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【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編02》民國107年『159則』

【資料來源】司法院

。08(113年)40則。07(112年)64則。06(111年)73則。05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年) 89則。01(106-103年)96則

107年（159）

107-1【裁判字號】最高法院107年度台上字第2052號判決【裁判日期】民國107年12月27日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第5、8條（100.11.23）
【裁判要旨】
　　（一）自白犯罪縱同時主張違法阻事由或責任阻事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。是倘被告在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實全部或主要部分已為承認或肯定之供述，復已繳交全部所得財物，縱其於嗣後之偵查或審理中翻異其詞或有所抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬自白。
　　（二）貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2052號

【上訴人】臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君
【上訴人】施金樹
【選任辯護人】籃健銘律師　陳建宏律師
【上訴人】潘富民
【選任辯護人】林永頌律師　張天香律師　絲漢德律師
【上訴人】蘇正清
【選任辯護人】張秉正律師　曾泰源律師　鍾年展律師
【上訴人】陳長明
【選任辯護人】張睿文律師
【上訴人】沈肇祥
【選任辯護人】邱一偉律師
【上訴人】林錦坤
【選任辯護人】吳秋樵律師
【上訴人即被告】胡英明
【選任辯護人】魏辰州律師
　　上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年8月11日第二審判決（104年度原上訴字第13號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102年偵字第229、421、930、3596號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蘇正清如原判決附表四編號3 ，及沈肇祥、胡英明部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即蘇正清如原判決附表〈下稱附表〉四編號3 ，及沈肇祥、胡英明）部分：本件原判決認定上訴人蘇正清、沈肇祥、上訴人即被告胡英明有其事實欄（其中蘇正清僅如附表四編號3 所示）所載之貪污犯行，因而(一)、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編號3 所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關於該部分論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7年2月，並諭知褫奪公權5年之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。(二)、撤銷第一審關於胡英明如附表六部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、不正利益罪，處有期徒刑9年6月，褫奪公權5年，並諭知相關沒收。(三)、撤銷第一審關於沈肇祥如附表五所示之沒收部分判決，就其中編號1部分另為相關沒收諭知；暨維持第一審論其如附表五所示犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂2罪，各處有期徒刑10年4月、10年2月，並均諭知褫奪公權5年及主刑部分定應執行刑有期徒刑12年之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
　　惟查：(一)、貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同時主張違法阻事由或責任阻事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。是倘被告在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實全部或主要部分已為承認或肯定之供述，復已繳交全部所得財物，縱其於嗣後之偵查或審理中翻異其詞或有所抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬自白。本件蘇正清於民國102年1月22日調查中已供稱：「101年某日（詳細日期記不清楚）胡英明則是先告知我LED廠商有拿LED 路燈的回扣過來，我當下即告知胡英明我拿一半就好，胡英明就拿6萬5,000元（新臺幣，下同）的現金到我辦公室給我」（見偵字第229號卷(四)第4頁反面）等語；於同日及翌日（即102年1月23日）檢察官偵查時復為相同供述（見同上卷第22、23、34頁）。而沈肇祥於102年1月23日偵查時亦供稱：「林錦坤只有給我14萬元，我全部轉交給蘇正清，這一次蘇正清有將14萬元中的3萬元給我」、「蘇正清在鄉長辦公室裡面，就當場拿其中3萬元給我」、「（你在上開採購案中，除了替林錦坤轉交14萬元賄賂給鄉長蘇正清外，你有收到何好處？）就是剛剛說的3萬元」、「我有轉交賄款給蘇正清，但我不知道該黃色紙袋內究竟有多少錢…蘇正清並沒有拿這8萬元其中的部分款項給我」、「（是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所辦理之100年度防災應變設備工程中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於100年9月間轉交林錦坤給付之14萬元賄款給鄉長蘇正清收受，你並拿其中的3萬元賄款？）有」、「（是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所於101年5月間辦理之41盞LED路燈採購案中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於101年6月初轉交林錦坤給付之8萬元給鄉長蘇正清收受？）是」、「（綜上，對於你所涉嫌貪污治罪條例第5條第1項第3款〈應為同條例第4條第1項第5款之誤〉之違背職務收受賄賂罪，你是否認罪？）認罪」（見同上卷第35、36、37、39頁）等語。另胡英明於102年1月23日偵查時亦供稱：「（卓溪鄉公所於101年11月初下單予晶亮公司採購LED路燈40盞…，你在這個40盞LED路燈採購案中，有無收到林錦坤給付之賄賂？）有。…。我拿到之後我先跟蘇正清說，有廠商送錢到我這裡來，蘇正清說他拿一半就好，我就在蘇正清的辦公室轉交其中6萬5, 000元給蘇正清。我自己拿到了6萬2,000元」、「綜上，對於你所涉嫌之貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，你是否認罪？）認罪」（見同上卷第41、42、43頁）等語。倘若無訛，能否認蘇正清、沈肇祥、胡英明於偵查中未曾自白？原審未詳為剖析並綜合考量其等於上開庭期全部供述是否符合自白要件，竟以其等於嗣後之偵查或審理時，辯以收受上開金錢並無違背職務、對價關係等詞，遽認其等先前之上開供述非屬自白犯罪，縱其等業於偵查中繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用（見原判決第111頁第5行以下至第112頁第21行），自嫌速斷，難認無判決理由不備之違誤。(二)、犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，除法律另有規定者外，應在所犯罪名之法定刑度範圍以內，此為罪刑法定主義之當然解釋。本件原判決認定胡英明就其所犯如犯罪事實欄五、(二)花蓮縣卓溪鄉公所101年度LED路燈採購案，論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂、不正利益罪，及同條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為要求不正利益罪之接續犯（見原判決書第100頁第5至8行、第101頁第19至21行），量處主刑有期徒刑9年6月，已如前述。惟貪污治罪條例第4條第1項之法定主刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 億元以下罰金。原判決亦於理由說明胡英明並無上開條例第8條第2項、第12條第1項之減輕其刑，或刑法第59條酌減輕其刑之適用（見原判決書第110頁第21至23行、第113頁第5至6行、第116頁第18至19行），惟竟量處其有期徒刑9年6月，並非法定刑度範圍之內，顯有適用法則不當之違法。綜上，蘇正清、沈肇祥、胡英明及檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於蘇正清如附表四編號3 ，及沈肇祥、胡英明部分，有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回部分：一：上訴人潘富民、陳長明、施金樹，及蘇正清如附表四編號1、2 ，上訴人林錦坤如附表七編號1至3、6部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤有其事實欄（其中蘇正清如附表四編號1、2 ；林錦坤如附表七編號1至3、6 所示）所載之貪污或違反政府採購法犯行，因而(一)、維持第一審關於論潘富民犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂3罪，均經依上開條例第8條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑4年、3年8月、5年，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收及主刑部分定應執行刑有期徒刑7年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。(二)、撤銷第一審關於陳長明如附表一編號1、5部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂2罪，均經依上開條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年4月，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收；暨維持第一審關於其如附表一編號2至4部分所示犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂3罪，均經依前開規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年、1年6月，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開所5罪定應執行刑有期徒刑4年6月，褫奪公權5年。(三)、撤銷第一審關於施金樹如附表二編號1部分之科刑判決，改判論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑9年，並諭知褫奪公權5年。(四)、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編號1 所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關於其如附表四編號1、2部分論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂2罪，均經依上開條例第8條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年10月、3年8月，並均諭知褫奪公權5年及就編號2 諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。
　　(五)、撤銷第一審關於林錦坤如附表七編號1、2所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；撤銷第一審關於其附表七編號3、6部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為交付賄賂、不正利益罪，經依上開條例第11條第5項後段規定減輕其刑後，處有期徒刑4月，並諭知褫奪公權2年；及論其犯政府採購法第87條第3項之詐術妨害投標罪，處有期徒刑6月，並諭知相關沒收及易科罰金折算標準；暨維持第一審關於其如附表七編號1、2部分論其犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為交付賄賂2罪，均經依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑6月、5月，並均諭知褫奪公權2年之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。係以：潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤之部分自白或陳述，如原判決所示證人即同案被告蘇正清等人及證人陳昭伎等人之證詞，卷附之如原判決所述之花蓮縣卓溪鄉公所防災應變設備工程採購卷等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就潘富民、施金樹、蘇正清、林錦坤等人否認有貪污或妨害投標犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。(一)、潘富民上訴意旨略以：〈1〉、貪污治罪條例所謂「職務上行為」須為「法令上職務」。依地方制度法中第36、48、50條所規定議員職權可知，雖地方議會常有議員因地方建設需求而填寫建議單行使建議權之行為，倘行使建議權是議員依法被賦予的職權，則應長久存在，行政機關不得任意刪除，否則豈非讓行政權凌駕於議員監督立法權力之上，惟臺北市、新北市、臺南市或高雄市均已刪除議員行使建議權限，顯見議員之建議權非屬其法定職權，否則豈有可能發生縣市政府可以不編預算，或是刪除之情形？則議員行使建議權既非法定職權，縱令有填寫建議單而收受他人利益，亦不構成貪污治罪條例之「職務上行為」，原審卻為相反見解，自有判決適用法則不當及判決不載理由之違法。〈2〉、潘富民是否確實收受賄款，以及倘確有收受款項，其收受之次數、金額究竟為何，均為論斷貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之重點。惟原判決對於潘富民收受林錦坤所交付款項之次數、金額，以及縱使潘富民有收受款項，其性質是否確屬賄款，非但判決理由相互矛盾，且對潘富民提出有利之證據不加採納，又未說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。〈3〉、原判決犯罪事實雖認定潘富民分別於99至101年間分3次收受林錦坤所交付50萬元、10萬l,000元、150萬元賄款，惟依林錦坤歷次證述，究係付款2或3次，先後所述不一，本難採信。且就l00年9月22日林錦坤有無交付款項，自始即有疑義，原審就此部分未詳實認定，顯有所憑證據與待證事實不相符合之證據上理由矛盾。〈4〉、犯罪事實所載林錦坤交付款項150萬元部分，其交付原因實非用於行賄，而係潘富民向林錦坤之借款，此據證人林錦坤、潘月霞、朱調順等人證述在卷，原審就此未予採納，又未說明不予採納之理由，同有判決不備理由之違誤。〈5〉、潘富民曾以秘密證人「C1」身分於偵查中供述與本案有關其他正犯（即施金樹）之犯罪事實，而使檢察官得以追訴該正犯相關犯罪事實，確已達到協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯之功能，符合證人保護法第14條第1項之立法目的，而應依該條項予以減刑。然原判決未見及此，遽認潘富民所為供述並未符合證人保護法第14條，而未依上開規定予以減刑，顯有判決不適用法則之違法。〈6〉、潘富民係誤以為自己配合檢察官充當秘密證人後即可「不用被關、繼續選舉」。故於偵查後期之自白或第一審時之供述，均植基於檢察官之誤導而生，顯違反刑事訴訟法第156條揭櫫被告自白須出於任意性之規定，原審有判決適用法則不當、判決不載理由之當然違法。〈7〉、原審審判法官廖曉萍於檢察官聲請羈押潘富民時，即負責審理，則其既參與下級審之裁判，依法於原審即應迴避，惟其仍參與原審審判，自屬違法等語。(二)、陳長明上訴意旨略以：〈1〉、貪污治罪條例第5條第1項第3款所謂之「對於職務上之行為」，係指公務人員對於其法定職務上權限之行為，而法定職務權限之本質於立法時已預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故「對於職務上之行為收受賄賂」應將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。陳長明為花蓮縣議會第17屆議員，有建議補助經費之職務上權限，於99至102年度各有約600萬元建議補助經費額度，並均同意提供當年度之建議補助經費部分額度予林錦坤1人。因此，陳長明就「提供當年度建議補助經費額度」本身係持續實行法定職權之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。而反覆實行提供當年度建議補助經費額度係典型、常態之行為方式，在刑法應評價上為構成要件之行為單數，亦即以集合犯論之。惟原判決卻認「本案被告所為之收受賄賂罪，工程不同、收受時間不同、金額不同，本質上並無反覆實行之特性」，應認分論併罰云云，自有適用法規不當之違法。〈2〉、相較於證人保護法第14條第1項之規定係針對同法第2條所列舉之各類規範而為一般共通性規定，貪污治罪條例第8條第2項後段則僅針對同法之罪刑所為規定，更顯其特別法之性質，原判決未敘明貪污治罪條例第8條第2項後段與證人保護法第14條第1項，兩者間何者優先適用關係，逕適用證人保護法第14條第1項，亦有判決未載理由之違誤。〈3〉、陳長明雖負責簽具建議補助款額度，然於簽具後所須踐行之行政程序，如政府採購流程等，則須由各鄉鎮市公所承辦人員負責，陳長明不能再予置喙，故在違反義務之程度上，後續之政府採購事宜，如進行不實比價等違背職務之行為，則非陳長明所得掌握。易言之，若非有其他負責政府採購人員違背職務，光憑陳長明簽具建議補助款之行為，尚不足以構成整起貪污之結構，原審在量刑之輕重上，對此並無審酌，容有量刑不當之違誤等語。(三)、施金樹上訴意旨略以：〈1〉、原判決雖認定施金樹與同案被告陳修福共同犯不違背職務收受賄賂罪，然卻於事實及理由中，多次提及施金樹向陳修福「探詢」、將「支付」2 成金額以取得陳修福「同意」與「承諾」，以及施金樹向陳修福「調借、支援」並支付2 成金錢等語，則施金樹與陳修福間顯然屬央求、行求及同意、收受之對向關係，兩者應為行賄者與收賄者之關係，自無共同收賄可言，原審卻論以貪污治罪條例第5條第1項第3款共同收受賄賂罪，除有事實與理由認定不一、證據與理由相互矛盾之違失外，並有判決適用法則錯誤之違法。〈2〉、原審固認定施金樹有收受陳申馳、楊國男交付40萬元。但原審認定施金樹交付40萬元予陳修福之時間，約在99年8月底至同年9月初之間，楊國男於99年7月間至同年8月間收受林振鋒、李柏所交付之200萬元佣金，兩者時間相差將近1個月，是否有原審所認之時間上關聯性，並非無疑。退步言之，原審既認定楊國男有收取林振鋒、李柏200萬元佣金，則為何會變成楊國男、陳申馳交付40萬元予施金樹？楊國男、陳申馳於何時、何地交付40萬元予施金樹？楊國男與陳申馳之間的犯意聯絡與行為分擔為何？原審並未究明，自有判決理由不備之違法。〈3〉、原審僅以陳申馳之測謊鑑定報告，作為證明施金樹交付陳修福之40萬元賄款係楊國男、陳申馳所交付之唯一證據，別無調查其他證據，以察受測謊人陳申馳所述是否與事實相符，亦有違證據法則。〈4〉、花蓮縣議會通過之預算案，依地方制度法第38條規定，花蓮縣政府雖應予執行，但在法定預算範圍內，對於預算之具體執行方式及內容，花蓮縣政府仍有行政裁量之空間，施金樹係基於個人名義向花蓮縣政府建議補助，並未經花蓮縣議會討論、審查及表決，此項建議權實與議員之職權無關，故議員個案補助之建議應與議會年度預算案之法定效力不同，然原審卻逕認定均屬職務範圍內所得為之行為，自有證據上理由矛盾之違誤。〈5〉、原審於l06年3月16日進行第1次審判期日審理，因非一次期日所能終結，乃改於l06年4月27日進行第2次審判期日審理，其間顯已逾15日以上；嗣第2次審判期日亦非一次期日所能終結，再改於l06年6月15日進行第3次審判期日審理，其間亦已逾15日以上，並定於l06年8月l1日宣判，有各該審判程序筆錄可稽。是其第2、3次審判期日，均已距前次審判期日，間隔至15日以上，依法自應更新審判程序，方為合法。惟依原審l06年6月15日審判筆錄之記載，審判長僅諭知本案更新審理程序（提示l06年3月16日、l06年4月27日審判筆錄，經公訴人、施金樹，以及辯護人咸認無訛），對卷存並經原審採為判決基礎之證據，並未重新踐行調查證據之程序，復未將更新前之審判程序筆錄，向施金樹及辯護人宣讀或告以要旨，而依書證之程序調查，使前次審判程序之內容重現於新審判期日，即命辯論終結逕行判決，而對施金樹論處罪刑，所踐行之訴訟程序自不合法。〈6〉、起訴書雖論施金樹與陳修福共同收受賄賂罪，但起訴書之犯罪事實欄無從見及施金樹有與陳修福共同收受賄賂之起訴事實，且對於重要事實即施金樹與陳修福何時、有何共同收受賄賂之犯意聯絡與客觀行為分擔等情，均未記載、認定。足證起訴書之記載無從表明本件起訴範圍，亦使施金樹無法為有效之防禦答辯及準備，恐有遭突襲性裁判之疑慮。遽原審仍未依據刑事訴訟法第273條第1項第1、3款規定行使法院訴訟指揮及闡明權，驟為判決，自有判決錯誤適用法律之違誤等語。(四)、蘇正清上訴意旨略以：原審雖以蘇正清到案說明前，警方即已據通訊監察譯文及林錦坤歷次之自白，綜合研判蘇正清涉案。惟查，觀諸卷內法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）之函覆，其所引用之通訊監察譯文中關於林錦坤與林裕閎於電話中提及LED 路燈採購對話中，其「老大」所指究為何人，並無法就該譯文明確推定，且林錦坤迭稱並未行賄鄉長（即蘇正清），皆係與沈肇祥、胡英明等人接洽，亦僅與蘇正清見過一次面，且該次見面亦僅談及是否願意接受建議款補助，並未論及任何賄賂之事。職此，蘇正清於102年1月22日向調查局北機站自白前，北機站並未有實據得合理懷疑蘇正清涉案。蘇正清應符合貪污治罪條例第8條第1項自首之要件，然原審就上開有利於蘇正清之北機站函文未予認定，遽認其不符合自首要件，自有判決未載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。(五)、林錦坤上訴意旨略以：〈1〉、原判決認定林錦坤犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪，惟林錦坤之自白外，別無其他補強證據足以證明，自與證據法則有違。〈2〉、關於附表七編號2部分，林錦坤給付潘富民150萬元，係「借貸」，而非賄賂，此有卷附之信函及證人潘月霞之證述可憑。惟原判決對此有利於林錦坤之證詞，未予採信，亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法等語。惟查：(一)、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。查原審就花蓮縣議員建議補助款之相關法令規定，援引中央對直轄市及縣(市)政府補助辦法第5條第1項第2目（95年01月24日修正版）、中央對直轄市與縣(市)政府計畫及預算考核要點第5條第1項第1至4目（99年12月27日修正）、地方制度法第1、36、38、67條、花蓮縣議會組織自治條例第15條（91年12月02日修正）、預算法第62、97條、審計法第68、69條、財政收支劃分法第2、3、35條及司法院解釋第520號解釋意旨（見原判決第91頁第19行至第94頁第7行），認花蓮縣議會議員建議補助款預算，係花蓮縣政府依據預算法、中央對直轄市及縣(市)政府補助辦法、中央對直轄市與縣(市)政府計畫及預算考核要點編列，於99至101年預算書中以科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資」辦理『議員』所提地方建設建議事項，及以科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」辦理花蓮縣各級民意代表暨地方仕紳建言等2項預算，有花蓮縣政府105年8月1日府民議字第○○○號函暨附件1 份可參（見原審卷(三)第279至305頁）。
　　足認花蓮縣政府非但對於花蓮縣議員建議補助款單獨編列預算科目以為支應，更編列另一「各級民意代表暨地方仕紳建言」科目，以備不足。花蓮縣政府之各項支出均需經預算程序，而預算案需經花蓮縣議會議決，會計年度終了後，復可審議決算之審核報告，亦即可審議為每一會計年度財政收支計畫實施的結果，也就是預算執行的最後報告，此觀地方制度法第36條、花蓮縣議會組織自治條例第15條規定自明。故本案雖非立法院通過之預算案，然依上開規定，堪認各級地方政府議會所通過之預算案，同具有拘束地方政府行為之法律效力。此種行政部門（縣政府）專為議員建議補助款案編列預算，復由立法監督機構（縣議會）議決預算供己使用，雖有混淆行政、立法分立之疑慮，甚或淪為地方政府首長與議員政治協商之籌碼，甚或有變相成為政府出資為議員固樁之嫌，然此種做法既在各地方政府（含花蓮縣）已行之有年，故在認定議員職務行為時，即不得無視現實已存在之行政慣習。又花蓮縣政府上揭所編列之預算科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」，雖執行內容為辦理「花蓮縣各級民意代表暨地方仕紳建言」。然依地方制度法相關規定，鄉鎮（市）公所已有自行編列之預算案，鄉鎮（市）民意代表之建議案，原則可依循鄉鎮（市）公所預算案辦理。花蓮縣政府僅受花蓮縣議會監督，不受鄉鎮（市）民意代表之監督。考量此政治現實層面，是項預算實際用於執行花蓮縣議員建議補助款之比率甚高，此與花蓮縣政府提供之議員建議案退件資料所呈現之情況相合（見原審院卷(四)第113至121頁及外放資料)，已形同「專為」執行花蓮縣議員建議案之預算科目。故花蓮縣政府編列之預算科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資」、「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」，均為執行花蓮縣議員建議案之預算科目。又花蓮縣議會議決通過之預算案，依地方制度法第38條規定，花蓮縣政府即應予執行，如有延不執行或執行不當，議會尚得請花蓮縣政府說明理由。再依地方制度法第1條、預算法第62條、第97條適用於地方政府，上開為議員建議補助款所編列之預算科目，不得與其他科目費用相互流用。花蓮縣政府執行該科目預算，如有執行不符、不當之情形，依審計法第68條、第69條規定，尚需受審計機關審核，如認為有未盡職責或效能過低者，則應報告監察院。足徵花蓮縣議會議決通過議員建議補助款預算案，顯有拘束花蓮縣政府之效力。上開科目既為議員建議補助款所編列之預算科目，無法挪用他處，如有不予執行及執行不當，復受議會監督及審計考核。則花蓮縣政府自當在預算範圍內，依議員建議補助對象及工程項目盡力執行。花蓮縣議會先以議決預算案方式使議員建議補助款列為花蓮縣政府應執行之預算項目之一，再以議會監督之職權，得以監督是項預算之執行情形，堪認花蓮縣議會議員對於動支、使用議員建議補助款預算，與其監督花蓮縣政府預算案執行之權限，極具密切關係，當屬其職務範圍內所得為之行為，應無疑義。至於花蓮縣政府依議員建議案，執行是項預算經費時，須在預算金額範圍內及應符合相關法令規定（如政府採購法），乃因縣(市)議會議決通過之預算案效力之一，在於設定預算執行機關（即縣〈市〉政府）得動支之上限額度及國家行為應依法行政使然，此無礙於認定議員建議補助款行為乃花蓮縣議員於其職務範圍內之行為（見原判決書第94頁第8行至第96頁第5行）。且每位議員究有無固定之建議補助款額度、花蓮縣政府如何審查，均無礙於議員建議補助款行為為花蓮縣議員職務上行為之認定。益徵花蓮縣議員對其每年所分得之建議款額度，具有實質支配權限，而為職權範圍內之行為（見原判決書第96頁倒數第7行至第98頁最末行）。原判決既已詳細說明花蓮縣政府於政府預算案中編列特定科目供花蓮縣議會議員建議補助款使用，再由花蓮縣議會議決通過並監督執行，此種方式實已彰顯花蓮縣議員對動支議員建議補助款預算，屬其職務範圍內之行為。經核尚無違誤。潘富民、施金樹上訴意旨以職務上行為須為「法令上職務」、議員建議單僅為建議性質並非貪污治罪條例之「職務上行為」、議員提案常被花蓮縣政府退件等詞，置原審明白論斷於不顧，執憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。(二)、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊（詢）問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因此，只要訊（詢）問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。次按供述證據禁止以不正方法取得，乃法定之取證規範，司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「詢問技巧」，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之，否則即難謂係合法而肯認其證據能力。是否該當取證規範可容許之範圍，以有無誘發虛偽陳述或非任意性陳述之危險性為斷；於詢問前曉諭自白得減、免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又司法警察對犯罪嫌疑人表示經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2項）而取得自白，應屬合法之「詢問技巧」範疇。原審以潘富民自102年1月3日接受調查起，迄第一審103年4月25日言詞辯論終結，迭以被告身分應訊時，均有辯護人在場，可見潘富民之辯護倚賴權已受充分保障，未被不當剝奪。則其以被告身分之應答，其辯護人既均在場，潘富民復未爭執其自白之任意性，因認潘富民以被告身分所為之自白並非以不正方法取得（見原判決第42頁倒數第4行至第43頁第6行）。復以本案經檢察官提起公訴後，潘富民及林錦坤應已知悉檢察官起訴之全部犯罪事實詳細內容，且其2人於審理時均有選任辯護人，故其等得否適用證人保護法、貪污治罪條例等相關減、免之規定，理應知之甚詳。
　　而法官獨立審判，乃法治國基本原則，本件既非協商程序，在未經宣判前，被告究會獲致何種判決結果，無人可知，其等既已選任辯護人，對此當難諉為不知。然其2人猶於審理時坦認全部犯行，未有任何爭執。足認潘富民及林錦坤於偵、審之自白陳述，當屬信而有徵。再經原審勘驗潘富民爭執之其與林錦坤偵訊錄音，檢察官僅解說得減、免其刑及證人保護法之相關規定，未見檢察官向其2人「保證」絕對免刑、緩刑或不用關押等字句（見原審卷(五)第107頁反面至第108頁反面、110頁反面)。故檢察官之訊問方式，乃屬訊問技巧範疇，容無違法之疑。而檢察官以秘密證人身分就他人所涉犯罪事實訊問潘富民時，依法本毋庸通知其辯護人到場。況檢察官於102年2月18日初次以秘密證人身分訊問潘富民時，其辯護人猶在場陪同（見同上卷第108頁）。可知檢察官並無阻止辯護人知悉潘富民將以秘密證人身分作證檢舉他人犯罪事實之惡意，要無任由潘富民推諉係遭檢察官不正確解釋或欺瞞方予自白之理。潘富民上訴意旨謂其自白不具任意性、檢察官錯誤解釋證人保護法並誤導其自白云云，顯與卷內資料不合，非為適法之上訴第三審理由。(三)、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原審以陳長明犯如附表一編號1至5之不違背職務收受賄賂罪，收受賄賂時間、行為、金額明白可分，犯意各別。並以陳長明所為之收受賄賂罪之工程不同、收受時間及金額亦有異，本質上並無反覆實行之特質，憑以說明數罪應予分論併罰之論據，揆諸前開說明，於法並無違誤。陳長明上訴意旨仍謂其所犯數罪應評價為集合犯而處以一罪云云，亦非上訴第三審之合法理由。(四)、原判決就陳長明所犯如附表一編號1至5所示不違背職務收受賄賂5罪，認其所為同時符合貪污治罪條例第8條第2項「前段」及證人保護法第14條第1項之規定，已併引用上開2法條之規定予以遞減輕其刑（見原判決書第108頁第18行至第109頁第8行）。則縱原判決未就貪污治罪條例第8條第2項「後段」與證人保護法第14條第1項規定，是否具有特別法與普通法之法規競合關係，僅能擇一適用等情予以說明，亦無礙於判決之本旨及量刑，自不得據為上訴第三審之適法理由。(五)、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。本件原判決以施金樹於原審時已坦認曾交付40萬元賄款予陳修福，取得陳修福99年度200萬元建議款額度等情，核與證人陳修福於偵查、第一審時證述情節相符（見偵字第930號卷(四)第4頁、第一審卷(三)第102頁反面、第103頁反面）。再佐以經徵得陳申馳之同意，由法務部調查局施以測謊鑑定結果，就「你有和楊國男一起去找鄉長蘇連進談LED路燈經費補助案嗎？」、「有關本案（萬榮鄉公所LED路燈採購案），你有交付任何金錢給施金樹嗎？」等問題，陳申馳均答稱「沒有」，均呈不實反應之測謊鑑定資料以為補強，因而認定施金樹成立犯罪。則原判決既非僅以陳申馳之測謊報告，作為證明施金樹交與陳修福之40萬元賄款，確為楊國南、陳申馳所交付之唯一證據。施金樹指摘原審有調查未盡、不適用證據法則云云，亦非第三審上訴之合法理由。(六)、審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293條更新審判程序；然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序而言。卷查，原審於106年6月15日行最後審判程序時，距前次審判期日雖已間隔15日以上，惟審判長已諭知更新審理程序，並提示106年3月16日、4月27日審判筆錄，經當事人及辯護人確認無誤後，重新告知刑事訴訟法第95條規定事項，暨施金樹等其犯罪嫌疑及所犯罪名，且請檢察官及施金樹等人各陳述上訴意旨並為答辯，嗣依序調查證據並行言詞辯論等，有該期日之審判筆錄為憑（見原審卷(六)第158至207頁）。即已重新實施審判期日應踐行之程序，並無不合。施金樹上訴意旨執為指摘，自與第三審上訴合法理由不相適合。(七)、法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，足以表明其起訴之範圍，不致與其他犯罪相混淆，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即使記載粗略未詳或不夠精確，亦應認為已經起訴。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審於106年4月27日審判期日，關於告知施金樹所犯所有罪名之記載，為「詳如起訴書、原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷(五)第125頁），而起訴書犯罪事實欄三（即第一審判決犯罪事實欄十二）已詳細記載陳修福與施金樹對於職務上之行為，共同收受賄賂之犯意及過程（見原審卷(一)第170頁倒數第10行至171頁倒數第9行、第227頁第13行至第228頁第19行），另起訴書證據及所犯法條欄亦明確記載施金樹係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌（見原審卷(一)第210頁第7至10行）等語。
　　自無礙於施金樹之訴訟防禦權。其上訴意旨爭辯原審未予指揮訴訟及盡闡明義務云云，亦非合法上訴第三審之理由。(八)、刑事訴訟法第17條第8款所謂推事（法官）曾參與前審之裁判，應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，易言之，法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判。經查，原審參與判決法官廖曉萍雖於第一審就檢察官聲請潘富民羈押程序曾為裁定（裁定罪嫌不足，當庭釋放，見第一審102年聲羈字第2號卷第16至27頁），惟究與參與本案第一審裁定或判決仍有不同，依法自毋庸迴避。潘富民指摘原判決有法院組織不合法云云，亦非上訴第三審之適法可由。(九)、至潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤其餘上訴意旨，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等前開上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　二、林錦坤如附表七編號4、5部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件林錦坤所犯如附表七編號4、5 貪污治罪條例第11條第2項關於不違背職務之行為交付賄賂部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。林錦坤一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月27日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月28日

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107-2【裁判字號】最高法院107年度台上字第4581號判決【裁判日期】民國107年12月27日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】通訊保障及監察法第3、13條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）通訊保障及監察法所指通訊，其範圍包括利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信者，且須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；而通訊監察之方法係以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，該法第3條第1項第1款、同條第2項及第13條第1項前段分別定有明文。司法警察機關依法定程序執行電信監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，在通訊監察之錄音過程中，無論係監聽電話通訊發、受話兩端之對話聲音、背景聲音，乃至於兩端或受監察人單端與其身旁人之對話內容，皆屬透過受監察電信設備目標所接收之音，符合監聽受監察人之目的，受監察人對此亦有合理的隱私期待，俱為該法第3條第1項第1款所稱之「通訊」，仍屬合法通訊監察之範圍。至司法警察實施通訊監察所側錄被告與他人之對話內容，若其對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該對話內容於法律評價上，應屬被告審判外之自白，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，並仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符。
　　（二）原判決所引用卷附民國102年10月17日凌晨 1時 6分許起，共 34 分 9秒之通訊監察譯文，係司法警察機關依通訊監察書核准範圍內之通訊器材，以截收、監聽、錄音等方式，紀錄犯罪活動本身內容者（依黃○銘於第一審所述，係其與傅○瑩於電話交談結束後，在雙方未完全掛斷電話之情狀下，進而側錄到私宅內其與駱○聖、蕭○祺 3人在旁商談如何利用蔡○宏即將結婚，以禮金名義行賄之對話內容），且據證人黃○庭、黃○騏證述該譯文錄製摘譯之過程，及卷附內政部警政署刑事警察局之函文，確認通話兩端於電話未掛斷之情狀下，該通語音即可收錄背景聲，係合於現行通訊監察運作方式，揆諸前揭說明，該對話內容符合本案通訊監察之目的，其等對此亦有隱私的合理期待，當屬合法通訊監察之範圍。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4581號

【上訴人】黃寶銘　駱明聖
【上一人選任辯護人】盧明軒律師　吳佩雯律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月18日第二審更審判決（107年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3586、5222、7764、14919號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃寶銘、駱明聖有其事實欄所載共同行賄員警蔡啟宏（被訴違背職務收受賄賂部分，業經判決無罪確定）新臺幣（下同）6萬5千元，以期黃寶銘所經營賭場獲得員警包庇不被查緝取締之犯行，因而撤銷第一審關於其2人部分之判決，改判均論以共同行求賄賂罪，分別處有期徒刑1年2月、1年，並皆諭知褫奪公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、按通訊保障及監察法所指通訊，其範圍包括利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信者，且須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；而通訊監察之方法係以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，該法第3條第1項第1款、同條第2項及第13條第1項前段分別定有明文。司法警察機關依法定程序執行電信監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，在通訊監察之錄音過程中，無論係監聽電話通訊發、受話兩端之對話聲音、背景聲音，乃至於兩端或受監察人單端與其身旁人之對話內容，皆屬透過受監察電信設備目標所接收之音，符合監聽受監察人之目的，受監察人對此亦有合理的隱私期待，俱為該法第3條第1項第1款所稱之「通訊」，仍屬合法通訊監察之範圍。至司法警察實施通訊監察所側錄被告與他人之對話內容，若其對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該對話內容於法律評價上，應屬被告審判外之自白，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，並仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符。查原判決所引用卷附民國102年10月17日凌晨1時6分許起，共34分9秒之通訊監察譯文，係司法警察機關依通訊監察書核准範圍內之通訊器材，以截收、監聽、錄音等方式，紀錄犯罪活動本身內容者（依黃寶銘於第一審所述，係其與傅瑞瑩於電話交談結束後，在雙方未完全掛斷電話之情狀下，進而側錄到私宅內其與駱明聖、蕭世祺3人在旁商談如何利用蔡啟宏即將結婚，以禮金名義行賄之對話內容），且據證人黃于庭、黃元騏證述該譯文錄製摘譯之過程，及卷附內政部警政署刑事警察局之函文，確認通話兩端於電話未掛斷之情狀下，該通語音即可收錄背景聲，係合於現行通訊監察運作方式，揆諸前揭說明，該對話內容符合本案通訊監察之目的，其等對此亦有隱私的合理期待，當屬合法通訊監察之範圍。上訴人等2人亦均坦承其等有該譯文所載之對話內容（見第一審卷(二)第167頁反面至第168頁、第179頁反面至第180頁），並已踐行調查證據之程序，則縱法務部調查局就上揭譯文之錄音中斷情形無從進行剪接鑑定，亦無從為上訴人等2人有利之認定，上揭通訊監察譯文自得採為認定犯罪事實之基礎，而有證據能力。原判決雖誤認上揭通訊監察譯文非屬通訊監察範圍而有未當，然其經權衡後仍認上揭譯文有證據能力，結論尚無不合，該項瑕疵與判決結果不生影響，即無上訴人等2人上訴意旨所指逸脫通訊監察範圍、悖於證據法則之違法。至於臺灣高等檢察署（下稱高檢署）於民國105年6月15日檢紀致105上蒞291字第105○○○506號函雖表示：「有關貴院來函所稱之錄音檔既無法鑑定，準此既屬無法加以調查之證據，而證據既已確定無法調查，依刑事訴訟法第155條第2項規定意旨，即不得作為判斷之依據」，惟此係因法務部調查局就上揭譯文之錄音檔案有否經剪接乙事，無從鑑定，原審遂函詢高檢署意見，高檢署即以該函表示其對該錄音檔之法律見解，法院固不受其拘束，且細繹該函文用語，並無撤回該證據之意，駱明聖上訴意旨卻以檢察官已排除該錄音檔案之使用，法院仍予採用，指摘原判決採證違法云云，容有誤會，殊非合法之第三審上訴理由。
　　三、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務行為行賄罪，以行為人基於行賄意思，對公務人員交付財物或不正利益，並表示該賄賂或不正利益係為換取公務人員違背本身職務行為而有相當對價關係，始足當之。至是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅假藉餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，即謂與職務無關而無對價關係。原判決依憑上訴人等2人上揭商談以包禮金方式行賄蔡啟宏之通訊監察對話內容與證人蕭世祺、藍俊鴻、丁云宣、馮曼霞、王倩、蔡啟宏、陳靜瑤、葉璇薇、陳淑華之證言，及卷內其他證據調查之結果，相互印證，綜合判斷，認定上訴人等2人有上揭犯行。並就上訴人等2人否認有以禮金行賄之犯意、未要求蔡啟宏違背職務、禮金與蔡啟宏職務無對價關係的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，進而指明：
　　〈1〉上訴人等2人與蔡啟宏間既無私交，亦未收受蔡啟宏寄發喜帖或通知婚宴日期，衡情其等並無致贈紅包或到場祝賀之必要及動機。惟據黃寶銘所述，其卻委託駱明聖送交6萬5千元之紅包禮金，並特別交代不要登載於禮金簿內，駱明聖亦稱其因此金額偏高，為避免需多向他人解釋，於送交蔡啟宏時，不僅告知係「寶哥」（即黃寶銘）之紅包，更建議蔡啟宏勿記入禮金簿（見第一審卷(二)第174頁），核與之後102年10月28日其與黃寶銘通話內容中稱有向蔡啟宏說「那個你交代的」等語相符，足認駱明聖確有向蔡啟宏表明該禮金係黃寶銘所支付，2人並互有共識不將禮金登記在禮金簿，係為免嗣後被當證據，其等主觀上顯知悉該禮金數額已逾一般社會常情，當非單純基於祝賀，實係行賄之意所交付。
　　〈2〉上訴人等2人明知蔡啟宏係黃寶銘所營賭場之管區警員，對黃寶銘經營職業賭場犯行，負有取締、查緝之職責，別無其他裁量空間，蔡啟宏亦曾至黃寶銘住處查訪，顯見上訴人等2人交付上揭禮金予蔡啟宏，目的無非係要求蔡啟宏不予取締、查緝，或要求洩漏查緝情資之違背職務行為，希冀以此暗示蔡啟宏違背其職務上有所作為或不作為，以包庇黃寶銘得以順利經營職業賭場，是上訴人等2人所為，自係基於對公務員關於違背職務行為行賄。
　　〈3〉上訴人等2人既與蔡啟宏無任何交情，並知悉警員依法執法應保持清廉，卻以顯逾現今社會禮俗之6萬5千元之紅包表示祝賀，黃寶銘並刻意由駱明聖當面致贈時要求不用登載於禮金簿，冀求蔡啟宏違背其職務之行為，則該假借禮金名義之賄賂，與要求蔡啟宏違背職務行為間，自具有相當之對價關係。縱黃寶銘財力雄厚，仍無礙該款項係屬賄賂之認定。
　　〈4〉蔡啟宏係負有調查職務之警務人員，就取締職業賭場非法情事，無論是否發生在其負責勤務區內，皆有積極取締、查緝之職責，當無以管區之劃分而剝奪、禁止或限制非管區警員調查職務之執行，是不論蔡啟宏將來是否調離其管區，均無礙上訴人等2人行賄犯行之成立。
　　以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，核與經驗法則、論理法則及證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。黃寶銘上訴意旨猶執陳詞，以駱明聖未向蔡啟宏表示禮金係屬其支付，原判決對其不利認定，顯有違法、原判決所憑證據，無足補強其有行求蔡啟宏之事實、原判決僅以臆測遽認其係違背職務行賄、其資力雄厚，6萬5千元之禮金，並未逾社會常情、蔡啟宏即將調職，無行賄必要、其育有一中度智能障礙並罹病之女，如入監服刑恐無人照料，指摘原判決認事採證違法云云，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項而作挑剔，均不能認為適法之第三審上訴理由。
　　四、上訴人等2人其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月27日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官何菁莪　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年1月8日

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107-3【裁判字號】最高法院107年度台上字第4037號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第379條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，係文字之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨者，固得由原法院以裁定更正。惟其更正如影響於全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效。
　　（二）本件檢察官起訴上訴人與楊○錦等人共同運輸「純質淨重共計 782公斤 930.54公克」之鹽酸羥亞胺 45 包進入臺灣地區，此有該起訴書在卷可憑。第一審判決在其事實欄或理由欄，雖提及查扣之鹽酸羥亞胺共 45 包等語。然就重量部分，則均記載為「淨重419.28公克，純質淨重 301.62公克」之鹽酸羥亞胺，不僅與檢察官起訴之重量不符，且與其所引之卷存證據（即內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果）明顯有異，其對於犯罪事實所憑之證據認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主文之諭知因而產生違誤。揆之前開說明，已非判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤可言，且已嚴重影響全案情節與判決本旨。第一審於民國107年4月30日裁定更正第一審判決全部有關前開記載毒品重量之錯誤（即將第一審判決之原本及其正本事實、理由欄及附表編號1備註欄內，關於扣得黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺重量之記載均更正為「驗前總淨重 1,074,088公克，驗餘淨重 1,074,086.93公克，驗前純質淨重 782,930.74公克」），誠有未合，且顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4037號

【上訴人】張慶龍
【選任辯護人】趙家光律師　陳姿樺律師　王舜信律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月31日第二審判決（107年度上訴字第204號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5869、5872號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人張慶龍有如原判決事實欄所記載與正犯楊政錦（經第一審法院判處罪刑確定）及自稱「許利發」之成年男子共同自大陸地區運輸、私運第四級毒品鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HC1，係毒品先驅原料）之管制物品，進入臺灣地區之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。並敘明：（一）參酌上訴人之部分供述，證人楊政錦（亦係共同正犯）、高應志（登船查緝之人員）、ENTAKA（當時在場之印尼籍漁工）等人之部分證言，及卷內相關資料，憑以認定上訴人知悉所載運者係毒品鹽酸羥亞胺。（二）證人楊政錦證稱：當初我是騙上訴人只是要載運農產品，及上訴人所辯我係誤認幫楊政錦載運的是香菇，又當天風大，我沒有聞到任何異味等語，如何不足採納，亦予論述、指駁明白。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決並非僅憑楊政錦所述，即行論罪，亦無欠缺補強證據、判決不備理由之情形。原判決就證人ENTAKA證述：上訴人始終在駕駛艙上面即船之前方站著、看著之證言，如何可採；證人楊政錦於第一審所為當時上訴人都在開船，一直留在船艙中沒有出來等語之證詞，如何為不可採。已說明其取捨判斷之理由。又原判決既採用楊政錦、ENTAKA所述與事實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。上訴意旨或仍執上訴人否認犯罪及所辯護之前詞，或擷取證人之片段證言，指摘原判決違誤。係就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，或未依卷內訴訟資料，或以自己之說詞、持不同之評價，單純為事實之爭辯，其所為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，應論以既遂。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：上訴人與楊政錦所為，雖僅係在臺灣領海內接運大陸鐵殼船運送之毒品鹽酸羥亞胺，並於接運後準備再轉運予某黑金剛快艇之接駁行為，然其2人係基於與「許利發」等人共同私運毒品鹽酸羥亞胺之犯意聯絡，而各自分擔犯罪行為之一部分，其等就運輸鹽酸羥亞胺之全部犯行，自應共同負責。本件鹽酸羥亞胺既已自大陸地區，由操大陸口音之數名大陸成年男子運輸進入臺灣領海內，已至臺灣地區，並經上訴人與楊政錦接駁上船，其等運輸之行為自屬既遂。因認上訴人以一行為想像競合觸犯共同運輸第四級毒品既遂、準私運管制物品進口等2罪名，從一重論處其共同運輸第四級毒品罪刑。依原判決所確認之事實及上開論斷說明，其適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人及楊政錦之共同犯意範圍，僅有充當接貨、轉貨之中繼站角色，並無參與全部運輸毒品過程之犯意聯絡，既僅於定點接收、轉出毒品，並未起運毒品，難認運輸毒品既遂，指摘原判決遽認上訴人觸犯共同運輸第四級毒品既遂、準私運管制物品進口罪，有適用法規不當之違法。此部分上訴意旨，徒憑己見而為指摘，難認係適法之上訴理由。
　　五、刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，係文字之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨者，固得由原法院以裁定更正。惟其更正如影響於全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效。原審本此見解，敘明：本件檢察官起訴上訴人與楊政錦等人共同運輸「純質淨重共計782公斤930.54公克」之鹽酸羥亞胺45包進入臺灣地區，此有該起訴書在卷可憑。第一審判決在其事實欄或理由欄，雖提及查扣之鹽酸羥亞胺共45包等語。然就重量部分，則均記載為「淨重419.28公克，純質淨重301.62公克」之鹽酸羥亞胺，不僅與檢察官起訴之重量不符，且與其所引之卷存證據（即內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果）明顯有異，其對於犯罪事實所憑之證據認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主文之諭知因而產生違誤。揆之前開說明，已非判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤可言，且已嚴重影響全案情節與判決本旨。第一審於民國107年4月30日裁定更正第一審判決全部有關前開記載毒品重量之錯誤（即將第一審判決之原本及其正本事實、理由欄及附表編號1 備註欄內，關於扣得黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺重量之記載均更正為「驗前總淨重1,074,088公克，驗餘淨重1,074,086.93公克，驗前純質淨重782,930.74公克」），誠有未合，且顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力。所為判斷於法並無不合。又稱法院者，有廣狹不同之意。狹義之法院，指行使國家司法權，專司裁判之機關，其成員必為法官，以獨任或合議制行之；廣義之法院，則指國家為裁判而設置之人及物之綜合組織體，性質上屬司法行政機關，法官祇為其中成員之一，尚有其他行政人員。前者乃審判意義之法院，後者則為行政意義之法院，二者有別，不可混淆。審判意義之法院審理具體個案，為意思表示，應以裁定或判決方式為之。行政意義之法院，本於司法行政權之作用，固得就案件相關資訊發布新聞稿，但不能以之補充或變更審判意義之法院就個案所為之裁判內容。上訴意旨執第一審法院之更正裁定及該院所發新聞稿指摘原判決違背法令，殊非上訴第三審之適法理由。
　　六、刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。卷查原審進行審理程序時已就本件有無不利益變更禁止原則之適用，予上訴人及其辯護人充分辯論之機會。並於判決理由內說明：本件雖僅由上訴人提起上訴，又與第一審判決同認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑。然第一審判決認定上訴人運輸之鹽酸羥亞胺之數量（按第一審雖稱鹽酸羥亞胺45包，惟載明淨重419.28公克，純質淨重301.62公克，見第一審判決第2、13、18頁），較之實際數量減少甚多（以純質總淨重而言，減少78萬2,629.12公克之多）。原審認定運輸鹽酸羥亞胺之數量，既遠多於第一審判決，兩者適用之刑罰法條，形式上雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。原審撤銷第一審不當之判決，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上訴人為圖一己之私利，不惜與楊政錦等人共同運輸數量龐大之鹽酸羥亞胺等一切情狀，改判較重於第一審判決刑度，難謂與不利益變更禁止原則有違。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
　　七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明論斷事項，任憑己意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月28日

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107-4【裁判字號】最高法院107年度台上字第4337號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反水土保持法【相關法規】中華民國刑法第38-2條（107.06.13）水土保持法第32條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
　　（二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4337號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王清杰
【被告】吳永宏　陳西榮
　　上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月26日第二審判決（106年度上訴字第1828號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、原審維持第一審論處被告吳永宏、陳西榮共同犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖、修建道路致水土流失，未遂罪刑之判決，駁回被告二人及檢察官之第二審上訴；併就陳西榮部分為附條件之緩刑4年宣告。
　　二、上訴意旨略以：民國105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
　　」，係採義務沒收主義，本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，此規定應優先於刑法第五章之一沒收章之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。既採義務沒收主義，應無刑法第38條之2第2項所謂過苛條款之適用，蓋刑法第38條之2第2項係針對依刑法第38條及第38條之1宣告沒收、追徵者，方有適用，至於在特別法明定義務沒收者，因有其立法政策考量，而無適用之餘地，否則即無另為規定之必要。本案挖土機1 輛非被告二人所有，此涉及對第三人財產沒收，雖因卷內無該挖土機所有權人之真實姓名年籍，致無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定命該所有權人參與沒收程序，但仍應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。第一審判決認為如宣告沒收、追徵，有過苛之虞，而不予沒收，自屬不當，原判決竟予維持，同有不適用法則或適用不當之違法云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、經查：(一)、刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
　　(二)、修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。
　　(三)、個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法。本件第一審法院衡酌被告二人於本案土地上墾殖、修建道路使用之挖土機1 輛，屬其等僱請之不知情之工人使用，非屬被告等所有之物，因挖土機價格不菲，相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告二人所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予沒收或追徵為宜，而不予沒收。原審法院認為並無不合，予以維持，已敘明其理由。此項裁量權之行使，難謂有何濫用權限之情形，不能任意指為違法而執為合法之第三審上訴理由。
　　五、上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年1月4日

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107-5【裁判字號】最高法院106年度台上字第1337號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條（95.05.30）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。
　　（二）本件原判決認定羅○永等 4人以東○閣公司「向中區辦事處申請租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取得租用權僅為取得所有權之階段行為」，稽之卷內證據資料，上訴人受羅○永等 4人請託後，為圖東○閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於 96年1月底某日、同年3月13日邀約國有財產局副局長蘇○成、局長郭○博至其立法院507辦公室請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東○閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解，而於 96年4月30日准予出租東○閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「政治捐獻」名義捐款之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，接續再於 96年6月29日下午出面主持並邀請中區辦事處廖○隆處長陪同郭○博局長至其立法院507 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地，且廖○隆處長於該協調會中當場向東○閣公司代表羅○永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭○博局長、東○閣公司代表羅○永等人至其立法院507辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅○永等人亦未交付第2階段之250萬元報酬等情。足見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格，自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為 2次之請託關說行為，並已獲取 50萬元報酬，自屬已因而獲得利益。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1337號

【上訴人】高志鵬
【選任辯護人】蕭仰歸律師　薛松雨律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月17日第二審更審判決（103年度重矚上更(二)字第4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署96年度偵字第3946、4353、4541號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依民國98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，仍論上訴人高志鵬以公務員與非公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪；另以本件係於96年10月22日繫屬第一審法院，已逾8年仍未能判決確定，認侵害上訴人受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要，適用刑事妥速審判法第7條之規定酌量減輕其刑；因而處有期徒刑4年6月，併諭知褫奪公權4年及未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）50萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
　　三、上訴意旨略稱：(一)原審未具體說明證人即原審同案被告姚糧鈿（以下仍依原名載為姚昇志，業經原審論處非公務員與公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪刑確定）於審判外之法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）及檢察官偵查中陳述，何以具有證據能力，並將卷附通訊監察譯文及姚昇志之自白書採為判決之基礎，且未就非供述證據區分為文書證據或物證詳為說明有無證據能力，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。
　　(二)檢察官原起訴上訴人與姚昇志共同對於上訴人職務上之行為，期約賄賂1○○○萬元，嗣收受賄賂200萬元等犯罪事實，嗣第一審公訴檢察官雖提出補充理由書，敘明更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5款，原審疏未就其所認定之圖利犯罪事實告知或訊問，有礙上訴人行使防禦權，所踐行之訴訟程序於法有違。
　　(三)原審採信共同被告即證人姚昇志之不利陳述，欠缺補強證據。
　　(四)證人羅朝永、曾俊雄於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，原判決就該等有利於上訴人之證據，未予採納亦未說明理由，自屬理由不備。
　　(五)原判決認定上訴人不知情暨不構成圖利罪之其他被訴犯罪事實（即被訴已因圖利獲得不法利益超過50萬元部分，及因尚未獲得不法利益250萬元而構成圖利罪部分），未敘明不另為無罪之諭知，有已受請求之事項未予判決之違法。
　　(六)原判決認定本件土地出租不違法，讓售則迄今未能如願完成，上訴人僅該當圖自己不法利益並因而獲得利益部分，原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，因而獲得利益，且仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，有理由矛盾之違法。
　　(七)原審仍以上訴人明知違背宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16條等規定，作為論處上訴人本件圖利罪刑之依據，有適用法則不當之違誤。
　　(八)本件土地之出租、讓售，姚昇志係先後2次轉向上訴人請託，讓售部分甚且於其自行無法順利申辦後，始又另行起意轉請上訴人為之。上訴人縱令為此申請承租之事收受政治獻金50萬元，因本件土地之出租並未違背法令，亦不該當圖利罪之構成要件；至於本件土地之申請讓售，迄未獲准，東豐閣股份有限公司（以下稱東豐閣公司）、姚昇志及上訴人均未獲取任何不法利益，僅屬未遂，並無發生圖利之結果，仍不該當圖利罪之構成要件。原審遽論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪名，有適用法則不當之違誤等語。
　　四、經查：(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人為立法院第6屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，同時擔任該屆第5會期財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第4款等相關規定，負責審查財政政策及有關財政部、中央銀行等相關單位掌理事項之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員，與不具有公務員身分，時任上訴人之國會助理兼國會辦公室副主任，負責協助問政、法案審查及處理人民陳情等業務之共同正犯姚昇志，共同對於非屬立法委員主管或監督之事務，明知東豐閣公司申請承租價購本件臺中市○○段○○○ 地號之國有非公用市場用地（下稱本件土地承租價購案），有違背法規命令即依都市計畫法第30條第2項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1項、第7條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋，竟受東豐閣公司實際負責人謝聰烽與陳朝雄、綽號「阿德」之羅朝永（業經不起訴處分確定）、曾俊雄（下合稱羅朝永等4人）請託，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及上訴人於本件土地承租價購案事成之後可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1月底某日邀約財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，以下仍稱國有財產局）副局長蘇維成至立法院上訴人之國會辦公室507室（下稱立法院507辦公室），及於96年3月13日上午利用國有財產局局長郭武博前往立法院507辦公室協調其他案件之際，各向國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博當面請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處（已改制為中區分署，以下仍稱中區辦事處）應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准並註銷東豐閣公司租用申請案之見解，而於96年4月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「南投阿德」名義「政治捐獻」之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，上訴人接續再於96年6月29日下午出面主持並邀請郭武博局長、中區辦事處廖蘇隆處長至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永及代書張秀菊等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府，解釋有關本件地上物是否屬於已依核准之投資計畫興建公共設施完成之疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬元報酬（因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情）。綜上，上訴人明知本件土地承租價購案有違上開法律授權之法規命令及職權命令，且非屬立法委員主管或監督之事務，仍接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分請託關說，以干預管理國有財產機關對於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖東豐閣公司取得本件土地之租購權利及己身之報酬，並實際上因而獲得以政治捐獻名義捐款50萬元之利益等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　(二)原判決已說明係依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即原審同案被告姚昇志、證人即上訴人之國會助理林倖如、東豐閣公司實際負責人謝聰烽及其女謝雅慧、陳朝雄、羅朝永、曾俊雄、代書張秀菊、國有財產局局長郭武博、副局長蘇維成、中區辦事處處長廖蘇隆、秘書卓翠雲等人之證詞，佐以卷附通訊監察書及譯文、國有基地（公共設施用地）租賃契約書、相關函文資料等，暨如原判決附表各編號所載之扣押物品等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定上訴人之犯行。並說明姚昇志如何初始並未約定具體之報酬數額，嗣於96年2月6日取得由羅朝永交付之報酬承諾書後，始告知上訴人報酬數額等情，業據姚昇志於第一審羈押訊問、移審訊問，暨偵查中檢察官訊問時及第一審審理中具結證述屬實（見原判決第46至47頁之理由肆、四、(七)所載），足認上訴人知悉受託關說本件土地承租價購案可獲取相當之對價利益共300萬元，並分2階段收取，就第1 階段（即取得租用權時）其報酬為50萬元，第2 階段（即價購完成時）付清其餘報酬250萬元，其並已收到承租部分之報酬50萬元，及上訴人對於「阿德」等人所給予之政治獻金係其請託關說協助處理本件土地承租價購案之報酬等情（見原判決第26至40頁之理由肆、三所述）。又上開證據資料，足以擔保證人姚昇志指證事實之憑信性，並非僅憑其單一之證述，即為不利上訴人之認定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、適用自白、補強等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。至證人羅朝永、曾俊雄既係透過姚昇志轉達，均未直接與上訴人接洽報酬之約定或交付，其等於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，自不足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，亦無上訴意旨所指判決理由欠備之違誤。
　　(三)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明證人即原審同案被告姚昇志先前以犯罪嫌疑人之身分，在南投縣調查站詢問時所為之陳述，及於檢察官偵查中或在本件審判外向法官所為之陳述，何以均係出於其任意性，難認其係為邀輕典，而為不利於上訴人之陳述，均具有證據能力，且已於第一審審理時，使其立於證人之地位具結陳述，給予上訴人及選任辯護人進行詰問、詢問之機會，並未侵害上訴人之對質詰問權。卷附通訊監察譯文，均係合法通訊監察所取得錄音帶內容所為之翻譯，且經歷審審判長踐行法定調查程序，亦具有證據能力。另卷附姚昇志之自白書1 份，原審係以姚昇志已於第一審審理中確認該自白書之全部內容均係本於自由意願下親自所書寫，用以說明姚昇志陳述之任意性，並非將該自白書逕採為判決之基礎。至於原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變。又本件已經本院2次發回更審，上訴人經由其辯護人閱卷及歷審法院多次審理提示卷證資料，已熟諳與本件待證事實有關之非供述證據，歷審均未主張該等證據之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未區分為文書證據或物證分別說明，尚無違法可言。上訴意旨就此爭執，亦無足取。
　　(四)本件起訴書雖認上訴人係共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪嫌，惟此業經公訴檢察官於徵得原起訴檢察官同意後，於第一審審理中之98年6月3日提出補充理由狀更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5款，復經第一審於98年6月12日及原審於歷次審理時，依刑事訴訟法第95條規定當庭履行告知經檢察官更正後之起訴罪名程序，且基本事實均同一，上訴人及其在原審選任辯護人，或經由第一審判決，或檢閱及抄錄歷審全案卷宗，已就圖利罪名進行答辯及辯護，其防禦及辯護依賴權之行使已獲確保，自不能執此指摘，資為上訴第三審之適法理由。
　　(五)刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法、金額之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件檢察官起訴之犯罪事實，即為上訴人受羅朝永等4人請託後，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分，接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面關說請託，以干預管理國有財產機關於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖自己及東豐閣公司不法利益，且上訴人因此獲得金錢利益50萬元之犯行，惟因迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬（上訴人僅知情為250萬元）元報酬等情，其所訴追構成犯罪之具體時間、處所、方式、金額等客觀構成要件行為之記載，與原判決認定之基本事實均同一，是原判決認定上訴人所犯上開共同對非主管或監督之事務，明知違背法令規定，所為利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益行為之基本事實，並無已受請求之事項未予判決之情形。至於原判決另認定因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情等情，已說明撤銷第一審判決另為改判之理由（見原判決第52至53頁之理由陸、一、(一)所述），自無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。
　　(六)刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。而95年5月30日修正公布，並自95年7月1日施行之貪污治罪條例於第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」配合修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」原判決主文欄仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，雖有未洽，然上訴人為中央民意代表第6屆立法委員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，無論上開刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條修正前後，均具「公務員」身分（屬於身分公務員），仍與上訴意旨所指理由矛盾之違法不相當。又本件原判決認定上訴人係利用其擔任立法委員之職權機會及身分，邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面請託關說，圖自己及東豐閣公司不法利益，惟因迄未能完成讓購本件土地，僅自己因而獲得利益50萬元，已如前述。上訴人既出於圖自己或其他私人不法利益之犯意而實行請託關說行為，縱其後因讓售申請迄未能如願完成，因而實際上僅自己獲得部分利益即50萬元之報酬，仍不能謂上訴人並無實行「利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益」之圖利行為，從而原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法。
　　(七)貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知『違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。該條規定於98年4月22日再次修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而將「法令」之範圍明文化。則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決事實欄已敘明上訴人「知悉國有財產局及該局之各辦事處對轄區內關於國有非公用不動產出租、讓售之決定，乃屬該等單位之權限，且非屬立法委員所主管或監督之事務，而國有非公用土地之出租、讓售，依國有財產法及其相關規定，須符合一定之要件及程序，其為獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體，申請承租進而申請受讓所需用公有公共設施用地時，需符合都市計畫法及獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法之規定，暨行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋」等情（見原判決第5頁第10至18列），並於理由欄載明都市計畫法第53條，與法規命令即依都市計畫法第30條第2項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1項、第7條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋之相關內容（見原判決第40至41頁之理由肆、四、(一)），復詳敘上訴人何以明知本件土地承租價購案，有違與上開管理國有財產機關公務員執行職務有直接關係之法規命令及職權命令等旨（見原判決第40、43、49頁），於法核無不合。至原判決事實欄及理由欄另載述上訴人明知宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16條之規定等語（見原判決第5、49至50頁），縱屬贅餘，予以除去仍不影響判決之結果，亦不得據為第三審上訴之合法理由。
　　(八)貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。本件原判決認定羅朝永等4人以東豐閣公司「向中區辦事處申請租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取得租用權僅為取得所有權之階段行為」（見原判決第2頁最後2 列、第41頁第23列、第42頁第19至20列），稽之卷內證據資料，上訴人受羅朝永等4人請託後，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1月底某日、同年3月13日邀約國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博至其立法院507 辦公室請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解，而於96年4月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「政治捐獻」名義捐款之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，接續再於96年6月29日下午出面主持並邀請中區辦事處廖蘇隆處長陪同郭武博局長至其立法院507 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之250萬元報酬等情（見原判決第4至9頁之事實欄三至四所述）。足見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格，自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為2次之請託關說行為，並已獲取50萬元報酬，自屬已因而獲得利益。原審論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪名，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，徒憑己見，將本件土地承租價購案割裂為承租、價購2 階段，單獨觀察分別評價，主張承租階段雖已收錢但未違背法令、價購階段縱然違法但迄未獲准，僅屬未遂，均不該當圖利罪之構成要件云云，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。
　　五、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月27日

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107-6【裁判字號】最高法院107年度台上字第3357號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第79、87條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行法第4條第2項、第3項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人先付監護處分，則欠缺規定，爰於第2項但書增設規定，使法院於必要時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護 5年」，並於理由欄貳之四（四）「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑，然依現行刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾 25年而有悛悔實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾 25年後，仍有假釋復歸社會之可能性…其執行逾 25年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿60歲。依陳○璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險…，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第87條第2項前段規定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』…」等旨。但：
　　（一）刑法第79條第1項規定，無期徒刑假釋後滿 20年而未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第77條第1項所定「執行逾 25年」而符合假釋要件時，可能尚未滿60歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護 5年，以作為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
　　（二）依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑法第87條第2項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3357號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
【上訴人即被告】甲○○
【選任辯護人】薛煒育律師　鄭凱鴻律師　黃致豪律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月3日第二審判決（106年度上重訴字第14號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第4461號），提起上訴（被告係原審法院依職權逕送本院審判，視為已提起上訴），本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國105年3月28日8 時45分許，雖知殺人為違法行為，然因受思覺失調症發作影響，發展出同時認為自己是古時候的堯，可以不受我國法律制裁之妄想認知，與必須殺害1名四川女子，將來才會有四川女子與其傳宗接代之妄想性偏邏輯思考驅使之精神障礙，使其辨識殺人行為違法之是非辨別能力，及依其辨識而控制自己不要殺人之控制能力，均較通常一般人顯著減低之情形下，基於殺人之直接犯意，自其住處騎乘機車至臺北市內湖區（下同）舊宗路之大潤發購物中心，購買全長28公分、單面開鋒、刀刃長17公分、寬8.5公分之菜刀1 把，騎乘機車返回住處，將機車停妥後，再於同日10時26分許，持該把菜刀步行至位於環山路之臺北市立西湖國民小學（下稱西湖國小）圍牆外，欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象；在其攀爬圍牆蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊。同日10時37分許，被告行經內湖路1 段285 巷8 弄內時，因擔心前述人員追來，發現其持有菜刀，故先將菜刀藏置在路旁盆栽處，待確認無人尾隨後，再取回菜刀，並於同日11時 8分許，步行至西湖國小對面之治磐社區騎樓處等待並尋找行兇對象。同日11時15分許，適有劉○○（101年4月出生，名字詳卷；下稱劉童）騎乘滑步車與母親王○○（名字詳卷）沿西湖國小大門行經環山路1 段9 巷口，欲由該處人行道上坡進入騎樓，被告自對街觀察，認定劉童為其欲尋找之行兇對象且欠缺抵抗能力，遂於同日11時17分許，穿越馬路至劉童後方，先將劉童推倒、壓制在地，再持菜刀多次猛力砍切劉童後頸部，造成劉童當場死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年），並宣告扣案之菜刀1 把沒收。固非無見。
　　惟查：一、刑法第19條所定刑事責任能力之內涵，包含行為人於行為當時，辨識其行為違法之辨識能力，以及依其辨識而行為之控制能力。行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定；至於該等生理原因之存在，是否致使行為人不能辨識其行為違法或欠缺控制能力，又是否致使行為人之辨識能力或控制能力顯著減低，因係依行為時狀態定之，得由法院依調查證據之結果，加以判斷。而證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以臺北榮民總醫院（下稱北榮）及該院劉英杰醫師關於被告於行為時之辨識能力及控制能力均無顯著減低，以及臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及該院吳建昌醫師關於被告行為時之控制能力並無顯著減低等鑑定意見均無足採，而認被告於行為時之辨識能力及控制能力，均因其罹患慢性思覺失調症之精神障礙而顯著減低，故適用刑法第19條第2項規定減輕其刑（見原判決第39至66頁）。但：(一)關於被告辨識其行為違法之辨識能力部分：〈1〉原判決既認同「所謂辨識其行為違法之能力（即辨識能力），乃指能否辨識自己即將所為的行為，因違反整體法秩序而為法所不許之能力，換言之，乃對於事物有無辨別是非善惡的能力，屬於認知與理解能力的問題」之見解（見原判決第43頁）；則被告對其殺人行為違法之辨識能力如何，自應由其是否有能力辨識殺人是違反整體法秩序之行為，作為判斷基準，並不以其是否知悉有中華民國刑法所定殺人罪為限。然而，原判決竟又謂：北榮及劉英杰醫師關於被告行為時辨識能力之鑑定意見，未考量被告行為前及行為時均妄想自己是「堯」，是「當下皇上」，並無中華民國存在，自己殺人行為可以不受中華民國法律制裁之整體法秩序認知重大衝突之情況，遽指其行為時辨識殺人行為違法之辨識能力，未因精神障礙而顯著減低，亦嫌速斷，難以憑採（見原判決第53頁）；即以被告於行為時並無我國法制認知為由，認定其辨識能力顯著減低。此部分理由之說明，前後並非一致，已有未恰。
　　〈2〉再依卷內資料：(1)被告於105年4月21日偵訊時稱：「…我殺了小女生要去自首…就自首啊，看能不能減輕其刑…（問：知否殺人可能會被判死刑？答：）知道…」（見偵查卷二第61、62頁）；(2)北榮精神狀況鑑定書載稱：被告於鑑定時認為不論是在「你們中華民國」的社會，或是以「堯」為主政者的國度，「拿刀將人的頭砍下殺掉」是需要被苛責或是受法律處分（見偵查卷二第114頁背面）；(3)臺大醫院精神鑑定報告書載稱：被告認為做完這個行動（即殺人）可能會受到法律制裁，所以必須要事先安頓好，要是用家裡的菜刀會被沒收，家裡就沒有菜刀用了，所以一定要去買1 把新的、殺人是一定會被抓的（見原審卷二第342、343頁）。倘若無誤，則被告對於殺人行為係屬違法乙情之辨識能力是否顯著減低，洵有再予究明之必要。原判決對此未加說明釐清，徒以被告行為時並非意思完全自由之人，即認為其對於殺人係屬違法行為之辨識能力顯著減低，理由亦有欠完備。
　　(二)關於被告依其辨識而行為之控制能力部分：原判決認北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師關於被告於行為時，控制能力並無顯著減低之鑑定意見，均不足採為判斷被告責任能力之參考依據，無非以：〈1〉上開鑑定意見作成之前提事實，有重大誤認之瑕疵；亦即，依原判決確認之事實，被告攀爬並蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，係因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊（見原判決第2至3頁），是被告跳下圍牆離開，「係因發覺有人觀望注意」，並非「遭人質問」、「受西湖國小教師質問」，上開鑑定意見卻以被告係遭人質問而離開為據，判斷其「控制能力未達到顯著減低程度」、「做選擇之能力、避免逮捕能力良好」，均有前提事實誤認之重大瑕疵（見原判決第58至64頁）。然而，被告係「因發覺有人注意到其行徑怪異」或係「因遭人質問」而選擇避開，對於其控制能力是否顯著減低之判斷，到底有何差別？原判決並未敘明，乃逕將鑑定意見捨棄不採，理由已有欠備。又此項事實之誤認，是否會影響北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師之相關鑑定意見？原審若認有疑，自應再請鑑定醫院、醫師依專業學識為說明，乃竟捨此未為，亦有調查證據職責未盡之違誤。
　　〈2〉北榮、臺大醫院及劉英杰醫師認為被告「忍耐遲延能力良好」之鑑定意見，未考量被告蹲在圍牆柱子上時，僅止於觀察尋找做案目標之預備殺人階段，尚未形成殺害特定人之犯意，無所謂「延遲忍耐」可言（見原判決第60、63頁）。然而，刑法第271條第3項、第1項之預備犯殺人罪，係指行為人主觀上已有殺人之犯意者而言，並不以殺害特定人為必要。原判決既認被告蹲在圍牆柱子上時，已屬預備殺人階段，則被告見有人注意到其行徑怪異即行避開，進而將菜刀先行隱藏，何以不屬於有能力延遲忍耐其殺人之意？何況，依原判決認定之事實，被告當時係欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象。原判決並未說明有何依據，乃逕以被告尚未形成殺害特定人之意作為區分標準，認為相關鑑定意見不足採，亦有判決理由不備之違法。
　　二、刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行法第4條第2項、第3項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人先付監護處分，則欠缺規定，爰於第2項但書增設規定，使法院於必要時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年」，並於理由欄貳之四(四)「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑，然依現行刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾25年而有悛悔實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾25年後，仍有假釋復歸社會之可能性…其執行逾25年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿60歲。依陳若璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險…，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第87條第2項前段規定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』…」等旨（見原判決第78至80頁）。但：(一)刑法第79條第1項規定，無期徒刑假釋後滿20年而未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第77條第1項所定「執行逾25年」而符合假釋要件時，可能尚未滿60歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護5年，以作為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法（另：原判決既認被告受無期徒刑之宣告，仍有假釋之可能，竟於第78頁倒數第6 列又謂：「…量處被告無期徒刑，使被告與社會『永久隔絕』，始符…」云云，用語亦稍欠嚴謹）。
　　(二)依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑法第87條第2項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。
　　三、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款前段定有明文。依卷內資料，本件檢察官及被告均不服第一審判決而提起第二審上訴（見原審卷一第66、100至112、122至136頁）。原判決僅就被告第二審上訴意旨指摘第一審「認定被告於行為時已罹有思覺失調症，而有精神障礙，行為時並未因其精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，自應負完全之刑事責任，恐有違誤」部分，說明如何認為有理由等旨（見原判決第66至67頁）；但就檢察官第二審上訴意旨指摘第一審未依法量刑，認事用法未恰等情，究竟有無理由及法律上應為如何處理，則全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令。
　　以上，或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官莊松泉　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月21日

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107-7【裁判字號】最高法院107年度台上字第3559號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第2、95、370條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。
　　（二）刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范○彥指摘原判決就其所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3559號

【上訴人】范綱彥
【選任辯護人】游朝義律師　王炳梁律師
【上訴人】許永財
【選任辯護人】李明諭律師　陳逸華律師　陳韶瑋律師
【上訴人】鄭介恩
【選任辯護人】范值誠律師
　　上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11日第二審判決（105年度金上訴字第46號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年偵字第2159、3362號、104年度少連偵字第19號，追加起訴案號：同署104年度偵字第4716、5485號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於范綱彥所犯如其附表一編號14至16部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（即上訴人范綱彥所犯如原判決附表〈下稱附表〉一編號14至l6）部分：本件原判決認定范綱彥有其事實欄所示如附表一編號14至16所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其成年人與少年犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 3罪，各處有期徒刑1年8月（2罪）、1年9月，並為相關沒收諭知。固非無見。
　　惟查：依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。此項刑罰加重事由，自應於理由欄詳予載明並說明所憑之依據。原判決認定范綱彥與少年潘○偉（姓名、年籍詳卷）共犯附表一編號14至16犯行時，其中潘○偉係民國86年0月間出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，為12歲以上未滿18歲之少年。是范綱彥就上揭犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑（見原判決第18頁第5行至第9行）。然依附表一編號14至16所載之犯罪方式，均係由少年潘○偉與另案被告謝政男（起訴書誤載為謝正男）假冒公務員之名義以偽造公文書出面向各該被害人詐騙，范綱彥似未與其等共同行動，且其自始即否認參與本件犯行，或認識潘○偉、謝政男等人，則范綱彥究係如何明知或可得而知潘○偉為未滿18歲之少年？未見原判決於理由予以說明，即逕依上揭規定加重其刑，自有判決理由不備之違誤。范綱彥執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於范綱彥所犯如附表一編號14至16部分有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回（范綱彥其餘有罪，暨上訴人許永財、鄭介恩有罪）部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定范綱彥有其事實欄所載之違反銀行法及加重詐欺，暨許永財、鄭介恩有其事實欄所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審關於范綱彥如附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20，及許永財如附表一編號7至13，暨鄭介恩部分之科刑判決，改判論范綱彥共同犯非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑3年2月，並為相關沒收諭知。另依刑法上想像競合規定從一重論其犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財13罪，各處有期徒刑1年7月（7罪）、1年8月（5罪）、1年9月，並均為相關沒收諭知；同依刑法上想像競合規定從一重論許永財犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財7罪，均累犯，各處有期徒刑1年5月（5罪）、1年6月、1年7月，並均為相關沒收諭知及定應執行刑有期徒刑4年2月；論鄭介恩犯3人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑3年8月，並為相關沒收諭知。
　　係以：上訴人等之部分自白或陳述，證人即另案被告陳嘉明、曾俊憲、黃子權、謝政男、陳世原、陳曉生、證人即共犯少年潘○偉、證人即同案被告滕中豪，證人即如附表一編號1至5、7至13、17、19、20所示之被害人楊小美等人之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文、紀錄、記帳單、匯款單存根聯、偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」、郵局存簿、偽造之「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、監視錄影器翻拍畫面、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局104年2月10日刑紋字第1040010856號鑑定書、范綱彥匯款照片、偽造之「台北地方法院地檢署監管科公文書」、跟監照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、電腦擷取畫面、如附表四所載卷證，扣案如附表二編號1至3、6之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等否認有加重詐欺犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。(一)、范綱彥上訴意旨略以：〈1〉、范綱彥於偵查中自白違法辦理國內外匯兌業務之事實，復曾於審理時表明願意繳回該部分之犯罪所得新臺幣（下同）40萬元。原審法院既知范綱彥有意繳回犯罪所得，即應善盡法院之訴訟照料義務，予以適度闡明或協助辦理繳回手續，使其得受有銀行法第125條之4減輕其刑之恩典。詎原審未盡此注意義務，即以范綱彥未於偵、審期間自動繳交其全部所得財物為由，認無上開減刑規定之適用，所踐行之訴訟程序自難謂為適法。〈2〉、本件第一審認定范綱彥有罪部分，檢察官並未為其不利益提起上訴，則原審所認定范綱彥之犯罪事實既與第一審相同，且無其他應加重量刑之因素，自不應量處范綱彥較重於第一審所諭知之主刑及從刑。然原審就范綱彥所犯附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20部分，竟量處較第一審為重之沒收從刑，自有違刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止規定。〈3〉、原審認定范綱彥違法辦理國內外匯兌業務部分，除范綱彥之自白外，並無其他補強證據，原審遽以范綱彥之自白，為其犯罪所得額度之唯一證據，顯與採證法則有違。〈4〉、原審既認定范綱彥偽造「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、「台北地方法院地檢署監管科公文書」等公文書，惟上揭公文皆應由「檢察官」或「書記官」等公務員簽名或蓋章，始算製作完成，否則僅屬內部簽稿，則原審既未認定該等公文書究有無「檢察官」或「書記官」簽名、蓋章？其名義人為何？遽認定范綱彥成立行使偽造公文書罪，亦有判決理由不備之違誤。〈5〉、刑法第219條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採絕對義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。原審就附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20部分僅宣告沒收如附表二編號1至3、6之物，並未將各該附表內所述「公文書」內之偽造印章、印文或署押沒收。另對范綱彥成立3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟是否想像競合犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪或同法第159條之冒用公務員官銜罪，均置而不論，均有判決不適用法則之違法。〈6〉、如附表一編號10之被害金額為95萬元，編號17、19之被害金額則各為20、22萬元，原審均判處范綱彥有期徒刑1年7月，惟其中編號17、19之被害犯罪金額明顯較編號l0為輕，原審對此未予斟酌說明，即因循第一審判決而量處相同之刑度，難謂與罪刑相當原則無悖。〈7〉、原審就附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20之部分，認范綱彥犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟其行為後，組織犯罪防制條例第2、3條業於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行。而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。倘范綱彥有為上開加重詐欺犯行，既有組織犯罪防制條例第2、3條規定之適用，然上開條文既尚未生效，本案即不應適用修正後條文，原審卻未依刑法第2條規定予以比較新舊法，並說明不能適用該條文之理由，自有判決不適用法則之違法等語。(二)、鄭介恩上訴意旨略以：鄭介恩之所以於警詢、偵查中自白犯罪，係因當時警方告知若其坦承犯罪，即得交保云云，其係因擔心年幼之子女無人照顧，而出於得獲交保之動機下，方為自白。原審法院未審酌上情，且於無其他補強證據情況下，僅憑鄭介恩於偵查中之自白，即認其成立前揭犯罪，自有違證據法則。(三)、許永財上訴意旨略以：〈1〉、同案被告滕中豪於警詢、偵查時之不利益許永財之供述，依傳聞法則與司法院釋字第582號解釋意旨，應無證據能力，原審未敘明何以上開供述具備證據能力之情由，逕以滕中豪無證據能力之陳述，作為許永財成立犯罪之依據，自有違證據法則。〈2〉、附表一編號13所列之犯罪時點係 l04年2月28日「以後」，其餘編號7至12所列之犯罪時點均係 l04年2月28日「以前」，原審將許永財於104年2月28日「以後」與滕中豪賃屋共居之行為，作為論斷其於104年2月28日「以前」有與滕中豪共犯詐欺罪犯行之理由，自有採證違反論理法則、證據法則之違誤。〈3〉、許永財未經警訊、偵訊相關程序逕遭起訴為加重詐欺罪之共犯，毋寧已剝奪其訴訟防禦權，致其失卻本案初始即可設法為己辯白或請求調查對己有利證證據之機會，難謂無違反實質正當法律程序等語。
　　惟查：(一)、憲法第16條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享由法院依法定程序縝密審判之保障。現代刑事司法的基本理念，是透過程序的正義，以實現實體的公正。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文，故衍生所謂「訴訟照料義務」，蓋刑事被告於面臨龐大的國家機關動用豐富的資源以對之進行訴追時，在審判程序中往往處於相對弱勢地位，此種不對等的情形在被告未聘任辯護人時更為加劇，是法院有義務適時提供被告些許法律上的協助，以稍微彌補兩造當事人不對等的地位，而能達到實質上的當事人進行主義（例如刑事訴訟法第31條、31條之1為被告指定公設辯護人或律師為其辯護等規定）。換言之，在被告相對弱勢而無法依其個人之能力，就實體或訴訟上相關之權利為實質有效行使時，乃能從偵、審程序中均使其得受訴訟照料之助力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。惟散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。原判決以范綱彥雖於檢察官訊問時即坦承其從事地下匯兌而有違反銀行法第125條之犯行，然迄至原審審理辯論終結，其仍未將所得財物自動繳交，認難依銀行法第125條第2項前段規定減輕其刑，則范綱彥指摘原審違反訴訟照料義務，有礙於其防禦權之行使及減刑寬典之適用云云，自非適法上訴第三審之理由。(二)、刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范綱彥指摘原判決就其所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收從刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。(三)、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審依據上訴人等及共犯陳嘉明、曾俊憲、黃子權、謝政男、陳世原、陳曉生、潘○偉、滕中豪等人之自白，佐以如附表一編號1至5、7至13、17、19、20所示之被害人楊小美等人之證詞，暨卷附之前揭行動電話通訊監察譯文等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證上訴人等或其餘共犯等人自白之真實性，因而認定上訴人等均成立犯罪，所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備之違誤。上訴人等以原審除共犯自白外，別無其他補強證據執以指摘原判決違法，即非上訴第三審之適法理由。(四)、刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信，即俗稱大印與小官印及其印文。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，如機關長官之簽名章僅屬於代替簽名用之普通印章，即不得謂之公印。又刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問。是以，該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬本法第218條第1項所規範之偽造公印文，始符立法目的。前開「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、「台北地方法院地檢署監管科公文書」上之印文，雖與我國公務機關全銜未盡相符，惟客觀上仍足使一般人誤認為公務機關之印信，且與機關大印之樣式相仿，而足使社會上一般人誤認為公家機關印信之危險，即應認屬偽造公印文。再公文書係指公務員職務上製作之文書，本法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。是無論該文書上有無使用「公印」或由公務員於其上署名，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險時，仍難謂非公文書。查本件前開偽造之文書，從形式上觀之，均已表明係「臺灣台北地方法院地檢署」、「台北地方法院地檢署監管科」等政府機關所出具，縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，或欠缺承辦人員簽名或蓋章，惟衡之一般人民，苟非熟知機關組織內部運作情形，不足以分辨是否為該機關之業務範圍、內部單位之配置，已足使人誤信為真，仍有誤信該等文書為該機關所屬公務員職務上所製作真正文書之危險，該等文書確屬偽造公文書無訛。范綱彥指摘原審認定其成立行使偽造公文書罪，有判決理由不備之違誤云云，亦非適法上訴第三審之理由。(五)、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未諭知沒收或擴張犯罪事實部分，即無不利益可言，自不得據為上訴第三審之理由。原審就范綱彥所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20行使偽造公文書部分，縱未依刑法第219條將其中偽造之印章、印文或署押諭知沒收，或擴張認定其另成立刑法第158條第1項、第159條之罪，對於范綱彥既無不利益。其關於此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。(六)、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決審酌范綱彥正值青壯之年，竟不循正途賺取所需，參與詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法及檢察機關案件進行流程未必瞭解，暨民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，而以偽造公文書之方式遂行其詐騙行為，並影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，於共同犯罪中所扮演之角色與涉案情節亦屬非輕，衡諸其犯後尚能坦承違反銀行法犯行，然仍否認詐欺犯行，暨考量其為大學畢業之智識程度，從事電腦工程師，月入5萬元，未婚，而與其弟共同扶養62歲之母等生活情狀，而量處如前述之刑。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且並非以被害人被害之金額多寡為量刑之唯一標準，核屬原審量刑職權之合法行使。范綱彥上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非第三審上訴合法理由。(七)、原審並未認定范綱彥有違反修正後之組織犯罪防制條例第2、3條等規定，則原判決未依刑法第2條規定予以比較新舊法並說明無該條例第2、3條規定適用等情，自無判決不適用法則之違法。(八)、鄭介恩、許永財及其等辯護人於原審時就犯罪事實之證據方法及卷內之各項證據之證據能力，或均表示「沒有意見，同意作為證據」（見原審卷(一)第368頁）等語，或僅對同案被告滕中豪於警詢或偵、審時陳述，爭執其證明力（見原審卷(二)第245頁）等情。卻於上訴本院時始主張鄭介恩於警詢、偵查中自白非出於自由意志，或同案被告滕中豪於警詢及偵查中之陳述並無證據能力云云，均非合法上訴第三審之理由。(九)、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎。本件原判決已敘明許永財雖否認有與同案被告滕中豪共同為附表一編號7至13之詐欺犯行，惟依據滕中豪於警詢、偵訊均稱於為上開詐欺犯行時，係由許永財負責把風，並依其指示匯出詐得之款項，佐以許永財自承與滕中豪賃屋共居，而警方依滕中豪之供述，持搜索票前往建國路附近之新北市○○區○○○路00巷00號0樓搜索時，扣得作案用之行動電話1 支，而該門號確為許永財所申請，且行動電話亦為許永財所交付等情，其既係綜合各種證據，本於推理作用，而為事實判斷，自非僅以許永財究竟何時與滕中豪賃屋共居之日期，作為論斷許永財有與滕中豪共犯詐欺罪犯行之理由，自無許永財所指原審採證違反論理法則、證據法則之違誤。(十)、檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。被告之所在不明者，亦應提起公訴，刑事訴訟法第251條定有明文。顯見檢察官依偵查所得的事證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決，即應提起公訴，不以被告經詢（訊）問為必要。是若被告未經司法警察（官）或檢察官詢（訊）問即被起訴，仍非不得於審理中行使其訴訟防禦權。許永財上訴意旨指摘其未經未經司法警察（官）或檢察官詢（訊）問，有違實質正當法律程序云云，亦非上訴第三審之合法理由。至(一)、范綱彥上訴意旨其餘所指其與另案被告陳嘉明、黃子權、謝政男、滕中豪均不認識，僅係依真實姓名不詳之綽號「小莉」之女子指示向其等收取地下匯兌款項。原審推論其與陳嘉明等人應有相識，有違論理法則；原審認定其參與附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20所示之犯行，並認定參與共犯中有姓名年籍不詳、綽號「小莉」、「洪仔」之成年女子或男子及其所屬之大陸地區詐欺集團成員，然所屬之大陸地區詐欺集團成員如何？是否確實有該集團？原審均未明確調查認定，有調查未盡之違法；原審雖認定其違法辦理匯兌業務，惟對於其將匯款匯入特定銀行之帳戶，是否符合「辦理匯兌業務之要件」？該綽號「小莉」之女子，究於何時、何地，由何人以何方式先行要求其收受何客戶多少款項等關於「匯款」之犯罪構成要件均語焉不詳，且係何種幣別？款項多少？均付之闕如，難謂無調查未盡及理由不備之違法；原審就同案被告鄭介恩依「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知」之法理，僅能論以其犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。而范綱彥僅為收款者，原審卻認其構成3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，輕重顯然失衡，有違反平等原則等語。(二)、鄭介恩其餘所指原審調查之證據僅得證明其曾先後於「鄭哥」、「盧哥」處擔任會計工作，且受「盧哥」所託與范綱彥聯絡，將款項交付於伊等事實，惟該證據之內容尚未明瞭，不足以認定鄭介恩確有涉犯本案，原審證據雖已調查而其內容尚未明瞭，自有調查未盡之違法；原判決犯罪事實參所載詐欺集團成員，除鄭介恩遭逮捕外，包括「鄭哥」、「盧哥」在內之其他成員皆未查獲，且僅見「鄭哥」等人綽號，其餘真實姓名、住居所皆不詳，亦無其他證據得證明鄭介恩與該詐欺集團成員間有任何犯意聯絡、行為分擔，原審遽論以加重詐欺罪之共同正犯，有違無罪推定原則等語。(三)、許永財其餘所指同案被告滕中豪於第一審時即證稱伊去收取詐欺款時，其實並無所謂之「把風」人士，且許永財並非其所稱實際參與詐欺之綽號「阿財」者，並承認之前不利於許永財之證詞均屬偽證等語。原審就滕中豪上開有利於許永財之證詞置而未論，且並未於判決書內詳加敘明何以不採納之理由，有判決不備理由之瑕疵等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月25日

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107-8【裁判字號】最高法院107年度台非字第174號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國刑法第1、266、268條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
　　拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第174號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】謝穎盈
　　上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月7日第二審確定判決（107年度上易字第39號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15508號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。經查本案被告謝穎盈先於民國104年5月底至『九州娛樂城』賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105年初接續多次利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情，案經新北市政府警察局土城分局移送後，因被告坦承不諱，經檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項之罪，以106年度偵字第15508號聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第39號判決維持臺灣高雄地方法院106年度審易字第1906號無罪判決原判而駁回上訴確定。惟查『所謂之【賭博場所】，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種』最高法院94年度台非字第108號判決意旨可資參照。二、本案原判決將刑法第266條之『場所』拘泥於三維空間地域之傳統定義，逕認限於『外觀可見、實體之場所』，復將『公眾得出入』解釋為『公眾得以自由見聞』，惟刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第2033號解釋足參，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他人得觀看、共見共聞為必要，且再賭博網站為刑法第266條第1項之『公眾得出入之場所』，為歷來法院所持之見解，如臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號判決、臺灣高等法院106年度上易字第369號判決等。原判決顯混淆二者之區別，已非僅係法律見解之不同，而係對犯罪構成要件之解釋錯誤，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按：
　　一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第445條第1項所明定。
　　二、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
　　關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
　　是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
　　三、本件原判決以：檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝穎盈基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國104年5月底以網際網路聯結至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖翊妡合作金庫銀行帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105年初接續多次在其位於高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟經審理結果，以：刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。而刑法第268條，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件，該供給「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，自與刑法第266條第1項規定之要件不同。刑法第268條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所，不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨（尚須符合公共場所或公眾得出入之場所）。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
　　四、經核原判決並無違誤。至於本院94年度台非字第108號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。非常上訴意旨執本院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，即非有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官林恆吉　法官呂丹玉　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月25日

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107-9【裁判字號】最高法院107年度台上字第4321號判決【裁判日期】民國107年12月13日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第156條（107.11.28）
【裁判要旨】不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，為防止自白或指訴之虛偽不實，對補強證據之需求宜從寬認定，故實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本犯罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可（如非法從事廢棄物之清除一段時間，最後當場為警查獲清除之廢棄物，該廢棄物可為其自白之補強，而不必每一廢棄物之清除皆須補強）。至犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，仍有可能，自不能任指為違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4321號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】呂承璋律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月29日第二審判決（106年度原侵上訴字第21號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7447號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄一所載明知被害人Ａ女（民國00年0月生，人別資料詳卷）為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，欠缺完全之性自主判斷能力，竟基於對未滿14歲之女子為性交之各別犯意，先後於原判決事實欄一、(一)至(四)所示時間、地點及方式，對Ａ女為性交行為共4次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交各罪刑（共4罪，各處有期徒刑3年，並定執行刑為有期徒刑6年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略稱：(一)本件檢察官係起訴4個可分之案件，然原審未將各次犯行分別檢視各事實之補強證據，而僅單一採信證人Ａ女、Ｂ女（即Ａ女之母，人別資料詳卷）及Ａ女之輔導老師乙○○之證詞，概括認定4次犯罪行為皆成立，惟Ａ女與Ｂ女就上訴人與Ａ女在醫院病床上性交所供述之時、地完全不同，且病房內有其他病患，倘有性交，豈有不被發覺之理。況原審以一次包裹式之事實調查方式，認定上訴人有4次犯行，而未予詳細調查，顯與司法實務審理之方式不同，有違背論理及經驗法則之違法。(二)本件於偵查、第一審及原審審理時皆對上訴人進行測謊，何以有不同之判定？足見測謊不具科學性。又原判決捨法務部調查局所為之調查鑑定，僅以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所為不利上訴人之測謊鑑定為判決依據，其證據之取捨並無基準。
　　況刑事警察局對上訴人進行之測謊，施測之問題未確切特定時間及地點，所施測之內容與本案無關，縱施測結果出現不實反應，仍不能作為本案事實之補強證據，其測謊結果不具證據能力。(三)Ｂ女及乙○○之證述內容及輔導紀錄，係延續Ａ女單方之陳述，並非適格之補強證據。(四)原審以Ａ女應無誣陷上訴人之必要，其證述之可信度高，而認定上訴人有罪，違反無罪推定及證據裁判原則。至驗傷診斷書雖有驗出Ａ女陰道受侵入之現象，然無從指明何人以何種方式侵入，且驗傷時間與原判決認定之4個犯罪時間有差距，不足作為判斷上訴人有無本件犯行之證據云云。
　　三、惟按：(一)、不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指訴之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，為防止自白或指訴之虛偽不實，對補強證據之需求宜從寬認定，故實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可（如非法從事廢棄物之清除一段時間，最後當場為警查獲清除之廢棄物，該廢棄物可為其自白之補強，而不必每一廢棄物之清除皆須補強）。至犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，仍有可能，自不能任指為違法。經查，Ｂ女及乙○○不利於上訴人之部分證詞（如Ｂ女證稱：Ａ女向其提到遭上訴人性侵害時，當下就哭了；Ａ女逛街時，手會勾著上訴人，其看Ａ女與上訴人間之互動像是情侶關係；在其追問下，上訴人坦承有與Ａ女發生性關係；而乙○○所稱其與Ａ女談到有關性方面的話題時，Ａ女就會想到本案，並且覺得不舒服，甚至認為性行為是噁心的，但是提到上訴人時會很開心，感覺Ａ女與上訴人間關係不錯各等語），如何係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響，乃Ｂ女及乙○○之親身體驗，屬於情況證據，並與待證之指訴有關聯性等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第5至8頁），且經原審合法調查（見原審卷第238頁正、反面），自可採為補強證據。而Ａ女證述上訴人於上開時間、地點，對Ａ女為性交行為共4次等情，核與Ｂ女於偵查中所證其追問上訴人於（○○○年）0月0日在醫院有無碰Ａ女，起初上訴人不講話，隔一週才承認，0月0日上訴人另承認在Ａ女及上訴人房間有碰過Ａ女，上訴人說有戴保險套，共有4至6次等語大致相符（見偵查卷第51頁），則Ａ女指訴上訴人與其為性交4次，該4罪間顯有被害人同一之關聯性，是原審認Ｂ女之上開證言，既與Ａ女之指訴大致相符，自得同為Ａ女被性侵4次指訴之補強證據，核無違法可言。上訴意旨(一)、(三)所指，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。原判決主要係依憑Ａ女所稱上訴人於上述時、地與其發生性交行為共 4次之指訴，佐以Ｂ女及乙○○上開所為之證詞，參酌上訴人坦認其知悉Ａ女之年紀，且於原判決事實欄一之(一)、(二)、(四)所示之時間、地點，與Ａ女共處一室，並有如事實欄一之(三)所示之時間，與Ａ女同返○○市○○區住處，其與Ａ女並無何等仇怨嫌隙等情之供述，再酌以Ａ女於案發後前往○○○醫院驗傷結果，為陰部7點鐘方向有陳舊性撕裂傷；且刑事警察局對上訴人進行測謊鑑定結果，上訴人於測前會談就「你有沒有將生殖器放入被害人下體」、「本案，你有無將生殖器放入Ａ女下體」等問題，均回答「沒有」，經判讀結果，皆呈不實反應，此均有驗傷診斷書、測謊鑑定書可稽，及本案非因Ａ女主動舉報而查獲，難認有誣陷上訴人之動機等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄一所載之本案犯行。並說明上訴人所辯其未與Ａ女發生性關係云云，如何係屬卸責之詞，不足採取，及Ａ女之證述如何具高度可信度等旨。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。且原判決就上訴人本件犯行，係以Ｂ女及乙○○之證言、上訴人之上揭供述及卷附測謊鑑定及驗傷診斷書等證據資料，作為Ａ女上揭指訴之補強證據；並以該補強證據與Ａ女之指訴相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑Ａ女、Ｂ女或乙○○之單一指訴或證言，即為上訴人不利之認定，其採證認事即無何違反無罪推定及證據裁判原則之違誤可言。
　　(三)、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。本件原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非專以刑事警察局之測謊鑑定內容為主要證據，是縱該測謊鑑定內容有如上訴人所指無證據能力或證明力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能執為上訴第三審之理由。
　　(四)、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第164條、第165條規定，審判長於審判期日調查證據時，應將卷宗內之筆錄、文書或物證等證據提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。查原審於107年3月15日審判期日係就每一證人供述證據之筆錄、非供述證據之文書、物證等證據，分別逐一提示或告以要旨，均使上訴人及其辯護人得以逐一表示意見，上訴人及其辯護人就訴訟程序之進行亦未聲明異議，且就相關證據之證據能力或證明力表示意見，此有審判筆錄可稽，並未以一次包裹式之事實調查方式，調查證據。上訴意旨所指原審以一次包裹式之事實調查方式，認定上訴人有 4次犯行云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月13日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官林恆吉　法官呂丹玉　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月18日

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107-10【裁判字號】最高法院107年度台非字第258號判決【裁判日期】民國107年12月13日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-3條（107.11.28）
【裁判要旨】被告經檢察官為緩起訴處分確定，如於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，或於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。檢察官即得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2款分別定有明文。本件被告林○成因涉施用第二級毒品罪（下稱甲案），前經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於民國105年10月14日，以 105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分（下稱原緩起訴處分），期間為 2年，嗣經臺灣高等檢察署檢察長於同年11月1日，以 105年度上職議字第12975號處分書駁回再議而確定（緩起訴期間自 105年11月1日至107年10月31日）。又被告於緩起訴處分前之105年8月26日8時 22 分許，另故意犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於 105年12月8日以 105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑 3月，於106年1月7日確定（下稱乙案），而經新北地檢署檢察官，以 106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷原緩起訴處分確定，並以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決處刑，經新北地院以 107年度簡字第2065號簡易判決有罪確定。被告乙案之犯罪，已合於刑事訴訟法第253條之3第1項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者」撤銷緩刑之要件，縱該撤銷緩起訴處分書關於被告係在「緩起訴處分履行期間內」再犯罪，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分之記載，未臻正確，但猶本諸被告有乙案犯罪為其撤銷之事由，究與應撤銷原緩起訴處分之結果並無不同，不生撤銷處分應屬無效之問題，檢察官就甲案提起公訴為合法追訴，原判決逕為實體判決，即無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第258號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】林鶴成
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年3月31日第一審確定簡易判決（107年度簡字第2065號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度撤緩毒偵字第73號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又判決適用法則不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，同法第378條、第379條第5款亦有明文。二、又『被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。』『被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。』同法第253條之1第1項、第253條之3第1項第1、2款亦分別定有明文。三、查本件被告林鶴成基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年6月5日17時許，在新北市○○區○○路0段○○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年11月1日起至107年10月31日止。因被告105年8月26日8 時22分許，為警採尿回溯96小時內之某時許，即上開緩起訴處分確定前，再基於施用第二級毒品之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑3月確定，臺灣新北地方檢察署檢察官誤以該105年8月26日8 時22分許犯施用第二級毒品罪嫌，係在被告『緩起訴處分履行期間內』，乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定以106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷被告上開緩起訴處分，進而以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第2065號簡易判決確定，該撤銷緩起訴處分顯有違誤，難認其後提起之公訴為合法追訴，而上開臺灣新北地方法院亦疏未注意而逕為實體判決，以被告施用第二級毒品，判處有期徒刑3月確定，判決違背法令。四案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：被告經檢察官為緩起訴處分確定，如於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，或於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。檢察官即得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2款分別定有明文。本件被告林鶴成因涉施用第二級毒品罪（下稱甲案），前經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於民國105年10月14日，以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分（下稱原緩起訴處分），期間為2年，嗣經臺灣高等檢察署檢察長於同年11月1日，以105年度上職議字第12975號處分書駁回再議而確定（緩起訴期間自105年11月1日至107年10月31日）。又被告於緩起訴處分前之105年8月26日8 時22分許，另故意犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於105年12月8日以105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑3月，於106年1月7日確定（下稱乙案），而經新北地檢署檢察官，以106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷原緩起訴處分確定，並以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決處刑，經新北地院以107年度簡字第2065號簡易判決有罪確定。
　　以上各情，有上開緩起訴處分書、再議處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。又揆之上開說明，被告乙案之犯罪，已合於刑事訴訟法第253條之3第1項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者」撤銷緩刑之要件，縱該撤銷緩起訴處分書關於被告係在「緩起訴處分履行期間內」再犯罪，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分之記載，未臻正確，但猶本諸被告有乙案犯罪為其撤銷之事由，究與應撤銷原緩起訴處分之結果並無不同，不生撤銷處分應屬無效之問題，檢察官就甲案提起公訴為合法追訴，原判決逕為實體判決，即無不合，自難認得據為提起非常上訴之適法事由，非常上訴執此指摘，不能認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年12月13日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官張智雄　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月17日

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107-11【裁判字號】最高法院107年度台上字第4600號判決【裁判日期】民國107年12月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第176-1、186、379條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）證人係陳述其自己所觀察之過去事實，具有不可代替性，其義務性較大，故刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」刑事訴訟法除於第186條第1項對於到場之證人，設有關於具結能力之規定外，對於證人應具備何等能力，均乏直接規定。證人之「陳述資格」，即證人之陳述能力如何，不祇攸關應否令其具結，並與其證言真實性之判斷，至有關係。證人作證之目的既在陳述其自己所觀察之過去事實，自應具有正確觀察力、清晰記憶力及誠實陳述力。對此證人之「陳述資格」，英美法要求提出該證人之當事人先證明其有此項能力，並許對造當事人就此證人能力之欠缺，舉證以彈劾之，或依反對詰問加以質問。我國刑事訴訟法雖無類似規定，仍應容許當事人為爭執異議，並由法院加以調查決定之。
　　（二）本件原判決認定上訴人有販賣第一級毒品未遂之犯行，係以檢察官所舉證人王○智於警詢及偵查中指證購毒經過之證言，為其主要依據。惟上訴人之原審辯護人於原審就王○智之陳述能力，業已爭執，具狀聲請調查證據，並辯護稱：依高雄市立凱旋醫院所送王○智病歷資料顯示，王○智確患思覺失調症，其於為前揭證言之期間，因未按時服藥，受精神疾病困擾，影響其陳述能力，所為證言欠缺憑信性，不足為不利於上訴人認定等旨。卷查高雄市立凱旋醫院之函文載明：依病歷記載王○智於民國92年10月3日首次至該院就醫，當時診斷係思覺失調症等情，有該函及所附病歷影本可稽。原審就王○智罹患上開思覺失調症，是否影響其陳述能力及證言之憑信性，未予調查、釐清，該部分事實仍欠明瞭，原判決逕將王○智之證言，引為認定上訴人犯罪之主要論據，難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4600號

【上訴人】林文賢
【選任辯護人】李靜怡律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年9月26日第二審判決（107年度上訴字第756號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第25276、26410號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人林文賢有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）證人係陳述其自己所觀察之過去事實，具有不可代替性，其義務性較大，故刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」刑事訴訟法除於第186條第1項對於到場之證人，設有關於具結能力之規定外，對於證人應具備何等能力，均乏直接規定。證人之「陳述資格」，即證人之陳述能力如何，不祇攸關應否令其具結，並與其證言真實性之判斷，至有關係。證人作證之目的既在陳述其自己所觀察之過去事實，自應具有正確觀察力、清晰記憶力及誠實陳述力。
　　對此證人之「陳述資格」，英美法要求提出該證人之當事人先證明其有此項能力，並許對造當事人就此證人能力之欠缺，舉證以彈劾之，或依反對詰問加以質問。我國刑事訴訟法雖無類似規定，仍應容許當事人為爭執異議，並由法院加以調查決定之。本件原判決認定上訴人有販賣第一級毒品未遂之犯行，係以檢察官所舉證人王純智於警詢及偵查中指證購毒經過之證言，為其主要依據。惟上訴人之原審辯護人於原審就王純智之陳述能力，業已爭執，具狀聲請調查證據，並辯護稱：依高雄市立凱旋醫院所送王純智病歷資料顯示，王純智確患思覺失調症，其於為前揭證言之期間，因未按時服藥，受精神疾病困擾，影響其陳述能力，所為證言欠缺憑信性，不足為不利於上訴人認定等旨（見原審卷第69、165、166、170頁）。卷查高雄市立凱旋醫院之函文載明：依病歷記載王純智於民國92年10月3日首次至該院就醫，當時診斷係思覺失調症等情，有該函（見原審卷第74頁）及所附病歷影本（置於外放之證物袋）可稽。原審就王純智罹患上開思覺失調症，是否影響其陳述能力及證言之憑信性，未予調查、釐清，該部分事實仍欠明瞭，原判決逕將王純智之證言，引為認定上訴人犯罪之主要論據，難謂適法。
　　（二）刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件經檢察官提起公訴，於98年3月30日繫屬於第一審法院（見審訴字卷第2頁），迄原審107年9月26日判決時，已逾8年。原審未依上開規定審酌說明有無應減輕其刑之情形（縱有可歸責於被告之訴訟延滯，仍應說明審酌不減輕其刑之理由），有判決不適用法則及理由不備之違背法令。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年12月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林海祥　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月14日

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107-12【裁判字號】最高法院107年度台上字第4775號判決【裁判日期】民國107年12月05日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第25、27條（107.06.13）
【裁判要旨】中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4775號

【上訴人】陳富呈
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月26日第二審判決（107年度上訴字第2301號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第813號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人陳富呈違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯共同運輸第三級毒品未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人所為認罪之陳述及卷附相關證據資料，而為論斷。又中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價。原判決針對普通未遂與中止未遂二者要件之區別，詳為剖析論述，說明上訴人本件犯行符合中止犯要件，適用刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，及無從遞依普通未遂規定再予減輕之論據，記明所憑，並無違誤。上訴意旨執以指摘，無非就同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，以第一審判決量定之刑，並無不合，而予維持，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用不當之違法可言。上訴意旨徒憑己意，就原判決量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月5日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林海祥　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月10日

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107-13【裁判字號】最高法院106年度台上字第1502號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第21條（107.06.13）
【裁判要旨】「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。行政行為具多樣性、主動性及未來性，立法技術絕無可能僅藉各機關組織法、行政作用法、職權命令或機關內部行政規則等法令規定，即能鉅細靡遺地將各式各樣行政行為具體、詳盡、毫無遺漏地完整規定。公務員在無法令可循之情況下，為完成行政任務，本於行政行為積極主動性而為裁量決定時，基於權力分立原則，司法自應予以尊重，不能逕以無行政法規依據所作成的行政行為，即認為違反刑法，也不能以有違法或牴觸行政命令，即逕賦予刑事不法之評價。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1502號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘、黃謀信
【被告】蘇維成
【選任辯護人】李師榮律師　林慶苗律師
【被告】陳官保
【選任辯護人】王寶輝律師　商桓朧律師
【被告】林正榕
【選任辯護人】江肇欽律師　劉紀寬律師
【被告】連尤菁
【選任辯護人】蔡順雄律師
【被告】黃惠莉
【選任辯護人】楊正評律師
【被告】陳智華
【選任辯護人】鄭淑燕律師
【被告】沈嫚嫻
【選任辯護人】陳以儒律師
【被告】曾琡芬　張智傑　許慈美　王明道
【上列一人選任辯護人】林詮勝律師　劉興源律師　陳尚宏律師
【被告】高麗萍
【選任辯護人】賴俊榮律師　蔡文玉律師
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3月29日、105年11月29日第二審更審判決（102年度上重更(一)字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第24144號、97年度偵字第395、1613號，追加起訴案號：同署98年度偵緝字第2207、2208號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、本件原審就被告王明道、高麗萍（以下除各別記載姓名外，簡稱王明道等2人）違反商業會計法等罪案件；被告蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美（以下除各別記載姓名外，簡稱蘇維成等10人）違反貪污治罪條例等罪案件，分別於民國105年3月29日、105年11月29日宣示判決，並各別製作判決書，以下所稱「原判決」，係指各該案件之原審判決書，合先敘明。
　　貳、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認不能證明蘇維成等10人有公訴意旨所指如原判決附表（下稱附表）一所示歷審判決一覽表「本院本審主文」欄第2項所示審理範圍之違反貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務直接圖利及刑法第213條公文書登載不實犯行；王明道等2人有公訴意旨所指如原判決理由貳二審理範圍之違反商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行，因而撤銷第一審關於蘇維成等10人及王明道等2人如前述範圍不當之科刑判決，改判諭知蘇維成等10人、王明道等2人均無罪。
　　參、蘇維成等10人部分：
　　一、本件原判決以：(一)公訴意旨略稱：蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美等人，或任職於財政部國有財產局（更名財政部國有財產署，以下仍簡稱國產局），或服務於國產局臺灣北區辦事處（更名財政部國有財產署北區分署，以下仍簡稱國產局北辦處），均為依法令從事於公務之人員，對於主管或監督之事務，均明知政府各機關國有眷舍及其所坐落之土地，係國有公用不動產，未經依法變更為國有非公用不動產前，房地主管機關及管理機關均不得假藉各種名目出租、轉租或讓售。緣坐落臺北市○○區○○段0 ○段○○○ 地號土地（含分割後之131、131-1、131-2、131-3 地號）上房屋（建號254 即門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號）、同小段132 地號土地（含分割後132、132-1、132-2 地號）上房屋（建號253 ，1 棟2戶，門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號、臺北市○○街00巷0號）原為臺灣省工業試驗所（48年改制為臺灣省檢驗局，56年改制為經濟部商品檢驗局）經管並配住職員之眷舍，因實施精省政策，88年6月由臺灣省政府財政廳誤以非公用財產移交國產局管理（均標示占用），並於88年10月14日完成登記之國有眷舍及土地；坐落同小段134 地號土地上房屋（共2 戶，門牌號碼分別為臺北市○○街00巷0號、3號，均未保存登記，1號房屋坐落之土地嗣分割出134-1、134-2 地號）原為前臺灣省政府農林廳林務局管理之眷舍（以下土地均簡稱地號，房屋簡稱門牌號），134土地（含134、134-1、134-2）部分，臺灣省政府財政廳於88年6月28日誤以非公用財產移交國產局北辦處管理，房屋部分則仍由改制行政院農業委員會（下稱農委會）林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）管理，竟罔顧國有土地整體利用效益，將上開屬公用財產房地，由承辦人擬簽，逐級核章，而違法出租、租賃權讓與、出售及畸零地合併出售予他人，並將各申租人提出不實之切結書，明知為不實之事項，編列登載於職務上所掌之申租案卷，因認蘇維成等10人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務直接圖利、刑法第213條公文書登載不實犯嫌。
　　(二)經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明蘇維成等10人有上開犯罪，因而撤銷第一審關於蘇維成等10人上開審理範圍之科刑判決，改判諭知蘇維成等10人均無罪。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)原判決就爭點一之論述違背法令：國有公用財產之分類，應回歸國有財產法規定，依國有財產法第4條、第9條、第35條規定，國產局負有綜理國有財產事務之權責，負有多方面管理國有財產之方式與責任，非公用財產隨時有變更為公用財產之可能性，並非交由國產局管理之財產，均為準備處分之國有非公用不動產。國產局為國家財產管理最高機關，不可恣意權宜認定公用或公務用與非公用財產之區別，應從「管、用」兩方面同時觀之，凡具其一即為公用或公務用，否則依蘇維成所辯及原審認定移轉國產局名下均為非公用財產，則國產局本身所經管使用之辦公廳舍、眷舍，是否亦為非公用財產？又如警察機關因興建派出所過程，先行借用國產局土地房舍設立臨時性之派出所，是否可解釋成非公用財產？是不容國產局自行解釋成撥由國產局經管者即為非公用財產。
　　(二)國產局（應為財政部之誤）89年7月14日台財產管字第89○○○18796號函附件六（應為第六點之誤），已表明各管理機關經管國有公用財產，如屬都市計畫公共設施保留，依法應提供地方政府或需地機關申請撥用者，為簡化程序，得洽該管政府或機關申請撥用，由需地政府或機關同時報請行政院核准變更為非公用財產及核准撥用事宜。是原公用財產應變更為非公用財產後，始得作為公共設施保留地使用。已說明公共設施用地乃公共用而非公用甚明。然原判決理由陸一之一所舉國產局93年11月4日台財產局接字第0930028392號函文二(一)，載明國有公共設施保留地，各級政府機關已依第38條規定辦理撥用取得管理權，並依第11條規定直接管理，第32條規定依預定計畫規定用途或事業目的使用，屬第4條規定之公用財產，足見國產局經辦上開2 函文，就公共設施保留地究竟為非公用財產撥用，或公用財產撥用，已自相矛盾，後開函釋與公共設施保留地乃公共用，而非公用之本旨亦不符合，原判決採用該有矛盾、錯誤之函釋，自有理由矛盾及違背經驗法則、論理法則。
　　(三)國產局77年10月7日台財產二字第77015861號函會議紀錄結論(一)之4 載明：「借用之國有房地，如認定屬公用財產，其借用須辦理管理機關變更登記，註銷借用須報請行政院核准變更為非公用財產等作業，不僅與現行作業不符，且增加行政程序之繁複，此類不動產，往例曾有以公用財產認定，而借用機關未予配合處理，致延宕未決，無法納入正常管理，故就行政便利及解決實際問題而言，亦宜認定為非公用財產。」足見在本函文會議結論前，國產局「往例曾有以公用財產認定」同意出借國有房地卻未辦理撥用之國產局管理財產。然該次會議卻加以變更，足見此等函釋純為國產局內部、本位主義所為解釋，並有變更可能性，上開會議結論與先前解釋不一，不甚可靠，亦無凌駕國有財產法本法之效用，原判決予以援用，有未依經驗法則、論理法則論斷之違法。又該會議結論(一)之2 載明：「公用財產與非公用財產之認定，應以本局（國產局）管理該國有財產之『性質』認定之，非公用財產經依國有財產法第40條規定借用後，在未辦理撥用之前，不宜因借用機關用途，而變更其財產類別，本件國有房地雖均於國有財產法施行前借用，惟與國有財產法施行後，對於財產類別之認定，應無二致。」足見，會議結論對公用財產與非公用財產之認定，係以國有財產之「性質」認定之，此「性質」為「實質用途」問題，然卻又稱在未辦理撥用之前，不宜因借用機關用途，而變更其「財產類別」，其結論自相矛盾，原判決援為理由，有判決理由矛盾之違法。
　　(四)依陳官保、連尤菁於偵訊時之供述（證據編號2、5），若國產局管理之土地上的建物是屬於他機關管理的房屋或眷舍，該局會清查後註記於產籍，此為管用未合一造成的，故國產局會要求他機關辦理撥用或將其上房屋或眷舍變更為非公用，交給國產局管理。足見陳官保亦知他機關管理之房屋或眷舍雖在國產局財產清冊中，但有管用不一情形，應儘快辦理撥用，適見他機關使用為「實質用途」問題，而國產局清冊僅為「文書、管理」問題，應回歸以國有財產法第4條規定之「實質用途」判定公用財產或非公用財產，至於同法第11、12條為管理機關規定，第32、33條為公用財產使用限制及變更，第38、39條為公用財產與非公用財產之流動原則。
　　原判決未查，徒以上開涉及借用、公共設施保留地之函釋為錯誤類比，復以不明之法條文義，認定應以「管理狀態」而非「使用狀態」作為區分公用與非公用財產之標準，違背經驗法則、論理法則。
　　(五)依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」（下稱「臺灣省政府功能調整條例」，94年12月31日廢止）第6條、第8條第1、2、3項，已規定原公用財產隨同業務移交接管機關管理者，如與實際登記情形之「文書、管理」不一時，仍可認定為公用財產，乃從「實質用途」認定，非僅由書面審查。原判決以「臺灣省有財產所有權移轉國有及管理機關變更登記作業辦法」（下稱「變更登記作業辦法」）第7條、第11條規定，認定移交國產局所屬各地區辦事處或分處接管之財產，即屬國產局管理之國有非公用財產結論，僅從狹隘文義機械性解釋，不解精省過程期限之急迫，且以「變更登記作業辦法」位階高於「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」，與中央法規標準法第16條規定自有歧異。公用財產、非公用財產之定義，其他法令如無特別說明，仍應回歸國有財產法。本件國產局對130、133、134 地號土地上仍由農委會林務局、羅東林管處管理眷舍；131、132 地號上為原臺灣省工業試驗所配住職員宿舍，為經濟部標準檢驗局接管之眷舍，顯無裁量空間。
　　(六)原判決就爭點三論述違背法令：原判決引用有關財政部依照立法院第四屆第一會期財政、預算及決算委員會第八次聯席會議決議要求，於88年5月20日提出之「國有土地被占用及其管理情形專案報告」，對比「臺灣省政府功能調整條例」關於土地房舍處理情形，就時間、對象及數目而言，顯有不當類比。國有財產法之立法過程及區分公務員與一般民眾占用如何處理問題，公有宿舍出借應為福利措施。
　　(七)原審就有關131、132、134 房地之論述違背法令：對於沈嫚嫻於偵查時供述知悉131、132 土地上為眷舍後，即覺得不能出售等語、陳官保、連尤菁於偵訊時供稱國產局管理之土地上建物若係他機關管理之房屋或眷舍，國產局會清查後註記於產籍，此為管用未合一所致，故國產局會要求他機關辦理撥用，或將其上房屋或眷舍變更為非公用，交國產局管理等語、依國產局接收書面資料，本案出租、出售土地上有公用眷舍、國產局曾派人實地查核，知悉本案有眷舍情形、國產局內規規定政府配住之眷舍不能出租、沈嫚嫻歷次簽文，知悉131、132 土地鄰近127 土地之潮州街59巷7號等國有房屋乃經濟部標準檢驗局原為省屬單位時配予員工居住之眷舍、相同眷舍情形，國產局有不出租之前例、陳官保一人分飾二角，於93年7月28日同日簽准財政部「部函」1 件及自行決行國產局「局函」文稿2 件，93年8月4日同日，將此3 函同時發出，其中，先以財政部93年8月4日台財產局管字第0930023038號函國產局各單位：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，同意解除，由貴局各分支機構視個案情形，依國有財產法相關規定審酌處理」，另以國產局93年8月4日台財產局管字第0930023039號局函令北辦處：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，業經財政部同意解除，由貴處逕視個案情形，依國有財產法相關規定處理」，再以國產局93年8月4日台財產局管字第○○○號函「檢送柯朝和先生93年7月1日陳情書暨附件影本各乙份，請本於權責妥為處理」併附柯朝和名義之陳情書。陳官保以其在國產局擔任處分組組長之職務，以國產局函文指示國產局北辦處辦理之方式，違反國有財產法第42條第1項規定，刻意以「有無違反整體利用」原則為准否柯朝和申請案之判斷依據，置國有財產法第42條第1項法令規定於不顧，並使上述原由行政院人事行政局等各機關共同參與討論並決議之92年3月12日「研商原臺灣省菸酒公賣局資產移交本部國有財產局接管後續處理事宜會議」結論成為具文等事證，原判決未予綜合觀察，輕忽上情，就131、132、134 土地之論述，自有違背法令之處。
　　(八)本案公務員行政裁量有嚴重濫用違背法令情事：134 土地上房屋為農委會林務局管理，仍應視為公用財產，國產局北辦處於92年9月1日將134 土地，分割為134 及134-1 地號；94年12月30日將134-1 土地，分割為134-1 及134-2 土地，均違反整體效益利用原則。就131、132 土地部分，國產局北辦處於短期內翻異前後處理方式，亦涉及濫用權力裁量而違法。
　　(九)依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限，刑法第21條第2項定有明文。部屬如明知長官命令違法，仍曲意奉承，同流合污，應與其長官共同負責，不得以奉命行事而解免刑責。本案沈嫚嫻、林正榕、張智傑、許慈美、連尤菁、陳智華、曾琡芬、黃惠莉等人，明知上級公務員蘇維成、陳官保行政行為違法，仍予以配合，應負同一責任。其餘引用臺灣臺北地方法院97年度重訴字第9號、98年度重訴字第30號刑事判決理由、臺灣高等法院100年度上重訴字第23號刑事判決理由，原判決違背法令，請撤銷發回更為適當之判決云云。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決就檢察官起訴據以認定蘇維成等10人有被訴對於主管或監督事務直接圖利、公文書登載不實犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：1.130、131、132、133、134 土地及其上矮舊木造日本式房舍，分屬臺灣省政府林務局、臺灣省工業試驗所（48年改制為省檢驗局，56年裁撤，並在中央另成立經濟部商品檢驗局）管理並配住與張天林（131）、侯傳勛、林明詩（132）、馮麗榕（134）之省有房地，位於臺北市大安區潮州街及杭州南路附近。因實施精省政策，88年6月間，除130、133、134 土地上眷舍由農委會林務局或羅東林管處管理外，上開地號土地及131、132 地號土地上建號253、254 房屋，則由臺灣省政府財政廳以國有非公用財產移交國產局管理（惟均標示占用），並於88年10月14日完成登記。
　　2.依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第4項授權財政部訂頒之「變更登記作業辦法」第3條、第7條前段、第11條規定，臺灣省政府就省有財產，先依「變更登記作業辦法」第3條規定區分其財產性質，再依財產性質區分結果辦理移交，就原省有公用不動產移交業務機關、學校或原管理機關繼續管理之；原屬「公用財產惟經檢討無須繼續公用」，或原即屬「非公用財產」者，由原管理機關編造移交清冊，移交國產局所屬各地區辦事處或分處接收管理之（原判決理由陸一）。
　　3.依「臺灣省政府功能調整條例」，以現狀移交國產局接管之財產，既屬於非公用財產，國產局得依國有財產法相關規定辦理出租、出售。亦即依國有財產法第42條第1項第2款規定，如符合「82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」者，即得辦理出租；依同法第49條第1項規定，國有非公用財產如符合「其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人」時，亦得辦理讓售（原判決理由陸三）。
　　4.「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」等行政規則，係針對公務機關學校經管之國有公用財產被占用及眷舍房地之一般處理原則，性質僅具命令之效力，非如「臺灣省政府功能調整條例」係針對精省後相關國有財產之歸屬所制定之特別法律規定，基於法律優先於命令之法理，本件房地之移交，自應依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項等法律規定辦理。是以，依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項，以非公用財產現狀移交予國產局接管後，國產局為處理相關業務而擬具處理計畫，就處理方式而言，為國產局依法所得為之行政裁量，無須再依「中央各機關學校眷舍房地處理要點」等行政規則辦理騰空移交或騰空標售等事宜。又系爭房地移交前縱屬於眷、宿舍，惟於移交國產局後均已非眷、宿舍性質，不再具有國有公用財產或國有宿、眷舍性質，自無從再依「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」、「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」等行政規則，辦理所謂騰空移交或騰空標售等事宜（原判決理由陸四）。
　　5.131 房地、132-2 房地、132 房地等3處房地，於56年以前雖原為臺灣省檢驗局經管並配住予所屬員工之眷舍，惟已於60年間廢止供公務用宿舍之公用財產，變更非公用財產並劃歸臺灣省所有而移交臺灣政府財政廳管理。因之，上述3處房地自60年間以後，既屬臺灣政府省有非公用財產，因實施精省政策，88年6月臺灣省政府財政廳依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項規定、「變更登記作業辦法」第3條、第7條、第11條規定，以非公用財產移交國產局北辦處管理，自屬國產局北辦處管理之國有非公用財產（原判決理由陸五(三)）。
　　6.張天林（131 房地申租人張信朗之父）、侯傳勛（132 房地申租人侯俊祺之父）、林明詩（132-2 房地申租人），前均任職臺灣省檢驗局。張天林於48年間獲配住131 土地上門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號（254 建號）眷舍，侯傳勛於44年間獲配住於132 土地上門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00號（253 建號）眷舍；林明詩於53年間獲配住132土地上門牌號碼臺北市○○街00巷0號（同為253 建號）眷舍。張天林、林明詩、侯傳勛退休後仍居住上址，林明詩於本件眷舍租購案發生時仍生存，為合法配住人；張天林於56年間退休後未久即死亡，由其妻張沈秀蕙以合法配住人遺眷身分續住，並設籍該址，為合法配住狀態，張天林之子張信朗早已搬遷臺中地區居住，惟於94年10月12日以前設籍上址。侯傳勛之眷舍於侯傳勛死亡後（應係83年8月以後死亡，確實卒年不詳），實際居住其內之人不詳，但其女侯俊祺於91年2月5日設籍上址。因實施精省政策，88年6月間臺灣省政府財政廳在未辦理騰空返還之情形下，將131、132（含132-2）土地及其上房屋3處，均以非公用財產移交國產局管理，產籍表上標示「占用」，於88年10月14日完成國有財產登記。馮麗榕（已於97年4月間死亡）、趙汝濂（早已死亡，卒年不詳）均為前臺灣省農林廳林務局員工，2人任職期間獲配住臺灣省農林廳林務局經管134 土地上（包括分割後之134、134-1、134-2 土地）眷舍，其中馮麗榕配住門牌號碼臺北市大安區○○街00巷0號房屋，該屋由林務局委託羅東林管處臺北工作站代管，趙汝濂則配住門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋，由林務局管理。馮麗榕、趙汝濂於退休後均仍居住上址，馮麗榕係眷舍合法配住人，趙汝濂早年死亡後，由其妻趙鮑溶續住上址，因趙汝濂曾將該眷舍出租他人，屬不合法續住戶。馮麗榕配住之房屋，因不明原因未向地政機關辦理登記，屬於「未登記建物」，實施精省政策時，134（包括分割後之134、134-1、134-2）土地固列入臺灣省財產清冊，以非公用財產移交國產局管理，惟土地上之眷舍則漏未併同移交，仍由改制農委會林務局、羅東林管處管理，但羅東林管處並未將134-1 管理情形告知國產局北辦處，國產局北辦處相關承辦人員自無從知悉。張天林、林明詩、侯傳勛、馮麗榕係於行政院訂頒「事務管理規則」在72年修正公布前，即已獲配住前揭房地，依行政院74年5月18日台74年政肆字第14927號函，自得續住至系爭宿舍處理時為止。於92年8月間，134-1 房地實際使用人馮麗榕，以其係房屋所有權人向國產局北辦處申請承租該土地；94年間，131、132 房地實際使用人張信朗、林明詩、侯俊祺各自向國產局北辦處申請承租該房地，其等占用之原因事實，既始於56年6月以前原管理機關臺灣省檢驗局及臺灣省農林廳林務局眷舍配住之「有權占用」，至於張天林、林明詩、侯傳勛、馮麗榕是否有權續住，涉及國家如何貫徹國際人權公約所揭示人民所應享有適當住房權益問題，此屬行政權核心領域事項，應保留由行政機關衡酌具體情狀裁量判斷，非法院所得越權審究（原判決理由陸五）。
　　7.國有財產法第42條第1項第2款歷次修正沿革，立法意旨已逐步放寬出租限制。89年1月12日修正公布本條款「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」，修正理由敘明：「處理被占用不動產以出租與實際使用人最能符合現況避免訴訟排除，影響社會安定，滋生困擾，並將之納入正常管理及利民眾取得合法使用權源，兼顧政府威信，故修正國有非公用不動產於民國82年7月21日（行政院訂頒公有土地經營及處理原則日期）前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得予出租；又為避免實務認定紛擾，刪除『其使用之始為善意』等文字。」可知「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」者，應不分其占有係有權或無權而有不同，倘符合該要件，均應有其適用。
　　是以蘇維成等10人於受理本件系爭房地占用實際使用人之申租案時，如審核申租標的之房地屬於國產局經管的國有非公用不動產，且占用人實際使用房地係82年7月21日以前者，即可依國有財產法第42條第1項第2款規定逕予出租（原判決理由陸六）。
　　8. 國有財產法及相關子法規並無所謂「整體利用原則」之相關規定，歷來主管機關財政部函文或會議紀錄亦無明確定義及判斷標準，如認為適用國有財產法第42條及第49條時應考量整體利用，無疑係增加法律所無之限制。而財政部頒布之相關函令，雖有提及租售時應考量「土地之整體管理及利用效益」，惟係適用於個案特定類別土地，且屬提示性質，非強制規定，並不屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。況財政部於93年8月4日台財產局管字第0930023039號函明確解除所謂「整體利用」之限制。
　　因之，蘇維成在國產局北辦處93年8月19日第8次處務會報中所為：「處理國有財產之出租、出售業務...均不再考量有無整體利用之需要」之裁示，或本件相關承辦人員據此辦理系爭房地的租售事宜時，難認主觀上有使各該申租人、申購人獲得不法利益之認識、意圖，而認有圖利特定人之主觀犯意，並不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之要件（原判決理由陸七）。
　　9.「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。行政行為具多樣性、主動性及未來性，立法技術絕無可能僅藉各機關組織法、行政作用法、職權命令或機關內部行政規則等法令規定，即能鉅細靡遺地將各式各樣行政行為具體、詳盡、毫無遺漏地完整規定。公務員在無法令可循之情況下，為完成行政任務，本於行政行為積極主動性而為裁量決定時，基於權力分立原則，司法自應予以尊重，不能逕以無行政法規依據所作成的行政行為，即認為違反刑法，也不能以有違法或牴觸行政命令，即逕賦予刑事不法之評價。財政部、國產局管理、處分曾為眷舍之非公用財產准予出租、出售之相關規定，已形成行政慣例，對於原屬眷舍性質，之後由國產局接管之房地，財政部、國產局行政慣例均認得依國有財產法規定予以出租或出售，司法實務上對此行政慣例向予尊重。134 土地（分割前）上，除○○街00巷0號房屋外，尚有農委會林務局經管之潮州街55巷3號房屋。馮麗榕以○○街00巷0號房屋為其所有，向國產局北辦處申請承租134 土地（分割前），經國產局北辦處審查，認其申請符合國有財產法第42條第1項第2款規定，並按實際使用範圍，於92年10月21日申請分割出同段134-1 土地，依國有財產法第42條第1項第2款及「國有非公用不動產租賃作業程序」第23條第1項第2款及第2項等規定，於法並無違誤。又132（分割前）土地及其上○○○路0 段00巷00號、○○街00巷0號房屋，既屬非公用財產，國產局北辦處就林明詩申請承租132 房地，並依○○街00巷0號房屋實際使用範圍，分割出132-2 土地，而予出租，亦屬有據。131 土地及其上○○○路0 段00巷00號房屋之出租事宜，亦無起訴意旨所指違法出租情事（原判決理由陸八）。
　　10.國產局北辦處設接管課、勘測課、處分課、管理課、改良利用課等5個業務課，分別執掌國有財產法所規定之部分業務，彼此分工合作，各具專業，各司其職。實施精省政策，臺灣省政府財政廳將131、132、134 土地以非公用財產移交國產局北辦處，依權責分工，由接管課依相關規定程序處理，並登錄於「國有非公用財產管理系統」。本件131、132、134 土地辦理申租、申購事宜時，陳智華、黃惠莉、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美係任職國產局北辦處管理課、處分課，其等信賴該土地係國有非公用財產，得依國有財產法相關規定辦理出租、讓售事宜，難謂有故意違背法令。又國有財產法並無「標售優先於讓售」之原則，不得以相關地號土地從「標售」改為「讓售」，即逕推論蘇維成等10人有圖利他人鉅額利益之意圖（原判決理由陸九(二)、(三)1）。
　　11.簡性琦與馮麗榕簽訂契約，同意以每坪新臺幣（下同）3萬8,000元（共支付165萬5,280元）代價，將馮麗榕所配住○○街00巷0號房屋及所坐落134 地號土地的承租、承購權均轉讓予簡性琦，馮麗榕於92年3月9日因失智住進康寧養護所，簡性琦為辦理該房屋之申租事宜，得知上址房屋電費收費單係「裴筱明」名義，遂於92年8月間先偽刻裴筱明印章1 枚，再指示某不知情人士，於92年8月22日以裴筱明名義製作申請書1 份，向臺灣電力公司申請開始用電證明，並於該申請書上蓋用偽刻裴筱明印章，提出臺灣電力公司，表示係裴筱明本人申請，經臺灣電力公司臺北營業處查明該戶原始用電憑證已逾保存年限銷燬，無法發給用電證明，僅能依現存電腦資料查詢檔記載資料，發給該戶係於54年5月裝錶供電之證明書，簡性琦所犯行使偽造私文書犯行，已經原審前審判決有罪確定。馮麗榕申租案係以私有房屋為由，申請承租國有土地，國產局北辦處勘測課人員黃立科於92年9月17日勘查現場時，當時馮麗榕已住進康寧養護所，黃立科僅憑到場之林瑞堂片面陳述，認定該屋所有人及使用人均為馮麗榕；又○○街00巷0號房屋因未辦理建物登記，房屋所有權究竟誰屬，國產局勘測課前後承辦人員林超建、黃立科、黃建銘、王國章、余鴻儒之認定並未一致，致管理課人員承辦申租案人員林虹君無從查知該屋為國有眷舍，其後核章之管理課股長劉山煦、課長陳智華、副處長莊翠雲等人，自書面審核也無從查悉申租人所使用之房屋係國有眷舍，而均核章表示同意，誤認馮麗榕係○○街00巷0號房屋所有權人，且有居住，而同意出租土地，就此部分（134-1 土地房屋）陳智華及共同被告林虹君、劉山煦、莊翠雲被訴圖利、公文書登載不實部分，已經原審前審判決諭知無罪確定。而134-1 土地上房屋，嗣由馮麗榕讓與徐火金，再由徐火金讓與蔡銘俊，蔡銘俊並與國產局北辦處簽訂國有基地租賃契約書，蔡銘俊向國產局北辦處提出承購國有非公用不動產申請書，申購134-1 土地，許慈美、張智傑、曾琡芬、連尤菁辯稱申購案之房屋買賣行為，發生在其等審辦申購案之前，其等不認識蔡銘俊、徐火金及馮麗榕，無從知悉3人關係為何，其等任職處分課讓售股，134-1 土地出售前，未曾也無從審閱黃建銘製作之勘查表，且134-1 土地上○○街00巷0號木造眷舍原已拆除，加上國產局北辦處勘測課94年9月6日勘查後製作勘查表所載的地上物情形，也已不是原有之木造眷舍，其等無從懷疑蔡銘俊切結地上物所有權歸屬為其所有之記載，有何不實等語，即屬有據（原判決理由陸九）。
　　12.刑法第213條公文書登載不實罪係作為犯，必須公務員明知為不實事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為方式實行犯罪，始得成立；如僅明知其為職務上應登載之事項，而故意不為登載之消極不作為，因並無登載之行為，即與該罪的構成要件有別。蘇維成等10人於審核會簽各該申租、申購案時，既係依財政部、國產局之行政慣例而為，且國有財產法第42條第1項第2款並不僅限於「無權占用」之情形，也不受「整體利用原則」之拘束，其等依此辦理申租、申購事宜，並不該當刑法第213條「明知為不實之事項而登載」之要件。
　　13.就盧素珍於96年11月13日偵訊時證述國產局94年8月23日函文，係依陳官保指示所為等語、審計部針對本案多次函詢國產局北辦處提出疑點、監察院針對本案租售房地事宜糾正財政部、蘇維成於95年5月2日自國產局副局長退休後，蔡銘俊、簡性琦不僅於同年月15日設筵款待，並由詹德育作陪，更於同年月31日，招待詹德育夫婦及蘇維成夫婦共赴大陸深圳旅遊；同年8月7日，蔡銘俊、簡性琦、王明道等人為持續併購131 地號土地旁的130 地號土地，再度向國產局北辦處申購131 地號畸零地，因該處遲未同意讓售131 地號土地，簡性琦又透過詹德育與蘇維成聯繫，請蘇維成向國產局北辦處現任處長莊翠雲溝通、關說等情、謝欣憲將余鴻儒所製作95年3月8日134 土地勘查表有關「地上物所有人：中華民國」、「地上物使用人：行政院農業委員會林務局」等欄位，分別更改為「蔡銘俊」等事證，如何不足為不利蘇維成等10人之證據，亦依據卷內資料逐一指駁說明理由。
　　(三)原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得蘇維成等10人有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(四)刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明蘇維成等10人有被訴審理範圍之對於主管或監督事務直接圖利、公文書登載不實犯嫌，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利蘇維成等10人之認定，因而為蘇維成等10人無罪之諭知，於法難謂有違。且查：(1)國有財產法關於公用財產與非公用財產之區分，應依同法第4條、第11條、第12條、第32條、第33條、第38條及第39條規定，綜合觀察，未可偏執一端，以文害辭。原判決關於公用、非公用財產之區別，已詳為論述，並無不合。上訴意旨所指公用或公務用與非公用財產之區別，應從「管、用」兩方同時觀之，凡具其一即為公用或公務用，尚非有據。(2)「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項，係規定原公用或非公用財產在實施精省政策後，如何定其管理主體，無從得出公用或非公用財產應由「實質用途」認定之結論。(3)各機關經管使用之辦公廳舍、眷舍，為公用財產，由各機關（總務或秘書單位）負責管理。國產局使用之辦公廳舍自屬公用財產，應由該機關（總務或秘書單位）管理，此與國產局管理之國有非公用財產，係由業務單位管理者，並不相同。(4)財政部89年1月3日台財接字第89○○○111號函及行政院89年1月18日臺89財字第1715號函，係有關行政院同意臺灣省菸酒公賣局因業務需要，擬撥回已核定變更為非公用財產移交國有財產局接管處理土地之處理方式，與本案起訴所涉房地（即131、132、134 土地）係因實施精省政策，由臺灣省政府財政廳移交國產局北辦處者，尚有不同。(5)原判決並未同時援引財政部89年7月14日台財產管字第89○○○18796號函第六點及國產局93年11月4日台財產局接字第○○○號函有關公共設施保留地究為公用財產撥用，抑或非公用財產撥用之函釋，自無理由矛盾可言。而財政部89年7月14日函，其主旨「檢送各管理機關經管國有公用財產類之不動產請准變更為非公用財產配合辦理事項。」第6點說明「各管理機關經管國有公用財產類之不動產，如屬都市計畫公共設施保留地，依法應提供地方政府或需地機關申請撥用者，為簡化作業程序，得洽請該管政府或機關申請撥用，由該需地政府或機關同時報請行政院核准變更為非公用財產及核准撥用事宜。」係都市計畫法第52條規定「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣(市)（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用...。」為簡化變更程序，將變更與撥用同時併辦，此與公用財產、非公用財產之區別並無關係。(6)原判決援引財政部「國有土地被占用及其管理情形專案報告」，係說明國有非公用土地長期被占用，行政部門以促進土地利用及經濟發展，向以出租為原則，即依法令得出租者，辦理出租，逾期不承租始訴訟收回，國產局自遵照辦理。本件依「臺灣省政府功能調整條例」以現狀移交國產局接管之眷舍房地，屬於非公用財產，即使占用者為公務員，應為相同處理，而以出租為原則，無須再依相關行政規則辦理騰空移轉或騰空標售。原判決此部分論述尚無違誤或類比不當。上訴意旨援引「國有宿舍及眷舍房地加強方案」、「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」、「臺灣省各機關學校省有眷舍房地處理作業要點」，並未具體指摘原決判關於爭點三理由論述有何違背法令之處，僅說明公有宿舍出借為福利措施，主張系爭眷舍房地仍應適用上開行政命令，自非有據。(7)原判決已說明131、132 房地及134 土地，原管理機關經管期間，雖曾供眷舍使用，但已變更為非公用財產，移交國產局北辦處管理，並非國產局北辦處經管之眷舍，而134 土地上馮麗榕配住之房屋雖為農委會林務局羅東林管處管理之眷舍，但為國產局北辦處承辦人員所不知，自無從依眷舍相關規定處理。上訴意旨以原審就131、132、134 房地之論述違背法令，並指摘未綜合審酌沈嫚嫻、陳官保、連尤菁於偵查時供述、臺灣省有非公用不動產（土地及建物）移接清冊顯示131、132、134 土地均註明「占用」、國產局經實地查核知悉本案有眷舍情形、國產局內規眷舍不得出租、國產局承辦人員承辦時知悉有眷舍、陳官保一人分飾二角等，除未具體指摘原判決究係何部分違背法令，已有未合，且係對原審採證職權之行使及已明白論斷之事項，徒憑主觀，為相異之評價；以事實不同之李劉月華等人申租案，國產局北辦處有不得申租之前例；另就與本件房地性質不同之原判決爭點二有關原臺灣省菸酒公賣局依臺灣菸酒公司條例第8條第1項規定移轉國產局接管後之財產，其財產的性質是否為「非公用財產」，指摘原判決違法，均非上訴第三審之合法理由。(8)其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　(五)從而，檢察官上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明蘇維成等10人有公訴意旨所指犯行之事證；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　四、綜上，檢察官關於蘇維成等10人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　肆、王明道等2人部分：
　　一、本件原判決以：(一)公訴意旨略稱：被告王明道（被訴圖利、公文書登載不實、偽造私文書部分，經原審前審諭知無罪確定）係六德建設股份有限公司（下稱六德公司）董事長，為商業會計法所指之商業負責人，高麗萍（被訴幫助公務員登載不實、使公務員登載不實部分，經原審前審諭知無罪確定）係六德公司經辦會計。王明道與蔡銘俊（峻和建設股份有限公司〈下稱峻和公司〉實際負責人，所犯違反商業會計法部分，經原審前審有罪判決確定；所涉圖利、行使偽造私文書部分，經原審前審諭知無罪確定）、簡性琦（所涉違反商業會計法、行使偽造私文書部分，經原審前審判決有罪確定；所涉圖利部分，經原審前審諭知無罪確定）達成合作開發取得130、131、132、133、134 土地並合建推案，並由王明道提供六德公司員工江威慶、高麗萍為人頭，取得130、131、132 土地，峻和建設公司取得133、134 地號土地之協議後，王明道、高麗萍共同基於違反商業會計法之概括犯意聯絡，明知許世雄、江威慶、高麗萍與六德公司並無真實買賣土地之資金往來關係，因六德公司購買分割前131、132 土地，原計劃以峻和公司監察人許世雄為人頭，向國產局北辦處申購分割前131 土地。王明道即指示高麗萍，於94年10月間製作如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示之傳票，登載六德公司給付許世雄土地價款1○○○萬元內容之不實事項，惟許世雄嗣因故撤回該申購案。六德公司另以江威慶、高麗萍為人頭，向國產局北辦處申購（分割後）132-2、132 土地，王明道亦指示高麗萍於95年5月間製作如附表一編號2 所示之傳票，登載六德公司給付土地價款與江威慶600萬元、高麗萍400萬元之不實事項，虛偽填製轉帳傳票，記入六德公司之專案分類帳內，因認王明道、高麗萍涉犯商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌。
　　(二)經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明王明道、高麗萍有上開犯罪，因而撤銷第一審關於王明道等2人此部分不當之科刑判決，改判諭知王明道、高麗萍均無罪（王明道、高麗萍就傳票編號○○○、○○○ 違反商業會計法第71條第1款部分，經原審本審以第一審此部分漏未判決，王明道、高麗萍之上訴不合法，另為上訴駁回判決）。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)本案於峻和公司尚未取得任何申租、申購案件以前，王明道即與蔡銘俊、簡性琦間互相訂立土地預售契約，並同意預付逾千萬元之定金，且王明道與蔡銘俊、簡性琦間先後訂立多次契約，時間前後跨越逾4年之久；王明道除提供其公司人頭江威慶、高麗萍作為申租、申購名義人外，每次租、購所需資金，幾乎大部分均由王明道代表六德公司提供，而最後也係由王明道所代表之六德公司取得大部分土地；依查扣之王明道記事本，對本案相關土地如62地號及131、132、134 等地號土地之取得時程、取得方法均有相當詳實之記載，且有甚多之投資規劃，甚至作成有關金華街投資分析方案、潮州街投資分析方案提出於六德公司董事會討論，業經第一審認定明確。是本件買賣過程係六德公司與峻和公司之蔡銘俊、簡性琦合資購買，雙方各提供人頭，係六德公司與峻和公司直接向國產局北辦處申購，並非蔡銘俊、簡性琦2人向國產局北辦處申購後，再由六德公司向蔡銘俊、簡性琦購買，不得以形式上王明道未在申租、申購案件中以其名義參與，即謂六德公司僅是事後單純向蔡銘俊購買土地。
　　(二)本案登記名義人係雙方公司各自提供，許世雄為峻和公司之人頭；江威慶、高麗萍則為六德公司之人頭。若本件買賣過程係峻和公司向國產局北辦處申購後，再由六德公司向峻和公司購買，怎可能由六德公司提供人頭，且該公司提供之人頭還佔多數？事實上，誰提供人頭登記，誰才是真正買賣之主體，否則峻和公司如何控管登記名義人變賣土地之風險？依雙方均提供人頭名義登記，用以互相制衡以觀，可知雙方公司係合資向國產局北辦處購買，並非峻和公司購買後轉售予六德公司。
　　(三)本件申購過程時間甚長，於租賃權轉讓時即以人頭名義為之，並非於申購時或轉讓時才以人頭名義為之。峻和公司若為轉賣之出賣人，大可由峻和公司受讓租賃權，峻和公司申購、申讓後，再轉賣予六德公司，六德公司若於此時以人頭名義登記，王明道、高麗萍所辯之買賣流程或有可能，但本案並非如此，可見雙方極早即謀定共同以人頭名義為之，並非峻和公司向國產局北辦處申購後，再由六德公司向峻和公司購買。
　　(四)本案金額共達2○○○萬元，高麗萍僅為會計，若無上位者之指示，豈敢虛偽登載？況且本案乃金額極大之買賣，峻和公司之對口係王明道，高麗萍亦清楚其並未買賣本件土地，若非王明道之指示，其怎會充當人頭？故本案由指定人頭名義登記時起，王明道即知悉日後會有虛偽作帳問題，王明道對不實作帳怎可能不知情，可見王明道、高麗萍有犯意之聯絡。
　　(五)本案實為掩飾六德公司向國產局北辦處買受房地之事實，製造六德公司與高麗萍、江威慶等人間有買賣房地之假象，王明道與高麗萍共同製作虛偽資金流程，並持六德公司與許世雄、江威慶、高麗萍間不實之不動產買賣契約書作為原始憑證，將六德公司支付許世雄、江威慶、高麗萍購地款之不實事項，填製虛偽轉帳傳票，記入六德公司之專案分類帳。本案各該人頭與六德公司之買賣關係，均非真實，且各該買賣契約間並無實質之買賣關係，不論出賣人或買受人是江威慶、高麗萍、許世雄，均未曾提出任何自有之金錢，而均係由六德公司之會計科目下支付，均僅帳冊上虛偽金額之挪移，並非真正之買賣。
　　(六)綜上，原審就此部分諭知王明道等2人無罪，認事用法容有違誤，請將原判決關於此部分撤銷，更為適當合法之判決云云。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決就檢察官起訴據以認定王明道等2人有被訴違反商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：1.國產局北辦處經管如附表二所示房地配住人（即馮麗榕、張信朗、侯俊祺、林明詩）曾分別與簡性琦簽訂契約，其後由其等向國產局北辦處申租，嗣為租賃權讓與及申購如附表三、四、五所示房地（原判決理由參四(一)）。
　　2.向國產局北辦處辦理如附表四、五所示131、132、132-2土地之申租、申購事宜，均是由峻和公司蔡銘俊、簡性琦等人處理，六德公司、王明道、高麗萍均未參與或涉入其中；峻和公司係因資金週轉不足，事後始將申租、申購之土地出售予六德公司，六德公司係單純向蔡銘俊購買所申購之前述土地（原判決理由參四(二)）。
　　3.131、132、132-2 土地，峻和公司蔡銘俊係分別以許世雄、江威慶、高麗萍名義向國產局北辦處申購，並以此借用名義人分別與六德公司簽訂不動產買賣契約書，實際出資辦理申租、申購者為蔡銘俊、簡性琦所代表之峻和公司。王明道代表六德公司向蔡銘俊購買上開土地，買賣當事人為六德公司與峻和公司。
　　4.附表六傳票編號○○○（日期：94年10月7日）之轉帳傳票（即131 地號土地買賣），其交易流程如下：王明道於94年10月7日代表六德公司與許世雄（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司應付第1次款1○○○萬元。六德公司開立發票日94年10月7日、面額1○○○萬元支票（支票號碼：DM○○○ ，付款人：臺北銀行東門分行）予蔡銘俊，蔡銘俊同日簽收，該紙支票於94年10月11日交換兌領。六德公司依據前述買賣契約書約定之第1次付款期限，製作傳票編號○○○（日期：94年10月7日），金額1○○○萬元之轉帳傳票。
　　5.附表六傳票編號○○○（日期：95年5月12日）之轉帳傳票，就132-2 土地買賣部分：其交易流程如下：王明道於95年5月11日代表六德公司與江威慶（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司應付第1次價款600萬元。六德公司同時與江威慶、蔡銘俊簽訂不動產買賣協議書，約定：「第1次付款，由甲方（六德公司）支付乙方（江威慶）後轉付丙方（蔡銘俊）」。六德公司開立發票日為95年5月12日、面額600萬元支票（支票號碼：DM○○○ ，付款人：臺北銀行東門分行）予江威慶，江威慶於同日簽收，其後，該筆600萬元支票於江威慶開設之臺北富邦商業銀行東門分行帳戶提示兌領，轉存至蔡銘俊及簡性琦2人帳戶。就132 地號土地買賣部分：其交易流程如下：王明道於95年5月11日代表六德公司與高麗萍（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司第1次應付價款400萬元。六德公司同時與高麗萍、蔡銘俊簽訂不動產買賣協議書，約定：「第1次付款，由甲方（六德公司）支付乙方（高麗萍）後轉付丙方（蔡銘俊）」。六德公司依約開立發票日為95年5月12日、面額400萬元支票（支票號碼：DM ○○○，付款人：臺北銀行東門分行）與高麗萍，由高麗萍於同日簽收，其後，該筆400萬元支票於高麗萍開設之臺北銀行東門分行帳戶提示兌領，轉存至蔡銘俊及簡性琦2人帳戶。該400萬元連同六德公司支付江威慶，再轉付予蔡銘俊之600萬元合計1○○○萬元，經蔡銘俊於95年6月8日在該存摺影本簽收確認（以上相關契約、協議書、支票、轉帳憑證、銀行帳戶存摺、交易明細，見原審更一卷被告書狀卷一第216至233、244至253頁）。
　　6.稱「借名登記」，指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允許就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，以及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律效力，並依民法第529條規定，適用民法關於委任之規定。蔡銘俊、簡性琦借用許世雄、江威慶及高麗萍名義，向國產局北辦處申租、申購土地，再分別以其等名義與六德公司簽訂不動產買賣契約書及三方不動產買賣協議書，蔡銘俊與許世雄、江威慶、高麗萍間應係成立借名登記契約，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約效力，並類推適用民法委任規定。
　　7.六德公司與蔡銘俊借用名義人許世雄、江威慶、高麗萍間簽訂不動產買賣契約書、協議書及買賣價款之付款流程，既屬真實，六德公司依契約、協議，支付第1 期買賣價款各1,000萬元予蔡銘俊，並各據以製作○○○、○○○轉帳傳票，即無不實可言，王明道等2人自不該當商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌（理由欄參四(三)）。
　　(三)原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得王明道等2人有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(四)刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明王明道等2人有被訴之違反第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為王明道等2人有利之認定，因而為其等無罪之諭知，於法難謂有違。且按修正前、後商業會計法第71條第1款「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」罪，所謂不實之事項，係指其登載之內容事項失真非實而言，上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，自應審究其實質內涵及原因如何而為判斷。原判決認定許世雄、江威慶、高麗萍係蔡銘俊向國產局北辦處申購各該土地之借名登記人，其實際買受人為蔡銘俊代表之峻和公司，六德公司為購買上開土地，分別與許世雄、江威慶、高麗萍簽立不動產買賣契約及三方協議書，並據此填製上開轉帳憑證，簽發支票。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其登載內容既無失真非實，原判決認王明道等2人不該當商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪，並無不合。
　　(五)從而，檢察官上訴意旨所指各節，係就原判決已明白論斷之事項，或屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑主觀重為事實爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　四、綜上，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月6日

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107-14【裁判字號】最高法院107年度台上字第4215號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-2、253-3、303條（107.11.21）
【裁判要旨】
　　（一）對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法。
　　（二）稽之緩起訴處分命令通知書之附表所載本件執行起迄日為自 106年7月12日至107年7月11日，則上訴人於 106年3月5日有施用第一級、第二級毒品之犯行，查係在附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間開始之前，與其於緩起訴處分期間內有違反上開各款情形不合。且上開施用毒品犯行，雖經法院裁定觀察勒戒，亦與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定不符。再上訴人經檢察官於 106年3月30日命其應於 106年4月7日前完成醫院評估報告後，上訴人即於 106年4月6日前往指定醫院財團法人彰化○○○醫院○○分院接受評估，並開始按日報到、服藥，直至106年12月8日執行觀察勒戒始未能繼續接受前揭緩起訴所指定之戒癮治療，似有依緩起訴所命內容履行；再稽之觀護人於臺灣彰化地方檢察署緩起訴戒癮個案（一級、二級毒品）毒品戒癮治療實施及完成與否認定檢視表所載，並非記載「無故」未依指定時間接受藥物治療逾七日，而係改載「執行觀察勒戒」，本件上訴人是否係屬無故未完成緩起訴所命戒癮之情形，有無可歸責於上訴人之事由，始導致其無法完成應履行之命令，應予調查釐清及為必要說明，且上訴人於原審上訴理由狀亦載明指摘起訴違背程序之旨，乃原判決未為說明，即有理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4215號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】蕭博仁律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月21日第二審判決（107年度上訴字第1012號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載施用第一級毒品之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖已說明：毒品危害防制條例第24條第2項明定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」並未就檢察官撤銷緩起訴處分之事由設限。是被告於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款規定之情形，經檢察官撤銷緩起訴處分者，無論其有無違反戒癮治療命令，檢察官均應依法追訴（見原判決第3頁末第5行至第4頁第2行）。並認定上訴人於民國105年7月13日9 時許施用第一級毒品海洛因之行為，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1946號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於106年5月11日確定，緩起訴期間自確定日起算至108年5月10日止；嗣被告於緩起訴處分前之106年3月5日因施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第1271號、106年度聲觀字第146號聲請書聲請觀察、勒戒，由臺灣彰化地方法院於106年8月7日以106年度毒聲字第166號裁定被告應送觀察、勒戒確定，並於同年12月8日入法務部矯正署臺中戒治所附設觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，臺灣彰化地方檢察署檢察官遂以被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等其他適當之處遇措施，及違反預防再犯所為之必要命令等事實，以106年度撤緩字第229號處分書撤銷上開緩起訴處分，未經再議而告確定，並以上訴人既於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷緩起訴處分確定，則依毒品危害防制條例第24條第2項規定，其訴追前提條件業已充足等情，固非無見。
　　二、惟按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第一項及第23條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第一項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查，而檢察機關對於緩起訴處分相關事項，訂有「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」供檢察官為辦理相關事務之依循，且「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」刑事訴訟法第2條第1項亦定有明文，是職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，尤應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法。卷查，上訴人經檢察官為緩起訴之期間為2年，並命應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：「(一)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起1年內，繼續至財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受戒癮治療，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，及每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止。(二)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴處分屆滿日前 2個月之日止，應依本署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗。(三)並不得再有任何施用毒品之犯行。」該緩起訴處分命令通知書及附表，係於106年6月13日送達於上訴人等情，有上開緩起訴處分命令通知書、附表及送達證書在卷可憑（見緩字第691號卷第5、6、14頁），而稽之緩起訴處分命令通知書之附表所載本件執行起迄日為自106年7月12日至107年7月11日，則依原判決上開說明及認定，上訴人於106年3月5日有施用第一級、第二級毒品之犯行，查係在附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間開始之前，與其於緩起訴處分期間內有違反上開各款情形不合。且上開施用毒品犯行，雖經法院裁定觀察勒戒，亦與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定不符。再上訴人經檢察官於106年3月30日命其應於106年4月7日前完成醫院評估報告後，上訴人即於106年4月6日前往指定醫院財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受評估，並開始按日報到、服藥，直至106年12月8日執行觀察勒戒始未能繼續接受前揭緩起訴所指定之戒癮治療等情，有臺灣彰化地方檢察署緩起訴處分被告參與毒品戒癮治療方案應行注意事項具結書、同署戒癮治療評估摘要表、同署觀察勒戒處分執行指揮書，及彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院107年7月30日107 鹿基院字第1○○○號函所附之服用美沙冬記錄資料可稽（見毒偵字第1946號卷第64、67頁、原審卷第51、74至82頁），依上資料所示，上訴人似有依緩起訴所命內容履行；再稽之觀護人於臺灣彰化地方檢察署緩起訴戒癮個案（一級、二級毒品）毒品戒癮治療實施及完成與否認定檢視表所載，並非記載「無故」未依指定時間接受藥物治療逾七日，而係改載「執行觀察勒戒」，有卷附該檢視表可參（見緩護療字第97號卷第9頁），況依辦理戒癮治療之醫師於彰化縣毒品危害防制中心、臺灣彰化地方檢察署毒品戒癮治療重要記事通知表第四欄醫院評估建議部分，係勾選1.建議持續服藥/門診「是」；2.建議進入司法程序，否則難達矯治之效：「否」（見上開卷第10頁）。則綜上資料及專業醫師之建議，本件上訴人是否係屬無故未完成緩起訴所命戒癮之情形，有無可歸責於上訴人之事由，始導致其無法完成應履行之命令，應予調查釐清及為必要說明，且上訴人於原審上訴理由狀亦載明指摘起訴違背程序之旨（見原審卷第12頁），乃原判決未為說明，即有理由不備之違法。
　　三、以上為上訴意旨所指摘，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響關於起訴程序合法與否之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-15【裁判字號】最高法院107年度台上字第3921號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】偽證等罪【相關法規】民事訴訟法第45-1條（98.07.08）民事訴訟法第50條（107.06.13）民法第15-1、15-2、78條（104.06.10）刑事訴訟法第371條（107.11.21）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項、第78條、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為。然有原則，必有例外，97年5月民法創設輔助宣告制度後，翌（98）年7月8日民事訴訟法即增訂第45條之1，其第2項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須輔助人同意。
　　」其立法理由四，即謂「為保障他造訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1項規定，受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意，爰設本條第2項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意，也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第294條第1項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同意，始生效力，以符法制。
　　（二）原審為最後一次 107年1月17日審判期日訂定前，上訴人曾在第1次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月11日即合法送達予上訴人及其輔助人。嗣上訴人之輔助人陳○珊及其選任辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合。上訴意旨所為輔助人未同意上訴人為訴訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3921號

【上訴人】呂聖富
【選任辯護人】陳德義律師
　　上列上訴人因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月25日第二審判決（105年度上訴字第280號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度調偵字第1451、1452號、102年度偵字第6825號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於事實欄一─(六)誣告、偽證部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決事實欄一─(六)部分）部分：
　　一、原判決認定上訴人呂聖富有其事實欄一─(六)所載誣告、偽證之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以誣告罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審的上訴。固非無見。
　　二、惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑。其中，所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致；若有矛盾，即非適法。
　　細繹第一審判決事實欄一─(六)所認定之事實，僅載敘：「呂聖富…因與林秋祥間之合作關係生變，竟意圖使林秋祥及陳淑華受刑事處分而基於誣告之犯意，接續…提出刑事補充告訴理由…接受檢察官訊問時以言詞陳述之方式…指訴…林秋祥及陳淑華…構成背信犯嫌；又…接受檢察官訊問時，基於偽證之犯意，…接續證稱…」之旨（見第一審判決第4頁倒數第9行至第5頁第21行），似未有其他共犯參與此部分犯罪之記載，嗣於其理由欄甲─貳─二─(五)為論罪、科刑之說明時，亦無就此如何與其他共犯，有犯意聯絡、行為分擔之相關論述。然第一審判決關於此部分之主文，卻載為「呂聖富『共同』犯誣告罪，處…」，顯然有判決主文與事實、理由，不相一致的情形存在，已非適法。原審未予糾正，猶於其判決內為相同的事實記載、理由論述，逕予維持，駁回上訴人此部分之上訴，自難謂當。
　　此部分上訴意旨所為指摘，既非全無理由，應認原判決關於此部分，具有撤銷的原因。復為維持當事人審級利益之必要，應將該部分發回原審。
　　貳、上訴駁回（即原判決事實欄一─(一)、(五)部分）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人上訴意旨略謂：(一)上訴人前經衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）於民國106年5月2日實施精神鑑定，其鑑定結果認為「上訴人因血管型失智症，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果」、「目前認知功能呈現明顯的退化，整體適應行為表現不佳」，應已達於心神喪失之程度。原審竟然無視，又不說明其不採的理由，猶以在此之前，長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）的病情說明復函、社團法人桃園市社會工作師公會（下稱桃園市社工師公會）訪視報告，以及原審在同年2月15日審理時所見，偏採臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭105年度監宣字第870號裁定之結論，逕認上訴人未達心神喪失之程度，不停止審判，其採證顯然違背證據法則及經驗法則，並有判決理由欠備、判決不適用法則及適用不當的違誤。
　　(二)退一步言，上訴人已經宣告為「受輔助宣告之人」，則依民法第15條之2第1項第3款規定，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」。然而，上訴人之輔助人即配偶陳惠珊，並未同意上訴人為本件訴訟行為，且具狀表明因病無法出庭，可見上訴人未於107年1月17日審理期日到庭，當認具有正當理由。原審不察，竟不待上訴人到庭陳述，逕行一造辯論終結，自有判決適用法則不當的違失。
　　(三)稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，係結果犯，未上市公司之股票，如該公司擅自停業或他遷不明，已確實無財產價值，可核實認定其資產淨值，業經財政部函釋有案。本件騏正光電企業股份有限公司（下稱騏正公司）之財產，已經民事強制執行，拍定後，尚不足清償債權人金錢債權，其淨值即屬負數，根本無贈與稅可言，當然不生逃漏稅捐之問題。原審不察，猶援引稅捐機關錯誤的核課資料，為上訴人此部分有罪的認定，亦有判決適用法則不當的違失。
　　(四)事實上，上訴人對於所謂共犯林秋祥、陳淑華等人辦理騏正公司股票贈與、虛偽填製會計憑證等行為，均不知情，原審僅憑證人吳佩玲、劉漢章所為「呂聖富應該都知情」、「我感覺呂聖富要將股票過戶給陳淑華」等個人臆測之詞，也未說明上訴人如何與林秋祥、陳淑華共同謀議，及上訴人為騏正公司負責人的依據，遽逕為上訴人有此部分犯罪的判斷，顯然違反採證法則，並判決理由欠備。
　　(五)再者，原判決既認定上訴人共同犯逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書、填製不實會計憑證、誣告等罪，卻漏未於結論欄內引用相關法條，致科刑失所依據，顯然違法。尤以，原判決認定上訴人與共犯林秋祥、陳淑華（此2人所犯，均經判處罪刑確定）所為原判決事實欄一─(一)至(四)犯行之目的，係在謀取上訴人的最大利益，則所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，當係基於同一目的、接續為之，應論以一罪；而所犯原判決事實欄一─(一)逃漏稅捐部分，又與使公務員登載不實罪具有想像競合犯之關係，祇能從一重之逃漏稅捐罪處斷，則上訴人本案所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，依上訴不可分原則，當均可上訴至第三審。原審竟均以數罪併罰論處，復裁定駁回上訴人關於使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分之第三審上訴，自非適法云云。
　　三、惟查：(一)按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第294條第1項定有明文。而被告是否達到心神喪失之生理程度，事涉醫療專業，固應囑託具有特別知識經驗之醫學專家為鑑定，惟是否存在此項生理程度，仍應由事實審法院審酌卷內相關證據資料調查結果，本於職權加以判斷。是醫學專家對被告是否達到心神喪失程度進行鑑定之結果，僅屬事實審法院綜合判斷時，應予審酌之重要證據資料，非謂鑑定結果得以全然取代事實審法院之判斷。從而，事實審法院綜合被告於審判期間所呈現之一切情狀，據以合理判斷究竟被告實際上有無符合上開應予停止審判之情形，並非法所不許。原判決業於其理由欄壹─二內，以長達3頁之篇幅，詳細說明，上訴人何以尚未達到心神喪失的程度，而無停止審判適用的理由，指出：
　　1.上訴人之配偶陳惠珊，向桃園地院民事庭聲請上訴人應受監護宣告，經該院認上訴人雖因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示之能力顯較通常人為低，已達處理自己事務之能力顯然不足之情形，但尚未達到完全不能為意思表示，或受意思表示，及不能辨識其意思表示效果之程度，並未達受監護宣告之必要，爰僅依法宣告上訴人為「受輔助宣告之人」。
　　2.原審於依職權函詢上訴人長期就診之桃園長庚醫院關於上訴人之病情，據該院覆稱：「依病歷所載，病患呂君105年9月12日最近乙次，於本院住院之診斷，為左側肢體無力，經住院接受復健治療後，於同年10月4日出院，就其最新病情研判，其仍遺存左側肢體偏離、無法站立與行走，需以輪椅代步，吞嚥困難、使用鼻胃管進食之情形，臨床評估（結果），病患呂君雖反應較慢，（但）仍可以理解簡單語言，有時（亦）可做簡單之問答，對於複雜之語句理解較有障礙，陳述表達上亦有部分障礙。」。
　　3.稽諸桃園市社工師公會的調查訪視報告，載為：「實訪所見，相對人（指上訴人）乘坐在輪椅上，意識清醒、氣色佳，情緒平穩…相對人有言語表現，但說話稍嫌含糊，可正確說出個人姓名、出生年月日、身分證字號、看護身分、復健時間及地點與正確分辨左右，可說出住所地址為『○○路○段○○○ 巷00號8 樓』，但未說出行政區域，經訪員提醒數次後，相對人才恍然大悟的說出完整之地址，另相對人可說出配偶與兒子姓名…」。
　　4.上訴人於原審106年2月15日審理時，對於審判長就年籍資料之詢問，均能理解並即時回應、正確陳述，且陳述稱：「我都聽得懂，並知道陳惠珊為我太太。」等語。
　　5.上訴人之選任辯護人前曾為停止審判之聲請，經原審駁回後，提起抗告，經本院以107年度台抗字第1號駁回其抗告確定。綜合上述，足認上訴人理解力及陳述能力無礙，並非無法就審判活動為正確知覺、理會或判斷，前開桃園長庚醫院及桃園療養院依醫學專業，就上訴人之「為意思表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能力」所為之判斷，係僅達「顯有不足」，卻尚未達「完全喪失」程度，乃認應予繼續審判。以上，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，純憑己意，猶執陳詞，重行爭執，難謂適法。
　　(二)刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項、第78條、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為。然有原則，必有例外，97年5月民法創設輔助宣告制度後，翌（98）年7月8日民事訴訟法即增訂第45條之1，其第2項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須輔助人同意。」其立法理由四，即謂「為保障他造訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1項規定，受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意，爰設本條第2項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意，也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第294條第1項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同意，始生效力，以符法制。
　　又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。而被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371條亦有明定。
　　卷查：原審為最後一次107年1月17日審判期日訂定前，上訴人曾在第1次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月11日即合法送達予上訴人及其輔助人，此有原審歷次審判筆錄、送達證書在卷足稽。嗣上訴人之輔助人陳惠珊及其選任辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決，亦有該審判筆錄在卷可稽。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合，上訴人之訴訟防禦權，已獲充分保障，要無違法的情形存在。
　　揆諸前旨，上揭上訴意旨(二)，所為輔助人未同意上訴人為訴訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。
　　(三)第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
　　再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
　　1.關於原判決事實欄一─(一)（即逃漏稅捐）部分：原判決此部分主要係依憑上訴人於第一審審理中，不否認其為騏正公司負責人，因公司經營不善，聘請林秋祥、陳淑華分別擔任顧問、特別助理，並坦言：有請公司人事人員鄒惠如將公司大、小章交給陳淑華、林秋祥使用，且交代公司的會計主管劉漢章，指導陳淑華辦理股票過戶事宜的部分自白；證人即共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、歷審審理中，證實上情，復一致供證：上訴人知道股票過戶之事；林秋祥另詳言：我受上訴人之邀，擔任騏正公司的顧問，上訴人答應將其所持有之騏正公司股票的3 成給我，作為報酬，而我則向陳淑華表示，我會再將所領得的股票，其中的三分之一給她，當作酬勞，後來上訴人有提供密碼、鑰匙給陳淑華，讓她從公司保險箱內取出實體股票，去辦理過戶；陳淑華更直言：我擔任上訴人的特別助理，負責幫忙處理騏正公司的事務，上訴人確實有叫我將股票過戶給林秋祥，在確認要移轉的股票張數後，上訴人還叫我直接到騏正公司大溪工廠的保險櫃內拿取，並給我保險櫃的密碼、鑰匙及印章，我就請公司出納吳佩玲陪我一起去拿，然後辦理股票過戶移轉；證人即騏正公司出納吳佩玲於偵查、第一審審理中，證實確有陪同陳淑華前往該公司大溪工廠，自保險櫃內取出系爭股票之事；另證人即騏正公司的會計主管劉漢章於偵查中，亦供證稱：上訴人確有交代我指導陳淑華辦理公司股票過戶，而且保險櫃鑰匙、密碼只有上訴人的姐姐才有各等語之證言，衡諸系爭股票既經上訴人深鎖在公司保險櫃內，陳淑華若非經得上訴人之同意、授權，取得鑰匙、密碼，如何取出？可見林秋祥、陳淑華所言非虛，可堪採信；顯示系爭股票係以「買賣」方式，辦理過戶的股票過戶簡表、證券轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代繳稅額繳款書；證券交易所得查詢清單；顯示財政部北區國稅局大溪稽徵所，以騏正公司已停業，而根據其資產負債表之每股淨值，核課逃漏贈與稅的書函等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─(一)所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以納稅義務人與非納稅義務人共同犯逃漏稅捐罪（另想像競合犯使公務登載不實罪，詳如後述），宣處有期徒刑5月，並為易刑標準之諭知。
　　原判決復以上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有共同犯逃漏稅捐罪，所為無將系爭股票給林秋祥等人之意思，也未出售系爭股票云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：上訴人係商業負責人，有相當知識能力，既以無償移轉系爭股票，充作林秋祥擔任顧問之報酬，當知此屬「贈與」，非「買賣」，應繳贈與稅，且為贈與稅的納稅義務人，受贈人林秋祥等人佯以「買賣」辦理系爭股票移轉，圖謀逃漏稅捐，意使上訴人受益，而與上訴人有犯意聯絡，上訴人自應就此負共同正犯之罪責。
　　2.關於原判決事實欄一─(五)（即填製不實會計憑證）部分：原判決此部分主要係依憑共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、第一審審理中，供承確有填製不實會計憑證，替騏正公司作假交易的認罪自白；林秋祥於偵查、第一審及原審審理時，並直言：因騏正公司於96年、97年間，募集數億元，若公司在97年底倒閉，騏正公司將無法變更負責人，所以才會製作虛偽進、銷項憑證，作假交易，讓國稅局以為公司有在經營，以便屆時變更公司負責人，這是我向上訴人建議的，上訴人相信我，也知情並同意，陳淑華則負責執行；陳淑華於第一審審理時，供稱：有依照林秋祥的指示，填製會計憑證，作假交易，並向稅捐機關申報各等語之證言；衡諸林秋祥、陳淑華等2人，歷次證言，就其等行為之過程、目的等節，前後一致，互核相符，復於原審審理時，見上訴人罹病現況，或深感同情當庭哭啜、或表示願意原諒上訴人（所為誣告、偽證行為），可徵其等應無設詞誣陷上訴人的可能，所證非虛、可採；（顯示上訴人係騏正公司負責人的公司變更登記表）；騏正公司97年1月至12月進項憑證報表；財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局（現已改制為財政部北區國稅局桃園分局）檢送之財政部臺灣省北區國稅局99年度財營業字第Z○○○號裁處書及違章案件罰鍰繳款書（均以騏正公司為受處分人，呂聖富為公司負責人〈代表人〉）等各項證據資料，認上訴人所為就此部分完全不知情云云之辯解，應屬飾卸、難信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─(五)所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑之判決（宣處有期徒刑5月，並為易刑標準之諭知），駁回上訴人此部分在第二審的上訴。
　　以上所為事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料，誤為原判決部分適用法條漏列之指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。至於原判決此部分究有無違法，與上訴是否以違法為理由，而合於第三審上訴之法定程式，係屬二事，附此敘明。
　　綜上，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決事實欄一─(一)部分，所想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開逃漏稅捐的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
　　四、原判決認定上訴人所為事實欄一─(二)、(三)、(四)部分之使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，犯意各別，行為互殊（見原判決第31頁）。上訴意旨自作主張，為不同評價，殊無可取；且關此使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分的第三審上訴，業經原審以裁定駁回其上訴，確定在案（見原審卷二第250、251頁），自不在本院審理範圍，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-16【裁判字號】最高法院107年度台上字第4013號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】殺人等罪【相關法規】中華民國刑法第50、271、302條（107.06.13）
【裁判要旨】行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理由。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4013號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官洪威華
【上訴人即被告】林舜銘
【選任辯護人】簡翊玹律師
【上訴人即被告】林宇光
【選任辯護人】徐明水律師
【上訴人即被告】林仕琅
【選任辯護人】鄭凱鴻律師
　　上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月26日第二審判決（107年度上訴字第749號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19611號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　壹、關於原判決有罪（即上訴人即被告林舜銘、林宇光共同犯私行拘禁罪、殺人及損壞遺棄屍體罪；上訴人即被告林仕琅共同犯私行拘禁罪部分）部分：
　　一、林舜銘上訴意旨略謂：(一)我曾就所犯殺人、私行拘禁及損壞遺棄屍體等3罪，有無自首減刑之適用，加以爭執，原審雖傳喚承辦員警施純興、徐湘棠到庭作證、釐清，然細觀所證內容，無非是以事後諸葛之姿，單憑主觀「臆測」，無有客觀具體證據以實其說，可見其等所謂早在我供出犯罪細節之前，已經掌握相當證據，知悉犯罪事實梗概的證言，不能採信；相反地，本案若非我將事實經過全盤托出自首、自白，當無法完整拼湊，更無從得到所謂的「確信」。原審不察，逕認我尚不符合自首減刑的要件，未給予減刑寬典，自有判決適用法則不當，並理由欠備的違誤。
　　(二)我殺害被害人樓永豐，實因其向我父親林仕琅詐騙新臺幣（下同）四千餘萬元，經多方追討無效，我父親仍真心相待，後來我出面催討，他非但全無償還之意，還出言嘲笑我父親，我身為人子，怎能忍受如此屈辱。詎原審違反一般國民感情，率認我非屬「基於義憤殺人」，同有判決適用法則不當的違失云云。
　　二、林宇光上訴意旨略謂：(一)我對於私行拘禁、損壞遺棄屍體部分，已自白認罪；但殺人部分我著實冤枉。祇因林舜銘於羈押庭訊時，曾表示所稱「林光宇未參與殺人，我是單獨犯案」乙語，係在「維護我弟弟（指林光宇）」，原審即認我所辯不實，顯然率斷；尤其是我的自白具有「不完整」性，時有補充，致使原審錯認事實發生之時序，更對於我在羈押庭訊時，所為「認罪」的真意及範圍有所誤解，因而認為我犯後態度不佳。事實上，我不僅未「殺人」，更曾試圖制止林舜銘，祇因林舜銘體格壯碩，且歷時甚短，我力有未逮，致生憾事，非我所願；況且我在不知被監聽的情況下，和林舜銘電話通聯時，就一再質問「我是清白的，為什麼我是被告，明明不是我的事，事實上也不干我的事，為什麼要牽扯到我」等語，可見此事純因林舜銘個人「失控」所造成，我確實未和林舜銘存有殺人的犯意聯絡。原審未審及現場模擬失真，復未細究我和林舜銘供述的真意，竟割裂、拼湊，扭曲原意，並對於我所為重新傳證林舜銘、進行測謊鑑定的請求，置之不理，且就前述有利於我的審判外陳述，不加採信，亦不說明其理由，逕為我「未制止林舜銘行兇」、「有參與殺人」的認定，其採證顯然違反論理法則及經驗法則，並判決理由欠備。
　　(二)原判決既認定我和林舜銘先有私行拘禁的犯意，嗣在私行拘禁行為持續中，因遭樓永豐嘲諷，才萌生殺人的默示犯意聯絡。準此，當係在私行拘禁行為結束前的「犯意提升」，非私行拘禁終了後的「另行起意」。原審不察，竟重複評價，論以數罪，判決適用法則顯然不當；此外，直接故意與間接故意，行為態樣不同、評價互異，然原判決就此殺人部分，究竟係基於直接故意或間接故意而為，未見詳細說明，尤其是我和林舜銘，係各自出於直接、間接故意而為，如何能成立共同正犯？又如何能有默示的殺人犯意聯絡？原審均未釐清，遽為我係殺人共同正犯的論斷，自屬判決理由欠備、矛盾。
　　(三)其實，事發前，我已依循法律途徑，將樓永豐所開立的本票，向法院聲請本票裁定，因其名下無財產，追討無著，邀其出面協商，又避不見面，才出此下策，並非一開始即思以非法方式催討債務。第一審量刑審酌謂我等不思依循正途催討債務云云，顯然與事實不符。再者，我本非檢警掌握的犯罪嫌疑人，僅因我與林舜銘有兄弟關係，警方才以「釣魚方式」發通知約詢，藉以協助釐清案情，而我到案即主動說明自身涉案部分，向被害人家屬致歉，並表示願意賠償每人80萬元，以求諒解，可見我所犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分，當已合於自首的要件，且犯後態度良好。詎原審未審酌上情，又不依自首規定，給予減刑寬典，且未就第一審違法、不當的量刑，給予糾正，遽逕維持，當有判決不適用法則，並理由欠備的違失。
　　三、林仕琅上訴意旨略謂：(一)原判決就我如何在主觀上能預見林舜銘、林宇光（下稱林舜銘等）欲以「私行拘禁」之方式為「債務協商」乙節，並未說明，徒以其等就該犯罪細節的客觀陳述，作為我有主觀預見的判斷，其採證認事，顯然違法；何況林舜銘等在偵審中，已多次證述我確實完全不知債務協商的細節，也未曾和我討論過相關事宜等語，則我如何會有如原判決所認定，能預見其等將以「私行拘禁」的不法手段，進行債務協商？原判決不僅理由欠備，且與卷內證據不符，自有理由、證據矛盾的違誤。
　　(二)我雖於偵查中，曾自承「要給樓永豐『教訓』」。然衡諸「教訓」乙詞，本具多意，大聲喝斥亦屬之，並非專指「私行拘禁」的不法手段；況林宇光於偵審中，已供證稱：林仕琅有表示「不要對樓永豐太兇」等語，且交給樓永豐的紙條上所載地址，又係一便利商店，益見絕無於該址，公然從事「拘禁」行為的可能；尤其，我因年邁，老花嚴重、視力不佳，未曾詳閱系爭紙條所載地址，不知該址係何所屬、用途，我又如何能對林舜銘等人「私行拘禁」犯行有所預見？凡此，可徵我所供「教訓」之真意，絕非「私行拘禁」。原審未能查實、釐清，逕行臆斷我有「私行拘禁」犯罪的主觀預見及犯意聯絡，當有查證未盡，並判決理由欠備的違失。
　　四、檢察官此部分上訴意旨略以：林舜銘等犯罪後，態度惡劣、手段兇殘，在員警帶同其等履勘現場時，猶然輕鬆、平靜，甚至臉帶笑意，可見毫無愧疚感；而林仕琅則一再狡飾，為自己及林舜銘等開脫罪名，視人命如草芥，任意摧殘，對被害人家屬更是二度傷害。原審未能酌斟上情，遽認第一審量刑妥適、無過輕，尚嫌率斷，實非允洽。
　　五、惟查：(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含是否成立共同正犯；是否符合自首要件；是否基於義憤），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據資料，為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
　　又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。再者，刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識，「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。換言之，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，無礙於共同正犯之成立，祇不過法院就行為人責任及量刑審酌時，宜考量其故意的性質、態樣不同，而異其評價而已。
　　另按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。
　　1.關於林舜銘部分：(1)本件原審經審理結果，認定林舜銘的自白與事實相符，而有如原判決事實欄所載私行拘禁、殺人及損壞遺棄屍體之犯行，因而維持第一審論處林舜銘以私行拘禁、殺人及損壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒刑10月、14年、3年10月，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年），駁回其在第二審的上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。
　　(2)原判決復於其理由欄參─二─(六)、(七)內，就林舜銘所犯如何不符合自首的要件，及不該當「基於義憤殺人」的理由，詳為剖析，指出：〈1〉證人即承辦員警施純興、徐湘棠於原審時，一致供稱：樓永豐失蹤後，基市警察局已對林仕琅進行調查，發現樓永豐與林仕琅間有欠款糾紛，樓永豐最後通聯的基地臺位置是在三峽，而林舜銘、林宇光兄弟2人的行動電話基地臺位置，也曾出現在三峽，林舜銘又於事發後數日離境出國，之後，因有登山客發現樓永豐的脛骨，便由我們重啟調查，經研判樓永豐已被肢解，並根據相關金流、親屬關係、地緣、入出境資料等判斷，發現林舜銘涉嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，進行監聽、跟監、搜索、傳訊等偵查作為等語，並有通訊監察書、通訊監察譯文、跟監時序表、通知送達證書等證在卷可稽，可徵林舜銘自承本件犯罪時，該等有偵查犯罪職權之公務員，早已掌握其犯罪事實之梗概，並合理懷疑林舜銘涉案，而與自首要件不符，無自首減輕其刑的適用。
　　〈2〉林舜銘等係以非法手段私行拘禁樓永豐在先，其間，又與林宇光輪流對樓永豐掐頸、捏鼻，進行恫嚇，催討欠款，縱然樓永豐堅持己見，不願清償欠款，又出言嘲諷，但在客觀上，仍難謂此情該當於足以引起公憤的不義行為，而達於一般人無可容忍的程度。從而，林舜銘所為殺人行為，不符合基於義憤而下手之情形。
　　以上，所為事實認定及得心證理由，皆有各項直接、間接證據資料在卷可供覆核，從形式上觀察，並不違反客觀存在的經驗法則及論理法則。林舜銘上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權適法的行使，純憑己意，任意指摘，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。
　　2.關於林宇光部分：(1)共同犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分：原審就此部分經審理結果，認定林宇光此部分的自白與事實相符，而有如原判決事實欄一、三所載私行拘禁、損壞遺棄屍體之犯行，因而維持第一審關於此部分論處林宇光以私行拘禁、損壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒刑10月、3年6月），駁回其此部分在第二審的上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。
　　復卷查：如證人施純興等人前證，警方係已確認林舜銘涉嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，並向法院聲准搜索、以殺人等罪嫌疑人身分傳訊（通知）林舜銘及林宇光到案（見他字590號卷二第20、21、36、65頁）；林舜銘到案後，即於民國106年6月26日初次警詢時，供出全部犯情，並指述林宇光牽涉其中（見同上卷第153至168頁），嗣於偵查中，再為相同的供述（見同上卷第343至347頁）；同日，林宇光於警詢中，縱先否認涉案（見同上卷第357至367頁），但至偵查中，經檢察官質以林舜銘所為其等共同犯罪的自白內容，林光宇亦就其所涉私行拘禁、損壞遺棄屍體部分為自白，雖仍否認參與殺人（見同上卷第527至530頁），然而依此偵查、訊問時序，可見林宇光於偵查中為此部分犯行之自白時，相關職司偵查職權的公務員，顯然已經知悉其此部分犯罪事實的梗概，難認符合自首的法定要件。林宇光此部分上訴意旨，既未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，徒憑主觀，任指違法，核非適法的上訴第三審理由。
　　(2)共同殺人部分：原判決關於此部分，主要係依憑林宇光迭於第一審羈押庭訊、偵查現場模擬及第一審審理中，再三坦承：事發當日約出樓永豐，主要是要其承認詐騙、提出償還計畫，樓永豐到場後，「我和林舜銘就將其綁住、逼迫還債，但因其出言嘲諷，我等甚是憤怒，我便以徒手掐勒脖子、捏鼻子，不讓其呼吸，同時，林舜銘則以腳踏車輪內胎，自後套住樓永豐脖子並拉緊，逼問是否還錢，後來發現樓永豐沒有了氣息」，而當時我是站立在林舜銘的左前方等語；共犯證人林舜銘亦於第一審羈押庭訊、偵查現場模擬中，證實上情，並直言：我掐樓永豐脖子時，林宇光沒有出手制止等語；死亡案現場測繪圖、現場照片、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、無名屍骨相驗照片；確認該無名屍骨為樓永豐的血清證物鑑定書、無名屍骨鑑定報告書；現場勘察報告；現場模擬影像彙整表等各項證據資料，復衡以林宇光大學畢業、具有相當社會經驗，且所涉乃殺人重罪，苟非確實參與犯罪，當無率為不利於己之陳述而自陷罪責的可能，況所陳與共犯林舜銘所證，並無明顯扞格，其任意性的自白，應與事實相符、可信。乃認定林宇光確有如原判決事實欄二所載之犯行，因而維持第一審關於此部分論處林宇光以共同殺人罪刑之判決（宣處有期徒刑11年），駁回其此部分在第二審的上訴。
　　原判決復對於林宇光事後翻異，矢口否認共同殺人，所為略如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：〈1〉人之頸部甚為脆弱，徒手猛力捏掐或以器物勒住，皆能致人於死，老年人體力衰退，器官機能及耐受能力明顯不如青壯年人，如遭勒掐頸部、封住口鼻，尤易發生死亡結果，此乃一般人均甚熟知之常識，林宇光亦係具備通常事理能力之成年人，絕難諉為不知。其既係在樓永豐出言嘲笑，怒不可遏的情況下，出手掐住樓永豐脖子，復於林舜銘以腳踏車橡膠內胎勒絞樓永豐脖子之過程中，壓住樓永豐鼻子，自有殺人之（直接）故意，且與林舜銘間，有默示的犯意聯絡、行為分擔，為殺人的共同正犯。
　　〈2〉林宇光係因樓永豐出言嘲笑林仕琅，氣憤莫名，突萌殺意，自前方以手掐、捏其頸、鼻，應已溢脫於其先前意在討債所實施私行拘禁之強暴、脅迫行為，在法律評價上，迥不相同，非犯意提升，應分論併罰。
　　〈3〉林舜銘雖於第一審審理中，翻稱：我用輪胎內胎勒樓永豐的過程中，林宇光在我旁邊，一直要把我拉開，但拉不開我等語，然此不僅與其於偵查中歷次所供不符，復與林宇光自承兩人相對位置有異，顯係迴護、附和林宇光之詞，不足採信。且事證已明，無再行傳訊林舜銘及為測謊鑑定之必要。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。林宇光此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，或未確實依據卷內訴訟資料，自作主張，妄為指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。
　　至於林宇光與林舜銘間之通聯對話，固有向林舜銘表明，其應與本案無關之旨，但細繹該對話內容，不僅與林宇光自承有參與犯罪的情形不符，更意在撇清自身責任，暗示林舜銘應獨自承擔、遠走他鄉，以免事情曝光，自難憑此為有利於林宇光之認定。原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取的理由，因尚不足以動搖原判決此部分認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380條規定之法理，尚難據為適法的第三審上訴理由。
　　3.關於林仕琅（即共同犯私行拘禁罪）部分：原判決關於此部分，主要係依憑林仕琅迭於警詢、偵查、第一審審理時，再三坦言：樓永豐欠我四千多萬元，遲不清償，林舜銘等欲出面代為催討，乃佯稱三峽某地主欲參與投資，約樓永豐見面、交付寫有三峽地址的字條，要其自行前往，林舜銘等則在該三峽址處等候，因樓永豐拿我很多錢，卻避不見面，他們說這個人太不上道，意思就是要把樓永豐修理一下，給他一個警告、教訓教訓，我有交代他們不要對他太兇，「可以兇他一下」等語；共犯證人林舜銘、林宇光迭於偵查、第一審審理中，證實上情；林舜銘於偵查、第一審審理中，並詳言：（依）我們的認知，給樓永豐一點教訓就是打他幾下、恐嚇他一下，限制他的行動自由，拖住一段時間；林宇光則於第一審審理時，直言：我沒有要馬上讓樓永豐走，也許還會讓他待上一、二天，我們一開始就沒有要以和平的方式去做，控制行動自由是在我們預期的範圍內各等語之證言；林仕琅持用之○○○號行動電話雙向通聯紀錄；林仕琅進出社區及板橋火車站之監視錄影畫面；樓永豐簽發之商用本票存根影本、借據；民事本票裁定等證據資料，乃認定林仕琅確有如原判決事實欄一所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處林仕琅以共同私行拘禁罪刑之判決（宣處有期徒刑8月），駁回其在第二審的上訴。
　　原判決復對於林仕琅矢口否認有共同犯私行拘禁罪，所為略如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料指駁、說明，並指出：(1)林仕琅因樓永豐積欠債款、避不見面，經追討無著，林舜銘等乃提議以非和平的方式進行催討，竟應允、配合，親自邀約樓永豐見面，並將載有三峽房屋地址之紙條交予樓永豐，致樓永豐一抵達該址房屋，即遭在該處等候的林舜銘等壓制、拘禁，足見林仕琅就此部分犯行，與林舜銘等確有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。
　　(2)林仕琅既自承親自交代林舜銘等「可以兇他（指樓永豐）一下，畢竟他年紀已經大了，不能對他太兇」等語，則其所辯「不知林舜銘、林宇光將如何與樓永豐『協商債務』」云云，顯屬空言，委無足採。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。林仕琅上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，難認為適法的第三審上訴理由。
　　(二)行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。
　　原判決業於理由參─一─(三)，以頁餘之文字，詳為析述，林宇光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理由。經核於法並無不合。
　　林宇光此部分上訴意旨，置原判決已明白之論斷於不顧，自作主張，任意指摘，核非適法的上訴第三審理由。
　　(三)關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。
　　原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由欄─二─(十一)內，說明第一審審酌林舜銘、林宇光、林仕琅不思依循正途催討債務，反以私行拘禁等強暴、脅迫手段為之，已甚屬不該，林舜銘、林宇光於私行拘禁樓永豐期間，又不知理性克制己身情緒，僅因樓永豐之出言嘲諷，即超出原先討債之犯罪計畫，憤而將之勒斃，無情剝奪樓永豐之寶貴性命，行兇後為掩飾犯行，復肢解樓永豐屍體予以棄置，以圖滅跡，更是一錯再錯，致迄今僅能尋獲樓永豐之脛骨1 根，造成樓永豐家屬永難抹滅之傷害，又尚未賠償樓永豐家屬所受損害或取得原諒，及本案事出有因，與無差別隨機恣意殺人之情形，尚屬有別，（就林舜銘、林宇光所犯殺人部分，給予長期監禁，施以教化已足，尚無處以極刑之必要）暨其等具體之主、客觀、前案紀錄、林舜銘已坦承全部犯罪事實，供陳犯案過程及細節，林宇光僅承認私行拘禁及損壞遺棄屍體犯行，林仕琅則矢口否認犯罪，犯後態度難認良好，兼衡其等參與程度之差異、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所受刺激等一切情狀，分別就林舜銘、林宇光、林仕琅所犯各罪，為前揭刑之宣處，並就林舜銘、林宇光部分，分別定其應執行之刑為有期徒刑18年、14年8月，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，亦無重複評價之情事，其量刑尚稱妥適，未失之過輕、過重，因予維持之旨。
　　以上，經核於法都無不合，且林舜銘、林宇光所犯殺人罪及損壞遺棄屍體罪部分，其法定本刑分別為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，前揭量刑，已屬中度刑，核無檢察官此部分上訴意旨所指量刑過輕的情形存在。
　　林宇光及檢察官此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的適法行使，任憑主觀而為指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。
　　依上說明，應認林舜銘、林宇光、林仕琅及檢察官此部分之上訴，均為違背法律上之程式，均予以駁回。
　　貳、關於原判決不另為無罪諭知（即林仕琅被訴共同殺人部分）部分：
　　一、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。
　　再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9條第1項所謂對第二審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，當須具體敘明原判決究竟有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、原審以此部分公訴意旨略謂：林仕琅基於殺人之未必故意，於104年7月20日19時28分撥打電話，向樓永豐佯稱同意再借予款項，且有朋友為三峽地主，有意參與優先承購及開發中華理教總會土地事宜，希望能當面說明投資開發細節云云，而與樓永豐相約於翌日見面，翌（21）日上午10時許，林仕琅與樓永豐在新北市板橋區板橋火車站大廳碰面，林仕琅將記載有三峽房屋地址之紙條交予樓永豐後，即藉詞離去，由樓永豐自行前往三峽房屋，致樓永豐嗣於該處遭林舜銘、林宇光勒斃，因認林仕琅此部分涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌云云。
　　三、第一審判決已就林仕琅此被訴部分，以不能證明林仕琅犯罪，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理由欄肆，第一審判決第18至21頁），復經原審審理結果，仍認尚難證明林仕琅有犯罪，且此部分與其所犯其他論罪科刑（私行拘禁）部分之犯行間，因檢察官認有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。揆諸前揭說明，實質上已經合於刑事妥速審判法第9條之上訴不對稱規定，檢察官縱然不服，仍受上開特別規定之限制。
　　四、檢察官此部分第三審上訴意旨略謂：林仕琅既供承設計，約出樓永豐，他如果不承諾還錢，就「揍他，教訓教訓」，而事實上他確遭林舜銘等人弄死，自當負共同殺人的罪責。原審竟未論處，其採證顯有悖於經驗法則及論理法則等語。
　　五、惟查：檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則及經驗法則等語，然既未指出原判決所適用之法令如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例之重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑主觀而為相異評價，重為事實之爭執，自應認其此部分第三審上訴，不合法律上的程式，併予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-17【裁判字號】最高法院107年度台上字第4227號判決【裁判日期】民國107年11月22日

【案由摘要】偽證【相關法規】中華民國刑法第28、168條（107.06.13）
【裁判要旨】偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，無由成立共同正犯。原判決認定：黃○庠、宋○煌均未在彰化縣○○鎮○○路、○○路之T字型路口附近綑綁競選旗幟而目擊車禍，卻均在民事事件程序中作出相同內容之證述，可見其 2人間應有事先約定，有犯意聯絡甚明，而論其 2人為偽證罪之共同正犯，已與偽證罪之「己手犯」性質不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4227號

【上訴人】黃文庠（原名黃泰祐）　宋玉煌
　　上列上訴人等因偽證案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月14日第二審判決（106年度上訴字第1458號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第1976號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人黃文庠（原名黃泰祐）、宋玉煌有其事實欄所載偽證之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以共同偽證罪，各處有期徒刑6月、4月，固非無見。
　　二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，無由成立共同正犯。原判決認定：黃文庠、宋玉煌均未在彰化縣和美鎮和利路、平順路之T 字型路口附近綑綁競選旗幟而目擊車禍，竟共同基於偽證之犯意聯絡，於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度彰簡字第104號盧素琴因車禍訴請陳傳霖損害賠償事件中，民國104年3月12日上午言詞辯論期日，分別以證人身分供前具結，先由黃文庠證述：其看見汽車已轉彎過去，兩台汽車併排，其中一台TOYOTA汽車〔即盧素琴兒子駕駛之汽車〕，有停了一下，然後就往右前方爆衝，應該是先撞到併排那台汽車，後來那台TOYOTA汽車有倒退一下，其和宋玉煌有討論那台汽車怎麼會爆衝云云；宋玉煌證述：TOYOTA汽車就頓了幾秒，爆衝上去，當時其是在對向車道，距離約3、40公尺左右云云，於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；嗣盧素琴敗訴，提起上訴由彰化地院以104年度簡上字第63號損害賠償事件審理，104年8月13日下午準備程序，黃文庠再於供前具結證述：其有目擊車禍過程，其當時在路口捆綁競選旗幟，有看到兩輛在轉彎的位置先併排，後來左方的TOYOTA銀色汽車就往右前方爆衝撞到貨車（即陳傳霖駕駛之自用小客車）云云，接續就此與案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述，並說明其2人均未在該路口附近目睹車禍發生，卻均在民事事件程序中作出相同內容之證述，可見其2人間應有事先約定，有犯意聯絡甚明，而論其2人為偽證罪之共同正犯，已與偽證罪之「己手犯」性質不合。又宋玉煌於彰化地院簡易庭審理中雖有為前述之證言，且證述其剛好在現場工作，所以有看到云云（見105年度交查字第78號卷第14頁正面），然其同日亦證稱：「我要說的與證人陳信義一樣。」等語，而證人陳信義於當日審理中係證稱：「我沒有看到現場。」等語（均見同上卷第14頁背面），則宋玉煌於當日證言之真意如何？再黃文庠、宋玉煌既經具結作證，所為具結之效力如何？是否為案情有重要關係之事項？有無虛偽陳述？應分別審究判斷，因與其等是否成立之偽證罪攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官鄭水銓　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月22日

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107-18【裁判字號】最高法院107年度台上字第4276號判決【裁判日期】民國107年11月22日

【案由摘要】業務過失傷害【相關法規】中華民國刑法第14、15條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4276號

【上訴人】陳嘉峰
【選任辯護人】黃達元律師
　　上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月14日第二審判決（106年度上易字第326號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度調偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳嘉峰部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人陳嘉峰有其事實欄所載之業務過失傷害犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論其犯從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪，處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。固非無見。
　　惟查：刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。
　　而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。經查，本件依原判決事實之認定，中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）與協德機電工程有限公司（下稱協德公司）、誼昌空調工程公司、陳信樟建築事務所共同承攬國防部軍備局「第202 廠B 線廠房整建工程」。其中中華工程公司將Ｘ光室防爆鐵門（下稱防爆門）工程轉包予安銓鋼鐵有限公司（下稱安銓公司）承作，安銓公司復轉包予虹牌鋼鐵有限公司（下稱虹牌公司）施作；協德公司則將機電工程轉包予彩霖機電工程有限公司（下稱彩霖公司）承作，彩霖公司復就系爭工程之後續維修工程轉包予品竣工程行施作。上訴人為彩霖公司派駐工程現場之負責人，本應「依規定」注意於事前告知再承攬人（即品竣工程行）有關其事業工作環境、上開防爆門之倒塌危害因素暨應採取適當防護措施，竟疏未注意，未予事前告知，因虹牌公司施作防爆門工程之人員王信雄，於案發前日，在Ｘ光室施作防爆門吊掛焊接工程後，僅將高空作業車駛至防爆門旁以示尚未設置完成，嗣至翌日，品竣工程行之水電技工即告訴人劉俊弦於詢問上訴人可否使用高空作業車並獲得同意後，遂在該Ｘ光室駕駛高空作業車駛離原處，並欲以之用以施作水電配管工程，然於下車之際，該防爆門突然倒塌壓及告訴人，致其受有左側踝骨粉碎性骨折合併移位、雙側骨盆恥骨上枝骨折、左眉撕裂傷等傷害等情。然於理由內卻說明，依證人王信雄及虹牌公司現場工程負責人即同案被告倪君豪之陳述，其等確有將防爆門尚未設置完成，而僅以高空作業車置前阻擋之資訊告知中華工程公司人員，然直至案發當時，相關現場工程負責人仍均未聯繫協調相關承攬廠商如上訴人之彩霖公司及設置防止倒塌危害之安全措施或警告標誌，以致告訴人不知防爆門尚未施作完成而有倒塌之危險，進而駕駛高空作業車並靠近防爆門，嗣該防爆門果因焊接點斷裂致壓傷告訴人等語（見原判決第12頁第18行以下至13頁第8行）；另證人即臺北市勞動檢查處檢查員初明於偵查時亦證稱：本件防爆門未完工乙事，係中華工程公司未做橫向聯繫，本件工程每天進場會做危害告知簽名，而從協議組織和危害告知均未見有就防爆門做預防設施；每月召開的協議組織會議要告知該月施工進度以及可能發生之危害，並要請施工單位注意，既然有擺放高空作業車就應該做橫向聯繫並告知相關施工人員不移動高空作業車等語（見原判決第16頁第17至22行）。倘若無訛，本件應依職業安全衛生法第27條第1項於工作現場負責工作連繫與調整，或為防止職業災害之必要事項之事業單位者，似為中華工程公司而非上訴人，則原判決事實欄所謂上訴人應「依規定」，究係指何種安全或注意規則，原判決並未詳細釐清。又上訴人縱代表彩霖公司於本件工程現場從事管理、指揮或監督工作，合於保證人地位，負有監督之作為義務，惟其負責監督之機電工程與防爆門工程既為不同單位施作之項目，告訴人從事之配管工程亦與防爆門無關，而防爆門施作人員王信雄於案發前施工後，僅將防爆門暫時固定，並未設置任何安全設施或警告標誌，縱其事後有將防爆門工程仍未施作完畢之情告知中華工程公司，然該公司疏未將此情轉知上訴人，則上訴人對於防爆門於工程現場可能會倒塌壓及人員造成危險乙情，在客觀上如何可以預見並防止危險結果之發生？未見原判決予以剖析明白。遽以上訴人因立於保證人地位，對於涵蓋防爆門工程及機電工程之工作場所及環境均屬其業務範圍，即認其違反本應通知中華工程公司並事前瞭解該工作場所之工作環境所有工程對依其指示施作相關機電工程之勞工安全有無影響，並採取適當防護措施之注意義務云云，自有調查未盡與判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月27日

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107-19【裁判字號】最高法院106年度台上字第3479號判決【裁判日期】民國107年11月21日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第55、213條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213條之罪的共同正犯。依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之96年4月30日○○建字第○○○號函（記載本件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。
　　（二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2人免支付闢建道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法之上訴理由。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3479號

【上訴人】鄭金盛
【選任辯護人】陳光龍律師　林秀夫律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月22日第二審判決（104年度上訴字第193號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署100年度偵字第6653、7717號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭金盛（時任彰化縣福興鄉〔下稱福興鄉〕鄉長）係公務員，有如原判決事實欄一至六所載之共同對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會故意竊佔；事實欄七至九所載之共同對非主管事務圖利、公務員登載不實文書等犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同對主管事務圖利罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。被告以外之人於警詢時所為之陳述，雖與審判中所述不符，但與偵查中向檢察官所為之陳述相同，且無顯不可信之情況，此時因欠缺必要性要件，並無刑事訴訟法第159條之2規定之適用。本件原判決併引證人周慶田（與上訴人係舊識）、許明志（係福興鄉公所建設課技士）於調查站、偵查中之陳述為認定本件犯罪事實之依據。其中關於調查站之陳述與偵查中相同部分，既欠缺必要性要件，本應為無證據能力之判斷，原判決就該部分為有證據能力之認定，雖有未洽，惟除去該等贅引之調查站陳述部分，依前揭證人於偵查中之陳述，仍得為同一認定，於判決本旨不生影響。上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
　　四、刑事訴訟法第196條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」旨在避免對於同一證人一再傳訊，而為再行傳訊之限制。又法院依職權傳喚之證人，經審判長訊問後，當事人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。此為同法第166條之6第1項所明定。再者，當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。刑事訴訟法第288條之3第1項亦有明文。關於傳訊證人與否，屬有關調查證據之事項，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，得依法向法院聲明異議。卷查證人許明志係第一審法院依職權傳喚作證，因各次審判期日，傳喚不同之證人行交互詰問程序，許明志為重要證人，第一審審判長於其他證人作證完畢後，就各該證人所證述之相關待證事項，認亦有訊問許明志之必要，因而於各該審判期日傳訊許明志，以資究明實情，此與刑事訴訟法第196條規定證人「陳述明確，別無訊問之必要」的情形，已屬有間。又上訴人及其第一審辯護人就第一審審判長所為此項調查證據之處分，未予爭執，亦未聲明異議。於第一審審判長依職權訊問許明志後，並予上訴人之第一審辯護人詰問許明志之機會，此有各該審判筆錄可稽。原審就許明志於第一審之證言，經依法調查後，採為判決依據，與證據法則無違。上訴人於上訴第三審，始爭執第一審多次傳喚許明志作證，與刑事訴訟法第196條規定有違，指摘原判決援引許明志於第一審之證詞為論罪之證據，有不適用法則之違法。此一指摘，難謂適法。
　　五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。並就上訴人所為沒有圖利地主吳朝欽、吳明德（下稱吳朝欽等2人）之故意之辯解，詳為指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又原審本於證據取捨之職權行使，對於證人黃憲照（係福興鄉公所建設課課長）、許明志所為不一致之陳述，予以取捨，為證明力之判斷。
　　原判決既採用證人周慶田所為「我就直接拜託鄉長鄭金盛，請他撥經費來施作一條道路，我有跟鄉長講施作道路的目的是要將上開土地的地目由農地變更成建地。」等語之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，無判決不備理由之違法可言。原判決並非單憑周慶田、許明志之證述，即行論罪，亦無上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備等違法情形。至於證人之證言，其證據之證明力，法院本可斟酌一切情形以為取捨，自不能因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱之標準。
　　上訴人主張依一般經驗，案重初供，應採許明志最初於調查站之陳述，尚屬無據。原判決既參採周慶田所為第三次再去找上訴人時，上訴人說要捐土地，這樣公務員才安全等語之證言，認定本件福興鄉三元段道路排水改善工程（下稱本件工程），在公益上並無施作之必要，而係圖利私人。周慶田另陳稱捐地後上訴人才答應施作工程之證詞，不足為上訴人係為公益目的而施作工程之有利證明。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，仍執係為多數人之利益，而施作本件工程，並非圖利私人等前詞，或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
　　六、政府採購法上所稱承辦、監辦採購等人員，並不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。是同法第15條第1項之機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言。亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之。倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。原判決本此見解，以：福興鄉公所有關政府採購法規範之工程新建、規劃設計等採購定作業務，均由鄉公所建設課基層人員實際承辦，上訴人雖非屬政府採購法規定機關之基層承辦、監辦採購人員，惟其依地方制度法第57條第1項、公務員法制及分層負責明細等規定層層審核、核定福興鄉公所各項工程採購程序之辦理，其實質上對於該公所之工程採購業務，具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，依政府採購法之立法意旨，屬政府採購法所指負責承辦、監辦政府採購之人員。所為認定於法並無不合。上訴意旨執上訴人無承辦、監辦採購業務之職掌，並非政府採購法及採購人員倫理準則所稱之承辦、監辦採購之人員，指摘原判決違法。此部分持憑己見而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
　　七、依民國98年4月22日修正貪污治罪條例第6條之立法理由：該條條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。此之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。
　　即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令。至於，如公務員服務法第6條、第20條，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書、財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之違背法律。又政府採購法第6條係揭示辦理採購應遵循之原則，91年2月6日修正公布前，該條第1、2項依序規定為：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。」依其立法理由說明，維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視，爰於第2項明定契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則。前揭二項嗣經合併為同法條第1項，並酌為文字修正，即「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」原條文第3項則移列為第2項，明定「辦理採購人員於不違反本法規定之情況下，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」以鼓勵公務員本於職權勇於任事，不畏懼對採購案做出決定。所為作為及不作為義務之規範具體明確，與一般具有濃厚道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，顯屬有別。原判決認上訴人身為鄉長，明知辦理採購，依政府採購法第6條第1項規定「應以維護公共利益及公平合理為原則」行之，其違反該規定而為採購，自屬違法。上訴意旨以同條項關於「對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，主張此係規範機關與廠商間之事項，不得作為圖利罪所稱違背法律之依據。係持憑己見而為指摘，並非適法之上訴理由。再者，行政程序法第4條、第6條至第8條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束、行政行為應遵守平等、比例及誠實信用原則。「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政訴訟法第4條第2項定有明文。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。行政程序法第4條、第6條至第8條規定，均為行政裁量時所應遵循之法令。原判決認上訴人違背前揭規定，屬貪污治罪條例第6條圖利罪之違背法律，所為論斷，經核並無違誤。上訴意旨以政府採購法、行政程序法僅係道德性、抽象性之規範，與職務無直接關係，爭執非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所謂之「法令」。此一指摘，同非上訴第三審之適法理由。
　　八、原判決就本件工程係圖特定地主之不法利益而動支預算，如何違反預算法第25條（原判決漏寫第1項）部分，已敘明：參酌證人黃憲照之證言及相關資料，如何足認經福興鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）審議通過之預算科目九一二項目，只能使用於與公益有關之公共建設，以符鄉代會審議授權之預算支出範圍目的，若動支科目九一二項預算之目的，僅係藉公共建設之名，行圖特定地主私益損害公益之不法目的，該動用預算之裁量，不但與行政程序法平等及比例原則有違，並違反鄉代會審議通過預算執行目的須為公益之法規授權目的，屬濫用裁量權構成違法。上訴人明知違背法令，使特定私人取得不法利益之故意等由甚詳。上訴意旨主張依黃憲照所述，本件預算支出均符合預算科目，與預算法之規定無違。相關預算編列及核銷，係由許明志規劃，黃憲照依職責處理，難認上訴人有違反預算法規定之主觀意圖及客觀行為，指摘原判決適用法則不當。核係置原判決所為明白論斷（上訴人所為，係假藉公共建設之名，行圖特定地主私利之實）之事項於不顧，持憑己意或以不同之評價，而為指摘，要非適法之上訴理由。
　　九、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院一致之見解。依原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人身為鄉長，綜理鄉政，指揮、監督所屬員工，又為實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果之主管、機關首長，竟對於主管事務圖利私人，該私人因而獲得利益。非公務員之周慶田與上訴人間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。上訴意旨以上訴人僅居監督地位無法定職權，又周慶田與上訴人係立於對向關係，應屬「對向犯」，指摘原判決認其係主管事務圖利罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。此項指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
　　十、原判決事實欄所為上訴人與周慶田等人何時有共同犯意聯絡之認定，與其理由欄說明：周慶田請託上訴人以福興鄉公所預算施作本件工程時，已將目的係要不法變更地目之情告知上訴人，上訴人與周慶田共謀動支福興鄉公所預算，圖吳朝欽等2人變更地目不法利益之情，如何有犯意聯絡。許明志知依上訴人指示而為，係屬違法，仍闢建水溝道路，如何與上訴人有犯意聯絡。又上訴人、許明志自變更工程設計時起，即有共同與周慶田合意，以福興鄉公所預算辦理工程變更，並施作本件工程之犯意聯絡等情。前後並無牴觸，核無上訴意旨所指事實與理由記載矛盾之情形。
　　十一、原判決認定黃憲照轉交包含施工位置平面圖在內之圖說數紙，供許明志持至吳朝欽等2人所有分割前編定為福興鄉○○段○○○地號等土地現場，作為會勘後規劃道路水溝之用等情。係綜合許明志所為：「黃憲照有先把一份示意圖給我」，及上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖，以供伊製作施工圖說，伊是依一份2、3張草圖來畫，該草圖以專業術語而言，就是設計圖。黃憲照是在95年8月22日伊去會勘前，拿同年9月22日收件字號○○○號代書何珮琳所附本件工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖給伊看，伊會勘回來製作施工圖時，有參考黃憲照提供給伊的圖面來繪製施工圖等語之證言及相關證據資料，而為認定。其事實之認定與理由之說明，無不相適合之處。就黃憲照否認曾將一份示意圖或草圖交付許明志，及上訴人否認此情之辯解，亦已說明如何不予採納之理由。上訴意旨就原判決已說明之事項，擷取許明志之片段證言，及以95年8月22日工程會勘紀錄之部分內容，與同年9月22日土地複丈申請書所附施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖有所不同，指原判決有理由矛盾之違法。此部分之指摘，同非上訴第三審之適法理由。至於原判決理由欄另敘及許明志證述：「……鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程未出具書面依據……我依鄭金盛所指示內容製作一份會勘紀錄，並要求鄭金盛在會勘紀錄上面簽名，該會勘紀錄即作為鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程給我規劃、設計之依據。」等語。旨在說明：許明志係依上訴人口頭指示，規劃設計本件工程，並未以書面交辦，許明志為取得上訴人交辦之證據，因而請上訴人在工程會勘紀錄上簽名。此與前述上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖予許明志之認定，二者並無牴觸。上訴意旨指為有事實與理由矛盾之違法，此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之上訴理由。
　　十二、刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213條之罪的共同正犯。
　　依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之96年4月30日福鄉建字第○○○號函（記載本件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施之不實事項，下稱96年4月30日函），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。上訴意旨主張福興鄉公所96年2月2日及97年1月4日之函文，係由主任秘書施有信決行，原審未審究公文流程。又上訴人依下屬層層簽核之公文，並非明知不實而為登載。至於96年4月30日函係依事實所為之記載，上訴人無公務員登載不實文書之犯意，指摘原判決認定有誤。惟查原判決僅認定上訴人就前揭96年4月30日函部分，觸犯公務員登載不實文書罪，此部分或未依卷內資料或憑己見而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
　　十三、原判決已載述：如何參採證人林士傑（時任彰化縣政府工務局技士）之證詞，及林士傑簽呈內容暨彰化縣政府工務局97年1月10日函，以林士傑至現場勘查後，無法認定本件工程之道路，是否符合供公眾通行之要件，林士傑遂以福興鄉公所96年2月2日、同年4月30日及97年1月4日等3函文內容綜合判斷，遭誤導而認本件工程鋪設道路係福興鄉公所開闢供地方居民出入之道路。因認上訴人利用不知情彰化縣政府員工林士傑及柯銘池（係彰化縣政府地政局業務承辦人），使吳朝欽等2人之土地獲得核准不法變更地目編定為交通用地及甲種建築用地行政處分等不法利益，為間接正犯等情。業已說明認定福興鄉公所之函文與彰化縣政府核准變更地目間有因果關係，吳朝欽等2人獲有不法利益及上訴人係間接正犯，所憑之證據及理由。至彰化縣政府相關單位審查是否同意變更地目時，未能查得是否供公眾通行，及林士傑、柯銘池關於變更地目相關程序之證詞，尚不足為上訴意旨所稱二者之間，無相當因果關係之有利證明。上訴意旨以核准變更地目屬彰化縣政府之職權，原判決認係受誤導，與卷證資料已有不符。又福興鄉公所前揭函文與彰化縣政府核准變更地目間無因果關係，吳朝欽等2人因地目變更所獲得者係反射利益，並非不法利益，上訴人亦非間接正犯，指摘原判決違法。此部分或以自己之說詞或未依卷內資料所為爭執，均非適法之上訴理由。
　　十四、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人明知其違法動用政府預算，利用行政職權，對於主管事務，以假公濟私方式，不法圖吳朝欽等2人免支付費用，即可取得道路水溝供使用不法利益，且該道路水溝無法供公眾使用，而圖利私人，以及上訴人如何有公務員登載不實文書等犯行甚詳。上訴意旨所引證人許明志（於調查站陳稱：「鄭金盛要求我在不違反規定下與周慶田配合」）、黃憲照、林士傑、張寶玲、顏國祥、簡枝益之部分證詞，及福興鄉公所曾3次駁回吳朝欽等2人申請指定建築線之書面資料，暨黃憲照、黃清球、施有信所為關於公文簽辦過程之部分證言，均不足以推翻原判決所確認之事實。原判決就前揭部分，雖未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。
　　十五、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決認定上訴人動支福興鄉公所預算，興辦本件工程，圖利吳朝欽等2人可免支付本件工程費用總計新臺幣119萬3,565元，為圖利對象（即吳朝欽等2人）所得之不法利益。而以此不法利益認定為吳朝欽等2人所獲得之犯罪所得，並將該犯罪所得宣告沒收，前後並無矛盾之處。闢建道路，須先有土地之存在，提供土地予政府闢建施作道路工程，顯非免付工程費用之不法利益的成本。吳朝欽等2人出資購買鄰近土地，供作道路使用，此部分並非屬承作本件工程所需支出之合法、正當成本、稅捐及其他費用。原判決未將之從其等所獲取之不法利益中扣除，與本院98年度台上字第1991號判決所揭示：為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得的不法利益內之旨無違。上訴意旨執以指摘原判決未扣除其2人所支出購買土地之成本，有適用法則不當之違法，尚有誤會。至於因本件工程所受免付工程費用之不法利益，與其後應否繳納工程受益費，係屬二事，不生扣除受益費之問題（況依卷附福興鄉公所105年8月9日函所示，本件工程並無徵收受益費）。上訴意旨指摘原判決未區分不法利益與犯罪所得，亦未扣除受益費及提供土地之成本，將預算支出作為地主個人之犯罪所得等項，均非適法之上訴理由。
　　十六、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，合併觀察，關於上訴人、周慶田等人實行犯罪之時間，已有記載。上訴意旨指稱原判決除事實欄敘及吳朝欽等2人經由周慶田於95年5、6月間持相關地籍資料向柯銘池詢問地目變更之時間外，其他犯罪時間，未一語敘及。核係未依卷內資料所為之指摘，顯非適法理由。
　　十七、一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條前段定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。本件上訴人所犯對主管事務圖利、對非主管事務圖利、公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會故意犯竊佔等罪間，係一行為所觸犯之想像競合犯，其中對主管事務圖利與對非主管事務圖利雖屬較重之罪，惟其本刑相同，原判決從情節較重之對主管事務圖利罪之處斷，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，主張對非主管事務圖利罪屬目的行為，情節應屬較重，指摘原判決有適用法則不當之違法，要非上訴第三審之合法理由。
　　十八、行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳朝欽等 2人免支付闢建道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法之上訴理由。
　　十九、刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可。原審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難指為違法。至原判決載稱上訴人「犯後飾卸責任，未具悔意」等語，係就其犯罪後之態度（即是否坦承犯行等），所為之審酌，不生違背憲法所保障人民之基本訴訟權之問題。上訴意旨就此指摘，殊非適法之上訴理由。
　　二十、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。原判決就上訴人圖吳朝欽等 2人之不法利益，不予沒收部分，對上訴人並無不利，上訴意旨指摘原判決關於該部分有判決理由不備、理由矛盾之違法。此部分與為自己利益請求救濟之旨未合，仍非上訴第三審之合法理由。
　　二十一、其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒憑己意，再為事實上或枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於對主管事務圖利、對非主管事務圖利及公務員登載不實文書部分，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪且經第一、二審均認定有罪，不得上訴第三審之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪（原判決係認上訴人犯刑法第320條第2項之罪，雖依同法第134條前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之罪案件）部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
　　二十二、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅上訴人提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人即吳朝欽等2人之沒收判決部分，此沒收部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月21日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月26日

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107-20【裁判字號】最高法院107年度台上字第2850號判決【裁判日期】民國107年11月15日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第128、130、131、158-4條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由　法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項 2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共 4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。
　　至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
　　（二）稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜索處所為「彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷 24號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」，惟關於原判決事實欄一－（一）、（二）所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣○○鄉「○○○段○○○地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉○信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2850號

【上訴人】詹力行
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月22日第二審判決（106年度上訴字第299號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第3661、3981號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
　　一、本件原判決此部分事實認定略為：(一)上訴人詹力行於民國100年間某日起，在臺中市某跳蚤市場，以不詳價格購買如原判決附表（下稱附表）編號1 所示屬槍枝主要組成零件之金屬槍管1支（起訴書誤載為槍機1支）及附表編號2至5所示具殺傷力之制式子彈共71顆、具殺傷力之非制式子彈共11顆而持有之。
　　(二)上訴人於104年12月間某日至105年2、3月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段○○○巷00號住處，接續以換裝槍管之方式（起訴書誤載為以改造槍枝工具及電鑽製造），未經許可製造如附表編號6至8所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共3支。嗣於105年4月15日上午10時58分許，經警前往上址及同縣、鄉○○○段○○○地號土地等處執行搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有槍砲之主要組成零件（累犯，判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣5萬元）；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，判處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣15萬元）之判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4 種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
　　(二)稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜索處所為「彰化縣○○鄉○○路0段○○○巷00號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」（見105年度偵字第3661號偵查卷第27頁），惟關於原判決事實欄一─(一)、(二)所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1 及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣○○鄉「○○○段○○○地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」；見同上卷第32頁）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉永信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。
　　(三)審理事實之法院，對於被告有利及不利的證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，並應詳述其全部證據取捨判斷的理由，否則即有判決理由不備之違法。
　　卷查證人即負責搜索之警員黃俊璋於原審證稱：「（被告自殘之後，你在安撫他時，那時也不知道他持有槍械？）那時候還沒搜到，還不知道」、「在被告住處搜索過程中，我問被告，園子那邊還有東西嗎？被告就說那邊還有東西…」、「（A1〈係秘密證人〉有沒有指訴園子裡面藏什麼東西？）沒有，他只說那裡可能有東西，他沒有說是什麼東西」等語（見原審卷一第174頁背面、175頁反面）。上開證人證言倘若屬實，則就警員另在搜索票所未記載之搜索處所即上揭屋外園地內，所查獲之如附表編號1 及編號3至6之金屬槍管、子彈、改造手槍等物，是否係因上訴人之供述而查獲？尚待釐清。原判決既認事實欄一─(一)、(二)所示部分，係上訴人另行起意而為，為數罪併罰關係，則證人黃俊璋上開有利於上訴人之證言，事關該部分上訴人是否成立自首，原審未予審酌，並說明取捨之理由，亦有理由不備之處。
　　三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，均具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
　　一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　二、本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍〈即原判決事實欄一─(三)〉部分，不服原審判決，於106年12月8日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月15日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李釱任　法官王國棟　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-21【裁判字號】最高法院107年度台上字第3712號判決【裁判日期】民國107年11月15日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）民法第326條（104.06.10）提存法第22條（96.12.12）
【裁判要旨】按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。況依卷附提存書記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。
　　而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3712號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官盧筱筠
【上訴人即被告】杜淑婉
【選任辯護人】林永頌律師　白禮維律師
　　上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月23日第二審判決（104年度上訴字第2715號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、原判決撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯之規定（即一行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪），從一重論處被告杜淑婉行使偽造私文書4罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之，不可不辨。
　　(二)原判決事實欄一─(三)（即原判決附表三、四）部分，雖認定被告7次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯，各僅論以一罪。但依原判決事實欄之記載，被告係分別於民國100年2月9日、10日、14日，分3次前往臺北市○○區○○○路0段00號3樓之1之華南永昌證券投資信託股份有限公司（下稱華南永昌證券公司），冒用李啟東名義，在3張屬於私文書之基金交易申請書內，各填寫買回價金匯入帳戶等資料，並盜用李啟東印章而蓋用印文共5 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意買回基金之私文書，再交予不知情之經辦人員以行使，而將買回基金款項全數匯入李啟東元大商業銀行股份有限公司承德分行（下稱元大銀行承德分行）帳戶內。再分別於同年月10日、11日、15日（即上開偽造基金交易申請書之翌日），持李啟東元大銀行承德分行之存摺及印章，前往臺北市○○區○○路0段○○○號該銀行，冒用李啟東名義，在4張屬於私文書之取款憑條上填寫帳號、取款金額及日期等項目，並盜用李啟東印章，在該取款憑條上蓋用印文共計6 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意自該帳戶提款之私文書，再交予不知情之行員以行使，使該承辦行員開立如附表四各編號所示之臺灣銀行支票4張交予被告收執等情。若所認無訛，則被告先分開3日，在華南永昌證券公司，偽造基金交易申請書；再於偽造該申請書之翌日，分3日前往元大銀行承德分行，分別偽造性質不相同之銀行取款憑條私文書，其犯罪地點或公司行號亦有不同，其每次行使偽造文書時，既皆足以生損害於相關被害人，則各次犯罪行為即已完成，能否謂被告多次行使偽造文書之行為，在時間差距上，悉不能分開？被告是否基於複數行使偽造私文書之犯意而為？即存有疑問。上開情形攸關被告所為，在刑法評價上，是否各具獨立性？如何評價為包括一罪之認定？乃原判決未就被告上開具體犯罪情節，詳予究明剖析，逕謂被告7次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，僅論以一罪，尚有可議之處。
　　(三)按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。況依卷附提存書（見原審卷一第120頁）記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。
　　三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告行使偽造私文書部分有撤銷發回更審的原因。至原判決關於被告被訴詐欺取財部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之罪，但因公訴人認與被告上開經發回之偽造私文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月15日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李釱任　法官王國棟　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-22【裁判字號】最高法院107年度台抗字第1125號裁定【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反貪污治罪條例扣押財產【相關法規】刑事訴訟法第133、133-1、133-2條（106.11.16）
【裁判要旨】為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究。原裁定就本件所涉之林○泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，刑事案件仍在偵查中，聲請人就再抗告人系爭帳戶內之金額，聲請保全扣押，於 173,024元之範圍內，為有理由，因認第一審准予扣押之裁定並無不合而予維持，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第1125號

【再抗告人】雲林縣台西鄉養殖權益促進會代表人林源泉
【代理人】吳君婷律師
　　上列再抗告人因被告林源泉等違反貪污治罪條例案件，經扣押財產，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年9月13日駁回抗告之裁定（107年度抗字第326號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原裁定以：(一)本件聲請人即法務部調查局雲林縣調查站主任蔡正哲原聲請意旨略以：行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）於民國106年8月間委託再抗告人即雲林縣台西鄉養殖權益促進會辦理106年度台西鄉文蛤復育專案補助計畫，只要是在台西鄉有文蛤養殖事實且確實有異常死亡之養殖戶，並領有雲林縣陸上魚塭養殖漁業登記證之負責人或土地合法使用者，提出照片或廢棄文蛤殼清運等可資證明之單據，經再抗告人勘查確認有異常死亡且有案可稽者，皆可提出申請，最高補助額度以每公頃新臺幣（下同）2萬元為限，經再抗告人審核符合資格之養殖戶計740 件，總面積1,008.6014公頃，漁業署補助9 成，總共撥款18,702,013元匯入再抗告人設於台西鄉農會崙豐分部帳號○○○號帳戶（下稱系爭帳戶）內，以供轉發申請者，惟再抗告人理事長林源泉、監事林文新、執行人蔡文志、會計林雅惠等人（下稱林源泉等人），明知上開補助對象及條件，竟基於圖利犯意，假藉再抗告人理監事暨代表大會決議之名義，以函文通知所有會員，規定「補助款申請須為雲林縣台西鄉養殖權益促進會會員，會員會費繳納每公頃8千元，並配合簽領本計畫補助款每公頃2萬元，完成申領作業程序則以每公頃1萬2千元撥款」等情，變相利用漁業署委託辦理該專案補助計畫，強迫欲申請補助之養殖戶須加入再抗告人為會員，並繳納每公頃8 千元計算之會費，才能申請補助款，且偽造養殖戶以每公頃2萬元計算之補助款領據向漁業署核銷，實際上僅以每公頃1萬2千元計算撥款給養殖戶，藉機剋扣補助款達8,068,811元，此為犯罪所得，依法應予扣押為由，聲請扣押系爭帳戶內之金額，並以8,068,811元為上限，經第一審審酌後，認聲請人之聲請在173,024元範圍內為有理由，而准予扣押。
　　(二)經綜合全案卷證，依據證人即漁業署技士、證人即多位上開專案補助申請者之證述，卷附再抗告人組織章程、函文、林源泉當選證書、理監事暨會員代表名冊，漁業署就上開計畫審查、撥款、核銷等相關函文及計畫說明書、成果報告，暨系爭帳戶之交易明細表等全部卷證，有關林源泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，已有合理之懷疑。考量林源泉等人分別為再抗告人之理事長、幹部，可輕易領取該部分之犯罪所得加以隱匿，是本案確有對再抗告人之系爭帳戶扣押之必要。至於扣押之金額，第一審裁定依據卷內資料，以否認有加入再抗告人為會員之申請者所申請補助總面積，換算本案犯罪所得約為173,024元，並非無據。
　　(三)再抗告人雖主張本案並無任何其他證據可證明林源泉等人有涉嫌意圖得利剋扣專案補助款之情事，原裁定之認定顯屬速斷云云。然刑事審判程序，在確定刑罰權之有無及其範圍；扣押，則屬保全程序，係為保全將來沒收、追徵之目的，而禁止犯罪嫌疑人或第三人處分其財產所實施之強制處分，二者性質及目的有別，不可不辨。又扣押與否之審查，僅在判斷有無實施扣押強制處分之必要，至於再抗告人之理事長、幹部等人是否確實成立犯罪，乃本案實體事項，應留待將來審理實體事實之法院加以判斷、認定。是再抗告人以此指摘原裁定不當，並無理由。至於經第一審法院裁定准許扣押部分金額後，聲請人何以未於有效期間內，持該裁定進行扣押之後續作為，其原因多端，與犯罪事實有無之認定，並無必然關連。再抗告人以第一審裁定應予扣押範圍內之系爭帳戶存款，似未遭扣押之情事，即推論連聲請人亦認為無任何犯罪事實云云，尚非有據。
　　(四)綜上所述，第一審綜合全卷相關事證後，認聲請人聲請保全扣押，於173,024元之範圍內，為有理由，而予以准許，尚無不合，亦無違反比例原則情形。抗告意旨仍執前詞，指摘第一審裁定不當，為無理由，應予駁回等語。
　　二、再抗告意旨略稱：再抗告人就會員繳納會費之金額，已於會員代表大會討論，並以公文公告全體申請者周知，縱令有部分補助計畫申請人否認有加入或未同意繳納會費，僅屬對於是否已加入以及會員權利義務履行等私權事項有所爭執，應依循民事法律予以認定，而與再抗告人幹部有無涉嫌意圖得利剋扣專案補助之刑事不法無涉，該扣押之款項非「得沒收之物」，倘若日後再抗告人與有爭議之會員達成解決共識後，再抗告人會依照解決共識將有爭議之會費妥適處理（例如退還不願繳費之會員），是該款項顯然並無以扣押方式為保全處分之必要，第一審裁定及原審裁定均疏未慮及於此，准予扣押再抗告人之財產，容有違誤。為此，依法提起再抗告，請求撤銷原裁定，以維再抗告人之權益等語。
　　三、惟查：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產；偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面記載刑事訴訟法第133條之1第3項第1款、第2款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定；司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第2項及第133條之2第1項、第2項亦分別規定甚明。再者，為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究。
　　原裁定就本件所涉之林源泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，刑事案件仍在偵查中，聲請人就再抗告人系爭帳戶內之金額，聲請保全扣押，於173,024元之範圍內，為有理由，因認第一審准予扣押之裁定並無不合而予維持，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。再抗告意旨置原裁定已詳予說明之論斷於不顧，徒憑己見任意指摘，並非可取。本件再抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-23【裁判字號】最高法院107年度台上字第4339號判決【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第55條（107.06.13）毒品危害防制條例第10、11條（106.06.14）
【裁判要旨】按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重 20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4339號

【上訴人】吳志偉
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11日第二審判決（107年度上訴字第579號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第1723號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人吳志偉違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
　　三、原判決綜合上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時坦承犯行之供述，扣案之毒品海洛因、甲基安非他命及吸食器，卷附毒品成分鑑定書、濫用藥物檢驗報告，暨案內其他證據資料，憑為認定上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品各該犯罪事實之理由，已論述綦詳。並就上訴人於警員表明身分並出示證件後，同意警員搜索其住處，當場在其住處查獲上開毒品及吸食器等物，經警以現行犯逮捕，此有上訴人簽名、捺印之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及執行逮捕書在卷可稽，自形式上觀察，其搜索、逮捕合乎法定程序，而員警查獲上訴人持有第一、二級毒品，已合理懷疑上訴人有施用第一、二級毒品犯行，上訴人應警之詢問，始自白前開犯行，如何不符自首之理由，亦論述明白。
　　所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決並非單憑上訴人之自白為唯一論據，要無上訴意旨所指違背證據法則之違法情形可言，另上訴意旨仍執陳詞，漫指本件搜索、逮捕不合法定程序，原判決未適用自首規定為違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。
　　四、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。
　　原判決基此論處2罪刑，於法尚無不合，自不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，執此指摘原判決適用法則不當，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決認定上訴人基於自主意思自願同意搜索，事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人陳秀雯作證警方違法搜索，如何不具調查之必要性，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之違法。另本院為法律審，不為事實之調查，上訴意旨請求本院傳喚承辦員警作證，及命警方提出查獲上訴人之錄影光碟，即非第三審上訴之合法理由。
　　六、其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月16日

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107-24【裁判字號】最高法院107年度台上字第1860號判決【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】中華民國刑法第38-2條（107.06.13）刑事訴訟法第95條（106.11.16）森林法第52條（104.07.01）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會。
　　（二）104年5月6日修正前後之森林法第52條第1項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。而修正刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。從而，盜伐林木之贓額與沒收新制之犯罪所得固有等同或重疊之處，但兩者法規範目的不同，審查亦有前後階段之別、嚴鬆之分，前一階段之贓額認定，自不得直接援引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則，予以蓋然性推計。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1860號

【上訴人】馬世運
【選任辯護人】戴維余律師
【上訴人】張忠信
【選任辯護人】梁燕妮律師
【上訴人】林俊良
【選任辯護人】兼原審辯護人呂立彥律師
【上訴人】馬亞伯
【選任辯護人】兼原審辯護人王憲勳律師
　　上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月19日第二審判決（106年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20311號），馬世運、張忠信提起上訴，林俊良、馬亞伯由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於馬世運、張忠信、林俊良、馬亞伯部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審上訴人馬世運關於其事實欄貳部分，及上訴人張忠信、林俊良、馬亞伯部分之科刑判決，改判論處(1)馬世運犯如原判決附表（下稱附表）三及五所示竊取森林主產物共4罪刑，(2)張忠信犯如附表一至三所示竊取森林主產物共9罪刑，(3)林俊良犯如附表一及六所示竊取森林主產物共5罪刑，(4)馬亞伯犯如附表二至四所示竊取森林主產物共8罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會。本件檢察官起訴上訴人等自民國103年12月間起，至104年7、8月止，個人或結夥2人以上，分別至(1)新北市○○區○○○區○○○段00地號、(2)○○區○○段79地號、(3)○○區○○○段17地號等國有林地，竊取森林主產物肖楠木，前後次數至少10餘次，均涉犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪嫌，並未主張上訴人等所犯有數罪併罰關係。第一審係以犯罪地號作為罪數之判別基準，就馬世運在(1)國有林地之4次行竊行為，論以接續犯竊取森林主產物罪刑；張忠信在(1)國有林地之7次行竊行為、在(2)國有林地之2次行竊行為，各論以接續犯竊取森林主產物，共2罪刑；林俊良在(2)國有林地之2次行竊行為、在(3)國有林地之3次行竊行為，各論以接續犯竊取森林主產物，共2罪刑；馬亞伯在(1)國有林地之8次行竊行為，論以接續犯竊取森林主產物罪刑。上訴人等以第一審判決量刑過重及併科罰金之金額不當為由，提起第二審之上訴。第二審撤銷上開科刑之判決，改以行竊次數作為罪數之判別基準，論處馬世運犯竊取森林主產物共4罪刑，張忠信犯竊取森林主產物共9罪刑，林俊良犯竊取森林主產物共5罪刑，馬亞伯犯竊取森林主產物共8罪刑。卷查原審準備程序及審判筆錄均記載法官或審判長「對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審《即第一審》判決書所載）」，並未告知上訴人等關於罪數的變更，亦僅就起訴書及第一審判決書記載之事實踐行調查、辯論之程序而予終結，即撤銷第一審上開科刑判決，改判將上訴人等所犯，逕依行竊次數論以數罪，並就上訴人等所定其應執行之刑，均較第一審所處之刑或應執行刑為重，實已剝奪上訴人等所應受保障之罪名告知、辯明及辯論（護）權，使上訴人等無從調整防禦策略或改變訴訟方針，而遭受突襲性之不利裁判，於判決結果顯然有影響，依上揭說明，原判決此部分自屬違背法令。
　　(二)104年5月6日修正前後之森林法第52條第1項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。而修正刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。從而，盜伐林木之贓額與沒收新制之犯罪所得固有等同或重疊之處，但兩者法規範目的不同，審查亦有前後階段之別、嚴鬆之分，前一階段之贓額認定，自不得直接援引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則，予以蓋然性推計。是原判決徒憑上訴人等部分自白，並未說明有何補強證據可佐，逕依估算方式，推計上訴人等未經指認之盜伐林木之重量及山價，資為併科罰金倍數之酌定，顯有違反證據法則及理由不備之違誤。
　　三、以上，或係馬世運、張忠信、馬亞伯上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月16日

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107-25【裁判字號】最高法院107年度台上字第3701號判決【裁判日期】民國107年11月08日

【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1、342條（107.06.13）證券交易法第171條（101.01.04）
【裁判要旨】證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前 3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達 5百萬元，而成立同條笫 3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。本件被告吳○春、莊○男、陳○如、邱○華、周○峰、郭○映、張○岦、張○文、葉○璋、王○富、冷○成、孫○娜、陳○群、黃○遠、謝○慧、李○傑、李○民等 17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回，然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收，難認無判決適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3701號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官楊四猛
【被告】施啟彬　吳祝春　洪士鑫　莊明男
【上一人選任辯護人】楊曉邦律師　陳威智律師
【被告】陳敏如　邱垂華　周峰　郭敏映　張仕岦　張輔文　張信雄　葉一璋　王贊富　周余珊
【上一人選任辯護人】徐秀鳳律師
【被告】冷必成　孫典娜　李皓民
【上一人選任辯護人】陳峰富律師　黃博駿律師
【被告】陳智群　黃智遠　謝淑慧　李仁傑
　　上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月8日第二審判決（105年度金上重訴字第24號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第10657、10893、15099、11200、11387、13851號，100年度偵字第2745號；追加起訴案號：99年度偵字第11620號、100年度偵字第7719、8127、9847號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除許德南無罪部分外均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定被告施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑有其事實欄所載之背信、行使業務登載不實文書或詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧部分之科刑判決，改判如原判決主文欄第2至21項所示之罪刑，部分被告並諭知相關沒收、易科罰金之折算標準、緩刑（或附條件緩刑）；另維持第一審關於論李仁傑犯如第一審判決主文欄第4項所示之罪刑，並諭知易科罰金折算標準，及為附條件緩刑宣告之判決，駁回檢察官關於此部分之第二審上訴。固非無見。
　　惟查：(一)、民國101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以上2 億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3條第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」並自101年1月4日公布施行。又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達5 百萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達5 百萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。又證券交易法第171條第2項同時將「犯罪所得」之高低作為財產利益損害外之另一衡量法益侵害程度之判斷指標，故倘因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達 1億元以上者，則成立該條第2項規定之加重特別背信罪。再背信罪其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為準，因證券交易法第171條關於特別背信罪並無處罰未遂犯之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果，則應回歸適用刑法第342條第2項普通背信罪之未遂犯處斷。由此觀之，無論成立何種背信罪，本質上均屬實害結果犯，是事實審法院於具體案件適用證券交易法第171條第1項第3款罪名或與上開罪名有關之同條第2項或第3項規定處斷時，自應調查並認定被告之行為致公司遭受損害是否達5 百萬元，方足資為適用上述法律論斷其所犯罪名之依據。縱公司遭受損害金額確有難以估算之情形，亦非不得依「事實存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定。故除有不符合「已依本法發行有價證券公司」規定或前述未致公司遭受損害之情形外，自不能以所造成公司之損害無法量化而置證券交易法第171條各項特別規定不論，而逕回歸適用刑法第342條之普通背信罪處斷（按被告施啟彬等人之行為雖均於101年1月4日證券交易法前揭規定修正前，惟倘其等成立犯罪，因新法有上開第171條第3項之特別規定，原判決比較新舊法結果，以新法較有利於被告施啟彬等人，故均以新法規定為論述，以下同）。本件原判決以被告施啟彬等人之背信行為，影響台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券）、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐證券）、通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）受有商譽上之損害，而此等商譽上之損害將會造成公司未來業務量之減損，因此財產上之損害無法計算具體數額，認不宜擴張解釋特別法即證券交易法第171條之構成要件，應回歸適用刑法論處等語（見原判決理由甲、玖及拾）。其依據無非係認被告施啟彬等人所為，致台証證券關於通嘉公司IPO（即 Initial Public Offering之簡稱）股票因其配售額減少100張，影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，而減少此等重要客戶在未來增加台証公司之下單量，對業務亦造成負面影響，惟此等未來業務量之降低乃一種期待的利益，實際上難以評估（見原判決第87頁第25行以下至第88頁第16行），暨第一審曾就通嘉公司是否因本案受有損害乙節，委託臺北市會計師公會鑑定，經臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定結論略稱：通嘉公司異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化；及鑑定人林素菁於第一審時證稱：「（鑑定報告中所載『受有損失但無法損失量化』，其意思為何？是否為無法正確計算其確切損害金額？）是。」等語（見原判決第89頁第7行以下至第90頁倒數第3行），然若台証證券關於通嘉公司IPO 股票因被告施啟彬等人之行為致配售額減少100張，此結果何以不能資為計算台証公司之損失？又鑑定人林素菁於第一審時亦同時證稱：「（雖然無法量化，關於通嘉公司部分，有無辦法確定其最小損失金額為多少？）若要得知其真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。（妳有無針對此深入調查？）沒有，因為我無接受此部分委託。」等語（見原判決第90頁倒數第3行以下至第91頁第4行），似亦非不得計算通嘉公司之損失。此攸關被告施啟彬等人究竟有無成立證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，暨依其等行為時洗錢防制法第11條第2項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之罪相繩之判斷。乃原判決並未明白剖析及認定被告等人行為致上開公司遭受損害之金額究竟若干，遽排除前揭特別背信罪或洗錢罪規定之適用，逕依刑法相關規定論處，難謂無調查未盡與理由欠備之違誤。
　　(二)、證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達 5百萬元，而成立同條笫3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。本件被告吳祝春、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、葉一璋、王贊富、冷必成、孫典娜、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑、李皓民等17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回（見原判決第12頁第4至5行、第14頁第20至21行、第15頁第15至16行、第16頁第9、25至26行、第17頁第9至10行、第21頁11至12行、第22頁第14至15行、第24頁第22行、第27頁第24行、第29頁第2至3行，第66頁第16至21行），然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收（見原判決第115頁8至12行），難認無判決適用法則不當之違法。綜上，檢察官上訴意旨執為指摘，尚非全無理由，應認原判決除同案被告許德南無罪部分外，均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲、拾肆被告施啟彬不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月8日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月14日

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107-26【裁判字號】最高法院107年度台上字第3568號判決【裁判日期】民國107年11月01日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第455-12、455-13條（106.11.16）毒品危害防制條例第19條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑法有關沒收規定於 104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於 105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。
　　（二）原判決認定其附表二編號8所示扣案之車牌號碼○○○－○○○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號1、2 所載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓，且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3568號

【上訴人】謝勢明　劉志明
【上一人選任辯護人】林石猛律師　蘇姵禎律師
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月26日第二審判決（106年度上訴字第805號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人劉志明有其事實欄及附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共3次之犯行；上訴人謝勢明有其事實欄及附表一所載意圖營利向劉志明購得第二級毒品甲基安非他命後伺機販賣共3次之犯行，因而撤銷第一審關於劉志明科刑部分之判決，改判仍論劉志明以販賣第二級毒品3罪，分別處如原判決附表一編號1至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑20年。另維持第一審論謝勢明販賣第二級毒品未遂3罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重），再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，及合併定其應執行之刑為有期徒刑10年部分之判決，而駁回謝勢明在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：(一)、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決認定其附表一編號1、2 所示劉志明販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明2次，及謝勢明販賣第二級毒品甲基安非他命未遂2次之犯行，固以謝勢明於民國105年9月2日、同年11月9日、同年11月16日偵查中之供證，及附表三之1、2 相關通訊監察譯文內容，作為此部分犯罪事實認定之證據。然劉志明始終否認有此部分販賣甲基安非他命犯行，並質疑謝勢明於偵查中對此部分指述之真實性。而謝勢明就劉志明如原判決附表一編號3 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之3 所示通訊監察譯文內容），迭於警詢、偵查及第一審證稱該等通話內容所提及「茶」，即為毒品甲基安非他命之代號等語（見第6738號偵查卷一第22頁、第99頁，一審卷第238頁），得以使上開通訊監察譯文內容，與謝勢明有關劉志明此部分犯行之指述相互印證。至原判決所引用劉志明如附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容），其中劉志明（即譯文中之Ａ）與謝勢明（即譯文中之Ｂ）之部分對話內容：「（日期時間載為105年6月3日14時24分）Ａ：你賓士的車牽了沒？Ｂ：還沒啦，牽toyota的就好了。Ａ：好啊。」、「（日期時間載為105年6月13日21時57分）Ｂ：逗陣仔，你在睡覺了嗎？Ａ：嘿嘿。Ｂ：拍謝，吵到你，我可能後天早上下去牽那賓士。Ａ：後天早上喔？Ｂ：嘿阿，再麻煩你。Ａ：好啊，你再聯絡一下。Ｂ：先跟他聯絡一下。Ａ：好。」，上述通話內容固提及「賓士」、「toyota」等車輛廠牌名稱，但謝勢明於105年9月2日偵查中雖指證劉志明有如原判決附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，惟同時否認前開對話內容中「賓士」、「toyota」為毒品之代號，甚且陳明其有意向劉志明購車而未果等語（見第6738號偵查卷一第99至100頁），且證人劉忠訓亦於原審證稱：謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，曾於105年6、7月間至原判決附表一編號1、2 所示地點看伊之賓士車2次，最終因價格未談妥致未能完成交易等語（見原審卷二第9至12頁），若其2人上開所述可信，則上開通訊監察譯文內容所提及「賓士」、「toyota」等語，究竟是否為毒品交易種類之暗語，抑或指車輛廠牌？即非無疑，若為前者，究指何種類之毒品？若係後者，則原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容，能否與謝勢明於偵查中關於劉志明如原判決附表一編號1、2 所示販賣毒品犯行之指述相互印證，而得作為劉志明此部分販賣毒品犯行之補強佐證？案關重典，猶有進一步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，雖就劉志明所執該等通訊監察譯文內容係討論購買車輛事宜之辯解，不予採納，惟並未詳細說明原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容，如何與謝勢明之指證具有相當之關聯性，而得確信其所指證劉志明如原判決附表一編號1、2 所示販賣毒品犯行為真實，遽認劉志明、謝勢明分別有其附表一編號1、2 所示販賣第二級毒品既、未遂犯行，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
　　(二)、刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。原判決認定其附表二編號8 所示扣案之車牌號碼○○○-○○○號自用小客車，係劉志明為其附表一編號1、2 所載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收（見原判決第32頁第8至11行）。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─車輛詳細資料列印表（見第6738號偵查卷二第308頁），上開自用小客車之車主登記為劉忠訓，且劉志明於偵查中供稱該車輛係屬劉忠訓所有（見同上偵查卷第281頁），劉忠訓亦於原審證稱該車輛為其所有等語（見原審卷二第18頁反面），若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉忠訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命劉忠訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉忠訓所有之自用小客車，已剝奪劉忠訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。
　　(三)、又原判決附表二編號8 內列有「車牌號碼○○○-○○○號自用小客車（含行車執照1 本）」，其中行車執照1 本似與本件犯罪無關，亦非違禁物，原判決並未說明該行車執照1 本究竟與本件犯罪有何關聯，遽於其附表一編號1、2 主文欄內諭知將其附表二編號8 所示之物（包括行車執照1 本）沒收，亦有未洽。
　　(四)、按認定犯罪事實固應憑證據，惟證據之內容倘存有疑義或瑕疵，若未加以調查釐清，遽採為犯罪事實之證據，其採證即非適法。原判決採用謝勢明在偵查中及第一審所為不利於劉志明之證述，作為劉志明本件販賣甲基安非他命之證據。惟卷查謝勢明於105年9月2日偵查中證稱：其於同年6月15日向劉志明購買新臺幣（下同）15萬元共700公克之（甲基）安非他命等語（見第6738號偵查卷一第98頁）。嗣於同年9月21日偵查中則證稱：其第2次向劉志明購買16萬元700公克（甲基）安非他命等語（見同上偵查卷第159頁）。其後於第一審行準備程序時亦陳稱：其係於105年6月15日，用16萬元向劉志明購買700公克的（甲基）安非他命等語（見一審卷第159頁）。是謝勢明就其於105年6月15日向劉志明購買700公克甲基安非他命之價格，究為「15萬元」或「16萬元」？其所述前後並不一致；原審對於謝勢明上揭關於向劉志明購買毒品價格前後不一之陳述，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，遽於其附表一編號2 內認定謝勢明係以「16萬元」向劉志明購買700公克之甲基安非他命，依上述說明，其此部分採證自非適法。
　　(五)、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查劉志明於105年9月2日警詢時固有2名律師在場陪同，並於筆錄末端簽名，然謝勢明於同日警詢時並無選任之律師陪同在場，此有其2人之警詢筆錄可稽（見第6738號偵查卷一第11、17、20、29頁），然原判決誤引同日劉志明之警詢筆錄內容，認為謝勢明於警詢時尚有2名律師在場並於筆錄內簽名，因認警方不敢公然對謝勢明告以如能供出2、3次（即供出毒品上手2、3人或販賣2、3次），即可獲准交保之情，並憑此認定謝勢明於法院延押訊問時之供述（即其在警詢時係受警方利誘而供出劉志明販賣毒品等語），不能為劉志明有利之認定（見原判決第25頁第16至20行），其此部分論斷，與卷證資料不符，難謂無判決理由矛盾之違法。
　　(六)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月1日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林靜芬　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-27【裁判字號】最高法院107年度台上字第3164號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第10條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第10條第2項第1款之立法理由明示，依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依民國91年2月6日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於 91年2月6日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。
　　再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3164號

【上訴人】鍾朝雄
【選任辯護人】林志忠律師
【上訴人】李奕
【選任辯護人】蕭仰歸律師　任俞仲律師　陳明良律師
【上訴人】蘇義宗
【選任辯護人】蕭文濱律師　張雯峰律師
【上訴人】張進財
【選任辯護人】江銘栗律師
【上訴人】胡佑良
【選任辯護人】張慶宗律師
【上訴人】鄭文忠
【選任辯護人】古富祺律師　蘇隆惠律師
【上訴人】曾建國　林春松
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月27日第二審判決（105年度上訴字第1838、1839號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24914號、102年度偵字第584、4874、4989號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗、林春松（下稱上訴人等8人）部分之科刑判決，改判各論處李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、蘇義宗共同或單獨犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪刑（李奕如原判決附表〈下稱附表〉一之(1)編號1所示1罪；曾建國如附表一之(2)編號1至3所示3罪；張進財如附表一之(3)編號1、2、5所示3罪；鄭文忠如附表一之(4)編號1至2所示2罪；胡佑良如附表一之(5)編號1所示1罪；蘇義宗如附表一之(7)編號1所示1罪，以上各罪均處有期徒刑、褫奪公權及追徵），及張進財、鍾朝雄各犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（張進財如附表一之(3)編號4所示1罪；鍾朝雄如附表一之(6)編號1所示1罪，均處有期徒刑、褫奪公權及追徵），暨林春松如附表一之(9)編號4 所示之非公務員對於公務員違背職務之行為交付不正利益1罪刑及褫奪公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗否認犯罪及所辯各語，認非可採，已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。
　　三、刑法第10條第2項第1款之立法理由明示，依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。
　　又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依民國91年2月6日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於91年2月6日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。本案鍾朝雄、李奕、蘇義宗、張進財、曾建國、胡佑良、鄭文忠（下稱鍾朝雄等7人）分別就臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）依據政府採購法辦理之下列採購案件，有如下權責：(1)鍾朝雄為臺鐵局副局長，並歷任總工程司一職，就南太麻里溪橋改建工程案具有管理、督導之權責。(2)李奕為臺鐵局工務處副處長，並歷任工務處橋隧科長、專案工程處副處長等職務，對於50公斤枕型道岔案具有辦理驗收權責，並對於南太麻里溪橋改建工程案具有管理、督導之權責。(3)蘇義宗任臺鐵局工務處路線科軌道股幫工程司一職，對於站場更新工程具有辦理驗收權責。(4)張進財先後擔任臺鐵局工務處路線科材料股工務員、幫工程司之職，對於50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案具有經辦驗收（包括抽驗、協驗）等權責，並負責 50kg-N6孔絕緣接頭、UIC60鋼軌6孔絕緣接頭、50kg-N鋼軌等材料規範修訂事宜案及研擬50kg-N 硬頭鋼軌15○○○公尺材料採購案材料建議底價等職務。(5)曾建國擔任臺鐵局工務處路線科材料股助理工務員，負有50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案、UIC60 鋼軌彈性基鈑標案之驗收（包括抽驗、協驗）等權責。(6)胡佑良任臺鐵局正工程司兼任工務處臺中工務段段長一職，負有大甲等車站無障礙電梯工程案之管理、督導之權責。(7)鄭文忠為臺鐵局副工程司，任工務處臺中工務段副段長一職，並歷任工務處路線科材料股股長、養護總隊副隊長等職務，負有UIC60 鋼軌彈性基鈑標案經辦招標、驗收，及協助管理督導大甲等車站無障礙電梯工程案等權責。是鍾朝雄等7人所各別從事涉及上開採購案管理、督導、驗收、履約及鐵道材料規範修訂等相關職務，攸關眾多鐵路工作人員、鐵路安全，及大眾運輸安全等公共事務之公共利益，所為之事務即屬公共事務，其等辦理採購事務、鐵道材料規範研擬修訂時，應受採購人員倫理準則及政府採購法等相關法令之規範，均具有法定職務權限。原判決已說明其憑以認定鍾朝雄等7人均為貪污治罪條例及刑法第10條第2項第1款後段規定之「授權公務員」之依據及理由（見原判決第33至42頁），難謂有理由欠備之違法。鍾朝雄等7人上訴意旨仍爭執其等非屬於貪污治罪條例及刑法規定之公務員，皆無可採。
　　四、公務員從事公職，已由國家支付法定薪資，是執行公務時，應秉持公正、廉明，人民對於公務員執行公權力有不再收錢即可公正處理事情之「廉潔性」（即不可收買性）及執行職務「公正性」等期待，而此等廉潔性、公正性之期待，於辦理政府採購人員之法制規範上則體現於政府採購法、採購人員倫理準則，尤以採購人員倫理準則依據政府採購法第112條規定訂定，其中第3條規範採購人員應致力於公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，並促使採購制度健全發展；第4條則明訂採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說，以秉持執行公權力之「廉潔性」、「公正性」為核心理念。至於落實辦理政府採購人員之細緻化作為則展現於該採購人員倫理準則第7條至第9條規範，其中第7條明訂禁止採購人員之作為，諸如：利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益；接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待；洩漏應保守秘密之採購資訊；利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益等妨害不能公正執行職務之事務或活動，而第8條、第9條則例外的訂定允許接受廠商之餽贈或招待，惟仍有相當條件限制，諸如：符合社會禮儀或習俗，偶發之情形，價值在新臺幣（下同）500元以下之招待，公開舉行且邀請一般人參加；或於無適當食宿場所之地辦理採購業務，由廠商於其場所提供與一般工作人員同等之食宿；或於交通不便之地辦理採購業務，須使用廠商提供之交通工具等等。我國法制對於辦理政府採購人員之規範，可謂清晰而明確，保護法益之核心理念與落實規制具體之作為，並無偏漏，是為政府採購人員執行職務之重要準據。而關於公務員職務上行為、違背職務上行為之態樣，刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。而「職務」係指職權事務之意，公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務即有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足。又我國司法實務對於賄賂與不正利益，已有明確之辨別，受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益而言。原判決犯罪事實甲-2、甲-3、甲-4、甲-5；乙-2、乙-3；丙-1、丙-2、丙-5、丙-6；丁-1、丁-4、丁-7；戊；己-2、己-3等各所載之至有女陪侍之酒店飲酒（喝花酒），或召女陪侍之飲酒作樂（喝花酒），或招待半套性交易、全套性交易，或提供無償使用名貴車輛之利益等，俱屬上開所指足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益，而屬於不正利益之範疇。
　　又公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為或違背其職務或為其職務上之行為，是否有對價關係為必要。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。準此，交付者本於「對於公務員違背職務上之行為或對於職務上行為」而交付不正利益之意思，以交付不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而交付不正利益，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為，進而收受交付者交付之不正利益，其收受不正利益與其允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應認為具有對價關係。亦即公務員對於違背其職務或為職務上之行為收受不正利益，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而交付不正利益，與公務員收受交付者所交付之不正利益，允為其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為，彼此已達成意思之合致者，即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或職務上之行為為必要。原判決就李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、蘇義宗有如其犯罪事實欄所載對於職務上行為收受不正利益之犯行，及張進財、鍾朝雄另有如其犯罪事實欄所載對於違背職務之行為收受不正利益之犯行，暨林春松並非公務員，而有如其犯罪事實欄所載對於公務員違背職務之行為交付不正利益之犯行，已分別按各個犯罪事實（依序即原判決〈下冊〉附件一之甲類犯罪事實：編號甲-2、甲-3、甲-4、甲-5；乙類犯罪事實：編號乙-2、乙-3；丙類犯罪事實：編號丙-1、丙-2、丙-5、丙-6；丁類犯罪事實：編號丁-1、丁-4、丁-7；戊類犯罪事實；己類犯罪事實：編號己-2、己-3），論述其所憑證據及理由甚詳（見原判決〈上冊〉第45至495頁、〈下冊〉附表三至附表十三）。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，無違經驗、論理等證據法則，適用法律亦無違誤，經核於法尚無不合。並無上訴人等8人上訴意旨所指採證違法、調查未盡或理由欠備、矛盾等違法情形。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事及適用法令不當，均非適法上訴第三審之理由。
　　五、原判決理由另說明：刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明符合傳聞證據例外之理由；復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋，是告訴人於偵查中經檢察官訊問未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（本院102年度第13次刑事庭會議決議意旨〈一〉參照）。查曾建國、張進財於檢察官訊問時所為之陳述，係以共同被告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題；曾建國、張進財於偵查中所為之陳述，具有「特信性」、「必要性」，自得為證據等旨甚詳（見原判決第87至89頁）。李奕上訴意旨主張縱令其於原審未爭執曾建國、張進財偵查中及曾建國於第一審羈押訊問時陳述之證據能力，因此部分陳述未經具結仍應絕對排除不得採為李奕犯罪事實甲-4之證據云云，要屬誤解。又李奕及其辯護人於原審既未爭執上開供述之證據能力，原判決未贅為說明如何具有「特信性」、「必要性」，並無違法。另原判決採信行賄之陳建志（業經原審判決確定）與色情業者吳芳峻之電話通訊監察錄音紀錄及其譯文（見原判決第103頁第27列至第105頁第15列），作為認定李奕犯罪事實甲-4之證據，此係依據本案101年聲監續字第○○○518號臺灣臺中地方法院通訊監察書執行通訊監察獲得之資料（通訊監察書見第一審通訊監察書卷第71至73頁，譯文見他字卷八第454至455頁），並播放確認後製作陳建志於法務部調查局臺中市調查處調查筆錄及檢察官訊問筆錄（見他字卷九第213頁背面至214頁、他字卷十二第4至5頁），且經原審審判長於審判期日當庭提示上開通訊監察譯文並告以要旨，李奕及其選任辯護人均答稱沒有意見（見原審1838號卷十一第65頁），是李奕上訴意旨另爭執上開通訊監察譯文無證據能力云云，亦無足取。至於原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變，李奕及其辯護人於原審復均未主張該等物證之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未對此等證據之證據適格，另為不必要之載述，亦無違法可言。李奕上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。此外，原判決並已說明本件所引用作為上訴人等8人犯罪證據資料之供述證據、書證、物證等其他證據資料，何以具有證據能力之旨，亦無採證違法、適用證據法則不當或判決理由欠備之違誤情形。
　　六、刑法第57條所列科刑審酌情狀之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後態度等，以自由證明為已足，科刑資料調查之方法如何，法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。本件原審審理時，業已就張進財之前案紀錄表（見原審1838號卷十一第181頁背面），與科刑範圍（見原審1838號卷十二第163頁）等提示調查，由張進財及其辯護人分別表示意見，其餘各項犯罪之動機、情狀等足供科刑審查之資料，亦散見張進財相關供述及卷證中，原審就此科刑裁量事項之認定，與卷存證據既無不合，尤無就此任意爭執其調查程序違法之餘地。
　　七、上訴人等8人其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使及枝節事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合法定第三審之上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月2日

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107-28【裁判字號】最高法院107年度台非字第143號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】刑事訴訟法第370條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：（一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。
　　（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑 7月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算 1日。其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34 所示），應執行有期徒刑 8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、（四）〈3〉及七、（三））。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行 5年6月部分顯然過輕，有違比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3、5至34 所示）部分，諭知「應執行有期徒刑 8年」，其主文第4項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1至34 定應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第143號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】張啟賢
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，對於臺灣高等法院中華民國107年1月25日第二審確定判決（105年度上訴字第749號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵續字第178號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表五編號1至34定執行刑部分撤銷。
　　張啟賢犯如原判決附表五編號1至34所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年柒月。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟法第370條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用（最高法院101年度台上字第272號、104年度台上字第2762號刑事判決參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決後，被告及檢察官如均不服原判決，上訴於第二審法院，第二審法院認定檢察官之上訴無理由，被告上訴指摘原判決認定之事實不當為有理由，而將之撤銷改判時，如該改判認定之事實即被告之犯罪情節已較原判決為輕，除非第一審量刑顯然失輕，第二審判決如諭知較原宣告刑為重之刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖（最高法院92年度台上字第6121號刑事判決參照）。二、本件第一審判決認定被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知『張啟賢犯附表一、三各編號主文欄所示之罪，各處附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯附表二主文欄所示之罪，處附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。』被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）認檢察官上訴無理由，就檢察官上訴部分全部駁回；就被告上訴部分關於附表一編號2、 4 及附表三編號2、3、4部分均撤銷，主文則諭知『原判決關於其附表一編號2、4 及附表三編號2、3、4部分均撤銷。張啟賢犯如附表五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴（即原〈第一審〉判決附表一編號1、3、5至32、附表二、附表三編號1、附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑捌年。』三、原判決理由六記載『撤銷改判（附表五編號2、4、35至37〈即附表一編號2、4 ，附表三編號2至4 〉）部分：(一)原審就附表五編號2、4、35至37部分對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就此等部分之犯罪時間，均在96年4月24日以前，又無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，原判決（指第一審判決）之宣告刑復未逾有期徒刑1年6月，自應依同條例第2條第1項第3款規定減其刑期2 分之1 ，原判決漏未減刑，尚有違誤。被告上訴以前詞否認此等部分犯罪，固無理由（如前述），檢察官上訴認被告就附表五編號2、4部分應另成立行使偽造私文書罪，就附表五編號35至37部分應另成立偽造有價證券罪，亦無理由（詳下述），然原判決關於此等部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。』壹、七記載『上訴駁回（附表五編號1、3、5至34〈即附表一編號1、3、5至32，附表二，附表三編號1 〉）部分：(一)原審同上認定，以被告此等部分犯行均事證明確，而適用刑法第336條第2項、第216條、第215條、（修正前）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第339條第1項等規定，並審酌被告本應忠於職守，竟貪圖私利，藉職務之便侵占貿聯公司（即貿聯有限公司之簡稱，下同）之退稅款及公積金，且向該公司代表人詐欺浮報貨款，行為可訾，兼衡素行、智識、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、危害重大、期間甚長、犯後坦承部分犯行之態度，暨案發之初尚與貿聯公司代表人洽商和解賠償部分款項等一切情狀，分別量處如附表五編號1、3、5至34所示「判決主文」之刑，並敘明公訴意旨認被告涉行使偽造私文書、偽造有價證券、填製不實會計憑證部分均不另為無罪諭知之理由（詳下述）等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。(二)被告雖執前詞提起上訴，惟業經本院（指原判決法院）逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。(三)檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號1、3、5至32部分擅自製作暨行使貿聯公司提款單，又就附表五編號33、34部分擅自開立暨行使貿聯公司支票，應涉犯行使偽造私文書及偽造有價證券罪嫌云云，然此等部分均不構成犯罪，理由同上，茲不贅述；又檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號33部分，尚涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌，惟觀諸檢察官所提出附表二各編號相對應之貿聯公司轉帳傳票（見偵續字附件卷附告訴理由十二狀之附件一至十二），該轉帳傳票所載之科目、金額，均與附表二各編號「貿聯公司應付廠商之金額」所示相符，亦即該轉帳傳票均為貿聯公司會計人員依真正貨款支出金額而製作，並無填載不實之情形，再經逐一檢視檢察官上訴所指之「不實轉帳傳票」（見檢察官上訴書第4頁—即證物箱第4 捆之證乙 103、112、117、124、128、164、177、238至246、275至278），除上述正確之轉帳傳票外，仍未見有何「不實轉帳傳票」，縱令證人鍾清麗證述其曾依被告指示以不實會計科目記載上開浮報款，既無客觀事證相佐，亦難僅憑其單一證詞遽認被告成立此部分犯罪。從而，被告尚不構成此部分偽造私文書、偽造有價證券及填製不實會計憑證罪，原判決以公訴意旨認此部分與上揭附表一編號1、3、5至34所示業務侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分，具有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪論知之理由，並無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，乃無理由，應予駁回。』等語。是原判決就有關犯罪事實仍論以與第一審相同罪名，另認定被告所涉部分犯罪（附表五編號2、4、35至37部分）有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利，而予以撤銷；就檢察官上訴則認無理由，而予以駁回。原判決既認定第一審判決認事用法並無違誤，並駁回被告及檢察官之上訴，撤銷則係因第一審判決未依法減刑，而理由亦未見敘述第一審判決有何適用法條不當情形，且認第一審判決『量刑亦稱妥適，應予維持。』竟於主文諭知被告『應執行有期徒刑捌年』較第一審諭知被告『應執行有期徒刑伍年陸月』為重。原判決所適用之法條，形式上與第一審並無不同，仍適用刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，實質上認定之犯罪事實亦無增加，又無其他適用法條不當之情形。依上開說明，自有『不利益變更禁止』原則之適用，原判決論處較第一審為重之刑度，自顯有刑事訴訟法第378條所定判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。四、案經確定。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按：刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。
　　由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。經查：本件第一審判決認定被告張啟賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張啟賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4 及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4 及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張啟賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。
　　其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)〈3〉及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則（見原判決卷一第178頁），然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3、5至34所示）部分，諭知「應執行有期徒刑8年」，其主文第4項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1至34定應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第51條第5款，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-29【裁判字號】最高法院107年度台上字第3407號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第12條（36.01.01）刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）通訊保障及監察法第1、5、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於 96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後 5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於 103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後 5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3407號

【上訴人】林秋合
【選任辯護人】許哲嘉律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第720號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第5567號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於如其附表三編號2、3所示之林秋合販賣第一級毒品予蔡木、黃清池部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人林秋合明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列的第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以門號○○○行動電話作為聯絡工具，於民國105年5月13日上午10時23分至38分間某時，在雲林縣莿桐鄉中山路某「7-11便利商店」，及同年月15日中午12時50分後不久，在同鄉「大將工業區」門口，分別以新臺幣（下同）2千元及1千元的價格，販賣海洛因1小包予蔡木、黃清池各1次之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人犯販賣第一級毒品2罪刑（均依刑法第59條規定酌減其刑，分別宣處有期徒刑15年1月、15年）部分之判決，駁回檢察官及上訴人關於此部分之第二審上訴（上訴人被訴如原判決附表三編號1、4部分，皆已判決無罪確定）。固非無見。
　　二、惟查：(一)、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用。
　　原判決既認本件執行監聽的機關即雲林縣警察局刑事警察大隊，於報請臺灣雲林地方檢察署檢察官檢具相關資料，向第一審法院聲請對上訴人持用之門號○○○、○○○行動電話實施通訊監察，經該法院審酌後，認有事實足認上訴人涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第1款規定，核發本件通訊監察書，監察期間自105年5月13日10時起，至同年6月11日10時止。但前開執行監聽機關嗣卻未依同法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情（見原判決第2頁第10行至第3頁第2行）。如果無訛，則依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17條第2項規定予以銷燬。乃原判決理由卻謂：該執行監聽機關於開始監聽未逾15日內取得之監聽資料，並無瑕疵，亦即尚無違反同法第5條第4項規定的情形，自得採為證據，故本件檢察官提出上訴人所持用門號○○○行動電話的同年5月13日至15日通訊監察譯文，應有證據能力云云，似難認於法無違。
　　(二)、刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。
　　以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障或精密、核心偵查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。
　　原判決認定上訴人有前揭販賣海洛因予蔡木、黃清池之犯行，無非係依憑蔡木、黃清池於偵查時之證述，及卷附蔡木持用之門號○○○行動電話、黃清池持用之門號○○○88行動電話分別於105年5月13日及15日，與上訴人持用之門號○○○行動電話的通訊監察譯文（下稱本案通訊譯文），為其論據。
　　然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承有於前開時間，以上述門號行動電話，分別與蔡木、黃清池聯繫，惟始終否認有前揭販賣海洛因之犯行，辯稱：我是與蔡木、黃清池相約合買海洛因等語；而證人蔡木於偵查時，雖指稱：我有於105年5月13日10時23分至38分，以前開行動電話與上訴人通話後，2人就約在莿桐鄉中山路某「7-11（統一超商）」門口，我以2千元向上訴人購買海洛因1 包，因為當時我帶的錢不夠，所以只給1千元，尚欠1千元，後於隔日在同一地點償還上訴人云云，但嗣在第一審中，卻先稱：我於同年月13日有見到上訴人，上訴人並給我海洛因1小包，但沒有收錢等言，隨後又改稱：我當日未與上訴人碰面等詞，前後不一；另證人黃清池於偵查時，固陳稱：我於同年月15日下午12時36分及50分與上訴人通話後，2人約在莿桐鄉「大將工業區」門口，我向上訴人購買海洛因1包1千元，是一手交錢一手交貨云云，但在第一審中，則原稱：我是請上訴人幫忙拿毒品，嗣又翻稱：我已忘記是請上訴人幫忙買毒品或向上訴人購買毒品各等言，先後陳述兩歧，是蔡木、黃清池之證述，均有瑕疵可指；另卷存本案通訊譯文，依上所述，似不得採為論罪依據。則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證上訴人確有如蔡木、黃清池於偵查時所指之前揭犯行？仍待研求，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。
　　(三)、上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，且原判決關於此部分認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟　法官吳信銘
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-30【裁判字號】最高法院107年度台上字第3430號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反食品安全衛生管理法【相關法規】食品安全衛生管理法第1、3、17、18、49條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第22條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。基此，司法院釋字第414、476、545、577號等解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲法所保障之人民健康權。食安法即本乎此項宗旨而制定，於該法第1條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質；「食品用洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質（食安法第3條第1、3、6款）。而「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之（食安法第17條）。」「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。
　　前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安法第18條）。」因此，衛生福利部（下稱衛福部）乃依據上開規定，分別訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準；訂定「食品用洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗潔劑之用途限制、化學含量及其使用標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。
　　（二）衛福部於 105年2月17日依食安法第17條授權規定，訂定發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食品藥物管理署 105年12月6日FDA食字第1050043542號函（說明五）可參。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第2條規定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前開食安法第3條第6款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同有於最終食品產品中不產生功能之特質。再參酌「加工助劑衛生標準」第1條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質標準」同為食安法第17條。準此，基於授權法規體系與使用上之性質，主管機關於 105年2月17日訂定「加工助劑衛生標準」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬當然。
　　（三）本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸 99%），為腐蝕性物質，極具危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽，其既為工業用，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格。朱○海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）檢驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格。然食安法之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第49條第2項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第49條第2項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱○海購得藍桶冰醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察，徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格，即為朱○海無罪之諭知，亦難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3430號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官李嘉明
【被告】淦成企業有限公司
【兼代表人】朱德海
【共同選任辯護人】李傳侯律師　謝思賢律師
　　上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度上訴字第2675號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第14406、18838號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於朱德海部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即朱德海）部分：
　　一、原判決以公訴意旨略稱：被告朱德海係被告「淦成企業有限公司（下稱淦成公司）」之代表人，從事海參、魚翅脫水加工買賣、進出口貿易業務，明知工業用冰醋酸（學名AceticAcid）為強酸，於未取得中央主管機關之食品添加物許可證，即非屬衛生福利主管機關所核准之食品添加物，不可添加於各類食品。竟為降低海參加工之成本，並使海參去灰呈烏黑色後賣相較佳，偽冒為價格較高之烏參（黑玉參），以牟取不法財物，接續於民國103年4月間至104年5月11日，在公司工廠內，將其購入之工業用冰醋酸加水稀釋，把海參放入桶內浸泡，溶解海參上之白灰，再置入鍼粉調成之鹼水內清洗，經酸鹼中和後，用自來水清洗2 天，續加工烘乾製成海參成品，再出口至香港、中國大陸或販售予國內商家，出售供不知情之民眾食用，不法獲利所得達新臺幣5,400,829元，涉犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
　　經審理結果，認不能證明朱德海犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。
　　二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘其事理判斷違反人類本於日常生活經驗所得而為一般人知悉之法則或邏輯上推論之論理法則，或將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，其判決當然違背法令。
　　三、經查：(一)、人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第22條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。
　　基此，司法院釋字第414、476、545、577號等解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲法所保障之人民健康權。食安法即本乎此項宗旨而制定，於該法第1條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質；「食品用洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質（食安法第3條第1、3、6款）。而「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之（食安法第17條）。」「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安法第18條）。」因此，衛生福利部（下稱衛福部）乃依據上開規定，分別訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準；訂定「食品用洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗潔劑之用途限制、化學含量及其使用標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。
　　(二)、衛福部於105年2月17日依食安法第17條授權規定，訂定發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食品藥物管理署105年12月6日FDA食字第1050043542號函（說明五）可參（見一審卷二第218頁）。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第2條規定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前開食安法第3條第6款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同有於最終食品產品中不產生功能之特質。
　　再參酌「加工助劑衛生標準」第1條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質標準」同為食安法第17條。準此，基於授權法規體系與使用上之性質，主管機關於105年2月17日訂定「加工助劑衛生標準」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬當然。何況本件經第一審法院函請臺北榮民總醫院（臨床毒物科）鑑定函覆稱「本案使用之冰醋酸既然用於清洗食物，理應屬食品安全衛生管理法之『食品用洗潔劑』。」有臺北榮民總醫院106年4月18日北總內字第106○○○1712號、106年5月23日北總內字第1061500248號函在卷可參（見一審卷三第174、216頁）。原判決以冰醋酸屬於「加工助劑」不屬於「食品用洗潔劑」，朱德海行為時尚未訂定有「加工助劑衛生標準」，而為無罪之諭知，自有適用法則不當之違法。
　　(三)、本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸99 %），為腐蝕性物質，極具危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽（見第14406號偵查卷第61至62頁），其既為工業用，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格。朱德海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）檢驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格（見一審卷三第240至246頁）。然食安法之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第49條第2項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第49條第2項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱德海購得藍桶冰醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察，徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格，即為朱德海無罪之諭知，亦難謂適法。
　　四、檢察官上訴意旨指摘原判決就朱德海被訴違反食安法罪嫌部分諭知無罪不當，為有理由，且因上開違背法令影響於事實之確定，並為維持該被告之審級利益，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至詐欺取財部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
　　貳、被告淦成公司部分：按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本件淦成公司被訴其代表人朱德海因執行業務，犯食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣罪，應依同法第49條第5項規定科以罰金刑，係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，淦成公司既經原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，自不得上訴於第三審法院，檢察官對原判決關於淦成公司部分併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-31【裁判字號】最高法院106年度台上字第3352號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國刑法第27、28條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。
　　（二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1編號1、2、3、5、7部分，參與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於103年10月20日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1編號1、2、3、5、7部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪結果，負共同正犯責任。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3352號

【上訴人】張稚承（原名張傑堯）
【選任辯護人】林長振律師
【上訴人】李佳蓁
【選任辯護人】吳漢成律師
【上訴人】黃冠文
【選任辯護人】張績寶律師
【上訴人】高偉翔　劉智仁
【上二人共同選任辯護人】陳信伍律師
【上訴人】簡維廷
【選任辯護人】顏寧律師　房佑璟律師
　　上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年2月3日第二審判決（105年度上訴字第138號、105年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104年度偵字第2128、3048號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張傑堯（現改名為張稚承，以下仍稱張傑堯）、李佳蓁、黃冠文、高偉翔、劉智仁、簡維廷有其事實欄所載，於臺東縣臺東市興安路機房（下稱興安機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準特種文書；或於臺中市東興路機房（下稱東興機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準特種文書、行使偽造準私文書（匯款單）；或於臺中市長安路機房（下稱長安機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準私文書（匯款單）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等 6人部分之不當判決，改判依想像競合犯從一重均論以三人以上共同以網路詐欺取財罪，分處張傑堯如原判決附表（下稱附表）1編號1至5、7、9、10至15、17之刑，應執行有期徒刑10年（另就檢察官起訴附表1編號6、8、16、18、19，及起訴書犯罪事實欄一、(三)臺中市文心路機房【下稱文心機房】部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處黃冠文如附表1編號11至14、17之刑（均累犯），應執行有期徒刑5年6月（另就檢察官起訴附表1編號16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處簡維廷如附表1編號11至14、17之刑，應執行有期徒刑4年（另就檢察官起訴附表 1編號1至10、15、16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪之諭知）。處李佳蓁如附表1編號11至14、17之刑，應執行有期徒刑4年（另就檢察官起訴附表1編號16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處劉智仁如附表1編號11至14之刑，應執行有期徒刑3年6月（另就檢察官起訴關於起訴書犯罪事實欄一、(三)文心機房部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處高偉翔如附表1編號1、2、3、5、7之刑，應執行有期徒刑3年8月（另就檢察官起訴附表 1編號4、6、8、9、10、15部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。並均為相關沒收之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨：(一)張傑堯上訴意旨略以：張傑堯所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，並量處較第一審為重之刑，違反不利益變更禁止原則，適用法規顯有違誤；又原判決未考慮張傑堯在偵審程序中均坦承犯行，仍量處有期徒刑10年之重刑，既不符合國民法律感情，亦違反罪責相當原則，且與法院其他類此案件之量刑為重，亦有量刑不當之違誤云云。
　　(二)李佳蓁上訴意旨略以：李佳蓁僅係就張傑堯等人所詐取之金錢進行調度，在詐得金錢後與黃冠文協調，利用地下匯兌管道將贓款自大陸轉入臺灣，及負責機房、設備之開銷，並未與張傑堯、黃冠文等人就詐欺取財之構成要件行為有共同之犯意聯絡，至多僅成立收受贓物罪或幫助詐欺罪。原判決對此有利李佳蓁之證據未予調查，認定為共同正犯，適用法規有誤云云。
　　(三)黃冠文上訴意旨略以：黃冠文所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，適用法規有誤。黃冠文有正當工作，並非詐騙之慣犯。因需照料年邁雙親，撫養家中幼子，有經濟上之困難，始為此詐騙犯行，在犯罪後始終坦承犯行，客觀上有情堪憫恕之情形，原判決不僅未依刑法第59條規定酌減其刑，反而量處較李佳蓁更重之刑，量刑顯屬過重，有判決不適用法規之違誤。又本件檢察官起訴書中起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺罪，原判決變更法條為刑法第339條之4加重詐欺罪，並未依刑事訴訟法第300條諭知，亦有違誤。另刑法就犯罪所得之物宣告沒收，應採原物沒收為原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始追徵其價額。本件詐騙所得既為人民幣，自應以人民幣為沒收之標的，原判決逕以新臺幣計算沒收數額，適用法規有誤云云。
　　(四)高偉翔上訴意旨略以：高偉翔於103年6月加入興安機房後，於103年10月20日即因收到兵單而退出，附表1編號1、2、3、5、7部分之被害人，均係在高偉翔退出後始受騙付款，不能令高偉翔就共犯之行為全部負責云云。
　　(五)劉智仁上訴意旨略以：劉智仁所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，適用法規有誤。又劉智仁僅涉及東興機房之犯行，與長安機房之犯行無涉，原判決第18頁第2行認劉智仁承認長安機房之犯行，有未受請求事項予以判決之違法。劉智仁犯罪後坦承犯行，因年紀尚輕，涉世未深，思慮不周，致犯本件犯行，實屬情有可原，原審未予審酌仍量處重刑，有判決不適用法規之違誤云云。
　　(六)簡維廷上訴意旨略以：被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應有其他補強證據。原判決依照簡維廷之自白，缺乏補強證據，即認定簡維廷犯罪，自有違誤。又原判決依張傑堯之供述認定詐騙所得，但其供述與卷附李佳蓁之中國信託銀行帳戶明細不符，亦缺乏被害人之匯款單據，無從得知詐取之金額為何，原判決認定事實有誤云云。
　　三、惟查：(一)刑事法所謂接續犯，係指行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。本件張傑堯等人組成三人以上之詐騙集團，利用網路對大陸地區人民詐取財物，其各次詐騙行為之被害人不同，被害法益並非單一，且犯罪時間、地點均可分，原審就此客觀上明確可分之行為，認犯意各別，行為互殊，無接續犯之適用，撤銷第一審依各詐騙機房區分論以接續犯之判決，改依各被害人之不同分論併罰，自無違誤。張傑堯、黃冠文、劉智仁上訴意旨仍謂本件應依接續犯論以一罪，原判決適用法規錯誤云云，與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。原判決業已說明，第一審判決就數罪併罰之案件，依接續犯論以一罪，適用法規有誤，因而撤銷第一審該部分不當之判決，依刑法第50條、第51條數罪併罰，其適用之法規既有變更，於此情形，自得諭知較重於第一審判決之刑，不受前揭「上訴不利益變更禁止原則」之拘束（見原判決書第44頁），核無違誤。張傑堯此部分上訴意旨所為指摘，顯屬誤解。
　　(三)共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度，而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，仍為共同正犯。且共同正犯之成立不以數人間相互認識或有直接謀議之事實為必要，藉由數人中之特定者，於其他數人相互間，得認為有犯意聯絡時，亦不妨成立共同正犯。
　　原判決已依李佳蓁不利於己之供述，佐以張傑堯、黃冠文關於機房運作模式之證詞，說明：李佳蓁除居間牽線邀集黃冠文於臺中市籌組詐騙機房外，並向黃冠文拿取人頭卡，負責居中傳話予張傑堯、黃冠文（包含向黃冠文告知被害人已受騙匯款，再由黃冠文以地下匯兌方式，將款項轉入臺灣，及報支機房開銷、需要設備等），更負責與黃冠文拆帳、請款等，從其參與之時程、地位（居間牽線）、參與程度、深度及角色扮演等角度觀察，顯有基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思，對於犯罪之實現顯具有功能上不可或缺之重要性。縱李佳蓁與集團內其他成員即劉智仁、孫永軒、簡維廷等人未有直接謀議之事實，仍屬東興機房、長安機房詐騙運作之共同正犯，並非僅止幫助犯或收受贓物等情（見原判決第35至36頁），其關於此部分辯解不可採信之理由。所為論斷俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。況此詐騙集團之運作，尚牽涉兩岸地下匯兌，分工細膩，環環相扣，各階段人員俱不可或缺，李佳蓁辯稱其未介入詐欺之構成要件行為，並非正犯，自無可採。李佳蓁上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，徒憑己意，再事指摘，自非適法上訴第三審理由。
　　(四)複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。綜合卷內證據，高偉翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，參與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於103年10月20日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語（見原審上訴字第138號卷(二)第136頁），既未為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙匯款時間係在高偉翔脫離興安機房之後，高偉翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，仍應就張傑堯後續所實施之加重詐欺取財罪結果，負共同正犯責任。
　　(五)刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，即屬不當剝奪被告依同法第96條、第289條等規定，所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權。反之，若已明確告知變更之罪名及所犯法條，被告亦就此為充分之辯論，僅在法院製作裁判書類時疏漏，未說明依刑事訴訟法第300條變更起訴之法條，既對被告之權利行使無礙，即不得執為第三審之上訴理由。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄已載明：張傑堯等人組成三人以上之詐欺犯罪集團，設立電信機房，利用網路對附表1 所示之被害人（除無罪部分外）詐騙財物，惟其證據並所犯法條欄就此部分所犯載為刑法第339條第1項詐欺取財罪。第一審判決逕依刑法第339條之4論以加重詐欺罪，固有不當。但原審法院於準備程序及審理中，在告知犯罪嫌疑及所犯法條時，均說明包括起訴書及原審判決書所載，且告以所犯法條應為刑法第339條之4加重詐欺罪（見原審原上訴字第40號卷(一)第61頁、原審上訴字第138號卷(二)第46頁反面、第126頁），自已告知變更後所適用之罪名、法條，對被告之防禦權行使並無妨礙。嗣原審撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯從一重論處刑法第339條之4加重詐欺罪刑，並在理由中說明應變更起訴法條（見原判決第10頁），其據上論斷欄漏引刑事訴訟法第300條之條文，但此項疏漏既未影響被告之防禦權利，且對判決之結果不生影響，自不得據為上訴第三審之事由。黃冠文以未引用刑事訴訟法第300條之條文，指摘原判決不當，依前揭說明，自無可採。
　　(六)本件起訴書起訴劉智仁之犯罪事實，係參與東興機房之詐騙（另文心機房部分已無罪確定）；劉智仁於原審審理時，供稱「原審（第一審）判決事實我都承認」（見原審上訴字第138號卷(二)第64頁反面），顯見其自白者為第一審有罪判決之東興機房、文心機房部分，故其判決書第18頁第3行載有「承認長安路機房犯行」之語，顯係誤載。而原判決亦僅就附表1編號11至14關於被訴東興機房部分為判決（另文心機房部分改判無罪），並未就長安機房部分判決，劉智仁上訴謂本件有未受請求事項予以判決之違法云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審理由。
　　(七)修正後刑法第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1定有明文。其立法目的重在不使被告保有犯罪所得，而取得其經濟利益。金錢本身為替代物，就犯罪所得為金錢者而言，本難就「原物」進行沒收，故就金錢沒收，僅就其替代之價值為之，事屬當然。本件張傑堯等人詐騙大陸地區人民，各被害人受騙交付之款項固為人民幣，惟張傑堯等人利用地下匯兌，在臺灣地區實際取得之被害款項現物，實為新臺幣。張傑堯等人就原審調查沒收數額時，均同意以1比5為人民幣與新臺幣之換算基準（見原審上訴字第138號卷(二)第138頁），則原判決依換算後之新臺幣數額宣告沒收犯罪所得，即無不合。黃冠文上訴指應沒收人民幣云云，自屬無據。
　　(八)刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。黃冠文於東興機房、長安機房中居於主導、指揮地位，所為詐騙行為，使無辜民眾受害，破壞社會秩序，在客觀上實無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情之處，認科以法定最低度刑猶嫌過重，原判決未援引刑法第59條規定酌減其刑，並無濫用裁量權行使之情形。黃冠文上訴意旨謂其犯罪有情堪憫恕之處，應予減刑云，係對量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合第三審上訴要件。
　　(九)刑之量定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明以張傑堯、黃冠文、劉智仁之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（見原判決第42至44頁），既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，尚難指為違法。至其他案件量刑如何，事涉不同案件之定刑標準（如該案件之內外部性界限），且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據。張傑堯、黃冠文、劉智仁上訴意旨對原審職權適法量刑之事項，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
　　(十)刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為上訴第三審之事由。本件原判決依簡維廷於偵審中不利於己之供述，佐以證人張傑堯、李佳蓁、黃冠文、劉智仁、孫永軒之證詞，及東興機房、長安機房扣得證物，相互參酌印證，認簡維廷有被訴之犯行，所為論斷與卷內資料相符。本件詐欺款項，除被害人供述外，另有集團負責人張傑堯之證詞可佐。而詐騙所得款項係利用地下匯兌管道自大陸地區匯回，並非直接進入李佳蓁帳戶，扣除期間支出，原判決以張傑堯所述勾稽被害人之證詞，認定被害金額若干，為法院事實認定證據取捨之職權行使。簡維廷上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合法定上訴要件。
　　(十一)綜上所述，上訴意旨所指各節，係對原判決已敘明之事項，或徒以自己說詞，對原判決已明確論斷說明之事項，重為爭執，或就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。張傑堯、李佳蓁、黃冠文、高偉翔、劉智仁、簡維廷上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
　　(十二)又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
　　張傑堯、高偉翔就興安機房；張傑堯、李佳蓁、黃冠文、劉智仁、簡維廷就東興機房之犯行，競合犯刑法第216條、第220條、第212條之行使偽造準特種文書罪部分，第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之加重詐欺取財罪、行使偽造準私文書罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則其餘競合犯行使偽造準特種文書輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，應從程序上併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官楊真明　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月6日

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107-32【裁判字號】最高法院107年度台上字第3369號判決【裁判日期】民國107年10月25日

【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】刑事訴訟法第156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。
　　（二）本件原判決雖認定李○治已於歷審中自白上開故意對兒童犯傷害致人於死罪行，惟李○治於第一審中，曾供稱：我（祇）毆打○○○的屁股及手腳而已等語；於原審中，亦供稱：一開始會認罪，是因為有打小孩（指○○○），但我不知道這樣做，○○○會死亡；我並沒有傷害致死，我會承認傷害致死，那是我的法扶律師「律見」我的時候，問我要不要認（罪），並說我太太已經認（罪）了，就算我不認（罪），我也跑不掉，事實上，我並沒有用木棍打小孩（指○○○），○○○過世時，身上是沒有傷痕的等語。似見李○治於歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性；再參諸李○治於警詢及偵查中，一再否認有傷害○○○致死犯行，則李○治是否完全自白此部分犯行，容非無疑。究竟李○治為上開自白，出自如何之動機？是由於外部之刺激，抑內部心理過程之發展？被告任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定被告自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具重要之關係，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3369號

【上訴人】李○治
【選任辯護人】林彥百律師
【上訴人】陳○芝
　　上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月5日第二審判決（107年度上訴字第208號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第424號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死，及陳○芝成年人故意對兒童犯遺棄致人於死部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（即原判決犯罪事實欄三關於上訴人李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死，及上訴人陳○芝成年人故意對兒童犯遺棄致人於死）部分：
　　一、本件原判決此部分事實認定李○治、陳○芝分別有其犯罪事實欄三所載，對親子即兒童○○○（民國95年2月生，基本資料詳卷）犯傷害致人於死、遺棄致人於死罪行，因而維持第一審論處李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑10年），及陳○芝成年人故意對兒童犯（違背義務）遺棄致人於死罪刑（處有期徒刑7年6月）之判決，駁回檢察官及李○治、陳○芝在第二審此部分之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。
　　本件原判決雖認定李○治已於歷審中自白上開故意對兒童犯傷害致人於死罪行，惟李○治於第一審中，曾供稱：我（祇）毆打○○○的屁股及手腳而已等語（見第一審卷一第53、125頁）；於原審中，亦供稱：一開始會認罪，是因為有打小孩（指○○○），但我不知道這樣做，○○○會死亡；我並沒有傷害致死，我會承認傷害致死，那是我的法扶律師「律見」我的時候，問我要不要認（罪），並說我太太已經認（罪）了，就算我不認（罪），我也跑不掉，事實上，我並沒有用木棍打小孩（指○○○），○○○過世時，身上是沒有傷痕的等語（見原審卷第103、322頁）。似見李○治於歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性；再參諸李○治於警詢及偵查中，一再否認有傷害○○○致死犯行，則李○治是否完全自白此部分犯行，容非無疑。究竟李○治為上開自白，出自如何之動機？是由於外部之刺激，抑內部心理過程之發展？被告任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定被告自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具重要之關係，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。
　　(二)刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
　　原判決認定李○治傷害○○○致死之犯行，係以李○治上開自白，核與李○來（按係李○治之父，因共同犯遺棄屍體罪，業經第一審判刑確定）、陳○芝、邱○屏（按係李○治之母）、李○妤（按係上訴人等之女）之證述「大致相合」，復有○○○之失蹤人口系統－資料報表、○○○全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、李氏父子一致指證遺棄○○○屍體現場照片、Google地圖，暨內政部警政署刑事警察局鑑定書（按係李○治所稱○○○跌下樓梯乙情，經測謊鑑定呈不實反應）等證據佐證（見原判決第12頁），然原判決所採李○來、陳○芝、邱○屏、李○妤等人有關此部分之證述內容，究竟如何，未見敘明，而觀諸卷附其等於警詢、偵查或第一審之證述，似僅證稱李○治於「案發前」，常有毆打○○○之事實（見警卷第21、22、28至30、37、40頁背面； 105年度他字第1438號卷第55至57、64背面、91至93、145頁；105年度他字第1439號卷第45、46、53頁；106年度偵字第424號卷第74、75、88至90頁；第一審卷一第196頁、卷二第29、46頁），則究竟其等上開證述，與李○治涉犯此傷害致死犯行，有如何之關聯，及與李○治之自白如何為相互利用，足使李○治此部分傷害致死犯行獲得確信，亦未置一詞，徒以泛稱兩者「大致相合」，猶欠妥適；至於其餘上開書面證據部分，似僅足證明○○○失蹤、死亡，及李○治所辯○○○跌下樓梯乙節不實等情，能否逕謂與李○治之傷害致死犯行，具有相當因果關係存在？亦非無疑，既欠詳細說明，自難昭折服。
　　(三)事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。
　　原判決犯罪事實欄三內，雖認定「…李○治又飲酒致情緒不穩，其於客觀上可以預見頭部為人體中，極為脆弱及重要部位，若以手『猛力推打』稚齡兒童，可能使之重心不穩致頭部跌撞地面，或因『外力』因素，導致兒童顱內腦組織等器官受創而生死亡之結果，惟因一時失慮，在主觀上疏未預見該結果之發生，竟基於傷害之犯意，徒手毆打○○○臉部，再拿木棍毆打○○○大腿、小腿、腳底等部位，導致○○○成傷而無法行走，但李○治僅以棉被鋪在屋內電腦房之地板上，任由○○○在該地板上躺臥休息約5至7 天左右，直至○○○傷重不治死亡。」（見原判決第2頁倒數第5行至第3頁第7行）。惟李○治徒手毆打○○○臉部，及持木棍毆打○○○大腿、小腿、腳底等部位乙情，尚與以手「猛力推打稚齡兒童，可能使之重心不穩，致頭部跌撞地面，或因「外力」因素，導致兒童顱內腦組織等器官受創乙節，似不完全相同；而原判決理由欄貳－二－(三)－4.〈2〉內，另更說明：「參以幼童主要營養支配大腦之椎骨動脈位於椎骨旁，而幼童頸椎甚為脆弱，若有大人摑掌極易造成頸椎過度旋轉導致椎骨動脈破裂，可導致顱內出血之結果之客觀情狀，李○治為一成年人，應知悉幼童身體極微（為）脆弱，難以忍受大人用力之毆打，且如非遭李○治毆打，被害兒童○○○亦不會死亡」等旨（見原判決第14頁倒數第3至8行）），似亦與上揭犯罪事實欄所認定的客觀情狀不合，則原判決此部分事實認定、理由說明，尚嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。
　　(四)按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪及第294條第2項之（違背義務）遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為與被害人之死亡結果間，是否具有相當因果關係為斷。所謂相當之因果關係，係就事後客觀予以審查，認為被害人之死亡，確因行為人之傷害或遺棄行為所引起，足以發生此項結果而言。傷害行為後，因果關係進行中，若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，而係因其後之遺棄行為，獨立發生死亡之結果者，則被害人之死亡與加害者傷害之行為間，並無相當因果關係存在，自難令負傷害人致死之罪責，而應依實際情形，論以傷害與遺棄致人於死等罪；倘被害人之傷勢嚴重，足以獨立為其死亡原因者，雖有遺棄行為，但因被害人之死亡與遺棄行為間，猶無相當因果關係可言，自無以遺棄致人於死罪責相繩餘地。故而，被害人之死亡，究竟與傷害行為或遺棄行為，是否具有相當因果關係，自應予詳加釐清。
　　依原判決上開事實及理由之認定，似認李○治之傷害行為，及陳○芝之遺棄行為，分別與○○○之死亡間，均具有相當因果關係，但原判決既僅認定李○治係單純徒手毆打（掌摑）○○○之臉部及以木棍毆打大腿、小腿、腳底等部位，並未敘及毆打之次數及力道，客觀以言，如此是否足以發生○○○死亡之結果，已非無疑。何況，原判決認定○○○係於遭李○治傷害之後，大約5至7 天始死亡，則李○治此部分之傷害，是否確與○○○之死亡間，具有相當因果關係，自宜再加釐清。
　　又原判決認定陳○芝因恐懼如將○○○送醫救治，勢將暴露其與李○治通緝犯之身分，竟基於遺棄無自救能力之○○○之犯意，既不撥打「119」電話求援，亦未將○○○送醫救治或為其他生存所必要之其他扶助、保護行為，任由○○○躺臥休息5至7 天，致日漸傷重虛弱而死亡等旨（見原判決第3頁）。惟李○治辯稱：○○○於案發前受傷、躺臥家中期間，其有買藥治療，亦有餵食○○○（見106年度偵字第424號卷第101、103頁）；陳○芝亦謂：我有於上揭期間，餵食○○○（見同上偵卷第89頁）；李○妤證稱：案發前幾天，○○○被李○治打到不能走路，但還能說話、吃飯（見警卷第37頁；105年度他字第1439號卷第45、46頁）各等語，如果無訛，李○治、陳○芝似非毫無任何救治或養育、保護行為，則○○○於上揭受傷躺臥期間，李○治、陳○芝究竟有何具體作為？當有再行研求餘地。而此實情如何？攸關陳○芝是否構成違背義務之遺棄罪？似非不得再傳訊當時同住之李○來（雖因自發性腦幹出血合併腦室出血，但意識尚清楚，見第一審判決第24頁）、李○妤詳查、釐清；另陳○芝多次供稱：○○○從小常遭李○治毆打，案發前更是頻繁被打，致○○○躺臥家中（見警卷第21、22、28至30頁；105年度他字第1438號卷第55至57、91至93頁；同上偵卷第88至90頁；第一審卷一第196頁）；李○來、李○妤均證稱：○○○於案發前幾天，遭李○治毆打，致無法正常行走（見105年度他字第1438號卷第145頁；警卷第37頁）；李○妤甚至指稱：李○治常常毆打○○○成傷，案發前幾天，○○○被李○治打到不能走路（見警卷第37頁；105年度他字第1439號卷第45、46頁）；邱○屏亦謂：李○治常常毆打○○○（見警卷第40頁背面；同上偵卷第74、75頁）各等語，原判決亦認定○○○自幼發展較為遲緩，不受喜愛，時遭李○治毆打體罰（見原判決第2頁），則○○○因此所受傷勢，似不排除已嚴重到足以獨立為其死亡原因；陳○芝甚至懷疑○○○是被李○治毆打致死的（見警卷第28頁背面；105年度他字第1438號卷第55頁）；李○妤亦證稱：…早上我看他（指○○○）還「好好的」，但後來就沒看到他了，他不知道什麼時候被裝進去黑色塑膠袋（見105年度他字第1439號卷第46頁）各等語，倘若如此，陳○芝是否仍能構成遺棄致人於死罪，似非無疑。而由於本件並未尋獲○○○之屍骸，已無法自此查明○○○致死原因，自宜詳加究明卷附各種情況證據，予以綜合判斷。原審就此並未詳查、根究明白，遽行判決，不無調查未盡及理由欠備之瑕疵。
　　以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決此部分違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即關於陳○芝、李○治遺棄屍體、行使偽造私文書）部分：
　　一、陳○芝部分：(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)陳○芝此部分上訴意旨略稱：
　　1.關於原判決犯罪事實欄二認定我參與遺棄陳○文（97年7月生，基本資料詳卷）屍體部分：李○治對於我有無參與掩埋陳○文屍體乙節，前後供述矛盾，且皆係編撰之詞，核與事實不符，並非可採；而李○治於其羈押期間，仍不時寫信給我，要脅我寄錢到監所，否則將對我為不利之供述，可見李○治不可能為對我有利之供述，但原審卻以李○治在審理中曾為對我較有利的供述，而採信其供詞，實屬荒謬；我既聲請對其測謊，但原審卻否准，顯有應調查之證據未予調查之違誤。
　　2.我於105年11月15日警詢時，自白原判決犯罪事實欄一、二所載遺棄親子女陳○恩（96年3月生，基本資料詳卷）及陳○文屍體犯行乙情，對犯案經過供述詳細，有助釐清本案；雖然邱○屏於同年、月6日之供述，亦有觸及此部分案情，但是否因此影響我自首的適用，應有再加說明或調查之必要。原審卻逕為不利於我的認定，殊欠妥適。
　　3.關於原判決犯罪事實欄四行使偽造私文書部分：原審既認定我是自首，且案發當日，係由李○治填寫所有資料，之後，我才「被動」應（婦安婦產科）診所要求蓋指印。相較於李○治，係「主動」以其前妻身分填寫資料、也無自首適用，可見我的犯罪情節，顯然猶輕。原審既判處李○治有期徒刑5月，卻宣處我4月，自有失當。
　　(三)經查：1.證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
　　(1)原判決犯罪事實欄二關於陳○芝共同犯遺棄陳○文屍體罪部分，主要係依憑：陳○芝坦承知悉並同意李○治於陳○文死亡數日後，始掩埋屍體於住屋後方附近的部分自白；李○治於偵查及第一審中，一再證稱：陳○芝確有參與掩埋陳○文屍體等語的證言；復有卷附陳○文全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果；開挖現場照片、勘（相）驗筆錄等證據資料，乃認定陳○芝確有如原判決犯罪事實欄二所載犯行，因而維持第一審論處陳○芝共同犯刑法第247條第1項之遺棄屍體罪刑之判決，駁回陳○芝此部分之第二審上訴。
　　(2)原判決對於陳○芝否認此部分犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
　　〈1〉衡諸李○治於第一審中，就陳○芝為家庭付出，身兼多份工作乙情，毫未掩飾，核與陳○芝所述相符（可見並未怨恨陳○芝），既對於陳○芝如何參與掩埋陳○文之分工方式，清楚交代其中不符偵查中所言者，更稱陳○芝僅參與把風，犯罪情節較輕，且就其他犯罪事實之證述，如有錯誤之處，亦主動修正交代陳○芝參與之情況，可見其審理中所供，均屬有利於陳○芝，無所謂案發後已勞燕分飛，竟刻意為不利陳○芝的證言情形存在。
　　〈2〉觀諸卷附李○治寄給陳○芝之書信，純係抱怨李○治另案所涉前臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）96年度訴字第2836號偽造文書案件，推由李○治（單獨）扛起全部罪責而已，雖有提及李○治之父母，亦因本案而遭受歧視眼光乙情，然未見有威脅其將於本案，故為陳○芝不利證述之語意，自不足憑為有利於陳○芝認定之依據。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。陳○芝此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，而為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。
　　2.刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要，亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告縱於嗣後，陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首。
　　原判決已敘明：就犯罪事實欄一及二部分，邱○屏於105年11月6日警詢時，證稱：我知道李○治與陳○芝的子女有李○妤、○○○、陳○恩，隔一年還有生1個女兒，但當時還沒有取名字，所以我不知道叫什麼，我只知道有4個，除了李○妤之外，其他3名小孩都已往生了…陳○恩及小他一年出生的女孩確實已往生了，現在戶籍內的兩個孩子，應該是李○治及陳○芝後來又生的小孩，卻以陳○恩及陳○文的身分轉嫁生存，替換身分…我看到○恩冰冷的屍體，李○治說不要報警，與陳○芝一起將陳○恩的屍體裝在旅行袋內，丟棄在青山路青年公園山上附近的大石頭附近…另位比陳○恩晚一年出生的女孩亦已往生，陳○芝先騙我說「去外公家玩」，後來，李○治才坦承該小女兒「不慎被棉被悶死」等語。足認警方從邱○屏之證述，已合理懷疑陳○恩、陳○文已死亡、遭棄屍，陳○芝隱匿不說。而陳○芝係於同年、月15日經警詢問時，方坦承陳○恩、陳○文已過世，不符合自首要件等旨。經核於法並無不合。陳○芝此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
　　3.關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
　　原審認第一審就陳○芝行使偽造私文書部分量刑時，已審酌陳○芝於本案之犯罪情節中之作為及角色、犯後態度（含自首）、智識程度、家庭及經濟狀況等各情，維持第一審在法定刑（行使偽造私文書罪，法定本刑係「處5年以下有期徒刑」，適用刑法第62條前段自首規定減輕其刑）範圍內，擇定宣處有期徒刑4月（得易科罰金），駁回陳○芝此部分第二審上訴。客觀以言，經核既在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，自無違法可指。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。
　　(四)綜上所述，應認本件陳○芝此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、李○治部分：(一)按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
　　(二)經查：李○治不服原判決，提起本件上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，則對原判決犯罪事實欄一、二、三之遺棄屍體罪及犯罪事實欄四之行使偽造私文書罪部分，自應視為已提起上訴。然稽諸其上訴狀，對上揭部分竟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國107年10月25日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-33【裁判字號】最高法院107年度台上字第275號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例中關於共同經辦公用工程浮報舞弊而收取犯罪所得，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現，且因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人或「白手套」確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額。
　　（二）原判決以本案犯罪所得為 5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696元+第二次估驗浮報 2,206,721元=5,367,417元），其中第一次估驗款 7,176,342元由林○榮及陳○雯（經第一審通緝中，係陳○財之女）分得，林○榮實際領得 500萬元，為新做中山路排水溝之工程款，並非本件工程之犯罪所得；第二次估驗款 7,616,365元則由陳○雯全數分得等由，因認本案犯罪所得全為陳○雯取走，上訴人 7人並未分得犯罪所得，均毋庸諭知沒收。惟就第二次估驗款 7,616,365元，雖係由陳○雯指派之證人黃○德陪同同案被告張○基以林口鄉公所之公庫支票提領現金後，先存入其女友黃○菁名下之臺○銀行○○分行○○○號帳戶，再轉匯入陳○雯所指定之帳戶，然陳○雯係鄉長陳○財之女，是否擔任「白手套」代陳○財領走上開款項？又原審所認定自黃○菁上開臺○銀行○○分行帳戶再轉匯入之陳○雯所指定帳戶，依卷內匯款單據及證人黃○德於法務部調查局臺北縣調查站詢問所述，係由黃○德於 94年5月3日分匯○中國際商業銀行（已併入永○商業銀行）○○分行之周○龍帳戶 150萬元、臺○國際商業銀行○○分行之曾○珠帳戶 328萬元及臺○商業銀行○○分行之陳○雯帳戶 313萬元，乃原審就上開各該轉匯款項其後之確實去向，未為必要之說明論述，徒以上開款項曾轉匯進入陳○雯所指定之他人及其本人之帳戶，即認定本案犯罪所得全歸陳○雯所實際分得，陳○財等人均未分得犯罪所得毋庸分擔沒收，而未翔實調查認定陳○財或其他上訴人分擔之犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，亦有調查未盡及理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第275號

【上訴人】陳建財
【選任辯護人】薛松雨律師
【上訴人】劉宜昌
【選任辯護人】王東山律師
【上訴人】林茂榮
【選任辯護人】黃啓逢律師
【上訴人】吳承隆
【選任辯護人】吳秋樵律師
【上訴人】顏志和朱睿彬（原名朱紹義）
【共同選任辯護人】陳建宏律師
【上訴人】杜慶良
【選任辯護人】陳友炘律師　許美麗律師　古旻書律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月28日第二審判決（102年度上重訴字第16號，起訴案號：臺灣新北〈原板橋〉地方檢察署98年度偵字第3269、25388、34294號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良（下稱上訴人7人）部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人7人共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（均處有期徒刑）及沒收等。固非無見。
　　二、惟查：(一)科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定：「(一)浮編工程概算書部分：陳建財、林茂榮、劉宜昌均明知林口鄉舊市區之中山路、中正路、文化一路、忠孝路、仁愛路、竹林路、林口路、粉寮路八條道路，林口路無雨水下水道（下稱下水道），中正路、竹林路僅部分路段有下水道，八條道路之下水道及兩側排水溝淤積有限，推由劉宜昌虛構以『臺北縣政府所提供之舊下水道圖』為標準，估算林口路下水道淤積7,288 立方公尺、中山路下水道淤積20,214立方公尺、文化一路淤積1,568立方公尺、中正路淤積78立方公尺、竹林路淤積377立方公尺、忠孝路淤積3,289立方公尺、仁愛路淤積192立方公尺、粉寮路淤積155立方公尺，以淤積量總計33,161 立方公尺，每立方公尺清疏單價新臺幣（下同）550元計算，浮編直接工作費之下水道清疏部分18,238,244元，另編列人孔蓋提昇50座225,000元、下水道調查費用843,150元及其他費用，製作總經費2,422萬元之『本鄉舊市區下水道調查及疏濬工程概算書』（下稱系爭工程概算書），經陳建財同意，以林口鄉公所名義，將系爭工程概算書列為附件，發函向林口鄉民代表會爭取同額工程經費，嗣經林口鄉代會同意墊付。」等情（見原判決第6頁之犯罪事實二、(一)）；復於理由內記載其依據之理由略以：「(三)就被告劉宜昌編製系爭工程概算書予陳建財核可，與正常流程相違：1.參之被告劉宜昌所製作之系爭工程概算書上『課長、覆核、承辦人員』欄位上僅有『監工劉宜昌』之職章，而林口鄉○○○0號北縣林建字第093○○○2534號（函）稿上未有主任秘書之簽核，並以上開工程概算書作為附件一節，此有系爭工程概算書、林口鄉公所於93年2月9日發文字號北縣林建字第093○○○2534號（函）稿影本在卷可稽（見卷證(二)第1至4頁），顯見被告劉宜昌製作系爭工程概算書及發函爭取林口鄉代會同意先行墊付款項並未逐層陳核才經被告陳建財同意，此舉使有稽核權之人無法表示不同意見，被告陳建財係鄉長為最後決定權之人，並未詳查，卻仍為核章，均有違製作系爭工程概算書及發函爭取墊付款之正常程序。」（見原判決第32頁之理由甲、(乙)、壹、四、(三)、1.），及「6.又林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第093○○○2534號函說明三，書明『三、如附件【工程概算書】。』，該函並有鄉長即被告陳建財之核章，且有系爭工程概算書附於函文之後（見卷證(二)第2至4頁），足認系爭工程概算書確實為該函附件並呈鄉代會作為同意墊付工程款之憑，被告劉宜昌及其辯護人辯稱無人因此概算書而受影響云云，亦非可採。」（見原判決第134頁之理由甲、(乙)、貳、二、6.）各等旨。惟劉宜昌及其辯護人於原審及第一審即已再三爭執上開系爭工程概算書並未檢附在民國93年2月9日之簽呈上，陳建財亦主張上開劉宜昌製作之系爭工程概算書並未作為呈核附件等情。經核對卷內臺北縣林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第093○○○2534號函文影本內之說明欄，雖載有「三、如附件『工程概算書』。」字樣，該函文次頁並蓋有鄉長陳建財之機關公文簽字章（公文程式條例第3條第1項第2款參照），復有系爭工程概算書附於函文之後（見他字第5663號卷第100至102頁），惟簽核之內部（函）稿影本，說明欄僅有一、二，該頁左側緊接即為「首長、主任秘書（秘書）、課室主管、承辦單位」之簽核欄位，其說明欄內並無「三、如附件『工程概算書』。」之記載（見他字第5663號卷第99頁）。上開對外發文之函文與內部呈核之（函）稿內容顯然不同。系爭工程概算書究竟有無列為內部呈核（函）稿及對外正式發函之附件？即非無疑。原審就此全未置論，並未調取該（函）稿及正式函文之原本詳予核對釐清，亦未詳查究明卷內影印之（函）稿之內容何以不符，遽為前揭不利於陳建財、劉宜昌等人之論斷，已有調查職責未盡及判決理由欠備、矛盾之違法。
　　(二)貪污治罪條例中關於共同經辦公用工程浮報舞弊而收取犯罪所得，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現，且因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人或「白手套」確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額。原判決以本案犯罪所得為5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696元+第二次估驗浮報2,206,721元=5,367,417元），其中第一次估驗款7,176,342元由林茂榮及陳憶雯（經第一審通緝中，係陳建財之女）分得，林茂榮實際領得500萬元，為新做中山路排水溝之工程款，並非本件工程之犯罪所得；第二次估驗款7,616,365元則由陳憶雯全數分得等由，因認本案犯罪所得全為陳憶雯取走，上訴人7人並未分得犯罪所得，均毋庸諭知沒收（見原判決第150至151頁之理由甲、(乙)、肆、六）。
　　惟就第二次估驗款7,616,365元，雖係由陳憶雯指派之證人黃怡德陪同同案被告張呈基以林口鄉公所之公庫支票提領現金後，先存入其女友黃慧菁名下之臺灣銀行新莊分行○○○0號帳戶，再轉匯入陳憶雯所指定之帳戶（見原判決第102至104頁之理由甲、(乙)、壹、九、(四)），然陳憶雯係鄉長陳建財之女，是否擔任「白手套」代陳建財領走上開款項？又原審所認定自黃慧菁上開臺灣銀行新莊分行帳戶再轉匯入之陳憶雯所指定帳戶，依卷內匯款單據及證人黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問所述，係由黃怡德於94年5月3日分匯臺北國際商業銀行（已併入永豐商業銀行）五股分行之周金龍帳戶150萬元、臺北國際商業銀行泰山分行之曾鳳珠帳戶328萬元及臺中商業銀行林口分行之陳憶雯帳戶313萬元（見偵字第3269號卷一第546至549頁），乃原審就上開各該轉匯款項其後之確實去向，未為必要之說明論述，徒以上開款項曾轉匯進入陳憶雯所指定之他人及其本人之帳戶，即認定本案犯罪所得全歸陳憶雯所實際分得，陳建財等人均未分得犯罪所得毋庸分擔沒收，而未翔實調查認定陳建財或其他上訴人分擔之犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，亦有調查未盡及理由不備之違法。
　　(三)無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。原判決認定林茂榮、顏志和均未具公務員身分，並引用上開特別規定，資為其等與陳建財等其他公務員，共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪之論罪依據（見原判決第144頁之理由甲、(乙)、參、四、(一)）。則關於林茂榮、顏志和2人部分，其主文應諭知「與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決主文僅載為「共同犯經辦公用工程浮報價額罪」，自欠允當。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人7人另涉犯政府採購法第88條第1項後段意圖為私人不法之利益對廠商資格為違反法令之限制或審查因而獲得利益罪嫌而不另為無罪諭知部分（見原判決第152至154頁之理由甲、(乙)、陸），因與發回部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又本件係99年1月15日繫屬第一審法院，有該法院文件收文戳附卷可憑（見第一審重訴字第5號卷第1宗第1頁），案經發回後，有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，亦應併予注意。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-34【裁判字號】最高法院106年度台上字第283號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】貪污【相關法規】貪污治罪條例第5條（92.02.06）
【裁判要旨】
　　（一）立法委員有（一）、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。（二）、立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。（三）、立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，憲法第63條、第67條第2項、第71條、憲法增修條文第3條第2項第1款規定甚明。查立法委員基於代議民主制度，在議場內行使上開法定職權之提案、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行為者，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之關係，自亦屬其職務上之行為。
　　（二）依原判決確認之事實，上訴人等人受何○鋒等人之請託，並約定一定金錢為對價，以立法委員張○財之名義，傳真行文給金管會，要求金管會所轄之證期局人員到其國會研究室說明○○公司炒股被調查一案，證期局之主管及承辦人因而數度準備相關資料至該國會研究室報告、說明，范○安、張○方於該國會研究室內要求須於一週內結案，而其傳真給金管會之函文內容為「主旨：玆為問政之需要，敬請貴委員會協處證期局針對『○○晶體科技公司』案，於明（4／14）上午十時至本席研究室說明。【註】本案因日前遭黑函空襲，致使股價震盪，影響投資人信心，甚已波動整體股市交易正常化，倘本案調查無具體事證，敬請停止本案所有函調行動，以恢復該公司正常運作。」依此觀之，上訴人等顯係行使立法委員之職權，其於行使職權時收受賄款，已侵害職務行為之廉潔性與公正性及社會一般信賴，原判決因認所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，自無違法。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第283號

【上訴人】張昌財
【選任辯護人】宋永祥律師
【上訴人】范長安
【選任辯護人】陳建勛律師
　　上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月30日第二審更審判決（104年度重上更(四)字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署94年度偵字第11968、12165、12399、12643、13352、13961、14121、20180號，95年度偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、原審撤銷第一審關於上訴人張昌財、范長安部分之科刑判決，改判論處張昌財共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；論處范長安非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。
　　二、上訴意旨(一)、張昌財上訴意旨略以：〈1〉、張大方、范長安為脫免罪責，有謊稱經立法委員授權之可能，原判決認為范長安並未卸責，與事實不符；張大方、范長安、何政鋒、林寶娜於法務部調查局臺中市調查處（下稱調查站）之供述（下稱調查供述）無證據能力，原判決僅以調查供述在先，未受他人影響為由，即認為有證據能力，然究有何較可信之特別情況，其說明尚欠詳備，自屬違法。〈2〉、原判決認定張昌財於民國94年4月12日晚上在喜來登飯店與何政鋒、林寶娜會面時，指示范長安於會後聯絡行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）要求證券期貨局（下稱證期局）人員到張昌財之立法院辦公室說明，惟何政鋒、林寶娜均證稱張昌財來去匆匆，會面時並無答應何事，僅要伊等回公司查明離職員工後再處理等語，此與范長安所稱「當面授權」指示其聯絡相關公務人員到國會辦公室等語，互相矛盾，則張昌財是否確實當著何政鋒、林寶娜之面授權范長安發函證期局派員說明並施壓，並非無疑；張昌財當晚僅停留約10分鐘，有陳美惠證詞可稽，原判決認為停留約30至40分鐘許，違背證據法則。〈3〉、針對何政鋒、林寶娜希望張昌財擺平者，是否包括調查站對太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）之調查，原判決之認定前後矛盾；原判決認定張昌財違反立法委員行為法第17條規定，但未說明如何知悉為進行中之司法案件及如何違反；原判決認定張昌財自始即知道財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心或OTC）調閱太萊公司股票監視報告，乃因調查站偵辦太萊公司炒股案而起，惟理由則認林寶娜、張大方、范長安於第一次發函證期局要求派員到國會辦公室說明後，於94年4月14日才知道，則張昌財於94年4月12日晚間自不可能知悉，此與張昌財對於該案是否為「進行中之司法案件」有所認知而有遊說故意、是否該當立法委員行為法第16條、第17條構成要件之認定，原判決有理由不備、矛盾、認定事實不依證據之違法。〈4〉、張大方利用張昌財之名義行詐，原審以張大方之監聽譯文作為張昌財共同犯罪之證據，即非適法；原判決認為「張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀」，但未說明其依據；依卷內資料，每月新臺幣（下同）6萬元之顧問費係范長安向張昌財所提，簽顧問合約乃范長安與張大方決定，身分證等資料是范長安向證人羅惠如索取，發文用簽名印章、身分證為張大方、范長安所盜用，張昌財受張大方、范長安聯手矇騙，並無同意或授權，無犯罪故意，也不知道18萬元來自張大方，亦不知有擺平OTC之調查而取得顧問費之事，原判決之認定違背經驗與論理法則；張昌財知悉擔任太萊公司顧問後，均在履行顧問合約，此有證人賀陳旦、孫治國、范長安、何政鋒之證詞可稽；依原判決之認定，其附表二所示 8張支票係犯罪所得，即應宣告沒收，竟未沒收，有理由矛盾之違法。〈5〉、原審未依聲請傳喚張大方、范長安、何政鋒、林寶娜作證，以查明張昌財對張大方、范長安取得擺平代價150萬元，及張大方取得前金30萬元與每月超過6萬元部分是否知情，又未說明不需調查之理由，有理由不備及調查未盡之違法云云。
　　(二)、范長安上訴意旨略稱：〈1〉、立法委員對行政體系之公務員無隸屬、指揮服從之關係，范長安為張昌財之私聘助理，請求證期局人員去立法委員辦公室說明，客觀上並非行使立法委員之職權，與貪污治罪條例第5條第1項第3款職務收賄罪要件不符，原判決採實質影響說，認定范長安觸犯該罪，自屬違法；太萊公司之調查報告乃櫃買中心製作，櫃買中心為獨立財團法人，非證期局下屬單位，其製作調查報告非立法委員職權範圍所及，參諸最高法院103年度台上字第1327號判決見解，張昌財與證期局、櫃買中心並無隸屬關係，無從指揮影響櫃買中心之調查報告。〈2〉、范長安與張大方於94年4月14日始知悉OTC要調查太萊公司炒股案，豈可能於同年月12日就請張昌財向OTC、證期局等單位施壓擺平一事達成共識，原判決之認定有理由矛盾之違誤。〈3〉、宣誓條例帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，原判決認定違背宣誓條例、立法委員行為法第16條、第17條，有不適用法則之違法；依證人王銑等人之證言，張大方、范長安要求於一週內結案，並未超出正常作業時間，櫃買中心已有分析結果，僅尚未形諸書面，且最後的監視報告對太萊公司不利，可見張大方、范長安未對證期局之決策或處分有任何要求或影響，與立法委員行為法第15條第2項之遊說行為不符；OTC查核並非司法案件，本案應未違反立法委員行為法第17條。〈4〉、原判決未說明何政鋒、范長安、張大方、林寶娜之調查供述如何有較可信之特別情況，僅以距案發時間較近，即認有證據能力，將證據價值、證據能力混淆，尚屬違法；原判決未加取捨，而併採何政鋒、范長安、張大方、林寶娜於調查站及偵查、審理時互相矛盾之證詞為據，乃理由矛盾，且違背最高法院97年度台上字第6546號判決發回意旨所指摘之事項云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：(一)、張昌財為第6屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關審查預算、施政質詢等監督之權，係依據法令從事公務之人員。范長安為張昌財之無薪國會特別助理，協助張昌財處理相關公務。張大方係盈成動碼股份有限公司負責人、太萊公司顧問及張昌財之無薪國會辦公室顧問。(二)、太萊公司股票於93年6月9日上櫃後，何政鋒（太萊公司董事長兼總經理）、張大方及日本ABROAD公司代表人諏訪部良彥等人，共同以技術移轉權利金之名義，將太萊公司資金6500萬元侵吞，何政鋒又與張大方、陳信宏等多人陸續操縱太萊公司股價（何政鋒、陳信宏、陳啟斌、吳志強、蔡永澤、郭振國、太萊公司董事長特助兼發言人林寶娜等人，均經判處罪刑或併宣告緩刑確定，另陳浚堂等人通緝中），經OTC 進行查核分析，嗣檢察官指揮調查站偵辦何政鋒等人涉嫌炒作太萊公司股票，函請OTC 調閱太萊公司股票監視報告等資料，OTC 乃向各交易證券商函查並調閱，何政鋒、林寶娜為免影響太萊公司股價、公司營運、炒股及假技術移轉套取資金之不法情事遭司法調查，透過張大方安排，於94年4月12日晚間與張昌財、張大方、范長安等人在臺北市喜來登飯店會面，請張昌財利用擔任立法委員職務之便，出面向證期局、OTC 等單位施壓，擺平太萊公司股票炒作疑案。(三)、張昌財瞭解狀況後，明知其身為立法委員，有監督並對行政機關審查預算及質詢之權限，及立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或收受。因何政鋒、林寶娜希望藉由張昌財立法委員之身分擺平太萊公司遭OTC、調查站調查之案件，並允諾給以一定報酬，張昌財竟與非公務員之張大方、范長安共同基於對於立法委員職務上之行為收受賄賂之犯意，於94年4月12日當晚聚會後，由張昌財指示范長安、張大方處理，聯絡通知證期局派員前來張昌財之國會研究室說明，交代由其等負責擺平太萊公司遭調查案後離去（張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀）；張大方遂於94年4月13日向何政鋒等表示擺平案件代價為150萬元，先付前金30萬元，餘款120萬元以顧問費名義，分12個月按月支付10萬元（實際上張大方向張昌財表示處理之報酬為顧問契約1年，每月6萬元，其餘每月4萬元由張大方私下獲得，張昌財僅就每月6萬元部分，與范長安、張大方有共同收賄之犯意聯絡），經何政鋒等人同意，即於94年4月13日支付前金30萬元及第1個月份顧問費10萬元予張大方。(四)、范長安、張大方依張昌財之指示及授權，於94年4月13日以立法委員張昌財之名義，傳真行文金管會，要求其轄下之證期局人員於94年4月14日到立法院中興大樓410室張昌財之國會研究室說明太萊公司一案，證期局人員即指派第三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟到場說明，范長安、張大方不滿其說明，同日再以立法委員張昌財名義傳真行文，要求證期局人員於94年4月15日備齊本案調查資料及調查起訖進度前來說明，證期局即由第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次前往說明，范長安、張大方要求其等於一週內結案，王銑予以應允。其後范長安自王銑處得知太萊公司之調查業已結案，並已分別發函調查局、站等單位，乃告知張大方各單位均會結案等語。(五)、何政鋒、林寶娜依約定，自94年4月起，以聘請張昌財為太萊公司顧問之名義，按月支付每月10萬元。第1個月份之10萬元以現金先行支付張大方，張大方自其中每月私下取得4萬元，並同意撥出10萬元給范長安作為酬勞。嗣張昌財亟需用錢，於94年4月22日透過范長安向太萊公司要求預支顧問費10萬元，張大方即匯10萬元給范長安兌換成美元親交張昌財；張昌財於94年5月13日又透過范長安向張大方預支太萊公司顧問費8萬元，范長安先湊8萬元兌成歐元親交張昌財，張大方隨後將8萬元現金補交給范長安。(六)、因顧問費120萬元係太萊公司支出，須訂立書面契約，以利太萊公司報銷支出，范長安事先取得張昌財同意，交付張昌財之身分證資料及印章，與何政鋒簽訂顧問合約，太萊公司遂簽發支票12張交給張大方，張大方將第1個月份之10萬元支票1張返還，餘11張支票存入帳戶按月兌領，已兌現3張，總計張大方自太萊公司取得70萬元及尚未兌現支票8張，張昌財取得其中之18萬元等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就太萊公司與上訴人等訂定顧問合約，如何係用以支付及收受賄款，彼等取得之款項與不法行為間如何有對價關係，上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，有利於上訴人等之證據何以不能採納，俱於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明依何政鋒等人於調查站應詢時之外在環境及情況，調查供述如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原審依憑何政鋒等人之前後供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
　　六、立法委員有(一)、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。(二)、立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。(三)、立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，憲法第63條、第67條第2項、第71條、憲法增修條文第3條第2項第1款規定甚明。查立法委員基於代議民主制度，在議場內行使上開法定職權之提案、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行為者，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之關係，自亦屬其職務上之行為。依原判決確認之事實，上訴人等人受何政鋒等人之請託，並約定一定金錢為對價，以立法委員張昌財之名義，傳真行文給金管會，要求金管會所轄之證期局人員到其國會研究室說明太萊公司炒股被調查一案，證期局之主管及承辦人因而數度準備相關資料至該國會研究室報告、說明，范長安、張大方於該國會研究室內要求須於一週內結案，而其傳真給金管會之函文內容為「主旨：玆為問政之需要，敬請貴委員會協處證期局針對『太萊晶體科技公司』案，於明（4／14）上午十時至本席研究室說明。【註】本案因日前遭黑函空襲，致使股價震盪，影響投資人信心，甚已波動整體股市交易正常化，倘本案調查無具體事證，敬請停止本案所有函調行動，以恢復該公司正常運作。」依此觀之，上訴人等顯係行使立法委員之職權，其於行使職權時收受賄款，已侵害職務行為之廉潔性與公正性及社會一般信賴，原判決因認所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，自無違法。至原判決理由欄尚載述：張昌財接受何政鋒等人之賄賂，向證期局請託、施壓之行為，與立法委員之職務具有關連性，為其職務實質影響力所及事項，或係對立法委員行為法第16條、第17條進行中之司法案件遊說，或違背宣誓條例之規定云云，核屬贅餘，縱予除去，亦於本件判決主旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
　　七、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。依原判決之認定，張大方共自太萊公司處取得70萬元及尚未兌現之支票8張，張昌財自其中分取18萬元，亦即張昌財並未分取原判決附表二所示8張支票，則未對張昌財宣告沒收此8張支票，即無違誤。
　　八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。查何政鋒、林寶娜、范長安等已於審判中作證並受詰問，張大方則經第一審法院傳喚、拘提未到，經發布通緝，而屬未能調查之證據，故原審未予傳喚調查，無違法可言。
　　九、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月26日

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107-35【裁判字號】最高法院107年度台上字第3786號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】刑事訴訟法第156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。
　　（二）原判決認定丙○○有犯罪事實一之（三）之犯行，係以共犯被告乙○○之指證，並以乙○○與丙○○ 2人曾同期間於少年輔育院執行感化教育，又另案於民國103年4月15日共同犯與本案無關之他罪，經判決處刑確定等互動聯繫情形，為其論據。然丙○○始終否認有此犯行，則丙○○是否參與此部分犯行，除共犯證人乙○○之證述外，自應有補強證據之必要。原判決所引丙○○、乙○○ 2人交往背景、曾否共同另犯無關本案之他罪等事證，既與丙○○有否本件共同犯行之判斷無涉，自不能資為擔保乙○○指證丙○○該共犯事實真實性之補強證據。又被害人丁○○之證述及案內偽造之公文書、鑑定報告等事證，係佐證乙○○自白自己犯罪事實之補強證據，亦不得作為認定丙○○該共犯事實之依據。至其他丙○○所辯無可採等項，本不能憑為認定其共同犯罪之積極證據。是原判決本部分認定，除共犯證人陳○傑之證述外，究有如何之補強證據，堪信乙○○指證之丙○○共犯事實屬實，未進一步詳予調查，並為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定共犯乙○○之陳述為真實，遽採為論處丙○○該部分罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分採證難謂合於證據法則。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3786號

【上訴人】甲○○　戊○○　乙○○
【上列一人選任辯護人】陳昱龍律師
【上訴人】丙○○
【選任辯護人】馬偉涵律師
　　上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月18日第二審判決（106年度原上訴字第84號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度少連偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於丙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即上訴人丙○○部分）：
　　一、本件原判決就丙○○部分，維持第一審依想像競合犯從一重論處其犯共同行使偽造公文書罪刑之判決，固非無見。
　　二、惟查：共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。原判決認定丙○○有犯罪事實一之(三)之犯行，係以共犯被告乙○○之指證，並以乙○○與丙○○2人曾同期間於少年輔育院執行感化教育，又另案於民國103年4月15日共同犯與本案無關之他罪，經判決處刑確定等互動聯繫情形，為其論據。然丙○○始終否認有此犯行，則丙○○是否參與此部分犯行，除共犯證人乙○○之證述外，自應有補強證據之必要。原判決所引丙○○、乙○○2人交往背景、曾否共同另犯無關本案之他罪等事證，既與丙○○有否本件共同犯行之判斷無涉，自不能資為擔保乙○○指證丙○○該共犯事實真實性之補強證據。又被害人丁○○之證述及案內偽造之公文書、鑑定報告等事證，係佐證乙○○自白自己犯罪事實之補強證據，亦不得作為認定丙○○該共犯事實之依據。
　　至其他丙○○所辯無可採等項，本不能憑為認定其共同犯罪之積極證據。是原判決本部分認定，除共犯證人乙○○之證述外，究有如何之補強證據，堪信乙○○指證之丙○○共犯事實屬實，未進一步詳予調查，並為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定共犯乙○○之陳述為真實，遽採為論處丙○○該部分罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分採證難謂合於證據法則。
　　三、丙○○上訴意旨執以指摘原判決該部分違背法令，為有理由，應認原判決關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至與撤銷部分有裁判上一罪關係之詐欺取財（修正前）、僭行公務員職權部分，基於審判不可分原則，應併撤銷發回。
　　貳、上訴駁回部分（即上訴人甲○○、戊○○、乙○○部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定甲○○、戊○○及乙○○各共同僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財（修正前）之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重分別論處其等犯共同行使偽造公文書罪刑之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就戊○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、戊○○部分：原判決認定戊○○上開犯行，係綜合戊○○於偵查中之部分供述、證人甲○○、林○連（以上2人為共同正犯）及丁○○（被害人）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。
　　並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就戊○○、甲○○與不詳詐欺集團成員如何基於犯意聯絡及行為分擔，冒充公務員僭行職權、出示偽造公文書，而接續向丁○○詐得原判決犯罪事實一之(一)(二)所示款項，及繳回贓款後如何從中分取報酬之認定，詳為論述。另針對甲○○所述戊○○為集團成員及就此部分接續犯行有犯意聯絡、行為分擔各節，如何與戊○○於偵查中供承：參與本件詐欺集團曾行騙成功2、3次，大部分與甲○○配合，如偽造公文書上有甲○○指紋，很可能其有參與等情相符，所為人別指證如何無錯誤之虞，依據卷內事證逐一剖析論述，記明所憑。原判決就此部分戊○○供述、甲○○證述等相關事證依法踐行調查證據程序後，綜合為整體判斷，認以戊○○前開供述為補強證據，已足擔保甲○○證述戊○○共犯經過（實質證據）並非虛構，及案內指紋鑑定等相關事證，何以無足為戊○○有利認定，依卷證資料，敘明理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共同正犯甲○○之證述，為其唯一證據。原判決以此部分事證已明，未再就案內其他指紋何屬另贅為其他無益之調查，自無調查未盡、欠缺補強證據、採證違誤之違法可言。戊○○上訴意旨泛言案內文書未查得其指紋，欠缺補強證據，又未詳查其他可辨識指紋係何人所有，即予論罪，指摘原判決採證違誤、調查未盡，乃就原判決採證認事之職權行使任意爭辯，並非第三審上訴之適法理由。
　　四、甲○○、乙○○部分：(一)甲○○另案於103年3月12日與戊○○共同僭行公務員職權，向張容珠行使偽造公文書、詐欺取財之犯行（臺灣彰化地方法院103年度訴字第727號），與其本案接續犯行之基本社會事實並不相同，難認甲○○本件犯行與前案有裁判上一罪關係，顯非前案確定判決既判力所及。是原判決對於甲○○部分予以論科，並無違誤。甲○○上訴意旨執以指摘原判決該部分未諭知免訴為不法，並非上訴第三審之合法理由。
　　(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決以第一審就甲○○、乙○○所犯之罪，業具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，為無不合，因而維持第一審判決對於甲○○、乙○○所處之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，尤無重複評價之違法可言，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決此部分依審理結果，關於甲○○、乙○○之犯罪，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而不依該規定酌減其刑，並就甲○○部分闡述何以不予酌減之理由，均無不適用法則之違法情形。甲○○、乙○○上訴意旨漫言指摘原判決各該部分未適用刑法第59條規定酌減為不當，乙○○另泛稱原判決之量刑違反重複評價禁止原則、未審酌刑法第57條之1切情狀，而為指摘，又未依據卷內資料具體指明原判決此部分如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，無非係就原判決該量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、甲○○、戊○○、乙○○上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，甲○○、戊○○、乙○○關於偽造公文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。又各該共同行使偽造公文書得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之僭行公務員職權及詐欺取財（修正前）部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官莊松泉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月26日

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107-36【裁判字號】最高法院107年度台上字第3910號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】竊盜【相關法規】刑事訴訟法第154條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。
　　（二）稽之卷內資料，警方尋獲失竊小貨車後，在其儀錶板下菸灰盒內查獲之菸蒂、檳榔渣，經檢驗其 DNA-STR型別與上訴人相符，固可證明上訴人曾停留車上之事實，惟該菸蒂、檳榔渣究係上訴人竊取車輛時遺留？抑或搭乘他人駕駛之贓車而遺留？均有可能，在無證據證明前，自未可任執一端。上訴人於第一審辯稱：「車子是朋友開的」、「監視器上的人我認識，他有開那台小貨車來找過我，我有到車上去抽菸、嚼檳榔...那個人外號叫『阿○』，他目前可能在宜蘭監獄受刑...『阿吉』真實姓名我不知道...他約 60 到61年次...我入監服刑前有在北所愛滋病舍遇到『阿○』，他有HIV...」等語，並聲請傳喚「阿○」作證。第一審函請法務部矯正署臺北看守所查明是否有符合上訴人所指之人，經覆以有 3人符合，第一審提示該 3人照片令上訴人辨識，上訴人指其中之林○杰即為其所指之人。林○杰於第一審證稱認識上訴人，惟否認竊取失竊小貨車，及無駕駛該車去載上訴人等語。上訴人雖未能就其所舉有利於己之事實證明其存在，然已盡其形式舉證責任，除非有積極證據證明其犯罪行為，不能以其辯解不能成立，即遽為其有罪之認定。本件依卷內證據資料，似無直接證明上訴人竊取失竊小貨車之證據，而警方於案發後復未能在失竊小貨車之駕駛座、方向盤、門把等處採得上訴人指紋或其他生物跡證，而得推論上訴人曾駕駛失竊小貨車，間接證明上訴人竊取失竊小貨車，至於車上查獲之菸蒂、檳榔渣，雖足證明上訴人曾停留車上之事實，然未能逕予排除上訴人係搭乘他人駕駛之贓車而遺留之可能性。原判決未予說明何以該菸蒂、檳榔渣可以證明上訴人竊取失竊小貨車之理由，遽以上訴人曾停留失竊小貨車及其辯解不能成立，即認定上訴人竊盜，稍嫌速斷，與證據法則難認無違，並有理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3910號

【上訴人】蘇銘志
　　上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月14日第二審判決（107年度上易字第97號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1274號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人蘇銘志有其事實欄所載竊盜犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人竊盜罪刑（累犯，處有期徒刑3月），係以被害人高萬居於民國99年7月28日凌晨2 時44分許，在新北市三峽區（改制前臺北縣三峽鎮，下同）中山路107 巷失竊之車號00-○○○號自小貨車（下稱失竊小貨車），為警於同年月31日在同市區大同路240 巷底尋獲，經警將車內菸灰盒採集之菸蒂、檳榔渣送檢驗結果，其DNA-STR 型別與上訴人相符，可證上訴人曾乘坐過該車，上訴人辯稱林榮杰曾開該車來找伊，惟並無證據證明林榮杰曾駕駛失竊小貨車，證人高家郁證詞及顯聖堂監視攝影，因該監視攝影影像模糊，無法比對，僅能顯示案發時有2名不詳人士進入顯聖堂內翻動功德箱之情形，並未拍攝停放顯聖堂前外面之失竊小貨車，難為有利上訴人之認定，為其主要論據。固非無見。
　　二、惟按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。稽之卷內資料，警方尋獲失竊小貨車後，在其儀錶板下菸灰盒內查獲之菸蒂、檳榔渣，經檢驗其DNA-STR 型別與上訴人相符，固可證明上訴人曾停留車上之事實，惟該菸蒂、檳榔渣究係上訴人竊取車輛時遺留？抑或搭乘他人駕駛之贓車而遺留？均有可能，在無證據證明前，自未可任執一端。上訴人於第一審辯稱：「車子是朋友開的」、「監視器上的人我認識，他有開那台小貨車來找過我，我有到車上去抽菸、嚼檳榔...那個人外號叫『阿吉』，他目前可能在宜蘭監獄受刑...『阿吉』真實姓名我不知道...他約60到61年次...我入監服刑前有在北所愛滋病舍遇到『阿吉』，他有HIV...」等語（第一審審易卷第66頁，易卷第74、75頁），並聲請傳喚「阿吉」作證。第一審函請法務部矯正署臺北看守所查明是否有符合上訴人所指之人，經覆以有3人符合（第一審易卷第85頁、第99至117頁），第一審提示該3人照片令上訴人辨識，上訴人指其中之林榮杰即為其所指之人。林榮杰於第一審證稱認識上訴人，惟否認竊取失竊小貨車，及無駕駛該車去載上訴人等語（第一審易卷第161、162頁）。上訴人雖未能就其所舉有利於己之事實證明其存在，然已盡其形式舉證責任，除非有積極證據證明其犯罪行為，不能以其辯解不能成立，即遽為其有罪之認定。本件依卷內證據資料，似無直接證明上訴人竊取失竊小貨車之證據，而警方於案發後復未能在失竊小貨車之駕駛座、方向盤、門把等處採得上訴人指紋或其他生物跡證，而得推論上訴人曾駕駛失竊小貨車，間接證明上訴人竊取失竊小貨車，至於車上查獲之菸蒂、檳榔渣，雖足證明上訴人曾停留車上之事實，然未能逕予排除上訴人係搭乘他人駕駛之贓車而遺留之可能性。原判決未予說明何以該菸蒂、檳榔渣可以證明上訴人竊取失竊小貨車之理由，遽以上訴人曾停留失竊小貨車及其辯解不能成立，即認定上訴人竊盜，稍嫌速斷，與證據法則難認無違，並有理由不備之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月23日

回索引〉〉

107-37【裁判字號】最高法院106年度台上字第3122號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第154、155條（106.11.16）貪污治罪條例第5條（98.04.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用，且亦不須經嚴格法定調查證據之方式為之。又證人陳述時之心理狀態，係屬證人有無陳述能力之範疇，乃訴訟法上之事實即輔助事實，而非刑事訴訟法第154條第2項前段所指須嚴格證明之犯罪事實。該輔助事實是否存在，以經自由證明為已足，並不以具有證據能力之證據為限，或經合法調查為必要。
　　（二）公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。
　　故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。依憲法第63條及立法院職權行使法規定，立法院除議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權外，亦包括議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權。而憲法第67條第2項及憲法增修條文第3條第2項第1款亦規定立法院所設各種委員會得邀請政府人員與社會上有關係人員到會備詢，及立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。再依立法院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第3款規定，立法院所設各種委員會除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審查議案後提報院會決定。是立法委員在立法院各委員會內對行政機關提案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各種委員會處理不同之事務，此僅係立法院為有效處理議事所為之分配，不得僅因立法委員分屬於不同委員會而否定其仍可藉由透過其他委員會委員名義代為提案之權力。因此立法委員在立法院院會、各委員會、委員會公聽會及黨團協商所為提案、連署、審議、質詢等議事活動，均屬憲法賦予立法委員之固有職權。惟一般人民請願，除依立法院各委員會組織法之規定向立法院提出請願書外，亦有以向立法委員提出陳情書之方式為之。立法委員就人民向其陳情之事項，以立法委員國會辦公室名義召開協調會之方式，邀請與其所掌理法律、預算等議案及質詢與備詢有關之行政機關派員出席者，受邀之行政機關依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員出席參與立法委員主持之協調會，該以立法委員國會辦公室名義，邀請相關行政機關派員出席協調會之行為，除已具有公務行為之外觀外，且與憲法賦予立法委員議決、審查、質詢及備詢等主要職務有密切關聯性，亦屬其職務範圍內得為之行為，此均在貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「職務上之行為」之文義涵攝範圍內。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3122號

【上訴人】鍾紹和
【選任辯護人】莊國明律師　蔡世祺律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月1日第二審更審判決（104年度上更(一)字第18號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第17965號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾紹和於民國97年2月1日起至101年1月31日間擔任中華民國立法院第7屆立法委員，代表人民行使立法權，而具有議決法律、預算等議案及國家其他重要事項之權，亦有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，及在立法院所設之各種委員會邀請政府人員到會備詢之權，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載不違背職務收受新加坡商永順集團總裁董欣躍所交付新臺幣（下同）300萬元賄賂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以公務員不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7年6月，並宣告褫奪公權5年，及諭知相關沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一)、證人董欣躍長期患有憂鬱症及躁鬱症，本案發生後因壓力過大而住院接受治療，其身心狀態已處於無法作證之狀態，原審僅憑國軍高雄總醫院之函覆意見，遽認董欣躍於法務部調查局高雄市調查處詢問時（下稱調詢時）有陳述能力，已有不當。又董欣躍於101年1月5日調詢時所為之陳述，係在身心狀況不佳下所為，已不具有較可信之特別情況：且董欣躍因罹患躁鬱症及憂鬱症，抗壓能力較為軟弱，其於同年月10日接受檢察官訊問時，在檢察官恫嚇及詐欺下所為不利於上訴人之證詞，並非出於任意性而有顯不可信之情況，故董欣躍於調詢時及檢察官偵訊中所為之陳述，均不得作為上訴人犯罪之證據。原審未依上訴人之請求，就證人董欣躍於調詢時及偵查中之精神狀況委託專業機構鑑定，僅憑國軍高雄總醫院之函覆意見及第一審勘驗該次偵訊光碟之勘驗筆錄，認董欣躍於調詢時及偵查中之身心狀況並無不適合接受訊（詢）問之狀態，亦無遭檢察官不正訊問之情形，復以董欣躍上開審判外之陳述，較無來自伊之壓力，且距離案發時點較近，記憶應較清晰等為由，遽認其於調詢時及偵查中所為之陳述均例外具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，顯有未洽。
　　(二)、上訴人於本件案發當時為立法委員，對行政院所屬任何機關並無行政體系之上下隸屬關係，對行政院所屬機關公務員亦無指揮監督之權限，復無人事任命權或政策決定權，對於上述行政機關主管之職務，不得親自為之，亦不能介入或干預上述行政機關之政策決定。本件伊受董欣躍請託，以立法委員國會辦公室之名義，擔任主持人，邀請交通部航政司（下稱航政司）、經濟部能源局（下稱能源局）、行政院環境保護署（下稱環保署）、交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）及行政院經濟建設委員會（下稱經建會）等政府機關人員出席協調會，討論永順集團在我國設立聚利順貿易股份有限公司（下稱聚利順公司）提出以永順集團所屬天使一號油輪為母船，卸儲定點錨泊於高雄港外7 浬處之作業海域，供子船將油品接駁運往鄰近國家之「高雄港港外油駁作業計畫」（下稱本件申請案），係就人民陳情事項所為之選民服務，並非立法委員之職務，該協調會決議之事項，與法律、預算等議案之質詢權無關，不具法律效力，對受邀之行政機關亦無拘束力，且迄今本件申請案應歸何機關主管，仍無定論，可見召開協調會並非立法委員職務上之行為，亦非立法委員職務影響力所及之行為。至於立法院交通委員會就法律提案作成之附帶決議，由立法院函請行政院參考，並無憲法上之依據，充其量僅屬建議性質，對行政機關並不具法律上之拘束力，對行政機關政策之形成，亦無任何影響力，該提案之附帶決議行為顯非立法委員職務上之行為。本件伊以立法委員辦公室名義邀集行政院所屬機關在其立法院國會辦公室召開協調會，並做出決議，及立法院交通委員會將伊助理所擬提案作成附帶決議，函請行政院參考，均非立法委員之職務上行為，亦非行使立法委員職務所必要之輔助性權力，對行政機關之決策亦無任何實質影響力可言。原判決認伊上開所為，均係立法委員職務上之行為，而就其本件所為論以公務員對於職務上行為收受賄賂罪，同有違誤。
　　(三)、伊收受董欣躍交付之300萬元，與伊推動本件申請案所為之相關行為並無對價關係，原判決既認定伊有收受董欣躍交付之300萬元賄款，則伊與董欣躍之間即具有行賄與受賄之對向性關係，彼此利害關係相反，故董欣躍所為不利於伊之證詞，顯然欠缺憑信性，原審並未調查有無其他補強證據足以佐證董欣躍所為不利於伊之指證為可信，遽採其有瑕疵之指證作為伊犯罪之證據，自屬不當。又關於伊收受董欣躍交付300萬元所為之對價關係或原因究竟為何？原判決一方面認為係協助董欣躍釐清本件申請案之主管機關，但另一方面卻又謂除釐清本件申請案之主管機關外，尚包含確保本件申請案順利通過核准云云，亦有理由矛盾之違法。
　　(四)、伊雖以其本人（立法委員）辦公室之名義，邀請相關中央行政機關召開與伊立法委員職權無關之3次協調會，以討論本件申請案。然依原審採為判決基礎之交通部105年7月14日交航（一）字第○○○號函，及經濟部105年7月25日經授能字第○○○號函文意旨，經濟部為簡政便民，已公告將其依石油管理法所職掌之核發加油站經營許可執照之核發及換發等業務，溯自91年1月16日起委由直轄市、縣(市)主管機關辦理。故本件申請案之管轄機關應係申請駁油作業地點所在海域之地方主管機關即高雄市政府，而非中央主管機關之經濟部。可見本件申請案之受理及准駁權限，顯已非中央主管機關之職掌。本件申請案所請求之事項，其可行性如何，應由高雄市政府依據石油管理法及加油站設置管理規則等既有法規辦理，毋庸再通案評估其可行性，亦與國家能源政策及是否修改石油管理法等法規不具關聯性；現行法令中，亦無高雄市政府負責辦理核發加油站許可執照之公務員，應到立法院各委員會備詢之相關規定。故本件申請案與伊立法委員之職務顯然不具關聯性，亦無密接性，更非其立法委員職務上影響力所能及之範圍。且伊就本件申請案召開協調會所邀集與會之機關及人員，並未包括高雄市政府相關人員，縱令伊以立法委員身分受人民請託而召開協調會之行為符合立法委員行為法第15條所規定之遊說，並因此遊說行為收取對價而違反立法委員行為法第16條之規定，仍難認本件申請案關於其管轄權或管理機關之決定，係伊得以立法委員之職權所能發揮影響力所及之事項。原判決未詳加審酌，遽認伊邀請相關行政機關召開協調會以及由立法院交通委員會委員提案附帶決議請行政院參考研酌修法，均係伊行使立法委員職務上之行為，並謂伊得以立法委員之職權就本件申請案所請求之事項，對於相關主管行政機關之公務員具有實質上之影響力，而為不利於伊之認定，殊有違誤云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用，且亦不須經嚴格法定調查證據之方式為之。又證人陳述時之心理狀態，係屬證人有無陳述能力之範疇，乃訴訟法上之事實即輔助事實，而非刑事訴訟法第154條第2項前段所指須嚴格證明之犯罪事實。該輔助事實是否存在，以經自由證明為已足，並不以具有證據能力之證據為限，或經合法調查為必要。原判決援引國軍高雄總醫院回覆原審詢問證人董欣躍於101年1月2日至該醫院住院治療後之身心狀況、理解、判斷及回應能力之函覆意見及檢送之董欣躍病歷資料等證據，僅在說明董欣躍於調詢時雖有出現原審勘驗調詢光碟之勘驗筆錄所載隨意食用食物等情狀，惟並無胡言亂語或不知所云等情形，復能針對問題回答，認其於調詢時係處於可理解、判斷及正常回應他人詢問內容之狀況，用以認定董欣躍於調詢時具有陳述能力之相關證明，既核與卷存之證據資料並無不合，復已說明何以尚無囑託專業醫院鑑定證人董欣躍在調詢時及偵查中精神狀態之必要，況且原判決亦非以該國軍高雄總醫院之函覆意見作為認定上訴人犯本件公務員不違背職務收受賄賂罪之依據，自無適用嚴格之證明法則以調查該項證據之必要。上訴意旨指摘原審採用不具證據能力之國軍高雄總醫院函覆意見，認定董欣躍調詢時有陳述能力為不當云云，依前開說明，顯然誤解程序法則而為任意指摘，自不足取。且原審就董欣躍於調詢時所為不利於上訴人之陳述（包括其所供何以交付300萬元予上訴人之原因），何以符合刑事訴訟法第159條之2之規定而例外具有證據能力，亦已說明董欣躍於調詢時之陳述與其嗣後在第一審審理時所述前後並不一致，且於第一審審理時就其何以交付300萬元予上訴人之相關問題，甚至改稱「沒印象」或「不清楚」等語，然依其於調詢時陳述之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件加以觀察，認其於調詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要，而認為具有證據能力等旨綦詳（見原判決第8頁第2行至第13頁第11行）。核其此部分論斷，尚與證據法則無違。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，並無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況時，始否定其證據適格。是當事人若爭辯存有此種例外情況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明，非許空泛指摘。原判決已敘明檢察官在本案偵查起始階段，對董欣躍所涉罪名究屬違背職務或不違背職務之行賄罪，尚待將來查得相關證據資料始能釐清，是否請求新加坡之檢察官提供偵查協助，仍有待董欣躍之供述內容作為判斷依據等情形，因此檢察官在訊問董欣躍之前，將其如有刻意隱瞞情事，可能進一步尋求董欣躍所屬國家（新加坡）之檢察官提供協助等日後可能採取之偵查作為告知董欣躍，尚難認有何違法之可言，且綜觀第一審勘驗董欣躍偵訊光碟之勘驗筆錄所記載之全部訊問過程，董欣躍於偵訊時對答如流，並無懼色，且時而談笑風生等情況，認董欣躍於偵訊時並無遭檢察官恐嚇、詐欺而無法自由陳述之「顯有不可信之情況」，而認定董欣躍於偵訊時所為不利於上訴人之陳述具有證據能力等旨綦詳（見原判決第13頁第12行至第16頁倒數第7行），核其此部分論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，謂證人董欣躍於本件審判外之陳述均無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，同屬誤會，尚非合法之第三審上訴理由。
　　(二)、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。依憲法第63條及立法院職權行使法規定，立法院除議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權外，亦包括議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權。而憲法第67條第2項及憲法增修條文第3條第2項第1款亦規定立法院所設各種委員會得邀請政府人員與社會上有關係人員到會備詢，及立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。再依立法院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第3款規定，立法院所設各種委員會除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審查議案後提報院會決定。
　　是立法委員在立法院各委員會內對行政機關提案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各種委員會處理不同之事務，此僅係立法院為有效處理議事所為之分配，不得僅因立法委員分屬於不同委員會而否定其仍可藉由透過其他委員會委員名義代為提案之權力。因此立法委員在立法院院會、各委員會、委員會公聽會及黨團協商所為提案、連署、審議、質詢等議事活動，均屬憲法賦予立法委員之固有職權。惟一般人民請願，除依立法院各委員會組織法之規定向立法院提出請願書外，亦有以向立法委員提出陳情書之方式為之。立法委員就人民向其陳情之事項，以立法委員國會辦公室名義召開協調會之方式，邀請與其所掌理法律、預算等議案及質詢與備詢有關之行政機關派員出席者，受邀之行政機關依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員出席參與立法委員主持之協調會，該以立法委員國會辦公室名義，邀請相關行政機關派員出席協調會之行為，除已具有公務行為之外觀外，且與憲法賦予立法委員議決、審查、質詢及備詢等主要職務有密切關聯性，亦屬其職務範圍內得為之行為，此均在貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「職務上之行為」之文義涵攝範圍內。原判決依憑上訴人之供述（坦承以立法委員國會辦公室名義，邀集相關行政機關代表召開其所主持之3次協調會議，並將由其在立法院所配置之助理人員所擬具之「要求交通主管機關研議擴大高雄港區管理範圍」提案交予黨團助理處理，嗣該提案在立法院交通委員會提案連署後通過附帶決議，函送行政院參考）、證人陳佳成、陳琦美、莊適緯之證詞，及卷附立法委員鍾紹和國會辦公室傳真函、交通部出席會議報告單、能源局出席會議報告、高雄港務局函、立法院秘書長、立法院議事處函暨附件等證據資料，認定上訴人在立法委員任期且同時擔任立法院經濟委員會委員期間，有以「立法委員鍾紹和辦公室」名義，由其擔任主持人，就本件申請案其中關於「業者欲以油輪於高雄港外海海域進行油品接駁轉運作業，為釐清主管機關」事項，邀集航政司、能源局、環保署、高雄港務局及經建會等機關代表人員在其國會辦公室召開3次協調會議，並作成「建請經建會邀集相關單位釐清本件申請案主管機關〈第1次協調會〉」、「請經建會研究本申請案能否活絡國家經濟及商業活動，有助於我國成為亞太營運中心之發展。請能源局就國家能源發展政策評估本申請案之可行性，另請交通部檢討評估將高雄港港外水域自岸線向外海延伸為7浬之可行性〈第2次協調會〉」、「本件申請案之管轄機關為能源局，請該局擔任受理窗口，再會商行政院海岸巡防署、環保署、海關及高港局意見，並可考慮委託高港局管理。請能源局適時修正石油管理法，將海域範圍納入規範〈第3次協調會〉」等決議，並將其在立法院所配置之助理人員所擬具「要求交通主管機關研議擴大高雄港區管理範圍」草案，透過黨團助理由立法院交通委員會委員提案及連署，嗣並通過附帶決議，函送行政院卓參等行為，已詳敘其憑據。並說明上訴人在擔任立法委員期間既有審查經建會及能源局等行政機關相關法律、預算等議案及質詢之權，且同時身為經濟委員會之委員，對配屬經濟委員會之經建會、經濟部及其所轄能源局職掌之事項，亦有審議、邀請作業務報告及備質詢之權。故上訴人將其助理人員所擬具上述提案內容，透過黨團助理委請交通委員會委員連署提案並在交通委員會以附帶決議方式通過上述提案，則其上開將其助理人員擬具上述提案內容，透過黨團助理委由立法院交通委員會提案之行為，自屬上訴人之立法委員職權範圍內之事項。而其以「立法委員鍾紹和辦公室」名義，3次邀請經建會、能源局、航政司、高雄港務局及環保署等行政機關出席其所主持之協調會等方式，均具有公務行為之外觀，且受邀之相關行政機關，就立法委員以國會辦公室名義正式邀請出席協調會之行為，依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員參與。則上訴人邀請能源局等行政機關召開3次協調會之行為，均係附隨立法委員主要職務之輔助行為，且與立法委員之主要職務有密切關聯性，亦屬其職務上得為之行為。從而，上訴人上開3次召開協調會及將助理擬具上述提案內容，透過黨團助理在交通委員會提案等行為，均屬立法委員職務上之行為等旨綦詳。原判決因認上訴人上開召開協調會及相關提案等行為，係屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定收受賄賂罪，其中所指公務員「職務上之行為」，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨以其所為係針對人民陳情請託之事項所為之選民服務，並非屬立法委員職務上行為範圍內之事項，而據以指摘原判決此部分論斷不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。至於上訴人對於本件相關行政機關人員是否具有上下隸屬之監督關係，其邀請相關行政機關人員到其立法委員國會辦公室召開協調會，及將其助理所擬具相關提案內容透過黨團助理在立法院交通委員會提案並作成附帶決議函請行政院參考等相關職務上之作為，對於相關行政機關是否有事實上或法律上之拘束力，以及其上述各項作為對於本件申請案之順利通過或達成是否具有實質上之影響力，亦即是否能使各該相關行政機關配合其請求修改相關法令，以達成董欣躍向其請託協助本件申請案之目的，均與判斷上訴人因收受董欣躍所交付之金錢而為上述召開協調會及相關提案之行為，是否為上訴人基於其立法委員職務上之行為無關，原判決雖然併就此部分加以論述，然並不影響本件關於上述爭點之論斷與判決之結果。上訴意旨雖併就原判決關於此部分之論述加以指摘批評，然因與本件判決結果不生影響，亦難認係適法之第三審上訴理由。
　　(三)、貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務上行為具有相當對價關係，即已成立。而依實務上所見，行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、借貸、投資或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以圖掩人耳目。則兩者之間是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務上行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與其職務上特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，不論係在事前或事後交付，或假借餽贈、酬謝、借貸、投資或政治獻金等各種名義或說詞之變相給付，均難謂與其職務無涉而無相當對價關係。原判決已於理由內敘明：依上訴人之供述（即董欣躍就本件申請案遭高雄港務局駁回申請後向其提出陳情，其有針對本件申請案召開3次協調會及將其助理所擬具前提案內容之提案交黨團助理處理，該提案經送請立法院交通委員會通過附帶決議函請行政院參考，以及於100年4月15日在聚利順公司辦公室收受董欣躍交付之現金300萬元等情），及證人董欣躍所為不利於上訴人之證述（即其拜託上訴人有關本件申請案，經常麻煩上訴人協助處理與上開申請駁油證照有關之行政機關，上訴人均盡心盡力予以協助推動辦理，其為感謝上訴人，在上訴人前往其辦公室用餐時交付300萬元予上訴人。其請上訴人幫忙召開協調會，要給付差旅費予上訴人時，上訴人曾表示沒幫忙辦什麼事，不用拿錢。經其表明如果上訴人不收，其以後不敢再拜託上訴人辦事情，最後上訴人才收下該300萬元等情），以及卷附聚利順公司會計帳冊、永順集團付款申請書及上訴人與董欣躍相約在聚利順公司辦公室用餐之電話通訊監察錄音譯文等證據資料，佐以證人董欣躍係於100年4月15日交付上訴人300萬元，當時正值上訴人已召開第1、2次協調會後仍無法獲致結論，而有待上訴人召開後續協調會以釐清本件申請案主管機關之際，可見證人董欣躍係為酬謝上訴人為其所請託之本件申請案召開第1、2次協調會，並期待上訴人後續作為以協助其釐清本件申請案之主管機關，以利其能向該主管機關提出本件申請案，始交付上訴人300萬元。再參酌證人董欣躍證稱因上訴人有協助處理其公司申請駁油執照事宜，故在交付該300萬元前即已多次欲餽贈現金予上訴人而遭拒絕等情，此亦為上訴人所自承不諱，則證人董欣躍於100年4月15日再度向上訴人表示：「你收回去（指收下現金300萬元），以後如果有什麼事我敢拜託你，如果沒有（指沒有收下該筆300萬元現金）我不敢再拜託你了」時，已向上訴人表明該筆款項係為酬謝上訴人利用其立法委員職務上得為之行為以協助處理本件申請案之對價，且上訴人對此亦知之甚詳，竟仍同意收受之。可見上訴人主觀上有將董欣躍所交付之300萬元，作為其以召開協調會及提案等方式協助推動本件申請案行為之對價關係之意思無訛。至於上訴人雖無權決定本件申請案之管轄或主管機關，亦無從決定行政機關之政策，惟董欣躍交付300萬元現金予上訴人，無非希冀可藉由上訴人之立法委員身分及其相關職權以協助推動本件申請案，而上訴人明知董欣躍交付300萬元現金之目的，竟仍同意收受，並以立法委員國會辦公室之名義而為召開協調會及相關提案等職務上之行為，堪認上訴人所收受之300萬元賄賂，與其職務上之行為具有相當之對價關係等旨綦詳（見原判決第45頁倒數第2行至第52頁倒數第4行）。是原判決已就上訴人於100年4月15日收受董欣躍給予之300萬元，與其為協助董欣躍推動本件申請案所召開之3次協調會，及將其助理草擬相關提案內容透過黨團助理交由立法院交通委員會提案通過附帶決議以函請行政院參考等職務上之行為間，何以具有對價關係，詳細說明其認定之理由。並就董欣躍事後改為有利於上訴人之證述（即證稱該300萬元係單純餽贈及贊助上訴人選舉服務處等語，以及於原審附和上訴人之辯詞，改稱該300萬元係拜託上訴人在印尼投資及幫助大陸朋友，或償還上訴人之代墊款，而籠統給上訴人一筆錢云云），何以係迴護上訴人之詞而均不足以採信，以及證人鄭金玲所為有利於上訴人之證詞，如何與上訴人於第一審所供述其交付該提案之過程明顯不相吻合，且悖於立法委員就與問政表現有關之提案行為所應有之行為態樣，亦不足以採信；均在理由內詳加指駁及說明（見原判決第42頁第5行至第43頁倒數第2行、第52頁倒數第3行至第56頁第15行、第62頁倒數第1行至第64頁第16行）。核其所為之論斷，均與經驗法則及論理法則無違。至證人陳佳成雖於第一審證稱：「因莊先生及陳小姐（即莊適緯及陳琦美，均為聚利順公司員工）一直詢問有無進度，如何處理，才決定召開第3次協調會」等語，然亦同時證稱：「第3次協調會是伊與委員（即上訴人）確認可以出席之時間，就發通知」等語，可知該次協調會之召開，確實已獲得上訴人之肯認；則陳佳成上開證詞，尚不能作為有利於上訴人之認定。原判決縱未就董欣躍前揭所為有利於上訴人之證詞，逐一說明何以不能採為有利於上訴人認定之理由，亦未就陳佳成上開證詞，說明其何以不能採為有利於上訴人之論斷，而略有微疵，然對於本件判決結果均無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。此外，本件原判決認定上訴人收取董欣躍給予之300萬元，係「協助（推動）」，而非「保證」本件申請案必能順利通過，上訴人既已以召開協調會及提案等方式，協助推動及處理與本件申請案有關之管轄主管機關等問題，尚不因依現行法令及有關機關考量高雄港之水域深度、災害搶救能力及衝擊當地漁撈作業等因素，本件申請案最後仍未獲有關機關受理，而影響上訴人所犯本件公務員對於職務上之行為收受賄賂罪之認定。上訴意旨謂其所收受之300萬元與其立法委員職務上行為並無關聯，而不成立上開罪名云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，再事爭執，亦非合法之上訴第三審理由。
　　(四)、依石油管理法第3條明定石油管理之主管機關在中央雖為經濟部，惟經濟部就該法第17條規定申請加油站經營許可執照等業務，為簡政便民，依加油站設置管理規則第4條規定，已於91年1月16日起委由直轄市、縣(市)主管機關辦理。
　　本件申請案所示駁油作業地點位於高雄港水域範圍外之我國領海內，關於我國領海內海域加油站之申請設置及經營許可執照核發，應向管轄作業地點所在海域之地方主管機關申請設置，有卷附交通部105年7月14日交航（一）字第○○○號函，及經濟部105年7月25日經授能字第○○○號函可佐。依上開說明，本件申請案管轄機關應屬高雄市政府。惟上訴人既未邀請高雄市政府派員出席協調會，且誤認本件申請案屬中央主管機關管轄之事項，而收取董欣躍給予之300萬元現金，並已邀請與其立法委員議決、預算等議案及質詢與備詢有關之上述中央行政機關派員出席其為處理本件申請案所召開之協調會或為相關提案等職務上之行為。則上訴人所為公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，並不因本件申請案之實際管轄機關為高雄市政府而影響其犯行認定。至上訴意旨雖另謂：原判決引用電話通訊監察錄音譯文、交通部、聚利順公司、高雄港務局、環保署、財政部關稅總局、能源局、立法院秘書長、立法院議事處、經濟部等機關函文暨附件，及立法院全球資訊網鍾紹和委員簡介、立法委員鍾紹和國會辦公室傳真函、交通部出席會議報告單、環保署同仁與立法委員或其助理訪談紀要、財政部關稅總局會議報告、能源局出席會議報告、財政部關稅總局會議報告、能源局出席會議報告等資料，作為伊等犯罪之證據，然並未說明上開證據何以具有證據能力之理由云云。惟上訴人及其選任辯護人於第一審及原法院前審（即第1次上訴審）審理時，對於法院詢問有關卷內上開非供述證據等證據資料證據能力之意見時，均僅表示「對起訴書之物證編號7 即聚利順公司內部會計帳冊兩份無證據能力，其他無意見」等語（見第一審卷第42頁、第51至52頁、第246至252頁、第280頁反面至第281頁反面、上訴審卷一第129頁正反面、卷二第10至26頁、第46頁正反面），於原審（即更(一)審）行準備程序時則表示「其對起訴書之物證編號7 即聚利順公司內部會計帳冊兩份無證據能力，其他均同意有證據能力」等語（見原審卷一第134頁反面至第135頁）。嗣於原審審判期日除對會計帳冊主張無證據能力外，其餘則均表示無意見（見原審卷二第146至166頁反面，第185至186頁）。原判決審酌該等非供述證據與本件待證事實具有相當關聯性，且無違法取得等情事，因而作為本件上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。況上訴人及其選任辯護人於第一審及原審均未爭執上述非供述證據之證據能力，原判決因而未對此加以說明，亦難認有理由不備之違誤情形。上訴人執此指摘原判決違法不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其前揭作為是否為立法委員職務上之行為，以及該行為與其向董欣躍所收取之300萬元間有無對價關係之事實評價，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林海祥　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月23日

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107-38【裁判字號】最高法院106年度台上字第3327號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第4條（100.11.23）
【裁判要旨】政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等 3種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的。原判決雖依據「重罪構成要件嚴格解釋」之刑法原則，將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之「經辦公用工程」，僅限於實體工程，並不包括相關設計、監造部分在內，而將公務員就公用工程其中設計、監造部分收受廠商回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，然並未詳細審酌及說明其此項區隔及限縮法律適用之結果，是否真正符合貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定收受工程回扣罪之文義解釋及其立法旨趣，遽為上開論斷，尚嫌理由欠備。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3327號

【上訴人】李朝卿
【選任辯護人】林秀夫律師　羅閎逸（原名羅豐胤）律師　林志忠律師
【上訴人】簡瑞祺
【選任辯護人】沈崇廉律師　宋永祥律師
【上訴人】陳益軒
　　上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月14日第二審判決（104年度矚上訴字第1466號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署101年度偵字第4223、4450號、102年度偵字第432、433、434、1189、1190、1191、1192號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3至90）所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦如原判決附件B編號84至87（即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14）所載公用工程收取回扣各共4罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110、111 ；附表二編號20、21）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即李朝卿如原判決犯罪事實欄五〈即原判決附表一編號3至90〉所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄七〈即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂各共9罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦如原判決附件B編號84至87〈即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14〉所載公用工程收取回扣各共4罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄九〈即原判決附表一編號110、111 ；附表二編號20、21〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪）部分：本件原判決認定(一)、上訴人李朝卿有其犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3至90）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○處○○之黃榮德、南投縣政府○○張志誼及南投縣政府○○處○○李中誠等人，共同基於經辦公用工程收取回扣或對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而對於南投縣政府工務處所發包之相關工程，共同為公務員對於職務上之行為收受賄賂共4次（即原判決附表一編號3至6 所示），以及共同經辦公用工程收取回扣共84次（即原判決附表一編號7至90所示）之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號3至90「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(二)、李朝卿與上訴人簡瑞祺有其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 及附表二編號2至10）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂共9次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各9罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號92至100 及附表二編號2至10「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(三)、李朝卿、簡瑞祺與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，共同對於南投縣政府所發包如原判決犯罪事實欄八其中關於如原判決附件B編號84至87（即原判決附表一編號101至104 及附表二編號11至14）所載工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各4次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各共4罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號101至104 及附表二編號11至14「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(四)、李朝卿、簡瑞祺有其犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110、111 及附表二編號20、21）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府於民國101年間辦理「全民運動會」，就其中之「101年全民運動會場地佈置及獎品紀念品採購」（下稱「紀念品採購案」）、「101年全民運動會典禮及各項表演相關採購」（下稱「表演採購案」，分別為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號110、111 及附表二編號20、21「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　惟查：(一)、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務要求、期約及收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益，為其犯罪成立要件。於他人對公務員職務上行為行求、期約或交付賄賂者，以該他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約與交付賄賂之意思與行為，而公務員對其職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思，且與行賄人之行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之間具有對價關係者，始足當之。故有罪之判決書，對於行賄者究竟對於公務員何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及該公務員對於其何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思?行賄者與受賄者雙方達成期約或交付賄賂之對價關係為何，均應詳加調查認定記載明白，並於理由內加以論敘說明，始足為論罪科刑之依據。
　　原判決認定李朝卿有其事實欄五之(一)、(二)，及其事實欄七之(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)，以及其事實欄九（即原判決附表一編號3、4、5、6、92、93、94、95、96、97、98、99、100、110、111）所載公務員共同對於職務上之行為，收受及期約賄賂之犯行；另簡瑞祺有其事實欄七之(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)，以及其事實欄九（即原判決附表二編號2、3、4、5、6、7、8、9、10、20、21）所載非公務員與公務員共同對於職務上之行為，收受或期約賄賂之犯行，而論李朝卿與簡瑞祺以貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員不違背職務收受及期約賄賂罪；然其就行賄者究竟對於李朝卿何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及李朝卿與簡瑞祺2人共同對於李朝卿何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思？其2人與行賄者達成期約或交付賄賂之對價關係為何？並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上述說明，自不足以為論處上述罪名之依據。(二)、貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一；考其立法意旨，係在於公用工程及公用器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，以杜爭議，並資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以公務員職務上之行為，或違背職務之行為作為對價，究係公務員主動要求，抑或對方主動交付，就上開立法意旨觀之，均非所問。故貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，與同條項第5款之公務員違背職務收受賄賂罪，或同條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，其規範目的、構成要件與行為態樣均有不同。原判決於其理由內說明：「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之『一級貪污罪』，又依據政府採購法第2條，政府採購法所稱之採購，包括工程、財物及勞務採購3種，因政府採購法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行，而貪污治罪條例早於52年7月15日制定公布（原稱『戡亂時期貪污治罪條例』），可見制定在後之政府採購法將採購分為工程、財物及勞務採購，即有意將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，依據體系解釋，及重罪構成要件尤應嚴格解釋之刑法基本原則，應認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之『經辦公用工程』，僅限於實體工程，而不包括相關設計監造及服務之部分，是縱使公務員經辦公用工程時針對公用工程之設計監造部分收取回扣，亦僅能論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，而未能論以同條例第4條第1項（之罪）」云云（見原判決第413頁第4行至倒數第10行）。原判決依據其上開說明，因而將本件上訴人李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，均變更起訴法條，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪。惟政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等3 種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的。原判決雖依據「重罪構成要件嚴格解釋」之刑法原則，將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之「經辦公用工程」，僅限於實體工程，並不包括相關設計、監造部分在內，而將公務員就公用工程其中設計、監造部分收受廠商回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，然並未詳細審酌及說明其此項區隔及限縮法律適用之結果，是否真正符合貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定收受工程回扣罪之文義解釋及其立法旨趣，遽為上開論斷，尚嫌理由欠備。又原判決理由一方面說明「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之『一級貪污罪』」云云，另方面又將李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，其論斷亦有矛盾。(三)、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合。若主文之諭知，與事實記載及理由說明互相齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(1)、原判決認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同為如其犯罪事實欄五之(三)、(四)（即原判決附表一編號7至90）所載，即就南投縣政府工務處所發包之相關工程，共計收受「回扣」新臺幣（下同）530萬9,926元（原判決認起訴書誤載為955萬元，應予更正），其中扣除黃榮德、李中誠各分得回扣款60萬元，張志誼分得回扣款80萬元及吳仲琪拿取作為公關代墊費用之20萬元款項後，李朝卿共計分得回扣款326萬8,226元（原判決認起訴書誤載為515萬元，應予更正）等情（見原判決第18頁第10至14行）。苟屬無訛，李朝卿關於上述犯行部分其所實際分得之回扣款似僅為310萬9,926元（即530萬9,926元減60萬元、60萬元、80萬元、20萬元），而非其所認定之326萬8,226元，是原判決認定李朝卿就上開犯行部分共分得回扣款326萬8,226元一節，似與其前揭事實之認定彼此互相矛盾。又原判決既說明共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額為之。並說明所謂各人「所分得」之數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收等旨（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行）。則縱認原判決關於李朝卿如其犯罪事實欄五之(三)、(四)（即原判決附表一編號7至90）所載之犯行部分，認定其所分得之回扣款共計為326萬8,226元，然依據原判決所為上開說明之意旨，法院似僅得在李朝卿上開實際分配所得之數額（即326萬8,226元）內予以宣告沒收。乃原判決於李朝卿上開犯行之主文（即原判決附表一編號7至90之「論罪科刑及沒收」欄）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為491萬1,150元（即原判決附表一編號7至90沒收及追徵金額之總計），顯已超過李朝卿此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即326萬8,226元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，顯與李朝卿上述部分主文關於沒收之諭知，彼此互有齟齬，依首揭說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，其所得或所圖得財物或不正利益究竟若干，關涉犯罪行為人是否有該條例第12條第1項等相關規定之適用；且沒收及追徵以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，是法院對於犯罪行為人之犯罪所得究為若干？自應詳予調查釐清，始足以為前揭適用法律之依據。究竟李朝卿上述犯行（即原判決附表一編號7至90）部分，其各罪所實際分得之犯罪所得究為若干？此與李朝卿上開部分犯罪事實之認定，以及其所犯各罪應宣告沒收或追徵之金額究為若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(2)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺與張志誼及洪宗賢共同為如其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載，亦即就南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9次之犯行，所共同收受之賄賂款共計約45萬元，其中15萬元歸洪宗賢分得，所餘30萬元則由洪宗賢交付給簡瑞祺收受（此部分尚無證據證明簡瑞祺有將所收得回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）等情（見原判決第26頁第14至18行）。苟屬無訛，簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七所載之犯行部分，實際上僅分得賄賂款項30萬元（即45萬元減15萬元）。參以原判決同前(三)之(1)內之說明（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即30萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄七所示之罪部分之主文（即原判決附表二編號2至10之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為43萬元（即原判決附表二編號2至10沒收及追徵金額之總計），顯已超過簡瑞祺此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即30萬元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載之犯行部分，其等犯罪所得及實際所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等所犯各罪應宣告沒收或追徵之數額究有若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收或追徵諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(3)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同就其犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂之犯行，由施錦郎、江宥頡將賄賂款50萬元交予洪宗賢，再由洪宗賢將該賄賂款50萬元交予簡瑞祺收受，簡瑞祺並將其中之賄賂款10萬元交予洪宗賢作為酬勞（本件尚無證據證明簡瑞祺有將所收受之賄賂交付或分配予李朝卿、張志誼2人）等情（見原判決第29頁第5至11行）。苟屬無訛，簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」之犯行部分，似僅分得40萬元（即50萬元減10萬元）。參以原判決同前(三)之(1)內之說明（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即40萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」部分之主文（即原判決附表二編號20之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻為50萬元，顯已超過簡瑞祺此部分實際所分得而應予宣告沒收或追徵之範圍（即40萬元），致其犯罪事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，其等犯罪所得及所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等應宣告沒收或追徵之數額究有若干，暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(四)、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。(1)、原判決於其犯罪事實欄五之(一)、(二)（即原判決附表一編號3至6）內認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，由「景泰工程顧問有限公司」（下稱「景泰公司」）負責人許朝呈將如原判決犯罪事實欄五之(一)之1至3（即原判決附表一編號3至5）所載部分之賄賂款共計33萬4,776元，以及由「浬崧工程顧問有限公司」負責人陳建夫將如原判決犯罪事實欄五之(二)（即原判決附表一編號6）所載部分之賄賂款6萬4,000元交付予李中誠，李中誠收受上開賄賂款後，即將上開款項交由「景泰公司」許朝呈及該公司不知情之人員保管，以便嗣後與其他回扣款一併上繳（原判決以括號註明「詳見後述」、「詳後述」）等情（見原判決第10頁倒數第9行至第13頁第8行）。但原判決嗣於其犯罪事實欄五之(三)至(五)（即原判決前揭所稱之「詳見後述」、「詳後述」）所記載之事實，僅有李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠如何共同為經辦公用工程收取回扣（即原判決附表一編號7至90）之犯行，以及李中誠如何前往「景泰公司」處理所收取「回扣」之情節，並無李中誠嗣後如何處理上述賄賂款之情形，是李朝卿就如原判決犯罪事實欄五之(一)、(二)（即原判決附表一編號3至6）所載公務員（與非公務員）共同對於職務上行為收受賄賂之犯行部分，究竟有無分得賄賂款及其金額若干？俱屬不明，致其事實有欠明瞭，無從為適用法律之依據。乃原判決就上情未詳予調查釐清，並加以明確認定記載，遽將李中誠所收受前述賄賂款之全部（即33萬4,776元及6萬4,000元），均於李朝卿如原判決犯罪事實欄五之(一)、(二)之主文（即原判決附表一編號3至6「論罪科刑及沒收」欄）項下予以宣告沒收（即如原判決附表一編號3至5 所載部分所沒收及追徵之金額共計33萬4,776元；如原判決附表一編號6 所載部分所沒收之金額6萬4,000元），復未於理由內詳予剖析論述說明其何以為上開沒收及追徵諭知之理由，本院對此部分自無從為其適用法律當否之審斷。(2)、原判決於其理由內說明李朝卿、簡瑞祺與張志誼就其犯罪事實欄八所載其中關於收受豪鑫營造有限公司（下稱「豪鑫公司」）、千昌營造有限公司（下稱「千昌公司」）所交付回扣（即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14）之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云（見原判決第416頁倒數第12行至第417頁第3行）。惟原判決於其犯罪事實欄八內記載「……李朝卿、簡瑞祺及張志誼即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於南投縣政府農業處辦理小型工程發包時，由張志誼配合核定以公開取得企畫書之方式辦理招標，依李朝卿或簡瑞祺推薦之廠商名單通知廠商前來投標，並告知該等廠商應於得標後交付工程款一成左右之回扣款項，透過張志誼轉交給簡瑞祺，茲詳述如下（另有關「豪鑫公司」、「千昌公司」承包農業處工程所交付之回扣，則由廠商繳交至「景泰公司」，混入工務處如〈原判決〉附件B編號84至編號87所示工程回扣款內，再由李中誠收取上繳，詳見〈原判決〉犯罪事實五部分）」云云（見原判決第26頁倒數第8行至第27頁第2行）；並於其犯罪事實欄五之(三)內記載「……（附件B編號84至編號87部分〈即「豪鑫公司」、「千昌公司」交付回扣款部分〉，屬於如犯罪事實欄八所載農業處發包工程部分，因該部分回扣款項之收取混入此部分工務處小型工程回扣款項之收取，故併入同一附件B ，詳如下(五)〈即原判決犯罪事實欄五之(五)〉所示）：１、李朝卿、黃榮德、張志誼及李中誠基於前述共同收取回扣謀議，由黃榮德將李朝卿前開指示告知李中誠後，再由李中誠委由許朝呈、吳仲琪分別將前述應繳交決標金額一成回扣之要求傳達給如附件B編號1至編號87所示廠商〈其中附件B編號84至87所示之廠商，分別係「豪鑫公司」、「千昌公司」〉」等情（見原判決第13頁第9至16行）；暨於其犯罪事實欄五之(五)內大略記載李中誠如何在「景泰公司」整理收取之回扣款項，並委請不知情之「景泰公司」會計陳妙香依據廠商交付之信封上所寫之工程名稱及金額，以電腦製作書有工程名稱及回扣金額之明細表，並依黃榮德指示在該明細表上將回扣總金額分別計算出約六成及四成之金額後，由李中誠自己或委由吳仲琪將前述回扣款項交給黃榮德，再由黃榮德將其中部分款項分與李中誠、張志誼及黃榮德自己後，將其餘回扣款項拿至縣長官邸交給李朝卿等情（見原判決第15頁第7行至第18頁第16行）。依原判決上開記載，其一方面認定係李朝卿、簡瑞祺與張志誼3人共同為收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付回扣款之犯行。另方面卻又認係李朝卿與黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等6人共同收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付之回扣，其對於參與此部分收受工程回扣款共同正犯人數之認定，前後似有矛盾，已有可議。又簡瑞祺與「豪鑫公司」、「千昌公司」投標及承包南投縣農業處所發包之工程間究有何關聯？另簡瑞祺就收取上述工程回扣款之犯行，究與李朝卿、黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等人間如何互為犯意聯絡及行為分擔？原判決對此俱未加以認定與說明，致此部分事實猶非明瞭。惟上開疑點與李朝卿、簡瑞祺關於上述部分犯罪事實之認定及法律之適用攸關，自有詳予究明釐清，並於事實欄內為明確認定記載，暨於理由內加以剖析論述明白之必要。原判決對於前揭攸關犯罪成立重要事實之認定不明，復未於理由內詳予剖析論述說明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。(五)、貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪，其所稱之要求、期約、收受賄賂或不正利益，係屬階段行為；其中關於期約賄賂或期約不正利益階段之行為，須行賄者與受賄者雙方就交付賄賂或利益之內容，雙方意思已達成合致而尚未交付者，始足當之，若僅有要求賄賂，而雙方對於所交付之賄賂或利益，意思尚未達成合致者，則仍屬要求之階段，而非期約。
　　原判決於其犯罪事實欄九所載其中關於南投縣政府101年全民運動會典禮及各項表演之「表演採購案」（即原判決附表一編號111 ；附表二編號21所載）部分，認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同基於對於職務上之行為期約、收受賄賂之犯意聯絡，由李朝卿核定該案採限制性招標公開評選方式辦理，並由簡瑞祺透過洪宗賢洽詢「仟臣贈品商行」負責人江宥頡承包上開表演採購案，然因江宥頡之「仟臣贈品商行」不具投標資格，江宥頡遂再找「錦崙實業股份有限公司」負責人施錦郎合夥投標南投縣政府於101年間辦理全民運動會相關之運動會場地佈置及獎品之「紀念品採購案」，並找「嵩誼活動創意廣告有限公司」（下稱「嵩誼公司」）負責人林松輝投標前述「表演採購案」。江宥頡、施錦郎、林松輝與洪宗賢乃於101年8月間某日，在江宥頡位於南投縣○○市○○路○○○號住處內商討，由洪宗賢依簡瑞祺之指示，向江宥頡、施錦郎、林松輝表示，前述相關採購案得標後須交付得標金額約一成之賄賂款項。江宥頡、施錦郎均予同意，惟林松輝則表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標。
　　其後，洪宗賢即將上開欲指定之廠商名單告知張志誼。詎料上開「表演採購案」於101年9月20日開標結果，竟由不知情而自行前往投標之「鉅秀有限公司」以981萬1,000元得標，「嵩誼公司」因而未能標得「表演採購案」等情（見原判決第27頁倒數第2行至第28頁倒數第7行）。苟屬無訛，則洪宗賢於向林松輝表示「表演採購案」得標後，須交付得標金額約一成之賄賂款時，林松輝既表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標，且林松輝嗣亦未標得上述「表演採購案」，則李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢與林松輝間就上述「表演採購案」交付賄賂之內容，雙方既未達成合致之期約賄賂階段，則依前揭說明，渠等所為應仍屬要求賄賂之階段。乃原判決認李朝卿、簡瑞祺關於上開部分所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約賄賂罪（見原判決第417頁第7至8行、第11至12行），並於李朝卿如原判決附表一編號111「論罪科刑及沒收」項下諭知「李朝卿公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」，以及於簡瑞祺如原判決附表二編號21「論罪科刑及沒收」項下諭知「簡瑞祺非公務員與公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」云云，致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明暨李朝卿、簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「表演採購案」之犯行部分，其等就交付賄賂之內容是否已與林松輝達成合致而屬期約階段，抑仍屬未達成合致之要求賄賂階段？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及應對其等上述部分所為論以何種罪名，暨主文應對其等為如何之諭知攸關。原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之論斷及主文之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄三〈即原判決附表一編號1 〉所載公務員經辦公用工程收取回扣1罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄四〈即原判決附表一編號2 及附表二編號1 〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各1罪；李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄六〈即原判決附表一編號91〉所載公務員共同經辦公用工程收取回扣1罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)〈即原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各5罪；以及陳益軒所犯如原判決犯罪事實欄十所載行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人1罪）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定(一)、李朝卿有如其犯罪事實欄三（即原判決附表一編號1）所載經辦公用工程，向「皓仁營造有限公司」負責人蕭明順收取回扣款946萬元之犯行。(二)、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四（即原判決附表一編號2；附表二編號1）所載經辦公用工程，基於共同收取回扣之犯意聯絡，由簡瑞祺經由廖建聰、洪詩鳴向「佶璟營造有限公司」負責人吳仲琪收取回扣款168萬8,800元（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿）之犯行。(三)、李朝卿有如其犯罪事實欄六（即原判決附表一編號91）所載經辦公用工程，與陳國進、張志誼及李中誠基於共同收取回扣之犯意聯絡，由陳國進經由廖建聰向「德泰營造股份有限公司」負責人孫士芳收取回扣款180萬元（無證據證明陳國進有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼、李中誠）之犯行。(四)、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19）所載經辦公用工程，與張志誼基於共同收取回扣之犯意聯絡，由張志誼分2次分別向「民益土木包工業」實際負責人廖本鎮收取回扣款8萬元及3萬5,000元，以及分3次分別向「有信土木包工業」負責人湯重信收取回扣款5萬元、6萬元及5萬元後，均將之轉交予簡瑞祺（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）之犯行。(五)、上訴人陳益軒有如其犯罪事實欄十所載偽造及行使偽造之趙偵宇刑事委任狀，足以生損害於公眾及他人之犯行。因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員（或共同）經辦公用工程收取回扣共8罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號1、2、91、105至109「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑及禠奪公權，並諭知相關之沒收及追徵，以及論簡瑞祺以非公務員與公務員共同經辦公用工程收取回扣共6罪，分別量處及宣告如原判決附表二編號1、15至19「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，及諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審就陳益軒上述犯行部分，論陳益軒以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑3月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1日，並宣告相關沒收部分之判決，而駁回陳益軒在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人3人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　李朝卿上訴意旨略以：(一)、原判決引用刑事訴訟法第228條第1項等相關規定，說明檢察官於通訊保障及監察法第11條之1之規定，在103年1月29日修正公布前，有因偵查需要而調取相關通聯紀錄之權限，因認檢察官在上開情形下所調查之相關通聯紀錄具有證據能力，其此部分關於證據能力所為之論斷，殊有欠當。
　　又原判決就伊所犯如其犯罪事實欄三、四、六、八之(一)、(二)所載之犯行部分，均論伊以公務員經辦公用工程收取回扣罪，但伊並無自應付給之建築材料費或工程、採購價款中，向各該廠商要約及提取一定比率，或扣取其中一部分款項之行為，且卷內亦無伊主動向各該廠商要求回扣之相關證據，故伊所為核與公務員經辦公用工程收取回扣罪之構成要件不符，原判決遽論伊以上開罪名，殊有欠當。(二)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載共同收取工程回扣之犯行，係引用吳仲琪等人之自白作為依據，但吳仲琪等人之自白均出於自保之目的，故其等之自白是否可信非無疑義；原審並未查明吳仲琪等人之自白是否與事實相符，遽採用作為認定伊有其犯罪事實欄四所載犯行之證據，殊有可議。又原判決認定伊為本件公務員經辦公用工程收取回扣之犯罪過程中，有核定採「限制性招標」之情形，係以伊有在相關文件上簽核及指定廠商為其論據；然上開情形均係承辦人歐立正、蕭西坤等人，因考量修復毀損道路具有急迫性而主動簽報，伊於簽准時並未刻意指定特定廠商，原判決未詳予調查釐清，僅以伊有在相關文件上簽核及指定廠商，遽為上述不利於伊之認定，殊有欠當。另原判決認定伊有其犯罪事實欄三所載犯行，係引用蕭明順於偵查時所為之證詞為其依據，但並未說明蕭明順上開在偵查中所為之傳聞證詞何以具有證據能力之理由，已有未洽。且蕭明順上述證詞除違反事理外，並有故意為不實陳述之情形，其憑信性甚低，原判決未詳加究明，遽引用其於偵查中之陳述，作為不利於伊之認定，亦有未合。(三)、如原判決附表一編號12、69、80、90及91所示之道路災修復建工程，均係100年7月間豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，原判決就伊關於上開工程所犯收受回扣各罪未依接續犯論以包括一罪，殊有欠當。又原判決就伊所犯其中犯罪所得在5萬元以下之罪，是否具有貪污治罪條例第12條所稱「情節輕微」之情形，未依各罪之個別犯罪事實分別予以審認，而就伊所犯各罪之犯罪事實予以整體合一觀察，認伊所犯各罪均無情節輕微之情形，而無貪污治罪條例第12條減輕其刑規定之適用，於法顯有未合。(四)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載之犯行部分，所引用證人李添盛所為之相關證詞，其憑信性甚低；而證人唐愛雲於第一審審理時所為之證詞，僅能證明其有協助蕭明順領取工程款，故李添盛、唐愛雲所為之證詞均不能作為蕭明順所為不利於伊證詞之補強證據。又依原判決所引用證人廖深利所為證詞之內容以觀，足見決定比價廠商係屬南投○○室○○李日興之權責，並非伊（南投縣長）權責內之事項，亦不能用以證明伊有參與上開部分之犯行。乃原判決不採證人劉蘭所為有利於伊之證詞，復於無其他補強證據之情形下，僅引用蕭明順所為可信性不高之證詞，遽認伊有上述部分收取工程回扣等犯行，殊有未洽。(五)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行部分，所引用證人洪詩鳴所為之相關證詞，其憑信性甚低。而證人李日興所為證詞之內容亦與常理有悖，均不得採為不利於伊認定之依據。乃原判決不採信廖深利有利於伊之證詞，而引用洪詩鳴、李日興所為憑信性甚低或與常理不合之證詞，遽予認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，顯有可議。(六)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行部分，其所引用證人孫士芳、張志誼所為之證詞內容彼此並不相符，且張志誼所為之證詞除前後不一外，並與常理有悖，故其所為不利於伊之證詞並不可信。又陳國進自始否認有參與上述部分收取工程回扣之犯行，而依陳國進所為之相關證詞以觀，足見廖建聰曾邀其至朱文財律師處串證，是廖建聰等人所為不利於伊之證詞亦不可信，乃原審在無明確證據可資佐證之情形下，僅憑張志誼、孫士芳及廖建聰等人所為不可信之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄六所載犯行，殊有未合。(七)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即原判決附表一編號105至109）所載部分之犯行，其所引用證人廖本鎮、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，僅能證明係張志誼個人為上開部分之犯行，並不能證明與伊有關，且張志誼等人所為之證詞亦有瑕疵而不可信，乃原判決並未調查有無其他補強證據足以證明張志誼所為不利於伊之證詞為可信，遽引用張志誼所為不利於伊之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，自有未洽。又依原判決引用張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之內容以觀，關於如原判決附表一編號108、109 所示2 件工程之回扣，係張志誼於同時同地1次向湯重信收取，應依想像競合犯關係論以裁判上一罪。乃原判決就伊對上述2 件工程收取回扣部分，予以分論併罰，殊有可議。(八)、原判決就其所引用之相關文書證據，其中何者係屬於書面陳述之供述證據，而有相關傳聞法則規定之適用，以及其中何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種，而無傳聞法則規定之適用，並未分別加以審認說明，復未說明該等文書證據何以具有證據能力之理由，遽引用該等文書證據作為判決之依據，顯有未合。又原判決說明本件除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或「書面」陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力，然並未說明其如何審酌上開傳聞證據製作當時之情況，認為具備適當性之要件，遽認該等證據具有證據能力，亦有未洽。(九)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人蕭明順所為之證詞，尚不足以證明伊有與蕭明順為收取工程回扣之約定，原判決採用蕭明順之證詞，遽認伊有上開部分收取工程回扣之犯行，殊屬不當。
　　又原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人吳仲琪於偵查及第一審審理時證稱：「廖建聰告訴我該工程要一成回扣」等語，係聽聞自廖建聰之轉述，並非其親身所見聞之事，依法並無證據能力，自不得作為伊犯罪之證據。況吳仲琪所為之上述證詞，亦與廖建聰、洪詩鳴所為之相關證詞不盡相符。原判決未詳加調查釐清，遽引用吳仲琪、廖建聰及洪詩鳴等人之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有欠當。另原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人孫士芳關於收取回扣之證詞，係聽聞自廖建聰；而廖建聰關於收取回扣之證詞則係聽聞自陳國進，均非孫士芳、廖建聰親身所見聞之事，依法並無證據能力，原判決引用上開無證據能力之證詞，據以認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有可議云云。
　　簡瑞祺上訴意旨略以：(一)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，惟其就伊等如何與廠商約定收取一定比率回扣等相關事實，並未於上開事實欄內認定記載明白，尚不足為適用法律之依據。又原判決所引用證人廖建聰、洪詩鳴所為之證詞，其內容彼此不盡相符，且其所引用證人吳仲琪、廖建聰、李日興、廖深利及歐立正等人所為之證詞，其內容亦均不足以證明伊有與廠商約定收受一定比率回扣之事實，均不足以佐證洪詩鳴所為不利於伊之證詞為可信。乃原判決並未調查有無其他補強證據足以佐證洪詩鳴所述為可信，僅引用洪詩鳴所為不利於伊之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄四所載之犯行，殊有欠當。(二)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，惟其關於此部分事實之記載及理由之說明均非明確，尚不足以為適用法律之依據。又原判決所引用張志誼、廖本鎮、湯重信等人所為證詞之內容，以及張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，亦均不足以證明伊有上開部分之犯行。原判決並未詳加調查審究，而於事實有欠明瞭之情形下，遽認伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，顯有未合。(三)、原判決關於伊本件犯罪收取回扣所得在5萬元以下部分，並未依各次犯罪情節分別加以審認，卻以伊本件所犯各罪為整體觀察，謂伊犯罪情節難謂輕微，認伊並無貪污治罪條例第12條關於犯罪所得在5萬元以下，情節輕微減輕其刑規定之適用，以及就伊（非公務員）與公務員共同為本件犯行部分，以伊之惡性未較黃榮德、張志誼等人為輕為由，認伊亦無刑法第31條第1項但書得減輕其刑規定之適用，而均未依上開規定對伊減輕其刑，亦有未洽云云。
　　陳益軒上訴意旨略以：依憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑定結果，證人趙偵宇所提出錄音筆之對話錄音，既無法鑑定究係由原始證物數位錄音筆所產製，抑或以同款或其他裝置重新錄製後，寫入數位錄音筆內，且經審視該錄音筆對話錄音譯文內容，亦有諸多不符常理而涉嫌變造之情形。又趙偵宇於原審審理時既證稱其係連續（1次）錄音，則除其所持之錄音筆原始設計之情形外，衡情應無在該錄音筆內產生4 筆聲音檔（原始檔案3 筆，刪除還原檔案1 筆），且其錄音時間相距最久者竟達7日餘之理，可見該錄音內容顯有重大瑕疵，應為無證據能力。乃原判決就上開相關各情未詳予調查釐清，遽認該錄音筆內之錄音內容暨譯文具有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有可議云云。
　　惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(1)、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用蕭明順、李添盛、鄭秋陽、歐立正、廖深利、李日興及唐愛雲等所為之證詞，以及如其犯罪事實欄三所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑蕭明順所為之證詞，作為唯一之論據。且原判決就其憑何認定李朝卿有上開部分犯行，以及證人劉蘭等所為之證詞何以不能為有利於李朝卿之論斷，亦已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第46頁第11行至第74頁倒數第12行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其如原判決犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行部分，不採信證人劉蘭對其有利之證詞，復僅引用蕭明順所為憑信性不足之證詞，遽認其有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。(2)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴間及洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話雙向通聯紀錄，暨如原判決犯罪事實欄四所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑洪詩鳴、李日興所為之證詞，作為論斷之依據。且原判決就其所引用上開各該證人所為之相關證詞，作為論罪之依據，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第74頁倒數第11行至第101頁第10行）；核其論斷尚與經驗、論理法則無違。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其等所為如原判決犯罪事實欄四所載部分之犯行，僅引用洪詩鳴、李日興所為尚有疑義之證詞，遽認其等有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。(3)、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載相關工程招標文件等證據資料，暨吳仲琪與陳國進間，以及廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。對於孫士芳、張志誼所為前後不盡一致之證詞，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由；對於陳國進所為有利於李朝卿之證詞，亦已說明何以不能為採有利於李朝卿論斷之理由甚詳（見原判決第238頁倒數第8行至第269頁倒數第5行）；核其論斷與證據法則無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決引用張志誼、廖建聰等所為不可信之證詞，認定其有原判決犯罪事實欄六所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。(4)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即如原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、廖本鎮、廖宜賢、湯重信、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄八所載之相關工程招標文件等證據資料，暨張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。就李朝卿、簡瑞祺辯解各語何以均不足以採信，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳（見原判決第305頁第13行至第339頁第4行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。並無未調查其他補強證據，僅憑張志誼等人之證詞據以認定犯罪事實之情形，李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決未調查有無補強證據，遽引用張志誼所為不利於其等之證詞，遽認其等有如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行為不當云云，依前揭說明，要與卷內資料內容不符，亦非合法之第三審上訴理由。(二)、原判決於其理由內說明通訊保障及監察法第11條之1之規定，於103年1月29日修正公布前，法令並未針對檢察官調取通聯紀錄有所規範及限制，而檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，並得調查犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第228條第1項亦定有明文，故檢察官於通訊保障及監察法上述修正公布前，因偵查需要所調取之洪詩鳴通聯紀錄，自具有證據能力（見原判決第36頁倒數第2行至第37頁第13行）等情；核其論斷於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨(一)置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決上開論斷說明為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。(三)、貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，以確實維護大眾之公共安全；對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定。又所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於公務員與廠商就「回扣」之給付，究係雙方為明白之約定，抑係雙方基於默示之認知合意，以及廠商給付公務員之「回扣」，究係自應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，抑係由廠商另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，均無礙於本罪之成立。原判決就李朝卿如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所示之犯行部分，已依據其調查所得之證據資料，於其犯罪事實欄記載李朝卿、簡瑞祺與張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由張志誼告知投標廠商應於得標後，交付工程款一成左右之回扣款，並由張志誼向各該廠商收取回扣款後轉交予簡瑞祺等情綦詳（見原判決第26頁倒數第11行至第27頁倒數第3行）。又綜觀原判決於其犯罪事實欄三、四、六之記載，以及關於上開部分於其理由內之說明，可見原判決顯係認定李朝卿、簡瑞祺就上述各該工程應交付一成之回扣款，與各該得標廠商蕭明順、吳仲琪及孫士芳間有默示之認知合意，蕭明順、吳仲琪及孫士芳嗣並已交付各該工程回扣款予李朝卿、簡瑞祺，及與李朝卿有共同犯意聯絡之陳國進收受（見原判決第7頁第14行至第10頁倒數第10行、第18頁倒數第13行至第20頁倒數第9行、第46頁第11行至第101頁第10行、第238頁倒數第7行至第269頁倒數第5行）。
　　原判決因認李朝卿所為如原判決犯罪事實欄三；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄四；李朝卿所為如原判決犯罪事實欄六；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行部分，均應論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦工程收取回扣罪；經核於法均無不合。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意泛言指摘原判決論其等以上開之罪為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。(四)、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據資格。是被告如未主張並釋明被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。
　　換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決引用證人蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞，作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載犯行之依據，其雖未說明蕭明順上開證詞何以具有證據能力之理由，但李朝卿並未陳明其於原審審理時，曾主張並釋明蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞顯有不可信之情形，則原判決就蕭明順偵查中檢察官訊問時所為之證詞，縱未為調查審認及為無益之說明，自不得任意指為違法。李朝卿上訴意旨謂原判決未說明蕭明順於偵查中檢察官訊問時所為證詞何以具有證據能力之理由，遽行引用作為認定其有如原判決犯罪事實欄三所載之犯行為不當云云，依上述說明，容有誤會，其執此指摘原判決不當，仍非適法之上訴第三審理由。(五)、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。
　　易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰。原判決就李朝卿所為如其犯罪事實欄六（即其附表一編號91），以及如其犯罪事實欄五其中關於如其附表一編號12、69、80、90（該部分均另予撤銷發回，詳如前述）所載犯行部分，因係分別發包之不同工程，即上開各該犯罪之時間先後可分，且各該工程交付回扣之人亦屬有異，即各該犯罪各具有獨立性，而與前述接續犯之性質與要件有間，原判決因而未將上開各罪依接續犯關係論以一罪，經核於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨主張上述工程，均係100年7月間因豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，其發包之原因與性質相同，而據以指摘原判決未依接續犯論以包括一罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。(六)、原判決已說明除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人均表示對證據能力無意見，同意作為本案證據，且李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人迄原審言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議；經審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，以之作為本案證據堪為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力等情綦詳（見原判決第37頁倒數第5行至第38頁第6行）；核其論斷與證據法則無違。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力，原判決對其何以具有證據能力，自無另贅予說明之必要。李朝卿上訴意旨指摘原判決就其所引用之文書其中係屬物證者，並未說明其何以具有證據能力之理由，並謂原判決就其所引用之相關傳聞證據，亦未說明其如何審酌該等傳聞證據製作當時之情況，用以判斷以之作為證據是否適當，遽認該等傳聞證據均具有證據能力為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。(七)、證人陳述與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，非屬傳聞性證詞，此與證人單純表示個人意見或主觀推測之詞並無證據能力者有別。原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，並非單憑吳仲琪所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴暨洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話基地臺位置等相關證據資料，予以整體判斷。又原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行，亦非單憑孫士芳、廖建聰所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載之工程資料，暨廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，予以合一判斷，已如前述。
　　且原判決引用證人吳仲琪於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第75頁第10行至第76頁倒數第9行），作為認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦公用工程收取回扣犯行之依據，以及引用證人孫士芳、廖建聰於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第248頁倒數第11行至第255頁第6行），作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣犯行之依據，稽其內容均屬其等親身見聞及與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，俱非屬傳聞性證詞。李朝卿上訴意旨指稱證人吳仲琪、孫士芳及廖建聰所為之相關證詞，均非係對於其等親身所見聞之事而為陳述，並無證據能力，原判決引用其等所為之傳聞性證詞，據以認定李朝卿有如其犯罪事實欄四、六所載經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依上述說明，同屬誤解，要非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。(八)、原判決就其犯罪事實欄八之(二)所載其中如其附表一編號108、109 所示之2件工程部分，於其犯罪事實欄八之(二)內記載湯重信於101年2月間，將上開工程約一成之回扣款分別為6萬元、5萬元現金，「分2次」裝入信封袋內，拿至南投縣政府縣長辦公室交予張志誼等情（見原判決第27頁倒數第6至9行），因認李朝卿上開部分所犯公務員共同經辦公用工程收取回扣共2罪，其犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰（見原判決第418頁倒數第7至9行），並非單憑張志誼、湯重信於第一審審理時所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、湯重信分別於偵查中及第一審審理時所為之證詞（見原判決第305頁倒數第15行至第311頁倒數第3行、第320頁倒數第4行至第321頁倒數第6行）整體予以判斷。李朝卿上訴意旨擷取張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之片段，徒憑己見，漫事指摘其所犯上開2罪應依想像競合犯裁判上一罪關係論以一罪，原判決予以分論併罰為不當云云，依前揭說明，仍非適法之第三審上訴理由。(九)、原判決就李朝卿、簡瑞祺收取工程回扣犯罪所得在5萬元以下之罪部分，說明自李朝卿、簡瑞祺本件所涉全部犯罪為整體觀察，其情節難謂輕微，因認李朝卿、簡瑞祺所犯上述之罪（即犯罪所得在5萬元以下部分）並無貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用（見原判決第418頁倒數第5行至第419頁第7行、第419頁倒數第5至11行）；並說明簡瑞祺雖無公務員身分，然審酌其不知謹守分際，以其係南投縣長李朝卿妻舅之身分，介入南投縣政府多件工程發包採購事項，共同收受工程回扣等不法利益，其涉入程度及犯罪情節均屬重大，惡性並未較張志誼等人為輕等情節，因認簡瑞祺並無刑法第31條第1項但書得減輕其刑規定之適用（見原判決第419頁倒數第4行至第420頁第3行）；核其論斷於法尚無不合，且亦無明顯濫用裁量權之情形。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有如何濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依上開規定對其等減輕其刑為不當云云，殊非合法之第三審上訴理由。(十)、原判決認定陳益軒有如其犯罪事實欄十所載行使偽造私文書之犯行，已於理由內說明其所憑之證據綦詳（見原判決第366頁第5行至第408頁倒數第10行）。又按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但如私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或並未以違法手段錄音（包括剪輯或偽造等不當方式），其所取得之證據即難謂無證據能力。原判決依據上述意旨，並引用證人趙偵宇於原審審理時所為之證詞，以及憲兵指揮部刑事鑑識中心對系爭錄音筆之鑑定結果，說明系爭錄音筆並無經過剪輯或偽造情事（見原判決第401頁第5行至第404頁第8行）；而陳益軒及其於原審之選任辯護人對於第一審及原審勘驗系爭錄音筆所錄檔案結果，以及對於第一審所製作之系爭錄音筆所錄檔案譯文內容，均表示沒有意見而不爭執，是證人趙偵宇之私人錄音之取證行為，既非出於不法之目的或以違法手段取證，則系爭錄音筆所錄得陳益軒等對話內容，為有證據能力等情綦詳（見原判決第34頁第7行至第35頁倒數第7行）；核其論斷與前述證據法則無違。陳益軒上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決認定系爭錄音內容具有證據能力為不當云云，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至上訴人3人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦樑　法官林靜芬　法官林海祥　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月22日

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107-39【裁判字號】最高法院107年度台上字第3837號判決【裁判日期】民國107年10月17日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。
　　（二）本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1第5項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3837號

【上訴人】蔡逸駿
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月14日第二審判決（107年度上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20018號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡逸駿行使偽造公文書及詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯行使偽造公文書罪刑（累犯），並諭知沒收、追徵。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。此部分上訴意旨就量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1第5項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。上訴意旨漫言非故意拖延還款，指摘原判決未審酌其維持生活必要及有否過苛情形，仍予宣告沒收為不法，並非適法之第三審上訴理由。
　　五、沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具依附關係。為避免沒收裁判所依附之前提即罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖沒收部分之基礎，造成裁判矛盾，不論依刑事訴訟法第348條規定或第455條之27第1項前段之法理，上訴權人對於罪刑部分合法上訴者，其效力應及於沒收部分。又現行法第二審採覆審制，第二審法院應就原審判決經上訴部分調查，並依調查證據結果，認定事實、適用法律。本件上訴人雖係以第一審判決罪刑部分量刑過重為由，提起第二審上訴，其效力既及於沒收部分，且第一審判決關於不予沒收之法律適用，復有前述違誤，原判決予以撤銷改判，諭知沒收、追徵，即無不合同法第370條第1項前段不利益變更禁止之規定可言。上訴意旨執以指摘，同非上訴第三審之合法理由。
　　六、依上所述，本件行使偽造公文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月17日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官莊松泉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月19日

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107-40【裁判字號】最高法院107年度台上字第3919號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第10、11、20條（104.02.04）藥事法第83條（104.12.02）
【裁判要旨】
　　（一）我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。
　　（二）本件上訴人於民國104年12月23日為警查獲其持有逾法定數量第二級毒品外，並同時查獲其有施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，施用毒品部分業經臺灣新北地方法院裁定觀察勒戒，並經臺灣新北地方檢察署以 105年度毒偵字第912、913、914號為不起訴處分確定；轉讓禁藥部分亦經臺灣新北地方法院以 105年度訴字第934號判刑確定，上訴人持有逾法定數量第二級毒品與轉讓禁藥二罪犯意各別、行為互異，明顯可分，應予分論併罰，揆諸上揭說明，上訴人指稱施用毒品、轉讓禁藥應與本案持有逾法定數量毒品罪想像競合，容有誤會，均非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3919號

【上訴人】陳柏宏
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月6日第二審判決（106年度上訴字第2871號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9855號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳柏宏有其事實欄所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，因而維持第一審論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑7月，並諭知相關沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：(一)上訴人購入甲基安非他命，因而成立施用毒品、無償轉讓及本案持有純質淨重20公克以上之三犯行，應依想像競合犯論以一罪；縱依法分別論處，施用毒品部分應為持有純質淨重20公克以上之罪所吸收，然上訴人施用毒品部分，業經臺灣新北地方法院以105年度毒聲字第496號裁定觀察勒戒，並非被持有純質淨重20公克以上之罪所吸收，原判決認定係吸收關係，顯然有誤。(二)檢察官就本案既聲請簡易判決處刑，即應判處6個月以下刑責，卻判處有期徒刑7月，已逾法定刑度而有違誤，懇請依法從輕量刑云云。
　　三、惟查：(一)按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。本件上訴人於民國104年12月23日為警查獲其持有逾法定數量第二級毒品外，並同時查獲其有施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，施用毒品部分業經臺灣新北地方法院裁定觀察勒戒，並經臺灣新北地方檢察署以105年度毒偵字第912、913、914號為不起訴處分確定；轉讓禁藥部分亦經臺灣新北地方法院以105年度訴字第934號判刑確定，上訴人持有逾法定數量第二級毒品與轉讓禁藥二罪犯意各別、行為互異，明顯可分，應予分論併罰，揆諸上揭說明，上訴人指稱施用毒品、轉讓禁藥應與本案持有逾法定數量毒品罪想像競合，容有誤會，均非適法之第三審上訴理由。
　　(二)按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足認定其犯罪，並認其所科之刑為宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金者，固得依檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，然如法院認被告有法定不宜以簡易判決處刑者，則得改依通常程序審理，刑事訴訟法第449條、第452條定有明文。本件檢察官雖聲請簡易判決處刑，惟第一審法院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，且經當事人同意後，裁定適用簡式審判程序，此有準備程序筆錄、裁定在卷可憑（見第一審訴字卷第80至83頁），並經第一審法院於判決案由欄內敘明，是上訴意旨指摘本件量刑逾簡易判決處刑規定之法定刑度云云，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官陳朱貴　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月15日

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107-41【裁判字號】最高法院106年度台上字第3466號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第190-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第190條之1（業於 107年6月13日修正公布，本件無新舊法比較適用問題）第2項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，即採具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量，及污染行為是否明顯威脅不特定多數人生命、身體、健康或財產，依社會一般之觀念，綜合予以判斷。
　　（二）王○彬、林○隆反覆長期排放未經處理或處理不完全之電鍍廢水行為，已造成洋仔厝溪及以洋仔厝溪引灌之周圍農地重金屬污染，其中重金屬銅、鋅均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，造成稻米或其他農作物不得食用，或因長期食用後危害健康之高度可能；且違法排放廢水之時間甚長、水量及有毒重金屬含量均高，而所排放之洋仔厝溪為全體國民之公共財，因溪流具流動性、開放性，洋仔厝溪遭污染後，從事農事、漁撈之國民因接觸水體，甚至一般民眾偶然接觸水體或底泥，即有可能，王○彬、林○隆將未符合放流水標準之電鍍廢水（液）排放至洋仔厝溪，污染河川水體及底泥，已具體對公共安全構成危害，而致生公共危險。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3466號

【上訴人】王文彬
【選任辯護人】葉東龍律師
【上訴人】林建隆
　　上列上訴人等因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月21日第二審判決（105年度上訴字第1056號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第4057、4059、4060、4257、4258、4942、4946、4947、4948、4950、5357、5424、5441、5442、5523號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、王文彬、林建隆公共危險部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王文彬、林建隆分別有原判決事實欄（下稱事實欄）貳一、貳二所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於王文彬此部分及林建隆之不當判決，均依想像競合關係，改判仍各論處王文彬、林建隆事業場所負責人，犯污染土壤水體罪刑（均一行為同時觸犯任意棄置有害事業廢棄物罪、未依規定處理廢棄物致污染環境罪、非法排放廢水罪；王文彬處有期徒刑4年6月；林建隆，累犯，處有期徒刑2年6月）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　二、本件上訴意旨略以：
　　(一)王文彬部分：
　　1.王文彬於民國96年5月24日經主管機關查獲非法排放廢水並處以罰鍰後，當日即將繞流管線以水泥封死，嗣於同年12月14日因繞流管滲流事件遭彰化縣環境保護局（下稱環保局）處罰鍰後，已改善並依法檢附、設置相關改善計畫書及設施，經彰化縣環保局於97年6月26日、同年月30日派員查驗認定改善完成，足證自96年5月24日以後即無非法繞流排放廢水之情。
　　又合信工業有限公司（已更名榮通工業有限公司，以下仍稱合信公司，違反水污染防治法部分，經原審判決確定）自98年起委託亞薪環境資源有限公司（下稱亞薪公司）操作廢水設備，亞薪公司須承擔因排放廢水所生之罰鍰，合信公司並無以繞流管私自排放廢水之動機。
　　2.事實欄並未認定王文彬自96年5月24日起至103年4月20日止非法排放廢水之次數或頻率，似認係不間斷排放，因而認其惡性重大，而論處較同案其他被告為重之刑，惟此與原判決理由欄（下稱理由欄）說明王文彬為實際負責人之合信公司於上開期間至少排放廢水11次之論述不符，已有理由矛盾之違法。又原判決僅憑王文彬11次排放廢水行為，遽認客觀上已發生具體公共危險，所憑依據為何，並未說明，亦有理由不備之違誤。
　　3.依證人黃○農於104年5月12日審理之證詞，小新圳抽水站抽取灌溉水源包括洋仔厝溪、安東排水及彰化市匯流之水，因此小新圳抽水站灌溉之農田，即有可能遭洋仔厝溪以外之其他水源污染。原判決僅以王文彬排放廢水流入洋仔厝溪為由，未考量上情及除合信公司外，尚有其他公司亦將廢水排入洋仔厝溪，且底泥有可能係上游業者排放廢水所造成，遽論洋仔厝溪及小新圳抽水站灌溉農田均為王文彬單一排放行為所致，顯非適法，自有判決理由不備之違法。
　　4.卷附「RCA 事件與疫學因果關係」一文，係針對民事侵權行為因果關係而為論述，原判決執此認定王文彬排放廢水致生公共危險，自嫌速斷。
　　5.原判決認定之犯罪情節較第一審為輕，竟科以相同刑度，有違罪刑相當原則云云。
　　(二)林建隆部分：1.林建隆經營之茂琳企業股份有限公司（下稱茂琳公司）領有水污染防治許可證，水污染防治法於104年2月修法前第36條第1項之非法排放廢水罪，係以事業無排放許可證或簡易排放許可文件，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，為其規範內容，須2 要件併存，方得處罰其負責人，可知修法前就取得相關證明文件之事業，排放內含有害健康物質超過放流水標準之廢水漏未處罰，係屬立法疏漏，原判決遽以上開修正前之條文處罰林建隆，有違罪刑法定原則。
　　2.本院105年度台上字第3401號判決（即日月光排放廢污水案）認定不構成刑法第190條之1之罪，僅適用廢棄物清理法，則案情相同之本案，原判決以刑法第190條之1規定繩之，自有未合。
　　3.行政院環境保護署（下稱環保署）環境督察總隊中區環境督察大隊稽查茂琳公司「沉澱槽」及「還原槽」之廢水檢測結果，其有害健康之重金屬銅、鋅、鎳，皆未超出原判決理由欄所載食用作物農地之土壤污染管制標準，自無可能發生排放之水質及底泥超標，而致生公共危險。又環保署於103年3月31日在茂琳公司放流口採樣檢測結果，實難建立茂琳公司與鹿港鎮頂番婆地區周遭農地土壤及底泥採樣點檢測超標結果之關聯性，原判決對此有利於林建隆之證據未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
　　4.依臺灣彰化農田水利會104年6月3日彰水管字第○○○83號回函所附「99年至104年小新圳抽水站水質初、複驗檢測報告」、「小新圳抽水機複驗資料」，顯示該抽水站水質複驗結果無銅、鋅、鎳、鉻等重金屬超標情形，且上開農田水利會自99年至104年多次抽驗該抽水站之PH值、酸鹼值，均符合放流水標準，自難認茂琳公司排放水有致生公共危險之因果關係，原判決之論述與上開卷證資料不符，即屬違法。
　　5.依證人盧至人105年1月14日證詞，儲槽採樣並無法代表排放口之數值，排放口底泥數值高，可能係因上游沖刷、大雨、水流、地形等因素造成，對一次性採樣之數據如何累積，並無法為判斷，故茂琳公司排放口底泥超標，存在多方因素，且不能排除係因其他工廠排放高污染源廢污水夾雜所致，且以小新圳抽水站水質複驗報告有關銅、鋅、鎳、鉻均無超標情形，自難僅憑一次性採樣即認茂琳公司廢污水超標已致生公共危險。
　　6.依環保署103年10月提出之「全國重金屬高污染潛勢農地之管制及調查計畫分析結果報告-第一批調查區第二階段土壤調查作業分析報告」，可知抽用地下水之農地部分應與本案無關；另上開報告係多地段之土壤調查報告，參以小新圳抽水站附近污染源多端，難以上開調查報告即認林建隆排放廢水已致生公共危險云云。
　　三、惟查：
　　(一)證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯或結果犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者（即具體危險犯）之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），即祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。而後者（即抽象危險犯）係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。刑法第190條之1（業於107年6月13日修正公布，本件無新舊法比較適用問題）第2項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，即採具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量，及污染行為是否明顯威脅不特定多數人生命、身體、健康或財產，依社會一般之觀念，綜合予以判斷。
　　1.原判決於理由欄貳二(一)(二)依憑調查證據之結果，敘明認定王文彬有事實欄貳一所載為合信公司實際負責人，負責統籌公司一切事業活動，並操作廠區電鍍製程所產生廢水（液）處理、排放工作，為事業場所之負責人，竟以增設廢水貯存槽、管線繞流及裝設定時開關等方式，自96年5月24日起至103年4月20日止，接續將未經處理或未處理完全而未符合放流水標準之鉻系、氰系（兼屬有害事業廢棄物）、酸鹼系原廢水，排入合信公司旁之道路側溝，經由附掛管線排放至彰化縣鹿港鎮洋仔厝溪內，造成洋仔厝溪合信公司之排放口底泥及土壤之檢測值，均超逾重金屬鉻、鎳、鋅之管制標準，而經由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪水源灌溉之農地土壤亦因引灌溉該水體，於附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬鋅之數值，超過食用作物農地土壤污染管制標準及一般土壤污染管制與監測基準、底泥品質指標上限值，嚴重污染洋仔厝溪之水體、底泥及藉由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪灌溉之鄰近農地土壤等環境，致生公共危險等犯行之得心證理由。對於王文彬否認犯罪，辯稱：B 繞流管於98年間即已截斷，已無利用B 繞流管排放廢水；僅有排放5次（或稱3次），可能是因棒極故障、機器故障、打藥機故障或廢水處理量過大溢流等原因而排放；103年4月13日、20日排放之廢水並未含銅，但底泥檢測報告卻含銅，故底泥檢測報告與合信公司排放之廢水無關各云云，如何均屬卸責之詞，亦逐一於理由欄論斷說明不足採之理由（原判決第13至21頁）。另於理由欄貳二(一)(三)依憑調查證據之結果，敘明認定林建隆有事實欄貳二所載為茂琳公司實際負責人，負責統籌公司一切事業活動，並操作廠區電鍍製程所產生廢水（液）處理、排放工作，為事業場所之負責人，竟以開啟放流槽馬達開關，將沈澱槽滿溢至放流槽，或將裝設在排放槽活動式抽水馬達改投置在還原槽內，及將裝設在排放槽之塑膠硬管轉向至還原槽內，連接茂琳公司未經處理流程之還原槽，未經完整原廢水處理程序，繞越至該公司放流槽排放水管之缺口等方式，自102年6月間某日起至103年3月間某日止，將含污泥而未處理或處理不完全之電鍍原廢水排放至洋仔厝溪內，造成洋仔厝溪茂琳公司之排放口底泥及土壤檢測值，均超逾重金屬銅、鉻、鎳、鋅之管制標準，而經由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪水源灌溉之農地土壤亦因引灌溉該水體，於附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬銅、鋅之數值，超過食用作物農地土壤污染管制標準及一般土壤污染管制與監測基準、底泥品質指標上限值，嚴重污染洋仔厝溪之水體、底泥及藉由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪灌溉之鄰近農地土壤等環境，致生公共危險等犯行之得心證理由（原判決第21至22頁）。另敘明：王文彬、林建隆反覆長期排放未經處理或處理不完全之電鍍廢水行為，已造成洋仔厝溪及以洋仔厝溪引灌之周圍農地重金屬污染，其中重金屬銅、鋅均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，造成稻米或其他農作物不得食用，或因長期食用後危害健康之高度可能；且違法排放廢水之時間甚長、水量及有毒重金屬含量均高，而所排放之洋仔厝溪為全體國民之公共財，因溪流具流動性、開放性，洋仔厝溪遭污染後，從事農事、漁撈之國民因接觸水體，甚至一般民眾偶然接觸水體或底泥，即有可能，王文彬、林建隆將未符合放流水標準之電鍍廢水（液）排放至洋仔厝溪，污染河川水體及底泥，已具體對公共安全構成危害，而致生公共危險（原判決第22至27頁）。經核原判決關於王文彬此部分及林建隆之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。
　　2.且查：〈1〉王文彬就非法排放廢水之次數，其歷次供述並不一致，原判決說明依環保署96年6月8日環署督字第○○○9號函檢附之督察紀錄，合信公司於96年5月24日遭查獲排放廢水；另依臺灣彰化地方檢察署檢察官及環保警察於103年3月16日、17日、18日、19日、20日、26日、4月3日、4日、13日、20日在合信公司道路側溝掛管採樣之檢測報告，合信公司於上開期間有10次排放廢水行為，說明合信公司自96年5月24日起至103年4月20日至少非法排放廢水11次（原判決第20頁），並未執為第一審事實認定錯誤，而撤銷第一審判決之理由，與事實欄之記載，亦無矛盾。〈2〉小新圳抽水站抽取之水源，雖包括洋仔厝溪、安東排水及彰化市匯流之水，惟在合信公司廠外道路側溝及茂琳公司之沈澱槽、還原槽檢測採樣結果，其重金屬含量均逾放流水標準，另在合信公司、茂琳公司洋仔厝溪排放口採集之底泥及土壤檢測值，合信公司鋅、鎳、鉻，茂琳公司銅、鉻、鎳、鋅，均逾土壤管制標準及底泥品質指標上限值，小新圳抽水站既抽取洋仔厝溪水源作為灌溉水體，於小新圳抽水站附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬銅、鋅之數值均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，原判決綜合上開事證，認定合信公司、茂琳公司非法排放未經處理或未處理完全之廢水入洋仔厝溪，已污染洋仔厝溪及引入洋仔厝溪水源灌溉之農地，而致生公共危險，尚無不合。〈3〉原判決理由欄二貳(二)(5)已依憑證人盧至人教授於第一審之證詞，說明單次性水體採樣結果與底泥驗出物，尚不能等量齊觀，排放口之底泥為長期因重力而沉積於地面水體底層之物質，顯然比單次性水體採樣更能查悉長期排放入水體之污染物，不能以單次性水體採樣來否定底泥檢測之真實性，反之亦然。且說明林建隆將茂琳公司未符合放流水標準之廢水（液）排放至洋仔厝溪，如何已對公共安全構成危害，而致生公共危險，對於林建隆辯稱茂琳公司廠內廢水在未排放前並未超標，可否認定已致生公共危險云云，及臺灣彰化農田水利會104年6月3日彰水管字第○○○號函檢附之「99年至104年小新圳抽水站水質初、複驗檢測報告」、「小新圳抽水機複驗資料」，未說明不採之理由，雖有微疵，惟並不影響於判決之結果。〈4〉個案事實不同，尚不得比附援引，本院105年度台上字第3401號判決意旨，不得執為認定本案適用法則是否不當之依據。王文彬上訴意旨1至5、林建隆上訴意旨2至6 ，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　(二)王文彬、林建隆其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
　　四、綜上，王文彬、林建隆上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認王文彬、林建隆關於污染土壤、水體罪、任意棄置有害事業廢棄物罪、未依規定處理廢棄物致污染環境罪之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。王文彬、林建隆所犯修正前水污染防治法第36條第1項非法排放廢水罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於非法排放廢水罪輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。
　　貳、王文彬申報不實罪部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。王文彬對原判決不服，於106年7月6日提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
　　二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
　　三、王文彬所犯修正前水污染防治法第35條之申報不實部分，原判決維持第一審科刑之判決，駁回王文彬此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王文彬猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月17日

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107-42【裁判字號】最高法院107年度台上字第3884號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】違反著作權法【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第309、369條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。
　　又刑法關於沒收，已於民國104年12月30 修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。
　　（二）本件上訴人劉○達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、（二）內說明：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文，然查，依證人劉○豪於本院（指第一審，下同）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語，即難認劉○達及劉○賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不予沒收部分提出上訴（另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤銷部分，亦非訴外判決。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3884號

【上訴人】劉文達
　　上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國107年2月9日第二審判決（106年度刑智上訴字第32號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第10112號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。又刑法關於沒收，已於民國104年12月30修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。本件上訴人劉文達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、(二)內說明：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文，然查，依證人劉智豪於本院（指第一審，下同）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語（見本院智訴卷第59頁），即難認劉文達及劉建賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不予沒收部分提出上訴（見原審卷第26至27頁反面，另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤銷部分，亦非訴外判決，合先敘明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之違反著作權法犯行，因而維持第一審關於前述論處其罪刑及相關沒收之部分判決，駁回檢察官及上訴人關於該部分第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收之部分判決，改判諭知其犯罪所得4萬元之相關沒收。係以：上訴人之部分陳述，證人即同案被告劉建賢、證人劉智豪、吳宗學、陳國政、江錦龍、張勝章之證詞，卷附之優世大科技有限公司（下稱優世大公司）專屬授權證明書、伴唱機、點歌本及消費收據照片、「佳林小吃店」、「崧達科技視聽音響阿達」名片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有違反著作權法犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人張勝章於原審時證稱上訴人與同欣視聽器材有限公司（下稱同欣公司）洽談合作時，曾聽聞上訴人要將部分歌曲換成優世大公司曲目，上訴人並將記憶卡交予公司小姐（指邱小珍）等語，不足為上訴人有利認定（見原判決貳、一、(三)、2.）等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：(一)、原判決以證人張勝章已於 103年12月離職，認定距本案案發時間已近2年，故其前揭證詞不足為上訴人有利之認定，惟依卷附之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所載，張勝章於103年3月間起至105年2月23日止仍在同欣公司任職（掛名於同欣公司相關事業體即全鎂影音器材有限公司〈下稱全鎂公司〉），遽原判決不採證人張勝章有利於上訴人之證言，復未說明其理由，自有調查未盡及判決理由不備之違法。(二)、依證人即同案被告劉建賢之陳述，扣案之4張記憶卡係同欣公司之綽號「阿富」（即儲台富）所交付，攸關上訴人有無重製行為；又置放於「佳林小吃店」之伴唱機何時開始收取租金，仍欠明瞭；再上訴人於原審時亦請求傳喚證人邱小珍出庭證明同欣公司有無錄製記憶卡等情。詎原審均未為前述調查，率而認定上訴人成立犯罪，自有調查未盡及判決理由不備之違誤等語。惟查：(一)、上訴人雖提出證人張勝章於103年3月間起至105年2月23日止任職全鎂公司之勞工保險被保險人投保資料表（明細），惟全鎂公司是否為同欣公司之相關事業體，並無證據足以證明，且證人張勝章於原審時確證述其任職同欣公司僅至103年12月，詎本案發生之104年11月至105年1月5日時，已離職2年等語（見原審卷第159至160頁）。原審因而不採證人張勝章有利於上訴人之證言，業已說明其理由，自無調查未盡或判決理由不備之違誤。(二)、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其辯護人於原審時並未請求調查「佳林小吃店」之伴唱機係由何時開始收取租金乙節，且當庭或以書面捨棄傳喚證人邱小珍及儲台富等人（見原審卷第64、72頁）。則原審斟酌上訴人向嘉揚多媒體科技有限公司（下稱嘉揚公司）承租伴唱機之歌曲均灌製於硬碟，並未另提供記憶卡；上訴人亦未提出「佳林小吃店」有取得優世大公司授權如原判決附表（下稱附表）所示系爭歌曲之確認書；另證人江錦龍亦否認提供優世大公司含有附表所示系爭歌曲之記憶卡予上訴人。是扣案含有附表所示系爭歌曲之記憶卡並非上訴人自嘉揚公司、同欣公司合法取得，顯係其為利於電腦伴唱機之出租而擅自重製。復於判決理由說明如何認定扣案之伴唱機係自104年11月6日出租予「佳林小吃店」等情（見原判決第9頁第7至17行），而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月17日

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107-43【裁判字號】最高法院107年度台上字第1572號判決【裁判日期】民國107年10月03日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1572號

【上訴人】賴彩美　林鴻銘
【共同選任辯護人】陳雅珍律師
【上訴人】林煌欽
【選任辯護人】周威良律師　張本皓律師
【上訴人】張亞淑（原名張阿淑）
【選任辯護人】柯士斌律師　柯林宏律師
　　上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月2日第二審判決（103年度金上重訴字第37號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署100年度偵字第5151號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑（下稱上訴人4人）有其事實欄（下稱事實）所載違反銀行法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人4人部分之科刑判決，改判依集合犯論處上訴人4人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各1罪刑（其中事實三、四部分，各一行為均同時觸犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪）及為沒收之諭知，固非無見。
　　二、惟按：(一)證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：
　　1.原判決雖依憑被害人即證人張金於偵查中之證述，據以認定其投資金額為新臺幣（下同）24,000,000元等情（見原判決附表〈下稱附表〉二第5頁、編號10），惟其於第一審證稱：「（你總共投資多少？）我太太即林秀貞是跟我講大約2150，為何我的擔保票是2400萬，我不知道，要問我太太才知道。」「我剛有問過我太太，她是跟我說2150萬，因為我不過問這種事情，所以我也不知道。」「投資金額表格是我太太寫的，我有看過，我問我太太說『這樣寫好還是不好啊』，我太太就說『沒關係，就這樣寫』。」「（2150萬跟2400萬差距很多，你為何對於金額會搞不清楚？）我真的不清楚。」等語（見第一審卷三第111頁反面、第113頁反面、第114頁正面）。
　　2.原判決雖依憑被害人即證人黃美麗之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為58,000,000元等情（見附表二第1頁、編號2），惟依其於民國99年10月4日所提出之附表二第2頁之該2張50萬元之支票（見99年度他字第1070號卷一第22頁），係夾在被害人林金禾及其所提出之支票間（見同上偵卷第23至27頁），憑票支付欄位均空白，其中1張票號AW0666094金額為653,666元亦非50萬元，且與其所提出附表二第1頁之其他支票，其上均載有「憑票支付黃美麗」有所不同，又未經黃美麗於法院審理中確認，或有其他證據足以證明係其投入之資金。
　　3.原判決雖依憑被害人即證人黃家盈之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為3,500,000元等情（見附表二第14頁、編號25），唯其僅提出50萬元之支票（見同上偵卷第57頁），其餘3,000,000元，並無任何憑證以佐證其確有投入該3,000,000元之資金。
　　4.以上各情，攸關上訴人4人吸收金額即其犯罪所得數額之認定，此部分事實尚未臻明瞭，猶有進一步加以調查究明之必要。原審對於上述疑點未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(二)科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。經查：1.附表二編號48張玉芬部分，原判決認定其於99年6月1日後仍投入金額100,000元，然於備註欄又註明其係95年至98年投資（見附表二第24頁），顯有矛盾。
　　2.原判決事實三後段記載「其後林文財、賴彩美、張阿淑為擴大規模，林煌欽、林鴻銘共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡、行為分擔加入分工，同時共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，由林煌欽於95年11月22日擔任鼎盛興公司登記負責人，林鴻銘亦自97年5月起在鼎盛興公司工作，林鴻銘並自99年5月26日起擔任鼎鴻公司登記負責人，由林文財在鼎盛興公司、鼎鴻公司所設立地址接待投資人、收受存款、給付利息。」等情（見原判決第5頁）；於論罪時亦敘明林煌欽係自95年11月22日起加入，林鴻銘自97年5月間某日加入為上開犯行等旨（見原判決第84頁）。然〈1〉林煌欽部分，原判決理由欄所依憑之第36至43頁(1)至(29)所示許金禾等29位證人之證述，並未見有何證人敘及林煌欽為附表一之分工行為係自95年11月22日起，又核對附表三林煌欽共同參與期間之被害人交付款項予林煌欽之時間，最早為陳志忠、時間為95年11月25日（見附表三第12頁），亦非95年11月22日鼎盛興公司設立登記日之時，且原判決並認定鼎盛興公司確有從事建設公司業務（見原判決第59至60頁），非空頭公司。〈2〉林鴻銘部分，原判決理由欄所依憑之第45至53頁之(2 )至(21)所示邱英俊等20位證人之證述，並未見有何證人提及林鴻銘為附表一之分工行為係自97年5月起，又核對附表四林鴻銘共同參與期間之被害人交付予林鴻銘之時間，最早為簡淑真、時間為96年8月16日（見附表四第7頁），並非97年5月間某日；且於理由欄第47頁援引證人林錫鏗於第一審證稱：「我拿錢去給林文財時，我看到的是林文財會叫他兩個兒子把錢拿去銀行存；我也有看過林文財的兩個兒子從銀行領錢回來交給林文財，是林文財叫他們去領錢的，林煌欽、林鴻銘我都有看過他們替林文財跑銀行，是林鴻銘我比較常看到，林煌欽是後期才有幫林文財跑銀行，林鴻銘先回來，然後林煌欽後來從臺北回來後才幫林文財接手錢跑銀行的」等語。係認林鴻銘參與本件犯行之時間比林煌欽還早等語。從而，何以認定鼎盛興公司設立登記時，即為林煌欽加入本件犯行時，及林鴻銘係自97年5月間某日起加入本件犯行，未見原判決詳加究明論斷。以上併有證據上理由矛盾及調查未盡、理由欠備之違法。
　　(三)檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查：依檢察官起訴書所記載，林鴻銘係自起95年11月22日起參與本件犯行（見起訴書第3頁），且論以實質上一罪（見起訴書第65頁），而原判決亦以集合犯論以一罪，然原判決事實三係載為林鴻銘自97年5月起加入本件犯行（見原判決第5頁），則自95年11月22日起至97年5月前之間，林鴻銘是否有本件犯行，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之；而原判決對此部分，是否成立犯罪，俱未認定或說明，自有已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令情形。
　　(四)共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。經查：本件原判決既認如附表四所示之金額新臺幣（下同）4億4,858萬5,000元，為林文財（已死亡）及上訴人4人共犯之所得；如附表三所示之金額5億7,888萬5,000元為林文財及賴彩美、張亞淑、林煌欽所共犯之所得；如附表二所示之金額12億1,800萬5,000元為林文財、賴彩美、張亞淑所共犯之所得（見原判決第89至90頁）。並敘明：審酌本案受害人多達100多人，金額甚鉅，上訴人4人所參與犯行屬本案犯罪主要部分，且張亞淑曾為林文財女友，復於林文財住院期間照顧林文財，與林文財關係顯甚為密切。另林文財所吸收資金既有進入賴彩美、林煌欽、林鴻銘等人所使用、管領之帳戶，且林文財死亡後，林文財原有之動產、不動產顯已成為遺產之一部分，賴彩美、林煌欽、林鴻銘對於該等遺產亦有繼承權。而卷內雖無其他證據足證上訴人4人實際分得之數額，然上訴人4人就前開各段時間參與犯罪之吸金款項享有共同處分權限，犯罪所得自應諭知共同沒收。爰就上訴人4人所各自參與犯罪部分，由各該段時間為該段犯行之共犯共同負責，各該上訴人就本案犯罪所得應予諭知共同沒收之情形敘述如下：〈1〉附表二、三、四，張亞淑於本案所投資款項金額各為1億3,050萬元、7,050萬元、3,840萬元，足見張亞淑自85年起迄鼎盛興公司成立前、鼎盛興公司成立後迄林鴻銘參與本案犯行前、林鴻銘參與本案犯行後，其出資之款項金額各為6,000萬元及3,840萬元。〈2〉附表五編號一所示金額，乃附表二與附表三所示差額，此為林煌欽參與犯罪前之吸金金額，為自85年起迄鼎盛興公司成立前之本案犯罪所得，金額應為6億3,912萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑，此等金額本應由該3人共同負責，然因林文財已死亡，無從共同負責，故由賴彩美、張亞淑共同負責。
　　但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為6,000萬元（該款項雖應計入違反銀行法第125條第1項後段之犯罪所得，但此所謂犯罪所得與刑法沒收章所稱之犯罪所得範圍未必相同），該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於5億7,912萬元範圍內與賴彩美共同負責。〈3〉附表五編號二所示金額，乃附表三與附表四所示差額，此為林煌欽參與犯罪後、林鴻銘參與犯罪前之該段時間吸金犯罪所得，金額應為1億3,030萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,210萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於9,820萬元範圍內與賴彩美、林煌欽共同負責。〈4〉附表五編號三所示金額（即附表四所示金額4 億4,858萬5,000元），為林鴻銘參與本案犯罪後之犯罪所得，共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘，應由此等共犯共同負責，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,840萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於4 億1,018萬5,000元範圍內與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同負責（見原判決第91至92頁）。並據此於上訴人4人主文欄項下，依序分別為：「未扣案之如附表五編號一所示犯罪所得沒收，並就其中新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元部分與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號二所示犯罪所得與林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與林煌欽、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為賴彩美部分）；「未扣案之如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林鴻銘部分）；「未扣案之如附表五編號二所示犯罪所得與賴彩美共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林煌欽部分）；「未扣案之犯罪所得新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元與賴彩美共同沒收、犯罪所得新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與賴彩美、林煌欽共同沒收、犯罪所得新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為張亞淑部分）之諭知。依上述說明，於法均有違誤。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於上訴人4人上開部分有撤銷發回更審的原因。又上訴人4人以一行為另犯詐欺取財罪及經原審說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。末按，原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」案經發回，宜併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月3日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月11日

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107-44【裁判字號】最高法院106年度台上字第2862號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第55、132、268、270條（100.01.26）警察勤務條例第11條（97.07.02）
【裁判要旨】
　　（一）刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。
　　（二）本件上訴人於 100年2月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場業者呂○濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂○濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂○濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2862號

【上訴人】黃源平
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月15日第二審判決（105年度上訴字第1830號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第24442號，103年度偵字第17831、17834號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃源平有其事實欄所載洩漏國防以外之秘密，公務員包庇圖利聚眾賭博2次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判依想像競合犯從一重論處公務員包庇圖利聚眾賭博共 2罪刑之判決；另駁回檢察官就被訴圖利部分無罪判決之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：(一)依卷附錄音譯文顯示，上訴人係在呂學濱來電詢問時，被動告知有關警察勤務之訊息，且僅提及有員警集結，但對集結之目的為何，有無針對呂學濱之賭場查緝，並不知情，難認係積極包庇掩護之行為，所為應僅屬幫助犯。而賭博之正犯呂學濱當日既無因聚眾賭博為警查獲，上訴人所為之幫助行為自不為罪，原審遽以論罪科刑，自有違誤。
　　(二)縱認上訴人有包庇聚眾賭博之行為，惟2次洩漏訊息之時間，分別為民國100年2月11日、2月18日，相距僅7日，行為態樣相同，顯係在單一犯意下所為之接續行為，應僅論以接續犯1罪，原判決論以數罪，適用法規有誤云云。
　　三、惟查：(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。
　　又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人呂學濱、鍾孟霖之證述，及卷附警察人員人事資料簡歷表、100年2月10日、2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德警備隊13人勤務分配表、員警出入及領用應勤裝備登記簿、100年2月10日、2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德偵查隊40人勤務分配表、通訊監察譯文等證據資料，經相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人有包庇呂學濱聚眾賭博之犯行。原判決並說明：本件上訴人於100年2月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者，負有取締、查緝之責。其知悉呂學濱為其轄區內職業賭場經營業者（呂學濱於99年10月19日後某日起，至100年12月間，在八德市多處經營職業賭場之行為，業經原審判決確定），利用擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員警正聚集即將出勤，時值農曆春節前夕之春安工作期間，檢警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈等為專案勤務查緝重點，上訴人明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場業者呂學濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。
　　上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂學濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為（原判決第11至12頁）。所為論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。
　　上訴意旨猶謂係被動告知呂學濱，非屬積極之包庇，應為一般之幫助行為云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，圖憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。
　　(二)刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪，而併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人先後包庇賭博之犯罪時間為100年2月11日、2月18日，前後相距7日之久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相互獨立，自應予以分論。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，與原判決認定之事實不符，不能認係適法之上訴第三審理由。
　　(三)綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審法院事實認定及證據取捨職權之適法行使，徒憑己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　四、上訴人競合犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪部分，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，第一、二審均為有罪之判決，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員包庇賭博罪部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯洩漏國防以外秘密輕罪部分，亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官楊真明　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日

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107-45【裁判字號】最高法院107年度台上字第2958號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】家暴殺人【相關法規】刑事訴訟法第288條（106.11.16）
【裁判要旨】我國刑事訴訟制度本採職權主義，92年修正前刑事訴訟法第287條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第288條第3項，並修正為「審判原第287條長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第287條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第95條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2958號

【上訴人】龔信綦
【選任辯護人】陳宏哲律師　洪國欽律師　林易志律師
　　上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月7日第二審判決（107年度上重訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12327號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人龔信綦為龔○雲之弟、龔○亂之子，龔○亂係上訴人的直系血親尊親屬，龔○雲係上訴人的 4親等以內之旁系血親，3人具有家庭暴力防治法第3條第3、4款所定之家庭成員關係。緣龔○雲於民國98年12月7日中風，左側肢體無力，無法行走、意識清楚，但語言能力不佳，僅能陳述單字片語，可以用單手自行緩慢進食或由他人餵食。龔○亂於105年3月5日中風，右手及左腳無力；又於106年2月22日第2次中風，傷及語言區，有失語狀況，無法言語、意識清楚，須以輪椅協助行動，除以鼻胃管灌食外，尚可由他人餵食之方式以嘴進食。龔○雲、龔○亂2人均因病臥床行動不便，生活無法自理需專人照料，分別於100年5月23日、106年3月22日先後住進由陳寶秀負責經營之高雄市○○區○○路0號「信展老人養護中心」。龔○雲嗣於102年間起，轉住由同一負責人陳寶秀經營之高雄市○○區○○路00號「永虹老人養護中心」。龔○雲需支付每月新臺幣（下同）1,5000元之費用，龔○亂需支付每月25,000元之費用，2人均為低收入戶，龔○雲每月領有家庭生活補助6,115元、身心障礙者生活補助8,499元（計14,614元，每年春節慰問金2,000元另計），龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元（龔○亂於105年10月31日尚有郵局存款645,886元）。該2人所領之前述補助及其等之郵局存摺、印章、金融卡均由上訴人保管，並支領花用。詎上訴人因沉迷賭博性電玩及線上遊戲、購買彩券，又因自106年3月起失業無固定收入，導致經濟拮据，無法支付母、兄106年5月份之養護中心費用。
　　其明知若未主動提供龔○亂及龔○雲食物，其2人無法自行採買食物進食，仍執意於106年5月30日將龔○亂、龔○雲從信展、永虹老人養護中心接回高雄市○○區○○路00○0號之居所後。竟分別基於殺害直系血親尊親屬之犯意、殺人之犯意，自106年6月2日中午起，即不再供應龔○亂、龔○雲任何飲水、食物，導致龔○亂於106年6月6日10時30分許死亡。上訴人見其母龔○亂死亡後，至其兄龔○雲房內告知龔雷亂死訊，並餵食龔○雲安眠藥，龔○雲因多日未進食，於106年6月9日約4、5時許死亡。上訴人以上揭方式殺害2人後，為免犯行被發現，遂在龔○亂及龔○雲房間內撒上鹽、蘇打粉及樟腦丸掩蓋遺體腐敗臭味，用藍色膠帶將兩間房間之門縫、窗戶與鑰匙孔封死，從此深居簡出在家中伴屍並焚香祭拜，且持續花用社會局每月固定匯入該2人郵局帳戶內之前述補助款（詐欺或侵占部分未據檢察官起訴）。然因接獲高雄市政府環保局通知近日要進入住宅噴灑登革熱藥劑，唯恐罪行敗露，乃於106年6月28日離開上址。嗣上訴人之胞姊龔雅惠一直無法聯繫上訴人，擔心母、兄無人照顧，遂前往高雄市政府警察局鳳山分局新甲派出所（下稱新甲派出所）報案，並於106年7月4日13時40分許會同員警前往上址查看，赫然發現龔○亂、龔○雲已死亡多時，屋內客廳留有上訴人撰寫之遺書，但上訴人已不知去向。經檢察官相驗遺體後組成專案小組指揮警方追查上訴人可能去向，於106年7月8日17時20分，在高雄市○○區○○路○○○號「大都會網路咖啡」前，將藏匿在網咖多日之上訴人拘提到案。
　　二、原判決認定前揭殺人之事實，係以上訴人迭於警詢、偵查、第一審羈押訊問時及原審準備程序中坦承不諱，核與證人陳寶秀於第一審證述：上訴人於106年5月30日，前往信展老人養護中心，表示因身上錢不夠無法繳納2人106年5月份之療養院費用，將龔○亂、龔○雲接回家中照顧等語相符，並有信展養護老人中心護理記錄、國軍高雄總醫院龔○亂病歷資料、現場照片、新甲派出所受理刑事案件報案三聯單、臺灣高雄地方檢察署履勘筆錄、屍體複驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所函及解剖報告書暨解剖鑑定書，扣案之綠色膠帶、龔○雲、龔○亂郵局存摺、龔○雲印章、郵政儲金金融卡、樂合彩券等證據資料可資佐證。而認上訴人所為之自白，與事實相符。
　　三、原判決另說明：(一)、上訴人雖於原審翻異前詞，所辯：伊係因媽媽及哥哥不想再痛苦地活下去，依照其2人的吩咐才沒有提供他們飲食，伊是加工自殺，不是殺人等語，並不足採。理由：１、上訴人於警詢及偵查中均未曾提及龔○亂、龔○雲生前有囑託其加工自殺乙事。證人龔雅惠於偵訊時證稱：106年農曆過年時，媽媽還沒有第2次中風時，我有回高雄，媽媽跟我和我弟弟聊，說她如果再中風就不想活了，她平常也常講她是歹命人等語，並未提及龔○亂有囑託上訴人加工自殺，又依其於第一審及偵查中所稱：「媽媽於第2次中風前，生活可自理，可以自己洗澡；第2次中風後即無法言語；伊106年4月帶母親回屏東娘家，她沒表現出不想活，很正常」之證言，證人陳寶秀、劉秀琪（看護）所稱：「龔○亂於106年3月22日住進信展老人養護中心後，並無拒絕進食或欲尋死之言語或舉動，尚可自己吞嚥進食，平日表情正常，照顧者有時候跟她講話，她還會笑」之證詞，及綜合國軍高雄總醫院（即802醫院）龔○亂之病歷資料內容，應認龔○亂於第1次中風後，有努力欲恢復健康之生存決意及行動，縱如龔雅惠所述，龔○亂有情緒低落、不想活、沮喪等久病之情緒反應，仍難認龔○亂有結束自己生命或囑託上訴人對其實施加工自殺之意思。況且，上訴人於106年6月2日著手實行殺人，距離龔○亂於106年2月間第2次中風，已逾3個月餘，此時，龔○亂對外界狀況已無法回應，更難認其有明確真摯之意思囑託上訴人為其加工自殺。至於龔○雲，依證人陳寶秀、吳孟華、郭蔓馨（以上2人為龔○雲看護）之證言，及卷附龔○雲病歷資料、永虹養護老人中心護理記錄所示其上訪客欄之紀錄所示，於中風後，自100年5月23日起，即居住在信展老人養護中心，死亡前4年（即102年間）起改居住在同一負責人陳寶秀經營之永虹老人養護中心，神智雖清楚，但僅能講2、3個單字，從無拒絕進食或欲尋死之言語或舉動，可自己緩慢進食，上訴人或其姊從未前往探視龔○雲，104年9月27日中秋節前後亦同。佐以國軍高雄總醫院106年12月20日醫雄企管字第106○○○8199號函示內容，龔○雲住院期間並無拒絕進食或欲尋死、放棄治療之言語或舉動。足見龔○雲未曾向上訴人表示不想活並囑託其加工自殺。至於龔○惠於第一審附和上訴人上開辯解之證言，乃因其住桃園又有工作，很少回家探望母親及哥哥，對於上訴人心存愧咎，屬迴護之詞，亦不足信。
　　２、上訴人殺害龔○亂、龔○雲，苟因係其2人求死之決意，並受其囑託加工自殺，於犯後傾向吐實較符常情。惟上訴人於第一時間對於偵查人員詢問被害人為何死亡一節，竟坦承係因經濟壓力無法繼續照料之故，隻字未提加工自殺乙事。又苟上訴人係受囑託而殺之，而龔雅惠亦知情，則亦僅需立即通知龔雅惠表明完成所託，並向警方、檢察官誠實交代事情經過即可，無需因害怕事情曝光而在被害人房間地板撒鹽、蘇打粉及樟腦丸掩蓋臭味，又用膠帶將房間門縫、窗戶及鑰匙孔封死，更無恐被發覺而離開住處之理。且一般因長期飽受病痛煎熬之尋死者，為達不再受苦之目的，通常會以上吊、悶死、吞服毒藥或大量安眠藥等迅速死亡方式以求解脫，不可能以忍受長達數日飢餓之漫長痛苦自殺方式。是上訴人於案發初之自白，較符合真實。
　　３、綜觀上訴人於警詢及偵查之自白，龔○惠、陳寶秀、吳孟華、劉秀琪、郭蔓馨之證詞，高雄市政府社會局107年2月1日高市社救助字第10731055500號函；龔○雲、龔○亂2人之病歷、郵局存摺、郵局帳戶開戶資料暨交易明細，扣案之「49樂台彩」券，應認：龔○雲自98年12月7日中風起住院至99年11月6日，及自100年5月23日起開始居住在信展、永虹養護中心，每月需支出15,000元；龔○亂於106年2月22日中風傷及語言區，有失語狀況，自106年3月22日起住進信展老人養護中心，每月需支出25,000元，合計龔○亂、龔○雲2人每月需花費40,000元。而龔○亂、龔○雲2人均為低收入戶，龔○雲每月領有家庭生活補助6,115元、身心障礙者生活補助8,499元，計14,614元，每年春節慰問金2,000元另計，龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元，龔○亂於105年10月31日尚有郵局存款645,886元。佐以上訴人雖有上開社會救濟金、母親儲蓄及前述鄰居捐款46,000元可以支應，但其於警偵訊中自承：於3月間即失業無收入，已將母、兄名下存款花用殆盡，無力再付安養費等語；龔雅惠證稱：上訴人從年輕就會跟我或媽媽要錢，他有賭博習慣，常常去遊藝場打電玩會輸錢，就會伸手要錢，我有聽我媽媽生病前說上訴人有去玩賓果的樂透等語，堪認上訴人可支配之社會補助、捐款、存款均不足支付母、兄及自己之開銷，日漸坐吃山空，照護費用負擔沈重，因不堪經濟壓力而萌生終結被害人生命之犯意。遑論上訴人亦自承提領母親儲蓄、母、兄之社會補助、捐款花用，殺死母、兄後，不願母、兄之死訊走漏，仍繼續領取社會補助花用等情。
　　４、依卷內資料所示，上訴人雖書立遺書，並買木炭，表示欲燒炭自殺，謀為同死等語，惟其於警詢中自承：「在106年6月23日或24日，我在自己的房間燒炭自殺。（問：依據燒炭自殺一氧化碳中毒後所顯示之特徵，患者會有頭昏無力、無法動作、及事後腦部受損之跡象。你當時是否有點燃木炭？為何無此一氧化碳中毒跡象？）我有先在房間點木炭，我在客廳有服用安眠藥、飲用酒類，可是我就在客廳醉倒了」等語，則其在房間內燒炭，人坐在客廳喝酒，無法達到因一氧化碳中毒而死亡之結果，顯無自殺之真意。
　　５、本件事證明確，上訴人所辯，係飾卸之詞，並無可採。
　　(二)、上訴人為龔○亂之子、龔○雲之弟，與2人有親屬關係，本負有法定扶養義務，後因無法支付養護中心費用將龔○亂、龔○雲接回住處，明知其2人因病無法自行進食，竟自106年6月2日起不給予2人任何食物及飲水，致龔○亂、龔○雲因而先後死亡，顯已構成殺人之不作為犯。上訴人與龔○亂、龔○雲，具有家庭暴力防治法第3條第3、4款規定之家庭成員關係，對其2人實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無另立罰則，所為犯行仍應依刑法規定予以論處。核上訴人殺害龔○亂，係犯刑法第272條第1項之殺害直系血親尊親屬罪，殺害龔○雲，係犯刑法第271條第1項殺人罪。所犯上開2罪名間，犯意各別，罪名互殊，犯行互異，應分論併罰。
　　四、原判決維持第一審所為應執行無期徒刑之量刑，已詳敘：第一審依刑法第57條規定，審酌上訴人與被害人2人為一家人，原同居一處，生活互相扶持，竟因見母、兄均中風，身體日漸虛弱，無回復之可能，復因自己失業，沉迷網咖、彩券等賭博遊戲，入不敷出，因而萌生拒養、殺人之犯意，以不提供其等飲食之方式，餓死被害人，犯罪情節實屬重大。復考量上訴人未有前科紀錄，學歷為高中畢業，失業前從事玻璃工程業務，月入至少40,000元，認上訴人並非習於犯罪或冥頑不靈、泯滅人性之人；再斟酌上訴人對其部分犯行坦承不諱，反應其面對所犯重罪，一方面知悉其罪行天理不容，但基於求生本能，仍希望留一線生機，其上開反應尚可視為合理之舉動。再者，生存權為憲法第15條及國際公約所保護之基本人權，乃職司審判之法院所應審慎考量，固然「殺人償命」係一般民眾之認知，然觀之我國刑法第271條第1項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，同法第272條第1項殺害直系血親尊親屬罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，顯然立法者仍賦與法院於具體個案妥適裁量適當之刑度，以昭慎重。參以龔○亂之女龔○惠於第一審亦表示希望給上訴人機會，審酌上訴人犯罪後仍有悔悟之心，並非全無教化之可能等一切情狀，就其所犯殺人罪量處有期徒刑12年，就其所犯殺害直系血親尊親屬罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。復敘明：本案被害人均因中風不良於行、不能言語或拙於言語，但生命徵狀穩定，未經醫師診斷認為不可治癒，無醫學上之證據證明近期內其等病程進行至死亡已不可避免，且無立意願書選擇安寧緩和醫療或作維生醫療抉擇，自不得因上訴人因經濟困頓、倦於照料，遽認有安寧緩和醫療條例之適用。
　　再說明：上訴人雖因自己因素導致經濟困頓，無力照料被害人，萌生殺意以求解脫，惟亦另圖領取該2人之社會救助金，而為本件殺人犯行，再衡量上訴人殺人之犯罪原因、動機、手段、情節及結果等各情，認本案並無「情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
　　五、原判決復敘明：扣案之藍色膠帶、木炭、統一發票、彩券等扣案物，雖係上訴人所有，但非供其犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。
　　六、原判決以第一審判決認定事實、適用法律，尚無不合，量刑亦屬妥適。上訴人在第二審之上訴否認有殺人故意，並指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。經核於法並無違誤。
　　七、上訴人上訴意旨略稱：(一)、依原審107年5月17日審判筆錄第17頁之記載，原審訊問上訴人被訴事實，係就第一審判決所認定之事實為籠統、整體訊問，並非逐一詢問，此種方式無法使上訴人為充分防禦、答辯，亦違反刑事訴訟法第288條第3項之規定。又依同上筆錄第11、12頁之記載，原審於調查證據階段，曾中途詢問上訴人關於被訴事實之相關問題，並非如刑事訴訟法第288條第3項所定「應於調查證據程序之最後行之」，此部分同有判決違背法令之違誤。
　　(二)、卷附上訴人書寫之遺書，除書寫「請求善心開化的法官判我死刑」外，更有其內心感受之內容，原判決未具體說明上訴人自書共計7頁之遺書何以不足採信之理由；又原判決認定上訴人因恐罪行敗露而逃匿，並無為同死之真意，惟上訴人離開原住處，故意待在離家僅有10分鐘步行距離的地方，係避免因自首而獲輕判，並攜帶若干數量安眠藥為遭警逮捕後使用，有謀為同死之真意。原判決此部分亦有理由不備之違誤。
　　(三)、依原判決之認定，龔○雲每月領有補助共14,614元，另加計每年春節慰問金2,000元；龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元，於105年10月31日尚有郵局存款645,886元。
　　縱上訴人無力支付龔○雲、龔○亂於養護中心之費用，依其2人每月所得領取之社會補助合計為22,077元，應尚足生活開銷；且養護中心未令上訴人應將該2人帶離養護中心，上訴人縱積欠養護中心費用，仍無從認定上訴人有經濟壓力，而萌生殺害至親之可能。原判決此部分之認定有違證據法則。又上訴人縱有隱瞞被害人死訊之舉，目的不是繼續領取被害人之社會補助花用，原判決之認定亦與經驗法則不符。
　　八、惟查：(一)、我國刑事訴訟制度本採職權主義，92年修正前刑事訴訟法第287條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第288條第3項，並修正為「審判長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第287條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第95條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。卷查，本件審判長於調查證據程序之最後，引用第一審事實欄認定之全部事實，訊問上訴人對之有何意見，上訴人答以：「我是依照母親及哥哥的吩咐才會這樣做，他們吩咐我，要我不要讓他們再那麼難過了，這是長久以來的囑託，我是要讓母親及哥哥不再那麼痛苦，所以我才會沒有提供他們飲食。且我有在旁播放母親愛聽的歌給母親聽，並在母親的旁邊陪伴她3 天。」等語，審判長再問以：「龔○亂有財產，於龔○亂生前，應該都是龔○亂在照顧你，若將母兄繼續交由養護中心照護，你只要去探望即可，為何要將母兄從養護中心接回家中？且你於106年5月30日將母兄從養護中心接回之後，僅僅照顧2日就不再提供母兄飲食，是否幾乎都沒有照顧到你的母親？」上訴人則答稱：「我承認我母親生前一直都有照顧我，但我認為若是再繼續照顧他們，也只是讓他們繼續拖下去而已。」等語（以上見原審卷第77至79頁），顯然已充分給與上訴人辯明犯罪嫌疑之機會，亦未剝奪其訴訟防禦權之行使，揆之上開說明，核無上訴意旨(一)所指違反刑事訴訟法第288條第3項規定之情形。又稽之卷內資料，審判長於調查證據程序階段，曾提示國軍高雄總醫院106年9月20日醫雄企管字第106○○○6060號函暨龔○亂、龔○雲病歷資料，訊問上訴人有何意見，上訴人答以：「我的母親龔○亂於106年2月22日是第2次中風，之前她就已經中風。」審判長乃問上訴人：「龔○亂第1次中風是小中風，還可以煮飯給家人吃，106年2月22日第2次中風比較嚴重，於106年3月23日轉住養護中心，被告於106年5月30日將母親接回，隔2日之後即106年6月2日就不再提供飲食予母親，導致龔○亂於106年6月6日死亡，被告是否根本就沒有照顧到自己的母親？」上訴人答稱：「我是看我母親這半年的回復狀況才會這樣做。」審判長又訊以：「養護中心人員表示母親在養護中心過得很好、還會笑，為何要將母親從養護中心接回？」上訴人回稱：「媽媽與我的感受狀況不同。」審判長再問：「是否將母親的存款花盡就將母親從養護中心接回家中？」上訴人則未答（以上見原審卷第74頁正反面）。審判長上開證據之調查，形式上雖已涉及犯罪事實之訊問，惟因與提示之龔○亂病歷資料有關，上訴人所答內容亦在辯明龔○亂於當時之身體狀況，尚無礙於上訴人之防禦權行使，難認於判決本旨有所影響，遑論原判決亦未據為判決基礎。上訴意旨(一)執此指摘原判決違法，並不足採。
　　(二)、原判決認定上訴人殺害龔○亂、龔○雲2人，係依憑上訴人之自白，及卷內相關證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並於理由欄貳、二之(六)載認上訴人並無自殺真意之理由。雖未就卷附遺書全部內容逐一說明，並不影響判決認定之結果，上訴意旨(二)執此指摘原判決違法，並無理由。又本件事證堪稱明確，其他上訴意旨(二)及(三)所指，核係對原審明白論斷之事項或取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，持不同之評價，任意指為違法，均不足取。
　　九、綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官黃斯偉　法官莊松泉　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日
【附錄法條】
中華民國刑法第271條第1項
　　殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第272條第1項
　　殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。

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107-46【裁判字號】最高法院106年度台上字第3202號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】違反野生動物保育法【相關法規】野生動物保育法第4、21-1條（93.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）94年2月5日公布施行之原住民族基本法，揭示落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1第1項於 93年2月4日自第21條第5款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。其第2項並規定「前項獵捕、宰殺或利用『野生動物』之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。主管機關行政院農業委員會，因而會同原住民族委員會，基於上開野生動物保育法第21條之1第2項之授權，於 101年6月6日訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其中第6條第2項，關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，除「一般類野生動物」外，屬「其他應予保育」之保育類野生動物山羌，亦包含在內。而野生動物，區分為「保育類野生動物」及「一般類野生動物」2類，為野生動物保育法第4條第1項所明定。上開野生動物保育法第21條之1第1、2項，既明定其範圍為「野生動物」，且未規定排除「保育類野生動物」，則行政院農業委員會頒訂之上開管理辦法將保育類野生動物包括在內，即難認屬無據。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」，不能因野生動物保育法第51條之1僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。
　　（二）依原判決之認定上訴人與共同正犯林○哲、林○孝分別為泰雅族及太魯閣族原住民，復說明渠等獵捕、宰殺動物作為糧食來源之所為，係原住民族慣有之生活方式，「屬原住民族之傳統文化」等語。
　　倘若無訛，則上訴人與林○哲等獵捕、宰殺山羌，雖未依規定事先向主管機關辦理申請核准，但原審就渠等之族別、其獵捕山羌之區域、獵捕期間、獵捕動物種類等項目，是否符合「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」附表所列或主管機關依法律之授權而訂定之範圍，此至為攸關上訴人有無違反野生動物保育法第21條之1第1項之規定及是否成立同法第41條犯罪之認定，自應詳為調查說明。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3202號

【上訴人】杜仲文
【選任辯護人】林靜文律師
　　上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月29日第二審判決（105年度原上訴字第52號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第229、1726號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人杜仲文係太魯閣族山地原住民，於民國103年12月24日下午某時許，與泰雅族山地原住民林濬哲及太魯閣族原住民林仁孝相約，共同基於獵捕保育類野生動物山羌之不確定故意，由林濬哲開車攜帶自製土造獵槍1 支及鋼珠、底火，至宜蘭縣南澳鄉山區，於同日晚上至翌（25）日凌晨間，分別由林濬哲、林仁孝開槍擊中山羌2 隻而予以獵捕並宰殺，嗣於同日下午為警查獲，並扣得土造獵槍、鋼珠顆、喜得釘底火、揹架、山羌死體2 隻等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪刑之判決，並為相關沒收之諭知。固非無見。
　　二、按原判決係以：野生動物保育法第21條之1及原住民族基本中第19條第1款所指「野生動物」均未明定是否包含保育類野生動物，應依照專法之野生動物保育法規定劃定原住民族得以獵捕之野生動物範圍。而參諸野生動物保育法之立法目的在於保育野生動物及維護物種多樣性及自然生態之平衡，應認該法第21條之1所指原住民族得以獵捕、宰殺或利用之「野生動物」，並不包含保育類野生動物。且依「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」第5點前段：「獵捕動物以一般類野生動物為限」，益證野生動物保育法第21條之1所指「野生動物」，已將保育類野生動物排除在外。因認上訴人共同獵捕宰殺山羌之行為，違反野生動物保育法第18條之規定，其未依「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」申請許可，應依野生動物保育法第41條以刑罰制裁，而執為上訴人論罪科刑之依據(見原判決第6頁)。惟查：
　　(一)94年2月5日公布施行之原住民族基本法，揭示落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1第1項於93年2月4日自第21條第5款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。其第2項並規定「前項獵捕、宰殺或利用『野生動物』之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。主管機關行政院農業委員會，因而會同原住民族委員會，基於上開野生動物保育法第21條之1第2項之授權，於101年6月6日訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其中第6條第2項，關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，除「一般類野生動物」外，屬「其他應予保育」之保育類野生動物山羌，亦包含在內。而野生動物，區分為「保育類野生動物」及「一般類野生動物」2類，為野生動物保育法第4條第1項所明定。上開野生動物保育法第21條之1第1、2項，既明定其範圍為「野生動物」，且未規定排除「保育類野生動物」，則行政院農業委員會頒訂之上開管理辦法將保育類野生動物包括在內，即難認屬無據。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」，不能因野生動物保育法第51條之1僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。
　　(二)依原判決之認定上訴人與共同正犯林濬哲、林仁孝分別為泰雅族及太魯閣族原住民，復說明渠等獵捕、宰殺動物作為糧食來源之所為，係原住民族慣有之生活方式，「屬原住民族之傳統文化」等語(見原判決第6頁倒數第5行起至第7頁第4行)。倘若無訛，則上訴人與林濬哲等獵捕、宰殺山羌，雖未依規定事先向主管機關辦理申請核准，但原審就渠等之族別、其獵捕山羌之區域、獵捕期間、獵捕動物種類等項目，是否符合「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」附表所列或主管機關依法律之授權而訂定之範圍，此至為攸關上訴人有無違反野生動物保育法第21條之1第1項之規定及是否成立同法第41條犯罪之認定，自應詳為調查說明。乃原審未予調查審認並予說明，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。（三）查上述「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」係85年1月26日由行政院農業委員會、內政部會銜發布，但訂定該管理事項所依據之野生動物保育法施行細則第22條，業於94年8月8日經修正刪除，得否置上開嗣後修訂之野生動物保育法第21條之1及94年2月5日公布施行之原住民族基本法之規定及立法意旨於不論，遽依據該管理事項之規定，解釋野生動物保育法第21條之1第1項、第2項所規定「野生動物」之範圍，尤有疑義。原審未予詳查，即為不利上訴人之認定，亦有違誤。
　　上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，且上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官段景榕　法官張智雄　法官何菁莪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日

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107-47【裁判字號】最高法院107年度台上字第2797號判決【裁判日期】民國107年09月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第57、59條（107.06.13）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、8條（98.04.22）毒品危害防制條例第1、17條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第4條第1項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為 20年以下 15年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第64條第2項、第65條第2項分別定有明文。依原判決事實認定，蔡○章為負責對外聯絡溝通、招募郭○得等 4名船員參與本次航行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭○得等 4名船員僅參與內部分工，並受蔡○章指揮支配，參與先後有別、分擔航海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡○章，預期所獲得報酬亦少於蔡○章，原審並認蔡○章於本案係屬主謀地位，其惡性較其餘 4名上訴人為重，復認蔡○章、郭○生、許○助同有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由，卻均選科處斷刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭○得未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，乃處無期徒刑，併科罰金 30萬元，顯非適法，已如前述。本件由郭○得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭○得、郭○生、許○助之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最輕地位之邱○通，原審對其宣告之刑亦失之過重。
　　（二）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法已於 98年12月10日施行，其第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第8條第1項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項關於製造、販賣或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第4條關於犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。
　　然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第59條之量刑例外規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面，同條例第17條第2項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會適用第59條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另獲一次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其刑之寬典，法院因此不再適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者，獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。
　　蔡○章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況個案情節不同，蔡○章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡○章於本案係居於實際參與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判決違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2797號

【上訴人】蔡志章　郭英得
【上列一人選任辯護人】許惠珠律師
【上訴人】郭仕生　邱盈通
【上列一人選任辯護人】歐陽珮律師
【上訴人】許金助
【選任辯護人】黃泰翔律師參與人林嘉宏
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月16日第二審判決（107年度矚上重訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第9594、10103、10469號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蔡志章如其附表一編號12所示船舶（參與人林嘉宏所有）沒收部分，及郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助關於罪刑及沒收部分均撤銷。
　　上開撤銷關於其附表一編號12所示船舶（參與人林嘉宏所有）沒收部分，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　郭英得共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　郭仕生共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　邱盈通共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
　　許金助共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、本件原判決認定：上訴人蔡志章、郭英得（綽號「遛仔」，同音）、郭仕生（綽號「媽麼」，同音）、許金助（綽號「阿助」）與邱盈通（綽號「阿李」）（下稱蔡志章等5人）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款（起訴書誤載為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4項）之管制進出口物品，未經許可，不得運輸、私運進口及非法持有。詎蔡志章與自稱「彭鴻明」之成年男子共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，先由蔡志章於民國105年10月17日至同年11月1日間，前往大陸地區深圳市與「彭鴻明」見面，兩人研擬由「彭鴻明」先行給付新臺幣（下同）100萬元予蔡志章，作為蔡志章製作碰墊容器及找尋船隻、船員與出海相關之費用，待準備就緒後，再由蔡志章駕駛漁船前往泰國、緬甸外海以漁船裝載碰墊夾藏海洛因之方式，走私運輸海洛因至「彭鴻明」指定之海域，並約定事成後蔡志章與各船員可分別獲得100萬元、50萬元之報酬。蔡志章允諾及於上開期間某時收受「彭鴻明」交付之100萬元後，返臺先前往高雄市前鎮漁港之五金行，購買總數約90塊之方形泡棉墊及製作碰墊容器所使用之強力膠1批，與如原判決附表一（下稱附表）編號5至11所示之物，復於105年10月、11月間，詢問郭英得、許金助，確認其等共同前往泰國、緬甸外海走私運輸毒品海洛因之意願，並告知運毒成功後，各可獲得50萬元之高額報酬，經郭英得及許金助應允，其等即基於共同運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，由郭英得、許金助各持附表編號3、4所示之行動電話作為與蔡志章聯絡運毒事宜之工具。蔡志章為取得漁船運輸海洛因，經與附表編號12所示「永富升1號」漁船（漁船編號：○○○-○○○號，下稱永富升漁船）所有人林嘉宏磋商使用該漁船事宜（無證據證明林嘉宏與蔡志章等人有犯意聯絡），取得該漁船後，即將之作為運輸海洛因毒品之交通工具，而為測試該漁船機器設備及性能，蔡志章除邀約不知情之李金村擔任輪機長外，並邀集知情之郭英得擔任漁航員、許金助擔任輪機員，於106年2月1日13時自行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局旗後安檢所出海，航行至大陸地區與臺灣地區海峽中線時，因儀器及引擎設備損壞折返。蔡志章復於106年3月29日至4月1日，再依「彭鴻明」指示，搭機前往柬埔寨，與有共同運輸及私運管制物品海洛因進口犯意聯絡之綽號「小胖」不詳姓名成年男子見面，雙方討論接駁及載運目的地之經緯度位置，並約定以衛星電話聯繫接駁之時間。蔡志章返臺後，因永富升漁船船員不足，遂於106年4月間，詢問郭仕生、邱盈通，確認其等前往泰國、緬甸外海走私運輸毒品海洛因之意願，並告知運毒成功後，各可獲得50萬元之高額報酬，經郭仕生與邱盈通應允並萌與蔡志章等人共同運輸及私運管制物品進口海洛因之犯意聯絡。蔡志章即於106年4月13日至14日某時許，交付郭英得3萬元，指示郭英得購買出海所需之食物及礦泉水，又於高雄市旗津風車公園廁所旁，自某不詳姓名之成年男子（無證據證明有犯意聯絡）處取得「彭鴻明」所交付之如附表編號2衛星電話1支，再於出海前交付邱盈通5萬元作為前金。俟準備就緒後，於106年4月17日17時5 分許，蔡志章擔任船長，與代理輪機長郭仕生、輪機員許金助、漁航員郭英得、邱盈通一同駕駛永富升漁船出海，蔡志章並於後艙船頂及魚艙內放置事先準備之方形泡棉墊，航行途中由蔡志章教導郭仕生、許金助、郭英得、邱盈通，以附表編號5至11所示之工具切割方形泡棉墊，再以強力膠膠合6 片方形泡棉墊之方式，製作15個碰墊容器以備放置海洛因，而於106年5月6日上午某時許航行至泰國、緬甸西南外海（約北緯8度半、東經96度）後，與一艘插有泰國國旗（起訴書誤為緬甸國籍）之船隻接觸，由該船隻上與其等共具運輸及私運管制物品第一級毒品進口犯意聯絡之不詳外籍成年人士，將裝滿海洛因磚之黃色麻布袋共30包丟至永富升漁船甲板上，蔡志章再指示郭仕生、許金助、郭英得、邱盈通等人，將該黃色麻布袋裝入已製作完成之15個碰墊內，以方形泡棉墊蓋住碰墊上方，並以強力膠膠合密封，再以附表編號9 所示之纜繩套住碰墊，合力將該15個碰墊放置於永富升漁船之駕駛室船頂及後艙船頂，蔡志章隨即回航，並以附表編號2 所示衛星電話聯繫「彭鴻明」，依其指示預計航行至大陸地區平潭外海（北緯25度40分、東經120度0分）。嗣臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）接獲線報後，與海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊、第五海巡總隊、內政部警政署航空警察局等單位組成專案小組，於106年5月25日5 時30分許，由專案小組成員持搜索票及拘票，在我國領海內即金門縣烏坵鄉東南方約12.5浬海域（北緯24度52分、東經119度39分，距小烏坵低潮線約11.66浬）登檢永富升漁船執行搜索，然因海象惡劣顧及安全，遂先押解永富升漁船返回第五海巡隊公務碼頭，翌（26）日8時50分至9時30分許，專案小組實施清艙搜索，自永富升漁船駕駛室船頂及後艙船頂扣得15個碰墊，經拆解後，發現每1碰墊內有黃色麻布袋2只，每1黃色麻布袋內有海洛因磚60 塊，共計扣得如附表所示之海洛因磚及物品等情。係以：
　　一、上開蔡志章等5人如何有共同運輸及私運管制物品海洛因之犯罪事實，業據其等供承有上開私運海洛因遭查獲之情，並經證人林嘉宏（船舶所有人）、李金村等人證陳在卷，且有海巡署海洋巡防總局中部地區機動海巡隊檢查紀錄表、永富升漁船漁業執照、中華民國船舶檢查證書、查獲現場照片、VDR 航跡資料、漁船進出港記錄清單及明細、永富升漁船過戶相關資料、高雄地檢署勘驗光碟筆錄暨翻拍照片（106年4月17日永富升漁船出港畫面）、蔡志章入出境資訊連結作業附卷，與扣案如附表編號2至12所示之物，及附表編號1所示海洛因磚1800塊，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重63萬727.79公克（驗餘淨重共計63萬718.90公克，純度85.83%，純質淨重共計54萬1353.66公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證。已載明認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由。
　　二、就郭英得、郭仕生、邱盈通所辯各語，分別指駁說明：
　　(一)據蔡志章於警詢、偵查中證陳，郭英得、郭仕生、許金助、邱盈通（下稱郭英得等4名船員）皆係由其招募上船（其中郭仕生係蔡志章透過郭英得介紹），其等於出港前，均已知悉此次出海之目的，係為載運海洛因等語，酌以下情，可認定蔡志章所述與事實相符，而堪採信：〈1〉郭英得於第一審審理時，於辯護人陪同在庭之情況下，供稱承認檢察官起訴之犯罪事實，佐以蔡志章於偵查中稱，於本次出海前，郭英得早已知悉其欲利用永富升漁船載運毒品等語，以運輸毒品風險極大，運輸毒品種類、數量，涉及不同刑責、報酬等情，郭英得自無不於本次出海前，問明運送毒品之種類及運送細節，郭英得所辯此次出海與毒品、甚或海洛因並無關聯，非屬可採。〈2〉郭仕生於第一審偵查中羈押訊問時，並不否認蔡志章陳述於出海前其餘4名船員均知欲載運海洛因，及已說好報酬為50萬元之事，復於第一審在有辯護人陪同下，仍迭次表示就檢察官起訴之犯罪事實全部認罪，且據郭仕生自陳其出海經驗約有20年，則依許金助、郭英得偵查中證稱，可知永富升漁船出海時，其船上裝載甚多欲用以製作碰墊之保麗龍，多至連魚艙亦予置放，許金助於本次出海前，即已知悉蔡志章欲利用永富升漁船載運毒品等情。況許金助於原審審理時，就檢察官所詰問有關其等所稱出海釣魚所使用之工具細節均無法回答，顯見郭仕生、許金助於出海時，已明確知悉出海之目的在於載運海洛因毒品，郭仕生辯稱其就本案並無犯罪之直接故意，殊不足取。〈3〉邱盈通供承其於出海後曾參與碰墊之製作，而據許金助證述其等所製作之碰墊挖空約1個拳頭厚度，邱盈通對於該碰墊材質、容積大小、適於裝盛之物為何，自應知之甚詳。且據郭仕生所述，邱盈通亦有參與出海準備之相關事項，並非單純跟隨蔡志章等人出海，況邱盈通曾於第一審準備程序時，在其辯護人在場之情形下，亦就本件檢察官起訴之犯罪事實為認罪之陳述，可見其於出海之初即知此次與蔡志章共同出海之目的無訛，證人邱呂淑燕、莊志成之證詞，並不足為有利於邱盈通之認定。
　　(二)據蔡志章於警詢已明確陳稱，其與郭英得等4名船員於出港前均知曉此次出海就是要載海洛因，此並有蔡志章於查獲員警詢以碰墊內放置何物，其立即答以「號仔」（即海洛因之俗稱），有原審勘驗清艙光碟筆錄可參。又蔡志章於第一審及原審均證稱，有跟郭英得等4名船員講說這次去載運毒品，每個人可以分得50萬元報酬等語，依此蔡志章就其於出海前，已告知郭英得等4名船員出海目的，且蔡志章於為警查獲前早已知悉碰墊內所裝何物。蔡志章翻異前供，改稱出海前是向郭英得等4名船員說出海是要載運愷他命與甲基安非他命，甚或被查獲後始知載運的是海洛因等語，並無足為郭英得等4名船員有利之認定。
　　(三)據蔡志章於警詢及偵查供述，從「彭鴻明」交付之100萬元中，出海錢總共花了90幾萬元，再扣除其交付予邱盈通之5萬元等語，業已說明郭英得、郭仕生、許金助稱並未有收受蔡志章所說各10萬元之報酬，應為可採。
　　(四)酬勞多寡，涉及個人主觀之認知、經濟狀況、成長背景與有無急需用錢之現況等各方面，只要雙方達成意思合致，即無所謂酬勞過低之問題。郭英得逕以查獲之海洛因可能市價達百億以上，即反論50萬元之報酬微薄，無足令其與蔡志章共同出海載運海洛因等所辯，核無可採。
　　三、蔡志章等5人於泰國、緬甸外海（約北緯8度半、東經96度）接駁裝有海洛因磚之黃色麻布袋30包，行駛至我國金門縣烏坵鄉東南方約12.5浬海域（北緯24度52分、東經119度39 分），經海巡人員登船執行搜索，該海域雖非屬於我國國防部依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第29條第2項規定於93年06月07日猛獅字第○○○號公告修正「臺灣、澎湖、東沙、金門、東碇、烏坵、馬祖、東引、亮島、南沙地區限制、禁止水域範圍及事項」中之烏坵地區及限制水域範圍內，而係距小烏坵低潮線約11.66 浬，應屬低潮線向外推12浬以內，仍可認定為我國領海，有內政部函文及第一審公務電話紀錄存卷可按，可認蔡志章等5人自我國12 浬領海範圍外私運毒品海洛因已進入我國領海範圍內，其等運輸第一級毒品海洛因自屬既遂。而以蔡志章等5人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。蔡志章等 5人與「彭鴻明」、「小胖」、插有泰國國旗之船隻上不詳外籍人士間，均係相互利用他人之行為以達共同犯罪之目的，縱其中有部分行為人互不相識，但透過蔡志章居間聯繫，而得彼此間互通有無，相互利用其他人所為之行為，就其等上開所犯，皆應論以共同正犯。蔡志章於105年10月間先搭機至大陸地區與「彭鴻明」聯絡，復於106年2月1日邀約郭英得、許金助進行正式出航運輸海洛因前之試船，嗣於106年3月間前往柬埔寨與「小胖」討論接駁海洛因位置，再於 106年4月間邀約郭仕生、邱盈通一同出海運輸海洛因，並共同製作用以包裝該海洛因之碰墊，又於106年5月間與郭英得等4名船員及插有泰國國旗之船隻上不詳外籍人士一同協力接駁海洛因至永富升漁船上，隨後將該海洛因運入我國領海內得逞，雖蔡志章等5人係同一段期間實行數行為，然該數行為在時間上難以強行分開，各行為間之獨立性極為薄弱，且均係出於同一運輸、私運管制物品海洛因入境之目的，依一般社會觀念，其等各個行為難以強行分開，為接續犯，自各應僅論以一罪，且係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪等2罪，為想像競合犯，均應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。另敘明：(1)郭仕生、許金助分別因前犯他案，於受該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(2)蔡志章、郭仕生、邱盈通、許金助均曾於偵查及審判中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其等之刑。郭仕生、許金助二人部分，並與前開累犯加重部分，依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後減輕之。(3)經第一審向偵辦本案之高雄地檢署及各司法單位函詢有無因蔡志章之供述，而查獲本案之毒品來源或其他正犯或共犯之情事，據函覆稱：並無因蔡志章之供述而查獲正犯或共犯等語，有各單位函文在卷可憑，足見蔡志章雖稱供出「彭鴻明」為毒品來源，然偵查機關並未因此查獲「彭鴻明」，蔡志章顯無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。(4)本案運輸之海洛因磚多達1800塊，合計淨重63萬727.79公克（純度85.83%），數量至為龐大，蔡志章等5人為圖一己之私利，不顧毒品海洛因對人類之殘害至深且鉅，竟私運該數量龐大之海洛因，縱無證據證明其等運送之目的地為臺灣，且因遭查獲而未流入市面，仍難謂其等所為對其他地球居民之危害非屬重大，且若以尚未流入市面為酌量減輕其刑之原因，不啻變相鼓勵更多人僅為謀一己之私利即運輸毒品，實非事理之平，且誠有重大危害社會治安之虞，難認其等犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕情狀，無從依刑法第59條酌減其等之刑等情。
　　四、原審因而撤銷第一審不當之判決，適用毒品危害防制條例第4條第1項等規定，審酌：(1)本件經查獲之海洛因磚，共計1800塊，淨重共計63萬727.79公克（純度85.83%），以臺灣2300萬人民為例計算，亦即可供臺灣每一人民施用純度高達85.83%之海洛因0.0274公克，數量之龐大、對人類之危害，不言可諭。其等為一己之私利，不惜私運數量如此龐大之海洛因，而為此殘害人類之舉，實應給予嚴厲之譴責。(2)蔡志章等5人於偵審中雖多次表示認罪，然實則就所為時常反覆其詞，尚難認其等均已知己所為之非是，而有確實與徹底悔悟之心。(3)蔡志章於本案係屬主謀地位，其惡性較之郭英得、郭仕生、許金助為重，又蔡志章前有違反懲治走私條例、菸酒管理法等前科；郭英得有違反懲治走私條例、重利、違反藥事法等前科；郭仕生有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、懲治走私條例等前科；許金助有違反懲治走私條例、毒品、竊盜等前科（郭仕生、許金助構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認素行尚非良好，暨蔡志章等5人於原審審理時自陳之智識程度、生活狀況，與其等於本案之分工行為、犯罪手段等一切情狀，衡處(1)蔡志章無期徒刑，併科罰金500萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算之；(2)郭英得無期徒刑，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算1日；(3)郭仕生無期徒刑；(4)邱盈通有期徒刑19年；(4)許金助無期徒刑。蔡志章、郭英得、郭仕生、許金助均併依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身；邱盈通則宣告禠奪公權10年。並敘明附表編號1所示之海洛因及直接包覆該毒品之包裝，因其上殘留之毒品難以析離，應整體視為第一級毒品，除因鑑驗用罄之部分外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，隨同蔡志章等5人所犯罪刑，均宣告沒收銷燬之。復說明扣案如附表編號2至11 所示之物，為蔡志章、郭英得或許金助所有，屬本案共同犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同蔡志章等5人所犯罪刑均宣告沒收。經核原判決認事用法除下述撤銷部分，原無不合。
　　貳、本件撤銷自為判決（即郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助）部分
　　一、原判決於理由欄壹之二，敘明經原審勘驗蔡志章警詢筆錄關於邱盈通是否知悉運輸海洛因部分之陳述，因蔡志章先後陳詞反覆，方遭詢問員警質疑等情，有勘驗筆錄為佐，載論蔡志章之警詢筆錄如何具有證據能力之理由，經核尚無不合。邱盈通上訴意旨，仍執陳詞泛稱蔡志章之警詢筆錄係遭員警誘導陳述，並無理由。
　　二、原判決綜合全案卷證資料，業已詳為論述蔡志章等5人如何於出海前知悉要載運之物為海洛因，相互利用彼此行為運輸第一級毒品，應論擬共同正犯之理由，並非僅以蔡志章之證詞為論罪唯一依據，復說明證人邱呂淑燕、莊志成之證詞如何無法為有利邱盈通之論據綦詳。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。另原判決理由欄貳、二、(二)、１之(1)業已說明郭仕生於本案如何構成累犯之理由，並不以事實欄明載為必要，要無郭仕生上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。郭英得上訴意旨復以其於出海前不知運送物品為海洛因之陳詞，再事爭辯；邱盈通上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備、調查未盡各節，難謂有理由。
　　三、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪者，即應酌減其刑，法院並無裁量權。所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白；倘於檢察官終結偵查後，至起訴書併卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。
　　卷查，本件係檢察官於106年7月18日起訴，於同年月26日繫屬第一審法院，有起訴書及第一審法院收案戳記在卷可稽，而郭英得於106年7月18日具狀陳述：「被告除106年7月13日於鈞署之自白供述外，茲此並再次坦承自白於本案之時間、地點，共同運輸海洛因毒品之事實……請求准予依法減刑」等語，經臺灣高雄地方檢察署於同日收文，附於106年度偵字第9594號卷宗併送第一審法院。揆之前揭說明，郭英得已於偵查中自白，其復於審判中自白，顯已該當於偵查及審判中均自白之要件。原審未察，遽認郭英得僅於審判中自白，於偵查中並未自白，而未依上開規定減輕其刑，自屬於法有違。
　　(二)刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第4條第1項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第64條第2項、第65條第2項分別定有明文。依原判決事實認定，蔡志章為負責對外聯絡溝通、招募郭英得等4名船員參與本次航行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭英得等4名船員僅參與內部分工，並受蔡志章指揮支配，參與先後有別、分擔航海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡志章，預期所獲得報酬亦少於蔡志章，原審並認蔡志章於本案係屬主謀地位，其惡性較其餘4名上訴人為重，復認蔡志章、郭仕生、許金助同有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由，卻均選科處斷刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭英得未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，乃處無期徒刑，併科罰金30萬元，顯非適法，已如前述。本件由郭英得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭英得、郭仕生、許金助之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最輕地位之邱盈通，原審對其宣告之刑亦失之過重。郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助上訴意旨執以原判決此部分違背法令，亦有理由。
　　參、撤銷發回（即關於參與人林嘉宏所有如附表編號12永富升漁船沒收）部分
　　一、按刑法沒收新制自105年7月1日施行後，就扣押在案而得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，應以「該物之所有人」為判定標準，如該物屬於犯罪行為人所有或有事實上處分權者，應適用修正刑法第38條第2項規定，如屬於犯罪行為人以外之第三人（自然人、法人或非法人團體）所有者，應適用同條第3項規定，亦即其「沒收主體」，可區別為「犯罪行為人」及「犯罪行為人以外之第三人」二類，而在刑事沒收程序，亦於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予犯罪行為人以外之第三人在刑事本案參與沒收之權限，而與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。且第三人參與沒收程序係以參與人為沒收主體，針對特定財產為沒收客體，進行審理，故判決結果無論認定該等財產應否沒收，均須逐一於主文內對參與人為諭知，並於判決中說明認定所憑之證據與形成心證之理由，刑事訴訟法第455條之26第1項、第2項分別定有明文。另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係採相對義務沒收，仍應區別沒收對象為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而為相應之程序。
　　二、又依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。故本案經蔡志章等5名犯罪行為人合法上訴，相關之第三人沒收判決雖未經參與人林嘉宏上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，林嘉宏亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序。原審依法啟動第三人參與沒收審理程序，而於理由欄載明附表編號12所載永富升漁船係參與人林嘉宏所有，無正當理由提供予蔡志章作為運輸毒品之交通工具，符合毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第3項之沒收規定。倘若無訛，揆諸前開說明，原判決即應於主文對參與人諭知沒收永富升漁船，方屬適法，乃原判決未為之，而在蔡志章等5名犯罪行為人主文項下分別宣告沒收，自有主文與理由矛盾、判決適用法則不當之違誤。
　　肆、以上，或係郭英得、郭仕生、邱盈通及許金助上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，惟原判決上開違誤，關於其等4人部分，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於郭英得、郭仕生、邱盈通及許金助罪刑及沒收部分均撤銷，郭英得並適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定酌減其刑，復審酌上述情狀，各改判量處如主文第3項至第6項所示，期臻適法。至於附表編號12所示永富升漁船沒收部分，原判決應依毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第3項規定諭知沒收，卻未於主文對參與人諭知沒收，且參與人於第二審審判期日未到庭陳述，為保障其審級利益，應將原判決關於此部分沒收撤銷，發回原審法院更為審判。
　　伍、上訴駁回（即原判決關於蔡志章罪刑及附表編號1至11所示沒收）部分本院審查原判決關於蔡志章部分認定事實、適用法律，除前述沒收永富升漁船部分外，尚無違誤。且刑罰之量定已依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，並具體綜合審酌該條各款所列一切情狀，核無裁量權濫用之情形，所為量刑亦無違罪刑相當或比例原則之理由：
　　一、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法已於98年12月10日施行，其第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第8條第1項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項關於製造、販賣或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第4條關於犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第59條之量刑例外規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面，同條例第17條第2項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會適用第59條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另獲一次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其刑之寬典，法院因此不再適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者，獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。蔡志章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況個案情節不同，蔡志章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡志章於本案係居於實際參與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判決違法。
　　二、原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就蔡志章所犯之罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。蔡志章上訴意旨漫指原判決量刑理由未備，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第1款、第396條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第37條第1項、第2項、第38條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
　　中華民國107年9月26日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月28日
【附錄本判決論罪科刑法條】
懲治走私條例第2條第1項
　　私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
　　第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【相關附表】

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107-48【裁判字號】最高法院107年度台上字第3589號判決【裁判日期】民國107年09月26日

【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有 3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林○毅等 7人之證述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或調查未盡之違法有別。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3589號

【上訴人】王思漢
【選任辯護人】張右人律師
　　上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月12日第二審判決（107年度上訴字第814號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第181、217號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認定王思漢有其事實欄（下稱事實）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯罪組織1罪刑（一行為同時觸犯成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂罪）並為刑前強制工作及沒收宣告；另事實二部分，則維持第一審論處上訴人如附表二編號2至207所示之成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財既遂15罪刑、成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂191罪刑及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴意旨略稱：(一)原判決就上訴人所犯關於指揮犯罪組織之證據能力認定，援引刑事訴訟法第159條之5，而認證人即共犯林盈毅、劉信緯、蕭舜展，以及少年即共犯鍾○達、朱○成、鄭○銘、郭○愷等人（下稱林盈毅等7人、均另案審理）於警詢之陳述，及其等於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，與組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」有違。
　　(二)原判決未就組織犯罪防制條例新法修正後之構成要件變更部分，加以比較論述、論斷說明，有判決理由不備之違誤。
　　(三)林盈毅、劉信緯、蕭舜展所為證述雖堪認上訴人係代號「金福氣」電信詐欺第一線機房（下稱金福氣第一線機房）之現場管理人。然第一線機房之成員並非上訴人所招募，被害人名冊為第二線機房所提供，且另有第二、三線機房、話務系統商、設備商分擔犯行，薪資數額為綽號「阿東」之成年男子所決定，上訴人亦須實際撥打詐騙電話，則上訴人的任務是否屬於組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之「指揮」實有疑義；又相類似之電信詐欺案件，即擔任電信詐欺第一線機房之現場管理人，各級地方法院認尚未達犯罪組織之「指揮」程度者，所在多有。是上訴人前開所為是否已達「指揮」犯罪組織之程度，抑或僅係「參與」犯罪組織？應有詳細調查、認定之必要。原判決並未詳加調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明，而有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(四)上訴人於警詢時即坦白認罪，其後歷經第一審、原審審理亦均自白認罪，未曾更易，顯見上訴人係出於真誠之悔意，亦有助於訴訟經濟，節省司法資源；且上訴人有祖父母及子女需扶養。原判決未審酌上情，猶量處附表二所示之刑及對上訴人定應執行有期徒刑5年4月，並為刑前強制工作3年，應屬過重，而有違反罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。
　　(五)原判決所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」並未審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，不論行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3年，應有牴觸憲法第23條所定比例原則之疑義，爰依司法院釋字第371號解釋之意旨，聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請司法院解釋。
　　四、惟按：(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。查原判決固於證據能力部分，援引刑事訴訟法第159條之5之規定，將林盈毅等7人警詢之陳述及偵查中以被告身分所為陳述，併採為上訴人所犯指揮犯罪組織部分之證據，與上述規定有違，惟林盈毅等7人除為上開陳述外，亦於檢察官偵查時依法具結，而為相同之陳述，及於法院審理中在法官面前為大致相同之陳述，一併經原判決採為證據（見原判決第4至5頁），是除去林盈毅等7人上開有瑕疵部分，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決已敘明關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，是上訴人所犯違反組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較之問題等旨（見原判決第6至7頁）。核無上訴意旨所指之違誤。
　　(三)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林盈毅等7人之證述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或調查未盡之違法有別。
　　(四)刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而分別改判或維持第一審量處上訴人如附表二「罪名及宣告刑」欄所示各刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，及依法宣告刑前強制工作。經核各該量處之刑及定應執行刑，均係在法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，亦難遽指為違法。
　　(五)法院就所適用之法律若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做合憲解釋。而不生依司法院釋字第371號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件上訴人就附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，其惡性及為害均較一般「參與」者為鉅，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不同，是以原判決依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年等情，核與強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義。
　　五、上訴意旨或係對原審採證、認事及量刑等職權之行使，或就枝節性而不影響判決本旨之事項，任意指摘，經核均與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月2日

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107-49【裁判字號】最高法院106年度台上字第2790號判決【裁判日期】民國107年09月20日

【案由摘要】強盜等罪【相關法規】中華民國刑法第329條（103.06.18）
【裁判要旨】
　　（一）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，依刑法第329條之規定，應以強盜論。其所謂之「當場」應包括行為人於犯罪實行中，或甫結束但仍處於未能確定全部犯罪成員已然脫免逮捕，其因而接續施以強暴脅迫之行為仍與其原先犯行及盜所現場緊接，有時空之密接不可分之情形而言；再所謂「脫免逮捕」，非僅指脫免逮捕施行強暴脅迫之行為人本身，亦指為避免共犯之遭受逮捕之情事。
　　（二）依原判決認定之事實及其論述之理由，謝○林等 4人與黃○鑫基於共同加重竊盜之犯意聯絡，攜帶兇器，著手竊取被害人車內之財物，雖已得手即為被害人發覺，且黃○鑫亦經被害人壓制在現場，謝○林等 4人甫行逃離盜所，為營救黃○鑫，旋再返回現場，持槍（未扣案，無證據顯示具有殺傷力）指向郭○君，要求釋放未離開盜所之黃○鑫，而施以強暴，乃為脫免共同正犯黃○鑫之受逮捕。此時，共同竊盜之黃○鑫因無與謝○林等 4人共同對被害人施強暴之犯意聯絡，固僅成立結夥 3人以上攜帶兇器竊盜罪，但原判決認定謝○林等 4人應該當於加重準強盜之構成要件，並無謝○林、黃○庭上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2790號

【上訴人】謝清林　曾志弘
【上列一人選任辯護人】朱立鈴律師
【上訴人】葉永森　黃書庭
【上列一人選任辯護人】王淑琍律師
【上訴人】黃茂鑫
　　上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月19日第二審判決（105年度上訴字第1713號，起訴及追加案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第3142、3664、8090、19288、18095、16462號，104年度偵緝字第1605、1271號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、上訴人曾志弘加重強盜、謝清林、葉永森、黃書庭部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人謝清林、葉永森、黃書庭有共犯原判決事實二之準強盜犯行，謝清林並與上訴人曾志弘有共犯原判決事實三之加重強盜犯行，因而維持第一審論處謝清林、葉永森、黃書庭犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以脅迫及謝清林、曾志弘意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物等罪刑部分之判決，駁回謝清林等4人在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。又查:(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑謝清林等4人之部分供述（準強盜部分，謝清林、葉永森、黃書庭均供認共同至本件案發現場被發覺，離去後，又折回現場；加重強盜部分，謝清林及曾志弘均直承黃茂鑫被釋放後，黃茂鑫原欲駕駛被害人林信齊所有之車牌號碼○○○-00號自用小客車離去，惟其嗣表示不會駕駛手排車輛，乃改由謝清林駕駛該車輛，跟隨曾志弘駕駛搭載黃茂鑫之車牌號碼○○○ -00號小客車離去，謝清林嗣將林信齊之上開車子棄置於桃園市觀音區新華路2 段某處，再搭曾志弘之車輛離開各等情），共同正犯曾志弘就準強盜部分之自白，證人即被害人林信齊、郭怡君，證人趙文通之證詞，佐以卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、汽車買賣合約書、贓物認領保管單、車牌號碼00-○○○號自用小客車及車牌號碼○○○-00號租賃小客車車輛詳細資料報表、租賃定型化契約書、承租人身分證及駕照影本、紀錄列表、監視器翻拍照片、現場照片、趙文通所書立之交車事故回憶紀錄、扣押物品清單及證人林信齊手繪之現場圖、內政部警政署刑事警察局鑑定現場所遺留之手套上有與葉永森相符之DNA- STR型別之鑑定書等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定謝清林、葉永森、黃書庭有準強盜犯行，謝清林與曾志弘有加重強盜犯行之心證理由，並說明上開證詞如何確與事實相符之依憑，對於謝清林等4人否認有上開犯行之辯詞，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定謝清林等4人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。謝清林等4人上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。難謂有上訴意旨所指違背證據法則之違法。
　　(二)葉永森固確於民國103年8月3日因車禍受有左側股骨幹、左尺骨骨幹及左肱骨閉鎖性骨折等傷勢，而接受診治等情。但此距其所為之104年1月29日本案已近半年，其傷勢如何應有相當程度之回復，佐以於現場所扣得嫌犯遺留之手套上，係驗出與葉永森相符之DNA-STR 型別，復未驗出其他之上訴人等之DNA ，因認葉永森確有參與本案，其於第一審之相關病歷資料，無從資為其有利之認定，原判決已詳敘其論斷之理由，並無葉永森上訴意旨所指認定事實與卷內證據未合之違法情形。
　　(三)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，依刑法第329條之規定，應以強盜論。其所謂之「當場」應包括行為人於犯罪實行中，或甫結束但仍處於未能確定全部犯罪成員已然脫免逮捕，其因而接續施以強暴脅迫之行為仍與其原先犯行及盜所現場緊接，有時空之密接不可分之情形而言；再所謂「脫免逮捕」，非僅指脫免逮捕施行強暴脅迫之行為人本身，亦指為避免共犯之遭受逮捕之情事。依原判決認定之事實及其論述之理由，謝清林等 4人與黃茂鑫基於共同加重竊盜之犯意聯絡，攜帶兇器，著手竊取被害人車內之財物，雖已得手即為被害人發覺，且黃茂鑫亦經被害人壓制在現場，謝清林等4人甫行逃離盜所，為營救黃茂鑫，旋再返回現場，持槍（未扣案，無證據顯示具有殺傷力）指向郭怡君，要求釋放未離開盜所之黃茂鑫，而施以強暴，乃為脫免共同正犯黃茂鑫之受逮捕。此時，共同竊盜之黃茂鑫因無與謝清林等4人共同對被害人施強暴之犯意聯絡，固僅成立結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪，但原判決認定謝清林等4人應該當於加重準強盜之構成要件，並無謝清林、黃書庭上訴意旨所指適用法則不當之違誤。
　　(四)證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。證人林信齊於原審審理中關於何人持鐵棍之細節事項，雖有與偵查及警詢所述略有不一之情事，然其如何係因時間經過而記憶模糊所致，應以其於警詢及偵查中之證述較為可採，原判決亦詳加敘明其取捨理由，並無葉永森上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。
　　(五)刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。原判決依憑卷內證據，已說明謝清林等4人所犯準強盜部分與謝清林、曾志弘所犯之加重強盜行為明顯可分，係其等先為準強盜後，再另行起意為加重強盜，應予分論併罰。另依原判決事實之記載及理由之說明，謝清林等所犯上開二罪部分所使用之槍枝雖非扣案之具殺傷力之槍枝，惟客觀上仍足對人之生命、身體、安全構成威脅，林信齊、郭怡君當時如何確有不能抗拒之情事，均已分別詳為論述，核無違法。謝清林上訴意旨指摘原判決此部分有適用法則不當之違誤，顯非上訴第三審法院之具體理由。
　　(六)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原審綜合調查證據結果，已說明曾志弘所共同參與之加重強盜部分如何確有不法所有意圖之依憑，且於原審106年2月22日及同年3月29日之審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」謝清林等4人及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷二第314、376至377頁），又在原審辯論終結前，審判長再度詢以「尚有何證據請求調查？」謝清林等4人及其辯護人仍僅答稱以：「同前所述」等語（見原審卷二第314、376至377頁、390頁），均未曾聲請為證據之調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。曾志弘上訴主張其就林信齊所有之上開自用小客車，並無不法所有之意圖；葉永森主張原審未再調閱現場監視器，查明其能否參與準強盜犯行，原判決有證據調查職責未盡及理由不備違法各等情，均非合法之第三審上訴理由。
　　(七)共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。依原判決事實之認定，及理由之說明，已就黃書庭及葉永森均有參與返回前揭中古車倉庫營救黃茂鑫，其中黃書庭並負責把風，等待接送謝清林等人離去，而其所駕駛車輛之所以會較林信齊及曾志弘之車輛早1 分鐘餘出現於該監視器，黃書庭仍無先行駕車離開現場之情，詳為論斷。彼等既在共同正犯之犯意聯絡範圍內，對於他共同正犯所實行之行為應共同負責，是原判決論黃書庭及葉永森均為共同正犯，於法俱無不合。
　　三、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、曾志弘未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、準強盜及黃茂鑫加重強盜部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明；上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。查本件上訴人曾志弘未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、準強盜及上訴人黃茂鑫加重強盜部分，不服原判決，依序於106年5月5日、同年月9日提起上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟曾志弘補提之上訴理由狀，並未敘述關於原判決論處其未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、準強盜部分之上訴理由，另黃茂鑫未曾補提上訴理由狀，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其等此部分之上訴均非合法，應併予駁回。
　　參、黃茂鑫加重竊盜部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審維持第一審有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。黃茂鑫加重竊盜部分，原審係依刑法第321條第1項第3、4款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃茂鑫就其加重竊盜部分猶提起上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國107年9月20日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄　法官陳世雄
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月25日

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107-50【裁判字號】最高法院107年度台上字第3416號判決【裁判日期】民國107年09月20日

【案由摘要】公共危險【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）警察職權行使法第6、7條（100.04.27）
【裁判要旨】
　　（一）警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟 2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。
　　（二）核林○華警員係依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項之規定，對上訴人實施攔停、命出示身分證明文件等查證身分措施，期間因上訴人身體有明顯酒味，疑為酒後駕車之現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，且經上訴人同意後，採取吐氣作為犯罪證據。林○華警員於攔停、命出示身分證明文件等措施係屬警察行政階段，符合前述警察職權行使法之規定，之後即屬刑事調查階段，此即為警察任務之雙重功能，核其程序並無違法，自無適用刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3416號

【上訴人】甲○○○
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月28日第二審判決（106年度交上易字第1408號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度速偵字第1353號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○○有其事實欄一所載之公共危險犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人刑法第185條之3第1項第1款罪刑（依刑事訴訟法第376條第1項但書得上訴於第三審法院）。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨略以：本案應審認者，為警員林慶華於案發時地攔停上訴人之機車，是否合乎法律規定？因此取得之證據是否有證據能力？林慶華於第一審審理中證稱：其於案發當日凌晨，係執行一般例行性之巡邏勤務，當日並未擴大臨檢或有指定路口執行路檢，其係隨機在路上攔檢上訴人等語，可知林慶華當時非執行犯罪偵查之司法警察職務，亦未接受指派而在指定地區執行取締酒駕之法定任務；又其證稱：在便利商店盤查另1人時，直覺上訴人轉彎路徑比較大，騎車速度有點快，乃過去實施盤查等語。然林慶華忙碌的同時，取決於何種標準認定目測上訴人轉彎路徑比較大，騎車速度有點快？再者，林慶華出具的職務報告記載，上訴人「對員警指揮、號誌反應遲緩異常狀況」，但其在第一審審理中又證稱：上訴人對於號誌反應沒有遲緩等語。足見林慶華所言不具可信性，其應有強搶績效之嫌？檢警復未能提出其他相關客觀跡證，佐證林慶華本案隨機攔檢勤務過程之合法性、純潔性。故本案員警於非執行勤務之際，率自攔停上訴人，並進而要求上訴人做呼氣酒精濃度檢查，應是不符合警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，並未恪遵正當法律程序之誡命，應係屬違法，亦已侵害上訴人受到憲法核心保障之人身自由基本權利。本案員警因違背法定程序，所取得酒精測定紀錄表等證據資料，其有無證據能力之認定，應依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡審酌。原審未積極調查犯罪證據，僅以違法攔檢盤查後聞到濃濃酒味，及本案警方因蒐證器材電力不足，只錄部分酒測過程未全程記錄的影片，得出警員最後所測得吐氣酒精濃度為每公升0.27毫克，有認事用法之疏漏及違背法令之不當云云。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2 領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。
　　而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。
　　(二)原判決依據上訴人坦認有酒後駕車、同意進行吐氣酒精濃度測試之自白、李慶華警員第一審審審判中之證言、道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精測試器檢定合格證書、警方勤務分配表、第一審於民國106年8月31日勘驗蒐證錄影檔案光碟之勘驗筆錄等證據資料，調查之結果，為綜合判斷，認定林慶華警員於案發當日凌晨2至4時，係執行巡邏勤務，工作內容為巡簽巡邏表，見可疑人車並實施盤查；其在某便利商店另執行查證身分勤務時，見及上訴人機車在路口左轉，覺得轉彎路徑較大，騎車速度稍快，似在趕時間，依其取締酒駕案件之經驗，認有酒後駕車嫌疑，在臺中市豐原區向陽路與圓環東路路口利用上訴人停等紅燈時，進行攔停、命出示身分證等查證身分措施，而於查證期間，因上訴人身上有濃厚酒味，經同意後，對之進行吐氣酒精濃度測試作為犯罪證據等情，已詳述其憑據及理由。對於上訴人辯稱：警方之錄影畫面並無拍攝至全部結束，過程中尚有吐氣酒精濃度為每公升0.06毫克云云，於理由內說明依林慶華之證言：係因其密錄器電力不足，而另1 位同時值勤員警亦忘記開啟配戴密錄器；上訴人於測試過程曾多次吹測失敗，警方不會將失敗紀錄附卷，僅會將最後吹測數值附卷等語，核與勘驗筆錄、常情相符，應可採信，俱有卷內資料可按。經核林慶華警員係依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項之規定，對上訴人實施攔停、命出示身分證明文件等查證身分措施，期間因上訴人身體有明顯酒味，疑為酒後駕車之現行犯，此時轉為犯罪調查之發動，且經上訴人同意後，採取吐氣作為犯罪證據。林慶華警員於攔停、命出示身分證明文件等措施係屬警察行政階段，符合前述警察職權行使法之規定，之後即屬刑事調查階段，此即為警察任務之雙重功能，核其程序並無違法，自無適用刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地。上訴人上訴意旨認為：警察對其進行酒精濃度測試，不符警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，所取得之證據宜權衡認無證據能力云云，誠屬曲解。
　　(三)上訴意旨無非就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官鄭水銓　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月20日

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107-51【裁判字號】最高法院107年度台上字第3415號判決【裁判日期】民國107年09月19日

【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理。
　　（二）上訴人媒介甲女、乙女如附表之性交易後，按附表各編號各分得性交易所得代價〈按上訴人合計分得 6,600元〉，屬因其犯罪而取得的對價，且男客亦係因不法之原因而為給付，是上訴人上開媒介性交易之犯罪所得，自無因已支付甲女、乙女和解金，而憑以免除沒收之義務。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3415號

【上訴人】甲○
　　上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月3日第二審判決（106年度上訴字第1104號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第22817號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認定上訴人甲○有其附表（下稱附表）編號1至4所示圖利媒介甲女（真實姓名及年籍詳卷）為性交易、使少年甲女或乙女（真實姓名及年籍詳卷）為有對價之性交犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如附表所示圖利媒介性交1罪刑、圖利媒介使少年為有對價之性交4罪刑（均累犯），及為沒收、追徵宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
　　已敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯認非可採，予以論敘及指駁。
　　三、上訴意旨略稱：原判決認定上訴人犯罪所得合計新臺幣（下同）為6,600元，然上訴人於第一審已與被害人甲女、乙女及其等家屬分別和解，亦已交付部分和解金，其中和解當下上訴人所支付之第一筆和解金早已超過上開原審認定之犯罪所得6,600元，顯可認定上訴人已經將犯罪所得實際合法發還被害人，惟原判決未適用刑法第38條之1第5項之規定不予宣告沒收犯罪所得；且對於上訴人有利之證據，未敘明不採納之理由。顯有不適用法則或適用不當及理由不備之違法。
　　四、惟按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理。原判決已敘明：上訴人媒介甲女、乙女如附表之性交易後，按附表各編號各分得性交易所得代價〈按上訴人合計分得6,600元、計算式：1,200+1,200+2,700+1,500=6,600 〉，此乃上訴人為本案媒介性交易所得金錢，均未扣案，則附表犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同上訴人所犯附表各罪，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨（見原判決第13頁）。經核與經驗、論理法則無違，於法亦無違；又上訴人係媒介甲女、乙女與男客為性交易，因而取得上開犯罪所得，屬因其犯罪而取得的對價，且男客亦係因不法之原因而為給付，是上訴人上開媒介性交易之犯罪所得，自無因已支付甲女、乙女和解金，而憑以免除沒收之義務，上訴意旨就此爭執，尚非可取。至其餘上訴意旨僅泛稱：原判決對於上訴人有利之證據，未敘明不採納之理由云云，而未具體指摘原判決有何違法情形，亦不得認係適法之上訴第三審理由。
　　五、經核上訴意旨，或係以自己之說詞，或未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月19日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月25日

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107-52【裁判字號】最高法院107年度台上字第3348號判決【裁判日期】民國107年09月13日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第221、224條（107.06.13）
【裁判要旨】刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。我國刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。
　　其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3348號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
【上訴人即被告】林○○
【選任辯護人】吳秉祐律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月14日第二審更審判決（107年度重侵上更二字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第388號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人即被告林○○（下稱被告）有其事實欄所載之利用其監督之權勢對於被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）為猥褻、性交犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為5罪，各處有期徒刑8月；犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂2罪，各處有期徒刑1年2月。並定應執行有期徒刑4年。固非無見。
　　惟按：(一)、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。我國刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」。經查，原判決認定被告成立上開罪名，主要係依據證人即被害人Ａ女於警詢或偵、審時之陳述，資為論罪科刑之佐證之一，惟觀之原判決理由記載被告就其事實一之(七)各項猥褻或性交犯行，Ａ女不乏指訴：「伊當下反應就是用雙手頂他（指被告，下同）身體，但是伊的力氣沒有那麼大，當時伊的反應就是想哭」（見原判決第10頁第13至14行）、「伊整個人都僵硬了，伊整個人嚇到不知道要怎麼反應…，心裡感到很不舒服很害怕」（見同頁第26至27行、第30行）、「然後他就抱著伊說：可不可以把妳的第一次給伊，伊就搖頭，當時沒有表情，因為伊完全不知所措。…，但是伊的嘴巴一直緊閉著，不想讓他親伊，伊當時很想把他推開，但是伊的力氣沒有那麼大，無法把他推開來，接著他就整個把伊的身體強壓下去，他就用他的腳把伊的腳撐開，再用他的生殖器隔著褲子一直頂伊的下面，伊整個嚇到，已經哭出來了」（見原判決第11頁第18至19行、第21至25行）、「然後他就把伊的手拉到他的生殖器上面，很噁心，他的表情很猥褻，表現出很舒服的樣子，伊又嚇哭了，並試圖要把車門打開，但是伊才發現他把車門都鎖住了」（見原判決第12頁第3至6行）、「他的右手就開始伸進伊的內褲，在伊陰道外面附近搓來搓去，伊當時已經都哭出來了，他當時企圖要脫伊的褲子，伊就一直掙扎雙腳縮起來不讓他脫」（見同頁第12至14行）、「然後他開始親伊，伊的嘴巴就閉緊，不讓他親，他又把伊的手拉到他的生殖器上，另一手摸揉伊的胸部，接著又開始摸伊的下面，那時伊就趕緊把雙腳夾緊」（見同頁第24至26行）、「之後他就把門鎖起來，又開始抱伊強吻伊，伊又用雙手把他擋住」（見原判決第13頁第15至16行）、「突然把伊拉到門後面，就用力抱住伊並親伊的嘴巴，當時伊把手擋在胸前，因為伊不想讓胸部碰到他身體」（見原判決第14頁第25至26行）、「他看了一下窗戶外沒有人後，就面對面緊緊抱住伊，然後就強吻伊，還咬伊的嘴唇，伊當時雙手想要把他推開，但是他雙手環抱住伊，抱的很緊，所以伊推不開，他親了伊滿久的，伊記得快1分鐘，過程中伊一直掙扎想要推開，但他把伊抱得很緊，伊推不開」（見原判決第15頁第26至30行）、「他就突然把伊拉向他，緊抱住伊，然後就強吻伊的嘴巴還用手摸伊的胸部，那時他是隔著衣服摸伊的胸部，當時伊用力要推開他，但是推不動」（見原判決第16頁第24至27行）等語。顯見被告對於被害人Ａ女所為之猥褻或性交行為，已全然否定Ａ女之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權，難謂無違反Ａ女其意願。乃原判決竟僅認被告成立刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻之行為罪，及同條第5項、第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪，自有判決理由矛盾之違法。
　　(二)、性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，常見辯方以性侵害案件舉報時間距離案發時間過久，或被害人證述內容前後不一，質疑被害人指控的動機與證詞之可信性。特別是被害人為兒童或青少年，復與加害人具有師生關係時，因囿於被害人年幼、身心發展未臻成熟，且曲從加害人身為人師之服從關係，在經歷性侵害事件後，其原有之信任感被破壞，除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或出現相關精神、心理疾病之可能性甚高。被害人於案發後除會向親友求救或傾吐外，為保護具有學生身分之被害人，並防止性侵害事件之發生，我國性別平等教育法第21條第1項、第3項規定，學校校長、教師、職員或工友知悉服務學校發生疑似校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件者，除應立即依學校防治規定所定權責，依性侵害犯罪防治法、兒童及少年福利法、身心障礙者權益保障法及其他相關法律規定通報外，並應向學校及當地直轄市、縣(市)主管機關通報。且學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。同法第24條亦規定學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，得轉介至相關機構處理；於必要時，並得委請醫師、心理師、社會工作師或律師等專業人員，提供心理輔導、保護措施或其他協助。另性侵害犯罪防治法第6條亦規定直轄市、縣(市)主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項。並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障。另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。而當性侵害案件進入司法程序時，檢察官於徵得被害人同意後，應即命法醫師或檢驗員檢查被害人身體及採集相關分泌物、毛髮等；必要時亦應轉介責任醫院為被害人之驗傷、採證，並應即時通知轄區直轄市、縣(市)政府所設之性侵害防治中心；而被害人為女性時，應由女性法警或女性書記官陪同在場。另檢察機關或法院在辦理性侵害犯罪案件，如發現被害人有接受心理治療、輔導、緊急安置、緊急診療等之必要時，應即通知該管直轄市、縣(市)主管機關設立之性侵害防治中心協助處理。被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，應通知直轄市、縣(市)主管機關，指派社工人員於審判中陪同在場，並陳述意見；並得依職權或依聲請指定或選任相關領域之專家證人到庭陳述專業意見。檢察機關辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第5點、第7點、第8點，暨法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第7點、第16點亦分別定有明文。上開規定之所以對性侵害之被害人為如此縝密之保護，係因被害人由親友或相關社工等專業人士陪同在場，具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害。另法律社會工作者機制之介入，著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，並兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能。因此，被害人之親友、社工或相關輔導人員就其所陪同或介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。卷查，被害人Ａ女於警詢或偵、審中，係由臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心鐘月霜等社工陪同在場（見偵查卷(一)第13、48、99、262頁；第一審卷第82頁），並經臺北市立○○國民中學（校名詳卷）組成「性別平等委員會」（下稱性平會）約訪Ａ女（見偵查卷第79頁），則Ａ女於社工輔導、陪同或於性平會調查時之情緒表現如何？被害人有無出現通常遭性侵害後之情緒震驚、不信任感、尷尬、羞恥、罪惡感、情緒低落、無能為力、混亂、否定、恐懼、憂慮、憤怒等具體表現行為？而在司法調查過程中，有否因心理受創、精神、體力無法負荷等因素，致無法陳述或為完整陳述，甚至拒絕陳述或哭泣等情？又本件經檢察官囑託諮商學會理事長鄔佩麗為鑑定，並由心理師謝馨儀對Ａ女為心理諮詢，上開鑑定證人於第一審或原審前審時均證述，在與Ａ女接觸過程中，其有不斷哭泣等負面或不愉快之情緒表現（見第一審卷第111頁反面、第118頁；原審更一審卷(一)第155頁及其反面、第162頁反面、第163頁反面）等語；另Ａ女之母親（姓名、年籍詳卷）於偵、審中亦證稱，其係偶見Ａ女於臉書社團與同學對話時，有述及被告是變態等語，遭同學質疑、不信任，因而察覺有異，經詢問Ａ女何出此言，Ａ女忍不住大哭，始全盤託出案情（見偵查卷(一)第53頁；第一審卷第94頁）等語。則鑑定證人鄔佩麗、謝馨儀及證人即Ａ女之母之前揭證言，何以不得作為Ａ女指訴被告對其為強暴或違反其意願之猥褻及性交行為證詞之補強證據？亦未見原審予以剖析明白，即遽為被告有利之判決，自有判決理由不備及調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年9月13日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官楊真明　法官沈揚仁　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月18日

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107-53【裁判字號】最高法院107年度台上字第2085號判決【裁判日期】民國107年09月13日

【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】中央法規標準法第13條（93.05.19）組織犯罪防制條例第2、3條（105.07.20）
【裁判要旨】
　　（一）組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，依同條例第19條規定並自公布日施行，而依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力，因此 106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例，應自同年月21日起生效施行。則關於上訴人等於 106年4月20日以前（含同日）操縱或主持該具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則，應無適用 106年4月21日生效施行之組織犯罪防制條例規定論罪科刑之餘地。
　　（二）上訴人等於「106年4月19日起至同年月20日止」（即組織犯罪防制條例修正公布後，生效施行前）所為「3人以上以實施詐術為手段之罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團」之行為，因當時「組織犯罪防制條例」僅修正公布，既尚未發生效力，上訴人等在此段期間所為之前揭行為，應無適用 106年4月19日修正後組織犯罪防制條例上述規定予以論罪科刑之餘地。原判決將上訴人等自「106年4月19日起至同年月20日」止所為之上述行為，一併依 106年4月19日修正後組織犯罪防制條例第2條及同條例第3條第1項規定予以論罪科刑，自有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2085號

【上訴人】梁子杉
【選任辯護人】舒建中律師
【上訴人】鄭偉志
　　上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月20日第二審判決（106年度上訴字第3284號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11590、12168、17337號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於梁子杉、鄭偉志部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人梁子杉及鄭偉志有其事實欄一所載於民國106年2、3月間謀議在泰國設立詐欺機房，以電信詐欺之方式詐騙大陸地區人民財物，約定由梁子杉負責全額出資及招募周君誠（業經原審同案判刑確定）加入，鄭偉志則實際負責該機房之現場管理，鄭偉志與周君誠隨即分別於同年3月至4月間某日前往泰國，該機房則自同年4月間某日開始運作。梁子杉及鄭偉志即自同年4月19日起至同年5月9日被泰國警方查獲時止，均為上開3人以上，以實施詐術為手段之犯罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團成員，而由梁子杉在臺灣地區幕後操縱該詐欺集團，鄭偉志則出面主持該詐欺集團之犯行，及有其事實欄二所載共同犯加重詐欺取財共2次之犯行，因而維持第一審論梁子杉以操縱犯罪組織1罪，及加重詐欺取財2罪，以及論鄭偉志以主持犯罪組織1罪，及加重詐欺取財2罪，分別處如原判決附表一編號1、2「主文」欄所示之刑，復就上訴人等前開3罪所處之有期徒刑，合併定其等應執行之刑均為有期徒刑5年6月，而駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：(一)、106年4月19日修正公布，同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第8條第1項規定「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，採義務減輕主義，法院並無裁量之權。原判決理由既說明：梁子杉於警詢、偵查及第一審審理時均供稱：鄭偉志於106年2月初找伊投資籌組泰國電信詐欺機房，約定出資部分由伊全部負責，伊投資總金額前後共約新臺幣200萬元，可分得詐欺機房不法所得之4 成，鄭偉志則可分得6 成。伊並介紹及提供機票讓周君誠去泰國幫忙，復透過WECHAT與「JOSEPHINE」聯繫，由「JOSEPHINE」將（詐欺集團）成員名單及機票等相關費用傳送給伊，伊再透過地下匯兌將款項匯至「JOSEPHINE」指定帳戶，讓（詐欺集團）成員得以前往泰國詐欺機房。至於詐欺機房之實際運作，伊只知係透過電信詐欺方式詐騙大陸地區人士，並不清楚具體狀況，但伊會透過FACETIME等通訊軟體與鄭偉志、周君誠保持聯繫，約2至3 天會聯絡鄭偉志1次，主要是詢問鄭偉志業績如何等語。鄭偉志於警詢、偵查及第一審審理時亦均自承：伊在106年1、2月間與梁子杉提到在泰國設立詐欺機房一事，之後與梁子杉談妥由梁子杉負責全額出資，為幕後老闆，伊則負責管理機房現場，擔任機房現場負責人，另由綽號「小賀」之成年男子（下稱「小賀」）負責幫忙找人、地點及提供設備，故有關詐欺獲利分配，梁子杉可分得4成，剩餘之6成則由伊與「小賀」平分。伊於同年3月間前往泰國，機房則自同年4月間開始運作，伊主要負責管理現場及開銷之計算，伊會將泰國詐欺機房所需生活費用包括房租、監視器費用等及機票、簽證費用等帳目製表，提供給梁子杉，據以向梁子杉請款，伊幾乎每天都會透過FACETIME等通訊軟體與梁子杉保持聯繫，梁子杉偶爾會問伊業績狀況，若資金不足，伊會跟梁子杉說，讓梁子杉匯錢過來等語（原判決第6頁第7至22行、第8頁第1至17行）。如果無訛，依梁子杉所述其負責本案詐欺集團之全部出資，以維持詐欺集團及機房之運作，且於國內（即臺灣）持續透過通訊軟體與在泰國之機房現場負責人保持聯繫，除可掌握在泰國之機房現場狀況與營運情形，更可分得高達4 成之犯罪所得等情，以及鄭偉志所述其負責詐欺機房之現場管理及營運，記錄並彙整機房開銷，且持續將犯罪所得及資金需求等現場狀況告知梁子杉，並與綽號「小賀」之成年男子平分6 成犯罪所得等情，則其等於偵查及審判中是否已自白有本件操縱或主持該詐欺集團之犯罪事實，即有查明確認之必要，此攸關上訴人等應否依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，自應由事實審法院加以究明、釐清。原審對此未予調查釐清，就上訴人等上開陳述是否符合上開自白減刑之規定，亦未為任何論敘說明，遽行判決，本院自無從為原判決就上訴人等被訴操縱、主持犯罪組織部分為適法與否之審斷，難謂無判決理由欠備之違法。
　　(二)、刑法第1條前段規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；此即刑法開宗明義所揭示之「罪刑法定原則」。原判決認定梁子杉及鄭偉志「自106年4月19日起至同年5月9日止」，由梁子杉在臺灣地區幕後操縱，鄭偉志則出面主持該3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團之犯行，而論梁子杉以犯組織犯罪防制條例第3條第1項之操縱犯罪組織罪，另論鄭偉志以犯同條例同條項之主持犯罪組織罪。並於理由內說明組織犯罪防制條例業於106年4月19日修正公布，依同條例第19條規定，自公布日施行，則上訴人等自106年2、3月間起至同年4月18日止操縱、主持上開詐欺集團之行為（即上開條例修正公布前之行為），固無前開106年4月19日修正後組織犯罪防制條例規定之適用，且上開修正前組織犯罪防制條例就此亦無處罰之明文。則梁子杉及鄭偉志自106年4月19日組織犯罪防制條例修正後既仍繼續操縱、主持犯罪組織，其等於修法後之操縱、主持犯罪組織之行為，自均應依修正後之組織犯罪防制條例處斷云云（見原判決第11頁第12至13行、第14頁第8至28行）。惟查，組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，依同條例第19條規定並自公布日施行，而依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力，因此106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例，應自同年月21日起生效施行。則關於上訴人等於106年4月20日以前（含同日）操縱或主持該具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團之犯行，除其行為符合其他法律所規定之犯罪構成要件，應依該其他法律論處以外，基於罪刑法定原則，應無適用106年4月21日生效施行之組織犯罪防制條例規定論罪科刑之餘地。原判決認定上訴人等自「106年4月19日起，至同年5月9日止」之操縱及主持犯罪組織之行為，均係犯106年4月19日修正後組織犯罪防制條例第2條及同條例第3條第1項規定之操縱或主持3人以上，以實施詐術為手段之罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團罪，而予以論罪科刑。惟上訴人等於「106年4月19日起至同年月20日止」（即組織犯罪防制條例修正公布後，生效施行前）所為「3人以上以實施詐術為手段之罪所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團」之行為，因當時「組織犯罪防制條例」僅修正公布，既尚未發生效力，上訴人等在此段期間所為之前揭行為，應無適用106年4月19日修正後組織犯罪防制條例上述規定予以論罪科刑之餘地。原判決將上訴人等自「106年4月19日起至同年月20日」止所為之上述行為，一併依106年4月19日修正後組織犯罪防制條例第2條及同條例第3條第1項規定予以論罪科刑，依上述說明，自有適用法則不當之違法。
　　(三)、證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人等由其等所操縱及主持之詐欺集團成員假冒大陸地區公安局名義，撥打電話向大陸地區人民佯稱：因涉及洗錢犯罪，請撥打電話向案發地公安局說明案情云云，再由該詐欺集團其他成員假冒案發地公安局人員向受騙而撥打電話詢問之民眾謊稱：因已涉嫌洗錢，須監管銀行帳戶，必須配合將帳戶內款項匯至指定帳戶保管云云，以此分工方式詐取如原判決附表二編號1、2所示大陸地區人民馬麗麗、于亞男之財物等情，而就上訴人等此部分所為論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。而卷查案發當時警方查扣電腦所附USB 隨身碟中存有對被害人馬麗麗之「北京市國家信德公證處」函文，及對被害人于亞男之「逮捕通知書」各1 份，有臺灣臺北地方檢察署檢察官補充上訴理由書及檢附之證3可佐（見原審卷第322至358頁）。且大陸地區被害人于亞男亦指證來電者假冒大陸公安名義指稱其涉及洗錢犯罪，有大陸公安機關核發之逮捕證，其按照對方指示登錄該網址，確實看到該逮捕證，才信以為真，對方則將電話轉接給「曹檢察官」，其再依「曹檢察官」指示操作提款機將款項匯入指定帳戶等情（見106年度偵字第11590號卷一第235至237頁）。如果無訛，上述2 份文件是否上訴人等或該詐欺集團其他成員所偽造？若是，上訴人等與該詐欺集團其他成員是否併有偽造上述文書，並持以向馬麗麗及于亞男行使以詐財之犯行？該「北京市國家信德公證處」下方之「北京市公證處信德所印文」，及「逮捕通知書」下方之「北京市中級民法院印文」，是否均屬偽造之印文而應依刑法第219條規定宣告沒收？以及上述部分是否為本件檢察官起訴效力所及？均有疑竇。原審對於卷存上述文書及印文之真偽，暨是否為供上訴人等犯罪所用之物，以及上訴人等是否併有偽造及行使偽造相關文書之犯行而為起訴效力所及？均未一併加以論斷說明，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年9月13日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林海祥　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月17日

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107-54【裁判字號】最高法院107年度台上字第3038號判決【裁判日期】民國107年09月13日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第210條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上所稱之文書，係指使用文字、記號或其他符號記載一定思想或意思表示之有體物，除屬刑法第220條之準文書外，祇要該有體物以目視即足明瞭其思想或意思表示之內容，而該內容復能持久且可證明法律關係或社會活動之重要事實，復具有明示或可得而知之作成名義人者，即足當之。又所謂名義人，並非指文書之製作人或書寫人，而是指在文書之形式上為思想或意思表示之表意人且須為文書內容負責之人；從而，自文書本身或由該文書之附隨情況觀察，而得以推知須為文書之內容負責者，該須負責之特定名義人，即為文書之名義人，至該名義人是否實際存在，並非所問。易言之，祇要文書具備「有體性」、「持久性」、「名義性」及足以瞭解其內容之「文字或符號性」之特徵，並具有「證明性」之功能，即為刑法上偽造或變造私文書罪之客體。而就偽造或變造行為之結果必須足以生損害於公眾或他人之構成要件觀之，此之文書乃係以法律關係或社會活動之重要事實為思想內容者為限，未記載名義人之學術論著或文藝創作固不與焉，但所稱之足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，不以實際發生損害者為必要；而所謂損害，亦不以經濟上之損害為限，即民事、刑事或行政上之損害亦皆屬之。
　　（二）本件系爭之2紙維修估價單上記載維修單號、維修車輛之相關資料、離廠日期及交修項目、各項零件、工資費用之金額，並分列有「修護人」、「收款人」、「付款方式」、「顧客簽名」及「建議事項」等欄位，其上並註明：「交修車輛內之隨車工具等應當面驗收，簽認人代客戶簽認應與客戶負連帶責任，委修車主對本單所記載之各項修理同意更換必要零件及材料並准許承修人員為檢查或試驗目的，可在公路或其他地點作必要試車」等詞，則本件維修估價單如填載完備，自已具備「有體性」、「持續性」、「名義性」及足以瞭解其內容之「文字或符號性」之特徵，並具有證明其間法律關係重要事實之「證明性」功能。原審依上訴人於收款人欄內之簽名及於修護人欄內假冒維修人郭○坪之代理人名義，書寫「郭」、「代」二字，因認系爭維修估價單，除得以表彰係由上訴人收取顧客款項外，亦同時表彰郭○坪為負責修護車輛之維修人，及其維修之項目、零件、數量及價額，是其作成名義人當然包含維修人「郭○坪」，而上開估價單既非未記載名義人之學術論著或文藝創作，其因此論斷維修估價單為刑法上偽造文書罪所稱之文書，於法自無違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3038號

【上訴人】彭傳烈
【選任辯護人】蔡慶文律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月9日第二審判決（106年度上訴字第1924號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第8258號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人彭傳烈有原判決事實欄一所載基於偽造私文書之犯意，擅自於內容不實之估價單上偽簽「郭」（代）署押，而偽以郭珍坪之名義簽立維修估價單2 紙，並於同日交付許富翔以行使，足以生損害於許富翔及郭珍坪之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以行使偽造私文書罪，判處有期徒刑3月，並為易科罰金折算標準及相關沒收之諭知。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
　　二、上訴意旨略稱：（一）本件未見上訴人交予告訴人許富翔之車輛維修單內容有何記載不實之情，且其於該維修單之修護人欄書寫「郭」、「代」二字，是否確係基於偽造郭珍坪署名之意思而為，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自應依法為上訴人無罪之諭知。（二）上訴人於系爭估價單之「修護人」欄記載「郭」（將郭圈起，右下角註明「代」)，與許富翔之認知並不違背，許富翔並未受到損害。又上訴人有明確向郭珍坪表示由其對許富翔負責，郭珍坪亦知悉其無庸對許富翔負修護責任，則估價單修護欄中縱使記載「郭」、「代」等字，顯然不會導致郭珍坪需對許富翔負修護責任，是郭珍坪亦無損害。乃原審未予說明即遽認上訴人行為「足生損害於公眾或他人」，自有理由不備之違誤。（三）系爭估價單係上訴人取車時未帶單子而向郭珍坪借用，而估價單上既無郭珍坪或其公司之名義與用印，其外觀無法辨識其內容係出自於何人，縱其上有維修內容等相關記載，仍與上訴人自行拿取白紙供自己記錄該次維修內容、應收款項無異，故系爭估價單應不具文書之效力。（四）郭珍坪既同意出借估價單予上訴人使用，並於出借時遮隱自己店名，堪認應有將該估價單視為便條紙或紀錄紙予上訴人任意使用之意，是上訴人應有填載、製作估價單之權。又上訴人既僅將該估價單作為筆記之用，縱使郭珍坪不同意上訴人於維修人欄簽署其名，上訴人之代簽，亦應無偽造郭珍坪簽名之意，僅發生辨識功能，與署押有別。況上訴人如有意偽造，何不簽署全名。乃原審逕認上訴人偽造郭珍坪名義，卻未就「代」之真意為何說明理由，自有理由不備之違誤云云。
　　三、惟按：
　　（一）刑法上所稱之文書，係指使用文字、記號或其他符號記載一定思想或意思表示之有體物，除屬刑法第220條之準文書外，祇要該有體物以目視即足明瞭其思想或意思表示之內容，而該內容復能持久且可證明法律關係或社會活動之重要事實，復具有明示或可得而知之作成名義人者，即足當之。又所謂名義人，並非指文書之製作人或書寫人，而是指在文書之形式上為思想或意思表示之表意人且須為文書內容負責之人；從而，自文書本身或由該文書之附隨情況觀察，而得以推知須為文書之內容負責者，該須負責之特定名義人，即為文書之名義人，至該名義人是否實際存在，並非所問。易言之，祇要文書具備「有體性」、「持久性」、「名義性」及足以瞭解其內容之「文字或符號性」之特徵，並具有「證明性」之功能，即為刑法上偽造或變造私文書罪之客體。而就偽造或變造行為之結果必須足以生損害於公眾或他人之構成要件觀之，此之文書乃係以法律關係或社會活動之重要事實為思想內容者為限，未記載名義人之學術論著或文藝創作固不與焉，但所稱之足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，不以實際發生損害者為必要；而所謂損害，亦不以經濟上之損害為限，即民事、刑事或行政上之損害亦皆屬之。
　　（二）本件系爭之2 紙維修估價單上記載維修單號、維修車輛之相關資料、離廠日期及交修項目、各項零件、工資費用之金額，並分列有「修護人」、「收款人」、「付款方式」、「顧客簽名」及「建議事項」等欄位，其上並註明：「交修車輛內之隨車工具等應當面驗收，簽認人代客戶簽認應與客戶負連帶責任，委修車主對本單所記載之各項修理同意更換必要零件及材料並准許承修人員為檢查或試驗目的，可在公路或其他地點作必要試車」等詞，則本件維修估價單如填載完備，自已具備「有體性」、「持續性」、「名義性」及足以瞭解其內容之「文字或符號性」之特徵，並具有證明其間法律關係重要事實之「證明性」功能。
　　原審依上訴人於收款人欄內之簽名及於修護人欄內假冒維修人郭珍坪之代理人名義，書寫「郭」、「代」二字，因認系爭維修估價單，除得以表彰係由上訴人收取顧客款項外，亦同時表彰郭珍坪為負責修護車輛之維修人，及其維修之項目、零件、數量及價額，是其作成名義人當然包含維修人「郭珍坪」，而上開估價單既非未記載名義人之學術論著或文藝創作，其因此論斷維修估價單為刑法上偽造文書罪所稱之文書，於法自無違誤。況依郭珍坪所證，上訴人曾表示要代其於「修護人」欄內簽名，但為其所堅拒，其並要上訴人不要亂搞等語（見簡易第一審卷第22頁反面），則該「修護人」欄上之簽名，顯非僅具辨識之功能而已，而係負責修護車輛者郭珍坪之署押。再者，原審採納郭珍坪所陳：「當時上訴人已經寫好了，要我簽名，我說這是對車主的，我不要簽，上訴人說他要簽，我說你不要亂寫，這有法律責任」之證詞，而認上訴人知悉維修估價單上之「修護人欄」即是「維修人簽名欄」，並對於上訴人所辯其在估價單上書寫「郭」、「代」二字，僅指由郭珍坪代工之意云云，認不足採信，亦已依據卷內資料詳加說明指駁，難認有何理由不備之違法。況上訴人所書「郭」、「代」二字如屬「由郭珍坪代工」之意，何以上訴人於警詢、偵查及第一審簡易程序訊問時迭稱有經郭珍坪同意，而皆未曾為上開抗辯？上訴人所辯已非無疑，再參酌上訴人坦承未經過郭珍坪同意即於估價單修護人欄逕自簽署「郭」、「代」二字及系爭估價單所示之維修價格與實際維修價格不符且遠高於實際維修價格等情，原審乃認定上訴人所為足生損害於郭珍坪及委由上訴人代為送修並收受該估價單之許富翔，於法尚無不合。上訴意旨漫指無損於他人之合法利益，與偽造文書罪之構成要件不合云云，而指摘原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　（三）本件檢察官對於上訴人之犯罪事實，既已盡實質之舉證責任，所提出之證據，更足為不利於上訴人之積極證明，自無「罪疑唯輕」、「無罪推定」等原則適用之可言。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均係就原判決已明白論斷之事項，或對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，漫為事實之爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月13日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官林恆吉　法官吳進發　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月18日

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107-55【裁判字號】最高法院107年度台上字第3183號判決【裁判日期】民國107年09月12日

【案由摘要】強盜等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第376條第1項於民國106年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：....」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。
　　（二）上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待上訴後，經第二審法院以第一審法院漏未判決，且與上訴部分，有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376條第1項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。
　　（三）本件原判決依其事實欄二所載犯罪事實，而論上訴人石○欣、王○德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯刑法第277條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認與石○欣成年人與少年犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；與王○德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，第一審法院未予判決，有已受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，而為有罪判決。依上開說明，上訴人等自得提起第三審上訴。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3183號

【上訴人】石世欣
【選任辯護人】趙元昊律師　鄒易池律師
【上訴人】王瑋德　葉俊辰　蔡汶憲　官聖鈞
　　上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月5日第二審判決（106年度上訴字第1705號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第8620、8948、9372、10104、10106號，105年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜及王瑋德部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：....」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。
　　二、上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待上訴後，經第二審法院以第一審法院漏未判決，且與上訴部分，有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。
　　然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376條第1項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。
　　三、本件原判決依其事實欄二所載犯罪事實，而論上訴人石世欣、王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞犯刑法第277條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認與石世欣成年人與少年犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；與王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，第一審法院未予判決，有已受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，而為有罪判決（見原判決第24、25、27頁）。依上開說明，上訴人等自得提起第三審上訴（石世欣另犯原判決事實欄三所載之傷害罪部分已判刑確定）。
　　貳、撤銷發回部分：
　　一、原判決撤銷第一審關於石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜及王瑋德部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜各罪刑、王瑋德結夥攜帶兇器強盜罪刑，並皆諭知沒收等，固非無見。
　　二、惟按刑法第19條第1項、第2項分別規定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」。而行為人於犯罪當時，其理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力，是否因精神障礙或其他心智缺陷等生理原因而受影響，因事涉醫療專業，必要時固得委諸醫學專家鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，自應由法院依調查證據之結果，加以判斷（參94年2月2日刑法第19條修正立法理由二）。石世欣於偵查中經檢察官聲請羈押，在法官訊問時，提出診斷證明書，主張有情感性精神病、精神官能性憂鬱症，有該診斷證明書在卷可證（見第一審聲羈字第150號卷第11頁）。而其於第一審法院判決後，上訴第二審，於上訴狀亦主張法院應審酌其有上開疾病，縱不符不罰要件，亦屬辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，應減輕其刑（見原審卷(一)第64、66頁）。但原審對其上開主張，並未調查釐清，亦未於判決說明不足採之理由，遽為判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
　　三、原判決事實欄認定石世欣強盜後，將第三級毒品愷他命分裝6 包各約5公克，呂緯宸、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞各分得1包，少年劉○○（名字年籍詳卷）分得現金新臺幣（下同）1,000元，剩餘財物均歸石世欣所有（見原判決第6頁），並未認定王瑋德分得約5公克之愷他命1包。理由欄貳、二、(一)段亦記載，呂緯宸、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞各分得1 包約5公克之愷他命，王瑋德、劉○○均未收下等情（見原判決第13頁）。然於理由欄貳、二、(三)段卻記載「王瑋德確（分得）自石世欣強盜而來之1 包愷他命」（見原判決第16頁），復於理由欄貳、四、(四)段說明，王瑋德收受5公克之愷他命，應予沒收（見原判決第27頁），有事實與理由矛盾之違法。究竟王瑋德有無分取結夥攜帶兇器強盜所得愷他命1 包？原審未予調查釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
　　四、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於石世欣、王瑋德上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　參、上訴駁回部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴意旨略稱：(一)葉俊辰部分1.石世欣及其他共同正犯均證稱不知石世欣攜帶槍、彈一事，原判決理由中也引用其他共犯「聽到槍聲才確定他有帶槍」之供述，卻未說明認定其知悉石世欣有攜帶槍枝、子彈所依憑之證據及理由，亦未就上情調查，遽認其知悉石世欣攜帶槍、彈，顯有程序不合及判決理由不備之違法。
　　2.其於原審認罪且與告訴人饒鼎詮達成和解，依刑法第57條審酌應給予較一審判決輕之刑度，然原判決量刑與第一審判決相同，無異變相加重，有違不利益變更禁止原則。
　　(二)蔡汶憲部分
　　1.原審106年11月14日審判筆錄記載審判長告知被告犯嫌及所犯罪名，僅載明「詳如起訴書及原審判決書所載」，然起訴書及第一審判決書均未論其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，且審判長僅詢問其是否知悉石世欣攜帶槍枝，其餘事項均未闡明告知，亦未就其與石世欣共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項罪之構成要件事實踐行實質調查及辯論，已剝奪其之訴訟權及違反憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定。
　　2.原判決理由中先認其遲至聽到槍聲才確定石世欣有攜帶槍枝，復又認上訴人等謀議由石世欣攜帶槍枝且知悉車上有槍，顯有矛盾。其於原審審判時供稱不知石世欣有攜帶槍枝，直至聽到槍聲始確定，石世欣於原審審理時亦供稱下車後才拿槍出來。原判決未審酌上開有利之證言，顯有違法。
　　3.原判決就刑法第57條關於其之具體犯罪情節、不法與責任嚴重程度、動機、目的等情，刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕，未以「存貨盤點」逐一檢視審酌，並為實質具體之說明，理由欠備，有違正當法律程序；又呂緯宸未與饒鼎詮和解，僅於第一審認罪，其犯罪情節不比呂緯宸嚴重，亦於第二審認罪並與饒鼎詮和解，所處之刑與呂緯宸所受刑度相較，顯有違平等及比例原則。
　　(三)官聖鈞部分
　　1.石世欣、王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲及劉姓少年均證稱其係呂緯宸帶來之朋友，彼等均不認識。原判決忽略上開證述，認定其係石世欣所聯繫，顯有違法。
　　2.其受呂緯宸邀約吃宵夜無端遭捲入本案，並遭其他共同被告誣指，其所為購買口罩及開啟車門等不利於己且不實之供述，係因呂緯宸誘導所致。石世欣於警詢及偵查時證述係呂緯宸去購買口罩，呂緯宸卻證述係石世欣於另一台車上打電話叫其去購買，然所有同案被告均證稱石世欣當時坐在呂緯宸之副駕駛座，顯見呂緯宸之證述有所不實；饒鼎詮亦指述係石世欣獨自進入車內搜刮現金及毒品。其於原審中請求傳喚石世欣及呂緯宸，卻遭原審駁回，顯有違法。
　　三、惟查原判決撤銷第一審關於葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處彼等結夥攜帶兇器強盜罪刑暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：葉俊辰等3人否認共同持有可發射子彈具殺傷力槍枝之辯解，不足採信；石世欣、葉俊辰之供（證）述，何者足採，何者不足採；葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞於原審自白共同強盜之犯行，與事實相符；彼等與石世欣謀議共同強盜饒鼎詮，而責由石世欣持有槍枝強盜；官聖鈞就強盜部分，有犯意聯絡及行為分擔；葉俊辰等3人在共同犯意聯絡範圍內，應就其他共同正犯之行為，負全部責任；官聖鈞聲請詰問石世欣、呂緯宸，無再行調查必要；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
　　(一)審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審於106年11月14日審判期日，關於告知蔡汶憲條文部分記載，起訴書所載包含「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有殺傷力改造手槍罪嫌、第12條第4項之持有殺傷力子彈罪嫌」之條文及罪名，有該日審判筆錄可憑（見原審卷(三)第15頁）。蔡汶憲爭辯原審未告知罪名，尚乏依據。
　　(二)本件由檢察官提起公訴，經第一審判決後，蔡汶憲上訴至第二審。則原審審判長、法官所為訊問及判決，即係依刑事訴訟法定程序所為，自無違反憲法第8條之規定。又原審審判長於上開期日，詢問被告等對於犯罪事實之意見，蔡汶憲表示「承認強盜，槍枝我不知情」等語（見原審卷(三)第43頁），則蔡汶憲既已否認不知石世欣持有槍枝事實，審判長自無從再續予詢問相關事實。是蔡汶憲已就共同犯罪情形答辯說明，即難認原審未調查，而剝奪其之訴訟權。
　　(三)對於卷內證據的取捨及證明力，均屬於事實審法院判斷職權。此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。而且法院認定事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。況法律並未規定，何種證據類型，始能作補強證據，無論是直接證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均可為補強證據的資料。原判決以呂緯宸偵查中供述：到景觀橋時知道石世欣有帶槍等語，及蔡汶憲於偵查中供稱：在綠芳園討論時看到石世欣的槍等語，補強石世欣於偵查中自白共同正犯都知道有槍及鐵棍等語（見原判決第17頁），且有扣案槍枝佐證，則原判決據上開供（證）述、扣案槍枝之情況，認定葉俊辰、蔡汶憲與石世欣等謀議強盜，而責由石世欣持槍一節，即無不合。至於蔡汶憲雖曾供述「聽到槍聲才確定他有帶槍」等語，亦無從推翻原判決認定之上開事實，自不得執為適法上訴第三審之理由。
　　(四)官聖鈞於原審之自白，既經原審認定與事實相符，且與其他共同正犯有犯意聯絡及行為分擔，則原判決事實欄簡略記載：石世欣於105年5月29日晚上某時許起至同年月30日上午1時許間，聯繫呂緯宸、官聖鈞（官聖鈞當時恰巧與呂緯宸在一起）、葉俊辰、少年劉○○、王瑋德、蔡汶憲等6人（見原判決第4頁），未予詳細記載共同正犯間直接、間接聯繫之情形，復未逐一指駁石世欣、呂緯宸之供（證）述，然均不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。
　　(五)量刑所應審酌之刑法第57條事由，以經自由證明為已足，且刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明蔡汶憲犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，而其以葉俊辰、蔡汶憲之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，及彼等已與饒鼎詮達成和解等情形，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。又葉俊辰、蔡汶憲固於第二審審理期間與饒鼎詮達成和解，然彼等經原審判決犯第一審所未認定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、傷害及毀損等罪，僅係以想像競合犯從一重處斷，仍處與第一審判決相同之罪名（結夥攜帶兇器強盜罪），依罪刑相當原則，彼等罪責既已重於第一審判決之認定，原判決處以與第一審判決相同刑度，並無違法可言。
　　四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞上訴均違背法律上的程式，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年9月12日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官陳朱貴　法官楊智勝　法官洪于智
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月17日

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107-56【裁判字號】最高法院106年度台上字第3111號判決【裁判日期】民國107年09月12日

【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第159-4條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。本件卷附各版本之交易分析意見書，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而該分析意見書之製作人周○、王○珠、郭○霖皆以證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。
　　（二）共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3111號

【上訴人】傅萁
【選任辯護人】林春榮律師　林永頌律師　陳峰富律師
【上訴人】楊愷悌　余素緣
【共同選任辯護人】梁宵良律師
【上訴人】廖昌禧
【選任辯護人】宋永祥律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月20日第二審更審判決（103年度重金上更(二)字第11號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署93年度偵字第21024、20735、22110號、94年度偵字第846、10173號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、原判決撤銷第一審關於上訴人楊愷悌、余素緣、傅萁、廖昌禧部分之科刑判決，比較新舊法，適用民國93年4月28日修正前之證券交易法，並依刑事妥速審判法及中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，改判仍論上訴人等四人以共同違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有意圖抬高集中交易巿場合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票之交易價格，自行及以他人名義（楊愷悌、余素緣部分）或以他人名義（傅萁、廖昌禧部分），對合機公司股票，連續以高價買入之規定罪，楊愷悌、余素緣、傅萁各處有期徒刑1年4月，均減為有期徒刑8月，余素緣緩刑3年；廖昌禧處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。並諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）6511萬8654元中之209萬2253元，由楊愷悌、余素緣與袁淑錦共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；另6302萬6401元由楊愷悌、余素緣、傅萁與袁淑錦、張世傑及不詳姓名之合機公司員工二人共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額（袁淑錦、張世傑分別於原審上訴審及第一審經判刑確定，袁淑錦並宣告緩刑）。
　　貳、上訴意旨
　　一、楊愷悌、余素緣上訴意旨略以：(一)、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）98年3月17日臺證密字第098○○○4471號函附之分析意見書，其結論雖稱袁淑錦等有明顯影響開盤價或收盤價之情形，然楊愷悌、余素緣當時買賣合機公司股票，係欲將現股轉成融資股票，並無操縱拉抬之目的，此與證人陳文有、馮垂青等之證詞相符。
　　原判決認定伊等有欲利用臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）第六輸配電工程（下稱六輸工程）致公司出貨順暢、營收增加之利多消息，使合機公司股價上揚之目的，然未敘明所憑證據，有認定事實未依證據之違法。
　　(二)、原判決一方面認「原判決附表《下稱附表》二編號1至9所示證券帳戶於該段期間內，實際上係由楊愷悌、余素緣指示袁淑錦為操盤買賣合機公司股票」，又稱袁淑錦供述：「（92年）6月至10月要現股轉融資，要一買一出那個價格是我決定的」等語，足見楊愷悌、余素緣雖指示袁淑錦操盤買賣合機公司股票，但高價買進之行為係袁淑錦個人所決定，何得認有犯意聯絡與行為分擔？其事實認定與理由相矛盾。
　　(三)、楊愷悌、余素緣與傅萁等不認識，證人詹萬裕雖於法務部調查局調查時證稱李金亮曾帶二個合機公司員工至傅萁辦公室與其見面，要合作某件事等語，惟檢方無法提出當日詢問之錄影錄音光碟為憑，詹萬裕之該調查陳述應無證據能力，嗣後詹萬裕於審判中已改稱不知道他們要談什麼等語，張世傑亦未提及楊愷悌、余素緣或合機公司人員參與其中，足見原判決認定事實未憑證據。
　　(四)、原判決認定楊愷悌、余素緣與袁淑錦拉抬合機公司股價之效果未如預期。然袁淑錦將現股轉成融資時，股價維持在15、16元上下，並無融資斷頭壓力，有各證券公司回函附卷可憑，原判決未說明其認定之依據，有理由不備之違法。
　　(五)、原判決認定楊愷悌、余素緣為應付市場融券放空及繼續拉抬股價，乃提前召開股東會，欲迫使融券者追價買入股票（俗稱軋空）。然袁淑錦依馮垂青（業經原審判刑確定）之指示掛單陸續賣出合機公司股票，並未在92年10月30日至93年1月31日間配合張世傑買進股票，且依張世傑、馮垂青、廖昌禧等之供述，可知融券張數增加係傅萁或張世傑同時以融資買進、融券賣出之方式所致，而非真正融券放空之投資人所為，原判決置而不論，亦非適法。
　　(六)、依馮垂青之陳述，其與傅萁、張世傑、廖昌禧等開會討論軋空事宜之日期，最快應在93年1月13日，會後第二天馮垂青始請余素緣提前召開股東會，而合機公司早在93年1月13日即公布股東會召開日期，足見馮垂青所稱之軋空會議乃其杜撰之詞，不足採信。原判決以該供述為據，顯有疏誤。
　　(七)、原判決認為楊愷悌等提供資料給張世傑宣傳、拉抬股價。惟張世傑在媒體宣傳之資料，均屬一般投資人在公開場合得以取得之資訊，投信法人等也會來拜訪詢問拿取，合機公司亦曾不定期邀集投信法人來公司辦理說明會，於會中提供相關資料供參考，可見張世傑稱該資料一般人無法取得云云，與事實不符；馮垂青取得之報表等物，均為實際業務資訊，並無誇大或不實之訊息，若有共同炒股拉抬股價之犯意聯絡，豈有一方面利用傳播媒體散布誇大不實之資訊，另一方面卻在重大訊息觀測站提醒投資人該訊息為未經公司證實發布之理。原判決之認定有理由不備之違失。
　　(八)、無論馮垂青替陳文有尋找之買主是傅萁或張世傑，該合機公司股票於陳文有同意以每股15元轉讓後，尚未在集中交易市場賣出以前，即已經在張世傑等人間互為轉讓約定，轉讓價格甚且超過陳文有同意轉讓之價格，可見超過每股15元之差價，均由袁淑錦取交馮垂青再轉交張世傑等人，不能認為是楊愷悌、余素緣之犯罪所得。原審未詳查楊愷悌、余素緣之犯罪所得各若干，即諭知共同沒收，應屬違法云云。
　　二、傅萁上訴意旨略稱：(一)、袁淑錦、詹萬裕等陸續接受調查時，距離最後犯罪之93年1月14日已經10月16天，自無記憶深刻，可立即反應所知之問題。原審未比較陳述時之外在環境及情況，即以調查陳述距案發日較近，記憶自深刻，無虛偽不實指證或事後串證可能，認為調查陳述有證據能力，使交互詰問流於形式，違反司法院釋字第582號解釋及刑事訴訟法第159條之2規定，且違背論理法則。
　　(二)、傅萁未犯罪，如依原判決認定傅萁於92年10月30日至93年1月14日間，使用附表二編號23、24之人頭帳戶參與附表一編號11至29之犯行，則應合計虧損1327萬700元，而楊愷悌、余素緣於92年9月1日至93年1月14日間使用附表二編號1至9帳戶參與附表一編號1至29之犯行，獲有利益，二者之犯罪時間與惡害不同，原審竟量處傅萁與楊愷悌、余素緣相同之刑度，有未審酌刑法第57條之違法。
　　(三)、共同正犯犯罪所得之沒收，應以各人實際所得而定，分別諭知沒收、追徵。原審未調查各人犯罪所得，遽行創設法律所無之「共同沒收、共同追徵」制度，令傅萁就他人犯罪所得6302萬6401元沒收，違背罪刑法定原則，又未依刑事訴訟法第455條之13第3項規定行使闡明權，使檢察官向法院為沒收第三人財產之聲請，致其無就沒收陳述意見之機會，自非適法；原判決認定傅萁僅參與附表一編號11至29共19天之犯罪，計算犯罪所得時卻將92年10月30日至93年1月14日共54個交易日全部併計，違背論理法則；證交所計算式係以37人計算，原判決雖扣除張世俊等13人，但未說明該13人之數額為何及所憑依據，有理由不備之可議。
　　(四)、卷附通聯紀錄非由電信單位從電腦設備列印，而是調查人員逕行製作，原審認為有證據能力，於法未合；原判決僅說明張世傑之監聽合法，至於傅萁等之監聽何以合法、何以僅因監聽合法，即得不探究通訊監察譯文是否被告以外之人於審判外之陳述，而得引為證據，均未說明，同非適法。
　　(五)、各版本之證交所分析意見書，除93年2月24日製作者以外，其餘均係證交所人員依檢調人員指示之範圍作分析，已預見會作為證據，不具慣常性，顯無特別可信性，不能因製作人周誠、王美珠、郭冬霖到庭作證而治癒其瑕疵，此等分析與「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」前提要件不符，應無證據能力。原審引版本四之查核分析意見為據，違背刑事訴訟法第159條之4、第208條、第202條規定及論理法則；製作人郭冬霖證言僅就分析意見書中數營業日之部分交易時段舉例說明，占分析意見書之比例極低，不得以此認定此分析意見書有證據能力。
　　(六)、情節重大之違法通訊監察所得資料是否有證據能力，應優先依通訊保障及監察法第5條、第6條規定判斷，而排除刑事訴訟法第158條之4權衡法則之適用。原判決認為我國未引用毒樹果實理論，於法未合，且卷內無某立法委員之林姓助理與監察對象之對話內容，亦無傅萁涉及炒作之事證，檢察官竟虛構事實濫權簽分案件，以追查傅萁，且施以通訊監察，原判決未說明檢察官違法簽分取得之證據何以有證據能力之理由，即認偵查及監聽合法，係違背法令。
　　(七)、馮垂青等於偵查時以被告身分之供述，原判決未說明何以具有必要性之理由，即予採用，於法不合；廖昌禧、馮垂青等之調查、偵訊陳述或係疲勞訊問，或被威脅、利誘，原審認有證據能力，同非適法；廖昌禧於93年12月9日之偵訊供述，檢察官未依刑事訴訟法規定告知罪名及訴訟上得享有之基本權利，原審未命檢察官提出非惡意之證據及理由，逕以調查員已告知權利，即認有證據能力，洵有未合；詹萬裕等之偵訊證詞，因檢察官未命彼等朗讀結文，結文僅有簽名、日期，其餘均空白，不知是供前或供後具結，顯未完成刑事訴訟法第189條第1、2項規定之程序，應無證據能力，原審仍予採用，自屬違法；原判決未論斷詹萬裕等之偵查供述得否例外有證據能力，逕謂該等陳述僅對爭執此證言證據能力之被告，沒有證據能力，於法有違；93年12月9日對廖昌禧、馮垂青、張世傑之偵訊，有檢察官、檢察事務官、調查員穿插提問之情形，混淆究係向檢察官、檢察事務官或司法警察官、司法警察之陳述，應將程序違法瑕疵之不利益歸於檢察官，原審認為同時在場之檢察官得指揮事務官、調查員詢問，而全部視為向檢察官之陳述，有適用法則不當之違法；原判決理由謂其餘未經當事人爭執而視為同意之供述證據部分，審酌其作成時之情況並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力，然未就該等審判外陳述製作時之過程、內容、功能等，及是否具備合法可信之適當性保障等要件，予以綜合判斷，有適用法則不當之違法。
　　(八)、以薛寶卿等名義買賣合機公司股票之事實，業經起訴，原審未以裁判使此訴訟關係消滅，逕認係起訴書誤認，即變更起訴之犯罪事實，有已受請求之事項未予判決之違法。
　　(九)、郭冬霖、周誠、王美珠之陳述，係以其事後觀察所得，報告專業判斷之鑑定意見，原審祇以證人身分命其具結，而未命加具鑑定人之結文，訴訟程序欠缺法定程式，遽行援引此鑑定意見為證據，違背證據法則。
　　(十)、原審106年4月17日審判期日，僅諭知本件更新審理程序，並未踐行朗讀或提示前次審判筆錄並告以要旨之更新審理程序，使前次審判程序之內容重現於新審判期日，訴訟程序有重大瑕疵；審判長未就所諭知沒收、追徵之要件及事實，實質證據調查及訊問，即突襲宣告沒收追徵，違背憲法第8條第1項非由法院依法定程序不得審問處罰之規定，於判決結果有影響，乃違背法令。
　　(十一)、原判決事實欄未就沒收為認定，致理由、主文宣告沒收失所根據，足以構成撤銷之原因。
　　(十二)、證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，增加有影響市場價格或市場秩序之虞之要件，原判決未比較適用，未說明傅萁之行為是否影響市場價格或市場秩序之虞，有適用法則不當等違法。
　　(十三)、原判決尚有下列違背法令：
　　1、呂啟銓係聽從沈江男之建議買賣合機公司股票，並非張世傑借用之人頭帳戶，原判決以呂啟銓之陳述，作為指駁沈江男供述不可採信之依據，應非合法。
　　2、廖昌禧證稱：合機公司股票，伊個人以太太劉碧珠帳戶購買，傅萁委託下單時，則打電話給金主鄭熹之營業員，營業員利用何人帳戶買入股票，伊不知情等語。足見廖昌禧未使用劉碧珠帳戶幫傅萁買賣合機公司股票，此與原判決之事實認定相牴觸。則扣除劉碧珠帳戶後，對傅萁等委託買入合機公司股票數量占同時段股票成交量之比例有否影響？對漲幅有否助益？攸關犯罪所得沒收、追徵之數額，原判決未予審認調查說明，自屬違法。
　　3、原判決引張世傑之第一審證言為據，而張世傑於第一審證稱起訴書記載之人頭戶是正確的等語，然原判決認定之人頭戶與起訴書記載的不盡相同，足見事實認定與所引證據不符。
　　4、原判決之認定縱令無誤，傅萁亦祇於附表一編號11至29與楊愷悌等有犯意聯絡，原判決第210頁第28列卻記載「附表一編號1至29」，顯然矛盾。
　　5、依原判決事實記載，傅萁與張世傑等人(不包括袁淑錦)於附表一編號11至29之時間連續高價買入，此與理由欄載述傅萁與楊愷悌、余素緣、馮垂青、廖昌禧及「袁淑錦」、張世傑意圖抬高股價連續高價買入等語，互相矛盾；倘傅萁與袁淑錦共同高價買入，就以袁淑錦名義買入部分，應視同是傅萁自行買入，原判決卻諭知傅萁以「他人名義」買入，主文與理由不相符合。
　　6、起訴書祗有一個附表，並無附表一，原判決第219頁第8列記載「…起訴書附表一編號1至32…」，前後不符。
　　7、郭冬霖供述漲幅高過6%之營業日中，有數個營業日非原判決認定傅萁意圖拉抬股價而高價買入之時間，可見漲幅超過6%係市場自然供需之結果，與傅萁、張世傑等無必然關連，原審未予審認調查說明，亦非適法。
　　(十四)、原審法院106年4月17日審判筆錄記載有提示證交所106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函，然辯護人詳聽錄音結果，並未提到此函文或內容，經廖昌禧向監察院陳情，監察院於107年8月15日做成調查報告，亦認為「確實難認當庭有提示該函文供辯護人及被告表示意見，以此作為論罪科刑及沒收依據，對被告訴訟基本權保障不周，更二審法院具有違失」，原判決以此函文作為認定犯罪所得之依據，違背刑事訴訟法第155條第2項、第165條第1項規定。至於原審辯護人林春榮律師接獲書記官通知而至法院閱覽該函文後，雖即製作「刑事全辯護意旨補充狀」，於審判期日一開始即提交法院，然辯護人製作該書狀時，不會知道審判長當天開庭是否會提示此函文，故不得據此而認審判長在審理時已將該函文提示予上訴人表示意見。
　　(十五)、證交所105年10月6日臺證密字第1050018184號函之計算式，有計入證券交易稅與手續費，106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函則未計入，後者自應少於前者。惟前者詹淑惠4個帳戶於加計稅費計算後，虧損453萬5000元，後者虧損239萬985元，足見計算式悖於經驗法則。原審未請鑑定單位說明，即以106年4月5日函之計算式為依據認定犯罪所得，亦屬違法。
　　(十六)、證交所查核分析意見係綜合37名投資人帳戶計算之買賣價差，原判決認定炒股者有15名帳戶，計算犯罪所得卻採計24名帳戶，而未說明其理由，又未調查、說明共同正犯間不法利得之分配情形，即諭知共同沒收6302萬6401元，同非適法。
　　(十七)、原判決認定馮垂青、廖昌禧各自傅萁處取得300萬元報酬，係僅憑馮垂青、廖昌禧之供述，欠缺補強證據；如傅萁使用編號23、24帳戶獲利581萬3426元，該金額即為傅萁之犯罪所得，而馮垂青、廖昌禧各取得不法利益300萬元，則傅萁、馮垂青、廖昌禧共同繳回之和解金1483萬6424元已逾三人犯罪所得1181萬餘元，原判決未說明繳回款各人實際支付若干，即認馮垂青、廖昌禧無須再沒收犯罪所得，傅萁應與其他共同正犯共同沒收6302萬6401元，即有違誤；原判決對帳戶使用認定有誤，且既認定各帳戶分別由何人掌控使用，余素緣或袁淑錦當日會算出傅萁、張世傑應得價差後交付，應可算出一定分配方式，竟以分配情形不明確，而認為犯罪所得應由共同正犯負共同沒收之責，均有違法。
　　(十八)、呂天炎、呂啟銓之帳戶非張世傑所使用，呂啟銓也證稱其帳戶與張世傑無關，原審祇採納張世傑之矛盾供述，且引用與本件無關之他案判決書內資料，據以推測張世傑使用呂啟銓等帳戶，核屬違法；呂啟銓之帳戶非起訴書起訴範圍，原判決將其交易列為本案審判範圍，且為附表三交易之一部，有訴外裁判之違誤。
　　(十九)、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，不應扣除手續費、證券交易稅等成本，原判決將交易稅及手續費等成本扣除，違背刑法第38條之1修正意旨及最高法院106年度台上字第1009號判決意旨。
　　(二十)、證券交易法第171條第7項於105年7月1日刑法沒收新制施行後失其效力，原判決引用證券交易法第171條第7項為計算犯罪所得沒收之依據，適用法則不當。
　　(二十一)、原判決認定傅萁與楊愷悌、余素緣不相識，又認彼此間有犯意聯絡，就其間如何達成何種謀議，未明白認定，尚有違失；原判決認定詹萬裕介紹合機公司不詳姓名員工二人與傅萁認識，然詹萬裕證稱不認識該二人，也不確定是否合機公司員工，其認定有理由矛盾等違誤。
　　(二十二)、原判決認定合機公司提前召開股東會係為炒作股票，使融券者回補股票須追高價格云云，若如此，上訴人等應會先囤積股票，並於開股東會前大量高價出售以炒高價格，原判決卻認定炒作時間至93年1月14日止，顯有不備理由及不符經驗與論理法則之違誤云云。
　　三、廖昌禧上訴意旨略稱：
　　(一)、原判決認定廖昌禧以附表二編號23之詹淑惠、編號24之劉碧珠帳戶買進合機公司股票，但未敘述如何配合高價買入；馮垂青、廖昌禧僅提及金主鄭熹，並無提及鄭熹有提供詹淑惠帳戶，且依鄭熹等人所言，詹淑惠帳戶內股票是鄭熹及其他證券公司客戶所買賣，甚至融資賣出或賠款，益見此帳戶非廖昌禧所使用；劉碧珠帳戶內合機公司股票於93年1月14日全部出售完畢，如為傅萁之人頭戶，何以不待股價上漲後再售出？原判決未加說明，有理由不備等違失。
　　(二)、原判決認定傅萁提供廖昌禧、馮垂青、張世傑各一支已輸入彼此門號之行動電話，供炒股聯繫之用。此支行動電話係93年2月間由蔡進忠交給馮垂青時，廖昌禧適巧在場，向其索取而得，取得時間已逾原判決認定之犯罪時間92年10月30日起至93年1月14日，原審不採此有利證據，尚有違誤。
　　(三)、廖昌禧並未參與92年12月間之軋空協商會議，如有參加，何以在93年1月14日即將劉碧珠帳戶之股票出售完畢；廖昌禧於93年1月13日晚上9點多在家中從網路獲悉合機公司召開股東會之訊息，隨手記在回收紙上，原審依據此張回收紙認定廖昌禧參與軋空會議，與客觀事證不符。
　　(四)、廖昌禧一再辯稱傅萁交付之300萬元，係補償其請廖昌禧擔任凱聚股份有限公司之名義董（監）事，而被財政部證券暨期貨管理委員會科處之罰鍰418萬元，所辯與傅萁之證言一致。原判決仍認定300萬元是傅萁給付之報酬，然未敘明馮垂青之陳述如何足以採信之理由，亦非適法。
　　(五)、原判決認定廖昌禧等犯罪時間為92年10月30日至93年1月14日，惟犯罪所得計算時記載92年9月30日至93年1月14日，顯然矛盾。
　　(六)、原審於106年4月17日審判期日未提示證交所106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函供辨識，雖審判筆錄記載有提示編號12之此函文，但錄音顯示審判長口中宣讀者係「6至11 其中…有期貨交易人保護中心函…」等語，明確未宣示編號12之函文，顯見審判筆錄與錄音內容不符。上訴人等曾向原審法院聲請更正筆錄遭拒，事關犯罪所得之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；廖昌禧向監察院陳情後，監察院出具調查意見，稱「證交所106年4月5日臺證密字第1○○○號函乃涉及案關股票交易差額計算之關鍵事證，惟縱勘驗系爭庭訊錄音內容，仍難認定當庭確有提示該事證供陳訴人及其辯護人就該函設算金額之當否，為言詞辯論；以之作為論罪科刑及設算沒收金額之依據，對陳訴人訴訟基本權之保障，程序上顯有不周」等語，亦認定該筆錄記載不實云云。
　　參、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　肆、經查：一、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。
　　二、原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：(一)、楊愷悌係股票上市公司合機公司之董事長兼總經理，余素緣為副總經理兼關係企業洋華光電股份有限公司（下稱洋華公司）等之財務主管或董事，袁淑錦為洋華公司員工，張世傑（綽號古董張）為多家證券投資顧問公司之實際負責人，馮垂青為倍利國際綜合證券股份有限公司前協理，任工商時報記者時結識經常投資股票之立法委員傅萁（綽號小傅），廖昌禧係傅萁朋友，多次為傅萁處理股票相關事宜。(二)、92年6月間，合機公司獲得臺電公司六輸工程計劃訂單，楊愷悌、余素緣欲利用六輸工程致公司出貨順暢、營收增加之利多消息，使合機公司股價上揚，指示袁淑錦以不知情之人頭帳戶下單以現股買進，部分並以現股賣出改以融資買進之方式，大量買進合機公司股票。其後，楊愷悌、余素緣、袁淑錦共同基於意圖抬高合機公司股票交易價格而連續高價買入之犯意聯絡，自92年9月1日起至同年10月23日止，由袁淑錦負責以附表二編號1至9之帳戶，連續多筆以附表一編號1至10之大量高價買進，意圖製造交易熱絡假象，吸引投資人買賣，將股價維持一定價位以上，使合機公司股價自 14.35元抬高至15.7元。總計楊愷悌、余素緣、袁淑錦於此期間犯罪所得為209萬2253元。(三)、嗣余素緣經楊愷悌同意，透過李金亮（另案通緝中）、詹萬裕介紹，指示某合機公司員工二人至臺北市○○區○○路0段00號3樓傅萁之立法委員辦公室，協議由傅萁另覓金主及炒手拉抬股價，以便楊愷悌、余素緣等逢高賣出，傅萁乃邀馮垂青、廖昌禧、張世傑至其辦公室內商議，傅萁、廖昌禧、馮垂青、張世傑、楊愷悌、余素緣、袁淑錦及前揭二位合機公司員工，即共同基於意圖抬高合機公司股票交易價格之犯意聯絡，由馮垂青與余素緣接洽取得合機公司之型錄等資料，張世傑利用此等資料於其主持之財經節目、說明會、投資講座、廣播頻道、報章雜誌上宣傳，再由袁淑錦配合逢高賣出，傅萁並提供 4支專屬行動電話，1支供己使用，其餘3支交給馮垂青、廖昌禧、張世傑使用（每支均已輸入其餘3人專線電話號碼），以便聯繫及逃避查緝。張世傑即自92年10月30日起至93年1月14日止，以附表二編號10至22之帳戶，或洽金主黃三郎提供陳慶年等帳戶，傅萁指示廖昌禧以附表二編號24劉碧珠（廖昌禧之妻）帳戶，並洽尋金主鄭熹使用附表二編號23詹淑惠（鄭熹之妻）帳戶，下單買賣合機公司股票，連續多筆相對成交，且高價買入，造成交易熱絡之情形，張世傑密集散布合機公司之利多消息，吸引投資人跟進，同時推薦給其經營之投顧公司會員進場買賣，使合機公司股價由92年10月30日開盤之每股15.5元，上漲至93年1月14日收盤之40.6元。其間因股票持續上漲，市場融券餘額（即借股票賣出，俗稱放空）一路增加，且居高不下，為應付融券放空及繼續拉抬股價，傅萁與馮垂青、張世傑、廖昌禧研議洽請合機公司提前召開股東會，利用融券者於股東會召開前2個月之第6個營業日前，必須強制回補股票之規定，可使股價不跌反漲（俗稱軋空），馮垂青即轉知余素緣請合機公司提前召開股東會，合機公司果於93年1月13日由楊愷悌、余素緣召開董事會，決議將於93年4月23日提前召開股東會，同日下午對外公布，融券餘額即自93年1月13日起持續減少，總計於此期間內，傅萁等之犯罪所得為1 億1848萬1139元，傅萁並從中各撥出300萬元分配予廖昌禧、馮垂青，作為渠2人之報酬等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，並就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力，本件通訊監察如何係屬合法，因通訊監察取得之通訊監察譯文如何得為證據，以及廖昌禧於93年12月9日檢察官偵訊時具結之證言，雖檢察官漏未告知刑事訴訟法第95條規定之事項，但權衡人權保障與公共利益之均衡維護，該證言如何有證據能力等，詳加論敘。復就確認之事實，說明楊愷悌、余素緣就92年9月1日至同年10月23日間之行為，有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，二人為共同正犯；楊愷悌、余素緣、傅萁、廖昌禧與馮垂青、張世傑及另二名合機公司員工就92年10月30日起至93年1月14日止之行為，亦有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，為共同正犯之論據。就上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，及有利於上訴人等之證據，如何不能採納等，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　三、按判決書應分別記載其裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條規定甚明。本件原判決事實欄已記載上訴人等犯罪之時間、犯罪之方法，以及犯罪所得等具體社會事實，且於理由欄載述如何計算犯罪所得與宣告沒收之論據，要無不備理由之可言。至原判決援引證券交易法第171條第7項、將附表一編號11至29載為編號1至29、將起訴書附表載為附表一、計算犯罪所得時間將92年10月30日載為92年9月30日等，綜觀原判決全文，經核皆係文字上之顯然誤寫，非不得以裁定更正之，不能指係違法。
　　四、刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。本件卷附各版本之交易分析意見書，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而該分析意見書之製作人周誠、王美珠、郭冬霖皆以證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。
　　五、鑑定證人係指依特別知識得知已往事實之人，如就使其依特別知識而對某事實陳述其判斷之意見上，與鑑定人無異，如就陳述已往事實而言，則與證人相似，有不可替代性，刑事訴訟法第210條乃明定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」依卷內資料，周誠、王美珠、郭冬霖長期任職於證交所，其等於法院作證係陳述依股票監視專業而製作分析意見書之經過，並非陳述其等鑑驗或判斷之意見，觀諸原審選任辯護人於詰問時，亦有表示周誠、郭冬霖等是以證人或專家證人身分到庭陳述等語，有相關審判筆錄在卷可稽，從而周誠、王美珠、郭冬霖以證人身分而為具結，並無不合。上訴意旨認為應加具鑑定人結文始屬合法云云，難認係合法之第三審上訴理由。
　　六、證券交易法第155條第1項第4款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞，旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。故行為人如客觀上有操縱行為，致市場行情有異常變動而影響市場秩序之危險，於考量該有價證券之特性、行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率、是否違反投資效率等客觀情形因素，綜合判斷後，如操縱行為無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出）時，自得認定主觀上有拉抬或壓抑之意圖。本件原判決已說明綜合調查所得之直接、間接證據，認定楊愷悌、余素緣、袁淑錦先有抬高合機公司股票之意圖與行為，嗣後又找公司派以外之傅萁等人合作，再密集發布利多消息，繼續拉抬炒作，由袁淑錦依指示之價量配合賣出獲利，其間合機公司尚配合提前召開股東會，使融券者被迫高價回補股票，顯見其等主觀上有拉抬股票價格之意圖，客觀上有拉抬行為，楊愷悌、余素緣所辯無操作拉抬目的與犯意云云，均不足採信，暨陳文有之有利證言不能採納之理由，並無判決不備理由可言。
　　七、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。傅萁與其他上訴人等之刑度雖然相同或相近，但其等有關刑法第57條各款所列事項既有不同，原判決以個人之責任為基礎，說明審酌刑法第57條各款所列事項而為刑之量定，此裁量權之行使，並無違反比例原則及平等原則，亦未見有濫用情形，即無違法。
　　八、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。查楊愷悌等否認犯罪及有犯罪所得，原審因認除馮垂青、廖昌禧各自傅萁處分得300萬元外，其餘共同正犯就其餘犯罪所得有共同處分權限，而利得分配情形不明，甚且無從證明業已完成分派，乃諭知除已實際發還被害人（指財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心）者外，應由各共同正犯共同沒收、追徵，已敘明其綜合卷內證據資料憑以認定之依據與理由，依上說明，亦無違法。
　　九、依104年12月30日修正，105年7月1日施行之刑法第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除有特別規定依其規定者外，應予沒收。至於刑事訴訟第455條之12規定「財產可能被沒收之第三人」得聲請參與沒收程序，第455條之13規定檢察官得向法院聲請沒收第三人財產，此之「財產可能被沒收之第三人」，依其立法理由說明，係指被告（含共同被告）以外之第三人。上訴人及已判刑確定之張世傑等人，彼等於實體法上係犯罪行為人，於程序上為被告或共同被告，並非財產可能被沒收之第三人，自不生刑事訴訟法第455條之13及之14所規定有關檢察官聲請沒收第三人財產，及法院就參與沒收程序之聲請為裁定前，應予第三人或本案當事人等陳述意見機會之問題。
　　十、審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於106年4月17日續行審判程序時，審判長已諭知更新審判程序，並重新告知刑事訴訟法第95條規定之事項、命檢察官陳述起訴要旨、告知上訴人等其犯罪嫌疑及所犯罪名，且調查證據並行言詞辯論等，有該次審判筆錄為憑，即已重新實施審判期日應踐行之程序，其審判程序並無不合。而刑事訴訟法並無更新審判程序應就之前審判筆錄踐行朗讀或提示告以要旨之規定，上訴意旨指未使前次審判程序內容重現係違背法令云云，尚屬無據。
　　十一、依卷內資料，證交所106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函及其查覆說明，係扣除成本、利潤及稅費（包含手續及證券交易稅）等支出後，計算其買賣價差，其合計之價差金額（指實際價差金額《已實現獲利》與擬制性價差金額《未實現獲利》之合計）比較未扣除之同所105年10月6日臺證密字第1050018184號函查覆說明所算得之金額為低，並無計算式違背經驗法則之情形。上訴意旨僅摭拾其中一個帳戶之片斷交易資料，遽指其計算方式違背經驗法則，尚非合法。
　　十二、刑事訴訟之上訴制度，乃為受不利益判決之被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決於計算上訴人等炒作股票之犯罪所得時，既扣除證券交易稅與手續費，且就尚未賣出股票部分之交易稅與手續費等，亦予扣除，縱非允當，然扣除此等稅費，上訴人等之犯罪所得即相對減少，係對其有利之事項，上訴意旨指為違背法令，乃對自己之不利益而上訴，殊非合法之第三審上訴理由。
　　十三、非法交易之股票未必於當日隨即處分完畢，亦會因其持股時間長短而影響犯罪所得之認定，故原判決依犯罪行為延續之起訖期間，作為計算不法所得之時間斷點等旨，核屬事實審採證、認事之適法職權行使，無違法可言。
　　十四、檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。本件檢察官起訴上訴人等共同利用諸多人頭帳戶，於特定期間一起拉抬合機公司股票價格，犯證券交易法第171條之罪嫌，原判決認其中薛寶卿等帳戶未有買賣合機公司股票而減縮其犯罪事實，雖未詳加說明其理由而稍欠完備，然仍以實質上一罪裁判，依上說明，自無已受請求之事項未予裁判之情形；又起訴書犯罪事實之附表記載高買低賣之群組帳戶包括呂啟銓，證據並所犯法條欄亦有呂啟銓帳戶，顯見以呂啟銓帳戶操縱股票之事實，已在起訴事實範圍之內，原審予以裁判，要無訴外裁判之違法可言。
　　十五、關於106年4月17日審判期日有無提示編號12證交所106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函一節：(一)、按審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審法院106年4月17日審判筆錄，內載：「審判長問…〈79〉對於本院卷(五)所附：1.本院106年1月5日公務電話查詢紀錄表2.臺灣證券交易所105年6月23日臺證密字第○○○號覆函檢附函查事項回復說明3.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心95年11月6日刑事附帶民事訴訟起訴狀影本4.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心98年11月9日和解協議書影本5.本院106年2月13日電話查詢紀錄表6.臺灣臺中地方法院97年度金字第14號民事判決影本7.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心106年2月15日證保法字第106○○○309號函8.操縱股價表9.臺中地院判決附表一備註欄之群組買進、賣出明細表 10.呂天炎等11名大額投資人信用交易明細表11.犯罪期間前300大投資人買賣明細表12.臺灣證券交易所股份有限公司106年4月5日臺證密字第106○○○4965號覆函及檢附買賣合機電線電纜股份有限公司股票差價金額計算情形、光碟（第209-219頁）等證據資料，有何意見？」（逐一提示令其閱覽並告以要旨），有審判筆錄在卷可稽（見原審更二卷六第39頁以下）。依此審判筆錄之記載，編號12證交所106年4月5日臺證密字第○○○號函與所附資料業經審判長依法提示並由上訴人等閱覽及表示意見。
　　(二)、同上筆錄復記載：「檢察官起稱：關於卷證提示部分，由於本案經最高法院第二次發回更審，相關資料被告、辯護人應已熟悉，在不影響辯護人、被告就個別證據表示意見之情況下，請法院參酌是否依照螢幕顯示之證據內容，給當事人、被告表示意見，勿庸逐一唸出證據名稱，以利程序進行，並給與被告、辯護人、檢察官充分時間可以論告及辯護。」就此，除馮垂青之選任辯護人張睿文律師稱「由於受命法官與陪席法官是第一次接觸卷證，對於證據內容恐嫌陌生，請再《在》逐頁提示過程中，酌留適當時間讓辯護人、檢察官、被告有充分時間表示意見」外，上訴人等及其餘選任辯護人均表示沒有意見（見原審更二卷六第9頁背面以下）。而依監察院勘驗當日之「庭訊錄音」光碟，審判長確有提到「本院卷五，那有1 到11」、「我們先看1到5，卷五1到5是協議書，好，復函」、「6 到11，看一下6 到11，期貨保護中心的函、買賣明細表」、「對這些有沒有什麼意見？」等語（見廖昌禧107年8月29日提出本院之陳報狀所附監察院調查報告第3頁(三)），顯示審判長係分批依照螢幕顯示之證據編號，摘要唸出證據簡稱給當事人等表示意見。查「審判筆錄」編號6至12當中，祇有編號7 係財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心函，可見庭訊錄音中編號6之「期貨保護中心函」，即指審判筆錄編號7之「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心函」，依此遞推，上開「庭訊錄音」編號11即審判筆錄編號12之證交所106年4月5日臺證密字第○○○965號函。從而原審法院106年8月24日106中分道刑乾103重金上更(二)11 字第10949號函復廖昌禧之辯護人宋永祥律師稱：「法庭錄音中顯示審判長所述編號11之證據，因書記官製作之庭前筆錄編號為11，審判長於提示時即以此稱之，此項證據即書記官事後製作庭後筆錄所記載編號12，兩者確屬同一項證據。關於編號之落差，係因書記官事後製作庭後筆錄時，發現《本院106年2月13日電話查詢紀錄表》此項證據漏未編號，而事後補充將該項證據由空白編號改編為5 ，而該項下之證據均逐一增加一個號數，至末號為12…」，所稱關於錄音編號與筆錄編號差異之原因，與卷內證據資料並無不符。足認證交所106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函業經原審法院依法提示，供上訴人等表示意見，上訴意旨僅執著於形式上之證物編碼落差，指摘原審未予提示，即非可取。
　　(三)、何況依卷內資料，證交所將106年4月5日臺證密字第106○○○4965號函檢送原審法院後，審判長即批示通知當事人閱卷，書記官亦記載「已電知辯護人閱卷並傳真」（見原審更二卷五第209頁）。且傅萁之選任辯護人林春榮律師於106年4月17日審判期日當庭提出之「刑事全辯護意旨補充狀」內，已就此函文計算買賣價差之方式、數額等表示意見（見原審更二卷六第84頁以下），則上訴人等與其辯護人於原審審判期日以前，已獲悉此函文之內容，並於審判期日表示意見，從而原審法院書記官於開庭後，依刑事訴訟法第45條之規定整理筆錄時，因發現「原審法院106年2月13日電話查詢紀錄表」之證據漏未編號，遂將該項證據補編號為5 ，其後各項證據之編號因而順延，即原編號11者調整為12，此舉於上訴人等之訴訟防禦顯無影響，不能執為上訴第三審之正當理由。
　　(四)、廖昌禧提出本院之上開監察院調查意見，雖認為：「……縱勘驗系爭庭訊錄音內容，仍難認定當庭確有提示該事證供陳訴人及其辯護人就該函設算金額之當否，為言詞辯論；以之作為論罪科刑及設算沒收金額之依據，對陳訴人訴訟基本權之保障，程序上顯有不周。……（對照庭訊錄音）其前後僅約40秒，殊難想像審判庭如何能於如此短暫之時間內，就多達12件之證據『逐一提示令其閱覽並告以要旨』，系爭筆錄記載顯然不符常理」等語。然本件因卷證浩繁，原審法院依當事人之要求，依照書記官庭前製作而顯示於電腦螢幕之證據編號、名稱，分批、摘要唸出證據簡稱給上訴人等表示意見，已如前述，核諸監察院本於監察權行使，就個案所作之調查報告，係監察院自行調查獲得之結論，而依憲法所定之權力分立原則，本院為審判機關，依據法律獨立審判，自不受該調查意見之拘束。上訴意旨執監察院之調查報告指摘原判決違法，仍非合法之第三審上訴理由。
　　十六、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　綜上所述，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國107年9月12日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官莊松泉　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月14日

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107-57【裁判字號】最高法院107年度台上字第3428號判決【裁判日期】民國107年09月12日

【案由摘要】違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例【相關法規】人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條（96.07.11）
【裁判要旨】
　　（一）人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以達愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身 HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，此乃基於維護潛在不特定大眾身體健康之公共利益考量，並衡量 HIV感染者之個人性自主權，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，進行愛滋病防治。
　　（二）至於「危險性行為」之範圍，乃經立法者授權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，事涉愛滋病防治之重大公共利益，固可能隨愛滋病防治研究之進展而有所調整，然目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，上開定義自仍有其適用，即在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒傳染者即屬之。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3428號

【上訴人】蔡○○
【選任辯護人】陳政宏律師
　　上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度上訴字第458號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7645號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決認定上訴人蔡○○有其事實欄所載與告訴人陳○○（人別資料詳卷）為危險性行為之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一、二所示犯明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人未遂，共282罪刑，併定應執行有期徒刑2年，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
　　三、上訴意旨略稱：
　　(一)行政院衛生福利部所訂定之危險性行為之範圍標準第2條規定，必須未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸「且」經醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒（英文縮寫為HIV ，俗稱愛滋病）感染之性行為，始能被認定為危險性行為，以符合人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項刑事處罰之客觀構成要件。然原判決並未將「經醫學上評估可能造成感染」此一於法律上明文規定之構成要件，做為判斷無套性行為是否為危險性行為之考量，自有判決不適用法則及適用不當之違背法令。況現今醫學技術日新月異，傳染病學界早已研究出較僅隔絕器官黏膜及體液（即戴保險套）更為安全之傳染防治措施（即使用抗反轉病毒藥物治療），「無套性行為」早已不等於「危險性行為」此一論點早為醫學界之共識。是雖有危險外觀（無套性行為）而無實質（傳染風險極低）之性行為，都不應該該當於上開條例第21條所稱之危險性行為。
　　(二)依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之鑑定意見指出，上訴人於起訴書所指案發之時期，「有規則接受治療，檢驗結果皆未檢測到病毒」，是以「目前醫學研究顯示，在未檢出病毒量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規則服藥，規則追蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形下，皆可視為無傳染性」，有該醫院回覆意見表可稽，則病歷上未記載上訴人有生殖器潰瘍的情形，自可合理推斷並無此情形。況規則接受治療之結果，病毒量皆為未檢出，亦可合理推論上訴人有持續規則服藥。原判決枉顧此等有利於上訴人之鑑定結果，亦未指明未採此一鑑定結果之理由，其認定與證據矛盾，自有不載理由及所載理由矛盾之違法。又上訴人於上開期間有無可視為無傳染性之事由，與上訴人至關重大，原審可進行職權調查或訊問當事人有無該情況，惟原審逕自定可能無法排除而認為本件上訴人係進行危險性行為，亦有對於尚未查明之事實逕自判決，而有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
　　(三)告訴人事實上未感染HIV ，而上訴人與告訴人卻已進行多次性行為，足證上訴人於歷次審理所主張在未驗出病毒量之前提與告訴人進行性行為，並非所謂之危險性行為，應屬有據。縱然法院認定上訴人有罪，也應從輕量刑，故法院各判處上訴人有期徒刑1年4月顯屬過重，不符罪刑相當性。
　　四、惟按：(一)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查：人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項之規定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」另危險性行為之範圍標準第2條之規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」即祇須感染者未經隔絕器官黏膜而直接與他人接觸，經醫學上評估可能造成HIV 感染之性行為，即屬本罪所規範之「危險性行為」。原判決認定上訴人如原判決事實欄所載之性行為係屬「危險性行為」，且其主觀上明知其與告訴人進行未戴保險套之性行為屬危險性行為，對於此等危險性行為可能導致將HIV 病毒傳染他人之結果，亦有所認識，卻仍隱瞞告訴人而進行危險性行為，具有將「HIV」傳染給他人之不確定故意等情，係依憑上訴人部分自白（明知自己經檢驗確診為「HIV」之感染者，自101年8月起與告訴人交往，未告知自己為HIV 感染者，分別於如附表一、二所示時間，多次未戴保險套隔絕性器官而與告訴人進行肛交之黏膜或體液接觸之性行為）、告訴人之指述、證人即治療愛滋病專家林錫勳之證言、臺大醫院之鑑定意見，以及卷內相關證據資料等，並敘明：〈1〉在愛滋病防治研究上，病患血中HIV 病毒負荷量未檢出之當時，經由肛交傳染給未感染者之可能性固然極低，然客觀上終非完全無傳染力，且在一定情況下，仍有傳染予未感染者之可能。是上訴人辯稱其CD4 值高於200 ，有規則服藥、亦無生殖器潰瘍之情形，客觀上並無傳染於他人之可能云云，並不足採。〈2〉上訴人辯稱其主觀上並無將HIV 傳染於告訴人之故意，至多僅是過失云云，係如何不足採信。核其所為論斷，俱有卷內資料可憑，與經驗、論理法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，且未違反上開條文之相關規定；又人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以達愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身HIV 病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，此乃基於維護潛在不特定大眾身體健康之公共利益考量，並衡量HIV 感染者之個人性自主權，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，進行愛滋病防治等旨甚詳，其縱未另就臺大醫院鑑定意見關於「在未檢出病毒量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規則服藥，規則追蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形下，皆可視為無傳染性」等，尚不影響於本件是否屬危險性行為之認定，特予說明，仍與判決不載理由或調查未盡之違法情形不相適合。至於「危險性行為」之範圍，乃經立法者授權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，事涉愛滋病防治之重大公共利益，固可能隨愛滋病防治研究之進展而有所調整，然目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，上開定義自仍有其適用，即在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒傳染者即屬之，原判決亦無不適用法則或適用不當之情形。
　　(二)刑之量定為事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明以上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，且已從寬定其應執行刑，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
　　五、經核上訴意旨，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再事爭執，或係就原審採證認事、量刑之職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月12日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月18日

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107-58【裁判字號】最高法院107年度台抗字第891號裁定【裁判日期】民國107年09月12日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第42、51條（107.06.13）刑事訴訟法第477條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按數罪併罰，應按分別宣告之罪刑為基礎，然後依法定標準定其應執行之刑。因此數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條第7款之規定定其應執行刑時，關於易服勞役，應以原確定裁判諭知之折算標準為基礎，依法定其折算 1日之額數。若原確定裁判諭知易服勞役折算 1日之額數違背法令，即無從依刑法第42條第6項規定，就所定應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算標準。必其違法部分，先經非常上訴程序糾正改判，始得據為數罰金刑定其應執行刑及易服勞役標準之基礎。又刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以 3000元最高額數折算勞役 1日，其易服勞役期限仍逾 1年，而不能依同條第3項前段定折算標準時之辦法。是倘所科罰金以 1000元、2000元或 3000元折算 1日易服勞役，尚可不逾 1年，即無依第5項前段之比例方法折算易服勞役額數之必要。易言之，第42條第5項前段所謂「罰金總額折算逾 1年之日數者，以罰金總額與 1年之日數比例折算」，必其裁判所科罰金總額，依刑法第42條第3項前段之標準（即1000元、2000元或 3000元）折算結果，其易服勞役期限均逾1年者，始得以罰金總額與 1年之日數比例折算，俾符合上開易服勞役期限上限規定之法制本旨。
　　（二）本件檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，就附表編號3、4 二裁判所科罰金刑，聲請依刑法第51條第7款定應執行刑，其中編號4所科罰金 60萬元，如依第42條第3項前段規定以 2000元或 3000元折算 1日易服勞役，其易服勞役期限均未逾 1年，依照上開說明，即無依第42條第5項前段規定以罰金總額與 1年之日數比例折算之餘地。乃編號4原確定判決疏未依第42條第3項前段規定以 2000元或 3000元折算 1日之法定標準，裁量定其易服勞役折算額數，即逕以罰金總額 60萬元與 1年之日數比例折算 1日，諭知易服勞役折算標準，顯然逾越前述法律所定裁量範圍，因而致該確定判決所科罰金折算之易服勞役日數逾越依第3項之法定標準折算之日數，並非合法。法院自無從依檢察官之聲請，以編號4判決違法諭知之折算標準為基礎，定其應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算 1日之額數。是檢察官關於編號3、4 二裁判所科罰金刑聲請定其應執行刑，即無從准許，應予駁回。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第891號

【抗告人】陳益哲
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月7日定應執行刑之裁定（107年度聲字第2187號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分撤銷。
　　檢察官上開聲請駁回。
　　其他抗告駁回。
【理由】
　　壹、撤銷部分（即罰金刑部分）：
　　一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人陳益哲因犯原裁定附表（下稱附表）編號3、4所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經判決併科罰金新台幣（下同）10萬元、60萬元確定在案，檢察官聲請就該罰金刑定應執行刑，並無不合，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第7款、第42條第5項等規定，就前述罰金刑定應執行刑為罰金65萬元，如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算等語。固非無見。
　　二、按數罪併罰，應按分別宣告之罪刑為基礎，然後依法定標準定其應執行之刑。因此數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條第7款之規定定其應執行刑時，關於易服勞役，應以原確定裁判諭知之折算標準為基礎，依法定其折算1日之額數。若原確定裁判諭知易服勞役折算1日之額數違背法令，即無從依刑法第42條第6項規定，就所定應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算標準。必其違法部分，先經非常上訴程序糾正改判，始得據為數罰金刑定其應執行刑及易服勞役標準之基礎。又刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以3000元最高額數折算勞役1日，其易服勞役期限仍逾1年，而不能依同條第3項前段定折算標準時之辦法。是倘所科罰金以1000元、2000元或3000元折算1日易服勞役，尚可不逾1年，即無依第5項前段之比例方法折算易服勞役額數之必要。易言之，第42條第5項前段所謂「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，必其裁判所科罰金總額，依刑法第42條第3項前段之標準（即1000元、2000元或3000元）折算結果，其易服勞役期限均逾1年者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算，俾符合上開易服勞役期限上限規定之法制本旨。
　　三、本件檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，就附表編號3、4二裁判所科罰金刑，聲請依刑法第51條第7款定應執行刑，其中編號4所科罰金60萬元，如依第42條第3項前段規定以2000元或3000元折算1日易服勞役，其易服勞役期限均未逾1年，依照上開說明，即無依第42條第5項前段規定以罰金總額與1年之日數比例折算之餘地。乃編號4原確定判決疏未依第42條第3項前段規定以2000元或3000元折算1日之法定標準，裁量定其易服勞役折算額數，即逕以罰金總額60萬元與 1年之日數比例折算1日，諭知易服勞役折算標準，顯然逾越前述法律所定裁量範圍，因而致該確定判決所科罰金折算之易服勞役日數逾越依第3項之法定標準折算之日數，並非合法。法院自無從依檢察官之聲請，以編號4 判決違法諭知之折算標準為基礎，定其應執行之罰金刑併諭知易服勞役折算1日之額數。是檢察官關於編號3、4 二裁判所科罰金刑聲請定其應執行刑，即無從准許，應予駁回。原審就此未予詳察，竟依檢察官之聲請，定其應執行刑併諭知易服勞役之折算標準，顯然於法有違。抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定此部分既有違誤，應由本院將原裁定此部分撤銷，並駁回檢察官該部分之聲請，以臻適法。
　　貳、駁回部分（即有期徒刑部分）：
　　一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量定應執行之刑時，只須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
　　二、本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，分別經法院判處罪刑確定在案。檢察官聲請就有期徒刑部分定應執行之刑，原審認其聲請為正當，定應執行刑為有期徒刑11年6月，未逾法定範圍，且無濫用裁量權之情形，並無違誤。
　　三、原裁定依抗告人所犯各罪質及罪責非難評價等整體情狀，就有期徒刑部分定其應執行刑，已審酌各責任非難重複情形。
　　抗告意旨泛言原裁定此部分未考量責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑，其裁量違反公平正義而過度評價，致罪責不相當等詞，乃僅憑己意，就原裁定關於有期徒刑部分量定之應執行刑，漫言指摘過重，自非有據。依上所述，此部分抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年9月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林恆吉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月14日

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107-59【裁判字號】最高法院107年度台上字第3182號判決【裁判日期】民國107年09月06日

【案由摘要】加重強盜等罪【相關法規】刑事訴訟法第154、155條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義，故證據調查，當為整個審判的重心之一。學理上，關於「供述證據」與「非供述證據」，作為證據法上之類型區別，主要是以證據資料是否來自「人之陳述」作為基準。具體以言，前者係以人的語言（含書面陳述）構成證據，後者則為前者以外之各種其他證據。而「供述證據」於認定事實過程中的特徵，在於涉及犯罪事項相關內容情報資訊，因人的知覺感官留存記憶，並藉由敘述表達，方能傳達該訊息內容，例如：被告的自白、證人（含共犯、被害人）的指述；「非供述證據」則係有關犯罪事實之物件或痕跡，留存於人的感官以外的物理世界，例如：指紋、血跡、偽造文件等犯罪跡證、兇器等犯罪工具等等（含氣味、顏色、聲音、情況跡象）。由於「人之陳述」，往往因各人主觀之觀察力、記憶力、陳述能力及性格等因素，影響其陳述內容之真實性，甚至因無法盡情所言，或故為誇大、偏袒，致其陳述之內容或其認識之事實，與真相事實並不相符，何況翻供更是常有，遭不正取供，亦曾發生，正所謂：「曾參殺人」、「三人成虎」、「眾口鑠金」、「以訛傳訛」等日常成語，皆在說明人言並不完全可靠，不得盡信；至於「非供述證據」，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，通常具有客觀性與長時間不會變易性及某程度之不可代替性，甚或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。是就認定事實所憑之證據以言，「非供述證據」（尤其具有現代化科技產品性質者）應屬優勢證據，其評價上之裁量，自較「供述證據」為強。倘經合法調查之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅重視採納「供述證據」，卻輕忽或疏略「非供述證據」，否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則、論理法則。
　　（二）晚近司法實務上，偶見判刑確定的案件，再審結果，改判無罪的情形發生，檢討起來，多因原先過度重視供述證據，而忽略與之不完全相適合的非供述證據所致。但話說回來，既然諸多供述證據先後、分別、一致、堅決指向同一被告的犯罪事實，除非刻意勾串誣陷，或遭不正取供，逕謂其完全無可採用，恐亦不切實際。其實，非供述證據同樣不能排除遭人有意、無意污染，甚或故意偽造、變造而失真、不完整，何況其所能證明的事項，通常祇有部分，並非全部事實，證明力的廣度有限，尤其在證明有利被告的消極事實方面，如非強而有力，既不能完全排除其他足以證明有積極事實的供述和非供述證據，予以綜合觀察、判斷不利於被告的結果，則上揭表面上有利於被告的非供述證據，必屬辯方極力主張之爭點，亦可能成為案件確定後，仍會一再爭議之癥結，究竟應如何評價、取捨，自宜查明，並在判決理由內，詳加剖析、說明，以昭折服，並預收杜爭議、釋群疑的功效。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3182號

【上訴人】陳敬清
【選任辯護人】黃呈熹律師
【上訴人】林介山原審
【選任辯護人】陳炎琪律師
【上訴人】陳慶輝
　　上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第1112號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3294、3528、3887、4737、4842號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳敬清、林介山、陳慶輝結夥攜帶兇器強盜罪及定應執行刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（即上訴人陳敬清、林介山、陳慶輝〈下稱陳敬清等3人〉結夥攜帶兇器強盜罪及定應執行刑）部分：
　　一、本件原判決認定陳敬清等3人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論以陳敬清等3人共同犯刑法第330條第1項結夥攜帶兇器強盜罪（另想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪），分別宣處陳敬清有期徒刑8年，林介山、陳慶輝均累犯、有期徒刑5年。固非無見。
　　二、惟查：(一)共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任，惟仍應以共同正犯間犯意聯絡之範圍為限，對於他共同被告所實施之行為負責；倘共同正犯中之人，逾越原本犯意聯絡範圍，所為行為，即令該行為係利用原本犯罪計畫之機會而作為，亦不得令其他共同正犯共負其責。本件依原判決事實欄所載：陳敬清等3人及高銘璋、張火龍（按後2人，業經原審判刑確定）等人（下稱陳敬清等5人）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，「謀議強盜賽鴿」，向鴿主勒贖，以獲取金錢利益，「約定」由林介山提供作案車輛、銀行帳戶，而於民國105年7月20日凌晨3至5 時間之某時，由陳慶輝駕車搭載陳敬清、林介山、高銘璋與張火龍，從陳敬清住處出發，於同日上午6 時50分許，在基隆市（中正區）北寧路望海巷停車場附近，覓得等待放飛賽鴿之載鴿車，陳敬清與林介山見載鴿司機陳永厚下車進行賽鴿放飛準備時，陳敬清即接手駕駛，並命林介山、高銘璋、張火龍與陳慶輝下車「壓制」陳永厚。張火龍明知非經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之手槍，竟仍持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（下稱系爭手槍）及不具殺傷力之子彈4 顆下車使用。林介山與陳慶輝2人1 組、高銘璋與張火龍2人1 組，均戴帽子及口罩，分從大貨車之車尾與車頭出現，拉扯陳永厚。陳永厚見人多勢眾，即逃跑而不慎跌倒，張火龍「趁機」持系爭手槍抵住陳永厚右後腰，並恫稱：「不要動，你好好配合，我只要鴿子」等語，使陳永厚不能抗拒後，高銘璋、陳慶輝與林介山即持預先準備之網子與鴿袋，將大貨車上之賽鴿抓取約20至30隻裝入鴿袋內，放入上揭自小客車內而得手等情（見原判決第3頁第7行至第4頁第15行）。倘若無訛，似乎僅認定陳敬清等5人共同謀議強盜賽鴿（按係結夥3人以上強盜財物），張火龍「趁機」持系爭手槍抵住陳永厚後腰部，並未認定陳敬清等5人「共同謀議『持槍』強盜賽鴿」；又依原判決理由欄所載：陳永厚於偵查中，證稱：4個人就湧上來拉我，拉扯過程中，我跌倒，其中一人把槍「拿出來」，因為我拉扯就是反抗，他把槍頂著我右後腰；於第一審中，再證稱：（我）在車頭那附近因拉扯而跌倒，其中一個人「拿槍」出來，抵住我右邊的腰，…當時我被拿槍壓制時，看到對方從身上「掏出」1把手槍拉槍機，那時我已經跌倒，他把我拉起來，抵住我的腰各等語（見原判決第11頁倒數第8至10行、第12頁第10、11、20至22行）。倘若如此，似僅足證明張火龍是於強盜陳永厚之過程中，「始」從身上掏出系爭手槍，則其他共犯「事前」是否知悉張火龍將另持系爭手槍犯案，已非無疑；其他共犯林介山、高銘璋、陳慶輝等人亦均否認知道張火龍另攜帶系爭手槍（陳敬清則自始否認參與其中），而此攸關共犯各別罪責範圍，同待查明釐清；又原判決理由欄內，另載敘：陳慶輝自承在105年7月18日凌晨，就已在陳敬清家中，計劃好要去抓鴿子，俾向被害人勒贖，核與林介山於（第一審）審判中，供稱：7月19日第1次行動之前（7月18日），在陳敬清家裡，就有講好到時候是由張火龍、陳慶輝及高銘璋3個（人）下車去「壓制」鴿子車司機跟抓鴿子，（得財）大家1人分1 份等情大致相符，足認早在出發為本案犯行前，陳敬清等5人已就犯罪分工、犯後分贓，均互有犯意聯絡，是陳慶輝、林介山空言辯稱其等對於持槍壓制陳永厚乙節，毫無所悉云云，核與上列卷內事證不符，亦與常情有違，顯係臨訟卸責之詞等旨（見原判決第15頁第6至16行）。惟林介山上揭於第一審中，所言「壓制」陳永厚的手段，並非必以系爭手槍為之，似不排除可能由多人徒手或持棍棒、刀械等實施，則原判決此部分理由之論述，似仍無法證明陳敬清等3人與高銘璋，於事前就張火龍將另攜帶系爭手槍犯案乙情，確已知情。從而，張火龍於犯罪當時使用系爭手槍為強盜行為，是否已超越其他共犯即陳敬清等3人及高銘璋之犯意聯絡範圍，而非其等事先所能預見，此與陳敬清等3人所為是否該當「攜帶兇器」強盜罪之加重要件，及有無共同違反槍砲彈藥刀械管制條例之法律適用判斷攸關，原審遽依前揭各重罪之共同正犯論擬（見原判決第27頁第14至22行、第28頁第10、11行），猶非允洽，並嫌理由不備。
　　(二)刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義，故證據調查，當為整個審判的重心之一。學理上，關於「供述證據」與「非供述證據」，作為證據法上之類型區別，主要是以證據資料是否來自「人之陳述」作為基準。具體以言，前者係以人的語言（含書面陳述）構成證據，後者則為前者以外之各種其他證據。而「供述證據」於認定事實過程中的特徵，在於涉及犯罪事項相關內容情報資訊，因人的知覺感官留存記憶，並藉由敘述表達，方能傳達該訊息內容，例如：被告的自白、證人（含共犯、被害人）的指述；「非供述證據」則係有關犯罪事實之物件或痕跡，留存於人的感官以外的物理世界，例如：指紋、血跡、偽造文件等犯罪跡證、兇器等犯罪工具等等（含氣味、顏色、聲音、情況跡象）。由於「人之陳述」，往往因各人主觀之觀察力、記憶力、陳述能力及性格等因素，影響其陳述內容之真實性，甚至因無法盡情所言，或故為誇大、偏袒，致其陳述之內容或其認識之事實，與真相事實並不相符，何況翻供更是常有，遭不正取供，亦曾發生，正所謂：「曾參殺人」、「三人成虎」、「眾口鑠金」、「以訛傳訛」等日常成語，皆在說明人言並不完全可靠，不得盡信；至於「非供述證據」，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，通常具有客觀性與長時間不會變易性及某程度之不可代替性，甚或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。是就認定事實所憑之證據以言，「非供述證據」（尤其具有現代化科技產品性質者）應屬優勢證據，其評價上之裁量，自較「供述證據」為強。倘經合法調查之供述及非供述證據，均存於訴訟案卷而可考見時，自不能僅重視採納「供述證據」，卻輕忽或疏略「非供述證據」，否則其證明力判斷之職權行使，即難認合於經驗法則、論理法則。
　　晚近司法實務上，偶見判刑確定的案件，再審結果，改判無罪的情形發生，檢討起來，多因原先過度重視供述證據，而忽略與之不完全相適合的非供述證據所致。但話說回來，既然諸多供述證據先後、分別、一致、堅決指向同一被告的犯罪事實，除非刻意勾串誣陷，或遭不正取供，逕謂其完全無可採用，恐亦不切實際。其實，非供述證據同樣不能排除遭人有意、無意污染，甚或故意偽造、變造而失真、不完整，何況其所能證明的事項，通常祇有部分，並非全部事實，證明力的廣度有限，尤其在證明有利被告的消極事實方面，如非強而有力，既不能完全排除其他足以證明有積極事實的供述和非供述證據，予以綜合觀察、判斷不利於被告的結果，則上揭表面上有利於被告的非供述證據，必屬辯方極力主張之爭點，亦可能成為案件確定後，仍會一再爭議之癥結，究竟應如何評價、取捨，自宜查明，並在判決理由內，詳加剖析、說明，以昭折服，並預收杜爭議、釋群疑的功效。
　　原判決主要係以林介山於偵查及第一審中；陳慶輝、張火龍於第一審中，均指證陳敬清確有同往案發現場，參與共同強盜賽鴿得手等語的證言，認定陳敬清是本案主謀等旨（見原判決第15、16、19、20、22頁；此部分再詳見後述），惟陳敬清於105年8月24日偵查中，即辯稱其所有○○○號行動電話於案發前二日借給高銘璋使用，其另使用○○○號行動電話，並曾以其太太所有○○○號行動電話，撥打電話給高銘璋催還○○○號行動電話，其未參與本案云云。檢察官旋即批示調取上揭○○○、○○○號行動電話自同年7月18日起至21日之雙向通聯，並經書記官蓋印職章送請調取（見105年度偵字第3294號卷二第63、65頁），嗣於原審中，陳敬清亦請求調取上揭2電話於105年7月間之通聯，法官雖批示調取，但因僅能查詢最近6個月之通聯紀錄，而未獲取所需資料（見原審卷二第29、41、47至55頁），則檢察官於偵查中，實際上有無調得上揭2 電話之通聯紀錄，似有未明，究竟實情如何，非不得請檢察官查明釐清（例如書記官有無確實發文？電信公司如何查覆？是否併有附件紀錄？能否循此線索，覓得餘情？）；又依卷附陳敬清所有上揭○○○號行動電話之通聯紀錄顯示，該電話於同年7月19日晚上18時14分許受話72秒（基地台位置係於桃園市○○區○○路0段○○○號12樓）之後，直到翌（20）日上午9 時46分許受話22秒（基地台位置係於新北市○○區○○路○○○巷0號11樓）之間，並無發、受話紀錄（見105年度偵字第4842號卷一第311頁），當屬表面上有利於陳敬清未共同參與本件犯罪的證據（消極證明）。然而原判決卻依憑共同正犯林介山迭在偵查及審理中；陳慶輝在第一審審理中；張火龍在第一審準備程序中（此人在第一審審理中翻供）分別、先後、一致供明陳敬清如何為主謀而共同犯案，林介山更提出私錄陳敬清企圖卸責的談判錄音光碟，另參酌其他不利陳敬清的間接證據（見原判決第15至23頁），認定陳敬清確係主謀，其等5人係於同年、月20日凌晨3至5 時間之某時，駕車出發作案，迄於同日上午6 時50分許，在基隆市（中正區）北寧路望海巷停車場附近，覓得陳永厚駕駛的載鴿車後，因此結夥強盜賽鴿，並以同日上午，陳敬清所有上揭門號基地台位置一路與林介山等人強盜賽鴿地點、使用公共電話等地點大致相符，足認陳敬清確有參與本案等旨（見原判決第3頁倒數第5行至第4頁第15行、第20頁倒數第8至10行），固非無據，但似仍與上揭行動電話通聯紀錄（非供述證據）所顯示之情形不符，縱然該通聯紀錄，祇能證明部分消極事實，不能排除另有其他積極通聯方式（例如利用公共電話、私宅電話、他人手機或面見），但此情既攸關陳敬清上開所辯是否為真，及有無共同參與犯行之認定，原審未進一步究明，並說明理由，應認有證據調查未盡與理由不備的違失。
　　(三)按量刑的輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，惟仍應受公平原則的限制，以符罪刑相當的原則，否則其判決即非適法。而所謂平等原則，非指一律齊頭的平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。
　　又被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之哪一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照，詳見司法研究年報第27輯〈刑事類〉第6 篇刑法新制下論我國量刑準據之展望，司法院印行，民國99年11月，第41、42頁），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗時始認罪，其減輕之幅度則極為微小。具體而言，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。
　　本件原判決既認定林介山「於偵查中」即坦承犯行，並「指認」共犯陳敬清參與本案且為主謀，另提出其與陳敬清於105年11月30日之錄音光碟及譯文供法院調查以釐清事實；陳慶輝係「於第一審中」，「大致」坦承犯行，並以書狀詳細供出本案發生經過等旨（見原判決第29頁倒數第7至11行），則林介山、陳慶輝上述認罪階段即有不同，林介山尚自行蒐證提出證明，勇於指認陳敬清為本案主謀，則其與陳慶輝上揭「犯罪後之態度」量刑因子，似乎已有差異，自宜分別適度量處，乃原審就其等所犯結夥攜帶兇器強盜部分，皆量處有期徒刑5年，及與其等上訴駁回部分（即後述恐嚇取財部分），均定應執行刑為5年6月，客觀上尚難昭折服。
　　三、以上或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳敬清等3人結夥攜帶兇器強盜罪及定應執行刑部分，具有撤銷發回更審的原因。
　　貳、上訴駁回（即陳敬清等3人共同犯恐嚇取財）部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
　　陳敬清等3人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開關於陳敬清等3人結夥攜帶兇器強盜罪部分有上訴外，其餘部分，應視為亦已上訴。
　　二、次按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
　　陳敬清等3人所犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪部分，原判決係維持第一審此部分有罪的科刑判決，駁回陳敬清等3人此部分之第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件。依前開說明，既經第二審判決，陳敬清等3人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許，此部分上訴，自應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月6日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月11日

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107-60【裁判字號】最高法院106年度台上字第3780號判決【裁判日期】民國107年09月05日

【案由摘要】業務過失致人於死【相關法規】中華民國刑法第15、276條（102.06.11）
【裁判要旨】對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有等價性。而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任。原判決根據中區勞檢所勘查研判結論及卷存相關事證綜合判斷，認定被告依其職務，縱有排除現場道路濕滑泥濘、設置護欄或相關警告標誌等作為義務，然案發時本件混凝土車已迴轉並調轉車頭完畢，仍因實際載重超載達近 2倍之多而滑落山坡，被害人因而成傷致死，非被告能避免，無足認此部分作為義務之違反與被害人死亡結果間有相當因果關係，業依案內資料，逐一剖析論述，尚無不合。檢察官上訴意旨並未對於何以足認被告若履行本件工區銜接路面清潔、排除濕滑泥濘、設置護欄等作為義務，即必然或幾近確定結果不會發生之依據，根據案內資料詳為舉證說明，僅就原判決已經論斷之事項持不同見解，任意爭執並為指摘，難認有據，並非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3780號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠
【被告】徐添水
　　上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年2月14日第二審判決（105年度交上訴字第1764號，裁定交付審判案號：臺灣南投地方法院103年度聲判字第9號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以第一審法院裁定交付審判意旨略謂：被告徐添水受僱並為進順土木包工業承攬「南投縣政府101年度8月蘇拉及天秤颱風H3-049中寮鄉和興村仙洞坪支線災修復建工程」（下稱本件工程）等工地負責人，職司指揮監督施工、現場管理及安全維護，係執行業務之人。進順土木包工業與興威股份有限公司（下稱興威公司）訂立預拌混凝土訂貨契約書，約由興威公司提供及運送混凝土，並由泰棋企業社向興威公司承攬運送之。被告徐添水明知本件工程工地入口斜坡泥土路狹窄陡峭，緊鄰山崖，預拌混凝土車（下稱混凝土車）無法正向爬坡駛至工地內將混凝土卸入貯斗，需至距工地約100公尺轉彎處迴轉倒車始能駛入工地，迴轉處亦狹窄陡峭，緊鄰山崖，散落泥土；且施工期間常驟降陣雨，工地入口及迴轉處濕滑泥濘，混凝土車輪胎摩擦力降低，又嚴重超載，滑落山坡翻覆風險極高。依進順土木包工業與興威公司預拌混凝土訂貨辦法第2條約定，如遇雨天候，興威公司並無運送混凝土至工地卸料之義務，且依進順土木包工業與南投縣政府、興威公司間契約，被告有排除工地入口、迴轉處濕滑泥濘之不安全狀況，及監督興威公司以合法未超載車輛運送混凝土、維護運送人員安全之注意義務。而依其智識經驗及當時情形，並無不能注意情事，竟未阻止混凝土車超載，亦未排除工地入口斜坡及迴轉處路面濕滑泥濘之不安全狀況，或按本件工程編列之小搬運預算，以轉換搬運方式卸料（擇適當處設中途卸料區，再以小搬運方式將混凝土運至工地貯斗內），乃消極容任混凝土車超載，以挖土機拖拉混凝土車倒車爬坡之危險方式進入工地卸料；經興威公司要求改善該不安全運送狀況，仍未依其注意義務採取防止混凝土車翻覆之適當安全措施。嗣民國102年6月18日13時15分許，被害人陳登棋駕駛車牌號碼00-○○○號混凝土車運送混凝土途中遇雷陣雨，工地入口及迴轉處濕滑泥濘，無法進入工地卸料，乃迴轉倒車欲循例等候工地人員以挖土機拖拉方式至工地卸料，詎因路面濕滑泥濘，又嚴重超載（載運淨重約16.8公噸，核定總重為8.7公噸），自迴轉斜坡處滑下山坡約20公尺，經緊急送醫仍因胸部挫傷致創傷性休克不治死亡，因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌。惟經原審審理結果，以不能證明被告此犯行，撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪。係以：(一)本件混凝土運送途中雖遇陣雨，然案發時被害人車輛已駛抵工地前約100公尺轉彎處（非工區範圍內）將車頭轉向後，始滑落翻覆，興威公司並未將混凝土車抵達時間告知工地，被害人到達工地外道路迴轉等待卸料時，亦未通知工地人員，難認被告有何未協助安排拖拉致被害人滑落翻覆之過失。(二)行政院勞工委員會中區勞動檢查所（改制為勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心，下稱中區勞檢所）勘查研判本件事故主要不安全狀況，係被害人載運混凝土重量（16.8公噸）嚴重超過車輛核定載重（8.7公噸），於濕滑斜坡處以倒車方式行駛。惟本案並非迴轉過程發生事故，與被告是否負排除工程外道路濕滑、泥濘及設置安全護欄等作為義務，並無相當之因果關係。(三)是否設置卸料區執行小搬運，應由進順土木包工業、興威公司協議，依相關預算編列、執行情形暨目的及被害人先前運送混凝土卸載經驗、實際狀況等項，及被害人車輛滑落山谷前，已經迴轉完成而等待挖土機拖拉進入工地等情，難認被害人死亡結果與未設暫時卸料區、未派員到場指揮或未設置暫時卸料區及相關警告標誌有相當因果關係。況過失不純正不作為犯之實現，以結果可避免性為前提，本件被害人因車輛嚴重超載，天候驟變致路況不佳，滑落山谷成傷致死，非被告能預見避免，無從繩以業務過失致死罪責。另就證人陳憲明所為相異證述，何以無足為不利被告之認定各節，詳為說明。又別無其他證據足資認定被告有被訴罪嫌，應為被告有利之認定。已記明論斷之理由，所為論述說明，無悖乎經驗法則與論理法則，並無適用法則不當之違法情形。
　　三、對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有等價性。而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任。原判決根據中區勞檢所勘查研判結論及卷存相關事證綜合判斷，認定被告依其職務，縱有排除現場道路濕滑泥濘、設置護欄或相關警告標誌等作為義務，然案發時本件混凝土車已迴轉並調轉車頭完畢，仍因實際載重超載達近2 倍之多而滑落山坡，被害人因而成傷致死，非被告能避免，無足認此部分作為義務之違反與被害人死亡結果間有相當因果關係，業依案內資料，逐一剖析論述，尚無不合。檢察官上訴意旨並未對於何以足認被告若履行本件工區銜接路面清潔、排除濕滑泥濘、設置護欄等作為義務，即必然或幾近確定結果不會發生之依據，根據案內資料詳為舉證說明，僅就原判決已經論斷之事項持不同見解，任意爭執並為指摘，難認有據，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、依刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。倘相關證據不足為被告有罪之積極證明，或其證明方法，無從使法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決針對被告何以無須就未採取小搬運方式負過失罪責之認定，業說明小搬運方式採取與否及其方式應由進順土木包工業與興威公司協商，並依相關預算編列目的、執行情形及被害人先前運送混凝土至本件工地之卸載經驗與實際狀況等項，詳為敘論，列明所憑。且被告依其工地負責人身分固有督導工地安全之義務，然是否及如何以小搬運方式轉運混凝土，須經施工廠商與混凝土商協議約定始能確認其具體內容，本件既未由施工廠商與混凝土商就前述小搬運相關事項進行任何判斷或約定，檢察官上訴意旨亦指明法律未有明文且無應以小搬運方式卸料之慣例，是被告就本件工地是否及如何採取小運送方式轉運混凝土、暨其費用成本如何攤付等項，是否有作為義務及決定權能即有未明。檢察官此部分上訴意旨徒以雖法無明文且無以小搬運方式卸料之慣例，仍應事前評估施工環境並採取必要安全措施，謂被告應負過失罪責，仍未針對此部分作為義務之基礎詳為舉證論述，顯非有據，而與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、綜上所述，檢察官之上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月5日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林恆吉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月6日

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107-61【裁判字號】最高法院107年度台抗字第770號裁定【裁判日期】民國107年09月05日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】刑事訴訟法第55條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按上訴期間為 10日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，刑事訴訟法第349條定有明文。前開上訴期間之起算，以合法送達判決為前提，如判決未合法送達，其上訴期間即無由起算。又刑事訴訟法第55條規定：被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。被害人死亡者，由其配偶、子女或父母陳明之。如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人（第1項）。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院（第2項）。送達向送達代收人為之者，視為送達於本人（第3項）。本條第1項後段指定送達代收人規定之立法目的，在減少因距離產生之交通障礙或郵寄、遞送之遲滯，以便捷文書之送達，是以必須在法院所在地無住所、居所或事務所者，始有陳明「指定送達代收人」之必要，並生送達於本人之效力。若在法院所在地已有住所、居所或事務所，仍贅為陳明指定送達代收人，既非依上開規定合法陳明指定之送達代收人，則對於該代收人遞送文書，自不生同條第3項視為送達於本人之效力，必待應受送達人實際接受判決或另向應受送達人為送達，始生合法送達效力。
　　（二）依卷內資料，本件抗告人王○澤在原審之送達處所除設籍臺北市○○區○○路○號2樓，並陳明其居所為臺北市○○區○○路○段○號4樓，則抗告人在原審法院所在地既設有住、居所，即無依上開規定陳明指定送達代收人之必要。縱抗告人陳明指定陳○善（事務所設臺北市○○區○○路○號4樓）為送達代收人，仍不生合法指定之效力。乃原審於判決後，僅對代收人陳○善為送達，自不生合法送達本人之效力。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第770號

【抗告人】王峰澤
　　上列抗告人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月19日駁回第三審上訴之裁定（107年度上訴字第381號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，刑事訴訟法第349條定有明文。前開上訴期間之起算，以合法送達判決為前提，如判決未合法送達，其上訴期間即無由起算。又刑事訴訟法第55條規定：被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。被害人死亡者，由其配偶、子女或父母陳明之。如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人（第1項）。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院（第2項）。送達向送達代收人為之者，視為送達於本人（第3項）。本條第1項後段指定送達代收人規定之立法目的，在減少因距離產生之交通障礙或郵寄、遞送之遲滯，以便捷文書之送達，是以必須在法院所在地無住所、居所或事務所者，始有陳明「指定送達代收人」之必要，並生送達於本人之效力。若在法院所在地已有住所、居所或事務所，仍贅為陳明指定送達代收人，既非依上開規定合法陳明指定之送達代收人，則對於該代收人遞送文書，自不生同條第3項視為送達於本人之效力，必待應受送達人實際接受判決或另向應受送達人為送達，始生合法送達效力。
　　二、依卷內資料，本件抗告人王峰澤在原審之送達處所除設籍臺北市○○區○○路○○○號2樓，並陳明其居所為臺北市○○區○○路0段00號4樓，則抗告人在原審法院所在地既設有住、居所，即無依上開規定陳明指定送達代收人之必要。縱抗告人陳明指定陳崇善（事務所設臺北市○○區○○路00號4 樓）為送達代收人，仍不生合法指定之效力。乃原審於判決後，僅對代收人陳崇善為送達，自不生合法送達本人之效力。
　　本件判決已否合法送達，攸關抗告人於民國107年6月14日具狀上訴是否合於刑事訴訟法第349條之認定，原審未予究明該代收人有無或何時轉交判決正本予抗告人，即以已經向代收人送達判決，遽謂其上訴逾期，予以裁定駁回，自欠允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年9月5日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林恆吉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月6日

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107-62【裁判字號】最高法院107年度台非字第142號判決【裁判日期】民國107年09月05日

【案由摘要】詐欺聲請單獨宣告沒收【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第142、318條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」已明揭優先保障被害人之原則。另扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。且扣押之贓物，依第142條第1項應發還被害人者，應不待其請求即行發還，刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項亦有明定。是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人。
　　（二）本件被告於檢察官偵訊時已明白陳稱：「現在我發現那筆錢並不是我的，我願意還給那個人。」「（你是否願意自動繳回不法所得23,274元？）願意。」等語，且已繳出該款項，有臺灣雲林地方檢察署查扣所得檢視表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐。
　　故該筆款項，被告既表明不是其所有而願返還被害人，且於偵查中繳出，經以贓物扣案，檢察官仍以被告為當事人就該款項聲請單獨宣告沒收，已有未妥。且該筆款項依卷附證據資料，確屬上開被害人王○儀等 3人被詐騙匯入款項之餘額，被害人明確，又無第三人主張權利，自應依法逕行發還被害人。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第142號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】林鴻文
　　上列上訴人因被告詐欺聲請單獨宣告沒收案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106年9月15日第一審確定裁定（106年度單聲沒字第50號，聲請案號：臺灣雲林地方檢察署106年度聲沒字第74號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；刑事訴訟法第378條定有明文。次按單獨宣告沒收之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如有違法自得提起非常上訴，司法院院字第2507號著有解釋。本件原裁定就檢察官聲請對扣案之23,274元宣告沒收一節以：「依刑法第38條之1該條立法理由六明揭：『為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人，則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。』之優先保障被害人原則。在犯罪所得扣案之情形，如被害人已明確，檢察官即應逕發還該被害人，而非聲請法院宣告沒收。換言之，即應優先適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即發還被害人，不宜適用刑法第38條之1第5項規定，認尚未發還而宣告沒收，否則不啻違反刑法第38條之1第5項優先保障被害人之意旨，亦對被告財產權造成影響」之理由，認本件該等金額固屬被告因他人違法行為而無償取得之犯罪所得，但既已扣案，且可明確認定被害人，依刑法第38條之1第5項規定優先保障被害人之原則，即不得逕行宣告沒收，應由檢察官發還告訴人王鳳儀等3人，因認本件聲請難謂有據，而予駁回聲請，固非無據。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；民國105年7月1日起修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3、4、5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。有最高法院106年度台非字第134號刑事判決，可資參照。原裁定逕引學者個人見解，排除新修正刑法沒收規定適用，認本案犯罪所得既已扣案，且可明確認定被害人，檢察官應優先適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即發還被害人，不得依刑法第38條之1第5項規定聲請宣告沒收，即有裁定不適用法則之違法。二、案經確定，且原裁定雖非不利於被告，然所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關，即應將原裁定關於違背法令部分撤銷，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」已明揭優先保障被害人之原則。另扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。且扣押之贓物，依第142條第1項應發還被害人者，應不待其請求即行發還，刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項亦有明定。是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人。
　　二、本件原確定裁定以：被告林鴻文將其申辦之國泰世華商業銀行二重分行○○○號帳戶（詳卷，下稱甲帳戶），以郵寄方式交付給自稱「宗謙」之真實姓名、年籍不詳成年人，嗣某詐欺集團成員以不詳方式取得甲帳戶之提款卡及密碼後，各於105年3月28日18時36分許、18時37分許、20時2分許，先後冒用拍賣網站賣家、金融機構人員等名義分別撥打電話給告訴人王鳳儀、黃詩佳、黃敬恩（下稱王鳳儀等3人），向其等佯稱網路購物輸入有誤云云，致王鳳儀等3人陷於錯誤，而分別依該詐欺集團成員之指示，王鳳儀匯款新臺幣（下同）29,989元、黃詩佳匯款29,988元、黃敬恩匯款23,212元至甲帳戶，旋遭該詐欺集團成員提領後餘33,274元（被告自動繳回23,274元經扣押在案），所涉詐欺案件，嗣經臺灣雲林地方檢察署檢察官認被告罪嫌不足，而以105年度偵字第2783、3096、3297號為不起訴處分確定後，檢察官因認該扣押款項屬被告無償因詐欺集團詐欺犯行取得之物，爰依刑法第38條之1第2項第2款、第40條第3項，聲請單獨宣告沒收被告自動繳回之23,274元等情，雖經核閱相關卷宗審認無訛。而前開案件經被告繳回之款項固屬其因他人違法行為而無償取得之犯罪所得，但既已扣案，且可明確認定被害人，依優先保障被害人之原則，自不得逕行宣告沒收等理由，而排除新修正刑法沒收規定之適用，駁回臺灣雲林地方檢察署檢察官單獨宣告沒收之聲請。
　　三、經查本件被告於檢察官偵訊時已明白陳稱：「現在我發現那筆錢並不是我的，我願意還給那個人。」「（你是否願意自動繳回不法所得23,274元？）願意。」等語（見第2783號偵查卷第25、29頁），且已繳出該款項，有臺灣雲林地方檢察署查扣所得檢視表、贓證物款收據、扣押物品清單在卷可佐（見查扣卷第4至6頁）。故該筆款項，被告既表明不是其所有而願返還被害人，且於偵查中繳出，經以贓物扣案，檢察官仍以被告為當事人就該款項聲請單獨宣告沒收，已有未妥。且該筆款項依卷附證據資料，確屬上開被害人王鳳儀等3人被詐騙匯入款項之餘額，被害人明確，又無第三人主張權利，自應依法逕行發還被害人。是原審基於優先保障被害人之原則，所為駁回檢察官聲請之裁定，經核並無不合。非常上訴意旨指摘其違背法令，難認為有理由，應予駁回。
　　四、至於非常上訴理由提及之本院106年度台非字第134號判決意旨，雖認該案原確定判決未諭知犯罪所得沒收部分違背法令。然查該確定判決之被告陳碧凱所犯搶奪案件（臺灣彰化地方法院105年度訴字第890號），犯罪所得贓物（即搶奪銀樓之金飾）均經陳碧凱先後變賣成現金或轉購他物，且部分現金係於第三人陳麗華住處經警查扣，是否屬被害人所有或有無第三人主張權利，尚有未明；此有該案原確定判決可稽，與本件個案情節明顯不同，自不得比附援引，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年9月5日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月11日

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107-63【裁判字號】最高法院107年度台抗字第683號裁定【裁判日期】民國107年08月29日

【案由摘要】強盜聲請再審及停止刑罰【相關法規】刑事訴訟法第420條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）再審聲請有無理由，不過為再審開始之條件而已，並非直接變更原判決，故所列新事證僅自由證明具備動搖原判決確定事實之「可能性」，即符合開始再審要件，並無達到確信程度之必要。此與審判程序關於刑罰權基礎之犯罪構成事實須經嚴格證明且達確信之程度不同，不可混淆。是判決確定後，因無從由審判長、受命法官或檢察官選任、囑託鑑定，並依第206條規定出具鑑定書面，則再審聲請權人以判決確定前未踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經驗之人，就原有之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以發現足受有利判決之新證據為由，聲請再審，若具新規性，且經單獨或綜合評價結果亦具確實性，即無不可，縱法院對於鑑定人之適格尚有疑義，仍非不能於再審聲請程序傳訊鑑定人或為相當之調查，以為認定。不能遽以聲請再審所憑鑑定意見並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人所為，不得做為證據，或謂該鑑定係判決確定後由聲請人為自己訴訟利益自行委託鑑定，不具客觀公正性，即一律以其聲請無理由，裁定駁回。
　　（二）本件抗告人以再證 3所示判決確定後委請實驗室製作之數位鑑識報告為新證據，主張原判決認定：抗告人於孫○文遭毆打後，先以「等一下發生什麼事情，我也不知道」等語下達指令後離開會議室，隨後即有同夥破壞監視器錄影鏡頭等事實錯誤，既已提出原確定判決未及調查審酌之鑑定意見為憑，則該證據是否足以證明所主張之刑事訴訟法第420條第3項、第1項第6款之再審原因理由屬實，自應依其證據是否符合新規性、確實性要件，詳為審酌並為說明。原裁定未予論究，即逕以該數位鑑定報告並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官囑託為鑑定之機關或團體提出之鑑識報告，屬審判外之書面陳述，不得做為證據，復以該鑑識內容係原判決確定後自行委託製作，公正暨客觀程度不具全面性，未說明理由，即謂其不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足動搖原確定判決認定之事實，因而駁回抗告人此部分再審及停止刑罰執行之聲請，顯未依修正第420條第3項規定為新規性時點之判斷標準，而有違誤，且疏未按上開規定針對此部分聲請意旨所憑證據資料是否符合新規性、確實性要件，何以無足動搖原確定判決關於構成要件事實之認定，詳為探究研求，並為說明，顯非至當。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第683號

【抗告人】宮士傑（原名宮志剛）
【選任辯護人】任君逸律師　陳又寧律師
　　上列抗告人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月20日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（107年度聲再字第149號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於再證2、再證3部分撤銷，由臺灣高等法院更為裁定。
　　其他抗告駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原裁定關於再證2、再證3）部分：
　　一、再證2部分：按經法院認為無再審理由，以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條規定甚明。所謂不得更行聲請再審之「同一原因」，係指先前聲請再審主張之「同一事實原因」，且已經實體上裁判無理由駁回者而言。至是否為「同一事實原因」，應就重行聲請再審之事由暨提出之證據方法，與先前經實體上無理由裁定駁回之聲請，是否完全相同，而為判斷。若前後聲請再審之原因事實及提出之證據方法一致，即屬「同一事實原因」，自不許其更以同一原因聲請再審。反之，若其後聲請再審根據之原因事實或證據方法有一不同者，即非「同一事實原因」，應許其聲請再審，方符法制本旨，至該證據能否證明所主張之再審原因確實存在，則為再審聲請有無理由之範疇，不能僅以先後聲請再審所憑證據相同，即謂其以曾經裁定駁回之同一原因聲請再審，遽以其再審之聲請不合法為由，裁定駁回。抗告人宮士傑先前聲請再審及停止刑罰執行（臺灣高等法院105年度聲再字第260號）引用劉勇男另案於臺灣桃園地方法院97年度訴字第10號案件民國99年8月26日審理期日之證述為證據（與本件再證2之證據相同），係用以主張劉○男與謝○澤、張○畇間本有債務關係，謝○澤、張○畇係為自己債權到場，及抗告人與該2人並無犯意聯絡等為足以動搖原判決之原因事實（見前述第260號裁定理由欄壹之三、及貳之四、(二)3）。本件聲請再審及停止刑罰執行提出再證2之同一證據，乃主張抗告人對劉○男確有債權，並無強盜之不法所有意圖，有改判輕於原罪名可能之再審原因（見原裁定理由欄一、(三)）。其前後2次聲請再審依憑該同一證據主張之事實原因顯非一致。原裁定未細察此二者區別，逕以：再證2之同一事證曾經憑為聲請再審之證據，且據原審105年度聲再字第260號裁定駁回（實則論斷該部分證據無足動搖原確定判決關於犯意聯絡之認定），因認此部分再審聲請違反刑事訴訟法第434條第2項規定，而依同法第433條規定以其聲請為不合法為由，駁回該部分再審及停止刑罰執行之聲請，自有未當。
　　二、再證3部分：再審制度係再審權人對於確定判決，以其認定事實錯誤為理由，請求原法院就該案件重新審判之方法。其目的在於調和「法安定性與真實發現」、「國家利益（刑罰權實現）與個人利益（人權保障）」間衝突，且因係一事不再理原則之例外，必其確定判決有足以否定判決確定力之瑕疵，例如證據虛偽、職務上犯罪（或違法）或發現新事證等法定原因，始允透過再審制度尋求救濟。為使管轄法院得據以審查再審之聲請是否有理由，刑事訴訟法第429條明定聲請再審應敘述理由並附具證據，是聲請再審應具備足以證明再審原因存在之證據，始符合程序要件。所謂「足以證明再審原因存在之證據」，於主張證據虛偽或職務上犯罪（或違法）等原因聲請再審之情形，只須提出經判決確定或相當於確定判決所證明程度之證據即足。其以刑事訴訟法第420條第1項第6款之原因聲請再審者，因同法條第3項關於新事實、新證據明定其新規性無涉事證之存在時點，且就確實性兼採「單獨評價」或「綜合評價」體例，是據此聲請再審者，應附具形式上足以使人信為真實且可能動搖原確定判決之證據，供管轄法院審查。然再審聲請有無理由，不過為再審開始之條件而已，並非直接變更原判決，故所列新事證僅自由證明具備動搖原判決確定事實之「可能性」，即符合開始再審要件，並無達到確信程度之必要。此與審判程序關於刑罰權基礎之犯罪構成事實須經嚴格證明且達確信之程度不同，不可混淆。
　　是判決確定後，因無從由審判長、受命法官或檢察官選任、囑託鑑定，並依第206條規定出具鑑定書面，則再審聲請權人以判決確定前未踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經驗之人，就原有之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以發現足受有利判決之新證據為由，聲請再審，若具新規性，且經單獨或綜合評價結果亦具確實性，即無不可，縱法院對於鑑定人之適格尚有疑義，仍非不能於再審聲請程序傳訊鑑定人或為相當之調查，以為認定。不能遽以聲請再審所憑鑑定意見並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人所為，不得做為證據，或謂該鑑定係判決確定後由聲請人為自己訴訟利益自行委託鑑定，不具客觀公正性，即一律以其聲請無理由，裁定駁回。本件抗告人以再證3 所示判決確定後委請實驗室製作之數位鑑識報告為新證據，主張原判決認定：抗告人於孫○文遭毆打後，先以「等一下發生什麼事情，我也不知道」等語下達指令後離開會議室，隨後即有同夥破壞監視器錄影鏡頭等事實錯誤，既已提出原確定判決未及調查審酌之鑑定意見為憑，則該證據是否足以證明所主張之刑事訴訟法第420條第3項、第1項第6款之再審原因理由屬實，自應依其證據是否符合新規性、確實性要件，詳為審酌並為說明。原裁定未予論究，即逕以該數位鑑定報告並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官囑託為鑑定之機關或團體提出之鑑識報告，屬審判外之書面陳述，不得做為證據，復以該鑑識內容係原判決確定後自行委託製作，公正暨客觀程度不具全面性，未說明理由，即謂其不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足動搖原確定判決認定之事實，因而駁回抗告人此部分再審及停止刑罰執行之聲請，顯未依修正第420條第3項規定為新規性時點之判斷標準，而有違誤，且疏未按上開規定針對此部分聲請意旨所憑證據資料是否符合新規性、確實性要件，何以無足動搖原確定判決關於構成要件事實之認定，詳為探究研求，並為說明，顯非至當。
　　三、此部分抗告意旨執以指摘，為有理由，應將原裁定關於再證2、再證3部分撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　貳、抗告駁回（即原裁定關於再證1、4 及附件7至11、12至17）部分：本件抗告人因搶奪等案件，對於原審法院101年度上更(一)字第23號刑事確定判決，以原裁定理由一關於再證1、4 及附件7至11、12至17部分聲請意旨所示之事由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。原裁定則針對其聲請意旨關於再證1 及附件7至11部分所列各事證，何以並非上開規定所稱足以動搖原確定判決認定事實之新事實或新證據，詳為論述，而以此部分聲請再審意旨所述及提出之證據資料，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，駁回該部分再審及停止刑罰執行之聲請。另就其聲請意旨關於再證4 及附件12至17部分，曾經抗告人以同一原因及事證聲請再審及停止刑罰執行，並經原審法院105年度聲再字第260號裁定以該部分聲請為無理由而予駁回，何以認該部分聲請並非合法，論列所憑，經核並無違誤。此部分抗告意旨置原裁定相關論述於不顧，徒以再證1 簽署經過、張○畇（原名張○偉）有關曾受任處理事務經劉○男允諾報酬之陳述及全部聲請證據應綜合觀察等詞，泛言其聲請所憑證據已足動搖原確定判決，漫指原裁定關於該部分之認定為不當，顯就同一事項持不同見解，任意爭執，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年8月29日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林恆吉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月31日

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107-64【裁判字號】最高法院107年度台上字第3052號判決【裁判日期】民國107年08月29日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）通訊保障及監察法第18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。
　　（二）本件附表三所示之6段通訊監察錄音譯文（下稱系爭譯文），係臺灣臺南地方檢察署檢察官以周○鳴因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向臺灣臺南地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得。而胡○珍所涉共同販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽胡○珍之必要。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將系爭譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且胡○珍之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，復未涉及胡○珍其他私密性談話，情節難謂嚴重。況胡○珍亦不否認胡○與周○鳴間、自己與周○鳴間有系爭譯文所載對話內容，其於原審對於該譯文作為本件證據資料，並未爭執其證據能力。原審認系爭譯文有證據能力，於經依法調查後，採為認定胡○珍犯罪之證據。依上說明，尚難遽指為違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3052號

【上訴人】胡國珍
【選任辯護人】羅清溪律師
【上訴人】胡怡
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年11月14日第二審判決（106年度上訴字第471號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第1833、1964、1966號，105年度毒偵字第377號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、得上訴第三審部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人胡國珍、胡怡依序有如原判決附表（下稱附表）一編號5、編號1至11所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而維持第一審論處（一）胡國珍共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）及沒收。
　　（二）胡怡如附表一編號1至11所示罪刑（即共同販賣第二級毒品1罪、販賣第二級毒品10罪，均累犯，各處有期徒刑）及沒收部分之判決，駁回胡怡上開部分及胡國珍在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就胡國珍否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。本件附表三所示之6 段通訊監察錄音譯文（下稱系爭譯文），係臺灣臺南地方檢察署檢察官以周俊鳴因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向臺灣臺南地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得。而胡國珍所涉共同販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽胡國珍之必要。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將系爭譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且胡國珍之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，復未涉及胡國珍其他私密性談話，情節難謂嚴重。況胡國珍亦不否認胡怡與周俊鳴間、自己與周俊鳴間有系爭譯文所載對話內容，其於原審對於該譯文作為本件證據資料，並未爭執其證據能力。原審認系爭譯文有證據能力，於經依法調查後，採為認定胡國珍犯罪之證據。依上說明，尚難遽指為違法。胡國珍上訴本院後始主張系爭譯文無證據能力，指摘原判決採證違法，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決係綜合胡國珍之部分供述，證人胡怡、周俊鳴（指證購毒之經過，以上2人，下稱胡怡等2人）之部分證詞，及系爭譯文等相關證據資料，憑以認定胡國珍確有本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。並敘明：（一）依胡怡於第一審之證言及系爭譯文內容，堪認：胡怡與周俊鳴確有聯繫交易毒品，胡怡並委請胡國珍交付毒品予周俊鳴，胡國珍因對交付毒品一事有所忌憚，胡怡即對胡國珍稱「你看，人家說丟地上就好啊。」胡國珍亦回應「好啦」。其後，周俊鳴因一直未見到交付毒品之人而打電話給胡怡，胡怡即將胡國珍所使用之行動電話號碼告知周俊鳴。之後，周俊鳴即於當日23時13分35秒撥打該號電話給胡國珍，與胡國珍確認見面地點。胡國珍抵達武聖夜市停車場門口，於23時19分32秒撥打電話給周俊鳴，周俊鳴要求胡國珍在該處等，周俊鳴並將其所騎乘機車之顏色告知胡國珍，以供辨識。23時27分32秒胡怡打電話給周俊鳴確認時，周俊鳴已收到胡國珍交付之毒品並支付「之前積欠胡怡的錢」予胡國珍無訛。（二）胡國珍既知胡怡欲賣甲基安非他命給周俊鳴，亦知胡怡請其交付周俊鳴之物係甲基安非他命，其仍前往而為交付。胡國珍之原審辯護人所為胡國珍就販賣甲基安非他命予周俊鳴之犯行，與胡怡並無犯意聯絡之辯護意旨，如何不足採納各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決就胡怡等2人之陳述，與系爭譯文內容，相互參酌、比對勾稽，而為證據之取捨，尚無胡國珍上訴意旨所指判決理由不備，或系爭譯文不足為補強證據之情形。胡國珍之上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
　　五、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項定有明文。該條項所謂「供出毒品來源因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地。原判決就胡怡之原審辯護人主張胡怡有供出毒品來源，可適用前揭規定減輕或免除其刑一節，已依據卷內資料，敘明：警方在胡怡供出上游前即已有確切之證據，足以合理懷疑郭嘉晉為胡怡販賣毒品來源。又郭嘉晉雖因販賣甲基安非他命予胡怡而被起訴，然臺灣臺南地方檢察署檢察官105年度偵字第1831、4917號起訴書載明「嗣經……檢察官偵辦另案毒品案件實施通訊監察中查悉上情，並經警於105年1月19日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至郭嘉晉……住處執行搜索」。堪認警方於通訊監察期間已掌握郭嘉晉販賣甲基安非他命犯行，參之卷內胡怡與郭嘉晉之交易毒品通訊監察譯文，足認有偵查（或調查）犯罪之公務員在胡怡供述之前，已有確切證據，足以合理懷疑郭嘉晉為胡怡所販賣之毒品來源。核與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符，而無從適用該規定之理由。所述於法並無不合。胡怡上訴意旨仍憑己意而為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
　　六、依上所述，胡國珍、胡怡前揭部分之上訴俱違背法律上之程式，均應駁回。
　　貳、不得上訴第三審部分
　　一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
　　二、本件胡怡不服原判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就原判決關於其所犯施用第二級毒品部分，自應視為亦已提起上訴。經查該部分原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處胡怡施用第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回胡怡該部分在第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。胡怡對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月29日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月31日

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107-65【裁判字號】最高法院107年度台上字第2588號判決【裁判日期】民國107年08月23日

【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第163條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。此即學理上所稱之改良式當事人進行主義，與純當事人進行主義，尚有不同。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據。且同條第3項所規定：「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」其立法理由明示：「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第3項。」此即陳述意見「機會」之給予，與同法第158條之1、第271條第2項前段、第455條之14、第455條之31等條文所規定之予「陳述意見之機會」之用意相同。本院101年度第2次刑事庭會議（三）所稱：「…於法院『得』依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間…」同此旨趣。至於本院該次刑事庭會議決議（一），係基於法院並無接續檢察官應盡實質舉證責任而依職權調查證據之義務之觀點，闡釋刑事訴訟法第163條第2項但書所指，法院就與「公平正義之維護」有重大關係，而應依職權調查之事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，檢察官不得以事實審法院未依職權調查證據，係違反該項規定為由，主張其判決有同法第379條第10款所定之應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。核與事實審法院依同條項前段規定，本於裁量權之行使而為補充性之職權調查，要屬截然不同之觀念。
　　（二）稽之卷內資料，原審於準備程序時，當庭表示對於 A女是否因本案患有創傷後壓力症候群，或其他創傷反應存疑，擬將 A女送長庚醫院鑑定等旨，並請在場當事人表示意見，上訴人表示：「請辯護人幫我回答。」辯護人答：「對鑑定機關及鑑定內容都沒有意見。」檢察官則主張：「1.請鈞院審酌，將被害人嘉義區中等學校心理諮商資料 12次，一併送鑑定機關鑑定。2.請被告提供其房間的照片，做參考。」等語，並徵得 A女之同意，本於職權囑託○○醫院對 A女進行鑑定，核無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2588號

【上訴人】○○○
【選任辯護人】嚴奇均律師　嚴庚辰律師
　　上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月18日第二審判決（105年度侵上訴字第420號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103年度偵字第7014號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人○○○上訴意旨略稱：（一）A 女警詢、偵查、審理時關於其大腿外側有無成長紋、事發當日上訴人之子有無在家、國中時有無遭上訴人性騷擾而通報輔導室及社工等情，陳述不一，且內容與其他證據不合，並違反經驗法則。原判決以無相關實證統計或文獻資料之「認識者性侵害類型之案件」，認A 女於案發後有創傷延遲出現情形，理由不備。（二）依卷內鑑定人○○○於原審之證述，及上訴人提出國外文獻資料，顯示創傷後壓力症候群患者有不實陳述之可能；又鑑定報告未訪談A 女家人或其周遭之人，亦未進一步轉介睡眠研究，逕採納A 女自述其經常夢見本件案發經過，因而再度體驗那天的感受等語，作成鑑定結論，難認已屬完備。原判決未審酌前情，亦未將A 女另送鑑定，理由不備。（三）證人○○○、○○○、○○○三人於原審係依專業知識判斷而為陳述，同時具備證人及鑑定人身分之鑑定證人，原審未命渠等依鑑定人身分具結，不得以其陳述作為A 女證言之補強證據。（四）原審僅對上訴人告知起訴書及第一審判決罪名，未告知依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，另構成一獨立之新罪名部分，訴訟程序有瑕疵。（五）依最高法院101年度第2次刑事庭會議，法院援引刑事訴訟法第163條第2項但書依職權調查，應以利益被告事項為限。本件法院主動將A 女送嘉義○○紀念醫院（下稱○○醫院）鑑定有無創傷後壓力症候群，違反改良式當事人進行主義、無罪推定原則；復未說明有何依職權調查證據之必要，理由不備等語。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處其成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。
　　三、原判決係綜合上訴人部分供述、證人A 女（被害人，年籍資料在卷）、A 母（被害人之生母，年籍資料在卷）、○○○（國立○○高級商業職業學校〈下稱○○高商〉輔導老師）、○○○、○○○（以上2人為諮商人員）、○○○（醫師）之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人行為時如何於事實欄一所示時間、地點，對A 女實施強制猥褻之認定，詳為論述。另審酌：(一)、上訴人所為其於案發當日在上訴人房間，A女躺在床鋪上，曾觸碰A女肚子為其敷藥之供詞；(二)、A 女於偵查及第一審之證言，就案發當日在上訴人房間使用電腦時，上訴人違反其意願，趁為其敷藥之際，將手伸入其內衣、內褲內撫摸，及A女要離開時，強拉A女回床鋪，假借看A女大腿成長紋，拉開A女大腿，撫摸A 女大腿內側之陳述，前後一致；(三)、依嘉義市政府函送之A 女個案彙整資料、嘉義市政府家暴中心「兒童少年保護及高風險家庭通報表」、嘉義高商在校輔導紀錄、嘉義心理衛生中心國立嘉義女子高級中學心理諮商之輔導紀錄及個別諮商紀錄表所示，A 女於本件案發後，出現害怕、緊張、生氣、焦慮、無助、不安、歇斯底里、懼怕遇到與上訴人外型相似之男性等創傷反應；(四)、○○醫院精神鑑定報告書總結：「A 女自幼父母離異，跟隨母親生活，雖表面上無明顯心理打擊，但對母親產生深厚之生活上及情感上依賴，在感受到可能失去母親時，會有強烈的孤獨及不安全感，然而為了減輕因此產生的內在焦慮，致其必須更加信任母親。A 母與被告（指上訴人）交往期間，A 女尚處於兒童及青少年階段，生活上仍無法獨立，不得不仰賴被告與母親照顧，當被告有些行為及不尋常的言語令A女產生不適感時，卻因A母否定其感受，告以被告言行並無惡意，且要求A女視被告為爸爸，使A女不得不否定自我感受，採取忍耐態度，以降低生活中與被告相處所產生的內心衝突，且在半信半疑下壓抑自我性自主意識之發展，進而失去對危險情境的敏銳度。迨發生本案，A 女因被告的舉動而感到劇烈痛苦，A母卻仍持否定態度，甚至不相信A女所言，A 女只好持續壓抑其感受，直到上了高中，經詢問師長及同學，確定自己所遭受來自被告之對待，應已逾越正常範圍，加以回想過去曾受被告多番言語騷擾，但母親卻要求其信任被告，此等長期壓抑的負面情緒與累積之不滿同時爆發，而產生嚴重心理創傷反應…A 女在案發後，明顯因為本案而出現創傷後壓力反應，會經常夢見此事件並因而再度體驗那天的感覺…覺得自己身心受到被告玷污，覺得性很噁心，不想結婚生小孩，也會過度警覺與易受驚嚇，偶爾失眠，並對創傷事件及日常生活產生記憶缺損，經治療後雖有改善，但部分現象仍持續至今，且為本案所引起。」等語，及如原判決附表所示鑑定證人○○○於原審之補充證詞，核與卷內相關社工、學校諮商輔導或諮商人員均初步判定A 女呈現創傷反應之證言相符各情，載認A 女於偵查、第一審指訴上訴人於案發時對其強制猥褻乙節，應非憑空杜撰之理由。佐以本件查獲之經過，係於民國102年10月7日，A 女在上課繳交之作業中，記錄上訴人藉由關心其身體，觸摸其大腿或肚子等行為，始經輔導老師向嘉義市政府家庭暴力暨性侵害防治中心通報等情，說明A 女之指證，並無受不當外力誘導及影響之可能性。另本於證據取捨之職權，針對A 女關於該次強制猥褻之相關說詞，何以採取其中一部，依卷內資料，敘明理由。進而判決本件之犯罪事實，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，尚無上訴意旨（一）所指違背經驗法則之情形。再原判決關於A 女因本案出現創傷後壓力反應之論證，業於理由中敘明綦詳，理由欄貳、三、(三)之1.、2.所引被害人侵害創傷之理論依據及學者相關譯著部分（見原判決第10、11頁），雖未於審判程序時提示告以要旨，亦無使當事人、辯護人表示意見之機會，而有瑕疵可指，惟除去此部分之論述，於判決本旨不生影響，上訴意旨（一）執此指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決既係依憑○○醫院之精神鑑定報告書，上開社工、學校諮商、輔導人員之證言，及相關證據資料，綜合判斷A 女於案發後已達創傷後壓力疾患程度，未再送其他機關鑑定，乃事實審法院採證認事、取捨證據職權之合法行使，縱未說明何以不再另送鑑定之理由，亦於判決結果不生影響，上訴意旨（二）所指難謂適法上訴第三審之理由。而證人○○○、○○○、○○○分別為學校諮商輔導人員、諮商人員，原判決對於其等於第一審以證人身分具結後，個別就A 女進行諮商輔導情形作證之證言，採認A 女於案發後出現情緒創傷反應，並不違背證據法則，上訴意旨（三）執以指摘原判決採證違背法令，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、為使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，審判長於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第95條第1項規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，就被告被訴事實為訊問，刑事訴訟法第287條、第288條第1項、第3項後段固有明文。惟刑事訴訟程序是否與同法第95條第1項第1款規定有違，應依其訴訟程序實際情形，併就法院有否依同法第288條第3項後段規定，針對起訴與其效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實訊問被告，俾被告得以行使同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，避免突襲性裁判，確保其權益等情，綜合判斷而為認定，以符其旨。觀諸本件原審於歷次準備及審判程序筆錄之記載，固有僅對上訴人「告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書所載），被告係涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌」等旨，未告知依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，另構成一獨立之新罪名之情形。惟本件起訴書犯罪事實已載明A女為87年1月出生，上訴人為A 母之同居男友，案發時間為102年7月間某日，上訴人涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌，第一審就此，業依規定告知起訴事實、所涉法條及可能涉及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人故意對少年犯罪之旨（見第一審卷(一)第444頁），上訴人對於A 女為未滿18歲之少年亦無爭執，並經上訴人、辯護人依法辯論，第一審雖為無罪之判決，但依卷內資料所示，原審既已依規定意旨踐行調查訊問被告程序，且經上訴人及辯護人就上訴人有否該對A 女強制猥褻犯行為辯論，縱有上訴意旨（四）所指瑕疵，仍無妨害上訴人依同法第96條、第288條之1、第289條等規定辯明前述罪嫌及辯論（護）等程序權益，且無突襲性裁判可言。上訴意旨（四）此部分所指，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。此即學理上所稱之改良式當事人進行主義，與純當事人進行主義，尚有不同。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據。且同條第3項所規定：「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」其立法理由明示：「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第3項。」此即陳述意見「機會」之給予，與同法第158條之1、第271條第2項前段、第455條之14、第455條之31等條文所規定之予「陳述意見之機會」之用意相同。本院101年度第2次刑事庭會議決議（三）所稱：「…於法院『得』依職權調查證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調查之裁量空間…」同此旨趣。至於本院該次刑事庭會議決議（一），係基於法院並無接續檢察官應盡實質舉證責任而依職權調查證據之義務之觀點，闡釋刑事訴訟法第163條第2項但書所指，法院就與「公平正義之維護」有重大關係，而應依職權調查之事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，檢察官不得以事實審法院未依職權調查證據，係違反該條項規定為由，主張其判決有同法第379條第10款所定之應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。核與事實審法院依同條項前段規定，本於裁量權之行使而為補充性之職權調查，要屬截然不同之觀念。稽之卷內資料，原審於準備程序時，當庭表示對於A 女是否因本案患有創傷後壓力症候群，或其他創傷反應存疑，擬將A 女送○○醫院鑑定等旨，並請在場當事人表示意見，上訴人表示：「請辯護人幫我回答。」辯護人答：「對鑑定機關及鑑定內容都沒有意見。」檢察官則主張：「1.請鈞院審酌，將被害人嘉義區中等學校心理諮商資料12次，一併送鑑定機關鑑定。2.請被告提供其房間的照片，做參考。」等語（見原審卷第113頁），並徵得A女之同意，本於職權囑託○○醫院對A 女進行鑑定，核無不合。上訴意旨（五），徒憑己意，對本院上揭決議意旨，為不同之解讀，尚非適法之第三審上訴理由。
　　六、其他上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，或持不同之評價，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月23日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官彭幸鳴　法官黃斯偉　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月31日

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107-66【裁判字號】最高法院107年度台上字第1568號判決【裁判日期】民國107年08月22日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】貪污治罪條例第4、5、11條（98.04.22）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處。
　　（二）依上述說明，劉○騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉○騰對於因違背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第11條第1項、第4項規定論處。原判決誤引本院93年台上字第5421號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還支付回扣之人），據以說明同案被告吳○憲、唐○傑、薛○鈞、郭○賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉○騰係為配合吳○憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨，而就劉○騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1568號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
【上訴人即被告】劉邦騰
【選任辯護人】常照倫律師
【上訴人】吳宗憲（被告）
【選任辯護人】羅閎逸律師　吳佩書律師
【上訴人】唐國傑（被告）
【選任辯護人】盧永盛律師
【上訴人】梁智傑（被告）
【選任辯護人】陳世煌律師　林家豪律師
【上訴人】沈俊吉（被告）
【選任辯護人】吳孟宇律師
【上訴人】鄭振三（被告）
【選任辯護人】周春霖律師
【上訴人】郭芳賓（被告）
【選任辯護人】林春榮律師
【上訴人】薛文鈞（被告）
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月27日第二審更審判決（104年度重上更(一)字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵字第7855、14786、17080、18519、18789、20678號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於劉邦騰如其附表編號九(二)部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即劉邦騰如原判決附表〈下稱附表〉編號九(二)部分）部分
　　一、本件原判決撤銷第一審關於被告劉邦騰如附表編號九(二)部分（即第一審判決附表十(二)就犯罪事實欄〈下稱事實〉二(二)1部分）論以違背職務行賄及政府採購法第87條第5項借用他人名義投標各1罪部分之判決，改判僅論處如附表編號九(二)所示之政府採購法第87條第5項借用他人名義投標1罪刑，並說明被訴違背職務行賄部分不另為無罪之諭知，固非無見。
　　二、惟查：(一)貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處。
　　(二)原判決認定：劉邦騰以長呈興企業有限公司（下稱長呈興公司）參與投標而標得之工程，均以約定好回扣，形式上由三家以上投標，實際由吳宗憲等彰化縣員林鎮公所（已改制為員林市公所，下仍稱員林鎮公所）相關公務員私下議定好由長呈興公司得標之違反政府採購法之違法方式完成採購等情（見原判決第8至10頁之事實二(二)1部分），並認為吳宗憲等人經辦公用工程收取回扣之行為，所犯既屬應優先適用經辦公用工程收取回扣罪，自無再論其等違背職務收受賄賂罪嫌之餘地（見原判決第106頁以下之五、論罪部分），倘若無誤，依上述說明，劉邦騰之交付回扣，本質上似仍屬對該收取回扣之公務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取回扣與違背職務收受賄賂之間發生競合之情形，從而，不具公務員身分之劉邦騰對於因違背職務而收取回扣之公務員行賄，所為即非不能依貪污治罪條例第11條第1項、第4項規定論處。原判決誤引本院93年台上字第5421號判例意旨（係在闡述公務員收取之回扣款，不應發還支付回扣之人），據以說明同案被告吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、郭芳賓等人此部分所為，既均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉邦騰係為配合吳宗憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付工程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪，當然更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等旨（見原判決第143頁），而就劉邦騰此部分被訴違背職務行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
　　三、檢察官上訴意旨指摘原判決就劉邦騰被訴違背職務行賄罪嫌部分不另諭知無罪，係違背法令，為有理由，且為維持該被告之審級利益，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。至劉邦騰犯借用他人名義投標罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回更審。
　　貳、上訴駁回（即劉邦騰如附表編號九(一)部分，及吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三、郭芳賓部分）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三、郭芳賓部分，及劉邦騰如附表編號九(一)部分之科刑判決，改判論處上訴人即非公務員郭芳賓、劉邦騰與公務員吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三分別共同犯經辦公用工程收取回扣各罪刑（吳宗憲如附表編號一所示共26罪〈其中(十八)、(二四)及(二五)所示3罪未遂〉；唐國傑如附表編號二所示共23罪；薛文鈞如附表編號三(一)至(三)、(十)、(十一)所示共 5罪；梁智傑如附表編號四所示共5罪；沈俊吉如附表編號五所示共3罪；鄭振三如附表編號六所示1罪；郭芳賓如附表編號八所示共14罪；劉邦騰如附表編號九(一)所示1罪。以上各罪均處有期徒刑及褫奪公權），並對吳宗憲未扣案之犯罪所得宣告沒收及追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、劉邦騰於法院歷次審理中已就其等所為收取回扣犯行皆自白認罪，核與卷內證據資料相符，均堪予採信；至鄭振三辯稱其向證人林循全拿取之紙箱內物品係都市計畫書圖並非回扣款，及郭芳賓辯稱不知薛文鈞、梁智傑及證人吳貴鈞交其轉交唐國傑之款項係廠商回扣，僅係暫時保管非擔任白手套並無犯意聯絡云云，均非可採，已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。
　　三、按貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己或第三人不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問。原判決已說明其事實所列之各筆受付款項，均係吳宗憲要求員林鎮公所之公用工程意欲承作或得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。本件如原判決事實所列之各筆受付款項，均係吳宗憲要求意欲承作員林鎮公所之公用工程或其得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且依上開說明，收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。是以，本件由各廠商交付之款項，並非僅為一般賄賂，更屬回扣無訛等旨（見原判決第101至102頁）。所為論斷，有卷存事證足憑，經核於法並無不合。
　　四、原判決已詳為說明：吳宗憲就任彰化縣員林鎮鎮長後，與員林鎮公所主任秘書唐國傑、建設課課員薛文鈞、沈俊吉、鄭振三、臨時約僱人員梁智傑等人，及擔任白手套之全邑房屋仲介公司負責人郭芳賓、長呈興公司實際負責人劉邦騰、泰集全管理技術有限公司負責人林循全（業經原審前審判刑確定）、鈞達工程技術顧問有限公司（下稱鈞達公司）負責人趙健達（業經原審前審判決免刑確定）、正鈞營造有限公司負責人吳貴鈞（業經檢察官緩起訴處分確定）等人，如何共同利用經辦員林鎮公所發包公用工程之機會，向承包廠商收取工程回扣之分工情形，剖析論斷關於本件回扣與賄賂之區別（見原判決第101至102頁）、成立共同正犯之認定（見原判決第102至106頁），及如何推論罪數、犯意聯絡與行為分擔、適用法定減輕其刑規定之理由（見原判決第106至134頁），並對如何認定：(1)劉邦騰於事實二(一)部分，雖僅係受承辦人薛文鈞之託而參與，與吳宗憲並無直接聯繫或接觸，然其既已尋得鈞達公司趙健達願意配合得標並支付回扣款，且居中斡旋並安排薛文鈞與趙健達在教父餐廳見面談論對價事宜，另安排趙健達在新月梧桐餐廳交付回扣款予薛文鈞，而為收受回扣之犯罪構成要件行為。則依上說明，劉邦騰與其他共同正犯薛文鈞、唐國傑、吳宗憲、蕭允泰（業經原審判刑確定）等人間，仍可認分別有直接或間接之犯意聯絡，並進而實行犯罪構成要件行為，而應論以貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯（見原判決第104頁）。(2)唐國傑、薛文鈞關於事實二(一)部分，同時具備貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪在偵查中自白」及「自動繳交全部所得財物」之「減輕其刑」要件，及後段「因而查獲其他正犯或共犯」之「減輕或免除其刑」要件，自應逕行適用該條項後段之更優惠規定，不能分別適用同條項前段、後段規定而「遞減輕其刑」，因而均依貪污治罪條例第8條第2項後段之特別規定減輕其刑，又貪污治罪條例第8條第2項後段規定，相對於證人保護法第14條第1項規定，係屬特別法，應擇一適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定。故唐國傑、薛文鈞已有貪污治罪條例第8條第2項後段之規定減輕其刑之情形，即無再適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑之餘地（見原判決第107至108頁）。(3)薛文鈞關於事實二(六)4、5所示2罪部分，均係由證人陳德志於99年6月21日調查筆錄第11至13、13至15頁首先供述，嗣由薛文鈞先後於民國99年6月25日調查筆錄第11、12頁及99年7月5日調查筆錄第12至15頁始為補充證述，並經證人即當時主辦本案之調查員黃金泉於原審前審審判中證述甚詳，故薛文鈞僅符合偵查中自白之規定，而非屬自首。至證人陳蔚尚於原審審理時固證稱：此工程應該不是其原來懷疑跟討論的檔案，是後來才出來的，應該是因為薛文鈞的陳述才查獲的等語，然證人陳蔚尚自承其與黃金泉均為承辦人之一，本件的源頭是組長他們去處理的，關於創邑工程顧問有限公司部分其已經忘記了，不能確定是否為薛文鈞主動提出等語，顯見證人陳蔚尚已然記憶模糊，其所述尚難採為有利薛文鈞之認定（見原判決第119至121頁）各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、適用經驗或論理等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。
　　五、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑或判處免刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之範疇，而具體個案情節互異，亦無從比附援引他案量刑輕重指摘本案量刑不當。原判決已說明係以吳宗憲、唐國傑、薛文鈞等人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越經遞減或減輕其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，並未違背平等原則、比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。並敘明考量唐國傑收取回扣款次數甚多，對於公務員之形象傷害甚鉅，於客觀上顯難足以引起一般人之同情而堪憫恕，不再適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，另劉邦騰雖非公務員，就事實二(一)部分與公務員共同犯經辦工程收取回扣罪，情節重大，顯無貪污治罪條例第12條第1項之情節輕微而減輕其刑規定之適用，均不得指為違法。又貪污治罪條例第8條第2項後段「減輕或免除其刑」之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決適用該條減輕其刑規定，而未依免除其刑規定對唐國傑、薛文鈞諭知免刑，亦與不適用法則之情形並不相當。
　　六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，吳宗憲、唐國傑、梁智傑、沈俊吉仍謂：其等僅係犯不違背職務收受賄賂罪，原審論以共同收取回扣罪，要屬違法；鄭振三則謂：原審就林循全之證詞，未詳查究明，遽論其共同收取回扣；郭芳賓則謂：其僅單純保管轉交金錢，並無當白手套參與收取回扣之犯意聯絡；劉邦騰則謂：其僅係幫助趙健達行賄，非出於與公務員共同收取回扣之犯意聯絡，原審未詳予調查釐清，又漏未依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑；薛文鈞則謂：原審漏未適用貪污治罪條例第8條第1項後段、證人保護法第14條第1項減免其刑、從輕量刑及定執行刑並判處免刑；吳宗憲另謂：其等向不同廠商收受賄賂，原審未包括論以一罪，且量刑及定執行刑17年過重；唐國傑另謂：原審未適用證人保護法第14條第1項減免其刑及刑法第59條酌減其刑，均屬違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節事項，執為指摘，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等關於收取回扣部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、劉邦騰與上開事實二(一)部分之收取回扣重罪有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第132條第1項之洩密輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，因已無從併為實體上審判，應併從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月22日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月28日

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107-67【裁判字號】最高法院107年度台非字第130號判決【裁判日期】民國107年08月22日

【案由摘要】詐欺定其應執行刑【相關法規】刑事訴訟法第477條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）本件原裁定依檢察官之聲請，就被告楊○傑所犯如其附表（下稱附表）所示 2罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號2所示之詐欺取財部分，經臺灣新北地方法院判決無罪，檢察官不服提起上訴後，臺灣高等法院於 106年7月19日以 106年度上易字第331號撤銷第一審無罪之判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑 3月後，判決書原本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，正本並於 106年8月2日寄存送達於龍興派出所。嗣因司法院釋字第752號解釋揭示：（修正前）刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日（106年7月28日），尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴；原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起 10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨；被告於該解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而上未裁判者，法院不得依同法第376條第1款及第2款規定駁回上訴等旨。本院106年度第17次刑事庭會議並決定：（修正前）刑事訴訟法第376條第3款至第7款所列案件與司法院釋字第752號解釋所指之同條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋，故就該等上訴案件，均暫時不審結，俟同條第3款至第7款修正條文施行後（已於 106年11月16日修正公布），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理等旨。臺灣高等法院即依司法院釋字第752號解釋及本院106年度第17次刑事庭會議決定意旨，於 107年2月27日以同案號（即 106年度上易字第331號）裁定被告得自收受送達該裁定之翌日起 10日內提起上訴，而於 107年3月9日將裁定正本寄存送達於被告居所地之龍興派出所等情，有106年度上易字第331號判決、裁定各 1份暨各該送達證書在卷可稽。是關於附表編號2所示之詐欺取財罪部分於 107年4月2日方告確定。
　　（二）揆諸上開說明，原裁定於 106年12月29日裁定時，附表編號2 所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之刑。然原審疏未查明，逕依檢察官之聲請，將如附表編號2所示之罪所處之刑，與被告另犯如附表編號1所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑 5月，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第130號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】楊賀傑
　　上列上訴人因被告詐欺定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國106年12月29日確定裁定（106年度聲字第3752號，聲請案號：臺灣高等檢察署106年度執聲字第1548號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　檢察官之聲請駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴（最高法院97年度台非字第504號判決、97年度台非字第1號判決參照）。二、次按裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1項及刑法第53條之規定自明，並有最高法院106年度台非字第260號判決意旨可參。復依司法院大法官釋字第752號解釋意旨，刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。另按刑事訴訟法第376條第3款至第7款所列案件，經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決並自為有罪判決者，於司法院釋字第752號解釋公布日（106年7月28日）起提起第三審上訴或上訴中尚未審結者，第二審法院依本法第384條前段裁定駁回第三審上訴者，如何補救？因此類上訴與釋字第752號解釋所指之本法第376條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋。故最高法院就此類上訴，係採暫時不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106年11月7日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理，亦有最高法院106年度第17次刑事庭會議決議可資參照。三、查臺灣高等法院106年度聲字第3752號刑事裁定（下稱原裁定）附表編號2 所示之詐欺取財部分，臺灣高等法院於106年7月19日以106年度上易字第331號判決撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑3月後，於106年8月2日寄存送達於龍興派出所，惟判決書原本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，嗣臺灣高等法院依上開司法院大法官釋字第752號解釋及最高法院106年度第17次刑事庭會議決議意旨，於107年2月27日以同案號（即106年度上易字第331號）裁定受刑人得自收受送達該裁定之翌日起10日內提起上訴，而於107年3月9日將裁定正本寄存送達於龍興派出所，有106年度上易字第331號判決、裁定各1份暨各該送達證書在卷可稽。是本件原裁定附表編號2 所示之詐欺取財罪部分於107年4月2日方屬確定，揆諸前開見解，原裁定於106年12月29日裁定時，附表編號2所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之刑，原裁定未及審酌此情，自有判決不適用法律之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1項及刑法第53條之反面規定自明。
　　三、經查：本件原裁定依檢察官之聲請，就被告楊賀傑所犯如其附表（下稱附表）所示2罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號2 所示之詐欺取財部分，經臺灣新北地方法院判決無罪，檢察官不服提起上訴後，臺灣高等法院於106年7月19日以106年度上易字第331號撤銷第一審無罪之判決，並自為有罪判決而判處有期徒刑3月後，判決書原本及正本內之教示欄記載為「不得上訴」，正本並於106年8月2日寄存送達於龍興派出所。嗣因司法院釋字第752號解釋揭示：（修正前）刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，於該解釋公布之日（106年7月28日），尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴；原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨；被告於該解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依同法第376條第1款及第2款規定駁回上訴等旨。本院106年度第17次刑事庭會議並決定：（修正前）刑事訴訟法第376條第3款至第7款所列案件與司法院釋字第752號解釋所指之同條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋，故就該等上訴案件，均暫時不審結，俟同條第3款至第7款修正條文施行後（已於106年11月16日修正公布），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理等旨。臺灣高等法院即依司法院釋字第752號解釋及本院106年度第17次刑事庭會議決定意旨，於107年2月27日以同案號（即106年度上易字第331號）裁定被告得自收受送達該裁定之翌日起10日內提起上訴，而於107年3月9日將裁定正本寄存送達於被告居所地之龍興派出所等情，有106年度上易字第331號判決、裁定各1份暨各該送達證書在卷可稽。
　　是關於附表編號2所示之詐欺取財罪部分於107年4月2日方告確定。揆諸上開說明，原裁定於106年12月29日裁定時，附表編號2 所示裁判因尚未確定而不得與他裁判定其應執行之刑。然原審疏未查明，逕依檢察官之聲請，將如附表編號2所示之罪所處之刑，與被告另犯如附表編號1 所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷；又因僅剩如附表編號1 所示之罪，無數罪併罰情形，爰駁回檢察官之聲請，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
　　中華民國107年8月22日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月28日

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107-68【裁判字號】最高法院107年度台上字第2877號判決【裁判日期】民國107年08月15日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第344條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）利益於上訴人之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種程序上判決，不發生實質上之確定力，仍可逕依合法之上訴進行審判。又憲法第16條關於訴訟權保障之核心領域，包含受公正有效審判之權利，亦即人民於訴訟程序中，應享有居於訴訟主體之地位，因此，理當有權要求審判機關在其組織上與審判程序上給予符合公平與有效之權利救濟保障。其內涵包含保障人民享有法律上之「資訊請求權」，亦即審判機關應依具體情況，及時提供人民在訴訟救濟程序所應當獲得之相關資訊。倘法院判決時，該「資訊請求權」未獲適當保障，而影響人民適時提出主張或答辯，致剝奪其公平與有效行使權利救濟，難謂無重大瑕疵，而屬無效之判決。
　　（二）本件上訴人國○忠於原審判決後，提起第三審上訴，於民國107年7月5日具狀聲請線上查詢案件進度，本院已在審理中卻疏未答覆，即於同年月10日以 107年度台上字第2877號判決，從程序上予以駁回。然該程序判決，對上訴人資訊請求權之保障，未盡周延，致影響其適時提出答辯之機會，應屬無效之判決，自始不發生實質之確定力，本院自應就上訴人之合法第三審上訴為實體上裁判。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2877號

【上訴人】國孝忠
【選任辯護人】余韋德律師
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月3日第二審判決（107年度交上訴字第13號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10177號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、利益於上訴人之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種程序上判決，不發生實質上之確定力，仍可逕依合法之上訴進行審判。又憲法第16條關於訴訟權保障之核心領域，包含受公正有效審判之權利，亦即人民於訴訟程序中，應享有居於訴訟主體之地位，因此，理當有權要求審判機關在其組織上與審判程序上給予符合公平與有效之權利救濟保障。其內涵包含保障人民享有法律上之「資訊請求權」，亦即審判機關應依具體情況，及時提供人民在訴訟救濟程序所應當獲得之相關資訊。倘法院判決時，該「資訊請求權」未獲得適當保障，而影響人民適時提出主張或答辯，致剝奪其公平與有效行使權利救濟，難謂無重大瑕疵，而屬無效之判決。本件上訴人國孝忠於原審判決後，提起第三審上訴，於民國107年7月5日具狀聲請線上查詢案件進度，本院已在審理中卻疏未答覆，即於同年月10日以107年度台上字第2877號判決，從程序上予以駁回。然該程序判決，對上訴人資訊請求權之保障，未盡周延，致影響其適時提出答辯之機會，應屬無效之判決，自始不發生實質之確定力，本院自應就上訴人之合法第三審上訴為實體上裁判，先予敘明。
　　二、本件原判決認定上訴人於106年6月3日13時58分許，駕駛車牌號碼○○○號自用小客車，沿新北市汐止區福德一路往同興路方向行駛，至福德一路233號前，疏未注意車前狀況，自後撞及步行路旁之行人李貞良，致李貞良受有頭部挫傷併腦震盪、右膝挫擦傷（上訴人過失傷害部分經第一審判處罪刑，提起第二審上訴，經撤回而告確定）。上訴人因恐無照駕駛遭舉發，逕行駛離逃逸，經警調閱監視器畫面，始循線查獲等情。
　　三、原判決以上述肇事致人傷害逃逸之事實，業經上訴人於警詢、偵查中、第一審及原審坦承不諱，核與被害人李貞良於警詢中之證述情節相符，並有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、道路交通事故現場圖、調查報告表（一）、（二）各1 份、現場、肇事車輛、監視錄影畫面翻拍照片共14張、舉發違反道路交通管理事件通知單及公路監理電子閘門查詢資料在卷可佐，足認上訴人之自白與事實相符。為所憑證據及認定理由。
　　四、原判決以第一審判決認上訴人所為，係犯刑法第185條之4之肇事致人傷害逃逸罪。其前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度審交易字第1932號判處有期徒刑6月，上訴後由原審法院以104年度交上易字第59號判決駁回確定，於104年7月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，其於受徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又上訴人所犯肇事致人傷害逃逸罪，法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，然同為肇事逃逸者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。衡諸本件肇事時間、地點，適逢新北市市區午後時段，四周人車熙來攘往，有監視器畫面翻拍照片在卷可參，且上訴人案發後曾停車查看被害人傷勢，較之於荒郊野外之場所、四下無人之深夜時段、不問被害人傷勢，輕忽他人生命、身體安全者，輕重顯然有別，且其已於第一審行準備程序時與被害人成立和解，堪認有積極承擔肇事責任之態度，足徵其悔意。是相較於其他肇事逃逸之行為人犯後否認犯行、拒絕賠償被害人，上訴人犯罪情節實屬較輕，是依其犯罪情狀顯可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，依刑法第59條之規定酌減其刑。並以其責任為基礎，審酌其犯後始終坦承，業與被害人成立和解，態度尚佳，被害人所受傷勢輕微，兼衡其他犯罪情狀，量處有期徒刑8月。認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。上訴人第二審上訴意旨所述其為公司負責人，倘入監服刑將影響公司經營、員工生計，及其心律不整，需進行心血管支架手術等個人事業或健康事項，不得據為科刑輕重之唯一標準，且與本件犯行判斷無涉，因而維持第一審論處上訴人肇事致人傷害逃逸累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。經核尚無違誤。
　　五、上訴人上訴意旨略以：(一)依照其於警詢、偵查中之供詞，及被害人於警詢之證言，可見案發當時其對於被害人受傷之事實是否認識，仍有疑義，倘其對此事實並無認識，自無逃離肇事現場之主觀犯意。原判決未予調查釐清，逕認其有肇事逃逸犯行，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
　　(二)其心律不整，需進行心血管支架手術，且有酒精性肝損傷併全身性水腫及腹水、黃疸、酒精性肝硬化，健康情形欠佳；其為家中唯一男丁，離婚無配偶，父親去世，現與罹病高齡80歲之母親相依為命，需定期陪同母親就醫，如入監服刑，母親將無人照料；其亦為公司負責人，入監服刑勢將影響公司經營、員工生計，基於個人健康、家庭及事業事項，實不宜入監服刑。原判決未採取上述對其有利之量刑事由，並未說明理由，有判決不備理由之違法。
　　(三)其於106年11月8日在第一審行準備程序時，就過失傷害部分與被害人達成和解，第一審竟未確認被害人是否撤回告訴，亦未諭知不受理判決，反而逕論以過失傷害罪，處拘役20日，顯有疏失。又原審於107年4月12日審理時，未與其確認被害人是否撤回告訴，即向其確認過失傷害部分是否撤回上訴，未讓其有充分思考及瞭解被害人是否撤回告訴之涵義，進而侵害其訴訟防禦權。其於該次審判庭後，隨即請被害人具狀撤回過失傷害之告訴，原審竟始終未將該撤回告訴狀列為判決評估之內容，顯有判決不適用法則或適用不當，及侵害訴訟權之違法。
　　六、惟查：(一)縱使上訴人於警詢、偵查中供稱：其看被害人沒有事，再離開等語無訛，亦無法推翻原判決依憑上訴人於第一審及原審之自白，及被害人於警詢時之證言等證據，所為上訴人有駕駛動力交通工具肇事致人傷害而逃逸之認定，不得執為適法上訴第三審之理由。
　　(二)量刑所應審酌之刑法第57條事由，以經自由證明為已足，且刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背公平正義，而予以維持，自屬裁量權之行使。何況上訴人為累犯，量處有期徒刑8月，已屬低度量刑，尚難指摘有何違法。
　　七、上訴人徒憑己見，任意指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予駁回。又其過失傷害部分，已經判處罪刑確定，本院自無從審酌，併此說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。
　　中華民國107年8月15日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪于智　法官楊智勝　法官陳宏卿
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月17日

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107-69【裁判字號】最高法院107年度台上字第1060號判決【裁判日期】民國107年08月15日

【案由摘要】妨害名譽【相關法規】中華民國刑法第310條（100.11.30）公職人員財產申報法第5條（97.01.09）地方制度法第50條（99.02.03）
【裁判要旨】
　　（一）依地方制度法第50條規定，地方議會開會時，議員對於有關會議事項所為之言論，對外不負責任，但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限。其立法意旨在保障議員行使職權無所瞻顧，充分反映民意，善盡監督職責，議員不因行使職權所為之言論而負民事上損害賠償責任或受刑事上之訴追，除因其言論違反議會內部所訂自律之規則而受懲戒外，亦不負行政責任。故此項言論免責權之保障範圍，依司法院釋字第165號及第435號解釋之意旨，應作最大程度之界定。是以議員開會時所發表之言論是否在言論免責權之保障範圍內，應視議員言論之內容與其職權有無關連而定。至於議員開會時所為之言論，是否與會議事項有關，不以會議正進行中之特定議題或議案為限，亦不以完全符合議會自行訂定之質詢辦法或議事規則為必要。又公職人員財產申報法第5條亦將應依該法申報財產之公職人員，連同其配偶及未成年子女所有之財產，納入為應一併申報之範圍。從而公職人員之配偶縱非公眾政治人物，其財產來源之合法及正當性，仍與公職人員操守之廉潔性及施政有無弊端或不當利益輸送等節，無從截然劃分，攸關公共利益，基於保障議員得以無所瞻顧而善盡監督職責之精神，議員於議會開會時質詢行政官員，質疑行政官員之配偶有否利用行政官員之職權與廠商不正當利益輸送，難謂與議員行使監督地方政府之職權全然無關。議員於議會開會為言論時，如主觀上有行使其法定職權之意，客觀上可以辨識係與職權之行使有關連者，均屬言論免責權應予保障之範圍。上訴人於市政總質詢時，向市長質詢之內容，縱超出議案範圍或涉及個人問題，逾越臺北市議會自行訂定之臺北市議會議員質詢辦法及臺北市議會議事規則之規定，經議長於維持議事運作之限度內，循議事規範即時制止，亦純屬議會自律原則下之內部事項，依上開說明，倘與其議員之監督職責有關，仍不影響議員依法享有言論免責權保障之範圍。
　　（二）在民主代議制度下，由人民選出之民意代表，負表達民意之重責，執行監督政府之職務；質詢制度則是基於民意政治及責任政治原理所為之制度性設計。依地方制度法第48條第2項之規定，議員於議會定期會開會時，有向各首長或單位主管質詢之權。又基於前述議員言論免責權之保障範圍，應作最大程度界定之精神，議員於質詢時所為之言論及其使用之相關資料，須係出於蓄意造假等，顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者，始屬濫用言論免責權，而不在應予保障之列；並非以有無經過合理查證，為判斷是否免責之標準。依卷內資料，上訴人一再質詢自訴人之配偶即市長郝○斌：「你夫人有沒有收過人家鑽石？」經郝市長接連 4次即時答詢：「當然沒有。」並駁斥：「我建議你最好到議會外去講這些話。」「你若涉及人身誹謗，如果有種，你到外面去講。」「你放棄言論免責權，你講啊！」等語後，仍執意當場播放某不詳男子指陳有關工信潘總贈送自訴人高價鑽戒之錄音內容等情，縱然屬實，但原審就上訴人所播放之錄音及其內容，僅係消息來源未經合理查證？抑或已屬超越免責權保障範圍，而出於蓄意造假違法濫用，顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益之行為？並未詳予調查釐清，徒以上訴人所為上開言論，未經合理查證，即認定係屬惡意誹謗而不受言論免責權之保障，亦有調查未盡及理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1060號

【上訴人】童仲彥
【選任辯護人】洪士傑律師
　　上列上訴人因高閬仙自訴妨害名譽案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月13日第二審判決（105年度上易字第1438號，自訴案號：臺灣臺北地方法院102年度自字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人童仲彥係臺北市議員，基於意圖散布於眾之故意，接續為下列行為：(一)議場內誹謗部分：上訴人於民國101年11月15日在臺北市議會進行市政總質詢過程中，表示「…我今天要在這邊爆料」，即以未經查證，且與正進行質詢議題無關之事，詢問市長郝龍斌（內容詳如原判決事實一之(一)所載），而在多數人得以見聞之情況下，指述郝龍斌市長的配偶即自訴人甲○○收受廠商高價鑽戒，足以毀損自訴人之名譽。(二)議場外誹謗部分：上訴人承前誹謗之犯意，於101年11月15日臺北市議會進行市政總質詢結束後，在議會外接受媒體採訪、電台記者電話採訪時，及於翌日在服務處再次接受電視媒體採訪時，繼續指述及散布文字指稱自訴人收受廠商高價鑽戒（內容詳如原判決事實一之(二)所載），足以毀損自訴人之名譽等情。因而撤銷第一審之無罪判決，改判依接續犯關係論處上訴人刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪刑。固非無見。
　　二、惟關於原判決認定上訴人在上開議場內誹謗部分，仍有如下之可議。
　　(一)經查：1.依地方制度法第50條規定，地方議會開會時，議員對於有關會議事項所為之言論，對外不負責任，但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限。其立法意旨在保障議員行使職權無所瞻顧，充分反映民意，善盡監督職責，議員不因行使職權所為之言論而負民事上損害賠償責任或受刑事上之訴追，除因其言論違反議會內部所訂自律之規則而受懲戒外，亦不負行政責任。故此項言論免責權之保障範圍，依司法院釋字第165號及第435號解釋之意旨，應作最大程度之界定。
　　是以議員開會時所發表之言論是否在言論免責權之保障範圍內，應視議員言論之內容與其職權有無關連而定。至於議員開會時所為之言論，是否與會議事項有關，不以會議正進行中之特定議題或議案為限，亦不以完全符合議會自行訂定之質詢辦法或議事規則為必要。又公職人員財產申報法第5條亦將應依該法申報財產之公職人員，連同其配偶及未成年子女所有之財產，納入為應一併申報之範圍。從而公職人員之配偶縱非公眾政治人物，其財產來源之合法及正當性，仍與公職人員操守之廉潔性及施政有無弊端或不當利益輸送等節，無從截然劃分，攸關公共利益，基於保障議員得以無所瞻顧而善盡監督職責之精神，議員於議會開會時質詢行政官員，質疑行政官員之配偶有否利用行政官員之職權與廠商不正當利益輸送，難謂與議員行使監督地方政府之職權全然無關。議員於議會開會為言論時，如主觀上有行使其法定職權之意，客觀上可以辨識係與職權之行使有關連者，均屬言論免責權應予保障之範圍。
　　2.原判決以上訴人為臺北市議員，於101年11月15日在臺北市議會所進行之市政總質詢，係在續行質詢時任臺北市長郝龍斌，有關上訴人對於其「經檢舉會同消防局、警察單位、勞工局、商業處、衛生局等單位至前考試院長關中上班期間前往按摩之按摩院稽查，發現該按摩院未經合法登記、報稅不實、未確實投保、消防安檢不合格、發現藥品等事」之議題（見原判決第1頁倒數第2至5 列之事實欄一、(一)），作為上訴人所為之言論是否與會議事項有關之判斷標準，而認定上訴人質詢郝龍斌市長之配偶即自訴人是否收受人家鑽石及播放某男子指陳有關「工信潘總贈送自訴人鑽戒」之錄音內容，係「與正在進行質詢內容無關之事」，經議長制止後，上訴人才繼續質詢原先之議題，因認上訴人所為，顯非對市政進行質詢，資為其認上訴人所為已逾越保障之範圍，自不在議員言論免責權之保障範圍內之論據之一（見原判決第19頁第6至28列，理由欄貳、一、(三)3.(2)）。然上訴人於市政總質詢時，向市長質詢之內容，縱超出議案範圍或涉及個人問題，逾越臺北市議會自行訂定之臺北市議會議員質詢辦法及臺北市議會議事規則之規定，經議長於維持議事運作之限度內，循議事規範即時制止，亦純屬議會自律原則下之內部事項，依上開說明，倘與其議員之監督職責有關，仍不影響議員依法享有言論免責權保障之範圍。原判決並未依司法院釋字第165、435號解釋意旨，就上訴人所質詢及當場播放錄音內容之言論與其議員職權有無關連，加以論斷說明，即以上訴人所為上開言論，與正進行質詢之原排定議題無關，已屬超越言論免責保障範圍，而遽為上訴人不利之認定，已有調查未盡及理由不備之違法。
　　(二)再查：1.在民主代議制度下，由人民選出之民意代表，負表達民意之重責，執行監督政府之職務；質詢制度則是基於民意政治及責任政治原理所為之制度性設計。依地方制度法第48條第2項之規定，議員於議會定期會開會時，有向各首長或單位主管質詢之權。又基於前述議員言論免責權之保障範圍，應作最大程度界定之精神，議員於質詢時所為之言論及其使用之相關資料，須係出於蓄意造假等，顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者，始屬濫用言論免責權，而不在應予保障之列；並非以有無經過合理查證，為判斷是否免責之標準。
　　2.依卷內資料，上訴人一再質詢自訴人之配偶即市長郝龍斌：「你夫人有沒有收過人家鑽石？」經郝市長接連4次即時答詢：「當然沒有。」並駁斥：「我建議你最好到議會外去講這些話。」「你若涉及人身誹謗，如果有種，你到外面去講。」「你放棄言論免責權，你講啊！」等語（見第一審卷一第97至98頁背面之臺北市議會市政總質詢第16組、質詢日期：101年11月15日譯文）後，仍執意當場播放某不詳男子指陳有關工信潘總贈送自訴人高價鑽戒之錄音內容等情，縱然屬實，但原審就上訴人所播放之錄音及其內容，僅係消息來源未經合理查證？抑或已屬超越免責權保障範圍，而出於蓄意造假違法濫用，顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益之行為？並未詳予調查釐清，徒以上訴人所為上開言論，未經合理查證，即認定係屬惡意誹謗而不受言論免責權之保障（見原判決第19頁第21至28列），亦有調查未盡及理由不備之違法。
　　三、上訴意旨指摘原判決關於議場內誹謗部分違背法令，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。至議場外誹謗部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又臺灣臺北地方檢察署移送併辦（即該署106年度偵續字第224號李永萍告訴上訴人妨害名譽案件）部分，與本件有無裁判上一罪關係而應併予審理，案經發回，宜併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國107年8月15日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月20日

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107-70【裁判字號】最高法院106年度台上字第3195號判決【裁判日期】民國107年08月15日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】公職人員選舉罷免法第99條（105.04.13）
【裁判要旨】
　　（一）民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度上，為防止金錢介入選舉，影響選賢舉能法制運作，腐蝕民主政治根基，公職人員選舉罷免法第99條第1項乃明定投票交付賄賂罪罰則，俾維選舉公平純正。前述投票交付賄賂罪係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定之行使（俗稱買票）為構成要件，是行為人基於買票之犯意，按造具之特定選舉權人名冊，自行或請託相關人員對於已知之特定選舉權人逐一交付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性，則行賄人與受賄之家戶代表如就「交付特定賄賂或不正利益係此家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使之對價」，已有認知並約允之，其間對價關係即非未確定，行賄人因而交付賄賂，自符合投票交付賄賂之構成要件。縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論事後其實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響。
　　（二）原判決依陳○清、陳○豊供證各情及案內事證，針對本件上訴人（行賄人）與陳○清、陳○豊（受賄人）既均認知交付之賄賂係「受賄人家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使」之對價，並予約允，上訴人因而以家戶為單位交付前述賄賂，如何符合投票交付賄賂之構成要件，不因各戶內實際投票權人次與受賄者索賄時所陳相異，而影響其以各家戶投票權為單位交付賄賂犯行之認定，詳為說明並剖析論述，並無理由不備或矛盾之違法情形。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3195號

【上訴人】李鐘派
【選任辯護人】許家瑜律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月29日第二審判決（105年度選上訴字第1653號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度選偵字第301、308、309號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人李鐘派違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而維持第一審此部分論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪刑（併宣告褫奪公權）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開交付賄賂犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人黃泳溱（上訴人之配偶，共同正犯）部分證述、陳永隆、陳林秋香（以上2人就收取新臺幣【下同】1500元部分為收受賄賂人，就交付陳滿清、陳永豊賄賂部分為共同正犯）於檢察官訊問及第一審具結所為證述、陳滿清、陳永豊（以上2人為收受賄賂人）於第一審之供證及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人主觀上如何基於交付賄賂之犯意、客觀上其交付收賄人陳永隆、陳林秋香、陳滿清、陳永豊之財物如何足認係約使各「收賄者家戶於該選舉區有投票權之人」為投票權一定行使對價之認定，詳為論述。並說明陳林秋香、陳永隆於檢察官訊問及第一審具結證述按家戶為單位，向上訴人收取共6500元賄款（陳永隆戶1500元、陳滿清戶2000元、陳永豊戶3000元），以為各收賄家戶投票權人於本件選舉投票支持黃泳溱之對價，並將各戶賄款轉交陳滿清、陳永豊等節，如何互核相合，且與陳滿清、陳永豊於第一審供證收得前述各戶賄款以為戶內投票權人於本件選舉投票支持黃泳溱對價各情及卷存事證無違，經依法踐行調查證據程序，綜合為整體判斷，如何已足擔保陳永隆、陳林秋香證述上訴人交付及共同交付賄賂經過（實質證據），並非虛構之論據及所憑。另本於取捨證據及判斷證明力之職權行使，針對陳林秋香、陳永隆、陳滿清、陳永豊前後未臻明確或相異之說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利之認定，依卷證資料，敘明理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以陳永隆、陳林秋香等共同正犯或對向犯之證述為其唯一證據，且無對於各證人矛盾歧異之證述未說明取捨所憑而理由不備或矛盾之違法情形。原判決乃未就陳永隆、陳林秋香收受賄款之場合等細節，暨如何轉交陳滿清、陳永豊各戶賄款等枝節性問題，贅為其他無益之調查或說明，於判決並無影響，自無調查未盡、理由不備之違法可言，上訴意旨執以指摘，就其他事實枝節再為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。又原判決並未採取陳永隆、陳林秋香於調查時之證述為證據，上訴意旨徒言陳永隆、陳林秋香於調查時遭恐嚇、誘導，指摘原判決此部分採證欠缺補強證據、違反證據法則及調查未盡，顯與案內資料不符，亦非上訴第三審之合法理由。至陳思宇個人被訴投票受賄部分，雖因該起訴事證無足形成其有罪之確信，經判決無罪確定，然陳思宇所涉個人收賄犯嫌與上訴人前述以家戶為單位交付賄賂予陳永隆、陳林秋香、陳滿清、陳永豊之事實有別，證據資料互異，二者是否成立犯罪之判斷完全無涉，且本件上訴人犯罪之事證既明，原判決區別其起訴事實及證據而分別其認定，詳敘其理由，本無上訴意旨所謂採證標準前後不一而理由矛盾、違反證據法則等違法情形。此部分上訴意旨擅就起訴事實及證據迥異之不同案件妄加比附援引並為指摘，顯然無據，同非適法。
　　四、民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度上，為防止金錢介入選舉，影響選賢舉能法制運作，腐蝕民主政治根基，公職人員選舉罷免法第99條第1項乃明定投票交付賄賂罪罰則，俾維選舉公平純正。前述投票交付賄賂罪係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定之行使（俗稱買票）為構成要件，是行為人基於買票之犯意，按造具之特定選舉權人名冊，自行或請託相關人員對於已知之特定選舉權人逐一交付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性，則行賄人與受賄之家戶代表如就「交付特定賄賂或不正利益係此家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使之對價」，已有認知並約允之，其間對價關係即非未確定，行賄人因而交付賄賂，自符合投票交付賄賂之構成要件。縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論事後其實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響。原判決依陳滿清、陳永豊供證各情及案內事證，針對本件上訴人（行賄人）與陳滿清、陳永豊（受賄人）既均認知交付之賄賂係「受賄人家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使」之對價，並予約允，上訴人因而以家戶為單位交付前述賄賂，如何符合投票交付賄賂之構成要件，不因各戶內實際投票權人次與受賄者索賄時所陳相異，而影響其以各家戶投票權為單位交付賄賂犯行之認定，詳為說明並剖析論述，並無理由不備或矛盾之違法情形。此部分上訴意旨泛稱前述行賄對象之戶內投票權人未明白確認，無從為法律判斷，指摘原判決理由不備及矛盾，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月15日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官李釱任　法官林靜芬　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月17日

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107-71【裁判字號】最高法院107年度台上字第2630號判決【裁判日期】民國107年08月15日

【案由摘要】偽造有價證券等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。
　　是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴第三審部分，如經第一審判決不另為無罪之諭知，但經第二審撤銷改判就該部分論處罪刑者，仍屬初次受有罪判決之情形，應予被告或得為被告利益上訴之人至少 1次上訴救濟之機會，允之上訴第三審，俾有效保障其訴訟救濟權益。至於裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少 1次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。
　　（二）原判決犯罪事實三所示起訴範圍除偽造本票外，既及於上訴人持之聲請法院裁定強制執行所涉刑法第214條犯罪之構成要件事實，而起訴書及第一審漏未論列其罪，經第二審就此部分調查訊問，始予撤銷改判補充論罪，是就前述刑法第214條初次論罪部分，應認得上訴第三審，方與程序正義無違。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2630號

【上訴人】尤嘉瑜
【選任辯護人】涂國慶律師
　　上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月8日第二審判決（106年度上訴字第593號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人尤嘉瑜有原判決事實欄二、三所載冒名偽造未填發票日之票號CH○○○號無效本票私文書持以行使，及擅自填載發票日完成發票行為而偽造票號CH○○○號本票，持以聲請法院裁定強制執行等犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判上訴人犯行使偽造私文書及依想像競合犯從一重論處其偽造有價證券2罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人王麗美、胡智郎（以上2人為告訴人及其配偶）、吳詠禎（受胡智郎請託出面之人）、李招緯（受上訴人請託出面追償之人）、陳進德（承辦警員）等人之證述及內政部警政署刑事警察局各鑑定結果、補充資料等卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，針對各票據實際持有管領與交付情形，就上訴人取得告訴人捺印簽發票號CH○○○號發票日欄空白之本票後，因不願依告訴人請求交還之，如何以不詳方式模仿前述本票字跡筆畫、填載位置、內容及由不詳人（無證據證明有犯意聯絡）假冒告訴人名義捺印，偽造票號CH○○○號發票日欄亦空白之無效本票私文書，行使交付告訴人充為返還，經告訴人報警查扣後，上訴人又以其拒未歸還之前述票號CH○○○號發票日欄空白本票，請託李招緯持向告訴人追索款項未果（經胡智郎拍照取證），乃另擅於前述票號CH○○○號本票偽填發票日，假冒告訴人名義完成發票行為而偽造該本票，持以聲請法院裁定強制執行等認定，詳為論述，並記明所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以告訴人之證述或上訴人之供述為唯一論據，自無違反無罪推定原則之違法情形。上訴意旨徒謂票號CH○○○號本票係不詳人私自偽造調換，否認犯罪，指摘原判決關於行使偽造私文書部分之採證不適用法則，顯係就同一事項持不同見解，對於法院採證認事職權，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。又囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第2項機關鑑定之準用範圍，已排除同法第202條之規定，未在準用之列即明。本件當事人、辯護人於原審既未就前述機關鑑定意見聲請更為調查，原判決就鑑定意見等事證依法踐行調查證據程序後，綜合判斷，採取案內各機關鑑定結果為認定，即無未經具結、詰問而不法可言，上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。又原判決依其證據取捨及判斷證明力之職權，以本件事證已明，無對陳進德、告訴人進行測謊鑑定，就其他枝節性問題另為其他無益調查之必要，即無不合，上訴意旨徒謂該測謊鑑定具關聯性及必要性，指摘原判決未行測謊係調查未盡、理由矛盾，同非適法。
　　四、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就偽造有價證券部分何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。上訴意旨就原判決該量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，又未依據卷內資料具體指明原判決此部分如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，僅泛以原判決關於偽造有價證券部分未依刑法第59條規定酌減並為緩刑宣告而為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴第三審部分，如經第一審判決不另為無罪之諭知，但經第二審撤銷改判就該部分論處罪刑者，仍屬初次受有罪判決之情形，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會，允之上訴第三審，俾有效保障其訴訟救濟權益。至於裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少1次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。原判決犯罪事實三所示起訴範圍除偽造本票外，既及於上訴人持之聲請法院裁定強制執行所涉刑法第214條犯罪之構成要件事實，而起訴書及第一審漏未論列其罪，經第二審就此部分調查訊問，始予撤銷改判補充論罪，是就前述刑法第214條初次論罪部分，應認得上訴第三審，方與程序正義無違，先予說明。又刑事訴訟法第95條罪名告知義務規定，旨在使被告充分行使防禦權，避免裁判突襲，俾維訴訟權益。如被告對於起訴事實已知提出防禦，或事實審法院就起訴事實所涉罪名之構成要件事實已實質調查訊問，對被告之防禦權即無妨礙，其顯然於判決無影響者，不得據為提起第三審上訴之適法理由。原判決犯罪事實三所涉刑法第214條使公務員登載不實部分事實已經起訴，且經原審就該輕罪之構成犯罪事實調查訊問，並據上訴人坦認該犯行且充分答辯，是原判決撤銷第一審此部分判決，補充論列刑法第214條輕罪，仍依想像競合犯規定從一重論處偽造有價證券罪刑，縱未於審判程序告知該輕罪罪名，並無妨害上訴人依同法第96條、第288條之1、第289條等規定辯明該起訴輕罪罪嫌及辯論（護）等程序權益，更無突襲性裁判之違法情形，於原判決關於偽造有價證券部分無影響，依刑事訴訟法第380條之規定，不得據為第三審上訴之正當理由。此部分上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
　　六、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑裁量之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月15日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官李釱任　法官林靜芬　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月17日

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107-72【裁判字號】最高法院107年度台非字第120號判決【裁判日期】民國107年08月09日

【案由摘要】違反森林法聲請定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第42、51條（107.06.13）
【裁判要旨】數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑。參諸刑法第42條第6項規定「科罰金之裁判，應依前 3項之規定，載明折算 1日之額數」，明定易刑之標準，應由裁判之法院裁量並於主文內諭知。則數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條規定定其應執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，亦應依原確定判決所諭知之折算標準基礎定之，此為裁判確定效力之當然。而就罰金易服勞役之制度，於民國94年2月2日刑法修正公布（95年7月1日施行），增設第42條第4項「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；第5項「罰金總額折算逾 1年之日數者，以罰金總額與 1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」之規定，乃「數罪併罰」中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾 1年之折算標準，此核與刑法第42條第3項係在規範法院諭知罰金刑之「個案」所裁量之折算標準，須其所科處罰金之總額，依新臺幣（下同）1000元、2000元、3000元折算結果，均逾 1年之日數者，始得依刑法第42條第5項前段規定，以罰金總額與 1年之日數比例折算之情形有別。此為本院最近一致之見解。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第120號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】甲○○
　　上列上訴人因被告違反森林法聲請定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年3月31日確定裁定（107年度聲字第990號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。刑事訴訟法第441條規定甚明；復按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條亦定有明文；又刑法第42條第3項規定，易服勞役以新臺幣（下同）1000元、2000元或3000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；又同條第5項前段規定，罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依上述規定可知，必須罰金總額折算逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額，依上述3 種標準，即1000元、2000元、3000元折算結果，均逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算（參見最高法院103年度台上字第1780號判決意旨）。二、經查本件被告甲○○因竊案件，經臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱臺中高分院）、臺灣臺中地方法院（以下簡稱臺中地院）於民國105年12月6日、106年5月31日，以105年度原上訴字第22號；104年度訴字第132、699號、105年度易字第1015號判決，依序分別判處有期徒刑1年，併科罰金53萬7759元，罰金如易服勞役，以2000元折算1日；有期徒刑1年，併科罰金35萬1元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日確定在案。嗣經臺中地院於107年3月31日，以107年度聲字第990號裁定（以下簡稱原裁定）定應執行刑。被告經定刑為應執行有期徒刑1年8月，併科罰金73萬9800元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算等情。有原裁定在卷足按。三、然原裁定所處罰金73萬9800元部分，若依每日1000元、每日2000元之標準折算易服勞役日數，雖超過1年之總日數；惟若以3000元之標準，折算易服勞役日數，則為246日（不滿1日部分不計），尚未滿1年之總日數。是原裁定諭知上述罰金73萬9800元易服勞役之折算標準時，原應以每日3000元之標準折算1日，不得逕諭知以罰金總額與1年之日數比例折算。乃竟違反上揭規定，致被告易服勞役之總日數，由246日之未滿1年之日數，變更為1年即365日之總日數。揆諸首揭『…自必須其所科處罰金之總額，依1000元、2000元、3000元，3種標準折算結果，均逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算』之說明。原裁定顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，本於法定標準定其應執行之刑。參諸刑法第42條第6項規定「科罰金之裁判，應依前3項之規定，載明折算1日之額數」，明定易刑之標準，應由裁判之法院裁量並於主文內諭知。則數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條規定定其應執行之刑時，關於罰金易服勞役之折算，亦應依原確定判決所諭知之折算標準基礎定之，此為裁判確定效力之當然。而就罰金易服勞役之制度，於民國94年2月2日刑法修正公布（95年7月1日施行），增設第42條第4項「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之」；第5項「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」之規定，乃「數罪併罰」中，有關罰金易服勞役折算標準之比較適用，以及罰金總額折算勞役期限逾1年之折算標準，此核與刑法第42條第3項係在規範法院諭知罰金刑之「個案」所裁量之折算標準，須其所科處罰金之總額，依新臺幣（下同）1000元、2000元、3000元折算結果，均逾1年之日數者，始得依刑法第42條第5項前段規定，以罰金總額與1年之日數比例折算之情形有別。此為本院最近一致之見解。本件原裁定以：被告即受刑人甲○○因犯如其附表（下稱附表）編號１、２所示之罪，經判處如附表所示之刑，並確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可稽。本件附表編號１、２所示之罪所宣告之罰金刑，依序為53萬7759元、35萬1元，各罪易服勞役之折算標準，附表編號１為2000元折算1日、附表編號２為1000元折算1日，換算各該判決之勞役期限，附表編號1部分，為268日（537,759元÷2,000元＝268.8795日。未滿1日之零數，不算。以下同）；附表編號２部分，為350日（350,001元÷1,000元＝350.001日）。本件檢察官聲請原審法院定其應執行刑，原審法院依檢察官之聲請，依刑法第53條、第51條第5款、第7款、第42條第4項、第5項之規定，裁定：被告犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑1年8月，罰金部分應執行罰金73萬9800元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，依上開說明，原裁定就上開罰金刑部分，定應執行罰金73萬9800元，其易服勞役折算標準，自應以勞役期限最長之附表編號２判決所諭知之折算標準，即1000元折算1日，而其所折算之勞役期限達739日（739,800元÷1,000元＝739.8日），已逾1年，故應諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，是原審所為裁定，經核於法即無不合。非常上訴意旨以原裁定關於罰金易服勞役之標準，應諭知以3000元折算1日始為適法等語，容有誤會。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年8月9日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官朱瑞娟　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月13日

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107-73【裁判字號】最高法院107年度台上字第2968號判決【裁判日期】民國107年08月09日

【案由摘要】傷害致人於死【相關法規】中華民國刑法第23條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。
　　（二）潘○宇與陳○中因毒品交易發生爭執，潘○宇持槍朝陳○中擊發空包彈數次後，即騎機車離開現場，被告 3人即由劉○弘駕車在後高速追逐，企圖將潘○宇攔停質問。縱使潘○宇見被告 3人所駕車輛即將追上而有疑似掏槍並作勢開槍之動作，被告 3人對此應可先予以迴避，究不得於未有任何迴避之情形下，逕自實行「防衛之行為」。而以案發當時客觀情狀，被告 3人僅需減速放棄追逐即可立即迴避潘○宇之反制行為，其等捨此不為，反以高速衝撞潘○宇所騎機車，使其人車倒地而傷重死亡，自無所謂正當防衛或誤想防衛可言。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2968號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
【上訴人即被告】陳世中
【被告】劉俊弘
【選任辯護人】楊愛基律師
【被告】程慧甄
　　上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月16日第二審判決（107年度上訴字第316號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21491號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決撤銷第一審關於被告程慧甄、劉俊弘部分之科刑判決，改判仍論程慧甄以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑5年；論劉俊弘以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，累犯，處有期徒刑7年6月。另維持第一審關於論被告陳世中以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑9年部分之判決，駁回陳世中及檢察官在第二審之此部分上訴。
　　檢察官上訴意旨略稱：（一）陳世中、程慧甄見被害人潘○宇駛入對向車道後，係對劉俊弘稱「撞他，撞他」，已足表彰被告 3人有以高速撞擊潘○宇所騎乘機車之意思。被告3人以時速70至80公里之高速，駛入對向車道並撞擊高速行駛之機車，除可預見會造成機車騎士之死亡結果外，對向車道之機車騎士亦有可能因嚴重撞擊而死亡，被告3人有致人於死之直接故意或未必故意。觀之本件撞擊後小客車、潘○宇所騎乘之機車、被害人張○成騎乘之普通重型機車之毀損照片，被害人2人之傷勢，及被害人2人均死亡，可知撞擊力道之大，被告等人應知悉以此高速撞擊，會造成死亡結果。原判決推論被告3人無殺人犯意，有違論理及經驗法則。（二）員警莊迪涵、陳昱豪於原審之證述及本件事故發生後之相關報案紀錄，可知程慧甄、劉俊弘於具偵查犯罪職權之員警莊迪涵、陳昱豪到場期間，並未表明為本件小客車之駕駛或肇事者，莊迪涵則經洪秋評之妻告知後，始知劉俊弘為本件小客車之駕駛人，而知悉犯罪嫌疑人為何人，是劉俊弘縱事後坦承其為駕駛人，而程慧甄有稱撞他等語，係在偵查機關已發覺犯罪後之陳述，與自首之要件未合。原判決認定程慧甄、劉俊弘有自首之適用，其判決當然違背法令等語。陳世中上訴意旨略以：依相關證據資料，可知於案發時，潘○宇確實有將槍枝取出之舉動。被告等原本因為受到開槍射擊，欲追趕攔下潘○宇質問，在追趕過程中，再一次看到潘○宇拔槍作勢射擊，當下心裡恐慌，因此喊「撞他撞他」，目的無非阻止被開槍之情事發生，縱然不足以構成正當防衛，但被告等之反應並未逸脫人性之常，惡性非重，應可從輕量刑。然原審對此未予調查，有調查未盡之違法等語。
　　惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
　　原判決認定被告3人有其事實欄所載共同傷害人之身體，因而致人於死，及過失致人於死之犯行。已詳載所憑之證據及認定之理由；復說明：
　　一、行為人是否具有殺人之故意，係內心想法，外人無從窺知，通常由其行為動機、原因，行諸於外之客觀行為及行為時相關情狀，綜合而為認定。故判斷行為人於行為時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其行為時之態度外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析。（一）被告3人與潘○宇於本案發生前互不相識，亦無嫌怨，陳世中係案發當日始與潘○宇見面而發生爭執，程慧甄、劉俊弘係陪同陳世中到場，之前並無仇恨，且被告3人駕車追逐之目的在將潘○宇攔下質問，尚難認被告3人主觀上有置潘○宇於死地之殺人故意。又被告3人所乘之小客車之馬力及加速性能顯然優於潘○宇所騎機車，倘被告3人確有殺人之主觀犯意，儘可直接加速追撞，尚無持續追逐機車達10分鐘，於見潘○宇駛入對向車道後始為碰撞之理。再參之被告3人於事故後，均下車查看關心潘○宇送醫救治與否，並未逕行離去。其等辯稱並無殺人之故意云云。並未違背事理及經驗法則。本件依調查所得事證，無法認定被告3人主觀上具有殺害潘○宇之故意。（二）公訴意旨認被告3人知悉加速駛入對向車道有使對向來車無法閃避而發生死亡結果之高度可能，惟仍加速駛入對向車道，致被害人張○成閃避不及而遭撞擊致死，就此亦有殺人之故意云云。惟在道路上駕駛汽車而逆向行駛，若無其他事證可認駕駛人有希望他人死亡結果發生之意欲，尚不能遽認駕駛人有殺人之不確定故意。被告3人與張○成素不相識，事發前均未注意張○成已騎駛機車迎面而來，被告 3人既係追逐潘○宇所騎駛之機車，關注重心僅為潘○宇之行向動態，因而疏未發覺張○成已自左前方之慢車道迎面駛來，非屬難以想像之事；本案小客車碰撞潘○宇、張○成2人為瞬間發生之事件，以此肇事經過，尚難遽認被告3人逆向行駛時，即有希望其他用路人死亡或傷害結果發生之意欲。尚難認被告3人此部分構成殺人或傷害致人於死罪。（三）被告3人所為，係一行為犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪、第276條第1項之過失致人於死罪，為想像競合犯，應從一重論以傷害致人於死罪。公訴人認被告3人係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，爰依法變更起訴法條。
　　二、刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。本件潘○宇縱事發前曾持槍對陳世中射擊，惟該不法侵害業已過去，既無證據足以證明嗣後潘○宇又有掏槍欲射擊之舉措，顯見當時未有現時急迫性之不法侵害存在，被告3人駕車碰撞潘○宇，自無成立正當防衛之餘地。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。潘○宇與陳世中因毒品交易發生爭執，潘○宇持槍朝陳世中擊發空包彈數次後，即騎機車離開現場，被告3人即由劉俊弘駕車在後高速追逐，企圖將潘○宇攔停質問。縱使潘○宇見被告3人所駕車輛即將追上而有疑似掏槍並作勢開槍之動作，被告3人對此應可先予以迴避，究不得於未有任何迴避之情形下，逕自實行「防衛之行為」。而以案發當時客觀情狀，被告3人僅需減速放棄追逐即可立即迴避潘○宇之反制行為，其等捨此不為，反以高速衝撞潘○宇所騎機車，使其人車倒地而傷重死亡，自無所謂正當防衛或誤想防衛可言。
　　三、被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要。即或自首後，嗣後又為與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不影響其自首之效力。
　　依劉俊弘、程慧甄之供述，到場處理員警莊迪涵、陳昱豪之證述，新北市政府警察局樹林分局函暨所附勤務指揮中心受理各類案件紀錄單等，可見劉俊弘於肇事後，確有委請路過民眾協助報案，並於現場等待警方到場處理，並向到場員警坦承其在肇事車輛內，顯已自承為肇事車輛之駕駛人；其初次接受警詢時，亦坦承刻意將車輛往左切，去撞潘○宇所騎機車。則劉俊弘在犯罪未被發覺之前，停留現場等待警方到場處理，且不否認自己為本案小客車之駕駛人，並未逃避刑事責任，縱使未向警員言明自首並願接受裁判，仍不影響其自首之成立。至於程慧甄則於警詢過程中主動供以：雙方追逐時，我在車上聽到陳世中叫劉俊弘「撞他撞他」，當時我也有跟著說「撞他」等語。基於罪證有疑利歸被告之原則，被告3人接受警詢時間雖有部分重疊，但陳世中並未供出其3人所涉犯行，程慧甄則較劉俊弘先接受警詢，應認程慧甄於其個人犯罪未遭發覺前，即已主動供出犯罪事實。況程慧甄僅係肇事車輛之乘客，而非駕駛人，其於警方依辦案經驗對其產生合理懷疑之前，即於初次警詢中自承有對劉俊弘說「撞他」，且事後亦停留現場等待警方到場處理，並不否認其於案發時同在肇事車輛內之事實，縱使其未向警員言明自首並願接受裁判，事後所供內容與事實不完全相符，甚或曾對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，均不影響其自首之成立。因認劉俊弘、程慧甄均符合自首之要件。
　　四、陳世中雖以第一審量刑過重為由提起第二審上訴。然第一審以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，及其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑9年，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無不合，應予維持等旨。
　　原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法，亦無調查未盡之違背法令情形。
　　檢察官及陳世中上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，或仍持原判決已詳予說明之事項，再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，任意爭執，俱難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。應認檢察官之上訴（檢察官就被告等過失致陳○成於死部分，於起訴後，均認係成立殺人罪，故檢察官於程序上就此部分可上訴第三審），及陳世中關於傷害致人於死部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。至陳世中就其想像競合犯刑法第276條第1項過失致人於死之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。而陳世中得上訴第三審之傷害致人於死之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於過失致人於死罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回其上訴。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月9日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官林恆吉　法官朱瑞娟　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月13日

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107-74【裁判字號】最高法院106年度台上字第3740號判決【裁判日期】民國107年08月09日

【案由摘要】偽證【相關法規】中華民國刑法第168條（94.02.02）刑事訴訟法第181條（106.11.16）
【裁判要旨】人民除有法定事由情形外，有就其親見親聞所知悉之事實作證之義務，所謂親見親聞，當指作證時「已發生」之事實，若因陳述此等事實，而陷自己或有一定身分關係之人有招致被訴或處罰之危險，始得依不自證己罪之法理而拒絕證言，至於尚未發生之情事，或已經判決確定之事實，均不得拒絕證言。
　　（1）刑事訴訟程序之主要目的，在於透過踐行正當法律程序而為犯罪事實之真實發現；又事實之有無或如何，自須依賴證據加以理清；所謂證據，包括在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，亦即證人；為能發現事實真相，刑事訴訟法第176條之1規定除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；明定凡應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務；此自同法第178條尚規定證人經合法傳喚，無正當理由不到場者，得科以罰鍰；證人不到場者，亦得予以拘提益明。
　　（2）又履行作證之義務，自當據實陳述；我國刑事訴訟法為強制證人據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，即對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，此觀刑事訴訟法第186條至第189條規定自明，係證言真實性之程序擔保；如證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，即應負刑法第168條規定之偽證罪責。簡言之，刑法上之偽證罪，就已出具書面擔保，猶違反據實陳述義務之證人課予刑事責任，乃為實現要求證人據實為證，以達保護司法權正確行使之立法目的所為之具體規範。
　　（3）承上，楊○豐為證人，本有據實陳述之義務，且受偽證罪責之約制，自無從准許楊○豐以尚未發生之偽證事項，主張為第181條規定之「恐受刑事追訴或處罰」而拒絕證言，否則，為發現事實真相而於刑事訴訟法規定為證人之義務，即無從實現。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3740號

【上訴人】李文成
　　上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審更審判決（105年度重矚上更(三)字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第2060號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人李文成有原判決事實欄所載幫助楊振豐偽證（於民國94年1月27日至臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉應訊部分）之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯幫助偽證罪，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，處有期徒刑1年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：
　　（一）原審於審理期日未提示本案關鍵證據即發票人為立浦機電股份有限公司、付款人為萬通商業銀行股份有限公司松山分行、票號分別為AK○○○、AK○○○號、面額均為新臺幣（下同）300萬元之支票2紙（下稱300萬元支票2紙）及帳冊，違背法令。
　　（二）原判決認刑事訴訟法第181條（下稱第181條）規定「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人（下稱有一定身分關係之人）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言（下稱第181條得拒絕證言權）。」不包括恐受偽證罪之追訴或處罰之情形，違背法理及論理法則：
　　1.第181條係為維護人權之最高要求，不得已犧牲司法權之行使，而為不自證己罪之一種設計，屬於司法院大法官字第582號解釋所謂正當法律程序保障之訴訟權。原判決將證人恐因陳述「致受刑事追訴或處罰」而得拒絕證言之權，排除恐觸犯偽證罪部分，要求證人自證其罪，違背第181條立法目的及上開解釋意旨，有違憲疑慮，所認訴訟公正及發現真實之目的，高於人性道德尊嚴之保護，違反聯合國「公民與政治權利國際公約」、保護人權之世界潮流，不具合法性。且證人恐受其他嚴重罪名之追訴或處罰，都可拒絕證言，亦會傷害「訴訟之公正及真實之發現」，唯獨以此為由，將偽證罪排除，自非公允，適用法則顯屬不當。
　　2.最高法院101年度台上字第6號判決係強調證人如不具備得拒絕證言之要件，即應具結並據實陳述，如有不實陳述，應受偽證罪之處罰，且審判長雖漏未告知證人得拒絕證言，但證人以偽造文書罪名而拒絕證言，不合第181條要件，認其陳述不實，觸犯偽證罪等旨，未涉及恐觸犯偽證罪是否得為拒絕證言之問題，與本件楊振豐所犯係偽證罪之待證事實不同，原判決引用該判決，作為本件排除楊振豐得以恐觸犯偽證罪而主張依第181條規定拒絕證言權之依據，有證據上理由矛盾之違法。況證人雖本身無涉及偽證罪，但其陳述恐會使有一定身分關係之人所犯偽證罪曝光，致受偽證罪之追訴或處罰，所暴露的是有一定身分關係之人之偽證犯行，並非證人本身之偽證犯行，即無原判決所稱「任何人不得以犯罪為手段而主張權利」之情形。而要求證人自證其罪，據實陳述，遠比供出親人犯罪，更無期待可能性，原判決只論述有一定身分關係之人之情形，而未見到自證其罪部分，論理亦有矛盾。
　　3.依刑事訴訟法規定，證人請求拒絕證言，尚須經釋明或具結，並經檢察官或法官之准駁，如不合要件，即無法獲得許可，證人自無法「動輒」拒絕證言，更無傷害「訴訟之公正與真實之發現」之可能，實務上亦無此情形，原判決以證人動輒拒絕證言為理由，違背經驗法則，且未對上訴人此部分辯解說明不採之理由。
　　4.依文理及法律解釋，第181條所謂「恐受刑事追訴或處罰」，自包括恐觸犯我國刑法及刑事特別法所定刑事罪名在內，不能將偽證罪名除外。又最高法院101年度第2次刑事庭會議(一)決議已明示依目的性為限縮解釋，應以利益被告之事項為限，原判決對於第181條所為目的性限縮解釋，係對上訴人不利益，自屬違法。
　　5.第181條得拒絕證言權，只須證人恐因陳述致自己或有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，即得拒絕證言，至於受刑事追訴或處罰之罪名，是否為參與或幫助本件偵、審中案件，並非要件，縱與本案全無牽連之證人，其因本案被傳作證，如果其陳述會因此牽扯到其自己或有一定身分關係之人其他與本案無關之罪名，亦合乎本條之規定，即得拒絕證言。上訴人在原審已主張楊振豐、劉幸宜另犯收受贓物及隱匿證物罪，楊振豐亦可據此主張拒絕證言，原判決未採，亦未說明不採之理由，有認定事實不依證據及適用法律不當之違法。
　　6.92年修正刑事訴訟法得拒絕證言權人之規定，僅縮小一定身分關係之人之範圍，以減少妨害訴訟公正及發現真實，未修改恐因陳述致自己或有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者之罪名，足證將恐觸犯偽證罪名排除於得拒絕證言權之範圍外，顯不適法。又修正前刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人應命具結，但證人與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者不得令其具結。」足見依舊法，與本案有偽證之關係或嫌疑者，不得令其具結，乃人性考量。而92年修正刪除刑事訴訟法第186條原第3款、第4款規定，其理由亦謂：「若證人與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係，或有第180條第1項或第181條情形者，應得行使緘默權或拒絕證言，若其不行使上開權利，仍欲作證時，則應負據實陳述之義務，無自始即免除其具結義務之必要，爰刪除第3款、第4款之規定。」證明恐觸犯偽證罪名也有拒絕證言之權。據此，最高法院84年度台上字第6013號判決要旨亦謂倘曾於另確認婚姻關係存在事件，教唆他人出庭作虛偽之證言，於該他人為該不實證言被訴偽證案件，即具有教唆犯之身分，為不得令其具結之人，其具結不發生效力等情，與本案楊振豐在陳哲男之詐欺案件中，先有教唆或幫助劉幸宜偽證之事實，後來亦在該案出庭作證，如依92年修正前舊法，法院本不得令其具結，依修正後規定，則「得拒絕證言」，均以不自證己罪為立法基礎，原判決違反立法理由，將恐受偽證罪追訴或處罰，排除於第181條之適用，係有違誤。
　　7.原判決於有罪部分，既說明第181條得拒絕證言權並不包含「恐觸犯偽證罪名」，然又稱：「證人本應負據實陳述之義務，惟證人如與當事人具有刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之情形，欲求據實陳述，顯無期待可能性，法律仍賦予其得拒絕證言之特權。」理由前後不一。另起訴意旨認上訴人涉嫌對於楊振豐於94年1月27日及95年4月6日偵查中為證時之虛偽陳述，均有幫助偽證，但原判決認楊振豐於94年1月27日為證部分，無從適用第181條得拒絕證言之權，而為上訴人有罪之判決，但對於楊振豐於95年4月6日為證部分，則認其得適用第181條規定，為上訴人無罪之認定，另對劉幸宜部分，也認為有第181條規定之適用，割裂成三部分，有理由矛盾之違法。
　　8.刑事訴訟法第3條規定「當事人」為檢察官、被告及自訴人，而檢察官、自訴人怎可能與證人就案件有參與或幫助之情，原判決理由稱「證人如與『當事人』有刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之情形」，難作為適用法律之依據；況依第181條規定，證人恐因陳述致自己或有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，即得拒絕證言，不限於當事人，原判決解釋「限於當事人」，用法顯有錯誤。
　　（三）原判決認楊振豐與劉幸宜無家長家屬關係，係違背法令：
　　1.劉幸宜與楊振豐在臺北市○○區○○路0段○○○巷00號0 樓（下稱臺北地址）同居多年迄今，稱楊振豐為先生，兩人育有一女，經楊振豐認領，有同居之事實，且均證稱有永久共同生活之意思，稱臺北為「家裡」，而楊振豐長久以來，家庭及事業均以臺北為重心，自法務部調查局臺北市調查處詢問時起，歷經偵查、審理，陳報之居所均為臺北地址，楊振豐亦證稱劉幸宜在金融機構之帳戶，大部分為其所使用，劉幸宜若有使用，都是為了家用等語，彼等顯然永久共同生活為目的而同財共居，雖非親屬，但妾的身分亦為實務上肯定，且為楊振豐所優先鞏固之家庭關係。楊振豐亦供述只是週末、週日在臺中市○區○道○街○號（下稱臺中地址）與江麗玲短暫居住等語，則以楊振豐與江麗玲、劉幸宜3人呈現之事實，怎可認為楊振豐、江麗玲係以永久共同生活為目的而同居一家，與劉幸宜則非如此；原判決未審酌上訴人提出前揭證明楊振豐、劉幸宜兩人有永久共同生活為目的而同居一家之證據，亦未傳喚江麗玲到庭為證，即認定楊振豐與一同設籍並居住於臺中地址之其他人仍有永久共同生活之意思，互為家長家屬，劉幸宜既不同戶籍又無婚姻關係者，不能認定為家屬，顯受傳統一夫一妻之婚姻觀念束縛，無視現代社會進展及思維之改變，與性別平等工作法及性別教育工作法中尊重多元概念相牴觸，亦有理由不備之違法。
　　2.設籍僅為行政上之管理措施，凡以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，縱非設籍於同一處所，仍難謂非一家；反之，如離婚前之夫妻怨偶，雖設籍於同一處所，不代表即有永久共同生活為目的同居一家之事實，不能認除設籍住所外，其他就是別居。最高法院85年台上字第395號判例亦認妻雖為家屬，如有正當理由，不一定要與夫同一住所，足證一家之家長家屬，可有兩個居住處所。原判決未說明與楊振豐一同設籍並居住於臺中地址之「其他人」為何、於親屬法上之身分地位、憑何證據證明與楊振豐有永久共同生活之意思，且縱楊振豐還有其他住所及家屬，其與劉幸宜之家屬關係亦不可棄而不論，原判決之認定有違反經驗法則及理由不備之違法。
　　3.原判決既肯認劉幸宜是楊振豐之同居人，楊振豐與其妻江麗玲在臺中只是尚有居住之事實，如有正當理由，仍可不履行同居義務，且夫納妾，妻亦得主張不履行同居義務，為司法院釋字第147號解釋在案，則上訴人於原審聲請詰問楊振豐及劉幸宜，以證明彼等之家長家屬關係，及楊振豐分居臺北、臺中兩處之用意，楊振豐及劉幸宜內心是否確係以永久共同生活為目的而同居一家，自有調查之必要，原法院未予調查，有調查證據職責未盡之違法。
　　（四）公正程序為憲法第16條訴訟權主要內涵，屬於「訴訟權」之核心領域，第181條規定「恐受刑事追訴或處罰」是否包含「恐受偽證罪之追訴或處罰」，其解釋權專屬於司法院大法官，原判決僭越大法官權限，擅自解釋為不包含偽證罪，損害涉及偽證罪名之當事人所應享有憲法保障公正程序之訴訟權，應裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋是否應將第181條拒絕證言權為如此限縮之解釋等語。
　　三、惟查：
　　（一）原判決於理由欄貳、一(一)以上訴人不爭執300萬元支票2紙係梁柏薰所於91年間交付陳哲男，非交付楊振豐用以調現或償債，楊振豐於94年1月27日在臺北地檢署證稱該2紙支票係梁柏薰本人向其借現金及清償之前借款云云，為虛偽不實之證詞等事實，且楊振豐於偵查、第一審審理中、梁柏薰於偵查中、劉幸宜於另案偵查中之證詞亦互核相符，並有楊振豐於臺北地檢署93年度他字第2184號案件（下稱他字第2184號案件）作證時之結文及筆錄等證據資料，已堪認定；原判決另引用未經原審於審理期日提示之300萬元支票2紙為證部分，論述雖有瑕疵，然上開支票所表彰之事項，未經當事人及辯護人爭執，原判決亦非單憑該 2紙支票為認定此部分事實之基礎；上訴意旨復未說明除去該2 紙支票即不能為同一事實之認定，所指原審未提示帳冊部分，亦未經原判決引為認定上訴人有罪之積極證據；上訴意旨所為此部分指摘，不足以動搖原判決之結果，不得資為第三審上訴之合法理由。
　　（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就如何認定前揭300萬元支票2紙係陳哲男向梁柏薰收受後，交由楊振豐轉經劉幸宜提示兌現，而上訴人有就楊振豐虛偽證述陳哲男沒有因需要資金向其調借現金或支票，或透過其向別人調借現金或支票，300萬元支票2 紙是梁柏薰本人向其調借現金，用來清償之前向其借的錢，該等金錢應該是在其公司，是其本人交給梁柏薰本人等語（下稱楊振豐虛偽證詞內容），提供精神上助力之幫助偽證犯行，及楊振豐與劉幸宜間尚無刑事訴訟法第180條第1項第1款所指之家長、家屬關係，併上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一說明指駁。
　　所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨執詞指摘原判決有適用法則不當或理由不備之違法，均非上訴第三審之適法理由。
　　（三）為確保不自證己罪之特權，免使證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或不實陳述而受偽證之處罰，或不為陳述而受罰鍰之處罰之困境，對於有第181條情形之證人，應先踐行告知證人得拒絕證言之義務，固經刑事訴訟法第186條第2項所規定，其所告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結之程序，始無瑕疵而生合法之效力，得以偽證罪究責於不實陳述之證人；然此義務之踐行，應以該證人具有第181條之情形，且為檢察官或法院（法官）所明知或可得而知者為限。如證人並無第181條規定恐因陳述致自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰之情形，或縱有該情形，亦尚為檢察官或法院（法官）所不知者，檢察官或法院（法官）未踐行前開得拒絕證言之告知義務，即不影響該證人所為具結之效力：
　　1.依第181條規定，證人恐因陳述揭示自己或有一定身分關係之人之觸法情節，致受到刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，以保障證人不自證己罪之緘默權，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己之證言，致陷己於罪窘境；反之，倘證人之陳述無使自己或有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰之危險，自無法依此規定拒絕證言。本件自原判決所認定楊振豐虛偽證詞內容觀之，係於陳哲男涉嫌司法黃牛之詐欺案件，證述前揭300萬元支票2紙之來源及原因如何，關乎陳哲男有無自梁柏薰處收受該2 紙支票之行為，為陳哲男是否涉罪之重要事項，於楊振豐或劉幸宜則未生任何關聯或嫌疑，不致入彼2人於該詐欺罪嫌，楊振豐自無從以該等陳述之內容，主張有拒絕證言之權。
　　2.人民除有法定事由情形外，有就其親見親聞所知悉之事實作證之義務，所謂親見親聞，當指作證時「已發生」之事實，若因陳述此等事實，而陷自己或有一定身分關係之人有招致被訴或處罰之危險，始得依不自證己罪之法理而拒絕證言，至於尚未發生之情事，或已經判決確定之事實，均不得拒絕證言。
　　(1)刑事訴訟程序之主要目的，在於透過踐行正當法律程序而為犯罪事實之真實發現；又事實之有無或如何，自須依賴證據加以理清；所謂證據，包括在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，亦即證人；為能發現事實真相，刑事訴訟法第176條之1規定除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；明定凡應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務；此自同法第178條尚規定證人經合法傳喚，無正當理由不到場者，得科以罰鍰；證人不到場者，亦得予以拘提益明。
　　(2)又履行作證之義務，自當據實陳述；我國刑事訴訟法為強制證人據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，即對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，此觀刑事訴訟法第186條至第189條規定自明，係證言真實性之程序擔保；如證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，即應負刑法第168條規定之偽證罪責。簡言之，刑法上之偽證罪，就已出具書面擔保，猶違反據實陳述義務之證人課予刑事責任，乃為實現要求證人據實為證，以達保護司法權正確行使之立法目的所為之具體規範。
　　(3)承上，楊振豐為證人，本有據實陳述之義務，且受偽證罪責之約制，自無從准許楊振豐以尚未發生之偽證事項，主張為第181條規定之「恐受刑事追訴或處罰」而拒絕證言，否則，為發現事實真相而於刑事訴訟法規定為證人之義務，即無從實現。
　　3.刑事訴訟法第186條第2項規定應踐行告知證人得拒絕證言之義務，應限於檢察官或法院（法官）已明知或可得而知證人恐因其陳述而受刑事追訴或處罰之情形；如蓄意不為告知，證人因不知得拒絕陳述，又為免陷己於罪，而為不實之陳述，即難以偽證罪責相課。如檢察官或法院（法官）無從得知證人陳述將陷己於罪，即難以檢察官或法院（　法官）不知其事而未踐行該告知義務，且證人係為他人脫免而到庭就關乎他人案情有重要關係之事項，積極為虛偽之證詞，猶認該證人於具結擔保後積極誤導司法之行為可解免偽證之罪責。稽之本件卷證資料，楊振豐於94年1月27日應訊之前，並未陳述其有何教唆或幫助他人偽證之行為，此外亦無從認定檢察官於94年1月27日訊問楊振豐之前，已知悉楊振豐涉有教唆或幫助劉幸宜於94年1月13日為虛偽之證詞或另觸犯其他罪名，自難憑未浮現之事實，泛以檢察官未告知楊振豐有第181條得拒絕證言之權，即認楊振豐為擔保其證言真實性所出具之具結書不生效力。
　　4.原判決本於相同見解，就上訴人所辯楊振豐據實陳述，將致劉幸宜於94年1月13日就同一事實作證內容，有因偽證而受刑事追訴或處罰之虞，楊振豐亦有因教唆或幫助劉幸宜偽證而受有刑事追訴或處罰之危險，依同法第181條規定自得拒絕證言云云，說明楊振豐無適用第181條得拒絕證言規定適用餘地，仍應具結並負有據實陳述之義務；上訴人之辯解為不可採之理由。並無不合。且原判決關於第181條得拒絕證言權，不包含證人單純以其具結後若未據實陳述所可能招致之偽證罪名而為主張部分，與所論述證人如與當事人具有一定身分關係之情形，欲求據實陳述，顯無期待可能性，法律仍賦予其得拒絕證言之特權等情，係就不同層面所為之說明，並無上訴意指所指理由不一之謂。上訴意旨有所混淆，指原判決認第181條之拒絕證言權，不包括證人因不實陳述恐受偽證罪之追訴或處罰部分，係要求被告自證己罪、違背該條立法目的、聯合國「公民與政治權利國際公約」、最高法院101年度第2次刑事庭會議決議揭示依目的性為限縮解釋應以利益被告之事項為限之法理，甚或有違憲疑慮，有適用法則不當、理由不備或矛盾等語，均非合法之上訴第三審理由。
　　5.本院l01年度台上字第6號判決所述證人若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理，與本件並無扞格，上訴意旨執為指摘，應有誤會。另原判決敘明倘認證人得以其具結後若未據實陳述所可能招致之偽證罪責，主張第181條之拒絕證言權，證人可動輒執以拒絕證言，將有害於訴訟之公正及事實真相之發現等情，並無不合；上訴意旨以檢察官或法院（法官）尚可為准駁、實務上無此情形云云，執為指摘原判決有違背經驗法則或理由不備之違法，亦非上訴第三審之合法理由。
　　6.本院84年度台上字第6013號判決係謂行為人前於另家事事件曾教唆他人出庭為虛偽之證言，而於該他人因該不實證言被訴偽證案件，具有教唆犯之身分，乃有作證時，得否令其具結之問題；該判決所適用修正前刑事訴訟法第186條第3款有關證人與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結之規定，業於92年2月6日經修正公布刪除，況該修正前規定所指有「偽證之關係或嫌疑」，亦指業已發生且為檢察官或法院（法官）所知之「偽證之關係或嫌疑」；與本件楊振豐於陳哲男涉及司法黃牛之詐欺案件首度為證時之情節並不相同；上訴意旨執為指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
　　7.又原判決已另敘明楊振豐於95年4月6日為證時，如何因承辦檢察官在重啟偵查後已能判斷楊振豐於「前案」之證詞恐有虛偽之情，卻疏未告知第181條之具體內容，故楊振豐於95年4月6日之證述縱有不實，亦不能依偽證罪論處之理由，與楊振豐於94年1月27日經論處偽證罪責之犯行情形不同；上訴意旨執為指摘原判決割裂認定而有理由矛盾之違法云云，仍非適法之上訴第三審理由。
　　（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已說明憑何證據認定上訴人有幫助楊振豐於94年1月27日偵查中虛偽證述之犯行，併上訴人所辯各節如何均無足採之理由；且楊振豐於94年1月27日係就陳哲男涉及司法黃牛之詐欺案件到庭為證，所虛偽證述300萬元支票2紙來源及原因等情，無致其本人或劉幸宜受刑事追訴或處罰之危險，楊振豐無從主張第181條規定之適用；命楊振豐具結並為訊問之他字第2184號案件承辦檢察官亦無違反刑事訴訟法第186條第2項所定告知義務之可言，前均敘述甚明，原判決認定犯罪事實之基礎已達明確，是否再行傳喚江麗玲、楊振豐、劉幸宜而為調查，已無從為有利於上訴人之認定，無足動搖原判決認定之結果，原判決未就之再為無益之調查，無調查職責未盡之可言；其未說明不為調查之理由，於原判決之本旨亦不生影響；上訴意旨執此而為指摘，尚不得據為適法之第三審上訴理由。
　　（五）至其餘上訴意旨，或屬對於原判決理由已經說明之事項，仍執己意，再事爭執，或指有調查職責未盡之違法，或所指不影響原判決認定之結果，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
　　四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件並無審判案件適用法律牴觸憲法之疑義，上訴意旨所請裁定停止訴訟程序，並聲請大法官釋憲等節，均無足取，毋庸斟酌辦理，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月9日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月21日

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107-75【裁判字號】最高法院107年度台上字第2391號判決【裁判日期】民國107年08月08日

【案由摘要】妨害自由等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。是不得上訴於第三審法院之案件，即以第二審為終審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如檢察官在準備程序後、言詞辯論終結前固曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見書，惟於最後言詞辯論檢察官論告時，又以起訴書所載之屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名為主張及論告，基於論告乃檢察官在審判期日最重要之法庭活動，且在審判庭之論告程序中，檢察官必須針對犯罪事實及適用之法律，與被告及其辯護人為辯論，非唯影響法官對事實之認定及法律之適用，更攸關真實之發現，其既於訴訟進行程度及個案情節，日趨具體、明確後，在最後一次言詞辯論終結前未再就先前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見爭執、論告，而回復以起訴書所載之犯罪事實及屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名作為論告及言詞辯論之所本，自應認檢察官於最後一次言詞辯論終結前所提出者，已取代先前意見書之罪名爭執，始符檢察官負舉證責任及保障被告防禦權之真義，並藉以衡平當事人上訴第三審之限制。
　　（二）本件第一審檢察官係以被告 3人就原判決事實欄（下稱事實欄）一（一）、（二）所為均涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌提起公訴，屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件。第一審法院雖依刑事訴訟法第300條規定，就事實欄一（一）、（二）變更檢察官所引應適用之法條，依序按刑法第302條第1項剝奪他人行動自由、第304條強制論罪，然檢察官及被告 3人上訴後，第二審法院已撤銷第一審判決，就事實欄一（一）、（二）改判均依刑法第304條第1項論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件；而依卷內資料，檢察官在第二審準備程序後、言詞辯論終結前，就事實欄一（一）部分固曾提出意見書指稱略以：告訴人並無詐騙蔡○靜 1千多萬元之事實，告訴人亦無返還被告財物之義務，則被告 3人以強暴、脅迫手段致告訴人因年邁且無力抵抗，只得聽任蔡○敏、蔡○靜指示而當場交付現金 260萬元及簽立切結書、借據及本票等犯行，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪等語，惟檢察官嗣於審判期日之調查證據完畢開始辯論，進入論告時復改稱：告訴人既然沒有任何法律上原因積欠被告 3人相關債務需要清償，被告 3人用恐嚇的手段強制告訴人要返還買賣款項，顯然是意圖不法的行為，這部分行為，檢察官認為起訴的法條（即恐嚇取財）較為可採，第一審見解有所違誤，請貴院依法審酌等語，已以此取代先前意見書，而未再依上開意見書爭執被告 3人所犯係加重強盜之罪名；另就事實欄一（二）部分，則僅於第二審上訴書中爭執應係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，而非強制罪，於上開意見書並未提及此部分有加重強盜罪等語，且於言詞辯論終結前，始終未主張非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪。依上開說明，本件不論依原判決論以強制罪之法條，或依檢察官起訴之事實及其在第二審言詞辯論終結前，仍主張起訴之恐嚇取財罪名等情形以觀，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件，既經第二審判決，皆不得上訴於第三審法院。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2391號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官李海龍
【被告】蔡淑靜　丁泰棠　蔡忠敏
　　上列上訴人因被告等妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月17日第二審判決（106年度上訴字第1386號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12458號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。是不得上訴於第三審法院之案件，即以第二審為終審法院。而案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。如檢察官在準備程序後、言詞辯論終結前固曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見書，惟於最後言詞辯論檢察官論告時，又以起訴書所載之屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名為主張及論告，基於論告乃檢察官在審判期日最重要之法庭活動，且在審判庭之論告程序中，檢察官必須針對犯罪事實及適用之法律，與被告及其辯護人為辯論，非唯影響法官對事實之認定及法律之適用，更攸關真實之發現，其既於訴訟進行程度及個案情節，日趨具體、明確後，在最後一次言詞辯論終結前未再就先前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見爭執、論告，而回復以起訴書所載之犯罪事實及屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名作為論告及言詞辯論之所本，自應認檢察官於最後一次言詞辯論終結前所提出者，已取代先前意見書之罪名爭執，始符檢察官負舉證責任及保障被告防禦權之真義，並藉以衡平當事人上訴第三審之限制。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)本件並無被告蔡淑靜、丁泰棠及蔡忠敏（下稱被告3人）所指債務糾紛，原判決有未依證據及理由不備之違法。(二)原判決就檢察官所主張被告3人共同強盜取財（得利）部分，僅以被告3人無不法所有意圖一語帶過，就被告3人與告訴人何春桃債務糾紛金額究竟若干？未予查明；縱依原判決所認定其等債務糾紛為新臺幣（下同）500萬元，就超出部分，何以非不法所得？亦未說明，均有調查未盡之違法。且就告訴人為年逾七旬之老人，又為殘障人士，遭受蔡忠敏毆打在先，復遭被告3人共同以言語脅迫，為原判決所是認，在客觀上已達於不能抗拒之程度，原判決僅依告訴人能自行隨被告3人返家即認告訴人當時行動自如，未達不能抗拒程度，未能斟酌告訴人年紀、健康及當時所受被告3人整體脅迫壓力，所為認定亦違反經驗法則，而有判決適用法則不當之違法。
　　三、惟查：本件第一審檢察官係以被告3人就原判決事實欄（下稱事實欄）一(一)、(二)所為均涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌（蔡忠敏另犯傷害罪部分，業經第一審判刑確定）提起公訴，屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件。第一審法院雖依刑事訴訟法第300條規定，就事實欄一(一)、(二)變更檢察官所引應適用之法條，依序按刑法第302條第1項剝奪他人行動自由、第304條強制論罪，然檢察官及被告3人上訴後，第二審法院已撤銷第一審判決，就事實欄一(一)、(二)改判均依刑法第304條第1項論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件；而依卷內資料，檢察官在第二審準備程序後、言詞辯論終結前，就事實欄一(一)部分固曾提出意見書指稱略以：告訴人並無詐騙蔡淑靜1 千多萬元之事實，告訴人亦無返還被告財物之義務，則被告3人以強暴、脅迫手段致告訴人因年邁且無力抵抗，只得聽任蔡忠敏、蔡淑靜指示而當場交付現金260萬元及簽立切結書、借據及本票等犯行，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪等語（見原審卷第224至226頁），惟檢察官嗣於審判期日之調查證據完畢開始辯論，進入論告時復改稱：告訴人既然沒有任何法律上原因積欠被告3人相關債務需要清償，被告3人用恐嚇的手段強制告訴人要返還買賣款項，顯然是意圖不法的行為，這部分行為，檢察官認為起訴的法條（即恐嚇取財）較為可採，第一審見解有所違誤，請貴院依法審酌等語（見原審卷第312至313頁），已以此取代先前意見書，而未再依上開意見書爭執被告3人所犯係加重強盜之罪名；另就事實欄一(二)部分，則僅於第二審上訴書中爭執應係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，而非強制罪（見原審卷第50至51頁），於上開意見書並未提及此部分有加重強盜罪等語，且於言詞辯論終結前，始終未主張非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪。依上開說明，本件不論依原判決論以強制罪之法條，或依檢察官起訴之事實及其在第二審言詞辯論終結前，仍主張起訴之恐嚇取財罪名等情形以觀，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件，既經第二審判決，皆不得上訴於第三審法院。
　　檢察官仍以上詞對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月8日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月14日

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107-76【裁判字號】最高法院106年度台上字第3183號判決【裁判日期】民國107年08月01日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第159-2條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第159條之2所稱「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。我國刑事訴訟法雖未設有如日本刑事訴訟法第328條關於彈劾證據擬制為有證據能力之規定（即依第321條至第324條規定不得作為證據之文書或供述，為爭執被告、證人或其他人於審判準備或審判期日所為供述之證明力，得作為證據），然引為爭執、彈劾被告以外之人在審判中所為陳述證明力之審判外陳述，當與其審判中之陳述不符，該等審判外先前之陳述，如符合於刑事訴訟法第159條之2所定例外要件，自得為證據。
　　（二）本件關於甲女、B 男（係甲女之父，人別資料詳卷）警詢時之陳述，與審判中之證述不符部分，原判決理由壹、二、（一）之（2），已敘明審酌其等接受詢問時之外部情況，具有較可信之情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，其等於警詢時所為之陳述，如何有證據能力之理由。至原判決另載稱：甲女、B 男之警詢陳述，於詰問中引用彈劾，自屬交互詰問內容之一部分，而有證據能力等詞。該部分之說明，用語雖欠周詳，然並非認被告以外之人於審判外之陳述，如經交互詰問，即有證據能力，此觀之其就甲女、Ｂ男之警詢陳述，與審判中不符部分，已敘述如何認定有證據能力之理由甚明。上訴意旨指摘原判決此部分有將交互詰問與證據能力混淆之情形，容有誤會。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3183號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】葉力豪律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月13日第二審判決（105年度侵上訴字第182號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102年度偵字第4656號，103年度偵字第3255號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對未滿14歲之告訴人即代號○○○之女子（人別資料詳卷，下稱甲女）強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，經比較新舊法，改判論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、刑事訴訟法第159條之2所稱「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。我國刑事訴訟法雖未設有如日本刑事訴訟法第328條關於彈劾證據擬制為有證據能力之規定（即依第321條至第324條規定不得作為證據之文書或供述，為爭執被告、證人或其他人於審判準備或審判期日所為供述之證明力，得作為證據），然引為爭執、彈劾被告以外之人在審判中所為陳述證明力之審判外陳述，當與其審判中之陳述不符，該等審判外先前之陳述，如符合於刑事訴訟法第159條之2所定例外要件，自得為證據。本件關於甲女、Ｂ男（係甲女之父，人別資料詳卷）警詢時之陳述，與審判中之證述不符部分，原判決理由壹、二、（一）之(2)，已敘明審酌其等接受詢問時之外部情況，具有較可信之情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，其等於警詢時所為之陳述，如何有證據能力之理由。並非單以該等陳述較接近案發之時或具任意性，即認其有較可信之特別情況，復已說明其必要性。上訴意旨謂原判決未敘明如何有較可信之特別情況與必要性，指摘原判決有理由不備、違反證據法則之違誤。核係未依卷內資料所為之指摘，自非上訴第三審之適法理由。至原判決另載稱：甲女、Ｂ男之警詢陳述，於詰問中引用彈劾，自屬交互詰問內容之一部分，而有證據能力等詞。該部分之說明，用語雖欠周詳，然並非認被告以外之人於審判外之陳述，如經交互詰問，即有證據能力，此觀之其就甲女、Ｂ男之警詢陳述，與審判中不符部分，已敘述如何認定有證據能力之理由甚明。上訴意旨指摘原判決此部分有將交互詰問與證據能力相混淆之情形，容有誤會，同非適法理由。
　　四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。再者，所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合上訴人之部分供述，證人甲女（指證被害之經過）、Ｃ男、Ｄ女、Ｅ女、乙女、丙女（依序為甲女之兄、丙女之母、甲女高中一年級的班導師、甲女之堂妹、Ｂ男另一結拜兄弟之女，人別資料均詳卷）、Ｂ男之部分證言，及FB（即Facebook，臉書）對話資料、測謊鑑定報告等卷內證據資料，而為論斷。並敘明：（一）甲女當時為稚齡幼童，及Ｂ男認係大人逗弄小孩之舉動所為之反應，參以甲女證稱：「因為我想說他太太在，他兩個女兒在，他應該不會對我做性侵的事」。甲女隨其父母、哥哥一同前去上訴人住處遊玩，因二家相約翌日一起至游泳池游泳，當晚甲女與上訴人的女兒玩耍，而留宿於上訴人住處。本件於甲女報案前，因Ｂ男與上訴人情誼深厚，有相當之信任關係，民國90年夏天某日早上甲女之父母、哥哥與上訴人之妻子、女兒在客廳等候，甲女之父母未對上訴人、甲女不在客廳一事產生懷疑，亦不悖常理。（二）上訴人之原審辯護人爭執甲女指證之可信度令人懷疑一節，經審酌甲女於87年8月1日入學國小一年級，其所述發生時間是90年夏天時，距其於 104年12月15日第一審作證時，已逾14年之久，案發當時甲女係稚齡幼童，或其記憶有所誤植，或其與父母親之認知不同，致此部分所述與Ａ女、Ｂ男之陳述有異。然仍不得據此即認甲女指述上訴人性侵害之經過，為不可採信。況Ｂ男與上訴人交情深厚，上訴人與甲女無任何糾紛或仇恨，甲女無誣陷上訴人之動機，果非親身經歷，不會杜撰亦屬長輩之上訴人對其為性侵害行為，甲女之證詞如何可採各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決並非僅憑上訴人之供述或甲女之指證，即行論罪，無上訴意旨所指欠缺補強證據、判決不備理由之違法情形。原判決就甲女指訴上訴人多次強制性交犯行，僅認定其中證據明確之1次，予以論處上訴人罪刑，其餘部分並未採用甲女之證言。至原判決認定上訴人強行脫去甲女之連身衣物及內褲，對其性交一情，與甲女所為伊躺下之後衣服沒有脫掉，伊去上訴人家是穿連身的，所以沒有褲子，就是內褲而已，上訴人脫伊之內褲，對伊性交等語之指證，其中關於上訴人脫去甲女之內褲，對其性交部分，與所引證據資料並無不合。上訴人是否有脫去甲女之連身衣物，於判決結果（上訴人有對甲女強制性交）不生影響。原判決認定甲女起床後至浴室洗澡，上訴人利用其與Ｂ男全家人互動良好，對其有相當之信賴，將甲女帶進房間強制性交之經過，此與參採甲女指證於早上洗完澡，帶伊到房間性交，二者並無不相適合之處。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使，執原判決所未採之甲女其他部分證言，或上訴人以自己之說詞、持不同之評價而為指摘，單純為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。
　　五、證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據。原判決就證人Ｃ男、Ｅ女於102年6月18日偵查中之證詞，係參採「她的情緒比較不穩定……（○○○表示今年〔102年〕3月時有產生自殺的念頭……？）是的，她傳簡訊給我……內容是說她活在這世上是爸媽的負擔，活得沒意思之類……」、「……當時我問她時，她一直很恐懼並一直哭，所以我覺得要跟她的家人說這件事……」等語。上開部分，均屬甲女向其2人陳述案發之經過，其等親身經歷、見聞、體驗所見甲女情緒反應等項，陳述其等所目睹、知覺體驗所得之情況證據，並非轉述引用甲女所告知之案發過程，自具備補強證據之適格。至於Ｃ男、Ｅ女聽聞自甲女轉述部分，原審並未將之採為判決依據。上訴意旨執原判決所未採之Ｃ男、Ｅ女部分證言，指摘其等之證言如何不具關連性，不得作為補強證據。此部分指摘，顯非適法之上訴理由。
　　六、卷查甲女於第一審證述：「（妳方才回答檢察官稱最後一次是妳國小三年級的時候在他們家，然後妳告訴被告說妳要跟大人講，後來妳為何遲至102年3月23日才提出告訴？）因為在那個時候才知道那是不對的事，才明顯意識到。」等語，有審判筆錄可稽。原判決參採甲女上開證言，認甲女表示90年夏天最後一次被性侵害才明顯意識到是不對的事。此部分僅在說明案發前一日，甲女留宿於上訴人住處，如何不違背常理。上訴意旨以甲女所稱那個時候應係「102年3月23日」，而非90年夏天最後一次被性侵害時，執以指摘原判決有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨此部分之爭執，於判決不生影響。就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
　　七、原判決理由貳、一、（二）之(3)載稱甲女提出本件告訴後，Ｂ男方才知悉本案。旨在說明：Ａ女、Ｂ男原本與上訴人相處融洽，甲女無因家庭因素而刻意誣陷上訴人之動機與必要。此部分係指甲女於102年3月23日報案，Ｂ男始知甲女對上訴人提出告訴之事，並非指Ｂ男於甲女報案後，始知甲女遭上訴人性侵害，此觀之原判決理由貳、一、（四）、(1)之〈2〉另記載：甲女於101年11月間告訴Ｂ男，其遭上訴人亂摸性侵害，Ｂ男於甲女報案後警員到其住處詢問時，其稱不知是誰欺負甲女，如何不實在一情即明，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之處。上訴意旨雖援引Ｂ男於原審所述「101年時我不知道，這是我太太說的」一語，爭執原判決認定甲女於101年11月間告訴Ｂ男，有所違誤。惟此部分僅在說明Ｂ男在甲女報案前，已知係上訴人所為。上訴意旨所爭執之部分，於判決本旨（即甲女報案前，Ｂ男已知行為人係何人）顯無影響，執此指摘，仍非適法之上訴第三審理由。
　　八、測謊鑑定結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有判斷之職權。上訴人於偵查中同意測謊，檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人實施測謊，其結果：上訴人對測試問題「你有沒有以手指或生殖器放入她○○○的下體？」呈不實反應，有該局鑑定書可稽。原審於經調查後，將上開鑑定書採為判決之參佐，並無上訴意旨所指不備理由之違法，此一指摘，難認適法。
　　九、當事人、辯護人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。原判決就上訴人及其原審辯護人聲請囑託相關醫療鑑定機關對甲女作精神創傷鑑定，以查明甲女是否因受性侵害有創傷後壓力症候群，及作陰道創傷鑑定，以查明甲女之處女膜是否仍然完整等節，已說明：經審酌全部卷證資料與辯論意旨及調查證據結果，本件事證已臻明確，就前揭所為聲請，如何無調查必要之理由。該部分既欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。上訴意旨仍憑己見而為指摘，並非適法之上訴理由。
　　十、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就上訴人確有本件犯行，及甲女在遭受強制性交後造成其自我否定、自傷及自殘反應等情，均已綜合卷內證據資料，詳為認定。上訴意旨所引Ｃ男證述甲女與其男友關係不穩定等證言，顯不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就該部分，縱未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，核與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。
　　十一、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年8月1日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林靜芬　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月6日

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107-77【裁判字號】最高法院107年度台上字第2697號判決【裁判日期】民國107年08月01日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（107.06.13）毒品危害防制條例第19條（92.07.09）
【裁判要旨】
　　（一）按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：1.沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。
　　故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。
　　2.沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
　　3.刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。
　　（二）毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92 卷第34 期第200頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2697號

【上訴人】陳品宏
【選任辯護人】郭國益律師
【上訴人】游明智
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月3日第二審判決（106年度上訴字第656、657號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第11755、18538、18640號；追加起訴案號：同署105年度偵字第22992、24713、24714、25217號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於對陳品宏、游明智沒收如其附表編號3 所示車輛及追徵部分均撤銷。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷部分（即原判決附表編號3之沒收追徵部分）：
　　一、本件原判決認定上訴人陳品宏、游明智2人與凌偉倫（凌偉倫部分，業據第一審判處罪刑確定），共同犯運輸第四級毒品氯假麻黃H（ Chloropseudoephedrine）及氯麻黃H（Chloroephedrine罪。其附表編號3所示之自用小客車（陳品宏出資購買，登記在游明智名下）係引導、押送載運上述毒品之貨車所用，為完成運輸毒品犯行之交通工具之一，第一審漏未依毒品危害防制條例第19條第2項規定及共同正犯責任共同原則，對上訴人等宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時連帶追徵其價額，尚有違誤，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判諭知對陳品宏、游明智沒收如其附表編號3所示車輛及追徵。固非無見。
　　二、惟按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：(一)沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。
　　(二)沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
　　(三)刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。
　　三、毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。依民國92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第三項（現為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。
　　且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
　　四、原判決既認定：本案第四級毒品係由不知情之不詳姓名成年人駕駛00-○○○號貨車，載運至福建省金門縣料羅碼頭，共同正犯游明智則駕駛如其附表編號3 所示未扣案之自小客車以為引導、押送（見原判決第2頁）。則該編號3所示自小客車顯非專供上訴人等犯運輸第四級毒品罪所使用之交通工具，依上揭說明，即無依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收及依刑法第38條第4項規定諭知追徵之餘地。陳品宏上訴意旨指摘原判決此部分沒收追徵違法，為有理由。而游明智雖未就此為指摘，但為本院得依職權調查之事項，應將原判決關於此部分予以撤銷。
　　貳、上訴駁回部分：甲、陳品宏罪刑部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、陳品宏上訴意旨略以：(一)原判決認定其運輸之第四級毒品氯麻黃H純質淨重共有113.715公斤、氯假麻黃H純質淨重共有1○○○.698公斤。唯此所謂「純質」之事實認定，顯與卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書，係記載上開2 種毒品之純度各僅10%及88%者不符。原審有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
　　(二)原判決未審酌扣案毒品純度並非100%，日後造成之危險或損害相對減低，理應從輕量刑，而有量刑過重之違法。
　　三、惟查原判決撤銷第一審關於陳品宏罪刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯運輸第四級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又卷附內政部警政署刑事警察局105年7月5日刑鑑字第○○○號鑑定書，已說明上述鑑定毒品之純質淨重，係依高雄市政府警察局毒品送驗證物檢視暨秤重紀錄單所載各項證物原始淨重，配合鑑定結果換算所得，詳如鑑定書附表「內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表」所示（見警二卷第35至37、101、102頁）。上訴意旨指原判決此部分之事實認定與鑑定書記載不符，尚有誤會。
　　四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決以陳品宏之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑之裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　乙、游明智罪刑及與陳品宏2人就原判決附表編號1、2沒收部分：
　　一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　二、上訴人等不服原審判決，分別於106年10月18日、同年月25日提起上訴，就游明智罪刑及與陳品宏2人關於原判決附表編號1、2沒收部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴皆應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條，判決如主文。
　　中華民國107年8月1日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官陳宏卿　法官洪于智　法官楊智勝　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月3日

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107-78【裁判字號】最高法院107年度台上字第2491號判決【裁判日期】民國107年08月01日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】銀行法第125-4條（100.11.09）
【裁判要旨】
　　（一）民國107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。
　　（二）起訴書記載梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭於偵查中坦承全部犯罪事實，原判決並認定梁○琪、林○富、葉○源、徐○蘭之實際犯罪所得，扣除返還各被害人之款項後，均已無利得，毋庸宣告沒收。如果無誤，其等是否合於銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之情形？原判決未予說明，自有不載理由之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2491號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官許永欽
【上訴人即被告】梁文琪
【選任辯護人】魏雯祈律師　陳郁仁律師
【上訴人即被告】林祺富
【選任辯護人】陳麗增律師
【被告】廖美美　李政賢　葉明源　徐香蘭分別
【選任辯護人】張靜律師
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月24日第二審判決（105年度金上重訴字第15號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102年度偵字第10830、11223號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告梁文琪、林祺富共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，論處被告廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑及沒收等。固非無見。
　　二、惟查：(一)1.犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。
　　又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。該規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或犯罪行為人已自動賠償被害人，而完全填補其損害者，自不得再對犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
　　2.民國107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。
　　是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。
　　3.起訴書記載梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭於偵查中坦承全部犯罪事實（見起訴書第4頁），原判決並認定梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭之實際犯罪所得，扣除返還各被害人之款項後，均已無利得，毋庸宣告沒收（見原判決第16頁）。如果無誤，其等是否合於銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之情形？原判決未予說明，自有不載理由之違法。
　　(二)1.刑法第38條之1第5項規定之發還對象僅限「被害人」，而所謂「被害人」是指因犯罪行為直接受財產損害，得依法向犯罪行為人請求返還財產利益之人。倘犯罪行為人自動賠償損害之對象，並非其犯罪所得所源自之「被害人」，自不能認為已實際合法發還「被害人」，而不予宣告沒收。本件梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人即使是由向各投資人吸收之資金中，直接取得各自之佣金，其等各自返還投資人之款項，得認為已實際發還被害人，不予宣告沒收之部分，亦僅限於返還各筆佣金所源自之各投資人（被害人）之款項，不包括返還其他投資人之款項。
　　2.原判決認定梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭等人均已無犯罪所得，毋庸宣告沒收，李政賢、廖美美各僅應沒收犯罪所得3,048,587元、465,534元（見原判決第16、17頁）。但原判決附表二之一編號49至348（以上為梁文琪部分）、349至357、359至365、367至371、373至395、397至491、495至528、530至567、569至584、586至620、624至631、633至642（以上為林祺富部分）、643至673、684、688至692、694、695、697至702、705至708、711至722、724至733、739至743、745至756（以上為徐香蘭部分）、758至790、792至804、806至837、839至843、853、856至859、861至891、893至908、922至932、934、936、943、953至955（以上為葉明源部分），均記載各投資人（被害人）尚有「佣金」未清償。且原判決附表二記載梁文琪、林祺富、李政賢、徐香蘭、葉明源、廖美美等人至「107/1/24宣判日」未清償之「佣金餘額」，各為新臺幣（下同）13,502,873元、15,833,217元、3,016,587元、7,041,265元、3,977,810元、13,270,215元。則梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人各自返還各筆佣金所源自之被害人之款項究為若干？此攸關得否認為已實際合法發還被害人，不予宣告沒收金額之認定。原審未予調查釐清，逕認梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人之「本案取得佣金總額」，扣除「被告已清償金額」（「自行以現金清償被害人之總額」與「被告自行投資取得之佣金」及「匯款至公司，由公司帳戶清償之金額」之總和），即為應「宣告沒收金額」（見原判決附表一），自嫌率斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。
　　(三)1.梁文琪等人行為後，刑法於104年12月17日增訂沒收第三人犯罪所得之規定（於同年12月30日公布，自105年7月1日施行），刑事訴訟法亦於105年5月27日增訂關於沒收第三人財產之程序規定（於同年6月22日公布，自105年7月1日施行），以避免犯罪行為人將犯罪所得移轉予第三人，第三人因而坐享犯罪所得。又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。刑法施行法第10條之3並明定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行（第1項）。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2項）。」原審是於107年1月24日判決，關於犯罪所得對第三人之沒收，應適用裁判時之刑法及刑事訴訟法之相關規定。而刑法第38條之1第2項、第4項分別規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑事訴訟法第455條之12第1、3項並明定財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。且刑法第38條之1規定之犯罪所得，不應扣除犯罪成本，此觀立法理由五之(三)載明：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」即明。
　　2.原判決認定梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人就吸金所得，僅領得各自之佣金，其餘吸金所得扣除支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，均匯給共同被告陳淞，應認梁文琪等人之實際犯罪所得是其等各自領取之佣金總額，至於其餘吸金所得已匯給陳淞，應俟陳淞到案接受裁判時併予處理（見原判決第16頁）。但查依卷附廖美美提出之資金進出說明內容（見原審卷四第472至478頁）及起訴書所載（見起訴書第3頁），梁文琪等人向投資人吸收之資金，由梁文琪、林祺富個人帳戶匯入大自然開發科技股份有限公司（100年12月19日更名為大自然環球事業股份有限公司，下稱大自然公司）與芬多金開發科技股份有限公司（下稱芬多金公司）帳戶後，其中1 億7,890萬元是用以投資上裕科技企業有限公司、鴻志資訊公司及新鎧科技股份有限公司（下稱新鎧公司）。且梁文琪於第一審陳稱：「要把新鎧公司經營起來，新鎧公司經營起來的話就可以把錢還出來。」、「現在進度很快，因為我們是軟體公司，已經有進入市場，現在有成立4個經銷商在賣成品了…」（見第一審卷三第144頁背面），並有大自然公司與新鎧公司簽立之協議書、收據在卷可查（見102年度偵字第11223號卷第104至106頁）。另廖美美於原審陳報至101年7月31日止，陳淞計匯回大自然公司、芬多金公司4 億2,953萬1,560元（見原審卷四第472頁）。證人邱文星、梁文琪、林祺富於原審亦證稱，陳淞自100年10月至101年7月間共匯回四億餘元等語（見原審卷五第81、86、139、276頁）。
　　如果無誤，梁文琪等人吸金所得，扣除佣金、支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，並非全部匯給陳淞，尚有投資其他公司之1 億7,890萬元，且陳淞其後已匯回4 億2,953萬1,560元。檢察官於106年11月15日原審審判期日，並請求依法宣告沒收犯罪所得（見原審卷五第354頁）。則本件除梁文琪等人領取之佣金及陳淞最後取得之款項外，對於梁文琪等人或第三人是否尚有應沒收之犯罪所得？有無進行沒收第三人財產程序之必要？本案「成本管銷費用」為若干，能否自犯罪所得中扣除？上述4億2,953萬1,560元，是由何人、如何處分？原審均未予調查釐清，逕認本件吸金所得，扣除佣金、支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，均匯給陳淞。本件應沒收之犯罪所得，僅有梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人各自領得之佣金，及陳淞之吸金所得（到案後另行處理），自有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據上理由矛盾之違法。
　　(四)原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，是屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。原審未及適用，亦有未合。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年8月1日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官陳宏卿　法官洪于智　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月3日

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107-79【裁判字號】最高法院107年度台上字第172號判決【裁判日期】民國107年07月31日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】通訊保障及監察法第4、11條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）通訊保障及監察法（下稱通保法）第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵、審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通保法第4條規定，除同法第5條及第7條所規定者外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得指為違法。
　　（二）原判決所援引如其附表（下稱附表）一、二上訴人與呂○勤、鄭○雄之「通訊監察譯文內容」欄所載之監聽譯文，係執行機關依據檢察官聲請第一審法院所核發之通訊監察書，實施監聽，該通訊監察書，除載明監聽之電話包含上訴人所使用之○○○號電話門號，監聽期間自 103年6月2日10 時起至同年8月28日10 時止等情外，並記載「法官指示事項：1.執行機關應於 103年7月25日、同年8月14日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要。2.無繼續監察必要時，應即停止監察，並陳報法院。……」有第一審法院調取附卷之該等通訊監察書影本可參。是前述之通訊監察係由法院於事前依據相關卷證資料，審酌後予以核准並隨時監督甚明，至於通訊監察書之監察對象雖僅記載「阿好」，未載明受監察人之姓名，惟依前揭說明，尚難指為違法。執行機關依該通訊監察書實施監聽所得之資料，自有證據能力。

【最高法院刑事判決人】107年度台上字第172號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】王淑琍律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月8日第二審判決（105年度上訴字第2227號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第1624號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（共2罪，均累犯，均處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行及其所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴意旨略稱：(一)、原判決未調查上訴人是否有因吃藥致警詢時不能為健全意識之陳述，違背自白任意性，顯已違刑事訴訟法第379條第10款規定，有調查未盡之違法；且由第一審勘驗上訴人受偵訊之錄影光碟，可知其係在檢察官反覆訊問下為假設性回答，上訴人曾於法院審理時主張係受檢察官不斷的逼問，足見上訴人偵查時之陳述與疲勞訊問無異，有違自白任意性，應不具證據能力，原判決率採上訴人偵查之供述為論罪依據，其認事用法顯有違誤。(二)、證人呂紹勤與鄭智雄2人於警局製作筆錄後，隨即被依現行犯上銬押解至檢察署偵訊，此已不符傳喚證人之法定程序；更因偵查時由警方協助值庭，未脫離警方壓力，尚難期待證人向檢察官自承警詢係不實陳述，足認其等2人偵查中之具結證述仍不具任意性，況偵查中之陳述乃審判外陳述，上訴人未對其等行對質詰問，是呂紹勤與鄭智雄偵查中之陳述應屬有不可信之特別情況，且無刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外之適用，無證據能力，原判決卻僅以呂紹勤與鄭智雄在偵查中未表明受到任何不正取供之情事，漏未查明其等2人有前揭未脫離警方壓力之情事，自有調查職責未盡之違誤。再原判決理由欄雖記載「鄭智雄經原審及本院合法傳喚均未到庭，且均拘提無著，足認鄭智雄所在不明，致無法到庭交互詰問，有刑事訴訟法第159條之3第3款所定情形」等語，但未查明證人鄭智雄是否有在監在押，即有調查未盡，且鄭智雄警詢筆錄既屬審判外陳述，未給予上訴人為對質詰問之機會，應無證據能力。(三)、上訴人與劉娜於民國103年6月15日之通訊監察譯文，可知悉受監察對象為「滷蛋」而非通訊監察書所載之「阿好」，然監察機關卻便宜行事，後續監察書監察對象仍記載「阿好」而非「滷蛋」，則該通訊監察書與上訴人無涉，所得之監聽錄音及譯文屬違法監聽取得，自無證據能力。且原判決未調閱監察書及檢、警製作之監察報告書，查明是否有故意違背法定程式等情，亦有採證違法與調查未盡之違誤。(四)、通訊監察譯文如依社會通念尚不足以辨明毒品品項、數量及價金等交易事項，即令指證者證述該等對話內容之含意係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，不得作為其所述犯罪事實之補強證據；原判決援引上訴人與與呂紹勤於103年6月15日之通訊監察譯文內容僅有呂紹勤打電話予上訴人，請上訴人等他一下，要討工具等情，尚無法自該譯文內容得出與交易毒品具相當程度關聯性，依前揭意旨應仍屬購毒者單方之指證，不得作為呂紹勤證述之補強證據；又呂紹勤雖證述當日係上訴人指派「亨利」交付毒品予伊，然譯文中均無上訴人與亨利之通話紀錄，原判決未查明呂紹勤是否確實有向「亨利」之男子購買海洛因，即採呂紹勤之單一指述而認上訴人與「亨利」之男子有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，其判決採證違法，且鄭智雄與呂紹勤同車解送後而翻異前詞，足認鄭智雄之證述存有強迫取證或相互勾串等疑義。再依通常經驗，上訴人與鄭智雄103年7月12日22時55分之通訊監察譯文中，尚有鄭智雄稱樂華夜市那麼遠等語，則上訴人與鄭智雄實不可能於同日23時即完成交易，原判決僅憑鄭智雄之指證即逕認雙方於同日稍晚某時完成交易，顯缺乏實據，有未依證據即認定事實之違誤；況樂華夜市人潮眾多，二人除前揭通話相約見面後即未聯絡，更無確認到達交易地點之電話聯繫，上訴人辯稱當天沒有見面交易應屬真實。而通訊監察譯文中雖亦提到昨天欠新臺幣（下同）1,000元及不要洗的太嚴重等語，此仍不足證明上訴人與鄭智雄有於103年7月12日23時見面乙事及與毒品交易有關，是上訴人與鄭智雄間之通訊監察譯文或有隱晦不明，尚不足為鄭智雄證述之補強證據，原判決逕引鄭智雄之指證為補強證據，顯有判決理由不備之違誤。(五)、原判決事實認定上訴人與鄭智雄於103年7月12日22時55分29秒許通話約定碰面地點後，於同日稍晚某時許在新北市永和區樂華夜市附近交付第一級毒品海洛因予鄭智雄等情；然檢察官起訴書所載之犯罪時間為10 3年7月12日22時55分許，顯見原判決已變更檢察官起訴之犯罪事實，影響犯罪事實同一性之認定，有未受請求而予以裁判之違誤。(六)、本案未扣到上訴人有任何毒品或販賣毒品的工具，檢察官起訴之犯罪時間為103年6至7月間，此與上訴人於104年1月22日之驗尿結果亦無涉，足見呂紹勤與鄭智雄等人之指證無任何補強證據，原判決實有違法之各等語。
　　四、經查：(一)刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題。本件依起訴書記載「甲○○基於意圖營利，販賣毒品之犯意，以其持用之○○○號行動電話門號為聯絡工具，於103年7月12日22時55分許，在新北市永和區樂華夜市附近某處，以3000元之代價，出售重約0.45公克之第一級毒品海洛因與使用○○○號門號行動電話聯絡之鄭智雄」（見本案起訴書第1、4頁）等語，已足以特定本件上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因予鄭智雄部分之犯罪事實，嗣經原審調查、審理結果認：上訴人與鄭智雄嗣於該日（103年7月12日）晚間22時55分29秒許，以上開行動電話聯繫，約定在新北市永和區樂華夜市附近交易後，同日稍晚某時許，上訴人即在樂華夜市附近，將第一級毒品海洛因1 包（1/8 錢、重約0.45公克）交付鄭智雄，並當場向鄭智雄收取購毒價金2000元（尚欠1000元未收），販賣第一級毒品海洛因予鄭智雄，而完成交易。則二者認定之社會基本事實同一（時間、地點特定，交易方式與條件相同），所犯罪名亦屬相同。自難謂法院審判之此部分犯罪事實為未經檢察官起訴。上訴意旨(五)所指，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第156條第1項明定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官）詢問，及檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力。原判決針對上訴人於 104年1月12日12時44分許起至同日13時14分許止之警詢，及104年11月19日檢察官偵訊時之自白，已逐一敘明如何認為，均有證據能力（見原判決第3、4頁），並就上訴人辯稱：警詢時伊還在提藥，也不知道伊在說什麼；而在偵查中檢察官問伊怎麼樣時，伊回答因為時間太久遠，已經記不清楚了，所以伊當時的回答有很多是要搪塞檢察官的問話，惟檢察官不停的逼問伊，伊回答不清楚，但檢察官就說不可能啦，一直要伊回答云云，及辯護人所辯：上訴人意思是說他在偵查中回答時，本來都是回答記不得、記不清楚，但檢察官當時硬要他去做假設性的猜想，被告偵查中的陳述多少有不是出於他自由意願云云，說明如何認係事後卸責之詞而不可採等旨（見原判決第4頁）；核與卷內資料並無不符，於法亦無不合。上訴意旨(一)係對原判決採證認事適法之職權行使任意指摘，難認係上訴第三審之合法理由。
　　(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人呂紹勤除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審亦已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之證據，核無不合。至證人鄭智雄則經第一審與原審合法傳喚均未到庭，復均拘提無著，有刑事訴訟法第159條之3第3款所定情形，且鄭智雄偵查證述，既係經檢察官命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，復經鄭智雄於偵查中明白表示得自由陳述，無因員警在庭戒護而影響陳述任意性之情事（見偵查卷第19頁）。再審酌呂紹勤、鄭智雄於偵查筆錄作成時，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，並考量呂紹勤、鄭智雄於偵查中證稱向上訴人購買海洛因經過之時點，距離本件案發時間較為接近，較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係、受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞之情形較低，所為陳述又均係出於呂紹勤、鄭智雄之真意等情，足徵呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，無顯不可信之情況，復據第一審及原審審理時提示呂紹勤、鄭智雄偵查筆錄及告以要旨，由檢察官、上訴人及辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，應均有證據能力；且查原審卷所附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表，其查詢對象均為證人鄭智雄（原審卷第218至229、234、235頁），並無上訴意旨所指未查明鄭智雄是否有在監在押紀錄，而有調查未盡之情形。上訴意旨(二)徒憑己見而指摘原判決採證違法，尚屬無據。自非合法之第三審上訴理由。
　　(四)通訊保障及監察法（下稱通保法）第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵、審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通保法第4條規定，除同法第5條及第7條所規定者外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得指為違法。原判決所援引如其附表（下稱附表）一、二上訴人與呂紹勤、鄭智雄之「通訊監察譯文內容」欄所載之監聽譯文，係執行機關依據檢察官聲請第一審法院所核發之通訊監察書（103年聲監字第661號、103年聲監續字第639、752號），實施監聽，該通訊監察書，除載明監聽之電話包含上訴人所使用之○○○號電話門號，監聽期間自 103年6月2日10時起至同年8月28日10時止等情外，並記載「法官指示事項：1.執行機關應於103年7月25日、同年8月14日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要。2.無繼續監察必要時，應即停止監察，並陳報法院。……」有第一審法院調取附卷之該等通訊監察書影本可參（見第一審卷第87至89頁）。是前述之通訊監察係由法院於事前依據相關卷證資料，審酌後予以核准並隨時監督甚明，至於通訊監察書之監察對象雖僅記載「阿好」，未載明受監察人之姓名，惟依前揭說明，尚難指為違法。執行機關依該通訊監察書實施監聽所得之資料，自有證據能力。原審經調查後，將之採為判決依據，於法尚無違誤。上訴意旨(三)就此爭執，要非上訴第三審之合法理由。
　　(五)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承伊認識1 位名為亨利之外籍人士，及附表一、二通訊監察譯文確分別係伊與呂紹勤、鄭智雄間之對話及簡訊內容，而依據7月13日的譯文，應該是有與鄭智雄見面，因為7月13日譯文看得出來其7月12日有差伊1000元等情），證人呂紹勤於偵查、第一審、鄭智雄於警詢、偵查之證述，與卷附臺灣新北地方法院103年聲監字第661號、103年聲監續字第639、752號通訊監察書暨電話附表、如附表一、二之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：1.由呂紹勤於偵查、第一審之證述，及上訴人之供述，參酌如附表一之通訊監察譯文內容，其中呂紹勤與上訴人103年6月15日當天最後一次通話，即該附表編號177 通訊監察譯文對話中，呂紹勤催促上訴人下樓交易，及呂紹勤在該附表編號179 通訊監察譯文簡訊中，開始質問為何所交付之毒品重量不足之情，即堪認定上訴人係在其與呂紹勤如附表一編號177 通訊監察譯文（即103年6月15日上午5 時53分24秒許）該次通話結束後，至呂紹勤於同日上午 6時11分14秒許傳送如附表一編號179 通訊監察譯文之簡訊予上訴人前之該段期間內之某時，指派亨利之成年男子前往約定地點與呂紹勤完成毒品交易甚明。2.依鄭智雄在警詢、偵查中之證述，其除警詢時誤記購毒價金為2000元外，關於去電上訴人聯絡購買1 包3000元海洛因事宜之交易過程，原約定在新北市中和區景平路附近交易，後改在新北市永和區樂華夜市附近交易；僅支付2000元購毒價金，尚欠上訴人1000元等節，均分別核與附表二編號487、489、492、495之通訊監察譯文內容相符；再佐以上訴人於偵查及第一審之供述，上開如附表二編號492 通訊監察譯文內容，可知上訴人確係在其與鄭智雄103年7月12日晚間22時55分29秒許通話結束後之同日某時，在新北市永和區樂華夜市附近販賣第一級毒品海洛因予鄭智雄，亦堪認定各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，就證人呂紹勤、鄭智雄之證言，於依法調查後，予以取捨而為證明力之判斷，原判決尚非僅憑其等指證為據，即行論處上訴人罪刑，原判決所採用上訴人與呂紹勤、鄭智雄間之通訊監察譯文內容，足資為上訴人有本件前揭犯行之佐證，並無上訴意旨所稱無任何補強證據即認定上訴人犯行之違法情形。又本件原判決並未以上訴人於 104年1月22日之驗尿結果為據，該驗尿結果亦查與本案無涉。
　　上訴意旨(四)、(六)或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　(六)綜上，上訴人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月31日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月3日

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107-80【裁判字號】最高法院107年度台上字第2545號判決【裁判日期】民國107年07月26日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第370條（106.11.16）貪污治罪條例第5條（85.10.23）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪（下稱賄賂罪）其所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度法第35條第2款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2款、第7款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無違。
　　（二）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違，司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則保護之另一體現。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2545號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官俞秀端
【上訴人即被告】翁振富
【選任辯護人】文聞律師　張永福律師　紀亙彥律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月3日第二審更審判決（107年度重上更三字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第22082號、100年度偵字第3534號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決撤銷第一審關於被告翁振富部分之科刑判決，改判論被告以公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑1年11月，褫奪公權3年，並為相關沒收之宣告。
　　檢察官上訴意旨略稱：被告收取之賄賂款達新臺幣（下同）110萬元，可謂金額巨大，其情節確屬重大，亦無何客觀上足以引起一般人之同情之可能，其犯罪實無任何犯罪之情狀顯可憫恕，而得認為科以最低度刑仍嫌過重之情事，且對於國家法紀造成嚴重損害，原判決援引刑法第59條規定減輕其刑，顯有適用論理法則不當之違誤。本件雖被告上訴第二審，然原判決既認為被告並無證人保護法之適用，及第一審判決就桃園市東門國民小學（下稱東門國小）採購案部分認被告亦構成犯罪，而依刑法第56條、第71條第1項規定先加後減，顯然適用法條不當。依刑事訴訟法第370條規定，原審撤銷第一審判決，自無不利益變更禁止原則之適用。原審以「為符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意」，作為援引第59條情堪憫恕以減輕其刑之理由，亦有適用法則不當之違誤等語。
　　被告上訴意旨略稱：（一）地方制度法所規定之市民代表行使之法定職權，並無執行、動支、建議、指定預算之權限。原判決認民意代表得為建議、指定預算或補助款之執行，並認該等行為乃民意代表職務上之行為，與法自有未合。地方行政機關固有於預算中編列及預留部分經費，作為對地方立法機關之民意代表所建議之相關事項進行補助，然此等預算之編列，與預算法之立法精神至有違背，而地方制度法及財政收支劃分法，亦無一規定民意代表有動支地方行政機關預算之權利，是該等預算之編列及動支執行，為地方行政機關之法定職權，而非地方立法機關之法定職權。是被告縱有收取賄賂，因動支預算非被告之法定職權，建議書之出具亦非被告擔任地方立法機關之民意代表之職務上行為，與貪污治罪條例之構成要件並不該當，原判決即有適用法規不當之違背法令。況縱認市民代表所出具之建議書，確實對行政機關於某些預算之執行，具有實質影響力，惟該影響力畢竟因地方行政機關懼於立法機關之嚴厲監督，所為給予地方立法機關民意代表之方便，然仍非法所規定之地方立法機關之職權。原判決逾越法律明文規定，將預算等同於法律，又超越法律所無之限制，擴張市民代表對預算之建議權等同於執行法律賦予之職務，適用法律嚴重違背罪刑法定主義。（二）原判決認定本案補助款名義上雖仍為行政機關所編列的預算，本質上已使民意代表兼有執行的權限，實有法則適用不當之違誤。且原判決針對本案所涉職務上之行為，僅為抽象之論斷，並未闡述明白，有理由不備之瑕疵。（三）原判決認定桃園市公所對於本案補助款預算之補助用途、補助對象及數額，自會依民意代表之建議加以執行補助，乃屬公眾所週知之事，具有證據上理由矛盾之違法。又原審審判長在審判期日，未予被告就此所謂公眾所週知之事陳述意見。原判決引用被告之供述，至多僅能得知被告於案發時，擔任桃園市市民代表，得建議本案補助款之用途、補助對象及數額，無從推論主觀上身為市民代表，明知他對於該補助款的建議、指定，乃屬其擔任市民代表的職務上行為，更無法證明桃園市公所客觀上會依民意代表之建議加以執行補助。足見原判決顯有證據上理由矛盾之違背法令。（四）卷內桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下仍沿舊制記載）公所函復證明，案發時桃園市公所會實質審核本案補助款之合理性、需求性，不當然必定依民意代表之建議撥款，乃原審對此不察，其判決有理由欠備及理由矛盾之違誤。（五）簡秀珍、岳月明2人為案發當時桃園市公所補助所轄各國中小學教育建設經費之承辦人，對於此等經費申請與核撥之流程，知之甚詳，渠等出庭作證，最能釐清本案補助款之核撥流程與運作情形。原審未依被告之聲請傳喚簡秀珍、岳月明出庭作證，復未於判決內說明不予傳喚之理由，有調查未盡及理由不備之違背法令。（六）原審所認被告之犯罪事實，較諸第一審所認之犯罪事實少一半，雖有證人保護法第14條之減輕事由不存在之情事，然原判決又認被告有刑法第59條之減輕事由，於第一審所認連續犯之加重事由又不存在之情況下，就實質量刑僅較第一審判決減輕1月，顯然有悖罪刑相當原則、不利益變更禁止原則及比例原則。（七）原判決既依刑法第59條之規定予以減輕其刑，然卻於被告要求緩刑之駁回理由中，稱被告身為市民代表，竟於職務上行為收受賄賂110萬元，傷害公務員身分之廉潔性、執行職務之公正性、及人民對於公務員公正執行職務之信賴，所生危害非輕，是依其犯罪情節及所生危害，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當。而認不宜宣告緩刑。前後所述理由顯然矛盾。又就被告應否宣告緩刑乙節，原審漏未審酌被告之家庭狀況及長期熱心教育、公益之素行，以致其判斷容有理由欠備之違法。（八）被告有高齡雙親待奉養，4名子女均在學，被告須供應經濟上之需求，且被告之父親年紀已逾86歲，又罹患重度老年失智症，領有重度身心殘障證明。原判決以被告育有2名子女，父母亡故云云，資為量刑審酌事由，有認定事實未憑證據之違法等語。惟查：
　　（一）貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪（下稱賄賂罪）其所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度法第35條第2款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2款、第7款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無違。
　　原判決以桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預算中在「政府機關間之補助」項下編列預算，90年度桃園市公所經桃園市市民代表會通過編列新臺幣（下同）1億3,200萬元預算，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材設備等經費。此有桃園縣桃園市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可參。該經費的使用，是由各市民代表於其所獲分配補助款額度內填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所申請後，由受補助學校依政府採購法規定，辦理招標、決標、履約及驗收程序。受補助學校於完成採購後，再檢送相關驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由受補助學校付款予得標承作廠商。故桃園市民代表會之代表就其所分配之「補助款」（即建議款）已基於上開之議決編列預算而取得執行預算之建議（指定）權限。雖然市民代表對於建議補助的款項仍然必須依實向桃園市公所提出建議，但市公所接到市民代表的建議書後，只要接受補助的學校機關提出相關申請文件之後，於年度預算充足下，即直接將款項撥入受補助之學校，此由桃園市公所函覆：「於『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』通過前，查有1 案有建議書仍不通過情事，其理由為年度預算已用罄」等語甚明。被告係桃園市第8屆市民代表，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於前述補助款的建議、指定，即屬於其擔任市民代表職務上之行為。被告於警詢供稱：我連任3屆之市民代表，年度補助款額度約係200萬元至400萬元，多係用在桃園市內之學校，若學校有需求，校長即會向我表示該校需求之項目及金額，倘尚有補助額度，便會允諾並填具建議書等語。益見被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代表之職務上行為。至於桃園市公所雖先後函覆稱：「於民國93年2月18日桃園市第2次市務會議通過『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』前後，並無規定申請補助時需檢附市民代表建議書，該要點通過前，現查有4案無建議書仍通過情事」、「90年並未制訂補助要點，作為審核依據，補助經費以其預算書（表）合理性、需求性來決定核准與否及補助金額」等。然僅能說明於申請補助款的法定流程並無規定必須附有市民代表的建議書及桃園市公所的法定審查核撥程序，尚無從推翻市民代表就其所分配的補助款具有動支此部分預算之建議權之職務權限之認定。被告因出具建議書予桃園市同安國民小學（下稱同安國小），用以向桃園市公所申請補助辦理教育視訊系統設備採購，於該校獲得補助款向特定廠商採購後，被告就此職務上之行為，向廠商收受110萬元賄賂，依社會通念，已足以認被告所收取的金錢與其職務上行為間具有對價關係等旨。因而對被告論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。其法則之適用並無違誤。被告上訴意旨就此斤斤指摘，自非合法之第三審上訴理由。
　　又法雖未明定民意代表之建議可得拘束地方政府機關，惟一般而言，上開預算之編列，既在表達地方政府對民意代表建議權之尊重，則地方政府對於該項補助款預算之補助用途、補助對象及數額，依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目的，原則上均依民意代表之建議予以執行補助，此雖難謂為一般公眾所週知。然既為預算編列及執行運作之慣例，自為地方政府機關相關人員及地方民意代表所知悉。原判決亦憑引被告於警詢之供述，佐證被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代表之職務上行為。原判決認此屬「公眾所週知之事」，雖不無疑義，然並無礙於判決本旨，揆之刑事訴訟法第380條之旨，仍不得執此資為上訴第三審之合法理由。
　　（二）刑事訴訟法第379條第10款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。原判決已就本案同安國小之補助款經費是第8屆各市民代表於90年度所分配之「建議款」經費預算，被告對於前述補助款的建議、指定，屬於其擔任市民代表職務上之行為，被告藉出具建議書予同安國小，收受廠商之賄款，所收取的金錢，與其職務上行為間具有對價關係等旨，於理由詳予說明。此部分事證已明，至於此等經費之申請及核撥流程如何，於被告是否成立犯罪，並不生影響。原審未依被告之聲請傳訊證人為無益之調查，即非有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形。原判決就此未說明不予調查之理由，雖有瑕疵，然不影響判決結果，即不能執以資為上訴第三審之適法理由。
　　（三）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違，司法院釋字第669號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則保護之另一體現。本案第一審判決認定被告就同安國小採購案收受賄賂110萬元及就東門國小採購案與陳添丁共同收受賄賂109萬4000元等情，而論以修正前刑法第56條、貪污治罪條例第5條第1項第3款連續不違背職務收受賄賂罪，依連續犯加重其刑，並以被告合於貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑，及證人保護法第14條第1項減輕其刑之規定，遞減其刑，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑2年。第一審判決後，僅被告上訴，檢察官並未上訴。原判決審理結果，就東門國小採購案部分於理由說明不另為無罪諭知之旨，亦即僅就同安國小採購案部分對被告論罪，因認被告之犯罪情節，已較第一審所認定者為輕，依貪污治罪條例第8條第2項之規定予以減刑後，最低法定刑度為有期徒刑3年6月，且檢察官又未提起上訴，縱量處最低度刑有期徒刑3年6月，亦較第一審所量處之有期徒刑2年為重，難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符；而同為不違背職務收受賄賂之人，其犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則。被告無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本分，固屬不當，應予非難，然考量被告坦承犯行，已具悔意，及其利用職務上之行為收受賄賂罪之金額非巨，且於犯後已繳回國庫，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，為符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意，並衡酌被告之犯罪情狀，認縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。而以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑；並說明：依被告犯罪情節及所生危害，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之必要，認不宜宣告緩刑等旨。經核其刑之量定，及未為緩刑之宣告，並未濫用自由裁量之權限，亦難謂有判決不備理由、理由矛盾或適用法則不當之違法情形，檢察官及被告上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。又被告之家庭狀況，雖非不得資為科刑審酌之情狀，然此並非刑法第57條所列各款審酌事項之一，原判決就被告家庭狀況之記載縱與實情有出入，然審酌其犯罪之一切情狀，此部分之瑕疵實不足資以使被告量處較原判決更低度之刑。被告執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
　　（四）綜上，檢察官及被告上訴意旨，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月26日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官林恆吉　法官何信慶　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月31日

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107-81【裁判字號】最高法院107年度台上字第2696號判決【裁判日期】民國107年07月26日

【案由摘要】傷害等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第1項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。上開所謂無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之無罪判決。故倘檢察官係以實質上或裁判上一罪起訴而俱屬刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，而於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決者，因實質上同屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。
　　（二）本件檢察官起訴上訴人黃○能於起訴書所載之時、地分別基於毀損、傷害犯意，（一）、先以屋瓦丟向告訴人黃○廷之玻璃櫃，造成玻璃櫃破損。（二）、再持電擊棒（原判決認定棒狀物品）刺向告訴人左胸，致其受有左胸挫傷之傷害。（三）、又以不明物體（原判決認定澆水杓）朝告訴人背部丟擲，造成其受有右背挫傷之傷害。（四）、復持花台邊磚塊丟向黃○廷住家鐵門，造成鐵門凹損。（五）、再持黃○廷住處之水桶破壞黃○廷之監視器。（六）、並將黃○廷靠牆之玻璃拉門甩倒，致該門破損等情。經第一審法院審理結果，判決上訴人前揭（一）、（三）至（五）部分分別成立毀損、傷害罪，另（二）、（六）部分則認為不能證明上訴人犯罪，因此部分與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。檢察官除就第一審法院諭知上訴人有罪部分外，另對於不另為無罪諭知部分亦併提起第二審上訴，經原審法院認檢察官就第一審法院不另為無罪諭知部分之上訴有理由，撤銷第一審法院關於毀損、傷害部分之判決，改判上訴人此部分亦成立犯罪。上訴人就該部分提起第三審上訴，揆諸前揭說明，應認符合刑事訴訟法第376條第1項但書規定意旨，得上訴於本院。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2696號

【上訴人】黃建能
　　上列上訴人因傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月28日第二審判決（106年度上易字第2057號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11024號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，同法條第1項但書定有明文。揆其立法目的，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。上開所謂無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，即於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知，此仍應屬已經實體審理之無罪判決。故倘檢察官係以實質上或裁判上一罪起訴而俱屬刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第一審法院判決一部有罪，而於理由說明部分不另為無罪諭知，而檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決者，因實質上同屬被告於判決無罪後初次受有罪判決，為保障被告基本訴訟權，自應賦予其適當之救濟機會，認得就不另為無罪諭知部分上訴於第三審法院。本件檢察官起訴上訴人黃建能於起訴書所載之時、地分別基於毀損、傷害犯意，(一)、先以屋瓦丟向告訴人黃曜廷之玻璃櫃，造成玻璃櫃破損。(二)、再持電擊棒（原判決認定棒狀物品）刺向告訴人左胸，致其受有左胸挫傷之傷害。(三)、又以不明物體（原判決認定澆水杓）朝告訴人背部丟擲，造成其受有右背挫傷之傷害。(四)、復持花台邊磚塊丟向黃曜廷住家鐵門，造成鐵門凹損。(五)、再持黃曜廷住處之水桶破壞黃曜廷之監視器。(六)、並將黃曜廷靠牆之玻璃拉門甩倒，致該門破損等情。經第一審法院審理結果，判決上訴人前揭(一)、(三)至(五)部分分別成立毀損、傷害罪，另(二)、(六)部分則認為不能證明上訴人犯罪，因此部分與上開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。檢察官除就第一審法院諭知上訴人有罪部分外，另對於不另為無罪諭知部分亦併提起第二審上訴，經原審法院認檢察官就第一審法院不另為無罪諭知部分之上訴有理由，撤銷第一審法院關於毀損、傷害部分之判決，改判上訴人此部分亦成立犯罪。上訴人就該部分提起第三審上訴，揆諸前揭說明，應認符合刑事訴訟法第376條第1項但書規定意旨，得上訴於本院，合先敘明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載如前述檢察官起訴(一)至(六)之傷害、毀損犯行，因而撤銷第一審關於傷害、毀損部分之科刑判決（包括上開不另為無罪諭知部分），改判論其毀損他人物品罪，處拘役40日；犯傷害罪，處有期徒刑3月。並均諭知易科罰金之折算標準。係以：上訴人部分自白，證人即告訴人之證詞，卷附之告訴人傷情診斷證明書、現場照片、證人陳隆正繪製之現場圖等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有前述(二)、(六)傷害、毀損犯行云云，其辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：原判決僅憑上訴人唯一之指訴，別無其他補強證據即認其此部分成立犯罪，自有違證據法則等語。
　　惟查，認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎。本件原判決已敘明告訴人陳述遭上訴人傷害及毀損物品之經過，如何與卷附之上開傷情診斷證明書、現場照片及現場圖等證據資料相符等情，因而認告訴人實無故意設詞誣指上訴人之可能，其陳述應與事實相符，並據以認定上訴人應成立此部分犯罪，其既係綜合各種間接證據以為補強，本於推理作用，而為事實判斷，自難指為違法。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至與其相接續犯傷害、毀損部分（即前述檢察官起訴(一)、(三)至(五)判決有罪部分），一、二審均為有罪判決核屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有接續關係之上開(二)、(六)傷害、毀損部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相接續犯傷害、毀損部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月26日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年8月1日

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107-82【裁判字號】最高法院107年度台抗字第641號裁定【裁判日期】民國107年07月25日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條（96.07.04）刑事訴訟法第477條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第477條規定「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」是應併合處罰之數罪定應執行刑之聲請，除有中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第3項所定「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之」情形，得由受刑人直接向法院聲請外，其餘均應由檢察官向該管法院聲請。
　　（二）本件再抗告人李○興並未說明有上開減刑條例規定情形。原裁定以再抗告人自行向第一審法院聲請定應執行之刑，與上開規定不符，因認第一審裁定予以駁回，並無不當。而再抗告人請求裁定停止訴訟程序及聲請司法院解釋，尚屬無據，乃駁回其抗告。經核於法並無違誤。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第641號

【再抗告人】李建興
　　上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行之刑案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月30日駁回抗告之裁定（107年度抗字第626號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第477條規定「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」是應併合處罰之數罪定應執行刑之聲請，除有中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第3項所定「依本條例應減刑之數罪，經二以上法院裁判確定者，得由一檢察官或應減刑之人犯合併向其中一裁判法院聲請裁定之」情形，得由受刑人直接向法院聲請外，其餘均應由檢察官向該管法院聲請。
　　二、本件再抗告人李建興並未說明有上開減刑條例規定情形。原裁定以再抗告人自行向第一審法院聲請定應執行之刑，與上開規定不符，因認第一審裁定予以駁回，並無不當。而再抗告人請求裁定停止訴訟程序及聲請司法院解釋，尚屬無據，乃駁回其抗告。經核於法並無違誤。
　　三、再抗告意旨以檢察官不願依其請求，向法院聲請定應執行之刑，其當然得自己向法院聲請，此乃憲法所保障訴訟權。第一審及原審均不願替其解決問題，請本院能定應執行之刑，或由本院認定應由司法院解釋，以資解決其問題云云。
　　四、惟查憲法第16條保障人民有訴訟權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。至訴訟之提起，應循之程序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理規定。定應執行刑之聲請，依刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官為之，乃立法機關衡量此案件性質，係以法院確定判決為對象，並以裁判確定前所犯之數罪為限，依各罪宣告刑，為定應執行刑之對象。則是否符合定應執行之刑要件，即非單純得以判決辨別，為防止濫行聲請，避免虛耗國家有限司法資源，限由執掌刑罰執行權之檢察官為之。並於同條第2項規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察為聲請，以資保障。
　　是上開對於聲請人資格所為限制，應符合憲法第23條比例原則，無聲請司法院解釋之必要。
　　五、再抗告人之訴訟權既未受侵害，其聲請本院定其應執行之刑，或主張本院應聲請司法院解釋，指摘原裁定不當，均無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年7月25日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官陳宏卿　法官楊智勝　法官洪于智
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月27日

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107-83【裁判字號】最高法院107年度台上字第2819號判決【裁判日期】民國107年07月19日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第131、158-4條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第4項之規定，賦與法院裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，俾兼顧理論及實際，而應需要，此與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同其趣旨。
　　（二）本件於司法警察逕行搜索查獲所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，未於 3日內向法院陳報而經撤銷，與刑事訴訟法第131條規定固有未合，但原判決已說明依據本案逕行搜索之緣由及事證，員警確有相當理由須執行無令狀之緊急搜索，且搜索結果，確因此查獲所示之毒品海洛因及相當數量之毒品甲基安非他命，經衡量防止因毒品流通對社會治安所肇致危害之公共利益及上訴人個人基本人權之保障，認本件搜索縱有程序上之瑕疵，仍不應排除所查扣毒品之證據能力，於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2819號

【上訴人】張定棋
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月2日第二審判決（106年度上訴字第2145號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第20606號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人張定棋未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑以及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（2罪均累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。又：
　　(一)、刑事訴訟法第131條第4項關於無票搜索後未依法陳報法院者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據之規定，其立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂該第4項之規定，賦與法院裁量之權限，使法院得斟酌人權保障及公共利益之均衡原則，以作為認定證據能力有無之標準，俾兼顧理論及實際，而應需要，此與同法第158條之4關於違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同其趣旨。本件於司法警察逕行搜索查獲所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，未於3日內向法院陳報而經撤銷，與刑事訴訟法第131條規定固有未合，但原判決已說明依據本案逕行搜索之緣由及事證，員警確有相當理由須執行無令狀之緊急搜索，且搜索結果，確因此查獲所示之毒品海洛因及相當數量之毒品甲基安非他命，經衡量防止因毒品流通對社會治安所肇致危害之公共利益及上訴人個人基本人權之保障，認本件搜索縱有程序上之瑕疵，仍不應排除所查扣毒品之證據能力等語，詳加指駁說明。此乃事實審法院職權之合法行使，於法並無違誤。上訴意旨所稱本件逕行搜索業經法院撤銷，查扣之毒品無證據能力，悉應排除云云，係徒憑其主觀對法律之誤解，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯非法寄藏改造手槍之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯危害人身安全及社會秩序至鉅，兼衡其智識能力、生活狀況及持槍彈數量、犯後坦承犯行等情，依累犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段等規定，加重及減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處有期徒刑1年8月（併科罰金新臺幣3萬元），其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，無違法可言。上訴意旨猶執本案係非法搜索，查扣之毒品無證據能力等前情，指摘原判決違法，或以自己說詞，就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其非法寄藏改造手槍及持有逾量第二級毒品等罪之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之持有毒品海洛因部分之上訴，原判決論以相同於第一審之持有第一級毒品之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月19日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官張智雄　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月24日

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107-84【裁判字號】最高法院107年度台上字第1109號判決【裁判日期】民國107年07月19日

【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第38條（107.06.13）
【裁判要旨】犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議（六）、65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1109號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
【上訴人即被告】黃家濠
【被告】黃舜傑
【選任辯護人】劉國斯律師
　　上列上訴人等因被告等妨害自由案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月23日第二審判決（106年度上訴字第406、419號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第952號、105年度偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告黃家濠、被告黃舜傑有原判決事實欄一所載為了索討飲酒消費之欠款，夥同2名姓名年籍不詳之成年男子，共同基於以非法方法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，攜帶電擊棒、手銬等器具，在苗栗縣○○市○○街00號前，先持電擊棒電擊被害人金○夫之身體，並將被害人之手以手銬銬住，強令被害人上車，將被害人載往臺北市中山區錦州街之「鑫海酒店」房間後，要脅簽立票面金額各為新臺幣（下同）15萬元之本票2張，用以擔保上開債務，而以非法方法剝奪被害人行動自由之犯行，已為明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處被告等共同剝奪他人行動自由各罪刑（黃舜傑為累犯）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)被告2人要脅簽立面額15萬元之本票2張，顯已逾越被害人負債之金額（積欠之酒店帳單5萬4820元及利息），被告等具不法所有意圖顯可認定。且被害人民國103年8月7日簽立後，黃家濠即於同年月15日具狀向法院起訴請求給付票款，而非至同年9月22日始請求票款，則何以原判決就告訴人欠款利息之計算算至103年9月22日，其理由何在？原判決僅論以妨害自由罪，而認定不成立強盜既遂罪，所為判決即與論理法則有違，並有理由不備之違法。(二)共犯間供犯罪所用之物，縱屬他共同正犯所有，亦應於主刑後併為沒收之諭知。原判決未本於「責任共同原則」，於黃舜傑之主文欄下諭知黃舜傑與黃家濠及另兩名不詳男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，與黃家濠及另兩名不詳男子連帶追徵其價額，此部分亦有適用法令不當之違誤等語。黃家濠上訴意旨則略稱：(一)原審僅引用被害人之證詞，尚乏目擊證人，卷內亦無扣案之電擊棒或手銬等證物可資補強，所為判決即有判決理由不備之違誤。(二)黃家濠並無犯罪前科，因年紀尚輕，本性又屬良善，實非惡性重大難以矯治之徒，僅因一時失慮，以不法之方式索回代墊之酒店消費款，而誤觸刑法。又黃家濠患有「藥物所致器質性妄想徵候群」及「藥物所致幻覺症」，需接受治療並賴藥物控制，驟然入監將使病情惡化。爰聲請為緩刑之宣告云云。
　　三、惟按：(一)、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。而所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，非以事實之全部為必要，因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決除依憑被害人於偵、審中指證被告等有妨害自由之證詞外，並佐以黃家濠持用之門號○○○號電話通聯調閱查詢單所查得之通訊基地台位置，認與被害人所稱剝奪行動自由期間停留及移動地點吻合。再衡酌黃家濠於偵查時或第一審審理中自陳其會開車，有駕駛執照，家中有自用小客車並坦承將電擊棒放在搭載被害人之車上、與被害人間有債務糾紛，被害人避不見面；以及黃家濠之弟黃勝淂於第一審證稱被害人在黃家濠住處數日，沒有看到被害人外出，黃家濠睡在被害人旁邊各等語；並參酌員警莊元亨出具之職務報告，記載告訴人於103年8月10日至景美派出所尋求協助；證人即被害人之外婆張○伶於第一審審理中證稱被害人於電話中被要求講國語，不准講客語，被害人有說：「阿婆，妳一定要救我」等節；暨卷內汽車出租約定切結書、車輛詳細資料報表、現場監視器錄影翻拍照片、本票等證據資料，綜合研判，詳敘憑為判斷黃家濠所辯被害人積欠酒店帳單5萬4820元及利息由其墊付，其與被害人有債權債務糾紛等語，並非無據，被害人指證被告等人有原判決事實欄一所載時、地非法剝奪其行動自由及要脅其簽本票還錢等證詞與事實相符。因上開證據足以擔保被害人指證事實之憑信性，原審乃本諸職權行使，對調查所得之證據為價值上之判斷，據以認定被告等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗與論理法則，況黃舜傑對於上述共同妨害自由之犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第67頁），自無黃家濠上訴意旨所指未憑證據認定事實之違法。
　　(二)、原判決已引用卷內證據，說明被害人之欠款金額5萬4820元，自結帳單顯示之日期103年6月24日起，至黃家濠起訴請求返還上開款項，該裁判作成日期103年9月23日之前一日止，計算被害人欠款加上利息已逾30萬元。因此被告等雖有剝奪被害人之行動自由，仍難認主觀上有強盜之不法所有意圖存在等旨（見原判決第11、12頁），經核尚無違背證據法則，亦無判決理由不備之違法。檢察官無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
　　(三)、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又緩刑之宣告，除應具備同法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決斟酌黃家濠犯罪之情節、身心狀況，並衡酌其智識程度、工作收入，及生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文第2項所示之刑，縱未予宣告緩刑，經核亦無違誤，不能任意指為違法。黃家濠於本院聲請宣告緩刑，本院自無從斟酌。
　　(四)、犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。故而原審未依「責任共同原則」，就未扣案之電擊棒於黃舜傑之主文欄下諭知黃舜傑與黃家濠及另兩名不詳男子連帶沒收及連帶追徵其價額，核無適用法令不當之違誤可言。檢察官上訴意旨漫事指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
　　(五)、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認檢察官及黃家濠之上訴皆不合法律上之程式，均予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月19日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官林恆吉　法官何信慶　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月23日

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107-85【裁判字號】最高法院107年度台附字第10號裁定【裁判日期】民國107年07月18日

【案由摘要】公共危險附帶民事訴訟損害賠償【相關法規】刑事訴訟法第487、503條（106.11.16）
【裁判要旨】按附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，因之，在犯罪行為中私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序請求回復其損害。理論上，民、刑事訴訟之目的不同，刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權，是故二者所採行之訴訟程序未必全然相同。同一犯罪行為而致民法損害賠償責任之產生，其間既有「實體關聯性」之存在，附帶民事訴訟與刑事訴訟採行同一程序之目的，在於使刑事訴訟所認定之犯罪事實得據以認定民事侵權行為，可避免民事訴訟與刑事訴訟之程序重複，節省司法資源，不但符合訴訟經濟原則，且能免於裁判之相互歧異，維護整體司法之威信。就被害人言，其復有異於民事訴訟之原告，可利用刑事訴訟之訴訟資料，毋須自己為證據之提出，減少訴訟費用之浪費等之利益。又刑事訴訟審理結果，對被告為有罪之判決時，原則上應就附帶民事訴訟同時判決，僅於法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，始得以合議裁定（其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之）移送該法院之民事庭，該移送之案件，免納裁判費。至刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決，法院應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，並應繳納訴訟費用。刑事訴訟法第503條第1項、第3項定有明文。
　　前開情形，依同法條第4項規定，於自訴案件經裁定駁回自訴者，準用之。至於刑事訴訟諭知有罪之判決，原告所提之附帶民事訴訟與刑事訴訟法第487條第1項規定之要件不符者，依同法第502條第1項雖規定應以判決駁回原告之訴。惟如原告聲請將附帶民事訴訟移送於管轄法院之民事庭時，得否依其聲請而為移送，刑事訴訟法對此未予明定。經參照刑事訴訟法第503條第1項但書、第3項規定，就原不符合同法第487條第1項所定要件之附帶民事訴訟，為兼顧原告之程序選擇權、請求權時效、紛爭解決及維持實體審理結果等程序與實體利益，宜允原告於繳納訴訟費用後，由民事法院審理。

【最高法院刑事附帶民事訴訟裁定】107年度台附字第10號

【抗告人】曾憲正
　　上列抗告人與蔡素榛等間因公共危險附帶民事訴訟損害賠償案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月21日所為之刑事附帶民事訴訟裁定（106年度重交附民字第7號，原審法院誤以判決之形式為之），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。刑事訴訟法第503條第1項定有明文。就前揭移送之裁判，同法並未規定以判決行之，依同法第220條規定，應以裁定行之。原審法院既類推適用刑事訴訟法第503條第1項但書規定，將本件附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，自應以裁定行之。其雖誤以判決之形式為之，惟仍應視為係以裁定為移送，抗告人對之具狀聲明上訴，亦應視為抗告，而依抗告程序辦理之，合先說明。
　　二、按附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，因之，在犯罪行為中私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序請求回復其損害。理論上，民、刑事訴訟之目的不同，刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權，是故二者所採行之訴訟程序未必全然相同。同一犯罪行為而致民法損害賠償責任之產生，其間既有「實體關聯性」之存在，附帶民事訴訟與刑事訴訟採行同一程序之目的，在於使刑事訴訟所認定之犯罪事實得據以認定民事侵權行為，可避免民事訴訟與刑事訴訟之程序重複，節省司法資源，不但符合訴訟經濟原則，且能免於裁判之相互歧異，維護整體司法之威信。就被害人言，其復有異於民事訴訟之原告，可利用刑事訴訟之訴訟資料，毋須自己為證據之提出，減少訴訟費用之浪費等之利益。又刑事訴訟審理結果，對被告為有罪之判決時，原則上應就附帶民事訴訟同時判決，僅於法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，始得以合議裁定（其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之）移送該法院之民事庭，該移送之案件，免納裁判費。至刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決，法院應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，並應繳納訴訟費用。
　　刑事訴訟法第503條第1項、第3項定有明文。前開情形，依同法條第4項規定，於自訴案件經裁定駁回自訴者，準用之。至於刑事訴訟諭知有罪之判決，原告所提之附帶民事訴訟與刑事訴訟法第487條第1項規定之要件不符者，依同法第502條第1項雖規定應以判決駁回原告之訴。惟如原告聲請將附帶民事訴訟移送於管轄法院之民事庭時，得否依其聲請而為移送，刑事訴訟法對此未予明定。經參照刑事訴訟法第503條第1項但書、第3項規定，就原不符合同法第487條第1項所定要件之附帶民事訴訟，為兼顧原告之程序選擇權、請求權時效、紛爭解決及維持實體審理結果等程序與實體利益，宜允原告於繳納訴訟費用後，由民事法院審理。再者，因犯罪而受損害之人（在刑事訴訟係告訴人）向檢察官提出告訴，檢察官以同一案件已經起訴，認該告訴部分之事實，為起訴效力所及，爰出具移送併辦意旨書移送法院併辦。告訴人於刑事訴訟審理中，對於該案被告請求回復其損害，提起附帶民事訴訟（在附帶民事訴訟係原告）。法院審理結果，認移送併辦部分與起訴部分，無裁判上一罪關係，而予退併辦。
　　此時關於附帶民事訴訟，如原告未聲請將之移送管轄法院之民事庭，法院固應以其起訴不合法判決駁回。但經原告聲請時，基於同一法理，應予類推適用，裁定將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，以維護其訴訟上之權益。
　　三、本件抗告人曾憲正因公共危險案件，經蔡素榛、顏紫甯、顏守和（下稱蔡素榛等3人）於原審106年度交上訴字第13號公共危險案件審理中，對抗告人提起附帶民事訴訟，共同對抗告人請求侵權行為損害賠償。其等3人係主張抗告人涉有如臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第7587號移送併辦意旨書所載之酒後駕車致被害人顏春成（係蔡素榛之夫，顏紫甯、顏守和之父）於死之犯罪事實。並於提起附帶民事訴訟時，陳明倘原審法院刑事庭不為實體判決時，聲請將之移送管轄法院之民事庭，有其刑事附帶民事起訴狀在卷可稽。蔡素榛等3人明白表示於不合附帶民事訴訟之要件時，仍有對抗告人提起民事訴訟之意。
　　四、原裁定係以：抗告人所涉酒後駕車犯行，雖經第一審法院以105年度交訴字第28號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，檢察官及抗告人均不服，提起第二審上訴，經原審以106年度交上訴字第13號判決駁回其等之上訴（未據提起第三審上訴，業已確定）。蔡素榛等3人所主張抗告人另涉酒後駕駛動力交通工具致人於死之事實，雖經檢察官移請併辦，惟原審認無積極事證足認抗告人涉有該項犯行，與其前揭酒後駕車犯行不生加重結果犯之實質上一罪關係，遂退由檢察官另為適法之處理，此有前揭判決可稽。該判決主文雖非諭知無罪，然其理由已對檢察官請求併辦之酒後駕駛動力交通工具致人於死之事實，併予實質審酌，而為上開論述說明，刑事訴訟對該併辦罪名雖無從諭知無罪判決，然於理由中已內含類同之論斷。茲據蔡素榛等3人聲請移送管轄法院民事庭，為兼顧其等程序選擇權、請求權時效、紛爭解決及維持實體審理結果等程序與實體利益，揆諸首揭說明，自應類推適用刑事訴訟法第503條第1項但書規定等由，因而將本件移送臺灣高雄地方法院民事庭。
　　五、抗告意旨略以：（一）刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決，經原告聲請時，始應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，其餘原告之訴不合法或無理由之情形，應依刑事訴訟法第502條第1項予以駁回，否則該條項規定，豈不成為具文？原審就檢察官移送併辦部分，係退併辦。原裁定理由稱：「刑事訴訟對該併辦罪名雖無從諭知無罪判決，然於理由中已內含類同之論斷。」已有矛盾。本件應屬原告之訴不合法或無理由，無從類推同法第503條第1項但書規定，原裁定將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，有不適用法則或適用法則不當之違法。（二）最高法院104年度台抗字第647號民事裁定，係就刑事訴訟諭知有罪判決，所提起之附帶民事訴訟而為闡釋，與本件係退併辦之情形有別，原裁定援引為據，亦有違誤等語。
　　六、惟查：（一）附帶民事訴訟之原告，所提起之訴不合法或無理由，其未聲請移送管轄法院之民事庭時，法院即應依刑事訴訟法第502條第1項予以判決駁回。僅於原告聲請時，始依其聲請而裁定移送，自不生抗告意旨所述，該一規定成為具文之問題。（二）案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，該公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促請法院之注意，法院如果併同審判，固係基於審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，法院就該函送併辦部分，自無從予以裁判，應退回由原檢察官另為適法之處理。原審刑事判決關於併辦部分，僅說明如何無從併辦之旨，原裁定稱已含類同無罪之論斷部分，用語雖欠精確。惟就本件蔡素榛等3人所提起之附帶民事訴訟，類推適用同法第503條第1項但書規定，依其等之聲請，將之移送管轄法院之民事庭。按之前揭說明，裁定結果並無不合，應認抗告人之抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第490條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年7月18日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月20日

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107-86【裁判字號】最高法院107年度台上字第2544號判決【裁判日期】民國107年07月18日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部供出來源效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之，關於同時施用第一級及第二級毒品之裁判上一罪案件，審酌被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自應視其已否供出其所施用之第一級毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷。倘其僅供出所施用之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共犯，就其競合所犯之重罪（即施用第一級毒品罪），亦無從依該規定予以減輕或免除其刑。
　　（二）邱○錡係證稱在 106年5月24日之前，一個禮拜以上或是一個禮拜，只提供（甲基）安非他命予被告施用。而其提供第一級毒品及第二級毒品予被告施用之時間，則是在 106年7、8月間，已在被告於同年5月24日被查獲之後，顯非本件犯行之毒品來源。原判決援引邱○錡前揭證言，而為被告 106年5月24日9 時許施用海洛因，其來源係邱○錡之認定，有證據上理由矛盾之違法。至於被告同時施用之甲基安非他命，是否來自邱○錡，依前所述，尚非得為競合所犯之施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑之依據。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2544號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
【上訴人即被告】簡士豪
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月12日第二審判決（106年度上訴字第1968號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度毒偵字第3393號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告簡士豪（下稱被告）同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處被告犯施用第一級毒品罪刑。固非無見。
　　二、惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。又有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部供出來源效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之，關於同時施用第一級及第二級毒品之裁判上一罪案件，審酌被告有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自應視其已否供出其所施用之第一級毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷。倘其僅供出所施用之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共犯，就其競合所犯之重罪（即施用第一級毒品罪），亦無從依該規定予以減輕或免除其刑。
　　三、本件原判決係以：被告前於警詢時供述施用之毒品來源係向真實姓名年籍不詳、綽號「邱ㄟ」之男子所取得。然並未提供「邱ㄟ」之真實姓名年籍資料或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢、警機關追查，致檢、警機關無從據以發動追查等情，有臺中市政府警察局大甲分局函及所附職務報告，暨臺灣臺中地方檢察署函在卷可參。被告於原審始陳明「邱ㄟ」係邱俊錡，證人邱俊錡於原審證述：曾經不止一次提供被告第一、二級毒品，在被告坐牢之前，印象中在民國106年5月24日之前，有提供毒品給被告，應該是前面幾天，日期真的不記得了等語。若無此事實，邱俊錡斷無上開證述使自己涉犯轉讓毒品罪行之理，其證述應可採信，是被告確有供出毒品來源，因而查獲轉讓第一級、第二級毒品予被告之邱俊錡（應由檢察官另行偵辦）等情，爰依上開規定減輕其刑（見原判決第5、6頁）。然卷查：（一）被告於警詢時供稱：「（員警查獲的已施用過安非他命吸食器1個以及吸食器內的毒品殘渣來源為何？）……毒品殘渣是我於106年5月23日14時許，在臺中市○○區○道0號交流道旁，向綽號『邱ㄟ』的男子以新臺幣1,000元代價購得。」「（該名綽號『邱ㄟ』男子的真實年籍資料為何？有何特徵？如何聯繫？）我不知道真實姓名年籍資料……我沒有他的電話號碼無法主動跟他聯繫。」等語（見偵卷第19頁）。（二）證人邱俊錡於107年2月8日在原審證稱：「（你有沒有賣過毒品給被告簡士豪？）那個應該不算賣，我曾經提供給他。」「（你提供給被告簡士豪什麼樣的毒品？）兩種都有，一級跟二級。」「（你是什麼時候曾經提供給被告簡士豪？）曾經有一段時間，我忘了，大概在他坐牢之前。」「（時間大概是什麼時候？）應該是去年。」「（去年大概幾月？）去年夏天大概7、8月的時候。」「（你在什麼地方提供給被告簡士豪？）在朋友家。」「（哪一個朋友家？）應該是在外埔區的一個朋友家。」「（那個朋友叫什麼名字或是綽號？）蘇富英。」「（被告問：在106年4月至6月這一段時間，那時候我都有在陳玉梅的家裡，你是不是曾經去那裡找我，然後有拿東西給我用？）她家我去過一次，應該是一次，那一次還滿多人的，那一次不是針對於提供給他（指被告），反正大家都在那邊吸食。」「（檢察官問：針對剛剛被告簡士豪講陳玉梅家的這一次是吸食什麼毒品？）安非他命。」「（只有吸食甲基安非他命這一種毒品嗎？）對，只有這一種。」「（你這一次有提供給被告簡士豪用嗎？）其實那個就是放在那邊大家一起吃，沒有特定要給誰，而且我記得他不在外面。」「（你在106年5月24日之前有沒有提供毒品給被告簡士豪來施用？）我印象中應該有。」「（那是在106年5月24日之前多久？）應該是前面好幾天，大概有一個禮拜以上或是一個禮拜，不會是當天，大概會有一段時間，大概一個禮拜左右，因為我印象中那時候簡士豪好像住在他們家，我也好幾天才聯絡一次。」等詞（見原審卷第136頁背面至第137頁背面、第139頁背面、第140頁）。以上各節，如果無訛。
　　邱俊錡所為提供毒品給被告之證言，與被告供述毒品係其購得之情形，已有不符。又邱俊錡係證稱在106年5月24日之前，一個禮拜以上或是一個禮拜，只提供（甲基）安非他命予被告施用。而其提供第一級毒品及第二級毒品予被告施用之時間，則是在106年7、8月間，已在被告於同年5月24日被查獲之後，顯非本件犯行之毒品來源。原判決援引邱俊錡前揭證言，而為被告106年5月24日9 時許施用海洛因，其來源係邱俊錡之認定，有證據上理由矛盾之違法。至於被告同時施用之甲基安非他命，是否來自邱俊錡，依前所述，尚非得為競合所犯之施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑之依據。原判決僅以前揭有瑕疵之被告供述及邱俊錡之證言，遽認被告所施用之毒品（海洛因、甲基安非他命），均係來自邱俊錡，本件合於同條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，尚嫌速斷。此部分攸關法律之正確適用，原審未予調查、釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
　　四、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，被告亦上訴聲明不服，因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年7月18日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月20日

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107-87【裁判字號】最高法院107年度台抗字第617號裁定【裁判日期】民國107年07月11日

【案由摘要】違反商業會計法等罪聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）司法院釋字第681號解釋後段謂「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定（指刑事訴訟法第484條）向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」。本件法務部因抗告人之甲案、乙案數罪併罰，刑期變更為有期徒刑 5年7月，致不符合假釋條件，而以 106年12月26日法授矯字第○○○號函「註銷」抗告人甲案之假釋，參照上開解釋意旨之法理，就「註銷假釋」處分部分，因係由法務部為之，非檢察官之指揮執行，不得向法院聲明異議，但就檢察官執行註銷假釋後重行核計之刑期部分，則係檢察官之指揮執行，得向法院聲明異議。
　　（二）原裁定以抗告人是否對法務部所為重核假釋期間或有關行刑累進處遇條例等事項應如何適用，與檢察官之指揮執行，分屬兩事，不在檢察官之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之範圍部分之立論，尚非允當。惟本件檢察官以執行傳票命令通知抗告人到案執行應執行之刑，該執行傳票命令並未記載、認定重行核算之期間，亦即應扣除甲案「已執行」部分，此已執行之期間，除甲案在監執行期間外，是否包括甲案假釋出獄之期間在內，此執行傳票命令並未記載，猶待檢察官審酌刑法第78條、第79條或相關法令等規定，依法核算、執行，即難認檢察官之指揮執行有何違法或不當。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第617號

【抗告人】張俊宏
　　上列抗告人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月21日駁回聲明異議之裁定（107年度聲字第562號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、原裁定以：(一)、聲明異議意旨略稱：抗告人張俊宏因違反商業會計法、公司法及背信案件，經法院判處罪刑，並由原審法院以104年度聲字第476號裁定定應執行刑有期徒刑3年8月確定（下稱甲案），檢察官指揮執行，刑期自民國104年1月26日起至107年9月5日止，於105年12月27日假釋出監。又抗告人於假釋前另因違反證券交易法案件，經法院判處有期徒刑2年確定（下稱乙案）。嗣後抗告人接獲臺灣臺北地方檢察署106年度執更字第2362號執行傳票命令，命於107年1月23日向檢察官報到、入監執行，經查詢結果，得知原在執行中之假釋已遭執行檢察官註銷。檢察官逕行「註銷假釋」，無非依法務部矯正署106年11月9日法矯署教字第○○○號函要旨為之，認為假釋期間不列入已執行之刑，需重新審核是否符合假釋要件及累進處遇之要件。然抗告人於假釋期間中並未有刑法第78條之撤銷假釋事由，卻因上開函示而被註銷假釋，且假釋期間不計入已執行之刑期，權利顯受侵害。註銷假釋對人身自由有重大侵害，不容由法務部以行政規則為之，檢察官之註銷假釋於法無據，檢察官取消出獄日數應算入刑期之權利，有違憲之虞。爰請求撤銷執行檢察官及矯正署逕行「註銷假釋」及命向監所報到之執行命令云云。
　　(二)、惟抗告人所犯甲案、乙案合於數罪併罰要件，經原審法院以106年度聲字第2273號裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，此裁定有執行力，檢察官據此以106年度執更字第2362號執行傳票命令通知其到案執行，並無不合；上開檢察官之執行命令並未記載任何刑期起算日、保護管束折抵或扣除期間等文字，無從認為檢察官之指揮執行有何違法、不當，聲明異議意旨並未敘明此執行傳票命令有何瑕疵，其請求撤銷此執行命令，尚屬無據，抗告人逕行援引法務部矯正署106年11月9日法矯署教字第○○○號函文，指摘其假釋期間既無再犯得撤銷假釋之事由，應以已執行論，卻取消假釋日數應算入刑期之權利，有違法違憲之虞云云，自無可採；抗告人所犯甲、乙二案既經法院裁定執行刑確定，檢察官指揮執行者，係執行該應執行之刑，其中甲案已執行部分，僅應予扣除，不能認為已經執行完畢，至於甲案已執行部分，其假釋期間如何核算，應由檢察官於抗告人到案執行時，斟酌刑法第79條或相關法令等規定，適法執行；再者，依監獄行刑法第81條第1項規定，對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准，假釋出獄，是以假釋之核准機關係法務部，本件抗告人註銷假釋，係由法務部106年12月26日法授矯字第○○○號函以其因數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5年7月，致不符合刑法第77條之假釋條件，該部105年12月23日法授矯字第○○○號函准予假釋部分應予註銷，經調卷核閱無誤，是以抗告人之註銷假釋並非由執行檢察官為之，不生檢察官執行指揮是否違法不當而得向法院聲明異議之問題，至抗告人是否對法務部所為重核假釋期間或有關行刑累進處遇條例等事項應如何適用，與本件檢察官之指揮執行，分屬兩事，不在檢察官之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之範圍。綜上，聲明異議意旨請求撤銷檢察官或矯正署所為逕行註銷假釋之執行指揮，或有誤會，或不可採，其聲明異議為無理由。
　　二、經查：(一)、被告有應併合處罰之數罪，先後經法院分別判處有期徒刑確定，其中部分罪之有期徒刑先執行，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定此數罪之「應執行刑」後，檢察官換發執行指揮書，執行此「應執行刑」時，被告在未裁定前已先執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為該罪已經執行完畢。本件抗告人所犯甲案「已執行」部分，於執行二案之「應執行刑有期徒刑5年7月」時，依上說明，自應算入已執行之期間，予以扣除。抗告意旨謂「何以祇能扣除，而非算入已執行之刑」，顯屬誤解。
　　(二)、司法院釋字第681號解釋後段謂「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定（指刑事訴訟法第484條）向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」。本件法務部因抗告人之甲案、乙案數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5年7月，致不符合假釋條件，而以106年12月26日法授矯字第○○○號函「註銷」抗告人甲案之假釋，參照上開解釋意旨之法理，就「註銷假釋」處分部分，因係由法務部為之，非檢察官之指揮執行，不得向法院聲明異議，但就檢察官執行註銷假釋後重行核計之刑期部分，則係檢察官之指揮執行，得向法院聲明異議。原裁定以抗告人是否對法務部所為重核假釋期間或有關行刑累進處遇條例等事項應如何適用，與檢察官之指揮執行，分屬兩事，不在檢察官之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之範圍部分之立論，尚非允當。惟本件檢察官以執行傳票命令通知抗告人到案執行應執行之刑，該執行傳票命令並未記載、認定重行核算之期間，亦即應扣除甲案「已執行」部分，此已執行之期間，除甲案在監執行期間外，是否包括甲案假釋出獄之期間在內，此執行傳票命令並未記載，猶待檢察官審酌刑法第78條、第79條或相關法令等規定，依法核算、執行，即難認檢察官之指揮執行有何違法或不當。至於抗告人查詢而得之法務部矯正署106年11月9日法矯署教字第○○○號函，僅在提示相關機關人員於重新審核假釋案件時應注意之作業方式而已，並非本件檢察官之指揮執行，自不待言。
　　(三)、抗告人提起抗告後，提出其曾以罹患疾病為由，於107年2月23日另行具狀向檢察官聲請暫緩執行而被否准一節，核與原聲明異議之意旨無涉，不得執以指摘原裁定違背法令。從而原裁定駁回抗告人之聲明異議，尚無違誤。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年7月11日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月17日

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107-88【裁判字號】最高法院106年度台非字第164號判決【裁判日期】民國107年07月11日

【案由摘要】竊佔【相關法規】中華民國刑法第38-2條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申言之，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對的，若是在認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常的調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定，否則，法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，並非適法。
　　（二）原判決事實欄內，記載：被告及國○公司以竊佔靈○禪寺系爭土地，致靈○禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位，使國○公司獲得如附表三所示不法利益等旨；理由欄內，則載敘：被告為第三人即高○公司與國○公司申請取得開發墓園即擁○藝術園區建築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益，而擅自將靈○禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍，…以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益，其犯罪所得，核算如下：（1）高○公司收容棄土之營業利益 1,847萬 9,450元。（2）國○公司相當於租金之不當得利 100萬 4,320元。（3）國○公司土地增值利益 1億 6,337萬 7,626元。（4）國○公司使用墓園設施營利之營業利益 1,489萬 6,524元等文。可見上揭事實及理由之記載，並不相符，且依上揭理由欄內所載，核算收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利益，似係參照告訴人靈○禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀內之訴訟資料以作依據，然而，參與人高○公司、國○公司對此均有不同意見，並提出對己有利之憑據。原審卻未就此加以調查，原確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由，遽行判決，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

【最高法院刑事判決】106年度台非字第164號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳振豐
【參與人】高意建設開發股份有限公司
【代表人】王萬陵
【參與人】國統開發股份有限公司
【代表人】陳盛元
　　上列上訴人因被告竊佔案件，對於臺灣高等法院中華民國106年5月18日第二審確定判決（105年度上易字第1267號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103年度偵續一字第9號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。
【理由】
　　一、本件非常上訴理由稱：「一、按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第379條第12款所明定。依起訴書犯罪事實欄記載『陳振豐係高意建設開發股份有限公司（下稱高意公司）及國統環保工程開發股份有限公司（下稱國統公司）之創辦人及實際負責人，於民國（下同）84年間，為在基隆市○○區○○○段○○○地號土地上開發興建墓園，其出入必須經過靈泉禪寺所有之坐落於如附表所示基隆市○○區○○○段○地號土地，遂向靈泉禪寺商借上開如附表所示地號土地，雙方並約定上開土地僅供其施作工程時運送土方之使用，且於屆期後應原狀、原貌返還靈泉禪寺。詎其取得靈泉禪寺同意後，竟違反上開約定，未於98年12月25日前將前開如附表所示之地號土地返還靈泉禪寺，且自96年間起，即擅自占用前開如附表所示地號土地，並僱用年籍不詳工人開挖整地、填土、鋪設人行道鋪面、柏油路面、種植草皮及興建圍籬、警衛亭等工作物、設施。而分別占用如附表所示之面積，供其規劃、設計之擁恆藝術園區之墓園使用，迭經靈泉禪寺屢次索討，均拒不返還』等語。足見檢察官起訴被告陳振豐竊佔犯行之時間係96年間。而原審受命法官為確定檢察官起訴被告陳振豐被訴竊佔犯行之始點及其範圍，於準備程序中訊問檢察官，檢察官明確答稱『（法官問：起訴的犯罪事實是96年間，設置人行道鋪面、柏油路面、草皮圍牆，警衛亭的行為？）沒有意見』、『（法官問：起訴行為始點是96年6月4日？）沒有意見』各等語。查刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。確定判決認定被告陳振豐被訴竊佔犯行之時間為94年8月20日（見確定判決第4頁理由欄第1行；第11頁倒數第4、5行；第32頁倒數第9、10行），則起訴書所指『自96年間起，即擅自占用前開如附表所示地號土地，並僱用年籍不詳工人開挖整地、填土、鋪設人行道鋪面、柏油路面、種植草皮及興建圍籬、警衛亭等工作物、設施。而分別占用如附表所示之面積，供其規劃、設計之擁恆藝術園區之墓園使用』等行為，顯係完成竊佔行為後之狀態繼續。是被告陳振豐94年8月20日之竊佔行為，與其被訴之前揭自96年間起設置人行道鋪面等行為間，並無起訴一部效力及於全部之適用，然確定判決卻就未經檢察官起訴之被告陳振豐於94年8月20日完成之竊佔行為予以判決，顯有未受請求之事項予以判決之當然違背法令，且明顯對被告陳振豐不利。至於檢察官起訴之自96年間起設置人行道鋪面等涉犯竊佔行為，因屬竊佔行為後之狀態繼續，不成立竊佔罪。二、抑有進者，第二審受命法官於準備程序中為確定檢察官起訴被告陳振豐被訴竊佔犯行之始點，第二審檢察官在該程序中竟主張『從申請建築線開始，就是竊佔行為開始及彰顯…所以申請建築線應該就是竊佔行為的開始』（二審卷二第158頁反面）。而申請建築線日期為93年1月9日（見確定判決第2頁），若謂基於檢察一體，第二審檢察官將第一審檢察官起訴事實變更為合法（即將起訴之96年6月4日竊佔行為時間變更為93年1月9日），則93年1月9日之竊佔行為，確定判決並未加以審判，確定判決有已受請求之事項未予判決之違背法令情事。依此，益見確定判決就審理之範圍自我混淆，雜亂無章。三、另依確定判決認定之事實，附表一之記載及卷附之高意公司84年7月26日切結書暨所附之土地使用分配面積計算表、土地使用權同意書等證據資料，被告陳振豐自84年7月26日起，即基於與靈泉禪寺間之使用借貸關係，而管領、占有判決書所載6,662 平方公尺土地（下稱系爭土地），對該土地有事實上之管領力，得在其上進行切結書所載之使用行為；嗣被告陳振豐將系爭土地連同高意公司所有之其他土地，一併列入基隆市○○區○○○段○○○0 ○地號棄土場先期水土保持計劃（下稱先期水土保持計劃）範圍內，於其上設置沈砂、滯洪池、安全排水設施及邊坡穩定設施等，系爭土地全部包含在先期水土保持計劃範圍內，於88年4月30日完工檢查後，經基隆市政府於88年5月22日核發基建農水字第88005號水土保持完工證明書在案，有該府88年6月17日八八基府建農字第57880號函在卷可按。確定判決既認被告於系爭土地上施作永久性水土保持設施竣工時，即為其竊佔行為完成時，則先期水土保持計劃永久性水土保持設施竣工時間為88年4月30日，如有竊佔，行為時間應為該水土保持設施竣工時。然確定判決卻又認竊佔行為係其後另外之水土保持設施完工日期之94年8月20日為竊佔行為完成時（見確定判決第31頁倒數第5、6行）。就同為水土保持設施之竣工，先完成者認為非竊佔行為，後完成者則認係竊佔行為，先後認定標準不一，有證據上理由矛盾之違法。又如以永久性水土保持設施竣工時間認定係竊佔行為完成時，則被告陳振豐縱令有確定判決所稱之竊佔行為，該行為於88年5月22日在前之竣工時，已然完成。迄該管檢察署檢察官就本件於99年10月26日偵查時，顯已逾10年之追訴權時效期間，依法應為被告免訴之判決。確定判決不察，誤認竊佔行為完成為94年8月20日，亦有判決不適用法則、適用法則不當等之審判違背法令。四、被告陳振豐向靈泉禪寺借用系爭土地始自84年7月26日，借用屆滿日期為98年12月25日（見確定判決第2頁），在借用期間，被告陳振豐基於使用借貸關係而占有使用系爭土地；若被告未依約使用系爭土地，乃民事違約問題，債權人之靈泉禪寺得解除或終止契約或請求損害賠償，並不生竊佔之刑事責任。亦即在使用借貸關係存續期間，被告陳振豐就系爭土地之使用，係依契約產生，非為不法利益而占有系爭土地。縱然使用借貸關係屆滿，被告陳振豐未依約返還系爭土地，其後之占有為無權占有，亦僅屬債權人能否請求返還及請求損害賠償之問題，單純之債務遲延，並不當然成立竊佔罪或侵占罪（最高法院95年度台上字第5828號判決意旨參照）。何況被告陳振豐於偵查中之100年1月13日已依約將地上工作物拆除，返還土地，確定判決卻仍為被告有罪之判決，有判決適用法則不當之違背法令。五、刑法第38條之1第1項至第4項分別規定『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定』、『犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得』、『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額』、『第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息』。確定判決依上開規定諭知沒收參與人高意公司收容棄土之營業利益新臺幣（下同）1,847萬9,450元；沒收參與人國統公司土地增值利益l億6,337萬7,626元、使用墓園設施營利之營業利益1,489萬6,524元，以及相當於租金之不當得利100萬4,320.69元，並以此等犯罪所得利益，作為量處被告陳振豐有期徒刑4年刑期之審酌事由。惟確定判決僅以告訴人靈泉禪寺106年l月21日陳述意見狀之片面記載，即以基隆市信義區每立方公尺棄土收容獲利為l10元；以及依靈泉禪寺同年月26日刑事陳報補正狀之主張，認擁恆藝術園區販售墓園塔位第一期5千單位於102年完銷，總銷售金額12億元，以此計算參與人國統公司使用墓園設施之營業利益及參與人高意公司收容棄土之營業利益，而分別對高意公司及國統公司併為沒收及追徵其價額之宣告。並未調查告訴人所述被害情形是否與事實相符，有認定事實不憑證據及採證違背證據法則之違法。而依參與人高意公司出具之84年7月26日切結書暨所附土地使用權同意書所載『茲有高意建設開發有限公司擬在下列土地（按指前揭系爭6,662 平方公尺土地）設置棄土場，業經本人（按指靈泉禪寺）等人完全同意，為申請整地執照特立此同意書為憑』等語，顯見系爭土地設置為棄土場，屬告訴人靈泉禪寺同意高意公司之使用借貸目的及雙方約定範圍內，豈能以高意公司於使用借貸合意範圍內之使用土地行為，認其獲取收容棄土之利益，係出於被告陳振豐為高意公司犯竊佔罪之犯罪所得？又確定判決附表一所示土地，所有權人仍屬靈泉禪寺，參與人國統公司縱令擅將該等土地納入墓園範圍興建，致該等土地增值獲利，惟該等土地獲得之增值利益仍屬土地所有權人所有，國統公司並未取得該等6,662 平方公尺土地之增值利益。確定判決就靈泉禪寺取得之該等土地增值利益，誤認係國統公司因被告陳振豐犯竊佔罪所取得之利益，而為沒收l億6,337萬7,626元犯罪所得之諭知，與卷內土地登記資料不相適合，自屬判決違背法令。再參與人國統公司開發擁恆藝術園區墓園販售塔位營利，乃該公司營運、開發所得，販售墓園塔位之銷售所得，顯非單純來自使用土地之一端，此乃一般人所習知之事實，更何況靈泉禪寺所有之系爭6,662 平方公尺土地並未供作建築墓園塔位使用。確定判決僅以土地面積比例（即系爭土地占擁恆藝術園區整體開發面積之比例），計算使用系爭土地占塔位總銷售獲利之數額，此種計算方式顯與公眾週知之事實及論理法則有違。質言之，關於沒收之諭知，並未經合法之證據調查程序，卻恣意認定事實，此部分判決亦係違背法令。六、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：(一)刑事訴訟採控訴原則，法院之審判，以檢察官或自訴人控訴的基本社會事實作為範圍，此外，不告不理。刑事訴訟法第268條、第379條第12款明定，法院不得對未經起訴之犯罪審判；除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。是對於未受請求的事項，除該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基於上開不告不理原則，對於該未受請求的部分，自不能加以審判。換句話說，若法院對於未受請求的事項予以審判者，即屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令。至於犯罪有無被提起公、自訴的判斷，亦即法院應予審判的事項範圍如何，應以起訴書或自訴狀內，事實欄記載的犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為準，即應視案件是否具有單一性，被告與犯罪事實是否同一而定；被告同一，固無論矣，犯罪事實亦應同一。而犯罪事實乃刑罰權之客觀對象，縱被告同一，而犯罪事實不同一時，仍非同一案件。
　　至犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準，而基本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定；又是否為起訴效力所及，則依實體法關於罪數認定，作為判斷標準。具體而言，若係實質上一罪（例如接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等屬之）或裁判上一罪（例如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之），即符合上揭起訴一部，效力及於全部之情形（刑事訴訟法第267條參照）；反之，如實體法上認屬數罪併罰者，並不生起訴效力所及問題。
　　基於檢察一體原則，不論偵查組或公訴組檢察官，在案件起訴後，於審判中所「主張」的控訴範圍，常因訴訟階段及事證顯現的不同，增減或變更訴訟資料，進而引發檢察官究竟係依據最初由起訴書架構的起訴範圍，而為一罪關係下的「擴張、減縮」，或為數罪關係下的「追加、撤回」的新主張，從而，導致控訴、審理、防禦範圍發生動態變化、難以特定的現象。而法院對於較後提出的「新主張」，是否適法而得變更「前主張」，固有終局判斷的權限，惟法院對此之判斷，仍應受法律的拘束，亦即，在「訴之不可分」之一罪情形下，法院僅能審酌檢察官事後「擴張、減縮」起訴範圍之主張，是否符合一罪的概念，以判斷檢察官「擴張、減縮」主張的合法性，必須法院就已起訴部分與未起訴部分，認定都是有罪，且兩部分具有實質上或裁判上一罪的不可分關係，始能適用；反之，如法院對已起訴部分認定不能證明犯罪，或未予審判，則未起訴部分既無所依附，自不得加以判決，否則即有訴外裁判的違法。至於審理結果，認定屬於數罪的情形，法院則應依同法第161條第2項審查檢察官「追加起訴」是否跨過「起訴門檻」、檢察官的「撤回起訴」是否符合同法第269條的撤回要件（法定事由、要式主義），及是否均在第一審辯論終結前，「追加起訴」或「撤回」（同法第265條第1項、第269條第1項參照），仍不能恣意認定起訴或控訴範圍，否則其判決即構成同法第379條第12款之當然違背法令的事由。
　　刑法第320條第2項的竊佔罪，實務上一向認屬即成犯之一種，於犯罪行為人完成其竊佔行為時，犯罪即成立，以後的繼續竊佔，屬狀態的繼續，並非行為的繼續，是倘法院認定被告竊佔的時間、犯罪行為的態樣，與被告被訴的情形不同時，即難謂兩者有何實質上一罪關係，而無得併予審判之可言，於此情況下，若又不合於追加起訴或撤回起訴時，如法院就被告被訴的竊佔犯行，未予判決，卻逕行認定被告其他竊佔的時間、犯罪行為的態樣，自應認存有已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決之違背法令。
　　卷查：1.本件起訴書犯罪事實欄記載：被告陳振豐係高意建設開發股份有限公司（下稱高意公司）和國統環保工程開發股份有限公司（下稱國統公司）的創辦人及實際負責人，民國84年間，為在基隆市○○區○○○段○○○0 地號土地上開發興建墓園，其出入口必須經過靈泉禪寺所有坐落於如（起訴書）附表（下稱附表）所示基隆市○○區○○○段○地號土地，遂向靈泉禪寺商借上開土地，並約定僅供其施作工程時運送土方之使用，於屆期後，應原狀、原貌返還靈泉禪寺。詎其取得靈泉禪寺同意後，違反上開約定，未於98年12月25日前將上開土地返還靈泉禪寺，且自「96年間」起，即擅自占用上開土地，僱用真實姓名年籍不詳之工人，「開挖整地、填土、鋪設人行道鋪面、柏油路面、種植草皮及興建圍牆、警衛亭等工作物、設施」，而分別占用如附表所示之面積，供其規劃、設計之「擁恆藝術園區」的墓園使用，迭經靈泉禪寺屢次索討，均拒不返還等旨（見起訴書第1頁）。原審受命法官於準備程序時，為確認經檢察官擇為起訴客體的被告竊佔時間及行為，曾詢問檢察官有關本件起訴的犯罪事實，是否為「96年間，設置人行道鋪面、柏油路面、（種植）草皮、圍牆（即興建圍籬）、警衛亭的行為」？起訴（竊佔）行為始點，是否為「96年6月4日」（起訴書第4頁）？檢察官均答稱：「沒有意見」各等語（見原審卷3第76頁背面、第77頁），似見公訴檢察官並未確實針對問題回答，而僅以籠統欠明之言詞帶過。
　　2.起訴書既載稱：被告自「96年間」起，擅自僱用工人「開挖整地、填土、鋪設人行道鋪面、柏油路面、種植草皮及興建圍牆、警衛亭等工作物、設施」，分別占用如附表所示土地的面積，供其規劃、設計之「擁恆藝術園區」的墓園使用等情；而依原確定判決之記載，則認定被告係於「94年8月20日」完成「擋土牆、橋樑結構」等永久性水土保持設施之時，即為竊佔犯行等文（見原判決第4、11、31、32、39頁）。顯見兩者認定被告犯罪的時間、行為態樣，均不相同。
　　3.原判決理由欄二內，雖說明：起訴犯罪事實係以被告「自84年間起」，即以施作工程時運送土方使用的理由，向靈泉禪寺借用上開土地，嗣被告逾越使用約定，擅自興建墓園設施，占用上開土地，屆期未能回復原狀返還，涉嫌竊佔，爰認本件並非起訴被告於96年起，始開始竊佔等旨（見原判決第7頁第4至10行），但因與卷附上開起訴書、原審準備程序筆錄所載內容不合，被告被訴犯罪時間、地點如何，攸關案件基本的社會事實同一性和起訴範圍的確認，及有無訴外裁判、漏未裁判、免訴、無罪的各種判斷，此項疑情，猶待釐清。
　　4.又檢察官雖於「第二審」程序中，另追加主張「從申請建築線開始，就是竊佔行為開始及彰顯…所以申請建築線應該就是竊佔行為的開始」（見原審卷2第158頁反面），而申請建築線日期是93年1月9日（見原確定判決第2頁），則檢察官似係於第二審，才追加主張被告另有其他部分的竊佔犯行。果若如此，似已遲誤追加起訴的時間，顯不合法。
　　(二)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第181號解釋可稽。沒收新制，已確認不具從屬於主刑的特質，改採獨立的法律效果主義，並擴大沒收的主體範圍，從修正前僅止於對犯罪行為人有沒收規範外，擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」規定，亦即於必要時，亦可對被告以外之第三人宣告沒收，復於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」作為配套，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權源。
　　刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。」此為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應記載主文、構成沒收之事實與理由外，尚應於判決理由內，分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由等，以法律明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、理由，應說明其認定所憑之證據，及對於參與人有利證據不採納之理由。
　　又刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定（非）顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。申言之，估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。相對的，若是在認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常的調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定，否則，法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，並非適法。
　　原判決事實欄內，記載：被告及國統公司以竊佔靈泉禪寺系爭土地，致靈泉禪寺受到鉅大損害。被告因此得以墓園出售塔位，使國統公司獲得如附表三所示不法利益等旨（見原判決第4頁第2至13行）；理由欄內，則載敘：被告為第三人即高意公司與國統公司申請取得開發墓園即擁恆藝術園區建築執照所需建築線與水土保持設施兼聯外橋樑道路用地之不法利益，而擅自將靈泉禪寺系爭土地納入其開發墓園之建築基地範圍，…以經營墓園出售塔位獲得鉅額開發利益，其犯罪所得，核算如下：(1)高意公司收容棄土之營業利益1,847萬9,450元。(2)國統公司相當於租金之不當得利100萬4,320元。(3)國統公司土地增值利益1 億6,337萬7,626元。(4)國統公司使用墓園設施營利之營業利益1,489萬6,524元等文（見原判決第42頁第15行起至第44頁倒數第7行、第52、53頁）。可見上揭事實及理由之記載，並不相符，且依上揭理由欄內所載，核算收容棄土之營業利益、土地增值利益、使用墓園設施營利之營業利益，似係參照告訴人靈泉禪寺提出之陳述意見狀、刑事陳報補正狀內之訴訟資料以作依據，然而，參與人高意公司、國統公司對此均有不同意見，並提出對己有利之憑據（見原審卷四第55頁背面至第105頁）。
　　原審卻未就此加以調查，原確定判決亦未說明其對於參與人有利證據不予採納的理由，遽行判決，猶有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。
　　(三)綜上所述，原確定判決關於被告部分，自形式上觀察，確有非常上訴意旨所指已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決或適用法則不當之違背法令；而關於參與人高意公司、國統公司部分，除有上揭應於審判期日調查之證據未予調查之違誤外，因係以被告犯罪及有無因此取得犯罪所得為論斷依據，被告部分，既有上揭訴外裁判或漏未裁判之情形，自連帶影響得否沒收上揭參與人犯罪所得部分。案經確定，且不利於被告及參與人，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。而因上情，屬事實之認定範圍，為維持被告及參與人審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月11日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月16日

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107-89【裁判字號】最高法院107年度台上字第1051號判決【裁判日期】民國107年07月11日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】公司法第4、375條（104.07.01）刑事訴訟法第319條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪之被害人得提起自訴，固為刑事訴訟法第319條第1項前段所明定，但此所謂被害人，係以具有法律上人格之自然人或法人為限。再公司法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司；外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同，公司法第4條、第375條分別定有明文。是外國公司如未經我國政府認許，在我國不能認其為法人，無法取得權利能力，僅能認其係非法人之團體；具體以言，未經我國政府認許之外國公司，除法律有特別規定（例如公平交易法第47條、著作權法第102條、商標法第99條等）外，不得提起自訴。至於非法人之團體，因非屬有行為能力之法人，而刑事訴訟法復無如民事訴訟法第40條第3項之規定，是非法人團體縱然設有代表人或管理人，仍不得提起自訴。
　　（二）涉外民事法律適用法於 99年5月26日修正公布，於 100 年5月26日施行，其中第13條固規定：「法人，以其據以設立之法律為其本國法。」第14條第1款亦規定外國法人之設立、性質、權利能力及行為能力，依其本國法。然因涉外民事法律適用法，性質上屬於民事法之特別法，而民事法律雖為保障私權及維護交易安全，但考量非法人團體固無權利能力，然而於日常生活中，使用其團體名義進行交易或從事法律行為之情形，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為因應此項實際上需要，才特別規定該等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力，允許其得透過民事訴訟程序請求確定私權；然則此一制度，仍與刑事訴訟係追訴犯罪、維護社會秩序暨公共利益之規範目的，迥然不同，自不可率爾類推適用。何況我國刑事訴訟採行「國家追訴原則」，即以公訴程序為主、例外允許提起自訴，同時國家針對自訴程序得予追訴之犯罪，仍有訴追權益（若是請求或告訴乃論之罪，則須視是否提起請求或告訴為斷），是縱認未經認許之外國公司屬於非法人團體而不可提起刑事自訴，仍可循告發、告訴暨公訴程序達成追訴犯罪之目的，對其刑事程序利益，尚不生重大影響。故苟非有特別規定，自不得遽認未經認許之外國公司，得以被害人之地位，提起刑事自訴，否則，公平交易法、著作權法、商標法等就未經認許之外國法人得提起自訴之上揭特別規定，無異將形同具文，難謂符合上揭相關法律的立法本旨。
　　（三）原判決理由欄三－（二）內，業已詳敘：00公司係登記於薩摩亞之公司，並未經我國法律認許，不具有法人資格，不得提起自訴等旨。經核於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1051號

【上訴人】TIME VALUE LIMITED代表人賴澤彥
【上訴人】賴昇濱
【共同代理人】徐豐益律師
【被告】曾永璋　林心瑜　林志儒　陳宏煒　游美智
　　上列上訴人等因自訴被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月4日第二審判決（106年度上易字第2376號；自訴案號：臺灣臺北地方法院106年度自字第82號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、加重詐欺部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審就上訴人TIME VALUE LIMITED（下稱TV公司）及賴昇濱自訴被告曾永璋、林心瑜、林志儒、陳宏煒、游美智等人犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪部分，諭知不受理之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其理由。並對如何認定上訴人TV公司係登記於薩摩亞之公司，並未在臺灣地區申經我國政府許可，如何不具法人資格，不得提起自訴；及上訴人賴昇濱既非本件金融交易契約之當事人，而難認係其等所指詐欺得利之「直接」被害人，亦不得提起自訴，因而維持第一審諭知不受理之判決，皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)涉外民事法律適用法就外國法人人格之有無，既於民國99年5月26日修正為應依其本國法之規定，則本案上訴人TV公司自訴部分，自應適用該法第13、14條規定而有自訴權能。
　　(二)上訴人賴昇濱為本件金融交易的連帶保證人，而保證契約書既是總約定書之一部分，賴昇濱當然即是此交易當事人之一，因受重大財物損害，自屬該犯罪之直接被害人，應得提起自訴。
　　四、惟查：(一)犯罪之被害人得提起自訴，固為刑事訴訟法第319條第1項前段所明定，但此所謂被害人，係以具有法律上人格之自然人或法人為限。再公司法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司；外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同，公司法第4條、第375條分別定有明文。是外國公司如未經我國政府認許，在我國不能認其為法人，無法取得權利能力，僅能認其係非法人之團體；具體以言，未經我國政府認許之外國公司，除法律有特別規定（例如公平交易法第47條、著作權法第102條、商標法第99條等）外，不得提起自訴。至於非法人之團體，因非屬有行為能力之法人，而刑事訴訟法復無如民事訴訟法第40條第3項之規定，是非法人團體縱然設有代表人或管理人，仍不得提起自訴。
　　涉外民事法律適用法於99年5月26日修正公布，於100年5月26日施行，其中第13條固規定：「法人，以其據以設立之法律為其本國法。」第14條第1款亦規定外國法人之設立、性質、權利能力及行為能力，依其本國法。然因涉外民事法律適用法，性質上屬於民事法之特別法，而民事法律雖為保障私權及維護交易安全，但考量非法人團體固無權利能力，然而於日常生活中，使用其團體名義進行交易或從事法律行為之情形，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為因應此項實際上需要，才特別規定該等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力，允許其得透過民事訴訟程序請求確定私權；然則此一制度，仍與刑事訴訟係追訴犯罪、維護社會秩序暨公共利益之規範目的，迥然不同，自不可率爾類推適用。
　　何況我國刑事訴訟採行「國家追訴原則」，即以公訴程序為主、例外允許提起自訴，同時國家針對自訴程序得予追訴之犯罪，仍有訴追權益（若是請求或告訴乃論之罪，則須視是否提起請求或告訴為斷），是縱認未經認許之外國公司屬於非法人團體而不可提起刑事自訴，仍可循告發、告訴暨公訴程序達成追訴犯罪之目的，對其刑事程序利益，尚不生重大影響。故苟非有特別規定，自不得遽認未經認許之外國公司，得以被害人之地位，提起刑事自訴，否則，公平交易法、著作權法、商標法等就未經認許之外國法人得提起自訴之上揭特別規定，無異將形同具文，難謂符合上揭相關法律的立法本旨。
　　原判決理由欄三－(二)內，業已詳敘：TV公司係登記於薩摩亞之公司，並未經我國法律認許，不具有法人資格，不得提起自訴等旨。經核於法並無違誤。
　　此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶憑己意，異持評價，妄指違法，不能認為適法的第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第319條第1項前段所稱犯罪之被害人，係指因他人犯罪而直接被害之人而言；被害之是否直接，應以犯罪行為與受害之法益有無直接關係以為斷，係從所訴事實形式上觀察，如果屬實，在實體法上足認其為直接遭受損害之人而言。若在形式上判斷並非直接被害人，縱令以被害人自居，仍不得提起自訴。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第334條定有明文。
　　保證契約，性質上，係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，終究屬於2個獨立存在之契約。非可因保證債務有其從屬性，或因該2 契約形諸於同一書面上，即可置保證契約之獨立存在性於不顧。
　　換言之，如係出於自願利他、心甘情願訂立保證契約，難認受騙而遭詐。
　　原判決理由欄三－(三)內，指出：細繹本件自訴狀所載犯罪事實，並未言及上訴人賴昇濱參與洽談本件金融交易過程，賴昇濱亦未出名委任被告等5 人處理本件交易事宜，其僅係基於保證書之連帶保證人關係，事後同負清償之責而已，顯非本件金融交易契約之當事人；賴昇濱復未釋明因本件金融交易虧損而直接受有具體財產損失，則縱令自訴意旨所指之犯罪事實非虛（即直接被害者係TV公司），賴昇濱並非其所指詐欺得利罪嫌之直接被害人，自不得提起自訴等旨。經核於法並無不合。
　　此部分上訴意旨，係就原判決已明白論斷事項，猶執前詞，任憑己見，而為指摘，並非適法的第三審上訴理由。
　　(三)至於原判決末端教示欄雖記載本件「不得上訴」，惟上訴人等既主張被告等5 人涉犯刑法第339條之4第1項第2款之共同詐欺罪責，而此係屬得上訴於第三審法院之罪，此部分上訴，自不因原判決上開誤載而受影響，附此敘明。
　　貳、行使業務上登載不實、背信部分：
　　一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
　　二、本件上訴人等指摘被告等5 人另犯行使業務上登載不實，及被告陳宏煒、游美智另犯背信部分，原判決係維持第一審諭知不受理之判決，駁回其等在第二審之上訴，該部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月11日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月16日

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107-90【裁判字號】最高法院106年度台上字第2180號判決【裁判日期】民國107年07月04日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第39、273條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用，旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺，參照司法院院解字第3006號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書狀聲明上訴之時。
　　（二）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏，於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於 103年3月5日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審，重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不生上訴意旨所指之違法問題。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2180號

【上訴人】張榮味
【選任辯護人】蕭仰歸律師
【上訴人】陳河山（於民國103年12月31日由陳河山改名陳秉）
【選任辯護人】劉叡輝律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年10月13日第二審更審判決（104年度重矚上更(四)字第26號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署93年度偵字第2536、2960、3040、3073號，93年度偵緝字第229號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原審審理結果，認上訴人張榮味（時任雲林縣縣長）、陳河山（時係雲林縣林內鄉〔下稱林內鄉〕鄉長，其於民國103年12月31日由陳河山改名陳秉立，107年3月28日再改回陳河山，下以陳河山稱之，與張榮味合稱張榮味等2人）違反貪污治罪條例之犯行均明確，因而撤銷第一審關於其2人部分之科刑判決，改判論處一、張榮味依據法令從事公務之人員，對於職務（上）之行為，期約賄賂罪刑；二、陳河山依據法令從事公務之人員，對於職務（上）之行為，收受賄賂罪刑及為相關沒收、追徵之宣告。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就張榮味等 2人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　參、張榮味等2人對於原判決均提起上訴，茲就其2人之上訴分別論述如下：一、張榮味部分
　　（一）刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此一規定旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中，如已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟於判決顯無影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。本件檢察官起訴書雖指張榮味涉犯貪污治罪條例之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，惟第四次更審前原審時，已告知張榮味變更後之對於職務上之行為期約賄賂罪名，張榮味及其辯護人亦就此罪名為答辯。原審雖未再行告知張榮味涉犯該罪名，但於審判過程中，已就張榮味涉犯對於職務上之行為期約賄賂之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並予其辯解之機會，張榮味及其原審辯護人亦就期約賄賂罪部分進行辯解與辯護，張榮味防禦權之行使已獲確保，原審踐行之訴訟程序雖有微瑕，然不影響於判決本旨，仍不能執為上訴第三審之適法理由。
　　（二）原判決就鄭炳煌（係達和環保服務股份有限公司〔下稱達和公司〕副總經理）於93年8月3日之偵查筆錄、朱國源（原係達和公司業務處處長，91年6月間起擔任該公司副總經理）於93年7月26日之調查及偵查筆錄，暨鄭炳煌於偵查中供詞，敘明關於其等聽聞自邢國樑（時任達和公司總經理）如何與張榮味達成期約賄賂之言詞而為轉述部分，雖屬傳聞供述。然就邢國樑曾經轉達給朱國源、鄭炳煌（下稱朱國源等2人），達和公司其後，確有編列疏通費用及如何編列部分，均係朱國源等2人所為知覺之體驗，自非傳聞。茲原始證人邢國樑已無從傳喚到庭作證，自無法接受張榮味及其辯護人究詰，而朱國源等2人所為該部分之傳聞供述，核與其他非傳聞部分相符，否則達和公司不會如此編列預算，且確實據而執行。是上開屬傳聞供述部分，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3相同法理，宜解為例外賦予其證據能力。已說明其認定朱國源等2人之陳述有證據能力之理由。
　　（三）原判決關於本件偵訊筆錄之記載方式，已勘驗檢察官於93年8月2日複訊朱國源，及於同年月10日複訊徐治國（係旭鼎開發股份有限公司〔下稱旭鼎公司〕之董事長兼總經理）之偵訊錄音光碟（偵訊錄音帶轉檔為光碟），其結果為檢察官係依照其2人於調查局的筆錄全部逐字逐句再一次訊問，就是否於調查詢問時如此回答，朱國源、徐治國均稱檢察官並非祇問「警詢筆錄是否實在？」一語，即答：「實在。」此亦經其2人證述明確。可知承辦檢察官之偵訊方式，係先由調查員對證人詢問後，再依調查員詢問內容全部逐字逐句進行複訊，並讓證人對其於調查員詢問時之內容再表示意見之複訊模式。原審審判長於勘驗93年8月10日檢察官複訊徐治國之錄音光碟後，訊問徐治國「（有無去到檢察官那裡，檢察官問你調查局說的實不實在，你說都實在，之後就結束了？）基本上是像剛聽到的，一問一答。」「（有無你在調查局裡講的內容與檢察官複訊時唸的內容不一樣？）沒有這種情況。」等語明確，有勘驗、審判程序筆錄可參。就已損壞之部分錄音帶，則參酌前揭檢察官所採訊問方式，認檢察官於93年8月9日亦係循同樣模式複訊徐治國。所為判斷，核屬有據。原審就徐治國之93年8月9日偵訊筆錄，於依法調查後，將之採為判決依據，無違法可言。上訴意旨指原判決就此部分係憑推想、臆測之詞，而為認定，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
　　（四）原判決理由欄甲之伍就徐治國於第一審證述檢察官沒有威脅或利誘伊等情，認徐治國於第一審所為之陳述，出於任意性，無辯護人所主張檢察官以不正方法誘導之情形，已論列甚詳，於法並無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，依憑己意而為爭辯，非適法之上訴理由。
　　（五）「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」為刑事訴訟法第181條所明定。又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦有明文。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第180條第1項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依衡平法則就具體個案判斷之。徐治國經警察及調查機關移送檢察官，其以證人身分於本案偵查中作證，有部分雖未經履行告知得拒絕證言之程序，然依前揭說明，原判決認該證人之證言具證據能力，未適用刑事訴訟法第158條之4規定以權衡證據能力，不生違法問題。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
　　（六）犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為張榮味犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：1、依憑朱國源等2人、徐治國之證述，認定徐治國向張榮味行求賄賂，進而達成期約賄賂新臺幣（下同）3 千萬元。就張榮味所辯與徐治國之友人廖泉裕係政敵關係，不可能與徐治國期約賄賂等語，及林清標所為不可能介紹徐治國與張榮味見面之證述，說明如何不足採納。2、參採徐治國之證述及所其提出之聲明書、徐治國與其友人林明衍間之通聯紀錄等證據資料，如何足證張榮味與達和公司間達成期約賄賂意思合致。復本於證據取捨之職權行使，說明林明衍之證述，與事實不符，不足採取。所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不生上訴意旨所指採證違法之問題。
　　（七）原判決關於：1、援引證人徐治國證稱：我與張榮味見面後，主動提出給付張榮味8 千萬元賄款，張榮味很豪爽的說：「沒關係，只要在開工前處理好就可以了」，張榮味所說的「處理好」就是交付等語之證言。旨在說明徐治國與張榮味期約賄賂之經過，並非據此即認賄款金額為8 千萬元。徐治國前揭證言，並未指張榮味已收受賄賂，此與原判決所為不能證明張榮味確有授權呂昆展（係張榮味之友人）收受賄賂之認定，無矛盾之處。2、綜合朱國源等2人所為達和公司編列7千萬元，其中3 千萬元用來行賄張榮味等情之證詞，及嗣後達和公司於土地價款中所編列之金額，達和公司匯入旭鼎公司7 千萬元賄賂之時間及數額觀之，認其等所述期約賄賂金額係3 千萬元，為可採信。至徐治國陳稱達和公司要求伊匯款「3、4」千萬元等語，經與前述證據資料相互參酌，認期約賄款金額為3 千萬元，亦無上訴意旨所指原判決認定與援引徐治國之證詞，有證據上理由矛盾之違法情形。3、綜合證人黃輝強（係達和公司業務處專員）所為：顏嘉賢（時係雲林縣環境保護局〔下稱環保局〕局長）為何這樣說，我只是感覺很震驚。因為這個時刻我意識到縣長有拿錢，所以我很震驚等語之證述。整體而觀，認其對顏嘉賢所說感到震驚，係因其意識到縣長就本案涉及收受賄賂之事，並非指證縣長確有拿到錢。上訴意旨主張黃輝強前揭證言係指證張榮味有拿到錢，指摘原判決理由矛盾。此部分上訴意旨，容有誤會。4、依朱國源證述：「（既然當時係邢國樑與林清標協議的，為何你會知悉？）另外在達和公司辦理地目變更時發現徐治國可能沒有依約定將達和公司要支付給林清標及張榮味的6 千萬元交付後，我曾數次要找徐治國，但一直都沒有找到，為了怕影響到地目變更作業，所以我與邢國樑便去找林清標詢問……」等情。其所述並非傳聞自邢國樑，而是依其親身見聞所述。又鄭炳煌於偵訊時所為：「開會的場合聽邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係、要編列疏通費用，但金錢數字多少及要分給誰我不知道……縣長部分有明確的聽到他們講要給，但確實金額多少我不知道。縣長部分的錢準備擺在徐治國部分」等語之證詞。亦係鄭炳煌本於親身參與所體驗或親自見聞之事實為基礎所為之證言，與單純之傳聞供述不同。原判決以朱國源等 2人之證述，資為徐治國供述之補強，無違證據法則。又依憑徐治國之陳述、張榮味行程表、晶華酒店張榮味之住宿資料、住宿套房平面圖及內部照片，並參酌朱國源等2人之陳述及事後呂昆展要求徐治國匯款1 千萬元之事實，如何足認張榮味與達和公司達成期約賄賂之意思表示合致。
　　原判決理由所為徐治國經張榮味要求支付賄款後，因其先前收受自達和公司的7 千萬元，業已花用，其經呂昆展、邢國樑、朱國源一再催促下，不得已始匯款1 千萬元入呂昆展的美國銀行帳戶等情之說明，與所引徐治國之證述，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。至原判決敘及呂昆展可能係張榮味白手套一語，旨在說明無其他證據足以證明呂昆展經張榮味授權委託催討1 千萬元賄賂之事實，因而未為張榮味已達收受賄賂犯行之認定，要與證據法則無違。5、綜合顏嘉賢、黃輝強及朱國源之陳述，認顏嘉賢曾向黃輝強所稱：「徐治國將你們公司的錢提走了，錢都沒給人家，縣長很生氣」等語，為可採信。顏嘉賢於第一審、第三次更審前原審證述：伊沒有說徐治國把錢拿走，縣長不高興的話等詞，則為不可採。至於顏嘉賢責問黃輝強：「徐治國將你們公司的錢提走了，錢都沒給人家，縣長很生氣」，及黃輝強聽聞顏嘉賢上開陳述所為之轉述。就張榮味而言，雖屬傳聞供述，惟顏嘉賢確有向黃輝強說上開言語，原判決採用黃輝強、顏嘉賢之陳述，為不利於張榮味之證據，無違證據法則。6、所採證人朱國源證述當場聽聞邢國樑向張榮味說「該做的都做了」之證言，係就其與邢國樑共同拜會張榮味時，實際與張榮味往來之親身見聞之客觀事實而為之證言，尚非出於其主觀臆測。
　　原判決綜合該證言及黃輝強（於第一審陳稱雲林縣政府的作業很慢等語）、潘淑慧（於第一審證述付款日期將屆，伊卻一直找不到徐治國等詞）及徐治國（於偵查中陳稱原本達和公司行賄張榮味的對價是地目變更在91年5月完成，但未如預期，達和公司及朱國源有另找張榮味，地目變更確實於91年10月完成之經過）之證述，暨事後達和公司於給付尾款時不再匯給旭鼎公司，以免遭徐治國挪為他用等情，認張榮味確有與達和公司達成期約賄賂合意。並無上訴意旨所指摘之認定事實未依證據等違法情形。7、朱國源所為「想透過他找到徐治國，因為地目的變更也是徐治國的工作之一，但是我們發現進度很慢。林清標答應找徐治國出面」等語之證言，與其另證述其與林清標見面之主要目的係為了地目變更程序儘快完成之證詞，並無牴觸。原判決併採上開證述，無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法。就朱國源之證言，原審參酌卷內相關資料，採為判決依據之一，採證亦無違法。
　　（八）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決關於徐治國之證言，就張榮味有無授權呂昆展催討並收受1 千萬元賄款部分，雖以尚難僅憑徐治國之證述，無其他證據證明，即行認定，然非據此即認徐治國之證言，完全不可採信。此部分因無相關佐證，而未予採認，徐治國其他所為與事實相符，並有相關證據可資佐證，且與測謊鑑定之結果相同部分，原判決將之採為判斷依據，復以測謊鑑定結果相互參酌，顯無上訴意旨所指證據上理由矛盾、判決理由不備之違法。又朱國源等2人及徐治國對於行賄金額證述，雖非一致，但關於行賄張榮味係由徐治國所為一情，互核相符，為可採信。此屬原審採證認事之職權行使，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨指摘原判決採取徐治國有瑕疵之供述，作為論斷依據，有違證據法則等語，非適法之上訴理由。
　　（九）刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度種類（包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）及範圍之變更。行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。又104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法（下稱修正刑法）第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」係屬法律變更，應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律。原判決審酌張榮味無論依新法或舊法規定均屬公務員，新法並無有利於其之情形。修正刑法第33條第5款規定，無異提高法定刑關於罰金部分之最低刑度，綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於張榮味，因依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即依95年7月1日修正施行前刑法第10條第2項、第33條第5款及貪污治罪條例第2條規定論處。經核於法並無違誤。上訴意旨以本件並未對張榮味部分處以罰金刑，指摘原判決就罰金部分之法定刑，為新舊法之比較，有所違誤，容有誤會。
　　（十）刑事訴訟法第310條第7款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。以往實例上，雖於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，記載該判決所適用之法律，即包括程序法及實體法之全部條文。惟此欄尚非法律明定應記載之事項，本不生違法與否之問題。況就實體法條文為重複記載部分，原非必要，關於據上論結一欄，應認以記載引用之程序法條文，即為已足，無庸重複記載理由欄已列明之實體法條文。上訴意旨指摘原判決之據上論結欄，關於實體法條文之記載，有所違誤一節，殊非適法之上訴理由。
　　（十一）刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。
　　如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。關於：1、原判決認定張榮味期約賄賂3 千萬元，上訴意旨指摘原審對於期約賄賂超過3 千萬元部分，未加審究，有已受請求之事項未予判決之違法，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違。2、原判決所為不另為無罪諭知部分，係就張榮味被訴該部分之犯行，為不能證明其犯罪之判斷，對張榮味並無不利，張榮味對於該部分自無上訴利益可言。
　　是張榮味對於前揭1、2部分所為之上訴，均非適法。
　　（十二）原判決理由欄乙、伍之三所列事實（即關於達和公司就焚化廠建廠用地所簽訂契約及付款情形），於載述「有下列證據佐證：（一）被告張榮味、證人鄭炳煌、朱國源、徐治國、潘淑慧等於第一審中供證屬實。」等語之後，另列有（二）至（八）等七項證據資料，可知顯非單以張榮味之供述，為認定前揭理由乙、伍之三所列事實之證明方法，亦即並非指張榮味已供承上開全部事實。上訴意旨執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
　　二、陳河山部分
　　（一）文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年、月、日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合於法定程式。然此項簽名或蓋章之作用，旨在證明文書之真正，為該項文書形式上之必備程式，如有欠缺，參照司法院院解字第3006號解釋意旨，尚非屬絕對不得命補正之事項。此項補正之目的既在除去書狀程式上之欠缺，則其補正之法律效果自應溯及於其提出該書狀之時。因此，倘檢察官已於法定期限內具狀提起上訴，雖漏未於書狀內簽名或蓋章，然如其已補正完畢，程式上之瑕疵即已除去，其補正之法律效果，溯及於其提出書狀聲明上訴之時。本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴時，雖未依規定在上訴書、上訴補充理由書上簽名，惟第一審檢察官上訴之此項疏漏，於第四次更審前原審時，已依法院之通知，於103年3月5日在前揭上訴書、上訴補充理由書上簽名補正，其補正之效果應溯及於其提出各該書狀之時。是經補正完畢後，程式上之瑕疵即已除去。原審就補正前歷審所為實體審理調查所得之證據，予以覆審，重新進行審判程序，依法調查後，採為判決之依據，於法無違，不生上訴意旨所指之違法問題。
　　（二）關於黃輝強於偵訊時陳述之證據能力，原判決已敘明黃輝強在原審雖陳稱：那時蔡啟文（係訊問黃輝強之檢察官）把我跟潘淑慧放在同一個小房間裡，那時我不接受他的說法，當時潘淑慧在旁邊講：「你就照檢察官的說法說就好了。」我說根本不是這樣子，然後蔡啟文說：「你是機器人是不是，只會123 ，不會轉嗎？」我說：「我不是，我不可能做這種事」。他就把所有的文件摔下來，我說要打架是不是等語。惟其並未指陳有何影響其陳述之任意性。
　　原判決理由欄記載黃輝強並未證稱檢察官曾對其有不當取供情形等詞，核與卷內資料並無不合。上訴意旨持憑己意指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。
　　（三）共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決於理由欄甲之貳就潘淑慧、黃輝強及朱國源（下稱潘淑慧等3人）於偵查中以共同被告身分所為之陳述，已敘明如何具有「特信性」、「必要性」，而應賦予證據能力之理由。上訴意旨稱原判決未就如何依客觀之觀察得出結論詳予說明，有判決理由不備之違法，係就原判決已明白論敘之事項，而為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
　　（四）本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為陳河山犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：1、原判決援引潘淑慧所為：「（檢察官蔡啟文到底有無於93年7月22日下午至雲林看守所？）忘記了，蔡啟文檢察官他有去，但日期不記得。」「（檢察官蔡啟文有無恐嚇你？有無要求陳河山做不實不利張榮味之陳述？）沒有恐嚇我，也沒有要求陳河山做不利於張榮味的陳述。」等語之證詞，及潘淑慧亦經檢察官以其涉犯背信罪起訴，並經原審法院判刑確定。足見陳河山辯稱「潘淑慧為避免自己背信犯行被追究，才配合檢察官辦案故意誣指伊收受賄賂」一節，非屬事實，無可採信。2、援引潘淑慧、黃輝強、鄭龍雄之陳述，及出售土地之陳建谷等人於偵訊時所為：「出售土地及土地款之事，陳河山沒有與我們接洽，是潘淑慧與鄭龍雄和我們接洽的」、「鄉長陳河山未介入土地買賣，我們也沒有聽說過陳河山有介入本案土地買賣」、「鄭龍雄是仲介人，因為鄭龍雄是本地人，才知道地主是誰，他帶潘淑慧來的，價錢是潘淑慧決定的」、「鄉長陳河山沒有介入土地買賣」等語之證言，認定陳河山所收受之款項係賄賂，而非土地仲介費。
　　潘淑慧、黃輝強及相關證人嗣翻異前詞之證述，不足採信。陳河山所為該款係土地仲介費之辯解，為卸責之詞，亦不足採。3、徐治國於第四次更審前原審雖為：見面後才知道陳河山是地主代表，我們最後土地談差不多之後，準備跟地主簽約，達和公司的邢國樑、朱國源介紹潘淑慧給我認識，準備由她買地作業跟付款，我認為土地代表是陳河山等語之陳述。然因興建林內焚化廠之土地作業，實際上係由潘淑慧全權處理，並非徐治國，其此部分所述，無從為有利陳河山之認定。徐治國於原審證稱：我帶著潘淑慧與陳河山見面，陳河山已經找好一塊地，也說服了地主，價格也談出一個數字，所以達和公司是說潘淑慧可以做土地代書作業，不是真正說服地主的等語，與前揭所為之證述相類似，自已為原審所不採，無從為陳河山有利之認定。4、潘淑慧、朱國源、鄭龍雄所述陳河山曾提供本焚化場地籍圖部分，僅係提供資訊，與土地仲介不相關，無法為陳河山有利之認定各等情。所為論列說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，自不容任意指摘。原判決已詳敘認定陳河山犯罪所憑之證據及得心證理由，並無上訴意旨所指以推測之詞認定達和公司行賄陳河山，有認定事實不憑證據之違法。又原判決並非單憑陳河山之供述為其論罪之唯一證據，亦無上訴意旨所稱欠缺補強證據、判決不備理由之違法。至上訴意旨所稱如係賄款何以需扣除稅金一節，係就原判決已明白認定確係賄款並非土地仲介費之事實，以自己之說詞而為爭執。上訴意旨另以朱國源偵訊筆錄有疏漏，朱國源自潘淑慧取得2 千萬元，檢察官未追查流向，以此要脅朱國源配合辦案，朱國源供述證據之證明力有瑕疵等臆測之詞，指摘原判決採證違法，亦非適法。至原判決既採用朱國源於偵查中所為對陳河山不利之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，無違法可言。原判決本於證據取捨之職權行使，參酌相關證據資料，認潘淑慧、黃輝強、鄭炳煌所為不利於陳河山之陳述為可採，與證據法則無違。
　　上訴意旨徒以朱國源、潘淑慧為掩飾自身取得之金錢流向，始強逼黃輝強誣陷陳河山等語，指摘其等證言不可信，非適法之第三審上訴理由。
　　（五）貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，係以公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務上之行為具有相當對價關係者，為其要件。此所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為者而言。至其職務權限，係依憲法或行政法上規定之權限，而為判斷，與何人擔任該職位無涉。原判決參酌地方制度法第57條及地方行政機關組織準則第19條第1項前段之規定，以陳河山擔任鄉長，對外代表該鄉，綜理鄉政，列席環境評估審查會，表達意見，進而配合上級政府興建焚化廠政策時，排除民眾抗爭等事項，認此係其職務上之行為。本件林內焚化廠BOO（即 BUILD－OPERATE－OWN）案（下稱林內焚化廠案）雖由雲林縣政府主辦，惟陳河山身為鄉長，負有配合上級機關政策執行之義務，對焚化廠之興建，在監督管理上有其職權，而認屬其職務上之行為。所為判斷，於法並無違誤。原判決並非以其對之有重大影響力，為認定職務上行為之依據。上訴意旨主張：原判決認定陳河山對前揭事項「具有重大影響力」係出於推測；又依鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法之規定，垃圾焚化廠之主辦機關為雲林縣政府，原判決認定陳河山對於興建之焚化廠有監督管理之職權，亦與前揭作業辦法規定不符。核係未依卷內訴訟資料或憑己見所為之指摘，均非適法之上訴理由。至原判決理由內援引90年5月16日公布之「雲林縣區域性垃圾處理場管理自治條例」相關規定，說明陳河山係依據法令從事於公務之人員。與事實欄關於陳河山之職務上行為之認定，不生牴觸。
　　上訴意旨指摘雲林縣區域性垃圾處理場管理自治條例制定在後，其並無動機與目的收受賄賂及焚化廠尚未完工，其尚未擔任副主任委員職務等語，亦非上訴第三審之合法理由。
　　（六）原判決事實欄十三已載明陳河山以其職務上行為為對價與達和公司代表黃輝強達成期約賄賂之意思表示合致。無上訴意旨所指事實記載不明之違法情形。原判決援引朱國源於偵查中證述：「為求順利取得建廠土地、減少抗爭且依環評審查結論第1條之要求加強與民眾溝通，所以達和公司於買賣土地款中，即有編列與地方人士加強關係、疏通費用之預算5 千萬元……林內鄉長陳河山的疏通費是由黃輝強去洽談的，後來扣除稅金，實際支付金額為1千8百萬元。」等語，此部分係針對檢察官所詢：「達和公司有關本案在環境評估完成前，如何與地方人士加強關係、疏通費用之預算若干？」所為之回答，有訊問筆錄可稽。原判決參採該部分證言，而為編列疏通費用之認定，並無不相適合之處。上訴意旨以環境影響評估係於90年5月10日始通過，朱國源所稱環評審查結論編列疏通費用，指摘原判決有證據上理由矛盾違法，此部分係未依卷內訴訟資料所為之指摘。
　　（七）原判決綜合卷內相關證據資料，認定陳河山與達和公司代表黃輝強雙方意思表示合致時，屬「期約」賄賂，嗣進而收受賄賂。上訴意旨擷取潘淑慧所為「黃輝強上車即跟我說陳河山『要』2千萬元」之部分證言，指摘原判決未為「要求」賄賂之認定，有判決理由不備、理由矛盾之違法，殊非適法之第三審上訴理由。
　　（八）原判決就達和公司行賄陳河山之目的係希望陳河山贊成興建焚化廠，並適時宣導排除民眾抗爭等情，已載明所憑之證據及其認定之理由，無上訴意旨所指認定事實未憑證據及判決理由不備之違法。又原判決理由載述達和公司行賄陳河山之目的係希望陳河山「贊成興建焚化廠並適時宣導排除民眾抗爭」之旨，與事實欄記載「期待陳河山支持並協助本焚化廠之興建」，尚無牴觸，亦無上訴意旨所稱事實與理由矛盾之違法情形。至朱國源有無支付疏通費用予代表會之人員，於陳河山與達和公司達成期約賄賂並收受賄賂之認定，並無必要之關連。執此指摘，同非適法上訴理由。
　　（九）判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。原判決於事實欄雖未記載陳河山如何踐履賄求對象之行為，惟於理由內已說明陳河山擔任鄉長，列席環評審查會，表達意見，進而配合上級政府興建焚化廠政策時，排除民眾抗爭等事項，與其職務有相當關係，所為如何該當於收受賄賂罪之構成要件。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無上訴意旨所指判決理由不備之情形。
　　（十）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定陳河山之犯行。待證事實並無不明瞭之處，欠缺調查之必要性。原審審判長於審判期日，詢以：「尚有何證據請求調查？」陳河山及其原審辯護人均稱：「無」等語，有審判筆錄可稽。原審未另就達榮環保股份有限公司（該公司係達和公司之投標組合依雲林縣政府指示為將來建廠營運而成立之公司）股東潘淑禎與潘淑慧之關係，為其他無益之調查，並無調查未盡之違法。至陳河山之辯護人提出自行勘驗並製作有關潘淑慧等3人之調查、偵訊錄音光碟之筆錄，聲請勘驗一節，原判決已於理由欄甲、拾壹說明何以未予勘驗之理由。上訴意旨仍憑己意而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
　　（十一）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決就陳河山對於職務上行為收受賄賂一節，已綜合卷內證據資料，詳為認定，並就陳河山所為其所收受為土地仲介費而非賄款之辯解，予以指駁。上訴意旨所稱陳河山於原審所提另案仲介土地收受仲介費之比例，占買賣價金百分之十二等情，顯不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就此未特別說明如何不足為陳河山有利之認定，與理由不備之違法並不相當。就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。
　　（十二）原判決以證人鄭炳煌於偵訊時陳稱：開會的場合聽邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係，要編列「疏通費用」等語。於第一審準備程序時雖稱：我曾經聽過邢國樑及朱國源說為了土地之取得需要協調地方士紳等，且需要適度的溝通相關人員，並且編列相關費用，所以「公關費用」並不是為了使公務員違背職務之行為或是決定等語。然檢察官於第一審詰問鄭炳煌時，提示其偵訊筆錄，問：「你是否對檢察官說開會的場合，有聽到邢國樑及朱國源說要跟地方加強關係，要編列『疏通費用』，但金錢數字多少及要分給誰不知道？」鄭炳煌回答：「有，我有這樣說，但疏通費用應該是指公關費用……」等詞。足認鄭炳煌於第一審將疏通費用改稱為公關費用。惟所編列費用名稱為何，不影響於鄭炳煌所述為疏通地方關係，曾編列相關費用之事實。原判決併採其於偵訊及第一審之證述，要無上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾之違法情形。
　　（十三）關於賄賂之金額，依原判決事實之認定及其理由之說明，係認達和公司於土地款虛增編列費用，供疏通之用，規劃其中2 千萬元用以行賄陳河山，後因扣除稅金，陳河山與達和公司代表黃輝強達成期約賄賂1千8百萬元之意思表示合致。黃輝強即向朱國源回報購地的土地款必須加上給陳河山的1千8百萬元賄款，朱國源亦表示同意。達和公司行賄陳河山之賄款，虛列於土地款中，透過潘淑慧按每期撥交金額之一定比例給付陳河山（即簽約時約1％、第1期款約10％、第2期款約30％、第3期約59％）。土地價款係分別在90年5月4日、同年10月15日、91年3月26日及同年11月5日分期支付，則1千8百萬元賄款，應於簽約時交付18萬元，其餘分三期，第1 期款約10％180萬元（實付200萬元，比約定多出20萬元），第2 期款約30％540萬元（實際給付182萬7,000元、170萬元、190萬2,400元，合計542萬9,400元，比約定多出 2萬9,400元），第3期約59％1,062萬元（實付150萬元、644萬元、220萬5,250元，合計1,014萬5,250元）。陳河山於歷次審理時並未否認曾收受前揭款項之事實，於原審準備程序時亦供稱：「（潘淑慧陸續有分四次將1,800萬元存到你的那些帳戶，你認為你不是賄款，而是仲介土地應得的款項？）對。按照土地款，分期給我的。」等語，於準備書狀，亦將「被告（指陳河山）收受潘淑慧簽發支票或以現金支付……1,800萬元之事實」列為不爭執事項。其於105年8月31日原審審判期日，審判長詢以：「（陳河山）91年11月26日收受220萬5,250元，合計實際收受1,775萬4,650元？」僅爭執：「那只是單純的土地仲介費。」未就收受之數額有所爭執。況於第三次更審前原審100年11月2日審判期日，審判長就收取款項數額訊問陳河山時，其供稱：「對於黃清溪、柯火墀，她（指潘淑慧）也有支付仲介費，加起來由我與潘淑慧、鄭龍雄分擔，剩餘的才開支票，才有 5,250的零頭現象發生。」等語。陳河山就91年11月26日之220萬5,250元部分並未爭執，僅辯稱是仲介費。原判決就陳河山收受賄款之數額，依憑卷內證據認定明確。至收受賄賂之方式（現金或支票）及收受賄款後之流向（存入自己或他人帳戶），均不影響於陳河山確有收受賄賂之認定。原判決事實欄十六之（五）與原判決附表（下稱附表）五編號8就面額220萬5,250元之支票兌現後，其中20萬5,250元流向之記載，雖欠一致，惟於陳河山收受該賄款之認定，不生影響。上訴意旨就此指摘，要非適法之上訴理由。又依原判決事實欄十五及附表三、5之(3)與附表一「非供述證據」第15號90年10月15日達和公司匯款2,255萬元予旭鼎公司之轉帳傳票及匯款回條聯所載，達和公司經旭鼎公司交付潘淑慧之第1 期款係於90年10月15日支付。則原判決理由欄所載「達和公司經由旭鼎公司交付潘淑慧第1期土地款係在90年10月25日」等語。參酌原判決事實欄及前揭附表所引證據資料，可知25日應係15日之誤寫。潘淑慧於90年10月15日收受該筆土地款後，於同年月17日交付200萬元予陳河山，二者並無矛盾之處。原判決理由欄乙、柒、二之（二）所稱「況達和公司經由旭鼎公司交付潘淑慧第1 期土地款……潘淑慧即於如附表五編號2所示交付2百萬元現金予陳河山。」等語，旨在說明確有交付2 百萬元之賄賂。至於係以現金或支票（業已兌領）交付，於判決本旨不生影響，要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。至扣除利息24萬5,350元，係包含90年11月間先行墊借200萬元之利息17萬3,000元，及給付第1期、第2期金額，比約定多出之20萬元、2萬9,400元部分所生之利息甚明。上訴意旨指摘此部分事實不明，賄賂金額究係 2千萬元或1,800萬元有所矛盾，22萬9,400元，4個月餘之利息，竟高達24萬5,350元，顯不合理。此部分或憑己意或係未依卷內訴訟資料所為之指摘，均非適法之上訴理由。
　　（十四）原判決參採潘淑慧所為：「第1期款係90年10月，我拿2百萬元……第2次是隔不到1個月，他（指陳河山，下同）說他1月24日要選鄉長，需要用錢，他要我跟公司反應，我說沒有辦法，後來他一直急，我就說要幫他調看看，我就跟朋友借200萬元，我預扣利息，他實際拿182萬7千元，隨後分成2次給他，那是我私人跟人借錢，到下一筆錢到後再扣回來。」等證詞。而為潘淑慧在尚未收受第二期款前，先於90年11月間交付陳河山182萬7千元之認定。所為判斷，與常情無悖。上訴意旨漫詞指摘前揭認定有違常情，並彈劾潘淑慧證詞之憑信性，指摘原判決以推測之詞，認定達和公司行賄陳河山，有認定事實不憑證據之違法。係以自己之說詞任意指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。
　　（十五）原判決於事實欄十五明白認定：達和公司實際交付1,775萬4,650元，陳河山亦係收受該金額等情。其附表五就收受賄款之總金額雖記載「1,775萬4,650元加利息24萬5,350元」，然由原判決事實及其附表五所載陳河山收受賄款之方式而觀，顯不包括利息24萬5,350元甚明。
　　同附表就收受賄款之總金額的敘述，用詞雖欠精確，然於判決本旨不生影響。又原判決事實欄六及其理由欄乙、伍之三所載達和公司於90年8月27日預借100萬元予徐治國等情，有原判決所引之銀行匯款回條影本可憑。至附表三、5之(4)載為90年8月17日，其中17顯係27之文字誤寫，此項錯誤尚非不得裁定更正，執以指摘，仍非適法之上訴理由。
　　（十六）原判決事實欄十六就附表五編號7 〈1〉、〈2〉所示部分，係分別存入蘇淑霞、洪彩雲帳戶，附表五編號7〈3〉所示部分則係存入陳河山帳戶，已明白認定，此與附表五編號7之記載，並無歧異。上訴意旨指二者有所不符，容有誤會，尤非上訴第三審之合法理由。
　　（十七）原判決關於張榮味部分，係以：達和公司與旭鼎公司簽約，將公關費用，隱藏於土地款，以合法掩護非法之方式掩飾其行賄之資金來源等語。此與其所為達和公司用以行賄陳河山之賄款，亦係隱藏在土地款中之認定，二者並無矛盾。陳河山以其所收款項既均列冊載明，即非不法，指摘原判決認定事實違誤。核係以自己之說詞而為指摘，同非適法之上訴理由。
　　（十八）原判決事實欄六已載述：達和公司為取得本焚化廠之開發營運權，首要先取得合適之建廠用地，為遂行行賄陳河山，以達到順利取得焚化廠興建營運權之目的，於建廠用地土地款中虛增編列款項，做為疏通費用等情。參以達和公司於89年5月18日第2次招標截止日前，即已檢具環境影響說明書審查，惟環評結果未通過而流標之招標經過即明。原判決認定達和公司係在尋覓林內鄉建廠用地時，與陳河山達成期約賄賂之意思合致，尚無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。又達和公司與陳河山達成期約賄賂之合意後，陳河山亦於90年4月2日、90年4月23日參與環評審查會，認達和公司於土地款中隱藏編列疏通費用，以供行賄，隨土地款分期交付陳河山。所為認定亦與常理無違。上訴意旨指達和公司編列預算給鄉公所系統，不是指鄉長一個人，若有疏通費用，陳河山怎會北上抗爭，況90年5月間收取款項時，達和公司並未確定能否得標，先行支付疏通費用，有違常理。核係持憑己意或以不同之評價，漫指原判決違法，殊非合法之上訴理由。
　　（十九）修正刑法已刪除原第34條之規定，其立法說明，係以：「追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵；再依沒收標的之不同，分別於第38條及第38條之1為追徵之規定。」原判決就未扣案之貪污所得財物1,775萬4,650元，適用修正刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，於法並無不合。上訴意旨執修法前之舊見解，主張犯罪所得既係現金，如全部或一部不能沒收時，自應為以其財產抵償之諭知，方為適法等語。此一指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
　　肆、其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　伍、依上所述，張榮味等2人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年7月4日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月5日

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107-91【裁判字號】最高法院107年度台上字第2183號判決【裁判日期】民國107年07月04日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第348條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴，而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。
　　（二）上訴人於原審民國106年9月5日準備程序中，雖陳稱其只針對附表一編號1、2、4至15部分上訴，轉讓第一級毒品（附表一編號3）及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上部分，沒有提起上訴，並主張定應執行有期徒刑 10年太重，希望判 8年就好等語。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所犯 14次非法販賣第一級毒品（即附表一編號1、2、4至15），1次轉讓第一級毒品（即附表一編號3），及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑 10年，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比例、平等及罪刑相當原則」等旨；且於上開原審準備程序時亦同時表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行刑不當為上訴理由。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上等 2罪部分，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原審竟僅就此 2罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行刑有關係之此 2罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2183號

【上訴人】周忠勇
【選任辯護人】李百峯律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年9月26日第二審判決（106年度上訴字第126號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2450、2875、2876號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分
　　一、本件原判決認為上訴人周忠勇所犯轉讓第一級毒品（即其附表〈下稱附表〉一編號3）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2罪部分，因未據提起第二審上訴，業已確定，僅就此2罪與後述理由貳所示各罪之宣告刑，維持第一審合併定應執行刑為有期徒刑10年部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，經核有如下之違誤。
　　二、按數罪併罰於同一判決分別宣告各罪之刑並定其應執行刑後，當事人表示僅就定應執行刑上訴者，因應執行刑係依據各罪之宣告刑而來，又必須審酌全判決各宣告罪刑後始可決定，不能與所依據之各罪刑分離而單獨存在，且與各罪刑間在審判上具有無從分割之關係，故不受當事人僅對定執行刑部分上訴之主張所拘束。換言之，基於上訴不可分之原則，如僅對定執行刑上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，有關係之各罪部分，亦應視為均已全部上訴，而一併審理；否則即有已受請求之事項未予判決之違法。
　　三、經查：上訴人於原審民國106年9月5日準備程序中，雖陳稱其只針對附表一編號1、2、4至15部分（即後述理由貳部分）上訴，轉讓第一級毒品（附表一編號3）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，沒有提起上訴，並主張定應執行有期徒刑10年太重，希望判8年就好等語（見原審卷第62頁反面）。其第二審上訴之上訴書亦載稱：「……第一審就上訴人所犯14次非法販賣第一級毒品（即附表一編號1、2、4至15），1次轉讓第一級毒品（即附表一編號3），及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，竟合併定應執行刑為有期徒刑10年，與其所揭示之多數犯罪責任遞減原則，不相適合，亦難稱符合比例、平等及罪刑相當原則」等旨（見原審卷第18頁）；且於上開原審準備程序時亦同時表明就定應執行刑部分上訴，於審判期日仍以第一審判決之應執行刑不當為上訴理由（見原審卷第70頁反面、71頁）。惟依前開上訴不可分之原則，關於上訴人轉讓第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2罪部分，自應視為均已提起第二審上訴，全部予以審理，始為適法。乃原審竟僅就此2罪相關之定執行刑部分加以裁判，而對於與定執行刑有關係之此2罪之罪刑部分則未併予審理，誤認未經提起第二審上訴已告確定，而函送臺灣高等檢察署花蓮檢察分署先予執行（見原審卷第66至71頁及第99頁），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
　　貳、駁回部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品累犯14罪刑（如附表一編號1、2、4至15，均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
　　三、上訴意旨略稱：原判決未予以說明第一審如何依累犯之規定加重其刑，再減輕其刑至2分之1後，再遞減其刑至3分之2，竟可得出上訴人所犯各該非法販賣第一級毒品之犯行，應予分別量處如附表一所示之有期徒刑5年4月，或有期徒刑5年8月，或有期徒刑5年9月，自屬理由不備。又第一審係以上訴人交易金額為新臺幣（下同）800元或1,000元者，即量處有期徒刑5年4月；交易金額為5,000元者，即量處有期徒刑5年8月；交易金額為6,000元者，即量處有期徒刑5年9月，原審予以維持，亦難謂合於罪刑比例原則。
　　四、惟按：(一)死刑、無期徒刑不得加重，死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第64、65條參照）；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2（刑法第66條參照），所謂減輕其刑至2分之1或至3分之2，係指最多只能減輕其刑2分之1或3分之2，至於最少可減幾分之幾，法律則無限制，悉由法官於裁判時自由酌量。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之（刑法第70條參照）；其減輕標準不同者，先依較少之數減輕之（刑法第71條參照）。所謂遞減者，係指就法定刑減輕後，再就減得之刑予以減輕者而言，並非先就減得之刑定其刑期，再於已定之刑期上加以遞減。(二)刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。經查：原判決維持第一審判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品14罪（法定本刑為死期或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金），經分別先適用累犯規定加重（死刑、無期徒刑部分，不得加重其刑），再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復依同條第1項遞減其刑後，就上訴人所犯各罪量處如附表一編號1、2、4至15所示之刑，除引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀及數罪併罰定應執行刑所採限制加重原則外，並說明：本件量刑不受他案判決拘束等旨。經核於法核無不合，且第一審所量上開刑度已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決所量之刑均屬過重云云，無非對於原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確說明之事項，再事爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　參、併予敘明部分上訴人所犯如主文第1項所示2罪既經本院撤銷發回，原審維持第一審定其應執行刑部分，即失所依附而當然失效，本院自無庸再為關於定執行刑部分撤銷之諭知。又本件相關各罪之定執行刑，應待各罪均先確定後，另由檢察官聲請法院依法裁定，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年7月4日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月9日

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107-92【裁判字號】最高法院106年度台上字第2026號判決【裁判日期】民國107年06月28日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】公職人員選舉罷免法第98條（103.05.28）
【裁判要旨】
　　（一）依公職人員選舉罷免法第76、79、80、81條之規定，罷免案以被罷免人原選舉區選舉人為之，罷免案之進行首應以被罷免人原選舉區選舉人為提議人，由提議人之領銜人 3人，填具罷免提議書，並檢附罷免理由書、提議人名冊，向選舉委員會提出，經審核通過後，提議人之領銜人向選舉委員會領取連署人名冊格式，並於一定期間內徵求連署。而立法委員罷免案因選區範圍較大，其提議、連署之人數相當多，勢必賴該罷免案之志工或罷免案辦事處之人員，始得集合欲罷免被罷免人之原選舉區選舉人之意思，而完成罷免案之提議、連署，此與妨害一般候選人之競選情形不同。一般選舉制度之主要限制在候選人本身條件上相較，而人民罷免權之行使顯然較選舉權受有更多之限制。是以若欲「保障罷免案之自由進行」，即須對該罷免案提議、連署之志工於尋求支持簽署罷免案之提議人、連署人名冊之行為予以保護，否則以妨害蒐集罷免案提議人、連署人名冊之志工，即得實質妨害該罷免案之提議、連署之成立。且就罷免案之提議、連署之實際運作而言，因民眾之政治立場互異，極有可能對罷免案志工施以強暴、脅迫或其他非法方法，而妨害其等蒐集罷免案之提議人、連署人名冊，若僅限於該罷免案提議是否因被告之妨害行為而全面中止，或無法順利進行，作為該罪之既、未遂判斷依據，而非以罷免案之自由進行與秩序是否受到影響，作為既、未遂之判斷標準，不僅對於罷免權之保護未盡周延，且毋寧使公職人員選舉罷免法第98條第1項第2款前段既遂犯適用之機會大減，顯非立法之目的。故公職人員選舉罷免法第98條第1項第2款之「妨害他人為罷免案之提議罪」，其立法理由係在「保障罷免案之自由進行」，是以本件「妨害他人罷免案之提議罪」自應以罷免案之自由進行與秩序是否受到影響為既、未遂之判斷標準，並非一定要放棄該罷免案之提議或連署始為既遂。
　　（二）本件證人楊○於第一審審理時證稱：本案發生後，柯○仕就先離開了，但其他同學還在現場等語；又證人徐○文於第一審審理時亦證稱：本案發生後，柯○仕就先離開，沒有留在該處等語，足認上訴人阻止柯○仕錄影，並抓、拉扯告訴人之左手臂、掐住其脖子後方後，再出手毆打其臉部，造成柯○仕因而受有左肩擦挫傷、右頸後擦傷等傷害，且因遭上訴人毆傷而無法繼續為立委罷免案之提議活動，上訴人之行為已使立委罷免案之自由進行與秩序受到影響，自屬既遂。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2026號

【上訴人】廖振源
【選任辯護人】陳武璋律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年9月29日第二審判決（105年度選上訴字第1154號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第765號，104年度選偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人廖振源有其事實欄所載以傷害他人之強暴方法，妨害他人為罷免案提議之犯行，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍依想像競合犯從一重論以妨害他人罷免案之提議罪，處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，及褫奪公權1年之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：
　　（一）本件肇因於柯彥仕在「直轄市長、市議員、里長公職人員選舉」之投票地點，進行關於「罷免立法委員蔡錦隆」提議人名冊之連署活動，並未事先向主管機關申請，且在投票出入口與前來投票之民眾接觸，對投票民眾進行干擾。
　　上訴人僅係向在場之員警主張，柯彥仕之罷免行動有妨害投票行為之虞，希望能變更地點，對於該罷免行為無任何反對或批評之言詞，並無妨害該罷免提議之主觀犯意。且依卷附光碟勘驗譯文及證人徐浩文之證詞可知，本件衝突係因柯彥仕未得上訴人之同意，擅自以手機對上訴人進行拍攝，經制止後仍不願停止，始爆發肢體衝突，而衝突後該罷免提議之行動仍繼續進行，顯見此偶發之衝突與罷免提議行動無關。原判決未說明柯彥仕之干擾投票行為不當，反認上訴人違反公職人員選舉罷免法，顯有判決理由不備及認定事實與證據不符之違誤。
　　（二）有關妨害他人罷免案之提議罪既未遂之認定，必須以其行為是否足以妨害罷免提案行為之進行為斷。本件罷免提案行為並未受拍攝事件之影響而繼續進行，原判決認本案已達既遂程度，亦有適用法則不當之違誤云云。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人柯彥仕、洪若勛、楊震、徐浩文之證述，及卷附林新醫院診斷證明書、勘驗現場錄影光碟筆錄、民國104年3月3日臺中市選舉委員會中市 ○○○號函附之103年12月17日中央選舉委員會中選務字第○○○77號函、104年1月9日中央選舉委員會中選務字第104315 ○○○8號函、104年2月17日臺中市選舉委員會中市選一字第○○○號函、公職人員罷免提議人名冊、現場照片、現場文宣看板設計檔等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有以傷害柯彥仕之強暴行為，妨害他人為「立法委員蔡錦隆罷免案」提議之犯行。並說明：1.依公職人員選舉罷免法第76、79、80、81條規定，罷免案以被罷免人原選舉區選舉人為提議人，由提議人之領銜人 3人，填具罷免提議書檢附罷免理由書、提議人名冊，向選舉委員會提出；選舉委員會收到罷免案提議後，應查對提議人名冊，若符合規定人數，即函告提議人之領銜人於指定時間內徵求連署。再依卷附中央選舉委員會公函內容，本件罷免案領銜人係於 103年12月18日將罷免提議書送請臺中市選舉委員會查對提議人名冊，於 104年1月9日經中央選舉委員會函覆提議案領銜人，已達法定提議人人數，並告以罷免連署期間則為 104年1月18日起至104年2月16日止；則柯彥仕於 103年11月29日利用「直轄市長、市議員、里長公職人員選舉」投票之機會，持紅色看板上載「蔡錦隆」「全面罷免」等字樣，在臺中市立文山國小前提供民眾簽署公職人員罷免提議人名冊，實係從事蒐集罷免提議人名冊之「提議」活動。2.依第一審勘驗現場錄影畫面顯示，文山國小門前有 2 位制服員警維持秩序，另有 1名身穿警用背心之刑警在場協助，上訴人到場後即一直要求警方將柯彥仕等人驅離，惟因柯彥仕等人在投票所四周並無喧嚷或干擾、勸誘他人投票或不投票之行為，故警方雖經上訴人要求，亦未制止柯彥仕等人在該處為蒐集罷免案提議人名冊之活動。而上訴人無視警方權責，一昧要求警方驅離，反使警方花費相當時間安撫上訴人。又依現場錄影畫面顯示，柯彥仕等人係手持紅色「全面罷免」、「蔡錦隆」、「向下的拇指」、「X」，及為何要罷免蔡錦隆及蔡錦隆他所做的事情之看板，其等訴求明確，與當日舉行之選舉拉票無關，並無對尚未投票之人進行接觸、干擾之情形，上訴人指係制止違法行為，尚無可採。3.經勾稽證人柯彥仕、徐浩文、楊震、洪若勛之證詞，佐以現場宣傳看板、勘驗現場蒐證光碟內容等證據，可知本件案發時間為上午，日間光線充足，上訴人與手持罷免看板之志工，有相當時間面對面接觸，上訴人確知悉柯彥仕及在場志工係為罷免立法委員蔡錦隆之提議，進行提議人名冊之蒐集。而柯彥仕等人當時並無干擾選民或妨礙交通之情形，僅係在文山國小門口走道旁，利用選舉時之人潮邀集自願擔任立委罷免案之提議人。況發生糾紛時，在場之志工已依現場警員之指示，自主移到距離投票所門口右邊停機車處，上訴人猶上前與志工徐浩文爭執，嗣見柯彥仕在旁持手機攝影，即以手拍打柯彥仕手機，並抓、拉柯彥仕之左手臂及掐住脖子後方，毆打柯彥仕臉部成傷，致柯彥仕無法繼續在場為提議活動，上訴人顯係以強暴手段妨害他人為立委罷免案之提議。4.本件案發地點係公職人員選舉投開票所前，故警方本在現場錄影搜證，依勘驗錄影光碟所得，上訴人在要求柯彥仕等人撤離現場未果後，突走向人行道，右手指著人行道方向叫罵，而與原本在人行道上舉牌之志工徐浩文發生口角爭執，現場警員及柯彥仕見狀趨前處理，柯彥仕並舉起手機拍攝，足認此拍攝行為肇因上訴人對蒐集立委罷免案提議人名冊之志工徐浩文謾罵所致。雖當日警方亦有錄影，惟遇此單點突發狀況，因攝錄角度或距離遠近之問題，未必能攝錄到此畫面及對話內容，柯彥仕前往爭執地點拍照蒐證，以期能對當時干擾罷免提議之糾紛始末，及是否有其他不法行為有較清楚之存證，並非無故為之。上訴人繼之攻擊柯彥仕，自係妨害該罷免提議之進行。上訴人指其並無主觀犯意，並無可採等情（見原判決第8至28頁）。對上訴人所辯各節不足以採信之理由，詳加指駁論述，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂係制止妨害投票行為，無主觀犯意云云，顯係對原審法院證據取捨之職權行使，空泛指摘，非適法之上訴第三審理由。
　　（二）依公職人員選舉罷免法第76、79、80、81條之規定，罷免案以被罷免人原選舉區選舉人為之，罷免案之進行首應以被罷免人原選舉區選舉人為提議人，由提議人之領銜人3人，填具罷免提議書，並檢附罷免理由書、提議人名冊，向選舉委員會提出，經審核通過後，提議人之領銜人向選舉委員會領取連署人名冊格式，並於一定期間內徵求連署。而立法委員罷免案因選區範圍較大，其提議、連署之人數相當多，勢必賴該罷免案之志工或罷免案辦事處之人員，始得集合欲罷免被罷免人之原選舉區選舉人之意思，而完成罷免案之提議、連署，此與妨害一般候選人之競選情形不同。一般選舉制度之主要限制在候選人本身條件上相較，而人民罷免權之行使顯然較選舉權受有更多之限制。是以若欲「保障罷免案之自由進行」，即須對該罷免案提議、連署之志工於尋求支持簽署罷免案之提議人、連署人名冊之行為予以保護，否則以妨害蒐集罷免案提議人、連署人名冊之志工，即得實質妨害該罷免案之提議、連署之成立。且就罷免案之提議、連署之實際運作而言，因民眾之政治立場互異，極有可能對罷免案志工施以強暴、脅迫或其他非法方法，而妨害其等蒐集罷免案之提議人、連署人名冊，若僅限於該罷免案提議是否因被告之妨害行為而全面中止，或無法順利進行，作為該罪之既、未遂判斷依據，而非以罷免案之自由進行與秩序是否受到影響，作為既、未遂之判斷標準，不僅對於罷免權之保護未盡周延，且毋寧使公職人員選舉罷免法第98條第1項第2款前段既遂犯適用之機會大減，顯非立法之目的。故公職人員選舉罷免法第98條第1項第2款之「妨害他人為罷免案之提議罪」，其立法理由係在「保障罷免案之自由進行」，是以本件「妨害他人罷免案之提議罪」自應以罷免案之自由進行與秩序是否受到影響為既、未遂之判斷標準，並非一定要放棄該罷免案之提議或連署始為既遂。本件證人楊震於第一審審理時證稱：本案發生後，柯彥仕就先離開了，但其他同學還在現場等語（見第一審卷第88頁反面）；又證人徐浩文於第一審審理時亦證稱：本案發生後，柯彥仕就先離開，沒有留在該處等語（見第一審卷第144頁），足認上訴人阻止柯彥仕錄影，並抓、拉扯告訴人之左手臂、掐住其脖子後方後，再出手毆打其臉部，造成柯彥仕因而受有左肩擦挫傷、右頸後擦傷等傷害，且因遭上訴人毆傷而無法繼續為立委罷免案之提議活動，上訴人之行為已使立委罷免案之自由進行與秩序受到影響，自屬既遂。至本件立委罷免案提議雖未因上訴人之妨害行為而全面中止，或嗣後由他人送出提議，並不影響上訴人妨害他人為立委罷免案提議既遂之認定。上訴意旨仍謂本件應屬未遂云云，自非依卷內資料指摘之適法上訴第三審理由。
　　（三）綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及事實認定之職權行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　四、另上訴人犯妨害他人罷免案之提議罪競合犯刑法第277條第1項普通傷害罪部分，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判仍為有罪之判決，核屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，其重罪之妨害他人罷免案之提議罪部分之上訴既不合法，予以駁回，則輕罪之普通傷害罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年6月28日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月3日

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107-93【裁判字號】最高法院107年度台抗字第447號裁定【裁判日期】民國107年06月28日

【案由摘要】殺人聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第222條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一（司法院釋字第482號解釋參照），其內涵包括資訊請求權（請求獲得充分訴訟資訊）、表達請求權（請求到場陳述或辯明訴訟上意見）、注意請求權（請求注意被告陳述及表達）等等，但並非不得以法律為合理、正當規劃或限制，例如：某些案件類型，審理法院不經言詞辯論、陳述（即不需當事人到場辯論、陳述），即得逕為裁判。具體以言，諸如：刑事訴訟法第222條第1項（即裁定，除因當庭之聲明而為之者，應經訴訟關係人之言詞陳述外，均以書面審理，專據案卷之訴訟資料予以裁定）、第302條至第304條（即免訴、不受理及管轄錯誤判決）、第444條（即非常上訴判決）、第449條（即簡易程序判決）、第455條之4第2項（即協商判決）等等，即為適例，此乃立法機關自由形成的範疇，要屬「立法裁量」權限，並未違反人民訴訟權的保障，與憲法尚無牴觸。
　　（二）刑事訴訟法上的再審，乃屬非常程序，本質上係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置的制度，與通常訴訟程序有別，亦因其為非常程序，要不免與確定判決安定性的要求相違。因之，再審聲請程序，屬於裁定程序，原則上，毋須經當事人的言詞辯論；除非法院於裁定前，「認為有必要者」，才要調查事實，乃係例外（刑事訴訟法第222條第2項參照）。是在聲請再審程序，法院是否開庭調查，係賦與法官基於案件的具體情況而為裁量，此屬「司法裁量」權限。而此項裁量權的行使，苟無違背法律規定及顯然濫用權限的情形，自不得任意指摘為違法。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第447號

【抗告人】潘德宏
【選任辯護人】劉佩瑋律師　周威良律師　尤伯祥律師
【抗告人】陳少翔（原名陳政豪）
【選任辯護人】王怡婷律師　林俊宏律師　葉建廷律師
　　上列抗告人等因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月17日駁回聲請再審之裁定（106年度聲再字第450號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款，雖然規定：判決確定後，「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上形成令人足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。
　　二、抗告人潘德宏、陳少翔（原名陳政豪）對於臺灣高等法院87年度上重更(二)字第79號、本院88年度台上字第2006號殺人案件的確定判決（下稱原確定判決），提出法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國88年1月21日法醫所八八文理字第77號函、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對潘德宏、陳少翔施以測謊的鑑定報告、第一審法院85年6月10日勘驗筆錄、拍攝日期為84年12月21、29日的現場相片等「新證據」，主張與卷內法醫鑑定意見、欠缺任意性的共同被告自白、潘德宏及陳少翔不在場證明等證據綜合判斷，足認其等應受無罪判決，而以具有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定情形為由，聲請再審。
　　三、原裁定略以：(一)原確定判決認定抗告人潘德宏與同案被告童建順（按係「瘋馬KTV」主任兼晚班現場負責人，業經判處無期徒刑確定，並未聲請再審），因對當時擔任「瘋馬KTV」經理的被害人梁光華平日工作處事方式有所不滿，又見被害人於84年12月19日晚間有人鬧場滋事之際，卻未盡責出面處理，致另由潘德宏主動代勞，乃為教訓被害人，利用潘德宏與不知情友人賴重成於同年月21日凌晨至「瘋馬KTV」109號包廂飲酒的機會，邀被害人到該包廂內，由潘德宏假裝翻桌鬧事，童建順藉機責怪被害人不盡責，並囑另同案被告張欣龍（按係「瘋馬KTV」服務生）拿高粱酒進包廂，執意要被害人喝酒道歉，擬予灌醉，被害人見包廂現場氣氛不佳，藉口起身離去，潘德宏及童建順趕至電梯口，將被害人拉回包廂，潘德宏與童建順口氣仍欠佳，被害人突稱欲到辦公室拿刀子而離開，潘德宏與童建順追出包廂，卻見被害人擬搭電梯離去，大為光火，潘德宏憤而咒罵「幹你娘」，童建順則腳踢被害人，被害人見無法離去，只得返回605 室（經理室），並反鎖房門，童建順追上前、無法開啟房門，心中更加不滿，適遇友人即另抗告人陳少翔，乃邀陳少翔一同返回109號包廂飲酒，席間，潘德宏、陳少翔、童建順及張欣龍（下稱潘德宏 4人）談到被害人的為人處事，均甚表不滿，竟萌生共同殺害被害人的犯意聯絡，於同日上午「4時許」，一同到605室前，陳少翔以腳踢門，因仍無法開啟該門，乃動手將門上壓克力玻璃取下，再伸手入內、打開房門，潘德宏4人見被害人酒醉躺臥於沙發上，即先動手圍毆被害人，復推拉被害人至外面陽台續行毆打，使之昏迷後，其等4人分抬被害人四肢，合力將昏迷中的被害人從6 樓陽台丟下，致被害人從高處墜落，身體正面著地，因而死亡等事實，業據童建順、潘德宏於警詢時自白犯罪（就如何生怨、入室、圍毆、合抬、拋落等各情，供述綦詳）在卷，互核相符，且依證人陳如音、謝義祥、何美玲等人的證述，足認潘德宏與童建順事前已對被害人不滿，即預謀教訓被害人；陳少翔亦坦承前往605 室，試圖開門未果，逕將壓克力玻璃卸下（按此證物業經扣押在案），並開啟房門等情；復依鑑定人即臺灣高等檢察署法醫中心（下稱法醫中心）法醫師饒宇東的證述（按稱死者「較不像跳下」，而是「落下」），及卷附檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書（按顯示身上多處傷勢，不能排除遭毆所致；符合上揭自白情形）、現場照片、檢驗解剖照片、法醫中心鑑定書；法務部調查局檢驗通知書；國立臺灣大學醫學院附設醫院函；第一審勘驗筆錄及附圖、現場照片（童建順、張欣龍供承原有意誤導警方，指稱被害人係跳樓自殺）等卷證資料，認定被害人係於睡眠中，遭多人圍毆昏迷，再抬起自高處丟下致死，已敘明其所憑證據及認定理由，所為論斷，並未違反客觀存在的經驗法則及論理法則。
　　(二)抗告人等提出法醫研究所88年1月21日法醫所八八文理字第77號函，主張該所係以法醫學理為本，佐以3 位目擊證人（抗告人等主張係證人鄭明華、廖燄、李進發）及「瘋馬 KTV」服務生顧維國的證詞，推認被害人應係於84年12月21日「上午5時至6時許之間」墜樓死亡。然則，法醫研究所人員既非於案發第一時間，抵達現場、勘驗被害人屍體，而係依據時隔7日的解剖屍體情形，佐以3名目擊證人的證述內容，據以「推估」被害人墜樓的時間，是否精確，已有可疑；且證人鄭明華於警詢及第一審中，證稱：我當天約凌晨5點騎乘機車返家，經過陳屍現場，不記得有無開車燈，但因「天色昏暗」，我有喝酒，沒有注意到被害人是否已陳屍該處，我是從現場照片（即相字卷第36頁上方照片）由右往左方向經過，當時該部白色汽車已經停在該處等語，並當庭指認其機車停放位置係相字卷第36頁照片的打勾處（即被害人陳屍位置的右前方），觀諸上開照片，身著深色衣褲的被害人倒臥在該部白色汽車右後方，則依鄭明華自述行進方向，參以案發日（即84年12月21日）為冬至（北半球黑夜最長而白晝最短之日）之前一日，日出時間較晚，現場又無路燈照明，若非刻意四處左右張望，略帶酒意的鄭明華未必能發現身著深色衣褲的被害人倒臥該處，是鄭明華證稱因天色昏暗且有飲酒，並未注意被害人是否陳屍現場等語，核與常情無違，應可採信；又證人廖燄於警詢中，證稱：我在84年12月21日0時至上午6時許，在情之巢大樓（即桃園市○○區○○路○○○號）擔任警衛，期間沒有聽到打架、吵鬧聲音，只有李進發在6點多時，向我借電話，我因不認識李進發而拒絕；證人即報案人李進發於警詢中，證稱：我於84年12月21日上午6時20分許，由中正路租屋處外出買報紙，走到隔壁大樓停車場（即同路465號新竹企銀正後方），發現被害人倒臥在該處，我就跑步到該棟大樓中庭警衛室借電話報案，在此之前，並未發現有可疑爭吵、打鬥聲各等語，則廖燄、李進發或許因值勤警衛室、租屋處所在位置，均與被害人倒臥處有相當距離，未能即時發現被害人倒臥該處，自不能以此推論被害人確係於鄭明華行經該處並停放機車後，迄李進發發現的期間墜樓，則原確定判決因此認為不能以鄭明華於案發當日清晨5時許，尚未發現屍體，迄李進發於當日上午6時20分始發現屍體，即推定被害人墜樓時間為清晨5 時以後乙節，尚無違經驗法則及論理法則。至於顧維國證稱：當時天色昏暗、光線微弱、只看到該人背影、穿著深色衣物，沒看到正面容貌，是憑背影判斷認為是被害人，當時我站立處距陽台入門約7公尺、陽台入門距該人站立處約3公尺，其站立處與該人所在位置有點斜等語乙節，因顧維國既係在天色晦暗、光線微弱、距離至少10公尺，僅憑傾斜角度、視背影而為判斷，並未觀睹站立陽台者之正面容顏，尚難認其所見之人必為被害人，其證言尚難憑為抗告人等有利的證明。
　　(三)被害人所在之605 室（經理室），位處「瘋馬KTV」角落，與其墜樓之陽台，僅有一走道之隔，且605 室大門距該陽台大門僅長7.77公尺，在櫃檯處無法看見603室、605室的動態等情，有「瘋馬KTV」平面圖、第一審勘驗筆錄和照片4張可憑，則抗告人等及童建順、張欣龍等4人於此偏僻角落，自可於極短時間內，將被害人毆擊昏迷，再從近在咫尺的6 樓陽台拋至樓下，而不為其他人發現，是證人何美玲、陳如音、陳蔓莉、簡吟如、徐雅惠等人雖均證稱未目擊本案，亦不足為有利於抗告人等之認定；又童建順於警詢時，供稱：我們4人作案後，曾將605室因打鬧造成零亂之物，歸位整理後，方離去等語，（益見確有掩飾、誤導案件偵辦方向情形）；證人即鑑識人員江育珍證稱：在KTV 包廂有採指紋，但無發現；陽台週邊有掌紋，但不清晰，也沒有清晰的指紋等語，均不足為有利抗告人等之認定。
　　(四)原確定判決理由中，業已說明依據鑑定人饒宇東的證述、法務部調查局檢驗通知書、國立臺灣大學醫學院附設醫院函文等證據，認定被害人的血液、胃內容物及尿液檢體，雖均含有酒精成分（各為0.11％、1.21％、0.074 ％），可認被害人於死亡前，應有飲酒的事實，然此飲酒量尚不致使被害人達到酒醉或深度昏迷情狀；佐以被害人死亡時，身上有鈍器傷、擦傷及骨折刺穿傷，無法排除經人毆擊所致之可能性；況被害人陳屍情形，並非雙足先行落地而不像自殺、自行跳下。再參諸現場陽台面臨道路側之女兒牆高度為107公分，已逾一般人胸部之高度，若無外力因素，亦應無不慎失足墜落之可能；復無證據證明被害人於墜樓前已死亡，衡以一般人體皮膚具有表皮、真皮、皮下組織（脂肪），除皮下組織具有減緩外界撞擊外，真皮網狀層內的膠原纖維，使皮膚具有彈性及張力，只有碰撞或按壓力道較大、時間較長時，對毛細血管產生足夠破壞時，才會出現按壓、瘀青，而依潘德宏4人合力抬起被害人後拋丟下樓，所需時間不過數秒之間，且時值冬季，被害人身著長袖、長褲，則其身上四肢、腋下未有按壓痕跡，尚無違常情。原確定判決據此認定被害人係於睡眠中，遭多人圍毆昏迷，再抬起自高處丟下致死最為可能，適與童建順之警詢自白相合。
　　(五)原確定判決確有依憑第一審85年6月10日勘驗筆錄及附圖、現場照片等證據，認定本案犯罪事實，而依上揭勘驗筆錄及附圖、現場照片所示，雖可見系爭6 樓陽台上，擺放有桌子、數個可口可樂鋼瓶、2 片門板、逃生梯（避難器具緩降機），影響活動空間，但上開物品，並非固著於陽台上，均可任意移動擺放位置，且扣除上開物品所佔空間外，尚有1 輛藍色手推板車，距離可口可樂鋼瓶、桌子、逃生梯，均有相當距離，足認該陽台仍有相當空間可供人活動，而抗告人等與童建順、張欣龍，均屬中等身材，是該陽台空間，固然不算寬敞，但亦難認狹小到不足以容納其等4人合力將陷入昏迷之被害人抬起並拋丟下樓等行為；又臺灣高等法院於本案審理中，亦曾會同抗告人等、童建順、張欣龍及其等辯護人當庭勘驗現場蒐證錄影帶，製有勘驗筆錄可憑，顯對抗告人等訴訟防禦權已有保障，是抗告人等在本件聲請再審中，聲請拷貝並勘驗現場錄影帶乙節，核無必要。
　　(六)抗告人等雖以共同被告的自白欠缺任意性，指摘原確定判決不應將之作為認定抗告人等共同犯罪的依據。惟：
　　1.抗告人等既未提出相關證據，具體指明其等相關人員究竟係於何時，遭受何位員警，影響其等自白的任意性。
　　2.事實上，潘德宏於84年12月22日移送地檢署複訊時，猶無所謂遭警刑求之說，嗣於上訴審中，仍未辯稱遭警毆打。
　　3.參以潘德宏於同日羈押於法務部矯正署桃園看守所時，未見檢查出任何內、外傷的傷勢。
　　4.證人即時任桃園市政府警察局桃園分局負責製作筆錄員警吳克訓、呂理順、王雲輝於偵訊、第一審及上訴審中，均堅稱：筆錄製作，係採一問一答的方式，由潘德宏4人出於自由意志回答，絕無刑求之舉等語，潘德宏甚至於第2次警詢筆錄中，明確陳稱係「出於自由意識下回答」。
　　5.其實，原確定判決除依憑潘德宏4人的警詢供述外，尚綜合其他諸多各項供述、非供述、直接、間接證據，並於判決理由中，詳加剖析潘德宏4人有無遭警刑求，及該等筆錄是否出於任意性等各情。
　　足見此部分聲請意旨，並無可採。
　　(七)原確定判決係綜合卷內其他積極證據，已足證明抗告人等有殺害被害人的行為，業如前述，縱未於判決內說明不予採納抗告人等測謊鑑定報告的理由，非無瑕疵可指，但除去此部分，仍不足以動搖原確定判決所確認的事實。
　　(八)綜上所述，抗告人等據以聲請再審所提的理由，或因所提出的新證據（即法醫研究所上開函文、刑事警察局上開鑑定報告），不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均無法產生合理的懷疑，亦不足以推翻原確定判決所認事實的蓋然性，而使抗告人等應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的判決；或所提出的新證據（即第一審法院85年6月10日勘驗筆錄、拍攝日期為84年12月21日、29日的現場相片），核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所指「新證據」的要件不符；或係就原審確定判決依法調查的結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定的事實，並已經詳為說明審酌的事項，再重為爭執其內容。均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審的要件不符，是抗告人等聲請再審為無理由，爰予駁回，並毋庸為抗告人等請求之證據調查。
　　四、抗告意旨略以：(一)原裁定意旨既然認為法醫研究所上揭函文，是否足以動搖原確定判決所認定的被害人死亡時間，尚須經相當的調查，即應發函詢問或請該函文研判意見出具者，到庭釐清疑點，原審卻漏未調查，逕為駁回聲請，顯有調查未盡的違誤；而原裁定僅「單獨評價」上揭函文的研判意見，漏未審酌證人即「瘋馬KTV」服務生顧維國所述曾於當日凌晨5時許，看見被害人站在陽台，以及墜樓、陳屍現場附近巷道，為菜販往來之地，有多處光源等事實，並未「綜合評價」卷內其他客觀事證，亦有未合。
　　(二)被害人屍體傷勢與原確定判決所認定被害人遭抗告人等及童建順、張欣龍於多處圍毆的情狀不符，被害人屍體並無被拖拉、按壓的痕跡，且「瘋馬KTV」605室、6 樓陽台均無任何碰撞、打鬥痕跡，亦無打鬥過程可能留下的指紋、毛髮等跡證，所有證人皆未見聞有圍毆或強拉被害人至陽台的身影或聲音，縱然原審裁定「單獨評價」潘德宏、陳少翔的測謊鑑定報告、第一審法院85年6月10日勘驗筆錄、84年12月21、29日的現場相片後，認定尚不足以動搖原確定判決所確認的事實，但經「綜合評價」所有證據及上揭卷內事證後，應足以對原確定判決所認定的犯罪事實產生合理懷疑，而可達到開始再審的門檻。
　　(三)系爭6 樓陽台，能否發生原確定判決認定的犯罪行為，既為此次聲請再審的重點，但單從照片及勘驗筆錄所能看到的，僅是該陽台的平面印象，而實際的距離與空間感，其實尚須勘驗現場錄影帶確認，甚至需到現場重建，具體而言，觀諸現場照片及勘驗筆錄所示，該陽台靠女兒牆處，雜物眾多，左邊堆滿可樂鋼瓶，右邊置有廢棄木門，兩者相距僅69公分，中間尚有逃生梯豎立其中，實難想像抗告人等及童建順、張欣龍等4人如何分執被害人四肢將其從女兒牆拋下？且若可因此拋下，4人究係採取何姿勢拋出被害人？被害人又成何姿勢被拋出？被害人被拋出的姿勢與被害人陳屍姿勢（係俯臥姿且垂直於女兒牆）是否相符？均有賴至現場勘驗、重建，才能明瞭，故抗告人等乃聲請拷貝現場錄影帶，以供後續現場重建之用，原裁定卻以法院已當庭勘驗此錄影帶為由，否准聲請，顯未考量上揭當庭勘驗目的與此次聲請事項，並不相符，自失允當，亦有應調查而未調查的違誤。
　　五、惟查：被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一（司法院釋字第482號解釋參照），其內涵包括資訊請求權（請求獲得充分訴訟資訊）、表達請求權（請求到場陳述或辯明訴訟上意見）、注意請求權（請求注意被告陳述及表達）等等，但並非不得以法律為合理、正當規劃或限制，例如：某些案件類型，審理法院不經言詞辯論、陳述（即不需當事人到場辯論、陳述），即得逕為裁判。具體以言，諸如：刑事訴訟法第222條第1項（即裁定，除因當庭之聲明而為之者，應經訴訟關係人之言詞陳述外，均以書面審理，專據案卷之訴訟資料予以裁定）、第302條至第304條（即免訴、不受理及管轄錯誤判決）、第444條（即非常上訴判決）、第449條（即簡易程序判決）、第455條之4第2項（即協商判決）等等，即為適例，此乃立法機關自由形成的範疇，要屬「立法裁量」權限，並未違反人民訴訟權的保障，與憲法尚無牴觸。
　　刑事訴訟法上的再審，乃屬非常程序，本質上係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置的制度，與通常訴訟程序有別，亦因其為非常程序，要不免與確定判決安定性的要求相違。因之，再審聲請程序，屬於裁定程序，原則上，毋須經當事人的言詞辯論；除非法院於裁定前，「認為有必要者」，才要調查事實，乃係例外（刑事訴訟法第222條第2項參照）。是在聲請再審程序，法院是否開庭調查，係賦與法官基於案件的具體情況而為裁量，此屬「司法裁量」權限。而此項裁量權的行使，苟無違背法律規定及顯然濫用權限的情形，自不得任意指摘為違法。
　　原審綜合上揭各情，判斷結果，認為原確定判決業已詳述認定抗告人等犯罪的依據及得心證的理由，抗告人等上揭聲請再審意旨，係就原確定判決證據取捨及證明力判斷職權行使暨事證已明的事項，重為爭執，並徒憑己意，另為有利於己的詮釋。本件無論單獨或和先前各項證據綜合判斷，客觀上尚無從推翻原確定判決所認定的犯罪事實，不能通過刑事訴訟法第420條第1項第6款所定門檻，且無開庭調查之必要。
　　抗告意旨置原裁定已明白論敘的事項於不顧，猶執前詞，徒憑己見，漫為指摘，難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年6月28日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官黃瑞華　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年7月2日

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107-94【裁判字號】最高法院107年度台上字第2345號判決【裁判日期】民國107年06月28日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）通訊保障及監察法第18-1條（103.01.29）
【裁判要旨】於民國103年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認附表（指原判決附表）二通訊監察譯文（指編號10至24部分），均有證據能力。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2345號

【上訴人】陳泰州
【選任辯護人】蕭仰歸律師
　　上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月11日第二審判決（106年度上訴字第650號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第1909號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳泰州犯修正前森林法第52條第1項第4、6款之竊取森林主產物4罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
　　惟查：（一）原判決已說明：1、關於證據能力部分，〈1〉於民國103年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認附表（指原判決附表，下同）二通訊監察譯文（指編號10至24部分），均有證據能力。〈2〉判決其餘引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。（原判決第4至7頁）2、關於上訴人有4次竊取森林主產物犯行部分，已依上訴人之供述，證人陳韋華、黃家鳳、賴彥合（3人為共犯，後2人已判刑確定）、陳國文之證述，附表二所示之通訊監察譯文等證據，說明如何認定之理由，就上訴人所辯其非盜伐集團成員，其僅向陳韋華購買1次扁柏云云，如何不可採之理由（原判決第7至14頁）。經核所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。
　　（二）1、附表二所載之通訊監察譯文雖有部分係在通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行後，原判決已說明如何依權衡原則而有證據能力，並說明上訴人已同意其餘傳聞證據作為證據，而其取得如何合於刑事訴訟法第159條之5而得為本案證據之理由。經核於法並無不合。2、依卷內資料，附表二編號7、8、23 所示之通訊監察譯文內容係在警詢卷第67至70、142至143頁，而原審審判期日審判長已提示警詢卷第62至71、92至185頁之通訊監察譯文（原審卷第153頁），並無所謂就附表二編號7、8、23 所示之通訊監察譯文未依法提示之違法。3、附表二所示之通訊監察譯文有上訴人與陳韋華、陳國文等人間之對話，有係陳韋華與其他共犯等之對話，與陳韋華、黃家鳳、賴彥合、陳國文等人之證述並非同質性，原判決作為其等證述之補強證據，合於證據法則。4、原判決係認定上訴人提供資金購買盜伐工具，並協助招募逃逸外勞，再由陳韋華將盜伐之木材運至上訴人處，由上訴人按約定價格取得等情，已說明其所憑之證據及認定之理由。至陳韋華、黃家鳳多次證述中有時或稱上訴人出資，或稱購買等未盡一致，然原判決綜合其等證述意旨，及其證據調查結果，而為上開認定，經核其採證合於證據法則，縱就其等前後證述未盡一致部分未逐一指駁，僅係理由簡略，尚非有理由不備之違法。5、原判決係以上訴人與陳國文間之通訊監察譯文認定其在陳韋華等人盜伐期間曾委請陳國文加工臺灣扁柏多次，作為陳韋華、黃家鳳、賴彥合有關上訴人有自其等取得4次盜伐的臺灣扁柏之佐證（原判決第10頁），其採證無悖於證據法則。6、依原判決之上開認定，上訴人並非出借資金予陳韋華等人，其顯非幫助犯甚明。7、原判決已說明自用小客車1臺、鍊鋸（含鍊條）1具及揹架1組、未扣案不詳廠牌行動電話（含門號○○○號、○○○號晶片卡各1張）2具，係供上訴人於犯罪事實(一)至(四)所用之物；另不詳廠牌行動電話（含門號○○○號晶片卡1張）1具，係賴彥合供犯罪事實(三)所持用，均依修正後森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。因未扣案，乃依刑法第38條第4項規定，諭知追徵其價額（原判決第22頁）。經核就沒收物品，其理由之論述與主文之諭知並無矛盾。又因上開森林法未為規定，乃依刑法第38條第4項規定予以追徵，於法亦無不合。8、修正前森林法第52條第5項係規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」並不及於犯罪所得，原判決以上訴人犯罪所得即各次犯行所盜得之木材，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收，因未扣案並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決第21至22頁），於法並無不合。至該條規定之併科贓額2至5倍之罰金，與犯罪所得沒收無關，自不能以被害機關已函覆計算贓額之山價，即認該山價為屬上訴人之犯罪所得。9、犯罪所得之沒收，並不扣除因取得犯罪所得之支出，上訴人縱於取得各次盜伐木材時有支付共犯金額，亦不能予扣除。
　　（三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二）各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年6月28日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官蘇振堂
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月28日

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107-95【裁判字號】最高法院107年度台上字第1322號裁定【裁判日期】民國107年06月21日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第33條（106.11.16）
【裁判要旨】關於聲請人請求交付相關證據資料之影本部分：刑事訴訟法第33條第2項前段雖僅限於卷內筆錄之影本，並不及於卷內相關證據資料之影本，然司法院釋字第762號解釋已載：「刑事訴訟法第33條第2項前段規定：『無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本』，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。
　　有關機關應於本解釋公布之日起 1年內，依本解釋意旨妥為修正。逾期未完成修正者，法院應依審判中被告之請求，於其預納費用後，付與全部卷宗及證物之影本。」為使其訴訟防禦權之有效行使，且亦核無刑事訴訟法第33條第2項但書之情形，是本院認其關於請求交付相關證據資料之影本部分，參諸上開解釋意旨予以准許。

【最高法院刑事裁定】107年度台上字第1322號

【聲請人即上訴人】陳○裕
　　上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月31日第二審判決（106年度上訴字第1041號），提起上訴，聲請付與筆錄及相關證據資料影本，本院裁定如下：
【主文】陳○裕得預納費用請求付與臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1041號違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件卷內有關其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之筆錄及相關證據資料影本。
【理由】
　　一、本件聲請人即上訴人陳○裕不服臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1041號關於維持第一審論處其犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決（其餘加重竊盜二罪部分，業經原審裁定駁回其第三審上訴確定），提起第三審上訴，其依刑事訴訟法第33條第2項規定聲請卷內筆錄及其相關證據資料之影本。
　　二、「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。」刑事訴訟法第33條第2項定有明文。聲請人依上開規定請求交付原審上開案件內有關其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之筆錄，經核並無該條但書之情形，應予准許。
　　三、關於聲請人請求交付相關證據資料之影本部分：刑事訴訟法第33條第2項前段雖僅限於卷內筆錄之影本，並不及於卷內相關證據資料之影本，然司法院釋字第762號解釋已載：「刑事訴訟法第33條第2項前段規定：『無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本』，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起 1年內，依本解釋意旨妥為修正。逾期未完成修正者，法院應依審判中被告之請求，於其預納費用後，付與全部卷宗及證物之影本。」為使其訴訟防禦權之有效行使，且亦核無刑事訴訟法第33條第2項但書之情形，是本院認其關於請求交付相關證據資料之影本部分，參諸上開解釋意旨予以准許。
　　據上論結，依刑事訴訟法第220條裁定如主文。
　　中華民國107年6月21日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　　法官謝靜恒　法官王敏慧　　法官鄭水銓　　法官蘇振堂
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月21日

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107-96【裁判字號】最高法院107年度台抗字第445號裁定【裁判日期】民國107年06月20日

【案由摘要】違反證券交易法等罪聲請解除禁止處分命令【相關法規】中華民國刑法第38-3條（107.06.13）中華民國憲法第15條（36.01.01）
【裁判要旨】
　　（一）對於國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。刑法第38條之3第2項所謂「第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。
　　方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第15條所定人民之財產權應予保障之本旨。
　　（二）抵押物經扣押後，依上開說明，抵押權人仍得行使抵押權，聲請拍賣抵押物。若經拍定，執行法院於核發權利移轉證書時，其刑事扣押之效力，當自動移轉至抵押物之拍賣所得，於法律所定不受影響之各項權利依法行使後，仍有餘額時，在該餘額限度內，繼續發生禁止原所有人領取、處分之效力。執行法院應函請為扣押之機關、刑事案件繫屬之檢察署或法院，或由上開機關等依職權或拍定人之聲請，通知地政機關塗銷禁止處分登記，俾利拍定後辦理移轉登記，以達保全沒收、追徵同時兼顧交易安全維護之目的。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第445號

【抗告人】上海商業儲蓄銀行股份有限公司
【代表人】榮鴻慶
【代理人】蔡鴻燊律師
　　上列抗告人因許金龍違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11日駁回聲請解除禁止處分命令之裁定（107年度聲字第1010號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件抗告人上海商業儲蓄銀行股份有限公司聲請意旨略以：臺灣臺北地方檢察署檢察官，為保全另案刑事被告許金龍違反證券交易法等罪案件（臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第6號）判決沒收之追徵，依臺灣臺北地方法院民國105年9月20日105年度聲扣字第14號刑事裁定，扣押許金龍所有坐落臺北市○○區○○段○小段00地號土地之應有部分，及其上建物門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段00號10樓之房屋，發函囑託臺北市士林地政事務所為禁止處分之登記。惟其公司乃本件扣押物之善意抵押權人，雖已取得抵押物拍賣之執行名義，並進行強制執行程序，但因上述禁止處分登記之執行結果，發生第三人可否參與投標、債權人可否承受、承受後可否辦理所有權移轉登記及上述禁止處分可否塗銷等困境。其公司抵押權之行使，已因上述禁止處分登記而受影響。其公司係善意、合法之抵押權人，應受相當保護，其公司權利行使不應受上述扣押之影響，系爭不動產換價結果，仍應優先償還抵押債權。因此，請求檢察署去函執行法院解除扣押或地政機關塗銷禁止處分登記，只要禁止許金龍領取剩餘分配款即可達到扣押之相同效果，才能讓其公司順利行使抵押權，保障權利。
　　二、執行本件扣押而囑託地政機關為查封登記之臺灣臺北地方檢察署，認許金龍所犯上述案件已繫屬於臺灣高等法院（ 107年度金上重訴字第4號），應由法院為准駁之裁定，乃將上開聲請狀移由原審法院裁定。原裁定以：為預防許金龍脫產，規避將來犯罪所得追徵之執行，對許金龍所有系爭不動產為扣押命令之處分，仍有必要，且符合比例原則；另刑事訴訟法第133條第6項既已明定，依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。則抗告人實現其抵押權之權益並沒有因禁止處分存在受有影響。聲請意旨所陳其抵押權恐因本件禁止處分而受影響一節，純屬臆測，予以駁回其聲請。
　　三、抗告意旨略以：(一)刑事訴訟法第133條第6項並未明定強制執行之拍賣程序可不受刑事扣押之妨礙。但參照司法院院解字第3855號解釋意旨及臺灣高等法院105年度法律座談會民事執行類之決議，抵押權人之抵押權利不因檢察署刑事扣押而受影響，且抵押債權應優先於刑事沒收（含追徵）而受償；應由執行機關繼續拍賣抵押物，就拍賣價金分配予抵押債權人後，如有剩餘，俟刑事案件終結後再處理，於追徵之結果不生影響，亦得保障抵押權人即時受償之權利。故本件拍賣程序應繼續進行，拍定價金應先分配予具優先權之抵押權人，方符合刑法第38條之3第2項所定「第三人對於沒收標的之權利不受影響」之旨趣。因此，對抵押權標的物之刑事扣押，只要刑事庭法院去函執行法院禁止刑案被告許金龍領取剩餘分配款，即可達到相同之扣押效果。
　　(二)因執行法院在系爭抵押物拍賣公告上註記「拍定後本院無從塗銷，指定人應自行向處分機關聲請塗銷限制登記」之條件，造成應買意願低落，若禁止處分登記無法塗銷，拍定人亦無法取得所有權；則禁止處分登記，實影響抵押權之行使甚鉅。又系爭不動產不屬許金龍所犯刑事案件之沒收物範圍，不應讓刑事扣押妨害抵押權之拍賣，原裁定一方面認同抵押權不受禁止處分影響，一方面又不同意解除禁止處分登記，將造成拍定人無法依權利移轉證書完成移轉登記，也不會願意繳足價金供抵押權人受償，影響抵押權行使。足見原裁定理由矛盾。
　　四、惟查：刑法第38條之3第1項規定「刑法第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」，第2項規定「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」，其立法理由明載「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦與被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。」。足見：(一)對於國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。刑法第38條之3第2項所謂「第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」，解釋上當然包括第三人於沒收標的或為追徵目的而扣押之財產上，原已存在權利之存續及行使，或被害人因犯罪而得行使之債權，均不因沒收裁判確定或扣押而生任何障礙。方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第15條所定人民之財產權應予保障之本旨。
　　(二)抵押物經扣押後，依上開說明，抵押權人仍得行使抵押權，聲請拍賣抵押物。若經拍定，執行法院於核發權利移轉證書時，其刑事扣押之效力，當自動移轉至抵押物之拍賣所得，於法律所定不受影響之各項權利依法行使後，仍有餘額時，在該餘額限度內，繼續發生禁止原所有人領取、處分之效力。執行法院應函請為扣押之機關、刑事案件繫屬之檢察署或法院，或由上開機關等依職權或拍定人之聲請，通知地政機關塗銷禁止處分登記，俾利拍定後辦理移轉登記，以達保全沒收、追徵同時兼顧交易安全維護之目的。
　　五、本件扣押之抵押物既尚未拍定，則原裁定以抵押物拍賣程序尚在進行中，認扣押仍屬必要，且符合比例原則，駁回抗告人之聲請，經核尚無違誤。
　　六、抗告意旨置原裁定之論敘於不顧，徒憑己見指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國107年6月20日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官陳宏卿　法官洪于智　法官楊智勝　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月21日

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107-97【裁判字號】最高法院107年度台非字第61號判決【裁判日期】民國107年06月20日

【案由摘要】違反商標法【相關法規】刑事訴訟法第441條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。
　　（二）卷查被告蔡○涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於審理中，裁定命第三人洧○國際有限公司（下稱洧○公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧○公司所有，因而於主文諭知洧○公司所有如原判決附表 2之物暨犯罪所得新臺幣470萬 080元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
　　並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚不能僅因其主文第1項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第61號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】蔡子涵
　　上列上訴人因被告違反商標法案件，對於智慧財產法院中華民國106年8月30日第二審確定判決（105年度刑智上易字第95號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20974、20975號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再被告為本件犯行後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為其實行違法行為，因而取得犯罪所得者，亦同，新修正刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款定有明文。末按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。經查，原判決關於沒收犯罪所得部分，以『本案搜索扣押附表2之物，其中外套3,530件、背心1,674件，合計5,204件（一審判決附表一編號95至101、編號110、111 外套數量誤載，爰更正如附表2 同一編號之外套數量所載，並更正背心及外套之總數），據被告供述被查獲的背心、外套是退貨或庫存之商品等語（本院卷第142頁），則被告至少賣出4,796件系爭商標之衣服（10,000件－5,204件=4,796 件），惟尚無證據足資區別被告售出系爭商標之背心、外套之各別數量。又被告供述因款式不同每件售價980元至1,580元不等，背心最便宜賣980元，外套長版1,580元，短版1,380元或1,480元等語（4788號卷第42頁），參與人洧銓公司員工即證人洪傲宇證稱背心每件賣990元，長袖外套每件1,580元，查獲當日賣出4件，收入6,320元等語（4788號卷第8頁正、背面），被告雖於原審改稱長外套1,580元，背心與短版外套一起賣1,280元至1,380元，980元是指床包之價格云云，惟參諸被告及證人洪傲宇於原審審判程序前歷次陳述均係針對「每件」背心、衣服之價格，被告於原審審理所述應係避重就輕之詞，不足採信。而參諸前開證人洪傲宇與被告關於背心、外套之售價，以最有利於參與人洧銓公司之計算方式，即不分背心或外套，每件售價均以980元核計，則參與人洧銓公司因被告賣出4,796件衣服之犯罪所得為470萬零80元（980元×4,796=4,700,080元），爰依裁判時刑法第38條之1第2項第3款規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。』等語（見聲證2第8頁末2行起至次頁第21行）。就扣案之仿冒商標商品部分，以：『扣案仿冒附表1商標之附表2之物品（即第一審判決附表一所示之仿冒商標商品），係參與人洧銓公司所有，業經被告供明在卷（ 223號卷第22頁、第158頁正、背面、一審卷第115頁正、背面、第116頁、原審卷第13頁），並經證人黃秀鳳、廖晨星證述明確，且係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均依商標法第98條規定，予以宣告沒收。』等，由上可知，原判決就『沒收之犯罪所得』（與第一審不同）及『扣案之仿冒商標商品』部分，均係認『參與人洧銓國際有限公司』所有及所得。惟原判決未撤銷被告經臺灣臺北地方法院105年度智易字第13號判決主文所諭知：『未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表一所示之仿冒商標商品，均沒收。』部分，則原判決顯有『判決不適用法則或適用不當』之違背法令情形。案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就被告所提起之上訴，關於沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。
　　二、卷查被告蔡子涵不服第一審判決提起上訴，關於沒收部分，原審於審理中，裁定命第三人洧銓國際有限公司（下稱洧銓公司）為參與人，審理結果認定扣案之物及犯罪所得均屬洧銓公司所有，因而於主文諭知洧銓公司所有如原判決附表 2之物暨犯罪所得新臺幣470萬080元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並於理由敘明：第一審判決固未適用修正後刑法第38條第3項但書、商標法第98條及刑法第38條之1第2項第3款之規定，對參與人為前揭沒收之諭知。惟刑法修正後沒收於立法定性上已非刑罰而具備獨立性，自得於本案被告上訴無理由，駁回其上訴時，同時對參與人諭知沒收等旨，有相關裁定及原判決可稽。原判決對於被告所提起之第二審上訴，關於罪刑部分，詳敘其上訴如何為無理由，而應予駁回。就第一審對被告部分所為沒收之宣告，於事實及理由內未為任何上訴有無理由，如何應予維持之判斷，尚不能僅因其主文第1項記載「上訴駁回。」一語，即認原判決就具有獨立法律效果之第一審關於被告沒收部分之當否，亦有裁判，該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨據以指摘原判決未撤銷第一審判決關於沒收部分，係違背法令。應認其非常上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年6月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月22日

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107-98【裁判字號】最高法院107年度台上字第1200號判決【裁判日期】民國107年06月20日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第155、159-1條（106.11.16）
【裁判要旨】刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項乃有關被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。卷查，上訴人始終否認有被訴之犯行，原判決引用證人即告訴人楊○富於另案民事事件準備程序及本件偵查中之證詞，資為認定事實之基礎。
　　然楊○富於另案民事事件及本件偵查中之證述，並未經上訴人行使反對詰問權，復為上訴人否認其證言之真實性，檢察官依其實質舉證責任所在，固於第一審審理時聲請傳喚楊○富作證，卻又於楊○富到庭之情形下，突然捨棄傳喚，上訴人雖旋即表示由其聲請傳喚楊○富並行主詰問，惟第一審未予傳喚調查，逕採楊○富於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞資為認定事實之證據，復未說明不予傳喚調查之理由，已於法有違。上訴人於原審並未捨棄詰問，原審對此形式上不利上訴人且對證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查之證據，未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕以楊○富之審判外證言作為判決基礎，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1200號

【上訴人】張周裕
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月19日第二審判決（106年度選上訴字第737號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署103年度選偵字第5、10號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人張周裕犯意圖使候選人不當選，以文字散播不實之事，足以生損害於他人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項乃有關被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。卷查，上訴人始終否認有被訴之犯行，原判決引用證人即告訴人楊錦富於另案民事事件準備程序及本件偵查中之證詞，資為認定事實之基礎。然楊錦富於另案民事事件及本件偵查中之證述，並未經上訴人行使反對詰問權，復為上訴人否認其證言之真實性，檢察官依其實質舉證責任所在，固於第一審審理時聲請傳喚楊錦富作證，卻又於楊錦富到庭之情形下，突然捨棄傳喚，上訴人雖旋即表示由其聲請傳喚楊錦富並行主詰問（第一審卷二第35頁反面、第36頁正面），惟第一審未予傳喚調查，逕採楊錦富於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞資為認定事實之證據，復未說明不予傳喚調查之理由，已於法有違。上訴人於原審並未捨棄詰問，原審對此形式上不利上訴人且對證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查之證據，未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕以楊錦富之審判外證言作為判決基礎，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
　　（二）有罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決已載明引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並將第一審判決書援為附件，稽之第一審判決理由欄一之（一）分別載明李文亮、楊錦堂於檢察事務官詢問時之供述，均無證據能力之理由，惟原判決理由三之（一）仍引用前開無證據能力之供述，作為認定上訴人犯罪之依據，復未為必要論斷及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年6月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月21日

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107-99【裁判字號】最高法院107年度台上字第1836號判決【裁判日期】民國107年06月14日

【案由摘要】傷害致人於死【相關法規】中華民國刑法第17、277、293、294條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。同法第277條第2項之傷害致人於死罪及第293條或第294條第2項之遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為是否與被害人之死亡結果有相當因果關係為斷。傷害行為後，因果關係進行中，如因其後之遺棄行為獨立發生死亡之結果者，前之傷害行為與死亡結果，其因果關係已中斷，僅能分別論以傷害罪與遺棄致人於死罪；倘被害人之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活者，縱有遺棄行為，被害人之死亡即與遺棄行為無相當因果關係可言，自難成立遺棄致人於死罪，應論以傷害致人於死罪並與遺棄罪併合處罰；惟若行為人之傷害行為及遺棄行為結合而與被害人之死亡結果，並具因果關係，即應視其實際情形如何，分別論以各該罪加重結果犯之想像競合犯或為其他處斷。
　　（二）本件被害人最初服用黃○財置放 Zolpidem 成分安眠藥之飲料，似尚不足以致死，嗣因上訴人等將被害人棄置時造成其左下腹部瘀腫、四肢挫擦傷等傷害，再加上被害人遭棄置之地點難以為人發覺，延誤就醫，因中毒併發症，併同多處外傷引起之感染，導致多重器官功能衰竭等原因造成死亡。該棄置之傷害行為與黃○財先前所為之危險行為（即投放 Zolpidem 成分安眠藥之傷害行為），有無接續關係或係另行起意？如黃○財之單獨下毒行為不足致被害人死亡，則此部分之因果關係是否會因上訴人等事後介入之遺棄及傷害行為而中斷？或其等傷害與遺棄行為與被害人死亡皆具因果關係？均攸關上訴人等應成立罪名為何。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1836號

【上訴人】黃聖財
【選任辯護人】張藝騰律師
【上訴人】陳濬承
【選任辯護人】王志文律師　張慶宗律師
　　上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年3月14日第二審判決（106年度上訴字第551號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第3123、3539號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】本件原判決認定上訴人黃聖財、陳濬承有其事實欄所載之傷害致人於死犯行，因而維持第一審論其等共同犯傷害致人於死罪，其中陳濬承，累犯，處有期徒刑12年，黃聖財處有期徒刑15年之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
　　惟查：(一)、刑法第17條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。
　　同法第277條第2項之傷害致人於死罪及第293條或第294條第2項之遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為是否與被害人之死亡結果有相當因果關係為斷。傷害行為後，因果關係進行中，如因其後之遺棄行為獨立發生死亡之結果者，前之傷害行為與死亡結果，其因果關係已中斷，僅能分別論以傷害罪與遺棄致人於死罪；倘被害人之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活者，縱有遺棄行為，被害人之死亡即與遺棄行為無相當因果關係可言，自難成立遺棄致人於死罪，應論以傷害致人於死罪並與遺棄罪併合處罰；惟若行為人之傷害行為及遺棄行為結合而與被害人之死亡結果，並具因果關係，即應視其實際情形如何，分別論以各該罪加重結果犯之想像競合犯或為其他處斷。本件依原判決事實之認定，上訴人等為傷害被害人何翠玲，乃由黃聖財在大陸地區東莞市預先準備內含有Zolpidem安眠藥成分之飲料，交予何翠玲飲用，待何翠玲藥效發作陷入昏睡狀態後，再由陳濬承駕駛借來之自小客車搭載黃聖財，將昏睡不醒之被害人載往該市醫療廢棄物處理中心之路邊棄置，並於棄置之過程造成何翠玲受有左下腹部瘀腫、四肢挫擦傷等傷害，且因棄置地點偏僻，不易為人發覺，致體內器官組織因未能及時救治受有損壞。後何翠玲雖經民眾發現報案送往醫院檢查、治療，並至派出所製作筆錄，然於返回入宿之酒店休息，最終仍因服食Zolpidem中毒引發多器官組織出血水腫並繼發感染，導致多器官功能衰竭不治死亡（見原判決第2至3頁）。於理由並引用法務部法醫研究所鑑定及說明：何翠玲死亡原因主要是遭人下毒、Zolpidem中毒及中毒併發症，併同多處外傷引起之外傷性胰臟炎導致出血性損傷，代謝性酵素、電解質等生物化學失衡之代謝性衰竭及多器官功能衰竭，造成最後死亡結果（見原判決第26頁第22至25行）；暨鑑定人蕭開平於第一審時證述：何翠玲服藥的半衰期是兩個小時左右，這個時間點以醫學上來講還蠻有相當的把握幫何翠玲治療，但經過15個小時以後，後面的病程就很難控制，一般這種中毒如果即時發現馬上送醫，不要把她棄置，短時間2小時到4小時之內是可以救治，縱使有大量服用，依醫學經驗法則來講還是可救治，若能及時救治確實有復原機會，但這是假設性的問題，本件死者的情形是病程問題，死者初次送醫就診時，雖然在醫師按壓腹部沒有表示疼痛、並經記載活動尚可，但有無中毒症狀必須配合生化檢查，死者一開始看診時可能疼痛點還沒有出來，所以還檢查不出來，醫師可能因此認為死者的情況還好，但身體內部已經有生化的病變，從後續生化檢查結果來看，死者第一就診時間胰臟如果沒有出血，後面應該不會有那麼嚴重的結果，胰臟出血是很嚴重的情形，致命性很高（見原判決第26頁第14至28行）等語。倘若無訛，本件被害人最初服用黃聖財置放Zolpidem成分安眠藥之飲料，似尚不足以致死，嗣因上訴人等將被害人棄置時造成其左下腹部瘀腫、四肢挫擦傷等傷害，再加上被害人遭棄置之地點難以為人發覺，延誤就醫，因中毒併發症，併同多處外傷引起之感染，導致多重器官功能衰竭等原因造成死亡。則原判決將本件起訴書已記載之上訴人等將昏睡不醒之被害人載往上開處所棄置之遺棄行為，置而不論，原已未合。且被害人於棄置時所受之傷害，究係出於上訴人等故意、甚或過失所為？如係出於故意，係確定或不確定故意？又該棄置之傷害行為與黃聖財先前所為之危險行為（即投放Zolpidem成分安眠藥之傷害行為），有無接續關係或係另行起意？如黃聖財之單獨下毒行為不足致被害人死亡，則此部分之因果關係是否會因上訴人等事後介入之遺棄及傷害行為而中斷？或其等傷害與遺棄行為與被害人死亡皆具因果關係？均攸關上訴人等應成立罪名為何，原審未予釐清並剖析明白，自有判決理由不備之違法。
　　(二)、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而此項要件，除應於有罪判決內，詳加認定記載外，並應逐一說明其認定所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。本件原判決雖認定陳濬承與黃聖財成立傷害致人於死罪之共同正犯，惟於理由貳、三、(四)、5.係說明：綜合上述事證，陳濬承參與載送昏睡之何翠玲，事後參與將何翠玲遺留車內之手機與行李箱取走，顯有參與犯罪行為，且依當時客觀情形判斷，其應知悉黃聖財之所有作為，是其主觀上亦有傷害何翠玲及湮滅證據之故意，應認陳濬承就本案確實與黃聖財有犯意之聯絡與行為之分擔（見原判決第35頁倒數第4行以下至笫36頁第1行）等語。惟就陳濬承是否參與或知悉黃聖財先以含有Zolpidem安眠藥成分之飲料交予被害人飲用乙節，未置一詞。則陳濬承究係自始即參與本件傷害行為？或係於黃聖財為下毒行為後始相續參與本件犯行？攸關其是否成立共同正犯及其範圍如何，乃原判決僅以其事後有載送被害人棄置之行為或將被害人之手機及行李箱取走等與黃聖財下毒並無直接關連之行為，遽為對其不利之判斷，並論以傷害致人於死共同正犯之罪，非但理由不備，且此部分採證認事，亦嫌速斷。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年6月14日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月21日

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107-100【裁判字號】最高法院107年度台上字第2071號判決【裁判日期】民國107年06月13日

【案由摘要】重傷害未遂【相關法規】刑事訴訟法第344條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益。而行為不罰，亦可分為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為；或具有阻卻責任性之事由，如未滿 14 歲之人與因刑法第19條第1項心神喪失之原因而不罰之行為，固均應諭知無罪之判決。惟刑法第86條規定，因未滿 14 歲而不罰者，得令入感化教育處所施以感化教育，其期間為 3年以下；刑法第87條規定，因同法第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所施以監護，其期間為 5年以下。所稱感化教育或監護處分等保安處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加教育、治療之制裁措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等之處置，自屬對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離之關係，必須整體觀察，倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，併同時附加施以保安處分之判決，則其請求改為具有阻卻違法性之事由，僅單純宣告為無罪之判決，亦有上訴利益。
　　（二）本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有起訴書犯罪事實欄所載對於丙○○○、乙○○重傷害未遂之事實明確，惟其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，因而維持第一審依刑法第19條第1項規定諭知上訴人無罪，暨以上訴人犯罪情狀足認有再犯或危害公共安全之虞，而依同法第87條第1項、第3項規定令入相當處所施以監護 4年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之此部分上訴。上訴人提起上訴主張其行為屬正當防衛，而為不罰，亦即謂其不應受監護處分之宣告，揆諸前開說明，應認上訴人對原判決此部分，具有上訴利益，且本件上訴人係被告，而刑事妥速審判法第9條之立法本旨乃在限制檢察官上訴權，本件亦無適用該條規範之餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2071號

【上訴人】甲○○
【原審選任辯護人】鄭婷瑄律師
　　上列上訴人因重傷害未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月17日第二審判決（106年度上訴字第191號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第9291、9404號），由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理由，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告受無罪之判決，似屬最有利之判決，被告對之提起上訴，究竟有無上訴利益即成問題。依刑事訴訟法第301條第1項規定，被告受無罪之判決可分為不能證明被告犯罪與其行為不罰二種情形。前者係無法以證據證明被告被訴之犯罪，乃基於事實理由而認定被告無罪；後者則指起訴事實雖經證明，但法律上並不處罰其行為，乃出於法律理由而為認定被告無罪。就主文均為無罪而言，二者並無不同，但如就法律的、社會通念的觀點一併審究判決理由，一個事實上清白的無罪判決勝過一個法律上容忍的無罪判決，則被告就後者請求為前者之判決，應認有上訴利益。而行為不罰，亦可分為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛與緊急避難行為；或具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與因刑法第19條第1項心神喪失之原因而不罰之行為，固均應諭知無罪之判決。惟刑法第86條規定，因未滿14歲而不罰者，得令入感化教育處所施以感化教育，其期間為3年以下；刑法第87條規定，因同法第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所施以監護，其期間為5年以下。所稱感化教育或監護處分等保安處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加教育、治療之制裁措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等之處置，自屬對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離之關係，必須整體觀察，倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，併同時附加施以保安處分之判決，則其請求改為具有阻卻違法性之事由，僅單純宣告為無罪之判決，亦有上訴利益。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有起訴書犯罪事實欄所載對於丙○○○、乙○○重傷害未遂之事實明確，惟其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，因而維持第一審依刑法第19條第1項規定諭知上訴人無罪，暨以上訴人犯罪情狀足認有再犯或危害公共安全之虞，而依同法第87條第1項、第3項規定令入相當處所施以監護4年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之此部分上訴。上訴人提起上訴主張其行為屬正當防衛，而為不罰，亦即謂其不應受監護處分之宣告，揆諸前開說明，應認上訴人對原判決此部分，具有上訴利益，且本件上訴人係被告，而刑事妥速審判法第9條之立法本旨乃在限制檢察官上訴權，本件亦無適用該條規範之餘地，合先敘明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　三、刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言。上訴人雖主張其攻擊丙○○○、乙○○2人，有正當防衛或誤想防衛之情形，惟原判決綜合證人丙○○○、乙○○、丁○○、莊○○之證詞，卷附現場照片、診斷證明書、傷勢照片，及案內其他證據資料，記明上訴人在住處樓梯口偶遇丙○○○、乙○○等人，即出言質問是否要找其麻煩，並揚稱「我殺過很多人，不差你們幾個」等語，便持原子筆攻擊丙○○○、乙○○2人，並非是對於事實上或誤想中之現在不法侵害，出於防衛自己之反擊行為，即無正當防衛或誤想防衛可言等旨綦詳，與卷證資料核無不合，要無判決理由矛盾、適用法則不當之違法可言。
　　四、上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年6月13日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月14日

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107-101【裁判字號】最高法院107年度台上字第1289號判決【裁判日期】民國107年06月13日

【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第16條（102.06.11）
【裁判要旨】
　　（一）依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責。是從事特定職業之人，對於該職業應遵守之法規或準則，只要透過進修或職業管道就可知悉，其錯誤即屬可避免，不能謂有無法避免之正當理由，尤為當然。
　　（二）原判決就上訴人自 98年4月16日起擔任陸軍人事官，對於人事業務相當熟稔，就義務役士官違反資通安全規範之相關懲處規定查閱並無困難，又禁閉悔過懲罰須經副主官主持人評會評議等項乃軍旅常識，上訴人既熟悉人事業務，簽辦時復參考前例案內人評會評議資料，自無不能避免錯誤之正當理由，何以無足認有刑法第16條條違法性錯誤之情形，根據卷證資料，詳予敘論並記明所憑。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1289號

【上訴人】石永源
【選任辯護人】陳楷天（原名陳鵬）律師
　　上列上訴人因洪胡素真、洪吉端等自訴妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月10日第二審判決（105年度軍上訴字第2號，自訴案號：臺灣桃園地方法院103年度軍自字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人石永源共同對部屬施以法定種類以外之懲罰、公務員假借職務上權力剝奪他人行動自由之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯共同公務員假借職務上之權力，故意剝奪他人行動自由罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認具犯罪故意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述及案內全部證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人接辦本件義務役士官違反資通安全行為之懲處簽辦過程，如何違反懲處項目及程序相關規定，何以足認係非法剝奪受懲處人行動自由之論據。針對上訴人如何透過民國102年6月27日「士官兵服役期滿申請志願留營人事評審委員會」中副旅長責難情形，知悉上開懲處事項尚未經連級人事評議委員會（下稱人評會）評議，及如何經由參考前例案內所附人評會評議（主席為副連長）資料，認識該侵害人身自由程度較高之懲處應經連級人評會評議之正當程序，何以足認上訴人對於本件簽辦懲處流程違反程序規定並非毫無所悉，顯有參與上述犯罪決意，及上訴人代理接辦本件懲處業務後，如何違反規定簽辦，親自逐級呈核，何以足認就本件公務員假藉職務上權力，故意剝奪受懲處人行動自由之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔之認定，根據卷證資料，詳為論述。依「法律秩序不可破壞性」原則，刑法規範乃以「不知法律亦不能免除責任」為原則。
　　只有在行為人於規範層面未認識其行為係刑法禁止，且其錯誤係無法避免而期待不可能之情形，始可謂其不具罪責之可非難性，而構成排除罪責事由。從而除綜合行為人社會地位、個人能力、才智等項，在可期待之範圍內，運用其認識能力及價值判斷，於客觀上足認有刑法第16條所定無法避免之正當理由外，仍不能以不知法律免除罪責。是從事特定職業之人，對於該職業應遵守之法規或準則，只要透過進修或職業管道就可知悉，其錯誤即屬可避免，不能謂有無法避免之正當理由，尤為當然。原判決就上訴人自98年4月16日起擔任陸軍人事官，對於人事業務相當熟稔，就義務役士官違反資通安全規範之相關懲處規定查閱並無困難，又禁閉悔過懲罰須經副主官主持人評會評議等項乃軍旅常識，上訴人既熟悉人事業務，簽辦時復參考前例案內人評會評議資料，自無不能避免錯誤之正當理由，何以無足認有刑法第16條違法性錯誤之情形，根據卷證資料，詳予敘論並記明所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，且無認定事實與卷證內容不符而理由矛盾之違法情形。至上訴人究否為副旅長於102年6月27日前述會議中責難之承辦人，及原權責人員蔡忠銘、監察官蘇建瑋有否違法認識、曾否具體指明該懲處違反項目暨程序相關規定等節，均無足否定上訴人於公務員職務上簽辦呈核時已具共同犯罪故意之客觀事證，且難認已具無法避免違法性錯誤或不可期待之正當理由。上訴意旨泛言指摘原判決認定事實與理由相悖，否認有共犯故意，乃就同一事項持不同見解任意爭執，核與卷證不符，尚非有據，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　依上所述，其上訴違背法律上程式，應予駁回。本件共同公務員假借職務上權力，故意剝奪他人行動自由得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之對部屬施以法定種類以外之懲罰部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年6月13日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官王國棟　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月14日

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107-102【裁判字號】最高法院107年度台抗字第448號裁定【裁判日期】民國107年06月13日

【案由摘要】違反肅清煙毒條例聲明異議【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）刑事訴訟法第484條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事法上「一事不再理原則」，係指就人民同一違法行為，禁止國家為重複之刑事追訴與審判處罰。此原則係植基於憲法第8條保障人身自由與正當法律程序之精神，體現在程序法上即是刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款、第7款等規定，且公民與政治權利國際公約第14條第7項亦有明定，乃舉世普遍之法則。其目的在維護法的安定性暨實體裁判之權威性，及保護人民免於一再受訴訟程序的騷擾、折磨、消耗與負擔。是倘無置人民於重複之刑事追訴與審判處罰的危險之中者，除立法者基於遏止當事人濫訴、避免虛耗司法資源之考量，特別立法予以限制（如刑事訴訟法第434條第2項；刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項）外，即無一事不再理原則之適用，以免不當限制人民之訴訟權。而法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，並無置受刑人於重複之刑事追訴與審判處罰的危險之中，且法無明文禁止當事人以同一原因或事由再行聲明異議，自無一事不再理原則之適用。
　　（二）本件抗告人吳○男就改稱前之臺灣花蓮地方法院檢察署 96年執更甲字第488號之1檢察官執行指揮書（下稱本案指揮書）上所載「無期徒刑撤銷假釋應執行殘刑滿 25年」及備註欄上記載「4.本件係撤銷假釋，執行殘刑。依刑法第79條之1第5項規定，其經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿 25年，再接續執行他刑。」等情，聲明異議。原裁定以抗告人曾執相同之事由，向原審法院聲明異議，經原審法院以 105年度聲字第192號裁定認本案指揮書於法有據，並無違誤為由而駁回確定，本件抗告人仍持相同理由聲明異議，係違反一事不再理原則，而未為實體審究，逕予駁回。揆諸首揭說明，難謂適法；且原裁定既認本件有違一事不再理原則，則係不合法，乃原裁定卻以本件為無理由予以駁回，亦有未洽，自無從維持。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第448號

【抗告人】甲○○
　　上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年3月31日駁回聲明異議之裁定（107年度聲字第73號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院花蓮分院更為裁定。
【理由】
　　一、按刑事法上「一事不再理原則」，係指就人民同一違法行為，禁止國家為重複之刑事追訴與審判處罰。此原則係植基於憲法第8條保障人身自由與正當法律程序之精神，體現在程序法上即是刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款、第7款等規定，且公民與政治權利國際公約第14條第7項亦有明定，乃舉世普遍之法則。其目的在維護法的安定性暨實體裁判之權威性，及保護人民免於一再受訴訟程序的騷擾、折磨、消耗與負擔。是倘無置人民於重複之刑事追訴與審判處罰的危險之中者，除立法者基於遏止當事人濫訴、避免虛耗司法資源之考量，特別立法予以限制（如刑事訴訟法第434條第2項；刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項）外，即無一事不再理原則之適用，以免不當限制人民之訴訟權。而法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，並無置受刑人於重複之刑事追訴與審判處罰的危險之中，且法無明文禁止當事人以同一原因或事由再行聲明異議，自無一事不再理原則之適用。
　　二、本件抗告人甲○○就改稱前之臺灣花蓮地方法院檢察署96年執更甲字第488號之1檢察官執行指揮書（下稱本案指揮書）上所載「無期徒刑撤銷假釋應執行殘刑滿25年」及備註欄上記載「4.本件係撤銷假釋，執行殘刑。依刑法第79條之1第5項規定，其經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。」等情，聲明異議。原裁定以抗告人曾執相同之事由，向原審法院聲明異議，經原審法院以105年度聲字第192號裁定認本案指揮書於法有據，並無違誤為由而駁回確定，本件抗告人仍持相同理由聲明異議，係違反一事不再理原則，而未為實體審究，逕予駁回。揆諸首揭說明，難謂適法；且原裁定既認本件有違一事不再理原則，則係不合法，乃原裁定卻以本件為無理由予以駁回，亦有未洽，自無從維持。抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定既有違誤，仍應認其抗告為有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年6月13日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月14日

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107-103【裁判字號】最高法院107年度台上字第1862號判決【裁判日期】民國107年06月07日

【案由摘要】違反商業會計法【相關法規】中華民國刑法第215、216條（105.11.30）刑事訴訟法第267、379條（106.11.16）商業會計法第71條（103.06.18）
【裁判要旨】
　　（一）統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前實務見解，此項行為除與刑法第215條之業務上登載不實文書罪之構成要件該當外，亦成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷。倘法院審理結果，認為被告所為尚不成立填製不實會計憑證罪，仍應調查及審酌其所為是否符合業務上登載不實文書罪之構成要件，並就其審酌結果加以論斷說明，不得未加以審酌及說明即逕行諭知無罪。
　　（二）倘若本件起訴書所載之事實無訛，被告與張○曜似均為從事業務之人，若上揭統一發票確係被告或張○曜業務上所製作之文書，則被告與張○曜所為是否成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之共同正犯，即非無審究研酌之餘地。乃原審未就此詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，僅以張○曜固係治○企業行、禾○企業社及泳○企業行之「實際負責人」，並非商業會計法第71條第1款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1項規定成立該罪之共同正犯為由，遽予諭知被告無罪，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1862號

【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉宗慶
【被告】林明忠
【選任辯護人】楊昌禧律師　梁育誠律師
　　上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月3日第二審判決（106年度上訴字第143號，起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24968、24969、25703號，同署104年度偵字第12010號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：緣張天曜係治富企業行（登記負責人為陳彥宏）、禾鋐企業社（登記負責人為蕭雅雯）、泳宸企業行（登記負責人為林江活）之「實際負責人」，為商業會計法所規定之「商業負責人」。被告林明忠為貿易商，其向久豐油脂企業股份有限公司（下稱久豐公司）及裕發油脂股份有限公司（下稱裕發公司）或其他公司收購油品後，再轉賣予正義股份有限公司（下稱正義公司），必須開立統一發票給正義公司，作為與正義公司交易油品之銷售憑證。因被告並未設立公司或商號，無法開立統一發票，乃與張天曜共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，於被告與正義公司交易油品後，即通知張天曜開立統一發票，再由張天曜從其所實際經營之治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行選取其中1 家商號名義開立統一發票（日期、號碼、交易金額如起訴書附表一編號4、附表二編號4、附表三編號6 所示），作為正義公司向被告購買原料油之進項憑證，因認被告共同涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌。惟經審理結果，認為張天曜固係治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行之「實際負責人」，惟非商業會計法第71條第1款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1項規定成立該罪之共同正犯，故不能證明被告有如公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
　　二、惟除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款，定有明文。又法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實核與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。
　　三、按統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前實務見解，此項行為除與刑法第215條之業務上登載不實文書罪之構成要件該當外，亦成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷。倘法院審理結果，認為被告所為尚不成立填製不實會計憑證罪，仍應調查及審酌其所為是否符合業務上登載不實文書罪之構成要件，並就其審酌結果加以論斷說明，不得未加以審酌及說明即逕行諭知無罪。
　　本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載，張天曜係治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行之實際負責人。被告將久豐公司及裕發公司出產之油品轉賣予正義公司，必須開立統一發票予正義公司，作為該公司請款暨銷售憑證之用，明知張天曜所實際經營之治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行與正義公司間並無實際交易，竟與張天曜共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由被告在與正義公司交易油品後，通知張天曜所委任之不知情會計事務所記帳人員，分別以治富企業行名義開立如起訴書附表一所示98、99、100、101會計年度之統一發票，以禾鋐企業社名義開立如起訴書附表二所示95、96、97、98、99、100、103會計年度之統一發票，以泳宸企業行名義開立如起訴書附表三所示95、96、99、100、101、102、103會計年度之統一發票，作為正義公司購買油品之進項會計憑證等情。倘若本件起訴書所載之事實無訛，被告與張天曜似均為從事業務之人，若上揭統一發票確係被告或張天曜業務上所製作之文書，則被告與張天曜所為是否成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之共同正犯，即非無審究研酌之餘地。究竟被告與張天曜是否均係「從事業務之人」？而本件起訴意旨所指虛偽開立之前揭統一發票，是否係被告與張天曜所從事業務之業務上文書？若是，其等所為是否成立前揭業務上登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪之共同正犯？又此部分事實與本件檢察官起訴之基本社會事實是否同一？若被告所為不成立起訴意旨所指之填製不實會計憑證罪，法院得否變更起訴法條，改論以前述業務上登載不實文書及行使業務上登載不實文書罪？以上疑點與本件被告刑責有無之判斷攸關，並涉及原判決逕行諭知被告無罪是否合法之論斷，饒有再加調查、審酌之必要。乃原審未就此詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，僅以張天曜固係治富企業行、禾鋐企業社及泳宸企業行之「實際負責人」，並非商業會計法第71條第1款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1項規定成立該罪之共同正犯為由，遽予諭知被告無罪，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非全無理由。又原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至被告答辯意旨引用本院99年度台上字第2738號判決理由其中所載「上訴人對於明知不實事項而為會計憑證帳冊記載部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審法院之業務侵占、行使業務上登載不實文書部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回」等旨，主張本件檢察官對於原判決關於被告被訴違反商業會計法部分之上訴為不合法律上程式，應予駁回，則關於被告所涉不得上訴於第三審法院之業務上登載不實文書罪部分即無從併為實體上審判，亦應併予駁回云云。惟本院上開另案程序判決所涉個案情節與本件未盡相同，本難相提併論。且本件原審並未就被告所為是否成立「業務上登載不實文書罪」加以審判，則該部分顯然無從為檢察官提起第三審上訴之客體（該部分僅係檢察官提起第三審上訴之理由），自不生本院得否就該部分一併為實體上審判之問題，亦無所謂該部分上訴是否合法，以及本院應否就該部分上訴一併予以駁回之問題。又本件檢察官所起訴之罪名為得上訴於第三審法院之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，原審撤銷第一審所為有罪判決，而改判被告無罪。檢察官不服原審判決，主張被告所為仍應構成上開起訴之罪名，而提起第三審上訴，並於上訴理由中敘及，縱被告所為不成立上述填製不實會計憑證罪，仍應審究被告所為是否成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪，不能棄此不論而遽予諭知被告無罪等旨，則本件檢察官提起第三審上訴顯屬合法，且尚非全無理由（詳如前述），本院自應將原判決撤銷發回更審。被告答辯意旨謂本件檢察官對於原判決關於違反商業會計法部分之上訴為不合法律上程式，應予駁回，則本院對於不得上訴於第三審法院之業務上登載不實文書罪部分即無從併為實體上審判，而應一併駁回檢察官對於此部分之上訴云云，顯屬誤解。併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年6月7日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官劉興浪　法官林靜芬　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月12日

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107-104【裁判字號】最高法院107年度台上字第880號判決【裁判日期】民國107年06月06日

【案由摘要】違反森林法等罪【相關法規】刑事訴訟法第28、31、371、379條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義；無程序正義，即無實體正義可言。除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文。第二審審判期日，被告不到庭，得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚而無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第371條亦載有明文。而所謂無正當理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。因審判程序為法院審理訴訟之中心，透過當事人雙方及其辯護人之法庭活動，使審判者獲取心證而為判決；對經合法傳喚之被告，不待其到庭陳述逕行判決，事涉被告訴訟在場權、辯明權及防禦權等程序權之保障，法院審查被告有無不到庭之正當理由時，解釋上應以可歸責於被告，由被告自行放棄到庭之權利者為限，方足以確保憲法第8條所保障之正當法律程序及被告訴訟權利之行使。
　　（二）刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判。是依法應用辯護人或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第7款定有明文。本件上訴人具原住民身分，經依通常程序起訴、審判，屬刑事訴訟法第31條第1項第4款所定應強制辯護之案件，此類案件，既經立法強制規定須有辯護人協助被告行使訴訟防禦權，尤應待辯護人於審判期日到庭為被告辯護之後，方能辯論終結而為判決，以維護被告之法律上利益，並確保國家刑罰權之適當行使。又我國立法政策上，採多數辯護制度，於刑事訴訟法第28條規定：「每一被告選任辯護人，不得逾 3人。」即同 1被告至多得選任 3位辯護人為其辯護。而每位辯護人之辯護權，均各自獨立，可居於自身之辯護權能，從不同之面向，展現不同之辯護內容，自主、充分地為被告辯護，彼此無法取代，以彰顯多數辯護制度之目的。而刑事司法之實踐，即應藉由程序之遵守，確保裁判之公正，以保障人權。本件於原審，上訴人原已選任劉○榮律師為辯護人，有委任狀附卷可憑，於審判期日自應由劉○榮律師為上訴人辯護，以維其權益。卷查劉○榮律師於 106年4月13日具刑事請假狀稱：其頃接獲（106年5月9日下午 3時 40 分審判程序）開庭通知，惟因其當日另案受委任臺灣高雄少年及家事法院家事庭（股別：雲股，案號：105年度親字第34號）於當日下午 14點 30 分進行，故具狀聲請改定開庭時間等情，並提出 106年3月10日臺灣高雄少年及家事法院家事庭言詞辯論通知書為證，原審於接獲該份請假狀後，並未批示是否准予改定開庭時間，僅逕予指定辯護人（邱○安律師）為上訴人辯護，嗣於 106年5月9日審理期日，即僅由指定辯護人邱○安律師辯護，而於上訴人與選任辯護人劉○榮律師均未到庭下，逕予辯論終結並定期宣判。106年5月9日之審理期日雖經指定辯護人邱○安律師為上訴人辯護，但於上訴人本人亦未到庭下，衡情難以取代或兼及劉○榮律師之辯護甚明。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第880號

【上訴人】薛金鐘
【選任辯護人】劉家榮律師
　　上列上訴人因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年5月31日第二審判決（104年度原上訴字第49號，起訴案號：原臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2671號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄所載違反森林法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物，僱使他人及為搬運贓物，使用車輛罪刑，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義；無程序正義，即無實體正義可言。除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文。第二審審判期日，被告不到庭，得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚而無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第371條亦載有明文。而所謂無正當理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者而言。因審判程序為法院審理訴訟之中心，透過當事人雙方及其辯護人之法庭活動，使審判者獲取心證而為判決；對經合法傳喚之被告，不待其到庭陳述逕行判決，事涉被告訴訟在場權、辯明權及防禦權等程序權之保障，法院審查被告有無不到庭之正當理由時，解釋上應以可歸責於被告，由被告自行放棄到庭之權利者為限，方足以確保憲法第8條所保障之正當法律程序及被告訴訟權利之行使。本件上訴人於民國106年4月18日具狀稱：其頃接獲（106年5月9日下午 3 時 40 分審判程序）開庭通知，惟因其患有尿毒症，每週需接受 3次血液透析治療，故具狀請假等情，並提出枋寮醫療社團法人枋寮醫院出具之診斷證明書（病名：尿毒症；醫師囑言：106/03/25 迄今定期於本院接受血液透析治療，每週 3次）為證（見原審卷二第84、85頁），則上訴人所請求是否全然無據？其因上開病況究竟能否於 106年5月9日之審理期日到庭應訊？客觀上是否係可歸責於上訴人之事由，足認上訴人自行放棄到庭權利？因事涉上訴人訴訟在場權、辯明權及防禦權之保障，而與認定其是否無正當理由不到庭至有關係，且非原審法院無法查明之事項。乃原審未就此詳予調查釐清，卷內亦查無原審覆知上訴人不准其請假，原訂期日照常進行等事由之書面資料，逕以縱其事先已與枋寮醫院約定該日診療，亦非不可調整變更為由，即遽認其係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，尚有可議。
　　（二）刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判。是依法應用辯護人或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第7款定有明文。本件上訴人具原住民身分，經依通常程序起訴、審判，屬刑事訴訟法第31條第1項第4款所定應強制辯護之案件，此類案件，既經立法強制規定須有辯護人協助被告行使訴訟防禦權，尤應待辯護人於審判期日到庭為被告辯護之後，方能辯論終結而為判決，以維護被告之法律上利益，並確保國家刑罰權之適當行使。又我國立法政策上，採多數辯護制度，於刑事訴訟法第28條規定：「每一被告選任辯護人，不得逾 3人。」即同 1 被告至多得選任 3 位辯護人為其辯護。而每位辯護人之辯護權，均各自獨立，可居於自身之辯護權能，從不同之面向，展現不同之辯護內容，自主、充分地為被告辯護，彼此無法取代，以彰顯多數辯護制度之目的。而刑事司法之實踐，即應藉由程序之遵守，確保裁判之公正，以保障人權。本件於原審，上訴人原已選任劉家榮律師為辯護人，有委任狀附卷可憑（見原審卷一第102頁），於審判期日自應由劉家榮律師為上訴人辯護，以維其權益。
　　卷查劉家榮律師於 106年4月13日具刑事請假狀稱：其頃接獲（106年5月9日下午 3 時 40 分審判程序）開庭通知，惟因其當日另案受委任臺灣高雄少年及家事法院家事庭（股別：雲股，案號：105年度親字第34號）於當日下午 14點 30 分進行，故具狀聲請改定開庭時間等情，並提出 106年3月10日臺灣高雄少年及家事法院家事庭言詞辯論通知書為證（見原審卷二第70、71-2頁），原審於接獲該份請假狀後，並未批示是否准予改定開庭時間，僅逕予指定辯護人（邱聰安律師）為上訴人辯護，嗣於 106年5月9日審理期日，即僅由指定辯護人邱聰安律師辯護，而於上訴人與選任辯護人劉家榮律師均未到庭下，逕予辯論終結並定期宣判。然原審非不得查明劉家榮律師是否確有衝庭無法於本案到庭為上訴人辯護之原因，卷內亦查無原審覆知劉家榮律師，不准其請假之任何文書。而 106年5月9日之審理期日雖經指定辯護人邱聰安律師為上訴人辯護，但於上訴人本人亦未到庭下，衡情難以取代或兼及劉家榮律師之辯護甚明。
　　為保障上訴人之辯護依賴權，原審亦非不得協調劉家榮律師委任他人另執行他案或改期，而遽行終結本案，自不足以維護訴訟上之程序正義，影響上訴人充分行使其防禦權，亦不符上開多數辯護制度之旨，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。
　　三、上訴意旨執此指摘原判決違背法令，為有理由。且上述違背法令情形，涉及上訴人訴訟防禦權及程序正義之保障，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年6月6日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月8日

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107-105【裁判字號】最高法院107年度台上字第1700號判決【裁判日期】民國107年06月06日

【案由摘要】詐欺【相關法規】刑事訴訟法第158-4、185、186條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第180條、第181條、第185條、第186條第2項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關係，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之人受刑事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。上開規定雖係為保護證人而設，非被告所得主張，且既命具結作證供述，當即與同法第158條之3「證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據」之規定有間，然命證人具結作證所踐行之告知義務倘有瑕疵，終究與正當程序未盡相符，應認係屬違背法定程序取得之證據，而適用同法第158條之4權衡人權保障及公共利益判斷其證據能力。
　　（二）本件檢察官以證人身分訊問劉○賢、張○龍，僅訊問其等與上訴人有無法定之特定身分關係，雖漏未及於刑事訴訟法第181條事項，然該等告知義務之規範保護目的本非針對被告，難謂侵害被告權益，且可見檢察官意在依循法定證據方法且未刻意規避告知義務，更係命劉○賢、張○龍具結後供證，上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備，尚非情節較鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命具結」取供。又劉○賢、張○龍之於上訴人而言，實際上確無得拒絕證言之特定身分關係，倘檢察官踐行完備之告知，依卷存其 2人始終一致之供述內容以觀，可預期其等自主性之證言不致有異，無任何心理受強制之情，就上訴人本件犯行之證明作用，有外部之信用擔保。原判決業於其理由壹之一，敘明各該證據資料之適格，並已依法踐行證據之調查程序，上訴人在事實審中就此證據資料之適格，並不爭執，原判決乃未詳加區分、說明，難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1700號

【上訴人】周義盛
【選任辯護人】賴玉山律師
　　上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月1日第二審判決（105年度上易字第2113號，起訴案號：原臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5847號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人周義盛有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1至24所示接續詐欺取財之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財罪刑，並為相關沒收之宣告。另於理由欄說明不能證明上訴人有其餘公訴意旨所指犯行（即附表一編號25至28部分），惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分，有接續犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、上訴意旨略以：(一)、卷附「零星採購計價單24紙」係柏森國際開發股份有限公司（下稱柏森公司）會計人員製作，並非伊所製作，原判決認定係伊「製作、簽署工作項目為『佣金』，金額如附表一編號1至24所示的零星採購計價單24紙，而持向柏森公司請款」，顯然有誤；又本件犯罪時間為民國99年5月25日起至100年9月30日止，原判決認定係迄至100年12月13日止；犯罪所得總計為新臺幣（下同）400萬6417元，並非400萬6667元，原判決事實之認定顯有與卷附證據不符之違法。
　　(二)、證人即建築師劉木賢（附表一編號1部分）、張瑪龍（附表一編號13、16部分）固到庭證稱未曾自伊手中收到佣金云云，然扣除該3 件工程外，附表一其餘21件工程之承辦建築師係何人？有無自伊手中收到如附表一各該編號所示「佣金」，原判決並未予以調查，亦未說明其認定之依據，容有理由欠備之違法。
　　(三)、劉木賢及張瑪龍有刑事訴訟法第181條之情形，檢察官傳訊其2人到庭作證，卻未依刑事訴訟法第186條第2項規定踐行告知義務，所為證言因具結程序顯有瑕疵，應無證據能力及證明力。
　　(四)、卷附伊與鄭丁山間對話錄音譯文，僅能證明柏森公司曾就相關工程給付佣金予張瑪龍、九典建築師事務所，尚不得憑此遽認附表一各編號所示之佣金係柏森公司給付予各該建築師之佣金。何況該錄音譯文屬私人間之對話，為非法取得的證據，不具證據能力，不得採為認定伊犯罪之證據等語。
　　四、經查：(一)、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決係依憑上訴人不利於己之供述（自承確於附表一編號1至24所示時間，向柏森公司領取各該編號所示之佣金款項之事實），證人即柏森公司實際負責人鄭丁山、建築師劉木賢、張瑪龍及兼辦柏森公司財務會計之黃國中分別於偵訊、第一審及原審審理時之證述，佐以卷附弘晨營造工程股份有限公司、吉象投資股份有限公司、旭森機電工程股份有限公司、炯同企業有限公司等公司的基本資料查詢與營利事業登記證、柏森公司工程零用金請款單、出差旅費報支單、投資契約書、柏森公司分類帳及上訴人所簽署的零星採購計價單、柏森案件佣金請領說明文件、鄭丁山與上訴人間對話錄音譯文、上海銀行南京東路分行102年8月13日函檢附大鈺公司○○○號帳戶往來明細資料、上訴人與鄭丁山手寫的年終獎金一覽表、存款憑條、存款存入存根等證據資料，並敘明：上訴人自97年8月起即受柏森公司委任為該公司總經理，每月薪資為5萬元，其後調薪為6萬元。另從事業務所需的車馬費、公關餐飲費等事務性費用，則向柏森公司實報實銷。而上訴人確於附表一編號1至24所示時間，分別向柏森公司領取各該編號所示款項，並向鄭丁山謊稱係要支付給建築師之佣金。
　　惟稽之承辦建築師劉木賢、張瑪龍分別於偵訊時均證稱曾與上訴人洽商、從事如附表一所示的工程事宜，但並未從上訴人手中收到所謂的「佣金」等情。是如附表一編號1至24所示各工程的承辦建築師，並未向柏森公司索取所謂的「佣金」，但上訴人卻向鄭丁山謊稱要支付如附表一編號1至24所示佣金給建築師，致使鄭丁山陷於錯誤，而由柏森公司支付各該筆款項給上訴人簽收。故上訴人所辯其與柏森公司間並非僱傭關係，如附表一編號1至24所示的款項係伊個人向公司領取的獎勵並非佣金云云，委無足採等旨，因認上訴人有前開詐欺取財之犯行等判斷之理由。所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且屬原審採證、認事之適法職權行使，更無判決理由不備之違法情形可言。
　　(二)、刑事訴訟法第159條之5，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外，設定此條以尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦與證據能力。從而，當事人對於證據能力既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷之詳情，不生判決理由不備之問題。又私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。本案證據資料之上訴人與鄭丁山間之對話錄音，係鄭丁山當場將其與上訴人間之電話對談內容，直接錄下等情，業經鄭丁山於偵訊時證述明確（見第4268號他字卷第1 宗第107、184、187至191頁），屬於個人私下自行蒐證而取得之證據，雖錄音中包含上訴人於審判外所為不利於己之陳述內容，然於鄭丁山提出該錄音之光碟列為證據附卷後，經檢察官於104年5月20日當庭勘驗明確，核與鄭丁山所製成錄音譯文內容完全符合（見偵查卷第2宗第102頁），上訴人及其原審辯護人於審理時亦均當庭表示對於上開錄音光碟及譯文之證據能力沒有意見而同意作為證據（見原審卷第38頁背面），則上開私人錄音取證行為，既無國家機關公權力之介入，且上訴人並非被告以外之人，其於審判外之陳述，並無傳聞法則之適用。況上訴人復未主張、卷內亦無資料顯示上開上訴人之對話有何非出於任意性之情事，是該錄音譯文應屬具有證據能力之適格證據，原判決採為判斷之依據，縱未說明其具有證據能力之理由，仍與證據法則無違。上訴意旨(四)謂該錄音譯文屬私人間之對話，為非法取得的證據云云，核與卷內資料不符，不得執為適法之第三審上訴理由。
　　(三)、又刑事訴訟法第180條、第181條、第185條、第186條第2項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定身分關係，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之人受刑事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。上開規定雖係為保護證人而設，非被告所得主張，且既命具結作證供述，當即與同法第158條之3「證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據」之規定有間，然命證人具結作證所踐行之告知義務倘有瑕疵，終究與正當程序未盡相符，應認係屬違背法定程序取得之證據，而適用同法第158條之4權衡人權保障及公共利益判斷其證據能力。本件檢察官以證人身分訊問劉木賢、張瑪龍，僅訊問其等與上訴人有無法定之特定身分關係，雖漏未及於刑事訴訟法第181條事項（見偵查卷第1宗第18、71頁），然該等告知義務之規範保護目的本非針對被告，難謂侵害被告權益，且可見檢察官意在依循法定證據方法且未刻意規避告知義務，更係命劉木賢、張瑪龍具結後供證，上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備，尚非情節較鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命具結」取供。
　　又劉木賢、張瑪龍之於上訴人而言，實際上確無得拒絕證言之特定身分關係，倘檢察官踐行完備之告知，依卷存其2人始終一致之供述內容以觀，可預期其等自主性之證言不致有異，無任何心理受強制之情，就上訴人本件犯行之證明作用，有外部之信用擔保。原判決業於其理由壹之一，敘明各該證據資料之適格，並已依法踐行證據之調查程序（見原審卷第222頁），上訴人在事實審中就此證據資料之適格，並不爭執（見原審卷第35頁背面），原判決乃未詳加區分、說明，難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審上訴理由。
　　(四)、又詐欺罪之所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言。原判決已說明：上訴人任職柏森公司總經理期間，向鄭丁山謊稱：公司承攬工程需要支付佣金給建築師云云，以致鄭丁山陷於錯誤，指示柏森公司人員支付如附表一編號1至24所示的款項，但事實上柏森公司並不需要支付任何佣金給承辦建築師，因認上訴人之行為核屬詐欺取財等旨，係綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，就黃國中所證前後有出入部分詳予剖析，依據證據法則定其取捨，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違法。另附表一各編號承辦建築師大部分未列明姓名、聯絡通訊地址，而上訴人於原審並未聲請傳喚附表一各編號（除編號1、13、16部分外）所示之建築師到庭詰問，原審於準備程序、審判期日詢以有何證據請求調查時，上訴人均答稱沒有，有相關筆錄在卷可稽。原審以事證已臻明確，未為其他無益之調查，亦不生違背法令之問題。
　　(五)、刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決於事實欄固載明：上訴人「並『製作』、簽署工作項目為佣金，金額如附表一編號1至24所示的零星採購計價單24紙，持向柏森公司請款，以致鄭丁山陷於錯誤，批准並指示柏森公司於附表一編號1至24所示的時間，如數付款予周義盛」（見原判決第1頁末起第4 列），惟理由已謂：「上訴人與柏森公司合作期間，柏森公司的零用金、請款單等資料為柏森公司會計人員所製作後，交由周義盛簽名。以上事實，已經鄭丁山於偵訊及原審（指第一審）審理時證述屬實」，且為「上訴人所不爭執，這部分事實可資認定」等語（見原判決第5頁，理由壹之三(一)），且有柏森公司工程零用金請款單、分類帳及上訴人所簽署的零星採購計價單在卷可佐（見第4268號他字卷第1宗第12至41頁），足見事實欄其中所謂「製作」二字顯係贅寫，然並不影響於事實之認定及判決本旨。又依附表一編號1至24所示之犯罪時間為99年5月25日起至100年9月30日止、犯罪所得金額總計為400萬6417元；雖原判決事實欄誤記犯罪時間迄至100年12月13日止、犯罪所得金額記載為400萬6667元，亦僅文字記載之誤繕、或數字之誤算，並不影響該部分情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之。況原判決主文及理由欄就犯罪所得金額錯誤部分，業經原審於107年5月14日裁定更正為「400萬6417元」。上訴意旨(一)執此指摘，即難認係適法之第三審上訴理由。
　　五、經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意爭執，或就不影響事實認定與判決結果之枝節事項及誤寫、誤算問題，執為指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴，為不合法律上之程式，應予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年6月6日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月11日

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107-106【裁判字號】最高法院107年度台上字第1774號判決【裁判日期】民國107年05月31日

【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】中華民國刑法第12條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）法律以規範人類社會的共同生活為目的，示人以共同生活之規範，俾個人與社會的生活共臻於樂利，故人人必須循此規範而營社會生活。本此法律基本精神觀察，則侵害法益之犯罪構成事實，如不違反此項基本精神，即無反常規性或社會性，自不應成立犯罪。因而如形式違法祗以行為與構成要件合致，即屬犯罪，不但不足以闡明違法性的本質，有時且足以阻礙社會之進化與民生之樂利，可知違法性的內涵原非純粹的法律形式規定所能充分涵蓋。換言之，刑法上之違法性，應指實質上值得處罰程度之違法性，亦即，在量的方面，必須達到值得處罰之一定程度以上，在質的方面，必須是適合刑罰之制裁始屬之。故行為雖伴隨法益侵害或危險，但從社會倫理觀點，若在法益或行為侵害輕微、法秩序不完備、具有社會相當性或權利衡量之情形下，如合於歷史所形成的社會規範秩序，即應認為刑法所容許，亦即，必行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性時，始為違法。
　　（二）本件上訴人於系爭土地堆置土石之目的，係為夯實本案土地水池土堤地層，供日後搭建水池圍籬所需，防止有人不慎墜落水池等情，為原判決所是認。原判決復認上訴人主觀認知證人莊○春載運傾倒之物為下腳料，不含木屑，甚至僅止於過失等情。倘若無訛，則本案土地堆置之下腳料內縱確雜夾些許木屑，然其與其餘可資利用之下腳料摻雜比例究為多少？若認木屑仍屬廢棄物，則所侵害的法益是否極為輕微，甚或無價值？系爭土地於案發時是否確有加以處理或維護之必要性及急迫性？此雜夾之結果是否會影響上訴人原先為搭建水池圍籬之目的？上訴人所為維護行為是否無害社會法益，甚或具有益性？原判決並未剖析明白，遽認上開下腳料雜夾些許木屑即認全屬不可再利用之廢棄物，亦嫌率斷。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1774號

【上訴人】吳佳興
【選任辯護人】籃健銘律師
　　上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年8月11日第二審判決（106年度上訴字第19號，起訴案號：原臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第5810號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】本件原判決認定上訴人吳佳興有其事實欄所載之違反廢棄物清理法犯行，因而撤銷第一審關於其部分之有罪判決，改判論其犯修正前廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地堆置廢棄物罪，累犯，處有期徒刑1年2月。固非無見。
　　惟查：(一)、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。而有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。經查，原判決認定被告僱人傾倒於系爭土地上所堆置之下腳料等物，非屬經濟部依廢棄物清理法第39條之授權，所制頒之「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第3條第2項之附表編號12之「石材廢料」規定之再利用行為，主要係因其除石塊、下腳料外，尚有夾雜少許木屑，為上訴人所是認，並經辯護人稱：木屑應是下腳料的棧板等語（見原判決理由貳、二、(二)、2.）。然依負責載運系爭下腳料等物之曳引車司機即證人莊連春於偵查中述稱：「（經提示警卷第67頁下方照片）我圈起來的地方是我載的，不包含其他一些棧板、碎料、水泥石塊、碎屑、木板，那些棧板、碎料、水泥石塊、碎屑、木板不是我載的」等語（見偵查卷第8頁）；又負責提供下腳料等物予上訴人之證人張明誌於偵查中亦言：「木頭碎屑、水泥塊應該是水池邊本來就有的，不是從我這裡載去的」（見同上卷第51頁）；另負責查緝本案之內政部警政署花蓮港務警察總隊小隊長蘇晏昇於偵查中亦證稱：「是用黑色原子筆跟鉛筆圈起來的部分，有土堆跟石頭，至於下方接近水面的水泥跟木材碎屑等物我當天沒看到他們傾倒，應該之前就倒了」（見同上卷第75頁）等語。核與上訴人於偵查中所供：「．．．下面有一些水泥、木材碎屑是原本魚池內就有的，我是向台糖承租的時候就有的」（見同上卷第47頁）等語大致相符。則原判決所指前開下腳料夾雜之少許木屑，究竟從何而來？與上開證人及上訴人等所稱之木屑是否同一？攸關上訴人堆置之廢棄物是否屬可再利用之資源，非不得再予釐清，就此有利上訴人之證據，原判決若不予採信，亦未見於理由內予以說明，自難謂無判決不備理由之違法。(二)、法律以規範人類社會的共同生活為目的，示人以共同生活之規範，俾個人與社會的生活共臻於樂利，故人人必須循此規範而營社會生活。本此法律基本精神觀察，則侵害法益之犯罪構成事實，如不違反此項基本精神，即無反常規性或社會性，自不應成立犯罪。因而如形式違法祗以行為與構成要件合致，即屬犯罪，不但不足以闡明違法性的本質，有時且足以阻礙社會之進化與民生之樂利，可知違法性的內涵原非純粹的法律形式規定所能充分涵蓋。換言之，刑法上之違法性，應指實質上值得處罰程度之違法性，亦即，在量的方面，必須達到值得處罰之一定程度以上，在質的方面，必須是適合刑罰之制裁始屬之。故行為雖伴隨法益侵害或危險，但從社會倫理觀點，若在法益或行為侵害輕微、法秩序不完備、具有社會相當性或權利衡量之情形下，如合於歷史所形成的社會規範秩序，即應認為刑法所容許，亦即，必行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性時，始為違法。經查，本件上訴人於系爭土地堆置土石之目的，係為夯實本案土地水池土堤地層，供日後搭建水池圍籬所需，防止有人不慎墜落水池等情，為原判決所是認（見原判決理由貳、二、(一)），並據證人莊連春、張明誌、劉明昌證稱屬實（見警詢卷第5、17頁；偵查卷第8頁；原審卷第77頁及其反面）。原判決復認上訴人主觀認知證人莊連春載運傾倒之物為下腳料，不含木屑，甚至僅止於過失等情（見原判決理由貳、二、(三)、1.）。倘若無訛，則本案土地堆置之下腳料內縱確雜夾些許木屑，然其與其餘可資利用之下腳料摻雜比例究為多少？若認木屑仍屬廢棄物，則所侵害的法益是否極為輕微，甚或無價值？系爭土地於案發時是否確有加以處理或維護之必要性及急迫性？此雜夾之結果是否會影響上訴人原先為搭建水池圍籬之目的？上訴人所為維護行為是否無害社會法益，甚或具有益性？原判決並未剖析明白，遽認上開下腳料雜夾些許木屑即認全屬不可再利用之廢棄物，亦嫌率斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決關於上訴人另想像競合犯修正前廢棄物清理法第46條第4款不另為無罪諭知部分（見原判決第10頁第12至14行），基於審判不可分原則，均一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年5月31日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月8日

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107-107【裁判字號】最高法院106年度台非字第259號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國憲法第12、22條（36.01.01）刑事訴訟法第133、133-1條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）通訊隱私權保護之主要緣由，乃通訊涉及兩個以上參與人，意欲以秘密之方式或狀態，透過介質或媒體，傳遞或交換不欲為他人所得知之訊息。因其已脫離參與人得控制之範圍，特別容易受國家或他人之干預與侵擾，有特別保護之必要，故其保障重在通訊之過程。
　　另上揭通訊之本質係涉及兩個以上參與人間之意思交換之旨，故通訊隱私權實有別於一般隱私權，一般隱私權並不當然涉及個人以外之他人，即便僅個人一人，亦能主張此一憲法權利，如個人在住家之活動、身體之私密部位、書寫之日記，均為一般隱私權所保護之對象，然此皆與通訊隱私權無涉。秘密通訊自由所保護者，既係在於通訊參與人間之訊息得以不為他人知悉之方式往來或遞送之秘密通訊過程，其所保障之範圍，自應隨訊息送達接收方，傳遞過程結束而告終止，據此，通訊內容在傳遞過程中固為秘密通訊自由所保護之客體，如該通訊內容已處於接收方之支配範圍，接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容，自行決定留存或刪除等處理方式，則其秘密通訊自由之保障已經結束，換言之，所謂「過去已結束」之通訊內容，已非秘密通訊自由保護之客體，應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護。
　　（二）有主張（如本件非常上訴理由書）檢察官如認「過去已結束」之通訊內容，屬於本案證據，且為應扣押之物，即可依手段比例原則，分別命扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，甚而進一步依非附隨搜索之扣押程序，逕以實行扣押之方式取得即可，均無庸向法院聲請扣押裁定（至於該「過去已結束」之通訊內容，如同時得為證據及得沒收之物，依第133條之1第1項之立法理由，仍應經法官裁定，對該通訊內容之一般隱私權之保障已足，故無就此贅述之必要），惟此對人民一般隱私權之保障實有未足。蓋以現今資訊世界，大量仰賴通訊軟體，通訊服務，有大量之隱私儲存於此，如容許偵查機關未經法院之介入，逕行調閱，其侵害隱私至深且鉅，顯違比例原則。且若允許檢察官以提出或交付之方式，即可取得「過去已結束」之通訊內容，則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者，其等對於本國不採令狀之提出或交付法制，必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律（如 F○○○、G○○○0 業者適用美國法，L○○○業者適用日本法），倘該國法律採令狀原則（如前所述之外國立法例均採令狀原則），而我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。何況，現今資訊及通訊科技全球化，我國當無閉門造車，自外於先進國家法制之理。準此，修正後刑事訴訟法第133條第3項（或修正前第133條第2項）規定「應扣押物」及第133條之1第1項規定「得為證據之物」之扣押客體，基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，應依目的性限縮，而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨。

【最高法院刑事判決】106年度台非字第259號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳昭全　洪文宗
　　上列上訴人因被告等賭博案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月25日第二審確定判決（106年度上易字第180號，起訴案號：原臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第5369、7828號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條亦定有明文。二、復按通訊保障及監察法所規範之通訊監察係針對『現時或未來發生』之通訊，並不及於『過去已結束』之通訊，詳敘如下：(一)按犯罪偵查之通訊監察，係藉由截聽通訊而直接干預憲法所保障人民秘密通訊之自由，考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之。我國於88年7月14日公布施行（於96年7月11日修正公布）之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分，較之傳統上之搜索或扣押，更具有不當侵害國民秘密通訊，及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。是通訊監察之核准及實施，依通訊保障及監察法規定，基本上應遵守下列正當程序原則（以下僅條列各原則，該判決對於各原則之闡述內容予以省略）：〈1〉列舉重罪原則；〈2〉相關性原則；〈3〉令狀原則；〈4〉一定期間原則；〈5〉事後通知原則；〈6〉監察對象特定原則；〈7〉最後手段（補充性）原則，有最高法院98年度台上字第6356號判決足資參照。是最高法院已明確表示：『通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽』等語，足認通訊保障及監察法所規範之『通訊監察』，係對於『尚未存在之對話』所為，並不及於『過去已結束』之通訊紀錄。
　　蓋『過去已結束』之通訊紀錄。已變成被儲存之資料。已被儲存之資料，自無再藉由雙方之對向溝通而再重現之可能，是已無法再藉由監聽而取得。猶如存於倉庫之物，自只有調取，即命提出交付一途（刑事訴訟法第133條第2項參見）。
　　況苟於偵查案件過程中，無法再經由調取方式，而取得業經儲存之犯罪證據資料。如此一來，則因監聽已不可能，調取之偵辦方式又無法進行，於此兩難之情況下，勢必會影響所有檢察官，對所有犯罪案件偵辦之成效。自非治安之福。是本件實具有原則上之重要性。(二)再者，司法院大法官解釋字第631號解釋理由書亦敘明：『通訊監察是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄』。亦即，用監控與過濾通訊之方式來蒐集通訊紀錄。此『紀錄』係來自於『監控與過濾』受監察人通訊內容。申言之，係『監控與過濾』之後才會取得『紀錄』，並非在『監控與過濾』之前，該『紀錄』就已經存在。該號解釋理由書所謂之『監控與過濾』均係對於『現時或未來發生』之通訊方能為之，對於『過去已結束』之通訊內容，根本無從『監控與過濾』，迭如上述。益徵大法官解釋所指稱之通訊監察係針對『現時或未來發生』之通訊，不及於『過去已結束』之通訊。又該號解釋理由書另記載『惟通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權（如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等）；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之』等語。足認理由書已記載通訊監察『具有在特定期間內持續實施之特性』，顯然並非指射過去已結束之通訊紀錄。理由書又稱『受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害』，亦顯然係針對『現時』之通訊監察所為之論述。由上開解釋理由書之內容，足以推認該號大法官解釋係認為通訊監察係規範『現時或未來發生』之通訊，並不及於『過去已結束』之通訊。三、又按通訊保障及監察法第3條之1第1項明訂『通信紀錄』係指：『電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄』，換言之，係不涉及『意思交換或溝通』之軌跡紀錄，然本案Hibox 傳真內容，乃傳送者發送予接收者之『意思表示』，顯非『通信紀錄』（法檢字第○○○580號參照）。四、本案Hibox傳真內容係依據刑事訴訟法第133條第2項合法取得，且具有本案之證據能力：(一)按『對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付』，刑事訴訟法第133條第2項定有明文。行為人使用Hibox 相關服務後，在電信服務公司留存相關之傳真內容電磁紀錄，乃本案調查犯罪攸關之刑事證據，依前揭法律規定，自得由偵查機關函請證物之持有人提出，與通訊保障及監察法規定無關。且目前電信公司實務操作之程序，亦係請各偵查機關以函文調取方式提供相關Hibox 傳真內容，而無庸檢附法院所核發之通訊監察書或調取票。綜上，本案向電信服務公司調取○○○號電話之傳真資料，毋須檢附法院所核發之通訊監察書或調取票，而以函文調取方式，揆諸上揭刑事訴訟法第133條第2項之規定，即屬合法。(二)本案Hibox 傳真內容，係依刑事訴訟法第133條第2項規定函請電信服務公司提供之電磁紀錄資料，無庸依通訊保障及監察法辦理。又本案Hibox 傳真內容，係中華電信公司資訊人員，自該公司資料儲存器內，所調取並製作之紀錄，自屬執行業務過程，所記錄之文書。縱該Hibox 傳真內容係經過電腦程式設定而自動留存在資料儲存器內，亦係該公司資訊人員從事業務時，所作之電腦程式設定，該Hibox 傳真內容，真實反映當事人間之傳真內容，毫無虛偽可能，自合於最高法院99年台上字第1634號判決所述之『不間斷、有規律而準確之記載』。本案Hibox 傳真內容，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力，而得為證據。(三)再者，本案Hibox 傳真內容，實質即等同於『電子郵件』，此雖應認較接近通保法第3條第1項所稱『通訊』，然是否即謂『所有關於電子郵件之調閱，均應依法聲請通訊監察獲准』後，始能調取，則須再區別下列二種情形而定：1.預定一定期間進行攔截、過濾郵件者：通保法施行細則第2條第2項規定：『本法第3條第1項第2款所稱郵件及書信，指信函、明信片、特製郵簡、新聞紙、雜誌、印刷物、盲人文件、小包、包裹或以電子處理或其他具有通信性質之文件或物品』。故預定一定期間，擬在該期間內截收由此帳號所寄出、收受之電子郵件，應屬前述『以電子處理或其他具有通信性質之文件』，自屬通保法第3條第1項所稱『通訊』，應依通保法規定向法院聲請通訊監察書始得攔截之。2.業已儲存在電腦或相關設備中之電子郵件：綜合觀察本法第11條規定：通訊監察書應記載『監察期間』，第12條規定：『通訊監察期間每次不得逾30日』、『有繼續監察必要者應釋明具體理由提出聲請』、第16條規定：『監察期間應按月提出監察報告』（即期中報告），第15條規定：『監察結束後應向法院報告監察之結果』等，可知立法宗旨在規範『預計一定期間內即將發生之通訊』始屬之（否則若僅調閱特定帳號內業已寄發收受之郵件，豈可能『聲請續行監察』或提出『期中報告』？）。且正因係攔截尚未發生之通訊，無從事先預知有多少人將利用該方式進行聯繫，可能涉及多數不特定人隱私，故才有以通保法規範嚴格要件之必要，違法監察者尚處以刑責，以昭鄭重。從而，已儲存在某寄件者或收件者電腦中之電子郵件，其範圍、對象均已特定，應屬對『既存證據』之蒐集，並無通保法之適用，而應適用刑事訴訟法搜索、扣押之相關規定（例如第122條、第133條、第135條等），綜上所述，非預定一定期間進行截收而係已儲存在電信服務公司設備內之『傳真內容』，非屬『通信紀錄』，亦非應依通保法聲請通訊監察之『通訊』，得依刑事訴訟法搜索、扣押之相關規定取得（法檢字第○○○號參照）。五、通訊保障及監察法與刑事訴訟法並無『特別法』與『普通法』之關係，原審判決顯有誤會：(一)何謂特別法優先於普通法原則？按『法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用』，中央法規標準法第16條定有明文，此即學理上所稱之『特別法優於普通法適用』之原則。是依據前述中央法規標準法第16條前段規定，普通法與特別法關係的成立，必須2 種以上法律就『同一事項』均有規定，且其規定內容不同，始有比較普通法與特別法的必要。(二) 通訊保障及監察法與刑事訴訟法並無『特別法』與『普通法』之關係：查刑事訴訟法並無『通訊監察』之規範條文，而通訊保障及監察法亦無『扣押』之規範條文，則刑事訴訟法與通訊保障及監察法分別就『扣押』及『通訊監察』之規定，並不存在『2部法律就同一事項均有規定』之情形。申言之，『通訊監察』與『扣押』係不同事項，兩者間並無抵觸。就『通訊監察』事項，係直接適用通訊保障及監察法；就『扣押』事項，係直接適用刑事訴訟法。兩部法律之間，並不存在特別法與普通法之關係。(三)原審判決固稱『通訊監察』係強制處分之一環，因而認為通訊保障及監察法係刑事訴訟法之特別法云云，顯然忽略強制處分種類甚多，包含搜索、扣押、羈押等等，要件各不相同，法律效果迥異，影響之人民基本權利也有差別，自然不能擬制搜索、扣押、羈押、通訊監察等規範均為中央法規標準法第16條前段所稱之『同一事項』。既然通訊保障及監察法所規範之『通訊監察』，在刑事訴訟法中並無條文規定，則原審判決引用『特別法優先於普通法原則』，以通訊保障及監察法之『通訊監察』規定，排除刑事訴訟法關於『扣押』規定之適用，顯屬誤解。況通訊保障及監察法並未針對『扣押』有所規範，更不可能與刑事訴訟法第133、138條有何相抵觸之情形。六、綜上所述，原判決違反刑事訴訟法相關搜索、扣押以及同法第159之4條第2款之相關證據法則之規定，將合法取得，且具有證據能力之證據，悉予排除摒棄不用，審判程序顯然違誤。並誤引通訊保障及監察法之規定，率予維持第一審無罪之判決，自有判決不適用法則，以及適用法則不當之違背法令。案經確定，並與統一適用法令有關，且具有原則上之重要性。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權為憲法第22條所保障之基本權（司法院釋字第603號解釋參照）。就個人秘密不受侵擾部分，憲法第12條特別規定秘密通訊自由之保障，乃隱私權保障之具體態樣及重要內容（司法院釋字第631號解釋理由書參照）。故隱私權之保障範圍除秘密通訊自由外，尚包括個人資料自主控制之資訊隱私權（同前第603號解釋參照）。而無論秘密通訊自由或資訊隱私權之保障，均包括通訊或資訊之有無、對象、時間、方式及內容（第631號解釋文參照；第603號解釋文稱是否揭露其個人資料、範圍、何時、何方式、向何人揭露，其義相同），當以內容為其核心。二者之限制同受憲法第23條法律保留原則及比例原則之拘束。立法例上有均規定於刑事訴訟法者（如德國刑事法第8章第94條至第110條分別規定扣押、搜索及通訊監察，其中第100條a、第100條b規定通訊監察），我國則特就通訊監察及通訊紀錄另定通訊保障及監察法（下稱通保法）。此觀民國96年7月11日修正公布之通保法規定通訊監察，103年1月29日修正公布之通保法增訂通訊紀錄，前者以通訊監察書，後者以調取票為令狀，俾符合法律保留及法官保留自明。至其他隱私權之保障如資訊隱私權等，則委諸刑事訴訟法搜索、扣押之規定。以搜索、扣押除身體自由、居住自由之保障外，當以隱私權之保障為最。
　　二、秘密通訊自由即通訊隱私權之保障不同於一般隱私權，乃因：(一)通訊隱私權保護之主要緣由，乃通訊涉及兩個以上參與人，意欲以秘密之方式或狀態，透過介質或媒體，傳遞或交換不欲為他人所得知之訊息。因其已脫離參與人得控制之範圍，特別容易受國家或他人之干預與侵擾，有特別保護之必要，故其保障重在通訊之過程。另上揭通訊之本質係涉及兩個以上參與人間之意思交換之旨，故通訊隱私權實有別於一般隱私權，一般隱私權並不當然涉及個人以外之他人，即便僅個人一人，亦能主張此一憲法權利，如個人在住家之活動、身體之私密部位、書寫之日記，均為一般隱私權所保護之對象，然此皆與通訊隱私權無涉。秘密通訊自由所保護者，既係在於通訊參與人間之訊息得以不為他人知悉之方式往來或遞送之秘密通訊過程，其所保障之範圍，自應隨訊息送達接收方，傳遞過程結束而告終止，據此，通訊內容在傳遞過程中固為秘密通訊自由所保護之客體，如該通訊內容已處於接收方之支配範圍，接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容，自行決定留存或刪除等處理方式，則其秘密通訊自由之保障已經結束，換言之，所謂「過去已結束」之通訊內容，已非秘密通訊自由保護之客體，應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護。
　　(二)96年7月11日修正公布之通保法，對於秘密通訊自由之通訊隱私權保障，規定以通訊監察書為令狀，該法第1條因謂：為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特別定本法（103年1月29日修正公布之同法因增訂調取通訊紀錄之調取票，屬一般之隱私權，故第1條增列「隱私權」三字），針對此次修正前之未採令狀，所為之司法院釋字第631號解釋理由書敘明：「通訊監察是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄」。亦即，以監控與過濾通訊之方式蒐集通訊紀錄，此「紀錄」（實為內容）係來自於「監控與過濾」受監察人通訊內容。申言之，係「監控與過濾」之後始能取得「紀錄」，並非在「監控與過濾」之前，該「紀錄」即已存在。該號解釋理由書所謂之「監控與過濾」應係對於「現時或未來發生」之通訊方能為之，對於「過去已結束」之通訊內容，則無從「監控與過濾」。益徵大法官解釋所指稱之通訊監察係針對「現時或未來發生」之通訊，不及於「過去已結束」之通訊。又該號解釋理由書另載有「惟通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權（如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等）；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之」等語。足認理由書已記載通訊監察「具有在特定期間內持續實施之特性」，顯然並非指對過去已結束之通訊。理由書又稱「受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害」，亦係針對「現時」之通訊監察所為之論述。由上開解釋理由書之內容，足以推認該號解釋認為通訊監察係規範「現時或未來發生」之通訊內容，並不及於「過去已結束」之通訊內容。
　　(三)從通訊監察之規範體系，通保法第1條立法目的係為保障人民通訊秘密及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。依同法第5條第2項規定「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。....檢察官受理聲請案件，應於4小時內核復；如案情複雜，得經檢察長同意延長4小時。法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於48小時內核復。審判中由法官依職權核發」、第5條第4項規定「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」、第11條第1項第6款規定通訊監察書應記載「監察期間」、第12條第1項前段規定「第5條、第6條之通訊監察期間，每次不得逾30日，第7條之通訊監察期間，每次不得逾1年；其有繼續監察之必要者，應釋明具體理由，至遲於期間屆滿之2日前，提出聲請」、第13條第2項規定「執行通訊監察，除經依法處置者外，應維持通訊暢通」、第16條第1項前段規定「執行機關於監察通訊後，應按月向檢察官、核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長報告執行情形」等條文，可知通訊監察書於偵查中由檢察官依司法警察機關或依職權向法院聲請核發，核發通訊監察書具有立即時效性，是分別就檢察官及法官受理核復時限，並定有通訊監察之期間，自法院核發日起算，且執行監聽期間內，需定期作成報告，說明有無續行監聽之需要，並注意維持暢通等情，依此綜合觀察，通訊監察之立法宗旨意在規範預計一定期間內即將發生之通訊內容，如僅調閱「過去已結束」之通訊內容，並無聲請續行監察、維持通訊暢通等之需，因而，通訊監察書應係僅對「現時或未來發生」之通訊內容為對象而實施。
　　(四)借外國立法例觀察：(1)德國基本法第10條規定保障「書信、郵件與電信秘密」（Brief-,Post-, und Fernmeldegeheimnis），即秘密通訊自由，其維護秘密通訊自由之宗旨，乃在保護人民免於遭受通訊過程秘密易受侵擾之特殊危險狀態。詳言之，秘密通訊自由係為保護有空間距離之通訊雙方，當其仰賴通訊設備交流彼此訊息內容時，因通訊設備之傳輸過程脫離通訊者之支配範圍，以致訊息內容之秘密性易受第三人或國家侵擾，亦即，通訊雙方使用其所無法支配之通訊媒體，相對於通訊雙方面對面直接溝通，更易受國家干預。據此，為對抗使用通訊設備所形成侵擾秘密之特殊危險狀態，故秘密通訊自由有特別保護之必要性。而秘密通訊自由之保障範圍，因隨訊息送達接收人及傳遞過程結束而終止，當有其保障範圍之時間界限（zeitliche Grenze des Schutzbereichs），蓋訊息抵達接收人時，訊息已處於接收人之支配範圍，通訊因空間距離所出現之特殊危險狀態，即不復存在。是以，「過去已結束」之通訊內容，若該通訊內容已處於接收人之支配範圍，其得對已結束通訊過程之訊息內容，自行決定保護或刪除等處理，而非毫無支配可能時，通訊者即不再處於通訊過程秘密易受侵擾之特殊危險狀態，已失去秘密通訊自由所顧慮之特別保護必要。惟收件人對「過去已結束」之通訊內容仍得主張資訊自我決定權（或資訊隱私權），偵查機關得依德國刑事訴訟法第94條、第98條及第102條、第105條以令狀搜索、扣押之規定為之。
　　(2)美國憲法增修條文第4條規範隱私權和政府搜索與扣押之保障，美國聯邦法律就通訊監察，針對傳送中（in transit）及儲存中之通訊（stored communications）設有不同之規範，前者適用「聯邦通訊監察法」（The Wiretap Act），採令狀原則，聲請要件較一般搜索票為嚴格，須遵循重罪原則，僅檢察官有聲請權等；後因屬「過去已結束」之通訊內容，因其已非傳送中，故不適用聯邦通訊監察法，而應適用「儲存中通訊監察法」（The Stored Communications Act,SCA），且其已非位處於電子儲存空間中，而係存於提供公眾服務之電信公司，故偵查人員得以令狀、經事先通知相對人的傳票或法院命令為之。
　　(3)日本設有監聽法規範犯罪偵查目的之通訊監察行為，另有刑事訴訟法規範已儲存之電磁紀錄，如同法第99條之2 附紀錄命令之扣押、第110條之2電磁紀錄之複寫、第111條之2要求接受處分人之協助、第197條偵查上必要調查、知會及通信紀錄保管命令、第218條令狀搜索扣押及其網路連線紀錄複製等規定，偵查機關向通訊業者取得其所保管之電磁紀錄（如電子郵件），須依法官核發之附紀錄命令扣押許可令狀，方可扣押取得該電磁紀錄，偵查機關如為保全扣押通信紀錄，得要求保管者不得刪除之。因此，對於「過去已結束」之通訊內容，應適用刑事訴訟法規定，以令狀為之。
　　由此可知，德國、美國及日本實務上，將「過去已結束」之通訊內容，有別於「現時或未來發生」之通訊內容，分別適用不同之審查方式，予以保障（以上外國立法例係參諸專家學者即中央警察大學行政警察系黃朝義教授、臺北大學法律系李榮耕教授、王士帆教授提供法律意見書，並到庭陳述法律見解）。
　　(五)綜上，通保法所規範之通訊監察，重在過程，應限於「現時或未來發生」之通訊內容，不包含「過去已結束」之通訊內容，偵查機關如欲取得「過去已結束」之通訊內容，應回歸適用刑事訴訟法，依刑事訴訟法搜索扣押相關規定為之。
　　三、本件檢察官起訴被告陳昭全、洪文宗共同經營六合彩，提供電話予賭客傳真簽單，其等再將簽單傳真予上游組頭簽賭，經檢察官以其向法院聲請核發之「調取票」，向中華電信調取陳昭全過去所使用中華電信提供「Hibox」網路傳真服務所接收賭客傳真簽單影像（下稱本案Hibox 傳真）之列印資料，據以證明陳昭全二人涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪。本案Hibox傳真內容，結合傳真與電子郵件為線上發送，乃利用電信設備所處理之訊息，固然屬於「通訊」之一種，然既由賭客傳真至被告處，已在其得處置之狀態下，自係「過去已結束」之通訊內容，並非「現時或未來發生」之通訊內容，依上揭說明，當不適用通保法「通訊監察書」之規定。而「調取票」，規範於通保法，由法官依檢察官或司法警察官之聲請，審查合法後核發之，調取之客體乃通信紀錄或通信使用者資料（非涉及通訊內容），且以「最重本刑3年以上有期徒刑之罪」、「有事實足認與本案之偵查有必要性及關連性」等為要件（通保法第3條之1、第11條之1）。本案Hibox傳真內容，涉及通訊內容，非屬通信紀錄或通信使用者資料，故不適用通保法「調取票」之規定。誠如前述，偵查機關為犯罪偵查目的而需取得「過去已結束」之通訊內容時，屬資訊隱私權，應回歸適用刑事訴訟法，依刑事訴訟法搜索、扣押相關規定。已如上二、所述。如比較「通信紀錄或通信使用者資料」對個人隱私權之侵害程度相對於「過去已結束」之通訊內容較為低，立法者既將前者以法官事前審查核發之令狀（調取票）為原則，後者至少亦應以法官事前審查核發之令狀為原則，才屬妥適（至於調取票與搜索票、扣押裁定之發動門檻要件固然有別，惟此乃立法政策考量，在此不問）。審諸搜索因對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國採令狀主義，應用搜索票，由法官審查合法後簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。人民對於「過去已結束」之通訊內容，既享有一般隱私權，且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊，比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索，其隱私權之保障尤甚，應有法官保留原則之適用，是偵查機關原則上應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押（刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1），方符憲法上正當程序之要求。又105年6月22日修正公布之刑事訴訟法，增訂第133條之1及第133條之2規定非附隨於搜索之扣押裁定及聲請程序，偵查機關認有聲請非附隨於搜索之扣押必要時，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，其立法理由乃認非附隨於搜索之扣押與附隨於搜索之扣押本質相同，除僅得為證據之物及受扣押標的權利人同意者外，自應一體適用法官保留原則。至修正第133條第3項（原條文未修正，由第2項移列第3項）規定提出命令，乃指對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，偵查或司法機關得命其提出或交付，如檢察官或法院函請調閱戶政機關有關被告之戶籍口卡，或金融銀行機關有關被告戶頭資金往來明細等。而提出命令，隱含後續之強制處分，受處分人如無正當理由拒絕提出或交付時，通常伴隨著後續之不利處分，即得用強制力扣押之（刑事訴訟法第138條），此無須事先由法院審查，且無其他要件限制。基此，有主張（如本件非常上訴理由書）檢察官如認「過去已結束」之通訊內容，屬於本案證據，且為應扣押之物，即可依手段比例原則，分別命扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，甚而進一步依非附隨搜索之扣押程序，逕以實行扣押之方式取得即可，均無庸向法院聲請扣押裁定（至於該「過去已結束」之通訊內容，如同時得為證據及得沒收之物，依第133條之1第1項之立法理由，仍應經法官裁定，對該通訊內容之一般隱私權之保障已足，故無就此贅述之必要），惟此對人民一般隱私權之保障實有未足。蓋以現今資訊世界，大量仰賴通訊軟體，通訊服務，有大量之隱私儲存於此，如容許偵查機關未經法院之介入，逕行調閱，其侵害隱私至深且鉅，顯違比例原則。且若允許檢察官以提出或交付之方式，即可取得「過去已結束」之通訊內容，則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者，其等對於本國不採令狀之提出或交付法制，必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律（如FaceBook、Google業者適用美國法，Line業者適用日本法），倘該國法律採令狀原則（如前所述之外國立法例均採令狀原則），而我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。何況，現今資訊及通訊科技全球化，我國當無閉門造車，自外於先進國家法制之理。準此，修正後刑事訴訟法第133條第3項（或修正前第133條第2項）規定「應扣押物」及第133條之1第1項規定「得為證據之物」之扣押客體，基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，應依目的性限縮，而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨。
　　四、原確定判決維持第一審判決之見解，認本案「Hibox」傳真列印資料係經由電腦伺服器儲存傳真影像而傳送訊息，涉及通訊之實質內容，當以通訊監察書方可取得，檢察官以調取票調取，違反通保法第5條或第6條規定取得，依同法第18條之1規定，不得採為證據，因而維持第一審之無罪諭知，駁回檢察官在第二審之上訴。其採證之判斷，顯係誤用通保法，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨指摘原判決關於該部分有適用法則不當之違法，洵有理由，雖原判決尚非不利於被告，惟涉及法律見解原則上之重要性，而與統一適用該法有關，應由本院將第一審判決及原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。至非常上訴意旨所稱，本案情形可適用刑事訴訟法第133條第2項（現行法第3項）命令提出或交付而取得證據能力等詞，如上三、所述，為本院所不採，併予指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官陳宏卿　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月5日

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107-108【裁判字號】最高法院107年度台抗字第438號裁定【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】因債權人刑事附帶民事訴訟假扣押事件聲請回復原狀【相關法規】刑事訴訟法第67條（106.11.16）行政訴訟法第210條（107.06.13）
【裁判要旨】刑事訴訟法第67條第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後 5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。刑事訴訟法就此情形雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後 5日內聲請回復原狀，乃屬當然。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第438號

【抗告人】楊肇忠
　　上列抗告人因債權人刑事附帶民事訴訟假扣押事件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月23日駁回聲請回復原狀之裁定（107年度聲字第1173號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第67條第1項規定之聲請回復原狀，乃救濟非因過失而遲誤抗告、上訴等法定期間之程序，且為衡平及兼顧法安定性、真實發現與法治程序之維護，明定應於其遲誤之原因消滅後5日內為之。又所謂非因過失，係指逾期之緣由非可歸責於當事人而言，苟其不能遵守期限非由於自誤，即不能謂因過失遲誤不變期間。行政訴訟法第210條第5項針對得上訴而送達當事人之判決正本內告知之上訴期間有錯誤時，其告知期間較法定期間為長，又未通知更正錯誤，致當事人遲誤上訴期間者，明定其視為不應歸責於己之事由，得聲請回復原狀。刑事訴訟法就此情形雖未有類似規定，然為保障當事人訴訟權益，應本於同一法理為認定，以維程序正義。從而受裁判人若因信賴法院裁判正本錯載較長之抗告期間，致於裁判正本誤寫之救濟期間內抗告，仍因逾越而遲誤法定期間，經抗告法院以抗告期間不受該錯記影響延長，認已逾越不變期間而予駁回者，其遲誤期間即與法院裁定正本誤載抗告期間具因果關係，應認為非可歸責於抗告人，合於「非因過失遲誤期間」要件，允宜使之回復至應為訴訟行為之始點，重行計算其不變期間，方符回復原狀法制本旨，俾免將該法院誤寫所生遲誤法定期間內應為訴訟行為致裁判確定之不利益，全數轉由當事人承受。特別是訴訟程序無律師協助者，其訴訟程序權益既未獲充分確保，更難認該期間遲誤係可歸責或有過失。至於聲請回復原狀之期間規定所指「原因消滅」，係不能遵守期間之原因完了之意，於上開情形抗告人至遲於知悉逾越不變期間之訴訟行為遭駁回確定時，已確知其抗告逾期為不合法，則其信賴法院裁判書註記錯誤抗告期間之遲誤原因已經消滅，自應於該遲誤原因消滅即收受駁回裁定正本後5日內聲請回復原狀，乃屬當然。
　　二、抗告人楊肇忠因違反證券交易法案件，經原審法院106年度聲字第3123號裁定准於抗告人財產定額範圍內為假扣押，抗告人於民國107年2月7日受裁定送達，扣除在途期間，其法定抗告期間至107年2月14日即已屆滿。惟因原裁定教示欄記載抗告期間為10日，抗告人依此救濟期間，於107年2月21日抗告（末日適逢農曆春節假期，計至休息日次日107年2月21日），經本院107年度台抗字第244號裁定以其逾越法定抗告期間而予駁回。依上開說明，抗告人信任法院裁定正本誤載之10日抗告期間，又無律師協助，致遲誤法定期間，應認非因過失。且抗告人在聲請回復原狀前，已行抗告而經本院以抗告逾期為由予以駁回，則嗣於聲請回復原狀時，仍應認業已補行期間內應為之訴訟行為。原裁定就本件聲請回復原狀，未詳加斟酌有無非因過失遲誤期間之情形並為說明，遽予裁定駁回，難謂允洽。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官李釱任　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月1日

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107-109【裁判字號】最高法院107年度台上字第1753號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第210條（103.06.18）刑事妥速審判法第9條（103.06.04）
【裁判要旨】
　　（一）人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何意思表示或從事任何行為。而刑法之偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立；刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，縱製作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立。本院分別著有21年上字第2668號；40年台上字第33號判例闡明此旨。再偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該罪，雖經本院著有 47年台上字第226號判例可資參考，但反面而言，如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以他人之名義製作文書，當屬無權製作而偽造。從而，行為人在他人之生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之偽造行為。是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項（只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），至於所提領之款項是否使用於支付被繼承人醫藥費、喪葬費之用，要屬行為人有無不法所有意圖之問題，與行使偽造私文書罪該當與否不生影響。
　　（二）原判決綜合卷存證據採信被告所辯其係經已故江○○珠生前囑咐使用江○○珠存款支應處理身後事務費用，並經全體繼承人委託其處理江○○珠喪葬事宜，故被告以江○○珠名義，製作「外匯匯出匯款申請書」、「外匯存款存入憑條」、「取款憑證」，持向國○○華銀行行使，並無偽造私文書並行使之故意，且無足生損害江○○珠全體繼承人之權益等旨。其所持法律見解，與本院前揭刑事判例意旨不合，檢察官上訴意旨，對於原審法院維持第一審所為之無罪判決，以原判決違背本院上揭 21年上字第2668號；40年台上字第33號判例，且其情形足以影響於判決之結果，執以指摘原判決違法，為有理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1753號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳幸敏
【被告】江璘
　　上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月20日第二審判決（106年度上訴字第784號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第7651號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、原判決以公訴意旨略謂：被告江璘明知其母江何○珠向設於臺中市○區○○路○段○○○號國泰世華商業銀行臺中分行（下稱國泰世華銀行）申辦帳號○○○0號帳戶（下稱系爭帳戶）使用，該帳戶內存款，因江何○珠於民國104年3月5日死亡後，已屬江何○珠之遺產，應為江何○珠之全體繼承人公同共有，須由全體繼承人填具申請書或同意委任代理人檢具相關證件，依繼承程序始得提領款項或處分。詎其竟基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有之詐欺犯意，未經江何○珠之其他繼承人同意，獨自於104年3月9日上午10時許，至位於上址國泰世華銀行，利用不知情之理財專員即證人梁潔如填寫「外匯匯出匯款申請書」、「外匯存款存入憑條」、「取款憑證」後，由其盜蓋江何○珠印鑑，偽造江何○珠印文在前揭文書上，偽造江何○珠名義之前揭私文書，再交由不知情之國泰世華銀行行員行使，致使該銀行行員因而陷於錯誤，先將江何○珠系爭帳戶內存款新臺幣（下同）○○○,000元兌換成為美金00,000元，並轉存入江何○珠所有帳號○○○0號外幣活期款帳戶內，再提領交予被告收受，足以生損害於江何○珠之其他全體繼承人權益、國稅局課徵遺產稅之正確性，因認被告觸涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌（一行為同時觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌）。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開犯罪行為，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：(一)刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」而所稱「判決違背判例」，則指判決之意旨違背本院歷來就具體案件中關於法令之重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，且影響於原判決，足以構成撤銷之原因而言，以符嚴格法律審之立法本旨。(二)人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上亦無從為任何意思表示或從事任何行為。而刑法之偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立；刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，縱製作名義人業已死亡，亦無妨於本罪之成立。
　　本院分別著有21年上字第2668號；40年台上字第33號判例闡明此旨。再偽造文書罪，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該罪，雖經本院著有47年台上字第226號判例可資參考，但反面而言，如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以他人之名義製作文書，當屬無權製作而偽造。從而，行為人在他人之生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之偽造行為。是若父母在世之時，授權或委任子女代辦帳戶提、存款事宜，死亡之後，子女即不得再以父母名義製作提款文書領取款項（只能在全體繼承權人同意下，以全體繼承人名義為之），至於所提領之款項是否使用於支付被繼承人醫藥費、喪葬費之用，要屬行為人有無不法所有意圖之問題，與行使偽造私文書罪該當與否不生影響。
　　三、經查：原判決綜合卷存證據採信被告所辯其係經已故江何○珠生前囑咐使用江何○珠存款支應處理身後事務費用，並經全體繼承人委託其處理江何○珠喪葬事宜，故被告以江何○珠名義，製作「外匯匯出匯款申請書」、「外匯存款存入憑條」、「取款憑證」，持向國泰世華銀行行使，並無偽造私文書並行使之故意，且無足生損害江何○珠全體繼承人之權益等旨。其所持法律見解，與本院前揭刑事判例意旨不合，檢察官上訴意旨，對於原審法院維持第一審所為之無罪判決，以原判決違背本院上揭21年上字第2668號；40年台上字第33號判例，且其情形足以影響於判決之結果，執以指摘原判決違法，為有理由，爰將原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回原法院更為審判。至於詐欺取財部分，基於審判不可分之原則，一併發回更審。又臺灣臺中地方檢察署檢送該署106年度偵字第24004號案卷，認與本件有接續犯一罪關係而移送併辦部分，宜注意得否一併審判，附說明之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月4日

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107-110【裁判字號】最高法院107年度台上字第1642號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第370條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用之法條者，始得為之。
　　（二）原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑法第227條第3項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事實亦未較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知較重於第一審判決所處之有期徒刑 10月。竟改判處上訴人有期徒刑 1年，顯違刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止原則之規定。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1642號

【上訴人】劉○○
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第9344號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於罪刑部分撤銷。
　　劉○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人劉○○自民國104年9月間入伍服役，於尚在服役期間（於105年1月7日退伍）之104年11月間某日，經友人介紹而與甲女（姓名年籍詳卷）成為男女朋友，明知甲女當時就讀臺中市某高中一年級上學期，且甲女曾告知其生日，竟於104年12月12日18時許，預見甲女為14歲以上未滿16歲之女子，基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，而與甲女共同至臺中市○○區○○街0號「○○汽車旅館」內，經甲女同意，以其陰莖插入甲女陰道，旋因甲女感到疼痛而推開始停止，而與甲女性交1次。後於104年12月下旬某日，為甲女母親查知。由甲女及甲母訴請偵辦。
　　二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢中供承明確，核與甲女證言相合，復有甲母證言、甲女於104年12月28日及29日，以○○○告知甲母上述性交內容的翻拍照片1張、甲女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份等在卷可佐證。足見上訴人警詢中自白與事實相符，可以採信，為所憑證據及認定理由。再對如何認定：上訴人嗣後否認犯行的辯詞，不足採信；上訴人有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行的不確定故意。均已依卷內資料予以指駁及說明。
　　三、原判決認上訴人行為時是現役軍人，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章罪，應依刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰。並認第一審判決未依上述陸海空軍刑法論罪為違法，因而撤銷第一審之科刑判決，審酌上訴人前於102年間因犯對於未滿14歲之女子性交罪，經第一審法院處有期徒刑應執行有期徒刑2年，緩刑3年，於103年5月26確定在案，竟不知悔改，並以上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而量處有期徒刑 1年。
　　四、惟查：(一)刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用之法條者，始得為之。
　　(二)原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑法第227條第3項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事實亦未較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知較重於第一審判決所處之有期徒刑10月。竟改判處上訴人有期徒刑1年，顯違刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止原則之規定。
　　五、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。爰以上訴人之責任為基礎，審酌上開犯罪之情狀、上訴人與甲女之關係，量處如主文第2項所示之刑。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，判決如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官陳宏卿　法官洪于智　法官楊智勝　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月1日
【附錄本判決論罪法條】
　　陸海空軍刑法第76條第1項第7款：現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
　　一、外患罪章第109條至第112條之罪。
　　二、瀆職罪章。
　　三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
　　四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
　　五、殺人罪章。
　　六、傷害罪章第277條第二項、第278條第二項之罪。
　　七、妨害性自主罪章。
　　八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
　　九、搶奪強盜及海盜罪章。
　　十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
　　刑法第227條第3項：對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

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107-111【裁判字號】最高法院107年度台上字第767號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第50條（103.06.18）毒品危害防制條例第10、11條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。
　　（二）依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達 10公克、20公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的，而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級毒品，持以分別施用。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達 10公克以上及第二級毒品純質達淨重 20公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第一級毒品純質淨重達 10公克以上及第二級毒品純質淨重達 20公克以上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

【最高法院刑事判決107年度台上字第767號

【上訴人】白智宏
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月24日第二審判決（106年度上訴字第653號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9552、15656號，104年度毒偵字第2161號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決維持第一審關於論上訴人白智宏以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月；持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，累犯，處有期徒刑2年6月。並分別為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。
　　上訴意旨略稱：（一）因辜鴻源欠上訴人錢，拿毒品來想抵債，上訴人有施用毒品的習慣，且辜鴻源積欠金額甚鉅，才同意抵押，目的也是不用另行花費購買毒品施用。原判決認定上訴人在取得該扣案之毒品之初，並無供施用的目的，係取得毒品之後，始萌從中取得供己施用之少量毒品云云。其認定矛盾至極，當然違背法令。（二）上訴人吸食毒品之行為，是因辜鴻源質押毒品之後衍生貪小便宜想施用免費毒品使然，持有與施用應屬接續實行。原判決認上訴人施用毒品與持有超過法定數量之毒品，並無階段貫通之附隨關係。對上訴人不公，本件持有與施用應有吸收關係。（三）上訴人之行為應不符合累犯之規定等語。
　　惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
　　原判決認定：上訴人基於非意圖營利而販賣亦非供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，向不詳之成年人，取得海洛因8包（嗣經上訴人從中取用其1次施用量後，驗前總淨重41.59公克、純質總淨重為31.50公克、驗餘總淨重41.45公克）、甲基安非他命39包（嗣經上訴人從中取用其1次施用量後，驗前總淨重1204.17公克、純質總淨重為1168.03公克、驗餘總淨重1203.4公克）而持有之。之後另萌施用海洛因之犯意，從中取足供其施用之少量海洛因，於民國104年3月24日晚間某時許，施用海洛因1次等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。復說明：（一）持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管、抵償債務或供作販賣，不一而足，尚難僅以上訴人持有扣案重量非微之第一、二級毒品，及吸食器、玻璃球管、電子磅秤、夾鏈袋等物之客觀事實，遽以推論其取得持有扣案之毒品，主觀上係基於意圖營利而販入或嗣後起意伺機轉賣圖利。起訴書及公訴檢察官認上訴人係涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌或意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。均有未洽，起訴法條應予變更。上訴人雖供稱其毒品係向辜鴻源取得用以質押賭債云云。然所供先後不一，復與辜鴻源於第一審證述：渠雖積欠上訴人賭債新臺幣30餘萬元，惟未曾交付毒品與上訴人質押等語，互異其詞，並無可採。（二）基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。依上訴人所供各節，堪認其在取得持有扣案純質淨重分別達10公克、20公克以上之第一、二級毒品之初，並無供己施用之目的，而係取得持有後，始萌從中各取足供其該次施用之少量第一、二級毒品，持以分別施用（施用第二級毒品部分如後述）。則上訴人出於非意圖營利而販賣，亦非供己施用之目的而持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質達淨重20公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第一、二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第一級毒品純質淨重達10公克以上及第二級毒品純質淨重達20公克以上之行為，與不生關聯之施用第一、二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。（三）上訴人係犯毒品危害防制條例第11條第3、4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。上訴人為施用而持有（即取得少量供施用部分）海洛因之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上，及第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。所犯施用第一級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。（四）數罪併罰之案件，應依刑法第50條、第51條之規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑。然此項定執行刑之規定，並不能推翻所犯係數罪之本質。若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。上訴人如原判決事實欄一(7)所示之罪業於100年3月28日執行完畢，其於該有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案各有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。即不因其嗣後另又因數罪併罰定應執行刑或另犯罪接續執行其他罪刑而受影響等旨。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，其說明論斷，並非無據。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。
　　上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其關於上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。本件原判決係維持第一審論處上訴人以施用第二級毒品罪刑，駁回其在第二審之此部分上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官林恆吉　法官鄭水銓　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月4日

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107-112【裁判字號】最高法院107年度台上字第764號判決【裁判日期】民國107年05月30日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第6、7、15條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。蓋犯罪地與犯罪直接相關，易於調查證據，有助審判之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利被告出庭，均適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務。而刑事訴訟法第6條規定就數同級法院管轄之相牽連案件，得合併由其中一法院管轄，重在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。同法第15條規定上開第6條所規定之案件，得由一檢察官合併偵查或合併起訴，其理亦同。此雖不免影響被告出庭之便利性，然相牽連案件之合併審判或合併偵查、起訴，須經各該法院或檢察官同意，否則須由直接上級法院裁定或上級檢察署檢察長命令行之，同法第6條第2項、第15條亦分別定有明文，並非恣意即可合併審判或偵查、起訴。又刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的。
　　（二）本件上訴人及同案被告余○欽之被訴圖利犯行，與同案被告鍾○陸、黃○彥涉犯起訴書犯罪事實二之借牌投標犯行、同案被告王○琳就起訴書附表二編號四涉犯之收賄犯行、同案被告伍○林就起訴書附表三編號二涉犯之收賄犯行，均係因系爭採購案而生，證據及應經交互詰問之證人亦將多所重複，為免重複調查及判決歧異之情形，基於訴訟經濟原則，自宜由同一法院審理，檢察官合併向第一審法院起訴，於法尚無不合。乃第一審法院未察，諭知上訴人被訴部分管轄錯誤，應移送於臺灣臺中地方法院，即屬不當。

【最高法院刑事判決107年度台上字第764號

【上訴人】鄭鴻傑
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月26日第二審判決（106年度上訴字第570號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第9443號、105年度偵字第4203號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人鄭鴻傑上訴意旨略稱：上訴人之住所地在新竹縣竹北市，被訴圖利之地點，則在臺中市太平區（改制前之臺中縣太平市）之太平區公所，均非位於第一審（臺灣彰化地方法院）管轄區域內，第一審法院以對於上訴人被訴部分並無管轄權，爰不經言詞辯論，逕為管轄錯誤，應移送於臺灣臺中地方法院之諭知，於法並無違誤。乃原審不察竟予撤銷，依起訴意旨所指，上訴人與同案被告余文欽、鍾享陸、王一琳、伍木林、杜振輝之犯罪時間，應自上訴人簽請以限制性招標方式辦理「太平市公所路燈報修語音數位服務及維護管理系統」採購案（下稱系爭採購案）時起至得標後時止，且犯罪地點均在太平區公所內。是以上訴人及同案被告余文欽就被訴犯罪事實，與同案被告鍾享陸經起訴之起訴書犯罪事實二部分，具有刑事訴訟法第7條第3款所規定之數人同時在同一處所各別犯罪相牽連案件之關係。然太平區公所範圍廣大，依外觀所示共計3棟3層樓建築，且系爭採購案自上訴人簽辦起迄得標止之經辦時間甚常，上訴人與同案被告余文欽被訴簽呈、批核系爭採購案、撥打電話、寄發電子郵件等行為地點，是否均於同一日期之同一時間在太平區公所內之「同一處所」（即同一犯罪場所）犯罪，各自犯罪時間上有無重疊或密切銜接，均屬不明。又本件上訴人與同案被告余文欽被訴之圖利犯行，與同案被告鍾享陸、黃展彥涉犯起訴書犯罪事實二之借牌投標犯行、同案被告王一琳就起訴書附表二編號四涉犯之收賄犯行、同案被告伍木林就起訴書附表三編號二涉犯之收賄犯行間，檢察官與上訴人聲請交互詰問之證人幾未重複，缺乏特殊之關連性關係，由同一法院審理，並無促進訴訟經濟及避免裁判歧異之效用，原審判決對「相牽連關係」顯有誤解，有判決適用法則不當之違誤等語。
　　三、惟查：(一)案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文，乃以土地區域定案件管轄之標準。蓋犯罪地與犯罪直接相關，易於調查證據，有助審判之進行，而被告之住所、居所或所在地則便利被告出庭，均適於作為管轄之原因，並可客觀合理分配法院管轄之事務。而刑事訴訟法第6條規定就數同級法院管轄之相牽連案件，得合併由其中一法院管轄，重在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。同法第15條規定上開第6條所規定之案件，得由一檢察官合併偵查或合併起訴，其理亦同。此雖不免影響被告出庭之便利性，然相牽連案件之合併審判或合併偵查、起訴，須經各該法院或檢察官同意，否則須由直接上級法院裁定或上級檢察署檢察長命令行之，同法第6條第2項、第15條亦分別定有明文，並非恣意即可合併審判或偵查、起訴。又刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限。縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的。
　　(二)本案公訴意旨認上訴人基於圖利同案被告鍾享陸之犯意，簽請以限制性招標方式辦理系爭採購案，再依知情之同案被告余文欽指示上簽建議以「王一琳、伍木林、杜振輝」為外聘評選委員，期間上訴人同時與同案被告鍾享陸多次以電子郵件聯繫確認委員名單是否變更，同案被告余文欽批准後亦馬上通知同案被告鍾享陸，使同案被告鍾享陸得以借牌（河夏企業社）方式投標，並行賄同案被告王一琳及伍木林，藉以於辦理評選作業後以新臺幣300萬元得標等情，是依公訴意旨所指，其等之犯罪時間應係自上訴人簽請以限制性招標方式辦理系爭採購案時起至得標後時止，其等犯罪地點均在職務行使地之太平區公所內。是以上訴人及同案被告余文欽就被訴犯罪事實，與同案被告鍾享陸經起訴之起訴書犯罪事實二部分，具有刑事訴訟法第7條第3款所規定之數人同時在同一處所各別犯罪相牽連案件之關係。又依上開說明，刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件，不以直接相牽連為限，縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，可能發生重複調查或判決扞格之情形，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併由一法院審判，始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的。本件上訴人及同案被告余文欽之被訴圖利犯行，與同案被告鍾享陸、黃展彥涉犯起訴書犯罪事實二之借牌投標犯行、同案被告王一琳就起訴書附表二編號四涉犯之收賄犯行、同案被告伍木林就起訴書附表三編號二涉犯之收賄犯行，均係因系爭採購案而生，證據及應經交互詰問之證人亦將多所重複，為免重複調查及判決歧異之情形，基於訴訟經濟原則，自宜由同一法院審理，檢察官合併向第一審法院起訴，於法尚無不合。
　　乃第一審法院未察，諭知上訴人被訴部分管轄錯誤，應移送於臺灣臺中地方法院，即屬不當。原判決予以撤銷，改判發回第一審法院，已敘明其憑以判斷之理由，並就上訴人否認第一審法院對其被訴部分有管轄權所執之辯解，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨就原審已說明之事項，持憑己見，任意指摘為不當，核與法律規定得為第三審上訴之要件，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月30日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年6月4日

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107-113【裁判字號】最高法院107年度台上字第1362號判決【裁判日期】民國107年05月24日

【案由摘要】家暴遺棄【相關法規】中華民國刑法第294條（103.06.18）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該非出於義務之照護（類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。
　　（二）本件上訴人將甫出生 4日且有海洛因戒斷症候群之A童棄置在敏盛醫院新生兒中重度病房後，該醫院雖因全民健康保險制度對 A童有治療之義務，並在 A童住院期間附帶照料 A童之飲食及睡眠等基本需要，惟該附帶之照料行為，既無法律與契約之明確保障，並不相當或等同於上訴人對 A童所應負之扶助、養育及保護義務。況醫院對 A童之附帶照料行為，僅止於 A童接受治療期間，且隨時可能因治療結束而停止，尚不能排除 A童有因而陷於無人照護之可能。再參酌上訴人將 A童棄置敏盛醫院後，均不曾到醫院探視或以電話向該醫院探詢 A童之病症等情以觀，自上訴人將 A童棄置於醫院時起，A 童之生存實已處於隨時有發生危險之虞之不確定狀態。故上訴人於其將 A童棄置於敏盛醫院時起，其所為已該當於刑法第294條第1項違背義務遺棄罪之構成要件。至於敏盛醫院是否有為 A童治療之義務暨是否對 A童為附帶之照料，以及該治療及附帶照料行為之長短，並不影響上訴人違背義務遺棄罪之成立。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1362號

【上訴人】陳○毓（詳細名字、年籍及住所均詳卷）
　　上列上訴人因家暴遺棄案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月12日第二審判決（106年度原上訴字第50號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第18349號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○毓（詳細名字詳卷）與劉○謙（詳細名字詳卷，通緝中）均係成年人，且分別係案發當時甫出生4日之Ａ童（姓名年籍均詳卷）之生母與生父，依民法第1114條第1款之規定，對Ａ童負有扶助、養育及保護之義務，有其事實欄二所載共同將無自救力，且因海洛因戒斷症候群在經國敏盛綜合醫院新生兒中重度病房治療之Ａ童棄置在經國敏盛綜合醫院新生兒中重度病房內，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以成年人共同故意對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪（累犯），先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法累犯之規定遞加重其刑，再依刑法第59條之規定酌減其刑後，處有期徒刑8月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略稱：伊在經國敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）產下Ａ童後，雖未依循醫院欠費流程辦理出院而自行離去，然此時敏盛醫院依醫療契約關係，對Ａ童既有照護義務，不論其照護義務期間長短，Ａ童在伊離開醫院之際，並未陷入無人照護之危險狀態，故伊所為應不成立刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪。原判決以敏盛醫院人員對Ａ童並無長期照護義務為由，認定伊所為成立前述違背義務遺棄罪，顯有不當云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。經查：(一)、原判決依憑上訴人之供述（坦承在敏盛醫院產下Ａ童4日後，即於民國104年5月11日自行離開醫院，而將有海洛因戒斷症候群之Ａ童置放在該醫院新生兒中重度病房，且遲至同年月29日由敏盛醫院聯絡桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工人員將Ａ童安置後，始出面向敏盛醫院人員探詢Ａ童之情況）、證人劉毅萱之指證，及卷附敏盛醫院Ａ童出生證明書、社會服務室個案摘要、出院病歷摘要、桃園市政府處理兒童及少年保護個案緊急安置通知書等證據資料，認定上訴人有本件違背義務遺棄之犯行，已詳述其憑據。對於上訴人所辯伊離開醫院之際，敏盛醫院人員依據醫療契約對Ａ童有照護之義務，伊所為應不構成前述違背義務遺棄罪云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加論述說明（見原判決理由貳之一之(三)即第5頁倒數第1行至第7頁第7行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。
　　(二)、按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該非出於義務之照護（類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。本件上訴人將甫出生4日且有海洛因戒斷症候群之Ａ童棄置在敏盛醫院新生兒中重度病房後，該醫院雖因全民健康保險制度對Ａ童有治療之義務，並在Ａ童住院期間附帶照料Ａ童之飲食及睡眠等基本需要，惟該附帶之照料行為，既無法律與契約之明確保障，並不相當或等同於上訴人對Ａ童所應負之扶助、養育及保護義務。況醫院對Ａ童之附帶照料行為，僅止於Ａ童接受治療期間，且隨時可能因治療結束而停止，尚不能排除Ａ童有因而陷於無人照護之可能。再參酌上訴人將Ａ童棄置敏盛醫院後，均不曾到醫院探視或以電話向該醫院探詢Ａ童之病症等情以觀，自上訴人將Ａ童棄置於醫院時起，Ａ童之生存實已處於隨時有發生危險之虞之不確定狀態。故上訴人於其將Ａ童棄置於敏盛醫院時起，其所為已該當於刑法第294條第1項違背義務遺棄罪之構成要件。至於敏盛醫院是否有為Ａ童治療之義務暨是否對Ａ童為附帶之照料，以及該治療及附帶照料行為之長短，並不影響上訴人違背義務遺棄罪之成立。上訴意旨以其離開醫院之際，Ａ童已在醫院治療，並未陷入無人照護之危險狀態云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月24日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官劉興浪　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月25日

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107-114【裁判字號】最高法院107年度台上字第1646號判決【裁判日期】民國107年05月17日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第303條（106.11.16）
【裁判要旨】起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款固定有明文。惟此所稱「起訴之程序違背規定者」，係指起訴（包括公訴與自訴）之訴訟行為，在程序上違背法律之規定者而言；同條第2至7款所列，雖亦屬起訴程序違背規定之情形，但此所稱「起訴之程序違背規定者」，係指同條第2至7款以外之其他程序違法情形而言。反道路交通管理處罰條例如檢察官逕以公函對被告提起公訴，而未依規定附具起訴書，或起訴書未記載被告之姓名及犯罪事實，或所記載之內容不足以辨識其起訴之對象或犯罪之基本事實等均屬之。上開條款僅係就「起訴之程序違背規定」之情形，規定其法律效果，並不包括起訴之被告或其犯罪事實，在實體法上應諭知無罪，或有應諭知免訴或免刑之情形在內。故法院就起訴事實審理結果，若認被告有應諭知無罪、免訴或免刑之情形者，仍應依法為無罪、免訴或免刑之判決，不能以此反推起訴之程序違背規定，而逕依上揭規定諭知不受理判決。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1646號

【上訴人】翁松福（原名潘松福）
【選任辯護人】盧國勳律師
【上訴人】蘇振宏
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第489號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第23101號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人翁松福（原名潘松福）、蘇振宏有其事實欄所載公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，因而(1)撤銷第一審關於翁松福部分之科刑判決，改判論翁松福以犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪，並依同條例第8條第1項後段之規定諭知免刑。(2)維持第一審論蘇振宏以犯同前條款公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪，並分別適用貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年4月，並宣告褫奪公權2年部分之判決，而駁回蘇振宏在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由（上訴人等於警詢、檢察官訊問及第一審、原審審理時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　翁松福上訴意旨略以：原判決既認定伊所犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪，符合同條例第8條第1項後段免除其刑之規定，則本件檢察官自應依刑事訴訟法第252條第9款規定（法律應免除其刑者）對伊為不起訴之處分，不得逕予提起公訴。則檢察官對伊應為不起訴處分而誤為提起公訴，其起訴之程序違背規定，依先程序後實體原則，法院應適用刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。原判決未依上揭規定諭知不受理判決，竟為有罪而免刑之實體判決，於法顯有不合云云。
　　蘇振宏上訴意旨略以：(1)本件變賣查扣之鐵板，係由翁松福個人所決定，伊並無決定之權限。又翁松福有交代伊不要過問關於查扣鐵板之事，故伊與翁松福對於侵占及變賣查扣鐵板之事，並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認為伊與翁松福成立本件罪名之共同正犯，顯有不當。(2)伊自本件變賣鐵板所得價金新臺幣（下同）6萬5 千元取得其中5 千元，係補貼伊已經實際支出之油費、搬運、租車及便當費用，並非無償取得之不法利益。原判決並未調查、審酌伊已經實際支出之相關費用並予以扣除，遽認伊就本件犯罪所得中不法取得5 千元，亦有違誤。(3)伊本件犯罪所得僅有5 千元，且係使用於警員勤務之油錢、租車、搬運扣押物品及便當費用，實際上並無不法所得，與一般貪污案件顯然有別。原判決並未審酌伊犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況及智識程度等一切情狀，遽予維持第一審判決所量處有期徒刑1年4月及褫奪公權2年，所為量刑有失公平，同有未洽云云。
　　惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。原判決依憑蘇振宏於警詢、檢察官訊問、第一審及原審之自白，並參酌其理由欄貳之一所述卷內各項證據資料，認定蘇振宏有本件公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，已詳為敘述其憑據及得心證之理由（見原判決第4、5頁），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，尚難任意指為違法。蘇振宏上訴意旨(1)及(2)指稱，其與翁松福對於本件犯罪並無犯意聯絡及行為分擔，不應論以共同正犯，又其所取得5 千元，係用以補貼其已經實際支出之油費、搬運、租車及便當費用，並非不法犯罪所得，原審未予調查及審酌為不當云云，係在第三審主張新事實或新證據，而指摘原判決調查職責未盡及採證認事不當，洵非上訴第三審之適法理由。(二)、起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款固定有明文。惟此所稱「起訴之程序違背規定者」，係指起訴（包括公訴與自訴）之訴訟行為，在程序上違背法律之規定者而言；同條第2至7款所列，雖亦屬起訴程序違背規定之情形，但此所稱「起訴之程序違背規定者」，係指同條第2至7款以外之其他程序違法情形而言。例如檢察官逕以公函對被告提起公訴，而未依規定附具起訴書，或起訴書未記載被告之姓名及犯罪事實，或所記載之內容不足以辨識其起訴之對象或犯罪之基本事實等均屬之。上開條款僅係就「起訴之程序違背規定」之情形，規定其法律效果，並不包括起訴之被告或其犯罪事實，在實體法上應諭知無罪，或有應諭知免訴或免刑之情形在內。故法院就起訴事實審理結果，若認被告有應諭知無罪、免訴或免刑之情形者，仍應依法為無罪、免訴或免刑之判決，不能以此反推起訴之程序違背規定，而逕依上揭規定諭知不受理判決。本件檢察官起訴翁松福之程序，並無違背法律規定之情形。而原審審理結果，以翁松福係在其犯罪被桃園縣政府警察局中壢分局督察組發覺前，即向督察人員自首並接受裁判，且於偵查中繳交犯罪所得6萬5千元，檢察官並依其於偵查中之供述而查獲共犯蘇振宏，符合貪污治罪條例第8條第1項後段免除其刑之規定，因而依上述規定諭知其免刑（見原判決第7頁倒數第11行至第4行），經核於法並無不合。翁松福上訴意旨謂原判決既認其符合免除其刑之規定，檢察官自應依刑事訴訟法第252條第9款規定為不起訴處分，卻誤為提起公訴，係起訴程序違背規定，法院應諭知不受理判決云云，而據以指摘原判決為有罪免刑之實體判決為不當，依上述說明，顯係誤解法律之規定，要非適法之第三審上訴理由。(三)、刑之量定，事實審法院本有依法裁量之權，倘於量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。本件原判決就蘇振宏所犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪（法定本刑為5年以上有期徒刑），維持第一審依上開減刑規定遞予減輕其刑後所量處有期徒刑1年4月（褫奪公權2年），已援引第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，據以說明其所憑理由綦詳（見第一審判決第11頁、原判決第9、10頁），核其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。蘇振宏上訴意旨(3)指摘原判決量刑不當云云，無非對於原審量刑裁量職權之適法行使，任意指為違法，同非合法之上訴第三審理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，無非任憑己見，或再為單純事實上之爭執，或就原判決已明確論斷詳細說明之事項，或對於原審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以蘇振宏之上訴不合法而從程序上予以駁回，蘇振宏上訴意旨請求諭知緩刑，自屬無從審酌，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月17日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官劉興浪　法官林靜芬　法官何信慶　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月18日

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107-115【裁判字號】最高法院106年度台上字第4085號判決【裁判日期】民國107年05月10日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第93、93-1、156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。
　　（二）被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事訴訟法第93條第1項定有明文。此所謂即時，係指依個案情節，考量被告人數多寡、情緒之安撫、案情是否繁雜、案件情資整理、偵查機關人員之調度、路程遠近、辯護人選任等諸多因素，不得為不必要之拖延，並應注意此時間之經過，是否會影響受訊問者陳述之任意性。實務上則以扣除刑事訴訟法第93條之1第1項各款事由後，以不逾 24小時為度。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第4085號

【上訴人】余汕貿
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年2月24日第二審判決（105年度上訴字第600號、105年度上易字第384號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第4349、5038號，追加起訴案號：同署104年度偵字第5288、5289、5909號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於販賣第三級毒品部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人余汕貿有其事實欄一(一)所載販賣第三級毒品愷他命11次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決；改判仍論以販賣第三級毒品11罪，分處如原判決附表（下稱附表）所示之刑，及為相關沒收之諭知；另維持持有第二級毒品罪刑之認定，而駁回上訴人關於此部分上訴，並定應執行有期徒刑4年6月，沒收部分併執行。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：(一)上訴人係為求交保始自白犯罪，此自白不具任意性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，不得作為論罪之證據。
　　(二)警方於民國104年5月19日7 時20分搜索證人黃郁倫住處，拖延9小時後始於同日16時21分製作筆錄，且由警員1人為之，違反刑事訴訟法第93條第1項即時訊問、第43條之1第2項問錄分離之規定，應排除黃郁倫證詞之證據能力。又黃郁倫於原審已證稱「沒有向余汕貿買過愷他命」、「鄭強民警官要我照他這個意思講被告是上游，不然的話要把沒有破案的案件灌在我身上…」，證人林依稜亦於原審證述「在警局我與黃郁倫在同一個房間，我有聽到鄭強民警員向黃郁倫說你就照我們的版本走，咬余汕貿是上手，剩下的我們會幫你處理」，顯見黃郁倫在警詢中之供述，係出於強暴脅迫之不正方法取得，不得採為證據。又依上訴人與黃郁倫之通訊監察內容，2人在對話中並未談論買賣毒品之事，原判決以通聯紀錄作為本件補強證據，有適用法則不當之違誤。
　　(三)上訴人無償交付愷他命予李明穎，李明穎未向上訴人收取理髮之費用，應屬互相請客，並非販賣或互易，原判決依販賣第三級毒品罪論處，認定事實、適用法規有誤云云。
　　三、惟查：(一)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。本件上訴人於偵查中受羈押，經檢察官提起公訴後，於104年7月3日獲交保，交保後於第一審104年8月6日訊問時，仍坦承全部犯行（見第一審卷第52頁），顯見其自白犯罪與為求交保無涉。嗣上訴人因有串證之虞再受羈押，其於105年4月26日、5月17日審理期間，再次坦認全部犯行，並說明因受朋友誤導始翻異前供，並未受迫自白等語（見第一審卷第173、196頁反面），而上開自白均係在辯護人在場情形下為之，且辯護人亦以上訴人自白犯罪，態度良好，求取輕判，均經原審勘驗第一審訊問光碟無訛（見原審卷(一)第206至208頁），並無不法取證情形，其自白具任意性。原審以上訴人之自白佐以卷內其他相關證據，認與事實相符，據以為上訴人販賣毒品愷他命之犯罪證據，並依毒品危害防制條例第17條第2項在偵審中自白之規定減輕其刑，按之前揭說明，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則可言。上訴意旨以其自白犯罪係為求交保，不具任意性云云，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。
　　(二)被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事訴訟法第93條第1項定有明文。此所謂即時，係指依個案情節，考量被告人數多寡、情緒之安撫、案情是否繁雜、案件情資整理、偵查機關人員之調度、路程遠近、辯護人選任等諸多因素，不得為不必要之拖延，並應注意此時間之經過，是否會影響受訊問者陳述之任意性。實務上則以扣除刑事訴訟法第93條之1第1項各款事由後，以不逾24小時為度。本件證人黃郁倫於104年5月19日上午7 時20分至7 時40分受搜後索，於同日16時21分開始製作筆錄，依卷附資料繁簡情形，考量上開各項因素，難認有拖延情事。況受詢問人黃郁倫亦未就此有所主張，本件未逾24小時，上訴人並未具體指出有何拖延致黃郁倫供述不可採信情形，遽指違反上開規定，自非適法上訴第三審理由。又刑事訴訟法第43條之1第2項規定，司法警察對於犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。原判決已依卷附 105年12月28日電話查詢紀錄單說明因當時警局人力不足，由警員1人訊問並製作筆錄，並經黃郁倫同意在案（見原審卷(一)第211頁，偵字第4349號卷第45頁），且警詢時亦全程錄音、錄影，業經原審勘驗警詢光碟明確（見原審卷(一)第202至206頁）。而本件同時查獲余汕貿、黃郁倫、鄞上普3人，扣得大批證物，並有相關通聯資料待整理、釐清，因情況急迫或事實上之原因，僅由柯忠誠1人詢問、製作筆錄，其於詢問過程亦得受詢問人黃郁倫同意，且全程錄音、錄影，符合刑事訴訟法第43條之1第2項但書之規定。上訴意旨仍謂證人黃郁倫之筆錄違反問錄分離規定，不具證據能力云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。
　　(三)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。是證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普、張睿源、李明穎、鄭強民之證詞，及卷附通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、勘驗錄影光碟、扣案行動電話等證據資料為補強，經綜合判斷，認上訴人確有如附表所列販賣第三級毒品愷他命11次之犯行。並說明：1.上訴人之自白經勘驗第一審訊問錄音光碟，其自白並未受逼迫，上訴人之自白得為證據。2.刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件黃郁倫在警詢中之證詞，既因上訴人在第一審積極行使處分權（見第一審第173至174頁），並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，而有傳聞例外之適用。黃郁倫雖於原審更改其證述內容，指稱係受警員鄭強民脅迫而誣陷上訴人。但經原審勘驗黃郁倫之警詢錄影光碟，認定警詢過程中並未有脅迫證人之情況，且錄影過程連續並無中斷，黃郁倫及林依稜所述遭脅迫之情節矛盾等情形，說明此部分證據尚不足為有利上訴人之認定（見原判決第6至20頁）。3.毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，未為明講、只約定見面事宜，或以含混語意而為溝通，屬常見之事。上訴人與黃郁倫於卷附通聯譯文中，固未有毒品種類、數量、價格之約定，然可證其2人於通聯時間相約見面，由上訴人所自白如附表編號4至9、11之販毒犯行，其與購毒者即林裕庭、鄞上普、張睿源間之通聯內容，除部分談及價錢外，其餘亦均僅約定見面地點，與上訴人、黃郁倫間之通聯如出一轍，此與一般毒品交易之秘密性相符，自得為本件之補強證據。4.依上訴人與李明穎之間供述內容，比對李明穎剪髮、上訴人交付毒品之先後情形，認定上訴人交付愷他命予李明穎，係以剪髮費用作為抵償，2人間以剪髮費用作為本次交易愷他命之對價，自屬販賣之行為。已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核與論理法則及經驗法則無違。上訴意旨猶執本件欠缺補強證據，上訴人之自白、黃郁倫之證詞無證據能力，與李明穎之間係互相請客云云，指摘原判決不當，均係就原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，而為不同之評價，均非適法之第三審上訴理由。
　　(四)至其他上訴意旨，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。
　　本件關於販賣第三級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於持有第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於持有第二級毒品部分，應視為已上訴。又最重本刑為3年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，刑事訴訟法第376條第1項第1款亦有明定。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪部分，法定刑為3年以下有期徒刑，核屬上揭刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審維持第一審有罪判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月10日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月16日

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107-116【裁判字號】最高法院107年度台上字第1404號判決【裁判日期】民國107年05月09日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】槍砲彈藥刀械管制條例第20條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟若經許可或未經許可，但符合上開規定之自製獵槍，嗣於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利。
　　（二）本件上訴人為原住民，持有其父所有登記列管之自製獵槍，於狩獵完畢返家途中，因與吳○福爭執，竟持該獵槍瞄準吳○福，施以恐嚇，此時上訴人所持獵槍係供非法用途，自無上開阻卻違法規定之適用，原判決論以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無不合，所持之法律見解，亦無違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1404號

【上訴人】黃經國
【選任辯護人】邱德儒律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年7月12日第二審判決（106年度原上訴字第10號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3080號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人黃經國違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇危害安全各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人部分供述，證人吳進福、林可欣、塗寶鈺之部分證言，扣案之本件自製獵槍，卷附槍枝鑑定書，及原審勘驗扣案獵槍上之瞄準器係呈現綠色光束之情，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定上訴人持其父所有登記列管之自製獵槍瞄準吳進福之際，係供非法用途之犯罪事實，已記明認定之理由。復本於證據取捨之職權行使，對於證人塗寶鈺證述上訴人沒有持槍瞄準吳進福之證詞，及證人黃榮福陳稱扣案獵槍上瞄準器燈光為紅色等語，何以不足採信之理由，亦論述明白。又供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。原判決另說明證人林可欣、吳進福之證言，或有前後不一，或有互相歧異之些微瑕疵，然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙，參以其等始終證稱扣案獵槍上瞄準器燈光為綠色，核與原審勘驗結果相符，如何予以取捨採信一部之理由，已論述綦詳。
　　凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎證據法則。要無上訴意旨所指違背證據法則、調查未盡之違法情形可言。
　　四、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚證人塗阿富、吳意妹到庭作證，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人上開犯行明確，而未再為其他無益之調查，亦與上訴意旨所指調查未盡之情形不相適合。
　　五、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟若經許可或未經許可，但符合上開規定之自製獵槍，嗣於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該阻卻違法狀態即遭中止，而具違法性。否則，無異容許原住民合法製造、運輸或持有槍枝後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利。本件上訴人為原住民，持有其父所有登記列管之自製獵槍，於狩獵完畢返家途中，因與吳進福爭執，竟持該獵槍瞄準吳進福，施以恐嚇，此時上訴人所持獵槍係供非法用途，自無上開阻卻違法規定之適用，原判決論以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無不合，所持之法律見解，亦無違誤。
　　六、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均予論罪而不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
　　貳、傷害部分：查刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條法文及司法院釋字第752號解釋甚明。本件上訴人傷害部分，經第一、二審均予論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月9日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官李釱任　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月11日

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107-117【裁判字號】最高法院107年度台上字第1155號判決【裁判日期】民國107年05月03日

【案由摘要】偽造有價證券等罪【相關法規】中華民國刑法第201條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法所定偽造本票之偽造有價證券罪，係指無製作權而擅以他人名義發行本票者而言。行為人是否係以他人名義發行本票，原則上，固可依據本票上發票人所簽署之姓名作判斷；但票據法並未規定發票人必須簽署其戶籍登記之姓名，因此，倘若行為人僅簽署其字或號，或藝名、別名、偏名等，祇須能證明其主體之同一性，得以辨別表示係行為人者，即不得認係以他人名義發行本票。而由於本票之發票人負有無條件擔任支付票載金額與受款人或執票人之責，且執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，則為確保日後追索之正確性，以維社會秩序之安定及交易之安全，如果行為人以其偏名簽發本票，則必須其偏名係行之有年，且為社會上多數人所共知，無礙於其主體同一性之辨別者，始足認為適法。再行為人之年籍、身分證統一編號，雖非票據法所定應記載於本票之事項，然此等事項仍是屬於用以辨識行為人之人別資料；行為人在本票上簽署非係戶籍登記之姓名，併加註其年籍、身分證統一編號者，自不致產生人別混淆，但若係加註不實之年籍、身分證統一編號，則主體是否仍係同一，即不無疑義，自無從解免偽造本票之責。
　　（二）依卷內資料，被告於編號3、5至7所示之4紙本票出票人（即發票人）欄位，係簽署「陳○翔」之姓名，並記載「00.00.00」、「Z○○○」。據此，上開 4紙本票似係由「00年00月00日出生、身分證統一編號：Z○○○之陳蔚翔」所簽發；是否足以認定係由「00年00月00日出生、身分證統一編號：Z○○○」之被告以偏名「陳○翔」所簽發，即非無疑。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1155號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官張春暉
【被告】陳富呈
　　上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月29日第二審判決（106年度上訴字第679號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5065、5310號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號3、5至7部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》編號3、5至7）部分：
　　一、本件原判決關於附表編號3、5至7部分略以：(一)公訴意旨以：被告陳富呈對外均以「陳蔚翔」自稱，其前與張○魁、蘇○榮（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「張、蘇二人」）約定，由張、蘇二人各於民國103年8、9月間，出資新臺幣（下同）85萬元及210萬元，投資被告經營之事業；嗣張、蘇二人於103年11月要求撤資，被告因無法退還投資款，竟基於偽造有價證券之犯意，以「陳蔚翔」之名義，簽發如附表編號3、5至7 所示之本票4 紙，交付張、蘇二人而行使之，詎張、蘇二人屆期提示上開本票，均不獲兌現，經報警處理，始知被告本名並非「陳蔚翔」，因認被告涉犯刑法第201條（第1項）之偽造有價證券罪嫌云云。
　　(二)經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有附表編號3、5至7部分之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（第一審判決就編號3部分，論以1罪，另就編號5至7部分，依接續犯論以1罪，而論處被告犯偽造有價證券，共2罪罪刑），改判諭知被告無罪。固非無見。
　　二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
　　(一)按刑法所定偽造本票之偽造有價證券罪，係指無製作權而擅以他人名義發行本票者而言。行為人是否係以他人名義發行本票，原則上，固可依據本票上發票人所簽署之姓名作判斷；但票據法並未規定發票人必須簽署其戶籍登記之姓名，因此，倘若行為人僅簽署其字或號，或藝名、別名、偏名等，祇須能證明其主體之同一性，得以辨別表示係行為人者，即不得認係以他人名義發行本票。而由於本票之發票人負有無條件擔任支付票載金額與受款人或執票人之責，且執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，則為確保日後追索之正確性，以維社會秩序之安定及交易之安全，如果行為人以其偏名簽發本票，則必須其偏名係行之有年，且為社會上多數人所共知，無礙於其主體同一性之辨別者，始足認為適法。再行為人之年籍、身分證統一編號，雖非票據法所定應記載於本票之事項，然此等事項仍是屬於用以辨識行為人之人別資料；行為人在本票上簽署非係戶籍登記之姓名，併加註其年籍、身分證統一編號者，自不致產生人別混淆，但若係加註不實之年籍、身分證統一編號，則主體是否仍係同一，即不無疑義，自無從解免偽造本票之責。
　　(二)依卷內資料，被告於編號3、5至7 所示之4 紙本票出票人（即發票人）欄位，係簽署「陳蔚翔」之姓名，並記載「65.11.28」、「Z○○○」（見他字第6682號偵查卷第7、14頁）。據此，上開4 紙本票似係由「00年00月00日出生、身分證統一編號：Z○○○之陳蔚翔」所簽發；是否足以認定係由「00年00月00日出生、身分證統一編號：Z○○○」之被告以偏名「陳蔚翔」所簽發，即非無疑。
　　(三)原判決對於攸關被告是否偽造上開4 紙本票有重要關係之事項，未加究明、釐清，詳細說明論斷之理由，僅以「陳蔚翔」是被告之偏名，以及出生年月日、身分證統一編號並非本票之法定應記載事項為由，逕認被告無偽造上開4 紙本票犯行，進而諭知被告此部分無罪，自難謂其判決理由已完備。
　　三、綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於附表編號3、5至7部分違背法令，核為有理由；應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即附表編號1、2、4）部分：
　　一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。檢察官不服原判決，於106年7月19日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於附表編號3、5至7部分提起上訴，應視為對原判決關於附表編號1、2、4部分亦提起上訴。合先敘明。
　　二、次按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　三、本件原判決關於附表編號1、2、4部分略以：公訴意旨雖稱：被告基於偽造有價證券之犯意，以「陳蔚翔」之名義，簽發如附表編號4號所示之本票，交付蘇○榮而行使之，又簽發如附表編號1、2 所示之本票2 紙，交付吳孟哲而行使之，因認被告涉犯刑法第201條（第1項）之偽造有價證券罪嫌云云。但經原審審理結果，以被告係使用偏名「陳蔚翔」簽發上開3紙本票，併附載其身分證統一編號，已無礙其主體同一性之辨別，故不能證明被告有附表編號1、2、4部分之犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
　　四、檢察官不服原判決關於附表編號1、2、4部分提起第三審上訴，其得提起第三審上訴之理由，自應受速審法第9條規定之限制。
　　五、惟：細繹檢察官上訴書所載各節，僅在指摘原判決未審酌被告使用偏名「陳蔚翔」之久暫、未調查被告平日對外交易之文書資料，有刑事訴訟法第379條第14款規定判決不載理由、所載理由矛盾、同條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令情形，並未具體指摘原判決關於附表編號1、2、4部分有何牴觸憲法、違背司法院解釋或本院判例之情形，核與速審法第9條所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　六、綜上，應認檢察官對原判決關於附表編號1、2、4部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月3日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官鄧振球　法官彭幸鳴　法官黃斯偉　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月8日

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107-118【裁判字號】最高法院107年度台上字第706號判決【裁判日期】民國107年05月03日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第210、216條（102.06.11）中華民國刑法第38、38-2、55條（105.11.30）商標法第95、98條（100.06.29）
【裁判要旨】
　　（一）本件被告之行為，係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上開 2罪名（自 102年10月1日起之犯行），為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。原判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第98條之規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。
　　（二）新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益，既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法第38條之2第2項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒收。本件原判決既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之油封產品沒收，經核尚無違誤。

【最高法院刑事判決107年度台上字第706號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官羅雪梅
【被告】陳益昌
【選任辯護人】陳居亮律師
　　上列上訴人因被告偽造文書案件，不服智慧財產法院中華民國106年5月4日第二審判決（106年度刑智上訴字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第6960號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告陳益昌有其事實欄所載之偽造文書等犯行，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判宣告處如原判決附表（下稱附表）所示之油封之包裝盒及空包裝盒沒收；另維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論被告關於犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，並諭知相關易科罰金折算標準之部分判決，駁回檢察官、被告及參與人明昌油封科技有限公司（下稱明昌公司）在第二審之上訴。係以：被告之部分陳述，卷附之銘錩油封有限公司（下稱銘錩公司）、明昌公司之公司及分公司基本資料查詢列印資料、鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務系爭商標查詢列印資料、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、銘錩公司與明昌公司產品目錄（含照片）、扣案包裝盒上印有系爭商品條碼之貼紙照片、財團法人中華民國商品條碼策進會民國104年11月16日會字第○○○號函、「GS1 Japan」西元2003年、2009年、2012年條碼登錄通知書、GEPIR 網頁列印資料、日商武藏油封工業股份有限公司（下稱武藏公司）「創業50餘年之路」書刊、武藏公司自西元1982年起之產品型錄、日本自動車優良部品雜誌、自動車時報日本自動車部品工業會（簡稱JAPA）西元1971年出版資料、武藏公司西元1984年產品型錄內之包裝盒照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就被告否認有行使偽造私文書等犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。檢察官依告訴人之請求上訴意旨略以：(一)、原判決既認被告之行為同時觸犯商標法第95條第1款未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪，及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪，並依刑法第55條從一重之行使偽造私文書罪處斷，則於沒收宣告時，基於適用法律時應採統一性及整體性之原則，就沒收部分自不宜與主刑割裂而適用其他法律，即應依刑法第38條規定宣告沒收本案油封產品（含包裝盒）及空包裝盒。原判決於論處被告犯行使偽造私文書罪之同時，另改用商標法第98條規定沒收本案扣押之包裝盒，自有判決適用法則不當之違法。又縱令原審判決割裂使用沒收之依據無誤，然油封產品與印有系爭商標圖樣之包裝紙盒係可分離而獨立，而非依屬「侵害商標權之物」時，仍應就上開油封產品是否屬於刑法第38條第2項（上訴意旨誤載為第3項）規定「供犯罪所用、犯罪預備之物」而為沒收，原判決未予論述不依該規定沒收之理由，亦有判決不適用法則及不載理由之違法。(二)、原判決捨棄各級法院長久累積就侵害商標權之物品，以「所銷售或交付產品整體」為單位而宣告沒收之法律見解，改採「僅對標註仿冒商標之外包裝盒宣告沒收」之不同見解，違背經驗法則及論理法則，且未於判決中充分交代理由，已有判決適用法則不當、判決不載理由、以及應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。(三)、被告支配、管領之明昌公司、銘錩公司倉庫中，確有放置偽造日本自動車部品協會「JAPA」標章準私文書之包裝盒，而該等倉庫係位於2 樓，僅有位於公司內部之一個出入口，殊難想像該等包裝盒非被告所印製，原判決認該等證據不足為被告有罪之理由，顯違背經驗法則及論理法則，乃不適用法則或適用不當之違法等語。惟查：(一)、刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日開始施行，新制之沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，已非從刑，故已無主刑及從刑應本於統一性或整體性原則之適用。且依刑法第38條第2項規定：供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。又以105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦定有明文。而上開刑法沒收規定修正公布後，商標法第98條亦於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，從而修正後之商標法第98條，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先適用。本件被告之行為，係犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標罪及刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪。且被告係以一行為同時觸犯上開2罪名（自102年10月1日起之犯行），為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，並非認定被告不成立商標法前開罪名。原判決基此以附表所列包裝盒既印有仿冒之系爭商標，自屬侵害商標權之物品，本於「特別法優於普通法」原則，依商標法第98條之規定予以沒收，自無判決不適用法則之違誤。又刑法第38條第2項關於供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之規定，既非屬義務沒收，則原審就印有系爭商標圖樣之包裝盒內之油封產品，認係可與包裝盒分離而獨立，非屬侵害商標權之物，經衡酌後而未依刑法第38條第2項規定以供犯罪所用之物或犯罪預備之物宣告沒收，縱未說明理由，亦無判決不載理由之違法。(二)、新制之刑法沒收規定雖屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，惟其性質乃由國家剝奪犯罪行為人或第三人財產上之權利或利益，既已擴大沒收之範圍，自應對國家干預財產權設有限制，故除刑法第38條之2第2項定有「避免過苛條款」外，仍應本於刑法謙抑、平等及比例原則，慎為沒收處置，以免失出或失入。故依物之性質除有難以析離或依一般社會通念應整體視為合一而無法獨立存在之情況外，如沒收之客體顯然可分或分離後不影響該沒收物之實質效用或其法律效力時，法院自得就個別情況予以或不予宣告沒收。本件原判決已於事實及理由七內說明：「經查，扣案之油封產品上並無Ｃ商標圖樣（如附表）或條碼，此業經本院（指原審，下同）於106年3月2日準備程序當庭勘驗，並經告訴代理人當庭陳述：『參與人代表人所述是產品小包裝盒裡面的個別油封產品上沒有系爭商標，但裝產品的包裝盒，每盒裝有10個個別的產品，包裝盒上均有系爭商標，且參與人均是以包裝盒為銷售單位』，此有準備程序筆錄在案可稽（見本院卷第96頁），應認被告有關扣案之油封產品上並無Ｃ商標圖樣之抗辯屬實，Ｃ商標圖樣及條碼均係印製於包裝紙盒上，而該包裝紙盒與前開油封產品可各自分離獨立，則扣案之油封產品與包裝紙盒分離後，其上既無Ｃ商標圖樣，則扣案之油封產品縱於市面上流通亦無侵害商標權之虞，與商標法第98條沒收之立法目的不合，故扣案如附表所示油封之包裝盒及空包裝盒均應予以沒收，包裝盒內之油封產品…不應予以宣告沒收。」等語。既已說明何以不將包裝盒內之油封產品沒收之理由，且依該油封產品與其外包裝盒之性質，並無不能析離或分離後會影響沒收物之實質效用或其法律效力之關係存在，其不將盒裝內之油封產品沒收，經核尚無違誤，上訴意旨(二)執以指摘原判決適用法則不當、判決不載理由或調查未盡之違法，自非適法上訴第三審之理由。(三)、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，又檢察官併案部分與起訴部分如無裁判上一罪關係，自難視同起訴，既認併案部分犯罪嫌疑不足，與本案無實質上或裁判上一罪關係，自應將該部分退回檢察官，另行依法辦理。經查，第一審法院已於判決理由肆、附帶說明內敘明並無證據證明被告有偽造「JAPA」標章，故關於此併案部分，第一審無從併予審理等情。此亦據原審於判決事實及理由四內加以說明。則被告涉嫌偽造「JAPA」標章部分，既未經檢察官起訴，原審亦未認與已起訴部分有實質上或裁判上一罪關係而為判決，本院自不得予以判決，附予說明。綜上，檢察官上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月3日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月10日

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107-119【裁判字號】最高法院107年度台上字第1096號判決【裁判日期】民國107年05月03日

【案由摘要】妨害電腦使用【相關法規】中華民國刑法第10、239、359條（104.12.30）中華民國憲法第16、22、23條（36.01.01）
【裁判要旨】
　　（一）行車紀錄器（含記憶卡），一般係以安裝電子設備，供車輛行進間，錄製、儲存周邊狀況的影音畫面檔案之器材，主要目的在藉由錄影，保全證據，有助於判斷責任歸屬、減少車禍糾紛，卻也因為記錄行車時的一切周邊影音狀況，自然顯示使用人當時行車的路徑、言談或活動等等，不免攸關個人私密領域及個人資料自主，因此如何取得、使用該紀錄資料，仍應存有尊重他人隱私權的概念。又社會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能因此發生衝突，如何從中調和，憲法第23條所揭櫫的比例原則（包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段，不能與因此造成的損害或負擔不成比例。
　　（二）刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由。
　　（三）電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項定有明文。而電磁紀錄的特性，係可透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、顯示或儲存，本質上具備一定之可再現性，且因電腦科技的創新與進步，在重複讀取、傳輸電磁紀錄的過程中，原有電磁紀錄的檔案內容，可以隨時複製而不致減損，屬電磁紀錄與一般動產的差異所在。同法第359條（破壞電磁紀錄罪）所規範之行為態樣之一，係以「無故取得」，而非財產犯罪之「竊取」用語，即有意區隔兩者之不同。上揭所稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形。故在「無故取得」電磁紀錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄的支配占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該當此罪的成立。
　　（四）因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程的功能，並不具公示性，亦非在他人監督下所為，應專屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。參諸上揭妨害電腦使用罪章的立法理由，係謂：「按電腦使用安全，已成為目前刑法上應予保障之重要法益，社會上發生妨害他人電腦使用案件日益頻繁，造成個人生活上之損失益趨擴大，實有妥善立法之必要，…本章所定之罪，其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益（如修正條文第359條、第360條）」，可見係為適應現代社會生活而新創的保護法益規範。就另方面言，刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，法定刑是 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20萬元以下罰金；而同法第239條之通、相姦罪，法定刑是 1年以下有期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1096號

【上訴人】巫志祥
　　上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月25日第二審判決（106年度上訴字第525號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第84號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人巫志祥上訴意旨略謂：(一)系爭汽車雖屬告訴人陳榛堉（原名陳雅琦，雙方於民國105年5月19日登記離婚）所有，但其內行車紀錄器則係我所安裝，屬於我所有，而我是因懷疑陳榛堉與他人外遇，為維繫家庭、婚姻完整保障的蒐證目的，才查看該行車紀錄器內記憶卡之電磁紀錄，豈可謂為「無故」；況我於取得該電磁紀錄後，僅於妨害家庭案件中提出，並未作為其他不法之用，當無不法可言。(二)陳榛堉從未限制我接觸或控制系爭記憶卡或電磁紀錄，雙方亦未就系爭電磁紀錄的所有權或使用權協議，則我取得系爭電磁紀錄的行為，顯然並未破壞陳榛堉取得資訊的獨占地位。尤其，我取得系爭電磁紀錄的時間，仍處於婚姻關係存續中，我甚至多次前往陳榛堉家中接送小孩，並依陳榛堉指示、使用該車，則我所有的行車紀錄器（含所插用、存放攝錄電磁紀錄的記憶卡），既仍裝置在該車內，陳榛堉對此知之甚詳，卻未將該記憶卡歸還給我，顯然其主觀上已默示同意我得隨時更換該記憶卡，及對該記憶卡內的電磁紀錄享有使用權限。從而，陳榛堉是否仍得提出本件告訴，顯非無疑。(三)就系爭電磁紀錄內容而言，並無任何陳榛堉的智慧創作在內，自無受著作權、無體財產權等相關權利保護的必要，亦無任何財產價值可言，自不符合「致生損害於公眾或他人」的要件；事實上，系爭電磁紀錄，仍存在於我所有的記憶卡內，我僅係將該電磁紀錄製成備份而已，縱然我有取得系爭電磁紀錄的行為，但陳榛堉既猶可正常使用該行車紀錄器含記憶卡，且該記憶卡內仍留有相同內容的系爭電磁紀錄，則陳榛堉對同一內容的電磁紀錄之直接支配、使用之能力，似不因我的取得行為而喪失，能否謂已致生損害於陳榛堉的結果，亦非無疑。(四)原審除對於我取得系爭電磁紀錄之前後，陳榛堉就同一內容的電磁紀錄之支配、使用能力，是否發生變動，未予詳查外，對於陳榛堉有無因此受有實際的具體損害，亦未詳加究明，遽行逕認陳榛堉已受現實損害，應難認適法；另方面言，我既以所有權人的地位，取下記憶卡更換，始發現其內竟然存有陳榛堉與他人外遇的對話紀錄，進而提出告訴，實無違法可言等語。
　　三、惟查：按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責可言。
　　隱私權的概念，自18世紀末期於美國萌芽後，不斷演進、成熟，迨至現代，聯合國所頒布《世界人權宣言》第12條明白揭示：任何人的隱私、家庭、住宅和通訊不得任意干涉之旨，已是普世的基本人權之一。我國憲法雖未將隱私權明文列舉保障，但基於人性尊嚴的理念，維護個人主體性及人格發展的完整，保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料的自主控制，司法院釋字第603、689等多號解釋，均肯認其屬應受憲法第22條所保障的基本人權。
　　行車紀錄器（含記憶卡），一般係以安裝電子設備，供車輛行進間，錄製、儲存周邊狀況的影音畫面檔案之器材，主要目的在藉由錄影，保全證據，有助於判斷責任歸屬、減少車禍糾紛，卻也因為記錄行車時的一切周邊影音狀況，自然顯示使用人當時行車的路徑、言談或活動等等，不免攸關個人私密領域及個人資料自主，因此如何取得、使用該紀錄資料，仍應存有尊重他人隱私權的概念。又社會現況，妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出事實主張及證據，乃程序正義，而為憲法所保障人民享有訴訟權的展現，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護，即可能因此發生衝突，如何從中調和，憲法第23條所揭櫫的比例原則（包括適合性、必要性及狹義比例原則），應可作為審查標準，具體以言，應權衡行使的手段，須可達成其目的；在所有可能達成目的的方法中，選擇最少侵害的手段；所欲完成的目的及使用的手段，不能與因此造成的損害或負擔不成比例。
　　刑法第36章妨害電腦使用罪，多以「無故」，作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言；至於理由正當與否，則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍，並非其行為目的或動機單純，即得謂有正當理由。夫妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社會通念，當予非難、譴責，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法律上的正當理由。
　　又電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項定有明文。而電磁紀錄的特性，係可透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、顯示或儲存，本質上具備一定之可再現性，且因電腦科技的創新與進步，在重複讀取、傳輸電磁紀錄的過程中，原有電磁紀錄的檔案內容，可以隨時複製而不致減損，屬電磁紀錄與一般動產的差異所在。同法第359條（破壞電磁紀錄罪）所規範之行為態樣之一，係以「無故取得」，而非財產犯罪之「竊取」用語，即有意區隔兩者之不同。上揭所稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形。故在「無故取得」電磁紀錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄的支配占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該當此罪的成立。
　　再者，因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程的功能，並不具公示性，亦非在他人監督下所為，應專屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。參諸上揭妨害電腦使用罪章的立法理由，係謂：「按電腦使用安全，已成為目前刑法上應予保障之重要法益，社會上發生妨害他人電腦使用案件日益頻繁，造成個人生活上之損失益趨擴大，實有妥善立法之必要，…本章所定之罪，其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益（如修正條文第359條、第360條）」，可見係為適應現代社會生活而新創的保護法益規範。就另方面言，刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金；而同法第239條之通、相姦罪，法定刑是1年以下有期徒刑，兩相比較，顯然前者法益，應該受更重地位的保護。
　　(一)原判決主要係依憑：上訴人坦承確有（自行）取得陳榛堉車內所裝行車紀錄器的電磁紀錄，製成錄影資料作為證據，向警提出，憑為控告陳榛堉之友人涉嫌妨害家庭的部分自白；陳榛堉於偵查及第一審中，一再指證上訴人竟於雙方分居期間，私擅取得上揭行車紀錄器記憶卡內的攝影電磁紀錄，不當使用，向警提控其男性友人的證言；系爭行車紀錄器內電磁對話譯文；第一審勘驗光碟檔案筆錄；行車紀錄器光碟擷取列印資料及畫面截圖等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審論以上訴人犯無故取得他人電腦相關設備之電磁紀錄罪刑的判決，駁回上訴人在第二審的上訴。
　　(二)原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
　　1.上訴人與陳榛堉因感情不睦，於104年3月13日協議離婚，陳榛堉更於同年5月中旬搬離雙方同居處所，而系爭車輛，係陳榛堉之父出資購入，登記陳榛堉所有，上揭分居後，該車已歸由陳榛堉自用，上訴人僅偶爾至車上拿取物品乙節，業據上訴人於原審中供明，可見上訴人所稱分居後，仍有依陳榛堉指示、使用該車云云，並無足採。
　　2.衡諸汽車所裝置之行車紀錄器（含記憶卡），功效在於供錄製行車路徑及車前狀況，以輔助汽車駕駛人保全證據，非屬車輛的主要成分或關鍵零件，則陳榛堉在與上訴人分居期間，縱因陳榛堉未能預見上訴人會以此作為蒐集車內對話交談內容之用，而未將上訴人購置、安裝的行車紀錄器拆下或更換記憶卡，猶難逕認2人仍共享、支配使用該車。系爭行車紀錄器所攝錄的聲音及影像，仍屬攸關陳榛堉個人隱私的事項，上訴人不得恣意窺探、取得。
　　3.上訴人未循合法途經，擅自複製行車紀錄器記憶卡內儲存之電磁紀錄，作為提控陳榛堉外遇的證據，顯已侵害陳榛堉對於其在該車內非公開活動的合理隱私期待，足致生損害於陳榛堉；陳榛堉縱使仍可使用該行車紀錄器之記憶卡，且其內所錄製影像檔案之電磁紀錄，亦未減損，上訴人仍然該當刑法第359條所禁制的「無故取得」他人電腦相關設備之電磁紀錄罪。
　　以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。
　　(三)綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月3日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月7日

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107-120【裁判字號】最高法院107年度台上字第927號判決【裁判日期】民國107年05月02日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第10、220條（103.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）本院81年度第11次刑事庭會議決議後，立法者鑒於電腦網路之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則偽造或變造電磁紀錄，即可能同時造成身分或財產上之侵害，嚴重影響電腦網路使用之社會信賴、電子商務交易及民眾之日常生活。乃分別於 86年10月8日、94年2月2日（另於 92年6月25日增訂妨害電腦使用罪章）修正刑法相關條文，將「電磁紀錄」增列亦視為文書之規定，並予以定義。其中，86年10月08日刑法增訂第220條第2項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。」而所稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6項亦有明定。
　　（二）本件附表一相關之行為，上訴人係利用家中電腦網路進入證券公司網頁，於「登入」欄內擅自輸入洪○堯之帳號及密碼，而後進入股票買賣區內，輸入欲賣出之股票名稱、金額及股數等資料，偽造係洪○堯就特定股票、一定之金額及股數欲「下單」出售，證券公司「交易系統」接受到此「洪○堯於附表一所示之時間，以附表一所示之金額賣出如附表一所示之股票及股數」等不實內容之「網路下單」，如於交易時間內，則送至證券交易所搓合，若非交易時間則將其送至預約單項；附表二之相關行為，上訴人係利用家中電腦網路設備連結網路至銀行網頁內，於「登入」欄內擅自輸入洪○堯之「使用者代號」、「密碼」及「身分證統一編號」等資料，進入該銀行網路銀行帳戶之網路銀行會員操作介面後，再輸入轉出之金額及轉出之帳號等資料，偽造係洪○堯欲將某款項轉入他帳戶，銀行「交易系統」接受到此「洪○堯於附表二所示之時間，分別將其帳戶內之如附表二所示之金額轉入洪○○霞名下帳戶內」等不實內容之「轉帳」指令而輸入執行。此等輸入之網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號等資料經驗證後，接受其後續之指令，該等「下單」、「轉帳」之指令（含 IP 位置、輸入時間、指示出售股票種類、交易金額、股數或轉帳金額、轉入帳戶等），即在磁碟或硬碟上儲存，而留有紀錄以供日後憑查、對帳，自屬上開之電磁紀錄即準私文書無疑。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第927號

【上訴人】洪瑞章
【選任辯護人】施承典律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月15日第二審判決（105年度上訴字第375號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第258號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人洪瑞章有原判決事實欄所載假冒其亡父洪茂堯名義，以電腦網路銀行下單出售洪茂堯名下如原判決附表（下稱附表）一所示股票，及假冒洪茂堯名義以網路銀行轉帳之方式，將洪茂堯帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞（上訴人之母）名下之帳戶，而接續行使偽造準私文書之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之判決，變更檢察官起訴書所引刑法第339條之3第1項之以不正方法將虛偽資料等輸入電腦而不法取得他人財產罪之法條，改判論處上訴人犯行使偽造準私文書罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。
　　三、上訴意旨略以：(一)、依卷附元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）府城分行伊父親洪茂堯（民國99年9月26日死亡）所有之帳號○○○（下稱系爭帳戶）及伊母親洪陳桂霞所有同銀行之帳戶（帳號：○○○）於95年8月至同年12月間之往來交易明細比對，可知系爭帳戶洪茂堯名下之股票或存款，實際上係屬於洪陳桂霞所有，原判決未予審酌詳查，亦未說明其不予採納之理由，容有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(二)、伊於電腦網路以洪茂堯名義下單賣出股票及轉帳，所輸入之洪茂堯證券帳號、密碼，及網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號，僅係使電腦辨識伊是否確係有權使用該網路下單及網路轉帳系統之人，驗證後接受其後續之指令，該等輸入之證券帳號、密碼，及網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號等資料，並未在磁帶、磁碟上儲存（記載），亦未對已有之程式或資訊、資料予以變更（竄改或塗去），而僅具有辨識之作用，雖其不無表示一定用意之證明，但仍與刑法準私文書需「永續狀態中記載一定意思或觀念」之概念有間，參酌貴院81年度第11次刑事庭會議決議內容，應非屬偽造或變造準文書，充其量僅係使證券公司或銀行為不實登載之行為而已，原審誤論以偽造不實內容之電磁紀錄之準私文書罪，顯有適用法則不當之違法。
　　(三)、依洪茂堯系爭帳戶，其過世前之99年6月4日，曾至銀行辦理約定轉帳，轉帳之帳戶即為洪陳桂霞同銀行○○○號帳戶，並即開始出售名下股票，售股所得即轉帳至洪陳桂霞該帳戶內，前後累計已達（新臺幣，下同）11,400,000元。足證洪茂堯過逝前，已有意思要將自己名下之股票出售，並將售股所得，移轉至洪陳桂霞之帳戶內。洪茂堯過世後，伊秉承洪茂堯生前之意思，繼續處分洪茂堯名下未售完之股票，並依其生前所辦之約定轉帳，將售股所得轉帳至洪陳桂霞帳戶內。而轉帳至洪陳桂霞帳戶內的款項，或仍在帳戶內，或於兄弟家族間逢年過節、清明祭祀時支付予來參加的親人，根本未入伊之名下，實難認伊主觀上有何偽造文書之犯意，原判決逕論以偽造準私文書罪責，同有適用法則不當之違背法令等語。
　　四、惟按：(一)、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分自白（坦承：伊確有以洪茂堯名義使用電腦網路銀行下單出售如附表一所示股票及以網路銀行轉帳之方式，將系爭帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞帳戶之事實），證人洪瑞銘、洪錦城、洪南香、洪健峰、洪炎木等人之證言，參酌卷附洪茂堯戶籍謄本、元大銀行府城分行系爭帳戶自97年9月26日起至100年07月14日止之往來交易明細、元大銀行府城分行洪陳桂霞名下之帳號○○○帳戶自99年6月04日起至100年10月18日止之往來交易明細、元大證券股份有限公司開元分公司100年11月24日元證開元字第100014號函及檢送之股票交易明細與該帳戶申請網路下單文件、元大銀行府城分行101年7月05日元府城字第○○○號函、102年5月24日元府城字第○○○號函、103年04月18日元府城字第○○○號函及檢送資料、元大寶來證券股份有限公司開元分公司101年11月14日元證開元字第○○○號函等證據資料，以為論斷。並說明上訴人所辯伊係依父親生前之交代及母親之指示而為，並無犯罪之意圖，及該系爭帳戶內之股票或存款實際上均係洪陳桂霞所有云云，如何均屬無據，不足採信（見原判決理由欄乙之一2.3.4.）；再以上訴人坦承伊確有以洪茂堯名義使用電腦網路銀行下單出售如附表一所示股票及以網路銀行轉帳之方式，將系爭帳戶內如附表二所示之金錢轉入洪陳桂霞帳戶之事實，詳加研判，認定上訴人有以不實內容之電磁紀錄，經由電腦網路傳送至銀行以行使，致使不知情之銀行接續於附表一、二所示之時間，將洪茂堯名下之如附表一、二所示之股票、存款依其所下之指令為處理，致生損害於洪茂堯之繼承人及元大銀行府城分行等情；復敘明上訴人供稱伊確有依母親之指示，於每年除夕、清明祭祖時及於父親忌日祭拜時，分發予前來參與祭拜之子孫各5萬元或10萬元不等之款項，計共支出1015萬元一情，核與洪瑞銘、洪錦城、洪炎木所證情節相符，且有上訴人所提出相關收據可憑，自屬可採；另洪陳桂霞名下之上開帳戶於100年6月29日經凍結時，仍有存款9,388,488元，而未遭提領，因認上訴人於附表二所示之時間，將洪茂堯系爭帳戶內存款，轉入洪陳桂霞名下之帳戶內之用意，應係為方便日後於每年除夕、清明祭祖及洪茂堯忌日祭拜時，提領分發予前來參與祭拜子孫款項之用，尚乏不法所有之詐欺犯意等旨，俱依卷內資料，逐一審認、論敘，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。相關上訴意旨，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、本院81年度第11次刑事庭會議決議後，立法者鑒於電腦網路之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則偽造或變造電磁紀錄，即可能同時造成身分或財產上之侵害，嚴重影響電腦網路使用之社會信賴、電子商務交易及民眾之日常生活。乃分別於86年10月8日、94年2月2日（另於92年6月25日增訂妨害電腦使用罪章）修正刑法相關條文，將「電磁紀錄」增列亦視為文書之規定，並予以定義。其中，86年10月08日刑法增訂第220條第2項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。」而所稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6項亦有明定。本件附表一相關之行為，上訴人係利用家中電腦網路進入證券公司網頁，於「登入」欄內擅自輸入洪茂堯之帳號及密碼，而後進入股票買賣區內，輸入欲賣出之股票名稱、金額及股數等資料，偽造係洪茂堯就特定股票、一定之金額及股數欲「下單」出售，證券公司「交易系統」接受到此「洪茂堯於附表一所示之時間，以附表一所示之金額賣出如附表一所示之股票及股數」等不實內容之「網路下單」，如於交易時間內，則送至證券交易所搓合，若非交易時間則將其送至預約單項；附表二之相關行為，上訴人係利用家中電腦網路設備連結網路至銀行網頁內，於「登入」欄內擅自輸入洪茂堯之「使用者代號」、「密碼」及「身分證統一編號」等資料，進入該銀行網路銀行帳戶之網路銀行會員操作介面後，再輸入轉出之金額及轉出之帳號等資料，偽造係洪茂堯欲將某款項轉入他帳戶，銀行「交易系統」接受到此「洪茂堯於附表二所示之時間，分別將其帳戶內之如附表二所示之金額轉入洪陳桂霞名下帳戶內」等不實內容之「轉帳」指令而輸入執行。此等輸入之網路銀行使用者代號、密碼及身分證統一編號等資料經驗證後，接受其後續之指令，該等「下單」、「轉帳」之指令（含IP位置、輸入時間、指示出售股票種類、交易金額、股數或轉帳金額、轉入帳戶等），即在磁碟或硬碟上儲存，而留有紀錄以供日後憑查、對帳，自屬上開之電磁紀錄即準私文書無疑。原判決業已敘明附表一、二所為網路「下單」、網路銀行轉帳均屬電磁紀錄，上訴人未經同意，接續假冒洪茂堯名義以電腦網路銀行下單出售其名下股票（附表一）、假冒洪茂堯名義以網路銀行轉帳之方式，而偽造上開不實之電磁紀錄，銀行「交易系統」因而將洪茂堯帳戶內之款項轉入洪陳桂霞名下帳戶（附表二），因認上訴人之上開行為，已致生損害於洪茂堯之繼承人及元大銀行府城分行等旨。所為論斷，於法尚無不合。上訴意旨(二)仍執前詞，及援引刑法修法前，且案例與本件不同之本院見解，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年5月2日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月7日

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107-121【裁判字號】最高法院107年度台上字第1447號判決【裁判日期】民國107年05月02日

【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第227、228條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為之，則依吸收理論，應論以同法第227條第1項之對於未滿 14 歲之女子為性交罪。
　　（二）被告係成年人，利用權勢機會對 A女為性交時，A 女為未滿 12歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。
　　（三）檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強制性交罪，雖無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交及對於未滿 14 歲之女子為性交 2罪，依吸收關係，論以對於未滿 14 歲之女子為性交罪。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1447號

【上訴人】臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官吳文忠
【被告】甲男
　　上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度侵上訴字第185號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第10714、13213號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交罪刑部分撤銷。
　　甲男對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年貳月。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷自為判決部分：一、本件原判決認定：被告甲男為成年人，係告訴人A 女（民國00年00月間生，姓名年籍均詳卷）之親生父親，與A 女共同居住在臺中市○○區住處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。竟於106年2月12日下午3時許，在該住處其房間內，對因親屬、教養關係而受其監督、照護之未滿14歲A 女，利用權勢、機會，拉A 女之手撫摸其陰莖，並以手撫摸、以陰莖摩擦A女之外陰部，再令A 女為其口交。嗣A女於106年3月30日告知同學，經學校輔導老師（姓名詳卷）輾轉獲知並詢問A 女後，通報臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心，而查悉上情。
　　二、原判決係以上開事實，業據被告自白不諱，並經A 女及其母親、姑姑（姓名均詳卷）、學校輔導老師證述在卷、復有卷附A 女繪製之案發地點現場自繪圖、現場勘查照片11張、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表2 份可稽，為所憑之證據及認定之理由。且對如何無證據證明被告有施用強制力或違反A女之意願，依卷內資料予以說明。
　　三、原判決認被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及同法第228條第1項之利用權勢機會性交罪，其以一行為犯該2罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。性交前之猥褻行為，屬階段行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就上開犯罪事實漏載被告以手撫摸 A女外陰部之猥褻行為，與起訴之性交行為，均係滿足同一色慾目的之階段行為，屬實質上一罪，為起訴效力所及。
　　對於未滿14歲之女子為性交罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸加重其刑。因認第一審論以檢察官起訴之刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪，於法未合，予以撤銷，變更檢察官起訴之法條，改判論處被告對於未滿14歲之女子為性交罪刑。固非無見。
　　四、(一)惟按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢、機會對於未滿14歲之人為之，則依吸收理論，應論以同法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
　　(二)被告係成年人，利用權勢機會對A女為性交時，A女為未滿12歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿14歲之女子為性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。
　　五、檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿14歲之女子強制性交罪，雖無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於對於未滿14歲之女子為性交罪刑部分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交及對於未滿14歲之女子為性交2罪，依吸收關係，論以對於未滿14歲之女子為性交罪。爰以被告之責任為基礎，參酌原判決所載被告犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。
　　乙、上訴駁回部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人檢察官上訴意旨略稱：
　　(一)原判決以被告之自白，認其犯成年人故意對兒童犯乘機猥褻2罪，然此與被告下列之自白並不相符，且未說明第一審法官調查或進行之事實，何以不足採，有理由不備之違法。
　　1.被告於警詢時自白，分別在晚上及中午睡覺前猥褻當時未滿12歲之兒童A 女，此應屬利用權勢猥褻或強制猥褻。被告顯然未自白趁機猥褻之行為。
　　2.被告經檢察官聲請羈押後，於第一審法官訊問（下稱羈押訊問）時，供述第2次猥褻A女係在睡午覺以前，問她要不要玩，她說要，我就摸她的下體等語，此應屬利用權勢猥褻或強制猥褻。
　　3.被告在第一審準備程序及審理庭，承認檢察官起訴之強制猥褻犯罪。
　　4.被告在上開準備程序，已確認除第1次猥褻外，其他犯行均係違反A女意願之事實，為不爭執事項。
　　5.被告於第一審辯護人之辯護意旨狀（見第一審卷第40至42頁），亦記載被告係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻行為罪及犯刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪。
　　(二)被告經第一審判決論處重罪後，上訴第二審始改稱係利用權勢。然被告既於第一審自白是強制猥褻，並承認檢察官起訴之強制猥褻事實，原判決竟認定乘機猥褻，即可能係訴外裁判。是原審對基礎犯罪事實既未明瞭，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
　　(三)依A 女歷次陳述，被告係多次為加害行為，但因要有補強證據，始能對被告論罪，檢察官方僅起訴2次褻猥犯行。而A 女雖於警詢時，陳述被告係於清晨4、5時為趁機猥褻，然被告未曾自白此情形。則原判決係以A 女之單一指訴為論罪依據，顯然違反證據法則。
　　(四)A 女曾於警詢、偵查、第二審證稱：被告對其性侵害係違反其意願、不敢當面向被告說不要、不喜歡被告玩的遊戲、曾向被告表示以後不要這樣等語，足證A 女並無與被告合意猥褻甚明。
　　(五)就保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」，不必拘泥於行為人必須實行具體違反被害人意願之方法行為。A 女於行為時，尚未滿14歲，係在被告實力支配下，縱手段未達強暴、脅迫之程度，仍妨害A 女性自主決定之意思自由，原判決認定被告之行為係對於兒童乘機猥褻，違反經驗法則及論理法則。
　　三、惟查原判決撤銷第一審關於對於未滿14歲之女子強制猥褻部分之科刑判決，改判論處被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻2罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：被告之自白，與事實想符；被告利用A 女睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，其主觀上之認識，相類於被害人因精神、身體障礙之不能抗拒情形；起訴書所載被告對於未滿14歲之女子為猥褻部分之犯罪事實，與原判決所認定，基本社會事實並無不同，自得變更起訴法條；均依卷內資料予以說明。
　　從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：(一)被告於106年4月13日警詢中，就猥褻A女時間之供述，第1次猥褻係於住處客房內，睡覺前所為；第2次猥褻部分，先供述係下午3時許在家中客房，後又謂，係半夜趁A女睡覺時所為（見警卷第7、8頁），嗣於同日羈押訊問時，就第1次猥褻行為之時間，供稱係趁A女睡覺時所為（見第一審聲羈字第7頁背面），可知被告供述之犯罪事實前後不一，要難以檢察官所指之警詢、羈押訊問供述部分，為認定依據。
　　(二)自白係著重使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。行為人之行為應如何適用法律，法院須本於職權為評價，不受被告自承所犯之罪名拘束。查被告於第一審準備程序及審判期日，雖均表示認罪（見第一審卷第24、47背面頁），然其第一審辯護人在該期日，即辯護稱：被告雖為事實認罪，就證據評價、適用法律，請法院斟酌，沒有明確證據，證明第1次猥褻時有違反A女意願，所涉犯之罪應屬刑法第227條或第228條等語（見第一審卷第24、48頁）。則原判決綜合被告之供述、A女、A女之母、姑姑及學校輔導老師之證詞、A 女繪製案發現場地圖、現場勘查照片11張等直接、間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎。又Ａ女於原審已證述：被告摸的時候在睡覺，醒來後有亂動，沒有開口說不要再摸了等語（見原審卷第68頁背面），足認上訴意旨(四)所指A 女曾向被告表示反對，非屬本件2次乘機猥褻行為。則原判決認定被告係利用A 女睡覺時，不知抗拒而為猥褻行為，而論其以成年人故意對兒童犯乘機猥褻2罪，乃原審取捨證據、證據證明力判斷，及適用法律職權之問題，既無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。
　　四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，判決如主文。
　　中華民國107年5月2日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官陳宏卿　法官楊智勝　法官洪于智
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月3日

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107-122【裁判字號】最高法院107年度台上字第1094號判決【裁判日期】民國107年04月30日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第30條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要。
　　故凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。
　　（二）本件被告明知證人廖○翔將出國運輸毒品，仍資助金錢予廖○翔辦理護照乙情，為原判決所認定，而資助他人辦理護照，縱非運輸毒品不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，惟被告既對於廖○翔運輸毒品之犯罪有所認識，而於廖○翔實行犯罪前給予助力，何以不能認為係運輸毒品之幫助犯？未見原判決細心勾稽，詳酌慎斷，而為被告有利之認定，所為論斷難謂不悖於經驗法則及論理法則，其自由判斷證據證明力職權之行使，不能謂與採證法則無違。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1094號

【上訴人】臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官黃怡君
【被告】張竣凱
【選任辯護人】黃仕翰律師　呂紹宏律師　陳俊翔律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年6月9日第二審判決（105年度原上訴字第56號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4622號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】本件原判決以公訴意旨略稱：被告張竣凱於民國104年5月底某日晚間，主動連絡廖秉翔、黃竣杰2人並詢問其等是否想賺錢，即偕同其等至花蓮市和平路某刺青店中，與王建凱（另經提起公訴）見面。王建凱原受某運輸毒品集團成員所託，希尋求能夠出國運輸毒品之共犯，王建凱當場即對被告、廖秉翔、黃竣杰宣稱若有人能至泰國地區，運輸毒品至紐西蘭，事成之後，將可給每人約新臺幣（下同）22萬元以為酬勞。廖秉翔、黃竣杰聞訊後認有利可圖乃應允參加。被告當時已知廖秉翔、黃竣杰2人若至泰國，將夾藏有毒品違禁物之行李箱，運輸至紐西蘭，將構成運輸毒品之犯罪，惟被告仍基於幫助廖秉翔運輸毒品之犯意，在花蓮地區，借予廖秉翔2500元，作為廖秉翔辦理出國護照之費用，給予廖秉翔資金及精神上支持而為幫助行為。嗣廖秉翔、黃竣杰於104年6月22日泰國當地時間約晚間6 時45分許，在泰國曼谷機場，辦理機票劃位並托運上開行李箱3個，擬搭乘泰國航空TG491號班機，運輸已夾藏有第二級毒品甲基安非他命之行李箱3個，惟旋經泰國肅毒人員，在廖秉翔、黃竣杰2人所托運之行李箱中，當場查獲第二級毒品甲基安非他命毛重約12.07公斤。因認被告涉有幫助運輸毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為被告有罪判決，改諭知被告無罪。固非無見。
　　惟查：(一)、被告以外之人於審判中有滯留國外而無法傳喚之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。而刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具有可信之特別情況與使用證據之必要性要件時，得為證據之規定。本件證人廖秉翔、黃竣杰於104年6月8 出境後，迄至第一審言詞辯論終結時未曾再入境，有入出境資訊連結作業在卷可稽（見第一審卷第120至第123頁），而迄原審審理時，檢察官亦稱其中證人廖秉翔仍置留於泰國而無法到庭作證，請求協調泰國方面詢問廖秉翔等語（見原審卷第67頁），則證人廖秉翔、黃竣杰是否確有於審判中滯留國外而無法傳喚之情形，依刑事訴訟法第159條之3第3款傳聞法則之例外規定而得使用其等於內政部警政署刑事警察局之詢問筆錄，攸關被告是否成立犯罪，原審自應詳予斟酌考慮。乃原判決遽於理由二以：「證人廖秉翔、黃俊杰於警詢之陳述及自白書，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據上訴人即被告張竣凱之辯護人否認有證據能力...，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其等於警詢之陳述及自白書，自無證據能力。」並於判決理由六、(三)說明：「然檢察官所舉證據即證人廖秉翔、黃俊杰警詢陳述及自白書，業經認定無證據能力如上，已難憑以作為不利被告之認定。故此部分實無證據可證明被告係基於幫助王建凱找人運輸毒品之目的而介紹廖秉翔、黃俊杰與王建凱相識。」云云，難認無判決適用法規不當之違誤。(二)、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項之規定自明。又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要。故凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。本件被告明知證人廖秉翔將出國運輸毒品，仍資助金錢予廖秉翔辦理護照乙情，為原判決所認定（見原判決第5頁第9至10行），而資助他人辦理護照，縱非運輸毒品不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，惟被告既對於廖秉翔運輸毒品之犯罪有所認識，而於廖秉翔實行犯罪前給予助力，何以不能認為係運輸毒品之幫助犯？未見原判決細心勾稽，詳酌慎斷，僅拘泥「以申辦護照費用非高，則即便被告未借予申辦費用，衡情廖秉翔應亦可輕易向王建凱或其他方式籌得，而順利申辦護照。雖廖秉翔申辦護照之日期，與出國日期相近，然並無證據可認倘廖秉翔未能於當日向被告借得申辦護照費用，即無法出國運輸毒品。況且，本案廖秉翔、黃竣杰乃預計先至泰國攜帶毒品，再搭乘飛機運往紐西蘭。所犯涉及於國際間運輸毒品，本具高度危險性及複雜性，此從其等行程、食、宿、交通等各方面，均有所屬運輸毒品集團人員預為籌劃即明。則被告僅代墊申辦護照費用，衡情難認對其等犯罪計劃有何使之便於實行之助力可言，難認具有因果關聯」等語（見原判決第6頁第16至26行），而為被告有利之認定，所為論斷難謂不悖於經驗法則及論理法則，其自由判斷證據證明力職權之行使，不能謂與採證法則無違。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月30日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官王敏慧　法官鄭水銓　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月3日

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107-123【裁判字號】最高法院107年度台抗字第341號裁定【裁判日期】民國107年04月30日

【案由摘要】偽造文書聲請再審抗告案【相關法規】刑事訴訟法第420、421條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回。本院24年抗字第361號、27年抗字第85號判例，業經本院105年9月13日105年度第15次刑事庭會議決議不再援用（24年抗字第361號判例，前經本院105年度第13次刑事庭會議訂正為：25年抗字第361號）。
　　（二）本件抗告人因偽造文書案件，主張原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，原裁定以其所犯偽造文書罪，係屬得上訴第三審之案件，認其聲請為不合法，而對抗告人主張之證據是否足以動搖原確定判決，能否准為開始再審之裁定，既未經相當之調查，亦未為說明，遽以聲請不合法為抗告人不利之裁定，揆諸前開說明，尚嫌速斷。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第341號

【抗告人】張肇收
　　上列抗告人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月27日駁回聲請再審之裁定（107年度聲再字第26號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人張肇收於原審對臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1737號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略稱：原確定判決認定抗告人犯行使偽造私文書罪，係依據臺灣臺中地方法院104年度訴字第916號刑事判決書檢附之證據，但判決理由與事實不符，原確定判決漏未審酌檢附之證據及其所能證明之事實，足生影響於原判決，爰檢附光碟片及其譯文、補充答辯狀、民國105年3月10日民事答辯狀各1 份，依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審。惟刑事訴訟法第421條就足生影響於判決之重要證據漏未審酌提起再審之規定，以不得上訴第三審法院之案件為限。本件原確定判決認定抗告人所為，係犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪，其法定刑為5年以下有期徒刑，並非不得上訴於第三審法院之案件，抗告人依上開規定聲請再審，自不合法，應駁回其聲請。
　　二、抗告意旨略以：原審未提示筆錄供抗告人閱覽或告以要旨，未給予抗告人對質詰問之機會，亦未同意傳聞證據有證據能力，原確定判決之訴訟程序有諸多違誤之處。本件肇因於家族遺產爭奪，各證人之證言受威脅、利誘之可能性甚大，原確定判決在無補強證據之情形下，認定抗告人犯罪，有違證據法則。抗告人提出張美滿之關鍵錄影光碟及其譯文，已足以證明原確定判決係以推測、擬制之方法認定犯罪，此為事實認定錯誤之原因，原審對抗告人之有利主張並未調查釋疑，自有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由云云。
　　三、按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以駁回。本院24年抗字第361號、27年抗字第85號判例，業經本院105年9月13日105年度第15次刑事庭會議決議不再援用（24年抗字第361號判例，前經本院105年度第13次刑事庭會議訂正為：25年抗字第361號）。而原裁定所引本院105年5月26日105年度台抗第429號裁定，與上開會議決議不同，非本院現今之見解。本件抗告人因偽造文書案件，主張原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，原裁定以其所犯偽造文書罪，係屬得上訴第三審之案件，認其聲請為不合法，而對抗告人主張之證據是否足以動搖原確定判決，能否准為開始再審之裁定，既未經相當之調查，亦未為說明，遽以聲請不合法為抗告人不利之裁定，揆諸前開說明，尚嫌速斷。抗告意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，自應將原裁定撤銷，由原裁定法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年4月30日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月7日

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107-124【裁判字號】最高法院106年度台上字第4011號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）通訊保障及監察法第18-1條（105.04.13）
【裁判要旨】原判決已說明其附表（下稱附表）所示通訊監察譯文，關於上訴人與周○鳴涉案部分之談話內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品係嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。乃依卷證，綜合審酌周○鳴確涉有販毒罪嫌，經法院判處罪刑在案，執行機關顯非假借周○鳴販毒案名目，惡意規避合法監聽程序，對上訴人濫行監聽，兼衡通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，無涉私密，執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微，且依所得監聽資料，如依法定程序陳報法院審查認可，形式上觀之，法院應無不予認可之理由，因認附表所示通訊監察譯文得為證據之理由綦詳，經核基於與另案扣押容許審酌裁量相同之法理，所為論斷說明尚無不合。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第4011號

【上訴人】蘇福彬
【選任辯護人】曾柏暠律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月23日第二審判決（105年度上訴字第731號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19352號，104年度毒偵字第2151號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人蘇福彬共同販賣第二級毒品2罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑），已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。
　　三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分供詞，參酌所列相關通訊監察譯文及卷內其他證據調查之結果，已詳敘憑為判斷周俊鳴指證上訴人經其聯繫洽毒後，即至約定地點交付毒品甲基安非他命，其後亦收取其所交付價金等旨之證詞與事實相符，所為如何該當販賣第二級毒品罪之構成要件，且與真實姓名年籍不詳之成年人「南哥」為共同正犯之論據及理由，就否認與「南哥」為老闆與夥計（手下）關係之辯詞，委無足採，亦依調查所得證據予以指駁，所為論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，據以認定上訴人之犯罪事實，無違經驗法則與論理法則；又：(一)、原判決已說明其附表（下稱附表）所示通訊監察譯文，關於上訴人與周俊鳴涉案部分之談話內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品係嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。乃依卷證，綜合審酌周俊鳴確涉有販毒罪嫌，經法院判處罪刑在案，執行機關顯非假借周俊鳴販毒案名目，惡意規避合法監聽程序，對上訴人濫行監聽，兼衡通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，無涉私密，執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微，且依所得監聽資料，如依法定程序陳報法院審查認可，形式上觀之，法院應無不予認可之理由，因認附表所示通訊監察譯文得為證據之理由綦詳，經核基於與另案扣押容許審酌裁量相同之法理，所為論斷說明尚無不合。
　　(二)、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定，而上訴人係與周俊鳴議妥毒品交易後，由其攜「南哥」交付之毒品或與「南哥」同至約定地點與周俊鳴進行交易，且當場交付毒品甲基安非他命予周俊鳴，其後亦由上訴人收取價金，實已參與販賣第二級毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，縱係由「南哥」負責提供毒品，亦屬其等間行為分擔，無礙須就此犯罪事實共同負責之認定，論以上訴人販賣第二級毒品2罪之共同正犯，並無不合。原判決已記明周俊鳴指證上訴人確有所載2次販售毒品甲基安非他命等旨之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明周俊鳴關於上訴人係幫其調毒品，不知有否賺差價之證詞，如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍與判決不載理由之違法情形有間，不得執為適法之第三審上訴理由。
　　四、依上所述，上訴意旨猶執卷附相關之通訊監察譯文並無證據能力，且僅係代購毒品，無營利意圖，亦非販毒之共同正犯等前情，否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已指駁之陳詞及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官張智雄　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月30日

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107-125【裁判字號】最高法院106年度台上字第4071號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第6條（100.11.23）
【裁判要旨】內政部警政署所頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，係將與警員取締砂石（大貨）車超載時有關之各種規定（依該作業程序一、依據：（1）警察職權行使法。（2）道路交通管理處罰條例第29、29條之1、29條之2。（3）道路交通安全規則第79至82條。（4）違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12、13條。（5）裝載砂石、土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定。（6）警察機關取締違規砂石車注意事項。）予以匯集，並將其取締流程及各階段如何執行暨權責人員係何人等相關細節以圖表方式呈現，無非為便利警員於取締砂石（大貨）車超載時，可依該作業程序予以執行。換言之，「取締砂石（大貨）車超載作業程序」係將上開相關法令之內容予以圖表化，其實質內容為上開相關法令之規定。王○順上訴意旨以「取締砂石（大貨）車超載作業程序」並非貪污治罪條例圖利罪構成要件中所指之「法令」云云，依上述說明，無非對「取締砂石（大貨）車超載作業程序」所規定之內容有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第4071號

【上訴人】臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官郭振昌
【上訴人即被告】趙義正陳林
【共同選任辯護人】王森榮律師　邱基峻律師　楊斯惟律師
【上訴人】王國孝　葉特級
【共同選任辯護人】洪順玉律師
【上訴人】陸天賜
【選任辯護人】蔡將葳律師
【上訴人】王吉順
【選任辯護人】蘇文俊律師
【上訴人】蔡文慶
【選任辯護人】謝英吉律師
【被告】陳哲緯
【選任辯護人】許祖榮律師　許清連律師
【被告】潘建良
　　上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月31日第二審判決（104年度上訴字第658號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11498、12148、29557號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其事實八所載葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄部分（即原判決附表三編號2(2)及15(2)所示）撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決事實八所載關於葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄，亦即原判決附表三編號2(2)及15(2)所示）部分：本件原判決認定上訴人王國孝及葉特級自民國101年5月間起至102年3月間止，分別擔任國道公路警察局第○警察隊○○分隊（下稱國道警察局○○分隊）之分隊長及小隊長，均為依法令服務於國家而具有調查職務權限之公務員，有其事實欄八所載即葉特級於102年4月8日16時17分許，在國道10號燕巢交流道附近，因執行交通巡查勤務，攔檢由李坤峰（已判刑確定）所駕駛○○○-00號營業曳引車時，查知李坤峰當時駕駛執照已遭吊銷而有不得駕駛仍駕駛之違規，應依道路交通管理處罰條例第21之1條第1項第5款規定，開單舉發汽車所有人崇華汽車貨運有限公司（下稱崇華公司）及駕駛人李坤峰各新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並當場禁止其駕駛。葉特級正欲開單舉發之際，李坤峰以電話向陳明海（已判刑確定）求助，陳明海即以電話聯絡王國孝協助處理，王國孝竟基於悖職受賄之犯意，致電葉特級關說勿對李坤峰開立罰單。葉特級明知王國孝所為指示係違背法律，仍基於違法圖利他人之犯意，未對李坤峰開單舉發而予放行，而使崇華公司及李坤峰各獲得免繳納6萬元罰鍰之不法利益。嗣李坤峰與陳明海為答謝王國孝，遂邀王國孝至高雄市鳳山區自由路「仕格登KTV」接受飲宴，並由劉民鎮（業經判刑確定）將李坤峰備妥之高山茶葉2斤（價值1,600元）及七星牌香菸2條（價值1,560元）交予王國孝，王國孝明知上開贈禮係酬謝其前開違背職務行為之賄賂而予收受，並在上開KTV 接受價值共2,400元飲宴招待之不正利益等情，因而撤銷第一審對於葉特級及王國孝科刑之判決，改判分別論王國孝以貪污治罪條例第7條之加重悖職收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑8年6月，並宣告褫奪公權6年，及諭知相關之沒收及追徵。另論葉特級以同條例第6條第1項第4款之公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑1年6月，並宣告褫奪公權2年及附條件緩刑3年，固非無見。
　　惟查：(一)、貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。」原判決事實欄八認定王國孝明知自己身為國道警察局○○分隊之分隊長，對於所屬警員職務有指揮監督權限，竟基於悖職受賄之犯意，致電向葉特級關說勿對李坤峰開立罰單，葉特級礙於長官之壓力，未依規定對李坤峰開單舉發而予放行，而直接圖崇華公司及李坤峰各免繳納6萬元罰鍰之不法利益。嗣李坤峰與參與聯繫之陳明海為答謝王國孝上開違背職務行為，遂先由李坤峰購買杉林溪高山茶葉2斤（價值1,600元）及七星牌香菸2條（價值1,560元），再由陳明海以電話邀約王國孝接受飲宴招待，王國孝明知該邀約飲宴，係酬謝其前開違背職務行為之不正利益，仍應邀至高雄市鳳山區自由路「仕格登KTV」接受飲宴，過程中並由劉民鎮將李坤峰備妥之上揭茶葉、香菸交予王國孝。王國孝明知上開贈禮係酬謝其前開違背職務之賄賂而予收受，並在上開KTV 接受價值共2,400元飲宴招待之不正利益（李坤峰付款1萬2,000元，共5人參與飲宴，平均每人2,400元）等情，而論王國孝以貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之加重悖職受賄罪，並於理由內說明王國孝雖關說葉特級放行李坤峰，嗣並收受賄賂及不正利益，然考量其關說過程並未以權勢強力相逼葉特級，雖他人因此獲得各免繳6萬元罰鍰之利益，然其所收受之賄賂及不正利益甚少，僅有5,560元，且葉特級因其關說而放行李坤峰離去，亦未造成任何交通實害發生，倘就其所犯加重悖職受賄及不正利益罪，論以法定最低度刑有期徒刑10年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，而依刑法第59條規定予以酌減其刑（見原判決第12頁倒數第9行至第13頁倒數第5行，第130頁第15行至第131頁第11行，第144頁倒數第3至7行）。倘若原判決所認定之事實及前開說明均無訛，王國孝所收受之賄賂及不正利益合計僅5,560元，若原審認定其犯罪情節輕微，則王國孝所犯本件加重悖職受賄罪，似符合貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定。惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能依上開規定減輕之理由，難謂無判決不適用法則及理由欠備之違誤。(二)、葉特級於原審辯稱：係因當時無法確認李坤峰之駕照是否確已吊銷，故未對其開立罰單等語。原判決於理由欄說明：若葉特級於案發當時確係因無法確認李坤峰駕照是否「吊銷」而未對其開立罰單，因此屬對其有利事項，理應於第一時間提出為合理，詎其於偵查中並未提出上開主張，係遲至第一審審理中始稱懷疑監理站送達程序有問題云云，自令人質疑其所辯是否為真等旨（見原判決第91頁倒數第1至5行），而不採信其上開辯解。惟卷查葉特級於102年5月8日偵訊時已明確陳稱：伊不知李坤峰之駕駛執照當時已經被監理站註銷，亦不知為何盧漢璋會稱李坤峰的駕駛執照已經被吊銷等語，有其當日之偵訊筆錄附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11498號卷〈下稱偵字第11498號卷〉一第61頁背面）。原判決理由說明葉特級於偵查中並未提出上開主張，嗣於第一審始稱懷疑監理站送達程序有問題，而據以質疑其所辯之真實性，其論斷似與上述卷證資料內容未盡相符。又李坤峰於第一審審理時證稱：其被葉特級攔檢當時其駕駛執照仍在手上，僅被「吊扣」，尚未被「吊銷」等語（見第一審卷(七)第32頁）。則究竟葉特級於本件案發當時是否係因無從確認李坤峰之駕駛執照已經被「註銷」（或吊銷、吊扣），而未對其開立罰單？似有疑竇而待釐清，原審對上述疑點未詳加調查釐清，遽為不利於葉特級之論斷，尚嫌未洽。(三)、本件原判決事實欄標題八（即葉特級與王國孝部分）記載葉特級攔檢李坤峰所駕駛車號○○○-00號營業用曳引車時，查知李坤峰當時駕駛執照已遭「吊銷」，而有不得駕駛仍駕駛之違規，應依道路交通管理處罰條例開單舉發汽車所有人崇華公司及駕駛人李坤峰各6萬元罰鍰，並當場禁止其駕駛等情。惟其理由欄又引用證人即當時與葉特級共同執行交通巡查勤務之盧漢璋證稱：當時我們從掌上型電腦查悉李坤峰駕照已被監理站「逕行註銷」，因同事陳建宗打電話給我，希望不要開單，我便將電話交給葉特級，葉特級對陳建宗說：「『駕照註銷』還要講人情」，就把電話掛掉等語，並以盧漢璋與葉特級為同事關係，應無冒偽證風險而設詞陷害葉特級之必要，而認盧漢璋所言應屬實在等旨（見原判決第92頁第1至16行）。則關於李坤峰之駕駛執照當時究竟係遭「吊銷」或「註銷」，原判決事實之認定與理由之說明，前後不無齟齬。參諸李坤峰於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查、檢察官偵訊及第一審審理時，就其駕駛執照當時係被「吊扣」、「吊銷」或「註銷」，所供前後反覆不一（見偵字第11498號卷二第94頁背面、第97頁背面、第247頁，102年度偵字第12148號卷第14頁背面，第一審卷(七)第18頁背面、第20頁、第21頁、第27頁及背面、第32頁）。則李坤峰當時之駕駛執照究竟係遭「吊扣」、「吊銷」或「註銷」？亦有疑竇，原審對此疑點未加以調查釐清，遽行認定李坤峰之駕駛執照係遭「吊銷」，而為不利於葉特級及王國孝之認定，亦嫌速斷。以上或為葉特級及王國孝上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實八葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄部分（即原判決附表三編號2(2)及15(2)所示）有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於葉特級及王國孝不另為無罪諭知部分（即原判決第147頁之標題(五)），基於審判不可分原則，亦併予發回，附此敘明。
　　貳、駁回上訴（即原判決關於其事實二趙義正、事實三蔡文慶、事實四陸天賜、事實五王吉順、事實七陳林有罪，亦即原判決附表三編號7(1)、(2)、8、12(2)、13、14所示）部分，以及原判決理由陸一之(三)關於諭知趙義正、陳哲緯及潘建良無罪（即原判決附表三編號7(3)、23、25所示）部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林於101年5月起至102年3月止，均擔任國道公路警察局第○警察隊○○分隊（下稱國道警察局○○分隊）警員，為依法令服務於國家而具有調查職務權限之公務員，分別有其事實欄二至五及七所載（即其附表三編號7(1)、(2)、8、12(2)、13、14所示）趙義正於「舉發違反道路交通管理事件通知單」（下稱舉發單）上登載不實公文書及對於職務上之行為收受賄賂犯行；陸天賜對於職務上之行為收受不正利益犯行；蔡文慶、王吉順及陳林對於主管事務圖利之犯行，因而撤銷第一審對於趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林以上部分科刑之判決，改判論趙義正以公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑1年2月，及有調查職務之人員對於職務上行為收受賄賂罪，於依貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並宣告褫奪公權2年，以及相關之沒收及追徵。論陸天賜以有調查職務之人對於職務上行為收受不正利益罪，於依貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並宣告褫奪公權2年及諭知緩刑3年，且應於判決確定後6個月內，向公庫支付40萬元，以及相關之沒收及追徵。論蔡文慶、王吉順及陳林均對主管事務圖利罪，皆依貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑1年6月，並皆宣告褫奪公權2年及諭知緩刑3年，且均應於判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以公訴意旨略稱：陳林於102年1月7日20時1 分許，於國道1號北向353公里處，因執行交通巡查勤務，見陳志榮所駕駛○○○-00號營業曳引車（附掛00-00號營業半拖車）疑有超載遂予攔檢，並命其強制過磅，經過磅後確定裝載貨物達43.82公噸，已超過所駕駛汽車核定搭載重量之35公噸，應依道路交通管理處罰條例第29條之2規定，對於上述營業曳引車所有人即富達運輸股份有限公司（下稱富達公司）製單舉發處以罰鍰，竟因陳志榮撥打電話向富達公司調度員林郁程求援，經林郁程輾轉聯繫陳哲緯、潘建良，潘建良乃致電趙義正請求協助，再經趙義正致電陳林請託後，陳林基於對於主管事務圖利之犯意，未依當時客觀已查知之上述裝載重量如實舉發，改對於陳志榮開立未帶駕照、拖車證之交通違規勸導單，即放行離去，致富達公司因而獲得免繳付超載罰鍰1萬9,000元之利益（陳林有罪部分詳如上述）。被告陳哲緯、潘建良及趙義正共同基於行賄之犯意聯絡，由陳哲緯購買香菸4條及茶葉2斤（價值約3,600元）交予潘建良轉交趙義正，用以酬謝違法放行之警員。潘建良於102年1月10日15時41分許，以電話與趙義正相約至高雄市岡山區岡山交流道下綽號「昌仔」者所經營之汽車電機行拿取上開茶葉及香菸後，轉交2條香菸予陳林（價值約1,200元）收受，因認陳哲緯、潘建良及趙義正此部分所為均涉犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行賄罪嫌。惟經審理結果，認為檢察官所提出之證據，未能證明陳哲緯、潘建良及趙義正有上開犯行，因而撤銷第一審對陳哲緯、潘建良、趙義正此部分科刑之判決，改判諭知渠3人此部分均無罪（即其附表三編號7(3)、23、25所示），已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明渠3人此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明，有卷內資料可資覆按。另原判決以不能證明趙義正有如檢察官起訴意旨所指違背職務收受賄賂或不正利益罪嫌（詳原判決理由欄標題陸一之(六)及陸之八所示），而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核原判決以上關於認定趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林有罪（包括趙義正不另為無罪諭知）部分，及諭知陳哲緯、潘建良、趙義正無罪部分之論斷，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　檢察官上訴意旨略以：(一)、陳林之法定執掌既包含國道公路及經指定之快速公路範圍內交通秩序維護及稽查取締工作，對於違反道路交通管理處罰條例行為之取締舉發自為其主管事務，且公務員為職務上特定行為時，主觀上具有冀求收受財物之認識或目的，嗣交付者基於公務員為特定職務行為之目的而交付財物時，該交付財物行為與公務員職務行為間即具有對價關係。本件陳林所取得之2條七星牌香菸來自於陳哲緯與林郁程所購買，而渠2人購買香菸係因陳志榮所駕駛車號○○○-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車），疑有超載而為陳林攔檢，林郁程致電潘建良、再由潘建良致電趙義正求援，嗣趙義正致電向陳林請託關說，致陳林未開單舉發，而放行陳志榮所駕駛之上開車輛離去。雖陳哲緯與林郁程證稱因前揭事件麻煩潘建良，故贈送2條香菸予潘建良，但其2人於贈送前既未先行詢問潘建良是否吸菸，於得知潘建良不抽菸後仍執意贈送，潘建良則以自己不抽菸而將該2條七星牌香菸轉送趙義正，且於知悉趙義正係使用淡菸，而上述七星牌香菸並非淡菸後仍逕予轉送。趙義正則證稱其不抽七星牌香菸，而轉送未曾以香菸互贈之陳林，依上述香菸轉送過程均與事理相悖等情以觀，可見陳哲緯、潘建良及趙義正轉送香菸予陳林之原因，無非係因陳林於102年1月7日對違規之陳志榮未予開單而逕予放行之對價，堪認陳哲緯、潘建良及趙義正以香菸賄賂陳林部分不僅具有犯意聯絡及行為分擔，且與陳林職務上行為具有對價關係，均應構成貪污治罪條例第11條第1項之關於公務員違背職務行為交付賄賂罪。原判決就此部分諭知其3人無罪，顯有未合。(二)、陳志榮駕駛車號○○○-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）遭陳林攔檢時，車號○○○-00號營業曳引車核定之載重重量為43公噸，所附掛之車號00-00號營業半拖車核定載重之重量則為35公噸，則依道路交通安全規則第81條第1項第1款規定，上開車輛之核定總聯結重量，應以上揭曳引車及半拖車之核定重量較小者即35公噸，作為該聯結車之法定總聯結重量。而陳志榮遭攔檢後過磅之重量為43.82公噸，已逾核定總重量35公噸之百分之25，參諸內政部所訂頒之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，此違規行為並非由警員施以勸導即可，而應開單舉發，則陳林因接獲趙義正請託電話後，改開勸導單而未依上揭作業程序規定當場禁止其通行或卸貨分裝，而逕予放行，自屬裁量權之違法行使，而其事後並收受趙義正轉交之七星牌香菸2條，兩者之間既具有對價關係，自應構成貪污治罪條例之悖職受賄罪，原判決竟論其以對主管事務圖利罪，自有未當云云。
　　趙義正上訴意旨略以：(一)、刑法上公務員登載不實公文書罪之成立，以行為人主觀上「明知為不實之事項」為要件，不含「間接故意」或「過失」之情形在內。伊既未將彭正勇所駕駛之車號00-○○○曳引車（附掛車號不詳之營業半拖車）押至政府所設立之合格地磅站測量其總重量，亦無證據證明彭正勇所出示裝載貨物磅單所記載之內容（記載49公噸餘）是否屬實，且該貨磅單亦未扣案，自無從知悉彭正勇所駕駛之上開車輛總重量為何，故伊主觀上不可能「明知」舉發單上記載40.3公噸為「不實之事項」。乃原判決未詳查上情，遽認伊於舉發單上填載「載運廢鐵經司機出示貨單總重40.3公噸，核重35公噸，超載5.3公噸」等內容，合於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之要件，而論伊以刑法第213條公務員登載不實公文書罪，顯有可議。(二)、陳建宗（已判刑確定）雖有詢問伊平日係抽什麼品牌之香菸，然並未告知其將請宋永萬（已判刑確定）提供香菸，伊自無從知悉陳建宗所交付之香菸係宋永萬所提供，而僅單純認為陳建宗有意幫伊購買香菸，且陳建宗將七星牌香菸交給伊時，見伊未立即收下，即自行將該2條香菸丟進伊所駕駛之自用小客車後座，且伊見陳建宗拿出2條香菸時，亦當場表明：「這樣不好看」等語，足證伊自始即無意從陳建宗處收受香菸或其他財物，自不得以伊有告知陳建宗關於伊所使用之香菸品牌，即認定伊主觀上有冀求財物之意思。況依原判決所附陳建宗與伊之通訊監察譯文內容均未提及伊有要求或期約一定之對價，方允於職務範圍內踐履或消極不執行某種特定行為，自無對職務上行為收受賄賂可言。原判決對此未詳加審究，遽論伊以對於職務上行為收受賄賂罪，亦有未當云云。
　　蔡文慶上訴意旨略以：(一)、吳明益（已判刑確定）所為不利於伊之證詞前後不一，有重大瑕疵，自不得作為認定伊知悉吳明益駕駛之車號○○○-00號大貨車超載之唯一依據。另伊於偵、審中一再供稱：案發當時現場另有一輛車號○○○-00號大貨車過磅超載，伊聽到地磅站廣播後即前往處理該車之違規事宜，並返回隊上輸入該車之違規資料，並不知吳明益駕駛之大貨車有過磅等語，且卷內亦無積極證據證明伊知悉吳明益所駕駛大貨車過磅之結果。原判決未詳查事實，僅憑吳明益有瑕疵之證詞，作為認定伊知悉吳明益駕駛之大貨車超載之唯一依據，並以伊有讓吳明益離去之行為，認定伊主觀上有違法圖利他人之犯意，殊有未當。(二)、伊於原審聲請勘驗陳明海與陳建義於101年9月13日下午17時33分5秒許之電話通話內容，經原審勘驗後發現第一審判決所引用此部分通訊監察譯文內容有多處闕漏，原判決未就此加以查明釐清，仍引用上開有闕漏之通訊監察譯文內容，作為認定伊觸犯對主管事務圖利罪之證據，亦有未合云云。
　　陸天賜上訴意旨略以：原判決既說明依內政部警政署頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，距攔停地點1公里路段內設有地磅者，方可強制砂石（大貨）車前往過磅，惟伊攔停劉秋源（已判刑確定）駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）位置1公里路段內並未設有地磅，自無從強制其前往過磅。而伊當時復不能僅憑劉秋源所持有該車輛之過磅單作為舉發依據，因而放其離去，縱考量陳建宗（已判刑確定）關說之因素，仍難認有何違法。且伊與狄樂民於退還劉秋源行車執照及駕駛執照放行前，劉秋源並未對伊及狄樂民或陳建宗表示日後將宴請招待，以換取伊放行及不開立罰單。何況劉秋源於偵、審中證稱：其係在警員放行及取回行車執照及駕駛執照後才向陸天賜詢問電話號碼，則伊告知劉秋源電話號碼，或日後雙方聯繫而接受其宴請招待，自難認與伊上開攔查及放行之職務行為有任何對價關係。原判決未審究上情，僅以伊甫放行劉秋源，劉秋源即向伊索取電話號碼並稱欲宴請伊吃飯，遽認伊有如公訴意旨所指之對於職務上行為收受不正利益犯行，顯有可議云云。
　　王吉順上訴意旨略以：(一)、貪污治罪條例第6條第1項第4、5款圖利罪之成立，以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定為前提。然本件原判決認定伊所違反者為內政部警政署頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，上開作業程序依行政程序法第159條規定，係屬於並未對外發生效力之行政規則，核與前揭圖利罪成立之前提要件不合。原判決遽論伊以對於主管事務圖利罪，殊屬可議。(二)、伊主觀上雖認為劉民鎮（已判刑確定）所駕駛之營業曳引車疑似有超重之情形，惟公路警察目前並未配備活動式地磅，尚無從確認劉民鎮確有違規情事。且伊主觀上認為盤查地點業已距離最近地磅站1公里以外，依規定並無強制要求劉民鎮前往地磅站過磅之權力，故伊裁量結果，認無繼續盤查之必要，而讓劉民鎮所駕駛之營業曳引車離去，並無違背法令之情形，自不成立違法圖利罪。原判決未詳查上情，僅以伊放行劉民鎮駕駛之營業曳引車致該車所有人免繳超載罰鍰，而推認伊有違法圖利他人之故意，亦有未合。(三)、伊攔查劉民鎮所駕駛之營業曳引車地點，依池天輝之回報，為國道345公里處，該處已距離最近地磅站1公里以外，且伊攔查劉民鎮所駕駛之營業曳引車地點，是否超出最近地磅站1公里以外，與伊是否觸犯對於主管事務圖利罪攸關，原審對此未予調查，遽認劉民鎮係在甫通過國道1號岡山收費站時，即遭警員攔停，而當時岡山地磅站仍有營運等情，遽為不利於伊之認定，亦有未當云云。
　　陳林上訴意旨略以：(一)、交通部104年1月14日交路字第1030416686號函釋意旨雖認為「曳引車核定總聯結重量及所聯結之半拖車核定總重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制」，然道路交通安全規則第81條僅規定：「聯結車輛之裝載，應依左列規定：一、半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量。」並未限制半聯結車裝載之總聯結重量，以曳引車及所聯結半拖車之核定總聯結重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制。交通部上開函釋意旨並非法令，且係增加法律所無之限制，違反憲法第23條法律保留原則，自不得引為伊犯圖利罪之依據。原判決卻以伊違背上開函釋意旨，遽認伊觸犯對於主管事務圖利罪，顯有未合。(二)、第一審卷四第39頁背面所附之貨磅單（記載43.82 噸）係伊在國道1號北上353.7公里處攔下陳志榮所駕駛車號○○○-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）後，要求陳志榮隨同前往燕巢交流道附近私人所設地磅站過磅之私磅磅單，並非國道上合格地磅站之公磅磅單，該私設地磅站既無證據證明為合法設立，且其用以檢測重量之相關設備是否合格，亦有不明，則陳志榮駕駛上開車輛所裝載貨物之重量是否確已達43.82公噸，而超過該車核定搭載之重量35公噸，即非明瞭而有調查釐清之必要。原審未予調查釐清，逕以上開私磅單作為不利於伊之認定，亦有可議。(三)、行為人須有積極圖取自己或他人不法利益之行為，始能構成貪污治罪條例之圖利罪。換言之，苟行為人並無積極之作為，或僅有消極之不作為，尚難遽以圖利罪相繩。伊雖並未對陳志榮所駕駛之上開車輛開單舉發，然未開單舉發僅係消極不作為，至多為行政疏失，且伊自始至終均未有任何積極圖利自己或陳志榮不法利益之行為，自不應論以圖利罪。乃原判決竟論伊以對主管事務圖利罪，殊有未當云云。
　　惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(一)、原判決依憑陳林之供述、證人陳志榮、林郁程、陳哲緯、潘建良、趙義正等之證述，及潘建良與趙義正間之通訊監察譯文內容，暨陳林、潘建良與趙義正持用行動電話之雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊102年1月7日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查序紀錄影本、車號○○○-00及所附掛半拖車00-00 車籍資料、○○○-00營業曳引車過磅單、交通部104年1月14日交路字第1030416686號函，以及陳林開立陳志榮未帶駕照及拖車證之交通違規勸導單影本等證據資料，認定陳林所為係犯貪污治罪條例之公務員對於主管事務圖利罪，而非同條例之公務員悖職受賄罪，已詳述其憑據及理由。對於陳林辯稱其僅有消極未舉發違規之不作為，並無積極圖取他人不法利益之犯意與行為云云，如何不足以採信，亦在理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第79頁第1行至第89頁第8行，第151頁倒數第3行至第154頁最後1行），核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨謂陳林應構成貪污治罪條例之公務員悖職受賄罪，而指摘原判決論其以公務員對主管事務圖利罪為不當，暨陳林上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，猶以其前揭不為原判決所採信之同一辯解，而指摘原判決論其以公務員對於主管事務圖利罪為不當云云，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。(二)、關於陳哲緯、潘建良及趙義正交付香菸予陳林部分，何以不構成公務員違背職務行為交付賄賂罪一節，原判決已敘明陳林攔停陳志榮所駕駛營業曳引車（附掛營業半拖車），經過磅後，明知該車已超載，卻因陳志榮撥打電話向富達公司調度員林郁程求援，經林郁程輾轉與陳哲緯、潘建良聯繫，再由潘建良致電趙義正請求協助，再經趙義正致電陳林後，陳林不予開單舉發，即讓陳志榮離去，參諸陳林、趙義正之相關供（證）述，以及潘建良與趙義正之通訊監察譯文內容（並未談及若陳林放行車輛，將給予任何好處），可見趙義正在要求陳林放行陳志榮所駕車輛時，並未向其告以日後將贈禮回饋等語。佐以卷內資料亦無陳林曾有受關說違法放行車輛後，日後獲贈財物或不正利益之事證或往例，自難單憑陳林答應放行車輛，即認定其目的在於冀求日後財物之給付。至於趙義正贈送香菸予陳林之目的，觀諸陳哲緯、潘建良及趙義正於偵查中之證詞，陳哲緯係因陳志榮車輛獲放行一事，為表達謝意乃主動購買香菸、茶葉等物交予潘建良，再由潘建良轉交趙義正，嗣由趙義正交付2條香菸予陳林，並參酌潘建良與趙義正間之通訊監察譯文內容，堪認陳哲緯於聯絡潘建良當時，係認陳志榮並未超載，始會將上情告知潘建良。又因陳林未開立罰單而放行陳志榮離去，係使富達公司獲有免繳納罰鍰之利益，陳哲緯並非直接受圖利之對象，僅從中聯繫潘建良尋求協助，而其於聯絡潘建良當時，主觀上係認為陳志榮所駕駛之車輛並未超載，且於過程中亦未受任何人告知須贈禮予陳林，實難認陳哲緯於聯繫潘建良關說陳林放行車輛之當時，即存有欲對陳林所為特定職務行為致贈財物之想法。陳林雖因趙義正致電關說，未開立罰單即放行陳志榮超載車輛離去，然其當非無可能係基於同事情誼而為上開圖利犯行，尚難遽認其當時主觀上必有冀求日後收受賄賂之目的。至於陳哲緯於陳林為前開特定職務行為之當時，亦無證據足以證明其有日後欲對陳林交付財物之想法，縱事後陳哲緯思及欲答謝陳林，購買香菸等物經由潘建良、趙義正交予陳林收受，此事後贈禮及收禮行為，或有悖於公務人員廉政規範，然尚難認授受雙方主觀上具有行賄及收賄之意思合致，亦難認與陳林前所為之特定職務行為具有對價關係，自難認陳哲緯、潘建良、趙義正此部分所為構成貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，因認此部分尚屬不能證明其3人犯罪，而為渠3人此部分均無罪之諭知等旨甚詳（見原判決第150頁第7行至第154頁最後1行），核其論斷，於法尚屬無違。況渠3人主觀上有無行賄或受賄之犯意，此為事實審法院採證認事之職權，且此項單純之犯意事實，亦非法律審之本院所得逕行加以認定。原判決依據陳哲緯、潘建良、趙義正及陳林之陳述，暨卷內相關證據資料綜合加以審酌，認為尚不能確切證明彼等關於贈送上述2條香菸與陳林之特定職務行為具有對價關係，亦不能證明彼等主觀上具有行賄或違背職務受賄之犯意，而不成立上開行賄及受賄罪名，核其所為之論斷，既無明顯違背經驗、論理法則之情形，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨，置原判決上開論斷說明於不顧，任憑己見，指摘原判決對於陳哲緯、潘建良、趙義正被訴涉犯對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌部分均諭知無罪為不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。(三)、關於趙義正於其所掌之舉發單上填載不實內容而犯公務員登載不實公文書罪部分，原判決已敘明趙義正雖於偵查中供稱：伊攔下彭正勇所駕駛之超載貨車時，彭正勇先出示內容記載重量為40餘公噸之貨磅單，經伊質疑而要求過磅後，其始再拿出內容記載重量為49公噸的貨磅單等語，彭正勇既曾出示2張貨磅單，可見伊當時尚無法得知其實際載重為何，又因不得強制其至地磅站過磅，故伊並非明知彭正勇已載重49公噸而不予以舉發云云。惟趙義正就彭正勇遭攔查時是否先後出示兩張貨磅單乙節，於高雄市調查處詢問時並未敘及此事，嗣於檢察官偵訊時陳稱彭正勇先出示40.3公噸貨磅單，經伊質疑後始出示49公噸貨磅單等語。其後於審理時辯稱：彭正勇係在伊開立超載40.3公噸罰單簽名後，始口頭稱超載重量為49餘公噸，當時並未看到磅單等語。其所述前後不一。參以彭正勇於偵查中供稱其當日係出示49公噸貨磅單等語；另於審理中亦供稱：伊當日出車時，僅攜帶1張貨磅單，並未攜帶2張貨磅單等語，而認彭正勇於遭攔查時，僅曾出示載重49公噸之貨磅單，趙義正稱彭正勇曾出示兩張貨磅單云云，並非可採等旨甚詳（見原判決第24頁倒數第6行至第25頁第12行），核其論斷，尚與證據法則無違。趙義正上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，指摘原判決採證認事不當，亦非合法之第三審上訴理由。(四)、原判決依憑趙義正之供述、證人方玉泉、宋永萬、陳建宗及王文憲之證詞，以及宋永萬以電話聯絡陳建宗，暨陳建宗以電話聯絡趙義正之通訊監察譯文、國道警察局○○分隊101年7月30日員警工作紀錄簿及勤務分配表等證據資料，認定趙義正有本件公務員對於職務上之行為收受賄賂犯行，已詳述其憑據及理由。對於趙義正否認有本件對於職務上行為收受賄賂犯行暨所辯各語，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第27頁第1行至第37頁第11行），核其論斷於法尚無違誤。趙義正上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒以泛言指摘原判決論其以對於職務上行為收受賄賂罪為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。(五)、原判決依憑蔡文慶之供述、證人吳明益、劉民鎮、陳建義、陳明海及洪啟聰之證詞，以及劉民鎮、陳建義、陳明海及蔡文慶間之通訊監察譯文，暨陳建義、劉民鎮、吳明益、蔡文慶與陳明海所持用之行動電話雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊101年9月13日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查詢紀錄影本、交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處103年5月2日南岡字第1036005358號函所檢附國道1號岡山地磅站南、北磅101年9月13日全日過磅資料、國道警察局○○分隊於101年9月17日之勤務分配表、勤務變更紀錄、國道警察局○○分隊於101年9月17日之員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦（話）登記簿、高速公路岡山收費站北向地磅車輛超載資料及處理登記表、國道高速公路超載資料表等證據資料，認定蔡文慶有本件對於主管事務違法圖利之犯行，已詳述其憑據及理由，對於蔡文慶否認犯罪，辯稱其主觀上並無圖利之犯意云云，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第37頁之標題四至第55頁第10行），核其論斷於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定蔡文慶有本件對於主管事務違法圖利犯行，並非僅憑吳明益之指證，作為蔡文慶犯罪之唯一證據。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨；從而供述證據之一部認為真實而予以採取，另一部認為與事實不符而予以捨棄不採，亦非證據法則所不許。原判決就吳明益所為前後不一致之證詞，已本於調查所得之心證而詳述其取捨論斷之理由，核其所為之論斷，與經驗、論理法則無違。蔡文慶上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，任意指摘原判決認定其主觀上具有違法圖利之犯意為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。(六)、原審於105年4月1日行準備程序時，已就陳明海與陳建義於101年9月13日下午17時33分5 秒許之電話通訊監察錄音光碟予以勘驗，並將其內容逐字作成譯文，有原審上開準備程序期日之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷(二)第233至235頁）。雖第一審判決理由欄所引用之上開對話內容有多處闕漏（見第一審判決第42至43頁之標題8），而原判決於論斷蔡文慶犯罪事實時，並未引用經勘驗後之正確逐字譯文，而仍然引用第一審判決所記載之通訊監察譯文內容，雖略嫌未洽，但原判決所引用之通訊監察譯文內容，與經原審勘驗結果之正確逐字譯文大致相符，且對原判決認定蔡文慶有罪之結果不生影響。蔡文慶上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。(七)、原判決依憑陸天賜之供述與劉秋源之證述，暨陳建宗、劉秋源所持用行動電話申登資料及雙向通聯查詢資料，以及陳建宗、劉秋源暨狄樂民間之電話通訊監察譯文、國道警察局○○分隊於102年1月11日之員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查詢紀錄影本、車號○○○-00號行車執照、地磅單、旅揚環保股份有限公司送貨單影本、國道警察局第○公路警察大隊103年6月16日國道警五督字第1035901282號函文及所附民間地磅站一覽表等證據資料，認定陸天賜有本件公務員對於職務上之行為收受不正利益犯行，已詳述其憑據及理由。對於陸天賜辯稱其攔停劉秋源所駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）位置1公里範圍內並未設有地磅站，依規定不能強制其前往過磅，復不能僅憑劉秋源持有之貨磅單作為舉發依據，因而放行讓劉秋源離去，且其與狄樂民退還劉秋源行車執照及駕駛執照放行讓其離開前，劉秋源並未表示日後將宴請招待以示謝意云云，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第55頁標題五至第63頁第3行），核其論斷於法尚無違誤。陸天賜上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，任意指摘原判決論其以公務員對於職務上行為收受不正利益罪為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。(八)、內政部警政署所頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，係將與警員取締砂石（大貨）車超載時有關之各種規定（依該作業程序一、依據：(1)警察職權行使法。(2)道路交通管理處罰條例第29、29條之1、29條之2。(3)道路交通安全規則第79至82條。(4)違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12、13條。(5)裝載砂石、土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定。(6)警察機關取締違規砂石車注意事項。）予以匯集，並將其取締流程及各階段如何執行暨權責人員係何人等相關細節以圖表方式呈現，無非為便利警員於取締砂石（大貨）車超載時，可依該作業程序予以執行。換言之，「取締砂石（大貨）車超載作業程序」係將上開相關法令之內容予以圖表化，其實質內容實為上開相關法令之規定。王吉順上訴意旨(一)以「取締砂石（大貨）車超載作業程序」並非貪污治罪條例圖利罪構成要件中所指之「法令」云云，依上述說明，無非對「取締砂石（大貨）車超載作業程序」所規定之內容有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。(九)、原判決已敘明劉民鎮所駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）遭王吉順攔停時，依陳明海、陳建義及劉民鎮相互間之通訊監察譯文所示，上開車輛係在「摸手」處（指岡山收費站）被攔下，且該處之地磅站仍在營運中，王吉順遂要求劉民鎮前往該地磅站過磅，卻在與陳建義電話對話後，隨即結束攔檢程序而予以放行，足見王吉順之所以中止對劉民鎮強制過磅之原因，顯與當時其有與陳建義電話通話有關。參以王吉順於偵查中自承：伊認為劉民鎮應該有超載，他當時不肯過磅，若他沒有超載就會配合過磅，但因伊之同事陳建義有說情，所以基於同事情誼就讓劉民鎮離開等語，可見其主觀上亦認為劉民鎮當時確有超載之情形，則王吉順在岡山地磅站旁攔停該車，且於攔停時該地磅站仍在營運中，依「取締砂石（大貨）車超載作業程序」規定，王吉順於劉民鎮拒絕配合過磅時，自應強制其過磅，卻因陳建義來電關說而中止攔檢程序，並予以放行讓劉民鎮離去，其所為明顯違反上開作業程序之規定，顯係以積極方式使上開車輛所有人因此可獲得免繳納總超載重量罰鍰1萬9,000元之不法利益等旨甚詳（見原判決第64頁倒數第7行至第65頁第9行，第67頁第7行至第68頁第2行），核其論斷於法尚屬無違。王吉順對原判決前揭適法之論斷，任憑己意，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。(十)、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑王吉順之供述、劉民鎮、陳建義之證詞，及劉民鎮、陳明海及陳建義間之通訊監察譯文內容、陳建義、劉民鎮持用之行動電話雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊101年11月30日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查序紀錄影本等證據資料，認定劉民鎮所駕駛之營業曳引車係在甫通過岡山收費站時，即遭王吉順攔停，且當時岡山地磅站仍在開磅營運中，王吉順遂要求劉民鎮前往該地磅站過磅之事實已甚為明確，縱未再調查王吉順攔查劉民鎮所駕駛營業曳引車之地點，亦不能遽指為違法。何況王吉順及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱「無」等語，有原審106年7月22日審判筆錄在卷可稽（見原審卷(四)第258頁及背面）。乃王吉順於上訴本院後，復以原審並未調查其攔查劉民鎮所駕駛營業曳引車之地點，是否距離最近地磅站1公里以外，而指摘原判決論其以公務員對主管事務圖利罪為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。(十一)、道路交通安全規則第1條規定：「本規則依道路交通管理處罰條例第92條第1項規定訂定之。」且其內容係對不特定多數人就一般事項對外發生法律效果之規定，自屬法律授權之法規命令。而101年10月12日修正發布之道路交通安全規則第81條規定：「聯結車輛之裝載，應依左列規定：一、半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量。…」亦即半聯結車裝載之總聯結重量既不得超過曳引車核定之總聯結重量，亦不得超過半拖車核定之總聯結重量，故半聯結車裝載之總聯結重量限制自以該曳引車核定之總聯結重量及半拖車核定之總聯結重量之較小者為準。至於其重量之限制，道路交通安全規則第38條已明文規定：「車輛尺度、軸重、總重、後懸及段差之限制應依下列規定：…三、總重或總聯結重量之限制：…(五)半聯結車：總聯結重量不得超過35公噸。…」，可見半聯結車裝載之總聯結重量限制，道路交通安全規則已有明文。而交通部104年1月14日交路字第1030416686號函釋：「曳引車核定總聯結重量及所聯結之半拖車核定總重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制」等旨，無非重申道路交通安全規則第81條規定之意旨。陳林上訴意旨(一)謂道路交通安全規則第81條僅規定半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量，並未限制半聯結車裝載之總聯結重量，以曳引車及所聯結半拖車之核定總聯結重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制，交通部上開函釋意旨並非法令，且係增加法律所無之限制，違反法律保留原則云云，依上述說明，無非對道路交通安全規則之相關規定及上開交通部函釋之內容有所誤解，其執此指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。(十二)、陳林自承在國道1號北上353.7公里處攔下陳志榮所駕駛車號○○○-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）後，主動要求陳志榮隨同其前往燕巢交流道附近私人地磅站（按即吉祥度量衡器有限公司於高雄市○○區○○路○○○號建元加油站所設之建元地磅站，下稱建元地磅）過磅，若建元地磅過磅之結果欠缺公信力，則陳林何以會要求陳志榮所駕駛之上開營業曳引車（附掛營業半拖車）前往該處過磅？且建元地磅業經經濟部標準檢驗局檢定合格，有度量衡器檢定合格證書在卷可憑（見第一審卷(四)第39頁）。何況修正前道路交通管理處罰條例第29條之2第4項僅規定：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所1公里內路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，處汽車駕駛人1萬元罰鍰，並得強制其過磅。」並未限制交通勤務警察必須以國道上所設立之公磅強制過磅，則以經檢驗合格之私設地磅強制過磅，應仍符合上開規定之旨意。陳林上訴意旨指摘原判決未調查陳志榮所駕駛之上開車輛所裝載貨物是否確已超載，逕以建元地磅所開立之貨磅單作為不利於其之認定云云，依上述說明，要屬誤解，仍非適法之第三審上訴理由。至於檢察官及趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順以及陳林等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　參、原判決關於論處趙義正洩漏國防以外秘密罪（即原判決附表二(五)編號1、3、4、6至9 所示）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。趙義正不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於論處其洩漏國防以外秘密罪（即原判決附表二(五)編號1、3、4、6至9 所示）部分，應視為亦已上訴。而原判決附表二(五)編號1、3、4、6至9 所示）部分，認趙義正係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪（第一審判決及原判決均認定其有罪），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，趙義正對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林靜芬　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月2日

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107-126【裁判字號】最高法院106年度台上字第1373號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第57條（105.11.30）刑事訴訟法第198、205條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）我國刑事訴訟法固不採強制鑑定，但對於待證事項有無送請具有特別知識經驗者，或政府機關委任有鑑定職務者為鑑定之必要，事實審法院仍得取捨選擇後加以決定，非必受當事人聲請之拘束。且對於待證事項之認定，如必須運用在該領域受特別教育、訓練或經歷長時間從事該業務之經驗始可得知，法官無從依其法律專業素養或一般教育中學習，或自日常生活經驗得知時，此時即有運用鑑定以補充判斷時所須要特定專業知識之必要。又法院於依法囑託鑑定時，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判及判定，以輔助法院為正確性判斷。是以被選任之鑑定人所執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明力，不無影響。故刑事訴訟法於第205條第1項明定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之」，其旨在於鑑定之範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定人提出正當之鑑定報告。法院若就犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時，該項供以評估、判斷資料之取得，應非僅以犯罪行為人「經臨床晤談時之片面供述」為足，尤應考量其人格形成及其他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後，提出正當之專家判斷，以供法院參酌及採用。是法院為上揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集或調取與鑑定事項相關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。
　　（二）稽之卷內證據資料，原審曾依被告辯護人之聲請，檢附全卷囑託國立臺○大學醫學院附設醫院（下稱○大醫學院）對被告鑑定「有無教化可能性」，惟經臺大醫學院定期通知到場時，因被告拒絕鑑定而未實施該鑑定，即未再向被告求學、就業及其他生活團體，函調蒐集有關其品行、素行、人格特質、心理素質、精神狀態、行為模式等與刑罰矯正適應性及教化歸復社會空間之判斷有關之資料，以供進行鑑定、調查或法院量刑審酌之需。逕以上開被告在監接受性侵害處遇相關治療課程紀錄為審酌論斷之依據，非無判決理由不備及調查職責未盡之違誤。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1373號

【上訴人】臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官蔡國禎
【上訴人即被告】孫國晃
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月25日第二審更審判決（104年度上重更(三)字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35270號、99年度偵緝字第2729號、100年度偵字第1199號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告孫國晃有如其犯罪事實欄所載引火燃燒殺死被害人張志添及燒燬所租自用小客車及附近帆布等物品之犯行等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
　　二、惟查：(一)審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之，刑事訴訟法第288條第4項定有明文。而此所謂「科刑資料」當係指刑法第57條或第58條所規定之內容，亦即科刑之標準與基礎應如何具體審酌取捨之問題。此等資料雖以自由之證明為已足，必也經過調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始有刑事訴訟法第310條第3款所定「有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」。否則所謂之審酌並記載於有罪之判決書云云，即失所據，其刑之量定自不足據以斷定，並有判決理由不備之違背法令。依原審審判筆錄之記載，審判長於訊問被訴事實後，僅就被告學歷、職業、家庭狀況、經濟狀況；有無賠償及同意賠償之情形詢問雙方，並請被告、辯護人及檢察官就科刑之範圍表示意見外，並未就被告於民國100年12月8日至103年7月17日間，另案在法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）執行期間接受性侵害強制治療之各類輔導及治療課程紀錄、各次觀察評估紀錄，及張志添之父母對被告提起損害賠償之臺灣高雄地方法院民事判決等科刑資料，予以提示調查（見更(三)卷(三)第142頁正反面），以使被告、辯護人及檢察官得以就上開科刑資料表示意見，即採為量刑準據之一，所踐行之訴訟程序即難謂適法。
　　(二)證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決向高雄監獄調取上開被告在監服刑期間接受強制治療之各類教育輔導及治療課程、觀察評估紀錄，作為量刑審酌之基礎之一，理由說明，該觀察評估紀錄略以：「孫國晃（呼號：7110）可針對自我認同的主題進行發表；孫國晃參與較多主動積極討論，對於心理相關的因素有較多的好奇，可提出疑惑的地方；孫國晃有保持聽課；孫國晃討論到有關目前新聞『富少迷姦案』，有相當多的討論，成員對這些八卦新聞比較有興趣；孫國晃對治療者提出相關於減害療法提及的兩害權衡的平衡方法，能有較多的討論，並對於自己目前的身份地位到底該怎麼進行更增廣的想法擴充；孫國晃表示也是透過宗教來改變想法，但坦承自己對於能否抵抗女性的誘惑仍會存疑；孫國晃可參與討論，並且理解一般性的認知扭曲多是以自己的想法為基礎，扭曲外界的客觀要素而呈現的不盡正確的想法」等各情，另在課程中之參與過程，則有被評定為：『主動、合作、投入、順從、和諧、信任』等正向表現之情形，以上有高雄監獄105年9月12日高監教字第○○○號函暨孫國晃於本監執行期間接受性侵害處遇相關治療紀錄多份附卷可參。由上開被告在監接受性侵害處遇相關治療課程之參與過程表現，與接受治療課程後被觀察評估之紀錄資料觀之，被告既能主動、合作、投入地接受監獄安排的各項處遇治療課程，且參與教育輔導課程中，能保持聽課，又能主動積極參與討論，尤其對治療師提出之問題，更能提出疑惑之處，探討自身目前身份地位如何增廣想法之問題，並且已能理解一般性的認知扭曲多是以自己的想法為基礎等，準據上開各項受教之觀察及評估資料，堪認被告確有接受教化而改變其過去思惟與作法，進而改過遷善之可能性存在」等語（見原判決第57至58頁），固有上開資料為據。惟依該被告在監之輔導及治療觀察、評估資料及高雄監獄於102年10月18日第154次之治療評估會議紀錄之記載，其中提案三關於被告已經刑前治療將滿3年，是否結案之議案，經審議之結果，以該個案再犯危險性仍高，宜持續治療為由，而決議「不結案轉刑中治療」（見更(三)卷(三)第82至85頁反面），倘屬無誤，被告在監獄輔導治療之效果及刑罰適應性如何，似仍存疑問，而被告此後在服刑中之輔導及治療情形與成果如何，亦仍待釐清。原審雖調取上開被告輔導治療紀錄，然該項科刑資料待證之事項仍未明瞭，原審未予調查釐清、明白審認，自有調查職責未盡之違誤。
　　(三)按我國刑事訴訟法固不採強制鑑定，但對於待證事項有無送請具有特別知識經驗者，或政府機關委任有鑑定職務者為鑑定之必要，事實審法院仍得取捨選擇後加以決定，非必受當事人聲請之拘束。且對於待證事項之認定，如必須運用在該領域受特別教育、訓練或經歷長時間從事該業務之經驗始可得知，法官無從依其法律專業素養或一般教育中學習，或自日常生活經驗得知時，此時即有運用鑑定以補充判斷時所須要特定專業知識之必要。又法院於依法囑託鑑定時，因其職務上不具有自行判斷之知識能力，係以選任具有特別知識經驗之人或機關，對於受託鑑定事項，予以鑑識、測驗、研判及判定，以輔助法院為正確性判斷。是以被選任之鑑定人所執行者，係基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事項之獨立判定，如過程未獲提供充實之資料，對於鑑定應有之證明力，不無影響。故刑事訴訟法於第205條第1項明定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢閱卷宗及證物，並得請求蒐集或調取之」，其旨在於鑑定之範圍內，能蒐集廣泛資料，以利鑑定作業之實施，俾利鑑定人提出正當之鑑定報告。法院若就犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能性，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查時，該項供以評估、判斷資料之取得，應非僅以犯罪行為人「經臨床晤談時之片面供述」為足，尤應考量其人格形成及其他相關成長背景等資訊，儘量蒐集可供鑑定人對犯罪行為人充足瞭解之客觀資料，使鑑定人得經以綜合評價與分析以後，提出正當之專家判斷，以供法院參酌及採用。是法院為上揭事項之囑託鑑定時，有義務主動蒐集或調取與鑑定事項相關之資料，提供鑑定人為完善鑑定之內容，以增強鑑定結果之有效性與正確性，俾能踐行犯罪行為人有無教化矯正之合理期待可能，係以全人格形成因素為評估，以期在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。稽之卷內證據資料，原審曾依被告辯護人之聲請，檢附全卷囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫學院）對被告鑑定「有無教化可能性」，惟經臺大醫學院定期通知到場時，因被告拒絕鑑定而未實施該鑑定（見原審更(三)卷(二)第5頁反面、卷(三)第91頁、第95頁），即未再向被告求學、就業及其他生活團體，函調蒐集有關其品行、素行、人格特質、心理素質、精神狀態、行為模式等與刑罰矯正適應性及教化歸復社會空間之判斷有關之資料，以供進行鑑定、調查或法院量刑審酌之需。逕以上開被告在監接受性侵害處遇相關治療課程紀錄為審酌論斷之依據，非無判決理由不備及調查職責未盡之違誤。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官段景榕　法官張智雄　法官何菁莪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月2日

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107-127【裁判字號】最高法院107年度台上字第1066號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】加重詐欺等罪【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國刑法第55、339-1條（105.11.30）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指 3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾 5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。
　　（二）罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1066號

【上訴人】臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官蔡宗熙
【上訴人即被告】陳仁慈
　　上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月25日第二審判決（106年度上訴字第1826號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第5341、5737、5741、6090、6927、6945、8286號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳仁慈所犯如其附表二編號6部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分：
　　一、本件原判決認定上訴人即被告陳仁慈參與綽號「阿森」、「KK」、「大一」之成年男子等3人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，共同於原判決附表（下稱附表）一編號6 所示時、地詐取被害人林敬倫財物之犯行，因而維持第一審論處上訴人3人以上共同詐欺取財罪罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。
　　刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。另已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。本件原判決認定陳仁慈參與綽號「阿森」、「KK」、「大一」之成年男子等3人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，共同於附表一編號6 所示時、地詐取被害人林敬倫財物，陳仁慈於此部分行為時（106年4月22日），組織犯罪防制條例業已修正施行，則揆諸上揭說明，陳仁慈參與之詐欺集團是否係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與其此部分所犯3人以上共同詐欺取財行為間是否具局部同一性，而有想像競合犯關係，尚非無研求餘地。基此，原判決認陳仁慈僅成立3人以上共同詐欺取財罪，容有已受請求之事項漏未判決之違誤。
　　三、上訴意旨指摘及此，為有理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回部分：
　　一、本件原判決認定陳仁慈參與綽號「阿森」、「KK」、「大一」之成年男子等3人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，共同於原判決附表一編號1至5、7、8所示時、地詐取被害人姜文忠、藍惠英、陳思妤、忻聖瑀、郭峻瑋、曾紋雅、張楓財物之犯行，因而維持第一審論處上訴人3人以上共同詐欺取財罪共7罪罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、檢察官上訴意旨略以：陳仁慈就附表一編號7、8所犯2次加重詐欺取財犯行，應已構成修正後組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，並與本案之加重詐欺取財罪成立想像競合犯，原判決漏論陳仁慈此部分之參與犯罪組織罪，即有已受請求之事項未予判決之適用法則不當之違誤等語。
　　三、陳仁慈上訴意旨略以：陳仁慈並無前科，素行良好，因年輕識淺，誤觸刑責，犯後尚供出集團上游姓名，實有意配合偵查，惟檢警卻未偵辦，致令陳仁慈背負所有賠償及刑責，懇請明察其上游，並依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑等語。
　　四、惟查：(一)罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。
　　(二)基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。本件原判決認定陳仁慈參與綽號「阿森」、「KK」、「大一」之成年男子等3人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，共同於原判決附表一編號7、8所示時、地詐取被害人曾紋雅、張楓財物之犯行，縱認陳仁慈此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織之行為，然揆諸上揭說明，此部分參與犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表一編號6部分之參與犯罪組織罪所包攝，基於前述刑罰禁止雙重評價原則，陳仁慈就附表一編號7、8所示之犯行，應僅論以加重詐欺罪即已足。檢察官上訴意旨主張此部分仍應另論參與犯罪組織罪云云，容有法律解讀之誤，自非合法上訴第三審之理由。
　　(三)另基於上述自己責任原則，在共同正犯所謂對全部行為負責，係指不法連帶而責任仍為各別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各該共同正犯之行為，而使各共同正犯均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論，不僅分別審酌刑法第57條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以陳仁慈之責任為基礎，並審酌其等犯罪之動機、目的、手段、參與本案之犯罪分工、提款金額、犯罪所得、犯後處理情形、各被害人之意見、檢察官之意見，及其智識程度、生活狀況、素行，及犯後坦承犯行，態度尚佳，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀而為量刑，並就陳仁慈各次犯行犯罪所得諭知沒收及追徵，其量刑及沒收均屬妥適，因而予以維持。此乃原審量刑職權之適法行使，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權或理由不備之違法。陳仁慈上訴意旨指摘原審令其背負所有賠償及刑責云云，顯與事實不符，難認係適法之第三審上訴理由。至應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，本件上訴人等上開部分之上訴，均非合法之上訴理由，此部分之上訴均為違背法律上之程序，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官陳宏卿　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月30日

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107-128【裁判字號】最高法院106年度台上字第1395號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】公職人員選舉罷免法第100條（103.05.28）
【裁判要旨】
　　（一）公職人員選舉罷免法第100條第1項投票行賄罪所指「其他不正利益」，係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、或無形之利益而言，且不以經濟上之利益為限。是否成立該罪，除行為人主觀上需具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使外，客觀上行為人所行求、期約或交付之不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，始足當之。至候選人於競選期間，為贏得勝選，就選民所關切之公共政策、福利政策等公共事務提出其主張或藍圖願景，以作為當選後施政方針之「競選政見」，其與行求、期約賄選之分野，除以此標準加以辨別外，應審酌候選人所提利益之應允或給與，如尚須受行政程序之制約或其他機關之監督，依法為授益之處分或形成政策予以實施，無論所圖得利益人數多寡，應屬政見之提出。反之，如利益之給與或應允具立即性，無需任何法律程序制約或其他機關之監督，而具有對價關係，即為不法利益之行求、期約。
　　（二）原判決事實認定：「（上訴人）復向卓○雄、徐○美表示：待其當選主席後，其及另外三名支持其當選主席之區民代表間，將針對那瑪夏區之公共工程利益互相協調、朋分等語，而以……朋分那瑪夏區工程利益之不正利益方式，約定卓○雄、徐○美等區民代表屆時投票支持江○德，而為投票權之一定行使」等情，其中所指「那瑪夏區公共工程利益」，依地方自治行政、立法分權之原理，其取得之程序，由規劃至成案尚須受行政程序之制約與相關法令之規範，顯非上訴人所能立即給與，就此應依法為授益之處分或形成政策後方得予實施之利益，是否僅屬政見之提出，而非與約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權，具有對價關係，屬不正利益？亦非無疑。原判決並未詳予調查，即逕予認定屬不法利益，尚嫌速斷。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1395號

【上訴人】江明德
【選任辯護人】鄭文龍律師　鄭深元律師　吳剛魁律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年9月6日第二審判決（105年度原選上訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度選偵字第54、90、91號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人江明德犯公職人員選舉罷免法第100條第1項之行求賄賂及不正利益罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定「江明德、卓春雄、徐惠美均為高雄市那瑪夏區第1屆區民代表會代表……，江明德為求順利當選那瑪夏區第1屆區民代表會主席，……遂於民國103年12月19日中午時分，與徐惠美、卓春雄在徐惠美果園（另有江明德之親戚周浩祥、徐惠美之夫孫文德同時在場）……，基於行求賄賂及其他不正利益之犯意，向在場具有區民代表會主席投票權之卓春雄、徐惠美表示：若支持其競選主席，除擔任副主席者交付新臺幣（下同）7、80萬元予他人暫為保管外，由其出資100萬元，交予另2名區民代表1人50萬元作為賄款，當選後副主席即可取回該擔保金等語；復向卓春雄、徐惠美表示：待其當選主席後，其及另外三名支持其當選主席之區民代表間，將針對那瑪夏區之公共工程利益互相協調、朋分等語，而以行求現金賄賂及朋分那瑪夏區工程利益之不正利益等方式，約定卓春雄、徐惠美等區民代表屆時投票支持江明德，而為投票權之一定行使，惟因卓春雄、徐惠美尚有其他疑慮、考量，而未談妥具體事宜，雙方意見未臻合致」等情（原判決第1至2頁）。於判決理由復謂「上訴人於調查局詢問中供稱：『當時是徐惠美主動提及她要當副主席，但不願意出錢，所以我假設提及拿100萬元買票，尋求其他區代表支持我參選代表會主席，並要收受款項的區代表總共應交付7、80萬元給第三人作為我之保障』等語；於偵查中供稱：『（問：為何當天會談到錢的事情？）當天並不是我主動談起，我對徐惠美已經不信任，我只是順著他們的話題，用假設的方式和他們談』、『（問：當天談論的內容為何？）徐惠美表示要當副主席，要我全部處理，處理的方式就是我說的假設的問題』、『（問：假設的問題為何？）就是那二個人有要求的話我配合』、『（問：哪二個人，如何要求？）還不知道，當時還沒有談到正題』、『（問：當天在場包括你，有三個代表，怎麼會說沒有談到正題？）因為我不知道另外一個是誰，而且我本來就不相信徐惠美』等語（原判決第23至25頁）……；證人周浩祥於於偵查中證稱：……對話中『出100處理兩個人』乃指上訴人出資100萬元買二名代表，但不知該二名代表為何人，而副主席並不會拿到錢，換言之副主席這一票不需特別去買票，只要買了二名代表即可取得4 票等語……；證人徐惠美於調詢、偵查及第一審審理中證稱：上訴人所為附表一所示言語，係上訴人為競選主席有意出資100萬元向非擔任副主席之二名區代表買票，副主席無庸出資亦不能收取賄款，由於尚未細部協調出副主席及另二名區代表，是上訴人未指明欲向哪二名區代表買票。副主席則需提出7、80萬元予第三人作為擔保金，倘上訴人順利當選主席則全數歸還，若未當選主席則作為補償，上訴人暗示支持伊擔任副主席，故上訴人所謂提出7、80萬元作為擔保金之人實際上暗示伊本人等語；證人孫文德於調詢、偵查及第一審審理中證稱：上訴人欲擔任主席，希望徐惠美擔任副主席，且願意出資100萬元給予另二名支持區代表，一人50萬元，但徐惠美須拿出7、80萬元給第三人當保證金，以防上訴人未當選主席作為補償，若上訴人順利當選，保證金將全數返還予徐惠美等語……。審酌證人周浩祥、徐惠美、孫文德上開證述，就上訴人願意出資100萬元交予另二名區民代表一人50萬元作為賄款，惟未指明該2名區民代表等情，證述內容均屬一致（原判決第27至29頁）」云云，如果無訛，似指於前揭協調現場，上訴人係以證人徐惠美搭檔競選副主席（惟須先提出7、80萬元予第3人作為擔保金）為前提，其願出資100萬元向另2名尚未經指名之區民代表買票，期能獲得4 票支持而當選區民代表會主席，但未談妥具體事宜，雙方意見未臻合致；然原判決卻另謂上訴人雖未指明2名區民代表，惟於該時機下以此用語向在場之卓春雄、徐惠美表示上開話語等由，認上訴人乃係向在場可得特定且具有投票權之卓春雄、徐惠美二人行求賄賂（原判決第29頁），則又指上訴人與卓春雄、徐惠美二人達成合意，向該特定二人行求賄賂，不無事實認定與理由說明不相一致，及理由所載前後齟齬之理由矛盾違誤。又倘上訴人行賄之對象（即特定2名具有高雄市那瑪夏區民代表會主席選舉權之代表）尚未確定，似尚無上訴人行賄意思表示已達該等有投票權人可言，是否已構成公職人員選舉罷免法第100條第1項之投票行求賄賂罪，亦非無疑。原審未詳予審認說明，亦有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(二)另按公職人員選舉罷免法第100條第1項投票行賄罪所指「其他不正利益」，係指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、或無形之利益而言，且不以經濟上之利益為限。是否成立該罪，除行為人主觀上需具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使外，客觀上行為人所行求、期約或交付之不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，始足當之。至候選人於競選期間，為贏得勝選，就選民所關切之公共政策、福利政策等公共事務提出其主張或藍圖願景，以作為當選後施政方針之「競選政見」，其與行求、期約賄選之分野，除以此標準加以辨別外，應審酌候選人所提利益之應允或給與，如尚須受行政程序之制約或其他機關之監督，依法為授益之處分或形成政策予以實施，無論所圖得利益人數多寡，應屬政見之提出。反之，如利益之給與或應允具立即性，無需任何法律程序制約或其他機關之監督，而具有對價關係，即為不法利益之行求、期約。原判決事實認定：「（上訴人）復向卓春雄、徐惠美表示：待其當選主席後，其及另外三名支持其當選主席之區民代表間，將針對那瑪夏區之公共工程利益互相協調、朋分等語，而以……朋分那瑪夏區工程利益之不正利益方式，約定卓春雄、徐惠美等區民代表屆時投票支持江明德，而為投票權之一定行使」等情，其中所指「那瑪夏區公共工程利益」，依地方自治行政、立法分權之原理，其取得之程序，由規劃至成案尚須受行政程序之制約與相關法令之規範，顯非上訴人所能立即給與，就此應依法為授益之處分或形成政策後方得予實施之利益，是否僅屬政見之提出，而非與約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權，具有對價關係，屬不正利益？亦非無疑。原判決並未詳予調查，即逕予認定屬不法利益，尚嫌速斷。
　　(三)依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用；而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件上訴人自第一審即爭執證人徐惠美、孫文德及周浩祥於調詢供述之證據能力；且原判決既認徐惠美、孫文德、周浩祥於偵查時經具結之供述均有證據能力（見原判決第11至12頁），則其援引徐惠美、孫文德、周浩祥於調詢供述而與上開偵查中之供述相符之證詞為上訴人論罪之依據（見原判決第27至28、32至33頁），即欠缺必要性之要件而與上開傳聞例外之規定不合，亦屬採證違法。
　　三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月27日

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107-129【裁判字號】最高法院106年度台上字第1131號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。
　　（二）周○法等 6人於原審提出與陳○華等 7人於民國104年10月26日所簽立「調解筆錄」及「和解書」（原判決誤載為「和解筆錄」），據以主張周○法等 6人及原審共同被告莊○祺與陳○華等 7人成立調解及和解，已經實際賠償陳○華等 7人合計新臺幣（下同）168萬 5千元（另外賠償陳○華等 7人以外之簡○雲 21萬元、李○雲 4萬 5千元部分，應予扣除）。且依卷附「調解筆錄」記載周○法等 6人及莊○祺願意給付陳○華等 7人之金額，已於「104年9月21日」給付完畢等旨。倘若周○法等 6人所為上開主張及「調解筆錄」之記載無誤，應已實際賠償陳○華等 7人所受損害部分金額，依上開說明，於就周○法等6 人受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。原判決就周○法等 6人受分配之犯罪所得宣告沒收，於理由中說明周○法等 6人並未當庭給付調解金額予陳○華等 7人等語，核與所憑上述卷內證據資料未盡相符，已有未洽。又原判決係逕就周○法等6 人各自受分配之犯罪所得合計金額予以宣告沒收，而未就周○法等 6人已經實際賠償陳○華等 7人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，自難謂適法。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1131號

【上訴人】吳東賢　溫淑惠　江旗揚
【共同選任辯護人】王柯雅菱律師
【上訴人】周永法楊笑　黃志源
　　上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月18日第二審判決（105年度上訴字第1313號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13917號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於周永法、楊笑、黃志源、溫淑惠、吳東賢、江旗揚部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人周永法、楊笑、黃志源分別有其事實欄及其附表一編號1至7 ；上訴人溫淑惠有其事實欄及其附表一編號1 、2 、6 、7 ；上訴人吳東賢有其事實欄及其附表一編號4至7；上訴人江旗揚有其事實欄及其附表6 、7 所載三人以上共同詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於周永法、溫淑惠、吳東賢、江旗揚、黃志源及楊笑（下稱周永法等6 人）有罪部分之科刑判決，改判仍論周永法等6 人以犯三人以上共同詐欺取財罪（周永法、黃志源、吳東賢係累犯），周永法、楊笑、黃志源各計7罪，溫淑惠、吳東賢各計4罪，江旗揚計2罪，而就周永法等6 人分別量處原判決附表二至附表七所示之徒刑，並分別諭知如同上附表「沒收」欄所載之犯罪所得金額沒收，並就所處有期徒刑部分，定周永法應執行有期徒刑6年、楊笑應執行有期徒刑5年、黃志源應執行有期徒刑6年、溫淑惠應執行有期徒刑4年、吳東賢應執行有期徒刑2年10月、江旗揚應執行有期徒刑2年8月，暨諭知應執行相關之沒收及追徵（詳如原判決附表二至八所示），固非無見。
　　惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。再於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。(一)原判決認定周永法等6 人對原判決附表一所示被害人陳淑華等7人（下稱陳淑華等7人）詐欺所得之金額，係以周永法、楊笑各分得25％；溫淑惠或「妹仔」各分得23％；黃志源、江旗揚或「小張」各分得10％；吳東賢分得7％，如參與詐欺人數未達6人者，各人受分配所餘7％則由周永法取得充為「公積金」之方式朋分等情（見原判決第5 頁）。倘原判決所為上開認定無誤，則原判決附表一編號1至3所述犯行，參與詐欺人數皆為5 人，依上述方式朋分詐欺所得金額結果，應各有詐欺所得金額7％充為「公積金」。若周永法等6人就原判決附表一編號1至3所述犯行留存之「公積金」，具有事實上共同處分權限時，依上開說明，自應予以宣告沒收。原判決未就周永法等6 人就上述「公積金」部分，是否具有共同處分權限及金額若干等情，詳為調查、審酌，即未就上述「公積金」部分宣告沒收，自有調查未盡之可議。(二)周永法等6人於原審提出與陳淑華等7人於民國104年10月26日所簽立「調解筆錄」及「和解書」（原判決誤載為「和解筆錄」，見原審卷三第87至93頁），據以主張周永法等6人及原審共同被告莊志祺與陳淑華等7人成立調解及和解，已經實際賠償陳淑華等7人合計新臺幣（下同）168萬5千元（另外賠償陳淑華等7人以外之簡彩雲21萬元、李麗雲4萬5 千元部分，應予扣除）。且依卷附「調解筆錄」記載周永法等6 人及莊志祺願意給付陳淑華等7人之金額，已於「104年9月21日」給付完畢等旨。倘若周永法等6 人所為上開主張及「調解筆錄」之記載無誤，應已實際賠償陳淑華等7 人所受損害部分金額，依上開說明，於就周永法等6 人受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。原判決就周永法等6 人受分配之犯罪所得宣告沒收，於理由中說明周永法等6 人並未當庭給付調解金額予陳淑華等7 人等語（見原判決第15頁第14、15行），核與所憑上述卷內證據資料未盡相符，已有未洽。又原判決係逕就周永法等6 人各自受分配之犯罪所得合計金額予以宣告沒收，而未就周永法等6人已經實際賠償陳淑華等7人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，自難謂適法。以上，或係周永法等6 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，尚有待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應認原判決關於周永法等6人部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官劉興浪　法官林靜芬　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年5月2日

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107-130【裁判字號】最高法院107年度台上字第1298號判決【裁判日期】民國107年04月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第163條（106.11.16）毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。
　　（二）上訴人業於偵查及歷審中，供述其毒品來源係「曾○枝」（綽號「總舖仔」）、「顏○秋」等人，因而查獲該上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等語，而臺灣花蓮地方法院檢察署 106年9月14日花檢和平 106偵 1205 字第○○○號函，亦說明：鄧○豪確於偵查中供出毒品上游曾○枝、顏○秋，並因鄧○豪的供述，啟動對顏○秋相關偵查作為，目前偵辦羈押中。縱然花蓮縣警察局鳳林分局 106年9月14日鳳警偵字第○○○號函，另謂：「二、被告鄧○豪確實於106年4月13日警詢筆錄供述毒品上游『曾○枝』及 106年7月21日警詢筆錄供述毒品上游『顏○秋』；惟無供述毒品上游『曾○財』。三、『曾○枝』於供述同日即入監執行（法務部矯正署花蓮監獄），無法查獲；『顏○秋』係於執行被告鄧○豪通訊監察期間（106年聲監字第29號等）得知，非因被告鄧○豪之供述而查獲。」等語，第一審判決就該 2函相異，僅載敘採用後函，但如何捨棄前函，未見充分說明理由，上訴人於原審仍加爭執，原判決則無何判斷、說明。以上，攸關上訴人應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，即有詳查審明的必要。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1298號

【上訴人】鄧力豪（原名郭宣正、郭豐僖）
【選任辯護人】何俊賢律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年2月9日第二審判決（106年度上訴字第202、204號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1205、1325、1703號，追加起訴案號：同署106年度偵字第1816號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人鄧力豪有其附表一（下稱附表一）編號1至38所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於其附表一編號3、5、8、12、14、16、18、20、24-27、30、31、33、36及定應執行刑部分之科刑判決，改判仍論以犯上揭各編號所示之販賣第一級、第二級毒品罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審關於其附表一其餘編號所示之販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決（亦均處有期徒刑），駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，另定其應執行刑。固非無見。
　　二、惟查：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。
　　上訴人業於偵查及歷審中，供述其毒品來源係「曾萬枝」（綽號「總舖仔」）、「顏素秋」等人，因而查獲該上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等語（見106年度偵字第1325號卷第73頁、第一審106年度訴字第120號卷第133頁反面、第295頁、106年度訴字第216號卷第24頁、原審106年度上訴字第202號卷第94頁反面、第95頁），而臺灣花蓮地方法院檢察署106年9月14日花檢和平106偵1205字第○○○號函，亦說明：鄧力豪確於偵查中供出毒品上游曾萬枝、顏素秋，並因鄧力豪的供述，啟動對顏素秋相關偵查作為，目前偵辦羈押中（見第一審106年度訴字第120號卷第238-1頁）。縱然花蓮縣警察局鳳林分局106年9月14日鳳警偵字第○○○號函，另謂：「二、被告鄧力豪確實於106年4月13日警詢筆錄供述毒品上游『曾萬枝』及106年7月21日警詢筆錄供述毒品上游『顏素秋』；惟無供述毒品上游『曾枝財』。三、『曾萬枝』於供述同日即入監執行（法務部矯正署花蓮監獄），無法查獲；『顏素秋』係於執行被告鄧力豪通訊監察期間（106年聲監字第29號等）得知，非因被告鄧力豪之供述而查獲。」等語（見同上卷第238-2頁），第一審判決就該2函相異，僅載敘採用後函，但如何捨棄前函，未見充分說明理由（見第一審判決第30頁上段），上訴人於原審仍加爭執（見原審卷第94頁反面），原判決則無何判斷、說明。以上，攸關上訴人應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，即有詳查審明的必要。乃原審未予調查釐清，且未說明有無適用上開規定的理由，即遽行判決，自嫌速斷，而有查證未盡及理由欠備的違背法令。
　　上訴意旨據以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實的確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回的原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月26日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月30日

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107-131【裁判字號】最高法院106年度台上字第2780號判決【裁判日期】民國107年04月19日

【案由摘要】詐欺得利【相關法規】刑事訴訟法第376條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）司法院於民國106年7月28日公布釋字第752號解釋意旨謂：「刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少 1次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開 2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起 10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴」等旨。
　　（二）上開解釋公布後，刑事訴訟法第376條亦於 106年11月16日修正公布。修正後該條第1項規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：（下略）。同條第2項規定：依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。上開條文第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，應係指適用上開新修正條文第1項但書之規定而提起第三審上訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施行前，依前揭司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前述新修正條文第1項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同條第2項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經第二審法院撤銷改判被告犯同條第1項各款所列不得上訴第三審法院之罪名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第三審法院之罪名，為使其能獲得 1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，新修正第376條第1項乃增設但書規定，例外放寬其上訴第三審法院之限制，以有效保障其訴訟權。但其依前揭但書規定提起第三審上訴後，若經第三審法院撤銷發回原審法院更審者，因其已經獲得 1次上訴救濟之機會，足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第2項規定此類第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依前述新修正條文第1項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第376條第1項所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其再次上訴於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以觀，修正後刑事訴訟法第376條第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，其適用範圍應以「被告初次被論處同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名，而依上述新修正第376條第1項但書規定提起第三審上訴者」為限。若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷改判有罪之罪名並非同法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審，而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審改判有罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第三審上訴，與上開條文第1項所增設但書規定之適用無涉。亦即其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上訴」，核與前揭新修正第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之前提不合，即無該條第2項關於不得再上訴於第三審法院規定之適用。故在此情形，被告係經第二審更審後始初次改判同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，即無上述新修正條文第2項規定之適用，此種案件仍應回歸適用同條第1項但書之規定，就其初次被第二審法院判處不得上訴於第三審法院罪名之案件，給予其 1次上訴於第三審法院之機會，始符上述修正規定之意旨。
　　（三）本件第一審檢察官以上訴人呂○昆哲涉犯廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴，經該法院以不能證明上訴人犯罪，而於 103年9月10日以 100年度訴字第1172號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該判決而向臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審法院於 105年3月15日，以 104年度上訴字第2771號刑事判決，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪（該罪名並非刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之案件）。上訴人不服該判決向本院提起第三審上訴，經本院於 105年12月15日，以105年度台上字第3347號刑事判決將原審法院前揭（第一次上訴審）之判決撤銷發回更審。而原審法院於 106年5月23日第一次更審判決時，因電業法關於上述竊電罪之處罰規定已於同年1月26日公布廢止，於同年月28日生效施行，原該當於電業法所處罰之相關竊電行為，自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。
　　原審法院更審後乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第339條第2項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之上揭詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪之判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪，但該判決已經上訴由本院前審予以撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「初次改判上訴人犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪」。則上訴人不服原審法院上開更審判決（即初次論處不得上訴於第三審法院罪名之判決）而向本院提起上訴，依前述說明，即非屬修正後刑事訴訟法第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之情形，自不受該條項關於不得上訴於第三審法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更審判決而於法定期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2780號

【上訴人】呂昆哲
　　上列上訴人因詐欺得利案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月23日第二審更審判決（105年度重上更(一)字第32號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第22945、23963、25977、26633、32120號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於上訴人呂昆哲得否提起本件第三審上訴部分：
　　一、司法院於民國106年7月28日公布釋字第752號解釋意旨謂：「刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少1次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開 2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴」等旨。
　　二、上開解釋公布後，刑事訴訟法第376條亦於106年11月16日修正公布。修正後該條第1項規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：（下略）。同條第2項規定：依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。上開條文第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，應係指適用上開新修正條文第1項但書之規定而提起第三審上訴者而言（在解釋上應包括在上述條文修正施行前，依前揭司法院解釋意旨提起第三審上訴者在內）。若非依前述新修正條文第1項但書之規定提起第三審上訴者，則無適用同條第2項規定限制其再上訴第三審法院之餘地。申言之，第一審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之案件，經第二審法院撤銷改判被告犯同條第1項各款所列不得上訴第三審法院之罪名者，因被告係初次被判處前揭不得上訴於第三審法院之罪名，為使其能獲得1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，新修正第376條第1項乃增設但書規定，例外放寬其上訴第三審法院之限制，以有效保障其訴訟權。但其依前揭但書規定提起第三審上訴後，若經第三審法院撤銷發回原審法院更審者，因其已經獲得1次上訴救濟之機會，足以有效保障其訴訟權，新法乃於同條增設第2項規定此類第二審更審之判決，不得再上訴於第三審法院。故其依前述新修正條文第1項但書規定上訴後，若經第三審法院撤銷發回更審，而第二審更審結果仍判處刑事訴訟法第376條第1項所列各款原屬不得上訴於第三審法院之罪名者，則不許其再次上訴於第三審法院，以避免過度浪費訴訟資源。準此以觀，修正後刑事訴訟法第376條第2項所稱「依前項但書規定上訴」者，其適用範圍應以「被告初次被論處同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名，而依上述新修正第376條第1項但書規定提起第三審上訴者」為限。若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷改判有罪之罪名並非同法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審，而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者。因其先前被第二審改判有罪之罪名本屬得上訴於第三審法院之罪，故其前次所提之第三審上訴，與上開條文第1項所增設但書規定之適用無涉。亦即其先前上訴於第三審法院，並非「依前揭但書規定之上訴」，核與前揭新修正第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之前提不合，即無該條第2項關於不得再上訴於第三審法院規定之適用。故在此情形，被告係經第二審更審後始初次改判同條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，即無上述新修正條文第2項規定之適用，此種案件仍應回歸適用同條第1項但書之規定，就其初次被第二審法院判處不得上訴於第三審法院罪名之案件，給予其1次上訴於第三審法院之機會，始符上述修正規定之意旨。
　　三、本件第一審檢察官以上訴人呂昆哲涉犯廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪嫌，向臺灣桃園地方法院提起公訴，經該法院以不能證明上訴人犯罪，而於103年9月10日以100年度訴字第1172號刑事判決諭知其無罪。檢察官不服該判決而向臺灣高等法院（下稱原審法院）提起上訴，經原審法院於105年3月15日，以104年度上訴字第2771號刑事判決，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪（該罪名並非刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之案件）。上訴人不服該判決向本院提起第三審上訴，經本院於105年12月15日，以105年度台上字第3347號刑事判決將原審法院前揭（第一次上訴審）之判決撤銷發回更審。而原審法院於106年5月23日第一次更審判決時，因電業法關於上述竊電罪之處罰規定已於同年1月26日公布廢止，於同年月28日生效施行，原該當於電業法所處罰之相關竊電行為，自應依其行為態樣回歸適用普通刑法處斷。原審法院更審後乃撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改依刑法第339條第2項之詐欺得利罪處斷。而原審法院更審判決所論處之上揭詐欺得利罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，但因第一審係諭知上訴人無罪之判決，而原審法院第一次上訴審雖曾改判論以廢止前電業法第106條第1項第3款之竊電罪，但該判決已經上訴由本院前審予以撤銷並諭知發回更審。而原審法院於更審後始「初次改判上訴人犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪」。則上訴人不服原審法院上開更審判決（即初次論處不得上訴於第三審法院罪名之判決）而向本院提起上訴，依前述說明，即非屬修正後刑事訴訟法第376條第2項所規定「依前項但書規定上訴」之情形，自不受該條項關於不得上訴於第三審法院之限制。從而，上訴人不服原審上開更審判決而於法定期間向本院提起上訴，依上述說明，應屬合法。
　　四、按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。從而，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。本件上訴人呂昆哲不服原審法院前揭更審判決而向本院提起上訴，本院原雖以其上訴應受修正後刑事訴訟法第376條第2項規定之限制，認其上訴為法所不許，而於106年12月7日，以106年度台上字第2780號刑事判決予以駁回。然依前述說明，本院上開駁回之程序判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法，自始當然無效，並不發生實質之確定力與拘束力，故上訴人原提起之上訴並不因而失效，本院仍應就其原先合法之上訴依法加以審判，合先敘明。
　　貳、關於本件上訴是否合於法律上程式部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人呂昆哲有其事實欄所載與王相友、陳叔青及綽號「阿德」之不詳姓名成年男子共同以破壞電表封印鎖使電表計量失準之方式，而詐取少繳電費利益之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以刑法第339條第2項之共同詐欺得利罪（累犯），處有期徒刑1年，並諭知扣案之改造自製工具1 盒沒收，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人否認犯罪暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(1)、本件依卷內所附關於「海宴臺北」或「宴北」（即海宴日式和風涮涮鍋店〈下或稱海宴火鍋店〉之簡稱）之相關證據資料，即臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）陳報之電費資訊記載上訴人申請用電地址即臺北市○○○路0 段○○○號地下室其抄表日期，數年來均為「單數月」，然王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺北」或「宴北」之抄表日期則為「2月9日」及「8月11日」之「雙數月」。又王相友經警方提示相關客戶名冊請其以打勾方式指認有從事「竊電」之店家時，並未在該客戶名冊上勾選上訴人在上址所經營之「海宴忠孝永春火鍋店」有從事竊電行為），可見王相友處理「竊電」之店家並不包括上訴人在上址所經營之前揭火鍋店。原判決對於上述有利於伊之事證未加以審酌及說明，遽為不利於伊之認定，自有可議。(2)、依卷內相關資料顯示，伊在上址經營之海宴火鍋店所裝設之電表係屬「機械式電表」，並非「電子式電表」，而王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺北」或「宴北」之「竊電」手法為「7/4 放8/4 恢復」（即7月4日把電表計度勾住使其放慢，至8月4日調回原狀）。上述「竊電」手法係針對「電子式電表」，並非針對「機械式電表」而為，可見王相友協助處理「竊電」之店家應非伊在上址所經營之海宴火鍋店，而有可能是位於臺北市○○區○○路0 段○○○號地下室之「海宴日式涮涮鍋臺北萬芳旗艦店」（該店亦因竊電而遭查辦），原判決對上述有利於伊之證據何以不足以採納，並未加以審酌及說明，遽為伊有罪之論斷，亦有疏誤。(3)、原判決以伊在上址所經營之海宴火鍋店於100年9月16日經臺電公司抄表員提報用電異常提高近10倍等情，作為不利於伊之認定。惟證人劉一順於第一審已證稱上述用電度數異常增加，有可能係肇因於增設新設備及馬達故障（漏電）所致等語。且依卷附上開火鍋店「用電曲線圖」亦顯示該店除於100年9月間用電度數一度異常外，此後各期用電度數亦與往常各期相當，並無異常現象，可見伊並無與王相友共同「竊電」之行為。何況偵查機關對伊與王相友之電話實施通訊監察結果，亦無伊與王相友不法通訊之內容。原判決對於上述有利於伊之證據資料均未加以審酌，或說明何以不採信之理由，復未調查其他積極證據，僅憑王相友前後不一之說詞，遽認伊有本件「竊電」之犯行，同屬違誤云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法，而執為第三審上訴之適法理由。
　　(1)、原判決依憑本件共同被告王相友、陳叔青分別在第一審所為不利於上訴人之指證（即明確指證有在上訴人於上址所經營之海宴火鍋店從事「竊電」行為等語），以及證人即臺電公司稽查員劉文斌於警詢時證稱：伊於案發當日配合刑事警察局執行電業專案勤務至臺北市○○○路0 段○○○號地下1 樓（即上訴人所經營之海宴火鍋店）檢查用戶之電表設備，發現電表箱內封印鎖已被破壞，且電箱內之電線遭剪斷及2個電表遭拔除，經測試該電線電流還在啟動，顯見係蓄意破壞而有「竊電」行為。又臺電公司抄表員於100年9月16日提報該用戶用電度數異常提高近10倍，故於案發當日並再派 1組人員至現場再複查指數，確認該用戶用電確實有異常等語；並參酌警方在現場蒐證相關照片及臺電公司100年9月30日北市稽第1○○○913號用電實地調查書，暨警方在同案被告王相友住處所查扣之臺電公司帳單中，亦確有「臺北海宴」之臺電公司帳單及記載「海宴臺北」或「宴北」之抄表日等資料。並佐以臺電公司臺北市區營業處106年3月13日北市字第1061091166號函及檢附用電實地調查書、追償電費計算單、處理竊電規則、臨時用電電價及各類用電流動電費每度平均單價影本等證據資料，認定上訴人與王相友等人有在上址共同「竊電」（即詐取少繳電費利益，下同）之事實，扣除已繳用電度數為674,963 度，應追償電費為新臺幣403萬8,979元等情，已詳敘其所憑證據及理由。並說明上訴人係自99年9月間即接手經營上述海宴火鍋店，迄被查獲之100年9月30日止，約有1年之久，業據其自承在卷，核與證人高予林證述情節相符。雖上訴人否認有本件共同「竊電」之事實，然依證人劉文斌上開證述，可見上訴人所經營之上述海宴火鍋店之電表箱內電線遭剪斷及2個電表遭拔除，顯係蓄意破壞而有「竊電」之行為。而上訴人接手經營該火鍋店期間已長達1年之久，且該店用電量甚鉅，上訴人對於該店使用電量情形，以及其電表電線遭剪斷暨電表遭人惡意移除等情，自不能諉為不知。況王相友亦供稱其與上訴人所經營之上開海宴火鍋店配合「竊電」約1年之久，收費方式係以節省之電費與店家四六分帳等情，則王相友既有與店家分帳收錢之約定，上訴人對於王相友「竊電」之行為豈會毫無所悉？對於上訴人空言否認參與本件「竊電」犯行，以及共同被告王相友、陳叔青事後翻異之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦依據卷內資料逐一詳加指駁及說明，核其論斷，尚與證據法則無違。上訴意旨仍執前詞，空言否認有本件共同「竊電」之行為，而為單純事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
　　(2)、上訴意旨雖爭執其所經營之海宴火鍋店電費抄表日期均為「單數月」，而王相友被查扣隨身碟內所記錄店家「海宴臺北」或「宴北」之抄表日期則為「雙數月」，且王相友並未在警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴人所經營之海宴火鍋店有從事「竊電」行為。況上訴人所經營之上述海宴火鍋店所裝設之電表係屬「機械式電表」，並非「電子式電表」，而王相友被查扣隨身碟內所記錄之「竊電」手法為「7/4 放8/4 恢復」，此係針對「電子式電表」，並非針對「機械式電表」而為，而據以謂王相友從事「竊電」之店家應非伊所經營之海宴火鍋店，而有可能是另一家火鍋店即「海宴日式涮涮鍋臺北萬芳旗艦店」云云。然原判決已說明：王相友於原審2次準備程序所為爭點整理時，對於本件「竊電」地點為上訴人在臺北市○○○路0 段○○○號所經營之海宴火鍋店均不爭執，而其所爭執之事項均係以位於上址之海宴火鍋店作為基礎，此有原審2次準備程序筆錄可稽。雖王相友嗣後改稱其「竊電」之地點並非在臺北市○○○路0 段 ○○○號即上訴人所經營之海宴火鍋店，而係位於同市○○路0 段之萬芳旗艦店，然其所述前後不一，顯係迴護及卸責之詞，殊非可信。至上訴人所經營之海宴火鍋店所裝設者為「機械式電表」，並非「電子式電表」，而王相友被警方查扣之隨身碟資料記載其在「臺北海宴火鍋店」竊電之方式為「7/4放8/4 恢復」，雖屬對於「電子式電表」之竊電方法，然王相友經警查獲時，扣得其所有改造自製工具1 盒，且其類似犯案遍及桃園、宜蘭及臺北地區，達50件之多，其中有31件係倒撥指數之機械式電表，已據臺電公司課長洪炳和證述在卷，其在眾多同類「竊電」案件中能否明確記憶此細節，實非無疑。且觀諸王相友、陳叔青被檢察官起訴「竊電」態樣，除有針對「電子式電表」以改動電表方式外，亦多有對於「機械式電表」以工具破壞電表上之封印鎖，再以撥退電表指數之方式「竊電」之情形，除本案與上訴人共同「竊電」部分外，其餘犯罪均經判處罪刑確定。參以洪炳和在原審之證述意旨以觀（證述內容參見原判決第5頁倒數第7行至第6頁第12行），可見王相友係以一字起子及活動扳手等工具先破壞封印鎖，再打開電表玻璃罩，用撥退計電表指數致使電表計量失效不準，從而降低電表用電度數之方式詐取少繳電費利益。王相友陳稱其所「竊電」者均係電子式電表，並非機械式電表，上訴人所經營之海宴火鍋店所裝設者係機械式電表，並非伊所為云云，依上述說明，難以採信等旨綦詳。核其論斷，尚與證據法則無違。至上訴人所經營之海宴火鍋店電費抄表日期為「單數月」，雖與王相友隨身碟內所記錄店家「海宴臺北」部分抄表日期為「雙數月」未盡一致，且王相友並未在警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴人所經營之海宴火鍋店有從事「竊電」行為。然王相友於其隨身碟內所記錄「海宴臺北火鍋店」一部分抄表日期是否正確，尚不足以影響原判決依據前述各項積極證據資料對於上訴人有參與本件共同「竊電」犯行之認定。而王相友並未在警方所提示之「竊電」客戶名冊上勾選上訴人所經營之海宴火鍋店有從事「竊電」行為，此部分尚不足以資為有利於上訴人之認定。況王相友嗣後於第一審既已明確指證有在上訴人所經營之海宴火鍋店從事「竊電」行為等語，則原判決採用此部分證據作為上訴人犯罪之證據，於法亦屬無違。前述上訴意旨所云，無非對於原判決採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
　　(3)、原判決以上訴人所經營之海宴火鍋店於100年9月16日經臺電公司抄表員提報用電異常提高近10倍等情，作為不利於上訴人認定之情況證據之一。上訴意旨雖謂據證人劉一順於第一審證稱：上述用電度數異常增加，有可能係肇因於增設新設備及馬達故障（漏電）所致等語。且依卷附上開火鍋店「用電曲線圖」亦顯示該店除於100年9月間用電度數一度異常外，此後各期用電度數亦與往常各期相當，而偵查機關對上訴人與王相友之電話實施通訊監察結果，亦無上訴人與王相友不法通訊之內容云云。惟觀諸證人劉一順於第一審上開證詞之語意，僅係其片面推測之詞，並未舉出實據以供事實審法院調查。而上述「用電曲線圖」縱能證明上訴人所經營之海宴火鍋店，除100年9月間用電度數一度異常外，其餘各期用電度數尚屬相當，以及偵查機關實施通訊監察結果，雖未獲取上訴人與王相友不法通訊之內容，均尚不足據以推翻原判決所為上訴人參與本件共同「竊電」而詐取少繳電費利益事實之認定。是縱排除上述證據（即臺電公司抄表員提報100年9月16日抄表發現海宴火鍋店用電異常提高近10倍），亦不足以影響原判決之結果。原判決對於上訴人前揭辯解何以不足採信，未一併加以說明，其理由固稍欠周延，但既不影響於本件犯罪事實之認定，自不得據以為適法之第三審上訴理由。
　　四、至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，再事爭論，並仍就其有無本件共同「竊電」犯行之單純事實加以爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之前揭規定及說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月19日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦　法官劉興浪　法官林靜芬　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月27日

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107-132【裁判字號】最高法院107年度台上字第631號判決【裁判日期】民國107年04月12日

【案由摘要】重傷害【相關法規】中華民國刑法第55、278條（100.11.30）槍砲彈藥刀械管制條例第8、12條（100.11.23）
【裁判要旨】一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所犯罪名在 3個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5年以上 12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科 3百萬元以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行為同時觸犯上開 3罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷，則依上述說明，其各量處李○皓、高○傑（累犯）有期徒刑 2年10月，已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3年，顯有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決107年度台上字第631號

【上訴人】張五郎
【選任辯護人】胡原龍律師　洪殷琪律師
【上訴人】李雲皓
【選任辯護人】林盛煌律師
【上訴人】孫國洋
【選任辯護人】劉煌基律師
【上訴人】高暐傑
　　上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月27日第二審更審判決（105年度上更(一)字第105號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14495、15780號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李雲皓、高暐傑部分撤銷。
　　李雲皓共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。
　　高暐傑共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即李雲皓、高暐傑）部分：本件原判決認定上訴人李雲皓、高暐傑與張五郎、夏益龍（由第一審法院通緝中）、孫國洋、甄志強（由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子共7人（下稱李雲皓等7人），於民國101年7月6日凌晨，在臺北市○○區○○○路○段○○○ ○0號「小○○清粥小菜餐廳」（下稱「小○○清粥店」）用餐，因對王漢文、李政育之友人陳柏凱大聲喧嘩不滿，王漢文見狀恐生意外，乃以電話聯絡其兄王順德到場。嗣於同日凌晨3 時53分許，王漢文適與原已用餐完畢離去旋又折返之李雲皓等7人在該店門外相遇，甄志強隨即持其所攜帶如附表編號一所示具有殺傷力之捷克CZ廠100型9mm制式半自動手槍（內裝具有殺傷力子彈，下稱Ａ槍）對空鳴槍，王漢文見狀迅即拿起王順德攜來置於地上之水果刀防身。甄志強隨即基於重傷之不確定故意，持Ａ槍接續對王漢文之手部、大腿等處及立於王漢文前方之王順德腳部射擊數發子彈；李雲皓、高暐傑、張五郎、夏益龍、孫國洋及綽號「維多」者等6人於甄志強對空鳴槍時，均已明確知悉甄志強持有手槍及子彈，惟其等均以為甄志強及綽號「維多」者所持有者，均係可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍（下稱改造手槍）及子彈，亦均預見持槍對人體之四肢部位近距離射擊，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體機能，而有致他人受重傷之結果，竟仍共同基於未經許可持有改造手槍、子彈之故意及與甄志強共同基於重傷害之不確定故意，一同上前毆打王漢文及王順德。在毆打過程中綽號「維多」者並基於同上之共同犯意聯絡，持其所攜帶如附表編號二所示之阿根廷製BERSA 廠THUNDER 9 ULTRA COMPACT PRO型9mm制式半自動手槍（內裝具有殺傷力子彈，下稱Ｂ槍）朝王漢文、王順德之腳部射擊，孫國洋並於奪下王漢文手持之水果刀後，轉身攻擊已倒地之王漢文，致王漢文、王順德分別受有如原判決事實欄所載之傷勢，惟未致生王漢文、王順德重傷之結果等情。係以上開事實，業據被害人王漢文、王順德證述綦詳，核與證人李政育、陳柏凱所證述之情節大致相符，並有自案發現場監視器錄影所擷取之畫面及相關照片，國立臺灣大學醫學院附設醫院所出具之王漢文、王順德診斷證明書等證據資料附卷可稽，復有經警查獲之Ａ槍、Ｂ槍及子彈3顆扣案可資佐證。又Ａ槍、Ｂ槍及子彈3 顆等經送鑑驗結果均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可證。另依證人王漢文、王順德所為之證詞，以及高暐傑、張五郎、李雲皓、孫國洋及夏益龍所為之供述，暨經第一審當庭勘驗案發現場之路邊監視器錄影畫面結果，清楚顯示：「甄志強手持槍，行進間舉起手槍往王順德方向射擊，張五郎、夏益龍、孫國洋、Ａ男（即高暐傑）、Ｂ男（即綽號「維多」者，手持一支手槍）跟在甄志強後面；甄志強走到王順德身旁，即舉起手槍往畫面左側追去並離開畫面。張五郎、孫國洋、夏益龍、Ａ男、Ｂ男及後來跟上之李雲皓則圍過去毆打王順德」等情，有第一審勘驗筆錄及自監視器錄影翻拍之現場照片附卷可稽等情以觀，雖無法證明上訴人等4人知悉甄志強及綽號「維多」者所持之Ａ槍及Ｂ槍係制式手槍，然依「所犯重於所知，從其所知」之法理，仍應就其等所認知甄志強及「維多」者係持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之行為共同負責。又上訴人等4人對於持具有殺傷力之改造手槍近距離朝人體四肢等處射擊，已預見極有可能毀敗或嚴重減損人體肢體之機能或導致重大不治或難治之傷害，其等在甄志強持槍射擊王漢文與王順德之同時，容認並配合上前對王漢文與王順德為毆擊之行為，堪認上訴人等4人就對王漢文、王順德所為重傷未遂之犯行，與甄志強及綽號「維多」者間，具有重傷害不確定故意之共同犯意聯絡。因認上訴人等4人有如原判決事實欄所載重傷未遂之犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人等4人所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。檢察官起訴意旨認上訴人等4人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟與起訴之基本社會事實同一，起訴法條應依刑事訴訟法第300條規定予以變更。上訴人等4人就本件犯行與夏益龍、甄志強及綽號「維多」者，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯。而上訴人等4人以一行為同時使王漢文、王順德受重傷未遂，以及所犯重傷未遂、未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝暨未經許可持有具有殺傷力之子彈3罪，均應依刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係從較重之重傷未遂罪處斷。又高暐傑於99年間，因轉讓毒品等罪案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第1141號刑事判決分別處有期徒刑3月、4月及5月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，而於99年10月29日易科罰金執行完畢，有原審法院高暐傑前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再上訴人等4人已著手於重傷行為之實行而未致生重傷害之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，高暐傑部分並依法先加後減之。原判決因而撤銷第一審關於上訴人等4人部分之科刑判決，並適用前述論罪、加重減輕、共犯、想像競合犯、未遂犯等相關條文，改判均論以共同犯重傷未遂罪，並審酌犯罪之一切情狀，量處李雲皓、高暐傑（累犯）各有期徒刑2年10月，並依刑法第38條第1項第1款規定，諭知扣案如附表所示之制式手槍2 支沒收，原非無見。
　　李雲皓上訴意旨略以：依原判決事實欄之記載，伊於案發當時並未動手毆打王漢文及王順德，足見伊與甄志強及綽號「維多」者等人間，就本件犯行並無犯意聯絡及行為分擔。又依證人李政育、王順德之證述內容，亦足見伊並不知甄志強及綽號「維多」者所持有之槍枝具有殺傷力，乃原判決在無明確證據之情形下，遽認甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊即與甄志強等人就甄志強及綽號「維多」者持有改造手槍及重傷之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，殊有欠當。
　　高暐傑上訴意旨略以：(一)、原判決認定伊所為如其事實欄所載之重傷未遂犯行，係基於不確定故意為之，然原審審判長於審判期日就伊係基於不確定故意犯本件重傷未遂罪一節，並未向伊為告知，使伊有表示意見或提出辯解之機會，其所踐行之訴訟程序尚有未合。又原判決認為持槍枝近距離朝人體四肢射擊，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體機能，此為眾所周知之事實，亦應為伊所認識及預見，因而論伊以共同重傷未遂罪。然其就上開公眾周知而無庸舉證之事實，並未依刑事訴訟法第158條之1之規定給予伊有陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序亦有未洽。(二)、甄志強於本件衝突過程中遭刀砍傷，則甄志強當時究係基於何種犯意開槍，攸關本件事實之認定及法律之適用，乃原審未就案發當時前揭相關情節詳予調查釐清，僅以伊於案發當時跟隨在甄志強後面，於聽到槍聲後有上前共同圍毆王漢文、王順德之行為，遽認伊有本件共同持有改造手槍及重傷未遂之犯行，尚有未合。又原判決對於王漢文、王順德遭槍擊部分，認伊等所為係犯共同重傷未遂罪，但對於李政育嗣遭槍擊未中部分，卻認為其用意僅係在警告李政育不要多事，並無殺害李政育之犯意，因而就張五郎等被訴該部分涉犯殺人未遂罪嫌不另為無罪之諭知，其採證標準前後不一，亦有未洽。(三)、原判決就伊對於綽號「維多」者持有Ｂ槍及子彈部分，是否具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，並未於其事實欄為明確之記載，尚有未洽。又關於甄志強是否有與伊等共同圍毆王順德一節，其事實之認定與理由之說明不盡一致，殊有欠當。另原判決說明伊等所為並未致王漢文、王順德受重傷之結果，均為未遂犯等情，然其就伊等究係因己意中止重傷害犯行？抑係因障礙而阻斷被害人重傷害結果之發生？並未詳予認定說明，遽行判決，殊有可議云云。
　　惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人等4人有如其事實欄所載共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷未遂之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述；核其論斷與經驗、論理法則無違，並無高暐傑上訴意旨所指調查未盡，以及採證標準前後不一，暨理由前後矛盾之情形。又綜觀原判決事實之記載以及理由之說明，原判決就綽號「維多」者未經許可持有Ｂ槍及子彈部分，顯係認上訴人等4人與其互有犯意聯絡及行為分擔。縱原判決事實欄對此部分之記載未臻詳細，而略有微疵，然其與上訴人等4人就該部分之主要犯罪構成要件之認定並不生影響，自不得執此指摘原判決違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，並無理由。(二)、原審審判長於審判期日已向高暐傑及其於原審之選任辯護人告知「依最高法院發回意旨上訴人等就殺人未遂部分可能係共同涉犯刑法第278條第1項、第3項之使人受重傷未遂罪」、「……（請）一併就是否有『共同使人受重傷之故意的犯意聯絡，是否為共同重傷未遂，請一併為答辯』……」等旨（見原法院更(一)審卷第二宗第32頁背面、第50頁背面）。而刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論係「明知而有意使其發生」，或「預見其發生而其發生不違背本意」，僅認識程度之差別，間接故意亦應具備對於構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。是原審審判長就高暐傑如其上訴意旨(一)所指之事實，於審判期日已對高暐傑及其於原審之選任辯護人為告知，並給予其辯解之機會，其對於高暐傑之訴訟防禦權已妥予照料，並無高暐傑上訴意旨(一)所稱原審踐行訴訟程序不當之情形，高暐傑上訴意旨(一)執此指摘原判決不當，亦無可取。
　　惟按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所犯罪名在3個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科3 百萬元以下罰金」。原判決既認李雲皓、高暐傑係以一行為同時觸犯上開3罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷（見原判決第19頁倒數第3行至第20頁第2行），則依上述說明，其各量處李雲皓、高暐傑（累犯）有期徒刑2年10月，已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3年，顯有適用法則不當之違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，則原判決關於李雲皓、高暐傑部分自難以維持。惟原判決此項違誤尚不影響於李雲皓、高暐傑部分犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於李雲皓、高暐傑部分撤銷，自為判決；並就高暐傑部分依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，再適用同法第25條第2項規定就上訴人等4人減輕其刑，爰審酌李雲皓、高暐傑前揭犯罪之一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，及諭知扣案如附表所示之制式手槍2 支沒收，以資糾正。又本件雖係由李雲皓、高暐傑提起上訴，但本院係因原判決適用法則不當予以撤銷改判，自無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。
　　貳、上訴駁回（即張五郎、孫國洋）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張五郎、孫國洋有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之手槍、子彈及重傷害未遂之犯行，因而撤銷第一審關於張五郎、孫國洋部分之科刑判決，改判均論以共同犯重傷未遂罪，分別量處張五郎有期徒刑3年2月、孫國洋有期徒刑3年，及均諭知扣案如附表編號一、二所示之制式手槍2 支沒收，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於張五郎、孫國洋所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於張五郎、孫國洋部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　張五郎上訴意旨略以：(一)、依證人王鈺勻、黃慧貞、劉家驥、趙煜綺、傅生菊、張素蘭、陳雅惠及陳鈺惠所為相關證詞之內容，以及案發現場勘驗照片暨現場監視器錄影畫面翻拍照片所顯示之情形，足見伊係最後到達案發現場，亦係最早離開案發現場。伊於本件案發過程中，僅因王順德趨身上前，始與其發生拉扯扭打，嗣伊並將李雲皓拉離開案發現場，伊於本案並非居於主導之地位，亦未有參與毆打王漢文之行為。又依證人王漢文、李政育、陳柏凱、王鈺勻及王順德所為相關證詞之內容，足徵伊雖有與王順德發生拉扯扭打之肢體衝突，然伊對於其餘所發生之事情均不知情，與甄志強及綽號「維多」者等人間亦無重傷害之犯意聯絡及行為分擔，自不得令伊共同負重傷未遂等罪責。乃原審未詳細斟酌釐清上開相關各情，遽論伊以共同犯重傷未遂罪，殊有欠當。(二)、證人王順德於第1次及第2次警詢時均未提及有人對其開槍，對照自案發現場監視器所擷取之畫面以觀，足見本件案發時並無人對王順德開槍，乃原判決遽於其事實欄記載甄志強及綽號「維多」者先後持槍對王順德之腳部射擊，顯有未洽。又依案發現場監視器錄影畫面所顯示之情形，伊與甄志強及綽號「維多」者並非熟識，故伊對其等身上攜有槍枝一事並不知情，伊為此聲請原審勘驗現場監視器錄影光碟，以查明上情（見原法院更(一)審卷第一宗第229頁）。乃原審未依伊之聲請為勘驗調查，且未待甄志強及綽號「維多」者到案加以調查釐清，而於事實有欠明瞭之情形下，遽為不利於伊之認定，亦有未合。(三)、原判決既認定王漢文、王順德及陳柏凱係同時遭受攻擊，卻就王漢文、王順德遭受攻擊部分，論伊以共同重傷未遂罪，另就陳柏凱遭受攻擊部分，認伊所為係犯傷害罪，因陳柏凱撤回告訴，而不另為不受理之諭知，其就伊在同一時、地所為之相同行為，卻為二種不同罪名之認定，殊有欠當云云。
　　孫國洋上訴意旨略以：(一)、依張五郎、李雲皓及高暐傑相關供述各情，以及證人李政育所為之證詞，暨案發現場監視器錄影畫面所顯現之情形以觀，足見甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊並未聽到槍聲，嗣後伊與王順德發生肢體衝突時，亦不知甄志強所持有者係具有殺傷力之槍枝。原判決未詳細斟酌上開各情，就甄志強及綽號「維多」者未經許可持有Ａ槍及Ｂ槍部分，遽論伊以未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，殊有欠當。
　　(二)、本件案發過程係伊與王漢文等人扭打時，甄志強及綽號「維多」者突然持槍對王漢文、王順德射擊，甄志強及綽號「維多」者上開行為與伊無涉，自不得令伊同對上開行為負責。乃原審對上情未詳予斟酌，遽認伊與甄志強及綽號「維多」者等人間就前揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，復對於伊奪下王漢文所持水果刀之行為，未審酌及說明是否有刑法第23條正當防衛規定之適用，亦有可議云云。
　　惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定張五郎、孫國洋有如其事實欄所載共同未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷未遂之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如李雲皓、高暐傑撤銷改判部分所述；核其論斷與經驗、論理法則無違。又原判決認定甄志強在案發現場對空鳴槍後，王漢文為防身而拾起王順德所攜來之水果刀，但並未認定王漢文有持該水果刀攻擊孫國洋等人之行為。是孫國洋等人在未受到王漢文持水果刀攻擊之情況下，奪下王漢文所持水果刀之行為，顯不符合刑法第23條正當防衛之要件，原判決縱未就此加以審酌及說明，亦於判決結果無影響。張五郎、孫國洋上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，就無關宏旨之細節問題，漫事指摘原判決採證認事不當，並非合法之第三審上訴理由。(二)、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂判決違背法令之情形不相適合。原判決認定張五郎有其事實欄所載之犯行，已說明所憑之證據及理由綦詳，業如前述。又稽諸原審106年4月19日準備程序筆錄，固記載張五郎於原審之選任辯護人陳稱：「今日準備書狀三在案發地點的勘驗照片……，可以證明李政育、陳柏凱所說的話是與事實不符合，翻拍照片在上證六，但因為翻拍情形不容易看到，可以勘驗光碟」等情（見原法院更(一)審卷第一宗第229頁）。然張五郎於原審之選任辯護人在原審準備程序主張「可以勘驗光碟」一節，係為證明李政育、陳柏凱所述與事實不符。而張五郎上訴意旨(二)主張其聲請原審勘驗現場監視器錄影光碟之目的，則係為證明其與甄志強及綽號「維多」者並非熟識，進而證明其對甄志強及綽號「維多」者身上攜有槍枝一事並不知情。是其上訴意旨(二)所稱之待證事實核與卷內上開筆錄所載內容不符，則其執此指摘原判決不當，即非有據。況於原審審判期日經審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，張五郎答稱「請律師回答」等語，張五郎於原審之選任辯護人均答稱「無」等語，有卷內筆錄可查（見原法院更(一)審卷第二宗第49頁），亦未就其與甄志強及綽號「維多」者並非熟識，或其對於甄志強及綽號「維多」者身上攜有槍枝一事並不知情一節，聲請原審就何事項再為如何之調查。是原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱未就上情再為調查及說明，亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，張五郎在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查，及未待甄志強及綽號「維多」者到案查明事實，遽為其不利之認定為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。至張五郎、孫國洋其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其2人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第278條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
　　中華民國107年4月12日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦樑　法官劉興浪　法官林靜芬　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月20日
　　附表：一、制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○號，即Ａ槍）。
　　二、制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○號，即Ｂ槍）。
　　附記論罪法條：刑法第278條（重傷罪）I使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
　　II犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
　　III第1項之未遂犯罰之。

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107-133【裁判字號】最高法院106年度台上字第1335號判決【裁判日期】民國107年04月12日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第8條（105.06.22）證人保護法第14條（107.01.17）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑寬典。至證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定，則旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第2條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。上揭法定減輕或免除其刑之規定，前者，重在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新；後者，則重在鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為減輕其刑，後者為減輕或免除其刑，乃個別獨立減輕或免除其刑之規定。
　　（二）原判決就藍○章所犯如其附表一編號1至35 所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共 35罪部分，認其所為同時符合貪污治罪條例第8條第2項「前段」及證人保護法第14條第1項之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑，經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1335號

【上訴人】臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官李靜文
【上訴人即被告】吳森發
【選任辯護人】趙家光律師　郭清寶律師　徐豐益律師
【上訴人即被告】何存秀
【選任辯護人】黃郁婷律師　金志雄律師
【上訴人即被告】藍金章
　　上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年2月9日第二審更審判決（105年度重上更(一)字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14028、21993、27331號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告吳森發、何存秀於下列事實發生時，分別擔任高雄縣岡山鎮（已改制為高雄市岡山區，以下仍稱岡山鎮）鎮長、岡山鎮鎮民代表會主席，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，吳森發並係負責指揮、監督高雄縣岡山鎮公所經辦公共工程之公務員，其2人於民國97年底達成共同向承做該鎮公所發包公共工程之廠商收取工程回扣款之合意，並推由具有共同犯意聯絡之上訴人即被告藍金章向岡山鎮附近地區之廠商，傳遞若欲標取岡山鎮公所發包之工程標案，需經由代表何存秀之藍金章協調及安排，並支付依得標工程金額8%至10% 計算之回扣（惟實際支付時尚得視工程之困難度、利潤等因素調整）等訊息，而自98年3月間某日起，利用吳森發指揮、監督高雄縣岡山鎮公所辦理發包工程之機會，就原判決附表三所示編號1至39所示之各工程標案，分別收取同上附表編號「回扣分配之方式」欄所示之回扣款項（如原判決附表三編號7至9及23、24所示工程回扣款部分，被告3人均係1次收取該3部分及2部分回扣款項。同附表編號28、29所示工程回扣款部分，被告3人係就同一工程接續2次收取該部分回扣款項），並按單筆回扣金額若超過新臺幣（下同）50萬元，藍金章分得5%，反之則分得10% 工作費，餘款則由吳森發、何存秀按4 與6之比例朋分等情，因而撤銷第一審關於被告3人如原判決附表一編號1至35（即原判決附表三編號1至39）所示部分科刑之判決，改判仍論吳森發以公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪（如原判決附表三編號7至9 及23、24所示收取工程回扣款部分均依想像競合犯關係從一重論以1罪）；另論何存秀、藍金章以與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣各35罪（如原判決附表三編號7至9及23、24所示收取工程回扣款部分均依想像競合犯關係從一重論以1罪），於就被告3人所犯如原判決附表一編號1、4 及26所示之罪部分，均依貪污治罪條例第12條之規定減輕其刑，以及就藍金章所犯如原判決附表一編號1至35所示之罪部分，再依貪污治罪條例第8條第2項前段及證人保護法第14條第1項之規定遞減輕其刑後，每罪各處如原判決附表一編號1至35「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）、沒收」欄所示之刑及褫奪公權，並分別諭知相關之沒收及追徵，暨就被告3人上開各犯35罪所處之有期徒刑，依序合併定吳森發應執行刑為有期徒刑15年4月；何存秀應執行刑為有期徒刑17年10月；藍金章應執行刑為有期徒刑6年2月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（藍金章於偵查及事實審法院審理時均自白上開犯行）；對於吳森發、何存秀所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　檢察官上訴意旨略以：(一)、證人保護法第14條第1項「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定，與貪污治罪條例第8條第2項「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，二者關於減輕或免除其刑之要件固有差異。然綜觀上開二法條所規定之意旨，均重在促使被告於犯罪經起訴前，亦即刑事訴訟程序初啟之偵查階段即自白犯罪，俾職司偵查之公務員因而可掌握調查犯罪之先機，而有助於犯罪之偵查及追訴。故被告所為若同時符合上開二法條減免其刑之規定者，依特別法優於普通法之原則，應優先選擇適用貪污治罪條例第8條第2項之規定減免其刑，而不應再適用證人保護法第14條第1項之規定減免其刑。乃原判決就藍金章本件所犯與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪，認其所為同時符合上開二法條之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減其刑，殊有可議。(二)、共同正犯各人之責任應分別而論，犯罪所得之沒收與相關法律效果之評價，應依各人實際所得為其依據。準此以觀，貪污治罪條例第12條第1項「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑」之規定，自應以共同正犯各人實際分受所得之數額為準，尚不宜就共同正犯各人所得予以合併計算。原判決就吳森發所犯如其附表三編號5、6、10、11、13、15、18、19、20、22、25、30、31、34、39所示之罪部分，以及何存秀所犯如其附表三編號5、25、30、39所示之罪部分，暨藍金章所犯如其附表三編號2、3、5至27、30至39所示之罪部分，認定被告3人各人實際分受所得均在5萬元以下，但並未審酌及說明其等該部分是否有貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用，殊有欠當。又原判決就被告3人所犯如其附表一編號1、4、26所載部分，以其等共同犯罪所得均在5萬元以下，因而依貪污治罪條例第12條第1項之規定予以減輕其刑。然被告3人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算並不在5萬元以下，原判決就該部分依貪污治罪條例第12條第1項之規定予以減輕其刑，亦有可議云云。
　　吳森發上訴意旨略以：(一)、原判決認定伊與何存秀、藍金章共同犯如其附表一編號1至35所示之公務員經辦公用工程收取回扣共35罪，惟其主文未為「共犯」之諭知，尚有未洽。又伊係因害怕遭受羈押及罹患高血壓等各種原因，始於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時自白本件犯行，故伊上開自白均非出於自由意志，原審未詳細斟酌上情，遽採伊上開自白作為不利於伊認定之依據，自為不當。(二)、依共同被告藍金章相關供述各情，以及證人即廠商李育麟、劉忠仁、許超智、葉美玉、許水文、楊正忠、蔡維正、楊聰源、高武及李明川等人所為之相關證詞，足見本件相關廠商交付款項予藍金章之目的，係為酬謝藍金章協助其等標得工程，或為使其等所標得之工程施工能順利進行而為，並非基於給付工程回扣之意思。原判決未詳細斟酌上情，遽謂無論廠商交付款項之主觀認知或目的為何，皆無礙於該等款項係屬工程回扣之認定云云，就伊本件所犯未論以政府採購法第87條第4項之罪，而論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員共同經辦公用工程收取回扣罪，其論斷前後矛盾，殊有欠當。(三)、依伊及藍金章所供述之內容以觀，僅能證明伊有參與收取如原判決附表三編號12、23、24、28及38等所示部分之工程回扣款。乃原判決在無明確證據之情形下，遽認伊除上開部分外，另有如原判決其餘所載收取工程回扣之犯行，顯有違誤。又證人許水文就如原判決附表三編號10至12所示犯行部分，雖於第一審審理時為不利於伊之證詞，然其於偵查時曾證稱：吳森發及藍金章等人並沒有事先安排伊得標，伊得標後亦未交付工程回扣款予他人等語。原判決就許水文上開有利於伊之證詞，並未說明何以不能採為有利於伊論斷之理由，亦有可議云云。
　　何存秀上訴意旨略以：(一)、原判決所引用之相關證據，俱不足以證明伊有與吳森發於97年底某日，在高雄市○○區○○路之「五○○酒家」（下稱「五○○酒家」）見面後，雙方達成吳森發配合由伊主導共同向廠商收取工程回扣款，伊不再杯葛高雄縣岡山鎮公所年度預算合意之事實；乃原判決在無明確證據之情形下，遽為上開認定，殊有未洽。又證人劉忠仁、許超智（誤載為許水文）及楊正忠於原審審理時證稱：「於如原判決附表三編號1至39所示之工程期間，業界確有藍金章係代表何存秀出面主持工程標案並收取款項之傳聞」等語，係屬傳聞證言，應無證據能力，原判決引為伊本件犯行之補強證據，亦有未合。(二)、原判決就伊本件所犯各罪，並未就每罪說明其所憑之證據及理由，遽予論罪科刑，顯有未洽。又藍金章所為不利於伊之證詞前後不盡一致，原判決在無其他證據之情形下，僅引用藍金章所為前後不一之證詞，遽認被告3人有本件共同收取工程回扣之犯行，亦有可議。另原判決認定伊有如其附表三編號32及33所示收取工程回扣之犯行，其於理由內摘錄證人林木水於第一審審理時證稱：「……將李明川請我轉交的款項交給何存秀」一語（見原判決第17頁倒數第10至11行），應屬有誤，實際情形應係「何存秀轉交信封給藍金章」，亦即伊並未直接收受工程回扣款，原判決引用與卷內資料不符之證據，遽認伊有上開部分之犯行，同有欠當。(三)、吳森發罹患高血壓、高血糖等相關疾病，並有腦栓塞之病史需要服藥控制，而其於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押程序時又遭長時間詢（訊）問。參照原法院上訴審勘驗高雄市調處詢問吳森發之錄音光碟結果，足見吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為之供述，係在身體有疾病，加以體力透支之雙重壓力下而為，故其所為之自白並非出於自由意志，應無證據能力，原判決採用上開無證據能力之自白，遽為不利於伊之認定，顯有未合。再原判決並未具體說明吳森發於高雄市調處之供述，究竟如何具有較可信之特別情況，僅以吳森發於高雄市調處之供述較接近案發時間為由，遽認吳森發於高雄市調處之陳述為有證據能力，而採為不利於伊之證據，亦有未洽。(四)、原判決採用證人許水文、鍾錦和、高武、蔡維正、李育麟、李明川、楊聰源及楊正忠等人之證詞，作為認定伊有本件犯行之證據，卻又認上開證人所為其他有利於伊之證詞部分，並不能採為有利於伊論斷之依據，其證據取捨之標準不一，殊有欠當。又原判決並未調查有無其他補強佐證，僅憑藍金章片面之證述，遽行認定伊有如其附表三編號39所示部分之犯行，同屬違法云云。
　　藍金章上訴意旨略以：伊係因家庭經濟壓力沈重而犯本案，犯後已全部坦承犯行，可見伊犯罪情狀可憫，且犯後態度良好，確有悔過向上之決心，原判決未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，殊有欠當云云。
　　惟查：(一)、貪污治罪條例第8條第2項關於在偵查中自白減免其刑之規定，分為「前段」與「後段」二種不同之情形，前者如有所得並自動繳交全部所得財物者，僅應減輕其刑（不包括免除其刑），而後者必須因而查獲其他正犯或共犯者，始予減輕或免除其刑，二者之要件、規範目的與是否得免除其刑，均有不同。原判決關於藍金章所犯如其附表一編號1至35所載與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪部分，係依證人保護法第14條第1項及貪污治罪條例第8條第2項「前段」（即「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」）之規定予以遞減輕其刑（藍金章如附表一編號1、4、26所示之犯行部分，另再依貪污治罪條例第12條之規定遞減輕其刑），並非依貪污治罪條例第8條第2項「後段」（即「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）之規定對藍金章減輕其刑。又貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，其目的係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，而予以減刑寬典。
　　至證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之規定，則旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第2條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。上揭法定減輕或免除其刑之規定，前者，重在鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新；後者，則重在鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為減輕其刑，後者為減輕或免除其刑，乃個別獨立減輕或免除其刑之規定。原判決就藍金章所犯如其附表一編號1至35所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣共35罪部分，認其所為同時符合貪污治罪條例第8條第2項「前段」及證人保護法第14條第1項之規定，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨(一)誤引貪污治罪條例第8條第2項「後段」之規定，與證人保護法第14條第1項之規定為比較，認為上述二種減免其刑之規定具有特別法與普通法之競合關係，僅能擇一適用，而據以指摘原判決就藍金章所犯上開35罪部分，未擇一優先適用貪污治罪條例第8條第2項「後段」之規定，予以減輕或免除其刑，而併引用上開二法條之規定予以遞減輕其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。
　　(二)、貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。本件依原判決於其理由內說明被告3人所犯如其附表一編號1、4、26所示之公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣共3罪部分，其等共同犯罪所得財物均在5萬元以下，情節輕微，故均依同條例第12條第1項之規定予以減輕其刑等旨以觀（見原判決第41頁第4至7行），係認被告3人所犯如其附表一編號1、4、26所示公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣共3罪部分，因其等共同犯罪各自實際所得及3人所得合併計算均在5萬元以下，符合前述「情節輕微」之要件，故均依貪污治罪條例第12條第1項之規定予以減輕其刑。至被告3人其餘所犯部分，雖其中有部分被告各自實際犯罪所得財物在5萬元以下，但因其等共同犯罪所得合併計算均係在5萬元以上，不符合上述「情節輕微」之要件，故未依貪污治罪條例第12條第1項之規定予以減輕其刑；核其論斷於法尚無不合。又稱「以上」、「上下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算，刑法第10條第1項定有明文。被告3人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算適為5萬元（即吳森發犯罪所得1萬8 千元，何存秀犯罪所得2萬7 千元，藍金章犯罪所得5 千元），應符合貪污治罪條例第12條第1項所稱「所得財物在5萬元以下」之要件，並無檢察官上訴意旨所指被告3人就此部分共同犯罪所得合計「不在5萬元以下」之情形。檢察官上訴意旨(二)謂原判決就被告3人除其附表一編號1、4、26所示部分以外之犯行，未審酌是否有貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用為不當。並謂被告3人所犯如原判決附表一編號26（即原判決附表三編號30）所示之罪部分，其等共同犯罪所得合併計算並不在5萬元以下，而指摘原判決就該部分依貪污治罪條例第12條第1項之規定予以減輕其刑，亦有違誤云云，依上述說明，亦屬誤解。難認係依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。(三)、原判決於其附表一編號1至35「所犯罪名及宣告刑（含主刑及從刑）、沒收」欄內，關於諭知被告3人所犯罪名之主文內均載有「共同犯經辦公用工程收取回扣罪」等字，並無吳森發上訴意旨(一)所指原判決主文未諭知「共犯」之情形。又原判決對於吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為不利於己及不利於何存秀、藍金章之供述（自白），已依據其調查所得之各項證據資料，說明何以均得作為本件犯罪證據之理由綦詳，且依原判決理由之說明，其認吳森發於高雄市調處所為之供述，對何存秀而言具有證據能力，並非單憑吳森發之上開陳述較接近案發時間作為唯一理由（見原判決第6頁第1行至第9頁第23行）；核其論斷，於法尚屬無違，並無吳森發、何存秀上訴意旨所指原審未詳細斟酌其上訴意旨所指之前揭相關各情，遽認吳森發上開供述得作為證據之情形。吳森發上訴意旨(一)指摘原判決於其主文項下未為「共犯」之諭知，以及吳森發、何存秀上訴意旨指稱原審未詳細斟酌相關各情，遽認吳森發於高雄市調處、檢察官偵查及第一審聲請羈押訊問時所為之供述均得作為證據為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。(四)、原判決依據其調查所得之各項證據資料，已說明本件係藍金章依何存秀之指示，事先接洽有意參與高雄縣岡山鎮公所工程標案之廠商，告以其係代表時任岡山鎮鎮民代表會主席之何存秀出面安排，由各廠商輪流以工程預算金額95% 左右之高價標得相關工程，而不再彼此以低價搶標，得標廠商再按工程得標金額及施工難易度，亦即依工程之利潤比例支付工程回扣，一般情況約為得標金額8%至10% 左右，且原則上由藍金章於廠商得標後出面向各該得標廠商收取現金，再就所收取之數額扣除藍金章自己應得部分，即金額在50萬元之內者朋分1 成，金額在50萬元以上者朋分0.5 成，然後再將餘款交予指派其出面之何存秀，再由何存秀與吳森發依比例朋分（見原判決第35頁第13至22行）。何存秀、藍金章雖非貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱經辦公用工程之公務員，然其與具有指揮、監督高雄縣岡山鎮公所經辦公用工程之公務員身分之吳森發共同犯罪，彼此間具有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項及貪污治罪條例第3條規定，仍應論以共同正犯。因認被告3人所為如原判決附表一編號1至35所示之犯行，分別係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員及與公務員經辦公用工程收取回扣罪，被告3人間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯等情綦詳（見原判決第40頁第12至20行）綦詳；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤，並無判決所載理由矛盾之情形。吳森發上訴意旨(一)置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解及主張，再事爭論，並執憑己見，漫事指摘原判決採證認事及用法不當，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。(五)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(1)、原判決認定被告3人有如其附表一編號1至35（即原判決附表三編號1至39）所示公務員及與公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用證人劉忠仁、許水文、鍾錦和、高武、葉美玉、蔡維正、李育麟、李明川、許超智、楊聰源、王國懿及楊正忠等人所為之證詞，以及吳森發、藍金章之自白，暨吳森發與藍金章間，及何存秀與吳森發間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明本件係由何存秀、吳森發共同利用高雄縣岡山鎮公所辦理公用工程之機會，推由同具收受回扣犯意聯絡之藍金章出面與廠商協調收取工程回扣，而藍金章既係代表何存秀出面與廠商協調收取工程回扣，自不可能私吞所取得之回扣款項；又何存秀因懼怕吳森發對外舉發其犯行，自亦不可能不依原先約定比例交付工程回扣款項予吳森發，遑論吳森發於99年4月間屢次撥打電話向藍金章探詢其收取工程回扣之狀況，足見吳森發因需款孔急而甚為關注工程回扣款實際收取情形，顯不可能任由何存秀、藍金章私吞其應分得之回扣，堪認被告3人應已實際分受如原判決附表一編號1至35（即原判決附表三編號1至39）所示之工程回扣款等情綦詳（見原判決第12頁第3行至第40頁第9行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。吳森發、何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫事指摘原判決前述之採證認事不當，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。(2)、原判決認定何存秀與吳森發於97年底某日，在「五○○酒家」見面後，達成吳森發配合由何存秀主導共同向廠商收取工程回扣款，則何存秀不再杯葛高雄縣岡山鎮公所年度預算之合意等情，已說明吳森發關於上情所為之證詞，核與何存秀確於97年5月間在同縣岡山鎮鎮民代表會開會期間，公然在議事堂以議事槌丟向吳森發，並追打吳森發等情相符，此業經原法院第一次上訴審勘驗相關錄影光碟確認無訛，有原法院第一次上訴審勘驗筆錄在卷可稽；以及高雄縣岡山鎮公所97年度及98年度之總預算，確實清楚呈現何存秀擔任主席之同縣岡山鎮鎮民代表會，原刪減高雄縣岡山鎮公所編列之預算近兩成，之後則僅刪除不到千分之一，同縣岡山鎮民代表會對同縣岡山鎮公所預算態度重大改變之時點，恰與吳森發所稱其與何存秀經中間人居中牽線，而於97年底在「五○○酒家」見面達成共同向包商收取工程回扣款之時間相符，堪認吳森發所述為可信等情綦詳（見原判決第27頁倒數第4行至第31頁第6行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以泛詞，漫事指摘原判決上述採證認事不當，依前揭說明，並非適法之第三審上訴理由。(3)、按供述證據之內容，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，一部認為存疑者，予以摒棄，亦非證據法則所不許。原判決引用證人許水文、鍾錦和、高武、蔡維正、李育麟、李明川、楊聰源及楊正忠等人所為之證詞，作為認定何存秀有本件犯行之依據，並認上開證人所為其他有利於何存秀之證詞，並不能採為有利於何存秀之論斷，已詳細說明其取捨論斷之理由，核與證據法則無違，此係屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。又原判決認定被告3人有如其附表三編號39所示部分之犯行，並非單憑藍金章所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合藍金章、楊正忠及吳森發等所為之證詞，以及上開工程僅有楊正忠擔任實際負責人之樺園景觀工程有限公司參與投標，因未達公告底價金額，猶仍以底價86萬元決標，暨參酌何存秀與吳森發間之通訊監察錄音譯文等相關證據資料（見原判決第19頁第8行至第20頁第2行、第27頁倒數第4行至第37頁第13行），本於事實審法院之推理作用，據以認定被告3人有如其附表三編號39所示共同收取工程回扣之犯行，已於理由內剖析論敘甚詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。何存秀上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任憑己意，漫事指摘原判決在無其他補強證據之情形下，僅憑藍金章片面之詞，遽認其有上開部分之犯行為不當云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。(4)、證人許水文於第一審雖翻異前詞，改為有利於上訴人等3人之陳述，然原判決對此已加以審酌，並說明許水文所為有利於吳森發等人之證詞，何以不能採為有利於吳森發等論斷之理由（見原判決第22頁第2至18行）。縱原判決就許水文所為有利於吳森發等人之證詞，未逐句說明何以不能採為有利於吳森發等論斷之理由，而略有微疵，然於本件判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。吳森發上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。(六)、證人陳述其親身體驗之事實，或與其體驗事實具有不可分離關係之事項，均非屬傳聞證據，此與證人陳述其個人意見或推測之詞，並無證據能力者有別。原判決認定何存秀及吳森發、藍金章有本件犯行，其所引用證人劉忠仁、許超智（誤載為許水文）及楊正忠於原審更一審審理時證稱：在如原判決附表三編號1至39所示之工程期間，業界確有藍金章係代表何存秀出面主持工程標案並收取（回扣）款項之傳聞等語（見原判決第34頁第6至8行）；依其所述關於業界之間有上述傳聞一節，係屬上開證人親身見聞及與其體驗事實具有不可分離關係之事項。何存秀上訴意旨指稱證人劉忠仁、許超智及楊正忠所為之上開證言，係屬傳聞證言，並無證據能力，原判決引為其有本件犯行之補強證據為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。(七)、原判決認定何存秀有其附表三編號32、33所示之犯行，係綜合林木水於第一審審理時證稱：「（問：李明川得標之後是否有將百分之十回扣的信封交給你？讓你轉交給藍金章？）有，他有叫我轉交給藍金章」、「（問：之後是否有將信封再轉交給何存秀？）……所以（我）請代表喝酒，當時在門口的時候我碰到何存秀，我就說麻煩他們交給藍金章」、「（你把這個信封交給何存秀的時候，當時他有無說什麼？）當時他喝酒醉」、「（問：所以你們岡山地區大家都知道如果要標工程的話，一定要交得標金額百分之十的回扣，才可以標到工程，是否這樣？）是的」等語（見第一審卷第五宗第224頁正、背面），並於理由內摘錄說明林木水於第一審審理時證稱：「……我則是利用某次請代表會代表喝酒的機會，與主席何存秀碰面時，將李明川請我轉交（以信封裝）的款項交給何存秀」等語，核與第一審林木水筆錄所載之上開意旨大致相符，並無誤載之情形。何存秀上訴意旨謂原判決上開摘要說明有誤云云，依上述說明，要屬誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。(八)、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。原判決已說明藍金章與吳森發、何存秀本件共同收取工程回扣款之次數甚多，並實際依比例分受回扣款項而蒙受不法利益，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，故不予酌減其刑等情綦詳（見原判決第41頁倒數第2行至第42頁第6行）。核其論斷，於法尚屬無違。藍金章上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至檢察官及被告3人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月12日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦樑　法官劉興浪　法官林靜芬　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月20日

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107-134【裁判字號】最高法院107年度台上字第480號判決【裁判日期】民國107年04月12日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第57條（105.11.30）刑事訴訟法第198、207、310條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項科刑審酌之具體情形，自應依刑事訴訟法第310條第3款規定，於判決理由內為記載。
　　再法院對被告進行量刑或處遇方案之審酌，而囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀，提供法院相關必要資訊之鑑定時，該相關情狀之鑑定事項常涉及多樣之多層面因素，諸如被告之性格、家庭背景、生活經歷、成長環境、本件犯罪動機、犯後心理狀態、犯罪人之人身危險性及再犯可能性預測，甚至日後之處遇方案選擇、處遇成效等分析。其評估內容往往跨越單一領域，而含括心理學、犯罪學、社會學、精神醫學等專業，自需借助心理師、醫師、社工師、保護觀察官等專門人士於判決前進行綜合性之團隊鑑定調查，以客觀提供法院作為決定刑度及處遇內容之依據，並可避免單一鑑定人之主觀定調。
　　（二）原判決關於被告殺害蔡○陽部分，固已說明：被告雖有部分反社會人格的症狀，但並未到達反社會人格之診斷標準，且其經過長期治療活動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除被告接受矯治導正之可能性。是以，該鑑定報告似並未排除被告應可接受矯治之可能性，事涉多面性專業評定，宜再函查或傳喚原鑑定人到庭說明，或如前述，有待進一步由各專業領域組成之團隊為綜合調查，以期詳實。乃原審未釐清究明，並詳敘取捨之理由，逕以上開鑑定係以條件限定下推估被告並非無矯治可能性，鑑定內容過於抽象，且具不確定性，尚非可採云云，容有未盡允洽。難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第480號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官施清火
【上訴人即被告】陳福祥
【選任辯護人】黃照律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月29日第二審判決（105年度上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第3125、4772、6551號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決維持第一審論處上訴人即被告陳福祥殺人2罪，分別論處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身之判決，駁回檢察官及被告之上訴。固非無見。惟查：
　　一、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決關於被告槍殺被害人蔡宗育部分，固於犯罪事實部分記載:「（被告）懷疑身著灰色連帽外套之蔡宗育亦隨身攜有槍枝之情形下，先以購買飲料為由支開蔡鎧陽，並於蔡宗育坐回車內之際，走至左後車門旁，再次詢問蔡宗育此次北上究竟是要其幫忙購買毒品或另有所圖，為何帶槍？因蔡宗育未予回應且手摸至腰際，陳福祥見狀誤以為其欲掏槍，擬先下手為強，竟基於殺人之犯意，於11時50分許，持制式手槍朝坐於左後座之蔡宗育頭、胸部連續擊發 3槍…」，並於理由說明係審認:「其下手當時對自身安危有所顧慮始為之」等情（原判決第27頁倒數第6行至倒數第5行）。然被告於偵查中及羈押審理庭時陳稱：伊從頭到尾都沒有毒品可以交易，伊一開始就是要射殺蔡宗育、蔡鎧陽，然後把那筆錢吞掉，蔡宗育於伊持槍射殺前，毫無反抗，但伊就是打算開槍到他死，伊槍殺蔡宗育、蔡鎧陽是因為錢等語（見3125號偵卷第165頁反面至第166頁、相驗卷二第148頁、聲羈卷第7-8頁）。果上開筆錄所載屬實，被告似自始即有意射殺蔡宗育、蔡鎧陽，俾私吞款項，且當時並非因誤認蔡宗育欲掏槍反抗，圖先下手為強，出於自保而射殺蔡宗育。其實情如何？攸關被告於原審之辯解是否可資採信及犯罪事實之認定，原審就此部分未予釐清究明，亦未就被告於偵查中及羈押審理庭時之上開供述，說明其如何不足採信之心證理由，遽為有利被告之認定，自有證據調查未盡及判決不載理由之違背法令。
　　二、有罪判決書所依憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據理由矛盾之違法。原判決事實記載:「…蔡鎧陽斯時恰返回停車場，由7 樓電梯口走來將飲料拿給陳福祥，並往○○○-○○○號自用小客車右後車門靠近。陳福祥見已無從避免蔡鎧陽發現蔡宗育之屍體，為免事跡過早敗露，即另行起意，基於殺人之犯意，尾隨蔡鎧陽至○○○-○○○號自用小客車右後車門邊，旋將蔡鎧陽打倒在地，復持上開手槍朝其射擊3 槍」等情，並於理由說明:「經原審（第一審）勘驗現場監視器畫面結果，均未見被害人2人有何攻擊被告之行為；且就蔡鎧陽部分，從其交付飲料給被告到走至○○○-○○○號自用小客車右後車門旁被槍殺為止，僅有短短7到10 秒之時間，此段時間蔡鎧陽並未有任何威脅到被告生命安危之行為。被告跟著蔡鎧陽到○○○-○○○號自用小客車右後車門旁，即直接攻擊蔡鎧陽，蔡鎧陽根本沒有開車門彎身拿東西之時間餘裕，被告辯稱有先警告蔡鎧陽說不要動，伊會離開，但蔡鎧陽開車門彎身去拿東西，為自保伊才開槍云云，要屬無稽」等由（原判決第25頁），認定蔡鎧陽並無開啟車門而彎身拿取物品之情事。惟被告之辯護人於原審辯稱: 被告本無意殺害蔡鎧陽，於離去時，因蔡鎧陽打開車門，有入車內取槍之舉動，才又槍殺蔡鎧陽等語，且第一審勘驗現場監視器畫面結果後，亦記載於2015/01/13 11:54:09 時，被告攻擊蔡鎧陽前，蔡鎧陽有開啟車門之情事，有第一審民國104年7月3日準備程序筆錄可按（見第一審陳福祥卷第40頁反面）。果該勘驗筆錄所載無訛，蔡鎧陽似有開啟車門之情事，此與被告此部分辯解是否可採，至有關係，乃原判決就此並未詳查說明，逕予認定蔡鎧陽並無開啟車門等情，亦有認定事實與所採證據不符之理由矛盾及判決理由欠備之違法。
　　三、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項科刑審酌之具體情形，自應依刑事訴訟法第310條第3款規定，於判決理由內為記載。再法院對被告進行量刑或處遇方案之審酌，而囑託鑑定人以被告之犯罪要件事實以外之事實情狀，提供法院相關必要資訊之鑑定時，該相關情狀之鑑定事項常涉及多樣之多層面因素，諸如被告之性格、家庭背景、生活經歷、成長環境、本件犯罪動機、犯後心理狀態、犯罪人之人身危險性及再犯可能性預測，甚至日後之處遇方案選擇、處遇成效等分析。其評估內容往往跨越單一領域，而含括心理學、犯罪學、社會學、精神醫學等專業，自需借助心理師、醫師、社工師、保護觀察官等專門人士於判決前進行綜合性之團隊鑑定調查，以客觀提供法院作為決定刑度及處遇內容之依據，並可避免單一鑑定人之主觀定調。原判決關於被告殺害蔡鎧陽部分，固已說明：國立臺灣大學醫學院附設醫院106年0月00日校附醫精字第○○○號函暨精神鑑定報告指稱被告經幾年積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低其再犯風險，且須窮盡一般輔導治療之處遇，並又載明目前仍無法排除係以條件限定下推估被告並非無教化可能性，該內容對於有無教化可能性部分之鑑定過於抽象，且具不確定性，難謂可採，再就是否有再犯可能性部分，鑑定報告指稱：「若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低」，又以被告前科觀之，其過去雖未曾犯下重傷害、殺人重罪，然其於假釋中另犯製造具殺傷力手槍、暴力襲警脫逃、當街強盜等犯行，復參酌此次被告殺人動機與行為模式，兼具情緒面向的表現型殺人與認知面向的工具型殺人，且其認知面向符合被告對幫派文化的熟稔。被告若未來傷害他人的嚴重度是否到達殺人、再度自處於較為特殊的非法模式、或因復仇、教訓的情緒、以及對幫派互動的脈絡理解下，產生重傷害、殺人等可能，無法排除被告之再犯可能性，因認被告之教化可能性低落等旨（見原判決第36至37頁）。惟教化可能性係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於犯罪行為人得否更生之人格預估。上開鑑定報告結論既亦同時載稱：「綜合觀之，陳員（被告，下同）雖有部分反社會人格的症狀，但未到達反社會人格之診斷標準。」「…陳員重回社會後是否會再犯案，須在（再）社會化可能性討論。」「…即使陳員參與幫派活動、並有犯罪紀錄，經過長期教化治療活動，即使個性特徵改變不大，但是其行動上對於社會之危害可能降低…」「關於陳員之矯正教化與再社會化之合理期待可能。在考慮上述本次鑑定所列尚未解決的問題後，陳員仍具有部分矯正教化或再社會化的合理期待可能: 如陳員具中度智商，且無藥物成癮或其他精神病史，過往監所內展現相當的學習能力，此外，在高度結構的環境下，陳員展現穩定的生活表現（當兵順利退伍、監所內表現良好），可見仍有部分的矯正教化可能期待性。但在（再）社會化部分，雖被告有重回一般社會生活的規劃與嘗試，但其持續度不佳。被告成年後受朋友圈影響更甚家庭，被告前次出獄後並未切斷與幫派朋友的互動。考慮到被告對其幫派生活細節的熟稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋友的影響，其再社會化的可能性較低。本次鑑定所提及關於被告的矯正教化與再社會化可能性的負面影響。需接受幾年之積極輔導治療始能教化成功，始能明顯降低其再犯風險，或觀察到其是否具有矯治可能…目前資料不足，無法臆測；然而退一步言，倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除陳員接受教化導正之可能。」等語（見原審卷二第77至80頁）。果所載無誤，已認被告雖有部分反社會人格的症狀，但並未到達反社會人格之診斷標準，且其經過長期治療活動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除被告接受矯治導正之可能性。是以，該鑑定報告似並未排除被告應可接受矯治之可能性，事涉多面性專業評定，宜再函查或傳喚原鑑定人到庭說明，或如前述，有待進一步由各專業領域組成之團隊為綜合調查，以期詳實。乃原審未釐清究明，並詳敘取捨之理由，逕以上開鑑定係以條件限定下推估被告並非無矯治可能性，鑑定內容過於抽象，且具不確定性，尚非可採云云，容有未盡允洽。難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。
　　四、檢察官上訴意旨指摘原判決關於蔡宗育部分違背法令，及被告上訴意旨指摘原判決違背法令，均非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決理由所載:「傷口15、16：位於傷口（5）槍傷之出口再入口臨近左上臂之內側及左肘窩區分別傷口為2乘1.5、2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成一線支持為槍傷（5）…」（見原判決第15頁倒數第9行至倒數第7行），應係「傷口15、16：位於傷口9 槍傷（v）之出口再入口臨近左上臂之內側及左肘窩區分別傷口為2乘1.5、2乘1公分並於左前臂彎曲時可連成一線支持為槍傷(v)…」之誤（見104年度相字第32號卷第70頁背面），案經發回並應注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月12日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄　法官陳世雄
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月13日

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107-135【裁判字號】最高法院107年度台上字第847號判決【裁判日期】民國107年04月12日

【案由摘要】殺人等罪【相關法規】中華民國刑法第13、271條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）行為與結果間，是否有相當因果關係，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足當之。若行為經評價為結果發生之相當原因，則不論有無他事實介入，對該因果關係皆不生影響；結果之發生如出於偶然，固不能將結果歸咎於危險行為，但行為與結果間如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具「常態關連性」時，最初行為人自應負既遂之責。
　　（二）原判決依憑彭○儀、洪○蔚證述，鍾○堂表示被害人死了、埋了，余○叡說顱內出血死定了等語及上訴人等有以樹枝、樹葉等物覆蓋被害人身體後逕自離去之客觀行為，認上訴人等在留置被害人於陳屍處離去時，主觀上應係認被害人已經死亡，而以被害人發生死亡結果（死因）雖非直接遭上訴人等以刀砍背部、石頭砸頭所致，而係之前於德惠街處遭上訴人等傷害後，被害人腿部受傷已不良於行、身體虛弱，上訴人等不將之送醫，反基於殺人犯意將之載往偏僻山區，以刀砍致滾落山谷，再以石砸頭，認被害人已死亡，再以樹枝、樹葉等物覆蓋後離去，被害人縱非因此當場死亡，衡情亦難期待其可自行爬出山谷或得到他人適時援救，上訴人等難諉為不知，嗣導致被害人橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，終因代謝性休克、循環衰竭而死亡，縱與上訴人等主觀上所認識的因果流程未盡一致，因其偏離仍未超出一般生活經驗所能預見之範圍，應屬殺人既遂。已就上訴人等之「殺人」行為與被害人之死亡結果間有因果關係，詳為說明論斷，核無上訴意旨所指判決不載理由及適用法規錯誤之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第847號

【上訴人】鍾子堂
【選任辯護人】許志嘉律師
【上訴人】余政叡
【選任辯護人】許進德律師
　　上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月27日第二審判決（106年度上訴字第705號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11050、14764號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾子堂、余政叡有其事實欄一、二所載之共同私行拘禁、事實三所載之共同殺人、余政叡另有其事實欄四所載之以強暴脅迫方式，使人施用第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於其二人之科刑判決，改判論處如其附表（下稱附表）三所示之罪刑（二人各罪均累犯），就有期徒刑部分均定應執行有期徒刑21年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
　　二、上訴意旨略稱：(一)鍾子堂部分：〈1〉原判決就非供述證據之證據能力，未詳細說明得心證之理由，逕予採證論罪，難謂無判決不載理由之違法。另就康元鐏之警詢筆錄是否有證據能力，未綜合警詢時之情況為整體判斷與考量，遽認其警詢時之證述有證據能力，難認無適用刑事訴訟法第159條之2不當之違法。〈2〉原判決就上訴人等坦認之事實一、二所示妨害自由犯行，僅臚列證據未為推理論述，有判決不載理由之違背法令。〈3〉原判決就其事實三所載，認定上訴人等為免上揭不法事跡敗露，乃起殺人犯意聯絡、在山區所為均基於殺人犯意而為之事實，所據理由為何，均未為具體說明，有理由不備之違法。〈4〉行為人犯罪事實之「明知」或「預見」乃在犯罪決意之前形成，至犯罪行為後結果之發生，則屬因果關係問題。鍾子堂一再否認知悉其所提紙袋內係放置汽油及余政叡有攜帶西瓜刀上車，余政叡亦自承西瓜刀用衣服蓋住，原判決未就鍾子堂上開辯解為指駁，遽認二人於離開德惠街前，已有殺人犯意聯絡。再鍾子堂一再主張只是要嚇被害人張榮峻，將之丟在山上不理等語，核與其於余政叡持刀揮砍被害人前，對被害人說，…你要把他惹火才高興…等語之情相符。至其爬下山谷並為余政叡提供照明，以樹枝、樹葉等物覆蓋被害人身體，均無法排除其當下已發生超出預期之事，始為不得已之行為，無從據為其先前與余政叡有犯意聯絡之證明。原判決以被害人死亡之結果，縱與上訴人等主觀認識之因果流程未盡一致，因其偏離仍未超出一般生活經驗所能預見之範圍，仍屬殺人既遂，顯係將犯意之認識與犯罪結果發生之因果關係混淆。鍾子堂既無殺人犯意，上開殺人之犯罪事實是否存在即屬有疑，且上開行為究係基於直接故意或間接故意，亦未據原判決交代說明，原判決有適用刑法第13條不當及判決不載理由之違法。〈5〉鍾子堂認為被害人無法行走，係因其腿部受有附表一編號16所示外傷，原判決以鍾子堂明知被害人被載離李柔儀德惠街住處（下稱德惠街）時，其腿部受有附表一編號15、17所示傷勢而無力自行站立行走，猶將之載往山區，終致死亡結果，為認定上訴人等共犯殺人罪之依據，仍屬有疑，致影響犯罪事實之認定，應予撤銷改判。〈6〉原判決就上訴人等犯私行拘禁罪，量處同一刑度，就二人所犯殺人罪卻量處不同刑度，未說明相異之原因，自有判決不載理由之違背法令。
　　(二)余政叡部分：〈1〉依卷內洪禎蔚之手機攝影譯文，洪禎蔚與被害人之對話顯示，洪禎蔚要被害人承認是自己被綁、臉部的傷是自己撞牆，…嫌其動作慢，要打被害人云云，則洪禎蔚是否與上訴人等同為私行拘禁之共犯，原審未為調查，有應調查證據未調查之違法，若洪禎蔚與上訴人等同為私行拘禁之共犯，則被害人被洪禎蔚帶離德惠街，辦理金融帳戶賣給詐欺集團，以清償被害人積欠鍾子堂債務期間，行動自由仍受剝奪，上訴人等對被害人之妨害自由行為未中斷，應僅論以一罪，原判決對上訴人等將被害人留置於德惠街期間，區分為二，論以二妨害自由罪，適用法規顯有錯誤。〈2〉被害人之死因，係遭上訴人等拘禁毆打傷害致死，縱認上訴人等將被害人棄置山區之「丟包」行為有殺人犯意，但被害人並非因此而生死亡結果，僅能論以殺人未遂罪。原判決論以殺人罪，亦有事實與理由矛盾之違法。〈3〉駱立揚於警詢、第一審審理時均稱，係洪禎蔚餵食被害人甲基安非他命，第一審審理時稱，係被害人自行燒烤甲基安非他命吸食。鍾子堂警詢時亦稱，洪禎蔚拿甲基安非他命要被害人吸食，之後嫌其速度太慢，再拿一包要求被害人配水食用，與李柔儀於第一審所證相符，原判決就上開有利於余政叡之證述未予採用，復未說明理由，有判決不備理由之違法。〈4〉依余政叡之精神鑑定報告書及社工報告可知，其為本案違法行為時已屬心理狀態偏差之病人，故其智識程度、認知功能較國中時有所下降，此亦為原判決所採認，則以其家庭背景、行兇時之智識程度及身、心狀況，非不得科以最低刑度或為再減刑之依據，原判決未量處其最低度刑，有判決理由矛盾之違法。
　　三、惟查：(一)刑事訴訟之證據，依證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者既非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。原判決就所採非供述證據部分，業經合法調查，經審酌後資為證據，已說明其取捨之依據及理由，無違證據法則，其論斷並無不合。至康元鐏之警詢筆錄並非認定上訴人等犯罪事實所必要，原判決縱有說明未當之處，顯然於判決無影響，非上訴第三審之適法理由。
　　(二)有罪之判決書，如已就刑事訴訟法第310條所列之事項，予以論述敘明，即難認有理由不備之違誤。原判決依憑上訴人等之自白、鄭志鴻、駱立揚、洪禎蔚、丁豪正、彭詩儀之證述、被害人、鍾子堂於民國104年7月27日行動電話通聯查詢明細、法醫研究所解剖報告、內政部警政署刑事警察局所附洪禎蔚手機鑑識資料、李柔儀德惠街住處勘察報告、採證照片、鑑定書，扣案之木頭、附表二編號1、2所示行動電話等證據資料，認定鍾子堂因被害人積欠其新臺幣2000元未還，由上訴人等與李柔儀共同謀議，推由李柔儀誘使被害人於104年7月28日凌晨至德惠街後，三人共同將之私行拘禁於該處，迄同日中午由洪禎蔚、駱立揚陪同外出開設金融帳戶止，渠等返回德惠街後，因上開債務仍無法清償完畢，上訴人等另基於共同私行拘禁之犯意，將之拘禁於該處，至同年8月4日凌晨零時30 分離開該處止。並說明依上訴人等推由李柔儀誘使被害人至德惠街住處之目的，其等就可能對被害人為不法行為有所認識，其後果為私行拘禁行為，堪認上訴人等與李柔儀主觀上有對被害人為私行拘禁之犯意，鄭志鴻所證及上訴人等辯稱，未討論要限制被害人之行動自由云云，均無可採。已就上訴人等之辯解如何不可採詳為論述（原判決第16頁）。又說明依洪禎蔚、駱立揚之證述及被害人隨同其二人外出可輕易對外求救之客觀情狀等情，認定被害人由洪禎蔚、駱立揚陪同外出至其等返回德惠街期間，自由未受拘束（原判決第41至42頁），因認上訴人等上開二次妨害自由犯行係基於個別犯意而為（原判決第36頁），俱有卷內證據資料可資佐按。依前所述，上訴人等於洪禎蔚陪同被害人外出期間無妨害被害人行動自由犯行，洪禎蔚自非妨害自由行為之共犯，至卷附洪禎蔚手機鑑識資料（104年度偵字第14746號卷一第150至151頁），僅係洪禎蔚於被害人被私行拘禁時對之所為不當言行，為上訴人等犯罪之證據，觀之原判決自明，上訴意旨就原判決有關上訴人等妨害自由行為部分所為指摘，均係就原判決已明白論斷之事項再事爭執，非上訴第三審之合法理由。
　　(三)所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決綜合上訴人等之部分供述，鄭志鴻、王嘉源、法醫師曾柏元之證述，相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法醫研究所鑑定報告書及對鑑定報告為說明之函文等卷內證據資料，認定上訴人等恐其等私行拘禁被害人之事跡敗露，基於共同殺人之犯意，於104年8月4日凌晨零時30 分，將被害人自德惠街住處帶往新北市○○區○○○路○○○號燈桿附近（下稱案發地點），由余政叡以西瓜刀朝被害人背部揮砍1 刀，致其滾落山谷後，經余政叡尋得，再以附近之大石頭朝被害人頭部猛砸，鍾子堂則在旁持手電筒為其照明，二人認被害人已死亡，共同以樹枝、樹葉等物覆蓋被害人身體後，返回案發地點搭車離去，被害人則因於受私行拘禁期間因上訴人等之傷害行為，受有附表一編號15、17所示傷害，加之上訴人等未將之送醫治療，反任令其留置上揭山谷，導致引起橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，最後因代謝性休克、循環衰竭而死亡等情。已說明依憑上訴人等之部分供述、鄭志鴻、王嘉源之證述、104年8月4日德惠街社區監視器翻拍照片，足認上訴人等明知被害人離開德惠街時，因腿部所受如附表一編號15、17之傷勢嚴重，已無力自行站立行走，身體孱弱，卻將之帶往偏僻山區，同時攜帶用以砍殺被害人之西瓜刀及毀滅跡證之汽油瓶、毛巾。余政叡於以西瓜刀揮砍被害人前，詢問其有無「遺願」，被害人被砍傷後跌落山谷，上訴人等尋得被害人後，余政叡以大石猛砸被害人「頭部」，鍾子堂並未出手阻止，自始處處配合余政叡，並於被害人遍體鱗傷後，復與余政叡共同以樹枝、樹葉等物覆蓋被害人之身體後逕自離去，足認其二人將被害人載離德惠街住處前，即有殺人犯意聯絡。並對上訴人等所辯無殺人之意各節，如何與卷內證據不符或係片面卸責之詞，均無足採，詳加說明指駁（原判決第18至27、30至33頁），核無上訴意旨所指之違法。
　　(四)按行為與結果間，是否有相當因果關係，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足當之。若行為經評價為結果發生之相當原因，則不論有無他事實介入，對該因果關係皆不生影響；結果之發生如出於偶然，固不能將結果歸咎於危險行為，但行為與結果間如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具「常態關連性」時，最初行為人自應負既遂之責。原判決依憑彭詩儀、洪禎蔚證述，鍾子堂表示被害人死了、埋了，余政叡說顱內出血死定了等語及上訴人等有以樹枝、樹葉等物覆蓋被害人身體後逕自離去之客觀行為，認上訴人等在留置被害人於陳屍處離去時，主觀上應係認被害人已經死亡，而以被害人發生死亡結果（死因）雖非直接遭上訴人等以刀砍背部、石頭砸頭所致，而係之前於德惠街處遭上訴人等傷害後，被害人腿部受傷已不良於行、身體虛弱，上訴人等不將之送醫，反基於殺人犯意將之載往偏僻山區，以刀砍致滾落山谷，再以石砸頭，認被害人已死亡，再以樹枝、樹葉等物覆蓋後離去，被害人縱非因此當場死亡，衡情亦難期待其可自行爬出山谷或得到他人適時援救，上訴人等難諉為不知，嗣導致被害人橫紋肌溶解症、急性腎衰竭，終因代謝性休克、循環衰竭而死亡，縱與上訴人等主觀上所認識的因果流程未盡一致，因其偏離仍未超出一般生活經驗所能預見之範圍，應屬殺人既遂。並說明，依彭詩儀之證述及上訴人等明知被害人被帶離德惠街時之身體狀況，應立即送醫治療，卻將之載往山區，自難以其等無專業之醫療知識而脫免責任。再被害人之死亡，非因其等之私行拘禁行為所致，不成立私行拘禁致死罪。已就上訴人等之「殺人」行為與被害人之死亡結果間有因果關係，上訴人等之辯解，如何不可採及檢察官起訴上訴人等犯私行拘禁致死罪未當，詳為說明論斷（原判決第23至24頁、34頁、35頁），俱有卷內證據資料可按，核無上訴意旨所指判決不載理由及適用法規錯誤之違法。
　　(五)證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑洪禎蔚及駱立揚（警詢、偵查）、駱立揚於第一審審理時之證述、法醫研究所鑑定報告等，認定余政叡有強暴、脅迫使被害人以吸食器施用甲基安非他命，並說明，縱令如余政叡所辯，洪禎蔚有命被害人吞食甲基安非他命，與駱立揚、鍾子堂、李柔儀之證述相符，亦無從反證余政叡無上開強迫被害人施用甲基安非他命犯行，無從援為余政叡有利之認定（原判決第34至35頁），已就余政叡此部分之辯解如何不可採，明白論述，且李柔儀於原審係證稱就洪禎蔚如何給被害人吸食…沒印象（原審卷第455頁），難認對余政叡有利，上訴意旨謂原判決未採納就證人對其有利之證述而未說明，顯非依據卷內證據資料為指摘，非上訴第三審之合法理由。
　　(六)刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明，余政叡之殺人行為犯罪情節難謂輕微，其個人智識程度與生活狀況，非犯罪之特殊原因或環境，無刑法第59條之適用（原判決第39至40頁）。爰以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，分別就上訴人等所犯各罪量處如附表三所示之刑，並就有期徒刑定應執行刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法，核無上訴人等所指判決未載理由之違法。
　　四、綜上，上訴人等之上訴意旨或就原審採證認事、量刑職權之適法行使，或就原判決已論明之事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月12日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官鄭水銓　法官王敏慧
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月12日

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107-136【裁判字號】最高法院107年度台抗字第312號裁定【裁判日期】民國107年04月12日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請變更限制住居【相關法規】刑事訴訟法第116、116-1條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）限制住居處分，乃對於有羈押之原因而無羈押必要之被告，命令住居於現在之住所或居所，不准遷移，或指定相當處所，限制其住居，而免予羈押或停止執行羈押之方法；此處分之目的在於確保被告按時接受審判及執行，防止逃亡，而非限制被告居住之自由。是被告經法院裁定准予限制住居於某住居所後，是否因工作、生活、經濟或其他因素，而有變更限制住居處所之需要，法院應綜合並審酌卷內相關資料，本於兼顧訴訟之進行與被告人身自由之原則決定之；如被告檢附相關證明文件，表明有變更原限制住居地必要之事由，法院倘不為准許，自應說明如予變更將違反原裁定限制住居目的之理由，方與對於基本權利之干預應選擇最小侵害手段之旨無違。
　　（二）經參以卷附土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、戶籍謄本等資料，上開○○ 3街址之建物及所坐落土地登記所有權人為抗告人之胞弟童○璠，另抗告人之父母、胞弟、配偶及子女均亦設籍該址，似非與抗告人不具相當關係之任意處所。抗告人於聲請變更限制之住居地址時，已釋明上情，原裁定以抗告人未提出聲請變更限制住居地之具體理由及必要性，是否妥適，已有可討論之餘地，且就倘變更限制抗告人之居所至上開○○ 3街址，如何影響司法文書送達或轄區警員之查察，而有礙於限制抗告人於原居所之目的，未為相當之調查及說明，即為抗告人不利之裁定，揆諸前開意旨，仍嫌速斷。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第312號

【抗告人】童貴鵬
【選任辯護人】林泓帆律師
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月15日駁回聲請變更限制住居之裁定（107年度聲字第264號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
　　一、抗告人童貴鵬經原審法院106年度聲字第1248號裁定限制住居地於臺南市○○區○○里00鄰○○街○○○巷0號（下稱原居所）。原裁定對於抗告人於原審聲請變更限制住居於臺南市○○區○○0街00號00樓之0（下稱○○3 街址），以抗告人雖提出地籍謄本及戶籍資料，然僅以其胞弟於○○3 街址購屋為由，未提出具體理由及必要性，而任意變更限制住居所，將影響司法文書之送達及轄區警員之查察，自不得任意變更，認抗告人之聲請難謂有理由，而予駁回，雖已說明其見解。
　　二、惟查：
　　（一）限制住居處分，乃對於有羈押之原因而無羈押必要之被告，命令住居於現在之住所或居所，不准遷移，或指定相當處所，限制其住居，而免予羈押或停止執行羈押之方法；此處分之目的在於確保被告按時接受審判及執行，防止逃亡，而非限制被告居住之自由。是被告經法院裁定准予限制住居於某住居所後，是否因工作、生活、經濟或其他因素，而有變更限制住居處所之需要，法院應綜合並審酌卷內相關資料，本於兼顧訴訟之進行與被告人身自由之原則決定之；如被告檢附相關證明文件，表明有變更原限制住居地必要之事由，法院倘不為准許，自應說明如予變更將違反原裁定限制住居目的之理由，方與對於基本權利之干預應選擇最小侵害手段之旨無違。
　　（二）經參以卷附土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、戶籍謄本等資料（見原審卷第3至7頁），上開○○3 街址之建物及所坐落土地登記所有權人為抗告人之胞弟童貴璠，另抗告人之父母、胞弟、配偶及子女均亦設籍該址，似非與抗告人不具相當關係之任意處所。抗告人於聲請變更限制之住居地址時，已釋明上情（見原審卷第2頁），原裁定以抗告人未提出聲請變更限制住居地之具體理由及必要性，是否妥適，已有可討論之餘地，且就倘變更限制抗告人之居所至上開○○3 街址，如何影響司法文書送達或轄區警員之查察，而有礙於限制抗告人於原居所之目的，未為相當之調查及說明，即為抗告人不利之裁定，揆諸前開意旨，仍嫌速斷。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應予撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。又原裁定認係被告向原審聲請變更限制住居地址，惟稽之原審卷附刑事聲請狀具狀人欄，僅記載選任辯護人姓名並用印，未經被告簽名，與刑事訴訟法第53條規定不符，此項程式上之欠缺並非不可補正，案經撤銷，允宜一併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年4月12日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月19日

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107-137【裁判字號】最高法院107年度台抗字第251號裁定【裁判日期】民國107年04月11日

【案由摘要】偽造文書等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第98條（105.11.30）刑事訴訟法第481條（106.11.16）保安處分執行法第4-1條（100.01.26）
【裁判要旨】
　　（一）保安處分執行法第4條之1第1項第2款前段規定：「因同一原因宣告多數監護，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之。」同條第2項規定：「保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。但後宣告保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」係以受處分人因同一原因，宣告多數監護之保安處分，期間不同者，應僅執行最長期間之保安處分為已足，另在該保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，原則上就原執行之保安處分繼續執行，無庸執行後案之保安處分，如檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，應聲請該法院裁定。而受處分人前開無庸執行之保安處分，其概念類似吸收關係，係指宣告之各監護處分，不論法院宣告之期間為何，均被吸收於單一法律效果中，原則上僅執行其一，其他則吸收不予執行，此係基於保安處分與刑罰之本質有別，主要區別在於保安處分係以刑罰以外之各種不同方法，達到強化行為人的再社會化，與改善行為人之潛在危險性格之目的，因而受處分人因同一原因宣告多數監護處分，考量其刑事政策目的，並避免重覆處罰或過度執行，立法者明文規定其執行方法。
　　（二）刑法第98條第1項規定：「依第86條第二項、第87條第二項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。」係指依刑法第86條第2項、第87條第2項規定宣告之保安處分，法院對於刑後方執行保安處分，於刑之執行完畢或赦免後，抑或刑前先執行保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，均有審酌是否應執行接續之保安處分抑或刑罰必要之裁量權。至於所指先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，自包含前揭所述吸收關係之保安處分類型，例如被告因犯 A案、B 案，經法院判決分別宣告有期徒刑 1年、2年，並因刑法第19條第2項之同一原因分別受應於刑之執行前，令入相當處所，施以 2年、5年以下之監護處分均確定，復因 A案及 B案符合數罪併罰規定，亦經法院裁定定應執行有期徒刑 2年6月確定，依首揭規定，被告應僅執行 5年以下之監護處分為已足，嗣於處分執行完畢或一部執行而免除後，法院經裁量如認無執行刑之必要者，法院得免其刑即所定執行刑有期徒刑 2年6月之全部或一部執行；倘被告所犯前揭所述之A案、B 案所宣告之刑罰不符合數罪併罰規定，被告仍應僅執行 5年以下之監護處分為已足，嗣於處分執行完畢或一部執行而免除後，自得檢具事證，促請檢察官依刑事訴訟法第481條第1項之規定向該案犯罪事實最後裁判之法院聲請免其 A案及 B案所宣告刑罰之執行。至檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官否准聲請，受刑人得以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議，自不待言。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第251號

【抗告人】王乃強
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月13日駁回聲明異議之裁定（106年度聲字第3796號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、按保安處分執行法第4條之1第1項第2款前段規定：「因同一原因宣告多數監護，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之。」同條第2項規定：「保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。但後宣告保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」係以受處分人因同一原因，宣告多數監護之保安處分，期間不同者，應僅執行最長期間之保安處分為已足，另在該保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，原則上就原執行之保安處分繼續執行，無庸執行後案之保安處分，如檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，應聲請該法院裁定。而受處分人前開無庸執行之保安處分，其概念類似吸收關係，係指宣告之各監護處分，不論法院宣告之期間為何，均被吸收於單一法律效果中，原則上僅執行其一，其他則吸收不予執行，此係基於保安處分與刑罰之本質有別，主要區別在於保安處分係以刑罰以外之各種不同方法，達到強化行為人的再社會化，與改善行為人之潛在危險性格之目的，因而受處分人因同一原因宣告多數監護處分，考量其刑事政策目的，並避免重覆處罰或過度執行，立法者明文規定其執行方法。次按刑法第98條第1項規定：「依第86條第二項、第87條第二項規定宣告之保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，認為無執行之必要者，法院得免其處分之執行；其先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。」係指依刑法第86條第2項、第87條第2項規定宣告之保安處分，法院對於刑後方執行保安處分，於刑之執行完畢或赦免後，抑或刑前先執行保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，均有審酌是否應執行接續之保安處分抑或刑罰必要之裁量權。至於所指先執行保安處分者，於處分執行完畢或一部執行而免除後，自包含前揭所述吸收關係之保安處分類型，例如被告因犯A案、B案，經法院判決分別宣告有期徒刑1年、2年，並因刑法第19條第2項之同一原因分別受應於刑之執行前，令入相當處所，施以2年、5年以下之監護處分均確定，復因A案及B案符合數罪併罰規定，亦經法院裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，依首揭規定，被告應僅執行5年以下之監護處分為已足，嗣於處分執行完畢或一部執行而免除後，法院經裁量如認無執行刑之必要者，法院得免其刑即所定執行刑有期徒刑2年6月之全部或一部執行；倘被告所犯前揭所述之A案、B案所宣告之刑罰不符合數罪併罰規定，被告仍應僅執行5年以下之監護處分為已足，嗣於處分執行完畢或一部執行而免除後，自得檢具事證，促請檢察官依刑事訴訟法第481條第1項之規定向該案犯罪事實最後裁判之法院聲請免其A案及B案所宣告刑罰之執行。至檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官否准聲請，受刑人得以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議，自不待言。
　　二、本件抗告人王乃強前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院第二審撤銷同院99年度基簡字第724號簡易判決，改判處拘役20日，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護，期間為5年以下確定（下稱甲案）。復因偽造文書等罪案件，經原裁定法院維持臺灣臺北地方法院99年度訴字第1522號，99年度易字第2657、3745號判決中關於罰金新臺幣8,000元部分，其餘均撤銷改判並定應執行刑為有期徒刑2年，且應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護2年確定（下稱乙案）。原裁定理由欄五之(一)以抗告人所犯甲案宣告5年以下監護處分部分，經臺灣基隆地方法院104年度聲字第1061號裁定刑前監護處分免予繼續執行，且依保安處分執行法第4條之1第1項第2款前段、第2項等規定，受刑人因同一原因宣告上開2監護之保安處分，應僅執行最長期間即甲案宣告之5年以下監護處分為已足，然於理由欄五之(二)復載明乙案宣告之監護2年處分，實際上自始未予執行，已有論述前後矛盾之違誤。且如若原裁定所述乙案宣告之監護2年處分未予執行，則何以得執行乙案之有期徒刑，尚非無疑。另依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，乙案宣告之監護2年處分似已併入甲案之保安處分一同執行，而甲案之保安處分既經臺灣基隆地方法院104年度聲字第1061號裁定刑前監護處分免予繼續執行，則乙案宣告之監護2年處分，亦應依吸收關係併受免除，則原裁定徒以檢察官認前開免予繼續執行之甲案保安處分與乙案之有期徒刑2年之刑罰並非同一案件，本件非刑法第98條第1項所指之情形等語，據以駁回，揆之說明，尤屬無據。抗告意旨，執以指摘原裁定違法，為有理由，應予撤銷，由原審法院調查後更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國107年4月11日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官黃斯偉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月13日

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107-138【裁判字號】最高法院107年度台上字第907號判決【裁判日期】民國107年04月11日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第339-4條（103.06.18）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。
　　（二）稽諸卷附告訴人與李○翔在「易○網」網站平台張貼之文字內容，告訴人係於 103年12月24日以會員代號「○○○0」在「易借網」網站平台，張貼「一萬元現金分期攤還＋利息（19歲）」、「借款金額：1萬」、「借錢內容：一萬元現金未成年～有固定的工作～」、「還款方式：分期含利息攤還～麻煩了」之借款需求，嗣經會員代號「Z○○○」（即李○翔）在回文看板留言：「真正做到讓您輕鬆借輕鬆還」、「你好喔加個 L○○○ 來聊聊吧或許能一次幫你」、「我的 ID 是 apg○○○」、「可賴我聊聊」。是告訴人上開所稱「我在易借網看到您的廣告」，係指看到李○翔在回文看板之上開留言？抑指看到被告與李○翔在「易借網」刊登之借貸廣告？此攸關被告係單純利用網際網路（「易○網」網站平台）對告訴人個人發送詐欺訊息，抑或係利用網際網路對公眾散布詐欺訊息之認定。原審未予調查釐清，逕認告訴人係先瀏覽李○翔刊登之借貸廣告後，留言表示有意借貸款項，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第907號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官黃東焄
【被告】羅加慶
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月20日第二審判決（106年度上訴字第623號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第6079號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告羅加慶係一行為觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、第214條使公務員登載不實及第339條第1項詐欺取財等罪，因而撤銷第一審論處其加重詐欺罪之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其行使偽造私文書罪刑及沒收，固非無見。
　　二、惟查刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。
　　三、原判決就詐欺取罪部分於事實欄認定，被告與同案被告李皓翔共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，明知自己並無貸放款項的真意，竟於民國103年12月24日前某日，利用電子設備連接網際網路，在「易借網」網站上刊登借貸廣告。告訴人陳昇威於103年12月24日某時瀏覽該廣告後，留言表示有意借貸款項，李皓翔即以「易借網」會員帳號「Z○○○」與告訴人聯繫，再於翌（25）日以通訊軟體「LINE」（帳號apg○○○）自稱「給力」，向陳昇威佯稱：如有意借款新臺幣（下同）5 千元，須提供機車、機車行照及國民身分證供辦理借款登記資料，倘未按期繳交分期款項，機車才會遭扣留抵押云云，致告訴人陷於錯誤，將所有機車、機車行照及國民身分證交付被告，由李皓翔持向監理站辦理機車過戶登記，再出售詐得之機車朋分款項等情（見原判決第1至2頁）。倘若無訛，被告與李皓翔既係基於詐欺取財之犯意聯絡，利用網際網路（「易借網」網站平台）刊登虛偽不實之借貸廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。而告訴人亦因而受騙，則被告與李皓翔行為，已該當刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。原判決認係犯同法第339條第1項之普通詐欺取財罪（見原判決第5至6頁），難謂無適用法則不當之違法。
　　四、告訴人（名稱為：Eserdise Chen）與李皓翔（名稱為：給力）雖曾於「LINE」通訊軟體上為下列對話：「EserdiseChen：不好意思」、「給力：恩直說」、「Eserdise Chen：我在易借網看到您的廣告」、「未成年有機車在名下」、「給力：幾歲需要多少」，有「LINE」聊天紀錄在卷可稽（見104年度偵字第17279號卷第15頁）。然告訴人於103年12月30日警詢時指稱：我上網到「易借網」平台留言借錢，會員代號「Z○○○」說能幫助我，並要加我「LINE」，名稱叫「給力」，ID是「apg○○○」等語（見104年度偵字第17279號卷第5頁背面）。稽諸卷附告訴人與李皓翔在「易借網」網站平台張貼之文字內容（見上揭偵卷第36至37頁），告訴人係於103年12月24日以會員代號「kkenny○○○tw」在「易借網」網站平台，張貼「一萬元現金分期攤還＋利息（19歲）」、「借款金額：1萬」、「借錢內容：一萬元現金未成年～有固定的工作～」、「還款方式：分期含利息攤還～麻煩了」之借款需求，嗣經會員代號「Z○○○」（即李皓翔）在回文看板留言：「真正做到讓您輕鬆借輕鬆還」、「你好喔加個LINE來聊聊吧或許能一次幫你」、「我的ID是apg○○○」、「可賴我聊聊」。是告訴人上開所稱「我在易借網看到您的廣告」，係指看到李皓翔在回文看板之上開留言？抑指看到被告與李皓翔在「易借網」刊登之借貸廣告？此攸關被告係單純利用網際網路（「易借網」網站平台）對告訴人個人發送詐欺訊息，抑或係利用網際網路對公眾散布詐欺訊息之認定。原審未予調查釐清，逕認告訴人係先瀏覽李皓翔刊登之借貸廣告後，留言表示有意借貸款項，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　五、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年4月11日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官陳宏卿　法官洪于智　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月13日

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107-139【裁判字號】最高法院106年度台上字第3869號判決【裁判日期】民國107年04月11日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第155、156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事被告並非訴訟客體而係訴訟主體，其有權決定是否陳述及如何行使訴訟防禦權，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為不利之陳述，因而規定被告有緘默權，即屬不自證己罪之特權，以保障被告消極的不陳述自由，如被告行使緘默或拒絕陳述，不得即認係默示自白或為不利於被告之推斷。然緘默權並非不可拋棄，倘經偵查機關或法院告知犯罪嫌疑人或被告得保持緘默之權利，其猶自願打破沈默而依自由意志為陳述，或選擇行使辯明、辯解權，已不屬緘默權之行使，則法院依被告之陳述、辯解，綜合評價判斷，而為不利於被告之判斷，並不違反緘默權或不自證己罪之保障。
　　（二）原判決敘明蔡○舜於偵查初期矢口否認曾經交付 10萬元現金予蕭○和，嗣於偵查後期始改口承認，而認蔡尚舜所辯其無以該筆現金部分款項為陳○義賄選買票之意思，如何有避重就輕而不足採信之理由，乃係依蔡○舜先後反覆之供述，綜合評價判斷，而非逕以其沈默或拒絕陳述即為不利於其之推斷，揆之前開說明，蔡○舜上訴意旨執此指摘違反緘默權或不證己罪之保障，並非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3869號

【上訴人】臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官何景東
【上訴人（被告）】蔡尚舜
【選任辯護人】蔡麗珠律師　楊慧娟律師
【被告】陳進義
【選任辯護人】江信賢律師
　　上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月10日第二審判決（104年度選上訴字第993號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度選偵字第11、23、29、51、74、84號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、陳進義部分
　　一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9條，則係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。其中第3款所稱判決違背判例，依同條第2項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法律審之法旨。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違反刑事妥速審判法第9條之規定，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官起訴被告陳進義涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂、同條第2項之預備交付賄賂等罪嫌，經原審審理結果，則以不能證明陳進義犯罪，因而維持第一審所為諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明包括檢察官起訴及第二審上訴意旨所指卷內事證，如何不足證明陳進義有公訴意旨所指犯罪所憑之理由。茲檢察官本件上訴意旨以原判決違背本院44年台上字第702號、53年台上字第2067號判例及102年度台上字第3114號、103年度台上字第3798號、104年度台上字第3525號判決為由，提起上訴。
　　三、經查：(一)本院44年台上字第702號判例意旨揭示：「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」53年台上字第2067號判例意旨亦闡釋：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」均在闡述證據證明力之判斷，應受經驗法則與論理法則之支配。
　　而事實審法院就案內所有證據，不論是直接或間接證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人本即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由；設若其證據證明力之判斷與經驗法則或論理法則有違，雖屬判決適用法則不當，得以作為第三審上訴之一般理由，究仍屬刑事訴訟法第378條所定之判決不適用法則或適用不當之違背法令。是上開判例均為與刑事訴訟法第378條有關之判例，依刑事妥速審判法第9條第2項之除外規定，即與第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。檢察官上訴意旨以原判決關於陳進義部分之採證認事違背經驗法則與論理法則，而與上開判例有違，執以指摘，揆之首揭說明，難謂符合上開之法定要件。
　　(二)刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例相違背而言。檢察官上訴理由所引本院102年度台上字第3114號、103年度台上字第3798號、104年度台上字第3525號刑事判決，乃屬本院刑事庭於個別案件就相關規定所表示之法律意見，尚與本院為統一法律見解，以補法令不足，闡明法令真意所做成之判例不同，即非上開規定所稱「判例」。則檢察官援引上開刑事判決，資為其上訴理由，亦不在刑事妥速審判法第9條第1項規定得為第三審上訴理由之列。
　　四、依上所述，檢察官以原判決違背上開本院判例或判決為由，提起第三審上訴，核非屬刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之判例，其上訴意旨無非就原判決已說明事項，憑據己見而為不同之評價，重為事實之爭執，對於原判決究有何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，顯與刑事妥速審判法第9條第1項所規定之情形，不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、蔡尚舜部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡尚舜違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審關於蔡尚舜部分之科刑判決，改判仍論處蔡尚舜共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就蔡尚舜否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對共犯蕭平和所為蔡尚舜交付新臺幣（下同）10萬元時，並未要求其為陳進義賄選，是其自作主張拿部分款項去為陳進義買票之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。
　　所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
　　三、刑事被告並非訴訟客體而係訴訟主體，其有權決定是否陳述及如何行使訴訟防禦權，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為不利之陳述，因而規定被告有緘默權，即屬不自證己罪之特權，以保障被告消極的不陳述自由，如被告行使緘默或拒絕陳述，不得即認係默示自白或為不利於被告之推斷。然緘默權並非不可拋棄，倘經偵查機關或法院告知犯罪嫌疑人或被告得保持緘默之權利，其猶自願打破沈默而依自由意志為陳述，或選擇行使辯明、辯解權，已不屬緘默權之行使，則法院依被告之陳述、辯解，綜合評價判斷，而為不利於被告之判斷，並不違反緘默權或不自證己罪之保障。原判決敘明蔡尚舜於偵查初期矢口否認曾經交付10萬元現金予蕭平和，嗣於偵查後期始改口承認，而認蔡尚舜所辯其無以該筆現金部分款項為陳進義賄選買票之意思，如何有避重就輕而不足採信之理由，乃係依蔡尚舜先後反覆之供述，綜合評價判斷，而非逕以其沈默或拒絕陳述即為不利於其之推斷，揆之前開說明，蔡尚舜上訴意旨執此指摘違反緘默權或不證己罪之保障，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、公職人員選舉罷免法之賄選罪，客觀上以行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為要件。此等法律禁止之行為，不以行求、期約或交付賄賂時，選務機關已發布選舉公告或該候選人已登記參選為限，祗須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期行賄者約定之有意參選人將來成為候選人時，將投票予以支持，於日後該有意參選者成為候選人，受賄者亦為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。原判決綜合蔡尚舜及共犯蕭平和之部分陳述，證人王春風、黃蔎之證詞，卷附臺南市安南區戶政事務所函、103年直轄市議員選舉候選人登記概括表、全戶戶籍資料查詢結果列表，以及案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷蔡尚舜與蕭平和間有犯意聯絡與行為分擔，而為共同賄選之犯罪事實，已記明認定之理由。
　　另就蔡尚舜交付蕭平和之10萬元現金時，如何已有默示合致，推由蕭平和以部分款項為陳進義賄選買票，業於原判決理由欄甲、貳、一、(二)之2.載述甚明。所為論斷，係綜合調查所得之各直接、間接證據，核無違背客觀存在之經驗法則及論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。縱原判決對於提前賄選如何仍構成交付賄賂罪，行文稍為簡略，究於判決本旨仍不生影響。另原判決於事實及理由欄雖未確切認定蔡尚舜交付10萬元現金給蕭平和時，其中作為買票賄選及贊助蕭平和競選里長之款項各為若干，然因其2人均否認彼此間有買票賄選之合意，自無從得知其2人內部分配買票賄選之金額，此等細節無礙其2人有共同買票賄選事實之認定，原判決亦無違法可言。又本件蔡尚舜係與蕭平和共同向選舉人買票賄選，並非對於蕭平和所屬或該選舉區內之團體或機構而為，顯與公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款之罪之構成要件不符，原判決不贅予論列，自無違誤。原判決要無蔡尚舜上訴意旨所指不適用法則或適用不當、判決理由不備、矛盾之違法情形可言。
　　五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重或犯後態度明顯不同，卻以渠等係共同正犯關係，科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後彌補損害，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。原判決量刑時，係以蔡尚舜提供現金給蕭平和去行賄買票，主觀惡性之輕重有別，而蕭平和犯後坦承犯行，頗有悔改之意，對照蔡尚舜猶飾詞卸責，並無悔悟之表現，二者犯後態度也有重大差異，所受量刑之評價亦應有所區別，暨具體審酌刑法第57條所列各款情狀，而為刑之量定，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑尚無裁量權濫用，尤無僅以蔡尚舜否認犯罪而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。是以蔡尚舜上訴意旨就科刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
　　六、蔡尚舜其他上訴意旨所指，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件蔡尚舜之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年4月11日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官黃斯偉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年4月13日

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107-140【裁判字號】最高法院106年度台上字第2189號判決【裁判日期】民國107年03月29日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第159-1、175條（106.11.16）
【裁判要旨】刑事訴訟法第175條第1項規定：「傳喚證人，應用傳票。」同條第2項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。但有急迫情形者，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序至鉅，所為之規定，非謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響。上訴人於原審主張附表十八編號2、12、19、22、25、46、47、52、54、55、56、57、67所示證人之傳喚違反刑事訴訟法第175條第1項、第4項規定，而無證據能力，尚有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可稽，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2189號

【上訴人】黃澄清
【選任辯護人】徐文宗律師　羅閎逸律師　江雍正律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年2月24日第二審判決（104年度選上訴字第879號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度選偵字第35號，104年度選偵字第4、5號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃澄清與李麗華共同行賄李順發、王昌禹、陳再德、劉陳香（共計新臺幣貳萬壹仟元）；黃澄清與李麗華、康清良共同行賄羅來好、康壹（共計新臺幣壹萬元）等沒收部分撤銷。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷部分：
　　一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人黃澄清就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑部分上訴不合法予以駁回時，單獨就部分沒收予以撤銷，其他部分以上訴不合法予以駁回，合先敘明。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1項之交付賄賂罪刑，並就其與李麗華共同行賄，由李麗華交付予李順發、王昌禹、陳再德、劉陳香部分之賄款（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至4）共計新臺幣（下同）2萬1000元；上訴人與李麗華、康清良共同行賄，由康清良交付羅來好、康壹部分之賄款（即附表一編號8、9）共計1萬元，均宣告沒收，固非無見。
　　三、惟查：
　　（一）刑法施行法第10條之3第2項規定：「民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。是上訴人犯選罷法第99條第1項之罪，不再適用同條第3項，而應依刑法規定宣告沒收。
　　（二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105年7月1日施行之刑法第38條第2項定有明文。而犯刑法第143條第1項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條第2項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分，或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法第259條之1規定，單獨聲請法院宣告沒收。原判決既認定上訴人之共犯李麗華或康清良已將賄款交付予附表一編號1至4、8、9 所示之人，自屬上開各編號之人所有，非屬於上訴人及其共同正犯所有，自無從再依刑法第38條第2項前段規定，對上訴人宣告沒收。乃原判決就此部分仍對上訴人宣告沒收，自有違誤。
　　四、上訴意旨指摘原判決上開部分之沒收違法，為有理由，自應將原判決關於該違法沒收部分撤銷。
　　乙、上訴駁回部分：
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所示，與李麗華、康清良（均經判決確定）共同賄選犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論以共同犯選罷法第99條第1項之交付賄賂罪，量處有期徒刑5年，褫奪公權4年，並為相關沒收（除上開經撤銷部分）之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
　　貳、上訴意旨略稱：
　　一、程序部分：
　　（一）本案既經第一審判決，自無偵查不公開情事，原審雖依上訴人之聲請調閱另案臺灣臺南地方法院檢察署 103年度選他字第64號等 22 宗卷，卻以檢舉人身分保密及卷中有關李全教、葉枝成部分仍續行偵查中，基於偵查不公開原則等情，拒絕辯護人閱覽，致辯護人無法檢視證據原物及筆錄原本，無從確認卷證之真偽，更無法檢視卷內對上訴人有利或不利之全部證據，嚴重妨礙上訴人受實質辯護之權利，有違大法官會議第737號解釋意旨。
　　（二）檢察官起訴上訴人交付李麗華 30萬元，囑其以 5000元為單位，交付予設籍臺南市第8 選區（即玉井區、左鎮區、楠西區、南化區），有市議員投票權之人，約使渠等投票與李全教等情。則檢察官除原判決認定之上訴人行賄之10人及不另為無罪諭知之1人外，亦已就上訴人預備行賄其餘 49人之犯罪事實提起公訴，雖起訴書於所犯法條未記載上訴人另涉預備賄選罪，仍無礙此部分事實業經檢察官提起公訴。惟原判決就此與經其判決有罪部分有實質上一罪關係之部分未予判決，有已受請求事項未予判決之違法。又原判決於理由內已敘明李麗華、康清良分別有 24萬 4000元、1萬元未發放，做為預備賄選之用，並於主文為沒收之諭知。但未就上訴人所犯預備賄選罪為論斷說明，顯有理由不備。苟上訴人並犯預備賄選罪，則上開未發放之金額，應屬供犯罪所用之物，原判決以預備供犯罪所用之物沒收，亦屬適用法則不當。
　　（三）本案 106年1月13日最後審判期日，距前次審判期日（ 105年11月25日）已間隔 15日以上，審判長僅諭知更新審判程序，未實際踐行更新審理程序。原判決引為上訴人論罪依據之郭順吉、謝萬福不起訴處分書未於該審判期日提示，亦有審判期日應調查之證據未予調查之違法。
　　（四）附表十八編號2、12、19、22、25、46、47、52、54、55、 56、57、67之筆錄，均係在同一偵查程序，先以被告身分，再以證人身分訊問，已使受訊問人不知係本於何種地位而為陳述，有違被告在同一偵、審程序中不能同時兼具證人之原則，原判決未釐清檢察官轉換證人程序是否合法，及被告作證是否有違不自證己罪原則，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違誤。原判決既未區分上開筆錄究係以被告或證人身分所為，係警詢或偵訊？均認無刑事訴訟法第175條規定之適用而有證據能力，顯與證據法則相悖；又認：〈1〉附表十八編號2、67部分，依同條第4項規定，有未用傳票之法定違誤，係屬違法取得之證據，但違法情節輕微，依同法第158條之4之規定衡平後，認有證據能力，除前後矛盾外，亦未就如何衡平、判斷，予以論述說明，有理由不備之違法。〈2〉附表十八編號46部分屬審判外陳述而無證據能力。顯就同一供述證據能力之有無為不同認定，有判決理由矛盾之違法。
　　（五）附表十八編號10、14、20、23、27、30、34、69、75所示筆錄，受訊問人均未就訊問或詰問事項為連續陳述或具體回答，僅空泛答以「對」、「是」、「有」等語，與刑事訴訟法第190條、第166條之7第1項規定及本院認不得為包裏式訊問之例示相違。原判決未加審酌，逕認上開筆錄有證據能力，與證據法則有悖。
　　（六）原判決引為上訴人論罪依據之證人證述中多有「可能」、「應該是」、「我認為」等證人個人意見或臆測之詞，依刑事訴訟法第160條之規定不得為證據，原判決未敘明得為論罪證據之依據，有理由欠備與違反證據法則之違法。
　　（七）原判決未區分附表十八編號2、3、6、7、12、13、19、22、25、26、29、32、35至37、43、44、47、48、50至52、 54、56、57、60、67、68、71至73部分之筆錄，究係以被告或經具結之證人身分所為，況編號35、50、51、54之筆錄乃檢察事務官所製作，一概認係偵查中未經具結之陳述，援引本院102年度第13次刑事庭會議決議（一）之結論，論斷其證據能力，亦未敘明各該陳述如何符合傳聞法則例外得為證據，或如何類推適用刑事訴訟法第159條之2、之3規定而得為證據之理由，有判決不載理由或理由矛盾之違誤。至編號60，係先以被告身分製作筆錄，供後具結時未告知證人拒絕證言權，原判決逕採其以被告身分所為供述為證人證述，亦與證據法則未合。
　　（八）上訴人於 103年11月27日中午 12 時 43 分，開始接受法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）詢問，迄翌日上午 4 時許檢察官訊問結束，人身自由受拘束長達 16小時，嗣經檢察官聲請?押，於翌日近中午 12時始接受法院訊問，人身自由受拘束已達 24小時，檢察官訊問時復無辯護人陪同，其身體、心理均承受極大壓力，其如附表十八編號78至80 所為供述，因疲勞訊問而無證據能力，原判決認有證據能力，有理由欠備及適用法則不當之違法。
　　（九）上訴人於原審已提出書狀，說明附表十八編號18、27、44之筆錄不具證據能力之理由，原判決漏未審酌，採為上訴人犯罪之證據，有判決不載理由之違法。
　　二、實體部分：
　　（一）原判決所認定事實或與理由矛盾、或有理由失據：〈1〉既認定上訴人與李麗華有共同賄選之犯意聯絡，惟對二人究於何時、地如何有行求或交付賄賂之犯意聯絡未明確認定記載及說明憑以認定之證據，理由已屬欠備。且其理由說明，上訴人以小樁腳一人 5000元計算，將 30萬元連同名單交給李麗華，然遍查全卷，並無 60 位樁腳名單，至附表十四所示列印資料，僅有 30 餘人，尚有投票所監票員及聯絡人等，顯非樁腳名單，且事實欄未就上開分工關係為認定記載，有理由失據及採證違法之失。〈2〉事實二之（一）、（二）認定李麗華交付 5000元、 6000元予李順發、王昌禹分別係其等預定於選舉當日提供載客勞務或選舉期間幫忙造勢之報酬，其後又認係投票時支持李全教之對價。前後記載認定有判決理由矛盾之違法。〈3〉事實二之（五）認定，郭順吉「收受」李麗華交付之5000元，乃賄選之對價，其後又認定李麗華此部分屬「行求」賄賂，有事實與理由矛盾之違法。〈4〉事實欄認定因望明里鄰里間口耳相傳，可得知李麗華支持之對象為李全教，惟附表所示 10 位有投票權人有數人已證稱，其等不知李麗華於本次市議員選舉究支持哪位候選人等語，顯見上情非望明里週知之事，原判決上開認定，有判決事實與理由不符之違法。
　　（二）依附件一所示，104年4月24日，李麗華及其辯護人林欽堡律師與附件一譯文內所示本案數位有投票權人，討論後續訴訟作證內容之過程可知，上開有投票權人已受李麗華及林欽堡律師之影響，故其等於第一審仍為不利於上訴人之證述，且難以排除檢察官以緩起訴處分誘使本案有投票權人認罪，或誘導李麗華、康清良、本案 10 位有投票權人、呂添財為不利於上訴人之陳述，或筆錄有漏記其等對上訴人有利陳述之可能，實有勘驗其等偵訊錄音光碟之必要。且第一審對附件一所示有投票權人為交互詰問前，附件一尚未提出，故有傳喚上開證人再為詰問之必要，原審就上開證據調查之聲請，逕予駁回，難謂無審判期日應調查之證據未予調查之違誤。另原判決就上訴人其餘調查證據之聲請認無關聯性，或待證事實已明而不予調查，並未敘明何部分屬無關聯性，何部分屬待證事實已明，亦屬理由不備。
　　（三）依卷附李麗華、康清良，附表一所示 10 位有投票權人之證述資料，足證李麗華、康清良交付金錢予上開人等，分係為補貼其開計程車、造勢、插旗之勞務付出、或茶水費等原因，其等均未認知李麗華、康清良交付上開金錢係為賄選。甚有投票權人認罪後仍不知收受該筆金錢有何不法，或認罪後猶不承認有約定要投票予李全教，自難以其等認罪之表示為上訴人不利之認定。另有投票權人證稱，不知李麗華當時支持哪位市議員候選人，而原係支持李全教者，就該款項之收受僅有幫李全教拉票之認知。顯見收受雙方均無賄選之認知，甚就原本係李全教之支持者而言，更不會因收受該筆款項而影響其投票意願。而李麗華於偵查中亦證稱上訴人稱該款是給鄰長、參與造勢活動人員茶水費、工作費，並非賄款等語，核與康清良所證相符，顯見上訴人交付該筆款項予李麗華時已指明用途，未要求其作為賄選之用，至李麗華實際如何運用，自非上訴人所得預見。又原判決未慮及收受者中，確有為此付出勞務或持以購買飲料、吃食者，以此補貼其等收入或財產之減損亦屬事理之常，則李麗華或康清良所交付之款項是否為勞務之對價、聊天、拜票時零食之支出，原審未予究明，致其認定之事實與上開證人陳述不符。且未審酌理念相同者，並無應為無償助選之理，委請他人代為助選拜票，亦無定則可循，至如何核銷選舉經費、是否要求開立支出憑證報銷，或如何出具發票或收據，要難有一定模式。原判決就上開對上訴人有利之證述及情況未予審酌，遽以證人臆測之詞或為求緩起訴或緩刑之不利於上訴人之供述、或以交付之金額甚高等情，認理念相同之助選應係無給職，有支出應憑據給付、核銷，推認李麗華支持李全教，上開款項與選舉有關，收受雙方已達賄選之意思合致，有證據調查未盡、理由不備、證據與理由矛盾及認定事實不憑證據，違反經驗及論理法則之違法。
　　（四）李全教競選總部未設總幹事，有李全教競選總部成立邀請卡、組織架構表、成立大會當日照片可證。上訴人係臺南市玉井區農會總幹事、該區黨部主委，民眾均稱呼總幹事。原判決就上開有利於上訴人之證據未採信，且未說明何以不採納之原因，復就上訴人否認為李全教競選總部總幹事（下稱競選總幹事）等與本案待證事實有關之重要事項未予調查，遽為上訴人不利之認定，難謂適法。
　　（五）共同正犯之陳述，須有補強證據，始得採為被告論罪之依據。本案與上訴人接觸者僅李麗華，則康清良及本案 10位有投票權人所為與上訴人有關之證述，均非親身見聞而屬傳聞，且無傳聞法則例外得為證據規定之適用，其等證述縱經交互詰問，對上訴人亦無證據能力。李麗華雖坦承犯行，惟其供述前後不一有嚴重瑕疵，且就交付金錢數額、交付方式、用途等，所證與上訴人所供不符。況其亦證稱，上訴人稱該款是給鄰長、鄉民的茶水費，請他們有空來幫忙造勢，非賄款等語，自不足據為上訴人不利之認定，尚難僅依康清良所證，其知悉李麗華在市議員選舉時支持李全教等語，遽採為李麗華證述之補強證據；縱附表一所示 10 位有投票權人所述為真，亦無從做為上訴人不利認定之補強證據。原審未審酌上情，遽行判決，就上訴人否認犯罪於原審聲請調查之證據未予調查，有調查職責未盡、採證不依證據法則及理由不備之違失。
　　（六）上訴人雖曾於臺南市調處、偵查時供稱，30萬元係李全教競選總部執行長葉枝成所交付，而原判決認定上訴人藉詞發放「工作費」，交付 30萬元予李麗華用以賄選等情，除金額之認定與卷內資料不相適合外，葉枝成未經檢察官起訴，且否認該筆款項係其交付，該款項之來源及目的即有調查之必要，上訴人於原審審理時聲請傳喚葉枝成，原審未予傳喚。又李麗華曾供承，錢未完全發出去，有些錢做公益、環境改造等語，核與丁丁有限公司負責人陳福慶於原審法院105年度選上字第2號民事案件審理時所證，其曾於 103年8月間交付 30萬元予上訴人，回饋地方等語相符，復有玉井區農會理事長王民雄於原審之證言可佐，足徵上訴人嗣稱交予李麗華之30萬元係陳福慶所交付，與選舉無關等語屬實。原判決逕認本案 30萬元與陳福慶無關，未詳述理由，逕駁回上訴人傳喚陳福慶之聲請，且未採納陳福慶、王民雄之前有利於上訴人之證言，均有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備、違反經驗與論理法則，適用法則不當之違法。
　　（七）原判決關於沒收部分有如下之適用法則不當：〈1〉各共同正犯間係採連帶沒收主義，縱原判決認定之事實理由俱屬無誤，然於主文、理由未為共犯連帶沒收之諭知，亦屬於法有違。〈2〉選罷法第99條第3項之規定為刑法之特別法，應優先於刑法適用，原判決既論上訴人以選罷法第99條第1項之罪，卻依刑法規定為沒收之諭知，有適用法規不當之違法。〈3〉附表十三編號16 所示光碟，為劉宜佩所有及提出，原判決亦認係劉宜佩製作，且僅作星星記號部分與上訴人有（詳附表十四），既未認定為上訴人或其他共犯所有，復就其他無關部分一併為沒收之諭知，理由矛盾。
　　參、惟查：
　　一、程序部分：
　　（一）本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求。固經司法院大法官以釋字第737號解釋在案，惟上訴人所請求調閱偵查中之卷宗，該案犯罪嫌疑人為李全教、葉枝成，並非上訴人，與上開解釋所指情形不同，自難比附援引。查與上訴人有關之本案偵查案卷均已移送，雖部分為影印本，對上訴人檢視其內書證、物證及調閱證物原本無影響，且原判決並未認定李全教、葉枝成為本案之共犯，亦未認定上訴人交付李麗華之30萬元係葉枝成所交付或來自李全教競選總部，原審合議庭評議後認與上訴人有關部分有民事卷可參，其餘與本案關聯性不大，否准上訴人閱覽上開尚在偵查中另案卷宗之請求（原審卷四第59頁），無礙上訴人受實質辯護之權利，亦與大法官會議第737號解釋意旨無違。
　　（二）刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，即未達著手程度之前，為便利將來行為之遂行而實施之各種準備行為。原判決與起訴事實均認，上訴人為使李全教於 103年11月29日舉行之臺南市第2屆市議員選舉（下稱本次選舉）中順利當選，交付 30萬元予李麗華，囑其以每單位5000元之代價，將上開賄款交予選區內有投票權之人，使渠等於本次選舉時投票予李全教，經李麗華與康清良分別交付予選區內有投票權人後，分別有餘款未發出等情。準此，上訴人於交付 30萬元予李麗華，囑其交予選區內有投票權人時，再由李麗華、康清良分別交付予附表一所示之人，已著手於賄選行為之實行，成立交付或行求賄賂罪，而論以一交付賄賂罪，先前之預備行為，已為嗣後之行求、交付行為所吸收，無庸再論以預備賄選罪，至未發放之金錢，自屬準備供賄選用之賂賄，原判決主文亦標明（行賄後之剩餘款），自無上訴意旨一、（二）所指之違法。
　　（三）審判程序之更新，以實際上是否踐行更新審理為準。如依法更新者，證人或其他訴訟關係人於更新前所為之陳述，既經記明筆錄，該筆錄即為書證，審判長向當事人、辯護人宣讀或告以要旨後，採為判決之證據，自屬合法。原審於 106年1月13日最後審判期日前，曾於 105年11月25日進行審判程序，詰問證人王民雄、李淑敏（原審卷四第61至75頁），於 106年1月13日行審判程序時，審判長已諭知更新審理（原審卷四第308頁），並提示上開二人證述筆錄，向上訴人及其辯護人宣讀並告以要旨（原審卷四第326頁），有各該審判筆錄可稽，已實際踐行更新審理程序。上訴意旨指摘原審未實際踐行更新審判程序云云，與卷內資料不符，顯非適法之上訴第三審理由。至上訴人對郭順吉、謝萬福行求賄賂，有附表一編號5、10 所列多項證據（原判決第133至134、140至142頁），縱無上開二人之不起訴處分書，對上訴人此部分犯罪事實之認定亦無影響，原判決於審判期日未提示該不起訴處分書，顯然於判決無影響，不得執為上訴第三審之合法理由。
　　（四）按刑事訴訟法第175條第1項規定：「傳喚證人，應用傳票。」同條第2項規定：「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。但有急迫情形者，不在此限。」係因證人是否到場，影響審判程序至鉅，所為之規定，非謂不可以其他方法為之，未依該方法傳喚，如證人未到場，僅生不能科予罰鍰及拘提而已，其證述之證據能力不因此而生影響。上訴人於原審主張附表十八編號2、12、19、22、25、46、47、52、54、55、56、57、67 所示證人之傳喚違反刑事訴訟法第175條第1項、第4項規定，而無證據能力，尚有誤會。卷查上開證人等原係以被告身分先行接受檢察官訊問，嗣轉換為證人身分時，檢察官已確認其等作證之意願，並為權利之告知後命具結，部分復說明未及時送達證人傳票情事，有各該筆錄可稽，自無角色混淆之可能，對證據能力之判斷無影響。至編號46部分，原判決說明其屬臺南市調處所製作之審判外陳述，因上訴人爭執其證據能力，予以排除（原判決第26頁）；既未採為上訴人論罪依據，原判決所述該部分不因其違反證人傳喚規定而無證據能力，核屬贅文。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
　　（五）按訊問及詰問證人之詢答方式，不論是使證人為連續陳述之「述式」，抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」，訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問，不可空泛其詞，受訊、詰問人亦應對該問題為具體的回答，不可籠統含糊，此觀刑事訴訟法第190條「訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述」、第166條之7第1項「詰問證人及證人之回答，均應就個別問題具體為之」等規定甚明。查原判決附表十八編號10、14、20、23、27、30、34、69、75 所示筆錄內容（原判決第12至21頁），乃檢察官確認各該證人警詢、偵訊中所為證述之真意，經整體觀察詢（訊）問過程，詰問方式並無不當，上訴人節錄片段證詞，謂其等證述違反上開規定而無證據能力，應無可採，業據原判決明白論斷（原判決第22頁），無上訴意旨一、（五）所指之違法。
　　（六）「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第160條定有明文。是證人以其實際經驗為基礎，所為與其體驗有不可分離或相關聯之陳述，既不是單純個人意見或憑空推測之詞，自非不得為證據。原判決就上訴人主張係不得為證據之證人陳述部分（原判決第22至25頁），說明均係證人基於自身經驗，或依當時與李麗華或其他證人之互動、談話等所衍生之個人體驗或相關聯之事項，且其等均為本次選舉有投票權之人，就所在選區之選情、何人支持何位候選人均能知悉，此與其等體驗事實有不可分離或相關聯之事項，並非純屬個人之意見。上訴人擷取證人片段供述，割裂前後文義，未為整體觀察，泛指證人之陳述，係個人之意見或推測之詞無證據能力，應不可採等旨（原判決第25頁）。已就此辯解，指駁明白，均有卷內證據資料可按，難認有違背法令情形。
　　（七）被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於其等警詢所為之陳述，是以其等於偵查中未經具結所為之陳述，如有與警詢陳述相同之「特信性」（即具有可信之特別情況）、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力，為本院統一之見解。所謂「具有可信之特別情況」，係「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已敘明李麗華、康清良、附表一所示10 位有投票權人、劉宜佩於偵查中以被告身分所為未經具結之供述，符合「特信性」、「必要性」之情況，應有證據能力；附表十八編號60之劉宜佩偵訊筆錄先係以被告身分製作，雖檢察官嗣後令其具結，未告知得拒絕證言，程序上縱有瑕疵，僅不生具結之效力，然本於刑事訴訟法第159條之2、之3之同一法理，例外亦有證據能力（原判決第26至30頁）。已就上開供述如何具證據能力詳為說明，核無違法。至附表十八編號35、50、51、54 所示筆錄，雖為檢察事務官所製作，惟未經原判決採為上訴人論罪依據，有關證據能力之說明，核屬贅文，於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。
　　（八）原判決又敘明，上訴人 103年11月27日於臺南市調處受詢問時，有讓其休息或用餐、如廁或應其要求暫停（原判決第31頁），且檢察官偵訊時間僅 2小時，尚在合理範圍內，上訴人又得隨時請求休息，無違反刑事訴訟法第156條第1項規定情形。而上訴人於 103年11月27日中午 12 時 43 分於臺南市調處接受詢問，至翌日上午 4 時 1 分，由檢察官諭知逮捕並聲請羈押（103年度選偵字第35號卷一第26頁反面），期間未逾 24小時，程序與刑事訴訟法第93條第2項規定無違。原審辯護人謂上訴人因人身自由受拘束，未能為任意性供述，係泛言臆測，不足採之理由（原判決第31至32頁）。已就上訴人如附表十八編號78至80 所為供述，如何無違上開規定，得為證據，詳為說明，均有卷內證據資料可佐，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞再事爭執，就相同之證據資料為相異之評價，任指原判決違法，非上訴第三審之適法理由。
　　（九）上訴意旨就附表十八編號27 劉陳香之筆錄，爭執其未實質訊問，且採用證人個人意見；附表十八編號44 羅來好之筆錄，爭執其為審判外陳述，二者均無證據能力，業經原判決依卷內資料審酌、論斷認有證據能力（原判決第11、17、24、26、28頁）。附表十八編號18 未經原判決採為上訴人論罪依據（原判決第130頁），縱原判決誤認上訴人不爭執其證據能力，於判決結果亦無影響。此部分上訴意旨未依據卷內資料為具體指摘，亦非上訴第三審合法理由。
　　二、實體部分：
　　（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，亦不生理由不備之違法問題。再按選罷法之賄選罪，以行為人主觀上有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，行為人客觀上所行求、期約或交付之賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為要件。是否對價關係，除審酌行為人之主觀意思、行為時之客觀情狀，本於推理作用加以綜合判斷外，並應衡量給付之對象、時間、方法、價額、數量及其他客觀情狀，依國民之法律感情及生活經驗，評價有無逾越社會相當性，兼及是否足以影響或動搖投票意向等項，審慎認定之。如具有相當對價關係，縱假借餽贈、走路工、到場造勢之報酬等各種名義之變相給付，仍非所問。又投票交付賄賂罪之投票賄賂意思表示合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之。原判決依憑上訴人部分供述、共犯李麗華、康清良、附表一所示 10 位證人、劉宜佩之證述及卷內其他證據資料綜合判斷後，認定上訴人於本次市議員選舉，擔任李全教競選總幹事，為使李全教順利當選，於 103年8月中旬，交付 30萬元予李麗華，囑其以每單位 5000元之方式，交付予選區內有投票權之人（小椿腳），使其等投票與李全教，李麗華再將其中 3萬元交予康清良代為發放。李麗華、康清良分別於附表一所示時、地，以「工作費」、「茶水費」等名義，交付附表一所示金錢予附表一所示之人，以約使其等將票投予李全教等情。並說明：依李麗華、康清良、附表一所示 10 位有投票權人之證述可知，此種金錢非常態性給付，甚或係本次選舉始有之，李麗華、康清良於交付其等金錢時，或有明白表示請其支持或幫忙李全教，未明示部分，收受者於鄰里走動時，亦可聽聞李麗華、康清良請託支持李全教之意，從雙方認知關係中，客觀上已可得知該款項之效果意思仍允為收受，即不因係默示而有不同。李麗華、康清良交付附表一所示之人每人現金高達 5000元（王昌禹 6000元），卻未具體交待工作執行內容或為事後查核，縱其名稱謂「工作費」（李順發）、「造勢車馬費」（王昌禹）或「茶（涼）水費」甚或「補助費」（戴其才），依國民之法律感情及生活經驗，評價亦逾越社會相當性，該金額已足以影響或動搖投票意向，顯係基於賄選之犯意而交付，足認該等現金之交付與附表一所示之人投票權為一定行使間，具有對價關係。又：〈1〉李麗華、康清良發放 5000元之對象係小椿腳（原判決第101頁至103頁），對李麗華、康清良於本次選舉中支持何人，豈有不知之理。李麗華、康清良於選前敏感時刻，交付用途不明之高額款項，縱未明白告知目的及要支持何人，收受者自李麗華陪同李全教向其等拜票或望明里間鄰里口耳相傳，亦知係為約使投票予李全教之代價。〈2〉原判決事實二之（一）、（二）認定李麗華交付金錢予李順發、王昌禹金錢之藉口，雖未具體指示工作內容，乃賄選之對價；事實二之（五）認定郭順吉係因推卻不掉而收受，嗣將之捐予李全教政治獻金專戶等情。理由內說明，郭順吉之捐款行為屬退還賄款，無收受之意，僅屬行求賄賂階段（原判決第116頁）。〈3〉衡情，候選人賄選時，若一般選民都有賄賂，如獨漏原本支持者，有引起心理反彈之可能，縱附表一所示之人中，有原係李全教支持者，亦不能認無須對之為賄選等旨。對於上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，亦詳加說明指駁，俱有卷內資料可稽，難認有理由矛盾、採證違法等情形。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違法，重為單純事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。
　　（二）刑事訴訟法第156條第2項之規定，在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決以：〈1〉上訴人於偵查中多次供承，其為臺南市玉井區農會總幹事，擔任李全教競選總幹事，且附表二所示李全教競選總部成立大會流程表上已明載「總幹事黃澄清」（原判決第142頁），認上訴人擔任李全教競選總幹事，其否認所辯各節，均不足採。又依上訴人供述、劉宜佩證述、自競選總部電腦列印而得之附表十四資料，足證上訴人負責蒐集各里樁腳名單後，將名單交給劉宜珮建檔，以每單位（小樁腳）5000元計算所需費用，再交由各里負責人按名單發放，望明里之負責人即為李麗華，望明里 9-17 鄰連絡人為康清良（詳附件十四，原判決第177至178頁），故由其交付 30萬元予李麗華，由李麗華親自或指派他人（康清良）發放。上訴人僅交代一個小樁腳 5000元「工作費」，但未具體指示與報酬相當之工作內容，不須李麗華回報各樁腳費用執行情形，李麗華亦稱，就是要讓李全教當選等語。若確實因理念相同而助選，理應是無給職。
　　按常理，助選應該交付宣傳單，或指派具體助選工作。衡以公正純潔之助選方法應是按照名冊之地址逐一拜訪選民之後，若開車有油資花費，再將加油之發票、收據予以列冊、報帳、核銷為是。故以社會常情及經驗法則而論，上訴人顯然基於給支持者一些「好處」之賄選意圖為之。為維護選舉之公平性，端正不法賄選歪風，對於訴諸金錢、巧立名目之賄選行為，均應嚴格檢視。是以「茶水費」、「補助費」或「工作費」等名目交付財物，與選民自發性、義務性因認同候選人而前來造勢、助選有別，認交付之金錢應屬賄選之對價。
　　〈2〉李麗華在望明里里長選舉中係同額競選，無買票之動機，綜合卷內證據判斷，本案 30萬元係來自上訴人，前曾任望明村村長林進能之陳述書，謂李麗華（為自己選舉）以事先綁椿之目的而交付金錢云云，認尚不足為上訴人有利之認定。依李麗華、玉井區農會理事長王民雄所述，縱陳福慶有交付上訴人 30萬元，惟該筆款項係為撫平民怨、達敦親睦鄰之效，與做為里內小椿腳工作費之本案 30萬元無涉，認無傳喚陳福慶作證之必要（原判決第112至113頁）。另王民雄之證言僅能證明上訴人曾向其提及陳福慶捐 30萬元回饋鄉里之事實，亦不足為上訴人有利之認定（原判決第113至114頁）。
　　〈3〉附表十四（原判決第177至178頁）載明：望明里 1至8 鄰（05 73 投票所）、9至17 鄰（0574 投票所），扣除監票員、連絡人，合計 61人，與上訴人交付 30萬元，以 5000元為一單位計算大致相符。因認上訴人為達使李全教順利當選之目的，提供賄款 30萬元，囑李麗華以每單位 5000元交付選區內就該選舉有投票權人，雖非其親自交付，仍難就李麗華、康清良從事發放賄賂之行為諉為不知，應負交付賄賂之責。均有卷內資料可稽，原判決非僅憑共犯李麗華、康清良之供述為論罪依據，難認採證違法，理由失據。
　　（三）同一證人前後證述縱不能相容，則採信部分證言，當然排除其他不相容之部分，乃法院取捨證據法理上之當然結果，縱未說明捨棄他部分，而僅說明採用部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，難謂有判決不備理由之違法。原判決說明上訴人就其交付李麗華金錢，李麗華交付康清良金錢、李麗華、康清良分別交付金錢予附表一編號2至5、編號8至10 所示之人，其等所述細節雖稍有出入，惟經審理中交互詰問結果，可認上訴人有交付 30萬元予李麗華、李麗華已交付 3萬元予康清良，而李麗華、康清良確有交付金錢予附表一所示之人，為上開人等一致之證述，自難以其與相對人間所供細節稍有不符，即認全無可採。審酌李麗華、康清良交付金錢之對象不止一人，應以收受者所證較清楚明確為可採，因認上訴人、李麗華、康清良交付賄款如附表一所示等情，尚非無據，難認其採證違法。
　　（四）檢察官依掌握之事證，於偵查中，就法律形諸明文之緩起訴處分等對被告有利之規定，以適當方法曉諭，使其有邀合法寬典適用之機會，均與刑事訴訟法及一般偵查規範無違，難謂超越合法偵查作為之範圍。檢察官為附表一所示之人剖析利害關係或告知法律規定，並未給予法律所不允許之利益，有卷附筆錄可稽，自不在法律禁止之列，難認有使用不正方式訊問之違法。上訴意旨徒憑主觀臆測檢察官以緩起訴誘使附表一編號1至4、8、9 所示之人認罪，非上訴第三審之合法理由。
　　（五）按審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。〈1〉刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是應由主張有顯不可信情況，例外無證據能力者，負舉證之責。原審以李順發、王昌禹、劉陳香、羅來好在檢察官偵查中，具結後所為之陳述，經其等於審判中到庭行交互詰問，完足人證調查程序，自得為證據。上訴人既未能具體指出其等「如何受到檢察官誘導訊問而為不實陳述，及筆錄如何漏未記載有利於上訴人部分之陳述。」徒憑個人臆測、憑空質疑，聲請勘驗其等在檢察官偵查中之偵訊光碟，認無勘驗調查之必要，否准其此部分勘驗之聲請，已於判決內敘明其理由（原判決第43、51、63至64、79至80頁）。至上訴人指出陳再德、郭順吉、康壹、謝萬福偵訊筆錄有如何之違失部分，均經原審勘驗在卷，並於判決內論述明白（原判決第56至57頁、67至69頁、83至86頁、94至96頁、98頁）。〈2〉原判決附件一所示錄音譯文內容，係林欽堡律師當初為涉案到場之有投票權人為法律諮詢之善意提醒，告知其等照實陳述，核無串證不法。而其等於第一審審理時，經檢、辯交互詰問，對於法庭活動之發展，已非林欽堡所能控制，況上訴人之辯護人於交互詰問前，已知上開諮詢過程，亦未為彈劾詰問，原審認事證已臻明確，依刑事訴訟法第196條規定，無再次傳喚上開證人訊問之必要，而未依聲請再行傳喚訊問。〈3〉原審綜合卷內證據資料調查結果，認事證明確，於判決內說明對於上訴人聲請調查之證據未予調查部分，經合議庭評議結果，由審判長於 105年11月25日審判期日，諭知不予勘驗錄音檔及不再傳喚其他證人到庭作證之意旨及理由（上訴人及其辯護人對該項駁回證據調查之裁定，並未表示意見，見原審卷四第59頁）。原判決就依聲請而調查部分，已敘明其調查審酌及取捨之依據與理由，對於未調查部分亦說明不予調查之理由（見原判決理由說明）。乃事實審法院調查證據職權之適法行使，難認有調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨相關指摘，與卷證不符，非適法上訴第三審之理由。
　　（六）沒收部分：〈1〉有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限，不再諭知共犯連帶沒收，乃本院最近統一之見解。上訴意旨謂原判決主文、理由未載明共犯連帶沒收之旨於法有違，顯係誤解。〈2〉原判決已說明，依刑法施行法第10條之3之規定，本件關於沒收不再適用選罷法之規定，應回歸適用修正後刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收。再原判決既認定上訴人與李麗華共同行賄附表一編號5 所示郭順吉部分僅止於行求階段，郭順吉亦因無收賄犯意，經檢察官為不起訴處分，此部分賄款仍屬供行賄所用，應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定沒收。除上開撤銷部分，核無違誤。上訴意旨謂原判決沒收部分未適用特別法有違誤，自非上訴第三審之合法理由。〈3〉扣案如附表十三編號16 所示之名冊、光碟，係上訴人委託劉宜珮製作，供發放賄款給附表一編號1至10 所示選民之用，自屬上訴人所有，供犯罪所用之物，原判決依刑法第38條第2項宣告沒收，亦無不合（原判決第122頁）。上訴意旨有關此部分之指摘，與卷內資料不符，亦非上訴第三審之合法理由。
　　肆、其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明確論斷說明之事項，或不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，均非上訴第三審之適法理由，其上訴（除前開撤銷部分外）不合法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月29日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官鄭水銓　法官王敏慧
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月29日

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107-141【裁判字號】最高法院107年度台上字第719號判決【裁判日期】民國107年03月29日

【案由摘要】偽造有價證券等罪【相關法規】中華民國刑法第219條（105.11.30）
【裁判要旨】刑法上所謂署押，應係指自然人所簽署之姓名或畫押，或其他代表姓名之符號而言。若係政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，則不在刑法上所謂署押之列。蓋因「署押」係由自然人親手簽押，具有筆劃特徵之個別性質，足以辨別其真偽，始具有署押之意義。而政府機關或公司、行號本身，係虛擬之人格，而非自然人，並無親手簽押其名稱之能力（實務上多以蓋印之方式為之），必須委由自然人以機關或公司、行號代表人或代理人之名義，簽押該自然人之姓名為之。故機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，在性質上並非刑法上之署押。本件上訴人在本件匯出匯款憑證上「代理人姓名欄」內所記載之「億○」二字，究係自然人之姓名，或公司、行號之名稱？似有未明。原審未詳加查明釐清，遽認上述「億○」二字，即係上訴人所偽造他人之署押，遽予宣告沒收，亦嫌調查未盡。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第719號

【上訴人】陳元嘉
　　上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月18日第二審判決（106年度上訴字第274號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第13477號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　一、撤銷發回（即原判決附表編號2）部分：本件原判決認定上訴人陳元嘉有其事實欄一、(二)（包括原判決附表編號2）所載行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑3月，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關之沒收，固非無見。
　　惟查：(一)原判決附表編號2 所示「國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）」（下稱本件匯出匯款憑證，見偵查卷第39頁），係用以證明匯款人（林淑鳳）委託「國泰世華商業銀行西松分行」將新臺幣2 百萬元匯予受款人（許峻瑋）在「臺北富邦商業銀行內湖分行」所設帳戶之事實。依本件匯出匯款憑證之文義與性質，以及其下方所加蓋之國泰世華商業銀行西松分行橢圓形戳章及承辦人小長方形章，可知其製作之名義人係「國泰世華商業銀行西松分行」，並非受款人、匯款人或其代理人。因本件匯出匯款憑證之製作名義人係「國泰世華商業銀行西松分行」，故必須由該銀行及承辦人簽章，始具有匯款憑證（即私文書）之法律效力。至於本件匯出匯款憑證上所載「受款人姓名」、「匯款人姓名」、「代理人姓名」，揆其性質，均屬本件匯出匯款憑證之相關內容，而非製作人名義，毋庸由受款人、匯款人或其代理人親自簽名，故其性質均非屬「簽名」或「署押」。本件匯出匯款憑證之製作人既係國泰世華商業銀行西松分行，而非受款人、匯款人或其代理人。自理論上而言，匯款憑證之相關內容原應由銀行人員自行填載後用印或簽章；惟目前各金融機構在實務上為求便利，均先印妥空白匯款憑證（一式數聯），委由匯款人或其代理人於匯款時先行填載其內容，再將填妥之匯款憑證及欲匯出之款項交由銀行人員點收、審核及用印，於匯款辦妥後，將其中「客戶收執聯」交由匯款人或其代理人收執，作為匯款之憑據。如匯款人不能或不便自行填載匯款憑證之內容，仍可由銀行人員依匯款人所提供之相關匯款人姓名、匯款金額、受款人姓名、帳戶等資料，自行填載匯款憑證內容而為客戶辦理匯款事宜。準此以觀，益見本件匯出匯款憑證上「受款人姓名欄」、「匯款人姓名欄」及「代理人姓名欄」內所記載之姓名，其性質應僅係匯款憑證之相關內容，而非屬表徵製作人名義而具有法效意思之「署押」，故此部分姓名縱有故意填載不實之情形，應非屬刑法偽造署押之範疇。原判決認為本件匯出匯款憑證上「代理人姓名欄」內所記載之「億誠」，係上訴人所偽造之署押，而予以宣告沒收，依上述說明，其認事用法容有違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，應屬有據。(二)刑法上所謂署押，應係指自然人所簽署之姓名或畫押，或其他代表姓名之符號而言。若係政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，則不在刑法上所謂署押之列。蓋因「署押」係由自然人親手簽押，具有筆劃特徵之個別性質，足以辨別其真偽，始具有署押之意義。而政府機關或公司、行號本身，係虛擬之人格，而非自然人，並無親手簽押其名稱之能力（實務上多以蓋印之方式為之），必須委由自然人以機關或公司、行號代表人或代理人之名義，簽押該自然人之姓名為之。故機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，在性質上並非刑法上之署押。本件上訴人在本件匯出匯款憑證上「代理人姓名欄」內所記載之「億誠」二字，究係自然人之姓名，或公司、行號之名稱？似有未明。原審未詳加查明釐清，遽認上述「億誠」二字，即係上訴人所偽造他人之署押，遽予宣告沒收，亦嫌調查未盡。(三)本件上訴人在警詢時供稱：「（你如何造假？）上部分是我填寫好的，下半部印有銀行章是我使用別張匯款憑證來影印，然後傳真給許峻瑋」等語（見偵查卷第11頁）。嗣於檢察官訊問時供稱：「（如何偽造？）我拿其他的匯款單將國泰世華戳章承辦人員的章剪下來貼在另外書寫的匯款單上再傳真給許峻瑋」等語（見偵查卷第118頁），可見其已坦承有以「剪貼」及「影印」之方式，偽造本件匯出匯款憑證上國泰世華商業銀行西松分行戳章及承辦人員之印文，進而偽造本件匯出匯款憑證並持以行使之犯行。若其所供屬實，則上訴人所偽造本件匯出匯款憑證下端「國泰世華商業銀行西松分行收訖之橢圓形戳章印文」及其旁「銀行承辦人小長方形印文」，似均屬偽造之印文，應依刑法第219條規定宣告沒收。原判決對於上訴人此部分犯行，究應如何論究，並未一併加以論斷說明，亦未依上述義務沒收之規定，將上述偽造之印文宣告沒收，亦有調查未盡及判決不適用法則之違誤。(四)本件檢察官起訴意旨併指，上訴人有在本件匯出匯款憑證上偽造「林淑鳳」署名之犯行（見起訴書第1頁）。原判決認為上訴人此部分所為，尚不成立偽造署押罪（見原判決第5、11頁），並未一併說明此部分究竟應否諭知無罪，或應不另為無罪之諭知，亦嫌理由欠備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於行使偽造私文書（即原判決附表編號2）部分，有撤銷發回更審之原因。
　　二、上訴駁回（即原判決附表編號1、3）部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一、(一)及(三)（包括原判決附表編號1、3）所載偽造有價證券、行使偽造私文書犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯意圖供行使之用，而偽造有價證券罪計2罪（其中附表編號3 所載偽造本票、請款單各3 紙犯行，應依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論以偽造有價證券罪），分別處有期徒刑3年2月及有期徒刑4年6月，並定應執行有期徒刑5年及諭知相關之沒收（詳如原判決即第一審判決附表編號1、3「主文及宣告刑」欄所示）部分之判決，而駁回上訴人就此2罪部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定理由（上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審均坦承此部分偽造有價證券、行使偽造私文書犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　上訴人上訴意旨略以：(1)伊係一時失慮而有本件偽造有價證券（本票）犯行，其目的僅作為清償原本借款之清償憑證，並未再次獲得不法利益，核與一般偽造有價證券而擾亂金融秩序者有所不同，亦非以營利為目的而偽造大量有價證券牟利，倘科以所犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪之法定最低度刑有期徒刑3年，殊嫌過重，有犯罪情狀顯可憫恕之情形，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決未依上述規定酌量減輕其刑，應有未當。(2)原判決並未審酌其附表編號1 所載偽造本票犯行，被害人即上訴人之父親陳廷瑞已表明不願追究，及伊所偽造之上開本票已逾3年之權利行使時效，縱於市面上流通，亦不致於造成危害。
　　另就其附表編號3 所述偽造本票犯行，被害人可以經由訴訟程序免除該偽造本票之票據責任，其所受損害並非重大等情狀，予以從輕量刑，猶維持第一審分別量處有期徒刑3年2月及有期徒刑4年6月，及定應執行刑為有期徒刑5年之判決，實在過重云云。
　　惟查：(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則而有濫用之情形外，自不得任意指為違法。原判決認為上訴人所犯本件偽造有價證券2罪，均不符刑法第59條之規定，因而未據以酌量減輕其刑，已詳細說明所憑理由（見原判決第10、11頁），核其裁量權之行使，並無明顯違法或濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨(2)所指犯罪情狀，係屬刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非即屬同法第59條所指犯罪之情狀顯可憫恕情形。上訴意旨(2)指摘原判決就上訴人所犯本件偽造有價證券2罪，均未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，並非上訴第三審之適法理由。
　　(二)刑之量定，事實審法院本有裁量權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。原判決認為第一審就上訴人所犯本件偽造有價證券2罪所為量刑，尚稱允當而予以維持，已引用第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，詳加審酌及說明（見原判決第8、9頁），既未逾越偽造有價證券罪之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨空言指摘原判決量刑過重云云，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨無非對於原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件關於偽造有價證券2罪（即原判決附表編號1、3）部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年3月29日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官劉興浪　法官林靜芬　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月31日

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107-142【裁判字號】最高法院107年度台上字第922號判決【裁判日期】民國107年03月28日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條（104.02.04）
【裁判要旨】販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。原判決已說明：上訴人除於第一審準備程序暨審理時供承犯行外，另於民國104年7月7日檢察官偵訊時供稱：「（你幫他們拿海洛因有何好處？）沒有好處，就是一起合資可以拿比較多的量，這樣可以拿回來施用。」此項供述，顯係指其個人可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，足以認上訴人於檢察官偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第922號

【上訴人】林勝雄
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年6月16日第二審更審判決（106年度上更(一)字第5號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3540號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，仍論處上訴人林勝雄如原判決附表（下稱附表）各編號所示販賣第一級毒品11罪刑（均處有期徒刑）及沒收，並定其應執行有期徒刑16年。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。並敘明：上訴人自承與證人即購毒者黃千倫、陳祺昌、沈明立、劉建發僅有普通交情，甚或僅會因毒品之事相約見面，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，況上訴人於合購時可自販毒者取得數量較多的海洛因供己施用，並可因代購而無償自購毒者獲得海洛因供己施用，上訴人有償交付海洛因之行為，顯係基於意圖營利之犯意所為，其於如附表各編號所示時、地之販賣毒品犯行，確實均具有營利之意圖甚明，所辯並無營利之意圖云云，不足採信等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，經核於法並無不合。
　　三、販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。原判決已說明：上訴人除於第一審準備程序暨審理時供承犯行外，另於民國104年7月7日檢察官偵訊時供稱：「（你幫他們拿海洛因有何好處？）沒有好處，就是一起合資可以拿比較多的量，這樣可以拿回來施用。」（見他字卷第80頁反面），此項供述，顯係指其個人可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，足以認上訴人於檢察官偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白。而上訴人除於第一審自白犯罪外，復於偵查中為上開自白，自應就如附表所示之罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等情甚詳。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白法則不當之違誤。
　　四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：上訴人與購毒者至毒販處合資購買或代購，縱分得較多毒品供己施用，然原審未詳查究明上訴人所為究係販賣毒品，抑或幫助販賣或施用，遽為不利上訴人之認定，要屬違法等語。經核或係憑持己見，再為事實上之爭辯，或對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月28日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月31日

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107-143【裁判字號】最高法院107年度台上字第988號判決【裁判日期】民國107年03月22日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條（106.06.14）證人保護法第14條（107.01.17）
【裁判要旨】毒品危害防制條例第17條第1項，係特別針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出「毒品」來源，因而查獲其他正犯或共犯的被告，所為「特別」制定的減免其刑寬典；至於證人保護法第14條，係就同法第2條所列舉的各類犯罪（按其第1款規定「最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪」，包含了販賣第一、二、三、四級毒品犯罪；此外第2至17款尚列舉諸多其他犯罪），而為「一般」共同的規範。前者無時間限制，理論上，祇要在其本案判決之前，即為已足；後者僅限於本案偵查中，並須事先經檢察官同意為必要（依該法施行細則第21條規定，指檢察官在該本案偵查終結之前同意，並將同意之旨，記明筆錄），可見就寬典適用而言，前者限制較少，有利證人；後者較嚴，相對不利證人。從而，當 2者競合時，應優先適用毒品危害防制條例，而非遞予 2次的寬減，否則將與可以 1次即減至免刑的最低程度，理論上相齟齬。原判決理由欄貳－三－（二）內，載敘：上訴人於偵查中，供出陳○霖、吳○○為本件的共犯，因而得以查獲陳○霖、吳○○的犯行，縱然同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項的規定，應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第988號

【上訴人】吳孟軒
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月14日第二審判決（106年度上訴字第2255號；起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3193、3748號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人吳孟軒上訴意旨略稱：(一)我於上訴原審時，原有爭執我的自白欠缺補強證據，指摘第一審未加詳查，有判決未依證據的違失，而主張要對證人交互詰問，嗣經原審及公訴檢察官「暗示」我若仍爭執此節，將以我犯後態度不佳為由，撤銷第一審適用刑法第59條給我的減刑寬典，我因此不得不捨棄，但對照今昔，原審似有違誠信。(二)本案經警移送後，檢察官指揮警方追查共犯時，「同意」警方告知我有關證人保護法第14條減免其刑的規定，以利我供認販毒事實及追出共犯陳韋霖（業經原審判刑確定）、少年吳○○（民國87年8月生，基本資料詳卷），嗣警方果然因此查獲陳韋霖及吳○○，此情可函詢原偵查檢察官查覆即明，詎原審徒以卷內未見存有檢察官事先同意我適用上揭減免規定的筆錄或書面，而為不利於我的認定，自有應調查之證據未予調查的違誤；而我既有供出販毒的其他共犯，因而查獲，同時符合毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項減免其刑的規定，二者自均應適用，原審竟為相異的判斷，自有未洽。(三)共犯陳韋霖與我犯罪情狀相同，原審既認為陳韋霖部分有刑法第59條情輕法重的適用，卻認為我不符合該要件，明顯違反比例及公平原則等語。
　　三、惟查：(一)證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責的違法可言。
　　再被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據，不能認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。
　　原判決業於其理由欄貳－一內，指出：上訴人（於偵查及歷審中）坦承確有與陳韋霖、少年吳○○共同販賣第三級毒品愷他命的自白；核與購毒者高偉玲、陳家豪、趙信煌、劉宇傑、連兆維、黃建盛、方芳琪等人證述情節相符，並有通訊監察譯文、行動電話簡訊內容翻拍照片附卷可憑；上訴人並於第一審中，坦稱：我們販賣毒品是賺價差，買入會比較便宜，賣出會以比較高的價格出售，1公克約賺新臺幣（下同）2、300元等語，足認上訴人的自白，既有諸多補強證據，且與事實相符，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論處上訴人犯共同販賣第三級毒品（共17罪）罪刑。
　　以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人於法律審之本院，空言主張本件自白缺少補強證據云云，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意、妄指違法，而猶為單純的事實爭議，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。
　　(二)證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」其立法目的，係藉刑罰減免的誘因，以鼓勵特定類型的刑事案件被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係的待證事項或其他正犯或共犯犯罪的事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯，俾確實打擊該類型的犯罪。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」上揭2 種法律效果，皆同為減輕或免除其刑，而其目的，均在於藉由證人的供述，得使職司偵查的公務員因而能夠掌握調查犯罪的先機，而有助益偵查、追訴犯罪。
　　然毒品危害防制條例第17條第1項，係特別針對犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出「毒品」來源，因而查獲其他正犯或共犯的被告，所為「特別」制定的減免其刑寬典；至於證人保護法第14條，係就同法第2條所列舉的各類犯罪（按其第1款規定「最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪」，包含了販賣第一、二、三、四級毒品犯罪；此外第2至17款尚列舉諸多其他犯罪），而為「一般」共同的規範。前者無時間限制，理論上，祇要在其本案判決之前，即為已足；後者僅限於本案偵查中，並須事先經檢察官同意為必要（依該法施行細則第21條規定，指檢察官在該本案偵查終結之前同意，並將同意之旨，記明筆錄），可見就寬典適用而言，前者限制較少，有利證人；後者較嚴，相對不利證人。從而，當2 者競合時，應優先適用毒品危害防制條例，而非遞予2次的寬減，否則將與可以1次即減至免刑的最低程度，理論上相齟齬。
　　原判決理由欄貳－三－(二)內，載敘：上訴人於偵查中，供出陳韋霖、吳○○為本件的共犯，因而得以查獲陳韋霖、吳○○的犯行，縱然同時合於毒品危害防制條例第17條第1項及證人保護法第14條第1項的規定，應優先適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，依憑主觀為相異主張，顯然誤解，難認係合法的第三審上訴理由。
　　(三)案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決業於理由欄貳－三－(三)內，說明：販賣第三級毒品罪的法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，上訴人依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減其刑後，其應科之各罪最低刑度為有期徒刑1年2月（共17罪，分別均僅量處1年4月，並定應執行刑為2年，已屬輕判），依其犯罪情狀，已無情輕法重，足以引起一般人同情的情形，並不符合刑法第59條規定的要件（至於陳韋霖部分，先依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，應科之各罪最低刑度為3年6月，尚有情輕法重情形，再依刑法第59條遞減其刑）。經核於法並無不合，尚難謂有何違反比例及公平原則的情形，自無此部分上訴意旨所指的違法情形存在。
　　(四)綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月22日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月27日

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107-144【裁判字號】最高法院107年度台非字第23號判決【裁判日期】民國107年03月22日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第370條（106.11.16）
【裁判要旨】本件僅由被告提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴，原判決就被告販賣第一級毒品部分，雖以第一審判決未就扣案之○○○ 門號SIM卡一併宣告沒收，及其事實欄未記載行動電話 1支（含 ○○○號SIM 卡 1張）係被告所有供販賣毒品所用之物，竟於主文及理由就該行動電話（含 SIM卡）諭知沒收，以及被告於警詢及第一審審理時均自白有本件販賣第一級毒品之犯行而獲得減刑後，於原審審理時竟翻異前詞而否認此部分犯行，毫無悔意，態度不佳等為由，撤銷第一審關於此部分之科刑判決。然原判決就被告販賣第一級毒品部分，係依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第47條第1項及第59條之規定，對被告予以論罪科刑，既與第一審判決適用之法條並無不同，自應有刑事訴訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之適用。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第23號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】姚皓中
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國100年5月31日第二審確定判決（100年度上訴字第9、16號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第630、2762號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於販賣第一級毒品罪刑部分（沒收部分除外）撤銷。
　　姚皓中販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪罪併罰所定應執行之刑，刑事訴訟法第370條第1項、第2項亦著有規定。二、查被告姚皓中因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第66號、212號判決，就意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，判處有期徒刑11年；另就販賣第一級毒品部分，判處有期徒刑12年；有該刑事判決書在卷可稽。被告不服上訴由臺灣高等法院花蓮分院以100年度上訴字第9、16號案審理，該院就上開部分均撤銷，就意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，仍判處有期徒刑11年；惟就販賣第一級毒品部分，更改判處有期徒刑14年，並定應執行有期徒刑17年，亦有該院刑事判決書存卷足憑。惟查本件係被告上訴，該院並非因原審判決適用法條不當而撤銷，而係以被告在警詢及原審自白販賣第一級毒品，卻於獲得減刑後又翻異前供，毫無悔意，態度不佳等由，就此撤銷重判14年，並定應執行有期徒刑17年，徵諸前揭法條規定，顯有違反禁止不利益變更原則而有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾濟。」等語。
　　二、本院按刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審法院判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
　　上開規定係指由被告上訴或為被告利益上訴，且原審判決並無適用法條不當之違法情形者，上級審於撤銷改判時，不得諭知較重於原審判決之刑，此即學理上所稱「不利益變更禁止原則」。故由被告上訴或為被告利益而上訴之案件，除合於上開但書之規定外，第二審法院如違反上開規定，而諭知較重於第一審判決之刑者，即屬違反「不利益變更禁止原則」，而有判決不適用法則之違法。本件被告姚皓中因違反毒品危害防制條例等罪案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第66、212號判決，就被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪（累犯）部分，量處有期徒刑11年；就被告另犯之販賣第一級毒品罪（累犯）部分，先依刑法關於累犯之規定，加重其罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，量處有期徒刑12年；另就被告所犯之販賣第二級毒品共2罪，分別量處有期徒刑3年8月及有期徒刑4年；並就上開4罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑19年。被告不服提起第二審上訴（販賣第二級毒品共2罪部分，嗣經撤回第二審上訴而確定），原審審理後，將第一審判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷改判，就意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，仍處有期徒刑11年；另就販賣第一級毒品罪部分，仍先依刑法關於累犯之規定，加重其罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，改處有期徒刑14年，並就上開2罪所處之主刑，定其應執行之刑為有期徒刑17年。
　　三、惟查：本件僅由被告提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴，原判決就被告販賣第一級毒品部分，雖以第一審判決未就扣案之○○○門號SIM 卡一併宣告沒收，及其事實欄未記載行動電話1支（含○○○號SIM卡1張）係被告所有供販賣毒品所用之物，竟於主文及理由就該行動電話（含SIM 卡）諭知沒收，以及被告於警詢及第一審審理時均自白有本件販賣第一級毒品之犯行而獲得減刑後，於原審審理時竟翻異前詞而否認此部分犯行，毫無悔意，態度不佳等為由，撤銷第一審關於此部分之科刑判決。然原判決就被告販賣第一級毒品部分，係依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第47條第1項及第59條之規定，對被告予以論罪科刑，既與第一審判決適用之法條並無不同，自應有刑事訴訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之適用。乃原判決就被告販賣第一級毒品部分，先依刑法關於累犯之規定，加重其罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，改處有期徒刑14年，此部分顯較第一審判決所處有期徒刑12年為重，依前揭說明，自有違反不利益變更禁止原則之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於販賣第一級毒品罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。至原判決另適用民國105年7月1日施行前之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
　　中華民國107年3月22日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦樑　法官劉興浪　法官黃瑞華　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月26日
【附錄論罪科刑法條】毒品危害防治條例第4條第1項
　　製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

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107-145【裁判字號】最高法院107年度台上字第663號判決【裁判日期】民國107年03月21日

【案由摘要】違反商業會計法【相關法規】刑事訴訟法第335、364條（106.11.16）
【裁判要旨】第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，刑事訴訟法第364條固定有明文。但第一審判決之自訴案件，上訴審仍應依自訴程序辦理，司法院院字第264號著有解釋。原判決認對本件自訴案件之第二審上訴無管轄權，竟不依刑事訴訟法第335條之自訴程序規定，諭知管轄錯誤之判決外，非經自訴人聲明，毋庸移送案件於管轄法院。而依同法第304條之公訴程序規定，諭知管轄錯誤，並同時諭知移送於管轄之智慧財產法院，尚有未合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第663號

【上訴人】Rainer Braatz（布萊茲）
【選任辯護人】林國明律師
　　上列上訴人因德益制動科技股份有限公司自訴違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月29日第二審判決（106年度上訴字第1211號，自訴案號：臺灣臺南地方法院103年度自更(一)第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件自訴人德益制動科技股份有限公司對於第一審諭知上訴人RainerBraatz（布萊茲）全部無罪之判決不服，提起第二審上訴，觀諸其刑事上訴狀案由係記載：「為上列被告（即布萊茲）涉犯背信等案件，因不服（臺灣）臺南地方法院103年度自更（一）字第1號判決，謹於法定期間內提起上訴。」復於該上訴狀最末記載：「三、就原判決其餘之上訴理由，上訴人（即自訴人）容後補陳。」等語（見原審卷第37、45頁）。雖其上訴理由一、二部分僅就原判決所載自訴意旨一、(一)之1.及3.部分敘述上訴理由，然綜觀其刑事上訴狀全部記載，並無聲明為一部上訴之意思，依前開規定，應視為全部上訴。原判決因認自訴人自訴關於刑法第317條、著作權法第91條第1項之罪名部分，為自訴人提起第二審上訴效力所及，此部分經核於法並無違誤，合先敘明。
　　二、原判決以自訴人不服第一審諭知上訴人布萊茲無罪之判決，提起第二審上訴。因自訴意旨指上訴人涉犯（修正前）刑法第342條之背信、同法第317條之洩漏業務上知悉之工商秘密、著作權法第91條第1項之重製、商業會計法第71條第1項第4款之不為記錄致生不實等罪，無論係一人犯數罪之相牽連案件或具有裁判上一罪關係，均應由智慧財產法院管轄。
　　因而諭知管轄錯誤，移送智慧財產法院。固非無見。
　　三、惟按第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，刑事訴訟法第364條固定有明文。但第一審判決之自訴案件，上訴審仍應依自訴程序辦理，司法院院字第264號著有解釋。
　　四、原判決認對本件自訴案件之第二審上訴無管轄權，竟不依刑事訴訟法第335條之自訴程序規定，諭知管轄錯誤之判決外，非經自訴人聲明，毋庸移送案件於管轄法院。而依同法第304條之公訴程序規定，諭知管轄錯誤，並同時諭知移送於管轄之智慧財產法院，尚有未合。上訴意旨雖未執為指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又案經發回，宜給予自訴人陳述是否聲明移送於管轄第二審法院之機會，以期周全，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第399條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月21日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪于智　法官楊智勝　法官陳宏卿
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月26日

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107-146【裁判字號】最高法院107年度台抗字第169號裁定【裁判日期】民國107年03月21日

【案由摘要】強盜聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429、433、434條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）再審管轄法院對於再審之聲請，應審查其聲請是否合法及有無理由。所謂合法與否，係審查其再審之聲請是否違背程序之規定；所謂有無理由，則係依再審聲請人之主張就實質上再審原因之存否予以審查。若認再審之聲請程序違背規定而不合法，或雖合法，但實質上所主張之再審原因並不存在者，雖均應裁定駁回之，但前者係依刑事訴訟法第433條規定，以聲請程序不合法駁回，後者則依同法第434條規定，以聲請無理由予以駁回，二者之法律適用有別。又聲請再審之程式，刑事訴訟法第429條固規定應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。惟此之所謂「證據」，祇須指出足以證明所述再審原因存在之證據方法或證據資料，供管轄法院調查，即足認符合聲請之法定程式，特別是無律師協助維護聲請人訴訟上權益之情形，如已於其再審書狀敘述理由，具體指明特定卷存證據資料之實際內容，敘明其出處，應認已依上開規定附具所欲證明再審原因存在之證據。至於其所提出之證據能否證明所主張之再審原因確實存在，應屬再審聲請有無理由之範疇，不能遽以聲請人未檢具該等資料，即以其聲請再審之程序違背規定為由，裁定駁回。
　　（二）本件抗告人傅○盛因強盜案件，於原審聲請再審，其聲請意旨已指明：檢察官偵查訊問抗告人時，已當庭勘驗抗告人身上傷勢，抗告人頭部及右膝均無新傷，走路也未一跛一跛，胸部亦無被手肘撞擊疼痛等情形，有檢察官勘驗筆錄附於臺灣新竹地方法院檢察處 77年度偵字第2604號卷（一）第28頁、第29頁可證，此為對抗告人有利之新證據等語，顯已指陳其欲證明再審原因存在之證據資料。原裁定不察，逕以：聲請再審意旨就其憑為新證據之檢察官偵查勘驗結果，僅說明出處，並未檢附該證據資料，認其聲請與法定程式不符，而依刑事訴訟法第433條規定，以其聲請為不合法為由，裁定駁回抗告人再審之聲請，自有未當。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第169號

【抗告人】傅永盛
　　上列抗告人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月12日駁回聲請再審之裁定（106年度聲再字第342號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】按再審管轄法院對於再審之聲請，應審查其聲請是否合法及有無理由。所謂合法與否，係審查其再審之聲請是否違背程序之規定；所謂有無理由，則係依再審聲請人之主張就實質上再審原因之存否予以審查。若認再審之聲請程序違背規定而不合法，或雖合法，但實質上所主張之再審原因並不存在者，雖均應裁定駁回之，但前者係依刑事訴訟法第433條規定，以聲請程序不合法駁回，後者則依同法第434條規定，以聲請無理由予以駁回，二者之法律適用有別。又聲請再審之程式，刑事訴訟法第429條固規定應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。惟此之所謂「證據」，祇須指出足以證明所述再審原因存在之證據方法或證據資料，供管轄法院調查，即足認符合聲請之法定程式，特別是無律師協助維護聲請人訴訟上權益之情形，如已於其再審書狀敘述理由，具體指明特定卷存證據資料之實際內容，敘明其出處，應認已依上開規定附具所欲證明再審原因存在之證據。至於其所提出之證據能否證明所主張之再審原因確實存在，應屬再審聲請有無理由之範疇，不能遽以聲請人未檢具該等資料，即以其聲請再審之程序違背規定為由，裁定駁回。本件抗告人傅永盛因強盜案件，於原審聲請再審，其聲請意旨已指明：檢察官偵查訊問抗告人時，已當庭勘驗抗告人身上傷勢，抗告人頭部及右膝均無新傷，走路也未一跛一跛，胸部亦無被手肘撞擊疼痛等情形，有檢察官勘驗筆錄附於臺灣新竹地方法院檢察處77年度偵字第2604號卷(一)第28頁、第29頁可證，此為對抗告人有利之新證據等語，顯已指陳其欲證明再審原因存在之證據資料。原裁定不察，逕以：聲請再審意旨就其憑為新證據之檢察官偵查勘驗結果，僅說明出處，並未檢附該證據資料，認其聲請與法定程式不符，而依刑事訴訟法第433條規定，以其聲請為不合法為由，裁定駁回抗告人再審之聲請，自有未當。抗告意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。又原審78年度上更(一)字第291號判決上訴後，經本院79年度台上字第561號判決以其上訴無理由，從實體上駁回上訴確定，是前述聲請本旨所示原確定判決應係本院79年度台上字第561號（原裁定誤為原審78年度上更(一)字第291號）判決，惟本件對於在第三審確定之判決聲請再審，並非以參與該判決之本院法官有第420條第1項第5款情形為原因，依刑事訴訟法第426條第3項規定，仍由第二審法院管轄，附此說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年3月21日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林立華　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月22日

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107-147【裁判字號】最高法院106年度台上字第3464號判決【裁判日期】民國107年03月15日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（105.11.30）刑事訴訟法第155、455-26條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。
　　（二）沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3464號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官施清火
【被告】林孝宗　徐百英
【共同選任辯護人】羅閎逸律師（原名：羅豐胤律師）　廖學能律師
【被告】曾美珍（原名曾渝柔）　李梅芳
【上訴人即被告】趙錦懋（原名趙理奇）參與人瑪特爾生物科技有限公司代表人林孝宗參與人合生康生物科技有限公司代表人林孝宗參與人家方國際有限公司代表人徐百英參與人全藥國際有限公司代表人葉春梅
　　上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月10日第二審判決（104年度上重訴字第28號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1551、5432號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】甲、檢察官上訴部分：
　　壹、原判決附表（下稱附表）六（即附表二之一至二之四犯行之犯罪所得）之沒收部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、檢察官上訴意旨略以：原判決就附表(六)「銷售名義人」欄所示之公司因被告林孝宗、徐百英、曾美珍、趙錦懋之違法行為，所取得之犯罪所得合計新臺幣（下同）5,438萬5,144元為相關沒收及追徵其價額之諭知。惟原判決認定上揭犯罪所得，核與第一審判決認定金額差距高達5,762 餘萬元，第一審引用資料及金額計算均有憑據，並無失出、違誤，而林孝宗之選任辯護人所委任會計師事務所製作之「會計查核報告書」所載金額，亦與第一審之認定相近，故第一審認定之犯罪所得金額應屬正確。原判決未就其認定詳加說明，為差異性比較，逕行大幅刪除所得金額，有理由未備之違法等語。
　　三、惟查：(一)參與人瑪特爾生物科技有限公司、家方國際有限公司、全藥國際有限公司（下稱瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司）之部分：
　　1.沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。
　　2.本件第一審判決認定因林孝宗、徐百英、曾美珍、趙錦懋之偽造文書、詐欺等犯行之犯罪所得如第一審判決附表二所示之銷售金額（見第一審判決第38至39頁），嗣檢察官及被告均不服，提起第二審上訴，因逢刑法沒收專章修正，原審認參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司因而取得如附表六所示林孝宗等人所為犯行之犯罪所得。經細繹第一審與原判決就犯罪所得金額認定之差異，在於附表二之一編號1、3 銷售金額之計算及各項銷售金額之營業稅扣除與否。原審依憑卷附美好家庭購物公司（下稱美好公司）所呈之家方公司歷次產品資料明細清單，於理由及附表六敘明：(1)附表二之一編號1部分，將家方公司於民國99年2月10日提出變造檢驗報告之前、與此部分行使變造私文書犯行無直接關聯之編號210539、211548、214612號之產品銷售金額排除，僅以援引變造檢驗報告之編號218327號產品銷售金額，扣除百分之五之加值營業稅後，認此部分之犯罪所得為613,257元。(2)附表二之一編號3部分，扣除與家方公司所提出附表二之一編號3〈2〉廣告文宣無直接關聯之編號212747、217893號之產品，及編號218154號部分退貨產品之銷售價額，僅以使用該廣告文宣之編號215510、215870、216443號產品及編號218154號部分產品之銷售金額，扣除百分之五之加值營業稅後，認此部分參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司因林孝宗等人之犯行而取得之犯罪所得為48,655,324元等節，已綜合卷內證據資料，依循證據證明程序，將此部分與林孝宗等人犯行無直接關聯之利得排除，並就參與人公司為履行公法上義務所繳交之營業稅，係屬中性成本支出，在前階段審查即予扣除，未計入直接利得，就犯罪所得之存否、範圍皆一一論列說明，並為合理之推論，核與上揭犯罪所得之計算方式、證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨執持不同評價，指摘原判決之犯罪所得計算有誤、認有理由不備云云，尚非上訴第三審之適法理由。
　　(二)參與人合生康生物科技有限公司（下稱合生康公司）之部分：沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。本件原判決於當事人欄將合生康公司列為參與人，就其應否沒收犯罪所得，雖於主文欄諭知「如附表六『銷售名義人』欄所示之公司因.....之犯罪所得均沒收...」，惟審諸附表六「銷售名義人」僅列載家方公司、全藥國際公司、瑪特爾公司，並無合生康公司，理由欄沒收部分亦未敘及，則原審顯就合生康公司應否宣告沒收之部分漏判。檢察官上訴理由書之當事人欄列合生康公司為參與人（見本院卷第169頁），顯以合生康公司為上訴對象，惟參與人合生康公司沒收與否既未經原審於主文確認，即不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴，檢察官此部分上訴，顯非合法上訴第三審之理由。
　　檢察官就參與人瑪特爾公司、家方公司、全藥國際公司部分之上訴意旨，係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執；就參與人合生康公司部分，則係對原審漏判部分提起上訴，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、徐百英偽造海關進口報單4張部分：
　　一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此之所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。
　　二、徐百英被訴行使變造財政部基隆關稅局第AW/00/○○○/○○○號海關進口報單，涉犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪嫌，第一審判決認徐百英此部分不成立犯罪，而不另為無罪之諭知（見第一審判決第52至53頁），檢察官及徐百英不服提起第二審上訴，第二審雖為撤銷，惟就此部分仍維持第一審所為不另為無罪之諭知（見原審判決第51至52頁）。則徐百英被訴犯行使變造公文書罪部分，既經第一審判決不另為無罪之諭知，復經第二審予以維持，檢察官不服，提起第三審上訴，自應於上訴理由書狀具體敘明原判決此部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項。然其上訴理由書對此部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合上揭法定要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　參、李梅芳被訴共同犯附表三之五之行使變造私文書部分：
　　一、本件原判決就此部分以公訴意旨略以：李梅芳與林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾美珍共同自如附表二之三編號1至3、二之四編號2、4所示行使時間，行使附表一編號7、4、14、3、11、20所示之偽造、變造檢驗報告私文書，認李梅芳共同涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造、變造私文書罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處李梅芳各罪刑之判決，改判諭知李梅芳無罪。已敘明其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
　　二、檢察官上訴意旨略以：第一審判決對李梅芳所犯附表三之五所示之罪，均為有罪判決，原審將此撤銷，均宣告無罪，而此部分之事實應係指行使偽造、變造附表一編號3、4、7、11、14、20之私文書，然原判決理由欄之記載，核與此部分之事實無關，亦即其宣告無罪部分與事實及理由欄部分之敘述不合，顯有違誤等語。
　　三、惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已說明：就附表一編號3、4、7 所示之檢驗報告，均係李梅芳至家方公司任職之前所變造，該變造行為顯與李梅芳無涉，雖嗣行使該變造私文書係於李梅芳任職期間，惟李梅芳既未參與變造該檢驗報告，縱其將公司之既存報告交予其他公司以行使，然其於行使前，並無理由懷疑該報告係變造之私文書，其於行使該報告前亦無義務查核該報告是否遭變造，自難僅因其在職期間曾行使該報告乙情遽認其知悉該報告係變造之私文書；就附表一編號14所示之檢驗報告，確係瑪特爾公司送請暐凱國際檢驗科技股份有限公司（下稱暐凱公司）檢驗，嗣瑪特爾公司再去電要求暐凱公司修改報告內容，暐凱公司遂配合更正、補正，此業經暐凱公司出函澄清，是該份檢驗報告確係暐凱公司所出具，並非偽造；就附表一編號11、20所示之檢驗報告，業經趙錦懋自承此部分之檢驗報告為其所變造，並據徐百英、林孝宗具結證述屬實，且衡諸常情，變造檢驗報告交付予通路平台係屬違法行為，徐百英理應找其信任員工為之以保密，讓越少人知道越好，以免東窗事發，故李梅芳就此部分之檢驗報告確實未參與變造，而行使該變造檢驗報告，雖有部分在李梅芳任職期間，惟當時李梅芳甫任職未久，屬公司新進員工，對老闆尚無忠誠度可言，徐百英殊無可能委請李梅芳變造該檢驗報告，並告知其變造之事實。因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成李梅芳有此部分犯罪之確信心證等情。俱依卷內證據資料審認、論述，於法洵無違誤，並無被訴事實與理由敘述不符之情形。檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據取捨及證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　肆、林孝宗、徐百英共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號1至3、二之四編號2、4及附表一編號6之行使變造私文書罪；徐百英共同行使變造農禪寺捐款收據之行使變造私文書罪；趙錦懋被訴共同犯附表二之一編號1、二之三編號1至3之行使變造私文書、趙錦懋共同犯附表二之四編號2、4、附表一編號6 所示之行使變造私文書罪、行使變造農禪寺捐款收據之行使變造私文書罪；曾美珍被訴共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號1、2之行使變造私文書、曾美珍共同犯附表二之三編號3、二之四編號2、4之行使變造私文書罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官因林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾美珍上揭行使變造私文書等罪案件，不服原審判決，於 106年9月4日提起上訴，並未敘述理由（其於106年9月25日之上訴理由書僅針對上揭參與人之「沒收判決」部分，除本院上揭理由貳之徐百英被訴偽造海關進口報單4張載有上訴理由外，並無對林孝宗等人「本案判決」之行使變造私文書部分記載上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。上開得上訴第三審部分既不合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之詐欺取財罪部分（林孝宗、徐百英、趙錦懋共同所犯附表一編號6 ；徐百英、趙錦懋所犯行使變造農禪寺捐款收據；趙錦懋被訴犯附表二之一編號1、二之三編號1至3 ；曾美珍被訴共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號1、2之部分除外）之上訴，原判決雖予撤銷，惟仍係維持第一審之有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從適用審判不可分原則一併加以審理，應併同程序上駁回。
　　伍、林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾美珍被訴於99年間行使附表一編號20之變造檢驗報告為詐術販賣固節靈液態葡萄糖胺，另涉犯共同詐欺取財罪（原判決不另為無罪諭知）；林孝宗、徐百英共同犯附表二之一編號2、二之二編號1、二之四編號1、3、5、6之共同詐欺取財罪；趙錦懋被訴共同犯附表二之一編號1、二之三編號1至3之詐欺取財；曾美珍被訴共同犯附表二之一編號1、3、二之三編號1、2之詐欺取財；李梅芳被訴共同犯附表二之三編號1至3、附表二之四編號2、4之詐欺取財部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決就林孝宗、徐百英、趙錦懋、曾美珍、李梅芳上揭詐欺取財罪部分，或係第一審、第二審均論處有罪判決，或係第二審撤銷第一審有罪判決，改諭知無罪或不另為無罪諭知。核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　乙、趙錦懋上訴部分：趙錦懋因就原判決附表三之三編號5至8 所示共同犯行使變造私文書罪部分，不服原審判決，於106年8月30日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定，其上訴自非合法，應予駁回。上開得上訴第三審部分既不合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之附表三之三編號5、6詐欺取財罪部分之上訴，原判決雖予撤銷，惟仍係維持第一審之有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從適用審判不可分原則併予審理，應併同駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國107年3月15日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官沈揚仁　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月19日

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107-148【裁判字號】最高法院106年度台上字第791號判決【裁判日期】民國107年03月14日

【案由摘要】違反保險法【相關法規】中華民國刑法第2、38-1條（105.11.30）保險法第167條（96.07.18）
【裁判要旨】
　　（一）民國104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就○○計程車客運服務事業有限公司已實際支出之新臺幣（下同）1 億 4,259萬 434元部分（包含支付：1、計程車司機之賠償金 483萬 9,756元、2、 ○○汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7, 864萬 8,847元、3,678萬 2,927元、 3、如原判決附表三所示產險公司之保險費 1,661萬 9,679元、 4、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險 506萬 2,099元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前揭規定，尚無不合。
　　（二）104年2月4日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第136條第2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2項之相關文字。」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者，處……。」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準此，被告行為後，修正保險法第136條第2項、第167條第1項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第167條第1項之法定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險法第167條第1項規定。原判決本此旨趣，說明：被告之原審辯護人所為修正保險法第136條第2項、第167條第1項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第791號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官邱美育
【上訴人即被告】林宏錫
【選任辯護人】陳岳瑜律師　黃珊珊律師　梁宵良律師
　　上列上訴人等因被告違反保險法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月29日第二審更審判決（104年度金上重更（二）字第14號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 99年度偵字第3484號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原審審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）林宏錫有如原判決犯罪事實所載違反保險法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯保險法第167條第1項後段之罪刑及為相關沒收、追徵之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
　　參、檢察官及被告對於本件均有上訴，茲分別說明之：甲、檢察官上訴部分
　　一、關於刑法第59條之適用一節，原判決已說明被告所犯違反保險法罪，有如何情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕之情形，縱科以該罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰依該條規定酌減其刑之依據及理由。其關於酌量減輕其刑之適用，尚未逾越法律所賦予裁量權行使之範圍。檢察官上訴意旨持不同之評價，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　二、民國104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法（下稱修正刑法）第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就安建計程車客運服務事業有限公司（下稱安建公司）已實際支出之新臺幣（下同）1億4,259萬434元部分（包含支付：1、計程車司機之賠償金483萬9,756元、2、春來汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各7,864萬8,847元、3,678萬2,927元、3、如原判決附表〔下稱附表〕三所示產險公司之保險費1,661萬9,679元、4、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險506萬2,099元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前揭規定，尚無不合。原判決並未認該部分屬犯罪成本，亦非以應扣除犯罪成本為由，不予宣告沒收。上訴意旨執該部分屬犯罪成本，不應扣除，指摘原判決有適用法則不當之違法，核係未依卷內資料而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
　　三、原判決理由貳之三說明：「被告於本院上訴審提出華山產物保險股份有限公司清理人財團法人保險事業發展中心101年10月24日（101）保清（二）總字第○○○號函及保險費明細表，及以……新光產物保險公司為收款人之支票，主張轉保金額尚有1,926,560元及3,845,288元，應認可採，原審未及審酌，自有未妥。」因認第一審判決有該撤銷原因。卷查保險費明細表之總額為192萬6,560元（如附表三編號5 所載），支票36張面額合計396萬768元（如附表三編號6 所示），有明細表及支票影本可憑。其中有3張支票，其發票人係春來汽車有限公司（面額分別為17,599、78,140、19,741元），原判決從寬認定，仍予計入安建公司代為辦理向新光產物保險股份有限公司投保之金額，因而產生11萬5,480元之差額，致判決理由所載「3,845,288元」有誤寫之情形，此一誤載，並不影響全案情節與判決本旨（第一審判決確有該撤銷原因），此由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨執以指摘，仍非適法。
　　乙、被告上訴部分
　　一、104年2月4日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第136條第2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2項之相關文字。」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準此，被告行為後，修正保險法第136條第2項、第167條第1項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第167條第1項之法定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險法第167條第1項規定。原判決本此旨趣，說明：被告之原審辯護人所為修正保險法第136條第2項、第167條第1項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經核於法並無不合。上訴意旨就原判決已說明之事項，仍執己見再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
　　至原審判決後，保險法第167條第1項後段，雖於107年1月31日再行修正公布，惟僅係將法條中「其犯罪所得」之文字，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，明確規定所謂犯罪所得之範圍，以杜爭議。本件原判決係以安建公司因「犯罪獲取之財物」，即所收取之全部互助金為範圍，認定犯罪所得達1億元以上，是無論依107年1月31日修正前或修正後保險法第167條第1項後段規定，本件均符合加重處罰要件。原審雖未及審酌前揭法律之修正，惟適用修正前法律之結果，尚非不利於被告，對論罪科刑亦無影響，無庸因前揭法律之修正，而予撤銷改判，附此敘明。
　　二、由前述立法理由可知，實際上，並無所謂「類似保險」業務之存在。經營保險業，須經主管機關許可，非保險業，以保險之名稱經營業務者，固為法所不許，其所經營之業務，雖未使用保險之名稱，但有保險之實質者，仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前，為便於與使用保險名稱經營保險業務者相區別，乃稱之「類似保險」業務。修法前所稱「類似保險」業務，係指所經營者實質上屬保險業務，僅未使用保險之名稱而已，並非於保險業務之外，另有「類似保險」業務之存在。是無論在修法前或修法後，行為人所為該當保險法第167條第1項之規定與否，均應以其所經營者是否屬保險業務為判斷依據。至於保險之定義，保險法第1條第1項已明定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。」非保險業經營該條項規定之業務，即係經營保險業務，而為法所不許。原判決就被告爭執安建公司所經營者，並非保險業務一節，已說明：非保險業所經營之業務是否為保險法第167條第1項所定之「保險業務」，應權衡保險監理之目的及保險制度之本質，實質觀察所經營業務之性質及內涵判斷之。關於保險之本質，學理上認應具備「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」及「危險承擔」等4要件。安建公司經營互助會之型態分為3類：（一）第1類：參與互助會之計程車司機按月繳交8 百元之互助金予安建公司，倘保險事故發生時，由安建公司於事故發生時協助處理，並就投保車輛之損失支付最高5萬元之金額。（二）第2類：參與互助會之計程車司機依車況新舊，按月繳交1,200元或1,300元之互助金予安建公司，安建公司扣除第1類之互助金後，其餘費用則由安建公司任要保人，以計程車司機為被保險人，向附表三所列之產物保險公司投保責任險，於保險事故發生時，由安建公司協助處理，除就投保車輛之損失賠付最高10萬元之金額外，並由產物保險公司依保險契約承保內容，賠付事故對方之車損與人體受傷等金額。（三）第3類：參與互助會之計程車司機年繳3千元之互助金予安建公司，由安建公司於保險事故發生時協助處理，並賠付事故對方之車輛損失最高10萬元之金額。其營運方式符合「對價關係」（計程車司機交付金錢，作為安建公司承擔風險之對價）、「保險利益」（計程車司機對投保車輛、對方車輛具有利害關係）、「可保危險」（計程車司機事故之發生係可能，且未發生、不確定）及「危險承擔」（安建公司針對特定事故所致之損失，賠付計程車司機一定之金額，計程車司機將風險移轉予安建公司承擔）等要件，本質上即屬保險。
　　安建公司經營前揭業務，依其業務之性質及內涵，如何足認係保險法第167條第1項所定之保險業務無訛等由甚詳。所為判斷，於法並無違誤。上訴意旨援引行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之相關函釋，主張保險尚有危險分散、契約名稱、經濟制度等3 要件，指摘原判決之認定違誤。然依上訴意旨所稱金管會之函釋內容，亦肯認具備前述對價關係等4 要件者，即該當修法前之「類似保險」（即雖無保險之名，但有保險之實），實質上，已屬經營保險業務。再者，保險本含有互助之性質，被保險人以交付保險費為對價，換取保險人承擔危險（承諾給付一定金額服務），保險人再將其所承擔之危險，經由全體參與保險之被保險人（對象為多數人或不特定人）共同承擔，以達分散風險之效果。本件安建公司所經營前揭互助會之模式，亦符合危險分散之要求。非保險業有無經營保險業務，應依其所經營業務之性質及內涵判斷之，至所謂經濟制度（從經濟的觀點，認為係一種經濟制度）、契約名稱（是否使用「保險」之名），尚非前述判斷之必備要件。上訴意旨前揭指摘，難謂係上訴第三審之合法理由。又保險法第167條第1項，係以非保險業經營保險業務為其犯罪構成要件，祇須其有經營保險業務之實質，即成立犯罪。至其所訂契約有無作成書面，保險費如何收取，均非所問。否則非法經營保險業務者，反而得以藉此規避法律之制裁，顯與立法之本旨不符。上訴意旨另以安建公司未與車行或計程車司機簽訂書面契約，指摘原判決認定安建公司經營保險業務，有適用法則不當之違法，亦非適法之上訴理由。
　　三、經主管機關許可經營之保險業者，關於保險費收取數額，有其精密之計算方式，係以科學方式預估危險發生之可能性，計算得向要保人收取保險費用之多寡，以追求保險人及被保險人之最大利益。大數法則之理念係避免要保人繳交不足之保險費，以免於事故發生時出現理賠額不足情事，或保險人收取過高保費，反藉此謀得不合理利潤。依此可知，大數法則之運用係依保險人（業）之規模及經驗而定，就合法之保險業而言，係以現代企業之經營方式，為追求自身之最大利益，於計算應收取保險費之數額時，自係於法令之規範下，由專家為風險評估及精算企業經營成本始能得出，該等保險業之大數法則係以精緻化、系統化、科學化之數據呈現，自不待言。惟在未經主管機關許可之非保險業，因係非法經營，未受主管機關監督及法令限制，其承保規模及範圍，自無法與合法保險業相比，則其關於保險費之計算上，自較為粗糙、簡略，其所收取之費用，足以維持其經營之成本，於事故發生時亦足夠理賠，即應認與大數法則之精神無違。原判決理由貳、一之（六）載述：保險費係保險人以大數法則為基礎精算而得，保險人運用大量危險暴露單位，估計損失發生機率，加上行政費用、利潤、稅金及業務員佣金等成本，以決定向被保險人收取之保險費。收取之保險費與承擔之風險相當，因而得以降低客觀風險。安建公司縱未如合法保險業者精算所應收取之保險費，惟其依據以往之經營經驗，按計程車司機參加之保險類型，決定應收取之定額費用，前後經營近14年，並無虧損，亦能依約理賠，其就保險費（即所謂互助金）之決定，尚非毫無大數法則之運用，僅係精確與否之程度上差別而已等旨，係在說明安建公司仍有運用大數法則決定保險費，惟尚非達精確之程度。此與其後所稱：況保險監理之目的即在確保保險業者業務經營之健全及維繫其清償能力，非保險業未依大數法則精算其保險費，有高度不能清償之風險，更有監管之必要等情。則在強調非保險業經營保險，更須予監督管理。二者並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。原判決認定安建公司所經營之保險，尚非毫無大數法則之運用，並非認無須依危險之高低收取保險費。此與「對價平衡原則」，不生牴觸。原判決就安建公司經營之互助會，其營運方式符合經營保險業務之要件，已詳為說明，並援引被告所為做這十幾年沒有虧錢等語之供述，認安建公司經營之互助會有大數法則之運用，尚非無據。此部分欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦無上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
　　四、保險要件中所謂之對價關係，係指危險移轉者，支付一定價金，將危險移轉由危險共同團體成員承擔，即支付價金係為移轉風險，此對價之數額，取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是否精算而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項，均非對價要件之考慮因素。
　　原判決已說明計程車司機所交付之金錢，與安建公司承擔之風險間，如何有對價關係之理由。尚無上訴意旨所稱理由不備、理由矛盾之違法情形。就此指摘，同非適法。
　　五、81年2月26日修正公布前之保險法第136條第2項規定：「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」其第167條原規定「非保險業經營保險或類似保險業務者，應勒令停業，並得處負責人各1萬元以上、2萬元以下罰鍰。」經修正為：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」並改列於同條第1項。因之，自81年2月28日起，對於非法經營該項業務之行為，即構成犯罪，以刑罰制裁。90年7月9日修法，將得併科罰金部分提高為2千萬元以下。嗣於93年2月4日修正公布（同年月6日生效）為「非保險業經營保險或類似保險業務者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金。」再次提高法定刑度，對於犯罪所得達1 億元以上者，加重處罰。又經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為之徵，故係學理上所稱集合犯之一種。非保險業經營保險業務，係基於一個經營業務目的而為之數次行為，保險法第167條第1項之規定，核屬包括一罪之集合犯性質。因就整體行為僅予以一罪之刑罰評價，關於行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸到結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，其中部分行為，或結果之發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決本此見解，以：被告擔任實際負責人之安建公司經營保險業務之時間既自85年2月間起至98年7月28日止，其行為完成已在新法施行之後，關於保險法第167條第1項，認無新、舊法比較適用之問題。被告之原審辯護人所為：保險法於93年2月4日，始修正第167條第1項，規定犯罪所得達1 億元以上者，提高其刑度，安建公司於該條修正後所收取之互助金既未達 1億元以上，自應比較新、舊法，不應累計安建公司於修正前、後所收取之互助金，逕認犯罪所得已逾1 億元之辯護意旨，自屬誤解等語。所為判斷，於法並無不合。上訴意旨就原判決已說明之事項，仍持己意再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。
　　六、原判決已載述：依保險法第167條第1項歷次修正之立法理由所列：「以利管理」、「為強化市場紀律」、「鑒於非保險業經營保險，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅」之意旨。並參酌同法第137條保險業應繳納保證金，及同法第146條關於保險業資金之運用及管理等規定，可知非保險業者未經保險主管機關之高度監督、管理，享有競爭優勢，除影響合法保險業者之經營外，亦無從確保其業務經營之健全及維繫其清償能力，為避免參與保險之眾多消費者突失保障，有礙社會及保險市場秩序之安定，乃有以刑事處罰非保險業經營保險業務之必要。非保險業者未精算其保險費，有高度不能清償之風險，安建公司並非保險業，其經營保險業務，如何該當保險法第167條第1項犯罪構成要件之理由。保險法前揭規定之立法目的，既在避免消費者突失保障，防止社會及保險市場秩序之紊亂，尚不能以事後審查非保險業所經營之保險業務，未造成保險市場秩序紊亂，即認其不構成犯罪。上訴意旨以原判決既認安建公司無虧損，能依約理賠，則其所為，顯無大量吸金不能賠付致保險市場秩序紊亂之結果，不在保險法第167條第1項處罰之列，指摘有判決理由矛盾之違法，容有誤會。上訴意旨另指摘原判決未附理由逕認破壞社會及保險市場秩序，其認定違法一節，亦非適法之第三審上訴理由。
　　七、保險法第51條第1項，旨在規範保險契約訂立時，保險標的之危險已發生或消滅，契約無效之情形。此與本件計程車車行將欲參加投保之車輛告知安建公司（要保），經安建公司登記（同意承保）後，雙方意思表示合致，成立保險契約，保險法並未禁止雙方約定保險費可於契約成立後之一定期間內繳交，是依安建公司與計程車行間之約定，保險費於次月一併收取，若於保險費收取前發生保險事故，仍予理賠，二者顯屬二事。上訴意旨執保險法第51條第1項規定，指摘原判決認定安建公司經營保險業務，有所違誤。係將二者相混淆，此部分上訴意旨，尤非第三審上訴之合法理由。
　　八、關於犯罪所得（即因犯罪獲取之財物）部分
　　（一）93年2月4日修正公布之保險法，其立法背景為考量當時國內金融市場陸續發生重大舞弊案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，其所造成之損害或謀取之不法利益，動輒數以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此類重大金融犯罪行為，實有衡酌其影響層面，適度提高其刑責，以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等7項法律審議，提出修正案，立法重點於前揭7項法律均增訂對犯罪所得達1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。而保險法第167條之立法理由謂：「鑒於非保險業經營保險或類似保險業務，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅，爰參考銀行法第125條規定，提高第1項之刑期並提高罰金刑度……。其次，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」與銀行法第125條之立法理由：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度……。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」二者並無相異之處。又保險法第167條第1項後段及銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」達1 億元以上，加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。
　　（二）保險法第167條既與銀行法第125條同時修正，且立法背景、目的及理由均相同，原判決參酌銀行法關於犯罪所得之計算方式，以安建公司所收取之互助金總額，為其犯罪所得，以反映非保險業經營保險業務之真正規模，而不予扣除其轉投保之金額。並就被告之原審辯護人所為：違反保險法之犯罪所得之計算，不應援引關於違反銀行法之犯罪所得之計算方式等語之辯護意旨，說明如何不足採取之理由。經核於法並無違誤。至原判決另載述：縱經扣除安建公司自91年至98年7月間，自任要保人以參與互助會之計程車司機為被保險人，投保如附表三所示產險公司所支付之保險費1,661萬9,679元等語。僅在說明縱予扣除該部分保險費，其犯罪所得仍達1 億元以上，二者並無矛盾之處。依前述犯罪所得之計算方式，原審未予扣除安建公司歷年所支出之理賠金、返還計程車行及司機之金額、轉保產險及安建公司歷年之人事等費用，無適用法則不當之違法可言。上開部分既與犯罪所得之認定無涉，原審未另為無益之調查及說明，亦不生違法之問題。
　　（三）本件因未扣得96年2月至97年12月期間之帳冊，無從得知安建公司向參與互助會之計程車司機收取互助金之實際數額，原判決乃參酌85年2月至96年1月及自98年1月至6月共138個月安建公司收取之互助金合計2億2,176萬1,258元，計算該23個月收取之互助金為3,696萬210元，因認安建公司自85年2月至98年6月向參與互助會之計程車司機收取互助金合計2億5,872萬1,468元。依原判決之認定，該23個月部分，其金額為3,696萬210元，縱未予計入，本件犯罪所得仍達1 億元以上，是該部分，於原判決所為犯罪所得達1 億元以上之認定，顯不生影響。上訴意旨就此爭執，指摘原判決違法，難謂係適法之上訴理由。
　　九、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定被告之犯行，並就被告所經營之安建公司收取互助金，符合保險對價性、保險利益及大數法則，暨安建公司有高度不能清償之風險，計程車司機預繳保費而將未發生、不確定之事故風險移轉予安建公司承擔等項，俱已詳敘其認定之理由，並無不明瞭之處。且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」被告答：「請辯護人陳述」；被告之辯護人均稱：「沒有」等語，亦有審判程序筆錄可稽。本件待證事實既臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另就互助會收費時點，危險要件等項，為其他無益之調查，不生調查未盡之違法問題。上訴意旨執以指摘，亦非合法之上訴理由。
　　十、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決參酌被告於調查人員詢問時所為互助會是提供計程車司機減輕負擔的方法，雖違反保險法，但無侵占司機之保險金或不賠付司機等語之供述，而為被告並未欠缺違法性認識之認定。依前揭說明，於法並無違誤。至刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，雖屬不自證己罪原則之內涵。然被告如自願打破沈默，為任意性之供述，無侵害其緘默權之可言。上訴意旨以原判決依憑被告之供述，為判斷其無違法性錯誤之論據，有違不自證己罪原則，要非上訴第三審之合法理由。
　　十一、修正刑法第38條之2第1項規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。其立法理由說明：本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。是原判決依估算之方式，認定96年2月至97年12月間安建公司所收取之金額，並諭知沒收該犯罪所得，核與前揭刑法第38條之2第1項之規定無違。上訴意旨指摘原判決未善盡調查義務，以估算方式認定應沒收之犯罪所得，有判決理由矛盾及調查未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　十二、為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，修正刑法雖於其第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，得不予宣告沒收或酌減之。然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決並未認本件就犯罪所得，予以宣告沒收、追徵，有修正刑法第38條之2第2項所定之情形，而未適用過苛條款，屬原審裁量權之適法行使。上訴意旨對此指摘，仍非合法之上訴第三審理由。
　　十三、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。肆、依上所述，本件檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
　　伍、司法院釋字第572號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」等旨甚明。本件被告雖以保險法第167條第1項之非保險業經營保險業務罪，其中關於「保險業務」之規定，違反法律明確性原則及罪刑法定主義，有牴觸憲法之虞為由，請本院向司法院聲請解釋。然所謂有違憲之虞，「僅係對法律是否違憲發生疑義」，並非謂對於「法律為違憲」，已達於合理之確信。而上開解釋已明示：「如僅對法律是否違憲發生疑義，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。本件既欠缺「確信法律為違憲之具體理由」，被告前揭所述，與得裁定停止訴訟程序，聲請釋憲應具備之程式不符，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林立華　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月16日

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107-149【裁判字號】最高法院107年度台上字第8號判決【裁判日期】民國107年03月14日

【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】刑事訴訟法第181-1條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）凡居住於我國領域內，不問何人，於他人為被告之案件，有為證人之義務，俾能發現事實真相。惟基於追求社會之最高利益，刑事訴訟法另有規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（例如，刑事訴訟法第179條、第180條、第181條、第182條），以保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益。惟拒絕證言權利並非不可拋棄，倘經法官告知得拒絕證言之權利後，證人猶決意為證述，並於主詰問陳述有利或不利於被告本人之事項，輪到另一造當事人行反詰問時，刑事訴訟法第181條之1特別規定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。蓋反詰問之作用乃在彈劾證人之信用性，並削減或推翻其於主詰問所為證言之證明力，及引出主詰問時未揭露或被隱瞞之另一部分事實，而達發現真實之目的。倘證人在主詰問陳述完畢後，於反詰問時猶得拒絕陳述，使其信用性及陳述之真實性均未受檢驗，則要以反詰問達到上開效用，顯有困難，即有害於真實之發現。故於審理期日調查證據行主詰問時，證人作證陳述有利或不利於被告本人之事項，於反詰問中不論是合法或非法拒絕證言，使另一造當事人不能為有效之反詰問，則主詰問之證詞即應予排除，而不能採為判斷事實之證據資料，以免不當剝奪另一造當事人之反對詰問權，並有礙於發現真實。
　　（二）本件證人林○威於原審由辯護人行主詰問中，其陳稱本件交通事故發生時肇事車輛內有其與林○德、陳○昌共 3人，林○德乘坐於右後座等語，惟就檢察官行反詰問時詢問車輛內 3人乘坐之相關位置之問題，卻表示「這個問題我不要回答」，再經檢察官詢問：「你之前不想回答的那些問題，是你擔心自己惹上麻煩，或怕說出真相？」，亦表示「我不要回答這個問題」，甚至於法官補充詢問「陳○昌說車子是他開的，你有什麼意見？」、「他（陳○昌）說你坐在駕駛座後面有何意見？」，也均答以「我不要回答」等語，不僅使檢察官無法針對其於主詰問陳述有利於林○德之事項，進行有效之反詰問，亦拒絕釋明其拒絕證言之原因。揆諸上開說明，林○威於主詰問陳述有利於被告本人之事項，因未經檢察官有效反詰問，即不得採為判斷事實之證據資料。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第8號

【上訴人】林豐德　林健郡
【共同選任辯護人】陳靖昇律師　葉銘進律師　林石猛律師
　　上列上訴人等因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9月29日第二審更審判決（106年度重上更(一)字第2號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8839、9015、9205、9400、9401、9402、9756號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人乙○○有如原判決事實欄所載公共危險、偽證及上訴人甲○○有公共危險各犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○公共危險部分之科刑判決，比較新舊法律，改判仍論處乙○○成年人故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪刑；另維持第一審所為論處乙○○犯偽證，及比較新舊法律，論處甲○○幫助犯成年人故意對兒童犯肇事致人於死傷逃逸各罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人等對於此部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就乙○○、甲○○均否認有公共危險犯行，乙○○另否認有偽證犯行等供詞，及其2人所辯各語，均認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對(1)同案被告陳文昌（頂替部分，業經原審法院論處罪刑確定）供述其為本件肇事車輛之駕駛人；(2)證人吳松（偽證部分，業經原審法院論處罪刑確定）證述本件肇事車輛係由陳文昌所駕駛，其與乙○○僅係乘客；(3)證人林克威所述本件肇事時，其與乙○○、陳文昌共3人均在肇事車輛內，乙○○並非駕駛人，而是乘坐在右後座；(4)證人柯基明陳稱其曾與乙○○、陳文昌等人去喝酒唱歌，有見到乙○○被載走，陳文昌也在現場等說詞，如何無法為有利於上訴人等之認定，復已論述明白。
　　三、凡居住於我國領域內，不問何人，於他人為被告之案件，有為證人之義務，俾能發現事實真相。惟基於追求社會之最高利益，刑事訴訟法另有規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（例如，刑事訴訟法第179條、第180條、第181條、第182條），以保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益。惟拒絕證言權利並非不可拋棄，倘經法官告知得拒絕證言之權利後，證人猶決意為證述，並於主詰問陳述有利或不利於被告本人之事項，輪到另一造當事人行反詰問時，刑事訴訟法第181條之1特別規定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。蓋反詰問之作用乃在彈劾證人之信用性，並削減或推翻其於主詰問所為證言之證明力，及引出主詰問時未揭露或被隱瞞之另一部分事實，而達發現真實之目的。倘證人在主詰問陳述完畢後，於反詰問時猶得拒絕陳述，使其信用性及陳述之真實性均未受檢驗，則要以反詰問達到上開效用，顯有困難，即有害於真實之發現。故於審理期日調查證據行主詰問時，證人作證陳述有利或不利於被告本人之事項，於反詰問中不論是合法或非法拒絕證言，使另一造當事人不能為有效之反詰問，則主詰問之證詞即應予排除，而不能採為判斷事實之證據資料，以免不當剝奪另一造當事人之反對詰問權，並有礙於發現真實。本件證人林克威於原審由辯護人行主詰問中，其陳稱本件交通事故發生時肇事車輛內有其與乙○○、陳文昌共3人，乙○○乘坐於右後座等語，惟就檢察官行反詰問時詢問車輛內3人乘坐之相關位置之問題，卻表示「這個問題我不要回答」，再經檢察官詢問：「你之前不想回答的那些問題，是你擔心自己惹上麻煩，或怕說出真相？」，亦表示「我不要回答這個問題」，甚至於法官補充詢問「陳文昌說車子是他開的，你有什麼意見？」、「他（陳文昌）說你坐在駕駛座後面有何意見？」，也均答以「我不要回答」等語，不僅使檢察官無法針對其於主詰問陳述有利於乙○○之事項，進行有效之反詰問，亦拒絕釋明其拒絕證言之原因。揆諸上開說明，林克威於主詰問陳述有利於被告本人之事項，因未經檢察官有效反詰問，即不得採為判斷事實之證據資料。原判決雖未敘及此，但於理由欄二、(二)、3、(1)、〈5〉之II、III 針對證人林克威之證詞如何不足採信，及採自肇事車輛中央置物處之統一發票（編號DS－○○○，日期為民國101年7月30日，本件肇事日期為同年10月20日）上有林克威之指紋乙節，均無從為上訴人等有利認定之理由，亦載敘明白，究於判決結果不生影響，要無上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡之違法。
　　四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
　　另原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。原判決綜合上訴人等部分供述，證人曾傳地、羅熯生、楊竣婷、王清誥等證詞，卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)(二)、車損照片、診斷證明書、相驗報告書、相驗屍體證明書、雙向通聯紀錄、現場勘察報告暨採證照片、DNA 型別及指紋鑑定書，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定乙○○係本件肇事車輛之駕駛人，其與肇事後趕赴現場之甲○○均知悉傷者中有2名兒童，並未採取救護措施及通知警察機關處理，即由甲○○提供車輛予乙○○，幫助乙○○逕自離去事故現場之犯罪事實，已記明其認定之理由。所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定，並不悖乎證據法則。縱除去原判決併以其附表所謂另案監聽之通訊監察譯文，作為證明乙○○為肇事者之說明，仍無礙於上開犯罪事實之認定。本件係乙○○駕車肇事之待證事實既臻明確，即使曾傳地曾證述肇事車輛內有3人，而其餘2人為何人、乘坐相關位置為何等事項，無關乎上開犯罪事實之認定，況乙○○及同案被告陳文昌辯稱肇事車輛係由陳文昌駕駛等語，業據原判決一一指駁並敘明如何不採信之理由，原審未再為無益之調查，當與所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。另上開DNA 型別鑑定書之鑑定結果欄已載敘自肇事車輛駕駛座安全氣囊採集剪取之3處跡證，經萃取DNA，固均未檢出DNA－STR型別，但其中剪取標示○○○處，另以高性能膠帶轉移其上微物，經萃取DNA ，型別如鑑驗結果表等情，而依鑑驗結果表所載，該微物DNA型別及乙○○之DNA型別比對結果相符，從而其鑑定結論敘明得出二者DNA－STR型別相符之結論，有該鑑定書在卷可稽，並無鑑驗結果與鑑驗結論矛盾之情形可言。而卷查本件肇事車輛側門之安全氣囊並無採樣記錄，至於該DNA型別鑑定書固載有採集肇事車輛方向盤、排擋桿轉移DNA，前者檢出與甲○○相符之DNA－STR型別，後者並未檢出足資比對之DNA－STR型別等情，而上訴人等2人或其他同案被告均未主張甲○○為本件肇事車輛之駕駛人，此部分鑑驗結果亦無從推翻上開犯罪事實之認定，原判決就此雖未說明，於判決本旨仍無影響，究非判決理由不備或調查未盡之違法。上訴人等上訴意旨任憑己意，執以指摘原判決有理由不備、矛盾及適用證據法則不當、調查未盡之違法，難謂為合法之上訴第三審理由。
　　五、具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分，倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並於身分轉換時，各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該身分之權利，不致造成身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。又證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文，旨在免除證人因據實陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或因拒絕陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。惟證人此項拒絕證言權，固與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，但非不可拋棄，倘經檢察官或法官告知得拒絕證言之義務，其猶決意為證述，已拋棄不自證己罪之拒絕證言權，如具結後，故意違反自己明知之事實，而就案情有重要關係之事項，為虛偽不實之陳述，仍應負偽證罪責。本件檢察官於陳文昌涉嫌公共危險案件偵查中，雖以被告身分拘提乙○○到庭，然係分別訊問乙○○本身所涉過失致死、肇事逃逸罪嫌及使其就陳文昌涉案情節為證，且均各別踐行前揭告知義務明確，並於轉換乙○○之身分為證人時，一再諭知其有不自證己罪之特權，得拒絕證言，經乙○○表示願意作證後，檢察官乃依刑事訴訟法第187條第1項規定，告知其具結之義務及偽證之處罰，命乙○○朗讀結文後令具結等情，有該訊問筆錄存卷可憑，並無違法取證可言。原判決綜合全卷證據資料，憑為認定乙○○明知其本人肇事後逃逸之事實，竟在陳文昌涉嫌公共危險案件偵查中，以證人身分供前具結偽稱陳文昌係本件肇事車輛之駕駛人等語，乃認乙○○具有偽證之故意，已記明其認定之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　六、有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第67條定有明文。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至二分之一，為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地，並非必加重至二分之一，自不得以法院未依該條規定將法定最低度刑加重至二分之一，即指為違法。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得指為違法。原判決就乙○○肇事逃逸犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，衡處有期徒刑6年6月，係以乙○○之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。乙○○上訴意旨指摘原判決上開部分量刑過重，而有適用法則不當、判決不備理由之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
　　七、上訴人等其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官林立華　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月15日

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107-150【裁判字號】最高法院107年度台上字第515號判決【裁判日期】民國107年03月08日

【案由摘要】瀆職【相關法規】中華民國刑法第50條（105.11.30）
【裁判要旨】本件第一審判決就檢察官起訴上訴人擔任高雄市環保局以限制性招標方式辦理「100年度高雄市流域及水污染源稽查管制計畫勞務採購案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分認定有罪，處有期徒刑 4月，並諭知如易科罰金以 1千元折算 1日；另就上訴人被訴擔任高雄市環保局「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分則諭知無罪。嗣檢察官對第一審判決關於諭知上訴人無罪部分提起第二審上訴，上訴人亦對第一審判決其有罪部分提起第二審上訴。原審就上訴人被訴擔任高雄市環保局「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑 3月，並諭知如易科罰金以1 千元折算 1日；至於上訴人對於第一審判決其前述有罪部分之上訴，則因已逾上訴期間，認為其上訴不合法而駁回其上訴，該部分並未進入實體審理，故此部分之確定判決仍為第一審判決，原審僅就上訴人擔任「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分為實體判決，故原判決就此實體改判有罪部分所諭知之刑期（即有期徒刑 3月），自無庸與上訴人因上訴逾期被以程序判決駁回部分（即有期徒刑 4月）合併定其應執行之刑。何況法院就上訴人所犯此 2罪所宣告之刑若符合定應執行刑之要件，將來執行檢察官亦可依法向法院聲請定其應執行之刑，自不能執此指摘原判決違法。上訴意旨謂原判決漏未將此 2罪部分之宣告刑合併定其應執行之刑云云，依上述說明，要屬誤解。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第515號

【上訴人】吳銘圳
　　上列上訴人因瀆職案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年6月6日第二審判決（106年度上易字第232號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22926號，102年度偵字第17914號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳銘圳原係高雄市立○○大學○○○系助理教授兼系主任，擔任高雄市政府環境保護局（下稱高雄市環保局）公告辦理之「100年度高雄市特殊敏感區監測業務計畫（仁大、林園區）」勞務採購標案（下稱「特殊敏感區標案」）之評選委員，為從事公共事務而具有法定職務權限之授權公務員，有其事實欄所載洩漏其本人擔任評選委員之身分予環佑實業有限公司（下稱環佑公司）負責人陳美霞之國防以外應秘密消息之犯行，因而撤銷第一審就此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以公務員洩漏國防以外應秘密消息罪，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1日，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　上訴人上訴意旨略以：(一)、原判決係採用卷附「特殊敏感區標案」限制性招標更正公告及決標公告、伊於民國100年5月18日就「特殊敏感區標案」之採購評選委員切結書及回條、高雄市環保局「特殊敏感區標案」之開會通知單、高雄市環保局辦理「特殊敏感區標案」投標廠商簡報順序表、委員評選結果統計表及評分彙總表、高雄市環保局100年8月5日高市環局總字第1○○○80674號函及簽呈、高雄市環保局99年至101年相關計畫名冊等各項文書證據，據以認定伊有本件公務員洩漏國防以外應秘密消息之犯行。惟原審於106年5月23日行審判程序時，審判長僅概括訊問：對上開文件有何意見等語，而未針對各該文件之具體名稱、內容與待證事實之關聯性逐一訊問，並給予伊辯論之機會，其所踐行之調查證據程序尚非適法，殊屬可議。(二)、原判決僅憑陳美霞之證述，遽認伊有本件洩漏國防以外應秘密消息之犯行。惟陳美霞與上訴人係對向性共犯，故其所為不利於己，且不利於上訴人之供述係屬共犯自白之累積性證據，並不具備補強證據之適格，何況其證述之內容前後不一，自不得採為伊有罪之唯一證據。原判決並未調查其他補強證據，僅憑陳美霞所為不利於伊之陳述，遽認伊有本件洩密犯行，亦有未合。(三)、原判決主文第1項及第2項諭示撤銷第一審判決伊無罪部分，改判論伊以公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1 千元折算1日，其主文第3項則諭示駁回伊對第一審判決有罪部分之上訴。惟原判決並未將其撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定伊應執行之刑，亦有未當云云。
　　惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內說明其取捨證據及認定之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(一)、原審於106年5月23日審理時，已就卷附「特殊敏感區標案」限制性招標更正公告及決標公告、上訴人於100年5月18日就「特殊敏感區標案」之採購評選委員切結書及回條、高雄市環保局「特殊敏感區標案」之開會通知單、投標廠商簡報順序表、委員評選結果統計表及評分彙總表、高雄市環保局100年8月5日高市環局總字第1○○○80674號函及簽呈、高雄市環保局99年至101年相關計畫名冊等各項文書證據資料逐一提示並告以要旨，並給予上訴人表示意見之機會，有原審上開期日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第78至80頁背面）。上訴意旨謂原審於106年5月23日行審判程序時，審判長僅概括訊問其對上開文書證據有何意見，並未針對各該文件之具體名稱、內容與待證事實之關聯性逐一訊問，並予上訴人辯論之機會云云，核與卷內資料不符，其執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。(二)、原判決認定本件上訴人為授權公務員，而有將其擔任高雄市環保局「特殊敏感區標案」評選委員身分之國防以外應秘密之消息洩漏予環佑公司負責人陳美霞之犯行，雖陳美霞在本案係對向性共犯，基於自首或自白有減輕之寬典，其自白證據之憑信性較為薄弱，固不能以其證詞作為認定上訴人犯本件洩漏國防以外應秘密消息罪之唯一證據，但其所為不利於己且不利於上訴人之證述，若與卷內其他證據資料內容相符，足以擔保其陳述之真實性者，尚非不得作為認定上訴人犯罪之補充性證據。原判決依憑上訴人之供述，及臺灣高雄地方法院100年度聲監續字第1804號通訊監察書、通訊監察譯文、「特殊敏感區標案」限制性招標更正公告及決標公告、上訴人於100年5月18日就「特殊敏感區標案」之採購評選委員切結書及回條、高雄市環保局「特殊敏感區標案」之開會通知單、投標廠商簡報順序表、委員評選結果統計表及評分彙總表、高雄市環保局100年8月5日高市環局總字第1○○○80674號函及簽呈、高雄市環保局99年至101年相關計畫名冊等證據資料，認為陳美霞所為不利於己且不利於上訴人之證述與卷內資料相符，足資擔保其證述之真實性，而採為認定上訴人有本件公務員洩漏國防以外應秘密消息犯行之補充性證據，依上述說明，尚不能遽謂其採證違法。且原判決對於陳美霞於偵、審中就上訴人究係於何時及何地向其透露評選委員身分一節，雖證稱：忘記了、不記得等語，而未能清楚證述上訴人向其透露評選委員身分之經過情形，惟其所述關於上訴人洩漏前述國防以外應秘密消息之主要事實，前後並無重大歧異，不得僅因其證述之部分情境不確定，即全盤否認其證言之真實性，亦於理由內加以指駁及論敘甚詳（見原判決第3頁第6行至第6頁第18行），核其論斷於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定上訴人有洩漏國防以外應秘密消息犯行，並非僅憑陳美霞之指證作為上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，任意指摘原判決僅憑陳美霞所為不利於上訴人之指證，作為認定其犯罪之唯一依據云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。(三)、本件第一審判決就檢察官起訴上訴人擔任高雄市環保局以限制性招標方式辦理「100年度高雄市流域及水污染源稽查管制計畫勞務採購案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分認定有罪，處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1 千元折算1日；另就上訴人被訴擔任高雄市環保局「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分則諭知無罪。嗣檢察官對第一審判決關於諭知上訴人無罪部分提起第二審上訴，上訴人亦對第一審判決其有罪部分提起第二審上訴。原審就上訴人被訴擔任高雄市環保局「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1 千元折算1日；至於上訴人對於第一審判決其前述有罪部分之上訴，則因已逾上訴期間，認為其上訴不合法而駁回其上訴，該部分並未進入實體審理，故此部分之確定判決仍為第一審判決，原審僅就上訴人擔任「特殊敏感區標案」之評選委員，而洩漏國防以外應秘密消息部分為實體判決，故原判決就此實體改判有罪部分所諭知之刑期（即有期徒刑3月），自無庸與上訴人因上訴逾期被以程序判決駁回部分（即有期徒刑4月）合併定其應執行之刑。何況法院就上訴人所犯此2罪所宣告之刑若符合定應執行刑之要件，將來執行檢察官亦可依法向法院聲請定其應執行之刑，自不能執此指摘原判決違法。上訴意旨謂原判決漏未將此2罪部分之宣告刑合併定其應執行之刑云云，依上述說明，要屬誤解，其執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月8日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林靜芬　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月9日

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107-151【裁判字號】最高法院107年度台抗字第123號裁定【裁判日期】民國107年03月07日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第2、50條（105.11.30）刑事訴訟法第484條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第2條第1項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目的以觀，刑法第50條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依刑法第51條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併合處罰）刑罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後刑法第50條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰金之餘地。
　　（二）附表一、二所示各罪，前已分別經臺灣臺中地方法院99年度聲減字第43號及原審法院99年度聲字第1608號刑事裁定，分別定應執行刑有期徒刑 8年8月、24年確定，自不得割裂所定應執行刑，擇取其中部分之罪更與他罪合併定執行刑，亦即無再就附表一編號2所示之罪與附表二所犯各罪更合併定執行刑之餘地，復不因裁定確定後刑法第50條修正，即可追溯否定原裁定之實質確定力。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指揮書指揮接續執行，無從將該併合處罰之應執行之刑期予以割裂執行，亦屬適用裁判時之數罪併罰規定之法律上效果，尚非檢察官執行之指揮有所違法或執行方法有所不當。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第123號

【再抗告人】邱欽棋
　　上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月29日駁回抗告之裁定（106年度抗字第821號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條定有明文。於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，係指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理。又鑑於數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大有違法安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者固於民國102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日生效），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。然依刑法第2條第1項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」，縱法律變更，檢察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目的以觀，刑法第50條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依刑法第51條規定定其應執行刑，資以確認受刑人（併合處罰）刑罰之範圍，是故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後刑法第50條規定，請求重定應執行刑或請求易科罰金之罪易科罰金之餘地。
　　二、本件原裁定略以：再抗告人所犯如第一審裁定附表（下稱附表）一、二所列之罪，其首先確定之科刑判決，為附表一編號1所示之罪，確定日期為92年3月31日，徵諸前揭說明，自應以該首先判刑確定之日即92年3月31日為基準，凡在該日期之前所犯各罪（即如附表一編號2 所示之罪），應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，而非謂因其業已執行完畢，即非屬本件首先裁判確定之罪；至在該日期後所犯餘罪（即如附表二所示之各罪），自均不得與之前所犯者合併定執行刑，僅得依前述法則處理，另合併定其應執行刑。又附表一編號1所示之原確定判決係判處有期徒刑8月（非屬得易科罰金之刑），嗣因該犯行符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經同法院以99年度聲減字第43號裁定減為有期徒刑4月，並依法諭知易科罰金之折算標準，經與附表一編號2 所示之罪定應執行有期徒刑8年6月後，即全部不適用易科罰金之規定，係法院適用裁判時法律之結果，自非檢察官所得自由裁量。況附表一、二所示各罪，前已分別經臺灣臺中地方法院99年度聲減字第43號及原審法院99年度聲字第1608號刑事裁定，分別定應執行刑有期徒刑8年8月、24年確定，自不得割裂所定應執行刑，擇取其中部分之罪更與他罪合併定執行刑，亦即無再就附表一編號2 所示之罪與附表二所犯各罪更合併定執行刑之餘地，復不因裁定確定後刑法第50條修正，即可追溯否定原裁定之實質確定力。是檢察官據前開定應執行刑之確定裁定，分別核發執行指揮書指揮接續執行，無從將該併合處罰之應執行之刑期予以割裂執行，亦屬適用裁判時之數罪併罰規定之法律上效果，尚非檢察官執行之指揮有所違法或執行方法有所不當。則檢察官否准再抗告人具狀聲請撤銷如附表一所示案件之執行指揮書，自屬於法有據。第一審裁定認為再抗告人以上述檢察官執行之指揮為不當，聲明異議，為無理由，予以駁回，並無不合。抗告意旨以刑法第50條既已修正，不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，繫乎受刑人之請求與否，補足原法條之不足，自應採用有利於受刑人之規定更定應執行刑。本件伊從未就附表一編號1、2所列二罪聲請合併定應執行刑，第一審法院裁定合併定刑，於法未合，檢察官據此核發之執行指揮書，自失所附麗。是附表一編號1、2所列二罪應分開單獨執行，則附表一編號2 與附表二所示各罪即符合數罪併罰之規定，應予合併另定應執行刑云云，指摘第一審駁回聲明異議之裁定違法、不當，為無理由，應予駁回等語。於法核無不合。
　　三、經查原裁定已載敘如何認為本件應無修正後刑法第50條規定之適用，再抗告人就附表一編號1 所示之罪刑，請求准予易科罰金及重定應執行刑，於法無據，而否准再抗告人聲請撤銷該執行指揮書，並無違法或不當之理由，經核並無不當。
　　再抗告意旨猶執陳詞，徒憑己見，對於原裁定已說明、指駁之事項，再為爭執，尚非可採，其再抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年3月7日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月9日

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107-152【裁判字號】最高法院107年度台抗字第209號裁定【裁判日期】民國107年03月07日

【案由摘要】加重重利等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第41條（105.11.30）刑事訴訟法第457、484條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。
　　（二）依刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題，不可不辨。
　　（三）本件執行檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑之執行，於傳喚再抗告人之傳票上註明不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，實質上已為否定再抗告人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。乃原裁定認此非聲明異議程序所得審究之事項，已有違誤。又上開傳票命令寄出前，或寄出後但再抗告人尚未到案前，檢察官是否有給予再抗告人提出易科罰金、易服社會勞動之聲請，或再抗告人是否已主動聲請易科罰金、易服社會勞動，並經檢察官對再抗告人其個人特殊事由及其事由為何等事項一併予以衡酌後，始為上開傳票備註欄之記載，原審就此等攸關上開執行傳票備註欄記載之執行命令指揮程序，是否完備各情，均未予詳查、審酌，而以再抗告人所執非屬得為聲明異議之標的，從程序上遽行裁定駁回，自難謂妥適。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第209號

【再抗告人】陳振德
【選任辯護人】林湘清律師　江信賢律師　蔡麗珠律師
　　上列再抗告人因加重重利等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月29日裁定（106年度抗字第346號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定認為再抗告人陳振德對於臺灣臺南地方法院檢察署民國106年11月8日106年度執字第9427號檢察官執行傳票命令聲明異議案件，該執行傳票命令僅係踐行刑事訴訟法第469條第1項所規定刑罰執行前之傳喚程序，檢察官尚未核發執行指揮書令再抗告人入監服刑，自無所謂檢察官執行指揮不當之情事，而再抗告人聲明異議意旨係就實體事項而為爭執，並非聲明異議程序所得審究，乃撤銷第一審實體上之裁定，改從程序駁回再抗告人之聲明異議，固非無見。
　　二、惟按：(一)受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形。又同法第469條第1項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。
　　(二)依刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題，不可不辨。
　　三、經查：再抗告人因犯加重重利等罪，經第一審法院以106年度訴字第537號判決判處有期徒刑2月（42罪）、3月（7罪）、4月、6月，並定應執行有期徒刑2年，及諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定後，經移送臺灣臺南地方法院檢察署執行，該署以再抗告人有「數罪併罰＋4罪以上故意犯罪而受有期徒刑之宣告（犯51罪）」之情形，符合「因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，不准再抗告人易服社會勞動；又以「受刑人自102年迄104年間共51罪，其對象均為外籍人士，趁外籍勞工離鄉背景，需款孔急時，以顯不相當之重利放款，而於渠等無力還款時，以暴力或恐嚇脅迫手段強行使借款人還款，其惡性重大，獲利甚豐，期間甚長，對社會秩序危害非輕，次數高達51次，雖原判決諭知易科罰金標準，然若准予易科罰金，則顯係以金錢解決徒刑矯正之效，難達矯正效果，亦無法維護法秩序」等由，不准再抗告人易科罰金，並於執行傳票備註欄附【註】「本件因危害社會秩序甚鉅，經核為不准易服社會勞動及不准易科罰金，應入監執行2年」後，於106年11月8日寄發傳票通知再抗告人於同年月28日下午2 時到案入監執行原確定判決宣告之有期徒刑2年，有臺灣臺南地方法院檢察署易服社會勞動審查表、聲請易科罰金案件審核表、刑事執行案件進行單及再抗告人所提出上開註明「不准易科罰金及易服社會勞動」之執行傳票命令各1 件附卷可參。則依前揭說明，本件執行檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑之執行，於傳喚再抗告人之傳票上註明不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，實質上已為否定再抗告人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。乃原裁定認此非聲明異議程序所得審究之事項，已有違誤。又上開傳票命令寄出前，或寄出後但再抗告人尚未到案前，檢察官是否有給予再抗告人提出易科罰金、易服社會勞動之聲請，或再抗告人是否已主動聲請易科罰金、易服社會勞動，並經檢察官對再抗告人其個人特殊事由及其事由為何等事項一併予以衡酌後，始為上開傳票備註欄之記載，原審就此等攸關上開執行傳票備註欄記載之執行命令指揮程序，是否完備各情，均未予詳查、審酌，而以再抗告人所執非屬得為聲明異議之標的，從程序上遽行裁定駁回，自難謂妥適。再抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院另為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國107年3月7日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月13日

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107-153【裁判字號】最高法院107年度台上字第46號判決【裁判日期】民國107年03月07日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第264條（106.11.16）
【裁判要旨】刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而言，攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。原判決就附表一編號2至5之海洛因交易時間，業綜合購毒者證述內容及卷存通訊監察資料所示最後通訊時間等相關事證而為論斷並敘明所憑，核與毒品交易常態無違，原判決依此實體調查審理結果為認定，並經上訴人就各犯罪事實為實質答辯，無礙上訴人對於有無此部分販賣第一級毒品既、未遂各犯行之防禦權行使，並無上訴意旨所指恣意更正犯罪時間之違法情形。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第46號

【上訴人】陳長生
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年2月23日第二審判決（105年度上訴字第876號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第436、2602、3269、3516號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號1 販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決附表[下稱附表]一編號1）部分：
　　一、本件原判決就附表一編號1（即其事實欄一(一)）部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人陳長生販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息。然毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，分別定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依被告之品格證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實。
　　(二)原判決雖依證人陳惠如於警詢及檢察官訊問時所為指證，及上訴人與陳惠如間如附表四編號3 所示通訊監察譯文，認定陳惠如指證上訴人附表一編號1 所販賣者係「海洛因」。然上訴人始終否認有陳惠如所指販賣附表一編號1 所示「海洛因」第一級毒品之犯行，且原判決對於上開通訊監察譯文所示「泡茶」究否確係前述「海洛因」交易之暗語，除購毒者陳惠如之證述外，並未說明其所憑依據，即全憑陳惠如之說詞，即予論斷陳惠如所述毒品交易種類屬實，其採證顯與證據法則有違，難認與事理相合。案關販賣第一級毒品之重典，原判決未詳加析究，遽就附表一編號1部分論處販賣第一級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
　　三、以上，為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即附表一編號2至5）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人如附表一編號2至5所示違反毒品危害防制條例各犯行（即原判決事實欄一(二)至(五)）明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍各論處上訴人販賣第一級毒品既遂、未遂共4罪刑（均累犯，各處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係綜合上訴人所為部分供述、證人陳惠如、游志豪（以上2人為購毒者）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後販賣附表一編號2至5所示海洛因既、未遂各犯行之論據。且針對陳惠如、游志豪於檢察官訊問時證述透過電話或簡訊以交易「暗語」聯絡購買海洛因及各次交款或取毒及既、未遂各情，如何與通訊監察錄音譯文或簡訊所示聯繫交易經過及上訴人所供陳惠如、游志豪分別透過前述通訊方式向之洽購海洛因等節相合，詳為論述。並依各該通訊內容及前述購毒者與上訴人間之海洛因交易習慣、無誣陷情事等項，就相關通訊歷程何以足認上訴人係以賣方身分營利販賣海洛因、附表一編號2部分何以並非合資購買、編號3何以足認已完成海洛因交易、編號4何以非為買方聯繫交易而幫助施用，暨編號5何以足認已著手販賣而不遂各情，依卷證資料，詳為認定並論列所憑。另本於證據取捨之職權，就陳惠如、游志豪於第一審所為相異陳述，何以無足為有利上訴人之認定，分別依據卷證資料，敘明理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依交易常習進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以購毒者陳惠如、游志豪之證述或通訊監察譯文、簡訊為其唯一證據。又上開主要事證既已明確，縱未查扣各次交易之海洛因及價金等事證，仍無礙前述販賣第一級毒品各犯行之認定，原判決就相關事證踐行調查證據程序後，本於證明力判斷之職權，憑以論斷並記明理由，自無採證違法可言。上訴意旨任憑己意徒言卷附通訊監察錄音譯文及簡訊內容未指明毒品交易價金、種類、數量，無足佐證前述販賣海洛因各犯行，又未查扣交易之毒品及價款等事證，指摘原判決此部分採證違反證據法則，均屬無據，並非第三審上訴之適法理由。
　　再原判決諭知無罪部分與附表一編號2至5部分之起訴事實有別，證據資料互異，各起訴內容是否成立犯罪之判斷完全無涉，原判決區別其起訴事實及證據，分別為相異之認定並詳敘其理由，本無上訴意旨所指判決理由矛盾可言。此部分上訴意旨擅就起訴內容、證據迥異之不同案件援引比附並為指摘，顯然無稽，亦非合法之上訴第三審理由。
　　四、刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而言，攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。原判決就附表一編號2至5之海洛因交易時間，業綜合購毒者證述內容及卷存通訊監察資料所示最後通訊時間等相關事證而為論斷並敘明所憑，核與毒品交易常態無違，原判決依此實體調查審理結果為認定，並經上訴人就各犯罪事實為實質答辯，無礙上訴人對於有無此部分販賣第一級毒品既、未遂各犯行之防禦權行使，並無上訴意旨所指恣意更正犯罪時間之違法情形。上訴人執此上訴指摘原判決該部分違法，難認有據，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、依上所述，上訴意旨置原判決關於此部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月7日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林立華　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月9日

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107-154【裁判字號】最高法院106年度台上字第2183號判決【裁判日期】民國107年03月07日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國刑法第38、143條（99.01.27）中華民國刑法施行法第10-3條（105.06.22）刑事訴訟法第259-1條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑法施行法第10條之3第2項規定：「民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於上開沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。
　　（二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105年7月1日施行之刑法第38條第2項定有明文。而犯刑法第143條第1項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條第2項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分，或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法第259條之1規定，單獨聲請法院宣告沒收。
　　（三）原判決既認如附表一所示之賄賂，業由投票行賄之上訴人經其他共同正犯交付予有投票權之林○賢等人，則上開賄賂係屬於林○賢等人，非屬於上訴人及其共同正犯，自無從再依刑法第38條第2項前段規定對上訴人宣告沒收。乃原判決仍對上訴人宣告沒收，自有違誤。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2183號

【上訴人】李宗富
【選任辯護人】蘇清水律師　李永裕律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年5月4日第二審更審判決（105年度重選上更（二）字第11號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署 99年度選偵字第77、94、98、156、182號、99年度偵字第18041號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於附表一所示沒收部分撤銷。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李宗富部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑，並就附表一所示由林訓賢等分別交出扣案之現金新臺幣（下同）共5,500元部分宣告沒收，固非無見。
　　二、惟按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得單獨就部分沒收予以撤銷，其他部分以上訴不合法予以駁回，合先敘明。
　　三、原判決認定上訴人交付20萬元予洪進生，2人與洪美玲、鄭黃菊花、劉文榮、陳泰全、林英男共同對於有投票權之人交付賄賂或預備行求賄賂。其中交付予林訓賢等人如附表一所示之賄賂（林訓賢等另有收受而尚未轉交予其等家眷如附表二所示預備行求之賄賂，詳後論述），並經查扣在案。因而對上訴人宣告沒收上開林訓賢等人所交出查扣如附表一所示之賄賂，固非無見。
　　四、然查：
　　（一）刑法施行法第10條之3第2項規定：「民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於上開沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。
　　（二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，105年7月1日施行之刑法第38條第2項定有明文。而犯刑法第143條第1項之投票受賄罪者，其已收受賄賂之沒收、追徵，同條第2項既有特別規定，自應依該規定宣告沒收、追徵。倘檢察官對犯該罪者依刑事訴訟法第253條規定，為職權不起訴處分，或依同法第253條之1規定，為緩起訴處分，上揭收受賄賂，應由檢察官依同法第259條之1規定，單獨聲請法院宣告沒收。
　　（三）原判決既認上開如附表一所示之賄賂，業由投票行賄之上訴人經其他共同正犯交付予有投票權之林訓賢等人，則上開賄賂係屬於林訓賢等人，非屬於上訴人及其共同正犯，自無從再依刑法第38條第2項前段規定對上訴人宣告沒收。乃原判決仍對上訴人宣告沒收，自有違誤。
　　五、上訴意旨指摘原判決上開部分沒收違法，為有理由，自應將原判決關於該違法沒收部分撤銷。至林訓賢等人所涉投票收賄罪部分，既經檢察官依刑事訴訟法第253條之1為緩起訴處分確定，自應由檢察官依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，併此敘明。
　　貳、上訴駁回部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人上訴意旨略以：
　　（一）證人洪進生於 99年11月30日上午前往臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）接受調查時，檢察官無正當理由延至下午開始偵訊，且有關閉錄影設備、不當誘導訊問，及指示書記官記載與證人實際陳述不符之內容等嚴重違背法定程序情事，則洪進生於該次偵查中之陳述，應無證據能力。原判決認定洪進生上開偵訊筆錄有證據能力，採證自非適法。
　　（二）洪進生於偵查中、第一審及更一審審理時之證述前後不一，顯有重大瑕疵；且洪進生所證述其要求洪進生行賄買票及交付賄款之時間，與證人鄭黃菊花、陳淑娟、劉文榮所證述洪進生向其等賄選之時間先後順序，並不相符。又洪進生與洪美玲於偵查中就買票金額、賄款發放後有無剩餘、是否交回剩餘賄款等情節，2人之供述亦有出入，卻於選任同一位辯護人後，供述趨於一致，顯然係透過辯護人而相互串供。再者，本案僅洪進生 1人證述買票賄款來自於上訴人，其他證人侯明坤、陳淑娟、李立燁、許玉琴、黃水明、邱淑惠、吳大樹、吳明朗、林崇德、洪美玲、劉文雄、黃一男、陳泰全及林英男等人，或證稱不知道洪進生所交付賄款之來源，或主觀臆測該賄款可能係其交付予洪進生；而依洪美玲、鄭黃菊花、劉文榮、陳泰全、林英男之證述內容，亦僅能證明洪進生有出資賄選之犯行，均不足以證明其有交付 20萬元賄款予洪進生，並囑咐洪進生為其賄選買票之事實。況洪進生本身所涉行賄、收賄部分，可因供出行賄者而獲減刑寬典，故洪進生所為不利於其之證言，存有虛偽陳述之危險而不具憑信性。又觀諸陳泰全、潘美純與吳承芳間於 100年1月14日及同年月17日之對話錄音內容，可知本案所有買票對象、票數及日期均係洪進生在其當時辯護人之指導下，與陳泰全、林英男、劉文榮事先串供，並刻意隱瞞實際出資行賄者為洪進生胞弟洪和雄之事實，且依原審勘驗劉文榮於 99年12月3日檢察事務官詢問錄影光碟內容，多為檢察事務官主動誘導詢問而劉文榮附和應聲，足見劉文榮與檢察事務官已事先講好案情，則陳泰全、劉文榮及林英男所為關於其出錢買票之證言，均不具有憑信性，不足以資為洪進生對其指證之補強證據。故本件並無補強佐證，原判決僅依洪進生之片面陳述，遽為不利其之認定，違反證據法則。
　　（三）由林訓賢、黃水明、陳泰全、劉文榮、鄭黃菊花及洪進生在偵查中之證言觀之，洪進生早於 99年11月13、14日前，已請鄭黃菊花及里內各鄰長調查買票名單；復依梁育偉、翁明樹及潘美純於原審上訴審之證言，洪進生於同年11月13至15日之間不可能前往其競選總部，足見洪進生係自行起意為其賄選買票。又證人林英男於偵查中證稱：洪進生告知自行出資為上訴人買票等語，而陳泰全在與潘美純、吳承芳間之對話錄音內容，亦提及不知悉何人出資買票等語；另洪進生經測謊鑑定結果，因圖譜反應欠缺一致性而無法鑑別，均屬對其有利之證據。原判決未採信上開對其有利之證據，亦未說明何以不予採納之理由，有判決理由不備之違法。
　　（四）依原審勘驗林英男於 99年12月3日檢察事務官詢問筆錄錄影光碟內容，林英男係證稱當時自己要洪進生將賄款拿去幫助其他人，而非洪進生要林英男收下賄款去幫助其他人等語；又依原審更一審勘驗洪進生於 99年11月30日檢察事務官詢問及檢察官偵訊錄影光碟內容，洪進生係證稱不知悉 20萬元賄款剩餘多少，嗣改稱剩餘 2萬多元云云，並非證稱買票賄款剩餘 13萬多元。再者，陳泰全於第一審係證稱買票資金為洪和雄所交付等語，而非指稱賄款來源係洪進生。原判決所引用上開相關證人筆錄之內容均與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
　　（五）原判決犯罪事實欄記載「洪美玲於（原判決）附表一編號1 所示時地交付賄款 1,000元予鄭黃菊花」、「鄭黃菊花帶同洪美玲交付賄款予附表一編號2至7 所示收受賄款之人」、「洪進生前往劉文榮位在臺南市○區○○路○○○ 巷 ○○○號之居所交付賄款 1,500元予劉文榮」、「洪進生交付賄款 8,500元予劉文榮，由劉文榮在附表二編號2、3 所示時地轉交給各有投票權之人」、「洪進生交付賄款 2,000元予陳泰全」、「洪進生交付賄款6,000元予陳泰全，由陳泰全在附表三編號2、3 所示時地轉交給有投票權之人」、「洪進生交付賄款 6,000元予林英男」、「其囑咐洪進生每票以 500元之代價賄選」等情。嗣原判決又於其附表一編號1 記載「洪進生對鄭黃菊花行賄」、附表一編號2至7 記載「交付賄款之人為鄭黃菊花」、附表二編號1 記載「洪進生賄買地點為劉文榮位在臺南市○○區○○○ 00號之2 住所，交付賄款總金額為 5,500元」、附表二編號2、3 記載「扣案之賄款總金額為 4,500元」、附表三編號1 記載「洪進生交付予陳泰全之賄款總金額為 4,500元」、附表三編號2、3 記載「扣案之賄款總金額為 3,500元」、附表四編號1 記載「洪進生交付賄款 1,500元予林英男」、「莊聰榮（1 票）部分扣案（預備行賄）賄款為1,000元」。則就行賄者、賄款金額、賄買地點，原判決所認定之事實與其附表一至四說明不相一致，復未說明其理由，有判決理由不備之違誤。又原判決附表二、三另記載「劉文榮預備向其他有投票權人行賄、扣案賄賂 4,000元」及「陳泰全預備向其他有投票權人行賄、扣案賄賂2,500元」部分，其事實及理由均未予認定及說明，自有已受請求之事項而漏未判決之違法。
　　（六）原判決一方面認定其於案發後，就洪進生等人之行為，理當積極查問清楚，並要求洪進生等人出面向檢調人員說明，以求自清，因其未為此項要求之態度，據以為對其不利之情況證據。另一方面又認定潘美純、吳承芳與陳泰全間對話錄音之時，偵查機關已積極調查其賄選案件，潘美純等人談論有關賄選之內情，時機甚為敏感，而質疑其所提出上開對話錄音內容之憑信性，原判決採證標準顯然前後不一。
　　（七）由證人陳泰全與潘美純、吳承芳間之對話錄音內容，及陳泰全於第一審之證言觀之，足見本件實係洪和雄自行出資為其買票。依之前賄選案件之實例，不乏由與候選人無關且未受委託之人出面買票之情形，且證人洪三德與其並非熟識，卻仍自行出資為其買票之事實，亦經第一審判決認定無訛並判刑確定。原判決以洪和雄與其並不相識，遽認洪和雄不可能自行出資為其買票，有違經驗法則。
　　（八）其胞弟李宗貴與洪進生係朋友關係，而李宗貴係執業律師，則洪進生遭查獲賄選後尋求李宗貴之協助，尚與常情無違。原判決並無其他佐證，僅憑主觀臆測，推論若非其交付賄款予洪進生為其賄選買票，洪進生不可能尋求李宗貴幫忙，李宗貴亦無可能協助藏匿洪進生云云，同有判決理由不備之違法。
　　（九）本件扣案賄款為洪進生所有，非屬其所有，且預備交付賄賂罪無共犯之概念，其自無須負共同沒收之責，則本件所扣案之賄款既為第三人洪進生之物，原審於審判程序應依職權通知洪進生參與沒收程序。乃原判決遽依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收洪進生、劉文榮、陳泰全、林英男交出扣案供賄選犯罪預備之現金 16萬 3,500元、4,000元、2,500元及 4,500元，以及林訓賢等人交出扣案尚未轉交預備行求如附表二所示之賄賂 1萬5,500元，顯有適用法則不當之違法。
　　（十）其於歷審請求傳喚洪三德、蔡百川到庭行交互詰問，以釐清本件是否為洪進生或洪和雄自行出資賄選。又請求傳喚吳承芳到庭，以證明陳泰全與吳承芳、潘美純間之對話錄音內容具有憑信性。另洪進生供稱有將部分賄款供作個人里長選舉服務處之開銷，然該服務處於 99年10月13日即已成立，與洪進生證稱其交付 20萬元賄款之時間係於 99年11月13至15日，時間上顯有矛盾，況洪進生並未提出里長服務處之開銷單據及其郵局帳戶往來明細，則究竟洪進生所稱之20萬元賄款是否存在，尚有疑義。原審就以上疑點未予調查、釐清，遽認其有與洪進生共同行賄買票之犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
　　三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑，及宣告洪進生、劉文榮、陳泰全、林英男及林訓賢等人交出扣案之預備行求之賄款16萬3,500元、4,000元、2,500元、4,500元，暨如附表二所示之賄賂1萬5,500元沒收。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；洪進生於99年11月30日偵查中經具結所為之證言，有證據能力；洪進生及洪美玲、劉文榮、陳泰全、林英男於偵查中或法院審理時所為不利於上訴人之證言，具有憑信性；洪進生就交付洪美玲之賄款金額，及洪美玲事後有無剩餘款項交回等事項，與洪美玲之陳述雖略有出入，然尚難執此認定其等全部證詞均不可採信；洪進生自上訴人處收受買票賄款之時間，與嗣後交付或輾轉交付予鄭黃菊花、陳淑娟及劉文榮賄款之時間順序，並無矛盾；洪進生為達使林英男能依其與其他選民之關係，助其為上訴人賄選買票，套以彼此交情偽稱買票資金係其個人所出，符合常情；洪進生向上訴人取得20萬元後，部分用作個人里長服務處之開銷，與其服務處成立時間並無必然之關聯性；洪進生經內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定結果，因圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判，無從採為有利上訴人之證據；由陳泰全與潘美純、吳承芳間之對話錄音內容，尚難據以認定陳泰全在對話中有表示洪和雄出資為上訴人買票，亦無法證明洪進生與陳泰全有相互串供、虛捏事實之行為，且選舉賄款係洪進生交付陳泰全，並非洪和雄所交付；證人翁明樹、潘美純之證言，何者可採，何者不足採；證人梁育偉及李宗貴所為之證言，不足採為對上訴人有利之認定；洪和雄並未自己出資為上訴人買票；上訴人於99年11月25日競選總部遭搜索之後，亦未積極尋找洪進生出面澄清，反任由其從事律師工作之胞弟李宗貴將洪進生藏匿，繼又提供資金與行動電話，讓洪進生於99年11月27日前往臺北躲避，顯然違常；上訴人就本件是否為洪進生或洪和雄自行出資賄選一節，雖聲請傳喚洪三德、蔡百川到庭行交互詰問，另就陳泰全與吳承芳、潘美純間之對話錄音內容是否具有憑信性，雖亦聲請傳喚吳承芳到庭作證。然洪三德向蔡百川買票賄選部分，已經第一審判刑確定，且與李宗富本案之犯行並無關聯；另吳承芳與潘美純及陳泰全間對話之錄音內容，業經法院全程勘驗，並將有爭議部分送請專業機構鑑定，相關談話內容均已完整呈現，其相關待證事實已臻明確，上開證人均無傳訊之必要；上訴人與洪進生、洪美玲、鄭黃菊花、劉文榮、陳泰全、林英男等人有原判決犯罪事實欄二所載對於有投票權之人交付賄賂、預備交付賄賂之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。
　　四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又查：
　　（一）洪進生是否於 99年11月13、14日前，請鄭黃菊花及里內各鄰長調查買票名單，與其是否自行出資為上訴人賄選，並無直接關聯，尚難據以認定洪進生有出資 20萬元為上訴人賄選之事實。
　　（二）原判決事實欄二之（二）、（三）、（四）就洪進生交付賄款數額部分，係分別記載（1）劉文榮、陳泰全、林英男「自己收賄」之金額（劉文榮係其家眷部分，不包含其本身；陳泰全係自己和家人部分），及（2）洪進生交付劉文榮等人，由其等向其他有投票權之人行賄之金額。原判決附表二至四計算賄賂方式，則分別記載（1）劉文榮、陳泰全、林英男「自己收賄」之金額，（2）其等「已經發出」之金額，及（3）其等「預備」向其他有投票權人行賄，「但未發出」之金額（即剩餘金額）。另於理由欄內說明林英男「預備向其他有投票權人行賄，但未發出之賄款 4,500元」（見原判決第20頁第7至8行）。綜上，原判決犯罪事實欄及其附表二至四所載洪進生分別交付予劉文榮、陳泰全、林英男等人對於有投票權之人行賄或預備行賄之金額僅屬簡略與詳細之差別，並無上訴意旨所指前後不一之情形。
　　（三）1.原判決犯罪事實欄二之（一）記載「洪美玲」交付賄款1,000元予鄭黃菊花，其理由內並已說明其所憑之證據（見原判決第2頁第25至27行、第12頁第9、10行），其附表一編號1 關於記載「洪進生」交付賄款予鄭黃菊花，顯係誤寫。
　　2.原判決犯罪事實欄二之（一）係記載其附表一編號2至7部分，為鄭黃菊花帶同洪美玲對於各該有投票權之人行賄，其理由內已說明同附表一編號2部分交付賄款 2,500元予林訓賢者係「鄭黃菊花」，同附表編號3至7部分，交付賄款予許玉琴、黃水明、侯明坤、陳淑娟及李立燁者係「洪美玲」之論據（見原判決第2頁第22至24行、第10頁第1行至第13頁第3行），則原犯罪事實欄二之（一）記載其附表一編號2部分，為鄭黃菊花帶同「洪美玲」對於林訓賢行賄，應屬誤寫；而同附表一編號3至7 交付賄款人欄記載為「鄭黃菊花」部分，同為誤寫。
　　3.原判決事實欄記載，洪進生交付賄款予劉文榮之地點係在「臺南市○區○○路 ○○○ 巷 ○○○號之居所」，理由並已說明所憑之依據（見原判決第2頁第28至30行、第15頁最末行至第16頁第3行），其附表二編號1 關於記載為「臺南市○○區○○○ 00號之2」，顯亦為誤寫。
　　4.以上誤寫部分，因於判決本旨均無影響，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。
　　（四）原判決理由已說明洪進生交付劉文榮、陳泰全之部分尚未發出之賄款，係犯對於有投票權之人預備交付賄賂之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪等旨綦詳（見原判決第38頁第24行至第40頁第8行），並無上訴意旨所指已受請求之事項而未予判決之情形。
　　（五）原判決係以上訴人之胞弟李宗貴藏匿洪進生期間，對於檢警調查洪進生等人為上訴人賄選一事，上訴人自當知悉，卻未向洪進生問清緣由，甚至於 99年11月25日其競選總部遭搜索之後，亦未積極找洪進生出面澄清上訴人賄選疑慮，反任由李宗貴將洪進生藏匿等情況證據，據以作為上訴人交付 20萬元賄款予洪進生買票之補強證據（見原判決第25頁第18行至第26頁第10行）。至上訴人在第一審所提出潘美純、吳承芳與陳泰全間之對話錄音部分，原判決以該對話當時偵查機關已積極調查上訴人之賄選案件，談論有關賄選之內情，時機甚為敏感，且綜觀對話內容，錄音者均故意切入有關「洪進生小弟」、「金錢來源」、「律師有無教導如何陳述」及「李宗富有叫大家不要買票」等話題，明顯有誘導之意圖等旨，據以說明該錄音內容憑信性堪疑（見原判決第30頁第29行至第31頁第7行）。是原判決係參酌潘美純、吳承芳在與陳泰全之對話中，有明顯誘導之情形，而不予以採信，並非僅憑該對話錄音時機敏感，而不為對上訴人有利之認定。
　　從而，關於上開 2項證據，原判決並無採證標準前後不一之情形。
　　（六）按刑法第38條第2項前段規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。依原判決確認之事實，上訴人與洪進生、洪美玲、鄭黃菊花、劉文榮、陳泰全、林英男就本件賄選犯罪係共同正犯（見原判決第40頁第1至4行）；原判決以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，依上開規定，將洪進生、劉文榮、陳泰全、林英男持有並交出扣案供預備行求（即尚未發出）之賄賂16萬 3,500元、4,000元、 2,500元及 4,500元，以及洪進生暨其共同正犯交付林訓賢等人尚未轉交，而交出扣案供預備行求如附表二所示之賄賂部分共 1萬 5,500元（因尚在賄選預備階段，應認此部分賄賂仍屬洪進生暨其共同正犯所持有），對上訴人宣告沒收（見原判決第43頁第1至31行），於法並無不合。上訴人執此指摘原判決不當，亦非適法第三審上訴之理由。
　　（七）洪進生於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時固證稱：有將收受上訴人交付 20萬元之一部分，支付其里長服務處之開銷，嗣於 99年11月30日投案所繳 16萬 3,500元之賄款，曾至郵局領錢回補等語（見原判決第22頁第21至31行）。然洪進生在里長服務處之開銷是否有單據，及其郵局帳戶往來明細情形如何，與上訴人是否有交付 20萬元予洪進生之待證事實無直接關聯。且於原審審判期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，上訴人、辯護人均答稱：沒有（見原審卷二第369頁）。原審未再依職權為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘。難認符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年3月7日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪于智　法官楊智勝　法官陳宏卿
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月9日
【相關附表】

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107-155【裁判字號】最高法院106年度台上字第287號判決【裁判日期】民國107年02月27日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第159-2、159-3條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件為判斷。又刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合（一）審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及（二）審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑事訴訟法第321條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之人（第3款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是，依我國法之規定，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。此為本院最近一致之見解。
　　（二）原判決就證人光○○二（日本國〈下稱日本〉水產廳所屬漁業巡護船○○○號〈下稱○○○號〉船長）、浦○○雄（○○○號輪機長）、福○○秀（○○○號船員）、勢○○○彥（日本○○府○○○事務局○○○課○○○司法警察員）等人於日本海上保安廳（為日本司法警察機關）人員面前所為之供述調書（即警詢筆錄），業已審酌上開證人經循司法互助模式，多次透過我國外交部請求日本外務省、法務省安排到庭或透過遠距視訊方式於我國公開法庭為證述，然均未獲同意，其等無法到庭接受詰問，顯非肇因於可歸責於法院之事由。復於理由欄壹、二、（四）之１至５載認上開供述調書如何具有絕對可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之理由。據以類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，認具有證據能力，已記明認定之理由，並無不合。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第287號

【上訴人】王明賢
【選任辯護人】黃志樑律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月16日第二審更審判決（104年度重上更（三）字第24號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 93年度偵字第2684號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人王明賢違反毒品危害防制條例案件之犯行明確，因而撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑10年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、按被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書。司法警察官、司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件為判斷。又刑事訴訟法第159條之2、第159條之3警詢筆錄，因法律明文規定原則上為無證據能力，必於符合條文所定之要件，始例外承認得為證據，故被告以外之人除有第159條之3所列供述不能之情形，必須於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，而於符合（一）審判中之陳述與審判外警詢陳述不符，及（二）審判外之陳述具有「相對可信性」與「必要性」等要件時，該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據。於此，被告之詰問權已受保障，而且，此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問，即有證據能力。至第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。此等例外，既以犧牲被告之反對詰問權，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者，始有其適用，以確保被告之反對詰問權。在體例上，我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。此與日本刑事訴訟法第32 1條第1項分別就法官（第1款）、檢察官（第2款）與其他之人（第3款）規定不同程度的傳聞例外之要件不同。因是，依我國法之規定，被告以外之人於審判外向（一）法官、（二）檢察官、（三）檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，據以定其證據能力之有無。此為本院最近一致之見解。原判決就證人光田浩二（日本國〈下稱日本〉水產廳所屬漁業巡護船龍星丸號〈下稱龍星丸號〉船長）、浦田英雄（龍星丸號輪機長）、福田正秀（龍星丸號船員）、勢理客安彥（日本內閣府沖繩總和事務局農林水產課漁業監督官司法警察員）等人於日本海上保安廳（為日本司法警察機關）人員面前所為之供述調書（即警詢筆錄），業已審酌上開證人經循司法互助模式，多次透過我國外交部請求日本外務省、法務省安排到庭或透過遠距視訊方式於我國公開法庭為證述，然均未獲同意，其等無法到庭接受詰問，顯非肇因於可歸責於法院之事由。復於理由欄壹、二、（四）之1至5載認上開供述調書如何具有絕對可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要之理由。據以類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，認具有證據能力，已記明認定之理由，並無不合。上訴意旨執此指摘，主張原判決認定上開供述調書具有證據能力為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、原判決另就證人光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥於接受日本海上保安廳人員詢問時，為配合其等供述內容而在雷達鎖定目標圖（下稱雷達圖）上標註中華民國籍「新再發二號」漁船（下稱新再發二號）、龍星丸號船隻各時間之所在位置（即現場認定位置圖）等證據資料，說明其中之雷達圖係將船隻裝載之雷達儀器所收集之航跡、時間資料予以機械列印，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該雷達圖之取得亦無證據證明有不法，認有證據能力。另說明證人光田浩二、福田正秀、勢理客安彥在上開雷達圖上標註本案相關位置，性質上固屬被告以外之人於審判外所為書面陳述，然以其等均係日本官方所屬巡護船之船長、船員，或係司法警察，長期從事航海巡護、蒐證作業，平日多係靠雷達儀器、雷達圖等方能判斷位置，認有判讀雷達圖之專業，且其等係於接受日本海上保安廳人員詢問之同時在雷達圖上標註位置，用以補充、說明其等供述內容，核其性質要屬各證人供述之一部，而應與各證人供述之證據能力為相同認定，得類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，採為判決之基礎等旨綦詳，核無不合。上訴意旨猶執原判決已經明白說明之事項，徒憑己見，再事爭執，主張上開證據資料不具證據能力，亦屬無據。
　　五、原判決復就卷附日本海上保安廳總務部海上保安試驗研究中心科學搜查研究課（下稱日本科學搜查研究課）出具 2004年（平成 16年）8月25日之鑑定書（含文字說明、檢體照片、儀器測試圖片、鑑定資料質量一覽表等鑑驗過程照片、數據資料）（下稱鑑定書）影本，說明雖非我國檢察官、法院等司法機關依法委託鑑定之政府機構或團體所為，該實施鑑定者亦非受我國司法單位所委託。惟審酌：（一）龍星丸號人員於民國93年7月13日上午 8 時 55 分許至9時 15 分期間，在日本沖繩縣八重山郡與那國屬與那屋手久1219號的東崎燈塔的 144 度約 25.9 海浬（東經 123 度19.2 分、北緯 24 度 06.9 分）之附近海域，陸續打撈取得之漂流物共 4 大袋，已經全數攜回日本予以查扣、保存，不同意將之交予我國執法人員處理。原審依職權委請外交部協助向日本海上保安廳及其相關單位詢問可否提供查扣之毒品物證或少許樣品，迭經日本以台日尚乏司法互助協議而拒絕提供。是原審雖始終無法取得本案查獲之甲基安非他命之全部或一部，然已窮盡調查之能事，且無法取得查獲之毒品以供鑑驗，亦非肇因於可歸責於法院之事由。（二）日本科學搜查研究課上開鑑定書所採之鑑定方法為：先進行外觀檢查，將所鑑定之鑑定資料白色結晶體，分別放入鑑定資料（1）20 袋、鑑定資料（2）25 袋、鑑定資料（3）31 袋、鑑定資料（4）28 袋，充分攪拌各自袋中的結晶後，從每袋用藥湯匙取出分配作為分析式樣 1 到分析式樣 104，使用硝酸銀來確認分析式樣 1 到分析式樣 104 確認鹽類存在，再以紅外吸收光譜法、熔點的測量分析式樣 1 到分析式樣104，後以氣體色層分離法為質量分析，鑑定結果皆為鹽酸鹽的成分，全體純度的平均值為 98.95%，經乾燥後所存留的鑑定物分別為（1）19930.979公克、（2）24148.761公克、（3）26057.922公克、（4）27792.399公克（總計：97930.061公克），係經我國行政院衛生署認可之鑑驗方法；且所出具之鑑定書中，詳予列載使用硝酸銀確認分析式樣 1 到分析式樣 104 確認鹽類存在，再以紅外吸收光譜法、熔點的測量分析式樣 1 到分析式樣 104，後以氣體色層分離法為質量分析等過程及相關數據，自兼具公示性各情。並敘明日本科學搜查研究課人員所為鑑驗過程及其檢驗結果如何具有可信性之特別情況之理由綦詳，載認上開鑑定書具有證據能力之理由。又就日本科學搜查研究課上開鑑定書及證人光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥供述調書之中文翻譯本，於其理由欄壹、一之（六）敘明：本件第二次更審前原審審理期間，曾將卷附上開鑑定書及供述調書囑託證人童唯綺（金石翻譯公司之翻譯人員）據實翻譯，而童唯綺係畢業於日本國學校法人集團學園日本外國語專門學校，為日文翻譯中文之語文學校，亦從事日文翻譯為中文之翻譯工作，並通過日語檢定第1 級資格，領有日本語能力認定書（1 級），載認上開鑑定書、供述調書之中文譯本具有證據能力之理由。均無不合。上訴意旨就原判決上開已經明白論斷、指駁之事項，徒憑己見，再事爭執，指摘原判決違法，核與首揭法定上訴要件不符。
　　六、被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應求之待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若供述者僅係轉傳述與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞，是以同一供述證據之組合，可能涵括傳聞與非傳聞，應分別情形定其證據能力之有無。原判決就證人陳家宏、黃嘉威（均為我國行政院海岸巡防署派遣該署海岸巡防總局蘇澳〈第七〉海巡隊隊員）分別於偵查及法院審理之供述，業於其理由欄壹、二之（九）說明彼等係以證人身分到庭經具結後，就案發當日下午登船檢查、與日方人員檢測毒品之過程等節為證述，均係彼等本於親自聽聞體驗之經歷所為陳述，並非傳聞證詞，載認其等之證詞具有證據能力之理由。並無違誤。上訴意旨執此主張上開2 位證人之證詞屬於傳聞證據而無證據能力，並非適法之第三審上訴理由。
　　七、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合上訴人部分之供詞，證人鄭塗柱、杜豐宜（以上2人為共犯）、黃嘉威、陳家宏、高凌維、陳泰翔（以上2人當時任職於臺東縣富岡漁港伽蘭漁船安檢所〈下稱安檢所〉人員）、光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥之證詞，卷附日本科學搜查研究課之鑑定書、雷達圖及其上標註新再發二號、龍星丸號船隻各時間之所在位置之現場認定位置圖，第一、二次更審前原審審理時曾3次當庭勘驗國際刑警組織日本中央局提供之「93.7.13日本水產廳」錄影帶之勘驗結果，及第一審勘驗陳家宏等人於案發當日下午登上日本海上保安廳船隻過程拍攝錄影帶之勘驗結果，暨案內相關證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，除已明確記載上訴人以船長身分駕駛新再發二號，如何與鄭塗柱、杜豐宜（所涉共同運輸第二級毒品犯行，業經判決確定）基於共同運輸甲基安非他命之犯意聯絡，於龍星丸號人員發現前之某時許，在某海域內，取得甲基安非他命，朝日本海域方向（即北向）航行而運輸，於龍星丸號人員為阻止其進入日本海域作業，欲加以驅離之際，由共犯鄭塗柱、杜豐宜在船隻右側，利用船體為遮掩，將船上裝有甲基安非他命之4 大袋黑色塑膠袋丟入大海，如何為龍星丸號人員發現之犯罪事實，並於理由內敘明：（一）觀諸卷附日本海上保安廳人員於案發日就撈獲毒品予以檢驗過程照片，原來無色的液體試劑，經與查扣之白色結晶物混合後，液體試劑變成藍色。佐以「迷幻藥檢試藥的使用方法」，日方人員所使用之液體試劑係碳酸鈉溶液、硝苯酸納溶液、乙醛酒精溶液等 3 劑，依序滴入後，若溶液瞬間變色為「青色～青藍色」，表示檢體裡可能含有苯甲氨丙基類或同性質的鹽類，而此「迷幻藥檢試藥的使用方法」，並非罕見特有，又因本案案發地係在茫茫大海，衡以一般船艦均無可能配置高科技檢測毒品（違禁物）儀器，是日方人員於查獲後，以此方式（試劑）進行初步檢測，尚屬合理。（二）嗣經日本海上保安廳續行追查，將該4 大袋黑色塑膠袋包裝之白色結晶物全數攜回日本，依日本法規送交日本科學搜查研究課進行鑑驗，鑑驗結果認：4 袋黑色塑膠拉鍊袋內各有20包、25包、31包、28包白色結晶狀物（共104 包），經以紅外線吸收光譜法、熔點測量法、氣體色譜法（GC）、氣體色譜法 /質量分析法（即氣相層析質譜儀法，GC/MS）等方式進行鑑驗，確認上開白色結晶狀物均含有甲基安非他命（或稱「苯甲氨丙基類鹽酸鹽」、「甲基苯丙胺鹽酸鹽」，日文為「 鹽酸鹽」）成分，平均純度為98.95% ，應認日方人員所打撈之4大袋黑色塑膠袋內裝之白色結晶物均係屬甲基安非他命無訛各情。憑以論述上訴人與鄭塗柱、杜豐宜共同運輸之毒品為甲基安非他命等由，並非如上訴意旨所指僅以日本海上保安廳人員於案發日初步檢驗結果為據。所為論斷說明，並不悖乎經驗與論理法則。另依原判決事實之認定，本件係推由共犯鄭塗柱、杜豐宜在新再發二號右側，利用船體為遮掩而將船上裝有甲基安非他命之4 大袋黑色塑膠袋丟入大海，並於理由欄引用證人光田浩二、浦田英雄、福田正秀、勢理客安彥於當時在龍星丸號出於各自見聞之證詞為據，並未悖於證據法則，雖證人黃嘉威於第一審、第一次更審前原審雖分別證稱：依據龍星丸號人員之說法，當時並未目擊新再發二號丟包等語，則屬傳聞供述，亦無上訴意旨所指理由矛盾或理由不備之違法。又原判決既認定新再發二號係在某海域內自不詳漁船及人員處取得本件毒品，是該漁船於 93年7月7日上午 9時 35 分自安檢所報關出海時，安檢人員上船檢查並未發現裝載毒品，要屬當然。至日方人員所打撈之上開 4 大袋黑色塑膠袋是否存有上訴人及其他船員之指紋或掌紋一節，雖無鑑定資料供參，惟本件事證已臻明確，業如前述，原判決對此縱未審酌，因於判決結果不生影響，亦無上訴所指理由欠備或應於審判期日調查之證據未予調查之違法。其餘上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。
　　八、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年2月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月1日

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107-156【裁判字號】最高法院106年度台上字第2957號判決【裁判日期】民國107年02月26日

【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第39、87條（91.02.06）
【裁判要旨】
　　（一）有鑒於一般行政機關缺乏採購專業人才，採購法第39條第1項規定機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之管理，以專案管理之方式委託廠商代辦。並於同條第2項明定承辦專案管理廠商之負責人或合夥人，不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。其立法理由並說明係規範代機關辦理專案管理之廠商，與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護或球員兼裁判之情形。故辦理專案管理廠商之負責人或合夥人，倘隱匿其特定關係，復參加與其專案管理業務相關規劃、設計、施工或供應事務採購之投標，即係以欺罔之手段，影響採購公正，產生利益輸送或有害施工品質等攸關公共利益事項。又代機關辦理專案管理之廠商，如將其承包之業務複委任其他廠商施作者，該受複委任之廠商在被委任經辦專案管理業務之範圍，係實際從事專案管理業務，於採購法所禁令之行為，自等同於專案管理廠商之地位，應同受上開與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係之限制，方能確實避免產生利益輸送、相互掩護或球員兼裁判之情形。否則，僅限制名義上得標之專案管理廠商負責人及合夥人，而任由實質承辦業務之受複委任廠商負責人或合夥人參加相關採購之投標，無疑形成公平採購制度之漏洞，亦無法發揮專案管理功能，更無從確保採購及施工之品質。
　　（二）○○公司就受複委任事項，已實際從事設計監造案之專案管理內容，應視同為專案管理廠商，依前述規定，該公司負責人自不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人，即上訴人不得以其為實際負責人之○○、○○公司投標工程建置案。而觀之基隆環保局承設計監造案所續辦之工程建置案，亦於參標文件中之投標廠商聲明書載明投標廠商均須書面聲明其負責人或合夥人並非採購法第39條第2項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人，則上訴人以○○、○○公司參加投標工程建置案，未如實聲明，隱匿○○公司係設計監造案之專案管理業務受複委任廠商，以及其與○○、○○公司之特定關係，使招標機關承辦人員陷於錯誤而審認○○、○○公司為合格投標廠商，自係以詐術行為使開標發生不正確之結果。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2957號

【上訴人】楊翼聰
【選任辯護人】顧定軒律師
　　上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月15日第二審更審判決（105年度重上更(一)字第31號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第286、287、2558號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人楊翼聰為○○科技股份有限公司（下稱○○公司）負責人、○○航天科技股份有限公司（下稱○○公司）及○○科技顧問股份有限公司（下稱○○公司）之實際經營、決策者，且就基隆市環境保護局（下稱基隆環保局）辦理「基隆市焚化廠回饋設施監視及廣播系統建置案委託技術服務計畫」之委託技術服務招標（下稱設計監造案），○○公司已與得標之成大電機工業技師事務所（下稱成大事務所）締結複委託契約，竟有原判決事實欄所載於基隆環保局承設計監造案所辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之工程建置招標（下稱工程建置案）時，隱匿○○公司在設計監造案之關係，及其為○○及○○公司實際經營、決策者身分，仍以○○公司參加工程建置案之投標，並商由○○、○○公司（該二公司負責人蕭○書、李○陽違反政府採購法〈下稱採購法〉部分，經原審法院另案判處罪刑確定）參加工程建置案之陪標，使開標發生不正確結果之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人此部分無罪之判決，變更檢察官之起訴法條（採購法第87條第5項前段），改判論上訴人共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月（另被訴關於設計監造案違反採購法部分，經原法院前審維持第一審無罪之諭知，未據檢察官提起第三審上訴而確定；另被訴對於○○公司違法審查而違反採購法部分，經原法院前審維持第一審無罪之諭知，並經本院前審駁回檢察官之第三審上訴，亦告確定），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：
　　（一）上訴人就設計監造案以○○公司名義與陳○昌成立者，係複委託契約，原判決未憑證據，逕為推論上訴人與陳○昌間為合夥關係，有理由矛盾及不備之違法。況陳○昌尚負責工程建置案之監造，倘為上訴人之合夥人，對上訴人為施工者一事，當已知情，應為上訴人違反採購法之共同正犯，然陳○昌卻經判決無罪確定，足見上訴人與陳○昌並無合夥關係，原判決於此亦有理由矛盾之違法。
　　（二）原判決認上訴人與蕭○書、李○陽共謀，就工程建置案形成競標假象，與評選委員之證詞不符，其論斷亦違反論理及經驗法則：1.評選委員王○熊於法務部調查局基隆市調查站詢問（下稱調詢）時已證稱○○公司雖未在服務建議書列出報價，但其記得○○公司在簡報時應有提出服務費用，故給○○公司報價欄位16分等語；另評選委員徐○智亦稱伊係使用預算金額去衡量各廠商提供標案價格之合理性及可行性，為合理之名次排序，先給總分，再依據各細項分配分數，因○○公司服務建議書漏列總價，故給予較其他2 家廠商各給18分為低之17分等語；足見評選委員並不認為○○公司於「報價欄位未為任何標價之記載」，原判決僅憑○○公司未記載標價之外觀，驟論○○公司與上訴人有合意圍標之協議，亦未敘明不採前揭對上訴人有利證據之理由，有理由不備之違法。
　　2.評選委員王○熊於調詢時已證稱各評審委員係獨立評分，並未規定參標廠商未出席簡報即必須評為零分等語，原判決僅憑○○公司未進行簡報之外觀，論斷○○公司與上訴人有合意圍標之協議，已有未符。且○○及○○公司之財務部分，雖與上訴人有關，但該二公司業務部分，實仍由各該公司自行處理，此經蕭○書於第一審審理時證稱其與上訴人係合作關係，其負責測量相關業務，會領取相關牌照費用，亦有僱用員工、參與招標業務等決定權等語，從而於業務經營方面，係由蕭○書自任負責人，○○公司同意參與相關標案，非上訴人單方面所能決定，故蕭○書或認所提出之文書業已完善，或認自身不擅言詞，故雖到現場，卻未進行簡報，非上訴人所能知悉。且若蕭○書自始並無投標競爭之真意，其何需親自前往工程建置案之投標現場，原審就此忽而不論，以蕭○書未進行簡報而率稱○○公司無意得標，難稱合理。
　　3.上訴人不知除○○、○○及或○○公司外，是否尚有其他廠商亦將參加工程建置案之投標，且係基於○○、○○公司得標，亦可能獲取協助施作利益之想法，而提供服務建議書，使○○、○○公司具備較佳競爭優勢；倘有陪標之事，上訴人不提供任何服務建議書，或僅提供內容粗略而不易得分之服務建議書，當更為簡易；且○○公司最終得標，係○○公司負責人蕭○書因不詳原因而未進行簡報，及○○公司負責人李○陽因第一次參加最有利標而疏未填載標價所致，依評選委員之證述，此等情事均非絕對不利，原判決以上訴人提供服務建議書之行為，當然推論係使○○、○○公司不為競爭，違反論理法則等語。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再按，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰有該法之制定，採購法第1條已明定斯旨。又採購法第18條第2項規定本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標，未限制投標廠商須達一定家數始能開標決標，且為避免參加投標廠商一再往返投標，甚至因流標曝光而損害其權益，於採購法第48條第1項規定機關依本法規定辦理招標，除有該條項第1款至第8款之情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；蓋採購法已依公開化、透明化、制度化，為採購制度之設計，且有異議申訴制度供廠商利用，而有3 家以上廠商參加投標，已可藉由市場競爭機制，減省國庫支出，當應避免機關一再流標或延期開標，延宕採購時效。然亦不乏有不法廠商以圍標、虛設行號投標或邀同其他行號陪標虛湊3 家廠商等欺罔手段，害及應由廠商公平競爭機制所達成節省公帑及確保採購品質之採購制度設立目的，乃有採購法於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3項課責於以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為；是行為人如運用使人陷於錯誤而無法做出正確合理決定之不正手段或其他非法之方法，致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。又廠商於投標前，基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，實則合意部分廠商不為競價，已足使招標機關承辦人員誤認投標廠商間存有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。
　　1.原判決於理由欄貳、一(四)1.及2.已說明依憑上訴人供述負責○○公司資金調度等語；證人即○○公司技術人員王○宗證稱○○公司之實際負責人為上訴人等語；負責建置監視錄影系統之代工者何○宏證稱上訴人要求其開標時到場為○○公司作技術上的解釋，○○公司得標後，工程施作亦均與上訴人接觸，是向○○公司請款，也收過○○公司的支票等語；○○公司人員陳○逸證稱上訴人以○○公司名義僱用伊，○○、○○、○○公司均由上訴人負責等語，認定上訴人係○○公司之實際負責人。再以上訴人供述其如何原為○○公司董事長，因受採購法規定，須以技師為公司負責人，才找具技師資格的蕭○書接手負責人等語；蕭○書證稱○○公司實際由上訴人經營，聘伊擔任技師，付伊薪水，本件標案由上訴人負責處理，伊因上訴人告知開標時要出席，故於開標時到場等語，認上訴人是○○公司之實際負責人，經登記負責人蕭○書之同意參加工程建置案之理由。
　　2.原判決並依上訴人坦承以○○公司資金作為○○公司之部分押標金等情；依施○輝、高○生之證詞顯示上訴人以高價委由施○輝撰寫工程建置案必備之服務建議書，施○輝轉囑高○生代為撰寫並獲○○公司付款等情；上訴人及李○陽均陳述○○公司有獲上訴人提供參標資料等情；再經對照○○、○○、○○公司因參加投標工程建置案而提出之服務建議書，內容明顯雷同，認均係援用上訴人以高價委由他人代撰之相同資料而為繕製。且上訴人為○○、○○公司之實際負責人，○○公司之投標資料除記載總標價外，尚檢具規格文件並詳載36項報價，然○○公司僅於參標文件記載總標價，負責人蕭○書雖有到場，卻未進行簡報，認○○公司顯無得標之意思。另依李○陽之證詞，彼無參加最有利標案之經驗，不清楚應備何事，亦未詢問他人，僅參考上訴人提供的資料而以○○公司參加投標，甚而未於參標文件記載任何標價，顯亦無得標之意思；認上訴人係與蕭○書、李○陽共謀以○○及○○公司名義陪標，虛增投標廠商家數，形成競標假象，形式上具比價之名，實際上由上訴人單獨控制得標價格，其行為確屬施用詐術，使承辦招標程序之公務員因而陷於錯誤而予以開標及決標，發生由○○公司得標之不正確結果；上訴人辯稱未施用詐術及參與工程建置投標事宜云云，為無可採。
　　3.綜上，原判決認定上訴人商由○○、○○公司陪標，構成多家廠商參與投標假象，以實際上並無相互競爭之實之詐術，使開標發生不正確結果之犯行，併上訴人所辯如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一說明指駁，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨猶執己見指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。
　　（二）按有鑒於一般行政機關缺乏採購專業人才，採購法第39條第1項規定機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之管理，以專案管理之方式委託廠商代辦。並於同條第2項明定承辦專案管理廠商之負責人或合夥人，不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。其立法理由並說明係規範代機關辦理專案管理之廠商，與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係，以免產生利益輸送、相互掩護或球員兼裁判之情形。故辦理專案管理廠商之負責人或合夥人，倘隱匿其特定關係，復參加與其專案管理業務相關規劃、設計、施工或供應事務採購之投標，即係以欺罔之手段，影響採購公正，產生利益輸送或有害施工品質等攸關公共利益事項。又代機關辦理專案管理之廠商，如將其承包之業務複委任其他廠商施作者，該受複委任之廠商在被委任經辦專案管理業務之範圍，係實際從事專案管理業務，於採購法所禁令之行為，自等同於專案管理廠商之地位，應同受上開與負責規劃、設計、施工或供應之廠商間，彼此不能具有特定關係之限制，方能確實避免產生利益輸送、相互掩護或球員兼裁判之情形。否則，僅限制名義上得標之專案管理廠商負責人及合夥人，而任由實質承辦業務之受複委任廠商負責人或合夥人參加相關採購之投標，無疑形成公平採購制度之漏洞，亦無法發揮專案管理功能，更無從確保採購及施工之品質。
　　1.原判決於理由欄貳、一(三)依上訴人、陳○昌、○○公司人員陳○容之陳述，及成大事務所與○○公司間之複委託契約，說明上訴人經營之○○公司於成大事務所投標設計監造案時，已提供技術人員陳○容、王○宗加入該團隊，使成大事務所符合投標廠商資格；於成大事務所得標後，○○公司亦與成大事務所締結複委託契約，且派陳○容到場實地督工，迄民國95年8月31日終止上開複委託契約為止之事實。
　　2.再稽之卷內資料，上訴人供稱係其告知成大事務所關於設計監造案之訊息，其認為若陳○昌得標，有可能委託其設計監造等語（見第一審卷(一)第114頁），及陳○昌陳述伊負責之設計監造案，係設計監視錄影系統，包括路線規劃、位置安排、環境規格、施工規範、施工預算等，提供給業主發包使用，因伊在高雄，而設計監造案在基隆，故委託○○公司派人到現場調查、勘驗及實際督工等語（見第一審卷(一)第83至84頁），及證稱因成大事務所之競圖資格不足，上訴人於投標前，有提供陳○容、王○宗資料，協議若得標，就成為複委託廠商等語（見第一審卷(二)第247至248頁），而參以工程複委託書所載，成大事務所複委任○○公司處理之項目包括調查計畫需求及分析、研擬、為相關資料之分析、整理、訪價、協辦製作預算書、踏勘調查各里實際需求、建議及研擬可行性報告及設計標的相關資料、為基本設計圖及綱要規範之基本設計、擬定施工規範及施工初步時程、配合成大事務所向基隆環保局報告基本設計及參加會議、協助擬定細部設計準則、協辦製作設計圖文資料或計算書、施工圖，配合基隆環保局委外公正單位審查、協辦編擬施工或材料規範、擬定施工計畫及進度、協辦估算或編擬工程、材料單價、數量等項（見偵字第2558號偵查卷第49至50頁），涵括設計監造案之規劃、設計、供應業務之管理事項，與設計監造案之工作項目第1至13項大致相符（見偵字第286號偵查卷第111頁反面）；則○○公司就受複委任事項，已實際從事設計監造案之專案管理內容，應視同為專案管理廠商，依前述規定，該公司負責人自不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人，即上訴人不得以其為實際負責人之○○、○○公司投標工程建置案。而觀之基隆環保局承設計監造案所續辦之工程建置案，亦於參標文件中之投標廠商聲明書載明投標廠商均須書面聲明其負責人或合夥人並非採購法第39條第2項所稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人，則上訴人以○○、○○公司參加投標工程建置案，未如實聲明，隱匿○○公司係設計監造案之專案管理業務受複委任廠商，以及其與○○、○○公司之特定關係，使招標機關承辦人員陷於錯誤而審認○○、○○公司為合格投標廠商，自係以詐術行為使開標發生不正確之結果。原判決未審酌及此，率謂上訴人為成大事務所之合夥人云云，致此部分論述存有瑕疵，然無礙於上訴人有以詐術行為使開標發生不正確結果之犯罪事實，於判決之本旨並不生影響，上訴意旨執此指摘，仍不得認係上訴第三審之合法理由。
　　3.再稽之原法院前審諭知陳○昌無罪部分之判決，陳○昌之被訴事實與本件上訴人之犯罪事實並非相同，自無從以之而認上訴人未隱匿前揭特定關係，上訴意旨指摘原判決理由矛盾云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
　　（三）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已說明如何認定上訴人商由○○、○○公司陪標之理由如前，上訴理由所引王○熊、徐○智證述彼等如何評選等語，無礙於原判決前揭關於○○、○○公司均無競標真意之認定，原審對此等部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，亦非適法之上訴第三審理由。
　　（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
　　四、綜上，上訴人對原判決之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官李錦樑　法官黃斯偉　法官何菁莪　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月7日

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107-157【裁判字號】最高法院106年度台上字第2649號判決【裁判日期】民國107年02月26日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】刑事訴訟法第55、371、379條（106.11.16）
【裁判要旨】刑事訴訟法第371條係規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。倘被告未經合法傳喚，或縱經合法傳喚，然有正當理由，而未於審判期日到庭陳述，第二審法院逕行判決者，依刑事訴訟法第379條第6款規定，其判決當然違背法令。本件原審 106年4月26日上午 9時 30 分審判程序期日之傳票（其上記載應受送達人「被告蕭○華女士」、送達方法「已將文書付與應受送達人本人」、送達人「書記官林○念」、送達處所「本院」、送達時間「106年3月2日下午 15 時 30 分），係由上訴人在原審之辯護人（下稱辯護人）周○宇律師於送達方法「已將文書付與應受送達人本人」欄下簽名（並加註「代」字樣）等情，有送達證書在卷可稽。又稽之卷內資料，上訴人並未依刑事訴訟法第55條第1項規定，陳明周○宇律師為送達代收人（依「刑事委任狀」記載，周○宇律師之事務所在高雄市新興區○○二路○號○樓之○，不在原審法院所在地），則將「應受送達人」註明為上訴人之傳票，逕行送達予並非「應受送達人」亦非送達代收人之周○宇律師代為收受，難認已合法送達於上訴人。則上訴人於上開審判程序期日是否無正當之理由不到庭？尚非全無疑義。此攸關保障上訴人之訴訟上權益，自應調查明白。原判決固於理由中引用上訴人之辯護人於準備程序、審判程序期日之陳述，據以說明辯護人「同意原審為被告缺席判決」、「希望為被告進行審判程序」等語。惟上訴人是否無正當之理由不到庭，純屬認定事實與適用法律之事項，辯護人並無上述「同意」或「希望」之權限。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2649號

【上訴人】蕭淑華
【選任辯護人】周振宇律師
　　上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月24日第二審更審判決（105年度重上更（三）字第11號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 98年度偵續字第301號、98年度偵字第27051號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人蕭淑華有原判決事實欄（下稱事實欄）（包括原判決附表「下稱附表」編號1至27）所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人行使偽造私文書、犯商業會計法第72條第1款之輸入不實罪部分之科刑判決，改判（一）依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯行使偽造私文書罪，共計 27罪，各處有期徒刑 2月（其中 7罪）、3月（其中 19罪）、4月（其中 1罪），及就其中犯罪時間在民國96年4月24日以前者（即附表編號1至7、9至11），適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑 2分之1，暨諭知沒收、追徵（詳如附表編號1至27「宣告刑」欄所示）；（二）依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯商業會計法第72條第1款之輸入不實罪，處有期徒刑 5月；（三）就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑 2年，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，固非無見。
　　惟查：（一）刑事訴訟法第371條係規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。倘被告未經合法傳喚，或縱經合法傳喚，然有正當理由，而未於審判期日到庭陳述，第二審法院逕行判決者，依刑事訴訟法第379條第6款規定，其判決當然違背法令。本件原審 106年4月26日上午 9 時 30 分審判程序期日之傳票（其上記載應受送達人「被告蕭淑華女士」、送達方法「已將文書付與應受送達人本人」、送達人「書記官林心念」、送達處所「本院」、送達時間「106年3月2日下午 15 時 30 分），係由上訴人在原審之辯護人（下稱辯護人）周振宇律師於送達方法「已將文書付與應受送達人本人」欄下簽名（並加註「代」字樣）等情，有送達證書在卷可稽（見原審卷第204頁）。又稽之卷內資料，上訴人並未依刑事訴訟法第55條第1項規定，陳明周振宇律師為送達代收人（依「刑事委任狀」記載，周振宇律師之事務所在高雄市○○區○○○路 ○○○號0 樓之0，不在原審法院所在地），則將「應受送達人」註明為上訴人之傳票，逕行送達予並非「應受送達人」亦非送達代收人之周振宇律師代為收受，難認已合法送達於上訴人。再辯護人於原審準備程序及審判程序期日，一再提出最新申請取得長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）出具之診斷證明書據以陳稱，上訴人經診斷結果，罹患第二型躁鬱症（重鬱期），於長庚醫院住院及門診長期治療中，精神狀況不佳，因此「無法」到庭等語（見原審卷第71、74、179、183、190、197頁）。則上訴人於上開審判程序期日是否無正當之理由不到庭？尚非全無疑義。此攸關保障上訴人之訴訟上權益，自應調查明白。原判決固於理由中引用上訴人之辯護人於準備程序、審判程序期日之陳述，據以說明辯護人「同意原審為被告缺席判決」、「希望為被告進行審判程序」等語（見原判決第23頁）。惟上訴人是否無正當之理由不到庭，純屬認定事實與適用法律之事項，辯護人並無上述「同意」或「希望」之權限。
　　又辯護人於準備程序、審判程序期日係先後陳稱「（法官問：若審理期日被告合法傳喚無正當理由不到庭，會行一造辯論，有何意見？）尊重合議庭依法辦理」或「（審判長問：被告為何未到庭？）因被告精神狀況不佳，我可以為她進行審理程序」（見原審卷第196、210頁），原判決認為辯護人有前開「同意」或「希望」情事，核與卷內訴訟資料未盡相符。至於原判決所援引卷附長庚醫院103年7月25日函所述意見（見原判決第23頁），距離上開審判程序期日已有 2年9月之久，尚難認具有相當參考價值。原審未能就上情進一步調查、審認，僅參酌上述診斷證明書、長庚醫院函及辯護人之意見，即遽認上訴人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，致上訴意旨執此指摘，依首揭說明，難認適法。（二）事實欄一、（二）認定：上訴人於仲盈有限公司（下稱仲盈公司）之日記帳上，故意漏載附表編號6至24 所示彰化商業銀行東台北分行、松山分行帳戶款項之會計事項，不為登錄，致使仲盈公司 96年度財務報表發生不實之結果等情（見原判決第2頁）。惟其中附表編號7 所示提領款項之時間，係「95年12月11日」而非96年間（見 97年度他字第6551號卷第15頁、原判決第27頁）。倘若無訛，附表編號7 所示會計事項，與所謂仲盈公司96年度財務報表發生不實之結果，應無直接關聯，原判決予以列入，不無疏誤。（三）事實欄一、（一）係認定：上訴人偽造取款條，利用不知情之黃榮祥，持以向附表編號1至27 所示銀行不知情之承辦人員行使以領取款項，致使各該銀行承辦人員陷於錯誤，誤認黃榮祥係經合法授權之人，而如數交付附表編號1至27 所示款項等情，因認上訴人犯 103年6月18日修正公布（同年月20日施行）前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見原判決第2、15、16頁）。則附表編號4、11、12、13、17 所示提領之款項新臺幣（下同）67萬元、320萬元、320萬元、320萬元、320萬元，應全屬上訴人犯詐欺取財罪所得財物，不因上訴人將其中 37萬元、295萬元、290萬元、290萬元、270萬元，分別「轉存」到仲盈公司之銀行帳戶而受影響。
　　原判決復認定附表編號4、11、1 2、13、17 所示犯行之犯罪所得僅係 30萬元、25萬元、30萬元、3 0萬元、50萬元，據以宣告沒收（見原判決第26、28、29、30頁），又未就此為必要之論敘說明，同有可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官彭幸鳴　法官黃斯偉　法官何菁莪　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年3月6日

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107-158【裁判字號】最高法院106年度台抗字第842號裁定【裁判日期】民國107年02月08日

【案由摘要】違反懲治盜匪條例聲請再審【相關法規】中華民國憲法第40條（36.01.01）刑事訴訟法第308、420條（106.11.16）赦免法第3條（80.09.24）
【裁判要旨】
　　（一）特赦，顧名思義，乃特別赦免，係針對「個案」，從政治上考量，特別予以寬免罪罰，依憲法第40條規定，專屬總統特權。實際運作上，赦免係以行政權的作用，變更了司法權的結果，目的當在於衡平刑罰的嚴苛及救濟司法無法自行糾正的錯誤。至於再審制度之設，係承認法官是人、不是神，不免偶因證據等因素而判斷、認定事實錯誤，當予糾正、救濟。其中，對有罪確定判決的聲請再審，乃有聲請再審權人，以確定有罪判決所認定的事實不當，作為理由，請求原審的法院，重新審判，撤銷或變更原確定判決的救濟方法。兩者同屬對於有罪確定判決的非常救濟手段，本質上，既都以受判決人的利益為目標，則基於公部門對於人民權益保障多多益善的法理，該 2制度自應屬於併存、互補的關係，而不相互排斥。
　　（二）依司法院釋字第283號解釋，總統依憲法第40條及赦免法第3條後段規定，所為罪刑宣告無效之特赦，對於已執行之刑，不生溯及既往之效力。可見該特赦，係向「將來」（非「過去」）發生效力，且只限於「罪」、「刑」宣告無效。然則，法院認定有罪的判決，係以「主文」、「事實」及「理由」3項構成，觀諸刑事訴訟法第308條規定即明，上揭特赦效力，卻僅止於就「主文」乙項之罪、刑宣告，有所宣示（無效），而對於該確定判決所認定犯罪的「事實」與「理由」2項，既無宣告，故於理論上，當是依然存在，此亦為一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非真正等同於「清清白白」的無罪。

【最高法院刑事裁定】106年度台抗字第842號

【抗告人】臺灣高等法院檢察署檢察官黃東焄
【相對人即再審聲請人】蘇炳坤
【選任辯護人】尤伯祥律師　任君逸律師　劉佩瑋律師
　　上列抗告人因再審聲請人蘇炳坤違反懲治盜匪條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月19日准予開始再審之裁定（106年度聲再字第225號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件相對人即再審聲請人蘇炳坤（下稱聲請人）因違反懲治盜匪條例（強劫而故意殺人未遂）案件（下稱本案），前經臺灣高等法院（下稱原審法院）75年度上重一訴字第355號判決處有期徒刑15年，褫奪公權10年，上訴後，經本院以76年度台上字第1660號（實體）判決駁回上訴確定，乃對於本院上開確定判決，向原審法院聲請再審。
　　原裁定略以：(一)聲請人雖經總統對其為「罪刑之宣告為無效」的特赦，但因赦免是向將來發生效力，且與再審之規範目的與功能，皆不相同，為確保受冤抑的受刑人有請求刑事補償的機會，自應認聲請人仍得聲請再審。(二)檢察官雖於民國104年2月6日再審新制生效施行前，曾經4次為聲請人的利益聲請再審，均遭法院駁回，但因再審新制已放寬過去司法實務有關刑事訴訟法第420條第1項第6款必須具備「新規性」與「確實性」要件的限制，將該款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」修正放寬為：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」而依聲請人所提出之原審法院84年度上易字第881號陳榮輝（按係本案遭強盜殺人未遂的被害人）詐欺案件確定判決書（證明原確定判決所憑陳榮輝指稱警方搜獲的金飾，係其遭強盜的被害財物乙情的證言，乃屬虛偽）；81年8月4日陳文昌檢察官履勘現場筆錄（證明本案共同被告郭中雄所為如何爬牆進入盜所的警詢自白，不符合經驗法則、論理法則）；檢察官勘驗扣案金飾外觀、重量筆錄（認為顯然與陳榮輝遭強盜者不同）等新證據，加以判斷，堪認已經符合該條、項第2款、第6款及第3項所定「原確定判決所憑之證言已證明其為虛偽」，並發現新事實、新證據，足以動搖原確定判決所認定事實的基礎等要件，爰准予開始再審。
　　二、檢察官抗告意旨略以：(一)依赦免法第3條後段規定所為罪刑宣告無效的特赦，與經大赦相同，不但赦免其刑，並視為與未犯罪者同，僅其效力不能溯及既往，而係自赦免之時起，往後生效而已。本件聲請人原受的罪刑宣告，既經總統於89年12月l0日，依憲法第40條及赦免法第3條後段規定，給予特赦，即歸無效而消滅，對之聲請再審，此情於我國，尚不曾見，但參照日本實務見解，當認「即屬不具理由」。(二)縱然國內、外學者，有「贊成」再審的聲請，不因赦免而受影響者，但此於「情」上，雖可如此主張，然而除非法律有明文規定，否則，在「法」上，仍屬不可行。盱衡目前我國「法律」，並無「再審之聲請，不因赦免而受影響」的明文規定，則原遭認定有罪而判決所宣處之罪刑，既因特赦歸於無效，聲請再審之標的，即失所依附，理論上，豈能對於已經不存在之訴訟標的，聲請再審？(三)退一步言，本件檢察官先前曾為聲請人的利益，4次聲請再審，均經原審法院認為無再審理由（按其實亦有以「不合法」為由駁回者），予以裁定駁回，抗告後，復經最高法院駁回而告確定。稽諸歷次聲請再審所為主張內容及裁定駁回理由，顯然本次原審據以裁定准予開始再審之上揭「原審法院84年度上易字第881號陳榮輝詐欺案件確定判決、81年8月4日陳文昌檢察官履勘現場筆錄、檢察官勘驗扣案金飾外觀、重量」筆錄等證據資料，均經審查，認為「無理由」，予以駁回；且上情既非刑事訴訟法施行法第7條之8第1項所謂「經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」，自仍應回歸適用刑事訴訟法第434條第2項規定，亦即不得更以同一原因，聲請再審。詎原裁定持相反態度，當非適法，爰請將原裁定撤銷，更為適當的裁定等語。
　　三、惟按：(一)對於有罪確定判決聲請再審的救濟制度，和總統予以特赦的救濟制度，並不互相排斥，而可併存：特赦，顧名思義，乃特別赦免，係針對「個案」，從政治上考量，特別予以寬免罪罰，依憲法第40條規定，專屬總統特權。實際運作上，赦免係以行政權的作用，變更了司法權的結果，目的當在於衡平刑罰的嚴苛及救濟司法無法自行糾正的錯誤。至於再審制度之設，係承認法官是人、不是神，不免偶因證據等因素而判斷、認定事實錯誤，當予糾正、救濟。其中，對有罪確定判決的聲請再審，乃有聲請再審權人，以確定有罪判決所認定的事實不當，作為理由，請求原審的法院，重新審判，撤銷或變更原確定判決的救濟方法。兩者同屬對於有罪確定判決的非常救濟手段，本質上，既都以受判決人的利益為目標，則基於公部門對於人民權益保障多多益善的法理，該2 制度自應屬於併存、互補的關係，而不相互排斥。依司法院釋字第283號解釋，總統依憲法第40條及赦免法第3條後段規定，所為罪刑宣告無效之特赦，對於已執行之刑，不生溯及既往之效力。可見該特赦，係向「將來」（非「過去」）發生效力，且只限於「罪」、「刑」宣告無效。然則，法院認定有罪的判決，係以「主文」、「事實」及「理由」3項構成，觀諸刑事訴訟法第308條規定即明，上揭特赦效力，卻僅止於就「主文」乙項之罪、刑宣告，有所宣示（無效），而對於該確定判決所認定犯罪的「事實」與「理由」2項，既無宣告，故於理論上，當是依然存在，此亦為一般國民於認知和法律感情上，多偏向認為受判決人雖經赦免，但其實隱然仍屬有罪（已執行之刑，不受影響），而非真正等同於「清清白白」的無罪。衡諸刑事訴訟法第420條關於為受判決人之利益而聲請再審的規定，不僅無聲請期間、次數的限制，即使於刑罰執行完畢或已不受執行時，仍得為之（第423條），甚至於受判決人已死亡之情形，猶許其配偶或直系血親等親屬聲請再審（第427條第4款），在在彰顯係對於「誤判零容忍」的堅持與救濟。而有罪之判決確定後，經由開始再審，依其審級之通常程序，更為審判，若改獲無罪判決確定，不僅應依同法第440條規定，將該無罪判決書刊登公報或其他報紙，以回復受判決人之名譽（參諸「二二八事件處理及賠償條例」第6條、「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」第4條，均將「回復名譽」專定為賠、補償標的，同徵其意義特殊與重要性）；如有先前曾受羈押、刑罰之執行情形，甚至可依刑事補償法第1條規定，請求國家補償，而此等附隨效果，卻非僅宣告罪刑無效之特赦，所能展現、達成。何況，就邏輯上言，未經赦免的受判決人，於有罪判決確定後，既得隨時為自己之利益聲請再審，毫無限制，則豈有因獲得了強化個案救濟的特赦，反而不得聲請再審之理，益見2 制度互斥、不相容之主張，有其缺陷、不夠周延，未完全把握赦免制度設計的本旨。政府施政，雖不宜媚俗，但仍應以呼應人民的感受，作為重要指針之一。當一個自認無辜的人，受有罪判決確定，並遭執行刑罰，縱經總統特赦宣告其罪刑無效，仍不斷控訴、高喊「總統（特赦）還我清白，司法沒還我清白」，可見心中未平，特赦猶不能消弭其怨。況且特赦既不免帶有濃厚恩惠的政治性質，赦與不赦之間，並無任何客觀標準；而再審則是法律正當途徑，准許受判決人在特赦後聲請再審，非但不違人性，且與大眾的「正義感情」相契合，更是保障人民訴訟權的具體實踐，自無所謂可能會滋生「司法對於總統高權行使的特赦，再加以進行審查，恐屬違憲」的疑慮。檢察官抗告意旨，雖謂日本實務見解，認為經特赦後，若復聲請再審，應認其「不具理由」等語，但既未提出相關資料供參，且與本院行「專家諮詢」所得日本實務及多數學說見解，恰恰相反；美國亦採2 種制度併行、不互斥的作法，西元2017年，加州Craig Richard Coley 被訴謀殺案，經判罪確定、監禁近40年，因DNA 鑑定證明其非真正兇手，不但州長發布特赦令，法院更連下2 裁定，除撤銷原有罪判決外，並宣告其「真實無辜」；德國則認為因特赦的效力，主要在於構成一個「執行障礙事由」而已，亦即，原確定判決所定的制裁效果，將不再或繼續予以執行，但既無回復名譽與冤獄賠償的效果，故如受判決人認為其所受之原有罪確定判決，因事實認定嚴重錯誤，或是經歐洲人權法院確認有違歐洲人權公約者，同准為受判決人之利益，聲請再審。上揭3 國作法，足供我國參考。吾人相信：設立國家，組織各種機關，其目的就是要建立一個具有良好秩序、追求公益、符合正義的社會，以保障人民的合法權益。所以，如果有人無辜、蒙冤、受屈，國家當盡一切力量，給予救濟，係現代文化進步、法治昌明國家應有的基本理念。而法院作為國家司法機關，自應懍於「保障民權乃司法之天職」的認知，積極承擔審判職責，以貫徹保障人民權益的本旨。既然受特赦之受判決人，對於其先前受有罪判決確定，仍感冤抑，出於「在哪裡跌倒，就從那裡站起」的心願，依循司法再審途徑請求救濟，法院沒有理由將之拒於門外，倘符合再審所定法律要件，准予再審，即不失為釜底抽薪、一勞永逸的解決方式。至於准予開始再審後，依通常程序更為審判，法院究竟得為如何之判決，係屬另一問題，不在本裁定中論述，但於本院行專家諮詢中，已列為研究事項，各家表述、記錄在卷，併此敘明。原審本於上揭理念，於其裁定理由肆內，詳細剖析：赦免權雖然是刑事訴訟法上再審、非常上訴以外，具有改變原司法確定判決的第3 種非常救濟程序，但赦免與再審的規範目的與功能，既不相同，且聲請人縱然曾經總統於89年12月10日，考量其可能受有冤抑，而為其「罪刑之宣告為無效」的特赦，但此特赦令並無溯及效力，聲請人自認其仍是遭司法誤判而蒙冤的「有罪之身」，尋求透過再審程序平反，以便註銷前科紀錄、重拾清白、回復名譽，並向國家請求刑事補償，客觀上當認其具有利用再審制度救濟的實益等旨。經核於法、於理、於情，均無不合。此部分檢察官抗告意旨，容有誤解。
　　(二)聲請人所提出的聲請事證，符合准許開始再審新規定要件：有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，而以原判決所憑之證言已證明其為虛偽，作為原因者，此項證明，祇須提出該虛偽之事（含證言），業經判決（有罪）確定為已足；又因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，也得聲請再審；上揭所稱新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，觀諸104年2月4日修正公布，於同年月6日施行之刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款、第2項及第3項規定甚明。揆其修正意旨，乃放寬聲請再審的條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在於法院一般審判之中，而是於判刑確定後之聲請再審，仍有適用；亦即，只要事證具有明確性（確實性），不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內的各項證據資料，予以綜合判斷，若因此對於原確定判決所認定的事實，能夠產生合理懷疑，並相信有足以動搖原確定判決，而為有利受判決人之判決蓋然性者，則為受判決人之利益，即得聲請再審。換言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，基於合理、正當的理由，懷疑原已確認的犯罪事實並不完全實在，可能影響判決的結果或本旨，就為已足，無需達到毫無疑問的確信程度。至於新事實、新證據實質的證據力（或稱證明力）如何，單獨或與其他證據綜合判斷後，能否獲得受判決人有利的判決，則有待於開始再審後的審判程序，予以處理，此徵諸同法第436條規定「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判」，即可明瞭。本件聲請再審，既係於前開規定修正施行後，則依程序從新的大原則，自應適用修正後之刑事訴訟法第420條新制規定。
　　原裁定業於其理由伍內，指出：本案確定後，檢察官雖曾於104年2月6日再審新制施行之前，4次為聲請人的利益聲請再審，並以81年8月4日陳文昌檢察官履勘現場筆錄、84年度上易字第881號陳榮輝成立詐欺罪判決書，作為聲請再審的事由，均經原審法院認為無理由（或不合法），駁回再審的聲請；而聲請人自己據以提出本件聲請再審的4個新事證中，雖然同樣包括上揭2項證據，但依照再審新制上揭修正的說明，原確定判決據為認定事實基礎之共犯郭中雄，所稱其自金瑞珍銀樓（盜所）後方空房4樓，攀爬至該銀樓5樓的作案入侵路線，對照81年8月4日陳文昌檢察官履勘現場筆錄觀之，顯示兩者高度相差懸殊（按實際丈量高度達550公分），郭中雄（按身高不滿160公分）難以攀爬，足以懷疑郭中雄上揭所述與事實不符；而原審法院84年度上易字第881號陳榮輝詐欺案件確定判決書，已確認陳榮輝明知員警於寶興銀樓（按係郭中雄出售其所謂「劫得金飾」的處所）起出的扣案金飾，並不是陳榮輝被強劫之財物，陳榮輝卻向員警詐稱為其所有，予以指認、具領，該當詐欺罪確定；又檢察官勘驗扣案金項鍊約9錢8分、金手鐲約4錢5分3 釐（無花環空洞）筆錄，核與陳榮輝被劫當日手寫的損失清單中，金手鐲部分記載：「手鐲（機刻花環）8只（每只約莫5錢重）」，金項鍊部分，雖有多項，但重量都未超過5 錢等情不合，均足以推翻扣案金飾確屬陳榮輝所經營之金瑞珍銀樓，被劫贓物的認定，而動搖原確定判決所認定的犯罪事實正確性，亦符合「原判決所憑之證言已證明其為虛偽」的再審要件。綜合上情，聲請人提出上揭事證，經與原確定判決據以認定聲請人構成強劫而故意殺人未遂罪的舊證據，綜合判斷結果，確實有足以推翻原確定判決所認定事實的高度可能性，應認符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款及第3項再審新制要件，聲請再審意旨所為主張，為有理由，爰准予開始再審等旨。經核於法並無違誤。此部分檢察官抗告意旨，猶憑己見，再事爭辯，當認為無理由。
　　綜上所述，應認本件檢察官之抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年2月8日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年2月12日

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107-159【裁判字號】最高法院106年度台上字第3989號判決【裁判日期】民國107年01月11日

【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第12條（105.11.30）
【裁判要旨】行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無之，尚存有判決理由不備之可議。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3989號

【上訴人】廖金英　郭玫娟　楊素卿
【共同選任辯護人】陳文松律師　吳俊賢律師
　　上列上訴人等因妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月24日第二審判決（105年度上訴字第2456號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於廖金英罪刑部分撤銷。
　　上開撤銷部分不受理。
　　原判決關於郭玫娟、楊素卿部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即上訴人廖金英）部分：
　　一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
　　二、本件廖金英被訴涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，案經原審於民國106年1月24日撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處廖金英以共同犯剝奪他人行動自由罪刑。廖金英不服，於同年2月13日具狀提起第三審上訴。惟廖金英於合法上訴後之同年9月21日死亡，有宏鴻診所死亡證明書及個人除戶資料查詢結果各1 份附卷可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於廖金英罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
　　貳、撤銷發回（即上訴人郭玫娟、楊素卿）部分：
　　一、此部分原判決事實認定略為：郭玫娟（按係被害人丁○○之表嬸，廖金英之妯娌；被害人罹精神方面疾病）於102年11月29日上午9 時30分許，開車搭載廖金英（按係被害人之表伯母）、被害人及其母張純妹，一同前往臺北市○○區○○街600 巷小山坡處，由楊素卿擔任住持的「東王寶殿」，抵達後，因被害人不願進入「東王寶殿」從事宗教儀式（治療），上訴人等竟與姓名年籍不詳之成年男子（按原判決稱甲男），共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，由郭玫娟先徒手掌摑被害人左臉頰，並強取行動電話，阻其對外求援，繼之，廖金英及郭玫娟分別抓住被害人雙臂，楊素卿與甲男則掌摑被害人臉頰，並強拉進入「東王寶殿」內，命下跪，被害人不從，郭玫娟即示意另名與渠等亦有犯意聯絡之姓名年籍不詳成年男子（按原判決稱乙男），持棍棒打被害人小腿後方，迫令跪在神桌前，楊素卿一夥人隨即將被害人之上衣掀起，在其背後畫符，進行宗教儀式，並以紅繩自其上半身圈綑至腳，使被害人無法自由行動，迨至中午時分，始將被害人鬆綁，令至房間內休息，迄至同日下午，才由郭玫娟駕車，將被害人及張純妹等人載送下山等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處郭玫娟、楊素卿以共同剝奪他人行動自由罪刑（各宣處有期徒刑4月）。固非無見。
　　二、惟查：(一)客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，足以構成撤銷之原因。
　　原判決認定郭玫娟、楊素卿與廖金英3人係因「丁○○不願進入『東王寶殿』從事宗教儀式」，欲使其就範，才基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，對被害人施以強暴手段、強取手機阻其報警、拉人入內、命下跪、綑綁等作為（見原判決第1頁倒數第1至4行、第11頁第6至14行），並援引張純妹於第一審審理中之證言：「當天丁○○情緒沒有不好的情況」（見原判決第4頁倒數第4行），及102年11月29日的救護紀錄表為據，認被害人此時是否處於「雙極性情感疾患之急性發作」，尚屬有疑，而無從為上訴人等有利之認定（見原判決第8頁第5至12行）。然稽諸卷附被害人的病歷資料及診斷證明書，記載「2013/11/09，走在路上會有看到幻影，情緒仍波動大、有自傷、睡眠片斷」、「2013/11/22，情緒仍波動大，昨有至急診打針」；102年11月間迄至案發前，曾因「雙相情感疾患」前往門診7次、急診6次，其中同年月28日急診治療，係發生在凌晨1 時多許（見偵續卷第49頁；偵卷第27頁）；另於同年11月9日起，即有多次因「打電話進119 尖叫、騷擾、精神疾病」，電請消防局派救護車前往協助，甚至同年月28日、29日上午，連續2日電召救護車施救，此有消防局救護紀錄表在卷可考（見原審卷第214至223頁）。苟被害人於該29日即案發當日上午，情緒毫無異樣，為何需要電召救護車前去救護？參諸張純妹在偵查中，猶稱：前一天（按指同年、月28日）我有帶我女兒（指被害人）到「東王寶殿」去，因為當時女兒生病，希望他去那邊心情可以好一點，…第二天（按即29日），我女兒「人不舒服」，有打電話叫救護車，但因為我跟廖金英講好了，所以就沒讓我女兒搭救護車去醫院，而與廖金英他們去「東王寶殿」，（當天）我進入佛堂時，我女兒有「罵我是神經病」等語（見偵卷第71頁背面、第83頁），似見前述判決理由與上揭卷內證據資料，已有不相適合之可議。再衡以，被害人於第一審審理中，尚稱：我當時坐在泡茶區，我用眼睛看，覺得旁邊的人看我（的）眼神很詭異等語（見第一審卷第111頁背面、第114頁背面），果若無訛，被害人案發當時身體、精神狀況是否全然無恙？尤其是案發前一日，被害人既曾隨其母及上訴人等前往「東王寶殿」，情緒尚稱平順、無事，何以翌日再度前往，即認在場之人神情詭異、突然抗拒入內，豈不違常？何況，郭玫娟既非「東王寶殿」之執事，與張純妹、被害人母女又屬親戚，復係受託搭載被害人前往「東王寶殿」求助，如何具有強押被害人入內參香、行宗教儀式的違法動機或不正意圖？又為何要強取被害人手機，阻其向警求助？且按被害人正值青壯、體型高大（時齡25歲，女性，身高近180公分，體重約70公斤；詳情見第一審卷第117頁背面），郭玫娟供稱其等難以為忤、並央求旁人將其與廖金英、被害人3人綑綁在一起，加以約束（見第一審卷第81頁背面），而依附卷現場照片，顯示神像前供桌，器物傾倒、凌亂，香爐落地，供品、金紙、朱硯散落一地，楊素卿手臂、臉頰紅腫等情（見偵卷第35至45頁），似可見當時狀況混亂，上訴人等指稱係遭被害人（不理性）加害所致（見偵卷第69頁背面、第70頁正、背面、第105頁；偵續卷第28頁背面、第29頁背面），甚至稱須將自己及相關人員一起束縛，才能約束被害人躁動，其真實原因究竟如何？是否出於剝奪被害人行動自由的犯罪故意而作為？上揭疑情未明，因屬有利於上訴人等的事項，原審未能詳查，允宜釐清。
　　(二)行為是否成立犯罪，係以不法與罪責為前提，故行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如欠缺實質的違法性，仍不成罪，故不論學術界或實務界，均普遍承認超法規阻卻違法事由。其中，得被害人承諾或同意，即是一例，於受保護之法益具有可處分性時（例如身體、自由、財產、隱私等），在一定要件下，容許被保護人基於自主決定權，捨棄法律的保護；而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論之發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就阻卻違法事由的錯誤而言，苟行為人誤認有阻卻違法事由的行為情狀存在（例如：誤想防衛、誤想避難、誤認得被害人承諾或同意等等）而為防衛、避難、毀損財物、侵害人之身體、自由等行為，依目前實務見解，認應阻卻犯罪故意（主觀構成要件），緩解其罪責；就其行為因過失造成錯誤，於法條有處罰過失行為時，祇論以過失犯；法無過失犯處罰者，不為罪。從而，苟被告於法院審理中，已就各該阻卻違法事由存在與否，有所主張，則對於此種特別例外情形的具體個案，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服。若無之，尚存有判決理由不備之可議。
　　原判決雖於理由二─(五)內，就上訴人等之行為，何以不構成正當防衛、緊急避難等法定阻卻違法事由，加以敘述、論斷，惟如前揭病歷資料，載稱：「家人帶病人接受民俗療法」（見偵續卷第49頁）；廖金英於偵查中，亦供稱：被害人是因為憂鬱症及躁鬱症，所以張純妹才請我們處理，當天要幫被害人「祭改（解）」（按屬民間信仰，利用宗教儀軌，化解身心障礙等不順遂事）等語（見偵卷第104頁背面；偵續卷第71頁背面）。倘皆屬實，參諸張純妹既稱「楊素卿跟我說，我女兒身上有無形的三胞胎附身」，則張純妹要求上訴人等，陪同將被害人載往「東王寶殿」之目的，是否僅止於到該處泡茶、聊天、踏青而已？張純妹下車後，說要上廁所，即丟下被害人，兀自前往菜園，逗留多時，未陪伴在被害人身側，為張純妹所自承（見偵卷第71頁背面、第83頁背面、第105頁背面；偵續卷第42頁、第65頁背面），其實際原由如何？上訴人等指稱被害人下車後即要跳欄杆，迨至「東王寶殿」供桌前，精神病仍發作，將桌上供品揮倒滿地（見偵卷第70頁背面、第83頁、第104頁背面、第105頁），是否實情？上訴人主張係欲進行另類的民俗療法，被害人隨同前往，是否已有相同的認知？尤以被害人獲鬆綁後，猶見續留上址，在房間內睡覺休息，嗣並出房與各相關人員一起用膳，此為被害人與張純妹一致陳明（見偵卷第71頁；偵續卷第42頁正、背面、第66頁背面）。綜合以觀，上訴人等是否因發生錯誤、誤想，致有前述壓制、束縛的作為？凡此均攸關上訴人等的行為，是否構成犯罪（阻卻故意）之適用，原判決說理，容未詳盡，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於郭玫娟、楊素卿部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第3款、第387條、第303條第5款、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年1月11日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年1月18日

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《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編02》民國107年 『159則』