張O慧
【選任辯護人】楊美玲律師
【被告】吳O威
  上列上訴人因被告等違反證券交易法案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年6月9日第二審判決(109年度金上訴字第23號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第7554、11160號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
  一、本件原判決以被告吳O玉、張O慧、吳O燕、林O威被訴違反證券交易法案件,均經第一審諭知無罪判決,第一審判決正本(按缺漏該判決附件〈下稱附件〉)於民國109年2月26日送達(下稱第一次送達)予第一審到庭執行職務檢察官(下稱公訴檢察官),上訴期間20日,自送達判決之翌日即 109 年2月27日起算,計至同年3月17日屆滿。乃公訴檢察官遲至109年3月20日始提出上訴書,提起第二審上訴,上訴已逾期。至第一審雖於第一次送達後,另行將包含附件之第一審判決正本,於109年3月4日送達(下稱第二次送達)予公訴檢察官收受,惟第二次送達與第一次送達之第一審判決正本,除附件外,其餘主文、理由均未變動,且附件與起訴書之附表內容完全相同(按係起訴書附表之影本),核與「判決原本與送達當事人之判決正本所載內容不符,應照原本重行繕印送達當事人,另行起算上訴期限」之情形不同。故第一次送達之第一審判決正本,漏未包含第一審判決原本所引用之附件,核與一般文字誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形相類,不影響全案情節及判決之本旨。是公訴檢察官第一審上訴期間,仍應自第一次送達即109年2月26日之翌日起算,至同年3月17日已經屆滿。因認公訴檢察官逾期提起第二審上訴,其上訴權已經喪失,爰不經言詞辯論,予以駁回。固非無見。
  二、本院按:
  (一)法治國為憲法基本原則之一,法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴,法律自應予以適當保障,此乃信賴保護之法理基礎。信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障,公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者,不限於授益行政處分之撤銷或廢止,即行政法規之廢止或變更亦有其適用(司法院釋字第525529號解釋意旨參見)。據此,不論行政或立法權,所有國家公權力,包括司法權之行使,均應受信賴保護原則之限制,自國家權力行使的角度言,即要求公權力應守誠實信用,受禁反言原則之規範。刑事判決之宣示與正本之送達,均屬司法權之行使,判決正本送達後,發現正本記載之主文(包括主刑及從刑)與原本記載之主文不符,而影響全案情節及判決之本旨者,不得以裁定更正,應重行繕印送達,上訴期間另行起算;正本與原本不符之情形僅「顯係文字誤寫,而不影響於全案情節與判決本旨」者,始得參照民事訴訟法第232條規定,以裁定更正之。此參諸司法院釋字第43號解釋意旨甚明。基於公權力禁反言原則,更為保障訴訟當事人憲法上信賴保護利益,上述不得以裁定更正之事項,如誤以裁定更正,該裁定自有違法,上訴期間仍以原判決重行繕印送達日起算;反之,即令得以裁定更正之事項,法院如願以判決正本重行繕印送達,為求慎重,亦無不可,惟既具「判決書」之形式,且判決正本亦重新記載救濟教示,上訴期間即應據以另行起算,蓋當事人以法院的判決正本為信賴基礎,從而有所信賴表現,尤其對於上訴期間起算之利益,當屬值得保護的正當合法信賴,法院不能無端推翻所言,違背禁反言原則,更侵害當事人合法的信賴保護利益。
  (二)基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障,及憲法第8條正當法律程序原則,當事人,尤其刑事被告,於法院程序進行中,享有一定之程序參與權,其中到庭陳述意見,乃程序參與權所保障之基本內涵,為法院應遵循正當法律程序之一環。換言之,於法院裁判前,當事人應享有在法官面前陳述意見之聽審權,此有司法院釋字第482799805號解釋意旨可參,其中司法院釋字第737號解釋更宣示:「偵查中之羈押審查程序,應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由;並使其獲知聲請羈押之有關證據,俾利其有效行使防禦權,始符憲法正當法律程序原則之要求」等語。至於聽審權的內涵,至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。
  具體而言,法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現的爭點,應使被告知悉及有如何證據可能證明,刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係此一原則的落實,而爭點資訊的告知,雖未必以最周全的閱卷權方式保障,但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述:「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式,或採其他適當方式」來實踐(請求資訊權);於知悉相關證據或資訊後,要讓被告有陳述並對之有辯明的機會,尤其在要對被告作出不利益決定前,更應讓被告能陳述其意見(請求表達權);而被告的答辯及表達,法院要能實質且有效的回應,提出論理及說服的過程,被告始能得知法官有無注意,並足供上級審法院檢驗(請求注意權),此亦寓有保障被告防禦權、防免突襲性裁判之意。且自避免突襲性裁判而言,保障被告的聽審權,同時也保障當事人之他方即代表國家的檢察官,免於在資訊不足、表達未全、未及注意之下,造成不能或難以預見的程序或實體突襲。
  (三)經查本件第一審判決被告等均無罪後,經檢察官提起上訴,原審法院歷經109年5月13日、6月3日及12月9日三次準備程序(參見原審卷一第407至463頁;卷二第91至115頁、第261至273頁),除訊問被告等外,第一次準備程序已就卷內各項證據提示與當事人、辯護人就證據能力表示意見外,並就實體爭點事項為訊問及調查;第二次準備程序雖就當事人不爭執、爭執事項進行爭點整理,惟除被告吳O燕、林O威及其辯護人曾提出檢察官上訴是否逾上訴期間而不合法為爭點外(參見原審卷二第109頁),其他當事人、辯護人未就檢察官上訴是否逾期提出質疑(被告吳O玉於109年5月11日提出答辯一狀雖曾有此項爭執,參見原審卷一第327頁以下,惟該答辯狀是否有提出於檢察官收受,卷內尚難查知),原審更未就此程序爭點,積極促使當事人,尤其是檢察官,為實質上答辯。甚且於半年後的第三次準備程序,僅就本件各項實體爭點訊問被告等,並僅使檢察官就該等實體爭點表示意見,而仍未促使當事人、辯護人就公訴檢察官上訴是否逾期,此一程序重要爭點陳述意見,即宣示審理期日另定(參見原審卷二第269 至273頁)。在當事人、辯護人均誤以為將進行實體審理期日之際,竟於準備程序終結後,始逕自將第一審所為第一次及第二次送達檢察官判決書之送達證書影印,以及計算公訴檢察官上訴期間、關於可否裁定更正之參考裁判等各項證據附卷(參見原審卷三第123至145頁),而未通知檢察官、被告及辯護人等閱卷,並使之有陳述意見之機會,即未經言詞辯論,以公訴檢察官上訴逾期為由,予以駁回,不無造成程序上突襲。
  (四)又查第一審判決就被告吳O燕、林O威及張O慧歷次買入股票情形,分別於判決書第3、5、7頁記載:「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『第一次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『第二次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格,參見附件『合意併購案買入股票情形』」等,因第一次送達之第一審判決正本漏失附件以供參酌,遂於第二次送達包含附件之第一審判決正本。雖附件與檢察官起訴書之附表相同,惟仍屬第一審判決所引用之內容,收受該判決者(包括被害人)能否得知附件即為檢察官起訴書之附表,尚非無疑。第一次送達之第一審判決缺漏附件,是否屬正本與原本不符,僅「顯係文字誤寫,而不影響於全案情節與判決本旨」者,而得逕以裁定更正,亦不無疑問。況第一審未以裁定更正之方式處理,而係以附具附件之第一審判決正本重行為第二次送達,自不能謂為係以裁定更正誤寫之情形。第一審既選擇以重行繕印送達判決書方式補正,且第二次送達之第一審判決正本仍附記:如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」等字樣。而所稱「本判決」自指第二次送達之判決,始符司法權為維護法秩序之安定及應遵守誠實信用原則之旨,而當事人對此判決書送達的公權力行使結果既有合理信賴,其所生對於上訴期間計算之信賴利益,自應受信賴保護原則之保障。
  三、綜上所述,原判決以第一次送達公訴檢察官,起算其第二審上訴期間,有礙於當事人聽審權之保障,以及第二次送達重行計算上訴期間之信賴利益。檢察官上訴意旨指摘原判決違法,為有理由,應認原判決有撤銷發回原審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年1月6日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年1月10日

回索引〉〉

111-2【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1972號裁定【裁判日期】民國111年01月06日


【案由摘要】違反證券交易法聲請法官迴避【相關法規】刑事訴訟法第17條(110.06.16)法院組織法第14-1條(110.12.08)
【裁判要旨】第一審關於具保停止羈押並限制出境、出海之裁定,為法院於審理中依職權所為之強制處分,乃基於改良式當事人進行原則,仍維持起訴後由法院依職權發動並決定強制處分的規定,此等程序事項之判斷,與刑罰權有無的實體事項判斷標準,均有不同,亦與偵查中經檢察官聲請始為決定者,法理不同。此所以法院組織法第14條之1第2項僅規定承辦「偵查中強制處分聲請案件之審核」之法官,不得辦理同一案件之審判事務,而不及於「審判中依職權決定強制處分案件」法官之理,否則起訴後受理審判案件的法院豈非均不得依職權為任何強制處分,或只要作成強制處分,均應迴避本案審理?從而,刑事訴訟法關於強制處分之事項,既未全面改行當事人進行原則,自不能單純以法官於審理中曾依職權發動或作成強制處分,作為應迴避之事由。據此,法院組織法第14條之1第2項明定不得辦理同一案件之審判事務的規定,基於「明示其一,排除其他」之法理,應解釋為立法者明示排斥適用於審判中的強制處分案件,而無類推適用之餘地。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1972號


【抗告人】鍾O智
【選任辯護人】尤伯祥律師 林俊宏律師
  上列抗告人因違反證券交易法案件,不服臺灣高等法院中華民國110年10月20日聲請法官迴避裁定(110年度聲字第3450號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、憲法第16條之訴訟權保障或第8條的正當法律程序原則,均旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益,因而不論基於審級利益或公平法院原則,在當事人就法官曾參與之裁判,不論下級審或前審之裁判,聲明不服時,使該法官於其救濟程序,不得再執行職務,以保持法官客觀超然之立場,而維審級之利益及裁判之公平(參見司法院釋字第178號第256號解釋)。又刑事訴訟法第17條第8款規定,法官於該管案件曾參與前審之裁判者,應自行迴避,不得執行職務。當事人遇法官有上述情形者,得聲請法官迴避,亦為同法第18條第1款所明定。而所謂曾參與前審之「裁判」者,係指同一法官,就同一案件,曾參與下級審之「裁定」或「判決」者而言,如僅曾參與審判期日前之調查程序,甚或言詞辯論,惟並未參與該案之裁判,依法即毋庸自行迴避。蓋裁判係法院或法官對於特定爭議事項所為的決定,經對外宣示或送達而生效,不僅對於為裁判者產生自縛力,更對受裁判者產生形式上拘束力,如裁判確定更具實體確定力(或稱既判力)及執行力,不僅拘束個案當事人,更可能產生拘束所有人之對世效力。從而,法官雖曾參與前審裁判之部分程序,不論是準備程序、審理期日的調查證據或言詞辯論程序,只要對外並未作出裁判本身,自無受其對外決定拘束之可能,而無傷及法官客觀超然之立場可言,此所以立法者限定必須參與「裁判」始構成應迴避之理。至法官於參與程序中,如有其他訴訟上指揮或有影響裁判作成相關之行為,是否足以引發外觀上裁判不公之聯想,乃屬刑事訴訟法第18條第2款「足認其執行職務有偏頗之虞」的個案裁量迴避事由,不可不辨。
  二、原裁定略以:抗告人鍾O智因違反證券交易法等案件,前經臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29、34號、107年度金重訴字第2號刑事判決判處罪刑,抗告人不服提起上訴,經原審法院以110年度金上重訴字第23號審理(下稱本案)。抗告人聲請意旨指稱,本案原由第一審法院刑事第18庭法官周占春、周玉琦、李鴻維審理,民國106年1月1日變更由刑事第19庭法官江俊彥、紀凱峰、李鴻維審理。本案受命法官紀凱峰曾參與第一審如原裁定附表(下稱附表)編號5 至18之審理程序,且該14次審理程序均傳喚相關證人進行交互詰問、調查證據,形成部分心證,依一般通常人之合理觀點,對本案為第二審審理之法官曾參與前審之審理程序而言,客觀上已對法官中立性外觀產生動搖,影響抗告人憲法第16條訴訟權之保障。且本案受命法官紀凱峰曾參與第一審裁定抗告人以新臺幣5,000 萬元具保及限制住居等強制處分,以及限制抗告人出境、出海,已審酌抗告人是否屬犯罪嫌疑重大而有無羈押必要,依法院組織法第14條之1第2項規定之相同法理,為維護法官中立性之要求,貫徹公平審判之法官迴避制度本旨,客觀上核有刑事訴訟法第17條第8款所定「參與前審裁判」應為迴避之事由,爰依同法第18條第1款規定聲請本案受命法官紀凱峰迴避。惟所謂「參與前審裁判」,係指法官就同一案件曾參與下級審之裁定或判決者而言,不包括僅參與下級審之訊問、準備程序或審理程序,若未參與該案件之裁定或判決者,即非屬該條款所列應迴避之事由。是本案受命法官紀凱峰曾參與第一審如附表編號5 至18之審理程序,惟並未審結,亦未參與該案件之評議及判決,非屬曾參與前審之「裁判」者,並無該條款所列應迴避之事由;又本案聲明不服之裁判係「第一審法院104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29、34號、107 年度金重訴字第2號刑事判決」,並非對第一審法院准予具保停止羈押之裁定聲明不服,就本案而言,自非同一案件,而無預斷案情影響抗告人審級利益之情。又本案受命法官紀凱峰並未承辦第一審偵查中強制處分聲請案件之審核,與法院組織法第14條之1 規定不得辦理該同一案件之審判事務不同,並無類推適用該規定之餘地。至聲請意旨另以本案受命  法官紀凱峰曾參與第一審部分審理程序及上述准予具保停止羈押裁定為由,以一般通常人合理觀點,客觀上已對法官之中立性、公平性產生動搖,影響抗告人受公平審判之權利,有刑事訴訟法第18條第2款所定足認執行職務有偏頗之虞一節,核屬抗告人之主觀判斷,並無可採。應認抗告人聲請法官迴避,為無理由,予以駁回等語。
  三、抗告意旨略以:
  (一)本案第一審判決過程中,紀凱峰法官除參與對抗告人為具保與限制出境、出海之裁定外,在第一審判決25次之審理程序中,即參與其中14次審理程序,難認未因透過直接審理原則對於抗告人之陳述、辯護人對於證據之分析及證人之證詞等,形成一定程度之心證,雖不能據以推認因此會有審判不公正之情,惟依公民與政治權利國際公約第14條第1項:「人人在法院或法庭之前,悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時,應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」,聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第21段:「法官判決時不得受其個人成見或偏見之影響,不可對其審判案件預存定見;法院在合理觀察者審視下來看也必須是公正的」,及聯合國班加羅爾司法行為準則:「根據合理的旁觀者的看法,法官將不能作出公正的判決時,該法官須自行退出審理有關法律程序」等規範,只要客觀上在合理觀察者之審視下,即有可能有動搖法官公正及中立性之地位,而應構成刑事訴訟法第17條第8款應迴避之事由,應予迴避。
  (二)原裁定未細究法院組織法第14條之1 的立法理由,逕認紀凱峰法官對抗告人所為具保停止羈押並限制出境、出海之裁定,與第一審判決非為同一案件,無所謂預斷案情之可能。惟紀凱峰法官雖非辦理第一審案件偵查中審核抗告人強制處分之法官,而無直接適用該條之餘地,但觀其立法理由,係著重在法官審核刑事被告是否構成強制處分時,因其所接觸之卷證資料,有影響審核法官心證之可能性,故為貫澈公平審判原則,始要求在偵查程序中負責審核強制處分之法官,嗣後於法院審理階段應予迴避,依相同法理,本案應予迴避等語。
  四、經查:本案受命法官紀凱峰確曾參與如附表編號5 至18即第一審之審理程序,傳喚相關證人進行交互詰問、調查證據;作成第一審裁定抗告人具保及限制住居等強制處分及限制抗告人出境、出海之裁定。惟本案的「前審」裁判為第一審實體判決,該判決合議庭法官為江俊彥、林彥成與林勇如,本案受命法官紀凱峰並未參與,縱其曾參與作成前述證據調查程序或強制處分等裁定,惟依前述說明,既未參與實體判決的決定,難謂有因而對本案可能產生不公之情,自不符刑事訴訟法第17條第8款所定參與「前審之裁判」之應迴避事由。至第一審關於具保停止羈押並限制出境、出海之裁定,為法院於審理中依職權所為之強制處分,乃基於改良式當事人進行原則,仍維持起訴後由法院依職權發動並決定強制處分的規定,此等程序事項之判斷,與刑罰權有無的實體事項判斷標準,均有不同,此與偵查中經檢察官聲請始為決定者,法理不同。此所以法院組織法第14條之1第2項僅規定承辦「偵查中強制處分聲請案件之審核」之法官,不得辦理同一案件之審判事務,而不及於「審判中依職權決定強制處分案件」法官之理,否則起訴後受理審判案件的法院豈非均不得依職權為任何強制處分,或只要作成強制處分,均應迴避本案審理?從而,刑事訴訟法關於強制處分之事項,既未全面改行當事人進行原則,自不能單純以法官於審理中曾依職權發動或作成強制處分,作為應迴避之事由。據此,法院組織法第14條之1第2項明定不得辦理同一案件之審判事務的規定,基於「明示其一,排除其他」之法理,應解釋為立法者明示排斥適用於審判中的強制處分案件,而無類推適用之餘地。
  抗告意旨所援引公民與政治權利國際公約第14條第1項、聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第21段,及聯合國班加羅爾司法行為準則相關規範意旨,認為只要客觀上在合理觀察者之審視下,有可能動搖法官公正及中立性之地位,即應構成刑事訴訟法第17條第8款應迴避之事由等語,毋寧應屬同法第18條第2款事由的判斷標準,惟抗告意旨並未依此條款聲請迴避。而本件僅以上述事實:參與進行部分調查證據程序,未對實體判決表示過任何意見,僅依現行制度職權作成強制處分等,實難認在合理觀察者之審視下,有可能動搖法官之公正及中立性,而構成應予迴避之事由。本件抗告意旨,或就原裁定已詳為說明之事項,猶執陳詞,指摘原裁定違法、不當,為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國111年1月6日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年1月10日

回索引〉〉

111-3【裁判字號】最高法院110年度台上字第5960號判決【裁判日期】民國111年01月12日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第167186條(110.06.16)
【裁判要旨】證人未滿 16 歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文,蓋具結之作用,旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述,以發見真實,若因證人年齡幼稚,無法理解具結之意義及效果,不認其有具結之能力,自得免除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人,應告以當據實陳述,不得匿、飾、增、減,旨在提示、督促證人,雖不令具結,但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人,如疏未告以應據實陳述,衡以上開規範之保護目的,其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵,但對於證人應為真實陳述之義務,並無影響,該證人所為之證述若係本於其任意性而為,自仍具有證據能力。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5960號


【上訴人】林○○
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院中華民國110年7月28日第二審判決(110年度侵上訴字第51號,起訴案號:臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10760號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人林○○有如原判決事實欄所載對A女(警詢代號:BF000-A108078,民國00年0月生,人別資料詳卷)為妨害性自主之犯行明確,因而維持第一審所為論處上訴人犯攜帶兇器強制性交罪刑之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由,並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語,認非可採,予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使,針對證人林○○、韓○○(人別資料詳卷)於警詢陳稱:在現場沒有看到上訴人持槍,亦未目睹上訴人強制A女發生性行為等詞,何以不足採信,或難為有利上訴人認定之理由,均已論述明白。
  三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形(即證明力明顯過低,或該證據係違法取得等)後,如認皆無類此情形,而認為適當時,因無損於被告訴訟防禦權,於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可,要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等,逐一說明如何審酌之必要。否則,即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨,亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄壹、一之(二)就其援引上訴人以外之人於審判外之陳述,如何有證據能力,業已說明檢察官、上訴人及其辯護人於法院調查證據能力時,均明示同意具有證據能力,並經審酌認為適當,依上開規定,該等傳聞證據有證據能力之理由,經核於法並無不合。上訴意旨以原判決未說明證人韓○○、高○○於偵查中之陳述,有何傳聞例外,而具證據適格之理由,指為違反證據法則,核係未依卷內訴訟資料所為之指摘,顯非適法之上訴理由。
  四、證人未滿16歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文,蓋具結之作用,旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述,以發見真實,若因證人年齡幼稚,無法理解具結之意義及效果,不認其有具結之能力,自得免除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人,應告以當據實陳述,不得匿、飾、增、減,旨在提示、督促證人,雖不令具結,但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人,如疏未告以應據實陳述,衡以上開規範之保護目的,其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵,但對於證人應為真實陳述之義務,並無影響,該證人所為之證述若係本於其任意性而為,自仍具有證據能力。本件A女於偵、審中作證時均未滿16歲,屬不得令其具結之人,檢察官偵訊時固疏未依法告以應據實陳述之旨,惟A女於作證時均有社工人員陪同在場,綜合A女偵訊時之外部情況為形式上之觀察,並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事,亦無顯有不可信之情況;嗣於第一審審判期日時,審判長於A女作證前,既已向A女諭知「當據實陳述,不得匿、飾、增、減」之內容,踐行合法調查程序,原判決因而採為判決之基礎。核此部分於法尚無不合。上訴意旨指摘A女所為證述未經具結擔保,原判決採證不當,依上述說明,要屬誤解,自非合法之第三審上訴理由。
  五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定,俱屬事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。又被害人就被害經過之陳述,除須無明顯瑕疵可指,且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性,而為通常一般人均不致有所懷疑者,始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構,能予保障所指述事實之真實性,即已充分。而得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪,但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合上訴人之部分供述,證人A女、韓○○之證述,卷附訊息對話紀錄翻拍照片,及案內其他證據資料,相互勾稽結果,憑為判斷上訴人如何以違反A女意願之方法,持用兇器,對A女為強制性交之犯罪事實,已記明其認定之理由。復說明上訴人究係何手持槍、A女衣物如何脫下、性交過程及次數等情事,縱因A女猝遭侵害致惶恐不安,而有若干枝節出入或不明之處,然A女證稱遭上訴人持槍抵住其頭部,違反其意願強制性交之緣由、時間、地點等主要事實及基本情節之陳述,始終指證一致,何以符合其年齡、心智程度所能理解之狀況,應是親身經歷而非虛捏嫁禍,已載認審酌採信依據。另敘明韓○○證述關於上訴人確有持槍逼迫A女,及親見A女當時僅穿上衣,手遮著眼睛,躺在床上,上訴人亦親口向其告知曾與A女性交等情,佐以卷內對話截圖等證據,俱足以補強佐證A女證述之憑信性,並達於確信其為真實之程度,已論述綦詳。並針對A女於案發當時及事後因懼怕上訴人報復威脅,而未立即求援,係另案與社工人員會談時始陳述本案,說明A女事後舉止如何無違社會常情之理由。
  凡此,概屬原審採證認事職權之適法行使,所為論斷說明,俱有各項證據資料在卷可稽,既係綜合調查所得之各直接、間接證據,本於事實審採證認事之職權行使及推理作用,予以判斷而為認定,並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則,亦非僅憑A女之證述為唯一證據,要無欠缺補強證據、違反證據法則或調查未盡之違法可言。上訴意旨仍執陳詞,指摘原判決有違法不當,並非合法之第三審上訴理由。
  六、刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪,係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件。此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅,具有危險性之兇器均屬之。原判決已敘明上訴人所持槍枝固未扣案,然依韓○○證述,該槍枝既能裝填子彈,極為仿真,堪認客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性而可供兇器使用之理由,至於該槍枝得否擊發彈匣內子彈而有無殺傷力,與之是否為兇器,分屬二事。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡、理由不備與矛盾等語,同非合法之第三審上訴理由。
  七、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭,公開進行之訴訟程序,各該參與審判程序而為訴訟行為之人,應依誠信原則行使訴訟程序上之權利,並應善盡協力完成訴訟行為之義務,始克盡其功。刑事被告固有對證人詰問之權利,但以證人能到場作證者為限,刑事訴訟法第176條之2規定:「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據,而有傳喚證人之必要者,為聲請之人應促使證人到場。」乃課以聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務,以利案件之進行,俾符刑事審判之調查證據,已改採當事人舉證先行之理念。是法院已依卷內證人之住、居所並經查址及查明並無另案在監或在押之情形而依法傳、拘無著者,倘該聲請之人復違反協力促使證人之到場,即屬客觀上有不能受詰問之事實不能,此與恣意不當剝奪被告對證人之詰問權之違法情形有別。本件第一審及原審就上訴人聲請傳訊林○○,均已依址傳、拘無著並經查明未另案在押或在監,而上訴人僅於第一審陳稱得聯繫林○○之兄轉而聯絡林○○等語,未再陳報其他可供傳喚之地址,亦未聲請就林○○之所在為如何之調查,且林○○尚於第一審及原審致電法院告稱會準時到庭及無法到庭等情,有法院公務電話紀錄表在卷可憑,顯見其對於法院開庭期日並非全無知悉。則上訴人既未能促使林○○到庭,原審得為調查之途徑已窮,應認已善盡促使林○○到庭之義務,其未能到庭接受詰問,並非可歸責於法院之事由,自無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令,尤無不當剝奪上訴人對證人詰問權行使之違法可言。至於檢察官提出證人高○○之偵訊筆錄,雖具證據適格,然屬未經上訴人詰問之不利陳述,且經上訴人於第一審法院109年10月13日審判期日聲請傳喚高○○到庭作證,第一審法院未依其聲請傳喚,也未於判決理由內說明不予傳喚之理由,嗣於原審審判中未經上訴人明白放棄反對詰問權,亦非顯不具詰問之必要性,或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款等客觀上無法接受詰問之情形,原審未使上訴人或其辯護人有對高○○行使反對詰問權之機會,尚未完足嚴格證明程序,雖有瑕疵,惟除去高○○之證言,原判決仍可根據A女、韓○○之證詞,及卷內其他證據綜合判斷,而為相同犯罪事實之認定,該項瑕疵與全案情節及判決本旨不生影響,依刑事訴訟法第380條規定,自仍不得據為上訴第三審之合法理由。
  八、綜合前旨及其他上訴意旨,無非係置原判決所為明白論斷於不顧,就原判決已說明事項,徒憑己意而為相異評價,重為事實之爭執,或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之職權行使,徒以自己之說詞,任意指為違法,或單純為事實上枝節性之爭辯,要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。本件上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年1月12日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年1月17日

回索引〉〉

111-4【裁判字號】最高法院111年度台上字第191號判決【裁判日期】民國111年01月13日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第371條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)在 COVID-19第三級疫情警戒期間,關於刑事案件之處理,除符合時效性、緊急性或必要性之條件,或就當事人或訴訟關係人得以遠距視訊科技設備等各種因應防疫措施而仍得開庭外,為保障被告在憲法上享有之健康權,並維護其合法權益,在無法避免及確保被告不致染疫之情況下,法院自不得以其經合法傳喚,無正當之理由不到庭為由,而依刑事訴訟法第371條規定對其為缺席判決。
  (二)本件原審定於 110年7月21日下午 4時 30 分對本案行審判程序,斯時全國仍處於 COVID-19 疫情第三級警戒期間,亦未見本案有何具有時效性、緊急性或必要性之特殊情形,法院須為實體開庭,而原審除在該院第10 法庭請資訊室等相關單位為開庭而為延伸法庭之準備外,並無在上訴人所在地設置與原審法院間之遠距視訊開庭設備,或為實體開庭而告知上訴人其已作足確保健康無虞等防疫措施,卻無任何說明即以上訴人於審判期日經合法通知而未到庭,即認其不具正當之理由,乃不經其陳述,逕行判決,所踐行之程序難謂合法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第191號


【上訴人】甲○○
  上列上訴人因加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年7月28日第二審判決(110年度金上訴字第325號,起訴案號:臺灣雲林地方檢察署109年度少連偵字第19號,109年度偵字第1268、2951號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之加重詐欺取財及洗錢共5 次犯行,因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯3 人以上共同詐欺取財5 罪,各處有期徒刑1年2月、1年、1年3月(以上各1 罪)、1年1月(2 罪),並定應執行有期徒刑1年10月之部分判決,駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
  二、惟查:刑事訴訟法第371條規定:被告經合法傳喚,無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,逕行判決。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭之方式,延滯訴訟進行,故准許法院以被告缺席判決之方式終結訴訟程序,以維護司法正常之運作。至所謂無正當理由不到庭,係指依社會通常觀念,認為非正當之原因而不到庭者為言,在解釋上自應以可歸責於被告,由被告自行放棄到庭之權利者為限。又人民之健康權,為憲法第22條所保障之基本權利(參照司法院釋字第753767785號解釋意旨),且亦為中華民國之基本國策(參照我國憲法增修條文第10條)。鑑於傳染病流行疫情一旦蔓延,戕害國家機制之正常運作甚鉅,尤以嚴重特殊傳染性肺炎(俗稱COVID-19)自民國109年初於東亞部分地區流行,現已擴散至全球而造成大規模疫情,世界各地染病及死亡人數眾多,至今未有緩解跡象,各國遂紛紛採取封鎖邊境出入、強制檢疫、隔離及限制民眾活動等防疫作為,影響之範圍及層面極廣;而司法機關倘因傳染病流行疫情影響,無法妥適運作,不唯公平正義難以實現,更有害於憲法所保障之訴訟權,為避免司法程序之進行遭受波及,必須採行特別因應措施,故我國於110年6月25日公布「傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例」,規定於傳染病流行疫情嚴重期間,為控制傳染病之蔓延,依傳染病防治法之中央主管機關實施之相關措施辦理,致影響司法程序有效進行,經司法院審酌有適用本條例因應之必要時,得會同行政院核定其期間(參見本條例第2條);並於法院在符合法院組織法第86條及其他關於公開審理法令規定之情形下,得實施如法庭席位、旁聽及服制之各種應變、在管轄區域外指定地方臨時開庭,或使用有聲音及影像傳送之科技設備宣示裁判等處置或措施,不受其他法律有關規定之限制(參見本條例第3條)。其中關於刑事案件亦規定其當事人或訴訟關係人不能或不宜到場,且其所在與承審法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問或陳述,經應受訊問之被告同意,且徵詢其他當事人及訴訟關係人之意見,法院認為無礙於被告能與辯護人在不受干預下充分自由溝通等防禦權之有效行使者,得依當事人或訴訟關係人之請求或依職權以該設備進行程序之一部或全部,不受刑事訴訟法有關規定之限制(參見本條例第4條第1項)。而上開所稱「傳染病流行疫情嚴重期間」,依行政院於110年6月25日以院臺法字第0000000000號令及司法院於同日以院臺廳刑一字第0000000000號令會同發布,此期間為經中央流行疫情指揮中心(下稱指揮中心)對我國任何地區發布嚴重特殊傳染性肺炎(COVID-19)「第三級以上」疫情警戒之期間,併指定施行地區為全國。在此之前,指揮中心早於同年5月15日即宣布提昇臺北市、新北市COVID-19疫情警戒至第三級至同月28日止,司法院為因應此警急狀況,旋於同日即宣布包括司法院及臺北市、新北市轄區內各級法院除具時效性(如被告在押、宣示判決)、緊急性(如強制處分、證據保全事件)、必要性(其他認有即時處理必要)之案件,仍應開庭外,「暫緩開庭」。當時指揮中心對於COVID-19疫情之第三級警戒範圍雖未擴及至其他地區,惟司法院本於防疫優先原則,降低群眾感染風險,避免疫情進一步擴張之考量,率先於同年5月18日即決議自同 年5月19日至28日止,暫緩開庭措施「擴及全國」。旋因疫情嚴峻,染疫人數不斷攀升,指揮中心於同年5月19日即宣布全國疫情警戒升至第三級至同年月28日。嗣此三級警戒期間一再延長,直至全民共同努力、疫情稍緩,指揮中心乃於同年7月23日始宣布自同年月27日起全國對於COVID-19疫情警戒降級至第二級迄今。且上開各項期間、施行地區之核定及因應措施,均應於司法院及行政院,並兼採於各法院、檢察署及司法警察機關等相關機關之網站刊登等方式,俾利廣泛周知(參見上開條例第2條之立法理由)。準此,在COVID-19第三級疫情警戒期間,關於刑事案件之處理,除符合時效性、緊急性或必要性之條件,或如前述就當事人或訴訟關係人得以遠距視訊科技設備等各種因應防疫措施而仍得開庭外,為保障被告在憲法上享有之健康權,並維護其合法權益,在無法避免及確保被告不致染疫之情況下,法院自不得以其經合法傳喚,無正當之理由不到庭為由,而依刑事訴訟法第371條規定對其為缺席判決。本件原審定於110年7月21日下午4 時30分對本案行審判程序(見原審卷第287頁),斯時全國仍處於COVID-19疫情第三級警戒期間,亦未見本案有何具有時效性、緊急性或必要性之特殊情形,法院須為實體開庭,而原審除在該院第10法庭請資訊室等相關單位為開庭而為延伸法庭之準備外(見原審卷第315頁),並無在上訴人所在地設置與原審法院間之遠距視訊開庭設備,或為實體開庭而告知上訴人其已作足確保健康無虞等防疫措施,卻無任何說明即以上訴人於審判期日經合法通知而未到庭,即認其不具正當之理由,乃不經其陳述,逕行判決,所踐行之程序難謂合法。上訴意旨執以指摘,為有理由,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年1月13日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年1月17日

回索引〉〉

111-5【裁判字號】最高法院111年度台抗字第127號裁定【裁判日期】民國111年01月27日


【案由摘要】公共危險聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484486條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障,及憲法第8條正當法律程序原則,當事人,尤其刑事被告或受刑人,於法院程序進行中,享有一定之程序參與權,其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵,亦為法院應遵循正當法律程序之一環。具體而言,法院就作為裁判基礎之證據或程序進行中已浮現的爭點,允宜使受該裁判影響之當事人有知悉之可能,而爭點資訊的告知,雖未必以最周全的閱卷權方式保障,但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述:「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式,或採其他適當方式」來實踐(請求資訊);而於知悉相關證據或資訊後,包括由當事人一方之檢察官所提出之證據,讓當事人有陳述並對之辯明的機會,尤其對當事人作出不利益決定前,更應注意給予陳述意見之適當機會(請求表達);而其所為意見之表達,法院予以實質且有效的回應,提出論理及說服的過程,當事人始能得知法官有無注意,並足供上級審法院檢驗(請求注意)。此亦寓有保障被告或受刑人防禦權、防免突襲性裁判之意。
  (二)第一審所函詢執行機關即橋頭地檢函覆意見、高雄第二監獄函檢附之就醫紀錄等,均係第一審法院收案後,始依職權函請檢察官提出據以為裁量因素,而認再抗告人不得易服社會勞動之判斷結果。惟該等裁量因素形式上不利再抗告人,程序上卻未予再抗告人有陳述意見,甚且辯明之機會,再抗告人僅得於收受第一審裁定後,始能得知檢察官的裁量因素,不無造成突襲,容有欠周全。再抗告人於其抗告理由已指摘第一審法院僅聽取執行機關書面意見,未聽取再抗告人之意見等語。原裁定對此未予糾正,而於抗告程序亦僅以書面審理,即行駁回抗告,致再抗告人未能就上述由檢察官單方面提出之裁量因素,有陳述意見之適當機會,已有不當。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第127號


【再抗告人】李O訓
  上列再抗告人因公共危險聲明異議案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月15日駁回其抗告之裁定(110年度抗字第41 4號),提起再抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
  一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」,係指就刑之執行或其方法違背法令,或雖非違法而因處置失當,致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮,得為聲明異議之標的,固應自檢察官所為之實質內容觀察。惟檢察官就易服社會勞動之有期徒刑執行之案件,倘於傳喚受刑人之傳票上已註明該受刑人不得易服社會勞動之旨,應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令,該部分之記載,自得為聲明異議之標的,不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。查本件臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢)檢察官於民國110年5月11日所為執行傳票(命令)(內容為再抗告人應於110年6月2日下午1時40分至橋頭地檢報到,並記載不准易服社會勞動之旨),既與檢察官執行指揮書相同,得為聲明異議之標的,且第一審既為諭知該確定案件裁判之法院,自有管轄權。又本件曾經原審撤銷發回,檢察官復於110年7月27日以110年執字第1657號執行傳票(命令)命再抗告人於110年8月25日報到,再抗告人已入監服刑,合先敘明。
  二、原裁定略以:再抗告人李O訓有「極重度」身心障礙,且罹患冠狀動脈阻塞疾病、心臟衰竭(左心室射血分率30% )、行冠狀動脈繞道手術術後、高血壓、糖尿病等疾病,足以作為判斷受刑人身心健康狀態之依據;且橋頭地檢委託執行易服社會勞動機構之勞力需求,多為環境清潔、整理之類,經常須在戶外、烈日下從事打掃及環境整理工作,每次勞動時間長達2至4小時,每日最長達8 小時,中間雖有休息時間,但仍極為耗費體力,以再抗告人之上述疾病,為避免其病情加重或於勞動過程中發生事故,不宜易服社會勞動;而再抗告人目前雖活動自如,於入監前可以駕駛計程車,但上述活動之強度,遠不及易服社會勞動時之清潔打掃工作,實難執此率認其健康狀態可勝任社會勞動;法務部矯正署高雄第二監獄(下稱高雄第二監獄)雖函覆再抗告人活動正常、可自理生活,惟此係檢察機關辦理易服社會勞動作業要點(下稱作業要點)第5點第6項第2款規定所考量之事由,實與本件以作業要點第5點第7項第1款不准易服社會勞動無涉,因認再抗告人在監雖可自理生活、行動力正常,惟參酌高雄第二監獄覆函所檢附其入監後之就醫紀錄,其於110年8月30日至110年9月1日期間,尚有因胸痛(經診斷為冠狀動脈疾病)戒護外醫住院3 天治療,且再抗告人因心臟功能衰退,領有第4類極重度身心障礙證明,審酌作業要點第3點第2項所定易服社會勞動之內容,偏重於環境清潔維護及對弱勢照護等社會勞務,多屬須在室外且耗費體能之勞務,而再抗告人雖可日常生活自理及入監執行前以駕駛計程車為業,惟該等活動之體力負擔及勞動強度,尚難與社會勞動等同視之,且駕駛計程車尚能自行決定工作時間長短與工作與否,與社會勞動服務須受刑人親自履行,不得由第三人陪同者不同,執行社會勞動機關是否能即時因應各種因身心狀況不佳之突發狀況,顯有疑義。可見再抗告人之身心狀況,是否足以勝任在室外曝曬之社會勞動,或履行社會勞動過程中是否有任何突發狀況而足以危及受刑人之生命、身體健康,均有疑問。因認執行檢察官依作業要點作為否准再抗告人易服社會勞動聲請之理由,難認有何違反刑法第41條第4項及作業要點賦予檢察官依職權裁量之規定,亦無濫用裁量權之不當情事,因而維持第一審聲明異議駁回之裁定,駁回再抗告人之抗告。固非無見。
  三、惟查:(一)、基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障,及憲法第8條正當法律程序原則,當事人,尤其刑事被告或受刑人,於法院程序進行中,享有一定之程序參與權,其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵,亦為法院應遵循正當法律程序之一環。具體而言,法院就作為裁判基礎之證據或程序進行中已浮現的爭點,允宜使受該裁判影響之當事人有知悉之可能,而爭點資訊的告知,雖未必以最周全的閱卷權方式保障,但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述:「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式,或採其他適當方式」來實踐(請求資訊);而於知悉相關證據或資訊後,包括由當事人一方之檢察官所提出之證據,讓當事人有陳述並對之辯明的機會,尤其對當事人作出不利益決定前,更應注意給予陳述意見之適當機會(請求表達);而其所為意見之表達,法院予以實質且有效的回應,提出論理及說服的過程,當事人始能得知法官有無注意,並足供上級審法院檢驗(請求注意)。此亦寓有保障被告或受刑人防禦權、防免突襲性裁判之意。
  (二)、又是否准予易服社會勞動,檢察官固有選擇裁量權,惟此處之裁量權非得恣意為之,仍應受刑法第41條第4項所定:除因身心健康之關係,執行顯有困難,或有易服社會勞動,難收矯正之效或難以維持法秩序事由者外,原則上均應准予易服社會勞動的立法本旨之拘束。此與易科罰金制度相同,旨在救濟短期自由刑之流弊,性質屬易刑處分,故在宣告之條件上,不宜過於嚴苛(立法理由參見)。且自由刑之執行與否,涉及對於人身自由之限制,本應以最嚴格審查標準,上述法律規定,如因身心健康之關係,尚須「執行顯有困難」,始不准易服社會勞動;而所謂「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」,自應考量為避免短期自由刑之矯正成效有限,或無助維持法秩序功能。前述法務部所發布作業要點,不論性質為行政規則或職權命令,均應受刑法第41條第4項之拘束。執行檢察官固應依具體個案,經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由,包括對於受刑人家庭、生活,及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後,綜合評價而為合義務性之裁量。且檢察官之裁量權,法院並非不能審查,例如對於基礎事實認定是否錯誤、有無遵守侵害最小的必要性原則,而違反比例原則;有無與事件無關之考量,或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事,自仍有裁量怠惰或濫用裁量之違法,法院即得介入審查。
  (三)、上述第一審所函詢執行機關即橋頭地檢函覆意見、高雄第二監獄函檢附之就醫紀錄等,均係第一審法院收案後,始依職權函請檢察官提出據以為裁量因素,而認再抗告人不得易服社會勞動之判斷結果。惟該等裁量因素形式上不利再抗告人,程序上卻未予再抗告人有陳述意見,甚且辯明之機會,再抗告人僅得於收受第一審裁定後,始能得知檢察官的裁量因素,不無造成突襲,容有欠周全。再抗告人於其抗告理由已指摘第一審法院僅聽取執行機關書面意見,未聽取再抗告人之意見等語(參見原審卷第13頁)。原裁定對此未予糾正,而於抗告程序亦僅以書面審理,即行駁回抗告,致再抗告人未能就上述由檢察官單方面提出之裁量因素,有陳述意見之適當機會,已有不當。
  (四)、再抗告人因犯駕車致人傷而逃逸罪,經原審法院以109年度交上訴字第76號判決,維持第一審論以刑法第185條之4之罪,判處有期徒刑6月,經本院以110年度台上字第2047號判決駁回其上訴確定。橋頭地檢檢察官指揮執行時,已先於「得易服社會勞動案件審查表」內,就承辦書記官審查意見欄所載「勾選有得不准許之事由,呈請檢察官裁奪。其他意見:高院卷第151頁,受刑人為極重度體障;最高院卷第87頁,榮總診斷證明書」(後附初審表另就作業要點第5點第7項勾選「有身心疾病或障礙、年老、體衰或健康狀態不佳,致難以勝任勞動或服務者)等語,逕於檢察官審核欄勾選「擬不准其易服社會勞動」後,即批示執行案件進行單載明「本案件經審核認不准易服社會勞動」,據以核發110年度執字第1657號執行傳票兼執行命令,送達再抗告人,此有歷審判決書、上述審查表、送達證書影本等可參(參見橋頭地檢 110 年度執字第1657號執行卷宗)。惟再抗告人所提出的身心障礙證明記載障礙等級為「極重度」,背面記載為第4類類別,而第4類為「循環、造血、免疫、呼吸」系統,並非行動不便之嚴重肢體障礙;上開榮總診斷證明書記載再抗告人曾施行心導管支架放置術及冠狀動脈繞道手術,固屬重大傷病,仍屬常見之疾病及手術。是否誤認再抗告人為重度肢體障礙?或誤認此等常見疾患導致再抗告人行動不便?均有疑問。又再抗告人雖已65歲,惟其陳明目前以駕駛計程車為業,活動自如,其有無健康狀況不佳而難以勝任勞動工作之情?同有疑義。尤以易服社會勞動之執行機關(構),依作業要點第4點第1項規定:包括政府機關(構)、行政法人、社區及其他符合公益目的之機構或團體,亦即推展文化、學術、教育、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務、農林漁牧業或其他公益為目的,依法設立之機構或團體皆屬之。又作業要點第4點第2項規定:「指定執行機關(構),宜參酌考量社會勞動人之工作職業、專長才能、學經歷、『體能狀況』、交通遠近、個人意願等因素,使能適才適所,發揮社會勞動回饋社會之最大效益」。從而,所謂社會勞動之類型,並非均屬原裁定所指:偏重於環境清潔維護、對弱勢照護等社會勞務,而多屬須在室外且耗費體能之勞務等項,在兼顧對於再抗告人侵害最小的符合比例原則的要求下,是否有符合再抗告人得以從事之社會勞動?亦非無疑。原裁定未進一步調查、審酌,逕以再抗告人之身心狀況,難以勝任在室外曝曬之社會勞動,或履行社會勞動過程中有突發狀況會危及再抗告人之生命、身體健康等因素,即認執行檢察官依作業要點作為否准再抗告人易服社會勞動聲請之理由,並無違反刑法第41條第4項及裁量尚無不當,因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定,駁回抗告,亦有失當。
  四、綜上所述,再抗告意旨指摘原裁定不當,為有理由。爰將原裁定撤銷,由原審法院調查、審酌後另為適法之裁定。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條,裁定如主文。
  中華民國111年1月27日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年2月7日

回索引〉〉

111-6【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1314號裁定【裁判日期】民國111年02月17日


【案由摘要】違反肅清煙毒條例聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484486條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)刑事訴訟法第486條規定,法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容,其性質與同法第416條之準抗告(對檢察官之處分聲請撤銷或變更)相同(司法院釋字第245號解釋參照),受理聲明異議之法院,得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法,必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶,以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議,刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起,且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當,既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔,復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中,自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。
  (二)基於有權利即有救濟之原則,人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時,得本於主體之地位,向法院請求依正當法律程序公平審判,以獲及時有效救濟之機會,此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨,係對檢察官之指揮執行,認有不當時之救濟方法,以撤銷或變更該不當之執行指揮,倘經法院以無理由而裁定駁回確定,聲明異議人以同一事由再行提起,除非法律明文予以限制(如刑事訴訟法第434條第3項,刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項)外,即應予容忍,不宜擴大解釋一事不再理原則之射程,而否准聲明異議再行提起。況且,一事不再理原則之本旨,固兼有維持法安定性及確保裁判終局性之作用,然並非所有經實體裁判之事項,均不許當事人再以同一事由爭執。例如,撤銷羈押之聲請,實務上並無一事不再理原則之適用,縱經法院以無理由駁回,被告、辯護人及得為被告輔佐之人猶可以同一原因或事由再行聲請,俾維護被告之權益,即為適例。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定,並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議,自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項,即謂有一事不再理原則之適用。
  (三)綜上所述,法院依刑事訴訟法第484條第486條之規定,就聲明異議所為之裁定,無一事不再理原則之適用。聲明異議人以同一原因或事由再行提起,法院自不得援用一事不再理原則,逕行指為不合法,而予駁回。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1314號


【再抗告人】陳O信
  上列再抗告人因違反肅清煙毒條例案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月7日駁回聲明異議之裁定(110年度抗字第340號),提起再抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
【理由】
  一、本件原裁定略以:再抗告人陳O信前因違反肅清煙毒條例案件,經臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)論以販賣第一級毒品罪,處無期徒刑,再抗告人不服,提起上訴,經原審法院駁回上訴,送請覆判,經本院予以核准確定,嗣經假釋付保護管束。其於假釋期間觸犯施用毒品罪,復未按時向觀護人報到,經法務部撤銷假釋,由檢察官指揮執行殘刑20年及其另案所犯偽造文書罪所處有期徒刑3月。再抗告人以檢察官關於假釋殘刑之執行指揮裁量怠惰且情節重大,有違假釋立法目的及憲法保障人民權益之旨等情,向臺南地院聲明異議。惟再抗告人曾以相同異議事由具狀向臺南地院聲明異議,經同院以110年度聲字第14號裁定駁回確定。則再抗告人以同一事由重複聲明異議,係違反一事不再理原則,第一審法院自實體駁回再抗告人異議之聲明,實有違誤,爰依職權將第一審裁定撤銷,另自行裁定駁回再抗告人之聲明異議。
  固非無見。
  二、惟查:(一)本件再抗告人不服原審裁定,提起第三審再抗告,本庭評議後,認為擬採為裁判基礎之法律見解,即「法院依刑事訴訟法第484條第486條之規定,就聲明異議所為之裁定,有無一事不再理原則之適用?」本院先前具相同事實之裁判,已有複數紛爭見解之積極歧異。經依徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,因而裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。經刑事大法庭於民國111年2月16日以110年度台抗大字第1314號裁定宣示:「法院依刑事訴訟法第484條第486條之規定,就聲明異議所為之裁定,無一事不再理原則之適用。」並於裁定理由內說明:
  1.大陸法系之一事不再理原則與英美法系之禁止雙重危險(Double Jeopardy )原則,皆源自羅馬法,概念相當,早為各國明文所保障,或以憲法,或在刑事訴訟法中規範,乃普世通認之法則。誠然,一事不再理原則係古老法則,其內涵及適用之範圍,即使同為大陸法系之國家,基於法制體系及訴訟運作之差異,可能有不同之理解,復隨時代更迭及人權保障之演進,亦或有變遷。有採內容確定力說者,認為一事不再理原則係確定實體裁判內容的效力之一,附隨而生禁止就同一案件再重複對被告審問處罰之效果,而間接保障被告在程序上之人權,此係從法院之視角詮釋一事不再理之意義。有採訴權耗盡說者,基於被告之同一違法行為祗能受到檢察官一次性之追訴,諸此裁判一經確定,國家刑罰權之實體關係既獲確認,追訴權已耗盡,不能再次起訴被告,此乃從檢察官之視角架構一事不再理原則之內涵。有採雙重危險說者,主張被告一旦課以一次審問處罰之風險及負擔,即不應再度使其承受相同之危險及負擔,此本諸被告之視角展現一事不再理原則之價值。
  2.從我國法制規範及實踐發展以論,一事不再理原則雖未見諸憲法明文,但早蔚為刑事訴訟程序之基本原則,刑事訴訟法第302條第1款及第303條第2款、第7款,均是一事不再理原則之具體展現。司法院釋字第775號解釋,進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力,並於理由書內闡示一事不再理原則之憲法基礎,是基於法治國原則,首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守,其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險(即禁止雙重危險),防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄,並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則,轉而與禁止雙重危險原則融合,除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔,更彰顯現代法治國首重人民權利之維護,而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍,應與時俱進,不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角,僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性,更要從人民之視角,要求踐履正當法律程序,迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位,始符合憲法上之一事不再理原則。
  3.刑事訴訟法第486條規定,法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容,其性質與同法第416條之準抗告(對檢察官之處分聲請撤銷或變更)相同(司法院釋字第245號解釋參照),受理聲明異議之法院,得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法,必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶,以檢察官執行之指揮為不當者,得向諭知該裁判之法院聲明異議,刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起,且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當,既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔,復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中,自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。
  4.基於有權利即有救濟之原則,人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時,得本於主體之地位,向法院請求依正當法律程序公平審判,以獲及時有效救濟之機會,此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨,係對檢察官之指揮執行,認有不當時之救濟方法,以撤銷或變更該不當之執行指揮,倘經法院以無理由而裁定駁回確定,聲明異議人以同一事由再行提起,除非法律明文予以限制(如刑事訴訟法第434條第3項,刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項)外,即應予容忍,不宜擴大解釋一事不再理原則之射程,而否准聲明異議再行提起。況且,一事不再理原則之本旨,固兼有維持法安定性及確保裁判終局性之作用,然並非所有經實體裁判之事項,均不許當事人再以同一事由爭執。例如,撤銷羈押之聲請,實務上並無一事不再理原則之適用,縱經法院以無理由駁回,被告、辯護人及得為被告輔佐之人猶可以同一原因或事由再行聲請,俾維護被告之權益,即為適例。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定,並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議,自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項,即謂有一事不再理原則之適用。
  5.綜上所述,法院依刑事訴訟法第484條第486條之規定,就聲明異議所為之裁定,無一事不再理原則之適用。聲明異議人以同一原因或事由再行提起,法院自不得援用一事不再理原則,逕行指為不合法,而予駁回。
  (二)本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原裁定以再抗告人曾執相同之事由,向臺南地院聲明異議,經臺南地院以110年度聲字第14號裁定駁回確定,本件再抗告人仍持同一事由聲明異議,係違反一事不再理原則,而未為實體審究,逕予駁回。揆諸首揭說明,難謂適法,自無從維持。再抗告意旨指摘及此,為有理由,應將原裁定撤銷,由原審法院更為適法之裁定。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。
  中華民國111年2月17日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年2月21日

回索引〉〉

111-7【裁判字號】最高法院110年度台上字第1797號判決【裁判日期】民國111年02月24日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條(108.06.19)洗錢防制法第14條(107.11.07)
【裁判要旨】
  (一)詐欺集團成員向被害人施用詐術後,為隱匿其詐欺所得財物之去向,而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶,並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項,檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得,而車手提領得手,自成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手,應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
  (二)1.修正後法院組織法,為確保法律適用一致及促進法律續造之作用,避免就相同事實之法律見解歧異,影響裁判之安定性及可預測性,於該法第51條之1明定於本院建置大法庭裁判法律爭議,並刪除原第57條規定之判例選編及變更制度。而刑事妥速審判法第9條第1項第3款以「判決違背判例」(下稱系爭規定)為特殊上訴理由之規定,並未因應修正,以致於原審法院就相同事實所為法律見解,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」時,產生能否適用系爭規定而得例外上訴第三審之爭議,形成「嗣後法律漏洞」。2.為達成本院作為終審法院一致或統一之法律見解功能的有效實踐,既以大法庭制度接續判例制度關於形成一致法律見解之「功能」(並非取代判例地位),基於合憲性解釋之要求,在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內,依目的性擴張之實質解釋方法,應認「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,因已對特定法規範之本質、內涵進行具體分析,依法定程序而作成本院一致或統一之法律見解,而適用於具體個案之救濟,對於下級審法院已形成事實上之拘束力,並有利於保障法之安定性、可預測性以及裁判之一致性。抑有進者,一般人對已生效之上開判決先例亦已產生法之信賴,而具有維持法秩序之效果,如不遵循,會對相關人民造成損害。是倘無充分理由與證據足以認為適用某一判決先例會對法規範及法秩序帶來不利之影響,即應予遵循,俾兼予保障人民之信賴利益。3.綜上,第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,自屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1797號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官周慶華
【被告】李O墉(原名李O駿)
  上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國109年10月15日第二審判決(109年度上訴字第2515號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21738號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。至原判決有無違法,與上訴是否以違法為理由,係屬二事。刑事妥速審判法(下稱速審法)第9條所稱第二審法院維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知者為限,即第二審撤銷第一審所為無罪之判決,改判論被告一部分有罪,一部分因犯罪不能證明,而於理由內說明不另為無罪之諭知,或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決,而駁回檢察官此部分在第二審之上訴者,亦屬之。然檢察官對於上開無罪判決(含不另為無罪諭知或作無罪之判斷)提起第三審上訴,自應在上訴理由內具體敘明,原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項,亦屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料,具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由,即與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合,應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  貳、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定被告李O墉(原名李O駿)有如其事實欄一(包括其附表〔下稱附表〕一各編號)所載三人以上共同對被害人蘇宇廷等10人犯詐欺取財等犯行,因而撤銷第一審之科刑判決,改判仍論處(刑法第339條之4第1項第2款之)三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)共計10罪刑,暨諭知應執行之刑,併宣告相關之沒收及追徵,已詳述其所憑之證據及認定之理由。並就公訴意旨另略以:被告所為如附表一各編號之行為,另犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌云云,認為不能證明被告有此部分公訴意旨所指之犯行,而併予說明公訴人認該被訴一般洗錢犯行部分,倘成立犯罪,均與有罪之加重詐欺取財部分,有想像競合之裁判上一罪關係,故不另為無罪之諭知。原判決就採證、認事及量刑,已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明,俱有卷內證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  參、檢察官上訴意旨略以:(1)被告就附表一所示共計10罪,僅與附表一編號3 所示被害人林宥芳成立民事上和解,並未與附表一其餘各編號所示被害人達成和解,可見被告所犯10罪之量刑基礎不同。原判決就被告所犯各罪均量處有期徒刑 1年1月,暨定應執行有期徒刑1年10月,並未區分是否與被害人達成和解而為不同量刑,有違公平、平等原則,並有理由欠備之違法。(2)洗錢防制法經參酌防制洗錢金融行動工作組織於2013年所發布之防制洗錢及打擊資助恐怖主義與武器擴散國際標準40項建議之第3項建議(下稱FATF建議)、聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約以及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於洗錢行為之定義,而於該法第2條將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段,全部納為洗錢行為。本件被告提領所屬詐欺集團詐騙被害人匯入該集團所掌控之人頭帳戶款項得手,並交付該集團其他成員之行為,已掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向,且切斷不法金流移動軌跡,製造金流斷點,屬於該法第2條第1款、第2款之洗錢行為,應成立一般洗錢罪,有本院108年度台上字第1744號判決意旨可參。第一審判決就被告被訴一般洗錢犯行部分,遽認被告與所屬詐欺集團之犯罪行為金流軌跡明確,其所為無從掩飾、隱匿或切斷款項與詐欺取財犯罪之關聯性,並未製造金流斷點,使贓款來源合法化,不影響金融秩序,而說明不另為無罪之諭知,原判決予以維持,違背本院判決先例等語。
  肆、惟查:
  甲、關於原判決有罪部分關於刑之量定,事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限,倘科刑時係以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條各款所列情狀,而其所量之刑及酌定之應執行刑,既未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限),亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部性界限),即不得任意指為違法,資為第三審上訴之適法理由。又數罪併罰,分別宣告數有期徒刑時,應依刑法第51條第5款之規定,採「限制加重原則」定其應執行刑,以最重之宣告刑為下限,以各宣告刑之總和為上限,併有一絕對限制上限之規定,其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時,係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視,自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的,俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面,包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性,以及各罪間之關聯性,包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面,包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減(採多數犯罪責任遞減之概念)、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性,以及恤刑(但非過度刑罰優惠)等刑事政策,並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則,予以充分而不過度之綜合評價。
  (一)本件原判決就被告所犯上開加重詐欺取財等罪,悉依刑法第62條自首之規定減輕其刑後,均處有期徒刑1年1月,皆已以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條各款所列情狀(包括被告犯後態度、參與犯行之程度與分工角色、被害人人數及詐騙財物數額等犯罪情狀),詳加審酌及說明。又被告雖僅與附表一編號3 所示被害人林宥芳成立民事上和解,並未與附表一其餘各編號所示被害人達成和解,惟被告就該和解部分,並未實際履行(見原審卷第197頁),且林宥芳所受金錢損害遠較其餘被害人為多。原判決就量刑審酌事項兼及於各項輕、重科刑因素,經權衡後因認被告所犯各罪之量刑基礎尚無明顯差異,而為前揭相同之量刑,既均未逾越其所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪,經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度,亦無明顯濫用裁量權,而有違反公平、平等及罪刑相當原則,尚難任意指為違法。
  (二)原判決就上開各罪所處之刑,合併定應執行有期徒刑1年10月,已敘明:審酌被告所為10次加重詐欺取財犯行,均係侵害不同被害人之財產法益,犯罪動機相同,各次犯行之犯罪時間密接,均集中在桃園市大溪地區,各被害人中,除附表一編號3 所示之林宥芳外,其餘被害人損失金額均屬非鉅,參以被告已與損害較多之林宥芳達成和解,顯見被告有填補被害人金錢損失之誠意,對於此等同質且源於相同犯意下數次提領行為,倘過度科刑將使刑罰邊際效應遞減,故基於刑罰經濟,避免重複且過度評價其犯行等考量,爰就被告所犯各罪所處之刑,定應執行有期徒刑1年10月等旨。原判決既就被告與被害人和解一情,列為定應執行刑時「整體評價」之參考,而非個別切割僅就單一被害人部分單獨評價,自係權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑目的後,對於被告所犯數罪之綜合非難評價。況依卷證資料顯示,被告目前因另案入監執行較長刑期(指揮書執畢日期為民國116年10月7日),暫無薪資收入,實際上亦不易尋求親友借貸,以賠償全部被害人所受損害等情。是以,被告能否積極、迅速與所有被害人達成和解,仍有其事實上之侷限性,尚難以被告未與「全部」被害人達成和解,即遽謂原判決所酌定之應執行刑違法。檢察官上訴意旨(1)泛指:原判決所為量刑及酌定之應執行刑過輕,有違公平、平等原則及判決理由欠備之違法云云,並非合法之上訴第三審理由。
  乙、關於原判決說明不另為無罪之諭知部分
  一、關於詐欺集團負責提領款項之成員(即俗稱車手)提領該詐欺集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手後,是否成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪(下稱一般洗錢罪)?(下稱法律爭議甲)以及經依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢本院其他各庭後之一致法律見解,或提案大法庭審理後所裁定之法律見解,徵詢庭或提案庭依該徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決(下稱「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」),於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前,第一審判決及原判決就相同事實之法律見解與上開「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」不同,是否屬於速審法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」?(下稱法律爭議乙)對上開二項法律爭議,本庭經評議後,就法律爭議甲部分,於洗錢防制法修正後,本院各庭最近已表示之法律見解咸認為車手應成立一般洗錢罪,並無複數紛爭見解之積極歧異之情形,故未依徵詢程序先徵詢各庭意見(見法院組織法第51條之3 立法理由:「原則重要性法律見解之提案」不以踐行徵詢回復程序為要件)。就法律爭議乙部分,經徵詢其他各庭後,意見紛歧,未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭,請求統一法律見解。
  二、經本院刑事大法庭受理、辯論後,將法律爭議甲列為法律爭議一,法律爭議乙區分為:第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例?(下稱法律爭議二);前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,是否以案件繫屬於本院時已存在者為限?(下稱法律爭議三)於111年2月23日以110年度台上大字第1797號裁定,宣示主文:「(第1項)詐欺集團負責提領款項之成員提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手,成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。(第2項)第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決,屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。(第3項)前項本院之判決,以第二審法院判決時已宣示或公告者為限。」並於裁定理由內說明:
  (一)法律爭議一部分
  1.為澈底打擊洗錢犯罪,洗錢防制法第2條規定:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」已將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段,全部納為洗錢行為。所謂「處置」即同條第1款所定將犯罪所得直接予以處理之「移轉變更型」;「分層化」即同條第2款所定為使偵查機關難以追查金流狀況,以迂迴層轉、化整為零之分層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益之「掩飾隱匿型」;「整合」即同條第3款所定收受、持有或使用他人犯罪所得,使該犯罪所得披上合法之外衣,俾回歸正常金融體系之「收受持有型」。可見洗錢防制法已將洗錢行為之本質定性為影響合法資本市場之金流秩序,並阻撓偵查作為。
  2.據上,詐欺集團成員向被害人施用詐術後,為隱匿其詐欺所得財物之去向,而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶,並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項,檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得,而車手提領得手,自成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手,應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
  (二)法律爭議二部分
  1.修正後法院組織法,為確保法律適用一致及促進法律續造之作用,避免就相同事實之法律見解歧異,影響裁判之安定性及可預測性,於該法第51條之1 明定於本院建置大法庭裁判法律爭議,並刪除原第57條規定之判例選編及變更制度。而速審法第9條第1項第3款以「判決違背判例」(下稱系爭規定)為特殊上訴理由之規定,並未因應修正,以致於原審法院就相同事實所為法律見解,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」時,產生能否適用系爭規定而得例外上訴第三審之爭議,形成「嗣後法律漏洞」。
  2.惟系爭規定之立法理由,既謂本院所為判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成,故判決違背判例者,自屬本院得以審查之事項等旨。則其規範目的自係認原審法院就相同事實所為法律見解,違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解時,例外得為「不對稱上訴」此一嚴格法律審之上訴理由,俾確保法律適用之一致性。
  3.為達成本院作為終審法院一致或統一之法律見解功能的有效實踐,既以大法庭制度接續判例制度關於形成一致法律見解之「功能」(並非取代判例地位),基於合憲性解釋之要求,在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內,依目的性擴張之實質解釋方法,應認「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,因已對特定法規範之本質、內涵進行具體分析,依法定程序而作成本院一致或統一之法律見解,而適用於具體個案之救濟,對於下級審法院已形成事實上之拘束力,並有利於保障法之安定性、可預測性以及裁判之一致性。抑有進者,一般人對已生效之上開判決先例亦已產生法之信賴,而具有維持法秩序之效果,如不遵循,會對相關人民造成損害。是倘無充分理由與證據足以認為適用某一判決先例會對法規範及法秩序帶來不利之影響,即應予遵循,俾兼予保障人民之信賴利益。
  4.綜上,第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,自屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。
  5.至若上訴主張者,係屬違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解,即非在系爭規定規範目的之範疇,俾符速審法第9條第1項序文規定情形及本院為嚴格法律審之法制本旨。又本院大法庭之裁定,係針對提案之法律爭議所為之中間裁定,並非對本案為終局裁判,依法院組織法第51條之10規定,其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力,尚與系爭規定無涉。
  (三)法律爭議三部分「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」必須於第二審法院判決時已由本院宣示或公告,而第二審法院就相同事實所表示之法律見解,違背本院該已宣示或公告之判決先例時,始有前揭違反法安定性、可預測性、裁判一致性與人民信賴利益等系爭規定之規範目的及功能可言。否則即不生違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解的問題,而有悖於上開系爭規定之規範目的及功能的情形,自無系爭規定之適用。故原判決是否違背本院該已宣示或公告之判決先例,不以檢察官或自訴人上訴案件繫屬於本院時為判斷時點,而應以第二審法院判決時,作為判斷之時點。且無許嗣後另由本院承辦庭依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解而為判決,予以補正或追認,而謂可回溯適用系爭規定,俾確保法安定性及可預測性。至於本院承辦庭嗣後依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為判決,就其後繫屬於本院之案件而言,方屬「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,自不待言。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭上開裁定見解之拘束。
  三、原判決就本件被告提領所屬詐欺集團詐騙被害人匯入該集團所掌控之人頭帳戶款項得手之行為,認不成立一般洗錢罪一節,固與本院刑事大法庭上開裁定就法律爭議一之見解認車手提領款項得手應成立一般洗錢罪之旨未合。又本院刑事大法庭上開裁定之見解認第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」,固屬於系爭規定所定之判決違背判例。然該判決先例須於第二審法院判決時已宣示或公告者,始有系爭規定之適用。查原審為本件判決時,尚無詐欺集團車手提領款項得手應成立一般洗錢罪之「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」存在(宣示或公告),依上開說明,自無系爭規定之適用。又檢察官上訴意旨(2)所援引FATF建議、聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約、本院108年度台上字第1744號判決,以及其餘上訴意旨,亦未具體指明原判決所適用之法令,如何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例,自與速審法第9條第1項規定之要件,並不相當。
  四、綜上,本件檢察官之上訴,關於原判決有罪部分,係徒憑己見,就原審量刑裁量職權之適法行使,漫事爭論;原判決同於第一審判決,就被告被訴犯一般洗錢罪說明不另為無罪諭知部分,則不合速審法第9條第1項之規定,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合,依據首揭說明,應認本件檢察官之上訴,皆為違背法律上之程式,均予駁回。另檢察官不服原判決,於109年10月30日提起上訴,理由僅敘及加重詐欺取財、一般洗錢部分,而不包括被告另被訴想像競合所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌,經原判決維持第一審判決說明不另為無罪諭知之部分,此部分自不在本院審判範圍,併予敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年2月24日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官邱忠義
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年3月1日

回索引〉〉

111-8【裁判字號】最高法院111年度台上字第672號判決【裁判日期】民國111年03月03日


【案由摘要】違反洗錢防制法等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條(108.06.19)
【裁判要旨】
  (一)第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決,亦屬於刑事妥速審判法(下稱速審法)第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近一致之見解。至本院大法庭之裁定,係針對提案之法律爭議所為之中間裁定,並非對本案為終局裁判,依法院組織法第51條之10 規定,其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力,自與速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例無涉。
  (二)本件檢察官起訴被告郭○祿涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財等罪嫌,經第一審審理結果,認被告僅成立幫助詐欺取財罪,另就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分,則以不能證明其犯罪,而不另為無罪諭知,檢察官上訴至原審,經原審維持第一審關於此部分不構成犯罪之認定,並敘明其理由。檢察官上訴意旨雖執本院108年度台上大字第3101號刑事大法庭裁定之見解,主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令云云,然依首揭說明,核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第672號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂
【被告】郭安祿
  上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月7日第二審判決(110年度金上訴字第831號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第10912號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、關於洗錢防制法部分:
  一、按刑事妥速審判法(下稱速審法)第9條第1項規定,除同法第8條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。
  (一)法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行,因應大法庭制度之施行,刪除原第57條規定之判例選編及變更制度,另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者,既無裁判所依憑之事實可供參佐,應停止適用;其餘未經停止適用之判例,其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即,該裁判表示之「法律見解」,於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前,其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項規定所稱之「違背判例」,應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」。又第二審法院維持第一審所為無罪判決,違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決,亦屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近一致之見解。至本院大法庭之裁定,係針對提案之法律爭議所為之中間裁定,並非對本案為終局裁判,依法院組織法第51條之10規定,其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力,自與速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例無涉。
  (二)又該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」,係指經事實審法院為實體之審理,所為確定本案刑罰權有無之實體判決,且除單純一罪或數罪併罰案件,得以判決主文所宣示者為據外,實質上或裁判上一罪案件,解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分,為整體性之觀察判斷,以定其各罪是否符合本條之規定,始符立法本旨。是檢察官就此類案件提起之第三審上訴,自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項,係屬法定要件。 如果上訴理由書狀並未依據卷內資料,具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由,即與法律規定得為第三審上訴之理由,不相適合,應認其上訴不合法律上之程式,予以駁回。
  二、本件檢察官起訴被告郭安祿涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財等罪嫌,經第一審審理結果,認被告僅成立幫助詐欺取財罪,另就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分,則以不能證明其犯罪,而不另為無罪諭知,檢察官上訴至原審,經原審維持第一審關於此部分不構成犯罪之認定,並敘明其理由。檢察官上訴意旨雖執本院108年度台上大字第3101號刑事大法庭裁定之見解,主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令云云,然依首揭說明,核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合。至其餘上訴意旨,亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項,難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  貳、關於幫助詐欺取財部分:
  一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,法有明文。
  二、惟查:原判決就被告被訴涉犯幫助詐欺取財罪嫌部分,係撤銷第一審關於此部分之科刑判決,改判諭知被告無罪。核此部分,係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列之案件;依上開說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院。檢察官對原判決關於幫助詐欺取財部分提起上訴,為法所不許,併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年3月3日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年3月8日

回索引〉〉

111-9【裁判字號】最高法院110年度台抗字第427號裁定【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】傷害聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第376405條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)司法院於民國106年7月28日所作成之釋字第752號解釋(下稱第752號解釋),對於修正前刑事訴訟法(下稱刑訴法)第376條第1款、第2款所列之案件,經第二審法院撤銷第一審法院無罪判決並自為有罪判決者,該初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,宣告與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。
  (二)刑訴法第376條於 106年11月16日修法時,增列第1項但書、第2項之規定,由其立法意旨觀察,堪認此次修法之宗旨,在於刑訴法第376條第1項前段所列之案件,性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件,然其有該條項但書之情形時,為更有效保障人民訴訟權,例外允許得上訴於第三審法院,並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷,以同條第2項規定,將之限制為僅得上訴一次,以為救濟。因此,刑訴法第376條第1項但書案件,應係同條項前段不得上訴於第三審法院規定之例外。
  (三)惟刑訴法第405條「不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,不得抗告」之規定,未因同法第376條第1項但書之增列而配合修正,致生本件法律爭議。參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序,目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會,則無論是由前述第752號解釋之訴訟權保障或刑訴法第376條之修法宗旨以觀,本於同一法理,自應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定,亦有得抗告於第三審法院一次之機會。而此抗告程序之救濟既係立基於刑訴法第376條第1項但書案件得上訴於第三審法院一次之性質,自不因其通常訴訟程序中,案件是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同。即使此類案件之通常訴訟程序中,被告或得為被告利益上訴之人並未提起第三審上訴,或提起第三審上訴後撤回上訴,或經第三審法院以上訴不合法或無理由予以駁回,或經第三審法院撤銷發回或自為判決等,均不影響其第二審法院所為之裁定,有一次抗告於第三審法院之救濟機會。
【編註】1.本則裁判,係受最高法院110年度台抗大字第427號裁定作成之法律見解拘束,而為終局裁判。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第427號


【抗告人】黃O傑(原名黃O廷)
【選任辯護人】高烊輝律師
  上列抗告人因傷害聲請再審案件,不服臺灣高等法院中華民國110年1月21日駁回其抗告之裁定(109年度聲再字第512號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷。
【理由】本件原裁定以:抗告人黃O傑(原名黃O廷)因妨害自由等案件,經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以106年度易字第1017號判決論處刑法第304條第1項之強制罪刑,上訴後由原審法院以108年度上易字第1084號判決論處修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪刑確定。嗣抗告人對於前開確定判決向原審法院聲請再審,經原審於民國109年12月31日以109年度聲再字第512號裁定駁回其再審之聲請,抗告人不服,提起抗告。然抗告人前所犯普通傷害罪,核屬刑事訴訟法(下稱刑訴法)第376條第1項第1款所定「最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之不得上訴於第三審法院案件,依同法第405條規定,抗告人就原審109年度聲再字第512號裁定不得抗告,抗告人仍對之提起抗告,係法律上不應准許,而予駁回等語。固非無見。
  惟按:
  一、刑訴法第376條第1項但書案件,是否屬於同法第405條所稱「不得上訴於第三審法院之案件」?因本庭所擬採之法律見解,與本院先前裁判歧異,經本庭依徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以110年度台抗大字第427、1493號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。經刑事大法庭於111年3月9日以110年度台抗大字第427、1493號裁定,認為:(一)司法院於106年7月28日所作成之釋字第752號解釋(下稱第752號解釋),對於修正前刑訴法第376條第1款、第2款所列之案件,經第二審法院撤銷第一審法院無罪判決並自為有罪判決者,該初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,宣告與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。(二)上開解釋後,刑訴法第376條於106年11月16日修法時,增列第1項但書、第2項之規定,由其立法意旨觀察,堪認此次修法之宗旨,在於刑訴法第376條第1項前段所列之案件,性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件,然其有該條項但書之情形時,為更有效保障人民訴訟權,例外允許得上訴於第三審法院,並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷,以同條第2項規定,將之限制為僅得上訴一次,以為救濟。因此,刑訴法第376條第1項但書案件,應係同條項前段不得上訴於第三審法院規定之例外。(三)惟刑訴法第405條「不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,不得抗告」之規定,未因同法第376條第1項但書之增列而配合修正,致生本件法律爭議。參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序,目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會,則無論是由前述第752號解釋之訴訟權保障或刑訴法第376條之修法宗旨以觀,本於同一法理,自應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定,亦有得抗告於第三審法院一次之機會。而此抗告程序之救濟既係立基於刑訴法第376條第1項但書案件得上訴於第三審法院一次之性質,自不因其通常訴訟程序中,案件是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同。即使此類案件之通常訴訟程序中,被告或得為被告利益上訴之人並未提起第三審上訴,或提起第三審上訴後撤回上訴,或經第三審法院以上訴不合法或無理由予以駁回,或經第三審法院撤銷發回或自為判決等,均不影響其第二審法院所為之裁定,有一次抗告於第三審法院之救濟機會。因此裁定:「刑訴法第376條第1項但書案件,係同法第405條『不得上訴於第三審法院之案件』之例外情形,其第二審法院所為裁定,得抗告於第三審法院一次」,而取得統一見解。
  二、依卷內資料:(一)抗告人前經臺北地院106年度易字第1017號判決論以強制罪(被訴涉犯普通傷害罪嫌部分,不另為無罪之諭知),抗告人不服提起上訴,經原審法院以108年度上易字第1084號判決撤銷上開第一審判決,改判依想像競合犯之例,從一重論處普通傷害罪刑(係以一行為觸犯普通傷害罪、強制罪)確定(下稱原確定判決;抗告人提起第三審上訴,經本院109年度台上字第4309號判決,以其上訴不合法律上之程式而予駁回。見原審卷第127至157、197頁)。
  (二)抗告人所犯普通傷害罪,雖屬刑訴法第376條第1項第1款規定,不得上訴於第三審法院之罪,然因原確定判決撤銷第一審就被訴涉犯普通傷害罪嫌部分,不另為無罪諭知之判決,改判論處抗告人普通傷害罪刑,就該部分亦係第二審初次受有罪判決,合於同法第376條第1項但書規定。其第二審法院所為駁回聲請再審之裁定,揆諸前揭說明,自得抗告於本院一次。原審未及審酌至此,遽認抗告人不得對本件駁回聲請再審之裁定提起抗告,而予以駁回,即非妥適。抗告意旨執以指摘,為有理由。爰將原裁定撤銷,由原審法院另為適法之處理。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。
  中華民國111年3月10日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年3月15日

回索引〉〉

111-10【裁判字號】最高法院110年度台上字第187號判決【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】違反廢棄物清理法等罪【相關法規】中華民國刑法第168169190-1條(111.02.18)空氣污染防制法第53條(107.08.01)廢棄物清理法第46條(106.06.14)
【裁判要旨】抽象危險犯與具體危險犯最大的差異在於危險性質的不同,抽象危險犯之危險,係行為屬性之危險,具體危險犯之危險,乃結果屬性之危險,故兩者形式上的區分基準,在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定者,為具體危險犯,若無,則為抽象危險犯。而抽象危險犯之過度前置處罰,恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰範圍之列,具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係難以證明而免予受罰之情形,故為節制處罰過寬或避免處罰過嚴之不合理,即有必要透過適性犯(或稱適格犯)之犯罪類型予以緩和。所謂適性犯,即行為人所為之危險行為必須該當「足以」發生侵害之適合性要件始予以處罰,亦即構成要件該當判斷上,仍應從個案情狀評價行為人之行為強度,是否在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性,至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態,即非所問。是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性,而非具體危險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者,如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」,即為形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示,但個案犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者,如刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」,係指「該事項之有無,『足以』影響裁判之結果而言」;同法第169條誣告罪之成立,必須行為人所虛構之事實「足使被誣告人有受刑事處罰或懲戒處分之危險者」,則均屬實質適性犯。而所以將適性犯適用於刑法規定之上,乃因在處罰行為人之行為時,不僅因行為造成法益之危險,更要求達到一定危險規模時,始加以處罰,把法益侵害極其輕微者,作為在構成要件階段之除罪因素,有助於實務上對成罪判斷之實質裁量。是抽象危險犯、具體危險犯及適性犯,在構成要件定性上乃不同之犯罪類型,各有其判斷標準,識別度甚高,不容混淆。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第187號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀
【上訴人即被告】林O輝 王O勇 黃O松 黃O仁
【共同選任辯護人】林孟毅律師 鄭伊純律師
  上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月24日第二審判決(108年度上訴字第525號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第11899號,106年度偵字第1108、1213、9693號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、原判決認定上訴人即被告林O輝、王O勇、黃O松、黃O仁(下稱林O輝等4人)分別有其犯罪事實欄所載行使業務登載不實文書、修正前廢棄物清理法(下稱廢清法)第46條第1款等犯行,因而撤銷第一審之科刑判決,改判論處林O輝、王O勇(下稱林O輝等2人)共同犯行使業務登載不實文書罪刑,及林O輝等4人共同犯廢清法第46條第1款非法清理廢棄物罪刑,並就林O輝、黃O松犯行部分諭知相關之沒收、追徵,另就林O輝等2人被訴犯民國107年6月13日修正公布前刑法第190條之1(下稱修正前刑法第190條之1)第1、2項公共危險罪部分,撤銷第一審關於此部分之科刑判決,而為不另為無罪諭知,固非無見。
  二、惟查:(一)證據雖已調查,若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清,致事實未臻明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念,前者(即危險犯)係以對法益發生侵害的危險,作為處罰之根據,祇要行為對法益具有侵害之危險性存在,即成立犯罪。而後者(即實害犯)則以對法益之實際侵害,作為處罰之根據,必須行為已經實際發生法益之侵害,始能構成犯罪。而「危險犯」一般可分為「抽象危險犯」與「具體危險犯」,前者係指立法者擬制構成要件行為本身已對行為客體或所欲保護法益具有現實且不能容許的一般危險性,故行為人之行為只要合致構成要件,即直接認定其行為具有此等抽象危險,無待法院對侵害危險之有無加以審查認定,犯罪即已成立。而具體危險犯則指行為人之行為除應合致於構成要件行為本身外,其行為於個案中,尚須導致行為客體或所欲保護法益陷在客觀上通常會發生實害結果之危險狀態,且此危險狀態(即危險結果)須現實已經存在而非抽象或一般性的描述,至於危險狀態之有無,立法者則要求法院依據個案情況而為個案判斷。是兩者最大的差異在於危險性質的不同,抽象危險犯之危險,係行為屬性之危險,具體危險犯之危險,乃結果屬性之危險,故兩者形式上的區分基準,在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定者,為具體危險犯,若無,則為抽象危險犯。而抽象危險犯之過度前置處罰,恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰範圍之列,具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係難以證明而免予受罰之情形,故為節制處罰過寬或避免處罰過嚴之不合理,即有必要透過適性犯(或稱適格犯)之犯罪類型予以緩和。所謂適性犯,即行為人所為之危險行為必須該當「足以」發生侵害之適合性要件始予以處罰,亦即構成要件該當判斷上,仍應從個案情狀評價行為人之行為強度,是否在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性,至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態,即非所問。是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性,而非具體危險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者,如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」,即為形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示,但個案犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者,如刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」,係指「該事項之有無,『足以』影響裁判之結果而言」;同法第169條誣告罪之成立,必須行為人所虛構之事實「足使被誣告人有受刑事處罰或懲戒處分之危險者」,則均屬實質適性犯。而所以將適性犯適用於刑法規定之上,乃因在處罰行為人之行為時,不僅因行為造成法益之危險,更要求達到一定危險規模時,始加以處罰,把法益侵害極其輕微者,作為在構成要件階段之除罪因素,有助於實務上對成罪判斷之實質裁量。是抽象危險犯、具體危險犯及適性犯,在構成要件定性上乃不同之犯罪類型,各有其判斷標準(下稱判準),識別度甚高,不容混淆。
  (二)修正前刑法第190條之1第1項、第2項規定之因事業活動而放流毒物罪,係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物,而污染空氣、土壤、河川或其他水體,致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」,即屬具體危險犯之立法規定,其具體危險之存否,自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物,其污染之體積、面積、數量及污染等狀況,是否在客觀上已致使不特定多數人生命、身體、健康或財產,陷於通常會產生實害結果之現實危險狀態。其後「因近來環境污染嚴重,因事業活動而投棄、流放、排出、放逸或以他法使毒物或其他有害健康之物污染空氣、土壤、河川或其他水體,往往造成環境無法彌補之損害;且實務上對於修正前規定『致生公共危險』之構成要件採嚴格解釋,致難以處罰此類環境污染行為,故為保護環境,維護人類永續發展,刪除『具體危險犯』之規定形式,即行為人投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物於空氣、土壤、河川或其他水體造成污染者,不待具體危險之發生,即足以構成犯罪,俾充分保護環境之安全」(107年6月13日刑法第190條之1修正理由參照),而將修正前刑法第190條之1第1項、第2項規定之具體危險犯修訂成為抽象危險犯之規定。而107年8月1日修正公布空氣污染防制法(下稱修正後空污法)第20條第1項、第2項規定:「公私場所固定污染源排放空氣污染物,應符合排放標準。」「前項排放標準,由中央主管機關依特定業別、設施、污染物項目或區域會商有關機關定之。直轄市、縣(市)主管機關得因特殊需要,擬訂個別較嚴之排放標準,報請中央主管機關會商有關機關核定之。」同法第53條則規定:「公私場所固定污染源排放管道排放空氣污染物違反第20條第2項所定標準之有害空氣污染物排放限值,足以生損害於他人之生命、身體健康者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以上1500萬元以下罰金。」其修正理由謂:「本條所指『足以生損害於他人之生命、身體健康』之要件乃學理上所稱之『適性犯』或『適格犯』(Eignungsdelikt),係指該犯罪之構成,除行為人須完成特定之行為,並滿足其他必要之構成要件要素外,並要求該構成要件行為必須具備特定性質,即須『適足以造成』或『足生』(geeignet)特定之現象、狀態或法益侵害之危險。適性犯之性質,非具體危險犯,係近似抽象危險犯,其非要求客觀上須有發生一定法益侵害危險,而係要求有發生特定危險之可能性,俾對犯罪構成要件之該當性為一定限制。」是修正後空污法第53條規定之罪屬適性犯,與修正前刑法第190條之1第1項、第2項所規定之具體危險犯當然不同,其各自判準亦明顯有別,無從互相援用比擬。原判決就林O輝等2人被訴共同使用長泰興業社所設置M06鍋爐排放戴奧辛廢氣而涉犯修正前刑法第190條之1第1項、第2項之公共危險罪部分,既認其2人所為須達「致生公共危險」始成罪,卻未就此部分構成要件事實予以調查、論證並說理,逕以修正後空污法第53條適性犯之規定係修正後刑法第190條之1第1項、第2項之特別規定,並引行政院環境保護署於108年8月5日以環署空字第1080056049號公告固定污染源有害空氣污染物排放管道之排放限值,關於戴奧辛部分為10ng-TEQ/Nm3,高於長泰興業社M06鍋爐所排放之戴奧辛濃度4.89ng-TEQ/Nm3 ,而不構成修正後空污法第53條、修正後刑法第190條之1第1項之罪,再依舉重明輕法理,認本件更當然不構成修正前刑法第190條之1第1項規定「致生公共危險」之要件,進而就林O輝等2人上開被訴之犯罪事實為不另為無罪諭知。其此部分似已將具體危險犯與適性犯、抽象危險犯之犯罪類型及其成罪與否之判準混為一談,又似以手段輕重程度之行為屬性,率予推論應為結果屬性之具體危險犯並不成罪,自有判決適用法則不當之違法,亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  (三)有罪判決書所載之事實、理由,前後必須互相一致,否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於其犯罪事實欄二、三(二)已載敘長泰興業社、鼎昌企業社承攬群裕國際股份有限公司(下稱群裕公司)印染製程蒸氣或熱能工作,而須「清除」工作中所產出含有戴奧辛之爐渣、集塵灰等有害事業廢棄物,林O輝等4人為節省「清除」費用,不願支付合理費用委由合法公司「清除」,而委由蘇信迪等共犯,駕駛車輛至群裕公司之爐渣、集塵灰貯存區,將該等有害事業廢棄物移至車上而載至彰化縣大城鄉等處非法任意棄置處理等情,其理由欄參三(一)並說明廢清法之「清除」係指事業廢棄物之收集、運輸行為;「處理」係指:1.中間處理:指事業廢棄物在最終處置前,以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法,改變其物理、化學、生物特性或成分,達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為;2.最終處置:指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為各節,並論以林O輝等4人此部分係犯廢清法第46條第1款之任意棄置有害事業廢棄物罪、同條第4款之非法處理廢棄物罪2罪,然原判決就此部分犯罪事實之「罪數論述」部分,說明林O輝等4人係基於一個非法「清除」本件有害事業廢棄物之意思決定,長期非法棄置及「清運」鍋爐產生之爐渣、集塵灰,故其 4人此部分所犯應認屬集合犯等節,似又認林O輝等4人此部分所犯之所以構成一罪,係因犯非法「清除」廢棄物罪及非法任意棄置有害事業廢棄物罪,而無非法處理廢棄物罪,其判決理由已難認無前後所載不一,且原判決認定林O輝等 4人,係將爐渣、集塵灰等廢棄物任意棄置於彰化縣大城鄉,或臺中市龍井區某處路旁,或彰化縣花壇鄉斑鳩路路旁大排,並非棄置於同一地點(見原判決第5頁),但理由中則以林O輝等4人,有於「同一地點」反覆實施「清除」廢棄物之行為,因認其等此部分所犯係屬集合犯,均為實質上一罪等旨(見原判決第14頁),是原判決亦有認定事實與說理不相一致之違誤,同有判決理由矛盾之違法。
  (四)刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布,依刑法施行法第10條之3第1項規定,自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用,應適用裁判時法,自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用,犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產,及對於社會具有危險性之違禁物,由國家以裁判剝奪其所有權或事實上之處分權,將之收歸國庫,屬干預人民財產權之強制處分,自應循正當程序為之,俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為此,刑事訴訟法增訂第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定,保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利,明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式,並課予偵查中之檢察官、審判中之法院,對財產可能被沒收之第三人之通知義務,予其陳述意見之機會,賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利,而於105年7月1日施行,俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序,相輔相成,以完備沒收法制之體系,並兼顧第三人參與訴訟之程序保障,乃沒收第三人財產須踐行之正當法律程序,倘剝奪第三人參與沒收程序之訴訟保障,逕行判決沒收第三人財產,顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎,自為影響判決結果之訴訟程序違法。原判決已說明並認定長泰興業社負責人林O輝、股東兼現場負責人王O勇為本件行使業務登載不實文書罪之共同正犯;林O輝等4人及蘇信迪等人則為本件非法棄置有害事業廢棄物之共同正犯,則黃O松雖係長泰興業社之股東,其顯非本件行使業務登載不實文書罪之共同正犯,亦非此部分犯行之被告,則縱林O輝、黃O松供稱長泰興業社所獲利潤,均由其2人按60%、40%比例分配為真,黃O松就林O輝共犯行使業務登載不實文書罪之犯罪所得沒收部分,亦應屬沒收程序之第三人,然林O輝此部分犯行,原審並未依刑事訴訟法第455條之12條第1項、第3項前段之規定經第三人黃O松聲請參與沒收程序,或依職權裁定命黃O松參與沒收程序,亦未依同法第455條之12第3項後段之規定,調查釐清此部分犯行關於沒收第三人財產部分,黃O松有無向法院或檢察官陳明不提出異議之意,即逕就林O輝犯行使業務登載不實文書罪之犯罪所得,對黃O松諭知沒收、追徵,即有判決不適用法則之違法。
  三、以上或為上訴理由所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違誤影響於本件事實認定、法律適用及沒收、追徵,本院無從據以自行判決,應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於林O輝等2人共同犯行使業務登載不實文書罪部分,因公訴人認與其2人被訴修正前刑法第190條之1第1項、第2項公共危險罪部分具有審判不可分關係,故一併發回。
  四、依刑事訴訟法第397條第401條,作成本判決。
  中華民國111年3月10日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官江翠萍 法官侯廷昌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年3月17日

回索引〉〉

111-11【裁判字號】最高法院111年度台上字第1289號判決【裁判日期】民國111年03月16日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第273-1條(111.02.18)
【裁判要旨】刑事案件輕重不一、繁簡各別,對其處理如能視案件之輕微或重大,或視被告對於起訴事實有無爭執,而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查,一方面可合理分配司法資源的利用,減輕法院審理案件之負擔,以達訴訟經濟之要求;另一方面亦可使訴訟儘速終結,讓被告免於訟累,以達明案速判之目的,此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外(下稱法定罪名),於前條第一項程序(即準備程序)進行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時,審判長得告知被告簡式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後,裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是以倘案件屬於法定罪名,因不法內涵非重,且被告於準備程序先就被訴事實為有罪之陳述,即得於保障當事人為訴訟程序主體之程序參與權後,賦予事實審法院裁定改行「簡式審判程序」之程序轉換權,此時被告獲得公正有效審判既已獲得確保,仍能符合「正當法律程序」之要求。再被告既為有罪陳述,已可推定放棄詰問權之保障,因此簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定,不適用傳聞法則,且放寬證據調查之方法,不受通常審判程序相關規定之限制,得由審判長便宜行事,以適當之方法調查證據;且因案情明確,為合理、有效分配司法資源,依同法第284條之1規定,第一審亦不行合議審判。除此之外,與通常審判程序所遵循之控訴原則、當事人對等、言詞審理、公開審理及審級制度等,並無異同。又法院裁定改行簡式審判程序後,認有「不得」或「不宜」者,應撤銷原裁定,依通常程序審判之,刑事訴訟法第273條之1第2項亦有明文。該條所稱「不得」進行簡式審判程序者,包括被告所犯非法定罪名之案件,或被告未就被訴事實為有罪之陳述等不符法定要件之情形,法院並無裁量之權。另所謂「不宜」為簡式審判程序者,依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定,除指被告雖就被訴事實為有罪之陳述,但其自白是否真實,仍有可疑者外;尚有如一案中數共同被告,僅其中一部分被告自白犯罪;或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件,僅就部分案情自白犯罪等情形,因該等情形有證據共通的關係,若割裂適用而異其審理程序,對於訴訟經濟之實現,要無助益,此時自亦以適用通常程序為宜,惟此仍應由法院視案情所需裁量判斷。據此,應為無罪(含一部事實不另為無罪諭知之情形)之判決,因涉及犯罪事實存否,自係不宜為簡式審判。然倘係案件應為免訴或不受理諭知判決(含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形)時,因屬訴訟條件欠缺之程序判決,與被告已為之有罪陳述,並無衝突,且與犯罪事實之認定無關,而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序,並非免除法院認事用法職責,亦無扞格,更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨,此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後,改行簡式審判程序,如檢察官於訴訟程序之進行中,未曾異議,而無公訴權受侵害之疑慮時,縱使法院並未撤銷原裁定,改行通常審判程序,以避免訴訟勞費,仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使,不能指為違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1289號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇
【被告】鍾O娟
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國110年8月31日第二審判決(110年度上訴字第2011號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1403號、109年度偵字第13781號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件被告鍾O娟被訴基於施用第一級毒品之犯意,於民國109年2月20日12時許,在桃園市○○區○○街000巷0號內,以捲菸之方式,施用第一級毒品海洛因1 次,而涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。經原審審理結果,認定被告被訴施用第一級毒品之行為時間,距其最近一次觀察、勒戒執行完畢之日(即92年9月19日),已逾3年,核屬修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」;且其前於107年間因施用毒品案件,經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分,已經撤銷確定,而回復為未受緩起訴處分前之狀態,即應由檢察官視個案情節,依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量是否繼續偵查,不得逕行起訴,其訴追條件即屬欠缺,因而維持第一審關於被告被訴施用第一級毒品部分公訴不受理之判決(另撤銷第一審關於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上,而仍判處罪刑部分,業經確定),駁回檢察官此部分在第二審之上訴,已詳敘其理由。
  三、刑事案件輕重不一、繁簡各別,對其處理如能視案件之輕微或重大,或視被告對於起訴事實有無爭執,而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查,一方面可合理分配司法資源的利用,減輕法院審理案件之負擔,以達訴訟經濟之要求;另一方面亦可使訴訟儘速終結,讓被告免於訟累,以達明案速判之目的,此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外(下稱法定罪名),於前條第一項程序(即準備程序)進行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時,審判長得告知被告簡式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後,裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是以倘案件屬於法定罪名,因不法內涵非重,且被告於準備程序先就被訴事實為有罪之陳述,即得於保障當事人為訴訟程序主體之程序參與權後,賦予事實審法院裁定改行「簡式審判程序」之程序轉換權,此時被告獲得公正有效審判既已獲得確保,仍能符合「正當法律程序」之要求。再被告既為有罪陳述,已可推定放棄詰問權之保障,因此簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定,不適用傳聞法則,且放寬證據調查之方法,不受通常審判程序相關規定之限制,得由審判長便宜行事,以適當之方法調查證據;且因案情明確,為合理、有效分配司法資源,依同法第284條之1規定,第一審亦不行合議審判。除此之外,與通常審判程序所遵循之控訴原則、當事人對等、言詞審理、公開審理及審級制度等,並無異同。又法院裁定改行簡式審判程序後,認有「不得」或「不宜」者,應撤銷原裁定,依通常程序審判之,刑事訴訟法第273條之1第2項亦有明文。該條所稱「不得」進行簡式審判程序者,包括被告所犯非法定罪名之案件,或被告未就被訴事實為有罪之陳述等不符法定要件之情形,法院並無裁量之權。另所謂「不宜」為簡式審判程序者,依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定,除指被告雖就被訴事實為有罪之陳述,但其自白是否真實,仍有可疑者外;尚有如一案中數共同被告,僅其中一部分被告自白犯罪;或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件,僅就部分案情自白犯罪等情形,因該等情形有證據共通的關係,若割裂適用而異其審理程序,對於訴訟經濟之實現,要無助益,此時自亦以適用通常程序為宜,惟此仍應由法院視案情所需裁量判斷。據此,應為無罪(含一部事實不另為無罪諭知之情形)之判決,因涉及犯罪事實存否,自係不宜為簡式審判。然倘係案件應為免訴或不受理諭知判決(含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形)時,因屬訴訟條件欠缺之程序判決,與被告已為之有罪陳述,並無衝突,且與犯罪事實之認定無關,而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序,並非免除法院認事用法職責,亦無扞格,更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨,此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後,改行簡式審判程序,如檢察官於訴訟程序之進行中,未曾異議,而無公訴權受侵害之疑慮時,縱使法院並未撤銷原裁定,改行通常審判程序,以避免訴訟勞費,仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使,不能指為違法。卷查,本件關於被告施用第一級毒品部分,檢察官以被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌,提起公訴,第一審以被告於準備程序中就此部分被訴事實為有罪之陳述,經告知簡式審判程序之旨,並聽取檢察官、被告之意見後,由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序,並續為審理,開始證據之調查、辯論,進而諭知被告被訴施用第一級毒品部分公訴不受理之判決,檢察官始終對此程序之進行並無異議,於辯論時亦全程到庭執行職務,而充分實行其訴訟權,依照上述說明,第一審因而未認此部分有「不宜」進行簡式審判程序之情形,而未撤銷原裁定,改行通常審判程序,仍屬其程序轉換職權行使之範疇,並無違法。原審因而維持第一審關於此部分公訴不受理之判決,亦無違誤。檢察官上訴意旨指摘第一審此部分適用簡式審判程序而為公訴不受理之判決,係屬法院組織不合法,原審未予指正,仍予維持,而為違法云云,核係未依憑卷證所為之指摘,並非適法第三審上訴理由。
  四、綜上,應認檢察官之上訴,不合法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年3月16日
  刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官沈揚仁 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年3月28日

回索引〉〉

111-12【裁判字號】最高法院110年度台上字第5375號判決【裁判日期】民國111年04月07日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條(111.02.18)刑事訴訟法施行法第7-13條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)刑事訴訟法第1條第1項規定:犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、處罰(刑事程序法定原則)。故刑事訴訟係以確定具體案件刑罰權有無為目的所實施之程序。案件因訴訟主體之啟動(起訴、自訴、上訴)而產生繫屬於法院之訴訟關係,並拘束法院及當事人,迄法院以終局裁判或當事人撤回訴訟而消滅。案件分別在各審級法院繫屬中,始生各該審級法院依訴訟程序審判之權力與義務;若案件已經某一審級法院為終局裁判,該審級之訴訟關係即歸於消滅,再無該審級之訴訟程序可言。
  (二)刑事訴訟法施行法第7-13條 前段係規定:110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於「各級法院」之案件,於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。本條法文明白規定為「各級法院」,依法院組織法第1條之規定,所謂「各級法院」,自係指「地方法院、高等法院及最高法院」而言,不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該條文所稱「已繫屬於各級法院」,亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同。前者有區分案件繫屬於各該不同審級法院之意思,而後者則單純僅指案件繫屬於某一法院而言。又依本條(程序從舊)之立法目的而論,係案件已在某一審級法院「繫屬」中,因法律修正而影響當事人上訴範圍之認定,乃基於程序安定及訴訟經濟之考量,承認該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力,及律定未來在該同一審級之訴訟程序,仍依修正前規定進行至該審級終結為止,新審級之上訴範圍及訴訟程序則依修正後規定進行。而各級法院於案件繫屬後,除有特別規定可準用不同審級之程序規定外,原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟,故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院,或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院,因舊有程序已終結,另開啟新的上訴審程序,新舊程序明顯可分,在原審級法院判決終結前,或判決終結後上訴審法院繫屬前,刑事訴訟法既已修正施行,當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍,此種情形適用新程序法規定釐定其上訴範圍,既無違程序安定原則,亦不影響上訴人之上訴權與當事人之程序利益。故於原審判決後提起上訴,自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時,刑事訴訟法第348條是否已經修正施行,作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。更何況因上訴而繫屬於第二審或第三審法院之案件,其原有之訴訟程序與訴訟關係均已終結、消滅,如因該案件於第一審或第二審繫屬之時間在本條修正施行以前,即溯及既往而適用修正前規定以決定當事人第二審或第三審上訴之範圍,包含已經諭知無罪之有關係或無關係部分案件。例如,被告被訴一行為觸犯甲、乙 2罪名,第二審法院就甲部分諭知有罪,乙部分不另為無罪之諭知。被告對有罪之甲部分上訴為有理由,依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者,其有關係之部分視為亦已上訴」,第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分;如依修正後第348條第2項增訂之但書規定,第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分,不另為無罪之乙部分,則不在審判範圍。故案件於修正後始繫屬於本院(亦即修正前已繫屬於第一審或第二審法院),如仍適用修正前之規定,視為被告就第二審判決全部上訴,則被告因信賴依修正後規定乙部分不能視為上訴而已確定之訴訟程序利益,將因溯及既往適用修正前規定而被剝奪,自有悖於信賴保護原則。
【編註】1.本則裁判,係受最高法院110年度台上大字第5375號裁定作成之法律見解拘束,而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5375號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃裕峯
【被告】邱O豐
【選任辯護人】盧永盛律師
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月12日第二審更審判決(110年度上更一字第40號,起訴案號:臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5782、5783、5784、5785號,108年度偵字第98、628號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、關於被告被訴如原判決附表一編號8 部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱:被告邱O豐基於販賣第一級毒品營利之犯意,於如其附表一編號8 所示之時間、地點,以新臺幣(下同)3,000 元販賣數量不詳之海洛因予藍清波,因認被告此部分所為涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果,認為不能證明被告有此部分被訴之犯罪,因而撤銷第一審就此部分對被告論以販賣第一級毒品罪,處有期徒刑15年3月之判決,改判諭知被告無罪,已詳述其如何取捨證據及得心證之理由,核其此部分所為之論斷,俱有卷證資料可憑。從形式上觀察,原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
  二、檢察官上訴意旨略稱:本件依證人藍清波於偵查中指述:伊先於民國107年9月20日下午3 時38分,在電話中向被告表達見面之意願以後,被告隨即於同日下午3 時45分許,前來伊租處取得伊購買海洛因之3,000 元對價以後,再於同日下午7 時許,將海洛因藏放於菸盒內,再放置於路旁樹下,並以電話指示伊自行前往取走海洛因等語,核與藍清波與被告同日之通訊監察譯文所載內容一致。且卷附通訊監察譯文內容中關於「菸盒裡面」、「另外那種的」、「我自己也要那個」等語,依藍清波之指述及社會通念研判,足以識別係雙方毒品交易之暗語。況被告以電話指示藍清波自行前往取走海洛因,亦與賣方為躲避查緝而避免當面交付毒品之常情相符。倘如被告所辯菸盒內是貸予藍清波之現金,則借貸金錢既非不法,自無故佈疑陣,且雙方均避而不見之理,可見其所辯顯非可信。原判決就上揭足以補強藍清波指述之間接或情況證據,並未說明其何以不採信之理由,遽為被告有利之論斷,自非適法。
  三、惟證據之取捨及事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷附被告與藍清波如其附表二編號8 所示之通訊監察譯文內容,固可判斷其2人約定見面,目的在授受內裝有特定物品之香菸盒,但尚無從依其等之對話內容或依社會一般通念辨明其2人間究竟係約定交易何種毒品及其數量、價金等具體內容。且被告在本案之前並無任何毒品相關前科紀錄(含施用毒品犯行),亦與本件係毒品施用者間相互調貨或提供貨源之特性不符。而被告住處及工作地點經警方實地搜索結果,除扣得手機及現金22,500元以外,並未同時查扣電子秤、分裝袋、帳冊或毒品等供販賣毒品使用之工具等相關之物。被告否認販賣毒品犯行,辯稱其所放置於路旁樹下之香菸盒內是貸予藍清波之現金一節是否可信,固非無疑,但本件除了藍清波所為不利於被告之指述以外,並無其他足以補強藍清波上開證述為可信之佐證,自不能僅因被告所辯不足以採信,而推定其犯罪。原判決因認本件尚不能證明被告有此部分被訴之犯罪,而諭知被告此部分無罪之判決,已詳述其證據取捨及判斷之理由;此係原審踐行證據調查程序後,本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷,既未違反經驗法則或論理法則,即難遽指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當,無非係就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,再事爭執,要非適法之第三審上訴理由。
  四、綜上,本件檢察官對於原判決附表一編號8 所示部分之上訴意旨,無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使,以及判決內已明白論斷之事項,任意指摘為違法,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆諸首揭說明,其對於原判決關於此部分之上訴為違背法律上之程式,應予駁回。
  貳、關於被告被訴如原判決附表一編號4 部分:
  一、按刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行(同年月18日生效),刪除原第1項後段「未聲明為一部者,視為全部上訴」之規定,並增設第2項但書及第3項之規定。又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定:110年5月31日修正通過(按即同年6月16日修正公布施行,而於同年月18日生效)之刑事訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件,在修正施行後始因上訴而繫屬於本院者,究應適用修正前或修正後之規定,以定其上訴之範圍?此一法律爭議,本院先前裁判有歧異之見解,經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以110年度台上大字第5375號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。
  二、本院刑事大法庭已於111年3月30日以110年度台上大字第5375號裁定作成統一見解,認為:
  (一)刑事訴訟法第1條第1項規定:犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、處罰(刑事程序法定原則)。 故刑事訴訟係以確定具體案件刑罰權有無為目的所實施之程序。案件因訴訟主體之啟動(起訴、自訴、上訴)而產生繫屬於法院之訴訟關係,並拘束法院及當事人,迄法院以終局裁判或當事人撤回訴訟而消滅。案件分別在各審級法院繫屬中,始生各該審級法院依訴訟程序審判之權力與義務;若案件已經某一審級法院為終局裁判,該審級之訴訟關係即歸於消滅,再無該審級之訴訟程序可言。
  (二)惟為糾正個案錯誤,以期認事用法無誤,乃有審級制度之設,許當事人對於下級審之判決聲明不服,並請求上級審改判,以資救濟。本於訴訟主義之原理,當事人是否利用上級審以阻止原判決之確定,仍以當事人之意思為準。故上訴原則上得對於判決之一部為之,上訴審法院並於訴訟繫屬後,分別適用該上訴審之訴訟程序規定以終結之。當事人因訴訟主義及審級制度之設,而得以依訴訟進程取得有利判決結果之機會,此係程序法對於訴訟權保障之重要功能。故當事人若未聲明對原判決之一部上訴時,其上訴範圍究竟應依修正前規定視為全部上訴(包含有罪、無罪、免訴或不受理之有關係部分),或應依修正後規定,僅就有罪之有關係部分視為上訴,至於「無關係」(或無不可分關係)之部分,究應如何決定?在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量,以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。
  (三)刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定:110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於「各級法院」之案件,於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。本條法文明白規定為「各級法院」,依法院組織法第1條之規定,所謂「各級法院」,自係指「地方法院、高等法院及最高法院」而言,不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該條文所稱「已繫屬於各級法院」,亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同。前者有區分案件繫屬於各該不同審級法院之意思,而後者則單純僅指案件繫屬於某一法院而言。又依本條(程序從舊)之立法目的而論,係案件已在某一審級法院「繫屬」中,因法律修正而影響當事人上訴範圍之認定,乃基於程序安定及訴訟經濟之考量,承認該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力,及律定未來在該同一審級之訴訟程序,仍依修正前規定進行至該審級終結為止,新審級之上訴範圍及訴訟程序則依修正後規定進行。而各級法院於案件繫屬後,除有特別規定可準用不同審級之程序規定外,原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟,故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院,或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院,因舊有程序已終結,另開啟新的上訴審程序,新舊程序明顯可分,在原審級法院判決終結前,或判決終結後上訴審法院繫屬前,刑事訴訟法既已修正施行,當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍,此種情形適用新程序法規定釐定其上訴範圍,既無違程序安定原則,亦不影響上訴人之上訴權與當事人之程序利益。故於原審判決後提起上訴,自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時,刑事訴訟法第348條是否已經修正施行,作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。更何況因上訴而繫屬於第二審或第三審法院之案件,其原有之訴訟程序與訴訟關係均已終結、消滅,如因該案件於第一審或第二審繫屬之時間在本條修正施行以前,即溯及既往而適用修正前規定以決定當事人第二審或第三審上訴之範圍,包含已經諭知無罪之有關係或無關係部分案件。例如,被告被訴一行為觸犯甲、乙2 罪名,第二審法院就甲部分諭知有罪,乙部分不另為無罪之諭知。被告對有罪之甲部分上訴為有理由,依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者,其有關係之部分視為亦已上訴」,第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分;如依修正後第348條第2項增訂之但書規定,第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分,不另為無罪之乙部分,則不在審判範圍。故案件於修正後始繫屬於本院(亦即修正前已繫屬於第一審或第二審法院),如仍適用修正前之規定,視為被告就第二審判決全部上訴,則被告因信賴依修正後規定乙部分不能視為上訴而已確定之訴訟程序利益,將因溯及既往適用修正前規定而被剝奪,自有悖於信賴保護原則。
  (四)公法上信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性,屬法治國原理重要內涵,其作用非僅在保障人民權益,更寓有藉以實現公益之目的。刑事訴訟之當事人對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益,於客觀上有表現其信賴之事實,而非純為願望或期待,並具有值得保護之價值者,其信賴之利益即應加以保護。如因法規變動(制定、修正或廢止)而對規範對象之信賴利益產生不利影響,即減損規範對象之法律地位者,在無涉禁止法律溯及既往原則之情形,對於訴訟當事人既存之有利法律地位或可得預期之利益,除有制度之特殊考量外,原則上應予以維持(司法院釋字第525589717781號解釋參照)。又刑事訴訟法施行法第2條規定:修正刑事訴訟法施行前,已經開始偵查或審判之案件,除有特別規定外,其以後之訴訟程序,應依修正刑事訴訟法終結之。是裁判前與裁判時之程序法規定如有變更者,原則上固應採「程序從新」原則,依新法終結之,然對於例外有特別規定之情形,仍容許依修正前規定處理。例如,同法第5條規定就原得上訴於第三審之案件、已繫屬於各級法院之簡易程序案件,第6條規定就已繫屬於各級法院之附帶民事訴訟,均得依施行前之法定程序終結之。其立法目的,無非均在保障當事人之訴訟權益,以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生及增加程序之複雜性(立法理由參照)。是本院就同法第5條關於已繫屬於「各級法院」之法文規定,向採「第一審法院繫屬說」,即原得上訴於第三審法院之案件,祇要在修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院者,並不因修正刑事訴訟法之施行而受影響,仍得上訴於第三審法院,其旨亦在維護當事人之信賴保護原則。上揭第5條與本件系爭第7條之13規定,法文雖均為「各級法院」,但前者應採取第一審繫屬說,後者則應採第二審或第三審(上訴審)繫屬說,始足以貫徹當事人信賴保護原則之維護。上揭相同之法律用語(各級法院),係因其各自規範不同之事項(案件得否上訴第三審或未聲明一部上訴者,是否視為全部上訴),為符合法目的與價值取向(維護信賴保護原則),始為相異之解釋內涵,即學理所稱之「法律概念相對性」,並無礙於法秩序整體一致性之和諧。也唯有依循如此差異性的理解脈絡,始有可能真正實現法安定性與實質正義的要求。
  (五)又訴訟繫屬之事實狀態,係由於移審之事實而來。第一審之移審,係指檢察官(自訴人)向管轄法院提出起訴書(自訴狀)之時。至於提起上訴,依刑事訴訟法第350條第1項規定,固應以上訴書狀提出於原審法院為之,但該上訴審之訴訟繫屬,則發生於該案卷宗及證物送交於上訴審法院之時(同法第363條第1項、第385條),並非以提出上訴書狀之時為準。另刑事訴訟法施行法第7條之13對關於適用修正後上訴範圍規定之時點,亦係採上訴繫屬時說,並非提出上訴時說。對於不服原判決提出上訴書狀以後,始因送交卷證而於修正後繫屬於上訴審法院之情形,仍應依其繫屬於上訴審法院時之法律而定其上訴範圍。縱因卷證未能及時於修正施行前送交於上訴審法院,而使上訴人可能因此受有程序上之不利益,亦屬立法者立法裁量之範圍,並非司法者所能任意解釋。檢察官提出上訴書後,既明知法律已有修正,仍未能於案件繫屬於上訴審法院前,依修正後規定具體聲明其上訴範圍,則其程序上之不利益,係可歸責於檢察官本身,不能因此而影響被告已經取得之程序上利益。
  (六)綜上所述,從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量,為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生,應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件,在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者,應適用修正後規定以定其上訴範圍等旨。
  三、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。依法院組織法第51條之10規定,本庭自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。查本件檢察官提起第三審上訴,係於110年6月28日繫屬於本院,有本院收文戳可稽(見本院卷第5頁),已在刑事訴訟法第348條修正施行以後,依上說明,本件自應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定以定檢察官上訴範圍。而本件檢察官上訴書並未聲明係對於原判決之一部或全部提起上訴,且僅對原判決諭知被告被訴販賣海洛因予藍清波無罪部分(即如原判決附表一編號8 所示)敘述上訴理由,並未對原判決附表一編號4 所示即被告被訴販賣海洛因予施皇任部分敘述上訴理由。則依修正後刑事訴訟法第348條第1項規定,暨本院刑事大法庭前揭裁定之法律見解,本件應認檢察官上訴範圍不及於原判決關於上揭諭知被告被訴販賣海洛因予施皇任無罪部分。此部分既未經檢察官提起上訴,即已確定,自非本院審判範圍,附此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年4月7日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 法官林英志
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年4月11日

回索引〉〉

111-13【裁判字號】最高法院111年度台上字第1021號判決【裁判日期】民國111年04月07日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】刑事訴訟法第155條(111.02.18)
【裁判要旨】「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體,或是以數位方式傳送,於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容,以機械、照相、化學、電子或其他科技方法,「準確重製」之產出物,乃原始證據內容重現之複製品,自與原始證據具有相同之證據能力(例如通訊軟體 LINE 對話內容紀錄畫面之翻拍照片,或列印成紙本文件)。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據(即二者是否具同一性),乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時,固得直接以該複製品為證據,惟若有爭議,如何確認該複製品與原儲存於載體之數位資訊內容同一,未經變造、偽造,即涉及驗真程序。證據唯有通過驗真,始具有作為審判中證據之資格。而驗真之調查方式,非僅勘驗或鑑定一途,亦得以其他直接證據或情況(間接)證據資為認定。易言之,得以對於系爭證據資料有親身經驗,或相關知識之人作證(例如銀行消費借貸部門經理,可以證明與借貸有關電腦資料為真;執行搜索扣押時,在場之執法人員可以證明該複製品係列印自搜索現場取得之電磁紀錄);或以通過驗真之其他證據為驗真(例如藉由經過驗真之電子郵件,證明其他電子郵件亦為被告撰寫或寄出);或者於電磁紀錄內容有其獨特之特徵、內容、結構或外觀時,佐以其他證據亦可通過驗真(例如電子郵件之作者熟知被告生活上之各種細節,或所述之內容與被告在其他場合陳述之內容相同等,亦可用以證明該郵件係被告撰寫之依據)等方式查明。又證據之驗真僅在處理證據能力層面之問題,與實體事實無關,屬程序事項,是其證明方法,依自由證明為之,且無須達到毋庸置疑,或毫無懷疑之程度,只需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊具同一性之心證即為已足。至通過驗真之證據對待證事實之證明程度,則為證明力之問題,二者不容混淆。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1021號


【上訴人】陳O利
【選任辯護人】賴鴻鳴律師 黃俊達律師 陳妍蓁律師
  上列上訴人因偽造文書案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月11日第二審判決(110年度上訴字第363號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3118、11035號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認上訴人陳O利有如原判決事實欄所載之共同行使偽造準私文書、詐欺取財各犯行明確,因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決,改判仍依想像競合犯之規定,從一重論處上訴人行使偽造準私文書罪刑,並為相關沒收、沒收追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
  三、「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體,或是以數位方式傳送,於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容,以機械、照相、化學、電子或其他科技方法,「準確重製」之產出物,乃原始證據內容重現之複製品,自與原始證據具有相同之證據能力(例如通訊軟體LINE對話內容紀錄畫面之翻拍照片,或列印成紙本文件)。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據(即二者是否具同一性),乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時,固得直接以該複製品為證據,惟若有爭議,如何確認該複製品與原儲存於載體之數位資訊內容同一,未經變造、偽造,即涉及驗真程序。證據唯有通過驗真,始具有作為審判中證據之資格。而驗真之調查方式,非僅勘驗或鑑定一途,亦得以其他直接證據或情況(間接)證據資為認定。易言之,得以對於系爭證據資料有親身經驗,或相關知識之人作證(例如銀行消費借貸部門經理,可以證明與借貸有關電腦資料為真;執行搜索扣押時,在場之執法人員可以證明該複製品係列印自搜索現場取得之電磁紀錄);或以通過驗真之其他證據為驗真(例如藉由經過驗真之電子郵件,證明其他電子郵件亦為被告撰寫或寄出);或者於電磁紀錄內容有其獨特之特徵、內容、結構或外觀時,佐以其他證據亦可通過驗真(例如電子郵件之作者熟知被告生活上之各種細節,或所述之內容與被告在其他場合陳述之內容相同等,亦可用以證明該郵件係被告撰寫之依據)等方式查明。又證據之驗真僅在處理證據能力層面之問題,與實體事實無關,屬程序事項,是其證明方法,依自由證明為之,且無須達到毋庸置疑,或毫無懷疑之程度,只需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊具同一性之心證即為已足。至通過驗真之證據對待證事實之證明程度,則為證明力之問題,二者不容混淆。經查:上訴人於案發時,以通信軟體WeChat(下稱微信)與告訴人朱O芬聯繫之對話紀錄,及所傳送偽造電子匯款回單照片之數位資訊檔案雖業已佚失,惟原判決引為認定本案犯罪事實之朱O芬與上訴人間微信對話紀錄及偽造電子匯款回單圖檔(以下分別稱微信對話紀錄、偽造回單圖檔),乃朱O芬自其行動電話還原之檔案下載列印等情,已據朱O芬證述在卷。且查該微信對話紀錄以暱稱「名錶鑽石貨幣買賣」,及以臉書暱稱「葉博榮」(即為上訴人,詳下述)與朱O芬聯繫者,所使用之頭貼圖像皆為相同之鑽石圖像,此有該微信對話紀錄及行動電話勘察報告在卷可參,顯見二者為同一人。復佐以朱O芬傳送如原判決附表(下稱附表)二編號1、2所示偽造回單圖檔予許O龍之時間(分別為民國106年12月11日15時14分及16時46分),與該微信對話紀錄,暱稱「名錶鑽石貨幣買賣」傳送圖檔予朱O芬之時間(同日15時14分及16時45分)相近,以及朱O芬之行動電話嗣經鑑識,亦匯出如附表二編號3、6、7、8之偽造回單圖檔等情,有卷附證人許O龍之證詞、該微信對話紀錄暨行動電話勘察報告可憑。綜上各情以觀,應可認該微信對話紀錄、偽造回單圖檔乃複製自原始數位檔案,二者具有同一性,自具有為證據之資格。又朱O芬之行動電話送驗時,雖未能匯出本案之微信對話紀錄,惟此乃因其行動電話已登出該通訊軟體所致,亦據前開勘察報告說明甚詳。是尚難以未發現相關對話紀錄,遽認上揭微信對話紀錄、偽造回單圖檔有遭偽造或變造之虞。原判決理由壹之三,就上開證據認有證據能力之理由雖未敘及此,而有瑕疵,然於微信對話紀錄、偽造回單圖檔具有證據能力,得作為認定本案犯罪事實之結果並無影響。上訴意旨以上訴人已爭執微信對話紀錄、偽造回單圖檔之真實性,原審未勘驗或鑑定,且誤以供述證據之傳聞法則,認定偽造回單圖檔具證據能力云云,難認是合法之第三審上訴理由。
  四、採證認事,係事實審法院之職權,其對證據證明力所為之判斷,如未違背經驗法則與論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。且法院認定事實,並不悉以直接證據為必要,其綜合各項調查所得之直接、間接證據,本於合理的推論而為判斷,要非法所不許。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力,而用以影響實質證據證明力程度之證據,是所補強者,非以事實之全部為必要,只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用,綜合判斷,而能保障實質證據之真實性,並非屬虛構者,即屬充分。原判決依憑朱O芬、告訴人郭O源之指訴,佐以上訴人之部分供述、證人柯O鎧、許O龍、鄧O樵、黃O鳴、許O青、江O彬等人之證詞,及卷附微信對話紀錄、偽造回單圖檔、行動電話勘察報告、現金簽收單、交易明細、礦機預購合約書、通訊軟體LINE對話紀錄、第一審勘驗筆錄、通聯紀錄、GOOGLE地圖等證據資料,詳加研判,認定上訴人有前述犯行;復說明如何依本件案發前,朱O芬、郭O源曾與上訴人合作為鄧O樵等人購買比特幣挖礦機事宜,且本案4筆交易款項,上訴人均參與其中,另其等2人並不認識柯O鎧,與上訴人亦無糾紛或嫌隙等情,認定其等2人指稱上訴人即係以臉書帳號「葉博榮」與其等2人合作本案購買比特幣挖礦機匯款事宜之人;又何以認定附表二編號1至8所示轉帳匯款電子回單均非真正之交易紀錄,而係上訴人所偽造,藉以取信朱O芬、郭O源之單據等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人對朱O芬、郭O源關於遭詐騙款項數額,前後陳述不一,及其等2人在所提出之微信對話紀錄註記說明文字等之質疑;以及上訴人所辯其至星巴克是充當人質,需待換匯成功才能離開、當天並未在星巴克與郭O源碰面、其離開星巴克時所帶背包內裝朱O芬送予其女兒之抱枕,並非現金云云,如何不足為有利上訴人之認定或不足採信,亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷,俱有卷內資料可資佐證,係合乎推理之邏輯規則,尚非原審主觀之推測,核與證據法則無違,亦無理由矛盾或不備,及調查職責未盡之違法情事。而原判決認定臉書帳號「葉博榮」即為上訴人,除依朱O芬、郭O源之指訴外,並參佐前述得為補強之情況證據,尚非僅憑朱O芬、郭O源證述為唯一證據,核無違反證據法則可言。上訴意旨,猶執陳詞否認犯行,並主張原判決僅憑朱O芬、郭O源指訴,並無補強證據,逕認臉書帳號「葉博榮」為上訴人,違反證據法則云云,乃係就原審採證、認事職權之適法行使,及原判決已說明事項,任意指摘為違法,抑或單純為事實上之爭執,均非適法之第三審上訴理由。
  五、有關柯O鎧於警詢、偵查中雖陳稱:其係上訴人之上手,負責將款項交予「俊哥」處理匯款事宜。本案款項由其取得,嗣已將第1、3筆款項返還朱O芬、郭O源云云,然何以仍採信其於第一審所證:其係應上訴人要求,前往領取第3、4筆款項,除從中賺取4 %之報酬外,剩餘款項全數交予上訴人。其於警詢、偵查所供上開各語,乃係上訴人以新臺幣10萬元為代價,請其配合之說詞等語;又柯O鎧至監所會見上訴人時,所提及之「事實你就不知道阿」、「反正那些都跟你沒關係」等語,如何不足為有利上訴人之認定等情,已據原判決於理由內逐一闡述甚詳,查無理由不備或矛盾,及違反證據法則可言。且查上訴人在柯O鎧於107年8月10日至監所會見時,固對柯O鎧稱:「要一起洗」、「你要一起給他換」等語,惟綜合觀察該日其等2人對話之內容,尚難認定係指本案款項,則原判決以上開對話復提及與本案無關之人,及上訴人另涉有多起加重詐欺案件等情,認該監所接見錄音內容,尚難推翻前述不利上訴人之證據資料,而執為有利上訴人之認定,自無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述,仍執陳詞,重為爭辯,核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
  六、其餘上訴意旨,經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使,任意指摘為違法,或就不影響判決本旨之微疵,提出主張,抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形,均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上,應認本件關於行使偽造準私文書罪部分之上訴,不合法律上之程式,予以駁回。至與上開部分有裁判上一罪關係,經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴,亦無從為實體上審判,應一併駁回。又對於本案之判決提起上訴者,依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定,其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人(參與人)相關沒收判決部分;但須其上訴係合法時,始有效力相及之可言。查本件僅上訴人對原判決提起上訴,茲上訴人之上訴既不合法律上之程式,而應從程序上駁回,其上訴效力自不及於原判決關於第三人(即參與人陳靜怡)不予沒收判決部分,故無須併列原審第三人(參與人)為本判決之當事人,附此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年4月7日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官林海祥 法官侯廷昌 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年4月14日

回索引〉〉

111-14【裁判字號】最高法院111年度台上字第1154號判決【裁判日期】民國111年04月14日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第917條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)民國109年1月15日修正公布,同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定:「犯前五條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一」,係考量毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,而有混合二種以上毒品之情形者,加重其刑至二分之一(立法理由參見)。又雖立法理由另指出:此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定,仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎,而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀,行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行,對於以一行為犯之,而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白,惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型,為避免對同一行為過度或重複評價,以符合罪刑相當原則,自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果,而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入,若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義,認為行為人自白犯該獨立罪名之罪,不能適用上開減輕其刑規定,豈為事理之平,故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。
  (二)原判決說明:被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖,價售毒品與喬裝買家的司法警察行為,已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件,而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態,亦應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知,而無直接故意,但就有可能涉及不確定故意,亦即知道為毒品成分的咖啡包,至於第幾級毒品尚不在意,只要能賣出去就好,其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意,因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意,而符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明,尚無不合。檢察官上訴意旨指摘:被告僅承認販賣第三級毒品未遂,否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂,難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白,原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,有適用法則不當之違法等語,依上述說明,自非適法之上訴第三審理由。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1154號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
【上訴人即被告】王O良
【選任辯護人】江信賢律師 鄭安妤律師 林宜嫻律師
  上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月30日第二審判決(110年度上訴字第768號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第16798號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定上訴人即被告王文良有如其事實欄所載犯行,因而撤銷第一審之科刑判決,改判仍論處被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑,並諭知相關之沒收,已詳述其所憑之證據及得心證之理由。對於被告於原審審理時所辯各節,如何不可採信,已於理由內詳為指駁。核其所為論斷,俱有卷內證據資料可資覆按,自形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  三、檢察官上訴意旨略以:販賣第三級毒品未遂罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,毒品種類不同,構成之罪名、法定刑均不同,乃不同之犯罪事實。被告僅承認販賣第三級毒品未遂,而否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂,難認已就其犯行自白。原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,有適用法則不當之違法。
  四、被告上訴意旨略以:
  (一)被告主觀上無「明知」或「預見」所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上之第三級毒品,且客觀上並無「摻雜調合」、「混合」行為,僅單純轉售,亦未與提供該毒品者有犯意聯絡。原判決未能詳加調查、審認,亦未敘明取捨證據之理由,遽認被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意,而犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之罪,有理由不備及適用法則不當之違法。
  (二)原判決逕認被告係非偶發性犯罪,並據為量刑理由,並以被告曾數次販賣毒品及其所為對社會治安有重大危害,遽認被告不宜宣告緩刑,有理由不備之違法。
  五、惟按:
  (一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定,係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權,此項職權之行使,倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則,亦無明顯濫用裁量權之情事,即無違法可言。又事實審法院認定事實,非悉以直接證據為限,其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據,本於合理之推論而為判斷,仍係適法之職權行使。刑法不確定故意(或稱間接故意),係指行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論(刑法第13條第2項參見)。故意包括「知」與「意」的要素,「預見」其發生,屬知的要素;「其發生並不違背其本意」,則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識,基於此認識進而「容任其發生」。主觀認識與否以有「預見可能性」為前提,決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」,蓋無知不是刑罰的對象,在行為人已具備足夠知識的前提下,即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態,用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。至判斷行為人是否預見,更須依據行為人的智識、經驗,例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度,以及行為時的精神狀態等事項綜合判斷。又毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」,係指將二種以上之毒品摻雜調合,無從區分而言(如置於同一包裝),本不須以運輸、販賣者實行混合行為(遑論親自混合者恐成立「製造」犯行),而只須具故意或不確定故意,知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。原判決說明:被告所販賣之毒品含有二種第三級毒品,此客觀事實被告並不否認,且業經摻雜、調合而置於同一包裝內,並作為沖泡飲品販售,客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。且被告於偵查中自陳先前已有販毒成功經驗,被告既投入販賣毒品咖啡包市場,對於混合毒品型態日益繁多,常見將各種毒品混入其他物質偽裝,例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態,包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉;且被告於警詢時自承有施用毒品咖啡包之經驗,更可預見其所販售咖啡包內有混合多種毒品成分之可能且容任發生。是被告於原審審理時雖否認明知其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成分,但主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意,至為明確等旨。原判決所為論敘說明,核與經驗法則及論理法則不悖,且此項有關事實之認定,係屬原審採證認事職權行使之事項,自不得任意指為違法。被告上訴意旨泛指:其客觀上並無實行混合行為,主觀上亦無明知或預見所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上第三級毒品。原判決認定其有不確定故意,有理由不備、適用法則不當之違法等語,難認係適法之上訴第三審理由。
  (二)民國109年1月15日修正公布,同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定:「犯前五條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一」,係考量毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,乃增訂犯毒品危害防制條例第4條第8條之罪,而有混合二種以上毒品之情形者,加重其刑至二分之一(立法理由參見)。又雖立法理由另指出:此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定,仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎,而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀,行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行,對於以一行為犯之,而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白,惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型,為避免對同一行為過度或重複評價,以符合罪刑相當原則,自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果,而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入,若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義,認為行為人自白犯該獨立罪名之罪,不能適用上開減輕其刑規定,豈為事理之平,故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。原判決說明:被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖,價售毒品與喬裝買家的司法警察行為,已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件,而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態,亦應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知,而無直接故意,但就有可能涉及不確定故意,亦即知道為毒品成分的咖啡包,至於第幾級毒品尚不在意,只要能賣出去就好,其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意,因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意,而符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明,尚無不合。檢察官上訴意旨指摘:被告僅承認販賣第三級毒品未遂,否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂,難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白,原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,有適用法則不當之違法等語,依上述說明,自非適法之上訴第三審理由。
  (三)關於刑之量定,屬事實審法院得依職權裁量的事項,法院以行為人的責任為基礎,審酌刑法第57條所列各項罪責因素後,予以整體評價,而為科刑輕重標準的衡量,使罰當其罪,以實現刑罰權應報正義,並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的,倘其未有逾越法律所規定範圍,或明顯濫用其權限情形,即不得單憑主觀,任意指摘為違法,而據為合法上訴第三審的理由。至緩刑之宣告,除應具備刑法第74條各款所定條件外,並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形,始得為之,屬法院裁判時得依職權為合義務性裁量之事項,除有怠惰或濫用裁量之明顯違法,例如就基礎事實認定錯誤、有與事件無關之考量,或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事,否則亦難以原判決未宣告緩刑,即指為違背法令。原判決說明:被告在影音社交軟體刊登販賣毒品訊息而欲販賣,有危害社會安全之虞,所生危害非輕,惟考量被告犯後坦承犯行之態度,及斟酌販賣對象僅1人、販賣之數量、獲利情形等一切情狀,量處有期徒刑2年。並說明:被告對不特定多數人兜售毒品咖啡包,擴大毒品之流通,戕害國民身心健康、對於社會治安之影響,及所販售毒品咖啡包7 包之數量非少,難謂犯罪情節輕微,復參酌被告自陳先前已有販毒成功經驗(參見偵查卷第56頁),依其與喬裝買家的警察微信對話內容,可知當日稍早亦有送交毒品與他人之情(參見警詢卷第27頁),足見並非偶發犯罪等情,而有執行所宣告之刑,以矯正不法行為之必要,並無以暫不執行為適當之情形,不宜為緩刑之宣告等旨。並無明顯濫用裁量權而有違反公平,核屬事實審量刑及緩刑裁量之職權行使,自難指為違法。被告上訴意旨猶指摘:原判決以其非偶發性犯罪而為量刑,且係以被告之自白而不為緩刑宣告等語,與原判決上述理由說明不符,自非適法之第三審上訴理由。
  六、綜上所述,檢察官及被告上訴意旨係就原判決已明確論斷說明,以及適法裁量之事項,再事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件檢察官及被告之上訴,均為違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年4月14日
  刑事第六庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官錢建榮
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年4月19日

回索引〉〉

111-15【裁判字號】最高法院110年度台上字第5660號判決【裁判日期】民國111年04月27日


【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】中華民國刑法第47條(111.02.18)刑事訴訟法第161163條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)刑事訴訟法第161條第1項規定:「檢察官就被告犯罪事實,應負 舉證責任,並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定,非謂除有罪事實之外,其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍,除犯罪構成事實(包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實)、違法性、有責性及處罰條件等事實外,尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無,雖與被告是否有罪無關,然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項,為刑之應否為類型性之加重事實,就被告而言,與有罪、無罪之問題有其相同之重要性(包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量),自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱:法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實,指出證明方法等旨,申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外,檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定,主張被告有減輕或免除其刑之事實,或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實,關於此等事實之存否,均應指出證明之方法。
  (二)被告之「累犯事實」,係對被告不利之事項,且基於 刑法特別預防之刑事政策,此係被告個人加重刑罰之前提事實,單純為被告特別惡性之評價,與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯,尚非法院應依職權調查之範圍,自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料,應經嚴格證明程序,即須有證據能力並經合法調查,方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權,俾符合當事人對等及武器平等原則,而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。
【註編】1.本則裁判,係受最高法院110年度台上大字第5660號裁定作成之法律見解拘束,而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5660號


【上訴人】張O群
【選任辯護人】吳啟玄律師
  上列上訴人因殺人未遂等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年4月22日第二審判決(109年度上訴字第4423號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7402號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決及第一審判決,除沒收部分外,均撤銷。
  張O群犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年玖月,併科罰金新臺幣玖萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;又犯殺人未遂罪,處有期徒刑伍年伍月。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
  其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷改判(原判決及第一審判決,除沒收部分外)部分
  壹、本件原判決認定:
  一、上訴人張O群基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意,於民國105年底某日,在臺北市○○區○○○路0段000號之修車廠內,因王招風(於106年歿)委託保管而收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍(槍枝管制編號0000000000號,含彈匣1個)1枝(下稱本案手槍)及具有殺傷力之非制式子彈5 顆(下合稱本案槍彈),並將本案槍彈藏放在上開修車廠附近之土堆內(下稱寄藏槍彈)。
  二、上訴人於109年4月22日某時許,得知黃O桐毆打其妻舅陳O宏並稱會對自己人身及財產上做出不利之舉動,竟攜帶本案槍彈,騎乘機車前往黃O桐居住之臺北市○○區○○○路0 段00巷00弄(下稱事發巷弄)理論,嗣於同日晚間10時25分許抵達事發巷弄口時,見從黃O桐住處走出之劉O衡、張O予,即以臺語叫囂:「你以為你是流氓,我不是喔,你以為我不敢開槍嗎?」等語,其明知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質,一旦擊中人體之胸腹部或頭部等要害部位,極易致命,竟基於即使擊中要害仍不違反其本意之殺人不確定故意,持槍朝張O予與劉O衡方向連續擊發子彈3顆(另2顆子彈於拉開滑套時掉落地面),張O予、劉O衡見狀分頭逃竄,其中1 顆子彈擊中張O予之左側後背靠近腹部之位置,張O予因而受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷,幸未生死亡之結果,上訴人乃騎乘上開機車逃離現場(下稱殺人未遂)。嗣經警據報到場,扣得附表編號2至4 所示之物,上訴人則於翌日(23日)上午10時19分告知警方上情,並帶同警方起獲如附表編號1所示之本案手槍1枝等情。係以上開寄藏槍彈及殺人未遂之事實,業據上訴人坦承寄藏槍彈及持槍擊發子彈致告訴人張O予被射傷之客觀事實不諱,並經告訴人、徐永政、劉O衡證述明確,且有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書及函文(金屬異物滯留在告訴人左下背部)、告訴人病歷資料、現場採證照片、監視器錄影畫面(含翻拍照片)、內政部警政署刑事警察局鑑定書(送鑑手槍1 枝〔槍枝管制編號0000000000〕,認係非制式手槍,由土耳其RETAY廠P114 型空包彈槍,組裝已貫通之金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力。送鑑子彈2顆,認均非制式子彈,由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成;送鑑彈殼3顆,認係已擊發遭截短之口徑9 mm制式空包彈彈殼,經比對結果,其彈底特徵紋痕均相吻合,認均係同一槍枝所擊發;送鑑彈頭2 顆,認係直徑約8.9 mm之非制式金屬彈頭等情)等證據資料附卷為憑,復有扣案槍、彈可佐。再衡以上訴人坦承:我看到兩人在講話,朝我走過來,我緊張就開槍,我有說你們先打我大舅子,現在還要去我們家亂,現在都是你們企逃(臺語)等語,而告訴人所受金屬異物滯留於左下背部之槍傷,確為人體上半身之腰部部位,益徵上訴人持本案手槍朝事發巷弄內擊發子顆3 顆時,上訴人槍口係平舉、自告訴人之背面擊發子彈,而非朝地面射擊甚明。而上訴人舉槍擊發子彈時,應可預見若持槍平舉向告訴人、劉O衡所在之狹窄巷道內擊發子彈,其等均可能因近距離遭具殺傷力之子彈擊中頭部、胸腔、腹部、股動脈所在之腹股溝處等人體重要部位,而發生死亡之結果,仍持本案手槍朝向告訴人與劉O衡方向平舉擊發子彈,顯見縱然所擊發子彈造成包括告訴人在內之現場人員死亡,並不違背上訴人之本意。是其基於殺人之不確定故意,朝告訴人與劉O衡方向擊發子彈3顆,致告訴人遭1顆子彈擊中左側後背靠近腹部,受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷,幸未生死亡結果,其寄藏槍彈及殺人未遂犯行,均堪以認定。為其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人就殺人未遂部分所辯各節均不足採信之理由。因認上訴人所為,寄藏槍彈部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪;殺人未遂部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。復認定:上訴人(1)於94年間,因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書案件,經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)於95年7月17日以95年度訴字第186號判處有期徒刑10月、拘役50日確定。(2)又於95年間,因偽造文書案件,經士林地院於95年12月4日以95年度簡字第531號判處有期徒刑3月確定。上開(1)、(2)案件,嗣經士林地院於96年8月23日以96年度聲減字第1486號裁定減刑並定應執行有期徒刑6月15日、拘役25日確定。(3)於96年間,因違反毒品危害防制條例案件,經士林地院於96年11月26日以96年度士簡字第1238號判處有期徒刑6月確定。(4)又於96年間,因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,經士林地院於97年12月15日以97年度審訴緝字第4號判處應執行有期徒刑3年5月、併科罰金新臺幣(下同)5萬元確定。上開(3)、(4)案件,嗣經士林地院於99年6月17日以99年度聲字第794號裁定應執行有期徒刑3年8月確定。(5)於 97年間,因違反毒品危害防制條例案件,經士林地院於98年1月12日以97年度審易字第418號判處有期徒刑7月確定。(6)又於97年間,因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)於98年4月6日以97年度訴字第1157號判處有期徒刑3年8月、併科罰金7 萬元確定。上開(5)、(6)案件,嗣經桃園地院於99年6月21日以99年度聲字第1905號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。(7)於97年間,因違反毒品危害防制條例案件,經桃園地院於97年7月28日以97年度桃簡字第1801號判處有期徒刑4月確定。(8)又於97年間,因違反毒品危害防制條例案件,經士林地院於98年2月17日以97年度易字第1374號判處有期徒刑9月確定。⑼再於97年間,因毀損案件,經士林地院於97年12月8日以97年度士簡字第1470號判處有期徒刑6月確定。⑽另於97年間,因妨害自由案件,經士林地院於98年1月5日以97年度簡字第693號判處有期徒刑3月確定。上開(7)至⑽案件,嗣經士林地院於99年6月4日以99年度聲字第793號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。經接續執行前開各案件後,於104年12月15日縮刑假釋(再接續執行罰金易服勞役及拘役,而於105年4月12日出監)、付保護管束,迄至107年6月15日假釋期滿未經撤銷,視為執行完畢等情,有上訴人前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐,上訴人前受有期徒刑之執行完畢後,其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,依司法院釋字第775號解釋意旨,審酌上訴人曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案,並有上開構成累犯之前科紀錄,可見已因故意犯罪執行完畢,卻未能謹慎守法,故意再犯本件寄藏槍彈、殺人未遂2 罪,顯見其刑罰反應力甚為薄弱,認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形,其人身自由並未因此遭受過苛之侵害,皆依刑法第47條第1項之規定,均加重其刑。又上訴人殺人未遂犯行,應依刑法第25條第2項規定,減輕其刑。並依法先加重其刑再減輕其刑。又依警方所調閱之監視錄影畫面、警局函文及偵查報告等證據資料,可見其犯罪事證,於上訴人向警方告知上開客觀事實前,早已為警方所悉,尚非對於「未發覺之罪」自首,自無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。因而維持第一審就寄藏槍彈部分依想像競合犯關係,從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,及就殺人未遂部分論處殺人未遂罪。經以行為人之責任為基礎,審酌上訴人未經許可持有本案槍彈,對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅,復因細故,不思理性溝通,持之向告訴人發射,致告訴人受有上開傷害,亦對國家社會之安全、秩序造成重大危害,所為實不足取。再衡之上訴人於偵查中主動到案後已知坦承犯行,並與告訴人達成和解,經告訴人撤回告訴,表示依法量刑之意見,堪認上訴人有悛悔之心,復考量上訴人寄藏本案槍彈時間之長短、教育程度、婚姻、家庭、工作與薪資狀況,及其犯罪之動機、目的,犯罪之手段、所生損害等一切情狀,就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,量處有期徒刑3年10月,併科罰金10萬元,罰金如易服勞役,以1000元折算1日之折算標準;另就殺人未遂罪,量處有期徒刑5年6月,且就有期徒刑部分,諭知應執行有期徒刑6年2月。因而維持第一審有關上訴人上開犯行之科刑判決,駁回上訴人在第二審之上訴。除下述關於累犯之適用外,原無不合。上訴意旨仍執陳詞,否認有殺人之不確定故意,為事實上之爭執,並就原審採證認事職權之適法行使,及執與原判決主旨無關之枝節問題,專憑己見,任意指為違背法令,雖均非可取。
  貳、惟查:
  一、關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項,檢察官應否基於「改良式當事人進行主義」之精神,踐行主張並具體指出證明方法之責任。亦即,依司法院釋字第775號解釋所揭示,將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨,法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時,訴訟程序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項,主張並具體指出證明之方法後,法院才需進行調查與辯論程序,而作為是否加重其刑之裁判基礎?對上開法律爭議,經本庭徵詢其他各庭後,意見紛歧,未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭,請求統一法律見解。
  二、經本院刑事大法庭受理、辯論後,於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定,宣示主文:「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項,均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後,經法院踐行調查、辯論程序,方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於裁定理由內說明:
  (一)關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任
  1.就檢察官之訴訟負擔而言刑事訴訟法第161條第1項規定:「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定,非謂除有罪事實之外,其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍,除犯罪構成事實(包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實)、違法性、有責性及處罰條件等事實外,尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無,雖與被告是否有罪無關,然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項,為刑之應否為類型性之加重事實,就被告而言,與有罪、無罪之問題有其相同之重要性(包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量),自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱:法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實,指出證明方法等旨,申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外,檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定,主張被告有減輕或免除其刑之事實,或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實,關於此等事實之存否,均應指出證明之方法。
  2.就法院補充性之調查證據功能以言我國刑事審判程序,採強化當事人進行色彩之對審結構,基於改良式當事人進行主義之精神,刑事訴訟法第163條第2項雖規定:「法院為發見真實,得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項,法院應依職權調查之。」惟:(1)本項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項,依目的性限縮之解釋,應以「利益」於被告之事項為限,此為本院統一之見解。被告之「累犯事實」,係對被告不利之事項,且基於刑法特別預防之刑事政策,此係被告個人加重刑罰之前提事實,單純為被告特別惡性之評價,與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯,尚非法院應依職權調查之範圍,自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料,應經嚴格證明程序,即須有證據能力並經合法調查,方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權,俾符合當事人對等及武器平等原則,而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。(2)本項前段所謂法院「得」依職權調查證據,就被告有無累犯之事實以言,係指法院就檢察官所提出之證據資料,經踐行調查程序,認仍不足以證明被告有累犯之事實,而經曉諭檢察官聲請調查證據後,仍陷於真偽不明之際,法院得視個案情節為補充性之調查者而言,俾落實本條規定所宣示「當事人舉證先行原則、法院職權調查為輔」之證據調查模式的理念。又法院為補充性調查時,仍應踐行嚴格證明程序,乃屬當然。至被告有無累犯之事實,陷於真偽不明,法院未為補充性調查,因而未認定被告構成累犯之情形,係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然,符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理,法院並無調查職責未盡可言。
  3.檢察官就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」,係指檢察官應於法院調查證據時,提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料,例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料,始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表,係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄,僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用,並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本,是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表,尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
  (二)關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任
  1.就司法院釋字第775號解釋之意旨及刑事訴訟法之因應修法以觀
  (1)司法院釋字第775號解釋針對累犯不分情節輕重一律加重最低本刑部分,業已闡明:為避免發生罪刑不相當之情形,法院就該個案應依該解釋之意旨,「裁量」是否加重最低本刑。其解釋理由書則進一步就法院訴訟程序進行中關於科刑資料之調查與辯論方面,闡釋:為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實(刑法第47條第1項及第59條至第62條參照)及其他科刑資料(刑法第57條及第58條參照),指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。可見本解釋已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。(2)為因應司法院釋字第775號解釋之意旨,刑事訴訟法乃配合將第289條第2項修正為:「前項辯論後,應命依同一次序,就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前,並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」亦徵在主張累犯應加重其刑之階段,法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論,始能斟酌取捨。
  2.就累犯加重量刑與否轉變為裁量觀念以言據上可知,就累犯應否加重其刑之觀念,已有由原來的「必」加重,轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項,先主張並「具體」指出證明方法後,法院始需進行調查與辯論程序,而作為是否加重其刑之裁判基礎,俾落實檢察官之說明責任(即爭點形成責任),而符合改良式當事人進行主義之精神。
  3.檢察官就被告累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」,係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節,例如具體指出被告所犯前後數罪間,關於前案之性質(故意或過失)、前案徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何)、再犯之原因、兩罪間之差異(是否同一罪質、重罪或輕罪)、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀,俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形,裁量是否加重其刑,以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項,並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實,以較為強化之自由證明為已足。
  (三)綜上所述:
  1.法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時,訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實,以及後階段應加重其刑之事項,主張並具體指出證明方法後,法院才需進行調查與辯論程序,而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任,後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任,均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時,可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要,且為貫徹舉證責任之危險結果所當然,是法院不予調查,而未論以累犯或依累犯規定加重其刑,即難謂有應調查而不予調查之違法。
  2.至於檢察官所提出之證據資料,經踐行調查程序,法院認仍有不足時,是否立於補充性之地位,曉諭檢察官主張並指出證明方法,自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。
  (四)檢察官若未主張或具體指出證明方法,法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑,基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價,自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料,列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形,該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由,對被告所應負擔之罪責予以充分評價,依重複評價禁止之精神,自無許檢察官事後循上訴程序,以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由,指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
  (五)本院刑事大法庭之裁定,除因依法院組織法第51條之10規定,對提案庭提交之案件有拘束力外,基於預測可能性及法安定性之精神,並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判,與本裁定意旨不符者,尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以,於本裁定宣示前,下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下,業依職權調查,因而論以累犯,本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量,只須滿足其一,其評價即足,上級審法院自不能據以撤銷原判決,應予指明。
  (六)至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項,有所主張並指出證明方法後,基於精簡裁判之要求,即使法院論以累犯,無論有無加重其刑,判決主文均無庸為累犯之諭知。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者,因無檢察官參與,倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項,未為主張或具體指出證明方法,受訴法院自得基於前述說明,視個案情節斟酌取捨,併予敘明。
  三、綜此,法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時,訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項,主張並具體指出證明之方法後,法院才需進行調查與辯論程序,而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時,可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要,審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑,否則即有適用法則不當之違法。又上開大法庭裁定意旨業已指明,所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」,係指檢察官應於法院調查證據時,「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。是以,倘檢察官未「提出」前揭足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料,即屬未經舉證,法院自無從為補充性調查,如檢察官單純以聲請函查證據之方式規避其「提出」前揭相關執行資料之責任,自非法之所許,法院予以駁回,並無調查職責未盡之違法可言。
  四、查本件上訴人因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂罪嫌,經檢察官提起公訴,起訴書未請求對上訴人所為上開犯行依累犯規定加重其刑。於法院審理時,檢察官亦未就上訴人構成累犯之事實以及應加重其刑之事項,有所主張並具體指出證明之方法。原審於判決時,自行認定上訴人犯行構成累犯,並依累犯規定加重其刑。依上開說明,即有判決適用法則不當之違法,自屬無可維持。而此項違誤,尚不影響於事實之確定,本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決,除沒收部分外,均撤銷,自為判決,並同原審審酌上訴人前揭一切情狀及前述前科素行之品行,就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑3年9月,併科罰金9 萬元,罰金刑部分,並諭知易服勞役之折算標準。就殺人未遂罪,處有期徒刑5年5月。再綜合考量上訴人之人格及上開二罪間之關係、刑罰經濟及恤刑之目的,對於上訴人所犯二罪為整體非難評價後,有期徒刑部分酌定應執行有期徒刑6年,以期適法。
  乙、上訴駁回(沒收)部分
  壹、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  貳、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審採證認事之職權,除認定上訴人有前揭犯行,因而維持第一審論處上訴人上開罪刑,及定應執行之刑(相關罪刑撤銷部分業如所述)外,併諭知相關沒收之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。其中關於沒收部分,已詳為敘述其維持第一審沒收宣告之理由。核原判決此部分所為論敘說明,俱有卷內證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  參、上訴人於110年5月21日就原判決全部提起上訴,惟無論該日之「上訴狀」或同年6月4日、6月8日收文之「刑事上訴理由狀」、「上訴理由狀」,並未具體指摘原判決關於沒收部分,有不適用何種法則或如何適用不當,依前揭說明,關於此部分之上訴並非合法,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第398條第1款、第395條前段,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前)、第12條第4項,刑法第2條第1項前段、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第51條第5款,判決如主文。
  中華民國111年4月27日
  刑事第七庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官吳冠霆 法官邱忠義
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年4月29日
  附錄所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項(修正前):未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者,處三年以上十年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金。
  槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者,處五年以下有期徒刑,併科新台幣三百萬元以下罰金。
  中華民國刑法第271條殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
  前項之未遂犯罰之。
  預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。

回索引〉〉

111-16【裁判字號】最高法院111年度台上字第1799號判決【裁判日期】民國111年04月28日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第5174條(111.02.18)刑事訴訟法第348條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者,於一定期間內,暫緩(猶豫)其刑之執行,以促使被告改過自新,並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定,未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,而受 2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者,始符合緩刑之要件。本條所謂「受 2年以下有期徒刑之宣告」,被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者,固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言;然本案如係數罪併罰,則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之,被告於本案犯數罪併罰之案件,除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑 2年以外,必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過 2年,始得宣告緩刑。若非如此解釋,則法文對於短期自由刑之限制,恐將淪於虛設,而有悖於緩刑制度之立法意旨。舊例固曾有:「緩刑以宣告刑為標準,而非以執行刑為標準。故同時宣告數個 4等有期徒刑以下之刑,亦得緩刑」(大理院統字第334號解釋);「若數罪之刑均在 2年以下,其一罪經宣告緩刑者,該緩刑之宣告如撤銷時,自應依刑法第72條定其應執行之刑」(司法院院字第781號解釋)等見解,與本條之立法目的未合,為本院所不採。故數罪併罰案件,法院依刑法第51條之規定,於同一判決內分別宣告其罪之刑,縱未定其應執行之刑,檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定,聲請法院裁定之,固不能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者,仍應依法先定其應執行之刑,必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑 2年以下,其緩刑之宣告始為適法。
  (二)本件原判決撤銷改判及維持第一審論處張○瑋加重詐欺取財共 23 罪刑,其各罪之宣告刑雖均在有期徒刑 2年以下(有期徒刑 10月至有期徒刑 1年2月之間),惟並未依法定其應執行刑,尚無法反映張○瑋本件整體犯罪情節、不法程度及其罪責之輕重,遽行宣告張○瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共 23 罪,每罪均緩刑3年,並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容,依上述說明,尚有未洽,難謂無判決適用法則不當之違法。
  (三)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之,修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張○○部分而提起上訴,明示僅就原判決關於張○○「緩刑」部分為之,有卷附檢察官上訴書可稽。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力,性質上係屬刑之執行事項,雖非刑罰本身,但緩刑必須依附於主刑(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係,故在訴訟上應合一審判,不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張○○「緩刑」部分提起上訴,依同條第2項規定,其有關係之「主刑」部分,視為亦已上訴。則本件關於張○○部分之上訴範圍,僅及於如原判決附表「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之宣告刑暨其主文欄宣告緩刑(含所附負擔)部分。至於原判決認定張○○有如其事實欄一之(三)及如其附表所示之犯罪事實;暨上揭各該編號「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之罪名部分,既未經檢察官表明上訴,均不在本院之審判範圍。

【最高法院刑事判決111年度台上字第1799號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官呂光華
【上訴人】(被告)林O建
【上訴人】(被告)林O銘
【被告】張O瑋
  上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決(109年度上訴字第4109號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第2、169號,106年度偵字第20628、28851號,107年度偵緝字第396、784號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於張O瑋部分之宣告刑及緩刑(含所附負擔)均撤銷,發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
【理由】
  壹、撤銷發回(即張O瑋)部分:
  一、本件原判決認定被告張O瑋有如其事實欄一之(三)即如其附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)共23次犯行,因而撤銷第一審關於張O瑋如其附表一編號42、45、64及89所示4 罪及定應執行刑部分之科刑判決,改判仍論處張O瑋加重詐欺取財共4 罪刑;暨維持第一審判決關於張O瑋所犯如其附表一編號34至37、43、44、47、48、55至63、87、88所示分別論處加重詐欺取財共19罪刑之判決,而駁回張O瑋就上開19罪部分在第二審之上訴,及諭知張O瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共23罪,每罪均緩刑3年,並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容。以上原判決關於宣告張O瑋如上所述共23罪之宣告刑及諭知緩刑部分,固非無見。
  二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之,修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張O瑋部分而提起上訴,明示僅就原判決關於張O瑋「緩刑」部分為之,有卷附檢察官上訴書可稽(見本院卷第83頁)。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力,性質上係屬刑之執行事項,雖非刑罰本身,但緩刑必須依附於主刑(即有期徒刑、拘役或罰金而言),始具有其意義,二者間具有不可分離之依存關係,故在訴訟上應合一審判,不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張O瑋「緩刑」部分提起上訴,依同條第2項規定,其有關係之「主刑」部分,視為亦已上訴。則本件關於張O瑋部分之上訴範圍,僅及於如原判決附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示共23罪之宣告刑暨其主文欄第6項宣告緩刑(含所附負擔)部分。至於原判決認定張O瑋有如其事實欄一之(三)及如其附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示共23罪之犯罪事實;暨上揭各該編號「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之罪名部分,既未經檢察官表明上訴,均不在本院之審判範圍,合先敘明。
  三、按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者,於一定期間內,暫緩(猶豫)其刑之執行,以促使被告改過自新,並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定,未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者,始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」,被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者,固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言;然本案如係數罪併罰,則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之,被告於本案犯數罪併罰之案件,除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外,必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年,始得宣告緩刑。若非如此解釋,則法文對於短期自由刑之限制,恐將淪於虛設,而有悖於緩刑制度之立法意旨。舊例固曾有:「緩刑以宣告刑為標準,而非以執行刑為標準。故同時宣告數個4 等有期徒刑以下之刑,亦得緩刑」(大理院統字第334號解釋);「若數罪之刑均在2年以下,其一罪經宣告緩刑者,該緩刑之宣告如撤銷時,自應依刑法第72條定其應執行之刑」(司法院院字第781號解釋)等見解,與本條之立法目的未合,為本院所不採。故數罪併罰案件,法院依刑法第51條之規定,於同一判決內分別宣告其罪之刑,縱未定其應執行之刑,檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定,聲請法院裁定之,固不能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者,仍應依法先定其應執行之刑,必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下,其緩刑之宣告始為適法。本件原判決撤銷改判及維持第一審論處張O瑋加重詐欺取財共23罪刑,其各罪之宣告刑雖均在有期徒刑 2年以下(有期徒刑10月至有期徒刑1年2月之間),惟並未依法定其應執行刑,尚無法反映張O瑋本件整體犯罪情節、不法程度及其罪責之輕重,遽行宣告張O瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共23罪,每罪均緩刑3年,並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容,依上述說明,尚有未洽,難謂無判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決上開部分不當,為有理由。原判決上揭緩刑宣告,既屬違法而有撤銷原因,且定應執行刑復係以各罪之宣告刑為其基礎,自應由本院將原判決關於張O瑋部分之宣告刑及緩刑(含所附負擔)均予撤銷,發回原審更為適法之判決。
  貳、上訴駁回(即林O建、林O銘)部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人林O建有其事實欄一之(四)即其附表二編號1 至94所載加重詐欺取財共94次犯行;暨上訴人林O銘有其事實欄一之(五)即其附表二編號16至26、29所載加重詐欺取財共12次犯行,因而撤銷第一審關於林O建、林O銘及其等定應執行刑部分之科刑判決,改判仍均論以加重詐欺取財罪(林O建共94罪,其中如原判決附表二編號10所示部分為加重詐欺取財未遂罪,另林O銘計12罪),分別量處如原判決附表二編號1 至94及同附表編號16至26、29「本院判決主文欄」所示之刑,暨諭知相關之沒收及追徵,已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於其等所辯何以均不足以採信,亦在理由內逐一詳加指駁及說明,俱有卷存證據資料可資覆按;從形式上觀察,原判決關於林O建、林O銘部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  二、林O建、林O銘上訴意旨:(一)林O建上訴意旨略以:伊並未指示蔣O裕、林O銘、陳O濱、葉又翔等「車手」提領如原判決附表二編號1至6、11至22、29至32、35至61、63至66、68至94所示之贓款,蔣O裕等人實係依綽號「發哥」者(下稱「發哥」)之指揮提領後交付贓款予「發哥」本人,與伊無關。又伊並未借用蔣O裕名下之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶(下稱中信銀行帳戶)存摺,其帳戶內之贓款,亦係蔣O裕所自行提領。另林O銘供述其僅依林O建之指示提款2次,每次各新臺幣(下同)3萬元,合計僅6萬元,並非18萬元,原判決未予詳查,認定林O銘依伊之指示共提領18萬元,殊有未合。以上各節,伊於原審聲請傳喚陳O濱到庭調查釐清,原審未予傳喚,自屬可議云云。
  (二)林O銘上訴意旨略以:伊為酒店幹部,前往臺北市○○區○○○路000號12樓詐欺集團工作場所(即原判決所稱之12樓套房)目的係在收取林O建消費之「酒單」費用,並非擔任「車手」提領贓款,此業經張O瑋於第一審證述在卷可按。原判決不予採信,已有未洽。且伊主觀上亦不知所提領之款項係詐欺集團詐騙被害人之贓款,原判決就此亦未說明其憑以認定之理由,遽為不利於伊之認定,並有違誤云云。
  三、證據之取捨及事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(一)原判決綜合證人即原審同案被告張O瑋、林O建證詞,及林O銘各該次提款之自動提款機監視錄影畫面,暨其他卷內相關證據,資以認定林O銘主觀上明知其所提領之款項係詐欺集團向被害人詐騙所得,仍依林O建指示而提領如原判決附表二編號16至26、29所示之贓款共12次,金額合計達18萬元之犯行明確。對於林O銘否認犯行,辯稱:伊僅持林O建交付之提款卡與密碼提款2次共6萬元,目的在清償林O建積欠酒店之消費款項,並非擔任「車手」提領贓款,主觀上亦不知所提領之款項係他人受詐欺集團詐騙而匯入之贓款云云。及張O瑋於第一審翻異前詞,改稱:不知林O銘有無提領贓款云云,認不可採,或不足為林O銘有利之認定,已分別在判決內詳予指駁,並說明其證據取捨及判斷之理由。(二)林O銘、蔣O裕及陳O濱提領如原判決附表二編號1至6、11至22、29至32、35至61、63至66、68至94所示贓款之行為,如何均係依林O建之指示為之;其中如原判決附表二編號1至6所示被害人匯入蔣O裕及呂O蓉中信銀行帳戶,復係由林O建透過蔣O裕取得等情,原判決業依憑林O銘、蔣O裕、陳O濱等人之證詞及卷內相關證據,詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。且對於林O建否認指示蔣O裕、林O銘、陳O濱等「車手」提領如上所述贓款,或曾借用蔣O裕名下之中信銀行帳戶等犯行,辯稱:蔣O裕等人係受「發哥」指揮提款;蔣O裕帳戶內之贓款,亦係其自行提領;及林O銘僅提款2次,每次各3萬元,合計6 萬元云云,究竟如何不足採信,亦在理由中詳加指駁及說明。復敘明本件事證已臻明確,並無傳訊證人陳O濱之必要,乃駁回其傳喚陳O濱到庭調查之聲請,經核於法無違,自不得任意指為違法。林O建、林O銘上訴意旨均未依據卷內資料具體指摘原判決對於其2人部分究有如何違背法令之情形,徒就原審採證認事職權之適法行使,暨判決內已明白論斷說明之事項,任意指摘為違法,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明,其2人上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年4月28日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林靜芬 法官周盈文 法官蔡憲德 法官林英志
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月2日

回索引〉〉

111-17【裁判字號】最高法院111年度台上字第11號/第12號判決【裁判日期】民國111年05月04日


【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第36條(107.01.03)
【裁判要旨】兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定:「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展,特制定本條例。」依其立法說明,是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值,而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神,將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動,均列為係對兒童及少年之「性剝削」,以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像,而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權,也就是以立法明文方式,揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權,以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗,往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害,對社會亦有深遠之負面影響。從而,保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』,乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵,確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣,兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體,任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動,皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」,屬評價性之不確定法律概念,指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者為限(司法院釋字第407617號解釋意旨參照)。又依民國103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定,兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定,具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者,屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定,而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平,為層級化規範,使規範密度周全,以達保障兒童及少年權益之立法目的,並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時,自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的,以行為人所為,是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下,與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為,作為性剝削之判斷標準,而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性(色)慾之意念,而在客觀上施行足以誘起他人性(色)慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語(猥褻行為),因兒童及少年性剝削防制條例刑法各自規範目的不同,為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向,自應依循上述差異性之理解脈絡,而為犯罪概念個別化不同解釋內涵,即學理所稱之「法律概念相對性」,以調和使整體法律規範之適用結果,符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧,俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的,兼維護刑法之安定性。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第11號/第12號


【上訴人】柯O駿
【選任辯護人】王捷拓律師 蘇文斌律師
  上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月19日第二審判決(110年度上訴字第583、584號,起訴案號:臺灣嘉義地方檢察署109年度少連偵字第90號,109年度偵字第5819、5944、6594號;追加起訴案號:同署109年度偵字第9736號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人柯O駿犯如原判決附表(下稱附表)編號1 至5、7至10所示各罪部分之不當判決,改判從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之如附表編號1、3、7所示以脅迫,編號2、8所示以強暴、脅迫等方法,使少年被拍攝猥褻行為之性影像共5 罪刑(均尚想像競合犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪),及論處上訴人犯如附表編號4、5、9、10所示共同剝奪他人行動自由4罪刑,並定應執行有期徒刑9年,暨諭知相關沒收。已依卷內證據資料及調查證據之結果,載敘所憑之證據及憑以認定之得心證理由。上訴人對原判決之上開罪刑不服,提起上訴。
  三、原判決已說明上訴人為民國87年出生,行為時已為成年人,而被害人丁○(91年5月生)、甲○(91年6月生)、丙○(91年3月生)、乙○(91年1月生)於各該案發時均為17歲之少年,有丁○、甲○、丙○、乙○之警詢筆錄在卷可參(上開4 少年之人別資料均詳卷,合稱被害少年),且上訴人就知悉被害少年於案發時皆為未滿18歲之少年,均不爭執(見原審卷第437 至439、445頁),足認上訴人於本案行為時,主觀上已知悉被害少年均為未滿18歲之少年等旨。所為論斷,核與卷證資料相符,自屬原審法院採證認事職權之適法行使,並無上訴意旨所指證據調查職責未盡或判決理由欠備、矛盾之違法。
  四、兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定:「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展,特制定本條例。」依其立法說明,是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值,而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神,將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動,均列為係對兒童及少年之「性剝削」,以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像,而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權,也就是以立法明文方式,揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權,以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗,往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害,對社會亦有深遠之負面影響。從而,保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』,乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵,確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣,兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體,任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動,皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」,屬評價性之不確定法律概念,指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者為限(司法院釋字第407617號解釋意旨參照)。又依103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定,兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定,具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者,屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定,而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪,依其文義及體系解釋,乃依行為人對被害人施加手段之強弱,以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同,而予以罪責相稱之不同法定刑,並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平,為層級化規範,使規範密度周全,以達保障兒童及少年權益之立法目的,並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時,自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的,以行為人所為,是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下,與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為,作為性剝削之判斷標準,而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性(色)慾之意念,而在客觀上施行足以誘起他人性(色)慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語(猥褻行為),因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同,為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向,自應依循上述差異性之理解脈絡,而為犯罪概念個別化不同解釋內涵,即學理所稱之「法律概念相對性」,以調和使整體法律規範之適用結果,符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧,俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的,兼維護刑法之安定性。
  五、依卷內資料,上訴人為達逼迫清償賭債之目的,以強暴或脅迫方式逼令前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立或下跪、跳舞,供其持用手機拍攝裸露性器官、陰毛之數位圖檔電子訊號,因其拍攝上開內容含有裸露性器官、陰毛之身體隱私部位性影像之行為,與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥,從上訴人行為之表徵性、外顯性判斷,已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定使少年被拍攝猥褻行為之性影像罪之構成要件。上訴意旨猶執陳詞,援引與本案基礎事實不同之本院其他案件之裁判情形,爭執其上開所為,主觀上絲毫未有刺激、滿足自己或同案被告性慾之目的,客觀上亦未見上述被害少年有依其或同案被告要求或指示,做出足以誘起他人性慾之情色行為等言,而指摘原判決從一重論處其成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪責,有適用法則不當之違法云云,顯係就兒童及少年性剝削防制條例與刑法關於「猥褻行為」概念,因各自之法規範目的及保護法益未全一致,因而解釋上詞同意異,並未詳予釐清而逕為錯誤解讀,仍就原判決已說明論駁之事項,徒以自己之說法,就相同證據為不同評價,重為爭執,自非上訴第三審之適法理由。
  六、刑之量定及酌定應執行之刑期,均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯,參與情節不同,亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已敘明是以上訴人之責任為基礎,審酌其僅因被害人積欠賭債或債務,未獲清償,竟非法剝奪被害人之行動自由,期間或加以毆打、凌虐,甚至以強暴及脅迫或以脅迫等方法使前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立、下跪或跳舞,而被拍攝猥褻行為之性影像,及強制成年被害人戊○○、庚○○、己○○脫光衣褲供拍攝裸體之性影像,對人身自由及隱私侵害甚鉅,且其此等暴力討債行為,已對社會秩序造成重大不良影響,並與法治社會禁止個人任意動用私刑之觀念相牴觸,應予嚴懲。參以上訴人在本案擔任主導角色,恣意率眾對被害人為上揭犯行,偏差行徑囂張跋扈,顯然欠缺法治觀念,難認僅因一時思慮未周而犯下本案。惟念上訴人均坦承所為客觀犯行,犯後態度尚佳,已與被害人皆達成民事和解,有各該和解協議書及撤回告訴狀在卷為憑。兼衡上訴人之刑法第57條所列各款事項,而分別量刑及定應執行刑等旨,既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍,且無違不利益變更禁止原則,屬其刑罰裁量職權之適法行使,並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則,亦不得指為違法。
  七、綜合前述及其他上訴意旨,均係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯,對於原審採證認事及刑罰裁量之職權適法行使,徒憑自己之說詞,任意爭執,或非依據卷內資料漫為指摘,或就不影響判決結果之枝節事項,執為指摘,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月4日
  刑事第九庭審判長法官蔡彩貞 法官鄧振球 法官周盈文 法官蔡廣昇 法官梁宏哲
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月11日

回索引〉〉

111-18【裁判字號】最高法院111年度台上字第2231號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】違反著作權法【相關法規】著作權法第3條(111.05.04)
【裁判要旨】著作權法第9條第1項規定:「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」可見有關著作權標的之限制,並未包含違反公共秩序或善良風俗者,亦即違反公共秩序或善良風俗,並非不得取得著作權之消極要件。故色情著作是否受著作權法保護,仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而定,而不問其創作之品質如何,倘符合著作之要件,即應受著作權法保護,不因該創作不容於一般社會道德或法律標準,即認其非著作。至於該色情著作是否違反其他法令,亦不影響色情著作是否受著作權法保護之判斷,此係截然不同之二事,不能混為一談。本件原判決已說明附件編號1至 18 所示之18 部色情影音光碟經原審勘驗結果,影片之拍攝手法、場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表達等,均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想,而可表達作者之個性或獨特性,具有最低程度之創意,有勘驗筆錄在卷可憑,認屬我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作,不因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品,即否認該創作非為著作。至於色情影音光碟是否違反其他法令,應依各該法令,不影響色情著作是否應受著作權法保護之判斷,楊○○等 7人辯稱色情影音光碟違反公序良俗不應受著作權法保護云云,自不足採。又視聽著作之內容除劇情外,尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈光音樂等,故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作,而附件編號1至 18 所示之18 部色情影音光碟,雖設定以男女性交行為作為影片拍攝主題,並為敘事之主要素材,然其影片內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝,而係具備創作者情慾思想之精神作用表達,已達著作權法最低創作程度之要求,楊○○等 7人辯稱該18部色情影音光碟僅表達男女性交行為,不應受著作權法保護云云,並不足採。所為論敘,於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2231號


【上訴人】楊O輝 楊O智 潘O豪 賴O鴻(原名賴○凱)洪O儒 楊O武 許O濬
【上七人共同選任辯護人】李永裕律師 許景棠律師
  上列上訴人等因違反著作權法案件,不服智慧財產及商業法院中華民國110年12月9日第二審判決(106年度刑智上易字第58號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7967號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【上七人共同選任辯護人】李永裕律師 許景棠律師
  上列上訴人等因違反著作權法案件,不服智慧財產及商業法院中華民國110年12月9日第二審判決(106年度刑智上易字第58號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7967號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認定上訴人楊O輝、楊O智、潘O豪、賴O鴻(原名賴○凱)、洪O儒、楊O武、許O濬(下稱楊O輝等7人)有如原判決事實欄所載之犯行明確,因而撤銷第一審科刑之判決(僅論以共同販賣猥褻物品罪,涉犯著作權法第91條之1 部分不另為無罪之諭知),改判依想像競合犯規定,從一重論處楊O輝等7人共同犯著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪刑,並諭知相關之沒收、追徵,已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
  三、搜索,應用搜索票,並應記載下列事項:一、案由;二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物;但被告或犯罪嫌疑人不明時,得不予記載;三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄;四、有效期間,逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票,由法官簽名。法官並得於搜索票上,對執行人員為適當之指示;搜索,除由法官或檢察官親自實施外,由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行,刑事訴訟法第128條第1項至第3項、第128條之2第1項分別定有明文。至於同法第128條第3項規定法官得於搜索票上對執行人員為適當之指示,其指示之範圍如何,雖法無明文,然為順利執行搜索,應係與搜索之範圍、限制、時間、方法、特定地點搜索通知長官或可為其代表之人在場等有關之事項。原判決已敘明本件搜索票,法官於應扣押物欄位註明:「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。二、電腦電磁紀錄。三、有關違反著作權法相關事證,請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。」有臺灣臺北地方法院搜索票2 份在卷可憑,可見本件搜索票之記載,已針對搜索現場狀況及應扣押物均難以精準掌握之情形,根據現有事證、一般經驗法則及邏輯推理,限定應扣押物之範圍,對搜索者搜索之範圍進行合理節制,符合明確界定搜索對象與範圍之要求。嗣於搜索現場經告訴人指派人員協助確認侵權物件後扣得如原判決附表(下稱附表)編號1、2所示之色情影音光碟,並未逾越上開應扣押物之範圍,上開搜索程序合法,搜索所得之扣案物以及相關衍生證據,均有證據能力等旨。經核於法尚無違誤,且是否為違反著作權法之侵權物件,告訴人最清楚,因此法官於搜索票之應扣押物欄指示有關違反著作權法相關事證,請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。則告訴人指派之人協助確認侵害著作權之物後,警方予以查扣,難認係違法搜索。楊O輝等7人上訴意旨仍執其不為原審所採之辯稱,主張扣案光碟係由隨同到場之日本人從陳列架上將光碟取下,逐一裝箱封存,最後才由司法警察製作搜索扣押筆錄,而命在場人簽名,搜索程序既非全程由司法警察為之,搜索程序違法,所扣得之證據應予排除云云,指摘原判決採用搜索取得之色情影音光碟,認定其等有罪有所不當,無非對搜索票之記載有所誤解,難係適法之第三審上訴理由。
  四、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時,發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者,亦得扣押之;實施搜索或扣押時,發見另案應扣押之物亦得扣押之,分別送交該管法院或檢察官,刑事訴訟法第137條第1項及第152條分別定有明文。前者為本案的附帶扣押,後者為另案扣押,以上二種情形與搜索票上已載明應扣押物者,尚有不同。如前標題三所述,本件搜索票,法官於應扣押物欄位註明:「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。……」而扣案如附表編號1、2所示之無碼色情影音光碟及有碼色情影音光碟共99,397片(計算式:1,330 +98,067=99,397),其中附表編號2 所示之光碟中尚包括原判決附件(下稱附件)編號1 至18所示之違反著作權影音光碟,且上開有碼及無碼之色情影音光碟均含有裸露男女生性器官、男女交媾狀態、男女相互口交等足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面,且販賣地點臺北市大安區新生北路1段7號地下1樓及同址2樓「數位夢天堂」光碟店,未為任何適當之阻絕措施,以每片新臺幣20至50元不等之價格,公然陳列、販售予不特定人,原判決因認警方於搜索時將店內有關違反著作權法及妨害風化之上揭色情影音光碟均予扣押,並未逾越搜索票記載之範圍。經核於法並無不合,且與搜索票記載之應扣押物相符。楊O輝等7人上訴意旨指摘警方未依搜索票之記載執行,即將店內全部影音光碟予以扣押,形同無票搜索云云,尚與卷附搜索票之記載不符,並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
  五、刑事訴訟法第164條第165條規定,審判長於審判期日調查證據時,應就卷宗內之筆錄、文書或物證等證據為提示或告以要旨。此為事實審法院於審判期日,就判斷犯罪事實所採用之證據,應踐行之調查方法及程序,其立法旨趣係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據活動,充分表達對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見,以擔保證據資料之真實性,兼具保護被告之防禦權。倘某一證據於不同卷證重複出現,即或以不同之形式呈現,原審審判期日就該證據存在於某卷證部分,漏未提示調查或告以要旨,其所踐行之訴訟程序雖稍欠周延,然該證據存在於其他卷證部分,既經原審提示調查或告以要旨,並予檢察官、上訴人及辯護人表示意見之機會,自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據而未予調查,法院援引該證據,即難謂於被告之訴訟防禦權實質上有所妨礙。查附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟,業已不同形式存在於不同卷證,其中附件編號1至4所示之色情影音光碟截圖及封面封底,於偵查卷及原審卷重複出現;附件編號5 至17所示之色情影音光碟亦存在於偵查卷所整理之Excel 光碟中;另附件編號18之色情影音光碟,業經○○大學黃○傑教授予以鑑定,有鑑定報告附於偵查卷。再者,附件編號1 至17所示色情影音光碟之影片摘要及具備原創性說明等資料,經告訴人於民國106年2月18日向原審提出,並有該18部色情影音光碟扣案可證。則原審於110年11月4日審判期日,雖就原審卷五附件編號1 至17所示之色情影音光碟截圖及封面封底,漏未提示調查或告以要旨,所踐行之訴訟程序稍欠周延。惟如前說明,上開證據既於不同卷證重複出現,或以不同之方式呈現,其存在於其他卷證部分,既經原審提示調查並告以要旨,並予檢察官、上訴人及原審辯護人表示意見之機會,自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據而未予調查,對楊O輝等7人之訴訟防禦權實質上有所妨礙。楊O輝等7人上訴意旨執此指摘原判決不當,亦非適法之第三審上訴理由。
  六、著作權法第9條第1項規定:「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」可見有關著作權標的之限制,並未包含違反公共秩序或善良風俗者,亦即違反公共秩序或善良風俗,並非不得取得著作權之消極要件。故色情著作是否受著作權法保護,仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而定,而不問其創作之品質如何,倘符合著作之要件,即應受著作權法保護,不因該創作不容於一般社會道德或法律標準,即認其非著作。至於該色情著作是否違反其他法令,亦不影響色情著作是否受著作權法保護之判斷,此係截然不同之二事,不能混為一談。本件原判決已說明附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟經原審勘驗結果,影片之拍攝手法、場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表達等,均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想,而可表達作者之個性或獨特性,具有最低程度之創意,有勘驗筆錄在卷可憑,認屬我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作,不因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品,即否認該創作非為著作。至於色情影音光碟是否違反其他法令,應依各該法令,不影響色情著作是否應受著作權法保護之判斷,楊O輝等7人辯稱色情影音光碟違反公序良俗不應受著作權法保護云云,自不足採。又視聽著作之內容除劇情外,尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈光音樂等,故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作,而附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟,雖設定以男女性交行為作為影片拍攝主題,並為敘事之主要素材,然其影片內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝,而係具備創作者情慾思想之精神作用表達,已達著作權法最低創作程度之要求,楊O輝等7人辯稱該18部色情影音光碟僅表達男女性交行為,不應受著作權法保護云云,並不足採。所為論敘,於法尚無不合,楊O輝等7人上訴意旨置原判決明白之論斷說明於不顧,仍執其不為原審所採之相同辯解,指摘原判決不當,仍非適法之第三審上訴理由。
  七、楊O輝等7人其餘上訴意旨,均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,暨其他不影響於判決結果之枝節問題,漫事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明,楊O輝等7人之上訴皆違背法律上之程式,均應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,如經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者,不得上訴第三審法院。原判決關於楊O輝等7人想像競合犯刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪部分,係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。其等對於得上訴於第三審法院之散布侵害著作財產權之光碟罪部分之上訴,既屬不合法而應從程序上駁回,則不得上訴於第三審法院之販賣猥褻物品罪部分,自無從適用審判不可分原則併為實體上審判,應一併駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中  華  民  國  111 年  5   月  11  日 
  刑事第八庭審判長法 官 何菁莪 法官何信慶 法官朱瑞娟 法官高玉舜 法官劉興浪
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中 華 民 國 111年5 月16日

回索引〉〉

111-19【裁判字號】最高法院111年度台上字第2136號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第95條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)刑事訴訟法第95條第1項規定:「訊問被告應先告知下列事項:一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。二、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者,得請求之。四、得請求調查有利之證據。」之告知義務(下稱告知義務),旨在使被告得適切行使法律所賦予的防禦權,以達刑事訴訟為發現真實,並顧及程序公正的目的。詳言之,被告的供述是法定證據方法之一,其供述內容在訴訟上既得作為查明事實的方法,亦得作為認定犯罪的證據,可想見國家機關會希望能多取得被告的供述。而被告並非熟知法律的專家,對自己在訴訟上所享有的權利不見得均能瞭解。故國家機關本訴訟上的照料義務,於訊問前,應保障被告在充分瞭解自己的處境與權利(特別是緘默權與選任辯護權)後,以決定該如何行使防禦權,並接受訊問。又告知義務的規範目的,既在保護不知法律的被告訴訟上的防禦權,從而,若經由各個程序階段第一次訊問被告時,已踐行告知義務,之後相同的訊問主體再次訊問被告時,倘未變更罪名,由於被告的權利與程序處境並未產生變化,可期待被告因第一次的訊問而知悉自己在訴訟上的權利,因此無庸重複告知。準此,司法警察於第一次詢問犯罪嫌疑人、檢察官於第一次訊問被告、法院於準備程序及審理程序分別第一次訊問被告(案經發回時,因程序更新,應重新踐行)時,倘已踐行告知義務,之後縱未重複踐行,所行程序亦無違法。
  (二)本件依卷證資料,檢察官前於 107年12月4日已告知上訴人有關刑事訴訟法第95條第1項各款權利,使上訴人知悉並得以行使其訴訟上之防禦權。則檢察官於 108年1月18日偵查中未重複告知前開權利,依前所述,對上訴人訴訟上之防禦權行使,不生影響。並無違法可指。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2136號


【上訴人】余O仁
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年12月17日第二審判決(110年度上訴字第1126號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32114號、108年度偵字第1669號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件上訴人余O仁上訴意旨略稱:
  (一)購毒者黃春雄所述乃傳聞證據,原審未讓其行使對質詰問權,已剝奪其憲法第16條所保障的訴訟權。況本件並未扣得販賣毒品的器具,亦無毒品及販毒交易畫面,不足認定其犯罪。
  (二)就其轉讓禁藥給吳瑋柔部分,吳瑋柔偵查中並未具結,應無證據能力;且其亦未對吳瑋柔行使詰問權。而其於民國108年1月18日偵查中所述,未經告知三項權利,亦有違誤。
  (三)持有第二級毒品大麻部分,其雖坦承犯行,但扣押物大麻已遺失,顯屬重大違背法令,本件有關證物之移交,多有缺失,其於原審聲請勘驗,原審未予勘驗,亦未於理由內說明,有理由不備之違法。
  (四)原判決量刑並未妥善,有違罪責相當之要求。
  三、惟查:原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品(共2 罪)及轉讓禁藥之有罪部分之科刑判決,改判仍論處上訴人販賣第二級毒品(共2 罪)及明知為禁藥而轉讓各罪刑,及為相關沒收之宣告。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並對如何認定:(一)黃春雄於偵查中所述可採,佐以上訴人與黃春雄間行動電話通聯譯文,及上訴人所駕駛車牌號碼為7823-QM 自用小客車之高速公路ETAG行車紀錄,足證上訴人確有販賣第二級毒品予黃春雄之行為。(二)黃春雄於第一審審理時到場行交互詰問,已保障上訴人對黃春雄之詰問權。(三)吳瑋柔經第一審傳拘無著,客觀上已有不能受詰問之情形,上訴人及其原審辯護人,復未再聲請傳喚吳瑋柔,得認已捨棄對吳瑋柔之詰問權,而無不當剝奪上訴人詰問權之情。均依據卷內資料予以指駁及說明。
  四、(一)刑事訴訟法第95條第1項規定:「訊問被告應先告知下列事項:一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。二、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者,得請求之。四、得請求調查有利之證據。」之告知義務(下稱告知義務),旨在使被告得適切行使法律所賦予的防禦權,以達刑事訴訟為發現真實,並顧及程序公正的目的。詳言之,被告的供述是法定證據方法之一,其供述內容在訴訟上既得作為查明事實的方法,亦得作為認定犯罪的證據,可想見國家機關會希望能多取得被告的供述。而被告並非熟知法律的專家,對自己在訴訟上所享有的權利不見得均能瞭解。故國家機關本訴訟上的照料義務,於訊問前,應保障被告在充分瞭解自己的處境與權利(特別是緘默權與選任辯護權)後,以決定該如何行使防禦權,並接受訊問。又告知義務的規範目的,既在保護不知法律的被告訴訟上的防禦權,從而,若經由各個程序階段第一次訊問被告時,已踐行告知義務,之後相同的訊問主體再次訊問被告時,倘未變更罪名,由於被告的權利與程序處境並未產生變化,可期待被告因第一次的訊問而知悉自己在訴訟上的權利,因此無庸重複告知。準此,司法警察於第一次詢問犯罪嫌疑人、檢察官於第一次訊問被告、法院於準備程序及審理程序分別第一次訊問被告(案經發回時,因程序更新,應重新踐行)時,倘已踐行告知義務,之後縱未重複踐行,所行程序亦無違法。
  (二)本件依卷證資料,檢察官前於107年12月4日已告知上訴人有關刑事訴訟法第95條第1項各款權利,使上訴人知悉並得以行使其訴訟上之防禦權。則檢察官於108年1月18日偵查中未重複告知前開權利,依前所述,對上訴人訴訟上之防禦權行使,不生影響。並無違法可指。
  五、原判決敘明吳瑋柔於107年12月4日偵查筆錄中,已有具結,並以該次證述為認定上訴人犯罪之依據之一。至吳瑋柔於108年1月18日偵查中未具結之陳述,原判決並未引為認定上訴人犯罪之依據,不生違法之問題。
  六、上訴人雖爭執原審未對扣押物進行勘驗而有違法,然其中所指大麻部分,上訴人於原審已就持有第二級毒品部分撤回上訴,並無勘驗必要;至於其餘物品,因偵辦該案之警察機關沒有找到該等物品,而未檢送至原審法院,自無從為勘驗。原判決亦未以該等扣押物作為認定上訴人犯罪之依據,則上訴人以該等物品遺失顯屬違法為由,執以指摘,顯難認屬合法上訴第三審之理由。
  七、刑之量定,屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎,審酌其販賣毒品之數量、轉讓禁藥之次數、犯後態度等一切情狀,始為量刑。既未逾越法定刑度,亦無違背公平正義之情形,屬原審裁量職權之適法行使,自難指為違法。
  八、從形式上觀察,原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧,僅以自己之說詞,再事爭辯,並對原審裁量及量刑之職權行使,及與判決無影響之事項,而為指摘,與首述法定上訴要件不符,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月11日
  刑事第六庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官邱忠義 法官吳冠霆
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月16日

回索引〉〉

111-20【裁判字號】最高法院111年度台上字第2177號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第214條(105.11.30)
【裁判要旨】刑法第214條之使公務員登載不實罪,以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書,並足以生損害於他人或公眾為構成要件。又繼承人有無合法繼承權,與其於辦理繼承登記手續時,有無使用不實資料,係屬不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權,但於辦理繼承登記時,曾使用不實資料,該資料並經該管公務員採取,編列於所掌之公文書,此時該資料即已成為該公文書之一部,該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已,不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上,即謂並無為不實登載。亦不得僅因該繼承人有合法之繼承權,率認「係依法所應為之行為」,並不足生損害於公眾或他人。查「申請繼承登記,除提出第34條第1項第1款、第3款之文件(即提出登記申請書,已登記者,提出其所有權狀或他項權利證明書)外,並應提出下列文件:一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳(免)納證明書或其他有關證明文件。」、「土地登記有下列各款情形之一者,未能提出權利書狀者,應於登記完畢後公告註銷:一、申辦繼承登記,經申請之繼承人檢附切結書。」土地登記規則第34條第67條第1款、第119條第1項第1至 4款,分別定有明文。是依上開土地登記規則之規定,辦理繼承登記者,除提出土地登記規則第119條第1項第1至 4款所載相關繼承文件外,如不動產已登記者,應提出其權利書狀,未能提出權利書狀者,應檢附切結書,原未能提出之權利書狀於登記完畢後公告註銷。則若不能提出權利書狀,復不願出具切結書者,無法辦理繼承登記。依上說明,行為人使用之不實切結書辦理繼承登記時,該管公務員將該不實切結書以「編列」方式納入所掌公文書,即屬將上開不實事項登載於其所掌公文書,至其後依上開不實切結書辦理繼承登記、核發以繼承為原因之新的權利書狀、公告註銷舊的權利書狀,均係使公務員登載不實之結果。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2177號


【上訴人】翁O韸
【選任辯護人】孫丁君律師 謝建弘律師 趙天昀律師
  上列上訴人因偽造文書案件,不服臺灣高等法院中華民國110年12月30日第二審判決(110年度上易字第102號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13520號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於翁O韸有罪(含沒收)部分撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決認定:上訴人翁O韸有如其事實欄所載,明知不實之事項使公務員登載不實犯行,因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決,改判論上訴人以使公務員登載不實罪,量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準,並就如其附表(下稱附表)二所示犯罪所得為沒收、追徵之宣告。固非無見。
  二、惟查:(一)刑法第214條之使公務員登載不實罪,以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書,並足以生損害於他人或公眾為構成要件。又繼承人有無合法繼承權,與其於辦理繼承登記手續時,有無使用不實資料,係屬不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權,但於辦理繼承登記時,曾使用不實資料,該資料並經該管公務員採取,編列於所掌之公文書,此時該資料即已成為該公文書之一部,該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已,不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上,即謂並無為不實登載。
  亦不得僅因該繼承人有合法之繼承權,率認「係依法所應為之行為」,並不足生損害於公眾或他人。查「申請繼承登記,除提出第34條第1項第1款、第3款之文件(即提出登記申請書,已登記者,提出其所有權狀或他項權利證明書)外,並應提出下列文件:一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳(免)納證明書或其他有關證明文件。」、「土地登記有下列各款情形之一者,未能提出權利書狀者,應於登記完畢後公告註銷:一、申辦繼承登記,經申請之繼承人檢附切結書。」土地登記規則第34條第67條第1款、第119條第1項第1至4款,分別定有明文。是依上開土地登記規則之規定,辦理繼承登記者,除提出土地登記規則第119條第1項第1至4款所載相關繼承文件外,如不動產已登記者,應提出其權利書狀,未能提出權利書狀者,應檢附切結書,原未能提出之權利書狀於登記完畢後公告註銷。則若不能提出權利書狀,復不願出具切結書者,無法辦理繼承登記。依上說明,行為人使用之不實切結書辦理繼承登記時,該管公務員將該不實切結書以「編列」方式納入所掌公文書,即屬將上開不實事項登載於其所掌公文書,至其後依上開不實切結書辦理繼承登記、核發以繼承為原因之新的權利書狀、公告註銷舊的權利書狀,均係使公務員登載不實之結果。
  (二)原判決經審理結果認定:上訴人之配偶陳O助(於民國106年9月15日死亡,被繼承人為上訴人與2人之子陳O杉、陳O易)生前擔任正承建設有限公司(下稱正承公司)之名義負責人,亦為附表一編號1 至37所示不動產(下稱本案不動產,權利範圍如附表二所示)之登記名義人,上開不動產之所有權狀則由正承公司保管,陳O助之妹陳春惠則為正承公司之實際負責人。上訴人明知上情,竟基於使公務員登載不實之犯意,由上訴人及不知上情之陳O杉、陳O易一同出具內容為「被繼承人陳O助於106年9月15日逝世,其遺留下列不動產之所有權狀,因遍尋不著,致未能檢附,茲為申辦繼承登記,特立本切結書,如有不實,致他人權益受損害者,立切結書人願負法律責任」之不實切結書,委由不知情之地政士詹鴻鵠,於107年1月30日接續前往本案不動產所屬之各該地政事務所,持上開切結書使該管公務員於形式審查後,辦理本案不動產之繼承登記,由上訴人與陳O杉、陳O易公同共有,足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及正承公司之利益。核上訴人所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。若果無訛,本案不實之事項乃切結書所載本案不動產之所有權狀「遍尋不著」。原判決事實謂:「使該管公務員於形式審查(即形式審查不實切結書)後,辦理如附表一編號1 至37所示不動產公同共有於上訴人、陳O杉、陳O易名下之繼承登記」、理由謂「出具內容為…之不實切結書而行使之,致前開地政事務所承辦之公務員形式上審查後,將此不實事項登載於職務上所掌之地政資料上,據以辦理如附表一所示不動產公同共有…之繼承登記」(分見原判決第2、11頁),惟卷內各該地政事務所函文所附之土地登記第一類謄本、註銷原所有權狀之公告,均無上開不實記載,若上訴人有使公務員將不實事項登載於公文書犯行,究係登載於何處,以何種形式登載?原判決均未於事實、理由內詳為說明論述,並就上訴人所辯本案卷附地政事務所之土地登記謄本、註銷原所有權狀之公告等,均無切結書上所謂不實事項之記載等,足以影響其本案犯行成立之辯解,如何不可採,亦未加說明,有理由不備及理由矛盾之違法。
  (三)「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。」刑法第38條之1第1項、第2項分別定有明文。上訴人以不實切結書申請辦理繼承登記,而得以辦理繼承登記,並取得以繼承為原因之新的權利書狀,從而其犯罪所得,究係地政事務所有關本案不動產權利繼承之書面登記?抑係實際取得之本案不動產權利?據此核發之新的所有權狀是否屬犯罪所得?是否應予沒收?均未見原判決就此為說明論述。再原判決係認為本案不動產為上訴人之犯罪所得(見原判決第14頁),則因上訴人之犯罪行為致本案不動產之所有權為上訴人、陳O杉、陳O易公同共有,陳O杉、陳O易既經原判決判處無罪,就上訴人而言應屬第三人,法院審理結果若認此部分有第三人之財產應予沒收,自應審酌有無依刑事訴訟法第七編之二之規定開啟沒收特別程序之必要,再行沒收此部分犯罪所得。惟原判決認所有權均為上訴人所有,屬上訴人之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,適用法律顯有錯誤。
  三、上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人部分違法不當,為有理由。而原判決上開違誤,影響於事實之認定,本院無從據以為裁判,應認原判決就上訴人有罪(含沒收)部分有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年5月11日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官林瑞斌 法官李麗珠 法官王敏慧
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月13日

回索引〉〉

111-21【裁判字號】最高法院111年度台上字第1861號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】妨害投票【相關法規】中華民國刑法第146條(111.02.18)
【裁判要旨】刑法第146條第2項之立法理由載稱:「……三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人,其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地,或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地,其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選,進而遷徙戶籍之情形不同,並非所有籍在人不在而參與投票均須以刑罰相繩,是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者,為處罰之對象。」等語,旨在確保選舉制度之公平運行,其所處罰者,僅限於「意圖支持特定候選人當選」,虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為,並未禁止人民於選舉期間基於「其他正當目的」之意圖所為遷徙戶籍行為;而行為人是否形式上遷徙戶籍,但未實際居住,係屬客觀事實之判斷,自應由代表國家之檢察官基於實質舉證責任,以嚴格證據證明之;至遷徙戶籍行為之主觀意圖,亦非不能透過法庭上之舉證與攻防,依遷徙時間與選舉起跑時點之關連、行為與目的間之關連強度、行為人與新戶籍地址聯繫因素、行為人與新戶籍地選舉區候選人之關係等之客觀事實,由法院本於罪疑惟輕、無罪推定等刑罰原則,依一般生活經驗,為綜合判斷。尚難僅因刑法未明文「居住」、「戶籍」之定義,即謂上開條文所稱「虛偽」遷徙戶籍之要件,違反憲法法律明確性原則及刑法構成要件明確性。自不生牴觸憲法所揭示保障人民居住及遷徙自由、參政權之意旨,而有所謂違憲之問題。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1861號


【上訴人】劉O宗 趙O剛 朱O駿
【共同選任辯護人】周宇修律師 周政律師 李郁婷律師
  上列上訴人等因妨害投票案件,不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審更審判決(110年度上更一字第172號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度選偵字第67號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件上訴人劉O宗、趙O剛、朱O駿上訴意旨略稱:(一)刑法第146條第2項對「選舉幽靈人口」所為刑罰,是否具正當性及合憲性,學界多有疑慮,憲法法庭已受理此釋憲之聲請。刑法並未定義何謂「居住」、「戶籍」,依教育部重編國語辭典之解釋,殊難解答何謂「居住」,而所謂「生活」之釋義為「生存」,概念上無所不包,非僅人民之存在本身,人民所從事之一切活動,均是生活。戶籍法限制一人同時不得有二戶籍,縱係國家行政管理之不得不然,然在人民於複數地區均有真實生活之情況下,如何認定戶籍登記於何處算是「真實」、何處又算是「虛偽」,上開條文所稱「虛偽遷徙戶籍」之要件,實為曖昧、不明確,與憲法「法律明確性原則」及刑法「構成要件明確性」均有所齟齬。實應以合憲性解釋限縮該「虛偽遷徙戶籍」要件之射程範圍,而本罪之立法目的即「住民自決」,解釋上應認為只要對於當地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度之熟悉,且與當地有最低限度之連結,縱遷徙戶籍至當地取得投票權,亦不構成本罪所稱「虛偽遷徙戶籍」。依上訴人等先前提出附卷之在職證明及其他資料,其等已在桃園市之中華航空股份有限公司服務二、三十年之久,與桃園市之政治、文化、經濟及社會等事務有相當程度之熟悉與連結,已足建立其等與桃園市間之地緣、認同關係並產生住民意識。原判決認其等僅將戶籍遷至桃園市,並未實際居住於桃園市,係為取得投票權而遷徙戶籍至桃園市,不能在桃園市取得選舉權,屬虛偽遷徙戶籍。然就其等上開各項主張,既未記載其如何斟酌,亦未說明其未予斟酌之理由,均有判決不備理由之違法。
  (二)原判決既認其等雖將戶籍遷至桃園市,然未實際居住於戶籍地,不符公職人員選舉罷免法(下稱選罷法)第15條取得投票權之要件;卻又認其等均於桃園市工作,倘對桃園市之政治、文化、經濟及社會等事務確有熟悉或連結關係,係為表達其等社會及政治理念而遷入桃園市戶籍,理應在桃園市工作之初或工作經過一定期間即將戶籍遷入桃園市,以建立其等與選舉人和選舉區之地緣與認同關係,產生榮辱與共、切身利害感覺,進而使其地方生活與政治責任相結合等語。豈非肯認其等若將戶籍遷至桃園市,即能在桃園市取得選舉權?就其等能否取得桃園市選舉人資格之論述,有判決理由矛盾之違法。
  三、惟查:原判決維持第一審論處上訴人等均意圖使特定候選人當選,以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑,併諭知緩刑及褫奪公權之判決,駁回其等及檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
  四、(一)公職人員經由各選舉區選出,係代表人民行使公權力,自應獲得各該選舉區內具有一定資格居民多數之支持與認同,始具實質代表性。依我國公職人員選舉之實況,出現為支持特定人選舉之目的,以形式上遷徙戶籍登記,但未實際居住戶籍地之方式,取得投票權參與投票之情形,對此未實際居住於選舉區內戶籍地之選舉人,一般以「選舉幽靈人口」稱之,因此行為影響民主運作及選舉公平性甚深,為此乃增訂刑法第146條第2項之規定,以禁止主觀上出於使特定候選人當選之意圖,客觀上虛偽遷徙戶籍以取得投票權,並因而投票之行為。依此規定之立法理由載稱:「……三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人,其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地,或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地,其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選,進而遷徙戶籍之情形不同,並非所有籍在人不在而參與投票均須以刑罰相繩,是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者,為處罰之對象。」等語。上揭法律規定,旨在確保選舉制度之公平運行,其所處罰者,僅限於「意圖支持特定候選人當選」,虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為,並未禁止人民於選舉期間基於「其他正當目的」之意圖所為遷徙戶籍行為;而行為人是否形式上遷徙戶籍,但未實際居住,係屬客觀事實之判斷,自應由代表國家之檢察官基於實質舉證責任,以嚴格證據證明之;至遷徙戶籍行為之主觀意圖,亦非不能透過法庭上之舉證與攻防,依遷徙時間與選舉起跑時點之關連、行為與目的間之關連強度、行為人與新戶籍地址聯繫因素、行為人與新戶籍地選舉區候選人之關係等之客觀事實,由法院本於罪疑惟輕、無罪推定等刑罰原則,依一般生活經驗,為綜合判斷。尚難僅因刑法未明文「居住」、「戶籍」之定義,即謂上開條文所稱「虛偽」遷徙戶籍之要件,違反憲法法律明確性原則及刑法構成要件明確性。自不生牴觸憲法所揭示保障人民居住及遷徙自由、參政權之意旨,而有所謂違憲之問題。再者,選罷法第15條第1項規定:「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4 個月以上者,為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義,一係自積極層面言,基於住民意識與民主精神,欲藉繼續居住4 個月之期間,以建立選舉人和設籍地之地緣與認同關係,產生榮辱與共、切身利害感覺之住民意識,進而使其地方生活與政治責任相結合,本於關心地區公共事務,及對於候選人之理解,投下神聖一票,方能反映當地人民的心聲,體現參與式民主之精神;另則在於消極防弊,倘非繼續居住相當期間,而純為選舉之目標,製造所謂「投票部隊」之「選舉幽靈人口」,自外地遷入戶籍,未與設籍地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度的熟悉、連結之情形下,使自己被登錄於選舉人名冊,而取得選舉權參與投票,勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。為增進公共利益之必要而依法律就其自由權予以限制,自有其憲法上正當性。
  (二)原判決已敘明:1.依上訴人等之供述、遷入戶籍登記申請書、委託書及卷內其他相關資料,足認其等係基於要投票給朱梅雪之目的,而將戶籍遷入桃園市之各戶籍地址,但實際上均未居住該戶籍地址,並於民國107年11月24日前往投票所領取選票及投票,主觀上具有使特定候選人當選之意圖,客觀上亦符合「虛偽遷徙戶籍」取得投票權之要件,並為投票;2.憲法第10條所謂「居住及遷徙」,係指住居於某地或由甲地遷移至乙地而言,倘非出於居住或遷徙之主觀意思,以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實,即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋,自不受憲法所保障。倘無居住、遷徙之事實,卻故意為不實遷出、遷入登記申請,因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵所含蓋,是人民雖有居住遷徙之自由,但並無虛偽戶籍登記之自由權;又選罷法係採實際居住主義,選舉人取得投票權,仍應透過實際居住戶籍地 4個月方式取得,未居住於戶籍地者,縱於該戶籍地工作,亦不符選罷法第15條取得投票權之要件,其等所為刑法第146條第2項對「選舉幽靈人口」所為刑罰不具合憲性、投票權應不限於實際居住始可取得及其他辯解,均不可採,因認上訴人等意圖使特定候選人當選,以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯行等理由甚詳。而所述上訴人等於桃園市工作,倘為表達其等社會及政治理念而遷入桃園市戶籍,理應在工作之初或經過一定期間即將戶籍遷入桃園市,以建立與選舉人和選舉區之地緣與認同關係,竟於選舉日4 個月前才遷入,幾乎精準計算遷入日期等理由,係就認定上訴人等為取得選舉權人資格及使特定候選人當選方遷徙戶籍所為說明,與另上訴人等雖將戶籍遷至桃園市,但未實際居住於戶籍地,不符選罷法第15條取得投票權要件等理由,並無矛盾之情形。上訴意旨執此主張原判決有理由不備、理由矛盾之違法,係憑己見,所為之指摘,非上訴第三審之適法理由。
  五、原判決敘明上訴人等雖在桃園市工作,然將戶籍遷至桃園市,但未實際居住於戶籍地等情,係就選罷法第15條規定取得投票權之要件而為論述,與另敘明上訴人等工作於桃園市轄內,倘因表達其等社會及政治理念之考量而遷戶籍,理應在工作之初或工作經過一定期間即將戶籍遷入之理由,係依上訴人等遷徙時間與選舉期間時點之客觀關連事實,資為其遷徙戶籍之主觀意圖判斷之依據,論述之目的不同,難謂二者理由之敘述有何矛盾之情形。上訴意旨執以指摘,並非上訴第三審之合法理由。
  六、原判決從形式上觀察,並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧,徒憑己見,為不同法律評價,並對原審採證認事之職權行使,任意指摘,難認已符合首揭法定上訴要件,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月11日
  刑事第六庭審判長法官李英勇 法官楊智勝 法官吳冠霆 法官邱忠義 法官洪兆隆
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月13日

回索引〉〉

111-22【裁判字號】最高法院110年度台上字第4769號判決【裁判日期】民國111年05月12日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條(111.02.18)
【裁判要旨】本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議,認為裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依 110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110年1月27日以 109年度台上大字第3426號裁定,明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍等旨,並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎,以 109年度台上字第3426號判決為終局裁判,而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點,此每因「時」而異,而終審法院裁判關於法律上之見解,由於社會現象日新月異,有時因探討法律之真義,期求適應社會情勢起見,不能一成不變,然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者,尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則,若以後之所是即指前之為非,不僅確定裁判有隨時搖動之虞,有礙法安定性,且因強使齊一之結果,解釋者為免固有秩序產生不可測之變動,因而固守原有見解,反足以阻遏法律解釋之與時俱進,故為兼顧大法庭制度統一見解之功能,及維護法安定性,自不能因後裁判與前裁判之見解不同,而使前裁判之效力受其影響。因此,在本院以109年度台上字第3426號判決變更法律見解前,本院依 64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判,自屬合法有效,尚不能以其後法律見解之變更,遽指該裁判為違法而不生效力。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4769號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲
【被告】辜O諒
【選任辯護人】賴文萍律師 葉建廷律師
【被告】張O田
【選任辯護人】蕭仰歸律師 黃璽麟律師
【被告】林O曦
【選任辯護人】黃文昌律師 洪健樺律師
【參與人】中國信託金融控股股份有限公司代表人顏O隆
【代理人】陳彥希律師 林哲誠律師
  上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年4月28日第二審更審判決(108年度金上重更二字第21號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第22201號、96年度偵字第2540號,最高檢察署特別偵查組98年度偵緝字第1、2、3、4號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
  檢察官關於張O田、林O曦所涉間接操縱股價部分之上訴駁回。
【理由】
  壹、撤銷發回部分:
  一、本件原判決以公訴意旨略稱:(一)被告辜O諒、張O田分別擔任中國信託金融控股股份有限公司(下稱中信金控)副董事長兼副總執行長或財務長,並分別於兼任中信金控子公司中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中信銀行)董事長或財務總管理處總處長、資深副總經理期間,及被告林O曦於擔任中信銀行法人金融事業總管理處金融投資處副處長暨副總經理期間,負有依外部法令及中信銀行內部各項規定,管理中信銀行既有之未上市長期股權投資部位,並妥適協辦各項投資專案之責任。而與時任中信金控法人金融執行長兼中信銀行法人金融總經理、金融投資處處長之陳O哲,以及時任中信金控策略長兼中信銀行綜合企劃部資深副總經理林孝平(以上2人均經臺灣臺北地方檢察署通緝中),共同為中信金控處理轉投資兆豐金融控股股份有限公司(下稱兆豐金控)之事務,嗣中信銀行持有英商巴克萊銀行股份有限公司(下稱巴克萊銀行)所發行之30年期保本連結股權型結構債(連結標的為兆豐金控股票),竟於民國94年12月間共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡,未經中信銀行董事會決議,利用設於英屬維京群島之Red Fire Developments Limited(下稱紅火公司)承接上開結構債,將上述結構債讓售予紅火公司,使紅火公司嗣後因贖回上開結構債而獲利美元 3,047萬4717.12 元之財產利益,致生損害於中信銀行。(二)辜O諒雖知悉上開結構債已出售予紅火公司,為謀於兆豐金控95年6月23日召開股東常會之前,於短期內取得大量兆豐金控股份,藉以爭取預定之兆豐金控董事與監察人席次,並降低成本,竟與陳O哲、林孝平等人共同基於意圖壓低、操縱兆豐金控股票交易價格而獲取不當利益之犯意聯絡,由中信金控於95年2月14日至同年3月2日期間內,在國內證券集中交易市場,委託買進兆豐金控股票共計58萬8,416 張,紅火公司則自95年2月14日起,透過向巴克萊銀行贖回結構債之方式,使巴克萊銀行因無須繼續持有兆豐金控之部位,在國內證券集中交易市場上,委託賣出兆豐金控股票,將系爭結構債所連結之44萬3,905 張兆豐金控股票全數售出,以此供需配合之方式,使中信金控得以在短期內大量買進兆豐金控股票,復因巴克萊銀行大量賣出兆豐金控股票使供給增加,使中信金控雖大量買進兆豐金控股票,其股票價格仍不致因需求增加而劇烈上漲,並得以控制在一定之區間,而間接操縱股價,同時使中信金控節省取得兆豐金控股票之成本,紅火公司亦獲有美元3047萬4717.12 元之利益等情。因認辜O諒就上揭公訴意旨(一)部分,係一行為同時觸犯銀行法第125條之2第2項、第1項之特別背信,及證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪嫌;張O田、林O曦就該公訴意旨(一)部分,係一行為同時觸犯銀行法第125條之2第2項、第1項之特別背信、證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信,及103年6月18日修正前刑法第342條第1項之普通背信等罪嫌,均具有法規競合關係,應擇一論以銀行法之特殊背信罪嫌;且辜O諒就上揭公訴意旨(二)部分,係違反證券交易法第155條第1項第7款之禁止間接影響證券集中交易市場有價證券價格之操縱行為規定,觸犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之操縱股票交易價格罪嫌。惟經審理結果,認為不能證明被告3人此部分犯罪,因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決,改判諭知被告3人均無罪,並諭知參與人中信金控之財產不予沒收及追徵,固非無見。
  二、惟查:(一)法院組織法於108年1月4日經修正公布,並於同年7月4日施行,而為因應大法庭制度之推行,刪除原第57條規定之判例選編及變更制度,另增訂第57條之1,該條第1、2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者,應停止適用;其餘未經停止適用之判例,其效力與未經選編為判例之本院裁判相同,亦即未經停止適用之判例,回歸裁判之本質。至於決議制度於大法庭制度施行之後,當然廢止,不待明文規定。又關於最高法院先前為統一法律見解所作成之決議,仍為最高法院先前表示之法律見解,若欲提交大法庭,應以依據系爭決議意旨作成之後續裁判,資為認定是否有裁判歧異之情形。但未經停止適用之判例及決議所表示之法律見解,於最高法院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前,其性質上仍為最高法院統一之見解。而在本件繫屬於原審(即原法院更二審)前,關於檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審審判範圍?依本院當時所持之法律見解,係援用本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議,認為裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定,明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍等旨,並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎,以109年度台上字第3426號判決為終局裁判,而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點,此每因「時」而異,而終審法院裁判關於法律上之見解,由於社會現象日新月異,有時因探討法律之真義,期求適應社會情勢起見,不能一成不變,然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者,尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則,若以後之所是即指前之為非,不僅確定裁判有隨時搖動之虞,有礙法安定性,且因強使齊一之結果,解釋者為免固有秩序產生不可測之變動,因而固守原有見解,反足以阻遏法律解釋之與時俱進,故為兼顧大法庭制度統一見解之功能,及維護法安定性,自不能因後裁判與前裁判之見解不同,而使前裁判之效力受其影響。因此,在本院以109年度台上字第3426號判決變更法律見解前,本院依64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判,自屬合法有效,尚不能以其後法律見解之變更,遽指該裁判為違法而不生效力。查:1.依本件檢察官起訴書之記載,公訴意旨係認辜O諒涉犯(1)銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪,(2)證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪,(3)證券交易法第171條第2項、第1項第2款之非常規交易罪,(4)105年12月28日修正前洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款之洗錢罪,(5)98年1月21日修正前金融控股公司法第59條第17條第3項之向金控子公司交易對象收受不當利益罪,(6)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託罪,(7)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價罪,(8)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之內線交易罪,並認(1)、(2)所示2 罪部分具有法規競合關係,應擇一論以銀行法之特別背信罪;(1)、(3)、(4)、(5)所示4 罪部分,具有修正前刑法牽連犯關係,應從一重之銀行法特別背信罪處斷;(6)、(7)、(8)所示3 罪部分,亦具有修正前刑法牽連犯關係,應從一重處斷。張O田、林O曦則涉犯(1)銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪,(2)證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪,(3)103年6月18日修正前刑法第342條第1項之普通背信罪,(4)證券交易法第171條第2項、第1項第2款之非常規交易罪,(5)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託罪,(6)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之內線交易罪,並認(1)、(2)、(3)所示3 罪部分具有法規競合關係,應擇一論以銀行法之特別背信罪;(1)、(4)所示2 罪部分,具有想像競合犯關係,應從一重之銀行法特別背信罪處斷;(5)、(6)所示2 罪部分,具有修正前刑法牽連犯關係,應從一重處斷。原法院上訴審經審理結果,撤銷第一審關於辜O諒、張O田及林O曦部分之科刑判決,改判論以銀行法特別背信罪(與辜O諒所犯(2)所示之罪,為法規競合;亦與張O田及林O曦所犯(2)、(3)所示之罪具有法規競合關係,而擇一論以銀行法特別背信罪),及間接操縱股價罪,並依牽連犯關係,從一重之銀行法特別背信罪處斷。另以不能證明辜O諒之行為成立(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪,以及不能證明張O田、林O曦之行為成立(4)、(5)、(6)所示之罪,而就此部分說明應維持第一審不另為無罪諭知之理由,被告3人均不服原法院上訴審判決之有罪部分,提起第三審上訴,檢察官雖未提起第三審上訴,惟經本院以103年度台上字第2792號刑事判決撤銷原判決發回更審,且就上開不另為無罪諭知部分一併發回。嗣原法院更一審經審理結果,撤銷第一審關於被告3人部分之科刑判決,並變更起訴法條,改判論其等以金融控股公司法第57條第2項之共同背信罪(與辜O諒所犯(1)(2)所示之罪,為法規競合;亦與張O田及林O曦所犯(1)、(2)、(3)所示之罪,具有法規競合關係,而擇一論以金融控股公司法特別背信罪),另以不能證明辜O諒之行為成立(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪,以及不能證明張O田、林O曦之行為成立(4)、(5)、(6)所示之罪,而就辜O諒被訴(6)、(8)所示之罪部分均諭知無罪,以及就辜O諒被訴涉犯(3)、(4)、(5)所示之罪,暨張O田、林O曦被訴涉犯(4)所示之罪部分說明應不另為無罪諭知之理由,並維持第一審就張O田、林O曦被訴涉犯(5)、(6)所示之罪部分所為之無罪判決,嗣檢察官及被告3人均對原法院更一審判決提起第三審上訴,再經本院以107年度台上字第4941號刑事判決,將原判決關於辜O諒部分及張O田、林O曦有罪部分均撤銷發回更審,且就原法院更一審判決關於上開不另為無罪諭知部分一併發回。另以張O田、林O曦被訴涉犯(5)、(6)所示之罪部分,業經第一審均諭知無罪,復經原法院更一審維持此部分諭知無罪之判決,檢察官就此部分提起第三審上訴,與刑事妥速審判法第9條所定要件不符,乃不合法律上程式,因而駁回檢察官此部分上訴確定。而本院103年度台上字第2792號及107年度台上字第4941號刑事判決,均本諸本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨之統一見解而為裁判,併就原法院上訴審、更一審判決關於上開不另為無罪諭知部分一併發回,且原法院更一審判決經本院撤銷發回更審後,於108年11月27日繫屬於原審法院,嗣原審審理時,本院刑事大法庭始於110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定變更法律見解,並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎,於110年1月28日以109年度台上字第3426號判決為終局裁判。而原法院更一審判決後,檢察官已就不另為無罪諭知部分一併提起第三審上訴,與上開大法庭裁定所採法律見解,係指被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分,並未一併上訴之情形,並不相同,是自不能以其後本院刑事大法庭裁定已變更見解為由,遽指本院107年度台上字第4941號刑事判決為違法而不生效力。至原法院上訴審判決後,檢察官雖未提起第三審上訴,惟本院103年度台上字第2792號刑事判決就原法院上訴審判決關於不另為無罪諭知部分一併發回時,既與本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨相符,且上開大法庭裁定尚未作成,依前開說明,自不能以其後法律見解之變更,遽指該判決為違法而不生效力,而認該不另為無罪諭知部分業已確定。則辜O諒被訴涉犯(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪,以及張O田、林O曦被訴涉犯(4)所示之罪部分,既經本院以107年度台上字第4941號刑事判決發回原法院更為審理,並未確定,仍為原審審理範圍。乃原判決以本院刑事大法庭前揭裁定已變更法律見解,依變更後之見解,認此部分經原法院上訴審判決後,因檢察官未提起第三審上訴而告確定,嗣後本院上開判決將此部分一併撤銷發回更審,均屬無效訴訟作為,因認此部分非屬原審審理範圍,依上述說明,難謂適法。2.刑事訴訟之審判採彈劾主義,未經合法起訴(包括自訴)或請求之事項,法院不得加以審判,亦即不告不理原則。反之,案件經合法起訴(包括自訴)或請求,法院即有審判之義務。因此,法院對於未經起訴或上訴之案件,固無從裁判,對於已經起訴或上訴之事實,則須全部加以裁判,方屬適法。法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件,如部分漏未判決,固可補行判決,以終結全部裁判程序;但對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件,如僅對一部分事實為終局判決,因訴訟關係已經消滅,對於其他部分事實,無從補為判決,即有已受請求之事項而未予判決之違法。依本件檢察官起訴書之記載,公訴意旨係認辜O諒被訴涉犯(1)、(3)、(4)、(5)所示4罪,及(6)、(7)、(8)所示3罪部分,分別具有修正前刑法牽連犯關係;並認張O田、林O曦被訴涉犯(1)、(4)所示2 罪部分,具有想像競合犯關係,原判決竟僅對辜O諒被訴涉犯(1)所示銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪,暨(7)所示證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價罪部分,以及張O田、林O曦被訴涉犯(1)所示上開銀行法特別背信罪部分審判,均改為無罪之諭知,惟對於辜O諒被訴(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪,及張O田、林O曦被訴涉犯(4)所示之罪部分,未予判決,揆諸上揭說明,自有已受請求之事項而未予判決之違法。
  (二)、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於經驗法則以定其取捨,並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明,如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定,對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由,遽行判決,即難謂於法無違。原判決以被告3人既無致生損害於中信金控或中信銀行之情事,已難認其等主觀上有損害中信金控或中信銀行之意圖。且其等係因中信金控轉投資兆豐金控之考量,始決定將系爭結構債出售予紅火公司,出售之際無法完全掌握時隔逾半個月後,巴克萊銀行因紅火公司贖回結構債而出售兆豐金控股票時之股價漲跌及其幅度等狀況,再參諸公訴意旨自始未認為被告3人涉有連續高買低賣、連續相對成交等犯行,其3人被訴相對委託及間接操縱兆豐金控股價部分,均不構成犯罪,因認被告3人出售上開結構債予紅火公司,主觀上並無損害中信金控或中信銀行之犯意,而無背信之故意(見原判決第97至99頁)。惟原判決已說明被告3人及陳O哲辦理出售前開結構債予紅火公司,未於中信金控或中信銀行董事會中提出報告或決議,違背內控及外部規定,已有違背任務之情事等旨,且依卷內資料,辜O諒於檢察官97年11月24日訊問時已供稱:「紅火公司向巴克萊銀行贖回結構債賺了錢,陳O哲來找我,才跟我說有賺錢這件事,問我怎麼辦。我們討論結果,除了950 萬美金要用來回補原先我們墊出去拿給總統及夫人(按指前總統陳水扁及其夫人吳淑珍)的7筆共2億9 千萬臺幣外,其餘2千多萬美金全數匯回中信金控公司。950萬美金的部分,除了回補已經墊出去的錢之外,多出來的錢也有打算萬一總統或是夫人再跟我們要錢的話,作為給他們的準備金」、「只有差不多950 萬美金沒有回到中國信託,是拿去補91年至94年的7 筆總統跟總統夫人來跟我要錢的部分」等語(見97年度特偵字第21號卷一第199、201頁),復於檢察官98年12月9日訊問時供稱:「(問:賺了10億臺幣的事是否知道?)當時陳O哲有跟我講說結構債賣了之後有賺了10億怎麼辦,我第一時間連想都沒有想就是還給銀行。後來陳O哲有跟我說,夫人吳淑珍有透過蔡銘杰來跟我講要3 億,我就跟陳O哲說這個事情要處理。」「(問:這件事的時間點是何時?)95年3月,而且蔡銘杰不止是跟陳O哲講,而且還透過中國信託公關部的高人傑副總跟我們講說夫人不高興,因為我們都沒有表示」等語(見98年度偵緝字第1號卷第24頁)。而陳O哲於偵查中所提出刑事陳報狀亦載敘:「95年3、4月間,陳報人(指陳O哲)係擔任中國信託商業銀行股份有限公司法人金融總經理職務。在該段期間,…。之後陳報人向辜O諒報告有關利用紅火公司處理結構債所獲利益約臺幣10億元情形…,辜O諒表示既然是幫忙銀行做事,有賺錢應該要把10億元交給中信銀行,當時陳報人向辜O諒表示蔡銘杰所提及上情,人家既然已經來要錢,是否應該保留其中約3 億元以備吳淑珍女士來要錢時之用,辜O諒表示同意。陳報人後來即將7 億餘元新臺幣轉回中國信託,剩下的約3 億元左右,則留待日後如果吳淑珍女士來要錢之用」等語(見98年度偵緝字第1號卷第42頁)。倘若俱屬無訛,則辜O諒於95年3、4月間自陳O哲處獲悉紅火公司因贖回結構債而獲利時,既未經董事會同意,即與陳O哲一起討論具體用途,並將部分獲利款項私下支應政治獻金等用途,而未交付中信金控或中信銀行,能否謂辜O諒並無背信之故意?自有再加研酌之必要。原審對於上述不利辜O諒之證據,並未加以調查釐清,並於判決內說明其取捨之理由,且被告3人之行為是否未肇致中信金控損害,猶有調查釐清之必要(詳如後述),原判決遽以被告3人之行為未致生中信金控或中信銀行損害,而憑以認定其等主觀上並無背信故意,不無混淆特別背信罪之主、客觀要件。原判決逕為被告3人有利之認定,依上述說明,尚嫌速斷,自有調查未盡及理由欠備之違法。
  (三)、銀行法第125條之2第1項、證券交易法第171條第1項第3款及金融控股公司法第57條第1項之特別背信罪,與刑法第342條第1項之普通背信罪,均以行為人違背其職務(任務),造成被害人本人(銀行、公司)受有財產上之損害為要件。無論特別背信罪或普通背信罪,既以被害人遭受財產上損害為其不法結果之要件,故其性質應屬實害結果犯,而所謂財產之損害,不僅包括既存財產積極地減少(即積極的損害),尚包括喪失日後可得期待之利益(即消極的損害),應從經濟上之觀點評價被害人之財產是否積極減少或消極不增加。本件檢察官起訴意旨指被告3人未經中信銀行董事會決議,利用紅火公司承接中信銀行香港分行所持有前開結構債,將前開結構債讓售予紅火公司,使紅火公司嗣後因贖回上開結構債而獲利美元3,047萬4717.12元之財產利益,致生損害於中信銀行,被告3人均涉有前述背信罪嫌。原判決則以被告3人及陳O哲辦理出售前開結構債予紅火公司,未於中信金控或中信銀行董事會中提出報告或決議,違背內控及外部規定,固有違背任務之情事,惟參酌卷內證據,認被告3人及陳O哲、林孝平等人,係以上開結構債作為中信金控轉投資兆豐金控之工具,該結構債之連結標的,乃配合此項轉投資而全部連結至兆豐金控股票。而中信銀行綜合企劃部副總經理柯育誠為中信金控向行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)申請轉投資兆豐金控,須申報中信金控及其子公司當時所投資持有兆豐金控股票之股數一事,乃撰寫簽呈及公文簽辦單,會請相關單位表示意見,因張O田將中信銀行向巴克萊銀行所購買上述結構債有高度連結兆豐金控股票之情,告知中信金控法務長鄧彥敦(業經原法院更一審判決無罪,並經本院以107年度台上字第4941號判決駁回檢察官上訴確定),鄧彥敦遂於前揭簽呈、公文簽辦單上出具法律意見,認為柯育誠於簽呈及公文簽辦單上所記載上情有違反銀行法第74條之1 關於持股限制規定之法律風險,為求審慎,乃建議於申請轉投資前逕行處分上述結構債,以免爭議等旨,復依據鄧彥敦在上述會辦意見中所建議繼續持有、回贖及出售上開結構債之3種作法,與被告3人將上開結構債出售予紅火公司之作法相較,認被告3人及陳O哲等人無論採取繼續持有、回贖或出售上開結構債予紅火公司以外第三人之作法,中信金控或中信銀行均無法獲取上開美元3,047萬4,717.12 元之差額,甚至極可能蒙受更為重大之交易損失,難認被告 3人出售上開結構債予紅火公司,致生損害於中信金控或中信銀行(見原判決第84至97頁),因而為被告3人有利之認定。然依原判決理由所敘:紅火公司係陳O哲為承接系爭結構債而安排取得之紙上公司,中信金控得透過陳O哲等人對紅火公司有事實上之掌控及影響力,兩者間具有公司法第369條之1第1款所定之「控制與從屬」關係,而為關係企業。且紅火公司購買系爭結構債之資金及付款等交易條件,來自被告3人及陳O哲等人之有利安排,因中信金控積極買進兆豐金控股票,致該結構債連結標的兆豐金控股價上漲等情(見原判決第62、87頁),復參酌卷內中信金控西元2010年、2011年年報所記載:「依據本公司內部調查並提報中信金第三屆第五十次董事會結果顯示,Red Fire係孫公司CTO 以成本法投資所實質控制之SPV(即Special Purpose Vehicle之簡稱,中譯為特殊目的個體)」、「依據本公司獨立董事指示進行並提報中信金第三屆第五十次董事會之內部調查結果顯示,Red Fire係孫公司CTO以成本法實質控制之SPV」等旨(見更一審卷十八第80、82頁),似認紅火公司係中信金控之特殊目的個體。而原法院更一審囑託鑑定人蔡彥卿實施鑑定,依其所出具鑑定意見書所載,鑑定結果亦認紅火公司符合95年當時國際會計準則規範SIC12所列舉四大綜合判斷指標,因而認為紅火公司係中信金控之特殊目的公司等情(見更一審卷二十四第94至95頁),是紅火公司既係陳O哲為承接系爭結構債而安排取得之紙上公司,中信金控得透過陳O哲等人對該公司有事實上之掌控及影響力,且紅火公司亦為中信金控特殊目的公司,則中信金控似已委任紅火公司承接系爭結構債,並由負責經營管理中信金控、中信銀行之被告3人及陳O哲,就紅火公司購買系爭結構債之資金及付款等交易條件為有利安排,從而紅火公司嗣後因贖回結構債之上開獲利,似係為中信金控取得,而應交付中信金控。惟依卷內證人傅祖聲、余彥良、陳碧真、王鎮華、吳豐富、許建基、羅聯福、張麗珠及許妙靜之證詞(見99年度金上重訴字第75號卷二第83至85、125至133頁,96年度重訴字第19號卷八第106至114頁、卷十第24、86至87頁,更一審卷二十二第550至551、566至570頁),與金管會函附紅火公司之獲利資金流向圖,暨仲俊投資股份有限公司、利祺投資股份有限公司函附內容(見96年度重訴字第19號卷十三第91至93頁,99年度上重訴字第75號卷二第70至74頁),互為勾稽,似顯示中信銀行或中信金控董事會不知悉紅火公司贖回系爭結構債之獲利流向、所在,且上開獲利之部分款項,已經陳O哲用以購買藝術品或汽車等私人用途,而遭其挪用,並未交付中信金控。如果無誤,此影響公司營運之重大事項,何以中信銀行或中信金控董事會均不知悉?參與安排購買系爭結構債之陳O哲何以得以該獲利之款項購買私人用品?被告3人能否謂不知情?有無參與?能否謂中信金控並無損害?皆非無研求之餘地。又前述銀行法金融控股公司法之特別背信罪或刑法之普通背信罪,均明文處罰未遂犯,其既遂與未遂之區別,以本人(銀行、公司)之財產或其他利益已否生損害為準。如已生損害,即為既遂犯,如尚未生損害,即為未遂犯。則倘被告3人有背信故意,縱認其等行為未致生中信金控損害,是否仍應成立未遂犯?亦有究明釐清之必要。而上開疑點攸關被告3人之行為是否符合背信罪之要件,乃原審未詳加調查釐清,遽認被告3人之行為並未致中信金控損害,而為被告3人無罪之諭知,尚嫌速斷,難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  三、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用,本院無從據以自行判決,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  四、按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定:「對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在,為沒收參與人財產前提要件之一,為避免沒收裁判確定後,其所依附之前提即關於被告違法行為之判決,於上訴後,經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎,造成裁判上之矛盾,非但有損裁判公信力,且滋生沒收裁判之執行上困擾,故對本案關於違法行為之裁判上訴者,其效力應及於相關之參與人財產沒收部分。原判決以本案既無證據足以證明辜O諒確有如檢察官所指操縱兆豐金控股票價格犯行,且張O田、林O曦所涉操縱兆豐金控股票價格犯行,亦經判決無罪確定,則檢察官所指中信金控因辜O諒等人為其犯罪,獲有減輕購入兆豐金控股票成本達2 億6,169萬5,800元之不法利益部分,並無違法行為存在,自不能依刑法第38條之1第2項、第3項規定沒收及追徵,因而依刑事訴訟法第455條之26第1項規定,就中信金控之財產諭知不予沒收及追徵。惟檢察官既對於本案即原判決關於辜O諒被訴間接操縱股價部分合法上訴,且就參與人中信金控之相關沒收部分,其依附之前提即上述間接操縱股價部分既經本院撤銷發回,為避免沒收裁判確定後,其所依附之前提即關於違法行為部分,於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎,造成裁判上矛盾,原判決關於參與人中信金控之相關沒收部分,自應予一併發回。
  貳、上訴駁回(即檢察官關於張O田、林O曦所涉間接操縱股價之上訴)部分:當事人得上訴於第三審法院之案件,除法律有特別規定外,以不服第二審判決者為限,則未受第二審判決之事項,不得上訴於第三審法院。原判決就張O田、林O曦所涉證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價犯行部分,何以非原審審判範圍,已敘明:本院107年度台上字第4941號刑事判決以公訴意旨所指其2人所涉證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託及內線交易犯行部分,業經第一審均諭知無罪,復經原法院更一審維持此部分諭知無罪之判決,檢察官就此部分提起第三審上訴,與刑事妥速審判法第9條所定要件不符,乃不合法律上程式,因而駁回檢察官此部分上訴。再參諸原法院更一審判決認其2人被訴相對委託犯行部分未構成犯罪,併於此部分理由內一併說明其2人被訴事實如何不構成間接操縱股價罪之理由,而其2人被訴之「相對委託」與間接操縱股價犯行,核屬同一事實,僅因間接操縱股價犯行所涉處罰條文,為相對委託犯行所涉處罰條文之補充性規定,而應優先適用相對委託之規定而已。是起訴基本事實既皆不構成相對委託及間接操縱股價之犯行,而檢察官起訴法條亦未包括間接操縱股價罪名及論罪法條,乃不再於主文中一併諭知無罪,嗣檢察官就本院更一審判決提起第三審上訴時,仍主張其2人行為應成立間接操縱股價罪,而納入最高法院審酌範圍,故應認上開間接操縱股價部分已併由最高法院駁回檢察官之第三審上訴而告無罪確定,自非原審審判範圍等旨。是第一審就張O田、林O曦被訴相對委託犯行部分諭知無罪,原法院更一審判決既予以維持,並於理由內一併說明就被訴之同一基本事實,何以不能證明其等犯相對委託及間接操縱股價罪之理由,該說明已屬原法院更一審維持第一審所為無罪判決之範疇,是張O田、林O曦所涉間接操縱股價罪嫌部分,已因最高法院駁回檢察官對於其等被訴相對委託罪嫌部分之第三審上訴,而告確定。從而,原審未就張O田、林O曦所涉間接操縱股價罪嫌部分審判,於法尚屬無違。又此部分既未經原審判決,即非得為上訴第三審之對象,檢察官對於此部分之上訴,自屬不合法,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年5月12日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官江翠萍 法官侯廷昌 法官林海祥
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月17日

回索引〉〉

111-23【裁判字號】最高法院111年度台上字第2337號判決【裁判日期】民國111年05月18日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第87條(111.02.18)
【裁判要旨】刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度,在刑罰之外,於總則編第12章,設有保安處分專章,對於具有將來犯罪危險性之行為人,施以矯正、教育、診療等拘束身體、自由之適當處分,以達教化、治療,並防止其再犯而危害社會安全之目的。故保安處分之適用,乃針對行為人或其行為經評估將來對於社會可能造成之高度危險性,為補充或輔助刑罰措施之不足或不完備,依比例原則裁量適合於行為人本身之具體矯正、治療或預防性等拘束人身自由之補充性處分,而與刑罰之憲法上依據及限制有本質性差異。從而,保安處分,尤其是拘束人身自由之保安處分,其制度之具體形成,包括規範設計及其實際執行,整體觀察,倘與刑罰有明顯區隔,即為法之所許(司法院釋字第799812號解釋意旨參照)。而刑法第87條第1項、第2項所定,對於因精神障礙或其他心智缺陷原因而成為無責任能力或限制責任能力(含瘖啞者)之人宣告的監護處分,固含有拘束人身自由之性質,惟實務上係令入醫療院所接受專業精神診療(包含門診治療或住院治療),並非禁錮於監獄執行,其隔絕性、苛酷性難以等同視之,已有明顯的區隔,更不具替代性,自不能以已受刑罰宣告為由,逕謂無再予施以監護處分的必要。再者,此等監護處分之宣告,係以行為人的犯罪情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞為要件,本重在於社會防衛之需求,以隔離、教育、治療等方法,改善或減低行為人再犯的欲望,期使復歸社會,達成個別預防之效果,並非以預期之矯治成果為唯一考量,否則精神障礙或心智缺陷向為不治或難治之疾患,若謂無法治癒,即認無庸宣告監護,其制度目的豈非落空?殊非法之本旨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2337號


【上訴人】甲○○
【選任辯護人】許仁豪律師
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年1月7日第二審判決(110年度原侵上訴字第4號,起訴案號:臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第1803號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件;而上訴第三審法院之案件,是否以判決違背法令為上訴理由,應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所為指摘,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審經審理結果,認為上訴人甲○○為輕度智能障礙之人,其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力,顯著減低,而有原判決犯罪事實欄所載之犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決,改判仍論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻(下稱加重強制猥褻)罪刑,並應於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所,施以監護處分1年,已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷,亦俱有卷證資料可資查考。
  三、經查:(一)刑法第59條規定,係賦予事實審法院特別之裁量權,以調和個案量刑的妥適,惟為防止酌減其刑之濫用,已嚴定其適用條件,而特加一「顯」字,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,因在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者,始有其適用,而濟法定刑之窮,俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當,尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由,惟此仍為事實審法院得依職權裁量審認之事項,除其裁量權之行使,明顯違反立法本旨及比例原則外,不得任意指為違法。原判決對上訴人請求適用刑法第59條規定予以酌減其刑,已說明:上訴人所犯之加重強制猥褻犯行,經適用刑法第19條第2項規定減輕其刑後,其法定最低本刑為有期徒刑1年6月,已難謂有情輕法重之情形;且上訴人無視被害人A 男年齡幼小,竟違反其意願對之為強制猥褻行為,戕害其身心健全發展,難謂上訴人所為危害輕微,在客觀上並無足以引起一般人同情,難認其犯罪之情狀顯可憫恕,自無刑法第59條所定酌量減輕其刑之適用等旨。上訴意旨仍持上訴人係因身心疾病誘發犯罪,指原判決有消極適用刑法第59條之違誤云云,自係無視於原判決已為之說明,對於原審量刑職權之適法行使,執詞爭論,並非合法之第三審上訴理由。
  (二)刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度,在刑罰之外,於總則編第12章,設有保安處分專章,對於具有將來犯罪危險性之行為人,施以矯正、教育、診療等拘束身體、自由之適當處分,以達教化、治療,並防止其再犯而危害社會安全之目的。故保安處分之適用,乃針對行為人或其行為經評估將來對於社會可能造成之高度危險性,為補充或輔助刑罰措施之不足或不完備,依比例原則裁量適合於行為人本身之具體矯正、治療或預防性等拘束人身自由之補充性處分,而與刑罰之憲法上依據及限制有本質性差異。從而,保安處分,尤其是拘束人身自由之保安處分,其制度之具體形成,包括規範設計及其實際執行,整體觀察,倘與刑罰有明顯區隔,即為法之所許(司法院釋字第799812號解釋意旨參照)。而刑法第87條第1項、第2項所定,對於因精神障礙或其他心智缺陷原因而成為無責任能力或限制責任能力(含瘖啞者)之人宣告的監護處分,固含有拘束人身自由之性質,惟實務上係令入醫療院所接受專業精神診療(包含門診治療或住院治療),並非禁錮於監獄執行,其隔絕性、苛酷性難以等同視之,已有明顯的區隔,更不具替代性,自不能以已受刑罰宣告為由,逕謂無再予施以監護處分的必要。再者,此等監護處分之宣告,係以行為人的犯罪情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞為要件,本重在於社會防衛之需求,以隔離、教育、治療等方法,改善或減低行為人再犯的欲望,期使復歸社會,達成個別預防之效果,並非以預期之矯治成果為唯一考量,否則精神障礙或心智缺陷向為不治或難治之疾患,若謂無法治癒,即認無庸宣告監護,其制度目的豈非落空?殊非法之本旨。原判決係依憑臺北榮民總醫院臺東分院於民國109年7月10日函送之精神鑑定報告書所載,上訴人智能落於輕度障礙程度,雖可簡單分辨是非對錯,但衝動控制、問題判斷與解決能力不佳;其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,有顯著降低之情形,其再犯可能性為中高度,建議除須負刑事責任外,應考量強化外在監控能量等情;再斟酌同院110年11月30日函送之精神鑑定書意見,認上訴人並無重大精神病之診斷,可針對其問題行為提供輔導與結構環境等旨為據,因認第一審併予宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所,施以監護3年,期間尚嫌過長,而予撤銷改判上訴人應令入相當處所,施以監護1年,核屬原審保安處分裁量權之適法行使,並無違誤。上訴意旨徒以上訴人之戀童癖及輕度智能障礙,目前並無適當之治療方式,謂執行刑罰已可兼顧隔離社會之目的,尚無再施以監護處分之必要,而指摘原判決違法云云,亦屬誤解法律,與適法之第三審上訴理由不相符合。
  四、綜上,應認本件上訴不合法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月18日
  刑事第九庭審判長法官蔡彩貞 法官梁宏哲 法官周盈文 法官莊松泉 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月24日

回索引〉〉

111-24【裁判字號】最高法院110年度台上字第5557號判決【裁判日期】民國111年05月18日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第303條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第5條至第7條以外之罪,而無我國刑法之適用時,法院究應以行為不罰為無罪判決,抑或無審判權而為不受理判決?此一法律爭議,本院先前裁判有歧異之見解,經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以 110年度台上大字第5557號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。
  (二)本院刑事大法庭於 111年5月18日以 110年度台上大字第5557號裁定作成統一見解,認為:
  1.我國刑法對人、事與地的適用範圍,係以屬地原則為基準,輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則,擴張我國刑法領域外適用之範圍,即依刑法第3條至第8條之刑法適用法,決定我國刑罰權之適用範圍,並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。
  2.刑法適用法之規定,就實體法面向,為可刑罰性之前提要件,即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件,決定是否適用我國刑法規定處罰。中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪,且其行為時係於 105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前,依刑法第2條第1項規定,應比較修正前後之條文,適用最有利於行為人之修正前規定,而無我國刑法之適用。就程序法面向,則定我國刑事法院審判權之範圍,決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質,如有欠缺,即無我國刑法之適用,不為我國刑罰權所及,且為訴訟障礙事由,我國司法機關無從追訴、審判。
  3.法院受理訴訟之基本法則,係先審查程序事項,必須程序要件具備,始能為實體之認定,倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時,已構成訴訟障礙,欠缺訴訟要件,不可為本案之實體判決,性質上已屬法院對被告無審判權,不能追訴、審判,在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定,為不起訴處分;若經起訴,法院應依同法第303條第6款規定,諭知不受理判決,而非為無罪判決。
  4.綜上所述,中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第5條至第7條以外之罪,而無我國刑法之適用時,法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
【編註】1.本則裁判,係受最高法院110年度台上大字第5557號裁定作成之法律見解拘束,而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5557號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
【被告】蘇O誠
【選任辯護人】陳思成律師 吳志浩律師
  上列上訴人因被告加重詐欺案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月25日第二審更審判決(109年度上更一字第43號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第11323、15810、19152、19153號、106年度偵字第2981、12273、14865號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決以公訴意旨略以:被告蘇O誠(偽造特種文書罪部分,業經第一審判刑確定)與林O吾(業經原審法院前審判刑確定)、蘇O誠(通緝尚未到案),得知告訴人高維辰因違反銀行法案件遭通緝,藏匿於泰國,因告訴人欲返國,又恐遭緝獲後羈押,於民國104年6月間,經被告、蘇O誠聯繫林O吾尋求能返臺免於羈押。被告與林O吾、蘇O誠(下合稱被告等3人)遂基於三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)之犯意聯絡,商議由林O吾出面向告訴人開價新臺幣(下同)250 萬元後,由林O吾於104年9月18日前往泰國曼谷,與蘇O誠共同會見告訴人,佯稱可由熟識之司法或警察人員執行逮捕通緝犯,並承諾可不被羈押、辦理交保等語,致告訴人陷於錯誤,誤認被告等3人有管道可以運作,以達其返國後不受羈押之目的,遂允諾支付250萬元。再於104年10月7日,經被告向告訴人佯稱有管道可行賄司法人員,使告訴人誤認並陸續共支付美金4 萬元。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌等情。惟經審理結果,認為被告係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前,在泰國曼谷及香港,被訴涉犯上開加重詐欺罪嫌,依被告行為時之刑法第5條至第7條規定,及香港澳門關係條例第1條第43條第1項之特別規定,中華民國人民在該條款施行前,於中華民國領域外(含香港與澳門)犯該罪,並無我國刑法之適用,無從追訴、審判而無審判權,因而撤銷第一審之科刑判決,改依刑事訴訟法第303條第6款規定,諭知被告被訴上開加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
  三、原判決已說明係依憑證人即告訴人於偵查中結證如何在國外即泰國、香港等地,與林O吾、蘇O誠相約見面、交款之內容,及於原審法院更一審復證稱:我在國外即泰國、香港等地與林O吾、蘇O誠及萬建樺律師談回臺灣的事,沒見過被告蘇O誠,也不曾與蘇O誠聯繫等語,核與證人萬建樺律師結證:確有與林O吾、蘇O誠於104年10月底與告訴人在曼谷見面、商討案情,及證人林O吾所述其與告訴人見面之過程相符,佐以卷附林O吾確於104年9月18日及同年10月30日出境至泰國曼谷、於105年4月25日出境至香港之入出境資訊連結作業資料,相互印證,斟酌取捨,經綜合判斷而認定告訴人所述其因案遭通緝躲藏於泰國,未曾與被告聯繫,僅在104年9月18日、10月30日、105年4月25日分別在泰國曼谷市、香港尖沙嘴酒店,與林O吾、蘇O誠討論返國投案事宜,並允諾給付費用250 萬元。則被告未曾與告訴人聯繫,且共同正犯蘇O誠、林O吾對告訴人施用詐術之地點,係在泰國、香港,均在中華民國領域外等情。並敘明告訴人就其於何時、地,以何方式,如何交付款項,何以無從證明公訴人所指告訴人曾於我國境內受被告等3人詐騙或交付金錢之證據。復載敘檢察官所指被告請其配偶陳品臻匯給林O吾之款項,何以未必是告訴人遭詐騙而匯入我國銀行之款項,仍無從據此作為認定檢察官所指犯罪之結果地,有部分在中華民國領域內之憑據。另就被告與林O吾如原判決附表編號(1)、(2)所示之通訊監察譯文資料,其通話時間在104年9月、10月間,均在其等與蘇O誠可能形成犯罪決意時間(104年6月間)之後,應係犯罪決意形成後之相互間聯繫討論,並非犯罪決意形成之行為,亦非對告訴人施以詐術之行為,縱依林O吾之證述,其當時在我國境內,而被告在大陸地區,仍不能以其等間上述通訊監察譯文內容涉及告訴人回臺及林O吾取得之金錢數目等事宜,即認本案部分犯罪行為地有在我國境內等情。綜上足認本案被告等3人對告訴人施用詐術之行為地係在泰國、香港等中華民國領域以外之地區,且卷內並無確切證據足以證明其等犯意形成地在我國境內,亦無確切證據證明告訴人曾在我國境內交付受詐騙之款項給被告等3人,從而,被告經檢察官起訴之加重詐欺罪嫌之犯罪行為地、結果地,均無法證明有部分在我國境內,而依其行為時所犯之罪名及該罪法定最輕本刑,依前開說明,並無我國刑法之適用,無從追訴、審判而無審判權,應為不受理之判決等旨。所為論斷,俱有卷存事證足憑,經核於法並無不合,並無上訴意旨所指適用法則不當之違法,自屬原審採證認事之適法職權行使,不容任意指摘為違法。
  四、中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第5條至第7條以外之罪,而無我國刑法之適用時,法院究應以行為不罰為無罪判決,抑或無審判權而為不受理判決?此一法律爭議,本院先前裁判有歧異之見解,經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以110年度台上大字第5557號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。
  五、本院刑事大法庭於111年5月18日以110年度台上大字第5557號裁定作成統一見解,認為:
  (一)我國刑法對人、事與地的適用範圍,係以屬地原則為基準,輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則,擴張我國刑法領域外適用之範圍,即依刑法第3條至第8條之刑法適用法,決定我國刑罰權之適用範圍,並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。
  (二)刑法適用法之規定,就實體法面向,為可刑罰性之前提要件,即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件,決定是否適用我國刑法規定處罰。中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪,且其行為時係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前,依刑法第2條第1項規定,應比較修正前後之條文,適用最有利於行為人之修正前規定,而無我國刑法之適用。就程序法面向,則定我國刑事法院審判權之範圍,決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質,如有欠缺,即無我國刑法之適用,不為我國刑罰權所及,且為訴訟障礙事由,我國司法機關無從追訴、審判。
  (三)法院受理訴訟之基本法則,係先審查程序事項,必須程序要件具備,始能為實體之認定,倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時,已構成訴訟障礙,欠缺訴訟要件,不可為本案之實體判決,性質上已屬法院對被告無審判權,不能追訴、審判,在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定,為不起訴處分;若經起訴,法院應依同法第303條第6款規定,諭知不受理判決,而非為無罪判決。
  (四)綜上所述,中華民國人民被訴在中華民國領域外(含香港與澳門)涉犯刑法第5條至第7條以外之罪,而無我國刑法之適用時,法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
  六、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。依法院組織法第51條之10規定,本庭自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。卷查,原判決以被告係中華民國人民,得知告訴人因違反銀行法案件被通緝而藏匿在泰國,欲返國又恐遭羈押,遂基於加重詐欺之犯意聯絡,推由其他共同正犯,先後於104年6月、9月、10月間在泰國曼谷,及於105年4月25日在香港,對告訴人佯稱熟識警察及司法人員,可安排返國歸案而不被羈押,致告訴人陷於錯誤陸續共支付美金4 萬元。而認定被告係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前,在泰國曼谷及香港,被訴涉犯加重詐欺罪嫌,依被告行為時之刑法第5條至第7條規定,及香港澳門關係條例第1條第43條第1項之特別規定,中華民國人民在該條款施行前,於中華民國領域外(含香港與澳門)犯該罪,並無我國刑法之適用,無從追訴、審判而無審判權,依刑事訴訟法第303條第6款規定,諭知被告被訴上開加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。依前揭本院刑事大法庭裁定之法律見解,核無不合。檢察官上訴意旨指摘依原審認定之事實,被告所為係刑法第7條之不罰行為,應依刑事訴訟法第301條第1項行為不罰之規定,諭知無罪之判決云云,無非係置原判決所為明白論斷於不顧,就原判決已說明事項,徒憑己意而為相異法律評價,重為爭執,或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使,徒以自己之說詞,任意指為違法,或單純為事實上枝節性之爭辯,要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合,自非適法之第三審上訴理由。
  七、綜上,本件上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月18日
  刑事第九庭審判長法官蔡彩貞 法官周盈文 法官蔡廣昇 法官莊松泉 法官梁宏哲
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月19日

回索引〉〉

111-25【裁判字號】最高法院110年度台上字第6191號判決【裁判日期】民國111年05月19日


【案由摘要】妨害秩序等罪【相關法規】中華民國刑法第150條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪,原規定之構成要件「公然聚眾」部分,於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由(同第149條修正說明)載敘:實務見解認為,「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況,若參與之人均係事前約定,人數既已確定,便無隨時可以增加之狀況,自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮,也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件,亦即行為(人)不論其在何處、以何種聯絡方式(包括透過社群通訊軟體:如 LINE、微信、網路直播等)聚集,其係在遠端或當場為之,均為本條之聚集行為,且包括自動與被動聚集之情形,亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外,並將在現場實施騷亂之人數,明定為 3人以上為已足,至若隨時有加入不特定之群眾,或於實施強暴脅迫持續中,其原已聚集之人數有所變化,均無礙於「聚集 3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪,則聚眾實施強暴脅迫之人,主觀上自須具有妨害秩序之故意,亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思,始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思,不以起於聚集行為之初為必要。
  若初係為另犯他罪,或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾,於聚眾過程中,因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒,已趨於對外界存有強暴脅迫化,或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見,復未有脫離該群眾,猶基於集團意識而繼續參與者,亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成,不論以明示通謀或相互間默示之合致,亦不論是否係事前鳩集約定,或因偶發事件臨時起意,其後仗勢該群眾結合之共同力,利用該已聚集或持續聚集之群眾型態,均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明:倘 3人以上,在公共場所或公眾得出入之場所聚集,進而實行強暴脅迫(例如:鬥毆、毀損或恐嚇等行為)者,不論是對於特定人或不特定人為之,已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,應即該當犯罪成立之構成要件,以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例,既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內,則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護,使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持,故若其實施強暴脅迫之對象,係對群眾或不特定人為之,而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定,自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之,基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護,自應以合其立法目的而為解釋,必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態,已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果,而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物,以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全,而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受,始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人,產生危害、恐懼不安,而有遭波及之可能者,即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫,而有侵害其他法益並犯他罪者,自應視其情節不同,分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰,或依競合關係論處之。
  (二)原判決就檢察官起訴據以認定被告 3人被訴涉犯刑法第150條聚眾騷亂罪嫌部分,固已說明:刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪之成立,以行為人為構成要件行為時,具有對於構成要件之認識為必要,則除行為人須有在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之行為外,於聚集時即須對將實施強暴脅迫有所認識,方足構成本罪。如行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處,本無將實施強暴脅迫行為之認識,僅因偶然、突發原因,而引發三人以上同時在場實施強暴脅迫行為,即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符等旨。然刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪,其聚眾犯意之形成,本非必須起於聚集之初為限,原判決未能細繹理解該條修正之立法規範目的,正確詮釋其適用之範圍,而認本件須於聚集時即對將實施強暴脅迫有所認識方足構成本罪,自有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第6191號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
【被告】陳O安
【選任辯護人】喬政翔律師
【被告】陳O立
【選任辯護人】柏仙妮律師
【被告】楊O修(原名楊O翰)
【選任辯護人】李建暲律師
  上列上訴人因被告等妨害秩序等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年9月23日第二審判決(110年度上訴字第1585號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26447號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件經原審審理結果,認為不能證明被告陳O安、陳O立及楊O修(下稱被告3人)有公訴意旨所載涉犯刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌,因而撤銷第一審變更檢察官起訴所引之法條,依同條第2項第1款、第1項後段論處被告3人共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上,下手實施強暴罪刑之判決,改判被告3人此部分無罪(就陳O安論處犯強制罪刑,其被訴妨害秩序罪部分,不另為無罪諭知)。固非無見。
  二、按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪,原規定之構成要件「公然聚眾」部分,於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由(同第149條修正說明)載敘:實務見解認為,「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況,若參與之人均係事前約定,人數既已確定,便無隨時可以增加之狀況,自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮,也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件,亦即行為(人)不論其在何處、以何種聯絡方式(包括透過社群通訊軟體:如LINE、微信、網路直播等)聚集,其係在遠端或當場為之,均為本條之聚集行為,且包括自動與被動聚集之情形,亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外,並將在現場實施騷亂之人數,明定為3人以上為已足,至若隨時有加入不特定之群眾,或於實施強暴脅迫持續中,其原已聚集之人數有所變化,均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪,則聚眾實施強暴脅迫之人,主觀上自須具有妨害秩序之故意,亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思,始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思,不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪,或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾,於聚眾過程中,因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒,已趨於對外界存有強暴脅迫化,或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見,復未有脫離該群眾,猶基於集團意識而繼續參與者,亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成,不論以明示通謀或相互間默示之合致,亦不論是否係事前鳩集約定,或因偶發事件臨時起意,其後仗勢該群眾結合之共同力,利用該已聚集或持續聚集之群眾型態,均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明:倘3人以上,在公共場所或公眾得出入之場所聚集,進而實行強暴脅迫(例如:鬥毆、毀損或恐嚇等行為)者,不論是對於特定人或不特定人為之,已造成公眾或他人之危害、恐懼不安,應即該當犯罪成立之構成要件,以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例,既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內,則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護,使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持,故若其實施強暴脅迫之對象,係對群眾或不特定人為之,而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定,自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之,基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護,自應以合其立法目的而為解釋,必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態,已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果,而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物,以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全,而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受,始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人,產生危害、恐懼不安,而有遭波及之可能者,即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫,而有侵害其他法益並犯他罪者,自應視其情節不同,分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰,或依競合關係論處之。
  三、惟查:
  (一)原判決就檢察官起訴據以認定被告3人被訴涉犯刑法第150條聚眾騷亂罪嫌部分,固已說明:刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪之成立,以行為人為構成要件行為時,具有對於構成要件之認識為必要,則除行為人須有在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之行為外,於聚集時即須對將實施強暴脅迫有所認識,方足構成本罪。如行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處,本無將實施強暴脅迫行為之認識,僅因偶然、突發原因,而引發三人以上同時在場實施強暴脅迫行為,即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符。且依被告3人分別於警詢、偵訊及原審所為之供述,均稱本案是臨時發生之行車糾紛,糾紛發生前被告3人即已在同一臺車上等語。是其等於案發前即已共乘一車,要去吃飯、找朋友,路程中因偶然與被害人陳則言發生行車糾紛,才肇生本案,並非其等原先即係為實施強暴、脅迫行為而聚集(見原判決第4頁第21至29行、第5頁第22至27行)。因認無由成立第一審判決所論處之刑法第150條第1項後段、第2項第1款攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。乃就被告3人此部分犯罪,改判諭知無罪(其中陳O安部分係不另為無罪之諭知)。然刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪,其聚眾犯意之形成,揆諸前揭說明,本非必須起於聚集之初為限,原判決未能細繹理解該條修正之立法規範目的,正確詮釋其適用之範圍,而認本件須於聚集時即對將實施強暴脅迫有所認識方足構成本罪,自有適用法則不當之違法。
  (二)稽之卷內資料,被告3人及共同被告黃O軒分別供陳其等下車分持棍棒或徒手毆打被害人1人,嗣見警察前來隨即上車逃離現場;被害人亦陳稱其騎機車行經新北市○○區○○路0段000號前,遭被告3人及黃O軒駕車攔下後,就跑到巷子內,旋即被其等分持棍棒毆打受傷,後因警察過來查案,對方看到警察來就都跑掉;證人即當時在場之員警狄育苗亦於偵訊時證稱:當時伊到場看到好幾個人在追一個人,要攔查並沒有攔查到,對方就很快上車而全都跑掉了等語。其等所述若均無訛,被告3人當時在現場雖對特定之被害人施強暴之行為,然客觀上已否造成在該場合之公眾或他人,產生危害、恐懼不安之影響?未見原判決予以釐清。而檢察官於起訴書已記載提出現場監視器翻拍影像光碟1片、擷圖照片6張及Google街景圖1 份(見起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單編號7 ),並指明待證事實:證明被告等人如犯罪事實欄所載犯行。此既屬檢察官所具體提出已存於卷內之證據資料,且有調查之可能,法院自得依刑事訴訟法第165條之1之規定顯示該監視器紀錄內容而予調查,或依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定,曉諭檢察官為必要之證據調查方法聲請,再依據卷內查得之各項直接、間接證據資料,查究明白當時現場狀況是否因被告3人對被害人施以強暴之追打結果,已達因外溢作用而對於周遭公眾安寧、社會安全造成恐懼不安之危害情狀。原判決未為必要之調查,復未為完足之說明,逕認與刑法第150條第1項之妨害秩序罪之構成要件不符,而撤銷第一審判決並改判此部分無罪,亦非無證據調查未盡及理由不備之違法。
  四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,原判決上述違背法令情形,攸關本件犯罪事實是否成立之認定,應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決認陳O安所犯強制罪部分,基於審判不可分原則,併予發回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年5月19日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官王梅英 法官李釱任 法官吳秋宏 法官莊松泉
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月23日

回索引〉〉

111-26【裁判字號】最高法院111年度台上字第2116號判決【裁判日期】民國111年05月19日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第348條(111.02.18)
【裁判要旨】
  (一)按審判筆錄,應於每次開庭後 3日內整理之;審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第4547條定有明文。又修正後之刑事訴訟法第348條規定:「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修正理由並略載:「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係,因一部上訴而其全部必受影響者,該有關係而未經聲明上訴之部分,亦應成為上訴審審判之範圍。…三、為尊重當事人設定攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴,其未表明上訴之認定犯罪事實部分,則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件,亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分,提起上訴,其效力不及於原審所認定之各犯罪事實,此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第三項,作為第二項之例外規定,以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定,其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,自應優先適用,而不受第2項之限制。惟刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素,所涵攝相異之可罰性,而賦與相應之法定刑外,立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要,明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由,據以調整原始法定刑,而形成刑罰裁量的處斷範圍,為處斷刑;法院於具體案件之量刑過程,則從法定刑、處斷刑之範圍內,確定其刑罰種類及欲予科處之刑度,而具體形成宣告刑。刑法第59條酌減其刑之規定,係屬法院裁量減輕事由,影響於處斷刑之範圍。究其本質,與法院在法定刑、處斷刑之範圍內,所為關於形成宣告刑之量刑判斷,俱屬與犯罪情狀有關之科刑事項,而具有不可分之關係。是第一審判決後,倘檢察官未上訴,祇被告明示就判決之刑一部上訴者,其上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規定之當否。
  (二)本件第一審判決後,僅被告上訴主張第一審適用刑法第59條規定酌減其刑後,其最低本刑減為有期徒刑 3年6月,第一審仍判處有期徒刑 5年、併科罰金 5萬元,尚嫌過重,並說明係依修正後刑事訴訟法第348條之規定,明示祇就第一審判決關於量刑部分提起上訴。依其上訴意旨,固係不服第一審關於刑法第57條第58條宣告刑之量刑判斷,提起上訴,然揆諸上開說明,原審審判對象仍包括與科刑事項有關之刑法第59條酌減其刑之裁量判斷。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2116號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
【上訴人即被告】劉O義
【選任辯護人】蔡清河律師
  上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年2月9日第二審判決(110年度上訴字第1308號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7439號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件上訴人即被告劉O義經第一審調查審理後,認定其確有第一審判決書事實欄所記載之犯行,事證明確,因而論處被告犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行(下稱修正後)之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪刑(適用刑法第59條規定,處有期徒刑5年,併科罰金新臺幣
【下同】5萬元,尚想像競合犯同條例第12條第1項之非法製造子彈罪),並諭知相關之沒收(追徵)。第一審判決後,僅被告明示就關於量刑部分提起上訴,經原審審理結果,認第一審量刑妥當,因而駁回被告在第二審之上訴。已詳述憑以認定第一審量刑並無過重之得心證理由,從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  二、上訴人等之上訴意旨:
  (一)檢察官上訴意旨略以:
  1.被告既就第一審判決關於量刑部分提起上訴,則與量刑有關係之審酌事項「即刑法第57條所列舉之10款事項」(包括從輕或從重量刑因子),均應視為業已上訴,而為原審審查之範圍。刑法第57條所列舉之10款事項,與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之審酌事項相同,二者之差異,僅前者係在「法定刑範圍內」審酌,後者係「可酌減法定刑」。足見是否適用刑法第59條之減刑規定,與被告上訴之「量刑」部分,具有在審判上無從分割之關係。參諸110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行(下稱修正後)之刑事訴訟法第348條規定之修正理由略載:「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係,因一部上訴而其全部必受影響者,該有關係而未經聲明上訴之部分,亦應成為上訴審審判之範圍。」是關於刑法第59條規定之適用,縱未經被告或檢察官聲明上訴,當然亦應成為原審審判之範圍。原判決因認檢察官未聲明上訴,遽認本案得否依刑法第59條減輕其刑,非原審得以審查之範圍,容有誤解刑事訴訟法第348條修正規定之真意,而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤。且原判決既認第一審關於適用刑法第59條規定酌減其刑部分,非原審審查範圍,理由內卻又認定第一審判決依刑法第59條酌減被告刑度並無違法之情形,並有理由矛盾之違誤。
  2.被告漠視法令禁制,以改造工具非法製造本案槍、彈,該行為本身對社會治安影響即大,已值非難。被告復未提出其犯罪另有特殊之原因與環境等,在客觀上足以引起一般之同情,認為確可憫恕,而符合刑法第59條規定之要件。第一審判決漏未審酌及此,竟依刑法第59條規定酌減其刑,並祇量處有期徒刑5年,併科罰金5萬元,就有期徒刑之宣告刑部分,形式上等同量處修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造其他可發射金屬或子彈而有殺傷力槍枝罪之法定最低刑度,顯有判決適用法則不當之違法。原審未予詳查,且無視檢察官於原審爭執及此,仍逕予駁回被告之上訴,亦有判決理由不備之違誤。
  (二)被告上訴意旨略以:
  1.原判決理由載敘:修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪,其法定最低本刑已由有期徒刑5年提高為7年,其修法目的係因認非制式槍枝普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力,且製造、持有比例高出甚多,提高法定刑,以遏止製造、持有非制式槍枝進行犯罪。第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑,並量處有期徒刑5年,併科罰金5 萬元,形式上實已等同量處修正前之法定最低刑度,對於被告已相當優惠,實難認為有過重之情等旨。惟就上開宣告刑何以相當優惠,而不得量處3年6月,理由內並未說明,有理由不備之違誤。
  2.被告接續貫通2 枝槍管,固屬實情,然原判決認定被告上訴主張第一審判決量刑過重,為無理由乙節,所執「是否意謂倘若被告又遭人恐嚇,亦欲持本案手槍恐嚇甚至報復傷害他人?被告製造本案手槍之動機非但難認良善單純,更潛藏莫大危險,對於社會治安已造成重大危害」等旨,純屬臆測之詞,亦有不適用法則之違誤。
  三、惟查:(一)按審判筆錄,應於每次開庭後3日內整理之;審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第4547條定有明文。又修正後之刑事訴訟法第348條規定:「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修正理由並略載:「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係,因一部上訴而其全部必受影響者,該有關係而未經聲明上訴之部分,亦應成為上訴審審判之範圍。…三、為尊重當事人設定攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴,其未表明上訴之認定犯罪事實部分,則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件,亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分,提起上訴,其效力不及於原審所認定之各犯罪事實,此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第三項,作為第二項之例外規定,以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定,其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,自應優先適用,而不受第2項之限制。惟刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素,所涵攝相異之可罰性,而賦與相應之法定刑外,立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要,明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由,據以調整原始法定刑,而形成刑罰裁量的處斷範圍,為處斷刑;法院於具體案件之量刑過程,則從法定刑、處斷刑之範圍內,確定其刑罰種類及欲予科處之刑度,而具體形成宣告刑。 刑法第59條酌減其刑之規定,係屬法院裁量減輕事由,影響於處斷刑之範圍。究其本質,與法院在法定刑、處斷刑之範圍內,所為關於形成宣告刑之量刑判斷,俱屬與犯罪情狀有關之科刑事項,而具有不可分之關係。是第一審判決後,倘檢察官未上訴,祇被告明示就判決之刑一部上訴者,其上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規定之當否。
  1.本件第一審判決後,僅被告上訴主張第一審適用刑法第59條規定酌減其刑後,其最低本刑減為有期徒刑3年6月,第一審仍判處有期徒刑5年、併科罰金5萬元,尚嫌過重,並說明係依修正後刑事訴訟法第348條之規定,明示祇就第一審判決關於量刑部分提起上訴(見原審卷第19至20頁)。依其上訴意旨,固係不服第一審關於刑法第57條第58條宣告刑之量刑判斷,提起上訴,然揆諸上開說明,原審審判對象仍包括與科刑事項有關之刑法第59條酌減其刑之裁量判斷。
  2.依本件原審審判筆錄之記載,原審檢察官於111年(審判筆錄誤植為110年)1月12日審判期日,以言詞主張第一審依刑法第59條規定酌減被告刑度,有所不當乙節,性質上祇具有促請法院依職權審查當否之效果。法院審查結果,如認第一審適用刑法第59條規定違法或不當,固得撤銷改判,但倘認無違法或不當,理由內縱未更予說明,亦不得任意指為違法。查本件關於第一審依刑法第59條規定酌減其刑乙節之當否,業經原審於審判期日列為爭點,且經被告之原審辯護人於辯論時略稱:「…被告改造槍枝的動機,係因先前與他人發生糾紛,憂慮他人加害於己身或家人,而生製造槍枝以求自衛之想法,被告未進行膛線加工,亦未曾交給他人作為犯罪工具使用,對社會所生之危害非高,經查獲後亦就其犯行坦承不諱,…請求考量被告家裡有小孩及母親需要被告的扶養,原審(按指第一審)適用刑法第59條減輕其刑並無違誤…」等語(見原審卷第74頁),並於原審審判長曉諭雙方當事人「就被告之科刑範圍表示意見及進行辯論」後,經原審檢察官論告:「被告犯罪情節並無客觀上引起同情之處,被告犯後坦承犯行,應是刑法第57條量刑考量因素,槍枝有無作為其他人犯罪使用,這是另外更重刑度之處罰規定,原審(按指第一審)適用刑法第59條減輕其刑適用不當」等語(見原審卷第74頁),及被告之原審辯護人辯護:「有關刑法第59條規定適用,依最高法院判決有闡述刑法第57條10款因素可以做為刑法第59條酌減其刑認定依據,槍枝有無作為其他人犯罪使用,司法院頒布量刑依據裡也作為是否從重量刑依據,請求作為量刑考量」等語(見原審卷第75頁)。足認第一審酌減其刑之當否,業經原審於審判期日踐行調查、辯論程序。原判決事實及理由欄一載敘:第一審判決後,檢察官並未提起上訴,被告明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴,是本案審判範圍為第一審量刑妥適與否,關於犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收之認定,均非原審審查範圍,檢察官雖於原審爭執第一審判決依刑法第59條規定酌減被告刑度不當,惟檢察官既未上訴,則本案得否依刑法第59條規定減輕其刑,非原審所得審查等旨(見原判決第1至2頁),說明原審審查範圍不及於第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑之當否,固有微疵,惟原審既已踐行調查、辯論程序,且其事實及理由欄四復載敘:第一審已審酌被告明知手槍及子彈亟具威脅性,且為違禁物,竟漠視國家法令禁制,僅為自保,即加以製造及持有,對於治安構成一定程度之潛在危險性;兼衡其犯後坦認犯行之態度,製造槍、彈之數量,暨其○○畢業之教育程度,月收入約3萬元,○○、需扶養0歲幼童等家庭經濟狀況等一切情狀,已審酌被告之犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、家庭經濟狀況等一切情狀,依刑法第59條之規定,於法定刑度內裁量,並無違法之情形等旨(見原判決第2至3頁),堪認實際上業已審判。檢察官上訴意旨(一)1.主張原審誤解刑事訴訟法第348條修正規定之真意,而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤乙節,與原審審判筆錄之記載不合,並非適法之上訴第三審理由。至原判決上開理由記載之微疵,依無害瑕疵審查原則,尚不構成撤銷之理由。
  (二)刑罰係以行為人之責任為基礎,而刑事責任復具有個別性,因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節,審酌其不法內涵與責任嚴重程度,並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現,而為適當之裁量,此乃審判核心事項,故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑,倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的,於裁量權之行使無所逾越或濫用,即屬適法妥當,自不得任意指摘為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,係指犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,即有其適用;此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定,亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本件原審就被告上開犯行,業於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查,並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍為辯論(見原審卷第73至75頁),其理由復已就刑法第5758條所列科刑情狀斟酌記述,兼顧相關有利與不利之科刑資料,客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限,亦未與罪刑相當原則扞格,難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。且原判決就被告於原審主張第一審量刑過重,如何無理由乙節,並於理由內說明:第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑,量處有期徒刑5年,併科罰金5萬元,形式上實等同量處修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定最低刑度,已給予相當優惠。況被告於原審稱其因遭人恐嚇,而非法製造本案槍、彈防身,其犯罪動機難認良善,且潛藏危險,對於社會治安造成重大危害等旨(見原判決第3頁)。因認第一審關於酌減其刑及具體形成宣告刑之判斷,既無濫用裁量權限,亦無被告所指量刑過重之不當,因而駁回被告在第二審之上訴。所為論斷說明,核乃原審關於量刑裁量職權之適法行使,亦無理由不備之情形,自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨(一)2.指摘被告如何不符合刑法第59條酌減其刑規定及理由不備云云,被告上訴意旨(二)1.指原判決未說明不得量處有期徒刑3年6月之原因,上訴意旨(二)2.謂原判決駁回上訴所執理由出於臆測,而有理由不備或不適用法則各云云,或係置原判決所為明白論斷於不顧,或係就屬於事實審法院量刑裁量職權之適法行使,任持己見再事爭執,均難認是合法之上訴第三審理由。
  四、檢察官或被告以上及其餘上訴意旨,或係就不影響原判決結果正確性之無害瑕疵,而為指摘,或係就原審量刑職權之適法行使及已明白說明之事項,任憑己意,異持評價,而再事爭執,均不能認為適法之第三審上訴理由。應認其等上訴,違背法律上之程式,均予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月19日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官王梅英 法官莊松泉 法官李釱任 法官吳秋宏
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月24日

回索引〉〉

111-27【裁判字號】最高法院110年度台上字第2943號判決【裁判日期】民國111年05月26日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第158-4條(111.02.18)通訊保障及監察法 第518-1條(107.05.23)
【裁判要旨】
  (一)關於本案警方進行監聽所取得之內容(下稱監聽所得資料)之證據能力部分,擬採為裁判基礎之法律見解,涉及下列二項法律爭議:1.依通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條第4項規定,執行機關應於執行監聽期間內,每 15日至少作成 1次以上之報告書,或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書,惟陳報至該管法院時已逾 15日或法官指定之期日,是否違反該規定?(下稱法律爭議一)2.執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務,其監聽所得資料,有無證據能力?(下稱法律爭議二)
  (二)1.法律爭議一部分
  (1)通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務通保法在 96年6月15日修正時,增訂第5條第4項規定:「執行機關應於執行監聽期間,至少作成一次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務;嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制,乃於 103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內,每 15日至少作成一次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」,修正為「每 15日至少作成一次以上之報告書」(下稱定期報告)外,並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之 法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨,及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告,復佐以通保法於 96年增訂第5條第4項,其立法理由所揭「增訂本條第4項,使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨,可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」,而非單指作成;以及法官依其為核發權人之地位,本即有隨時命執行機關提出報告之權限,以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀,而應撤銷原核發之通訊監察書,使外部監督更為強化,維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定,並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告,而係賦予法官於認有必要時,得於定期報告外,隨時命執行機關製作且提出報告書(下稱指定報告),以供審核。準此,上開定期報告和指定報告,係兩個不同之獨立規範,倘法官另有指定,則執行機關於執行監聽期間,負有兩種不同類型之報告義務。
  (2)通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書,而無應於 15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文,惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限,理由如下:(1)該條項前段固僅規定「作成」報告書,惟由 96年增訂該條項之立法理由,可徵執行機關除作成報告書外,尚需提出,亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告,然提出前應先作成報告書,乃當然之理,是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此,尚難僅以條文文義,逕認執行機關只需在該期日作成報告書,即符合該條項之期中報告義務。(2)通訊監察無論在發動前或執行中,監察對象均無從得知,故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質,必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性,屬對人民通訊自由持續干預之強制處分,於執行監聽期間,倘核准之要件不復存在,或保全目的已經達成,即失去續行監聽之正當性,自應停止監聽,乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣,司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動,應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外,亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務,即係通保法回應上開憲法之誡命,為強化監聽進行中之外部監督機制,使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀,以撤銷原核發之通訊監察書而設,此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日,及法官指定提出報告書之期日,自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限,否則執行機關僅於期限內製作期中報告書,卻遲未交付法院,或者陳報至法院時,監聽期間行將屆滿,將無從落實該規範目的。從而,執行機關雖於執行監聽期間 15日內,或法官指定之期日前製作期中報告書,惟陳報至該管法院時已逾該期限,自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
  2.法律爭議二部分
  (1)違反期中報告義務前(下稱期限前)監聽所得資料部分
  (1)通保法第5條第1項規定:「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一,並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書」,此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此,法官僅有在符合該條項所定之要件,始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法,應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點,尚非以事後監聽進行之情形為斷。
  是以,期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度,自不得以執行機關違反期中報告義務,致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由,否定期限前監聽所得資料之證據能力。
  (2)通保法第18條之1第3項規定:「違反第5條、……規定進行監聽行為所取得之內容……,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據……。」基此,如無違反第5條規定進行監聽之情事,自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時,仍未盡其作為義務,始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料,自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料,不應回溯推翻違反該義務前,依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
  (3)綜上,執行機關雖違反期中報告義務,但其期限前監聽所得資料,仍有證據能力。
  (2)違反期中報告義務後至監察期間屆滿前(下稱期限後)監聽所得資料部分
  (1)「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全,維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時,通保法規定就第5條第1項所列之重罪,於符合具有相當理由之關聯性,及最後手段性等實質要件時,准予核發通訊監察書,實施通訊監察。就此業經立法者權衡,明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果,自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料,原則上應得作為證據使用,倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務,即不問違反情節如何,均依通保法第18條之1第3項規定,予以絕對排除其證據能力,將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障,無異全盤否定立法者所為之權衡。
  (2)期中報告義務之規範目的,除屬外部監督機制,使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀,以撤銷原核發之通訊監察書外,並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料,以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等,如有不應繼續執行監聽之情狀,應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書,始實質違反期中報告義務之規範意旨,其期限後監聽所得資料,方屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」,不得採為證據之範疇;反之,於執行機關業已製作期中報告書,僅陳報至該管法院有所遲延,因執行機關仍有履行其自我監督義務,且法官亦非無據以審查之可能,尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實,此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍,而予絕對禁止使用,不僅有悖立法者所為之利益權衡,且違反比例原則。於此情形,監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力,而應依刑事訴訟法第158條之4規定,斟酌逾期情形,對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形,以認定其證據能力之有無。
  (3)從而,通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」,就違反期中報告義務而言,應為限縮解釋,僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形,至其他違反情狀,期限後監聽所得資料證據能力之有無,則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
  3.綜上,執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書,陳報至該管法院時,如已逾 15日之法定期限,或法官指定之期日,均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務,於期限前監聽所得資料,具有證據能力;於期限後監聽所得資料部分,其證據能力之有無,則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作,依通保法第18條之1第3項規定無證據能力;倘已製作,僅逾期陳報至該管法院者,應依刑事訴訟法第158條之4規定,審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
  (三)本院刑事大法庭已就本件法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。簡言之,期限前監聽所得資料具有證據能力,期限後監聽所得資料部分,則視執行機關於通訊監察書核准之該次通訊監察期間,有無製作期中報告書為斷,若完全未製作,依通保法第18條之1第3項規定無證據能力;若已製作,僅逾期提出,其證據能力之有無,則依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
【編註】1.本則裁判,係受最高法院110年度台上大字第2943號裁定作成之法律見解拘束,而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2943號


【上訴人】林O勇
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年12月29日第二審判決(109年度上訴字第3968號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20752、23889號,108年度毒偵字第4214號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人林O勇有如原判決附表(下稱附表)編號1至4所載各犯行明確,因而維持第一審關於論處上訴人以民國109年1月15日修正,同年7月15日施行前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因共4罪刑(均處有期徒刑),暨相關沒收、沒收追徵部分之判決,駁回其對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
  三、(一)關於本案警方進行監聽所取得之內容(下稱監聽所得資料)之證據能力部分,本庭評議後,認為擬採為裁判基礎之法律見解,涉及下列二項法律爭議:1.依通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條第4項規定,執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少作成1 次以上之報告書,或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書,惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日,是否違反該規定?(下稱法律爭議一)2.執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務,其監聽所得資料,有無證據能力?(下稱法律爭議二)
  (二)關於法律爭議一,本院先前判決採作成說,認為執行機關僅須於期限內作成報告書,即符合該條項之規定,不因於前開期日後始陳報至該管法院而受影響(本院110年度台上字第3838號判決)。至法律爭議二,本院先前判決則認執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務,其監聽所得資料,依該法第18條之1第3項之規定無證據能力(本院107年度台上字第3407號、109年度台上字第472號判決)。而本庭經評議後,就上開二項法律爭議擬採與本院先前判決不同之法律見解,經依法院組織法第51條之2第2項規定,向其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以110年度台上大字第2943號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。
  (三)經本院刑事大法庭受理、辯論後,於111年5月25日以110年度台上大字第2943號裁定,宣示主文:「執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書,陳報至該管法院時,如已逾十五日之法定期限,或法官指定之期日,均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。」、「執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前,依法監聽所取得之內容,具有證據能力;於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者,依該法第18條之1第3項規定無證據能力,但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書,僅逾期陳報至該管法院者,則依刑事訴訟法第158條之4規定,審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。」並於裁定理由內說明:
  1.法律爭議一部分
  (1)通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務通保法在96年6月15日修正時,增訂第5條第4項規定:「執行機關應於執行監聽期間,至少作成一次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務;嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制,乃於103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內,每15日至少作成一次以上之報告書,說明監聽行為之進行情形,以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」,修正為「每15日至少作成一次以上之報告書」(下稱定期報告)外,並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨,及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告,復佐以通保法於96年增訂第5條第4項,其立法理由所揭「增訂本條第4項,使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨,可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」,而非單指作成;以及法官依其為核發權人之地位,本即有隨時命執行機關提出報告之權限,以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀,而應撤銷原核發之通訊監察書,使外部監督更為強化,維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定,並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告,而係賦予法官於認有必要時,得於定期報告外,隨時命執行機關製作且提出報告書(下稱指定報告),以供審核。準此,上開定期報告和指定報告,係兩個不同之獨立規範,倘法官另有指定,則執行機關於執行監聽期間,負有兩種不同類型之報告義務。(2)通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書,而無應於15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文,惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限,理由如下:(1)該條項前段固僅規定「作成」報告書,惟由96年增訂該條項之立法理由,可徵執行機關除作成報告書外,尚需提出,亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告,然提出前應先作成報告書,乃當然之理,是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此,尚難僅以條文文義,逕認執行機關只需在該期日作成報告書,即符合該條項之期中報告義務。(2)通訊監察無論在發動前或執行中,監察對象均無從得知,故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質,必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性,屬對人民通訊自由持續干預之強制處分,於執行監聽期間,倘核准之要件不復存在,或保全目的已經達成,即失去續行監聽之正當性,自應停止監聽,乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣,司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動,應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外,亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務,即係通保法回應上開憲法之誡命,為強化監聽進行中之外部監督機制,使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀,以撤銷原核發之通訊監察書而設,此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後,發現有不應繼續執行監聽之情狀時,應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日,及法官指定提出報告書之期日,自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限,否則執行機關僅於期限內製作期中報告書,卻遲未交付法院,或者陳報至法院時,監聽期間行將屆滿,將無從落實該規範目的。從而,執行機關雖於執行監聽期間15日內,或法官指定之期日前製作期中報告書,惟陳報至該管法院時已逾該期限,自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
  2.法律爭議二部分
  (1)違反期中報告義務前(下稱期限前)監聽所得資料部分
  a.通保法第5條第1項規定:「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一,並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書」,此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此,法官僅有在符合該條項所定之要件,始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法,應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點,尚非以事後監聽進行之情形為斷。是以,期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度,自不得以執行機關違反期中報告義務,致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由,否定期限前監聽所得資料之證據能力。
  b.通保法第18條之1第3項規定:「違反第5條、……規定進行監聽行為所取得之內容……,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據……。」基此,如無違反第5條規定進行監聽之情事,自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時,仍未盡其作為義務,始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料,自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料,不應回溯推翻違反該義務前,依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
  c.綜上,執行機關雖違反期中報告義務,但其期限前監聽所得資料,仍有證據能力。
  (2)違反期中報告義務後至監察期間屆滿前(下稱期限後)監聽所得資料部分
  a.「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全,維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時,通保法規定就第5條第1項所列之重罪,於符合具有相當理由之關聯性,及最後手段性等實質要件時,准予核發通訊監察書,實施通訊監察。就此業經立法者權衡,明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果,自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料,原則上應得作為證據使用,倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務,即不問違反情節如何,均依通保法第18條之1第3項規定,予以絕對排除其證據能力,將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障,無異全盤否定立法者所為之權衡。
  b.期中報告義務之規範目的,除屬外部監督機制,使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀,以撤銷原核發之通訊監察書外,並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料,以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等,如有不應繼續執行監聽之情狀,應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書,始實質違反期中報告義務之規範意旨,其期限後監聽所得資料,方屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」,不得採為證據之範疇;反之,於執行機關業已製作期中報告書,僅陳報至該管法院有所遲延,因執行機關仍有履行其自我監督義務,且法官亦非無據以審查之可能,尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實,此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍,而予絕對禁止使用,不僅有悖立法者所為之利益權衡,且違反比例原則。於此情形,監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力,而應依刑事訴訟法第158條之4規定,斟酌逾期情形,對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形,以認定其證據能力之有無。
  (3)從而,通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」,就違反期中報告義務而言,應為限縮解釋,僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形,至其他違反情狀,期限後監聽所得資料證據能力之有無,則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
  3.綜上,執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書,陳報至該管法院時,如已逾15日之法定期限,或法官指定之期日,均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務,於期限前監聽所得資料,具有證據能力;於期限後監聽所得資料部分,其證據能力之有無,則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作,依通保法第18條之1第3項規定無證據能力;倘已製作,僅逾期陳報至該管法院者,應依刑事訴訟法第158條之4規定,審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
  (四)本院刑事大法庭已就本件法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。簡言之,期限前監聽所得資料具有證據能力,期限後監聽所得資料部分,則視執行機關於通訊監察書核准之該次通訊監察期間,有無製作期中報告書為斷,若完全未製作,依通保法第18條之1第3項規定無證據能力;若已製作,僅逾期提出,其證據能力之有無,則依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。稽之卷內資料,本案檢察官依法向第一審法院聲請對上訴人持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察,經第一審法院審核認符合通保法第5條第1項之規定,乃核發通訊監察書,執行機關(海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊)並自107年8月22日起執行監聽,檢察官復於各次監察期間屆滿前,向第一審法院聲請繼續監察。第一審法院於核發准予自108年1月11日10時至同年2月9日10時止繼續監察之通訊監察書時,並命執行機關應於同年1月24日前提出監察報告書。而執行機關於108年1月24日製作監察報告書,惟於翌(25)日始陳報至第一審法院等情,有通訊監察書、海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊函檢送之期中報告書,暨其上第一審法院收文章戳在卷可參。依上開說明,執行機關固違反期中報告義務,惟其於違反該義務前,依法院核發之令狀合法監聽所得資料,自仍有證據能力。從而,原判決認執行機關自108年1月11日至同年月24日監聽所得資料具有證據能力,自無違法可指。又本案執行機關係違反指定報告義務,原判決誤為違反定期報告義務,雖有瑕疵,惟結論並無不合,於判決本旨不生影響。上訴意旨以該段期間監聽所得資料,係執行機關違反期中報告義務所取得,依通保法第18條之1第3項之規定,應無證據能力為由,指摘原判決違法云云,難認是合法之第三審上訴理由。
  四、刑事訴訟法第159條之1第2項規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪,依法有訊問證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,其可信性極高,在立法政策上特予承認原則上具有證據能力,於顯有不可信之情況,始例外否定其得為證據。故當事人若主張被告以外之人於檢察官處具結所為之陳述顯有不可信之情形者,本乎當事人主導證據調查原則,自應負舉證責任。原判決已敘明證人黃O章、劉O文於偵查中向檢察官所為之陳述,尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況,復經具結擔保其證言之憑信性,且上訴人及其原審選任之辯護人亦未釋明黃O章、劉O文於偵訊時之證述,有何顯不可信之狀況,因認有證據能力等旨,經核於法尚無不合。又將合法監聽所得資料轉錄成文字之通訊監察譯文,其證據能力之有無,並非通保法規範之對象,而應適用刑事訴訟法之傳聞法則。查上訴人及其原審辯護人於原審僅以執行機關違反期中報告義務,主張監聽所得資料無證據能力,並未就通訊監察譯文之真實性為爭執或有所懷疑,則原審乃認非屬爭執事項,而未記敘該譯文如何符合傳聞證據例外情況之理由,自不影響其判決本旨。上訴意旨此部分指摘,尚難憑為適法之第三審上訴理由。另依同法第159條之2規定,被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,需同時具備可信性及必要性兩項傳聞法則例外之要件,其先前在警詢所為之陳述,始得為證據。原判決雖以上訴人爭執黃O章、劉O文警詢陳述之證據能力,然其等於警詢之陳述,具備上述傳聞法則例外之要件,而依前述條文認具有證據能力,並引為證據。惟查黃O章、劉O文於警詢所述各節,亦為其等於檢察官處結證所陳,是原判決所引其等警詢所述,並不具有為證明犯罪事實存否所必要之要件,自不符刑事訴訟法第159條之2 所規定傳聞法則例外之要件。原判決以符合該規定,認黃O章、劉O文警詢所述具證據能力,固有未合。惟原判決所引其等警詢證述部分,既得以其等於偵訊中所述為證據,上開瑕疵,於判決之本旨及結果自不生影響,是上訴意旨此部分指摘,同非適法之第三審上訴理由。
  五、採證認事,係事實審法院之職權,其對證據證明力所為之判斷,如未違背經驗法則與論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。且法院認定事實,並不悉以直接證據為必要,其綜合各項調查所得之直接、間接證據,本於合理的推論而為判斷,要非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述,佐以黃O章、劉O文於偵訊中之證詞,及卷附通訊監察譯文等證據資料,認定上訴人有前述販賣第一級毒品各犯行;並說明如何認定黃O章、劉O文於偵查中之證詞,可以採信;又黃O章、劉O文雖於第一審翻異前陳,黃O章改稱:其係請上訴人幫忙買毒品,上訴人並非其上游;劉O文則稱:其與黃O章合資購買毒品。其至交易現場時,除上訴人外,尚有一不認識之人在場,其係將價款交給該不認識之人,毒品亦係該人交付各等語,及陳炳坤證稱:上訴人因其朋友要買海洛因,要其幫忙詢問,其且幫上訴人送毒品至金門等語,何以均不足為有利上訴人之認定;以及如何認定上訴人有營利之意圖等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人否認犯行所辯各節,何以不足採信,亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷,俱有卷內資料可資佐證,係合乎推理之邏輯規則,尚非原審主觀之推測,核與證據法則無違,亦無理由矛盾或不備,及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨,猶執陳詞,以黃O章、劉O文於偵查中所述各節與常情有違,且其等係因不認識藥頭,為求減刑,始於偵訊中指證上訴人。又依該2人與陳炳坤於第一審所證各情,足認上訴人僅係幫忙找毒品,並未販賣。原審不採其等交互詰問之證詞,未審酌上開證人於第一審作證時,均在監或在押,並無與上訴人串證之可能,所為採證有違證據法則云云,乃係就原審採證、認事職權之適法行使,及原判決已說明事項,任意指摘為違法,抑或單純為事實上之爭執,均非適法之第三審上訴理由。
  六、本件有關黃O章、劉O文與上訴人間之通訊監察譯文內容,雖未言及其等要向何人購買何種毒品,然原審參酌黃O章、劉O文於偵訊中之供證,並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用,據以認定其等係向上訴人購買海洛因等情,所為論斷,並無悖於經驗法則與論理法則,自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。又買賣毒品係非法交易,政府查緝甚嚴,並有可能遭偵查機關依法監聽,為避免不法行為被查緝之風險,買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話,此乃法院審判職務所已知之事,而通訊監察譯文內容之解讀,為證據證明力問題,屬事實審法院之職權。況原判決認上揭通訊監察譯文及其中之隱晦不明之對話,係有關毒品買賣之內容一節,復有上訴人之供述,及黃O章、劉O文於偵訊中之證言可據,原審採取通訊監察譯文作為判斷依據之一,於法自無不合。上訴意旨此部分指摘,同非適法之第三審上訴理由。
  七、其餘上訴意旨,經核亦均非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決有不適用何種法則,或如何適用不當之情形,同非適法之第三審上訴理由。綜上,應認本件上訴不合法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月26日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官林海祥 法官侯廷昌 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月30日

回索引〉〉

111-28【裁判字號】最高法院111年度台上字第1345號判決【裁判日期】民國111年05月26日


【案由摘要】加重強盜【相關法規】刑事訴訟法第130133-1133-2158-4條(111.02.18)
【裁判要旨】搜索,除以人身為標的(即以發現應受拘提或逮捕之被告、犯罪嫌疑人所在為目的)之對人搜索外,以物品為標的之對物搜索,係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的,而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。扣押,則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分(至刑事訴訟法第143條所規定被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物,或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物,經留存者,雖準用物品扣押後處置之相關規定,然非屬強制扣押範疇)。扣押通常雖係緊隨於搜索之後而來,然亦有獨立於搜索程序外之扣押,其型態若從用途或目的觀察,可分為保全證據之扣押與保全沒收或追徵之扣押;若從手段或方式觀察,則可分為附隨於搜索之扣押與非附隨於搜索之單獨或獨立扣押。關於非附隨於搜索之單獨或獨立扣押,觀諸刑事訴訟法第133條之1第1項規定非附隨於搜索之單純證據保全扣押、經受扣押標的權利人同意之扣押,以及同法第133條之2第3項規定有相當理由認為情況急迫而有立即扣押必要所為之逕行扣押(下或從學理名為「緊急扣押」稱之)等情形即明。
  是搜索與扣押,本為二種性質不同之強制處分,其所干預之人民基本權亦不盡相同(搜索涉及人身自由、住居隱私及財產等權利;扣押則僅涉及財產權利),並各有其適法性之判斷準據。茲對於可為證據或得沒收之物,苟係依上述刑事訴訟法第133條之2規定所為非附隨於搜索之緊急扣押,即有其執行之法律依據,而難謂係非法扣押。再上述因緊急扣押而取得之證據,既非經搜索查獲,則其有無證據能力之判斷,即與搜索違法與否無關,更與被告或犯罪嫌疑人是否先經依法逮捕,而得依同法第130條關於司法警察(官)逮捕被告或犯罪嫌疑人時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所(下或稱逮捕時附帶逕行搜索)之規定不相干涉。至倘係經無令狀搜索而發現並扣押之證據,因屬附隨於搜索之扣押,其扣押合法與否暨所取得之證據有無證據能力,取決於搜索之適法性。苟搜索程序不合法,則附隨在後所扣押之證據,應依刑事訴訟法第158條之4規定以資權衡論斷其證據能力之有無;但若搜索係依法律規定之程序而為,並據此扣押可為證據或得沒收之物,自不得謂該等查扣物品係違法搜索扣押之證據而無證據能力。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1345號


【上訴人】倪O澤
【選任辯護人】余昇峯律師(嗣解除委任)
  上列上訴人因加重強盜案件,不服臺灣高等法院中華民國110年11月18日第二審判決(110年度上訴字第1637號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17410號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人倪O澤有如其事實欄所載,於民國108年11月20日凌晨4時16分許,在臺北市○○區○○路000巷000號附近,攜帶兇器電擊棒威嚇、脅迫左永剛(原判決誤載為左勇剛)至使不能抗拒,而強盜左永剛所有現金新臺幣(下同)8萬2,000元之犯行,因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器強盜罪,處有期徒刑 7年10月,並諭知扣案電擊棒 1支及犯罪所得現金6萬2,000元均沒收,暨未扣案犯罪所得 2萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額之判決,而駁回上訴人在第二審之上訴,已詳敘其所憑證據及認定之理由,對於上訴人所辯為何不足以採信,亦在理由內詳加指駁及說明,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  二、上訴人上訴意旨略以:(1)、負責調查本件強盜案之臺北市政府警察局北投分局(下稱北投警分局)偵查佐施信佑,於案發當日在臺北市北投區中和街 446巷內,持槍盤查並逮捕伊之後,在未經向法院聲請核發搜索票之情況下,逕行搜索伊所騎乘之000-0000號機車座墊下置物箱,並查扣與本案無關之電擊棒1支、現金6萬2,000元、中國信託匯款單據2紙、手套及安全帽等物,顯係違法之搜索扣押;再伊於警方逮捕當時處於喪失自由意志之情況下,始終未曾同意警方對伊上開車輛及置放其內之物品為搜索、勘察及採證,故上開扣案物品均係警方非法搜索、扣押所取得之證據,而不具有證據能力,依法不得資為本件認定事實之憑據。乃原審未詳查釐清上情,遽認上開扣案物品均非警方違法搜索及扣押所取得之證據,復予以調查並採為認定伊犯罪之證據,要屬不當。(2)、伊向原審聲請將扣案 2,000元金額之鈔票,送法務部調查局或內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定其上是否遺存告訴人左永剛之指紋,以釐清扣案鈔票是否確係左永剛遭強盜之贓款。然原審徒以公務電話詢問法務部調查局某陳姓調查官答覆略稱:礙於鈔票材質及印刷之特性,難以採得清晰之指紋加以鑑定云云,遽依此項不具有證據能力之審判外傳聞陳述,認為並無依伊上開聲請為調查之實益與必要,而不予調查,非無可議。況依刑事警察局指紋鑑識人員所發表「實驗室潛伏指紋採證新方法:真空金屬鍍膜術介紹」之期刊論文提及:依刑事警察局之設備與技術,在鈔票上採集指紋鑑驗,並非技術上不可能等旨,為究明上揭疑義以發現真實,自有囑託刑事警察局在本件扣案鈔票上採集指紋實施鑑定之必要。惟原審遽認伊聲請為上述指紋之採集暨鑑定,並無調查必要性,而不予調查,殊嫌率斷。(3)、本件警方在伊所騎乘機車上扣得之現金,係伊平日蒐集而來之不同金額鈔票,且伊能夠背誦出其中數張鈔票之特殊號碼分別為「576、456、333」 ,故請求勘驗扣案鈔票之號碼加以比對,以證明伊所辯非虛。但原審卻以無從排除伊係於案發後檢視並記憶強盜所得部分鈔票之號碼為由,遽認縱伊能夠指出扣案部分鈔票之號碼,亦不足據以為有利於伊之認定,同認無調查之必要而不予調查,亦屬失當云云。
  三、惟查:(一)搜索,除以人身為標的(即以發現應受拘提或逮捕之被告、犯罪嫌疑人所在為目的)之對人搜索外,以物品為標的之對物搜索,係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的,而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。扣押,則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分(至刑事訴訟法第143條所規定被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物,或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物,經留存者,雖準用物品扣押後處置之相關規定,然非屬強制扣押範疇)。扣押通常雖係緊隨於搜索之後而來,然亦有獨立於搜索程序外之扣押,其型態若從用途或目的觀察,可分為保全證據之扣押與保全沒收或追徵之扣押;若從手段或方式觀察,則可分為附隨於搜索之扣押與非附隨於搜索之單獨或獨立扣押。關於非附隨於搜索之單獨或獨立扣押,觀諸刑事訴訟法第133條之1第1項規定非附隨於搜索之單純證據保全扣押、經受扣押標的權利人同意之扣押,以及同法第133條之2第3項規定有相當理由認為情況急迫而有立即扣押必要所為之逕行扣押(下或從學理名為「緊急扣押」稱之)等情形即明。是搜索與扣押,本為二種性質不同之強制處分,其所干預之人民基本權亦不盡相同(搜索涉及人身自由、住居隱私及財產等權利;扣押則僅涉及財產權利),並各有其適法性之判斷準據。茲對於可為證據或得沒收之物,苟係依上述刑事訴訟法第133條之2規定所為非附隨於搜索之緊急扣押,即有其執行之法律依據,而難謂係非法扣押。再上述因緊急扣押而取得之證據,既非經搜索查獲,則其有無證據能力之判斷,即與搜索違法與否無關,更與被告或犯罪嫌疑人是否先經依法逮捕,而得依同法第130條關於司法警察(官)逮捕被告或犯罪嫌疑人時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所(下或稱逮捕時附帶逕行搜索)之規定不相干涉。至倘係經無令狀搜索而發現並扣押之證據,因屬附隨於搜索之扣押,其扣押合法與否暨所取得之證據有無證據能力,取決於搜索之適法性。苟搜索程序不合法,則附隨在後所扣押之證據,應依刑事訴訟法第158條之4規定以資權衡論斷其證據能力之有無;但若搜索係依法律規定之程序而為,並據此扣押可為證據或得沒收之物,自不得謂該等查扣物品係違法搜索扣押之證據而無證據能力。
  (1)卷查上訴人在原審之辯論意旨,主要係謂警方未持搜索票,逕行直接非法查扣其所有之電擊棒 1支、現鈔贓款6萬2,000元及中國信託匯款單據 2紙等物云云;復次另主張:持有兇器或贓物之準現行犯,須與犯罪時空具有緊密關係始克當之,而警方係在本件強盜案發後約 8個小時,始在非案發地點盤查上訴人,並恰巧發現上開疑似本件強盜作案用之電擊棒及現鈔贓款而加以逮捕,然由於警方在上述情境下,並無從認為上訴人係準現行犯,而不得依準現行犯之規定實施逮捕,自無從進而依同法第130條關於逮捕時附帶逕行搜索之規定,搜索上訴人及其所使用之交通工具並查扣上揭物品,故上揭物品係警方違法搜索扣押之證據而無證據能力等旨(見原審卷第116至120頁)。惟揆諸卷內資料,北投警分局偵查佐施信佑於案發當日調查本件強盜案,依證人即告訴人左永剛之指述情節,以及路口監視器攝錄本案相關影像等事證,得悉犯罪嫌疑人於作案時係以000-0000號機車代步並持電擊棒犯案,且曾於案發前夕從登記在上訴人名下之000-000號機車座墊下置物箱拿取外套,因認上訴人犯罪嫌疑重大。施信佑嗣於案發當日根據地緣關係蒐證時,恰巧在臺北市北投區中和街000巷內偶遇上訴人及其所騎乘之上開 000-0000號機車,且該機車座墊適呈掀起之狀態,經徵得上訴人同意後檢視置物箱內物品,發現可為證據之疑似本件強盜作案用電擊棒及所得現鈔贓款(另認為上訴人為準現行犯並加以逮捕且為附帶逕行搜索,而查扣中國信託匯款單據部分,詳下述),因事出突然,有相當理由認為情況急迫,而有立即扣押以免遭湮滅之必要,乃逕為緊急扣押以保全證據,且依刑事訴訟法第133條之2第3項及第4項關於非附隨於搜索而緊急扣押後並陳報審查之規定,報告該管臺灣士林地方檢察署檢察官陳報臺灣士林地方法院准予備查,有臺灣士林地方檢察署108年11月22日士檢家玉 108偵17410字第0000000000號函,及臺灣士林地方法院108年11月28日士院彩刑聖108急扣7字第0000000000號函各 1份在卷可稽(見108年度偵字第17410號卷第223至225頁及317頁 ),則警方未經搜索而逕行緊急扣押上揭電擊棒及現鈔贓款之蒐證作為,依上揭規定及說明,尚非於法無據。上訴人上訴意旨指摘警方非法扣押上揭電擊棒及現鈔贓款云云,依上述說明,顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又依卷附上訴人於 108年11月20日案發當天警詢,以及翌(21)日由臺灣士林地方法院為羈押訊問時供陳略以:(警方偵辦本件強盜案,於案發當天下午2時15分許,在臺北市北投區中和街446巷內,經上訴人同意檢視隨身攜行物品及所駕駛000-0000號機車置物箱內物品,是否屬實?)屬實,伊機車座墊原即係打開的,警察說要看,伊有讓他看,但伊不是真心同意讓他看等語(俱見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17410號卷第14頁及臺灣士林地方法院108年度聲羈字第238號卷第37、41頁),核與證人即偵查佐施信佑於原審作證時證稱:伊在臺北市北投區中和街 446巷內偶遇上訴人,經上訴人同意讓伊檢視其機車座墊下置物箱內物品,旋即發現本件強盜作案所使用之電擊棒及現鈔贓款等語相符。上訴人雖謂其並非真心同意讓警察檢視機車置物箱內物品云云,然此為其未顯露於外之內心態度問題,尚難謂其意志自由已遭警方非法或不當壓抑,而無上訴人上訴意旨所指其受警方壓迫簽立勘察採證同意書之情形,其執此任意指摘原判決採用警方以其所指控之上開非法取得之證物作為本案判斷依據云云,亦屬誤解,同非第三審上訴之適法理由。
  (2)犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯;因持有兇器、贓物或其他物件,或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,以現行犯論;而現行犯,不問何人得逕行逮捕之;又司法警察(官)逮捕犯罪嫌疑人時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所,刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第3項第2款及第130條分別規定甚明。對照上揭現行犯與準現行犯規定之差異,可知準現行犯並不以「犯罪在實施中或實施後」被「即時發覺」為要件,故發覺持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡而顯可疑為犯罪人之情事者,其相距犯罪時空之久暫或遠近,並非準現行犯之判斷準據。本件依偵查佐施信佑所證述前揭於初步蒐證認為上訴人涉犯本件強盜案嫌疑重大,嗣復偶然發覺上訴人持有疑似本件強盜作案用電擊棒及所得現鈔贓款之過程與情境,認為上訴人顯可疑為本件犯罪之人而為準現行犯。除上開電擊棒及現鈔贓款經依法緊急扣押,業如前述外,並依上揭逮捕準現行犯並附帶逕行搜索之規定,逮捕上訴人且附帶逕行搜索上訴人當時所使用停放在旁之000-0000號機車置物箱,而查扣前揭中國信託匯款單據 2紙等物(按上開匯款單據,係施信佑於搜索扣押當時尚未明確知悉與本件強盜案具體關聯性之證據,原判決綜合其他相關證據,用以證明並認定上訴人在案發前遭催討債務,需款孔急,於案發後約1個半小時,即案發當日清晨5時50分及同時點53分,操作自動櫃員機將其強盜所得現鈔贓款2,000元鈔票5張、1,000元鈔票1張、500元鈔票14張及100元鈔票20張,合計現金 2萬元存入其債主所指定金融帳戶以償還債務之間接事實)。警方嗣復據而在搜索、扣押筆錄空白例稿勾選依刑事訴訟法第130條關於逮捕犯罪嫌疑人時得附帶逕行搜索之選項(按該搜索扣押筆錄「執行之依據」欄位闕漏於105年6月22日增訂公布且於同年7月1日生效施行刑事訴訟法第133條之2關於緊急扣押規定之選項,然關於查扣上揭電擊棒及現鈔贓款之程序,警方已另依同條第4項關於緊急扣押事後審查之規定,報告該管檢察官陳報其所對應之法院審核而准予備查),尚無違誤,而無上訴人上訴意旨所指摘警方非法逮捕並搜索扣押之情形。從而,警方緊急扣押上揭電擊棒與現鈔贓款,且於逮捕上訴人後附帶逕行搜索查扣上揭中國信託匯款單據,於法難謂不合。原判決論斷扣案電擊棒、現鈔贓款及中國信託匯款單據等物,並非警方違法所取得而無不得作為證據之情形,皆有卷存訴訟資料可資察考,縱認其理由說明稍嫌疏略,然容屬顯然於判決結果無影響之微瑕。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當,依前揭說明,自非適法之第三審上訴理由。
  (二)原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨,認定上訴人有本件被訴攜帶兇器強盜之犯行,已詳敘其憑據及理由,對於上訴人所為之相關辯解,為何均係卸責情詞而不足以採信,亦依卷證資料逐一剖析指駁說明理由綦詳(見原判決第8頁第16 行至第29頁第16行),核其論斷,尚無違經驗及論理法則。又審判期日應調查之證據,係指與待證事實具有重要關係,在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要性者而言,若事實已臻明瞭,或所欲證明之事項僅係無礙主要事實認定之枝節性問題者,均屬欠缺調查之必要性,法院未依聲請為無益之調查,自無違法可言。再刑事訴訟所謂之嚴格證明法則,係指須依法律所規定之嚴格方式提出證據之訴訟證明方式與過程,其內涵包括法定證據形式(證據方法與證據能力),以及法定證據調查程序(直接、言詞及原則公開審理)此二項雙重限制條件,其適用對象,主要係指涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項。除此以外,對於無關犯罪成立之量刑情狀,以及訴訟程序上諸如:證據與待證事實之關聯性、證據有無證據能力,或證據調查之可能性與必要性等事項,法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法,則擁有較廣泛之選擇或裁量自由,暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求,而從自由證明法則即可,並不受嚴格證明法則之拘束。又傳聞法則原則上排斥「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力,限制法院不得依憑無證據能力之傳聞證據認定犯罪事實,係屬刑事訴訟嚴格證明法則中對於證據形式要求之範疇。關於證據調查可能性與必要性等僅涉及訴訟程序事項之審認,既與罪責刑罰之實體無涉,自可透過得合理探知之證據方法及調查證明方式為之即可,並不受嚴格證明法則中傳聞法則之限制。關於上訴人聲請將扣案 2,000元金額鈔票送請相關專業機關鑑定其上遺存指紋一節,原審就指紋採集暨鑑定事宜,透過公務電話詢問法務部調查局負責指紋鑑識業務之某陳姓調查官答覆略稱:鈔票材質及印刷具有不平整之紋路特性,縱能在其上發現疑似指紋遺留痕跡,但根據鑑識經驗,或係鈔票印刷之紋路,或多係紋線中斷而欠缺個體特徵之指紋,而難以採得清晰之指紋加以鑑定等語,因認姑不論指紋僅具有短期存續之特性,縱可採得疑似之潛伏指紋,亦屬殘缺不全之鑑驗標的,而難以為完整精確之鑑定;至上訴人另聲請勘驗扣案鈔票之號碼,則與本案事實之認定並無重要關係,且本件事證已臻明確,而就上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之證據調查聲請,何以均無調查之必要而不予調查,業於理由內論敘說明甚詳(見原判決第29頁第21行至第30頁第26行),其論斷於法尚無不合。上訴人上訴意旨徒執己見,任意指摘原判決證據調查未盡云云,依前開說明,亦非第三審上訴之合法理由。
  四、綜上,本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已詳細論斷說明之事項,漫為爭辯並任意為空泛之指摘,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆諸首揭規定及說明,其上訴為違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年5月26日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林英志 法官林靜芬 法官何信慶 法官蔡憲德
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年5月27日

回索引〉〉

111-29【裁判字號】最高法院111年度台上字第2118號判決【裁判日期】民國111年05月31日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第232-1條(106.06.14)
【裁判要旨】
  (一)為打擊跨國性之毒品犯罪,偵查機關於發現入、出國境之毒品違禁物時,當場並不予以查扣,而於控制監視下,容許該毒品繼續通過海關並搬運,俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段,即毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第32條之1所規定之「控制下交付」,本係一種針對隱匿於國境內之幕後操控者一網打盡之有效偵查模式。因控制下交付必須經由合法程序聲請、執行(毒品條例第32條之1、第32條之2參照),有時在無情資、臨時或時間緊迫之下,偵查機關固可選擇不採取控制下交付模式而改以直接查扣毒品後,再依報關聲請人、收件人之資料而循線查緝犯罪嫌疑人,此時相關之如海關、海巡、移民、檢疫等作業人員,雖負有查扣毒品之作為義務(例如海關緝私條例第8條至第12條、懲治走私條例第9條),但因無取得最高檢察署檢察總長所核可之控制下交付指揮書,原則上不應配合偵查機關以虛偽方式,將該毒品通關放行而誘使提領貨物之人前來提領;仍宜由最高檢察署檢察總長所核發之偵查指揮書協調事項,依法執行控制下交付,將各該案件有關之毒品、人員及其相關人、貨輸入、出境等指揮書所述之事項將之放行(參照依毒品條例第32條之1第2 項規定訂定之「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」、「海關執行毒品控制下交付作業要點」)。蓋因上述之特殊偵查方式具有隱密性,對於人民之隱私權有侵害之疑慮,且易生稽延、包庇、毒品外流等弊端(參照毒品條例第33條、毒品危害防制條例施行細則第8條、防制毒品危害獎懲辦法第12條),本應循正當合法程序為之,不宜便宜行事。相對於「控制下交付」,同屬隱密型偵查之「誘捕偵查」,係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」,因行為人原本即有犯罪之意思,其從事犯罪構成要件行為之犯意,並非他人所創造,偵查機關或受其唆使之人,僅係利用機會加以誘捕,此屬偵查犯罪技巧之範疇,為法所允許。反之,「創造犯意型誘捕」(又稱「陷害教唆」),因行為人原無犯罪意思,係受他人之引誘、創造,始生犯意,進而著手實行犯罪構成要件行為,偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。「控制下交付」與「陷害教唆」最大的差異,以運輸毒品而言在於「控制下交付」之偵查機關在為監控前,毒品犯罪已在實行中,偵查機關在整個毒品運送過程中,原則上並未主動積極參與,而僅係消極地對於業已發生之運輸毒品案件,從旁監視犯罪之動向,不致發生國家機關對於犯嫌施以唆使或協助其犯罪行為,係就已掌握之犯罪按兵不動,故具有正當性及合法性;反之,偵查機關在為「陷害教唆」時,因相關犯罪尚未發生,係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意,進而實行犯罪構成要件之行為,此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪,而非製造人民犯罪,更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合,且已逾越偵查犯罪之必要程度,自應予以禁止,以保障人民在憲法上之基本人權。
  (二)為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢,我國對於毒品列管及分級制度,係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會,每 3個月定期檢討,於經審議通過後,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照的方式行之(參照毒品條例第2條第2項、第3項)。換言之,現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分,何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命,非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知,復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮(參照司法院釋字第522680號解釋意旨)。若單由行政機關決定後依法公告,卻別無其他宣導、教示等措施,實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外,基於例外規定應從嚴解釋之法理,對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準,以符憲法刑法上之明確性原則,並落實罪刑法定主義之精神。對照運輸毒品罪,倘該物件從起運輸送至入境國內時尚未經公告為毒品或僅屬較低級之毒品,其間因國家機關之積極主動介入,未能依原先正常流程送抵收貨人,卻於行政院公告為毒品或更高級毒品後,始由偵查機關依據物件收貨人資料及地址偽裝運輸業者將毒品交付收件者,與偵查機關製造收貨人犯意,或為引誘原即具有運輸較低級毒品犯意者為此暴露無異。是為避免國家機關濫用偵查手段,並兼顧刑法上罪刑法定之不溯及既往及明確性原則,自應依具體個案,從嚴認定收貨人於接受物件當時其主觀上是否明知或可得而知所收受者為毒品,或係何種級別及列管之毒品,尚不能僅因收貨人於簽收時,該貨件已經公告為毒品或更高級毒品,即遽認成立運輸毒品或屬較高級之毒品罪(至有無違反懲治走私條例或其他法律規定另當別論)。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2118號


【上訴人】賴O誠
【原審辯護人】楊光律師
【上訴人】何O惠
  上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國110年11月18日第二審判決(110年度上訴字第2434號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17514號),提起上訴(賴O誠部分,由其原審辯護人代為上訴),本院判決如下:
【主文】原判決關於有罪部分撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人賴O誠、何O惠(下稱上訴人2人)有其事實欄(下稱事實欄)所載之共同運輸第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」未遂犯行,因而撤銷第一審所為之科刑判決,改判論上訴人2人均共同犯行為時毒品危害防制條例第4條6項、第4項之共同運輸第四級毒品未遂罪,皆依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後,各處有期徒刑10月,並諭知相關沒收。固非無見。
  二、惟按:為打擊跨國性之毒品犯罪,偵查機關於發現入、出國境之毒品違禁物時,當場並不予以查扣,而於控制監視下,容許該毒品繼續通過海關並搬運,俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段,即毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第32條之1 所規定之「控制下交付」,本係一種針對隱匿於國境內之幕後操控者一網打盡之有效偵查模式。因控制下交付必須經由合法程序聲請、執行(毒品條例第32條之1、第32條之2 參照),有時在無情資、臨時或時間緊迫之下,偵查機關固可選擇不採取控制下交付模式而改以直接查扣毒品後,再依報關聲請人、收件人之資料而循線查緝犯罪嫌疑人,此時相關之如海關、海巡、移民、檢疫等作業人員,雖負有查扣毒品之作為義務(例如海關緝私條例第8條至第12條、懲治走私條例第9條),但因無取得最高檢察署檢察總長所核可之控制下交付指揮書,原則上不應配合偵查機關以虛偽方式,將該毒品通關放行而誘使提領貨物之人前來提領;仍宜由最高檢察署檢察總長所核發之偵查指揮書協調事項,依法執行控制下交付,將各該案件有關之毒品、人員及其相關人、貨輸入、出境等指揮書所述之事項將之放行(參照依毒品條例第32條之1第2項規定訂定之「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」、「海關執行毒品控制下交付作業要點」)。蓋因上述之特殊偵查方式具有隱密性,對於人民之隱私權有侵害之疑慮,且易生稽延、包庇、毒品外流等弊端(參照毒品條例第33條、毒品危害防制條例施行細則第8條、防制毒品危害獎懲辦法第12條),本應循正當合法程序為之,不宜便宜行事。相對於「控制下交付」,同屬隱密型偵查之「誘捕偵查」,係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並籍此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」,因行為人原本即有犯罪之意思,其從事犯罪構成要件行為之犯意,並非他人所創造,偵查機關或受其唆使之人,僅係利用機會加以誘捕,此屬偵查犯罪技巧之範疇,為法所允許。反之,「創造犯意型誘捕」(又稱「陷害教唆」),因行為人原無犯罪意思,係受他人之引誘、創造,始生犯意,進而著手實行犯罪構成要件行為,偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。「控制下交付」與「陷害教唆」最大的差異,以運輸毒品而言在於「控制下交付」之偵查機關在為監控前,毒品犯罪已在實行中,偵查機關在整個毒品運送過程中,原則上並未主動積極參與,而僅係消極地對於業已發生之運輸毒品案件,從旁監視犯罪之動向,不致發生國家機關對於犯嫌施以唆使或協助其犯罪行為,係就已掌握之犯罪按兵不動,故具有正當性及合法性;反之,偵查機關在為「陷害教唆」時,因相關犯罪尚未發生,係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意,進而實行犯罪構成要件之行為,此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪,而非製造人民犯罪,更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合,且已逾越偵查犯罪之必要程度,自應予以禁止,以保障人民在憲法上之基本人權。
  三、復按:運輸毒品罪之成立,只要行為人有此意圖,一有搬運輸送之行為,犯罪即已成立,並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故於走私毒品入境之情形,當自外國之某處起運,包含中間之出、入境(海關),迄至國內最後之收貨完成止,皆屬運輸行為之一部。至居於中間或最末端之收貨人,屬前段起運行為之「相續共同正犯」,固無疑義,然其於收貨後,除非另有運輸之犯意,尚不能因有將所簽收毒品「交付」予他人,即遽認此「交付」行為必另成立新的「運輸」毒品罪,不可不辨。
  四、再以,為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢,我國對於毒品列管及分級制度,係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會,每3 個月定期檢討,於經審議通過後,報由行政院公告調整、增減之,並送請立法院查照的方式行之(參照毒品條例第2條第2項、第3項)。換言之,現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分,何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命,非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知,復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮(參照司法院釋字第522680號解釋意旨)。若單由行政機關決定後依法公告,卻別無其他宣導、教示等措施,實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外,基於例外規定應從嚴解釋之法理,對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準,以符憲法刑法上之明確性原則,並落實罪刑法定主義之精神。對照運輸毒品罪,倘該物件從起運輸送至入境國內時尚未經公告為毒品或僅屬較低級之毒品,其間因國家機關之積極主動介入,未能依原先正常流程送抵收貨人,卻於行政院公告為毒品或更高級毒品後,始由偵查機關依據物件收貨人資料及地址偽裝運輸業者將毒品交付收件者,與偵查機關製造收貨人犯意,或為引誘原即具有運輸較低級毒品犯意者為此暴露無異。是為避免國家機關濫用偵查手段,並兼顧刑法上罪刑法定之不溯及既往及明確性原則,自應依具體個案,從嚴認定收貨人於接受物件當時其主觀上是否明知或可得而知所收受者為毒品,或係何種級別及列管之毒品,尚不能僅因收貨人於簽收時,該貨件已經公告為毒品或更高級毒品,即遽認成立運輸毒品或屬較高級之毒品罪(至有無違反懲治走私條例或其他法律規定另當別論)。
  五、經查:本件依事實欄之記載,賴O誠受范O龍(通緝中)之委託,同意代為收受如原判決附表(下稱附表)一各編號所示內藏「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹,賴O誠另邀何O惠加入。范O龍即於民國108年6月4日前某日將上開包裹自香港起運,於同年6月4日運抵入境臺灣,經財政部關務署臺北關(下稱海關)關員發覺可疑拆箱查驗後進行送驗。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」於108年6月11日始經行政院公告為毒品條例第2條第2項第4款之第四級毒品先驅原料,如附表一所示之物,於108年7月12日才經法務部調查局(下稱調查局)鑑定出含第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」成分。上訴人2人因曾幫范O龍將所交付之第三級、第四級毒品粉末加以混摻、分裝(上訴人2人此部分犯行業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第641號刑事判決判處其等罪刑,嗣經上訴原審及本院,均經駁回上訴而確定),而知悉范O龍所委託代收之物件為毒品,仍與范O龍基於運輸第四級毒品之犯意聯絡,於宅配人員於108年7月30日中午12時許,由宅配人員撥打何O惠之行動電話連絡,由何O惠簽收貨物,準備嗣後交付范O龍指派前來之姓名、年籍不詳成年男子,尚未起運,於宅配人員準備卸貨時,經埋伏之調查員查獲而未遂。認上訴人2人共同成立運輸第四級毒品未遂等情。倘若無訛,則:(一)、本件「三級丁氧羰基去甲基愷他命」,自起運至運抵臺灣時,若未經海關人員查扣,原本於1日內即可交付宅配公司作後續派送(參見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第5704號卷〈下稱他字卷〉第60頁之陪驗員葉O照之調查筆錄),斯時,本件已運抵海關之「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經行政院公告為第四級毒品先驅原料,且亦非懲治走私條例第2條第1項所稱之「管制物品」(見原審卷第97、98頁),則海關當初之查扣依據為何?調查局何以於同年6月5日即啟動調查程序(見他字卷第59頁)?若無海關及調查局之積極參與,本件包裹依一般正常運送流程能否於108年6月11日前即送交上訴人2人?而在海關主動介入查扣後,何以延至行政院將之公告為毒品後,調查局亦遲至同年7月12日始驗得本件屬第四級毒品先驅原料?其間有何辦案上之考量或延宕之原因?(二)、行政院於108年6月11日公告內容僅載明:「新增『三級丁氧羰基去甲基愷他命(N-Boc-Norketamine )』為第四級毒品先驅原料」等語(見原審卷第47頁),並無說明「三級丁氧羰基去甲基愷他命」可供製造第三級毒品愷他命之用。而上訴人2人所犯前述毒品犯罪,其等參與混摻、分裝之毒品咖啡包成分,分別有甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基-2 -(1-吡咯烷基)-1 -戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、氯乙基卡西酮(以上均第三級毒品)及氯二甲基卡西酮(第四級毒品),與本件毒品內容完全不同,何能僅憑上訴人2人有前述分裝毒品咖啡包之犯行即認其等知悉所收受之包裹必為本案第四級毒品?(三)、上訴人2人於同意受託收受本件包裹時,「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經公告為第四級毒品先驅原料,且非管制物品,縱何O惠有稱:以為收受之包裹為賴O誠購買之釣魚或機車相關用品,但賴O誠要求其不要管、不要問,其覺得很奇怪,或猜測為毒品(見他字卷第76頁及反面、第77頁反面、第184頁反面、第185頁);另賴O誠亦曾稱:范O龍有交代不要打開包裹,保證內容物為合法,如害其被抓,會出錢幫忙請律師;知悉范O龍有製造愷他命之行為(見他字卷第187頁反面、第188頁、第190頁及反面、第202頁反面)等語,確啟人疑竇。惟如前述,斯時「三級丁氧羰基去甲基愷他命」並非毒品或管制物品,而當上訴人2人主觀之認知與客觀上存在之事實不一致時,或有刑法上「錯誤」、「所知及所犯」等問題,但尚難對此置而不論。再刑法上所稱之「著手」,既指行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識,客觀上並有開始實行此一構成事實之行為,而所實行者乃犯罪行為之開端,且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。原審僅以上訴人2人原欲將所收受含「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹交付范O龍指派不詳姓名之人,而於收貨時未予拒絕,即認已著手運輸第四級毒品犯罪(見原判決第6頁第13至18列),對此未拒絕簽收行為如何與所欲實行之運輸毒品構成要件已達於相當密接之關連性,亦未見原判決有所著墨。且本件調查局於108年7月30日指示宅配人員送達包裹時,僅何O惠1人到場簽收,賴O誠根本不在場,何有表達拒絕收受之機會?又賴O誠多次供稱:本件後續范O龍會聯絡不知名之人或其弟「范O輝」前來領取包裹(見他字卷第188、203頁)等語,倘係該不知名之人或「范O輝」者前來向上訴人2人拿取包裹,則在客觀上又如何認定其等已著手於有「空間移動」之運輸行為?均未見原審予以釐清,自有調查未盡及論證違背經驗法則、論理法則之違法。(四)、原判決已將上訴人2人於簽收前與范O龍前階段運輸行為切割而說明該部分不另為無罪之諭知(見原判決理由五),卻又於事實欄中認定上訴人2人與范O龍有共同運輸第四級毒品之犯意聯絡(見原判決第2頁第19至20列),亦有判決理由矛盾之違法。
  六、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五之不另為無罪諭知部分,依修正後之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、刑事訴訟法施行法第7條之13等規定意旨,應不屬上訴人2人本件上訴範圍內,而已確定,自不在應發回之列,附此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年5月31日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官王敏慧 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月2日

回索引〉〉

111-30【裁判字號】最高法院111年度台抗字第686號裁定【裁判日期】民國111年06月01日


【案由摘要】違反證券交易法限制出境、出海【相關法規】中華民國憲法第816條(36.01.01)刑事訴訟法第403419條(111.02.18)
【裁判要旨】憲法第8條第16條所保障之人身自由與訴訟權,刑事被告應享有依正當法律程序之原則,受法院公平審判之權利,於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權(司法院釋字第582號第654號第737號第762號第789號解釋參照)。而選任信賴之辯護人,俾受公平審判之保障,亦屬該防禦權之重要內涵。從而,刑事訴訟法第403條:「當事人對於法院之裁定有不服者,除有特別規定外,得抗告於直接上級法院。
  證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者,亦得抗告。」固規定僅當事人或受裁定之非當事人得對法院之裁定提出抗告,然依同法第419條規定:「抗告,除本章有特別規定外,準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察,關於抗告權人之範圍,仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。詳言之,就被告之辯護人而言,為有效保障被告之訴訟權,對於法院羈押或延長羈押之裁定,固得依憲法法庭111年憲判字第3號之判決所示提起抗告;與此相類同屬限制人身自由之限制住居、出海之裁定,除與被告明示意思相反外,亦得為被告之利益而抗告,始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第686號


【抗告人】黎O珠
【原審辯護人】陳貽男律師
  上列抗告人因違反證券交易法案件,不服臺灣高等法院中華民國111年4月6日限制出境、出海之裁定(110年度金上重訴字第54號),由其原審辯護人代為提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、按:
  (一)憲法第8條第16條所保障之人身自由與訴訟權,刑事被告應享有依正當法律程序之原則,受法院公平審判之權利,於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權(司法院釋字第582號第654號第737號第762號第789號解釋參照)。而選任信賴之辯護人,俾受公平審判之保障,亦屬該防禦權之重要內涵。從而,刑事訴訟法第403條:「當事人對於法院之裁定有不服者,除有特別規定外,得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者,亦得抗告。」固規定僅當事人或受裁定之非當事人得對法院之裁定提出抗告,然依同法第419條規定:「抗告,除本章有特別規定外,準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察,關於抗告權人之範圍,仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。詳言之,就被告之辯護人而言,為有效保障被告之訴訟權,對於法院羈押或延長羈押之裁定,固得依憲法法庭111年憲判字第3號之判決所示提起抗告;與此相類同屬限制人身自由之限制住居、出海之裁定,除與被告明示意思相反外,亦得為被告之利益而抗告,始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。
   (二)本件抗告人黎O珠經原審限制出境、出海,並由其原審辯護人陳貽男律師為其利益提出抗告,且並無證據證明與抗告人明示意思相反,其抗告為合法,合先敘明。
  二、限制出境、出海,乃於一定期間內限制(即禁止)被告住居國外,以防阻其前往我國司法權未及境域之強制處分,目的在於確保被告到案,避免逃匿國外,以保全刑事之追訴、審判及刑之執行,係限制住居方法之一,性質上固同屬拘束人身自由之強制處分,然所干預人身自由之手段及強度,顯較羈押輕微,審查之標準亦相對較寬。被告是否犯罪嫌疑重大、有無法定羈押事由、有無羈押必要,以及是否採行限制出境、出海等替代羈押處分之判斷,乃事實審法院職權裁量之事項,應由事實審法院衡酌具體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維護及其他一切相關情形而為認定,其職權裁量如無濫用權限之情形,即不得任意指為違法。
  三、本件原裁定略以:抗告人因違反證券交易法案件,經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴,經第一審訊問後,認其涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款詐偽買賣有價證券獲利達新臺幣(下同)1 億元以上之詐偽罪犯罪嫌疑重大,係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪。抗告人於本案犯罪事實居於主要地位,未有犯罪所得扣案,為確保將來訴訟程序之順利進行,裁定抗告人限制出境、出海。嗣因刑事訴訟法關於限制出境、出海規定修正,經第一審審酌抗告人長年經商,投資包括海內外,具相當之智識及經驗,堪認其有在國境外生活之能力,以及起訴意旨認抗告人出售航欣科技股份有限公司股票所得9,154 萬元去向不明,足認抗告人有相當財力及能力出逃海外之虞等情,重為處分,裁定抗告人自民國109年2月7日起限制出境、出海8月,並先後裁定自109年10月7日起、110年8月24日起各延長限制出境、出海8月。茲因前開限制出境、出海期間即將於111年4月23日屆滿,審核相關卷證,並於同年3月29日聽取檢察官、抗告人及辯護人之意見,依卷內現存事證,審酌抗告人上開涉犯罪嫌,係最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪,抗告人經原審判處有期徒刑9年,且檢察官及抗告人均提起上訴,本案尚在審理中,良以被訴重罪常伴有逃亡之高度可能,係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性,抗告人非無因此啟動逃亡境外、脫免刑責之動機,佐以抗告人具有長年經商、國內外投資之智識、經驗及財力,以及經第一審判決諭知沒收抗告人之犯罪所得高達5,781 萬元均未扣案,足認其有在國外生活之能力及資力等情,有相當理由足認抗告人有逃亡之虞,為確保日後審理及執行程序之順利進行,認有繼續限制抗告人出境、出海之必要,爰依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項後段,裁定抗告人自111年4月24日起限制出境、出海8月等語。已說明其裁定繼續限制抗告人出境、出海之依據及理由,於法尚無違誤。
  四、抗告意旨略以:抗告人年歲已高,資產全部被凍結,在海外並無謀生能力,且無從證明其有逃亡境外、脫免刑責之情,請予解除限制出境、出海等語。
  五、然查:原裁定已就本件限制出境、出海之相關事項,為必要之調查,並依目前抗告人所涉刑事案件之訴訟程度、經原審法院判處之罪刑以及刑度、涉案情節重大及有赴國外生活之能力各情,於裁定內說明如何認定抗告人有刑事訴訟法第93條之2第1項第2款之事由,以及有繼續限制其出境、出海之必要,因而裁定自111年4月24日起限制出境、出海8月之理由。核其論斷並未違反經驗法則、論理法則。又關於處分必要性之判斷事由,本不適用嚴格證明而必須到達於確信之心證,原裁定所為裁量既無恣意或有逾越比例原則之情形,即不得任意指為違法或不當。抗告意旨,係對原審依職權適法裁量之事項,依憑己意而為指摘,核其抗告為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國111年6月1日
  刑事第六庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官邱忠義 法官吳冠霆
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月6日

回索引〉〉

111-31【裁判字號】最高法院110年度台上字第4186號判決【裁判日期】民國111年06月02日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第707288條(100.01.26)
【裁判要旨】按政府採購法第88條第1項前段規定之違法審查圖利罪(以下或稱本罪),係以「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員,意圖為私人不法之利益,對技術、工法、材料、設備或規格,為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者」為構成要件。至所稱「違反法令之審查」為何?首應先究明政府採購法之相關規定。為建立政府公平、公開之採購制度,提升採購效率與功能,確保採購品質,政府採購法就辦理採購之招標、決標、履約管理及驗收等事項,訂有明確之規範,俾辦理採購之機關及廠商以資遵循,是乃依法律課予之義務(誡命)。其中,關於機關辦理公共工程勞務採購履約管理之有關監造、審查事項,該法第70條明定:「機關辦理工程採購,應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任,並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程,得辦理分段查驗,其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣(市)政府應成立工程施工查核小組,定期查核所屬(轄)機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。其作業辦法,由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程,而非以現成財物或勞務供應者,準用第一項及第二項之規定」;同法對於驗收事宜亦規定於第72條第1項:「機關辦理驗收時應製作紀錄,由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者,應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要,而其他部分能先行使用,並經機關檢討認為確有先行使用之必要者,得經機關首長或其授權人員核准,就其他部分辦理驗收並支付部分價金」,核屬就公共工程勞務採購之審查(檢驗、檢查、分段查驗、驗收等)事項明定之規範。規範之對象不惟辦理採購之機構,同亦包括受機關委託辦理採購監造、審查之人員。又行政院公共工程委員會為落實政府採購法第70條公共工程採購品質管理,並確保公共工程施工成果符合設計及規範要求,定有「公共工程施工品質管理作業要點」;辦理本案採購之嘉義縣政府亦定有「嘉義縣政府公共工程施工品質管理作業要點」及「嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定」,資為執行法律所必要之技術性、細節性規定。以上政府採購法第70條第72條之規定併同其授權訂定之相關規定,其內容核屬公共工程之監造人(廠商),就辦理公共工程之監造、審查所應遵守之誡命規範或禁止規範。申言之,機關辦理公共工程之勞務採購,並將公共工程之監造、審查另行委託第三人(廠商),進而與之訂立監造契約,契約內容因個案需求而將上開法令對於監造人辦理審查之檢查程序、檢驗標準及分段查驗之規定予以具體化,則該受機關委託提供採購監造、審查之人員,倘違背監造契約所約定之監造及審查應循事項,不惟單純違背民事契約,益屬違背政府採購法之相關規定,具有刑事違法性,已然該當於本罪所稱「為違反法令之審查」之構成要件。倘於本罪之釋義未予明辨,致適用法規不當,自屬判決違背法令。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4186號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓
【被告】沈O星 沈O益
  上列上訴人因被告等違反政府採購法案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月30日第二審判決(109年度上訴字第1082號,起訴案號:臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7511號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於沈O星、沈O良益部分撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
  一、本件經原審審理結果,認為被告沈O星、沈O益有原判決事實欄所載之犯行,因而撤銷第一審之科刑判決,改判被告 2人共同犯行使業務登載不實文書罪刑,另認為不能證明被告2人有如起訴書所載政府採購法第88條第1項前段之違法審查圖利部分之犯行,而不另為無罪之諭知。固非無見。
  二、惟查:(一)、按政府採購法第88條第1項前段規定之違法審查圖利罪(以下或稱本罪),係以「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員,意圖為私人不法之利益,對技術、工法、材料、設備或規格,為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者」為構成要件。至所稱「違反法令之審查」為何?首應先究明政府採購法之相關規定。為建立政府公平、公開之採購制度,提升採購效率與功能,確保採購品質,政府採購法就辦理採購之招標、決標、履約管理及驗收等事項,訂有明確之規範,俾辦理採購之機關及廠商以資遵循,是乃依法律課予之義務(誡命)。其中,關於機關辦理公共工程勞務採購履約管理之有關監造、審查事項,該法第70條明定:「機關辦理工程採購,應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任,並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程,得辦理分段查驗,其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣(市)政府應成立工程施工查核小組,定期查核所屬(轄)機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。其作業辦法,由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程,而非以現成財物或勞務供應者,準用第一項及第二項之規定」;同法對於驗收事宜亦規定於第72條第1項:「機關辦理驗收時應製作紀錄,由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者,應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要,而其他部分能先行使用,並經機關檢討認為確有先行使用之必要者,得經機關首長或其授權人員核准,就其他部分辦理驗收並支付部分價金」,核屬就公共工程勞務採購之審查(檢驗、檢查、分段查驗、驗收等)事項明定之規範。規範之對象不惟辦理採購之機構,同亦包括受機關委託辦理採購監造、審查之人員。又行政院公共工程委員會為落實政府採購法第70條公共工程採購品質管理,並確保公共工程施工成果符合設計及規範要求,定有「公共工程施工品質管理作業要點」;辦理本案採購之嘉義縣政府亦定有「嘉義縣政府公共工程施工品質管理作業要點」及「嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定」,資為執行法律所必要之技術性、細節性規定(見第一審卷(一)第201頁以下)。以上政府採購法第70條第72條之規定併同其授權訂定之相關規定,其內容核屬公共工程之監造人(廠商),就辦理公共工程之監造、審查所應遵守之誡命規範或禁止規範。申言之,機關辦理公共工程之勞務採購,並將公共工程之監造、審查另行委託第三人(廠商),進而與之訂立監造契約,契約內容因個案需求而將上開法令對於監造人辦理審查之檢查程序、檢驗標準及分段查驗之規定予以具體化,則該受機關委託提供採購監造、審查之人員,倘違背監造契約所約定之監造及審查應循事項,不惟單純違背民事契約,益屬違背政府採購法之相關規定,具有刑事違法性,已然該當於本罪所稱「為違反法令之審查」之構成要件。倘於本罪之釋義未予明辨,致適用法規不當,自屬判決違背法令。原判決事實欄一記載:星益工程顧問有限公司(下稱星益公司)於民國101年4月13日得標承攬「緞繻村塩菜甕頂水保災修工程」(工程施作地點:嘉義縣竹崎鄉;下稱本案工程)之設計及監造工作,與嘉義縣竹崎鄉公所(下稱竹崎鄉公所)依政府採購法訂定「工程設計監造委任契約書」之勞務採購契約,依約星益公司受竹崎鄉公所之委託,提供工程監造等服務,負責監督承造廠商依設計圖說施工、查核工程材料之規格與品質、施工監造、辦理工程估驗、會同估驗及驗收、檢驗、並隨時查核控管施工廠商履約進度等事務,被告 2人為星益公司指派擔保本案工程監造案之承辦人員。另芳義營造有限公司(下稱芳義公司)於101年8月17日得標承攬本案工程主體標案等情(見原判決第2頁)。似已認定被告2人為受機關委託提供採購審查、監造之人員。原判決復於事實欄二認定:「本案工程自101年8月30日開工後,芳義公司於施作攔砂壩右側基礎及壩體工程階段,未經報請竹崎鄉公所及監造人員查驗,即擅自強行施作完畢。…被告2人明知芳義公司並未於101年9月27日申請查驗,其等2人亦未於同日前往監督及查驗,為應付嘉義縣政府公共工程品質抽查小組之查核,竟與郭晋睿、張俊傑、張凱順共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡,於101年10月18日後至嘉義縣政府工程施工查核小組於101年11月15日查核前某日,由張俊傑、沈良益填載芳義公司於101年9月27日提出『攔砂壩軀體模版及鋼筋』之請驗申請,及星益公司於同日就『攔砂壩第一層』進行查驗等不實事項登載於業務上作成之公共工程施工日誌、公共工程監造報表、工程施工中請驗單、工程施工中查驗單、查驗表單、現場查驗照片、鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表等文件,並在張俊傑位於嘉義縣○○鄉○○村○○路00號住家,由沈良益持星益公司大小章、及張凱順持向郭晋睿借用之芳義公司大小章蓋用於上開業務文書上,再由沈良益於鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表及查驗表單等文件上簽名驗收。其後沈良益及張俊傑復將該些業務上登載之不實文件,一併送交至竹崎鄉公所以應付查核而行使之,致使不知情之嘉義縣政府工程施工查核小組人員於101年11月15日前往查核時,未能發現攔砂壩右側、壩體及攔砂壩左側基礎工程等均未經星益公司檢驗合格,僅發現星益公司就本工程所使用之加勁網材料等,尚未經檢驗合格即任由芳義公司施作,且各層工地密度未檢驗符合即進行下一步驟,故就『加勁網升層填土之夯壓密度尚未檢驗有所成果即另行加層』部分予以扣2 點,以規避星益公司前揭違背契約審查義務,及芳義公司未經查驗即擅自施工可能遭受扣點之罰款,足生損害於竹崎鄉公所人員、嘉義縣政府工程施工查核小組對本工程施工狀況、估驗計價及本工程施工日誌等文書審核之正確性」(見原判決第3至4頁)。果若無訛,似已認定被告 2人不實辦理工程查驗而違背審查義務。則原判決未能理解上開政府採購法及其授權訂定規定之相關工程審查規範,正確詮釋本罪所稱「違反法令」內涵,逕以「被告2人縱有違反契約所定之審查義務,並非即等同已對本案工程之技術、工法、材料、設備或規格為『違反法令』之限制或審查,故本件被告2人所為,客觀上並未該當政府採購法第88條(第1項前段)之違法圖利審查罪之構成要件」等旨(見原判決第24頁),遽行被告2人有利之判決,自有判決適用法則不當之違背法令。
  (二)、政府採購法第88條第1項前段規定於91年2月6日修正擴大適用對象至審查、監造之人員,且不限招標階段之綁標行為,履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查,亦一併適用,其立法意旨乃在禁止謀取私人不法利益者,藉違反法令審查之行徑,造成公帑不必要之浪費,甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病;為有效遏阻此等不法行為,提升政府施政績效與形象,而為之立法。本罪所規定含有抽象意涵之「利益」,係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之,包括現實財物及其他一切財產利益(包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益),且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該項所稱不法利益,只須受機關委託提供採購審查、監造之人員,對技術、工法、材料、設備或規格,為違反法令之審查,與不法圖得之自己或其他私人不法利益間,具有因果關係,即可成立。再,政府採購法第88條第2項明定本罪之未遂犯處罰之,是則,行為人倘已符合該罪之其他要件,縱未獲得利益,仍應成立未遂犯行。原判決於事實欄認定,芳義公司於施作攔砂壩右側基礎及壩體工程階段,未經報請監造人員查驗,即擅自強行施作完畢,被告2人明知未實際查驗卻於查驗報表等登載已進行查驗之不實事項,所為行使業務登載不實文書,規避其等本件違背之審查義務,並規避「芳義公司未經查驗即擅自施工可能遭受扣點之罰款」等情(見原判決第3 至4頁);並於其理由欄內記載「依嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第13條、第19條(四)乙方應依品質計畫書或監造計畫書訂定之施工查驗停留點,通知監造單位到場查驗,若未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工,每次查獲扣罰乙方品管懲罰性違約金工程品管費百分之五(未編列工程品管費為1 萬元),乙方亦應配合監造單位就先行施工部分加強抽驗。(八)乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目,乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施…。由上開規定可知,施工廠商未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工,先處以懲罰性違約金,並須配合監造單位就先行施工部分加強抽驗」之旨(見原判決第35至36頁)。原判決事實及理由均已記載,被告2人不實查驗因而規避芳義公司可能遭受扣點之罰款,則是否係認定因此減少芳義公司懲罰性違約金之支出?又既已認定被告2人未如實查驗卻訛詐查驗之犯行,則是否已使芳義公司、(被告2人所屬之)星益公司均減少查驗費用之支出?或另有減少其他費用支出?果若其等因應減少而未減少致增加整體財產利益,則是否已經因此而獲得利益?況且,揆諸上揭說明,被告2人倘意圖為私人不法利益,而對於芳義公司之履約事項,為違反法令之審查者,縱未有獲得利益,仍無礙於未遂犯行之成立。則本件情形如何?原審對此亦契置不論。以上,均攸關被告2人被訴本罪成立與否之判斷,乃原審未遑究明,復未為必要之說明,遽認不能證明犯罪,而撤銷第一審此部分之有罪判決並改判無罪(不另為無罪之諭知),不惟有調查未盡之失,且有判決理由矛盾之違誤。
  三、以上或係為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,原判決上述違背法令,影響於本件犯罪事實是否成立之認定,本院無可據以為裁判,應認原判決關於被告2人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認被告2人共同犯行使業務登載不實文書罪部分,基於審判不可分原則,自應併予發回更審。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年6月2日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官莊松泉 法官李釱任 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月7日

回索引〉〉

111-32【裁判字號】最高法院110年度台上字第446號判決【裁判日期】民國111年06月22日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第12條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)關於法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項(下或稱系爭規定)之罪,而情節輕微之被告,於司法院釋字第790號解釋(下或稱釋字第790號解釋)文諭知之1年限期修法期間內,得否依該號解釋意旨減輕其刑之法律爭議,經本庭評議後,認擬採為裁判基礎之法律見解,具有原則重要性,經徵詢其他各刑事庭之意見後,有不同之見解,乃依法院組織法第51條之3規定,以 110年度台上大字第446號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後,於 111年6月22日以 110年度台上大字第446號裁定,宣示主文:「法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪,而情節輕微之被告,於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內,不得依該號解釋意旨減輕其刑。」並於裁定理由內說明:
  1.司法院大法官職司解釋憲法及對法規範進行合憲性控制,其所為之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力。各機關處理事項,應依解釋意旨為之。「各級法院」作為國家機關,應受大法官解釋之拘束,並應依解釋之意旨為裁判。
  2.釋字第790號解釋文並未宣告系爭規定之罪之構成要件違憲,只是認為系爭規定對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,於此範圍內,與憲法罪刑相當原則不符,有違憲法第23條比例原則。且解釋文並無「自本解釋公布日起失其效力」之諭知。關於「相關機關應自本解釋公布之日起 1年內,依本解釋意旨修正之」部分,應係為尊重立法形成自由(立法院或可能於 1年內即修法,內容或併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定),基於法安定性及法實效性之衡平考量,所採違憲「定期失效」的宣告。至解釋文有關「逾期未修正,其情節輕微者,法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分,則係為即時保障人身自由權,提出過渡規範,具體指示法院於修法期限過後至立法完成前,得於裁判中對情節輕微之被告,減輕其法定刑至二分之一,以實現解釋的內容。上開「定期失效」的宣告及其配套的過渡規範暨相關執行措施之諭知,皆有拘束各級法院之效力。
  3.釋字第790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內,法院就尚未確定之類似案件(指情節輕微之非原因案件)得適用過渡規範,並未諭知於修法期限屆至前,亦有過渡規範之適用。再者,法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起 1年後,始予終結,較符合已於 111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。況系爭規定於修法後,有可能較適用過渡規範,對被告更為有利。
  4.從而,法院對於犯系爭規定之罪,而情節輕微之被告,於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內,不得依該號解釋意旨減輕其刑。
  (二)本院刑事大法庭已就上開法律爭議予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10 規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原審未待 1年修法期間屆至,逕依該號解釋意旨減輕被告 3人之刑,有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第446號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【上訴人即被告】隋O翔
【選任辯護人】蘇煥智律師 張鴻翊律師
【上訴人即被告】謝O倫
【選任辯護人】陳志峯律師  張百欣律師
【上訴人即被告】謝O浩
【選任辯護人】陳育廷律師
  上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年4月16日第二審判決(108年度上訴字第3414號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26362、26363、28377、28381號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於隋O翔共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻部分及謝O倫、謝O浩部分均撤銷,發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
【理由】
  壹、撤銷發回(即上訴人即被告隋O翔、謝O倫、謝O浩〔下稱被告3人〕共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻)部分
  一、本件原判決撤銷第一審關於被告3人共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻部分之科刑判決,改判均論處其等共同犯意圖供製造毒品之用,而栽種大麻罪刑及為相關沒收之宣告。固非無見。
  二、惟查:
  (一)關於法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項(下或稱系爭規定)之罪,而情節輕微之被告,於司法院釋字第790號解釋(下或稱釋字第790號解釋)文諭知之1年限期修法期間內,得否依該號解釋意旨減輕其刑之法律爭議,經本庭評議後,認擬採為裁判基礎之法律見解,具有原則重要性,經徵詢其他各刑事庭之意見後,有不同之見解,乃依法院組織法第51條之3 規定,以110年度台上大字第446號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後,於111年6月22日以110年度台上大字第446號裁定,宣示主文:「法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪,而情節輕微之被告,於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內,不得依該號解釋意旨減輕其刑。」並於裁定理由內說明:
  1.司法院大法官職司解釋憲法及對法規範進行合憲性控制,其所為之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力。各機關處理事項,應依解釋意旨為之。「各級法院」作為國家機關,應受大法官解釋之拘束,並應依解釋之意旨為裁判。
  2.釋字第790號解釋文並未宣告系爭規定之罪之構成要件違憲,只是認為系爭規定對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定,於此範圍內,與憲法罪刑相當原則不符,有違憲法第23條比例原則。且解釋文並無「自本解釋公布日起失其效力」之諭知。關於「相關機關應自本解釋公布之日起1年內,依本解釋意旨修正之」部分,應係為尊重立法形成自由(立法院或可能於1年內即修法,內容或併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定),基於法安定性及法實效性之衡平考量,所採違憲「定期失效」的宣告。至解釋文有關「逾期未修正,其情節輕微者,法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分,則係為即時保障人身自由權,提出過渡規範,具體指示法院於修法期限過後至立法完成前,得於裁判中對情節輕微之被告,減輕其法定刑至二分之一,以實現解釋的內容。上開「定期失效」的宣告及其配套的過渡規範暨相關執行措施之諭知,皆有拘束各級法院之效力。
  3.釋字第790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內,法院就尚未確定之類似案件(指情節輕微之非原因案件)得適用過渡規範,並未諭知於修法期限屆至前,亦有過渡規範之適用。再者,法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起1年後,始予終結,較符合已於111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。況系爭規定於修法後,有可能較適用過渡規範,對被告更為有利。
  4.從而,法院對於犯系爭規定之罪,而情節輕微之被告,於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內,不得依該號解釋意旨減輕其刑。
  (二)本院刑事大法庭已就上開法律爭議予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原審未待1年修法期間屆至,逕依該號解釋意旨減輕被告3人之刑(見原判決第12頁),有適用法則不當之違法。再者,毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布,增訂第3項:「因供自己施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」原審未及審酌被告3人所犯有無新法之適用,亦有未合。
  三、檢察官及隋O翔上訴意旨指摘及此,為有理由,應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
  貳、上訴駁回(即隋O翔私運管制物品進口及製造第二級毒品)部分
  一、隋O翔上訴部分
  (一)按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  (二)本件原判決維持第一審關於(一)依想像競合犯,分別從一重論處隋O翔私運管制物品進口(尚犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用,而運輸大麻種子)、共同私運管制物品進口(尚犯意圖供栽種之用,而運輸大麻種子)各罪刑、(二)論處其製造第二級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之判決,駁回其此部分在第二審之上訴。就單獨或共同私運管制物品進口、製造第二級毒品部分,已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對隋O翔之自白,如何與事實相符,為可採信。依據卷內資料予以說明。
  (三)關於隋O翔是否成立製造第二級毒品罪,原判決已敘明:毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」,係指就原料、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言,除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻,係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖,經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖,以人工方式予以摘取、蒐集、清理後,再利用人為、天然力或機器設備等方法,以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式,使之乾燥,亦即以人為方式加工施以助力,使之達於易於施用之程度,即屬製造大麻毒品之行為。事實一之(二)部分,隋O翔已完成製造大麻成品,係犯製造第二級毒品罪等由甚詳。所為論斷,於法無違。隋O翔提起第三審上訴,主張其栽種大麻,是為供己施用。大麻是天然物,其僅將大麻採收、陰乾保存,捲成便於施用之菸捲,未將大麻加工、提煉或商品化,不該當「製造」行為,應為施用第二級毒品的後行為所吸收。指摘原判決論以製造第二級毒品罪,有適用法則不當之違法。係以自己之說詞,就原判決已說明之事項,依憑己見而為指摘,殊非適法上訴第三審之理由。
  (四)關於隋O翔所犯私運管制物品進口罪與製造第二級毒品罪,應如何論罪。原判決已敘明:隋O翔將管制物品大麻種子私運進口輸入國內,即已成立私運管制物品進口罪,與其嗣後種植大麻之製造第二級毒品罪,時序上有先後之分,二者行為態樣互異,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。隋O翔所為其私運管制物品進口及製造第二級毒品之行為,應依吸收關係論以一罪之辯解如何不可採等旨甚詳。所為判斷,並無違誤。隋O翔上訴意旨仍以其收受大麻種子後旋即栽種,其私運大麻種子進口及栽種大麻係出於一個行為決意,具時空密接性,為單一行為等詞,指摘原判決論以二行為,予以分論併罰,有理由不備及不適用法則之違法。係以自己之說詞,對原判決已說明之事項,任憑己見而為指摘,仍非上訴第三審之適法理由。
  (五)刑之量定,屬為裁判之法院裁量之職權,如其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,而無違反公平、比例及罪刑相當原則,致明顯輕重失衡情形,自不得指為違法。原判決已敘明第一審判決就隋O翔所犯製造第二級毒品罪、共同私運管制物品進口罪,分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定減輕其刑後,及就其所犯私運管制物品進口罪,以其責任為基礎,分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑,並無不當,予以維持,既未逾越法定刑度,亦無違背公平正義之情形,屬量刑裁量職權之適法行使,尚難指為違法。隋O翔提起第三審上訴,主張原審審判長於審判期日僅詢問其教育程度及家庭狀況,並未告以就科刑資料指出證明方法,所踐行之訴訟程序於法有違。惟查原審審判長於審判期日已踐行就科刑範圍辯論之程序,有審判程序筆錄在卷可查。核無所指審判程序違法之情形。執此指摘,自非適法上訴第三審之理由。隋O翔上訴意旨另以原判決未於理由記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形,且未考量施用大麻在部分國家已合法化,惡性較輕之情狀,指摘原判決有理由欠備及量刑違反罪刑相當、比例原刑之違法。然查第一審判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事項,合法行使其量刑裁量權限。原審縱未特別說明施用大麻在部分國家已合法化,尚難指原判決之量刑為違法。此部分上訴意旨,核係對原審量刑裁量之職權行使及於量刑結果無影響之事項,依憑己意而為指摘,同非上訴第三審之適法理由。
  (六)依上所述,本件關於隋O翔單獨或共同私運管制物品進口、製造第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式,皆應駁回。
  二、檢察官上訴部分
  (一)按第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
  (二)隋O翔上開單獨或共同私運管制物品進口及製造第二級毒品部分,檢察官不服原審判決,於109年5月15日提起上訴,就該部分並未敘述理由,迄今逾期已久,本院未判決前仍未提出,依上開規定,其此部分上訴為不合法,應予駁回。
  三、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴,其他部分雖不得上訴,依審判不可分原則,第三審法院亦應併予審判,但如得上訴部分上訴為不合法,第三審法院既應從程式上予以駁回,對於其他部分自無從併為實體上審判。另按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件,經第二審判決者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,為該項所明定。隋O翔所犯,與上述單獨或共同私運管制物品進口部分有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用,而運輸大麻種子罪部分,第一審及原審均為有罪之認定,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明,既經第二審判決,本不得上訴於第三審法院。隋O翔及檢察官上述得上訴部分之上訴既不合法,應予駁回,則此部分自無從併予審判,亦應駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年6月22日
  刑事第六庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官吳冠霆 法官邱忠義 法官楊智勝
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月24日

回索引〉〉

111-33【裁判字號】最高法院111年度台上字第2301號判決【裁判日期】民國111年06月23日


【案由摘要】違反稅捐稽徵法等罪【相關法規】特種貨物及勞務稅條例第5條(104.06.24)稅捐稽徵法第41條(110.12.17)稅捐稽徵法第41條(110.12.17)
【裁判要旨】按納稅者權利保護法第7條第3項、第8項規定,納稅者基於獲得租稅利益,違背稅法之立法目的,濫用法律形式,以非常規交易規避租稅構成要件之該當,以達成與交易常規相當之經濟效果,為租稅規避。稅捐稽徵機關仍根據與實質上經濟利益相當之法律形式,成立租稅上請求權,並加徵滯納金及利息。第3項情形,主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰。但納稅者於申報或調查時,對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料,致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者,不在此限。是納稅義務人意圖規避稅捐以減少或免除稅負,濫用私法自治之契約自由,不選擇稅法上通常之法律形式,卻以取巧方式、迂迴行為或非常規之法律形式,以避免稅捐構成要件的滿足,而減輕其稅負者,為租稅規避,性質上係違背稅法立法目的之脫法行為,其課稅事實在客觀上並未被隱匿或偽造。例如,所有權人先將其房地贈與其成年子女並辦竣戶籍登記後,於短期內即再行出售第三人。即係以合法迂迴(非常規)的交易形式,利用其子女名義銷售房地,以符合特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款免徵規定,而規避特種貨物稅之核課。因所有權人贈與子女房地之意思表示並無瑕疵,稅捐稽徵機關核發贈與稅免稅證明書,於法亦屬有據,其客觀交易事實並未遭隱瞞或偽造,只是其贈與目的不在供子女長期居住使用而已。但納稅義務人如積極使用詐術或其他不正當之方法,對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料,致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者,乃違反稅法上誠實義務之行為,則應成立稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。例如,使用假統一發票作為申報進項成本之憑據而逃漏營業稅,在統一發票上所表彰之交易當事人間並無實際之交易事實,卻積極提出假統一發票致使稅捐稽徵機關陷於錯誤而短漏核定營業稅。前者係相近於延遲繳稅之違章行為,僅加徵滯納金及利息;後者則為違法行為,應負刑事責任,自不能不辨。故納稅義務人所使用之方法是否為詐術或類似詐術之不正當方法,自應於犯罪事實內翔實記載,並於理由內敘明所憑之依據及其認定之理由,始為適法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2301號


【上訴人】李O華
【選任辯護人】彭若鈞律師
【上訴人】王O弘
【選任辯護人】吳旭洲律師 林譽恆律師 黃明展律師
【上訴人】吳佳駿 謝宗保 戴O梓 戴O正 陳O洲 林O化 陳O偉 潘O瑜 詹O全 陳O榮 陳O同 李O剛 呂O祥
【上列13人共同選任辯護人】吳旭洲律師 林譽恆律師 楊倢欣律師
【上訴人】阮O榮 彭O勛
【上列2人共同選任辯護人】吳旭洲律師 林譽恆律師 黃冠儒律師
【上訴人】蔡O松
【上訴人】陳O順
【選任辯護人】吳旭洲律師 林譽恆律師 薛松雨律師
【上訴人】王O偉
【上訴人】陳O光
【選任辯護人】鄧又輔律師
【上訴人】蘇O祥
【上訴人】邱O忠
【選任辯護人】陳又寧律師
【上訴人】張O昌
【選任辯護人】杜冠民律師
  上列上訴人等因違反稅捐稽徵法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審判決(107年度上訴字第2092號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第17068號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於本件上訴人李O華等24人有罪(即如其附表編號一、至所示)部分均撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人李O華、王O弘、吳O駿、謝O保、戴O梓、阮O榮、蔡O松、戴O正、陳O順、陳O洲、林O化、陳O偉、潘O瑜、彭O勛、詹O全、陳O榮、陳O同、王O偉、陳O光、李O剛、蘇O祥、呂O祥、邱O忠及張O昌等24人均有其事實欄即其附表一編號1 至24所載,基於以不正當方法逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書之犯意,分別於其附表一所示年度捐款予財團法人思源教育學術促進基金會(下稱思源基金會)或財團法人成漢教育基金會(下稱成漢基金會),取得各該基金會業務上所製作登載不實捐款之收據後,登載於各該年度綜合所得稅結算申報書上,於隔年5月併同持向稅捐稽徵機關申報該年度之個人綜合所得稅額而行使之,以此不正當方法(即「假捐贈,真逃稅」)逃漏該年度之個人綜合所得稅,足以生損害於主管機關稅捐稽徵正確性之犯行,因而撤銷第一審關於諭知上訴人等均無罪之判決,改判分別依行為時牽連犯(民國94年度犯行)或想像競合犯(民國95年度以後犯行)關係,從一重均以稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪處斷,而分別量處如其附表編號一、至所示之刑,並就李O華、王O弘、吳O駿、謝O保、戴O梓、阮O榮、陳O順、陳O洲、林O化、陳O偉、潘O瑜、詹O全、陳O榮、蘇O祥、呂O祥、邱O忠及張O昌宣告之多數有期徒刑,合併定其等如其主文第2項所示應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準,暨如其附表所示之沒收及追徵,固非無見。
  二、惟查:(一)刑事訴訟法第159條之4第1款規定:除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,亦得為證據。上開規定固賦予公文書具有證據適格之能力,作為傳聞證據之除外規定;然其要件除須排除「顯有不可信之情況」外,尚須該項文書具有「紀錄」或「證明」特性之條件限制,亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者,始克當之,倘不具此條件,即無證據適格可言。是採取上述具特信性公文書作為證據,應注意該文書之製作,是否係於例行性之公務過程中,基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決理由欄雖論敘法務部調查局臺北市調查處(下稱臺北市調處)製作之思源、成漢基金會捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表,係根據銀行及基金會之帳務資料製作而得,虛偽記載之可能性甚低,自外部情狀以觀,並無顯不可信之情況,且無個人之主觀判斷或意見,目的僅在證明款項間往來之金額及日期,屬刑事訴訟法第159條之4第1款之特信性文書,依法自有證據能力等旨(見原判決第11頁)。惟上開捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表,既係臺北市調處人員依據相關銀行匯款及基金會帳務資料整理製作而得,究其本質,實係移送機關就本件涉嫌犯罪個案偵查之需要所製作之報告文書,非屬通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書,且就其製作之性質觀察,似係針對具體個案責任之追究而為,尚非在其例行性之公務過程中所製作者。果爾,則不具備例行性或證明性之要件,尚非屬特別可信之文書,應無證據能力,且上訴人等之選任辯護人於原審亦陳明不同意作為證據(見原審卷第1 宗第360、424頁),則依前述規定及說明,上述文書要不能資為本件認定上訴人等犯罪之憑據。原判決遽認上開捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表,依刑事訴訟法第159條之4第1款規定,均具備證據能力,而採為本件上訴人等犯罪之證據,自難認適法。
  (二)刑事訴訟法第95條第1項第1款前段規定,訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。本款所稱「罪名之告知」,其屬牽連犯、想像競合犯等裁判上一罪者,被告應受告知之權利,自應包括重罪與輕罪之數罪名,缺一不可。依本件起訴書起訴法條記載,上訴人等均係涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌。第一審經審理後,則諭知上訴人等均無罪之判決。檢察官不服,提起第二審上訴,並未於上訴(理由)書增補其他新罪名(見原審卷第1宗第78至81頁、第142至185頁)。而依原審準備程序及審判程序筆錄關於罪名告知事項,亦分別記載:「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如起訴書、上訴書所載:稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪」(見原審卷第1 宗第231、264頁)、「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名(詳如起訴書、上訴書所載)」(見原審卷第1宗第326、390頁,第2宗第389頁,第3宗第52頁)、「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名為稅捐稽徵法第41條(詳如起訴書及上訴書所載)」等語(見原審卷第3宗第299頁,第4 宗第34頁),皆無關於審判長或法官告知本件尚另涉有刑法第216215條行使業務上登載不實文書罪名及法條之記載,亦未於審判期日就此部分之犯罪事實加以訊問,並命依該罪名辯論(見原審卷第3宗第349至369頁,第4宗第75至78頁),卻於判決時併論以行使業務上登載不實文書及逃漏稅捐罪,並分別依行為時牽連犯或想像競合犯關係,從一重依逃漏稅捐罪處斷(見原判決第34、35頁),無異剝奪上訴人等與其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利,而難謂於判決結果無影響,其所踐行之訴訟程序自難謂適法。
  (三)按納稅者權利保護法第7條第3項、第8項規定,納稅者基於獲得租稅利益,違背稅法之立法目的,濫用法律形式,以非常規交易規避租稅構成要件之該當,以達成與交易常規相當之經濟效果,為租稅規避。稅捐稽徵機關仍根據與實質上經濟利益相當之法律形式,成立租稅上請求權,並加徵滯納金及利息。第3項情形,主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰。但納稅者於申報或調查時,對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料,致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者,不在此限。是納稅義務人意圖規避稅捐以減少或免除稅負,濫用私法自治之契約自由,不選擇稅法上通常之法律形式,卻以取巧方式、迂迴行為或非常規之法律形式,以避免稅捐構成要件的滿足,而減輕其稅負者,為租稅規避,性質上係違背稅法立法目的之脫法行為,其課稅事實在客觀上並未被隱匿或偽造。例如,所有權人先將其房地贈與其成年子女並辦竣戶籍登記後,於短期內即再行出售第三人。即係以合法迂迴(非常規)的交易形式,利用其子女名義銷售房地,以符合特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款免徵規定,而規避特種貨物稅之核課。因所有權人贈與子女房地之意思表示並無瑕疵,稅捐稽徵機關核發贈與稅免稅證明書,於法亦屬有據,其客觀交易事實並未遭隱瞞或偽造,只是其贈與目的不在供子女長期居住使用而已。但納稅義務人如積極使用詐術或其他不正當之方法,對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料,致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者,乃違反稅法上誠實義務之行為,則應成立稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。例如,使用假統一發票作為申報進項成本之憑據而逃漏營業稅,在統一發票上所表彰之交易當事人間並無實際之交易事實,卻積極提出假統一發票致使稅捐稽徵機關陷於錯誤而短漏核定營業稅。前者係相近於延遲繳稅之違章行為,僅加徵滯納金及利息;後者則為違法行為,應負刑事責任,自不能不辨。故納稅義務人所使用之方法是否為詐術或類似詐術之不正當方法,自應於犯罪事實內翔實記載,並於理由內敘明所憑之依據及其認定之理由,始為適法。原判決事實欄記載:思源基金會、成漢基金會提供「假捐贈、真逃稅」之模式,即捐款人可以捐贈名義捐款給上開基金會,並以申請獎助為名,向基金會提出研究、論文、進修教育或學術及社會公益事務活動等資料,由基金會在捐款金額95%之「範圍內」,以獎助名義將款項回流與捐款人,如此捐款人可以取得基金會業務上所登載不實之捐款收據,列為當年度個人綜合所得總額之扣除額,用以扣減當年度之應納稅額,達到個人逃漏稅捐之目的,而基金會也可以捐款之餘額(即所稱手續費),供運作之用等語。復於理由中說明:是上開捐款人捐款後,同時申請補助,由基金會在捐款金額95%之「範圍內」,將款項回流與捐款人,此等模式俱不符合捐贈、補助等行為之本質,顯然就是假借捐贈之名義,是基金會據此開立之捐款收據,內容自屬不實,捐贈人據此列為扣除額申報稅捐,自係以不正方法行逃漏稅捐之實等旨(見原判決第6、7、17頁)。似認上訴人等使用申報作為個人綜合所得稅扣除額憑證之捐款收據,其上登載之捐款金額與其實際捐款金額(應扣除以獎助名義回流部分)不符,為其逃漏稅捐之不正當方法,並不以捐款回流金額須達95%為必要。故原判決附表一編號1、2、8、10、11、22所示之回流比率縱未達95%(自92%至94%),仍認定有罪。他方面,原判決就李O華、王O弘、戴O梓、戴O正、陳錫洲、林信隆、俞志誠及呂慶祥如其附表二編號1至8所示使用登載與其實際捐款金額不符(回流率11%至250 %不等)之捐款收據申報部分,卻又認其回流金額比例與基金會上開收取約5 %手續費而提供「假捐贈、真逃稅」之不法逃漏稅捐模式顯然不合,而維持第一審關於上開部分諭知均無罪之判決(見原判決第39至41頁)。則原判決就上訴人等使用如其附表一、二所示登載與其實際捐款金額不符之捐款收據申報之相同情形,竟有截然不同之評價或取捨標準,復未說明其採用上述不同取捨及評價標準之理由,其採證自有悖於論理法則之違法。究竟上訴人等本件持以申報稅額之捐款收據,其內容有無不實或如何不實?如應以回流率高低作為認定標準,則其憑以作為標準之比率若干?又如何據以劃定其標準?其捐款扣除額之課稅事實有無因而遭隱匿或偽造?上訴人等持以申報扣抵,又是否該當於逃漏稅捐罪構成要件之詐術或其他不正當方法?以上各節,既攸關上訴人等所為是否成立行使業務上登載「不實」之文書及以「不正當方法」逃漏稅捐罪之認定,自應詳加論究審認明白,始足為論罪科刑之基礎。原審對此項疑問未詳加研酌,並於判決理由內加以論敘說明,遽行判決,亦嫌調查未盡及理由欠備。
  (四)稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪,為結果犯,以發生逃漏稅捐之結果為其犯罪構成要件;而犯逃漏稅捐罪者,其逃漏之稅捐(應繳納未繳納之稅捐金額),性質上係以節省支出之方式,反向達成整體財產之實際增值,乃直接產自犯罪之所得,核屬刑法第38條之1 規定之「犯罪所得」,自應依法宣告沒收。又因犯罪所得之沒收與稅捐之繳納,固然均係歸於國庫,然因犯罪所得之沒收而獲益的「司法國庫」,並不等同於「稅捐國庫」,稅捐刑法在於保障國家之稅捐國庫利益,國家自係逃漏稅捐犯罪之被害人,而為刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際發還被害人者,不予宣告沒收」規定所稱之「被害人」。故逃漏之稅捐於行為後已向國稅局依法實際補繳者,其犯罪所得於補繳之範圍(全額或部分)內,既已實際合法發(繳)還被害人,依上開規定,在該範圍已毋庸再諭知沒收或追徵;惟依該規定之反面解釋,倘未補繳完畢者,則稅捐請求權於全部或一部未實現之情形,犯罪所得之沒收既為義務沒收,自仍應依法諭知沒收或追徵,尚不能以稅捐國庫仍有稅捐請求權存在為由即認不應予以沒收。至於逃漏之稅捐已經超過核課期間,但仍在追訴權及沒收時效期間內者,法院仍應將相當於逃漏之稅額,追徵入司法國庫。納稅義務人究竟逃漏稅捐若干?又是否已依法實際補繳稅款?補繳數額多寡?涉及被告逃漏稅捐罪之成立及犯罪所得沒收追繳數額之認定,法院自應依職權一併詳予調查釐清,並不受稅捐稽徵機關或當事人主張之限制。原判決諭知就附表所示之犯罪所得宣告沒收追繳,然本件如附表所示之上訴人等於臺北市調處詢問時皆主張已依法實際補繳稅款(詳見原判決附表一各該編號備註欄之記載),而上訴人等有無實際補繳稅款,暨其實際補繳之稅款若干,均非客觀上不能調查之事項,本件依上開說明,既有調查之必要,原審自應一併詳加調查明白。原審未予調查,僅以卷內並無各該補繳稅款之書證為由,遽認不能證明而逕予宣告如附表所示之沒收及追徵(見原判決第37頁),依上述說明,尚難謂無調查職責未盡之違法。
  三、以上或為上訴意旨指摘所及,或為本院得依職權調查之事項。而原判決上開違背法令之情形影響於本件事實之確定,本院無從據以為裁判,應認原判決關於本件上訴人等24人有罪(即如其附表編號一、至所示)部分有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年6月23日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官林靜芬 法官蔡憲德 法官楊力進 法官林英志
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月27日

【附表】
 

 




回索引〉〉

111-34【裁判字號】最高法院111年度台上字第2596號判決【裁判日期】民國111年06月29日


【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第38-1條(111.02.18)刑事訴訟法第473條(111.02.18)
【裁判要旨】刑法沒收犯罪所得或追徵其價額,藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得,使其不能坐享犯罪之成果,以杜絕犯罪誘因,性質上類似準不當得利之衡平措施,俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態,著重所受不法利得之剝奪,故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而,在實體規範上擴大沒收之主體範圍,除沒收犯罪行為人之犯罪所得外,於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得」之犯罪所得,仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收,避免該第三人因此而獲得利益,藉此防止脫法並填補制裁漏洞,以澈底追討犯罪所得,俾符合公平正義。基此,犯罪所得歸屬何人,係取決於事實上對財產標的之支配、處分權,無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷,尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收;所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言,並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領,事實上並無第三人取得犯罪所得,且未將犯罪所得返還予被害人,自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。至於經判決諭知沒收之財產,雖於裁判確定時移轉為國家所有,但被害人仍得本其所有權,依刑事訴訟法第473條規定,聲請執行檢察官發還;又因犯罪而得行使請求權之人,如已取得執行名義,亦得向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償,則均屬檢察官執行之事項,此與第三人參與之沒收特別程序,賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位,俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會,尚屬有別。本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明,被告既利用犯罪不法手段,自告訴人吳○○處取得對車牌號碼 000-0000號自用小客車之實質支配管領力,縱該車之所有權人係劉○(吳○○之母),仍應以對該車有事實上支配力之被告為沒收對象,自無違誤。上訴意旨謂原審應依刑事訴訟法第7編之2沒收特別程序規定,對劉○開啟第三人參與沒收程序等語,尚屬誤解,要非合法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2596號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官周啟勇
【被告】方O澤
  上列上訴人因被告妨害自由案件,不服臺灣高等法院中華民國111年2月25日第二審更審判決(111年度上更一字第11號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30833、34202、37471號,108年度偵緝字第3533號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認定被告方O澤有如原判決犯罪事實欄所載妨害自由之犯行明確,因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決,改判仍論處被告共同犯剝奪他人行動自由罪刑,已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由,並就被告否認犯行之供詞及所辯各語,認非可採,予以論述及指駁。
  三、刑法沒收犯罪所得或追徵其價額,藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得,使其不能坐享犯罪之成果,以杜絕犯罪誘因,性質上類似準不當得利之衡平措施,俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態,著重所受不法利得之剝奪,故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而,在實體規範上擴大沒收之主體範圍,除沒收犯罪行為人之犯罪所得外,於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得」之犯罪所得,仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收,避免該第三人因此而獲得利益,藉此防止脫法並填補制裁漏洞,以澈底追討犯罪所得,俾符合公平正義。基此,犯罪所得歸屬何人,係取決於事實上對財產標的之支配、處分權,無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷,尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收;所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言,並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領,事實上並無第三人取得犯罪所得,且未將犯罪所得返還予被害人,自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。至於經判決諭知沒收之財產,雖於裁判確定時移轉為國家所有,但被害人仍得本其所有權,依刑事訴訟法第473條規定,聲請執行檢察官發還;又因犯罪而得行使請求權之人,如已取得執行名義,亦得向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償,則均屬檢察官執行之事項,此與第三人參與之沒收特別程序,賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位,俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會,尚屬有別。本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明,被告既利用犯罪不法手段,自告訴人吳金川處取得對車牌號碼000-0000號自用小客車之實質支配管領力,縱該車之所有權人係劉越(吳金川之母),仍應以對該車有事實上支配力之被告為沒收對象,自無違誤。上訴意旨謂原審應依刑事訴訟法第7編之2沒收特別程序規定,對劉越開啟第三人參與沒收程序等語,尚屬誤解,要非合法之第三審上訴理由。
  四、刑之量定,係法院就繫屬個案犯罪之整體評價,為事實審法院得依職權自由裁量之事項,故量刑判斷當否之準據,應就判決之整體觀察為綜合考量,不可摭拾其中片段,遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,亦無偏執一端,致明顯失出失入情形,即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀,在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權,說明被告手段及惡性非輕,量定有期徒刑1年2月之論據,客觀上並未逾越法定刑度,亦與罪刑相當原則、比例原則無悖,難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限之違法情形,自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨就此部分科刑之指摘,自非適法之第三審上訴理由。
  五、依上所述,本件檢察官之上訴違背法律上之程式,應予駁回。至於被告被訴刑法第346條第1項、第2項之恐嚇取財、恐嚇得利罪嫌,經原判決不另為無罪諭知之部分,核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所列之不得上訴於第三審法院之案件,且無同條項但書所定情形,檢察官猶就此部分提起上訴,自非適法,應併從程序上予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國111年6月29日
  刑事第八庭審判長法官何菁莪 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年7月1日

回索引〉〉

111-35【裁判字號】最高法院111年度台上字第2766號判決【裁判日期】民國111年06月29日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條(105.06.22)
【裁判要旨】貪污治罪條例第6條第1項第4款規定:「對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,處 5年以上有期徒刑,得併科新臺幣 3千萬元以下罰金。」為我國對主管(監督)事務圖利罪之明文。關於所圖得利益之「對象」,可自文義解釋、立法解釋予以解讀。自法條文義前後連貫脈胳之整體觀察而言,條文既曰「圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益」,則所稱「因而獲得利益」當包括圖自己不法利益及圖其他私人不法利益在內,不以圖自己不法利益為限。另自立法解釋而言,細繹民國90年11月7日本款修正理由略謂:將圖利罪修正為結果犯,俾公務員易於瞭解遵循,避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆,而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件等語。其立法本旨已蘊涵圖利「他人」也包括在本罪處罰射程範圍內之意甚明。至於「因而獲得利益」,重點在強調必須有圖得自己或其他私人不法利益之「結果」始足當之,不能曲解為本款修正為結果犯,係限縮在「行為人因而獲得利益」之範圍,否則無異容許行為人以迂迴方法先圖得其他私人(包括親友)不法利益,製造金流斷點後,最終再巧以他法取得相當於該利益或替代物之回饋,此自非立法原意。又此之「利益」,無論現實財物及其他一切財產利益,包括有形或無形之財產利益、消極的應減少而未減少或積極增加之財產利益,均無不可。從而,所謂其他私人「消極的應減少而未減少之財產利益」,包括圖利對象之其他私人若依合法方法處理事務所應支付之必要費用(即減省之必要成本)在內。以非法清理廢棄物而圖利其他私人為例,其他私人非法清理特定類型廢棄物而暫屯、堆置於不符合規定之場所,因該場所並非合法暫屯、堆置場所,本不能清理特定類型廢棄物,故行為人所圖得其他私人財產利益之計算,自不能以該場所於一般情形所收取之清理費用或規費為依據,應以其他私人倘採取合法清理該特定類型廢棄物之途徑,通常所應支付之必要費用,予以審認。自不能以非法暫屯、堆置之場所,並未收取清理費用或規費,而謂並無圖得利益之結果。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2766號


【上訴人】李玄在
【選任辯護人】高進棖律師 王捷拓律師
  上列上訴人因違反貪污治罪條例案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月17日第二審判決(109年度上訴字第1851號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9037、10168、10695號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利部分撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、本件原判決認上訴人李玄在有如其事實欄二所載與公務員陳保良(業經第一審判決確定)共同非法提供土地供傅志中堆置廢棄物並圖利傅志中之犯行明確,因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯關係,從一重論處上訴人非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利(下稱共同對主管事務圖利)罪刑。固非無見。
  二、惟按:(一)貪污治罪條例第6條第1項第4款規定:「對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」為我國對主管(監督)事務圖利罪之明文。關於所圖得利益之「對象」,可自文義解釋、立法解釋予以解讀。自法條文義前後連貫脈胳之整體觀察而言,條文既曰「圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益」,則所稱「因而獲得利益」當包括圖自己不法利益及圖其他私人不法利益在內,不以圖自己不法利益為限。另自立法解釋而言,細繹民國90年11月7日本款修正理由略謂:將圖利罪修正為結果犯,俾公務員易於瞭解遵循,避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆,而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件等語。其立法本旨已蘊涵圖利「他人」也包括在本罪處罰射程範圍內之意甚明。至於「因而獲得利益」,重點在強調必須有圖得自己或其他私人不法利益之「結果」始足當之,不能曲解為本款修正為結果犯,係限縮在「行為人因而獲得利益」之範圍,否則無異容許行為人以迂迴方法先圖得其他私人(包括親友)不法利益,製造金流斷點後,最終再巧以他法取得相當於該利益或替代物之回饋,此自非立法原意。又此之「利益」,無論現實財物及其他一切財產利益,包括有形或無形之財產利益、消極的應減少而未減少或積極增加之財產利益,均無不可。從而,所謂其他私人「消極的應減少而未減少之財產利益」,包括圖利對象之其他私人若依合法方法處理事務所應支付之必要費用(即減省之必要成本)在內。以非法清理廢棄物而圖利其他私人為例,其他私人非法清理特定類型廢棄物而暫屯、堆置於不符合規定之場所,因該場所並非合法暫屯、堆置場所,本不能清理特定類型廢棄物,故行為人所圖得其他私人財產利益之計算,自不能以該場所於一般情形所收取之清理費用或規費為依據,應以其他私人倘採取合法清理該特定類型廢棄物之途徑,通常所應支付之必要費用,予以審認。自不能以非法暫屯、堆置之場所,並未收取清理費用或規費,而謂並無圖得利益之結果。
  (二)證據雖已調查,若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清,致事實未臻明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  三、經查:(一)上訴人否認有被訴之共同對主管事務圖利犯行,辯稱:雖彰化縣合法土石方資源堆置處理場處理費用標準,營建混合物處理費用每立方公尺為新臺幣(下同)550 元。惟彰化縣○○鎮○○路0○0號之北斗鎮四期衛生掩埋場(下稱北斗掩埋場)並無收取廢棄物之清理費或其他規費,傅志中並未獲取不法利益可言,不能以業者事後雇工清理之費用當作圖利數額等語。原判決認定:上訴人、陳保良共同未經主管機關許可提供土地,供傅志中堆置事業廢棄物,合計約54.71 公噸,共同圖利傅志中獲得免於支付應付費用之不法利益共計43,768元等情(見原判決第2至3頁)。其理由欄則載敘:關於處理本件「營建剩餘土石方」之費用,為「每立方公尺」800 元。是以傅志中將其建物拆除後所餘磚塊、混凝土塊,未依合法規定處理,即逕自送至北斗掩埋場傾倒、堆置,因此得免於支付合法處理費用為43,768元(800元×54.71=43,768 元)。故傅志中因上訴人、陳保良本件行為,而獲有相當於43,768元之不法利益等旨(見原判決第24頁)。惟稽之卷內資料,彰化縣政府函附之達軒環保股份有限公司(下稱達軒公司)事後清理本件廢棄物,其體積/重量為78立方公尺/54.71公噸(見107年度偵字第9037號卷第351至363頁)。而達軒公司就其清除處理本件廢棄物單價之疑義,函覆表示:清除之相關費用會依載運距離定訂價金,「處理費用」為「每立方公尺」800元等語(見原審卷一第285頁該公司函)。如果無訛,原判決關於處理費用以「每公噸」800 元為計算基礎一節,與卷內證據資料,已未盡相符。又本件上訴人所圖得傅志中財產利益之計算,並非以北斗掩埋場於一般情形所收取之清理費用或規費為依據,而係以達軒公司事後清理之費用為依據,固屬有據。惟卷附彰化縣政府107年7月24日府授環廢字第1070252792號函附之傅志中與達軒公司間之再利用處理合約書,約定每立方公尺處理費為550元(見107年度偵字第9037號卷第365、373頁),而法務部調查局彰化縣調查站偵辦本件之案件研析表亦為相同記載(見107年度偵字第9037號卷第405頁),此與上開達軒公司函覆之處理費用為「每立方公尺」800 元一節,並不一致,而仍有疑義存在。此攸關本件共同對主管事務圖利金額多寡之認定,允宜詳加調查、明確認定,始為適法。
  (二)原判決另敘明:上訴人與陳保良本件所共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪,其圖得傅志中之減省本件廢棄物處理費用43,768元,乃在5 萬元以下,且衡諸其情節尚屬輕微,應依同條例第12條第1項規定,減輕其刑等旨(見原判決第28至29頁)。惟依前揭卷附事證,達軒公司事後清理本件廢棄物合計78立方公尺,其處理費用為「每立方公尺」800 元。倘屬實在,則本件圖利金額是否在5 萬元以下,而得適用上開減輕其刑之規定?亦有調查釐清之必要。
  (三)以上各節,原判決未予剖析、釐清明白,遽行認定上訴人共同對主管事務圖利金額為43,768元,復依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑,不但調查職責未盡,並有理由欠備之違誤。
  四、以上,或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,且原判決上述違法情形,已影響於事實之確定,並為兼顧上訴人之審級利益,尚有待事實審法院加以調查釐清,本院無從自為判決,應由本院將原判決關於共同對主管事務圖利部分撤銷,發回原審更為審理。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國111年6月29日刑事第六庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官吳冠霆 法官邱忠義
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國111年6月30日


回頁首〉〉


 

【編註】本超連結法規檔提供學習與參考為原則;如需正式引用,請以政府公告版為準。
如有發現待更正部份及您所需本站未收編之法規,敬請告知,謝謝!