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【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編07》民國112年『64則』

。08(113年)40則。06(111年)73則。05(110年)90則 。04(109年)193則。03(108年) 89則。02(107年)159則。01(106-103年) 96則

【資料來源】司法院

112-1【裁判字號】最高法院111年度台上字第5386號判決【裁判日期】民國112年01月11日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第55條（111.02.18）
【裁判要旨】刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係基於一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個相同或不同法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。倘第一審判決認被告所犯數罪應予分別論罪併合處罰，被告就數罪均提起第二審上訴，爭執數罪應論以想像競合犯而非數罪併罰時，因第一審所認定之犯罪事實及數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用均為論罪之一環，第二審無法不更動第一審判決犯罪事實之認定部分，僅審理數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分，且第二審如認數罪（出於一個意思決定，實行單一行為）應論以想像競合犯時，與第一審判決認定之犯罪事實（另行起意，實行數行為），即產生互相矛盾的情況。自不容許將第一審判決關於數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用與所認定之犯罪事實切割，僅就數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分上訴，縱被告明示只針對第一審判決認定之數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用及刑部分上訴，未經聲明上訴之犯罪事實因與該部分具有在審判上無從分割之關係，仍為第二審審判之範圍。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5386號


【上訴人】李Ｏ和
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月28日第二審判決（111年度上訴字第2023號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14049、15264、16017、16482、17145、17948號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決維持第一審關於論上訴人李Ｏ和一如其附表編號（下稱編號）1至2所示犯三人以上共同詐欺取財各罪之「罪數」及所處之刑、二如編號3所示犯三人以上共同詐欺取財罪所處之刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴（原判決謂其審理範圍僅限於第一審判決所處之刑及「罪數」部分，不及於第一審判決所認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分）。
　　固非無見。
　　二、惟查：(一)民國110年6月16日修正公布（同年月18日生效）之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件係於上述規定生效後之111年6月8日繫屬於原審法院，上訴之效力及範圍應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
　　(二)上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。又為尊重當事人設定攻防範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。此觀刑事訴訟法第348條之立法理由甚明。又判決之各部分是否具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響，可就上訴審審理之過程及可能之審理結果觀察，上訴審能否不更動原審判決未經聲明上訴部分之認定，僅審理經聲明上訴之部分，及聲明上訴部分如被撤銷或改判時，與未經聲明上訴部分原審判決之法律上及事實上之認定，是否不會產生互相矛盾的情況。若否，判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響，該未經聲明上訴之部分，仍為上訴審審判之範圍。
　　(三)刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係基於一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個相同或不同法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。倘第一審判決認被告所犯數罪應予分別論罪併合處罰，被告就數罪均提起第二審上訴，爭執數罪應論以想像競合犯而非數罪併罰時，因第一審所認定之犯罪事實及數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用均為論罪之一環，第二審無法不更動第一審判決犯罪事實之認定部分，僅審理數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分，且第二審如認數罪（出於一個意思決定，實行單一行為）應論以想像競合犯時，與第一審判決認定之犯罪事實（另行起意，實行數行為），即產生互相矛盾的情況。自不容許將第一審判決關於數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用與所認定之犯罪事實切割，僅就數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分上訴，縱被告明示只針對第一審判決認定之數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用及刑部分上訴，未經聲明上訴之犯罪事實因與該部分具有在審判上無從分割之關係，仍為第二審審判之範圍。
　　(四)上訴人提起第二審上訴，以編號1至3所示加重詐欺取財罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，另編號1至2所示部分，其1次提領新臺幣1萬9千元，係一行為觸犯數罪名，僅應論以一罪等語（見原審卷第61、102頁）。原審受命法官於準備程序時問：「本案依上訴理由所載，是否針對罪數及原判決之刑上訴，對原判決認定事實、適用法律及沒收部分有無在上訴範圍？」上訴人雖答以：「只針對罪數跟刑部分上訴，認定事實、適用法律及沒收都不在上訴範圍。」，上訴人於原審之辯護人亦答稱：「同被告所述。」，然上訴人於受命法官續問：「對檢察官起訴、原審判決之事實有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人卻答以：「我承認我有去提領錢，我是去應徵工作，我不知道領錢是詐騙行為，我不承認有加重詐欺罪，也不承認洗錢罪。」，另受命法官問：「請陳述關於本案之辯護要旨？」，上訴人之原審辯護人則答以：「如前所述。」（見原審卷第102頁），是上訴人上訴攻防之範圍顯然包括編號1至3之犯罪事實，則上訴人是否瞭解受命法官所詢是否針對「罪數」跟刑部分上訴，對原判決認定事實部分有無在上訴範圍之意義，顯有疑問。其真意為何？尚欠明瞭。原審受命法官未再釐清上訴人之上訴範圍，難認已盡闡明上訴範圍之義務，而原審審判長於審判期日仍未釐清上訴人之上訴範圍（見原審卷第126頁），所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，自難謂適法。
　　三、上訴意旨雖僅否認犯罪，未為上開指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年1月11日刑事第六庭審判長　法官李英勇
　　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官邱忠義　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　　書記官鍾惠萍
　　中華民國112 年1月16日

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112-2【裁判字號】最高法院111年度台上字第1924號判決【裁判日期】民國112年01月12日


【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國憲法第8、16、80條（36.01.01）刑事訴訟法第17、258-3、266、268、319、379條（111.11.30）法院組織法第14-1、60、61條（111.06.22）
【裁判要旨】本院刑事大法庭已於民國111年12月28日以 111 年度台上大字第1924號裁定作成統一見解，認為：法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。其理由如下：（一）控訴原則（即彈劾主義）係公平審判之基石，公平審判則為訴訟權之核心領域：憲法保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第16條、第8條）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第266條、第268條、第319條），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第80條）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第17條第7款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。
　　（二）法官曾參與准予交付審判之裁定，在實質效果上等同已執行檢察官提起公訴之職務：刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第60條、第61條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於 105年6月22日增訂法院組織法第14條之1第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。
　　（三）刑事訴訟法現制未規定法官曾參與准予交付審判之裁定者，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第17條第7款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避：我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第265條第1項、第20條第7款）。我國刑事訴訟法既參考德、日立法例而於 91 年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4等關於交付審判制度之條文，復於 92年2月6日修正第258條之1規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17條增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第17條第7款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。
　　（四）結論：刑事訴訟法第17條第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令。 【註】本件為本院統一之法律見解編 【註】1.本則裁判，係受最高法院111 年度台上大字第1924號刑事大法庭裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1924號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉玲興
【被告】黃Ｏ仁
　　上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年1月6日第二審判決（110年度上訴字第935號，經臺灣高雄地方法院以109年度聲判字第92號裁定准予交付審判，視為提起公訴），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決關於黃Ｏ仁部分均撤銷，發交臺灣高雄地方法院。
【理由】一、本件原判決維持第一審判決關於論處被告黃Ｏ仁犯行使偽造私文書2罪刑及合併定其應執行有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日部分，而駁回被告在第二審之上訴，另諭知被告緩刑3年，應接受法治教育課程2場次，緩刑期間付保護管束，固非無見。
　　二、按刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？此一法律爭議，具有原則重要性，經向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以111年度台上大字第1924號裁定向本院刑事大法庭提案，請求裁定統一法律見解。
　　三、本院刑事大法庭已於民國111年12月28日以111年度台上大字第1924號裁定作成統一見解，認為：法官曾參與准予交付審判之裁定者，於嗣後同一案件之審判，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，不得執行職務。其理由如下：
　　(一)控訴原則（即彈劾主義）係公平審判之基石，公平審判則為訴訟權之核心領域：憲法保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第16條、第8條）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第266條、第268條、第319條），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第80條）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第17條第7款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。
　　(二)法官曾參與准予交付審判之裁定，在實質效果上等同已執行檢察官提起公訴之職務：刑事訴訟係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴開始，而追訴必須由自訴人依法提起自訴，或由檢察官依法實施偵查、提起公訴、實行公訴。我國現制以檢察官為偵查之主體，對於法院獨立行使其職權，請求法院為法律正當之適用，並於判決確定後負責指揮監督判決之適當執行（法院組織法第60條、第61條）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於105年6月22日增訂法院組織法第14條之1第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。
　　(三) 刑事訴訟法現制未規定法官曾參與准予交付審判之裁定者，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第17條第7款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避：我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第265條第1項、第20條第7款）。我國刑事訴訟法既參考德、日立法例而於91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4等關於交付審判制度之條文，復於92年2月6日修正第258條之1規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17條增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第17條第7款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。
　　(四)結論：刑事訴訟法第17條第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令。
　　四、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以裁定在案。依法院組織法第51條之10規定，本件自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。查本件告訴人黃郁文向臺灣高雄地方檢察署檢察官對被告提出涉嫌行使偽造私文書及詐欺取財之告訴，經同署檢察官以109年度偵字第14080號為不起訴處分，告訴人不服該不起訴處分，向臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長聲請再議，經該分署檢察長以109年度上聲議字第1971號處分書駁回告訴人再議之聲請。告訴人乃委任律師為代理人，向第一審法院即臺灣高雄地方法院聲請交付審判。經分案由該法院刑事第十一庭審判長法官莊珮吟、法官黃鳳岐及法官李貞瑩合議審理後，認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，並敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，以109年度聲判字第92號裁定准予交付審判。同法院嗣分案110年度訴字第269號，仍由上揭3位法官合議審理，並未類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定自行迴避，而仍參與判決，論處被告犯行使偽造私文書共2罪刑，及合併定其應執行有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，揆之上開說明，其判決自有同法第379條第2款所規定之當然違背法令，被告提起第二審上訴，執此指摘第一審判決違誤，依上述說明，應有理由。原判決未加以糾正，依法撤銷並發回第一審法院，猶予維持，而駁回被告在第二審之上訴，自非適法。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，非無理由，應由本院依法將原判決及第一審關於黃Ｏ仁部分判決均予撤銷，為維護上訴人之審級利益，並類推適用同法第400條前段之規定，直接將本件發交第一審即臺灣高雄地方法院審理，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第400條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年1月12日刑事第一庭審判長法官郭毓洲
　　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官宋松璟　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國112 年1月16日

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112-3【裁判字號】最高法院112年度台上字第43號判決【裁判日期】民國112年02月02日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】憲法訴訟法第55、56、59、60條（108.01.04）
【裁判要旨】憲法訴訟法第三章第二節「法院聲請法規範憲法審查」第55條及第56條第4款分別規定「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……四、聲請判決之理由、應受審查法律位階法規範在裁判上適用之必要性及客觀上形成確信其違憲之法律見解」，上揭規定所指「客觀上形成確信其（即應適用之法律位階法規範）違憲之法律見解」，係指聲請憲法法庭為法規範憲法審查之法院，應於聲請書內詳述其對系爭法規範違憲之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法規範違憲之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對系爭法律是否違憲發生疑義，或系爭法律猶有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（立法理由及司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋意旨參照）。從體系對照同法第三章第三節「人民聲請法規範憲法審查（及裁判憲法審查）」第59條第1項及第60條第6款分別規定「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範（或該裁判），認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……六、聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解」之規定以觀，該法第三章關於「法規範憲法審查」案件，依其聲請人區分為「法院聲請」及「人民聲請」二類別，並異其程序及程式要件，二者互不干涉。法院聲請法規範憲法審查制度之法理，在於法院（官）就其審理裁判個案所應適用之法律是否符合憲法基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，此為迥異於人民聲請法規範憲法審查制度之本質特徵，故法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，且法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權，自不容被告對於原審未依其請求裁定停止訴訟程序，並向憲法法庭聲請就裁判上所應適用之法律為法規範憲法審查即行判決，執以指摘原審判決違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第43號


【上訴人】周Ｏ智
　　上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月12日第二審判決（111年度上訴字第64號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13259號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周Ｏ智有如其事實欄所載違反廢棄物清理法之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以廢棄物清理法第46條第4款前段之未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除罪（累犯），處有期徒刑1年1月部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時均坦承本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(1)、依司法院釋字第775號解釋之相關協同意見書意旨，認為刑法第47條第1項關於累犯加重法定最低本刑之規定，應由法院綜合累犯行為人犯罪情節之輕重、前後犯罪性質之異同，以及故意再犯罪距前案徒刑執行完畢時間之久暫等因素，於立法院依上開解釋意旨修法完成前，暫時調整為得裁量是否加重其刑。而伊先前幫助加重詐欺取財未遂犯行遭法院判處有期徒刑 5月，並經易服社會勞動執行完畢之前科，並未實際入監服刑，且上開前科犯行，與伊本件非法從事廢棄物清除行為之犯罪性質及手段均不相同，顯不足據以認定伊主觀上具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱，依上述司法院解釋意旨，尚不應逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟原判決仍適用上開規定對於伊本件犯行加重其刑，洵與上開解釋意旨相違。(2)、廢棄物清理法第46條各款所列非法清理廢棄物之行為，不問犯罪主體是否係從事廢棄物清理之業者、廢棄物之類別與性質、非法清理之手段態樣，或所造成之法益危害程度等差異，對於非以從事廢棄物清理為業之一般自然人，且所清理者僅為少量之一般廢棄物或一般事業廢物，而非具有毒性或危險性而足以影響人體健康或污染環境之有害事業廢棄物，復於事後勉力回復案發地於犯罪前之原狀者，不分個案情節，其法定刑一律規定為 1年以上 5年以下有期徒刑，且得併科新臺幣 1,500 萬元以下罰金，以致對於譬如上揭犯罪情節輕微個案之行為人，無從量處得易科罰金之刑度，難謂非屬顯然過苛之處罰，於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，非無牴觸憲法第23條比例原則之虞。又法院固應依法審判，但更有優先遵守憲法之義務，廢棄物清理法上揭規定既已牴觸上揭憲法原則，原審自應依憲法訴訟法關於法院聲請法規範憲法審查之規定，聲請憲法法庭為宣告上開法律規定違憲之判決。乃原審遽以伊上揭關於廢棄物清理法規定違憲之主張，尚無從使其在客觀上形成該法律規定違憲之確信，而不裁定停止訴訟程序，亦不向憲法法庭聲請法規範違憲審查，仍依廢棄物清理法第46條第4款前段之規定對伊論罪科刑，殊有不當。爰請審酌伊上述主張廢棄物清理法第46條規定牴觸上開憲法原則之訴求，依憲法訴訟法相關規定，裁定停止本案訴訟程序，並聲請憲法法庭對於上開法規範為憲法審查云云。
　　三、惟查：一、依司法院釋字第775號解釋意旨，若事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑者，此為法律賦予事實審法院量刑職權之適法行使，自不得任意指為違法。原判決以上訴人本件未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除之犯行構成累犯，其於前案徒刑執行完畢後，短期內再次故意犯本件之罪，顯具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，依循司法院釋字第775號解釋意旨審酌本案相關犯罪情節，認依刑法第47條第1項規定加重其所犯罪名之最低本刑，尚無使其承擔超過應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，乃裁量依上開規定加重其刑，於法尚無不合。上訴人上訴意旨任意指摘原判決量刑違誤，依上述說明，顯非適法之第三審上訴理由。二、憲法訴訟法第三章第二節「法院聲請法規範憲法審查」第55條及第56條第4款分別規定「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……四、聲請判決之理由、應受審查法律位階法規範在裁判上適用之必要性及客觀上形成確信其違憲之法律見解」，上揭規定所指「客觀上形成確信其（即應適用之法律位階法規範）違憲之法律見解」，係指聲請憲法法庭為法規範憲法審查之法院，應於聲請書內詳述其對系爭法規範違憲之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法規範違憲之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對系爭法律是否違憲發生疑義，或系爭法律猶有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（立法理由及司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋意旨參照）。從體系對照同法第三章第三節「人民聲請法規範憲法審查（及裁判憲法審查）」第59條第1項及第60條第6款分別規定「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範（或該裁判），認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……六、聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解」之規定以觀，該法第三章關於「法規範憲法審查」案件，依其聲請人區分為「法院聲請」及「人民聲請」二類別，並異其程序及程式要件，二者互不干涉。法院聲請法規範憲法審查制度之法理，在於法院（官）就其審理裁判個案所應適用之法律是否符合憲法基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，此為迥異於人民聲請法規範憲法審查制度之本質特徵，故法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，且法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權，自不容被告對於原審未依其請求裁定停止訴訟程序，並向憲法法庭聲請就裁判上所應適用之法律為法規範憲法審查即行判決，執以指摘原審判決違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決就上訴人提起第二審上訴意旨主張廢棄物清理法第46條規定不符憲法罪刑相當原則，有牴觸憲法第23條比例原則之虞一節，認為尚無足採，業於其理由內說明略以：上訴意旨謂廢棄物清理法第46條規定牴觸憲法云云，僅係其主觀上認為該法律規定有違憲之疑義而已，尚不足以使原審於客觀上形成認為該法律規定違憲之合理確信。何況，揆諸卷附上訴人之前案紀錄表，上訴人迭有違反廢棄物清理法之犯行，其所為本件反覆多次清運廢棄物之行為，復非偶發之單一事件，且其所清除棄置在被害人謝順治所有案發土地上之一般廢棄物及一般事業廢棄物共計多達約13.33公噸，犯罪情節難認輕微，至其事後將上開案發土地回復原狀之情狀，僅足資為科刑輕重之有利考量因素而已。第一審適用廢棄物清理法第46條第4款前段規定，論上訴人以未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除罪（累犯），並依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關犯罪情節，裁量依刑法第47條第1項規定加重其刑後，量處有期徒刑1年1月，不至於發生對犯罪情節輕微個案處罰過苛之情形，故本件尚無裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法庭對於據以論罪之廢棄物清理法上開規定為法規範憲法審查之必要，仍應予以審理判決等旨綦詳（見原判決第10頁第12行至第13頁第6行），核其論斷尚與憲法訴訟法關於「法院聲請法規範憲法審查」之相關規定無違，況此為原審適法行使其職權之範疇，要不得任意指摘為違法。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶以其前揭請求原審向憲法法庭聲請法規範憲法審查之陳詞，任意指摘原判決違誤，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒執前揭泛詞，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴意旨重執其主觀上認為廢棄物清理法第46條規定違憲之前揭主張，請求本院裁定停止本案訴訟程序，並向憲法法庭聲請對上開法律規定為法規範憲法審查云云，核屬於法無據，且就本件個案而言，原判決所適用之相關法律並無上訴意旨所主張之法規範違憲情事，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年2月2日刑事第一庭審判長　法官郭毓洲
　　法官林英志　法官沈揚仁　法官楊力進　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官游巧筠
　　中華民國112 年2月3日

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112-4【裁判字號】最高法院111年度台抗字第1644號裁定【裁判日期】民國112年02月02日


【案由摘要】妨害秩序聲明異議【相關法規】中華民國刑法第41、74、75-1、93條（111.02.18）刑事訴訟法第467條（111.11.30）
【裁判要旨】被告受緩刑之宣告而違反刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，同法第75條之1第1項第4款定有明文。是法院宣告緩刑所定負擔，雖非刑罰之替代性措施，但因具有執行原宣告刑之擔保作用，自屬輔助刑罰實現之強制性處遇。其旨無非基於刑罰應報及特別預防理念，以落實緩刑鼓勵被告自新、協助復歸社會及避免再犯之目的。茲以同法第74條第2項第5款向指定之機構或團體，提供義務勞務之規定為例，其立法目的在以保護管束方式（同法第93條第1項第2款），透過不同之工作場域，重建被告之社會生活關係，以協助其復歸社會，並改變引發犯罪的社會成因。倘被告在指定之期限內未完成指定時數之義務勞務，仍應以其具有可歸責之事由且情節重大之必要範圍內，始得裁量撤銷其緩刑宣告，俾符刑罰最後手段性原則。至於具體應如何執行緩刑附義務勞務負擔，法務部訂定之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第147條前段固指明：緩刑附條件者，其條件之執行作業程序準用「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」（下稱緩起訴處分作業要點）之相關規定。惟緩起訴處分作業要點二之(二)1.(2)僅要求檢察官於製作緩起訴處分書時，應註明義務勞務履行之期間及時數，至於其他關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至等攸關受刑人履行權益事項，則均付之闕如，應屬明顯之法律漏洞，自當本於立法本旨，就現行法令中所有相關類似之規定為有利於受刑人之類推適用，以補法之不足，並兼顧法目的與受刑人正當權益之維護。而刑法第41條第2項、第3項關於易服社會勞動之規定，與緩刑附義務勞務負擔，同係以受刑人提供無償勞務（動）為短期自由刑之替代或輔助措施，期能達成受刑人復歸社會並避免再犯之立法目的，並皆以受刑人無正當理由或具有可歸責事由而不履行勞務，情節重大者，為其執行原宣告刑之要件。依上開說明，本於相同之法理，在法令未修正訂定前，檢察官執行緩刑附義務勞務負擔，關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至，自應類推適用法務部訂定之「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱辦理易社會勞動作業要點）之相關規定，以符平等原則及法安定性之要求。
　　按辦理易社會勞動作業要點第8條第3項、第6項規定：社會勞動之履行期間以指定向執行機關（構）報到之日，做為起算日。易服社會勞動履行期間內，發生刑事訴訟法第467條以外且不可歸責於社會勞動人之事由，致社會勞動人無法履行社會勞動者，於該事由消滅前，社會勞動之履行期間停止進行，並自該事由消滅之日起，與停止前已經過之期間合併計算。則再抗告人既非因可歸責於己之事由而未能依檢察官原所指定自111年1月20日至同年4月19日履行義務勞務，迄至同年4月20日起，始受臺中地檢署通知而得以自該日起履行義務勞務，則再抗告人上揭事實上無從履行義務勞務期間（ 111年1月20日至同年4月19日），自應從檢察官原定 6個月之履行期間中予以扣除不計，始為公允。又再抗告人自同年5月13日起自同年月19日止，因感染新冠病毒而遭臺中市衛生局依傳染病防治法規定處分隔離 7日，是再抗告人因染疫而無法履行義務勞務之期間，自屬不可歸責於己之事由，依上開規定於再抗告人受隔離處分期間（ 7日）應停止執行，亦即應自解除隔離後之同年5月20日起接續執行，並與停止前已經過之期間合併計算，其履行期間迄至同年10月26日始行期滿。況依執行緩刑附條件作業程序準用之緩起訴處分作業要點三之（十二）規定：檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；其因非可歸責於被告之事由，導致其無法完成應遵守或履行命令（如支付賠償金之被害人死亡或指定之義務勞務機關（構）被解散）或有囑託其他檢察機關執行之必要時，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分。然檢察官關於本件履行義務勞務期間之指定及計算，並未扣除上揭不可歸責於再抗告人之3月又 7日期間，即認再抗告人未於指定之6個月期間內履行義務勞務完畢，並否准其展延履行期間之聲請，非但與比例原則有悖，其裁量權之行使亦非適當周全。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第1644號


【再抗告人】謝Ｏ夆
　　上列再抗告人因妨害秩序聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月24日駁回其抗告之裁定（111年度抗字第983號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定、第一審裁定及臺灣臺中地方檢察署民國111年7月29日中檢永蕙111執護勞16字第1119084150號函均撤銷。
【理由】一、本件再抗告人謝Ｏ夆前因妨害秩序案件，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第1343號判決處有期徒刑8月，並諭知緩刑2年，緩刑期內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，上開判決已於民國110年6月28日確定（下稱原確定判決）。嗣經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）執行檢察官指定再抗告人應自111年1月20日起至同年7月19日止履行義務勞務80小時。惟再抗告人於期間屆至前僅履行義務勞務31小時，尚餘49小時未完成。再抗告人乃於同年7月21日具狀向同署執行檢察官聲請展延履行期間，惟經同署執行檢察官於111年7月29日以中檢永蕙111執護勞16字第1119084150號函，指其履行進度落後，復經書面告誡、電話訪查催促，仍未履行完成為由，而予否准。再抗告人嗣就檢察官否准其展延義務勞務履行期間之聲請，向第一審法院聲明異議，經第一審法院裁定駁回其異議，再抗告人不服第一審駁回其異議之裁定，向原審提起抗告，原審則裁定維持第一審裁定，而駁回再抗告人在原審之抗告等情，有卷附原確定判決、臺中地檢署刑事執行案件進行單、再抗告人履行期間展延聲請書、臺中地檢署上開否准聲請函文及相關裁定可稽。
　　二、惟被告受緩刑之宣告而違反刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，同法第75條之1第1項第4款定有明文。是法院宣告緩刑所定負擔，雖非刑罰之替代性措施，但因具有執行原宣告刑之擔保作用，自屬輔助刑罰實現之強制性處遇。其旨無非基於刑罰應報及特別預防理念，以落實緩刑鼓勵被告自新、協助復歸社會及避免再犯之目的。茲以同法第74條第2項第5款向指定之機構或團體，提供義務勞務之規定為例，其立法目的在以保護管束方式（同法第93條第1項第2款），透過不同之工作場域，重建被告之社會生活關係，以協助其復歸社會，並改變引發犯罪的社會成因。倘被告在指定之期限內未完成指定時數之義務勞務，仍應以其具有可歸責之事由且情節重大之必要範圍內，始得裁量撤銷其緩刑宣告，俾符刑罰最後手段性原則。至於具體應如何執行緩刑附義務勞務負擔，法務部訂定之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第147條前段固指明：緩刑附條件者，其條件之執行作業程序準用「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」（下稱緩起訴處分作業要點）之相關規定。惟緩起訴處分作業要點二之(二)1.(2)僅要求檢察官於製作緩起訴處分書時，應註明義務勞務履行之期間及時數，至於其他關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至等攸關受刑人履行權益事項，則均付之闕如，應屬明顯之法律漏洞，自當本於立法本旨，就現行法令中所有相關類似之規定為有利於受刑人之類推適用，以補法之不足，並兼顧法目的與受刑人正當權益之維護。而刑法第41條第2項、第3項關於易服社會勞動之規定，與緩刑附義務勞務負擔，同係以受刑人提供無償勞務（動）為短期自由刑之替代或輔助措施，期能達成受刑人復歸社會並避免再犯之立法目的，並皆以受刑人無正當理由或具有可歸責事由而不履行勞務，情節重大者，為其執行原宣告刑之要件。依上開說明，本於相同之法理，在法令未修正訂定前，檢察官執行緩刑附義務勞務負擔，關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至，自應類推適用法務部訂定之「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱辦理易社會勞動作業要點）之相關規定，以符平等原則及法安定性之要求。
　　三、按辦理易社會勞動作業要點第8條第3項、第6項規定：社會勞動之履行期間以指定向執行機關（構）報到之日，做為起算日。易服社會勞動履行期間內，發生刑事訴訟法第467條以外且不可歸責於社會勞動人之事由，致社會勞動人無法履行社會勞動者，於該事由消滅前，社會勞動之履行期間停止進行，並自該事由消滅之日起，與停止前已經過之期間合併計算。卷查，本件檢察官指定再抗告人自「111年1月20日起至同年7月19日止」應履行義務勞務80小時，惟臺中地檢署迄同年3月29日始發函通知再抗告人於「同年4月20日」前往臺中市○○區○○里辦公處報到執行義務勞務（見觀護卷第14頁）。則再抗告人既非因可歸責於己之事由而未能依檢察官原所指定自111年1月20日至同年4月19日履行義務勞務，迄至同年4月20日起，始受臺中地檢署通知而得以自該日起履行義務勞務，則再抗告人上揭事實上無從履行義務勞務期間（111年1月20日至同年4月19日），自應從檢察官原定6個月之履行期間中予以扣除不計，始為公允。從而，本件檢察官指定之履行期間6月，依上開規定應自111年4月20日起算，計至同年10月19日始為屆滿。又再抗告人自同年5月13日起自同年月19日止，因感染新冠病毒而遭臺中市衛生局依傳染病防治法規定處分隔離7日（見觀護卷第58至60頁），是再抗告人因染疫而無法履行義務勞務之期間，自屬不可歸責於己之事由，依上開規定於再抗告人受隔離處分期間（7日）應停止執行，亦即應自解除隔離後之同年5月20日起接續執行，並與停止前已經過之期間合併計算，其履行期間迄至同年10月26日始行期滿。本件檢察官於再抗告人履行義務勞務尚未期滿前之111年7月29日即認再抗告人未於指定期間內履行義務勞務80小時完畢，並否准再抗告人展延履行期間之聲請，而為不利於再抗告人之論斷，揆之上開說明，已有未合。況依執行緩刑附條件作業程序準用之緩起訴處分作業要點三之（十二）規定：檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；其因非可歸責於被告之事由，導致其無法完成應遵守或履行命令（如支付賠償金之被害人死亡或指定之義務勞務機關（構）被解散）或有囑託其他檢察機關執行之必要時，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分。然檢察官關於本件履行義務勞務期間之指定及計算，並未扣除上揭不可歸責於再抗告人之3月又7日期間，即認再抗告人未於指定之6個月期間內履行義務勞務完畢，並否准其展延履行期間之聲請，非但與比例原則有悖，其裁量權之行使亦非適當周全。第一審未詳加究明，認檢察官否准再抗告人展延履行期間之聲請並無不當或違法，而裁定駁回再抗告人之聲明異議，自非允當；原裁定未予糾正，猶予維持而駁回再抗告人之抗告，同難謂適法。再抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定及第一審裁定既有上述違誤，本院仍應予以撤銷，且本件事涉再抗告人之人身自由事項，併將臺灣臺中地方檢察署111年7月29日中檢永蕙111執護勞16字第1119084150號函一併撤銷，以為即時之司法救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國112 年2月2日刑事第一庭審判長法官　郭毓洲
　　法官蔡憲德　法官沈揚仁　法官楊力進　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國112 年2月3日

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112-5【裁判字號】最高法院111年度台上字第977號判決【裁判日期】民國112年02月08日


【案由摘要】違反期貨交易法【相關法規】中華民國刑法第55條（111.02.18）
【裁判要旨】刑法第55條但書既明定在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次予以處理。
　　（一）在刑法第55條前段「從一重處斷」方面，依上開說明，數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。又因想像競合犯在本質上係侵害數法益而成立數罪名，為落實所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則。則依該條但書規定，在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，俾符合上開想像競合犯「輕罪釐清作用」，此一制度性控制手段之規範目的，尚與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。
　　（二）然而，刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑 2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑 2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第977號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍
【被告】林Ｏ名
【選任辯護人】黃昱中律師
　　上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月28日第二審判決（110年度金上訴字第172號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8、9號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、本院審判範圍民國110年6月16日修正公布施行、同年月18日生效之刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。為本院最近統一之見解。本件檢察官於111年1月11日僅就原判決關於「量刑」部分（即後述想像競合輕罪釐清作用，是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑疑義）提起上訴，依上開說明，本院審理範圍僅限於量刑部分，不及於其他，先予敘明。
　　貳、本案基礎事實被告林Ｏ名以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨經理事業及經營全權委託投資業務，原審認被告係以一行為觸犯2罪名，依想像競合犯關係，從一重論處期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑（未併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之「應併科」罰金刑）。檢察官提起第三審上訴主張：原審未依刑法第55條但書想像競合「輕罪最低法定刑釐清作用」之規定，對被告併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之「新臺幣（下同）100萬元以上5,000萬元以下罰金。」有判決適用法則不當及違反罪刑相當原則之違法。
　　參、本案徵詢之法律問題本庭受理本案後，關於：被告以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨經理事業及經營全權委託投資業務，依想像競合犯關係，從一重論以較重之期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，在量刑時應否一併考量輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所規定之「應併科」罰金刑？亦即，刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，即學理上所稱想像競合「輕罪釐清作用」（或稱輕罪封鎖作用），是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑？此一法律爭議，本庭原以本院先前裁判之見解，有認為無須考量輕罪所應併科之罰金刑之否定說見解者（下稱「不併科說」，例如本院110年度台上字第746、1918號，111年度台上字第3952、3953、3954、3955號等判決），有認須考量輕罪所應併科之罰金刑之肯定說見解者（下稱「可併科說」，例如本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決），已產生有複數紛歧法律見解之積極歧異（下稱「法律見解歧異」），爰依法院組織法所定大法庭相關程序提出徵詢。
　　肆、徵詢結果與審理經過上開法律問題經徵詢結果，本院受徵詢庭均未認本院先前裁判存在「法律見解歧異」之情形。本庭經評議後亦採取尚無「法律見解歧異」之見解。則本庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢後所獲致之法律見解並無歧異，本庭自無從以「法律見解歧異」為由，提案予刑事大法庭裁判。惟為博採眾議，業由本庭開庭審理，並就上開法律爭議選任專家學者，以書面及於言詞辯論時到場陳述法律上意見。
　　伍、本院之判斷
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決認定被告有如其所援引第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決就量刑部分已詳為敘明其理由。其此部分所為論斷說明，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、想像競合輕罪釐清作用，應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑
　　(一)關於想像競合犯之罪與刑，刑法第55條於94年2月2日修正公布前僅規定：「一行為而觸犯數罪名者，……從一重處斷。」此一「從一重處斷」之規定，向來被認為係裁判上一罪，僅以重罪之最高度及最低度刑形成處斷刑之框架，如無其他（酌量）減輕或免除其刑之事由，宣告刑亦應在此框架內為之，可謂輕罪之最高度及最低度刑完全被吸收。然而，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者於科刑時，如反可量處尤較輕罪名所定最輕法定本刑為輕之宣告刑，與法律規定從一重處斷之原旨相違背，有失公平及違背罪刑相當原則。立法者乃參考德國、奧地利刑法所設相關限制規定，修訂刑法第55條規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」增設但書規定，提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。然實務在適用該但書規定時，如重罪及輕罪之最輕本刑均只有「單主刑」時，例如重罪之最輕本刑為有期徒刑2月，輕罪之最輕本刑為有期徒刑6月，則在適用該條但書予以具體科刑時，不能科以輕罪所定最輕本刑（即有期徒刑6月）以下之刑，此較易理解而尚無爭議。惟遇有重罪或輕罪之最輕本刑存在自由刑及併科罰金之「雙主刑」時，如何允當適用該條但書予以具體科刑，並非望文生義即能解讀，因而產生法律適用之疑義。依前揭說明，並無「法律見解歧異」之本院見解，則係採取須考量輕罪所應併科之罰金刑的「可併科說」（見本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決）。至本院雖曾有撤銷原判決而自為判決時，未併科輕罪罰金刑者（例如本院101年度台上字第3463號、104年度台非字第22號等判決），然審之各該自為判決之前例，均未對於刑法第55條但書之實際運用為任何說明，自難認其法律見解係採取「不併科說」。
　　(二)刑法第55條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷。亦即，在立法選擇下，行為人想像競合所犯輕罪之較低法定刑被吸收（學理上稱為吸收原則），惟所犯輕罪仍成立，判決理由仍須同時敘明行為人所犯均該當各輕、重罪名，且科刑時併審酌輕罪之量刑因素，始能充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵。此與法規競合（學理上又稱法條單一、假性競合）實質上只侵害單一法益，裁判上僅選擇其中最適宜之罪刑加以論處者，迥然有別。立法者乃增設刑法第55條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定，以求法院在具體「科刑」時適度調和刑法第55條前段從一重罪之「法定刑」處斷所生評價不足之現象，此即學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。詳言之，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，此之結合原則不在於讓輕罪「較重法定最輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而是在於擴大提供另一個重罪所未設的較重法律效果，讓具體科刑即形成宣告刑時，不致於評價不足。此即法律基於分配正義之思維，所採取貫徹公平及罪刑相當原則之制度性控制手段，本無意排除輕罪相對較重之最輕法定本刑，對於充分但不過度評價之落實具有釐清作用。此為本院既存之法律見解（參照本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決）。
　　(三)據上，刑法第55條但書既明定在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次予以處理。
　　１、在刑法第55條前段「從一重處斷」方面，依上開說明，數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。又因想像競合犯在本質上係侵害數法益而成立數罪名，為落實所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則。則依該條但書規定，在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，俾符合上開想像競合犯「輕罪釐清作用」，此一制度性控制手段之規範目的，尚與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。
　　２、然而，刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。
　　析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。
　　(四)行為人以一行為同時該當期貨交易法第112條第5項第5款所定之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪（處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金），及證券投資信託及顧問法第107條第1款所定，未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務罪（處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金），雖依想像競合犯關係，從一重論以期貨交易法第112條第5項第5款之罪，並以該罪之法定最重本刑「7年有期徒刑」為科刑上限。惟其科刑下限，除徒刑部分依刑法第33條第3款規定，以2月有期徒刑為度外，不可忽視依刑法第55條但書規定，輕罪併科罰金刑部分亦擴大成為形成宣告「有期徒刑結合罰金」雙主刑之依據。是在「具體科刑」即形成宣告刑方面，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，自得審度上開各情後，裁量是否併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之「100萬元以上5,000萬元以下罰金」。
　　(五)法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法。至具體個案如無刑法第55條但書前揭法律爭議，法院於裁判時自無庸特別敘明，乃屬當然。
　　四、經查：(一)原判決敘明：檢察官上訴意旨雖指摘第一審判決未依刑法第55條但書規定，併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之罰金刑，於法未合等語。惟刑法第35條規定僅揭示主刑之重輕標準應如何比較，定其次序之原則，並未對刑法第55條但書想像競合犯「輕罪之釐清作用」的解釋及如何適用，提供明確準則及指引。第一審就被告所犯之罪所為科刑，已審酌被告妨害主管機關對期貨經理事業、全權委託投資業務之管理監督，影響交易市場常規作為、被害人僅7人、投資金額為10萬元至100萬元不等，經營規模不大，對於交易市場之影響非鉅等法益侵害之類型及程度。再衡以被告之資力、犯罪所保有之利益（含考量和解支付被害人財產損害）、事後坦承犯行，並已與被害人蔡惠如、劉嘉翰、薛文評、趙珮伶、沈宏星、林昭君等人成立和解及給付完畢之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，尚難謂係科以輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之法定最輕本刑（即有期徒刑2月及併科罰金）以下之刑，且所處之徒刑已足以收刑罰儆戒之效，並無科刑過輕之情形，縱未再擴大併科輕罪之罰金刑，亦難謂為違法，檢察官上訴意旨所為指摘，為無理由，應予駁回等旨。業已敘明經整體評價而審酌上開各情後，維持第一審不予併科輕罪罰金刑之理由。雖原判決就不予併科罰金之說明未盡周詳，惟不影響判決之結果，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
　　(二)上訴意旨指摘原判決未依刑法第55條但書所定想像競合之「輕罪釐清作用」，對被告併科輕罪之罰金刑，有適用法則不當之違法等語。依上開說明，並非上訴第三審之合法理由。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年2月8日刑事第六庭審判長　法官李英勇
　　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　　書記官李丹靈
　　中華民國112 年2月10日

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112-6【裁判字號】最高法院112年度台抗字第116號裁定【裁判日期】民國112年02月08日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲明異議【相關法規】中華民國刑法第40-2、84、85條（111.02.18）
【裁判要旨】民國105年7月1日修正施行之沒收新制，將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不再為從刑，已不具刑罰性質，自無行刑權時效之適用，因而配合刪除刑法第84條第1項第4款關於專科沒收之行刑權時效之規定。惟沒收之執行與犯罪行為人或非善意第三人之權益相關，不宜長期不執行，影響法秩序之安定，立法者乃增訂刑法第40條之2第4項規定：「沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾 10 年未開始或繼續執行者，不得執行。」明定沒收之執行時效為 10年。其立法理由進而說明：「所定『未開始或繼續執行者』，應包括『未開始』執行及開始執行後『未繼續』執行兩種情形。」至於開始或繼續執行，可否中斷或停止沒收之執行時效，法則無明文。雖刑法第85條關於刑罰執行，設有停止執行原因、視為原因消滅之停止時效規定，然立法者就沒收之執行時效，既採取與行刑權時效不同之立法模式，自無從準用行刑權時效停止之相關規定。再參諸沒收新制沒收犯罪所得，係藉由沒收犯罪所得以回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前犯罪行為人或非善意第三人之固有財產，性質上類似準不當得利之衡平措施，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，在執行時效上，自應採納民法中斷時效之概念，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。從而，若檢察官有開始或繼續執行沒收之事實，沒收之執行時效因而中斷，於檢察官最後執行行為終止時，因開始或繼續執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第116號


【抗告人】黃Ｏ發
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月25日駁回聲明異議之裁定（111年度聲字第3396號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、民國105年7月1日修正施行之沒收新制，將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不再為從刑，已不具刑罰性質，自無行刑權時效之適用，因而配合刪除刑法第84條第1項第4款關於專科沒收之行刑權時效之規定。惟沒收之執行與犯罪行為人或非善意第三人之權益相關，不宜長期不執行，影響法秩序之安定，立法者乃增訂刑法第40條之2第4項規定：「沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾 10年未開始或繼續執行者，不得執行。」明定沒收之執行時效為 10年。其立法理由進而說明：「所定『未開始或繼續執行者』，應包括『未開始』執行及開始執行後『未繼續』執行兩種情形。」至於開始或繼續執行，可否中斷或停止沒收之執行時效，法則無明文。雖刑法第85條關於刑罰執行，設有停止執行原因、視為原因消滅之停止時效規定，然立法者就沒收之執行時效，既採取與行刑權時效不同之立法模式，自無從準用行刑權時效停止之相關規定。再參諸沒收新制沒收犯罪所得，係藉由沒收犯罪所得以回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前犯罪行為人或非善意第三人之固有財產，性質上類似準不當得利之衡平措施，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，在執行時效上，自應採納民法中斷時效之概念，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。從而，若檢察官有開始或繼續執行沒收之事實，沒收之執行時效因而中斷，於檢察官最後執行行為終止時，因開始或繼續執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。
　　二、罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之；前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第470條第1項前段、第471條第1項分別定有明文。而「準用」與「適用」有別，「適用」係完全依其規定而適用之謂，「準用」則指就某一事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，而有其自然之限度。刑事訴訟法第471條第1項固規定沒收（含沒收替代手段，以下統稱沒收）裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，但刑事執行程序與民事執行程序既有相異之處，自應就性質相近者始得準用。民事執行程序就債務人對於第三人之債權為執行，應先發扣押命令，再發收取命令，係因該債權是否確實存在仍非無疑義（例如有無因清償而消滅等），故應先發扣押命令，視第三人有無異議再發收取命令；而受刑人於監所之保管金、勞作金均為受刑人所有，其性質係監所為受刑人所保管之金錢或受刑人在監所內勞作而得向監所請求之給付，屬受刑人對監所之債權，其權利之存在並無疑義，且檢察官執行沒收裁判係執行國家公權力，與一般民事債權之性質有別，故對受刑人之保管金、勞作金執行，自無須先發扣押命令，亦不必考量保管金之性質是否為繼續性債權。惟為兼顧受刑人在監執行之生活所需，仍宜依強制執行法有關規定，酌留受刑人在監獄生活所需之金錢。而沒收犯罪所得之執行係為避免被告因犯罪而坐享其成，藉由澈底剝奪任何人所受不法利得，以預防並遏止犯罪，檢察官在指揮執行沒收時，就受刑人勞作金及保管金等財產，倘已兼顧其在監執行生活所需，而依強制執行法相關規定意旨，酌留受刑人在監獄生活所需定額金錢者，除部分受刑人具有特殊教化、文康、給養原因或醫療需求等因素允以個別審酌外，檢察官關於沒收裁判之執行，倘與監獄行刑之目的無違，即難謂有何不當。又為避免受刑人事先知悉沒收執行細節而有脫產之虞，縱檢察官於執行同時或之前未先通知受刑人或請其對於執行方式陳述意見，亦不違法。
　　三、本件原裁定略以：(一)抗告人即受刑人（下稱抗告人）黃隆發因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 99年度重上更(三)字第37號判決判處罪刑確定（下稱確定判決），並諭知販賣毒品所得財物新臺幣（下同）281,800 元與共犯吳佩珊、余其凡、吳秀君、李明忠、鄭至宏連帶沒收之，其中未扣案 280,800 元如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官依上開確定判決執行連帶沒收、追徵抵償，先於原裁定附表（下稱附表）編號1 所示時間執行扣案之1,000 元，並於附表編號2 至 21 所示時間，先後通知抗告人、余其凡、吳佩珊、吳秀君（下稱抗告人等 4 人）繳納犯罪所得共計126,290 元（附表編號9 至 17、19、20 所載繳款人應係吳秀君，原裁定誤繕為抗告人），其中於民國111年6月20日前執行抗告人等 4 人之犯罪所得共計 121,126 元（附表編號1 至 18 所示執行金額總和，原裁定誤載為122,126 元），尚餘 160,674 元未執行，嗣至同年9月20日執行抗告人等 4 人之犯罪所得共計 127,290 元（附表編號1 至 21 所示執行金額總和），尚餘 154,510 元（原裁定誤載為 159,674 元）未執行。(二)檢察官於 111年6月20日、同年9月20日為上開執行之指揮時，本案犯罪所得尚未據抗告人等 4 人及未經起訴之李明忠、鄭至宏清償完畢，檢察官自得依據上開確定判決諭知連帶沒收之意旨，可就抗告人或應負連帶責任之余其凡、吳佩珊、吳秀君、李明忠、鄭至宏中之一人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。從而，基隆地檢署檢察官以 111年6月20日基檢貞丙 99 執從 759 字第0000000000號函，通知監所辦理扣繳抗告人所犯共同販賣第一級毒品罪之共同販賣毒品所得 160,674 元，經扣繳抗告人之保管金後，復於111年8月26日以基檢貞丙 99 執從 759 字第00000000000號函，通知監所辦理扣繳抗告人上開犯罪所得159,674 元，核無不合。聲請意旨以本案犯罪所得，依法應以抗告人等 4 人均在監執行，方由檢察官一起發函扣繳執行始為適法，指摘檢察官僅發函監所扣繳抗告人之生活費用執行沒收為不當，並不足採。(三)基隆地檢署檢察官指揮執行上開沒收時，已明揭請○○○○○○○○○○（下稱宜蘭監獄）就該監獄保管帳戶內之抗告人之保管金及勞作金，酌留在監生活所需 3,000 元後，將餘款匯送該署 301 專戶辦理沒收，是檢察官上述指揮執行沒收，既已兼顧抗告人在監執行生活所需酌留 3,000 元，並未低於法務部矯正署 107年6月4日法矯署勤字第00000000000號函所建議之收容人每月在監基本生活費用金額標準 3,000 元。以一般受刑人在監獄之給養及醫治，均由國家負擔，抗告人所需者僅生活日常用品，衡情費用應屬有限，且抗告人並無何特殊原因或醫療需求等因素致應提高酌留生活費用之事證，是檢察官指揮本件執行沒收，就宜蘭監獄保管帳戶內之抗告人保管金及勞作金扣除酌留數額所餘部分予以執行，作為扣繳前開確定判決所宣告沒收之犯罪所得，於法並無不合。又抗告人在監所保管金帳戶內之存款，不論其係源自抗告人所有之金錢或是其親友（含親屬、家屬、朋友或其他人等）所贈與、出借予抗告人以供其在監所使用之金錢，此等金錢存款之性質上均已成為抗告人之財產，檢察官自得命抗告人繳納犯罪所得，通知監所辦理扣繳抗告人之保管金帳戶內存款；另為避免抗告人事先知悉沒收執行細節而有脫產之虞，縱檢察官於執行同時或之前未先通知抗告人或請其對於執行方式陳述意見，亦不違法。抗告人聲明異議意旨主張保管金非抗告人所有之財產不得追徵沒收，且宜蘭監獄於抗告人接到匯票入款後才辦理扣繳保管金，亦未知會抗告人，顯見有重大疏失與違誤等語，顯屬無據。(四)綜上，應認本件聲明異議為無理由，予以駁回。於法並無違誤。
　　四、抗告意旨除仍執前詞外，另謂檢察官自101年辦理扣繳抗告人與共犯犯罪所得後，就未再發函扣款，附表所載111年起至同年9月20日以前之扣款均是偽造，本件沒收之執行時效10年業已完成。又基隆地檢署111年8月26日發函通知宜蘭監獄辦理扣繳抗告人犯罪所得，宜蘭監獄於同年月29日收文，延至同年9月1日才讓抗告人簽收，該日抗告人保管金祇餘1千餘元，本無需扣款，然抗告人於同年9月2日收到親友寄來之生活費匯票，卻遭扣繳，如此作為不符法紀。況本件犯罪所得乃販賣毒品金額，自須扣除成本，且應由抗告人等4人及李明忠、鄭至宏共6人平均分擔，否則，目前僅抗告人1人在監，祇扣繳抗告人之勞作金及保管金，有違憲法上之公平原則等語。
　　五、惟查：(一)本件檢察官先於附表編號1所示99年10月22日執行扣案之1,000元，並於附表編號2至21所示時間，先後通知抗告人等4人繳納犯罪所得共計126,290元，有基隆地檢署扣押物品處分命令、該署通知監所辦理扣繳抗告人等4人之保管金及自行收納款項統一收據附卷可憑。基此，本件檢察官開始執行沒收抗告人等4人犯罪所得，迄附表編號7所示101年9月10日扣繳抗告人犯罪所得10,000元後，曾中止執行，揆之首揭說明，本件沒收之執行時效，應自101年9月10日起重新起算10年期間。嗣檢察官於附表編號9所示110年6月7日起再開始陸續執行沒收抗告人等4人犯罪所得，復於111年8月26日通知抗告人繳納犯罪所得，尚未罹於10年之執行時效，並無執行指揮不當之情事可言。
　　(二)基隆地檢署檢察官於111年8月26日以基檢貞丙99執從759字第00000000000號函，指揮抗告人當時所在之宜蘭監獄酌留其日常基本生活費用3,000元，就其餘額於保管款（含保管金、勞作金）代為扣繳抗告人上開犯罪所得159,674元，並於抗告人移監時通知受移送之監獄繼續辦理等情，有該函文在卷可稽，而檢察官依確定裁判執行沒收，對受刑人之保管金、勞作金執行，無須先發扣押命令，亦不必考量保管金之性質是否為繼續性債權，是宜蘭監獄依檢察官之指揮命令，未回復執行無著前，執行行為並未終止，其在執行行為終止前代為扣繳抗告人在監所之保管款（含保管金、勞作金），依上述說明，自屬有據。
　　(三)本件確定判決就前揭犯罪所得，既係諭知抗告人與吳佩珊、余其凡、吳秀君、李明忠、鄭至宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，則檢察官自得依據確定判決諭知連帶沒收及抵償之意旨，就未執行之犯罪所得，可對抗告人或應負連帶責任之共犯之一人或數人或其全體，同時或先後執行全部或一部之應沒收款項，不生平均執行之問題，緃僅針對在監所之抗告人執行其餘額亦同。且販賣毒品自身即為法所禁止之不法行為，沾染不法範圍已及於全部所得，亦不生扣除成本之問題。是執行檢察官依本件確定判決主文執行抗告人在監所之保管金及勞作金，並無違平等原則，亦無執行指揮不當之情事。
　　(四)綜上所述，抗告意旨無非係就原裁定說明及指駁之事實，再為爭執，或任憑己意，漫指原裁定不當，自無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國112 年2月8日
　　刑事第八庭審判長　法官何菁莪
　　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年2月13日

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112-7【裁判字號】最高法院111年度台上字第5324號判決【裁判日期】民國112年02月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第8、16條（36.01.01）刑事訴訟法第158-4條（111.11.30）
【裁判要旨】按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。
　　此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及 5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及 4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5324號


【上訴人】陳Ｏ冠
【選任辯護人】盧國勳律師　陳建文律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（110年度上訴字第3271號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18655、24120號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳Ｏ冠有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（想像競合犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪），暨諭知相關之沒收銷燬，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。對於上訴人於原審審理時有關違法取證所辯各節，如何不可採取，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)原判決以臺灣桃園地方法院法官所核發之搜索票已載明搜索範圍包括「身體：陳Ｏ冠之身體」，遽認執行之司法警察自得搜索上訴人之身體，以及「搜索之際上訴人所穿著褲子口袋及所持手提袋」，有適用法則不當、理由不備之違法。
　　(二)原判決既認司法警察違背法定程序，搜索上訴人所持手提袋內之鐵盒，並查扣其內藏放之毒品，卻以「毒品放置於上訴人手提袋且以明顯鐵盒放置，數量非微，必然遭警發現為由」，遽以權衡判斷而認定警方自該鐵盒內查扣之海洛因4包及甲基安非他命13包，均具證據能力，有適用法則不當之違誤。
　　(三)司法警察未主動告知上訴人得依刑事訴訟法第146條規定拒絕夜間搜索，反而一再提醒上訴人：縱不同意夜間搜索，警察亦可在天亮時進行搜索等語，顯見司法警察一再迫使上訴人放棄拒絕夜間搜索之權利。原判決徒以司法警察搜索上訴人住所前，已?得上訴人口頭明示承諾夜間搜索，上訴人並在搜索票上所載「同意夜間搜索」處簽名，並按捺指印為由，遽認上訴人同意夜間搜索，故於上訴人住處查扣之海洛因4包及甲基安非他命12包，應具證據能力，有適用法則不當之違法。
　　四、惟按：(一)對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，於必要時得搜索之。刑事訴訟法第122條第1項定有明文。又搜索票，應記載應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄，為同法第128條第2項第3款所明定。所稱「身體」，除指身體可供藏放物品之器官或部位外，尚應包括執行搜索之際，受搜索人身體當時所穿著之衣物，例如衣褲口袋等足以藏放物品者，始屬合理；所指「物件」，參酌同法第130條附帶搜索之規定，則指上述身體及所著衣物以外，而屬受搜索人（被告、犯罪嫌疑人或第三人）所持有、掌控之物件，應包括「隨身攜帶之物件」在內。原判決說明：依偵查卷附搜索票載明，受搜索人為上訴人，搜索範圍包括「身體：陳Ｏ冠之身體」，司法警察自得搜索上訴人之身體、搜索之際上訴人所穿著之褲子口袋等旨。又該搜索票記載得搜索上訴人之「物件」，而上訴人所持手提袋，經原審勘驗司法警察之密錄器所攝搜索過程影片結果，足認係警方查獲上訴人時，其隨身攜帶之物件，自屬得為合法搜索之客體。原判決將上訴人所持手提袋，認為屬上訴人「身體」之範圍，固有未周，惟不影響判決結果。此部分上訴意旨泛詞指稱：原判決認為司法警察合法搜索上訴人之手提袋，有適用法則不當、理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
　　(二)按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。原判決以司法警察本即持有合法搜索票，雖於未向受搜索人即上訴人出示前即先執行搜索，固有違反法定程序，惟審酌：警方於搜索過程中既已出示搜索票，違背法定程序之程度輕微。且由第一審勘驗搜索過程錄影可知，司法警察將上訴人控制後，即已表明係有搜索票，僅因參與執行之司法警察人數較多，一時尚難確定搜索票在何人手中，才先行搜索上訴人隨身物件，堪認係因一時情況混亂，分工協調未盡完備所致，顯非惡意不先行出示搜索票。況持有搜索票卻疏未即時事前出示之情形，並非常見，以此為由禁止扣案毒品做為證據使用，對於避免將來類似法定程序違反情事，所生助益有限；於搜索尚在進行中，即已完成出示搜索票，對於上訴人藉由知悉搜索票內容以確保搜索程序適切之權益，所生侵害程度較輕。況不問有無違反執行搜索事先出示搜索票程序，因毒品放置在上訴人手提袋中明顯可見之鐵盒內，且數量非微，必然於搜索過程中遭警方發現。故以扣案毒品作為證據，對於上訴人訴訟上之防禦並無不利益等情，因認執行搜索在上訴人手提袋內查獲之毒品，均有證據能力等旨。已詳為具體審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依據個案衡量違法程度及私益侵害輕重等情節，因而判斷具有適法之證據能力，依上述說明，自屬適法有據。此部分上訴意旨泛指：原判決所為權衡，有適用法則不當之違誤等語，難謂係合法之上訴第三審理由。
　　(三)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人「承諾」或「有急迫之情形」者，不在此限。刑事訴訟法第146條第1項定有明文。此處所謂「承諾」，自應以當事人出於自願且明示之同意為限。原判決說明：上訴人坦承有在搜索票上親簽同意夜間搜索，且觀諸卷附二紙針對該住宅核發之搜索票，其上空白處確載有「同意夜間搜索住宅」字樣，並於該文字下有「陳Ｏ冠」之簽名及按捺指印；又經第一審勘驗司法警察密錄器拍攝影片結果，顯示：司法警察將搜索票提示予上訴人，並詢問所載地址是否為上訴人之住所而為上訴人肯定，司法警察並告以現在是夜間，是否同意現在帶同警方至其住處搜索，「因為等一下5點天亮之後，還是可以進去，趕快弄一弄，省點時間，是否同意」，上訴人除點頭表示同意外，並在司法警察提醒下，再出言表示同意。警方即在搜索票上註記同意夜間搜索，交由上訴人簽名等情。足信司法警察係先向上訴人確認搜索票上所載「臺北市○○區○○街000巷0弄00號4、5樓」地址為上訴人之住所後，即表明因當時為夜間，是否同意前往搜索，所詢問題適切，過程平和，並無任何強暴、脅迫之情。至於徵詢過程中所提及：等到5點天亮後仍可搜索等語，核與法律規定相符，並無不實；所述：若同意夜間搜索，可節省時間等語，亦僅係提供上訴人衡酌，尚無不當，甚至主動詢問該住處有無同住家人，並顧慮夜間搜索可能影響上訴人之同住父親，表明願意盡量不予打擾，更徵員警於執法之際，已適度兼顧人情，並無於徵詢過程對上訴人施以「不得不同意」之壓力，就反覆詢問上訴人是否同意夜間搜索等情，實係傳達上訴人得決定同意與否之意思，否則無須反覆確認，更無「急促」欲取得上訴人同意之情。而搜索票上記載有夜間搜索相關注意事項，且上訴人於同意前已先由司法警察交付搜索票供其閱覽，堪認對其上所載夜間搜索需經同意之相關規定已有認識。可見上訴人同意夜間搜索，係出於真摯所為，且司法警察並無使用不正手段，是於取得上訴人同意後，持搜索票夜間開始搜索上訴人住處，核屬合法搜索，因此取得之證據（包含毒品），自有證據能力等旨。原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之理由，且其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖，亦與客觀情狀相符，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨仍執陳詞，任意指稱：司法警察係一再迫使上訴人放棄拒絕夜間搜索之權利，原判決遽認上訴人同意夜間搜索，而認於上訴人住處查扣之毒品，均具證據能力，有適用法則不當之違法等語，亦非適法之上訴第三審理由。
　　五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事或漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年2月9日
　　刑事第五庭審判長法官李錦樑　法官周政達　法官蘇素娥　法官林婷立　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異　　書記官杜佳樺
　　中華民國112 年2月16日

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112-8【裁判字號】最高法院111年度台上字第5588號判決【裁判日期】民國112年02月09日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第25、221條（109.01.15）
【裁判要旨】按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5588號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆
【被告】高○城
　　上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度侵上訴字第167號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12298號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告高浩城有其事實欄所載以脅迫之方法使被害人A女（原判決代號為3434-A00001，人別資料詳卷）與被告進行性行為之無義務之事未遂之犯行，因而維持第一審論處被告強制未遂罪刑，並宣告緩刑暨所附加負擔，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
　　三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。
　　四、原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給A女之行為，似係意圖與A女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對A女實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性。且A女嗣即報警，並由警員陪同前往，而非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實難謂在時間、地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言散布A女性交影片，脅迫A女與其相約見面，欲使A女行無義務之事，已屬對於A女著手實行強制行為，因A女報警而止於未遂，因而依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪等旨。是原判決已就被告傳送訊息之脅迫行為，如何在時間、地點與手段上，難認與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性，尚未達著手強制性交之階段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶謂被告本件行為已著手實行強制性交罪之構成要件，而應成立強制性交未遂罪云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年2月9日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉　　法官江翠萍　　法官侯廷昌　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年2月13日

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112-9【裁判字號】最高法院112年度台上字第318號判決【裁判日期】民國112年02月15日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第3、67、88條（108.05.22）
【裁判要旨】關於依政府採購法受託辦理採購之得標廠商，將部分採購工程「分包」予其他廠商代為履行，該分包廠商對材料、設備為限制競爭之行為（即俗稱綁標行為），得標或分包廠商有無政府採購法第88條第1項違法限制圖利罪規定之適用一節，須視該廠商有無受政府採購法第3條所定辦理採購之政府機關、公立學校或公營事業（下稱機關）之委託而定，未可一概而論。析言之，關於違反政府採購法而對材料、設備為違反法令之限制競爭的刑事處罰，政府採購法第88條第1項前段固規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」其立法理由在於，受機關委託辦理採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之廠商，若因職務之便，為限制競爭行為，以謀取私人不法利益，此等行徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病。為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰。惟上開規定就本罪之行為主體既明文專指「受機關委託」而提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員。如並非直接受機關委託之人，基於罪刑法定原則，自難比附援引成為本罪之行為主體。得標廠商依政府採購法第67條規定，將採購之部分工程分包（一般以複委託方式為之）予其他廠商代為履行時，該分包廠商如僅與得標廠商訂有分包或複委託契約，並未與機關簽訂契約，則縱分包廠商就其分包部分，依政府採購法第67條第3項規定，應與得標廠商連帶負民事之瑕疵擔保責任，亦難認係受機關直接委託之人，而可當然成為政府採購法第88條第1項前段違法限制圖利罪之行為主體，否則即悖於罪刑法定原則，不可不辨。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第318號


【上訴人】(被 告) 魏Ｏ德
【選任辯護人】蔣文正律師　林凱律師
【上訴人】(被 告) 陳Ｏ忠
【選任辯護人】吳紹貴律師　許嘗訓律師
【上訴人即參與人】中興防震科技有限公司代表人蘇惠珍
【代理人】蔡宜宏律師
【上訴人即參與人】隔減震有限公司代表人蔡宜珊
【代理人】洪宗暉律師
　　上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月6日第二審判決（109年度上訴字第2335號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第29060、29061號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　壹、本件原判決認定上訴人魏Ｏ德、陳Ｏ忠（下稱上訴人2人）有如其犯罪事實欄(下稱事實欄)所載違反政府採購法而對材料、設備為違反法令之限制(下稱限制競爭)等犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號3至15、17關於上訴人2人罪刑部分、同附表編號16關於魏Ｏ德罪刑部分，及對上訴人2人、上訴人即參與人隔減震有限公司、中興防震科技有限公司（分別簡稱隔減震公司、中興防震公司；下稱參與人2人）宣告沒收部分之科刑判決，改判分別論處魏Ｏ德、陳Ｏ忠共同犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利7罪刑(即原判決附表〔下稱附表〕一編號3至17「本院判決主文」欄所示魏Ｏ德部分)、1罪刑（即附表一編號13至15「本院判決主文」欄所示陳Ｏ忠部分），並對上訴人2人、參與人2人諭知相關之沒收、追徵。以及維持第一審分別對魏Ｏ德、陳Ｏ忠論處共同犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利2罪刑（即附表一編號1至2「本院判決主文」欄所示魏Ｏ德部分）、1罪刑（即附表一編號16「本院判決主文」欄所示陳Ｏ忠部分）部分之判決。固非無見。
　　貳、惟查：
　　一、關於依政府採購法受託辦理採購之得標廠商，將部分採購工程「分包」予其他廠商代為履行，該分包廠商對材料、設備為限制競爭之行為（即俗稱綁標行為），得標或分包廠商有無政府採購法第88條第1項違法限制圖利罪規定之適用一節，須視該廠商有無受政府採購法第3條所定辦理採購之政府機關、公立學校或公營事業（下稱機關）之委託而定，未可一概而論。析言之，關於違反政府採購法而對材料、設備為違反法令之限制競爭的刑事處罰，政府採購法第88條第1項前段固規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」其立法理由在於，受機關委託辦理採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之廠商，若因職務之便，為限制競爭行為，以謀取私人不法利益，此等行徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病。為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰。惟上開規定就本罪之行為主體既明文專指「受機關委託」而提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員。如並非直接受機關委託之人，基於罪刑法定原則，自難比附援引成為本罪之行為主體。得標廠商依政府採購法第67條規定，將採購之部分工程分包（一般以複委託方式為之）予其他廠商代為履行時，該分包廠商如僅與得標廠商訂有分包或複委託契約，並未與機關簽訂契約，則縱分包廠商就其分包部分，依政府採購法第67條第3項規定，應與得標廠商連帶負民事之瑕疵擔保責任，亦難認係受機關直接委託之人，而可當然成為政府採購法第88條第1項前段違法限制圖利罪之行為主體，否則即悖於罪刑法定原則，不可不辨。
　　(一)原判決認定：王清林建築師事務所於標得附表三編號18所示「臺中縣后里鄉（現改制為臺中市后里區，下同）公所后里鄉鄉立圖書館改善工程」設計監造技術服務委任案後，將結構設計部分複委託予天翔結構土木技師事務所（下稱天翔事務所，負責人為陳Ｏ忠），陳Ｏ忠因而為替臺中縣后里鄉公所（下稱后里鄉公所）提供採購規劃、設計及監造之人員等情（原判決第12頁）。並敘明：天翔事務所標得上開工程之設計監造技術服務委任案，陳Ｏ忠就上開工程為政府採購法第88條所稱「受機關委託提供採購規劃、設計及監造之人員」。魏Ｏ德雖不具政府採購法第88條第1項所定「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」之身分，然其與有此身分之陳Ｏ忠，具共同犯意聯絡及行為分擔，彼此分別朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者受機關委託提供採購規劃、設計及監造等事務，意圖為中興防震公司之不法利益，而為前揭犯行，依刑法第31條第1項、第28條規定，仍應論以共同正犯等語（見原判決第21、66頁）。
　　(二)惟稽之卷內資料，原判決援引為前揭事實認定之證據，即王清林建築師事務所與天翔事務所於民國97年12月12日所簽訂之複委託契約書（見原判決第22頁、臺灣新竹地方檢察署102年度偵字第9140號卷〔下稱竹檢第9140號卷〕一第93頁），係王清林建築師事務所將受託設計監造之后里鄉鄉立圖書館增建工程中之「結構設計及有關圖說簽證」，複委託天翔事務所參與，並非后里鄉公所與天翔事務所簽訂之委託契約。如果無訛，則能否遽謂陳Ｏ忠係受后里鄉公所委託而提供採購規劃、設計及監造等事務之人？本件究有無后里鄉公所委託天翔事務所提供上開工程採購規劃、設計及監造相關契約或文件？事證尚有未明。此攸關上訴人2人就此部分是否共同犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利罪刑，及對上訴人2人、參與人中興防震公司相關沒收、追徵金額之判斷，自有調查、釐清明白之必要。原判決未調查明白，遽認陳Ｏ忠此部分行為成立政府採購法第88條第1項之違法限制圖利罪，並認魏Ｏ德應依刑法第31條第1項、第28條規定，論以共同正犯，及諭知相關沒收、追徵，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。
　　二、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(一)原判決雖認定陳Ｏ忠本件犯罪所得合計達新臺幣（下同）29 萬 4,000 元等情，並敘明：第一審共同被告洪建興（業經判決確定）取得附表三編號3 至 14 所示之工程後，每件工程均係委由魏Ｏ德製作規範圖說，魏Ｏ德亦會於承包廠商購買挫屈束制斜撐後，以每支挫屈束制斜撐 3,000 元之代價給付洪建興報酬。依此而論，陳Ｏ忠本件所為，亦係與魏Ｏ德共同以附表三編號15 至 18 「圖說規範」欄所示之圖說內容，迫使各承包廠商僅能向中興防震公司或隔減震公司購買工程所需斜撐，而達限制競爭之目的，此舉一旦東窗事發，不僅涉及刑事責任，更會令天翔事務所之商譽盡毀，陳Ｏ忠亦可能遭懲戒撤銷執照，其承擔之風險不可謂不重，且陳Ｏ忠陳稱：其於本件前均未見過魏Ｏ德等語。是陳Ｏ忠亦無任何人情壓力，實難想見其會願意無償承擔上開風險，為非親非故之魏Ｏ德、中興防震公司及隔減震公司為本件犯行，足認陳Ｏ忠本件亦應能取得一定之報酬。再參以本件涉及大量工程之違法限制競爭，魏Ｏ德並與不同之設計監造廠商合作，而中興防震公司、隔減震公司及魏Ｏ德自身可取得之利益，均係以各工程所需斜撐之數量為據。綜合上情，堪認不同設計監造廠商可因而取得之報酬計算方式應相同，且均會以購買之斜撐數量作為計算基準。是陳Ｏ忠本件犯罪所得之計算，應與洪建興相同，即承包廠商購買之斜撐，每支陳Ｏ忠均可抽取 3,000 元至 5,000 元不等之報酬，又依罪疑惟利被告之原則，應認其每支斜撐可取得 3,000 元之報酬，故其本案犯罪所得共計 29 萬 4,000 元（計算式：附表三編號15 至 18 「支數」欄總和共計 98 支，98 支×3,000 元＝ 294,000 元）。且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收及追徵等語（原判決第61、77頁)。惟稽之卷內資料，原判決並未援引陳Ｏ忠向承包廠商收取每支斜撐 3,000 元至 5,000 元不等報酬之任何供述或非供述證據，僅以第一審共同被告洪建興於附表三編號3 至 14 所示之工程收取之犯罪所得，而推測陳Ｏ忠於附表三編號15 至 18 所示之工程亦應收取相同之犯罪所得。然依原判決事實之認定，洪建興所為各犯行，陳Ｏ忠並未參與，其等本件所為各行為互殊，能否謂有何經驗或論理上之關聯性，而可在無其他證據支持之情形下，予以比附援引？仍有疑問存在，自應詳加調查，以發現真實。乃原審未予調查、釐清明白，遽行以推測或擬制之方法，認定陳Ｏ忠之犯罪所得，並諭知相關沒收、追徵（含宣告對中興防震公司之沒收、追徵數額），已有率斷。
　　(二)原判決認定附表三所示各工程施工廠商向中興防震公司購買強化式挫屈束制消能斜撐之「支數」「總價(含稅)」，係依卷附「起訴書附表二之契約書影本」卷（下稱契約書影本卷）內之合約書為據(見原判決第22頁)。並於附表三編號15工程之「支數」欄記載38(原審判決誤載為30）、「總價(含稅)」欄記載4,426,800元(原審判決誤認為360萬元)；附表三編號9「總價(含稅)」欄記載5,208,000元、編號10「總價(含稅)」欄記載4,578,000元。惟稽之卷內資料：
　　1、依附表三編號15施工廠商義錦營造有限公司（下稱義錦公司）與中興防震公司之買賣合約書及合約附件報價單所示，義錦公司向中興防震公司購買挫屈束制消能斜撐(EPSRBRB)30支、位移型阻尼器(EPSX-RADAS)8組，二項產品總價442萬6,800元（含稅），其中「挫屈束制消能斜撐」未稅單價為12萬元，30支複價合計360萬元，「位移型阻尼器」未稅單價7萬7,000元、8組複價合計61萬6,000元，加計5%營業稅後之總額為442萬6,800元（見契約書影本卷第295至321頁)。如果無訛，則施工廠商義錦公司所購買之挫屈束制消能斜撐之數量，似僅為30支。
　　 2、附表三編號9施工廠商安固營造工程股份公司（下稱安固公司）與中興防震公司之買賣合約書固記載總價為520萬8,000元(含稅)，但依該合約書附件之報價單所載，安固公司購買48支挫屈束制消能斜撐，複價為480萬元(未稅)、1支EPS RBRB性能保證試驗，金額為16萬元，合計複價496萬元（未稅），加計5%營業稅後之總額為520萬8,000元（契約書影本卷第197至215頁）。又附表三編號10工程施工廠商溢春營造有限公司（下稱溢春公司）與中興防震公司之買賣合約書固記載總價為457萬8,000元(含稅)，但依該合約書附件之報價單所載，溢春公司購買40支挫屈束制消能元件(EPS RBRB)，複價為420萬元(未稅)、1支EPS RBRB性能保證試驗，金額為16萬元，合計複價436萬元（未稅），加計5%營業稅後之總額為457萬8,000元（契約書影本卷第245至265頁）。
　　 3、原判決遽行將義錦公司同一合約所購買之8組「位移型阻尼器」價金，均併入該公司所購買「挫屈束制消能斜撐」之總價金中。並將上開各該EPS RBRB性能保證試驗費用，分別併入安固公司、溢春公司所購買挫屈束制消能斜撐(元件)之總價金中，惟均未釐清及說明其認定之理由，自屬速斷。
　　(三)原判決依據卷附附表三編號11至13所示工程之合約書及工程發包承攬書(見竹檢第9140號卷二第349至357頁)，而認定：附表三編號11至13所示工程挫屈束制消能元件之「總價(含稅)」各為「450萬元」、「288萬元」、450萬元」(見原判決第22、86頁)。惟稽之卷附上開3件工程之工程發包承攬書，所載之承包總價(即工程合約總價)固與原判決附表三編號11至13所載之總價金額相同，惟各該工程發包承攬書之「營業稅5%」欄皆勾選「外加」，「附註」欄均標明「（未稅）」(見竹檢第9140號卷二第350至351、353至354、356至357頁)。如屬實在，則上開各工程之總價應係未稅之金額，如含營業稅5%，則總價應分別加計各該工程合約總價之5%。則原判決就上開各工程挫屈束制消能元件之「總價(含稅)」之記載，已有違誤。
　　(四)原判決載敘：魏Ｏ德於另案審理時證稱：「（問：從這個合約〔即附表三編號19龍總公司向隔減震公司採購84支斜撐的合約書〕裡面，你看得出來單價稅前每支86,000元，一般來講這樣的利潤約多少？）這個很難抓，要跟長短、出力噸數有關，這個案子的利潤我忘記了，一般我們公司的利潤約在20%、30%左右。」等語。而中興防震公司所販售之挫屈束制斜撐規格與隔減震公司一致，其盈餘利潤亦應大致相同。參與人2人之獲利，應以魏Ｏ德上開所證約為工程款之20至30%較為可採，亦即，參與人2人於本件販售挫屈束制斜撐利潤為扣稅後販售金額之20%，魏Ｏ德則可取得其所招攬業績20%扣稅後10%之報酬。隔減震公司主張附表三編號19所示工程其販售之84支挫屈束制斜撐利潤應為6至7.03%，中興防震公司主張其販售挫屈束制斜撐利潤應為6至7%各情，均不可採等語。惟稽之卷附財政部中區國稅局民權稽徵所函所檢送參與人2人之96至98年度營利事業所得稅結算申報書(損益及稅額計算表)，其中所載參與人2人96至98年營業「毛利率」分別為20.58%、20.21%、21.34%（中興防震公司部分），及20.45%、20.45%、23.23%（隔減震公司部分）等情（見原審卷三第111至123頁），與魏Ｏ德所證參與人2人之利潤約工程款之20%、30%左右等語，大致相符。又上開參與人2人之96至98年度營利事業所得稅結算申報書(損益及稅額計算表)，另記載參與人各該年度純益率分別為6%、7%、6.36%（中興防震公司部分），及7.03%、7%、7.54%（隔減震公司部分）等情，該項記載與參與人2人所辯其等因本件各該工程所獲得之純益利潤相當。則魏Ｏ德所證參與人2人之利潤究係指毛利率抑或純益率？參與人2人之實際利潤為何？均屬未明。
　　(五)原判決另載敘：中興防震公司所獲取之盈餘為「144萬1,188」元（計算式：7,205,940×20％；見原判決第77頁）。隔減震公司本件因魏Ｏ德犯罪而取得之犯罪所得為129萬7,069元（計算式：「1,441,188」×90％；見原判決第78頁)。其中隔減震公司本件因魏Ｏ德犯罪而取得之犯罪所得之計算式中所載「1,441,188」元，與所載中興防震公司所獲取之盈餘為「144萬1,188」元相同，則原判決有無混淆中興防震公司與隔減震公司因魏Ｏ德犯罪而取得犯罪所得之情形？亦有疑義。
　　(六)以上諸端，攸關上訴人2人罪刑，以及上訴人2人、參與人2人相關沒收、追徵數額之判斷，核屬對上訴人2人、參與人2人之利益有重大關係事項，自有進一步研求、審認必要。乃原審未詳為調查釐清明白，遽行判決，致本院無從為適用法則是否允當之審斷，而有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違誤。
　　三、數罪併罰酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。
　　被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法所揭示訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘第一審法院為分論併罰及定應執行刑之判決，上訴後經第二審法院認部分分論併罰之犯行係接續犯，僅論以一罪，科刑亦較第一審該分論併罰部分各刑合併之刑期為輕，如再與其他犯行所處之刑合併定應執行刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，罪數、罪質、具體情節及罪責程度等，與第一審判決所定應執行刑相較，顯已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。
　　(一)原判決就陳Ｏ忠關於事實欄一、(三)1.(1)至(3)所示共同犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利犯行部分，撤銷第一審所為分論併罰之科刑判決，改判認陳Ｏ忠此部分犯行係於密切接近之時間、同一地點，就同一機關發包之工程，以相似之方式為違法限制圖利行為，係基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，其違法限制圖利犯行，僅成立接續犯之單純一罪（見原判決第67、70頁）。並於科刑時處有期徒刑1年6月(見原判決第83頁附表一編號13至15)。較第一審分論併罰（3罪）所處各有期徒刑（1年2月、1年2月、1年1月）合併之刑期有期徒刑3年5月（見第一審判決第42至43頁）為輕。
　　(二)惟原判決就陳Ｏ忠此部分接續犯行，與其維持第一審就陳Ｏ忠關於事實欄一、(三)2.所示犯行之科刑判決(處有期徒刑1 年1月），2罪所處之刑經合併定應執行刑為有期徒刑1年8月，與第一審就4罪分論併罰所處之刑所定應執行刑相同。惟在其他量刑審酌條件不變之前提下，因原判決所定應執行刑之基礎已有改變，罪數、罪質、具體情節及罪責程度等，與第一審所定應執行刑相較，顯已變輕。又稽之卷內訴訟資料，此部分僅陳Ｏ忠上訴於原審，檢察官並未為陳Ｏ忠之不利而上訴，依上開說明，原審所定應執行刑，自與罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定不合，有適用法則不當之違法。
　　參、上訴意旨指摘及此，本件上訴為有理由，而原判決之前揭違誤，影響於事實、量刑及沒收、追徵之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年2月15日刑事第六庭審判長法官　李英勇
　　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林怡靚
　　中華民國112 年2月23日

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112-10【裁判字號】最高法院111年度台上字第4362號判決【裁判日期】民國112年02月18日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國刑法第310條（107.06.13）公職人員選舉罷免法第104條（108.01.09）
【裁判要旨】言論自由為自由民主憲政秩序中不可或缺之基本權利，也是民主社會之基礎，具有實現人格，追求真理和促進民主決策品質之積極功能。公職人員選舉罷免法第104條所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，文義上固僅針對不實言論為規範客體，然言論是否不實，並非總是一望即知而有待深入查證，因此，對於選舉期間之政治性不實言論課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際上反而無法避免對攸關重大公益或公意形成其內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應。據此以論，公職人員選舉罷免法第104條所規範犯罪構成要件之解釋適用，應儘可能符合憲法保障言論自由之意旨，為合憲性法律解釋，力求其適用合憲。司法院釋字第509號解釋意旨已轉化刑法第310條第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之真實抗辯證明義務，將法條文義所要求的「能證明其為真實」降低為「有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪之基本規範，得將公眾對受批評事項之關注，視作捍衛真理等抗辯措施，使言論自由基本權獲得更大之呼吸空間。相對於此，公職人員選舉罷免法第104條之構成要件，以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件，且無類如刑法第310條第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定。從而公職人員選舉罷免法第104條成罪之證明，自應由檢察官負完全之舉證責任，是檢察官除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶基於使候選人當選或不當選之意圖，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，且檢察官必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，然依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意。又對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義，倘其語意具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值而定。同理，在兩岸關係與國家認同議題上，國內民主多元化社會中對人民在民主政治意見形成過程之寬容度有極大界限化的趨勢下，就攸關國家安全等重大公益事項，自不宜賦予無調查權之被告過重之查證義務，以調和使整體法律規範之適用結果，在言論自由之保障與名譽權之保護相衝突時，能妥適取捨為價值判斷，以維護自由民主憲政秩序及整體法價值體系間之和諧，減少矛盾與衝突，俾利實現公職人員選舉罷免法第104條之核心規範保護目的，及憲法保障言論自由之旨趣。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4362號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官謝錫和
【被告】賴Ｏ員
【選任辯護人】游琦俊律師
　　上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上訴字第104號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度選偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件公訴意旨略稱：被告賴Ｏ員為民主進步黨（下稱民進黨）籍之前臺南市議員（現為立法委員），明知無黨籍之告訴人陳筱諭為民國108年3月16日第9屆立法委員臺南市第2選舉區缺額補選之候選人，竟意圖使告訴人不當選，於108年3月8日15時許，在新北市○○區○○路00號民間全民電視股份有限公司（下稱民視公司）旗下之民視新聞台「政經看民視」節目錄影時，發表「大家也知道陳筱諭後面是誰在操盤！這個很清楚，很清楚！（主持人問：誰在操盤？）當然是中共！（主持人問：真的啊？）是啊！（主持人問：你說陳筱諭啊？）是啊！她的資金真的是、真的是，很明顯、很明顯（此時賴Ｏ員手持看板，看板上記載『都是國共在操盤』）」等言論及文字，影射告訴人之選舉係受中國大陸所操控，該節目?容於同日20時至22時許，在民視新聞台「政經看民視」節目公開播出，而以此方式向全國民眾具體指摘及傳播不實之事，足生損害於告訴人之名譽及公眾對投票意向決定之正確性。因認被告涉犯違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪嫌。惟經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敘明其論斷所憑之依據及形成心證之理由。
　　三、檢察官之上訴意旨略以：
　　(一)原判決以被告認為告訴人之選舉「都是國共在操盤」，是經過被告合理之查證，應無「真正惡意」而不具違法性。然被告辯稱其消息來源之證人謝東志，在第一審證稱其就李和順支持告訴人之資金來自「中共」一節，並無任何憑據可證，復坦承其並無能力查證等語；而被告辯稱事前已請其助理即證人蔡宗翰查證，然從蔡宗翰於第一審之證言可知，其所謂李和順之資金來自中國大陸云云，全無任何證據，網路上亦無相關報導，只是鄉里傳言或其個人推測而已；另證人即被告多年好友徐國修雖於原審證稱係聽自其友即告訴人競選團隊成員蔡政學所述，於開會時曾聽李和順說大陸資金、資源會幫忙等語，然依蔡政學於第一審證述內容，其亦未查證到任何關於李和順之資金來自中國大陸有關機構之證據資料。從而，被告既於公開播出之電視節目中講述告訴人競選經費來自大陸方面，影射告訴人之選舉係受中國大陸所操控，又未能提出已盡查證義務之證據，即應認為其有惡意。
　　(二)司法院釋字第509號解釋文，認刑法第310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，旨在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，但被告仍須提出證據資料，證明有理由確信其所為言論為真實，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，否則仍須構成誹謗罪刑責。被告關於告訴人選舉資金之訊息既來自上述4位證人，該4位證人又均未查證到任何關於李和順之資金是來自中國大陸有關機構的證據資料，被告又盡了如何之查證義務以證明其所發表之言論確實可信呢？原判決卻以被告就前開言論所述事實確已盡合理查證義務，而有相當理由確信其為真實，應認未符合真正惡意而不具違法性，改判被告無罪，自有判決不適用法則及適用不當之違背法令。
　　四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告坦承確有於前揭場合之發言、告訴人之指述、108年3月8日政經看民視節目錄影光碟及擷取照片、民視公司108年10月3日函文、臺灣臺北地方法院108年度訴字第2335號民事判決、臺灣高等法院108年度上易字第1391號民事判決、中央選舉委員會缺額補選公告、中央選舉委員會108年3月19日缺額補選當選人為郭國文之公告等為其主要論據。
　　五、訊據被告固坦承有於公訴意旨所載時、地，在民視新聞台「政經看民視」節目錄影時，發表對告訴人競選資金來自大陸之言論，惟堅決否認有何誹謗及意圖使人不當選而傳布不實事項之犯意，辯稱：我不是第9屆立法委員臺南市第2選舉區缺額補選之候選人，也不是任何一個候選人之助選人，且不認識告訴人，因民視主動邀請而被動參加，是對公共事務善意發表言論，屬言論自由範疇，並無使告訴人不當選之意圖。這場立法委員之選舉，公開且涉及國家安全，在坊間大家都非常清楚，告訴人在此場選舉投下之財力及資源很大，其總會長李和順在地方上長期被媒體報導所呈現，都讓我們覺得他跟中國有很深之連結，才會做這樣的推論，這是可受公評之事，我沒有要向全國民眾具體指摘及傳播不實事項之主觀犯意，亦無損害告訴人之名譽及公眾對投票意向決定之正確性，我的助理蔡宗翰有把大家的傳言及網路上的訊息回報給我，我有向消息來源查證，確信所發表言論為真實，並無真正惡意等語。
　　六、本院之判斷：
　　(一)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定之保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決。又證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。但為兼顧同受憲法所保障的個人名譽、隱私及公共利益，法律仍得對於言論自由，依其傳播方式，為合理之限制。公職人員選舉罷免法第104條所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，係刑法第310條第1項、第2項誹謗罪之特別法，行為人雖不能證明其所傳播之事項為真實，但就事關公益而屬可受公評的事項，倘依行為時之具體、全部情狀，加以觀察、判斷，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當質疑或評論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項的惡意，無以該罪相繩餘地。換言之，該罪所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係以散布、傳播虛構具體事實為其客觀犯罪構成要件，並以行為人具有真正惡意為其主觀犯罪構成要件；行為人固得自行證明其所指摘、傳述之事項為真正，或已盡相當查證，具有合理的理由確信其為真實，而解免其刑責。縱非如此，檢察官或自訴人於訴訟程序中，仍不能免除其所應負證明行為人主觀上確實存有真正惡意之舉證責任。
　　(二)言論自由為自由民主憲政秩序中不可或缺之基本權利，也是民主社會之基礎，具有實現人格，追求真理和促進民主決策品質之積極功能。公職人員選舉罷免法第104條所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，文義上固僅針對不實言論為規範客體，然言論是否不實，並非總是一望即知而有待深入查證，因此，對於選舉期間之政治性不實言論課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際上反而無法避免對攸關重大公益或公意形成其內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應。據此以論，公職人員選舉罷免法第104條所規範犯罪構成要件之解釋適用，應儘可能符合憲法保障言論自由之意旨，為合憲性法律解釋，力求其適用合憲。司法院釋字第509號解釋意旨已轉化刑法第310條第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之真實抗辯證明義務，將法條文義所要求的「能證明其為真實」降低為「有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪之基本規範，得將公眾對受批評事項之關注，視作捍衛真理等抗辯措施，使言論自由基本權獲得更大之呼吸空間。相對於此，公職人員選舉罷免法第104條之構成要件，以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件，且無類如刑法第310條第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定。從而公職人員選舉罷免法第104條成罪之證明，自應由檢察官負完全之舉證責任，是檢察官除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶基於使候選人當選或不當選之意圖，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，且檢察官必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，然依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意。又對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義，倘其語意具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值而定。同理，在兩岸關係與國家認同議題上，國內民主多元化社會中對人民在民主政治意見形成過程之寬容度有極大界限化的趨勢下，就攸關國家安全等重大公益事項，自不宜賦予無調查權之被告過重之查證義務，以調和使整體法律規範之適用結果，在言論自由之保障與名譽權之保護相衝突時，能妥適取捨為價值判斷，以維護自由民主憲政秩序及整體法價值體系間之和諧，減少矛盾與衝突，俾利實現公職人員選舉罷免法第104條之核心規範保護目的，及憲法保障言論自由之旨趣。
　　(三)原判決已說明被告前開言論之緣由，在於認為告訴人之競選資金來源為前中國國民黨立法委員李和順，而李和順在中國大陸經營人蔘事業，與中國大陸黨政關係良好，事業版圖遍及多國，營利甚豐，其以中國資金或資源支持告訴人之選戰，而認「都是國共在操盤」。雖被告上開言論意在質疑告訴人之選舉資金來源，然是否成罪，仍應就其此部分言論之意涵、語意之脈絡為整體意旨之詮釋。卷查，李和順為前立法委員，現在中國大陸經營人蔘事業致富，擔任告訴人本次選舉之競選總部總會長一節，有李和順於中國經商之網路新聞、李和順為李全教背後金主之網路新聞、告訴人總部成立大會與李和順共同造勢之新聞、騰訊視頻截圖即炳翰公司李和順總裁與中國吉林省長白朝鮮族自治縣政府簽署共同發展人蔘項目之合作協議、電子報新聞資料、東森新聞電視畫面截圖等在卷為證，足見被告所稱其以上開各項公眾可知之資訊及臺南地區言談，據以推論李和順身家財產雄厚可觀，並以之支持告訴人本次選舉等情，應屬有據，且被告於發言時已同時揭示其係以此作為判斷之論據。反之，告訴人於競選當時年僅27歲，有年籍資料在卷可憑，其於偵查中陳稱本次選舉經費來源為自己與父母之資金約新臺幣（下同）1,000餘萬元，此金額顯與卷附監察院政治獻金公開查閱平台所載數額僅150餘萬元差距甚大，且告訴人亦無法清楚說明自己選舉之經費來源，則被告據以質疑告訴人之選舉資金來源是李和順在中國大陸經營人蔘事業所得，且因大陸地區土地非私人所有，李和順能經營上開人蔘事業版圖，推論其中國大陸黨政關係良好，據以臆測、發表意見而稱告訴人選舉「都是國共在操盤」云云，亦非全然無據。況關於告訴人該次選舉是否「都是國共在操盤」一節，檢察官除以被告未能舉證證明上開所言屬實，或所言未有具體可信之依據外，並未查證。檢察官上訴意旨仍指摘被告未盡查證義務以證明所發表之言論確實可信，然如前所述，於此仍不能免除檢察官所應負證明被告主觀上存有真正惡意之舉證責任，自不能認檢察官就被告確實存有意圖使告訴人不當選之待證事實已盡舉證責任。
　　(四)原判決並詳為載敘證人謝東志、蔡宗翰於第一審證述情節，核與被告所提上開關於李和順之資料大致相符；而證人徐國修為被告多年好友，斷無於被告向其求證時，故意對被告說謊以誤導被告發表錯誤言論之可能，其所述事實自足令被告信以為真；另證人蔡政學係告訴人之競選總部後援會成員，曾當面聽聞李和順於告訴人競選會議中表示大陸那邊的資金、資源及網路都會來幫忙等語，且證人蔡政學與被告並非熟識，更無甘冒偽證重罪之風險而至法院具結虛構對被告有利之不實證言之可能，堪認證人蔡政學之證言亦屬可信。綜合被告消息來源之上開4位證人證述內容及卷內被告提出之證據資料可知，被告乃因告訴人原係民進黨人士，然以無黨籍身分參加上開競選時卻由國民黨之李和順擔任競選總部總會長，進而質疑告訴人競選經費來源，嗣經多年好友徐國修轉告關於告訴人陣營助選成員蔡政學親身聽聞自李和順之上開言語，參以被告認為李和順能在中國大陸經營事業版圖甚鉅之人蔘事業，與中共之黨政關係必定良好，始發表前開「都是國共在操盤」之言論。準此，被告係以前開資料、資訊及查證，推論臆測上開「大陸的資金」為國民黨及中共之資金，進而發表本案言論，此一發言脈絡，與一般真正惡意之發言係虛構不實之事實，並利用發言者受人信賴之身分，使人誤信其真實有據，顯然不同。是被告就前開言論所述事實確已盡合理查證義務，而有相當理由確信其為真實者，應認未符合「真正惡意」而不具違法性之理由。復說明：經具體衡量被告發言時地係在108年3月8日之電視節目，距離投票日尚有8日，告訴人尚有充分機會另於公開場合澄清辯明，或提供更充分之資訊予選民；且被告前開言論主題攸關告訴人選舉經費來源之高度公共性議題，涉及坊間、報導關於其雄厚競選經費及其來源之傳聞，為可受公評之事項，此係自願參與競選之告訴人無從迴避之爭點，被告之言論乃就選民關切之候選人資力來源發表質疑，其內容與發言脈絡雖係含有臆測性、推論性事實之主觀評價意見，然並非全然無據，且其發言亦經過上開合理查證；被告與告訴人又無直接競爭關係，亦無從逕行推論被告係出於使告訴人不當選之不法意圖；又被告所言對於告訴人之名譽固造成一定受害風險，然此部分被告業已付出民事賠償之代價，且與告訴人成立和解，取得告訴人之諒解，而請求法院為無罪判決，有和解書可證，且對選舉公平性之影響有限，將被告所為入罪，對言論自由及相關之言論可能產生寒蟬效應，自應為有利被告之認定等旨。又原判決已說明公訴人所提各項證據尚不足以證明被告有真正惡意，對於上開4位證人之證言，亦本於證據取捨之職權行使，而為證明力之判斷。其說明與認定俱與卷存證據資料相符，所為判斷無違經驗法則、論理法則，亦無上訴意旨所指判決不適用法則或適用不當之違法。檢察官上訴意旨一係就原審採證、認事職權之適法行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
　　(五)原判決復說明被告所發表如公訴意旨所示言論，經檢察官指摘為「不實」，然關於告訴人該次選舉是否「都是國共在操盤」一節，檢察官就告訴人之選舉資金來源為何？告訴人之財產狀況為何？其該次選舉實際操盤者為何人？其競選總部總會長李和順是否確為實際操盤者等情，卷內資料均付之闕如，尚不能認檢察官就被告所言真實與否之待證事實已盡舉證責任。綜上所述，檢察官就被告所言是否真實之待證事實並未舉證，雖另於原審聲請傳訊李和順，然李和順並未到庭亦未再聲請傳喚；且被告所言又具有多義性，自應取向於憲法保障言論自由之意旨而就其整體意涵為有利被告之詮釋，於本案具體之法律適用就相衝突之基本權進行「個案取向衡量」時，考量避免對攸關公意形成之重大公益且內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應，應審慎取向於憲法保障言論自由之意旨而為解釋適用。從而本案經原審權衡結果，認被告之言論尚屬憲法保障言論自由之範圍，不具真正惡意，仍應予容忍，不能以公職人員選舉罷免法第104條之罪相繩，因認第一審未察上開各情，或倒置舉證責任予被告，或就被告具有多義性之言論脈絡採取不利之詮釋而未堅強說理，或於進行個案取向之法益衡量時權衡不當，其法律適用違背憲法規範意旨確有違誤，因而撤銷第一審之科刑判決改判諭知被告無罪，並逐一說明論斷何以判決被告無罪之理由，於法並無不合，亦無檢察官上訴意旨二所指判決不適用法則或適用不當之違法，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年2月18日刑事第九庭審判長　法官蔡彩貞
　　法官莊松泉　法官周盈文　法官林庚棟　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官張齡方
　　中華民國112 年2月21日

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112-11【裁判字號】最高法院110年度台上字第5217號判決【裁判日期】民國112年03月03日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第131條（112.02.08）公職人員利益衝突迴避法第2、12、17條（107.06.13）貪污治罪條例第5、6條（105.06.22）
【裁判要旨】（一）本件關於被告被訴貪污部分，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項爭議：1.民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？（下稱法律爭議一）2.民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二）上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。
　　（二）經刑事大法庭於民國112年3月2日以 110 年度台上大字第5217號裁定，宣示主文：「民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明：
　　1.法律爭議一部分：
　　（1）貪污治罪條例立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。
　　（2）民意代表職務性質及義務固與行使司法權、行政權之公務員有異，然倘對其職務上之行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同。邇來本院相關案例，參採上揭實務見解，就民意代表職務上之行為，肯認包括「職務密切關連行為」（106年度台上字第283、3122號、107年度台上字第1563、2052、2545號、109年度台上字第5024號、110年度台上字第932號等判決參照）。由於「職務密切關連行為」概念具有多義性、抽象性，首應釐清者，即探究其內涵及判斷基準。受賄罪之「規範目的及保護法益」重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害。因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為，至於影響力之對象，包括行政機關、公營事業機構（含其他受政府實質支配控制之公有民營企業）人員。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，倘具備上述條件，應認屬職務密切關連行為。至與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就其前後整體行為觀察，倘該行為與其職務同具形式上公務活動之性質（例如開會前拜會、議場中休息協商、出具建議補助單等），或相類之客觀公務活動（例如至行政機關、公營事業機構拜會、以電話表達關切或要求至辦公室說明、出具便箋或名片轉交承辦人員等），或與公務活動有關及其延伸之行為（例如具名發函或透過行政機關國會聯絡人向行政機關反映特定團體或人民意見、召開協調會邀請行政機關說明等），不論是否在公務時間或公務場所均屬之。另對與具同一權限之民意代表於議場外勸誘、請託或施壓使其贊成某議案而連署，或代為提案、質詢等行為，亦屬民意代表職務上之行為，自不待言。
　　（3）綜上，民意代表「職務上之行為」之意涵，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。
　　（4）貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。
　　2.法律爭議二部分：
　　（1）貪污治罪條例第6條第1項第5款之違背法令貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第4款、第5款於 90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於 98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下：
　　(1)90年11月增訂之「明知違背法令」，於立法說明分別載明「三、加列公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防弊』而忽略『興利』。另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵未能充實認知，執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」可徵前述立法說明三、六，係分別針對第4款主管或監督圖利罪、第5款非主管或監督圖利罪，各就其所指之違背法令而為之闡述。
　　(2)98年4月22日雖再次修正「明知違背法令」為現行條文，惟此僅係將前揭 90年11月修正之立法說明五所稱「違背法令」略作文字修正而予以明文化而已。本次修正係由立法委員陳○德等 16 人提案，提案說明為「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例（決）議（亦）採相同見解，爰依委員陳○德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。
　　(3)刑法第131條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於 90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳○德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照 90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明 98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其　適用。
　　(4)普通刑法中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如 90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但 90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因 98年4月一併將第5款之違背法令為相同之修正或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。
　　(5)原則上，法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。解釋之目標首要應探求歷史上立法者意思，賦予「初步的優位」，以符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持 90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。
　　（2）利益衝突迴避法第12條係貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之違背法律
　　(1)利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。
　　(2)依107年6月13日修正公布第12條立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。 【註】本件為本院統一之法律見解編 【註】1.本則裁判，係受最高法院110 年度台上大字第5217號大法庭裁定裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5217號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官邱智宏
【被告】林Ｏ世
【選任辯護人】蔡世祺律師
　　上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月9日第二審更審判決（107年度重上更一字第29號，起訴案號：原最高檢察署特別偵查組〈該組於106年1月1日廢除〉101年度特偵字第3、4、5、7號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於有罪（含轉爐石契約不另為無罪諭知）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即林Ｏ世有罪〈含轉爐石契約不另為無罪諭知〉）部分：
　　一、本件原審審理結果，認定被告林Ｏ世於民國99年間任立法委員，為具有法定職務權限之公務員，兼中國國民黨中央政策委員會執行長，有其犯罪事實欄所載恐嚇得利犯行明確，因而撤銷第一審關於被告公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處被告公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪刑，併為褫奪公權及沒收、追徵之諭知。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）本件關於被告被訴貪污部分，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項爭議：1.民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？（下稱法律爭議一）2.民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二）上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。
　　（二）經刑事大法庭於112年3月2日以110年度台上大字第5217號裁定，宣示主文：「民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明：
　　1.法律爭議一部分：
　　(1) 貪污治罪條例立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。
　　(2)民意代表職務性質及義務固與行使司法權、行政權之公務員有異，然倘對其職務上之行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同。邇來本院相關案例，參採上揭實務見解，就民意代表職務上之行為，肯認包括「職務密切關連行為」（106 年度台上字第283、3122號、107年度台上字第1563、2052、2545號、109年度台上字第5024號、110年度台上字第932號等判決參照）。由於「職務密切關連行為」概念具有多義性、抽象性，首應釐清者，即探究其內涵及判斷基準。受賄罪之「規範目的及保護法益」重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害。因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為，至於影響力之對象，包括行政機關、公營事業機構（含其他受政府實質支配控制之公有民營企業）人員。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，倘具備上述條件，應認屬職務密切關連行為。至與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就其前後整體行為觀察，倘該行為與其職務同具形式上公務活動之性質（例如開會前拜會、議場中休息協商、出具建議補助單等），或相類之客觀公務活動（例如至行政機關、公營事業機構拜會、以電話表達關切或要求至辦公室說明、出具便箋或名片轉交承辦人員等），或與公務活動有關及其延伸之行為（例如具名發函或透過行政機關國會聯絡人向行政機關反映特定團體或人民意見、召開協調會邀請行政機關說明等），不論是否在公務時間或公務場所均屬之。另對與具同一權限之民意代表於議場外勸誘、請託或施壓使其贊成某議案而連署，或代為提案、質詢等行為，亦屬民意代表職務上之行為，自不待言。
　　(3)綜上，民意代表「職務上之行為」之意涵，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。
　　(4)貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。
　　2.法律爭議二部分：
　　（1）貪污治罪條例第6條第1項第5款之違背法令貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第4款、第5款於90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下：
　　(1)90年11月增訂之「明知違背法令」，於立法說明分別載明「三、加列公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防弊』而忽略『興利』。另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵未能充實認知，執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」可徵前述立法說明三、六，係分別針對第4款主管或監督圖利罪、第5款非主管或監督圖利罪，各就其所指之違背法令而為之闡述。
　　(2)98年4月22日雖再次修正「明知違背法令」為現行條文，惟此僅係將前揭90年11月修正之立法說明五所稱「違背法令」略作文字修正而予以明文化而已。本次修正係由立法委員陳根德等16人提案，提案說明為「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例(決)議(亦)採相同見解，爰依委員陳根德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。
　　(3)刑法第131條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳根德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其適用。
　　(4)普通刑法中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因98年4月一併將第5款之違背法令為相同之修正或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。
　　(5)原則上，法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。解釋之目標首要應探求歷史上立法者意思，賦予「初步的優位」，以符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。
　　（2）利益衝突迴避法第12條係貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之違背法律
　　1.利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。
　　2.依107年6月13日修正公布第12條立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。刑事大法庭已就前揭法律見解歧異予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定之拘束。
　　（三）原判決認定被告受陳啟祥（業經檢察官為緩起訴處分確定）請託並約定收取一定金錢為代價，為達使地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）取得中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）銷售之「轉爐石著磁性產品」契約承購權（下稱轉爐石契約）目的，而為地勇公司於立法院內、外向經濟部、中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）、中聯公司為所載關說、請託等行為，因地勇公司經中聯公司評選不合格，明知經濟部得藉由公股管理權之運作，實質掌控中鋼公司及中聯公司之董事、董事長及經理人等高層人事之選派，其身為立法委員，對於經濟部具有監督預算及審議預算案及其他法案之職權，對於經濟部部長有質詢權，其得利用上述各項職權，間接影響中鋼公司或中聯公司之董事、董事長及經理人等高層人事之選派，意圖為地勇公司取得與中聯公司締結轉爐石契約之財產上不法利益，假借其立法委員職務對經濟部選派中鋼公司或中聯公司高層人事發揮間接影響力之權力及機會，向中聯公司董事長翁朝棟恫嚇稱：「評選過程如果（副總經理） 金Ｏ仁有在搞鬼，你就看看我有沒有能力換掉金Ｏ仁」，並揚言拿遴選標準找經濟部部長評理，暗示將藉立法委員之職權影響力「撤換」金Ｏ仁，復去電中鋼公司總經理鄒Ｏ齊表示 金Ｏ仁與外面人士交往複雜、關係匪淺，使鄒Ｏ齊心生畏懼，唯恐中鋼公司未來人事安排遭受刁難，應允研究再予評選機會，並要求翁朝棟修改遴選條件給予地勇公司第2次評選機會，翁朝棟、 金Ｏ仁因而屈從被告要求修改標準重新評分，地勇公司因此取得承購該契約權利，並締結銷售合約，被告則收得約定之金錢等情，理由雖說明：被告上開請託、施壓行為，對於中鋼公司及中聯公司經營階層，固具實質影響力，然此影響力之來源，充其量係來自其豐沛之地方勢力、政黨關係，與立法委員「法定職務權限行為」或「職務密切關連行為」之行使並無關係，發揮影響力之對象，非其質詢、監督權所及之政府機關或公務員，結果與公務之決定及執行無涉，非屬其「職務上之行為」，認被告係假借其立法委員職務上權力及機會，以恫嚇方式使鄒Ｏ齊、翁朝棟及 金Ｏ仁心生畏懼，同意締結契約，地勇公司因此獲得契約上不法利益，論以刑法第134條前段、第346條第2項之公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪等旨（見原判決第3頁第19行至第8頁第23行、第78頁第12至23行、第94頁第31行至次頁第4行），惟其認定民意代表「職務上之行為」之標準不僅有違本院前揭統一見解，且就被告迫使中鋼公司、中聯公司相關經營階層修改標準重新評分，地勇公司因此取得承購轉爐石契約權利，究係運用其立法委員職權之影響力或係豐沛之地方勢力、政黨關係，其事實之認定與理由說明互相齟齬，已有適用法則不當及理由矛盾之違誤。
　　（四）貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其所謂利用職權機 會或身分者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會， 或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某 種影響力之謂。原判決既認被告有所載為使地勇公司取得中 聯公司銷售之轉爐石契約權利，假借其立法委員職務具有對 經濟部選派中鋼公司及中聯公司董事、董事長及經理人等高 層人事發揮間接影響力之權力及機會，對中鋼公司總經理、 中聯公司董事長恫嚇施壓，以達地勇公司取得與中聯公司締 結轉爐石契約及承購權之財產上不法利益，被告並收得約定之金錢等情。倘屬無訛，因民意代表違反利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」，此為前揭本院統一之法律見解，原判決雖 認被告上載關說、請託或施壓等特定行為非屬民意代表「職 務上之行為」，然倘明知不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益，仍一再憑藉其對中鋼公司、中聯公司 高層人事選派之影響力，為請託、施壓等行為，能否認係利用立法委員之職權機會或身分地位而為影響？依地勇公司及被告或已獲取利益、或收取約定報酬之事實，被告是否該當 同條例第6條第1項第5款圖利罪之要件？俱非全無疑義，此攸 關被告所犯罪名之認定，原審未及審究，並說明其論斷之理 由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
　　（五）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。原判決依憑證人中鋼公司總經理鄒Ｏ齊、中聯公司董事長翁朝棟於審理中之證詞及卷附經濟部相關函稿及附件、國營事業管理法第3條第3項規定等證據資料，認定99年間經濟部指派所載張Ｏ祝等3人為中鋼公司公股代表，鄒Ｏ齊非指派之公股代表，而中聯公司係中鋼公司轉投資之子公司，均為民營企業，公股代表有關公司經營事項之決定，與公務之決定或執行無關，被告實際係向鄒Ｏ齊、翁朝棟請託、施壓，立法院無權要求其等至各委員會報告或備詢，所為均非立法委員職務權限所及之對象及事務，難認被告前揭請託、施壓等行為，屬其職務上之行為，而為被告有利之認定（見原判決第77頁第3行至次頁第23行）。但查：
　　1.依證人張Ｏ祝於偵查證述：地勇公司案部分，翁朝棟曾提過被告非常不高興，我就請翁朝棟跟被告說明，被告處理沒有結果的時候，有打電話給我，我跟被告說我會請總經理鄒Ｏ齊去瞭解處理，總經理會與被告聯絡，我跟鄒Ｏ齊說請他去找被告，後來鄒Ｏ齊有陸續跟我報告等詞（見特偵第3號卷四第259、260頁），證人鄒Ｏ齊於偵查時證稱：記得有一次在中鋼公司的6樓，張Ｏ祝確實有提過轉爐石的事情，也有提到被告、轉爐石跟中聯公司的事情，這也就是為什麼我會找翁朝棟董事長問評鑑的結果（同卷五第193頁反面），倘若屬實，似指地勇公司經評選不合格後，被告係先向中鋼公司董事長張Ｏ祝請託關說，張Ｏ祝因而指示鄒Ｏ齊負責處理，原判決就被告有無為地勇公司就轉爐石契約向張Ｏ祝關說、請託一事，未綜合審酌張Ｏ祝、鄒Ｏ齊大致相符之證述，即認被告請託、施壓對象為鄒Ｏ齊、翁朝棟，非中鋼公司公股代表，與張Ｏ祝、鄒Ｏ齊所證情節未盡相合，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。
　　2.觀諸憲法第67條規定「立法院得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」國營事業管理法於97年1月9日修正公布增訂第3條第3項「政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理者，立法院得要求該公司董事長或總經理至立法院報告股東大會通過之預算及營運狀況，並備詢。」本次修正係由親民黨黨團及國民黨黨團提案，提案說明為「政府資本未超過百分之五十者。雖不屬上述國營事業之定義範圍，自不受此法規範；惟公司法第369條之1(2)第2項規定，能直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者為亦屬『控制公司』；其立法意旨在於防止控制公司利用從屬公司從事不利益之經營；是以政府公股實質能掌控之公司屬政府經年重大之投資要項，關乎國家產業經貿發展方向甚深，屬於控制公司角色的公股，應負連帶責任，且國會實有監督之必要」嗣經審查會審理結果則以：「除第三項修正外，餘均照案通過。」（見上訴審卷一第354至359頁），自已賦予立法院要求公股代表之公司董事長或總經理到場報告、備詢之權限，而經濟部為督導公股代表依法執行職務，就公股代表之職責與義務，亦訂有經濟部所屬事業民營化後公股股權管理要點，則立法委員在法律上所能監督、干涉之事務範圍為何？除預算、營運狀況外，依上開提案說明及管理要點相關規定，轉投資公司之重大決策、業務經營是否與母公司之營運狀況相關，而同認為其監督之對象事務？抑或僅侷限於有關公務決定或執行之事務？原審未予調查釐清，並剖析明白，徒憑公股代表所為關於公司經營事項之決定，非有關公務之決定及執行，遽認被告所為非屬其「職務上之行為」，即有理由欠備及調查未盡之違法。
　　（六）檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。
　　本件檢察官起訴被告以立法委員職務上之行為，協助陳啟祥之地勇公司與中聯公司締結轉爐石契約，並收取約定之金錢，認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌，原判決認被告係構成刑法第134條前段、第346條第2項之公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，理由謂：被告之行為非屬職務上之行為，惟起訴書犯罪事實已論及被告藉由揚言撤換中聯公司 金Ｏ仁之恫嚇手段，以使地勇公司取得中聯公司轉爐石承購權之不法契約上利益之犯行，此部分事實業經起訴，自得依法審理等旨（見原判決第95頁第12至23行）。則原審所認定之事實與起訴之基本社會事實既屬同一，自應依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引起訴法條，並說明其理由即足，乃原判決認被告被訴違背職務受賄犯行，尚屬不能證明，且與前開有罪部分，有實質上一罪關係，說明不另為無罪之諭知等由（同判決第96頁第23行至第98頁第26行），係就同一犯罪事實，改論以刑法第134條前段、第346條第2項之罪，復諭知不另為無罪之判決，依上開說明，其法則之適用自非允當。被告主張本部分檢察官之上訴應有刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條規定適用，即不足採。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即被告被訴促成爐下渣契約續約涉犯違背職務收受賄賂不另為無罪諭知）部分：
　　一、按速審法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決亦屬之，始合於立法旨趣。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如其上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，其第1項、第2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而速審法第9條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟依照該條立法理由載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，速審法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。
　　二、依原判決之記載，檢察官起訴意旨係認被告收受地勇公司負責人陳啟祥交付之賄賂現金，違背其立法委員之職務，接續向中鋼公司董事長、總經理及中聯公司董事長請託、干預，促成爐下渣契約續約一事，協助地勇公司繼續取得爐下渣原料，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。惟經原審審理結果，仍以不能證明被告此部分之犯罪，維持第一審該部分不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷之理由（見原判決第8頁第21至22行、第96頁第23行至第98頁第26行）。檢察官乃於110年7月1日提起第三審上訴，依前開說明，即應對此部分之上訴具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。茲檢察官上訴意旨雖執本院108年度台聲字第207號裁定、107年度台上字第1563號判決意旨，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令，然前述裁判非本院於法院組織法修正施行前依法選編之判例，核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合，至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年3月3日刑事第七庭審判長　法官段景榕
　　法官沈揚仁　法官楊力進　法官宋松璟　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳珈潔
　　中華民國112 年3月6日

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112-12【裁判字號】最高法院112年度台上字第604號判決【裁判日期】民國112年03月15日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第8條（36.01.01）刑事訴訟法第77、79、80、90、91、145、148條（111.11.30）
【裁判要旨】拘提係以強制力將被告（或證人）引至法院或其他一定處所，俾為訊問、裁判或執行之強制處分，其主要目的之一在強制「就訊」，故與「傳喚」規定在刑事訴訟法同一章。但拘提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被告應用拘票（刑事訴訟法第77條第1項）。為兼顧拘提程序強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即時解送指定處所（同法第91條前段），若被告抗拒拘提，得用強制力行之（同法第90條前段）；執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條前段）；且拘票應備 2聯，執行拘提時，應以 1聯交被告或其家屬（同法第79條）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條第2項規定意旨。倘不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」，是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」同法第148條在場之人（同法第145條），使在場人明瞭當場實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任意指其程序為違法。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第604號


【上訴人】林Ｏ君
【選任辯護人】邱柏青律師　王君育律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第2078號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16622號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑部分撤銷。
　　林Ｏ君犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年伍月。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人林Ｏ君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年5月4日向不詳姓名之男子購得原判決事實欄（下稱事實欄）一所示第二級毒品甲基安非他命而非法持有，嗣翌（5）日為警持檢察官核發之拘票在新北市○○區○○路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站拘獲並執行附帶搜索查扣甲基安非他命7包(驗前總淨重176.34公克，驗餘淨重共計176.03公克，驗前純質淨重約165.42公克)等情。
　　二、原判決前述認定，係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承購入並持有事實欄一所示為警查扣之甲基安非他命7包等情不諱，且有扣案甲基安非他命及鑑定書可按，核與案內相關事證相符，堪信屬實，該事證已明，其犯行堪以認定。而認上訴人前述犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。另敘明：一員警執行拘提如何已令上訴人知悉拘提意旨，並依規定將檢察官核發之拘票交付上訴人簽收，雖搜索票之案號處曾經塗改，不影響檢察官合法核發拘票之認定，何以其拘提程序並無違法，其附帶搜索上訴人座車，因而查扣前述甲基安非他命，其證據取得程序亦無違法可言。二第一審依刑法第57條規定，衡酌上訴人犯行情節及行為人屬性等各量刑事由量處之刑，如何並無不合。因而維持第一審此部分科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。原非無見。
　　三、上訴人下列上訴意旨並非有據：
　　(一)拘提係以強制力將被告（或證人）引至法院或其他一定處所，俾為訊問、裁判或執行之強制處分，其主要目的之一在強制「就訊」，故與「傳喚」規定在刑事訴訟法同一章。但拘提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被告應用拘票（刑事訴訟法第77條第1項）。為兼顧拘提程序強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即時解送指定處所（同法第91條前段），若被告抗拒拘提，得用強制力行之（同法第90條前段）；執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條前段）；且拘票應備2聯，執行拘提時，應以1聯交被告或其家屬（同法第79條）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條第2項規定意旨。倘不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」，是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」同法第148條在場之人（同法第145條），使在場人明瞭當場實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任意指其程序為違法。稽之案內資料，本件警員執檢察官核發之拘票執行拘提後，業於拘票記載執行拘提之處所及年、月、日、時，並將其中1聯交與上訴人受領簽名，有該拘票、報告書及通知書可按，原判決綜合相關事證整體判斷，認前述員警執行拘提之程序並無違法，核與卷存訴訟資料尚屬無悖，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違法。上訴意旨誤以員警拘提時未先「出示」拘票，即屬違法，泛言本件警員違法拘提實施之附帶搜索亦非合法，因此查扣之第二級毒品不得做為證據云云，指摘原判決之採證違法，並非有據。
　　(二)刑事訴訟法第77條第2項所定拘票上應記載之事項，係為使被告知悉其受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，係資以分辨人別，必須嚴格遵守確實填載外，其餘事項倘漏未記載、記載不完全，甚或案號有誤寫之情事，固有文書作業疏失，然若於檢察官或法官關於拘提之意思決定並無影響，即不生拘票無效之問題。依同法第78條規定，司法警察（官）仍得據以執行拘提。原判決對於本件承辦警員拘提上訴人所憑拘票，其人別資料、拘提期限、流水編號俱屬無誤，僅案號欄有誤寫塗改之情形，何以不影響檢察官核發拘票意思決定之正確性及該拘票之效力，業根據卷證資料逐一剖析論述，記明理由及所憑。並無認定拘提合法性違誤致適用法律錯誤、理由不備之違法可指。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭執，泛言警員據以拘提之拘票上原記載之案號乃前案之案號，而屬違法拘提，指摘原判決僅以其拘票誤載前案案號，無礙該拘票之合法性為由，認其拘提為合法，有理由不備及適用法律錯誤之違法云云，難認有據。又同法第130條之附帶搜索，本質上係違反被搜索者之自由意志，於執行拘提時，以強制力干預其人身自由、財產之強制處分，是若員警已依法拘提犯罪嫌疑人或被告，不論其拘提是否以強制力行之，對於被拘提對象當時正在使用、或雖非其正在使用，然為其能立即控制範圍內之交通工具，本得實施附帶搜索。原判決就前述警員執檢察官核發之拘票合法執行拘提，並附帶搜索上訴人能立即控制範圍內之座車，因而查扣前述毒品各情，業說明何以可採取該附帶搜索查扣之毒品為證而予論處之認定。縱警員因上訴人抗拒拘提，而用強制力拘提，仍不影響前述拘提與附帶搜索之既有事實及其合法性之判斷。上訴意旨僅憑己見，對於法院認事用法職權之適法行使，任意評價，泛言其遭警員拘提時，已被壓制在地，未乘坐車內，故前述座車內部並非其可立即控制之範圍，並無滅證或危害執法人員安全之虞，而與附帶搜索之要件不相符合等語，指摘原判決關於本件附帶搜索合法性之判斷，及採取該違法附帶搜索扣案之毒品為證，有法律適用錯誤及不備理由之違誤，亦屬無據。至上訴意旨所稱員警拘提上訴人時附帶搜索前述座車座椅夾層而查扣毒品，係以附帶搜索規避搜索程序採取法官保留之限制一節，縱或非毫無研求餘地，然綜合前述搜索程序之情節、執行者之主觀意圖、影響上訴人權益之種類及輕重、犯罪所生危險或實害、發現必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等事項，依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，仍無足影響本件搜索、扣押相關證物具證據能力之認定，上訴意旨執以指摘，難認有據。
　　四、上訴人執前詞上訴，雖無理由。然上訴人於109年5月4日購入而持有本件第二級毒品甲基安非他命，嗣翌（5）日凌晨2時55分在事實欄一所示台灣中油○○交流道加油站為警查獲其持有前述第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行後，除供稱其前1日曾向綽號「智威」之成年男子購入甲基安非他命外，另於警詢中已供出其毒品上游為吳○○（真實姓名詳卷），經檢察官依上訴人之該項指證內容偵查起訴吳○○涉嫌於109 年5月4日販賣第二級毒品予上訴人（該案起訴書亦載敘本次係經上訴人於警詢中供出吳○○為其毒品上游，而由警方持法院核發之搜索票至吳○○居所執行搜索而查獲），並經臺灣新北地方法院於110年4月14日以110年度訴字第54號判決根據上訴人之證述暨其他相關事證，認定上訴人向吳○○購入上開毒品後，旋於翌日凌晨2時55分許在新北市○○區○○路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站，為警查獲，並扣得其持有之甲基安非他命共7包各情，論處吳○○犯販賣第二級毒品罪刑，有第一審卷內相關事證及上訴人提出之該案件刑事判決在卷可按。原判決未及審酌釐清，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，即有判決不適用法則之違法。
　　五、上訴意旨執上開吳○○刑事判決指摘原判決有未適用前述規定減輕之違誤，即屬有據，而此為本院得依職權調查之事項，且不影響於其事實之確定，可據以為裁判。爰將原審及第一審判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑部分予以撤銷，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
　　貳、上訴駁回（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上之沒收）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部分判決駁回上訴。
　　三、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行明確，且第一審判決此部分諭知沒收已載敘所憑之事實及理由，核屬有據，因而維持第一審該諭知沒收之判決，並無不合。上訴意旨對於原判決此部分僅泛言該罪刑之論處不當，復未具體指摘原判決該沒收之諭知有何違法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年3月15日刑事第八庭審判長　法官何菁莪
　　法官何信慶　法官劉興浪　法官黃潔茹　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年3月21日
　　附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第4項：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

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112-13【裁判字號】最高法院112年度台抗字第345號裁定【裁判日期】民國112年03月22日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第420條（111.11.30）毒品危害防制條例第17條（111.05.04）
【裁判要旨】按刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。而刑事有罪判決確定後，發現其事實認定有重大違誤，受有罪判決之人依法應受免刑之判決時，刑事訴訟法第420條第1項第6款特別將之列為再審事由而明定「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」因此，該款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭 112 年憲判字第2號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，是依上開說明，自得執為聲請再審之原因。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第345號


【抗告人】林Ｏ志
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年1月31日駁回其聲請再審之裁定（111年度原聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院花蓮分院更為裁定。
【理由】一、按刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。而刑事有罪判決確定後，發現其事實認定有重大違誤，受有罪判決之人依法應受免刑之判決時，刑事訴訟法第420條第1項第6款特別將之列為再審事由而明定「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」因此，該款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨參照）。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，是依上開說明，自得執為聲請再審之原因。
　　二、經查，本件抗告人林Ｏ志因違反毒品危害防制條例案件，對於原審法院107年度原上訴字第67號刑事確定判決（下稱原判決，而經原審法院以上訴逾期裁定駁回其上訴，再經本院109年度台抗字第416號裁定以抗告無理由，予以駁回），以曾於偵查中供出毒品來源為李欽國，惟李欽國在逃，致未能依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，嗣李欽國遭查獲，並因其之供述，經原審法院109年度上訴字第47、48、49、50號判決有罪確定，符合上揭減免其刑規定，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，原裁定以上開減免其刑之規定，僅影響科刑範圍，罪名不變，與該款所定聲請再審之要件不符，而駁回其再審之聲請。惟依原裁定之記載，以抗告人所主張上揭新證據，非無毒品條例第17條第1項規定適用，而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，毒品條例第17條第1項既屬「應」減輕或免除其刑之法律規定，依前開說明，似非僅影響科刑範圍，亦有應諭知免刑判決之可能，而認合於法定聲請再審事由之要件，原審未及審酌上情，逕予再審無理由駁回抗告人之聲請，容有違誤。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁定撤銷，由原審法院另為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年3月22日刑事第七庭審判長　法官段景榕
　　法官沈揚仁　法官楊力進　法官宋松璟　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳珈潔
　　中華民國112 年3月23日

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112-14【裁判字號】最高法院112年度台抗字第188號裁定【裁判日期】民國112年03月22日


【案由摘要】妨害性自主等罪假釋付保護管束【相關法規】中華民國刑法第93條（112.02.08）刑事訴訟法第481、484條（111.11.30）保安處分執行法第64條（111.02.18）監獄行刑法第115、118、138條（109.01.15）
【裁判要旨】監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查；法務部參酌監獄陳報假釋之決議，應為許可假釋或不予許可假釋之處分，監獄行刑法第115條第1項、第118條第1項前段定有明文。而假釋出獄者，在假釋中付保護管束；並由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項第2款亦規定明確。是以，許可假釋處分與交付保護管束裁定所依據之法律規定並不相同，其訟爭救濟程序亦各異其徑。另監獄行刑法第138條第2項規定：「核准假釋者，應於保護管束命令送交監獄後二十四小時內釋放之。但有移交、接管、護送、安置、交通、銜接保護管束措施或其他安全顧慮特殊事由者，得於指定日期辦理釋放」，故矯正機關是否釋放已核准假釋之受刑人乃繫於執行檢察官核發之保護管束命令，自不得將該條項但書規定所指「銜接保護管束措施」視為核准假釋處分之附款。
　　再保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。假釋出獄者，假釋中付保護管束，屬於保安處分之一種，其目的在監督受刑人釋放後之行狀與輔導其適應社會生活，期能繼續保持善行。依保安處分執行法第64條第2項之規定，法務部得於地方檢察署置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束業務，因此受刑人假釋中之保護管束事務，自係由檢察官指揮執行。又對於刑罰或保安處分之執行得聲明異議之事由，固限於檢察官執行之指揮為不當者，然此所稱檢察官執行之指揮不當，不應侷限於已核發指揮書之情形，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是受刑人於假釋釋放前之銜接保護管束措施，雖尚非經檢察官具體核發指揮書實施保護管束措施，然觀護人所擬該處遇計畫措施，均須經由檢察官核示許可決定，自應屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官執行指揮有不當，受刑人自得向法院聲明異議。

【最高法院刑事裁定 112年度台抗字第188號】


【抗告人】陳○名
　　上抗告人因妨害性自主等罪假釋付保護管束案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月9日駁回其聲明異議之裁定（111年度聲字第2886號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】一、原裁定意旨以抗告人陳韻名因犯強制性交等罪刑，經法務部於民國111年5月4日核准假釋，及原審法院以111年度聲字第1646號裁定假釋中付保護管束，並附加害人處遇計畫事項確定在案，因臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以抗告人假釋後住所不宜提供其實際入住，致抗告人獲准假釋迄今仍未釋放，其雖向該署檢察官陳情執行假釋釋放，仍經新北地檢署於111年6月15日以新北檢增木111執聲他1885字第0000000000號函（下稱系爭函文）否准其請求，而據以聲明異議。惟抗告人為性侵害犯罪受刑人，其受性侵害犯罪防治法第20條第3項第4款規定（按該法業於112年2月15日修正，上揭規定移至第34條第1項第4款）命其居住於指定處所之「保護管束」，性質上為假釋釋放主授益處分之「附款」，非屬檢察官執行之指揮，不能單獨撤銷，抗告人應就監獄應為假釋釋放之行政處分依法爭訟，刑事訴訟法第484條之聲明異議無從審究。另其就不能單獨爭執之「保護管束」附款不服，顯不合法，亦無依法院組織法第第7條之3第1項（移送至有審判權之管轄法院）之義務，乃駁回其聲明異議。固非無見。
　　二、惟按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，自應就檢察官所為之實質內容予以觀察、判斷。又監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查；法務部參酌監獄陳報假釋之決議，應為許可假釋或不予許可假釋之處分，監獄行刑法第115條第1項、第118條第1項前段定有明文。而假釋出獄者，在假釋中付保護管束；並由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；刑法第93條第2項、刑事訴訟法第481條第1項第2款亦規定明確。是以，許可假釋處分與交付保護管束裁定所依據之法律規定並不相同，其訟爭救濟程序亦各異其徑。另監獄行刑法第138條第2項規定：「核准假釋者，應於保護管束命令送交監獄後二十四小時內釋放之。但有移交、接管、護送、安置、交通、銜接保護管束措施或其他安全顧慮特殊事由者，得於指定日期辦理釋放」，故矯正機關是否釋放已核准假釋之受刑人乃繫於執行檢察官核發之保護管束命令，自不得將該條項但書規定所指「銜接保護管束措施」視為核准假釋處分之附款。再保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。假釋出獄者，假釋中付保護管束，屬於保安處分之一種，其目的在監督受刑人釋放後之行狀與輔導其適應社會生活，期能繼續保持善行。依保安處分執行法第64條第2項之規定，法務部得於地方檢察署置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束業務，因此受刑人假釋中之保護管束事務，自係由檢察官指揮執行。又對於刑罰或保安處分之執行得聲明異議之事由，固限於檢察官執行之指揮為不當者，然此所稱檢察官執行之指揮不當，不應侷限於已核發指揮書之情形，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是受刑人於假釋釋放前之銜接保護管束措施，雖尚非經檢察官具體核發指揮書實施保護管束措施，然觀護人所擬該處遇計畫措施，均須經由檢察官核示許可決定，自應屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官執行指揮有不當，受刑人自得向法院聲明異議。卷查，一法務部矯正署於抗告人經法務部核准假釋後，即依監獄行刑法第138條第2項但書及法務部104年10月29日法綜字第00000000000號函示（依其附件「假釋付保護管束作業流程圖之簡要說明」，矯正機關妨害性自主案件受刑人假釋核准後，須執行保護管束檢察署觀護人室完成觀護處遇計畫，以「性侵害案件假釋出獄釋放前銜接觀護處遇計畫通報表」〈下稱通報表〉通知矯正機關，並俟出監銜接事宜確認後，始得辦理假釋釋放手續）辦理，於111年5月6日函請執行保護管束之新北地檢署，由該署觀護人進行抗告人性侵害案件付保護管束人評估與處遇，載稱訪查（抗告人）入住同意書之地址不適宜讓抗告人入住，將回覆監所，請助抗告人另覓出監住所，再議出監事項，經檢察官核覆後，於111年5月12日以通報表通知○○○○○○○○○○（下稱宜蘭監獄），因而迄今未辦理釋放程序等情，有宜蘭監獄111年7月28日宜監教字第00000000000號函、新北地檢署111年7月14日新北檢增立111執護評20字第0000000000號函及111年度執護評字第20號觀護卷宗（影本）等在卷可按。二抗告人雖於同年5月23日以陳情狀載稱：其因家庭經濟狀況，無力另承租獨立房間處所，家人同意其入住（即戶籍地），其亦願接受裝置電子監控設備，保護管束之執行應無問題，合乎法定的釋放條件，請准予釋放，惟檢察官仍以系爭函文覆稱：「請台端另覓住所，以利本署辦理後續事宜」，抗告人遂以系爭函文否准其請求，認檢察官執行之指揮為不當，為此聲明異議等情（見原審卷第5、6頁）。倘若無誤，抗告人係以新北地檢署系爭函文否准其請求為不當，為聲明異議之標的，並指摘新北地檢署檢察官以陳報居住處所無法實施科技監控之銜接保護管束措施為由，不執行假釋釋放，其執行指揮有所不當。又三抗告人係因妨害性自主等罪案件經核准假釋，依上揭監獄行刑法第138條第2項但書規定及說明，須由監所通知執行保護管束檢察署觀護人預擬完成銜接處遇計畫，經檢察官核可後通知監所後，始能辦理釋放，而抗告人因所陳報居住處所，經觀護人訪查評估認不適宜裝設科技設備監控，報請檢察官覆核後通知監所助抗告人另覓出監處所再議出監事項，可見檢察官於抗告人本件假釋保護管束之執行事項，已有具體實質之指揮執行，抗告人認已造成其假釋釋放之延宕，執以指摘檢察官之指揮不當，自得依循刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院（即原審法院）聲明異議，尋求救濟。乃原裁定遽認此非檢察官執行之指揮，而駁回抗告人異議之聲明，自非適法。
　　三、基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，及憲法第8條正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告或受刑人，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵，亦為法院應遵循正當法律程序之一環。頃刑事訴訟法為落實保障受保安處分人之程序參與權，亦於111年11月30日增訂第481條之5至第481條之7規定，視保安處分之性質是否拘束人身自由，而規範法院應或依職權傳喚受處分人到場，並給予陳述意見之機會。又執行檢察官固應依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後，綜合評價而為合義務性之裁量，倘其裁量權之行使有裁量怠惰或濫用裁量之違法情形，法院自得介入審查。而性侵害犯罪加害人（受刑人）之居住處所有無不利保護管束之執行，須依性侵害犯罪防治法第34條第1項第4款規定，由檢察官命其居住於指定處所之情形，因屬核准假釋後之銜接保護管束措施，攸關受刑人何時釋放之重大權益，程序上自宜給予受刑人有陳述意見，甚且辯明之機會。本件新北地檢署檢察官係依該署觀護人進行抗告人性侵害案件付保護管束人評估與處遇所載，認抗告人假釋後之戶籍地不適宜讓其入住，乃以系爭函文回覆抗告人，請其另覓住所，以利辦理後續（出監）事項，致抗告人雖於111年5月獲准假釋，惟迄未釋放等情，倘若無誤，檢察官為上開抗告人應另覓住所之指示前，似未傳喚抗告人到場或聽取其意見，致抗告人未能就上述由檢察官單方面之裁量因素，有陳述意見之適當機會，已有不當。況且抗告人如無適當之居住處所，檢察官亦可依性侵害犯罪防治法第34條第1項第4款規定，指定其應居住之處所，惟檢察官逕認抗告人假釋後入住處所無法執行銜接之保護管束，致使抗告人雖經核准假釋並經法院裁定付保護管束，迄今仍無法出獄，其裁量權之行使有無遵守侵害最小的必要性原則，而違反比例原則之情事，自有再予商榷之餘地。
　　四、抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。又案經發回，原審法院宜參酌刑事訴訟法第481條之5至第481條之7規定之立法意旨，傳喚抗告人到場，給予陳述意見之機會，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年3月22日刑事第七庭審判長　法官段景榕
　　法官沈揚仁　法官汪梅芬　法官宋松璟法　官楊力進
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳珈潔
　　中華民國112 年3月23日

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112-15【裁判字號】最高法院111年度台上字第1333號判決【裁判日期】民國112年03月22日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第1、4、6條（105.06.22）
【裁判要旨】公立醫院固為政府機關依相關法規所設立，然其與病患間所成立之醫療關係，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為，與公務機關立於統治權之行政主體所為公權力行使不同。是公立醫院與病患間之醫療關係，仍屬一般私法契約之性質，自難認「公立醫院」係執行統治權而行使公權力之公務機關。從而，公立醫院基於其與病患間之私法醫療關係，自所從事之私經濟醫療行為收取之醫療費用，既非立於公務機關地位，居於統治權所為公權力行使而徵收、納用等程序取得，其單純依據醫院與病患間之一般私法醫療契約收取之款項，性質上應認與前揭貪污治罪條例第4條第1項第1款所規定之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此等機構，仍屬貪污治罪條例所規範處罰之對象。且上開條例第1條已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故於第6條第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾符貪污治罪條例制定目的，及就「公用、公有財物」、「非公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1333號


【上訴人】蔡Ｏ隆
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第2002號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人蔡Ｏ隆有其犯罪事實欄所載之各犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人竊取公有財物罪刑，固非無見。
　　二、惟按：(一)貪污治罪條例第4條第1項第1款所為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」之規定，係屬公務員特別重大之貪污行為，因所處之刑罰極為嚴厲，故為貪污治罪條例所設最嚴重之第一級貪污犯行。是就其適用上自應秉持刑法謙抑思想，在界定涵攝「公用或公有器材、財物」之範圍時，予以嚴格限縮，俾符憲法上罪刑相當原則；而同條例第6條第1項第3款固亦規範對公務員竊取、侵占財物行為之處罰，然係規定「竊取或侵占『職務上持有』之非公用私有器材、財物者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，前者乃以行為客體應為公用、公有為限，係著重在公用、公有器、財之保護；後者則以公務員竊取或侵占職務上管領持有之非公用私有器、財為客體，係側重於公務員職務上廉潔性及忠誠義務違反之處罰，兩者規範意旨及目的不同，保護之行為客體暨構成要件有別，處罰之刑罰重輕亦差異至鉅。鑑此，所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言；所謂公有，如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。此與第6條第1項第3款所定竊取、侵占「職務上持有」之非公用私有財物罪，其侵占之客體係非公用之私有財物者，迥然有別。
　　(二)公立醫院固為政府機關依相關法規所設立，然其與病患間所成立之醫療關係，乃立於私法主體地位所從事之私經濟行為，與公務機關立於統治權之行政主體所為公權力行使不同。是公立醫院與病患間之醫療關係，仍屬一般私法契約之性質，自難認「公立醫院」係執行統治權而行使公權力之公務機關。從而，公立醫院基於其與病患間之私法醫療關係，自所從事之私經濟醫療行為收取之醫療費用，既非立於公務機關地位，居於統治權所為公權力行使而徵收、納用等程序取得，其單純依據醫院與病患間之一般私法醫療契約收取之款項，性質上應認與前揭貪污治罪條例第4條第1項第1款所規定之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此等機構，仍屬貪污治罪條例所規範處罰之對象。且上開條例第1條已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故於第6條第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾符貪污治罪條例制定目的，及就「公用、公有財物」、「非公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。
　　三、依原判決犯罪事實欄記載：上訴人在國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）醫務行政室擔任病歷掛批小組長，嗣轉服士官初任下士，負責管理病歷室、門診室及急診室之掛號批價、退費、辦理入住院手續及申請病歷之收費作業等業務期間，明知其他負責收費同事收取病患或其家屬所繳納之現金，存放於三總北投分院急診室掛號櫃檯抽屜現金袋內，為公有財物，竟基於公務員登載不實及意圖為自己不法之所有竊取公有財物之犯意，明知如原判決附表（下稱附表）一、二所示之金額，均係病患或其家屬所繳納之費用，竟於民國106年8月某日起至108年5月某日止，自急診室掛號櫃檯抽屜內之現金袋接續竊取上開現金等情。如若無訛，上訴人所竊取之置放於該院急診室掛號櫃檯抽屜內現金袋內現金，其來源似均由到院就診之病患或其家屬，基於私經濟關係之就診所繳付之醫療相關費用，其性質與一般民人至各醫療院所看診、住院所需支付之就診醫療費用無異。係由應診者依其就醫關係而支出，並由醫院指派之當班人員先為收取，然後暫予置放櫃檯抽屜內。而原判決於理由並謂「掛號室收費同仁於每日20時結算清點與明細表比對，將當日收費存放於現金袋，翌日由上班同仁將明細表上呈，出納人員至掛號室清點核對明細表後將現金袋及明細表一併收去等情，此經證人楊玉梅於憲兵隊詢問時證述無誤（見偵卷第57頁〈應係「軍偵」卷第「67」頁之誤〉），似亦認定當日所收取之醫療費用，係暫存置放於現金袋內，於翌日始由辦理財務之出納人員予以清點核對收受。則三總北投分院既係基於私經濟之醫療關係而向就診軍民收取附表一、二之金額，原判決於其犯罪事實欄逕記載為公有財物，惟於理由並未就上訴人所竊取之該等金錢，如何認定係公有財物，為完足必要之說明，難謂無理由欠備之違法。
　　四、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。而此之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下，當然可認為「情節輕微」；再刑法第59條之酌量減輕，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度有異，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法上刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，若依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用，尚非以有其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之。上訴人於原審提出多項事證（見原審卷第41至163頁），主張其應有刑法第59條酌減其刑之適用，而原判決固以上訴人所犯係因個人入不敷出之動機，且亦未見有何特殊原因與環境顯堪憫恕，並以已依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，衡情已無縱宣告減輕後之刑，仍有情輕法重之情，因認並無刑法第59條規定之適用。惟對於上訴人於原審一再主張得據以酌減其刑之改服志願役、所處家庭、經濟環境，及其服役功績表現等各項事由證據資料，係如何不足認有上開酌減其刑之適用餘地，似未依法踐行相關調查程序（見原審卷第261、262頁），而後據以說明，即逕以前揭理由謂本件無該規定之適用，亦非無證據調查未盡，併理由欠備之違失。
　　五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，既影響於本件之事實確定及法律適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之審判。又原判決認與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係之公務員在職務上所掌管之準文書為不實登載罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年3月22日刑事第九庭審判長　法官蔡彩貞
　　法官梁宏哲　法官周盈文　法官林庚棟　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官張齡方
　　中華民國112 年3月29日

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112-16【裁判字號】最高法院112年度台上字第1137號判決【裁判日期】民國112年03月29日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第2條（111.05.04）管制藥品管理條例第3條（106.06.14）
【裁判要旨】藥物、藥商、藥局及其有關事項之藥事管理，依藥事法，但管制藥品管理條例另有規定者，優先適用管制藥品條例規定，藥事法第1條定有明文；又醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，毒品危害防制條例第2條第4項亦有明文規定。
　　據此，麻醉藥品管理條例於民國88年6月2日全文修正公布，修正該條例名稱為管制藥品管理條例，將成癮性麻醉藥品、影響精神藥品、其他認為有加強管理必要之藥品，列為管制藥品，限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性亦分為四級，管制藥品管理條例第3條、毒品危害防制條例第2條第2項、第4項分別定有明文。另管制藥品與禁藥、偽藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，亦非未經核准擅自製造，即非禁藥（藥事法第11條、第20條、第22條第1項），在管制藥品管理條例之規範下，並無藥事法附屬刑法法規之適用。是管制藥品與毒品之分級及品項均屬相符，僅因規範事項不同而為相異名稱，即若合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。而唑匹可隆（Zopiclone ）」及「可那氮平（ Clonazepam ）」均為行政院公告之第四級管制藥品，若非合於醫學及科學上需用者即屬第四級毒品，有行政院88年12月8日(88)台衛字第00000號函、93年4月21日院臺法字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局 94年3月4日管檢字第0000000000號函可參，若未得醫師處方允許，擅將含有上開成分之管制藥品轉讓予他人使用，客觀上即構成轉讓第四級毒品犯行。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1137號


【上訴人】葉Ｏ宬
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上易字第1279號，聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第12860號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審不當之無罪判決，改判論處上訴人葉Ｏ宬轉讓第四級毒品罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證理由。
　　三、藥物、藥商、藥局及其有關事項之藥事管理，依藥事法，但管制藥品管理條例另有規定者，優先適用管制藥品條例規定，藥事法第1條定有明文；又醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，毒品危害防制條例第2條第4項亦有明文規定。據此，麻醉藥品管理條例於民國88年6月2日全文修正公布，修正該條例名稱為管制藥品管理條例，將成癮性麻醉藥品、影響精神藥品、其他認為有加強管理必要之藥品，列為管制藥品，限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性亦分為四級，管制藥品管理條例第3條、毒品危害防制條例第2條第2項、第4項分別定有明文。另管制藥品與禁藥、偽藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，亦非未經核准擅自製造，即非禁藥（藥事法第11條、第20條、第22條第1項），在管制藥品管理條例之規範下，並無藥事法附屬刑法法規之適用。是管制藥品與毒品之分級及品項均屬相符，僅因規範事項不同而為相異名稱，即若合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。而唑匹可隆（Zopiclone）」及「可那氮平（Clonazepam）」均為行政院公告之第四級管制藥品，若非合於醫學及科學上需用者即屬第四級毒品，有行政院88年12月8日台衛字第44501號函、93年4月21日院臺法字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局94年3月4日管檢字第0000000000號函可參，若未得醫師處方允許，擅將含有上開成分之管制藥品轉讓予他人使用，客觀上即構成轉讓第四級毒品犯行。
　　四、原判決已敘明上訴人自夏一新身心精神科診所看診，經醫師處方允准所領得本案管制藥品之藥袋上，已明確記載該等藥品具「管4」（即第四級管制藥品）成分，而上訴人畢業於國防醫學院護理系，在學期間曾修習「藥理學」、「藥理學實驗」等課程，學期成績分別為83分、78分，並自101年7月1日起即任職於國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院），於101年10月2日通過專職人員高考護理師考試而取得護理師證書，且於任職迄今歷年均有參與「管制藥品使用及管理實務教育訓練」、「三軍總醫院管制藥品教育訓練」等涉及管制藥品規範之課程，並均考核通過，有國防醫學院函及所附上訴人歷年成績表、三軍總醫院函及所附101年7月1日至111年10月4日藥學教育訓練紀錄表、衛生福利部函及所附醫事管理系統人員查詢資料表在卷可稽，則上訴人係醫事相關科系畢業，經通過國家考試取得資格，且迄案發時間已實際從事護理工作近10年，並有固定接受管制藥品之教育訓練，就其需經專科醫師開立處方箋始得取得，並於藥袋上明確載有「管4」字樣之本案藥品屬第四級管制藥品，若非合於醫學上及科學上需用時則屬第四級毒品等情，即難諉為不知，是其未經醫師處方允准擅將本案管制藥品轉讓予告訴人A女（姓名資料詳卷）使用，主觀上確具轉讓第四級毒品之犯意等旨。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，核無上訴意旨所指違反無罪推定、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：伊固有將自診所取得之本案藥品拿給A女使用，惟並不知悉本案藥品為第四級毒品，並無轉讓毒品犯意等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年3月29日
　　刑事第九庭審判長　法官蔡彩貞
　　法官莊松泉　法官周盈　文法官林庚棟　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官張齡方
　　中華民國112 年4月10日

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112-17【裁判字號】最高法院112年度台抗字第335號裁定【裁判日期】民國112年04月07日


【案由摘要】違反貪污治罪條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟閱卷規則第14條（111.02.18）法院組織法第90-1條（111.06.22）
【裁判要旨】警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容，非屬刑事訴訟法第33條第2項所指卷宗及證物之範圍，亦非法院組織法第90條之1所定之法庭錄音、錄影。另刑事訴訟閱卷規則第14條第1項所定得請求法院轉拷交付刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影之人，為「律師」。被告固不得逕依上開規定，請求法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影。惟法庭錄音、錄影之聲請人包括當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，且由法院轉拷交付偵訊過程之錄音、錄影，既不生卷證安全疑慮，不應因請求人是否為「律師」而有差別待遇。再者，被告之卷證獲知權，屬其受憲法訴訟權保障所享有之防禦權。警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容與法庭錄音、錄影內容，同係為輔助筆錄之製作，屬訴訟資料之一部分，皆載有在場陳述人員之錄音或錄影資訊，涉及他人個資。為使被告能充分獲得相關訴訟資訊，有效行使其防禦權，並兼顧保護個人資訊，避免錄音或錄影內容遭人惡意使用，自應容許被告（包括聲請再審之受判決人）於符合因主張或維護法律上利益，且無法院組織法第90條之1第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項等情形時，聲請法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影，以維其訴訟權益。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第335號


【抗告人】徐Ｏ祥
【代理人】張智皓律師
　　上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月6日駁回聲請再審、閱卷及轉拷交付光碟之裁定（111年度聲再字第39號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、(一)按刑事訴訟法第420條第1項第5款所定「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者」，依同條第2項規定，該「證明」，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行。且條文既稱犯職務上之罪「已經」證明，替代確定判決作為證明之其他證明資料，其證明力自亦須達到與有罪確定判決所應證明之同等程度始可。(二)刑事訴訟法第33條之規定，於聲請再審之情形，準用之。同法第429條之1第3項定有明文。是受判決人聲請再審時，得經法院許可，在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之，但有卷宗及證物之內容與受判決人被訴事實無關或足以妨礙另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密之情形者，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之。是否「非屬其有效行使防禦權之必要」，可參考刑事訴訟法第33條第3項立法理由所揭示「於判斷檢閱卷證是否屬被告有效行使防禦權所必要時，法院宜審酌其充分防禦之需要、案件涉及之內容、有無替代程序、司法資源之有效運用等因素，綜合認定之，例如被告無正當理由未先依第2項請求付與卷宗及證物之影本，即逕請求檢閱卷證，或依被告所取得之影本已得完整獲知卷證資訊，而無直接檢閱卷證之實益等情形，均難認屬其有效行使防禦權所必要」意旨判斷之。(三)「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年內聲請。」、「前項情形，依法令得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容。」、「第一項情形，涉及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容。」法院組織法第90條之1第1項至第3項分別定有明文。又法院組織法第90條之1第1項規定係於民國104年7月1日修正公布施行（同年月3日生效），施行前裁判已確定超過6個月之案件，仍得類推適用該項規定，於施行後之6個月內向法院提出聲請。另「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音或錄影內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定。」、「法院受理前項聲請，如認符合聲請人要件，並在聲請期間內提出，且就所主張或維護法律上之利益已敘明者，除法令另有排除規定外，應予許可。」依法院組織法第90條之3授權司法院訂定之法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1項、第2項亦有明文。是法院受理上開聲請案件，即應審查聲請人是否適格、聲請是否逾期、聲請交付之標的是否為「法庭錄音錄影內容」，以及聲請所為之「釋明」，是否符合「主張或維護法律上利益」（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞，欲用以保障其法律上利益等）等要件。如其聲請已具備上開要件，除有法院組織法第90條之1第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項，法院得不予許可或限制等情形外，即應予許可。四警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容，非屬刑事訴訟法第33條第2項所指卷宗及證物之範圍，亦非法院組織法第90條之1所定之法庭錄音、錄影。另刑事訴訟閱卷規則第14條第1項所定得請求法院轉拷交付刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影之人，為「律師」。被告固不得逕依上開規定，請求法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影。惟法庭錄音、錄影之聲請人包括當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，且由法院轉拷交付偵訊過程之錄音、錄影，既不生卷證安全疑慮，不應因請求人是否為「律師」而有差別待遇。再者，被告之卷證獲知權，屬其受憲法訴訟權保障所享有之防禦權。警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容與法庭錄音、錄影內容，同係為輔助筆錄之製作，屬訴訟資料之一部分，皆載有在場陳述人員之錄音或錄影資訊，涉及他人個資。為使被告能充分獲得相關訴訟資訊，有效行使其防禦權，並兼顧保護個人資訊，避免錄音或錄影內容遭人惡意使用，自應容許被告（包括聲請再審之受判決人）於符合因主張或維護法律上利益，且無法院組織法第90條之1第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項等情形時，聲請法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影，以維其訴訟權益。
　　二、本件抗告人徐Ｏ祥因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院100年度重上更(三)字第14號判決（下稱原判決，抗告人就該判決提起第三審上訴，經本院以102年度台上字第4236號判決從程序駁回），以偵辦本案之檢察官及檢察事務官於93年8月23日曾對同案被告羅文（原名羅卓文）製作2份與卷存偵訊筆錄內容不同之筆錄，該等筆錄遭檢察官王森榮、高峰祈與檢察事務官侯信逸撕毀、丟棄，彼等涉有濫權追訴、毀損公文書及湮滅他人刑事證據等罪嫌。抗告人與羅文提出告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分，抗告人聲請再議，雖經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長發回續查，臺南地檢署檢察官仍為不起訴處分。抗告人再次聲請再議，經臺南高分檢檢察長處分駁回後，抗告人聲請交付審判，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）誤認聲請程序不合法，以105年度聲判字第30號裁定駁回（下稱交付審判案）等由，依刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項規定聲請再審。另依刑事訴訟法第429條之1第3項、第33條第1項、第2項等規定，聲請閱覽本案與交付審判案（下稱二案）卷證及轉拷交付二案光碟。原裁定以：原判決已詳敘羅文於第一審並未爭執93年8月23日偵訊筆錄之任意性，且羅文關於遭何人恐嚇之供述前後矛盾不一，經勘驗檢察官及檢察事務官訊問之影音光碟，既無羅文遭脅迫情事，亦未見在庭人員有撕毀、丟棄物品之動作，尚難因在庭人員交談時稱「這個撕掉」、「第一份，包包丟掉」，即認另有2份偵訊筆錄。又105年度聲判字第30號裁定非僅說明聲請交付審判之程序部分不合法，亦詳敘實體部分為無理由。抗告人聲請再審意旨，與刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項之要件不符。而其聲請閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟，非屬其行使防禦權所必要。因認抗告人聲請再審、閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟，均無理由，而予駁回。經核其結果尚無不合。
　　三、抗告意旨略以：(一)被告依刑事訴訟法第33條第2項規定聲請閱卷時，除因卷證內容與被訴事實無關，或為避免妨礙另案偵查，或為保護第三人隱私秘密時，法院不得限制被告閱卷。又抗告人須藉閱覽卷證資料，補充說明再審理由。原審未准許抗告人閱卷，卻未予其先行抗告救濟之機會，逕以抗告人聲請再審之理由不符再審要件，同時裁定駁回抗告人再審、閱卷及轉拷交付光碟之聲請，不僅侵害其閱卷權，亦使其無法充分行使防禦權。(二)依憲法法庭111年憲判字第3號判決意旨，抗告人提前委任律師聲請交付審判，應屬合法。105年度聲判字第30號裁定誤認聲請程序不合法，自有瑕疵。且該裁定引用本院102年度台上字第4236號判決有關原判決係併引羅文於93年2月20日、同年8月23日及其他期日之供述為證據，而除去同年8月23日之供述，綜合案內其餘全部證據資料而為論斷，仍無礙於同一犯罪事實之認定，即於判決無影響之理由，認抗告人聲請交付審判為無理由，顯有循環論證之謬誤，自不足採。(三)承辦員警均為抗告人同僚，抗告人早已知悉彼等年籍資料。又秘密證人A1之檢舉筆錄係抗告人所製作，抗告人早知A1為何人。且原審非不得僅就A1部分限制閱覽卷證，原裁定卻以許可閱覽卷證及轉拷交付光碟，徒增承辦員警資料及A1身分洩漏之風險，所造成之弊害逾越其必要性，而駁回抗告人之聲請。顯非妥適等語。
　　四、惟查：原判決已依據卷內證據資料（含原審法院勘驗檢察官及檢察事務官當日訊問羅文之影音光碟結果），詳敘羅文關於93年8月23日另有製作2份偵訊筆錄之證詞如何不可採。當日在庭人員交談時稱「這個撕掉」、「第一份，包包丟掉」，如何不足為有利於抗告人之認定。又抗告人對承辦檢察官及檢察事務官提出濫權追訴、毀損公文書及湮滅他人刑事證據等告訴，業經臺南地檢署檢察官為不起訴處分，抗告人聲請再議，雖經臺南高分檢檢察長發回續查，臺南地檢署檢察官仍為不起訴處分。抗告人再次聲請再議，經臺南高分檢檢察長處分駁回後，抗告人聲請交付審判，亦經臺南地院以105年度聲判字第30號裁定從程序及實體上駁回。縱認該裁定理由關於程序不合法部分，有所違誤。上開羅文之證詞及在庭人員交談之內容等「證明」，亦不足以替代承辦檢察官或檢察事務官因本案犯職務上之罪經判處罪刑確定之判決。原判決認抗告人聲請再審與刑事訴訟法第420條第1項第5款之要件不符，而予駁回，即無不合。又刑事訴訟法第33條第3項之規定，於聲請再審之情形，準用之。抗告人聲請檢閱卷宗及證物，如非屬其有效行使防禦權之必要者，法院自得限制之。且抗告人代理人本得依刑事訴訟閱卷規則相關規定，聲請檢閱卷宗及證物或抄錄、重製或攝影。抗告人無正當理由，未先請求付與卷宗及證物影本，即以本人名義逕請求檢閱卷證及證物，難謂有直接檢閱卷證之實益。另抗告人聲請轉拷交付光碟，既未特定所欲取得光碟之種類，亦未說明錄音、錄影光碟內容與其依刑事訴訟法第420條第1項第5款規定聲請再審間之關聯性，不能謂已釋明符合「主張或維護法律上利益」。況原判決係於102年10月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人聲請轉拷交付本案法庭錄音、錄影光碟部分，顯已逾法院組織法第90條之1第1項所定聲請期間。原裁定駁回抗告人閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟之聲請，於法亦無不合。再者，原審未先裁定駁回抗告人閱覽卷證之聲請，屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又抗告意旨爭執原裁定敘及許可抗告人聲請閱覽卷證及轉拷交付光碟，徒增承辦員警資料及A1身分洩漏之風險，所造成之弊害逾越其必要性部分，有所不當。惟除去該部分說明，於裁定結果不生影響。抗告意旨係就原裁定已為論駁及於裁定結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，為無理由，應予駁回。至抗告意旨另稱：原判決誤認抗告人成立意圖栽種之用而運輸大麻種子等罪之間接正犯，及誤認抗告人有陷害教唆之行為部分，並非原聲請再審之理由，本院無從審酌，附此說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國112 年4月7日刑事第六庭審判長　法官李英勇
　　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官邱忠義　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林修弘
　　中華民國112 年4月12日

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112-18【裁判字號】最法院112年度台上字第1097號判決【裁判日期】民國112年04月07日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第5條（105.06.22）警察法第2、9條（91.06.12）
【裁判要旨】貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切事機，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，亦不以職務上有決定權者為限；另犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又公務員倘其先前職務與現在職務具有相當關聯（例如職務遷調、調整等情形），且足認該公務員有意利用其現在與先前職務具有相當關聯，使他人信其行為時對於某項業務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物者，即應依具體個案情形，就其現在與先前職務之遷調調整情形而為整體觀察，縱不認係利用其固有職務上之機會，亦應綜合評價其是否利用職務上所衍生之機會為之。要不得僅因現在所從事職務之內容與其施用詐術之手段間，形式上欠缺直接關聯性，即評價為非利用職務上之機會。以警察而言，其任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括協助偵查犯罪及其他應執行法令事項在內，此參之警察法第2條、第9條第3款、第8款規定甚明。是警察於任職期間倘因職務調整，致其勤務有所異動，即應就其現在與先前勤務之性質與關聯程度而為整體觀察評價，倘足認係利用他人相信其對於某項勤務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物，即屬利用其職務所衍生之機會詐取財物，自應成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1097號


【上訴人】白Ｏ維
【選任辯護人】宋永祥律師　王捷拓律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月22日第二審更審判決（111年度上更一字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30593、35008號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人白Ｏ維確有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，並依同條例第8條第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑4年，並諭知褫奪公權2年。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略稱：貪污治罪條例第5條第1項第2款所稱之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定刑較重於刑法第134條、第339條第1項之詐欺取財罪，處罰之旨在於該職務係屬公務員職掌範圍，公務員竟利用職務之便，向資訊不對等之被害人施用詐術詐取財物。倘其詐術內容本非公務員職務上影響所及之範圍，自不得論以利用職務上之機會詐取財物罪。是上開規定所稱職務，應為目的性限縮解釋，以該公務員實際上職務權限範圍內之事項者為限。依臺中市政府警察局函及所附內容，可知本件上訴人於民國105年11月下旬起，即依臺中市政府警察局之內部職務分配，調任負責錄影監視系統路權、立箱及管線等業務之內勤工作，對於犯罪偵查並無置喙餘地，已無所謂利用偵查犯罪之職權或所衍生之機會而詐取財物之可言。況警察就已經開始調查之案件，依法應將調查情形報告該管檢察官及司法警察官，是否繼續或停止調查犯罪乃檢察官及司法警察官之職權，齊國砂石有限公司(下稱齊國公司)負責人陳Ｏ允涉嫌在臺中市和平區達觀段之大安溪河床(下稱大安溪河床)盜採砂石乙案(下稱盜採砂石案，業經判處相關罪刑確定)，既經臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊(下稱偵八隊)查獲，並於陳Ｏ允交付新臺幣(下同)60萬元之前，即移送臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)指揮偵辦，則該盜採砂石案是否停止偵查，即取決於檢察官之指揮調度，上訴人既無決定繼續或停止調查犯罪之職權，自無從於檢察官開始偵辦後，利用所謂職務上之機會向陳Ｏ允詐取財物之可能。原判決就上訴人於檢察官開始偵辦盜採砂石案後，如何有能力介入或請求停止偵辦等節，並未說明，有理由不備之違法。又原審未依職權傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科主管(上訴人之直屬長官)或向該機關函詢究明上訴人之實際工作範圍，以釐清上訴人於案發時所從事職務之性質，竟僅依憑刑事訴訟法、警察法等法令，泛指上訴人職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌，既混淆利用職務上之機會與利用警察身分上之地位或因此而產生之信賴關係，且不當擴張上開規定所稱之職務範圍，並因而論處上訴人犯上開罪刑，顯有理由不備、理由矛盾、調查職責未盡及適用法則不當等違誤。
　　三、惟查：
　　（一）貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切事機，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，亦不以職務上有決定權者為限；另犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又公務員倘其先前職務與現在職務具有相當關聯(例如職務遷調、調整等情形)，且足認該公務員有意利用其現在與先前職務具有相當關聯，使他人信其行為時對於某項業務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物者，即應依具體個案情形，就其現在與先前職務之遷調調整情形而為整體觀察，縱不認係利用其固有職務上之機會，亦應綜合評價其是否利用職務上所衍生之機會為之。要不得僅因現在所從事職務之內容與其施用詐術之手段間，形式上欠缺直接關聯性，即評價為非利用職務上之機會。以警察而言，其任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括協助偵查犯罪及其他應執行法令事項在內，此參之警察法第2條、第9條第3款、第8款規定甚明。是警察於任職期間倘因職務調整，致其勤務有所異動，即應就其現在與先前勤務之性質與關聯程度而為整體觀察評價，倘足認係利用他人相信其對於某項勤務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物，即屬利用其職務所衍生之機會詐取財物，自應成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪。
　　1.依原判決事實欄所認定且為上訴人所不爭執之事實，上訴人前於102年1月24日起至102年6月18日止，曾擔任偵八隊分隊長，並於105年11月26日起至108年7月1日止，調任臺中市政府警察局犯罪預防科警務員，負責錄影監視系統路權、立箱及管線等事項之業務，而犯罪預防科負責建置之監視錄影系統，係供臺中市政府警察局各分局、保安、刑事、交通警察大隊、少年及婦幼警察隊偵辦刑案使用。上訴人於107年11月17日下午，就陳Ｏ允涉嫌盜採砂石案，經與其熟識之林Ｏ延引介後，帶同陳Ｏ允友人即砂石業者宋Ｏ維前往偵八隊，在偵八隊隊長高庭煌之辦公室內及偵八隊辦公室走道上，勸說陳Ｏ允配合辦案。陳Ｏ允因見上訴人與偵八隊關係密切，為免其盜採砂石案遭查緝擴大偵辦範圍，乃請託宋Ｏ維向上訴人表達希望不要讓該案擴大偵辦及儘速發還扣案機具之旨，宋Ｏ維轉知上訴人後，上訴人稱要先去了解看看等語。嗣陳Ｏ允於同年月19日受通知會同偵八隊、經濟部水利署第三河川局至上址大安溪河床進行現場勘查與測量，乃擔憂犯罪事態更為嚴重，因見上訴人先前可讓宋Ｏ維至偵八隊隊長辦公室與其談話，且可走進辦公室與隊長談話，復與許多偵八隊警察寒暄，並經宋Ｏ維引介知悉上訴人與偵八隊同在俗稱總局之臺中市○○區○○路○段000號辦公處所上班，且與偵八隊隊長及承辦人熟識，可代為疏通，乃委由宋Ｏ維邀約上訴人同至陳Ｏ允位在臺中市○○區之居處兼辦公室拜訪。數日後，經陳Ｏ允與宋Ｏ維商議向上訴人提議前金為50萬元或60萬元，請託其代為疏通不要讓該案擴大偵辦及儘速發還扣案機具後，宋Ｏ維即與上訴人相約見面討論此事，並經上訴人回應稱陳Ｏ允可交付60萬元，自己拿取其中10萬元，其餘30萬元、20萬元用以打點偵八隊隊長及隊員，並於同年月27日至同 年12月4日前之某日，在宋Ｏ維位在臺中市○○區○○路OO號住處，由陳Ｏ允當場向上訴人請託，上訴人明知其自始無代為打點之真意，利用其曾擔任偵八隊分隊長，且與偵八隊人員熟識，及犯罪預防科負責建置之監視錄影系統，與偵八隊人員有接觸之職務上衍生機會，對陳Ｏ允佯允：「會盡力幫忙」、「好，我知道了」、「沒有問題，我會處理」、「不要煩惱」云云，致陳Ｏ允陷於錯誤，誤認上訴人可以幫忙打點偵八隊人員，因而詐得60萬元等情(見原判決第1至4頁)。其理由欄並載敘係依憑：上訴人之部分供述、證人宋Ｏ維、陳Ｏ允、林Ｏ延於調詢、偵查及第一審之供述、證人陳璽元於調詢、偵查之證述、證人即偵八隊偵查佐劉佳育、李俊益、高庭煌於調詢、偵查之證述、證人即偵八隊警員石依婷、陳續陞、林明富、鎖靖容、張營源、陳鴻裕、陳彥宇、蘇千錚、吳忠螢、曹育郎、李育奇、許晏綾於警詢之證述、證人即齊國公司財務張愛新、林華瑄之證述、上訴人之警察人員人事資料簡歷表、臺中市政府警察局函、相關金融機構函及交易明細等證據資料，資為論據。因認上訴人此部分任意性之自白與事實相符，足堪採信等旨(見原判決第4至7頁)。
　　2.原判決就如何認定上訴人係利用其擔任公務員之職務上機會詐取財物乙節，經勾稽前揭證據資料後，業於理由內說明：(1)依證人陳Ｏ允、宋Ｏ維、林Ｏ延於調詢、偵查及第一審之供述，可知宋Ｏ維係透過林Ｏ延聯繫上訴人後，始知陳Ｏ允在偵八隊製作筆錄，而陳Ｏ允認為上訴人有辦法幫忙處理盜採砂石案，係因見聞上訴人與偵八隊人員熟識，可以跟隊長及隊員打招呼，且知悉上訴人以前曾任職偵八隊，案發時所任職之犯罪預防科與偵八隊同在總局，始透過宋Ｏ維請託上訴人幫忙代為疏通。上訴人與宋Ｏ維見面討論陳Ｏ允請託之事時，答應收受60萬元，並表示將以其中30萬打點偵八隊隊長、20萬元打點偵八隊其他警員，嗣與宋Ｏ維、陳Ｏ允見面時，並佯允「會盡力幫忙」、「沒有問題，我會處理」等語，使陳Ｏ允誤認上訴人確可打點偵八隊人員，因而交付60萬元。惟上訴人實際上並未打點偵八隊人員，嗣陳Ｏ允因案另遭偵八隊偵辦並裁定羈押，始悉受騙。(2)臺中市政府警察局函覆原審更審前之上訴審略稱：犯罪預防科員警並無自行立案為刑事案件調查或支援外勤刑事案件調查工作之情形，檢察官指揮或請求協助刑事案件偵辦時，未曾直接指揮犯罪預防科人員或發函請求協助外勤刑事案件調查工作，如為釐清案情，則由該科提供業務職掌資料參辦(如錄影系統畫面)。故檢察官指揮或請求協助刑事案件偵辦時，該局不會調派犯罪預防科人員進行案件調查或協助偵辦等節，乃臺中市政府警察局內部有關警察勤務分配之行政分工。依刑事訴訟法第231條、警察法第2條及第9條、警察法施行細則第2條、警察勤務條例第14條及第19條等規定，警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬轄區及規劃事務之個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌。是縱上訴人於行為時任職犯罪預防科期間，其勤務分配未及於查緝盜採砂石案，然其身為警察，本有查緝不法之法定職務，不因所屬機關內部事務分配，而限制其執行查緝犯罪之職權，況上訴人當時任職於臺中市政府警察局轄下單位，仍有配合該局指派輪服勤務之法定職務，且犯罪預防科負責建置監視錄影系統，供臺中市政府警察局各分局、保安、刑事、交通警察大隊、少年及婦幼警察隊偵辦刑案使用。上訴人利用其曾擔任偵八隊分隊長，與偵八隊同在總局上班，且與偵八隊人員熟識，因認上訴人係利用其權責與警察職務有內在關聯性，及與查緝單位有相當接觸之職務上衍生機會而詐取財物等旨(見原判決第12至17頁)。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備、理由矛盾或不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨主張利用職務上之機會詐取財物罪，應為目的性限縮解釋，限於該公務員實際上職務權限範圍內之事項，並執上訴人案發時任職於犯罪預防科，其勤務係負責錄影監視系統路權、立箱及管線等內勤工作，對於犯罪偵查並無置喙餘地，且就偵八隊已移送檢察署偵辦之盜採砂石案，亦無決定繼續或停止調查犯罪之職權等情，指摘原判決論處上訴人犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，不當擴張利用職務上機會之適用範圍，而有理由不備、理由矛盾及適用法則不當等違誤各云云，核或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並自為法律上之解釋與主張，均難認是合法之上訴第三審理由。
　　（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序固聲請傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科預防股股長到庭證述上訴人案發時之工作是否屬於內勤性質，惟同時表明「若鈞院認為前審所函詢的事項經臺中市政府警察局回函足以認定被告工作性質為內勤，則可以捨棄傳喚」之旨(見原審更一審卷第78頁)，原審審酌後並未依其聲請調查證據，嗣經原審審判長於審判期日，詢以：「有無其他證據提出或聲請調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」(見原審更一審卷第266頁)，顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟防禦權。原判決因認依卷內臺中市政府警察局函及所附分層負責明細表等資料，乃上訴人於案發時之內部勤務分配，不影響上訴人係利用職務上之機會詐取財物之事實認定及法律上評價，因而未再為其他無益之調查，尚難謂有調查未盡可言。上訴意旨泛指原審未依職權傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科主管或向該機關調查究明上訴人當時之實際工作範圍，以釐清上訴人所從事職務之性質，指摘原判決調查職責未盡云云，係就原審關於採證認事及調查證據必要性判斷職權之合法行使，任憑己見泛指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
　　四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決已明白論斷之事項於不顧，或是就屬於原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持法律上之評價，指為違法，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年4月7日刑事第二庭審判長　法官林勤純
　　法官林瑞斌　法官蔡新毅　法官周政達　法官吳秋宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官張功勳
　　中華民國112 年4月11日

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112-19【裁判字號】最高法院112年度台上字第1107號判決【裁判日期】民國112年04月13日


【案由摘要】強制罪【相關法規】警察勤務條例第23條（97.07.02）警察職權行使法第3、28條（100.04.27）
【裁判要旨】按刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定，始係本條所定之依法令之行為，而得阻卻違法。公務員不依法令規定執行職務；或執行職務雖有法令之依據，但逾越必要之程度，均非法之所許，俱不得認係依法令之行為。又「防護型噴霧器」雖係警察勤務條例第23條第2項、警察勤務裝備機具配備標準第3條第5款所規定之防護型裝備機具，而非警械使用條例第1條第1項及警察機關配備警械種類及規格表所規定之警械。但其噴霧具有使相對人眼睛受刺激而暫時失去行為能力之功能，依警察職權行使法第28條、第3條之規定，應限於警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為，或事實狀況之必要範圍內，始得採取即時強制措施而使用防護型噴霧器。內政部警政署為規範警察人員合法使用防護型應勤裝備（指以辣椒精、胡椒及芥末等非瓦斯化學成分製造之防護型噴霧器及其他防護型應勤裝備），乃於民國105年11月10日訂定「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」。依該要點第3點規定，亦限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察人員倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1107號


【上訴人】林Ｏ宏
　　上列上訴人因強制罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月27日第二審判決（111年度上訴字第821號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4394、5416號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林Ｏ宏係新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）警備隊警員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而有如其事實欄所載，於民國109年4月5日凌晨0時52分許，在竹北分局大門值班臺擔任值班勤務時，假借職務上之機會，基於強制之犯意，先持裝有辣椒精之防護型噴霧槍（下稱辣椒水），朝前來求助之民眾即被害人陳Ｏ瑜面部接續噴灑2次，嗣再徒手拍打陳Ｏ瑜頭部，並壓制陳Ｏ瑜躺在地上之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以公務員假借職務上之機會故意犯強制罪，量處拘役55日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略稱：(一)警察人員使用防護型應勤裝備注意要點第3點規定：警察人員依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，認為以使用防護型噴霧器制止為適當時，即得使用。警察人員使用防護型噴霧器應先口頭警告相對人，仍不聽從時，即得使用。但情況急迫時，不在此限。惟上揭注意要點並未同時規範或限定口頭警告之方式。縱上訴人以詼諧而婉轉之方式，對陳Ｏ瑜稱：「妳有吃過、喜歡吃辣嗎？」等語，亦屬合於上揭規定之口頭警告，並無違法可言。且陳Ｏ瑜於案發當時因酒醉而有大聲哭泣，且朝上訴人咆哮，並拍打警局內辦公桌面之情形，自合於上揭強暴、脅迫或抗拒之要件，上訴人自得於口頭警告後合法使用防護型噴霧器，所為係依法令之行為，並無違法性。縱認上訴人對於上揭注意要點所規定得使用防護型噴霧器之要件判斷錯誤，然上訴人主觀上既認係合法行為，仍屬於容許之構成要件錯誤，而無強制之故意可言。又陳Ｏ瑜經上訴人多次安撫以後，仍繼續哭鬧，甚至大聲叫囂，進而拍桌，上訴人在不得已之情況下始對之噴灑辣椒水。此際，若要求上訴人在遭受陳Ｏ瑜前揭攻擊時，仍能立即判斷陳Ｏ瑜之行為，並非前揭注意要點所規定使用防護型噴霧器之前提要件，即遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要之行為，進而束手不予管束，顯不具有期待可能性，故上訴人所為亦不具有罪責可言。
　　(二)原判決認上訴人後續對陳Ｏ瑜拍（巴）頭部分之行為，雖未經起訴，然與其被訴對陳Ｏ瑜噴灑辣椒水之行為，屬接續犯之實質上一罪關係，而應一併審究。惟上訴人被訴部分既應為無罪之判決，則上揭未經起訴部分與起訴部分即不生接續犯之實質上一罪關係，原判決併予審理，自非適法。況陳Ｏ瑜因先對上訴人辱罵稱：「我你老雞掰啦！幹你娘！」等語，係涉犯侮辱公務員罪嫌之現行犯。上訴人乃依逮捕現行犯規定，以手拍打陳Ｏ瑜頭部，再將其壓制在地上後予以逮捕，亦係依法令之行為，自不成立犯罪。另依第一審勘驗警員佩戴之密錄器所錄製光碟結果，上訴人於第3次以臉貼近陳Ｏ瑜後，陳Ｏ瑜睜大雙眼，隨即以「三字經即臺語『幹你娘』，下同」侮辱上訴人，則上訴人應係在第3次以臉貼近陳Ｏ瑜時始以嘴型罵其「三字經」。然陳Ｏ瑜卻指稱上訴人係於第1次以臉貼近時即辱罵其「三字經」，則原判決所認定之事實顯與陳Ｏ瑜指述之內容不合，採證認事殊非適法。
　　(三)本件上訴人係因陳Ｏ瑜在警局內一再哭叫，並拍桌喧鬧，伊忍無可忍，始有上揭行為，縱認構成犯罪，亦屬情堪憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。且其所為情節尚屬輕微，亦無再犯之虞，並無受刑之執行之必要，原審未併予宣告緩刑，亦屬可議云云。
　　三、按刑法第21條第1項規定：依法令之行為，不罰。本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定，始係本條所定之依法令之行為，而得阻卻違法。公務員不依法令規定執行職務；或執行職務雖有法令之依據，但逾越必要之程度，均非法之所許，俱不得認係依法令之行為。又「防護型噴霧器」雖係警察勤務條例第23條第2項、警察勤務裝備機具配備標準第3條第5款所規定之防護型裝備機具，而非警械使用條例第1條第1項及警察機關配備警械種類及規格表所規定之警械。但其噴霧具有使相對人眼睛受刺激而暫時失去行為能力之功能，依警察職權行使法第28條、第3條之規定，應限於警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為，或事實狀況之必要範圍內，始得採取即時強制措施而使用防護型噴霧器。內政部警政署為規範警察人員合法使用防護型應勤裝備（指以辣椒精、胡椒及芥末等非瓦斯化學成分製造之防護型噴霧器及其他防護型應勤裝備），乃於105年11月10日訂定「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」。依該要點第3點規定，亦限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察人員倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。
　　(一)本件原判決經綜合證人陳Ｏ瑜、在場支援警員王翊婷、王傳智等人之證詞及第一審勘驗上訴人所佩戴之密錄器錄製之光碟所製作之勘驗筆錄內容，說明陳Ｏ瑜深夜因酒醉而趴在警局辦公桌上哭泣不止，屢經王翊婷、王傳智安撫勸慰無效。嗣見其男友劉Ｏ樺前來，情緒更加激動，乃以手敲擊桌面，高聲抱怨男友只理別人而不理她等語。上訴人見狀，告以將使用強制力制止其喧鬧。陳Ｏ瑜雖有拍桌大喊：「怎麼樣？」、「我怎樣我有說什麼嗎？」、「我有犯法嗎？」等情緒失控之脫序行為，但均非於上訴人執行職務時，對之施以物理力之強暴、抗拒或惡害通知之脅迫行為。上訴人竟對陳Ｏ瑜臉部噴灑辣椒水，違反上揭注意要點第3點之規定，並非適法行為等旨，經核於法尚無不合。上訴人上訴意旨，猶謂陳Ｏ瑜所為係屬攻擊性之強暴、脅迫或抗拒行為云云，而據以辯謂其所為合法妥適，無非係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)原判決認定上訴人因不滿陳Ｏ瑜於案發當日凌晨1時24分許再返回竹北分局厲聲質疑其使用辣椒水不當，竟彎身刻意以臉貼近蹲坐在地之陳Ｏ瑜，3次以開口但錄無聲音惟嘴型有變化之方式挑釁激怒陳Ｏ瑜，陳Ｏ瑜認上訴人係對其辱罵「三字經」，遂暴怒反嗆上訴人「我你老雞掰啦！幹你娘！」等穢語。上訴人旋因陳Ｏ瑜以上述穢語對其辱罵涉犯侮辱公務員罪嫌，即以執法上並無必要且逾越比例原則之方式，使用相當力道徒手拍打陳Ｏ瑜之頭部，並將陳Ｏ瑜身體壓制在地上之強制部分犯行，業依憑第一審勘驗上訴人、王翊婷及王傳智佩戴之密錄器錄製之光碟所製作之勘驗筆錄、陳Ｏ瑜之指述、王翊婷及王傳智之證詞，說明上訴人先以上揭方式挑釁陳Ｏ瑜致其暴怒而辱罵上訴人後，上訴人再以陳Ｏ瑜係涉嫌侮辱公務員之現行犯予以逮捕。核上訴人行使逮捕犯人職權，係以激誘人民犯罪之手段為之，且於逮捕前，先以相當力道方式拍打陳Ｏ瑜頭部，亦逾越其為達成逮捕目的之必要限度，而違反警察職權行使法第3條第1項、第3項之規定，自難謂係依法令之行為，同不能阻卻違法等旨綦詳，揆之上揭說明，尚無違法可指。上訴人上訴意旨，猶執其係依法逮捕現行犯，並無違法云云，而據以指摘原判決不當，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。四、事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實有所誤認。例如，本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，即所謂誤想防衛，學理上稱為「容許構成要件錯誤」，本院前例固有認得阻卻構成要件故意，如就其錯誤有過失者，仍應按過失犯處罰。相對地，如行為人對於阻卻違法事由前提事實之認識無誤，但對於該事實在法律上之評價有所誤解者，例如誤認對於已過去之侵害，亦得實施正當防衛，則屬違法性錯誤，不影響於構成要件故意，僅於行為人有正當理由而無法避免時，免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，則僅得按其情節減輕其刑，而不得免除其刑責。本件原判決說明陳Ｏ瑜有上揭因酒醉而有哭泣不止、拍桌及對上訴人高聲大叫等情緒失控之脫序行為，而上訴人則持辣椒水噴霧器指向陳Ｏ瑜，並稱：「你如果再吵，我會使用辣椒水」等語。然陳Ｏ瑜仍高聲回以：「我有犯法嗎？」、「你開我、你開我...」等語，上訴人隨即朝陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，且稱：「我已經告訴你了，小聲一點、控制自己」等語。則上訴人既於一再要求陳Ｏ瑜「降低聲量」不果後，始對之噴灑辣椒水，並非要求陳Ｏ瑜勿施行強暴、脅迫或抗拒之行為，堪認其主觀上並未誤認陳Ｏ瑜客觀上有對其實施強暴、脅迫或抗拒之行為，尚無成立容許構成要件錯誤而阻卻其犯罪故意可言。又上訴人為警察，並坦承明知使用辣椒水應依上揭注意要點之規定，於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，始得為之。而陳Ｏ瑜在警局雖有酒後哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧行為，但在法律上尚無從涵攝或解釋為具有人身侵害性質之強暴、脅迫、抗拒或因其他事實需要不得已而採用防護型應勤裝備之構成要件行為。依一般理性之第三人，亦尚不至於理解陳Ｏ瑜之哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧言行，即為對上訴人人身之攻擊行為，而必須立即採取相應之積極防衛措施。上訴人亦未敘明其主觀上誤為解釋涵攝，或自認當時有無法避免使用辣椒水噴霧器制止陳Ｏ瑜大聲哭泣喧鬧之正當理由情形。況王翊婷證稱其在場察覺上訴人欲使用辣椒水噴灑陳Ｏ瑜時，因認上訴人之行為欠妥而曾試圖上前阻擋，卻遭上訴人斥離等語。另王傳智亦證稱：陳Ｏ瑜當時只有吼叫，並無攻擊行為，不能隨便對其噴灑辣椒水等語，可見上訴人噴灑辣椒水當時，縱係出於解釋涵攝上之錯誤，亦非無避免解釋涵攝錯誤之機會。詎上訴人竟不聽勸阻，猶執意對尚無攻擊行為之陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，難謂其行為不具有不法惡性而僅具有較低之可非難性而已，依前述說明，自不得據以減免刑責，原判決因而未依刑法第16條規定予以減免其刑，亦無不合。上訴人上訴意旨謂其本件所為應成立容許構成要件錯誤，而阻卻犯罪故意云云，要係因誤解法律致生之爭執，尚難謂係適法之第三審上訴理由。
　　五、法規範誡命具有責任能力及責任意思之人於行為時為適法之行為，如違反法規範之要求，則就其對抗法規範之不法意識課予罪責，藉以規範社會共同生活之規律。惟行為人於行為當時之具體情況，如依一般人客觀之立場觀之，無法期待其有為適法行為之可能性者，基於法律不能強人所難之法理，自不能令其負責，即學理上所謂「期待不可能」之個人阻卻責任事由。例如，被告在自己的刑事案件接受審判，基於趨吉避凶之自然人性，顯難期待其為不利於己之真實陳述，以陷自己於不利地位之訴訟結果。故被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰，亦不能資為加重刑罰之理由。本件上訴人雖於深夜在警局值班，但依法佩戴有警械及相關防護型裝備機具，遇陳Ｏ瑜酒後失控脫序行為，更召來王翊婷、王傳智在場協助，現場共有3名裝備齊全之警員。而陳Ｏ瑜為女性，且獨自一人，雖酒後有失控脫序之喧鬧行為，但並未持有武器或有何積極性攻擊行為。依上訴人行為當時之具體情況觀之，尚無非朝陳Ｏ瑜噴灑辣椒水無法排除之不得已或緊急情形。其未依上揭注意要點規定妥慎使用辣椒水，尚難謂有何期待不可能之個人阻卻責任事由可言。上訴意旨猶憑己見，主張其所為欠缺可責性，而據以指摘原判決未予減免其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。
　　六、按法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。然犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準。查本件起訴書犯罪事實欄二業已載明上訴人基於強制犯意，除於109年4月5日凌晨0時52分許，在竹北分局持辣椒水朝陳Ｏ瑜之臉部噴灑2次以外，並於同日凌晨1時24分許，因陳Ｏ瑜不滿遭上訴人噴灑辣椒水，再返回竹北分局與上訴人發生口角爭執，上訴人竟刻意以臉貼近陳Ｏ瑜，多次壓低聲量，以未能錄到聲音之氣聲辱罵陳Ｏ瑜「幹你娘」等語，致引起陳Ｏ瑜暴怒反嗆上訴人「我你老雞掰啦！幹你娘！」等語，上訴人旋即以徒手拍打陳Ｏ瑜之頭部，且將陳Ｏ瑜壓制於地上等情。則上訴人於同日凌晨1時24分許，在竹北分局以徒手拍打陳Ｏ瑜頭部而涉嫌強制犯行，業據檢察官起訴書加以記載而為法院審理之範圍。原審予以審究，並認上訴人於密接之時間及相同之地點，對陳Ｏ瑜先後為噴灑辣椒水及拍頭之強制行為，應論以接續犯之實質上一罪，並無如上訴人上訴意旨所指就未經起訴之犯罪加以審判之違法。縱原判決理由記載：起訴書雖未就上訴人於激怒陳Ｏ瑜後、上銬前，對陳Ｏ瑜拍頭（巴頭）之強制行為論罪，但此部分與上訴人對陳Ｏ瑜噴灑辣椒水之犯行屬接續犯之實質上一罪，本院自得一併審究等旨（見原判決第14頁）。其此部分之論述雖與起訴書之記載未盡一致而屬贅語，但原審既已就起訴之全部事實予以審判，即無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項而予以判決之違法情形，且除去該部分論述?，亦不影響於判決之本旨，要不能執此指摘原判決為違法。上訴人上訴意旨仍執前詞，對於前揭不影響判決結果之枝節問題加以爭論，同非合法之第三審上訴理由。
　　七、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人以執法上尚無必要且逾越比例原則之方式，用相當力道徒手拍打陳Ｏ瑜之頭部，並將陳Ｏ瑜壓制於地之強制部分犯行，並說明其過程係上訴人先彎身刻意以臉貼近蹲坐在地之陳Ｏ瑜，3次以「開口但錄無聲音，惟嘴型有變化之方式」挑釁陳Ｏ瑜所惹起，並未同時認定上訴人係於「第幾次」以臉貼近陳Ｏ瑜時，用開口但錄無聲音惟嘴型有變化之「三字經」辱罵陳Ｏ瑜。而第一審勘驗警員佩戴之密錄器所錄製之光碟後，發現陳Ｏ瑜係於上訴人第3次以臉貼近其耳邊後，旋即睜大雙眼暴怒反嗆上訴人「我你老雞掰啦！幹你娘！」等語。原判決援引陳Ｏ瑜指述：上訴人第1次靠近我耳邊，用「三字經」罵我「幹你娘」，第2、3次有沒有罵我，我沒有印象等語。以及王傳智證稱：我有聽到上訴人用氣聲罵陳Ｏ瑜「幹你娘」1次等語，作為陳Ｏ瑜主觀上認為有遭上訴人辱罵「三字經」之認定依據，核其所認定之事實與其所採用證據尚無明顯不相適合之情形。上訴人上訴意旨漫謂原判決一方面援引第一審勘驗警員佩戴之密錄器所錄製之光碟結果，認上訴人係於第3次以臉貼近陳Ｏ瑜耳邊後，用嘴型罵「三字經」等情，與陳Ｏ瑜上揭證詞不合云云，而據以指摘原判決有未依證據認定事實之違法，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再為枝節之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
　　八、適用刑法第59條酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，亦均屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用上述規定酌減其刑或為緩刑之宣告，均不生違背法令之問題。本件第一審判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人身為警察人員，未能恪遵法令謹慎執法，對酒後情緒不穩但尚無攻擊行為之陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，又刻意先以挑釁之言詞舉動激怒陳Ｏ瑜致其暴怒辱罵上訴人後，再藉此謂陳Ｏ瑜為妨害公務之現行犯，而以相當力道拍打其頭部後壓制在地加以逮捕，除侵害陳Ｏ瑜之人身自由外，更嚴重動搖人民對執法人員執法公正性之信賴，惟考量上訴人患有重鬱症、環境適應障礙及躁鬱症，易受外界刺激而情緒起伏甚大，及其智識程度、家庭及經濟情形等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度，又未明顯違反比例及罪刑相當原則或濫用其權限，原判決予以維持，自屬其量刑職權之適法行使。且依其犯罪情狀，客觀上難認有何顯可憫恕，或以暫不執行為適當之情形，原審因而未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，殊無違法可言，自難以此指摘原判決違背法令。上訴人上訴意旨徒憑己見，就原判決合法量刑部分之指摘，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。
　　九、綜上，本件上訴人上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年4月13日刑事第一庭審判長　法官郭毓洲
　　法官蔡憲德　法官何信慶　法官宋松璟　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國112 年4月17日

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112-20【裁判字號】最高法院111年度台上字第4409號判決【裁判日期】民國112年04月19日


【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條（111.11.30）
【裁判要旨】刑事訴訟法第348條第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即所謂單一性案件上訴不可分原則。
　　本條於民國110年6月16日修正公布前，本院對於此一原則之適用，雖尚擴及於論罪與科刑不可分（37 年上字第2015號、53 年台上字第289號刑事判決先例），或論罪科刑與保安處分不可分（46 年台上字第914號刑事判決先例），然本次修正增訂之第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，已改採如上訴人明示僅針對判決之「刑」為一部上訴者，則其「論罪」與「科刑」即屬可分之立法，此乃前述上訴不可分原則之例外規定之一（另一例外規定為第348條第2項但書）。此一例外規定，依立法說明係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，因而容許上訴人得明示僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴。基於「例外規定使原則規定失效」之法理，如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，自不在上訴審之審判範圍，要無再適用刑事訴訟法第348條第2項前段規定之餘地。於此情形，上訴審法院如對犯罪事實（論罪）部分併為審判，該部分即有未受請求之事項予以判決之違背法令。
　　本件原判決既認定上訴人針對附表編號1至 8部分，僅就量刑（含定執行刑）及未為緩刑之宣告不服，提起上訴，卻又以量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，而謂縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名與沒收，應視為有關係之部分，一併在上訴範圍，因認本件此部分上訴審理範圍為附表編號1至 8之全部犯罪事實。揆之前開說明，不惟誤解修法意旨，尤不無未受請求之事項予以判決之違背法令。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4409號


【上訴人】王Ｏ文
　　上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月30日第二審判決（111年度上訴字第360號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15074、15551號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於如其附表編號1至8部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決關於如其附表編號1至8）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人王Ｏ文有事實欄所載如其附表（下稱附表）編號1至8所示各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人犯附表編號1至8部分所示之罪刑。固非無見。
　　二、惟按：刑事訴訟法第348條第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即所謂單一性案件上訴不可分原則。本條於民國110年6月16日修正公布前，本院對於此一原則之適用，雖尚擴及於論罪與科刑不可分（37年上字第2015號、53年台上字第289號刑事判決先例），或論罪科刑與保安處分不可分（46年台上字第914號刑事判決先例），然本次修正增訂之第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，已改採如上訴人明示僅針對判決之「刑」為一部上訴者，則其「論罪」與「科刑」即屬可分之立法，此乃前述上訴不可分原則之例外規定之一（另一例外規定為第348條第2項但書）。此一例外規定，依立法說明係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，因而容許上訴人得明示僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴。基於「例外規定使原則規定失效」之法理，如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，自不在上訴審之審判範圍，要無再適用刑事訴訟法第348條第2項前段規定之餘地。於此情形，上訴審法院如對犯罪事實（論罪）部分併為審判，該部分即有未受請求之事項予以判決之違背法令。本件原判決既認定上訴人針對附表編號1至8部分，僅就量刑（含定執行刑）及未為緩刑之宣告不服，提起上訴，卻又以量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，而謂縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名與沒收，應視為有關係之部分，一併在上訴範圍，因認本件此部分上訴審理範圍為附表編號1至8之全部犯罪事實。揆之前開說明，不惟誤解修法意旨，尤不無未受請求之事項予以判決之違背法令。
　　三、上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且原判決關於附表編號1至8部分已就不在上訴範圍之犯罪另行撤銷改判，尚非僅屬訴外裁判予以撤銷即得以糾正，應認此部分均有撤銷發回更審之原因。　　貳、上訴駁回（即原判決附表編號9）部分：
　　(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)本件原審審理結果，認定上訴人有附表編號9所載犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依刑法第59條規定酌減其刑後，改判仍論處上訴人犯以網際網路向公眾散布詐欺取財罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞，及所執各項辯解認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
　　(三)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。原判決就此部分綜合上訴人不利於己部分之供述，證人即告訴人孫詩雯之證詞，卷附孫詩雯提出與上訴人之通訊軟體對話紀錄截圖及孫詩雯領取募款之執據，暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，相互勾稽結果，憑以判斷認定上訴人向孫詩雯訛稱自己罹患淋巴癌第四期，急需醫藥費云云，孫詩雯聞後誤信為真，透過網際網路Airfunding網站對公眾散布上開不實訊息為上訴人募集醫藥費，上訴人明知上情，竟未加阻止，孫詩雯因而透過上開網站合計募得款項新臺幣1萬8,800元交付予上訴人之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯解，何以係卸責之詞，而不足採，亦已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，並非僅憑告訴人之證述為其唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無違法可指。上訴意旨泛稱原審未就孫詩雯之證詞翔實查證，有調查職責未盡之違法云云，係置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意，而為指摘，並重為事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　4 　　月　　19　　日
　　刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶　　法官朱瑞娟　　法官劉興浪　　法官黃潔茹
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林宜勳
　　中華民國112 　年　　4 　　月　　21　　日
　　
【資料來源】司法院司法院公報第65 卷 5 期 220-224頁

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112-21【裁判字號】最高法院111年度台上字第4869號判決【裁判日期】民國112年04月21日


【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】中華民國刑法第185-4條（112.02.08）公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）道路交通事故處理辦法（92.09.24 訂定）第3條（111.07.07）
【裁判要旨】依據 88年增訂本條之立法理由：「為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」及 102 年提高本罪法定刑之修法說明：「肇事者同基於僥倖心態，延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間，爰修正原條文，修正肇事逃逸刑度」等語觀之，本條立法之規範目的主要在於保障被害人之人身安全，即係為能即時救護被害人，減輕其死傷結果之發生。至「維護交通安全」，為本罪列入公共危險罪章之最終理想，自不宜於「保護被害人之人身安全」之主要目的外為過度擴張之解釋，例如，因駕駛人於交通事故發生後，未依道路交通事故處理辦法在適當距離處豎立車輛故障標誌或其他明顯警告設施（如道路交通事故處理辦法第3條第1項第1款、第4款規定），導致二次車禍死傷結果之發生，或已參與救護並協助被害人就醫，但隱匿其真名或正確聯絡方式、謊報他人姓名或中途遁走等，若遽認均係逃逸行為，即有牴觸刑法上之罪刑法定原則、不自證己罪原則、謙抑主義原則及罪刑相當原則之慮（至是否因其未為適當防止設施導致二次交通事故發生，涉有過失致人於死傷；或謊報駕駛人身分，有無另犯偽造文書或誣告他人犯罪等罪嫌等，另當別論）。準此，駕駛人於發生事故後至少必須履行「停留現場」、「協助（包括委請他人）傷者就醫」義務。至表明駕駛人真正身分、報警處理、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要之處置及便利被害人之事後求償等，應非本罪處罰之主要目的，至多僅能認係不違反本罪規定所產生之附隨義務或反射利益，然究否構成「逃逸」行為，尚須視個案具體情形綜合其他因素而為判斷，非一有違反即認應成立「逃逸」行為（例如發生交通事故後，被害人已明顯死亡，已無救護之可能，駕駛人雖停留現場，但無任何作為或處置，導致第二次車禍發生，或故意對到場員警隱瞞真實身分而藉故遁去等，自得作為是否為「逃逸」行為評價之參考）。是駕駛人若已盡事故發生後停留現場並協助死傷者就醫之義務，原則上即足以達到制定本罪之主要立法目的，至有無完成其他不法內涵較低之作為，僅係交通事故發生後所衍生之刑事、民事或違反交通規則之行政處罰等責任問題，自不宜為條文「逃逸」文義範圍之目的性擴張解釋，對於駕駛人超出立法主要目的以外之義務違反，一律科以刑罰。尤僅因駕駛人於發生交通事故後隱瞞身分，可能致被害人或其家屬求償陷入困難，即認應科以發生交通事故逃逸罪之重罪，更會陷入不宜以刑罰方式解決民事糾紛之窠臼，有違已具國內法性質之公民與政治權利國際公約第11條規定：「任何人不得僅因無力履行契約義務，即予監禁。」反面釋意，且非刑罰制定目的原係為阻嚇再犯及欲仿傚者和其他相似行為，具有最後手段性，而後始行撫慰、補償被害者之宗旨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4869號


【上訴人】陳Ｏ富
　　上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月26日第二審判決（111年度交上訴字第50號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第1、91號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駕駛動力交通工具發生交通事故，致人於死而逃逸部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即駕駛動力交通工具發生交通事故，致人於死而逃逸〈下稱發生交通事故逃逸〉）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人陳Ｏ富有其事實欄所載之發生交通事故逃逸犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯駕駛動力交通工具發生交通事故，致人於死而逃逸罪，處有期徒刑2年之部分判決，駁回檢察官及上訴人就此在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：
　　(一)刑法第185條之4所稱之發生交通事故逃逸罪（原稱肇事逃逸罪）於民國110年5月2日依據司法院釋字第777號解釋（下稱釋字第777號解釋）意旨為修正（並於同年月28日公布施行），主要係針對原條文規定「肇事」乙詞，內涵如何（究竟是否涵蓋故意、無過失等），認尚非一般受規範者所得理解或預見，有違法律明確性原則，故修正為「發生交通事故」，並將無過失而逃逸者，列入本條處罰範圍（但得減輕或免除其刑）以臻明確。又因原條文刑度部分，一律以1年以上7 年以下有期徒刑為其法定刑，致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告，對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰，認於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，且與憲法第23條比例原則有違，爰就致人受傷（非重傷）而逃逸部分修正得處較輕之刑度。然修正後之發生交通事故逃逸罪，並未依釋字第777號解釋理由書之併予檢討二之說明，要求立法機關於本條修法時應對停留現場之作為義務部分，參酌所欲保護之法益，制定發生事故後之作為義務範圍，例如應停留在現場，並應通知警察機關處理，協助傷者就醫，對事故現場為必要之處置，向傷者或警察等有關機關表明身分等情為修正，於條文中仍維持「逃逸」乙詞，且未對於發生交通事故後駕駛人應盡何種義務為詳盡之規範，僅於立法理由中說明：「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護，該行為人應停留在現場，向傷者或警察等有關機關表明身分，並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等」等語。由上述立法理由說明，大致可得知駕駛人於發生交通事故後，除條文「逃逸」乙詞可推出之不應離開事故現場之「停留」義務外，並有「逃逸」字面文義外之「表明身分」、「通知警方處理」、「協助傷者就醫」及「對事故現場為必要處置」等維護公共安全之義務。但是否上述新法修正理由中所揭露駕駛人於發生交通事故後應有之作為義務，若駕駛人僅遵守或違反其中部分行為時，是否即屬「逃逸」行為，自不可一概而論，應視實際情況有所取捨或輕重有別，否則又會落入釋字第777號解釋所指摘可能有「文義不明確」或「違反比例原則」等違憲疑義。
　　(二)依據88年增訂本條之立法理由：「為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」及102年提高本罪法定刑之修法說明：「肇事者同基於僥倖心態，延誤受害者就醫存活的機會，錯失治療的寶貴時間，爰修正原條文，修正肇事逃逸刑度」等語觀之，本條立法之規範目的主要在於保障被害人之人身安全，即係為能即時救護被害人，減輕其死傷結果之發生。至「維護交通安全」，為本罪列入公共危險罪章之最終理想，自不宜於「保護被害人之人身安全」之主要目的外為過度擴張之解釋，例如，因駕駛人於交通事故發生後，未依道路交通事故處理辦法在適當距離處豎立車輛故障標誌或其他明顯警告設施（如道路交通事故處理辦法第3條第1項第1款、第4款規定），導致二次車禍死傷結果之發生，或已參與救護並協助被害人就醫，但隱匿其真名或正確聯絡方式、謊報他人姓名或中途遁走等，若遽認均係逃逸行為，即有牴觸刑法上之罪刑法定原則、不自證己罪原則、謙抑主義原則及罪刑相當原則之慮（至是否因其未為適當防止設施導致二次交通事故發生，涉有過失致人於死傷；或謊報駕駛人身分，有無另犯偽造文書或誣告他人犯罪等罪嫌等，另當別論）。準此，駕駛人於發生事故後至少必須履行「停留現場」、「協助（包括委請他人）傷者就醫」義務。至表明駕駛人真正身分、報警處理、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要之處置及便利被害人之事後求償等，應非本罪處罰之主要目的，至多僅能認係不違反本罪規定所產生之附隨義務或反射利益，然究否構成「逃逸」行為，尚須視個案具體情形綜合其他因素而為判斷，非一有違反即認應成立「逃逸」行為（例如發生交通事故後，被害人已明顯死亡，已無救護之可能，駕駛人雖停留現場，但無任何作為或處置，導致第二次車禍發生，或故意對到場員警隱瞞真實身分而藉故遁去等，自得作為是否為「逃逸」行為評價之參考）。是駕駛人若已盡事故發生後停留現場並協助死傷者就醫之義務，原則上即足以達到制定本罪之主要立法目的，至有無完成其他不法內涵較低之作為，僅係交通事故發生後所衍生之刑事、民事或違反交通規則之行政處罰等責任問題，自不宜為條文「逃逸」文義範圍之目的性擴張解釋，對於駕駛人超出立法主要目的以外之義務違反，一律科以刑罰。尤僅因駕駛人於發生交通事故後隱瞞身分，可能致被害人或其家屬求償陷入困難，即認應科以發生交通事故逃逸罪之重罪，更 會陷入不宜以刑罰方式解決民事糾紛之窠臼，有違已具國內法性質之公民與政治權利國際公約第11條規定：「任何人不得僅因無力履行契約義務，即予監禁。」反面釋意，且非刑罰制定目的原係為阻嚇再犯及欲仿傚者和其他相似行為，具有最後手段性，而後始行撫慰、補償被害者之宗旨。
　　三、經查：本件依原判決事實之認定，係認上訴人於發生交通事故下車查看後，明知被害人陳美芳已受有傷害，竟萌生發生交通事故逃逸之犯意，未通報110或119，並向到場處理之員警佯稱其非肇事者、僅係行經該處之路人等語，致員警誤信其確為路人，未能即時對其留置施以酒測及詢問肇事之經過。上訴人並於救護人員據報到場將被害人送醫急救後，旋搭乘家人所駕駛之車輛而逃離。嗣陳美芳經送醫後仍因傷重不治死亡，再經警循線查獲上訴人等語（見原判決第2頁第6至14列）。復依原判決理由貳、二、一、二之記載，原審依據第一審對於交通事故發生後到場員警密錄器畫面（下稱密錄器檔案）勘驗及澎湖縣政府警察局馬公分局交通分隊偵辦結果，認定上訴人於救護人員及警察到場時，均停留在現場，並待在救護人員及被害人周圍，惟經到場之警察向上訴人詢問時，其係向員警謊稱是經過的路人而已，顯然向執法人員隱瞞其為肇事者之真實身分（見原判決第5頁第8至14列）。且警方到場處理後，係以被害人與不明駕駛人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(行向待查)發生碰撞肇事，全案依A2 類道路交通事故處理程序追查偵處（見原判決第5頁第8 列至第6頁第19 列）等情，固屬實情。然依檢察官勘驗密錄器檔案及第一審法院另勘驗救護車行車影像之結果，似上訴人於救護人員到場後有招喚並協助救護之動作（見偵字第1號卷第3 8頁、第一審卷第109、111頁）；且參照警員與上訴人之對話紀錄：「（警員）是機車跟機車？喔，你是從這邊經過的」、「（上訴人）對啊」、「（警員）那一台你的？」、「（上訴人短暫望向救護現場）沒有啦，我不是啦！」、「（警員）你是從這邊經過的？」、「（上訴人）對啊！」、「（警員）熱心民眾就對了？」、「（上訴人）對啊！」、「（警員）叫什麼名字？住在哪裡啊？」、「（上訴人）富仔、鎖港」、「（警員）叫什麼富仔？有證件讓我看一下嗎？」、「（上訴人）陳Ｏ富」（見第一審卷第111 至 112頁）等語。似警方於現場誤認是 2 台機車發生車禍碰撞，並據此詢問上訴人是騎那 1 台機車，上訴人順應警方問題回答稱不是後，警方誤認上訴人係路過民眾並加以詢問，上訴人雖心虛承認，但於警方向上訴人查詢身分時，上訴人並未隱瞞真實身分。又依證人即搭戴上訴人離去之其胞兄陳Ｏ雅、陳Ｏ竣 2 人於警詢時均證稱：其等於案發後一段時間經過現場，見上訴人停留現場，上訴人即囑付其等開車前往被害人就醫之三軍總醫院澎湖分院，並稱身體不舒服，央請其兄陳Ｏ雅進入醫院探望被害人傷勢，另陳Ｏ竣則於醫院等待至當日晚間為止（見警方第1090014731號刑事偵查卷宗陳Ｏ雅、陳Ｏ竣之調查筆錄）等情。似上訴人於被害人送醫急救後，仍停留現場未離去，待其兄開車前來現場，亦非對被害人毫不關心，仍央求其兄開車搭載其前往醫院了解被害人傷情，並非全然置之不理，非原判決事實認定其藉由兄長搭載逃離現場。綜合以上諸情，倘若無訛，就此並非不能再向當時在場之救護人員、旁觀者、警員或上訴人之胞兄陳Ｏ雅、陳Ｏ竣再予查證，上訴人有無確實參與救助？事後何時或為何離開現場？與酒醉或身體不適是否有關？警方又如何發現上訴人為真正車輛駕駛人？當初有無誤認係 2 輛機車發生碰撞？等情。能否因上訴人未能當場承認其為發生車禍之駕駛人，卻表明自己真實身分，僅因此節，即認其應成立發生交通事故逃逸罪，自有研酌之餘地。原審未予釐清並剖析明白，自有調查未盡及判決理由不備之違法。至原判決雖援引本院104年度台上字第2570號、108年度台上字第1221號、110年度台上字第613號判決認為上訴人向現場員警謊稱為路人，即應構成本罪「逃逸」之構成要件行為，惟本院前揭判決之實際案例之被告等人，均係於駕車發生交通事故後，未停留現場及參與救護工作逕行離去，與本案上訴人並無隱瞞真實身分，僅未承認為駕駛者之情形顯不相同，尚難比附援引，併予說明。
　　綜上，上訴人執此指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於發生交通事故逃逸部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人於死〈下稱不能安全駕駛致人於死〉）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之不能安全駕駛致人於死犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時刑法第185條之3第2項前段、第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人於死罪，處有期徒刑5年6月之部分判決，駁回檢察官及上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其曾提出新臺幣400萬元金額欲與被害人家屬成立調解，惟遭拒絕，倘被害人家屬願意與其達成調解，可以完成補償被害人及其家屬損失，在客觀上足以引起一般同情，堪稱情輕法重，原審未參酌上情，不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並維持第一審量處如前之重刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
　　三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
　　被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、四內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定，並於理由貳、三、四中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由，其就此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　4 　　月　　21　　日
　　刑事第四庭審判長　法官林立華
　　法官王敏慧　法官李麗珠　法官黃斯偉　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年4月25日

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112-22【裁判字號】最高法院112年度台上字第511號判決【裁判日期】民國112年04月21日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第47、57、76條（112.02.08）
【裁判要旨】刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均基於特別預防目的之考量，作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。除此情形，該前科紀錄，本為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之一種，係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。又刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」原立法理由：「查第二次修正案由謂各國刑法，緩刑期滿未經撤銷緩刑之犯人所處地位，略分兩派：其一刑之宣告作為無效，以未嘗犯罪論。其二所緩之刑，以既執行論。兩者區別，於犯人所處法律上地位，實有關係，原案採第一派，修正案將其刑之宣告為無效句，改作其行刑權消滅，似採第二派。多數國採第一派，權其利害，亦以第一派為優，蓋受緩刑者既不復犯罪，則滌蕩舊恥，勉力自新，故外國立法例，有不獨以刑之宣告為無效者，且更有以刑判決錄完全註銷者，其意亦使犯人免存留惡跡，貽玷將來，故本案擬仍從原案。」而法務部中華民國刑法部分條文修正草案總說明，關於刑法第76條增列但書之立法說明，亦載明：「我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，現行刑法第76條規定謂『緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。』…」可知刑法第76條本文「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」依立法理由係採宣告作為無效，以未嘗犯罪論之立法例，具有消滅罪刑之效力，惟並未採刑之判決錄完全註銷之立法例，是緩刑期滿未經撤銷緩刑者，其刑之宣告雖失其效力，但不影響其曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，該項紀錄，既係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。原判決理由載敘：被告雖曾因偽造文書、違反證券交易法案件，經法院分別判處拘役 50日、有期徒刑 2 年確定，但均經宣告緩刑，且均緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，所指其刑之宣告已失其效力，雖與刑法第76條本文之立法意旨並無不合，但所稱不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，論述則有欠周延。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第511號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭靜文
【被告】黃○敏
　　上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月21日第二審判決（111年度金上訴字第1015號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9441號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認被告黃○敏（下稱被告）有原判決犯罪事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條（商業會計法第71條第1款），改判仍論處被告犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪刑（想像競合犯證券交易法第179條、第174條第1項第5款之法人行為負責人於傳票之內容為不實登載罪）。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、檢察官上訴意旨略以：
　　(一)原判決認被告犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，撤銷第一審判決，適用刑法第59條規定，判處被告有期徒刑2 年。惟被告並非初犯，其前因違反證券交易法案件，經原審法院另案97年度金上訴字第1659號判處有期徒刑2年，緩刑4 年確定，足認其素行不佳。雖該案因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，然仍屬被告之前科紀錄，自得作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑參考，原判決以被告前受緩刑宣告之前案，其刑之宣告已失其效力，即不得以該案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，容有誤會。
　　(二)被告為掩飾前因挪用Ｏ昶股份有限公司（下稱Ｏ昶公司）新臺幣（下同）5200萬元犯行（被告此部分違反證券交易法案件，經臺灣高等法院104年度金上訴字第38號判處有期徒刑4年6月，被告提起第三審上訴，經本院107年度台上字第2062號判決，以其上訴不合法，從程序上駁回上訴在案，下稱前案），再度利用其實際上綜理Ｏ昶公司財務運作、資金調度之機會，挪用Ｏ昶公司款項，損害Ｏ昶公司利益，與同類型案件比較，其客觀之犯行及主觀之惡性，實無何可憫恕之情。被告前案以虛偽不實之古董買賣交易挪用Ｏ昶公司資金5200萬元，本應由被告、鄒勝（經臺灣臺北地方法院另案通緝）共負侵權行為損害賠償責任，被告為此再度挪用Ｏ昶公司資金4100萬元，並於民國97年4月8日向辰青精密工業股份有限公司（下稱辰青公司）負責人簡Ｏ秀借款1000萬元，後因無法依約於借款後2日將1000萬元還給簡Ｏ秀，竟又製作不實之合作備忘錄、下單預估表等代表Ｏ昶公司與辰青公司為零件買賣交易之文件，並於97年4月10日指示Ｏ昶公司不知情之會計人員以「預付貨款」名義匯付1100萬元予辰青公司，作為被告向簡Ｏ秀借款之擔保，亦為前案判決所認定，且有本案卷內相關證據足憑。被告挪用Ｏ昶公司之資金1100萬元作為其私人借款之擔保，之後縱因被告還款而由簡Ｏ秀於97年9月26日將系爭1100萬元退回給Ｏ昶公司，然被告之背信行為業已完成，且Ｏ昶公司至少受有相當於上開期間可將該筆資金運用於公司營運或投資之損失，被告之行為充分彰顯其無視Ｏ昶公司依公開發行公司內部控制處理準則訂定之內控機制，一再運用不實會計憑證以掩飾其任意挪用公司款項作為私用之行為，其主觀之惡性重大，且被告將公庫充作私人金庫之行為，客觀上亦已嚴重影響Ｏ昶公司股東之權益及公司財務健全，其犯罪情狀難認客觀上足以引起一般人同情。
　　(三)被告於原審為求得輕判，提出111年11月22日與Ｏ昶公司負責人張政文簽訂之和解書，原判決對於上開和解書認為內容並非真實，且足使Ｏ昶公司因其代表人與被告簽訂和解書之行為而無法再向被告、鄒勝求償，則被告犯本案後為求得寬典，又利用其與張政文曾有婚姻關係，取得內容嚴重損害Ｏ昶公司權益之和解書，玩弄法律於股掌之心態昭然若揭，被告犯後態度惡劣，原應從重量刑，原判決一方面認為被告有此行為，卻於量刑時未從重考量，反依刑法第59條規定減輕其刑，容有違誤。本案應不符合刑法第59條要件，被告犯本案之動機，僅可為法定刑內科刑審酌之依據，不得據為酌量減輕其刑之理由，原判決認有刑法第59條適用，有適用法則不當之違背法令等語。
　　四、經查：(一)刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均基於特別預防目的之考量，作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。除此情形，該前科紀錄，本為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之一種，係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。又刑法第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」原立法理由：「查第二次修正案由謂各國刑法，緩刑期滿未經撤銷緩刑之犯人所處地位，略分兩派：其一刑之宣告作為無效，以未嘗犯罪論。其二所緩之刑，以既執行論。兩者區別，於犯人所處法律上地位，實有關係，原案採第一派，修正案將其刑之宣告為無效句，改作其行刑權消滅，似採第二派。多數國採第一派，權其利害，亦以第一派為優，蓋受緩刑者既不復犯罪，則滌蕩舊恥，勉力自新，故外國立法例，有不獨以刑之宣告為無效者，且更有以刑判決錄完全註銷者，其意亦使犯人免存留惡?，貽玷將來，故本案擬仍從原案。」而法務部中華民國刑法部分條文修正草案總說明，關於刑法第76條增列但書之立法說明，亦載明：「我國刑法對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，現行刑法第76條規定謂『緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。』…」可知刑法第76條本文「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」依立法理由係採宣告作為無效，以未嘗犯罪論之立法例，具有消滅罪刑之效力，惟並未採刑之判決錄完全註銷之立法例，是緩刑期滿未經撤銷緩刑者，其刑之宣告雖失其效力，但不影響其曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，該項紀錄，既係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。原判決理由載敘：被告雖曾因偽造文書、違反證券交易法案件，經法院分別判處拘役50日、有期徒刑2年確定，但均經宣告緩刑，且均緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子（見原判決第20頁），所指其刑之宣告已失其效力，雖與刑法第76條本文之立法意旨並無不合，但所稱不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，論述則有欠周延。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，科刑時，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決綜合被告全案情節，依刑法第57條科刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明對被告上開犯行量定刑罰之論據（見原判決第21頁），已就被告相關有利、不利之量刑審酌事項詳予斟酌考量，雖未將被告前開紀錄列為負面加重量刑因子，然此屬原審量刑裁量職權之行使，而所量定之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨一，係對原審量刑裁量職權之行使，徒憑己意，指為違法，並非合法之第三審上訴理由。
　　(二)刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有適用。而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱科刑時審酌之「一切情狀」，二者層次雖非相同，惟裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌；被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則，或有濫用其裁量權限之違法情形，即不得任意指為違法。原判決已說明被告本案犯行，如何因其主觀惡性非屬重大，犯罪情狀有可堪憫恕之處，而有刑法第59條規定適用之理由（見原判決第20頁）。參酌前案之事實認定，被告係為Ｏ昶公司籌集資金，而為前案之挪用Ｏ昶公司5200萬元行為，本案則係為彌縫前案返還Ｏ昶公司5200萬元之所為，原判決經審視被告上開犯罪之動機、目的，以本案距前案時間相差1月，因屬各別犯意，不同行為而仍應再予論罪，故認被告犯罪情狀有可堪憫恕之情，尚非無據。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，固包括被告犯罪後是否自白、是否因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，然並不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護），自不得因被告抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳。被告前案對於Ｏ昶公司有無古董交易、與辰青公司有無零件交易？本案對於Ｏ昶公司與大陸地區港歐電子配件公司（下稱港歐公司）有無預付貨款行為？固均否認犯罪並提出辯解，然此係其訴訟辯護權之行使，不能因此即認其惡性重大，進而認其無可堪憫恕之情。又Ｏ昶公司及被告辯護人於原審111年11月24日分別提出刑事陳述意見書狀、刑事上訴理由續狀，並均檢附和解書1份為證，Ｏ昶公司刑事陳述意見書狀且載敘：「被告已坦承犯行，並與被害人公司和解，賠償損害，犯後態度良好，請鈞院予以從輕量刑，給其自新機會。」有上開書狀在卷可稽（見原審卷第143至145、149至153頁），被告於原審雖稱其無法提出已代Ｏ昶公司給付貨款給港歐公司之證明（見原審卷第21頁），而原判決審核和解書之和解條件，認可能損及Ｏ昶公司對被告及鄒勝之求償權利，未予認定被告已實際賠償Ｏ昶公司（見原判決第21頁）。然上開和解書既經Ｏ昶公司提出，其文書之真正應屬無疑，且Ｏ昶公司代表人張政文經合法傳喚並未於原審111 年11月30日審判期日到庭，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第159頁），可認Ｏ昶公司已無意再追究被告之行為。被告與Ｏ昶公司既達成和解，力謀填補Ｏ昶公司所受損害，犯後態度良好，原判決審酌上情，適用刑法第59條規定酌減其刑，與法並無違背。上訴意旨二三，係對原審量刑職權之適法行使，指為違法，核非合法之第三審上訴理由。
　　五、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年4月21日刑事第四庭審判長　法官林立華
　　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官李麗珠　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李淳智
　　中華民國112 年4月26日

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112-23【裁判字號】最高法院111年度台上字第5632號判決【裁判日期】民國112年04月21日


【案由摘要】違反藥事法等罪【相關法規】中華民國刑法第276條（107.06.13）毒品危害防制條例第8、9、17條（106.06.14）藥事法第83條（107.01.31）
【裁判要旨】（一）轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。
　　（二）針對「轉讓禁偽藥致人於死罪」，若轉讓具有禁藥性質而未達法定應加重其刑之一定數量第二級毒品予未懷胎之成年人因而致人於死時，因行為人對於轉讓禁藥之基本行為，須依藥事法第83條第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條第1項所認可依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重 10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為 6月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑 7年6月，如再加上修正後之刑法第276條過失致人於死罪之法定刑為 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即 7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條第2項前段可處最重法定刑有期徒刑 15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條第2項前段論處，並認有毒品條例第17條第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條第1項法定刑 7 年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條第1項規定，其法定刑為 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條第1項規定），若有毒品條例第8條第6項，或第9條第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑 10年6月）而致人於死時（刑法第276條之最重法定刑為有期徒刑 5 年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑 15年6月，倘仍認藥事法第83條第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑 15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條第2項規定適用，較為妥當。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5632號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃冠運
【上訴人即被告】黃Ｏ發
【選任辯護人】李冠衡律師
　　上列上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4058、4060、7423號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃Ｏ發轉讓禁藥致人於死部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即轉讓禁藥致人於死）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人即被告黃Ｏ發（下稱被告）有其事實欄（下稱事實欄）一所載之同時轉讓禁藥、偽藥及轉讓禁藥致人於死犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，經依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年，並諭知相關沒收。固非無見。
　　二、惟按：
　　(一)轉讓具有禁藥或偽藥（以下除分別記載外，統稱為禁偽藥）性質之第二級或第三級毒品，在基本上符合毒品條例第8條第2項或第3項，及藥事法第83條第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。以第二級毒品為例，本院對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條第6項法定應加重其刑之一定數量（即純質淨重10公克以上）予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處；又如行為人於偵查及歷次審判中均自白，因該案件性質上亦屬犯轉讓第二級毒品罪，同為毒品條例規範之事實，基於「相同事物應為相同處理」之法理，及「法秩序一致性」之要求，認亦應依毒品條例第17條第2項規定給予減輕其刑之寬典，俾使法律整體適用結果符合法規範意旨及維繫價值體系間和諧。相對地，若所轉讓之第二級毒品，其純質淨重在10公克以上，或係明知為懷胎婦女仍對之轉讓，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，因依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定可加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，基於「重法優於輕法」相同原則，應適用加重後之毒品條例而不再依藥事法相關規定處理，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，不必藉由解釋，自然有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。惟針對「轉讓禁偽藥致人於死罪」，若轉讓具有禁藥性質而未達法定應加重其刑之一定數量第二級毒品予未懷胎之成年人因而致人於死時，因行為人對於轉讓禁藥之基本行為，須依藥事法第83條第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條第1項所認可依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條第6項、或第9條第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑7年6月，如再加上修正後之刑法第276條過失致人於死罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條第2項前段可處最重法定刑有期徒刑15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條第2項前段論處，並認有毒品條例第17條第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條第1項法定刑7年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條第1項規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條第1項規定），若有毒品條例第8條第6項，或第9條第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑10 年6月）而致人於死時（刑法第276條之最重法定刑為有期徒刑5年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑15年6月，倘仍認藥事法第83條第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條第2項規定適用，較為妥當。
　　(二)經查，本件檢察官起訴被告此部分行為係涉犯藥事法第83條第2項前段、第1項之轉讓禁藥、偽藥致人於死、行為時刑法第276條第1項之過失致死罪嫌（指對於當時已滿18歲但尚未成年之被害人○○○，按為民國00年0月0日出生，依民法總則施行法第3條之1法律不溯及既往原則之規定，不因新修正之民法第12條規定滿18歲為成年，並於112年1月1日開始施行而改變其於本件案發時為未成年之身分），及涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及偽藥罪嫌（指對於已成年之同案被告黃○維）。經原審審理結果，事實欄係認定被告於107 年12月1日同時轉讓含有禁藥性質之第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-ethoxyamphetamin、PMA，下稱PMA)及屬管制偽藥之第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone，下稱N-Ethylpentylone）成分之紅色藥錠（下稱紅色藥錠）予黃○維及○○○（下稱黃○維等2人）施用，其中○○○陸續施用上開紅色藥錠各半顆（合計1顆）後，出現幻覺、以身體碰撞物品、流淚、手腳發抖、昏睡等異狀，終因過量施用紅色藥錠所含PMA、N-Ethylpentylone成分，並混和使用4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），引起多重藥物中毒致中毒性休克死亡（見原判決第2頁第2至29列）等情。關於法律適用部分，原判決則於理由乙、貳、五、二、五及七中係謂：本案並無證據證明被告轉讓予黃○維之禁藥、偽藥數量已達加重其刑數量標準，且轉讓對象黃○維並非未成年人或已懷胎婦女，故無毒品條例第8條第6項、第9條第1項、或其第2項應加重其刑至二分之一規定之適用，被告此部分行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。另被告轉讓偽藥N-Ethylpentylone予○○○部分，亦無證據證明其轉讓數量已達加重其刑數量標準，且○○○案發時雖為未成年人，惟毒品條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，經依毒品條例第9條第1項規定加重其刑至二分之一後，仍輕於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，被告此部分行為，仍應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。「至被告轉讓禁藥PMA致○○○死亡之犯行，係構成藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，此乃對犯轉讓禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，屬特別規定，基於『特別法優於普通法』之原則，應優先適用，自毋庸再依其轉讓數量或對象有無毒品條例第8條第6項、第9條第1、2項加重其刑規定之適用，而以刑之輕重定其適用之法律」。又被告係以一無償交付紅色藥錠之行為，同時觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪、轉讓禁藥致人於死罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥致人於死罪處斷。再被告於偵查及審理中均坦認轉讓含第二級、第三級毒品成分之禁、偽紅色藥錠予黃○維等2人使用，仍應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第15頁第12列至第16頁第1列、第16頁第9至12、20至23列）等語。倘若無訛，則原判決既認○○○係過量施用含有上開禁藥及偽藥之紅色藥錠致中毒性休克死亡，卻認被告就此係以一行為犯「轉讓偽藥」及「轉讓禁藥致人於死」2罪，依較重之「轉讓禁藥致人於死罪」處斷，但對於檢察官起訴之「轉讓偽藥致人於死」及刑法上之「過失致人於死」罪嫌，未置一語予以說明，亦與前述事實欄說明○○○施用被告轉讓之偽藥N-Ethylpentylone亦為致死之原因不符，自有就已受請求之事項未予判決及判決理由矛盾之違法。又原判決對於被告轉讓禁藥PMA致○○○死亡部分，既係基於「特別法優於普通法」原則，一方面逕行適用藥事法第83條第2項前段而排除毒品條例相關加重其刑規定，另一方面復認被告相競合所犯明知為禁、偽藥而轉讓輕罪，因符合毒品條例第17條第2項之自白規定，將原本僅能依想像競合之例，於論處較重之轉讓禁藥致人於死罪刑時作為量刑參考之因子，直接據為量處被告犯轉讓禁藥致人於死罪法定刑（即有期徒刑7年）以下之減輕其刑（即判處有期徒刑4年）依據，亦未剖析明白並詳予說明，亦有判決理由不備之違誤；末以，扣案之紅色藥錠4顆既經鑑定含有不可析離之第二級毒品PMA及第三級毒品N-Ethylpentylone成分，不論屬於被告與否，應依毒品條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，原審僅宣告沒收而無銷燬，亦未敘明任何理由（見原判決第18頁第8至20列），同有判決理由欠備及適用法則不當之違法。
　　三、綜上，檢察官及被告上訴指摘原判決關於被告轉讓禁藥致人於死部分違背法令，核均為有理由。而此部分既有上述之違背法令，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分予以撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即遺棄屍體）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告有其事實欄二所載之與已判決確定之黃○維共同遺棄屍體犯行，因而維持第一審關於論被告犯共同遺棄屍體罪，處有期徒刑7月之部分判決，駁回被告就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、被告就此部分上訴意旨乃謂：其將○○○屍體選擇其家人常至容易發現之去處置放，與一般棄屍於荒野情形顯不相同，益見其主觀犯意非惡，原審未審酌上情，仍維持第一審量處如前之重刑，有量刑失當之違法等語。
　　三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以被告之責任為基礎，於理由參內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由，其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　四、又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官上訴本院認原判決違背法令，未聲明僅就被告轉讓禁藥致人於死罪為一部上訴，故被告所犯遺棄屍體罪部分，仍屬檢察官上訴本院之範圍，而檢察官於111年10月24日提起上訴，就被告遺棄屍體部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官此部分之上訴自非合法，併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國112 年4月21日刑事第四庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧　　法官李麗珠　　法官黃斯偉　　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年4月25日

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112-24【裁判字號】最高法院112年度台抗字第522號裁定【裁判日期】民國112年05月11日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應【相關法規】中華民國刑法第10、50條（112.02.08）民法第119、120、121條（110.01.20）刑事訴訟法第65、349、406條（112.05.03）
【裁判要旨】刑法第10條第1項規定，稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。是用語如僅有「前」而非「以前」者，並不含其本數。刑法第50條第1項前段既規定裁判確定「前」而非「以前」犯數罪，則關於數罪併罰定應執行刑之範圍，並不含裁判確定當日之犯罪。又所謂裁判確定，係指裁判「已不得聲明不服」之情形，亦即對於裁判得為聲明不服之期間過後，相關有請求救濟權之人倘未聲明不服，裁判即告確定。對於裁判之上訴或抗告，其上訴或抗告（指非經宣示）期間自送達判決或裁定後起算，至於期間之計算，依民法之規定，刑事訴訟法第349條前段、第406條前段、第65條分別定有明文。法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民法總則編第五章「期日及期間」之規定；以時定期間者，即時起算，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條、第120條第1項、第2項、第121條規定亦可參照。準此，以判決為例，關於判決確定日之計算，係以送達開始起算上訴期間，並從判決送達之翌日起算進行，計算 20日。其上訴期間之終止日，即上訴期間之「屆滿日」（即送達翌日起算至第20 天〈末日〉24時整），於「屆滿日」之後判決已經不能聲明不服，即告確定，而為裁判之「確定日」。從而，上訴期間「屆滿日」與「確定日」概念並不相同。
　　故所謂「裁判確定前犯數罪」，應指被告最先確定之科刑裁判上訴期間「屆滿日『以前』」犯數罪者，作為定應執行刑之範圍之認定基準時點，不包含「確定日」。是若數罪併罰之他案犯罪日期與最初判決確定日期為同一日時，即不符合裁判確定「前」犯數罪之要件，自不得聲請合併定應執行刑。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第522號


【抗告人】徐Ｏ志
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月24日定應執行刑之裁定（112年度聲字第645號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　檢察官之聲請駁回。
【理由】一、本件原裁定略以：抗告人徐Ｏ志因違反毒品危害防制條例等如原裁定附表（下稱附表）編號1至3所示共4罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行刑，原裁定法院因認聲請為適當，酌情定其應執行刑為有期徒刑1年6月。固非無見。
　　二、惟按：(一)、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟係以於首先確定之科刑裁判確定前所犯為前提，若其中某罪之犯罪時間在首先確定之科刑判決確定之後，因其非屬與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行之刑，而應併予執行。是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定定其應執行刑之案件，應比較各案之確定日期，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回該部分聲請。
　　(二)、次以，刑法第10條第1項規定，稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。是用語如僅有「前」而非「以前」者，並不含其本數。刑法第50條第1項前段既規定裁判確定「前」而非「以前」犯數罪，則關於數罪併罰定應執行刑之範圍，並不含裁判確定當日之犯罪。又所謂裁判確定，係指裁判「已不得聲明不服」之情形，亦即對於裁判得為聲明不服之期間過後，相關有請求救濟權之人倘未聲明不服，裁判即告確定。對於裁判之上訴或抗告，其上訴或抗告（指非經宣示）期間自送達判決或裁定後起算，至於期間之計算，依民法之規定，刑事訴訟法第349條前段、第406條前段、第65條分別定有明文。法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民法總則編第五章「期日及期間」之規定；以時定期間者，即時起算，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條、第120條第1項、第2項、第121條規定亦可參照。準此，以判決為例，關於判決確定日之計算，係以送達開始起算上訴期間，並從判決送達之翌日起算進行，計算20日。其上訴期間之終止日，即上訴期間之「屆滿日」（即送達翌日起算至第20天〈末日〉24時整），於「屆滿日」之後判決已經不能聲明不服，即告確定，而為裁判之「確定日」。從而，上訴期間「屆滿日」與「確定日」概念並不相同。故所謂「裁判確定前犯數罪」，應指被告最先確定之科刑裁判上訴期間「屆滿日『以前』」犯數罪者，作為定應執行刑之範圍之認定基準時點，不包含「確定日」。是若數罪併罰之他案犯罪日期與最初判決確定日期為同一日時，即不符合裁判確定「前」犯數罪之要件，自不得聲請合併定應執行刑。
　　(三)、經查，本件檢察官向原裁定法院聲請應執行刑共有4罪（其中附表編號2為2罪），其中最初判決確定日係附表編號1所示之罪即民國109年11月30日（下稱最初判決確定日），而附表編號2所示之2罪犯罪行為日分別為109年6月9日、同年月24日，均在最初判決確定日前，合於定應執行刑之法定範圍（且附表編號1至2所示之罪，曾經臺灣臺北地方法院以110年度聲字第1320號裁定定應執行有期徒刑1年2月），惟附表編號3之犯罪日期則與最初判決確定日相同，均為109年11月30日，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及系爭確定判決在卷可按。依據前揭說明，上開附表編號3之罪，係在最初判決確定同日所犯之罪，並非最初判決確定「前」所犯之罪，不合上開數罪併罰之要件。原審未審酌上情，竟依檢察官之聲請，將附表編號3所示之罪納入聲請向原裁定法院定其應執行刑，於法自有未合。
　　抗告意旨雖未指摘及此，惟此違背法令部分為本院得依職權調查之事項，爰將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以臻適法。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國112 年5月11日刑事第四庭審判長　法官林立華
　　法官王敏慧　法官李麗珠　法官黃斯偉　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年5月15日

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112-25【裁判字號】最高法院111年度台上字第343號判決【裁判日期】民國112年05月17日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155條（112.05.03）
【裁判要旨】刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chain of custody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第343號


【上訴人】潘Ｏ霖
【選任辯護人】江嘉芸律師　陳文禹律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10390號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人潘Ｏ霖有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載對Ａ女（警詢代號：0000-000000，人別資料詳卷）為妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯以藥劑強制性交罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞，及所辯其未在Ａ女之飲品內加入佐沛眠（Zolpidem，屬於安眠鎮靜劑）藥劑，其與Ａ女係合意性交，過程中Ａ女之意識均清楚各語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chain of custody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，Ａ女係於案發後翌日即民國106年6月26日凌晨2時53分許，至臺北市○○○○○○○○區就醫，並於同日凌晨3時30分許驗傷採證，經該院人員採集其尿液、血液檢體（下稱本件檢體），並當場黏貼檢體封籤，放置冰箱冷藏保存，嗣由員警將本件檢體於同年6月30日先送至臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定，後經檢察官指揮員警於107年5月9日至臺北榮總將本件檢體領出，並於同日再送至國立臺灣大學醫學院附設醫院毒藥物鑑定暨檢驗中心（下稱臺大醫學院）鑑定。於2次鑑定過程中，均係以檢體代號取代受檢人姓名，以排除人為掉包或構陷之可能，並有檢體編號供保管及送驗人員清楚識別及核對檢體，以防錯置，且在移交檢體時，係經交接雙方人員點交確認無誤後，始於表單上簽章，避免遺失風險，未見有何違反證物監管鏈程序規定或證物監管鏈斷裂之情形，亦有臺北市立聯合醫院函附疑似性侵害案件證物採集單、驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、新北市政府警察局汐止分局函附證物監管情形、性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表等在卷可稽，堪認本件檢體於採集、保管及送鑑之過程，均具同一性，自無再傳訊實施鑑定之人到庭證述本件檢體同一性之必要。上訴意旨泛稱本件檢體未有妥善保存，並執與本案無關之第一審法院公務電話紀錄主張臺大醫學院鑑定之檢體與本件檢體並非同一，須傳喚實施鑑定之人到庭說明等語，係徒憑己見，任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。
　　四、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，設有囑託機關鑑定之制度，依同法第208條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並依同法第206條第1項規定，提出「記載鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即符合同法第159條第1項所定傳聞法則之例外，得作為證據之「法律有規定」之情形，且依同法第208條第1項前段規定，同法第202條關於鑑定人具結義務之規定不在準用之列，自無須命其具結，則囑託機關鑑定之結果縱未經實際實施鑑定人員署名具結或記明其身分，於結果並無影響。又上開鑑定書面並無一定格式，倘其內容實質上已詳載鑑定之經過及其結論，足供法院及當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論證，即具備鑑定書面之法定要件，而具有證據能力。本件依卷內資料，係臺灣士林地方檢察署檢察官囑託具掌理專業鑑定事項之臺大醫學院所實施之機關鑑定，自不生應命該實施鑑定之人具結之問題，並據臺大醫學院函附鑑定（諮詢）案件回覆書所載，其鑑定Ａ女之尿液及血清檢體，確皆鑑驗出佐沛眠成分，其內容既已詳細說明鑑定經過及其結果，且詳細說明檢驗方法為液相層析串聯質譜儀（LC-MS/MS）、可偵測之極限值等依據，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，原判決認其具有證據能力，並採為本件判斷之依據，已於理由內詳予論敘說明，核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨以臺大醫學院非性侵害事件藥毒物檢驗之專責機關，且鑑定（諮詢）案件回覆書未經具結，亦未加註公正誠實之鑑定，不具證據能力等語，指摘原判決採證違背證據法則，亦非第三審上訴之適法理由。又檢察官囑託臺大醫學院鑑定本件檢體，函文主旨記載「惠請貴院於鑑定過程特別注意該檢體內有無ethylone、GBL、GHB等新興濫用藥物」等語，乃促請鑑定機關特別注意鑑定此類新興濫用藥物之有無，其囑託鑑定範圍或項目並未排除一般或其餘毒藥物。上訴意旨謂該鑑定報告書逾越鑑定範圍，核屬誤會。
　　五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又被害人就被害經過之陳述，除須無明顯瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。另不同之鑑定結果，何者為可採，事實審法院，自得參酌其他相關證據為判斷，苟無違經驗法則與論理法則，即難指為違背採證法則。原判決綜合上訴人坦承其於案發時地有與Ａ女發生性交等部分供詞，證人Ａ女之證述，卷附LINE對話紀錄、監視器錄影擷圖、勘驗筆錄暨附件擷圖照片、驗傷診斷書、鑑定書、鑑定（諮詢）案件回覆書、心理復健紀錄摘要表、心理諮商證明、門診申報紀錄明細表，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人於案發當天與Ａ女相處時間內，乘機使Ａ女飲用摻有佐沛眠成分之梅酒、開水等飲品，致Ａ女意識模糊、全身無力，以違反Ａ女之意願之方法，對Ａ女為強制性交之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。復針對臺北榮總與臺大醫學院分別就本件檢體進行鑑定，何以就其中是否含佐沛眠成分，有相異之鑑定結果，依臺北榮總109年3月5日函覆之附件一及臺大醫學院109年7月14日函覆之鑑定（諮詢）案件回覆書之說明可知，佐沛眠為「非苯二氮平類鎮靜安眠藥物」，而臺北榮總於106年6月30日收件鑑定本件檢體，係以免疫酵素分析法（EIA）檢出陰性反應，及以氣相層析質譜分析法（GC/MS）為「尿液鹼性類藥物篩檢」並檢出Caffeine（咖啡因）反應，然佐沛眠藥物在臺北榮總可檢出並確認之尿液中最低濃度為3ng/mL，而臺大醫學院使用之液相層析串聯質譜儀（LC-MS/MS）可檢驗之尿液中偵測極限為0.1ng/mL，因檢驗方法相異，偵測極限亦有不同，當尿液檢體中藥物濃度低於3ng/mL且高於0.1ng/mL時，有可能發生雙方鑑定結果不一致等情。是不同之鑑定方法，或不同之鑑定儀器，因其靈敏度不同，所能到達之精確度，可能容有差異，一般之檢驗方法無法測出者，可能經由較精密之方法或儀器測出，本件Ａ女之尿液檢體，雖經臺北榮總以氣相層析質譜分析法（GC/MS），未檢出含有佐沛眠成分，然經臺大醫學院使用更加精密之液相層析串聯質譜儀（LC-MS/MS）進行鑑驗，證實其中確含有佐沛眠成分，濃度為2.38ng/mL，因低於臺北榮總使用之儀器可檢出尿液中最低濃度值3ng/mL，故臺北榮總就本件檢體未檢出含佐沛眠成分，自不足為有利上訴人之認定。原判決就上開事項之說明雖較簡略，然觀諸卷內證據資料，仍應為同一認定，於判決本旨不生影響。原判決並已說明Ａ女證述遭上訴人違反其意願，強行以陰莖插入其陰道為性交行為之緣由、時間、地點等基本事實之陳述，始終指證明確，及服用上訴人提供之飲品後，意識狀態之改變歷程，均屬一致，已載認審酌採信依據。況Ａ女於案發時猶不清楚上訴人之真實姓名及身分，並表達拒絕單獨留宿上訴人住處，衡情難認有與上訴人合意性交之意願；且Ａ女離開本案住處時，雖已回復意識，未見搖晃暈眩、無法行走，然仍感頭暈不適、意識薄弱等情，而未立即報警求救，並於返回自己住處後，傳訊予上訴人反應身體異常不適情狀，說明如何符合常理之理由，不足以否定其證述之真實性，亦論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑Ａ女之指述為唯一證據，尤非單憑臺大醫學院鑑定結果為裁判基礎，要無上訴意旨所指違背證據法則、欠缺補強證據、調查未盡、判決理由不備或矛盾之違法可言。又測謊係由鑑定人利用測謊儀器，記錄受測者之心理波動反應情形，以判別受測者之陳述是否真實，本質上是取得受測者之供述證據，自應受供述證據之任意性原則之規範，故除非事先徵得受測者同意，否則不得強迫其接受測謊。本件Ａ女雖因身體不適而未如期進行測謊鑑定，然測謊鑑定僅為供述證據判斷之參考，其供述是否真實，仍應由法院綜合其他證據以資審認，不得作為判斷之唯一或絕對依據，上訴意旨主張Ａ女迴避測謊，顯見其指述不實等語，要無可採。至於上訴人究係如何取得含有佐沛眠成分之藥劑，尚非本件犯罪構成要件要素或刑罰加減免除等事項，原判決犯罪事實及理由欄縱未能確切認定，亦無違法可言，上訴意旨此部分指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
　　六、社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察，及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中，所產生與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病），而提出之意見，或以其經驗及訓練，就通案之背景資訊，陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。此等證人、鑑定證人（或鑑定人），乃被告以外之人，其等於審判外所為之言詞陳述或書面陳述，自有傳聞法則之適用，依刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，被告苟已同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，並經法院審查其具備適當性之要件者，自不容其妄指違法，資為合法上訴第三審之理由。原判決就其援引Ａ女於案發後接受諮商輔導之心理復健紀錄摘要表、心理諮商證明，如何有證據能力，業已說明檢察官、上訴人及其原審選任辯護人於法院調查證據能力時均表示沒有意見，原審於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，上訴人亦未就證據能力聲明異議，經審酌上開證據作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據有證據能力之理由。且諮商心理師所為關於Ａ女提及本次事件時，顯得情緒激動且有反胃想吐狀況，有強烈之創傷反應等語之記載，既係其親身見聞實際體驗之事實，並非單純轉述或聽聞自Ａ女之陳述，且係藉以判斷Ａ女所述是否可信，與證明上訴人本件犯罪構成要件事實有關，自非與Ａ女陳述具有同一性或重複性之累積證據，核屬與Ａ女陳述不具同一性之獨立法定證據方法，並與Ａ女遭性侵害之待證事實具有關連性，自足作為判斷Ａ女陳述憑信性之補強證據。上訴意旨爭執Ａ女之心理復健紀錄摘要表、心理諮商證明，並非適格之補強證據，不能執為認定依據等語，尚非有據，亦非適法之第三審上訴理由。
　　七、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。又刑事訴訟法上之鑑定，係憑藉具專業領域上學識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就鑑定事項陳述或報告其專業意見，以輔助法院就特定證據問題加以判斷。法院囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴訟法第208條第1項後段、第2項規定，以人證調查方式，傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌裁量之權。本件原判決已說明依臺大醫學院以液相層析串聯質譜儀檢驗結果，Ａ女之尿液及血液檢體中均鑑驗出佐沛眠成分等情，業經鑑定明確，且第一審及原審法院就上訴人及其辯護人對於鑑定報告書之疑義，分別先後函請臺北榮總及臺大醫學院說明甚詳，復據衛生福利部食品藥物管理署之函覆，可知人體服用佐沛眠後之副作用、藥效發揮時間與服藥之劑型、劑量及頻率、個人年齡、體質與代謝功能、排尿情況等因素有關，因個案耐受度差異而影響很大，並無一定之標準與公式可往回推算得知服用時間、劑量及造成個人意識及行動之影響，而觀諸臺北榮總及臺大醫學院補充鑑定報告之函覆說明，亦同此旨。另就第一審勘驗Ａ女離開上訴人住處之電梯及停車場內監視器影像所得結果，顯示Ａ女雖可獨立站立，然面無表情、身體偶有晃動，係由上訴人主動握住Ａ女右手，帶領Ａ女離去，亦與Ａ女返家後傳訊向上訴人表達身體猶感不適等情相符；復查詢Ａ女過去用藥紀錄，說明排除其自行服用佐沛眠之可能，本於推理作用，認定Ａ女係於案發時地服用上訴人提供摻有佐沛眠之飲品，已記明理由綦詳，自屬原審採證認事職權之合法行使。則原審綜合全案卷證，認本件事證已明，臺大醫學院雖然拒絕提供實施鑑定人之姓名，致原審無從傳喚到庭詰問，與鑑定之結果不生何影響，復無另行委請精神科醫師鑑定Ａ女離開上訴人住所時之行為狀態之必要，而未再為無益之調查，雖行文較為簡略，然於法並無不合。上訴意旨任憑己意，執上開監視器影像中Ａ女之意識狀態及姿態舉措，指摘原審未傳喚臺大醫學院實施鑑定之人到庭詰問，亦未再行函詢其他精神科醫師調查，逕採該鑑定意見為不利之認定，有證據調查未盡、判決理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　八、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或摭拾其中之片段執為第三審之上訴理由。又上訴人與Ａ女之告訴代理人於原審均未陳明上訴人有賠償Ａ女之情事，縱使上訴人現已依民事訴訟程序給付Ａ女所請求之精神損害賠償，亦非原審所得斟酌，自不能以此指摘原判決有調查未盡、量刑不當之違法，而本院為法律審，尤無從為事實之調查，亦不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨漫指原判決未審酌其犯後態度及其已於民事訴訟程序中給付Ａ女精神損害賠償之情形，有量刑過重之違法等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
　　九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年5月17日刑事第八庭審判長　法官何菁莪
　　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年5月24日

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112-26【裁判字號】最高法院112年度台上字第1367號判決【裁判日期】民國112年05月17日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】中華民國刑法第62條（112.02.08）
【裁判要旨】刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判。經查，上訴人不僅向警方自首犯罪，其於檢察官訊問時亦坦承犯行；待本案繫屬第一審法院後，上訴人於準備程序期日已到庭並就被訴之犯罪事實表示認罪；上訴人雖於審判長當庭預定之審判期日未到庭，而經第一審法院通緝，惟上訴人經通緝到案後仍坦承犯罪。亦即上訴人似僅因 1次期日未到庭即遭法院通緝，如果無訛，上訴人是否逃逸、隱匿，刻意規避裁判即待進一步究明。況上訴人於前述準備程序到庭並認罪後，因所涉毒品另案未到案執行而經臺灣臺南地方檢察署通緝；且其經本案通緝到案後表示：「（上次為何沒有來開庭？）因為毒品通緝，所以不敢來」。足見上訴人係因該等原因而缺席第一審之審判期日，此於司法實務上並非罕見，是否係刻意規避裁判，亦待釐清。原審就以上卷內事證未一併審酌，僅以上訴人曾經第一審法院通緝為由，認為上訴人未有接受裁判之意思，自有對有利上訴人之證據漏未審酌之違法。其次，刑事訴訟法第371條規定，第二審上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，法院得不待其陳述，逕行判決。此與第一審程序原則上須待被告到庭方可審判者（即刑事訴訟法第281條第1項），尚有不同。亦即受理上訴之第二審法院於上訴人經合法傳喚並無正當理由未到庭後，得依職權審酌是否不待上訴人之陳述逕為判決，不因上訴人之未到庭而受影響。本件上訴人提起第二審上訴，主張有自首規定之適用，原審認上訴人經合法傳喚後無正當理由不到庭，已不待上訴人之陳述逕行判決，足見上訴人之不到庭，並不影響於原審之裁判；乃原審卻以上訴人未到庭為由，認上訴人無接受裁判之意，尚嫌速斷。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1367號


【上訴人】許Ｏ誠
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月29日第二審判決(111年度上訴字第1527號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5414號)，提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】一、上訴人許Ｏ誠不服第一審論處其犯未經許可，寄藏非制式手槍罪刑(累犯，處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣3萬元)及諭知沒收判決，提起第二審上訴。原審以上訴人僅就第一審判決之量刑(自首有無及刑法第59條之適用)提起上訴，經審理後認為第一審判決關於刑之宣告並無不合，而予維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查，原判決未適用刑法第62條前段減輕其刑規定，固已說明其理由，略以：上訴人雖於警方不知其本案犯罪之前，即主動坦承持有本案槍枝，但上訴人於第一審審理時並未到庭而經第一審法院依法通緝，其後雖經逮捕到案；但於原審審理時經合法傳喚又無正當理由拒不到庭，足見上訴人並無接受裁判之意，不合自首要件等語(見原判決第2頁)。惟按，刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調(偵)查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判。經查，上訴人不僅向警方自首犯罪，其於檢察官訊問時亦坦承犯行(見偵卷第28頁筆錄)；待本案繫屬第一審法院後，上訴人於民國110年10月12日準備程序期日已到庭並就被訴之犯罪事實表示認罪；上訴人雖於審判長當庭預定之同年11月4日審判期日未到庭(見第一審110年度訴字第752號卷第89、92、127頁筆錄)，而經第一審法院通緝，惟上訴人經通緝到案後仍坦承犯罪(見第一審111年度訴緝字第31號卷第76、116頁筆錄)。亦即上訴人似僅因1次期日未到庭即遭法院通緝，如果無訛，上訴人是否逃逸、隱匿，刻意規避裁判即待進一步究明。況上訴人於前述準備程序到庭並認罪後，因所涉毒品另案未到案執行而經臺灣臺南地方檢察署於110年10月22日通緝(見卷內之上訴人前案紀錄表)；且其經本案通緝到案後表示：「(上次為何沒有來開庭？)因為毒品通緝，所以不敢來」(見前述「訴緝」卷第75頁筆錄)。足見上訴人係因該等原因而缺席第一審之審判期日，此於司法實務上並非罕見，是否係刻意規避裁判，亦待釐清。原審就以上卷內事證未一併審酌，僅以上訴人曾經第一審法院通緝為由，認為上訴人未有接受裁判之意思，自有對有利上訴人之證據漏未審酌之違法。其次，刑事訴訟法第371條規定，第二審上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，法院得不待其陳述，逕行判決。此與第一審程序原則上須待被告到庭方可審判者(即刑事訴訟法第281條第1項)，尚有不同。亦即受理上訴之第二審法院於上訴人經合法傳喚並無正當理由未到庭後，得依職權審酌是否不待上訴人之陳述逕為判決，不因上訴人之未到庭而受影響。本件上訴人提起第二審上訴，主張有自首規定之適用(見原審卷第17頁上訴理由書、第66頁準備書狀)，原審認上訴人經合法傳喚後無正當理由不到庭，已不待上訴人之陳述逕行判決(見原審卷第107頁筆錄)，足見上訴人之不到庭，並不影響於原審之裁判；乃原審卻以上訴人未到庭為由，認上訴人無接受裁判之意，尚嫌速斷。
　　三、原判決以上違法情形，為上訴意旨指摘所及，應認上訴人之上訴為有理由；且原判決之違誤，已影響於上訴人自首事實有無之確定，致得否依法減輕其刑未經原審審酌，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年5月17日刑事第二庭審判長　法官林勤純
　　法官蔡新毅　法官吳秋宏　法官謝靜恒　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異　　書記官王麗智
　　中華民國112 年5月23日

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112-27【裁判字號】最高法院112年度台非字第36號判決【裁判日期】民國112年05月24日


【案由摘要】傷害【相關法規】刑事訴訟法第303、348條（112.05.03）
【裁判要旨】被告經第一審判決論處罪刑，當事人僅就第一審判決關於「刑」之部分提起上訴，第二審法院僅就該刑之部分審理，並撤銷第一審判決關於刑之部分，改判量處其他之刑。案經確定，檢察總長以第二審判決有應撤銷改判公訴不受理之情形，而提起非常上訴，經本院認為有理由，代替第二審就其裁判時應適用之法律予以裁判，而撤銷改判公訴不受理時，自係就全案包括罪刑部分均撤銷改判。是以，倘第二審法院僅就業經上訴之刑的部分審理，罪之部分未經上訴，而不在第二審法院審判範圍，非常上訴撤銷及改判範圍，自應包括第一審判決關於罪之部分及第二審判決關於刑之部分，以求公訴不受理之整體完整性，俾免罪或刑未及糾正而單獨存在。

【最高法院刑事判決】112年度台非字第36號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】詹Ｏ育
　　上列上訴人因被告傷害案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國112年1月31日第二審確定判決（111年度簡上字第166號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度調偵字第1018號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】第一審判決關於罪之部分及原判決關於刑之部分均撤銷。
　　本件公訴不受理。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，於第二審之審判準用之；又判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第303條第5款、第364條、第378條、第379條第5款分別定有明文。二、本件被告詹Ｏ育因傷害案件，經臺灣屏東地方法院於111年10月14日以111年度簡字第1487號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。嗣臺灣屏東地方檢察署檢察官於111年10月25日具狀對於上開刑事簡易判決提起上訴後，被告於112年1月29日死亡等情，有戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果1份在卷可稽。詎原審未察，於112年1月31日以111年度簡上字第166號判決時，僅將上開刑事簡易判決撤銷而未改判諭知不受理，而仍諭知『詹Ｏ育犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』確定，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴訴（按贅載1個「訴」字），以資糾正。」等語。
　　貳、本院按：一、被告經第一審判決論處罪刑，當事人僅就第一審判決關於「刑」之部分提起上訴，第二審法院僅就該刑之部分審理，並撤銷第一審判決關於刑之部分，改判量處其他之刑。案經確定，檢察總長以第二審判決有應撤銷改判公訴不受理之情形，而提起非常上訴，經本院認為有理由，代替第二審就其裁判時應適用之法律予以裁判，而撤銷改判公訴不受理時，自係就全案包括罪刑部分均撤銷改判。是以，倘第二審法院僅就業經上訴之刑的部分審理，罪之部分未經上訴，而不在第二審法院審判範圍，非常上訴撤銷及改判範圍，自應包括第一審判決關於罪之部分及第二審判決關於刑之部分，以求公訴不受理之整體完整性，俾免罪或刑未及糾正而單獨存在。又被告死亡者，應諭知不受理之判決；檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書(其中第3款規定「法院於審理後，認應為……不受理……判決之諭知者」)之情形者，應適用通常程序審判之，同法第303條第5款、第449條第2項及第452條分別定有明文。
　　二、本件被告詹Ｏ育因傷害罪，經臺灣屏東地方法院以111年度簡字第1487號刑事簡易判決（即第一審判決）處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣檢察官於民國111年10月25日僅就第一審判決關於「刑」之部分提起上訴於管轄之第二審地方法院合議庭（即原審），罪之部分則未一併提起上訴（不在原審審判範圍）。惟被告嗣於原審判決前之112 年1月29日死亡，有個人除戶資料及個人基本資料查詢結果等戶籍資料、臺灣屏東地方法院111年度簡上字第166號卷及判決正本可稽。而依上開證據資料，可知被告雖於112年1月29日死亡，惟係於同年2月1日戶政機關始行辦妥戶籍登記，致原審未及審酌被告死亡之事實，於112年1月31日判決時，未適用通常程序，撤銷第一審依簡易程序所為之論罪科刑判決，自為第一審判決，並得不經言詞辯論，改判諭知本件公訴不受理，而係撤銷第一審之科刑判決（按應係撤銷第一審判決關於刑之部分，其誤載為「原判決撤銷」），改判處以有期徒刑而為實體判決，依前開說明，顯屬違背法令。因該案經第二審法院判決後即告確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。又撤銷改判公訴不受理時，係就全案包括罪刑部分均撤銷改判。本件第二審法院既僅就刑之部分審理，則撤銷及改判範圍自應包括第一審判決關於罪之部分及第二審判決關於刑之部分。依上說明，本件自應由本院將第一審判決關於罪之部分及原判決關於刑之部分均撤銷（參照本院112年度台上字第195號判決意旨），另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第451條之1第4項但書第3款、第452條、第303條第5款，判決如主文。
　　中華民國112 年5月24日刑事第六庭審判長　法官李英勇
　　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　　書記官林怡靚
　　中華民國112 年5月29日

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112-28【裁判字號】最高法院112年度台抗字第256號裁定【裁判日期】民國112年05月31日


【案由摘要】公共危險等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第57條（112.02.08）刑事訴訟法第348、477條（112.05.03）
【裁判要旨】按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者。又修正後刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，同認係最後審理事實並從實體上諭知判決之法院，申言之，所謂「犯罪事實最後判決之法院」，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第256號


【抗告人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳燕瑩
【受刑人】陳Ｏ昌
　　上列抗告人因受刑人公共危險等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月27日駁回其聲請之裁定（111年度聲字第2620號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】一、本件原裁定以：受刑人陳Ｏ昌犯如其附表（下稱附表）所示2罪，先後經判處各編號所示之刑確定，上開數罪均於裁判確定前所犯，惟附表編號2所示之確定判決，於理由中說明本件檢察官明示僅就刑之部分提起上訴（該案被告並未上訴），則上訴審理範圍限於第一審判決關於刑之部分，未及於該案犯罪事實及罪名部分，原裁定法院並非刑事訴訟法第477條第1項所稱「該案犯罪事實最後判決之法院」，乃檢察官不查，逕向原裁定法院聲請本件合併定其應執行刑，並非合法，而駁回其聲請。固非無見。
　　二、按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者。又修正後刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，同認係最後審理事實並從實體上諭知判決之法院，申言之，所謂「犯罪事實最後判決之法院」，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間。三、查本件檢察官就原裁定附表所示2罪聲請合併定其應執行之刑，其中編號2所示案件，依該判決書之記載，已明載被告未提起第二審上訴，檢察官則明示僅就第一審判決刑之部分上訴，原審係以第一審判決所認定之事實及論罪為基礎，僅就所處之刑部分審理等旨，是該原（第二）審既以第一審認定之犯罪事實為據，並就被告有無所指刑罰加重、減輕或免除等事由，以及刑法第57條各款所列及一切情狀等科刑資料重為調查、辯論及審酌，而為實體判決，依上說明，自係所指該案犯罪事實最後判決之法院，檢察官向原審聲請本件合併定應執行之刑，於法並無不合，原裁定未釐清上情，逕以原審並非犯罪事實最後判決之法院，而駁回檢察官之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定違誤，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年5月31日刑事第七庭審判長　法官段景榕
　　法官沈揚仁　法官楊力進　法官宋松璟　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官陳珈潔
　　中華民國112 年6月6日

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112-29【裁判字號】最高法院112年度台抗字第724號裁定【裁判日期】民國112年07月05日


【案由摘要】違反廢棄物清理法聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第348、420、426條（112.06.21）
【裁判要旨】按聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形外，由判決之原審法院管轄。此觀刑事訴訟法第426條規定甚明。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言；如上級審法院從程序上駁回上訴者，則上級審法院並非為實體論罪或科刑之法院，此之判決之法院，自係原下級審法院。又刑事訴訟法第348條第3項關於「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」之規定，係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，而容許上訴權人於通常訴訟程序中，可僅針對刑之部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，不在第二審法院之審判範圍，該第二審法院自可僅針對刑之部分予以審判，亦即採取「刑可分於罪」之一部上訴模式。於此情形，如該第二審法院係為實體科刑之判決確定法院，嗣後受判決人依刑事訴訟法第420條規定聲請再審時，仍以就刑之部分予以實體判決之第二審法院為「判決之原審法院」。蓋依同法第420條之規定，為受判決人之利益聲請再審之標的，係「有罪之確定判決」，因該判決「事實」錯誤而尋求事後救濟，是以包括該案之罪刑全部，均係再審程序之審判範圍。如僅因該案論罪部分並非第二審法院之審判範圍，而謂論罪部分應向該判決之第一審法院聲請再審，則以同法第420條第1項第6款之事由聲請再審為例，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受「無罪、免訴、免刑」或「輕於原判決所認罪名」之判決者，即可知再審係採取「罪影響於刑」之機制（與前揭「刑可分於罪」之一部上訴模式並不相同），就罪之審判必然及於科刑，自不能單獨僅審判罪而不包括刑。是以，既就刑之部分予以實體判決者為第二審法院，自應以該第二審法院為聲請再審之管轄法院，俾免裁判矛盾及造成第一審法院審查第二審法院實體科刑判決是否違誤之審級錯亂（倒置）現象，此與同法第348條第3項明定可僅就刑之部分上訴之規定，並非一事，不可混淆。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第724號


【抗告人】李Ｏ賢
　　上列抗告人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月1日駁回其聲請再審之裁定（112年度聲再字第33號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、關於「刑可分於罪」之一部上訴模式與「罪影響於刑」之再審機能(一)按聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形外，由判決之原審法院管轄。此觀刑事訴訟法第426條規定甚明。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言；如上級審法院從程序上駁回上訴者，則上級審法院並非為實體論罪或科刑之法院，此之判決之法院，自係原下級審法院。又刑事訴訟法第348條第3項關於「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」之規定，係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，而容許上訴權人於通常訴訟程序中，可僅針對刑之部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，不在第二審法院之審判範圍，該第二審法院自可僅針對刑之部分予以審判，亦即採取「刑可分於罪」之一部上訴模式。於此情形，如該第二審法院係為實體科刑之判決確定法院，嗣後受判決人依刑事訴訟法第420條規定聲請再審時，仍以就刑之部分予以實體判決之第二審法院為「判決之原審法院」。蓋依同法第420條之規定，為受判決人之利益聲請再審之標的，係「有罪之確定判決」，因該判決「事實」錯誤而尋求事後救濟，是以包括該案之罪刑全部，均係再審程序之審判範圍。如僅因該案論罪部分並非第二審法院之審判範圍，而謂論罪部分應向該判決之第一審法院聲請再審，則以同法第420條第1項第6款之事由聲請再審為例，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受「無罪、免訴、免刑」或「輕於原判決所認罪名」之判決者，即可知再審係採取「罪影響於刑」之機制（與前揭「刑可分於罪」之一部上訴模式並不相同），就罪之審判必然及於科刑，自不能單獨僅審判罪而不包括刑。是以，既就刑之部分予以實體判決者為第二審法院，自應以該第二審法院為聲請再審之管轄法院，俾免裁判矛盾及造成第一審法院審查第二審法院實體科刑判決是否違誤之審級錯亂（倒置）現象，此與同法第348條第3項明定可僅就刑之部分上訴之規定，並非一事，不可混淆。(二)本件抗告人李Ｏ賢經第一審法院以109年度原訴字第21號判決論處廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪刑後，經檢察官明示僅就判決之「刑度」上訴，經原審法院以111年度上訴字第513號判決（下稱原判決）撤銷第一審判決關於抗告人部分所處之刑，改判另處有期徒刑，抗告人提起上訴，經本院112年度台上字第44號判決，以抗告人之上訴不合法律上之程式，予以駁回而確定。抗告人以原判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形，向原審法院聲請再審，依上開說明，原審法院自屬本件聲請再審之管轄法院。
　　二、按有罪判決確定後，為受判決人之利益，得依刑事訴訟法第420條第1項各款之規定聲請再審。聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。
　　三、本件抗告人因違反廢棄物清理法案件，於民國112年3月16日對原判決聲請再審。原裁定以：抗告人未具體敘明有何再審原因及具體事實，未附具原判決之繕本及證據資料，或指明可資調查之證據方法，且未釋明得請求法院調取原判決繕本之正當理由。經原審於同年4月13日訊問抗告人有何再審事由及證據，其仍未具體敘明有何再審原因及具體事實或足資判斷原判決有事實認定錯誤之證據。經原審於同年4月18日裁定命抗告人補正，然其迄今仍未提出原判決繕本或釋明有正當理由請求法院調取之，嗣後其雖具狀聲請調查證人，但表示「證人尚在查找」，且無法提供證人之真實姓名及住址供法院傳喚。依前揭規定及說明，本件聲請再審之程序違背規定，爰依刑事訴訟法第433條前段規定，應予駁回等旨。
　　經核於法尚無不合。
　　四、抗告意旨空泛主張有姓名年籍均不詳之證人，可證明抗告人清理之物為樹幹而非廢棄物，原判決認定之事實有誤等語，並未具體指摘原裁定究有何違法或不當，置原裁定明確之論斷說明於不顧。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國112年7月5日刑事第六庭審判長法官李英勇
　　法官鄧振球
　　法官洪兆隆
　　法官楊智勝
　　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林怡靚
　　中華民國112 年7月10日

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112-30【裁判字號】最高法院112年度台上字第1989號判決【裁判日期】民國112年07月12日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】民事訴訟法第232條（110.12.08）刑事訴訟法第227-1、379條（112.06.21）法院組織法第101、102、103、104、105、106條（111.06.22）
【裁判要旨】按刑事訴訟法第379條第13款明定未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，旨在貫徹刑事訴訟法之直接審理、言詞辯論原則。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於獨任制審判，固於判決原本製作完成時成立，但於合議制審判，參酌法院組織法第101條至第106條關於評議之規定，原則上應於評議決定時成立。又裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文（修正前依司法院釋字第43號解釋，參照民事訴訟法第232條規定，亦得以裁定更正）。故於合議制審判，倘參與審理之法官與參與判決內部成立（即評議）之法官一致，判決原本及正本均依循評議內容製作，僅係法官姓名誤繕，究不悖直接審理及言詞辯論原則，即與未經參與審理之法官參與判決之違法有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由法院依聲請或依職權以裁定更正。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第1989號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
【上訴人即被告】江Ｏ憲
　　上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月9日第二審更審判決(112年度侵上更二字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8922號)，提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決以：第一審法院(臺灣臺中地方法院)就上訴人即被告江Ｏ憲妨害性自主案件(109年度侵訴字第33號)判決之陪席法官陳航代未參與民國109年7月16日之審理，卻參與判決，其判決當然違背法令，且有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害審級利益，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，將第一審判決撤銷，發回第一審法院。固非無見。
　　二、惟按，刑事訴訟法第379條第13款明定未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，旨在貫徹刑事訴訟法之直接審理、言詞辯論原則。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於獨任制審判，固於判決原本製作完成時成立，但於合議制審判，參酌法院組織法第101條至第106條關於評議之規定，原則上應於評議決定時成立。又裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文(修正前依司法院釋字第43號解釋，參照民事訴訟法第232條規定，亦得以裁定更正)。故於合議制審判，倘參與審理之法官與參與判決內部成立(即評議)之法官一致，判決原本及正本均依循評議內容製作，僅係法官姓名誤繕，究不悖直接審理及言詞辯論原則，即與未經參與審理之法官參與判決之違法有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由法院依聲請或依職權以裁定更正。稽之卷證，本案第一審109年7月16日審判筆錄與判決原本及正本所記載合議庭法官固未盡相符(見第一審卷第199、272頁，更二審卷第64頁)，但第一審法院就此函覆稱：「二、本案於109年7月16日審判期日，陪席法官為彭國能法官，該次審判筆錄關於合議庭成員即『審判長法官陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊』之記載為正確。三、本案判決評議係由109年7月16日參與審理之合議庭成員即審判長陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊所做成。惟受命法官依前開評議內容製作判決原本後，將判決原本及評議簿送請簽名時，就應送陪席法官簽名部分，誤送予陳航代法官，併予說明。」等旨(見更二審卷第41頁)，倘若無訛，本案第一審參與審理之法官與參與判決內部成立(即評議)之法官似無不同，且判決之原本係受命(陳怡珊)法官依評議內容所製作，縱判決原本及評議簿誤送陳航代法官簽名，但若陳航代法官始終未參與評議及實質判決製作，對判決心證之形成並無介入，能否僅以其事後誤於判決原本及評議簿簽名，遽認其已參與判決？又第一審法院已依臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官之聲請，於112 年4月10日以裁定將第一審判決之原本及其正本關於「法官陳航代」姓名部分更正為「法官彭國能」(見本院卷第17、18頁)，則本案第一審判決究屬單純誤繕，或有未經參與審理之法官參與判決之當然違背法令情事，非無再予斟酌餘地。
　　原審未釐清、究明，逕認第一審判決有上開違誤，予以撤銷並發回第一審法院，未為實體審理，難認適法。
　　三、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，為維持被告審級利益，應認仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年7月12日刑事第七庭審判長法官段景榕
　　法官沈揚仁
　　法官楊力進
　　法官汪梅芬
　　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官石于倩
　　中華民國112 年7月18日

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112-31【裁判字號】最高法院112年度台抗字第792號裁定【裁判日期】民國112年07月26日


【案由摘要】因鄧Ｏ賢等背信不服檢察官關於發還犯罪所得所為處分聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第376、405、473、484條（112.06.21）
【裁判要旨】按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」、「聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第484條之規定。」刑事訴訟法第473條第1項、第2項分別定有明文。是前揭之聲請人，亦得準用同法第484條規定，以檢察官執行沒收物發還聲請之指揮不當為由，得向諭知該裁判之法院聲明異議。又不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。而刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，除同條項但書規定之情形，得上訴於第三審法院一次，就第二審法院所為裁定，亦得抗告於第三審法院一次外，其餘均不得上訴於第三審法院，故亦不得對此類案件向第三審法院提起抗告。審判中，案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於刑事訴訟法第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以同法第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條但書例外得上訴於第三審法院之案件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。此類檢察官得上訴（被告不得上訴）於第三審法院之情形，非屬同法條第1項所列之罪之例外規定情形，不因檢察官爭執被告所犯之罪而可上訴於本院，亦屬「不得上訴於第三審法院之案件」之例外，其第二審所為裁定得抗告至本院。就檢察官執行確定判決之聲明異議而言，係受刑人（或其法定代理人或配偶），以檢察官執行之指揮為不當而提起。所謂執行之指揮不當，係指執行確定裁判之指揮違法或執行之方法不當而言。此時執行機關對審判機關所為之確定判決，並無審查內容之權，受刑人亦無爭執確定判決終局認定之罪之問題。於被害人就檢察官執行確定判決聲明異議之情形，對於裁判終局認定之罪，並無利害關係，尤無爭執之餘地。則第二審法院就被害人聲明異議類型案件之裁定，得否抗告於本院，端視該案件所依據之第二審確定判決終局認定之罪（如係想像競合之裁判上一罪案件，係指受刑人想像競合所犯之各罪），是否依同法第376條第1項規定為得上訴於第三審法院之罪而定，與該罪在審判中曾否因有上開檢察官爭執所犯之罪而得上訴於第三審法院之例外情形無關。檢察官據以執行之第二審確定判決終局認定之罪，若屬依刑事訴訟法第376條第1項規定不得上訴於第三審法院之罪，第二審法院就被害人對檢察官執行發還沒收物之指揮聲明異議所為裁定，即不得抗告於本院。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第792號


【抗告人】鴻海精密工業股份有限公司
【代表人】劉揚偉
　　上列抗告人因受刑人鄧Ｏ賢等背信案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月28日駁回其對檢察官關於發還犯罪所得所為處分聲明異議之裁定（112年度聲字第47號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、按「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金」、「聲請人對前項關於發還、給付之執行不服者，準用第484條之規定。」刑事訴訟法第473條第1項、第2項分別定有明文。是前揭之聲請人，亦得準用同法第484條規定，以檢察官執行沒收物發還聲請之指揮不當為由，得向諭知該裁判之法院聲明異議。又不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。而刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，除同條項但書規定之情形，得上訴於第三審法院一次，就第二審法院所為裁定，亦得抗告於第三審法院一次外，其餘均不得上訴於第三審法院，故亦不得對此類案件向第三審法院提起抗告。審判中，案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於刑事訴訟法第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以同法第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條但書例外得上訴於第三審法院之案件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。此類檢察官得上訴（被告不得上訴）於第三審法院之情形，非屬同法條第1項所列之罪之例外規定情形，不因檢察官爭執被告所犯之罪而可上訴於本院，亦屬「不得上訴於第三審法院之案件」之例外，其第二審所為裁定得抗告至本院。就檢察官執行確定判決之聲明異議而言，係受刑人（或其法定代理人或配偶），以檢察官執行之指揮為不當而提起。所謂執行之指揮不當，係指執行確定裁判之指揮違法或執行之方法不當而言。此時執行機關對審判機關所為之確定判決，並無審查內容之權，受刑人亦無爭執確定判決終局認定之罪之問題。於被害人就檢察官執行確定判決聲明異議之情形，對於裁判終局認定之罪，並無利害關係，尤無爭執之餘地。則第二審法院就被害人聲明異議類型案件之裁定，得否抗告於本院，端視該案件所依據之第二審確定判決終局認定之罪（如係想像競合之裁判上一罪案件，係指受刑人想像競合所犯之各罪），是否依同法第376條第1項規定為得上訴於第三審法院之罪而定，與該罪在審判中曾否因有上開檢察官爭執所犯之罪而得上訴於第三審法院之例外情形無關。檢察官據以執行之第二審確定判決終局認定之罪，若屬依刑事訴訟法第376條第1項規定不得上訴於第三審法院之罪，第二審法院就被害人對檢察官執行發還沒收物之指揮聲明異議所為裁定，即不得抗告於本院。
　　二、本件抗告人鴻海精密工業股份有限公司係以被害人身分，對於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官，就其聲請發由受刑人鄧Ｏ賢、郝Ｏ光（下稱鄧Ｏ賢等2人）依序依原審法院109年度金上重更一字第1號判決（下稱原判決），所繳交之新臺幣（下同）49萬4,367元、55萬1,200元（按此部分原判決係諭知「未扣案之犯罪所得人民幣13萬元，沒收之……。」）一案，臺北地檢署於民國111年12月22日以北檢邦馨111執聲他2274字第0000000000號函，駁回抗告人發還上開犯罪不法所得之聲請。抗告人對檢察官關於發還之執行（下稱本件執行）不服，因依刑事訴訟法第473條第2項規定，得向諭知原判決之原審法院聲明異議。
　　三、經查，抗告人聲明異議之本件執行，係鄧Ｏ賢等2人背信案件，其等分受犯罪所得未據扣案，經諭知沒收、追徵，鄧Ｏ賢等2人所繳交之款項，屬判決確定後執行程序之一環。鄧Ｏ賢等2人所犯是否屬得上訴於第三審法院之案件，與後述本件執行所依據之犯罪事實雖因檢察官對其等所犯之罪有爭執，而曾2度上訴至本院之審判程序，在是否屬「不得上訴於第三審法院之案件」之判斷上，依上開說明，本有不同。
　　四、鄧Ｏ賢等2人背信之案件，前經臺北地檢署檢察官起訴，雖主張其等涉犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌，惟經臺灣臺北地方法院審理結果，認鄧Ｏ賢犯103年6月18日修正前刑法第342條第1項之背信罪、郝Ｏ光犯幫助背信罪，檢察官及鄧Ｏ賢不服，提起上訴，原審法院將第一審判決關於鄧Ｏ賢等2人部分撤銷改判，雖論處鄧Ｏ賢背信罪刑，惟認成立刑法背信罪或不另為無罪之諭知，就郝Ｏ光則諭知無罪，檢察官不服，提起第三審上訴，由本院將第二審判決部分撤銷，發回更審，經原審法院以原判決，論處鄧Ｏ賢等2人共同犯修正前刑法第342條第1項之背信罪刑及為相關沒收等之宣告，檢察官復提起上訴，再經本院於110年5月19日以110年度台上字第1486號判決，從程序上駁回上訴確定。本件執行所依據之犯罪事實，在審判中雖因檢察官對被告所犯之罪有所爭執，而2度上訴至本院，惟諭知沒收之確定判決，係論以修正前刑法第342條第1項之背信罪名，核屬112年6月21日修正公布前刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正後移列同條項第6款）之罪之案件，且無同條第1項但書之情形，是該案相關之第二審法院所為裁定（包括沒收物權利人聲明異議），即不得抗告於第三審法院。抗告人對臺北地檢署檢察官之本件執行，聲明異議，既經原審裁定駁回，依前揭說明，即屬不得抗告，不因原裁定正本記載得抗告而受影響。抗告人提起抗告，為不合法，且無從補正，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年7月26日刑事第六庭審判長法官李英勇
　　法官鄧振球
　　法官楊智勝
　　法官邱忠義
　　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林怡靚
　　中華民國112 年7月31日

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112-32【裁判字號】最高法院112年度台上字第2673號判決【裁判日期】民國112年07月27日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第2條（112.05.31）洗錢防制法第2、14、15-2條（112.06.14）
【裁判要旨】按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。洗錢防制法於民國112年6月14日公布增訂第15條之2規定，並於同年月16日施行。本條明定任何人無正當理由不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付予他人使用（同條第1項），並採取「先行政後司法」之立法模式，違反者先由警察機關裁處告誡（同條第2項）。違反本條第1項規定而有期約或收受對價者（同條第3項第1款），或所交付、提供之帳戶或帳號合計 3個以上者（同條第3項第2款），或經警察機關依第2項規定裁處後 5 年以內再犯者（同條第3項第3款），則逕依刑罰處斷，科處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）100 萬元以下罰金（同條第3項）。本條第3項之犯罪（下稱本罪），係以行為人無正當理由提供金融帳戶或事業帳號，而有如本條第3項任一款之情形為其客觀犯罪構成要件，並以行為人有無第1項但書所規定之正當理由為其違法性要素之判斷標準，此與同法第14條第1項、第2條第2款「掩飾隱匿型」之一般洗錢罪，係以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其犯罪所得與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯意，客觀上則有掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為其犯罪構成要件者，顯然不同。行為人雖無正當理由而提供金融帳戶或事業帳號予他人使用，客觀上固可能因而掩飾特定犯罪所得之去向，然行為人主觀上對於他人取得帳戶或帳號之目的在作為掩飾或隱匿犯罪所得與犯罪之關聯性使用，是否具有明知或可得所知之犯罪意思，與取得帳戶或帳號使用之他人是否具有共同犯罪之犯意聯絡，或僅具有幫助犯罪之意思，仍須依個案情形而定，尚不能因本罪之公布增訂，遽謂本罪係一般洗錢罪之特別規定且較有利於行為人，而應優先適用，且對第一次（或經裁處 5 年以後再犯）無償提供合計未達 3個帳戶或帳號之行為人免除一般洗錢罪之適用。況行為人如主觀上不具有洗錢之犯意，不論其有無提供金融帳戶予他人使用，亦不論其提供金融帳戶予他人之數量是否達 3個以上，本不成立一般洗錢罪，縱新法新增本罪規定，亦無比較新舊法規定之適用。徵之立法者增訂本罪，意在避免實務對於類此案件因適用其他罪名追訴在行為人主觀犯意證明之困難，影響人民對於司法之信賴，乃立法予以截堵等旨（本罪立法理由第二點參照），亦應為相同之解釋。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2673號


【上訴人】黃Ｏ鋒
【選任辯護人】鄧湘全律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月30日第二審判決（111年度上訴字第1920號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第34262、34271號，110年度偵字第3802、4863號，追加起訴案號：110年度偵字第24373號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃Ｏ鋒有如其犯罪事實欄即其附表一編號1至6所載，基於參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之不確定故意，參與由匿名「蕭小姐」及其他姓名不詳之人所組詐欺犯罪集團，提供其名下之金融機構帳戶予上開詐欺集團使用，再由該詐欺集團成員對如原判決附表一編號1至6所示之被害人施用詐術，使被害人受騙而匯款至上訴人所提供之金融機構帳戶內，上訴人再依該詐欺集團匿名「張智傑」者之指示，以至金融機構所設置之自動提款機提領被害人受騙而匯至上開帳戶內現款之方式，提領上述詐得之款項（詳如同上附表一編號1至6所示），並將領得之款項交付予「張智傑」所指定之何Ｏ晨等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重以三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共6罪處斷，並就如其附表一編號4、5所示共2罪部分，每罪均依刑法第59條酌減其刑之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及合併定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、按行為之應否處罰，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限。若行為時並無處罰之明文規定，縱行為後法律始新增處罰規定，依法律不溯既往原則，仍應以行為不罰為由，逕為不起訴處分或諭知無罪之判決，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。洗錢防制法於民國112年6月14日公布增訂第15條之2規定，並於同年月16日施行。本條明定任何人無正當理由不得將自己或他人向金融機構申請開立之帳戶、向虛擬通貨平台及交易業務之事業或第三方支付服務業申請之帳號交付予他人使用（同條第1項），並採取「先行政後司法」之立法模式，違反者先由警察機關裁處告誡（同條第2項）。違反本條第1項規定而有期約或收受對價者（同條第3項第1款），或所交付、提供之帳戶或帳號合計3個以上者（同條第3項第2款），或經警察機關依第2項規定裁處後5年以內再犯者（同條第3項第3款），則逕依刑罰處斷，科處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金（同條第3項）。本條第3項之犯罪（下稱本罪），係以行為人無正當理由提供金融帳戶或事業帳號 ，而有如本條第3項任一款之情形為其客觀犯罪構成要件，並以行為人有無第1項但書所規定之正當理由為其違法性要素之判斷標準，此與同法第14條第1項、第2條第2款「掩飾隱匿型」之一般洗錢罪，係以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其犯罪所得與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯意，客觀上則有掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為其犯罪構成要件者，顯然不同。行為人雖無正當理由而提供金融帳戶或事業帳號予他人使用，客觀上固可能因而掩飾特定犯罪所得之去向，然行為人主觀上對於他人取得帳戶或帳號之目的在作為掩飾或隱匿犯罪所得與犯罪之關聯性使用，是否具有明知或可得所知之犯罪意思，與取得帳戶或帳號使用之他人是否具有共同犯罪之犯意聯絡，或僅具有幫助犯罪之意思，仍須依個案情形而定，尚不能因本罪之公布增訂，遽謂本罪係一般洗錢罪之特別規定且較有利於行為人，而應優先適用，且對第一次（或經裁處5年以後再犯）無償提供合計未達3個帳戶或帳號之行為人免除一般洗錢罪之適用。況行為人如主觀上不具有洗錢之犯意，不論其有無提供金融帳戶予他人使用，亦不論其提供金融帳戶予他人之數量是否達3個以上，本不成立一般洗錢罪，縱新法新增本罪規定，亦無比較新舊法規定之適用。徵之立法者增訂本罪，意在避免實務對於類此案件因適用其他罪名追訴在行為人主觀犯意證明之困難，影響人民對於司法之信賴，乃立法予以截堵等旨（本罪立法理由第二點參照），亦應為相同之解釋。本件原判決認定上訴人係於109年6月30日及同年7月1日提供其名下之國泰世華商業銀行股份有限公司、玉山商業銀行股份有限公司及元大商業銀行股份有限公司合計共3個帳戶予匿名「蕭小姐」之人使用，再依匿名「張智傑」者之指示，每次提領匯入上揭帳戶內之款項，可獲得1,000元至2,000元不等之報酬。則上訴人無正當理由提供其上述合計3個金融帳戶予他人使用，並收取對價，依上訴人行為時之法律，既尚無如前述新法獨立處罰之規定，自不得因其後增訂施行之新法而予處罰，從而，自亦無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用。上訴人上訴意旨謂上訴人行為後新法所規定之本罪已經公布施行，且其法定刑較一般洗錢罪為輕，據以指摘原判決未及比較新舊法適用處罰較輕之新法而有違誤云云，要係因誤解法律致生之爭執，尚難謂係適法之第三審上訴理由。
　　三、本件原判決認定上訴人有如其附表一編號1至6所示加重詐欺取財等罪犯行，係援引上訴人於112年2月20日原審審判程序時陳稱：「（上訴要旨？）承認起訴書之事實」、「（對起訴書、追加起訴書、併辦意旨書及原審〈第一審〉判決書所載犯罪事實有何意見？）沒有意見，我承認犯罪」等語之陳述（見原審卷第226、238頁），及如同上附表編號1至6「證據」欄所示之證據資料，為其論罪之依據，已詳敘其憑以認定之心證理由。上訴人提起本件第三審上訴，於法律審之本院，猶執其於原審受命法官行準備程序時否認犯行之辯解，謂其因在網路求職受騙而提供金融帳戶並依指示提款，主觀上並無參與犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢之犯意云云，而據以指摘原判決未就其否認犯罪有利之辯解，及其曾就受僱業務之合法性，以通訊軟體LINE詢問匿名「蕭小姐」之對話截圖，敘明其何以不予採納之理由而有違誤云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
　　四、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。本件原判決於量刑時已敘明上訴人為貪圖小利，基於不確定故意而提供金融帳戶及擔任詐欺犯罪集團「車手」，負責提供帳戶供被害人匯入贓款後予以提領，再轉交該詐欺犯罪集團上游成員，刻意製造金錢流向之斷點，並增加偵查機關查緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，危害社會治安與金融秩序，惟念其並非擔任詐欺犯罪集團之核心角色，本件犯罪所獲取之報酬不多，犯後已於原審坦承犯行，並與告訴人何政緯、鐘霈儀達成民事賠償調解，及其所犯一般洗錢罪部分，因符合洗錢防制法第16條第2項關於在偵查或審判中自白減輕其刑規定之條件，而可在科刑時列為有利因子，因依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財罪處斷，而一併於量刑審酌，暨衡酌其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，而量處如前所述之刑。且上訴人所為如原判決附表一編號1至3、6所示部分犯行，因尚未與各該編號所示之告訴人達成民事賠償和解，且依其犯罪情狀並無特殊原因而有情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，皆已於理由內詳予論敘說明。核其此部分所為論斷，乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形。上訴人上訴意旨猶謂其因一時不察而遭他人蠱惑犯罪，犯後復已與何政緯、鐘霈儀成立民事賠償調解，並依約給付賠償金，雖尚未與如原判決附表一編號1至3、6所示之告訴人達成民事賠償和解，仍足認其已切實悔過自新而堪予憫恕云云，而據以指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，並謂原審所量處之刑，與其罪責不相當而過重云云，無非係對於原審量刑裁量權之適法行使任意加以指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，本件上訴人上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年7月27日刑事第一庭審判長法官郭毓洲
　　法官林靜芬
　　法官蔡憲德
　　法官楊智勝
　　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林宜勳
　　中華民國112 年8月1日

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112-33【裁判字號】最高法院112年度台上字第2490號判決【裁判日期】民國112年07月27日


【案由摘要】家暴殺人【相關法規】刑事訴訟法第47、288、288-1條（112.06.21）
【裁判要旨】審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；就被告科刑資料之調查，應於就被告被訴事實為訊問後行之。刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項、第288條第4項分別定有明文。所稱每調查「一證據」畢，形式上的「單一證據」固不待言，惟審判長如認為性質相同之數證據，或用以證明同一事實而具關聯性之數項證據，有予當事人就此一併陳述意見始為完整者，並非不得合併記載，以使當事人表示意見。此與將卷內所有證據，不分證據性質、種類，或不論所欲證明之事實多樣、可分，而仍全數一次性提示調查，致當事人難以區辨證據與待證事實之關係的所謂「包裹提示」證據者，顯不相同。又就被告科刑資料之調查，應於被告被訴事實為訊問後行之，係因認定犯罪事實與科刑均由相同法官為之，恐與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實的心證，而明定該等科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而為調查，而使調查證據程序上有所區隔；惟科刑以犯罪事實為基礎，用以證明犯罪事實之證據，兼有用以作為科刑資料性質者，自不能以其先於被告被訴事實為訊問前已為調查提示，即謂有違上述調查程序區隔規定。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2490號


【上訴人】李○○
【選任辯護人】周信宏律師
　　上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月21日第二審更審判決（111年度上更一字第172號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8620、11830號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李○○有如其事實欄所載殺人犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯殺人罪刑。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果的違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)原審審判長於審判期日，係一次提示全部證據，並命上訴人一次性辨識，而未依刑事訴訟法第288條之1規定，以逐一調查方式為之；又未依刑事訴訟法第288條第4項規定，就證明犯罪事實之證據與科刑資料之調查程序予以分離，且未提示關於科刑資料之相關事證，使上訴人有表示意見之機會，所踐行之訴訟程序違背法令。
　　(二)亞東紀念醫院所出具之精神鑑定報告書，雖認為上訴人於行為時無刑法第19條第1項、第2項所定之情形，惟仍提及「可合理懷疑上訴人在著手犯行時身體內酒精濃度可能更高，加上合併服用抗焦慮藥物之影響，不排除案發時上訴人或許處於『酒精中毒』之狀態」等情。原判決就上訴人於行為時之辨識及控制能力，是否與正常人無異等節，未詳為調查及說明，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法。
　　(三)扣案水果刀（下稱水果刀）之刀刃僅長10公分，而被害人張○○之上腹部創徑深度達15.5公分，可見應係被害人撲向上訴人欲繼續攻擊上訴人，因其身體重力作用始發生創徑深度約15.5公分、創徑方向為往下往後之傷勢。又被害人雖已受刀傷倒地，而上訴人仍再持酒瓶攻擊被害人，係為求防止被害人再度起身攻擊上訴人所為。原判決遽認係上訴人先遭被害人毆打，而基於報復之意持續攻擊被害人等情，有調查職責未盡及理由不備之違法。
　　(四)上訴人對被害人用情至深，且付出甚鉅，甚至以賣淫方式賺錢供被害人花用；上訴人係長期遭被害人家庭暴力，事發時亦遭嚴重暴力傷害等情，係屬有利於上訴人之科刑資料。原判決於科刑時未審酌上情，致量刑過重，有理由不備及違反比例原則之違法。
　　四、惟按：(一)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；就被告科刑資料之調查，應於就被告被訴事實為訊問後行之。刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項、第288條第4項分別定有明文。所稱每調查「一證據」畢，形式上的「單一證據」固不待言，惟審判長如認為性質相同之數證據，或用以證明同一事實而具關聯性之數項證據，有予當事人就此一併陳述意見始為完整者，並非不得合併記載，以使當事人表示意見。此與將卷內所有證據，不分證據性質、種類，或不論所欲證明之事實多樣、可分，而仍全數一次性提示調查，致當事人難以區辨證據與待證事實之關係的所謂「包裹提示」證據者，顯不相同。又就被告科刑資料之調查，應於被告被訴事實為訊問後行之，係因認定犯罪事實與科刑均由相同法官為之，恐與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實的心證，而明定該等科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而為調查，而使調查證據程序上有所區隔；惟科刑以犯罪事實為基礎，用以證明犯罪事實之證據，兼有用以作為科刑資料性質者，自不能以其先於被告被訴事實為訊問前已為調查提示，即謂有違上述調查程序區隔規定。 依卷附原審審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質，或依各項事實之不同，而將證據有所分類，且仍逐項記載提示並告以要旨或供辨認，使上訴人及其原審辯護人表示意見，上訴人及其原審辯護人對此調查證據之方式，未當場表示異議，亦未抗辯有不明解文書要旨或證物未提示無從辨認之情，且進而已就證明力為實體上之陳述論辯，並已為言詞辯論。原審或有併將數項證據之提示告以要旨或供辨認等調查過程，僅為合併記載，尚不影響上訴人對於辨明事實、陳述意見之權利實質行使，難認係違法之「包裹提示」方式調查證據。而原審於訊問上訴人被訴事實後，始就與犯罪事實無關之前科及前案執行紀錄提示調查，其他關於各項文書證據固有與科刑相關者，惟仍均與認定犯罪事實有關而難區分，並非單純僅屬科刑資料，且上訴人及其原審辯護人均未有表示異議。原審於訊問上訴人被訴事實前，先為提示調查，無違刑事訴訟法第288條第4項之規定。此部分上訴意旨任意指摘：原審審判長一次提示全部證據、未提示關於科刑資料，且所踐行之調查證據程序違法等語，尚非合法之上訴第三審理由。
　　(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。又刑事訴訟法第379條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義。若欠缺調查證據之必要性，法院未依聲請或職權贅為無益之調查，應無違法之可言。原判決主要依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述，以及卷附被害人之檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、法務部法醫研究所（110）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書等證據資料，據以認定及說明：上訴人係因細故與被害人發生口角衝突，遭被害人毆打頭部、臉部，遂拿塑膠水桶攻擊被害人，惟遭被害人搶去水桶，心生怒意，而至房間內取出水果刀（刀刃長度10公分），以右手持水果刀朝被害人揮砍數刀，致被害人頭部左前額受有切割傷1處、臉部左眉外側受有切割傷1處，以及左手虎口處大拇指基部內側受有淺切割防禦傷，上訴人復基於殺人之不確定故意，憤而朝被害人上腹部猛力刺擊1刀，致被害人上腹部正中處受有刺傷1處（傷口長度2.5公分，創徑深度約15.5公分，創徑方向為往下往後、偏向右，刺破腹腔內主要動脈分支【上腸繫膜動脈】，造成大量出血，積存血水超過2,500毫升於腹腔內，且有臟器蒼白情形)。被害人倒地已無力抵抗後，上訴人仍基於盛怒，再持酒瓶朝被害人之頭部揮擊，致被害人頭頂部受有大片頭皮下出血（出血面積19公分×11公分）等情；上訴人持刀刃長度10公分之水果刀刺向被害人上腹部後，造成該傷口之創徑深度達15.5公分，水果刀之刀刃則自刀柄處斷裂，顯見其刺擊力道甚為猛烈，且見被害人倒下已無力抵抗後，未即時將被害人送醫急救，反持酒瓶再朝被害人頭部揮擊，致被害人頭頂部大片頭皮下出血等情；且水果刀之刀刃長「10公分」，其由正面持水果刀刺入被害人上腹部之深度已達「15.5公分」，顯見已將水果刀之刀刃全部刺進被害人之上腹部，且力道猛烈，既難以想像上訴人手持水果刀，被害人仍會甘冒自己身體、生命安危而持續朝對方施暴，因認上訴人持水果刀朝被害人上腹部刺擊時，被害人已無對之進行不法侵害，所為不符刑法第23條之正當防衛。足認上訴人行為時主觀上對於其所為可能造成被害人死亡之結果，具有容任被害人發生死亡結果，而其發生不違背其本意之不確定故意等旨。又卷附亞東紀念醫院精神鑑定報告書認為，上訴人於行為時並無刑法第19條第1項、第2項所定之情形；法務部法醫研究所鑑定報告書所載被害人鑑定結果，被害人所受上腹部刺傷創徑深度約15.5公分，創徑方向為往下往後之傷勢，上訴人自白係其攻擊被害人等情，於原審審理時，經審判長詢以：「有無其他證據提出或聲請調查？」，以及就科刑資料：「尚有無其他證據要提出？」，上訴人及其選任辯護人均表示無意見、無其他證據請求調查、無其他證據提出等語（參見原審卷第286至299頁）。原審基於上述證據所為判斷，已足證明上訴人之不確定殺人犯意及犯行，而未依職權再為此部分上訴意旨所指無益之調查，當無違法之可言。上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡及理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
　　(三)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決已說明：上訴人經依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，並無情堪憫恕、法重情輕之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。並審酌上訴人與被害人原為交往並同居之男女朋友，其於案發時雖有遭被害人毆打，但其卻憤而持刀刺破被害人腹腔內主要動脈分支，當被害人遭其刺擊倒地已無力抵抗時，卻未即時將被害人送醫急救，反持酒瓶再敲擊被害人頭部，對於被害人之家屬造成難以抹滅之傷痛，且未賠償被害人家屬所受損害，以及於原審審理時坦承犯行，暨其與被害人同居約7年多等一切情狀，而為量刑。原判決所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至上訴意旨所指：上訴人以賣淫方式賺錢供被害人花用；且係長期遭被害人家庭暴力、事發時亦遭嚴重暴力傷害等情。原判決既於事實、理由有所認定及說明，應包括在一切犯罪情狀之範疇。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未詳為審酌對上訴人有利之犯罪情狀，致量刑過重，有理由不備及違反比例原則之違法等語，均難謂為適法之第三審上訴理由。
　　五、綜上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，而予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年7月27日刑事第五庭審判長法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官蘇素娥
　　法官林婷立
　　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官杜佳樺
　　中華民國112 年8月2日

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112-34【裁判字號】最高法院112年度台上字第2851號判決【裁判日期】民國112年08月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第2、4條（111.05.04）管制藥品管理條例第3條（106.06.14）藥事法第6、11、22、82條（107.01.31）
【裁判要旨】藥事法所稱之「藥品」係指同法第6條各款之一之原料藥及製劑；而同法所稱管制藥品，則係依管制藥品管理條例第3條規定公告列管之「藥品」，藥事法第6條、第11條分別定有明文。前述管制藥品於公告列管前，既同為藥事法規範之藥品，若未經核准擅自輸入而無同法第22條第1項第2款但書之情形，即屬同條項第2款所稱之禁藥；倘非法輸入該禁藥，自為藥事法第82條第1項處罰之範疇。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」經行政院於民國108年6月11日公告為第四級毒品先驅原料（另於 108年12月5日公告為第四級管制藥品原料藥），屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項4款規定公告列管之第四級毒品，且係經政府明令公告禁止輸入之毒害藥品，併屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，是若未具阻卻違法事由，本兼具第四級毒品與禁藥之性質。其非法運輸入境者，藥事法第82條第1項及毒品條例第4條第4項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有 2種法律可資處罰之法規競合情形，應從一重之運輸第四級毒品罪處斷。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既兼有藥品性質，且我國目前未核准以「三級丁氧羰基去甲基愷他命」為主成分之藥品許可證（見原審上訴字卷第97頁），倘若法院審理結果，認為不能依毒品條例第4條第4項之規定處罰（例如運輸時間係在公告為第四級毒品先驅原料之前），仍應調查及審究該藥品是否為藥事法第22條第1項第2款前段未經核准擅自輸入之禁藥、其運輸入境之事實是否符合同法輸入禁藥罪之構成要件，並說明其審酌論斷之結果，不得逕行諭知無罪。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2851號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳玉華
【被告】賴Ｏ誠　何Ｏ惠
　　上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月10日第二審更審判決（111年度上更一字第90號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17514號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決撤銷第一審關於被告賴Ｏ誠、何Ｏ惠（下稱被告2人）共同運輸如第一審判決附表一所示第四級毒品科刑及沒收之判決（依想像競合犯從一重論處），改判諭知該部分無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)藥事法所稱之「藥品」係指同法第6條各款之一之原料藥及製劑；而同法所稱管制藥品，則係依管制藥品管理條例第3條規定公告列管之「藥品」，藥事法第6條、第11條分別定有明文。前述管制藥品於公告列管前，既同為藥事法規範之藥品，若未經核准擅自輸入而無同法第22條第1項第2款但書之情形，即屬同條項第2款所稱之禁藥；倘非法輸入該禁藥，自為藥事法第82條第1項處罰之範疇。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」經行政院於民國108年6月11日公告為第四級毒品先驅原料（另於108年12月5日公告為第四級管制藥品原料藥），屬依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項4款規定公告列管之第四級毒品，且係經政府明令公告禁止輸入之毒害藥品，併屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，是若未具阻卻違法事由，本兼具第四級毒品與禁藥之性質。其非法運輸入境者，藥事法第82條第1項及毒品條例第4條第4項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應從一重之運輸第四級毒品罪處斷。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既兼有藥品性質，且我國目前未核准以「三級丁氧羰基去甲基愷他命」為主成分之藥品許可證（見原審上訴字卷第97頁），倘若法院審理結果，認為不能依毒品條例第4條第4項之規定處罰（例如運輸時間係在公告為第四級毒品先驅原料之前），仍應調查及審究該藥品是否為藥事法第22條第1項第2款前段未經核准擅自輸入之禁藥、其運輸入境之事實是否符合同法輸入禁藥罪之構成要件，並說明其審酌論斷之結果，不得逕行諭知無罪。
　　(二)依原判決理由欄（下稱理由欄）伍、一之(一)、(二)、(三)、(六)、(七)之認定，被告2人曾因另案自107年10月間某日起，與范Ｏ龍（通緝中）共同基於販賣第三級及第四級毒品的犯意聯絡，將范Ｏ龍提供之第三級毒品、其他第四級毒品粉末，與果汁粉等混摻、分裝、封口包裝後，交予范Ｏ龍指示之不詳成年男子，著手對外販售，但未得手即遭查獲，而分別經判處共同販賣第三級毒品未遂罪刑確定（本院110年度台上字第2254號 判決）。復於108年6月4日前之某日，受范Ｏ龍委託，約定由被告2人具名為收貨人，以每件新臺幣（下同）3千至5千元不等之報酬代收包裹，並轉交指定前來之不詳成年男子，范Ｏ龍因而於108年6月4日前之某日，將附表一所示藏有「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹（下稱本案包裹）自香港起運，於同年月4日進口入境，並委由東方航空公司，以浴袍、棉質T-shirt、睫毛刷等名義向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口，經臺北關關員發覺可疑，拆箱查驗後，發現疑為毒藥品前驅物，又有虛報所運貨物名稱、數量等情事，遂依海關緝私條例第17條及行政罰法相關規定，查扣前述包裹，並依同條例第16條規定，將本案包裹移送法務部調查局桃園市調查處偵辦，嗣專案組於同年7月30日配合宅配公司人員配送，何Ｏ惠依通知前往收件地址簽名收受貨物，並指示宅配人員將貨物送往附近居所時，經調查員表明身分並約談，始循線查獲各情（公訴意旨關於被告2人以其他收貨人名義共同運輸附表二所示第四級毒品部分，業經事實審說明何以不另為無罪諭知，且未據檢察官上訴，已經確定，見理由欄貳），為被告2人所不爭，佐以相關證據資料，已堪認定。似認被告2人係自始與范Ｏ龍基於犯意聯絡，分工由被告2人具名為收貨人、范Ｏ龍自香港起運本案包裹，於108年6月4日進口入境我國後，始為臺北關關員查驗並移送偵辦而循線查獲。並於理由欄伍、三之(三)說明本件偵查機關所為，何以並非違法創造犯意型之陷害教唆。稽之案內資料，被告2人除於第一審坦認前述犯行有涉犯罪（見第一審卷第56、57、345頁）之外，賴Ｏ誠甚且分別於調查或檢察官訊問時供承：於106年間擔任酒店少爺時認識老闆范Ｏ龍，嗣范Ｏ龍於107年間主動以臉書與其聯絡，一開始請其具名收領包裹，並允以3千至5千元為報酬，後來請其尋求其他人之名義收領包裹，經徵得何Ｏ惠同意後，多以何Ｏ惠名義收領包裹，再由范Ｏ龍指示范政輝至其居所領取包裹，范Ｏ龍亦找其幫忙分裝毒品，交由指定之人取走...，與何Ｏ惠受范Ｏ龍指示收受包裹及分裝約2年了，...何Ｏ惠在記帳軟體上記載的是范Ｏ龍、范政輝欠其等之報酬，...一開始是請何Ｏ惠依范Ｏ龍指示收包裹、分裝毒品，後來何Ｏ惠經由其取得與范Ｏ龍之聯繫方式後，若其不在家或沒空，范Ｏ龍即直接聯繫何Ｏ惠，其也與何Ｏ惠一起分裝毒品或看誰有空就收包裹（見108年度偵字第4572號卷第355、366頁），108年5月間曾依范Ｏ龍指示南下彰化監督工作，對方並先交付K他命原料予其轉交當地製毒師傅，其至彰化始知係製造K他命，范Ｏ龍並表示若可製成K他命，嗣後會再進口100多公斤的K他命原料，供製造K他命，其認為就是此次查獲的25件毒品包裹，因為時間與重量都吻合，...當時就知道要收的包裹是為了製造K他命之用等語（見108年度他字第5704號卷(一)第190、202至203頁），再參以何Ｏ惠互核相符之部分供述，如若無訛，被告2人是否均預見係輸入製造K他命毒品之原料藥，仍不違其本意，基於前述犯意聯絡，配合范Ｏ龍之安排並分工以前述方式非法輸入該原料藥，而為藥事法輸入禁藥罪之共同正犯？且不論其2人是否確知包裹內藏放「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之具體成分，或賴Ｏ誠有無於何Ｏ惠簽收包裹時在場，均不影響前述不確定故意之犯意聯絡與行為分擔之判斷？即非毫無研求之餘地。乃原判決未審究前述起訴之基本社會事實是否同一，可否於起訴基本事實同一之範圍內，改論以輸入禁藥罪名，並進一步敘明其論斷之理由，僅以被告2人於108年6月4日將本案包裹運送入境桃園機場時，「三級丁氧羰基去甲基愷他命」並非列管之毒品或管制物品，又難認何Ｏ惠於108年7月30日簽收貨物時，已明確知悉內有本件第四級毒品先驅原料，賴Ｏ誠又不在現場，無從表達拒絕收受之機會等由，即遽就前述起訴事實諭知被告2人無罪之判決，難認無調查未盡或理由不備之違法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月2日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官劉興浪
　　法官黃潔茹
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年8月8日

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112-35【裁判字號】最高法院112年度台上字第631號判決【裁判日期】民國112年08月02日


【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】刑事訴訟法第455-27條（112.06.21）
【裁判要旨】對於本案之判決提起上訴者，其效力及於對第三人沒收之判決（刑事訴訟法第455條之27第1項前段意旨參照）。此係因被告違法行為存在，為沒收參與人財產之前提要件之一；為避免沒收裁判後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決於上訴後經變更，而動搖沒收裁判之基礎，造成裁判之矛盾。因此，倘本案僅上訴人提起第三審上訴，且於合法上訴後死亡，而應諭知不受理判決時，因第三審法院並未為實體判決以確認上訴人之違法行為是否存在，應認該第三審上訴效力不及於對第三人參與沒收之判決。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第631號


【上訴人】方Ｏ明（已死亡）
【選任辯護人】王志超律師　林大鈞律師
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月20日第二審判決（110年度上訴字第3155號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4750號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於方Ｏ明部分撤銷。
　　本件不受理。
【理由】一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦予準用。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第398條第3款、第387條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項，並應就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人方Ｏ明犯偽造有價證券罪刑，並為沒收(追徵)之宣告。上訴人不服原審判決，於法定期間內即民國111年10月19日提起第三審上訴，但於112年O月O日死亡之事實，有刑事聲明上訴狀及戶役政連結作業系統可查。依前開規定，自應由本院將原判決關於上訴人部分撤銷，自為不受理判決之諭知。
　　二、對於本案之判決提起上訴者，其效力及於對第三人沒收之判決(刑事訴訟法第455條之27第1項前段意旨參照)。此係因被告違法行為存在，為沒收參與人財產之前提要件之一；為避免沒收裁判後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決於上訴後經變更，而動搖沒收裁判之基礎，造成裁判之矛盾。因此，倘本案僅上訴人提起第三審上訴，且於合法上訴後死亡，而應諭知不受理判決時，因第三審法院並未為實體判決以確認上訴人之違法行為是否存在，應認該第三審上訴效力不及於對第三人參與沒收之判決。依上說明，本件因上訴人死亡，訴訟主體已不存在而應諭知不受理，本院已無從確認上訴人之違法行為是否存在，原判決主文對第三人即參與人林偉勝諭知沒收部分，本院不予審酌，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款，判決如主文。
　　中華民國112 年8月2日刑事第二庭審判長法官林勤純
　　法官李麗玲
　　法官吳秋宏
　　法官侯廷昌
　　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王麗智
　　中華民國112 年8月8日

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112-36【裁判字號】最高法院112年度台上字第2156號判決【裁判日期】民國112年08月10日


【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第285、286、287、287-1、287-2、288、288-1、288-2、288-3、289、290、292、293、364、365條（112.06.21）
【裁判要旨】審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至 15日以上者，應更新審判程序。刑事訴訟法第292條第1項、第293條分別定有明文。上開規定，依同法第364條，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，是指審判程序之重新審理，其目的在於貫徹直接審理主義與言詞辯論主義之精神，主要在使參與審判之法官能獲得清晰明確心證，使訴訟當事人能在完整並有效之法院組織體系下保障其訴訟權益。在審判非一次期日所能終結，而下次開庭因事故間隔至 15日以上者，因時間間隔已久，法官先前審判程序形成之心證，可能因此漸趨模糊，為「喚醒」法官對於心證之新鮮記憶，此時藉由提示先前審判程序筆錄或告以要旨等類同「書證」調查之便宜方式為更新審判，對於檢察官實行公訴及被告防禦權行使，不致有過多妨礙；但若審判法官因職務異動等原因而未能參與決定最終結果之審判期日程序時，因該更易之法官無法承繼原先法官之心證，必須透過本人親自接觸卷宗，及對當事人、證人與其他相關參與訴訟之察言觀色「創建」自己之心證基礎，此時即不宜僅由審判長單以當庭宣示「更新審理」或只詢問當事人或辯護人、代理人等相關訴訟參與者「對先前審判程序筆錄所載內容有何意見？」等形式外觀，即認已合法踐行更新審判程序，仍應視具體訴訟程序有無重新審理之實質作為而定。尤以訴訟當事人或辯護人對於先前審判筆錄之無異議表示，根本無從使之前未參與審判程序法官能形成任何強烈心證。故而，在法官更易後之第二審合議庭行審判程序時，原則上必須依刑事訴訟法第285條至第290條及第365條自朗讀案由起，以迄辯論終結止，完全重新進行且連續為之，始符合更新審判程序係為利於法官真實發現等意旨。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2156號


【上訴人】陳Ｏ維
【選任辯護人】林志忠律師　鄭家旻律師
【上訴人】許Ｏ鳳
【選任辯護人】練家雄律師
【上訴人】詹Ｏ鳴　蔡Ｏ霖（原名蔡Ｏ勳）
【上一人選任辯護人】賴忠明律師
【上訴人】鍾Ｏ強
【選任辯護人】張慶宗律師　王俊文律師
【上訴人】吳Ｏ珊
【選任辯護人】丁威中律師
【上訴人】許Ｏ環
【選任辯護人】蘇靜雅律師　顏Ｏ蓉
【選任辯護人】謝志揚律師
【上訴人】林Ｏ洛
【選任辯護人】蘇靜雅律師
　　上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月31日第二審判決（109年度金上訴字第2286號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25426、26347、26502、26635、27823號，108年度偵字第1513、1514、1521至1530、1586至1592、1724、2177號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳Ｏ維、許Ｏ鳳、詹Ｏ鳴、蔡Ｏ霖（原名蔡Ｏ勳）、鍾Ｏ強、吳Ｏ珊、許Ｏ環、顏Ｏ蓉、林Ｏ洛有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人陳Ｏ維、許Ｏ鳳、詹Ｏ鳴、蔡Ｏ霖（原名蔡Ｏ勳）、鍾Ｏ強、吳Ｏ珊、許Ｏ環、顏Ｏ蓉、林Ｏ洛（下稱上訴人等9人）有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之共同違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於陳Ｏ維、許Ｏ鳳、詹Ｏ鳴、蔡Ｏ霖、鍾Ｏ強、吳Ｏ珊等6人所為之科刑判決及許Ｏ環、顏Ｏ蓉、林Ｏ洛等3人所為之無罪判決，改判論上訴人等9人均共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（其中吳Ｏ珊相競合犯一般洗錢罪，並依刑法想像競合規定從一重處斷），均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，另蔡Ｏ霖、鍾Ｏ強、吳Ｏ珊、許Ｏ環、顏Ｏ蓉、林Ｏ洛等6人再依刑法第59條規定遞予減輕其刑後，陳Ｏ維處有期徒刑5年、許Ｏ鳳處有期徒刑4年、詹Ｏ鳴處有期徒刑3年6月、蔡Ｏ霖處有期徒刑2年4月、鍾Ｏ強、吳Ｏ珊各處有期徒刑2年6月、許Ｏ環、林Ｏ洛各處有期徒刑1年9月、顏Ｏ蓉處有期徒刑2年。其中許Ｏ環、林Ｏ洛及顏Ｏ蓉3人均緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供180小時（顏Ｏ蓉）、120小時（林Ｏ洛）、100小時（許Ｏ環）之義務勞務。固非無見。
　　二、惟查：(一)、審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。刑事訴訟法第292條第1項、第293條分別定有明文。上開規定，依同法第364條，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，是指審判程序之重新審理，其目的在於貫徹直接審理主義與言詞辯論主義之精神，主要在使參與審判之法官能獲得清晰明確心證，使訴訟當事人能在完整並有效之法院組織體系下保障其訴訟權益。在審判非一次期日所能終結，而下次開庭因事故間隔至15日以上者，因時間間隔已久，法官先前審判程序形成之心證，可能因此漸趨模糊，為「喚醒」法官對於心證之新鮮記憶，此時藉由提示先前審判程序筆錄或告以要旨等類同「書證」調查之便宜方式為更新審判，對於檢察官實行公訴及被告防禦權行使，不致有過多妨礙；但若審判法官因職務異動等原因而未能參與決定最終結果之審判期日程序時，因該更易之法官無法承繼原先法官之心證，必須透過本人親自接觸卷宗，及對當事人、證人與其他相關參與訴訟之察言觀色「創建」自己之心證基礎，此時即不宜僅由審判長單以當庭宣示「更新審理」或只詢問當事人或辯護人、代理人等相關訴訟參與者「對先前審判程序筆錄所載內容有何意見？」等形式外觀，即認已合法踐行更新審判程序，仍應視具體訴訟程序有無重新審理之實質作為而定。尤以訴訟當事人或辯護人對於先前審判筆錄之無異議表示，根本無從使之前未參與審判程序法官能形成任何強烈心證。故而，在法官更易後之第二審合議庭行審判程序時，原則上必須依刑事訴訟法第285條至第290條及第365條自朗讀案由起，以迄辯論終結止，完全重新進行且連續為之，始符合更新審判程序係為利於法官真實發現等意旨。本件原審依序自民國110年4月13日、5月11日、8月10日、9月7日、10月5日、12日、11月2日、12月21日及111年11月8日、22日、12月6日多次進行審判程序，其中111年11月8日、22日審判期日之合議庭成員為法官張靜琪、郭瑞祥及簡婉倫，111年12月6日最終審判期日之合議庭組織則更易法官為郭瑞祥、黃小琴及簡婉倫，其中法官已有更易，而在111年11月8日、22日該2次審判期日之訴訟程序，均有依規定由朗讀案由起，進行調查證據至辯論程序，且已經完成關於檢察官、陳Ｏ維、許Ｏ環、林Ｏ洛及其等辯護人之辯論（見原審卷六第297至358頁、卷七第29至107頁），而於同年12月6日最後審判期日，審判長雖有詢問「本次審判期日因合議庭組織更易，依法更新審判程序。對於歷次審理程序筆錄所載內容，有何意見？（告以要旨）」，並經檢察官、上訴人等9人及其等辯護人表示「沒有意見」，然其後審判長未命檢察官及上訴人等9人陳述上訴意旨，僅於告知刑事訴訟法第95條規定事項，並諭知「『續行』審判程序」後，即逕由前庭期尚未辯論之許Ｏ鳳、詹Ｏ鳴、吳Ｏ珊、蔡Ｏ霖、鍾Ｏ強及顏Ｏ蓉等人之辯護人「續行」，暨由上訴人等9人作最後陳述後，即諭知本案辯論終結。對於攸關法官心證形成與否之調查證據或先前已踐行之言詞辯論程序，只形式上以先前筆錄取代之，難認已實質進行更新審判，原審所踐行之訴訟程序，自有違誤。
　　(二)、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。換言之，銀行法中關於法人犯本法第29條第1項之罪，既同時對法人（參見銀行法第127條之4）及其行為負責人設有處罰規定，且於第125條第3項復明文規定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人即屬「行為負責人」，而與法人自己犯罪行為，形成兩罰規定，而非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人。此由公司法第8條第3項前段：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」之規定，可知所謂公司負責人，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括經理人、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在其等執行職務範圍內，亦為公司負責人。另公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。之所以如此規定，無非係鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，只要實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。本件依原判決事實之認定，陳重佑（通緝中）係「普惠世紀國際控股集團」(下稱：普惠世紀集團)」董事長兼總裁，其集團所屬有「普惠世紀投資管理顧問有限公司」（下稱普惠世紀公司）、「普惠高端旅行社有限公司」、「普惠世紀活動企劃有限公司」，由陳重佑負責綜理普惠世紀集團及普惠世紀公司所有事務，為法人負責人，並指揮官韋岑（通緝中）為集團執行董事，管理普惠世紀集團所屬臺灣地區公司之人事、財務、業務，及任命幹部，同時設計如原判決附表（下稱附表）二說明所示簡稱「台普1年期」、「跟單VIP」、「鑽石方案」及「JAC幣」等投資方案，暨指示莊登崴（已經判決確定）及不知情之姜俊山設計功能包括管理普惠世紀公司投資人之會員資料、推廣關係、計算對碰及推廣（即招攬下線之佣金）獎金、申請出金（即領取紅利）之臺灣普惠世紀官網、指示鍾Ｏ強每期「普惠世紀月刊」應採訪對象、指示蔡Ｏ霖需辦理相關活動，及要求所指派幹部需於會員大會時上台傳述工作內容、投資經驗等；官韋岑並依陳重佑指示，提供位於臺中市○區○○大道0段000號11樓之1寰宇實業大樓供許Ｏ鳳，及支付位於桃園市○○區○○路00號8樓之辦公室租金供詹Ｏ鳴，作為召集普惠世紀公司投資會員集會之用，另指示吳Ｏ珊，以戶名普惠世紀商業顧問之中國銀行澳門分行為帳戶，負責收取由陳Ｏ維、莊登崴、顏Ｏ蓉、官韋欣（通緝中）。其中陳Ｏ維於105年4月1日起，參與招攬王稐凱參與「台普1年期」投資，受陳重佑指派為普惠世紀集團海外營運長，嗣於107年5月升任普惠世紀集團營運副總裁；許Ｏ鳳於105年11月30日參與招攬廖俊柔「跟單VIP」投資，原被陳重佑指派為普惠世紀集團市場總監、位於澳門之「世紀保險服務公司」總經理，嗣於107年5月另公告其升任普惠世紀集團業務副總裁；詹Ｏ鳴於106年1月1日招攬姜二龍「跟單VIP」投資，並經陳重佑指派為普惠世紀集團市場總監；蔡Ｏ霖於105年8月30日招攬宋中敏「跟單VIP」投資，並經陳重佑指派為普惠世紀集團所屬娛樂商業顧問公司總經理、位於澳門之「普惠世紀商業顧問公司」總經理；鍾Ｏ強於105年5月9日招攬詹原廣「台普1年期」投資，並經陳重佑指派擔任普惠世紀集團「普惠世紀月刊」總編輯；吳Ｏ珊自105年9月起至107年8月底，受陳重佑指派擔任普惠世紀集團行政主管；許Ｏ環於106年底擔任普惠世紀公司之工作助理，於107年1月1日參與「跟單VIP」及「JAC幣」投資方案，並於107年3月1日起，從事收取投資者之投資款項及發放紅利；顏Ｏ蓉自105年9月起擔任普惠世紀集團之會計，於105年11月7日參與「跟單VIP」投資方案，並於106年6月起升任普惠世紀集團財務總監；林Ｏ洛自106年1月1日起至106年8月31日，擔任普惠世紀公司之行政人員，知悉普惠世紀集團之投資方案內容，於106年8月31日離職，復於107年3月起至107年8月底再度回任。關於上訴人等9人於普惠世紀集團內從事及分工內容則詳如附表一所載（見原判決第5頁第4列至第7頁第18列、第94至100頁）。互核上訴人等9人之供（證）述及證人洪Ｏ昭、程Ｏ星、彭Ｏ智、藍Ｏ燕、陳Ｏ清、張Ｏ瑜、王Ｏ凱、吳Ｏ源、鄭Ｏ宏、鄒Ｏ偉、劉Ｏ英、彭Ｏ翔、林Ｏ惠、廖Ｏ莉、施Ｏ任、林Ｏ紳、鄭Ｏ廷、李Ｏ富、宋Ｏ敏、詹Ｏ廣、張Ｏ宸、藍Ｏ中、姜Ｏ山、彭Ｏ珉、廖Ｏ柔、袁Ｏ鳳、蔣Ｏ慈、段Ｏ山、姜許Ｏ珠、同案被告陳Ｏ均、莊Ｏ崴等人之證言。因主要負責人陳Ｏ佑及官Ｏ岑長期不在臺灣地區活動，其中不乏分由上訴人等9人實際負責臺灣方面之普惠世紀集團推廣投資方案、設計公司官網及決定其內容、安排或自行擔任講師宣導、傳達公司訊息，以加強會員投資意願、帶同參觀位於大陸深圳地區之集團總公司、提供自有帳戶供會員匯款之用，承租集會場所、招聘助理，建立個人群組協助會員投資及經驗分享、決策「普惠世紀月刊」受訪對象及內容編排、管理公司人事及財務等攸關公司之決策、業務、財務及人事等各方面業務。原判決復於理由貳、二、五、6.中特別說明：因應各公司實際規模及業務分工，前揭職位本無當然之工作項目，雖陳Ｏ維、許Ｏ鳳、鍾Ｏ強、蔡Ｏ霖、詹Ｏ鳴等人陳稱其等於普惠世紀集團所擔任之「海外營運長」、「市場總監」、「業務副總裁」、「『普惠世紀月刊』總編輯」或「娛樂商業顧問公司總經理」等職稱，均係陳重佑所強加，然依卷附證據資料所示，其等為使普惠世紀集團能達到吸收更多投資款之目的，分別為附表一所示分工，深度參與普惠世紀集團之吸金過程，鍾Ｏ強及蔡Ｏ霖甚而於會員大會時，以前揭職銜身分，分別就「普惠世紀月刊」及普惠集團曾主辦之活動向會員說明，在在顯示其等與陳重佑等人欲以此組織龐大、分工嚴謹之方式，致參與者對普惠世紀集團產生投資穩固之臆想，甚而自己加強投資，抑或推薦親友投資之情，甚為明確。況倘如其等所述，明知自己未曾受陳重佑從事與前揭職位相關業務，竟仍應陳重佑之請求，以上開職務於會員大會中向參與者佈達普惠世紀集團營運狀態，更可推認其等明知普惠世紀集團營運非正常，否則焉有由其等出面僭稱職位向參與會員說明該組織各單位之營運狀況（見原判決第69頁第21列至第70頁第6列）等語。準此，上訴人等9人似非僅單純聽命於陳重佑、官韋岑2人行事，倘其等對於上開投資尤其臺灣地區部分業務確具有實際控制支配力者，能否謂非銀行法第125條第3項所稱之「法人之行為負責人」，僅能如原判決所述依刑法第31條第1項之規定與陳重佑成立共同正犯（見原判決第78頁第26列至第79頁第14列），自非無斟酌之餘地，原審未詳予釐清，遽為前揭認定，有調查未盡及判決理由不備之違法。
　　(三)、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。本件第一審認定陳Ｏ維除犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪外，另犯有多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之違反多層次傳銷行為罪（見第一審判決第54至57頁），原審則認陳Ｏ維之行為不該當違反多層次傳銷行為罪（見原判決第74頁第2列至77頁第13列、第86頁第28列至第87頁第2列），並認陳Ｏ維此部分第二審上訴為有理由（見原判決第87頁第28至30列），另檢察官雖對於第一審就陳Ｏ維部分，以量刑過輕為由提起第二審上訴，但經審酌後，難認第一審之量刑有何明顯失衡之處（見原判決第88頁第4至7列）。換言之，原審就第一審對於陳Ｏ維犯前揭2罪之量刑，認無量刑失當，雖有以第一審對於陳Ｏ維認僅成立銀行法第125條第1項後段而未同時論列該條第3項（即法人之行為負責人）之罪名有所不妥亦作為撤銷第一審對於陳Ｏ維部分判決之理由，然於實質上並不影響原審對於陳Ｏ維犯罪情節之認定明顯較第一審為輕等情，卻仍量處與第一審相同之刑期，又未說明陳Ｏ維有何依法應加重其刑或有犯罪情節擴張，自有違罪刑相當或不利益變更禁止原則。
　　(四)、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之特別規定。乃鑑於刑法之沒收原屬從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另提供被害人求償之管道，導致被害人因現實或各種因素，未能另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，以致犯罪行為人雖持有犯罪所得，卻無法宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。故刑法沒收新制實施後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，不但採義務沒收主義，且讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，銀行法第136條之1所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，事實審法院必須查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所得沒收、追徵之諭知，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。再言，關於犯罪所得之計算，依刑法第38條之2第1項前段規定，只有犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，始得以「估算」認定之。又此所謂「估算」，依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅須自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好調查可能性下之應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對地，若在認定上並非顯有困難時，法院原則上就必須履行通常調查義務，只有在善盡顯而易見之調查可能性與證據方法而仍無法確定沒收之範圍與價額時，始能援用估算之規定，若法院未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收之範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。進而言之，當事實審法院已盡查明義務，然對於犯罪行為人之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，可先藉由估算方式認定之，必於估算有結果，而認仍有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得依刑法第38條之2之「過苛條款」不予宣告或酌減之。但不能於未查明實際犯罪所得及追徵之範圍與價額或跳過「估算」方式，直接以其認定顯有困難，即動用「過苛條款」不予宣告沒收，否則，即有悖於沒收新制揭櫫「優先保障被害人因犯罪所生求償權」之意旨。本件原判決對於上訴人等9人均不為銀行法第136條之1特別沒收規定之適用（見原判決理由參、十），依其理由說明先謂：本案雖認定上訴人等9人因違反銀行法第29條第1項規定，所獲取財物分如原判決理由欄參、一、三所載，然此部分金額之計算，依照理由欄貳、二、四之說明，尚與其等個人實際上因犯罪所取得之犯罪所得概念有異，自無從逕以該認定金額，作為上訴人等9人各因參與犯罪實際所得之認定。再稱：依照目前卷存證據資料所載，陳Ｏ維、許Ｏ鳳、詹Ｏ鳴、蔡Ｏ霖及鍾Ｏ強5人（下稱鍾Ｏ強等5人）招攬不特定人加入投資，普惠世紀集團固會給予一定比例、成數之佣金，且另有績效競賽獎金之發放，然依原判決理由貳、二、七、2.所載，鍾Ｏ強等5人均供述其等業將所取得之佣金、競賽獎金退還給投資者，此亦據證人王稐凱、張耀升、吳培源、施宇任、詹原廣等5人（下稱證人王稐凱等5人）證述確有將佣金退還投資人。從而，鍾Ｏ強等5人所辯尚非全然無據，故其等究竟有無全數退還佣金，及其等實際上仍保有多少數額之佣金及競賽獎金實屬事證有疑，然依附表二所載，鍾Ｏ強等5人亦投入高度資金購買普惠世紀集團所發行投資方案，其中許Ｏ鳳共投資新臺幣（下同）46,993,443元、詹Ｏ鳴共投資68,268,093元、蔡Ｏ霖共投資15,929,591元、鍾Ｏ強共投資4,664,000元，因而認鍾Ｏ強等5人因本案違法行為，已對無辜投資人有民事賠償責任，且其等參與投資實亦同具被害人身分，於其等實際取得佣金、競賽獎金數額未明，自身又投資高額款項情況，另對其他投資人負有民事賠償責任情況下，如再予宣告沒收推估之犯罪所得，尚有過苛之虞，從而，依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收鍾Ｏ強等5人犯罪所得。另就吳Ｏ珊、許Ｏ環、顏Ｏ蓉及林Ｏ洛等4人（下稱林Ｏ洛等4人），均係受僱普惠世紀集團，按月領取公司所發派薪資，其中吳Ｏ珊於任職期間每月薪資自2萬元起，調升至10萬元；許Ｏ環每月薪資3萬3000元；顏Ｏ蓉每月薪資自7萬元漸升至12萬元；林Ｏ洛每月薪資3萬至4萬元，然於審酌林Ｏ洛等4人所從事工作項目，與一般私人公司行政事務領取薪資所得相似，而林Ｏ洛等4人亦於任職期間，投入資金購買普惠世紀集團所發行投資方案，其中顏Ｏ蓉部分，共投資18,810,288元、許Ｏ環共投資2,630,000元、陳Ｏ均亦投資29,270元，於認林Ｏ洛等4人因本案違法行為，對無辜投資人負有民事賠償責任，且其等亦同具被害人身分，前揭薪資與一般上班族勞力所得無異，將來又須面對民事賠償責任情況下，如再予宣告沒收其等上述勞力所得，尚有過苛之虞，亦依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收林Ｏ洛等4人犯罪所得等語。非但未先依卷內證據查明並計算上訴人等9人犯上開銀行法其罪之個人所得及已實際合法發還應扣除部分之數額，已有調查未盡之違法。且僅憑證人王稐凱等5人證言，即認鍾Ｏ強等5人已將合計違法吸金高達數10億之投資款，已全數合法發還如附表二編號1至834所示各被害人，置刑法第38條之1第5項及銀行法第136條之1規定應「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」原則於不顧，並以上訴人等9人因日後須對各被害人負民事賠償責任，且其等本身或有參與投資，或領得有並非高額之薪資，與一般被害人或上班族無異，未詳細調查上訴人等9人實際犯罪所得，或於認定有困難時，應利用「估算」方式推認其等犯罪所得，逕依沒收新制之「過苛條款」，認均無庸對上訴人9等人諭知「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等旨，自有判決理由矛盾及不適用法則之違法。
　　(五)、以上或為上訴人等9人上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等9人有罪部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月10日刑事第四庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官黃斯偉
　　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年8月14日

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112-37【裁判字號】最高法院111年度台上字第4666號判決【裁判日期】民國112年08月10日


【案由摘要】妨害信用【相關法規】中華民國刑法第310、313條（112.05.31）
【裁判要旨】刑法第313條之妨害信用罪，係以行為人散布流言或以詐術損害他人之信用為構成要件。所謂「流言」，係指無稽之言、謠言或毫無事實根據之資訊。所指「散布流言」係指廣為散布於眾，使不特定人或多數人得以周知。行為人客觀上須以所散布者係「流言」，且主觀上須行為人認知所散布者確係「流言」。倘行為人主觀上無將「流言」，廣為散布之意，僅將有關他人信用之事傳達於某特定之人，尚不足以該當本罪。而所謂「損害他人之信用」係指他人之信用因行為人散布流言之行為，已達可資損害之程度，足使社會對於他人經濟上履行支付之能力或其誠信可信程度產生不利之觀感之虞。妨害信用罪自法益保護必要性觀之，參與經濟活動者，其經濟信用原即得受公評，倘係真實有據之指述，反而利於健全市場競爭秩序，是妨害信用罪所欲處罰者之妨害信用言論，須屬客觀上可辨別真偽之事實性言論，不及於價值判斷或主觀評價性言論。又妨害信用言論行為人之事實性言論表達倘涉及公共利益，其言論行為是否構成犯罪與刑法誹謗罪之判斷相同，仍需探究行為人於言論發表前是否經合理查證程序，及對於資料之引用有無明知或重大輕率之惡意情事。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4666號


【上訴人】鄭Ｏ呈
【選任辯護人】翁晨貿律師
　　上列上訴人因妨害信用案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月5日第二審判決（110年度上易字第687號，自訴案號：臺灣臺中地方法院109年度自字第4號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於鄭Ｏ呈有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人鄭Ｏ呈有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯妨害信用罪刑（想像競合犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪），並諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準。固非無見。
　　二、惟按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。人民之言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意及促進各種政治與社會活動之功能，受憲法第11條明文保障；人民之名譽權，係保障個人之人格、品行於社會生活中之人格整體評價，不受惡意貶抑、減損之權利，乃以人性尊嚴為核心之人格權之一環，受憲法第22條所保障；惟人民因言論表達而損及他人之名譽，同受憲法保障之言論自由、名譽權發生衝突時，須依權利衝突之態樣，就言論自由與名譽權之保障及限制，為適當之利益衡量與決定，以符比例原則之要求。至於利益衡量之標準，則應充分考量首揭言論自由於民主社會之各種功能與重要意義，以及個人名譽權受侵犯之方式、程度與範圍。又刑法第310條第2項規定之加重誹謗罪，係以散布文字、圖畫之方式，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者。又所謂散布於眾之意圖，乃指行為人有將指摘或傳述內容散播於不特定人，使大眾周知之意圖。如行為人無此散布於眾之意圖，僅將有關他人名譽之事傳達於某特定之人，則尚不足以該當本罪。且加重誹謗罪之成立，除言論表達行為，合於前揭犯罪構成要件外，尚須不具備同法第311條所定特別阻卻違法事由，且不符合同法第310條第3項之言論真實性抗辯要件規定，始足當之。亦即誹謗罪所欲處罰之誹謗言論，須屬客觀上可辨別真偽之事實性言論，不及於價值判斷或主觀評價性言論。惟事實性言論與評價性言論概念上本屬流動，難期涇渭分明，在民主多元社會，評價性言論允以容忍。又行為人之事實性言論表達倘涉及公共利益，雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即符合同法第310條第3項前段所定不罰之要件。即使行為人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如其就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍屬不罰。刑法第313條之妨害信用罪，係以行為人散布流言或以詐術損害他人之信用為構成要件。所謂「流言」，係指無稽之言、謠言或毫無事實根據之資訊。所指「散布流言」係指廣為散布於眾，使不特定人或多數人得以周知。行為人客觀上須以所散布者係「流言」，且主觀上須行為人認知所散布者確係「流言」。倘行為人主觀上無將「流言」，廣為散布之意，僅將有關他人信用之事傳達於某特定之人，尚不足以該當本罪。而所謂「損害他人之信用」係指他人之信用因行為人散布流言之行為，已達可資損害之程度，足使社會對於他人經濟上履行支付之能力或其誠信可信程度產生不利之觀感之虞。妨害信用罪自法益保護必要性觀之，參與經濟活動者，其經濟信用原即得受公評，倘係真實有據之指述，反而利於健全市場競爭秩序，是妨害信用罪所欲處罰者之妨害信用言論，須屬客觀上可辨別真偽之事實性言論，不及於價值判斷或主觀評價性言論。又妨害信用言論行為人之事實性言論表達倘涉及公共利益，其言論行為是否構成犯罪與前揭誹謗罪之判斷相同，仍需探究行為人於言論發表前是否經合理查證程序，及對於資料之引用有無明知或重大輕率之惡意情事。
　　三、經查：一、原判決認定上訴人透過孟Ｏ瑋(網路暱稱AsAn)、楊Ｏ民、張Ｏ雅、林Ｏ福等4人之臉書社群(Facebook)網站(下稱臉書)帳號，將不詳人於不詳地點，在「往生護照」之「權利分配書」後製加上「詐騙集團違法吸金」等文字之權利分配書照片(下稱後製照片)，以臉書用戶間私下傳送訊息方式，傳予承康殯儀管理顧問有限公司(下稱承康公司)臉書粉絲專頁之管理者等節。自訴意旨亦指稱：臉書用戶楊Ｏ民、張Ｏ雅、林Ｏ福私訊後製照片到承康公司臉書粉絲頁，要進入收件匣裏面查看。AsAn私訊粉絲頁後刪掉訊息，沒有辦法在收件匣看到，自訴人有即時截圖。而承康公司的臉書粉絲頁管理者包含小編、股東、管理人及自訴人等在內約6、7人等語，並有粉絲專頁收件匣翻拍照片可佐(見第一審卷第173頁、第177頁、第181至187頁)。以上各節倘若無訛，則上訴人似係將後製照片「私訊」傳予承康公司臉書粉絲專頁之管理員，管理員需打開收件匣始能閱覽該訊息。依自訴意旨所指，承康公司臉書粉絲專頁之管理人包含小編、股東、管理人及自訴人等人，是否均係與承康公司有特定關係之人？不特定人是否均得進入承康公司臉書粉絲專頁之收件匣閱覽訊息？上訴人前揭傳送後製照片予承康公司臉書粉絲專頁管理員之行為，是否已使大眾周知，而符合「散布於眾」之構成要件？尚非無疑。且依自訴意旨所指，上訴人係將後製照片以「私訊」方式傳予粉絲專頁管理員，既然係以「私訊」為之，則上訴人是否有使大眾得以知悉其內容之意，而具散布於眾之意圖？亦非無研求餘地。上訴人辯稱：其係傳給自訴人，未散布於眾云云，似非全然無據。原判決就前揭有利於上訴人之事證，未詳加調查、審認，亦未就此為必要之說明，逕為上訴人不利之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。二、自訴意旨指稱：自訴人經營承康公司，並為「往生護照」之商標權人、專利權人及著作權人。證人簡Ｏ珠曾投資承康公司成為股東，自訴人製發相當於入股憑證之「往生護照專利權分配書」(即自證1)予簡Ｏ珠等語。依前開權利分配書說明：「往生護照」之主體價值為新臺幣(下同)五千萬元，主體劃分為一千單位，每單位價值五萬元，入夥夥伴滿2年，可申請退夥，並記載往生護照專利分配權之比率等內容(見第一審卷第35頁)。若果為真，則自訴人有無以「往生護照」之專利權，向多數投資人收受資金之情事？倘有向多數投資人收受資金情事，自法益保護必要性觀之，自訴人參與經濟活動，其經濟信用原即得受公評，則上訴人傳送予承康公司臉書粉絲專頁管理員之後製照片上所記載之「詐騙集團違法吸金」用語，究係事實性言論或評論性言論？或係純屬無稽之謠言？不無疑問。原判決未詳予調查、審認，遽認後製照片上所記載之「詐騙集團違法吸金」等文字係屬「流言」，稍嫌速斷。又縱認上訴人所傳送之後製照片上所記載之「詐騙集團違法吸金」文字係事實性言論，是否涉及多數投資人之公共利益？上訴人於傳送前揭後製照片前，有無經過相關合理查證程序？上訴人前揭傳送後製照片之行為有無明知或重大輕率惡意之情事？事涉上訴人是否該當加重誹謗或妨害信用罪，應詳為調查、審認。原判決僅以上訴人自始至終均未提出事證以供調查為由，逕認上訴人「明知『往生護照』並無詐騙他人或違法吸金之情事」，而為上訴人不利之認定，又未進一步敘明其論斷之理由，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。三、原判決認定上訴人前開所為已足以貶損「往生護照」之權利人即自訴人在社會上之經濟及人格評價，惟依自訴人於原審審理時之指訴：非法吸金跟詐騙集團，對一間公司傷害何其大，我們股東聯合簽名，要捍衛公司權利，公司的利益不能被損害，我們是合法經營的公司，有商標權、專利權及著作權，為何受別人污衊，我們十幾位股東聯名，要爭一個是非黑白等語(見原審卷第235頁)，並提出「典傳文創股份有限公司」(下稱典傳公司)股東宣言附卷(見原審卷第243頁)。自訴人似認因上訴人前揭行為受有損害者係其所指公司。而自訴人當庭提出者係典傳公司股東宣言，亦非原判決所認定之承康公司，究竟上訴人之行為，是否足使社會對於自訴人、承康公司或典傳公司經濟上履行支付之能力或其誠信可信程度產生不利之觀感？有再進一步究明之必要。原判決就此未為必要之調查及說明，遽行判決，難昭折服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
　　四、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上訴人有罪部分，有撤銷發回更審之原因。又上訴人所犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪及修正前刑法第313條妨害信用罪，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之罪，惟原判決係撤銷第一審法院所為無罪之判決而改判有罪，依同條項但書規定，得提起第三審上訴，併予敘明。又原判決認定上訴人係傳送後製照片至承康公司臉書粉絲專頁，惟依卷附自訴人所提出之臉書粉絲專頁似有「承康生命禮儀公司」及「承康殯儀管理顧問有限公司」2個不同臉書粉絲專頁(見第一審卷第179、189頁)。究上訴人傳送前揭後製照片至何公司臉書粉絲頁？事涉犯罪事實之認定，案經發回，亦請一併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月10日刑事第五庭審判長法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官錢建榮
　　法官林婷立
　　法官蘇素娥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官杜佳樺
　　中華民國112 年8月15日

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112-38【裁判字號】最高法院112年度台上字第2376號判決【裁判日期】民國112年08月10日


【案由摘要】傷害【相關法規】中華民國刑法第149、150、173、286條（112.05.31）
【裁判要旨】（一）刑法上危險犯乃相對於實害犯，祗須行為使行為客體或法益陷於危險狀態，不待實害之發生，即構成犯罪。依照危險犯之危險狀態，固可區分為具體危險犯及抽象危險犯。前者，乃立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，例如刑法公共危險罪章中法文規定「致生公共危險」，由法官就具體個案情節，審查行為有無招致犯罪構成要件所定危險狀態；後者，則是立法者根據一般人日常生活經驗之累積，將普遍認為對法益具有典型危險之行為，擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險，在實行符合犯罪構成要件所定之行為時，即足認有抽象之危險存在，無待法官再實質判斷危險是否存在，例如刑法第173條第1、2項之放火燒燬或失火燒燬現供人使用之住宅或有人所在建築物罪，即屬之。然而，具體危險犯有危險結果或其因果關係難以證明之情形，致使其構成要件無法達成立法者原先所預期之功能。至於抽象危險犯之「危險」係由立法者擬制，行為人即使舉證證明其行為完全不具危險性，仍應受罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰之列，不免有違反罪責原則之虞。為彌補具體及抽象危險犯之缺失，晚近學說與立法方式因而發展出「適性犯」（或稱「適格犯」、「潛在危險犯」）之犯罪類型予以緩和。亦即為避免抽象危險犯之規定，可能羅織犯罪過廣，及具體危險犯之危險結果難以證明之窘境，因而有「適性犯」犯罪類型之產生。而行為人所為之危險行為是否該當「足以」發生侵害之適合性要件，在構成要件該當判斷上，係基於與行為人相當之理性第三人之標準為斷，以評價行為人之行為強度，是否已具備法條所描述之危險特徵，或有無侵害所欲保護客體或法益之可能性，至於行為是否導致實害結果之發生，即非所問。是「適性犯」之評價著重在行為屬性，縱使客觀上尚未產生具體之危險狀態，但只要行為人之行為本身具有法條中所要求的特定危險性質，即屬該當，此與具體危險犯必須客觀上已致生危險結果，始得論以既遂，明顯有別；亦與抽象危險犯，不論是否具備危險可能性，只要實行構成要件之行為時，即論以既遂有異。通常在犯罪構成要件規定「足以…」者，如刑法第286條第1項妨害自然發育罪之構成要件，將行為之侵害特性規定為「足以妨害其（未滿 18 歲之人）身心之健全或發育」，藉此限縮概括條款（他法）之涵蓋範圍，即為立法明文之適性犯。倘犯罪構成要件未予明白規定，但立法擬制之危險概念，將使對法益侵害極其輕微之行為，亦予以處罰，而有違反罪責原則之虞時，即應將該罪視為實質適性犯，在解釋上應透過「足以生危險於保護法益」之不成文構成要件要素予以審查，亦即行為仍須發生侵害法益危險之可能性，但不須致生對保護法益具體危險之程度，藉以判斷個案犯罪成立與否，庶免悖離憲法罪責原則之誡命。
　　（二）鑒於具有潛在暴力性質的人群聚集，易使個人在人群掩飾下產生妄為或罪惡感，立法者因而制定具有聚眾犯與危險犯性質之聚集施強暴脅迫罪（刑法第150條）及聚集不解散罪（同法第149條）等規範，用以保護公眾安全。而為因應當前社會之需求，該等規範業於民國109年1月15日修正公布，其中修正後刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所或公眾得出入之場所聚集 3人以上，施強暴脅迫，為其要件，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。並於同條新增第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致生公眾或交通往來危險等規定，為其加重構成要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害（其中第2款加重聚集施強暴脅迫罪為具體危險犯）。考諸此次修正之立法理由所載敘：本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰等旨，參以本罪係列於妨害秩序罪章之體例，可見該罪之立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。又稽諸該條修法理由雖說明：倘 3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能等旨，依此立法說明，行為人施用強暴或脅迫行為之對象，當包括對特定個人或不特定公眾為之，且擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險。然該罪保護之法益既在保障公眾安全，使社會安寧秩序不受侵擾破壞，尤在對象為特定人，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，是否成立本罪，仍須視個案情形判斷有無造成公眾之危害、恐懼不安，否則將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，不啻使本罪規範成為保護個人法益之前置化規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違憲法罪責原則。是以該罪雖非立法明文之適性犯，惟為避免違反罪責原則，仍應將對特定人施強暴脅迫之本罪視為實質適性犯，亦即，3 人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益，且與罪責原則無違。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2376號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官陳俊宏
【被告】郭Ｏ騰　紀Ｏ禾　黃Ｏ森
　　上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月7日第二審判決（111年度上訴字第1149號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告郭Ｏ騰（係成年人）、紀Ｏ禾及黃Ｏ森有其事實欄所載，與少年郭○清、潘○宇（以上2人之人別資料均詳卷）共同傷害告訴人郭○地身體之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處郭Ｏ騰成年人與少年共同傷害罪刑，及分別論處紀人禾、黃宥森共同傷害各罪刑，並均宣告緩刑及附條件之負擔，併諭知緩刑期間內付保護管束，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。另原判決以不能證明被告3人有如檢察官起訴意旨所指在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯行，就此部分說明應不另為無罪諭知之理由。
　　三、刑法上危險犯乃相對於實害犯，祗須行為使行為客體或法益陷於危險狀態，不待實害之發生，即構成犯罪。依照危險犯之危險狀態，固可區分為具體危險犯及抽象危險犯。前者，乃立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，例如刑法公共危險罪章中法文規定「致生公共危險」，由法官就具體個案情節，審查行為有無招致犯罪構成要件所定危險狀態；後者，則是立法者根據一般人日常生活經驗之累積，將普遍認為對法益具有典型危險之行為，擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險，在實行符合犯罪構成要件所定之行為時，即足認有抽象之危險存在，無待法官再實質判斷危險是否存在，例如刑法第173條第1、2項之放火燒燬或失火燒燬現供人使用之住宅或有人所在建築物罪，即屬之。然而，具體危險犯有危險結果或其因果關係難以證明之情形，致使其構成要件無法達成立法者原先所預期之功能。至於抽象危險犯之「危險」係由立法者擬制，行為人即使舉證證明其行為完全不具危險性，仍應受罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰之列，不免有違反罪責原則之虞。為彌補具體及抽象危險犯之缺失，晚近學說與立法方式因而發展出「適性犯」（或稱「適格犯」、「潛在危險犯」）之犯罪類型予以緩和。亦即為避免抽象危險犯之規定，可能羅織犯罪過廣，及具體危險犯之危險結果難以證明之窘境，因而有「適性犯」犯罪類型之產生。而行為人所為之危險行為是否該當「足以」發生侵害之適合性要件，在構成要件該當判斷上，係基於與行為人相當之理性第三人之標準為斷，以評價行為人之行為強度，是否已具備法條所描述之危險特徵，或有無侵害所欲保護客體或法益之可能性，至於行為是否導致實害結果之發生，即非所問。是「適性犯」之評價著重在行為屬性，縱使客觀上尚未產生具體之危險狀態，但只要行為人之行為本身具有法條中所要求的特定危險性質，即屬該當，此與具體危險犯必須客觀上已致生危險結果，始得論以既遂，明顯有別；亦與抽象危險犯，不論是否具備危險可能性，只要實行構成要件之行為時，即論以既遂有異。通常在犯罪構成要件規定「足以…」者，如刑法第286條第1項妨害自然發育罪之構成要件，將行為之侵害特性規定為「足以妨害其（未滿18歲之人）身心之健全或發育」，藉此限縮概括條款（他法）之涵蓋範圍，即為立法明文之適性犯。倘犯罪構成要件未予明白規定，但立法擬制之危險概念，將使對法益侵害極其輕微之行為，亦予以處罰，而有違反罪責原則之虞時，即應將該罪視為實質適性犯，在解釋上應透過「足以生危險於保護法益」之不成文構成要件要素予以審查，亦即行為仍須發生侵害法益危險之可能性，但不須致生對保護法益具體危險之程度，藉以判斷個案犯罪成立與否，庶免悖離憲法罪責原則之誡命。
　　四、鑒於具有潛在暴力性質的人群聚集，易使個人在人群掩飾下產生妄為或罪惡感，立法者因而制定具有聚眾犯與危險犯性質之聚集施強暴脅迫罪（刑法第150條）及聚集不解散罪（同法第149條）等規範，用以保護公眾安全。而為因應當前社會之需求，該等規範業於民國109年1月15日修正公布，其中修正後刑法第150條第1項之聚集施強暴脅迫罪，以在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，為其要件，且依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。並於同條新增第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致生公眾或交通往來危險等規定，為其加重構成要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害（其中第2款加重聚集施強暴脅迫罪為具體危險犯）。考諸此次修正之立法理由所載敘：本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰等旨，參以本罪係列於妨害秩序罪章之體例，可見該罪之立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。又稽諸該條修法理由雖說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能等旨，依此立法說明，行為人施用強暴或脅迫行為之對象，當包括對特定個人或不特定公眾為之，且擬制為有該行為即會發生立法者所預設之危險。然該罪保護之法益既在保障公眾安全，使社會安寧秩序不受侵擾破壞，尤在對象為特定人，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，是否成立本罪，仍須視個案情形判斷有無造成公眾之危害、恐懼不安，否則將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，不啻使本罪規範成為保護個人法益之前置化規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違憲法罪責原則。是以該罪雖非立法明文之適性犯，惟為避免違反罪責原則，仍應將對特定人施強暴脅迫之本罪視為實質適性犯，亦即，3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，倘施強暴脅迫之對象為不特定人，即屬造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而成立本罪；若其對象為特定人，基於本罪著重公眾安全法益之保護，依目的解釋及合憲性解釋，其所施用之強暴或脅迫行為，仍須足以引發公眾或不特定人之危害、恐嚇不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，始該當本罪，俾符前述本罪修正之立法目的及所保護社會法益，且與罪責原則無違。本件原判決本諸上開意旨，依據原審勘驗現場錄影光碟之結果暨擷圖，與卷內告訴人之安泰醫療社團法人潮州安泰醫院診斷證明書等證據資料，互為勾稽後，詳細說明被告3人與少年郭○清、潘○宇等人雖有對告訴人為肢體暴力行為，惟其等施暴之動機及目的均屬明確且同一、對象特定（即告訴人），地點大致在佛具店前之騎樓空地及屋旁轉角處，並未漫延或跨越馬路，另由往來之人、車仍能正常行駛而未有閃（?）避，以及被告3人與少年郭○清、潘○宇等人亦未在現場鼓譟或持械攻擊、毀損周邊之人或物等情綜合研判，難認其等之行為已有可能煽起集體情緒失控，而波及蔓延至周邊不特定之人或物，顯然未有因此而影響其他第三人有關公眾秩序或造成群眾恐慌之情狀，復參酌告訴人事後亦隨即自行走回上開佛具店前之空地或騎樓，於當晚經警送醫診治，亦僅受有右肩關節、右肘關節及臀部挫傷疼痛之傷害，可見傷勢並不嚴重，被告3人應僅因告訴人父子之糾紛而對告訴人施暴，警告之意味濃厚，實難認其等對告訴人實施傷害之行為態樣及強度，已達因外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之程度，自不符合刑法第150條第1項規範之立法意旨。況刑法第150條之罪既屬妨害秩序之犯罪，主觀上須其有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。本件被告3人既僅因告訴人父子之糾紛而對告訴人施暴，係出於對告訴人警告之意，亦難認其等主觀上具有妨害秩序之故意。是原審因而就檢察官所指被告3人在公共場所聚集3人以上下手實施強暴犯行，不另為無罪之諭知，核其論斷，於法並無不合，亦無上訴意旨所指誤將被告3人行為，評價是否符合同條第2項加重構成要件之情形。且其說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據及論理法則，係原審採證認事職權之適法行使，亦不得任意指摘為違法。檢察官上訴意旨徒執上開聚集施強暴脅迫罪之修正理由，侷限於條文字面之解釋，忽略該罪規範之目的、保護法益，未以憲法罪責原則探求其為實質適性犯之屬性，誤認行為人有聚眾之事實，並實行強暴或脅迫行為，即應成立聚集施強暴脅迫罪，且謂原判決混淆刑法第150條第1項及第2項之構成要件，而誤將被告3人行為評價是否符合該條第2項構成要件云云，復爭執上開勘驗現場錄影光碟結果等相關證據之證明力，就被告3人之行為有無使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，檢察官上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年8月10日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官江翠萍
　　法官侯廷昌
　　法官鄧振球
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年8月14日

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112-39【裁判字號】最高法院112年度台上字第320號判決【裁判日期】民國112年08月17日


【案由摘要】違反組織犯罪防制條例【相關法規】中華民國刑法第220條（112.05.31）刑事訴訟法第155、164、165、165-1條（112.06.21）
【裁判要旨】（一）以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據時，法院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定，與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力，然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且係積極之要求。
　　（二）考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明：（1）、英國「2003 年刑事司法法」（Criminal Justice Act 2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念），得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。（2）、美國聯邦證據規則（Federal Rules of Evidence）第1001條（d）中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第1002條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規定。而同規則第1004條之（a）（b）（c）款則另設「關於內容之其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而未提出者。其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第901條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則，其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等可採性而為原件對應物之複製件（duplicate ，美國聯邦證據規則第1001條（d）款及第1003條規定參照），或以原件或其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制，且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。
　　（三）在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定，作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度，斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可之見解。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第320號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官劉穎芳
【被告】黃Ｏ泰
【選任辯護人】許博森律師　陳羿蓁律師
【被告】奚Ｏ滽(原名奚Ｏ寶)林Ｏ崴　蘇Ｏ祺　陳Ｏ年
　　上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月26日第二審判決（110年度上訴字第1761號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第35085號，107年度偵字第20801、24233、37758、38603號，107年度少連偵字第364號，108年度偵字第1188號，108年度少連偵字第26號；追加起訴案號：同署107年度偵字第38994號、108年度偵字第14517號、108年度少連偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於諭知黃Ｏ泰、奚Ｏ滽、陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃Ｏ泰、奚Ｏ滽、陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺有如起訴書犯罪事實欄二所載，即其中黃Ｏ泰及奚Ｏ滽自民國105年9月間某日起，主持、操縱及指揮犯罪組織「天道盟太陽會北新莊分會」，並以領導人自居，且吸收陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺加入，而從事受託暴力討債以牟利之行為等情，因認黃Ｏ泰及奚Ｏ鏵均涉犯主持、操縱及指揮犯罪組織罪嫌，陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺則涉犯參與犯罪組織罪嫌，並舉包括被告等彼此以通訊軟體「WeChat」（下稱「微信」）發送之文字訊息截圖紙本，以及其他相關證據資料為證。惟經原審審理結果，認為檢察官所舉之證據，其中如上述之「微信」文字訊息截圖紙本（暨「微信」語音訊息文字譯文）並不具有證據能力，而不得作為審認事實之判斷依據，其餘具有證據能力證據之證明力，則尚不足以證明被告等確有上揭被訴犯行，因而撤銷第一審關於論處被告等違反組織犯罪防制條例罪刑（包括與上開罪名具有想像競合犯關係之各該輕罪）部分之判決，改判諭知被告等被訴違反組織犯罪防制條例部分均無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、以具有證據能力之原始電磁紀錄等數位證據作為證據時，法院必須依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序，亦即以適當之設備顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，否則依同法第155條第2項關於未經合法調查之證據不得作為判斷依據之規定，禁止憑以認定事實。從上開第165條之1第2項之規定，與同法第164條關於證物或文書之調查，應提示使辨認或告以要旨之規定，以及同法第165條關於書證之調查，應宣讀、告以要旨或交閱覽之規定，係立法技術就關聯條文所為歸類編排之體例以觀，第165條之1第2項係對於具有證據能力之數位證據，應如何進行調查之程序與方法之規定。至若個案僅餘存原始數位證據之替代品，而缺乏原始數位證據可供勘驗或鑑定以比對其間有無差異者，例如：利用行動電話以通訊軟體發送文字訊息之原始電磁紀錄，因遺失、湮滅或被隱匿等原因而闕漏，舉證方僅提出以行動電話截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝而列印之影（圖）像，或以感光底片相機翻拍沖洗之照片，並主張上開文字訊息截圖紙本與原始電磁紀錄並無實質差異，而具有證據能力並得憑以認定事實，但卻為對造方所否定而加以爭執，則該等文字訊息截圖紙本，是否具有適法證據能力之爭議，因與具有證據能力證據之調查程序與方法之規定無涉，顯無從依上揭第165條之1第2項規定加以釐清判別。我國刑事訴訟法對於原始數位證據之替代品於何等情況下具有適法之證據能力，暨其據以判斷之事項與標準為何，尚乏明確規範。惟證據資料是否具有適法之證據能力，屬於法律事項之判斷，尚非不得參考外國實定法（包括國會通過之制定法與相關法規等）及司法實務見解尋求解決之道。蓋外國法制於我國雖不具有法規範效力，然各法域不同之實定法與司法實務運作，多有蘊含或反映人類共通之理性思維或價值取向者，於我國實定法就同類事項規範密度不足甚或缺漏時，在與我國實定法不相衝突且得因應實務需求，復不違背法學方法論之情況下，資為我國法解釋之參照與指引，或為法律發現之續造，允為法所容許甚且係積極之要求。
　　(二)、考諸英美法系證據規範中關於文件「最佳證據」法則之涵義，往昔於普通法上雖曾有過限於最佳之證據始具有證據資格之見解，然時至今日，依制定法而言，則係指依事物之性質，舉證方若能提供更佳之證據，則原則上禁止以次佳之證據為證，反面而言，若某項證據已係舉證方所能提供之最佳證據，即不得遽行排除其證據資格之意。此觀下列立法例即明：(1)、英國「2003年刑事司法法」（Criminal Justice Act 2003）第133條關於「文件內容之證明」規定略以：文件之內容在刑事訴訟中具有證據之可採性（admissible，按即證據之許容性，相當於我國所屬大陸法系之證據能力概念），得提出該文件，或者不論該文件是否存在，亦得提出其實質部分之複製件，以法院許可之任何方式進行驗真。(2)、美國聯邦證據規則（Federal Rules of Evidence）第1001條﹙d﹚中段就數位形式書寫品或錄製品之原件規定「對於以電子形式儲存之信息而言，『原件（Original）』係指準確反映該信息之任何列印輸出，或其他可目讀之輸出」；又同規則第1002條就「原件要求」之規定略以：為證明書寫品、錄製品或影像之內容應提出其原件，除非本規則或聯邦制定法另有規定。而同規則第1004條之(a)(b)(c)款則另設「關於內容之其他證據可採性」之例外規定略以：非由於應舉證者之惡意行為所造成原件佚失或毀損者；透過任何可利用之司法程序而無法獲得原件者；該原件由對方所控制並受通知應提出而未提出者。其次，關於證據關聯性之問題，依同上規則第901條之規定，舉證者就其所舉某特定證據即係其所宣稱之證據，須提出足以支持其主張之證據憑以驗真（authenticate）。美國聯邦巡迴法院多認為上開證據驗真之規定，亦適用於數位證據，且對於驗真所憑證據之種類及其證明程度，係採取包括直接證據及間接證據皆可，而達表面可信或相對優勢即足之見解，並認為除非有明確之證據可證明電腦紀錄遭竄改，否則若舉證方已盡其驗真之舉證責任，即不應排除電腦紀錄作為證據之可採性。是以，所謂「最佳證據」法則，其義為欲證明某項文件內容之最佳證據，原則上應係該文件之原件，例外亦得以準確重製原件且與原件原則上具有同等可採性而為原件對應物之複製件（duplicate，美國聯邦證據規則第1001條﹙d﹚款及第1003條規定參照），或以原件或其複製件之替代品加以證明，而非限於原件始具有證據資格之意；再證據驗真程序所憑之證據，其種類並無特別限制，且其證明力不須達完全無合理懷疑之程度。
　　(三)、在我國法制框架下援引前述「最佳證據」法則或驗真規定，作為刑法第220條第2項所稱關於電磁紀錄類別之準文書（下稱數位文書，關於證據屬性或類別，則稱數位證據），於刑事訴訟上涉及證據能力有無判斷之解釋參考或為法律續造而言，關於用以證明數位文書內容之證據，並非僅限於數位文書之原件，即令係衍生自數位文書原件而以其他非數位形式呈現之替代品，倘符合諸如：原件佚失或毀損並非舉證方惡意所為、透過司法程序仍無法獲得原件、對造方刻意不提出原件，或對造方就原件替代品之證據適法性並不爭執等條件時，數位文書原件之非數位形式替代品，例如以影印或攝像技術所重製列印或沖洗之紙本或照片等物件，若能通過驗真程序，確認其如同原件般與待證事實間存在關聯性，且滿足其他證據適格性要求而具有合法之證據能力者，即非不得資為判斷審認之依據，此項證據法理之採用，應為我國刑事訴訟法所不禁。又對於上開非數位形式替代品之驗真，在缺乏數位文書原件可供比對時，憑以判斷其證據關聯性暨證據能力有無之證據種類，包括直接證據及間接證據，且其證明作用不須達一般人均認為真實而完全無合理懷疑之確信程度，斯亦符合我國實務所採略以：涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項始須適用嚴格證明法則，除此以外，關於訴訟程序上諸如證據與待證事實之關聯性，或證據有無證據能力等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可之見解。
　　(四)、本件檢察官對於被告等所涉違反組織犯罪防制條例案件偵查蒐證結果，以黃Ｏ泰之綽號「狀元」、奚鏵滽之綽號「國寶」或「寶少」、陳Ｏ年之綽號「大飛」、林Ｏ崴之綽號「大冠」、蘇Ｏ祺之綽號「阿祺」，其等分別以太陽符號圍繞「狀元」、「寶少」、「飛」、「大冠」及「祺」之圖樣，作為其等所申辦「微信」帳戶之頭像，且透過「微信」聯繫其等所屬犯罪組織事務。而蘇Ｏ祺所持用之0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000），遭警方於106年4月24日持臺灣新北地方法院106年聲搜字第917號搜索票（上載搜索範圍包括手機電磁紀錄，見原審卷(三)第245頁）搜索扣押，經警方勘察並擷取上開行動電話螢幕所顯示之「微信」文字對話紀錄暨其內容略以：奚鏵滽自106年3月2日起至同年4月24日止，在「微信」內標註太陽符號之「　北新莊　核心﹙7人﹚」、「　北新莊　家…﹙10人﹚」及「　﹙17人﹚」等通訊群組裡，陸續發送諸多關於「太陽會、北新莊」之組織發展、招募成員、行動指示、幹部層級管理及訓飭幫眾行為等事項之文字訊息，其中並提及黃Ｏ泰在組織中之階級地位高於奚鏵滽之情略以：「下次要打給長欸狀元哥前先告知我！草泥馬，我被幹，你越級，注意點！」、「狀元哥也明說了啦，我要整治你們膽識了啦！北新莊敢衝的沒幾個啦，自傲的倒是很有」等語；而陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺對於奚鏵滽所發送之相關訊息，屢即領受或響應而回稱「收」、「是，大哥」或「大哥，收到」等字詞，其中林Ｏ崴更據而發送協調幫眾行動事項之文字訊息（見107年度他字第4616號卷第199至202頁及106年度他字第5148號卷第27至45頁），遂加以翻拍或列印成文字訊息截圖紙本（下稱系爭文字訊息截圖紙本）附卷後，並經檢察官援用而舉為本件起訴所憑證據之一（見起訴書第12至13頁）。上揭系爭文字訊息截圖紙本，係擷取蘇Ｏ祺所持用行動電話「微信」文字訊息原始數位檔案所輸出在該行動電話螢幕上之訊息（按原始數位檔案及其輸出在螢幕上之可讀訊息均係數位文書原件），並經翻拍或列印而成之物件，屬於衍生自原始數位訊息之二手證據即數位證據替代品，即令檢察官並未提出原始數位檔案，而無從透過勘驗或鑑定比對其等內容之間是否存在差異性，然依前述項次(三)之說明，仍不得率然排除其具有適法證據能力之可能性。原判決徒以該截圖紙本產生之過程涉及人為操作，苟經變造卻不具有痕跡性，且其所由之原始數位訊息既已滅失，而無從勘驗覈實二者間是否具有同一性，遽認該截圖紙本並無證據能力，而不得作為認定被告等有無本件被訴犯行之證據云云，尚嫌速斷。又卷查奚鏵滽與蘇Ｏ祺於107年6月29日、陳Ｏ年於同年10月31日，暨林Ｏ崴於同年11月28日之偵訊筆錄，以及被告等在第一審於109年10月20日審判期日，曾分別經檢察官及第一審審判長提示系爭文字訊息截圖紙本並告以要旨，俾調查釐清其上文字訊息內容何指時，大抵係陳稱略以：不清楚，沒印象，或祇係一般聊天，或彼此聯繫酒店事務等語，俱未曾爭辯或主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊息之內容有異（見107年度偵字第20801號卷第376至379暨387至388頁，107年度偵字第37758號卷第88至89頁，107年度少連偵字第364號卷(二)第246頁及第一審卷(四)第31暨52至53頁）。以上事證如果無訛，從被告等俱未保持緘默，且大致皆以系爭文字訊息截圖紙本所示內容，與原始數位訊息無異為前提，進而另為解讀陳辯以觀，檢察官就系爭文字訊息截圖紙本之形式真實性，顯已提示予包括蘇Ｏ祺在內之多數被告讓其等表示意見，且針對上開數位證據之替代品與原件是否不具有同一性之問題，其中奚鏵滽、陳Ｏ年、林Ｏ崴及蘇Ｏ祺於偵查中及第一審審理時，而黃Ｏ泰於第一審審理時，則均未為爭執。原判決遽謂系爭文字訊息截圖紙本未經檢察官向蘇Ｏ祺確認是否為真正云云（見原判決第69頁第10至14行），似與卷內訴訟資料未盡相符。況被告等嗣於原審審理時，雖爭執並主張系爭文字訊息截圖紙本與原始數位訊息並不具有同一性，然此項爭執之情況，不過係法院就檢察官所舉數位證據之替代品予以驗真審斷所憑事證之一而已，尚不能僅因被告等有爭執，逕即據以否定法院依憑其他事證驗真審斷之結果。再者，揆諸卷附新北市政府警察局刑事警察大隊110年11月10日新北警刑五字第0000000000號函覆原審，暨其所檢附之「新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄」略以：蘇Ｏ祺前揭遭扣押之行動電話，經送該大隊科技犯罪偵查隊勘察鑑識，並提取其內儲存之簡訊與及即時通訊軟體等訊息紀錄，而以PDF及HTML格式匯出置於勘察報告光碟內「黃Ｏ泰組織案數位鑑識報告」資料夾項下等旨（見原審卷(二)第249至272頁）。上述文旨所指經匯出之數位檔案，是否即系爭文字訊息截圖紙本所由來之原始數位訊息（即原件）之複製件而得供勘驗或鑑定？攸關本件數位證據之替代品與原件是否具有無差異性疑義之釐清，顯有進一步詳加調查究明之必要。原審對於上述經勘察鑑識所匯出之檔案，以及系爭文字訊息截圖紙本能否滿足證據驗真之要求，進而判斷其有無適法之證據能力，疏未加以詳查究明，並於判決內釐析說明其審認之理由，遽為有利於被告等之論斷，洵難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原審對於前揭攸關判決結果之重要事項未加以調查釐清及說明，以致事實未臻明瞭，本院自無從為原判決關於被告等被訴違反組織犯罪防制條例諭知均無罪部分適用法律當否之審斷，應認原判決關於此部分皆有撤銷發回更審之原因。又黃Ｏ泰、奚鏵滽及林Ｏ崴被訴如原判決事實欄三（其中林Ｏ崴部分即如其附表一編號3）所載涉犯傷害及強制罪嫌部分、陳Ｏ年被訴如原判決事實欄二（即如其附表三編號 3）所載涉犯恐嚇危害安全罪嫌部分，及蘇Ｏ祺被訴如原判決事實欄六（即如其附表二編號3）所載涉犯強制罪嫌部分，雖均屬不得上訴於第三審法院之案件，然與發回部分如若成罪應具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，為本件發回效力所及，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月17日刑事第一庭審判長法官郭毓洲
　　法官林英志
　　法官林靜芬
　　法官劉興浪
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官游巧筠
　　中華民國112 年8月18日

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112-40【裁判字號】最高法院112年度台上字第2167號判決【裁判日期】民國112年08月17日


【案由摘要】瀆職【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）監獄行刑法第6條（109.01.15）
【裁判要旨】監獄行刑，乃國家對於犯罪人執行刑罰之主要方式之一。除了公正應報及一般預防之目的外，主要在於矯正、教化受刑人，協助其復歸社會生活，參酌已具國內法效力之公民與政治權利國際公約第10條第1項規定：「自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇。」同條第3項前段復規定：「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。」故而，我國監獄行刑法對於受刑人從入監、監禁、戒護、作業、教化及文康、給養、衛生及醫療、接見及通信、保管、獎懲及賠償、陳情、申訴及起訴、假釋、釋放及保護、死亡、死刑執行等特設各種完善規定，旨在積極促使受刑人獲得矯治，成功復歸社會，減少再犯，俾達防衛社會安全之功效。且受刑人在憲法上之基本權，並非全數被剝奪，除了入監服刑之人身自由以及附帶其他自由權利受限制之外，其他所得享有之憲法上權利與一般人民所得享有之基本權利並無不同，仍受憲法之保障（參見司法院釋字第756號解釋理由）。換言之，受刑人除了身體自由受到禁錮之外，其他基於人格尊嚴所享有的思想自由以及憲法上的基本權，除了「維護監獄紀律」之考量於必要情形，得對於受刑人基本權加以限制外，不得無故限制或剝奪，故而，監獄行刑法第6條第1項明定：監獄人員執行職務應尊重受刑人之尊嚴及維護其人權，不得逾越所欲達成矯治處遇目的之必要限度。尤以時序不斷更替，監獄行刑之理念亦趨由傳統刑罰懲戒轉趨向教化以回歸社會，監獄社會特別文化之取向，影響於從事犯罪矯治人員所負時代任務，非但責任更形艱鉅，面對著受刑人犯罪「質」與「量」的多樣性，監獄處遇，亦宜謀求因應措施，俾得配合在管教上予彈性運用，但唯一不變的是當受刑人受到任何不當對待，甚或遭凌虐或淪為刑事案件被害人時，身為犯罪矯治之監獄管理人員，倘知情、在場或無事實上困難時，不待法律明文特別規定，且無關乎其職級、勤務內容或時間，均負有報告、導正、排除或救助之責任，應屬當然。
　　至於監獄行刑法及其施行細則，暨其他與監獄矯正業務有關之注意事項、考核或實施要點、管理辦法、倫理規則或矯正署對此所發布之函文、釋示等，只是作為監獄管理人員執行職務之行為參考準則，非謂一無規定或所定與實際情況不同，即能卸免其等應維護受刑人憲法上賦予基本權利之責任。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2167號


【上訴人】邱Ｏ燈
【選任辯護人】吳剛魁律師　吳岳龍律師
　　上列上訴人因瀆職案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月22日第二審更審判決（111年度上更一字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第20177號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人邱Ｏ燈有其事實欄所載之共同瀆職及公務員假借職務上權力私行拘禁犯行，因而撤銷第一審關於上訴人凌虐人犯致人於死部分所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人共同犯凌虐人犯致死罪（相競合犯刑法第134條、第302條第1項之公務員假借職務上之權力私行拘禁罪），經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3年10月（另所犯共同行使公務員登載不實文書罪部分，業經判決確定）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有上開瀆職等犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。
　　所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：一、原審係以法務部矯正署（下稱矯正署）民國111年9月8日法矯署安字第1110174320號函之說明內容作為上訴人是否知悉被害人即受刑人陳瑞卿遭受凌虐之依據，惟上開函文係用假設語氣認定監獄中值日、夜班之管理員對於受刑人生命、身體遭侵害之暴行均應知情，但上訴人在原審時已對是否知情乙節，予以爭執，原審未予查明，反依上開函文倒果為因認定上訴人負有作為義務卻不作為，並據為其成立上開罪名佐證之一，自違反罪刑法定原則、經驗法則及論理法則。二、又原審作為認定上訴人成立犯罪判斷依據之矯正署高雄監獄戒護科勤前教育紀錄簿，只是記錄戒護科長關於勤務之指示內容，其中強調「戒護一體」觀念，既無法律依據，更未經檢察官、上訴人及其原審辯護人對此表示意見，能否據為論罪科刑認定準則，即屬有疑，其認上訴人應越過自己職權，負有阻止已判決確定之同案被告李Ｏ賓凌虐被害人之行為義務，自屬違法。況李Ｏ賓將被害人帶出舍房進行所謂教育感化之手段雖逸脫合法範圍，但亦非矯正署所屬機關管理人員服勤應行注意事項（下稱「注意事項」）第20點所謂如監獄暴動、越獄等「發生緊急事件」，上訴人自無依上開注意事項規定向上級報告之義務。且上訴人斯時復正辦理勤務交接繁忙之際，難以期待其能為任何勸阻李Ｏ賓之行為，原審未考量監所機構本身存有之前揭特殊情狀，卻以上開「注意事項」課以上訴人嚴格之作為義務，同有違反罪刑法定原則、經驗法則、論理法則，並有判決適用法規不當、理由不備之違誤。三、原審未區別上訴人至多只於案發時在場與李Ｏ賓實行凌虐行為之相異處，且斯時亦尚未與李Ｏ賓完成交接，李Ｏ賓亦未將被害人之特殊情況告知上訴人，僅以上訴人未阻止李Ｏ賓對被害人之不當管教，即認上訴人有默示凌虐犯人之犯意聯絡，應負共同正犯責任。復認上訴人於被害人返回舍房後，曾以廣播制止被害人躺平休息之動作，亦屬凌虐行為，而忽略被害人當時係自行步行回舍房，且從被害人外觀亦難查覺內臟受損之情，及被害人本身患有焦慮、酒精依賴及早期梅毒等慢性病，常有不服從管教之違規行為，實難要求上訴人能由監視畫面判斷被害人當時究係身體不適或單純管教問題。況上訴人在交接後須透過監視器24格畫面同時監看管理46名受刑人，根本無法全心顧及被害人，原審只憑主觀臆測即認定上訴人成立前揭各罪之共同正犯，同有判決理由不備、違反論理法則及經驗法則之違法。四、退而言之，原審認定上訴人應對李Ｏ賓凌虐被害人致死之加重結果負責，然上訴人是否負有「保證人地位」，仍應視其是否能預見並避免侵害結果之發生。原審未查明李Ｏ賓之個人行為有無超越上訴人認知之範圍、上訴人有無違反注意義務及與加重結果之發生有何因果關係，只以上訴人在場，且與李Ｏ賓同為監所管理員，即負有維持監所秩序之義務，並應對被害人死亡之結果負責，有判決適用法則不當及理由不備之違誤等語。
　　三、惟查：一.監獄行刑，乃國家對於犯罪人執行刑罰之主要方式之一。除了公正應報及一般預防之目的外，主要在於矯正、教化受刑人，協助其復歸社會生活，參酌已具國內法效力之公民與政治權利國際公約第10條第1項規定：「自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇。」同條第3項前段復規定：「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。」故而，我國監獄行刑法對於受刑人從入監、監禁、戒護、作業、教化及文康、給養、衛生及醫療、接見及通信、保管、獎懲及賠償、陳情、申訴及起訴、假釋、釋放及保護、死亡、死刑執行等特設各種完善規定，旨在積極促使受刑人獲得矯治，成功復歸社會，減少再犯，俾達防衛社會安全之功效。且受刑人在憲法上之基本權，並非全數被剝奪，除了入監服刑之人身自由以及附帶其他自由權利受限制之外，其他所得享有之憲法上權利與一般人民所得享有之基本權利並無不同，仍受憲法之保障（參見司法院釋字第756號解釋理由）。換言之，受刑人除了身體自由受到禁錮之外，其他基於人格尊嚴所享有的思想自由以及憲法上的基本權，除了「維護監獄紀律」之考量於必要情形，得對於受刑人基本權加以限制外，不得無故限制或剝奪，故而，監獄行刑法第6條第1項明定：監獄人員執行職務應尊重受刑人之尊嚴及維護其人權，不得逾越所欲達成矯治處遇目的之必要限度。尤以時序不斷更替，監獄行刑之理念亦趨由傳統刑罰懲戒轉趨向教化以回歸社會，監獄社會特別文化之取向，影響於從事犯罪矯治人員所負時代任務，非但責任更形艱鉅，面對著受刑人犯罪「質」與「量」的多樣性，監獄處遇，亦宜謀求因應措施，俾得配合在管教上予彈性運用，但唯一不變的是當受刑人受到任何不當對待，甚或遭凌虐或淪為刑事案件被害人時，身為犯罪矯治之監獄管理人員，倘知情、在場或無事實上困難時，不待法律明文特別規定，且無關乎其職級、勤務內容或時間，均負有報告、導正、排除或救助之責任，應屬當然。至於監獄行刑法及其施行細則，暨其他與監獄矯正業務有關之注意事項、考核或實施要點、管理辦法、倫理規則或矯正署對此所發布之函文、釋示等，只是作為監獄管理人員執行職務之行為參考準則，非謂一無規定或所定與實際情況不同，即能卸免其等應維護受刑人憲法上賦予基本權利之責任。
　　二.本件原判決依證人即同案被告李Ｏ賓（監獄管理員）、蔣秉益、劉子榮、蕭明俊及黃冠富（以上4人均為受刑人）之證（供）詞，佐以與其等所述相符之對於案發舍房、走道及廣場監視錄影光碟之勘驗筆錄、照片、被害人緊急就診及死亡之病歷紀錄、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、函文、臺灣高雄地方檢察署相驗屍體證明書等件以為佐證，認定上訴人身為監獄管理員，雖於案發時尚未到表定服勤時間，但已提前與李Ｏ賓辦理交接清點受刑人，並在場親見李Ｏ賓要求擔任雜役之蕭明俊、蔣秉益等人將被害人之舍門打開及壓制被害人並帶離舍房，且被害人在無監獄行刑法第22至25條之情況下，被同為受刑人之蔣秉益等人施以手梏拘禁、強行帶離舍房及強戴安全帽矇頭，並於李Ｏ賓、蔣秉益毆打、腳踹或拿咖啡澆淋被害人，及被害人不斷發出哀嚎，並明顯可聽聞撞擊、斥責聲時，知悉被害人係遭凌虐，但未加予勸阻或為任何舉止。復於其執勤而由掌管之監視畫面已見被害人表情痛苦不堪，無法坐正，並不斷撫摸自己肚子，以手挖嘴巴，作嘔吐狀，而當被害人表示想躺下休息時，仍要求被害人必須起身坐好，被害人不得已只能以手撐住地板勉強坐起，終因體力不支倒臥地上，並頻頻呻吟，上訴人仍視若無睹，未加以理會施救，直至他人發現被害人狀況有異，已無法測得被害人心跳及脈博後，始將被害人送醫急救，但被害人終因外力對左胸壁外側、腰部外側之踢打，導致其第7到11肋骨骨折，刺穿橫膈膜、脾臟，造成脾臟破裂大量出血，於到醫院前即已休克死亡。因而認為上訴人須就其以不作為方式對於李Ｏ賓等人對被害人私行拘禁及遭凌虐致死行為負共同正犯之責。既係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違反罪刑法定原則、判決理由不備或適用法則不當之違誤。其違法之舉，當不因矯正署上開111年9月8日法矯署安字第1110174320號函文如何說明、矯正署高雄監獄戒護科勤前教育紀錄簿是否提及「戒護一體」，或案發時雖非上訴人正式執勤時刻，但實已與李Ｏ賓辦理交接事宜，且無視其於上工服勤後更有上開積極及消極之凌虐行為，而有所不同。
　　上訴意旨及其餘枝節所指均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年8月17日刑事第四庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官黃斯偉
　　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年8月18日

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112-41【裁判字號】最高法院112年度台上字第3132號判決【裁判日期】民國112年08月17日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第59條（112.05.31）中華民國憲法第23條（36.01.01）毒品危害防制條例第4、8、11條（111.05.04）
【裁判要旨】鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為 10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3132號


【上訴人】黃Ｏ濬
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月6日第二審判決（112年度上訴字第248號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5234號，111年度偵緝字第116號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人黃Ｏ濬有其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予李Ｏ成之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。本件原判決認定：李Ｏ成係幫一名真實姓名年籍均不詳之女子，向上訴人聯絡購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，嗣上訴人依約攜帶甲基安非他命前往交易，李Ｏ成表示上開女子不要該數量太少之毒品後，因李Ｏ成自己欲施用甲基安非他命，上訴人遂販賣價格1,000元之甲基安非他命予李Ｏ成等情，倘若無訛，上訴人係觸犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟就上訴人所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，若處法定最低刑度有期徒刑10年，是否仍嫌過重？客觀上有無法重情輕、犯情可憫之處，而得依刑法第59條規定酌減其刑？此部分未見原審妥慎斟酌，詳敘理由，遽認第一審量處有期徒刑10年2月之重刑，並無不當而予以維持，自難昭折服。上訴意旨否認犯罪，固無理由，但原判決上開違誤影響於本件量刑事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月17日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官江翠萍
　　法官侯廷昌
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年8月21日

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112-42【裁判字號】最高法院112年度台上字第3219號判決【裁判日期】民國112年08月23日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第35、271條（112.06.21）
【裁判要旨】刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第16條享有之訴訟基本權所衍生之權利。刑事訴訟法第35條第1項乃明定：被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。關於輔佐人之權限，依同條第2項之規定，輔佐人除得在法院陳述意見外，尚得為本法所定之訴訟行為。是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚包括聲請調查證據、參與調查證據、於訊問證人、鑑定人或通譯時在場、參與準備程序、證據證明力之辯論、聲明異議等，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。此觀之同法第271條第1項規定，法院之審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為亦明。是法院於訴訟程序之進行，對於前述輔佐權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。而所謂「起訴後以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告輔佐人」之程式，法無明文規定，自以其所陳之內容，足以使法院明瞭即可。且法院對於前述具有一定身分之人「陳明為輔佐人」，除審查其是否合乎法定資格外，並無拒絕之權。一經依規定陳明，即取得輔佐人之地位，法院對此合法之陳明，應即准許，不得駁回。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3219號


【上訴人】申Ｏ超
【選任辯護人】黃重鋼律師　洪煜盛律師　魏士軒律師
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月12日第二審判決（111年度上訴字第2128號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第3538、4499、4619、4620、7782、10323、10605、13001、13002號，110年度偵緝字第369號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、本件原判決就第一審判決附表（下稱附表）一編號5、7關於上訴人申Ｏ超科刑部分撤銷第一審所處之刑，改判分別處有期徒刑1年4月、1年1月，並就其他部分維持第一審分別依想像競合犯從一重論處上訴人犯3人以上共同詐欺取財各罪或處刑之判決，駁回上訴人其他部分在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第16條享有之訴訟基本權所衍生之權利。刑事訴訟法第35條第1項乃明定：被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。關於輔佐人之權限，依同條第2項之規定，輔佐人除得在法院陳述意見外，尚得為本法所定之訴訟行為。是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚包括聲請調查證據、參與調查證據、於訊問證人、鑑定人或通譯時在場、參與準備程序、證據證明力之辯論、聲明異議等，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。此觀之同法第271條第1項規定，法院之審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為亦明。是法院於訴訟程序之進行，對於前述輔佐權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。而所謂「起訴後以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告輔佐人」之程式，法無明文規定，自以其所陳之內容，足以使法院明瞭即可。且法院對於前述具有一定身分之人「陳明為輔佐人」，除審查其是否合乎法定資格外，並無拒絕之權。一經依規定陳明，即取得輔佐人之地位，法院對此合法之陳明，應即准許，不得駁回。本件上訴人之父申正於民國112年3月16日以書狀向原審陳明為上訴人之輔佐人（見原審卷第317頁），復於同年月22日審判期日以言詞陳明為上訴人即其子之輔佐人等旨，乃原審於前述法定資格之審查外，竟諭知「依照被告的年紀及身心狀況，本院認為被告並無需要輔佐人之必要性」，而未允之以輔佐人身分為相關法定訴訟行為而輔佐上訴人防禦之機會，迄就犯罪事實調查證據完畢及對於罪責成立與否、沒收及法律適用等進行辯論後，始就量刑審酌事項詢問上訴人父親之意見，並逕行辯論終結，予以判決（見原審卷第345至362頁）。依照首揭說明，其訴訟程序之踐行，即難謂為適法，基此所為之判決，自屬違背法令。
　　(二)二原判決事實及理由欄壹之一、關於本案審判範圍，既說明上訴人未表明僅就第一審判決一部分上訴，應視為全部上訴。則原審就附表一編號5、7之罪刑全部審理結果，若以上訴人嗣已就此分別與被害人達成訴訟上和解或調解成立，致第一審未及審酌而有利上訴人之量刑基礎事實更易，因認第一審判決此部分之量刑違誤，無可維持，縱其論罪部分尚無不合，依審判罪刑不可分之原則，仍應將第一審判決關於附表一編號5、7之罪刑併予撤銷並為判決。乃原判決就此罪刑全部審判後，僅單獨就該量刑部分撤銷改判，難謂與罪刑不可分原則無違。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又倘認第一審依潘東輝、蘇毓麒、邵建銘與上訴人等相關說詞及其他卷證資料，綜合為整體判斷所憑之事證已明，而予引用，惟其中部分論述之行文是否仍欠周延或有未及敘明取捨判斷之主要理由等情形存在，案經發回，允宜併注意及之，以昭折服。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年8月23日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官劉興浪
　　法官黃潔茹
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官林宜勳
　　中華民國112 年8月29日

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112-43【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1019號裁定【裁判日期】民國112年08月24日


【案由摘要】加重詐欺聲明異議【相關法規】行政程序法第102、103條（110.01.20）
【裁判要旨】行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」旨在貫徹正當法律程序，並避免行政機關因作成違法或不當之決定，造成與人民間不必要之訟累。而刑罰之執行，係檢察官實現裁判內容，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，惟檢察官之指揮執行倘涉及裁量權之行使，特別係關於是否准予受刑人易刑處分，或者註銷已核准之易刑處分等情形，因事涉受刑人需否入監執行，攸關其人身自由之基本權，除有類同該法第103條所列各款情形之一，得不給予陳述意見之機會外，自應參酌行政程序法上開規定之法理，於檢察官決定前，予受刑人有陳述意見之機會，以落實憲法保障正當法律程序及人權之宗旨。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第1019號


【抗告人】陳Ｏ婕
　　上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月31日駁回其聲明異議之裁定（112年度聲字第1295號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】一、本件原裁定以：抗告人陳Ｏ婕前因加重詐欺案件，經原審法院以110年度上訴字第2518號判決各判處有期徒刑6月（共13罪），並定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱第一案），嗣經檢察官准予易服社會勞動，又因加重詐欺案件，經原審法院以110年度上訴字第2015號判決，分別判處有期徒刑6月、8月確定（下稱第二案）。抗告人就第二案之有期徒刑6月部分，聲請易服社會勞動，並就該部分與第一案合併定應執行刑。惟經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）於民國112年4月24日函覆：第二案之有期徒刑8月應優先入監執行，第一案因此無法續予易服社會勞動，將一併結算後接續執行；至聲請就第二案之有期徒刑6月定刑部分，經查符合定刑規定，抗告人如欲聲請定刑，可就第一案之13罪與第二案之2罪一併聲請，惟需再另行具狀請求，始得向法院聲請定刑等旨，而否准其聲請。經查檢察官就抗告人聲請合併定刑部分，已函覆如上；而否決第二案之有期徒刑6月部分易服社會勞動，及註銷原核准之第一案易服社會勞動部分，核與法務部所訂「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱作業要點）第5點第5項規定相符。因認檢察官上開執行指揮並無違法或不當，抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回，固非無見。
　　二、行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」旨在貫徹正當法律程序，並避免行政機關因作成違法或不當之決定，造成與人民間不必要之訟累。而刑罰之執行，係檢察官實現裁判內容，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，惟檢察官之指揮執行倘涉及裁量權之行使，特別係關於是否准予受刑人易刑處分，或者註銷已核准之易刑處分等情形，因事涉受刑人需否入監執行，攸關其人身自由之基本權，除有類同該法第103條所列各款情形之一，得不給予陳述意見之機會外，自應參酌行政程序法上開規定之法理，於檢察官決定前，予受刑人有陳述意見之機會，以落實憲法保障正當法律程序及人權之宗旨。依本院調取之第一案執行暨觀護卷宗顯示，抗告人就第一案向士林地檢署檢察官（執行案號：111年度執字第3276號）聲請易服社會勞動，經該署檢察官准許，於111年11月4日核發111年執卯字第3276號易服社會勞動指揮書（折算易服社會勞動時數：2556小時；履行期間：自111年12月12日起至114年4月11日止），並移送同署觀護人執行社會勞動（執行案號：111年度刑護勞字第168號）；嗣該署檢察官依觀護人出具之辦理易服社會勞動結案報告書，准予簽結上開刑護勞字第168號案件結案，並於112年5月4日核發112年執再卯字第114號執行指揮書，扣抵已履行之社會勞動時數，執行第一案剩餘之刑期（刑期起迄日期：自113年6月19日至114年7月27日）等情（見上開案卷所附第一案判決、易服社會勞動指揮書、士林地檢署觀護人辦理易服社會勞動結案報告書、士林地檢署刑案系統觀護終結原因表【社會勞動】、執行指揮書），似未見檢察官於註銷該易刑處分前，有就相關事項詢問抗告人，予其陳述意見之機會，且抗告人所提之書狀亦無述及此部分之意見。則本件是否符合行政程序法第103條所列各款情形之一，而得不給予陳述意見之機會？倘不符合，檢察官作成該決定前，究竟有無予抗告人陳述意見之機會，事涉是否踐行正當法律程序，原審未予查明釐清，遽予駁回抗告人此部分之聲明異議，自非適法。
　　三、稽之卷內資料，第二案判決確定後，由臺灣臺北地方檢察署囑託士林地檢署代為執行。該署檢察官於112年4月19日分別核發112年執助卯字第485號及第484號執行指揮書執行（有期徒刑8月部分，刑期自112年4月19日至同年12月18日；有期徒刑6月部分，則接續自112年12月19日起至113年6月18日執行）。抗告人雖於112年4月11日具狀聲請該有期徒刑6月部分易服社會勞動，及與業經准予易服社會勞動之第一案合併定應執行刑，惟經該署於112年4月24日覆以所處有期徒刑8月應入監執行，而原有易服社會勞動之案件，將因他案之入監執行，無法予以續行社會勞動，將一併結算後接續執行等旨；執行第一案社會勞動之觀護人即於112年4月25日以「數罪併罰之應執行刑未聲請或未獲准許易服社會勞動而應入監執行，有併罰之罪履行部分社會勞動者；或數罪併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前，有併罰之罪履行社會勞動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會勞動並分案而未執行者」為由，出具前揭辦理易服社會勞動結案報告書，簽請檢察官核准結案。檢察官予以核准，並核發上開112年執再卯字第114號執行指揮書，於第二案有期徒刑6月部分執行完畢後，接續執行第一案剩餘之刑期等情，除上引證據資料外，並有第二案判決、執行指揮書、士林地檢署112年4月24日函、刑事聲請易服社會勞動狀等附於本院調取之執行卷宗（並影印附於本院卷）。如若無訛，第一案之易服社會勞動，似因檢察官認有作業要點第14點第2項第6款第5目所規定「數罪併罰之應執行刑未聲請或未獲准許易服社會勞動而應入監執行，有併罰之罪履行部分社會勞動者（前段規定）；或數罪併罰之應執行刑獲准易服社會勞動前，有併罰之罪履行社會勞動中，嗣復有併罰之他罪獲准易服社會勞動並分案而未執行者（後段規定）」之事由，依同點第1項第8款前段規定核准結案，並註銷第一案之易服社會勞動，執行該案剩餘刑期。又觀護人於執行易服社會勞動期間，依該要點第14點第2項第6款第5目前段規定，應簽請報結者，係指該罪於定應執行刑前，已獲准易服社會勞動，並在履行社會勞動中者；依後段規定，應簽請報結者，則係指於併罰數罪之應執行刑獲准易服社會勞動前，該定應執行刑數罪中之罪，復獲准易服社會勞動並分案且未執行者而言。亦即觀護人應簽請報結者，乃該未執行之後案，至前已履行部分社會勞動之部分各罪，則繼續執行社會勞動（該要點第14點第2項第6款之規範理由參照）。另縱有前述情形，依該要點第14點第1項第8款之規定，檢察官亦得決定是否註銷原核准之易服社會勞動，另執行剩餘刑期，並非全無裁量之權限。惟原裁定就檢察官註銷原核准之第一案易服社會勞動部分，是否符合該要點第14點第2項第6款第5目規定之事由？若符合，檢察官此部分之裁量是否為合義務性裁量，並無隻字片語述及，難謂無理由不備之違法。又原裁定依112年5月30日書記官與士林地檢署卯股之電話查詢紀錄（見原審卷第139頁），認定檢察官係依作業要點第5點第5項之規定，否准抗告人前揭易服社會勞動之聲請，及註銷原核准之第一案易服社會勞動。惟該電話詢問之對象似非為檢察官，該回復者所述之理由是否確為檢察官否准抗告人之聲請所執之理由，已非無疑。況作業要點第5點第5項之規定，乃有關擬接續他案在監執行之本案，如何聲請易服社會勞動之規範，而依該規定本案僅於未在接續執行日前提出易服社會勞動之聲請或聲請未獲准許而接續執行，或者經准許易服社會勞動後而再入監執行等情形，始不得再聲請易服社會勞動，並非本案自始不得聲請易服社會勞動，此與抗告人本件案情不同，則原裁定以作業要點第5點第5項之規定，駁回抗告人之聲明異議，亦有可議。
　　四、刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪，有(一)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；(二)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；(三)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；(四)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等情形之一，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。旨在避免於上揭情形，若未經受刑人請求，遽予合併定刑，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。反之，裁判確定前所犯數罪若無前開情形，例如均係得易服社會勞動之罪，檢察官自應依職權或依受刑人之聲請，向管轄法院聲請合併定應執行刑。此與法院定應執行刑後，檢察官是否准予易服社會勞動，係屬二事。倘檢察官否准受刑人之聲請，拒向法院聲請定應執行刑，其執行之指揮自屬不當。查第二案之有期徒刑6月部分，與第一案之13罪，均係得易服社會勞動之罪，而前揭士林地檢署112年4月24日函，亦記載抗告人聲請定應執行刑部分，符合定刑規定等旨（見原審卷第35頁）。倘若非虛，檢察官自應就上開14罪，向法院聲請定其應執行刑。惟檢察官未為之，仍就該二部分之徒刑接續執行，依前開說明，其執行之指揮難謂適法。乃原裁定竟謂抗告人任憑己意，自行選擇就第二案有期徒刑6月部分與第一案之13罪合併定刑，於法未合，而駁回此部分之聲明異議，自有適用法則不當之違法。
　　五、綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷，並為保障抗告人之審級利益，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年8月24日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官侯廷昌
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年8月25日

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112-44【裁判字號】最高法院112年度台上字第3367號判決【裁判日期】民國112年09月07日


【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第74條（112.05.31）刑事訴訟法第348條（112.06.21）
【裁判要旨】緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與宣告刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。是僅就下級審緩刑部分提起一部上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑或應執行刑部分；反之，就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷或改判，有與未聲明上訴之緩刑部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及於緩刑。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3367號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳正芬
【被告】朱Ｏ瑋
【選任辯護人】陳羿蓁律師　許博森律師
　　上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月10日第二審判決（111年度矚上重訴字第2號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第14387、14388、14389、14390、15821、21823號、102年度偵字第666、1020、1443、1450、4235、4236、4237、4239、17353、17354號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於朱Ｏ瑋緩刑（含所附負擔）諭知部分撤銷。
【理由】一、刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又科刑乃依附於犯罪事實及罪名（下稱論罪）而來，具有附屬性，上訴權人如僅對犯罪事實部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力自及於相關之刑、沒收或保安處分；惟倘甘服於原審判決之論罪，僅對其法律效果或法律效果之特定部分提起上訴，因該部分與論罪間並無必須連動而無法分離審判，否則會生裁判矛盾之問題，故而同條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許就法律效果之一部上訴。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與宣告刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」。是僅就下級審緩刑部分提起一部上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑或應執行刑部分；反之，就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審撤銷或改判，有與未聲明上訴之緩刑部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及於緩刑。又被告非受符合刑法第74條第1項規定得為緩刑宣告之刑度，惟仍以下級審未諭知緩刑為由提起上訴，因其上訴之目的在請求宣告緩刑，而受「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」乃諭知緩刑之前提要件，若未併就宣告刑或應執行刑部分上訴難竟全功，其真意當係併就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，自不待言。本件檢察官上訴明示僅針對原判決關於就被告朱崇瑋諭知緩刑（含所附負擔）部分提起上訴，此有檢察官上訴書、本院公務電話紀錄在卷可參。依上開說明，本院審理範圍僅及於原判決關於被告緩刑（含所附負擔）諭知之部分，合先陳明。
　　二、本件原審認定被告於本件案發期間擔任桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）八德分局四維派出所警員，分別為如其犯罪事實欄一、一二三所載之行使公務員登載不實文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處被告共同行使公務員登載不實文書共3罪刑（各依刑事妥速審判法第7條規定減刑後，分別處有期徒刑10月，及定應執行有期徒刑1年6月），並諭知緩刑4年，及應於判決確定後2年內，向公庫支付新臺幣80萬元。所為附條件緩刑諭知部分，固非無見。
　　三、刑法第74條規定得宣告緩刑者，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。又所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時為其認定之標準。卷查被告前因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以106年度簡上字第243號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，並於民國107年9月4日易科罰金執行完畢，此有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而原審於112年5月10日判決時，被告上開案件執行完畢尚未滿5年，並不符合緩刑宣告之要件。乃原審不查，猶為附條件緩刑之諭知，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應將原判決關於被告之緩刑（含所附負擔）諭知部分撤銷。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　9 　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長
　　法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 　年　　9 　　月　　11　　日

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112-45【裁判字號】最高法院111年度台上字第3761號判決【裁判日期】民國112年09月20日


【案由摘要】背信犯罪所得沒收【相關法規】刑事訴訟法第376、455-28條（112.06.21）
【裁判要旨】沒收新制之實體法雖將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑）；然法院諭知「刑事沒收犯罪所得」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收第三人犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，依刑事訴訟法第455條之28 規定，準用第三編上訴編第376條之規定，應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於同法第376條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3761號


【上訴人即參與人】曹Ｏ娜
【代理人】易定芳律師
　　上列上訴人因江Ｏ銀背信之參與人犯罪所得沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月14日第二審判決（109年度上易字第754號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3430、5240號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、沒收新制在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人財產之實體規定；在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第七編之二增訂「沒收特別程序」編，賦予刑事訴訟程序進行結果財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，以確保其參與程序及尋求救濟之權利與機會。刑事訴訟法第455條之28關於第三人參與沒收程序之上訴及抗告，乃明定除本編（即第七編之二沒收特別程序編）有特別規定外，準用第三編（即上訴編）及第四編（即抗告編）之規定。且分別於同法第455條之27、第455條之29對於參與人提起第二審上訴及沒收參與人財產判決確定後之救濟程序，定明其限制，避免裁判矛盾或訴訟延滯之缺失，並兼顧公平正義與經濟效益。而第三人參與沒收程序之第三審上訴，因沒收特別程序編未有特別規定，依同法第455條之28規定，應準用第三編上訴編第376條等關於第三審上訴之規定。前述第三人財產沒收之參與或救濟等程序規定，既經立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能，及司法資源之有效運用等因素，以法律明文為合理規定，而予限制，核屬立法形成之範疇。雖司法院釋字第752號解釋就修正前刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列案件，明示其「第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」等旨，然其解釋範圍僅限於「前述案件刑事被告於第二審初次受有罪判決者，得否上訴第三審」，未及於其他。嗣刑事訴訟法於民國106年11月16日修正公布第376條第1項但書，由立法機關酌量各項因素為審級救濟之限制，仍僅針對第二審對於該條項各款案件「初次改判有罪」之情形，始允許例外上訴第三審。自前述司法院解釋之射程範圍及法律修正意旨以觀，並未就一切撤銷改判較第一審更不利之刑事第二審判決，均一律再予一次救濟之機會。至具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」及歐洲人權公約第七議定書第2條第1項規定：「被法庭判決為犯有刑罰罪的任何人均有權要求上一級法院對判決或判刑進行複審。本權利的行使，包括其行使的依據，將受到法律管轄。」等請求上級法院覆判或複審之權利，亦僅限於本案被告「有罪判決」及「所科刑罰」，而不及於第三人財產之沒收。均無從資為擴大解釋刑事訴訟法第376條第1項但書適用範圍及於第三人財產沒收之依據。依司法院釋字第725號解釋所闡述司法院解釋之效力及釋字第371號解釋意旨，法院審理具體個案，對於應適用之法律，除依其合理確信認有牴觸憲法且於該案件之裁判結果有直接影響，而裁定停止訴訟程序，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決者外，仍應適用業依法公布施行之法律為其審判之依據，不得任意以現行法律之規定與司法院其他解釋之法理不符為由，而不予適用。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序編，雖未明文規定第二審始首次對參與人諭知沒收判決者，得上訴第三審，但法院應依司法院釋字第752號解釋意旨，擴張解釋認得上訴第三審云云，難認有據。
　　二、沒收犯罪所得，形式上固係國家對人民財產權的干預，尤其對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，必須符合法律保留原則之要求，以合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，爰於刑法第38條之1第2項明定其實體要件。然就其實質內涵而言，沒收第三人犯罪所得之法制，係基於「任何人不得保有不法行為之獲利」的普世原則，對於因犯罪行為造成之財產利益不法流動，藉由「沒收犯罪所得」之手段，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。故第三人犯罪所得之沒收，本質上並非刑罰，其規範目的側重在「回復犯罪發生前之合法財產秩序」，而非剝奪不法行為前非善意第三人之固有財產。此觀之105年7月1日施行之刑法沒收新制修正理由，及105年6月22日修正刑法第38條之3第2項之規定，亦強化被害人保護優先，明示前述國家沒收或追徵之財產（犯罪所得），既與犯罪行為有關，即應賦予被害人優先行使其債權之權利，以免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利實現等旨益明。憲法法庭111年憲判字第18號判決理由亦揭示沒收新制前述立法目的。是刑事訴訟法為因應沒收第三人犯罪所得之實體法制變革，於105年6月22日修正公布增訂之特別程序（於同年7月1日施行），其相關規定是否與人民訴訟權之保障或比例原則無違，除從不法利得被剝奪之外觀或面向觀察外，仍應綜合其類似不當得利衡平措施及回復犯罪前合法財產權秩序之本質暨主要目的平衡思考。前述沒收第三人犯罪所得之特別訴訟程序，其訴訟之主要目的既在被害人權利侵害之救濟及回復犯罪前之合法財產秩序，性質上較相類於私法關係之調和，並非處罰程序。則其訴訟權保障之核心，允在確保人民於權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟之機會，至於訴訟救濟應循之審級如何？究是一、二或三個審級？本應由立法機關衡量訴訟案件之性質、政策之目的、訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。此與訴訟之目的在處罰人民而對於初次受權利侵害者（例如初次受刑事有罪判決）應允予得請求審級救濟之機會，方符憲法對人民訴訟權保障之情形，並不相同。而刑事訴訟法關於沒收第三人犯罪所得，既透過第三人參與沒收等相關程序確保審判符合正當法律程序，則其適用同法第455條之28規定，依準用第三編上訴編第376條規定之結果，做為決定得否上訴第三審之標準，自係立法者衡酌沒收第三人犯罪所得與刑事違法（或犯罪）間之附隨或前提關係，暨其類似不當得利之衡平措施等訴訟屬性，與第三審救濟制度之功能及國家有限司法資源合理運用等因素，為使因犯罪行為造成財產利益不法流動能及時回復至犯罪前之合法秩序，俾該不當利得之衡平關係早日確定，以維持社會秩序，所為正當合理之限制。其立法裁量難認與憲法第16條、第23條之規定有悖。上訴意旨未區辨第三人參與沒收與刑事論罪處罰之訴訟程序二者性質、目的非同，其訴訟權保障之實質內涵亦屬有別，徒言不得上訴第三審之範圍固屬立法裁量，但對於初次宣告沒收犯罪所得者，仍應給予至少一次上訴救濟機會，方與憲法保障訴訟權之意旨無違等詞，仍無足憑以認定現行法之規定已牴觸憲法。
　　三、依上所述，沒收新制之實體法雖將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑）；然法院諭知「刑事沒收犯罪所得」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收第三人犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，依刑事訴訟法第455條之28規定，準用第三編上訴編第376條之規定，應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於同法第376條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。本件原判決認定上訴人即參與人曹Ｏ娜繼承鈕廷莊如其事實欄（下稱事實欄）二所示不動產，係因刑事被告江Ｏ銀犯事實欄二所示背信罪，而鈕廷莊以顯不相當之對價取得之不法所得。且江Ｏ銀業經第一審論處其犯刑法第342條第1項之背信罪刑，並經原審判決駁回江Ｏ銀之第二審上訴，核屬修正前刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正後改列第6款）所列不得上訴於第三審法院之案件（無同條項但書之情形）。依前開說明，參與人對於原判決諭知沒收前述犯罪所得部分，亦不得上訴於第三審法院。乃參與人對於該犯罪所得沒收部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至江Ｏ銀是否因前述財產移轉、沒收而獲有利益，或另致參與人受損害，允另循民事程序解決。又本件既因沒收參與人之犯罪所得部分不得上訴第三審，而以其上訴不合法從程序上駁回，則本院對於上訴意旨所指第二審踐行第三人參與沒收之訴訟程序違背其防禦權之保障，致影響判決結果而違背法令等情，俱無從審酌，附此說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年9月20日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官何信慶
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年9月23日

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112-46【裁判字號】最高法院112年度台上字第2957號判決【裁判日期】民國112年09月27日


【案由摘要】過失致人於死【相關法規】刑事訴訟法第273條（112.06.21）
【裁判要旨】基於被告防禦權之保障、發現真實之追求及訴訟經濟之促進，法院在刑事審判之動態進程中，隨著事實及法律爭點經由訴訟活動而逐漸浮現，如徵得當事人、代理人、辯護人或輔佐人之同意，就待證事實存否及適用法則所獲得之階段性心證及法律見解，適時、適度公開心證，自有助於當事人得以預測法院在公開審理程序形成心證之過程及結果，並明瞭法院就本案爭點所持之見解，有陳述意見及辯論之機會，進而衡量繼續為其他主張及聲請調查證據之必要，或表明信服，俾減少及防免突襲性裁判之發生，藉此達到審理透明化、保障聽審權之機能，即難謂法院所踐行之訴訟程序違法，自不得執為適法上訴第三審之理由。惟於具體個案中，法院應注意公開心證及闡明之界線，不得僅憑單一供述或證據片段遽為認定，以避免預斷偏頗之危險，乃屬當然。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2957號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官洪淑姿
【上訴人（被告）】林Ｏ辰
【選任辯護人】胡賓豪律師
【被告】周Ｏ忠
【選任辯護人】莊宇翔律師
　　上列上訴人等因被告等過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月12日第二審判決（111年度交上訴字第213號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2844、6379號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人林Ｏ辰及被告周Ｏ忠（下稱林Ｏ辰2人）過失致人於死之犯行明確，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並針對檢察官及林Ｏ辰在第二審之上訴主張，補充記載指駁之證據與理由，因而維持第一審論處林Ｏ辰、周Ｏ忠（周Ｏ忠部分依想像競合犯從一重處斷）犯過失致死罪刑之判決，駁回檢察官及林Ｏ辰在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林Ｏ辰否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、基於被告防禦權之保障、發現真實之追求及訴訟經濟之促進，法院在刑事審判之動態進程中，隨著事實及法律爭點經由訴訟活動而逐漸浮現，如徵得當事人、代理人、辯護人或輔佐人之同意，就待證事實存否及適用法則所獲得之階段性心證及法律見解，適時、適度公開心證，自有助於當事人得以預測法院在公開審理程序形成心證之過程及結果，並明瞭法院就本案爭點所持之見解，有陳述意見及辯論之機會，進而衡量繼續為其他主張及聲請調查證據之必要，或表明信服，俾減少及防免突襲性裁判之發生，藉此達到審理透明化、保障聽審權之機能，即難謂法院所踐行之訴訟程序違法，自不得執為適法上訴第三審之理由。惟於具體個案中，法院應注意公開心證及闡明之界線，不得僅憑單一供述或證據片段遽為認定，以避免預斷偏頗之危險，乃屬當然。經查，本件第一審審理時，告訴人鄭文榮、羅燕妮提出刑事補充告訴理由狀，敘明林Ｏ辰確有悔悟之情，而周Ｏ忠之第一審辯護人亦提出刑事辯護意旨狀，除對本件犯行認罪及表達悔意，並請求第一審法院依刑事訴訟法第271條之4第1項「修復式司法」之規定，協助安排調解。第一審審判長乃於民國111年5月4日審判程序時，曉諭是否先行調查並評議過失結論，使林Ｏ辰2人得以提前知悉，以利後續進行調解，林Ｏ辰2人之第一審選任辯護人均請法院先公開過失責任之結論，以便作為後續調解依據等語，檢察官亦表示無意見。第一審遂當庭勘驗車禍監視器光碟影像及製作勘驗筆錄，嗣就勘驗筆錄及作成初鑑、覆議鑑定意見書之吳誌權、張夢麟依法踐行含詰問程序在內之調查證據程序，使林Ｏ辰2人及其等選任辯護人有對證人行使反對詰問權及陳述意見之機會，後經合議庭公開其就本件關於肇事歸責程度之階段心證，以促使林Ｏ辰2人與告訴人等於此過失歸責結論之前提下進行調解，林Ｏ辰2人之第一審辯護人亦均稱願意談調解。雖終因林Ｏ辰2人對肇事責任比例仍有爭執而徒勞，然第一審已曉諭使林Ｏ辰2人認知及反省其等行為對告訴人等所造成之傷害，尚不應逕加抹煞、否定法院適時、適度公開心證，並積極嘗試填補、修復告訴人等所受損害及情感創傷之努力作為，尤不能曲解為法院未審先判，以刑威脅認罪之可言。原判決就此未予特別說明，僅屬行文簡略，要無違法之可議，尤無理由不備之違法。林Ｏ辰上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。
　　四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決綜合林Ｏ辰2人之供述，證人吳誌權、張夢麟之證述，卷附診斷證明書、檢驗報告書、相驗屍體報告書、談話紀錄表、現場及車損照片、行車紀錄器畫面截圖、監視器畫面截圖、鑑定意見書、交通部函釋、勘驗筆錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定周Ｏ忠駕駛自用小客車至交岔路口欲右轉彎時，本應注意距交岔路口30公尺前換入外側車道、右轉車道或慢車道（含外側機車專用道）及與後方來車保持安全間隔，林Ｏ辰騎乘機車亦應注意車前狀況，依速限行駛，且不得於右側超車，以免危險發生，林Ｏ辰2人並應隨時採取必要之安全措施，客觀上均無不能注意之情事，周Ｏ忠竟疏未注意提前換入外側機車專用道及與其右後方騎車搭載鄭惟仁之林Ｏ辰保持安全間隔，即貿然右轉彎，林Ｏ辰亦疏未注意車前狀況，見周Ｏ忠駕車於交岔路口正進行右轉彎時，竟未減速，反而超速自周Ｏ忠車輛右側欲超越，致2車發生碰撞，林Ｏ辰機車向前滑行後人車倒地，乘坐後座之鄭惟仁因而撞擊號誌桿，造成頭部外傷合併昏迷及呼吸心跳停止而不治死亡之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。對於林Ｏ辰2人就本件行車事故之發生如何違反前揭注意義務而具有過失，並與鄭惟仁死亡之結果，具有相當因果關係，已說明綦詳。復載敘周Ｏ忠駕車駛至案發地點行人穿越道時已完全進入慢車道，林Ｏ辰於後方騎車在慢車道，2車同時在慢車道時，前後至少相距12公尺，縱該路段慢車道之寬度足堪2車併排行駛，然此時2車之行車動態關係仍屬同向、同車道、前後行駛之情形，則位於前方之周Ｏ忠駕車右轉時，並無道路交通安全規則第102條第1項第7款規定轉彎車應禮讓直行車先行之適用，而位於後方之林Ｏ辰自周Ｏ忠車輛右側超越直行，核屬違反道路交通安全規則第101條第1項第5款之右側超車行為等旨，均已依據卷內資料論述明白。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。要無檢察官及林Ｏ辰上訴意旨所指適用法則不當、違背證據法則或判決理由矛盾之違法情形可言。
　　五、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清，且有調查可能時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。本件第一審及原審勘驗現場監視錄影畫面及周Ｏ忠車輛行車紀錄器後，製作勘驗筆錄在卷，載敘周Ｏ忠駕駛車輛接近肇事地點斑馬線時，已有打右轉方向燈之情，及嗣後始與林Ｏ辰騎乘之機車發生碰撞之結果甚詳，林Ｏ辰及其原審辯護人於原審辯論終結前，並未爭執上開勘驗筆錄有何記載不實或不明確之處，亦未聲請為其他補充調查或鑑定，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足為林Ｏ辰確有本件犯行之認定，並無不明瞭之處，原審未為其他無益之調查，於法無違。又原判決已敘明周Ｏ忠在距離事故地點約106公尺之貴族世家牛排店即已打右轉方向燈並持續偏右行駛，核與上開勘驗結果及林Ｏ辰自承其有看到周Ｏ忠車輛經過該牛排店時有亮一下右邊方向燈等語相符，衡情周Ｏ忠應無在抵達事故地點約6秒之期間內，反覆切換方向燈之必要，亦載敘理由綦詳。林Ｏ辰上訴意旨漫指原審不實勘驗、混淆鑑定結果、擅改供詞及調查未盡之違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。另本院為法律審，不為事實之調查，林Ｏ辰上訴於本院，始提出其於另案民事請求損害賠償事件中，第一審民事庭勘驗周Ｏ忠行車紀錄器原始影像檔案之筆錄等新證據資料，執以指摘原判決違誤，尤非上訴第三審之合法理由。
　　六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑結果指摘刑之量定違法。本件原判決已就林Ｏ辰之犯行，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。林Ｏ辰上訴意旨徒憑己意，擷取原判決說明量刑理由之片段，或援引周Ｏ忠量刑之情形，漫指原判決對其量刑過重等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、綜合前旨及檢察官、林Ｏ辰其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件檢察官、林Ｏ辰之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。上開檢察官對於周Ｏ忠得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之過失傷害部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年9月27日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年10月3日

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112-47【裁判字號】最高法院111年度台上字第5225號判決【裁判日期】民國112年09月28日


【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】性侵害犯罪防治法第19、20條（112.02.15）
【裁判要旨】美國國家兒童健康與人類發展中心（即「NICHD」）根據研究結果編制「NICHD」 訪談程序，為專業人士與司法機關提供訪談兒童之準則，試著藉由（1）、介紹階段，（2）、實質問案階段，及（3）、結束等程序。
　　經由訪談人向兒童解釋其角色、訪談的目的，以及建立基本規則，並且試著與兒童建立關係，使兒童能感受安全與自在。在介紹與實質問案階段之轉換期，訪談人會用一些提示使兒童辨識出特定之目標事件。而當兒童提出指控後，便進入實質問案階段。訪談人以開放式問題邀請兒童自由回想案發狀況，只有在兒童自由回想已經無法獲得更多資料後，訪談人才可使用指示性的問題（例如：這件事什麼時候發生的？他長得什麼樣子？）詢問兒童。並在詢問完所有可能開放與指示性問題後，如果還有重要細節遺漏，訪談人最後始能使用選擇性問題（例如：是非或是有選項的問題）詢問兒童，其目的無非係確保在訪談過程中從兒童身上所得到之訊息是中立、客觀、不受扭曲或誘導。但上開「NICHD」 訪談程序，在現行刑事訴訟體制上並無被強制適用。故而，只要專業人員在詢問過程中並未出現兒童有受暗示或提醒而被誤導之情形，即不能以對於兒童訪談不符合「NICHD」訪談程序所定標準，即遽認為違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5225號


【上訴人】張○○（名字、年籍及住址均詳卷）
【選任辯護人】林帥孝律師　朱家弘律師　陳鴻儀律師
　　上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審更審判決（110年度重侵上更二字第6號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第10591號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張○○（名字詳卷)有其犯罪事實欄所載之家庭暴力妨害性自主犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，處有期徒刑3年6月之部分判決，駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴（另上訴人被訴以手掌碰觸被害人A女〈姓名、年籍均詳卷〉生殖器外側1次部分，業經判決無罪確定）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有強制猥褻犯行等語，其辯詞不可採之理由，及證人即上訴人之母（姓名詳卷）部分與A女所述相異之證言，係迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利認定等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：(一)、A女於接受輔導、安置及家庭暴力防治中心之指導老師、社工即證人黃○宜、李○如、許○屏（以上3人名字均詳卷）訪談時，年紀尚幼，縱使A女未曾經歷之事，也會依循聊天對象談論內容回答對方問題，而形成既定印象，自無法判斷事情之真偽，原審就此特殊情況未詳予調查，有調查未盡之違法。(二)、A女屬認知發展未臻成熟之兒童，對其詢問應遵守「NICHD」（即National Institute of Child Health and Human Development之簡稱）訪談程序，然證人許○屏對於在與A女訪談過程中究有無錄音乙節，前後證述不一，有不實陳述之嫌，則其訪談過程是否遵照NICHD訪談程序，已非無疑，原審對此未為任何調查，且對上訴人主張「未錄音及錄影」乙節隻字未提，有調查未盡及判決理由不備之違誤。(三)、本件除A女之證述外，其他如黃○宜等證人之證詞及對於A女訪談、輔導及諮商所製作之紀錄，均屬與A女陳述內容具有同一性之累積證據，不具補強證據適格。且A女只對於上訴人之陰莖證述「醜喵喵」、「重要部位」、「雞雞」、「毛毛」、「熱熱」、「溫暖」、「軟軟」、「硬硬」等語，未曾直接述及其有以陰莖摩擦伊陰部之事。況關於A女被性侵害後之訪談、安置等紀錄，亦無說明A女有何負面情緒等情。則原審在別無其他補強證據下，僅憑A女之指訴即為上訴人有罪之認定，有違證據法則。(四)、原審對於A 女於第一審時曾一度證稱「忘記」或「不清楚」等前後不一之詞，解釋為「恐係因年齡及認知增長而明白性行為之意義後，衍生羞愧感、創傷反應而不願舊事重提，或因顧慮B女（A女之母，姓名詳卷）之態度，而以此方式閃躲問題」等語，卻未請專業機關鑑定A女是否確有上開心理原因，有調查未盡之違誤等語。
　　三、惟查：(一)、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則；如本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則。且認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未必不足據為論罪基礎。復以，證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決已敘明證人A女陳述遭性侵害之經過，如何與證人即A女就讀國小時之輔導老師黃○宜證述在與A女訪談中，A女表示有與上訴人共同看電腦中（性愛）影片，並描述看見影片中男女雙方都會興奮、抖動，且會做把食指插入另一隻手拳頭內之動作，復感覺與上訴人脫光睡覺及互相撫摸時會很開心等語。證人即安置機構中心天主教福利會社工李○如證稱：A女有向其表示是否不要撫摸大人尿尿地方（指陰莖）就不會被送到這裡（指安置機構），並會以手指做自慰動作，且稱「我知道這是不對的，但是我很愛我爸爸（指上訴人）」等語；證人即臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心社工許○屏證言：A女在安置初期多次表達對上訴人有特殊情感，且兩人是相愛，不認為兩人一起洗澡、看色情影片有何不對，且上開各情均為A女主動提起，而當時A女之神情與表現是開心愉悅等語。彼此相互對照，A女之經歷顯然有別於一般正常國小幼童。再佐以上訴人、B女及上訴人之母繪製上訴人之房間圖確有撥放影片之電腦，及經檢察官囑託臺北市立聯合醫院松德院區對A女進行精神醫學鑑定結果：認A女之語言表達及理解能力佳，在語文歸納表現及詞彙使用精準度為其明顯優勢，能充分陳述一件事情的來龍去脈，也能描述事件的時間先後順序、前因後果，並已有時間及空間概念，能描述出人、事、時、地、物，另已有足夠之記憶能力，能夠記住相當長一段時間以前所經歷的事情，且在詢問時，針對詢問內容做出清楚的陳述；復以，A女陳述與性有關之細節及內容，遠超過一般同齡兒童之性知識。所描述「爸爸」（指上訴人）生殖器形狀、撫摸與手淫之動作細節也很生動，若非親身經驗，很難自行編造或幻想，也很難是受到某些無意間暗示或詢問過程中一些較為直接或引導問句即能引發如此內容。又從動機和能力而言，也很難歸因A女是為了自己或其他目的而編造前述內容等情之該院「兒童青少年司法精神醫學鑑定報告」及其他相關證據等證據資料以為補強。並明確說明上開證據資料非屬與A女指訴同一性質之累積證據，暨詳敘A女對於上訴人有以其生殖器碰觸伊生殖器外部（即外陰部）之陳述始終如一，縱A女對於上訴人在性侵害過程中有無射精或伊有否碰觸上訴人之精液等說詞，有前後敘述不一；或A女對於上訴人生殖器描述為「硬的」、「軟的」，與上訴人自認並無勃起障礙之情不符，惟上訴人有無射精與本件係認其犯強制猥褻罪，核屬二事；或可能因A女碰觸上訴人生殖器之位置、上訴人並非無時陰莖均呈勃起狀態，或其2人相對碰觸位置，造成A女對於上訴人陰莖碰觸感受上之差異，但難認僅因A女對於性侵害之細節陳述有不一致或表達能力有限，即認伊所證全不可採。因認上開證據資料已足作為A女證詞之補強證據，A女實無故意設詞誣指上訴人之可能，其陳述應與事實相符，並據以認定上訴人應成立犯罪。原審既係綜合各種直接、間接及情況證據，本於推理作用，而為事實判斷。經核俱與卷內證據資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡或判決理由不備之違法。
　　(二)、鑑於性侵害案件偵查及審判中，稚齡兒童在面對包括先前相關關懷調查及司法詢問時，常有陳述上之困難，其陳述也經常遭遇被告或辯護人質疑其可信度及完整性，使得兒童性侵害案件之起訴率及定罪率均不高，對於兒童性侵害被害人之司法人權維護與身心健康保護相對不利，且亦可能使本係無辜之人因對兒童之詢問方式不當而造成冤案。美國國家兒童健康與人類發展中心（即「NICHD」）根據研究結果編制「NICHD」訪談程序，為專業人士與司法機關提供訪談兒童之準則，試著藉由(1)、介紹階段，(2)、實質問案階段，及(3)、結束等程序。經由訪談人向兒童解釋其角色、訪談的目的，以及建立基本規則，並且試著與兒童建立關係，使兒童能感受安全與自在。在介紹與實質問案階段之轉換期，訪談人會用一些提示使兒童辨識出特定之目標事件。而當兒童提出指控後，便進入實質問案階段。訪談人以開放式問題邀請兒童自由回想案發狀況，只有在兒童自由回想已經無法獲得更多資料後，訪談人才可使用指示性的問題(例如：這件事什麼時候發生的？他長得什麼樣子？)詢問兒童。並在詢問完所有可能開放與指示性問題後，如果還有重要細節遺漏，訪談人最後始能使用選擇性問題（例如：是非或是有選項的問題）詢問兒童，其目的無非係確保在訪談過程中從兒童身上所得到之訊息是中立、客觀、不受扭曲或誘導。但上開「NICHD」訪談程序，在現行刑事訴訟體制上並無被強制適用。故而，只要專業人員在詢問過程中並未出現兒童有受暗示或提醒而被誤導之情形，即不能以對於兒童訪談不符合「NICHD」訪談程序所定標準，即遽認為違法。本件原判決已於理由三、(七)、4.中說明如何認定A女於在證人黃○宜、李○如、許○屏訪談及檢察官偵查中並未受不當誤導等情，且上訴意旨特別指摘之證人許○屏係專業處理兒童性侵害案件之社工，並有接受過「NICHD」準則之相關訓練，雖有與A女談及本案，但並未協助A女整理、歸納其陳述，而是交由檢察官之訊問及後續之早期鑑定，去探究A女陳述情節是否可信（見原判決第20頁第27至31列）等情。則證人許○屏縱無法提供與A女訪談時之相關錄影及錄音資料，亦與「NICHD」訪談程序原先設定之目的無違。況原審亦非僅憑證人許○屏之證言作為認定上訴人成立犯罪之唯一或關鍵證據。上訴意旨執前理由指摘原判決有調查未盡及判決理由不備之違法，自非合法上訴三審之理由。
　　(三)、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。A女於第一審審理時雖對部分案情有稱「忘記」或「不清楚」等語，但已經原審權衡後認定不影響A女其他陳述之真實性，此項關於A女陳述內容證據之取捨，本屬事實審法院自由判斷職權行使之事項，既有前述相關證據資料足以補強A女證言之真實性，自無須再予特別調查。且原審審理時，經審判長詢問：「有無聲請調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第160頁）。則原審依據前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
　　(四)、上訴意旨及其他枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年9月28日刑事第四庭審判長法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官陳廷彥
　　中華民國112 年10月2日

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112-48【裁判字號】最高法院112年度台上字第3860號判決【裁判日期】民國112年10月18日


【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】洗錢防制法第3、4、14條（112.06.14）
【裁判要旨】洗錢防制法第3條大幅擴張前置要件之特定犯罪（下稱前置犯罪）列舉類型，同時降低前置犯罪之刑度門檻類型至最輕本刑為 6月以上有期徒刑之罪。又針對犯罪所得與前置犯罪之關聯性，同法增訂第4條明文，不再要求前置犯罪須經有罪判決確定始足語焉，祇須有其他積極證據證明犯罪所得源自前置犯罪，即可認定此項關聯性，而為洗錢防制法之規範對象。申言之，就同法第14條第1項所定一般洗錢罪而言，其有關之前置犯罪並非一般洗錢罪成立要件，僅係作為金流之不法原因聯結而已，二者各別獨立成罪。此乃著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，與前置犯罪成立與否，或是否有罪判決無關，縱該前置犯罪行為因法律或事實上之追訴障礙，而無法或尚未取得有罪判決者，例如欠缺告訴訴訟條件、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、無罪判決者；或因犯罪行為人經通緝而無法進行審判程序、因罹患疾病不能到庭而停止審判者，僅須透過不限於刑事確定判決之證據證明犯罪所得源自前置犯罪，即足當之。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3860號


【上訴人】王Ｏ偉
【選任辯護人】王炳人律師　張居德律師
　　上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月18日第二審判決（112年度金上訴字第27號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第2286、2287、2288、2289、2290、4177號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人王Ｏ偉有如原判決事實欄所載之洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢共2罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行，及所辯其被訴違反著作權法部分業經告訴人撤回告訴，與未經合法告訴無異，該特定犯罪即無由追訴審判，自無成立洗錢犯罪等語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、洗錢防制法業於民國105年12月28日全盤修正，並於000年0月00日生效施行，新法第1條明揭其立法目的及保護法益，旨在「防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」。本於斯旨，同法第3條大幅擴張前置要件之特定犯罪（下稱前置犯罪）列舉類型，同時降低前置犯罪之刑度門檻類型至最輕本刑為6月以上有期徒刑之罪。又針對犯罪所得與前置犯罪之關聯性，同法增訂第4條明文，不再要求前置犯罪須經有罪判決確定始足語焉，祇須有其他積極證據證明犯罪所得源自前置犯罪，即可認定此項關聯性，而為洗錢防制法之規範對象。申言之，就同法第14條第1項所定一般洗錢罪而言，其有關之前置犯罪並非一般洗錢罪成立要件，僅係作為金流之不法原因聯結而已，二者各別獨立成罪。此乃著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，與前置犯罪成立與否，或是否有罪判決無關，縱該前置犯罪行為因法律或事實上之追訴障礙，而無法或尚未取得有罪判決者，例如欠缺告訴訴訟條件、欠缺責任能力等事由受不起訴處分或不受理、無罪判決者；或因犯罪行為人經通緝而無法進行審判程序、因罹患疾病不能到庭而停止審判者，僅須透過不限於刑事確定判決之證據證明犯罪所得源自前置犯罪，即足當之。原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，共犯證人陳俊男、游紫妍、陳小玲、王清爽、林Ｏ遠之證詞，卷附金融機構交易資料、轉帳資料、中華國際通訊網路股份有限公司PEPAY整合服務合作合約書、iav19繳款留存聯、ATM提款及臨櫃領款監視器影像，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以判斷認定上訴人以網路傳輸技術，下載如原判決附表（下稱附表）一編號 1至33所示之影音影片後，再傳輸至其所經營之「iav19.com」成人影音網站主機複製存檔上架，供會員付費線上觀看或下載影片，何以該當著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自重製之不法行為，而屬洗錢防制法第3條所規範之前置犯罪。又上訴人為掩飾、隱匿上開犯罪所得之去向及所在，如何透過附表三、四所載金融帳戶、領款方式，將上開犯罪所得花用或隱匿去處，以切斷該犯罪所得與實際來源之關聯性，形成查緝及金流斷點，核其所為自屬洗錢防制法第2條第1、2款所稱之洗錢行為，依序記明所憑之證據及認定之理由。 並敘明上訴人被訴違反著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自重製及同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權等罪嫌，核均屬告訴乃論之罪，上訴人與告訴人即上開影片之著作權人等和解，固經告訴人等於第一審辯論終結前撤回告訴，因欠缺訴追條件，第一審乃就違反著作權法部分諭知不受理之判決，然上訴人掩飾、隱匿前置犯罪之犯罪所得，仍無礙於本件洗錢犯罪之成立，已論敘綦詳。所為論斷說明，並不悖乎經驗法則或論理法則，於法無違。上訴意旨泛稱其洗錢犯罪因違反著作權法之前置犯罪已為不受理判決而失所附麗，且其未匿飾金流，原判決有適用法則不當之違法等語，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，漫指原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
　　四、犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。再著作權法第91條第2項規定，係以意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，為其犯罪成立要件，而同法第92條所列以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權之銷售散布行為，本質上為前罪之後續行為，故嗣後以公開傳輸銷售散布之行為，應為前之重製行為所吸收，其以公開傳輸銷售重製他人著作之行為，當吸收於意圖銷售而擅自重製行為之中，自應依著作權法第91條第2項之罪處斷。原判決綜合全卷證據資料，認定上訴人經營「iav19.com」成人影音網站，自103年8月27日起至107年9月16日陸續重製存檔上架如附表一所示共33片成人影音影片，供會員付費進行線上觀看或下載影片之事實，則其公開傳輸之行為應為意圖銷售而擅自重製之行為所吸收，而屬吸收犯，應僅成立著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製罪名。至於附表一編號3、4、10、23所示影片固均在106年6月28日洗錢防制法修正施行前即已上架，惟在洗錢防制法修正施行後，上訴人猶提供會員付費進行線上觀看或下載影片，一直持續至遭警查獲為止才完結，是原判決理由欄貳、一之(三)敘明計算上開影片之洗錢行為及洗錢標的，應自106年6月28日起開始認定之理由，揆諸前揭說明，核無不合。上訴意旨主張其重製行為祇有1次，嗣將影片上架、提供會員觀看之行為，僅成立著作權法第92條之公開傳輸罪名，而非屬一般洗錢罪之前置犯罪範疇，其公開傳輸之所得非為一般洗錢之規範對象等語，尚有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
　　五、犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法之職權行使，倘未違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人所犯洗錢共2罪，其時間容有間隔，使用帳戶不同，顯係因陳全勝於108年1月24日遭警方搜索後，上訴人知悉附表三所示陳全勝之洗錢帳戶已曝光，故輾轉另覓附表四所示林Ｏ遠之金融帳戶，作為洗錢之用，乃基於各別犯意所為，應予分論併罰。依原判決所確認之事實，不悖乎經驗法則及論理法則，其適用法律並無不合。上訴意旨依憑己見，猶爭辯其所為本件全部犯行應依接續犯規定，論以一罪等語，執以指摘原判決此部分違法，亦非上訴第三審之適法理由。
　　六、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決綜合上訴人關於附表三、五所示洗錢犯行之犯罪情狀及已有違反著作權法與兒童及少年性交易防制條例（已更名為兒童及少年性剝削防制條例）前科，載敘如何依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。復敘明上訴人就本件洗錢犯行於歷審均坦承不諱，爰依洗錢防制法第16條第2項減輕其刑，依法先加重後減輕之旨。並已具體審酌刑法第57條科刑因子，衡以上訴人業與告訴人達成和解、賠償損失等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就上訴人所犯各罪分別量刑，復依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，漫指原判決量刑過重，違反罪刑相當原則、比例原則等語，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年10月18日刑事第八庭審判長法官何菁莪
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王毓嫻
　　中華民國112 年10月24日

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112-49【裁判字號】最高法院111年度台上字第969號判決【裁判日期】民國112年10月19日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】保險法第167-1條（99.12.08）保險法第167條（111.11.30）
【裁判要旨】從刑事司法角度而言，基於罪刑法定主義及無罪推定原則，以及刑法類推解釋或擴張解釋之禁止，於某一違反經濟法規之行為，究應歸屬刑罰制裁或行政處罰之範疇，非無存有解釋空間之疑義時，其適用刑罰之評價標準，仍應以法律是否已予以明確犯罪類型化或界定其定義範圍者為要，如有不足，則仍由有司循立法途徑予以明確規範，尚不得僅由行政機關以行政解釋方式填充刑罰要件之內涵，俾以符合刑罰謙抑原則。本案依前揭調查及說明，難以認定被告陳○豐等人有居於保險業者之地位經營保險之行為，故其等並不構成保險法第167條規定之刑罰處罰要件，應僅合於 100年6月29日之修正公布施行前保險法第167條之1行政罰之適用。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第969號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲
【上訴人即被告】邱Ｏ彪
【選任辯護人】吳孟良律師　張簡勵如律師　鍾慶禹律師
【上訴人即被告】鄭Ｏ珠
【選任辯護人】萬建樺律師
【上訴人即被告】邵Ｏ珠
【選任辯護人】林凱律師　林宜萍律師
【上訴人即被告】王Ｏ立
【上訴人即被告】陳Ｏ豐
【上列一人之選任辯護人】莊勝榮律師
【上訴人即被告】劉Ｏ良
【選任辯護人】陳建瑜律師　李劭瑩律師
【被告】李Ｏ嫻（原名李Ｏ慧）
【選任辯護人】曾紀穎律師　凃莉雲律師
【被告】李Ｏ國　林Ｏ辰　蔡Ｏ宏　林Ｏ程（原名林Ｏ丞）游Ｏ渝（原名游Ｏ瑜）許Ｏ暉（原名許Ｏ為）林Ｏ毅
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月13日第二審更審判決（107年度金上重更一字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第8373、8783、11321、13448、14315、14316、18543、19136、23811、23813、25491、25492、25494、25495、27251號；追加起訴案號：同署98年度偵字第1123號，99年度偵字第8265號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於邱Ｏ彪之罪刑部分均撤銷。
　　上開撤銷部分不受理。
　　其他上訴駁回。
【理由】 　　
【壹】、撤銷改判部分：一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第5款定有明文。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審後死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院就此得依職權調查之事項，應撤銷第二審判決，自為不受理之判決。
　　二、本件原判決認定上訴人即被告邱Ｏ彪有如其事實欄（下稱「事實欄」）子所載犯行，因而撤銷第一審關於邱Ｏ彪1.如原判決主文附表（下稱「主文附表」）編號一之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足（下稱「未繳納股款」）罪刑（一行為觸犯未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，累犯，依刑事妥速審判法第7條減輕其刑【以下各被告有罪部分均同】後，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣【以下未提及幣別，即指新臺幣】1千元折算1日；減為有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日）。2.如主文附表編號一之(二)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處銀行法第125條第3項、第1項之共同法人行為負責人，違反不得以收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬（下稱「非法吸金」）罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、公司法第19條第2項、第1項之罪、信託業法第48條第2項、第1項之罪，累犯，處有期徒刑2年10月），並為沒收（追徵）之宣告。3.如主文附表編號一之(三)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處共同法人負責人違反證券投資信託及顧問法第118條、第107條第2款之違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事銷售境外基金（下稱「非法銷售境外基金」）罪刑（一行為觸犯非法銷售境外基金罪、證券投資信託及顧問法第118條、第107條第1款之法人負責人未經主管機關許可，經營證券投資信託事業【下稱「未經許可經營證券投資信託事業」】罪，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，併科罰金50萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日）。並就得易科罰金部分，定其應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日。檢察官及邱Ｏ彪均不服原判決，分別於民國110年3月10日、110年3月9日在法定期間內附具理由提起第三審上訴，而繫屬於本院。嗣邱Ｏ彪於其與檢察官均合法提起本件上訴後之112年5月31日死亡，有卷附個人基本資料查詢結果可證（見本院卷第1219頁）。依首揭說明，自應由本院將原判決關於邱Ｏ彪之罪刑部分均撤銷，改判諭知不受理（沒收部分，另如【貳】之【乙】所述），以資適法。
【貳】、上訴駁回部分：
【甲】上訴不合法律程式部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　壹、有罪部分（不含邱Ｏ彪部分）：本件原判決撤銷第一審：
　　一、關於上訴人即被告鄭Ｏ珠如主文附表編號二之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、信託業法第48條第2項、第1項之罪，處有期徒刑2年），並為沒收（追徵）之宣告（被訴涉犯修正前證券交易法第175條之罪部分；被訴招攬楊Ｏ雄、起訴書附表一編號7、25、28至30、33、37、38、39至41、50、54、57、66、68、71、73、75、77、78、80至82及藍Ｏ福96年12月27日申購碳資產等而涉犯非法吸金罪部分，均不另為無罪之諭知）。
　　二、關於上訴人即被告邵Ｏ珠：1.如主文附表編號三之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、信託業法第48條第2項、第1項之罪，處有期徒刑1年4月），並為沒收（追徵）之宣告（被訴涉犯修正前證券交易法第175條之罪部分；被訴招攬楊Ｏ雄、起訴書附表一編號7、25、28至30、33、37、38、39至41、50、54、57、66、68、71、73、75、77、78、80至82及藍Ｏ福96年12月27日申購碳資產等而涉犯非法吸金罪部分，均不另為無罪之諭知）。2.如主文附表編號三之(二)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法銷售境外基金罪刑（一行為觸犯非法銷售境外基金、未經許可經營證券投資信託事業罪，處有期徒刑3月，併科罰金40萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日）。
　　三、關於上訴人即被告王Ｏ立：1.如主文附表編號四之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、信託業法第48條第2項、第1項之罪，處有期徒刑1年2月），並為沒收（追徵）之宣告（被訴涉犯修正前證券交易法第175條之罪部分；被訴招攬楊Ｏ雄、起訴書附表一編號7、25、28至30、33、37、38、39至41、50、54、57、66、68、71、73、75、78、80至82及藍Ｏ福96年12月27日申購碳資產等而涉犯非法吸金罪部分，均不另為無罪之諭知）。
　　2.如主文附表編號四之(二)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪、同條第2款之罪、同法第118條、第105條第1項之罪、信託業法第48條第1項之罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、公司法第19條第2項、第1項之外國公司未經認許而為法律行為罪，處有期徒刑2年8月），並為沒收（追徵）之宣告。另定其應執行有期徒刑3年6月。
　　四、關於上訴人即被告陳Ｏ豐：1.如主文附表編號五之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、信託業法第48條第2項、第1項之罪，處有期徒刑1年），並為沒收（追徵）之宣告（被訴招攬楊文雄、起訴書附表一編號7、25、28至30、33、37、38、39至41、50、54、57、66、68、71、73、75、78、80至82及藍Ｏ福96年12月27日申購碳資產等而涉犯非法吸金罪部分，均不另為無罪之諭知）。2.如主文附表編號五之(二)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪、同條第2款之罪、信託業法第48條第1項之罪，處有期徒刑1年6月），並為沒收（追徵）之宣告。另定其應執行有期徒刑2年2月。
　　五、關於上訴人即被告劉Ｏ良（以下除分別載稱姓名者外，與鄭Ｏ珠、邵Ｏ珠、王Ｏ立、陳Ｏ豐合稱為「鄭Ｏ珠等5人」）如主文附表編號八之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處偽造有價證券罪刑（一行為觸犯偽造有價證券罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前證券交易法第175條之罪，處有期徒刑2年），並為沒收（追徵）之宣告。
　　六、關於被告李Ｏ國如主文附表編號七之(一)部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處非法吸金罪刑（一行為觸犯非法吸金罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪、同條第2款之罪、信託業法第48條第1項之罪，處有期徒刑1年6月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並於判決確定後1年內，依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務），並為沒收（追徵）之宣告。
　　檢察官對原判決關於鄭Ｏ珠等5人、李Ｏ國有罪部分及鄭Ｏ珠等5人各對原判決關於其等有罪部分之上訴意旨分述如下：一、檢察官之上訴意旨略以：(一)「蔡Ｏ星」、「陳Ｏ緯（原名陳Ｏ文）、黃Ｏ世、黃Ｏ生、陳Ｏ中、潘Ｏ南、黃Ｏ城、鄭Ｏ寬（以上8人，均經判處罪刑確定）」等人於本案更審後均已非被告，則原判決理由以其等為本案被告論述，自屬違法。
　　(二)93年6月30日公布、同年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第11條第2項規定該條第1項第2款之應募人總數，不得超過35人。嗣該法於107年1月31日修正公布之第11條第2項規定該條第1項第2款之應募人總數，不得超過99人。原判決就邵Ｏ珠招攬投資人申購Global-Village Carbon Fund（下稱「光合碳基金」）部分，以及王Ｏ立、陳Ｏ豐、李Ｏ國銷售曼德琳全球碳基金部分，未為新舊法之比較，並說明何以不採裁判時法之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。
　　(三)劉Ｏ良前於95年間，曾因違反證券交易法案件，經判處有期徒刑3月確定，並於95年10月20日執行完畢，未滿半年即再犯本案，原判決既論以累犯加重其刑，並於量刑理由中敘明其犯行對社會金融秩序所造成之影響甚大，犯後仍否認犯行等情狀，則縱應適用刑事妥速審判法減刑，然僅量有期徒刑2年，仍屬過輕，有違比例、平等及公平等原則，難謂罪刑相當。
　　(四)李Ｏ國為執業律師，原判決既認其仍否認犯罪，又於量刑時認其係協助王Ｏ立犯罪之人，而僅量其有期徒刑1年6月，並給予緩刑宣告，實屬過輕，與本案其他亦否認犯行之同案被告相較，有違比例原則及平等原則，難謂罪刑相當。且原判決對此部分之緩刑期內之義務勞動，非以「自判決確定之日起1年內」為之，而係載「判決確定後1年內」，縱於判決確定之日起算逾1年，亦屬「判決確定後」，自有違誤等語。
　　二、鄭Ｏ珠對事實欄子乙（即主文附表編號二之(一)）部分之上訴意旨略以：
　　(一)本件縱認有每年12%左右之紅利，每月亦僅有1%，與民間互助會或一般民間借款合法利率，並未明顯過高。另以民法第205條、當舖業法第11條第2項規定，可認年利率20%至30%以內尚屬合法。又不論英國全球碳資產有限公司（即GLOBAL CARBON CAPITAL LTD.；以下簡稱「GCC公司」）或臺灣碳排放交易股份有限公司（下稱「臺灣碳排放公司」）與投資人之約定，乃就碳資產商品附條件買回之交易，有商品則有交易，無商品則無從交易，此與一般吸收存款或投資得以源源不絕吸納資金，其性質已有差異。況銀行年利率乃受中央銀行拆款利率之管控，存在調控經濟、活絡資金市場、寬鬆貨幣等政策目的，原判決僅以銀行年利率作為比較標準，忽視民間互助會、一般民間借款以及當舖業之合法利率，遽論「年利率12.10%至30%之報酬」為顯不相當，作為認定符合銀行法第29條之1所定要件，欠缺合理推斷基礎，實屬以推測或擬制之方法以為裁判基礎。
　　(二)原判決事實欄記載鄭Ｏ珠與邱Ｏ彪間具有犯意聯絡，惟在理由欄屢屢記明均係邱Ｏ彪一人所為。其事實與理由間顯存有矛盾，難謂無違法之處。
　　(三)關於銷售碳資產部分，原判決於事實欄認定鄭Ｏ珠與邱Ｏ彪等人共同遊說黃名世，然理由內對於如何認定鄭Ｏ珠與邱Ｏ彪、邵Ｏ珠具有共同之犯意聯絡，推由邱Ｏ彪遊說黃名世投資碳資產乙節，全未說明，有判決理由不備之違法。又依原判決理由所載，應可認定黃名世是邵Ｏ珠介紹進入臺灣碳排放公司，嗣由邱Ｏ彪遊說黃名世投資碳資產，而與鄭Ｏ珠並無任何干係。則原判決從何認定鄭Ｏ珠與邱Ｏ彪等人共同遊說黃名世投資碳資產？自有判決理由不備之違法。
　　(四)本案所謂碳資產交易計晝，若係不法人士所設計用以行騙之工具，而並無真正以碳資產交易之投資商品存在，則本案主謀所犯應係刑法第339條第1項之詐欺取財罪。審諸鄭Ｏ珠雖有向第三人推廣、介紹及遊說渠等投資碳資產，惟由鄭Ｏ珠本身亦有高額投資並受有損失觀之，自難謂鄭Ｏ珠與主謀間具有詐欺之犯意聯絡。基此，本案究竟屬於銀行法案件或係詐欺案件，若係詐欺案件則如何能認鄭Ｏ珠與主謀間具有詐欺之犯意聯絡？原審均未查明釐清，即適用銀行法相關規定，難謂無違法之處等語。
　　三、邵Ｏ珠對事實欄子乙、丙（即主文附表編號三之(一)、(二)）部分之上訴意旨略以：
　　(一)邵Ｏ珠於96年間將其名下2筆土地及其上建物無償過戶給鄭Ｏ珠，並以之擔保借貸1350萬元作為公司營運之用，且依臺灣碳排放公司之公司帳所載，96年4月間該公司向鄭董分別借500萬元、50萬元，則該公司營運之資金並非均來自投資人投入之款項。原判決未調查該公司之資金流向、是否有向銀行或他人借貸，逕認該公司營運之資金、發放業務員之佣金及職員之薪水均來自投資人投入之款項，顯與卷內資料不符，係以推測或擬制之方法為裁判基礎，違反認定事實應憑證據之證據法則。
　　(二)邵Ｏ珠擔任鄭Ｏ珠之特別助理，工作內容係處理臺灣碳排放公司之文書行政事務及負責財務、資金調度，並非公司之決策者，亦未從事招攬客戶販售碳資產之業務，其依實際付出之勞力所獲得之工作報酬，並非犯罪所得，況於任職第4個月起即未領得薪資，臺灣碳排放公司之公司帳亦記載邵Ｏ珠僅於96年10月、11月領取薪資10萬元，尚無自96年3月至97年2月共受領120萬元薪資情事。原判決認定其自96年3月至97年2月共有120萬元薪資所得，顯與卷內證據不符，且未說明其認定之證據及理由，有違證據法則，併有判決不備理由之違誤。
　　(三)邵Ｏ珠除前揭提供房地供擔保借款1350萬元及任職第4個月起即未領得薪資外，至97年2月查悉邱Ｏ彪有詐欺前科、設立光合碳基金才離職，並未參與光合碳基金，且為阻止邱Ｏ彪擅從募集之基金取款而予以舉發，嗣退還投資人款項，保障投資人權益，顯非為謀取不法之高額利益而任職，又因上開1350萬元貸款未清償，無法取回房地，雖年事已高，仍須工作，實為受害人，何況，依其學歷、專長，對於金融相關法令並不熟悉，且臺灣碳排放公司與投資人間之投資契約有辦理公證，邱Ｏ彪亦一再標榜其學識專業及本案碳資產買賣適法，邵Ｏ珠因而相信公司及邱Ｏ彪所為均合法，並無犯罪之故意。
　　(四)原判決事實欄既認定邵Ｏ珠擔任特別助理，僅負責處理文書及資金調度，即不負責招攬客戶之核心業務，並非公司之核心人物，竟於量刑時認定邵Ｏ珠為協助邱Ｏ彪經營前開業務之核心人物，致邵Ｏ珠之量刑過重，有判決理由矛盾之違誤。
　　(五)邵Ｏ珠在公司內係聽命於邱Ｏ彪、鄭Ｏ珠，並非決策者，亦不負責招攬客戶販售碳資產，未獲得分文業務佣金報酬，犯罪情節確實較輕微，有法重情輕情形，犯罪情狀應堪可憫，原判決未適用刑法第16條但書、刑法第59條規定減刑，復未敘明理由，有判決不備理由及判決不適用法令之違誤。何況，其犯罪情節較陳宏緯輕微，又已認罪，符合刑法第74條緩刑要件，原判決未予緩刑宣告，有違比例原則、罪刑相當原則，併有判決不適用法令之違誤等語。
　　四、王Ｏ立對事實欄子乙、丑（即主文附表編號四之(一)、(二)）部分之上訴意旨略以：王Ｏ立是否有權指示百利安德商務中心相關租戶及講師對外銷售碳資產或碳基金之事實，攸關王Ｏ立是否有違法吸收資金而犯本案之罪，然王Ｏ立先後於108年2月21日、同年10月1日均具狀向原審聲請傳喚百利安德商務中心「辦公室承租人」、「行政助理」及「講師」等人員到庭作證以還原王Ｏ立與百利安德商務中心相關人員之實際關係。惟原審卻僅傳喚未承租辦公室、亦未擔任講師或任職於百利安德商務中心之王金霖到庭，復以其非親自見聞而係輾轉得知之證述，遽為王Ｏ立有罪判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
　　五、陳Ｏ豐對事實欄子乙、丑部分（即主文附表編號五之(一)、(二)）之上訴意旨略以：
　　(一)本件碳資產及曼德琳全球碳基金之投資行為，乃客戶基於投資判斷之商業行為，並未造成社會大眾損害之危險，亦無被害人控告，且陳Ｏ豐並未收到分文佣金、薪水，也未賺取12%利潤，學經歷亦與財金無關，實無違法性之認識，自無違反銀行法之犯罪故意。又中央銀行於96年尚有統計發布民間借貸利率，當時利率20%多，原審未予函詢，亦未函詢國稅局同業利潤標準，遽認投報率12%係銀行法第29條之1與本金顯不相當之利息、紅利、報酬，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由、適用法則不當之違法。
　　(二)碳資產及曼德琳全球碳基金之性質究係國內基金或海外基金或其他金融商品？攸關該銀行法第29條之1要件，就如同購買美國或其他外國股票，無不法可言，且利潤或投報率為何？情況不一。原判決未敘明該二基金之性質為何，亦未去函行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）詢問，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
　　(三)縱認陳Ｏ豐有罪，然其僅係義務性幫忙行政作業，原判決並未敘明其與其他正犯有何犯意聯絡及行為分擔，何以不構成刑法第30條之幫助犯？又何以不依刑法第16條但書減輕其刑，亦均有判決理由不備之違法，並有不適用刑法第30條、第16條但書之違法。
　　(四)陳Ｏ豐行為非十惡不赦，介紹他人投資，基於社會通念並非壞事，客觀上足以引起一般人之同情，卻遭判重刑，有違比例原則，原審未斟酌其犯罪情狀可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑，有判決理由不備及不適用法則之違法。又本件犯罪時間為96年3月以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條規定，原判決未依法減刑，亦有判決不適用法則之違法。另陳Ｏ豐並無犯罪前科，現經營茶葉公司，育有4名子女，卻因本案而全家陷入愁雲慘霧，經此教訓及煎熬已經足夠，無再犯之虞，請判處2年以下有期徒刑並給予緩刑宣告等語。
　　六、劉Ｏ良對事實欄卯（即主文附表編號八之(一)）部分之上訴意旨略以：
　　(一)原判決並未論述何以股東臨時會未合法召開即得推知該公司董事會未通過發放特別股？且96年1月15日召開之董事會部分經原法院上訴審判決無罪，並經本院前次判決駁回確定，原判決未詳查該次特別股之發放究竟是否經董事會決議，率以股東會會議紀錄非真實，即推定董事會未通過、劉Ｏ良未獲授權開立繳款證明，顯與前開召開董事會部分之無罪判決確定事實不符，而有認定事實不憑證據，應調查未予調查且悖於論理法則之違法。原判決復未說明劉Ｏ良如何意圖供行使、亦未詳載前開行為如何致生損害於鍾榮吉、台斯達克碳資產管理股份有限公司（下稱「台斯達克公司」）及他人，亦有不符論理法則、判決不備理由之違法。
　　(二)台斯達克公司確有至美國那斯達克上市之計畫，惟因故中止。
　　並有時任劉Ｏ良秘書之居間聯絡人即證人林Ｏ融可證，對劉Ｏ良之利益有重大關係，劉Ｏ良亦多次請求傳喚。惟原判決僅以認為不必要之理由，草率忽略而不予傳喚、亦未有詳載如何不必要傳喚之理由，而有應調查之事實未予調查、判決不備理由之違法。
　　(三)原判決僅以「被告自承投資人之投資款會提撥28%交與營業員，餘則交予公司」等語，而認總投資金扣除營業員支配與投資人贖回部分，其餘部分均為劉Ｏ良所得支配而屬其犯罪所得，應予沒收，然劉Ｏ良前開自述乃剩餘款項交付於台斯達克公司，並非納入自己支配範圍。而劉Ｏ良與台斯達克公司、台斯達克綠能設備科技股份有限公司（下稱「綠能公司」）均為不同的法律主體，何以得將款項交付公司即為劉Ｏ良所得支配？原判決之認定顯與論理法則相違背。且原判決對於劉Ｏ良得支配犯罪所得一事未有其他詳細調查或論載而逕推測該等所得為劉Ｏ良得予支配，亦有判決不備理由之違法等語。
　　惟查：一、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
　　(一)本件原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定(1)鄭Ｏ珠、邵Ｏ珠、王Ｏ立、陳Ｏ豐有事實欄子乙所載關於銷售碳資產；(2)邵Ｏ珠有事實欄子丙所載關於銷售光合碳基金；(3)王Ｏ立、陳Ｏ豐、李Ｏ國有事實欄丑所載關於銷售曼德琳全球碳基金；(4)劉Ｏ良有事實欄卯所載關於販售台斯達克公司特別股等犯行之得心證理由。並對於王Ｏ立、陳Ｏ豐、劉Ｏ良、李Ｏ國否認犯罪所持各項辯解之詞與其等之原審辯護人分別為其等辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。
　　(二)經核原判決關於鄭Ｏ珠等5人及李Ｏ國有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(三)再：1.檢察官之上訴部分：(1)依卷附起訴書所載，陳Ｏ緯、黃Ｏ世、黃Ｏ生、陳Ｏ中、鄭Ｏ寬、潘Ｏ南、黃英城、鄒惠斌（由第一審通緝中）、蔡永星等人，均係本案受偵查起訴之被告，而為同案被告；則原判決於理由內稱「同案被告鄒惠斌」、「被告……蔡Ｏ星」、「被告……、陳Ｏ緯」、「被告……陳Ｏ緯、黃Ｏ世、黃Ｏ生、陳Ｏ中、潘Ｏ南、黃英城、鄭Ｏ寬」（見原判決第135頁），尚非無據。縱其等均因通緝中（鄒惠斌）或判處罪刑確定（除鄒Ｏ斌以外）而不在原審審理範圍，然並無影響於全案情節及判決本旨，自不得執為適法之第三審上訴理由。
　　(2)刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第2章規定制定公布者為限，此觀憲法第170條、第8條第1項，刑法第1條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但倘其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。本件第一審判決後，證券投資信託及顧問法第11條第2項固於107年1月31日修正公布，修正前該條項規定：「前項第2款之應募人總數，不得超過35人」，修正後則規定：「前項第2款之應募人總數，不得超過99人」，惟該條項係就證券投資信託事業對符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金進行受益憑證之私募之應募人總數為規定，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較適用問題。縱原判決未就此為說明，亦無判決不適用法則及理由不備之違誤。
　　(3)刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判時業各以劉Ｏ良就主文附表編號八之(一)部分、李Ｏ國本件犯罪責任為基礎，對其等品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權，尚難率指為違法。
　　(4)緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。而緩刑乃非機構式刑事處遇，其目的在於使受有罪判決之人回歸社會時，能適應、重建與他人正常共同生活之再社會化。因此法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施，作為緩刑宣告之負擔或條件，以積極協助促成受判決者人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔或條件之輕重均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。原判決關於李Ｏ國部分審酌各情，併宣告緩刑4年，並斟酌其所犯本案情形，依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，命李Ｏ國緩刑期間付保護管束，並於判決確定後1年內，依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務所定緩刑條件悉依卷證為審酌，客觀上無濫用其裁量權限，核屬上揭裁量權之適法行使，不能指為違法。又緩刑期間自裁判確定之日起算；而諭知刑法第74條第2項第5款提供義務勞動之附負擔緩刑，應於緩刑期間付保護管束，同法第74條第1項、第93條第1項第2款分別定有明文。是原判決縱未宣告上開提供義務勞動「自判決確定之日起1年內」為之，而係諭知李Ｏ國「自判決確定日後1年內」之緩刑期間內，提供義務勞動，亦無違法可言。
　　2.鄭Ｏ珠之上訴部分：(1)所謂「與本金顯不相當」，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付與「一般銀行定期存款之利率」有顯著差額之高利率，能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。原判決已說明關於銷售碳資產部分之投資報酬率為年利率12%至20%，已高過當時國內金融機構公告之1年期定存利率甚多，足以吸引不特定多數人提供資金以獲取顯不相當報酬（見原判決第102頁），所為論斷，於法並無不合。
　　(2)依原判決認定之事實，鄭Ｏ珠就銷售碳資產部分，與邱Ｏ彪間具有犯意聯絡（見原判決第8至20頁）；於理由復說明如何依據鄭Ｏ珠之自白以及卷內相關證據資料而為認定鄭Ｏ珠有此部分犯行之理由（見原判決第64、73至102頁），並非僅對邱Ｏ彪此部分犯行為論述、指駁，自無證據上之理由矛盾可言。
　　(3)第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。鄭Ｏ珠於原審審理時，對於銷售碳資產部分之犯行，已表示認罪（見原審卷六第310頁）；且依卷內資料，鄭Ｏ珠及其辯護人在原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷六第69頁）。原審認鄭Ｏ珠銷售碳資產部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。鄭Ｏ珠於提起第三審上訴後，始為上開否認非法吸金等主張，核係在第三審主張新事實，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
　　3.邵Ｏ珠之上訴部分：(1)依卷內資料，邵Ｏ珠於原審審理時，對於本案銷售碳資產及光合碳基金部分，均表示認罪（見原審卷六第311頁）；且原判決亦已說明如何依據前揭邵Ｏ珠之自白及卷內相關證據資料，綜合判斷而為認定其此部分犯行之旨；何況，邵Ｏ珠與其辯護人在原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷六第69頁）。原審因此認邵Ｏ珠本件就此等部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡或理由不備之違誤。
　　(2)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決已說明如何認定邵Ｏ珠就銷售碳資產、光合碳基金部分，分別與邱Ｏ彪等人具犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯等旨（見原判決第73至124頁）。無論其是否親自招攬投資人，並無礙其就全部所發生之結果共同負責，原判決於量刑時所為之相關論述（見原判決第150至151頁），核無理由矛盾之處。
　　(3)按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者，得以免除其刑責。而所謂「不知法律」，應僅限於行為人積極誤信自己行為為法律所許，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形；若行為人依其知識、經驗不可能意識到其行為之違法性，亦即連認識其行為違法性之可能性都不具備，始得免除其刑事責任。查收受存款為銀行之主要業務之一，非銀行不得經營銀行業務，為銀行法所明定（第2條、第29條第1項），稍具知識經驗之人亦無不知之理。又民間藉金錢消費借貸以取得一定之利息，雖屬常見，然若藉各項名義，向不特定之多數人收受款項、吸收資金，允予返還或給付與本金顯不相當之金錢，並以之為業，為法律所禁止，亦係稍具知識經驗之人所得認識。
　　本件碳資產及光合碳基金之銷售，係向不特定之人招攬，允諾給付顯不相當之報酬，且投資人非少，期間亦非短，此均係法所不許，稍具知識經驗者，非不能認識。邵Ｏ珠係具知識經驗之人，顯無「不可能意識到行為違法」之情形，何況，邵Ｏ珠於原審時就此等部分亦均表示認罪（見原審卷六第311頁），則原判決就其犯行未依刑法第16條規定予以減刑，於法並無不合。
　　(4)刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就邵Ｏ珠所犯前揭撤銷改判之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑應注意之事項，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權（見原判決第150至151頁），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕邵Ｏ珠之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。
　　(5)犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之。
　　而估算程序既以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院依據卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，及於理由記明所憑，即不能遽指為違法。原判決已說明如何依憑邵Ｏ珠之部分供述、鄭Ｏ珠、邱Ｏ彪、黃秋琪之證詞等證據資料，認邵Ｏ珠犯罪所得以臺灣碳排放公司銷售碳資產開始即96年3月至其離開該公司97年2月止之薪資所得，據此認定其犯罪所得為120萬元等旨（見原判決第153至156頁）。既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明。依上揭說明，即無違法可指。
　　4.王Ｏ立之上訴部分：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，王Ｏ立雖答稱：「沒有」，然其辯護人答稱：「之前108年2月21日及108年10月1日均有書狀向鈞院聲請調查證據傳喚相關證人，請鈞院審酌」等語（均見原審卷六第69頁）。固表示聲請傳喚簡佳雯、蔡永星、洪詠婕、葉向榮、陳文惠、陳德蘭、陳莉英、李慈娟、林玲卉、曾秋雲、趙俊傑、王金霖、陳瑞娟等人，以證明王Ｏ立與百利安德商務中心相關人員之關係（見原審卷三第339至341頁、原審卷四第286頁）。然原判決已說明如何綜合卷證據資料認定王Ｏ立有本件共同銷售碳資產、銷售曼德琳基金犯行之理由（見原判決第73至116、167至238頁），並非僅以證人王金霖之證詞為唯一之證據，是原審因認王Ｏ立前揭犯罪之事證已明，敘明並無再傳喚上開其餘證人之必要（見原判決第237至238頁），尚難謂有調查證據職責未盡之違誤。
　　5.陳Ｏ豐之上訴部分：(1) 銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。原判決關於銷售碳資產部分，如何認定符合銀行法第29條之1，已如前述；另亦已說明如何認定銷售曼德琳全球碳基金部分之投資報酬率，較銀行同期之1年期存款利率高逾6倍，足以吸引不特定多數人購買此高報酬之基金，本件銷售碳資產及曼德琳全球碳基金部分係違反銀行法犯行等旨（見原判決第101至102、240頁），所為論斷，於法並無不合。
　　(2)刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已詳為說明如何認定曼德琳全球碳基金係屬境外基金，且並未認定碳資產係屬境外基金等旨（見原判決第73至116、171至238、240至243頁），何況，依卷內資料，陳Ｏ豐及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷六第69頁），原審認此等部分犯行事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。
　　(3)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決已說明如何認定陳Ｏ豐就銷售碳資產及曼德琳全球碳基金部分，係從事招攬銷售或代辦申購手續等銷售行為，則其與參與各該部分之人，分別具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯等旨（見原判決第79至85、101、179至237頁）。陳Ｏ豐既分擔整體犯行中之招攬銷售或代辦申購手續等行為，自係本件銷售碳資產及曼德琳全球碳基金部分犯行之共同正犯，並非僅係幫助犯。原判決所為論斷，於法核無不合，要無判決不備理由或不適用法則之違法可言。
　　(4)違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決已敘明陳Ｏ豐辯稱銷售碳資產、曼德琳全球碳基金部分，無違反銀行法之犯罪故意等語，如何參酌卷附相關證據資料，綜合判斷，認為難以憑採等旨（見原判決第114至116、236至237頁），並無判決不依證據或理由不備之違法情形。
　　(5)刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就陳Ｏ豐所犯前揭撤銷改判之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑所應注意之事項，在罪責原則下適正行使其量刑及定刑之裁量權（見原判決第150至151、255至256頁），核其量定之刑罰及定刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕陳Ｏ豐之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。又本件銷售碳資產部分，犯罪時間係至96年7月底止，已在96年4月24日之後，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，原判決未援引該減刑條例規定減輕其刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。
　　6.劉Ｏ良之上訴部分：(1)刑法之偽造文書罪，以無製作權人冒用他人名義而製作文書，足以生損害於公眾或他人為要件。雖以足生損害於公眾或他人為要件，亦衹以有發生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。本件劉Ｏ良冒用台斯達克公司負責人鍾榮吉名義，與投資人簽訂該公司特別股認購契約書，用以表明台斯達克公司同意履行該認購契約書之約定，自足以生損害於鍾榮吉、台斯達克公司及投資大眾，不論其等是否已實際生有損害，均不能解免劉Ｏ良偽造私文書罪責，原判決因認劉Ｏ良此部分構成行使偽造私文書罪，於法並無違誤。又刑法之偽造有價證券罪，其所保護之法益，在於社會公共信用之維護，行為人具有偽造有價證券之故意與行為，且具供行使之意圖，即成立該罪，行為人有無為自己不法之利益及是否足生損害於他人，並非所問。原判決本此見解，以劉Ｏ良逾越鍾榮吉之授權，偽造台斯達克公司特別股之認股憑證後持交投資人行使，即成立偽造有價證券罪，適用法則並無不當。至劉Ｏ良被訴於96年1月15日未實際召開董事會改選董監事而偽造不實之董事會會議紀錄及並持向臺北市政府辦理董監事變更登記部分，雖經原法院上訴審判決撤銷第一審之有罪判決，改判諭知無罪判決（即原法院上訴審判決主文附表編號十三之(三)部分，此部分未據上訴第三審而確定，見該判決第420至422、485頁），然此部分與台斯達克公司有無為發行特別股之決議無涉。何況，原判決係援引劉Ｏ良以偽造之96年12月21日台斯達克公司臨時股東會議決議增加發行特別股犯行（即原法院上訴審判決主文附表編號十三之(四)部分，業據該判決判處罪刑
【一行為觸犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第215條之行使從事業務之人不實文書登載罪，從一重論以行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，並為沒收之宣告】，並經本院106年度台上字第269號判決就此部分上訴駁回確定
【見原法院上訴審判決第79至80、367至368、408至409頁】）說明難認業已合法經台斯達克公司董事會通過發行特別股等旨（見原判決第293至294頁）。上訴意旨以上開原法院上訴審判決無罪部分指摘原判決認定台斯達克公司董事會未合法通過發行特別股與該無罪之認定不符，有認定事實不憑證據、應調查未予調查且悖於論理法則之違法，顯係誤解，要非合法之上訴第三審理由。
　　(2)刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，劉Ｏ良及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，劉Ｏ良之辯護人答稱：「之前有具狀請求傳喚證人林Ｏ融」，劉Ｏ良則答稱：「沒有」（見原審卷六第69頁）。然原判決已說明如何綜合卷內證據資料認定台斯達克公司並無至美國那斯達克上市之計畫（見原判決第274至281頁），並敘明因認劉Ｏ良此部分犯行之事證已明，無必要再傳喚林Ｏ融之理由（見原判決第297至298頁），難謂有調查證據職責未盡、判決不備理由之違誤。
　　(3)原判決就劉Ｏ良此部分確有虛構投資名義詐騙投資人乙節，已說明如何依據卷內相關證據資料，交互參酌判斷而為認定之旨（見原判決第273至298頁），嗣就劉Ｏ良此部分罪行之不法所得，敘明依劉Ｏ良自承投資人之投資款會提撥28%交與營業員，餘則交與公司等語，認係扣除交與營業員28%及業已回贖予投資人款項部分，非屬劉Ｏ良可實際支配外，餘款堪認為劉Ｏ良之犯罪所得，而將之依法沒收等旨（見原判決第305至306頁），自非無據，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，並無判決不備理由之違誤。縱未再針對劉Ｏ良與其所稱之公司有何關係為論述，亦無何違法可言。至劉Ｏ良關於綠能公司犯行部分業經原法院上訴審判決判處罪刑，並經本院106年度台上字第269號判決上訴駁回確定，不在本件審理範圍，上訴意旨執此指摘原判決對劉Ｏ良部分之沒收宣告違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　7.檢察官及鄭Ｏ珠等5人上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執鄭Ｏ珠等5人在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑或沒收適法職權行使及原判決關於鄭Ｏ珠等5人及李Ｏ國有罪部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
　　二、檢察官及鄭Ｏ珠等5人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於鄭Ｏ珠等5人及李Ｏ國有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　三、綜上，應認檢察官及鄭Ｏ珠等5人對原判決關於鄭Ｏ珠等5人及李Ｏ國有罪之得上訴第三審部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
　　又：王Ｏ立所犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書、公司法第19條第2項、第1項等罪名，以及劉Ｏ良所犯修正前刑法第339條第1項之普通詐欺取財、修正前證券交易法第175條等罪名（按：第一審就此等部分亦均為有罪判決），分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款（即修正前第4款）所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名分別與王Ｏ立、劉Ｏ良前揭得上訴第三審罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但該等得上訴第三審罪名部分之上訴，既均屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則檢察官、王Ｏ立、劉Ｏ良分別對於上開行使業務上登載不實文書等罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，併俱予駁回。
　　貳、無罪部分：
　　一、本件原判決以：
　　(一)公訴意旨略以：1.被告李Ｏ嫻（原名李慈慧）銷售曼德琳全球碳基金部分：李Ｏ嫻知悉鄒惠斌、李惠娟、李慈娟（以上2人業經判處罪刑確定）等人，在香港委託專門代辦境外公司之GCSL秘書公司，於96年5月14日申請在英屬安圭拉群島設立曼德琳全球碳基金公司、Tao Investment Mangament Company Limited（下稱「TAO公司」）、Objective Adiminstration Limited（下稱「Objective公司」），由葉向榮（業經判處罪刑確定）擔任境外基金曼德琳全球碳基金之操盤經理人，並由TAO公司擔任基金行政管理公司，負責相關市場研析、會計工作及結算基金淨值等事務，Objective公司則負責基金之行政事務，即在前3家公司臺灣聯絡辦公室，協助處理公司之行政事務，並撥打電話找律師事務所，與高盛法律事務所約好諮詢時段，由鄒惠斌於同 年5月18日與葉向榮、李慈娟一同與高盛法律事務所何岳儒律師諮詢。嗣辦畢文件見證、簽立法律顧問契約，由李Ｏ娟將見證文件取走繼續完成辦理境外公司登記。嗣王Ｏ立在○○市○○○路000巷0樓之2華視大樓之百利安德商務中心舉辦說明會，對投資大眾為境外基金之一般廣告及勸誘，並負責曼德琳全球碳基金之文宣及推廣，與業務員洪Ｏ婕（業經判處罪刑確定）、蔡永星均擔任講師，在百利安德商務中心，講授碳市場及碳交易之相關資訊，並提供曼德琳全球碳基金資訊予趙Ｏ傑、陳Ｏ蘭、陳Ｏ英、林Ｏ卉、曾Ｏ雲、陳Ｏ惠等業務員，培訓業務員，以月租辦公室合署辦公之方式，提供百利安德商務中心作為旗下業務員對外推廣境外基金業務之辦公處所，並不定期辦理碳交易及碳基金推廣說明會，李Ｏ嫻則負責百利安德商務中心辦公室分租相關事宜。嗣於同年6月間與黃Ｏ忠（年籍不詳）、盧Ｏ錞（契約上署名盧Ｏ芳）、馬Ｏ源、廖Ｏ賜、高Ｏ昌等人簽署曼德琳全球碳基金專案銷售合約，在網路上張貼招募聯絡方式，由各經銷人員，對於一般投資大眾募集曼德琳全球碳基金之境外基金，約定投資報酬率至少年息12%，並將應支付與專案經銷員之佣金匯款到指定之收款帳戶內。總計自96年6月11日起至97年1月22日止經由陳Ｏ豐易富網銷售網直接匯款至曼德琳全球碳基金銀行帳戶而募集之基金金額達歐元60萬1550元。因認李Ｏ嫻涉犯係違反銀行法第29條之1、信託業法第33條及證券投資信託及顧問法第16條之規定，而涉銀行法第125條第1項、信託業法第48條及證券投資信託及顧問法第107條罪嫌。
　　2.被告王Ｏ立、李Ｏ嫻涉嫌洗錢部分：　王Ｏ立、李Ｏ嫻夫妻共同經營百利安德商務中心，向不特定大眾吸收存款，為掩飾及隱匿因自己犯罪所得，而向王Ｏ錦（經判決無罪確定）、李Ｏ娟及賴Ｏ玲（經判決無罪確定）要求提供銀行帳戶，作為境外贓款匯回國內花用之帳戶。李Ｏ嫻陪同王Ｏ錦前往國泰世華銀行開立外匯帳戶，並於開戶手續完成後，即取走開立之銀行帳戶之存摺、密碼及印章；賴Ｏ玲、李Ｏ娟分別於95年12月8日、96年1月31日前往台新銀行開立外幣帳戶，提供予供王Ｏ立使用。其中王秀錦帳戶共掩飾贓款歐元40萬1122.08元，等值1953萬4883.29元；李Ｏ娟帳戶、賴Ｏ玲及謝Ｏ珊帳戶則為王Ｏ立交互轉帳掩飾帳戶內金錢使用之帳戶，其中李惠娟掩飾贓款歐元9萬7519.24元（等值美元13萬5614.07元）及美元4萬9961.48元，總計掩飾贓款美元18萬5575.55元；賴Ｏ玲帳戶則為王Ｏ立轉帳掩飾歐元3萬8676元，等值美元5萬6671.94元。因認王Ｏ立、李Ｏ嫻涉犯修正前洗錢防制法第11條第1、2項之洗錢罪嫌。
　　3.被告陳Ｏ豐、林Ｏ辰違反保險法、證券投資信託及顧問法部分：(1)陳Ｏ豐未經主管機關許可，找尋「林Ｏ煬」等姓名年籍不詳之下線業務員簽立合作協議書，分別與50餘名保險業務員及公司員工黃Ｏ慧，由各業務員提供保單貼現再投資基金申請服務，由國內之要保人自行填妥計畫認購合約書或送件確認書後，以信用卡刷卡支付保險費或到銀行匯款到保險公司指定之保費帳戶，而保險約定書則經由顧問寄送到陳Ｏ豐位於○○市○○區○○路0段00號0樓之0之辦公室，由陳Ｏ豐作文件審核處理工作，再交由其所聘僱之員工黃馨慧（另案判決確定）將文件資料，掃描入電腦建檔，再轉寄文件正本到前開各保險公司，由保險公司寄送保單給客戶，由客戶或顧問將客戶回條聯寄回給陳Ｏ豐建檔，並憑以計算各顧問所招攬之保險業績，計算支付佣金數額，如下線業務員欲成為外國保險公司之正式業務員，則自行上網申請或由陳Ｏ豐代為辦理報聘為正式顧問之申請文件，各業務員並開立境外德意志銀行帳戶等私人帳戶，陳Ｏ豐再轉寄報聘書到各保險公司，保戶保費之佣金，則依照要保單上顧問姓名及代號編碼撥匯入帳戶內，共同未經核准經營保險業務，估算91年12月間起至95年4月間止，保戶人數達225人，保單保費金額達美金584萬4380元（以匯率1：32折算，約等值1億8702萬0160元），其中以匯款到外國保險公司美金帳戶繳付保費部分，保費所得達436萬8294美元（以匯率1：32折算，約等值1億3978萬5414元）。 (2)林Ｏ辰未經主管機關核准並申報生效，且明知境外基金之私募，應符合證券投資信託及顧問法第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。仍未經主管機關許可，於96年1月間起，聘僱黃建基（另案判決確定）擔任公司行政經理，賴姵頡（另案判決確定）擔任助理，在○○市○區○○路000號00樓之0之卓躍企業資金管理顧問有限公司（下稱「卓躍公司」），對外募集銷售Life settlement Fund、Mosaic美國保單貼現資產擔保證券微型基金（Mosaic lifesettlement microfund)、LSF澳洲保單貼現基金，由客戶自行匯款到基金指定帳戶後，林Ｏ辰憑客戶匯款資料等相關基金申購文件與澳洲LSF基金公司等基金代理公司對帳，取得投資額5%不等基金銷售報酬。因認陳Ｏ豐、林Ｏ辰涉犯保險法第167條第1項後段罪嫌；林Ｏ辰另違反證券投資信託及顧問法第16條規定，涉犯同法第107條罪嫌。
　　4.被告陳Ｏ豐、林Ｏ辰、蔡Ｏ宏、林Ｏ程（原名林Ｏ丞）、游Ｏ渝（原名游Ｏ瑜）、許Ｏ暉（原名許思為）、林Ｏ毅銷售AIIT部分：陳Ｏ豐明知American Internation Assurance SPC、AmericanInternational Investors Trust（即AIIT）非經金管會保險局核准經營保險業務之保險業者，不得在臺經營保險業務或類似保險業務，竟自91年12月4日起至97年3月4日間止，與前開保險業者簽署合約，由陳Ｏ豐自行找尋「林Ｏ煬」等姓名年籍不詳之下線業務員及李惠娟、李Ｏ嫻、盧Ｏ錞、馬Ｏ源、高Ｏ昌等人簽立合作協議書，分別與50餘名保險業務員及公司員工黃Ｏ慧，由各業務員對外以顧問頭銜，在臺招攬前開各公司所規劃之保險計畫，並提供境外基金之顧問服務，為投資人提供保險及附隨基金投資之保險規劃書及投資基金之建議，並為基金配置規劃建議，由國內之要保人自行填妥計畫認購合約書或送件確認書後，以信用卡刷卡支付保險費或到銀行匯款到保險公司指定之保費帳戶，而保險約定書則經由顧問寄送到陳Ｏ豐位於○○市○○區○○路0段00號0樓之0之辦公室，由陳Ｏ豐作文件審核處理工作，再交由其所聘僱之員工黃馨慧將文件資料，掃描入電腦建檔，再轉寄文件正本到前開各保險公司，由保險公司寄送保單給客戶，由客戶或顧問將客戶回條聯寄回給陳Ｏ豐建檔，並憑以計算各顧問所招攬之保險業績，計算支付佣金數額，如下線業務員欲成為外國保險公司之正式業務員，則自行上網申請或由陳Ｏ豐代為辦理報聘為正式顧問之申請文件，各業務員並開立境外德意志銀行帳戶等私人帳戶，陳Ｏ豐再轉寄報聘書到各保險公司，保戶保費之佣金，則依照要保單上顧問姓名及代號編碼撥匯入帳戶內，共同未經核准經營保險業務。 林Ｏ辰係卓躍公司之負責人，明知卓躍公司並非經主管機關核准，依法為營業登記並繳足保證金領得營業執照之保險業者，竟自95年3月間起，聘僱盧靖錞等外圍業務員之方式，在臺對不特定人銷售AIIT等境外投資型保單，在臺經營保險業務，由外國保險公司依約定將佣金匯款到雙方約定之指定帳戶後，林Ｏ辰再從中領取30%-40%不等之金額，分配予銷售保險之業務員。蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、林Ｏ毅、許Ｏ暉均明知AIIT係非經主管機關核准經營保險業務之保險業者，不得在臺經營保險業務或類似保險業務，竟自94年間起，迄97年5、6月間止，由蔡Ｏ宏負責業務推展，林Ｏ毅則於96年3月間起承租○○市○○○路0段00號00樓之0之辦公室，作為訓練中心，負責提供場地辦理說明會，平均每星期辦理一場說明會，以AIIT網站所提供之行銷資料為教材，以蔡Ｏ宏所招募來之業務員為對象，定期作行銷教育訓練，每月向蔡Ｏ宏收取1萬2000元之辦理訓練費用，另兼任AIIT行政事務工作，將客戶要保書及申購基金之文件轉寄至蔡Ｏ宏所提供之地址，並不定期將AIIT宣告事項列印成文件轉達予各業務員知悉，另按月領取AIIT之薪資。林Ｏ程申請設立境外公司「Zenith Profit」，以○○市○○路0段0號0樓為辦公處所，領取AIIT月薪美元1000元，其女友游Ｏ渝則在辦公室協助舉辦理財講座相關聯繫事項及保單寄送事宜，許Ｏ暉則領取AIIT月薪3萬元，亦在該地點辦公，均以AIIT臺北行政中心名義對外聯繫，由許Ｏ暉利用其電腦網路，以個人部落格及電子郵件方式，隨機寄送邀請函，告知舉辦理財講座之地點，並負責聯繫不知情之知名財經記者阮慕驊等人擔任講師，利用其知名度吸引不特定投資人，在○○市○○○路公務人員訓練中心等處辦理理財投資說明會，並向與會者收取500元之報名費用，並大量吸收業務員，所有業務員對外頭銜均為顧問，再由報聘AIIT商品之顧問招攬投資人參加前開公司所規劃之保險計畫，並提供境外基金之顧問服務，為投保人提供投資基金之建議並為基金配置規劃建議，另提供保單貼現再投資基金申請服務，由國內之要保人自行填妥計畫認購合約書或送件確認書後，經由林Ｏ程、許Ｏ暉代為送單，寄送至高振雄位於○○市○○路0段000號0樓精銳國際資產管理顧問公司之辦公室，由其等作文件審核處理工作後，轉寄到AIIT位於美國邁阿密之聯絡地址，由AIIT辦公室寄發保單到客戶手中，業務員則依其顧問之位階抽取保單之金額50%-100%不等之佣金，未經核准在臺經營保險業務。因認陳Ｏ豐、林Ｏ辰、蔡Ｏ宏、林Ｏ毅、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉涉犯保險法第167條罪嫌；林Ｏ辰同時涉犯證券投資信託及顧問法第107條之罪嫌。
　　(二)經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人各有上開犯罪，因而撤銷第一審關於此等部分對其等之科刑判決，改判諭知陳Ｏ豐、王Ｏ立上開部分無罪，以及林Ｏ辰、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人無罪。
　　二、檢察官上訴意旨略以：(一)李Ｏ嫻為王Ｏ立之配偶，同案被告李慈娟為李Ｏ嫻之妹，同案被告王秀錦為李Ｏ嫻之母，且依原判決理由之記載、李Ｏ嫻於偵查中之陳述及證人謝雅瑄於第一審之證述，李Ｏ嫻顯非如原判決所認定未參與銷售曼德琳全球碳基金犯行。原判決未說明理由即不採卷內足以認定李Ｏ嫻犯違反銀行法第29條、信託業法第33條及證券投資信託及顧問法第16條之規定，而涉犯銀行法第125條第1項、信託業法第48條及證券投資信託及顧問法第107條等罪之各項證據，亦未將原法院上訴審判決所列關於足供認定王Ｏ立、李Ｏ嫻犯洗錢防制法罪部分之各項證據，逐一審視敘明不足採為認定其等犯罪之理由，均有判決不依證據及理由不備之違法。況依原判決所載關於李Ｏ嫻之證據及理由，縱認其非與王Ｏ立所犯上開各罪之正犯，惟亦已足供認定應為幫助犯，卻未就此予以審酌，亦有判決未依證據之違法。
　　(二)本院106年度台上字第269號判決發回意旨指原法院上訴審判決對AIIT究屬一個商品名稱或信託計劃，金管會102年5月31日函文之說明亦與卷內證據資料不符，原法院上訴審未進一步調查，並為必要之論斷及說明，自有依此調查之必要，原審未予調查，遽以所搜尋之其他第二審判決為認定陳Ｏ豐、林Ｏ辰、林Ｏ程、蔡Ｏ宏、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人經起訴涉保險法第167條罪嫌、及林Ｏ辰涉犯證券投資信託及顧問法第107條罪嫌無罪，顯有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法等語。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
　　1.原判決就檢察官起訴據以認定陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人分別有上開犯行之各項證據，已說明下列各旨：
　　(1)李Ｏ嫻銷售曼德琳全球碳基金部分：(1.公訴意旨僅指李Ｏ嫻有與李慈娟、葉向榮一同找尋何岳儒律師商談設立曼德琳全球碳基金之事，並無其他分擔銷售曼德琳全球碳基金之行為，然設立外國基金或外國公司如遵守該國設立要件相關法規，並非法所不許，是李Ｏ嫻上開商談行為尚難認為涉有何犯行。(2.以檢察官提出之證據觀之，王Ｏ立、陳Ｏ豐或架設網站，或招募營業員銷售曼德琳全球碳基金部分，均無法證明李Ｏ嫻有參與銷售該基金，或有與王Ｏ立、陳Ｏ豐、鄒惠斌等人就銷售該基金部分為犯意聯絡。(3.依王Ｏ立之供述、商工登記資料查詢（百利安德企管顧問有限公司【下稱「百利安德公司」】）及百利安德商務中心空白租賃契約所載，該商務中心除銷售曼德琳全球碳基金之外，尚有經營其他多項業務，自難僅憑李Ｏ嫻在該商務中心從事行政業務，遽認其必涉有參與銷售該基金之犯行。
　　(2)王Ｏ立、李Ｏ嫻涉嫌洗錢部分：(1.王Ｏ立、李Ｏ嫻因另涉嫌詐欺案件致金融機構帳戶遭到凍結，無法使用原有銀行帳戶及開立新帳戶，乃分別借用百利安德公司員工賴莉玲、謝雅瑄（原名謝旻珊）、與王Ｏ立素有商業往來之李惠娟，以及李Ｏ嫻之母王秀錦等人之本案相關外幣帳戶或連同新臺幣帳戶，並將存摺及預先簽名之空白提款條交予李Ｏ嫻，或由被借用人代為提領外幣匯款至其他帳戶，或兌換為新臺幣，交予李Ｏ嫻，或依指示匯款新臺幣至其他帳戶，以供王Ｏ立、李Ｏ嫻支付其他商家、繳納稅款、支付員工薪資、核發曼德琳全球碳基金推銷人員以外幣計算之佣金、或其他用途之用。李Ｏ嫻並多次指示謝雅瑄自王秀錦外幣帳戶提領款項，並兌換為新臺幣存入王秀錦新臺幣帳戶，再自新臺幣帳戶提領款項或匯款至其他人之帳戶。(2.依上開各該帳戶使用情形，可見王Ｏ立、李Ｏ嫻並非向完全不認識之人商借金融帳戶，且非一次性使用，而係長期多次作為自己帳戶使用，而進行提、匯等行為。是就其等使用上開各該帳戶全部過程加以觀察，並未改變犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，亦未曾使上開資金之不法合法化或使內容晦暗不明，且資金流向業已交代，難認該帳戶有掩飾隱匿犯罪所得之情況，自不能遽論其等涉犯洗錢犯行。
　　(3)陳Ｏ豐、林Ｏ辰違反保險法、證券投資信託及顧問法部分：
　　甲、陳Ｏ豐部分：(1.依卷附代理人招募保單統計表、個案保單投資人明細表及顧問帳戶明細、電子郵件及相關扣押物等證據資料，陳Ｏ豐已列名於顧問欄中，並參與業務員佣金之發放，且依其與林睿煬、萬文文、高毓杰及其他人簽訂之合作協議書所載，固可認陳Ｏ豐確有為羅賓漢集團銷售保單貼現產品。(2.惟第一審就保單貼現商品之性質函詢金管會，經該會以104年2月13日金管保綜字第00000000000號函覆，保單貼現公司非屬保險公司，契約非屬保險，並無保險法之適用，且亦非屬境外基金或有價證券，並無信託業法或證券投資信託及顧問法適用。檢察官就此部分起訴陳Ｏ豐招攬保險貼現業務，違反保險法第167條，自難認屬有據。
　　乙、林Ｏ辰部分：(1.依相關卷證資料，固堪認林Ｏ辰與其業務員以卓躍公司名義共同銷售澳洲LSF基金、摩西保單貼現資產擔保證券微型基金。(2.然保單貼現商品非屬證券交易法第6條所明文列舉或經核定之有價證券，亦非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款所定義具證券投資信託基金性質之境外基金，尚無證券交易法或證券投資信託及顧問法之適用，且保單貼現契約非屬保險，而無我國保險法規範之適用，前揭金管會104年2月13日金管保綜字第00000000000號函，亦採相同見解。是檢察官就此部分起訴林Ｏ辰違反保險法第167條第1項後段及違反證券投資信託顧問法第16條規定，涉犯同法第107條罪嫌，尚非有據。
　　(4)陳Ｏ豐、林Ｏ辰、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅銷售AIIT部分：(1)依卷附相關證據資料，固可認陳Ｏ豐有銷售AIIT商品及提供售後行政客服事務；林Ｏ辰有未經核准銷售AIIT合約；以及蔡Ｏ宏、林Ｏ毅、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉均有銷售AIIT金融商品等事實。(2)然關於AIIT契約之性質，依金融商品監管單位之金管會以102年5月31日金管保綜字第00000000000號函覆第一審結果，認應可判斷該契約為保險契約。而司法實務亦曾多次函詢該單位，其中於原審法院99年度金上訴字第39號案件中，金管會98年3月4日金管保三字第00000000000號函覆：商品性質為保單，然未經金管會核准或備查；於臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第865號案件中，金管會證券期貨局99年2月3日證期（投）字第0000000000號函覆：該商品似屬保險商品性質，並非證券投資信託及顧問法第5條所定義具證券投資信託基金性質之境外基金；於臺灣高等法院臺中分院98年度金上訴字第2650號案件中引用金管會保險局98年8月26日保局（理）字第00000000000號函及金管會保險局承辦人侯丁月之證詞，從AIIT認購合約及信託憑證之內容記載以觀，判定AIIT金融商品係屬投資型保險；於臺灣高等法院臺中分院99年度金上訴字第1677號案件中，金管會以99年8月20日保局（理）字第00000000000號及99年2月22日金管保理字第00000000000號函覆：AIIT為外國保險業務，AIIT商品為投資型保險商品；於臺灣高等法院臺中分院100年度金上更(一)字第88號案件中，金管會於99年2月22日以金管保理字第00000000000號函覆：依相關記載AIIT已有投資型保險契約之客觀要件，且負有保險人應負擔之保險責任，認定AIIT金融商品係屬投資型保險商品。綜觀上開各函文，無論係於何時函詢，具有相當專門知識經驗之金管會，均認定AIIT金融商品係屬投資型保險。基此，堪認AIIT金融商品係屬投資型保險，並非證券投資信託及顧問法第5條所定義具證券投資信託基金性質之境外基金。(3)依保險法第1條、第2條及保險法施行細則第14條規定，投資型保險乃我國法律承認之保險型態，屬於保險之範疇。再依保險法第6條規定，以及保險法第163條、第167條之1於100年6月29日修正公布施行之修法沿革，修正前之規定，非保險業而自為經營保險或類似保險業務者，始有保險法第167條所定刑事處罰之適用，倘僅係保險業之經紀人、代理人、公證人，縱未經保險法主管機關之核准而介紹保險業務者，僅生100年6月29日修正公布施行前保險法第167條之1（即違反修正前同法第163條之規定）所定行政罰之問題。經查，陳Ｏ豐前揭於100年6月29日保險法修法前，推銷未經主管機關核准之AIIT保險商品之行為，並未核發憑證予客戶，客戶係直接繳付費用予AIIT等公司，而由AIIT等公司負保險責任，陳Ｏ豐並未負理賠責任等事宜。又林Ｏ辰、蔡Ｏ宏、林Ｏ毅、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉前揭於100年6月29日保險法修法前，銷售未經主管機關核准之AIIT保險商品之行為，本身亦並未核發憑證予客戶，客戶係直接繳付費用予AIIT等公司，而由AIIT等公司負保險責任，林Ｏ辰、蔡Ｏ宏、林Ｏ毅、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉並未負理賠責任。是其等銷售AIIT保險商品，即非屬「保險業」而為經營保險或類似保險業務之行為。(4)我國刑法係採罪刑法定原則，有關罪、刑均應明確規定，始得作為科刑之依據。而某一違反經濟法規之行為，究應予以刑罰制裁，抑或僅科以行政處罰，固屬立法裁量，以及從金融主管機關立場，就可能有害於金融秩序之行為，不論是否有法律明文規定為明確界線，固得本於其行政上之職權認定其即屬違反法令規定；但從刑事司法角度而言，基於罪刑法定主義及無罪推定原則，以及刑法類推解釋或擴張解釋之禁止，於某一違反經濟法規之行為，究應歸屬刑罰制裁或行政處罰之範疇，非無存有解釋空間之疑義時，其適用刑罰之評價標準，仍應以法律是否已予以明確犯罪類型化或界定其定義範圍者為要，如有不足，則仍由有司循立法途徑予以明確規範，尚不得僅由行政機關以行政解釋方式填充刑罰要件之內涵，俾以符合刑罰謙抑原則。本案依前揭調查及說明，難以認定被告陳Ｏ豐等人有居於保險業者之地位經營保險之行為，故其等並不構成保險法第167條規定之刑罰處罰要件，應僅合於100年6月29日之修正公布施行前保險法第167條之1行政罰之適用。
　　2.原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人有上開犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決此部分論斷，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(二)再：1.刑法上之共同正犯，須於他人之犯罪，有意思之聯絡，或對構成犯罪事實之一部，有行為之分擔，始能成立，而幫助犯，須於他人之犯罪，以幫助他人犯罪之意思，以助他人犯罪之實行，始能成立。因而，不論共同正犯或幫助犯，均以對於他人犯罪行為之認識為前提要件，倘不能證明被告對於他人犯罪具有犯罪之認識，即無以成立共同正犯，亦不能逕以幫助犯論擬。 原判決就李Ｏ嫻前揭被訴銷售曼德琳全球碳基金部分，已敘明李Ｏ嫻僅共同前往找尋律師商談設立曼德琳全球碳基金，其後並無分擔其他犯行，且無從證明李Ｏ嫻有銷售曼德琳全球碳基金予何投資人，或與王Ｏ立等共犯間就銷售曼德琳全球碳基金部分有犯意聯絡，而百利安德商務中心除銷售曼德琳全球碳基金外，尚有經營其他多項業務，李Ｏ嫻縱在該商務中心從事行政業務，亦難遽認其必涉有參與銷售曼德琳全球碳基金之犯行等旨，所為李Ｏ嫻無罪之諭知，依前揭說明，並無違誤，亦無判決理由不備可言。檢察官上訴意旨仍執其應屬幫助犯而為指摘，自非適法之上訴第三審理由。
　　2.原判決援引他案判決內之函文（見原判決第330至331頁），作為AIIT商品性質及規範法律之說明乙節，依卷內資料，已於言詞辯論期日向檢察官提示該等判決書或函文並告以要旨（見原審卷六第260、279、283、285頁），檢察官均表示「沒有意見」（見原審卷六第260、280、283、285頁），則原判決予以採擷，即不違證據法則，乃其採證認事職權之適法行使。另檢察官於原審審判期日，經審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，已答稱：「沒有」（見原審卷六第69頁）。原審未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違法。
　　3.刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審以檢察官並未提出適合證明陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅有公訴意旨所指其等各該犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，且經原審對於卷內訴訟資料逐項剖析，參互審酌結果，認為無從獲得陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人有罪之心證，因而為其等無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。
　　(三)檢察官上開上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明陳Ｏ豐、林Ｏ辰、王Ｏ立、李Ｏ嫻、蔡Ｏ宏、林Ｏ程、游Ｏ渝、許Ｏ暉、林Ｏ毅等人各有前揭部分犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　綜上，應認檢察官對原判決關於上開無罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 　　
【乙】上訴無理由（即原判決關於邱Ｏ彪如主文附表編號一之(二)犯罪所得沒收
【追徵】）部分：
　　一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。
　　二、原判決關於邱Ｏ彪如主文附表編號一之(二)部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關沒收（追徵）。檢察官及邱Ｏ彪均不服原判決關於此部分，分別提起上訴，嗣因邱Ｏ彪於上訴本院期間死亡，本院依法將原判決關於此部分之罪刑部分撤銷，並就該撤銷部分，改判諭知不受理，已如前述。惟檢察官及邱Ｏ彪此部分合法上訴效力所及之上開沒收（追徵）部分，檢察官並未具體指摘原判決有何違背法令或不當之情形，而邱Ｏ彪上訴意旨雖指邱Ｏ彪基於道義，主動承擔將本案多名投資人的投資款退回，至今累計已給付1474萬1229元，且為不耽誤員工權益，亦陸續支付本案相關公司積欠的勞保、勞退及健保等費用，至今累計支付逾250萬元，原判決就此未加斟酌，亦未敘明任何理由，逕論邱Ｏ彪犯罪所得為1813萬8099元，並於主文諭知沒收、追徵，自有判決理由矛盾之違誤等語。然為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1及銀行法第136條之1明文規範犯罪所得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因，故對於「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，予以宣告沒收。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。原判決依調查所得心證，已認定邱Ｏ彪確有非法吸金之犯行，並綜合證人黃秋琪、邵Ｏ珠、王智凱之證言、卷附已贖回投資人之第一審筆錄等證據資料，憑以估算認定邱Ｏ彪之犯罪所得及返還金額，就未發還部分並依法宣告沒收、追徵等理由甚詳，核與前揭說明並無不合，要無所指理由不備或矛盾之違法情形。又犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪直接取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1第3項之規定及其立法說明五之(一)、(三)即明。 故邱Ｏ彪有無陸續支付本案相關公司所積欠之勞保、勞退及健保等費用，核與其犯罪所得無涉。至於檢察官日後就原判決關於邱Ｏ彪之犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘有其他實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行。是原判決未扣除邱Ｏ彪支付相關公司勞健保、勞退等費用，以及部分已賠償被害人未予扣除，仍無不合。邱Ｏ彪上開關於沒收（追徵）部分之上訴意旨所指，係執其個人主觀意見，就原審此部分沒收（追徵）適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認有據。應認檢察官及邱Ｏ彪關於上開沒收（追徵）部分之上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第395條前段、第396條第1項，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　10　　月　　19　　日刑事第四庭審判長
　　法官林立華
　　法官林瑞斌
　　法官王敏慧
　　法官林怡秀
　　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李淳智
　　中華民國112 　年　　10　　月　　24　　日

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112-50【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1350號裁定【裁判日期】民國112年10月19日


【案由摘要】強盜等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第51條（112.05.31）
【裁判要旨】數罪併罰定應執行刑之裁量標準，雖法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷。質言之，應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性；綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，暨數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；各罪間之獨立程度高低與否，且維持輕重罪間刑罰體系之平衡等情（參見司法院訂定「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至 24點），而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有理由不備之違法。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第1350號


【再抗告人】何Ｏ茗
　　上列再抗告人因強盜等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月15日駁回其抗告之裁定（112年度抗字第910號，聲請案號：臺灣基隆地方檢察署112年度執聲字第105號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】一、本件原裁定以再抗告人何Ｏ茗所犯如第一審裁定附表（下稱附表）編號1至6所示強盜等罪，先後經判處如附表所示之罪刑確定。檢察官聲請合併定其應執行之刑，核屬合法適當，因而維持第一審定應執行有期徒刑6年之裁定，駁回其在第二審之抗告。固非無見。
　　二、惟按：(一)數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第51條第5款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採行限制加重原則，將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當原則。從而，法官權衡、綜合考量個案所犯各罪不法程度與行為人的罪責，所定應執行刑，既不該評價不足，也不能過度評價，經由充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，也就是憲法比例原則的要求。罪責相當原則涉及對於犯罪人人格、性格的評價，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑，應有責任遞減原則之適用，而所稱責任遞減原則，並非單純的算術，例如加一罪其執行刑象徵性酌減1、2月，加二罪其執行刑酌減3、4月，加三罪則執行刑酌減5、6月等固定模式，而是重在對行為人本身及其所犯各罪的情狀綜合審酌。換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。且國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的。所謂應報目的，就是罪刑相當性，以符比例原則之意；就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，所謂一般及特別預防。又依刑法第57條之規定，針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之事項，以為科刑輕重之標準。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，雖法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷。質言之，應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性；綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，暨數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；各罪間之獨立程度高低與否，且維持輕重罪間刑罰體系之平衡等情（參見司法院訂定「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至 24點），而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有理由不備之違法。
　　(二)原裁定雖載述：再抗告人所犯如附表各編號所示之罪，於有期徒刑3月以上，各刑合併之有期徒刑6年2月以下之範圍內，定應執行有期徒刑6年。經核無逾越刑法第51條第5款所定之外部界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對再抗告人給予適度之刑罰折扣，亦未逾越法律之規範目的及法律秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中職權之適法行使，第一審裁定並無濫用裁量權等違法或不當之處。至再抗告人所陳犯罪時間均屬同期間內所為等情，核屬原確定案件實體審酌事項，而非本件定應執行刑應予審酌等語。
　　(三)惟附表編號1至6所示之罪，除其中編號2為強盜罪處有期徒刑4年，其餘5罪均係竊盜罪，且均係竊取工地電線，或經當場查獲，或經變賣予回收業者獲利新臺幣（下同）數千至數萬元不等，犯罪日期集中於民國111年3月至6月間，或尚無犯罪所得即經查獲，或犯罪所得合計數萬元。以再抗告人所犯竊盜5罪所處合計有期徒刑2年2月，與強盜罪所處有期徒刑4年，原裁定維持第一審裁定合併定應執行有期徒刑6年，僅象徵性酌減有期徒刑2月。而以再抗告人集中於短期間所犯竊盜罪，其侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度高低與否，是否過度評價，而過於嚴苛？客觀上是否符合罪刑相當及責任遞減原則？均有研求之餘地。原裁定未進一步詳究、審酌上情，亦未兼及刑罰邊際效應隨刑期而遞減，以及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情狀，逕行維持第一審所定應執行刑，駁回再抗告人之抗告，容有理由欠備之違誤。
　　三、綜上所述，再抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，並考量再抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國112 年10月19日刑事第五庭審判長法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官蘇素娥
　　法官林婷立
　　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官杜佳樺
　　中華民國112 年10月23日

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112-51【裁判字號】最高法院112年度台上字第4189號判決【裁判日期】民國112年11月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第4、9、17條（111.05.04）
【裁判要旨】毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4189號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
【上訴人即被告】黃Ｏ溢
【選任辯護人】李菁琪律師
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度上訴字第1070號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第10902號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃Ｏ溢（下稱被告）之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項減輕其刑之規定，論處被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共2罪罪刑（各處有期徒刑3年10月，應執行有期徒刑4年），並依法為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
　　三、檢察官及被告上訴意旨略以：(一)檢察官部分：被告及其原審辯護人明確答稱：「被告主觀上不知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」、「本案應該沒有毒品條例第9條第3項加重其刑的適用」、「否認主觀上知悉混合」、「我以為只有一種第三級毒品的成分」、「被告主觀上並無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故意認知」、「本案自不能適用毒品條例第9條第3項加重其刑」等語。已「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包（下稱咖啡包）之直接故意或不確定故意。原判決卻仍認為被告於審判中均自白犯行，而依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
　　(二)被告部分1.被告於偵查之初即供出並指認本案毒品上游之身分（姓名詳卷，下稱上游），以及交易毒品之聯絡方式；警方並據以逮捕，現由檢察官偵辦中。上游未到案之不利益不應由被告承擔。原審不適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，判決違法，且有調查職責未盡之違誤。
　　2.被告雖曾施用過咖啡包，但僅有高中畢業學歷，且無化學、藥學背景，難以想像可以分辨4-甲基甲基卡西酮，及甲基-N,N-二甲基卡西酮之不同，更無法透過施用辨別成分，實難認其對所販賣之咖啡包內含上開成分有所預見。況被告販賣對象僅許伍泓1人，兩人相識甚久且均有施用咖啡包之習慣，彼此間僅有互通有無之零星有償轉讓；且被告並未投入販賣咖啡包市場，復別無其他毒品前科，自無從預見所販賣之咖啡包可能混合二種以上毒品，而無直接或間接故意。原審僅以被告施用咖啡包及投入販賣咖啡包之市場，以臆測、推斷方式，認被告有不確定故意，有判決不適用法則之違法。
　　3.被告始終坦承本案犯罪事實，並主動積極配合檢警調查、查獲上游，節省司法資源，並表示悔悟；且僅販賣1人、2次，數量及價金均少，非大盤毒梟，顯見主觀惡性及情節均輕；加以被告有正當收入、熱心公益、品行良好，如遽以毒品條例第4條第2項（第3項）規定之重刑論罪，客觀上足以引起一般同情。原審不適用刑法第59條規定，有判決不適用法則之違法。
　　四、惟查：(一)原審認定被告可預見所販賣之咖啡包可能含有混合二種以上第三級毒品，仍意圖營利，基於縱所販賣之咖啡包混合二種以上第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，販賣混合有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（均為第三級毒品）之咖啡包予許伍泓計2次之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。有關被告如何有前述之不確定故意，並說明略以：毒品條例第9條第3項關於販賣混合二種以上之毒品，應加重其刑之規定，已施行1年以上；被告供稱咖啡包本來是自己施用，但後來越買越多，因為許伍泓有時會詢問，才會賣給他等語，足見被告原即為施用咖啡包之人，對於咖啡包內含有前述成分，應有所預見。況且，被告既投入販賣咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝、包裝混合而成新興毒品之社會情況，主觀上當可預見，並容任其發生，其有未必故意，可以認定等語（見原判決第3、4頁）。亦即係綜合以上事證，經整體觀察、判斷所得，並無上訴意旨所指以臆測方式認定事實之違法。被告關於此部分之上訴，係就原審採證認事之適法職權行使，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
　　(二)原審以被告獲案後雖供出毒品上游，但犯罪調（偵）查機關並未因而查獲，認為無毒品條例第17條第1項之適用，已敘明其理由，略謂：被告雖於警詢及檢察官訊問時均陳明其所販賣咖啡包之上游。然經調查結果，警方之職務報告記載：雖已立案偵辦，仍需調閱相關人等通聯紀錄分析，尚待釐清上游之實際住處；臺灣彰化地方檢察署亦回覆表示偵查中尚未查獲各情。足見被告雖供出其毒品來源，然迄本案言詞辯論終結時，並無因而查獲之情形（見原判決第7頁）。亦即被告固供出其咖啡包之上游，但並無因而經犯罪調（偵）查機關查獲之事證，原審認與毒品條例第17條第1項規定之要件不合，而未予適用，於法並無不合。被告此部分上訴亦係就已經原審明確論斷之事項，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
　　(三)販賣第一級至第四級毒品者，毒品條例第4條第1項至第4項分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。亦即，以販賣毒品言，前述第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。查原審認被告於偵查、審判中就其意圖營利而販賣咖啡包予許伍泓之犯行，均已自白，認有毒品條例第17條第2項之適用，已說明其認定之理由，略以：被告於偵查及歷次審判中，均自白其基於營利意圖，販售毒品予許伍泓，亦即已就毒品條例第4條（第3項）之販賣毒品罪有所自白；被告就混合二種以上毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執咖啡包內含有一種毒品成分，堪認其就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，仍應依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑等語（見原判決第6頁）。核其論斷、說明，於法並無不合。檢察官之上訴，係就原審適用法律之合法職權行使，重為爭執，並非適法之上訴第三審理由。
　　(四)刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為被告之本案犯罪無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：被告係智識健全之人，販賣混合二種以上第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，尤以許伍泓於取得咖啡包後已據以販售他人，足見已造成相當程度之危害；且經適用毒品條例第17條第2項減輕其刑後，法定刑度已大幅降低。況且，被告2次販賣咖啡包之數量各為50包，價格各達新臺幣11,000元。考量案件具體情形，依一般國民社會感情，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形等語（見原判決第7、8頁）。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。被告上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再事指摘，尚非合法之上訴第三審理由。
　　五、依上說明，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年11月2日刑事第四庭審判長法官林立華
　　法官王敏慧
　　法官李麗珠
　　法官林怡秀
　　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官李淳智
　　中華民國112 年11月7日

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112-52【裁判字號】最高法院112年度台上字第4380號判決【裁判日期】民國112年11月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第57條（112.05.31）
【裁判要旨】量刑前調查或情狀鑑定性質上仍屬鑑定之一種，事實審法院原則上得視個案情形，決定是否進行，非必受當事人聲請之拘束。析言之，苟事實審法院遇有：(1)犯罪之原因、動機或犯罪行為本身有難以理解、欠缺合理性之處；(2)對於犯罪行為人之智能、性格、心理狀態或精神狀態、環境適應力存有疑義；(3)無法或難以判斷犯罪行為人之社會危險性程度、再犯可能性之有無等復歸社會之預測性；或(4)難以決定適合於犯罪行為人之處遇種類、方法、期間等情形時，自得依職權或聲請進行上述鑑定。至於殺人等重大刑事案件，倘依其犯罪情狀，量刑之刑種選擇為死刑或無期徒刑，或行為人之心理特性或行為傾向可能影響其犯罪行為者，為能全面性而精確地觀照、評價各項量刑因子，以期慎重量刑，應認有進行上述鑑定之必要性，且於此種情形下，因實施鑑定進行之調查，縱有干預犯罪行為人或其關係人隱私之情，於利益權衡之下，亦應容忍之。至若非屬上述重大刑事案件，且經法院調查證據之結果，犯罪行為人之犯罪動機並無顯然難以理解之處、犯罪行為亦無受疾病或心理異常影響之可能，參照其犯罪情狀，復無選科死刑或無期徒刑之可能性者，事實審法院縱未進行量刑前調查或情狀鑑定，亦難認有何調查未盡之違法可言。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4380號


【上訴人】劉Ｏ軒
【選任辯護人】廖威智律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審更審判決（111年度上更一字第149號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3158、9046號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件第一審認定上訴人劉Ｏ軒有其事實欄所載共同運輸第二級毒品大麻之犯行，因而依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑。嗣上訴人提起第二審上訴，經本院撤銷發回原審後，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，此部分經審理結果，認上訴人有供出毒品來源，因而查獲共同正犯盧○朋（人別資料詳卷），第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處有期徒刑2年8月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
　　三、上訴意旨略以：一.本案係自國外運輸毒品甫入境，即遭調查人員查獲，他案判決有將相同案情認定係不能完成運輸毒品之行為而屬未遂犯，原判決未就上訴人於本案有無未遂之情事詳加查證，忽略對上訴人有利之事項，顯有調查未盡之違法。二.原判決未就刑法第57條例示之10款事由逐一盤查、檢視，且上訴人為憂鬱症患者，原審未對上訴人施予量刑前調查，僅以簡略方式說明其量刑，未詳加說明上訴人入監服刑之必要性，有判決理由不備及調查未盡之違誤。三.上訴人於本件運輸毒品犯行中所扮演之角色具有高度可替代性，惡性及犯罪情節與策劃謀議、大量且長期走私毒品牟取不法暴利之毒梟有別，且扣案大麻甫入境即遭查獲而未流通在外，並未對國人身心健康產生實害，其他案情相同案件有判處2年以下有期徒刑，且諭知緩刑者，原判決科以較重刑度，顯有違反平等原則且判決理由不備之違法。
　　四、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此際，未經表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人之犯行，經第一審論處罪刑，上訴人提起第二審上訴，經本院撤銷發回原審後，於原審審理時，上訴人及其辯護人已明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，犯罪事實等均不爭執，有原審審判程序筆錄在卷足憑（見原審卷第361頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁），於法尚無違誤。上訴人上訴意旨謂其自國外運輸毒品甫入境，即遭調查人員查獲，應屬未遂犯云云，乃爭執犯罪事實認定之既未遂，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴意旨自非適法。
　　五、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，自不能任意指為違法。英美法系國家所採用之「量刑前調查（presentence investigation）」或日本學說實務發展出之「情狀鑑定」，目的均在藉由醫學、心理學、社會學與犯罪學等領域專業知識之協助，就關於犯罪行為人之智能、性格、成長與家庭環境、人格養成、犯罪動機、犯後心理狀態、再犯可能性、處遇方面應注意之處或處遇建議等事項，委由專責調查人員或專家進行身心狀況評估、心理衡鑑、未來社會復歸可能性評估等調查、鑑定，以期能從多元及科學角度究明犯罪事實以外之量刑情狀，提供法院作為量刑及其他犯罪行為人處遇之參考，避免對於量刑情狀產生直觀而欠缺科學性之不當評價。故量刑前調查或情狀鑑定性質上仍屬鑑定之一種，事實審法院原則上得視個案情形，決定是否進行，非必受當事人聲請之拘束。析言之，苟事實審法院遇有：?犯罪之原因、動機或犯罪行為本身有難以理解、欠缺合理性之處；?對於犯罪行為人之智能、性格、心理狀態或精神狀態、環境適應力存有疑義；?無法或難以判斷犯罪行為人之社會危險性程度、再犯可能性之有無等復歸社會之預測性；或?難以決定適合於犯罪行為人之處遇種類、方法、期間等情形時，自得依職權或聲請進行上述鑑定。至於殺人等重大刑事案件，倘依其犯罪情狀，量刑之刑種選擇為死刑或無期徒刑，或行為人之心理特性或行為傾向可能影響其犯罪行為者，為能全面性而精確地觀照、評價各項量刑因子，以期慎重量刑，應認有進行上述鑑定之必要性，且於此種情形下，因實施鑑定進行之調查，縱有干預犯罪行為人或其關係人隱私之情，於利益權衡之下，亦應容忍之。至若非屬上述重大刑事案件，且經法院調查證據之結果，犯罪行為人之犯罪動機並無顯然難以理解之處、犯罪行為亦無受疾病或心理異常影響之可能，參照其犯罪情狀，復無選科死刑或無期徒刑之可能性者，事實審法院縱未進行量刑前調查或情狀鑑定，亦難認有何調查未盡之違法可言。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌本件查獲之毒品淨重近2公斤，數量非微，幸於運抵國門後不久，未及流入市面即遭查獲，上訴人始終坦認犯行，犯後態度良好，及上訴人之犯罪動機、目的、參與程度、教育程度、工作狀況、家庭生活及經濟狀況等情狀。原判決復已說明依據上訴人之行為動機、家庭生活狀況、工作情況等，難認有何暫不執行本案刑罰之適當事由，且所犯經原審量處有期徒刑2年8月，亦不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，依法無從宣告緩刑，因而未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。上訴意旨徒以原審僅以簡略方式說明其量刑，未詳加說明上訴人入監服刑之必要性，其他案情相似案件有判處2年以下有期徒刑並諭知緩刑者，指摘原判決違法云云，無非係以法未要求之說明義務，以及個案情節不同，難以比附援引之他案量刑，任意指摘原判決違反平等原則及理由不備；又上訴意旨另指原審未對上訴人施予量刑前調查，有調查未盡之違法云云，惟依卷證資料，上訴人所以願意參與共同運輸毒品犯行並擔任收件人及出面收取包裹，係為獲取新臺幣1萬至1萬5千元之酬勞，其犯罪動機並無顯然難以理解之處、犯罪行為亦難認有受疾病或心理異常影響之情，且參照其犯罪情狀，復無選科死刑或無期徒刑之可能，依前開說明，原審未為量刑前調查或情狀鑑定，經核於法尚無違誤；且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查、有無其他科刑資料提供調查時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷第371至372頁、第374頁），上訴意旨重為爭執，指摘原審科刑調查未盡，自均非適法之上訴第三審理由。
　　六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年11月2日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官邱鈺婷
　　中華民國112 年11月8日

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112-53【裁判字號】最高法院112年度台上字第4683號判決【裁判日期】民國112年11月08日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第59、71條（112.05.31）
【裁判要旨】憲法法庭 112 年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4683號


【上訴人】林Ｏ涵　劉Ｏ均　楊Ｏ騰（原名楊Ｏ樺）
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度上訴字第738號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第12775號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以上訴人林Ｏ涵經第一審判決論處或依想像競合犯，從一重論處共同犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品2罪刑、共同犯販賣第三級毒品罪刑，變更檢察官起訴法條，論處上訴人劉Ｏ均販賣第三級毒品2罪刑，部分變更檢察官起訴法條論處上訴人楊Ｏ騰參與犯罪組織罪刑、販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並各就所處有期徒刑部分定應執行刑，復各為相關沒收、追徵之諭知後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審該部分判決之刑，駁回其等在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
　　三、上訴意旨略以：(一)林Ｏ涵部分：其犯後坦承犯行，態度良好，且販賣數量、次數非鉅，獲利不高，並非大毒梟，犯罪所造成之危害程度相對較輕，又有幼女待扶養，縱依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減刑，仍情輕法重，情堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
　　(二)劉Ｏ均部分：其因遭逢婚變始藉施用毒品咖啡包緩解情緒，所購入之咖啡包多供己用，僅少量販賣他人，其因年輕識淺犯罪，並依其供述查獲訴外人黃建銘另案販賣毒品犯行，犯後偵審亦均坦認犯行，縱經依毒品條例第17條第2項規定減刑，仍情輕法重，情堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
　　(三)楊Ｏ騰部分：1.憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例販賣第一級毒品罪之構成要件涵蓋不法程度迥異之販賣行為而過廣，法定刑過狹，以致難與不同之個案情節相應，違反憲法罪刑相當原則，並得據該判決減刑。原判決未審酌前揭憲法法庭判決意旨，未以所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪與販賣第一級毒品罪同有前揭憲法法庭判決揭示之違反憲法罪刑相當原則疑慮，且販賣第一級毒品罪既得遞依前揭憲法法庭判決減刑，則其他販賣毒品罪倘未能相應遞次減輕其刑，恐生失衡現象，詎應適用而未適用刑法第59條規定調節減輕其刑，有適用法則不當之違法。2.其販賣之毒品並未扣案而無從鑑驗，經原判決認定混有第三、四級兩種毒品，惟卻未釐清其中第三級毒品之純質淨重可能甚微，甚而低於單只販賣第三級毒品者之數量，逕適用毒品條例第9條第3項規定加重其刑，失之過重，有適用法則不當之違法等語。
　　四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林Ｏ涵、劉Ｏ均、楊Ｏ騰所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，說明其等犯罪動機、目的、犯罪所生危害、是否坦承犯行、智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等各情，分別就楊Ｏ騰所犯各罪依刑法第47條規定加重其刑，林Ｏ涵、楊Ｏ騰所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，加重或遞加重其刑，及林Ｏ涵、劉Ｏ均所犯販賣毒品罪均依毒品條例第17條第2項規定先加重後減輕或減輕其刑，復就林Ｏ涵、楊Ｏ騰部分，說明何以未就其等上訴於第二審後坦承犯行之第一審未及審酌之科刑有利事項，再予減輕其刑之理由，已在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。至於應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌林Ｏ涵、劉Ｏ均、楊Ｏ騰販賣毒品之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已分別闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並無所指適用法則不當之違法。
　　五、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。原判決就楊Ｏ騰部分未適用刑法第59條酌減其刑，既已論敘說明其尚無情堪憫恕之事由，未予減刑，即無不合，要無所指應審酌而未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。
　　六、毒品條例第9條第3項規定：「犯前5條(即第4條至第8條)之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」所謂混合，乃將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，施用此種混合毒品，因其混合毒品之成分複雜，所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，始另設條文作為獨立犯罪型態予以規範，屬分則加重性質，亦僅以混有二種以上毒品為要件，不問所佔比例。楊Ｏ騰販賣予劉Ｏ均之毒品咖啡包雖未扣案，第一審判決依罪疑唯輕之證據法則，以楊Ｏ騰之供述暨扣案同自「葉哥」取得之毒品咖啡包鑑驗結果，認定其販賣予劉Ｏ均之毒品咖啡包混合第三、四級毒品，論以係犯前揭混合二種以上之毒品罪，楊Ｏ騰既僅就該罪刑之部分提起二審上訴，原判決依所論處之罪名，適用毒品條例第9條第3項規定遞加重其刑，並無不合，無所指適用法則不當之違法。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，林Ｏ涵、劉Ｏ均、楊Ｏ騰之上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等之上訴不合法律上之程式，均予駁回。又本件既從程序上駁回劉Ｏ均、楊Ｏ騰之上訴，其等請求本院為減刑之判決，自均無從審酌，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年11月8日刑事第七庭審判長法官段景榕
　　法官洪兆隆
　　法官楊力進
　　法官汪梅芬
　　法官許辰舟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官石于倩
　　中華民國112 年11月14日

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112-54【裁判字號】最高法院112年度台上字第4352號判決【裁判日期】民國112年11月09日


【案由摘要】違反銀行法【相關法規】中華民國刑法第28條（112.05.31）
【裁判要旨】行為人於所參與之犯罪共同體已達著手實行犯罪階段，如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，除須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，亦即達到其他正犯後續之犯行與其過去之貢獻間無因果關聯（因果作用）之程度，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責；否則，其退出對於犯罪之實現並無影響，自不失其身為共同正犯之地位。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4352號


【上訴人】劉Ｏ瑞
【選任辯護人】許哲嘉律師
【上訴人】賴Ｏ貴
【選任辯護人】莊秉澍律師
　　上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度金上訴字第10號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35629、36360號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人劉Ｏ瑞、賴Ｏ貴有如原判決事實欄所載之與嚴Ｏ德（通緝中）共同非法經營收受存款業務各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處劉Ｏ瑞與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪刑；論處賴Ｏ貴共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪刑，並就賴Ｏ貴部分為相關追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴之理由。又銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬立法上之補充解釋，旨在禁止不受銀行各種管制法令與監理措施拘束之個人或公司巧立各種名目，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁止規定，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。是於判斷行為人收受款項或吸收資金之投資方案，是否屬銀行法第29條之1所規範之擬制收受存款，自應著重在與投資人約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當。如若顯不相當，即屬之。至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法詐欺取財罪論處之問題，並無礙違反銀行法之認定。原判決綜合上訴人2人之部分供述，佐以其附表（下稱附表）一、二所示「證據出處」欄所示之證據、網路積分商城系統（下稱iPlay消費平臺）說明簡介照片（以「如何兌換積分點數」、「1000餘額點數變大5倍5000積分每天賺10美元」做為向投資人招攬之說明）、「iPlay錢包」說明（載有「資產五倍化」、餘額「換現」、「個人點數只升不降」等內容）、餘額點數兌換效益分析、下龍灣寄售憑證、網路開發及系統代管服務合約、通訊軟體對話紀錄、法務部調查局數位證據檢視報告、帳戶交易明細、匯款申請書、帳戶歷史對帳單、臺灣銀行等五大行庫存放款歷史資料表等證據資料，憑以認定上訴人2人與嚴Ｏ德共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由賴Ｏ貴負責開發、管理iPlay消費平臺，嚴Ｏ德擔任該平臺實際負責人，劉Ｏ瑞則成立愛拼樂消費平臺百分百團隊招攬投資之分工方式，向不特定民眾招攬投資報酬率達年利率365％之iPlay消費平臺投資方案，計有如附表一編號1至18所示之投資人參與投資，總計非法吸收資金新臺幣（下同）127萬6,000元。劉Ｏ瑞、嚴Ｏ德承前開犯意聯絡，共同以稻江國際股份有限公司名義，向不特定民眾招攬投資報酬率達年利率24％至32％之越南5,000專案，計有如附表二編號1至15所示之投資人參與投資，共計非法吸收資金252萬8,000元之犯罪事實；並說明如何認定iPlay消費平臺投資方案與越南5,000專案均有保本意涵，且約定給付之報酬，遠高於案發期間金融機構定存之年利率，顯係以與本金顯不相當之高額報酬為誘餌吸收資金；又何以認定上訴人2人與嚴Ｏ德間，就前開以iPlay消費平臺投資方案非法吸金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；及如何認定劉Ｏ瑞與嚴Ｏ德間，就上述以越南5,000專案非法吸金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔等旨所依憑之證據及理由。且就證人白惠珠稱：僅嚴Ｏ德騙其投資越南5,000專案等語，何以不足為有利於劉Ｏ瑞之認定；及就上訴人2人否認犯行之辯解，如何不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違。又劉Ｏ瑞雖稱：iPlay消費平臺之消費點數無法直接轉換為現金云云，惟此與證人陳 Ｏ綢、鍾Ｏ青、呂Ｏ英、白Ｏ珠之證詞、iPlay消費平臺說明簡介照片、「iPlay錢包」說明不符。復參以劉Ｏ瑞所稱：「iPlay錢包」說明是賴Ｏ貴提供之資料；iPlay消費平臺說明簡介照片之內容，與賴Ｏ貴向其等說明之iPlay消費平臺系統運作方式相若等語之證詞，堪認賴Ｏ貴開發、管理之iPlay消費平臺有可兌換現金之設計，且本件用以非法吸金之iPlay消費平臺投資方案始終如一，未曾變更賴Ｏ貴開發之內容至明。劉Ｏ瑞上訴意旨以：嚴Ｏ德推出之越南5,000專案是屬詐騙而構成詐欺取財罪，不應論以違反銀行法之罪責云云；賴Ｏ貴則以：其開發之iPlay消費平臺並無兌換現金之設計，劉Ｏ瑞使用之iPlay消費平臺非其設計之版本云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　四、共同正犯係以兩個以上之行為人形成一個犯罪共同體，彼此以其行為互為補充，各個行為人之行為貢獻都會結合成一個整體行為，以達共同犯罪之目的。是行為人非僅就其自己實行之行為負擔責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂交互歸責之法理。從而，行為人於所參與之犯罪共同體已達著手實行犯罪階段，如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，除須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，亦即達到其他正犯後續之犯行與其過去之貢獻間無因果關聯（因果作用）之程度，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責；否則，其退出對於犯罪之實現並無影響，自不失其身為共同正犯之地位。原判決已敘明賴Ｏ貴雖退出管理iPlay消費平臺，惟劉Ｏ瑞仍利用其設計、開發之iPlay消費平臺為本案犯行，以達相互利用及補充關係，賴Ｏ貴亦無任何有效防止該iPlay消費平臺作為後續犯罪之用，自仍應負共同正犯之全部責任等旨，依前述說明，自無違法可指。賴Ｏ貴上訴意旨泛謂其於民國108年4月間已退出，未再參與iPlay消費平臺事宜，是劉Ｏ瑞自該時起之非法吸金犯行與其無涉云云，難認是合法之第三審上訴理由。
　　五、是否為緩刑之宣告，係實體法賦予事實審法院得為自由裁量之事項，且緩刑宣告需符合刑法第74條第1項之要件，始足為之。卷查劉Ｏ瑞業經原審量處有期徒刑2年6月，已不合宣告緩刑之要件，原判決未就其宣告緩刑，於法尚無不合。至原審雖量處賴Ｏ貴有期徒刑1年10月，惟參諸賴Ｏ貴前曾因違反銀行法案件，經法院判處罪刑，並宣告緩刑4年確定；緩刑期間為107年4月23日至111年4月22日，緩刑期滿，其緩刑之宣告固未經撤銷，上開刑之宣告因而失其效力，惟仍不影響賴Ｏ貴曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在。乃賴Ｏ貴於前案緩刑期間，再犯同一罪質之本案，尚難認其幡然悔悟，本案宣告之刑有暫不執行為適當之情形。則原判決未諭知緩刑宣告，並就此部分未贅為無益之說明，自無違法可指。上訴人2人上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
　　六、上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等2人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年11月9日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年11月13日

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112-55【裁判字號】最高法院112年度台上字第4644號判決【裁判日期】民國112年11月16日


【案由摘要】過失致人重傷【相關法規】刑事訴訟法第289條（112.06.21）道路交通管理處罰條例第86條（112.05.03）
【裁判要旨】（一）被告行為後，道路交通管理處罰條例第86條第1項於 112 年5月3日修正公布，並自同年6月30日施行。修正前該條項規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一。」修正後則規定：「汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：一、未領有駕駛執照駕車。二、駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車。三、酒醉駕車。……」修正後之規定，除將修正前「無駕駛執照駕車」之構成要件內容區分為「未領有駕駛執照駕車」、「駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車」外，並將修正前「必加重其刑」之規定，修正為「得加重其刑」，經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定。
　　（二）是否依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑，影響被告之權益甚鉅，法院審判時自應讓當事人就有無該加重被告刑度之事實，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論後，再詳加斟酌取捨，並具體說明據以裁量之理由，俾作出合於罪刑相當原則之判決，始稱適法。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4644號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林弘政
【被告】羅Ｏ君
　　上列上訴人因被告過失致人重傷案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月5日第二審判決（111年度交上訴字第2721號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27104號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決認定被告羅Ｏ君有如其所引第一審判決犯罪事實欄所載之無駕駛執照駕車過失傷害致告訴人王聖賢受重傷之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告以民國112年5月3日公布，同年6月30日施行前（下稱修正前）道路交通管理處罰條例第86條第1項、刑法第284條後段之無駕駛執照駕車過失傷害致人重傷罪刑。固非無見。
　　二、惟按：一.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。而被告行為後，道路交通管理處罰條例第86條第1項於112年5月3日修正公布，並自同年6月30日施行。修正前該條項規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一。」修正後則規定：「汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：一、未領有駕駛執照駕車。二、駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車。三、酒醉駕車。……」修正後之規定，除將修正前「無駕駛執照駕車」之構成要件內容區分為「未領有駕駛執照駕車」、「駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車」外，並將修正前「必加重其刑」之規定，修正為「得加重其刑」，經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定。乃原審未為新舊法比較，適用最有利於被告之新法，仍逕引用第一審判決，適用修正前道路交通管理處罰條例第86條第1項之規定，自有判決適用法則不當之違法。 二.對未領有駕駛執照駕車，或駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，是否依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑，影響被告之權益甚鉅，法院審判時自應讓當事人就有無該加重被告刑度之事實，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論後，再詳加斟酌取捨，並具體說明據以裁量之理由，俾作出合於罪刑相當原則之判決，始稱適法。惟原審於審判期日未讓當事人就此有指出證明方法及賦予其等辯論之機會，自有調查職責未盡之違法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原審前述調查職責未盡之違法，影響於是否依前開條項加重其刑事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年11月16日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年11月20日

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112-56【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1629號裁定【裁判日期】民國112年11月29日


【案由摘要】家暴妨害性自主聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第346、403、419、429-1條（112.06.21）
【裁判要旨】聲請再審委任律師為代理人，與偵查或審判中律師辯護之角色地位不同，刑事訴訟法第429條之1規定僅準用同法第28條及第32條，至於受判決人聲請再審之律師代理人，有無代理受判決人抗告之權，則無明文規定，惟受判決人之被告，對於確定有罪判決得依法聲請再審，亦屬被告重要之防禦權，揆諸上開說明（ 【註】詳見裁定理由一），同法第3編第1章內之第346條本文「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴」之規定，於再審程序亦應在準用之列，始能使代理人協助受判決人有效行使訴訟權。從而，為有效保障受判決人之訴訟權，代理人對於聲請再審之裁定，除與受判決人明示意思相反外，亦得為受判決人之利益而抗告，始與憲法第16條保障訴訟權之意旨無違。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第1629號


【抗告人】A3
【原審代理人】成介之律師
　　上列抗告人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日駁回聲請再審之裁定（112年度侵聲再字第16號），由原審代理人代為提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】一、基於有權利即有救濟之原則，人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時，得本於主體之地位，向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，乃憲法第16條所定訴訟權保障之核心內容。而依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，倚賴辯護人之協助，對於法院之裁判依法得提起上訴或抗告以聲明不服，亦屬其訴訟權保障之重要內涵，更是確保公平審判之重要機制。憲法法庭111年憲判字第3號判決宣示刑事訴訟法抗告編關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定，就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，被告之辯護人對於法院羈押或延長羈押之裁定，除與被告明示意思相反外，自得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違；其理由進一步指出，被告之辯護人，就被告依法得抗告之事項，除與被告明示意思相反外，得為被告之利益而抗告，自屬當然等旨。此於通常救濟程序，固係如此，再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，亦應如此。雖然，鑑於聲請再審委任律師為代理人，與偵查或審判中律師辯護之角色地位不同，刑事訴訟法第429條之1規定僅準用同法第28條及第32條，至於受判決人聲請再審之律師代理人，有無代理受判決人抗告之權，則無明文規定，惟受判決人之被告，對於確定有罪判決得依法聲請再審，亦屬被告重要之防禦權，揆諸上開說明，同法第3編第1章內之第346條本文「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴」之規定，於再審程序亦應在準用之列，始能使代理人協助受判決人有效行使訴訟權。從而，為有效保障受判決人之訴訟權，代理人對於聲請再審之裁定，除與受判決人明示意思相反外，亦得為受判決人之利益而抗告，始與憲法第16條保障訴訟權之意旨無違。本件抗告人A3（人別資料詳卷）因家暴妨害性自主案件，經原審駁回其聲請再審之裁定，由其原審代理人成介之律師為其利益提出抗告，並無證據證明本件抗告與抗告人明示意思相反，其抗告為合法，合先敘明。至於抗告人之子於本院陳明依刑事訴訟法第27條第2項規定，獨立委任成介之律師為抗告人之第三審代理人，然同法第429條之1所載聲請再審委任律師為代理人之規定，並無準用同法第27條，自無從許可成介之律師為第三審代理人，本件當事人欄爰不予列載。
　　二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，明定因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。基此，所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。是以，再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之嶄新性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。
　　三、抗告人就原審法院111年度侵上訴字第183號家暴妨害性自主案件確定判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，其聲請意旨略如原裁定理由欄二所載。原裁定對於前揭聲請意旨以告訴人A1、A2（以上2人人別資料均詳卷）未在案發後存有大量DNA證據之際，立即報警蒐證，且A1於事發後仍與抗告人保持聯絡，甚至替抗告人慶生，又若A1事件為真，則A1豈可能放任抗告人進入A2房間等情，皆有違經驗法則，另認為A1就擦拭體液之證詞矛盾，亦與證人鍾○○之證詞有所矛盾，並請求調閱臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11812號偵查卷宗及原審法院民事庭110年度重上字第286號民事案件卷宗，復提出生物檢測相關之新聞、媒體報導與研究以為新證據及所指諸事證，或係就卷內業已存在且經調查審酌之證據資料，徒憑己見而為相異評價；或係就不相關之案件，逕以不當連結之臆測；或無論單獨或與先前之證據綜合判斷，何以不足動搖原確定判決所認定抗告人對A1為強制性交、對A2為強制猥褻之犯罪事實，難認具確實性，業已論述綦詳。因認本件再審之聲請為無理由，予以駁回。揆之首揭說明，核無違誤。
　　四、抗告意旨泛稱A1、A2於案發後未立刻報警採證，與其2人開庭時之表現、態度，有重大差異，於客觀上已足以動搖原確定判決認定之事實，原裁定未詳予對照，顯有重大疏漏；另謂臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11812號案件雖與本件不同，但對於A1證詞之可憑信，應屬一致，若A1於該案會偽造證據，如何能期待其於本件對於抗告人之指述可信等語，無非置原裁定之論斷於不顧，就原裁定已為論駁之事項，任憑己意，再事爭辯，不足以動搖原確定判決所認定事實，及對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使，而與再審無關事項任意指摘，自難僅憑抗告人之己見，恣意對案內證據持相異之評價，以圖證明抗告人於原確定判決法院所為有利之主張為真實，即認為具有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由。本件抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國112 年11月29日刑事第八庭審判長法官何信慶（主辦）
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官周政達
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王怡屏
　　中華民國112 年12月5日

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112-57【裁判字號】最高法院112年度台上字第3943號判決【裁判日期】民國112年11月29日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第348條（112.06.21）
【裁判要旨】（刑事訴訟法第348條第3項）乃以上訴範圍限定於判決一部，等同就未經上訴部分放棄審級救濟利益，事涉訴訟權保障核心，為期程序正當，自以該意思表示顯示於外，已可明確辨識，客觀上再無疑慮，別無其他解釋可能性為必要。其次，一部上訴之意思表示縱已明確，然其餘未上訴部分審級救濟利益之捨棄既本於上訴人之處分，即應以其知悉限定上訴範圍之意義及所衍生之法律效果為前提，其意思表示始無瑕疵。於被告已有選任或指定辯護人之情形，為維護被告防禦權之實效，程序上自應容許或可曉諭被告於諮詢其辯護人意見後，再行決定，又為貫徹辯護人之有效辯護權，亦應容許並保障辯護人有於被告決定是否限定其上訴範圍前，提供其意見之機會，始符合憲法正當法律程序及保障被告防禦權之意旨。倘上訴權人就上訴範圍處分之意思表示仍有再推測、分析、揣摩、解釋之空間而未臻明確，或有欠缺法要素瑕疵之疑慮，法院則應盡其闡明、照料義務，以釐清上訴範圍，其闡明、照料義務之程度，於上訴範圍之限定有悖於原上訴目的與意旨時，尤應適正，以期程序正當。如雖已有所闡明，然仍有疑義而未盡，即與未經闡明之情形無異，不能認為其上訴範圍已經明示處分而獲釐清並臻明確，解釋上即應認上訴人仍未為有疑義之上訴範圍之限定、處分，俾符上訴人之利益暨其上訴之本旨，不得遽認其已明示僅就判決之一部提起上訴而僅就該部分予以審判。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3943號


【上訴人】曾Ｏ炎
【選任辯護人】林秀夫律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月29日第二審判決（112年度選上訴字第998號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度選偵字第30、39、68、97、98、99、100、103號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】一、本件原判決以上訴人曾Ｏ炎經第一審判決論處共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項投票交付賄賂罪刑並為褫奪公權、相關沒收之諭知後，侯月嫦即曾Ｏ炎之配偶不服第一審判決而提起第二審上訴，復於原審審判期日，明示僅就第一審判決(曾Ｏ炎)量刑部分不服，曾Ｏ炎亦當庭表示同意，經原審認依刑事訴訟法第348條第3項規定，就第一審判決量刑部分審理結果，認為第一審判決就曾Ｏ炎之量刑並無不合，因而維持第一審上揭罪名科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行(同年月18日生效)，刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」規定，並增設第2項但書及第3項規定，該條第2項、第3項明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。在刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。又為期明確當事人之真意，上訴雖容許其僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，但以「明示」者為限。所謂「明示」，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思明白表示於外而言。揆其立法意旨，乃以上訴範圍限定於判決一部，等同就未經上訴部分放棄審級救濟利益，事涉訴訟權保障核心，為期程序正當，自以該意思表示顯示於外，已可明確辨識，客觀上再無疑慮，別無其他解釋可能性為必要。其次，一部上訴之意思表示縱已明確，然其餘未上訴部分審級救濟利益之捨棄既本於上訴人之處分，即應以其知悉限定上訴範圍之意義及所衍生之法律效果為前提，其意思表示始無瑕疵。於被告已有選任或指定辯護人之情形，為維護被告防禦權之實效，程序上自應容許或可曉諭被告於諮詢其辯護人意見後，再行決定，又為貫徹辯護人之有效辯護權，亦應容許並保障辯護人有於被告決定是否限定其上訴範圍前，提供其意見之機會，始符合憲法正當法律程序及保障被告防禦權之意旨。倘上訴權人就上訴範圍處分之意思表示仍有再推測、分析、揣摩、解釋之空間而未臻明確，或有欠缺法要素瑕疵之疑慮，法院則應盡其闡明、照料義務，以釐清上訴範圍，其闡明、照料義務之程度，於上訴範圍之限定有悖於原上訴目的與意旨時，尤應適正，以期程序正當。如雖已有所闡明，然仍有疑義而未盡，即與未經闡明之情形無異，不能認為其上訴範圍已經明示處分而獲釐清並臻明確，解釋上即應認上訴人仍未為有疑義之上訴範圍之限定、處分，俾符上訴人之利益暨其上訴之本旨，不得遽認其已明示僅就判決之一部提起上訴而僅就該部分予以審判。
　　(二)卷查，第二審上訴人侯月嫦於第二審之上訴係於上述修法後提出（112年2月17日），關於原審之上訴範圍自應適用修正後之新法規定。依其於原審所提出「刑事上訴狀」、「刑事上訴理由狀」之記載，就第一審判決之犯罪事實、罪名、刑與沒收部分俱有爭執而全部提起上訴(見原審卷第27、33至43頁)。嗣於原審112年5月2日準備程序中，上訴人侯月嫦請辯護人表示，辯護人林秀夫律師稱：「（問：上訴要旨及理由？）以被告認罪的前提下，希望能夠繳納公益金換取緩刑機會。」另辯護人陳朱貴律師則稱：「同林律師所述，昨日剛受委任，請准許庭後聲請閱卷。」惟於法官詢問「尚有何證據請求調查？」時，辯護人林秀夫律師仍稱：如112年2月18日準備程序書狀所載，仍就第一審判決之事實認定請求調查證據（同上卷第104、105、118頁）。嗣原審審判期日，侯月嫦於審判長詢以上訴理由時，先稱：「如上訴理由狀所載．．．．．．希望庭上能夠從輕量刑」。繼就審判長主動所詢：「上訴理由狀所記載爭執的三大點是否仍爭執？是全部上訴還是僅針對量刑上訴？」答稱：「不爭執，請求在量刑部分能夠從輕量刑。」仍未限縮其上訴範圍。嗣就審判長再予追問始回稱：「（問：現在是否僅針對量刑部分提起上訴？）是」、「（問：是否僅針對原審判決量刑部分提起上訴，原審判決所認定犯罪事實、論罪、法律適用、沒收均不爭執？）不爭執」。審判長續則再以同一題旨分別詢問曾Ｏ炎及兩位辯護人，曾Ｏ炎與辯護人林秀夫律師分別陳稱：「我同意上訴人侯月嫦講的」、「上訴範圍沒有意見。被告曾Ｏ炎曾經在檢察官聲請羈押時有自白犯行，自白犯行實務上都是用減半，緩刑宣告，這部分看有沒有機會給被告一個機會。」辯護人陳朱貴律師則稱：「原則上沒有意見。關於吳林軟部分法律適用，剛剛因為上訴人(侯月嫦)已經稱對法律適用不爭執，但是事實認定跟理由說明確實有些矛盾的地方，請合議庭能夠就這部分多加斟酌，其餘辯護時再表示。」則就本件上訴二審之範圍是否僅限於第一審判決刑之部分，已留下爭議空間而非無疑義，此觀檢察官見前揭問答繼而起稱：「因為之前上訴範圍是包括全部，如果今日針對刑度爭執的話，是否請上訴人撤回部分上訴，以杜日後爭執。」等語(同上卷第166、167頁)亦明。上開第二審上訴範圍之疑義，或係因侯月嫦未必明瞭「除量刑以外部分不爭執」與「僅針對量刑上訴」兩語之間，後者更進一步寓有捨棄除第一審判決刑之部分以外之審級救濟機會的重大區別，其於須臾問答之間，雖仍僅稱「是」、「不爭執」等語復審判長，然已就第一審判決刑之部分以外之部分，捨棄審級救濟之利益，又或係因所選任之兩位辯護人就辯護之範圍可能各有分擔，於審判期日前，或審判期日進行中就有關上訴範圍處分權之重大決定，未有機會與侯月嫦與上訴人相互商議並提供有效之協助，供其等為明示之確答。不論何者，原審法院見此疑義，未先自為闡明、釐清一部上訴之意義及法律效果，亦未再就依序詢問後留存之疑義再為確認，或曉諭在場之辯護人就上訴範圍處分之意義與效果提供有效協助，甚且就辯護人間就上訴範圍有所歧異而未臻明確之意思表示，亦未予確認釐清，其闡明之職責尚有未盡，縱有辯護人在場，亦無解於程序所見相關闡明之不足。原審存此疑義未決，即緊接進行證據調查及辯論程序，且又就犯罪事實、所犯法條及量刑等全部審理。辯論時，曾Ｏ炎果就辯論意旨委由辯護人陳朱貴、林秀夫律師代為表示，稱：「請辯護人回答。」而再就包含上訴範圍之相關程序決定交託予辯護人，辯護人陳朱貴、林秀夫律師即依被告所託而不違反其明示之意思，乃又賡續前開闡明未盡所留存上訴範圍之疑義空間，再援用上訴理由狀有關事實、論罪之爭點，執以辯論，實質上已對於第一審判決刑之部分以外之事實認定、論罪部分，再為爭執，原審於辯論終結前，見此亦未為必要之闡明確認，即予辯論終結（同上卷第193至197頁）。足見侯月嫦、上訴人及其辯護人雖經原審法院闡明其上訴範圍而有所表示，然客觀上所表示之意思仍有所不明，而有再須推測、分析、揣摩、解釋之空間而未臻明確，且實質上於辯論時亦再爭執第一審判決之事實與罪名等事項。依上所述，原審就上訴範圍雖已有所闡明，然仍有疑義而未盡，即與未經闡明之情形無異，不能認為其上訴範圍已經明確，與刑事訴訟法第348條第3項規定之「明示」要件不符，解釋上應認第二審上訴人仍係按其刑事上訴理由狀對於第一審判決全部提起上訴，俾符其上訴之本旨，尚難認其已明示僅就判決之一部提起上訴而僅就該部分予以審判。乃原判決遽謂原審上訴人明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，而不及於其餘部分，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，有已受請求事項未予判決之違法。
　　三、綜上，上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，原判決上開違背法令之情形，影響原審關於上訴範圍之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回原審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 年11月29日刑事第七庭審判長法官段景榕
　　法官洪兆隆
　　法官楊力進
　　法官汪梅芬
　　法官許辰舟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官石于倩
　　中華民國112 年12月5日

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112-58【裁判字號】最高法院112年度台上字第4901號判決【裁判日期】民國112年11月30日


【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第57條（112.05.31）
【裁判要旨】犯罪行為人何以顯無更生矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估，參酌英美法系國家所採用之「量刑前調查」制度（presentencing investigation report），由緩刑官（ probationofficer）或地方當局之社會工作者（a local authority socialworker），在被告定罪以後量刑之前，對被告之性格、家庭背景、職業、經歷等個人情況進行全面性調查，製作並提供法庭量刑參考之書面報告；而日本法未設置有關量刑之調查官，因而發展出「情狀鑑定」，亦即法院為審酌被告動機、成長經歷、智識狀態等各種量刑因素，囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀為對象，以提供法院必要資訊而實施鑑定。借鏡上開外國法制，在我國審判實務上，法院於必要時，自得委請相關專業領域之鑑定人、機關、團體，就被告有無更生改善可能性為相關鑑定，或提出量刑前社會調查報告（此可參酌司法院訂定發布「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第5點規定），以使被告以一個「活生生社會人」（living human being of society）之面目呈現法院，增強法院對被告之認識，了解人性中深邃的部分，俾以判斷被告有無更生改善可能性。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4901號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝
【上訴人即被告】何Ｏ緯
【選任辯護人】劉怡廷律師　王心甫律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月23日第二審判決（112年度上重訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第14244、16208、16968、17218號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件第一審判決認定上訴人即被告何Ｏ緯有其事實欄所載因認為被害人吳沛書係破壞其婚姻與家庭之第三者，竟基於殺人之犯意，持水果刀刺殺被害人，並以健身用吊環連接之尼龍繩綁住被害人頸部，將吊環勾在廁所握把上，迫使被害人坐在門板邊，藉此方式勒斃被害人，致被害人身中頭、頸、軀幹及四肢 131 處銳器傷，刺入肺、肝、腎、胰臟及腸繫膜，造成左側血胸、氣胸，暨頸部遭吊繩懸吊掛於門把致壓迫窒息而死亡之犯行，因而論處被告殺人罪刑（處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身）。嗣檢察官及被告均提起第二審上訴，原審則以其等依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴（原審卷一第383頁），經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
　　三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權裁量之事項，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法。原判決已說明第一審判決如何依據卷內資料，臚列屬於與行為事實相關之量刑事由，及屬於行為人個人情狀之量刑事由，逐一審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，併就犯罪之手段、損害之量刑事項，敘明：被告以前揭水果刀、健身用吊環連接之尼龍繩攻擊被害人全身，以此種行兇手段，在在顯示被告殺人之手段兇狠、殘暴而不留餘地，及對被害人殘虐之程度，足認被告當時殺意堅決。而被告因感情因素所生憤怒之蒙蔽，進而以前揭虐殺手法殺害不相識之人，顯未尊重他人之生命權，殊值非難；又被告以前揭手法殺害被害人，使被害人受有前揭傷害，必然造成被害人瀕死前身心蒙受諸多疼痛、恐懼，足認其手段殘忍且惡性重大，並造成被害人之親屬難以平復之喪親至痛，此一殺人事件，手段甚為殘暴，當已對於社會有嚴重之影響及震撼。且被告未能與被害人之家屬和解或取得原諒，被害人之家屬請求對被告處以極刑等旨，因而量處被告無期徒刑，褫奪公權終身，使與社會隔離，並參酌被告於原審審理時之行為表現及犯後態度，仍掩飾做作，確有長期隔離於矯正機關予以教化之必要，因認第一審量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。至被告上訴意旨固指原判決所引用長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院精神鑑定報告書，其中「一般人際關係」欄，有誤引他人之精神鑑定訪談過程一節，惟原判決就被告身心狀況之量刑事實，僅引用上開精神鑑定報告書有關被告之精神疾病診斷為「適應障礙症合併焦慮情緒」部分，且就其身心狀況之認定，係綜合國軍高雄總醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院函覆之資料，並非憑上開精神鑑定報告書關於「一般人際關係」欄之記載，即為被告身心狀況之認定，而被告之身心狀況，既非原判決量刑之唯一依憑，且原判決已依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當原則無違，是上訴意旨所指該精神鑑定報告書誤引之情形，縱或屬實，亦不影響原判決量刑之結果。又第一審判決依據卷內被告之供詞等資料，如何認被告殺人動機係起於其認為被害人為破壞家庭之第三者等情，已闡述甚詳，且對於被告所辯：其進入屋內聽見打鼾聲，認為有陌生人在屋內，基於防衛才前往廚房拿水果刀，因開門驚醒被害人，且因被害人先出手要奪刀，憤而於打鬥過程中頓起殺意云云，何以不足以採信，亦已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，因而就有關犯罪動機之量刑事實，認本案係因被告認定被害人為破壞家庭之第三者所犯，而為俗稱之「情殺」等情；並就有關犯罪時所受刺激之量刑事實，認被告於案發前與前妻姚俐安發生爭吵，而前往前妻住處要求前妻道歉，然未見著前妻，卻見前妻男友在兒童房休息，竟醋勁大發，並將對前妻之不滿轉嫁至被害人，而萌生殺意，可見被告於案發時並非因被害人之任何舉動受到刺激，應屬臨時起意犯案等情。而被告於原審僅爭執第一審判決事實欄所認定被告見被害人躺臥下舖睡覺而不及防備之際，持刀刃猛刺被害人等情，亦即就此有關犯罪手段之量刑事實為爭執，並聲請傳喚證人郭耀宗，以調查此部分量刑事由（見原審卷一第163、383頁），並未就第一審判決所載上開有關犯罪動機及犯罪時所受刺激部分之量刑事實再為爭執，且原審審判期日經審判長詢以對第一審判決此部分量刑事實之記載內容有何意見時，被告及原審辯護人均答稱「沒有意見」，有卷內審判筆錄可查（見原審卷二第119、121頁）。而原審斟酌相關事證，就此部分量刑事實，與第一審判決為相同之認定，並無不合。被告於本院之法律審，始再爭執上開有關犯罪動機及犯罪時所受刺激部分之量刑事實，而謂其並非對被害人抱有強烈報復或殺害意圖，於進門時聽見被害人打鼾聲，立即前往廚房取出自衛用水果刀，始開啟兒童房之房門，尚非見被害人後始取刀云云，並執上開無關其判決量刑結果之事項，任意指摘原判決量刑不當，併有理由矛盾之違法，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、法院審理選科死刑之案件，須在罪責原則之基礎上，綜合刑法第57條所列10款事項等有利與不利之情狀為評價後，依被 告具體犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，檢視其罪責是否尤屬重大，而符合公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第6條第2項所要求情節最嚴重犯行；再審慎衡酌有無足以迴避死刑適用之情形，判斷其是否已無復歸社會之更生改善可能，俾以決定是否選科死刑。因此，事實審法院對於刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以確定最終是否選科死刑。揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）。後者之行為屬性事由，攸關是否屬公政公約第6條第2項所稱「情節最重大之罪」，作為劃定是否選科死刑之範疇，前者之行為人屬性事由，則與犯罪行為人有無更生改善可能性（或稱教化可能性）之判斷有關，憑以考量是否迴避死刑。至於犯罪行為人何以顯無更生矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估，參酌英美法系國家所採用之「量刑前調查」制度（presentencing investigation report），由緩刑官（probation officer）或地方當局之社會工作者（a local authority social worker），在被告定罪以後量刑之前，對被告之性格、家庭背景、職業、經歷等個人情況進行全面性調查，製作並提供法庭量刑參考之書面報告；而日本法未設置有關量刑之調查官，因而發展出「情狀鑑定」，亦即法院為審酌被告動機、成長經歷、智識狀態等各種量刑因素，囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀為對象，以提供法院必要資訊而實施鑑定。借鏡上開外國法制，在我國審判實務上，法院於必要時，自得委請相關專業領域之鑑定人、機關、團體，就被告有無更生改善可能性為相關鑑定，或提出量刑前社會調查報告（此可參酌司法院訂定發布「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第5點規定），以使被告以一個「活生生社會人」（living human being of society）之面目呈現法院，增強法院對被告之認識，了解人性中深邃的部分，俾以判斷被告有無更生改善可能性。原判決依據被告犯罪動機、犯罪之手段、損害及被告與被害人之關係等行為屬性事由，審酌被告係非計畫性之臨時起意犯案，且因認定被害人為破壞家庭之第三者，而殺害被害人1人等情狀綜合判斷，認被告於本案所犯者並非屬情節最重大之罪。並逐一檢視被告之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後態度等行為人屬性事由，復囑託台灣司法心理學會實施量刑前社會調查鑑定，參酌該學會鑑定結果顯示：被告具有高度矯正可能性及高度再社會化可能性，且被告為低度再犯風險等情，因認被告並無量處死刑之事由，於法並無不合。而台灣司法心理學會所實施之上開鑑定，乃結合心理師、社工師等專門人士進行綜合性之團隊鑑定調查，對被告及相關人員進行訪談，並參考本案卷證，配合具備常模之心理測驗工具施測，綜合上述資料與實證化心理測驗，以專業觀點進行評估，並於鑑定書內詳敘鑑定經過，是以上開鑑定書內容所載鑑定結果，既經專業人員嚴謹鑑定之結果，原判決採為判斷被告有更生改善可能性之依憑，於法亦屬無違。檢察官上訴意旨爭執上開鑑定報告書之證明力，而謂原判決採用該鑑定報告書，違反論理及經驗法則，且其認定被告所犯非情節最重大之罪為不當云云，而據以指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年11月30日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 年12月4日

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112-59【裁判字號】最高法院112年度台上字第4881號判決【裁判日期】民國112年12月06日


【案由摘要】家暴誣告【相關法規】中華民國刑法第169條（112.05.31）
【裁判要旨】判斷刑法誣告罪之主觀犯意，應依客觀事證而為推論，而成立誣告罪之特點，可自提告時是否有讓被誣指之人受刑事處罰或懲戒處分之故意、提告之證據是否屬於偽造或變造、提告之內容是否憑空捏造或虛構事實、雙方互控之時序與提告之次數及各自提告之原委及其指訴內容等，整體觀察為綜合評價，作為判斷有無誣告犯意之依據，尚非僅以有誤認、以為有嫌疑，或僅因對方提告為反制而告訴即認屬訴訟手段，遽認有無誣告之故意。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第4881號


【上訴人】陳Ｏ興
【選任辯護人】葉智幄律師　李妍德律師
　　上列上訴人因家暴誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月15日第二審判決（112年度上訴字第1523號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46482號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原判決維持第一審論上訴人陳Ｏ興以誣告罪，處有期徒刑3月部分之判決，駁回其與檢察官此部分在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
　　三、誣告罪之成立，以意圖使他人受刑事處分或懲戒處分，明知無所告事實而故意捏造，提出虛偽之告訴、告發或報告，使相關刑事或懲戒程序開始為要件。又判斷刑法誣告罪之主觀犯意，應依客觀事證而為推論，而成立誣告罪之特點，可自提告時是否有讓被誣指之人受刑事處罰或懲戒處分之故意、提告之證據是否屬於偽造或變造、提告之內容是否憑空捏造或虛構事實、雙方互控之時序與提告之次數及各自提告之原委及其指訴內容等，整體觀察為綜合評價，作為判斷有無誣告犯意之依據，尚非僅以有誤認、以為有嫌疑，或僅因對方提告為反制而告訴即認屬訴訟手段，遽認有無誣告之故意。若行為人就所告事實，事先經合理查證而取得相當事證，主觀上相信所查證之事實為真，則無論行為人本於訴訟攻防、權利保障、真理追求或公益實踐等理由，而提出告訴、告發或報告，固不能以誣告罪責相繩；然倘依行為人所取得之相關事證，已足以知悉原所懷疑之事實非真，仍執意反於真實而提出刑事告訴，意圖使他人受刑事處分，即不能解免誣告罪責。
　　四、原判決已說明上訴人與其兄即告訴人陳Ｏ輝因祭祖及探望父親而發生口角爭執一節，業經告訴人於警詢及偵查時、證人即告訴人之子陳俊宇、女陳沛蓉於警詢時陳述明確。並詳為敘明依第一審勘驗現場錄影檔案結果，上訴人與告訴人發生口角爭執後，上訴人先行以右手掐住告訴人之頸部，而告訴人因抵抗而先後出手抓住上訴人之右肩、右上臂及右手腕，告訴人之子陳俊宇在旁見狀欲隔開，即以右前臂頂住上訴人之頸部，隨後以右手抓住上訴人之右肩，再以右前臂置於上訴人之頸部，將上訴人推至房間牆壁向下壓制，隨後即結束肢體衝突，此有第一審勘驗筆錄及擷取附圖在卷可參，是上訴人出手掐住告訴人之頸部後，告訴人僅出手抓住上訴人之右肩、右上臂及右手腕，從未掐住上訴人之頸部，亦無其他攻擊上訴人頸部之行為，且於陳俊宇介入前，上訴人並未顯示無法呼吸之情狀，而係陳俊宇介入後，由陳俊宇以右前臂頂住、置於上訴人之頸部，並將上訴人推至房間牆壁向下壓制時，上訴人始面露痛苦表情，參以上訴人為案發之當事人，自始至終全程親自參與肢體衝突，對於告訴人並未掐住其頸部導致無法呼吸一事，依其身體之體驗及感受，當無不知之理，縱使上訴人於案發後之同日即前往板橋中興醫院驗傷，經診斷確有「右臉擦傷（含右頸部）開放性傷口」之傷勢，有板橋中興醫院診斷證明書附卷可稽，亦應知悉其頸部傷勢為陳俊宇所造成，而與告訴人無涉。況由上開勘驗結果可見，於陳俊宇介入後，告訴人跌坐在地，斷無可能施力往上壓迫上訴人頸部，縱使衝突時間短暫，上訴人亦無可能誤認實際壓迫其頸部之人係為告訴人，然上訴人於警詢提告時，再三強調告訴人有掐其脖子之舉動，同時清楚敘述係先遭告訴人推、掐脖子，再遭陳俊宇以手肘鎖喉等情，再參以上訴人於驗傷診斷時，所指受傷部位並未包含頸部一節，有其自述受傷位置照片4張在卷可參，堪認上訴人顯非出於懷疑或誤會，而係故意虛構告訴人出手掐住其頸部導致不能呼吸之事實，倘若成罪，將構成告訴人所涉傷害犯行傷勢之一，對於法院量刑輕重亦有影響，益徵上訴人意圖使告訴人就此部分虛構傷勢受刑事處罰之意圖甚明，縱使告訴人確有出手抓住其右肩、右上臂及右手腕之行為，然究與「掐住脖子致不能呼吸」明顯有別，自不因此而影響上訴人所為誣告犯行成立，足見上訴人並無誤認攻擊對象之可能，其所述意在使告訴人受刑事訴追甚明等情之論據。復就所確認之事實，載敘上訴人明知告訴人並未掐住其頸部導致無法呼吸，亦無其他攻擊其頸部之行為，其頸部傷勢應為陳俊宇所造成，竟於民國109年10月25日17時8分許，至新北市政府警察局板橋分局後埔派出所向具有偵查犯罪權限之警員指稱：「陳Ｏ輝聽聞後生氣地徒手一直……掐我的脖子，導致我不能呼吸」、「陳Ｏ輝是以手掐我脖子，導致我不能呼吸」等語，而故意虛構告訴人出手掐住其頸部導致不能呼吸之事實，誣指告訴人涉嫌此部分傷勢之傷害罪嫌。嗣告訴人、陳俊宇所涉傷害罪嫌，均經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第5528號 為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長以110年度上聲議字第2800號處分書駁回再議確定等情。另就上訴人否認犯罪所辯其因過程短暫混亂，而誤認告訴人有掐其脖子造成其受有傷害，或以其因頸部上藥未退，而未於警詢時指出頸部受傷部位等語，顯係卸責之詞，如何不足採信，及卷內其他有利之證據，如何不能採納作為有利於上訴人之證明各旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，核無上訴意旨所指採證違法、調查未盡、違反無罪推定、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂原審就告訴人及證人陳俊宇、陳沛蓉之證詞，未詳查究明；就卷內診斷證明書及第一審勘驗現場錄影檔案結果，亦未詳予調查釐清，又不採信其辯解，即認其有誣告犯行，要屬違法等語。
　　經核係憑持己見，或再為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年12月6日刑事第九庭審判長法官謝靜恒
　　法官莊松泉
　　法官周盈文
　　法官劉方慈
　　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官張齡方
　　中華民國112 年12月11日

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112-60【裁判字號】最高法院112年度台非字第98號判決【裁判日期】民國112年12月06日


【案由摘要】違反洗錢防制法定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第42、51條（112.05.31）
【裁判要旨】數罪併罰，有二裁判以上宣告多數罰金者，而依刑法第51條規定定其應執行之罰金刑時，關於「數罪併罰罰金定其應執行之易服勞役標準，應否受原確定判決諭知之折算標準之拘束？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採受拘束說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。茲敘述理由如下：（一）科罰金之裁判，依刑法第42條第6項、刑事訴訟法第309條第3款規定，應由裁判之法院斟酌行為人之經濟及生活能力，於主文內一併諭知所科罰金之數額與易服勞役折算 1日之額數，作為日後執行之依據。
　　（二）數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。觀諸同法第42條第4項規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」足徵所謂宣告「其罪之刑」，不僅指主刑、從刑而言，亦包括諭知之易刑標準，否則即無所據以定其應執行之刑。是數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條規定定其應執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，即應受原確定判決諭知之折算標準之拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之折算標準定之，此為裁判確定效力之當然。本院72年度第10次刑事庭會議決議所稱：「數罪併罰有二以上裁判，均有易科罰金或均有易服勞役之情形，……關於易科罰金、易服勞役均依原確定裁判所諭知之標準折算」，亦同此旨趣。
　　（三）關於罰金易服勞役之制度，於 94年2月2日刑法修正公布（95年7月1日施行），增設前揭第42條第4項及第5項「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」之規定，乃數罪併罰中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾 1 年之標準。此核與本院28年上字第1767號判決先例意旨，係闡述在單一宣告罰金刑，須其所科罰金之總額，依刑法第42條第3項規定（依現行規定為 1,000元、2,000 元、3,000 元）折算之結果，均逾（1年）期限，始得依前開第5項前段規定之比例方法折算罰金總額之情形有別，不宜混淆。
　　（四）至依其他一般案例，可能因法院將各罪之罰金各諭知不同折算標準，致定執行刑時，因採取同一標準折算，而不免發生以所定應執行之罰金刑折算易服勞役之日數，高於原數罪所定日數之總合或低於原定最高易服勞役最長日數之情形。是合併定罰金刑之應執行刑時，其金額之高低仍應為裁量權之適當行使，以免有逾越內部界限之情形，自屬當然。

【最高法院刑事判決】112年度台非字第98號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳Ｏ宏
　　上列上訴人因被告違反洗錢防制法定應執行刑案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國112年7月7日第一審確定裁定（112年度聲字第527號，聲請案號：臺灣屏東地方檢察署112年度執聲字第328號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原裁定關於罰金如易服勞役部分撤銷。
　　陳Ｏ宏因犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢共23罪，應執行罰金新臺幣肆拾萬元部分，如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
【理由】一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又罰金易服勞役，以1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。再刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要。（最高法院110年度台非字第103號判決參照）。二、本件受刑人犯如原裁定附表編號1至23所示違反洗錢防制法之洗錢等罪，經臺灣屏東地方法院於112年7月7日以112年度聲字第527號刑事裁定定應執行有期徒刑4年6月，併科罰金40萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日確定。惟依此折算之勞役日數達400日（400,000元÷1,000元=400日），已逾1年期限。是原裁定就罰金易服勞役折算標準部分，誤依刑法第42條第3項規定諭知『罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日』，顯然違反勞役期限不得逾1年之限制，揆諸上開裁定及判決意旨，原裁定應屬違背法令。
　　案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：(一)定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴。又罰金易服勞役，以新臺幣（下同）1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑。參諸刑法第42條第6項規定「科罰金之裁判，應依前3項之規定，載明折算1日之額數」，明定易刑之標準，應由裁判之法院裁量並於主文內諭知。則數罪併罰，有二裁判以上宣告多數罰金者，而依刑法第51條規定定其應執行之罰金刑時，關於「數罪併罰罰金定其應執行之易服勞役標準，應否受原確定判決諭知之折算標準之拘束？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採受拘束說：數罪併罰定其應執行之裁定，並非重新判決，因之定罰金刑之易刑處分標準時，即應受原確定判決拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之標準定之。如就數罪併罰所定罰金之總額以原確定判決諭知之折算標準換算，已逾1年之日數者，即應以罰金總額與1年之日數比例折算。另有採不受拘束說：刑法第42條第5項係規定罰金總額縱以3,000元折算勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘原裁定所定應執行罰金總額，如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依第5項之比例方法折算罰金總額之必要。
　　(二)本庭經評議後，擬採受拘束說之見解，因本院先前裁判既有前開積極歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於民國112年11月1日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均主張採取受拘束說之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開受拘束說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判，先予說明。茲敘述理由如下：
　　1.科罰金之裁判，依刑法第42條第6項、刑事訴訟法第309條第3款規定，應由裁判之法院斟酌行為人之經濟及生活能力，於主文內一併諭知所科罰金之數額與易服勞役折算1日之額數，作為日後執行之依據。
　　2.數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。觀諸同法第42條第4項規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」足徵所謂宣告「其罪之刑」，不僅指主刑、從刑而言，亦包括諭知之易刑標準，否則即無所據以定其應執行之刑。是數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條規定定其應執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，即應受原確定判決諭知之折算標準之拘束，縱所宣告易刑處分之折算標準或有不同，亦應依原諭知之折算標準定之，此為裁判確定效力之當然。本院72年度第10次刑事庭會議決議所稱：「數罪併罰有二以上裁判，均有易科罰金或均有易服勞役之情形，……關於易科罰金、易服勞役均依原確定裁判所諭知之標準折算」，亦同此旨趣。
　　3.關於罰金易服勞役之制度，於94年2月2日刑法修正公布（95 年7月1日施行），增設前揭第42條第4項及第5項「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。
　　依前項所定之期限，亦同」之規定，乃數罪併罰中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾1年之標準。此核與本院28年上字第1767號判決先例意旨，係闡述在單一宣告罰金刑，須其所科罰金之總額，依刑法第42條第3項規定（依現行規定為1,000元、2,000元、3,000元）折算之結果，均逾（1年）期限，始得依前開第5項前段規定之比例方法折算罰金總額之情形有別，不宜混淆。
　　4.至依其他一般案例，可能因法院將各罪之罰金各諭知不同折 算標準，致定執行刑時，因採取同一標準折算，而不免發生以所定應執行之罰金刑折算易服勞役之日數，高於原數罪所定日數之總合或低於原定最高易服勞役最長日數之情形。是合併定罰金刑之應執行刑時，其金額之高低仍應為裁量權之適當行使，以免有逾越內部界限之情形，自屬當然。
　　(三)本件原裁定以：被告即受刑人陳Ｏ宏因犯如其附表（下稱附表）編號1至23所示之違反洗錢防制法等罪，經判處如附表所示之刑，並確定在案，爰就罰金部分定應執行40萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日等旨。查附表編號 1至23所示之罪所宣告之罰金刑，原確定判決均諭知如易服勞役，以1,000元折算1日，有各該判決書在卷可稽。依前開說明，原裁定就罰金部分定應執行40萬元，諭知罰金如易服勞役，固應依原確定判決所諭知之標準以1,000元折算1日，惟因所定之罰金總額以所定之折算標準換算，已逾1年之日數，則本件罰金易服勞役，應以罰金總額與1年之日數比例折算，始為適法。乃原裁定未察，對於其所定執行罰金易服勞役之折算標準，猶以1,000元折算1日，致易服勞役總日數為400日，顯已逾1年期限，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原裁定關於此部分違法，洵有理由。應由本院將原裁定關於諭知罰金如易服勞役之折算標準之違背法令部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第42條第5項，判決如主文。
　　中華民國112 年12月6日刑事第八庭審判長法官何信慶（主辦）
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王怡屏
　　中華民國112 年12月12日

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112-61【裁判字號】最高法院112年度台上字第2982號判決【裁判日期】民國112年12月07日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】刑事訴訟法第159、159-4、159-5、165-1條（112.06.21）
【裁判要旨】數位證據依據其內容是否為人之供述，可區分為電腦產生紀錄、電腦儲存紀錄以及混合型紀錄。電腦產生紀錄，係指單純由電腦設備自行運作所產生，為電腦程式或系統機械性、規律性及經常性所製作之資料。例如電話通聯紀錄記載之發受話方之電話號碼、通話時間等資訊；電腦儲存紀錄，係指在人為操作下，純粹由電腦記錄該人所製作之文字、圖畫或符號之數位檔案。例如儲存於電腦或手機之日記、通訊軟體對話紀錄等；混合型紀錄則兼含前開二種性質，例如電子郵件中關於寄件者撰寫之信件內容屬於電腦儲存紀錄，而其標頭資訊（寄件時間、所使用之伺服器等），則屬電腦產生紀錄。因電腦產生記錄，不涉及人之陳述，屬非供述證據性質，故僅需行驗真程序，即可判斷是否具有證據能力。而涉及被告以外之人於審判外陳述之電腦儲存紀錄，除需進行驗真程序外，是否須接受傳聞法則之檢驗，始具證據能力，端視提出該證據所欲證明之待證事實為何，以資評斷。倘係為證明該供述內容之真實性，則有傳聞法則之適用，除非符合刑事訴訟法第159條之4、第159條之5條等傳聞例外之規定外，不得作為證據；如係用以證明其他事項（如僅在證明陳述人確曾為該段陳述），而非為證明該陳述內容為真，則無傳聞法則之適用，應予區辨。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第2982號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官邱智宏
【上訴人即被告】朱Ｏ輝
【選任辯護人】劉煌基律師　陳憲裕律師　陳守煌律師
【上訴人即被告】林Ｏ馨
【選任辯護人】張簡勵如律師　游正曄律師
【上訴人】洪Ｏ惠（被告）
【選任辯護人】蔡世祺律師　何念屏律師　施汎泉律師
【上訴人】連Ｏ良（被告）
【選任辯護人】黃博駿律師　王俐棋律師
【上訴人】曾Ｏ育（被告）廖Ｏ益上二人共同
【選任辯護人】蕭仰歸律師參與人國寶人壽保險股份有限公司
【法定代理人】清理人財團法人保險安定基金（代表人林銘寬）
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月28日第二審判決（107年度金上重訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第18228號、104年度偵字第8171號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除不另為無罪諭知部分外，均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】一、原判決以上訴人即被告朱Ｏ輝、上訴人洪Ｏ惠、連Ｏ良有如其事實欄（下稱事實欄）所載之於民國100年12月1日至101 年2月29日間（下稱第一分析期間）以連續高價買入及相對成交等手法，共同操縱龍邦國際興業股份有限公司（下稱龍邦公司）股票交易價格；其等又於101年11月23日至102年1月11日間（下稱第二分析期間）與上訴人即被告林Ｏ馨以連續高價買入暨相對成交等手法，共同操縱龍邦公司股票交易價格。而上訴人曾Ｏ育、廖Ｏ益則於第一分析期間及第二分析期間，幫助朱Ｏ輝為操縱龍邦公司股票交易價格之行為，因而撤銷第一審關於朱Ｏ輝、洪Ｏ惠、連Ｏ良、曾Ｏ育、廖Ｏ益（下稱朱Ｏ輝等5人）及林Ｏ馨於第二分析期間操縱股價罪部分之科刑判決，改判分別論處朱Ｏ輝、洪Ｏ惠、連Ｏ良共同犯證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款之高買證券各共2罪刑；論處林Ｏ馨共同犯證交法第171條第1項第1款之高買證券罪刑；及分別論處曾Ｏ育、廖Ｏ益幫助犯證交法第171條第1項第1款之高買證券各共2罪刑，並就朱Ｏ輝為相關沒收、追徵之諭知，及就參與人國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司）所取得第一分析期間之犯罪利得諭知不予沒收，固非無見。
　　二、惟查：(一)主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實、理由相連貫，若有衝突，即非適法。原判決於事實欄所認定朱Ｏ輝、洪Ｏ惠、連Ｏ良於第一分析期間操縱龍邦公司股票交易價格合計之獲利（新臺幣〈下同〉22,068,588元），與第一審判決之認定（62,048,150元）不符；並於理由欄參之七、「撤銷原判決（即第一審判決）之理由」內，說明第一審判決關於「第一分析期間」部分，有如何之違法、不當，而就該部分予以撤銷改判等旨（見原判決第91至92頁）。惟其主文欄第1項卻僅就第一審判決關於朱Ｏ輝等5人在「第二分析期間」操縱股價罪部分撤銷，不僅與事實欄及理由欄上開認定暨說明不相一致，亦與其主文欄第2至4、6至7項同時就朱Ｏ輝等5人於第一分析期間與第二分析期間之犯行，分別論處所犯之罪及其等法律效果（見原判決第2至3頁），相互齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。
　　　(二)數位證據依據其內容是否為人之供述，可區分為電腦產生紀錄、電腦儲存紀錄以及混合型紀錄。電腦產生紀錄，係指單純由電腦設備自行運作所產生，為電腦程式或系統機械性、規律性及經常性所製作之資料。例如電話通聯紀錄記載之發受話方之電話號碼、通話時間等資訊；電腦儲存紀錄，係指在人為操作下，純粹由電腦記錄該人所製作之文字、圖畫或符號之數位檔案。例如儲存於電腦或手機之日記、通訊軟體對話紀錄等；混合型紀錄則兼含前開二種性質，例如電子郵件中關於寄件者撰寫之信件內容屬於電腦儲存紀錄，而其標頭資訊（寄件時間、所使用之伺服器等），則屬電腦產生紀錄。因電腦產生記錄，不涉及人之陳述，屬非供述證據性質，故僅需行驗真程序，即可判斷是否具有證據能力。而涉及被告以外之人於審判外陳述之電腦儲存紀錄，除需進行驗真程序外，是否須接受傳聞法則之檢驗，始具證據能力，端視提出該證據所欲證明之待證事實為何，以資評斷。倘係為證明該供述內容之真實性，則有傳聞法則之適用，除非符合刑事訴訟法第159條之4、第159條之5條等傳聞例外之規定外，不得作為證據；如係用以證明其他事項（如僅在證明陳述人確曾為該段陳述），而非為證明該陳述內容為真，則無傳聞法則之適用，應予區辨。原判決以依林Ｏ馨於100年11月18日及24日傳送予朱Ｏ輝，央求朱Ｏ輝直接向國寶人壽公司投資長連Ｏ良「說一下」購買基金之事之簡訊內容，可見朱Ｏ輝有能力直接對連Ｏ良下達指令；另由林Ｏ馨於101年4月30日所傳送，向李亞鑫宣稱連Ｏ良曾對其表示「林Ｏ馨才是真正的投資長」、「林Ｏ馨來只是形式」、「林Ｏ馨說買哪一檔就會買哪一檔」之訊息內容以觀，亦可徵連Ｏ良於當日確曾對林Ｏ馨陳稱上開各語；再佐以林Ｏ馨於101年3月5日、3月7日、3月13日及4月8日發送予李亞鑫之簡訊內容，足見林Ｏ馨見國寶人壽公司無意向其購買基金，即央請朱Ｏ輝直接介入，嗣朱Ｏ輝果真直接與林Ｏ馨洽談，並談妥「新基金國寶2億確定」。其後連Ｏ良甚且以諷刺語氣稱「林Ｏ馨才是真正的投資長」、「林Ｏ馨說買哪一檔就哪一檔」等情，據而認定朱Ｏ輝具有直接介入國寶人壽公司投資部門之實質決策權力，連Ｏ良雖名為國寶人壽公司投資長，但就投資事務實際上仍須聽命、受控於朱Ｏ輝，無非朱Ｏ輝安排在國寶人壽公司投資部門之傀儡（見原判決第41至43頁）。原判決此部分理由之論述，顯然係以林Ｏ馨於上開簡訊所述內容屬實而為之推論，並非僅止於林Ｏ馨曾發送前揭簡訊予朱Ｏ輝、李亞鑫而已，此與其於理由欄貳之四、內所載：前述簡訊，在非證明其內容之真實性，而係用供林Ｏ馨確曾製發該等簡訊之證明目的內，並非傳聞，有證據能力等旨（見原判決第14頁），已有理由矛盾之違法。且上開簡訊內容，業據朱Ｏ輝、洪Ｏ惠、連Ｏ良爭執其證據能力，原判決未說明何以林Ｏ馨上開審判外之陳述，得以為證據之理由，即遽採為不利於前揭朱Ｏ輝等人認定之憑據，自悖於證據法則，亦併有判決理由不備之違法。
　　　(三)證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其有無證據能力，取決於是否合於刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 傳聞法則例外之規定；如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，祗需合法取得且非偽冒之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又於當事人同意或不爭執證據能力之情形，而法院經審查後，如認傳聞證據並無欠缺適當性，非供述證據亦非偽冒或違反法定程序取得，於判決理由固得僅說明其審查之總括結論；惟於當事人就證據能力有爭執時，則應詳論該證據之屬性，並敘明何以認定具有證據能力之理由。稽之卷內資料，朱Ｏ輝就林Ｏ馨與張暐德於審判外之陳述、臺灣證券交易所第一分析期間及第二分析期間之龍邦公司股票分析意見書（所附之客觀交易資料除外；以下同）、金融監督管理委員會檢查局就國寶人壽公司之金融檢查報告；洪Ｏ惠、曾Ｏ育與廖Ｏ益 3 人就張暐德於審判外之陳述、前開股票分析意見書；連Ｏ良就上揭股票分析意見書及金融檢查報告；林Ｏ馨就上開股票分析意見書等於原審均爭執其等之證據能力（見原審卷(一)第768頁，原審卷(二)第183、530、536、588頁，原審卷(三)第212、274、301、305頁，原審卷(四)第26、76、146、173、222頁，被告書狀 1-1卷〈詳細卷名見原判決卷宗代號表，以下同〉第111 至115頁背面、第135 至 136頁背面、第198 至 199頁背面、第216頁背面至 217頁、第225頁至 227頁背面，被告書狀 1-6 卷第94 至 97頁），且似未見其等及其等之原審辯護人就上揭證據於審判程序中有同意作為證據之陳述。則原判決以上開證據（張暐德個人推測意見除外），均經其等及其等之原審辯護人同意有證據能力（見原判決第18 至 19頁），難認與卷證資料相符，亦有證據上理由矛盾之違誤。
　　　(四)事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。原判決於事實欄二、(二)及三、(二)記載：「……第一分析期間，朱Ｏ輝利用掌控之附表一國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，依附表四『1.委託買賣明細表』所示之委託時間、委託價格及委託數量，針對龍邦公司股票，在同時或密接時間內，連續以自己掌控之附表一證券帳戶，一方面為買進或賣出之委託，另一方面卻為相反買賣之委託，部分因而相對成交，……，朱Ｏ輝以自己掌控帳戶為相反買賣之委託並致相對成交之詳細情形，詳如附表四『2.相對成交明細表』所示。另外，朱Ｏ輝又利用掌控之附表一國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，以附表四『3.連續高價買進明細表』所示之委託時間、委託次數、委託買進價格及數量，在密接時間內，連續、多筆以高於前一盤揭示成交價之高價委託買入，而以此等人為方式拉抬龍邦公司股票市場價格，……。」「……第二分析期間，朱Ｏ輝利用掌控之附表二國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，依附表五『1.委託買賣明細表』所示之委託時間、委託價格及委託數量，針對龍邦公司股票，在同時或密接時間內，一方面連續為買進或賣出之委託，另一方面卻連續為相反買賣之委託，部分因而連續相對成交。……，朱Ｏ輝以掌控帳戶互為相反買賣委託並致相對成交之詳細情形，詳附表五『2.相對成交明細表』所示。朱Ｏ輝利用掌控之附表二國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，以附表五『3.連續高價買進明細表』所示之委託時間、委託次數、委託買進價格及數量，在密接時間內，連續、多筆以高於前一盤揭示成交價之高價委託買入，而以此等人為方式拉抬龍邦公司股票市場價格。……。」等旨（見原判決第5至7頁），似認定朱Ｏ輝等人於第一分析期間、第二分析期間連續以高價買入龍邦公司股票之情形，僅分別如其附表（下稱附表）四、3.、附表五、3.所示。惟其於理由欄說明時，則謂附表四、3.所示，僅列出各盤成交量占該時段總成交量高於90％乃至100％部分；附表五、3.（原判決誤載為附表五、2.），則僅就各帳戶成交量占該時段總成交量高達70％乃至100％之部分列出等語（見原判決第70、72頁）。則原判決就第一與第二分析期間，朱Ｏ輝、洪Ｏ惠等人是否僅有如該二附表所列之連續高價買入龍邦公司股票之情形，其事實之認定與理由之說明不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。
　　(五)判決理由之敘述應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決於事實欄認定第一分析期間，因朱Ｏ輝等人之拉抬、炒作，使龍邦公司股票每股由 10.25 元上漲至 13.85 元（上漲 3.6元），漲幅達 35.12 ％，遠高於同期間同類股指數漲幅之17.87 ％及大盤指數漲幅之17.63 ％；第二分析期間，則由每股 19.1 元上漲至 34 元（上漲 14.90 元），漲幅達 78.01 ％，遠高於同期間同類股指數漲幅之12.34 ％及大盤指數漲幅之10.04 ％，而均有影響龍邦公司股票市場價格及市場秩序之虞等情（見原判決第5、7頁），惟理由欄所引之證據資料，似查無此部分之事證。另原判決於理由欄參三、(二)1.(3)之(5)，以洪Ｏ惠欲離開國寶人壽公司，所央求、拜託者為朱Ｏ輝，而非葉佳瑛；朱Ｏ輝亦敢聲稱要以洪Ｏ惠制衡葉佳瑛，故不允許洪Ｏ惠離開國寶人壽公司等情，資以認定洪Ｏ惠係朱Ｏ輝安插在國寶人壽公司，作為制衡葉佳瑛及掌控該公司財務部門之傀儡。然其所引證人之證述內容，未見關於此部分事證之供述（原判決第32 至 35頁）。以上各情，難謂原判決無理由不備之違法。又原判決以蕭雅媚之股款交割銀行帳戶（永豐商業銀行敦北分行帳戶），至 101年3月28日止交割龍邦公司股票之餘款高達30,500,866 元，而該筆金額自該時起未曾動用等情，作為不採朱Ｏ輝所執：同時買賣龍邦公司股票，係為活絡資金，非為作假量云云辯解之理由。惟依永豐商業銀行作業處綜合作業中心函所檢附上開帳戶交易明細，該帳戶於 101年3月28日及 29日先後支出 10,000,000 元、9,996,230 元、3,000 ,000 元後，餘款為 7,504,636 元（見 A4 卷第366頁），則原判決上開蕭雅媚帳戶自 101年3月28日起未曾動用之認定，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。
　　(六)刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又為使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操縱，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益，證交法第155條明文禁止以人為操縱之方法影響股市交易，扭曲市場機能；並於第1項針對操縱市場慣常使用之方法，包括以買賣行為直接左右市價，或以散布流言及不實資訊影響股價等，分別加以規範；其中第4款之炒作股價、第5款之沖洗買賣，即屬以買賣行為直接左右有價證券價格之操縱行為態樣。原判決於事實欄認定：於第一分析期間，朱Ｏ輝除透過洪Ｏ惠轉達有關龍邦公司股票之交易指示給連Ｏ良，由連Ｏ良利用國寶人壽公司之資金及證券帳戶，依朱Ｏ輝指示下單買賣龍邦公司股票外，又提供或指示洪Ｏ惠聯絡券商開設劉慶珠、彭美桂、朱佩瑜等人頭證券帳戶，由洪Ｏ惠依朱Ｏ輝之指示下單或指揮曾Ｏ育、廖Ｏ益下單買賣龍邦公司股票；曾Ｏ育及廖Ｏ益則利用附表一劉Ｏ珠、彭Ｏ桂、蕭Ｏ媚、李Ｏ節、葉Ｏ全等人頭證券帳戶下單，曾Ｏ育並負責與證券商核對交易內容及製作交割帳戶現金流量表，由洪Ｏ惠製作人頭帳戶持股明細表等記帳表單後，由廖Ｏ益處理銀行資金調度及交割股款存、匯事宜。而在第二分析期間，其等亦以前述第一分析期間相同之分工方式，再次以連續相對成交及連續高買手段拉抬龍邦公司股價等旨（見原判決第4至6頁）；並於理由欄說明於第一與第二分析期間，曾Ｏ育與廖Ｏ益除協助開設或提供人頭帳戶予朱Ｏ輝外，並依洪Ｏ惠指示之帳戶名稱、張數、價格下單買賣龍邦公司股票，如為女性人頭帳戶即由曾Ｏ育致電證券商下單，倘為男性人頭帳戶則由廖Ｏ益為之等情（見原判決第76至78頁）。果爾，本案人頭帳戶買賣龍邦公司股票，似係曾Ｏ育、廖Ｏ益向證券商下單為之，如此能否謂曾Ｏ育、廖Ｏ益未參與本件炒作股價、沖洗買賣之構成要件行為之實行，僅為炒股構成要件以外之犯罪協助行為？原判決就曾Ｏ育、廖Ｏ益部分論以幫助犯，非無研酌之餘地。又朱Ｏ輝於原審一再抗辯：其自第一分析期間至第二分析期間，持續購買龍邦公司股票，應論以一行為，不應切割為二段分析期間分別論罪等語（見原審卷(二十三)第605頁、卷(二十二)第49至50、74至75、145、435至436頁）。依原判決之認定，朱Ｏ輝為利用國寶人壽公司之資金及證券帳戶炒作龍邦公司股價，而指派洪Ｏ惠擔任該公司副總經理及財務主管、連Ｏ良擔任該公司投資長。其等2人在以國寶人壽公司證券帳戶交易龍邦公司股票一事上，均係聽命於朱Ｏ輝指揮。且國寶人壽公司證券帳戶，除於第一分析期間、第二分析期間有買賣龍邦公司股票外，依原判決附圖（下稱附圖）二所示，於第一分析期間後至第二分析期間前（101年3月1日至同年11月22日），亦有買賣該公司股票之情事（見原判決第3至7頁、附圖二）。如果非虛，國寶人壽公司自第一分析期間至第二分析期間為止，似均有陸續買賣龍邦公司股票之情事，則朱Ｏ輝上開辯解是否屬實，攸關其應論處之罪數，原審若不予採納，自應說明理由，以昭折服，乃原判決恝置不論，難謂無理由欠備之違法。
　　(七)證交法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」採義務減輕主義，法院並無裁量權。此規定旨在鼓勵被告於犯上開罪名後能勇於自新，被告於偵查中自白，如有犯罪所得，復於偵、審中自動繳交全部犯罪所得者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此時祗要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。卷查曾Ｏ育於偵查中供稱：其有提供自己及父母之證券帳戶給朱Ｏ輝使用；洪Ｏ惠會告訴其打哪支電話，以何價格、張數，下單買龍邦公司股票，如果戶名是男生的話，洪Ｏ惠就請廖Ｏ益下單，之後林Ｏ馨接替洪Ｏ惠之位置。盤後，洪Ｏ惠、林Ｏ馨會告知她們在哪些帳戶買賣多少龍邦公司股票，其再根據證券商傳真之交易憑證核對，並製作現金表，交給朱Ｏ輝，朱Ｏ輝會調度哪個帳戶轉錢到哪個帳戶，其即依朱Ｏ輝指示轉告廖Ｏ益至銀行處理股款交割事宜。李Ｏ節、葉Ｏ全也是朱Ｏ輝所使用人頭帳戶之一，朱Ｏ輝是唯一的出資者，人頭帳戶資金都是由他調度，洪Ｏ惠、林Ｏ馨之角色是幫朱Ｏ輝下單、買賣股票等語（見A1卷第248至250、254至257頁）；廖Ｏ益於偵查中供承：其提供5個證券帳戶供朱Ｏ輝使用，並依朱Ｏ輝、洪Ｏ惠或林Ｏ馨所指示之張數、價格，致電證券商下單買賣龍邦公司股票。人頭帳戶都是朱Ｏ輝使用，其與曾Ｏ育也會依指示以人頭帳戶名義致電證券商下單，如是男性人頭帳戶即由其下單，倘為女性之帳戶則由曾Ｏ育下單。而買賣股票的資金是由朱Ｏ輝調度，及指示其至銀行辦理等語（見A1卷第213至219、226至230頁）。倘若無誤，曾Ｏ育、廖Ｏ益於偵查中似曾自白認罪。原判決復認定其等就本案犯行無犯罪所得。則曾Ｏ育、廖Ｏ益能否依前開規定減輕其刑，即有審究之必要。原審就此未予調查釐清，復未說明其等2人是否符合前揭偵查中自白減刑之規定，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
　　(八)判決所載之理由，前後互相抵觸者，即屬刑事訴訟法第379條第14款後段規定之判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由欄參三、之(十六)載敘朱Ｏ輝、林Ｏ馨於第二分析期間雖購買「龍邦認購權證」，惟難認係其等炒作龍邦公司股價計畫之一部分等情（見原判決第81 至 86頁），惟於理由欄參三、之(十一)1.卻記載：「第二分析期間前期，被告先以國寶人壽帳戶大量出脫，同時以其他帳戶相對買進，『並以購買權證拉抬股價』」，及於事實欄三、(二)認定：「……。朱Ｏ輝等人藉由此等連續相對成交、連續高買『避險措施』等直接、『間接』拉抬龍邦公司股價之手段」等情（見原判決第7、71頁），前後齟齬，自有判決理由矛盾之違法。
　　(九)證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；同條第7項則為利得沒收之規定。前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定達 1 億元以上）時，加重其處罰；後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，著重在剝奪行為人之不法利得。二者有本質上之差異，應予區辨。是於數人共同為操縱股價犯行時，就有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用，應將各行為人因犯罪獲取之財物或財產上之利益，予以合併計算，視其總和是否逾 1 億元以上為斷；而該條第7項規定之利得沒收，則視各別行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定諭知沒收。原判決於事實欄認定朱Ｏ輝在第二分析期間，利用掌控之如附表二所示之國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，針對龍邦公司股票，在同時或密接時間內，一方面連續為買進或賣出之委託，另一方面卻連續為相反買賣之委託，部分因而相對成交。其在第二分析期間前期，龍邦公司股票價格尚處於相對低檔之每股 20 元至 28 元左右，指示連Ｏ良以國寶人壽公司帳戶連續大量賣出龍邦公司股票，同時又以掌控之其他自然人人頭帳戶連續大量買進龍邦公司股票，使自己掌控之自然人人頭帳戶得以相對低價承接國寶人壽公司帳戶出脫之龍邦公司股票，俾利嗣後炒高股價時出脫直接獲利；第二分析期間後期，龍邦公司股價已逐步被炒作、拉抬至每股 30 元至 35 元之高檔時，朱Ｏ輝即以掌控之自然人人頭帳戶連續大量賣出先前買進之龍邦公司股票，同時亦指示連Ｏ良以國寶人壽公司帳戶連續大量買進龍邦公司股票，使掌控之自然人帳戶持有之龍邦公司股票以高價出脫獲利。朱Ｏ輝、連Ｏ良等人藉由此等連續相對成交、連續高買之炒作手段，使第二分析期間龍邦公司股票收盤價由每日 19.1 元（第二分析期間前 1日）上漲至每股34 元（該期間末日）等旨（見原判決第6 至 7頁）；於理由欄並說明朱Ｏ輝於第二分析期間前期，成功將仍由法人國寶人壽公司持有之龍邦公司股票，以低價大量移轉至自己掌控之賈文中關聯之自然人帳戶中（低價吸貨），俾備日後炒高股價得將處分獲利直接入袋；該期間後期，除以掌控之國寶人壽公司帳戶連續高價買進、拉抬龍邦公司股價外，另方面卻利用自己、李亞鑫等自然人人頭帳戶，大量賣出、出脫龍邦公司持股。由是足見，朱Ｏ輝以國寶人壽公司帳戶連續高買之目的，不僅在持續拉高股價，更在把前開人頭帳戶中持有之龍邦公司股票，以拉抬後之高價，順利出脫給國寶人壽公司帳戶，以直接實現自己的炒股獲利。其犯罪動機係利用國寶人壽公司之豐沛資金遂其炒作龍邦公司股價犯行之籌碼，謀取暴利等情。另於附表八記載朱Ｏ輝所掌控如附表二所示國寶人壽公司帳戶及自然人人頭帳戶，於第二分析期間買賣龍邦公司股票合計虧損 14,709,608 元，而國寶人壽公司帳戶之虧損則達 31,199,547 元（見原判決第71 至74 、93 至 94頁及附表八、1.、2.）。上情若均無訛，朱Ｏ輝於第二分析期間，似係利用國寶人壽公司之資金炒作龍邦公司股票，並先以所使用之自然人人頭帳戶逢低承購國寶人壽公司出脫之龍邦公司股票，再逢高賣回國寶人壽公司，以賺取差價中飽私囊，龍邦公司股票且由每股 19.1 元拉抬至每股 34 元。則計算朱Ｏ輝此部分犯行之犯罪所得時，能否併將國寶人壽公司之虧損納入？倘予排除，依上開附表之計算結果，朱Ｏ輝是否應享有 16,489,939 元之犯罪利得（即附表八、1.、2.所示虧損之差額）？上開疑點，事涉朱Ｏ輝此部分犯行，有無應依證交法第171條第7項規定諭知沒收、追徵之犯罪所得與量刑，自應詳加究明釐清。乃原判決未予審究查明，遽謂朱Ｏ輝於第二分析期間之操縱市場犯行並無犯罪所得，無庸諭知沒收，自有調查職責未盡之違法。
　　三、以上或為檢察官及被告等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於被告等人部分（不包括不另為無罪諭知部分）有撤銷發回更審之原因。又國寶人壽公司雖未上訴，惟依刑事訴訟法第455條之27第1項規定，被告等人合法上訴之效力及於相關之沒收判決部分，為免裁判矛盾，原判決對國寶人壽公司相關沒收部分，亦應併予發回。另原判決各附圖及附表，除於附表三載有其據以認定之證據資料外，其餘則無，是否應予補充？而原判決第48頁第22行所載之附表四、4.似應為附表五、4.之誤；第72頁第26行及第73頁第6行載敘之附表五、2.應為附表五、3.之誤；第73頁第 14行之附表六、應為附表三、第76頁第10行之附表四、應為附表五、、第88頁第10、13行之附表七、、附表八、則分別為附表七、1.、附表八、1.之誤；以及原判決第16頁第8行記載連Ｏ良於調查局之陳述，符合刑事訴訟法第159條第2項傳聞法則規定之要件，然該條項似非傳聞法則例外之規定，此部分是否有誤載之失？以上各節，案經發回，併應注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　12　　月　　7 　　日刑事第三庭審判長
　　法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官張永宏
　　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官朱宮瑩
　　中華民國112 　年　　12　　月　　12　　日

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112-62【裁判字號】最高法院112年度台抗字第1780號裁定【裁判日期】民國112年12月13日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第477、484條（112.06.21）
【裁判要旨】倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法現制漏未規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄。

【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第1780號


【再抗告人】許Ｏ宗
　　上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月28日駁回抗告之裁定（112年度抗字第1693號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及第一審裁定均撤銷。
　　許Ｏ宗異議之聲明駁回。
【理由】一、刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否之管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法現制漏未規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄。
　　二、本件再抗告人許Ｏ宗前因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以105年度聲字第2072號裁定應執行有期徒刑14年5月確定（下稱甲裁定），另因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105年度聲字第4261號裁定應執行有期徒刑9年5月確定（下稱乙裁定）。嗣再抗告人就甲裁定附表編號4至8所示罪刑與乙裁定附表所示各罪刑向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官聲請向法院重新定應執行刑，而經桃園地檢署檢察官以民國112年7月18日桃檢秀辛105執更2516字第0000000000號函覆不予准許（下稱桃園地檢署函），因此執以聲明異議，指摘檢察官執行之指揮不當等情，經第一審法院調卷審認，並有上開裁定書、桃園地檢署函在卷可稽。基此，再抗告人就甲裁定附表編號4至8所示罪刑與乙裁定附表所示各罪刑請求檢察官聲請向法院重新定應執行刑，上開各罪之犯罪事實最後裁判法院，為乙裁定附表編號1至12所載之臺中地院（即105年7月27日105年度訴字第202、230號判決，於同年8月15日確定），揆諸首揭說明，再抗告人以檢察官否准其上開請求之指揮執行為不當，聲明異議，自應向臺中地院為之，始屬適法。乃再抗告人竟向第一審法院即桃園地院聲明異議，於法不合，第一審法院不以無管轄權為由裁定駁回其聲明，猶為實體之論斷，已有違誤，原裁定未予糾正，仍予維持，同有未合，均無可維持。再抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，第一審裁定及原裁定既有違誤，仍應予以撤銷，並由本院自為裁定駁回再抗告人異議之聲明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國112 年12月13日刑事第八庭審判長法官何信慶（主辦）
　　法官朱瑞娟
　　法官黃潔茹
　　法官何俏美
　　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官王怡屏
　　中華民國112 年12月18日

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112-63【裁判字號】最高法院112年度台上字第3578號判決【裁判日期】民國112年12月21日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第155條（112.12.15）槍砲彈藥刀械管制條例第4條（109.06.10）
【裁判要旨】人體之維生重要器官、大動脈（如太陽穴之顳動脈）多在皮肉層之下，故發射動能足以使彈丸穿過人體皮膚，進入皮下組織之槍枝，即可能形成致命性射創，對人之生命產生危害。又行為人無須詳細認識槍枝之名稱、型號、最大射速、單位面積動能等具體細節，只需對於該槍枝如對人體使用，可能對人之生命、身體產生危害有所認識，即為已足，倘有爭執，雖屬行為人主觀心理狀態之認定，然仍得藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則，就個案之具體情形進行判斷，諸如槍枝取得來源、行為人有無改造該槍枝或以其他方式強化殺傷力、行為人對於該槍枝已經他人改造而強化其殺傷力一節是否有所認識、行為人有無試槍等使用該槍枝之紀錄及其使用方法、行為人有無類似犯罪之前案紀錄等情，予以綜合判斷認定。

【最高法院刑事判決】112年度台上字第3578號


【上訴人】鍾明達
【選任辯護人】凃裕斗律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月1日第二審判決（112年度上訴字第173號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24328號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鍾明達有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之非制式空氣槍犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人非法持有非制式空氣槍罪刑（處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬元），並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
　　三、本件上訴意旨略稱：一本案空氣槍係於○○市○○區○○路之生存遊戲專賣店購得，有包裝外盒為證，鑑定證人及立智興業有限公司（下稱立智公司）實際負責人陳輝興檢視並逐一拆解本案空氣槍後，亦證稱本案空氣槍為立智公司產品，本案空氣槍內部可能使槍枝具有殺傷力之零組件均與原廠空氣槍相同，原判決竟否定陳輝興證言之可信性，顯有採證違背證據法則、認定事實與卷證資料不符及理由欠備之違法。二本案空氣槍外部組裝之彈匣雖非原廠空氣槍之零組件，且上訴人另有上網購買瓦斯鋼瓶作為本案空氣槍之發射動能，並曾持本案空氣槍至其居住之社區大樓頂樓射擊，致頂樓壁燈玻璃碎裂及透氣管上蓋遺留凹痕，然均不足以證明上訴人主觀上具持有具殺傷力空氣槍之犯意，原判決遽為上訴人不利之認定，顯有採證違背證據法則及理由欠備之違法。
　　四、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有非制式空氣槍罪，除客觀上該非制式空氣槍需具有殺傷力外，行為人主觀上亦須對於其持有之非制式空氣槍具有殺傷力一節存有認識而具故意。所謂殺傷力，依司法院秘書長民國81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函，係以在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而為我國鑑定機關據以判斷槍彈有無殺傷力之基準。蓋人體之維生重要器官、大動脈（如太陽穴之顳動脈）多在皮肉層之下，故發射動能足以使彈丸穿過人體皮膚，進入皮下組織之槍枝，即可能形成致命性射創，對人之生命產生危害。又行為人無須詳細認識槍枝之名稱、型號、最大射速、單位面積動能等具體細節，只需對於該槍枝如對人體使用，可能對人之生命、身體產生危害有所認識，即為已足，倘有爭執，雖屬行為人主觀心理狀態之認定，然仍得藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則，就個案之具體情形進行判斷，諸如槍枝取得來源、行為人有無改造該槍枝或以其他方式強化殺傷力、行為人對於該槍枝已經他人改造而強化其殺傷力一節是否有所認識、行為人有無試槍等使用該槍枝之紀錄及其使用方法、行為人有無類似犯罪之前案紀錄等情，予以綜合判斷認定。
　　五、本件原判決主要係依憑上訴人坦承持有本案空氣槍等不利於己之供述，佐以本案空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定其單位面積動能為22.9焦耳/平方公分，已高於單位面積動能20焦耳/平方公分之殺傷力判斷標準，客觀上具有殺傷力；且本案空氣槍之彈匣已遭更換，上訴人另自不詳處所購得關於槍枝發射彈丸動能之高壓瓦斯鋼瓶，並違反原廠空氣槍使用說明，改用扣案金屬小鋼珠作為射擊子彈，復曾持本案空氣槍至其所居住之社區大樓頂樓射擊，致頂樓2盞壁燈玻璃被打破、透氣管上蓋遺留很深的凹痕、鐵蓋也碎裂等情，及扣案本案空氣槍1支、小鋼珠2包、BB彈1包、高壓瓦斯1個等證據資料，本於事實審之推理作用，認定上訴人確有原判決事實欄所載之本案犯行，並說明上訴人所辯：本案空氣槍係在合法店家購得云云，如何不可採信；鑑定證人陳輝興證稱本案空氣槍為立智公司產品，本案空氣槍內部可能使槍枝具有殺傷力之零組件均與原廠空氣槍相同等語，如何不足為上訴人有利之認定而不予採取等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。又槍彈殺傷力標準所用之單位面積動能（ED），係以彈丸動能（E，單位為焦耳〈Joule，簡稱J〉）除以彈丸截面積（a，單位為平方公分）計算而得（ED＝E/a）；其中彈丸動能（E）之計算公式為：彈丸質量（m，單位為公斤）乘以射速的平方（v2，單位為公尺/秒）除以2（E＝mv2/2），另彈丸截面積（a）則以彈丸半徑平方（r2，單位為公分）乘以圓周率（π）得出（a＝πr2），故槍枝殺傷力之數值高低，與射速、彈丸質量、大小（半徑）相關。本案空氣槍經鑑定結果，在使用質量0.882g、直徑5.964mm之金屬彈丸測試，彈丸動能達6.42焦耳、單位面積動能達22.9焦耳/平方公分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第33頁），另依卷附立智公司出具之M700型號空氣槍測試報告及電話紀錄查詢表（見第一審卷第239、337頁），原廠測試時之最大射速達131.5公尺/秒，固然高於本案空氣槍鑑定時之最大射速120.7公尺/秒，但該測試係以塑膠彈丸（質量0.2g，直徑6mm）為之，故其彈丸動能僅有1.45焦耳、單位面積動能僅有6.85焦耳/平方公分，未達前述殺傷力標準，亦足證彈丸質量、大小（半徑）為槍彈殺傷力高低之重要因子。是立智公司之原廠使用說明書即要求消費者不得使用塑膠BB彈以外的物體射擊（見第一審卷第188頁），上訴人竟改以扣案金屬小鋼珠作為本案空氣槍之射擊子彈，並至其所居住之社區大樓頂樓射擊，擊破壁燈玻璃、且於透氣管金屬製上蓋處遺留多處射擊凹痕（見第一審卷第107頁），是上訴人確有以使用自不詳處所購入之高壓瓦斯鋼瓶，及不合規定之金屬彈丸之方式，以求強化本案空氣槍之殺傷力之情，且觀諸其試槍情形，既已造成金屬製上蓋處遺留多處射擊凹痕，亦足認上訴人對於本案空氣槍如對人體使用，足以對人之生命、身體產生危害，而具有殺傷力一節，主觀上業存有認識，而具故意，是原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之非制式空氣槍犯行，尚無違法可指。上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘有採證違背證據法則、認定事實與卷證資料不符及理由欠備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 年12月21日刑事第三庭審判長法官徐昌錦
　　法官林恆吉
　　法官林海祥
　　法官江翠萍
　　法官張永宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官邱鈺婷
　　中華民國112 年12月27日

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112-64【裁判字號】最高法院111年度台上字第4921號判決【裁判日期】民國112年12月28日


【案由摘要】妨害電腦使用【相關法規】中華民國刑法第359條（112.05.31）
【裁判要旨】刑法第359條關於無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統倚賴紙本之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。從而，本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。本條所稱「刪除」，類似毀損罪的「毀棄」，乃指除去他人電腦或相關設備所儲存的資料，導致資料不能再度出現的終局滅失狀態，例如刪除影音、程式、文字或圖片等資料。無故予以刪除，已構成對資料權利人就電磁紀錄的類似所有人地位的侵害，亦即資料毀損應為已足，就電磁紀錄資料的證明功能是否受有侵害，與本罪之成立無涉。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具損耗性，依現行之科技設備，回復被刪除之電磁紀錄，尚非難事，有無致生損害，自不以使電磁紀錄永久消除而無從回復或未有備份為必要。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4921號


【上訴人】王Ｏ婷
【選任辯護人】高亦昀律師
　　上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月16日第二審判決（110年度上訴字第1304號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21698號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人王Ｏ婷有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改判論處上訴人犯刑法第359條無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪刑，已詳為敘述所憑之證據及論斷之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由內詳為指駁。且其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)依卷附法務部調查局資安鑑識實驗室出具之鑑定報告(下稱鑑定報告)所示，原判決附表所示電磁紀錄檔案（下稱附表所示檔案）之「檔案最後執行時間」，均與「檔案建立時間」相同，亦即附表所示檔案之建立時間即最後執行時間，未再有任何執行及檢視，足證除檔案建立者即告訴人翁啟修知悉外，並無經他人檢視而得知悉。則上訴人對於附表所示檔案之存在及其內容，應毫無認識。原判決僅憑告訴人之單方指述，而未有其他補強證據可佐，逕認上訴人主觀上知悉告訴人握有不利於己之附表所示檔案存在，其採證認事有違反證據法則及理由不備之違法。
　　(二)上訴人進入告訴人住處之時間，距附表所示檔案遭刪除時間僅有7分鐘（即9時23分至9時30分），而非21分鐘，於此極為短暫之時間（尚未扣除步行、上樓之時間），殊難想像上訴人有此能力立即發現遭偽裝之附表所示檔案存在，並刪除之。原判決認定係上訴人刪除附表所示檔案，顯有違經驗法則、論理法則。
　　(三)告訴人住處之門口監視器無網路連線，告訴人無從自行刪除一節，僅有告訴人之證詞可憑，而未有其他補強證據存在。原判決不採上訴人就此所持相關辯解所為說明，顯屬違背證據法則。
　　(四)告訴人之電腦有裝載遠端操控軟體，除TeamViewer遠端操控軟體，尚有GOOGLEChrome遠端桌面，不能排除可能是在上訴人進入後，告訴人自行以TeamViewer以外之遠端軟體刪除附表所示檔案。原判決逕以告訴人供述，而為不利於上訴人之認定，有違證據法則。
　　(五)依本院104年度台上字第2335號（及100年度台上字第6468號）判決意旨，於電腦電磁紀錄尚有其他備份而遭刪除之情形，因不足認定有致生損害於公眾或他人之結果，即不成立刑法第359條之罪。告訴人既證稱，附表所示檔案另有備份於多個電腦儲存槽等情，難認告訴人因此受有損害。原判決遽認上訴人犯刑法第359條無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪，有適用法則不當之違誤。
　　四、惟按：(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背證據法則，且與客觀存在之經驗法則或論理法則無違，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，自屬當然。原判決說明：依證人即告訴人於第一審審理時供稱：附表所示檔案其中編號1至3之圖片有以手機傳給上訴人看過；編號 4至29沒有讓上訴人看過，上訴人不知道有編號29的記事本檔案存在等語，足見上訴人早已知悉告訴人手中握有不利於己之相關檔案，衡諸常情，上述不利於上訴人之電磁紀錄，不論檔案多寡，告訴人將之存放於不易損壞或遺失之電腦硬碟內，乃事理之然，且此為一般人所能預見，無待告訴人告知等旨。復載敘：附表所示檔案共計29個電磁紀錄，均係於民國109年4月28日上午9時30分40秒之同一時間，遭到刪除，此有鑑定報告可按。參以當日上午9時23分至9時44分間之21分鐘，告訴人住處僅有上訴人進入，有監視器錄影畫面截圖在卷可佐。上訴人既知有附表所示檔案之部分內容存在，且對之有利害關係，可見應係上訴人於此21分鐘內，將附表所示檔案合計29個電磁紀錄，概括且無差別地一同刪除。又告訴人證稱：其住處門口之監視器，並無網路連線，上訴人之前就有刪過電腦檔案。於109年4月28日9時28分，其已離線，且當時在上班，根本不能一直看手機或是連線電腦，不可能遠端刪除附表所示檔案等語，核與告訴人所提電腦使用紀錄畫面截圖，顯示其使用該遠端連線軟體，於110年11月7日時已離線673日之情相符，足認附表所示檔案為上訴人所刪除等旨。原判決並非僅以告訴人所為不利於上訴人之證詞為據，尚有前述時段僅上訴人入屋等補強證據，因而認定上訴人犯罪事實。此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。此部分上訴意旨仍執陳詞，泛言指摘：原判決之採證認事，有違反證據法則、理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
　　(二)刑法第359條關於無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄罪之立法意旨謂：「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑑於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條」等語。顯見本罪係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統倚賴紙本之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。從而，本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。本條所稱「刪除」，類似毀損罪的「毀棄」，乃指除去他人電腦或相關設備所儲存的資料，導致資料不能再度出現的終局滅失狀態，例如刪除影音、程式、文字或圖片等資料。無故予以刪除，已構成對資料權利人就電磁紀錄的類似所有人地位的侵害，亦即資料毀損應為已足，就電磁紀錄資料的證明功能是否受有侵害，與本罪之成立無涉。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具損耗性，依現行之科技設備，回復被刪除之電磁紀錄，尚非難事，有無致生損害，自不以使電磁紀錄永久消除而無從回復或未有備份為必要。
　　原判決已說明：經「刪除」之附表所示檔案電磁紀錄，縱有備份或能回復，仍無礙無故刪除電磁紀錄罪名之成立等旨。該等檔案既屬告訴人所有，上訴人無故予以刪除，即已對告訴人就電磁紀錄的所有人地位造成侵害，而有致生損害。至上訴意旨所指本院104年度台上字第2335號、100年度台上字第6468號判決，核其闡述意旨主要在指明遭刪除之電磁紀錄如有備份，仍應具體說明如何致生損害於公眾或他人之理由，非謂必然不成立無故刪除或變更電磁紀錄罪。且於不同具體個案，有無致生損害於公眾或他人，係事實認定之事項，而非法律見解。此部分上訴意旨援引上述本院判決，據以指摘：原判決認定上訴人犯罪事實，有適用法則不當之違法等語，應屬誤解，難認係適法的上訴第三審理由。
　　五、綜上所述，本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，而為相異評價，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國112 　年　　12　　月　　28　　日刑事第五庭審判長
　　法官李錦樑
　　法官周政達
　　法官蘇素娥
　　法官林婷立
　　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官杜佳樺
　　中華民國113 年1月5日


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