【現在位置】最新六法〉〉司法院具參考價值裁判彙編
【爆笑又驚悚！台灣『罵人價目表』大公開，看看最新『罵人罰款排行榜』】

【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編04》民國109年『193則』

【資料來源】司法院

。08(113年)40則。07(112年)64則。06(111年)73則。05(110年)90則。03(108年)89則。02(107年)159則。01(106-103年)96則

109-1【裁判字號】最高法院108年度台聲字第226號裁定【裁判日期】民國109年01月02日


【案由摘要】聲請提案大法庭【相關法規】中華民國刑法第51條（108.12.31）刑事訴訟法第370條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
　　（二）同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行刑案例，本院（103年10月29日）103年度台抗字第751號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥之他部。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。

【最高法院刑事裁定】108年度台聲字第226號


【聲請人】魏應充
【代理人】余明賢律師
　　上列聲請人因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第2389號裁定，提起抗告（本院108年度台抗字第1737號），聲請提案予本院刑事大法庭裁判，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、按法院組織法第51條之4規定，當事人於最高法院刑事庭各庭審理案件期間，認為足以影響裁判結果之法律見解，得以刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，以書狀表明：所涉及之法令；法律見解歧異之裁判或法律見解具有原則重要性之具體內容；該歧異見解或具有原則重要性見解對於裁判結果之影響；聲請人所持法律見解等事項，向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。上開聲請，若係檢察官以外之當事人，應委任律師為之。本件聲請人魏應充因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第2389號定其應執行刑裁定而向本院提起抗告，現繫屬於本院以108年度台抗字第1737號案審理中，經委任律師為代理人，依上開法條第1項規定，以書狀表明該條項各款事項（略如附表），聲請裁定提案予本院刑事大法庭裁判，揆其聲請之程式，於法尚無不合。
　　二、惟本院相關裁定就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370條規定或依其法理之法律見解並無歧異，略述如下：
　　(一)、(1)、本院106年度台抗字第191號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「總和說」）意旨略以：「數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（按係引述本院103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議）。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，並無應依被告原定執行刑所獲減少刑期利益之比例予以扣除之問題」。(2)、參以〈1〉本院108年度台抗字第284號裁定意旨同上所述，另說明略以：「刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文，惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。……（引述本院103年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。……前後合併定應執行刑之罪，各有不同，本難以比例折算」。〈2〉本院102年度台抗字第588號、第751號，103年度台抗字第441號、第589號，104年度台抗字第466號、第870號，105年度台抗字第888號、第908號，106年度台抗字第701號、第974號，107年度台抗字第331號、第429號，108年度台抗字第1477號、第1628號……等等裁定，均申明「執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理」。〈3〉本院106年度台抗字第404號裁定意旨略以：「原裁定就上開所定應執行刑有期徒刑5年2月，因剔除該另竊盜案所處之刑（有期徒刑8月），說明如何依比例計算編號5 至20所示之罪所處之刑部分之應執行刑，以憑為本案內部界限之一部」。〈4〉本院108年度台抗字第1241號裁定意旨略以：「（引述本院103年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。簡言之，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪。……（考量前定之應執行刑中包含不得列入本件合併定應執行刑之宣告刑應予扣除，此於重新計算定應執行刑之上限時，依前定應執行刑與宣告刑之比例予以折扣），以保障抗告人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜上加減結果大約為有期徒刑6年6月，是本件定應執行刑之法律性外部界限大約為有期徒刑6年6月。原審以抗告人併罰數罪之各該宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循之外部與內部性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6年2月，顯已權衡……，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、比例及責罰相當等原則，堪認與法律授予裁量權之目的相契合，並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵」，揆此裁定係將不在該案併合處罰範圍內之罪刑，折計其所占前定應執行刑之約略刑期予以扣除，俾核算該案併罰數罪迭次曾定應執行刑之總和刑期，以明其裁量權行使之法律性界限。
　　(二)、是以，法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
　　(三)、同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行刑案例，本院（103年10月29日）103年度台抗字第751號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥之他部，兩者皆歸屬於如前揭(一)、所述裁定統合見解意旨之範疇內。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。
　　三、本件聲請意旨所指如附表所示本院相關裁定之法律見解，依上揭說明，尚難謂有何明顯歧異互斥之情形，原裁定之論斷與本院一貫之法律見解亦無二致，聲請意旨指本院就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370條規定之法律見解歧異，導致相同事實之裁定結論不同云云，不無誤會。是本件聲請人聲請提案予本院刑事大法庭裁判，為法律上不應准許，應予駁回。
　　據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
　　中華民國109年1月2日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月3日

【附表】


◇◆

回索引〉〉

109-2【裁判字號】最高法院109年度台上字第144號判決【裁判日期】民國109年01月03日


【案由摘要】違反洗錢防制法等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（108.07.17）
【裁判要旨】刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而依該條項但書規定，本法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，僅被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴。良以上開規定所列各款案件，經第二審撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決並自為有罪判決者，若不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。雖被告仍可向法院聲請再審或向檢察總長請求提起非常上訴以求救濟，然此特別救濟程序之要件甚為嚴格，且實務上踐行之門檻亦高，均不足以替代以上訴方式所為之通常救濟程序。此賦予被告或得為被告利益之人適當上訴第三審機會，既屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，故應提供其等至少 1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑。則被告既係國家具體實現刑罰權之對象，係訴訟程序中檢察官追訴、法院審判之當事人，對於法院裁判所形成不利益之結果，應賦予被告聲明不服，請求救濟之管道。與此相對，檢察官之上訴權係源自於國家具體實現刑罰權之追訴權，其於刑事程序中因屬一造之當事人，其追訴權固含有請求權之權利性質，惟基於公益代表人之角色，檢察官實質上仍負有客觀義務，不僅不利於被告之事項，對被告有利之事項亦應一律注意。故檢察官得為被告之利益提起上訴；且檢察官對於自訴案件之判決，亦得獨立上訴（刑事訴訟法第344條第4項、第347條可資參照）。即使屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審判決有罪，經第二審法院撤銷並改諭知無罪者，即便案件尚未確定，檢察官之追訴權仍未完全耗盡，然而作為當事人之檢察官既已於第二審盡其主張及調查證據之能事，猶無法說服法院確信被告有罪，則其基於追訴權而得行使上訴之範圍，應受推定無罪之阻隔。換言之，被告於無罪推定原則下，應享有受該無罪判決保護的安定地位，實不宜再容許檢察官提起上訴。準此，上訴權對被告和檢察官之意義既有不同，前者在給予被告上訴權以資救濟；後者檢察官難認有任何權利受侵害或剝奪，充其量只是國家追訴犯罪之權益受到影響，縱檢察官於上訴權有所退讓，亦無違訴訟平等原則。則舉輕以明重，對於刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院諭知無罪，經第二審法院撤銷並改判有罪者，倘檢察官係為被告不利益提起第三審上訴，仍受該法第376條第1項前段規定之限制，不得上訴於第三審法院。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第144號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官滕治平
【被告】高Ｏ芮
　　上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月30日第二審判決（108年度上訴字第2345號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18395號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於違反洗錢防制法部分：
　　一、按刑事妥速審判法（下稱刑事妥速法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例（於法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。
　　故刑事妥速法第9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」）者為限。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官起訴被告高元芮涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項、第3項之幫助詐欺取財未遂等罪嫌，經第一審審理結果，以不能證明被告犯罪判決其均無罪，經檢察官上訴至原審，雖經原審將其中幫助詐欺取財未遂部分改諭知有罪，惟就被告涉犯洗錢罪嫌部分，仍以不能證明其犯罪，以不另為無罪諭知方式維持第一審就此諭知被告無罪之判決，並敘明其認定之理由（見原判決理由貳、三）。檢察官上訴意旨未說明原判決就此部分有何具備刑事妥速法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於幫助詐欺取財未遂部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而依該條項但書規定，本法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，僅被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴。良以上開規定所列各款案件，經第二審撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決並自為有罪判決者，若不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。雖被告仍可向法院聲請再審或向檢察總長請求提起非常上訴以求救濟，然此特別救濟程序之要件甚為嚴格，且實務上踐行之門檻亦高，均不足以替代以上訴方式所為之通常救濟程序。此賦予被告或得為被告利益之人適當上訴第三審機會，既屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，故應提供其等至少1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑。則被告既係國家具體實現刑罰權之對象，係訴訟程序中檢察官追訴、法院審判之當事人，對於法院裁判所形成不利益之結果，應賦予被告聲明不服，請求救濟之管道。與此相對，檢察官之上訴權係源自於國家具體實現刑罰權之追訴權，其於刑事程序中因屬一造之當事人，其追訴權固含有請求權之權利性質，惟基於公益代表人之角色，檢察官實質上仍負有客觀義務，不僅不利於被告之事項，對被告有利之事項亦應一律注意。故檢察官得為被告之利益提起上訴；且檢察官對於自訴案件之判決，亦得獨立上訴（刑事訴訟法第344條第4項、第347條可資參照）。即使屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審判決有罪，經第二審法院撤銷並改諭知無罪者，即便案件尚未確定，檢察官之追訴權仍未完全耗盡，然而作為當事人之檢察官既已於第二審盡其主張及調查證據之能事，猶無法說服法院確信被告有罪，則其基於追訴權而得行使上訴之範圍，應受推定無罪之阻隔。換言之，被告於無罪推定原則下，應享有受該無罪判決保護的安定地位，實不宜再容許檢察官提起上訴。準此，上訴權對被告和檢察官之意義既有不同，前者在給予被告上訴權以資救濟；後者檢察官難認有任何權利受侵害或剝奪，充其量只是國家追訴犯罪之權益受到影響，縱檢察官於上訴權有所退讓，亦無違訴訟平等原則。則舉輕以明重，對於刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院諭知無罪，經第二審法院撤銷並改判有罪者，倘檢察官係為被告不利益提起第三審上訴，仍受該法第376條第1項前段規定之限制，不得上訴於第三審法院。
　　二、本件被告所犯幫助詐欺取財未遂部分，原審係撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改依刑法第30條第1項前段、第339條第1項、第3項規定論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第二審判決，檢察官又非為被告利益提起上訴，自不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月3日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月3日

回索引〉〉

109-3【裁判字號】最高法院108年度台上字第4365號【裁判日期】民國109年01月08日


【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第265條（109.01.08）
【裁判要旨】按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：（一）一人犯數罪；（二）數人共犯一罪或數罪；（三）數人同時在同一處所各別犯罪；（四）犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之規定。然我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於民國92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1、之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161條、第163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於 95年7月1日施行之修正刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪及數罪概念；嗣於 99年5月19日制定並於 103年6月6日、108年6月19日修正公布之刑事妥速審判法，立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）所揭示健全我國人權保障體系。從而，在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念，為落實刑事妥速審判法、兩公約施行法所揭示保障人權之立法趣旨，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益之前提下，核實審查檢察官認「宜」追加起訴案件是否妨害被告之訴訟防禦權，俾與公平法院理念相契合。因此，得追加起訴之相牽連案件，限於與最初起訴之案件有訴訟資料之共通性，且應由受訴法院依訴訟程度決定是否准許。倘若檢察官之追加起訴，雖屬刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，然案情繁雜如併案審理難期訴訟經濟（例如一人另犯其他繁雜數罪、數人共犯其他繁雜數罪、數人同時在同一處所各別犯繁雜之罪），對於先前提起之案件及追加起訴案件之順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然有影響，反而有害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有效行使；或法院已實質調查審理相當進度或時日，相牽連案件之事實高度重疊，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對追加起訴併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公平審判權利之疑慮；或依訴訟進行程度實質上已無併案審理之實益或可能等情形，法院自可不受檢察官任意追加起訴之拘束。遇此情形，受理不當追加起訴之法院，當然可以控方之追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1款關於「起訴之程序違背規定」之禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的誡命，方能滿足正當法律程序及實現公平法院之理念。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4365號


【上訴人】張Ｏ瑜
【選任辯護人】趙彥雯律師
　　上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度金上訴字第52號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第24777號，105年度偵字第906、9176、12348號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張芸瑜部分撤銷。
　　檢察官對於張芸瑜部分在第二審之上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原審未經言詞辯論，逕行判決撤銷第一審對於上訴人張芸瑜及林仕民、林安可（下稱張芸瑜等3人，後2人未上訴第三審）均諭知「公訴不受理」之判決，並發回第一審（更為適法之裁判；按偵查檢察官係以追加起訴方式，對於張芸瑜等3人一併提起，第一審不經言詞辯論，全部判決公訴不受理，檢察官對張芸瑜等3人提起第二審上訴，經原判決全部撤銷發回第一審，林仕民、林安可未不服提起第三審上訴先告確定）。固非無見。
　　二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：(一)一人犯數罪；(二)數人共犯一罪或數罪；(三)數人同時在同一處所各別犯罪；(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之規定。然我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於民國92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1、之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161條、第163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於95年7月1日施行之修正刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪及數罪概念；嗣於99年5月19日制定並於103年6月6日、108年6月19日修正公布之刑事妥速審判法，立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）所揭示健全我國人權保障體系。從而，在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念，為落實刑事妥速審判法、兩公約施行法所揭示保障人權之立法趣旨，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益之前提下，核實審查檢察官認「宜」追加起訴案件是否妨害被告之訴訟防禦權，俾與公平法院理念相契合。因此，得追加起訴之相牽連案件，限於與最初起訴之案件有訴訟資料之共通性，且應由受訴法院依訴訟程度決定是否准許。倘若檢察官之追加起訴，雖屬刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，然案情繁雜如併案審理難期訴訟經濟（例如一人另犯其他繁雜數罪、數人共犯其他繁雜數罪、數人同時在同一處所各別犯繁雜之罪），對於先前提起之案件及追加起訴案件之順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然有影響，反而有害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有效行使；或法院已實質調查審理相當進度或時日，相牽連案件之事實高度重疊，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對追加起訴併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公平審判權利之疑慮；或依訴訟進行程度實質上已無併案審理之實益或可能等情形，法院自可不受檢察官任意追加起訴之拘束。遇此情形，受理不當追加起訴之法院，當然可以控方之追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1款關於「起訴之程序違背規定」之禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的誡命，方能滿足正當法律程序及實現公平法院之理念。
　　三、經查：(一)臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官先於104年9月14日製作104年度偵字第15814、21506、24121號起訴書（下稱「本訴」起訴書），將「馬勝金融集團」（下稱馬勝集團）臺灣地區負責人張金素等13人，以共同於102年3月起至104年5月間，藉召開說明會、海外旅遊及高額多層次傳銷獎金等方式，公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，非法吸金總額高達新臺幣（下同）139 億7255萬5000元，共同涉犯銀行法第125條第1項前段、後段之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪提起公訴，由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度金重訴字第7號審理；嗣於105年5月30日製作104年度偵字第24777號，105年度偵字第906、9176、12348號追加起訴書（下稱「本案即第一次追加起訴」），以張芸瑜等3人共同涉犯本件銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪，且與前開新北地院104年度金重訴字第7號被告張金素等13人違反銀行法等案件具有數人犯一罪或數罪之相牽連關係，予以追加起訴；再於105年11月10日製作105年度偵緝字第2558、2559、2560、2561號追加起訴書（下稱「第二次追加起訴」），以許思為與前開新北地院104年度金重訴字第7號即被告張金素等13人違反銀行法等案件具有數人犯一罪或數罪之相牽連關係，予以追加起訴，新北地院則分105年度金重訴字第12號案件審理（嗣與106年度金訴字第5號、107年度金重訴更一字第1號、108年度金訴更一字第2號併案審理，業於108年10月24日審結宣判）。而依本案即第一次追加起訴之犯罪事實所載：許思為係由張金素介紹加入馬勝集團之下線成員，上訴人為許思為之下線成員，林仕民、林安可均上訴人之下線成員等情，可見本案即第一次追加起訴之上訴人及其下線人員林仕民、林安可，與前案即本訴之張金素等13人，其間係以第二次追加起訴之許思為作為連結，彼此間並無直接相牽連關係，似無主張證據共通之實益，且檢察官既係在「本訴」起訴以後，經過了8個多月之久，始提起「本案即第一次追加起訴」，再經過了5個多月，才將緝獲到案之許思為提起第二次追加起訴。而上訴人亦表明不服此種「二次追加後再主張牽連」之追加起訴方式併案審理，自屬有礙上訴人訴訟防禦權之行使，且不符合妥速審判之趣旨，追加起訴合併審理徒然延宕本訴之訴訟程序，反而損及上訴人及本訴被告受妥速審判權利及訴訟防禦權，亦不符訴訟經濟原則。況本訴之第一審訴訟程序已於107年8月2日審結宣判並退併辦，第二次追加起訴之第一審訴訟程序，亦如前述已於108年10月24日併案審結宣判，而本案即第一次追加起訴之第一審訴訟程序於107年5月25日判決本件公訴不受理後，檢察官不服全部提起第二審上訴，原審於107年12月20日始撤銷發回第一審（林仕民、林安可均未不服提起第三審上訴先告確定），已在本訴之第一審於107年8月2日審結宣判之後；而上訴人不服提起第三審上訴後，於108年12月23日分案，亦在前述第二次追加起訴之第一審訴訟程序於108年10月24日併案審結宣判之後，為保障上訴人之審級利益，現況本案亦已無併案審理行第一審訴訟程序之可能。是本件追加起訴，於法不合，且不符訴訟經濟，自無從併案審理。
　　(二)綜上，第一審就「本案即第一次追加起訴」，判決公訴不受理，依照前開說明，結論原無不合；原審准如檢察官所請，就其上訴部分，予以撤銷、發回第一審（更為審判），致上訴人指摘欠當，經核為有理由。從而，自應由本院將原判決關於上訴人部分予以撤銷，並參照刑事訴訟法第398條第2款「原（第二）審判決應諭知不受理」規定的法理，自為判決如主文第2項所示。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第2款，判決如主文。
　　中華民國109年1月8日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官林海祥　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月22日

回索引〉〉

109-4【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1297號裁定【裁判日期】民國109年01月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第420條（108.07.17）法院組織法第51-2條（108.01.04）毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定甚明。其所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。又此所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。而毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非「應受免刑之判決」，自不得據為聲請再審之原因。
　　（二）本件依抗告人所提原確定判決，可知抗告人於其所涉販賣毒品案件審理中，雖已具體供出其毒品之來源，但嗣後該上游毒品來源楊Ｏ書始遭檢察官提起公訴，乃無法及早於前揭販賣毒品案件審理中，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所定免刑之範圍，本院先前歷來所採之見解，一向認係僅指「必要、絕對」免除其刑之規定情形而言（不包含「必要、相對」免除其刑）。本庭經評議後，擬擴充解釋，放寬免刑範圍包含「必要、相對」情形，而與本院先前裁判法律見解有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項提出徵詢。
　　（三）於徵詢程序完成，本院受徵詢之各刑事庭，均主張仍應維持本院先前之見解（即限於「必要、絕對」免除其刑）。本庭既屬少數說，終經評議依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第14條第2款，改採本院先前裁判之原見解，大法庭統一法律見解之功能，已經達成，本院先前裁判之見解，並未變更。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1297號


【抗告人】童Ｏ非
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月24日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第110號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定甚明。其所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。又此所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。而毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非「應受免刑之判決」，自不得據為聲請再審之原因。
　　二、抗告意旨略以：
　　（一）抗告人童Ｏ非先前已供出毒品來源是取自楊澤書，其人果遭臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第1287號、108年度偵續字第43號提起公訴，可惜原確定判決未及審酌上情，未適用毒品危害防制條例第17條第1項給予減刑寬典。
　　（二）毒品危害防制條例第17條第1項的立法意旨，係以減免其刑的寬典，鼓勵毒品下游人員供出其毒品來源，俾擴大緝毒績效，而杜絕毒品氾濫。立法者既採「必」減輕或免除其刑之方式，則抗告人之情形，應已該當。上開起訴書當足以動搖原確定判決結果，屬確實之新證據。
　　（三）詎原裁定則認刑事訴訟法第420條第1項第6款中，所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；又其所謂「應受免刑」之判決，則指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，亦即如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，並不在此列；至於毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除其刑，因法院仍有裁量之權（「得」），就與「必」免除其刑者有異，既非「應」受免刑之判決，自不得據為聲請再審之原因，否准透過合目的性擴張解釋，以救濟個案，實非允洽等語。
　　三、經查：
　　（一）本件依抗告人所提原確定判決，可知抗告人於其所涉販賣毒品案件審理中，雖已具體供出其毒品之來源，但嗣後該上游毒品來源楊澤書始遭檢察官提起公訴，乃無法及早於前揭販賣毒品案件審理中，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所定免刑之範圍，本院先前歷來所採之見解，一向認係僅指「必要、絕對」免除其刑之規定情形而言（不包含「必要、相對」免除其刑）。本庭經評議後，擬擴充解釋，放寬免刑範圍包含「必要、相對」情形，而與本院先前裁判法律見解有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項提出徵詢，徵詢書要旨略如附件一所示。
　　（二）於徵詢程序完成，本院受徵詢之各刑事庭，均主張仍應維持本院先前之見解（即限於「必要、絕對」免除其刑），分別從不同角度論述，回復書理由要旨如附件二所示。本庭既屬少數說，終經評議依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第14條第2款，改採本院先前裁判之原見解，大法庭統一法律見解之功能，已經達成，本院先前裁判之見解，並未變更。
　　（三）從而，原裁定以毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所稱之「免刑」事由範圍不符，且本件僅關於科刑範圍，罪名未變等由，駁回再審之聲請。經核於法並無違誤，自應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月21日

【附件一】


　　本院刑事第三庭徵詢書理由要旨如下：
　　一、從憲法保障訴訟權及法治國家原則之法明確性原則觀之：稽諸司法院釋字第446號解釋要旨，人民於其權利受侵害時，應獲得救濟的權利，並使人民不受法律以外的成文或不成文例規之不當限制；聲請再審，既牽涉人民受確定判決後，尋求救濟之權利，當應屬憲法所保障的訴訟權範圍，不得任意剝奪。刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」，從條文文字觀之，並無限制須「必要、絕對」之免除其刑，始得聲請再審，解釋上法文中定有「（必）減輕或免除其刑」等詞者，應同有該款之適用。
　　二、從公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）所定，關於終局判決後，因提出或發現新證據而改判，受判決人應受損害賠償之精神觀之：依公政公約第三編第14條第6項規定之精神，有罪之判決確定後，受判決人其後提出或發現新證據，而該證據之未能及時披露，不能歸責於受確定判刑者，倘嗣後經證明原確定判決錯誤，予以撤銷改判或免刑，政府應對該受判決人負有類似刑事補償之責任。上揭公約，既經我國引進，具有國內法之效力（見其施行法第2條），自當遵守。但我國傳統實務，將再審原因的「免刑」，限縮為「必要、絕對」的免刑情形，應認與前揭公約所規定之精神有違。
　　三、從刑事訴訟法第420條修法放寬再審條件之趨勢觀之：
　　（一）晚近立法委員認刑事訴訟法第420條第1項第6款，實務見解門檻過高，且增加法律明文所無之限制，乃自行提案修正，將上揭第一句文字，刪除「確實之」3 字，其餘改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項，放寬其條件限制；且依立法院公報第104 卷第11期黨團協商紀錄，顯示立法委員不採司法院反對立場，堅持刪除「確實之」3 字，強調「合理相信足使受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，即應使其有再審之機會」。
　　（二）既然修法後，新事實或新證據之範圍，包括於判決確定「前」，已存在或成立而未及調查斟酌者外，擴及於判決確定「後」，始存在或成立之事實、證據。而衡諸刑事立法，關於刑罰，既就某些犯罪特定情狀，給予免除其刑寬典，自有其規範目的，司法當予尊重、遵守，則於修正上揭再審新規定後，是否仍依傳統之限縮性解釋，嚴格禁制聲請再審的免刑事由範圍，應值得再行檢討、思考。
　　（三）細繹刑事訴訟法第420條第1項第6款得為再審原因之規定，其實包含「罪」與「刑」二者，並非獨重於罪名。如再自其首段文字「為受判決人之利益」乙詞，合併觀察、理解，其中關於「刑」部分，當指祇須於受判決人有利事項，而為原確定判決所未及依法確實適用、審酌，致影響於刑度之裁量、抉擇者。其中，依法律規定，必須給予減輕或免刑寬典之情形，衡諸一般國民的法感情，應認已然該當，不宜以限縮解釋的方式，將「免刑」乙項，侷限於「必要、絕對」的免刑規定情形，亦即，仍應包含「必要、相對」的免刑規定情形。
　　四、所謂「足認」受有罪判決之人應受「免刑」之判決，係指有開啟再審之蓋然性而言，且應認係獨立之聲請再審事由：
　　（一）從刑事訴訟法條文觀之，所謂足認受有罪判決之人應受「免刑」之判決，與「無罪」、「免訴」或「輕於原判決所認罪名」之判決，係併列為該條項得據以聲請再審的事由之一，法文明定為「或」，自應認係獨立於「無罪」、「免訴」及「輕於原判決所認罪名」3種之外之聲請再審事由，不應與其他事由混淆審查。
　　（二）上開條項中「足認」乙詞，乃指有受改判之「蓋然性」而言。聲請再審之程序審查，不過為是否准許再審之開始條件，亦即將該新證據或新事實與原判決之確定事實對比觀察，或原已判決確定的事實，因新事實、新證據之提出或出現，而有動搖之蓋然性者而言。然而，此階段，尚僅係應否開始再審之判斷，而非本案實體之判斷（此部分再詳見後述）。
　　五、聲請再審之事由，限制「必要、絕對」之免刑，實務上幾無適用之餘地：
　　（一）有關刑事實體法就免刑所為規範，大體上分為4種，分別為第一類：必要、絕對型；第二類：必要、相對型；第三類：任意、絕對型；第四類：任意、相對型。本件受理之案件，無涉第三、四類型，不在處理之列。
　　第一類（普通）刑法分則僅有1條，特別刑法嗣後陸續制定。刑事訴訟法配合（普通）刑法規定，初始之際，免刑僅限「必要、絕對」型，固值贊同，但於刑事特別法陸續制定發展後，系爭刑事訴訟法之「免刑」乙詞，自當賦予新意，才能體現出「法與時轉則治」的理念，法律生命於焉滋養。
　　（二）現行刑法或其特別法關於必要、絕對免刑之規定，實際上可以適用之案例甚少。從而，若僅限於「必要、絕對」之免刑，始得聲請再審，則此免刑之再審事由，實際上幾乎無適用之餘地，類同具文。
　　（三）再從比較輕重角度言，罪、刑往往相牽連、互動，既許就「輕於原判決所認罪名」憑為准許再審原因，則實體法有免刑規範者，較諸無此處遇之輕罪名，客觀上當更為有利，如不許憑為再審原因，於邏輯理論上，豈謂公平？平情以言，作為一個被告，甚或其相關人員，最為關心者，即是有罪、無罪，而後就是刑罰如何（免刑、緩刑、可否易刑與刑期長短）？同樣地，作為一位執法者，若亦能善體人心、人性，於罪之認定，注意嚴謹證據法則之實踐，於刑之處理，兼顧社會期待和被告個人責任基礎，才算妥適。基此，法律既有「必要、相對」之免刑寬典規定，於被告而言，意義重大，極力爭取其適用，係人情之常，法院一概拒絕，即非適宜，甚至坐實了立法委員所詬病的「增加法律明文所無的限制」！
　　六、刑事訴訟法第420條第1項第6款法文中，「應受」乙語之解析與實踐：
　　（一）此「應受」2字，當與前面之「足認」2字合併理解，依此中文的文義，宜解為「應可受」，而非「必應」，才能前後連貫，並避免與後述情形產生循環論斷的窘境，且和前述修法意旨「合理相信」的放寬標準相契合。
　　（二）法院就再審之處理，係採二階段，於第一階段，審查其程式上是否符合法定要件？具有正當原因、事實？第二階段，才更新審查、判斷其主張之原因、事實所關的全部實體事項（包含被訴之犯罪構成事實、違法性、有責性）。故而，於第一階段，聲請人所提各項新、舊證據，祇須可能影響判決的結果或本旨，卻不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度；自反面言之，倘不足以動搖原確定判決者，雖仍非法之所許；但是，所謂足認受有罪判決之人，「應受」免刑之判決者，乃指對再審聲請人的主張，於形式上就再審原因之存否，予以審查，達到「應可受」免刑判決的程度，即屬已足，並非於一開始為程序審查時，即嚴格解釋僅限於「必要、絕對」的免刑判決結果事由。
　　（三）由上分析，可見上揭第一階段的程序審查、判斷，亦同於一般情形，受理法院具有形式上審查之裁量權，故應包含「必要、相對」之免刑事由。至於第二階段的實體審理結果，究應免刑或減輕其刑至何程度，屬另一層次問題，不能因可能不宜給予免刑寬典，而祇能減刑而已，即謂其不能跨過准予再審門檻，否准其再審聲請；否則，豈非倒果為因，混淆了第一階段的程序審查與第二階段的實體審查，將事理上允宜獲得更新審理、公平對待的案件，拒絕於再審門外。申言之，第二階段的實體審理，既經由嚴謹證據法則，進行調查、辯論、審認，其結果猶如敗部復活之重新來過，自不受第一階段程序心證的拘束，不生違背「禁反言」之問題，故縱然不判免刑，而僅減輕其刑，亦無違法可言，乃法理所當然。
　　七、供出毒品來源，免、減其刑之規範目的、法定要件及實務所見問題：
　　（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規範目的是要藉助已遭查獲的毒品有關下游人員，提供資訊，俾犯罪調、偵查機關能夠進一步破獲上游毒販或相關人員，而擴大緝毒績效，甚至一網打盡，乃特設寬典處遇，期使下游人員因此願意戴罪立功。於此角度言，雙方具有法律所允許之條件交換、互蒙其利的雙贏效果。
　　（二）上揭寬典，關於免刑規定，係採上揭第二類之必要、相對型，其適用，必須具備：1.供出毒品來源，2.因而查獲其他正犯或共犯。缺一不可，其中，前者當然須由犯罪者（被告）供述明白，乃陳述者可以自主發動決定；後者則有賴調、偵查機關、人員詳實蒐證，才能成就，非被告所能自己控制，只能期待、被動分享成果。
　　（三）司法實務上，乃不乏有被告提出其確已供出毒品來源之資訊，祇遺憾警察人員未能精確蒐證、查獲相關人員或上游毒販，以致被告無法獲得上揭寬典適用的抗辯。雖然此種抗辯，因為形式上根本不符合法定要件，通常不被相信、採納，但若在判決後、確定前，已經提出確證，證明果真有因被告供述，而查獲其他相關人員的情形，上級審即會將原判決撤銷，給予適當的救濟處理。
　　（四）進一步言，倘被告上開抗辯，遭法院駁斥、不採，且判刑確定，但於確定後，果然查獲其上游毒販，檢察官並因此提起公訴，先前之受判決人（被告）聲請再審，主張其具有新事證。若依傳統見解，認其非屬「必要、絕對」免刑情形，否准再審，是否符合事理之平？再審聲請人如何甘服、無怨？從而，本於司法為民、法官辦案應存同理心的理念，當有改弦更張、變易前見的必要。

【附件二】


　　本院各刑事庭回復書理由要旨如下：
　　一、從憲法層次觀點以言：基於五權平等、相互尊重原理，關於免刑規定之種類，既可分「必要、絕對」；「必要、相對」；「任意、絕對」；「任意、相對」4種不同方式，立法者於系爭規定（刑事訴訟法第420條第1項第6款），選擇第一種方式，屬立法形成自由之裁量範圍，既已符合法的安定性、妥適性間之衡平要求，司法自應予以尊重，倘為擴張，即超出立法者本意。
　　二、從國際公約意旨以觀：細繹公民與政治權利國際公約第三編第14條第6項，乃係關於免刑裁判確定後之損害賠償問題，尚與再審要件無涉。
　　三、回歸刑事訴訟法制度設計本旨思考：再審制度，乃一事不再理原則之例外，係對確定判決不服機制之例外設計，目的在發現真實、救濟事實認定錯誤，但判決一旦確定，相關之不法構成犯罪的事實，與特定刑罰權有無，及諭知之罪刑應予執行等各事項，均經獲得確認，產生既判力，故基於法的安定性考量，再審之門，不能輕易開啟，參酌同款「輕於原判決所認罪名」之情形，僅主張同罪而異刑者，猶不得聲請再審，可見「免刑」之得為聲請再審事由，並非犯罪構成事實認定有誤，而僅屬刑罰權有無而已，乃例外中之更例外，依例外規定不擴張解釋原則，法文所謂「應免刑」者，自不宜作文義延伸之詮解。
　　四、從立法初期，司法就此系爭法律規定之實踐情形而判斷：本院35年京特杭字第10號判例要旨（按屬「特種刑事案件訴訟條例」案件，因法律廢止而不再援用），曾經強調僅單純刑罰之裁量，既非構成犯罪事實或罪名重輕錯誤，即不在本款可聲請再審範圍之內。此係距離系爭法條立法時最近之司法見解，足以印證當時立法者之原意。
　　五、就毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的及實踐情形觀察：該項目的係賦予法院刑罰裁量權，於具體個案情形，妥適斟酌，在量刑時可以減輕或免除其刑，既然祇是「選項」之一，即與「應受」免刑判決之再審規定不合。何況本項規定自施行迄今，依法院電腦資料檢索結果，祇有4 件為免刑宣告，可見一般不會作此選擇；而其實，系爭再審聲請案件所憑之起訴書，能否肯認即符合上揭減免其刑規定所需查獲事實之要件，仍無定論，純以該條例規定中有「免除其刑」為中介，即准予再審，最後審理結果，僅如通常實務給予被告減輕其刑，無意變相擴大聲請再審理由之範圍。司法實務通說，即基此考量，向無疑義。在本院一向對於再審理由，認為不包括「輕於原判決所宣告之『罪刑』之判決」之見解尚未變更之前，尤不宜變更本院先前關於「免刑」乙語所作成之見解。
　　六、自司法資源合理分配使用著眼：我國司法資源有限，雖非眾所週知，但係不爭之實情，妥適運用司法資源，以平反冤抑，固屬理想，也是當為，但仍應正視現實，一旦貿然放寬再審條件限制，可能造成大量案件湧入事實審，排擠訴訟資源分配，於訴訟經濟及普遍人民而言，不一定有利，倘因此導致刑事補償，更應審慎。
　　七、從救濟途徑以言：法院審理程序進行中，就法定刑罰加重減輕事由（例如非累犯，卻遭誤依累犯論擬），若有調查未盡情事，依司法院釋字第181號、第238號解釋及本院97年度第4次刑事庭會議決議第三點之意旨，應屬非常上訴救濟範疇，尚非再審程序所得處理。因此，如確實有毒品危害防制條例第17條第1項情形，法院未及調查而為裁判確定，因於被告不利，當比照辦理。（按本院有3 庭持此見解，其他庭則未就此著墨）。

回索引〉〉

109-5【裁判字號】最高法院108年度台上字第3974號【裁判日期】民國109年01月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）刑事訴訟法第361條（109.01.08）
【裁判要旨】早年我國刑事訴訟法第361條係規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」不需有任何理由，祇要不服即可，學理上稱為「空白上訴」。嗣因人民濫行上訴，難免造成第二審法院負擔，復因當時第三審法院撤銷第二審判決、發回更審情形不少，一上一下之間，第二審辦案量累積，將原屬直筒型訴訟制度架構，欲往金字塔型理想訴訟制度架構演進的努力，操作成類似圓桶型的大腰圍現象。為解決第二審工作量已至不堪負荷程度問題，於民國96年7月4日經總統公布修正上揭法條，增列第2項「上訴書狀應敘述具體理由」並有第3項之命補正配套規範。其中所稱「具體」，係抽象、空泛之反面。亦即須就不服第一審判決之理由，為具體之敘述，而非僅空泛之指摘。施行後，實務運作確見節制濫訴的功效，但經一段時日後，第二審曾有駁回上訴過寬現象發生，引致民怨。而參諸公民與政治權利國際公約（簡稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」其第32號一般性意見第48 段之論述，更指出所謂「上級審法院覆判有罪判決」的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律，進行實質性覆判；倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況者，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告，除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定（因其限於非重罪且被告無爭執之案件，以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先被告已充分了解），即使第一審法院判決即是終審，仍無損被告正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，原則上被告應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障。此乃國際公約所認定之人權標準，亦係刑事審判中對刑事被告之保障。尤其，晚近刑事訴訟法就程序權之保障，例如節制限制出海、出境；賦予陳述意見權；資訊獲取權等，已依上述國際公約意旨，陸續增訂。則前揭第二審上訴程序規定所謂之具體理由，其認定應更加寬鬆。
　　申言之，倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係空言託詞或漫事指摘。此時，第二審法院即應進行實質性覆判，開庭命被告陳述上訴意旨，進行實質調查審理，落實被告訴訟程序權利之保障；縱其所舉理由，經調查結果，並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，終究不能遽謂未敘述具體理由。若逕以上訴狀所敘理由未具體為由，遽依刑事訴訟法第367條、第372條，不經言詞辯論，而駁回第二審上訴，即非適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3974號


【上訴人】蔡Ｏ文
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月16日第二審判決（107年度上訴字第3419號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第506、2597、3154號，107年度偵字第6245、21838號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（施用第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上）部分：
　　一、本件原判決以上訴人蔡鴻文不服第一審論處其施用第一級毒品2罪刑（均想像競合犯施用第二級毒品罪）；持有第一級毒品純質淨重10公克以上1罪刑（想像競合犯施用第一級、第二級毒品罪）之判決，提起第二審上訴，惟其上訴理由之敘述，難認具體，因而不經言詞辯論，逕從程序上駁回其在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：早年我國刑事訴訟法第361條係規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」不需有任何理由，祇要不服即可，學理上稱為「空白上訴」。嗣因人民濫行上訴，難免造成第二審法院負擔，復因當時第三審法院撤銷第二審判決、發回更審情形不少，一上一下之間，第二審辦案量累積，將原屬直筒型訴訟制度架構，欲往金字塔型理想訴訟制度架構演進的努力，操作成類似圓桶型的大腰圍現象。為解決第二審工作量已至不堪負荷程度問題，於民國96年7月4日經總統公布修正上揭法條，增列第2項「上訴書狀應敘述具體理由」並有第3項之命補正配套規範。其中所稱「具體」，係抽象、空泛之反面。亦即須就不服第一審判決之理由，為具體之敘述，而非僅空泛之指摘。施行後，實務運作確見節制濫訴的功效，但經一段時日後，第二審曾有駁回上訴過寬現象發生，引致民怨。而參諸公民與政治權利國際公約（簡稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」其第32號一般性意見第48段之論述，更指出所謂「上級審法院覆判有罪判決」的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律，進行實質性覆判；倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況者，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告，除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定（因其限於非重罪且被告無爭執之案件，以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先被告已充分了解），即使第一審法院判決即是終審，仍無損被告正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，原則上被告應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障。此乃國際公約所認定之人權標準，亦係刑事審判中對刑事被告之保障。尤其，晚近刑事訴訟法就程序權之保障，例如節制限制出海、出境；賦予陳述意見權；資訊獲取權等，已依上述國際公約意旨，陸續增訂。則前揭第二審上訴程序規定所謂之具體理由，其認定應更加寬鬆。申言之，倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係空言託詞或漫事指摘。此時，第二審法院即應進行實質性覆判，開庭命被告陳述上訴意旨，進行實質調查審理，落實被告訴訟程序權利之保障；縱其所舉理由，經調查結果，並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，終究不能遽謂未敘述具體理由。若逕以上訴狀所敘理由未具體為由，遽依刑事訴訟法第367條、第372條，不經言詞辯論，而駁回第二審上訴，即非適法。
　　三、經查：依卷內資料，上訴人不服第一審判決，於法定期間內提起第二審上訴，所具上訴理由狀已載稱：我係希望能戒除惡習，而主動告知警察，並主動交付扣案毒品，屬於自首；第一審量刑雖稱依刑法第62條規定予以減刑，但我另案犯類似之施用毒品罪（臺灣新北地方法院107年度審簡字第632號），才被判處有期徒刑6月，兩相比較，本案所判（按所犯施用第一級毒品2罪，皆宣告有期徒刑9月，又犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，則宣處有期徒刑10月，合併應執行有期徒刑2年4月），在客觀上，即嫌過重等語。可見上訴人之第二審上訴理由，已就第一審之科刑判決，具體指出於此部分之量刑上，有如何違誤及不當之情形，並非抽象、空泛指摘，應足為其上訴理由之所憑，參照上揭說明，能否謂其未敘述具體理由？不無斟酌、研求之餘地。原判決未詳酌上述卷內資料，逕以上訴人之第二審上訴違背法律上之程式而予駁回，自難認為適法。
　　綜上，此部分上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（持有第二級毒品）部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
　　而刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項但書所明定。
　　二、上訴人另犯持有第二級毒品罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定的案件，既經第一審認為有罪，原審予以維持，則依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李錦樑　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月16日

回索引〉〉

109-6【裁判字號】最高法院108年度台上字第3842號判決【裁判日期】民國109年01月09日


【案由摘要】公共危險【相關法規】刑事訴訟法第27、163條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此防禦權包含辯護倚賴權（即積極受辯護人協助之權利）在內，因此，刑事訴訟法賦予辯護人多項權限，期使辯護倚賴權為最大之發揮。而刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；後者或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
　　（二）本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長Ｏ醫院是否有對廖Ｏ騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立ＯＯ大學醫學院附設醫院（下稱Ｏ大醫院）實施鑑定。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往Ｏ大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云，似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託Ｏ大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3842號


【上訴人】王Ｏ福
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月18日第二審判決（107年度交上訴字第803號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第7648、8614號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人王Ｏ福有其事實欄所載駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.72毫克，因而致被害人廖如騰於死之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，因而致人於死罪刑（累犯，處有期徒刑1年10月），固非無見。
　　二、惟查：(一)、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又刑法上結果犯以一定結果之發生為必要，其結果與行為之間若無因果關係，行為人自不負既遂犯之刑事責任。關於有無因果關係之判斷，固有各種不同之理論，採「相當因果關係說」者，主張行為與結果間，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，然為避免過度擴張結果歸責之範圍，應依一般經驗法則為客觀判斷，更須具有在一般情形下，該行為通常皆足以造成該結果之相當性，始足令負既遂責任。但因因果關係之「相當」與否，概念欠缺明確，在判斷上不免流於主觀，且對於複雜之因果關係類型，較難認定行為與結果間之因果關聯性。晚近則形成「客觀歸責理論」，明確區分結果原因與結果歸責之概念，藉以使因果關係之認定與歸責之判斷更為精確，「客觀歸責理論」認為除應具備條件上之因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」，祗有在行為人之行為對行為客體製造法所不容許之風險，而該風險在具體結果中實現（即結果與行為之間具有常態關聯性，結果之發生在規範之保護目的範圍內），且結果存在於構成要件效力範圍內，該結果始歸由行為人負責。因之，為使法律解釋能與時俱進，提升因果關係判斷之可預測性，應藉由「客觀歸責理論」之運用，彌補往昔實務所採「相當因果關係說」之缺失，而使因果關係之判斷更趨細緻精確。至於「客觀歸責理論」所謂結果存在於構成要件效力範圍內，係指結果必須落在避免危險之構成要件效力範圍內，客觀上始可歸責於行為人，亦即檢驗結果是否屬於自我（被害人）或他人（專業人員）負責之領域。其中他人專屬之負責領域，形成構成要件效力範圍之界限，自應由該他人負責，例如：行為人雖製造且實現不法風險，致被害人受傷，但被害人之死亡倘係專業人員（諸如消防人員、醫療救助人員）之疏誤行為所致，由於該專業人員製造且實現生命之危險，係其本身負責之領域，已超出行為人所實行構成要件效力範圍，被害人之死亡結果自不應歸責於行為人。卷查原審辯護人於原審為上訴人辯稱：本件負責治療廖如騰之長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）醫師，並未尋找廖如騰之出血位置，致使廖如騰之血紅素、血壓下降，最終休克死亡；廖如騰是否有車禍傷勢以外之原因造成死亡，非無疑義等語（見原審卷一第111、142、145頁），原判決於理由內僅引用嘉義長庚醫院函覆內容，泛謂嘉義長庚醫院對於廖如騰入院時即有因車禍產生血紅素異常狀況，已有知悉並且積極治療，並未因被害人家屬簽立不實施心肺復甦術同意書，而僅給予消極或維持性治療。廖如騰死亡之原因乃合併細菌感染及敗血症，且病情惡化致腸胃出血，因而有解黑便、鼻胃管流出褐色物及血紅素下降等死亡前的現象云云（見原判決第5頁第14至20行），並未進一步說明原審辯護人所持前開醫院之醫師並未尋找廖如騰之出血位置，致使廖如騰休克死亡，以及廖如騰是否有車禍傷勢以外之原因造成死亡等辯解，何以不予採納之理由，已嫌理由欠備。又倘若前開辯護人所持之辯解為可信，則廖如騰之死亡結果，是否已超出上訴人所實行構成要件效力範圍，而得認廖如騰之死亡結果不應歸責於上訴人？實情如何，攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原判決對上述疑點未詳加調查釐清，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，亦有調查未盡之違法。
　　(二)、刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此防禦權包含辯護倚賴權（即積極受辯護人協助之權利）在內，因此，刑事訴訟法賦予辯護人多項權限，期使辯護倚賴權為最大之發揮。而刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；後者（或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長庚醫院是否有對廖如騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）實施鑑定（見原審卷一第111頁）。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往臺大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云（見原判決第5頁第20至22行），似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託臺大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。而上開鑑定事項攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原審未依辯護人之聲請實施鑑定，復未敘明無實施鑑定必要之理由，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。
　　(三)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月14日

回索引〉〉

109-7【裁判字號】最高法院108年度台上字第2817號判決【裁判日期】民國109年01月15日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第131-1、133-1、158-4、205-1、205-2條（109.01.15）毒品危害防制條例第25條（109.01.15）
【裁判要旨】司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為 1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書； 2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2817號


【上訴人】江Ｏ隆
【選任辯護人】涂逸奇律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月14日第二審判決（107年度上易字第1557號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8778號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人江Ｏ隆違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人施用第二級毒品罪刑（累犯，有期徒刑），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力。
　　四、原判決關於上訴人因違反毒品危害防制條例案件通緝逮捕到場，其雖曾與警爭執採尿之法律依據而拒絕採驗，惟經諮詢親友後，於採尿前已書立自願受採驗尿液同意書，接受尿液檢驗，且於嗣後接受員警詢問時，表示係自願排放尿液，合於自願性同意採尿等情，說明認定之理由，載敘綦詳。又本於證據取捨之職權行使，對於證人陳志成（上訴人之友人）、李湘蘭（上訴人之配偶）所證上訴人拒絕採尿之過程，如何不足為有利於上訴人之認定，復已論述明白，要無適用法則不當之違法情形。上訴意旨指摘其簽立前開書面同意採驗尿液，非出於真摰同意等語，係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，非適法第三審上訴理由。
　　五、依上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月17日

回索引〉〉

109-8【裁判字號】最高法院108年度台上字第397號判決【裁判日期】民國109年01月15日


【案由摘要】重傷害等罪【相關法規】中華民國刑法第2、277條（108.05.10）刑事訴訟法第376條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
　　（二）本件上訴人苟Ｏ銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即 108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟Ｏ銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於 108年5月29日修正公布施行，法定刑由 3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為 5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟Ｏ銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第397號


【上訴人】劉○傑
【選任辯護人】張晏晟律師
【上訴人】楊Ｏ軒
【選任辯護人】余政勳律師
【上訴人】張Ｏ安
【選任辯護人】黃育勳律師
【上訴人】陳○宇　郭○安　苟○銘
【上列一人選任辯護人】潘東翰律師
　　上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月25日第二審判決（105年度原上訴字第57號，起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1934、2790、12705號，103年度偵字第12310號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安、陳○宇、郭○安部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人劉○傑、陳○宇、楊Ｏ軒、張Ｏ安、郭○安（下稱劉○傑等5人）有如原判決事實欄所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於劉○傑等5人傷害、重傷害及 楊Ｏ軒妨害自由部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處劉○傑等5人犯重傷罪刑，及楊Ｏ軒犯剝奪他人行動自由罪刑；另維持第一審所為論處郭○安犯剝奪他人行動自由罪刑之判決，駁回 郭○安此部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就劉○傑等5人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對：(1)證人林Ｏ萱（人別資料詳卷）於審理中翻異前詞，改稱不知是誰毆打 黃○隆，及證稱林○保被押上車時，黃○隆猶仍處於被毆打中；(2)共犯證人苟○銘證稱劉○傑跟其一起追他人到游泳池附近；(3)共犯證人林哲豪證述只看到劉○傑等人去追人；(4)證人 王○德證稱劉○傑沒有打人；(5)證人洪Ｏ豪（人別資料詳卷）證述圍毆黃○隆之人沒有包含劉○傑；(6)證人謝Ｏ軒（人別資料詳卷）未曾指證楊Ｏ軒有參與毆打黃○隆；(7)證人張Ｏ瑋（人別資料詳卷）改稱未看到 張Ｏ安圍毆黃○隆各等語，如何不足為有利劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安認定之理由，業已載述明白。
　　三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，自不能指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。而補強證據所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與證人之證詞相互利用印證，綜合判斷，足以確信證人指證被告犯罪事實之真實性，即已充分。原判決理由欄甲、壹之三對於證人林Ｏ萱之警詢陳述，因與審判中所述不符，復審酌林Ｏ萱於警詢陳述之外部狀況，業已敘明如何具有特別可信性及必要性，而具有證據能力之理由，並非僅以案重初供為採認之唯一理由，要無 劉○傑、楊Ｏ軒上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。並綜合卷內各項證據資料，說明劉○傑等5人雖皆否認有共同重傷害黃○隆，及楊Ｏ軒、郭○安均否認有共同妨害林○保自由之犯行，然(1)劉○傑等5人對於集結於案發地點之原因、歷程、到場發生群毆等情，均坦白承認，並參酌林Ｏ萱、 黃○君證述劉○傑有參與圍毆黃○隆，張Ｏ瑋前後一致證述有看到陳○宇、楊Ｏ軒加入圍毆黃○隆，張Ｏ瑋更於審理中陳稱，因陳○宇於案發時頭戴反光顏色之安全帽，故較易認出等語，證人 萬○穎、張Ｏ瑋證稱有看到張Ｏ安接續圍毆黃○隆，佐以現場監視器錄影光碟，可知陳○宇、楊Ｏ軒、郭○安有與現場共犯一起進入玉成公園而脫離監視器攝像範圍後，再一同回到監視器錄影畫面內，及 萬○穎於案發當時， 2次出現於現場監視器錄影畫面之時間，核與其所述跟張Ｏ安對話後，前往位於緊鄰案發地點之協和工商後門搭載友人後迴轉等情相符，而認萬○穎供述可信，憑以認定 劉○傑等 5人有共同重傷害黃○隆之事實；(2)證人林○保證述，遭郭○安強押上車輛後座，由楊Ｏ軒駕駛載往山上，其在車上時遭共犯林哲豪壓制頭部，並遭郭○安在車上、山上涼亭加以毆打，後因 郭○安等聽聞有人遭群毆瀕死，方開車載其下山而於松山商職附近釋放等語，核與現場監視錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍畫面相符，及林Ｏ萱、黃○君、陳○宇、謝Ｏ軒、張Ｏ瑋均證稱 林○保非自願上車，縱林Ｏ萱、黃○君對於強押林○保之人數雖未盡一致，然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙，如何予以取捨採信一部之理由，亦已載述甚詳。復衡情楊Ｏ軒、 郭○安係受邀前往參與群毆之人，林○保係在場遭突襲之人，林○保當無自願跟隨楊Ｏ軒、郭○安上車之情，而認林○保證詞可信，因而認定楊Ｏ軒、郭○安有剝奪他人行動自由之事實。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以張Ｏ瑋之供述為論罪唯一依據。要無 楊Ｏ軒、郭○安、陳○宇上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之違法。另依卷附張Ｏ瑋之信函自承對於同案被告江冠鋐有參與毆打黃○隆之供述，係屬偽證等情，並未論及關於證述 楊Ｏ軒、郭○安部分亦屬不實，故原審採認張Ｏ瑋之證詞，作為認定其2人有犯重傷罪之事實並無違誤，亦無調查未盡之違法。而原判決已載認審酌採信張Ｏ瑋、萬○穎部分證詞之依據及理由，當然排除其他不相容之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他證言之理由，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備及矛盾之違法情形尚有未合。至於林Ｏ萱手繪之案發現場圖，係依憑其記憶所繪製之相對位置圖，原審並未據該手繪圖認定現場實際距離，且依林Ｏ萱繪製之現場圖，可知其證述 黃○隆被打之處與林○保被押之處，相隔甚近，縱與實際位置未盡相符，林Ｏ萱亦能同時看到黃○隆被打與林○保被押上車之情，原審據此之說明並無違常情。又原判決就張Ｏ安聲請再傳喚證人 萬○穎、鍾Ｏ恩（人別資料詳卷）以證明萬○穎所述不實，已說明關於萬○穎部分於第一審法院審理中已傳訊到庭證述明確，且經張Ｏ安及其辯護人對其行交互詰問，張Ｏ安未提出任何新事證，自無再傳訊 萬○穎之必要；另鍾Ｏ恩部分與本案待證事實無關，自無調查必要，而予駁回聲請之理由，亦無調查未盡之違法可言。
　　四、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑 劉○傑等5人之自承，並綜合卷內證據資料，據以說明其等如何有共同基於傷害江Ｏ純等人（含黃○隆）之犯意聯絡及行為分擔，復就其等圍毆黃○隆時，依其等所持凶器、攻擊 黃○隆之距離及部位、多人群毆連番攻擊致其逃生不易等情狀，佐以其等之社會生活經驗，業已敘明其等主觀上可得預見黃○隆重傷之結果，而昇高普通傷害犯意變更為黃○隆遭毆擊要害亦不違背其等共同重傷之不確定犯意，如何均為共同正犯，已說明甚詳。另關於剝奪 林○保行動自由部分，郭○安強押林○保上車，由楊Ｏ軒駕駛該自用小客車將林○保載往他處，是楊Ｏ軒雖未直接對林○保施以強制力，仍無礙其與其他共犯分擔剝奪行動自由犯行之認定。
　　至於原判決事實欄四已載明劉○傑等人持凶器攻擊人之「頭部」或毆擊黃○隆之「要害」造成其重傷結果等語，已明確記載其等係攻擊黃○隆頭部等要害致其有身體及健康重大難治之重傷。要無 劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安上訴意旨所稱違反證據法則、調查未盡及理由不備與矛盾之違法。
　　五、刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，以保護被告在訴訟上有依賴辯護人其辯護及不受不法審判之權。所謂未經辯護人到庭辯護，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人所提供之辯護如非實質、有效之辯護，即屬無效之律師協助，得構成合法上訴之理由，始能發揮防禦權之功能。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。本件關於 劉○傑部分，第一審判處劉○傑傷害之罪刑，劉○傑不服，提起第二審上訴，檢察官亦以劉○傑涉犯重傷害罪而提起上訴，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，屬依法必須強制辯護案件， 劉○傑原委任杜冠民律師為其辯護人，惟於原審民國106年3月30日之準備程序，劉○傑經傳未到庭，杜冠民律師則以無法聯繫上劉○傑為由，遞狀解除委任。嗣經原審指定應少凡律師擔任 劉○傑之義務辯護人，原審於106年10月26日、107年5月24日、107年7月26日之準備程序，及107年10月4日審判程序，就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供義務辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，義務辯護人一一陳明並表示意見，已就法律及事實上之意見為 劉○傑盡其辯護之義務，並無未經辯護人到庭辯護逕行審判之情。雖原審於106年10月26日及107年5月24日之準備程序，劉○傑迭經合法傳喚俱未到庭，係自己對於訴訟漫不經心，毫不在乎訴訟進行之攻防，致義務辯護人無法聯絡上 劉○傑，責任存在於劉○傑，義務辯護人乃援引第一審辯論要旨，主張劉○傑於案發當時人在游泳池，不在現場，沒有參與攻擊黃○隆的行為等情，自難謂其未盡實質、有效之辯護義務。固然，義務辯護人於準備程序時，就證人林Ｏ萱於警詢陳述之傳聞證據，表示同意有證據能力，不無微疵，惟原判決係以林Ｏ萱於警詢陳述具有特別可信性及必要性之要件，而符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定，認具有證據能力，已如前述，並非依義務辯護人之同意，即逕認有證據能力，是以義務辯護人對傳聞證據所為同意之表示，實質上並未對 劉○傑產生任何不利之影響。另觀諸原審107年10月4日審判筆錄記載，義務辯護人為劉○傑辯護，主張劉○傑未曾出現在黃○隆面前，且未預見會有他人攻擊黃○隆，而與 黃○隆所受重傷無涉，復陳第一審量刑過重等情，其辯護要旨經載於筆錄即有25列之多，最後併記載：「…其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語，但卷內未見該日有提出辯護意旨狀之書狀，應係指其先前提出之答辯書狀而言，綜觀義務辯護人於該日之辯護內容，已盡其辯護人之角色，就法律或事實上之意見為 劉○傑辯護，發揮其應有之辯護功能，尚難謂劉○傑於原審未獲得辯護人實質辯護。至於原審於 107年9月13日之審判期日，義務辯護人固未出庭為劉○傑辯護，但該日原審並未以 劉○傑為被告之地位，行調查證據、訊問被告、事實及法律之辯論等程序，實質上未對劉○傑有任何不利之結果，亦難認有無效辯護之情形可言。劉○傑上訴意旨漫稱其與辯護人在法庭外無互動，並謂其未經辯護人為實質有效辯護等情，核非第三審上訴之適法理由。
　　六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就 楊Ｏ軒所犯剝奪他人行動自由罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。楊Ｏ軒此部分上訴意旨，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件 劉○傑等5人上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、苟○銘部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。查本件上訴人 苟○銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖 苟○銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於 苟○銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決， 苟○銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至原判決末教示欄，有關不服原判決（包含苟○銘）得提起上訴之記載，係屬誤載，苟○銘並不因該誤載而得以上訴，併此指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月20日

回索引〉〉

109-9【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1695號裁定【裁判日期】民國109年01月21日


【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】刑事訴訟法第349條（109.01.08）刑事訴訟法第351條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）受刑人、羈押收容於監所之當事人（下稱收容人）提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，且該監所雖不在法院所在地，亦無扣除其在途期間之問題；不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。又稽之刑事訴訟法第351條之立法目的無非係因收容人在監所之人身自由處於被剝奪之狀態，不能直接向法院提出書狀時，為其便利而設，並非以監所長官轉遞送為必要，其仍得擇其有利之方式寄送書狀，然因其寄送之書狀仍須由監所依司法院釋字第756號解釋意旨、監獄行刑法及羈押法等相關規定，檢查該書狀有無違禁物（但未閱讀內容），形同其僅能透過監所寄送（即不含收容人於出庭時向法官提出，或與辯護人接見通信時請辯護人轉遞，或以書信附件請親友代為寄送）書狀，致收容人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴，仍有未明，尤其上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴者，或寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，亦屬合法上訴者，茍監所未在書狀上明確區分或註記收容人究係採取何種方式提起上訴，無異剝奪收容人可擇其最有利之方式上訴之權利，諒非上揭條文之立法目的。
　　（二）經查原裁定固依憑上開蓋有監所長官 108年7月19日 14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀、高雄監獄函以：本件刑事上訴狀，為抗告人依規定之遞送訴訟書狀流程提出，非自行寄送等語、以及其函附之訴訟書狀收據存根等為憑，因而認抗告人係經監獄長官提出上訴書狀且已逾期等旨。惟上開收受收容人訴狀章、函及其函附之收據存根，在外觀上無從辨識或區別抗告人究係依循何方式提起第三審之上訴，自不能僅因高雄監獄函覆遽認定本件上訴書狀非抗告人自行寄送，尤其高雄監獄不在原審法院所在地，其上訴期間經扣除在途期間 8日，尚未逾期，此攸關其上訴是否合法之認定，原審未調查究明上開收受收容人訴狀章及函附之收據存根，有何足可辨識或區別抗告人寄送上訴書狀方式之註記，或通知相關承辦人查明依憑、原委，即以其之上訴逾期，裁定駁回，仍欠允洽。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1695號


【抗告人】甲ＯＯ（姓名年籍詳卷）
　　上列抗告人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年11月7日駁回第三審上訴之更審裁定（107年度上更一字第49號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人甲ＯＯ原在法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）執行中，因犯成年人共同故意對兒童犯遺棄致死罪，經原審於民國108年6月25日判處有期徒刑9年，該判決書正本已依刑事訴訟法第56條第2項規定，囑託該監獄長官於同年7月8日送達由抗告人收受，已生送達之效力。抗告人於108年7月19日14時25分始向監獄長官提出上訴書狀，經轉送原審法院於同年7月24日9時30分收狀等情，有記載具狀日期108年7月19日及蓋有監所長官108年7月19日14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀在卷可憑。又抗告人係於108年7月19日14時25分，依遞送訴訟書狀流程向監獄長官提出前揭上訴書狀，經監所長官收受後，由監所長官提出經轉送原審法院於同年7月24日9時30分收狀，並非抗告人自行寄送等情，亦有高雄監獄以108年10月29日高監戒字第10810001110號函敘明並檢附高雄監獄遞送收容人訴訟書收據存根（NO：020）1紙在卷可憑，則抗告人係向該監所長官提出上訴書狀，經由該監所轉送原審法院，而非未經監所長官而自行寄出上開上訴書狀。又因抗告人係向該監所長官提出上訴書狀，不生扣除在途期間之問題，其上訴期間應於收受送達後（翌日起算至第10日）10日即108年7月18日（星期四）即已屆滿。
　　惟抗告人於上訴期間屆滿後之108年7月19日始具狀向監所長官提起上訴，已逾上訴期間，其上訴權已經喪失，且無從補正，因而依刑事訴訟法第384條前段，駁回其第三審上訴，固非無見。
　　二、惟按提起第三審上訴，上訴期間為10日，自送達判決後起算，修正前刑事訴訟法第349條定有明文，並應以上訴書狀提出於第二審法院為之，刑事訴訟法第350條第1項亦定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。受刑人、羈押收容於監所之當事人（下稱收容人）提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴人書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，且該監所雖不在法院所在地，亦無扣除其在途期間之問題；不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。又稽之刑事訴訟法第351條之立法目的無非係因收容人在監所之人身自由處於被剝奪之狀態，不能直接向法院提出書狀時，為其便利而設，並非以監所長官轉遞送為必要，其仍得擇其有利之方式寄送書狀，然因其寄送之書狀仍須由監所依司法院釋字第756號解釋意旨、監獄行刑法及羈押法等相關規定，檢查該書狀有無違禁物（但未閱讀內容），形同其僅能透過監所寄送（即不含收容人於出庭時向法官提出，或與辯護人接見通信時請辯護人轉遞，或以書信附件請親友代為寄送）書狀，致收容人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴，仍有未明，尤其上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴者，或寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，亦屬合法上訴者，茍監所未在書狀上明確區分或註記收容人究係採取何種方式提起上訴，無異剝奪收容人可擇其最有利之方式上訴之權利，諒非上揭條文之立法目的。經查原裁定固依憑上開蓋有監所長官108年7月19日14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀、高雄監獄函以：本件刑事上訴狀，為抗告人依規定之遞送訴訟書狀流程提出，非自行寄送等語、以及其函附之訴訟書狀收據存根等為憑，因而認抗告人係經監獄長官提出上訴書狀且已逾期等旨。惟上開收受收容人訴狀章、函及其函附之收據存根，在外觀上無從辨識或區別抗告人究係依循何方式提起第三審之上訴，自不能僅因高雄監獄函覆遽認定本件上訴書狀非抗告人自行寄送，尤其高雄監獄不在原審法院所在地，其上訴期間經扣除在途期間8日，尚未逾期，此攸關其上訴是否合法之認定，原審未調查究明上開收受收容人訴狀章及函附之收據存根，有何足可辨識或區別抗告人寄送上訴書狀方式之註記，或通知相關承辦人查明依憑、原委，即以其之上訴逾期，裁定駁回，仍欠允洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，原裁定仍應予以撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年1月21日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月31日

回索引〉〉

109-10【裁判字號】最高法院108年度台上字第1728號判決【裁判日期】民國109年01月21日


【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】刑事訴訟法第320條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）我國刑事訴訟，採彈劾主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從逕予審判，依此法則運作，在審判程序，乃由法院、自訴人（或檢察官）及被告形成訴訟結構之三面關係，以居於中立第三者之法院，基於自訴人（或檢察官）、被告雙方所為之攻擊、防禦，就自訴人（或檢察官）所追訴之案件，判斷國家具體刑罰權之存否及其範圍。法院審理之案件，乃由「被告」及「犯罪事實」兩部分所構成，是自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為特定被告之特定犯罪事實。至如何特定被告之身分，自應由自訴人（或檢察官）於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，並避免累及無辜之第三者，殊無聲請法院調取名冊及照片，供其於眾多人員中指認確定，視法院為其訴追輔助機關之理。又刑事訴訟法第154條至第163條之2，係規定在該法第一編總則「證據」章中，於第二編之公訴、自訴程序均有適用。而由前述「證據」章開宗明義於第154條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）。」足徵證據調查之目的係在確認被告被訴犯罪事實之有無，亦即在使法院對於被告被訴案件形成有罪或無罪之實體心證，而非為特定被告身分而設。是當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查之證據，當以與犯罪事實之存否具有關聯性者為限，倘當事人聲請調查者無關犯罪事實之認定，自非屬該條項所規範得聲請調查之範疇，縱其所聲請調查者，非屬同法第163條之2第2項各款所列情形，法院亦無何調查之義務可言。至同法第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟此乃以合法之起訴為前提，法院因而負有實體審理、以實體判決確認國家刑罰權有無之義務，始有為「發見真實」，而依職權調查之權限甚至義務，殊無不問起訴是否合法有效，均得率以「維護公平正義」為理由，而課予法院依職權調查證據、確認國家刑罰權有無之義務之理，此不可不辨。
　　（二）原判決本此意旨，於理由中敘明：上訴人雖提供案發當日錄影畫面並圈畫員警照片，主張乃足資辨別所自訴「甲ＯＯ」之特徵，惟經原審函請相關單位提供上訴人所圈畫員警之個人資料、所屬單位及編號，惟均獲相片中員警臉部特徵及清晰度欠佳，無法辨識暨提供相關資料之覆文，是無從特定「甲ＯＯ」之身分，自難以確認訴訟之對象。且依我國刑事訴訟法現制，法院基於審判之公平，應立於客觀聽訟者之地位，關於如何特定自訴之犯罪主體，應由自訴人於起訴前查明，非於審判階段由法院立於自訴人之一方而為證據之蒐集、調查、糾問而為特定，否則即與糾問制度無異。又我國關於犯罪追訴，採起訴二元主義，上訴人既捨由檢察官代表國家訴追犯罪之公訴制度而採取自訴程序，自應擔當公訴人之角色與功能，殊不得因自訴查證困難，即視法院為偵查或徵信機關，任意要求法院職權調查而為上訴人特定被告之身分，因而駁回上訴人就特定「甲ＯＯ」身分有關之調查證據之聲請等旨。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1728號


【上訴人】即自訴人丙ＯＯ　乙ＯＯ
【共同自訴代理人】尤伯祥律師　郭皓仁律師
【被告】甲ＯＯ
　　上列上訴人等因自訴被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月28日第二審判決（106年度上訴字第122號，自訴案號：臺灣臺北地方法院103年度自字第35號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以上訴人即自訴人丙ＯＯ、乙ＯＯ（下稱上訴人）對「甲ＯＯ」提起本件自訴，於自訴狀未能明確記載上開被告之姓名、性別、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵，經裁定命補正，逾期仍未合法補正，以致法院無從確認本件自訴所欲追訴「甲ＯＯ」之審判對象為何，因認第一審以上訴人就被告「甲ＯＯ」部分所提之自訴，有刑事訴訟法第343條準用同法第303條第1款之「起訴之程序違背規定」之情形，而維持第一審就此部分所為自訴不受理之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：
　　(一)法院就當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查證據，除有同法第163條之2第2項各款所列之情形外，應予調查，此參該2條項之規定自明。上訴人已提出案發當日在行政院辦公大樓建物1樓大廳靜坐暨遭被告「甲ＯＯ」以暴力攻擊過程之影片截圖，並依前揭第163條第1項之規定，聲請原審分別向臺北市政府警察局、內政部警政署調取該日晚間負責執行行政院淨空任務之臺北市政府警察局南港分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊特勤中隊員警及內政部警政署保安警察第六總隊員警之名冊暨相片，以供上訴人指認。上訴人聲請調取之目的，乃為查明被告「甲ＯＯ」之身分，且範圍特定，並非漫事指稱、灑網捕魚，當不致對原審造成過重負擔，亦無過度侵害員警隱私權之疑慮，不僅有調查之可能，更有調查之必要性及關連性，顯無刑事訴訟法第163條之2第2項各款所示無調查必要之情形，依前述說明，原審自應調查。詎原審竟誤認上訴人係請求其依職權調查證據，遽以無為蒐集證據之義務為由，駁回上訴人為特定被告身分所聲請調查之證據，顯係混淆刑事訴訟法第163條第1項及同條第2項之規定，且有調查職責未盡之違法。
　　(二)上訴人能否明確記憶而指認「甲ＯＯ」，須待法院調得值勤員警之名冊暨照片後，始能得悉。惟原審卻以上訴人可能無法明確記憶，及有誤認嫌疑人之虞，而不予調查，自屬違法。倘法院就上訴人為確認被告身分所聲請調查之證據均予否准，將使被告身分無從特定，則上訴人訴追警方濫行施暴犯行之權利即無從實現。另原審於警方提供照片名冊予上訴人指認後，本得依刑事訴訟法第326條第1、2項之規定，先就被告之身分為調查，確認上訴人之指認是否正確，如此可有效排除誤認，以避免無關之第三人應訴之勞煩，並維護上訴人之訴訟權益。原審卻捨此不為，斷然拒絕上訴人上開調查證據之聲請，致使本案被告身分無法特定，自屬違法云云。
　　四、惟查：
　　(一)我國刑事訴訟，採彈劾主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從逕予審判，依此法則運作，在審判程序，乃由法院、自訴人（或檢察官）及被告形成訴訟結構之三面關係，以居於中立第三者之法院，基於自訴人（或檢察官）、被告雙方所為之攻擊、防禦，就自訴人（或檢察官）所追訴之案件，判斷國家具體刑罰權之存否及其範圍。法院審理之案件，乃由「被告」及「犯罪事實」兩部分所構成，是自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為特定被告之特定犯罪事實。至如何特定被告之身分，自應由自訴人（或檢察官）於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，並避免累及無辜之第三者，殊無聲請法院調取名冊及照片，供其於眾多人員中指認確定，視法院為其訴追輔助機關之理。又刑事訴訟法第154條至第163條之2，係規定在該法第一編總則「證據」章中，於第二編之公訴、自訴程序均有適用。而由前述「證據」章開宗明義於第154條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）。」足徵證據調查之目的係在確認被告被訴犯罪事實之有無，亦即在使法院對於被告被訴案件形成有罪或無罪之實體心證，而非為特定被告身分而設。是當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查之證據，當以與犯罪事實之存否具有關聯性者為限，倘當事人聲請調查者無關犯罪事實之認定，自非屬該條項所規範得聲請調查之範疇，縱其所聲請調查者，非屬同法第163條之2第2項各款所列情形，法院亦無何調查之義務可言。至同法第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟此乃以合法之起訴為前提，法院因而負有實體審理、以實體判決確認國家刑罰權有無之義務，始有為「發見真實」，而依職權調查之權限甚至義務，殊無不問起訴是否合法有效，均得率以「維護公平正義」為理由，而課予法院依職權調查證據、確認國家刑罰權有無之義務之理，此不可不辨。原判決本此意旨，於理由中敘明：上訴人雖提供案發當日錄影畫面並圈畫員警照片，主張乃足資辨別所自訴「甲ＯＯ」之特徵，惟經原審函請相關單位提供上訴人所圈畫員警之個人資料、所屬單位及編號，惟均獲相片中員警臉部特徵及清晰度欠佳，無法辨識暨提供相關資料之覆文，是無從特定「甲ＯＯ」之身分，自難以確認訴訟之對象。且依我國刑事訴訟法現制，法院基於審判之公平，應立於客觀聽訟者之地位，關於如何特定自訴之犯罪主體，應由自訴人於起訴前查明，非於審判階段由法院立於自訴人之一方而為證據之蒐集、調查、糾問而為特定，否則即與糾問制度無異。又我國關於犯罪追訴，採起訴二元主義，上訴人既捨由檢察官代表國家訴追犯罪之公訴制度而採取自訴程序，自應擔當公訴人之角色與功能，殊不得因自訴查證困難，即視法院為偵查或徵信機關，任意要求法院職權調查而為上訴人特定被告之身分，因而駁回上訴人就特定「甲ＯＯ」身分有關之調查證據之聲請等旨。經核於法並無不合。要無上訴意旨所稱調查職責未盡之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第326條第1項、第2項及第3項之規定，旨在因自訴案件未經偵查程序即由自訴人向法院起訴，為免被告受無謂程序之苦，而在正式審判前，法院或受命法官得就自訴是否合法、起訴之要件是否具備等，先予審查，倘訊問及調查證據之後，發現案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告，就告訴或請求乃論之罪，得曉諭自訴人撤回自訴，如認有同法第252條、第253條、第254條之情形，得以裁定駁回自訴，避免無辜者受累，並重人權之維護。上開條項之規定，乃為被告利益而設，上訴意旨指稱原審於警方提供照片名冊予上訴人指認後，得依前述條文第1、2項規定，先就被告之身分為調查，以確認上訴人指認是否正確，即得有效排除誤認之情形云云，顯係誤解刑事訴訟法第326條規定之立法目的，其據此指摘原判決違背法令，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、上訴意旨，憑持己見，指摘原判決調查職責未盡，及就原判決已說明事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月21日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月31日

回索引〉〉

109-11【裁判字號】最高法院109年度台抗字第91號裁定【裁判日期】民國109年02月05日


【案由摘要】誣告聲請再審【相關法規】中華民國刑法第19、87條（109.01.15）刑事訴訟法第420、421條（109.01.15）
【裁判要旨】按為受判決人之利益聲請再審者，固僅限於有罪確定判決，始得為之。惟如因有刑法第19條第1項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰，而應諭知無罪之判決，並依刑法第87條規定令入相當處所，施以監護者，因該監護處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等處置，屬於對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離關係，必須整體觀察。倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，形式上雖為無罪確定判決，實質上仍具備犯罪行為之構成要件該當與違法性，此部分與受有罪確定判決無異，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第91號


【抗告人】張Ｏ真
　　上列抗告人因誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月29日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第464號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按為受判決人之利益聲請再審者，固僅限於有罪確定判決，始得為之。惟如因有刑法第19條第1項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰，而應諭知無罪之判決，並依刑法第87條規定令入相當處所，施以監護者，因該監護處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等處置，屬於對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離關係，必須整體觀察。倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，形式上雖為無罪確定判決，實質上仍具備犯罪行為之構成要件該當與違法性，此部分與受有罪確定判決無異，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許，合先敘明。
　　二、本件抗告人張Ｏ真因原審法院107年度上訴字第1343號刑事確定判決誣告案件(依刑法第19條第1項規定，其行為不罰而判決無罪，令入相當處所施以監護3年，下稱原確定判決) ，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，其聲請意旨略如原裁定理由一所載。原裁定對於聲請意旨所提出「林家榛」簽名之文書資料，說明與原確定判決無關，且依該項文書單獨或與先前證據綜合判斷，不足以動搖原確定判決所認定之事實，不具顯著性，而與再審要件不符；又聲請意旨所指他節，未具體敘明符合再審事由之原因事實，不合於聲請再審之法定程序，而駁回其再審之聲請。經核並無違誤。
　　三、原裁定既針對上開聲請意旨何以不合於再審聲請程序，又何以所列之文書資料非屬新事實、新證據，且不具足以動搖原確定判決所認事實之顯著性，分別以再審聲請不合法、無理由予以駁回，已說明其法律依據及審酌之理由，且依聲請意旨所陳各情，顯無通知聲請人(即受判決人) 到場、並聽取聲請人與檢察官意見之必要，附此敘明。抗告意旨猶否認誣告犯行，乃就原確定判決已為論駁事項再予爭辯，未具體指摘原裁定以上述理由駁回聲請，有何違法、不當之情形。應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月5日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月10日

回索引〉〉

109-12【裁判字號】最高法院108年度台上字第3633號判決【裁判日期】民國109年02月06日


【案由摘要】妨害電腦使用等罪【相關法規】中華民國刑法第359、361條（105.11.30）個人資料保護法第2條（104.12.30）
【裁判要旨】行政法學上，一般將「學校」列為中央或地方行政機關以外，性質上屬文教「公營造物」，亦即行政主體為持續達成特定之公目的，集合人及物之手段，在公法上所設置之行政機構，學說上另稱「公法事業機構」。
　　民國92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至二分之一；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。
　　而 84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；並於第7款明定：學校屬「非公務機關」，且於立法理由第5項敘明：「個人資料之處理，因公務機關與非公務機關之性質不同，而宜作不同規範，爰於第七款及第八款分別規定公務機關及非公務機關之定義，並以『能否行使公權力』為區別之界限，分別規定在第二章及第三章。其中非公務機關之範圍，包括『不涉行使公權力』之公立醫院、『公立學校』……」，可見將「公立學校」明列為「非公務機關」。嗣於 99年5月26日修正公布，法規名稱變更為「個人資料保護法」，第3條移列為第2條，於第2條第7款、第8款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」、「非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其他團體」；再於立法理由第9項、第10項敘載：「由於執行公務爾後將不限中央或地方機關，行政法人之組織型態亦將成為其中之一，爰將原條文第六款公務機關之定義，納入行政法人，以期周全，並改列款次為第七款。為配合本法放寬規範主體之修正意旨，爰修正原條文第七款非公務機關之定義，並改列款次為第八款」，可知此次修正，公務機關之主體放寬，加入行政法人。而參以「行政法人法」第2條規定：「本法所稱行政法人，指國家及地方自治團體以外，由『中央目的事業主管機關』，為執行特定公共事務，依『法律』設立之公法人。」實際上，現已設立之行政法人，例如：國家表演藝術中心（文化部依「國家表演藝術中心設置條例」設立）、國家災害防救科技中心（科技部依「國家災害防救科技中心設置條例」設立）、國家中山科學研究院（國防部依「國家中山科學研究院設置條例」設立），皆不含學校。
　　綜合上述修法經過、立法理由、相關法律規定及學說見解，足見「公立學校」並非刑法第361條所稱之「公務機關」。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3633號


【上訴人】李Ｏ貞
　　上列上訴人因妨害電腦使用等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月29日第二審判決（107年度上訴字第1060號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23068號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於無故取得公務機關電腦之電磁紀錄2罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（無故取得公務機關電腦之電磁紀錄2罪，即第一審判決事實欄一(一)(二)）部分：
　　一、本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人李Ｏ貞有如第一審判決事實欄一(一)(二)所載，犯刑法第359條、第361條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄犯行（想像競合犯同法第359條無故取得他人電腦電磁紀錄罪），因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人之上訴。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）行政法學上，一般將「學校」列為中央或地方行政機關以外，性質上屬文教「公營造物」，亦即行政主體為持續達成特定之公目的，集合人及物之手段，在公法上所設置之行政機構，學說上另稱「公法事業機構」。
　　民國92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2 分之1；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。而84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；並於第7款明定：學校屬「非公務機關」，且於立法理由第5項敘明：「個人資料之處理，因公務機關與非公務機關之性質不同，而宜作不同規範，爰於第七款及第八款分別規定公務機關及非公務機關之定義，並以『能否行使公權力』為區別之界限，分別規定在第二章及第三章。其中非公務機關之範圍，包括『不涉行使公權力』之公立醫院、『公立學校』……」，可見將「公立學校」明列為「非公務機關」。嗣於99年5月26日修正公布，法規名稱變更為「個人資料保護法」，第3條移列為第2條，於第2條第7款、第8款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」、「非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其他團體」；再於立法理由第9項、第10項敘載：「由於執行公務爾後將不限中央或地方機關，行政法人之組織型態亦將成為其中之一，爰將原條文第六款公務機關之定義，納入行政法人，以期周全，並改列款次為第七款。為配合本法放寬規範主體之修正意旨，爰修正原條文第七款非公務機關之定義，並改列款次為第八款」，可知此次修正，公務機關之主體放寬，加入行政法人。而參以「行政法人法」第2條規定：「本法所稱行政法人，指國家及地方自治團體以外，由『中央目的事業主管機關』，為執行特定公共事務，依『法律』設立之公法人。」實際上，現已設立之行政法人，例如：國家表演藝術中心（文化部依「國家表演藝術中心設置條例」設立）、國家災害防救科技中心（科技部依「國家災害防救科技中心設置條例」設立）、國家中山科學研究院（國防部依「國家中山科學研究院設置條例」設立），皆不含學校。綜合上述修法經過、立法理由、相關法律規定及學說見解，足見「公立學校」並非刑法第361條所稱之「公務機關」。本件原判決引用第一審判決，認定：上訴人為臺中市北屯區文心國民小學（下稱文心國小）之教師，竟私行自同校教師紀帆豈（原名紀淑玲）、林雨青在學校所使用之電腦內，複製取得電磁紀錄等情。惟依上開說明，第一審判決理由欄誤引用國民教育法相關規定、司法院釋字第382號解釋，認定文心國小屬刑法第361條所稱之「公務機關」（見第一審判決理由壹、一），原判決漏未依上開立法理由及法律相關規定予以究明、糾正，已有未洽。
　　（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。分別為刑事訴訟法第156條第1項、第2項所明定。是被告的自白，祇是認定犯罪事實所需的證據資料之一，並非唯一，即已充足，且縱然另有所謂的補強證據，復不以就犯罪的全部事實，加以補強為必要，但仍應對於構成犯罪的重要或關鍵部分，有所補強，達致不會令人產生合理懷疑的程度，才能符合同法第154條第2項所為「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」規範的嚴格證明法則。上訴人就此部分行為，雖於第一審及原審為認罪自白之表示，惟依卷附紀帆豈警詢筆錄記載：「（警方提示由李Ｏ貞所使用之電腦主機內所發現之資料，該資料為何人所有？）大部分都是我的私人資料。（上揭資料為何會出現於李Ｏ貞所使用之電腦內？）這些資料是存在我學校所使用之辦公電腦裡面，我都將資料存在檔名『私人資料夾』內，且其中檔名為『重要資訊』資料夾內，有存放我的GOOGLE信箱、網路銀行、提款卡、公務上等所使用之帳號、密碼，這些我私人的資料都不應該會出現在李Ｏ貞的電腦」（見偵查卷第34頁）；於偵查筆錄略載：檔案中「與淑玲聊天」部分，內容是我本人跟朋友湯Ｏ正的對話；在李Ｏ貞電腦發現的檔案，有4個資料夾，其中記載「玲」就是我，裡面的資料有我私人暫存檔案，如跟很多人的LINE對話，還有一些照片，私人資料，包含司法文書，還有很重要的事，裡面放我的資料夾，是我所有帳戶的帳密，包含GMAIL、谷歌的帳密等語（見偵查卷第134頁第3 至5行、第135頁倒數第9行以下）；另依卷附林雨青警詢筆錄記載：經我檢視資料夾「青」，裡面有個案紀錄、公文研討、104 分享會資料、團輔、班輔宣導、學生輔導紀錄等資料，都是我公務上使用的資料，因為我擔任該校的輔導老師，所以這些資料都是屬於學生輔導密件資料；而檔名新增資料夾（2）及0000000資料夾，裡面是我與我朋友LINE通訊軟體的朋友私底下對話紀錄，都是我所有等語（見偵查卷第72頁反面）。則紀帆豈、林雨青遭私取之電磁紀錄，究竟哪一部分與「公務機關」之「國家機密」有關，似非明確。從而，上訴人此部分行為，是否符合刑法第361條、第359條之構成要件，亦非無疑義。究竟實情為何，非無再行研求餘地。原判決就此部分，遽行判罪，其證據法則之適用，容有未洽。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，即第一審判決犯罪事實欄一(三)）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人李Ｏ貞上訴意旨略以：
　　（一）原審於審判期日，未提示「被害人張民杰聲明書」，亦未予上訴人及辯護人辨明及辯論之機會；另原判決本文，未附載論罪科刑之法條全文，亦有違誤。
　　（二）原判決未審酌上訴人此部分犯行，所生侵害及手段尚屬輕微；又上訴人係因本身車禍意外、疾病纏身，親友亦罹病等由，一時失慮，做出錯誤的事，已深具悔意。而上訴人利用各種管道向被害人道歉，亦分別以書面或訊息向被害人書面道歉，上訴人已盡最大的努力，原判決未給予上訴人輕判或緩刑機會，自非適當。
　　三、惟查：
　　（一）本件原判決援引第一審判決認定之事實、證據及理由，而第一審判決主要依憑上訴人就第一審犯罪事實一(三)所載之犯行，已為認罪自白之表示，並有證人張民杰、鑑定人楊明憲之證述可佐；復有上訴人電腦內第3個硬碟分割區「待存」資料夾及子目錄檔案擷取圖片、數位證物採證報告、職務報告暨GoogleChrome遠端桌面軟體安裝與使用教學說明等證據資料為憑，乃認確有如該部分之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　（二）刑法第57條各款所定量刑輕重標準之事項，非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足。所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，與卷存證據相符，即屬適法。第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條亦定有明文。依原審107年11月15日審理期日報到單及筆錄所載，此部分告訴人張民杰於上開審判期日未到庭，由紀帆豈代其呈遞聲明書一件，原審引用該聲明書，作為科刑審酌之裁量事項，並非認定上訴人犯罪事實之憑證，自無須嚴格證明。此部分上訴意旨，自作主張，核非適法之第三審上訴理由。
　　（三）關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
　　原判決業以上訴人之行為責任為基礎，於其事實及理由欄二內，詳細說明：第一審判決已審酌上訴人係擔任國小教職，僅因其職場人際關係，即不當利用電腦知識而為本案犯行，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及其本案此部分犯行之犯罪情節，未獲告訴人原諒，暨上訴人智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，因而維持第一審就犯罪事實欄一(三)所為，犯刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，宣處有期徒刑2月（得易科罰金）。所宣處之刑，客觀上難謂濫權、失當，亦無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法並無不合。至於是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。此部分上訴意旨，無非係就屬原審已為審酌之事項，就法院量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，應認此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　五、上訴人另犯刑法第318條之1之無故洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪（即第一審判決犯罪事實一(四)）、同法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦罪（想像競合犯同法第318條之1之無故洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪，即第一審判決犯罪事實一(五)；此2罪係屬刑事訴訟法第376條第1款之罪，均不得上訴第三審），經原審判決先告確定，並移送執行，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月6日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月15日

回索引〉〉

109-13【裁判字號】最高法院109年度台上字第598號判決【裁判日期】民國109年02月12日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第181、183、380條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。
　　（二）本件原審依上訴人之聲請傳喚石Ｏ樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在石Ｏ樑與上訴人並不具同法第181條之1定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對石Ｏ樑詰問。
　　此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第181條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使石Ｏ樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石Ｏ樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實，且縱石Ｏ樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石Ｏ樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第598號


【上訴人】謝Ｏ勝
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月13日第二審判決（107年度上訴字第958號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝Ｏ勝販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年5月），並為沒收（追徵）宣告之判決（另其犯幫助施用第一、二級毒品罪部分，業於原審撤回第二審上訴而確定），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於民國104年5月4日中午12時33 分許，在新北市淡水區民生路附近某處，以新臺幣3千元之價格，販賣4公克之第二級毒品甲基安非他命予呂 Ｏ政犯行之得心證理由。
　　另說明上訴人於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項之規定減輕其刑，及其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第59條規定遞減輕其刑等旨（見原判決第3至6頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　三、上訴意旨略以：
　　(一)上訴人為查明是否符合毒品條例第17條第1項供出上手得以減刑之規定，於原審聲請傳喚證人 石Ｏ樑、呂Ｏ政。石Ｏ樑於審理期日，泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，審判長許可石Ｏ樑拒絕回答一切問題，此調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，構成適用法則不當之違法。又 呂Ｏ政亦未能傳喚到庭，原審對此並未論述為何無須再傳喚，亦未分析說明本件為何不適用上開減刑之規定，構成應調查之證據而未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
　　(二)本件係依累犯加重上訴人之刑度，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，本件是否應依刑法第47條規定加重最低本刑，不無疑問云云。
　　四、惟查：(一)毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。本件原審依上訴人之聲請傳喚 石Ｏ樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在 石Ｏ樑與上訴人並不具同法第180條之1定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對 石Ｏ樑詰問（見原審卷第200頁）。此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第181條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使 石Ｏ樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石Ｏ樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實（見原判決第8至9頁），且縱 石Ｏ樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石Ｏ樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。
　　(二)審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已載明上訴人聲請傳喚 呂Ｏ政，呂Ｏ政因通緝中而未到案，並敘明本件無從認定上訴人有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情（見原判決第8至9頁），且於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均表示「沒有」（見原審卷第278頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由、所載理由矛盾之違法。
　　(三)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審已敘明上訴人於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；考量上訴人前曾有多次違反毒品條例之犯罪前科紀錄，顯見上訴人具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯之規定加重其刑，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則、比例原則之情形（見原判決第4至5頁）。原審已就上訴人所犯上開之罪，說明其裁量加重（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）之理由，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。
　　(四)上開上訴意旨所指各節，無非以其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
　　五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　六、綜上，應認上訴人對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月17日

回索引〉〉

109-14【裁判字號】最高法院109年度台抗字第116號裁定【裁判日期】民國109年02月12日


【案由摘要】聲請交付審判而聲請拷貝偵訊錄音光碟【相關法規】刑事訴訟法第33-1、93、258-1條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法於民國91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4關於交付審判制度之規定，就檢察官駁回不起訴、緩起訴再議之處分，告訴人不服者，賦予其得委任律師向法院聲請交付審判之權，由法院介入審查檢察官不起訴、緩起訴處分之當否。法院受理交付審判之程序，除法律別有規定外，適用刑事訴訟法第二編第一章第三節有關審判程序之規定，是以交付審判程序，是一種起訴前之外部監督程序，而阻斷檢察官不起訴處分、緩起訴處分之確定，固非延續檢察官之偵查，究其實質仍具有類似偵查之性格，為保障被告及關係人之隱私，並貫徹偵查不公開之原則，倘法無明文，告訴人委任之律師即無法透過閱卷瞭解案情及證據資料，難以提出理由狀。從而，92年2月6日修正公布刑事訴訟法第258條之1增訂第2項規定：「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」採取原則容許告訴人委任之律師閱卷而例外禁止之規定。固然，該條項法文並未明定由法院抑或檢察官為審核准駁、限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，但檢察官係偵查主體，熟知卷證與偵查動態，由檢察官權衡是否涉及另案偵查不公開或有其他依法應予保密等情事，定其准駁或閱卷之範圍，自屬允當。其立法理由即載明檢察官得予以限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，立法者已隱約表示係由檢察官為准駁。再觀諸同條第3項增訂規定：「第30條第一項之規定，於前二項之情形準用之。」亦即為律師受任聲請交付審判及檢閱偵查卷證，均須提出委任狀之程序規定，其立法理由更明白揭示：「委任律師聲請法院將案件交付審判，應向法院提出委任書狀，受委任之律師聲請檢閱偵查卷宗及證物，亦應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，以便查考」，因提出委任書狀乃對法院、檢察署之訴訟行為，發生選任之效力，受委任之律師如欲行使偵查卷證之閱卷權，既應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，顯係另一獨立之訴訟行為，自非附隨於交付審判之程序權，亦非對檢察官為事實上通知而已，由此可知，受委任之律師聲請檢閱偵查卷證，應向該管檢察署檢察官為之，乃係無待法條明文規定之當然解釋。酌以配合上開增訂條文而修正之司法院發布之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點規定：「律師受告訴人委任聲請交付審判，如欲檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，不論是否已向法院提出理由狀，均應向該管檢察署檢察官聲請之」，及法務部發布之檢察機關律師閱卷要點第2點亦配合修正：「律師因受委任聲請交付審判、再審或非常上訴，得就駁回處分、判決確定之刑事案件及相關聯之不起訴、緩起訴處分確定案件向保管該案卷之檢察機關聲請閱卷。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」均同此意旨，係依循法律之當然結果，不待煩言。至於偵查中之羈押審查程序，係檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序，檢察官為當事人之一方而與被告對立，本應開示聲請羈押之理由及證據，並檢附相關卷宗及證物移送法院，作為法院是否裁准羈押以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，法院自應以適當方式及時使被告及其辯護人獲知檢察官認為可揭露之卷證，俾得有效行使防禦權，具體規定見於刑事訴訟法第33條之1、第93條，此與交付審判程序之本質上係聲請人（告訴人）與被告（嫌疑人）之對立，要求予以提起公訴，檢察官並不具有當事人之地位，其持有、保管之偵查卷證係經法院調閱，均截然有別，是以二者之閱卷權規定不容類推或比附，不可不辨。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第116號


【再抗告人即代理人】張夫韓律師
【交付審判聲請人】張Ｏ名
　　上列再抗告人因聲請人聲請交付審判而聲請拷貝偵訊錄音光碟案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月20日駁回抗告之裁定（108年度抗字第804號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法於民國91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4關於交付審判制度之規定，就檢察官駁回不起訴、緩起訴再議之處分，告訴人不服者，賦予其得委任律師向法院聲請交付審判之權，由法院介入審查檢察官不起訴、緩起訴處分之當否。法院受理交付審判之程序，除法律別有規定外，適用刑事訴訟法第二編第一章第三節有關審判程序之規定，是以交付審判程序，是一種起訴前之外部監督程序，而阻斷檢察官不起訴處分、緩起訴處分之確定，固非延續檢察官之偵查，究其實質仍具有類似偵查之性格，為保障被告及關係人之隱私，並貫徹偵查不公開之原則，倘法無明文，告訴人委任之律師即無法透過閱卷瞭解案情及證據資料，難以提出理由狀。從而，92年2月6日修正公布刑事訴訟法第258條之1增訂第2項規定：「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」採取原則容許告訴人委任之律師閱卷而例外禁止之規定。固然，該條項法文並未明定由法院抑或檢察官為審核准駁、限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，但檢察官係偵查主體，熟知卷證與偵查動態，由檢察官權衡是否涉及另案偵查不公開或有其他依法應予保密等情事，定其准駁或閱卷之範圍，自屬允當。其立法理由即載明檢察官得予以限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，立法者已隱約表示係由檢察官為准駁。再觀諸同條第3項增訂規定：「第30條第一項之規定，於前二項之情形準用之。」亦即為律師受任聲請交付審判及檢閱偵查卷證，均須提出委任狀之程序規定，其立法理由更明白揭示：「委任律師聲請法院將案件交付審判，應向法院提出委任書狀，受委任之律師聲請檢閱偵查卷宗及證物，亦應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，以便查考」，因提出委任書狀乃對法院、檢察署之訴訟行為，發生選任之效力，受委任之律師如欲行使偵查卷證之閱卷權，既應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，顯係另一獨立之訴訟行為，自非附隨於交付審判之程序權，亦非對檢察官為事實上通知而已，由此可知，受委任之律師聲請檢閱偵查卷證，應向該管檢察署檢察官為之，乃係無待法條明文規定之當然解釋。酌以配合上開增訂條文而修正之司法院發布之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點規定：「律師受告訴人委任聲請交付審判，如欲檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，不論是否已向法院提出理由狀，均應向該管檢察署檢察官聲請之」，及法務部發布之檢察機關律師閱卷要點第2點亦配合修正：「律師因受委任聲請交付審判、再審或非常上訴，得就駁回處分、判決確定之刑事案件及相關聯之不起訴、緩起訴處分確定案件向保管該案卷之檢察機關聲請閱卷。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」均同此意旨，係依循法律之當然結果，不待煩言。至於偵查中之羈押審查程序，係檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序，檢察官為當事人之一方而與被告對立，本應開示聲請羈押之理由及證據，並檢附相關卷宗及證物移送法院，作為法院是否裁准羈押以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，法院自應以適當方式及時使被告及其辯護人獲知檢察官認為可揭露之卷證，俾得有效行使防禦權，具體規定見於刑事訴訟法第33條之1、第93條，此與交付審判程序之本質上係聲請人（告訴人）與被告（嫌疑人）之對立，要求予以提起公訴，檢察官並不具有當事人之地位，其持有、保管之偵查卷證係經法院調閱，均截然有別，是以二者之閱卷權規定不容類推或比附，不可不辨。
　　二、再抗告人張夫韓律師係受告訴人張Ｏ名委任，對於告訴人以被告趙Ｏ淋涉犯肇事逃逸、殺人未遂罪嫌，訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查，經該署檢察官以108年度偵字第1233號為不起訴處分後，聲請再議亦經駁回處分之案件，向第一審聲請交付審判，據此另向第一審聲請複製前開偵查錄音光碟。本件原裁定以再抗告人因交付審判而聲請複製偵訊錄音光碟，應向臺灣臺中地方檢察署檢察官為之，法院並無管轄權，因認第一審駁回該聲請複製偵查錄音光碟之裁定，尚無違誤，而駁回再抗告人在第二審之抗告，尚無不合。
　　三、再抗告意旨仍以刑事訴訟法第258條之1規定，不論從文義、體系及立法目的，均無法得出閱卷聲請係向檢察官為之結論，就如偵查中羈押程序，亦是由法院決定辯護人及被告卷證獲知權之範圍，原裁定逾越法律解釋之範圍，有造法之嫌，乃置原裁定論敘不顧，僅憑己意為指摘，揆之首揭說明，並無足取。至於法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點雖規定律師如誤向法院聲請檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物時，法院應移送由該管檢察官處理，惟因本件再抗告人受任聲請交付審判，前於108年8月30日即依檢察機關律師閱卷要點第2點之規定，向臺灣臺中地方檢察署聲請閱覽偵查卷證，為再抗告人於刑事聲請交付審判狀載甚明，並有刑事聲請交付審判律師閱卷聲請書影本在卷可稽，其明知應向該管檢察署檢察官聲請檢閱偵查卷證，竟再向第一審聲請複製偵查光碟，尚非屬誤向法院聲請之情形，基於有聲請即有准駁，第一審駁回其聲請，原裁定予以維持，亦於法無違。再抗告意旨漫詞指摘，為無理由，應予駁回。
　　四、本件再抗告人係聲請交付審判之代理人，其非該案之當事人而受裁定，屬刑事訴訟法第415條第1項第6款之情形，而該案亦非為刑事訴訟法第376條第1項所列不得上訴第三審之案件，自得對原裁定提起再抗告。原裁定末教示欄，有關不得再抗告之記載，係屬誤載，並不影響再抗告人之再抗告權，併此指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月12日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月14日

回索引〉〉

109-15【裁判字號】最高法院109年度台上字第259號判決【裁判日期】民國109年02月13日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第131-1、152條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求。
　　（二）刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。是同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索。受搜索人之同意，既為搜索合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第259號


【上訴人】林Ｏ興
【選任辯護人】黃敬唐律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第3237號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第883號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人林Ｏ興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，因擬收藏及作為防身之用，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106年12月15日某時，在基隆市信義區東明路之湯姆熊電玩店，以新臺幣（下同）8萬5千元之價格，向綽號「阿吉」之不詳姓名成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之子彈5顆，藏放其基隆市ＯＯ區ＯＯ路0巷000號4樓住處。迨107年1月25日23時38分許，經警持搜索票至該處搜索，扣得上述改造槍、彈而查獲等情。因而維持第一審所為判處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待　法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求。
　　（二）刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。是同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索。受搜索人之同意，既為搜索合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。
　　三、經查：
　　（一）扣得本件槍、彈之搜索，搜索票上記載案由為「違反毒品危害防制條例」，所列載應扣押物除第一級、第二級毒品等多項外，並無「槍、彈」，有卷附搜索票可按（見偵查卷第10頁），就該搜索而言，本件槍、彈係屬「另案應扣之物」，此觀諸該次搜索扣押筆錄「執行依據」欄之記載，包括刑事訴訟法第152條之另案扣押乙節即明。然經第一審法院勘驗該次搜索錄影光碟結果，搜索人員於執行伊始，確認人別後，即詢問上訴人其遭檢舉持有槍枝一事是否屬實，上訴人回應僅為玩具槍等語後，搜索人員並追問玩具槍下落，旋即尾隨上訴人進入房間，於上訴人交付一疑似模型槍之黑色槍枝後，執行人員猶繼續於房內翻找等情，有勘驗筆錄為憑（見第一審卷第114、115頁），再參以實際參與執行搜索之員警許景揚於洽辦公務之電話中，曾向第一審承辦書記官表示：搜索當天，是因為毒品案件，然由於事前即聽聞上訴人曾出示槍枝，故執行搜索時，對持槍部分，亦保持警戒等語（見第一審卷第89頁），如果屬實，則執行搜索之警察似乎事前即已得悉上訴人持槍之傳聞，執行本件搜索時，亦以詢問上訴人關於持槍之事為開場，並將之列為查證之事項，何以於聲請本件搜索票時，未將之併列為搜索事由及載為搜索標的？又執行搜索過程中，於上訴人住處扣得之槍、彈，究為搜索警員事前所能預期，或係於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現，而符合上開另案扣押規定所指「另案應扣押之物」等各節，均攸關本件搜索併予扣押槍、彈，是否合法，扣得之槍、彈是否有證據能力而得執為本案認定依據之判斷，自有進一步查明之必要，且為事實審法院應依職權調查之事項。乃原審未為必要之調查，遽於判決理由內，說明本件認定事實所引用之證據，並無證據顯示是公務員違背法定程序取得，上訴人亦不曾提及本案檢、警人員與第一審法官於訊（詢）問時，有不法取供或違背程序規定之情形，因認有證據能力云云，容有尚存有查證未盡之違失。
　　（二）本件經上訴人簽名之自願受搜索同意書，關於同意搜索之時間，僅有日期而無時點之記載；觀諸搜索錄影光碟之勘驗筆錄，當天自搜索人員進入搜索現場，以迄搜索結束，亦無任何關於上訴人自願同意搜索之鏡頭，有該同意書及筆錄可按（見偵查卷第9頁、第一審卷第114 至116頁），此外，亦無其他任何資料足資認定上訴人自願同意之時間，致上訴人自願同意搜索之表示，究於搜索事前、事中甚或事後所為，已無從判斷。其次，依上開勘驗筆錄所示，本件搜索自107年1月25日23時2 分開始，迄同日23時32分，搜索人員於現場上訴人房內持續翻找，並詢問上訴人尚有其他物品否，上訴人否認後，旋自同日23時40分開始情緒激動，並稱「好了啦，這裡都沒有…求你們啦」「去外面（房間外) 我拿東西給你們看，…」，同日23時41分33秒，搜索人員翻找持續中，上訴人再度表示「都沒有東西了啦！」「我求你們」，搜索人員安撫上訴人情緒並詢問是否呼叫救護車同時仍持續搜索，而於22秒後之同日23時41分55秒，自地面紅色置物盒取出本件槍、彈。本件上訴人自願同意搜索之表示，縱係於搜索開始前所為，但其於搜索過程中之上開言語，客觀上，是否可認為係請求停止繼續搜索，而有撤回同意搜索之意，既對本件搜索人員仍持續搜索並扣得本件槍、彈是否違反法定程序待證事實之認定，有重大影響，殊值研求。原審就上訴人之自願搜索，是否於搜索執行前所為，及於搜索過程中撤回？未詳查釐清，逕執因此扣得之槍、彈，為不利於上訴人之判決，同屬查證未盡而違法。
　　四、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

回索引〉〉

109-16【裁判字號】最高法院109年度台抗字第58號裁定【裁判日期】民國109年02月13日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第42、51條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人；下統稱受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡，而侵害人權。又裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為受刑人之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的。另罰金無力完納者，其刑罰之執行方式，依刑法第42條第1項、第3項之規定，採以 1千元、2千元或 3千元折算 1日之標準易服勞役。罰金易服勞役，乃變更執行原罰金刑之處分為具拘束人身自由內容之易服勞役，屬不利於受刑人之易刑處分。如數罪併罰，宣告多數罰金，定其應執行之金額，雖符合刑法第51條第7款「於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下」之規定，惟其諭知易服勞役之日數，卻逾原數罪諭知易服勞役之總和，自屬惡化受刑人之地位，與數罪併罰定應執行刑應防止罪責失衡及不使受刑人更為不利之恤刑目的不符，且違反受刑人對於先前確定裁判宣告罰金如易服勞役折算期限之信賴利益保護，並使無資力完納罰金者，必須服較長期間之勞役刑，無異懲罰經濟上弱勢之受刑人，使其處於更不利之地位，自有違公平正義及罪刑相當之原則。查抗告人犯如附表編號1、2 所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金 10萬元，如易服勞役以 1千元折算 1日（易服勞役之期限為：10萬元÷1千元＝100日），及併科罰金27萬元，如易服勞役以 3千元折算 1日（易服勞役之期限為：27萬元÷3千元＝90日）。原裁定酌定應執行罰金 32萬元，如易服勞役以 1千元折算 1日（易服勞役之期限為：32萬元÷1千元＝320日），所諭知易服勞役之320日，遠逾附表編號1、2 原確定判決所示諭知易服勞役之總和 190日（100日＋90日）。依前說明，難謂適法。
　　（二）刑法第42條第4項項固規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」，惟依該規定之立法理由所載：「93年2月4日公布施行之銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法及 93年4月28日公布施行之證券交易法等，特別增訂提高罰金折抵勞役之期間，因上開七法之罰金刑有高達新臺幣數百萬元、千萬元，甚或上億元之金額，就易服勞役之規定，現行規定 6個月或本條所定 1年之折算期間，已無法反應無力或拒絕繳納高額罰金刑情形，而迭遭質疑高額罰金刑之處罰效果，故上開金融七法中增列「犯本法之罪，所科罰金達新臺幣五千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額與二年之日數比例折算；所科罰金達新臺幣一億元以上而無力完納者，易服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算。」之規定，以解決高額罰金刑易服勞役之折算標準。惟行為人犯上開金融七法之罪與他罪有數罪併罰之情形，於定應執行刑之罰金部分，因本法與上開金融七法規定不一，而有數個易服勞役之折算標準，為杜法律適用之爭議，爰增訂第4項以從期限較長者定折算標準。」等旨，則上開規定似僅在處理數罪併罰罰金定執行刑中含有前述金融七法案件之易刑標準，如非金融七法之案件，是否仍有該規定之適用，即有研酌之餘地。原審未審究釐清，逕依刑法第42條第4項之規定為本件罰金如易勞役折算標準之依據，論述尚有未盡，自難昭折服。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第58號


【抗告人】周Ｏ君
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日定應執行刑之裁定（108年度聲字第3730號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
　　其他部分之抗告駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即罰金刑）部分：
　　一、本件原裁定意旨關於罰金刑部分，以：抗告人周Ｏ君犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、2所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金新臺幣（下同）10萬元及27萬元，並均諭知易服勞役之折算標準（各以1千元及3千元折算1日）確定在案，檢察官聲請就該罰金刑定應執行刑，並無不合。又上開罰金刑所諭知易服勞役之折算標準不同，依刑法第42條第4項規定，自應從勞役期限較長者定之。爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第7款、第42條第4項等規定，酌定應執行罰金32萬元，並諭知如易服勞役以1千元折算1日等語。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人；下統稱受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡，而侵害人權。又裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為受刑人之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的。另罰金無力完納者，其刑罰之執行方式，依刑法第42條第1項、第3項之規定，採以1千元、2千元或3千元折算1日之標準易服勞役。罰金易服勞役，乃變更執行原罰金刑之處分為具拘束人身自由內容之易服勞役，屬不利於受刑人之易刑處分。如數罪併罰，宣告多數罰金，定其應執行之金額，雖符合刑法第51條第7款「於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下」之規定，惟其諭知易服勞役之日數，卻逾原數罪諭知易服勞役之總和，自屬惡化受刑人之地位，與數罪併罰定應執行刑應防止罪責失衡及不使受刑人更為不利之恤刑目的不符，且違反受刑人對於先前確定裁判宣告罰金如易服勞役折算期限之信賴利益保護，並使無資力完納罰金者，必須服較長期間之勞役刑，無異懲罰經濟上弱勢之受刑人，使其處於更不利之地位，自有違公平正義及罪刑相當之原則。查抗告人犯如附表編號1、2所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金 10萬元，如易服勞役以1千元折算1日（易服勞役之期限為：10萬元÷1千元＝100日），及併科罰金27萬元，如易服勞役以3千元折算1日（易服勞役之期限為：27萬元÷3千元＝90日）。原裁定酌定應執行罰金32萬元，如易服勞役以1千元折算1日（易服勞役之期限為：32萬元÷1千元＝320日），所諭知易服勞役之320日，遠逾附表編號1、2原確定判決所示諭知易服勞役之總和190日（100日＋90日）。依前說明，難謂適法。
　　(二)刑法第42條第4項項固規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」，惟依該規定之立法理由所載：「93年2月4日公布施行之銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法及93年4月28日公布施行之證券交易法等，特別增訂提高罰金折抵勞役之期間，因上開七法之罰金刑有高達新臺幣數百萬元、千萬元，甚或上億元之金額，就易服勞役之規定，現行規定6個月或本條所定1年之折算期間，已無法反應無力或拒絕繳納高額罰金刑情形，而迭遭質疑高額罰金刑之處罰效果，故上開金融七法中增列「犯本法之罪，所科罰金達新臺幣五千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額與二年之日數比例折算；所科罰金達新臺幣一億元以上而無力完納者，易服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算。」之規定，以解決高額罰金刑易服勞役之折算標準。惟行為人犯上開金融七法之罪與他罪有數罪併罰之情形，於定應執行刑之罰金部分，因本法與上開金融七法規定不一，而有數個易服勞役之折算標準，為杜法律適用之爭議，爰增訂第4項以從期限較長者定折算標準。」等旨，則上開規定似僅在處理數罪併罰罰金定執行刑中含有前述金融七法案件之易刑標準，如非金融七法之案件，是否仍有該規定之適用，即有研酌之餘地。原審未審究釐清，逕依刑法第42條第4項之規定為本件罰金如易勞役折算標準之依據，論述尚有未盡，自難昭折服。
　　(三)抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。又本件罰金如易服勞役之折算標準倘有更易，其定應執行罰金之數額非無可能隨之更異，為維審級救濟制度之設，並兼顧抗告人之審級利益，認應將原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分均撤銷，發回臺灣高等法院更為適法之裁定。
　　貳、駁回（即有期徒刑）部分：
　　一、本件原裁定意旨關於有期徒刑部分，以：抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經附表所示之法院，分別判處如該附表所示之有期徒刑確定在案。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行之有期徒刑，核屬正當，爰審酌抗告人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當之原則，定其應執行刑為有期徒刑6年10月等語。
　　二、抗告意旨略以：抗告人於聲請定應執行刑時，計有臺灣新竹地方檢察署108年度執字第1563、5460號、108年度執更正字第716號等3件案件，然原裁定僅就前兩案裁定，何以第3案未為裁定，則未予說明云云。
　　三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法或不當。經查：原裁定有關檢察官聲請就附表編號1、2所示之罪所定應執行刑之論述，與卷內資料相符，且係分別就上開有期徒刑中之最長期（有期徒刑4年2月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑7年8月）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑6年10月，並無逾越內外部界限、定應執行刑之恤刑目的，亦無違比例原則、公平正義原則，又未濫用其職權，難認有何違法或不當之處。另法院基於不告不理原則，僅得在檢察官聲請範圍內為裁定，抗告人以尚有其他犯行，應與附表各罪一併定應執行刑，指摘原裁定違法、不當，難認有理由。綜上，抗告意旨前述指摘，非有理由，其此部分之抗告應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

回索引〉〉

109-17【裁判字號】最高法院108年度台上大字第2306號裁定【裁判日期】民國109年02月13日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第339-4條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

【最高法院刑事大法庭裁定】108年度台上大字第2306號


【聲請人】最高檢察署檢察官
【被告】楊Ｏ旻
【指定辯護人】翁國彥律師　薛煒育律師　李艾倫律師
　　上列聲請人因被告加重詐欺取財案件，聲請本院刑事第二庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第2306號，提案裁定案號：108年度台聲字第143號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
【理由】
　　一、本案基礎事實被告參與由他人所發起、主持具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，在該集團擔任「車手」，並依集團成員之指示，提領被害人遭集團其他成員詐騙之款項，因而論斷被告所為係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以加重詐欺取財罪。
　　二、本案法律爭議被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。
　　(二)刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。
　　(三)刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。
　　至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
　　(四)罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪( 參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。
　　(五)修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事大法庭審判長法官洪昌宏　法官陳世淙　法官郭毓洲　法官陳世雄　法官吳信銘　法官林立華　法官吳燦　法官徐昌錦　法官林勤純　法官梁宏哲　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月13日

【附件圖表】不同意見書－法官林立華.PDF＊不同意見書－法官郭毓洲.PDF



回索引〉〉

109-18【裁判字號】最高法院108年度台上字第3993號判決【裁判日期】民國109年02月13日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】洗錢防制法第2、14條（105.12.28）
【裁判要旨】行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或 2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3993號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【被告】楊Ｏ儒
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度金上訴字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26651號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告楊Ｏ儒有其事實欄所載之共同行使偽造公文書、加重詐欺犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑，並為相關沒收之諭知，併就被告被訴參與犯罪組織、移轉詐欺犯罪所得之一般洗錢罪嫌部分，分別不另為免訴、無罪之諭知。固非無見。
　　二、惟查：洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）第1條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。
　　蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。本件原判決固以被告所屬詐欺集團成員先打電話予告訴人吳緯，對告訴人施以詐術致其陷於錯誤而交付現金，再由被告將贓款置於臺北車站置物櫃內而由其他詐欺集團成員取走，因認被告係犯共同加重詐欺犯行，然就被告被訴同時涉犯新法第14條第1項之一般洗錢罪嫌部分，則認被告僅係將其犯罪取得之財物交予其他共犯，置於該詐欺集團實力支配下，核係事後分配所得之處分行為，該行為不足使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，與洗錢防制法之洗錢行為有間，而不另為無罪諭知，揆諸前揭說明，原判決此部分之論述已有未洽；且被告將贓款置於臺北車站置物櫃內而由不詳之詐欺集團成員取走，以互不碰面方式刻意避免該集團人員接觸，此方式將使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，難謂非製造金流斷點，則被告以此違背常情之交付贓款方式移轉特定犯罪所得，製造金流斷點，衡諸經驗法則，能否謂其主觀上不具隱匿犯罪所得來源或去向之意圖？尚非無疑。此攸關被告犯行是否該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪，自有調查釐清之必要。原審未查明審究，詳為認定，僅以被告將犯罪所得交予共同正犯，即行推論被告之行為不足使贓款來源合法化，亦無製造金流斷點，祗足評價為詐欺取財犯罪所得行為，而逕為不另為無罪之諭知，尚難謂適法。
　　三、以上為上訴意旨所指摘，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於洗錢防制法部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決就被告所犯共同行使偽造公文書、加重詐欺等論罪科刑部分及就參與犯罪組織而諭知不另為免訴部分，基於審判不可分之關係，均併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

回索引〉〉

109-19【裁判字號】最高法院109年度台上字第279號判決【裁判日期】民國109年02月19日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第6條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）合併審判屬於法院審理案件的便宜機制，通常對於不同的案件，刑罰請求權的關係均屬獨立，本須由獨立法院為個別獨立之審判，以確定刑罰關係，惟相牽連案件（指刑事訴訟法第7條所示之各款情形），基於訴訟經濟考量及裁判一致性之要求，法律規定得合併由其中一法院審判，為法院審理時得為裁量之職權事項，倘無權利濫用，即無違法可言。是不論初分（指檢察官向法院起訴，案件繫屬法院後之最初分案）或是改分（指案件初次分配之後，因為承辦法官調職、升遷、疾病、辭職、退休，或與其他案件相牽連、積案清理等原因，改由其他法官承辦）之法官（含獨任及合議庭），對於本案與該類案件應否合併，得視案件進行之程度，裁量合併是否確能達到上述之訴訟經濟及裁判一致性之最佳作法，此乃關於審判合併設計之規範，並不影響嗣後審判之公平與法官對於個案之判斷，自與保障人民訴訟權無違。
　　（二）卷查本案於民國107年10月5日繫屬於原審，甲法官於同年月11日批示上訴意旨（一）所示之案件與本案為相牽連案件，併予調查審判，並安排上訴人與本案被害人進行調解、達成和解後，嗣於 108年5月29日就本案與上開案件合併行準備程序，上訴人該日表示有意與本案以外之其他被害人和解、尚未開始調查證據即諭知本案候核辦，嗣甲法官調職，改由乙法官承辦本案，乙法官及其合議庭（下稱本案合議庭）於 108年9月5日批示本案定於同年月26日審理並於同日終結本案。就本案合議庭以上所為各情以觀，本案自繫屬原審至進行調解、和解、行第一次行準備程序止，已近 8個月，而與本案相牽連之他案尚有 17 位被害人，要全部達成和解，顯然尚須一段時日，又本案僅至進行準備程序、尚未進行至審判期日，自無更新審判程序之問題，卷內亦無停止審判之事由，再本案案情單純、上訴人坦承犯行，與之相牽連之他案與本案之被害人並不相同，兩者間之證據重複性亦不高，改分後之合議庭，依卷附之上情，認本案無與上訴人所犯與本案相牽連案件有合併審判之必要，乃僅就本案為個別獨立之審判，撤銷第一審各量處有期徒刑 1年1月（共 4罪）及定應執行有期徒刑 1年8月之科刑判決，改判各量處有期徒刑 1年（共 4罪）及定應執行有期徒刑 1年2月，雖未對上訴人說明或於理由中敘明何以未依甲法官之作法與其他相牽連案件為調查、合併審判，固有欠周全，惟已審酌上訴人與被害人和解及以上各情，兼及訴訟經濟、裁判一致，乃屬其裁量權之行使，既未濫用其裁量，自無違法可言，並無上訴意旨所指有違反公平法院及法律之公平、公正性之違法情形。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第279號


【上訴人】黃Ｏ程
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年10月8日第二審判決（107年度上訴字第1061號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19102、19278、19434號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃Ｏ程部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1至4「本判決宣告刑」欄所示之三人以上共同犯詐欺取財各罪刑（共 4罪）。已詳敘認定其犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略稱：上訴人除本案（即107年度上訴字第1061號）外，另有其他與本案相牽連案件均已上訴至原審（即 107年度原上訴字第2、3、4、5及107年度上訴字第837號），因上訴人聲明願意賠償被害人且請求合併審判、減輕刑度，業經原法官（下稱甲法官）同意合併審理並批示於審理單，進行調解及準備程序，嗣不知因何原因換為本件原審法官（乙　　法官）並將原本已合併審理之一案，拆為數案，先為本案判決，又上訴人於第一審即坦承犯行，第一審亦已判處最低度刑，若不是與甲法官達成協議，又何必用高出上訴人所得利益甚多之金額與被害人達成和解，無非是為能合併審理與減輕刑度，且本案與上開相牽連案件係屬實質上一罪，應從一重處斷，原審未停止或更新審判程序，又就已受請求之事項未予判決，已有判決違背法令，復逕就本案為審理及判決，亦有違反公平法院及法律之公平、公正性。
　　四、惟按：(一)合併審判屬於法院審理案件的便宜機制，通常對於不同的案件，刑罰請求權的關係均屬獨立，本須由獨立法院為個別獨立之審判，以確定刑罰關係，惟相牽連案件（指刑事訴訟法第7條所示之各款情形），基於訴訟經濟考量及裁判一致性之要求，法律規定得合併由其中一法院審判，為法院審理時得為裁量之職權事項，倘無權利濫用，即無違法可言。是不論初分（指檢察官向法院起訴，案件繫屬法院後之最初分案）或是改分（指案件初次分配之後，因為承辦法官調職、升遷、疾病、辭職、退休，或與其他案件相牽連、積案清理等原因，改由其他法官承辦）之法官（含獨任及合議庭），對於本案與該類案件應否合併，得視案件進行之程度，裁量合併是否確能達到上述之訴訟經濟及裁判一致性之最佳作法，此乃關於審判合併設計之規範，並不影響嗣後審判之公平與　　法官對於個案之判斷，自與保障人民訴訟權無違。卷查本案於民國107年10月5日繫屬於原審（見原審卷第7頁），甲法官於同年月11日批示上訴意旨(一)所示之案件與本案為相牽連案件，併予調查審判（見原審卷第77頁），並安排上訴人與本案被害人進行調解、達成和解（見同卷第99至103、129至141頁）後，嗣於108年5月29日就本案與上開案件合併行準備程序，上訴人該日表示有意與本案以外之其他被害人和解、尚未開始調查證據即諭知本案候核辦（見同卷第165至166頁），嗣甲法官調職，改由乙法官承辦本案，乙法官及其合議庭（下稱本案合議庭）於108年9月5日批示本案定於同年月26日審理並於同日終結本案（見同卷第173、197至206頁）。就本案合議庭以上所為各情以觀，本案自繫屬原審至進行調解、和解、行第一次行準備程序止，已近8個月，而與本案相牽連之他案尚有17位被害人（見第一審卷一第151至168頁），要全部達成和解，顯然尚須一段時日，又本案僅至進行準備程序、尚未進行至審判期日，自無更新審判程序之問題，卷內亦無停止審判之事由，再本案案情單純、上訴人坦承犯行，與之相牽連之他案與本案之被害人並不相同，兩者間之證據重複性亦不高，改分後之合議庭，依卷附之上情，認本案無與上訴人所犯與本案相牽連案件有合併審判之必要，乃僅就本案為個別獨立之審判，撤銷第一審各量處有期徒刑1年1月（共4罪）及定應執行有期徒刑1年8月之科刑判決，改判各量處有期徒刑1年（共4罪）及定應執行有期徒刑1年2月，雖未對上訴人說明或於理由中敘明何以未依甲法官之作法與其他相牽連案件為調查、合併審判，固有欠周全，惟已審酌上訴人與被害人和解及以上各情，兼及訴訟經濟、裁判一致，乃屬其裁量權之行使，既未濫用其裁量，自無違法可言，並無上訴意旨所指有違反公平法院及法律之公平、公正性之違法情形。
　　(二)原判決已敘明：上訴人係依詐欺集團通知詐騙款項已匯入帳戶而依集團指示持卡前往提領款項，可認其於各次領款時，知悉各筆款項可能係同一或不同被害人匯入之款項，是依其此一概括認識，就其此類車手之犯罪罪數認定，應認以其所提領各筆款項所屬之被害人人數，分別論罪。是本案應就本案起訴之附表所示之被害人人數（共4人），各論以一罪，而予分論併罰，經核於法無違。而依上訴人所指之卷附相牽連案件（見第一審卷一第151至167、189至198頁）之被害人與本案之被害人並不相同，自非屬實質上一罪，原判決未予審酌、審判，亦無已受請求事項未予判決之違法。
　　五、經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，再為爭執，或對於事實審法院之職權行使，持不同之評價及未依卷內資料，指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年2月25日

回索引〉〉

109-20【裁判字號】最高法院109年度台抗字第129號裁定【裁判日期】民國109年02月19日


【案由摘要】公共危險等罪聲請付與卷證影本【相關法規】刑事訴訟法第33、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。民國108年12月19日修正施行刑事訴訟法第33條規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（第1項）。被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之（第2項）。被告於審判中經法院許可者，得在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之。但有前項但書情形，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之（第3項）。對於前 2項之但書所為限制，得提起抗告（第4項）。持有第1項及第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用（第5項）。」明文賦予被告得請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權及各項訴訟權之行使，並於第2項但書針對特別列舉之事由，規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制外，原則上即應允許之。而此規定於聲請再審之情形，準用之，109年1月8日增訂公布，同年月10日施行之同法第429條之1第3項亦定有明文。參酌其立法理由說明「聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。現行法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。」依此，刑事訴訟法第33條之卷證資訊獲知權自不應解為限於「審判中」被告始得行使，尚及於判決確定後之被告。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第129號


【抗告人】李Ｏ星
　　上列抗告人因公共危險等罪聲請付與卷證影本案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月27日駁回其聲請之裁定（108年度聲字第4327號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以：抗告人李Ｏ星前因公共危險等案件，經原審法院以103年度交上訴字192號案件判處罪刑，嗣經本院以104年度台上字第1779號判決從程序上駁回抗告人之上訴確定，並經執行在案，抗告人固聲請預納費用後付與警詢卷影本及事發時之光碟、錄影帶或DVD 等卷內證物。惟該案件訴訟關係業已消滅，抗告人不具現行或修正後刑事訴訟法第33條第2項及司法院釋字第762號解釋所指「案件審判中被告」之法律地位，亦不符法院辦理刑事被告聲請付與卷宗證物影本作業要點之規定，本件聲請與保障審判中被告訴訟防禦權為目的之前揭規範要件不符，亦與司法院釋字第762號解釋意旨未合，另法院組織法第90條之1係有關法庭影音交付聲請權之相關規定，並無規定當事人得向法院聲請付與「卷宗證物」影本之權利。再者修正後刑事訴訟法第33條第2項亦僅規定被告於「審判中」中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，並未規定判決「確定後」提起再審或非常上訴得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，可見立法者並無使被告於判決確定後，依刑事訴訟法規定得以預納費用請求付與「卷宗及證物」影本之意，自應依檔案法規定處理。本件既送檢察官執行，原審即非卷宗檔案之管理或持有機關，抗告人向原審法院聲請付與卷宗證物影本，於法未合，而裁定駁回抗告人之聲請，固非無見。
　　二、按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。民國108年12月19日修正施行刑事訴訟法第33條規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（第1項）。被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之（第2項）。被告於審判中經法院許可者，得在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之。但有前項但書情形，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之（第3項）。對於前2項之但書所為限制，得提起抗告（第4項）。持有第1項及第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用（第5項）。」明文賦予被告得請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權及各項訴訟權之行使，並於第2項但書針對特別列舉之事由，規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制外，原則上即應允許之。而此規定於聲請再審之情形，準用之，109年1月8日增訂公布，同年月10日施行之同法第429條之1第3項亦定有明文。參酌其立法理由說明「聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。現行法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。」依此，刑事訴訟法第33條之卷證資訊獲知權自不應解為限於「審判中」被告始得行使，尚及於判決確定後之被告。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。本件抗告人因公共危險等罪案件，以確定判決涉有違失，請求平反為由，聲請原審法院准予付與前開卷內相關證據資料，其所請是否指為聲請再審或其他救濟之意，乃原審法院未詳斟酌究明聲請真意，復未查明抗告人請求付與之卷宗及證物，有無刑事訴訟法第33條第2項但書所規定應予限制之情形，遽以該案件已判決確定、移送執行，不符合前揭條文所規定「審判中」之要件，及非管理或持有機關，而駁回其聲請，依上說明，自有未洽。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官吳進發　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月20日

回索引〉〉

109-21【裁判字號】最高法院108年度台上字第4094號判決【裁判日期】民國109年02月19日


【案由摘要】偽證【相關法規】刑事訴訟法第158-4、182、183條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。
　　（二）刑事訴訟法第182條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。
　　又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4094號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
【被告】張Ｏ仁　楊Ｏ靈
　　上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月6日第二審判決（105年度上訴字第3105號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告張Ｏ仁、楊Ｏ靈（以上2人，下稱被告等）均明知其等前於民國101年7月9日至元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）就診時，該診所郭菁松醫師曾以減免手術費用為代價，向其等索取整形前、後照片，以供其放在網頁或部落格上作為行銷使用，竟均基於偽證之犯意，於102年10月24日上午9時30分許，在原審法院審理102年度上易字第1262號莊惇惠等人妨害名譽案件（下稱前案）時，分別以證人身分，就案情有重要關係之事項，於供前具結後，虛偽陳述如起訴書附表所示之不實內容。因認被告等均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審論處被告等均犯偽證罪之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、關於被告等於101年7月9日在元和雅診所與郭菁松間之談話錄音（影）及其譯文（下稱系爭談話錄音及譯文）有無證據能力部分：
　　(1) 刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。
　　(2)本件原判決認系爭談話錄音及譯文並無證據能力，係以告發人莊惇惠違反個人資料保護法相關規定，逾越當初在診間錄音之特定目的（防止醫療糾紛）必要範圍，而提出系爭談話錄音及譯文，以證明被告等犯偽證罪之證據使用。法院審理郭菁松自訴莊惇惠涉嫌刑法第309條第1項公然侮辱及同法第310條第2項散布文字誹謗罪嫌等輕微案件，卻使用系爭重大侵害人民隱私及資訊自主權之談話錄音及譯文，違反憲法比例原則為其論斷依據（見原判決第13頁）。惟依卷附系爭談話錄音譯文內容，被告等於診間與其具有信賴關係之整型醫師郭菁松間關於整型部位之討論，目的似在促請被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松作為網路行銷使用；郭菁松則相對提供手術優惠費用作為對價（見他字卷第50、51頁）。另依前案之臺灣臺北地方法院101年度自字第90號判決書記載，郭菁松似已公開使用楊苡靈整型照片，並減免手術費用新臺幣20萬元（見第一審卷第32頁背面）。上情如果無訛，被告等若已同意公開整型前、後之比對照片，系爭談話錄音內容及譯文，是否仍可視為專屬於其個人內在之核心隱私領域，法院絕對不能調查？若非屬上揭隱私權之核心領域內容，法院為判斷被告等是否涉犯最重本刑7年以下有期徒刑之偽證罪嫌，以法定之勘驗方式，調查對於待證事實具有重要性之錄音內容，是否有過度侵害被告等關於整型部位之隱私權或資訊隱私權？又被告等既已自願公開整型前、後照片，是否即已表示放棄隱私權或資訊隱私權，而無再予保護之必要？自仍有斟酌之餘地。原判決泛以系爭談話錄音內容涉及醫療隱私或屬私密對話內容，未遑細究其實際內容及其法律性質，復誤認本件偽證罪為妨害名譽之輕微案件，以不合比例原則為由，排除系爭談話錄音及譯文之證據能力，採證尚難謂適法。
　　(二)、關於被告等以證人身分於前案審理中經具結後所為陳述，有無證據能力部分：
　　(1)刑事訴訟法第182條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。
　　(2)原判決雖說明被告等以證人身分於案情輕微之前案作證，被迫揭露自己之醫療資訊隱私事項，除有違反比例原則以外，該案審判長復未類推適用刑事訴訟法第182條、第186條第2項規定，告知被告等得行使拒絕證言權，其因此取得之證言侵害被告等之資訊隱私權，爰予排除其證據能力等旨（見原判決第14至16頁）。惟法院為達成發見真實之公益目的，於正當程序之下，得依比例原則權衡詰問內容，以證人身分詰問病患本人關於醫療資訊隱私事項，病患本人並無拒絕證言權，法官亦不得類推適用醫師之秘匿特權，違法允許病患拒絕證言，已如前述。原判決所持排除被告等以證人身分所為證言證據能力之法律見解，已有再予探討之必要。況卷查被告等以證人身分於前案審理中所為陳述之內容，似僅及於郭菁松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題（見他字卷第42至49頁）。上情如果無訛，就此與被告等醫療隱私個資全然無涉，但卻與被告等是否涉犯偽證罪具有重要關聯性部分之陳述，何以不能作為證據使用，並有再予調查、釐清及說明其論斷理由之必要。
　　(三)、關於被告等於前案審理中經具結後所為之陳述，是否屬於案情有重要關係之事項部分：(1)原判決係以前案維持第一審諭知無罪之判決，駁回自訴人郭菁松之上訴，形式上有利於莊惇惠、鍾金源。且前案並未採用被告等經具結後所為陳述，僅憑證人吳采容及其他證人證稱吳采容或莊惇惠曾向伊等求證關於郭菁松是否私下要求提供照片或進行手術等情，即足認莊惇惠已盡合理查證義務，並無誹謗之真正惡意，而應為無罪判決。因認被告等之證言內容自形式上觀察，顯非於案情有重要關係之事項等旨（見原判決第18、19頁）。
　　(2)惟刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又刑法第310條第3項前段對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩。惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自仍應構成誹謗罪。查被告等於前案審理中經郭菁松聲請傳喚調查，依卷內筆錄觀之，待證事項似係郭菁松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題（見他字卷第42至49頁），被告等於供前具結而均為否定之陳述（見起訴書附表）。則被告等之證詞，既涉莊惇惠（或委託吳采容）查證結果，關於郭菁松違反忠實義務之指摘，是否已有相當理由可以確信屬實，或主觀上仍存有懷疑，而故意或有重大過失未予查證之判斷。縱前案為莊惇惠無罪之判決，無非係莊惇惠盡力舉證之結果，是否可謂被告等虛偽之證詞，當然對前案判決之結果全無影響，仍有再加審酌之必要。
　　(四)、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月24日

回索引〉〉

109-22【裁判字號】最高法院109年度台上字第251號判決【裁判日期】民國109年02月20日


【案由摘要】誣告【相關法規】刑事訴訟法第182條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」而證人，係陳述自己觀察過去事實之第三人，具有不可代替性；因此，凡住居中華民國領域內，應服從我國法權之人民，無分國籍、身分，均有作證之義務。申言之，證人經合法傳喚，即有到場陳述其所觀察事實之義務，此為原則；然衡諸某些特殊之人情義理考量，證人因具有特定關係或就特定事項，為保障其自身重大利益或確保其必要之秘密性，認其有拒絕證言之特權（非絕對性）者，為例外，同法第182條規定，即為適例之一。因之，律師因受委任，就其擔任律師業務所知悉委任人之秘密事項，為保護委任人（依賴者）與律師（受依賴者）間之信賴關係，除非本人允許，原則上享有拒絕證言權，而因屬特權，自非不能自願放棄，何況其結果更可能有助於真實發現之公益。從而一旦本人允許，即回歸原則，有據實作證之義務；其中，本人允許之方式與範圍，並無限制，口頭、書面、全部、一部之允許，皆無不可。此與同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，兼及證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，乃限制其必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現，截然不同。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第251號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中分署檢察官王清杰
【被告】黃Ｏ儒
　　上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第1475號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第4979號、第21510號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官上訴意旨略以：
　　(一)程序部分：
　　1.原審受命法官於準備程序期日，僭越審判長職權，逕行指定審判期日，所踐行之訴訟程序，顯然違法，此項重大瑕疵，不能因為上訴於上級法院審判，即得以治癒，足見原審訴訟程序違法。
　　2.證人蘇慶良係本件被告黃Ｏ儒之辯護人，有拒絕證言權；原審審判長祇「概括」詢問黃Ｏ儒是否同意蘇慶良律師作證，就擅令蘇慶良接受詰問，而未針對個別詰問事項，逐一裁示是否屬拒絕證言權範疇，所踐行的查證程序，尚非適法。
　　(二)實體部分：原審既已勘驗案發錄影光碟，顯示告訴人黃亮達並無拿棍棒毆打黃Ｏ儒之情，反而是黃Ｏ儒持棍棒破壞辦公室玻璃等物，且毆打黃亮達。黃Ｏ儒竟控訴其頭皮開放性傷口，是遭黃亮達所造成，顯屬不實申告。原判決復以雙方衝突時，黃Ｏ儒雖有出手毆打黃亮達，然黃亮達亦出手互毆、動粗，進而認定黃Ｏ儒左側腕部挫傷，疑是黃亮達毆打所致；事實上，黃亮達只有逃避攻擊、絕無出手，況且黃Ｏ儒因本件衝突，對黃亮達所提傷害告訴案件，已經檢察官為不起訴處分，並認定該「左側腕部挫傷」可能是黃Ｏ儒在破壞加油站財物時，用力過猛所致，如此認定，較符合事理。乃原判決僅認黃Ｏ儒不是「全然」虛構事實，卻未對其有無虛構「一部分」事實，再詳予以調查、說明，逕行改判無罪，採證、認事仍違經驗法則、論理法則，且有理由不備、查證未盡之違失。
　　三、惟查：
　　(一)關於上訴意旨所指程序部分：
　　1.本件審判期日，實係由審判長指定，此係審判長核章之審理單存卷可徵，縱然受命法官於準備程序期日，告知檢察官、告訴代理人、被告、辯護人該審判期日，核其性質祇單純是促請其等注意遵守，無非善意提醒，難謂違法，檢察官此部分上訴意旨，顯有誤會。
　　2.刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」而證人，係陳述自己觀察過去事實之第三人，具有不可代替性；因此，凡住居中華民國領域內，應服從我國法權之人民，無分國籍、身分，均有作證之義務。申言之，證人經合法傳喚，即有到場陳述其所觀察事實之義務，此為原則；然衡諸某些特殊之人情義理考量，證人因具有特定關係或就特定事項，為保障其自身重大利益或確保其必要之秘密性，認其有拒絕證言之特權（非絕對性）者，為例外，同法第182條規定，即為適例之一。因之，律師因受委任，就其擔任律師業務所知悉委任人之秘密事項，為保護委任人（依賴者）與律師（受依賴者）間之信賴關係，除非本人允許，原則上享有拒絕證言權，而因屬特權，自非不能自願放棄，何況其結果更可能有助於真實發現之公益。從而一旦本人允許，即回歸原則，有據實作證之義務；其中，本人允許之方式與範圍，並無限制，口頭、書面、全部、一部之允許，皆無不可。此與同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，兼及證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，乃限制其必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現，截然不同。卷查，本件係黃Ｏ儒原審辯護人聲請傳喚律師蘇慶良（偵查中為黃Ｏ儒撰寫本案告訴狀）作證，亦即，是委任人黃Ｏ儒主動聲請受任律師作證；審判長復於審判期日告知蘇慶良、黃Ｏ儒，關於同法第182條得拒絕證言之規定，各方皆表明願意、同意之旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，容有誤解。
　　(二)關於上訴意旨所指實體部分：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任憑主觀，指摘為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明，從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而刑法上之誣告罪，所稱「誣告」，即虛構事實，進而申告他人犯罪。所謂「虛構事實」，係指明知無此事實而故意捏造；若因出於誤信、誤解、誤認，或懷疑有此事實，或誇大其詞，或作為其訟爭上之攻擊、防禦方法，或目的在求判明是非曲直者，均不得謂為誣告。申言之，倘所申告之事實，並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無因，只因所訴事實，不能積極證明為虛偽，或因證據不充分，致被告者不受追訴處罰，仍不得遽行反坐，以誣告論擬。亦即，申告人並不因其所告案件，因經處分不起訴或判決無罪，即當然成立誣告罪。本件原審判決以不能證明黃Ｏ儒有如起訴書犯罪事實欄第一項(二)所載誣告犯行，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判諭知黃Ｏ儒被訴誣告部分無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。原判決既已於理由中說明：勘驗案發現場光碟，顯示在衝突過程中，黃Ｏ儒雖先持棍棒毆打黃亮達，但棍棒被奪掉下後，2人就徒手拉扯，「黃Ｏ儒雙手往前勒住黃亮達脖子，黃亮達亦出手放在黃Ｏ儒下巴脖子處，看起來像是推的動作，接著黃Ｏ儒身體朝左往下，黃亮達左手壓在黃Ｏ儒背上」之情。黃亮達嗣既出手，身體與黃Ｏ儒肢體有碰觸、拉扯，在雙方衝突後，黃Ｏ儒經診斷確有受傷，進行申告以明究竟，即非毫無依據、憑空杜撰。至於告訴狀所載告訴內容，已經黃Ｏ儒委任律師蘇慶良，具結後供證稱：是我撰寫，因本案發生已近農曆過年，黃Ｏ儒急著要送出告訴狀，我憑著過年前與黃Ｏ儒溝通案情的印象，輔以黃Ｏ儒受傷診斷書等，逕行撰寫告訴狀，陳報檢察官等語。本件告訴狀內容，縱使與勘驗案發光碟所得，略有出入，亦屬一般告訴人誇大被害、文過飾非之常情，況本件尚有委任雙方溝通不完整之情事，尚難因此遽為認定黃Ｏ儒有誣告犯行之依據。
　　四、本件檢察官上訴意旨，無非徒執陳詞，就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就單純事實，再事爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月2日

回索引〉〉

109-23【裁判字號】最高法院109年度台抗字第158號裁定【裁判日期】民國109年02月20日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429、433條（109.01.08）
【裁判要旨】按刑事訴訟法第429條、第433條業於民國109年1月8日修正公布，並於同年月10日生效。修正後第429條規定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後第433條則明定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」是法律修正後，對程序違背規定之再審聲請，已由毋庸命補正即得逕予駁回之舊制，變更為應先依法命其補正，若仍未遵期補正，始得駁回。修法前聲請再審之案件，尚未經裁定者，修法後，因程序從新，其程序之進行，自應依修正後之新法為之（中央法規標準法第18條前段參照）；已經裁定者，若當事人提起抗告，由於抗告法院就抗告案件程序上是否具備合法要件、實體上有無理由等事項之審查，本應依職權為之，且其範圍不以原審法院之卷證為限，併及於原裁定後所發生之情事，法律變動即屬之，故應適用修正後再審規定。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第158號


【抗告人】簡Ｏ偉
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年12月19日駁回裁定（108年度聲再字第28號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院花蓮分院更為裁定。
【理由】
　　一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人簡Ｏ偉對於原審法院104年度原上訴字第54號確定判決聲請再審，惟未依刑事訴訟法第429條提出證據，僅就原審證據證明力重為爭執，其聲請程序顯然違背規定，且無須命其補正，爰予駁回。
　　二、抗告意旨則以：本件抗告人以原確定判決主文、理由與說明互相齟齬為由，聲請再審，已援引判例加以說明，而判例亦屬證據之一種。乃原裁定猶以抗告人未附證據為由，駁回抗告人之聲請，且無視於抗告人於原確定判決案件，係蒙冤受刑，令人難以折服云云。
　　三、按刑事訴訟法第429條、第433條業於民國109年1月8日修正公布，並於同年月10日生效。修正後第429條規定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後第433條則明定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」是法律修正後，對程序違背規定之再審聲請，已由毋庸命補正即得逕予駁回之舊制，變更為應先依法命其補正，若仍未遵期補正，始得駁回。修法前聲請再審之案件，尚未經裁定者，修法後，因程序從新，其程序之進行，自應依修正後之新法為之（中央法規標準法第18條前段參照）；已經裁定者，若當事人提起抗告，由於抗告法院就抗告案件程序上是否具備合法要件、實體上有無理由等事項之審查，本應依職權為之，且其範圍不以原審法院之卷證為限，併及於原裁定後所發生之情事，法律變動即屬之，故應適用修正後再審規定。又再審制度係針對確定判決事實認定錯誤所設之除錯、救濟機制，修法後，於最高法院繫屬中之再審抗告案件，若因適用修正後新法，需裁定命其補正者，最高法院囿其法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查、認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，自應撤銷原裁定，由原審法院適用新法妥為處理。
　　四、查本件抗告人聲請再審，原審認其未附證據，程序違背規定，依舊法未命補正即逕予裁定駁回，其未及引用上開修正後新法，先命補正，容有不適用法律之違法。抗告人向本院提起抗告，抗告意旨雖未指摘及此，然既為法院應依職權調查之事項，且顯可補正，爰撤銷原裁定，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月27日

回索引〉〉

109-24【裁判字號】最高法院108年度台上字第954號判決【裁判日期】民國109年02月20日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第473條（109.01.15）證券交易法第171條（107.01.31）
【裁判要旨】
　　（一）刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自 105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於 105年6月22日經修正公布，同於 105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於 107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁 310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。
　　（二）原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92 至 93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊Ｏ麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第954號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛
【上訴人即被告】林Ｏ龍　林Ｏ源
【共同選任辯護人】陳業鑫律師　陳守煌律師　范國華律師
【上訴人即被告】熊麟
【選任辯護人】范國華律師　郭凌豪律師
【被告】黃Ｏ豪
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（106年度金上更(一)字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第14779、17022號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟、黃Ｏ豪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟有其事實欄所載分別違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判論處其等證券交易法第171條第1項第1款之內線交易各罪刑；並另以不能證明被告黃Ｏ豪有如起訴書犯罪事實欄所載違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於黃Ｏ豪部分之科刑判決，改判諭知黃Ｏ豪無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92至93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。
　　(二)、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者，此為刑事訴訟法第379條第14款之當然解釋。本件關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟犯罪所得計算部分，原判決援引證券交易法第171條第2項加重內線交易罪之立法理由，及學說上之「特殊獲利或避損機會說」，敘明計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，故於計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。而針對重大消息反應完畢之股價，因係由公開之市場機制所產生，本有其價值代表性，內線交易行為人於禁止期間內買賣之股票，於股價反應期間內未進行相反買賣者，因行為人已全數享有重大消息公開後所反應之價差，故應以反應期間結束時之股價作為其相反買賣之擬制價格，而不應考慮後續之價格變動等旨，並以臺灣證券交易所網站公告綠能科技股份有限公司（下稱綠能公司）股票100年8月1日至100年10月31日之股價走勢圖觀之，可見綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢，應認已達平穩價格之同年9月14日，即為股價反應本件重大消息之結束日，而以該日收盤價新臺幣（下同）37.8元作為反應期間結束時之股價，惟綠能公司曾於100年8月17日公告依股東會決議擬分配盈餘及盈餘轉增資，每仟股配發119股之股票股利及1,792元之現金股利，並訂定100年9月7日為除權息交易日，是該37.8元為除權息後之股價，因而以還原權息後之價格44.0902元作為規避損失之計算基準（見原判決第85至87頁）。然證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，則本件重大消息公開（即綠能公司於100年8月29日下午6時44分在公開資訊觀測站公告更新該公司100年度簡式財務預測之重大訊息）後，綠能公司於100年8月30日至同年9月14日間之每日股價變動幅度，與該公司前揭重大消息公布之間，是否均具有相當因果關聯？該股票價值於上開期間是否有因其他利空因素沖入而一路下跌？允宜查明釐清。上開計算方式將重大消息公開後長達16日之股價下跌因素，全數歸因於重大消息一事，非無研酌餘地。原判決僅於理由內泛謂綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢云云，即據以認定同年9月14日即為股價反應本件重大消息之結束日，但並未進一步說明該期間綠能公司股票價格之持續下跌，與上開重大消息之公開如何具有相當之關聯，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。
　　(三)、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。原判決以綠能公司100年度簡式財務預測更新與原預測數有重大差異，而有更新之必要，該重大消息明確成立之時間點為 100年6月20日下午會計結帳會議，然依卷內事證，黃Ｏ豪並未參加該次會議，且無證據證明黃Ｏ豪於該次會議後經告知開會內容，或取得會議紀錄，自難認黃Ｏ豪確實知悉該會計結帳會議之內容（即王素梅、方禮賢報告自結、損益、現金流量及下半年預估數字等，並討論5月份之月結算，以及與原本財務預測及預算為比較，謝國雄認為必須發布簡式財務預測更新消息，而當場提出應更新原財務預測），因認黃Ｏ豪並未實際知悉上開重大影響股票價格之消息，而不能論以內線交易罪。惟依卷內黃Ｏ豪於100年4月20日寄發予熊麟（即綠能公司會計處副處長）、陳淑麗（即綠能公司會計處經理）等人之電子郵件所載（見偵字第17022號卷第28頁），其主旨為「簡式財務預測是否更新之相關規定」，郵件內容為「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」有關更新簡式財務預測之標準，似非不能佐證黃Ｏ豪對綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜參與甚深。再稽諸綠能公司財務長謝國雄所稱：約5月中旬，其有叫黃Ｏ豪等人做調降財測的準備，這是其職業素養等語（見偵字第14779號卷二第38、39頁）；以及黃Ｏ豪自承：綠能公司董事會的紀錄也是我工作的一部分，綠能公司100年5月自結損益表製表日期是100年6月10日，當月由盈轉虧8,631萬2,930元，因綠能公司在公開資訊觀測站公告需經過我，所以我也會知悉自結損益表之盈虧狀況等語（見他字第6210號卷一第2至5頁），且不諱言其自100年6月初起至同月30日止共販賣10餘張綠能公司股票（見同上卷第6、7頁），可見黃Ｏ豪於100年6月2日確有參加綠能公司現金流量會議，且於同年6月10日即已知悉綠能公司5月份由盈轉虧，並陸續販賣綠能公司股票等情。而陳淑麗亦供述：因為財務預測涉及產銷、業務及財務、採購等部門，所以方禮賢編制後會與產銷處長何桂銓、財務長謝國雄、財務處副處長駱秉正、會計處副處長熊麟、策略物料處經理張小蓓及資深副總兼業務主管林Ｏ源等人開會討論，有時我也會參與會議，他們會去定基本假設，最後會決議出最終版本，編制的實際過程我沒有參與，也無權審核，但方禮賢會將最終財務預測的EXCEL檔案交給我，我會將EXCEL轉為WORD檔寄給綠能公司的股務黃Ｏ豪及蔡賜滿，也會將紙本呈給當時的總經理林Ｏ龍、謝國雄、熊麟及林Ｏ源簽核等語（見他字第6210號卷二第70頁正、反面），黃Ｏ豪亦供述其為綠能公司財務處經理，綠能公司上網發布之重大訊息，必須經過其審核等情（見他字第6210號卷一第5頁），倘若無誤，黃Ｏ豪既參與綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜，復於100年6月2日參加綠能公司現金流量會議，並於同年6月10日因取得前揭5月份月結報表作為該公司在公開資訊觀測站公告使用，已實際知悉綠能公司5月份確已產生實際營運虧損，且該虧損較預估擴大之事實。則黃Ｏ豪縱未實際參與100年6月20日會計結帳會議，然其既身為綠能公司財務處經理，亦負責後續更新財務預測公告之審核，能否謂其對100年6月20日會計結帳會議內容毫無所悉？自有再加研酌之必要。原審對於上述不利黃Ｏ豪之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為黃Ｏ豪有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(四)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用及刑之量定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟、黃Ｏ豪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由丙、參、六林Ｏ龍不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月26日

回索引〉〉

109-25【裁判字號】最高法院109年度台抗字第95號裁定【裁判日期】民國109年02月26日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429-2條（109.01.15）
【裁判要旨】原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第95號


【抗告人】許Ｏ為
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月29日駁回再審聲請之裁定（108年度聲再字第142號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得推翻有罪判決之再審理由，係以發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「新事實」或「新證據」（學理上稱「新規性」），單獨或與先前之證據綜合判斷，使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在（學理上稱「確實性」）為其要件。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。
　　二、本件抗告人許Ｏ為因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院民國107年11月20日107年度上訴字第1028號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：(一)原確定判決附表（下稱附表）一編號(9)認定抗告人成立幫助販賣第二級毒品罪部分：1.106年3月10日下午15時許，購毒者蕭Ｏ忠至「高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號」大樓找同案被告謝Ｏ毅時，適逢謝Ｏ毅外出。抗告人正好在上址屋內。蕭Ｏ忠進屋後，因不耐等候，遂央求抗告人連絡謝Ｏ毅，抗告人因不知蕭Ｏ忠來此之目的，乃撥打謝Ｏ毅之行動電話通知謝Ｏ毅回來。謝Ｏ毅於返抵上開大樓1 樓時，就打電話給抗告人，要求轉知蕭Ｏ忠下樓，蕭Ｏ忠聞言後，即獨自下樓，抗告人並未陪同，也不知蕭、謝2人見面係為交易第二級毒品甲基安非他命，故其2人交易毒品之行為，與抗告人無關。抗告人主觀上無幫助謝Ｏ毅販賣毒品之犯意，自不成立幫助販賣第二級毒品罪。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審時證稱，伊與謝Ｏ毅交易毒品，事先並未告知抗告人，抗告人不知伊下樓後，係與謝Ｏ毅見面交易毒品。原確定判決就此有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為不利於抗告人之認定，自有再審之法定事由。
　　3.雖謝Ｏ毅於第一審中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的云云。惟謝Ｏ毅之證詞，純屬個人主觀臆測，依刑事訴訟法第160條規定，不得採為證據，原確定判決僅憑該證人推測之詞，即認定抗告人知悉蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，係為交易毒品，其採證有違反前開刑事訴訟法規定之違誤。
　　4.再觀諸本案卷附106年3月10日下午15：02：34通訊監察譯文內容，可知抗告人代為聯絡謝Ｏ毅時，僅提及蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，謝Ｏ毅亦僅回答將要返回，並未言及購毒之事；另依同上卷所附同日下午15：19：51之通訊監察譯文記載，謝Ｏ毅也只有要求抗告人轉告蕭Ｏ忠下樓而已，亦未提及毒品交易之事。足證抗告人不知彼等見面係欲交易毒品，乃原確定判決就此項有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為抗告人不利之認定，其事實認定顯有錯誤，亦有再審之法定事由。
　　5.又抗告人之所以聯絡謝Ｏ毅表示有人找伊，乃出於購毒者蕭Ｏ忠之請託，並非出於販毒者謝Ｏ毅之請託。則抗告人當時主觀上顯非基於幫助謝Ｏ毅販毒而打電話，實係基於幫助蕭Ｏ忠找謝Ｏ毅而已，自不成立販賣毒品之幫助犯。原確定判決論處抗告人幫助販賣毒品罪，事實認定有誤，致抗告人受有冤屈，誠難甘服。
　　(二)如附表一編號(10)認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪部分：
　　1.此次抗告人與蕭Ｏ忠雖互有交付甲基安非他命與價金，但該毒品來自謝Ｏ毅，轉售價金新臺幣（下同）200元也轉交謝Ｏ毅，抗告人並未獲利，無營利情事，自不該當販賣第二級毒品罪。原確定判決認定抗告人有營利事實，進而認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪，顯有錯誤。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審中已具結證稱：伊拿200元給抗告人，抗告人說要去跟別人買等語，足徵抗告人之主觀犯意係基於幫助蕭Ｏ忠購買，並非幫助他人販賣。原確定判決就此項有利抗告人之證述，未斟酌採納，其事實認定有誤，顯有再審之法定事由。
　　3.又參酌本案交易過程，係由抗告人先向蕭Ｏ忠收取金錢後，再向謝Ｏ毅購買並交付價金後，取得毒品，始將之交予蕭Ｏ忠，抗告人主觀上係為幫助蕭Ｏ忠購買毒品，並無自己或與謝Ｏ毅共同販賣毒品予蕭Ｏ忠之意思，是抗告人所為，應僅成立幫助購買（持有）或施用毒品罪。
　　(三)因認發現新事實、新證據，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
　　三、原裁定略以：(一)就如附表一編號(9)部分：1.原確定判決認抗告人觸犯幫助販賣毒品罪部分，係依憑蕭Ｏ忠於警詢、偵查及審判中之證述，及本案卷附通訊監察譯文等，作為論罪之依據。另說明謝Ｏ毅之陳述與蕭Ｏ忠於審理中之證詞，雖有矛盾，然經對照上揭通訊監察譯文內容，認為蕭Ｏ忠所言較為可信，而抗告人所辯，則不可採憑之理由。且稽諸本案卷內資料，謝Ｏ毅於警詢時先證稱：該次交易，抗告人賺到少許毒品吸食；復於審理中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的；抗告人於警詢時亦自承：蕭Ｏ忠來傅昱閔住處（即高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號）要找謝Ｏ毅購買毒品，但謝Ｏ毅不在，伊才打電話，請謝Ｏ毅回來與蕭Ｏ忠交易毒品等語。經交互參酌後，堪信抗告人為當日係因先經蕭Ｏ忠告知欲向謝Ｏ毅購買甲基安非他命一事，才以前揭方式聯絡謝Ｏ毅返回上址，完成本次毒品交易，但未參與渠2人事前洽商暨後續交付毒品等過程甚明。
　　2.聲請再審理由意旨所指，或係重複自己的辯解；或係對原確定判決已審酌之證據，仍持己見，再事爭執；或主張對其有利之證詞，原確定判決未說明不予採納之理由；或係指摘原確定判決採證違背法律規定，均非「新事實」或「新證據」。
　　(二)就如附表一編號(10)部分：1.原確定判決認抗告人觸犯販賣第二級毒品罪，係依據蕭Ｏ忠於警詢、偵查中之證述；及本案卷附之監視錄影翻拍照片、通聯紀錄等資料，作為斷罪基礎。並說明依憑謝Ｏ毅已否認有參與本次販毒之行為；參酌蕭Ｏ忠證稱：伊於案發當天曾撥打電話向抗告人購買300元之毒品，嗣伊籌得200元後，再與抗告人聯絡，兩人相約在如附表一編號(10)所示地點交易，見面後，抗告人說要幫伊買，伊即交該款給抗告人，抗告人當場交付毒品給伊等語；參以抗告人於警詢時已供承：蕭Ｏ忠原本拿WIFI分享器向伊表示，要換取300元的毒品，但遭伊拒絕，隨後蕭Ｏ忠再打電話給伊，表示有錢要買200元毒品，伊遂前往如附表一編號(10)所示地點，交付毒品予蕭Ｏ忠等情。因而認定抗告人確係本於為自己計算之意思而從事此項毒品交易，應論以販賣第二級毒品罪。至於抗告人是否另向謝Ｏ毅或第三人取得毒品，持以轉售蕭Ｏ忠，僅涉及毒品來源之問題，不影響此一販賣犯行之成立。
　　2.聲請再審理由意旨(二)所指，或係重複自己的辯解，或主張原確定判決對其有利證據不採納，又未說明理由，既未提出「新事實」或「新證據」，更無單獨或與先前之證據綜合判斷，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決情形。
　　(三)綜上所述，因認本件聲請再審意旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符，爰駁回抗告人之再審聲請云云。經核於法尚無違誤。
　　四、抗告意旨仍執原裁定已明白論敘而予以指駁之陳詞，再徒憑己見，任意指摘，經核其抗告為無理由，應予駁回。
　　五、原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

回索引〉〉

109-26【裁判字號】最高法院109年度台抗字第204號裁定【裁判日期】民國109年02月27日


【案由摘要】違反證券交易法等罪限制出境、出海【相關法規】刑事訴訟法第93-2、93-3條（109.01.15）刑事訴訟法施行法第7-11條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法於 108年5月24日修正增訂第八章之一「限制出境、出海」即第93條之2至第93條之6（下稱限制出境新制），並於同年6月19日經總統公布，刑事訴訟法施行法亦於同日公布增訂第7條之11，第1項明定限制出境新制自修正公布後 6個月即 108年12月19日起施行；第2項規定新制施行前，偵查或審判中經限制出境、出海者，應於生效施行之日起 2個月內，依刑事訴訟法第八章之一規定重為處分，逾期未重為處分者，原處分失其效力；第3項則規定「依前項規定重為處分者，期間依刑事訴訟法第93條之3之規定重新起算。但犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，審判中之限制出境、出海期間，連同原處分期間併計不得逾 5年」。是以刑事訴訟法第93條之3第2項後段有關「犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，審判中限制出境、出海累計不得逾 5年，其餘之罪，累計不得逾 10年」之規定，在限制出境新制施行前，業經限制出境、出海而重為處分之情形下，僅犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，始有連同原處分期間併計不得逾 5年之適用，至於所犯最重本刑非有期徒刑 10年以下之罪者，重為處分後之限制出境、出海期間乃重新起算，且未與原處分期間合併計算甚明。樓Ｏ豪、石Ｏ榮抗告意旨指其被限制出境之期間已逾期，應依刑事訴訟法第93條之3規定解除限制出境，尚有誤會。
　　（二）刑事訴訟法第93條之3第4項固規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會。」惟觀諸本條項增訂之立法理由：「延長限制出境、出海可事前審查，且不具有急迫性，則是否有延長之必要，法官除應視偵查及審判程序之實際需要，依職權審酌外，適度賦予被告及其辯護人意見陳述權，亦可避免偏斷，並符干涉人民基本權利前，原則上應給予相對人陳述意見機會之正當法律程序原則，爰增訂本條第四項。」可見該規定，係針對延長限制出境、出海原則上應予被告及其辯護人陳述意見之機會而言，至於上開新法施行後法院對被告為第一次限制出境、出海處分，法院自得於審酌個案情節後依同法第93條之2第1項逕為裁定。抗告意旨以原審裁定前，未依刑事訴訟法第93之3第4項規定，給抗告人等及辯護人陳述意見之機會，指摘原裁定不當，尚有誤會。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第95號


【抗告人】許Ｏ為
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月29日駁回再審聲請之裁定（108年度聲再字第142號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得推翻有罪判決之再審理由，係以發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「新事實」或「新證據」（學理上稱「新規性」），單獨或與先前之證據綜合判斷，使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在（學理上稱「確實性」）為其要件。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。
　　二、本件抗告人許Ｏ為因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院民國107年11月20日107年度上訴字第1028號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
　　(一)原確定判決附表（下稱附表）一編號〈9〉認定抗告人成立幫助販賣第二級毒品罪部分：
　　1.106年3月10日下午15時許，購毒者蕭Ｏ忠至「高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號」大樓找同案被告謝Ｏ毅時，適逢謝Ｏ毅外出。抗告人正好在上址屋內。蕭Ｏ忠進屋後，因不耐等候，遂央求抗告人連絡謝Ｏ毅，抗告人因不知蕭Ｏ忠來此之目的，乃撥打謝Ｏ毅之行動電話通知謝Ｏ毅回來。謝Ｏ毅於返抵上開大樓1樓時，就打電話給抗告人，要求轉知蕭Ｏ忠下樓，蕭Ｏ忠聞言後，即獨自下樓，抗告人並未陪同，也不知蕭、謝2人見面係為交易第二級毒品甲基安非他命，故其2人交易毒品之行為，與抗告人無關。抗告人主觀上無幫助謝Ｏ毅販賣毒品之犯意，自不成立幫助販賣第二級毒品罪。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審時證稱，伊與謝Ｏ毅交易毒品，事先並未告知抗告人，抗告人不知伊下樓後，係與謝Ｏ毅見面交易毒品。原確定判決就此有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為不利於抗告人之認定，自有再審之法定事由。
　　3.雖謝Ｏ毅於第一審中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的云云。惟謝Ｏ毅之證詞，純屬個人主觀臆測，依刑事訴訟法第160條規定，不得採為證據，原確定判決僅憑該證人推測之詞，即認定抗告人知悉蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，係為交易毒品，其採證有違反前開刑事訴訟法規定之違誤。
　　4.再觀諸本案卷附106年3月10日下午15：02：34通訊監察譯文內容，可知抗告人代為聯絡謝Ｏ毅時，僅提及蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，謝Ｏ毅亦僅回答將要返回，並未言及購毒之事；另依同上卷所附同日下午15：19：51之通訊監察譯文記載，謝Ｏ毅也只有要求抗告人轉告蕭Ｏ忠下樓而已，亦未提及毒品交易之事。足證抗告人不知彼等見面係欲交易毒品，乃原確定判決就此項有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為抗告人不利之認定，其事實認定顯有錯誤，亦有再審之法定事由。
　　5.又抗告人之所以聯絡謝Ｏ毅表示有人找伊，乃出於購毒者蕭Ｏ忠之請託，並非出於販毒者謝Ｏ毅之請託。則抗告人當時主觀上顯非基於幫助謝Ｏ毅販毒而打電話，實係基於幫助蕭Ｏ忠找謝Ｏ毅而已，自不成立販賣毒品之幫助犯。原確定判決論處抗告人幫助販賣毒品罪，事實認定有誤，致抗告人受有冤屈，誠難甘服。
　　(二)如附表一編號〈10〉認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪部分：
　　1.此次抗告人與蕭Ｏ忠雖互有交付甲基安非他命與價金，但該毒品來自謝Ｏ毅，轉售價金新臺幣（下同）200元也轉交謝Ｏ毅，抗告人並未獲利，無營利情事，自不該當販賣第二級毒品罪。原確定判決認定抗告人有營利事實，進而認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪，顯有錯誤。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審中已具結證稱：伊拿200元給抗告人，抗告人說要去跟別人買等語，足徵抗告人之主觀犯意係基於幫助蕭Ｏ忠購買，並非幫助他人販賣。原確定判決就此項有利抗告人之證述，未斟酌採納，其事實認定有誤，顯有再審之法定事由。
　　3.又參酌本案交易過程，係由抗告人先向蕭Ｏ忠收取金錢後，再向謝Ｏ毅購買並交付價金後，取得毒品，始將之交予蕭Ｏ忠，抗告人主觀上係為幫助蕭Ｏ忠購買毒品，並無自己或與謝Ｏ毅共同販賣毒品予蕭Ｏ忠之意思，是抗告人所為，應僅成立幫助購買（持有）或施用毒品罪。
　　(三)因認發現新事實、新證據，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
　　三、原裁定略以：
　　(一)就如附表一編號〈9〉部分：
　　1.原確定判決認抗告人觸犯幫助販賣毒品罪部分，係依憑蕭Ｏ忠於警詢、偵查及審判中之證述，及本案卷附通訊監察譯文等，作為論罪之依據。另說明謝Ｏ毅之陳述與蕭Ｏ忠於審理中之證詞，雖有矛盾，然經對照上揭通訊監察譯文內容，認為蕭Ｏ忠所言較為可信，而抗告人所辯，則不可採憑之理由。且稽諸本案卷內資料，謝Ｏ毅於警詢時先證稱：該次交易，抗告人賺到少許毒品吸食；復於審理中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的；抗告人於警詢時亦自承：蕭Ｏ忠來傅昱閔住處（即高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號）要找謝Ｏ毅購買毒品，但謝Ｏ毅不在，伊才打電話，請謝Ｏ毅回來與蕭Ｏ忠交易毒品等語。經交互參酌後，堪信抗告人為當日係因先經蕭Ｏ忠告知欲向謝Ｏ毅購買甲基安非他命一事，才以前揭方式聯絡謝Ｏ毅返回上址，完成本次毒品交易，但未參與渠2人事前洽商暨後續交付毒品等過程甚明。
　　2.聲請再審理由意旨所指，或係重複自己的辯解；或係對原確定判決已審酌之證據，仍持己見，再事爭執；或主張對其有利之證詞，原確定判決未說明不予採納之理由；或係指摘原確定判決採證違背法律規定，均非「新事實」或「新證據」。
　　(二)就如附表一編號〈10〉部分：1.原確定判決認抗告人觸犯販賣第二級毒品罪，係依據蕭Ｏ忠於警詢、偵查中之證述；及本案卷附之監視錄影翻拍照片、通聯紀錄等資料，作為斷罪基礎。並說明依憑謝Ｏ毅已否認有參與本次販毒之行為；參酌蕭Ｏ忠證稱：伊於案發當天曾撥打電話向抗告人購買300元之毒品，嗣伊籌得200元後，再與抗告人聯絡，兩人相約在如附表一編號〈10〉所示地點交易，見面後，抗告人說要幫伊買，伊即交該款給抗告人，抗告人當場交付毒品給伊等語；參以抗告人於警詢時已供承：蕭Ｏ忠原本拿WIFI分享器向伊表示，要換取300元的毒品，但遭伊拒絕，隨後蕭Ｏ忠再打電話給伊，表示有錢要買200元毒品，伊遂前往如附表一編號〈10〉所示地點，交付毒品予蕭Ｏ忠等情。因而認定抗告人確係本於為自己計算之意思而從事此項毒品交易，應論以販賣第二級毒品罪。至於抗告人是否另向謝Ｏ毅或第三人取得毒品，持以轉售蕭Ｏ忠，僅涉及毒品來源之問題，不影響此一販賣犯行之成立。2.聲請再審理由意旨(二)所指，或係重複自己的辯解，或主張原確定判決對其有利證據不採納，又未說明理由，既未提出「新事實」或「新證據」，更無單獨或與先前之證據綜合判斷，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決情形。
　　(三)綜上所述，因認本件聲請再審意旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符，爰駁回抗告人之再審聲請云云。經核於法尚無違誤。
　　四、抗告意旨仍執原裁定已明白論敘而予以指駁之陳詞，再徒憑己見，任意指摘，經核其抗告為無理由，應予駁回。
　　五、原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

回索引〉

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第204號


【抗告人】ＯＯ豪
【選任辯護人】黃俊瑋律師　謝昆峯律師　林泓毅律師
【抗告人】SUK CHUNG YUNG（中文姓名石清榮）
【選任辯護人】杜英達律師
　　上列抗告人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月6日限制出境、出海之裁定（106年度金上重更(一)字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、限制出境、出海，乃執行限制住居方法之一種，與具保、責付同屬於替代羈押之處分，其目的在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑事執行之保全。刑事被告是否犯罪嫌疑重大、有無法定羈押事由、有無羈押必要，以及是否採行限制出境、出海等替代羈押處分之判斷，乃事實審法院職權裁量之事項，應由事實審法院衡酌具體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維護等其他一切情形，而為認定，其職權裁量苟無濫用之情形，即不得指為違法。
　　二、本件原裁定略以：
　　(一)抗告人ＯＯ豪、石清榮因違反證券交易法等罪案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴後，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）依序於民國98年6月15日、101年8月6日裁定限制出境、出海在案，嗣經臺北地院97年度金重訴字第13號判決依序應執行有期徒刑6年6月、3年，檢察官、ＯＯ豪、石清榮均不服而提起上訴，經原審法院101年度金上重訴字第58號判決撤銷罪刑部分後，判處ＯＯ豪、石清榮依序應執行有期徒刑6年6月、3年，其他上訴駁回，檢察官、ＯＯ豪、石清榮復提起上訴，經本院106年度台上字第107號判決撤銷發回原審法院後，原審法院復於108年6月18日以106年度金上重更(一)字第4號改判ＯＯ豪應執行有期徒刑2年；石清榮應執行有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後2年內向公庫支付新臺幣（下同）150萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，檢察官再提起上訴，現由本院108年度台上字第3061號案件審理中。
　　(二)本件檢察官起訴ＯＯ豪、石清榮之罪名中，證券交易法第171條第2項、第1項第1款、第3款之罪嫌，均為法定本刑有期徒刑7年以上，得併科罰金2,500萬元以上5 億元以下之罪，嗣雖經原審法院以106年度金上重更(一)字第4號判決認定抗告人等均係違反證券交易法第20條第2項之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款、第179條之規定論處，且就石清榮部分予以附條件緩刑之宣告，而證券交易法第171條第1項規定之法定刑係3年以上10年以下有期徒刑；然本件檢察官業已提起第三審上訴，尚未確定，上訴理由中指摘ＯＯ豪共犯證券交易法第171條第1項第3款背信罪之結果，吳哥航空股份有限公司（下稱吳哥航空公司）實際積欠遠東航空股份有限公司之應付帳款達8 億2,423萬7,684元，當屬ＯＯ豪之犯罪所得，ＯＯ豪應論處證券交易法第171條第2項之罪等節，涉及ＯＯ豪是否構成證券交易法第171條第1項第3款、第2項之法定刑7年以上有期徒刑之罪，檢察官復指摘原審法院上開判決給予石清榮定刑及緩刑之不當，亦有犯罪所得未予宣告沒收或追徵之違誤等情，經審酌ＯＯ豪涉犯前開證券交易法第171條第2項、第1項第3款罪嫌之犯罪嫌疑重大，全案尚未確定，其既經起訴涉有前開法定本刑7年以上有期徒刑之罪嫌，石清榮則具有外國籍身分，難認在臺有固定住、居所，即均有逃亡之高度可能性，併參考本案訴訟進行之程度、國家刑事司法權之有效行使、渠等本件所為造成證券交易市場之危害程度及其居住與遷徙自由權受限制之程度，另渠等所涉本案犯罪情節與所犯罪名之輕重，就其目的與手段依比例原則權衡後，認渠等於第三審審理中，仍有依刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之3第2項後段規定，予以繼續限制出境、出海之必要。爰裁定自109年1月6日起限制出境、出海8月。經核並無濫用其裁量權限或顯然違背公平、比例及必要性原則之情形，於法尚無違誤。
　　三、抗告人ＯＯ豪抗告意旨略以：
　　(一)原裁定作成時，ＯＯ豪已遭限制出境、出海逾10年，而刑事訴訟法第93條之3第2項後段規定限制時間上限為10年，原裁定曲解該項規定。ＯＯ豪於偵、審期間均遵期出庭應訊，準時至派出所報到，且已具保200萬元在外，並無逃亡之虞。本案相關卷證均已明確，解除限制出境、出海，無礙訴訟程序進行，應解除其限制。
　　(二)原審裁定前，未依刑事訴訟法第93之3第4項規定，給ＯＯ豪及辯護人陳述意見之機會。
　　(三)檢察官起訴書雖認ＯＯ豪犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪嫌，但法院審理後，已變更起訴法條為同條第1項之罪，乃最重本刑有期徒刑10年以下之罪，依刑事訴訟法施行法第7條之11第3項規定，限制出境、出海期間，累計不得逾5年。
　　(四)檢察官上訴第三審，突擊主張ＯＯ豪犯證券交易法第171條第2項之罪，惟其上訴理由錯置ＯＯ豪與吳哥航空公司乃不同之權利主體，況吳哥航空公司縱有積欠債務，亦僅係民事糾紛，原裁定認定自相矛盾云云。
　　四、抗告人石清榮抗告意旨略以：
　　(一)檢察官上訴第三審，對石清榮所犯法條並未指摘，故石清榮所犯為最重本刑有期徒刑10年以下之罪，並無爭議，石清榮限制出境、出海之期間，累計即不得逾5年。原裁定未考量石清榮在臺已居住30年以上之事實，認石清榮係外國人，難認在臺有固定住居所，有逃亡可能，而重為限制出境、出海之處分，即有不當。
　　(二)原審裁定前，未依刑事訴訟法第93條之3第4項規定，給抗告人及辯護人陳述意見之機會云云。
　　五、惟查：(一)按刑事訴訟法於108年5月24日修正增訂第八章之一「限制出境、出海」即第93條之2至第93條之6（下稱限制出境新制），並於同年6月19日經總統公布，刑事訴訟法施行法亦於同日公布增訂第7條之11，第1項明定限制出境新制自修正公布後6個月即108年12月19日起施行；第2項規定新制施行前，偵查或審判中經限制出境、出海者，應於生效施行之日起2個月內，依刑事訴訟法第八章之一規定重為處分，逾期未重為處分者，原處分失其效力；第3項則規定「依前項規定重為處分者，期間依刑事訴訟法第93條之3之規定重新起算。但犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，審判中之限制出境、出海期間，連同原處分期間併計不得逾5年」。是以刑事訴訟法第93條之3第2項後段有關「犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，審判中限制出境、出海累計不得逾5年，其餘之罪，累計不得逾10年」之規定，在限制出境新制施行前，業經限制出境、出海而重為處分之情形下，僅犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，始有連同原處分期間併計不得逾5年之適用，至於所犯最重本刑非有期徒刑10年以下之罪者，重為處分後之限制出境、出海期間乃重新起算，且未與原處分期間合併計算甚明。ＯＯ豪、石清榮抗告意旨指其被限制出境之期間已逾期，應依刑事訴訟法第93條之3規定解除限制出境，尚有誤會。
　　(二)本件檢察官起訴書既認抗告人等犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪嫌，其法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，雖經原審法院106年度金上重更(一)字第4號判處抗告人等犯證券交易法第171條第1項之法定刑本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，然檢察官業已提起第三審上訴，其上訴理由指摘ＯＯ豪實際積欠遠東航空公司之應付帳款達8億2,423萬7,684元，當屬ＯＯ豪之犯罪所得；石清榮部分定刑及緩刑不當，亦有犯罪所得未予宣告沒收或追徵之違誤，審酌石清榮具有外國籍身份，認均有逃亡之高度可能性，併參本案訴訟進行之程度、國家刑事司法權之有效行使、渠等本件造成之危害程度及居住與遷徙自由權受限制之程度，認渠等於第三審審理中，仍有繼續限制出境、出海之必要，而裁定自109年1月6日起限制出境、出海8月，尚無不合。抗告意旨雖指第二審改判已認定係犯抗告人等僅犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪，然查檢察官上訴理由書既已指摘原判決犯罪所得認定為不當，並說明抗告人等犯罪所得均已逾1億元以上，顯已爭執抗告人仍觸犯起訴法條所指之證券交易法第171條第1項、第2項之罪嫌，其法定本刑為有期徒刑7年以上之罪嫌。原裁定既已敘明其重為限制出境、出海處分所憑之依據及認定之理由，核屬原審裁量職權之適法行使。抗告意旨爭執抗告人等無逃亡之虞，或主張本案歷審法院未曾認定抗告人犯罪所得達1億元以上，原裁定認抗告人可能觸犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪，亦有違誤云云，無非執持係個人主觀之見解，就原審裁量職權之適法行使，為不同之評價，或就原裁定已經說明之事項，再事爭執，俱難憑以認定原裁定為違法。
　　(三)刑事訴訟法第93條之3第4項固規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會。」惟觀諸本條項增訂之立法理由：「延長限制出境、出海可事前審查，且不具有急迫性，則是否有延長之必要，法官除應視偵查及審判程序之實際需要，依職權審酌外，適度賦予被告及其辯護人意見陳述權，亦可避免偏斷，並符干涉人民基本權利前，原則上應給予相對人陳述意見機會之正當法律程序原則，爰增訂本條第四項。」可見該規定，係針對延長限制出境、出海原則上應予被告及其辯護人陳述意見之機會而言，至於上開新法施行後法院對被告為第一次限制出境、出海處分，法院自得於審酌個案情節後依同法第93條之2第1項逕為裁定。抗告意旨以原審裁定前，未依刑事訴訟法第93條之3第4項規定，給抗告人等及辯護人陳述意見之機會，指摘原裁定不當，尚有誤會。
　　六、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月27日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月4日

回索引〉〉

109-27【裁判字號】最高法院109年度台上字第334號判決【裁判日期】民國109年03月04日


【案由摘要】殺人【相關法規】刑事訴訟法第166、288-1條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序，係屬人證之證據調查程序之一環，受詰問之對象限於證人及鑑定人，藉由控、辯雙方相互攻擊，交互檢驗證據，當證據瑕疵盡出，聽訟者真偽立辨，而達發見真實的目的。交互詰問，依發動主體不同，分為聲請詰問及職權訊（詰）問兩種類型，各有詰問輪序及方法，受一定法則之限制，不容混淆。依刑事訟訴法第166條規定，聲請詰問由當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚（輔佐人有聲請權，但無詰問權），證人、鑑定人於經兩造輪序詰問後完畢後，「審判長得為訊問」，係屬補充訊問性質，僅在證人、鑑定人於經直接詰問後，其陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清，基於訴訟指揮權，賦予審判長判斷裁量有否為必要之補足，以與第163條規定相呼應，俾落實當事人進行主義原則之建制。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，即職權訊（詰）問，依同法第166條之6之規定，應告知雙方當事人，使有表示意見之機會，並得以預先為詰問之準備。行交互詰問時，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人，依審判長決定之次序接續詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，相當於主詰問之性質，當事人、代理人及辯護人於審判長訊問後，接續詰問之，其性質相當於反詰問，於必要時，得行誘導詰問，此與刑事訴訟法第166條第4項之補充訊問截然不同。又無論兩造聲請詰問或法院職權訊問，於詰問完畢後，依刑事訴訟法第288條之1規定，應詢問當事人有無意見，以完足該人證之調查程序。本件原審依職權傳喚實施火災原因鑑定人黃Ｏ委到庭，固有踐履上開聽取當事人意見之前置程序，惟於審判長訊問後，未給予兩造及上訴人之辯護人行接續詰問之機會，而以：「有無補充詢問？」代之，即不無限制反詰問權之違法。再者，未詢問上訴人及其辯護人就黃Ｏ委之鑑定陳述有無意見，其調查證據之程序，亦難謂適法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第334號


【上訴人】湯Ｏ華
【選任辯護人】鄭凱鴻律師　劉政杰律師
　　上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審更審判決（107年度上重更一字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10635號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人湯Ｏ華殺人，處死刑，褫奪公權終身之罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序，係屬人證之證據調查程序之一環，受詰問之對象限於證人及鑑定人，藉由控、辯雙方相互攻擊，交互檢驗證據，當證據瑕疵盡出，聽訟者真偽立辨，而達發見真實的目的。交互詰問，依發動主體不同，分為聲請詰問及職權訊（詰）問兩種類型，各有詰問輪序及方法，受一定法則之限制，不容混淆。依刑事訟訴法第166條規定，聲請詰問由當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚（輔佐人有聲請權，但無詰問權），證人、鑑定人於經兩造輪序詰問後完畢後，「審判長得為訊問」，係屬補充訊問性質，僅在證人、鑑定人於經直接詰問後，其陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清，基於訴訟指揮權，賦予審判長判斷裁量有否為必要之補足，以與第163條規定相呼應，俾落實當事人進行主義原則之建制。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，即職權訊（詰）問，依同法第166條之6之規定，應告知雙方當事人，使有表示意見之機會，並得以預先為詰問之準備。行交互詰問時，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人，依審判長決定之次序接續詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，相當於主詰問之性質，當事人、代理人及辯護人於審判長訊問後，接續詰問之，其性質相當於反詰問，於必要時，得行誘導詰問，此與刑事訴訟法第166條第4項之補充訊問截然不同。又無論兩造聲請詰問或法院職權訊問，於詰問完畢後，依刑事訴訟法第288條之1規定，應詢問當事人有無意見，以完足該人證之調查程序。本件原審依職權傳喚實施火災原因鑑定人黃章委到庭，固有踐履上開聽取當事人意見之前置程序，惟於審判長訊問後，未給予兩造及上訴人之辯護人行接續詰問之機會，而以：「有無補充詢問？」代之（原審卷(三)第272頁），即不無限制反詰問權之違法。再者，未詢問上訴人及其辯護人就黃章委之鑑定陳述有無意見，其調查證據之程序，亦難謂適法。
　　(二)刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義，旨在使法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依刑事訴訟法第165條第1項規定，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決難謂適法。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條定有明文。卷查：(1)原審審判長於審判期日，並未將上訴人住處周遭與案發現場周圍設置之監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷(二)第125至133頁）、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書（相卷(一)第117至127頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官 105仰甲字第126-1號相驗屍體證明書（相卷(二)第186頁）及板新醫院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、衛生福利部臺北醫院、國防醫學院三軍總醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院函覆（原審卷(二)第66至68、85至87頁），向上訴人、辯護人及檢察官，宣讀或告以要旨，有該審判程序筆錄（見原審卷(三)第274至293頁）可稽。(2)原審審判長就卷宗內之筆錄及其他文書，踐行宣讀或告以要旨之程序，審判筆錄雖不以具體記載所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，其卷證出處及頁數為必要。惟如經載明卷證出處及其頁數，審判筆錄之記載，應與所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，實際所在之卷宗、頁數相符，避免誤載。經查上訴人供稱得知翁祥智住所之陳述、證人張育賓警員之審判筆錄、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定報告，係分別在第一審卷(一)第27頁、第一審卷(四)第57及59至64頁、原審卷(二)第195至226頁，有各該卷證資料可稽。然依原審民國108年10月17日審判程序筆錄記載：「審判長問對於被告自己在警詢、偵查……之供述，有何意見？（提示……原審卷一第51至78頁……並告以要旨）」、「審判長問對於證人張育賓（警員）於原審時所述，有何意見？（提示原審卷四……第59至54頁並告以要旨）」、「審判長問對於卷附亞東醫院108年6月3日精神鑑定報告，有何意見？（提示本院卷二第170至184頁並告以要旨）」等內容（見原審卷(三)第293、282、292頁）。前揭上訴人、張育賓之審判筆錄及亞東醫院鑑定報告，與應提示之卷證所在，未盡相符，亦難認妥適。原判決將前揭證據資料，引為認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第4、22、23、28、34、52、58頁），於法有違。
　　(三)刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第1項、第2項分為直接故意與間接故意兩種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷。又刑事不法係一種層升概念，存有各種程度輕重不同的不法內涵，基於行為人之行為對於法益侵害之程度有無發生實害結果或僅有危險狀態，有所謂「實害犯」與「危險犯」之對應概念，兩者之不法內涵有高低之別，其故意之判斷標準亦異。刑法放（失）火罪係對於特定物以火力引起燃燒之行為，通常具有延燒可能性與不可控制性，而對不特定多數人之生命、身體、健康、財產發生嚴重危險，乃以危險犯方式禁止之，屬於將行為處罰前置化之犯罪類型。但並非每個放火行為皆一定會對於生命、身體、健康或財產發生實害，有實害結果之發生也往往係因外在因素或物理作用等之支配，非必由行為人「使其發生」或「任其發生」，故危險犯之故意與犯罪之結果為截然不同之概念，不可不辨。故行為人對於殺人實害結果與放火危險狀態之認識與意欲，既有高低之別，均需各別加以證明與確定，究不能藉由生命法益受侵害之結果，反推具有殺人之故意，亦不能逕以放火直接故意之存在，推導出具有同樣之殺人直接故意，仍須回歸到各個構成要件事實獨立判斷，不得籠統為同一之觀察，否則，無異降低殺人故意之認定標準，使殺人罪之處罰前置化。本件上訴人始終否認有燒燬新北市ＯＯ區ＯＯ街00號共4 層住宅（下稱本案住宅）及殺人之意思，原判決認定上訴人基於放火燒燬本案住宅及騎樓前方機車與殺人之直接故意，係以上訴人知悉本案住宅內係與其有訴訟糾紛之翁祥智及其家人所居住，利用沾染有高度易燃汽油之報紙點火引燃本案住宅騎樓處機車之時間點、位置等情，據以論斷上訴人就其放火引燃機車之行為會造成燒燬本案住宅，並使其內之人員不利逃生避難之結果，已知之甚詳仍決意使其發生。惟稽之卷附國園加油站電子發票可知，上訴人案發前自備容器所購得之92無鉛汽油為3.77公升，據上訴人供稱本案縱火之報紙約使用1公升之汽油沾濕等詞，且依原審事實認定及卷附新北市政府消防局火災鑑定實驗室火災證物鑑定報告（見偵(一)卷第176頁）可知，上訴人將前開沾有汽油之報紙置放於本案住宅面對大門出入口左側騎樓處之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案起火機車）腳踏板，此處為起火點，但未檢測出含有汽油之易燃液體成分。並參酌證人吳錦裕警詢時證稱，案發當時係看到本案住宅騎樓內有兩、三輛機車起火燃燒，火勢延燒到騎樓左邊柱子上的電錶，電錶隨即爆炸，火就沿著柱子往2 樓延燒等語，及實施火災原因鑑定人黃章委於原審證稱，現場燃燒情況是由本案住宅騎樓下方向上方延燒至騎樓頂部的天花板，繼續往上延燒至2、3、4 樓玻璃窗，火勢基本上由2 樓的對外窗戶往內部延燒，而3、4 樓有從2 樓室內梯往上延燒及從外部延燒兩種情形等詞，且佐以火災原因鑑定書記載，本案住宅騎樓停放5 輛機車，分為二個區塊併排，並未緊鄰，其中2 輛併排停放在本案住宅大門出入口前，另3 輛機車（本案起火機車停放在中間，其左側為翁祥智所有之機車）併排停放在左側區域，救火人員到達現場時，1樓鐵捲門及通往2 樓的鐵門均關閉，火勢係由本案住宅騎樓由上方延燒，2 至4 樓係由室外側向室內側延燒，1樓天花板、牆面有受熱燻黑，下方置放物品仍可發現原色等情。如若無訛，似上訴人為本案縱火僅使用前開購得約1/3之汽油，且起火點祇有一處，並未有以自購汽油全數沾染報紙或潑灑多處起火點之行為，也未針對大門出入口前之機車縱火，更未直接對本案住宅放火，而依前開證據所示，火勢蔓延至本案住宅2 樓外部向內延燒，是否與吳錦裕所稱該騎樓之電錶爆炸有關？又上訴人即使曾受過保全人員之防災訓練，究有無足夠之智識及生活經驗，於縱火引燃機車時即明知將有火流從2 樓以上外部向內延燒之情形發生，並有意使其發生之直接故意，均尚非無疑。且原判決所稱上訴人事先購買汽油、案發時多次出入本案住宅附近街道、穿戴安全帽及口罩掩飾面容特徵、調整監視器等行為，僅得證明上訴人對本案起火機車有放火之直接故意，尚不足以推導出上訴人有燒燬本案住宅，甚或殺人實害之直接故意，原判決遽採為上訴人不利之認定，除有調查未盡之違法外，理由亦嫌欠備，於法自屬有違。
　　(四)刑法上之故意，在通常情況下，係針對個別構成要件或個別行為客體所形成之犯意，然在有些特殊情況下，行為人雖預見其行為將會同時實現多數不法構成要件或多數行為客體，但其行為最終將損害何種法益及數量多寡，行為人於行為當時無法確實知悉、確認，仍故意實行其行為，致同時實現多數不法構成要件，或同時造成多數行為客體之損害，此即學理上所稱之「累積故意」，基於「主觀故意與客觀要件對應原則」，應僅就行為人客觀上所實現之犯罪加以論罪，就未發生法益侵害結果，不再論以未遂，以免無限擴大未遂犯，對不法行為過度評價。依原判決認定，上訴人原係以翁祥智為主要報復對象，明知翁祥智及其家人均居住於本案住宅，仍以殺人之確定故意，於本案住宅騎樓停放之機車縱火，延燒該住宅，造成翁祥智6 位家人死亡及2 樓住戶林文祥逃離始幸免於難，惟因翁祥智在營服役不在家中，故未能殺害翁祥智得逞，但此僅係一時、偶然之原因，以一般人所認識之事實觀察，仍有發生結果之可能，而論上訴人對翁祥智犯殺人未遂罪等語。惟原判決就上訴人於縱火時主觀上如何確信翁祥智及其家人有何人在本案住宅內，並未為相關論斷，是上訴人於放火時縱有殺人之直接故意，其是否確定行為客體為何及其數量，尚待釐清。若上訴人於縱火時，無法確定本案住宅內究竟有哪些住戶，而翁祥智斯時係在營服役，似非一時、偶然之原因而未在本案住宅內，並非實際客觀侵害之行為客體，應否再論以殺人未遂，已有探求之餘地。上訴人主觀認知與客觀事實之對應，將影響上訴人之論罪科刑，原判決未於事實欄為確切翔實之記載，理由欄內復未為必要之論證說明，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有未合。
　　(五)本件原判決事實欄二認定上訴人將已沾染浸潤汽油之一疊報紙，置於停放本案住宅騎樓處之本案起火機車腳踏板處後，持打火機點燃置於上開機車腳踏板處經沾染、浸潤汽油之報紙，引火後，迅速離去等情，係以上訴人之供述為主要論據。惟原判決援引上訴人於偵查中之陳述，係供稱其先將廢棄報紙放在本案起火機車及其隔壁機車之坐墊上，直接淋大約1公升汽油在整疊報紙上，但因坐墊是斜的，報紙就滑到腳踏板等語。復原判決理由欄五、(三)之3.亦載述「被告係以汽油澆淋報紙後點燃之方式縱火」。事實與理由記載並非一致，除有判決理由矛盾之違法外，併有認定事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾。另原判決認定上訴人於本案發生前有先至現場觀察地形之行為，然關於上訴人究如何有於案發前至現場觀察地形，並未根據案內事證於理由欄認定明白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。
　　三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月6日

回索引〉〉

109-28【裁判字號】最高法院109年度台抗字第157號【裁判日期】民國109年03月04日


【案由摘要】違反藥事法聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第17條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以 1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以 1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前 2款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
　　（二）本件抗告人張Ｏ仟因違反藥事法案件，對原審 106年度刑智上更一字第2號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長法官汪Ｏ卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第12點第3款規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件，隨機分案由原審法院第Ｏ庭Ｏ股曾Ｏ謀法官為受命法官，該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的審判長法官汪Ｏ卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他 3位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第157號


【抗告人】張Ｏ仟（原名張Ｏ崴）
【選任辯護人】鄭懷君律師　彭若晴律師
　　上列抗告人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國108年12月10日駁回其再審聲請之裁定（108年度刑智聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由智慧財產法院更為裁定。
【理由】
　　一、人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前2款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
　　二、經查：(一)本件抗告人張Ｏ仟因違反藥事法案件，對原審106年度刑智上更一字第2號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長法官汪漢卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第12點第3款規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件，隨機分案由原審法院第二庭平股曾啟謀法官為受命法官，該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的審判長法官汪漢卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他3位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。
　　(二)再審制度的目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人權益甚鉅。民國109年1月8日增訂公布、同年月10日生效施行之刑事訴訟法第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」原審係於上開增訂條文施行前，依抗告人提出之「刑事再審聲請狀」及「刑事再審陳報狀」行書面審理程序，而於108年12月10日以裁定駁回抗告人之再審聲請，並未開庭通知抗告人及其選任辯護人到場或聽取意見，致抗告人並無到庭陳述意見之機會，亦無從知悉審判長法官有應分案迴避的原因而據以聲請迴避，訴訟權的客觀制度性保障仍有不足。雖本件聲請再審案件的卷面載有審判長法官的姓名，原審法院外網也公告該院的司法事務分配及代理順序表，表列詳載該院全體庭長、法官的姓名、庭別、股別、合議審判的配置及代理股別的代理次序等完整資料，然抗告人因信賴原審法院的分案迴避機制，於原審行書面審理程序中，實無從期待抗告人另經由主動上網查詢比對或閱卷而知悉其原因，據以聲請法官迴避。為維護公平審判及裁判自縛性，不能由法官在救濟程序中，自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，造成裁判不公或偏頗，參以原審法院的法官人數及配置，亦不至於因為參與原確定判決的法官迴避，即造成不足法定人數而不能合議審判，並無事實上的困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判的權利，參與原確定判決的法官，允宜自行迴避本案再審聲請案件，以增進人民對於司法審判的信賴。從而，本件聲請再審案件的審判長法官，即為參與原確定判決的審判長法官，並未迴避，依前開說明，亦非允洽。
　　三、抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷發回，由原審法院另組合議庭，並依上開增訂及修正後之再審程序，另為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月5日

回索引〉〉）

109-29【裁判字號】最高法院109年度台上字第742號判決【裁判日期】民國109年03月04日


【案由摘要】違反醫師法【相關法規】醫師法第28條（98.05.13）
【裁判要旨】按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。
　　故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第10條第1項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第742號


【上訴人】許ＯＯ
【選任辯護人】楊曉菁律師
【上訴人】許Ｏ琦
【選任辯護人】張慶宗律師
　　上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月10日第二審更審判決（106年度重醫上更（一）字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第15170號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人許Ｏ琦為「維新醫療社團法人臺中維新醫院」（下稱維新醫院）之院長兼精神專科醫師，明知上訴人許ＯＯ並未依醫師法規定領有醫師證書，竟共同基於由未取得合法醫師資格者，執行醫療業務之犯意聯絡，於許Ｏ琦未在場之情況下，由許ＯＯ分別於民國98年6月16日、同年月30日及同年7月21日，獨自為該院精神病患者各15人、14人及18人，執行「特殊團體心理治療」之醫療行為等犯行，因而撤銷第一審判決，依集合犯之例，改判均論處上訴人等共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。
　　二、惟按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。
　　在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。
　　又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第10條第1項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。
　　三、經查，本件許Ｏ琦於偵查中陳稱，略以：急性精神病人住院期間，伊會在長期醫囑單例行治療欄內，依中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保局）規定，記載每週應包含由精神科醫師實施深度團體心理治療、特殊團體心理治療各1次；臨床心裡師實施特殊團體心理治療1次；護理人員及社會工作師各實施支持性團體心理治療1次；若未依健保局規定，由符合資格者實施團體心理治療，例如，由社會工作員實施深度團體心理治療，只要不向健保局申報費用，並非違法行為等語（見偵字第15170號卷第1宗第103頁；同卷第2宗第50頁）。又專家證人即臺灣精神醫學會理事長賴德仁醫師於原審亦證稱：特殊團體心理治療的帶領者（Leader）不一定要醫師才可以執行；在精神治療過程中，由不具有醫師資格者，例如心理治療師、職能治療師或社工人員從事非藥物治療，包括團體或個人心理治療，是很常見的情形；精神科醫師開立醫囑或處方，但通常由精神科醫療從業人員實施，不一定由醫師親自執行等語（見更一審卷第3 宗第168頁背面、第172頁正反面）。另卷附臺灣精神醫學會105年9月5日函文，並指明：「於精神醫學上各式團體心理治療活動中，『執行者（治療者Therapist)』與『帶領者（Leader）』二者確實是個別獨立（individual）之角色地位（role）。執行者擬定治療計畫，並執行團體心理治療活動。執行者規劃團體心理治療活動進行時，帶領者等角色之人選。帶領者則用以促進團體心理治療成員之互動，激發團體心理治療活動之進行。」「臺灣目前尚未有團體心理治療師的官方認證制度的建立，所以執行團體心理治療醫療業務之執行者，以領有各職類證照，並完成地方衛生主管機關的執業登錄的醫事人員及服務於精神醫療或心理衛生機構的社工人員充之，不限於醫師始得為之，以為規範。且同時各職類人員亦受各專業職類法規，比如醫師法、臨床心理師法等所規範。未具證照的醫事人員或大學研究所相關科系的教師或學生，亦得在前述醫事人員等督導下為之。」「『帶領者（Leader）』與『協同帶領者（Co-leader）』，由執行者規劃產生；於法規上，確實無任何醫事人員資格限制。實務操作時，雖常有執行者親自扮演帶領者之角色，惟並無必須由執行者親自扮演帶領者之限制」等旨（見上訴審卷第1宗第218、219頁）。又卷附全民健康保險醫療費用支付標準，規定編號45094Ｃ 特殊團體心理治療，限由精神科醫師或臨床心理師執行（見偵字第15170號卷第2宗第194頁背面）。行政院衛生署（現改制為衛生福利部）101年2月9日函，說明四亦指：依全民健康保險醫療費用支付標準所示，臨床心理師所執行之業務範圍僅限於特殊團體心理治療；至於深度團體心理治療部分，僅限於精神科專科醫師執行，並未及於臨床心理師等旨（見偵字第15170號卷第2宗第85頁背面）。上情倘若無訛，則合格精神專科醫師許Ｏ琦於親自診察病患後，開立長期醫囑單，對特定病患實施例行性（含深度、特殊、支持性）團體心理治療，並選任不具醫師或醫事人員資格之許ＯＯ擔任特殊團體心理治療之帶領者（Leader），以促進或激發團體心理治療成員彼此間之互動，有利治療活動之進行，性質上是否僅屬輔助心理治療之醫療輔助行為，而非應由醫師親自執行之醫療核心業務？縱許ＯＯ不具有醫師或相關醫事人員資格，其既依許Ｏ琦之指示或醫囑而擔任該特殊團體心理治療之帶領者，是否得以醫師法第28條密醫罪相繩？證人即相關健保、醫政管理之公務員羅國樑、徐秋桃、蔡瓊玉、黃靖媛、江珮儀等人於偵查中證稱：依健保局規定，特殊團體心理治療限由精神專科醫師或臨床心理師執行等語（見原判決第21頁第12至17行），是否僅限於醫療機構向健保局申請特殊團體心理治療給付之情形？許Ｏ琦辯稱：若不申請健保給付，即無精神專科醫師或臨床心理師資格之限制乙節，是否屬實？原審就以上有利於上訴人等之證據，未進一步調查釐清，即為其等有罪之認定，尚嫌速斷，自屬難昭折服。
　　四、又原判決理由援引98年6月16日維新醫院特殊團體心理治療記錄過程摘要欄記載，敘明許ＯＯ當日於病患陳述後，曾分別回應表示：「幫你統整，藥物要吃，合併運動，不要胡思亂想，心要放下。」「所以心理治療有幫助的。」「可以幫你做腦部檢查。」「藥物可以使血清素濃度增高，症狀改善。」「車禍過嗎？我們再安排腦波檢查。」「今天先到這兒告一段落」等語，而為說明及引導治療進行方向、檢查項目、決定治療時間之結束等治療行為，並非僅屬單純而無任何治療行為之帶領者等旨（見原判決第17頁第20行以下至第18頁第12行）。惟許ＯＯ所為上開說明或表示，縱認其主觀上係以醫療為目的，然客觀上似無進一步為診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，而為處方、用藥、施術或處置等行為，能否謂其上揭言語，即屬醫療行為？已非無疑。關於此節，賴德仁於原審證稱：「若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務。」「只是口頭說，沒有執行，比如說去開檢驗的檢查，或是檢查的話，並未涉及診察、診斷及治療，應不屬於執行醫療業務。」「我不認為是引導治療，這只是給個建議。」「假設他有真的去做，去開這個單子，那就屬於醫療的行為，如果只是講而已，沒有在做，我是覺得很難是醫療的行為。」「（在精神科裡面，到底有沒有所謂『引導治療』這樣的用語？）沒有，我們醫學沒有這個名詞」等語（見更一審卷第3 宗第171、172頁）。然原判決不採賴德仁上揭有利於上訴人等之證詞，係以原審向臺灣精神醫學會函詢之內容，均包括「如該Leader係由『不具』醫師資格之人向病患口頭為上開表示，是否屬醫療行為？」等問題，該醫學會108年7月3日函文尚且覆稱「是醫療行為」等詞，為其論斷依據（見原判決第23至25頁）。惟卷查許Ｏ琦之原審辯護人張慶宗律師於108年8月28日具狀表示：臺灣精神醫學會108年7月3日函文，係以許Ｏ琦為該3次特殊團體心理治療之在場Leader為前提，而回函稱(一)(二)(三)均係醫療行為，並未明確回答上開全部問題（即有答非所問之情形）為由，聲請查明該回函係由單一或多名醫師合議作成等情；其後並於準備程序中以口頭聲請傳喚製作該函文之醫師到庭調查。經原審聯繫後，決定以專家證人身分，傳喚該醫學會理事長賴德仁。賴德仁到場後，即明確證稱：臺灣精神醫學會108年7月3日函文內容，係假設在場Leader都是許Ｏ琦所為回復，如果不是許Ｏ琦，若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務等語（見更一審卷第3 宗第27、37、170、171頁）。原判決猶採取經作成名義人即賴德仁當庭更正之錯誤函文內容，資為不採信賴德仁有利於上訴人等證詞之理由，顯與卷內證據不相適合，而有理由矛盾之違法。
　　五、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
　　六、又原判決不另為無罪諭知（被訴共同由許ＯＯ對病患劉Ｏ彪〈為病患隱私，故遮隱全名〉問診，及對病患李Ｏ尊為入保護室，對陳Ｏ富、張Ｏ鎮為四肢約束之醫囑，而共同涉犯醫師法第28條密醫罪嫌，見原判決第28頁以下，理由欄五）部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月9日

回索引〉〉

109-30【裁判字號】最高法院109年度台非字第25號判決【裁判日期】民國109年03月04日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第5條（109.01.15）刑事訴訟法第370、441條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前 59年台抗字第367號判例）雖本院於民國103年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3日公告不再援用上開判例。
　　（二）本件被告柯Ｏ星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑 153年2月又 15日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於 97年6月6日以 97年度聲字第829號裁定定應執行有期徒刑 30年，同年6月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑 30年，較重於附表編號1至7等罪原定應執行有期徒刑 2年8月，於加計同附表編號8至17原定應執行有期徒刑 25年後刑之總和（即有期徒刑 27年8月），但依本件裁定當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑法第51條第5款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第25號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】柯Ｏ星
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國97年6月6日確定裁定（97年度聲字第829號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。數罪併罰有二以上之裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑。刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。又按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量法則，非不得指為違法。若即分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。蓋刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。從而，在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107年度台非字第107號判決，可資參照。二、經查：被告柯Ｏ星前因犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法96年度訴字第739號刑事判決判處柯Ｏ星共同犯附表1至10所示販賣第一級毒品拾罪，均累犯，各處如附表1至10所示之刑（均有期徒刑15年），並定應執行有期徒刑25年在案，嗣上訴後亦經臺灣高等法院臺南分院96年度上訴1246號、及最高法院97年度1863號駁回上訴，於97年5月1日確定在案（下稱甲案）。嗣被告又因違反毒品危害防制條例、竊盜、妨害自由等案經判決確定後，再經臺灣嘉義地方法院97年度聲字第249號裁定應執行有期徒刑2年8月確定在案（下稱乙案），詎原裁定於97年6月6日再就上開甲、乙案，依刑法第53條規定再定應執行刑時，以本件甲乙二案總計刑期僅有期徒刑27年8月，原裁定所定應執行刑為有期徒刑30年，已較重於前定執行刑加計後之刑之總和，足認原裁定所為裁量權之行使，已違反數罪併罰定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止等內部裁量法則，有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
　　二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前59年台抗字第367號判例）雖本院於民國103年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3日公告不再援用上開判例。查本件被告柯Ｏ星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑153年2月又15日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於97年6月6日以97年度聲字第829號裁定定應執行有期徒刑30年，同年6月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑30年，較重於附表編號1至7 等罪原定應執行有期徒刑2年8月，於加計同附表編號8 至17原定應執行有期徒刑25年後刑之總和（即有期徒刑27年8月），但依本件裁定當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑法第51條第5款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官鄧振球　法官吳進發　法官汪梅芬　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

回索引〉〉

109-31【裁判字號】最高法院108年度台上字第3671號判決【裁判日期】民國109年03月05日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第90條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決本此意旨，於理由欄敘明想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷，但仍應適用其他輕罪之附屬規定。是上訴人如事實欄一（一）所為，仍有組織犯罪防制條例第3條第3項有關刑前強制工作規定之適用。審酌上訴人明知參與詐欺集團，而所領取之款項均為被害人陳Ｏ芬、王Ｏ封受詐騙交付，金額甚鉅，當知乃其等長期積蓄，供自己或家人將來生活、醫療等使用，且係其等工作辛苦所得，點滴累積之財富；詐騙集團竟於短期間內，不費辛勞，以詐術取得被害人之大筆金錢，甚至利用王Ｏ封未及警覺，猶持續不斷、費盡心機詐取其積蓄，不掏空不罷手，無任何底限，絲毫未見憐憫之心，更造成王Ｏ封失去為保障其智能障礙之子生活之保險金。為使上訴人徹底悔過，培養正確金錢觀念及生活技能，養成工作習慣，可以一己之力，正當賺取收入，爰諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作 3年等旨。經核於法並無不合。何況上訴人因恐嚇取財案件，於民國102年6月7日經法院判處徒刑並諭知緩刑確定，並不知警惕，猶在無業狀況下迭次犯罪，顯見上訴人懶惰成習而犯罪，自有預防矯治其社會危險性之必要，且宣告強制工作，對上訴人而言，尚屬適當、合理，符合比例原則。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3671號


【上訴人】卓Ｏ軒
【選任辯護人】李長彥律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第210號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17676號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人卓Ｏ軒有如原判決事實欄一(一)所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、參與犯罪組織及洗錢；事實欄一(二)所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書及洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）共2罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知，暨就原判決事實欄一(一)犯行部分，一併諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：(一)就原判決事實欄一(一)部分：法院就同一罪刑所適用之法律，均應本統一性或整體性之原則，不得割裂適用。上訴人所宣告之罪名既係刑法加重詐欺罪，自不得適用組織犯罪防制條例之規定宣付強制工作。原判決諭知強制工作有適用法則違背法令之違法。(二)原判決事實欄一(二)部分：本案其他撥打電話詐騙之人，均未緝獲到案，則本案究為一人化名單獨犯或數人共同犯罪，自無從認定；縱為數人犯罪，亦無證據可證其等有何犯意聯絡或行為分擔，自不得以三人以上共同犯加重詐欺罪相繩云云。
　　四、惟查：(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決本此意旨，於理由欄敘明想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷，但仍應適用其他輕罪之附屬規定。是上訴人如事實欄一(一)所為，仍有組織犯罪防制條例第3條第3項有關刑前強制工作規定之適用。審酌上訴人明知參與詐欺集團，而所領取之款項均為被害人陳聘芬、王景封受詐騙交付，金額甚鉅，當知乃其等長期積蓄，供自己或家人將來生活、醫療等使用，且係其等工作辛苦所得，點滴累積之財富；詐騙集團竟於短期間內，不費辛勞，以詐術取得被害人之大筆金錢，甚至利用王景封未及警覺，猶持續不斷、費盡心機詐取其積蓄，不掏空不罷手，無任何底限，絲毫未見憐憫之心，更造成王景封失去為保障其智能障礙之子生活之保險金。為使上訴人徹底悔過，培養正確金錢觀念及生活技能，養成工作習慣，可以一己之力，正當賺取收入，爰諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年等旨（見原判決第5、6頁）。經核於法並無不合。何況上訴人因恐嚇取財案件，於民國102年6月7日經法院判處徒刑並諭知緩刑確定（見原審卷第42頁之前科紀錄表），並不知警惕，猶在無業狀況下迭次犯罪，顯見上訴人懶惰成習而犯罪，自有預防矯治其社會危險性之必要，且宣告強制工作，對上訴人而言，尚屬適當、合理，符合比例原則。自無上訴意旨(一)所指判決適用法則不當之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
　　(二)採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決依憑上訴人之自白，佐以證人王景封之證詞，及卷附贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片、臺灣臺北地方檢察署監管科收據等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有其事實欄一(二)所載之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。並敘明如何認定本件係三人以上共同為加重詐欺之旨，俱有卷內資料可資佐按。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。上訴意旨(二)係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。
　　五、依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年3月5日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月10日

回索引〉〉

109-32【裁判字號】最高法院109年度台抗字第225號【裁判日期】民國109年03月05日


【案由摘要】促進轉型正義條例
【裁判要旨】
　　（一）當事人就其在威權統治時期受司法「不法」審判之案件，可以依促轉條例聲請平復者，自「促進轉型正義」乙詞，顧名思義，即知係因攸關社會正義理念的舊時代法律思潮，已遭揚棄，演進轉變出新的法律思潮，例如德國納粹時期的優生絕育、同性戀處刑判決（見該條立法理由第3點），不合現代時宜，故當指具有還原歷史真相或促進社會和解，而富有政治性法意識型態的刑事案件。至於經普通（非軍事）法院審判之一般純粹、無政治色彩的犯罪刑案（例如非法吸金、違反銀行法，向認應受禁制，迄今未變），祇能依循再審或非常上訴途徑，尋求救濟，無該條例適用餘地。
　　（二）司法院依上揭條例第6條第7項授權、訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第6條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第5條規定，當事人依促轉條例聲請司法平復，經促轉會駁回，而有不服，雖可向管轄法院請求救濟，但應附具該駁回處分書及相關刑事有罪判決複本，並記載「符合促轉條例第6條第1項之具體理由」。其中所稱具體理由，因同辦法第2條明定，準用刑事訴訟法，而參照該法第361條第2項規定，係抽象、空泛的反面，從而，當指可以彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解的事由，應具客觀性，且有立論基礎及具體顯現足以支持、依憑的證據，或發生的實際事情，而非單憑片面乏據的主觀意見或看法。倘其上訴狀表面上望似已敘述理由，但其實所言並不具體者，仍屬不符上訴之法定程式；或從形式上觀察，根本係一般純粹、無政治色彩、不符合促轉條例規定的刑事案件，自得逕為程序裁定駁回，不生應先命補正之問題。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第225號


【抗告人】顧Ｏ龍
　　上列抗告人因促進轉型正義條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月26日駁回上訴之裁定（108年度促轉上字第2號；聲請案號：促進轉型正義委員會促轉司字第24號；相關案號：臺灣高等法院79年度上訴字第3593號；本院80年度台上字第616號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、促進轉型正義條例（下稱促轉條例）第1條第1項開宗明義，揭示其立法目的係「為促進轉型正義及落實自由民主憲政秩序」；又依其第2條第1項、第2項規定，主管機關為促進轉型正義委員會（下稱促轉會，隸屬行政院），為二級獨立機關，負責規劃「一、開放政治檔案。二、清除威權象徵、保存不義遺址。三、平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解。四、不當黨產之處理及運用。五、其他轉型正義事項。」其中關於平復司法不法部分，於第6條第1項規定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第9條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解。」第3項規定：「下列案件，如基於同一原因事實而受有罪判決者，該有罪判決暨其刑、保安處分及沒收之宣告，於本法施行之日均視為撤銷，並公告之：一、依二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者。二、前款以外之案件，經促轉會依職權或依當事人之聲請，認屬依本法應予平復司法不法之刑事有罪判決者。」第5項規定：「第三項第二款之聲請人對於促轉會駁回聲請之處分不服者，自送達駁回處分後十日內，得以第一項之事由就該刑事有罪判決，向高等法院及其分院設立之專庭提起上訴。」可見當事人就其在威權統治時期受司法「不法」審判之案件，可以依促轉條例聲請平復者，自「促進轉型正義」乙詞，顧名思義，即知係因攸關社會正義理念的舊時代法律思潮，已遭揚棄，演進轉變出新的法律思潮，例如德國納粹時期的優生絕育、同性戀處刑判決（見該條立法理由第3點），不合現代時宜，故當指具有還原歷史真相或促進社會和解，而富有政治性法意識型態的刑事案件。至於經普通（非軍事）法院審判之一般純粹、無政治色彩的犯罪刑案（例如非法吸金、違反銀行法，向認應受禁制，迄今未變），祇能依循再審或非常上訴途徑，尋求救濟，無該條例適用餘地。又司法院依上揭條例第6條第7項授權、訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第6條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第5條規定，當事人依促轉條例聲請司法平復，經促轉會駁回，而有不服，雖可向管轄法院請求救濟，但應附具該駁回處分書及相關刑事有罪判決複本，並記載「符合促轉條例第6條第1項之具體理由」。其中所稱具體理由，因同辦法第2條明定，準用刑事訴訟法，而參照該法第361條第2項規定，係抽象、空泛的反面，從而，當指可以彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解的事由，應具客觀性，且有立論基礎及具體顯現足以支持、依憑的證據，或發生的實際事情，而非單憑片面乏據的主觀意見或看法。倘其上訴狀表面上望似已敘述理由，但其實所言並不具體者，仍屬不符上訴之法定程式；或從形式上觀察，根本係一般純粹、無政治色彩、不符合促轉條例規定的刑事案件，自得逕為程序裁定駁回，不生應先命補正之問題。
　　二、原裁定意旨略以：(一)抗告人顧Ｏ龍前因違反銀行法案件，經原法院以79年度上訴字第3593號判處罪刑，本院以80年度台上字第616號駁回上訴確定，抗告人向促轉會聲請平復，經促轉會以所調取之資料，無法認定追訴、審判有違自由民主憲政、公平審判原則，抗告人復未提出具體事證供判斷為由，駁回其聲請。
　　(二)抗告人不服，依促轉條例第6條第5項規定向原法院請求救濟，其上訴狀雖依審理辦法第5條規定，附具促轉會駁回處分書、提起救濟之刑事有罪判決複本，然其上訴理由則空泛略載：依刑事訴訟法、本院判例，關於無罪推定原則、證據裁判主義等旨，系爭刑事判決採信證人劉坤厚不實之證詞，逕認抗告人有違法吸收資金、存入當時根本不存在之抗告人「合作金庫帳戶」等情，而有採證違誤，且查證未盡之違法云云。經核無非係對系爭刑事判決關於事實認定、證據證明力判斷，重為爭執。
　　(三)抗告人既未依審理辦法第5條第3款規定，載敘其所謂之系爭刑事案件，如何符合促轉條例第6條第1項規定「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判」應備之法定要件，則其提起上訴之程式，顯然違背上開形式規定，且屬不得補正，因認本件上訴，不合法律上之程式，予以裁定駁回。經核於法並無違誤。
　　三、抗告人抗告意旨略謂：系爭刑事判決，就抗告人於民國78、79年間，是否有「合作金庫桃園支庫帳戶」？騰輝興業股份有限公司（下稱騰輝公司）桃園分公司在ＯＯ市ＯＯ街00號房屋，究竟何人承租？均未詳查，逕行採信證人劉坤厚虛偽證詞，認定我就是騰輝公司桃園分公司執行長，所吸收的資金都存入我在合作金庫的帳戶，予以論罪處刑。事實上，我既是單純投資人，且於判決所指期間，根本沒有該帳戶，更與騰輝公司董事袁開明、朱亨喜、李得林等人互不相識；反而是劉坤厚與該3人關係非比尋常，他們才是公司的核心幹部；劉坤厚還曾跟我炫耀他所開的車子，是公司買給他的，亦就公司內情細節，甚為清楚，可見劉坤厚才是該分公司執行長，卻在偵查中否認此事，顯然是「藏在細節裡的魔鬼」。足認我的刑事案件在審訊時，存有重大疏失，造成冤案，自難謂符合公平審判原則云云。
　　四、本院查：(一)經細閱抗告人檢附之系爭刑事判決書影本，載明：係依憑抗告人在第二審時，猶坦承擔任騰輝公司桃園分公司執行長，對外招募投資人；在調查單位調查中，就其如何經營「地下投資公司」，違法吸金，存入其名義之帳戶，違反行為時銀行法規定而犯罪各情，更直言無隱，並經共犯曾素秋證實，復據被害之投資人徐家喜、郝中心指認抗告人以厚利相邀入金，且有騰輝公司章程、合資憑證、帳冊、認購作業辦法等諸多非供述證據，足資佐證，乃認定抗告人確有「非銀行不得經營收受存款業務」之違法行為，成立行為時銀行法第125條第2項、第1項違反銀行法罪（想像競合違反公司法罪，並與曾素秋、袁開明、朱亨喜、李得林為共同正犯），更敘明：抗告人既在第二審坦認自己原先在同屬違法吸金性質之「永逢機構」擔任業務員，嗣轉至騰輝公司，尚負責將騰輝公司原來的利息發放方式予以簡化、訂定等情，可見抗告人推稱劉坤厚才是騰輝公司桃園分公司負責人乙節，不足採信；況劉坤厚亦否認係該分公司之實際負責人。
　　(二)自形式上觀察，乃屬一般純粹、無政治色彩之犯罪刑案，難認有違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則而為審判之情事，不符合適用促轉條例規定可以平復之法定要件，且無從命其補正。
　　(三)抗告意旨置原裁定明白論敘之事項於不顧，徒憑己意，再事爭辯，應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年3月5日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月16日

回索引〉〉

109-33【裁判字號】最高法院108年度台上字第3460號判決【裁判日期】民國109年03月11日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第90條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由書三之意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3460號


【上訴人】丁ＯＯ　丙ＯＯ　乙ＯＯ
　　上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第652號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第371、902、1172、1454、2032號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除關於其事實欄一之（二）、（四）及（五）部分外撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ（下稱上訴人3人）不服原判決，提起上訴，本院就原判決事實欄一之（二）、（四）及（五）部分，已於民國108年11月6日從程序上判決駁回上訴人3人各該部分之上訴。至上訴人3人所犯其餘部分，因與加重詐欺取財之重罪，有想像競合犯關係之參與犯罪組織（組織犯罪防制條例第3條第1項後段）之輕罪部分，應否一併宣告刑前強制工作之法律爭議，已由本院刑事大法庭審理中，俟大法庭為裁定後，另予審結。茲大法庭就該法律爭議已作成裁定（108年度台上大字第2306號），爰就尚未審結部分判決之，合先敘明。
　　二、本件原判決認定上訴人3人均有參與犯罪組織，丁ＯＯ、丙ＯＯ並有其事實欄一之（一）所示、乙ＯＯ有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重均論處上訴人3人共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪刑，及為刑前強制工作宣告部分之判決，駁回上訴人3人各該部分在第二審之上訴。固非無見。
　　三、惟按：
　　（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3條及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決援引證人戊ＯＯ、甲ＯＯ於警詢中之陳述，為認定上訴人3人有參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第4頁），依前揭說明，難謂為適法。
　　（二）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出前揭統一之見解。
　　（三）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由書三之意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備。本件原判決認定：上訴人3人均有參與犯罪組織，丁ＯＯ、丙ＯＯ並有其事實欄一之（一）所示、乙ＯＯ有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行等情。並於理由欄說明：行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷等由（見原判決第1至3頁、第6頁）。如果無誤，原審為科刑時，依前揭說明，自應詳為調查，並審酌上訴人3人參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，以決定是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？原審就此未予調查、釐清，並於判決內敘明其論斷之依據，逕以上訴人3人「所犯既有參與犯罪組織，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，令其等入勞動場所強制工作，期間為3年。」（見原判決第11頁）。原判決關於此部分，有調查未盡及判決理由不備之違法。
　　四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　又第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月11日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月17日

回索引〉〉

109-34【裁判字號】最高法院109年度台抗字第263號【裁判日期】民國109年03月12日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429-2條（109.01.15）
【裁判要旨】按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。反之，聲請再審是否合法、有無理由尚未明朗，非僅憑聲請意旨即可一目瞭然、明確判斷，例如是否為同一原因之事實仍待釐清；提出之事實、證據是否具有新規性容有疑義；或雖具備新規性，惟顯著性之審查，涉及證據資料之評價究否足以動搖原確定判決，或有無必要依刑事訴訟法第429條之3規定調查證據，以判斷應否為開始再審之裁定仍非明確等，除聲請人已陳明不願到場者外，均應通知聲請人及其代理人到場賦予陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供再審法院憑判之參考。從而究否應通知上揭人員到場，當因具體個案情形之不同而有別。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第263號


【抗告人】莊Ｏ霆
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月23日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第155號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。
　　二、本件原裁定略以：(一)抗告人莊Ｏ霆依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，對於原審法院98年度上更(二)字第190號確定判決（下稱原確定判決），聲請再審，並提出新事實、新證據：「鄭淑月、曾富煌對於抗告人當時交付毒品乙事均不知情」、「抗告人交付毒品之行為因鄭淑月為警攔查而中斷」、「曾富煌於案發當日向抗告人索討手機」、「曾富煌欲討回之手機」，得證明本案其所為應僅構成轉讓第一級毒品未遂罪云云。(二)惟查，抗告人所爭執之營利意圖、毒品已否交付、究係成立既遂或未遂、索討手機之主張等節，均經原確定判決理由予以斟酌審認（見原確定判決理由貳、二，第7至17頁），即非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌」之新事實、新證據，抗告人執以聲請再審，自無理由。而聲請意旨其他敘述，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，自不足以動搖原有罪確定判決，亦非聲請再審之正當理由。其再審之聲請為無理由，而予駁回。
　　經核於法洵無不合。
　　三、抗告意旨略以：除其於原審聲請再審之前詞外，並謂：(一)本件應依新修正刑事訴訟法第429條之2規定予抗告人到庭陳述意見之機會。(二)曾富煌於警、偵之陳述前後不一、矛盾，與事實不符，原判決以此重大瑕疵之供述證據為抗告人有罪認定，有採證違法；且關於販毒價金，其並未收取，應屬未遂，原審未調查明確，亦有調查未盡之違法。又曾富煌、鄭淑月偵訊之證述，未經抗告人詰問，有違憲法第16條及司法院釋字第582號解釋意旨。(三)毒品如黏於飲料下方，必有殘留膠黏物質或破壞袋子上之紋理，此可送鑑定查驗。此未有「膠布」之新證據、未黏於飲料「膠布」之新事實，足以證明抗告人並無販賣毒品之犯行。(四)原判決援引曾富煌向抗告人買過毒品，因老顧客而有贈送新臺幣500元情事，認定抗告人有營利意圖，惟抗告人與曾富煌僅在藥頭處見過面，從未聯絡，請求調取抗告人之手機通聯紀錄，證明其等未曾通話，更遑論曾交易毒品云云。
　　四、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。反之，聲請再審是否合法、有無理由尚未明朗，非僅憑聲請意旨即可一目瞭然、明確判斷，例如是否為同一原因之事實仍待釐清；提出之事實、證據是否具有新規性容有疑義；或雖具備新規性，惟顯著性之審查，涉及證據資料之評價究否足以動搖原確定判決，或有無必要依刑事訴訟法第429條之3規定調查證據，以判斷應否為開始再審之裁定仍非明確等，除聲請人已陳明不願到場者外，均應通知聲請人及其代理人到場賦予陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供再審法院憑判之參考。從而究否應通知上揭人員到場，當因具體個案情形之不同而有別。
　　五、本件原確定判決已敘明曾富煌、鄭淑月之證詞如何堪予採信、毒品包裝袋及飲料何以未有膠布黏貼之痕跡、案發當日曾富煌如何確有借用鄭淑月之手機與抗告人聯絡之心證理由及憑據。原裁定亦詳予說明抗告人聲請再審所指諸事項並非新事實、新證據之理由。且曾富煌係抗告人同學曾啟鶴之父，曾富煌當日並向抗告人索討先前其向曾啟鶴借用之手機，抗告人顯與曾富煌熟識，雙方若需聯繫，當無僅憑藉抗告人之手機通話一途，難認有何調取其平日通聯紀錄之必要。抗告意旨並未具體指摘原裁定究竟有如何違法或不當之情形，或係以自己之說詞，對原確定判決已論斷說明及採證、認事之職權行使之事項，持相異評價，或於抗告程序中始另主張其他事實、證據，而為指摘，均非可採。另縱有如抗告意旨所指原確定判決認定既、未遂有違誤、採證違法、未予對質詰問等節，亦屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，自不得執此指摘原裁定有誤。應認本件抗告為無理由，予以駁回。又原裁定以抗告人提出所謂之新事實、新證據認不具備新規性，係與法定再審理由無涉之片面主張，皆不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款再審要件，因認其聲請為無理由而裁定駁回，依前揭說明，顯無通知抗告人到場聽取其意見之必要。新增刑事訴訟法第429條之2之規定，於裁定結果尚無影響，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年3月12日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月17日

回索引〉〉

109-35【裁判字號】最高法院108年度台上字第565號判決【裁判日期】民國109年03月18日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】政府採購法第93條（108.05.22）
【裁判要旨】
　　（一）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，俾政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，不論招標、審標、決標、履約及驗收等行為，均屬構成採購作業之各階段行為，悉與公共利益攸關，各有相關程序規定可資遵循。該法第93條另規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）依此規定亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」、「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」予以規範。基此，所稱共同供應契約為集中採購或共同採購之一種，也是具有彈性機制之特殊採購型態，其係指一機關（下稱訂約機關）為二以上機關（下稱適用機關）具有共通需求特性之財物或勞務辦理招標、審標、決標程序，擇定複數得標廠商（下稱立約廠商）簽訂供應訂約機關及適用機關之契約，而建立一個交易平台，匡列得標合格之立約廠商、得標項目，使訂約機關及適用機關在共同契約契約期間內，隨時得利用該契約逕向交易平台上之立約廠商訂購，除共同供應契約條款另有規定或適用機關與立約廠商另有約定事項外，無須另訂契約；受訂購之立約廠商直接向訂購機關交貨、履約，並由訂購機關自行辦理驗收及付款，以免除共同需求之機關自行辦理招標、決標及簽約作業等採購程序，廠商也不必重複參加投標，可以節省採購成本，發揮大量採購之經濟效益，以提升採購效率與功能。若適用機關利用此一交易平台進行訂購時，係以符合機關需要為考量，自行選定任一立約廠商為訂購對象，倘訂購總金額達新臺幣（下同）100萬元（公告金額）以上，未達 5,000萬元（查核金額）者，除擬訂購之項次僅有 1家立約廠商而應予議價外，適用機關得自行徵詢2 家以上立約廠商進行比價，並經監辦程序選定訂購對象後，再據以辦理訂購，此徵諸「共同供應契約實施辦法」第6條第1項、第3項及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」之規範自明。公共工程委員會民國107年6月12日工程企字第0000號函亦載明斯旨，並闡述適用機關與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與政府採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用該法規定之招標、投標程序等節甚明。
　　（二）依卷證所示，本件ＯＯ小學係利用ＯＯ銀行股份有限公司採購部（下稱ＯＯ銀行採購部）依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」簽訂之「國內出版之中文圖書共同供應契約」，辦理公告金額以上未達查核金額之102年圖書採購案，該共同供應契約業經ＯＯ銀行採購部依政府採購法辦理招標程序，決標後與 226家得標廠商簽訂而供適用機關採用訂購，揆諸前開說明，任何一家立約廠商皆為合格供應商，ＯＯ國小原可逕洽其中 2家立約廠商辦理比價，毋庸依政府採購法之招標程序辦理，縱ＯＯ國小依內部簽約程序，採取選擇 5家立約廠商進行比價，陳Ｏ東在眾多立約廠商中自行選擇任何 5家進行比價，乃屬其行政裁量之職權，對其他立約廠商而言，不生無正當理由之差別待遇問題，與政府採購法無違。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第565號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠
【上訴人即被告】陳Ｏ東
【選任辯護人】李進建律師
【被告兼參與人】鄭Ｏ誌
【參與人】育達企業行
【代表人】王道騰
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月14日第二審判決（106年度上訴字第1973號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第5379、10521號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳Ｏ東有罪及鄭Ｏ誌無罪部分，暨其附表三編號一、二所示沒收均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳Ｏ東及被告鄭Ｏ誌等人科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處陳Ｏ東犯公務員對主管事務圖利罪刑，及就鄭Ｏ誌被訴與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣部分，改判諭知無罪，暨諭知如其附表三編號一、二所示沒收。固非無見。
　　二、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，俾政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，不論招標、審標、決標、履約及驗收等行為，均屬構成採購作業之各階段行為，悉與公共利益攸關，各有相關程序規定可資遵循。該法第93條另規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）依此規定亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」、「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」予以規範。基此，所稱共同供應契約為集中採購或共同採購之一種，也是具有彈性機制之特殊採購型態，其係指一機關（下稱訂約機關）為二以上機關（下稱適用機關）具有共通需求特性之財物或勞務辦理招標、審標、決標程序，擇定複數得標廠商（下稱立約廠商）簽訂供應訂約機關及適用機關之契約，而建立一個交易平台，匡列得標合格之立約廠商、得標項目，使訂約機關及適用機關在共同契約契約期間內，隨時得利用該契約逕向交易平台上之立約廠商訂購，除共同供應契約條款另有規定或適用機關與立約廠商另有約定事項外，無須另訂契約；受訂購之立約廠商直接向訂購機關交貨、履約，並由訂購機關自行辦理驗收及付款，以免除共同需求之機關自行辦理招標、決標及簽約作業等採購程序，廠商也不必重複參加投標，可以節省採購成本，發揮大量採購之經濟效益，以提升採購效率與功能。若適用機關利用此一交易平台進行訂購時，係以符合機關需要為考量，自行選定任一立約廠商為訂購對象，倘訂購總金額達新臺幣（下同）100萬元（公告金額）以上，未達5,000萬元（查核金額）者，除擬訂購之項次僅有1家立約廠商而應予議價外，適用機關得自行徵詢2 家以上立約廠商進行比價，並經監辦程序選定訂購對象後，再據以辦理訂購，此徵諸「共同供應契約實施辦法」第6條第1項、第3項及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」之規範自明。公共工程委員會民國107年6月12日工程企字第0000號函（見原審卷二第117頁至第130頁）亦載明斯旨，並闡述適用機關與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與政府採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用該法規定之招標、投標程序等節甚明。又貪污治罪條例之圖利行為，須公務員明知違背法令，自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，並將犯意表現於行為，若無從證明公務員具有不法圖利之直接故意，則其所為之裁量縱然失當，亦僅屬行政責任，不能以濫用裁量權為由，遽以圖利罪相繩。從而行為人如何「明知違背法令」之構成犯罪事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決認定陳Ｏ東擔任彰化縣彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長期間，利用彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約辦理「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購案」（下稱102年圖書採購案）之機會，基於圖私人不法利益之犯意，詢問鄭Ｏ誌有無承攬該採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由鄭Ｏ誌經營之特定廠商順利得標，鄭Ｏ誌乃請王道騰協助提供廠商名單，並與王道騰約定鄭Ｏ誌所實際經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於王道騰所經營之育德企業行，另由王道騰出面與無承攬該採購案意願之五季企業社及親親文化事業有限公司，約定該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額，再由鄭Ｏ誌將上開4 家廠商（下稱育德企業行等4 家廠商）之名單轉交予陳Ｏ東，由陳Ｏ東另隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司），共計5 家為比價廠商，進行比價程序，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，並由育德企業行以19,520,635元最低價順利得標，陳Ｏ東以上開方式直接圖利鄭Ｏ誌、育德企業行等情，係以證人鄭Ｏ誌、王道騰之證言，102年圖書採購案資料為主要論據。惟依卷證所示，本件南郭小學係利用臺灣銀行股份有限公司採購部（下稱臺灣銀行採購部）依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」簽訂之「國內出版之中文圖書共同供應契約」，辦理公告金額以上未達查核金額之102年圖書採購案，該共同供應契約業經臺灣銀行採購部依政府採購法辦理招標程序，決標後與226 家得標廠商簽訂而供適用機關採用訂購，揆諸前開說明，任何一家立約廠商皆為合格供應商，南郭國小原可逕洽其中2 家立約廠商辦理比價，毋庸依政府採購法之招標程序辦理，縱南郭國小依內部簽約程序，採取選擇5 家立約廠商進行比價，陳Ｏ東在眾多立約廠商中自行選擇任何5 家進行比價，乃屬其行政裁量之職權，對其他立約廠商而言，不生無正當理由之差別待遇問題，與政府採購法無違。即使如原判決理由欄甲、貳、二、(二)之2 援引證人鄭Ｏ誌證述：陳Ｏ東詢問其有無興趣參102年圖書採購案比價，其應允後，陳Ｏ東又問其有否認識比較優良之廠商，是否推薦其他廠商，故其去找王道騰商量並合夥，再將育德企業行等4 家廠商告訴陳Ｏ東等情，及證人王道騰證陳：鄭Ｏ誌告知本件標案之訊息，邀其合作，其才知道本件標案，因為此是共同供應契約，不需要公開上網招標，鄭Ｏ誌要其介紹其他廠商參加，也說此訊息與南郭國小校長會不會勾選到其經營之廠商是二回事等語，如若無訛，陳Ｏ東係先邀請鄭Ｏ誌，並請鄭Ｏ誌推薦其他優良立約廠商參加102年圖書採購案比價，而鄭Ｏ誌提供之育德企業行等4 家廠商皆為本件共同供應契約之立約廠商，能否謂陳Ｏ東上開行為逸脫其行政裁量之範圍？不無可疑。倘陳Ｏ東僅提前將採購案要採共同供應契約比價方式進行之資訊告知鄭Ｏ誌，鄭Ｏ誌再轉知王道騰，仍須經比價始能擇定訂購對象，如何會對其他立約廠商產生無正當理由之差別待遇，使鄭Ｏ誌、王道騰立於不敗之地，而有圖利之行為，仍欠明瞭。究竟鄭Ｏ誌與王道騰共同謀議邀約育德企業行等4 家廠商故不為比價，陳Ｏ東是否知悉而仍予勾選參加比價？原判決未為必要論證及說明，遽以陳Ｏ東告知標案訊息、勾選廠商名單，即為其不利之認定，尚嫌速斷。
　　另原判決事實欄認定陳Ｏ東詢問鄭Ｏ誌有無承攬102年圖書採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由鄭Ｏ誌經營之特定廠商順利得標等情，其理由欄甲、貳、二、(二)、2、 ⑹之(6)亦載敘陳Ｏ東是透過告知標案訊息、勾選廠商名單為手段，而達圖利鄭Ｏ誌所經營遠大企業社之目的等語，然該採購案最終係向王道騰經營之育德企業行訂購，關於陳Ｏ東究如何有直接圖利育德企業行之犯意，並未根據案內事證於理由欄認定明白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。
　　三、貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第4條第1項第5款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪，而商民則依同條例第11條之行賄罪，分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。又貪污治罪條例所規範之賄賂罪，以賄賂之行求與要求、期約、交付與收受為其犯罪之各種態樣，即公務員對於違背職務或職務上之行為，被他人賄賂買通，前者為後者踐履賄求之對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之行求與要求、期約、交付與收受者，罪即成立，不必果有違背職務或職務上行為之實施，亦不問賄賂之交付暨收受，係在特定職務執行之前或之後。本件檢察官起訴意旨認陳Ｏ東透過告知102年圖書採購案、勾選廠商名單之手段，使育德企業行以低於預計金額之價格成為最優惠廠商，鄭Ｏ誌即基於與陳Ｏ東共同收取回扣之犯意，向王道騰索取該採購案金額15％之回扣款，王道騰應允於南郭國小下訂後給付回扣款，並由王道騰、鄭Ｏ誌平分該採購案所得利潤，故鄭Ｏ誌於該採購案於102年7月11日比價後，即於不詳日期告知陳Ｏ東，王道騰將給予採購案金額15％回扣款，而陳Ｏ東笑而不答表示同意，嗣南郭國小於102年8月13日下訂後，陳Ｏ東隨即陸續收取293萬元之回扣款，因認陳Ｏ東、鄭Ｏ誌共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪嫌。原判決經審理結果，無非以本件僅有鄭Ｏ誌單方之自白，不能證明陳Ｏ東有收取293萬元之事實，此部分犯罪均不能成立，因陳Ｏ東此部分與其前揭有罪部分間，有階段行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，另諭知鄭Ｏ誌此部分無罪。惟查陳Ｏ東並未主動向鄭Ｏ誌索討不法利益，而係於該標案比價後，由鄭Ｏ誌主動向陳Ｏ東表示要交付採購案金額之一定比例款項予陳Ｏ東，此為起訴書載敘明確，並經證人鄭Ｏ誌於調查、偵訊證述綦詳（見廉一卷第158頁正反面、偵5379(二)卷第154頁反面）。且依鄭Ｏ誌及證人王道騰均陳稱，其2人均分標案利潤外，鄭Ｏ誌另拿取所稱給予「老闆」之293萬元及代墊之利息等情，則陳Ｏ東、鄭Ｏ誌若有起訴書所載之違法勾結以分得不法利益，乃官商各取所需，依前揭所述，陳Ｏ東、鄭Ｏ誌似分別涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌、第11條行賄罪嫌，亦在本件起訴範圍內。復由鄭Ｏ誌調查時證述，陳Ｏ東要求要分批拿現金，並要求現金不要連號或新鈔等語（見廉一卷第157頁、第210頁反面），及鄭Ｏ誌調查、偵訊時證稱，王道騰標得此採購案後，其前往學校跟陳Ｏ東說會撥15% 給他，他只有笑一笑，其係行賄並非共同收取回扣等語（見廉一卷第158頁、偵5379(二)卷第154頁反面、偵10521卷第197頁），且扣案之王道騰手寫對帳稿及對帳後鄭Ｏ誌自行繕打之明細表，其上詳為記載個人可分得利潤、個人現金利息、要付給「老闆」15％等項目之金額紀錄，如若無訛，則鄭Ｏ誌於育達企業行經比價成為最優惠廠商後，告知陳Ｏ東如下訂將給付得標案15%之賄賂予其收受，而陳Ｏ東為前開之笑而不答，是否有默示意思合致而有對價關係，其等究否已達行求與要求、期約賄賂之階段，猶有進一步加以探究釐清之必要。況由陳Ｏ東歷次筆錄可知，其對於其父親在93年間留下之遺產中現金之金額，起初供述為幾十萬元，後稱5、60萬元，再稱100萬元，末又稱200萬元（見廉一卷第66頁反面、第69頁、第71頁反面，偵5379(四)卷第97頁），陳Ｏ東為上開供述時，對於已繼承逾10年之現金遺產，竟有高達逾上百萬元之誤差，陳Ｏ東前開所述是否屬實，已非無疑，且陳Ｏ東既係從93年即繼承其父200萬元現金遺產，如若無訛，為何卻集中於102年9月9日起至104年3月30日間，頻繁以前開繼承現金支付保費、存入帳戶等情？前開頻繁現金交易期間反而與鄭Ｏ誌證稱交付本採購案賄賂金額予陳Ｏ東之日期有所重疊，即非全無研求之餘地。乃原判決未遑詳究明白，並未就此業經檢察官起訴部分加以判決或說明，僅泛以鄭Ｏ誌之單方供述，不能證明陳Ｏ東確有收取回扣之事實，認鄭Ｏ誌、陳Ｏ東不成立共同收取回扣之犯行，逕分別為無罪、不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項未予判決、理由欠備及調查未盡之違法。
　　四、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，而依刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係，仍以有罪判決始有犯罪行為人沒收之問題。又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，亦與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。本件原判決撤銷第一審論處鄭Ｏ誌共同犯購辦公用物品收取回扣罪刑及相關沒收之判決，改判諭知無罪，而認鄭Ｏ誌此部分所分配4,616,000元係因陳Ｏ東圖利之違法行為而無償取得，即屬犯罪行為人以外之第三人所有，卻未對鄭Ｏ誌啟動第三人參與沒收之程序，逕予宣告沒收其所得，所踐行之程序難謂適法。
　　五、以上或為檢察官、陳Ｏ東上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳Ｏ東有罪及鄭Ｏ誌無罪部分有撤銷發回更審之原因。
　　六、依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。故本案上開部分經檢察官、陳Ｏ東合法上訴，相關如原判決附表三編號一、二所載第三人沒收，雖未經第三人鄭Ｏ誌及育達企業行上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，鄭Ｏ誌及育達企業行亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序。而其等沒收依附之前提即前開本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，關於參與人鄭Ｏ誌及育達企業行之相關沒收部分應予一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月18日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月26日

回索引〉〉

109-36【裁判字號】最高法院109年度台上字第1041號判決【裁判日期】民國109年03月19日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第25條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。
　　（二）原判決既認被告已有向辜Ｏ翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不論辜Ｏ翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1041號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
【被告】温Ｏ宇
【選任辯護人】陳鴻琪律師（法律扶助律師）
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度上訴字第2922號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17169號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告温Ｏ宇於民國106年1月4日以通訊軟體發送「米價降降」、「你願意找新朋友讓我認識13」、「我這樣子真的沒什麼賺」等訊息予辜萬翔，向辜萬翔推銷其所持有之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月10日在臺北市ＯＯ區ＯＯ路0 段辜萬翔住處附近巷道，將甲基安非他命約1公克販賣交付與辜萬翔，並收取現金新臺幣（下同）1,300元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告已著手實行上述販賣甲基安非他命之犯罪，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。原判決以被告及辜萬翔均坦認彼此間有如其附件所示之訊息對話內容略以：被告稱：「米價降降」、辜萬翔稱：「15？」、被告稱：「你願意找新朋友讓我認識的話13，感謝你@@；哈囉，我這樣子真的沒什麼賺」、辜萬翔稱：「我後天領錢在愛密你的」、被告稱：「後天嗎，說定囉，要幾個鐘先跟我說，噗，兩三個鐘嗎？@@」等語。被告並不否認該等訊息係關涉毒品交易價格之對話，且辜萬翔於警詢時證稱：卷附翻拍照片所示被告手機螢幕內容（即被告與辜萬翔間如原判決附件所示之訊息對話紀錄），係被告向伊兜售推銷甲基安非他命之訊息等語，然辜萬翔於偵查中所陳被告交付所販甲基安非他命之日期，有106年1月5日與同年月10日之出入，因認辜萬翔所為不利於被告販毒指證之真實性堪虞，尚難憑採（見原判決第3頁倒數第9行至第4頁第17行及第5頁倒數第9 至7行）。果爾，原判決既認被告已有向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不論辜萬翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議。(二)、依本件檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官所起訴而請求法院加以審判之被告犯罪行為，除被告向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命並已實際販賣交付外，尚包括被告在發送上揭訊息予辜萬翔前，即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於106年1月10日前某日，先以不詳代價，向不詳姓名、綽號「阿聰」之人購得甲基安非他命等情（見起訴書第1頁第13至15行）。縱認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有販賣交付甲基安非他命與辜萬翔之行為，然被告是否有如起訴書所載於106年1月10日前某日基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，而向「阿聰」販入甲基安非他命之行為？若有，此項行為應否論罪，暨此部分應論以何項罪名？原判決並未就此部分加以調查認定，並說明論斷之理由，遽為被告無罪之諭知，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。(三)、證據雖已調查，若尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決倘認須被告與辜萬翔就甲基安非他命買賣之重要內容意思達成合致，方屬被告著手於販賣第二級毒品行為之實行，然其既以被告與辜萬翔間有如其附件所示之訊息對話紀錄內容，即被告與辜萬翔針對擬買賣之甲基安非他命，初已有「15」（即1,500元）與「13」（即1,300元）之議價，嗣被告並向辜萬翔發送「對了，不能跟人說我算你13」之訊息後，辜萬翔隨即回應「好」等情，且認辜萬翔於警詢時及偵查中證稱：被告所發送之上開訊息，意指伊向被告買甲基安非他命，被告算伊1公克1,300元等語為可信（見原判決第5頁倒數第9 至4行）。倘若無訛，原判決似認為被告發送上開訊息之用意，係陳明其擬販售甲基安非他命之單價，而對辜萬翔為要約之表示，且辜萬翔已正確理解被告上開表意，則辜萬翔就此旋覆稱「好」之意思為何？是否係即時為對應之承諾表示？雙方是否已就本件甲基安非他命買賣重要內容達成意思合致？抑辜萬翔僅係表達獲悉被告販毒報價要約之意向而已？再觀被告對辜萬翔續發訊息「嗯嗯，你的我會把鐘點補滿」，此句語意復係何指？是否係因其已收悉辜萬翔之承諾，而就買賣細節更為商議？辜萬翔就此作何理解？雙方對話之脈絡暨彼此之認知或意思究如何？均有待研求。上述疑點事涉被告販賣第二級毒品行為階段之進程，攸關其是否已著手實行販賣第二級毒品犯罪構成要件行為之認定，猶有調查釐清之必要。原判決對於上述疑點未詳加究明釐清，僅以辜萬翔未理睬被告嗣另傳送之「要幾個鐘，先跟我說這樣子也好處理不會拖時間」及「I miss you」等訊息，即謂雙方就買賣甲基安非他命之數量、價格、交付毒品之時間暨地點等事項，尚未達成意思合致，甚且辜萬翔或無向被告購買甲基安非他命之意思云云（見原判決第4頁第17至25行、第5頁第7 至8行及第6頁第3 至21行），遽認被告與辜萬翔間並無買賣甲基安非他命之合意，據以推論被告尚未著手於販賣第二級毒品罪之實行，而為有利於被告之論斷，依上述說明，尚嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月19日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月23日

回索引〉〉

109-37【裁判字號】最高法院109年度台上字第1309號判決【裁判日期】民國109年03月26日


【案由摘要】誣告【相關法規】中華民國刑法第168、169條（104.12.30）刑事訴訟法第181、186條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）為符合法治國正當程序之要求，刑事訴訟必須在致力發現真實以正確行使國家刑罰權，及保障被告防禦權以維護其最重要訴訟基本權二者間，求其兩全，不可偏廢。而被告防禦權核心價值所在之不自證己罪權利，針對其關於本身犯罪事實之陳述而行使，為緘默權；針對其就他人犯罪事實之供證而行使，即屬證人之拒絕證言權。為落實保證與被告之緘默權出自同源，且同以不主動提供，亦不能受脅迫、利誘提供自己任何與犯罪有關之資訊為內涵之拒絕證言權，刑事訴訟法第181條、第186條明定證人恐因陳述致自己或與其有親屬等一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，俾證人得免自陷於罪或涉入偽證罪之兩難抉擇；且就此拒絕證言權，訊問之法官或檢察官，應提供與被告緘默權相同程度之確保，於命證人具結前，告知得拒絕履行作證之義務；如未踐行此告知義務，逕諭知有具結之義務及偽證之處罰後，即命具結作證，無異強令證人提供自己犯罪之相關資訊，而侵害其拒絕證言權，證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生具結之效力，於程序上之審查，無從透過刑事訴訟法第158條之4規定，賦予證據能力，於實體上之評價，縱其陳述不實，亦不能遽課以偽證罪責。誣告罪之告訴人，於其所誣告之案件訴訟程序中到庭，如續為其原虛構之不實犯罪事實之陳述，毋寧為其立於誣告罪告訴人立場事所難免之本質，以誣告罪之規範約制已足，如命其具結，勢將令受偽證罪之處罰，惟如其據實陳述，又無異自證己罪，其所面臨上開兩難困境，核與上開規定之情形相符，自得適用該等規定拒絕證言。
　　（二）原判決固以上訴人於 105年12月9日下午 4時 58 分許，在偵查庭以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於供前具結，並就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述，因認上訴人另犯偽證罪。惟依該次偵訊筆錄之記載，宜蘭地檢署檢察官諭知上訴人改列證人身分及具結之義務、偽證之處罰後，逕命其為證言之陳述，似未曾踐行告知得拒絕證言之程序，有該訊問筆錄可按；而縱觀原審準備程序、審判程序，亦未就此拒絕證言之相關事項加以調查。上訴意旨執以指摘原判決就此部分遽論上訴人以偽證罪責，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，尚非全然無據。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1309號


【上訴人】黃Ｏ枝
【選任辯護人】黃帝穎律師
　　上列上訴人因誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月17日第二審判決（107年度上訴字第3955號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6440號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人黃Ｏ枝明知於民國94年及100年間，曾對告訴人羅明宏律師表示，其胞弟張王明因長年在國外，故授權其就繫屬於臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）之民事執行案件，委請羅明宏律師代為撰寫書狀及陳報法院，且書狀內容均經上訴人與羅明宏律師討論並檢視無誤，由上訴人提供張王明之印章於書狀上用印後，羅明宏律師始以張王明名義，向宜蘭地院分別於94年4月25日提出93年度執字第6905號案件之民事陳報狀、於100年2月18日提出100年度司執字第1420號案件之民事陳報狀、於100年3月30日提出100年度司執字第1420號案件之民事說明狀。然上訴人因向宜蘭地院民事執行處提出不實內容之文書而被訴偽造文書案件，該院以104年度易字第159號刑事判決判處有期徒刑7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑10月，經提起上訴，原審法院於105年5月27日以105年度上易字第485號駁回上訴確定。詎上訴人為就該確定案件向原審法院聲請再審，竟意圖使羅明宏律師受刑事處分而基於誣告之犯意，先於105年6月22日提出刑事告訴狀，捏造其於94年2月間，僅提供其於81年11月8日寄予黃金樹之存證信函，及張王明於94年1月31日函覆宜蘭地院民事執行處之函文，詢問羅明宏律師如何處理，於100年2月間，亦僅持宜蘭地院民事執行處100年2月9日宜院瑞100年度司執辛字第1420號函文詢問羅明宏律師如何處理，然羅明宏律師均未告知上訴人，即分別於94年4月25日、100年2月18日及100年3月30日，以張王明名義，向宜蘭地院民事執行處提出內容載有系爭建物係由張王明所購買之民事陳報狀及民事說明狀，且上訴人並未提供張王明印章或同意羅明宏律師自行刻印，然上開書狀竟有張王明之印文等不實內容等情，而向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）具狀，對羅明宏律師提出背信及偽造文書等告訴；並於105年7月12日下午2時18分許，在該署檢察官以告訴人之身分訊問時，為同一之陳述而誣指羅明宏律師涉犯背信及偽造文書等罪嫌；且在該署偵查中之105年12月9日下午4時58分許，以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於該署供前具結，就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述。嗣該案經檢察官偵查結果，業於106年3月6日以105年度偵續字第71號，對羅明宏律師為不起訴處分確定。嗣上訴人在本案被訴之誣告案件中，於第一審107年8月1日準備程序及107年10月17日審理時，均坦承對羅明宏律師提出上開告訴係誣告，而自白犯行。因認上訴人誣告、偽證之犯行均明確，而撤銷第一審所為論處上訴人誣告罪刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人誣告罪刑之判決。固非無見。
　　二、 惟按：
　　（一）為符合法治國正當程序之要求，刑事訴訟必須在致力發現真實以正確行使國家刑罰權，及保障被告防禦權以維護其最重要訴訟基本權二者間，求其兩全，不可偏廢。而被告防禦權核心價值所在之不自證己罪權利，針對其關於本身犯罪事實之陳述而行使，為緘默權；針對其就他人犯罪事實之供證而行使，即屬證人之拒絕證言權。為落實保證與被告之緘默權出自同源，且同以不主動提供，亦不能受脅迫、利誘提供自己任何與犯罪有關之資訊為內涵之拒絕證言權，刑事訴訟法第181條、第186條明定證人恐因陳述致自己或與其有親屬等一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，俾證人得免自陷於罪或涉入偽證罪之兩難抉擇；且就此拒絕證言權，訊問之法官或檢察官，應提供與被告緘默權相同程度之確保，於命證人具結前，告知得拒絕履行作證之義務；如未踐行此告知義務，逕諭知有具結之義務及偽證之處罰後，即命具結作證，無異強令證人提供自己犯罪之相關資訊，而侵害其拒絕證言權，證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生具結之效力，於程序上之審查，無從透過刑事訴訟法第158條之4規定，賦予證據能力，於實體上之評價，縱其陳述不實，亦不能遽課以偽證罪責。誣告罪之告訴人，於其所誣告之案件訴訟程序中到庭，如續為其原虛構之不實犯罪事實之陳述，毋寧為其立於誣告罪告訴人立場事所難免之本質，以誣告罪之規範約制已足，如命其具結，勢將令受偽證罪之處罰，惟如其據實陳述，又無異自證己罪，其所面臨上開兩難困境，核與上開規定之情形相符，自得適用該等規定拒絕證言。
　　（二）刑事訴訟法第163條關於當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，審判長除認為有不當者外，不得禁止之規定，係承認當事人詢問權之立法，其主要目的，在經由當事人、辯護人等之詢問，以辯明供述證據之真偽，期發現實體之真實。為保障詢問權人此一權利之行使，除非權利人有捨棄權利之表示，法院自應將調查證據之時、地通知權利人，並予其詢問之機會。否則，訴訟程序即屬違背法令。
　　（三）背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，且此損害應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，故屬侵害財產權之犯罪。又刑法上誣告罪之成立，在主觀方面，申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須虛構之事實足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險，若申告他人有不法行為，而其行為在刑法上並不構成犯罪，則被誣告者既不因此而有受刑事訴追之危險，即難論申告者以誣告之罪。
　　三、經查：
　　（一）原判決固以上訴人於105年12月9日下午4時58分許，在偵查庭以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於供前具結，並就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述，因認上訴人另犯偽證罪。惟依該次偵訊筆錄之記載，宜蘭地檢署檢察官諭知上訴人改列證人身分及具結之義務、偽證之處罰後，逕命其為證言之陳述，似未曾踐行告知得拒絕證言之程序，有該訊問筆錄可按；而縱觀原審準備程序、審判程序，亦未就此拒絕證言之相關事項加以調查。上訴意旨執以指摘原判決就此部分遽論上訴人以偽證罪責，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，尚非全然無據。
　　（二）本件起訴書之公訴意旨僅記載上訴人誣告部分犯行，至於上訴人偽證部分之犯罪事實及起訴法條概未論及。原審於審判期日伊始，踐行訊問前之告知義務時，固已表示上訴人可能另涉偽證罪責，然依審判筆錄之記載，審判長於調查證據後，依刑事訴訟法第163條規定由檢察官、辯護人詢問被告時，僅告以「請檢察官就『被訴事實』詢問被告」「請辯護人就『被訴事實』詢問被告」等語，似漏未就公訴意旨未曾敘及之偽證部分犯罪事實，給予檢察官及辯護人行使詢問權之機會，此無異剝奪辯護人此部分詢問權，自非適法。
　　（三）本件上訴人前對羅明宏律師提出之刑事告訴，除指控其偽造文書罪外，並及於背信罪，有上訴人提出告訴之偵訊筆錄為憑。原判決雖認定上訴人所申告羅明宏律師之背信與偽造文書犯行，皆不實在，均應成立誣告罪，然就上訴人所申告之羅明宏律師背信行為，是否關涉上訴人之財產利益，而有足使羅明宏律師受背信罪訴追之風險等情，於事實、理由欄內，並未為明確之認定與論述。上訴意旨執以指摘原判決此部分同有理由不備之違法，亦非無據。
　　四、以上各節，皆係上訴意旨所指摘，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月26日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月9日

回索引〉〉

109-38【裁判字號】最高法院109年度台非字第22號判決【裁判日期】民國109年04月08日


【案由摘要】傷害等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第41、51條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同，於定應執行刑時，應如何諭知易科罰金之折算標準，所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。查刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。
　　（二）被告所犯上開 2罪，經定應執行有期徒刑7月，在刑法第51條第5款之範圍內，係屬合法。然在未定應執行刑前，傷害罪如易科罰金，金額為 24萬元；過失傷害罪，如易科罰金，金額為 12萬元。2罪併合處罰後，如以 1千元折算 1日，其總金額僅為 21萬元，反較併合處罰前之傷害罪易科罰金之24萬元為低，顯有評價不足而鼓勵犯罪之嫌。然如以 2千元折算 1日，其總金額將達 42萬元，反較未併合處罰前，2罪合併之總金額 36萬元為高，則致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能。故依上開說明，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法，而合乎公平正義。
　　（三）原裁定諭知（全部）以 1千 5百元折算 1日，係屬違法，案經確定，對於被告並無不利，但與統一適用法令有關，且有原則重要性，應就該部分予以撤銷，改判「張ＯＯ應執行之有期徒刑柒月，其中參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；另參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」

【最高法院刑事判決 109年度台非字第22號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】張Ｏ鈞
　　上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108年5月17日第一審定應執行刑之確定裁定（108年度聲字第865號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署108年度執聲字第589號），關於易科罰金之折算標準部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原裁定關於易科罰金之折算標準部分撤銷。
　　張Ｏ鈞應執行之有期徒刑柒月，其中參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；另參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段亦定有明文。二、查本件被告（即原裁定受刑人，下同）張Ｏ鈞所犯如附表編號1所示傷害罪（下稱本件傷害罪），經臺灣臺南地方法院以107年度簡字第2116號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以2千元折算1日確定；另犯如附表編號2所示非駕駛業務過失傷害罪（下稱本件過失傷害罪），經同法院以107年度交簡字第4240號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日確定。原裁定就被告所犯上開2罪定應執行有期徒刑7月，竟以『1千5百元』為折算1日之易科罰金標準，顯與刑法所定易科罰金標準有違。苟原裁定因受內部性界限之拘束，認不宜以2千元折算1日為易科罰金標準，自應以1千元折算1日，始為適法。原裁定以『1千5百元』為折算1日之易科罰金標準，顯然不利於被告，而有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」。
　　二、本院按：(一)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，雖於被告並無不利，但與統一適用法令有關，具有原則上之重要性，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義時，應依非常上訴程序以資糾正。
　　(二)刑法第41條第1項之規定，易科罰金係以1千元、2千元或3千元折算1日。此在數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，依該條第8項之規定，亦有其適用。
　　(三)原裁定因被告犯傷害罪，經判處有期徒刑4月，如易科罰金以2千元折算1日；又犯過失傷害罪，如易科罰金，以1千元折算1日。定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千5百元折算1日。其易科罰金折算之金額為31萬5千元，在上開易科罰金最多額即傷害罪易科罰金折算金額24萬元以上，與過失傷害罪易科罰金折算金額12萬元，合併之金額36萬元以下，雖於被告並無不利。然其違反上開易科罰金僅能以1千元、2千元或3千元折算1日之規定，自屬違背法令。
　　(四)數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同，於定應執行刑時，應如何諭知易科罰金之折算標準，所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。查刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。
　　(五)被告所犯上開2罪，經定應執行有期徒刑7月，在刑法第51條第5款之範圍內，係屬合法。然在未定應執行刑前，傷害罪如易科罰金，金額為24萬元；過失傷害罪，如易科罰金，金額為12萬元。2罪併合處罰後，如以1千元折算1日，其總金額僅為21萬元，反較併合處罰前之傷害罪易科罰金之24萬元為低，顯有評價不足而鼓勵犯罪之嫌。然如以2千元折算1日，其總金額將達42萬元，反較未併合處罰前，2罪合併之總金額36萬元為高，則致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能。故依上開說明，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法，而合乎公平正義。
　　原裁定諭知以1千5百元折算1日，係屬違法，案經確定，雖於被告並無不利，但因與統一適用法令有關，且有原則重要性，應就該部分予以撤銷，改判諭知如主文第2項所示，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月14日

回索引〉〉

109-39【裁判字號】最高法院109年度台非字第36號判決【裁判日期】民國109年04月08日


【案由摘要】竊盜等罪【相關法規】中華民國刑法第320、321、354條（105.06.22）刑事訴訟法第379條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關係。刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，本質上包括同法第354條之毀損罪及第320條第1項之普通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法。
　　（二）被告所為原確定判決附表編號2犯行，既因屬加重竊盜之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄一之（二）記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳ＯＯ就本案向承辦警員提出告訴。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第36號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】楊Ｏ緯
　　上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年2月7日第一審確定判決（105年度審易字第3638號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24263、24270、24533、24847、24848、25452、25453、26119號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號2、14之加重竊盜未遂部分均撤銷。
　　上開附表編號2 部分，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審理。
　　其他撤銷（即附表編號14）部分，無罪。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。另按刑法第321條之竊盜罪，為（同法）第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事判例及87年度台上字第3902號刑事裁判，可資參照。二、經查：本件依原判決附表編號2（誤載為附表編號(二)）認定被告楊Ｏ緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，其記載之犯罪事實為：『楊Ｏ緯係於民國105年8月19日晚上7時47分許，騎乘竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車，至陳茂麟位於臺中市Ｏ區ＯＯ路000號之住家前，以其所有之鑰匙插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。嗣於同日晚上8時許，陳茂麟發現其住家門鎖遭破壞，遂向警方報案，經警調閱住家之監視器錄影畫面，並比對竊嫌之特徵，查得楊Ｏ緯涉有重嫌，嗣經警通知楊Ｏ緯到案說明，楊Ｏ緯坦承係其所為，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。次查：依原判決就附表編號14（誤載為附表編號(十四)）認楊Ｏ緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂罪（誤載為刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪），其記載之犯罪事實為：『楊Ｏ緯於竊得車牌號碼000-000號普通重型機車後，於105年9月27日凌晨4時45分許，騎乘該機車至萬明龍位於臺中市Ｏ區ＯＯ道0 段000號住家之1樓所開設之「ＯＯ鮮味館」前，以其所有之鑰匙，插入該店大門之鑰匙孔，而著手欲開啟該大門進入店內行竊財物時，適為萬明龍以手機之遠端監控系統監看，發現楊Ｏ緯之上開動作，經萬明龍向警方報案，警方隨即於同日凌晨4時49分許趕抵現場，發現楊Ｏ緯形跡可疑，且目擊楊Ｏ緯以左手扶握門把，並以右手所持之鑰匙5支試圖開啟該店大門，隨後經警盤查楊Ｏ緯，楊Ｏ緯始未得逞。嗣經楊Ｏ緯同意搜索，為警當場在楊Ｏ緯之右手扣得其所有且供作案所用之鑰匙5支及前揭其所竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車1部，復經警以現行犯將楊Ｏ緯逮捕並帶回警所調查，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向來之統一見解，自難謂被告所為已該當竊盜未遂罪責。故原確定判決對於被告楊Ｏ緯附表編號2、14（誤載為附表編號(二)、(十四)）之犯罪事實，論以『刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂』（與『刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂』）罪責，即有判決適用法則不當之違法。」等語。
　　二、本院按：
　　（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處。
　　（二）本件原確定判決附表編號2 認定，被告楊Ｏ緯於105年8月19日晚間7時47分許，以其所有之鑰匙，插入並破壞陳茂麟位於臺中市Ｏ區ＯＯ路000號住家紗門與玻璃門之門鎖，欲進入屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。又於原確定判決附表編號14認定，被告於105年9月27日凌晨4時15分許，以其所有之鑰匙，插入萬明龍開設位於臺中市Ｏ區ＯＯ道0 段000號住家1樓「ＯＯ鮮味館」大門鑰匙孔內，欲開啟門進入店內行竊財物，為萬明龍發覺報警查獲等情。依此而論，被告僅止於實行破壞或開啟門鎖之加重條件，既未進入被害人住宅，更未開始搜尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，而持鑰匙破壞或插入門鎖，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。乃原確定判決未注意及此，就其附表編號2 部分逕依刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款，及就附表編號14部分，依刑法第321條第2項、第1項第1款予以論罪科刑，各判處有期徒刑5月，及諭知相關之易科罰金及沒收，有判決適用法則不當之違法。
　　（三）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關係。刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，本質上包括同法第354條之毀損罪及第320條第1項之普通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法。被告所為原確定判決附表編號2 犯行，既因屬加重竊盜之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄一之(二)記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳茂麟就本案向承辦警員提出告訴（參見105年度偵字第24848號卷第30至31頁）。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又本院為法律審，為維護被告之審級利益，應由本院將原確定判決附表編號2 部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審理，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。
　　（四）刑法關於加重竊盜罪並無處罰預備犯之規定，被告所為原確定判決附表編號14之預備加重竊盜犯行，屬行為不罰，應諭知無罪之判決。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於此部分撤銷，另為諭知被告此部分無罪之判決，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項前段、第301條第1項，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月13日

回索引〉〉

109-40【裁判字號】最高法院109年度台上字第1566號判決【裁判日期】民國109年04月08日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第26條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。
　　（二）原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1566號


【上訴人】高Ｏ傑
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第361號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認為上訴人高Ｏ傑有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略稱：
　　(一)上訴人已主動告知本件毒品上游為張朝順，雖員警未能循線查獲，但已知上訴人深具悔意且積極想要彌補過錯，應可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
　　(二)本件事前已為警喬裝所緝，未造成危及他人，符合不能犯之要件，應依刑法第26條予以減輕或免除其刑〈按不能犯係不罰，而非減輕或免除其刑〉。
　　(三)上訴人犯後態度良好、積極配合供出毒品上游，整個犯罪過程係遭損友所利用，又無任何真正犯罪所得而損及他人，原審判處有期徒刑2年著實有情輕法重之情形，應有刑法第59條之適用。
　　四、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明上訴人於第一審固曾供稱「肯德基」真實姓名為張朝順，並指認張朝順之照片及其持用之手機號碼，惟經原審函請新北市政府警察局海山分局循線追查，經該分局查詢上訴人所供述之毒品上游綽號「肯德基」之男子持用手機門號096XXXX，申設人係蔡易宣（現名蔡奕辰）而非上訴人於第一審審理時所指認之張朝順，本件未能因上訴人之供述查獲毒品上游等情，有新北市政府警察局海山分局民國108年3月27日新北警海刑字第0000000000號函在卷可稽。本件並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，上訴人自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑等旨。又於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示「無」等（見原審卷第160頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，於法無違。
　　(二)刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。
　　(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已敘明毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒；審酌上訴人為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，對他人身心健康及社會治安危害非輕，參以上訴人本件犯行已依未遂犯減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。核其論斷於法尚無違誤。
　　五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，並對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月14日

回索引〉〉

109-41【裁判字號】最高法院109年度台上字第1721號判決【裁判日期】民國109年04月09日


【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第37條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第37條第1項、第2項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是凡宣告死刑、無期徒刑者，法院必須同時宣告褫奪公權終身，法院無裁量之餘地，而宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，得於一年以上十年以下之期間範圍內宣告之，其宣告與否，法院固有自由裁量之權；惟褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，其規範意旨，乃鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為期行使公權之人具備高尚節操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。是以所稱有褫奪公權必要之「犯罪性質」，應視所犯之罪與被褫奪之公權間有無關聯而定，與犯行是否碰巧發生，或經常為之無涉。
　　（二）被告本件殺人犯行，具預謀為之之性質，且所犯為剝奪他人生命之殺人重罪，倘選科有期徒刑，依其犯罪之性質，是否有褫奪公權之必要，容非無審究研求之餘地。原審僅以被告所為係偶發犯罪，即認無褫奪公權之必要，難謂無適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1721號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎
【被告】簡Ｏ晉
【選任辯護人】陳敬升律師
　　上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月13日第二審判決（108年度上重訴字第9號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5384號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告簡Ｏ晉有如其事實欄所載殺害文Ｏ平之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告以殺人之罪刑，並諭知相關之沒收。固非無見。
　　二、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並於理由內記載所審酌之具體情形。而單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，僅指調查方式不受嚴格限制而已，其關於上揭科刑審酌事項之認定，仍應與卷存證據相合，始屬適法。而刑法第57條第1款、第10款明定行為人犯罪之動機、目的、及犯罪後之態度等，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪之動機、目的係犯罪故意發動、形成之原因；犯罪後之態度，則包括犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，俱屬重要之刑罰裁量標準。事實審法院對於卷內資料以及被告或檢察官聲請調查者，倘與上述科刑應審酌之事項相關而確實影響刑罰之裁量者，仍應於審判程序中依刑事訴訟法第288條第4項、第289條第3項等規定為適當之調查，以為妥適量刑之依據，俾昭折服。茲查：(一)原審就被告之犯行，撤銷第一審依殺人罪量處無期徒刑，褫奪公權終身之科刑判決，改判量處有期徒刑15年，雖於判決內說明：審酌被告因男女感情糾葛而衝動犯案，導致被害人文Ｏ平死亡，並造成被害人家屬突失至親無可彌補之傷痛，惟其於案發後主動投案接受裁判及前述其犯後態度有所改善，已真切知錯悔悟，雖其尚未與被害人家屬達成和解並賠償損害，然此涉及其償債能力及方式，無法為被害人家屬所接受而無法達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨卷內被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為刑之量定，且載述：被告於案發當日，即在母親曉義開解之下，主動投案，且於原審接押訊問時陳稱其為九二一地震受災戶，家中有年幼之人待養，企求有機會彌補因感情糾紛，一時衝動導致被害人死亡之過咎；於原審準備程序及審理中一再表達後悔並坦承犯行不諱，非無悔意，而本件蒞庭公訴人就被告及其辯護人請求從輕量刑，並無反對之意見。第一審判決未及審酌上開有利被告量刑之事由等語。然查：原判決於其事實，乃載述：「簡Ｏ晉與林Ｏ倫前為男女朋友，二人於民國106年11月間分手，林Ｏ倫嗣於107年10月間與文Ｏ平交往，詎簡Ｏ晉於107年11月20日17時許，探知文Ｏ平前往南投縣ＯＯ市ＯＯ路000號之ＯＯ長期照顧中心尋訪林Ｏ倫（林Ｏ倫任職於該處），簡Ｏ晉竟基於殺人之犯意，於107年11月20日19時28分許，先至南投縣ＯＯ市ＯＯ街00號之ＯＯ五金行購買水果刀1把（全長33公分，刀刃長約17.5公分，刀刃寬度約3公分）以為行兇之用，…」，於科刑之理由，僅抽象記載「兼衡其犯罪之動機、目的」。本件被告殺人犯罪之動機、目的究竟為何？原判決於所認定之事實無一語敘及，於科刑之程序中亦未予調查，於判決理由內復欠缺所審酌相關具體情形之記載，已難謂適法。(二)原判決之事實除認定被告於行兇前預購前揭水果刀攜行外，復記載：被告「在林Ｏ倫及林Ｏ倫之女廖ＯＯ（100年生，真實姓名年籍詳卷）面前，持前揭水果刀猛力刺向文Ｏ平右側腹腰，造成文Ｏ平右側腰腹受有刀刺傷，並進而劃破腸系膜及腹主動脈後壁（右側腹腰刀刺傷外傷部分為5.5 x2公分，內部路徑長達20公分），林Ｏ倫見狀，遂抱住文Ｏ平以避免文Ｏ平再遭刺殺，簡Ｏ晉見狀竟將林Ｏ倫拉開，並承前殺人之接續犯意，再持刀刺向文Ｏ平至少3 刀，致文Ｏ平另受有右側肩背部刀刺傷，並進而刺入左肺上葉（右側肩背部外傷部分為4.5 x1.8公分，內部路徑長13公分）、右手前臂刀割傷（3x1.5 x0.2公分）及左手食指刀割傷（2.5x1x0.3公分）之傷害，…」以上諸情倘若無訛，被告基於殺人之犯意，除當著林Ｏ倫及其幼女之面，持刀刺殺被害人成傷外，遇林Ｏ倫挺身力阻，非唯未稍戢其兇性，猶將林Ｏ倫拉開，接續刺殺被害人至少3 刀，且於犯罪發覺後雖有主動投案之舉，惟於警詢、偵查、及第一審程序中，均否認購買前揭水果刀係為供行兇之用，屢以與被害人拉扯時意外導致被害人受傷為辯。併同其迄未與被害人家屬間達成和解，賠償損害之情觀察，僅足徵表被告於行為時殺意至堅，犯罪後亦乏悛悔之忱。原判決未經調查、依憑案內證據資料敘述被告償債能力及方式如何，以及有何犯後盡力彌補被害人家屬之具體情形或其他悛悔實據，於相關事實及證據資料無何變動之狀態下，於科刑時祇憑被告於案發後經其母曉義開解而主動投案接受裁判，及於原審中已不再爭辯，承認犯罪，自陳有悔，並在理由內泛稱被告尚未與被害人家屬和解並賠償損害，係因其償債能力及方式，無法為被害人家屬所接受云云，遽認被告犯罪後之態度有所改善，而為有利於被告之審酌，顯非無證據調查未盡、判決理由矛盾與欠備等違誤。原判決量刑是否適當，自屬無從據以斷定，尚有調查釐清之必要。
　　三、刑法第37條第1項、第2項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是凡宣告死刑、無期徒刑者，法院必須同時宣告褫奪公權終身，法院無裁量之餘地，而宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，得於一年以上十年以下之期間範圍內宣告之，其宣告與否，法院固有自由裁量之權；惟褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，其規範意旨，乃鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為期行使公權之人具備高尚節操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。是以所稱有褫奪公權必要之「犯罪性質」，應視所犯之罪與被褫奪之公權間有無關聯而定，與犯行是否碰巧發生，或經常為之無涉。被告本件殺人犯行，具預謀為之之性質，且所犯為剝奪他人生命之殺人重罪，倘選科有期徒刑，依其犯罪之性質，是否有褫奪公權之必要，容非無審究研求之餘地。原審僅以被告所為係偶發犯罪，即認無褫奪公權之必要，難謂無適用法則不當之違誤。
　　四、以上違誤，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年4月9日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官莊松泉　法官何菁莪　法官蔡新毅
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月10日

回索引〉〉

109-42【裁判字號】最高法院109年度台上字第979號判決【裁判日期】民國109年04月09日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第30條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）實際上對犯罪產生助益之尋常職業、營業或商業上等行為或一般生活行為，是否因其形式上中性之色彩而得排除可罰性，端視其主觀上有無為犯罪提供助力之認知與意欲而定。倘行為人對正犯不法之主要內涵、基本特徵或法益侵害方向有相當程度或概略認識，猶提供促進犯罪遂行之助益行為，則該等主觀與客觀要素之結合，即足使上述所謂尋常職業、營業或商業上，或一般生活之行為產生犯罪意義關聯，而具備犯罪之不法性。再學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為，而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀歸責」有別。又關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯。
　　（二）原判決以上訴人明知莊ＯＯ夥同林ＯＯ及陳ＯＯ等多人於印尼籌組電信詐欺機房從事詐欺取財犯行，於知悉款項用途之情況下，仍受託為匯款，俾利林ＯＯ及陳ＯＯ等詐欺集團成員受薪、購買生活用品或機票而得以在印尼為詐欺犯行，顯係基於幫助之意思，於犯罪實行前或進行中給予助力，使犯罪易於實行而促成其結果之發生。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第979號


【上訴人】林Ｏ伶
【選任辯護人】陳思成律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第52號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15099號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林Ｏ伶有其事實欄暨如其附表一編號1、5 及6 所載幫助莊鈞盛、武世龍、林建男及陳柏村等人分別自民國105年3月21日起至同年6月6日止，及同年7月28日起至同年8月4日止所為加重詐欺犯罪（以下分稱莊鈞盛等人第1次犯行、第2次犯行）共2次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分分別諭知無罪及科刑（含不另諭知無罪）之判決，改判論上訴人以幫助犯刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺共2罪，就其所犯如上述附表一編號1部分，處有期徒刑6月，另就其接續犯如上述附表一編號5 及6 部分，處有期徒刑8月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。原判決另以不能證明上訴人有被訴如上述附表一編號2 至4、7 所示之幫助或共同犯加重詐欺犯行，而併予說明不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：伊僅係單純借錢予前男友莊鈞盛並依其指示匯款，實不知款項用途，亦無權限或義務查核是否涉及不法；莊鈞盛於第一審亦證稱其並未告知伊匯款用途，顯無事證證明伊對莊鈞盛籌組之詐欺集團暨其運作、分工或手法等細節有所瞭解。伊係迨莊鈞盛於105年8月4日在印尼遭我國及印尼警方逮捕後，始經莊鈞盛暨其親友告知莊鈞盛在印尼籌組詐欺機房，並基於道義情誼，為莊鈞盛委請律師並與律師商討辯護策略。乃原判決擬制推認伊早於同年5月10日初次匯款時，即知莊鈞盛與詐欺集團有關，連同嗣後於同年7月26日及同年月31日陸續所為之匯款，亦均係基於幫助莊鈞盛犯加重詐欺罪之犯意而為，殊有不當。再者，伊受莊鈞盛之託而匯款至其所指定之帳戶，無非係一般人平日生活常見之中性行為，並無證據顯示莊鈞盛所屬詐欺集團成員林建男及陳柏村若未得有各該預支薪水或購買生活用品之匯款，即會拒絕前往印尼為詐欺犯行。又購買生活用品云者，內容過於空泛，此等生活用品之缺乏，是否將導致莊鈞盛等人所屬詐欺集團因此無法遂行犯罪，實難率斷。另機票通常係於搭機前相當時日即已開立，旅行社人員並不會因機票價款未付即拒給機票搭機，且事實上伊匯款至旅行社業者黃惠珠所設銀行帳戶之原因，僅係為莊鈞盛清償積欠旅行社之債務而已，與莊鈞盛或陳柏村是否遂行加重詐欺犯行無關。又伊依莊鈞盛指示匯款，對莊鈞盛等人加重詐欺犯罪之遂行，並非不可或缺，亦未提供任何實質助力，應屬無效之幫助，而無犯罪意義之相當因果關聯或貢獻，自未製造或提昇法律所不容許之風險。故伊本件匯款行為，就莊鈞盛所為之法益侵害結果，並無客觀歸責可言，自不能論以幫助犯，乃原判決遽論伊以加重詐欺之幫助犯，實有違誤云云。
　　三、惟查：(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決以上訴人承認依莊鈞盛指示為如其附表一編號1、5 及6 所示之匯款等情，核與證人莊鈞盛所證述之情節相符，復有相關金融帳戶交易明細資料及匯款申請書在卷可稽。而上訴人匯寄原判決附表一編號1所示款項之用途，係莊鈞盛所屬詐欺集團成員林建男參與莊鈞盛等人第1次犯行預支之薪水；而其匯寄同上附表編號5 及6 所示款項之用途，則係陳柏村參與莊鈞盛等人第2次犯行所預支前往印尼購買必需生活用品及機票之費用，亦據證人林建男、陳柏村及旅行社業者黃惠珠證述無誤，堪信屬實。另就上訴人以其不知莊鈞盛涉入詐欺集團犯罪，莊鈞盛復未告知匯款用途之辯解，亦於理由內指駁及說明略以：莊鈞盛於第一審固為附和上訴人上開辯詞之證述，然其於偵查中證稱：伊因刷爆信用卡額度，積欠銀行新臺幣數百萬元債務，始向上訴人借錢並委其匯款云云，但此與財團法人金融聯合徵信中心查覆之綜合信用報告顯示，莊鈞盛幾無積欠金融機構債務之事實不符。且莊鈞盛嗣於第一審審理時，就其委請上訴人匯寄款項之來源，或稱大部分係其自有金錢，或稱皆係詐欺集團所給，所述前後不一，難以憑信。再觀諸上訴人所持用0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文內容（即如原判決附表二所示），上訴人自105年9月13日即莊鈞盛被警方從印尼押解返臺當天，即多方且密集就莊鈞盛接受調查或羈押等事項加以打探，及至翌（14）日17時許，上訴人迭有言行如下：(1)為莊鈞盛委任熟稔其所涉案件類型之周姓律師到場陪訊。(2)去電不詳男子，告稱莊鈞盛被押解回臺後財產恐遭司法機關沒收，建議其先行申請支付命令，並查封莊鈞盛財產俾利取償。(3)主動聯絡莊鈞盛同案嫌犯武世龍之配偶及兄弟，告知莊鈞盛等人押解回臺後之現況。(4)叮囑周姓律師陪訊時，安撫同案某王姓嫌犯，以免該人「開庭若又亂說就費氣了（按指麻煩之意）」；周姓律師回電上訴人稱：莊鈞盛無意為上述某王姓嫌犯委任律師，並轉達莊鈞盛之意思而對上訴人告以「妳老公（指莊鈞盛，下同）說的應該是林建男啦，我叫他簽起來」、「他現在是要給他擔」、「設定的就是這個人啦，因為後面就是重新去設定這個人啦」、「妳老公說這個林建男就是管理人啦」、「這個人叫進哥」等語，上訴人聞言旋回稱「進哥，我知道啦，桃園的啦，這樣我知道是誰啊」、「你跟他寫委託書沒關係」、「委託書先給他寫起來」等語，通話結束後，上訴人旋去電與林建男之配偶聯繫。從上訴人上揭通話之對象及內容以觀，上訴人就莊鈞盛涉入詐欺集團一事，並非毫無頭緒或不明就裡，其所知莊鈞盛所屬詐欺集團成員，至少即有武世龍、某王姓嫌犯及綽號「進哥」之林建男等人，復能與武世龍家人及某周姓律師商議訴訟策略。再參以莊鈞盛於印尼遭逮捕後，私下以武世龍暗藏之00000號行動電話，於105年8月9日與持用0000007158號行動電話之上訴人聯絡2次，通話時間分別僅127 秒及38秒，有00000號行動電話通聯紀錄可稽。且莊鈞盛於第一審審理時亦證稱：伊並未在上述與上訴人之電話聯絡中說明涉案情節，伊於押解返臺後遭羈押，直至具保獲釋後始再與上訴人見面等語，益證上訴人於莊鈞盛遭查獲前，即已知莊鈞盛涉入詐欺集團之犯行，始能為上揭與莊鈞盛詐欺犯罪相關之聯絡與奔波。至莊鈞盛所為關於上訴人不知其犯情之證言，要乃迴護之詞，不足採為有利於上訴人之認定，而上訴人於原審所為相同之辯解，亦無可採信等旨綦詳（見原判決第6頁第16行至第11頁第21行），核其論斷，尚無違經驗及論理法則。上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)實際上對犯罪產生助益之尋常職業、營業或商業上等行為或一般生活行為，是否因其形式上中性之色彩而得排除可罰性，端視其主觀上有無為犯罪提供助力之認知與意欲而定。倘行為人對正犯不法之主要內涵、基本特徵或法益侵害方向有相當程度或概略認識，猶提供促進犯罪遂行之助益行為，則該等主觀與客觀要素之結合，即足使上述所謂尋常職業、營業或商業上，或一般生活之行為產生犯罪意義關聯，而具備犯罪之不法性。再學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為，而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀歸責」有別。又關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯。原判決以上訴人明知莊鈞盛夥同林建男及陳柏村等多人於印尼籌組電信詐欺機房從事詐欺取財犯行，於知悉款項用途之情況下，仍受莊鈞盛之託為如其附表一編號1、5 及6 所示之匯款，俾利林建男及陳柏村等詐欺集團成員受薪、購買生活用品或機票而得以在印尼為詐欺犯行，顯係基於幫助莊鈞盛等人遂行前揭第1次犯行及第2次犯行之意思，於犯罪實行前或進行中給予助力，使犯罪易於實行而促成其結果之發生，縱認上訴人所為之匯款行為結果，對於莊鈞盛、林建男及陳柏村等人實行或完成詐欺犯行而言，並不具關鍵性之影響力而非不可或缺，或者難認係直接且重要之幫助，亦應論以幫助加重詐欺罪。並就上訴人所辯其受託匯款係一般人之日常活動，不具有犯罪意義關聯性，復非莊鈞盛、林建男及陳柏村等人遂行詐欺犯罪所不可或缺之行為，亦未提供任何之實質助力，或有何因果貢獻，應不成立幫助犯云云，何以均不足以採信，已在理由內詳加指駁及說明（見原判決第11頁第22行至第13頁第6行）。核原判決上揭論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原判決前揭適法析論說明之事項，任憑己意，執因果關係條件說之假定排除模式，以其幫助行為並非犯罪結果不可想像其不存在之條件，復未創造或提昇犯罪結果實現之風險，而無客觀歸責可言云云，認其所為不應成立加重詐欺之幫助犯，而據以指摘原判決不當，難認係第三審上訴之適法理由。至其餘上訴意旨，無非係就原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月9日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月15日

回索引〉〉

109-43【裁判字號】最高法院109年度台上字第978號判決【裁判日期】民國109年04月15日


【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155、206條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精神科醫師針對被害人罹否「創傷後壓力症候群」於鑑定或治療過程中所生與待證事實相關之反應或身心狀況提出專業意見或陳述見聞事項，既與鑑定證人無殊，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究的目的是為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人或諮商師欠缺獨立的調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬實，諮商師之職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判中的各種反應，既均是協助法院判斷被害人證述可信度的指標，則藉由被害人有否「創傷後壓力症候群」或相關症狀之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重心回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行為反應甚至是人格的檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過的陳述，已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合。
　　（二）原判決此部分依法踐行調查證據程序後，既以乙女相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為補強，另根據相關鑑定資料或鑑定證人ＯＯ陳證各情，針對「創傷後壓力症候群」相關症狀之辨識，及鑑定過程所見乙女反應或身心狀況，就「時間順序」、「暴露在真正的或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力」、「侵入性的回憶」、「逃避創傷事件相關刺激」、「創傷認知扭曲」、「被害人自評的創傷影響程度」等方面綜合判斷，認足以確保被害人此部分證述之真實性，而論處甲ＯＯ各該罪責，並非專以該鑑定結果或鑑定證人關於乙女「創傷後壓力症候群」成因之判斷或說明，為此部分事實認定之唯一證據，尤無僅根據乙女陳述之累積證據為其補強證據而調查未盡或採證違法可言。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第978號


【上訴人】甲ＯＯ
【選任辯護人】李冠穎律師　陳世煌律師
【上訴人】甲女（代號0000A，人別資料及住所詳卷）
　　上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月16日第二審判決（106年度侵上訴字第205號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第3166號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於甲ＯＯ、甲女如犯罪事實欄一(一)、(二)共同強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決犯罪事實欄一(一)、(二)所示甲ＯＯ、甲女二人以上共同強制性交）部分：
　　一、本件原判決就其犯罪事實欄（下稱事實欄）一(一)、(二)部分，撤銷第一審關於此部分諭知上訴人甲ＯＯ、甲女無罪之判決，改判論處其等二人以上共同犯強制性交各2罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)依原判決認定本件發現經過為：乙女（被害人，姓名及年籍資料詳卷）於民國000年0月00日00時00分許遭甲ＯＯ強制性交（即事實欄一(四)部分，詳後述）後，翌日上午將此事告知學姐林ＯＯ（年籍資料在卷），嗣104年228連假（2月27日星期五至3月1日星期日）結束後翌日即3月2日經學校輔導室教師Ｂ師（年籍資料在卷）輔導時發覺異狀，商由林ＯＯ到場陪同，乙女始告以上情並循線通報查獲（見原判決第16至20頁）。係以乙女指述其事，及Ｂ師、林ＯＯ證述見聞乙女事後舉止神態、顯露反應，與輔導個案紀錄等其他卷存事證，為其認定。然林ＯＯ、Ｂ師僅分別於檢察官訊問及第一審證述見聞乙女案發後指陳「遭母親男友性侵」時之行止等客觀事態（見第一審卷二第30至37頁、偵查卷第25頁、第一審卷一第190至192頁），如若無訛，似係指乙女案發後初始僅向林ＯＯ、Ｂ師吐露「遭母親男友甲ＯＯ性侵」之事。則原判決援引該二證人證述為其認定事實欄一(一)、(二)所示「甲女共同參與」甲ＯＯ強制性交犯意聯絡、行為分擔之依據（見原判決第17至19頁），即與認定犯罪事實應憑證據之規定不合。
　　(二)稽之案內資料，該104年3月2日學校輔導個案紀錄表只列記：「老師問：叔叔（按指甲ＯＯ）在酒後會不會對你做不該做的事」，「（乙女）沈默，表現猶豫」，「老師重複保密原則後再問：老師尊重你的決定，可以等你覺得可以的時候再說出來，所以老師再問一次，叔叔在喝酒後會不會對你做不該做的事」，「案主（指乙女）眼眶開始泛淚」，「老師問：如果有你就點頭，沒有就搖頭」，「（案主點頭）並哭著說，老師我可以叫我姐姐（高中部學生）陪我一起講嗎？我有跟姐姐講過這件事」，「因此第六節課與高中部林ＯＯ及林生輔導老師一起會談，案主表示希望由姐姐（按指林ＯＯ）說出這件事，述說過程案主在旁邊開始哭泣」，「該高中生說：開學後，案主才告訴他，去年暑假『媽媽的男友陸陸續續性侵案主』...」，「因蒐集資料已符合通報，因此停止晤談」（見第一審卷一第20頁正、背面）。經學校依規定於104年3月2日16時05分通報，其性侵害犯罪事件通報表（通報單位、人員為教育單位及人員）仍僅於受害經過欄（四、案情補充概述）略載「被害人今日（3/2）14時30分許告知『案母同居男友於103年暑假開始陸陸續續強迫其和他發生性行為，並插入射精』；案母對被害人施虐，家中無其他保護支持人員，並持續處於危機情境中，被害人表示案母若知悉會把他殺了」（見第一審卷一第15頁）。是本件性侵害犯罪於104年3月2日初始通報內容，似僅見乙女指述「遭母親男友強制性交」之事，而未及於母親甲女參與強制性交行為分擔等項。迄彰化縣政府警察局婦幼警察隊於104年3月3日19時44分許通報彰化縣家庭暴力暨性侵害防治中心受理，方於該性侵害犯罪事件通報表之受害經過欄（四、案情補充概述）記載「據被害人稱，第一次發生於103年7月間某日下午2點許，在ＯＯ鎮ＯＯ路媽媽房間內，『遭媽媽壓住雙手』，復由嫌疑人甲ＯＯ違反其意願將性器官插入陰道內性侵害得逞，之後分別在ＯＯ鎮及彰化市租屋處平均每星期性侵害被害人2-3次，案因被害人學校知悉後，通報社會處，並由社工員帶同被害人至婦幼警察隊訴請偵辦...」（見第一審卷一第14頁），另於104年3月10日驗傷之醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（被害人身體傷害描述欄）亦紀錄：被害者自述「從103年7月被母親強制要求與母親男友發生性行為多次」等情（見第一審卷一第18頁）。依照上開說明，似自警員接辦起，始見乙女指陳母親參與強制性交及為壓制行為分擔之相關事證。而原判決既根據衛生福利部草屯療養院鑑定報告書與鑑定證人陳佩琳所指「案發後乙女出現創傷後壓力症候群的典型症狀，包括侵入性的回憶、逃避創傷事件相關刺激、創傷認知扭曲等，以上症狀的詳細內容都與性侵事件有關（反覆回想起被性侵的細節、逃避面對性侵加害人、害怕男性的碰觸、認為自己身體是骯髒的、男人都是下半身思考的動物），乙女對母親的憎恨，也主要與母親成為性侵事件的幫兇有關，而未明顯見到家暴事件之影響，代表乙女之創傷來源主要為性侵；最後乙女認為家暴對自己產生的影響約四到五分，對性侵的描述則是『再怎麼高的分數也沒有辦法表達他（加害人甲ＯＯ員）對我的傷害』」等項，為其認定「乙女的創傷後壓力症候群主要與性侵事件有關」之論據（見原判決第21至25頁），則乙女向林ＯＯ與Ｂ師揭露遭甲ＯＯ性侵害各情之初，何以未因前述性侵事件創傷及對母親參與該事之憎恨，即時指明母親參與事實欄一(一)、(二)所示壓制行為各情，迄警接辦始見相關證述？該指證內容先後演變之別，是否係受創傷後壓力症候群影響所致？其間關係或影響如何？攸關乙女指訴各情有無瑕疵暨其憑信性之判斷，原判決未予細究探查，說明其理由，即憑乙女自警詢起迭指證甲女參與事實欄一(一)、(二)所示強制性交之壓制行為，為其主要實質證據，而論處此部分共同罪責，不唯未妥予釐清甲ＯＯ所涉該二犯行之手段、行為分擔情節等有關罪責程度之事實認定，其對於甲女有否參與此部分共同犯罪之判斷，亦難謂無調查未盡及理由欠備之缺失。
　　三、以上或為此部分上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即事實欄一(三)、(四)所示甲ＯＯ成年人故意對少年強制性交）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定甲ＯＯ有事實欄一(三)、(四)所示對乙女強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審此部分諭知甲ＯＯ無罪之判決，就原判決附表（下稱附表）一編號3、4部分變更檢察官起訴所引法條，改判論處其成年人故意對少年犯強制性交共2罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲ＯＯ否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定甲ＯＯ如事實欄一(三)、(四)之犯行，係綜合證人乙女、林ＯＯ、Ｂ師等人之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明甲ＯＯ為乙女母親男友，何以明知乙女為14歲以上未滿18歲之少女，如何於事實欄一(三)、(四)所示時間、地點，違反乙女意願、壓抑其自由意思而對之性交，及認定此部分犯罪時空暨次數之論據。針對乙女於檢察官訊問及第一審分別證述上情及此部分甲ＯＯ對之性交時何以迭因無助、難以反抗或逃脫之狀態而違反意願等主要內容，如何大致相合且與案內其他事證無違，詳予論述。另根據乙女與母親男友甲ＯＯ間經濟、生活等關連、案發前後身心狀態，及對於有利、不利甲ＯＯ相關事項併予陳述，尚無偏執一端而刻意構陷等項，說明乙女指訴遭受甲ＯＯ性侵害，迄事實欄一(四)所示甲ＯＯ強制性交犯行後，難以隱忍，方私下向林ＯＯ透露其事，經Ｂ師於104年3月2日輔導時察覺有異，乙女初始仍沈默、表現猶豫而無意透露，經師長詳加詢問，始隱約吐實而經循線通報、查知上情，並無案發後立即主動或自行報警、揭露、指訴甲ＯＯ各次犯行，而自始欲陷之入罪等情事，尚非臨訟設詞指述，應非子虛之認定，敘論其據及所憑。而Ｂ師、林ＯＯ依其等個人感官知覺之直接作用，分別證述親身體驗見聞乙女案發後之舉措及本件通報與查獲經過、或乙女於輔導過程之反應，並非傳聞證據。且補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被害人之證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決對於事實欄一(三)、(四)部分依法踐行調查程序後，認前述事證與證明主要事實存否之實質證據（即被害人乙女之證述）相互利用，綜合判斷，已足增強乙女該部分證述之證明力，確保其真實性，乃憑以論斷並說明理由。另本於證據取捨及判斷證明力之職權，針對乙女此部分未臻明確或前後細節有異之相關說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利甲ＯＯ之認定，依卷證資料，敘論所據。並根據該強制性交犯行時空背景等相關事證，說明此部分犯行何以未必能為鄰人或彩券行顧客聽聞，暨甲ＯＯ各該辯解如何無可採取之理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以乙女之證述或單憑彩券行之銷售紀錄或時間為其唯一證據，更無欠缺補強證據、理由不備或採證違反經驗、論理法則而悖於證據法則之違法可言。甲ＯＯ此部分上訴意旨徒以Ｂ師、林ＯＯ之證述均係聽聞自乙女所述，不得為證據，及乙女說謊成習，無可採信，又欠缺補強證據無從佐證所述屬實，指摘原判決此部分採證違法，另以甲ＯＯ行動不便，無法遂行各強制性交犯行、診斷證明書所示乙女處女膜陳舊性撕裂傷非甲ＯＯ對之性交造成，及乙女若遭強制性交必有鄰人或彩券行客人聽聞等項，否認犯罪，泛言原判決此部分僅憑彩券銷售時間、紀錄認定事實欄一(四)所示犯行，致事實證據矛盾、違反經驗法則、理由不備，而為指摘，顯就法院採證認事職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，復與案內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。再原判決業就甲ＯＯ、乙女相關測謊鑑定結果，無法研判有無說謊之結論，根據各鑑定情形等證據資料，說明其結果無足為甲ＯＯ有利或不利認定之論據。甲ＯＯ上訴意旨漫指原判決此部分不採取有利甲ＯＯ之測謊鑑定結論，又未說明不予採取之理由欠備，無非係從中擷取部分卷證資料，任意為有利自己之主張，不足否定上開客觀事證，或為其有利之認定，亦非合法之上訴第三審理由。又原判決此部分綜合乙女相關證述及其他案內事證取捨判斷後，既僅認定本件各該犯行，並未採取乙女關於遭甲ＯＯ性侵害達20、30次、或平均一星期遭性侵2、3次等其他犯行次數、頻率之證述，或據此為甲ＯＯ別有其他犯行之論斷，則甲ＯＯ上訴意旨所謂乙女警詢證述遭性侵害達20、30次、或平均一星期遭性侵2、3次，竟未懷孕，顯與常情有違，而指摘原判決此部分事實認定違反經驗、論理法則，無非係執原判決未予採取或論罪之事項，而為指摘，自非有據。原判決因而未另就乙女或甲ＯＯ實際上有無生育能力等事，贅為其他無益之調查或說明，更無不法。縱原判決該部分論述語意似欠周延，仍非僅以不孕症並非罕見即為甲ＯＯ不利之認定，且於結果無影響。甲ＯＯ上訴意旨據以指摘原判決該部分調查未盡、認定事實違背法令，均非上訴第三審之適法理由。
　　四、「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精神科醫師針對被害人罹否「創傷後壓力症候群」於鑑定或治療過程中所生與待證事實相關之反應或身心狀況提出專業意見或陳述見聞事項，既與鑑定證人無殊，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究的目的是為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人或諮商師欠缺獨立的調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬實，諮商師之職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判中的各種反應，既均是協助法院判斷被害人證述可信度的指標，則藉由被害人有否「創傷後壓力症候群」或相關症狀之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重心回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行為反應甚至是人格的檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過的陳述，已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合。原判決此部分依法踐行調查證據程序後，既以乙女相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為補強，另根據相關鑑定資料或鑑定證人陳佩琳陳證各情，針對「創傷後壓力症候群」相關症狀之辨識，及鑑定過程所見乙女反應或身心狀況，就「時間順序」、「暴露在真正的或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力」、「侵入性的回憶」、「逃避創傷事件相關刺激」、「創傷認知扭曲」、「被害人自評的創傷影響程度」等方面綜合判斷，認足以確保被害人此部分證述之真實性，而論處甲ＯＯ各該罪責，並非專以該鑑定結果或鑑定證人關於乙女「創傷後壓力症候群」成因之判斷或說明，為此部分事實認定之唯一證據，尤無僅根據乙女陳述之累積證據為其補強證據而調查未盡或採證違法可言。縱原判決援引前述鑑定意見關於「創傷後壓力症候群」成因之行文有欠周延，結論仍無不同。原判決未就此另囑請其他醫師再為無益之鑑定，亦無違誤。甲ＯＯ此部分上訴意旨徒以相關鑑定意見係根據乙女轉述而來之累積證據，不得採為補強證據，指摘原判決該部分未另囑請其他醫師更為鑑定，又未說明創傷後壓力症候群與本件犯罪事實之因果關係，即採取案內鑑定意見與陳佩琳醫師所述而為論處之採證違法、調查未盡，同非合法上訴第三審之理由。
　　五、綜合前旨及甲ＯＯ其他上訴意旨置原判決此部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決該部分指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲ＯＯ此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月20日

回索引〉〉

109-44【裁判字號】最高法院108年度台上字第3563號判決【裁判日期】民國109年04月16日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第55、62、335條（105.06.22）毒品危害防制條例第4條（105.06.22）
【裁判要旨】本院刑事大法庭於 109年4月16日以 108年度台上大字第3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用」，並於裁定理由內說明：
　　（一）一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。
　　即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。
　　（二）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於 94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。
　　（三）法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。
　　（四）在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
　　（五）綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3563號


【上訴人】梁Ｏ德
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月25日第二審判決（107年度上訴字第1255號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第15910、17682、18674號、106年度偵字第2140、2466、2905、3301、3349、4616號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於梁Ｏ德共同販賣第三級毒品罪刑部分撤銷。
　　梁Ｏ德共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即販賣第三級毒品罪刑）部分：
　　一、本件原判決事實認定：上訴人梁Ｏ德、黃Ｏ銘（第一審通緝中）均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且其等於民國105年8月10日自大陸地區東莞市經海運起運，以電腦散熱器夾帶約36公斤之愷他命，係真實姓名年籍不詳綽號「水哥」之成年男子所有，竟於同年月24日取得上開私運進口之愷他命後，為籌款營救因走私案在馬來西亞被捕之友人林Ｏ華，而共同意圖為自己不法所有，基於侵占及販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，將該愷他命據為己有，並自同年9月初某日起至同年9月中旬止，接續6次，以每公斤約新臺幣（下同）150萬元之價格，在嘉義地區將共約15公斤之愷他命販賣予姓名年籍不詳之某成年男子（即原判決事實欄二）。
　　二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審之自白，佐以證人即共同正犯黃Ｏ銘之證述，及卷附搜索扣押筆錄、扣案毒品鑑定書等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：(一)上訴人為籌款營救在馬來西亞遭逮捕之友人林Ｏ華，而販賣愷他命變現，顯有營利之意圖。(二)上訴人所為，係犯刑法第335條第1項普通侵占罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上訴人與黃Ｏ銘間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其分6次，將合計15公斤之愷他命販賣予上開男子，係基於單一販賣愷他命之犯意，在密切接近之時地實行，所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應以接續犯，論以一罪。上訴人係為籌款營救因案遭逮捕之友人，而起意侵占並販賣該批愷他命，係基於單一之目的，而同時觸犯上開2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。(三)上訴人就前揭犯行，於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又裁判上之一罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查職權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，與自首之要件不符，不得適用自首減輕其刑之規定。本案警方業已經由執行通訊監察，發覺上訴人上開侵占犯行，其後上訴人雖主動供承前述販賣毒品犯行，自無自首減輕其刑規定之適用。(四)原判決未認定上訴人接續販賣毒品之次數，亦未說明其有營利意圖之理由，自有違誤，應予撤銷改判。(五)審酌上訴人無視政府嚴加查緝毒品之決心，販賣數量甚鉅之愷他命，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害甚大，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年等旨。
　　三、經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否構成自首及量刑外，尚無違誤。
　　四、關於上訴人以一行為觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪；其中普通侵占罪部分，雖為偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）所發覺，不符刑法第62條自首之規定；然就其所犯之販賣第三級毒品罪部分，則係上訴人於偵查機關知悉前，主動供出，而接受裁判。於此情形，上訴人自動供承之販賣第三級毒品犯罪部分，有無刑法第62條自首規定之適用？」，本院先前裁判採否定說，認與自首之要件不符（本院108年度台上字第1032號、107年度年度台上字第3101號、106年度台上字第3562號、104年度台上字第3440號等判決參照），而本庭經評議後，擬採與本院先前判決不同之法律見解，經依法院組織法第51條之2第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以108年度台上大字第3563號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經本院刑事大法庭於109年4月16日以108年度台上大字第3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用」，並於裁定理由內說明：
　　(一)、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。
　　(二)、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。
　　(三)、法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。
　　(四)、在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
　　(五)、綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。
　　五、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。稽之卷內資料，警方依法就上訴人及黃Ｏ銘使用之行動電話門號實施通訊監察，於監聽過程中，得悉上訴人與黃Ｏ銘涉嫌走私愷他命，並運輸進入臺灣後私吞入己，經拘提上訴人到案後，上訴人主動供述前開販賣愷他命之事實，警方始知悉整個犯罪全貌，並進而偵辦等情，業據證人即本案承辦警員林志魁證述在卷（見第一審卷二第161至166頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊函、通訊監察譯文及上訴人105年9月24日之警詢筆錄在卷可徵（分見第一審卷一第204頁、警二卷第75頁正反面、123至124、147頁反面至152頁）。堪認上訴人以一行為而觸犯上開二罪名，雖其中侵占之犯罪事實，業經警方發覺，而無自首規定之適用，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品之犯罪事實，則係在偵查機關發覺前，主動供出而受裁判，依前說明，自有自首減輕其刑規定之適用。原判決認無自首規定之適用，有判決不適用法則之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於此部分之罪刑撤銷，自為裁判。經依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之，復審酌前述量刑之一切情狀，改判如主文第2項所示之刑。
　　貳、上訴駁回部分：
　　一、運輸第三級毒品及製造第三級毒品未遂部分：
　　(一)、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所示共同運輸愷他命、私運管制物品、行使偽造私文書，及事實欄三所示製造愷他命未遂各犯行明確。因而撤銷第一審關於上訴人事實欄一部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，並為相關沒收之宣告；另維持第一審關於事實欄三，論處上訴人製造第三級毒品未遂罪刑，並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　(三)、上訴意旨略以：
　　1.運輸第三級毒品部分：符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之事由者，依刑法第66條規定得減輕至三分之二。本件第一審判決認上訴人僅符合上開條例第17條第2項之減刑事由，因而量處有期徒刑4年6月，依此回推，如未減刑之原刑度最重應為有期徒刑9年；原審既認上訴人亦符合同條例第17條第1項之減免其刑事由，則在遞減後，最輕得減至有期徒刑1年6月，然原判決理由欄卻載上訴人運輸愷他命高達36公斤，情節非輕，而不依刑法第66條規定減輕至二分之一云云，其適用法律自有違誤，且本件得減至有期徒刑1年6月，竟判處有期徒刑4年，亦有量刑過重之違誤。2.製造第三級毒品未遂部分：上訴人此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法未遂之規定減刑後，最輕得判處有期徒刑1年9月，原判決卻重判有期徒刑2年6月，且未說明理由，亦有判決理由不備之違法云云。
　　(四)、惟查：刑法第66條雖規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」係指減輕「至」二分之一，或得減輕「至」三分之二，而非必須一律減輕二分之一或三分之二；且關於刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明上訴人運輸第三級毒品罪，如何有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項減刑之適用；製造第三級毒品未遂罪，如何有上開條例第17條第2項、刑法第25條第2項減刑之適用，各予遞減其刑後，並就撤銷改判部分，以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權；就上訴駁回部分，則敘明第一審判決所為之量刑，何以並無不當，因而予以維持之理由等旨甚詳（見原判決第16至18頁之理由欄甲、四、及五、之(三)），核均屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍，或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法及理由不備可言。
　　(五)、綜上，上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　二、販賣第三級毒品沒收部分：(一)、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。(二)、原判決關於上訴人販賣第三級毒品部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收、追徵（見原判決理由甲、五、(四)）。上訴人不服原審判決，於108年5月14日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第335條第1項、第55條、第62條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　中華民國109年4月16日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月21日
【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
　　刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

回索引〉〉

109-45【裁判字號】最高法院108年度台上大字第3594號裁定【裁判日期】民國109年04月22日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12、455-13條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　（二）沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　（三）為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　（四）綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。

【最高法院刑事大法庭裁定】108年度台上大字第3594號


【上訴人（被告）】陶ＯＯ（原名陶ＯＯ）
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】周ＯＯ
【選任辯護人】施汎泉律師　羅婉菱律師
【上訴人（被告）】陶Ｏ森（原名陶Ｏ森）
【選任辯護人】沈濟民律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】葉Ｏ平
【選任辯護人】陳焜昇律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】陶Ｏ昌
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】陳Ｏ宏
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】蔡Ｏ仁
【代理人】黃明展律師　許丕駿律師
【上訴人即參與人】張Ｏ華
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】胡Ｏ智
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】周ＯＯ
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】秦Ｏ蘭
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】孟Ｏ輝
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】張Ｏ龍
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】楊Ｏ平
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】章Ｏ瑋
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】翁Ｏ益
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】陳Ｏ業
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，本院刑事第五庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第3594號，提案裁定案號：108年度台上大字第3594號），本大法庭裁定如下：
【主文】法院依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，裁定命第三人參與沒收程序，並依審理結果，諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。
【理由】
　　一、本案基礎事實 上訴人即被告等因違反證券交易法等罪案件，經檢察官起訴，並經第一審法院論罪科刑，而檢察官於民國101年4月19日起訴時，及其後審理中，皆未聲請沒收第三人財產，第二審法院審理中，以另上訴人即參與人等名下之證券交易帳戶財產與本案犯罪所得有關，財產可能被沒收，惟該等第三人未聲請參與沒收程序，為保障其等參與程序權，認有參與之必要，乃依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命其等參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告。
　　二、本案法律爭議檢察官未聲請沒收第三人財產，法院認為有必要，得否依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)、任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　(二)、沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　(三)、為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　(四)、綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事大法庭審判長法官洪昌宏　法官陳世淙　法官郭毓洲　法官陳世雄　法官林立華　法官吳燦　法官徐昌錦　法官李錦　法官林勤純 　法官梁宏哲 　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月22日
【附件圖表】不同意見書－法官吳燦＊不同意見書－法官陳世雄

回索引〉〉

109-46【裁判字號】最高法院109年度台上字第2001號判決【裁判日期】民國109年04月22日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第59、339-4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，依該罪之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為 1年以上7年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為加重處罰事由。並考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，亦有加重處罰之必要，爰亦定為加重處罰事由。則本罪既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條。
　　（二）上訴人雖於原審時為認罪之表示，然乃因事證明確，為求較輕之刑度，始為認罪，在第一審審理中尚且與共犯串供，則依其程度予以全盤考量，難認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度，猶嫌過重等可憫恕之事由，並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。均已於判決理由內詳細敘明其所憑之論據，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，且無違反比例原則情事，核屬原審量刑職權之合法行使。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2001號


【上訴人】吳Ｏ婷
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年5月31日第二審判決（108年度原上訴字第7號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3421號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳Ｏ婷有其事實及理由欄引用第一審判決事實欄所載之8次加重詐欺取財未遂犯行，因而維持第一審關於論其犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂8罪，皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑3年6月之部分判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：上訴人因涉世未深，於第一審時聽從犯罪首腦指示始不認罪，惟於原審時已深知悔悟，坦承犯行；又其所擔任為撥打電話佯為網路買賣之客服人員，並非主導或支配詐騙之角色。原審竟維持第一審量處之重刑，並不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑違反平等、比例原則及判決不適用法則之違誤等語。
　　三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
　　被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審以上訴人之責任為基礎，審酌其與同案被告陳國豪等人共組之詐欺集團，雖無證據證明既遂，然其等跨海詐欺大陸地區人民，不僅傷害我國國際形象至鉅，亦致被害人受有財產損害之危險，嚴重危害善良社會風氣及侵害人與人之間之互信基礎，對於社會秩序危害甚鉅，其等無視政府一再宣誓掃蕩詐欺集團犯罪，及立法者於民國103年修法提高詐欺集團犯行刑度以示杜絕詐欺集團犯罪之決心，猶執意以身試法而甘為詐欺集團之羽翼，量刑自不宜輕縱。並審酌上訴人擔任本案機房一線人員，雖於原審準備程序及審理中為認罪之表示，但其自警詢以迄第一審審理中均矢口否認犯行，且與共犯相互勾串之犯後態度，縱使考量其嗣後認罪，其量刑可減讓程度亦極為微小，且對於司法資源之節省，貢獻極為有限。又其係高中肄業之智識程度，未婚無子女，在工廠上班，月收入約新臺幣（下同）2萬多元，無需扶養之人，但會拿錢給家人之家庭經濟狀況等一切情狀，維持第一審量處如前之刑期。又認上訴人所犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，依該罪之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為加重處罰事由。並考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，亦有加重處罰之必要，爰亦定為加重處罰事由。則本罪既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條。上訴人雖於原審時為認罪之表示，然乃因事證明確，為求較輕之刑度，始為認罪，在第一審審理中尚且與共犯串供，則依其程度予以全盤考量，難認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度，猶嫌過重等可憫恕之事由，並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。均已於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決事實及理由六、(二)及七、(五)），既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，且無違反比例原則情事，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨以此指摘原判決量刑失當或有判決不適用法則之違誤云云，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月27日

回索引〉〉

109-47【裁判字號】最高法院108年度台上字第1179號判決【裁判日期】民國109年04月22日


【案由摘要】違反政府採購法等罪【相關法規】中華民國刑法第2、339-4條（103.06.18）刑事訴訟法第159-5條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。
　　（二）原判決理由欄甲、壹之二就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，業已說明檢察官、被告及其等辯護人於法院調查證據時，均未聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。上訴意旨指為違反證據法則。顯非適法之上訴理由。
　　（三）刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。
　　（四）原判決認定楊ＯＯ等 3人係基於單一詐欺犯意於密接時間內，2次向同一被害人施用詐術，致同一被害人 2次撥付款項，而屬接續犯，僅論以一罪，且最後取得工程款時已在新法施行之後，如何直接適用修正後刑法第339條之4第1項第2款規定，而無新、舊法比較適用之理由，載述甚詳，核無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1179號


【上訴人】楊Ｏ弘
【選任辯護人】林耀立律師
【上訴人】翁Ｏ財
【選任辯護人】林忠儀律師
【上訴人】台灣泰格開發股份有限公司
【兼代表人】朱Ｏ蓁
【共同選任辯護人】周燦雄律師
【上訴人】徐Ｏ超
　　上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月31日第二審判決（106年度上訴字第463號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第4457、6965、13609、15013號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、原判決關於楊Ｏ弘、翁Ｏ財、朱Ｏ蓁、徐Ｏ超如其附表一編號一至九部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人楊Ｏ弘、翁Ｏ財、徐Ｏ超（下稱楊Ｏ弘等3人）、朱Ｏ蓁有違反政府採購法、加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處楊Ｏ弘如其附表（下稱附表）一編號一至九共9罪刑，翁Ｏ財如附表一編號一至九共9罪刑，徐Ｏ超如附表一編號二至七共6罪刑，及朱Ｏ蓁如附表一編號一之罪刑，另論處徐Ｏ超如附表一編號一之罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就楊Ｏ弘、朱Ｏ蓁否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對共犯證人翁Ｏ財證述原判決事實欄（下稱事實欄）一、(二)之4.所示工程，楊Ｏ弘收取回扣是得標價20%，2% 是其作業費用之說詞，如何不足採信之理由，業已論述明白。
　　三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄甲、壹之二就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，業已說明檢察官、被告及其等辯護人於法院調查證據時，均未聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。原判決並非依同法第159條之2認定有證據能力。徐Ｏ超上訴意旨以原判決未說明證人審判外之陳述，有何可信性及必要性，而具證據之適格性，指為違反證據法則。核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之上訴理由。
　　四、按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之，且彼此間之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡，亦包括在內。又被告之自白，或共犯證人、對向犯之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與陳述者指述之內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決理由欄甲、貳、一之(四)依憑共犯證人翁Ｏ財之證詞，證人張Ｏ農、陳Ｏ欣、傅Ｏ華之證言，綜核楊Ｏ弘在花蓮縣議會雖無擔任任何職位，然其是時任花蓮縣議會議長楊文值之堂弟，楊Ｏ弘告知翁Ｏ財若要承攬花蓮縣議會工程，其需要收取費用，且楊Ｏ弘常到花蓮縣議會走動並翻看預算簿，亦會主動關心翁Ｏ財協助編製之工程概算送簽進度，未經楊Ｏ弘關心之工程概算送簽即會被檔下等情況證據，就楊Ｏ弘如何有翁Ｏ財所述要求其支付款項，並指示將預計收取之不法金額編入工程概算金額之理由，均已論述綦詳。復依憑楊Ｏ弘、翁Ｏ財、朱Ｏ蓁、徐Ｏ超之供述，鍾秋妹（楊Ｏ弘之母）、花蓮縣議會相關員工及參與標案之相關廠商證人之證言，附表二至十所載各項證據，暨案內其他證據資料，敘明(1)楊Ｏ弘、翁Ｏ財及台灣泰格開發股份有限公司（下稱泰格公司）負責人朱Ｏ蓁有如事實欄一之(一)所載以借牌圍標之詐術使「議會屋頂消音增設工程」開標發生不正確結果之犯行，及徐Ｏ超有出借東燁營造有限公司（下稱東燁公司）名義投標，使前開工程開標發生不正確結果；(2)楊Ｏ弘等3人有如事實欄一(二)之1.至6.所載借牌圍標之詐術使各該工程標案開標發生不正確結果、加重詐欺取財之犯行；(3)楊Ｏ弘、翁Ｏ財有如事實欄一之(三)、(四)所載以借牌圍標之詐術使各該工程標案開標發生不正確結果之犯行，及楊Ｏ弘如何經由翁Ｏ財穿梭其中，覓妥願支付浮編金額之廠商參與投標，向各標案得標廠商收取不法金額，楊Ｏ弘、翁Ｏ財與各得標廠商為共同正犯之論證，並敘明本案各該工程標案雖有建築師事務所負責設計監造部分，惟實際上負責該部分事務者為翁Ｏ財，如何無從為有利翁Ｏ財、楊Ｏ弘之理由，亦已載述甚詳。且原判決理由欄甲、伍、四、(二)、8.之(1)業已載述翁Ｏ財關於事實欄一之(三)所示工程之犯罪所得，尚應加計其處分不法利得即價值新臺幣（下同）6萬元沙發套組，及朱Ｏ蓁因施作「議會屋頂消音增設工程」而取得之不法利得及扣案筆記本，原判決亦於理由欄甲、伍、四、(二)之1.敘明如何計算犯罪所得金額及沒收之依據。又原判決認定楊Ｏ弘收受之犯罪所得金額，既經翁Ｏ財、各得標廠商人員證述明確，並有卷附銀行帳戶交易明細、請款單、筆記本等證據以為佐證，自無再就楊Ｏ弘及其親友、楊Ｏ弘經營公司，或翁Ｏ財及其親友之銀行帳戶調查有無異常資金流程，而為無益調查之必要，且共犯證人翁Ｏ財、朱Ｏ蓁及證人松井宏彰均已明確供述事實欄一之(一)所示之「議會屋頂消音增設工程」，有浮編概算並交付不法所得予花蓮縣議會相關人士（翁Ｏ財證稱為楊Ｏ弘）等情。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以翁Ｏ財之自白為論罪唯一依據。要無楊Ｏ弘等3人、朱Ｏ蓁上訴意旨所指判決與主文矛盾、判決理由不備與矛盾、調查未盡或採證、沒收程序違法情形。又施用詐術之民事契約關係如何並不影響刑事犯罪事實之認定，亦無朱Ｏ蓁、徐Ｏ超上訴意旨所指摘之違法。至於朱Ｏ蓁上訴意旨指摘其所涉借用他人名義投標，應係成立政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，有適用法律錯誤乙節，查該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而原判決認定其犯同條第3項之詐術圍標罪，法定刑5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，二者相較，前者之法定刑為重，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。
　　五、刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。本件原判決認定楊Ｏ弘等3人關於事實欄一、(二)之5.、6.部分，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依想像競合犯從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財2罪，因而撤銷第一審就前開事實分別論以政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依想像競合犯從一重論處政府採購法第87條第3項之妨害投標2罪，足見第一審判決關於楊Ｏ弘前開2 犯行有適用法條錯誤之情形，原判決因予撤銷改判，依首揭說明，自不受不利益變更禁止原則之限制。又檢察官起訴書就前開犯行指楊Ｏ弘指示翁Ｏ財將向花蓮縣議會牟取不法利得編入工程概算金額內，由翁Ｏ財覓妥徐Ｏ超配合以詐術圍標之不法方式取得工程標案後，楊Ｏ弘等3人如何有獲取不法利益之行為，第一審判決認楊Ｏ弘等3人此部分亦成立刑法第339條第1項之詐欺取財犯行，楊Ｏ弘已就此變更罪名為答辯。而民國103年6月18日公布增訂刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，係將「三人以上共同犯之」列為詐欺之加重處罰事由，本質上仍為詐欺罪，倘行為人有3人以上共同違犯普通詐欺罪，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件，原審縱形式上未闡明告知楊Ｏ弘有涉刑法第339條之4第1項第2款之罪名，但於審判過程中，已就楊Ｏ弘等3人涉嫌三人以上共同犯詐欺取財罪名之犯罪事實，為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命楊Ｏ弘表示意見，並使楊Ｏ弘有辯解之機會，而楊Ｏ弘始終否認本件犯行，其原審辯護人亦依此進行辯護，已知所防禦，對楊Ｏ弘防禦權之行使亦無任何妨礙，原審踐行之訴訟程序雖有微瑕，但顯然於判決無影響，楊Ｏ弘上訴意旨執此指摘，洵非適法。又刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，立法理由係以多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，並非僅限於該罪須有集團性與組織化之要素，方有適用。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定楊Ｏ弘等3人如事實欄一、(二)之5.、6.所載詐欺取財行為，該當刑法第339條之4條第1項第2款「三人以上共同犯之」之構成要件，因而論以楊Ｏ弘等3人該條款之罪，於法尚無不合。楊Ｏ弘上訴意旨主張該罪須具有集團性之要素，據以指摘原判決此部分論斷不當，同非適法之第三審上訴理由。
　　六、刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，如足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤、交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決理由欄甲、肆、一、(一)、2.之(4)就楊Ｏ弘等3人如事實欄一、(二)之5.所載加重詐欺取財犯行，敘明徐Ｏ超經營之東燁公司依工程完工進度先後2次於103年5月14日、同年9月20日向花蓮縣議會申請撥付部分工程款，使花蓮縣議會承辦人員陷於錯誤，而於103年6月12日、同年11月3日核撥工程款，依此認定楊Ｏ弘等3人係基於單一詐欺犯意於密接時間內2次向同一被害人施用詐術，致同一被害人2次撥付款項，而屬接續犯，僅論以一罪，且最後取得工程款時已在新法施行之後，如何直接適用修正後刑法第339條之4第1項第2款規定，而無新、舊法比較適用之理由，載述甚詳，核無不合，要無楊Ｏ弘等3人上訴意旨所指適用法令不當之違法。另楊Ｏ弘上訴意旨援引本院28年上字第2634號判例，係闡釋侵占之犯罪行為，於其易持有為所有時即已完成，如在舊法有效時期完成，嗣後仍霸占不還，乃犯罪結果存續之狀態，縱其狀態繼續延至新法施行之後，仍應為新舊、法比較，擇其有利於行為人之法律處斷。其與本件楊Ｏ弘等3人先後2次接續實行加重詐欺行為，跨越新、舊法有效時期，且最後取得財物之既遂結果，係在新法施行之後，迥然不同，本件要無違背上開判例之可言。
　　七、證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。固為同法第14條第1項所明定。惟符合該條項規定之要件，法律並非規定「免除其刑」，而係定為「減輕或免除其刑」，究係減輕其刑或免除其刑，法律賦予法院依個案具體情節，有審酌擇一適用之權，當事人不得以法院未適用免除其刑之規定，而據為上訴第三審之理由。又刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決已敘明如何不宜對翁Ｏ財為免除其刑之宣告，復以行為人之責任為基礎，具體審酌相關犯行情節及行為人屬性等量刑事由，量處如附表一編號一至九所示各有期徒刑，其量刑裁量權之行使，客觀上未逾越法定刑度，且無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。即令原判決關於科刑理由之審酌，兼有對於違反政府採購法犯罪構成要件行為之描述，但在刑之量定，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決量刑違法。又是否宣告緩刑及適用刑法第59條酌減其刑與否，屬事實審法院依職權裁量事項，況原判決已於理由欄甲、伍之三及甲、肆、二之(三)分別說明不宜宣告緩刑及依前開規定減輕其刑之理由，尤無違法可言，自不得執為第三審上訴之理由，翁Ｏ財上訴意旨執此指摘，亦非合法。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引，翁Ｏ財、朱Ｏ蓁執原審對於其他犯罪情節輕重不同之共同被告所為量刑指摘原判決違誤，仍非適法之上訴理由。另刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件楊Ｏ弘累犯及危害情節非輕，並無上開情事，況原判決已說明本件楊Ｏ弘所犯如附表一編號二及三所示共2罪，依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決此部分有違反前述解釋意旨之違誤。楊Ｏ弘上訴意旨任憑己見，執此就原判決科刑裁量權之適法行使，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件楊Ｏ弘等3人、朱Ｏ蓁此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，除楊Ｏ弘等3人如附表一編號五、六及徐Ｏ超如附表一編號一部分外，其餘與之有裁判上一罪關係之詐欺取財（修正前刑法第339條第1項）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　貳、原判決關於楊Ｏ弘、翁Ｏ財如附表一編號十及泰格公司部分：查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文規定甚明。本件楊Ｏ弘、翁Ｏ財所犯詐欺取財（即附表一編號十），及泰格公司違反政府採購法部分，經第一、二審均予論罪，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款及同條項第1款之專科罰金案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，楊Ｏ弘、翁Ｏ財、泰格公司猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月27日

回索引〉〉

109-48【裁判字號】最高法院109年度台抗字第506號裁定【裁判日期】民國109年04月23日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第62條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，此項規定依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序亦在準用之列。惟此所稱之「同居人」，雖不必有親屬關係，亦無庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然須與應受送達人居住在一處，且繼續為共同生活者，方為相當。若送達之處所，雖為應受送達人之住居所，而代為收受送達者，並非共同居住生活之人，自不能認為已合法送達。於此情形，其送達之效力應以代收判決書之人，將判決書實際轉交於應受送達人之時間為準。
　　（二）本件判決正本係於 109年2月7日，送達至抗告人之住所地，因不獲會晤抗告人，而由吳ＯＯ收受，雖有卷附之送達證書可稽。惟抗告人堅稱：其與吳ＯＯ既非親屬，亦無共同生活之同居關係，吳ＯＯ收受文書更未轉送予抗告人等情。則若吳ＯＯ實際並非與抗告人共同居住生活，其代收送達自非合法送達。核閱卷內資料，吳ＯＯ於 109年2月7日收受本件判決時，簽署「伯父代」，然於 109年3月20日收受原裁定時，簽署「叔」，已有不同，則吳ＯＯ與抗告人是否確有親屬關係？是否為同居住一處且繼續共同生活之同居人？並非無疑。乃原審法院對於吳ＯＯ究竟是否為抗告人之「同居人」？及如吳ＯＯ並非抗告人之「同居人」時，其代為收受原判決正本後，實際轉交予抗告人之確實日期如何？均未調查審認，並為必要之說明，即以抗告人提起第三審上訴已逾期為由，裁定駁回其之上訴，自嫌率斷，難昭折服。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第506號


【抗告人】管Ｏ信
　　上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月17日駁回其上訴之裁定（108年度金上訴字第502號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人即上訴人管Ｏ信不服原審108年度金上訴字第502號刑事判決（下稱本件判決），而提起上訴。原審法院以本件判決已於民國109年2月7日送達抗告人住所，並由抗告人之同居人即其伯父吳文通收受，有送達證書可按；上訴期間，應自送達之翌日即同年2月8日起算20日，並依法加計在途期間3日，其上訴期間至109年3月1日（星期日）屆滿，該日係假日，延至翌日，是上訴人至遲應於109年3月2日提起上訴，然抗告人遲至同年3月3日始提起上訴，因認抗告人之上訴為不合法，裁定予以駁回，固非無見。
　　二、惟查，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，此項規定依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序亦在準用之列。惟此所稱之「同居人」，雖不必有親屬關係，亦無庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然須與應受送達人居住在一處，且繼續為共同生活者，方為相當。若送達之處所，雖為應受送達人之住居所，而代為收受送達者，並非共同居住生活之人，自不能認為已合法送達。於此情形，其送達之效力應以代收判決書之人，將判決書實際轉交於應受送達人之時間為準。本件判決正本係於109年2月7日，送達至抗告人之住所地，因不獲會晤抗告人，而由吳文通收受，雖有卷附之送達證書可稽。惟抗告人堅稱：其與吳文通既非親屬，亦無共同生活之同居關係，吳文通收受文書更未轉送予抗告人等情。則若吳文通實際並非與抗告人共同居住生活，其代收送達自非合法送達。核閱卷內資料，吳文通於109年2月7日收受本件判決時，簽署「伯父代」，然於109年3月20日收受原裁定時，簽署「叔」，已有不同，則吳文通與抗告人是否確有親屬關係？是否為同居住一處且繼續共同生活之同居人？並非無疑。乃原審法院對於吳文通究竟是否為抗告人之「同居人」？及如吳文通並非抗告人之「同居人」時，其代為收受原判決正本後，實際轉交予抗告人之確實日期如何？均未調查審認，並為必要之說明，即以抗告人提起第三審上訴已逾期為由，裁定駁回其之上訴，自嫌率斷，難昭折服。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院另為妥適之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年4月23日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月24日

回索引〉〉

109-49【裁判字號】最高法院109年度台抗字第597號裁定【裁判日期】民國109年05月07日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】刑事訴訟法第488、490、491、492條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權。附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，在犯罪行為中，私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序，請求回復其損害。又提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。民事訴訟法關於假扣押、假處分及假執行之規定，於刑事附帶民事訴訟準用之。提起附帶民事訴訟，應提出訴狀於法院為之。前項訴狀，準用民事訴訟法之規定。刑事訴訟法第488條、第490條、第491條第10款、第492條分別定有明文。是於刑事訴訟程序，主張因犯罪行為中私法上權利被侵害之人，聲請關於民事訴訟有關之假扣押、假處分及假執行，應依上開規定「合法提起」附帶民事訴訟，刑事法院始得據上開準用民事訴訟法之規定而為裁定。
　　（二）經核，原審迄今僅受理朱ＯＯ之刑事案件，有原審查詢紀錄可稽；另抗告意旨陳稱其等另向高雄高分院提起附帶民事訴訟，既未向原審法院提起，則原審即無關於抗告人等對於被告等人提出附帶民事訴訟之繫屬，自無從依刑事訴法第491條第10款準用民事訴訟法之規定，就假扣押、假處分或假執行予以審究。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第597號


【抗告人】陳Ｏ摘　陳Ｏ珠
【被告】朱Ｏ德　張秀珠　林千智　陳岳彤　鄭秉豐　陳元忠　劉筱娟　陳榮陞　吳沛玲　洪麗淑
　　上列抗告人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月11日駁回其聲請假扣押之裁定（109年度聲字第436號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權。附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，在犯罪行為中，私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序，請求回復其損害。又提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。民事訴訟法關於假扣押、假處分及假執行之規定，於刑事附帶民事訴訟準用之。提起附帶民事訴訟，應提出訴狀於法院為之。前項訴狀，準用民事訴訟法之規定。刑事訴訟法第488條、第490條、第491條第10款、第492條分別定有明文。是於刑事訴訟程序，主張因犯罪行為中私法上權利被侵害之人，聲請關於民事訴訟有關之假扣押、假處分及假執行，應依上開規定「合法提起」附帶民事訴訟，刑事法院始得據上開準用民事訴訟法之規定而為裁定。另刑事上所謂同一案件，係以被告及犯罪事實均屬同一為斷。而所謂事實同一，指訴之目的及侵害性質行為之內容是否同一，即以檢察官或自訴人請求確定被告具有侵害性質之社會事實關係為準，乃從被告其人及行為判斷是否同一案件。
　　二、聲請意旨略以：原審受理107年度重金更二字第5號、103年度重附民字第51、54號，債權人即抗告人陳Ｏ摘、陳Ｏ珠與債務人即被告朱Ｏ德、張Ｏ珠、林Ｏ智、陳Ｏ彤（即陳Ｏ湞）、鄭Ｏ豐（即鄭Ｏ証；依抗告狀所載）、陳Ｏ忠（即陳Ｏ；依抗告狀所載）、劉Ｏ娟、陳Ｏ陞、吳Ｏ玲（即吳Ｏ靜）、洪Ｏ淑（以上諸人，下稱朱Ｏ德等人）間之假執行、假扣押及假處分事件，請命朱Ｏ德等人提供擔保品新臺幣1,790 兆元賠償金，依會計師法第39條規定做出金流，以利檢察官再扣押俾返還扣押物，並依犯罪被害人保護法第29條規定，在刑事司法程序，使被害人獲得補償，為此聲請假扣押、假處分及假執行等語。
　　三、原裁定略以：陳聖珠前因朱Ｏ德、林Ｏ智違反銀行法等刑事案件，向臺灣臺北地方法院提起之刑事附帶民事訴訟，已經該院以103年度重附民字第51號及第54號駁回其請求（含其假執行之聲請），其後陳聖珠並未提出上訴，且原審迄今僅受理朱Ｏ德（1人）之刑事案件，抗告人等聲請之程序，於法不合，應予駁回等語。
　　四、抗告意旨略謂：
　　（一）原審法院之被告雖只有朱Ｏ德，其餘部分被告由臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）、本院審判三審定讞，抗告人等是在高雄高分院103年度金上重訴第2號、第3號案件審理中，重提附帶民事訴訟（102年度重附民第5號〈按應係指103年度重附民字第5號〉；未列鄭Ｏ豐、朱Ｏ德），同樣犯罪事實，且為共犯，僅現金流不同，有審判一罪關係，依審判不可分之法理，上開103年度重附民字第5號應併案辦理，應更正103年度重附民字第51號、第54號裁判。
　　（二）假扣押及假處分只須釋明將來有難以執行之虞即可，本件：(1)被告朱Ｏ德等人，在民國102年12月16日在看守所時，寫給吳雨靜，要把合約「美的世界」、「海撈」、「十度資本額」、「雲遊國際」的資金及獲利洗錢至3、4 攤，信中有寫「新台幣百億計畫」，獲利新臺幣44億元等文；(2)被告朱Ｏ德等人，長期往返大陸等地，早把資金移往全球佈局而獲利，此為組織犯罪，只要針對被告朱Ｏ德上訴，檢察官必須調查清楚後，對於共犯在二審結束以前，再行更正判決即可。(3)「被告等人為正犯與共犯關係，且為累犯，應為刑事沒收返還被害者」，「且於刑事更判決書上寫上……沒收金額：新台幣壹仟柒佰玖拾兆元整」云云。
　　五、經核，原審迄今僅受理朱Ｏ德之刑事案件，有原審查詢紀錄可稽；另抗告意旨陳稱其等另向高雄高分院提起附帶民事訴訟，既未向原審法院提起，則原審即無關於抗告人等對於被告等人提出附帶民事訴訟之繫屬，自無從依刑事訴法第491條第10款準用民事訴訟法之規定，就假扣押、假處分或假執行予以審究；又本件被告等既不相同，亦無刑事上同一案件之適用。原裁定以抗告人聲請之程序不合法，予以駁回，結論尚無不合。其餘抗告意旨，並未針對原裁定駁回其聲請，如何違法或不當而為指摘，自無從推翻原裁定。依上說明，其抗告為無理由，應予駁回。
　　至刑事訴訟法第511條第1項，乃指無刑事訴訟之存在，其附帶民事訴訟之上訴係合法，而法院僅應就合法之附帶民事訴訟為實體上之審判之情形，本件並無該條之情事，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月7日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官楊智勝　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月15日

回索引〉〉

109-50【裁判字號】最高法院109年度台抗字第524號裁定【裁判日期】民國109年05月07日


【案由摘要】強盜殺人聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第33、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第429條之1第3項之規定，查係再審聲請人得準用同法第33條之規定，有向法院聲請獲知相關卷證資料之卷證資訊獲知權之明文，並未規定受理該聲請時，即應停止審理，或縱該再審之聲請範圍部分業經詳查，仍不得終結之。
　　（二）原審既以本件提出聲請再審之相關新證據或所謂新事實之範圍，經其審理結果，認一部分重為聲請而不合法，一部分並無理由，均予駁回，於理由均予詳為敘明，未就其取得卷證影本資料予以准駁，即以本件再審聲請為無理由而駁回，亦無不合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第524號


【抗告人】朱Ｏ星
　　上列抗告人因強盜殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月27日駁回聲請再審之裁定（109年度聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之，且依同條第3項規定，不得更以同一原因聲請再審。
　　二、本件抗告人朱Ｏ星因強盜殺人案件，對於本院99年度台上字第1249號確定判決聲請再審意旨略以：
　　（一）依原確定判決卷附「0000專案現場勘察報告」編號34照片（下稱34號照片，其餘分別逕以編號數稱之）所示，因被害人張Ｏ仁舌頭外凸及眼部覆蓋沾染屍血衛生紙，致難以分辨口、鼻形狀，進而亦無法判斷鼻孔有無遭膠帶纏繞封住，故更四審判決認該照片內容未有如抗告人所稱鼻孔處未遭膠帶粘貼封住之事實，從而未為有利之認定。惟該照片內容（【註】證一X 軸10至12，與Y 軸5 至6 交接處可見左耳、左臉頰膚色）尚可以看見被害人左邊耳朵、臉頰皮膚顏色，由此堪認被害人鼻孔處未遭膠帶纏繞封住之事實（蓋因鼻孔若遭膠帶纏繞封住，則膠帶必纏繞蓋住臉頰、耳朵）。此係屬刑事訴訟法第420條第3項規定之新事實，具有新規性，且單獨判斷即可產生合理懷疑被害人未遭膠帶纏繞口、鼻致死，而足以推翻原確定判決所認事實（即抗告人以膠帶纏繞封住被害人口、鼻致窒息死亡），得以受輕於原確定判決所認強盜故意殺人罪之蓋然性。
　　（二）依11、25、26號照片顯示「左前車門內側扶手處、左後車門內側均有40個以上點滴狀血跡」事實，未見歷審有予以斟酌，應有新規性。又此「左前、後車門內側共有80個以上點滴狀血跡」事實，綜合卷內證人鍾錦凰警詢筆錄所稱被害人於民國92年8月18日早上6時30分許被毆打受傷流血（事實審亦認定被害人於該時被毆打受傷血流滿面），堪認此「車門內側80個以上點滴狀血跡」是當時因被毆打受傷血流未止時，進入車內後始噴濺；且依其噴濺之數量（80點以上）、位置（左前駕駛座）等情，當時（18日7時後）被害人尚非已死亡而不動之屍體。此自足以動搖原確定判決強盜殺人罪所憑認定抗告人係於上開時間以膠帶封住被害人口鼻致死亡後，於同日7時許將屍體抬入車內再棄屍之事實。是基於無罪推定原則，抗告人應受輕於原確定判決所認強盜殺人之罪名。
　　（三）依12號照片顯示「左後乘客座上有沾血衛生紙1團、腳踏板上（左邊）有沾血襯衫（右邊）有沾血衛生紙」事實，未見歷審曾予以斟酌，應有新規性。而此「後乘客座有沾血襯衫、沾血衛生紙」事實，綜合鍾錦凰警詢筆錄，應係於當時被害人受傷流血未止，進入車內乘客座由抗告人幫忙擦拭血跡所棄置，故被害人應尚未死亡，否則如已死亡，何須幫忙擦血。故合理可疑原確定判決所認被害人於同日7時許進入車內前已遭殺害之真實性，則基於無罪推定原則，抗告人應受輕於原確定判決所認強盜殺人之罪名。
　　原鑑定人劉景勳法醫於原審上訴審證述「因為死者（屍體）來的時候，膠帶已經移除，但是依據外表觀察，死者雙耳連線以下到下巴有白色壓跡，人死後應該會有充血反應，但是這個部分因為有東西壓住，所以沒有充血，而鼻頭蒼白，鼻頭代表外呼吸道...所以因而判定膠布經過其口、鼻。」等語，顯與34號照片所示「被害人鼻頭未有蒼白；並能見左耳朵、臉頰未遭膠帶纏繞粘貼，堪認鼻孔未遭膠帶纏繞經過」不符，請求函請法務部法醫研究所對此情節表示意見，俾為再審理由之判斷。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項請求再審云云。
　　三、原裁定則略以：
　　（一）關於11、26、34號照片部分，業經原審以108年度聲再字第29號裁定以該現場相片，係原確定判決確定前已存在之證據，且經原審於98年度上重更（四）字第42號案件（下稱原審更四審，即原確定判決第二審）審理時，已加以審酌認定，於判決時並引為本案認定事實之依據，而認不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據之要件，且認再審無理由以裁定駁回（見原裁定理由五、(一)、2.已載明抗告人前曾以此相同之再審理由提出聲請再審，業經原審以108年度聲再字第29號裁定認與「未經判斷資料性」之新規性要件不符，而難認係「新事實、新證據」予以駁回再審之聲請，並經本院駁回抗告確定）。本件抗告人復以上揭同一原因聲請再審，顯非適法。
　　（二）關於12、25號照片部分，本案被害人死亡之原因，業據原審更四審判決認定死因為口鼻有膠帶經過之痕跡，造成呼吸道阻塞窒息，死亡方式為他殺，並依鑑定人即劉景勳法醫師於原審上訴審所稱其判定膠布經過其口、鼻，及證人季麟慶法醫於原審之前審證稱：就我個人由照片看，死者的鼻孔是有被膠帶黏住。我去相驗時，有將被害人臉部膠帶拆下來，相驗時就看出來是窒息死亡，後來解剖結果更證明是窒息死亡等語。復有卷附經證人即警局鑑職人員許泱義、范兆興於原審更三審結證屬實之「0000專案現場勘察報告」、檢察官勘驗張秋龍租住處之勘驗筆錄、（改制前）臺南縣政府警察局現場勘察採證報告書及現場照片等可佐，足認被害人係遭人以膠帶纏繞綑綁口鼻部，致無法呼吸而窒息死亡；另經原審依同案共犯張壯民聲請委請（改制前）臺南縣政府警察局將編號34、40、59、57號之照片加以放大後，亦未有鼻孔處未遭膠帶粘貼封住之情形，乃認定抗告人本案係強盜殺人犯行之理由及判斷之依據。而本件所提出之12、25號照片證據早已存在於卷內，且經原確定判決法院，加以審酌認定，並於其判決理由內詳述得心證之理由，是上開證據顯然非屬具有「未判斷資料性」的「新證據」，核與上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審的要件不符。
　　（三）聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據；刑事訴訟法第429條之3固有明文。然上開調查證據，仍以認有必要或為查明再審之聲請有無理由為前提，抗告人固以原鑑定人劉景勳法醫於原審上訴審證述「因為死者（屍體）來的時候，膠帶已經移除，但是依據外表觀察，死者雙耳連線以下到下巴有白色壓跡，人死後應該會有充血反應，但是這個部分因為有東西壓住，所以沒有充血，而鼻頭蒼白，鼻頭代表外呼吸道...所以因而判定膠布經過其口、鼻。」之判斷，顯與34號照片所示「被害人鼻頭未有蒼白；並能見左耳朵、臉頰未遭膠帶纏繞粘貼，堪認鼻孔未遭膠帶纏繞經過」不符，請求函請法務部法醫研究所對此情節表示意見判斷云云。然依前述說明，聲請人上開聲請調查證據，並無足影響原確定判決之結果，亦與查明再審之聲請有無理由無涉，而無調查之必要。而認本件再審之聲請，均重為爭執，一部分不合法，一部分無理由，均予駁回。且於理由三、說明所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審之旨（見原裁定第3頁）。並依此旨認抗告人所提出之11、26、34號照片主張「被害人左耳朵、臉頰未有膠帶纏繞粘貼」、「左前車門內側扶手處、左後車門內側均有40個以上點滴狀血跡」等事實，均於原確定判決前已存在，並於審理時均已加以審酌認定，而難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據；另關於12、25號照片部分，原裁定亦說明，固不能逕認與前聲請再審案件係同一原因事實，惟業經原審更四審判決理由中說明如何認定本案強盜殺人犯行之理由及判斷之依據，所為事實之認定及證據之斟酌取捨，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事，亦核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審的要件不符等語。本件原裁定，已就抗告人所提本件聲請再審之前揭事證，並不符新事實、新證據予以說明，經核於法尚無不合。
　　四、抗告意旨略以：
　　（一）34號照片顯示左耳朵及臉頰未有膠帶纏繞綑綁鼻孔之事實，此與法務部法醫研究所鑑定書所稱：「死因為口鼻有膠帶經過之痕跡」不符，應請該所再予說明，原裁定不予調查係不適用刑事訴訟法第429條之3第1項之違法。
　　（二）抗告人於109年2月5日以聲請狀請求原審提供卷證影本以便補充陳述，惟原審迄今未為准駁，於抗告人尚未取得卷證影本前即裁定駁回抗告人之再審聲請，亦有不適用刑事訴訟法第429條之1第3項規定之違法。
　　五、惟查：
　　（一）刑事訴訟法第429條之3固規定聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。惟參酌其立法理由，所謂法院認有必要者，並非漫無限制，當係以若無法院協助，一般私人甚難取得之相關證據，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形；又或為填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果為限。查本件上揭抗告意旨(一)所指證據，既經法務部法醫研究所鑑定明確，並經相關專家鑑定說明，原裁定復已說明該所聲請調查之證據，並無足影響、動搖原確定判決之結果，亦無調查之必要。抗告意旨，猶執陳詞，指摘原裁定此部分違法，自難認有理由。
　　（二）刑事訴訟法第429條之1第3項之規定，查係再審聲請人得準用同法第33條之規定，有向法院聲請獲知相關卷證資料之卷證資訊獲知權之明文，並未規定受理該聲請時，即應停止審理，或縱該再審之聲請範圍部分業經詳查，仍不得終結之。原審既以本件提出聲請再審之相關新證據或所謂新事實之範圍，經其審理結果，認一部分重為聲請而不合法，一部分並無理由，均予駁回，於理由均予詳為敘明，未就其取得卷證影本資料予以准駁，即以本件再審聲請為無理由而駁回，亦無不合。況抗告人嗣後閱覽卷證結果，若認有符合其他再審事由者，非不得另依法提出再審之聲請。抗告意旨(二)以原裁定有不適用刑事訴訟法第429條之1第3項規定之違法云云，於法自屬無據。
　　（三）抗告意旨猶執前詞，仍徒憑己見，就原確定判決之事實認定及採證程序，及已於理由詳為說明判斷之事項，均有違誤為由，重為爭執，而據以指摘原裁定有前揭違法，應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月7日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月20日

回索引〉〉

109-51【裁判字號】最高法院109年度台抗字第619號裁定【裁判日期】民國109年05月13日


【案由摘要】聲請給付沒收物執行指揮命令聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第473、484條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）依刑事訴訟法第473條第1項、第2項規定，刑事沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1年內，得由權利人或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，向檢察官聲請發還或給付；而聲請人對檢察官關於發還、給付之執行不服者，亦準用同法第484條之規定得向諭知該裁判之法院聲明異議。是以，得以檢察官上開發還或給付之執行指揮為不當，而聲明異議者，自係指該執行指揮處分效力所及之人。
　　（二）卷查乙處分已載明係答復抗告人等聲請給付沒收款一事，且其正本均發送予抗告人等之意旨，原裁定卻認陳ＯＯ非乙處分之對象，即與卷證資料不符；而甲處分固係以高雄地院為受文者，惟其說明欄已載稱係：「覆貴院（即高雄地院）108年9月10日雄院和108 司執讓字第82661號函」，顯係對高雄地院108年度司執讓字第82661號民事執行事件所為回覆，而該事件乃抗告人等持上開債權憑證為聲請之民事執行事件，亦有各該債權憑證影本所附繼續執行紀錄表可憑，則甲處分顯然已影響抗告人等對前開違反銀行法案件扣案沒收物之民事執行聲請，原裁定猶認抗告人等均非甲處分效力所及之人，亦嫌未恰。抗告人等抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第619號


【抗告人】范Ｏ明　陳Ｏ杰
　　上列抗告人等因聲請給付沒收物案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3月31日駁回對於檢察官執行指揮命令聲明異議之裁定（109年度聲字第135號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於駁回聲明異議部分撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
　　一、抗告人即異議人范Ｏ明、陳Ｏ杰（下稱抗告人等）於原審聲明異議意旨略以：(一)抗告人等係被告吳Ｏ彬即得億智投資開發股份有限公司（下稱得億智公司）法定代理人及姜Ｏ忠、葉Ｏ材（原名為葉Ｏ南，下同）、楊Ｏ貴、孫Ｏ澤、黃Ｏ仁、林Ｏ葉（法定代理人胡Ｏ儀）、呂Ｏ齡等人（以上8人，除吳Ｏ彬通緝外，餘7人下稱被告等）違反銀行法之被害人，而被告等違反銀行法案件，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度金重訴字第2號判決，及原審以104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴第4號判決判處罪刑，並經最高法院以106年度台上字第2777號判決駁回上訴確定。
　　(二)抗告人等另向被告等、吳Ｏ彬及得億智公司請求損害賠償民事事件，業取得高雄地院核發之106年度司執字第108193號、107年度司執字第113641號債權憑證後，持向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）請求給付沒收物，惟經該署以民國108年10月15日雄檢欽來104偵2777字第1080072796號函（下稱甲處分），復稱：前開違反銀行法案件，因被告吳Ｏ彬通緝中，扣押之銀行帳戶暫不宜發還等語；再以同署108年12月30日雄檢欽峽108 執聲他2478字第1080091620號函（下稱乙處分），答稱：因得億智公司尚未辦理清算，沒收款尚未確定等詞，拒絕抗告人等聲請給付沒收物，抗告人等為此聲明異議，請求撤銷上開2處分。
　　二、原裁定略以：(一)范Ｏ明因前開違反銀行法案件，業已取得對被告等應負損害賠償之勝訴民事判決執行名義，嗣持向高雄地院請求對被告等之財產為強制執行均無結果，而經該法院發給債權憑證之事實，有其提出該院所核發之債權憑證為憑；又被告等因違法吸收資金而違反銀行法案件，經原審法院以104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴第4號判決判處罪刑，嗣經最高法院以106年度台上字第2777號判決駁回上訴確定（下稱確定判決），有各該判決書影本在卷可稽；而得億智公司負責人吳Ｏ彬因上揭違反銀行法案件，因逃匿而經第一審通緝中，亦據確定判決書載明在卷；另依確定判決書附表十八所載，確扣得吳Ｏ彬、呂Ｏ齡、得億智公司等人之帳戶內存款、現金共新臺幣4000餘萬元及股票。
　　(二)經調取高雄地檢署108年度聲他字第2478號卷查核結果，該署執行檢察官並未依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付辦法」就前揭扣押物為任何處置，且依該案卷證據資料，亦無從判斷有何執行程序無從進行之情事，而得億智公司尚未辦理清算，或沒收款尚未確定，亦無礙依上開辦法進行公告或就無爭議部分先為給付等程序，則范Ｏ明執刑事訴訟法第473條第2項、第484條規定，認乙處分為不當，聲明異議即屬有理由，爰將乙處分撤銷（對范Ｏ明部分），由該署檢察官另為適法之處分。
　　(三)惟得依刑事訴訟法第473條第2項準用同法第484條規定向法院聲明異議者，以對沒收物之發還、給付之執行有不服者為限，因此，若非沒收物之發還、給付之執行效力所及之人，即不得聲明異議。本件甲處分之相對人並非抗告人等，而係高雄地院，抗告人等自不得對之聲明異議；再陳Ｏ杰非乙處分之對象，亦不得對該處分聲明異議，爰駁回抗告人等關於此部分之聲明異議。
　　三、依刑事訴訟法第473條第1項、第2項規定，刑事沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，得由權利人或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，向檢察官聲請發還或給付；而聲請人對檢察官關於發還、給付之執行不服者，亦準用同法第484條之規定得向諭知該裁判之法院聲明異議。
　　是以，得以檢察官上開發還或給付之執行指揮為不當，而聲明異議者，自係指該執行指揮處分效力所及之人。卷查乙處分已載明係答復抗告人等聲請給付沒收款一事，且其正本均發送予抗告人等之意旨（見原審卷第7頁），原裁定卻認陳Ｏ杰非乙處分之對象，即與卷證資料不符；而甲處分固係以高雄地院為受文者，惟其說明欄已載稱係：「覆貴院（即高雄地院）108年9月10日雄院和108司執讓字第82661號函」（見原審卷第9頁），顯係對高雄地院108年度司執讓字第82661號民事執行事件所為回覆，而該事件乃抗告人等持上開債權憑證為聲請之民事執行事件，亦有各該債權憑證影本所附繼續執行紀錄表可憑（見原審卷第25頁、第31頁），則甲處分顯然已影響抗告人等對前開違反銀行法案件扣案沒收物之民事執行聲請，原裁定猶認抗告人等均非甲處分效力所及之人，亦嫌未恰。抗告人等抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定關於駁回聲明異議部分撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年5月18日

回索引〉〉

109-52【裁判字號】最高法院109年度台上字第1879號【裁判日期】民國109年05月13日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第17、264、279、379條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）現行刑事訴訟，雖採行改良式當事人進行主義，由檢察官負實質舉證責任，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動。惟關於起訴之方式，仍繼受大陸法系，採取書面及卷證併送制度，檢察官起訴時，除提出起訴書外，「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑事訴訟法第264條第2項、第3項參照），此因法官負有相當之真實發現義務，並應撰寫判決理由，自有必要於審理前接觸卷證而充分掌握案情資訊，以保障被告之聽審權；且為貫徹直接審理、言詞審理之精神，亦採集中審理制，於行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、密集且流暢有效地進行，亦得由受命法官於審判期日前先行準備程序，處理確認起訴範圍、答辯意旨、整理重要爭點，並曉諭兩造為調查證據聲請或提出證物等審判相關事項（刑事訴訟法第279條第1項參照），進行訴訟資料之聚集及彙整。是以，法官於審理前詳細閱覽卷宗，掌握各項訴訟資料，乃踐行法定客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證過程中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。
　　（二）核之卷內資料，本案於第一審審理時，原審受命法官許ＯＯ固曾以受命法官兼審判長之身分，進行準備及審理程序，惟並未審結，其後案件因故改由魏ＯＯ法官接辦，並另組成合議庭，於更新審理後而為判決，則許ＯＯ法官既未參與第一審之評議、判決，即非屬曾參與前審之裁判者，其嗣後再參與原審判決，不得因此指為係預斷案情，而影響上訴人之審級利益，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。上訴意旨（三）仍執陳詞，純以主觀之臆測，指摘原判決有同法第379條第2款之違法云云，尚無足取，並非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1879號


【上訴人】張Ｏ凱
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108年6月26日第二審判決（108年度上訴字第4號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第996、1112號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人張Ｏ凱上訴意旨略稱：
　　(一)證人王宏軒於偵查中所為證述，與其於第一審及原審審理中所為證述內容不符，所證已可認具有顯不可信之情形，自然無須上訴人為釋明，而證人楊詠晴、許軒瑀分別於偵查中所為證述，均係聽聞王宏軒所述，其等均未曾親見王宏軒所稱與上訴人交易之情形，原審對此不予理會，甚至以王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴等人於偵查中之證述業經具結，而上訴人並未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情形，即逕認上開證人之偵查中之證述均有證據能力，顯有違反證據裁判原則之違法。
　　(二)原判決對於王宏軒所為不利於上訴人之證述，認為可採，甚至於審理中援引該證人於第一審所證而為訊問，但對於該證人所為有利於上訴人之證述，卻認係袒護上訴人之詞而不足採信，且未說明上訴人如何有機會使王宏軒，甘冒犯偽證罪之風險而為串證，就同一證據作不同之認定，復未就王宏軒所為前後不一之證述，另調查其他證據以資證明，逕以王宏軒不利於上訴人之證述作為認定本件犯罪之唯一證據，亦有違反證據裁判原則及罪疑惟輕原則之違誤。
　　(三)原審受命法官許志龍亦為本案第一審之受命法官兼審判長，並已於第一審進行準備程序及審理程序，且於審理程序中詢問上訴人是否要聲請調查證據，故即便許志龍法官於第一審程序中尚未參與評議及判決，然其於整理卷證過程中對於本案早存有一定心證，是形式上固然未違反法官迴避之規定，但實質上基於保護被告審級利益之立場，本案仍應構成迴避之事由，是原審雖另以裁定駁回上訴人對於許志龍法官迴避之聲請，所為判決仍當然違背法令云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，駁回其第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(二)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑上訴人已供承王宏軒於本案發生時間攜帶八二三戰役55週年紀念酒（下稱本案紀念酒）交付上訴人，嗣後由上訴人的母親許能琴再將該酒交還予王宏軒的母親楊詠晴等情；證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴之證述；暨卷附相關行動電話門號申裝資料、通聯紀錄、照片及尿液檢驗報告等證據，並敘明：
　　1.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。查證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，而上訴人既未釋明此部分證述有何顯不可信之情況，且衡酌上開證述之外部狀況，亦無顯不可信之情況存在，堪認上開證人於偵查中經具結之證述，均有證據能力。
　　2.比對王宏軒歷次於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理時之證述，其中關於如何以本案紀念酒為對價，向上訴人購買甲基安非他命2包供己施用等主要情節，前後均屬一致，王宏軒嗣後於第一審及原審翻異之證詞，不僅前後矛盾，亦與其於警詢、偵查時證述之內容不符，則其所稱：伊是要委託上訴人出售本案紀念酒，並向上訴人借車載運該酒云云，因王宏軒既供承已向住處附近商家詢問該酒收購價格，且已以機車載運該酒至上訴人住處，是其實無需繞道至上訴人住處委託代售該酒，亦無特地耗費時間，向上訴人借用車輛載運之必要，其此部分迴護之詞，尚難採憑。
　　3.勾稽證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴之證述，渠等就如何得知王宏軒以本案紀念酒為代價向上訴人購買2包甲基安非他命、楊詠晴嗣以電話聯絡許能琴告知該情、許能琴旋即返還本案紀念酒予楊詠晴等節，前後互核一致，均足佐證王宏軒指訴向上訴人購買甲基安非他命乙情屬實。因而認定上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行等旨。
　　以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以購毒者之單一指證，作為認定上訴人犯罪之證據，而證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴均係親身見聞王宏軒於購毒後之行為表現，要非單純轉述王宏軒之證述內容，原判決因此援為補強證明，並無違法情形可指。上訴意旨(一)、(二)所指，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
　　(三)現行刑事訴訟，雖採行改良式當事人進行主義，由檢察官負實質舉證責任，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動。惟關於起訴之方式，仍繼受大陸法系，採取書面及卷證併送制度，檢察官起訴時，除提出起訴書外，「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑事訴訟法第264條第2項、第3項參照），此因法官負有相當之真實發現義務，並應撰寫判決理由，自有必要於審理前接觸卷證而充分掌握案情資訊，以保障被告之聽審權；且為貫徹直接審理、言詞審理之精神，亦採集中審理制，於行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、密集且流暢有效地進行，亦得由受命法官於審判期日前先行準備程序，處理確認起訴範圍、答辯意旨、整理重要爭點，並曉諭兩造為調查證據聲請或提出證物等審判相關事項（刑事訴訟法第279條第1項參照），進行訴訟資料之聚集及彙整。是以，法官於審理前詳細閱覽卷宗，掌握各項訴訟資料，乃踐行法定客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證過程中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。
　　核之卷內資料，本案於第一審審理時，原審受命法官許志龍固曾以受命法官兼審判長之身分，進行準備及審理程序，惟並未審結，其後案件因故改由魏玉英法官接辦，並另組成合議庭，於更新審理後而為判決，則許志龍法官既未參與第一審之評議、判決，即非屬曾參與前審之裁判者，其嗣後再參與原審判決，不得因此指為係預斷案情，而影響上訴人之審級利益，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。上訴意旨(三)仍執陳詞，純以主觀之臆測，指摘原判決有同法第379條第2款之違法云云，尚無足取，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月18日

回索引〉〉

109-53【裁判字號】最高法院109年度台上字第547號判決【裁判日期】民國109年05月13日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第26、88條（96.07.04）
【裁判要旨】
　　（一）政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。
　　（二）原判決認上訴人以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有ＯＯ公司所生產銷售之消能斜撐符合，屬違反政府採購法第26條第2項禁止限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制，並無適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第547號


【上訴人】ＯＯ原
【選任辯護人】林俊宏律師
　　上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月14日第二審判決（107年度上訴字第2515號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24405號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人ＯＯ原上訴意旨略稱：
　　(一)原判決以上訴人參考隔減震有限公司(下稱隔減震公司)所生產銷售「挫屈束制消能斜撐（下稱消能斜撐）」資料，推導其有圖利隔減震公司之主觀意圖，有理由不備並違反經驗法則、論理法則之違法。
　　(二)其於民國96年間設計系爭圖說規範時，消能斜撐尚未經主管機關增列為結構系統，應屬消能元件。且「消能斜撐」與「消能斜撐構架」不同，原判決逕認「斜撐」為「構架系統」，不適用「消能元件」之相關規定。有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。
　　(三)隔減震公司之消能斜撐之位移容量是「單邊」與蔡崇興專利之「雙邊」已作修改，且無證據可認隔減震公司之產品亦有三向地震模擬振動台測試資料，原判決逕認隔減震公司之消能斜撐含有蔡崇興專利等同有地震模擬振動台測試資料，有判決理由不備之違法。
　　(四)政府採購法第26條第2項不得限制競爭之規定，並非同法第88條第1項所稱法令之限制。原判決認系爭圖說規範違反第26條第2項，即係成立第88條第1項之要件，與修法明定要件不符。
　　(五)其設計之系爭圖說規範之消能斜撐，依當時之法令規範及相關文獻，應屬內政部營建署（下稱營建署）建築物耐震設計規範及解說（下稱建築物耐震設計規範及解說）第10章「含被動消能系統建築物之設計」所稱之「消能元件」，有相關防火規定之適用，系爭圖說規範「能承受lOOO℃（以上）高溫」之設計係依建築技術規則及CNS12514所附標準加熱曲線制定，並無違反法令。
　　(六)依證人蔡克詮之證詞，當時市場尚有其他全鋼型消能斜撐廠商產品可選擇，其並無限制競爭。
　　(七)其未限制得標廠商僅能提出「地震模擬振動台」之測試資料，仍可以「實體試驗」代替，所設計條件未有違反法令之競爭限制。
　　(八)其係因業主之要求，方設計消能斜撐工法，此一事實可憑認其確無綁標圖利之主觀犯意，原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。
　　(九)原判決未查明含蔡崇興專利之消能斜撐與隔減震公司販售之消能斜撐是否相同，即認隔減震公司販售之消能斜撐有蔡崇興之專利，有應調查而未調查之違背法令。
　　(十)原判決以證人錢順安之證詞，認定當時市面上僅有隔減震公司一家之消能斜撐符合上訴人所設計之系爭圖說規範，有判決未依證據之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪刑，並諭知附條件緩刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
　　並對如何認定：上訴人所設計之系爭圖說規範，就消能斜撐產品以條件一：「脫層材料及無定縮水泥須能承受 lOOO ℃(以上)高溫」之設計，排除「複合型」，僅能使用「全鋼型」，再以條件二：「全鋼型」須提出「地震模擬振動台測試資料」，「並」須符合「實體試驗(依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理）」作限制，致當時市場上僅隔減震公司產品符合條件，而對消能斜撐採購對象之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，為違反法令之限制；其設計所採用之消能斜撐，非屬建築物耐震設計規範及解說第10章所定之消能元件，無消能元件相關法令規範之適用，系爭圖說規範之限制條件非依法令，係參採隔減震公司產品介紹資料而得；其限制競爭之設計，致隔減震公司獲有利益；其主觀上有圖利隔減震公司之意圖與犯意；其否認違法限制圖利犯行所執各項辯解，無可採信；均依卷內資料予以指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
　　四、原判決理由說明：證人蔡克詮於偵訊中證稱：挫屈束制斜撐並無技術規範規定防火時效；又財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）98年8月13日國研震建字第0000號函載示：「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況；而蔡克詮另就該同型斜撐之脫層材料及無收縮水泥等材料之功用，亦與函旨作相同之證述（見原判決第8頁、第9至10頁）。是「複合型」消能斜撐之脫層材料、水泥之功能性質本無防火時效必要，當時亦無規範消能斜撐須防火時效之規定；則營建署縱係依100年修正建築物耐震設計規範及解說第10章就「該規範於1.7 結構系統之說明已敘明『目前美國ATSC耐震設計規範（AISC2005）已增訂有關挫屈束制支撐構架系統之設計要求…」等增補文字作為基礎，復認：挫屈束制消能斜撐構架屬「結構系統」，非屬「被動消能系統」，難認有誤。原判決引以為依據，認定系爭圖說規範就消能斜撐之設計條件非係依法令而為不必要之競爭限制，並無不合。
　　五、蔡克銓於偵查中固證稱：「…我也有研發全鋼型斜撐，市面上也有許（誤為需）多其他廠商有生產（全鋼型斜撐）」及於第一審證稱：「（問：在96年時，市面上販售全鋼型挫屈束制消能斜撐產品，其中有無你研發的產品在內？）答：我研發產品有很多種，我研發不同型式的『挫屈束制消能斜撐』，其研發年代也都不一定記得，在早期我有研發全鋼的，後來我比較專注用混凝土、水泥砂漿的複合式」等情（見偵查卷一第137頁、第一審C3卷第163頁）。所證並未述及「全鋼型」消能斜撐研發及市場銷售之明確時間，及有否作過實體試驗而已有現成測試數據，無從為上訴人有利之認定。原判決說明上訴人亦依其所辯提供市場上有他家廠商符合條件之產品，因而指駁其未為限制競爭之辯解（見原判決第19頁），未就此等證詞說明不採之理由，並無理由不備之違法。
　　六、原判決已說明95年至98年期間，內政部未曾核發就「複合式」消能斜撐之脫層材料及包覆水泥須能承受lOOO℃（以上）高溫之「審核認可通知書」；同時期僅受理過蔡崇興之消能斜撐於地震模擬振動台試驗，而該時期國內僅國震中心具備「三軸向」地震模擬振動台；隔減震公司之消能斜撐含其登記負責人蔡宜珊父親即蔡崇興之專利，僅其能在無違反專利疑慮下，符合「三向地震模擬振動台試驗」之要求；「實體試驗」非建築物耐震設計規範及解說，就消能斜撐並無要求「實體試驗」之規定，且格於工期緊迫、成本花費甚高及存在不預期測試結果風險等因素，當時僅隔減震公司之消能斜撐能符合要求等情（見原判決第6頁、第11頁、第16至19頁）；則系爭圖說規範所設計可謂層層限制，既非依據法令且非專業或業主需求之特殊必要，反而隔減震公司產品之條件卻是無一不合。原判決理由固僅以上訴人供承有參考隔減震公司之斜撐介紹資料，該產品介紹並未有系爭規範圖說所示語句、語法相結合之文字內容，上訴人卻寫出與另案被訴違反政府採購法之吳旗清在另工程採購案中所設計「完全相同」之圖說規範內容，為其認定上訴人主觀上有圖利隔減震公司利益之意圖與犯意（見原判決第27至28頁），揆諸上開其他理由說明，此部分主觀圖利犯意之認定，難認有何違法。
　　七、政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。是原判決認上訴人以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有隔減震公司所生產銷售之消能斜撐符合，屬違反政府採購法第26條第2項禁止限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制，並無適用法則不當之違法。
　　八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上的爭辯。並對原審採證認事、原判決已說明及於判決無影響的枝節事項，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月18日

回索引〉〉

109-54【裁判字號】最高法院109年度台抗字第387號裁定【裁判日期】民國109年05月14日


【案由摘要】違反證券交易法等不服准許畢華民聲請退還保證金裁定【相關法規】刑事訴訟法第119條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。
　　（二）原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。
　　（三）刑事訴訟法第119條第2項於 103年1月29日修正公布，將「被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，法院或檢察官得准其退保，但另有規定者，依其規定」，修正為：「被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」修正後條文放寬准許退保範圍，於第三人聲請退保時並未加諸任何限制，由法院或檢察官裁量是否准許。至於刑事訴訟法第119條第2項修正之立法理由，由原提案委員於提出法律修正案後，復提出修正動議，其案由謂：「為明確原提案修正意旨及考量實務作業，特提修正動議酌予文字調整，詳說明欄」，顯示該修正動議之說明欄意在說明提出修正動議之理由，而非取代原法律修正案之立法理由。提案委員於提出修正動議後，尚強調刑事訴訟法第119條第2項放寬退保限制之修正，考量及於具保人財務發生問題之情形，以上俱有立法院公報第103卷第2期委員會紀錄可稽。因此，刑事訴訟法第119條第2項修正條文之立法理由中所載：「於受准許具保停止羈押之裁定後，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告應亦得選擇退保而接受羈押之處分，…第三人聲請退保者亦同」等語，並非誤植。
　　（四）抗告人以原裁定引用誤植之立法理由作為裁判基礎，復誤用舉重明輕法理云云，指摘原裁定違法，自屬無據。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第387號


【抗告人即被告】許Ｏ龍
【選任辯護人】劉仁閔律師
　　上列抗告人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高等法院109年2月14日准許具保人畢華民聲請退還保證金之裁定（109年度聲更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：聲請人畢華民（下稱聲請人）前於民國108年3月11日（聲請書誤載為同年月12日），依原審法院108年度聲字第272號裁定，為抗告人許Ｏ龍繳納保證金新臺幣（下同）2 億元以停止羈押。該筆款項係聲請人向他人借款所籌得，繳納前已明白告知抗告人，須於6個月內如數償還，或返回監獄、看守所執行，俾聲請人取回保證金。惟清償期屆至，抗告人迄未依約還款，致聲請人身心俱疲，頻頻住院，又年事已高，擔心因此失信於人並債留子孫，爰依刑事訴訟法第119條第2項之規定，聲請准予退保並發還保證金等語。
　　二、原裁定略以：刑事訴訟法第119條第1項、第2項分別規定：「撤銷羈押、再執行羈押、受不起訴處分、有罪判決確定而入監執行或因裁判而致羈押之效力消滅者，免除具保之責任。被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」是以倘被告已因本案再執行羈押，依上開條文第1項即應免除具保人之責任；又上開條文第2項前段原規定「具保證書或繳納保證金之第三人，將被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，得准其退保」，嗣於103年1月29日修正公布（同年月31日生效施行）之現行條文規定已刪除第三人為具保人時聲請退保之報告義務，改由檢察官或法官依被告或第三人之聲請，按個案情節裁量得否准其退保，修正理由記載「於受准許具保停止羈押，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告亦應得選擇退保而接受羈押處分」，雖僅論述被告得以其個人事由聲請退保，惟此係因被告於上開條文修正前並無從聲請退保，修正理由因此著重於說明賦予被告具保聲請權之理由，而被告於無力負擔保證金或面臨保證金之返還義務時，既得選擇退保而接受羈押處分，依舉重以明輕之法理，更無由強令為被告具保之第三人不得以個人事由聲請退保，故無論是被告或第三人聲請退保，如尚有其他替代方式得以保全被告，確保日後審判之進行及刑罰之執行，自無不許被告或第三人以個人因素退保並發還保證金之理。查抗告人因違反證券交易法等案件，經原審法院准以2 億元具保後停止羈押，聲請人乃於108年3月11日為抗告人如數繳納，抗告人於具保前已明知上開2 億元保證金須於6個月內如數償還，或由抗告人返回監獄、看守所執行，俾使聲請人取回保證金等情，有聲請人提出之借貸契約書可稽。抗告人屆期未依約還款，致聲請人對抗告人之信賴關係不復存在，並審酌聲請人年事已高，復罹患高血壓性心臟病等疾病，有聲請人提出之診斷證明書可佐，故認在此情形下，如不准聲請人退保之聲請，無異使抗告人得透過債務不履行為手段，強令聲請人繼續以其高額財產或籌措款項所承擔之負債，來擔保抗告人之遵期到庭，並為抗告人解除審理期間之人身自由限制，顯非事理之平。另審酌抗告人違反證券交易法等罪嫌疑重大，且經判處重刑，有事實足認有逃亡之虞，有羈押之原因，其羈押之必要性雖得以2 億元保證金替代，惟於108年12月24日經訊問抗告人及其辯護人，均表示無法籌足保證金，既無法提出其他具保方法，則非予羈押顯難進行審判，原審法院因於108年12月24日裁定再執行羈押，並准許聲請人退保。嗣抗告人自109年1月1日起延長羈押2月。又刑案部分經本院以108年度台上字第16號判決將抗告人有罪及無罪等諭知部分撤銷，發回原審法院更為審理，原審法院於109年2月7日以抗告人具有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第3款之羈押原因，且覓保無著，裁定予以羈押。確已就羈押之必要性及有無其他替代聲請人之具保方法，暨案件進行之程度及被告犯罪之情節予以審認，裁定羈押以保全被告，依刑事訴訟法第119條第1項規定，聲請人之具保人責任已獲免除，要無不許聲請人退保並發還保證金之理。抗告人雖辯稱：伊與許世龍等人已經支付聲請人2千2百萬元利息，則依前揭借貸契約書之約定，借款是到109年2月才屆期，伊有依約履行，對聲請人並非無情無義云云。然觀諸系爭借貸契約書第3條「借款利率、期限與清償方式」之內容，雙方約定之清償期日確為108年9月11日，且6個月之借款期間內不計利息，清償期屆至如未依約還款，則應支付自清償期屆至時起，以年利率20% 計算之遲延利息，並無抗告人所稱「已支付利息，故還款期限係至109年2月始屆期」之情事。抗告人辯稱：法院准許原先為被告具保之第三人聲請返還保證金時，應經被告本身之同意始得為之云云，乃對第三人聲請退保擅加法無明文之要件，自非可採。從而，本件聲請人聲請退保並發還保證金，為有理由等語。
　　三、抗告意旨略以：(一)按第三人依刑事訴訟法第119條第2項規定聲請退保時，法院仍應審酌有無具保之必要性，非謂一經聲請，即應准許，本院104年度台抗字第709號及108年度台抗字第460號等刑事裁定參照之。本件抗告人自偵查階段主動配合調查，於獲保後亦定期至轄區派出所報到並遵期出庭應訊，可見確無逃亡之虞，已不具羈押之必要，另揆諸原審法院於109年2月7日仍裁定准許抗告人以2 億元具保，顯見抗告人仍有具保必要性，原裁定既肯認抗告人存有具保必要性，卻又准許聲請人之聲請退還保證金，主文與理由顯有矛盾，應予撤銷。再者，原裁定理由中以：「108年12月24日、109年2月7日訊問抗告人時，均仍認其羈押之必要性得以2 億元保證金替代」等語，顯係混淆「具保必要性」與「羈押必要性」，於審酌得否退保時，更非以憲法上比例原則審酌抗告人是否有「具保必要性」，自有違誤。(二)刑事訴訟法第119條第2項之修正，僅係放寬具保人聲請退保之要件，避免具保人因未履行相關通報義務，於無具保必要性情況下卻無法聲請退保，非將具保人個人之因素增列為退保聲請之審酌依據，本院104年度台抗字第709號裁定謂：「至於抗告人所稱具保人之利息負擔過重、將來無力償還等情，縱令屬實，亦非得聲請退保之正當理由。」可資參照。原裁定以抗告人與聲請人間因存有民事債務不履行致雙方信賴關係不復存在、聲請人個人因此對外負債，及聲請人個人健康因素為由，准其退保，顯與上述修法及本院裁判意旨有違。刑事訴訟法第119條第2項於103年1月29日修正公布之立法理由記載：「於受准許具保停止羈押，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等)，被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告亦應得選擇退保而接受羈押處分」。原裁定援引上開立法理由，認無論是被告或第三人聲請退保，如尚有其他替代方式得以保全被告，確保日後審判之進行及刑罰之執行，自無不許被告或第三人以個人因素退保並發還保證金之理。惟上開立法理由實屬誤引，蓋上開立法理由文字首見於刑事訴訟法第119條第2項之原始修正草案說明欄，嗣經提案之立法委員就該原始修正草案提出修正動議，於修正動議說明欄內並未見上開立法理由文字，該修正動議經相關委員會審查完竣後由立法院會經二讀及三讀程序通過，由此可知修正動議之版本始為現行條文，然相關立法紀錄卻將原始修正草案之說明欄誤植於審查會通過條文之說明欄，應有疏漏，原裁定未釐清上情，遽將原始修正草案說明欄所載之立法理由引為裁判基礎，並誤用「舉重明輕」之法理，僅考量第三人聲請退保之個人事由，忽略於第三人聲請退保時仍須審酌抗告人是否具有「具保必要性」，且不得以「羈押必要性」替代之，自屬有誤。(三)為達成確保國家刑罰權實施之目的，固可使用限制住居、責付、具保、羈押等強制處分，以保全被告、確保審判之進行及刑罰之執行，然依憲法所揭櫫之比例原則，可知上開強制處分間具有階層關係，倘限制住居、責付或具保已足達成上開目的即無須命羈押，僅在別無其他羈押替代手段得確保國家刑罰權之實施時，方得命被告羈押。然原裁定竟以「羈押」作為替代具保之選擇，如此將使得法院於聲請退保案件審酌「具保必要性」時，均得以「羈押」替代具保，無異於必須「一經聲請即應准許」，此與刑事訴訟法第119條第2項規定：「法院…得准其退保」以保留法院裁量空間之旨，及本院歷來裁判意旨，並不相符。(四)司法實務採「一案一保」，本件准許第三人退保之裁定（臺灣高等法院108年度聲字第4216號裁定）既已遭本院以109年度台抗字第89號裁定撤銷，該筆保證金仍存於公庫，則要求抗告人另覓保證金或保證人之法律依據為何？又法院既以本院109年度台抗字第89號裁定為由，拒絕將系爭保證金發還聲請人，抗告人為何不能執上開裁定以恢復停止羈押之狀態？109年2月7日更審接押訊問程序中，未說明抗告人為何不能依上開裁定獲釋之理由，抗告人另於109年2月12日依刑事訴訟法第110條具狀聲請停止羈押，主張法院應依上開裁定之旨釋放抗告人，原裁定未予回應，亦未說明將抗告人「暫」押之法律依據，有理由不備之違法。(五)聲請人以「擔心因此失信於人並債留子孫」、「抗告人未依約還款致聲請人身心俱疲頻頻住院」為由，聲請退保，原裁定未調查上開理由是否屬實，況抗告人已支付2千5百萬之利息，至少已付息至109年2月，原裁定未予釐清，有調查未盡、理由矛盾及理由不備之違法。(六)原裁定未敘明刑事訴訟法第119條第2項規定，是否為同法第117條再執行羈押之法定事由，就本件聲請人免除具保責任之依據是否包括刑事訴訟法第119條第1項，理由中之記載亦前後不一，而有理由矛盾、理由不備之瑕疵。(七)原裁定未詳查系爭借貸契約之真意，抗告人僅係於交保後擔任「借款金額本金、利息」之連帶保證人，然其個人保證債務之範圍未及於應令抗告人再執行羈押之約定，違法准許聲請人退保之請求云云。
　　四、惟查：(一)刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。
　　(二)原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。又卷查系爭借貸契約書記載略以：「甲方許世龍（借款人），乙方畢華民（貸與人），丙方…許Ｏ龍（連帶保證人）…第3條（一）甲、乙雙方同意借款期限自借款日起起算6個月，於民國108年9月11日清償期屆至時，甲方及丙方應令許Ｏ龍先生返回監獄或看守所執行，以令乙方得取回新台幣2億元之保證金，如乙方無法於民國108年9月11日取回保證金，則甲方，應將借款本金匯入乙方指定之帳戶…」。顯見抗告人與聲請人間就聲請人僅欲於約定期限內提供保證金，使抗告人得停止執行羈押，期限屆至時抗告人須返回監所執行或依約償還借款本金乙事，已有合意，且對系爭鉅額之保證金約明運用之期限。屆期抗告人倘未履行上開還款約定，又不許聲請人退保，勢將使聲請人繼續負擔具保責任，無法調度該筆資金，對聲請人財產權之限制不可謂之不大，原裁定綜合審酌上開事由及訴訟進行之程度以及保全被告之狀況等情後允准聲請人退保之請求，核屬事實審法院裁量權之合法行使，未可任意指為違法或不當。與本院104年度台抗字第709號及108年度台抗字第460號等刑事裁定之意旨，亦無抵觸。況原審法院於准予聲請人退保後之再執行羈押程序，仍許抗告人得以同一具保條件續行覓保，並無未兼顧抗告人之具保必要性，於聲請人退保後僅容許以羈押代之。抗告人乃因覓保無著始再執行羈押，抗告意旨指摘原裁定以「羈押」替代「具保」，違反憲法上比例原則，混淆羈押必要性與具保必要性云云，非無誤會。
　　(三)刑事訴訟法第119條第2項於103年1月29日修正公布，將「被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，法院或檢察官得准其退保，但另有規定者，依其規定」，修正為：「被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」修正後條文放寬准許退保範圍，於第三人聲請退保時並未加諸任何限制，由法院或檢察官裁量是否准許。至於刑事訴訟法第119條第2項修正之立法理由，由原提案委員於提出法律修正案後，復提出修正動議，其案由謂：「為明確原提案修正意旨及考量實務作業，特提修正動議酌予文字調整，詳說明欄」，顯示該修正動議之說明欄意在說明提出修正動議之理由，而非取代原法律修正案之立法理由。提案委員於提出修正動議後，尚強調刑事訴訟法第119條第2項放寬退保限制之修正，考量及於具保人財務發生問題之情形，以上俱有立法院公報第103卷第2期委員會紀錄可稽。因此，刑事訴訟法第119條第2項修正條文之立法理由中所載：「於受准許具保停止羈押之裁定後，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告應亦得選擇退保而接受羈押之處分，…第三人聲請退保者亦同」等語，並非誤植。抗告人以原裁定引用誤植之立法理由作為裁判基礎，復誤用舉重明輕法理云云，指摘原裁定違法，自屬無據。
　　(四)又本件具保人聲請發還保證金案件，應究者為其聲請依刑事訴訟法第119條第2項規定得否允許。至於抗告人是否應停止羈押，及其餘抗告理由，或就原審法院於108年12月24日所為之再羈押處分、108年12月25日之延長羈押處分，或對109年2月7日經本院發回更審後原審法院所為之羈押處分等與本件聲請應否允許無關之事項為爭執，非具體指摘原裁定如何違法或不當。
　　五、綜上，本件抗告意旨，無非就原裁定明白之論斷，或已為原裁定指駁之陳詞及枝節之事項，以及原審採證認事及裁量職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月14日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官莊松泉　法官蔡新毅
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月21日

回索引〉〉

109-55【裁判字號】最高法院109年度台上字第1305號判決【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第32條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）意圖營利媒介使少年為有對價性交易之行為人，主觀上是否認識其媒介之人係未滿 18歲之少年仍決意行之，攸關該主觀犯意有無之事實認定，審判時只能從「客觀情狀之相關事證」，認定行為人該主觀犯意有無之內在狀態。且具備該主觀犯意，既為此犯罪成立之前提，法院對於行為人主觀上有無媒介未滿 18歲之少年為有對價性交易之認識及決意，除依憑該少年關於其見聞行為人媒介性交易相關情形之證述外，非不得審酌行為人接觸有關資訊情形、教育程度、職業、社會經驗、生活背景等個人客觀情狀相關事證，綜合判斷行為人之該主觀認識情形，而為事實認定。
　　（二）本件除乙女於偵查中指證范ＯＯ曾主動言明其姓名、年齡外，范ＯＯ既先與乙女為性交易後，方約允以較高額報酬媒介乙女與他人為性交易營利，則對乙女從事性交易之相關條件，自有認識。且依其自承從事應召站之職業情形，必然知悉媒介女子之年齡關涉性交易之價格、遭查緝風險及刑責輕重有別，尤無可能對於媒介對象之年齡毫無所悉，參之范ＯＯ與乙女性交易時曾出言勸說其好好讀書，允知該女實際學生身分。原判決因而根據乙女相關證述、范ＯＯ給付較高報酬做為媒介性交易對價及與乙女之互動情形等項，針對范ＯＯ如何知悉乙女為未滿 18歲之少年，仍意圖營利而決意媒介使該少年為有對價之性交行為之認定。……無悖乎經驗法則與論理法則。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1305號


【上訴人】林ＯＯ　盧ＯＯ
【共同選任辯護人】黃重鋼律師　徐宏澤律師　陳彥汝律師
【上訴人】范ＯＯ
【選任辯護人】施怡君律師
　　上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（107年度上訴字第2893號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第8804、9039號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲ＯＯ、丙ＯＯ如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所示共同違反（修正後）兒童及少年性剝削防制條例、共同意圖使女子與他人性交而媒介營利各犯行，及上訴人乙ＯＯ如事實欄三所示違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍分別論處甲ＯＯ、丙ＯＯ犯共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為（兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項規定修正前、後之法定刑相同，僅文字修正、條次變更）及變更檢察官所引起訴法條論處共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利共2罪刑，另論處乙ＯＯ犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、甲ＯＯ、丙ＯＯ部分：原判決認定甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄一、二所示各犯行，係參酌甲ＯＯ、丙ＯＯ坦承認識甲女、乙女（以上2人為從事性交易之少年，姓名及人別資料均詳卷）、乙ＯＯ（事實欄二之男客）之部分供述，另就事實欄一部分綜合證人甲女、乙女之證述，就事實欄二部分綜合證人乙女、乙ＯＯ之證述，及其他證據資料，分別論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明甲ＯＯ、丙ＯＯ如何分工負責聯繫男客、接送女子前往性交易或經管財務等事項，而就事實欄一部分共同意圖營利，明知甲女係未滿18歲少年，仍接續媒介甲女為性交易，及就事實欄二部分共同意圖使乙女（無證據證明媒介時已明知或預見係未滿18歲之少年）與乙ＯＯ性交，而媒介營利之論據。關於事實欄二部分，針對乙女於檢察官訊問及第一審、乙ＯＯ於檢察官訊問時分別證述均透過甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介而為有對價之性交行為各情，如何互核相合，何以前述2 獨立之證據相互利用，經綜合判斷，堪信乙女指證甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄二所示共同意圖使乙女與乙ＯＯ性交而媒介且就該性交易對價朋分營利各情屬實，並非虛構之認定，詳為論述。另基於證據取捨及證明力判斷之職權行使，對乙ＯＯ嗣圖迴護而前後相異之相關說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利甲ＯＯ、丙ＯＯ之認定，詳為論述。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被媒介性交易之少年所為證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決關於事實欄一部分，業對於甲女於檢察官訊問及第一審證述甲ＯＯ、丙ＯＯ此部分共同意圖營利而接續媒介使其為性交易各情，如何有乙女依親身見聞情形證述透過甲女引介結識本件性交易媒介管道甲ＯＯ、丙ＯＯ，且果透過其2人媒介為性交易等情為佐，復有前述男客乙ＯＯ證述等補強證據佐證乙女所述屬實，經綜合為整體判斷，何以已足保障甲女證述曾經甲ＯＯ、丙ＯＯ接續媒介性交易之真實性，可徵甲女所指上情及甲ＯＯ曾詢問其年紀、丙ＯＯ面試時曾查看其身分證件，均知悉為未滿18歲之少年各情非虛之論斷，記明理由及所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與媒介性交易營利之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非就事實欄一、二僅分別以甲女或乙女之證述為唯一證據，且無認定此部分事實不備理由，及採取乙女證述為事實欄一部分甲女證述之補強證據、採取乙ＯＯ證述為事實欄二部分乙女證述之補強證據而採證違法可言。稽之案內資料，甲女、乙女業分別證述經甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介與男客為有對價之性交及與之朋分各性交易所得各情，縱原判決未逐一敘明該部分取捨證據判斷事實之全部細節經過，於結果仍無影響，尚無未說明甲女、乙女究係從事有對價之性交或猥褻行為，而理由不備之違法可言。甲ＯＯ、丙ＯＯ此部分上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。再上開事證既明，雖此部分未查得各應召少女與男客或媒介人間彼此聯繫紀錄或內容，仍無足否定上開客觀事證，而為甲ＯＯ、丙ＯＯ有利之認定。是原判決此部分就相關證據資料依法踐行調查證據程序後，經取捨判斷而論處甲ＯＯ、丙ＯＯ前述2 共犯罪責，縱未就甲女所述各代號男客之真實身分暨其與各男客實際聯絡情形、甲女及乙女與甲ＯＯ或丙ＯＯ聯絡狀況，或甲ＯＯ、丙ＯＯ與乙ＯＯ或其他男客如何聯絡性交易及經過情形等枝節性事項，贅為其他無益之調查或說明，結論並無不同。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨泛言原判決此部分未調查男客身分、應召少女與男客或甲ＯＯ、丙ＯＯ彼此間聯絡進行或媒介性交易相關紀錄，又未說明不予調查之理由，指摘原判決有該部分調查未盡、理由欠備之違誤，無足影響判決結果，並非適法之第三審上訴理由。再乙ＯＯ關於事實欄二部分既以男客身分證述見聞甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介乙女與之性交易之經過，而與乙ＯＯ自身有否另涉事實欄三所示媒介乙女與男客 呂ＯＯ性交易之判斷無關，自無所謂為推諉事實欄三所示媒介乙女與其他男客性交易罪責，而誣指甲ＯＯ、丙ＯＯ為事實欄二所示媒介其與乙女性交易之人可言。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨泛言乙ＯＯ欲圖脫免其事實欄三所示仲介乙女為性交易之罪責，始推諉指證其2人媒介乙女與之性交易，指摘原判決事實欄二部分採取乙ＯＯ於檢察官訊問時之證述佐證乙女證述屬實之採證違背證據法則、理由不備，乃就乙ＯＯ偵查時證述之證明力判斷事項，任意為相異之主張，並非上訴第三審之合法理由。至此部分上訴意旨另以乙女證述之獨立事實不得為事實欄一部分甲女證述之佐證，指摘原判決此部分採取乙女證述為補強證據之採證違法，無非係就法院採證認事及對於證據關連性判斷之職權行使，持不同見解，任意爭執，同非適法。而原判決關於事實欄一就甲女提出LINE畫面資料何以有證據能力之說明，雖非至當，然甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄一所示犯行之事證既明，縱除去前揭列載部分使用人名稱之LINE畫面資料，結論並無不同。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨徒以原判決關於事實欄一部分依憑甲女提出該內容未臻明確之LINE畫面資料為補強證據之採證違法，及關於該證據能力認定之證據上理由矛盾，而為指摘，於此部分結果並無影響，自非合法上訴第三審之理由。
　　四、乙ＯＯ部分：
　　(一)原判決認定乙ＯＯ如事實欄三所示犯行，係綜合其坦認媒介乙女與呂ＯＯ（男客）為有對價之性交行為，而從中分取該對價營利等部分供述、證人乙女及呂ＯＯ分別於檢察官訊問時或第一審具結所為證述，與卷存其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明乙ＯＯ如何意圖營利，明知乙女係未滿18歲女子，仍決意媒介乙女為有對價性交行為之論據。而意圖營利媒介使少年為有對價性交易之行為人，主觀上是否認識其媒介之人係未滿18歲之少年仍決意行之，攸關該主觀犯意有無之事實認定，審判時只能從「客觀情狀之相關事證」，認定行為人該主觀犯意有無之內在狀態。且具備該主觀犯意，既為此犯罪成立之前提，法院對於行為人主觀上有無媒介未滿18歲之少年為有對價性交易之認識及決意，除依憑該少年關於其見聞行為人媒介性交易相關情形之證述外，非不得審酌行為人接觸有關資訊情形、教育程度、職業、社會經驗、生活背景等個人客觀情狀相關事證，綜合判斷行為人之該主觀認識情形，而為事實認定。稽之案內資料，本件除乙女於偵查中指證乙ＯＯ曾主動言明其姓名、年齡外，乙ＯＯ既先與乙女為性交易後，方約允以較高額報酬媒介乙女與他人為性交易營利，則對乙女從事性交易之相關條件，自有認識。且依其自承從事應召站之職業情形，必然知悉媒介女子之年齡關涉性交易之價格、遭查緝風險及刑責輕重有別，尤無可能對於媒介對象之年齡毫無所悉，參之乙ＯＯ與乙女性交易時曾出言勸說其好好讀書，允知該女實際學生身分。原判決因而根據乙女相關證述、乙ＯＯ給付較高報酬做為媒介性交易對價及與乙女之互動情形等項，針對乙ＯＯ如何知悉乙女為未滿18歲之少年，仍意圖營利而決意媒介使該少年為有對價之性交行為之認定，詳為論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與媒介性交易之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以乙女之證述為該認定之唯一證據，自無認定該主觀犯意之理由不備、調查未盡之違法情形。乙ＯＯ此部分上訴意旨泛言原判決對於是否認識乙女為未滿18歲之少年未再調查補強證據即為論處，指摘原判決不適用法則或調查未盡，顯就該採證認事之同一事項持不同見解，任意爭執，並非上訴第三審之適法理由。又乙女於檢察官訊問時，業具結陳明「（問：為何在民國103年5月中旬後就轉到阿貴即乙ＯＯ那邊從事性交易？）錢比較多。（問：是阿貴找你過去的嗎？）對。...（問：阿貴知道你的年齡嗎？）應該知道。（問：你在警詢時稱阿貴知道你的真實姓名及年齡，因為他有親口對你說出，是否如此？）對」，而於偵查中證述肯認其警詢時所述乙ＯＯ主動找其過去應召站上班，且乙ＯＯ當時知悉其年齡為15至16歲各情屬實。並無乙ＯＯ上訴意旨所謂乙女於偵查時未明確證述其知悉乙女年齡之時間而有瑕疵及採證違法可言。此部分上訴意旨漫詞指摘原判決該部分採取乙女於檢察官訊問時證述各詞而不適用法則，難認與案內資料相符，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決此部分業依其取捨判斷證據證明力之職權，對於 呂ＯＯ所述與乙女性交易時不知其為未滿18歲之少年各情，何以無足為有利乙ＯＯ之認定，說明其判斷之理由，乙ＯＯ上訴意旨執以指摘原判決此部分不予採取呂ＯＯ該有利證述之理由不備、調查未盡，難認有據，亦非第三審上訴之適法理由。
　　(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原判決此部分具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就乙ＯＯ所犯之罪量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，未認該部分有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定對乙ＯＯ酌減其刑，亦無悖於罪刑相當原則而不適用法則或適用不當之違法可言。乙ＯＯ上訴意旨徒憑己意，就原判決該量刑裁量權之合法行使漫為指摘過重及未適用刑法第59條規定酌減為不法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

回索引〉〉

109-56【裁判字號】最高法院109年度台上字第2155號判決【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】詐欺【相關法規】刑事訴訟法第159-5、164、273條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。
　　（二）本件原審採為判斷基礎之ＯＯ總醫院函，乃為該院針對特定個案所為變更上訴人薪資給付方式之陳述，自屬傳聞證據，並未於準備程序為證據能力意見之處理。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該書面有何意見，實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2155號


【上訴人】柳Ｏ娟
【選任辯護人】許嚴中律師
　　上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年6月14日第二審判決（108年度原上易字第6號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2492號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人柳Ｏ娟無罪之判決，改判論處其犯幫助詐欺取財罪刑，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原審認定上訴人基於幫助詐欺取財之不確定故意，寄交其所有中華郵政股份有限公司桃園郵局帳戶（下稱郵局帳戶）、合作金庫商業銀行帳戶（下稱合庫帳戶）之存摺影本、金融卡及密碼供詐欺集團成員使用之犯罪事實（參見原判決第1頁第19至28行），而不採納上訴人辯稱：遭人以協助辦理貸款為由，騙取前開帳戶資料等辯詞。然據臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵查結果，認該案被告鄧文淵涉嫌與其他詐欺集團成員，謊稱可提供貸款服務，進而要求民眾提供金融帳戶資料，使其中附表一編號5之被害人柳Ｏ娟陷於錯誤，寄送上開郵局帳戶資料至指定地點，用以詐騙他人款項使用，而提起公訴，有該署107年度偵字第20708號、108年度少連偵字第112號起訴書附卷可稽（見本院卷第83至98頁），似與上訴人所辯相合。則原審認定上訴人提供郵局與合庫帳戶予詐欺集團成員，而具有幫助詐欺取財之不確定故意，是否無訛？此部分事實仍欠明瞭，尚非無疑，且攸關上訴人有無犯罪之認定。原審未及詳查，即遽行判決，尚有調查未盡，及判決不備理由之違法。
　　（二）就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。本件原審採為判斷基礎之國軍花蓮總醫院108年3月13日醫花行政字第0000000000號函（見原審卷第36至37頁），乃為該院針對特定個案所為變更上訴人薪資給付方式之陳述，自屬傳聞證據，並未於準備程序為證據能力意見之處理。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該書面有何意見（見原審卷第85頁背面至86頁），實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。原判決徒憑上訴人及辯護人前揭表示，遽認其等同意有證據能力（見原判決第4頁第2至3行），並採為論罪之基礎，於法尚有未合。
　　三、原判決上開違誤，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另受命法官於準備程序為釐清案情或整理爭點，固可訊問被告關於本案犯罪事實或其他相關事項，然此訊問不得侵害審判程序之直接、言詞調查程序，而為實質調查證據；又依刑事訴訟法第163條第3項規定，法院依職權調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，案經發回，於更審程序中宜併注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

回索引〉〉

109-57【裁判字號】最高法院108年度台上字第1557號判決【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條（100.11.23）監獄行刑法第1、47、69、93條（99.05.26）
【裁判要旨】
　　（一）修正前監獄行刑法第1條既明示徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的之立法本旨。查其規範內容適用範圍除監獄管理人員外，尚及於受刑人、指揮執行之檢察官等，並明定法務部巡察、檢察官考核監獄等項。則監獄管理人員等公務員對於主管監督事務，若明知而違反監獄行刑法或依同法第47條第3項授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7條規定者，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之違背法律或法律授權之法規命令。上訴意旨指摘原判決未就前述辦法之法律性質何屬等爭議，囑請國立ＯＯ大學表示法律上意見，有應依職權調查而未予調查之違誤，顯然曲解前述法律與法規命令之性質。
　　（二）按受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。
　　受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。修正前監獄行刑法第69條第1項定有明文。又因監獄收容受刑人眾多，為維護公共衛生及團體秩序，對於送入飲食或物品之份量等，宜有限制規定，同法第70條乃明定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加以限制；其經許可者，得逕交本人。另依同法第93條之1規定由法務部訂定之監獄行刑法施行細則第83條第2款規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量應依後列規定限制之：二、必需物品：毛巾每次以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。該施行細則第85條亦明定，准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。上訴人等依所任監獄戒護科管理員之職務，為維護受刑人財產法益及公共衛生、團體秩序，明知依上開法律及施行細則之規定，由監獄外送入之財物、飲食及必需物品，應經檢查、保管或登記，並依規定限制其種類、數量，經許可者，始得逕交受刑人。
　　（三）原判決因而針對貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定論以圖利罪之共同正犯。自無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1557號


【上訴人】汪Ｏ誠
【選任辯護人】陳漢洲律師
【上訴人】黃Ｏ彰
【選任辯護人】王國泰律師
【上訴人】張Ｏ齊　張Ｏ皓（原名張Ｏ治）　盧Ｏ勲
【上列一人選任辯護人】蔡孝謙律師　宋永祥律師　謝享穎律師
【上訴人】簡Ｏ讚　陳Ｏ明
【上列一人選任辯護人】宋永祥律師　謝享穎律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月23日第二審判決（106年度上訴字第1258號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第7308號、105年度偵字第2721號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人汪Ｏ誠有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二(一)至(三)、三，及上訴人黃Ｏ彰如事實欄二(一)，上訴人張Ｏ齊、張Ｏ皓如事實欄二(二)，上訴人簡Ｏ讚、盧Ｏ勲如事實欄二(三)，上訴人陳Ｏ明如事實欄二(三)所示違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處汪Ｏ誠犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利共3罪刑及對於職務上之行為收受不正利益罪刑；及分別論處黃Ｏ彰、張Ｏ齊、張Ｏ皓、簡Ｏ讚、盧Ｏ勲不具公務員身分，與公務員共同犯貪污治罪條例之對主管事務圖利各罪刑；另變更檢察官所引起訴法條論處陳Ｏ明犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定事實欄二(一)部分犯行，係綜合汪Ｏ誠、黃Ｏ彰之部分供述或證述、證人趙Ｏ翰（受刑人）之證述；就事實欄二(二)部分，綜合汪Ｏ誠、張Ｏ齊、張Ｏ皓之部分供述或證述、證人張逐煌（張Ｏ齊、張Ｏ皓之父）之證述；就事實欄二(三)部分，綜合汪Ｏ誠、陳Ｏ明、簡Ｏ讚、盧Ｏ勲之部分供述或證述、證人杜Ｏ軒（臺中監獄管理員）等人之證述；就事實欄三部分綜合汪Ｏ誠、黃Ｏ彰之部分供述或證述、證人李Ｏ南、葉Ｏ忻、林Ｏ南等在場人之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明汪Ｏ誠、陳Ｏ明行為時分別擔任法務部矯正署臺中監獄戒護科夜勤管理員、日勤戒護人員，負責戒護科所掌「受刑人之戒護、門戶鎖鑰管理及本監之戒備」、「受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管」、「受刑人之身體與物品之搜檢、行為狀況考察及獎懲之執行」、「接見、發受書信及送入物品之處理」、「舍房、工場之查察及管理」、「其他有關戒護管理事項」等事務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知監獄管理人員為便利勤務派定、規劃、指揮、督導及考核等目的所為之管理區域劃分無論如何派屬，均不得違反監獄行刑法、監獄行刑法施行細則、受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條等法律或法規命令關於監獄就送入財物或飲食及必需物品應經檢查、登記或限制數量、種類等相關規定（詳後述）。乃汪Ｏ誠竟未經監獄依規定檢查、登記、限制數量或種類，即受黃Ｏ彰請託而私自遞交事實欄二(一)所示香菸20枝予趙Ｏ翰。另受張Ｏ皓依胞弟即受刑人張Ｏ齊囑咐所為請託，擅行將事實欄二(二)所示張Ｏ皓託交之茶葉3 斤自外攜入監獄並接續私自轉送或親交張Ｏ齊。復因受刑人簡Ｏ讚商請盧Ｏ勲向其與陳Ｏ明2人請託，逕自將事實欄二(三)所示盧Ｏ勲託交之毛巾10條自外攜入監獄，並先後透過陳Ｏ明通知或由簡Ｏ讚循前流程接續收取前述夾藏送交之毛巾。趙Ｏ翰、張Ｏ齊、簡Ｏ讚如何因而於限制範圍外分別獲得私自即時持有支配前開菸品20枝、茶葉3 斤、毛巾10條等財產利益。何以足認汪Ｏ誠就事實欄二(一)、(二)，汪Ｏ誠、陳Ｏ明就事實欄二(三)所示各該主管事務，明知違背法令，而分別與黃Ｏ彰（事實欄二(一)部分）、張Ｏ齊及張Ｏ皓（事實欄二(二)部分）、盧Ｏ勲、簡Ｏ讚（事實欄二(三)部分）基於犯意聯絡、行為分擔，共同圖得上開私人不法利益。及汪Ｏ誠如何明知黃Ｏ彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李Ｏ南入監後狀況，而招待飲宴、女子陪侍、性交易，仍予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈（無證據證明另違背職務收受不正利益），何以足認汪Ｏ誠有意以日後相關職務行為關照受託對象為報償，做為黃Ｏ彰招待支付各消費款之對價，而基於收受不正利益之犯意，為事實欄三所示對於職務上行為收受不正利益犯行之論據。
　　四、事實欄二(一)部分：
　　（一）主管機關依民國109年1月15日修正前監獄行刑法第47條第3項之法律授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，既為行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令。汪Ｏ誠依其所任監獄戒護科管理員職務情形，明知受刑人吸食菸品，依上開獎勵辦法第7條規定，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應。竟擅自受託遞交事實欄二(一)所示菸品20枝予趙Ｏ翰，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且已使趙Ｏ翰於監獄限制菸品數量範圍以外，另獲得「即時持有支配上開限額外菸品」之利益。縱汪Ｏ誠係自購菸品交付受刑人，或遞交之菸品本身就品項而言客觀上並非違禁物，仍無影響其利用職務之便，違反上開規定提供本件菸品，圖其他受刑人之私人不法利益，並使之因而獲得「即時持有支配限制範圍外菸品」利益之判斷。汪Ｏ誠上訴意旨泛以其購買遞交趙Ｏ翰之菸品，客觀上並非違禁物，未使自己或趙Ｏ翰獲不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決此部分不適用法則或適用不當，與上開規定意旨不符，並非有據。又修正前監獄行刑法第1條既明示徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的之立法本旨。查其規範內容適用範圍除監獄管理人員外，尚及於受刑人、指揮執行之檢察官等，並明定法務部巡察、檢察官考核監獄等項。則監獄管理人員等公務員對於主管監督事務，若明知而違反監獄行刑法或依同法第47條第3項授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7條規定者，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之違背法律或法律授權之法規命令。黃Ｏ彰上訴意旨漫言監獄行刑法與「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」之規範對象僅限於監所管理員，內容屬性係職權命令，不具「對多數不特定人就一般事項抽象對外發生法律效果」之性質，並非法規命令，指摘原判決未就前述辦法之法律性質何屬等爭議囑請國立臺灣大學表示法律上意見，有應依職權調查而未予調查之違誤，顯然曲解前述法律與法規命令之性質，而就同一事項持不同見解，任意爭執，均非合法上訴第三審之理由。
　　（二）原判決此部分另針對汪Ｏ誠供證受黃Ｏ彰請託而將本件菸品轉送遞交趙Ｏ翰各情，如何與黃Ｏ彰於調查時坦認曾商請汪Ｏ誠拿菸給趙Ｏ翰等節相符，並有黃Ｏ彰於102年9月6日與汪Ｏ誠電話聯絡時表示「拿個菸給他（指趙Ｏ翰）好嗎？」，經汪Ｏ誠覆稱當天早上已請人處理且轉告趙Ｏ翰係「汪sir（指汪Ｏ誠）和文宏（指黃Ｏ彰）問好啦」之通訊監察錄音譯文為佐，且據汪Ｏ誠、黃Ｏ彰確認該通話內容無誤，經綜合為整體判斷，何以足認汪Ｏ誠、黃Ｏ彰基於自由意思供承汪Ｏ誠因黃Ｏ彰請託拿菸給前述受刑人而合謀本件犯行等情屬實，並非虛構，詳為論述。並依其取捨判斷證據證明力之職權行使，就黃Ｏ彰嗣後改稱僅請託汪Ｏ誠於符合常規之範圍內允趙Ｏ翰抽菸，並未要求私自遞送或提供受刑人菸品之相異說詞，何以無足為其有利之認定，記明理由及所憑。另根據黃Ｏ彰接觸法規範之實際經驗情形及本件隱諱請託之行事手段等項，說明黃Ｏ彰何以亦知商請汪Ｏ誠私自遞交菸品予受刑人，係對於該主管監督事務違反規定之行為，仍請託汪Ｏ誠行之，如何就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔之論斷及依據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅憑黃Ｏ彰曾經短期入監服刑即為認定該共同犯意之唯一證據，自無認定此犯意聯絡而理由不備或違反證據法則之違法情形。黃Ｏ彰上訴意旨泛言前述通訊監察錄音譯文只言及「拿個菸」，其僅請託汪Ｏ誠關照趙Ｏ翰、允之抽菸，未要求汪Ｏ誠違背監所規定遞送菸品予受刑人，且出監多年而不知監所關於菸品管制規定變動情形，並無對於公務員主管事務，明知違背法令而圖利之共同犯意，指摘原判決此部分犯意聯絡之事實認定，濫用自由心證、違反論理與嚴格證明法則而不適用法則及理由不備，乃僅憑己意否認犯行，而為事實上爭辯，核或與卷證資料不符，或僅從中擷取部分事證任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。又此部分事證既明，無論汪Ｏ誠所稱受託轉送菸品之雜役對於上情違規與否是否知情或應否認係共犯，均無足否定前述汪Ｏ誠、黃Ｏ彰明知上情仍合謀為本件犯行而有犯意聯絡或行為分擔之客觀事證，並無影響於其2人此部分罪責之判斷。黃Ｏ彰上訴意旨徒以該雜役在監執行既知監獄菸品管制規定，仍未拒絕轉送遞交，顯然無違背法令之主觀認識，指摘原判決就此部分主觀犯意之有利事證未予調查而調查未盡，及認定其犯意聯絡而論處該共犯罪責違反論理與經驗法則，無足影響判決結果，同非適法。
　　五、事實欄二(二)、(三)部分：
　　（一）按受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。修正前監獄行刑法第69條第1項定有明文。又因監獄收容受刑人眾多，為維護公共衛生及團體秩序，對於送入飲食或物品之份量等，宜有限制規定，同法第70條乃明定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加以限制；其經許可者，得逕交本人。另依同法第93條之1規定由法務部訂定之監獄行刑法施行細則第83條第2款規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量應依後列規定限制之：二、必需物品：毛巾每次以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。該施行細則第85條亦明定，准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。汪Ｏ誠、陳Ｏ明依所任監獄戒護科管理員之職務，為維護受刑人財產法益及公共衛生、團體秩序，明知依上開法律及施行細則之規定，由監獄外送入之財物、飲食及必需物品，應經檢查、保管或登記，並依規定限制其種類、數量，經許可者，始得逕交受刑人。汪Ｏ誠竟擅自受託自監外遞交事實欄二(二)所示茶葉3 斤予張Ｏ齊，另與陳Ｏ明受託自監外遞送事實欄二(三)所示毛巾10條予簡Ｏ讚，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且分別使張Ｏ齊、簡Ｏ讚另獲得「即時持有支配上開限制範圍外之茶葉或毛巾」之不法利益。原判決因而針對貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定論以圖利罪之共同正犯。並據以論處汪Ｏ誠就事實欄二(二)、(三)部分、陳Ｏ明就事實欄二(三)部分，與各該部分曾經謀議或出面請託之非公務員共同犯對公務員主管事務圖利罪刑，業敘明其論斷理由及所憑，自無不合。且上開圖得其他私人利益與否之判斷，與本件私自從外攜入監獄送交特定受刑人之茶葉、毛巾等物，就品項而言客觀上是否係違禁物無關，是原判決依照上開法令本旨為該論斷，未採取證人張信川（臺中監獄戒護科管理員）關於毛巾之監獄管理實務或是否認係違禁品之陳述而為簡Ｏ讚、盧Ｏ勲、汪Ｏ誠、陳Ｏ明有利之認定，並無違誤，尚無認定該公務員與非公務員共同圖得各私人利益而理由不備或不適用法則之違法情形。汪Ｏ誠上訴意旨徒以本件自監外轉遞送交受刑人之茶葉或毛巾，係受刑人之親友購買，並非違禁物，各受刑人與公務員均未獲得不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決論處此部分罪責不適用法則或適用不當；張Ｏ齊、張Ｏ皓上訴意旨泛言受圖利對象張Ｏ齊與汪Ｏ誠係對向關係，無從認有共同對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔，且監獄行刑法及該法施行細則重在保障受刑人財產利益，其私自遞交事實欄二(二)所示茶葉，難認違背法律或法規命令，而僅違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」、「端正風紀，提升績效實施計畫」等行政規則，不能論處貪污治罪條例之圖利罪責；盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨漫以盧Ｏ勲自費購買毛巾贈與簡Ｏ讚，僅使簡Ｏ讚取得該受贈物而持有，未因而獲利，又毛巾為生活必需品，非屬違禁品，無涉公務員廉潔性，並無公務員為自己或簡Ｏ讚圖得不法利益可言，縱或其規避自外送入監獄之毛巾數量限制及應登記等行政程序，而有行政不法、行政疏失或折損行政效率，仍無實質違法性，受刑人僅獲程序上消極利益，非財產利益，與貪污治罪條例圖利罪之「不法利益」不合，指摘原判決此部分論處，未說明何以認定圖得利益而理由不備，及有不適用法則或適用法則不當之違誤；簡Ｏ讚上訴意旨仍以本件收取毛巾為生活必需品，非違禁品，縱請託公務員違背行政程序自監外送入毛巾，亦非貪污治罪條例處罰對象，指摘原判決論處此部分罪責違法。顯就前述認事用法之同一事項持不同見解，任意爭執，均非適法之第三審上訴理由。至受刑人私自持有前述財物，事後是否經監務委員會依修正前監獄行刑法第71條規定決議沒入或廢棄，與自外夾帶上開物品入監犯行是否應論處與公務員共同對主管事務圖利罪刑之判斷並無必然關連，原判決未以之為該公務員違背法律規定而圖利之論據，並無不合。縱原判決此部分理由欄列載修正前監獄行刑法第71條之規定，附論說明受刑人私自持有該財物若經檢查發現之法律效果，而未於事實欄贅列該規定為行為人違背法令之基礎，仍無違誤，尤無盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨所謂其理由欄援引修正前監獄行刑法第71條規定為說明，但事實欄未列記該法條並為違背法律之認定，而事實理由矛盾之違法，或援引該規定為其行為違背法令之理由而適用法則錯誤可言。又原判決理由欄業說明「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」係主管機關就所屬機關管理人員服勤應注意事項所訂頒之行政規則，復已記明此部分犯行係以行為人違反監獄行刑法及監獄行刑法施行細則等相關規定，而為其等共同違背法令遞送物品圖利特定受刑人論斷之依據。則原判決關於贅載「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」或誤列停止適用前「監所管理人員服勤應行注意事項」（因各矯正機關改隸法務部矯正署停止適用）等相關行文雖欠周延，然縱予除去，結論仍無不同。盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨指摘原判決理由欄援引修正前監獄行刑法第71條為說明，但事實欄未認定違反該法律規定，而事實理由矛盾，及認定行為人違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」之行政規則，或於理由欄論列修正前監獄行刑法第71條之法律效果，而論處此部分與公務員共同違背法令圖利罪責之適用法則錯誤，均於判決結果無影響，並非適法之第三審上訴理由。又具體個案犯罪事實有異，不同案件法律適用情形非必然相同，本無從援引其他相異案件之論罪結果指摘本案論處罪刑之適用法則不當或不適用法則。縱原判決未另就盧Ｏ勲所執另案法律見解贅予反面論述何以不予採取之理由，結論仍無不同。己ＯＯ上訴意旨另執其他案件關於貪污治罪條例圖利罪之法律見解，指摘原判決論處此部分非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪責而不適用法則，且不採取另案法律見解而未予說明之理由不備，亦非有據。
　　（二）原判決依法踐行調查證據程序後，認定汪Ｏ誠、陳Ｏ明、盧Ｏ勲、簡Ｏ讚如事實欄二(三)所示共同犯行，業依盧Ｏ勲、汪Ｏ誠、陳Ｏ明供述或陳證內容，針對盧Ｏ勲致電或發送簡訊聯繫汪Ｏ誠邀約見面之原由經過、透過陳Ｏ明與汪Ｏ誠確認餐敘事宜之動機及歷程、盧Ｏ勲託交毛巾予汪Ｏ誠之場合情形，暨汪Ｏ誠利用監獄送洗收取衣物流程，先後透過陳Ｏ明通知或由簡Ｏ讚循同模式接續收取該夾藏送交之毛巾，及簡Ｏ讚首次收取毛巾後，曾透過陳Ｏ明詢問汪Ｏ誠關於該託交毛巾數量是否不足等項，說明各員所述各情如何互核且與案內盧Ｏ勲聯絡汪Ｏ誠邀約餐敘、陳Ｏ明去電提醒汪Ｏ誠餐敘時間、汪Ｏ誠聯絡陳Ｏ明談論前述託交攜入毛巾數量是否短少之通訊監察錄音譯文、盧Ｏ勲聯絡汪Ｏ誠指明係為商議「讚（指簡Ｏ讚）的事」邀約餐敘之簡訊內容，及盧Ｏ勲事前、事後二度赴監獄探視簡Ｏ讚而商議其事等接見錄音內容等相關事證相符。並經簡Ｏ讚坦認盧Ｏ勲事前告知安排託交毛巾自外攜入監獄之事，嗣已接續2次收取汪Ｏ誠轉送該毛巾，及首次取件後曾透過陳Ｏ明詢問送交數量是否不足等事無訛。原判決經綜合判斷取捨，亦對於何以足認簡Ｏ讚就事實欄二(三)之犯行與汪Ｏ誠、陳Ｏ明、盧Ｏ勲分別有犯意聯絡及行為分擔之論據，依卷證資料逐一剖析論述，記明所憑。所為論列說明，與案內資料並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。並無僅憑臆測認定事實、欠缺積極證據、或僅以共犯之自白作為論處該罪刑之唯一證據，而違反證據法則之違法情形。簡Ｏ讚上訴意旨泛言盧Ｏ勲係自行決定購買毛巾贈與，未就請託夾帶毛巾入監一事參與謀議或犯意聯絡，且相關監獄接見譯文內容並非具體，無從推論有前述合謀，指摘原判決認其與盧Ｏ勲同在監獄服刑期間已有私自轉送毛巾入監之合意，與經驗法則有違，及僅憑臆測認定有犯意聯絡，欠缺積極證據，違反嚴格證明法則；盧Ｏ勲上訴意旨漫以原判決此部分僅憑汪Ｏ誠、陳Ｏ明、簡Ｏ讚之供述所為事實認定未依證據，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，而為指摘。無非係對於法院採證認事之職權行使任意指為違法，且與案內資料不合，並非上訴第三審之合法理由。原判決關於事實欄二(三)部分另就簡Ｏ讚原審辯護人主張無證據能力之汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明調查時之證述，分別按各調查詢問之原因、過程、內容、功能暨於第一審分別坦認係基於自由意思之陳述等外部環境觀察，及是否為證明本件犯罪事實存否所必要等項，依刑事訴訟法第159條之2規定，說明如何具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之認定理由，並非僅以調查時證述時間較接近案發時間為其取捨之唯一標準。此復據汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明於第一審陳明各相關供述均基於自由意思所為，且經原審依法調查確認各供述人對所述內容俱無意見，並無未就汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明該部分陳述之任意性為合法調查，或僅以該調查時之證述內容與審判中不符，即採取上開共犯被告於調查時所為證述為證據，而採證違法之情形。簡Ｏ讚上訴意旨徒以原判決此部分未就汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明調查時所為陳述之任意性為調查，僅以彼等調查時記憶較深刻，即認客觀上有特別可信之情況，指摘此部分採證違反論理法則，顯與案內資料不合，並非有據。至簡Ｏ讚上訴意旨所謂盧Ｏ勲赴監獄接見之實際頻率與其調查時所述情形不合等情，乃盧Ｏ勲該部分證述證明力高低之判斷事項，此部分上訴意旨據此主張該證述並非證明犯罪事實存否之必要證據，執以指摘原判決此部分證據能力之判斷與論理法則相悖，顯然混淆證據能力與證明力之認定，同非第三審上訴之適法理由。
　　（三）原判決關於犯罪事實欄二(三)部分，業根據盧Ｏ勲、簡Ｏ讚所供實際接觸法規範之情形及該隱諱請託自外送交毛巾入監之行事手段等項，說明盧Ｏ勲、簡Ｏ讚何以亦知商請汪Ｏ誠、陳Ｏ明私自遞送毛巾入監交付特定受刑人，係對於該主管事務違反規定之行為，仍然請託行之，如何就此犯行與汪Ｏ誠、陳Ｏ明有犯意聯絡與行為分擔之論據。盧Ｏ勲上訴意旨泛言不知悉監所法規，難認主觀上有明知違法之犯意；簡Ｏ讚上訴意旨漫以對於本件法律、授權命令何屬，無從知悉，而指摘原判決論處該共同罪刑為違法，仍僅憑己意，否認主觀犯意，而為事實上爭辯，亦非合法上訴第三審之理由。又原判決該部分既認定簡Ｏ讚、盧Ｏ勲在監所執行期間，已談論待盧Ｏ勲出監後請託汪Ｏ誠夾帶毛巾入監供簡Ｏ讚使用等事，則其理由欄援引盧Ｏ勲於103年6月18日至監獄探視簡Ｏ讚之談話錄音內容隱約提及「毛巾那個阿」等詞，而避談具體細節情事，為盧Ｏ勲指證此前已談論謀議上情之佐證，並無事實理由矛盾可言。簡Ｏ讚上訴意旨執以指摘原判決此部分認定事實與其理由記載犯意聯絡之形成時間相異而有矛盾，顯然誤解前述事實認定與證據理由論述之區別，且與案內資料不符，同非適法。而原判決依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，業就許程秤證述曾獲簡Ｏ讚贈與深色毛巾各情，何以無足為簡Ｏ讚有利之認定，說明其理由及所憑。且此部分事證已明，無論簡Ｏ讚於調查時或陳Ｏ明於第一審所述見聞簡Ｏ讚收取毛巾顏色深淺情形如何，均無從否定前述客觀事證，而為相異之認定。原判決此部分既非僅以共同正犯關於毛巾顏色說詞歧異之取捨判斷，為此部分論處罪刑之唯一證據，縱未對於毛巾顏色等枝節性事項相關證據之取捨全部細節經過，贅為其他無益之說明，或關於本件毛巾顏色認定之行文未盡周延，於結果均無影響。簡Ｏ讚上訴意旨泛以原判決不採取其調查時供稱收到深色毛巾，及陳Ｏ明於第一審證述見聞深色毛巾等說詞，暨許程秤上開證述之有利證據，又未說明不予採取之理由不備，及論處該共犯罪責違誤，而為指摘；盧Ｏ勲上訴意旨徒言原判決此部分不採取簡Ｏ讚、陳Ｏ明、許程秤關於毛巾顏色之相異說詞，仍認定簡Ｏ讚收取盧Ｏ勲託交白色毛巾之事實，顯有認定事實未依證據之違誤。無非係對該證據評價相關事項，任意擷取部分內容而為有利自己之主張，或就無關罪責判斷之枝節性事項漫事爭執，均非適法上訴第三審之理由。再原判決此部分並未認定各行為人另有同時違法自外送交茶葉入監之犯行，則原判決未針對何以盧Ｏ勲於103年6月18日至監獄探視簡Ｏ讚時未言及茶葉之事，及簡Ｏ讚事後詢問毛巾送交數量是否足夠時，何以未同時質疑未收到茶葉等由，另為其他無必要之說明，並無不合。簡Ｏ讚上訴第三審執此主張其對於本件送交毛巾入監犯行或數量毫不知情，辯稱係盧Ｏ勲片面決定，仍屬對於部分證據價值片面為有利自己之主張，重為事實上爭辯，同非上訴第三審之合法理由。
　　（四）刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，並無許被告就其供承已經贈與其他同案被告之物品所受沒收宣告是否適法，任意為相異主張而請求上訴審法院救濟之理。盧Ｏ勲上訴意旨泛言其贈與簡Ｏ讚之毛巾10條，縱交付過程違反規定，仍非不法利益，不能判決宣告沒收，僅能由監獄依規定沒入等詞，而為指摘。顯係對於其自承業贈與簡Ｏ讚之毛巾所受沒收宣告是否適法，而為爭執，並非為盧Ｏ勲自己之利益上訴第三審請求救濟，自非法所許。
　　六、事實欄三部分：原判決此部分除就汪Ｏ誠如何應邀於102年10月10日赴海產店參加即將入監服刑之李Ｏ南餞別宴，由黃Ｏ彰支付海產店餐費並負擔自帶飲酒費用後，隨即應邀同往有女陪侍之KTV 飲宴並進行性交易，仍由黃Ｏ彰簽帳支付KTV 飲宴費用及性交易費用，並付款結清，何以足認受有相當於各消費款之利益，根據相關在場證人之證述，詳為論述外。另針對黃Ｏ彰於調查及檢察官訊問時陳證前述簽帳買單及嗣付清帳款後，汪Ｏ誠並未分擔該飲宴及性交易消費款各情，如何與黃Ｏ彰事後於102年10月14日致電汪Ｏ誠時仍言明「意思我錢都已經付了」、「這個我付好的，不能再跟你拿，再跟你拿，就變成你誤會我這個『阿兄』」等詞之通訊監察錄音譯文內容及其他案內事證相符，經綜合為整體判斷，何以足信黃Ｏ彰指證汪Ｏ誠業接受前述相當於消費帳款之利益各情屬實，並非虛構之認定，根據卷證資料詳述其據。復本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就黃Ｏ彰此部分前後有異之相關說詞，何以採取其中一部，而其他無足為有利汪Ｏ誠之認定，及汪Ｏ誠所辯還款情形不一之供述，何以無可採取，依案內事證逐予剖析論述。所為論列說明與案內事證並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。並非僅以黃Ｏ彰嗣後改稱汪Ｏ誠業返還性交易帳款情形前後不合，或與汪Ｏ誠所辯各情矛盾，即為此部分汪Ｏ誠不利認定之唯一證據。汪Ｏ誠上訴意旨仍執黃Ｏ彰事後更異之說詞，為有利自己之主張，另泛言前述通訊監察錄音譯文無足證明其接受性招待，指摘原判決關於其接受黃Ｏ彰招待性交易之認定與事實不符，顯係從中擷取部分事證內容，任意為事實上爭辯，並非適法之第三審上訴理由。再汪Ｏ誠既於調查及檢察官訊問時供承於海產店飲宴時，黃Ｏ彰業當面請託其於李Ｏ南入監後給予關照，以免遭欺負各情，原判決據此綜合黃Ｏ彰與在場人所述邀宴及轉往KTV 招女陪侍、性交易之經過、目的、飲宴談論內容暨汪Ｏ誠席間行止等項，及相關通訊監察錄音內容，針對汪Ｏ誠如何明知黃Ｏ彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李Ｏ南入監後狀況，而接續招待飲宴、女子陪侍及性交易，仍續予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈，何以足認有意以日後相關職務行為關照入監執行之受託對象為報償，做為黃Ｏ彰招待支付各消費款之對價，而與前述相當於消費款之不正利益有對價關係之認定，論述其理由及所憑。不論汪Ｏ誠事前已否認識李Ｏ南、林Ｏ南，或其2人是否知悉黃Ｏ彰對於汪Ｏ誠職務上行為交付前述不正利益情事，均無足影響汪Ｏ誠此部分明知而對於公務員職務上行為收受不正利益罪刑之判斷。汪Ｏ誠上訴意旨泛言不認識李Ｏ南、林Ｏ南，無從知悉邀宴目的，及飲宴間未受請託關照日後李Ｏ南執行情形，指摘原判決關於各項飲宴、招待與其職務具對價關係之認定理由矛盾、與事實不符，乃僅憑己意否認犯罪，且與案內資料不符，亦非上訴第三審之合法理由。
　　七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就張Ｏ齊、張Ｏ皓、簡Ｏ讚、陳Ｏ明各犯行予以論科，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又是否適用刑法第59條酌減其刑，或緩刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果以簡Ｏ讚本件犯行難認有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未依刑法第59條規定對簡Ｏ讚酌減其刑，並無不合。另審酌該犯行情節與行為人屬性各情結果，未對張Ｏ齊、張Ｏ皓宣告緩刑，尚未悖於比例原則，均無不適用法則或適用不當之違法可言。簡Ｏ讚上訴意旨漫以原判決此部分未適用刑法第59條酌減其刑為不法；張Ｏ齊、張Ｏ皓上訴意旨泛言其2人如事實欄二(二)所示犯行情節輕微，指摘該部分量刑違反罪刑相當原則，及未諭知緩刑不符比例原則；陳Ｏ明上訴意旨徒以其因本件犯行已遭處分記過，又遭論處貪污治罪條例之圖利罪刑，不符比例原則與平等原則，乃任意就原判決前述量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

回索引〉〉

109-58【裁判字號】最高法院109年度台上字第1478號【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第288條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
　　（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳ＯＯ、黃乙、許ＯＯ證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦Ｏ食品行等處查扣與陳ＯＯ所述記載相同之黃色便利貼 4本。
　　故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1478號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
【上訴人】黃Ｏ庭即被告
【選任辯護人】林楊鎰律師　王彥律師
【上訴人】陳Ｏ鶯即被告　陳Ｏ隆　陳Ｏ宏
【共同選任辯護人】陳曉鳴律師
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、108年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34883、38335號、107年度偵緝字第2683、2684號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃Ｏ庭、陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏上訴意旨略以：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.投資金額部分：(1)原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資之陳Ｏ宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供述、便利貼影本、告訴人黃Ｏ銘之手寫投資紀錄等證據予以認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000元。顯見原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。(2)投資人並非親手交錢予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，而是先交給黃Ｏ銘，然黃Ｏ銘是否確有交付予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，投資人根本不知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳Ｏ宏及黃Ｏ庭已收受黃Ｏ銘轉交之投資金額。再者，黃Ｏ銘亦稱「陳Ｏ宏會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後…」可見不能以黃Ｏ銘之手寫投資紀錄認定投資金額。(3)原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上有無陳Ｏ宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項，以藍筆填載在便條貼上及黃Ｏ庭有無以紅筆小字填寫金額或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
　　2.便利貼影本作為證據部分：(1)便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。(2)便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。(3)便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明，有調查未盡及理由不備之違誤。(4)原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表三之一編號2、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
　　3.黃Ｏ銘之手寫投資紀錄部分：
　　(1)原判決認黃Ｏ銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃Ｏ銘個人之記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異而不具可信之特別狀況，當無證據能力。(2)原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備之違誤。
　　4.其是否為本件主導者部分：
　　(1)其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主謀。
　　(2)原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得之獲利不少。後竟認陳Ｏ鶯於民國99年至106年間之犯罪所得僅93萬元、陳Ｏ隆僅97萬2,000元，其認定前後矛盾。陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額，否則無法支撐日常生活水準，陳Ｏ隆亦不可能可捐助慈善機關超過7百萬元。
　　(3)陳Ｏ隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款匯入，亦有匯入陳Ｏ鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳戶。該等帳戶均非黃Ｏ庭所能控制，益徵陳Ｏ鶯所言「將匯款領出後以現金交給黃Ｏ庭」並不屬實。
　　(4)被害人許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
　　(5)原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人亦有招攬被害人曾Ｏ瑋、陳Ｏ芬、塗Ｏ嫺等人投資。是陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以其有招攬行為即認其為主嫌。
　　(6)依陳Ｏ隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，可見代管帳戶金額為0元時，陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯及陳Ｏ宏名下金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
　　5.有無逾越共犯範圍部分：共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之認定，應以有其或陳Ｏ宏所寫便利貼為憑。然塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬等係陳Ｏ鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應由陳Ｏ鶯單獨負責，並不能由其負責。
　　6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
　　(1)銀行法第125條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125條第1項後段而非前段，顯有錯誤。
　　(2)基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。故許Ｏ陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000元、朱Ｏ如應再扣除41萬元、邱Ｏ松應再扣除50萬元。
　　(3)原判決認定許Ｏ陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能力，然卻又以許Ｏ陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為認定李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額，甚至連是否有後3人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕疵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378條之判決不適用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
　　2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378條規定之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，有判決理由矛盾之違背法令。
　　3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資人交付資金之紀錄，亦非黃Ｏ庭吸收資金之紀錄或獲利之金額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。
　　4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1億元以上，除以便利貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
　　(1)附表三之一編號2 許Ｏ陽部分，其中51萬元為附表三之二體制外方案。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為180萬元。
　　(2)附表三之一編號11朱Ｏ如部分，原判決誤將應為附表三之二體制外方案部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為130萬元。
　　(3)附表三之一編號12李Ｏ揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為300萬元。
　　(4)附表三之一編號18林Ｏ滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為410萬元。
　　(5)附表三之一編號19邱Ｏ松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(6)附表三之一編號21謝Ｏ鋒部分，依便利貼影本所示，所交付之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之違背法令。
　　(7)附表三之一編號23及24之塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬部分，原判決僅憑該2人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有判決適用法則不當之違背法令。
　　(8)附表三之一編號25之許Ｏ雄部分，原判決以許Ｏ陽之供述認定為130萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(9)附表三之一編號27李Ｏ騏部分，原判決以李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。
　　所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為100萬元。
　　(10)附表三之一編號28黃Ｏ堂部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ堂確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(11)附表三之一編號31黃Ｏ雯部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ雯確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(12)附表三之一編號37鄧Ｏ浩部分，依104年10月9日便利貼影本所示，其所交付之原始本金為200萬元，原判決認定投資金額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
　　(13)附表三之一編號47李Ｏ田部分，依便利貼影本所載，原始本金合計共200萬元，低於所證述之1,200萬元。原判決認定投資金額為1,200萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
　　(14)綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
　　5.有關3人獲利部分：
　　(1)陳Ｏ鶯部分：原判決雖認定陳Ｏ鶯之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
　　(2)陳Ｏ隆部分：原判決雖認定陳Ｏ隆之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃Ｏ庭1萬2千元共計97萬2千元。然陳Ｏ隆係於105年2月16日起至106年9月21日之期間，始與黃Ｏ庭關係密切，原判決之認定有違論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
　　(3)陳Ｏ宏部分：原判決雖認定陳Ｏ宏之犯罪所得，包括租金1年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000元。然黃Ｏ庭每月僅給陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆約1萬多元，依常理判斷，無獨厚陳Ｏ宏之理。陳Ｏ宏供述每月會錢10萬元左右是以黃Ｏ庭所給紅包支付，僅在說明黃Ｏ庭之紅包係10萬元會錢來源之一而已。原判決認定黃Ｏ庭每月所給紅包高達10萬元，顯不合理，有調查未盡之違法。
　　(4)從而，原判決認陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏並無情輕法重、情堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、論理法則、有利歸被告原則。
　　(三)檢察官部分：
　　1.黃Ｏ銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379條第10款應調查證據而未予調查之違誤。
　　2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳Ｏ良吸收資金135萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未依職權傳喚陳Ｏ良作證，未請檢察官補正陳Ｏ良手寫投資單5 張等證物，且誤認陳Ｏ良提告後未至臺灣新北地方檢察署開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
　　3.原判決認已澈底剝奪被告黃Ｏ庭之犯罪所得，無坐享犯罪成果之虞，而不另對黃Ｏ庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並非併科罰金之唯一目的，黃Ｏ庭犯罪所得較另3 位被告為多，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或適用不當之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附表三之二為黃Ｏ庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，認達118,790,000元；附表三之二部分，認達21,166,666元。所辯黃Ｏ銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採。
　　2.103年起陳Ｏ宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼上，1張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃Ｏ庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳Ｏ宏亦會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後，再連同現金送交陳Ｏ宏憑以辦理。由字跡及字體大小，可辨認為何人所書寫。
　　3.黃Ｏ銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
　　4.黃Ｏ庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告均係依黃Ｏ庭指示行事。黃Ｏ庭有對外招攬投資、發送簡訊鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發放等。可見黃Ｏ庭確為本案吸金犯行之主導者。
　　5.塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬透過陳Ｏ鶯參與黃Ｏ庭主導之投資方案，陳Ｏ鶯亦會將黃Ｏ庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
　　6.許Ｏ陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額。
　　7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額。
　　2.陳Ｏ鶯自承黃Ｏ庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30萬元之紅包，至少發放2年，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共93萬元。陳Ｏ隆自100年間起即離職無業，平常都是幫黃Ｏ庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000元。陳Ｏ宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1年），及10萬紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
　　3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，扣除黃Ｏ銘、許順能、黃天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104年12月30日、105年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能於106年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，林Ｏ婷於106年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應移入附表三之二），認達118,790,000元。
　　4.附表三之一編號2 許Ｏ陽投資金額，依許Ｏ陽供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號11朱Ｏ如投資金額，依朱Ｏ如供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號12李Ｏ揚投資金額，依李Ｏ揚供述及便利貼影本，共計為400萬元；編號18林Ｏ滿投資金額，依林Ｏ滿供述及便利貼影本，共計為476萬元；編號19邱Ｏ松投資金額，依邱Ｏ松供述及便利貼影本，共計為310萬元；編號21謝Ｏ鋒投資金額，依謝Ｏ鋒供述及便利貼影本，共計為250萬元；編號23及24塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬投資金額，依塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬之供述，陳Ｏ鶯亦自承有將黃Ｏ庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供給塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元；編號25許Ｏ雄投資金額，依許Ｏ陽、許Ｏ雄之供述及便利貼影本，共計為130萬元；編號27李Ｏ騏投資金額，依李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述及便利貼影本，共計為105萬元；編號28黃Ｏ堂投資金額，依許Ｏ陽之供述為100萬元；編號31黃Ｏ雯投資金額，依許Ｏ陽之供述，為100萬元；編號37鄧Ｏ浩投資金額，依105年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編號47李Ｏ田投資金額，依李Ｏ田之供述及便利貼影本為1,200萬元。
　　(三)檢察官上訴部分：1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所示證人證言、便利貼影本、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，分別得認如附表三之一、三之二各編號所示。
　　2.檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，經請檢察官補正陳Ｏ良於偵查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
　　四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃Ｏ庭雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳Ｏ宏、黃Ｏ銘、許Ｏ陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳Ｏ宏所述記載相同之黃色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃Ｏ庭之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃Ｏ庭犯罪，並無違法。
　　五、陳Ｏ隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為犯罪主導者，並無關係。黃Ｏ庭認陳Ｏ隆既能捐助慈善機關大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
　　六、許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃Ｏ庭外之其餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃Ｏ庭積極為和解、謀求許Ｏ陽等人原諒等行為，無從認許Ｏ陽等13人係受其餘3被告影響，並進而反推黃Ｏ庭就案件控制程度較低。
　　七、黃Ｏ庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃Ｏ雯及林Ｏ婷到庭作證。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
　　八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏所為並無情堪憫恕之情，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃Ｏ庭之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違法。
　　九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，與起訴部分無審判不可分之關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未予判決之違法。
　　十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

回索引〉〉

109-59【裁判字號】最高法院109年度台上字第1479號【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第288條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
　　（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳ＯＯ、黃乙、許ＯＯ證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦Ｏ食品行等處查扣與陳ＯＯ所述記載相同之黃色便利貼 4本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1478號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
【上訴人】黃Ｏ庭即被告
【選任辯護人】林楊鎰律師　王彥律師
【上訴人】陳Ｏ鶯即被告　陳Ｏ隆　陳Ｏ宏
【共同選任辯護人】陳曉鳴律師
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、108年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34883、38335號、107年度偵緝字第2683、2684號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃Ｏ庭、陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏上訴意旨略以：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.投資金額部分：
　　(1)原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資之陳Ｏ宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供述、便利貼影本、告訴人黃Ｏ銘之手寫投資紀錄等證據予以認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000元。顯見原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。
　　(2)投資人並非親手交錢予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，而是先交給黃Ｏ銘，然黃Ｏ銘是否確有交付予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，投資人根本不知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳Ｏ宏及黃Ｏ庭已收受黃Ｏ銘轉交之投資金額。再者，黃Ｏ銘亦稱「陳Ｏ宏會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後…」可見不能以黃Ｏ銘之手寫投資紀錄認定投資金額。
　　(3)原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上有無陳Ｏ宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項，以藍筆填載在便條貼上及黃Ｏ庭有無以紅筆小字填寫金額或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
　　2.便利貼影本作為證據部分：
　　(1)便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。
　　(2)便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。
　　(3)便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明，有調查未盡及理由不備之違誤。
　　(4)原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表三之一編號2、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
　　3.黃Ｏ銘之手寫投資紀錄部分：
　　(1)原判決認黃Ｏ銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃Ｏ銘個人之記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異而不具可信之特別狀況，當無證據能力。
　　(2)原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備之違誤。
　　4.其是否為本件主導者部分：
　　(1)其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主謀。
　　(2)原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得之獲利不少。後竟認陳Ｏ鶯於民國99年至106年間之犯罪所得僅93萬元、陳Ｏ隆僅97萬2,000元，其認定前後矛盾。陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額，否則無法支撐日常生活水準，陳Ｏ隆亦不可能可捐助慈善機關超過7百萬元。
　　(3)陳Ｏ隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款匯入，亦有匯入陳Ｏ鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳戶。該等帳戶均非黃Ｏ庭所能控制，益徵陳Ｏ鶯所言「將匯款領出後以現金交給黃Ｏ庭」並不屬實。
　　(4)被害人許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
　　(5)原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人亦有招攬被害人曾Ｏ瑋、陳Ｏ芬、塗Ｏ嫺等人投資。是陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以其有招攬行為即認其為主嫌。
　　(6)依陳Ｏ隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，可見代管帳戶金額為0元時，陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯及陳Ｏ宏名下金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
　　5.有無逾越共犯範圍部分：共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之認定，應以有其或陳Ｏ宏所寫便利貼為憑。然塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬等係陳Ｏ鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應由陳Ｏ鶯單獨負責，並不能由其負責。
　　6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
　　(1)銀行法第125條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125條第1項後段而非前段，顯有錯誤。
　　(2)基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。故許Ｏ陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000元、朱Ｏ如應再扣除41萬元、邱Ｏ松應再扣除50萬元。
　　(3)原判決認定許Ｏ陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能力，然卻又以許Ｏ陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為認定李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額，甚至連是否有後3人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕疵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378條之判決不適用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
　　2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378條規定之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，有判決理由矛盾之違背法令。
　　3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資人交付資金之紀錄，亦非黃Ｏ庭吸收資金之紀錄或獲利之金額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。
　　4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1億元以上，除以便利貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
　　(1)附表三之一編號2 許Ｏ陽部分，其中51萬元為附表三之二體制外方案。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為180萬元。
　　(2)附表三之一編號11朱Ｏ如部分，原判決誤將應為附表三之二體制外方案部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為130萬元。
　　(3)附表三之一編號12李Ｏ揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為300萬元。
　　(4)附表三之一編號18林Ｏ滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為410萬元。
　　(5)附表三之一編號19邱Ｏ松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(6)附表三之一編號21謝Ｏ鋒部分，依便利貼影本所示，所交付之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之違背法令。
　　(7)附表三之一編號23及24之塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬部分，原判決僅憑該2人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有判決適用法則不當之違背法令。
　　(8)附表三之一編號25之許Ｏ雄部分，原判決以許Ｏ陽之供述認定為130萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(9)附表三之一編號27李Ｏ騏部分，原判決以李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。
　　所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為100萬元。
　　(10)附表三之一編號28黃Ｏ堂部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ堂確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(11)附表三之一編號31黃Ｏ雯部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ雯確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(12)附表三之一編號37鄧Ｏ浩部分，依104年10月9日便利貼影本所示，其所交付之原始本金為200萬元，原判決認定投資金額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
　　(13)附表三之一編號47李Ｏ田部分，依便利貼影本所載，原始本金合計共200萬元，低於所證述之1,200萬元。原判決認定投資金額為1,200萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
　　(14)綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
　　5.有關3人獲利部分：
　　(1)陳Ｏ鶯部分：原判決雖認定陳Ｏ鶯之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
　　(2)陳Ｏ隆部分：原判決雖認定陳Ｏ隆之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃Ｏ庭1萬2千元共計97萬2千元。然陳Ｏ隆係於105年2月16日起至106年9月21日之期間，始與黃Ｏ庭關係密切，原判決之認定有違論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
　　(3)陳Ｏ宏部分：原判決雖認定陳Ｏ宏之犯罪所得，包括租金1年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000元。然黃Ｏ庭每月僅給陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆約1萬多元，依常理判斷，無獨厚陳Ｏ宏之理。陳Ｏ宏供述每月會錢10萬元左右是以黃Ｏ庭所給紅包支付，僅在說明黃Ｏ庭之紅包係10萬元會錢來源之一而已。原判決認定黃Ｏ庭每月所給紅包高達10萬元，顯不合理，有調查未盡之違法。
　　(4)從而，原判決認陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏並無情輕法重、情堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、論理法則、有利歸被告原則。
　　(三)檢察官部分：
　　1.黃Ｏ銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。
　　原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379條第10款應調查證據而未予調查之違誤。
　　2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳Ｏ良吸收資金135萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未依職權傳喚陳Ｏ良作證，未請檢察官補正陳Ｏ良手寫投資單5 張等證物，且誤認陳Ｏ良提告後未至臺灣新北地方檢察署開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
　　3.原判決認已澈底剝奪被告黃Ｏ庭之犯罪所得，無坐享犯罪成果之虞，而不另對黃Ｏ庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並非併科罰金之唯一目的，黃Ｏ庭犯罪所得較另3 位被告為多，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或適用不當之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附表三之二為黃Ｏ庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，認達118,790,000元；附表三之二部分，認達21,166,666元。所辯黃Ｏ銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採。
　　2.103年起陳Ｏ宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼上，1張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃Ｏ庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳Ｏ宏亦會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後，再連同現金送交陳Ｏ宏憑以辦理。由字跡及字體大小，可辨認為何人所書寫。
　　3.黃Ｏ銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
　　4.黃Ｏ庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告均係依黃Ｏ庭指示行事。黃Ｏ庭有對外招攬投資、發送簡訊鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發放等。可見黃Ｏ庭確為本案吸金犯行之主導者。
　　5.塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬透過陳Ｏ鶯參與黃Ｏ庭主導之投資方案，陳Ｏ鶯亦會將黃Ｏ庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
　　6.許Ｏ陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額。
　　7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額。
　　2.陳Ｏ鶯自承黃Ｏ庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30萬元之紅包，至少發放2年，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共93萬元。陳Ｏ隆自100年間起即離職無業，平常都是幫黃Ｏ庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000元。陳Ｏ宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1年），及10萬紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
　　3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，扣除黃Ｏ銘、許順能、黃天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104年12月30日、105年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能於106年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，林Ｏ婷於106年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應移入附表三之二），認達118,790,000元。
　　4.附表三之一編號2 許Ｏ陽投資金額，依許Ｏ陽供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號11朱Ｏ如投資金額，依朱Ｏ如供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號12李Ｏ揚投資金額，依李Ｏ揚供述及便利貼影本，共計為400萬元；編號18林Ｏ滿投資金額，依林Ｏ滿供述及便利貼影本，共計為476萬元；編號19邱Ｏ松投資金額，依邱Ｏ松供述及便利貼影本，共計為310萬元；編號21謝Ｏ鋒投資金額，依謝Ｏ鋒供述及便利貼影本，共計為250萬元；編號23及24塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬投資金額，依塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬之供述，陳Ｏ鶯亦自承有將黃Ｏ庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供給塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元；編號25許Ｏ雄投資金額，依許Ｏ陽、許Ｏ雄之供述及便利貼影本，共計為130萬元；編號27李Ｏ騏投資金額，依李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述及便利貼影本，共計為105萬元；編號28黃Ｏ堂投資金額，依許Ｏ陽之供述為100萬元；編號31黃Ｏ雯投資金額，依許Ｏ陽之供述，為100萬元；編號37鄧Ｏ浩投資金額，依105年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編號47李Ｏ田投資金額，依李Ｏ田之供述及便利貼影本為1,200萬元。
　　(三)檢察官上訴部分：
　　1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所示證人證言、便利貼影本、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，分別得認如附表三之一、三之二各編號所示。
　　2.檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，經請檢察官補正陳Ｏ良於偵查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
　　四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃Ｏ庭雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳Ｏ宏、黃Ｏ銘、許Ｏ陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳Ｏ宏所述記載相同之黃色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃Ｏ庭之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃Ｏ庭犯罪，並無違法。
　　五、陳Ｏ隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為犯罪主導者，並無關係。黃Ｏ庭認陳Ｏ隆既能捐助慈善機關大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
　　六、許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃Ｏ庭外之其餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃Ｏ庭積極為和解、謀求許Ｏ陽等人原諒等行為，無從認許Ｏ陽等13人係受其餘3被告影響，並進而反推黃Ｏ庭就案件控制程度較低。
　　七、黃Ｏ庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃Ｏ雯及林Ｏ婷到庭作證。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
　　八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏所為並無情堪憫恕之情，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃Ｏ庭之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違法。
　　九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，與起訴部分無審判不可分之關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未予判決之違法。
　　十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

回索引〉〉

109-60【裁判字號】最高法院109年度台上字第2446號判決【裁判日期】民國109年05月20日


【案由摘要】家暴妨害性自主等罪【相關法規】刑事訴訟法第163、248-2、248-3、271-3、271-4、289、455-38、455-39、455-40、455-41、455-42、455-43、455-44、455-45、455-46、455-47條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）於民國108年12月10日修正，109年1月8日公布增訂本法第248條之2及第271條之4關於檢察官於偵查中或法院於言詞辯論終結前得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復，即將「修復式司法」制度明文化；另增訂本法第248條之3關於被害人隱私保護、第271條之3陪同在場等規定，避免被害人受到「二度傷害」；復增訂第七編之三關於「被害人訴訟參與」制度（本法第455條之38至 46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，減少隔離感，藉由被害人參與程序，瞭解訴訟之經過情形及維護其人性尊嚴，期能彌補其痛苦與不安。又於 108年12月17日修正，109年1月15日公布增訂本法第163條第4項關於告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據之規定，使最接近犯罪事實之被害人，得以告訴人身分參與必要調查證據程序之機會，使檢察官適正達成追訴犯罪的目的，及修正本法第289條第2項規定，賦予審判期日到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人（下稱被害人等），於科刑辯論前就科刑範圍表示意見之機會。在在顯示對於被害人等之保護已刻不容緩，俾提昇被害人在刑事訴訟程序相對弱化的地位。惟上開各該規定原則上均為保障被害人等權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。
　　（二）A 女之父或其委任之代理人已多次表示被害人不願再見上訴人或與其和解等情，上訴人於第一審準備程序時亦已表示無庸傳喚被害人到庭陳述意見，則原審未俟被害人到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2446號


【上訴人】許ＯＯ（代號3345-107139Z，姓名、年籍及住所均
　　上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月8日第二審判決（108年度侵上訴字第88號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15022號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許ＯＯ（代號3345-107139Z，姓名詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）所載之5次家庭暴力之妨害性自主犯行，因而維持第一審(一)、論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交4罪，各處有期徒刑1年（事實欄一之(一)）；(二)、依刑法上想像競合規定從一重論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年5月（事實欄一之(二)）。並定應執行有期徒刑3年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，並願盡一切可能彌補被害人Ａ女（代號3345-107139 ，姓名詳卷），希能獲得被害人諒解及達成和解，也願當面向被害人表示懺悔，反省本身所犯錯誤，期能因此導正被害人正確價值觀。故其於原審準備程序時即請求傳喚被害人到庭，原審對此攸關其量刑利益之重要事項置而不論，亦未發文函詢被害人意願，自有調查未盡之違法。
　　三、惟查：我國刑事訴訟制度，由職權進行主義變革為改良式當事人進行主義，並於「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」內國法化後，對於被告之人權極為重視，相對地，對於犯罪被害人之保護，並未受有同等關注。觀諸國際公約（如聯合國西元1985年犯罪被害人及權力濫用被害人之司法基本原則宣言）或外國立法（如美國1982年被害人及證人綜合保護法、1984年犯罪被害人法、法國1983年強化犯罪被害人保護法、德國1986年被害人保護法等），早已於刑事訴訟程序中對於「被害人參與」予以規範，賦與被害人訴訟主體的地位，除得以向檢察或審判機關陳述意見外，並積極賦與各種「主體性參與」的權限。藉由被害人在刑事訴訟程序上的參與，使其等可以表達意見，並藉此與司法人員或加害者溝通，以求雙方有更進一步互為認同的機會，以消弭司法與人民法感情間的隔閡並提昇公信力。有鑒於此，在我國除刑事訴訟法（下稱本法）原有對於被害人（或告訴人及委任之代理人）之檢閱、抄錄或攝影卷宗和證物（本法第271條之1第2項）、證據保全（本法第219條之1、第219條之6）、告訴（本法第232條）、陪同在場或陳述意見（本法第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項、第314條第2項）、受通知（本法第255條第2項、第263條）、聲請再議及聲請交付審判（本法第256條第1項、第258條之1）、請求檢察官上訴（本法第344條第3項）、受徵詢（本法第451條之1第2項）、協商程序的同意（本法第455條之2第2項）、自訴程序（本法第319 至343條），暨散見於各個特別法（如證人保護法第4條、第15條、組織犯罪防制條例第12條、兒童及少年性剝削防制條例第9至11條、第15條、第16條、家庭暴力防治法第10條、第22條、第23條、第36至38條、性侵害犯罪防治法第15至16條、入出國及移民法第43條、人口販運防制法第11條、第15條、第20條、第23至26條等）中有關保護被害人具體規定外，並於民國108年12月10日修正，109年1月8日公布增訂本法第248條之2及第271條之4關於檢察官於偵查中或法院於言詞辯論終結前得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復，即將「修復式司法」制度明文化；另增訂本法第248條之3關於被害人隱私保護、第271條之3陪同在場等規定，避免被害人受到「二度傷害」；復增訂第七編之三關於「被害人訴訟參與」制度（本法第455條之38至46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，減少隔離感，藉由被害人參與程序，瞭解訴訟之經過情形及維護其人性尊嚴，期能彌補其痛苦與不安。又於108年12月17日修正，109年1月15日公布增訂本法第163條第4項關於告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據之規定，使最接近犯罪事實之被害人，得以告訴人身分參與必要調查證據程序之機會，使檢察官適正達成追訴犯罪的目的，及修正本法第289條第2項規定，賦予審判期日到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人（下稱被害人等），於科刑辯論前就科刑範圍表示意見之機會。在在顯示對於被害人等之保護已刻不容緩，俾提昇被害人在刑事訴訟程序相對弱化的地位。惟上開各該規定原則上均為保障被害人等權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。尤以本法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」、第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「被害人陳述制度」，厥為被害人等對於案情的瞭解及其中利害關係，實質上最為深切，被告有罪與否及對其之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身的利益息息相關，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度的了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官的控訴能力，給予被害人等充分表達意見之機會，可適度彌補其受創心寧，而得資為事實審法院量刑輕重妥適與否的參考。因此，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等）時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。本件上訴人為被害人之繼父，其所犯上開妨害性自主5罪，均屬家庭暴力犯罪，並由被害人之生父（代號3345-107139Ｂ，姓名詳卷，下稱Ａ女之父）提出告訴，第一審及原審於準備、審理期日均依法傳喚被害人或Ａ女之父到庭陳述意見（見第一審卷第15、25、45、71、73、79頁；原審卷第57、79、83、107、119、123頁），且Ａ女之父或其委任之代理人已多次表示被害人不願再見上訴人或與其和解等情（見第一審卷第51頁；原審卷第91頁），另上訴人於第一審準備程序時亦已表示無庸傳喚被害人到庭陳述意見（見第一審卷第53頁），則原審未俟被害人到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原審踐行之審判程序違法，有調查未盡之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

回索引〉〉

109-61【裁判字號】最高法院109年度台上字第2081號判決【裁判日期】民國109年05月21日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】通訊保障及監察法第5、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）鑒於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，是偵查機關倘於合法執行監聽下，附隨取得其他案件之證據資料，即屬另案監聽所得。而為避免偵查機關「明修棧道，暗渡陳倉」，以本案之名聲請通訊監察，實為取得另案證據資料，並審諸通訊監察之執行，除通訊監察書上所載之受監察人外，尚可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由（司法院釋字第631號解釋理由書參照），尤以逾越通訊監察書原欲達成監察目的所取得之另案監聽資料，對可能與本案無關之第三人基本權利之危害更甚。基此，為兼顧「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益，另案監聽之要件及程序當有予以規範之必要性。而所謂「另案」監聽，係相對於「本案」，指在本案通訊監察目的範圍以外之其他案件。依通訊保障及監察法施行細則（下稱施行細則）第16條之1第1項所定，祗要與原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」相異者，即屬之。又另案監聽所得之內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。
　　（二）卷附之臺灣臺南地方法院106年度聲監字第620號通訊監察書，原核准進行通訊監察之對象僅夏甲，並不包括夏乙、王ＯＯ，且所載涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，則本件檢察官起訴夏甲、夏乙、王ＯＯ與綽號「ＯＯ」自大陸ＯＯ外海處共同運輸第二級毒品，是否有別於原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」而屬另案監聽？是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？其監聽內容之證據能力如何？原判決皆未予調查及說明，逕將此監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容採為認定夏甲、夏乙、王ＯＯ 3人之犯罪證據，容有調查未盡及理由未備之違誤。
　　（三）毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院現今統一之見解。
　　（四）本件扣案之「ＯＯ」漁船 1艘，係供夏甲、夏乙輪流駕駛，自臺灣地區往返大陸地區ＯＯ外海，與大陸漁船接駁運輸大麻毒品之交通工具，顯與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，參以其等所運輸之大麻共計 519包，重達 260餘公斤，數量龐大，與可隨身攜帶之數包毒品非可比擬，何況夏甲亦供稱該次將船駛出之過程中並未捕魚，所接駁貨品除了大麻之外，沒有其他貨品，僅回程時在ＯＯ港停泊拿幾箱魚回去販售等語，依社會通念，能否謂扣案漁船非屬促使本件私運毒品犯罪實現所不可或缺之工具，而僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具？尚非無疑。原判決認定扣案漁船係夏乙及夏甲弟兄 2人平日從事近海捕撈漁獲所用，偶然用以接駁運輸毒品，而認非屬專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，非無研求之餘地。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2081號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
【上訴人即被告】夏Ｏ益　夏Ｏ武
【上一人選任辯護人】蘇文奕律師　陳郁芬律師
【上訴人即被告】王Ｏ平
【選任辯護人】柯佾婷律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月5日第二審更審判決（108年度上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12732、12825、13104、13299、13300、13471、15454號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平有其事實欄所載與綽號「阿忠」之成年男子共同非法航行中華民國船舶至大陸地區以私運管制進口物品，即第二級毒品大麻進入臺灣地區等犯行明確，因而撤銷第一審關於被告3人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告 3人共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。
　　二、惟查：(一)鑒於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，是偵查機關倘於合法執行監聽下，附隨取得其他案件之證據資料，即屬另案監聽所得。而為避免偵查機關「明修棧道，暗渡陳倉」，以本案之名聲請通訊監察，實為取得另案證據資料，並審諸通訊監察之執行，除通訊監察書上所載之受監察人外，尚可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由（司法院釋字第631號解釋理由書參照），尤以逾越通訊監察書原欲達成監察目的所取得之另案監聽資料，對可能與本案無關之第三人基本權利之危害更甚。基此，為兼顧「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益，另案監聽之要件及程序當有予以規範之必要性。而所謂「另案」監聽，係相對於「本案」，指在本案通訊監察目的範圍以外之其他案件。依通訊保障及監察法施行細則（下稱施行細則）第16條之1第1項所定，祗要與原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」相異者，即屬之。又另案監聽所得之內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。本案稽之卷附之臺灣臺南地方法院106年度聲監字第620號通訊監察書，所核准進行監察對象為持用門號0000000000行動電話之夏Ｏ益，涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，而夏Ｏ武之原審選任辯護人蘇文奕律師於原審聲請調取上開案卷，並於閱卷後具狀表示臺灣臺南地方法院之所以對夏Ｏ益核發通訊監察書，係因陳Ｏ良、郭Ｏ麟、方Ｏ武等人涉嫌以舢舨船運輸第三級毒品愷他命及第四級毒品氯鉀麻黃至臺南地區之海岸線，而郭Ｏ麟曾與夏Ｏ益持用之行動電話聯繫，偵辦人員懷疑夏Ｏ益有參與郭Ｏ麟等人以舢舨船運輸愷他命及氯鉀麻黃犯行，遂聲請對夏Ｏ益核發通訊監察書等語（見原審更一卷一第241、347、374頁），如果無訛，原核准進行通訊監察之對象僅夏Ｏ益，並不包括夏Ｏ武、王Ｏ平，且所載涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，則本件檢察官起訴夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平與綽號「阿忠」自大陸廈門外海處共同運輸第二級毒品，是否有別於原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」而屬另案監聽？是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？其監聽內容之證據能力如何？原判決皆未予調查及說明，逕將此監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容採為認定夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平3人之犯罪證據（見原判決第11至13頁、第22至23頁、第27頁），容有調查未盡及理由未備之違誤。
　　(二)有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實認定：夏Ｏ武與夏Ｏ益等人共同基於運輸第二級毒品大麻、自大陸地區私運管制進口物品大麻進入臺灣地區及非法航行中華民國船舶至大陸地區之犯意聯絡，未經主管機關許可，夏Ｏ武與夏Ｏ益輪流駕駛「正一號」漁船，逕自駛往大陸廈門外海，與大陸漁船碰面接駁大麻共計519包（合計淨重260,843.73公克，驗餘淨重260,825.40公克，空包裝總重10,740.20公克）後，再先、後掌船運輸上開毒品駛入臺灣地區（見原判決第3頁）；其理由認為：夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平及綽號「阿忠」之人既均知悉本件接駁大麻之地點係在大陸地區，未經許可，推由夏Ｏ益駕駛「正一號漁船」前往該處（見原判決第11頁），似認定夏Ｏ武在尚未與大陸漁船接駁毒品之前，即知悉此趟行船目的係運毒而參與。惟其理由另敘明：依夏Ｏ武、夏Ｏ益之供詞，無證據證明夏Ｏ武於本案初始即明知係運毒而參與，然於接駁毒品之後，夏Ｏ武已知悉所接駁之物品為大麻毒品，其仍共同參與運輸毒品構成要件之接續與夏Ｏ益共同掌船駛回臺灣等語（見原判決第24、39頁）。是原判決就夏Ｏ武與夏Ｏ益間究何時具共同運輸毒品之犯意聯絡之論敘，難謂無判決理由矛盾之違失。
　　(三)毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日 修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院現今統一之見解。本件扣案之「正一號」漁船1艘，係供夏Ｏ益、夏Ｏ武輪流駕駛，自臺灣地區往返大陸地區廈門外海，與大陸漁船接駁運輸大麻毒品之交通工具，顯與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，參以其等所運輸之大麻共計519包，重達260 餘公斤，數量龐大，與可隨身攜帶之數包毒品非可比擬，何況夏Ｏ益亦供稱該次將船駛出之過程中並未捕魚，所接駁貨品除了大麻之外，沒有其他貨品，僅回程時在七美港停泊拿幾箱魚回去販售等語（見原判決第18頁倒數第4行至第19頁第2行），依社會通念，能否謂扣案漁船非屬促使本件私運毒品犯罪實現所不可或缺之工具，而僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具？尚非無疑。原判決認定扣案漁船係夏Ｏ武及夏Ｏ益弟兄2人平日從事近海捕撈漁獲所用，偶然用以接駁運輸毒品，而認非屬專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，非無研求之餘地。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第六庭 審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

回索引〉〉

109-62【裁判字號】最高法院109年度台上字第1802號判決【裁判日期】民國109年05月21日


【案由摘要】妨害性自主等罪【相關法規】中華民國刑法第224條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。
　　（二）上訴人卻單獨將Ｆ女帶至具有密閉性之射箭隊「弓房」內，以塗抹痠痛藥膏為由，要求Ｆ女褪去上衣及內衣，並跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部上，待Ｆ女依其指示轉身後，一邊看著Ｆ女裸露之胸部，一邊按摩Ｆ女腹部，因而認定上訴人主觀上有藉以滿足其性（色）慾之意念，而其所施行之上開舉動在客觀上亦足以引起一般人性（色）慾，屬刑法上所稱之猥褻行為等旨綦詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1802號


【上訴人】甲ＯＯ
【選任辯護人】秦嘉逢律師
　　上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度侵上訴字第266號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19038、19906號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於對未滿14歲之女子為猥褻行為共3次部分（即原判決事實欄一之(二)及一之(四)所載部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲ＯＯ在新北市立ＯＯ國民中小學（完整校名詳卷）擔任射箭隊教練期間，明知射箭隊隊員Ｂ女及Ｆ女（以上2人依序為民國Ｏ年Ｏ月及Ｏ年Ｏ月生，真實姓名年籍均詳卷）於本件案發當時均為未滿14歲之女子，且均因教育及訓練等關係，受其監督及照護，而有如其事實欄一之(二)所載對Ｂ女為猥褻行為1次，及如其事實欄一之(四)所載對Ｆ女為猥褻行為2次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿14歲之女子為猥褻行為共3罪，分別處如原判決附表編號2、4「宣告刑」欄所示之刑，並就上訴人所犯上開3罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，而駁回上訴人在第二審就上開3罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人所犯上開3罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一)、最高法院判決歷來對於「猥褻行為」之定義，並未提及不設限於猥褻身體之何處部位，而現今社會亦有諸多裸露腹部之中空服飾，可見基於時代演進，女性腹部已非具有性特徵之部位，否則穿著裸露服裝之女性，均構成公然猥褻犯罪，而注視穿著上開服飾女性腹部之行為，亦屬猥褻行為，豈非荒謬？原判決認定伊按摩不具性特徵之Ｆ女腹部之行為，屬刑法所指之猥褻行為，而論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，顯有不當。
　　(二)、原判決對於案發當天伊究竟係按摩Ｂ女胸部，並以手部滑過其乳頭，或係按摩Ｂ女乳房，並以手部滑過其乳頭，其事實認定及理由說明並不一致；且於理由內一方面謂伊犯後仍飾詞否認有本件被訴猥褻行為犯行云云，另一方面又謂伊於原審準備程序時供認有按摩Ｂ女乳房之行為云云，其理由說明亦相互齟齬。況且，伊未曾供認有按摩Ｂ女乳房之行為，且依Ｂ女於第一審審理時並未否認上訴人為其按摩上半身正面時，有以卷附照片（第一審卷一第81頁編號4及第82頁編號5）所示方式即以雙手4 指置放在Ｂ女兩側腋下，另以拇指推按其胸大肌上緣之手法為其按摩等情，可見伊於案發當時僅以雙手碰觸Ｂ女之肩膀、胸大肌上緣及腋下等部位，並無故意以雙手按摩Ｂ女乳部而予以猥褻之動作，原審未予詳查，遽認伊有本件被訴對Ｂ女按摩胸部之猥褻犯行，同有違誤。
　　(三)、Ｆ女於偵、審中既證稱上訴人對其進行按摩時，僅在有需要時才要求其翻轉成正面等語，顯見伊並非每次均要求上半身裸露之Ｆ女翻身仰躺，而對其進行按摩。原審並未審酌Ｆ女上開對伊有利之陳述，遽行認定伊有對Ｆ女為猥褻行為共 2次之犯行，顯有不當。又原判決事實欄並未認定伊有以目視Ｆ女裸露胸部之方式猥褻Ｆ女，理由欄內卻說明伊另有以目視Ｆ女裸露胸部之方式對Ｆ女為猥褻行為云云，而將此目視部分亦認屬猥褻行為之一種方式，其理由之說明並無事實之依據，亦有事實與理由矛盾之違法云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。原判決依據Ｆ女所為不利於上訴人之指證，以及上訴人坦承有在其所任職新北市ＯＯ國民中小學射箭隊之「弓房」，單獨對褪去上衣及內衣之Ｆ女進行按摩之事實，並參酌證人郭ＯＯ於偵查中及第一審審理時所為關於為舒緩上開學校射箭隊射箭選手因訓練緊繃之肌肉，而有按摩之必要時，無論是否需要藉助冷膏藥劑，均無庸脫去選手衣物之證述內容，以及上訴人在上開ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：伊知道脫衣服（指要求射箭選手脫去上衣及內衣）不妥等語，因認上訴人對射箭選手之肌肉痠痛施以按摩時，並無脫去該選手上衣及內衣之必要。惟上訴人卻單獨將Ｆ女帶至具有密閉性之射箭隊「弓房」內，以塗抹痠痛藥膏為由，要求Ｆ女褪去上衣及內衣，並跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部上，待Ｆ女依其指示轉身後，一邊看著Ｆ女裸露之胸部，一邊按摩Ｆ女腹部，因而認定上訴人主觀上有藉以滿足其性（色）慾之意念，而其所施行之上開舉動在客觀上亦足以引起一般人性（色）慾，屬刑法上所稱之猥褻行為等旨綦詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。且原判決係以上訴人於案發當時跨坐Ｆ女身上，一邊目視Ｆ女裸露之胸部，一邊用其雙手按摩、撫摸Ｆ女腹部之動作，在客觀上足以引起一般人性慾，而據以認定上訴人所為已符合刑法上猥褻行為之定義，此與現今女性純粹為展現身體美態，追求自我價值，而穿著裸露腹部中空服飾之行為，明顯有別，自不能與前揭猥褻行為相提並論。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。
　　(二)、原判決依憑證人Ｂ女於偵查中及第一審審理時均證稱：案發當天上訴人單獨將其帶到學校地下室射箭隊「弓房」裡，要求Ｂ女褪去上衣及內衣，並跨坐在趴著且上半身全裸之Ｂ女臀部上，先按摩其肩膀、頸部及背部，再指示Ｂ女翻身仰躺後，改跨坐在Ｂ女膀胱處(指腹部下方與大腿根部處），將藥膏從Ｂ女腋下塗到胸部，上訴人再用雙手以揉壓方式，按摩Ｂ女胸部約5 至10分鐘，並有摸到其乳頭等語，佐以上訴人於警詢及偵查中亦坦承其有單獨與Ｂ女在上開ＯＯ國民中小學射箭訓練場「弓房」之獨立密閉空間內，為上半身全裸之Ｂ女按摩正面胸大肌及胸部上方肌肉之事實。而上訴人在上開ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：「（問：所以Ｂ女提到你有碰觸她的胸部，我們這樣講好了，乳房部分？）嗯」等語。於偵查中對Ｂ女所陳本件案發當時其上半身全裸，上訴人有按摩其胸部，並碰到乳頭一節，雖否認有摸到Ｂ女之乳頭，且辯稱當時有用衣服蓋住云云，惟仍坦承有摸到Ｂ女胸部等情，綜合判斷，認定上訴人有以前述按摩Ｂ女胸部之方式，對Ｂ女為猥褻行為，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，尚與證據法則無違，且無上訴意旨所指原判決對於上訴人究係按摩Ｂ女之胸部或乳房，有事實認定與理由說明互相矛盾之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人於原審行準備程係陳稱：第一審判決指伊有按摩Ｂ女乳房之行為，然事實上伊係按摩Ｂ女胸大肌上方等語（見原審卷第148頁)，而非如原判決所稱上訴人有供認從正面按摩Ｂ女乳房之情形(原判決第14頁倒數第8行）。原判決此部分理由之說明，固嫌未洽，惟上訴人於警詢時及偵查中已供承有按摩Ｂ女胸部之事實，而其於前述ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦不否認其於按摩時有碰觸到Ｂ女乳房之情形，已詳述如前。故本件縱除去前揭原判決理由關於上訴人在原審行準備程序時所為陳述之說明，原判決依憑Ｂ女所為不利於上訴人之指證，以及上開卷內其他相關證據資料，亦足資認定上訴人有對Ｂ女為本件按摩胸部猥褻行為之犯行，故原判決上揭論述上之輕微瑕疵，尚不影響本件判決結果。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。此外，Ｂ女於第一審審理時雖曾證稱上訴人有以如第一審卷一第81頁編號4及第82頁編號5 照片所示動作，對其按摩等語，然並非指上訴人僅以上開方式對其按摩（見第一審卷一第116頁），則Ｂ女上開證述內容，似不足以作為有利於上訴人之認定。原判決雖未就Ｂ女此部分證詞，說明其何以不能採為有利於上訴人論斷之理由，而略欠周延，然對於上訴人有本件被訴對Ｂ女為按摩胸部猥褻行為犯罪事實之認定暨判決結果並無影響，上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(三)、原判決依憑證人Ｆ女及Ｆ女之母（姓名詳卷）所為不利於上訴人之指證，以及上訴人於偵查中坦承有在前揭射箭隊之「弓房」，單獨對Ｆ女進行按摩，當時Ｆ女有褪去上衣及內衣等情，於原審行準備程序時亦供稱有對Ｆ女為2次按摩之行為等語，再參酌證人郭育辰於偵查中及第一審審理時，所證述關於射箭選手於訓練過程中，若有因拉弓姿勢使用到胸大肌，而有按摩胸大肌以舒緩緊繃肌肉之必要者，可隔於衣物按摩，亦即以外力對身著衣物學員所需要按摩之部位，施以壓、按即可；且射箭練習不需按摩肚臍或腹部部位，如因核心肌群訓練後有痠痛情形，可自己按摩舒緩，亦可休息或做下肢訓練加以緩解，均無庸脫去學員衣物再加以按摩等語，以及上訴人於前述ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：伊知道脫衣服（指要求學員脫去上衣及內衣）不妥等語，認定上訴人有對未以衣物遮蔽上半身而裸露胸部之Ｆ女，以雙手推按Ｆ女腹部達2至3分鐘之猥褻行為共2次之犯行，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。至原判決於理由內說明：上訴人於按摩Ｆ女腹部時，係以塗抹藥膏為由，先跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部，待Ｆ女依其指示轉身後，上訴人一邊以雙手按摩Ｆ女腹部，一邊目視Ｆ女裸露胸部之行為，亦屬客觀上足以滿足一般人性慾之猥褻行為等旨，係針對其事實欄一之(四)所載上訴人於按摩Ｆ女腹部時，以目視Ｆ女裸露胸部之行為，何以亦屬刑法所指猥褻行為，而加以論述說明，並無如上訴意旨所指有事實與理由矛盾，或理由說明失據之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對原判決關於對未滿14歲之女子為猥褻行為共3罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　貳、關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分（即原判決事實欄一之(一)及一之(三)所載部分）：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因妨害性自主等罪案件，其中關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分，原審係維持第一審論上訴人以刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次之罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就上開10罪猶一併提起上訴，其就此10罪部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月21日

回索引〉〉

109-63【裁判字號】最高法院109年度台上字第2076/2077號判決【裁判日期】民國109年05月21日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第31條（109.01.15）銀行法第29、125、127條（108.04.17）
【裁判要旨】
　　（一）按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。此為本院一向所持之見解。
　　（二）值此企業體已成為社會經濟活動要角之今日，遏止其藉由日常經濟活動，進行與合法追求利潤相背之刑事違法行為，厥為犯罪防制之重要環節。而對企業體業務上活動所產生之刑事違法行為，處罰其業務主體，毋寧為取締法人違法最有效手段。此於自然人為業務主體之情形，因其亦為違法業務活動之行為人，即以該自然人為處罰對象，固不待言；然以法人為業務主體之業務上違法行為，法人並非實際行為人，其實際從事違法行為之員工，卻非業務主體，業務主體與違法行為人二分，相較於自然人業務主體與行為人合一之情形，其間差異，已判若雲泥，復以對法人之刑罰，囿於其法人之屬性，僅得處以罰金一途，從而對企業體因業務活動中之違法行為，依業務主體為自然人或法人而異其刑事處遇，乃事理之所當然。銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上，自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。檢察官上訴意旨主張銀行法第125條第3項本身並無刑事責任之規定，並非針對具有一定身分者，所規範之單獨犯罪類型，即非處罰法人犯罪之類型，其立法意旨僅在強調兩罰觀念，提示以法人名義觸犯該條之罪者，應處罰其行為負責人，並無因此規定而排除法人所屬行為人適用同條第1項論處之意云云，非唯忽略銀行法第125條第3項，是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力的擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，而誤認同條第3項無法律效果之規定，非獨立之處罰規定，致其形同具文，空洞化其規範功能，已非適法；抑且將自然人以自身名義所為，及僅為法人從業人員而以法人名義所為之業務上違法行為，混為一談，致不分情節輕重，均論以該條第1項前段最輕本刑有期徒刑 3年，或同條項後段最輕本刑有期徒刑7年之重罪，而無從適用刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定，予以適度調整，尤難謂妥適。
　　（三）因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，銀行法第125條第3項，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人。檢察官上訴意旨雖主張依立法歷程觀之，該規定所指「其行為負責人」，應與制定時所援用之當時證券交易法第179條所謂「其為行為之負責人」同其意涵，實係「為其行為負責人」之誤植，而解為「實際為該違法行為應負責任之人」，並非指公司法上之負責人云云，然不論係銀行法第125條第3項之「『其』行為負責人」，或其立法時所援用上開證券交易法規定之「『其』為行為之負責人」，依二者文字客觀上之意涵，均同可解為透過支配能力，使法人犯罪之負責人，但與檢察官此部分上訴意旨，將「其」字移位，成為「為『其』行為負責人」，並據以解為「實際為該違法行為應負責任之人」，則迥不相侔。檢察官執為指摘原判決違法之理由，尚嫌無據。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2076/2077號


【上訴人】臺灣高等檢察署花蓮分署檢察官施慶堂
【上訴人即被告】黃Ｏ峰
【被告】劉Ｏ凱　陳Ｏ璇　林Ｏ仙　褚Ｏ瑄　廖Ｏ裕　蔡Ｏ珠　林Ｏ禎　謝Ｏ芳　侯Ｏ碧　薛Ｏ伶（原名薛Ｏ文）吳Ｏ晏　吳Ｏ峯　黃文Ｏ洋
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年1月21日第二審判決（107年度金上重訴字第1、2號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第2732號，105年度偵字第88、684、3710號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃Ｏ峰有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（即黃Ｏ峰上訴）部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告黃Ｏ峰共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑部分之判決，改判仍論處黃Ｏ峰共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
　　原判決認定黃Ｏ峰擔任臺灣關愛和平企業有限公司（下稱臺灣關愛公司）、順天發國際有限公司（下稱順天發公司）協調員，共同參與該等公司，以繳費加入各該公司會員，可獲得死亡、醫療、教育、生育、洗腎等相關補助，期滿分別可獲得如原判決附表一、三所示家庭經濟援助金等福利，並分別可購買各該公司所推出如原判決附表二、四所示之報酬、福利專案等情，招攬他人繳費，加入為該等公司會員、購買各該公司上開專案之行為。其招攬之入會會員及該等會員所購買之專案，各詳如原判決附件一至四、六，核其吸金之數額未達新台幣（下同）1億元，因論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人違法經營收受存款業務罪，雖於理由欄內之乙、一、（甲）（一），臚列上開認定所依憑之黃Ｏ峰於原審審理時就本件犯罪事實已坦承不諱、證人劉立凱等之證言、公司登記、銀行交易等諸多資料及其附件八所示扣案證物；然就各該證據如何堪為認定黃Ｏ峰本件犯行依據之心證理由，則未置一詞，致本院無從判斷其此部分採證認事職權之行使，是否合法、妥適，已有理由欠備之可議。
　　（二）當事人聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要者，事實審即應依法詳加調查，倘未予調查，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
　　黃Ｏ峰提出第二審上訴之上訴理由狀，已陳明本件其僅介紹其本人之母鄭Ｏ妹、女友彭Ｏ蓮、表兄黃Ｏ欽及表姊王Ｏ花4人，吸收之金額僅11萬元，然第一審判決，逕依檢察官起訴書所列，認定黃Ｏ峰招攬之會員多達34人，吸收之投資金額達3百餘萬元，實則該名冊之會員，均黃政盛所列載，其中多數人，黃Ｏ峰既不認識，亦不知情，第一審判決認定黃Ｏ峰犯行之基礎嚴重錯誤云云；嗣於原審準備及審判程序，除仍多次引用該上訴理由及為同一意旨之陳述外，並先後二度具狀聲請訊問證人黃政盛（見原審卷三第215、293頁）。而黃Ｏ峰本件招攬會員入會及購買專案之人數、吸金數額等，均攸關本件犯罪致生危害等情節之認定，亦為原判決據為量刑標準之一，自有調查、釐清之必要。然原判決就黃Ｏ峰此部分辯解，恝而不論，且未傳喚證人黃政盛，復未敘明不予傳喚之理由，亦有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
　　（三）上訴意旨執以指摘原判決此部分有應於審判期日調查證據未予調查之違法，即非全然無據，且影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回（即檢察官上訴）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，認為被告劉Ｏ凱、陳Ｏ璇、林Ｏ仙、褚Ｏ瑄、廖Ｏ裕、蔡Ｏ珠、林Ｏ禎、謝Ｏ芳、黃Ｏ峰、侯Ｏ碧、薛Ｏ文、吳Ｏ峯、吳Ｏ晏、黃Ｏ洋與法人之行為負責人，非銀行違法經營收受存款業務，及陳Ｏ璇、林Ｏ仙違反商業會計法等犯行均明確，因而撤銷第一審所為，論處被告等共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，及陳Ｏ璇、林Ｏ仙共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪刑之判決，改判仍論處被告等共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，陳Ｏ璇、林Ｏ仙共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴意旨略以：
　　（一）原判決以本件被告14人所犯銀行法第125條之罪，雖與賴Ｏ成、楊Ｏ銳及其他協調員彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟彼等或係受僱聽命行事、提供建議，或係負責向親友等不特定人介紹招攬，且本身亦加入會員及購買專案，並非本案實際經營決策者，可責性較低，故均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
　　（二）惟按刑法第31條所謂「因身分或其他特定關係成立之罪」，係指行為人必須具備一定身分或特定關係，才會成立之犯罪；而學理上所謂身分犯，是指在構成要件上，以行為人具有一定身分為必要之犯罪，包括有一定身分關係之人始能成立犯罪之純正身分犯，及有一定身分之人因違反特別義務而受刑罰加重減輕之不純正身分犯。銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。同法第125條第1項所處罰違反第29條第1項規定者，並未限定需具有一定身分或特殊關係；另同條第3項規定「法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人」，亦僅在說明如果有人以法人名義觸犯本罪，可以處罰行為負責人，並非針對有一定資格、地位或狀態等身分關係者違法經營銀行業務之情形，特別規範出一個單獨犯罪類型，自無因本條項之規定，而排除法人所屬其他行為人適用該條第1項論罪之意，亦非在同條第1項犯罪之外，因一定身分關係而加重或減輕其刑。從而本條項並不符合純正身分犯或不純正身分犯等任何身分犯之類型。原判決執以對被告等減輕其刑之上開各項事由，均僅屬量刑參考因子，原判決卻將之援引為刑法第31條第1項但書減輕其刑之依據，顯然違背法令。
　　（三）自銀行法第125條第3項之立法歷程觀之：
　　1.本條項民國64年7月4日公布施行之立法理由，提及本規定係援用57年4月30日證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，移置銀行法後則變成「其行為負責人」，少了一個「為」字。
　　2.觀諸證券交易法立法歷程，證券交易法立法付委後，審查報告將該條移置為第180條，文字並修正為：「法人犯本章之罪者，依各條之規定處罰其『為』行為之負責人，並科以法人以各條規定之罰金。但法人對於其行為負責人之違法行為已予防止，並能提出確切證明者，不罰。」嗣經二讀逐條討論後，未採審查會但書之建議，仍維持原提案條文內容，且至公告施行之條文均維持「處罰其『為』行為之負責人」之文字。「其行為負責人」或可解為法人之負責人；但「『為』其行為負責人」顯是指實際為該行為應負責任之人。此從證券交易法立法審查會結論，曾提出：「法人對於『為其行為負責人』之違法行為已予防止，並能提出確切證明者，不罰。」之建議條文觀之，法人有權制止所屬人員為違法行為者，當然是法律上之實際負責人，在公司組織而言，就是公司法定義之公司負責人，從這個概念反面觀之，更可證明當時立法所稱「『為』其行為負責人」，當然是指實際為該違法行為之行為人，才可導出公司負責人對實際行為人之違法行為「已予防止，並能提出確切證明者，不罰」之討論與建議。
　　3.銀行法第125條第3項，從立法歷程觀之，應是「『為』其行為負責人」之誤植，應解為實際為該違法行為應負責任之人，並不是指公司法上之負責人。立法旨意僅在強調兩罰之概念，提示實際為該違法行為之自然人及法人都加以處罰之規範內容，完全沒有新創設另一種以「其行為負責人」為身分特別主體之身分犯之旨意。
　　（四）從法人犯罪之學理加以探討：傳統上認為以法人名義犯罪，犯罪行為人仍然係是該違法行為之自然人，並不認為法人有自行犯罪的行為能力。惟法人制度蓬勃發展，各國都陸續承認法人有犯罪能力，我國法律體制發展，傳統刑法仍不承認法人有犯罪行為能力，但在附屬刑法中，則普遍規定法人得為犯罪主體，並採自然人與法人併罰之立法。銀行法第125條第3項所示「法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」，因為本身並無刑事責任之規定，與我國附屬刑法規定法人犯罪併罰之體例不同，而且法條文字所謂「法人犯前2項之罪」之命題，銜接「處罰其行為負責人」之結果，若認為是法人犯罪之規定，則會變成法人責任轉嫁給自然人之處罰類型，明顯違反無責任即無處罰之憲法原則，並無足採。從而本條項顯然不是法人犯罪之類型，立法旨意僅在提示，以法人名義觸犯本罪，應處罰「為」其行為之負責人而已。
　　（五）從銀行法關於法人犯罪立法體例觀察：如果認為違法經營銀行業務犯罪主體之特別要素，屬身分犯之類型，法人之代理人、受雇人或其他職員若因執行職務，與負責人共同違法經營銀行業務，應直接適用第125條第3項論罪，無適用該條第1項之餘地，則第127條之4就不應該有「代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至127條之2 規定之一者」之法條文字。可見法人之代理人、受雇人或其他職員，違法經營銀行業務，仍應直接適用第125條第1項論罪，法人之負責人亦同。
　　四、經查：
　　（一）按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。此為本院一向所持之見解。
　　（二）值此企業體已成為社會經濟活動要角之今日，遏止其藉由日常經濟活動，進行與合法追求利潤相背之刑事違法行為，厥為犯罪防制之重要環節。而對企業體業務上活動所產生之刑事違法行為，處罰其業務主體，毋寧為取締法人違法最有效手段。此於自然人為業務主體之情形，因其亦為違法業務活動之行為人，即以該自然人為處罰對象，固不待言；然以法人為業務主體之業務上違法行為，法人並非實際行為人，其實際從事違法行為之員工，卻非業務主體，業務主體與違法行為人二分，相較於自然人業務主體與行為人合一之情形，其間差異，已判若雲泥，復以對法人之刑罰，囿於其法人之屬性，僅得處以罰金一途，從而對企業體因業務活動中之違法行為，依業務主體為自然人或法人而異其刑事處遇，乃事理之所當然。銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上，自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。檢察官上訴意旨主張銀行法第125條第3項本身並無刑事責任之規定，並非針對具有一定身分者，所規範之單獨犯罪類型，即非處罰法人犯罪之類型，其立法意旨僅在強調兩罰觀念，提示以法人名義觸犯該條之罪者，應處罰其行為負責人，並無因此規定而排除法人所屬行為人適用同條第1項論處之意云云，非唯忽略銀行法第125條第3項，是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力的擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，而誤認同條第3項無法律效果之規定，非獨立之處罰規定，致其形同具文，空洞化其規範功能，已非適法；抑且將自然人以自身名義所為，及僅為法人從業人員而以法人名義所為之業務上違法行為，混為一談，致不分情節輕重，均論以該條第1項前段最輕本刑有期徒刑3年，或同條項後段最輕本刑有期徒刑7年之重罪，而無從適用刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定，予以適度調整，尤難謂妥適。從而原判決依循本院向來就銀行法第125條第1項、第3項之適用所持之上開見解，認本案被告14人分別係以業務主體臺灣關愛公司、順天發公司員工之身分，參與各該公司違法經營收受存款業務之行為，彼等本人均非業務主體，不應論以同法第1項之罪，然彼等與各該公司之行為負責人間共同實行犯罪，而依刑法第31條第1項規定，適用銀行法第125條第3項、第1項前段，論以法人之行為負責人違法經營收受存款業務罪，即無不合；且原判決審酌上訴意旨亦認屬量刑參考因子之上開具體情狀，援引刑法第31條第1項但書規定，對被告14人減輕其刑，亦堪稱妥適。
　　（三）因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，銀行法第125條第3項，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人。檢察官上訴意旨雖主張依立法歷程觀之，該規定所指「其行為負責人」，應與制定時所援用之當時證券交易法第179條所謂「其為行為之負責人」同其意涵，實係「為其行為負責人」之誤植，而解為「實際為該違法行為應負責任之人」，並非指公司法上之負責人云云，然不論係銀行法第125條第3項之「『其』行為負責人」，或其立法時所援用上開證券交易法規定之「『其』為行為之負責人」，依二者文字客觀上之意涵，均同可解為透過支配能力，使法人犯罪之負責人，但與檢察官此部分上訴意旨，將「其」字移位，成為「為『其』行為負責人」，並據以解為「實際為該違法行為應負責任之人」，則迥不相侔。檢察官執為指摘原判決違法之理由，尚嫌無據。
　　（四）銀行法第127條之4明定「法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2 規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金」，是適用此規定對法人課責之前提，除違反同法第125條外，尚包括違反其所列舉之上開其餘各規定等情形，而此等規定中，不乏直接以法人之董事、職員、行為人為處罰對象之例。是同法第127條之4所列舉「法人之代理人、受雇人或其他職員」等行為主體部分，並不因原判決遵循本院向來認其與行為負責人共同違法經營收受存款業務，應直接適用第125條第3項，而非適用同條第1項論罪之見解，即認無存在之必要。上訴意旨此部分指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。
　　（五）檢察官上開上訴意旨，係就原審法律適用職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑其主觀之見解指摘為違法，難謂係適法之第三審上訴理由。
　　（六）又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。本件檢察官不服原審判決，於109年2月25日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決除被告14人違反銀行法部分外，另有被告陳昱璇、林玉仙違反商業會計法部分，乃檢察官上訴時所提出之上訴書，及嗣於109年4月6日發文提出之補充上訴理由書，所敘述者，均僅屬被告14人違反銀行法部分之上訴理由，對陳昱璇、林玉仙違反商業會計法部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，此部分之上訴亦非合法。
　　（七）綜上，本件檢察官之上訴，均不合法律上程式，應予駁回。
　　丙、本件檢察官之上訴雖不合法，但黃Ｏ峰之上訴，未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，其中關於原判決認定其有罪部分，為有理由，既經撤銷發回，自屬仍未確定；另原判決對其所為不另為無罪之諭知部分，係屬對其有利之判決，其依法不得上訴，此部分亦因應予駁回而告確定，均附予說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月29日

回索引〉〉

109-64【裁判字號】最高法院108年度台上字第4355號判決【裁判日期】民國109年05月21日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第2條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12、455-13、455-14、455-15、455-16、455-17、455-18、455-19、455-20、455-21、455-22、455-23、455-24、455-25、455-26、455-27、455-28、455-29、455-30、455-31、455-32、455-33、455-34、455-35、455-36、455-37條 （109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人，在訴訟上應享有聽審權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此聽審權內涵包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權在內。為使參與沒收程序之第三人，知悉對其伸張權利或防禦具有重要性之事項，裨益其進行訴訟上攻防，以落實對該第三人之程序保障，依刑事訴訟法第455條之17規定，法院所為第三人參與沒收程序之裁定，應記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨。再依同法第455條之20規定，法院應將沒收其財產事項之相關文書送達參與人，應送達者當包括與可能被沒收之財產範圍有關之文書，以保障參與人資訊請求權。又為使第三人能充分陳述意見，自應保障其受通知權，依同法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定，檢察官若有相當理由，認應沒收第三人財產，於偵查中或於起訴請求沒收時，均應通知第三人；審判中法院於參與沒收裁定及審判期日前，亦應通知第三人，予其陳述意見之機會且利訴訟之準備。藉由上開刑事訴訟法「沒收特別程序」編規定之履踐，俾符保障第三人聽審權之立法本旨。
　　（二）原審雖於審判期日當庭裁定第三人ＯＯ等六家公司及王ＯＯ應參與沒收程序，惟未依刑事訴訟法第455條之17規定，於其裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨，難謂已盡保障第三人請求資訊權之職責。
　　（三）公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條等規定自明。而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，同法第26條之1亦有明文。再股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項定有明文。雖依同法第334條準用第85條第1項前段規定，股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。惟關於法院依刑事訴訟法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定所為之通知，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第127條第1項規定，仍應向其全體清算人送達，以保障清算中公司之聽審權。
　　（四）依卷內資料，吳ＯＯ、葉ＯＯ於原審 108年7月16日審判期日到庭，吳ＯＯ固當庭陳明其同意法院沒收附表十二編號20、21所示存款，且原審當庭裁定百年Ｏ家公司應參與沒收程序，並改訂108年7月26日續行第三人參與沒收程序。嗣葉ＯＯ亦具狀陳報其同意原審法院沒收原判決附表十二編號31所示之存款等旨，原審並於 108年7月26日就第三人參與沒收程序辯論終結。然稽諸ＯＯ國際公司及百年Ｏ家公司基本資料列印表，其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，董事會已不存在，且葉ＯＯ於原審亦已供稱：百年Ｏ家公司目前在清算程序等語，苟屬無訛，則吳ＯＯ、葉ＯＯ是否為前開公司法規定之清算人而分別具有代表ＯＯ國際公司、百年Ｏ家公司而為同意之權利？又縱認葉ＯＯ為百年Ｏ家公司之清算人，該公司是否仍有其他清算人？若是，依上開說明，原審於 108年7月26日續行審判程序前，自應依刑事訴訟法第455條之20規定，將審判期日通知葉ＯＯ以外之其餘清算人，並送達關於沒收其財產事項之相關文書。實情如何，攸關第三人聽審權之保障，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽予諭知沒收原判決附表十二編號20、21、31所示之存款，亦有調查職責未盡之違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4355號


【上訴人被即告】李Ｏ益　吳Ｏ瑜
【上一人選任辯護人】吳任偉律師　朱芳儀律師
【上訴人即被告】賴Ｏ景
【選任辯護人】張思國律師　陳明律師　林石猛律師
【上訴人即被告】葉Ｏ宇
【選任辯護人】徐家福律師
【上訴人即被告】楊Ｏ華
【選任辯護人】何珩禎律師　劉嵐律師　李育禹律師
【上訴人即參與人】尚鴻不動產開發有限公司
【代表人】楊月華
【上訴人即參與人】尚海國際開發有限公司
【代表人】楊月華
【上二人共同代理人】李育禹律師　劉嵐律師
【參與人】信固金資產管理有限公司代表人賴玉霞
【參與人】阿信國際開發股份有限公司（原信固國際開發股份有限公司）
【代表人】賴玉霞
【參與人】百業達聯合資產股份有限公司
【兼代表人】王惠美
【參與人】百年吳家股份有限公司
【代表人】葉堂宇
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月24日第二審更審判決（107年度金上重更一字第19號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵字第6755、7777、11867號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及上訴人吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑；及論處吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑；暨論處楊月華幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。並均諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有權或事實上之處分權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。又依刑事訴訟法第455條之24第2項前段規定，參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決。惟該條項規定之適用，係以第三人成為參與人為前提，倘第三人並非參與人，即無該規定之適用。原判決認定其附表十二編號22所示之存款，為第三人蜀都餐飲股份有限公司（下稱蜀都公司，原審關於第三人沒收部分之判決當事人欄列吳千瑜為該公司代表人）所取得本件犯罪所得；其附表十二編號23至30所示之存款、現金，則係第三人英得利財務管理顧問股份有限公司（下稱英得利財管公司，原審關於第三人沒收部分之判決當事人欄列李江益為該公司代表人）所取得之本件犯罪所得，並以英得利財管公司代表人李江益經合法傳喚而不到庭，依刑事訴訟法第455條之24第2項前段之規定，不待其陳述逕行判決，因而適用107年1月31日修正公布後銀行法第136條之1規定宣告沒收（見原審關於第三人沒收之判決第9 至10頁）。惟依卷內蜀都公司、英得利財管公司基本資料列印表（見原審卷六第333、453頁），其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，則吳千瑜、李江益是否仍分別為該等公司代表人，已有疑義。而蜀都公司、英得利財管公司均未聲請參與沒收程序，乃原審僅依職權當庭諭知其他第三人信固金資產管理有限公司、阿信國際開發股份有限公司（原名信固國際開發股份有限公司）、百業達聯合資產股份有限公司、百年吳家股份有限公司、尚鴻不動產開發有限公司及尚海國際開發有限公司（下稱信固金等六家公司）及王惠美參與沒收程序（見原審卷六第206頁），並未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命蜀都公司、英得利財管公司參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其等參與沒收程序與尋求救濟之機會，且英得利財管公司既未成為參與人，原判決竟適用刑事訴訟法第455條之24第2項前段之規定逕行判決，並諭知沒收其附表十二編號22至30所示之存款及現金，已剝奪蜀都公司及英得利財管公司參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。
　　(二)、因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人，在訴訟上應享有聽審權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此聽審權內涵包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權在內。為使參與沒收程序之第三人，知悉對其伸張權利或防禦具有重要性之事項，裨益其進行訴訟上攻防，以落實對該第三人之程序保障，依刑事訴訟法第455條之17規定，法院所為第三人參與沒收程序之裁定，應記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨。再依同法第455條之20規定，法院應將沒收其財產事項之相關文書送達參與人，應送達者當包括與可能被沒收之財產範圍有關之文書，以保障參與人資訊請求權。又為使第三人能充分陳述意見，自應保障其受通知權，依同法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定，檢察官若有相當理由，認應沒收第三人財產，於偵查中或於起訴請求沒收時，均應通知第三人；審判中法院於參與沒收裁定及審判期日前，亦應通知第三人，予其陳述意見之機會且利訴訟之準備。藉由上開刑事訴訟法「沒收特別程序」編規定之履踐，俾符保障第三人聽審權之立法本旨。原審雖於審判期日當庭裁定第三人信固金等六家公司及王惠美應參與沒收程序（見原審卷六第206頁），惟未依刑事訴訟法第455條之17規定，於其裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨，難謂已盡保障第三人請求資訊權之職責。又公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條等規定自明。而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，同法第26條之1亦有明文。再股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項定有明文。雖依同法第334條準用第85條第1項前段規定，股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。惟關於法院依刑事訴訟法第455條之13、第455條之14條、第455條之20之規定所為之通知，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第127條第1項規定，仍應向其全體清算人送達，以保障清算中公司之聽審權。原判決於其事實欄認定葉堂宇、吳千瑜分別為百年吳家股份有限公司（下稱百年吳家公司）、英得利國際開發股份有限公司（下稱英得利國際公司）之董事長，且其附表十二編號20、21所示存款，係第三人英得利國際公司所取得本件犯罪所得；其附表編號31所示之存款，則係第三人百年吳家公司所取得之本件犯罪所得等情，並於理由內說明已依刑事訴訟法第455條之12條第3項規定，依職權口頭裁定百年吳家公司參與沒收程序，且吳千瑜、葉堂宇均對該等存款之沒收並無異議，因而適用107年1月31日修正公布後銀行法第136條之1規定宣告沒收云云（見原審關於第三人沒收之判決第4頁第3至7行、第9頁第18至21行、第10頁倒數第6行至第11頁第19行）。惟依卷內資料，吳千瑜、葉堂宇於原審108年7月16日審判期日到庭，吳千瑜固當庭陳明其同意法院沒收附表十二編號20、21所示存款，且原審當庭裁定百年吳家公司應參與沒收程序，並改訂108年7月26日續行第三人參與沒收程序。嗣葉堂宇亦具狀陳報其同意原審法院沒收原判決附表十二編號31所示之存款等旨，原審並於108年7月26日就第三人參與沒收程序辯論終結（見原審卷六第204、206、349、397至413頁）。然稽諸英得利國際公司及百年吳家公司基本資料列印表，其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，董事會已不存在，且葉堂宇於原審亦已供稱：百年吳家公司目前在清算程序等語（見原審卷六第204、327、335頁），苟屬無訛，則吳千瑜、葉堂宇是否為前開公司法規定之清算人而分別具有代表英得利國際公司、百年吳家公司而為同意之權利？又縱認葉堂宇為百年吳家公司之清算人，該公司是否仍有其他清算人？若是，依上開說明，原審於108年7月26日續行審判程序前，自應依刑事訴訟法第455條之20規定，將審判期日通知葉堂宇以外之其餘清算人，並送達關於沒收其財產事項之相關文書。實情如何，攸關第三人聽審權之保障，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽予諭知沒收原判決附表十二編號20、21、31所示之存款，亦有調查職責未盡之違誤。
　　(三)、依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條項規定之適用，係以第三人成為參與人為前提，倘法院並未依刑事訴訟法第455條之12第3項規定依職權裁定命第三人參與沒收程序，或依第455條之16第2項規定為准許第三人參與沒收程序裁定，該第三人既非參與人，並無刑事訴訟法第455條之26第1項規定之適用，法院自無庸於判決主文諭知不予沒收，於理由內敘明即可。稽諸本件卷內資料，原審並未裁定命賴嚮景及第三人江昱慶參與沒收程序，亦即賴嚮景及江昱慶並非參與人，乃原判決就其附表十二編號11、17所示其等於銀行帳戶內之存款，於主文內諭知不予沒收，依上揭說明，自有商榷之餘地。
　　(四)、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。從而，犯（修正前、後）銀行法第125條第1項之罪，其有無犯罪所得及其數額若干，既攸關行為人所應成立之罪名與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。本件原判決於其事實欄三之(五)記載：「E 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人因見市面上紅景天集團以開店為由得以快速大量募集資金，竟起意仿效，於100年12月間，推由劉旭瀛與葉堂宇共同商議欲以類似手法吸收資金。李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人承前違反銀行法之不法犯意，並與葉堂宇共同基於犯意聯絡，而於101年1月5日共同成立百年吳家公司，由葉堂宇擔任董事長，並由『英得利國際公司』負責招募投資人事宜。渠等以百年吳家公司欲展店，投資人一次繳交每單位新臺幣（下同）5萬元，每月可領取各投資店營業額百分之六（約1,000元）之利息，二年期滿可領回5萬元本金，一年共約可領取利息12,000元，換算週年利率達百分之二十四。英得利國際公司之李江益、吳千瑜、劉旭瀛與百年吳家公司之葉堂宇四人以此方式向不特定多數人收受款項、吸收資金，並約定暨給予與本金顯不相當之利息，非法收受存款共計1,902萬5,000元（起訴書誤為2,050萬元，詳如附表十所示）。」等情（見原審關於本案之判決第7頁第16至30行），並於理由內說明：「(4)E 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛及葉堂宇等四人所提供之E 專案，其內容係以投資人一次繳交每單位5萬元，每月可領取各投資店營業額百分之六（約1,000元）之利息，2年期滿可領回5萬元本金，依此，換算投資人交付款項後可獲取年利率百分之二十四之利息（1,000×12＝12,000；12,000÷50,000＝24﹪）……然【本案E專案內容卻係以投資人繳付投資款後，依投資對象即百年吳家公司各店每月營業額之百分之六為投資者可得獲取利息之依據，甚至嗣後改以每單位每月1,000元為發放利息之基準，與百年吳家公司各店實際獲利數額甚或盈虧與否無涉】…」云云（見原審關於本案之判決第17頁倒數第5行至第18頁第13行），依此記載，李江益、吳千瑜、劉旭瀛及葉堂宇所提供之E專案，其內容係投資人一次繳交每單位5萬元，並以每單位每月約1,000元為發放利息之基準，藉以實行經營收受存款業務之犯行。惟依原判決附表十所示E 專案投資人清冊之記載，該專案投資人每一原始認股為2單位，總計應繳6萬元。復參諸劉旭瀛於法務部調查局詢問時，經提示E 專案投資人名單，供稱：該專案每5萬元以2單位計算，投資人每股須另繳1萬元等語（見偵字第6755號卷五第259頁反面），亦即原判決附表十認定E專案之投資人繳交每2單位之金額為5萬元，且須另繳1萬元。則原判決上開事實欄與其相關附表欄之記載，其中關於E 專案之投資人所繳交每單位之金額，其認定前後不相一致，自有判決理由矛盾之違法。究竟前述E 專案之投資人所繳交每單位或每股之金額為何？實情如何，涉及李江益、吳千瑜及葉堂宇違法吸金數額之認定，攸關其等犯罪情節輕重等科刑事項之判斷，以及所應成立之罪名，與犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清明白之必要。原審未詳加究明釐清，並說明其憑以認定上述專案投資人繳交每單位金額之依據，致有上述矛盾不合之情形，遽行判決，亦嫌調查未盡。
　　(五)、原判決於其事實欄三之(二)記載：「A 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人另承前開犯意聯絡，推由李江益與尚鴻不動產開發有限公司（下稱尚鴻公司）實際負責人楊月華洽商，楊月華基於前述幫助違反銀行法之不確定之故意，與李江益於100年9月間議定由英得利財管公司以7,000萬元為對價，向尚鴻公司購買尚鴻公司所擁有擔保物即臺南市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ小段000之0、000之0、000之0地號土地之不良債權，尚鴻公司並需將之規劃、整地、申領建築執照等準備興建溫泉旅館事項後，交付與英得利財管公司；李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人復議定以英得利財管公司為名，並以尚鴻公司擁有，以臺南市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ小段000之0、000之0、000之0地號土地為擔保之債權作為投資標的，並決定募資總額為2億元…」等情（見原審關於本案之判決第5頁第19至30行），似認上開不良債權為尚鴻公司擁有，嗣並出售予英得利財管公司。惟原審關於沒收之判決於其附表十二編號33、34、35「關於沒收與否之說明」欄，認定上開不良債權為楊月華所取得而屬犯罪所得等事實，並於理由內敘明：依楊月華之供述，可知前述編號33至35部分，係李江益等違反銀行法之犯罪所得，而由英得利公司取得，再由不法資金轉化成由楊月華取得之變形物云云（見原審關於第三人沒收之判決第14、21頁），似又認定上開不良債權為楊月華所擁有。則原判決前揭事實欄三之(二)的記載，顯與其附表十二之記載及前開理由之論敘，彼此互相齟齬，同有判決理由矛盾之違誤。究竟上開不良債權為楊月華抑第三人尚鴻公司、英得利財管公司所擁有？此項疑點既涉及沒收第三人財產與否，攸關第三人參與程序之保障，亦影響於李江益、吳千瑜及楊月華共同或幫助非法經營銀行業務行為內容之認定，猶有詳加究明釐清之必要。原判決未詳加調查認定、區分明白，而在其事實欄與理由欄為前述矛盾之認定與說明，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。
　　(六)、刑事訴訟法第455條之12規定財產可能被沒收之第三人得聲請參與沒收程序，第455條之13規定檢察官得向法院聲請沒收第三人財產，其立法意旨在使財產可能被沒收之第三人參與沒收程序，以保障其陳述意見權，而被告（含共同被告）於本案程序對其財產沒收事項，本有陳述意見之權利，即無另行開啟其參與沒收程序之必要。因此，上開規定之「第三人」，係指被告（含共同被告）以外之第三人。本件上訴人吳千瑜、楊月華於實體法上係犯罪行為人，於程序上為被告或共同被告，並非財產可能被沒收之第三人，其等財產沒收事項，仍屬本案被告財產沒收之範疇。是原審關於沒收之判決當事人欄誤列吳千瑜、楊月華為第三人，已欠妥適。又原判決於其附表十二雖認定該附表編號32至36所示之物，同為楊月華所取得之犯罪所得等情（見原審關於第三人沒收之判決第21頁），惟其理由內僅敘明該附表編號33至35所示之物如何屬楊月華取得之犯罪所得（見原審關於第三人沒收之判決第14頁倒數第13行至第15頁第17行），並未調查及說明同附表編號32、36所示之物何以屬楊月華取得之本件犯罪所得，乃原判決遽予援引修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收前開編號32、36所示之物，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
　　(七)、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用卷附王素珠會計師所出具之鑑定報告書內容，作為李江益、吳千瑜、賴嚮景本件被訴非法經營銀行業務犯行之證據，並於其事實欄二認定：「【李江益、吳千瑜、劉旭瀛、賴嚮景等人參與D 專案部分】…投資人可選擇附表一編號1至7所示方案繳交並屆期領回英得利財管公司及信固公司發還之款項（投資人以附表一編號1至7所示方案需繳交之金額及可領回之數額詳如附表一之1、一之2、一之3、一之4與附表一編號5至7所示），以此方式向不特定多數人收受款項、吸收資金，並約定暨給予顯與本金顯不相當之利息（投資人所得利息及利率詳如附表一之1至一之4與附表一編號5至7）」等情（見原審關於本案之判決第4頁第5至12行），並於其附表一編號1記載「散單」之投資方案，其利息計算為「年利率由 23.79﹪至220.80﹪不等」，且於理由內說明：「李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇等人以英得利財管公司、英得利國際公司、百年吳家公司、信固公司、信固金公司所提供不特定多數人投資之A、B、C、D、E、ES 等投資專案，【約定給予投資人之利息年利率均在百分之二十以上，此與同一期間臺灣銀行臺幣存款牌告利率年利率均在百分之二以下相較以觀，顯見李江益等人提供前開投資方案所支付之利息遠超過合法金融業者支付存戶之利息，與原本顯不相當無誤】」云云（見原審關於本案之判決第23頁第17至24行）。惟稽諸卷附王素珠會計師所出具之鑑定報告書內容卻記載：「三、專案D 「散單」報酬率之計算（一）院方原計算之報酬率：23.79﹪至220.80﹪…（二）劉旭瀛原提出之報酬率：33.33﹪…（三）以計算之一致性而言，劉先生（指劉旭瀛）提出之報酬率較可具參考性。若將之年率化以供比較，其計算公式將為：…報酬率將為 16.67﹪～399.96﹪」等旨（見上訴審卷四第27至29頁），依此記載，其鑑定結果係認前述「散單」投資方案之報酬率，經年率化後為16.67﹪～399.96﹪。則原判決附表一編號1關於「散單」投資方案所支付投資人利息年利率之認定，以及其前開理由關於李江益等人所提供投資專案，約定給予投資人之利息年利率均在百分之二十以上等論敘，與卷內上開鑑定報告書內容未盡相符。是原判決所認定之事實及理由之說明，與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。
　　(八)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決（含原審關於本案及第三人沒收之判決）有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄乙之伍就李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華說明不另為無罪諭知部分，因與其5人論罪部分具有審判不可分關係，應一併發回。
　　(九)、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收第三人（參與人）財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之第三人（參與人）財產沒收部分。本件上訴人李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華既對於本案即原判決關於其等罪刑部分合法上訴，參與人信固金等六家公司及王惠美之相關沒收部分，除尚鴻公司及尚海國際開發有限公司上訴外，其餘參與人雖未提起上訴，仍為本案判決上訴效力所及，而其依附之前提即前開本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，前述沒收判決之違法部分（含第三人蜀都公司、英得利財管公司、英得利國際公司、百年吳家公司及江昱慶財產沒收部分），及其餘原判決關於參與人信固金等六家公司、王惠美等相關沒收部分，以及未參與沒收程序之其餘第三人（含信固事業開發股份有限公司）財產沒收部分，應予一併發回。
　　(十)、又原審關於第三人沒收之判決當事人欄係誤列吳千瑜、楊月華為第三人，業如前述，而原審第三人信固事業開發股份有限公司、英得利財管公司、英得利國際公司、蜀都公司，既非參與人，均無須併列為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

回索引〉〉

109-65【裁判字號】最高法院109年度台上字第2345號判決【裁判日期】民國109年05月27日


【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第271、289條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「被害人陳述制度」，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。
　　（二）原審於審判期日已依法傳喚Ａ男，然Ａ男經合法傳喚，並未到庭陳述意見，而上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，亦表示沒有證據聲請調查，則原審未待Ａ男到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2345號


【上訴人】盧Ｏ伊
【選任辯護人】楊偉毓律師　葉慶人律師
　　上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月7日第二審判決（108年度上訴字第1046號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第8694號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲ＯＯ犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利容留使少年為有對價之猥褻行為罪刑（處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣〔下同〕3萬元），又犯同條例第32條第5項、第2項之意圖營利媒介使少年為有對價之猥褻行為未遂罪刑（處有期徒刑1年6月，併科罰金2萬元），應執行有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元，並為相關沒收（追徵）及罰金易服勞役折算標準宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人明知代號3429B107002號男子（民國90年3月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ男），當時為12歲以上未滿18歲之少年，仍於原判決事實欄（下稱事實欄）一(一)所載時間，向姓名年籍不詳之男子收取3千元，容留Ａ男在上訴人提供之居所為該名男子為「半套」（即俗稱打手槍，下同）之有對價猥褻行為，上訴人從中分得5百元之利潤，其餘2千5百元則交付Ａ男；又另於事實欄一(二)所載之時間，與喬裝為男客之警員議定以3千元之價格，媒介Ａ男在「Ｑ汽車旅館」為「半套」之有對價猥褻行為，Ａ男依約前往，經員警表明身分查獲而未遂等犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
　　三、上訴意旨略以：
　　(一)原判決所援用認定犯罪事實之非供述證據，其中究係何者以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，而屬於書面陳述之供述證據，以致有傳聞法則及其例外規定適用者？何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種者，未予調查、審認及說明，無從就原審此部分適用證據法則之當否為審斷，遑論未於判決理由欄內交待各項證據證據能力之有無，原判決有理由不備之違誤。
　　(二)員警之偵查報告為被告以外之人於審判外之陳述，依法並無證據能力，且內容是警方偵辦後之意見陳述，又其餘證據僅能證明上訴人有媒介Ａ男為猥褻行為，均不足以作為證明上訴人確有抽佣5百元之補強證據，原判決有適用法則不當之違誤。
　　(三)第一審及原審均未通知Ａ男到庭，Ａ男因而未能於審判程序就上訴人應處之刑度表示意見。又Ａ男及其母親雖有提起附帶民事訴訟，但已調解成立，有卷附調解筆錄可憑，Ａ男亦表示願宥恕上訴人，請從輕量刑或給予緩刑之機會，原判決漏未斟酌此量刑減輕因子，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，實有判決不適用法則及訴訟程序違法之瑕疵。
　　四、惟查：(一)刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件於第一審時，上訴人及其辯護人已表示同意本案之證據有證據能力（見第一審卷第63至64頁），原審審判長於審判程序時，提示本案卷內證據，詢問上訴人及其辯護人有何意見時，亦均稱：「沒有意見」等語（見原審卷第64至67頁）。依上開說明，應與刑事訴訟法第159條之4之規定無涉，而得依刑事訴訟法第159條之5規定認定其證據能力之有無。原判決雖未就本案之證據能力於理由欄內說明，惟本案原審採認為犯罪事實之證據既有證據能力，且無損於上訴人之訴訟防禦權，即於判決結果並不生影響，尚不得執此指摘原判決理由不備。
　　(二)被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決已敘明依上訴人之自白、Ａ男於警詢、偵訊之證述，及上訴人住處電梯監視器翻拍畫面、Ａ男與上訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片、員警與Ａ男電話錄音譯文、員警與上訴人電話通訊內容譯文、員警與上訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片等，作為上訴人自白其於事實欄一(一)有向姓名年籍不詳之男子收取3千元，從中分得5百元之利潤，其餘2千5百元交付Ａ男；於事實欄一(二)有與喬裝為男客之警員議定以3千元之價格，媒介Ａ男為猥褻行為等情之補強證據，於法自無不合。
　　(三)刑事訴訟法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」、同法第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「被害人陳述制度」，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。依卷內資料，原審於審判期日已依法傳喚Ａ男，然Ａ男經合法傳喚，並未到庭陳述意見（見原審卷第54、56、60頁），而上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，亦表示沒有證據聲請調查（見原審卷第69頁），則原審未待Ａ男到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。
　　(四)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪之動機、目的、犯行所生危害、惡性、犯罪手段、犯罪後態度〔於第一審審理時始坦承犯行，與Ａ男達成調解並全數給付款項〕、學經歷、經濟及生活狀況等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第5至7頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
　　(五)上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
　　五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月29日

回索引〉〉

109-66【裁判字號】最高法院109年度台上字第2709號判決【裁判日期】民國109年05月27日


【案由摘要】妨害秘密【相關法規】中華民國刑法第317條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上關於「秘密」之規定散見於國家及個人法益等條文中，其中第28章妨害秘密罪所稱之「秘密」，至少包括下列 3要件：（1）、資訊之非公開性：即非一般人所知悉之事或僅有特定、限定少數人知悉之資訊；（2）、秘密意思：本人不欲他人知悉該資訊；（3）、秘密利益性：即從一般人之客觀觀察，本人對該秘密有財產上或非財產上保密之價值或擁有值得刑法保護之利益。換言之，妨害秘密罪章所謂之「秘密」係指依本人之主觀認知，不希望自己或特定、限定少數人以外之人能夠知悉之資訊，若此資訊受侵害時必對本人產生一定之影響力，即具有保密之價值或利益，始為刑法所保護之秘密。故除本人對於該資訊明示為秘密外，如在客觀上已利用相當環境、設備，或採取適當之方式、態度，足資確保其活動之隱密性，一般人均能藉以確認本人主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，譬如將欲保密之資訊放置於非他人得輕易查覺之處所，或將欲保密之資訊對知悉者簽訂保密條款均屬之。而刑法第317條洩漏工商秘密罪係以行為人洩漏業務上知悉依法令或契約應保密之工商秘密為其構成要件，至所謂「工商秘密」指工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者，舉凡工業上之製造秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等均屬之。
　　（二）系爭「工程管制表」係ＯＯ公司為管理承攬工程、供全體員工瞭解狀況而製作，其上所載之資訊，除可使ＯＯ公司員工充分掌握工程狀況，有助於該公司各項工程順利進行外，若遭競爭對手知悉，恐會對ＯＯ公司潛在承攬機會造成影響，顯見該工程管制表自屬ＯＯ公司得用以產出經濟利益之資訊，且公司本人主觀上不欲將該資訊為公司員工以外之人知悉。復以上訴人簽名立具之ＯＯ公司行政管理規章及新進人員守則，已明確約定公司同仁應盡忠職守並確保業務上一切機密，亦足認ＯＯ公司已以保密協定方式要求員工保護公司內部機密。再佐以證人張ＯＯ、黃ＯＯ均陳稱系爭「工程管制表」係ＯＯ公司不欲給外人知悉之資訊等語，及上訴人將該「工程管制表」資訊傳送予證人張ＯＯ時尚言明：「偷偷給你看」、「不能流出去喔」、「我會被打死」等語，暨本件「工程管制表」係置於ＯＯ公司辦公室內之公文櫃上，而非於公共場所或公眾得出入之場所，且亦非以張貼公告方式為之，可知縱有入內洽公的廠商或其他人員可以特意靠近而窺知該資訊之可能性存在，亦不能因ＯＯ公司對於內部資訊保密措施不夠完善，即認該公司未利用相當環境確保系爭「工程管制表」之隱密性。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2709號


【上訴人】侯Ｏ耀
　　上列上訴人因妨害秘密案件，不服智慧財產法院中華民國108年5月2日第二審判決（108年度刑智上易字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20683號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人侯Ｏ耀有其事實欄所載之妨害工商秘密犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判其犯洩漏業務上知悉工商秘密罪，處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認所洩漏的資訊為工商秘密等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：(一)、原判決既肯認工商秘密須以「所有人主觀上不欲他人知悉該資訊並將之當作秘密加以保護」為要件，卻未調查所有人即告訴人育榮科技管理股份有限公司（下稱育榮公司）主觀上有無將系爭「工程管制表」認知為工商秘密，反稱上訴人主觀上應可認知等語；復認本罪須具有「客觀上使依法令或依契約持有該資訊者能知悉此為所有人之工商秘密」，惟綜合證人張和振、賴力瑋、黃松坤於偵、審中之證詞，縱使育榮公司之經理人賴力偉主觀上認知系爭「工程管制表」之內容應屬保密，惟從未向育榮公司員工宣導，且該「工程管制表」係揭示於辦公室之公文櫃上，並未加以封緘或覆蓋，類似「公告」，又辦公室常有外人出入，身為公司員工之上訴人並無認知系爭「工程管制表」為工商秘密之可能性；另認工商秘密應為「實際上所有人之保密作為已使得該等資訊確實尚未對外公開的資訊」，並認進入辦公室內之廠商或外部人員不會特意查看系爭「工程管制表」，故育榮公司並未公開該「工程管制表」，然上開廠商或外部人員是否會查看系爭「工程管制表」實屬偶然且不確定因素，並非育榮公司已對於該「工程管制表」採取保密措施，原判決以此為由有倒果為因之謬誤。以上均有判決理由矛盾之違法。(二)、原判決以證人黃松坤、張和振之證詞認定系爭「工程管制表」為刑法第317條所稱之「工商秘密」，惟證人張和振並非育榮公司之員工，另黃松坤為育榮公司之前員工，其等均非基於親身經歷而為證述，皆屬個人推測之詞，原判決資以認定上訴人成立本罪，自有違證據法則。(三)、退步言之，縱認系爭「工程管制表」確屬育營公司之工商秘密，惟上訴人主觀上既未認知其屬工商秘密，即欠缺不法意識，屬學理上所稱「禁止錯誤」，依刑法第16條前段反面解釋，上訴人之禁止錯誤係有正當理由而難以避免，故應免除刑責，原判決亦有不適用法則之違誤等語。
　　三、惟查：(一)、刑法上關於「秘密」之規定散見於國家及個人法益等條文中，其中第28章妨害秘密罪所稱之「秘密」，至少包括下列3 要件：(1)、資訊之非公開性：即非一般人所知悉之事或僅有特定、限定少數人知悉之資訊；(2)、秘密意思：本人不欲他人知悉該資訊；(3)、秘密利益性：即從一般人之客觀觀察，本人對該秘密有財產上或非財產上保密之價值或擁有值得刑法保護之利益。換言之，妨害秘密罪章所謂之「秘密」係指依本人之主觀認知，不希望自己或特定、限定少數人以外之人能夠知悉之資訊，若此資訊受侵害時必對本人產生一定之影響力，即具有保密之價值或利益，始為刑法所保護之秘密。故除本人對於該資訊明示為秘密外，如在客觀上已利用相當環境、設備，或採取適當之方式、態度，足資確保其活動之隱密性，一般人均能藉以確認本人主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，譬如將欲保密之資訊放置於非他人得輕易查覺之處所，或將欲保密之資訊對知悉者簽訂保密條款均屬之。而刑法第317條洩漏工商秘密罪係以行為人洩漏業務上知悉依法令或契約應保密之工商秘密為其構成要件，至所謂「工商秘密」指工業或商業上之發明或經營計畫具有不公開之性質者，舉凡工業上之製造秘密、專利品之製造方法、商業之營運計畫、企業之資產負債情況及客戶名錄等均屬之。依原判決理由貳、一、(三)之說明，系爭「工程管制表」係育榮公司為管理承攬工程、供全體員工瞭解狀況而製作，其上所載之資訊，除可使育榮公司員工充分掌握工程狀況，有助於該公司各項工程順利進行外，若遭競爭對手知悉，恐會對育榮公司潛在承攬機會造成影響（見第一審卷第156 至159頁育榮公司負責人賴力瑋之證詞），顯見該工程管制表自屬育榮公司得用以產出經濟利益之資訊，且公司本人主觀上不欲將該資訊為公司員工以外之人知悉。復以上訴人簽名立具之育榮公司行政管理規章及新進人員守則（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第2281號卷第19至21頁），已明確約定公司同仁應盡忠職守並確保業務上一切機密，亦足認育榮公司已以保密協定方式要求員工保護公司內部機密。再佐以證人張和振、黃松坤均陳稱系爭「工程管制表」係育榮公司不欲給外人知悉之資訊等語，及上訴人將該「工程管制表」資訊傳送予證人張和振時尚言明：「偷偷給你看」、「不能流出去喔」、「我會被打死」等語，暨本件「工程管制表」係置於育榮公司辦公室內之公文櫃上，而非於公共場所或公眾得出入之場所，且亦非以張貼公告方式為之，可知縱有入內洽公的廠商或其他人員可以特意靠近而窺知該資訊之可能性存在，亦不能因育榮公司對於內部資訊保密措施不夠完善，即認該公司未利用相當環境確保系爭「工程管制表」之隱密性。準此，原審認上訴人將系爭「工程管制表」資訊洩漏予育榮公司下包廠商即證人張和振，可能導致張和振不再經由育榮公司派工而自行接洽「工程管制表」上特定廠商而影響該公司商機，因而成立洩漏業務上知悉工商秘密罪之判斷，經核於法並無違誤。至證人張和振係本件洩漏工商機密之相對人，另證人黃松坤雖係育榮公司之前員工，惟亦熟知該公司之運作情形，而認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是其等證詞既經原審予以採擷認定，自得作為不利於上訴人之認定。(二)、刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而公司員工應盡忠職守，確保業務上知悉一切秘密，普世皆知。上訴人將育榮公司本應保密之「工程管制表」資訊傳送予下包廠商張和振，尚告知對方「偷偷給你看」、「不能流出去喔」、「我會被打死」等語，難認有何具有因不知法律有正當理由而無法避免之「禁上錯誤」情形存在，自無法據以免除其刑。其上訴係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月1日

回索引〉〉

109-67【裁判字號】最高法院109年度台上字第2708號判決【裁判日期】民國109年05月27日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第28條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能。
　　（二）上訴人因自己無法親赴，而基於黃ＯＯ之請託，居中聯絡賣家即其友人曾ＯＯ出面，由曾ＯＯ出賣毒品愷他命予黃ＯＯ，固然係出於幫助黃ＯＯ施用愷他命之意，惟同時居間介紹黃ＯＯ與曾ＯＯ認識，使曾ＯＯ得以至黃ＯＯ住處販賣愷他命，對其 2人間買賣毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與，其所為固然便利黃ＯＯ購買毒品而成立幫助施用第三級毒品罪，但同時也構成幫助曾ＯＯ販賣第三級毒品罪等語。經核於法尚無違誤。本件上訴人成立幫助販賣犯行，並非因為購毒者向之購毒的行為本身，而是居間介紹且提供購毒者與販毒者認識進而販賣毒品之機會，此與是否對向犯之間的關係實無關聯等語。經核於法亦無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2708號


【上訴人】曾Ｏ崴
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月11日第二審判決（107年度上訴字第3698號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7373、8083號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於幫助販賣第三級毒品部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人曾楚崴有其事實欄（下稱事實欄）二所載之幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審關於論其犯幫助販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年9月之部分判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認幫助販賣第三級毒品犯行，辯稱至多僅係幫助施用毒品等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨仍謂：本案係黃明堂先打電話向其表示欲施用毒品愷他命後，其始幫忙黃明堂代為聯絡賣家曾憲宏，其主要用意係幫忙黃明堂施用而非幫忙曾憲宏販賣毒品愷他命；且本案情形屬於「必要共犯」中之「對向犯」，苟法律僅處罰其中部分行為，其餘對向行為縱對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助或共同正犯，即本案並無同時成立幫助施用及幫助販賣第三級毒品之餘地。乃原審竟認其成立幫助販賣第三級毒品罪，自有判決適用法則不當之違法等語。
　　三、惟查：(一)、毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」（如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條第2項、第296條之1第4項、第1項等）、「介紹」（如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思第349條，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能。本件依原判決事實之認定，上訴人於民國107年5月22日18時49分許，因接獲黃明堂欲向其購買毒品愷他命之電話，惟因有事無法親赴黃明堂住處販賣，乃以行動電話FACETIME通訊軟體連繫友人曾憲宏，居中聯繫告知此事，曾憲宏乃於同日19時許，至黃明堂位於新竹市住處，以新臺幣1,000元之價格，販賣毒品愷他命0.8公克予黃明堂。原審復於理由內說明：上訴人因自己無法親赴，而基於黃明堂之請託，居中聯絡賣家即其友人曾憲宏出面，由曾憲宏出賣毒品愷他命予黃明堂，固然係出於幫助黃明堂施用愷他命之意，惟同時居間介紹黃明堂與曾憲宏認識，使曾憲宏得以至黃明堂住處販賣愷他命，對其2人間買賣毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與，其所為固然便利黃明堂購買毒品而成立幫助施用第三級毒品罪，但同時也構成幫助曾憲宏販賣第三級毒品罪（見原判決第7頁第21至29行）等語。雖未詳予說明黃明堂施用第三級毒品及持有之第三級毒品愷他命純質淨重未逾毒品危害防制條例第11條第5項所定20公克，均不成立犯罪，故上訴人亦不成立幫助施用或持有毒品逾一定數量之罪名，應僅成立幫助販賣罪，稍有微瑕，惟就行為人因「媒介居間」毒品買賣可能同時成立幫助施用及幫助販賣毒品罪想像競合犯之論斷，經核於法尚無違誤。(二)、刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1人即可完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構成要件，必須2個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在概念上必須有2個以上參與者，一同實現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人1人，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。另所謂「對向犯」，則指係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當無適用刑法第28條共同正犯之餘地。以本件毒品買賣為例，就買賣雙方而言，固屬民法上之雙務契約，非有買賣雙方無法成立契約，惟就刑法而論，販售毒品者成立毒品危害防制條例第4條各該販賣罪名，而買受毒品者未必一定成立犯罪，尚須視買入後之實際情況，看是否成立持有、施用，轉賣或轉讓毒品等罪，是販賣與施用毒品者間並無須2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「必要共犯」中之「對向犯」關係。原判決亦於理由說明：本件上訴人成立幫助販賣犯行，並非因為購毒者向之購毒的行為本身，而是居間介紹且提供購毒者與販毒者認識進而販賣毒品之機會，此與是否對向犯之間的關係實無關聯等語（見原判決第8頁第12至15行）。經核於法亦無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於販賣第三級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原判決關於事實欄一部分論處其犯販賣第三級毒品51罪刑部分，於108年4月24日提起上訴，並於同年5月22日補提上訴理由狀，惟就此部分均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國109年5月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月1日

回索引〉〉

109-68【裁判字號】最高法院109年度台上字第2393號判決【裁判日期】民國109年05月28日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第4條（109.01.15）
【裁判要旨】在我國販賣毒品，罪責甚重，第一、二級最高可至死刑、無期徒刑，認定此類犯罪，豈能輕率。早年實務操作，司法警察（官）多憑線報，也能查扣得諸多毒品、分裝袋、磅秤等非供述證據，令販售者啞口難賴；後來，多利用電信監聽，常有「女的」、「男的」、「上衣」、「褲子」、「糖果」、「一個」、「一張」等毒品交易暗語，亦或有上揭證物可以佐證，且有運用合法的刑事偵查技術上所謂「釣魚」辦案方式，鞏固監聽蒐證確實可信之情形。晚近，此類犯罪者警覺性提高，電話通聯祇用默契，前揭暗語已甚少見，然則司法警察（官），猶然未積極提升辦案技巧，甚至倒退，僅賴模糊、不完整、距離事發已經多時的監聽紀錄，逕行報告或移送檢察機關，多不再有「釣魚」蒐證，檢察官亦照單全收，悉予起訴，法院竟陷於堅守嚴謹證據法則立場，或配合緝毒結案之兩難境地（本件原判決一罪判處有期徒刑7年，一罪判處有期徒刑7年1月，合併定應執行刑為有期徒刑7年2月，當係出於為難又無奈）。思之再三，不得不沉痛要求：作為偵查主體的檢察官，在起訴之前，如何指揮或責成司法警察（官）詳細蒐證、補強證據資料，命相關人員對質，甚或開啟合法的偵查辦案方式，才能善盡其舉證責任，在公判庭完成其任務。借鏡鄰國日本已由「精密司法」，演進為「核心司法」，我國各從事司法工作的人員，自應有此體認，不能一直落後，乃至竟連精密司法，猶難企及！是知：法院不應縱容怠惰，檢察官應切實盡責，司法警察（官）應再努力。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2393號


【上訴人】張Ｏ明
【選任辯護人】陳信翰律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月12日第二審判決（108年度上訴字第4140號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8172號、第8809號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人張Ｏ明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所使用門號0902181366號行動電話作為聯絡工具，於民國108年5月19日晚間，及同年6月22日凌晨，各販賣價值分別為新臺幣（下同）2,000元、1,000元之甲基安非他命給江文景而牟利。嗣經警於同年「7月24日」查獲，並扣得上訴人所持有之前開行動電話（內含SIM 卡一張）等情。因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，固非無見。
　　二、惟查：我國刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，迄今已達十餘年，雖然逐漸獲致成果，但猶有若干故步自封情形存在，可待改進。理論上，檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，具有實質舉證責任，其若未盡，除有同法第163條第2項法院應依職權調查之情形外，被告依同法第154條第1項規定，受無罪推定原則保障，法院當謹守嚴謹證據法則，並受同法第154條第2項關於證據裁判主義之誡命，於無從獲致被告有罪或重罪之確切心證，而有合理懷疑時，當為無罪之諭知（或不另為無罪諭知），或依罪疑唯輕原則論擬。 供述證據，因係屬「人」的證據方法，不免常受各種主、客觀因素影響，而翻供、歧異，甚或刻意勾串、虛偽，其中在對立性質較強，或利害相反立場的供述情形，更時有尖銳衝突狀況發生，故除在立法規範（刑事訴訟法第156條第1項、第2項）上，限制被告自白之證據能力外，司法實務上，亦發展出上揭證人之供述，仍須有適當、充分的補強證據，彼此交互作用、印證，始足為被告有罪之認定。在我國販賣毒品，罪責甚重，第一、二級最高可至死刑、無期徒刑，認定此類犯罪，豈能輕率。早年實務操作，司法警察（官）多憑線報，也能查扣得諸多毒品、分裝袋、磅秤等非供述證據，令販售者啞口難賴；後來，多利用電信監聽，常有「女的」、「男的」、「上衣」、「褲子」、「糖果」、「一個」、「一張」等毒品交易暗語，亦或有上揭證物可以佐證，且有運用合法的刑事偵查技術上所謂「釣魚」辦案方式，鞏固監聽蒐證確實可信之情形。晚近，此類犯罪者警覺性提高，電話通聯祇用默契，前揭暗語已甚少見，然則司法警察（官），猶然未積極提升辦案技巧，甚至倒退，僅賴模糊、不完整、距離事發已經多時的監聽紀錄，逕行報告或移送檢察機關，多不再有「釣魚」蒐證，檢察官亦照單全收，悉予起訴，法院竟陷於堅守嚴謹證據法則立場，或配合緝毒結案之兩難境地（本件原判決一罪判處有期徒刑7年，一罪判處有期徒刑7年1月，合併定應執行刑為有期徒刑7年2月，當係出於為難又無奈）。思之再三，不得不沉痛要求：作為偵查主體的檢察官，在起訴之前，如何指揮或責成司法警察（官）詳細蒐證、補強證據資料，命相關人員對質，甚或開啟合法的偵查辦案方式，才能善盡其舉證責任，在公判庭完成其任務。借鏡鄰國日本已由「精密司法」，演進為「核心司法」，我國各從事司法工作的人員，自應有此體認，不能一直落後，乃至竟連精密司法，猶難企及！是知：法院不應縱容怠惰，檢察官應切實盡責，司法警察（官）應再努力。1.本件原判決認上訴人於前開時間，先後販賣甲基安非他命予江文景，係以江文景於警詢、偵查及法院審理時之陳述，及卷附上訴人與江文景間之通訊監察譯文為其論據。惟查，江文景於警詢、偵查及法院審理時，固曾指述於上開時間，向上訴人購買甲基安非他命。然細觀上訴人（Ａ）與江文景（Ｂ）間，於108年5月19日21時13分之通訊監察譯文（下稱譯文），其通話內容為：「B ：喂，睡覺了嗎？A：蛤？B ：睡覺了嗎？A ：我才剛回來。B ：我過去玩一下好嗎。A ：好啦」（見8172號偵查卷第53頁）；於同年6月21日23時55分之譯文，其通話內容為：「B ：喂。A ：喂。B ：睡了嗎？A ：這麼晚阿。B ：我哥回來了？A ：怎麼樣？要過來玩嗎？B ：我上去呀。A ：好呀」（見8172號偵查卷第54頁）。原判決以江文景證稱：對話中：「我過去玩一下好嗎」指的就是「吸毒」；又稱：「要過來玩嗎」、「我上去呀」指的就是「買安非他命」等語（見原判決第5頁倒數第10至12行）。然上開對話中，並無足以判別與毒品交易有關之金額、數（重）量之約定，已然與嚴謹證據法則之要求，猶嫌欠缺；而其中既解釋「玩」是指「吸」，又另說為「買」，於日常用語上，亦見矛盾，於法律評價上，更具差異。上訴人復始終否認有約定或收受金錢，則該等譯文是否足以作為江文景所述均係向上訴人「購買」甲基安非他命可信之補強證據？2.本件經與江文景之指證及譯文為綜合判斷結果，是否已達江文景之指證為真之確信程度，似有疑問。此部分事實真相如何及應如何為其法律之適用，攸關重典，自應根究明白。乃原審未調查釐清，即有查證未盡且理由欠備之違法。
　　三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　四、本件第一審另判處上訴人犯幫助施用第二級毒品（1罪），轉讓禁藥（4罪），上訴人提起第二審上訴後，於原審撤回此部分之上訴，業先告確定，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月28日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月4日

回索引〉〉

109-69【裁判字號】最高法院109年度台抗字第678號裁定【裁判日期】民國109年05月27日


【案由摘要】偽造文書等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人就得易科罰金之罪，自得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，以符合其實際受刑利益。倘受刑人就其所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，並未請求檢察官合併聲請定應執行刑者，法院自不能違法予以准許。
　　（二）抗告人係於「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」，勾選「就上列案件我『不要』聲請定刑」一欄，並簽名捺指印。原審未察，逕依檢察官之聲請，即就如附表所示 5罪全部予以裁定定應執行刑，於法尚有未合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第678號


【抗告人】謝Ｏ宇（原名謝Ｏ樟）
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月14日定應執行刑之裁定（109年度聲字第1267號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人即受刑人謝Ｏ宇所犯如其附表所示偽造文書等罪，分別經判刑確定處刑如附表所示，依檢察官之聲請，定其應執行之刑為有期徒刑3年，固非無見。
　　二、惟按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人就得易科罰金之罪，自得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，以符合其實際受刑利益。倘受刑人就其所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，並未請求檢察官合併聲請定應執行刑者，法院自不能違法予以准許。
　　三、查本件抗告人所犯如附表編號3至5所示之罪，係屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；惟如附表編號1、2所示之罪，原確定判決係依刑法第185條之3第1項第1款、同法第216條、第210條規定，分別量處有期徒刑3月、6月，依刑法第41條第1項規定，均屬得易科罰金之罪。故依刑法第50條第1項但書及第2項規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不在併合處罰之列。卷查，抗告人係於「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」，勾選「就上列案件我『不要』聲請定刑」一欄，並簽名捺指印（見原審卷第4頁）。原審未察，逕依檢察官之聲請，即就如附表所示5罪全部予以裁定定應執行刑，於法尚有未合。抗告人抗告意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查事項，爰由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年5月27日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年6月1日

回索引〉〉

109-70【裁判字號】最高法院109年度台上字第1554號判決【裁判日期】民國109年05月28日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】刑事訴訟法第155條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；該資格之取得，以證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除為要件。所稱關聯性，係指該證據須具備「證明價值」及「重要性」。前者，係指該證據對於待證事實之存否有無證明價值，亦即以其有無助於證明待證事實之蓋然性為斷；後者，則指該證據所要證明之待證事實，足以影響犯罪之成立或刑罰之輕重，倘對於判決結果不生影響者，該證據即不具重要性。又法院判斷特定證據有無「證明價值」時，並無須實質審查該證據本身之可信性，而應係在假設該證據所內涵之資訊為真實之前提下，依一般社會生活所形成之論理法則及經驗法則判斷，如可認定與待證事實之存否具有最小必要程度之影響力，並非全然無證明力者，即屬具有證明價值。換言之，祗須該證據能使法院更能判斷待證事實之存否，縱僅有些微之影響，亦可認已具有證明價值。因此，有無「證明價值」之審查，是採取相對寬鬆之門檻。再者，關聯性之有無，因非關實體，是其證明方法，以自由證明為已足。另「證明價值」所涉及者，乃證據能力有無之判斷，至該證據對於待證事實證明之程度，則為證明力之問題。易言之，對於證據有無具備關聯性所需之證明價值，是有無之判斷；但證據之證明力，則為效力強弱之問題。因此，證據必先有證據能力，而後始生證據證明力之問題，二者在證據法上屬不同層次之概念。又用以展示或說明犯罪現場狀況等有關犯行情狀之照片，是以機械之功能，摘錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自屬非供述證據；其與待證事實之關聯性，係以該照片為何人、何時、何地及以如何之情景所拍攝為斷。就此關聯性之立證，並無非以攝影者為證人加以訊（詰）問不可，如以於拍攝照片時在場之目擊證人為佐證，抑或依該照片本身之情景已可真實的呈現事實，即為已足。簡言之，除該照片係出於偽造或變造者外，當該照片本身或依其他補強證據，已可認其對於所描述之事與待證事實有關聯性者，即足當之。
　　（二）（系爭）現場照片，乃告訴人報案後，警方及北區環境督察大隊分別至本案廠房所拍攝，拍攝之內容則為該處貯存廢塑膠混合物之情形。是上開照片自有助於證明上訴人 2人有無本件所起訴之非法貯存、清除廢棄物之待證事實，且該待證事實足以影響本案犯行是否成立，自與本案待證事實具有關聯性，且卷內亦查無違反法定程序取得，或應排除作為證據之情形，依前開說明，自有證據能力。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1554號


【上訴人】張Ｏ華　陳Ｏ興
【共同選任辯護人】趙元昊律師
　　上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月7日第二審判決（108年度上訴字第750號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9745、28512號，107年度偵字第6502號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人張Ｏ華、陳Ｏ興有如原判決事實欄所載共同非法貯存、清除一般事業廢棄物之廢塑膠混合物各犯行明確。因而撤銷第一審關於陳Ｏ興部分之科刑判決，並比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判仍論處陳Ｏ興共同（民國106年1月18日修正前）廢棄物清理法第46條第4款前段之非法貯存、清除廢棄物罪刑，並為相關沒收、追徵之宣告；另維持第一審關於論處張Ｏ華共同（106年1月18日修正前）廢棄物清理法第46條第4款前段之非法貯存、清除廢棄物罪刑之判決，駁回張Ｏ華在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：上訴人2人於原審已於刑事辯護意旨狀內，明白爭執行政院環境保護署環境督察總隊北區環境督察大隊（下稱北區環境督察大隊）所拍攝，及其他卷附拍攝本案廠房內、外堆置廢塑膠混合物狀況之照片（下稱現場照片）之證據能力，並一再質疑該等照片之來源。詎原判決卻謂上訴人2人就上開照片之證據能力未聲明異議，而認依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力，且引為認定本案犯罪事實之證據，自有證據上理由矛盾之違法云云。
　　四、惟查：(一)無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；該資格之取得，以證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除為要件。所稱關聯性，係指該證據須具備「證明價值」及「重要性」。前者，係指該證據對於待證事實之存否有無證明價值，亦即以其有無助於證明待證事實之蓋然性為斷；後者，則指該證據所要證明之待證事實，足以影響犯罪之成立或刑罰之輕重，倘對於判決結果不生影響者，該證據即不具重要性。又法院判斷特定證據有無「證明價值」時，並無須實質審查該證據本身之可信性，而應係在假設該證據所內涵之資訊為真實之前提下，依一般社會生活所形成之論理法則及經驗法則判斷，如可認定與待證事實之存否具有最小必要程度之影響力，並非全然無證明力者，即屬具有證明價值。換言之，祗須該證據能使法院更能判斷待證事實之存否，縱僅有些微之影響，亦可認已具有證明價值。因此，有無「證明價值」之審查，是採取相對寬鬆之門檻。再者，關聯性之有無，因非關實體，是其證明方法，以自由證明為已足。另「證明價值」所涉及者，乃證據能力有無之判斷，至該證據對於待證事實證明之程度，則為證明力之問題。易言之，對於證據有無具備關聯性所需之證明價值，是有無之判斷；但證據之證明力，則為效力強弱之問題。因此，證據必先有證據能力，而後始生證據證明力之問題，二者在證據法上屬不同層次之概念。又用以展示或說明犯罪現場狀況等有關犯行情狀之照片，是以機械之功能，摘錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，自屬非供述證據；其與待證事實之關聯性，係以該照片為何人、何時、何地及以如何之情景所拍攝為斷。就此關聯性之立證，並無非以攝影者為證人加以訊（詰）問不可，如以於拍攝照片時在場之目擊證人為佐證，抑或依該照片本身之情景已可真實的呈現事實，即為已足。簡言之，除該照片係出於偽造或變造者外，當該照片本身或依其他補強證據，已可認其對於所描述之事與待證事實有關聯性者，即足當之。
　　(二)經查：原判決引以為認定本案犯罪事實之現場照片，分別附於偵字第9745號卷第24至30頁，及偵字第6502號卷第14至20頁。而前者，為本案廠房之出租人即告訴人陳忠和，於105年11月15日報案後，由告訴人或其弟陪同警方至該廠房拍攝；後者，則為北區環境督察大隊於106年11月23日，在告訴人陪同下，至本案廠房稽查時所拍攝。稽查時，廠房內、外堆置物品之情形，與告訴人於上訴人2人欠租後，於105年8月間至本案廠房內、外查看時，所見堆置之情形完全相同等情，業據告訴人證述綦詳，並有北區環境督察大隊106年11月23日稽查督察紀錄在卷可徵。再觀諸上開照片，可清楚辨識本案廠房之外觀；廠房內、外混雜堆置裝滿物品之包裝袋；包裝袋顏色、大小不一；部分包裝袋破損，清楚可見內裝之廢塑膠混合物等情。準此，堪認前述現場照片，乃告訴人報案後，警方及北區環境督察大隊分別至本案廠房所拍攝，拍攝之內容則為該處貯存廢塑膠混合物之情形。是上開照片自有助於證明上訴人2人有無本件所起訴之非法貯存、清除廢棄物之待證事實，且該待證事實足以影響本案犯行是否成立，自與本案待證事實具有關聯性，且卷內亦查無違反法定程序取得，或應排除作為證據之情形，依前開說明，自有證據能力。原判決以上訴人2人就前述現場照片之證據能力，未於原審辯論終結前聲明異議，且依傳聞法則例外之刑事訴訟法第159條之5規定，資為該等照片具有證據能力之理由，固有違誤，惟此瑕疵，並不影響上開照片具有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之證據資格，且經原審於審理時踐行調查證據程序，予上訴人2人及其等原審選任之辯護人陳述意見，以辯明證據證明力之機會（見原審卷第148頁），則原審以之為認定本案犯罪事實之證據，自無違法可言。從而，上訴意旨前述指摘，難認是合法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，上訴意旨係就不影響原判決本旨之瑕疵，任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴人2人之上訴，均不合法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月28日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月2日

回索引〉〉

109-71【裁判字號】最高法院107年度台上字第3084號判決【裁判日期】民國109年06月03日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第31、71-1、95、98、100-2、156、158-2、158-4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第95條第1項第2款、第3款係對被告緘默權、辯護依賴權之基本保障性規定，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之，違反所取得被告（犯罪嫌疑人）之自白或不利陳述，原則上依第158條之2第2項規定予以排除，不僅明白宣示被告為程序之主體性，更明定保障被告之表現自由、防禦自由所應履踐程序，此刑事訴訟法透過正當法律程序使人民免於國家機關不當侵害或剝奪其自由權益的保障，彰顯取證程序之合法性為法治國之基本原則，以形成正義而公正之裁判，是憲法第8條正當法律程序、第16條保障人民訴訟權之具體實現。
　　（二）拘提或逮捕具有強制之性質，被告負有始終在場接受調查詢問之忍受義務，其身心受拘束下，又處於偵訊壓力之陌生環境中，難免惶惑、不知所措，意思決定之自主能力較為薄弱而易受影響，其虛偽陳述之危險性較大，是以法律設有前置之預防措施，期使司法警察（官）確實遵守此一告知之程序，復特別明定，違背此一程序時，除有前述善意原則例外之情形外，所取得之自白及其他不利陳述，應予絕對排除，以求周密保護被告之自由意志。至依刑事訴訟法第71條之1第1項規定，司法警察（官）使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問，不具直接強制效果，犯罪嫌疑人得依其自由意思決定是否到場接受詢問，或到場後隨時均可自由離去，其身心未受拘束之情形下，若有違反前揭告知義務，所取得之自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。而於實務上，司法警察（官）不以通知書之方式，而是親自臨門到犯罪嫌疑人住居所或所在處所要求其同行至偵訊場域接受詢問，此類所謂帶案處理或任意同行之方式，固屬於廣義約談方式之一種，但對於智識程度不高之人民而論，並無法清楚區辨其與拘提或逮捕之不同，往往是在內心不願意之情形下，半推半就隨同至偵訊場域接受詢問，是該類帶案處理或任意同行之情形，若有違反前揭告知義務而為詢問，則應視案件之具體情況包括同行必要性、要求同行之時間、要求同行之方式、犯罪嫌疑人主觀意識之強弱、智識程度等內、外在一切情況，綜合判斷究否已達身心受拘束之程度，而分別類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項或依同法第158條之4規定判斷其證據能力有否。又此項告知，既攸關被告供述任意性之保障，即非以形式踐行為已足，應以使被告得以充分瞭解此項緘默權利，並基於充分自由意思予以放棄，為其必要。
　　（三）上訴人為原住民，係國小畢業之智識程度、業水泥工等學經歷，詢問員警雖形式上有告知上訴人得行使緘默權，惟上訴人對於保持緘默之意義，似無法充分理解，員警卻說明「保持緘默」就是「實話實講」，將既無供述義務，亦無真實陳述義務之緘默權，扭曲解釋成「實話實講」，使不諳法律、智識程度不高之上訴人產生錯誤之認知，而以為有據實陳述之義務，此較之未告知緘默權之情形，尤為嚴重，員警是否有蓄意規避上開告知義務，並非無疑。另警詢筆錄雖記載上訴人係經通知到場接受詢問，然卷內似未見通知書，而上訴人於原審已具狀陳稱其於民國103年12月4日上午約 6時左右，尚在睡夢中即被調查人員自ＯＯ鄉住處帶去ＯＯ縣調查站接受詢問，當時未吃早餐也沒有吃藥等情，佐以上訴人於前揭勘驗筆錄中向員警表示「那像這樣……（我）不能回家嗎？」、「因為我還沒有吃藥，因為我每天有藥可以吃。」、「（你是吃什麼藥？）高血壓跟膽藥。」等語，是否可認為上訴人有中止接受詢問，想返家服藥之意？惟員警並未查明其意願，即稱：「你有高血壓喔？不用緊張啦，因為你這個只要講實話就好了，好不好。」等詞，猶繼續詢問，並要求上訴人講實話。倘若上訴人所述在睡夢中經調查人員同行之情節為真，綜合上訴人智識程度、上開警詢過程及內容以觀，能否謂上訴人充分理解其得拒絕同行至調查站，或得隨時離開詢問處所，即其是否已達身心實質受拘束之程度，既對本件員警違反告知義務所取得自白之證據能力，究應類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項規定予以排除，抑或依同法第158條之4規定權衡法則予以認定，有重大影響，殊值深究。原審並未針對上情翔實調查究明，僅以詢問員警已經明白向上訴人表示「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，雖員警再稱：「你就是實話實講」，是指「依照事實講即可，不須隱瞞事實」，亦無不當等情，遽採上訴人警詢之自白為論罪之依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
　　（四）刑事訴訟法第31條關於強制辯護規定，於 102年1月23日修正公布，適用對象擴及具有原住民身分之被告或犯罪嫌疑人，適用範圍也從審判階段深化至偵查階段，同條文第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」其旨在考量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序使其得由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障，並藉由程序之遵守確保裁判之公正，同時展現原住民族基本法開宗明義對於原住民基本權利之制度性保障。又此強制辯護之援助始於訊（詢）問被告，並不區分被告到場之原因，無論出於強制（拘提、逮捕）或任意（通知或傳喚），祇要未經選任辯護人，檢察官、司法警察（官）即應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相當之期日者有別，倘被告於知悉前揭規定後，若無意願等候法律扶助律師協助辯護，主動請求立即訊問或詢問，自應予以尊重，俾司法資源彈性運用。惟此必須在被告充分理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人之援助，而非出自訊問或詢問人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，或因欠缺其有受強制辯護保障之認識所致，否則，仍非適法。倘有違反而取得被告之自白或不利之陳述，係不當剝奪被告之強制辯護依賴權，構成侵害憲法第16條揭示人民訴訟權之核心內容，即使依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，亦應予排除其證據能力。
　　（五）本件詢問員警明知上訴人具原住民身分，在上訴人誤以為要自費請　律師之情形下，不僅未使上訴人充分理解其有受強制辯護協助之權利，更未通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，或經上訴人主動明示放棄法律扶助，即逕行詢問各情，原審既認警詢有違刑事訴訟法第31條第5項之規定，揆諸前開說明，所取得上訴人之供述，已侵害憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容，不利上訴人之訴訟防禦甚鉅，即使依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，也應排除其證據能力，原判決未詳加斟酌侵害人權之重大性，而認有證據能力，尚值商榷。
　　（六）ＯＯ基金會因應前揭原住民強制辯護新制之施行，在各地方法院所在地之分會開辦「原住民檢警偵訊律師陪同到場專案」，人力已有擴編，就原住民面對警詢、偵訊時，一經通知該會即派遣輪值律師到場，再參以本件檢察官偵訊時為白日上班時間，地點又在臺灣ＯＯ地方檢察署第Ｏ偵查庭，非遠僻地區，如通知當地ＯＯ分會派遣扶助律師到場，通常是否須費時 5、6 個小時？並非無疑。又縱如檢察官所稱須等候 6個小時以上，然依刑事訴訟法第31條第5項但書規定，如等候律師 4小時未到場者，得逕行訊問，自無需等候到 6小時以上。檢察官是否刻意誇大或隱瞞等候時間，使未按時服藥又未用餐之上訴人自覺無法久候 6小時以上，而放棄接受法律扶助？攸關上訴人是否基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人援助之判斷。原審未調查釐清，泛稱在作業上通知ＯＯ基金會指派律師到場辯護時，確實需要花費很久之時間，檢察官以之徵求上訴人意見，上訴人最後亦回答：「你問啦」，即已主動請求立即訊問，符合刑事訴訟法第31條第5項之規定，並無違法，而認上訴人於該次偵訊中之供述有證據能力，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
　　（七）刑事訴訟法第98條、第100條之2規範訊（詢）問被告時，正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供，結合同法第156條第1項就被告之自白必須具備任意性，始屬適格證據之規定，架構成完整的證據排除之規定。此項規定，旨在維護被告陳述之意思決定及意思活動之自由。復為確保此意旨之具體實現，另於同法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告爭執自白之任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，而將舉證責任倒置，除非偵查機關能證明被告之自白出於任意性，否則即應認該自白之取得程序並非適法，逕予排除而不得作為證據。亦即，其不利益應歸國家機關負擔，法益歸被告，以確保實質正當之法律程序。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3084號


【上訴人】賴Ｏ妹
【選任辯護人】黃永隆律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度原選上訴字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度選偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、原判決認上訴人賴Ｏ妹有其事實欄所載違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑，並為緩刑之諭知。固非無見。
　　二、刑事訴訟法第95條第1項第2款、第3款係對被告緘默權、辯護依賴權之基本保障性規定，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之，違反所取得被告（犯罪嫌疑人）之自白或不利陳述，原則上依第158條之2第2項規定予以排除，不僅明白宣示被告為程序之主體性，更明定保障被告之表現自由、防禦自由所應履踐程序，此刑事訴訟法透過正當法律程序使人民免於國家機關不當侵害或剝奪其自由權益的保障，彰顯取證程序之合法性為法治國之基本原則，以形成正義而公正之裁判，是憲法第8條正當法律程序、第16條保障人民訴訟權之具體實現。本件原判決引用上訴人於警詢、偵查之自白，資為上訴人犯罪證據之一，然本件偵查程序進行中，關於以下對緘默權、辯護依賴權之保障，是否符合實質正當法律程序之規定，尚有疑義：
　　(一)靜默不語，是被告自由陳述的權利，此時此刻，法治國的聲音無比清晰。司法警察（官）詢問受拘提、逮捕之被告時，違反應告知得行使緘默權之規定者，所取得被告之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。刑事訴訟法第95條第1項第2款、第158條之2第2項定有明文。蓋拘提或逮捕具有強制之性質，被告負有始終在場接受調查詢問之忍受義務，其身心受拘束下，又處於偵訊壓力之陌生環境中，難免惶惑、不知所措，意思決定之自主能力較為薄弱而易受影響，其虛偽陳述之危險性較大，是以法律設有前置之預防措施，期使司法警察（官）確實遵守此一告知之程序，復特別明定，違背此一程序時，除有前述善意原則例外之情形外，所取得之自白及其他不利陳述，應予絕對排除，以求周密保護被告之自由意志。至依刑事訴訟法第71條之1第1項規定，司法警察（官）使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問，不具直接強制效果，犯罪嫌疑人得依其自由意思決定是否到場接受詢問，或到場後隨時均可自由離去，其身心未受拘束之情形下，若有違反前揭告知義務，所取得之自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。而於實務上，司法警察（官）不以通知書之方式，而是親自臨門到犯罪嫌疑人住居所或所在處所要求其同行至偵訊場域接受詢問，此類所謂帶案處理或任意同行之方式，固屬於廣義約談方式之一種，但對於智識程度不高之人民而論，並無法清楚區辨其與拘提或逮捕之不同，往往是在內心不願意之情形下，半推半就隨同至偵訊場域接受詢問，是該類帶案處理或任意同行之情形，若有違反前揭告知義務而為詢問，則應視案件之具體情況包括同行必要性、要求同行之時間、要求同行之方式、犯罪嫌疑人主觀意識之強弱、智識程度等內、外在一切情況，綜合判斷究否已達身心受拘束之程度，而分別類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項或依同法第158條之4規定判斷其證據能力有否。又此項告知，既攸關被告供述任意性之保障，即非以形式踐行為已足，應以使被告得以充分瞭解此項緘默權利，並基於充分自由意思予以放棄，為其必要。觀諸卷附上訴人在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）接受屏東縣政府警察局員警詢問（下稱警詢）之錄音勘驗筆錄記載：「警1 ：阿告知你三項權利啦，……第一個可以保持沈默無須違背自己意思而為陳述。這個意思就是說齁你就是實話實講這樣就好了……阿我們剛念的、剛念的東西你有清楚了，就是那個三項權利。妹（即上訴人）：三項權利是什麼？警l ：就是我剛念的，保持緘默沈默就實話實講。妹：好。」等語（見第一審卷二第374頁、第375頁），參以本件原判決已載明上訴人為原住民，係國小畢業之智識程度、業水泥工等學經歷，詢問員警雖形式上有告知上訴人得行使緘默權，惟上訴人對於保持緘默之意義，似無法充分理解，員警卻說明「保持緘默」就是「實話實講」，將既無供述義務，亦無真實陳述義務之緘默權，扭曲解釋成「實話實講」，使不諳法律、智識程度不高之上訴人產生錯誤之認知，而以為有據實陳述之義務，此較之未告知緘默權之情形，尤為嚴重，員警是否有蓄意規避上開告知義務，並非無疑。另警詢筆錄雖記載上訴人係經通知到場接受詢問，然卷內似未見通知書，而上訴人於原審已具狀陳稱其於民國103年12月4日上午約6時左右，尚在睡夢中即被調查人員自三地門鄉住處帶去屏東縣調查站接受詢問，當時未吃早餐也沒有吃藥等情（見原審卷第29頁），佐以上訴人於前揭勘驗筆錄中向員警表示「那像這樣……（我）不能回家嗎？」、「因為我還沒有吃藥，因為我每天有藥可以吃。」、「（你是吃什麼藥？）高血壓跟膽藥。」等語，是否可認為上訴人有中止接受詢問，想返家服藥之意？惟員警並未查明其意願，即稱：「你有高血壓喔？不用緊張啦，因為你這個只要講實話就好了，好不好。」等詞（見第一審卷二第381頁、第382頁），猶繼續詢問，並要求上訴人講實話。倘若上訴人所述在睡夢中經調查人員同行之情節為真，綜合上訴人智識程度、上開警詢過程及內容以觀，能否謂上訴人充分理解其得拒絕同行至調查站，或得隨時離開詢問處所，即其是否已達身心實質受拘束之程度，既對本件員警違反告知義務所取得自白之證據能力，究應類推適用刑事訴訟法第158條之2第2項規定予以排除，抑或依同法第158條之4規定權衡法則予以認定，有重大影響，殊值深究。原審並未針對上情翔實調查究明，僅以詢問員警已經明白向上訴人表示「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，雖員警再稱：「你就是實話實講」，是指「依照事實講即可，不須隱瞞事實」，亦無不當等情，遽採上訴人警詢之自白為論罪之依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
　　(二)憲法第16條所定人民有訴訟之權，乃人民在司法上之受益權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括倚賴辯護人之助，針對控訴攻擊，盡防禦之能事，俾受公平審判之保障。國家應提供有效之制度保障，以謀其具體實現，法院於適用法律時，亦須以此為目標，並藉由程序之遵守，確保公平法院正當法律程序之具體實現。有謂：「刑事訴訟法歷史，乃辯護權的擴大史」，我刑事訴訟法亦然，刑事辯護權不斷持續擴張及深化。刑事訴訟法第31條關於強制辯護規定，於102年1月23日修正公布，適用對象擴及具有原住民身分之被告或犯罪嫌疑人，適用範圍也從審判階段深化至偵查階段，同條文第5項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」其旨在考量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序使其得由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障，並藉由程序之遵守確保裁判之公正，同時展現原住民族基本法開宗明義對於原住民基本權利之制度性保障。又此強制辯護之援助始於訊（詢）問被告，並不區分被告到場之原因，無論出於強制（拘提、逮捕）或任意（通知或傳喚），祇要未經選任辯護人，檢察官、司法警察（官）即應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相當之期日者有別，倘被告於知悉前揭規定後，若無意願等候法律扶助律師協助辯護，主動請求立即訊問或詢問，自應予以尊重，俾司法資源彈性運用。惟此必須在被告充分理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人之援助，而非出自訊問或詢問人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，或因欠缺其有受強制辯護保障之認識所致，否則，仍非適法。倘有違反而取得被告之自白或不利之陳述，係不當剝奪被告之強制辯護依賴權，構成侵害憲法第16條揭示人民訴訟權之核心內容，即使依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，亦應予排除其證據能力。經查：1.依前揭上訴人警詢之錄音勘驗筆錄所載，本件詢問員警明知上訴人具原住民身分，在上訴人誤以為要自費請律師之情形下，不僅未使上訴人充分理解其有受強制辯護協助之權利，更未通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，或經上訴人主動明示放棄法律扶助，即逕行詢問各情，原審既認警詢有違刑事訴訟法第31條第5項之規定，揆諸前開說明，所取得上訴人之供述，已侵害憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容，不利上訴人之訴訟防禦甚鉅，即使依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，也應排除其證據能力，原判決未詳加斟酌侵害人權之重大性，而認有證據能力，尚值商榷。2.觀諸上訴人偵訊之錄音勘驗筆錄，本件檢察官偵訊時，明知上訴人具原住民身分，上訴人也再三請求接受法律扶助律師援助，依刑事訴訟法第31條第5項之規定，檢察官即應通知財團法人法律扶助基金會（下稱法扶基金會）派遣律師到場為上訴人辯護，然檢察官卻三番二次以：「要等很久」、「至少要5、6個小時以上」、「你不用這樣子耗費自己時間還有大家時間，你從12點到現在很久了捏，你就趕快給我個答案好不好」、「你趕快想一想，要等律師來嗎？還是要我們現在趕快做一做？」、「等律師至少要6 個小時以上餒，要等嗎？」等詞，耗時近5 分鐘拖延並暗示上訴人放棄接受律師協助，上訴人表示「6 個小時喔，可是我還沒有吃藥還沒有吃飯用餐」，祇好無奈稱：「你問啦」等語（見第一審卷二第308頁、第309頁）。查法扶基金會因應前揭原住民強制辯護新制之施行，在各地方法院所在地之分會開辦「原住民檢警偵訊律師陪同到場專案」，人力已有擴編，就原住民面對警詢、偵訊時，一經通知該會即派遣輪值律師到場，再參以本件檢察官偵訊時為白日上班時間，地點又在臺灣屏東地方檢察署第二偵查庭，非遠僻地區，如通知當地屏東分會派遣扶助律師到場，通常是否須費時5、6個小時？並非無疑。又縱如檢察官所稱須等候6 個小時以上，然依刑事訴訟法第31條第5項但書規定，如等候律師4小時未到場者，得逕行訊問，自無需等候到6 小時以上。檢察官是否刻意誇大或隱瞞等候時間，使未按時服藥又未用餐之上訴人自覺無法久候 6小時以上，而放棄接受法律扶助？攸關上訴人是否基於自由意思決定，主動明示放棄辯護人援助之判斷。原審未調查釐清，泛稱在作業上通知法扶基金會指派律師到場辯護時，確實需要花費很久之時間，檢察官以之徵求上訴人意見，上訴人最後亦回答：「你問啦」，即已主動請求立即訊問，符合刑事訴訟法第31條第5項之規定，並無違法，而認上訴人於該次偵訊中之供述有證據能力，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。
　　三、刑事訴訟法第98條、第100條之2規範訊（詢）問被告時，正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供，結合同法第156條第1項就被告之自白必須具備任意性，始屬適格證據之規定，架構成完整的證據排除之規定。此項規定，旨在維護被告陳述之意思決定及意思活動之自由。復為確保此意旨之具體實現，另於同法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示祇須被告爭執自白之任意性，法院即必須先於其他事實而為調查，並應責由檢察官就其引為起訴證據之自白，指出證明出於任意性之方法，而將舉證責任倒置，除非偵查機關能證明被告之自白出於任意性，否則即應認該自白之取得程序並非適法，逕予排除而不得作為證據。亦即，其不利益應歸國家機關負擔，法益歸被告，以確保實質正當之法律程序。上訴人於原審具狀陳稱略以：上訴人於103年12月4日上午6時許尚在睡夢中，即被調查人員自三地門鄉住處帶去屏東縣調查站接受詢問，當時沒用早餐也未服藥，上訴人於警詢已向詢問人員表示其尚未服用每日之高血壓藥及膽藥，詢問人員卻僅叫其不要緊張，未停止詢問，使其服用藥物；又於同日下午1時20分被同行至檢察官製作偵訊筆錄，亦未提供午餐也沒有吃藥，上訴人從早上到中午已連續兩餐未進食，於製作偵訊筆錄時已不勝負荷，向檢察官表示其尚未服用藥物，也還沒吃飯用餐等語，然檢察官無視上訴人請求讓其吃飯、用餐，持續對上訴人偵訊、取供，而有疲勞訊問之情形等詞（見原審卷第29頁至第30頁）。原審未針對上情責由檢察官指出證明上訴人於偵查中之自白出於任意性之方法，亦未翔實調查，復未於理由內為必要之說明，另以檢察官並未誘導、恐嚇、脅迫上訴人為由，遽認上訴人於偵查中之陳述具有證據能力，併採為上訴人犯罪之主要論證，依上述說明，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。
　　四、以上各節為上訴意旨所指摘原判決不當，非全無理由，且上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月3日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年6月9日

回索引〉〉

109-72【裁判字號】最高法院109年度台上字第2388號判決【裁判日期】民國109年06月03日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第4條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。
　　惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉。
　　（二）本件上訴人犯行，係與「ＯＯ」達成以 28,000元購買含第三級毒品成分咖啡包 50包並約在臺中市ＯＯ區交付而買賣合意後，即攜帶其販入附表編號2所示之咖啡包 50包自其所住之臺南市出發，前往臺中市ＯＯ區之約定交付地點，其目的在於將毒品交予購毒之「ＯＯ」，意在交付毒品以遂行販賣，而非在運輸毒品，自不再論以運輸第三級毒品罪。原審不察，遽認上訴人尚同時觸犯運輸第三級毒品罪名（按：檢察官並未起訴此罪名），自有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2388號


【上訴人】王Ｏ程
【選任辯護人】王捷拓律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月26日第二審判決（108年度上訴字第2766號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16484、26711號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號2之罪刑及沒收部分均撤銷。
　　王Ｏ程販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷自為判決（即原判決附表一編號2 ）部分：
　　一、本件原判決關於其附表一編號2 部分，認定上訴人王Ｏ程基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之咖啡包以營利之犯意，透過附表編號1 所示之行動電話作為聯絡工具，連接網際網路後，利用社群軟體「SAYHI」而以暱稱「王牌」發出「要買糖找我喔」、「開趴要50左右」、「1包6給你」等暗指需要毒品者可私訊之兜售毒品之訊息給暱稱「倩倩」者（真實身分為執行網路巡邏之員警，下稱「倩倩」）。「倩倩」發覺有異，遂佯裝要向上訴人購買咖啡包，雙方談妥以新臺幣（下同）28,000元購買咖啡包50包之交易內容後，上訴人即於民國108年6月10日17時許，駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車（下稱本案車輛）前往位於臺南市ＯＯ區ＯＯ路 0段000號之「賓士KTV」，向買建昱（由檢察官另行偵辦）介紹之真實姓名、年籍不詳之人購買價值14,000元之附表編號2 所示咖啡包後，於同日19時10分許，與友人侯佳甄（業經檢察官為不起訴處分）一同抵達約定之臺中市ＯＯ區ＯＯ路0段000號之「統一便利超商青河門市」，與「倩倩」面交之際，隨即為表明身分之員警當場逮捕查獲而未遂，並扣得附表編號1、2所示之物等犯行，已綜合上訴人之自白，佐以卷附證人侯佳甄之證述、員警偵查報告、員警職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上訴人與「倩倩」聊天紀錄之行動電話翻拍畫面、上訴人與買建昱聊天紀錄之行動電話翻拍畫面、108年6月10日搜索照片26張、本案車輛行車紀錄、公路監理電子閘門資料畫面（本案車輛）、108年6月10日路口監視器錄影畫面翻拍照片12張、內政部警政署刑事警察局108年8月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書（扣案之附表編號2所示之物含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮等成分）等證據資料，敘明得心證之理由。並說明(1)本件係上訴人先透過通訊軟體向「倩倩」表示販賣毒品訊息，雙方才開始討論價格及數量，並約定交易地點，嗣因「倩倩」實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而販賣未遂，非出於員警之設計教唆，上訴人始萌生販賣毒品以營利之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，尚屬偵查犯罪技巧之範疇。(2)上訴人自承係向買建昱介紹之不詳姓名年籍之人購得毒品，檢警人員自難僅憑此供述而查獲其毒品來源，且本案並未因上訴人之供述而查獲其毒品來源，亦有臺灣臺中地方檢察署107年10月24日中檢達善108偵16484字第0000000000號、109年1月30日中檢達善109偵1760字第0000000000號函附卷可查。上訴人主張其供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，要屬無稽等旨。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍認上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
　　二、經核原判決關於此部分之採證、認事及用法，除認為上訴人想像競合犯運輸第三級毒品罪，應從一重論以運輸第三級毒品罪名，並以本案車輛專供運輸第三級毒品而予沒收部分（詳後述）以外，並無違背法令之處。上訴人對此部分之上訴意旨謂係警方陷害教唆及應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，重為爭執，並再聲請調查有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用、傳喚查獲員警及勘驗「SAYHI」、「微信」全部文字、對話以證係受陷害教唆云云，均非有據。
　　三、惟查：(一) 毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉。本件上訴人上開犯行，係與「倩倩」達成以28,000元購買含第三級毒品成分咖啡包50包並約在臺中市北屯區交付而買賣合意後，即攜帶其販入附表編號2 所示之咖啡包50包自其所住之臺南市出發，前往臺中市北屯區之約定交付地點，其目的在於將毒品交予購毒之「倩倩」，意在交付毒品以遂行販賣，而非在運輸毒品，自不再論以運輸第三級毒品罪。原審不察，遽認上訴人尚同時觸犯運輸第三級毒品罪名（按：檢察官並未起訴此罪名），自有適用法則不當之違法。
　　(二)關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項(105年6月22日修為第2項) 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。原判決雖以本案車輛係專供運輸第三級毒品之用而依毒品危害防制條例第19條第2項規定併予宣告沒收，然本件既認上訴人所為不再論以運輸第三級毒品罪，該沒收即失所附麗。何況，本件上訴人此部分所欲販賣之附表編號2 所示毒品，連同其欲自行施用之相同毒品1包合計驗餘淨重308.44公克，仍可隨身攜帶，而上訴人雖駕駛本案車輛攜帶該等毒品前往交付地點，惟上開毒品，既可隨身攜帶，且本案車輛又為一般交通工具，可供生活交通往來使用，縱為其所有，亦僅係作為上訴人本件販賣第三級毒品代步之工具，非以「專供」犯販賣第三級毒品未遂罪所使用，即無依同條例第19條第2項諭知沒收之餘地。
　　四、基此，上訴人對此部分上訴意旨另指原判決論其犯運輸第三級毒品罪名，為適用法則不當乙節，核為有理由。而上開違法情形並不影響此部分販賣第三級毒品未遂犯罪事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於此部分之罪刑及沒收部分均撤銷，自為判決。
　　五、核上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。上訴人已著手於販賣上開第三級毒品之行為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成功，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；且上訴人於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。爰就上訴人此部分犯罪，審酌其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，並將附表編號1之行動電話、附表編號2之咖啡包分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收，以資適法。
　　六、另：上開撤銷改判部分，與上訴人上訴不合法（即後述「貳」）部分所宣告之有期徒刑，應由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑，併予敘明。
　　貳、上訴駁回（即原判決附表一編號1 ）部分：
　　一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為部分上訴，應視為全部上訴。
　　二、次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。
　　三、查：原判決就其附表一編號1 部分撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑2年3月），並為沒收（追徵）宣告之判決，上訴人不服，於109年4月16日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。
　　四、綜上，應認上訴人對原判決附表一編號1 部分之上訴不合法，併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
　　中華民國109年6月3日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月8日
　　附錄本案論罪法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上 12年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
　　製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
　　前五項之未遂犯罰之。

【附表】


◇

回索引〉〉

109-73【裁判字號】最高法院109年度台上字第2748號判決【裁判日期】民國109年06月03日


【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】刑事訴訟法第248-2、271-4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）檢察官或法院是否啟動「修復式司法」程序，應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性，認為適當者，得使用既有之調解制度而將案件移付調解，或於被告及被害人均聲請參與修復式司法程序時，檢察官逕行或法院於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復，由該機關、機構或團體就被告、被害人是否適合進入修復式司法程序予以綜合評估，如認該案不適宜進入修復，則將該案移由檢察官繼續偵查或由法院繼續審理；反之，則由該機關、機構或團體指派之人擔任修復促進者進行修復式司法程序，並於個案完成修復時，將個案結案報告送回檢察官或法院，以供檢察官偵查或法院審理時之參考（參見刑事訴訟法第248條之2及第271條之4之立法理由）。換言之，檢察官或法院對於承辦案件是否移付「修復式司法」程序，必須就各該相關人之意願與有無修復之必要及可能，綜合予以考量，亦可利用現行之和（調）解程序對被害人等進行部分補償或心靈修復，且經移付「修復式司法」並完成修復之結果，亦僅供檢察官起訴與否或法院量刑參考，除非案件之案情重大（如判處死刑或無期徒刑案件）並顯有經修復之必要及可能外，若已經被告與被害人調（和）解成立，法院認無再移付「修復式司法」程序之必要，縱未於判決理由內說明，亦與判決理由不備之違法有間。
　　（二）本件上訴人於上訴原審時，確已於上訴理由狀內請求原審能依修復式司法精神安排其與被害人進行調解，而原審法院亦依上訴人聲請先詢問被害人有無調解之意願，經被害人回復並不欲與上訴人調解後，其等仍於 109年1月14日經臺灣ＯＯ地方法院ＯＯ簡易庭成立調解，則原審以本件已經調解成立，並以此作為撤銷第一審判決理由，及據為量處較第一審為輕之如前刑期，暨已詳於判決內說明，而未再進行無益之「修復式司法」程序，自無判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非適法上訴第三審之理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2748號


【上訴人】伍Ｏ明
【選任（即原審）辯護人】黃冠霖律師
　　上列上訴人因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月10日第二審判決（108年度原交上訴字第11號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第18057號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於公共危險之肇事逃逸部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人伍Ｏ明有其事實欄所載公共危險之肇事逃逸犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其犯駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪（並說明不依累犯規定加重其刑），處有期徒刑1年2月。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其已坦承全部犯罪事實，饒有悔意，於原審時已具狀聲請啟動「修復式司法」程序，惟原審就此聲請應否准許及是否可行，未予處理，自有判決理由不之違法等語。
　　三、惟查：「修復式司法」或稱「修復式正義」，旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通的氛圍下，尋求彌補被害人的損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人的需要，並修復因衝突而破裂的社會關係。「調（和）解制度」則指基於私法自治原則，經由雙方當事人同意，透過當事人各自讓步、或由法院或特定機關團體居中斡旋，以非訴訟方式協調處理以解決糾紛。其等共通處固在於當事人能夠自主或於中立第三人之協助下，協商、討論出針對系爭案件的解決方案。惟調（和）解制度之主要目的在於疏減訟源、減輕法院負擔，能使當事人復歸社會，不必因此而受到刑法處罰或矯治方面的處遇手段，並令當事人免於訴訟之苦；修復式司法之理想，則係希望透過修復促進者居間協助加害人及被害人在適當時間展開對話，促使其等能相互瞭解，使雙方之關係及情感修復，並使加害人知道自己對被害人造成的傷害，據以降低其再犯可能性，以認錯、道歉並承擔責任及賠償的方式使被害人復原。換言之，在傳統的調（和）解制度中，當事人對話聚焦於解決問題，金錢賠償之多寡往往是重點所在，由於制度目標在於紓減訟源並使被害人能獲得賠償結果，不脫以盡速解決系爭案件為核心的窠臼，自然忽略提升當事人之寬容心與同理心，亦未促進雙方關係復合，凡此種種皆與修復式司法之精神有別。是「調（和）解制度」與「修復式司法」最大區別，在於前者著重於「解決問題」，後者傾向於「關係修復」。調（和）解制度雖為促進修復式司法之重要過程，惟彼此間不能畫上等號。且現代刑事訴訟政策已由以往保障被告應有權益提昇認應維護及回復被害人尊嚴之必要，此由民國108年12月10日經立法院三讀通過，109年1月8日公布之刑事訴訟法第248條之2及第271條之4，增訂檢察官於偵查中得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復。法院於言詞辯論終結前，亦得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人的意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。即為貫徹修復式司法之精神並提升其成效，將部分案件轉介適當機關、機構或團體，而由專業之修復促進者以更充分之時間及更完整之資源來進行修復式司法程序，而將「修復式司法」制度明文化。惟檢察官或法院是否啟動「修復式司法」程序，應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性，認為適當者，得使用既有之調解制度而將案件移付調解，或於被告及被害人均聲請參與修復式司法程序時，檢察官逕行或法院於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復，由該機關、機構或團體就被告、被害人是否適合進入修復式司法程序予以綜合評估，如認該案不適宜進入修復，則將該案移由檢察官繼續偵查或由法院繼續審理；反之，則由該機關、機構或團體指派之人擔任修復促進者進行修復式司法程序，並於個案完成修復時，將個案結案報告送回檢察官或法院，以供檢察官偵查或法院審理時之參考（參見前揭第248條之2及第271條之4之立法理由）。換言之，檢察官或法院對於承辦案件是否移付「修復式司法」程序，必須就各該相關人之意願與有無修復之必要及可能，綜合予以考量，亦可利用現行之和（調）解程序對被害人等進行部分補償或心靈修復，且經移付「修復式司法」並完成修復之結果，亦僅供檢察官起訴與否或法院量刑參考，除非案件之案情重大（如判處死刑或無期徒刑案件）並顯有經修復之必要及可能外，若已經被告與被害人調（和）解成立，法院認無再移付「修復式司法」程序之必要，縱未於判決理由內說明，亦與判決理由不備之違法有間。本件上訴人於上訴原審時，確已於上訴理由狀內請求原審能依修復式司法精神安排其與被害人進行調解（見原審卷第15、16頁），而原審法院亦依上訴人聲請先詢問被害人有無調解之意願，經被害人回復並不欲與上訴人調解後，其等仍於109年1月14日經臺灣臺南地方法院臺南簡易庭成立調解（見原審卷第49、51、99、103、104頁），則原審以本件已經調解成立，並以此作為撤銷第一審判決理由，及據為量處較第一審為輕之如前刑期，暨已詳於判決內說明（見原判決理由貳、二、(五)），而未再進行無益之「修復式司法」程序，自無判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非適法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於過失傷害部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯修正前刑法第284條第1項前段過失傷害罪刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月3日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月5日

回索引〉〉

109-74【裁判字號】最高法院108年度台上字第3662號判決【裁判日期】民國109年06月04日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】食品安全衛生管理法第15、28、45、49條（104.12.16）
【裁判要旨】
　　（一）64年1月28日制定公布食品衛生管理法時（於 103年2月5日修正名稱為食品安全衛生管理法），即已明定「攙偽、假冒」為產品之禁止行為，其立法說明為「攙偽、假冒者，對人體健康危害極巨，故應予禁止。」另按 63年12月14日立法院審查食品衛生管理法草案會議紀錄：「以摻偽之味精為例，違法者之主要目的在於賺錢，因此所摻偽於味精之物質（如焦磷酸鈉、硫酸銨、尿素等），絕大多數屬於化工原料，而此等原料不但其本身對人體有害，而且含有大量危害人體健康之雜質，故極可能對人體造成危害。又假冒者絕大多數為地下工廠或低水準工廠冒用大廠或國外名牌之製品。其本身條件不夠，衛生管理闕如，所使用之物品亦多為廉價不合規定之物品或化工原料，亦極可能危害人體健康。因此為防止消費者上當而購食此等危險食品以致發生衛生上之危害起見，應嚴格加以取締，藉以預防災害之發生。」（立法院公報第64卷第4期委員會紀錄）。至「攙偽或假冒」行為之處罰，食品衛生管理法原規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於 102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別於第2項、第3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。復於 103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49條，加重第1項及第5項之處罰，其立法理由說明：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，原條文第1項定有處罰之規定，惟不足以發揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消費權益。為遏止不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第1項之刑度至 5年以下有期徒刑。」惟「攙偽或假冒」之禁止迄未更動，是其立法理由及立法形成過程中就「攙偽或假冒」所為討論與說明，應非不得資為解釋適用食品安全衛生管理法第49條第1項規定時之參考。又關於食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品安全衛生管理法第28條第1項另有禁止之明文，違反該條項規定者，係依同法第45條規定處理。
　　（二）鵝肝與鴨肝不僅在國外料理業界屬得替代互換使用之食材，於國內料理業界亦見替代互換使用之情形，兩者間品質、價格差異，非必有天淵之別，本件「ＯＯ鐵板燒」以鴨肝食材代替鵝肝用於告訴人等點選消費之「法國鵝肝海陸套餐」內之行為，是否與上揭立法說明及立法理由等所例示之地下工廠或低水準工廠使用廉價不合規定之物品或化工原料、冒充大廠或國外名牌之製品、以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材等冒用情形相符，自應調查個案實際使用之食材品質與價格具體認定之。是否當然構成食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所稱「攙偽或假冒」，或屬同法第28條第1項之標示、宣傳或廣告不實之情形？原判決未予必要之說明，併有理由不備之違背法令。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3662號


【上訴人】李Ｏ珍
【選任辯護人】江雍正律師　絲漢德律師　陳志銘律師
【上訴人即參與人】溫莎公爵有限公司代表人李Ｏ珍
【選任辯護人】江雍正律師　陳志銘律師
　　上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月19日第二審判決（107年度上訴字第1053號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6228號、偵字第9530號，移送併辦案號：同署107年度偵字第14659號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原審審理結果，認定上訴人李Ｏ珍有如原判決事實欄所載以一行為犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪（下簡稱加重詐欺取財罪）及食品安全衛生管理法第49條第1項後段有同法第15條第1項第7款行為而情節輕微罪等犯行明確，維持第一審變更檢察官關於刑法第339條第1項詐欺取財罪部分之起訴法條，依想像競合之規定從一較重之加重取財罪論處罪刑，並對上訴人即參與人溫莎公爵有限公司取得之犯罪所得為相關沒收、追徵諭知之判決，因而駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
　　二、按有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決於事實欄內雖記載上訴人李Ｏ珍於民國102年10月間開設「家蒂諾鐵板燒」，於同年10月18日起對外營業銷售，同年月24日正式開幕，並僱用洪Ｏ力為主廚參與菜單設計、許Ｏ珍、陳Ｏ君擔任外場副理、鍾Ｏ瑩擔任行政主廚，渠等明知為保障食品衛生安全及品質，維護國民健康之目的，食品之販賣不得假冒，且「家蒂諾鐵板燒」為索價高昂之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，於102年9月間並未供應「鵝肝」，李Ｏ珍與洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩等人，竟意圖為自己或第三人不法所有，共同基於詐欺取財與販賣假冒食品之犯意聯絡，在105年9月9日上午12時許，於盧Ｏ成偕同其妻連Ｏ雯至「家蒂諾鐵板燒」用餐，而沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，隱匿無法提供「鵝肝」資訊，使不知情之盧Ｏ成、連Ｏ雯誤認該等套餐確實含有「鵝肝」菜色而點用後，李Ｏ珍、許Ｏ珍、陳Ｏ君則提供一般人普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材（即前揭套餐 2份），由洪Ｏ力當場烹調該套餐，致盧Ｏ成、連Ｏ雯陷於錯誤而食用消費，並支付共計新臺幣（下同）7216元之費用予「家蒂諾鐵板燒」等情（見原判決第1頁至第2頁）。於理由內說明上訴人李Ｏ珍與洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩多人分工完成之犯罪，渠等竟沿用先前菜單，故意不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「鴨肝」假冒「鵝肝」，且為3人以上，彼此間既各自參與詐欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，則渠等之間顯有默示之犯意聯絡，自應共負其責等語（見原判決第15頁）。倘若無訛，原判決之事實似謂上訴人李Ｏ珍與洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩等人間，於本件告訴人等到場點餐前已有事前之犯意聯絡，且基此共同犯意，以任本件告訴人點選菜單所列之「鵝肝」套餐，隱匿無法提供「鵝肝」資訊，及烹煮實為鴨肝料理之「鵝肝」套餐，致告訴人等陷於錯誤而食用消費等行止，為其詐術之實施。惟原判決事實欄內並未明確記載洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩等，與上訴人李Ｏ珍間就本件加重詐欺取財行為事前之犯意聯絡，係於何時如何謀議形成；且本件告訴人於點餐時，所謂李Ｏ珍、洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩等隱匿無法提供「鵝肝」資訊，究僅係消極之不作為，或均在場接待之，皆有說明以鴨肝取代鵝肝之義務與機會，卻怠於為之，或故意不予告知，致如何與積極施用詐術之作為等價？又李Ｏ珍、許Ｏ珍、陳Ｏ君等分別為「家蒂諾鐵板燒」之負責人及外場副理，原判決謂渠等於本件告訴人點餐完成後提供食材由洪Ｏ力當場烹調，究係渠等親為，或祇係表明提供食材交主廚烹調，為其職務管理及負責之範圍，實際上係由其他服務生為之，均有欠明瞭。而原判決理由內關於本件加重詐欺犯行之犯意聯絡，乃說明意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，並以李Ｏ珍、洪Ｏ力、許Ｏ珍、陳Ｏ君、鍾Ｏ瑩等於本件告訴人等前往用餐時沿用先前菜單，不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「鴨肝」假冒「鵝肝」，各自參與詐欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達成不法所有之犯罪目的，彼此顯有默示之犯意聯絡等語。核與其所認定之事實有所鑿枘，抑且其事實對於詐術行為如何分擔之認定與記載既尚欠明確周全，則其理由關於各自以參與詐術實施之行為分擔，為默示之犯意聯絡，屬相續之共同正犯之說明，亦失所據，難認適法。
　　三、次按，詐欺取財罪係刑法為保護財產法益所規制之犯罪類型，其又為結果犯，故以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基於此一錯誤而為財物之交付（處分），致財產受有損害，為其構成要件。原判決就本件告訴人等因詐術之實施所受之財產損害，於理由內固說明行為人（如）已具備為自己或第三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。…告訴人等已交付財物，卻取得與主觀正當期待所不符之物，仍應認為告訴人等已受有損害，而應論以詐欺罪等旨（見原判決第6頁、第11頁）。似認被害人因詐術陷於錯誤而為對待給付之支出，祇需所得與被害人主觀之期待或目的不符時，縱依經濟交易之客觀標準予以衡量，其支出與所得相等或相當，仍屬損害無疑。上訴人等辯稱「家蒂諾鐵板燒」所提供之「鴨肝」為高級鴨肝，其品質與價格均與鵝肝相近，及提供美雅食品有限公司銷貨憑單、英屬維京群島大山洋行有限公司臺灣分公司統一發票影本等以供調查。第一審亦曾函詢高雄市餐飲業職業工會，經該會以107年5月8日高餐組字第000號、第000號等函覆鵝肝與鴨肝之食材通常使用在西式料理，尤其是法式料理，在國外料理業界屬得替代互換使用之食材，其菜名為foir gras，中文譯為肥肝。國內料理業界，一般將foie gras統稱為鵝肝，但內含食物食材可能係鵝肝或鴨肝。臺灣進口之鴨肝與鵝肝，若屬同等級之鵝肝、鴨肝，二者價格相近，鵝肝價格不必然高於鴨肝等語（見第一審易字卷第148頁至第149頁）。原判決對於以上辯解，引述證人李怡瑱、鍾Ｏ瑩等之證言詳為批駁，認上訴人李Ｏ珍既因鵝肝價昂而不曾進貨，所用鴨肝之品質與價格自無可能與鵝肝相近或相當，其辯解與所提出之銷貨憑單、發票、暨第一審函詢高雄市餐飲業職業工會所取得之回覆等均無從資為有利於上訴人等之認定之依憑（見原判決第10頁）。似又從交易對價或對待給付之客觀經濟利益是否相當之觀點，以上訴人等未能證明所提供之「鴨肝」為高級鴨肝，其品質與價格均與鵝肝相近，而不採信其辯解。此與原判決先前採取之財產損害判斷標準未盡一致，其理由非無矛盾。
　　四、64年1月28日制定公布食品衛生管理法時（於103年2月5日修正名稱為食品安全衛生管理法），即已明定「攙偽、假冒」為產品之禁止行為，其立法說明為「攙偽、假冒者，對人體健康危害極巨，故應予禁止。」另按63年12月14日立法院審查食品衛生管理法草案會議紀錄：「以摻偽之味精為例，違法者之主要目的在於賺錢，因此所摻偽於味精之物質（如焦磷酸鈉、硫酸銨、尿素等），絕大多數屬於化工原料，而此等原料不但其本身對人體有害，而且含有大量危害人體健康之雜質，故極可能對人體造成危害。又假冒者絕大多數為地下工廠或低水準工廠冒用大廠或國外名牌之製品。其本身條件不夠，衛生管理闕如，所使用之物品亦多為廉價不合規定之物品或化工原料，亦極可能危害人體健康。因此為防止消費者上當而購食此等危險食品以致發生衛生上之危害起見，應嚴格加以取締，藉以預防災害之發生。」（立法院公報第64卷第4 期委員會紀錄）。至「攙偽或假冒」行為之處罰，食品衛生管理法原規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別於第2項、第3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。復於103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第49條，加重第1項及第5項之處罰，其立法理由說明：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，原條文第1項定有處罰之規定，惟不足以發揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消費權益。
　　為遏止不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第1項之刑度至5年以下有期徒刑。」惟「攙偽或假冒」之禁止迄未更動，是其立法理由及立法形成過程中就「攙偽或假冒」所為討論與說明，應非不得資為解釋適用食品安全衛生管理法第49條第1項規定時之參考。又關於食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品安全衛生管理法第28條第1項另有禁止之明文，違反該條項規定者，係依同法第45條規定處理。卷查上開高雄市餐飲業職業工會函覆意旨稱鵝肝與鴨肝之食材在國外料理業界屬於可以替代互換使用之食材，國內料理業界，一般將foie gras 統稱為鵝肝，但內含食物食材可能係鵝肝或鴨肝，臺灣進口之鴨肝與鵝肝，若屬同等級者，兩者價格相近，鵝肝價格不必然高於鴨肝等旨。倘非無稽，鵝肝與鴨肝不僅在國外料理業界屬得替代互換使用之食材，於國內料理業界亦見替代互換使用之情形，兩者間品質、價格差異，非必有天淵之別，本件「家蒂諾鐵板燒」以鴨肝食材代替鵝肝用於告訴人等點選消費之「法國鵝肝海陸套餐」內之行為，是否與上揭立法說明及立法理由等所例示之地下工廠或低水準工廠使用廉價不合規定之物品或化工原料、冒充大廠或國外名牌之製品、以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材等冒用情形相符，自應調查個案實際使用之食材品質與價格具體認定之。是否當然構成食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所稱「攙偽或假冒」，或屬同法第28條第1項之標示、宣傳或廣告不實之情形？原判決未予必要之說明，併有理由不備之違背法令。
　　五、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又上訴人李Ｏ珍犯行之存在，為沒收上訴人即參與人溫莎公爵有限公司財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於上訴人李Ｏ珍犯行之判決，於發回更審後發生裁判上之歧異結果，應將原判決關於參與人相關沒收、追徵之諭知部分一併發回。至原判決於事實欄及理由內關於「家蒂諾鐵板燒」於102年9月間並未供應「鵝肝」之記載（見原判決第2頁、第4頁），與原判決認定李Ｏ珍係於102年10月間始開設「家蒂諾鐵板燒」之事實扞格，是否誤載或另有其依憑，案經發回，併請注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月4日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官莊松泉　法官蔡新毅
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月12日

回索引〉〉

109-75【裁判字號】最高法院109年度台上字第2149號判決【裁判日期】民國109年06月04日


【案由摘要】違反水土保持法【相關法規】山坡地保育利用條例第37條（108.01.09）中華民國憲法增修條文第10條（94.06.10）
【裁判要旨】
　　（一）鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於 108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿 5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿 5年始取得土地所有權之限制。復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿 5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿 5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿 5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以 108年7月3日原民土字第00000000000號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。
　　（二）原判決以系爭土地事後規劃為原住民保留地，認為仍無解於上訴人先前所為非法占用犯行，除與上述山坡地保育利用條例之修正意旨不符外，亦與原住民族基本法第20條規定旨在特別保障原住民弱勢族群基於既有領域管轄權所衍生土地及自然資源權利之立法目的有悖。原審未詳加究明釐清，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，尚嫌速斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2149號


【上訴人】ＯＯ魁（原名石Ｏ魁）
【選任辯護人】詹順貴律師　吳姿徵律師
　　上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月26日第二審判決（108年度原上訴字第12號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1781號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人ＯＯ魁有其事實欄所載在行政院農業委員會林務局所管理南投縣ＯＯ鄉ＯＯ段 0000、0000之0、0000、0000之0、0000之0等地號之國有林地（屬南投縣魚池鄉巒大事業區第29林班地），未經同意而擅自占用上開土地（占用位置如第一審判決附圖所示A至I部分，下稱系爭土地），尚未致生水土流失結果之犯行，因而維持第一審依水土保持法第32條第4項、第1項規定，論處上訴人非法占用致水土流失未遂罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：(一)、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，祗能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰。
　　(二)、鑑於原住民族多處偏遠地區，因相對缺乏接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，而形成弱勢族群。為落實憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之地位及政治參與，並基於對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展之本旨，原住民族基本法業於民國94年2月5日公布後施行。由於國家建立之前原住民族即已存在，山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式，原住民族生息與土地攸關，有不可分割之關係，且國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生之原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，因此原住民族基本法第20條第1項明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」第3項規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」所稱原住民族土地，依同法第2條第5款規定，係指既有原住民保留地及原住民族傳統領域土地，而原住民族傳統領域土地，僅賦予原住民族部落使用權，不賦予個別原住民，此與原住民保留地賦予原住民所有權，有所區隔。關於原住民保留地之回復、取得部分，為落實原住民族土地轉型正義之政策，山坡地保育利用條例第37條業於 108年1月9日修正公布，原規定為「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」修正後該條第1項規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。」亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。
　　復稽諸此次修正之立法理由載稱：「原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿 5年取得所有權。考量該等土地或於上開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。」等旨，其既謂原住民保留地所有權「直接回復」予原住民，已明白揭櫫原住民保留地之所有權，本為原住民所有，屬原住民族基本法第20條所定政府應承認之原住民既有權利，因此刪除上開限制，將原住民保留地直接回復原住民所有。又為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經行政院原住民族委員會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，修正後該辦法第17條第1項亦規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。
　　二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」俾能透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民。從而，倘原住民保留地由該原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地。本件原判決事實認定上訴人自87年間某日起，擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍，並搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑，用以作為居住並兼營小賣店之用，而以此方式占用系爭土地等情，惟卷查上訴人於原審辯稱其已申請系爭土地補辦劃編原住民保留地等語，原判決雖於理由內引用修正前原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條規定，認為若非原住民保留地，即無依法申請設定耕作權或地上權之餘地，且上訴人早於87年間某日起，即擅自在系爭土地搭建鐵皮屋舍、搭建蓋有帆布之水泥停車位、駁坎及小徑致生水土流失未遂等違法情事，縱認事後系爭土地規劃為原住民保留地，仍無解其先前所為非法占用犯行（見原判決第14頁倒數第9行至第15頁第19行）。然原判決所引用修正前原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條規定，因山坡地保育利用條例之上述修正，業經刪除，已如前述，原判決未及審酌，而為上開理由之論敘，即有商榷餘地。再稽諸卷內南投縣政府108年2月11日府授原產字第0000000000號函暨所附107年度第6批（11─12月份）補辦增劃編原住民保留地清冊影本，以及南投縣魚池鄉公所108年5月23日魚鄉觀字第0000000000號函、108年11月20日魚鄉觀字第0000000000號函、土地所有權狀影本所載（見原審卷第133、134、177頁，及本院卷第133、139至157頁），系爭土地經劃編為原住民保留地，且經土地測量分割登記為ＯＯ段0000、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0地號，上訴人並於109年2月21日登記為該等土地之所有權人。而上訴人於偵查中供稱：其父母於60年左右就住在南投縣ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯ路000之0號（即上述鐵皮屋舍之門牌）等語（見偵卷第111頁），復參酌卷內南投縣魚池鄉公所107年4月19日魚鄉觀字第0000000000號函所載：「所送劃編號原住民保留地申請案，經申請人（指上訴人）所附之相關佐證資料（切結書、四鄰證明、稅籍證明、用電憑證…等）及現場會勘，符合公有土地劃編原住民保留地審查作業規範77年2月1日前即已使用迄今之要件。」等旨（見原審卷第25頁），似符合前述山坡地保育利用條例修正之立法理由所稱，於原住民保留地開發管理辦法施行前（即79年3月26日前）已由原住民世代使用或已居住使用之情形。倘若無誤，上訴人似已依108年1月9日修正公布後山坡地保育條例第37條，及108年7月3日修正發布後原住民保留地開發管理辦法所定之程序，回復取得系爭土地所有權，亦即該等土地所有權本為上訴人所有，依原住民族基本法第20條第1項之規定，屬政府應承認之上訴人既有權利，既已直接回復予上訴人，能否謂上訴人未經同意擅自占用系爭土地？即有加以審究研求之餘地。原判決以系爭土地事後規劃為原住民保留地，認為仍無解於上訴人先前所為非法占用犯行，除與上述山坡地保育利用條例之修正意旨不符外，亦與原住民族基本法第20條規定旨在特別保障原住民弱勢族群基於既有領域管轄權所衍生土地及自然資源權利之立法目的有悖。原審未詳加究明釐清，遽為不利於上訴人之認定，依上述說明，尚嫌速斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(三)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月4日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月9日

回索引〉〉

109-76【裁判字號】最高法院109年度台上字第1482號判決【裁判日期】民國109年06月04日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】證券交易法第20、36、171條（102.06.05）
【裁判要旨】證券交易法第36條第3項第2款規定已依該法發行有價證券之公司，發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起二日內公告，並向主管機關申報。又發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，亦為同法第20條第2項所明定；違反者，應依同法第171條第1項第1款處罰。此刑罰規定，關於對股東權益或證券價格有重大影響之事項，所處罰之公告不實，其規範客體之「公告」，首須形式上，係屬於同法第36條第3項第2款之公告；再者，其實體內容，須係關於該規定所指之有重大影響之事項，而有虛偽或隱匿之情形。是發行有價證券之公司公開揭露訊息，縱訊息內容涉及該規定所指之有重大影響之事項，且有不實或隱匿情形，然其揭露訊息之公告，若不具備上開形式要件，仍非該處罰規定所規範之對象。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1482號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
【上訴人即被告】陳Ｏ南
【選任辯護人】蕭仰歸律師
【上訴人即被告】林Ｏ蓉
【被告】陳Ｏ禮
【上二人共同選任辯護人】羅閎逸律師
【參與人】富鼎產業科技股份有限公司（原名富鼎資源科技股份有限公司）代表人周淑姿
【代理人】廖學能律師
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審更審判決（108年度金上重更一字第9號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第18643、19076、22460號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認上訴人即被告陳Ｏ南、林Ｏ蓉共同違反證券交易法第20條第2項之公告不實犯行，及違反第155條第1項第6款之意圖影響集中市場有價證券價格而散布不實資料犯行均明確，因而撤銷第一審判決依想像競合犯，對其二人均從一重論處同法第171條第1項第1款公告不實罪罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯，均論處其二人共同法人之行為負責人，犯同法第171條第1項第1款之公告不實罪罪刑；並以公訴意旨指陳Ｏ南、被告陳Ｏ禮共同犯同條項第3款背信罪嫌部分，經審理結果，認其二人犯罪均屬不能證明，而撤銷第一審就此部分所為其二人有罪之判決，改判諭知其二人無罪，並對參與人富鼎產業科技股份有限公司（下稱富鼎公司）為不沒收之諭知。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事案件移送機關製作之案件移送書或移送函，內容記載之被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及相關之證據等事項，性質上，係於審判外所製作之傳聞書面，對於其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，原則上，應無證據能力，不能資為認定犯罪之憑據。原判決事實認定富味鄉食品股份有限公司（下稱富味鄉公司）自民國100年7月間起，即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示產品組成。惟其執行副總經理兼代理發言人林Ｏ蓉於102年10月21日下午4時許，在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心辦理說明會時，為免上情曝光，竟透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷，而散布不實資料；復於當天下午5時39分許，指示不知情之該公司員工林佳慧以電腦設備連結網際網路，將該不實說明連同所檢附不實資料，刊登於公開資訊觀測站網站等情，理由內則併引行政院金融監督管理委員會證券期貨局102年10月28日證期（發）字第1020044535號函，以富味鄉公司由林Ｏ蓉在說明會透過媒體所為說明，及在公開資訊觀測站刊登之公告內容，屬證券交易法第36條第3項第2款規定，「應於事實發生之日起2日內公告之事項」為由，作為憑據。惟查該函文所載富味鄉公司上開公告內容如何影響公司商譽、消費者信心、股東權益，並分析其如何牽動該公司股價漲跌，而屬依證券交易法應公告之事項等內容，係該局本其從事金融監理業務之特別知識經驗，就證券交易法上開規定之適用，所表示之專業上意見，核屬鑑定之性質，須符合刑事訴訟法關於鑑定之規定，始得採為證據，然原判決理由就該函文是否具有證據能力，未置一詞。雖然該函文即使不符合鑑定之相關規定，亦屬供述證據，而原判決理由關於證據能力部分，已說明其所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，業經雙方當事人同意作為證據，並符合刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力等語，但觀諸原審之準備程序筆錄，並無法院提示該函文予當事人表示意見之記載，尚難認本件當事人同意作為證據之傳聞亦及於該函文。原判決遽併引為不利於陳Ｏ南、林Ｏ蓉之證據，已有未洽。
　　（二）證券交易法第36條第3項第2款規定已依該法發行有價證券之公司，發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起二日內公告，並向主管機關申報。又發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，亦為同法第20條第2項所明定；違反者，應依同法第171條第1項第1款處罰。
　　此刑罰規定，關於對股東權益或證券價格有重大影響之事項，所處罰之公告不實，其規範客體之「公告」，首須形式上，係屬於同法第36條第3項第2款之公告；再者，其實體內容，須係關於該規定所指之有重大影響之事項，而有虛偽或隱匿之情形。是發行有價證券之公司公開揭露訊息，縱訊息內容涉及該規定所指之有重大影響之事項，且有不實或隱匿情形，然其揭露訊息之公告，若不具備上開形式要件，仍非該處罰規定所規範之對象。
　　原判決認定之上開富味鄉公司由林Ｏ蓉散布不實資料，及指示員工將之刊登於公開資訊觀測站網站等事實，苟屬非虛，而林Ｏ蓉所散布富味鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷之不實訊息資料，亦苟如上開函文意見，內容已涉及對股東權益或證券價格有重大影響之事項。然林Ｏ蓉透過媒體向不特定大眾散布，及於資訊網站刊登公告，均係於102年10月21日所為，距該公司開始以摻入棉籽油油品銷售國內市場，而發生對股東權益或證券價格有重大影響事項之100年7月，已逾2年，是否屬上開規定所指「事實發生之日起二日內」之公告一節，攸關本件不實資料之散布及於資訊網站刊登之公告，是否具備上開處罰規定形式要件之認定，自宜釐清並詳為說明，以昭折服。乃原判決未為任何說明，徒以該等不實資料及公告之內容，均關涉對股東權益或證券價格有重大影響之事項，即逕依上開處罰規定論處罪刑。陳Ｏ南、林Ｏ蓉上訴意旨指摘原判決理由欠備，尚非全然無據。
　　（三）有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載陳Ｏ南、林Ｏ蓉共同基於公告虛偽內容之財務業務文件之犯意聯絡，先由林Ｏ蓉於上開說明會，透過媒體散布富味鄉公司進口後精煉的棉籽油全數外銷之不實訊息資料，及指示所屬於資訊網站刊登公告等情，已認定陳Ｏ南就此部分犯行，有「直接」故意；然其理由內，卻先說明陳Ｏ南對林Ｏ蓉所為散布不實訊息及公告不實之行為，至少有認識並容任其發生之「不確定」（間接）故意等語，復又謂陳Ｏ南雖未實際參與公告不實構成要件之行為，然其由林Ｏ蓉代表其為上開不實之公告，即係以自己犯罪之意思，事先同謀，自屬共同正犯等語，又指陳Ｏ南對此部分犯行有「直接」故意，致其事實認定與理由論敘，及理由之論敘本身，前後均不相一致。檢察官上訴意旨據以指摘原判決有理由矛盾之違背法令，亦非全不可採。
　　（四）本件陳Ｏ南、陳Ｏ禮被訴其二人分任富味鄉公司董事長兼任總經理、董事兼任技術總監，為證券交易法所規定之董事或經理人，陳Ｏ禮另為富鼎公司董事長，陳Ｏ南另為富鼎公司董事。因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎公司之收益，竟共同意圖為富鼎公司之不法利益，自100年7月4日起至102年10月9日止，先推由陳Ｏ禮指示不知情之富鼎公司人員，將單價較低之玉米油，以30％至45％之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度百分之百之芝麻油，賣予富味鄉公司；陳Ｏ南則就富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入玉米油之芝麻油採購案，予以核准，而為違背其任務之行為，並使不知情之富味鄉公司財務人員，匯款予富鼎公司帳戶，致富味鄉公司遭受新臺幣（下同）2,068萬7,121元之損害，均涉犯證券交易法第171條第1項第3款之加重背信罪嫌部分，原判決雖以：陳Ｏ南、陳Ｏ禮前經智慧財產法院（103年度刑智上易字第94號）認定自98年12月間起至102年10月24日止，共同指示不知情之富味鄉公司員工，於該公司之黑芝麻油中，攙入低價「黃麻油」，並標示為「100%純黑芝麻油」，販售予其他食品公司，藉此牟取不法利益，而處以詐欺罪刑確定。本件公訴意旨所指富味鄉公司向富鼎公司購買之攙有玉米油之芝麻油，即係上開確定判決所指之「黃麻油」，故陳Ｏ南、陳Ｏ禮二人本件所為，係彼等業經判決確定之詐欺犯行之部分行為，富味鄉公司並未因而受有損害；且富味鄉公司向富鼎公司購買攙玉米油之芝麻油價格縱然偏高，致富鼎公司因此獲有差價利益，亦僅屬其二人就詐欺犯罪所得及成本於此二公司間分配之問題，不得另論以上開特別背信罪，因對其二人均諭知無罪，並諭知不沒收富鼎公司財產。 惟犯罪之方法另犯其他罪者，除非二者有吸收等實質上一罪之關係，否則，仍應依法另論該他罪。依上開詐欺案件確定判決認定之事實，富味鄉公司早於本件向富鼎公司購買攙玉米油之芝麻油前，自98年12月間起，即以攙黃麻油之黑芝麻油，混充為純黑芝麻油，販售他人牟取不法利益，足徵原判決認定本件富味鄉公司向富鼎公司購買之黃麻油，即係上開判決所指之攙玉米油之芝麻油一節，縱屬實在，富味鄉公司向富鼎公司購入黃麻油，並非上開詐欺犯行必然採取之方法，遑論係以偏高之價格購入。從而，陳Ｏ南二人苟係意圖為富鼎公司之利益，而由陳Ｏ南為富味鄉公司，向富鼎公司購入攙玉米油之芝麻油，縱該油品即係其攙入黑芝麻油中之黃麻油，若購買之價格非合理市價而有偏高情形，富味鄉公司似難謂無損害。至於事後，陳Ｏ南將之攙入富味鄉公司生產之純黑芝麻油中，販售他人，遑論是否果能遂其牟取不法利得之目的，縱確為富味鄉公司牟得不法利益，且該不法利益並多於原高價買入黃麻油之損失，似仍無解於陳Ｏ南二人意圖為富鼎公司之利益，而以偏高之價格向富鼎公司購入黃麻油，致使富味鄉公司受有損害應負之責任。原判決徒執本件富味鄉公司向富鼎公司購買之攙有玉米油之芝麻油，即係上開確定判決所指之「黃麻油」一端，遽對陳Ｏ南二人被訴加重背信罪嫌部分，為無罪之諭知，顯有未洽。
　　（五）原判決引用起訴書附表一、二，說明陳Ｏ南為富味鄉公司向富鼎公司購買攙入玉米油之芝麻原油充當「純芝麻原油」，以100年間為例，富鼎公司成本為每公斤芝麻原油44.96元、玉米油32.49元，其販售予味富鄉公司攙入玉米油之芝麻原油，平均單價為每公斤37.69元，似與玉米油及芝麻原油混合後之價格相近，因認陳Ｏ南二人所辯富味鄉公司係以調和油之價格向富鼎公司購買，尚非無據云云。然依該附表一、二所示，100年度富鼎公司販售予富味鄉公司攙入玉米油之芝麻原油計423,470公斤，單價每公斤37.69元，總價約15,960,584元（該附表一載為15,958,671元），其中包含芝麻毛油84,693公斤（單價44.96元），玉米毛油338,777公斤（單價32.49元），富鼎公司購入該等毛油之成本總計為14,814,661元，相較於其售予富味鄉公司之總價，差額約1,145,92「3」元（該附表二載為1,145,92「2」元），計每公斤價差約2.7元。而此是否為市場之合理價格，及本件富鼎公司販售此油品與富味鄉公司之其他時段101、102年間價格情形等，均攸關陳Ｏ南二人所辯是否可採之認定，自有詳加調查、釐清之必要。乃原判決未此之為，逕以100年間富鼎公司販售之單價37.69元，與「玉米油及芝麻原油混合後之價格」較為相近，即認陳Ｏ南二人所辯非無理由，然遑論其所謂「玉米油及芝麻原油混合後之價格」究何所指？數額若干？以上各節，俱欠明確；且原判決就比較結果與本件富鼎公司每公斤37.69元之售價是否合理市價之判斷，有何關聯性，亦未置一詞；就101、102年間等時段之油品市價情形等，更恝而不論，顯有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
　　三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月4日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月10日

回索引〉〉

109-77【裁判字號】最高法院109年度台上字第2134號判決【裁判日期】民國109年06月04日


【案由摘要】違反個人資料保護法【相關法規】刑事訴訟法第159-2、159-3、184、196-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第184條第1項規定：「證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場」。考其於 92年2月6日修正之立法理由意旨乃謂：因證人有數人者，分別證明不同之事實，尚未訊問之證人在場，於發見真實是否會受影響，宜由訊問者裁量，視在場情形決定未經訊問之證人可否在場，以求適用上之彈性，並免訴訟程序發生違法情事，爰於第1項未經訊問者之下增列「非經許可」四字，以切合實際。而此項規定，因刑事訴訟法第159條之2、之3既規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示上開人員於調查犯罪情形時，得詢問證人。故依同法第196條之1第2項規定，於司法警察官（依法院組織法第66條之3第2項規定，檢察事務官視為司法警察官）或司法警察調查詢問證人時，予以準用之，而同有裁量權。則檢察事務官、司法警察官或司法警察因有調查犯罪嫌疑人或被告犯罪情形及蒐集證據之必要，於詢問到場之多數證人時，自得視其等在場情形，是否有證人彼此干擾、或因他人在場而影響證人作證意願、甚且勾串等有害於真實發現情形，以決定未經訊問之證人可否在場。非謂一有多數證人同處在場時，其詢問即必須予以隔離而個別單獨詢問。
　　（二）本件檢察事務官詢問當時，陳ＯＯ係以告訴人身分到場表明其所欲告訴之對象、範圍及內容，並非以證人身分接受詢問。基此，檢察事務官視該等在場情形，依其裁量判斷未予隔離詢問，自難認有何違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2134號


【上訴人】馬啓征
　　上列上訴人因違反個人資料保護法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月27日第二審判決（107年度上訴字第929號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15739號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。本件經原審審理結果，認上訴人馬啓征有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯個人資料保護法第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
　　二、本件上訴意旨略稱：
　　（一）證人林Ｏ美曾經告知上訴人，是告訴人陳Ｏ廷向她索騙上訴人給林Ｏ美之考題資料，原審法院拒絕再度傳喚陳Ｏ廷及林Ｏ美，就資料如何被陳Ｏ廷取得之過程為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　（二）原判決未說明上訴人係依個人資料保護法第20條第1項但書第4款規定，為防止他人（林Ｏ美）權益之重大危害（LINE帳號和密碼遭陳Ｏ廷盜用），始提供陳Ｏ廷個人相關資料予林Ｏ美，有不載理由或所載理由矛盾之違法。
　　（三）檢察官就偵訊中之證詞「陳Ｏ廷去過她家兩次設定LINE帳號及密碼」部分予以消音，此從法務部調查局亦承認無法鑑定偵訊光碟的聲音是否經變造，益見檢察官變造該偵訊錄音光碟。且檢察官一開始即知道上訴人是被陷害的，但偵查庭不隔離陳Ｏ廷和林Ｏ美，造成二人都能在當場及庭後串供，明顯違反程序正義。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人於原審所為類如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解如何不足採，除引用第一審判決外，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或證據調查未盡，或判決理由不備及理由矛盾等違法情形存在。且查：1.原判決於理由二、(一)說明：原審受命法官依上訴人之聲請，於民國107年10月25日當庭勘驗106年3月14日檢察事務官詢問之影音光碟結果，並無上訴人所指漏載「林Ｏ美當庭報告其要求上訴人提供陳Ｏ廷個人資訊緣由」之情。嗣因上訴人仍堅持林Ｏ美曾說過該等語句，經原審於 107年12月6日審判期日再重行勘驗上訴人所指林Ｏ美為該等陳述之2 個片段後，亦俱無上訴人所述之情，而就該次勘驗結果，上訴人則稱：「這是因為光碟遭變造過」。為此，原審進而依上訴人之聲請，就該日偵詢影音光碟（上訴人所指片段）有無經變造送請法務部調查局鑑定，其結果雖就其中數位聲音之部分，鑑於數位聲音內容具有經編輯修改卻難以發現之特性，依現有技術尚難鑑定聲音有無經剪接、變造之情形，然就影像部分，經該局以Amped FIVE影像鑑識處理設備逐格檢視待鑑片段連續畫面，各畫格時間標籤及畫面動作連續不中斷，畫素大小、清晰程度、亮度及對比度均相似，亦無畫格缺漏、前後亮度差異及修飾塗抹痕跡等異常情形，並未發現該片段影像經剪接或變造；且參以上訴人所抗辯遭消音之部分為「告訴人（指陳Ｏ廷）去過她（指林Ｏ美）家設定LINE帳號及密碼」，總字數多達近20字而非僅為隻字片語，即使在毫無任何猶豫下一口氣說完也需耗時數秒，而同步收錄影像及聲音之偵訊光碟，既經鑑定認就影像部分未經剪接或變造，而在時間標籤及畫面動作部分連續不中斷，自難認該光碟就聲音部分，曾經以消音或其他方式變造。上訴人空言抗辯106年3月14日偵訊影音光碟曾遭變造，顯不可採。 2.原判決所引用之第一審判決理由二、(二)已說明：經勾稽林Ｏ美於第一審所證與所提其與上訴人LINE通訊軟體對話紀錄及林Ｏ美護照內頁入出境紀錄等證據資料，堪認係上訴人主動於105年8月24日凌晨4時15分傳送「高雄市ＯＯ區ＯＯ路Ｏ號Ｏ樓- 陳Ｏ廷」之LINE訊息予林Ｏ美。上訴人辯稱經林Ｏ美回覆LINE通訊軟體帳號遭告訴人盜用且欲報案，其才應林Ｏ美要求而提供告訴人個人資料云云，顯非事實。而上訴人為迫使林Ｏ美報案、提告，竟多次以「警方友人會聯絡妳」、「日本政府讓妳入境時，會留置妳，審判及坐牢」等語對林Ｏ美施加恫嚇，足認係上訴人故向林Ｏ美偽稱其LINE帳號遭告訴人盜用，並提供告訴人個人資料，欲藉此使不知情之林Ｏ美對告訴人提出不實告訴，顯具損害告訴人之不良意圖，殊難認上訴人所為係為防止林Ｏ美權益遭受重大危害。再就林Ｏ美於第一審之證述，及與上訴人於106年2月24日之電子郵件往來紀錄，可見林Ｏ美與上訴人尚有激烈爭執，洵無要求上訴人另提供告訴人戶籍地址之可能，則上訴人於電子郵件中刻意強調係應林Ｏ美要求而提供云云，應屬故佈疑陣之舉。上訴人辯稱本件其利用告訴人個人資料之行為符合個資法第20條第1項但書第4款「為防止他人權益之重大危害」之情形云云，無從採憑等旨。經核其所為論述，均與卷內訴訟資料相符，並無上訴意旨(二)(三)所指原判決採證違法或理由不備、理由矛盾之違法。
　　（二）刑事訴訟法第184條第1項規定：「證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場」。考其於92年2月6日修正之立法理由意旨乃謂：因證人有數人者，分別證明不同之事實，尚未訊問之證人在場，於發見真實是否會受影響，宜由訊問者裁量，視在場情形決定未經訊問之證人可否在場，以求適用上之彈性，並免訴訟程序發生違法情事，爰於第1項未經訊問者之下增列「非經許可」四字，以切合實際。而此項規定，因刑事訴訟法第159條之2、之3 既規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示上開人員於調查犯罪情形時，得詢問證人。故依同法第196條之1第2項規定，於司法警察官（依法院組織法第66條之3第2項規定，檢察事務官視為司法警察官）或司法警察調查詢問證人時，予以準用之，而同有裁量權。則檢察事務官、司法警察官或司法警察因有調查犯罪嫌疑人或被告犯罪情形及蒐集證據之必要，於詢問到場之多數證人時，自得視其等在場情形，是否有證人彼此干擾、或因他人在場而影響證人作證意願、甚且勾串等有害於真實發現情形，以決定未經訊問之證人可否在場。非謂一有多數證人同處在場時，其詢問即必須予以隔離而個別單獨詢問。稽之原審歷次勘驗檢察事務官於106年3月14日詢問林Ｏ美、陳Ｏ廷之光碟結果，均未有如上訴人所指稱陳Ｏ廷與林Ｏ美在當場串供之情形。況前開規定係指詢問數證人而言，本件檢察事務官詢問當時，陳Ｏ廷係以告訴人身分到場表明其所欲告訴之對象、範圍及內容，並非以證人身分接受詢問。基此，檢察事務官視該等在場情形，依其裁量判斷未予隔離詢問，自難認有何違法。
　　上訴意旨(三)指摘該偵查程序明顯違反程序正義云云，洵非依卷內資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。
　　（三）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。卷查，第一審已傳喚林Ｏ美、陳Ｏ廷到庭由上訴人進行交互詰問，有該審判筆錄在卷可稽；而該筆錄亦經原審踐行證據調查程序依法提示並告以要旨，上訴人就其等證述內容且已表示是誣告及偽證，並於原審審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人亦表示無（見原審卷第246、249頁）。況原判決就此部分已敘明，因業經第一審交互詰問，上訴人亦未具體指出有何漏未詰問之事項，抑或有何新待證事項，自無重複傳訊之必要之旨。則原審未再傳喚該等證人並無上訴意旨(一)所指證據調查未盡之違法。
　　四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，再為爭執，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月4日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月10日

回索引〉〉

109-78【裁判字號】最高法院108年度台上字第2669號判決【裁判日期】民國109年06月10日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】刑事訴訟法第98、166-7、192、196-1、197條（109.01.15）銀行法第29、125條（94.05.18）
【裁判要旨】
　　（一）證人與被告在刑事訴訟法上分屬不同之證據方法，其保障有別，證據調查程序亦截然不同，然證人之陳述與被告之供述同屬於供述證據，本諸禁止強制取供之原則，不論任何供述證據，均須先具備任意性，始具證據適格之前提要件。刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以不正方法取供，原為同法第192條證人訊問之規定所準用，民國92年1月14日修正時，因同法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故刪除該準用第98條之規定。惟刑事訴訟法第166條之7第2項詰問規定係針對證人合法調查之限制，如有違背，須視當事人有無異議及審判長之處分而定其效果；同法第98條之任意性要件，則是證據適格之先決事實，若有違反，即屬證據排除，二者體系不同、層次有別，無法互相取代，自不得僅因賦予當事人充分行使交互詰問權，即免除證人之陳述受任意性原則之保護。況偵查中訊（詢）問證人，因非以詰問方式為之，而無刑事訴訟法第166條之7第2項詰問規定之適用，亦有規範不足之處。有鑑於此，刑事訴訟法於 109年1月15日修正公布第192條證人訊問之規定，恢復準用第98條之規定（109年7月15日施行），再連結到同法第196條之1第2項司法警察（官）詢問證人及同法第197條訊問鑑定人等規定所準用，即揭明任意性原則，不限於被告之供述，尚及於其他供述證據亦有其適用。又供述證據之任意性原則，乃實質正當法律程序之必要條件，縱被告並非取供任意性之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除，俾符合正當法律程序之要求。是以，審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應就此任意性要件之存否先為調查、審認，敘明其證據之適格性，方為適法。
　　（二）原判決以何ＯＯ以證人身分到庭具結陳述，並接受被告之詰問，合於刑事訴訟法第166條之6、第186條至第189條等規定，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，似將對其證言有無經交互詰問，為合法調查範疇，與其證言任意性之有無，係屬證據能力之判斷，二者混為一談，有適用證據法則違誤之處。
　　（三）有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。另行為人有銀行法第29條第1項規定之非銀行收受存款或吸收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益之多寡，攸關究犯同法第125條第1項前段或後段之罪，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2669號


【上訴人】倪Ｏ爾（NEAVES PHILIP英國籍）
【選任辯護人】陳恒寬律師　阮宥橙律師
【上訴人】劉Ｏ谷　陳Ｏ明
【共同選任辯護人】楊宗儒律師　黃詠劭律師
【上訴人】凌Ｏ琴
【選任辯護人】張智婷律師　莫詒文律師
【上訴人】李Ｏ源
【選任辯護人】陳明暉律師　張進豐律師
【上訴人】曾Ｏ皆（CHAN HONT KAI新加坡籍）
【選任辯護人】莫詒文律師
　　上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月31日第二審更審判決（104年度金上重更(一)字第4號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第17218號，95年度偵字第23853號，96年度偵字第2265、4126、14836、19324號，97年度偵字第3717號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審對上訴人倪Ｏ爾、劉Ｏ谷、陳Ｏ明、凌Ｏ琴、李Ｏ源、曾Ｏ皆（下稱倪Ｏ爾等6人）之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處倪Ｏ爾、劉Ｏ谷、陳Ｏ明、凌Ｏ琴、李Ｏ源犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，另仍論處曾杭皆犯常業詐欺取財罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)證人與被告在刑事訴訟法上分屬不同之證據方法，其保障有別，證據調查程序亦截然不同，然證人之陳述與被告之供述同屬於供述證據，本諸禁止強制取供之原則，不論任何供述證據，均須先具備任意性，始具證據適格之前提要件。刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」正面訓示應出以懇切之態度，負面列舉禁止以不正方法取供，原為同法第192條證人訊問之規定所準用，民國92年1月14日修正時，因同法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故刪除該準用第98條之規定。惟刑事訴訟法第166條之7第2項詰問規定係針對證人合法調查之限制，如有違背，須視當事人有無異議及審判長之處分而定其效果；同法第98條之任意性要件，則是證據適格之先決事實，若有違反，即屬證據排除，二者體系不同、層次有別，無法互相取代，自不得僅因賦予當事人充分行使交互詰問權，即免除證人之陳述受任意性原則之保護。況偵查中訊（詢）問證人，因非以詰問方式為之，而無刑事訴訟法第166條之7第2項詰問規定之適用，亦有規範不足之處。有鑑於此，刑事訴訟法於109年1月15日修正公布第192條證人訊問之規定，恢復準用第98條之規定（109年7月15日施行），再連結到同法第196條之1第2項司法警察（官）詢問證人及同法第197條訊問鑑定人等規定所準用，即揭明任意性原則，不限於被告之供述，尚及於其他供述證據亦有其適用。又供述證據之任意性原則，乃實質正當法律程序之必要條件，縱被告並非取供任意性之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除，俾符合正當法律程序之要求。是以，審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應就此任意性要件之存否先為調查、審認，敘明其證據之適格性，方為適法。原判決認定倪Ｏ爾等6人有如原判決事實欄三至五所載之犯行，引述證人即同案被告何永榤於第一審之證言為證據。然倪Ｏ爾於原審既已否決何永榤上開證詞之任意性，原判決就此未為調查，亦未於理由內為必要之說明，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令，甚且以何永榤以證人身分到庭具結陳述，並接受被告之詰問，合於刑事訴訟法第166條之6、第186條至第189條等規定，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，似將對其證言有無經交互詰問，為合法調查範疇，與其證言任意性之有無，係屬證據能力之判斷，二者混為一談，亦有適用證據法則違誤之處。
　　(二)有罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決理由欄甲、貳之五業已說明，倪Ｏ爾等6人及其等辯護人對除自身以外之其餘被告於警詢、偵查中供述之證據能力，均有所爭執，故將之排除，皆未引為認定倪Ｏ爾等6人犯罪事實之證據。惟原判決理由欄乙、肆、三、(三)之3.及(四)之2.仍引用前開排除證據即倪Ｏ爾偵查中之證詞，一併作為認定5年回饋計畫係屬不實之依據，復未為必要論斷及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤，並有採證違背證據法則之違法。
　　(三)刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他行政、立法、考試、監察機關之干涉，亦不受其他法院判決之認定拘束，雖不得以其他刑事、民事或行政訴訟確定判決所為之事實認定，逕行援引為本案之事實認定，惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，可見事實認定與證據採擇係屬二事，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。原判決以本案不受民事判決見解拘束，獨立審判而認定事實，惟對於臺灣臺北地方法院99年度訴字第1680號民事事件於103年6月23日審理時勘驗CONCEPTS VACATION CLUB（下稱CVC ）網站，輸入會員帳號及密碼，可點選渡假村、飯店、日期等選項之勘驗筆錄，並經倪Ｏ爾等援引主張 CVC會員有預定渡假村、旅館使用權利之有利證據資料，攸關倪Ｏ爾等6人犯罪事實有無之判斷，原判決未說明不予採擇之理由，即有應於審判期日調查之證據漏未調查之違法。復原判決理由欄乙、肆、七、(一)之4.說明證人李Ｏ忠、王蓮成證稱有透過英屬曼島商樂吉美股份有限公司臺灣分公司（下稱樂吉美臺灣分公司）訂得便宜度假村等語，係因李Ｏ忠於89年9月2日購買ATLAS 渡假村之分時渡假權益，並包含2年RESORT CONDOMINIUM INTERNATIONAL（下稱RCI ）會員資格，而王蓮成在成為CVC會員前，亦具有RCI會員資格，據以認其等之證詞不足為有利倪Ｏ爾等6人之理由。惟李Ｏ忠上開透過樂吉美臺灣分公司訂得渡假村之入住時間為91年12月21日（見96重訴102卷(十三)第108頁），而王蓮成於審理中係證稱係樂吉美臺灣分公司於其加入CVC會員時，幫其辦理RCI會員卡等詞（見98上重訴50卷(十七)第26頁反面、第27頁）。倘若無訛，似李Ｏ忠透過樂吉美臺灣分公司訂得渡假村時已非具有RCI會員資格，王蓮成亦非於加入CVC會員前即已取得RCI 會員資格，原審所為上開認定，未詳為究明，遽為倪Ｏ爾等 6人不利之認定，併有證據與理由矛盾之違法情形。
　　(四)有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。另行為人有銀行法第29條第1項規定之非銀行收受存款或吸收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益之多寡，攸關究犯同法第125條第1項前段或後段之罪，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為適用法律之依據。經查：
　　1.原判決事實欄五與理由欄乙、捌、六之(三)均記載詐得關於VIP ASIA合約款項為新臺幣（下同）682萬3010元，扣除已實際返還被害人之犯罪所得為635萬1950元，惟原判決附表（下稱附表）七就VIP ASIA合約部分之犯罪所得總計卻載述為754萬3010元，扣除已返還部分之犯罪所得總計為707萬1950元，有理由矛盾之違法。
　　2.附表二編號5記載陸Ｏ惠第一次承購CVC合約係於92年5月23日，於同年12月7日方參加5年回饋計畫，惟參卷附陸Ｏ惠承購CVC合約（見警卷(六)第1528頁），其係於92年5月23日即繳付合約金額，則該金額是否應計入嗣後參加5年回饋計畫之繳納金額部分，似有研求之必要。
　　3.附表二編號6記載李Ｏ芳承購CVC合約之實付金額為4萬5000元，惟徵諸李Ｏ芳於第一審證稱僅共支付1萬9500元，即未繼續繳付剩餘款項等語（見96 重訴102卷(七)第274、275頁），似有認定事實與卷證資料不符之情形。
　　4.附表二編號17記載紀Ｏ勳、鄭Ｏ富三第一次承購CVC 合約及第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額總計為101萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見96重訴102卷(十)第166頁），似就前開合約僅收受紀Ｏ勳、鄭Ｏ富三總計96萬元。
　　5.附表二編號37記載李Ｏ毅第一次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之合約金額為75萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之總額實收證明（見96重訴102卷(十一)第221頁反面），似就此部分合約僅收受李Ｏ毅71萬元。
　　6.附表二編號60記載蕭Ｏ得承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為26萬8000元，惟參Ｏ武得信用卡消費明細及帳單所示，其給付予樂吉美臺灣分公司之金額似總計為23萬8659元（見95他8594卷(一)第40、41頁），亦有不相吻合之情形。
　　7.附表二編號61記載張Ｏ端第二次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為9萬8000元，惟參張Ｏ端於臺北市政府消費者服務中心受理消費爭議申訴要旨，稱前開合約僅以信用卡支付3萬元，餘款並未支付等語（見95他8594卷(二)第402、403頁），究竟繳付款項若干，尚待釐清。
　　8.附表二編號69記載葉俊毅承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為25萬元，惟參葉Ｏ毅於警詢時僅提及以信用卡支付7萬5000元訂金後，不久即向樂吉美臺灣分公司請求退還所繳費用等語（見警卷(六)第1514、1515頁），則葉俊毅是否仍有向銀行貸款繳付剩餘款項，尚待查明。
　　9.附表二編號83記載曾煥恩第一次承購CVC 合約實付金額為15萬8000元，第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為35萬2000元，總計遭詐騙金額為51萬元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見警卷(七)第1878、1879頁），及曾煥恩於警詢證稱遭詐騙金額（見警卷(七)第1873頁），似均僅為45萬4500元。
　　10.附表二編號150 記載陳Ｏ豪承購CVC 合約並參加5年回饋計畫之實付金額為12萬8000元，惟參陳Ｏ豪於警詢證稱遭詐騙金額為8萬500元等語（見警卷(十一)第3146頁），且有樂吉美臺灣分公司繳款通知書（見警卷(十一)第3156頁），則陳Ｏ豪是否有將款項付清，尚非無疑。
　　11.附表二編號151記載李Ｏ蓉第一次承購CVC合約之實付金額共為12萬5000元，惟參樂吉美臺灣分公司函文、李Ｏ蓉信用卡授權號碼申請表等資料（見96重訴102卷第347、349、350、352頁），李Ｏ蓉就前開合約似僅繳付共2萬5000元。
　　12.附表二編號179記載翁Ｏ賢承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為50萬8000元，惟參卷附樂吉美臺灣分公司開具之收據（見警卷(十三)第3947頁），及翁Ｏ賢提供之銀行信用卡消費明細或繳款通知書等文件總計之金額（見警卷(十三)第3948至3953頁），似均僅為50萬3000元。
　　13.附表二編號190記載蔡Ｏ峰第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為3萬8000元，惟參蔡Ｏ峰於簽訂前開增補合約後，於消費爭議申訴資料表，記明訴求樂吉美臺灣分公司退回第一次承購CVC合約已支付之5萬元款項（見95他8594卷(二)第282頁），則蔡Ｏ峰是否有繳付增補合約之剩餘款項，尚非無疑。
　　14.附表二編號221 記載李Ｏ殷、李Ｏ霓承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為20萬元，惟參李Ｏ殷於警詢證稱遭詐騙金額共為10萬元等語（見警卷(十六)第4942頁），而該CVC合約載述預付訂金為6萬元，剩餘金額以分期方式繳付，首期繳付2000元，其餘款項分60期，各期繳付2300元（見警卷(十六)第4944頁），則李Ｏ殷、李Ｏ霓是否有將款項付清，尚待查明。
　　15.附表二編號236記載俞Ｏ信第一次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為22萬5500元，第二次增補CVC 合約並參加5年回饋計畫之合約金額為31萬4270元，扣抵金額為21萬4470元，實付金額為9萬9800元，則俞Ｏ信第一次承購CVC合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
　　16.附表二編號243記載林Ｏ松、李Ｏ鳳第一次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為7萬8000元，第二次增補 CVC合約並參加5年回饋計畫之合約金額為64萬7500元，扣抵金額為7萬5500元，實付金額為57萬2000元，則林Ｏ松、李Ｏ鳳第一次承購CVC 合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
　　17.附表二編號246記載陳Ｏ本、林Ｏ敏第一次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為36萬元，第二次增補CVC合約並參加5年回饋計畫之合約金額為49萬6824元，扣抵金額為34萬6824元，實付金額為15萬元，則陳Ｏ本、林Ｏ敏第一次承購CVC 合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
　　18.附表二編號259記載連Ｏ瑜第一次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為38萬元，第二次增補CVC 合約並參加5年回饋計畫之合約金額為50萬7320元，扣抵金額為36萬3320元，實付金額為14萬4000元，則連Ｏ瑜第一次承購CVC合約實付金額究為多少，致與第二次增補CVC合約扣抵金額有所不符。
　　19.附表二編號299記載黃Ｏ榮第二次承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為23萬2000元，惟參該份合約載述合約金額為23萬2000元，預付訂金7萬元，餘款繳付方式為月付3375元，共計48期，期間自93年12月20日至97年11月20日止（見96重訴102卷(二十八)第165頁），而黃Ｏ榮於95年11月1日警方搜索樂吉美臺灣分公司後，是否仍有繼續繳付剩餘款項，尚待查明。
　　20.附表二編號393記載洪Ｏ元承購CVC合約並參加5年回饋計畫之實付金額為25萬元，惟參卷附消費爭議申訴資料表之申訴要旨，稱希望將前開合約解約拿回以信用卡支付之7萬5000元訂金等語（見95他8594卷(二)第142頁），則洪Ｏ元是否仍有支付剩餘款項之可能，尚待釐清。
　　21.附表二編號402記載楊Ｏ勇、邱Ｏ琴承購CVC合約並參加 5年回饋計畫之實付金額為36萬元，嗣邱Ｏ琴承購VIP ASIA合約之金額為52萬元，扣抵金額為34萬元，實付金額為18萬元，則楊Ｏ勇、邱Ｏ琴承購CVC 合約實付金額究為多少，致與邱Ｏ琴承購VIP ASIA合約扣抵金額有所不符。
　　22.附表二編號410記載洪Ｏ如增補CVC合約並參加5年回饋計畫之合約金額為65萬元，扣抵金額為39萬5800元元，實付金額為25萬4200元，惟參卷附前開增補合約書其上註記「本增補合約與原購契約權益同，本人解除增補合約」等字，並有洪Ｏ如之簽名及期日記載（見96重訴102卷(三十二)第306頁），則洪Ｏ如上開CVC 增補合約，是否業經解除並返還價金，仍待查明。
　　23.附表二編號417記載洪Ｏ遠承購CVC合約並參加5年回饋計畫之合約金額及實付金額均為24萬元，惟參該份合約載述預付訂金7萬2000元，餘款繳付方式為月付2800元，共計60期，期間自93年11月15日至98年10月15日止（見96重訴102卷(三十二)第287頁），而洪Ｏ遠於95年11月1日警方搜索樂吉美臺灣分公司後，是否仍有繼續繳付剩餘款項，尚待查明。
　　24.附表二編號427記載蔡Ｏ勳簽立VIP ASIA合約實付8萬元，惟據其所引證據資料，僅有3萬元之信用卡授權號碼申請單（見96重訴102卷(二十四)第293頁），且附表七編號427 記載蔡Ｏ勳簽立VIP ASIA合約係給付80萬元，互有出入，尚待釐清究明。
　　三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月10日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年6月15日

回索引〉〉

109-79【裁判字號】最高法院109年度台上字第2888號判決【裁判日期】民國109年06月10日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第17條（106.06.14）證人保護法第3條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助（如證人保護法第3條所稱願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問）等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。
　　換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」。
　　（二）本件原判決已於理由四、（二）內說明如何依ＯＯ縣警察局ＯＯ分局函、ＯＯ分局函、ＯＯ分局函暨所附報告書等件，認定至原審言詞辯論終結日前，並未因上訴人的供述因而查獲其所謂之毒品上游「李ＯＯ」或其他正犯或共犯等情，故無上開條例第17條第1項規定的適用等語。經核於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2888號


【上訴人】林Ｏ志
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年6月28日第二審判決（108年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4807號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林Ｏ志有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行，因而維持第一審論其犯販賣第二級毒品2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月，並諭知相關沒收及定應執行有期徒刑3年10月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其於偵查時即已供出毒品係源自名為「李Ｏ國」（名字詳卷）者，檢察官即負有偵查義務，法院亦應負監督偵查之責，至少應傳喚負責調查之員警查明是否因其供出毒品來源而查獲該上手「李Ｏ國」者，否則亦應停止審判俟檢方偵查結果。乃原審未予調查或停止審判即認其並無上開條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，自有調查未盡及所踐行之審判程序違法等語。
　　三、惟查：刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助（如證人保護法第3條所稱願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問）等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。
　　是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」。本件原判決已於理由四、(二)內說明如何依花蓮縣警察局花蓮分局（以下僅以各該分局稱）民國108年1月14日、4月18日函、吉安分局108年2月12日函、新城分局108年2月18日函暨所附報告書等件，認定至原審言詞辯論終結日前，並未因上訴人的供述因而查獲其所謂之毒品上游「李Ｏ國」或其他正犯或共犯等情，故無上開條例第17條第1項規定的適用等語。經核於法並無違誤。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之違誤或應予停止審判事由等語，自非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月10日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月15日

回索引〉〉

109-80【裁判字號】最高法院109年度台非字第90號判決【裁判日期】民國109年06月10日


【案由摘要】強盜等罪【相關法規】少年事件處理法第83-1條（86.10.29）兒童權利公約施行法第3條（103.06.04）
【裁判要旨】兒童權利公約施行法已於民國103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」（With a view to avoiding stigmatization and/or prejudgements,records of child offenders should not be used in adult proceedings in subsequent cases involving the same offender(see the Beijing Rules, rules21.1 and 21.2), or to enhance such future sentencing.）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是被告於少年時期所犯之上述少年刑事前科紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，自不生累犯問題，併此敘明。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第90號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳Ｏ男
　　上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國100年12月15日第二審確定判決（100年度上訴字第636號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第9476號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原審及第一審關於陳Ｏ男罪刑部分之判決均撤銷。
　　陳Ｏ男犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年肆月；又犯共同攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑捌年捌月。
【理由】
　　一、本件非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第47條第1項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於65年2月12日修正增訂第83條之1，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於86年10月29日再次修正，除增定第2項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1項修正規定為『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後5年』中之『5年』，修正縮短為『3年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。（上開條文立法要旨及最高法院97年台非字第296號、103年度台非字第322號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4案研討結果可資參照）。二、本件經調卷審核結果，依據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告陳Ｏ男係00年00月0日出生。於民國92年間因ＯＯ、ＯＯ等案件，經臺灣高等法院臺南分院以00年度少上訴字第000號 刑事判決判處應執行有期徒刑4年確定，嗣再經同法院以00年度聲減字第000號刑事裁定減為應執行有期徒刑3年1月（為3年11月之誤載）確定，而於97年7月9日縮刑期滿執行完畢。被告於涉犯上開ＯＯ、ＯＯ等案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所犯該ＯＯ、ＯＯ等案件，業於97年7月9日縮刑期滿執行完畢，至100年7月8日即已屆滿3年之期間。依上開少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於99年6月2日及同年月3日再犯本件ＯＯ、ＯＯ犯行，雖在前開ＯＯ、ＯＯ等案件執行完畢屆滿3年內，惟原審法院於100年12月15日判決時，已經在前開ＯＯ、ＯＯ等案件刑之執行完畢屆滿3年後，前開ＯＯ、ＯＯ等案件已生刑之宣告失其效力之效果（視為未曾受該宣告），故本件被告所犯ＯＯ、ＯＯ罪，應不構成累犯。乃原判決未察，仍認定被告於前案即ＯＯ、ＯＯ等案件執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：(一)本件被告陳Ｏ男係民國00年00月0日生，其於92年8至10月間因ＯＯ、ＯＯ案件，經臺灣高等法院臺南分院以00年度少上訴字第000號刑事判決，判處應執行有期徒刑4年確定，嗣再經同法院以00年度聲減字第000號刑事裁定，減為應執行有期徒刑3年11月確定，而於97年7月9日縮刑期滿執行完畢，有其戶役政連結作業系統資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，且為原確定判決認定之事實。是被告於涉犯上開ＯＯ等罪案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且其所犯該ＯＯ等罪案件，業於97年7月9日縮刑期滿執行完畢，至100年7月8日即已屆滿少年事件處理法第83條之1第1項所規定少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告之3年期間。則被告於99年6月2日及同年月3日再犯本件竊盜、強盜犯行，雖在前開ＯＯ等罪案件執行完畢屆滿3年內，惟原審法院於100年12月15日判決時，已經在前開ＯＯ等罪案件刑之執行完畢屆滿3年後，前開ＯＯ等罪已視為未曾受該宣告，故本件被告所犯竊盜、強盜罪，自不應再憑以論為累犯。原審法院未察，仍就被告所犯結夥攜帶兇器強盜罪、共同攜帶兇器竊盜罪，均依累犯論處並各加重其刑（分別處有期徒刑8年6月、10月，並定其應執行有期徒刑9年），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於被告罪刑部分之判決均撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
　　(二)兒童權利公約施行法已於民國103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定， 兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」（With a view toavoiding stigmatization and/or prejudgements,recordsof child offenders should not be used in adultproceedings in subsequent cases involving the same offender(see the Beijing Rules, rules21.1 and21.2),or to enhance such future sentencing.）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是被告於少年時期所犯之上述少年刑事前科紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，自不生累犯問題，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、（100年1月26日修正前）第321條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
　　中華民國109年6月10日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年6月16日
　　附錄本案論罪科刑法條刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
　　100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑。三、攜帶兇器而犯之者。

回索引〉〉

109-81【裁判字號】最高法院109年度台上字第2657/2088號判決【裁判日期】民國109年06月10日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第161、163條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。固揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任；然有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。惟被告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之無罪舉證，自不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較困難。因此，要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任，即屬過分及無益之負擔；僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查；若被告於審理中並未明確主張阻卻責任事由存在，或雖已主張但並未因陳述或因提出相關證據而使法院得有合理之懷疑時，法院自無曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查之義務。
　　（二）卷內雖有身心障礙證明，然因戴ＯＯ接受詢問、訊問時之反應，並無異常，其本人或辯護人亦未明確主張或陳述其已因輕度智能障礙而欠缺前述能力，而使法院得有合理懷疑。原審未曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查，即與應調查之證據漏未調查之違法情形不同。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2657/2088號


【上訴人】陳Ｏ坤　戴Ｏ芬
【上一人選任辯護人】鄭中睿律師
【上訴人】楊Ｏ盛
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月30日第二審判決（108年度上訴字第32、36號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第325、327、372、885、886號，追加起訴案號：同署107年度偵字第1554號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人陳Ｏ坤、戴Ｏ芬、楊Ｏ盛（下稱上訴人等）違反毒品危害防制條例或藥事法之犯行明確，因而就原判決（下同）附表一編號1-3、5-11、附表二編號3-5、附表三、五、六、七所示陳Ｏ坤所犯各罪，及附表二編號3、4、附表三、六、七戴Ｏ芬所犯各罪，維持第一審論處陳Ｏ坤、戴Ｏ芬（共同）販賣第二級毒品（既、未遂），或（共同）轉讓禁藥罪刑（均處有期徒刑，陳Ｏ坤累犯）之判決，駁回陳Ｏ坤、戴Ｏ芬該部分在第二審之上訴；就附表一編號4、附表二編號1、2 陳Ｏ坤部分，附表二編號1、2、5 戴Ｏ芬部分，及楊Ｏ盛部分（即附表三、四），則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等（共同）販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑，陳Ｏ坤累犯），且依法為相關沒收（追徵）之諭知，並分別改定上訴人等之應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按（陳Ｏ坤被訴如起訴書附表一編號 18即第一審判決附表一編號12部分，原判決撤銷第一審之科刑判決，改諭知無罪後，未經檢察官上訴，已告確定）。
　　三、上訴人等上訴意旨略以：(一)陳Ｏ坤部分：1.陳Ｏ坤於警詢及偵查中均坦承犯行，並供出毒品來源為楊Ｏ盛，嗣經法院調查結果，亦可證陳Ｏ坤之主張屬實；其中雖有未經檢察官偵辦者，然檢察官應舉證證明，若陳Ｏ坤所供毒品來源屬實，即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。2.原判決雖認陳Ｏ坤所犯本案無適用刑法第59條之餘地，然陳Ｏ坤於原審已提出其父母及妻子之殘障證明，證明父母年邁且不良於行，亟需他人照護，陳Ｏ坤亦係因不堪家庭經濟重擔，為弱勢家庭，始一時失慮而犯本案之罪，其於案發後亦感悔悟，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
　　(二)戴Ｏ芬部分：戴Ｏ芬領有智能類輕度身心障礙手冊，其因智能障礙可能致其認知能力與無行為能力者相仿。上情未經第一審審酌，戴Ｏ芬提起第二審上訴時已有所主張，於原審程序進行中，亦未感受適齡之對待。原審未調查釐清戴Ｏ芬是否有刑法第19條之情形，復未於理由說明，自有調查職責未盡之違法情形。
　　(三)楊Ｏ盛部分：原判決所定有期徒刑8年8月之執行刑，有量 刑過重及認事用法上之違誤。
　　四、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若不能認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合。經查，原判決就陳Ｏ坤是否供出毒品來源因而查獲正犯或共犯部分，略以：陳Ｏ坤於偵查中供出其所販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱毒品）之來源為楊Ｏ盛，並提供相關證據資料供調查，嗣並經檢察官查獲楊Ｏ盛販賣毒品予陳Ｏ坤；惟楊Ｏ盛被訴販賣毒品予陳Ｏ坤之時間，係自民國106年12月11日至107年1月4日；附表一編號1、2、4 至12（本院按：應為11之誤），及附表二編號2、4所示陳Ｏ坤之販賣毒品時間，則為106年8月、10月、11月，早於楊Ｏ盛被訴販賣毒品予陳Ｏ坤之前，兩案欠缺先後及相當之因果關連，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；其餘附表一編號3、附表二編號1、3、5及附表七部分，則依前述規定減輕其刑（見原判決第17、18頁）。有關陳Ｏ坤上訴原審後復主張其販賣予黃Ｏ真、黃Ｏ淵、張Ｏ逸（即附表一編號1、7、8、附表二編號2）部分，毒品來源確是楊Ｏ盛部分。原判決亦已說明略以：陳Ｏ坤之主張縱認屬實，亦因該部分未經檢察官偵辦或因而查獲，而認與前開減輕其刑之規定不符等語（見原判決第18頁）。且楊Ｏ盛於警詢時雖泛指曾於106年10、11月間販賣毒品予陳Ｏ坤（見107年度偵字第1554號卷(一)第29頁），然檢察官調查結果，係據楊Ｏ盛、陳Ｏ坤及相關購毒者之陳述，以及楊Ｏ盛與陳Ｏ坤間之微信、Line對話紀錄，作為楊Ｏ盛販賣毒品予陳Ｏ坤之主要依據（見追加起訴書及同上偵卷第20頁之涉嫌販毒一覽表、第94頁以下之微信及Line之對話）。亦即，檢察官偵查結果，認楊Ｏ盛僅於追加起訴書（附表）所載之106年12月11日至107年1月4日間，販賣毒品予陳Ｏ坤，並不及於此前陳Ｏ坤販賣予黃Ｏ真、黃Ｏ淵、張Ｏ逸（即附表一編號1、7、 8、附表二編號2 ）部分。原審依陳Ｏ坤之聲請傳喚黃Ｏ真、張Ｏ逸結果（黃Ｏ淵傳、拘無著），亦不能證明陳Ｏ坤販賣予渠等之毒品確實來自楊Ｏ盛。足見原判決之論斷、說明於法並無不合。陳Ｏ坤上訴關於此部分之指摘，係就已經原判決明白說明之事項，再事爭執，難謂係合法之上訴理由。其次，是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，自不得以未適用執為第三審上訴之理由。經查，原判決就陳Ｏ坤被訴本案，已說明何以不適用刑法第59條之理由，略以：販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，陳Ｏ坤明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍多次為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，行為時並無特殊之原因與環境，而無足以引起一般同情之客觀情狀，可堪憫恕情形；況陳Ｏ坤販賣第二級毒品，經依法減刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑3年7月（陳Ｏ坤依累犯加重），刑度非重，倘依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形（見原判決第19頁）。核其說明，並無違法或明顯濫用權限情形。陳Ｏ坤就原審裁量職權之適法行使，依憑己意，再事爭執，亦非合法之上訴理由。依上說明，本件陳Ｏ坤之上訴既因違背法律上之程式而應予駁回，其請求適用刑法第59條之規定減輕其刑，已無從審酌，併予敘明。
　　(二)刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。固揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任；然有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由（實），應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔，我國刑事訴訟法並無明文。惟被告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之無罪舉證，自不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。但一般而言，阻卻事由之存在，應屬例外，且被告較檢察官容易知悉，欲證明該等事由不存在，在舉證上亦較困難。因此，要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任，即屬過分及無益之負擔；僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查；若被告於審理中並未明確主張阻卻責任事由存在，或雖已主張但並未因陳述或因提出相關證據而使法院得有合理之懷疑時，法院自無曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查之義務。查戴Ｏ芬於獲案初始之警詢及檢察官訊問時雖已表示其領有輕度智能障礙之身心障礙證明，其後並提出於第一審法院（見107年度偵字第372號卷第10、125、126頁，第一審107年度訴字第114號卷第153頁）。然戴Ｏ芬並未據以主張其有刑法第19條之免責或得減輕其刑之事由，更明確陳稱：毋庸選任辯護人或請家屬到場、請求立即訊問（見前述偵查卷之警詢及訊問筆錄），其後於第一審審理時亦無相類之主張或陳述，而僅以之作為請求適用刑法第59條之事由（見同上第一審卷第89、121、145、149、167頁）。迨至第二審審理時仍僅主張其身體智能、經濟學識等狀況，罪責能力應較常人減輕，指摘第一審漏未審酌，請法院考量減輕其刑並適用刑法第59條各等語（見原審卷(一)第33頁上訴書狀、第209頁筆錄；原審卷(二)第36頁筆錄、第85頁書狀）。亦即，戴Ｏ芬於法院審理期間，在有辯護人協助之情況下，就其因輕度智能障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力顯著減低，未曾明確主張；且戴Ｏ芬於107年1月4日毒品交易未得手，即經警察於同日查獲（見原判決附表四編號7、附表七）。觀其該日或次日接受警方及檢察官訊（詢）問時，就訊（詢）問人員有關訴訟程序事項之告知及實體事項之問題，均能確切回應（107年度偵字第372號卷第1至17頁、第125至131頁），並無不能溝通或充分陳述情形；其後於法院審理時亦無不同。則卷內雖有前述身心障礙證明，然因戴Ｏ芬接受詢問、訊問時之反應，並無異常，其本人或辯護人亦未明確主張或陳述其已因輕度智能障礙而欠缺前述能力，而使法院得有合理懷疑。原審未曉示檢察官負前述說服責任，或依職權為調查，即與應調查之證據漏未調查之違法情形不同，戴Ｏ芬之上訴於法自有未合。
　　(三)刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。而執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。經查，原判決關於楊Ｏ盛之量刑，係審酌其前有多項前案紀錄之素行，明知毒品具成癮性，仍為圖賺取不法利益而販賣，惟於偵查中坦承部分犯行，於第一審及原審已坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其各次販賣之金額非鉅，所得利益非大，以及教育程度、經濟、生活、家庭等一切情狀，量處如附表三、四所示之刑，並定其執行刑為有期徒刑8年8月（見原判決第22、23頁）。觀其量刑及定刑，均屬低度，顯無失衡、過重情形，且均係合法行使其裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有違法或明顯不當之違法情形。楊Ｏ盛上訴泛指原審量（定）刑過重云云，並未具體指摘原判決有如何之違法情形，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。
　　五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月10日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官楊真明　法官李麗珠　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月12日

回索引〉〉

109-82【裁判字號】最高法院108年度台上字第2283號判決【裁判日期】民國109年06月11日


【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第4、6條（100.11.23）
【裁判要旨】
　　（一）「購辦公用器材、物品浮報價額罪」，係指公務員於購辦公用器材或物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目或數量，使核銷之總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而該罪亦含有詐欺之性質，且行為人行為之結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，而有法規競合之情形，自應依「特別法優於普通法」、「重法優於輕法」等關於法規競合之法理，選擇適用貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品浮報價額罪處斷。又上述罪名中所稱「公用器材、物品」，與「非公用器材、物品」之意義相對立，係指供為國家或地方自治團體所屬機關（下稱國家機關）公務上或業務上所使用之器材、物品而言；縱國家機關購辦該項器材、物品之目的係為發放於民眾使用，例如購辦用以賑災之器材及物品、發放於民眾之公務活動宣傳品、公立學校購辦學童使用之營養午餐、國家衛生福利機關統一購辦用以發放於各醫療院所供公眾使用之特殊醫療、防疫器材、藥品等，均仍屬之。考其立法目的，係在於前揭規定所稱之「公用器材、物品」，或係供國家機關公務上或業務上所使用，或係供公眾或多數人使用，與國家公務、業務或公眾利益、安全具有密切關係，對於該項器材及物品之效能、品質與購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪瀆舞弊之行為，故將其中關於購辦公用器材、物品常見之浮報價額、數量之舞弊手法列明於本款，用資防杜，並明示其適用標準。
　　（二）上訴人主辦、規劃及執行ＯＯ縣警察局ＯＯ隊所舉辦之上述各項專案活動，係以ＯＯ縣警察局所編列之預算經費購辦上述活動所需之便當、礦泉水、旗幟、宣傳單等物品，及租用該等活動所需用之舞臺、音響、燈光等器材及施工費用，且該等器材、物品亦係供ＯＯ縣警察局ＯＯ隊基於其公務宣導而辦理之前述各項專案活動所使用，縱認該警察局購辦該等物品之目的，係為發放於前來參加上述專案活動之民眾使用，但能否謂與該警察局之公務、業務或公共利益全然無關而非屬上述罪名所稱之「公用物品」？依前揭說明，非無商榷餘地。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2283號


【上訴人】陳Ｏ維
【選任辯護人】簡燦賢律師　陳永祥律師
　　上列上訴人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年4月18日第二審更審判決（106年度重上更(一)字第17號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署101年度偵字第2108號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳Ｏ維所犯如其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載從一重處斷之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共肆罪及未遂壹罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即上訴人所犯如原判決事實欄二、四、五、七、八〈即其附表一、三、四、六、七〉所載從一重處斷之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共4罪及未遂 1罪）部分：本件原判決認定上訴人陳Ｏ維於本件案發當時係ＯＯ縣警察局ＯＯ警察隊（下或稱ＯＯ隊）組長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載行使公務員登載不實公文書及公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共4次及未遂1次之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載部分科刑之判決，改判依接續犯及想像競合犯關係從一重論上訴人以公務員利用職務上機會詐取財物既遂共4罪暨未遂1罪，均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，再就如原判決事實欄八（即其附表七）所示未遂犯部分依刑法第25條第2項未遂犯規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表八編號1、3、4、6、7 「主文」欄所示之刑，及宣告如同上「主文」欄所示之禠奪公權，暨相關之沒收及追徵，並就上訴人前揭所犯共5罪及本院駁回其他上訴部分（即原判決附表二、五所示公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑7年4月，並就上訴人所宣告之多數禠奪公權，諭知應執行其中最長期間者禠奪公權4年，固非無見。惟查：(一)、本件檢察官起訴意旨認上訴人就如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載部分，係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材（物品）浮報價額（包括既遂4罪及未遂1罪），及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書等罪嫌；而前揭「購辦公用器材、物品浮報價額罪」，係指公務員於購辦公用器材或物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目或數量，使核銷之總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。 開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而該罪亦含有詐欺之性質，且行為人行為之結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，而有法規競合之情形，自應依「特別法優於普通法」、「重法優於輕法」等關於法規競合之法理，選擇適用貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品浮報價額罪處斷。又上述罪名中所稱「公用器材、物品」，與「非公用器材、物品」之意義相對立，係指供為國家或地方自治團體所屬機關（下稱國家機關）公務上或業務上所使用之器材、物品而言；縱國家機關購辦該項器材、物品之目的係為發放於民眾使用，例如購辦用以賑災之器材及物品、發放於民眾之公務活動宣傳品、公立學校購辦學童使用之營養午餐、國家衛生福利機關統一購辦用以發放於各醫療院所供公眾使用之特殊醫療、防疫器材、藥品等，均仍屬之。考其立法目的，係在於前揭規定所稱之「公用器材、物品」，或係供國家機關公務上或業務上所使用，或係供公眾或多數人使用，與國家公務、業務或公眾利益、安全具有密切關係，對於該項器材及物品之效能、品質與購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪瀆舞弊之行為，故將其中關於購辦公用器材、物品常見之浮報價額、數量之舞弊手法列明於本款，用資防杜，並明示其適用標準。本件依原判決事實欄二、四、 五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）之認定，上訴人於購辦ＯＯ縣警察局ＯＯ隊所舉辦民國99、100、101年度暑假青春專案，及100、101年度辦理菸害稽查取締（宣傳）工作所需之便當、礦泉水、旗幟、橫幅、海報、識別證、攤位牌、邀請函、舞臺、背板、地毯、燈光、發電機、音響器材之租借及施工、吸濕排汗衫、宣傳單、菸害稽查袋、風扇掛勾、手電筒等物品時，均有如同上附表所載實際出貨數量或所支出之金額較少，而向該警察局辦理核銷之發票或收據所載出貨數量或所支出之金額較多之浮報情形，甚至有廠商實際並未出貨（宣傳單），而於核銷之收據上虛報製作宣傳單2萬5 千張，合計支出新臺幣（下同）2萬元之情形（如原判決附表四所載）。倘若無訛，則上訴人所為如原判決附表一、三、六、七所載部分，似已該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品浮報價額罪之構成要件，而其所為如原判決附表四所載（即虛報價額）部分，似亦該當於同上條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品而有其他舞弊情事罪之構成要件。原判決理由雖謂上揭罪名所稱之「公用物品」，係指一般公務機關經辦業務使用之物品而言；本件上訴人所購辦如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載之商品，或係提供與參與活動之人食用，或係供宣傳活動及贈送參與活動者之用，或係辦理活動所租借之音響燈光等器材，均非ＯＯ縣警察局ＯＯ隊經辦業務使用之物品，與上述罪名所稱「公用物品」之意義不合云云（見原判決第46頁第12至20行），因認上訴人上開所為尚不構成如檢察官起訴意旨所指之貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員購辦公用物品浮報價額既遂及未遂罪，因而變更起訴法條，改論以同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂及未遂罪。惟上訴人主辦、規劃及執行ＯＯ縣警察局ＯＯ隊所舉辦之上述各項專案活動，係以ＯＯ縣警察局所編列之預算經費購辦上述活動所需之便當、礦泉水、旗幟、宣傳單等物品，及租用該等活動所需用之舞臺、音響、燈光等器材及施工費用，且該等器材、物品亦係供ＯＯ縣警察局ＯＯ隊基於其公務宣導而辦理之前述各項專案活動所使用，縱認該警察局購辦該等物品之目的，係為發放於前來參加上述專案活動之民眾使用，但能否謂與該警察局之公務、業務或公共利益全然無關而非屬上述罪名所稱之「公用物品」？依前揭說明，非無商榷餘地。況該警察局辦理該等專案活動所租用之舞臺、音響、燈光設備等器材及施工費用，其目的均非直接提供或贈與參加該等活動之人食用或使用，且與該警察機關之公務宣導暨公共利益有關，何以亦不屬於該警察局ＯＯ隊公務或業務上使用之器材及物品，而非屬上述罪名所稱「公用物品」？亦有研酌餘地。原判決並未詳細審究並論述其法理上之依據，遽謂該警察局ＯＯ隊購辦上述專案活動所需之上述各項物品，及租用辦理該等專案活動所需用之舞臺、音響、燈光等器材及施工費用，均非屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「公用器材、物品」，並據此認上訴人此部分所為不構成上述條例第4條第1項第3款之公務員購辦公用物品浮報價額既遂及未遂罪，而改論以同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物既遂及未遂罪，其說理殊欠完備，本院自無從為其適用法則當否之審斷。(二)、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其何以不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。卷查上訴人於本件偵、審中均否認有如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載故意利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊於辦理99年度至101年度暑假青春專案等活動時，確有將其向廠商所籌措之款項用在該警察局ＯＯ隊未辦理核銷之活動項目上等語，並提出如原判決附表十所示之「99年度至101年度暑假青春專案經費採購核銷暨被告所辯未核銷項目表」及相關證據資料（見原審更審卷第1 宗第67至79頁），用以證明其並未將向廠商籌措之款項中飽私囊，而係用於辦理該ＯＯ隊所舉辦之相關活動臨時增加之支出或未辦理核銷之項目上。而(1)、證人即ＯＯ隊經辦核銷本案活動相關費用之警員林志憲於警詢及原法院上訴審審理時亦均證稱：該ＯＯ隊所舉辦之活動，計畫擬好後，有時活動花費或增加之活動項目會超過原先之預算，超過預算部分均係由上訴人自行負責解決等語（見101年度他字第493號卷第2 宗第13頁反面，101年度偵字第2108號卷第242頁反面、第243 至245頁，原審上訴審卷第2 宗第202頁反面至第204頁反面）。(2)、證人即廠商白秋東於原法院上訴審審理時證稱：「伊確實有見到『南拳媽媽』（合唱團名稱）來現場表演，有聽到陳主辦人（指上訴人）與藝人之經紀人說藝人費不夠，還要請陳主辦人再補錢」等語（見原審上訴審卷第1 宗第158頁）。(3)、證人即ＯＯ隊經辦核銷本件專案活動相關費用之警員胡光榮於警詢時證稱：「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第1項角力場租費用1萬元，你是否知情？）我知情，本（101 ）年度在ＯＯ市南王摔角競技場舉辦角力比賽，是我與南王里里長陳聰智接洽，有關角力場地租費陳里長稱需支付1萬元，並於101年7月4日中午活動當日由上訴人親交現金1萬元給里長，我有看見，我有提醒他（指上訴人）請里長填寫收據，他回稱不用」、「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第5項角力比賽獎金1,000元，你是否知情？）活動當日刑警大隊偵查佐田逸農建議增加國小組第3 名獎金1,000元（原計畫未編列），上訴人接受建議，並拿出現金1,000元頒發」、「（問：陳Ｏ維列舉101年度未能檢具核銷項目中第6項角力受傷慰問水果費用500元，你是否知情？）本年度辦理青春專案活動前，我有提醒上訴人對4 場活動參加選手投保意外險（往年都有投保），上訴人回稱經費不足，我也無法作主。角力活動當日發生1名選手受傷，因媒體披露，前隊長莊武松指示上訴人與我前往該選手住處慰問，上訴人交付我現金500元購買水果前往慰問，至於為何未於事後核銷，我認為可能是因事前未投保，上訴人心虛怕上級長官責怪，想自行吸收了事，他也未要我提供購買水果收據」、「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第8項獅子會感謝狀框費用1,440元，你是否知情？）這是上訴人叫我前往林正忠筆莊製作獅子會感謝狀8 面，金額1,440元由我先代墊，莊隊長有叫我檢據核銷，原本我已繕打好、黏貼憑證（在ＯＯ隊業務費項下勻支），核章至上訴人時，他退件叫我不要核銷，並當場支付我現金1,440元」等語（見101年度偵字第2108號卷第262 至265頁）。若上述證人林志憲、白秋東及胡光榮前揭證詞均屬可信，則上訴人上開辯解似非全屬無稽，縱該等證詞在本件犯罪事實上尚未能確切據以為有利於上訴人之認定，然似非不能作為有利於上訴人量刑之因素。原判決對於上訴人前揭辯解以及上述證人所述是否可信，暨上訴人所辯若屬可信，能否作為對其有利之認定或量刑因素，並未加以審酌及說明，遽為重刑之判決，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載5罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即上訴人所犯如原判決事實欄三、六〈即其附表二、五〉所載公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財共2罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對於原判決事實欄三、六〈即其附表二、五〉所載公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪部分，亦已上訴）。次按刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又該條項第2 至7款所規定者，係以「罪」為標準，亦即著重在其所犯罪名，與第1款前段所定以「刑」為標準，著重在其所處刑度者，尚有不同，因此該條項第2 至7款所列之罪，縱因適用分則條文加重其法定刑至3年以上，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。
　　本件原判決關於其事實欄三、六（即其附表二、五）所載，即上訴人所犯刑法第134條前段及修正前刑法第339條第1項之公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪部分，雖均經原判決依刑法第134條前段之規定加重其法定刑，但依上述說明，均仍屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且本件第一、二審均對上訴人所犯上述2罪部分為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於上開2罪部分一併提起上訴，均為法所不許，亦應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月11日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年6月16日

回索引〉〉

109-83【裁判字號】最高法院108年度台上字第4058/2664號判決【裁判日期】民國109年06月11日


【案由摘要】違反商業會計法等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12條（109.01.15）稅捐稽徵法第41、47條（109.05.13）
【裁判要旨】
　　（一）按稅捐稽徵法第41條規定之納稅義務人逃漏稅捐罪，為結果犯，以發生逃漏稅捐之結果為犯罪構成要件，而犯逃漏稅捐罪者，其逃漏之稅捐（應繳納未繳納之稅捐金額），性質上係以節省支出之方式，反向達成整體財產之實際增值，乃直接產自犯罪之所得，核屬刑法第38條之1規定之「犯罪所得」，故事實審法院於論處被告逃漏稅捐罪刑者，仍應依相關規定論斷是否為沒收之宣告。又因犯罪所得之沒收與稅捐之繳納，固然均係歸於國庫，然因犯罪所得之沒收而獲益的「司法國庫」，並不等同於「稅捐國庫」，稅捐刑法在於保障國家之稅捐國庫利益，國家自係逃漏稅捐犯罪之被害人，而為刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收」規定所稱之「被害人」，故此，逃漏之稅捐於行為後已向國稅局依法、實際補繳者，其犯罪所得於補繳之範圍（全額或部分）內，既已實際合法發還被害人，依上開規定，在該範圍已毋庸再諭知沒收或追徵；惟依該規定之反面解釋，倘未補繳完畢者，則稅捐請求權於全部或一部未實現之情形，犯罪所得之沒收既為義務沒收，自仍應依法諭知沒收或追徵，尚不能以稅捐國庫仍有稅捐請求權存在為由即認不應予以沒收。至於逃漏之稅捐已經超過核課期間，但仍在追訴權及沒收時效期間內者，法院仍應將相當於逃漏之稅額，追徵入司法國庫。再者，依稅捐稽徵法第41條之規定，逃漏稅捐罪之主體為納稅義務人，同法第47條第1項另設補充規定，將逃漏稅捐罪主體擴張至公司負責人等，於公司逃漏稅捐之情形，公司與其負責人於法律上本為不同之人格主體，納稅義務人固為公司本身，但其負責人仍應因自己為公司逃漏稅捐之刑事不法行為而受追訴、處罰，在公司負責人為被告受追訴、處罰，而公司並未被起訴時，公司取得之逃漏稅捐利益，核屬刑法第38條之1第2項第3款規定「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得（即學理上所稱「代理型」第三人犯罪利得），依法自仍應向取得犯罪所得之第三人（公司）諭知沒收。於實體法上，該項規定為義務沒收，法院認為符合要件，即應予宣告沒收；於訴訟程序上，為保障第三人之財產權、聽審權及救濟權，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，應依刑事訴訟法第455條之12以下相關規定，由財產可能被沒收之第三人（公司）參與本案之沒收程序。納稅義務人之公司未依刑事訴訟法第455條之12第1項規定聲請參與沒收程序者，法院認為有必要時，應依同條第3項前段規定，本於職權裁定命該公司參與沒收程序，並依審理結果，而對該公司為沒收與否之判決。
　　（二）既認定取得犯罪所得者為ＯＯ公司本身，而ＯＯ公司與鮑ＯＯ乃不同之人格主體，其遽向鮑ＯＯ諭知沒收追徵未補繳之逃漏稅捐，且對ＯＯ公司未依刑事訴訟法第455條之12以下規定踐行第三人參與沒收程序，亦未諭知沒收追徵，自有適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4058號


【上訴人】臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君
【上訴人即被告】鮑Ｏ廷
【選任辯護人】張睿文律師
【被告】傅Ｏ萁
【選任辯護人】林武順律師
【被告】林Ｏ復
　　上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年9月18日第二審判決（107年度上訴字第194、195號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第1123、2804號、105年度偵續字第30、31號、106年度偵字第3057號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於鮑Ｏ廷違反稅捐稽徵法部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷（鮑Ｏ廷違反稅捐稽徵法）部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審關於鮑Ｏ廷違反稅捐稽徵法部分之科刑判決，改判論處鮑Ｏ廷犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條公司負責人逃漏稅捐罪刑，且為沒收之宣告。固非無見。
　　二、惟查：(一)、稅捐稽徵法第47條第1項、第41條規定之公司負責人逃漏稅捐罪，以納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為犯罪之成立要件，行為人是否符合上開要件、是否發生逃漏稅之結果，其論斷乃屬法院之審判職權，並不受課稅機關認定之拘束，故法院對發生逃漏稅捐之結果及逃漏稅捐若干，自應於有罪判決書內加以認定，並敘明憑以認定之依據及理由，否則即有理由不備之違法。又判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄一、(一)認定上訴人即被告鮑Ｏ廷係榮亮實業股份有限公司（下稱榮亮公司）之負責人，於民國99年12月22日，由梁哲凡為出賣人，以新臺幣（下同）10億5,500萬元將系爭農地出售予榮亮公司，鮑Ｏ廷同日以榮亮公司名義，將系爭農地之土地登記請求權轉售林Ｏ復，嗣林Ｏ復實際支付11億5,600萬元之買賣價款予榮亮公司，榮亮公司既有營業收入，詎未依法將11億5,600萬元之轉售金額開立發票予林Ｏ復，亦未依法申報營利事業所得。財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）於102年進行專案清查，鮑Ｏ廷基於為榮亮公司逃漏稅捐之犯意，隱瞞榮亮公司另與林Ｏ復簽約之事實，或以榮亮公司總經理身分，或代林Ｏ復，向北區國稅局積極偽稱：榮亮公司係基於擔保地位，代林Ｏ復擔任買方與梁清政簽約，榮亮公司未轉賣土地亦未獲取價差，至於該局所查獲之轉支付差價，係林Ｏ復私人借貸予鮑Ｏ廷之款項，並非土地款價差云云，不知情且缺乏查證管道之北區國稅局人員因而陷於錯誤，致榮亮公司得以逃漏營業稅及營利事業所得稅等情，固於理由內論述認定此部分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。然對於如何認定逃漏之稅捐額度，原判決僅於理由欄乙、貳、一、(二)、4.泛稱「榮亮公司本案農地之土地登記請求權銷售金額為11億5, 600萬元，應申報繳納之營業稅為5,780萬元（計算式：11億5,600萬元乘以0.05），應申報繳納之營利事業所得稅為1,717萬元（計算式：1億100萬元乘以0.17）」（見原判決第18-19頁），惟其上開營業稅及營利事業所得稅之計算，關於「銷售金額」之額度何以未將營業稅扣除？所得稅之累進稅率以及計算式所憑之依據為何？俱未於理由內為相關必要之說明。又原判決固於說明「財政部臺北國稅局107年5月16日財北國稅審三字第0000000068號函所核定之稅額（原判決援引出處《按第一審法院106年度訴字第303號卷二第128頁以下》，係資料缺漏之影本，原本見第一審法院105年度訴字第276號卷二第60頁以下，編頁第128至133頁），尚依據本案檢察官追加起訴書，將 101年11月起至102年2月止榮亮公司所收受林Ｏ復、許Ｏ碧所交付金額納入本案農地銷售額…，惟此部分為本案事實認定所不採」（見原判決第19頁），然上開函文檢附之編號 Z0000000000000裁處書，係認定榮亮公司銷售土地登記請求權11億5,600萬元，短漏開統一發票並漏報銷售額之違章事實，核與原判決認定之犯罪事實相同，而財政部臺北國稅局係以扣除營業稅之金額（不含稅）認定「銷售金額」為11億952,381元（按11億5,600萬元除以1.05），並據以計算逃漏營業稅額5,504萬7,619元，原判決未採之，另以含稅金額認定銷售金額以計算之，復未說明其依據之法源，已有未洽。
　　以上，原判決就如何認定本件之逃漏稅捐結果，難謂已為適法之說明，自有判決不備理由之違誤。又原判決於理由欄乙、貳、一、(二)、4.說明本件逃漏稅捐額度之計算，記載本件「應申報繳納之營業稅為『5,780萬元』（計算式：11億5,600萬元乘以0.05）」（見原判決第18頁），已與事實欄認定應申報之營業稅額、理由欄乙、貳、一、(二)以及理由欄乙、貳、四、(二)記載應繳納稅額「5,951萬元」（見原判決第4、17、26頁），均不相符，互有矛盾，且亦影響主文宣告收沒之金額，同有判決理由矛盾之違誤。
　　(二)、按稅捐稽徵法第41條規定之納稅義務人逃漏稅捐罪，為結果犯，以發生逃漏稅捐之結果為犯罪構成要件，而犯逃漏稅捐罪者，其逃漏之稅捐（應繳納未繳納之稅捐金額），性質上係以節省支出之方式，反向達成整體財產之實際增值，乃直接產自犯罪之所得，核屬刑法第38條之1規定之「犯罪所得」，故事實審法院於論處被告逃漏稅捐罪刑者，仍應依相關規定論斷是否為沒收之宣告。又因犯罪所得之沒收與稅捐之繳納，固然均係歸於國庫，然因犯罪所得之沒收而獲益的「司法國庫」，並不等同於「稅捐國庫」，稅捐刑法在於保障國家之稅捐國庫利益，國家自係逃漏稅捐犯罪之被害人，而為刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收」規定所稱之「被害人」，故此，逃漏之稅捐於行為後已向國稅局依法、實際補繳者，其犯罪所得於補繳之範圍（全額或部分）內，既已實際合法發還被害人，依上開規定，在該範圍已毋庸再諭知沒收或追徵；惟依該規定之反面解釋，倘未補繳完畢者，則稅捐請求權於全部或一部未實現之情形，犯罪所得之沒收既為義務沒收，自仍應依法諭知沒收或追徵，尚不能以稅捐國庫仍有稅捐請求權存在為由即認不應予以沒收。至於逃漏之稅捐已經超過核課期間，但仍在追訴權及沒收時效期間內者，法院仍應將相當於逃漏之稅額，追徵入司法國庫。再者，依稅捐稽徵法第41條之規定，逃漏稅捐罪之主體為納稅義務人，同法第47條第1項另設補充規定，將逃漏稅捐罪主體擴張至公司負責人等，於公司逃漏稅捐之情形，公司與其負責人於法律上本為不同之人格主體，納稅義務人固為公司本身，但其負責人仍應因自己為公司逃漏稅捐之刑事不法行為而受追訴、處罰，在公司負責人為被告受追訴、處罰，而公司並未被起訴時，公司取得之逃漏稅捐利益，核屬刑法第38條之1第2項第3款規定「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得（即學理上所稱「代理型」第三人犯罪利得），依法自仍應向取得犯罪所得之第三人（公司）諭知沒收。於實體法上，該項規定為義務沒收，法院認為符合要件，即應予宣告沒收；於訴訟程序上，為保障第三人之財產權、聽審權及救濟權，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，應依刑事訴訟法第455條之12以下相關規定，由財產可能被沒收之第三人（公司）參與本案之沒收程序。納稅義務人之公司未依刑事訴訟法第455條之12第1項規定聲請參與沒收程序者，法院認為有必要時，應依同條第3項前段規定，本於職權裁定命該公司參與沒收程序，並依審理結果，而對該公司為沒收與否之判決。
　　原判決認定鮑Ｏ廷為榮亮公司負責人而犯有稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪，並認定榮亮公司因此逃漏營業稅及營利事業所得稅，除對鮑Ｏ廷論處罪刑外，並於主文項下對鮑Ｏ廷諭知「未扣案之逃漏稅金6,650萬6,298元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，另於理由欄乙、貳、四敘明沒收之理由「榮亮公司就本案農地買賣交易獲利1億100萬元，應繳納之營業稅、營利事業所得稅分別為5,951萬元、1,717萬元…該款項屬被告鮑Ｏ廷為榮亮公司實行逃漏稅捐犯罪行為，該公司因而取得之犯罪所得，扣除如前述已補繳之1,017萬3,702元，合計為6,650萬6,298元，應依刑法第38條之1第2項第3款規定…宣告沒收」（見原判決第26頁），其說明本件逃漏之稅捐乃屬刑法之犯罪所得；且依刑法第38條之1第2項第3款規定，認定係本件被告以外之第三人榮亮公司取得之犯罪所得；復肯認稅捐國庫為逃漏稅捐罪之「被害人」，說明對於補繳予國稅局之範圍（實際發還予被害人）不再沒收等旨，以上固均無違誤，然其既認定取得犯罪所得者為榮亮公司本身，而榮亮公司與鮑Ｏ廷乃不同之人格主體，其遽向鮑Ｏ廷諭知沒收追徵未補繳之逃漏稅捐，且對榮亮公司未依刑事訴訟法第455條之12以下規定踐行第三人參與沒收程序，亦未諭知沒收追徵，自有適用法則不當之違誤。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回部分：
　　壹、鮑Ｏ廷違反商業會計法部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。檢察官對原判決不服、鮑Ｏ廷對原判決有罪部分不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
　　二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。檢察官不服原判決，鮑Ｏ廷不服原判決有罪部分，分別於108年10月4日提起上訴，其等均未聲明為一部上訴，視為全部上訴。而關於原判決鮑Ｏ廷犯商業會計法第71條第1款之填製記入不實罪11罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，檢察官及鮑Ｏ廷此部分上訴均非合法，均應予駁回。
　　貳、原判決維持第一審諭知被告3人無罪（即被告傅Ｏ萁、林Ｏ復被訴共同違反稅捐稽徵法；傅Ｏ萁、林Ｏ復、鮑Ｏ廷均被訴偽證罪）部分：
　　一、按刑事妥速審判法（下稱刑事妥速法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。至法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故刑事妥速法第9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，包括維持第一審法院所為不另為無罪諭知之判決在內。
　　二、原審經審理結果，認為尚不足以證明被告傅Ｏ萁、林Ｏ復被訴共同違反稅捐稽徵法罪嫌；傅Ｏ萁、林Ｏ復、鮑Ｏ廷被訴偽證罪嫌，因而維持第一審關於諭知被告3人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴。已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。
　　三、檢察官提起第三審上訴，其上訴意旨所引敘本院曾選編為判例之53年台上字第2067號判決法律見解以：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」；及曾選編為判例之48年台上字第475號判決法律見解以：「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎」，均係就刑事訴訟法第155條第1項證據證明力應如何判斷、取捨或犯罪事實該如何認定所為之闡述，係法院採證、認事職權行使應遵循之證據法則，究仍屬刑事訴訟法第378條相關之判例，依刑事妥速審判法第9條第2項規定，檢察官自不得以原判決違背上述本院判例作為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，然與刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定「判決違背判例」之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認其此部分上訴為不合法律上程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月11日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月17日

回索引〉〉

109-84【裁判字號】最法院108年度台上字第3658號判決【裁判日期】民國109年06月11日


【案由摘要】加重強盜【相關法規】中華民國憲法第12、16條（36.01.01）刑事訴訟法第158-4、165條（109.01.15）羈押法第23、23-1條（99.05.26）羈押法第28、62、65條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」所保障的是個人與他人溝通之秘密性。而由於通訊內容不為他人知悉，以及可自主性決定是否欲為他人所知悉，通常也是個人人格形塑或自我決定的一種表現（同時涉及隱私的保障），從而，秘密通訊自由亦可解為一種人格權（人格自主）的延伸。學理上，就人格權保護內容中之「自我維護（即保障個人在社會上或空間上的退卻，得以受單獨保護之權利）」乙項，發展出所謂的「場域理論」，對「公開領域」、「私人領域」或「私密領域」，加以層次區分，而對之干預者，同應區分；司法院釋字第689號解釋理由書並述及：在公共場域中，個人所得主張不受（他人持續注視、監看、監聽、接近等）侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且「該期待須依社會通念認為合理」者。是關於人格權（含隱私權、秘密通訊自由）有無遭受侵害之合憲性判斷，當以憲法第23條規定作為依歸，包含應有法律依據（即法律保留），以及實質上須有公益事由，並合於比例原則等各項。
　　（二）司法院釋字第654號解釋意旨，係針對「受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，抵觸憲法第16條保障訴訟權之規定」而為解釋，並不包括對受羈押被告與辯護人以外之「第三人」接見時，予以監視之行為。此觀葉ＯＯ大法官於該解釋之協同意見書所載此旨即明。而上開解釋公布後，現行（ 99年5月26日修正公布）羈押法亦因此而於第23條、第23條之1就「一般請求接見」、「被告與其辯護人之接見」2 種情形分別規範。109年1月15日修正公布（尚未生效，自公布後 6個月施行，即同年7月15日；但法理仍足供參）之羈押法第62條、第65條，更分別規定各該不同接見之限制，作為配套。前揭於第23條第2項規定之「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察，與實務上之作業情形，可知並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內；而上揭第62條，且予以明文化規定：「看守所對被告之接見，除法律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內容不得違法利用。」如此，既與通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。」「前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」相適合，且不違背憲法第23條之誡命，不生非法侵害隱私權等問題。
　　（三）至於上開對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所得之錄音、錄影，及其衍生之看守所紀錄表、譯文，關於其證據能力之判斷，參酌修正前羈押法第28條刪廢理由，已說明：「被告在（看守）所之言語、行狀、發受書信之內容，是否可供偵查或審判上之參考，已超越本法主要係在規範看守所與受羈押被告間管理關係之範疇；又是否可供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據，抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定……」。此類監視錄音所得之錄音帶或光碟之性質，乃屬刑事訴訟法第165條之1第2項之新型態證據；而因此衍生之看守所通訊監察錄音紀錄表、譯文，則係依據監視錄音結果，翻譯所成之文字，無非其替代品。對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所取得之錄音或譯文，如實施刑事訴訟之公務員係依法定程序取得，因與該「第三人」日後成為「被告」，而所選任或指定之辯護人間自由溝通權毫無關連，且該第三人之自由，於先前面會之時，並未受到任何拘束，再衡諸監視之場所，係在監所內、另闢之會見室，依法應受監視，本無所謂有合理的隱私期待可言，更係為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，當認於比例原則無違，既經合法函調，自具有證據能力；反之，如其蒐證違法，則回歸依刑事訴訟法第158條之4規定判斷。
　　（四）原判決於其理由壹、一內，已敘明：1.「羈押中之謝ＯＯ」與「上訴人等」會面時之錄音紀錄，非屬「謝ＯＯ」、「上訴人等」與「律師」接見之資料，無礙於上訴人等之訴訟防禦。2.該會面時之錄音，非供受羈束人謝ＯＯ自身被訴所涉案件之證據，與司法院釋字第654號解釋意旨明顯不同。3.上訴人等與謝ＯＯ會面時，其等人身自由絲毫未受羈束，且依其等會面錄音之內容（詳後），上訴人等顯然企圖引導謝ＯＯ為有利於上訴人等之供述，該等會面之目的，不具正當性。稽諸第一審 106年8月9日審理筆錄，記載：檢察官係因謝ＯＯ在法院審理中，突然翻供，故向第一審聲請調閱謝ＯＯ自 104年12月11日至 105年4月19日，在法務部矯正署ＯＯ看守所之接見及錄音紀錄；上訴人等及其辯護人就檢察官此項調查證據之聲請，均表示「無意見」，嗣經第一審勘驗作成勘驗譯文，上訴人等承認確為其等之對話，並就勘驗內容無意見等各節，有第一審相關筆錄可稽。可見該錄音資料，係第一審依檢察官之聲請，向看守所調取，並非由法院刻意調取不利於上訴人等之證據，取得過程並未違反法定程序，況原審亦將光碟及勘驗筆錄提示上訴人等及其辯護人辯論表示意見，足認已經合法調查，應認有證據能力。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3658號


【上訴人】彭Ｏ鈞（原名彭建傑）　楊Ｏ承
　　上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第2700號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第12483號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。
　　二、上訴人彭Ｏ鈞、楊Ｏ承相同上訴意旨略以：
　　（一）證人謝Ｏ翰（按經另案判刑確定；本件原判決認定為共同正犯）犯罪所持之玩具槍，究竟是自行購得，抑或是由彭Ｏ鈞提供？倘彭Ｏ鈞、楊Ｏ承係共同謀議強盜之人（假設語），則所分攤之行為為何？是否屬構成要件（以內）之行為？若不是，則能否認為出於己意之犯罪而參與本案？如何證明？證據為何？又謝Ｏ翰所搶得之財物，流向如何？楊Ｏ承於犯後分得多少財物？如何處分財物？以上各情，既攸關僅係幫助犯或共同正犯，原判決均語焉不詳，率論上訴人等為強盜罪之共同正犯，顯有查證未盡之違誤。
　　（二）原審使用彭Ｏ鈞及楊Ｏ承多次前往看守所與謝Ｏ翰會面之對話錄音作為證據，參照司法院釋字第654號解釋意旨，應認違反正當法律程序及公平審判法院原則，並侵害上訴人等基於憲法保障之不自證己罪權、隱私權及訴訟防禦權。
　　三、彭Ｏ鈞個人上訴意旨略為：
　　（一）依刑事訴訟法第159條之4第1款法文規定及其立法理由，該條規定之文書，應不包含錄音檔。原判決卻認定上訴人等與謝Ｏ翰會面時之錄音，係屬公務員本於其職務所製作之（準）紀錄文書，而有證據能力，顯然違誤。
　　（二）原判決以謝Ｏ翰於另案作為被告之時，於該案所為之陳述，認定本件有使用兇器，惟未踐行證人詰問程序，詰問謝Ｏ翰關於「兇器」之事實，卷內也沒有扣案玩具槍枝，等同沒有證據即逕行認定，違反證據裁判原則。
　　四、上訴人楊Ｏ承單獨上訴意旨略以：謝Ｏ翰於民國105年7月1日之警詢筆錄及同年月27日之偵查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之供述，應非適格證據；何況係屬具有嚴重瑕疵之他案供述（按其實偵查中係以「證人」身分，於本件供證，詳後述），實無其他足以擔保其真實性之佐證，毫無憑信性。原審罔顧上開不利陳述，多有瑕疵、矛盾之情形，甚且，謝Ｏ翰於本案法院審理時，已改稱係為了達自己減刑之目的，而故意誣陷上訴人等，原審仍予採用，實違證據法則，並有判決不備理由之違誤云云。
　　五、惟查：
　　（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人等有如其事實欄所載共同攜帶兇器強盜之犯行，因而維持第一審依刑法第328條第1項、第321條第1項第3款、第330條，論上訴人等以共同攜帶兇器強盜罪刑（彭Ｏ鈞處有期徒刑7年6月；楊Ｏ承處有期徒刑7年2月）之判決，及相關之沒收（追徵），而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　（二）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」所保障的是個人與他人溝通之秘密性。而由於通訊內容不為他人知悉，以及可自主性決定是否欲為他人所知悉，通常也是個人人格形塑或自我決定的一種表現（同時涉及隱私的保障），從而，秘密通訊自由亦可解為一種人格權（人格自主）的延伸。學理上，就人格權保護內容中之「自我維護（即保障個人在社會上或空間上的退卻，得以受單獨保護之權利）」乙項，發展出所謂的「場域理論」，對「公開領域」、「私人領域」或「私密領域」，加以層次區分，而對之干預者，同應區分；司法院釋字第689號解釋理由書並述及：在公共場域中，個人所得主張不受（他人持續注視、監看、監聽、接近等）侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且「該期待須依社會通念認為合理」者。是關於人格權（含隱私權、秘密通訊自由）有無遭受侵害之合憲性判斷，當以憲法第23條規定作為依歸，包含應有法律依據（即法律保留），以及實質上須有公益事由，並合於比例原則等各項。司法院釋字第654號解釋意旨，係針對「受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，抵觸憲法第16條保障訴訟權之規定」而為解釋，並不包括對受羈押被告與辯護人以外之「第三人」接見時，予以監視之行為。此觀葉百修大法官於該解釋之協同意見書所載此旨即明。而上開解釋公布後，現行（99年5月26日修正公布）羈押法亦因此而於第23條、第23條之1就「一般請求接見」、「被告與其辯護人之接見」2種情形分別規範。109年1月15日修正公布（尚未生效，自公布後6 個月施行，即同年7月15日；但法理仍足供參）之羈押法第62條、第65條，更分別規定各該不同接見之限制，作為配套。前揭第23條第2項規定之「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察，與實務上之作業情形，可知並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內；而上揭第62條，且予以明文化規定：「看守所對被告之接見，除法律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內容不得違法利用。」如此，既與通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。」「前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」相適合，且不違背憲法第23條之誡命，不生非法侵害隱私權等問題。至於上開對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所得之錄音、錄影，及其衍生之看守所紀錄表、譯文，關於其證據能力之判斷，參酌修正前羈押法第28條刪廢理由，已說明：「被告在（看守）所之言語、行狀、發受書信之內容，是否可供偵查或審判上之參考，已超越本法主要係在規範看守所與受羈押被告間管理關係之範疇；又是否可供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據，抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定……」。此類監視錄音所得之錄音帶或光碟之性質，乃屬刑事訴訟法第165條之1第2項之新型態證據；而因此衍生之看守所通訊監察錄音紀錄表、譯文，則係依據監視錄音結果，翻譯所成之文字，無非其替代品。對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所取得之錄音或譯文，如實施刑事訴訟之公務員係依法定程序取得，因與該「第三人」日後成為「被告」，而所選任或指定之辯護人間自由溝通權毫無關連，且該第三人之自由，於先前面會之時，並未受到任何拘束，再衡諸監視之場所，係在監所內、另闢之會見室，依法應受監視，本無所謂有合理的隱私期待可言，更係為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，當認於比例原則無違，既經合法函調，自具有證據能力；反之，如其蒐證違法，則回歸依刑事訴訟法第158條之4規定判斷。原判決於其理由壹、一內，已敘明：
　　1.「羈押中之謝Ｏ翰」與「上訴人等」會面時之錄音紀錄，非屬「謝Ｏ翰」、「上訴人等」與「律師」接見之資料，無礙於上訴人等之訴訟防禦。
　　2.該會面時之錄音，非供受羈束人謝Ｏ翰自身被訴所涉案件之證據，與司法院釋字第654號解釋意旨明顯不同。
　　3.上訴人等與謝Ｏ翰會面時，其等人身自由絲毫未受羈束，且依其等會面錄音之內容（詳後），上訴人等顯然企圖引導謝Ｏ翰為有利於上訴人等之供述，該等會面之目的，不具正當性。
　　稽諸第一審106年8月9日審理筆錄，記載：檢察官係因謝Ｏ翰在法院審理中，突然翻供，故向第一審聲請調閱謝Ｏ翰自104年12月11日至105年4月19日，在法務部矯正署新竹看守所之接見及錄音紀錄；上訴人等及其辯護人就檢察官此項調查證據之聲請，均表示「無意見」，嗣經第一審勘驗作成勘驗譯文，上訴人等承認確為其等之對話，並就勘驗內容無意見等各節，有第一審相關筆錄可稽（見第一審卷一第324至325頁、卷二第57至111頁）。可見該錄音資料，係第一審依檢察官之聲請，向看守所調取，並非由法院刻意調取不利於上訴人等之證據，取得過程並未違反法定程序，況原審亦將光碟及勘驗筆錄提示上訴人等及其辯護人辯論表示意見，足認已經合法調查，應認有證據能力。原判決雖贅為誤論：上訴人等與謝Ｏ翰會面時之錄音，屬在監所執行職務之公務員本於其職務所製作之（準）紀錄文書，稍有瑕疵，但認此部分證據，有證據能力，結論則屬相同。上訴人等此部分上訴意旨，核無可採，自非適法之第三審上訴理由。
　　（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定，乃為同法第159條第1項前段所謂「法律有規定者」除外規定之範圍（該條立法理由三參照）。係因現階段檢察官辦案，多能謹守程序規定，無不正取供之虞，故原則上肯認其證據適格，祇於例外「顯有不可信之情況」，否定其證據能力。該所謂「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者真意？有無違法取供情事之任意陳述？「信用性」已否受確實保障而言，並非對其陳述內容之證明力（「憑信性」）如何加以論斷，且就此例外主張存在者，應指出證明方法，無許憑空爭議。又刑事訴訟法第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。其立法理由載明：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於　法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官（公判庭）面前為之，故不問係「其他刑事案件」之準備程序、審判期日或「民事事件」或「其他訴訟程序」之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，惟此亦與其證明力如何之判斷，係屬二事。原判決於其理由壹、二至四內，已敘明：謝Ｏ翰於另案向法官所為之陳述；及所引謝Ｏ翰於偵查中之供述，業經謝Ｏ翰於偵查中具結，該證詞內容詳實，並經謝Ｏ翰核閱無誤後簽名於後，客觀上並無顯不可信之情事，均有證據能力。又謝Ｏ翰業經第一審及原審傳喚到庭，給予上訴人等交互詰問及對質之機會，自得援引謝Ｏ翰於審判外向法官所為之陳述及偵查中之證詞，作為本案認定事實之基礎等旨。經核，於法尚屬無違。且稽諸卷內資料，承辦警員將謝Ｏ翰及上訴人等移送偵辦，檢察官於105年1月25日已起訴謝Ｏ翰，於同年7月27日檢察官係以「證人」身分訊問謝Ｏ翰，並告以具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結，是謝Ｏ翰於同年7月27日之偵查筆錄，並非他案供述。又原審並未引用謝Ｏ翰之警詢筆錄作為本案證據。上訴人等此部分上訴意旨，顯然誤會。
　　（四）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。
　　被告或共犯之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，固須有補強證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。至於證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。
　　共謀共同正犯，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而分工合作，僅由其中一部分人員動手實行犯罪的行為，但其餘未下手實行之人，因有犯意聯絡，故亦論以共同正犯。本件原判決主要是依憑上訴人等迭於偵、審中，皆先後、一致坦承：確於104年12月8日下午2時多，由楊Ｏ承駕駛000-0000號小客車（下稱系爭小客車），與謝Ｏ翰共3人一同至新竹市經國橋下，並在該處等待，謝Ｏ翰則獨自下車，返回後，謝Ｏ翰即拿錢給彭Ｏ鈞等情，所供互核相符之部分自白；共犯謝Ｏ翰除上揭供證外，並於偵查中就上情之前因後果，屢陳甚詳之供證（詳後述）；被害人葉啟森於偵查中，證稱：謝Ｏ翰約下午3點時，進來我店，說要買價值新臺幣（下同）5萬元的金項鍊送給他媽媽，我才轉身，他「就拿出一把槍」，叫我不要動，當時「我很害怕」，因為我看不出槍的真假，他走到旁邊用手推我，叫我趴下，我蹲下，他就打開我的抽屜，將裡面的現金約13、14萬元拿走，放進隨身的包包內，接著打開展示櫃，抓了一把金項鍊，就急忙出去騎車離開，我後來清點、發現被拿走9條金項鍊等語之證述；並有指認謝Ｏ翰、背包及眼鏡的相片；沿途監視器翻拍照片（詳後述）；贓物認領保管單（被害人領回在謝Ｏ翰處扣得之14,200元）；歹徒所戴藍色安全帽；所騎000-000號機車車牌（在謝Ｏ翰處查扣，登記在謝Ｏ翰母親張秋櫻名下）；歹徒作案所用背包、黑框眼鏡（在彭Ｏ鈞住處查扣）等證據資料，因而認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行。原判決對於上訴人等否認共同強盜犯行，所為事發當日，謝Ｏ翰是為清償其對彭Ｏ鈞之5 千元借款，而自行強盜，其等均未參與，也不知情等語之辯解，如何不可採，於其理由欄內，析述：
　　1.謝Ｏ翰於105年7月27日偵查中，證稱：本案是由彭Ｏ鈞提議、規劃，我們是在他的租屋處同謀，楊Ｏ承也在場，彭Ｏ鈞說金祥興銀樓老闆很有錢，要我假裝去買金飾項鍊送媽媽，趁老闆不注意「拿槍出來」說要搶劫，「當時我和楊Ｏ承都沒有意見」，案發前3人曾一起去勘查，作案的方法是彭Ｏ鈞教的，「作案用的槍枝」也是他提供的，彭Ｏ鈞還提議要做假車牌，楊Ｏ承就和我一起製作假車牌，事發當日下午，我們從彭Ｏ鈞租處出發，由楊Ｏ承開車，先到經國橋下，牽我的機車，我就騎機車去銀樓強盜，他們在橋下等我，我強盜完成後，就到該橋下跟他們會合，搶到的所有錢，原先都交給彭Ｏ鈞，然後彭Ｏ鈞拿6萬給我，要我去楊梅找他的乾妹妹租一個房子逃亡；之前，因彭Ｏ鈞要我一個人承擔，所以我沒供出共犯等語。
　　2.依卷附監視器錄影翻拍畫面，顯示上訴人等在案發當天下午約2時12分許，與謝Ｏ翰一起，從彭Ｏ鈞住處電梯出發，謝Ｏ翰攜帶藍色安全帽、黑色背包、穿著黑色上衣，下身著牛仔褲；3人隨即搭系爭小客車前往新竹市，於同日下午約2時33分許，抵達經國橋下，接著謝Ｏ翰先行換裝（穿上白〈灰〉色外套），才前往強盜，且上訴人等在謝Ｏ翰前往銀樓強盜時，在經國橋下等待並未離去；又謝Ｏ翰強盜完畢後，旋即與上訴人等會合時，再換裝（脫掉白色外套），接著上訴人等同乘系爭小客車，謝Ｏ翰則自行騎機車，一前一後離去等情。足見一切均經縝密計畫，且一起依計行事，先行假造車牌、預置機車、換裝、改騎機車，強盜後會合、分開逃逸等各作為，皆屬同謀而有犯意聯絡，並有行為分擔，楊Ｏ承非屬單純幫助犯。至於槍枝部分，既經謝Ｏ翰和被害人一致供明，互核相符，祇因未扣案，無從鑑認是否具有殺傷力，爰依罪疑唯輕原則，認定無殺傷力。
　　3.參諸謝Ｏ翰於104年12月10日遭裁定羈押後，上訴人等於同年月15日、22日、29日三度一起前往看守所與謝男會面；彭Ｏ鈞另單獨於105年1月12日、楊Ｏ承於同年2月7日、2月22日前往看守所與謝Ｏ翰會面，有看守所106年8月17日函及所附接見資料可稽（相關3人一致直陳事發前僅相識約2 週，可見非故舊、無深交，竟密切會面，當有一定用意）。上訴人等於各次會面時，談及：「你就是以後出來就好好做事情，工作什麼的（我）都會安排」、「我這幾天也都他媽的睡不好…怕你他媽的…會不會」、「在派出所你都已經坦承了…，也都沒有『其他人』的事情了」、「交保我會處理，不管多少錢，我都會幫你弄」、「再忍耐一下，多少錢，100萬，我也幫你弄…一定會讓你出來」、「再忍耐一下，我們在外面也很努力」、「兄弟要一輩子，起起落落有好有壞，要一起承擔」、「團結就是力量」、「然後『大家』都在努力要弄錢」、「我能做的，我一定要做」、「現在這官司不是你要打那個選項，你要打什麼？就是沒有要打什麼，就是等它流程跑完」、「你現在就是要乖乖的」、「盡量都不要啦，對啊，順利2月初過年以前就會回來了」（按以上為彭Ｏ鈞之陳述，楊Ｏ承在旁）、「唉，不會講。你自己這邊…堅持啊」、「不然會很複（雜）…」、「我會想辦法幫你弄錢」（按以上為楊Ｏ承之陳述）等語。可見上訴人等極力安撫，就怕謝Ｏ翰供出同夥，益見上訴人等前往會面的目的，是想要確保謝Ｏ翰獨擔罪責，確實不虛。況再細觀卷附上訴人等會面譯文，上訴人等多次詢問謝Ｏ翰所犯其本案開庭有關事項或如何答辯：「啊你大概甚麼時候開庭？」、「檢察官什麼誰？你就好好……犯後態度良好……就會……」、「檢察官那天怎麼跟你弄那麼久，問兩個小時？」、「又不是說你犯後態度整個不認……都那個了嗎？」、「啊你今天還在派出所說，他會不會因為這件事牽連到我們，以後不跟他聯絡什麼的，不會啦」、「你就放寬心的等看……犯後態度良好，也不要東管西管，有什麼跟人家講什麼，……」、「下禮拜不就開庭？」、「你就態度好一點，然後就怎樣？給他ㄋㄞ一下，就是這樣。」（按以上為彭Ｏ鈞之陳述，楊Ｏ承在旁）、「什麼時候開庭？」、「看怎樣啦，打電話出來」、「15號那天開庭怎麼樣？」「還在準備程序？」、「下次應該就可以交保了吧」（按以上為楊Ｏ承之陳述）。可見上訴人等對於謝Ｏ翰所犯強盜案件之開庭進度或如何答辯，亦是會面關注之重點，此非一般朋友探視之舉，更足佐證其等共謀參與犯罪（上訴人等上揭會面，外觀上核屬情況證據，所言內容則類似於「被告〈本人〉在審判外」之自白）。雖謝男嗣後於審理時翻異前詞，聲稱：上訴人等並未參與，我是因為想要減刑，才會陷害上訴人等云云。然則：謝Ｏ翰是在105年7月27日為上開不利於上訴人等之證述，斯時其本身強盜罪部分，甫經原審於同年月21日，撤銷改判有期徒刑7年，可見謝Ｏ翰為上開證述時，最後事實審早已宣判，該證詞不足以影響到最後事實審之判斷，況上開不利於上訴人等之證述內容詳盡，與監視器錄影翻拍照片均相符，比較其先前及審理時所證述之內容明顯附和上訴人等並悖離常理，爰認謝Ｏ翰不利於上訴人等之證詞，有較為可信之原因而可採認。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，且事證已臻明確。上訴人等此部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意爭論，或割裂觀察爭議，或非依據卷內資料而為之具體指摘，均難認為適法之上訴第三審理由。
　　（五）犯罪所得之沒收或追徵，在於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，藉以實現公平正義；並杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪。基此，法院依職權調查、計算被告犯罪所得之存否、範圍後，倘認定被告獲取利得，除依刑法第38條之2第2項過苛調節條款予以酌減或不宣告者外，即應就法院認定「利得範圍」之宣告沒收。另共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，縱攸關犯罪所得沒收、追徵之認定，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，祗須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足。本件原判決依憑卷內葉啟森（歹徒拿出一把槍，取得現金13、14萬元〈以有利於上訴人之13萬元認定〉及9條金項鍊）及謝Ｏ翰（有持金屬性質之手槍，彭Ｏ鈞交付6萬元，其餘均交給彭Ｏ鈞）之陳述，依自由證明程序，於理由四敘明：彭Ｏ鈞分得現金7萬元及金項鍊9條，楊Ｏ承未分得財物，並沒收未扣案之玩具手槍等旨。經核尚無不合。
　　六、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　七、上訴人等被訴行使變造特種文書罪部分，提起上訴，業經原審於108年2月19日裁定駁回上訴，先告確定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月11日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林海祥　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月19日

回索引〉〉

109-85【裁判字號】最高法院109年度台非字第76號判決【裁判日期】民國109年06月11日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第20、23條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間。
　　（二）第一審法院引用本院106年度台非字第149、181號及 107年度台非字第121號刑事判決意旨，因認被告係於「107年6月28日」，再有本件施用甲基安非他命犯行，已於緩起訴處分確定之日即「101年7月4日」，「五年」後再犯施用第二級毒品罪，仍有毒品危害防制條例第20條第1項、第2項觀察、勒戒或強制戒治規定之適用，自應先聲請法院裁定觀察、勒戒。惟本院前揭判決，主要係針對經檢察官「附命緩起訴」前之其他施用第一級或第二級毒品犯行，應否聲請觀察、勒戒一節，而為立論，並未兼及所謂「五年」內或「五年」後之起算時點，與本件案例事實有所不同，尚不宜比附援引作為論據。第一審法院認檢察官逕行起訴，其起訴程序違背規定，因而諭知不受理之判決，即有應為實體上審判，而誤為不受理判決，亦即不受理訴訟係不當之違背法令。經檢察官提起上訴，詎原確定判決未加糾正，予以維持，並駁回檢察官之上訴，同有適用法則不當之違背法令。案經確定，雖非不利於被告，然所涉及之法律見解，具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第76號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】林Ｏ亮
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月22日第二審確定判決（108年度上易字第328號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4099號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱「一、本件原判決以：被告林Ｏ亮本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距離前次附命緩起訴確定之日即101年7月4日已逾5年，前所實施之附命戒癮治療之緩起訴已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新協助其斷除毒癮，仍應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒之程序，因此，檢察官自應依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，向法院聲請裁定觀察、勒戒。乃檢察官逕予聲請簡易判決處刑，其起訴程序自屬違背規定，認應駁回上訴，維持一審不經言詞辯論所諭知之不受理判決。二、惟按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束人身自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。再按毒品（危害防制）條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取『觀察、勒戒或強制戒治』及『附命緩起訴』雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。
　　被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行『附命緩起訴』方式，此後『附命緩起訴』經撤銷，自不能再改採『觀察、勒戒或強制戒治』方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之『其他法律所定之訴訟程序』。該條第2項規定『前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，此乃因被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。『附命緩起訴』後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品（危害防制）條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品（危害防制）條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。有最高法院104年度第2次刑事庭會議決議可資參照。則在毒品危害防制條例中，被告經觀察、勒戒程序者，係以『經觀察、勒戒執行完畢釋放』日起算 5年，則被告之附命緩起訴處分執行完畢日，應為緩起訴期間末日，而應以該次日為起算5年之日。此在臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第395號判決，亦同採此見解。至於原判決所引最高法院107年度台非（字）第121號、106年度台非字第181號及149號判決意旨，其案情皆係因被告未完成戒癮治療，違背緩起訴預防再犯所為之必要命令，而經檢察官撤銷緩起訴處分確定者，因依毒品危害防制條例第24條（第）2項規定：前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴。故應逕行起訴。與本案緩起訴期滿未經撤銷者，應如何計算是否5年內再犯施用毒品罪，二者案情，顯有不同，自不得比附援引為：應以命緩起訴確定之日，作為是否5年內再犯施用毒品罪起算點之論據。經查：本件被告前於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署於101年7月4日（按應係101年6月15日）以101年度毒偵字第819號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自101年7月4日起至103年7月3日止，嗣緩起訴期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告係於107年8月2日（按應係107年6月28日）再犯本案，自係於上開緩起訴期間屆滿之次日即10 3年7月4日起算5年內再犯，揆諸上開說明，本件被告施用第二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。乃原判決維持一審判決，以本件檢察官附命緩起訴確定之日即101年7月4日為據，認被告本件再犯施用第二級毒品之時點已逾5年，應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒之程序，不得逕予起訴，因認一審諭知公訴不受理判決，核無違誤，而駁回上訴，即有適用法則不當之違法。又按本件應為實體上判決，卻誤為不受理判決，該不受理判決固非不利被告，然因其違誤涉及修正前毒品危害防制條例相關規定適用之重要法律原則，且縱該違背法令不受理判決不生實質之確定力，檢察官仍得另行提起公訴，惟為免日後檢察官再行起訴與法院適法判決相互扞格，即有依非常上訴程序撤銷該不受理判決之必要。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第5款分別定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者，或為確保裁判之一致性，以杜同法異判之弊，始克相當。再者，本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利。故對於本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決提起非常上訴，如與統一適用法令有關，仍應將其違背法令部分撤銷。
　　二、毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。又該條例第20條第4項規定，經依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴。亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間。
　　被告林Ｏ亮前於101年2月22日，在臺北市大安區某處所，施用第二級毒品甲基安非他命，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於101年6月15日，以該署101年度毒偵字第819號緩起訴處分書為「附命緩起訴」，緩起訴期間2年，附命被告應自收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴期間屆滿前6 個月止，至指定之治療機構即臺北市立聯合醫院松德院區，依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，並於戒癮治療完成後，至緩起訴處分期間屆滿前4 個月止，於該署觀護人指定之期日，接受尿液檢驗，以及遵守其他預防再犯所為之必要命令，並於 101年7月4日確定，緩起訴處分期間自101年7月4日起，至103年7月3日止。被告已於「103年1月3日」完成戒癮治療，亦未違反緩起訴處分之其他命令，緩起訴期間屆滿未經撤銷等情，有卷附前開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告（林Ｏ亮）前案紀錄表可稽。則被告涉嫌於「107年6月28日」，在臺中市霧峰區亞洲大學內，再有本件施用甲基安非他命犯行，係於「103年1月3日」完成戒癮治療後，「五年」內再犯施用第二級毒品罪，臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，向第一審即臺灣臺中地方法院提起公訴，而未依毒品危害防制條例第20條第1項規定，再行聲請觀察、勒戒，依上述說明，核無不合。
　　第一審法院猶引用本院106年度台非字第149、181號及107年度台非字第121號刑事判決意旨，因認被告係於「107年6月28日」，再有本件施用甲基安非他命犯行，已於緩起訴處分確定之日即「101年7月4日」，「五年」後再犯施用第二級毒品罪，仍有毒品危害防制條例第20條第1項、第2項觀察、勒戒或強制戒治規定之適用，自應先聲請法院裁定觀察、勒戒。惟本院前揭判決，主要係針對經檢察官「附命緩起訴」前之其他施用第一級或第二級毒品犯行，應否聲請觀察、勒戒一節，而為立論，並未兼及所謂「五年」內或「五年」後之起算時點，與本件案例事實有所不同，尚不宜比附援引作為論據。第一審法院認檢察官逕行起訴，其起訴程序違背規定，因而諭知不受理之判決，即有應為實體上審判，而誤為不受理判決，亦即不受理訴訟係不當之違背法令。經檢察官提起上訴，詎原確定判決未加糾正，予以維持，並駁回檢察官之上訴，同有適用法則不當之違背法令。案經確定，雖非不利於被告，然所涉及之法律見解，具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月11日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月15日

回索引〉〉

109-86【裁判字號】最高法院109年度台上字第2915號判決【裁判日期】民國109年06月17日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-4條（105.11.30）中華民國憲法第171條（36.01.01）
【裁判要旨】
　　（一）憲法第171條第1項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」此無效於理論上固應溯及自法律違憲時起自始當然無效。尤以侵害人權之違憲法規，更應回歸基本人權遭受違憲損害前原狀，以維護憲法秩序。但法律違憲可能僅涉及一個條文之部分內容，或其適用範圍內之數種類型中之某一個類型違憲，於此僅須宣告部分違憲無效。
　　惟在實現社會正義時，同時亦須兼顧法之安定性，因此在「例外情形」大法官解釋會採取「限期失效」（即所謂「落日條款」）宣告模式，一方面迫使主管機關及時修正法律，使違憲法律不再無限期續用，另一方面預留修法空間，避免於過渡期間形成法律真空，有害於公共利益或人民權益。依據 108年5月31日公布之司法院釋字第777號解釋意旨，刑法第185條之4肇事致人傷害逃逸罪，其中有關「肇事」部分，除因駕駛人之故意或過失所致之事故為該條所涵蓋，而無不明確外，其餘非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成「肇事」，尚非一般受規範者所得理解或預見，於此範圍內，其文義違反法律明確性原則，自解釋公布之日起失其效力。另關於「刑度」部分，則認若一律以 1年以上 7年以下有期徒刑為其法定刑，致對於犯罪情節輕微個案者無從為易科罰金之宣告，其處罰顯然過苛，於此範圍內，因不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有違，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿 2年時，失其效力。換言之，上開解釋對於刑法第185條之4刑度部分，採取「限期失效」之宣告模式，在本條未修正且未屆失效期限前，法院仍應依法適用，只是應重新架構「肇事」之定義及於「犯罪情節輕微」時應如何妥適量刑。
　　（二）上訴意旨執此指摘原判決違背司法院釋字第777號解釋意旨，應有誤會，自非合法上訴第三審之理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2915號


【上訴人】湯Ｏ豪
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月27日第二審更審判決（108年度交上更一字第14號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署106年度調偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人湯Ｏ豪有其事實欄所載公共危險之肇事逃逸犯行，因而維持第一審論其犯肇事致人傷害逃逸罪，經依刑法第59條規定減輕其刑後，處有期徒刑6月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：依司法院解字第777號解釋意旨已說明，民國106年6月11日修正公布之刑法第185條之4關於肇事致人傷害逃逸罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，致對於犯罪情節輕微無從為易科罰金宣告者，顯然過苛，不符憲法罪刑相當及比例原則。上訴人雖有肇事逃逸行為，惟被害人蔡安邦所受傷勢輕微，本件肇事地點又為市區道路，被害人被立即救援之可能性增大，且上訴人犯後亦積極彌補與被害人達成和解，顯見其犯罪情節輕微，雖經第一審依刑法第59條規定酌量減輕其刑僅處有期徒刑6月，仍不合易科罰金之要件，縱得以易服社會勞動，仍有違上開解釋意旨，原審未審酌及此，竟維持第一審判決，自屬違法等語。
　　三、惟查：依據憲法第171條第1項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」此無效於理論上固應溯及自法律違憲時起自始當然無效。尤以侵害人權之違憲法規，更應回歸基本人權遭受違憲損害前原狀，以維護憲法秩序。但法律違憲可能僅涉及一個條文之部分內容，或其適用範圍內之數種類型中之某一個類型違憲，於此僅須宣告部分違憲無效。惟在實現社會正義時，同時亦須兼顧法之安定性，因此在「例外情形」大法官解釋會採取「限期失效」（即所謂「落日條款」）宣告模式，一方面迫使主管機關及時修正法律，使違憲法律不再無限期續用，另一方面預留修法空間，避免於過渡期間形成法律真空，有害於公共利益或人民權益。依據108年5月31日公布之司法院釋字第777號解釋意旨，刑法第185條之4肇事致人傷害逃逸罪，其中有關「肇事」部分，除因駕駛人之故意或過失所致之事故為該條所涵蓋，而無不明確外，其餘非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成「肇事」，尚非一般受規範者所得理解或預見，於此範圍內，其文義違反法律明確性原則，自解釋公布之日起失其效力。另關於「刑度」部分，則認若一律以1年以上7年以下有期徒刑為其法定刑，致對於犯罪情節輕微個案者無從為易科罰金之宣告，其處罰顯然過苛，於此範圍內，因不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有違，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿2年時，失其效力。換言之，上開解釋對於刑法第185條之4刑度部分，採取「限期失效」之宣告模式，在本條未修正且未屆失效期限前，法院仍應依法適用，只是應重新架構「肇事」之定義及於「犯罪情節輕微」時應如何妥適量刑。上訴意旨執此指摘原判決違背司法院釋字第777號解釋意旨，應有誤會，自非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月17日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月19日

回索引〉〉

109-87【裁判字號】最高法院109年度台抗字第812號裁定【裁判日期】民國109年06月18日


【案由摘要】偽造文書聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第420條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵而設計，屬非常救濟手段，為於保障人權以實現正義，與確保法的安定性以維繫人民對裁判之信賴二者間，求其兩全，聲請再審之新事證，自須足以動搖原確定判決認定之事實，故刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷。
　　此與判決確定前，一般救濟手段之通常上訴程序，為發揮審級制度之功能，上級審法院對下級審法院判決進行審查時，不受原判決證據評價拘束之情形，迥不相侔；亦與同屬非常救濟手段之非常上訴制度，旨在針對原確定判決違背法令之法律上瑕疵予以糾正，大異其趣。
　　（二）本院前發回意旨，指摘發回前原審裁定就抗告人據以聲請再審之事實或證據，關於「新穎性」再審要件之審查，與刑事訴訟法修正後係著重法院「未判斷資料性」之審查要件不符；關於「明確性」之審查，對於原確定判決如何審酌並定取捨上開證據乙情，無所明指，理由欠備等語。旨在促請原審法院依該規定，落實審查本件再審之聲請，是否確已提出其所稱之「事實」「證據」，且是否符合其「未及調查審酌」（即所謂「新穎性」）及「足以動搖原確定判決事實認定」（即所謂「明確性」）之要求，而具備再審程序之要件。至於本件聲請，是否具備該等要件，自有待原審本於職權進行審查。抗告意旨主張自本院上開發回理由觀之，已足徵本件確有上開規定之再審事由，並指摘原裁定未依本院發回意旨調查、說明云云，殊屬誤會。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第812號


【抗告人】曾Ｏ禎
　　上列抗告人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月24日駁回聲請再審之更審裁定（108年度聲再更一字第6號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件抗告人曾Ｏ禎於原審聲請再審意旨略謂：
　　（一）依祭祀公業曾Ｏ生規約第11條所載，抗告人本即有權處分該祭祀公業之派下財產，故其將派下財產新竹縣ＯＯ鄉ＯＯ段000號等15筆土地及同縣ＯＯ鄉ＯＯ段000號等14筆土地，委託同案被告彭Ｏ山以公告現值出售，與實務並無不合。況抗告人曾召開會員大會告知買賣一事，更將出售上開土地之價金用於支付祭祀事宜，剩餘款項仍為祭祀公業保留，如經祭祀公業派下員大會同意，亦願交還祭祀公業或向法院辦理提存，有祭祀公業曾和生規約及其訂定之書面同意書（即聲證一）、上開土地之土地買賣契約書及其登記第二類謄本（即聲證二）與公告現值資料、財團法人曾智才公祭祀公業派下現員大會會議記錄，及所附祭祀公業曾Ｏ生、和生公嘗派下全員會議簽到簿、車馬費支出表（即聲證三）、派下權人陳述書（即聲證六）可稽，足徵抗告人委託彭Ｏ山處理祭祀公業登記及土地買賣事宜，並無不法意圖。
　　（二）本件辦理過程，抗告人均未參與，業據同案被告彭Ｏ山、江Ｏ玉於本案審理時證述明確，是抗告人不知有偽造印章、印文及行使偽造私文書之情事，原確定判決未審酌此等有利於抗告人之證據，亦未採認彭Ｏ山有利於抗告人之證詞，逕認抗告人對本案處理過程顯然有相當程度之參與，而與彭Ｏ山、江Ｏ玉就偽造印章、印文及行使私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自嫌率斷。
　　（三）原確定判決（原審法院107年度上訴字第38號）未審酌抗告人於行為時為年滿80歲之人，符合刑法第18條第3項酌減刑度之規定（即聲證四），仍科處抗告人與第一審判決相同之刑，自屬足以動搖原判決之事由。
　　（四）原確定判決既宣告沒收或追徵第三人彭加燈、彭瓊玉買受祭祀公業土地所有權之登記，已足以回復該判決確定案件告訴人等之損害，且土地價金本須返還，有以抗告人為被告之刑事附帶民事起訴書可稽（即聲證五），原確定判決竟仍就抗告人未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,500萬元宣告沒收、追徵，顯違沒收規定之本旨。
　　（五）原確定判決上開不適用法則或適用不當之違背法令情事，均為新事實、新證據，且足以動搖原確定之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，提起本件聲請再審云云。
　　二、原裁定則以：
　　（一）原確定判決就抗告人所執其未經手辦理本件祭祀公業法人登記及土地處理，對彭Ｏ山、江Ｏ玉偽造印章、印文及行使偽造文書一事，全然不知云云之辯詞，如何不可採信，已臚列證據，敘明其得心證之理由，詳予指駁；且綜合審酌本件抗告人據以聲請再審之祭祀公業曾和生規約（聲證一）、土地買賣契約書、本件土地登記第二類謄本（聲證二）及土地登記聲請書等其他卷存書證，與抗告人、同案被告彭Ｏ山、江Ｏ玉之供述，並以原確定判決案件告訴人曾賢德、曾廷泉及證人李藶錦之證述，作為補強，而認定抗告人共同參與本件行使偽造文書及使公務員登載不實犯行。本件抗告人猶執上開業經原確定判決捨棄不採之陳詞，並仍以業經原確定判決審酌之該聲證一、聲證二，主張為新證據，質疑原確定判決採證、認事違背經驗法則、論理法則，而對原確定判決聲請再審，核係指涉原確定判決違背法令、構成非常上訴之問題，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定得聲請再審之事由不符。
　　（二）本件抗告人處分祭祀公業財產，縱旨在籌措公業運作所需資金，事後亦將款項作為公用，然仍不得未經授權、同意，即擅自冒用派下員名義從事相關法律行為，是抗告人另提出財團法人曾智才祭祀公業派下現員大會會議記錄、祭祀公業曾和生、和生公嘗派下全員會議簽到簿、車馬費支出表（即聲證三）及派下權人曾Ｏ賢、曾Ｏ賢、曾Ｏ鈴、曾Ｏ鴻、曾Ｏ火、曾Ｏ禎等人之陳述書（即聲證六）為新證據，主張前開證據足以證明其委託彭Ｏ山處理祭祀公業登記及土地買賣事宜，並無不法意圖一節，顯與本件其是否共同行使偽造文書及使公務員登載不實罪之認定無涉，均無推翻原確定判決犯罪事實認定之可能性，自非依法得據以再審之新證據。
　　（三）抗告人以上開告訴人等對抗告人所提起之刑事附帶民事起訴書為新證據（即聲證五），主張原確定判決併就抗告人之未扣案之犯罪所得1,500萬元宣告沒收，有判決適用法則不當之違法，及主張抗告人行為時已年滿80歲，原確定判決未依刑法第18條第3項規定（即聲證四）酌減其刑云云，均顯非足以動搖原有罪確定判決，而應另為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認「罪名」之事由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據要件不符，而不得據為聲請再審之原因。
　　（四）抗告人所提上開事證，無論係單獨或結合前述卷內各項證據資料予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原確定判決認定之事實而得為抗告人更有利之判決，原確定判決即無從認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。
　　三、經查：
　　（一）再審係為匡正已確定判決所發生之事實誤認瑕疵而設計，屬非常救濟手段，為於保障人權以實現正義，與確保法的安定性以維繫人民對裁判之信賴二者間，求其兩全，聲請再審之新事證，自須足以動搖原確定判決認定之事實，故刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項明定得據以聲請再審之新事實、新證據，非但內容係未經原確定判決法院調查審酌，尚且須執以與原確定判決已調查審酌之舊證據綜合判斷，從形式上觀察，即具有足以動搖原確定判決事實認定之可能性，二者兼備，始足當之。
　　又是否足以動搖原確定判決之事實認定，必須於尊重原確定判決對原卷存舊事證所為評價之前提下，併就因新事實、新證據加入，對舊證據所造成之影響、修正，綜合考量，依客觀存在之經驗法則、論理法則，而為判斷。此與判決確定前，一般救濟手段之通常上訴程序，為發揮審級制度之功能，上級審法院對下級審法院判決進行審查時，不受原判決證據評價拘束之情形，迥不相侔；亦與同屬非常救濟手段之非常上訴制度，旨在針對原確定判決違背法令之法律上瑕疵予以糾正，大異其趣。
　　（二）本院前發回意旨，指摘發回前原審裁定就抗告人據以聲請再審之事實或證據，關於「新穎性」再審要件之審查，與刑事訴訟法修正後係著重法院「未判斷資料性」之審查要件不符；關於「明確性」之審查，對於原確定判決如何審酌並定取捨上開證據乙情，無所明指，理由欠備等語。旨在促請原審法院依該規定，落實審查本件再審之聲請，是否確已提出其所稱之「事實」「證據」，且是否符合其「未及調查審酌」（即所謂「新穎性」）及「足以動搖原確定判決事實認定」（即所謂「明確性」）之要求，而具備再審程序之要件。至於本件聲請，是否具備該等要件，自有待原審本於職權進行審查。抗告意旨主張自本院上開發回理由觀之，已足徵本件確有上開規定之再審事由，並指摘原裁定未依本院發回意旨調查、說明云云，殊屬誤會。
　　（三）原裁定理由以抗告人聲請再審所依憑之聲證一、聲證二，業經原確定判決調查、斟酌，並與其他卷存事證相互勾稽後，併引為本件綜合判斷抗告人確有共同行使偽造文書及使公務員登載不實犯行之依據，因認均屬已審酌之事證，並非未經審酌判斷之新證據；至於聲請意旨對於原確定判決此部分採證、認事之心證理由，有無違背經驗法則、論理法則之爭執，要屬指涉原確定判決是否違法，能否構成非常上訴理由之問題，核與上開規定所指得聲請再審之事由不同。均已為必要之說明，經核尚無不合。抗告意旨雖執上開規約第11條規定為據，主張抗告人本即有權處分派下財產，其委託彭Ｏ山處理本件土地買賣，與規約並無違背，原確定判決未審酌云云。然查該規約既經原確定判決併引為認定之依據，已難謂係未經審酌之資料，抗告意旨指摘原確定判決未採用其中第11條，資為對抗告人有利之認定，且未經調查，逕推論抗告人有不確定故意，已違反實務見解及無罪推定原則等情，遑論係屬對原確定判決關於抗告人是否參與本件偽造文書犯行事實認定上，證據取捨之問題，並非得聲請再審之事由，業據原裁定指明，抗告意旨猶指摘原裁定不當，難認為有理由；且關於抗告人執上開規約之規定所主張抗告人本即有權處分祭祀公業財產一事，原確定判決已另援引祭祀公業法第33條第1項規定，說明祭祀公業財產之處分，須先經派下員大會決議同意，始得為之，而本件抗告人既自承其召開祭祀公業派下員大會未果，其顯亦明知處分祭祀公業財產須先經派下員同意之法定程序等語，足徵原確定判決已認抗告人此有權處分之主張，不足為有利於抗告人之認定而捨棄不採。抗告意旨徒憑己意，將之曲解為未經審酌，並據以聲請再審，尤無足取。
　　（四）抗告人其餘關於原確定判決違法諭知沒收、未審酌抗告人已年滿80歲酌予減刑等之主張，均非屬得聲請再審之新事證，亦已據原裁定逐一詳加指駁及說明，均如前述。抗告意旨猶執此部分陳詞，指摘原裁定之認定有所不當云云，無非係就屬原裁定已詳予說明之事項，專憑其主觀之見解，指摘為違法，俱無足採。
　　四、綜上所述，抗告意旨純係就屬原審職權之適法行使及原裁定已於理由內詳予指駁說明之事項，一再恣意爭辯，任意指摘為違法，俱難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年6月18日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月24日

回索引〉〉

109-88【裁判字號】最高法院109年度台上字第2856號判決【裁判日期】民國109年06月23日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】槍砲彈藥刀械管制條例第7、8條（109.06.10）
【裁判要旨】
　　（一）依行政院所提「槍砲彈藥刀械管制條例部分條文修正草案」之立法說明，有關槍砲定義之修正，係「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」。
　　（二）該修正草案於立法院內政委員會審議時，司法院雖表示目前實務認槍枝縱屬非制式，倘具有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列各類槍枝之型式，且殺傷力與制式槍枝相若或超過，仍應依該條規定處罰。倘其殺傷力不若制式槍枝者，則屬同條例第8條處罰之範圍。草案說明關於「若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責」部分係誤解。修正草案加入「制式或非制式」之構成要件，則具有第7條所列各類槍枝型式之非制式槍枝，不問殺傷力是否與制式槍枝相若，概依第7條規定處罰，將使原本依據第8條規定處罰之行為加重處罰。然與會委員仍認近年來改造槍枝泛濫，對社會治安危害甚鉅，必須從源頭管制及加重刑罰雙管其下，以維護社會治安及保障民眾生命、財產安全，仍決議照案通過，並於立法說明補充「至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。」。
　　（三）依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為 5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條避第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為 3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條避第7條第4項規定處罰。
　　（四）上訴人係持有具殺傷力之仿 00000廠半自動手槍製造之改造手槍，比較新舊法結果，修正前之規定自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2856號


【上訴人】鄒Ｏ翰
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月9日第二審判決（108年度上訴字第3781號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7734號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，堪以採信，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
　　三、原判決係依憑上訴人之自白、卷附新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場勘察報告、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局民國108年4月19日鑑定書及扣案之改造手槍等證據，而非僅憑上訴人之自白，即認定上訴人非法持有扣案之改造手槍，並無違法。
　　四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符。而為事實上之爭辯。並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　五、(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。
　　(二)依行政院所提「槍砲彈藥刀械管制條例部分條文修正草案」之立法說明，有關槍砲定義之修正，係「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」。
　　(三)該修正草案於立法院內政委員會審議時，司法院雖表示目前實務認槍枝縱屬非制式，倘具有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列各類槍枝之型式，且殺傷力與制式槍枝相若或超過，仍應依該條規定處罰。倘其殺傷力不若制式槍枝者，則屬同條例第8條處罰之範圍。草案說明關於「若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責」部分係誤解。修正草案加入「制式或非制式」之構成要件，則具有第7條所列各類槍枝型式之非制式槍枝，不問殺傷力是否與制式槍枝相若，概依第7條規定處罰，將使原本依據第8條規定處罰之行為加重處罰。然與會委員仍認近年來改造槍枝泛濫，對社會治安危害甚鉅，必須從源頭管制及加重刑罰雙管其下，以維護社會治安及保障民眾生命、財產安全，仍決議照案通過，並於立法說明補充「至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用。」。
　　(四)依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定（法定刑為5年以上有期徒刑）處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定（法定刑為3年以上有期徒刑）處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰。
　　(五)上訴人係持有具殺傷力之仿GLOCK 廠半自動手槍製造之改造手槍，比較新舊法結果，修正前之規定自較有利於上訴人，仍應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月23日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官吳冠霆　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月29日

回索引〉〉

109-89【裁判字號】最高法院109年度台上字第3148號判決【裁判日期】民國109年06月24日


【案由摘要】違反森林法【相關法規】森林法第15條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。而依該法第19條第1項、第3項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……第1項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。又森林法第15條第4項所稱：「森林位於原住民族傳統領域土地」者，其中所謂「傳統領域土地」，依原住民族基本法第21條第4項規定訂定之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」係指：經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。其劃設係根據部落耆老的口述、相關文獻記載、當地遺址等等來記錄部落曾經生活的領域，以別於為推行原住民行政而供原住民族使用之原住民「保留地」。則原住民「傳統領域土地」既與「部落」有關，所謂「部落」依原住民族基本法第2條第4款規定係指：原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體。而行政院原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」，其中第2點認「部落」必須符合：（一）、位於原住民族地區內。（二）、具有一定區域範圍。（三）、存在相延承襲並共同遵守之生活規範。（四）、成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實之原住民族團體。顯見森林法第15條第4項所稱：「傳統領域土地」，具有地域性，且以「部落」為中心規範團體生活，成員彼此間相互依存。準此，原住民族採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合其傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為外，尚須於其傳統領域土地內為之，否則若不顧該傳統領域之文化、祭儀、祖靈或習慣，任由其他族別或部落之原住民擅入別族或他部落之土地內採取森林產物，自有違原住民族基本法及森林法之基本精神。況於民國108年7月4日依森林法第15條第4項訂定公布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」（按此係行政院農業委員會依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，並非刑罰法律，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，且其內容對母法刑罰範圍有所節制或限縮，未對受規範者增加母法以外之不利益，自得引用作為母法刑罰的判斷標準。至原審於 109年2月12日判決時雖誤認此規則尚未公布，而未予引用，然尚不影響全案之情節及判決之本旨），對於原住民族依其生活慣俗採取森林產物，亦規定應由部落或原住民團體向受理機關提案並經主管機關核准（第5條、第8條）。且於提案時尚須說明部落名稱、採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性、採取森林產物之所在位置或區域及其略圖、其種類名稱、數量、作業方式及所需期間等情（第9條）。又其中第6條第2項所列物種（包括本案之牛樟菇〈學名為牛樟芝〉），因珍貴稀有，基於保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許。自非只要具有原住民身分者即得在任何原住民族地區採取森林產物，而全然不受法律之規範。
　　（二）上訴人有多次竊取牛樟菇違反森林法之犯罪紀錄，並非毫無法意識之人，原判決亦已說明其竊取牛樟菇之行為地，係位於臺東縣ＯＯ鄉ＯＯ段，屬原住民族布農族早期至今之傳統領域範圍，並參以原民會之「原住民族傳統領域土地調查成果查詢系統」，座標區域（即本案行為地）為臺東縣ＯＯ鄉ＯＯ部落（布農族）及ＯＯ鄉ＯＯ部落（阿美族）傳統領域，屬墾耕範圍內土地等語。上訴人並非布農族或阿美族而屬卑南族原住民，僅曾與布農族朋友一起上山打獵，顯然明知該處並非其族群之傳統領域範圍，自不得主張對本案行為地有依其傳統領域採集菌類、森林副產物之權利等語。所為論斷，經核於法尚無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3148號


【上訴人】李Ｏ光
【選任辯護人】王泰翔律師
　　上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年2月12日第二審判決（108年度原上訴字第57號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李Ｏ光有其事實欄所載之違反森林法犯行，因而維持第一審論其犯森林法第50條之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑9月，併科罰金新臺幣303,000元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有違反森林法犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：依原住民族基本法第2條第3款、第19條及森林法第15條第4項前段規定，原住民族得在原住民族傳統領域，依其生活慣俗需要採取森林產物，故只要具有原住民身分即能於原住民族傳統領域土地採取森林產物，原審認應依各該原住民族之族別，以「部落」為範圍，依該部落民族生活之慣俗決定可行使森林法之採取產物區域，自有違論理法則等語。
　　三、惟查：原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。而依該法第19條第1項、第3項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……第1項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。又森林法第15條第4項所稱：「森林位於原住民族傳統領域土地」者，其中所謂「傳統領域土地」，依原住民族基本法第21條第4項規定訂定之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」係指：經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。其劃設係根據部落耆老的口述、相關文獻記載、當地遺址等等來記錄部落曾經生活的領域，以別於為推行原住民行政而供原住民族使用之原住民「保留地」。則原住民「傳統領域土地」既與「部落」有關，所謂「部落」依原住民族基本法第2條第4款規定係指：原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體。而行政院原住民族委員會（下稱原民會）為辦理原住民族基本法第2條第4款規定之部落核定作業，特訂定「原住民族委員會辦理部落核定作業要點」，其中第2點認「部落」必須符合：(一)、位於原住民族地區內。(二)、具有一定區域範圍。(三)、存在相延承襲並共同遵守之生活規範。(四)、成員間有依前款生活規範共同生活及互動之事實之原住民族團體。顯見森林法第15條第4項所稱：「傳統領域土地」，具有地域性，且以「部落」為中心規範團體生活，成員彼此間相互依存。
　　準此，原住民族採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合其傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為外，尚須於其傳統領域土地內為之，否則若不顧該傳統領域之文化、祭儀、祖靈或習慣，任由其他族別或部落之原住民擅入別族或他部落之土地內採取森林產物，自有違原住民族基本法及森林法之基本精神。況於民國108年7月4日依森林法第15條第4項訂定公布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」（按此係行政院農業委員會依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，並非刑罰法律，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，且其內容對母法刑罰範圍有所節制或限縮，未對受規範者增加母法以外之不利益，自得引用作為母法刑罰的判斷標準。至原審於109年2月12日判決時雖誤認此規則尚未公布〈見原判決第4頁最後1行至第5頁2行〉，而未予引用，然尚不影響全案之情節及判決之本旨），對於原住民族依其生活慣俗採取森林產物，亦規定應由部落或原住民團體向受理機關提案並經主管機關核准（第5條、第8條）。且於提案時尚須說明部落名稱、採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性、採取森林產物之所在位置或區域及其略圖、其種類名稱、數量、作業方式及所需期間等情（第9條）。又其中第6條第2項所列物種（包括本案之牛樟菇〈學名為牛樟芝〉），因珍貴稀有，基於保育觀念，原則上係禁止採取，但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，則例外允許。自非只要具有原住民身分者即得在任何原住民族地區採取森林產物，而全然不受法律之規範。本件上訴人有多次竊取牛樟菇違反森林法之犯罪紀錄，並非毫無法意識之人，原判決亦已說明其竊取牛樟菇之行為地，係位於臺東縣延平鄉阿撒汗段，屬原住民族布農族早期至今之傳統領域範圍，並參以原民會之「原住民族傳統領域土地調查成果查詢系統」，座標區域（即本案行為地）為臺東縣延平鄉永康部落（布農族）及鹿野鄉永昌部落（阿美族）傳統領域，屬墾耕範圍內土地等語。上訴人並非布農族或阿美族而屬卑南族原住民，僅曾與布農族朋友一起上山打獵，顯然明知該處並非其族群之傳統領域範圍，自不得主張對本案行為地有依其傳統領域採集菌類、森林副產物之權利等語（見原判決第5頁第10至26行）。所為論斷，經核於法尚無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月24日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月30日

回索引〉〉

109-90【裁判字號】最高法院109年度台上字第2560號判決【裁判日期】民國109年06月24日


【案由摘要】違反多層次傳銷管理法【相關法規】中華民國刑法第28條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）多層次傳銷管理法第29條之規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事介紹、推廣、銷售業務之參加人，或未參加而擔任傳銷事業重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，則違法多層次傳銷事業之各階層參加人，與統籌設計傳銷制度之高層負責人之間，未必需有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，即應共負罪責。
　　（二）本件投資案係由真實身分不詳成年人統籌規劃設計，上訴人等 3人明知該投資案上開傳銷方法，及其等之收入來源非以合理巿價銷售前述份額之會員資格為主，而係以介紹他人參加為主要收入來源等情，猶使用前開手法介紹告訴人 2人參加，以牟取如附表編號 1 至 3所示之經濟利益，則衡情論理，應認其等與上揭統籌規劃此投資案之傳銷行為但真實身分不詳之成年人間，具有共同犯意聯絡，進而對告訴人等實行上開行為。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2560號


【上訴人】陳Ｏ涵　陳Ｏ雯　呂Ｏ義
【共同選任辯護人】魏雯祈律師　陳郁仁律師
　　上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月30日第二審判決（107年度上訴字第1117號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23533號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人陳Ｏ涵、陳Ｏ雯、呂Ｏ義（以上3人，下稱上訴人等3人）上訴意旨略稱：(一)原判決先是認定本件「純資本運作投資案」（下稱本件投資案）符合多層次傳銷管理法第18條規定所稱：多層次傳銷、傳銷商及「商品」之定義，則本件投資案中已加入會員介紹他人參加而由他人交付之人民幣6萬9,800元，自屬推廣、銷售商品之所得，然嗣又認本件已加入之投資人所取得之收入來源，乃緣於介紹新會員參加，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，復將之解釋為係介紹他人參加之收入，而非推廣、銷售商品之所得，其判決理由顯然矛盾；此外，縱將本件「以人民幣6萬9,800元購買21份額即1球而成為會員」之行銷方式解釋為無形商品，則將該人民幣6萬9,800元分配予傳銷商，係使傳銷商之收入全部來自推廣、銷售商品，並非來自介紹他人參加之收入，仍不符合多層次傳銷管理法第5條及第18條規定之要件，益見原判決有論理錯誤之違誤。
　　(二)原審僅以「衡情論理」而謂：上訴人等3人與統籌規劃本件投資案之傳銷行為但真實身分不詳之成年人間，具有共同之犯意聯絡，惟本件投資案之運作制度，於大陸地區廣西省南寧市已發展甚久，無從考究何人規畫此制度，則原審上開認定係指上訴人等3人與首次規劃此純資本運作制度之人具有共同犯意，抑或係指與另起傳銷組織之人共同為之？未見原判決有所說明，即逕認上訴人等3人為本案之「行為人」，有判決理由不備之違法。
　　(三)上訴人等3人均無前科紀錄，且始終坦承所有事實，均無主觀惡性，又僅爭執法律要件之解釋，所犯多層次傳銷管理法之規定實欠缺道德、倫理不法之非難性，並已提出賠償方案，僅因不為告訴人等所接受，方未達成和解，上訴人等3人經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，懇請給予緩刑之宣告云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人等3人確有其事實欄及附表（下稱附表）所載犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等3人均無罪部分之判決，改判皆論處上訴人等3人共同犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決並已說明：多層次傳銷管理法第3條規定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售『商品或服務』之行銷方式。」而就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為「有形商品」與「無形商品」（權利財），「無形商品」又可分為(1)、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及(2)、習慣商品（例如：商譽、秘傳等）。本件投資案銷售「份額」既以使參加人取得會員資格，即仍屬多層次傳銷管理法所規範之「商品」等旨，所為論斷於法並無不合，自不能指為違法。
　　(二)多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，惟倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。亦即，倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自屬變質之多層次傳銷之核心類型，而為法所不許。原判決復論述：本件投資案之運作模式係由欲加入者給付一定代價而成為會員後，取得推銷該投資資格及介紹新會員加入之權利，並據以獲取上述獎金與佣金等經濟利益，則因其制度設計使然，參加會員之收入來源，即須藉由投資會員之不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即已加入之投資人所取得之收入來源，乃緣於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，本件投資案之發展，終將因加入之人數漸多，未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，核屬違反多層次傳銷管理法第18條規定之非法多層次傳銷等詞，且查本件投資案中先加入會員介紹他人參加所取得之人民幣6萬9,800元，形式上固屬其推廣、銷售「商品」之所得，惟因該投資案之「商品」，僅係銷售「份額」，以使參加人取得介紹新會員加入之會員資格，尚乏實質內涵，則依上開說明，原審前開論述，於法並無違誤，要無上訴意旨(一)所指判決理由矛盾、論理錯誤之違法情形。
　　(三)多層次傳銷管理法第29條之規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事介紹、推廣、銷售業務之參加人，或未參加而擔任傳銷事業重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，則違法多層次傳銷事業之各階層參加人，與統籌設計傳銷制度之高層負責人之間，未必需有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，即應共負罪責。原判決因而載敘：本件投資案係由真實身分不詳成年人統籌規劃設計，上訴人等3人明知該投資案上開傳銷方法，及其等之收入來源非以合理巿價銷售前述份額之會員資格為主，而係以介紹他人參加為主要收入來源等情，猶使用前開手法介紹告訴人2人參加，以牟取如附表編號1至3所示之經濟利益，則衡情論理，應認其等與上揭統籌規劃此投資案之傳銷行為但真實身分不詳之成年人間，具有共同犯意聯絡，進而對告訴人等實行上開行為，方符一般經驗法則及論理法則等旨，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，上訴意旨(二)關於此部分，係就原判決已說明之事項，仍持憑己見，任意指摘原判決理由欠備，自非適法的第三審上訴理由。
　　四、綜上所述，應認上訴人等3人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。本件既從程序上駁回，上訴意旨請求本院諭知緩刑，自無從審酌，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月24日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官

回索引〉〉

109-91【裁判字號】最高法院109年度台上字第3149號判決【裁判日期】民國109年06月24日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第210、211、212條（105.11.30）建築法第28條（100.01.05）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類等所謂「特種文書」之偽造、變造行為設有處罰規定。蓋因此類「特種文書」原為私文書或公文書之一種，然或為國家機關對人民自由權利之行使附加一定條件，用以免除一定程序、手續或義務而允許人民取得特定權利或資格之文書；或針對特定之人，以其符合國家所定條件，而特准其行使國家權利或取得特定資格之證書；或文書內容涉及某人之品行、能力、服務或其他資歷、或某物之品質、數量等性質之說明、證明或介紹書等。因偽造、變造此種文書，多屬圖一時便利或為求職謀生，而出此下策，祇有在特定的生活環境下始具有意義，不具普遍或擴延的性質，其偽造、變造結果對於公共信用影響較輕，其情可憫，故立法者特設專條科以較刑法第210條或第211條為輕之刑。其與公文書最大的區別在於一個體制較為健全文明的國家社會，國家或公務員往往具有較強的保證功能，一般社會大眾信賴國家有健全的各種法律規定、登記規則與文書制度，因此公文書相對於特種文書而言，通常具有較高的公信力，且均涉及法律上重要權利之取得、變更或消滅等影響社會福祉或公共利益重大事項，自難謂為刑法第212條所稱之特種文書。故是否為「特種文書」除須具有與品行、能力、服務或其他相類的特徵外，並應依個案中之行為人偽造文書的目的及情節輕重綜合判斷。
　　（二）原判決附表一所示之「雜項執照」，屬建築法第28條第2款建築執照之一種，非經申請不得擅自建造，此類執照必須管理之目的主要在於確保建築（雜項）工作物的設計與施工過程符合規範之要求，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，自屬關於不動產中之建築物重要權利取得之影響公眾重大福祉事項，為刑法上所稱之公文書而非特種文書。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3149號


【上訴人】徐Ｏ翔
【選任辯護人】雷皓明律師　林俊儒律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月27日第二審判決（108年度上訴字第3271號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26077號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人徐Ｏ翔有其犯罪事實欄所載之行使偽造（準）公文書並詐欺取財犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑1年6月，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有詐欺取財犯行等語，其辯詞不可採之理由，暨如何依上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事項維持第一審如前之量刑，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：原審認其偽造建築法上之「雜項執照」，僅以其上有偽刻之「臺北市政府都市發展局印」及「局長林洲民印」即認係偽造刑法第211條之公文書，惟未說明其是否為謀生及一時便利而偽造所謂刑法第212條所稱之特種文書，自有判決理由不備之違法等語。
　　三、惟查：刑法第212條對於護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類等所謂「特種文書」之偽造、變造行為設有處罰規定。蓋因此類「特種文書」原為私文書或公文書之一種，然或為國家機關對人民自由權利之行使附加一定條件，用以免除一定程序、手續或義務而允許人民取得特定權利或資格之文書；或針對特定之人，以其符合國家所定條件，而特准其行使國家權利或取得特定資格之證書；或文書內容涉及某人之品行、能力、服務或其他資歷、或某物之品質、數量等性質之說明、證明或介紹書等。因偽造、變造此種文書，多屬圖一時便利或為求職謀生，而出此下策，祇有在特定的生活環境下始具有意義，不具普遍或擴延的性質，其偽造、變造結果對於公共信用影響較輕，其情可憫，故立法者特設專條科以較刑法第210條或第211條為輕之刑。其與公文書最大的區別在於一個體制較為健全文明的國家社會，國家或公務員往往具有較強的保證功能，一般社會大眾信賴國家有健全的各種法律規定、登記規則與文書制度，因此公文書相對於特種文書而言，通常具有較高的公信力，且均涉及法律上重要權利之取得、變更或消滅等影響社會福祉或公共利益重大事項，自難謂為刑法第212條所稱之特種文書。故是否為「特種文書」除須具有與品行、能力、服務或其他相類的特徵外，並應依個案中之行為人偽造文書的目的及情節輕重綜合判斷。本件上訴人偽造如原判決附表一所示之「雜項執照」，屬建築法第28條第2款建築執照之一種，非經申請不得擅自建造，此類執照必須管理之目的主要在於確保建築（雜項）工作物的設計與施工過程符合規範之要求，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，自屬關於不動產中之建築物重要權利取得之影響公眾重大福祉事項，為刑法上所稱之公文書而非特種文書。上訴人予以偽造並行使，原判決亦於理由乙、二、(一)及五內詳予說明成立本罪之論據，經核於法並無不合。上訴意旨執此指摘原判決理由不備並認原判決量刑不當，均係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　其對於行使偽造（準）公文書部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之行使偽造（準）公文書部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月24日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年6月30日

回索引〉〉

109-92【裁判字號】最高法院109年度台抗字第872號裁定【裁判日期】民國109年06月30日


【案由摘要】偽造文書等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50條（109.01.15）
【裁判要旨】刑法第50條第1項前段所稱「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，其中所稱「裁判確定」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早之裁判而言，該裁判之確定日期並為數罪併合處罰之基準日，必須其他數罪之犯罪日期均在該基準日之前，始得合併定其應執行之刑。又數罪併罰曾定應執行刑，若發現尚有其他罪刑與原定應執行刑之罪刑合於併合處罰要件，或其中部分罪刑應與其他罪刑併合處罰，則仍得由（受刑人或其法定代理人、配偶請求）檢察官向法院聲請另定其應執行之刑，否則無異於將法定得併合處罰之數罪，繫於人為之刻意選擇或隨意之偶然組合，尚無所謂侵越先前定應執行刑裁判依刑法第50條第1項前段所規定基準時點而劃設之定應執行刑範圍可言。至先前原定之應執行刑，因其構成併罰基礎之宣告刑增加或更易，應執行刑於相應範圍內即隨之變動，甚或失其部分效力（劃定刑罰裁量法律性內部界限之效力仍存在），則係事物本質之所當然。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第872號


【抗告人】沈Ｏ銹
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月13日定其應執行刑裁定（109年度聲字第612號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，此觀刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條分別規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。本件原裁定以抗告人即受刑人沈Ｏ銹（下稱抗告人）所犯如其附表所示之詐欺取財及行使偽造公文書等共6罪，屬不同判決確定之宣告刑，合於裁判確定（最早判決確定者，即原裁定附表編號1 所示之罪之民國106年12月21日）前所犯合併定其應執行刑要件，有相關裁判書及抗告人前案紀錄表附卷可憑，因認檢察官聲請就抗告人所犯上述6罪所處之刑合併定其應執行之刑為正當，乃於其所犯如原裁定附表所示各刑中之最長期（即編號4 所示有期徒刑2年）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7年5月）以下，並參酌抗告人所犯如原裁定(1)附表編號2、3 所示2罪，曾經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第544號判決，合併定其應執行之刑為有期徒刑10月。(2)附表編號4 至6 所示3罪，曾經臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第667號 判決，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定（原裁定漏述附表編號1 至3 所示3罪，曾經臺灣高等法院高雄分院109年度聲字第118號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年6月確定，然附表編號1 至3之備註欄已有載敘）。上揭原裁定附表編號1 至3 所示罪刑合併所定之應執行刑2年6月，及附表編號4 至6 所示罪刑合併所定之應執行刑2年10月，合計為有期徒刑5年4月。是本件定應執行刑之法律性內部暨外部界限，亦即依循刑事訴訟法第370條所揭示禁止不利益變更原則，暨受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，其上限應為有期徒刑5年4月，因而合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條（不利益變更禁止原則）所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等法律內部性界限之情形。
　　二、抗告意旨略以：抗告人所犯如原裁定附表編號2、3 所示罪刑，曾經定其應執行之刑為有期徒刑10月；附表編號1 至3所示罪刑，曾經定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，詎原審復就附表編號1 至6 所示罪刑，重複合併定本件應執行之刑，違背一事不再理原則。另抗告人所犯如原裁定附表編號 1 所示之有期徒刑1年10月業已執行完畢，原裁定復將上述已執行完畢之有期徒刑1年10月與附表編號2 至6 所示罪刑合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，非但將導致如附表編號1 所示業已執行完畢之罪刑被重複執行，甚且侵越先前定應執行刑裁判依刑法第50條第1項前段所規定基準時點而劃設之定應執行刑範圍。又抗告人所犯詐欺取財等罪之手段雷同，時間相近，實質侵害法益之程度非鉅，以隨罪數增加而遞減刑罰之方式定其應執行之刑，已足以評價合併處罰數罪之不法內涵，原裁定酌定應執行之刑為有期徒刑5年2月，僅較法律之內部性界限有期徒刑5年4月減少2月而已，難認符合實質公平原則，請求另裁定較輕之應執行刑，以啟自新云云。
　　三、(一)、本院68年台非字第50號判決前例闡示「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令」等旨，係指針對完全相同之數罪已定應執行刑後，又再重複定應執行刑而言，並不包括就數罪已定應執行刑後，因發見其他案件所處罪刑亦符合數罪併罰規定而另定應執行刑之情形。本件原裁定係屬後者另定應執行刑之情形，自無違反一事不再理原則可言。抗告意旨指摘原裁定違反一事不再理原則，依上述說明，顯有誤會。(二)、依法應併合處罰數罪中之部分罪刑苟已先行執行完畢，並非不得再與其他罪刑合併定其應執行之刑，僅係檢察官指揮執行應執行刑時，須扣除其中已執行完畢部分之刑期而已。抗告意旨指摘原裁定將已執行完畢如其附表編號1 所示之有期徒刑1年10月與同附表其他尚未執行之罪刑合併定其應執行之刑，將導致上述業已執行完畢之罪刑（即有期徒刑1年10月）被重複執行云云，依上述說明，同屬誤會。(三)、刑法第50條第1項前段所稱「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，其中所稱「裁判確定」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早之裁判而言，該裁判之確定日期並為數罪併合處罰之基準日，必須其他數罪之犯罪日期均在該基準日之前，始得合併定其應執行之刑。又數罪併罰曾定應執行刑，若發現尚有其他罪刑與原定應執行刑之罪刑合於併合處罰要件，或其中部分罪刑應與其他罪刑併合處罰，則仍得由（受刑人或其法定代理人、配偶請求）檢察官向法院聲請另定其應執行之刑，否則無異於將法定得併合處罰之數罪，繫於人為之刻意選擇或隨意之偶然組合，尚無所謂侵越先前定應執行刑裁判依刑法第50條第1項前段所規定基準時點而劃設之定應執行刑範圍可言。至先前原定之應執行刑，因其構成併罰基礎之宣告刑增加或更易，應執行刑於相應範圍內即隨之變動，甚或失其部分效力（劃定刑罰裁量法律性內部界限之效力仍存在），則係事物本質之所當然。本件原裁定以抗告人所犯如其附表編號1 至6 所示詐欺取財及行使偽造公文書等共6罪，其中部分罪刑雖曾經法院以其他裁判定其應執行之刑確定，然皆係於原裁定附表編號1 所示之罪判決確定前所犯，合於併合處罰定應執行刑之要件，因而審酌抗告人所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，於法律性拘束之外部及內部界限內，依限制加重原則，裁定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，已給予適度之刑罰折扣，堪認尚與法律授予裁量權之目的無違，亦無明顯失入或有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。抗告意旨徒憑己見，漫謂原裁定侵越先前定應執行刑裁判所劃設得併合處罰數罪之範圍云云，依上述說明，同有誤解，而其任意指摘原裁定酌定之應執行刑過重，並請求從輕另定應執行刑云云，亦無可採。是本件抗告尚難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年6月30日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月2日

回索引〉〉

109-93【裁判字號】最高法院109年度台聲字第84號裁定【裁判日期】民國109年06月30日


【案由摘要】加重詐欺等罪聲請解除保管責任【相關法規】刑事訴訟法第133、140、472條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管；沒收物，由檢察官處分之。刑事訴訟法第133條第1項、第140條、第472條分別定有明文。
　　又實施扣押後，扣押物之保管，乃是遂行扣押強制處分之持續狀態，固係檢察官之權職，惟案件既經起訴繫屬法院，於法院尚未審結前，或一部已確定、一部尚未確定，扣押物應否續為扣押、其範圍、如何遂行持續扣押處分，以及部分確定應否移付執行由檢察官處分之等，因事涉當事人權益及案件終結後，如何執行之問題，自應由繫屬之事實審法院聽取當事人之意見後，依其職權決定之。
　　（二）附表七所示之物，為應沒收之物，既已部分確定、部分發回原審，聲請人前揭聲請，自應由原審為事實之調查，資以審酌應否解除其保管責任，或以其他方式為之，其向本院（最高法院）聲請不能准許。

【最高法院刑事裁定】109年度台聲字第84號


【聲請人】王Ｏ霖
　　上列聲請人因加重詐欺等罪案件，聲請解除保管責任，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：聲請人王Ｏ霖因犯加重詐欺等罪案件，前經臺灣高雄地方檢察署檢察官於民國104年8月25日責令保管如該署104年度偵字第20396、24021號起訴書附表七所示之扣押物，茲本案審理已久，扣押物亦均逾有效日期而應予丟棄，因聲請人現欲收回保管扣押物之店面，為此聲請貴院解除保管責任，以保聲請人權益等語。
　　二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管；沒收物，由檢察官處分之。刑事訴訟法第133條第1項、第140條、第472條分別定有明文。又實施扣押後，扣押物之保管，乃是遂行扣押強制處分之持續狀態，固係檢察官之權職，惟案件既經起訴繫屬法院，於法院尚未審結前，或一部已確定、一部尚未確定，扣押物應否續為扣押、其範圍、如何遂行持續扣押處分，以及部分確定應否移付執行由檢察官處分之等，因事涉當事人權益及案件終結後，如何執行之問題，自應由繫屬之事實審法院聽取當事人之意見後，依其職權決定之。
　　三、聲請人於103年7月間起至104年8月25日間，涉犯3人以上詐欺取財罪、販賣逾有效日期食品罪及行使業務上登載不實等罪，經臺灣高等法院高雄分院（下稱原審法院）105年度上訴字第889號論處如其附表（下稱附表）四編號1.至13.所示共同犯3人以上共同詐欺取財共13罪刑及犯3人以上共同犯詐欺取財未遂1罪刑，及沒收聲請人如附表七所示之扣押物（即起訴書附表七），聲請人不服提起第三審上訴，業經本院就聲請人犯附表四編號7至9部分，撤銷發回原審法院，其他上訴駁回。是以，附表七所示之物，為應沒收之物，既已部分確定、部分發回原審，揆之說明，聲請人前揭聲請，自應由原審為事實之調查，資以審酌應否解除其保管責任，或以其他方式為之，其向本院聲請不能准許，爰裁定如主文。
　　中華民國109年6月30日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年7月6日

回索引〉〉

109-94【裁判字號】最高法院108年度台上字第3334號判決【裁判日期】民國109年06月30日


【案由摘要】違反食品安全衛生管理法等罪【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（109.01.15）食品安全衛生管理法第44、49條（103.12.10）
【裁判要旨】
　　（一）違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許作為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平正義，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項，綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。
　　（二）原判決對於檢舉人提出之光碟及經臺灣ＯＯ地方檢察署（下稱ＯＯ地檢署）檢察事務官勘驗該光碟、翻拍其照片等證據資料，已敘明依刑事訴訟法第158條之4規定審酌基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷權衡結果，認具有證據能力。核其所為論斷與法無違。
　　（三）於 103年12月10日公布、同年月12日增訂生效之食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第2項前段之販賣逾有效日期食品行為，情節重大足以危害人體健康之虞罪，為具體危險犯。
　　然所謂具體危險，不以已經發生實害之結果為必要，如行為後依一般社會通念，客觀上已達到高度或然率的發生機率，即屬具體危險。是本條項所謂「情節重大」係以行為人於個案中販賣行為之手段、方式、販賣對象等，有無直接影響行為對法益所生危險高低之作用及表現，資以評價是否達至情節重大之程度；而所謂「足以危害人體健康之虞」，係指凡存在損害人體健康之具體危險者，即足以成立，且此等具體危險，乃客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，僅有發生實害之蓋然性即為已足，且應就個別案情及證據資料，依社會一般通念，客觀判定此等具體危險之存否。倘行為人其販賣逾有效日期食品之手段及方式，係以誤導消費者，或可能存在之食用者，對於該有效日期或逾期時間長短為錯誤認識之方式而為者，或已知悉其販賣之對象將再以上述之方式而為者，則不論食品實際逾期時間之長短如何，均已造成消費者或隱存之食用者，對於其健康狀況、身體條件、食用該食品所能承受之極限與風險評估發生錯誤，行為人以此等方式所為販賣逾有效日期食品之行為，對於法益造成侵害之風險昇高至為明顯，自應認為情節重大，並因此情節重大之作為，依社會一般通念，確有致使消費者因陷於上開錯誤而食用已逾越其承受能力，並造成身體健康，甚至生命安全受危害結果之高度或然率，自已構成前開法條規定販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞等構成要件之規定。
　　（四）原判決依憑相關證據，認定鄭ＯＯ、黃ＯＯ明知附表一編號28.係逾有效日期食品，仍販賣予ＯＯ食品行改標為未逾有效日期轉售，會使購入之消費者錯誤判斷而予誤食，致引發免疫反應及因孳生細菌造成感染，發生包括腹痛、腹瀉、噁心、嘔吐等健康受損之危險，由黃ＯＯ呈報鄭ＯＯ決定較便宜之價格後，指示陳ＯＯ、沈ＯＯ，以ＯＯ公司名義，按市價 1至 3折價格，販賣上開逾有效日期食品予ＯＯ食品行，情節重大足以危害人體健康之虞等事實。揆之說明，鄭ＯＯ、黃ＯＯ此部分之所為，已該當於食安法第49條第2項前段販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，原判決從食品包裝標示有效日期之法定效力及非法塗改標示食品有效日期之行為定性等，論述鄭ＯＯ、黃ＯＯ上開所為，該當於本條項之罪，論敘說理固有不同，惟結果要無不同，對於判決本旨不生影響。
　　（五）至於衛生福利部雖就食安法第44條頒訂有「情節重大」之認定原則，惟附表一編號28.部分既已該當於刑法具體危險犯之情形，法院即不受行政機關意見所拘束，原判決縱未依該行政規定論述是否符合「情節重大」，亦無違法可言。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3334號


【上訴人】見豐貿易有限公司兼代表人鄭Ｏ珠
【上二人選任辯護人】江肇欽律師
【上訴人】黃Ｏ栢　徐Ｏ秭（原名徐Ｏ祐）
【上二人選任辯護人】賴柏宏律師　王森榮律師
【上訴人】王Ｏ榮
【選任辯護人】葉佳勝律師　紀錦隆律師
【上訴人】王Ｏ霖
　　上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月11日第二審判決（105年度上訴字第889號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第20396、24021號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢犯其附表一編號29.、32.、33.部分；徐Ｏ秭犯其附表一編號32.部分；王Ｏ榮、王Ｏ霖犯其附表四編號7.至9.部分，均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分：
　　一、本件原判決認為上訴人鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一之(一)如其附表（下稱附表）一編號29.、32.、33.之犯行；上訴人徐Ｏ秭有事實欄一之(一)如附表一編號32.之犯行；上訴人王Ｏ榮、王Ｏ霖有事實欄二如附表四編號7.至9.之犯行，因而撤銷第一審關於其等5人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係各從一重論處鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢如附表一編號29.、32.、33.所示犯幫助三人以上共同詐欺取財各1罪刑（各均共3罪刑）；依想像競合犯關係從一重論處徐Ｏ秭如附表一編號32.所示犯幫助三人以上共同詐欺取財（累犯）罪刑；依想像競合犯關係各從一重論處王Ｏ榮、王Ｏ霖如附表四編號7.至9.所示共同犯三人以上共同詐欺取財各1罪刑（各均共3罪刑），及均為相關沒收之諭知。固非無見。
　　二、惟查：卷內檢舉光碟翻拍之照片及拍攝之食品外包裝、銷貨單照片，並無附表一編號29.、32.、33.之證據資料（見他字第2558號卷第8 至66頁反面）。且編號29.所示於民國104年1月14日販賣切達乾酪、金額為新臺幣（下同）75元之事實，於見豐貿易有限公司（下稱見豐公司）高雄分公司電腦查詢翻拍畫面資料「印在表尾」欄、銷貨單備註欄、以及見豐公司高雄分公司銷售予東海食品行之銷貨單明細表，均記載「處理即期品」（見偵字第20396號卷三第209、278、281頁反面）；編號32.所示於104年5月28日販賣切達乾酪、金額510元之事實，其銷貨單備註欄手寫記載為6/8 到期，而見豐公司高雄分公司銷售予東海食品行之銷貨單明細表備註欄則為空白（見同上偵卷三第279、288頁反面）；附表一編號33.所示於104年5月30日販賣法藍西橘乾酪片之事實及金額6400元，該批於見豐公司高雄分公司電腦查詢翻拍畫面資料「印在表尾」欄、銷貨單備註欄、見豐公司高雄分公司銷售予東海食品行之銷貨單明細表均記載「處理即期品/ 優惠價」（見同上偵三卷第207、279頁反面、289頁）。另原判決所援引之(1)徐Ｏ秭於偵查中之陳述，並未陳述關於附表一編號32.部分（見同上偵卷三第268至270頁）、(2)謝和芸於偵查中係供稱：104年1月14日這筆（附表一編號29.）伊不確定是過期或即期品、104年5月28日（附表一編號32.）的銷貨單有備註即期品，銷貨單上其實看不出來販售過期或即期品等語（見同上偵卷三第265、266頁）以及(3)王Ｏ榮於偵查中係供稱：見豐賣給東海的銷售單104年1月14日（附表一編號29.）是即期品，伊沒有改標等語（見同上偵卷三第370頁）；附表一編號 33.部分，則未援引相關證人之證述（見原判決第14頁第30列至第15頁第4 列）。以上各情，倘若實在，似無法判斷見豐公司高雄分公司此部分銷貨予東海食品行食品是否已屬過期，原判決此部分事實之認定與所採之證據，不相適合，遽以附表一編號29.、32.、33.有檢舉光碟翻拍照片及上開共同被告之供、證述為憑，即認鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢有此部分及徐Ｏ秭有附表一編號32.之犯行，自有證據理由上之矛盾、理由不備及調查未盡之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402條定有明文。原判決關於鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢附表一編號29.、32.、33.及徐Ｏ秭附表一編號32.部分，於王Ｏ榮、王Ｏ霖附表四編號7.至9.部分，有共同撤銷之理由，鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢及徐Ｏ秭上開部分既經撤銷，王Ｏ榮、王Ｏ霖上訴理由內雖未指摘及此，此部分即屬不可維持，應併予撤銷。至不得上訴第三審之業務上登載不實罪之王Ｏ榮、王Ｏ霖所犯附表四編號7.至9.部分，原審認各與上開重罪有裁判上一罪關係；以及鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢所犯其附表一編號29.、32.、33.（見原判決第30、31頁）、徐Ｏ秭所犯附表一編號32.（見原判決第33頁）部分，原審不另為無罪諭知，均基於審判不可分原則，亦應均併予發回。
　　貳、上訴駁回部分：甲、鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢附表一編號1.、3.、6.、10.、12.、13.、15.、17.、20.、28.、46.、47.，以及王Ｏ榮、王Ｏ霖附表四編號1.至6.、10.至13.、附表七編號1.至10.、12.、13.、17.、30.、36.、37.、38.、41.、46.、47.部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。
　　二、本件原判決認為鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢有事實欄一之(一)、之(二)所載如附表一編號1.、3.、6.、10.、12.、13.、15.、17.、20.、28.、46.、47.所示各犯行，王Ｏ榮、王Ｏ霖有事實欄二所載如附表四編號1.至6.、10.至13.、附表七編號1.至10.、12.、13.、17.、30.、36.、37.、38.、41.、46.、47.所示犯行，因而撤銷第一審關於其等4人此部分之科刑判決，改判或依想像競合犯關係各從一重（附表一編號3.、6.、13.、20.、28.、46.、47.部分）、或論處鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢如附表附表一編號1.、3.、6.、10.、12.、13.、15.、17.、20.、28.、46.、47.所示犯幫助或共同犯三人以上共同詐欺取財既、未遂各罪刑（各均共12罪）；依想像競合犯規定各從一重論處王Ｏ榮、王Ｏ霖如附表四編號1.至6.、10.至13.所示共同犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（各均共10罪）及犯三人以上共同犯詐欺取財未遂各1罪刑（即上開附表七部分）暨均為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並對於鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢所辯何以不足採信，亦在理由內加以指駁及說明。
　　又查：(一)違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許作為認定事實之依據，是否有害於人權保障、公共利益及公平正義，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項，綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。原判決對於檢舉人提出之光碟及經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察事務官勘驗該光碟、翻拍其照片等證據資料，已敘明依刑事訴訟法第158條之4規定審酌基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷權衡結果，認具有證據能力。核其所為論斷與法無違；又上開光碟經原審勘驗結果與高雄地檢署檢察事務官勘驗報告內容相符，鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢及其等辯護人到場並對光碟內之客觀事實、所呈畫面亦不爭執（見原審卷六第13頁），已予保障當事人及辯護人「在場權」及查核、說明之機會，並無鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢上訴意旨所指原判決此部分採證違背證據法則之違法情形。
　　(二)證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，雖為刑事訴訟法第310條第2款所明定。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納的理由，猶難逕謂該判決有理由不備之違法。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
　　1.附表一編號1.所示於103年7月10日販賣蛋糕粉之事實及金額1963元，稽之卷證，業經王Ｏ榮、王Ｏ霖於原審坦承犯行而未加爭執（見原審卷七第99、115、116頁），陳Ｏ宗亦於第一審坦承：伊有將逾期商品用1 折銷售給東海，黃Ｏ栢知情並授意伊這樣做，例如蒙佐利拉乾酪及蛋糕粉，每一次要賣過期品時伊都會請示黃Ｏ栢這個要不要賣等語（見第一審卷五第16至26頁），原判決因而以該金額認定為交易對價（見原判決第47頁）。核與經驗、論理法則無違，並無鄭Ｏ珠上訴意旨所指此部分交易金額，無證據可佐，而有判決理由不備之違誤情形。
　　2.附表一編號10.所示於103年8月30日販賣蛋糕粉之事實及金額400元，除有陳Ｏ宗上開編號1.之證述可證外，該批蛋糕粉英文外盒包裝相同，日期則分別載為「BEST BY JUN-22- 14」、「BESTBY AUG-13-14」、「BEST BY JUL-18-14」、「BEST BYJUN-17- 14」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見他字第2558號卷第20頁背面至23頁背面）。附表一編號12.所示於103年10月1日販賣切達乾酪、蒙佐力拉乾酪之事實及金額300元，該切達乾酪英文外包裝記載「PROD11/03/2014、EXP07/09/2014」、蒙佐力拉乾酪英文外盒包裝記載「PROD 10/03/2014、EXP 06/09/2014」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第24頁背面至26頁背面），且該筆銷貨紀錄於見豐公司高雄分公司電腦查詢翻拍畫面資料之「報表不印」欄位記載「處理9/26家樂福（0402100143）退回之過期品」（偵字第20396號卷三第201頁）。附表一編號15.所示於103年10月18日販賣特強味切達乾酪、蒙特力傑克乾酪及墨西哥青椒乾酪之事實及金額345元，該批特強味切達乾酪英文外盒包裝記載「PROD 11/02/2014、EXP09/10 /2014」，蒙特力傑克乾酪英文外盒包裝記載「PROD 12/05 /2014、EXP 09/10/2014」，墨西哥青椒乾酪英文外盒包裝記載「PROD 16/05/2014、EXP13/10/2014」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第31頁至34頁）。附表一編號17.所示於103年11月10日販賣伯爵多用途鮮奶油、酸奶之事實及金額1,512元，該批伯爵多用途鮮奶油英文外盒包裝記載「180914」，酸奶英文外箱包裝記載「OCT 23」、內袋包裝記載「OCT 23 14」，銷貨單上備註欄亦記載「過期品」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第35頁至38頁背面）。附表一編號28.所示於103年12月18日販賣蒙佐力拉乾酪之事實及金額1197元，該批英文外包裝記載「PROD 16/06/2014、EXP13/12/2014」，並有銷售予東海食品行之銷貨單在卷（見同上他字卷第51頁背面至52頁背面）。由以上事證可知，附表一編號10.、12.、15.、17.、28.等各該批貨品於見豐公司銷售予東海食品行時即屬過期食品，則附表一編號28.銷貨單上備註欄記載「即期品優惠」即與事證不符，自無足採，此外，並有卷附相關供述及非供述證據資料，原判決因而為如上附表一各編號之認定，原判決就此部分之論敘雖稍嫌簡略，惟與事證相符，並不影響判決結果，所為論斷亦未悖於經驗、論理法則。並無鄭Ｏ珠上訴意旨所指附表一編號17.及黃Ｏ栢上訴意旨所指附表一編號10.、12.、15.、17.、28.等各該批貨品於見豐公司銷售予東海食品行時猶未過期，原判決遽認已過期，亦無鄭Ｏ珠上訴意旨所指附表一編號10.未售予東海食品行，而有採證違背證據法則及理由不備之違法情形。
　　3.加重詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準(1)原判決依憑王Ｏ榮、王Ｏ霖之自白，證人王瑞山、黃Ｏ栢、徐Ｏ秭、陳Ｏ宗、沈Ｏ勛等人之證述，以及附表十三（原判決誤載為附表十二及附表十三係事實欄二、三所示共通之相關書物證，原判決贅引事實欄四。均得由原審予以更正，不影響判決結果）之書、物證等證據資料，認定王Ｏ霖、王Ｏ榮與洪Ｏ鶯、王Ｏ山基於3人以上共同意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，向見豐公司與附表七所示其他業者購入之食品，均係逾有效日期或將逾有效日期，旋由王Ｏ榮、王Ｏ霖、洪Ｏ鶯與王Ｏ山共同將原本標示於罐裝及塑膠袋裝商品外部之有效期限，以松香水擦拭抹去，再另行戳蓋業務上製作而內容不實之效期章；或利用電腦文書軟體製作具有上開文書性質之不實新效期標籤，再黏貼至紙盒裝或塑膠袋裝食品上，而就附表七編號1.至編號10.、編號12.、13.、17.、30.、36.、37.、38.、41.、46.、47.所示部分，僅止於製作、打印不實標示、效期階段，未及賣出等情。因認上揭附表七各編號部分，其等已著手於實行以詐欺為目的之詐術行為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。又稽之卷證王Ｏ霖於偵查中已供承之所以製作並黏貼改標新效期標籤，乃應客戶要求的有效期限而為之，他們不知是否過期等語（見偵一卷第267至268頁）、王Ｏ榮亦自承：這些黏貼改標新效期標籤，是要賣到船務公司，給水手、船員吃的，他們不知道是過期品等語（見偵三卷第23至24頁），揆之說明，顯已屬著手，未及賣出仍構成加重詐欺未遂，核原判決此部分之論敘雖簡略，惟採證認事與經驗、論理法則無違，並無王Ｏ霖上訴意旨所指上情與未遂未合之適用法則不當之違法情形。(2)稽之卷證李Ｏ盈於偵查時證稱：見豐公司有竄改食品標籤並販售予下游廠商之情事，黃Ｏ栢關於臺中、高雄之產品需要更改有效日期，要伊製作新的標籤，伊知道更改之有效日期需要往後延期，係臺中之經理黃Ｏ栢授意伊可對即期或過期之產品更改產品之有效日期標籤，伊印好後只要黃Ｏ栢有到臺北總公司來，伊就會親手將印製好之標籤交給他，再由他分送給臺中或高雄之分公司，遭伊竄改有效日期之過期或即期食品有美國起司片（含乳酪、乾酪），黃Ｏ栢會向伊要特定商品最新批號之標籤，伊有印象的係美國起司片，因為係最新進口的，有效日期到期日比較久，更改過有效日期，製作新標籤之品項有美國起司片等語（見偵二卷第346至347-1頁）；黃Ｏ栢於偵查證稱：實際上伊針對過期品有改標，原有的標籤先用膠帶黏起來，再用去漬油將膠帶連同舊標籤撕起來，再貼上新標籤，標籤必須由臺北總公司之李Ｏ盈印製，有時伊親自到臺北拿，有時臺北總公司寄來高雄，高雄分公司會直接把即期品、過期品清單上報給伊，伊簽名後傳真回高雄，高雄再將清單傳真至臺北，臺北由李Ｏ盈負責這件事，高雄分公司需要標籤要跟李Ｏ盈聯絡，高雄分公司不會自行製作標籤，伊每周都要向鄭Ｏ珠負責報告銷售業績、重點產品之銷售及客戶等業務，鄭Ｏ珠會看業績，追蹤產品之銷售情形（見偵三卷第336 至339頁）、於105年1月20日第一審證稱：更改的標籤是伊請臺北總公司的李Ｏ盈製作的，到目前為止李Ｏ盈好像只有1次她剛到公司時拒絕幫伊製作等語（見第一審卷五第47至48頁）；佐以李Ｏ盈於103年5月13日進入見豐公司，於104年8月25日，在臺中黃Ｏ栢所駕自用小客車上查獲如附表一編號46.、47.所示之乾酪確黏貼有效日期不實之標籤等情，以及事實欄一之(二)所述之由鄭Ｏ珠授意黃Ｏ栢指示李Ｏ盈製作不實效期標籤貼在逾有效日期食品上等情。原判決因認黃Ｏ栢與鄭Ｏ珠、李Ｏ盈就此部分，有犯意聯絡及行為分擔，且此部分既已著手黏貼改標有效日期不實之標籤在附表一編號46.、47.所示之食品上，未及賣出，揆之說明，即已屬著手而構成加重詐欺未遂，核原判決此部分之論敘雖簡略，惟採證認事與經驗、論理法則無違，並無鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢上訴意旨所指此部分無改標證據之判決理由不備及不構成加重詐欺未遂之適用法則不當之違法情形。
　　4.原判決依憑檢舉光碟翻拍之照片，證人即共犯黃Ｏ栢、徐Ｏ秭、王Ｏ榮、王Ｏ霖、陳Ｏ宗、沈Ｏ勛、李Ｏ盈、謝和芸（以上4人均經判處罪刑確定）等人之供、證述，以及如附表十三所示之證據資料，先認定黃Ｏ栢及陳Ｏ宗、沈Ｏ勛、李Ｏ盈、謝和芸等人有事實欄一之(一)如附表一編號1.、10.、12.、15.、17.、28.所示販賣過期食品予東海食品行及事實欄一之(二)如附表一編號3.、6.、13.、20.、46.、47.所示自行非法塗改有效日期標示後出售之犯行等旨；又依憑陳Ｏ宗、黃Ｏ栢、沈Ｏ勛、謝和芸、徐Ｏ秭等人之證述，以及鄭Ｏ珠部分自白，本於推理作用，經綜合判斷認定：鄭Ｏ珠知悉且任由黃Ｏ栢等人以上述事實欄一之(一)所示方式出售逾有效期日食品予東海食品行而與黃Ｏ栢、陳Ｏ宗、沈Ｏ勛、謝和芸等人有上述附表一各編號犯意聯絡及行為分擔等旨，並敘明：(1)前揭販賣過期食品予東海食品行之交易，苟非鄭Ｏ珠所授意，其既已經嚴令不得為之〈按禁止販賣過期食品〉，謝和芸豈有敢於明目張膽登載在供鄭Ｏ珠管理審閱之電腦資料上。(2)鄭Ｏ珠係實際經營見豐公司及霖豐食品有限公司（下稱霖豐公司）2家之業務，且就該2家公司之經營，除實際坐鎮並管理位在臺北之總公司外，對於臺中、高雄分公司之營業，仍均透過相關之聯繫方式有所掌握，並具體指揮其業務之執行，其辯稱對上述事實欄一之(一)（原審誤載為犯罪事實一、二應予更正）所示情事，均不知情云云，已非可採。(3)以鄭Ｏ珠實際經營該2 家公司，尚難認會一無所知，況且又有公司帳目及進出單據、會計資料記載之相關交易等事項，益見其辯稱對黃Ｏ栢等人之行為並不知情，難認可採。(4)黃Ｏ栢證稱其以1或2折之交易行情價格，出售過期品予東海食品行之作為，係向鄭Ｏ珠請示後所為，係如何可採。(5)黃Ｏ栢於原審固證述僅詢問鄭Ｏ珠即期品販售價格及過期品報廢事宜云云，如何不足為鄭Ｏ珠有利之認定。(6)陳Ｏ宗於原審雖另稱鄭Ｏ珠是透過經理與其等說要如何處理即期品及過期品云云，乃公司分層負責之組織運作脈絡，難認陳Ｏ宗於偵查中證稱：即期及過期食品，伊會固定拿一張清單給黃Ｏ栢確認，並請其指示是否要賣給東海，有的情形是黃Ｏ栢給伊一個價錢直接賣給東海，有的情形是黃Ｏ栢告訴伊還要請示鄭Ｏ珠再跟伊說等語，有何不實等旨。(7)如何不能以經見豐公司報廢與因被舉發而查獲之數量比例懸殊，而為鄭Ｏ珠有利之認定等情；依憑李Ｏ盈、黃Ｏ栢、沈Ｏ勛、徐Ｏ秭之證述，本於推理作用，經綜合判斷認定：鄭Ｏ珠與黃Ｏ栢等人以上述事實欄一之(二)所示方式出售或僅止於製作、打印不實標示、效期階段即經查獲之逾或將逾有效期日食品予消費者而與黃Ｏ栢、陳Ｏ宗、沈Ｏ勛、李Ｏ盈等人有上述附表一各編號犯意聯絡及行為分擔等旨。並說明：(1)鄭Ｏ珠辯稱：其早已嚴格要求員工不可有任何更改或亂作日期，並有公告及要求員工要簽切結書，遵守規定，若有違反須自行承擔所有法律責任，且其亦要求臺北總公司下貨之前要把標籤貼好云云，是如何不足採信等旨。(2)李Ｏ盈關於其接受黃Ｏ栢要求而另行印製不實效期標籤之動機，雖於第一審證稱：「我認為黃Ｏ栢會處理好，我不會多問，雖然會問個一、二句，而且他說會負責，所以我不會多說。」等語，係如何有意迴護鄭Ｏ珠之詞，不足採取。(3)黃Ｏ栢與賴建安於104年7月30日之通訊監察譯文之通話內容，係如何不足為鄭Ｏ珠有利之認定。以上關於鄭Ｏ珠與前揭黃Ｏ栢等人，有犯意聯絡及行為分擔，所為論斷，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。鄭Ｏ珠上訴意旨仍執己見，就上揭認定事實及說明之事項再為事實上之爭辯，或對於欠缺調查必要之事項加以爭執，或主張採證違背經驗及論理法則、理由不備，均不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。
　　(三)於103年12月10日公布、同年月12日增訂生效之食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第2項前段之販賣逾有效日期食品行為，情節重大足以危害人體健康之虞罪，為具體危險犯。然所謂具體危險，不以已經發生實害之結果為必要，如行為後依一般社會通念，客觀上已達到高度或然率的發生機率，即屬具體危險。是本條項所謂「情節重大」係以行為人於個案中販賣行為之手段、方式、販賣對象等，有無直接影響行為對法益所生危險高低之作用及表現，資以評價是否達至情節重大之程度；而所謂「足以危害人體健康之虞」，係指凡存在損害人體健康之具體危險者，即足以成立，且此等具體危險，乃客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，僅有發生實害之蓋然性即為已足，且應就個別案情及證據資料，依社會一般通念，客觀判定此等具體危險之存否。倘行為人其販賣逾有效日期食品之手段及方式，係以誤導消費者，或可能存在之食用者，對於該有效日期或逾期時間長短為錯誤認識之方式而為者，或已知悉其販賣之對象將再以上述之方式而為者，則不論食品實際逾期時間之長短如何，均已造成消費者或隱存之食用者，對於其健康狀況、身體條件、食用該食品所能承受之極限與風險評估發生錯誤，行為人以此等方式所為販賣逾有效日期食品之行為，對於法益造成侵害之風險昇高至為明顯，自應認為情節重大，並因此情節重大之作為，依社會一般通念，確有致使消費者因陷於上開錯誤而食用已逾越其承受能力，並造成身體健康，甚至生命安全受危害結果之高度或然率，自已構成前開法條規定販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞等構成要件之規定。原判決依憑相關證據，認定鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢明知附表一編號28.係逾有效日期食品，仍販賣予東海食品行改標為未逾有效日期轉售，會使購入之消費者錯誤判斷而予誤食，致引發免疫反應及因孳生細菌造成感染，發生包括腹痛、腹瀉、噁心、嘔吐等健康受損之危險，由黃Ｏ栢呈報鄭Ｏ珠決定較便宜之價格後，指示陳Ｏ宗、沈Ｏ勛，以見豐公司名義，按市價1至3折價格，販賣上開逾有效日期食品予東海食品行，情節重大足以危害人體健康之虞等事實。揆之說明，鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢此部分之所為，已該當於食安法第49條第2項前段販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，原判決從食品包裝標示有效日期之法定效力及非法塗改標示食品有效日期之行為定性等，論述鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢上開所為，該當於本條項之罪，論敘說理固有不同，惟結果要無不同，對於判決本旨不生影響。至於衛生福利部雖就食安法第44條頒訂有「情節重大」之認定原則，惟附表一編號28.部分既已該當於刑法具體危險犯之情形，法院即不受行政機關意見所拘束，原判決縱未依該行政規定論述是否符合「情節重大」，亦無違法可言。並無鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢上訴意旨所指此部分有判決理由不備及適用法則之違誤情形。
　　(四)第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決依認定之事實，敘明鄭Ｏ珠此部分所犯之12罪，王Ｏ榮、王Ｏ霖所犯各10罪，其等所為上揭犯罪時間可分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，核與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，於法無違，並無其等3人所指不符比例原則及適用法則不當之違誤情形。
　　(五)刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪名」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件檢察官就起訴書起訴鄭Ｏ珠涉犯之行為，固未於所犯法條中說明，究屬接續犯一罪，抑應論以數罪而併合處罰，惟鄭Ｏ珠於此部分之上開附表一各編號中其所犯均各獨立列出，第一審亦各自論列，且此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定無違，尚難執此指為違法。原審雖未於言詞辯論終結前，告知或曉諭鄭Ｏ珠其此部分係分論併罰之數罪，而非實質上一罪關係，然依前開說明，尚難遽認其違反告知或再告知之義務；又鄭Ｏ珠及其辯護人於原審審判長在審判期日辯論程序時，本可就上述有關罪數之明顯且重要法律適用問題，不待審判長之告知或曉諭而自行提出主張，亦難謂有影響其訴訟防禦權之行使。鄭Ｏ珠上訴意旨謂原審於審判程序未告知其上揭罪名之罪數，亦未於審判期日給予辯論機會，有礙其等訴訟防禦權之行使云云，指摘原判決有違正當法律程序，依上述說明，應屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
　　(六)原判決已敘明王Ｏ霖犯罪事實二如附表七編號1.至10.、12.、13.、17.、30.、36.、37.、38.、41.、46.、47.所示犯行，係犯3人以上共同犯詐欺取財未遂1罪等旨，雖未依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，理由稍嫌簡略，惟本罪最低本刑為「一年以上」，其判處王Ｏ霖有期徒刑8月，顯係已按既遂犯之刑減輕之。至於上開附表七相對之各編號觸犯法條欄漏引刑法第339條之4第2項、第1項第2款，為無害瑕疵，對於判決本旨不生影響，可由原審予以補充更正，自亦無適用法則不當之違法。
　　(七)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決以鄭Ｏ珠就前揭甲、黃Ｏ栢就附表一編號10.、12.、15.、以及王Ｏ霖就附表四編號1.、5.、6.部分之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，各量處如以上附表一、四各編號所相對應之刑度，業已說明其論據及理由，核其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形，鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢、以及王Ｏ霖徒以自己說詞，對原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌一切情狀後，就黃Ｏ栢之犯行，未依刑法第59條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之理由，亦無黃Ｏ栢上訴意旨所指違背法令可言。至於黃Ｏ栢就附表一編號6.、13.、20.，以及王Ｏ霖就附表四編號2.至4.、10.至13.部分，其等2人未於上訴書中依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分之量刑有如何不適用何種法則或如何適用不當，是其等此部分上訴之程式難謂合法，則原判決此部分的實質內容是否適法即非本院得以審究，附此敘明。
　　(八)105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、（三）謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。原判決依卷存證據已說明，王Ｏ霖如附表四編號1.至6.、10.至13.之犯罪所得，無庸扣除成本，均應予沒收，於法無違，其上訴意旨再執陳詞，謂應扣除犯罪成本，難謂係合法之上訴理由。
　　(九)上訴人等人以上及其餘上訴意旨，經核或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純事實及枝節之事項爭執，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等此部分上訴違背法律上之程式，均予以駁回。至鄭Ｏ珠、黃Ｏ栢附表一編號3.、6.、13.、20.、46.、47.，以及王Ｏ榮、王Ｏ霖附表四編號1.至6.、10.至13.、附表七編號1.至10.、12.、13.、17.、30.、36.、37.、38.、41.、46.、47.等各想像競合犯行使或業務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決），而其等得上訴第三審之上開幫助犯或三人以上共同犯詐欺罪，或販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪重罪部分之上訴既不合法，均應從程序上予以駁回，關於其等行使或業務登載不實文書罪部分，自無從為實體上之審判，均應一併駁回。
　　乙、上訴人見豐公司部分：
　　一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。
　　二、本件見豐公司被訴其代表人及受僱人因執行業務，犯如附表一編號28.、29.、32.、33.所示食安法第49條第2項前段之販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，應依同法第49條第5項規定，科以同條第2項前段所規定10倍以下之罰金。原判決係撤銷依上開規定之罪名科處見豐公司罰金刑，改判如附表一各該編號所示之罰金，應執行罰金500萬元，該罪係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，第一、二審既均為科處罰金刑，自不得上訴於第三審法院，見豐公司對此猶提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年6月30日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年7月6日

回索引〉〉

109-95【裁判字號】最高法院108年度台上字第4358號判決【裁判日期】民國109年06月30日


【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1、38-2、190-1條（109.01.15）廢棄物清理法第46條（102.05.29）
【裁判要旨】
　　（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同，為刑法第38條之1第1項前段、第2項所明定，立法意旨在澈底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因，於經濟犯罪及具有穩定社會系統屬「風險刑法」之環境犯罪尤然。列為環境刑法之刑法第190條之1之排放有害健康之物而污染河川罪、廢棄物清理法第46條第1款之任意棄置有害事業廢棄物罪、同條第2款之事業負責人未依規定清理廢棄物，致污染環境罪，於違法排放廢水之案件，其不法所得，乃行為人節省本應依法處理而支出之環保費用（成本），其因未支出而獲得整體財產之增益，自屬產自犯罪之利得，應依法宣告沒收。又此不法利得既為消極利益，依法應就其替代價額為追徵之諭知。又排放廢水犯罪所得範圍之計算，刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，立法理由說明，明定沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足，爰參考德國（當時）刑法第73b條之立法以明文規定。然估算並非恣意，應以合義務性之裁量為之，仍須具有合理之基礎，法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，例如某特定領域之經驗法則，而普遍採用於稅法計算所得之「內部事業比較」及「外部事業比較」基準，即屬於合適之估算方法，所稱之「內部事業比較」，係指從行為人（或事業）之資料尋找可對照之已知數據，再據以推估無資料可查之待釐數額，並且可援用某段時間已知數據，來推知不具資料期間數據的「倍數」；所稱之「外部事業比較」，係指從相類似事業及相類似行為之已知數據，來推估待釐數額。又既係合適之推估方式，亦無「有疑惟利被告」原則之適用，其理至明。倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法（例如內部事業比較基準），依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，不能遽指為違法。
　　（二）本件因為節省應支出之花費而增加之盈餘為犯罪所得；對於犯罪所得數額之認定，依憑扣案之ＯＯ公司 102年9月至 102年12月估價單明細（即銷售予客戶之電鍍產品數量），及該期間之電費資料明細（用電度數），以產量與用電數成正相關之經驗法則，認定ＯＯ公司此期間實際銷售電鍍產品數量，以（倍數）計算ＯＯ公司 102全年之產量，並比對卷附自 102年9至 12月發票存根聯上記載重量、金額，推算實際產量與發票記載二者間之對應係數，復以扣案ＯＯ公司、ＯＯ公司自 90年至 102年期間申報營業稅所載之銷售金額（收入），推估本件犯罪期間 90年5月至 102年間之電鍍產品重量，並進而推算污泥產量，再據以計算依照合法之清理程序所需支出之藥品費、污泥費、環保系統電費，因而認定本件犯罪所得亦即非法排放廢水而節省支出之費用總額，且就如何認定因節省費用而產生之孳息，亦據卷內資料，詳為論述。原判決既就估算基礎（估價單、用電明細、統一發票、發票存根聯）連結之事實已調查審認，且採用內部事業比較基準作為合適之估算方法，詳予說明其推估計算之過程，以及如何認定本件不法所得數額之理由，依上揭說明，洵無違法可指。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4358號


【上訴人】楊Ｏ村
【選任辯護人】洪永叡律師
【上訴人】楊Ｏ進
【選任辯護人】洪崇欽律師
【上訴人】黃Ｏ益
【選任辯護人】陳武璋律師
【上訴人即參與人】丁Ｏ鑾
　　上列上訴人等因公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月27日第二審更審判決（107年度上更一字第22號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第915、918、1759、1760、2786號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人楊Ｏ村、楊Ｏ進、黃Ｏ益有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之不當判決，經比較新舊法，依想像競合關係，改判各論處楊Ｏ村、楊Ｏ進事業場所負責人，犯污染河川罪刑（均一行為同時觸犯任意棄置有害事業廢棄物罪、未依規定處理廢棄物致污染環境罪、事業場所負責人犯污染河川罪）；論處黃Ｏ益幫助事業場所負責人犯污染河川罪刑。且對楊Ｏ村、楊Ｏ進及上訴人即參與人丁Ｏ鑾均為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。刑法第190條之1第2項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，即採具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應按投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量，及污染行為是否明顯威脅不特定多數人生命、身體、健康或財產，依社會一般之觀念，綜合予以判斷。
　　(一)、原判決於理由內綜合全辯論意旨及調查證據之結果，敘明認定楊Ｏ村、楊Ｏ進有事實欄所載為順柏昌實業股份有限公司（下稱順柏昌公司）、昶景實業股份有限公司（下稱昶景公司）負責人，其等公司從事金屬電鍍及表面處理之高污染事業，其等自民國90年5月間起至103年1月間查獲止，接續為以下排放有害健康及兼廢棄物之廢水犯行：自90年5月間起，分別將製程中產生，未經處理、有害健康之氰系電鍍廢液（兼屬有害事業廢棄物）、鉻系、酸鹼系原廢水，經由暗管排放到農業用地灌溉水源之福馬圳；楊Ｏ進復將未經處理、公告有害之事業廢棄物之電鍍污泥水，以增設之管線直接排放至竹仔腳排水道；楊Ｏ村另於99年間起，在未經處理之拋光原廢水（液）收集槽內，裝設抽水馬達，以軟管連接生活污水排放管放流至福馬圳內；楊Ｏ村、楊Ｏ進自98年底起，打開順柏昌公司、昶景公司3 樓頂廢水貯槽頂蓋，任令貯槽內未經處理完成之電鍍廢水（液）逸流至水管流至福馬圳內，造成順柏昌公司、昶景公司之排放口及下游底泥之檢測值，重金屬鉻、鎳、銅均嚴重超標，河川嚴重污染，致生公共危險等犯行之得心證理由。
　　(二)、原判決復於理由內載敘：依憑土壤及地下水污染整治法第6條第6項授權制訂之「底泥品質指標之分類管理及用途限制辦法」第4條所定，河川底泥品質各項重金屬上限值，以及卷附行政院環境保護署（下稱環保署）103年4月22日環署土字第1030032856號函檢送之環境介質調查報告，該署103年1月22日派員採驗福馬圳底泥結果，順柏昌公司與昶景公司排放口上游，採樣點SD13底泥「銅117」未超標、「鎳84.5」微逾80上限；昶景公司排放口採樣點SD12，「銅230 上限值《下同》1.46 倍）、鎳549（6.86倍）」嚴重超標；順柏昌公司排放口採樣點SD11，「銅212（1.35倍）、鎳243（3 倍）」嚴重超標；順柏昌公司與昶景公司排放口下游採樣點SD10「銅109」未超標、「鎳148（1.85倍）」；順柏昌公司與昶景公司連外小橋下暗管排放處，採樣點SD09「銅323、鎳524（6.55倍）」均嚴重超標；順柏昌公司與昶景公司排放口下游200公尺處，採集採樣點SD01「鉻682（2.9 倍）、鎳435（5.43倍）」均嚴重超標，等證據資料，以順柏昌公司與昶景公司排放口上游採集之底泥，僅鎳稍微超標，惟自其等公司之排放口甚至下游200公尺重金屬超標嚴重之旨，說明如何認定楊Ｏ村、楊Ｏ進排放廢液、廢污水、廢污泥水之行為，造成福馬圳排放口以下之河床底泥重金屬超標之理由（見原判決第48-54頁）。
　　(三)、另說明：楊Ｏ村、楊Ｏ進排放電鍍廢水及有害事業廢棄物，致河川重金屬嚴重超標，且具有強酸強鹼，對水中生物、生態環境已造成危險，污染之水體經由農作物進入食物鏈危害人體，客觀上對公眾已生具體公共危險，又依照上開環保署「底泥品質指標之分類管理及用途限制辦法」第6條，明文禁止福馬圳該段底泥使用於各項用途，受污染底泥必須全部清除，彰化縣環境保護局（下稱彰化縣環保局）亦須完成河川整治，甚已造成具體實害等旨，詳敘如何認定其等所為，已達致污染環境以及致生公共危險程度之理由（見原判決第52-54頁）。
　　(四)、且就楊Ｏ村於原審所辯：福馬圳裡長年有水，大量稀釋下，並無人體直接接觸廢水，福馬圳下游土壤生產之農作送驗結果鉛、鎘均符合標準，可知土壤未受污染，自不構成具體公共危險各節，如何均不足採之，已斟酌卷內資料逐一於理由內詳予論斷、指駁（見原判決第54頁）。
　　(五)、原判決依憑黃Ｏ益於偵查中之自白、證人即共同被告楊Ｏ村、楊Ｏ進之部分供述、證人即彰化縣環保局稽查人員薛智遠、康維邦證稱103年1月1日、同年1月10日現場蒐證之情形，及卷附蒐證照片等證據資料，相互印證，且就黃Ｏ益否認犯行，辯稱不知道裝電動閥及開關是要排放廢水，也不知道做活動PVC 水管用途云云，以及楊Ｏ村、楊Ｏ進事後翻異前詞所為之迴護之詞，如何均不足採之，詳為論斷、說明，因而認定黃Ｏ益有事實欄二、(一)、(二)所載之以裝設電動閥及開關、製作活動式PVC 水管以幫助本件排放廢水、廢污泥之犯行。
　　(六)、經核所為採證認事及論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，同無認定事實不依證據、判決理由矛盾、判決理由不備之違誤，就黃Ｏ益部分，亦無單憑共同被告自白為唯一證據之違法。且查：(1)、原判決於理由內敘明，以卷內事證尚未能認定楊Ｏ村、楊Ｏ進排放廢水所含之有害健康物質已「超過放流水標準」，雖檢察官未就此部分起訴，仍予以敘明本件並不適用水污染防治法第36條之旨（見原判決第67-68頁），此部分之論斷，與原判決認定楊Ｏ村、楊Ｏ進排放廢水，已達致污染環境以及致生公共危險程度，係屬二事，核無判決理由矛盾。(2)、原判決依憑楊Ｏ村、楊Ｏ進部分供述、證人即採證人員黃嗣堯之證言、彰化縣環保局稽查紀錄、第一審法院之勘驗筆錄及照片等證據資料，相互印證，詳予說明如何認定楊Ｏ村、楊Ｏ進自98年底起有自3 樓廢水系統任意流出廢污水而從生活廢水管排出之理由（見原判決第30-33頁），自無判決理由不備之違誤。(3)、原判決於理由內載敘：委之卷內昶景公司扣案三聯單上記載之污泥重量，彙整自90年5月份至103年1月份，昶景公司支付污泥費之紀錄，說明如何認定該公司產出之污泥量以及實際支出之污泥處理費均偏低之旨，俱有卷內證據資料可稽，同無判決理由不備之違誤可指。(4)、原判決理由欄貳、十一、(二)記載楊Ｏ村之供述與關於順柏昌公司之說明（見原判決第35頁），核與認定楊Ｏ進自從3 樓污泥沈澱槽（污泥濃縮槽）底直接開管排出污泥水之犯行無涉，應屬贅載而有微瑕，惟並不影響於判決本旨。(5)、原判決事實欄二、(一)係記載黃Ｏ益幫助楊Ｏ村、楊Ｏ進裝設電動閥及開關，並未認定其裝設管線（見原判決第4、5頁），核與其理由欄貳、十六、(三)所載「黃Ｏ益並未在97年間在 3樓污泥儲存槽下方裝設明管」之旨（見原判決第58頁），係屬二事，並未有何矛盾。
　　(七)、楊Ｏ村、楊Ｏ進、黃Ｏ益上訴意旨，仍執原判決指駁之前詞，指稱本件不構成具體公共危險、不能證明有污染環境、排放與污染不具因果關係、不能證明昶景公司每年產出污泥量、不能證明黃Ｏ益對於排放廢水知情等旨，指摘原判決有認定事實不依證據、判決理由不備及理由矛盾之違法云云，仍係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、按95年5月30日修正之廢棄物清理法（下稱修正前廢棄物清理法）第46條第1款、第2款，係以「任意棄置有害事業廢棄物」、「未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境」為犯罪成立要件，又主管機關行政院環保署依據廢棄物清理法第2條第3項於90年3月7日以（90）環署廢字第001392 6號令訂定發布之「有害事業廢棄物認定標準」，第3條規定「列表之有害事業廢棄物種類如下：一、製程有害事業廢棄物：指附表一所列製程產生之廢棄物」，其中編號A-8801電鍍製程之廢水處理污泥及編號A-9001電鍍廢棄之氰化物電鍍液，乃明定之有害事業廢棄物。另依廢棄物清理法第36條規定，事業廢棄物之貯存、清除或處理方法及設施，應符合中央主管機關之規定；前項事業廢棄物之貯存、清除、處理方法及設施標準，由中央主管機關定之。若有違反，而任意清理事業廢棄物，且致生污染環境之結果，自成立修正前廢棄物清理法第46條第2款之罪。原判決於理由內敘明：順柏昌公司、昶景公司電鍍後產生之氰化物廢液，係有害事業廢棄物，自有廢棄物清理法之適用，而楊Ｏ村、楊Ｏ進對於廠區內產生之氰化物電鍍廢液、廢污泥水，未依規定採用鹼性氧化分解法方式處理，亦即未循經過核定之環保計畫流程處理，逕予任意排放，已違反廢棄物清理法第36條之規定，且就如何認定已達致污染環境之結果，亦據卷內資料論述綦詳，因而認定楊Ｏ村、楊Ｏ進均有違反修正前廢棄物清理法第46條第1款及第2款規定之犯行。經核洵無違誤。楊Ｏ村上訴意旨謂未經處理之電鍍原廢水，並非廢棄物清理法管制之「廢棄物」，原判決適用廢棄物清理法顯非有據云云，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、按為賦予刑事訴訟被告主體之地位，保障其防禦權，俾其有充分辯明之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，訊問被告，應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。基於控訴原則，法院審理之對象，以檢察官起訴之被告及犯罪事實為限，故於起訴後階段，此所稱之「犯罪嫌疑」，係指檢察官起訴書所載之犯罪事實。而法院審理結果，認定之事實與檢察官起訴之事實已有部分變更者，應依序視變更情形，而為相應之程序，俾保障被告之防禦權，簡言之，在未變更案件同一性之範疇內，法院對變更部分自得依法進行審判，若有涉及法律評價不同者，應依刑事訴訟法第300條規定踐行變更罪名之程序；倘不涉罪名之變更，惟變更之部分事實涉及重要之基本事實，已影響被告之防禦權者，仍應允宜告知俾被告有辯明之機會，反之，若該事實之出入並非上開情形，被告之防禦權已獲充分行使，事實審法院未再就不同之認定為告知，自不能指為違法。依卷附本件臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第915、918、1759、1760、2786號起訴書之記載，本件檢察官起訴楊Ｏ進擔任負責人之昶景公司排放有害健康物質之電鍍廢水之犯行，犯罪時間係自88年4月23日起至103年1月15日（以99年1月5日遭彰化縣環保局查獲前、後之犯行，論以2罪），其排放方式有利用暗管排放、以增設管線排放毒污泥水、利用頂樓雨水孔排放電鍍廢水等旨（見起訴書第4-7頁）；而原判決事實欄認定，楊Ｏ進係自90年5月間起至103年1月15日止，接續為利用暗管排放、以增設污泥管線排放毒污泥水、打開3 樓頂廢水貯槽頂蓋任令逸流方式排放電鍍廢水之犯行（見原判決第4-7頁），經核與起訴之犯罪事實屬同一案件，且認定楊Ｏ進本件犯行之犯罪時間，並未擴張檢察官起訴之犯罪時間，其餘認定之重要基本犯罪事實與起訴之犯罪事實，亦均相同。至於原判決事實欄二、(二)記載楊Ｏ進增設污泥管線排放污泥水部分，所載行為時間「自90年5月間開始」雖較起訴書記載為早，然此部分僅屬楊Ｏ進排放有害健康物質於河川犯行之其中手段之一，為接續犯行之一部分，既經原判決評價為一罪，則對於楊Ｏ進本件犯罪時間之認定不生影響，況此部分為楊Ｏ進於偵查中自白，所依憑之事證，亦經原審法院於108年8月8日審理期日提示相關筆錄予楊Ｏ進及其辯護人（見原審上更(一)卷四第173頁），賦予其充分辯明之機會，其防禦權業已獲致保障，原審踐行之程序，自屬正當，洵無上訴意旨指摘之違背法令。楊Ｏ進上訴意旨，以原判決事實欄二、(二)部分，擴張檢察官起訴書以外之事實，對於90年5日間至97年間某日之犯罪事實，未予楊Ｏ進辯明之機會，指摘判決違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　六、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就楊Ｏ村本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，而為刑之量定（處有期徒刑4年），既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。楊Ｏ村上訴意旨，以原判決未審酌其犯後態度良好，且誤定犯罪期間有誤，據此而為之量刑，自有違法云者，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上述說明，顯非合法之第三審上訴理由。
　　七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同，為刑法第38條之1第1項前段、第2項所明定，立法意旨在澈底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因，於經濟犯罪及具有穩定社會系統屬「風險刑法」之環境犯罪尤然。列為環境刑法之刑法第190條之1之排放有害健康之物而污染河川罪、廢棄物清理法第46條第1款之任意棄置有害事業廢棄物罪、同條第2款之事業負責人未依規定清理廢棄物，致污染環境罪，於違法排放廢水之案件，其不法所得，乃行為人節省本應依法處理而支出之環保費用（成本），其因未支出而獲得整體財產之增益，自屬產自犯罪之利得，應依法宣告沒收。又此不法利得既為消極利益，依法應就其替代價額為追徵之諭知。又排放廢水犯罪所得範圍之計算，刑法第38條之2第1項規定「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」，立法理由說明，明定沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足，爰參考德國（當時）刑法第73b條之立法以明文規定。然估算並非恣意，應以合義務性之裁量為之，仍須具有合理之基礎，法院須先就估算基礎之連結事實加以調查審認，再選擇合適之推估方式，例如某特定領域之經驗法則，而普遍採用於稅法計算所得之「內部事業比較」及「外部事業比較」基準，即屬於合適之估算方法，所稱之「內部事業比較」，係指從行為人（或事業）之資料尋找可對照之已知數據，再據以推估無資料可查之待釐數額，並且可援用某段時間已知數據，來推知不具資料期間數據的「倍數」；所稱之「外部事業比較」，係指從相類似事業及相類似行為之已知數據，來推估待釐數額。又既係合適之推估方式，亦無「有疑惟利被告」原則之適用，其理至明。倘事實審法院已依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法（例如內部事業比較基準），依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，不能遽指為違法。
　　原判決認定楊Ｏ村、楊Ｏ進為順柏昌公司、昶景公司之負責人，有事實欄所載排放電鍍廢水、廢污泥於河川之犯行，其於理由內說明：本件因為節省應支出之花費而增加之盈餘為犯罪所得（見原判決第71頁）；對於犯罪所得數額之認定，依憑扣案之昶景公司102年9月至102年12月估價單明細（即銷售予客戶之電鍍產品數量），及該期間之電費資料明細（用電度數），以產量與用電數成正相關之經驗法則，認定昶景公司此期間實際銷售電鍍產品數量，以（倍數）計算昶景公司102 全年之產量，並比對卷附自102年9 至12月發票存根聯上記載重量、金額，推算實際產量與發票記載二者間之對應係數，復以扣案順柏昌公司、昶景公司自90年至102年期間申報營業稅所載之銷售金額（收入），推估本件犯罪期間90年5月至102年間之電鍍產品重量（見原判決第74-82頁），並進而推算污泥產量，再據以計算依照合法之清理程序所需支出之藥品費、污泥費、環保系統電費，因而認定本件犯罪所得亦即非法排放廢水而節省支出之費用總額（見原判決第82-92頁），且就如何認定因節省費用而產生之孳息，亦據卷內資料，詳為論述（見原判決第95- 97頁）。原判決既就估算基礎（估價單、用電明細、統一發票、發票存根聯）連結之事實已調查審認，且採用內部事業比較基準作為合適之估算方法，詳予說明其推估計算之過程，以及如何認定本件不法所得數額之理由，依上揭說明，洵無違法可指。楊Ｏ村上訴意旨謂：順柏昌公司並未漏開發票，原判決之推算方式顯無依據，且楊Ｏ村既未將不法利得存入銀行，不得再加計利息予以沒收，縱若加計亦應以銀行之利率計算，指摘原判決認定事實未依證據、適用法則錯誤云云，顯係誤解犯罪利得相關法則，徒憑己見而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人等係置原判決之論敘於不顧，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年6月30日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月7日

回索引〉〉

109-96【裁判字號】最高法院109年度台上字第2503號判決【裁判日期】民國109年06月30日


【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第10、22、224條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第224條之1加重強制猥褻罪，係指犯刑法第224條強制猥褻罪而有同法第222條第1項各款情形之一者而言。其中刑法第222條第1項第2款係規定對「未滿 14歲」之男女犯之，依其文義解釋，自不包含甫滿或逾越 14歲之男女在內，此與所稱「14歲以下」係包括甫滿 14歲之範圍尚屬有異（刑法第10條第1項規定參照），自不宜混淆。
　　（二）原判決認定上訴人有對案發當時年僅 12歲之A女為強制猥褻犯行，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。惟其於主文欄卻記載「00000000000（即上訴人）對『 14歲以下』女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑 1年8月」云云，其主文關於罪名之記載，顯與刑法第224條之1及第222條第1項第2款規定關於加重構成要件之內容不符，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2503號


【上訴人】周ＯＯ
【選任辯護人】李蒼棟律師
　　上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月19日第二審更審判決（107年度侵上更一字第23號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第2706號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於罪刑部分撤銷。
　　周ＯＯ對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人周ＯＯ（名字詳卷）係Ａ女（民國00年0月生，姓名詳卷）之叔父，與Ａ女、Ａ女之父親及Ａ女之祖父（以上2人姓名均詳卷）共同居住在宜蘭縣宜蘭市某住處（完整地址詳卷），為家庭成員關係。上訴人明知Ａ女當時係未滿14歲之女子，仍於105年3月23日晚上8時許，在Ａ女房間內，以與Ａ女跳舞為由，將Ａ女推倒在床，並壓住Ａ女身體，經Ａ女表示拒絕之意，竟仍強行將其手伸入Ａ女衣褲內摸撫Ａ女之胸部及下體，以此違反Ａ女意願之方式對Ａ女強制猥褻1次得逞等情，係以證人Ａ女於偵查中所為不利於上訴人之指證，及證人林Ｏ珊、邱Ｏ鉅（以上2人完整名字均詳卷）分別於偵查中、第一審及原審審理時之證述（即林Ｏ珊證稱：Ａ女向其陳述遭上訴人強制猥褻時不斷哭泣等語，邱Ｏ鉅亦證稱：在Ａ女向其陳述遭上訴人強制猥褻之同日稍早，伊已發現Ａ女有擤鼻涕、流淚，及下課後在教室後陽臺哭泣等情狀，且本件案發後Ａ女仍有情緒低落及喘不過氣之情形等語），暨本案經Ａ女就讀之學校通報宜蘭縣政府後，Ａ女向宜蘭縣政府社會處指派之社工師石晏宇陳述其遭上訴人性侵害時，亦有情緒低落及哭泣等情緒反應，有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告附卷可稽。再參酌上訴人坦承本件案發當晚其見Ａ女在房間內玩電腦，有進入Ａ女房間先拉Ａ女一起跳舞，再將Ａ女壓在床上，並掀起Ａ女衣服等情不諱，經綜合判斷，因認Ａ女於偵查中所為不利於上訴人之陳述與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人確有本件被訴對Ａ女強制猥褻之犯行，已詳述其憑據及理由。對於Ａ女於第一審審理時改稱：上訴人可能係在玩而不慎觸碰到伊身體，並未將手伸進伊內衣褲撫摸伊胸部及下體，伊係因上訴人之動作感覺不舒服而心情不好，始向林Ｏ珊表示上訴人有伸手進去伊之內衣褲內撫摸伊胸部及下體云云，何以不足以採信，已依據卷內資料說明：Ａ女遭上訴人猥褻之翌日，確實有向同學及老師哭訴遭其被上訴人性侵害之過程，若其單純僅係一時心情不佳，實無向其等誣指遭親人強制猥褻之必要。況Ａ女於第一審審理時陳稱其心情不佳之時間僅持續約2、3天而已，然其於105年4月8日檢察官訊問時，已距離本件案發半個月餘，其心情不佳之狀況應已結束或平復，何以仍繼續指控其遭上訴人猥褻之事？佐以本案發生後，Ａ女並未主動向他人訴說其遭上訴人性侵害之事，而係在同學林Ｏ珊及老師邱Ｏ鉅察覺其有異狀，經進一步對其詢問後，Ａ女始被動說出其遭上訴人性侵害之事，且並未表示要向上訴人提出性侵害之告訴，以及Ａ女於偵查中證稱：伊不敢（將伊被上訴人性侵害之事）告知父親，是擔心父親與上訴人起衝突，希望上訴人不要再對伊有同樣行為等語。暨Ａ女父親於偵查中證稱：Ａ女說因為害怕伊知道後責罵上訴人，所以未將此事告知伊等語，可見Ａ女應無故意虛構事實誣陷上訴人之動機，因認Ａ女於原審審理時翻異前詞，改稱其並未遭上訴人猥褻，係因上訴人之動作令其不舒服，心情不好，始指訴上訴人以手伸入其衣褲撫摸其胸部及下體云云，顯係事後為維護家族成員間和諧所為迴護上訴人之詞，自不足採信等旨，對於Ａ女前後不一之陳述，已詳述其取捨之理由（見原判決第7頁第10行至第8頁第19行) 。復就上訴人所持否認本件犯罪之其他各項辯解，何以均係卸責之詞，而不足以採信，以及Ａ女在本件案發3年後，經國立陽明大學附設醫院鑑定結果不符合有創傷後壓力症候群之心理鑑衡報告書，何以不能作為有利於上訴人之認定，暨本件事證已臻明確，且Ａ女及Ａ女父親已分別於第一審及原審審理時到庭作證，而Ａ女之姑姑於本件案發當時並未在場，尚無再傳喚Ａ女、Ａ女父親及Ａ女姑姑到庭調查之必要，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明。原判決並說明：審酌上訴人因一時衝動而為本件加重強制猥褻犯行，且Ａ女於案發時即表示不想對上訴人提起性侵害之告訴，於第一審審理時亦有不予追究之意思，兼衡上訴人先前未曾有相類似之妨害性自主案件前科紀錄，堪認本件屬偶發事件等整體犯罪之情狀，上訴人尚非無可堪憫恕之處，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以「對14歲以下」女子犯強制猥褻罪，於依刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑1年8月，原非無見。
　　二、惟有罪判決書，其主文關於罪刑之諭知，必須與所犯罪名或法條所規範犯罪構成要件（包括加重構成要件）本旨相符之用語，方屬適法，如其記載與該罪名之法條文字內容（即犯罪構成要件）或文義不符，而逾越該罪名法條所規定處罰對象或範圍者，即難謂無判決適用法則不當之違背法令。查刑法第224條之1加重強制猥褻罪，係指犯刑法第224條強制猥褻罪而有同法第222條第1項各款情形之一者而言。其中刑法第222條第1項第2款係規定對「未滿14歲」之男女犯之，依其文義解釋，自不包含甫滿或逾越14歲之男女在內，此與所稱「14歲以下」係包括甫滿14歲之範圍尚屬有異（刑法第10條第1項規定參照），自不宜混淆。本件原判決認定上訴人有對案發當時年僅12歲之Ａ女為強制猥褻犯行，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。惟其於主文欄卻記載「0000000000A（即上訴人）對『14歲以下』女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑1年8月」云云，其主文關於罪名之記載，顯與刑法第224條之1及第222條第1項第2款規定關於加重構成要件之內容不符，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨仍執其在原審之辯稱，主張證人林Ｏ珊及邱Ｏ鉅所為不利於伊之證詞，均係聽聞自被害人Ａ女所述，縱使林Ｏ珊及邱Ｏ鉅均證稱Ａ女向其等陳述遭上訴人強制猥褻時，其等均親眼目睹Ａ女有流淚及哭泣等情緒反應，亦係Ａ女渲染虛構其被害情節，為博取他人同情之表現，均不得作為認定Ａ女指證為可信之補強證據。而Ａ女對於有無被伊強制猥褻之事實，所述前後不一，且於第一審審理時已坦承其先前所為不利於上訴人之陳述均係不實捏造之詞，可見Ａ女所為不利於伊之指證，顯不可採。原審並未調查有無其他相關佐證，亦未依上訴人之聲請，傳喚案發後曾聽聞Ａ女坦承其所指遭上訴人強制猥褻均屬虛構之證人即Ａ女父親及Ａ女姑姑到庭訊問，僅憑Ａ女片面瑕疵之指證，遽認上訴人有本件對Ａ女強制猥褻之犯行云云，而就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定及論斷說明之事項，以及其有無對Ａ女為強制猥褻之單純事實，徒憑己意再事爭執，固難認為有理由，惟原判決主文之諭知既有上述違法之情形，自難予以維持，而有撤銷之原因。惟原判決此項違誤尚不影響本件犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，由本院改判論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，並參酌原判決以上訴人未曾有相類似之妨害性自主之前科紀錄，係因一時衝動而為本件犯行，且Ａ女已表示不予追究等整體犯罪情狀，認上訴人本件所為情輕法重，尚非無可堪憫恕之處，仍依刑法第59條規定酌減其刑，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，斟酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示與原判決相同之刑，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條，刑法第224條之1、第59條，判決如主文。
　　中華民國109年6月30日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月2日
　　附錄法條：中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

回索引〉〉

109-97【裁判字號】最高法院109年度台上字第394號判決【裁判日期】民國109年07月01日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】公司法第8條（107.08.01）刑事訴訟法第155條（109.01.15）證券交易法第14、20、36條（99.01.13）
【裁判要旨】
　　（一）證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院本於確信得裁量、判斷之職權，此乃我國刑事訴訟法第155條第1項之規定，係將證據證明力之判斷，委諸法官評價，法官必需綜合當事人所提出之各項證據方法，在嚴格證明法則之下，定其取捨而形成心證。惟其各項證據方法有得共同推論同一事實者，亦有相互排斥呈現不同事實狀況者，法官即應以綜合歸納或推理演繹之方法，判斷其證明力之高低，尤應先觀察其證據類型，是否具有客觀性（作成時未受意志決定）、穩定性（不隨外在環境變易）、明白性（無待推論直接證明）等優勢，擇為最接近事實之證據，始得謂合於證據法則。苟其此項裁量、判斷，確不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。再者，對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，刑事訴訟法第310條第1項固有明文，惟法院並非任憑被告主張，均需逐一指駁，並說明其不採納的理由，始得謂已盡此一說理義務，鑑於歧異事實無從併立，倘法官對於資為認定被告犯罪事實之證據，已經說明其採擇之理由，並已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，縱未於判決理由內說明捨棄其他不相容證據之理由，仍屬法院取捨證據法理上之當然結果，因該不相容之證據，顯然於判決本旨不生影響，仍與判決不備理由之違法情形尚有未合。
　　（二）證交法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，以違反該法第20條第2項之規定為其成立要件。而「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」已為該法第20條第2項所明定。依同法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」是以「募集及發行有價證券之公司」，自為上開申報及公告不實罪之犯罪主體；再依 99年6月2日修正前（即行為時）證交法第36條第1項規定，已依該法發行有價證券之公司，應向主管機關申報並公告，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告，且依同法第14條第2項授權頒訂之「公開發行銀行財務報告編製準則」第4條第3項規定（98年12月29日修正），主要報表應由銀行負責人、經理人及主辦會計人員逐頁簽名或蓋章，則上開申報及公告不實罪，所指公司（法人）之行為負責人，於公開發行股票之銀行，自係指銀行中有執行編製、申報與公告財務報告義務之公司法第8條所定之負責人；且因同法第20條第2項係規定：不得有「虛偽或隱匿」之情事，亦應以法人之行為負責人主觀上具有「故意」為其要件。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第394號


【上訴人】劉Ｏ輝
【選任辯護人】陳一銘律師　呂月瑛律師
　　上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月20日第二審判決（108年度金上重訴字第16號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第8844、11714、20151號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人劉Ｏ輝上訴意旨略稱：(一)新舊法比較部分證券交易法（下稱證交法）第179條規定業於民國100年12月12日修正、101年1月4日施行，原判決認定本案上訴人之犯罪行為，既係發生在99年間，則其行為後法律已有變更，原審對此未於判決理由中有所說明，自屬判決理由不備。
　　(二)廖Ｏ雲（被訴違反銀行法非法授信、特別加重背信等罪嫌，業經原審判決無罪確定）並非如原判決附表（下稱附表）一所示6筆土地（下合稱系爭土地）之實際購買人部分
　　1.系爭土地均登記為許Ｏ壽（另經原審判處使公務員登載不實罪確定）及其子許英宗所有，各該所有權狀及印鑑章均由許Ｏ壽保管，且係許Ｏ壽自行繳納系爭土地的地價稅，而許Ｏ壽曾於100年間前往中國進行換肝手術，倘系爭土地實際購買人為廖Ｏ雲，衡情應會將系爭土地移轉所有權登記、設定擔保予廖Ｏ雲，或由廖Ｏ雲自行取回所有權狀等文件，廖Ｏ雲卻無任何作為，顯見許Ｏ壽始為系爭土地的實際購買人；況許Ｏ壽亦證稱：系爭土地為其所購買，僅因資金一時無法周轉而向廖Ｏ雲借貸等語。原審對於上開有利於上訴人之事證，並未敘明不採信之理由，逕認廖Ｏ雲為系爭土地的實際購買人，已違反論理法則及經驗法則，且有判決不備理由之違誤。
　　2.原判決既認定許Ｏ壽為廖Ｏ雲購買系爭土地之人頭，又認許Ｏ壽為使廖Ｏ雲順利取得系爭土地所有權，而與時任板信資產管理股份有限公司（下稱板信資產公司）總經理趙建崇（另經原審判處使公務員登載不實罪確定）以虛偽贈與之方式，排除系爭土地其他共有人行使優先承買權，卻謂無證據憑認廖Ｏ雲與該2人就此有犯意聯絡，洵有判決理由矛盾之違法。
　　3.系爭土地係許Ｏ壽為自己計算而購買，有證人許永州於原審之證述可憑，原審一方面援引許永州之證述為憑，又認該證述僅得證明許Ｏ壽擔任董事長之上勝建設企業有限公司（下稱上勝建設公司）於81年間成立初期之營運情形，所為認定與卷內事證不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法。再者，上訴人就此曾於原審聲請傳訊許Ｏ壽，原審竟以許Ｏ壽具有土地專業，待證事實均為事後行為，無從推翻本案犯罪事實之認定為由未予准許，亦有證據調查職責未盡之違誤。
　　4.原判決既認定許Ｏ壽為購買系爭土地而以支票支付之定金新臺幣（下同）100萬元，實為廖Ｏ雲欲購買系爭土地所支付，卻又認定廖Ｏ雲匯予許Ｏ壽之1,798萬元，金額恰與許Ｏ壽用以支付系爭土地價金之支票面額相當，則許Ｏ壽該100萬元定金之支票既已兌現，倘該筆匯款為許Ｏ壽之借款，廖Ｏ雲豈須多匯101萬元，因而不採上訴人關於該筆匯款為許Ｏ壽借款之辯解，即係認該定金100萬元支票為許Ｏ壽自行支付，則其判決理由顯然矛盾。
　　5.廖Ｏ雲已於原審提出證據說明許Ｏ壽清償借款之過程，原審就此均不採納，亦未說明，其判決顯不備理由；又許Ｏ壽向廖Ｏ雲所借之款項，為其購買系爭土地之定金及頭期款，是所清償之款項自包含上開款項之本金及據以計算之利息，此有證人陳Ｏ卿之證述可憑，原審就上開證據略而不論，逕以匯款金額計算借款利息甚高為由，認定廖Ｏ雲所匯款項實係購買系爭土地的價款，有認定事實與卷內事證不符，判決理由矛盾及理由欠備之違法。
　　6.板信資產公司業已將出售系爭土地所得價金，用以清償對於板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）之債務，有該公司覆函可憑，原審竟認板信資產公司實際上根本未依行政院金融管理委員會（下稱金管會）要求處理資產，即與卷內事證不相適合，亦有採證上之理由矛盾。
　　(三)廖Ｏ雲亦非系爭土地之實際貸款人部分
　　1.以系爭土地持向板信銀行申請貸款（下稱系爭土地貸款），係採機動計息，且貸款利息有一直調升而無調降或維持原定利息之情形，倘如原審所認定上開貸款實際為廖Ｏ雲所借，何以廖Ｏ雲並未取得貸款優惠利息，反係被逐步調升貸款利息？自有詳查之必要，原審遽為不利上訴人之認定，有違論理法則及經驗法則，又未說明上訴人就此之辯解不予採納之理由，其判決亦屬理由欠備。
　　2.許Ｏ壽父子於系爭土地貸款對保時，即應板信銀行人員要求預先於取款憑條上用印，以使該行人員得於貸款撥款時，直接將款項匯入板信資產公司帳戶內，以確保系爭土地交易完成，是系爭土地貸款根本非廖Ｏ雲所能掌控；至扣案陳Ｏ卿所製作之三輝建設股份有限公司（下稱三輝建設公司）資金札記，實為廖Ｏ雲於100年間受許Ｏ壽之託，代管該公司建案及代墊系爭土地貸款利息，而交由陳Ｏ卿協助處理時所製作，原判決就此有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，遽以該資金札記內載之帳戶，均為三輝建設公司使用之人頭帳戶，而認定系爭土地貸款係匯至廖Ｏ雲掌控之帳戶，顯有判決理由不備之違法；原審又認系爭土地貸款係板信資產公司欲清償積欠板信銀行債務之款項，本即不會流入上訴人及廖Ｏ雲個人帳戶，顯見原審就板信銀行撥付系爭土地貸款1億6,160萬元之流向，前後論述不一，有判決理由矛盾之違法。
　　3.上訴人既未參與許Ｏ壽向廖Ｏ雲以借款購買系爭土地之經過，對於系爭土地貸款細節亦不清楚，原審就證人何岳晉、李文琪、葉正隆、魏禮欽、吳俊彥之證述，並未具體指明其等所證何處出自臆測之詞，逕以其等證述憑信性仍有可疑為由，而不予採信，自屬判決不備理由。
　　4.許Ｏ壽於偵查中已交代系爭土地貸款因係短期借貸、期滿即須還款，故其再逐次向遠銀租賃公司及臺灣工銀租賃股份有限公司轉貸以清償借款等情，廖Ｏ雲亦已陳稱：伊係基於多年朋友情誼及確認許Ｏ壽有十足擔保，遂向上訴人請求一同擔任許Ｏ壽轉貸之連帶保證人等語，可見上訴人係被動擔任系爭土地嗣後轉貸之連帶保證人，原審未再調查其他證據，即遽行認定許Ｏ壽為廖Ｏ雲之人頭，且上訴人對此都知情，顯有判決理由不備及證據調查職責未盡之違誤。
　　5.原審先採認廖Ｏ雲辯護人所稱：系爭土地貸款係因於102年間房價飆漲，央行要求緊縮放款之「政策因素」，而不再續借等語為真；繼又認：板信銀行因接獲金管會通知，知悉廖Ｏ雲與許Ｏ壽資金關係匪淺而不再續借等情，其前後理由之敘述矛盾。
　　(四)關於原審認定板信銀行財報不實部分
　　1.原判決認定系爭土地之「購地」交易未於板信銀行的財務報告揭露之犯罪事實，並未於起訴事實內載明，第一審對此部分亦漏未判決，原審卻併為判決，自有害於上訴人的審級利益；且原審於審理時未告知本案有證交法第179條規定之適用，未予上訴人就此有辯論之機會，除有未受請求事項予以判決之違法外，其訴訟程序並已違法，亦顯然影響於判決結果。
　　2.原判決認定系爭土地之購買及貸款，均屬關係人重大交易事項，上訴人故意隱匿不報，構成證交法之財報不實罪，然未於事實欄中詳載系爭土地之購買、貸款該當於「重大性」交易事項之構成要件相關事實；理由欄內又未逐一說明所憑證據，復未敘明究採「量性指標」或「質性指標」，或兼有之，洵有理由欠備之違誤。
　　3.證交法第179條條係法人負責人參與違反證交法行為之規定，原審既未於判決事實欄中載明上訴人參與製作板信銀行98年度財務報告，並隱匿本案所涉關係人重大交易事項而違反同法第20條第2項規定之主、客觀構成要件事實，且未敘明其得心證之理由，即遽行認定事實，顯屬速斷；原判決主文又僅記載上訴人為法人負責人犯證交法之罪，而非載明上訴人為法人之行為負責人犯證交法之罪，其主文與事實之記載，亦不相適合。
　　4.原判決固憑卷附財團法人金融聯合徵信中心查詢公司董監事及經理人名單，認定廖Ｏ雲係板信銀行董事，惟該名單僅係板信銀行106年間之董監事名單，並非本案發生時即98、99年間之董監事名單，原審未予詳查，逕認廖Ｏ雲為板信銀行之關係人，且本案屬於關係人交易事項等情，有認定事實與所引證據不相適合之判決理由矛盾及採證違法。
　　5.依98年12月29日修正之「公開發行銀行財務報告編製準則」第16條第1款第5目規定，應收關係人款項達3 億元或公開發行銀行實收資本額百分之十以上，始為財務報告應揭露事項，原審漏未審酌本案並未符合上開應揭露事項之規定，逕以該準則第17條關於公開發行銀行實質關係人判斷規定之內容，認定本案為應揭露之關係人交易，顯有判決理由欠備、矛盾之違法。
　　6.原判決事實欄中僅認定許Ｏ壽與趙建崇共謀將系爭土地之部分土地辦理假贈與，並未認定上訴人或廖Ｏ雲對此知情；卻於理由內以上訴人明知系爭土地買賣契約書中並未包含該假贈與之3 筆土地，說明上訴人故意隱匿此情而未於板信銀行財務報告中揭露，洵有違誤。
　　7.證交法第171條第1項第1款之規範目的，包含保護不特定投資大眾之財產法益，解釋上即應以行為人主觀具有造成不特定投資人財產實害之故意為必要，原審並未認定上訴人有此犯意，卻論以該條之罪，自屬錯誤。
　　8.縱認板信銀行確有未將關係人交易之重大事項揭露於財務報告之事實，然依其情節應為「公開發行銀行財務報告編製準則」第5條，或證交法第14條第3項後段規定之情形，僅應由公開發行銀行之主管機關通知調整更正財務報告，或依證交法第178條第1項第2款規定處以行政罰鍰，原審未適用上開規定，且未說明本案不適用上開規定之理由，有判決理由不備之違法云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄一、(二)、(三)所載：上訴人為有價證券發行人板信銀行之負責人，板信銀行依證交法第20條第2項規定，申報、公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，又廖Ｏ雲為板信銀行董事，屬關係人，許Ｏ壽、許英宗在該銀行之帳戶實為廖Ｏ雲所掌握，系爭土地於98年間之購買及貸款皆係廖Ｏ雲利用許Ｏ壽、許英宗的名義所為，均屬板信銀行與其關係人之重大交易，應揭露於該銀行相關財務報告之附註，然板信銀行卻於99年間編製「板信商業銀行股份有限公司及其子公司合併財務報表（98年及97年12月31日）」、「板信商業銀行股份有限公司財務報告（98年及97年12月31日）」時（會計師查核報告日期為99年3月15日），無故隱匿上開2項關係人重大交易，致使該等財務報告發生不實之結果，嗣並公告及持向主管機關申報之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人法人負責人犯證交法第171條第1項第1款之申報公告不實罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(二)證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院本於確信得裁量、判斷之職權，此乃我國刑事訴訟法第155條第1項之規定，係將證據證明力之判斷，委諸法官評價，法官必需綜合當事人所提出之各項證據方法，在嚴格證明法則之下，定其取捨而形成心證。惟其各項證據方法有得共同推論同一事實者，亦有相互排斥呈現不同事實狀況者，法官即應以綜合歸納或推理演繹之方法，判斷其證明力之高低，尤應先觀察其證據類型，是否具有客觀性（作成時未受意志決定）、穩定性（不隨外在環境變易）、明白性（無待推論直接證明）等優勢，擇為最接近事實之證據，始得謂合於證據法則。苟其此項裁量、判斷，確不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。再者，對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，刑事訴訟法第310條第1項固有明文，惟法院並非任憑被告主張，均需逐一指駁，並說明其不採納的理由，始得謂已盡此一說理義務，鑑於歧異事實無從併立，倘法官對於資為認定被告犯罪事實之證據，已經說明其採擇之理由，並已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，縱未於判決理由內說明捨棄其他不相容證據之理由，仍屬法院取捨證據法理上之當然結果，因該不相容之證據，顯然於判決本旨不生影響，仍與判決不備理由之違法情形尚有未合。
　　原判決係依憑上訴人、廖Ｏ雲、許Ｏ壽、許Ｏ宗、李Ｏ生、陳Ｏ卿、房Ｏ琪、洪Ｏ山、李Ｏ琪、葉Ｏ隆、魏Ｏ欽等人之供述證據，及卷附銀行交易往來紀錄、系爭土地謄本、核貸相關文件，暨扣案系爭土地共有人名冊、筆記本、資金札記、財務紀錄、上勝建設公司及其負責人之大小印章等優勢證據，認定上訴人確有前揭犯行，已載敘其判斷之憑據，並就上訴人否認犯罪之辯解，逐一指駁、說明：
　　1.系爭土地之買賣定金及頭期款支票，均係上訴人之妻廖Ｏ雲即三輝建設公司負責人，以自己及上訴人之資金，指示員工陳Ｏ卿匯款存入，並輾轉透過洪村山之人頭帳戶匯款，提供板信資產公司提示兌領；其中陳Ｏ卿於99年5月12日匯至許Ｏ壽支票存款帳戶之1,798萬元，恰與許Ｏ壽用以支付系爭土地之定金及頭期款之2 紙支票金額（合計1,797萬3,000元）相當，惟該定金100萬元之支票早已兌現，若係借款，何以多匯？而該支付頭期款之面額1,697萬3,000元支票，發票日為99年1月31日，板信資產公司竟遲於99年5月12日始予提示兌領，佐以前述購地款之資金來源確係廖Ｏ雲及上訴人，暨證人陳Ｏ卿、房Ｏ琪、洪Ｏ山之證述，應係廖Ｏ雲授意遲延付款，堪認系爭土地之實際買受人為廖Ｏ雲。
　　2.許Ｏ壽於偵查中雖先稱：上開1,798萬元係伊向廖Ｏ雲之借款，且已歸還，然卻表示不記得何時歸還，嗣又改稱並未歸還各云云，前後不一，而許Ｏ壽係於100年12月14日將2,100萬元匯款至其陽信銀行中和分行帳戶，再於同日轉匯至洪村山的安泰銀行板橋分行帳戶，復依次轉帳至廖Ｏ雲的安泰銀行農安分行帳戶、陽信銀行板橋分行帳戶，若許Ｏ壽係為還款，何不直接匯款予廖Ｏ雲，反而先匯至其本人之帳戶？且該2,100萬元與前開1,798萬元之匯款金額不符，辯護人雖指其中差額300萬元係借款利息，然與廖Ｏ雲於第一審證稱：並未向伊收取利息之語不符，可見辯護人所辯：該2,100萬元係許Ｏ壽清償對廖Ｏ雲之「借款」云云，不足採信。
　　3.陳Ｏ卿於偵查中證稱：許Ｏ壽上開板信銀行貸款之本金及利息，均係由三輝建設公司以現金支出，廖Ｏ雲及許Ｏ壽有交代我不要引人注意，許Ｏ壽、許英宗並未歸還前揭三輝建設公司支付之貸款本息等語；廖Ｏ雲亦坦認由其支付上開貸款本息，僅辯稱：此係對許Ｏ壽之借款云云。惟依卷內三輝建設公司財務紀錄，其上載有本案貸款；而許Ｏ壽及上勝建設公司之財務紀錄，卻皆無此項記載。足認本案貸款並非許Ｏ壽或上勝建設公司之開發需求，應係廖Ｏ雲以許Ｏ壽名義而為。
　　4.綜合證人即板信銀行員工李文琪、葉正隆、魏禮欽之證詞，本案核貸時程僅有1天，放款比例高達9成，佐以廖Ｏ雲於本案購地開發貸款過程涉入甚深，可認係上訴人利用其為板信銀行董事長職位，影響下屬加速核貸時間，其就此情自不能諉為不知，而前開相關員工證述渠等並未接獲上訴人關說之證詞，亦皆不足採。
　　5.嗣後許Ｏ壽復將上開貸款餘額，依次轉貸至遠銀租賃公司、臺灣工銀租賃股份有限公司，該轉貸過程均係由陳Ｏ卿處理，且由廖Ｏ雲及上訴人為連帶保證人，而許Ｏ壽於偵查中對此轉貸之流向、數額、匯款過程，竟稱忘記了、無法解釋等語，亦可認系爭土地貸款實係廖Ｏ雲所借，且為上訴人明知，否則何需2次提供鉅款融資予許Ｏ壽，並擔任連帶保證人。
　　6.上訴人與廖Ｏ雲之住處經調查人員實施搜索後，經扣得如附表一編號2、3所示土地之名冊1 紙，其上載有：「三輝有優先承買權，也不怕給別人買」之印刷文字，及許Ｏ壽手寫「用訴訟以『分割共有物』主張以價金分割即判決確定後公開拍賣，我再去投標」等文字，益可證系爭土地實係廖Ｏ雲即三輝建設公司負責人所購買；此外，復扣得男用公事包1 個，內有上訴人使用的筆記本（封面為地政士手札）、上勝建設公司的大章及許Ｏ壽、許英宗的小章等物，而該筆記本上99年4月18日處記載「延吉段轉貸」等文字，亦可證上訴人對系爭土地之開發利用有一定之了解；再前述扣得之許英宗小章及上勝建設公司大章各1個、上勝建設公司大小章4個，數量甚多，雖上訴人辯稱：許Ｏ壽係將其事業託付予廖Ｏ雲云云，惟並未能合理說明，且繳納貸款本息亦無需使用上開印章，堪認各該印章皆係廖Ｏ雲所使用之物。
　　7.許Ｏ壽申貸當時所提出之買賣契約書，並未包括如附表編號 2、3、6「贈與契約」欄內所示之3筆系爭土地，惟上訴人於主持板信銀行常務董事會議中卻仍照單全收，決議核貸，顯然係故意放水，且其核貸金額1億6,160萬元，亦恰與許Ｏ壽購地需用額度相當，益證上訴人對廖Ｏ雲利用許Ｏ壽名義購買系爭土地及持以申請貸款的計劃知之甚詳。
　　8.許Ｏ壽既為系爭土地之形式上登記名義人，由其親自出面處理上開各項所須手續及繳納稅賦，本屬事理之常，許Ｏ壽復有處理土地事務之專長，憑此仍不足認許Ｏ壽即為系爭土地之實質所有權人，而非廖Ｏ雲購地、貸款之人頭；況本案自105年間起即為法務部調查局所偵辦，則許Ｏ壽之後再以自己名義為系爭土地之開發及利用，實因犯行曝露後，企圖掩飾之舉，抑或可能原為廖Ｏ雲於購地時即受委託，自不得以此事後行為遽認其為系爭土地真正所有人。又本案貸款係板信資產公司欲清償積欠板信銀行的債務，本即不會流入「劉Ｏ輝」、「廖Ｏ雲」的個人帳戶，上訴人關於此部分之各項辯解均不足資為有利於己之認定，因而認定廖Ｏ雲確為系爭土地之實際購買人及貸款人，本件確屬板信銀行與其關係人之交易，且此情為上訴人所明知等旨。
　　以上諸情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為之證據評價判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，縱未贅為其他無益之調查或說明，仍於判決本旨顯無影響，上訴意旨(二)、(三)關於此部分，仍持憑己見，純為事實上之爭辯，任意指摘原判決調查未盡、理由欠備、矛盾、採證違法云云，均非適法的第三審上訴理由。
　　四、原判決並載敘：證交法第20條第2項規定所稱「不得有虛偽或隱匿情事」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限。而此「重大性」原則之判斷標準，除依法規命令所定明之「量性指標」外，尚應參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」；而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信；又證券發行人違反資訊強制公開之規範，並非必有謀取私利或其他不法目的，然以此等行為對證券交易秩序負面作用之強烈影響，即屬不能容許而應嚴予誡命禁止。而公司財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製自應允當真實揭露公司之財務狀況。再關係人重大交易應予揭露之目的，並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。本案板信資產公司形式上似因出售系爭土地而清償對板信銀行的債務，然實際上並未依金管會之要求處理資產，反而係將系爭土地賣予板信銀行之關係人，使板信銀行的債務人只是名義上從子公司轉為關係人而已。又上訴人明知許Ｏ壽申貸當時所提出之買賣契約書中缺少如附表一編號2、3、6「贈與契約」欄所示3筆土地，卻於主持板信銀行常務董事會議時放水通過貸款，且於該銀行編製財報時故意隱匿上情不報，卻一再辯稱其不知關係人交易云云，顯見其極具惡性；且本案購地及貸款的金額均逾1 億元，標的為極具價值之系爭土地，關係人又是上訴人之配偶廖Ｏ雲，而上開極具價值之土地，經此交易，實際上仍掌握在板信銀行關係人手中，顯屬重大交易事項，上訴人明知卻未予揭露，已使板信銀行之財務報告失其公開透明之作用，對一般理性投資人而言，具有顯著影響，蓋因投資大眾無法利用該財務報表取得正確資訊，無從窺知板信銀行營運健全與否及經營能力之良窳，而為投資策略之決斷，在整體資訊考量下，可能實質改變其投資決策，實已符合前述「重大性」要件。是以板信銀行依「公開發行銀行財務報告編製準則」第17條規定，應於申報及公告之財務報表中，揭露此關係人廖Ｏ雲之交易事項，且此情既為上訴人所明知，卻予隱匿，並已具備「重大性」，爰認定上訴人為法人負責人犯證交法第171條第1項第1款之申報公告不實之犯行等詞，亦即原判決係依據前揭「質性指標」，認定上訴人隱匿之關係人交易，具有「重大性」，並無理由不備、矛盾之違誤情節可指。況銀行吸收公眾資金，尤重法規遵循，上訴意旨(四)之2、5、7、8仍執前詞，指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。
　　五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為斷。
　　經查，原審於審理時雖僅告知上訴人係涉犯起訴及第一審判決所載之法條，即證交法第171條第1項第1款之申報公告財務報告不實罪、第174條第1項第5款之財務報告之內容有虛偽之記載罪，及商業會計法（下稱商會法）第71條第4款之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果罪，而漏未告知上訴人為法人負責人，應依證交法第179條規定處罰，此有起訴書、論告書及歷次審判筆錄在卷可查。惟證交法第179條規定：「處罰其為行為之負責人」的意旨，係因該法所定犯罪構成要件之主體，形式上雖係法人，實際上係為犯罪行為之負責人，始具惡性，為免其藉法人資格脫免責任所為規定，而法人非憑自然人之行為無從運作，對於法人犯罪之追訴，本係針對其為行為之負責人所為，則上訴人既係因擔任板信銀行之董事長，卻於該銀行公告及申報之財務報表上隱匿其配偶廖Ｏ雲即板信銀行之關係人的重大交易，而為法人之行為負責人，經檢察官提起公訴，於審理中上訴人亦已對其有無此犯罪行為而為完足之辯論，則原審關於此項訴訟程序之進行，固有微疵，仍不影響上訴人訴訟防禦權之行使，而於判決結果顯然無影響，自不能執為適法之第三審上訴理由。
　　六、起訴書犯罪事實欄一、(二)已詳載：板信銀行關係人廖Ｏ雲經由趙建崇使許Ｏ壽與其子許英宗自板信資產公司獲贈及購買系爭土地，復以系爭土地向板信銀行申請無擔保貸款等相關交易事實，則其犯罪事實欄一、(三)載述：上訴人基於違反證交法及商會法之犯意，於99年間編製板信銀行98年度財務報表時，隱匿「上揭關係人交易」，自係指上開「贈與、購買」系爭土地及「申請貸款」之交易事實，且此均係同一犯罪事實，原審經依法調查、辯論後，因此以第一審判決就板信銀行財報公告、申報不實部分，未載認廖Ｏ雲向板信資產公司以1億7963萬3千元購買系爭土地部分，認定事實尚有疏漏而併予判決，亦無侵害上訴人審級利益可言，核無上訴意旨(四)之1所指之違法。
　　七、刑事訴訟法第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，是有罪判決所應記載之事實，應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，而非與該當犯罪構成要件無涉或不生影響之自然事實始末。再者，犯罪事實之記載本為判決理由之一部分，有罪判決書所記載之犯罪事實與理由，均係論罪科刑或免刑所由生之基礎與依據，不論係合併或分別為之，皆屬適法。又證交法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，以違反該法第20條第2項之規定為其成立要件。而「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」已為該法第20條第2項所明定。依同法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」是以「募集及發行有價證券之公司」，自為上開申報及公告不實罪之犯罪主體；再依99年6月2日修正前（即行為時）證交法第36條第1項規定，已依該法發行有價證券之公司，應向主管機關申報並公告，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告，且依同法第14條第2項授權頒訂之「公開發行銀行財務報告編製準則」第4條第3項規定（98年12月29日修正），主要報表應由銀行負責人、經理人及主辦會計人員逐頁簽名或蓋章，則上開申報及公告不實罪，所指公司（法人）之行為負責人，於公開發行股票之銀行，自係指銀行中有執行編製、申報與公告財務報告義務之公司法第8條所定之負責人；且因同法第20條第2項係規定：不得有「虛偽或隱匿」之情事，亦應以法人之行為負責人主觀上具有「故意」為其要件。
　　原判決事實欄已載明：上訴人為有價證券發行人板信銀行之負責人，因上開購地及貸款均屬板信銀行與其關係人之重大交易，應揭露於相關財務報告之附註，然在「板信商業銀行股份有限公司及其子公司合併財務報表（98年及97年12月31日）」、「板信商業銀行股份有限公司財務報告（98年及97年12月31日）」中，無故隱匿上開2項關係人重大交易，致使該等財務報告發生不實之結果等情，屬於犯罪構成要件之社會事實；再於理由中詳敘：上訴人對廖Ｏ雲利用許Ｏ壽、許英宗名義購買系爭土地，持以貸款的計劃知之甚詳，且利用其為板信銀行董事長職位，影響下屬加速核貸時間，復於主持該銀行常務董事會議時，故意放水通過核貸，而板信銀行對於上開以1 億7,967萬3千元購地及持以貸款1億6,160萬元之交易，均屬於關係人之重大交易事項，自應於所申報及公告之上開2 份財務報告中加以揭露，卻不為記載，而予隱匿，上訴人為該銀行公司負責人，自應依法論科等旨，業就上訴人所為該當於本案犯行之構成要件事實，詳敘其得心證之理由，並無違法情節可言。上訴意旨(四)之3 任意指摘原判決違誤，洵非適法之第三審上訴理由。至原判決主文第3項固載為：「劉Ｏ輝法人之負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪」；而未依證交法第179條之法文記載為：「劉Ｏ輝法人之『行為』負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪」，漏載「行為」2字，雖稍簡略，惟依前揭事實認定及理由說明，顯與判決本旨並無影響，亦非合法之第三審上訴理由。
　　八、上訴人行為時之證交法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」（後於101年1月4日修正增列同條第2項，原規定未修正移列為同條第1項），嗣雖於108年4月17日修正公布為：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」惟此僅係配合同法第177條之1及第178條之1之罰鍰處分所為之修正，與本件板信銀行法人違反同法第20條第2項，應依同法第171條第1項第1款規定，處罰其為行為之負責人乙節無關，要無法律變更之情形，原判決無庸費詞說明。上訴意旨(一)執此率指原判決此部分為違法，容有誤會。
　　九、稽諸卷內板信銀行98年年報記載（見他字第6702號卷第24頁），廖Ｏ雲確於為前述交易之98年間擔任板信銀行董事，上訴意旨(四)之4 顯非依憑卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
　　十、至於上訴人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月1日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年7月6日

回索引〉〉

109-98【裁判字號】最高法院109年度台上字第2785號判決【裁判日期】民國109年07月02日


【案由摘要】違反商業會計法等罪【相關法規】中華民國刑法第339條（103.06.18）中華民國刑法第50、55條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為必要。所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上價值之財物或利益而言。倘行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付一定之財物，縱被害人對該物在法律上得主張權利，但財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產上之損害，自應論以詐欺取財罪。
　　（二）上訴人基於詐欺取財之犯意，以不實之巨Ｏ公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨Ｏ公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺ＯＯ銀行承辦人員陷於錯誤，誤信巨Ｏ公司有還款能力，而核准貸款 4,700萬元及 1,000萬元等情，則臺ＯＯ銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而核撥上開貸款予巨Ｏ公司，縱認臺ＯＯ銀行依其與巨Ｏ公司之約定，得對巨Ｏ公司所提供之抵押物行使抵押權，惟該銀行於核撥貸款後，已對該等款項喪失其使用、收益或處分之權能，依前開說明，仍生財產之損害。從而，原判決論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。
　　（三）刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數者，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。
　　（四）本件原判決事實欄三認定上訴人為使「禧Ｏ集團」各公司之銷售額達一定目標，明知「禧Ｏ集團」各公司間並無大量交易買賣「ＯＯ」產品之事實，竟與張ＯＯ、蔡ＯＯ、黃ＯＯ、賴ＯＯ共同指示不知情之德ＯＯ生技國際股份有限公司（下稱德ＯＯ公司）會計崔ＯＯ，填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票（發票日期為102年9月至 103年12月）之會計憑證等情；其事實欄四則認定上訴人於 102年11月22日基於詐欺取財之犯意，以不實之巨Ｏ公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨Ｏ公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺ＯＯ銀行承辦人員陷於錯誤，而核准貸款 4,700萬元及 1,000萬元等情。是上訴人所為共同填製不實會計憑證犯行，與其所為上開詐欺取財犯行，顯非實現一個意思活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要件之行為單數。而上訴人為使銷售額達一定目標而虛增交易，因而指示德ＯＯ公司會計填製不實會計憑證之行為，與其檢具不實之巨Ｏ公司營業人銷售額與稅額申報書，對臺ＯＯ銀行ＯＯ分行為詐欺取財之行為，並無全部或部分重疊之情形，在空間上已不具緊密關係，且侵害之法益互異，客觀上難認屬前述自然之行為單數。從而，上訴人前開所為填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，即不能認係一行為，自無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。
　　又上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄三既已認定上訴人係為使「禧Ｏ集團」各公司之銷售額達一定目標，而為前開填製不實會計憑證之犯行，並於理由內敘明上訴人所為其事實欄三、四所載共同填製不實會計憑證及詐欺取財等犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使，復無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開 2犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2785號


【上訴人】張Ｏ貞
【選任辯護人】林三元律師
　　上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月12日第二審判決（107年度上訴字第1868號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第665、4840號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張元貞有其事實欄三所載與張Ｏ筠、蔡Ｏ在、黃Ｏ珉、賴Ｏ錡（以上4人均經第一審判處罪刑確定）共同填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票之會計憑證；及其事實欄四所載對被害人臺灣中小企業銀行詐欺取財之犯行。因而撤銷第一審關於上開詐欺取財部分之科刑判決，改判仍論處上訴人詐欺取財罪刑。另維持第一審關於依商業會計法第71條第1款規定，論處上訴人共同填製不實會計憑證罪刑之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
　　三、上訴人上訴意旨略以：(一)巨燊生技國際有限公司（下稱巨燊公司）於民國102年5月20日向臺灣中小企業銀行申貸之款項，已償還新臺幣（下同）1,713萬3,803元，未償還4,286萬6,197元；對於同年11月22日向該銀行申貸之款項，已償還3,004萬7,633元，未償還2,695萬2,367元，則上訴人申貸後曾有還款之紀錄，顯見其自始即無詐欺之犯意，否則其大可將巨燊公司名下財產脫產，而無繳交前揭款項之必要。縱使上訴人事後惡意遲延給付，亦僅屬民事紛爭，尚無從以詐欺取財罪相繩。又上訴人申貸時，除以機器設定動產抵押及以廠房為擔保品，復提供土地由該銀行設定本金最高限額9,000萬元之抵押權，而上開公司至今尚未清償之金額，經由上述抵押權之行使，已足使該銀行之債權獲得滿足，應無受有損害可言。再者，臺灣中小企業銀行屬本案之被害人，若上訴人真有詐欺之事實及犯意，何以該銀行於已有兩名職員擔任證人之情況下，仍選擇放棄依法救濟之機會？顯然該銀行亦不認為上訴人有何構成詐欺之情事，而未提起告訴。原審未審酌上開有利於上訴人之情，顯有違誤。(二)上訴人要求會計人員開立之統一發票，內容包含巨燊公司於102年9月至10月之銷售額及營業稅額，其後於同年11月22日，即以上開資料證明巨燊公司具還款能力，為該公司向臺灣中小企業銀行提出貸款申請。是上訴人所為如原判決事實欄三所示填製不實會計憑證犯行，乃其事實欄四所示詐欺取財犯行之一環，因此，上訴人犯罪行為之全部過程，在自然意義上縱非完全一致，仍有部分合致，且其犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為數行為，而予以併合處罰，難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，故應評價為法律上之一罪，方符合刑罰公平原則。從而，上訴人所為如原判決事實欄三、四之犯行，自應論以想像競合犯，原判決予以分論併罰，亦有可議云云。
　　四、惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人謝政安、黃嶸棠所為不利於上訴人之證述內容，復參酌客戶授信申請書影本、巨燊公司之營業人申報銷售額分析表、臺灣中小企業銀行營業單位經理權限以上企業授信報核書－批覆聯、巨燊公司登記資料、臺灣中小企業銀行徵信報告、不動產抵押權設定暨價值核算表、週轉金貸款契約影本、授信動用申請書及借據影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本，以及臺灣中小企業銀行埔里分行函暨檢附巨燊公司授信資料，而據以認定上訴人有其事實欄四所示詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就上訴人所辯：關於巨燊公司向臺灣中小企業銀行埔里分行貸款，係楊肇容所找，其並未實際申請，對貸款用途及金額均不清楚，銀行人員至巨燊公司會議室對保時，其只記得有蓋章云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第40至49頁）。併敘明：依據卷附臺灣中小企業銀行徵信報告、客戶授信申請書，及不動產抵押權設定暨價值核算表內容，佐以謝政安之證詞，可見「營業收入」為巨燊公司償還貸款本息之主要資金來源，故巨燊公司之營業收入狀況與展望，為授信評估之重要項目。而授信評估除資產鑑價外，「還款能力」方為准貸與否之重要信用因素，否則欠缺還款能力而僅提供不動產為擔保，恐將陷於無法償還而步入拍賣取償之強制執行程序，即與以資產套現之變相坑詐現象無異。而上訴人既然擔任連帶保證人，且為巨燊公司實際負責人，上開貸款係由上訴人提出申請及提供資料，臺灣中小企業銀行人員於徵信時均與上訴人晤談與接洽，其提出不實之營業人申報銷售額資料申請本案貸款，致臺灣中小企業銀行陷於錯誤，誤信巨燊公司有良好之營業收入而具還款能力，因而准予核貸4,700萬元及1,000萬元，上訴人自係施用詐術使臺灣中小企業銀行人員陷於錯誤，而取得上述貸款，其確係意圖為巨燊公司不法所有，而為本件詐欺取財犯行無訛等旨甚詳（見原判決第41頁第12行至第43頁第20行、第49頁第6 至16行），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至上訴人於核撥貸款後雖有還款，惟僅屬犯後填補該銀行所生財產損害之行為，此與臺灣中小企業銀行於本案未提出告訴等情，均不影響原判決關於上訴人基於詐欺之故意，而為此部分詐欺犯行之認定。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就上訴人有無詐欺犯意之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決採證不當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產之損害為必要。所謂財產之損害，其中所指財產係具有經濟上價值之財物或利益而言。倘行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付一定之財物，縱被害人對該物在法律上得主張權利，但財物之交付行為，已使被害人對於該財物喪失其使用、收益或處分之權能，應認其已蒙受經濟上之不利益即財產上之損害，自應論以詐欺取財罪。原判決於其事實欄既已認定上訴人基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，誤信巨燊公司有還款能力，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等情，則臺灣中小企業銀行因上訴人施用詐術致陷於錯誤，而核撥上開貸款予巨燊公司，縱認臺灣中小企業銀行依其與巨燊公司之約定，得對巨燊公司所提供之抵押物行使抵押權，惟該銀行於核撥貸款後，已對該等款項喪失其使用、收益或處分之權能，依前開說明，仍生財產之損害。從而，原判決論上訴人以詐欺取財罪，於法尚屬無違。上訴意旨謂前開銀行行使抵押權後，並無財產上之損害云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解詐欺取財罪之成立要件，同非適法之第三審上訴理由。
　　(三)、刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數者，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。本件原判決事實欄三認定上訴人為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，明知「禧悅集團」各公司間並無大量交易買賣「沁露」產品之事實，竟與張Ｏ筠、蔡Ｏ在、黃Ｏ珉、賴Ｏ錡共同指示不知情之德裕伸生技國際股份有限公司（下稱德裕伸公司）會計崔Ｏ霞，填製如其附表四之一至四之八所示不實統一發票（發票日期為102年9月至103年12月）之會計憑證等情；其事實欄四則認定上訴人於102年11月22日基於詐欺取財之犯意，以不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，作為巨燊公司有營業收入而具還款能力之徵信資料，致臺灣中小企業銀行承辦人員陷於錯誤，而核准貸款4,700萬元及1,000萬元等情（見原判決第5至6頁）。是上訴人所為共同填製不實會計憑證犯行，與其所為上開詐欺取財犯行，顯非實現一個意思活動之單純之行為單數，亦非屬集合犯、繼續犯等之構成要件之行為單數。而上訴人為使銷售額達一定目標而虛增交易，因而指示德裕伸公司會計填製不實會計憑證之行為，與其檢具不實之巨燊公司營業人銷售額與稅額申報書，對臺灣中小企業銀行埔里分行為詐欺取財之行為，並無全部或部分重疊之情形，在空間上已不具緊密關係，且侵害之法益互異，客觀上難認屬前述自然之行為單數。從而，上訴人前開所為填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，即不能認係一行為，自無成立想像競合犯之餘地，且其等犯行並無與罰之前、後行為之不真正競合情形，依上述說明，應為數罪併罰。又上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄三既已認定上訴人係為使「禧悅集團」各公司之銷售額達一定目標，而為前開填製不實會計憑證之犯行，並於理由內敘明上訴人所為其事實欄三、四所載共同填製不實會計憑證及詐欺取財等犯行，係出於各別之犯意為之（見原判決第52頁第4至6行），而其此項職權之行使，復無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開2 犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。上訴意旨謂其前開犯行，應論以想像競合犯而僅從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
　　(四)、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。又本件上訴人所犯如原判決事實欄四所示詐欺取財罪部分，經第一審法院判決一部（即對臺灣中小企業銀行詐貸1,000萬元部分）有罪，而於理由說明部分（即對臺灣中小企業銀行詐貸4,700萬元部分）不另為無罪諭知，嗣檢察官對於不另為無罪諭知部分提起上訴，經第二審法院撤銷並諭知該部分有罪判決，因實質上同屬上訴人於判決無罪後初次受有罪判決，為保障上訴人之訴訟權，賦予其適當之救濟機會，應認其所犯前開詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月2日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月6日

回索引〉〉

109-99【裁判字號】最高法院109年度台上字第2851號判決【裁判日期】民國109年07月08日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第25條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）毒品條例第4條第3項所稱之「運輸」為一般用語，並非法律專有名詞，一般人理解之運輸，應指利用交通工具，將人或物由一地運送到另一地點。上訴人冒名「鄭ＯＯ」，自臺南委託郵局以國際快捷郵件方式，寄送毒品至澳洲之ＯＯ，惟未及出境即在桃園經海關航郵中心查獲之事實，並無疑義。亦即上訴人於利用國內郵局寄送（運輸）毒品出境時，除須以航空機跨境運送外，尚須歷經我國及澳洲境內之國內運送，知之甚明；本件經海關攔截查獲前，已有國內運輸之事實（行為），極為明確。
　　（二）我國刑法所定各類犯罪，除既遂外，併明文處罰未遂者，就既、未遂之區別標準，並未明定，即須由法院在具體個案上，斟酌一切情事，作符合法律文義及法律規範意旨之價值判斷，以發揮法律功能；且不宜逕以學術上結果犯、行為犯之分類，定位各類型犯罪，進而判斷有無成立未遂犯可能；更不能將本質上不同、獨立之各類型犯罪，僅因立法者基於立法經濟之考量將之併入同一法律條文規範者，率認應以相同之標準判斷其犯罪之既、未遂。以本件「運輸」為例，法律並無須達預定之目的地始論以既遂之規定；且運輸毒品之處罰，著重毒品來源之截堵，以戒絕毒品之流動、蔓延，故不論其為國內運送、跨境運輸，抑兼而有之，一有及之，即屬運輸。若如上訴意旨主張，應以目的（地）是否已達，定其既、未遂，將發生販賣之毒品已交付，但價金尚未取得，仍屬未遂；於本案情形，倘毒品已運抵澳洲，但於轉送ＯＯ時被查獲，亦屬未遂之顯不合理之結果，更非法規範意旨所在。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2851號


【上訴人】林Ｏ庭
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6月26日第二審判決（108年度上訴字第550號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18674號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人林Ｏ庭有原判決事實欄所載之運輸第三級毒品愷他命、硝甲西泮等事實，犯行明確，因而維持第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項，依刑法想像競合犯規定，論處上訴人運輸第三級毒品罪刑（處有期徒刑3年8月），並依法諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
　　三、上訴意旨略稱：(一)原判決雖認區別運輸毒品罪之既遂、未遂，應以已否起運為準。然毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品...」，其構成要件僅有「運輸」二字，是否當然解釋如上，尚非無疑。且該條將運輸與製造、販賣並列，而通說認為製造、販賣毒品均屬結果犯，原判決卻將「運輸」毒品定性為行為犯（舉動犯）。則同條並列之數種行為態樣能否如此區別定性？立法者是否有意為差別待遇？均值懷疑。況毒品條例第4條第6項，就運輸各級毒品者有「未遂犯」之規定，如認運輸毒品係行為犯，於著手起運、離開原出發地即已既遂，則何情況始得成立未遂？前開未遂犯之規定豈非形同具文？且一般毒品交易或幫助施用毒品，多先有運輸之前行為，若不區分其目的，概以起運與否為標準，將使販賣或具營利目的之毒品交易與運輸毒品在體系上混淆不清，而違公平原則。又行為犯有無成立未遂犯之餘地，以及如何成立，學理上均有爭議，益徵運輸毒品應採結果犯解釋為宜。再者，犯罪之解釋為結果犯抑行為犯應以行為對法益形成之實害或危險為斷，若欲以行為犯處罰，應有嚴格之基礎，構成要件之範圍應更限縮，否則將陷入單純處罰惡性或犯意之窠臼。司法機關解釋「運輸」行為之構成要件時，是否能認為「運輸」行為相較於「製造」、「販賣」行為，所造成之法益侵害危險明顯較高，而得不待有實害之結果，逕以行為犯之解釋方式提前處罰？
　　(二)刑罰權之內容與範圍必須由法律明定，對於罪、刑的規定應力求明確，以符「明確性原則」。「運輸」係日常生活用語，並非法律專業名詞，相關法律並無定義性規定。依教育部網站國語辭典之釋義，運輸意指「利用交通工具，將人或物由一地運送到另一地，有海、陸、空等不同途徑」。亦即，運輸是一整體過程，有空間變換轉移，未抵目的地前，運輸行為尚未完成，較符合人民對運輸之通常理解。原判決之前開認定與中文「運輸」之定義不同，與人民認知之常情不符，有違罪刑法定及法律明確性原則。又等者等之，不等者不等之。若不論毒品是否運抵目的地，一概依既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價已違反平等原則，亦與人民之法律感情相悖。本件上訴人係為將系爭毒品以航空運送出口至澳洲，但於我國之航郵中心即遭扣押，其運輸行為尚未完成，僅該當運輸未遂。縱認應以已否起運作為區別標準。然系爭毒品於出關前即被扣押，意即尚未放置進入運輸工具或啟航，能否謂已起運？本件應屬刑法第25條規定之障礙未遂。原判決未詳加說明，有不備理由之違法情事。何況本件上訴人係以無償方式寄送毒品予友人，並未牟利，亦無散布於不特定人之故意，原審之前開見解並未參照司法院釋字第476號解釋理由書之意旨，亦有判決不適用法則之違法。
　　(三)上訴人係基於友人之託將毒品交付友人之主觀意思，並先向友人確認毒品係供友人自行施用。上訴人之主觀上並無散布毒品於不特定人士之故意，對於自己的行為最後可能造成不確定範圍的生命、身體或財產的損害，難認有所認識。縱認運輸毒品係行為犯，上訴人亦欠缺行為時所應有之對於不確定範圍的實害認識，而難認上訴人有主觀故意，原審以既遂論罪，即有判決違背實體法則之違法。
　　(四)原判決雖認上訴人不符合自首之要件。然上訴人於民國107年8月29日，係以證人身分，在林Ｏ雲所涉毒品案（本院按：即臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107年度偵緝字第518號），接受傳喚，足見檢察官尚無上訴人共同涉案之合理懷疑；上訴人於檢察官開始訊問前即表明自首之意，並就所犯所知據實陳述，自該當自首要件；且檢察官係迄至庭後之107年10月1日始以上訴人涉犯本案簽請自動檢舉偵辦，甚至於其後之107年11月6日訊問時仍表示上訴人符合自首。足徵檢察官於首次傳訊上訴人之前，其「主觀上」應尚未達合理懷疑之程度，否則豈會有上開表示？原判決就上開有利上訴人之證據，未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法。臺南地檢署事後雖函覆原審表示：自林Ｏ雲至該署陳述時（指107年5月25日）即已合理懷疑上訴人為犯罪嫌疑人等語。惟依卷內資料，可見系爭郵件之寄件人記載為「鄭Ｏ宏」，持0000000000電話致電航郵中心查詢郵件者亦自稱「鄭Ｏ宏」；林Ｏ雲復陳述其不知「鄭Ｏ宏」與上訴人之關係，實不能排除上訴人與林Ｏ雲均受託代寄郵件。檢察官經調取雙向通聯後送分析結果亦記載「0000000000姓名：小星」等字樣；再對照檢察官係以證人傳訊上訴人之事實，在在顯示檢察官於林Ｏ雲案傳喚上訴人到庭作證時，對上訴人之涉案至多僅單純為主觀上之懷疑，要非已達發生嫌疑而屬發覺犯罪之程度，上訴人應符合自首之規定，原判決認事用法顯有違誤。
　　(五)上訴人非以運輸毒品為業，前此亦無散布毒品之前案紀錄，係因心儀之女性友人之請託而代為寄送，更未獲得任何報酬，實為一時失慮，且係對國家重典認識不足，性格尚非不可教化；再衡諸系爭毒品並未運送出境，尚未造成危害，堪認上訴人之惡性及犯罪情節並非重大；加以上訴人智識程度非高，於偵、審均坦承犯罪，顯具悔意，其從事車床工作，單身，須扶養照顧父親及年邁生病之祖母。觀其犯罪情節，與一般運輸毒品既遂情狀，妨害社會秩序與民眾健康，重大危害治安者有別；對照本罪之法定最低刑度為七年以上有期徒刑，自有「情輕法重」之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，原審認不得適用刑法第59條，難謂符合罪刑相當、比例原則及平等原則。
　　四、惟查：原判決以上訴人有如其判決事實欄所載行使偽造私文書以運輸、私運前開毒品之犯行，係以上訴人於偵查、審判中均坦白承認，核與林Ｏ雲之證述相符，並有郵政寄件單、國際快捷郵件託運單、電話語音譯文、電話通聯調閱查詢單等相關證據資料，及扣案之毒品為其佐證。就上訴人及其辯護人所辯系爭毒品尚未運抵目的地即被查獲，應僅成立運輸毒品之未遂犯等語，如何不可採認，亦詳予論斷、說明（見原判決第3、4頁）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。且法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方式，依一般人所理解之意義而為闡釋；然依文義解釋結果，法律之用語若已明確並符合法規規範目的，即不應另為引伸。查毒品條例第4條第3項所稱之「運輸」為一般用語，並非法律專有名詞，一般人理解之運輸，應指利用交通工具，將人或物由一地運送到另一地點。本件上訴人冒名「鄭Ｏ宏」，自臺南委託郵局以國際快捷郵件方式，寄送毒品至澳洲之伯斯，惟未及出境即在桃園經海關航郵中心查獲之事實，並無疑義（見106年度他字第6584號卷第8、9、11頁）。亦即上訴人於利用國內郵局寄送（運輸）毒品出境時，除須以航空機跨境運送外，尚須歷經我國及澳洲境內之國內運送，知之甚明；本件經海關攔截查獲前，已有國內運輸之事實（行為），極為明確。其次，我國刑法所定各類犯罪，除既遂外，併明文處罰未遂者，就既、未遂之區別標準，並未明定，即須由法院在具體個案上，斟酌一切情事，作符合法律文義及法律規範意旨之價值判斷，以發揮法律功能；且不宜逕以學術上結果犯、行為犯之分類，定位各類型犯罪，進而判斷有無成立未遂犯可能；更不能將本質上不同、獨立之各類型犯罪，僅因立法者基於立法經濟之考量將之併入同一法律條文規範者，率認應以相同之標準判斷其犯罪之既、未遂。以本件「運輸」為例，法律並無須達預定之目的地始論以既遂之規定；且運輸毒品之處罰，著重毒品來源之截堵，以戒絕毒品之流動、蔓延，故不論其為國內運送、跨境運輸，抑兼而有之，一有及之，即屬運輸。若如上訴意旨主張，應以目的（地）是否已達，定其既、未遂，將發生販賣之毒品已交付，但價金尚未取得，仍屬未遂；於本案情形，倘毒品已運抵澳洲，但於轉送伯斯時被查獲，亦屬未遂之顯不合理之結果，更非法規範意旨所在。原判決認上訴人已有國內運輸毒品之事實（行為），認成立毒品條例第4條第3項運輸毒品之既遂罪，即無上訴意旨所指不合法情形。上訴人於原審表示認罪（見原審卷第78頁筆錄），並未否認其無運輸毒品之主觀犯意，其於上訴本院後，任意援用前述司法院解釋之理由書，指摘原判決未予參酌，為判決不適用法則，於法亦有未合。
　　五、上訴人何以不合自首要件，原判決已詳予說明，略稱：海關查獲本案毒品並移送法務部調查局桃園市調查處後，經調查結果，發現郵件託運單上所載寄件人電話「0000000000」係林Ｏ雲所申請，帳寄地址亦與託運單所載相符；而上開電話復曾致電航郵中心查詢寄件情形，又查無林Ｏ雲有名為「鄭Ｏ宏」之三等親屬，乃將林Ｏ雲列為犯罪嫌疑人移送檢察官偵辦；嗣林Ｏ雲經通緝到案後，於檢察官訊問時已陳稱：上開電話係由其申辦交由姪兒林Ｏ庭（上訴人）使用，包裹係林Ｏ庭託其到郵局寄送，寄件單及託運單係林Ｏ庭事先寫好等語，可知偵查機關已因林Ｏ雲之陳述知悉上訴人為幕後寄件人，而有確切根據得合理懷疑上訴人涉案，進而於107年8月29日同時傳喚林Ｏ雲及上訴人（本院按：先以證人訊問，訊問後旋即轉為被告）到庭；臺灣臺南地方檢察署其後覆函，亦表明相同意旨；自不因檢察官先以「證人」身分傳喚，而指檢察官尚未察覺；至於檢察官於其後之偵查中誤認合於自首要件，對於上訴人是否符合自首之認定不生影響，亦不能拘束法院（見原判決第6、7頁）。核其論斷，並無上訴意旨所指違法情形。上訴人就已經原判決明白說明之事項再為爭執，已難認是合法之上訴理由。且林Ｏ雲初次到案後，除有前開陳述外，並稱：林Ｏ庭說如果郵局問，就說包裹裡面是食物，待其到達郵局時忘了林Ｏ庭如何交待，還當場致電林Ｏ庭，由後者直接跟郵局小姐說等語（見107年度偵緝字第518號卷第56頁）。足見上訴人託林Ｏ雲寄送本案包裹並對林Ｏ雲隱瞞包裹內容於先，續冒名「鄭Ｏ宏」致電航郵中心查詢寄件情形於後（見同上他卷第17頁譯文），均為檢察官所知悉，已有客觀事實上足以懷疑上訴人涉犯本案，否則檢察官當不會於以證人訊問上訴人後，當場改以被告訊問上訴人（見同上偵卷第87至89頁）；其後檢察官對上訴人稱：我認為是符合自首的等語（見第一審卷第97頁勘驗錄音光碟筆錄），自不能影響法院之認定，況檢察官亦稱：但法官會不會按照，那就看他決定等語（見同上筆錄）。上訴人依憑己意為不同之認定，自難認係適法之上訴理由。
　　六、刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，不得以其未適用，逕指為違法。查原判決就上訴人本案所為已說明何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第7 至9頁），核其說明，並無違法或濫用權限情形。上訴意旨就原審裁量職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。
　　七、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月8日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官楊真明　法官李麗珠　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月10日

回索引〉〉

109-100【裁判字號】最高法院109年度台上字第2507號判決【裁判日期】民國109年07月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第131條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第131條之1定有明文，學理上歸類為無票搜索之一種，雖係令狀主義之例外，然主張有非法搜索之一方，應適時抗辯並提出釋明或證明之方法，俾供法院循線調查，非許空言，甚或在法律審時，才為此爭議。
　　（二）原判決業於理由欄甲、（五）說明：員警對上訴人所乘坐之系爭自小客車發動搜索，係因警方執行巡邏勤務時，發現上訴人疑似與黃ＯＯ正在交易毒品，乃經（上訴人）同意後進行搜索，業經（ＯＯ）蕭ＯＯ供證綦詳等語；參諸上訴人在「自願受搜索同意書」及搜索扣押筆錄上皆親自簽名，表明同意系爭搜索之旨，且上訴人於警詢、偵查及法院羈押訊問（辯護人陪同在場）時，從未爭執搜索合法性各等情，可見該搜索於法並無不合。其實，上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，答稱：「除了請求再行詰問證人『黃ＯＯ』（詳下述），其餘無」；而審判長詢以「有何最後陳述」時，上訴人答稱：「沒有話說，我愧對國家、家人、父母親」。此部分上訴意旨，殊無可取。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2507號


【上訴人】陳Ｏ志
【選任辯護人】黃信豪律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6月5日第二審判決（108年度上訴字第182號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第5473號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、販賣第一級毒品未遂部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴人是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、經查：本件原判決此部分主要係依憑上訴人陳Ｏ志迭於偵查及第一審時，一再坦承確有販賣第一級毒品未遂之完全自白；證人黃Ｏ翔（按係購毒者）、黃Ｏ文（按係搭載上訴人前往交易毒品者）、蕭志寶（按係查獲之員警）皆證實上情無誤；當場查扣之海洛因2包、鑑明屬第一級毒品之檢驗報告等證據資料，乃認定上訴人有如其事實欄所載之販賣海洛因未遂犯行，因而撤銷第一審論處上訴人以販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第59條規定，遞減輕其刑，處有期徒刑3年10月）。其採證認事，俱有卷證可資覆按，核屬事實審對證據證明力判斷之職權合法行使，並無上訴意旨所指違背經驗、論理等證據法則、判決不備理由或調查未盡之情形。
　　三、本院按：(一)「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第131條之1定有明文，學理上歸類為無票搜索之一種，雖係令狀主義之例外，然主張有非法搜索之一方，應適時抗辯並提出釋明或證明之方法，俾供法院循線調查，非許空言，甚或在法律審時，才為此爭議。原判決業於理由欄甲、(五)說明：員警對上訴人所乘坐之系爭自小客車發動搜索，係因警方執行巡邏勤務時，發現上訴人疑似與黃Ｏ翔正在交易毒品，乃經（上訴人）同意後進行搜索，業經（小隊長）蕭志寶供證綦詳等語；參諸上訴人在「自願受搜索同意書」及搜索扣押筆錄上皆親自簽名，表明同意系爭搜索之旨，且上訴人於警詢、偵查及法院羈押訊問（辯護人陪同在場）時，從未爭執搜索合法性各等情，可見該搜索於法並無不合。其實，上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，答稱：「除了請求再行詰問證人『黃Ｏ文』（詳下述），其餘無」；而審判長詢以「有何最後陳述」時，上訴人答稱：「沒有話說，我愧對國家、家人、父母親」（見原審卷第311、315頁）。此部分上訴意旨，殊無可取。
　　(二)對質詰問權雖係受憲法保障之被告基本權，但非絕對防禦權，證人如有刑事訴訟法第159條之3所定客觀上不能受詰問之事實，縱然未經對質詰問，亦不能逕謂已經侵害了被告的訴訟防禦權。原審係先後於108年4月17日、5月15日 進行審理，既依法通知上訴人該指定之審理期日，上訴人依刑事訴訟法第176條之2規定，即應促使證人黃Ｏ文到場，然則黃Ｏ文卻經合法傳喚未到，此部分上訴意旨核與卷內訴訟資料不相適合。黃Ｏ文既經傳、拘均不到，可見所在不明、傳喚不到，當認法院已經盡保障被告詰問權之能事。原判決理由甲、(三)、(2)及(3)內更載敘：依勘驗黃Ｏ文之警詢錄音、錄影，顯示其受詢問當時，精神狀況正常、身體未受拘束，警方並無施用強暴、脅迫方法，可見出於自由意志（按上訴人及辯護人對勘驗結果均表示無意見；上訴人在勘驗後更直言：「我承認販賣未遂」）。再稽諸黃Ｏ文所述內容，既無實問虛答情形，且就黃Ｏ翔與上訴人交易海洛因之過程，陳述完整，可見其未受上訴人或其他因素干擾，陳述之信用性獲得確定保障，而具有較可信之特別情況。尤其，該黃Ｏ文警詢陳述，攸關上訴人是否成立犯罪，而為證明上揭犯罪事實之存否所必要，法院已無從經由交互詰問，取得關此部分之證詞，則黃Ｏ文之警詢供述，自得為證據等旨。經核於法並無不合，上訴意旨就此仍執前詞，指摘原判決採證違法，顯非適法之第三審上訴理由。
　　(三)刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，為因應司法實務之需要，乃規定賦予證據能力。其中，所謂「與審判中不符」，包括就主要待證事實前後供述不符；先前詳盡，於後簡略；甚至改稱忘記、不知道等，皆在其列。而法院於判斷審判外陳述是否具有較可信之特別情況時，尤應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，諸如詢問是否出於不正方法？陳述是否出於非任意性？情況顯示為自然性之發言？有無違反自己利益等各情，而為整體之考量。原判決業於理由欄詳敘：黃Ｏ翔在原審時，對於重要待證事實，答稱「我忘記了」，甚或拒絕回答；較之其在警詢翔實、完整之陳述，已見隱匿；復參諸蕭志寶所述本件查獲經過，以及警方查獲本件後，既將黃Ｏ翔、黃Ｏ文與上訴人隔離、分別詢問；黃Ｏ翔未遭不法取供，其在警詢陳述內容又出於自願，復未受不當影響、污染，自具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力等旨。於法核無不符，尚無上訴人所指理由不備之違誤。
　　(四)證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。故須以補強證據證明其自白確與事實相符，此所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，是否受他人干擾、壓力，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決業載敘購毒者黃Ｏ翔在警詢堅指上情不移，偵查中雖稱尚未與上訴人談妥交易金額云云，但其不諱言當日原本要與上訴人交易新臺幣（下同）1,000元海洛因，且先與黃Ｏ文電話聯絡，應是黃Ｏ文告知上訴人，說我要買毒品（顯然避重就輕）；而搭載上訴人赴約之黃Ｏ文在警詢、偵查中，皆直言其居間為上訴人、黃Ｏ翔轉達買賣毒品訊息，該2人正在交易海洛因時，當場為警查獲各等語。稽諸警方確在上訴人所坐的副駕駛座腳踏板處扣得海洛因2包，經與上訴人迭於警詢、偵查及第一審時的完全自白，相互勾稽、對照，足認本件事證已明。理由中復說明上訴人在原審否認犯行，如何與相關卷證不符，不容狡展；另黃Ｏ翔在原審所為迴護上訴人之陳述，以及黃Ｏ文在偵查中改稱不知上訴人、黃Ｏ翔相約何事云云，如何不足採信，俱有卷證可稽，若無利可圖，上訴人何須（央請黃Ｏ文搭載）特地帶毒品赴約（按黃Ｏ翔在內勤檢察官訊問時，稱與上訴人剛認識不久），並無上訴意旨所指違背經驗、論理等證據法則、判決不備理由或調查未盡之情形。
　　(五)毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人、其犯行者，即須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若調查或偵查機關在被告所供出的資訊前，業已開始偵辦同一嫌疑人或與被告所犯的「本案」無關，縱該他案的正犯或共犯終以販毒遭定罪，亦與本案無先後因果關係之關聯性存在，被告自不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。原判決已詳述上訴人雖供出毒品販售者黃建榮，黃員亦經警方移送販賣毒品罪，然移送的犯罪事實皆是賣給他人之事，而與上訴人無關（按警方在上訴人供出前，業已開始偵辦黃員犯行），故無適用毒品危害防制條例第17條第1項，減免上訴人其刑之餘地。經核無不合，上訴意旨就此仍執前詞，指摘原判決違誤，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(六)司法院釋字第775號解釋固以刑法第47條第1項規定，不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，因不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決既已審酌上訴人有多項科刑執行之紀錄，且因施用第二級毒品案件，經易科罰金執行完畢，再犯本件販賣海洛因未遂，可見上訴人（變本加厲）有其特別惡性，且對刑罰反應薄弱，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，認上訴人應依累犯規定加重其刑等語。則原判決之量刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，並與罪刑相當、比例原則無違。
　　四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，自作主張，任意指為違法；或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、轉讓第一級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴。而第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；如已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　本件上訴人就轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上揭規定，此部分之上訴，並非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國109年7月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月20日

回索引〉〉

109-101【裁判字號】最高法院109年度台上字第2874號判決【裁判日期】民國109年07月09日


【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】中華民國刑法第1、47、57、185-3條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）「刑罰之制定」，乃立法者針對特定犯罪所為基本之抽象非難評價，呈現為刑法分則所明文特定罪名之「法定本刑」。而「刑罰之加減」，係立法者透過在刑法總則規定類型化之絕對或相對之刑罰加重與減輕事由，而就特定罪名對司法者為量刑框限之變動指示，展現於學理名為「處斷刑」之刑罰調整，以上皆屬立法者之刑罰制定。至「刑罰之適用」，則屬司法者之刑罰裁量，體現於法院就特定行為人所犯特定罪名，於法律規定範圍內所為之個案量刑。具體而言，相對於刑法第185條之3第2項所規定之基本類型罪名暨較輕之法定本刑，同條第3項前段增加「曾犯本條之罪經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪」之要件，並制定較重之法定本刑，以成立另一獨立之罪名，其乃犯罪類型變更之刑法分則加重性質，係屬立法者「刑罰之制定」，而非司法者「刑罰之裁量」。而刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢……，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，則係總則性質之「刑罰之加重」。至同法第57條「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：……（列舉10款）」，則係立法者對司法者量刑裁量內涵之控制與指示，而屬「刑罰之適用」範疇。再者，刑法第1條揭櫫罪刑法定主義，其中「行為之處罰」一語，並明示其行為刑法之屬性，但刑罰現實上係加諸於行為人，行為人因其犯罪（即該當不法構成要件之有責行為）而受罰，刑法非難之對象，並非僅係單純之行為，實係行為人之行為，行為人短期內數度犯罪或再犯相同之罪，該等透過行為所表現出行為人敵視法規範之性格情狀（即特別惡性），由於對法益危害性之加深而提高行為之不法內涵，經立法者將相關之行為人性格情狀及對法益侵害危險性定為犯罪構成要件，而獨立成為基本犯罪之加重處罰類型時，揭示立法者嚴懲行為人行為之非難評價（即行為人責任），係著眼於犯罪之一般預防及特殊預防，藉以嚇阻犯罪而保護法益，並矯正行為人之惡性（即反社會性）以促其再社會化。刑法第185條之3第3項以「曾犯本條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪」為不法構成要件，其所配置之較高法定本刑，依其立法加重處罰之旨意，難謂未將行為人犯罪前科所反映之其主觀惡性或反社會危險性格考量在內，其加重法定本刑之刑罰作用，應認有針對行為人為特殊預防之涵意與目的。而以行為人犯行合於刑法第47條第1項之累犯規定而加重其刑，或以行為人有不良素行或犯罪前科，依同法第57條第5款規定，作為從重量刑之因素，不外均係偏重於針對行為性格情狀（即主觀惡性與反社會危險性）加以特殊預防之目的考量，此部分之作用具有相當程度之同質性，而非截然可分。又立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其宣告刑，以期符罪刑相當之理想。依上述說明，可知重罪之法定本刑，與重罪之加重其刑，或重罪之從重、從輕或從常例量刑，三者之概念有別，且其間並無必然之關聯性。
　　（二）行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2874號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
【上訴人即被告】林Ｏ逸
　　上列上訴人等因被告公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月26日第二審判決（108年度交上訴字第1592號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10816、11002號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、檢察官上訴部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告林Ｏ逸（下稱被告）有其事實欄所載曾犯酒後不能安全駕駛動力交通工具罪經有罪判決確定後，於5年內再犯酒後不能安全駕駛動力交通工具肇事致人死亡，復於肇事後另行起意逃逸之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論被告以曾犯刑法第185條之3之（酒後不能安全駕駛動力交通工具）罪經有罪判決確定，於5年內再犯同條第1項之罪因而致人於死罪（下稱加重酒後駕車公共危險致人於死罪），及駕駛動力交通工具肇事致人死亡而逃逸罪（均累犯），分別處有期徒刑5年9月及有期徒刑1年11月，且合併定其應執行之刑為有期徒刑7年2月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於偵查、第一審及原審均自白本件上揭2罪犯行，未為否認犯罪之辯解），並就刑罰之裁量詳予說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、檢察官上訴意旨略以：(1)、刑法第185條之3第3項前段將「曾犯本條之罪經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者」規定為特別犯罪構成要件，係變更同條第2項之加重結果犯罪類型，而成立另一獨立之罪名即「加重酒後駕車公共危險致人於死罪」，並提高其法定本刑，屬刑法分則之加重，即法定本刑之加重，自仍應與其他犯罪一體適用刑法總則即同法第47條第1項之累犯加重其刑規定。原判決就被告本件所犯加重酒後駕車公共危險致人於死罪雖論以累犯，但未依上開規定加重其刑，於法有違。蓋上述加重酒後駕車公共危險致人於死罪，係將行為人之特別實質惡意反映於犯罪構成要件，立法目的著重於維護用路人安全，保障人民生命及身體法益，其僅以行為人不知醒悟，於短期內再犯不能安全駕駛動力交通工具罪（含加重結果犯），且因而肇事致人於死為構成要件，著重於刑罰之一般預防及特殊預防作用，而不論行為人先前所曾犯相同之罪是否已執行完畢，與累犯加重其刑規範之基礎並非相同。申言之，加重酒後駕車公共危險致人於死罪，係以行為人曾經歷刑事司法程序（即有罪判決或緩起訴處分確定）卻仍再犯為由，而提高法定本刑以為儆懲，其與累犯之加重其刑，係因行為人之刑罰反應力薄弱，未因曾經徒刑執行完畢而心生警惕之規範作用不同，該罪關於上述短期內再犯相同罪名之構成要件，並非「特別累犯」之規定，並無競合之問題，故犯該罪而為累犯者，仍應適用同法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，且依司法院釋字第775號解釋意旨，並未違反一行為不二罰原則，亦無針對同一犯罪構成要件或要素，於量刑時再度考量而予以重複評價之問題。何況，倘行為人犯加重酒後駕車公共危險致人於死罪而非累犯者，法律既加重其法定本刑，則苟係累犯之情形，兼有對於刑罰執行反應力薄弱之問題，舉輕以明重，更應加重其刑。乃原判決就被告本件所犯該罪，既認成立累犯，卻又謂不應依累犯之規定加重其刑，殊有不當。(2)、被告先前兩度犯刑法第185條之3第1項第1款前段之酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，均經法院判處徒刑確定，甚且分別易科罰金執行完畢，於5年內再犯本件同條第3項前段之加重酒後駕車公共危險致人於死罪，而為累犯，乃原判決卻認為不應依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，相較於設若有某人前犯同條第1項第1款前段酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，係經緩起訴處分確定，於5年內再犯相同罪名因而致人於死，同論以同條第3項前段之加重酒後駕車公共危險致人於死罪（非累犯），而僅在法定刑度內科刑之案例，被告本件所犯該罪之情節及惡性尤有過之，且構成累犯，原判決卻不依刑法第47條第1項規定加重其刑，而同在該罪之法定本刑範圍內量刑，此無異於不當變相減輕被告之刑責，洵與該罪提高刑責之立法目的相違，而不符罪刑相當原則，顯有違誤。(3)、刑法第57條第5款將犯罪行為人之品行列為科刑輕重標準之一，茲行為人不構成累犯之不良素行或前科，尚且應依上開規定予以審酌而從重量刑，舉輕以明重，情節較重之累犯，自無不加重其刑之理。原判決就被告本件加重酒後駕車公共危險致人於死犯行，認為不應依累犯之規定加重其刑，實有輕縱之嫌，顯與立法目的相悖，自屬違法。(4)、被告駕車肇事致被害人鄭美雪死亡後棄車逃逸，一度由其配偶蔡依潔到場出面謊稱為肇事車輛駕駛人，被告則躲在一旁窺視，意在拖延警方對其施以酒精濃度測試之時間，以規避其酒後不能安全駕車而肇事致人死亡之重罪責任，原判決未察上情並於量刑時加以斟酌，徒以第一審判決未及審酌被告已賠償被害人家屬新臺幣50萬元為由，而撤銷第一審判決，遽對被告所犯前揭2罪均為降低第一審判決所處刑度之判決，亦屬失當云云。
　　三、惟查：(一)、「刑罰之制定」，乃立法者針對特定犯罪所為基本之抽象非難評價，呈現為刑法分則所明文特定罪名之「法定本刑」。而「刑罰之加減」，係立法者透過在刑法總則規定類型化之絕對或相對之刑罰加重與減輕事由，而就特定罪名對司法者為量刑框限之變動指示，展現於學理名為「處斷刑」之刑罰調整，以上皆屬立法者之刑罰制定。至「刑罰之適用」，則屬司法者之刑罰裁量，體現於法院就特定行為人所犯特定罪名，於法律規定範圍內所為之個案量刑。具體而言，相對於刑法第185條之3第2項所規定之基本類型罪名暨較輕之法定本刑，同條第3項前段增加「曾犯本條之罪經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪」之要件，並制定較重之法定本刑，以成立另一獨立之罪名，其乃犯罪類型變更之刑法分則加重性質，係屬立法者「刑罰之制定」，而非司法者「刑罰之裁量」。而刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢……，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，則係總則性質之「刑罰之加重」。至同法第57條「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：……（列舉10款）」，則係立法者對司法者量刑裁量內涵之控制與指示，而屬「刑罰之適用」範疇。再者，刑法第1條揭櫫罪刑法定主義，其中「行為之處罰」一語，並明示其行為刑法之屬性，但刑罰現實上係加諸於行為人，行為人因其犯罪（即該當不法構成要件之有責行為）而受罰，刑法非難之對象，並非僅係單純之行為，實係行為人之行為，行為人短期內數度犯罪或再犯相同之罪，該等透過行為所表現出行為人敵視法規範之性格情狀（即特別惡性），由於對法益危害性之加深而提高行為之不法內涵，經立法者將相關之行為人性格情狀及對法益侵害危險性定為犯罪構成要件，而獨立成為基本犯罪之加重處罰類型時，揭示立法者嚴懲行為人行為之非難評價（即行為人責任），係著眼於犯罪之一般預防及特殊預防，藉以嚇阻犯罪而保護法益，並矯正行為人之惡性（即反社會性）以促其再社會化。刑法第185條之3第3項以「曾犯本條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪」為不法構成要件，其所配置之較高法定本刑，依其立法加重處罰之旨意，難謂未將行為人犯罪前科所反映之其主觀惡性或反社會危險性格考量在內，其加重法定本刑之刑罰作用，應認有針對行為人為特殊預防之涵意與目的。而以行為人犯行合於刑法第47條第1項之累犯規定而加重其刑，或以行為人有不良素行或犯罪前科，依同法第57條第5款規定，作為從重量刑之因素，不外均係偏重於針對行為性格情狀（即主觀惡性與反社會危險性）加以特殊預防之目的考量，此部分之作用具有相當程度之同質性，而非截然可分。又立法者就特定犯罪所制定之「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間，進而酌定其宣告刑，以期符罪刑相當之理想。依上述說明，可知重罪之法定本刑，與重罪之加重其刑，或重罪之從重、從輕或從常例量刑，三者之概念有別，且其間並無必然之關聯性。
　　(二)、行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決於理由內說明略以：被告兩度違犯刑法第185條之3第1項第1款前段之酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，均經法院判決確定，且分別易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之加重酒後駕車公共危險致人於死罪，依同法第47條第1項前段規定論以累犯等旨（見原判決第8頁倒數第10行至第9頁第4行）。另說明從寬理解司法院釋字第775號解釋關於「裁量是否加重最低本刑」之意旨，審酌被告所犯本件加重酒後駕車公共危險致人於死罪，特以「曾犯本條（指刑法第185條之3）之罪經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪」為構成要件，並提高處罰而制定較同條第2項酒後不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪為重之法定本刑，雖與累犯「受徒刑之執行完畢……，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之要件不盡相同，然被告歷經同類型酒後不能安全駕駛動力交通工具公共危險案件之刑事司法程序，非唯業經判決確定，甚且其罪刑已執行完畢，卻仍未知悔改，一再違犯，關於被告具有特別實質惡性之評價，係加重酒後駕車公共危險致人於死罪既有之不法內涵，其不法內涵既有相當程度競合之情形，為免有違反重複評價禁止原則之疑慮，乃認尚無依累犯規定加重其刑之必要，因而裁量不依刑法第47條第1項後段之規定加重其刑；復依刑法第57條所列各款規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度，兼衡其前科素行、智識程度、工作、婚姻、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年9月等旨（見原判決第9頁第5行至第10頁第6行及第11頁第1行至第14頁倒數第13行）。核原判決以與累犯加重其刑與否具有關聯性之事項作為考量依據，而其所斟酌之量刑事項亦與卷內證據資料相符，且兼顧法羈束性與自由性之裁量規範意旨，尚無逾越法律所賦予刑罰自由裁量之外部性界限，或違背公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限之情形，尚難指為違法。檢察官上訴意旨主張被告所犯加重酒後駕車公共危險致人於死此一重罪，既經論以累犯，即應依法加重其刑，且應從重量刑，而據以指摘原判決未依累犯之規定加重其刑，且所量處之刑過輕為不當云云，依上述說明，不無混淆「刑罰之制定（重罪之法定本刑）」與「刑罰之加重（重罪之加重其刑）」，及「刑罰之適用（重罪之從重、從輕或從常例量刑）」概念之誤會，包括指摘原判決就被告所犯前揭2罪之量刑失出部分，無非均係執憑己見而對原審量刑裁量職權之適法行使所為之任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸上揭規定及說明，其上訴皆為違背法律上之程式，均應予以駁回。
　　貳、被告上訴部分：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。本件被告因加重酒後駕車公共危險致人於死及駕駛動力交通工具肇事致人死亡而逃逸共2罪案件，不服原審判決而於民國109年4月24日具狀提起上訴，惟其所提出之「刑事上訴狀」並未敘述其不服原審判決之理由，而其於同年6月4日所提出之「刑事答辯狀」所載內容，僅係針對檢察官前揭上訴意旨加以反駁，亦未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規定，其就上述2罪之上訴自非合法，均應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國109年7月9日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月13日

回索引〉〉

109-102【裁判字號】最高法院109年度台上字第2857號判決【裁判日期】民國109年07月09日


【案由摘要】違反動物保護法【相關法規】動物保護法第12、25條（107.12.26）
【裁判要旨】按各種動物均有其生命，與人類同存於地球環境，對外界所施以其身之事亦有所感受，其生死除因順應自然法則外，人類自當以地球共同體之觀念尊重動物生命，尤其狗素有人類最忠實朋友之稱，不應對之為任何騷擾、虐待或傷害甚至宰殺之行為，是我國特別制定動物保護法，於該法第1條開宗明義闡明「尊重動物生命及保護動物」之立法意旨，並於同法第12條第1項前段明定「對動物不得任意宰殺」，且於同法第25條各款規範違反動物保護法行為之處罰以究其責。依該法第25條第2款規定為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣 20萬元以上 200萬元以下罰金：二、違反第12條第2項或第3項第1款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物」，而同法第12條第3項第1款則規定：「任何人不得因第一項第一款所定事由，有下列行為之一：一、宰殺犬、貓或販賣、購買、食用或持有其屠體、內臟或含有其成分之食品」，因此任何人不得宰殺犬、貓。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2857號


【上訴人】NGUYEN DUY THU（越南籍，中文譯名阮Ｏ書）
【選任辯護人】袁烈輝律師
【上訴人】邱Ｏ豐　莊Ｏ樹
　　上列上訴人等因違反動物保護法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月24日第二審判決（108年度上易字第1322號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4415號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人邱Ｏ豐、莊Ｏ樹、NGUYEN DUY THU（中文譯名阮Ｏ書，下稱阮Ｏ書）有其犯罪事實欄所載共同違法宰殺犬隻1 隻之犯行，因而撤銷第一審就此部分所為無罪之判決，改判論上訴人等3人以共同犯動物保護法第25條第2款之非法宰殺動物罪，邱Ｏ豐、莊Ｏ樹均處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）25萬元；阮Ｏ書處有期徒刑6月，併科罰金27萬元，並均諭知有期徒刑如易科罰金；罰金如易服勞役，均以1 仟元折算1日，及就邱Ｏ豐部分諭知相關之沒收及追徵，並宣告阮Ｏ書應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等3人否認上述犯行及其等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另以不能證明上訴人等3人有如檢察官起訴書所指非法宰殺如其附表二編號2至10所示犬隻共 9隻部分之犯行，而就此部分併予說明不另為無罪諭知之理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人等3人上訴意旨：(一)、邱Ｏ豐、莊Ｏ樹等2人共同上訴意旨略以：1.本件檢察官起訴意旨指伊等所為涉犯動物保護法第25條第2款之非法宰殺動物罪嫌，惟該罪構成要件除行為人有宰殺犬隻之行為外，尚須行為人係供食用、肉用、皮毛用，或餵飼其他動物之經濟目的始克該當。原審固認定共同被告阮Ｏ書宰殺系爭犬隻係為供人食用之目的而為，然就其所憑以認定之證據，僅於理由內說明「其2人及阮Ｏ書均未就此點陳述，僅能就現有卷證加以判斷」之模糊說詞草率帶過，且未於審理程序中提示其所謂「現有卷證」以供調查辯論，顯有欠當。
　　2.本件檢察官並未就其所起訴阮Ｏ書宰殺系爭犬隻之事實提出具體證據資料，以資證明，卷內亦乏證據足以佐證上開事實。原審僅以假設性之空洞推論而認定其等有此犯行，雖警方在莊Ｏ樹住處發現與本件系爭犬隻所配戴相同之項圈，惟此是否即係該系爭犬隻所配戴之項圈？實有疑義，在無確切證據之情形下，應基於罪疑唯輕原則，為有利於上訴人等3人之認定。惟原判決僅以阮Ｏ書於偵查中及審理時所述前後不一為由，遽為不利於上訴人等之認定，顯有可議云云。
　　(二)、阮Ｏ書上訴意旨略以：1.邱Ｏ豐於警詢時所述，與其於偵查中及原審審理時具結後證述之內容歧異，可見其於警詢時所為不利於上訴人等陳述之可信性，尚非無疑。何況邱Ｏ豐係本案共同正犯，其警詢筆錄對伊而言，應無證據能力。伊之選任辯護人於原審迭次主張邱Ｏ豐於警詢時之陳述，為審判外陳述，不具有證據能力。又共同被告莊Ｏ樹既未親自見聞伊有宰殺犬隻之行為，其於警詢時之證述亦不得採為不利於伊之認定。惟原判決仍認邱Ｏ豐及莊Ｏ樹之警詢筆錄均有證據能力，而採為伊論罪科刑之依據，實有欠妥。
　　2.證人潘翊誠所為之證述，僅能據以判斷警方在莊Ｏ樹住處查獲之其中一只項圈與原判決附表二編號1 所示犬隻之特徵相符，惟仍無從依此辨認現場血跡或其他跡證是否即為該犬隻所遺留，何況本件警方於現場查獲並採證送驗之動物毛髮，並非全然為犬隻之毛髮，尚有與野豬或家豬相符者。另現場查扣之「血跡鍋」則因混合型而不能檢出係何種動物所遺留，亦不能據以認定現場有無宰殺犬隻之行為。縱令現場遺留之動物毛髮及狗頭與腳殘骸，經鑑識結果有與犬隻之基因序列相符之情形，卻分屬3 隻不同犬隻；且動物之毛髮、血跡殘留於現場之原因不一，非僅「遭宰殺」之單一可能。況本件復不能檢驗出該等殘留之毛髮或血跡究與原判決附表二編號1至10所示之何一犬隻之基因序列相符，亦無從勾勒比對本件在莊Ｏ樹住處查獲之動物跡證與原判決附表二編號1所示之該犬隻相符，原判決遽行憑此認定上訴人等有宰殺同上附表編號1 所示犬隻之犯行，而予以論罪科刑，亦有欠當。
　　3.警方搜索查獲本案相關動物跡證之地點既非伊及邱Ｏ豐、莊Ｏ樹等實際居住之處所，且邱Ｏ豐、莊Ｏ樹亦均否認曾前往該處，而本件扣案物品亦不能比對出伊等3人之指紋，原判決亦未能查出能據以證明伊等3人有使用過上述物品之證據，遽依該等證據作為不利於伊等3人之認定，殊有可議云云。
　　三、惟查：(一)、關於本件共同被告邱Ｏ豐於警詢時所為之陳述何以對其他共同被告例外具有證據能力一節，原判決已敘明經第一審勘驗該筆錄詢問內容詳如其附表一所載，係採一問一答方式，其中關於警方在臺中市ＯＯ區ＯＯ路000巷0號搜索現場（下稱本案查獲現場），查扣之藍色尼龍項圈綴有綠色尼龍繩，即係如其附表二編號1 所示犬隻所配戴。又邱Ｏ豐於警詢時就犬隻來源、交付及宰殺過程等情之答覆，均係警員以開放式問題之方式加以詢問，再就邱Ｏ豐回答之內容加以確認，並無任何誘導詢問之情形，且警員製作筆錄之方式，並非如法院審理行交互詰問證人時，可委外轉譯逐字照錄所可比擬。經原審詳細勾稽比對邱Ｏ豐前揭警詢筆錄之記載與如其附表一所載之勘驗內容，認並無嚴重失出或不符其原意之處。何況，苟邱Ｏ豐當時認該筆錄文字記載與其陳述之本意有所出入，自可請求修改或拒絕於筆錄上簽名，然邱Ｏ豐卻於親閱該筆錄內容後予以簽名認可，足見該筆錄記載係出於其自由意志無訛，參以邱Ｏ豐於上開警詢時，係在無任何現實壓力下，充份自由地陳述，較諸嗣後於第一審行交互詰問時，其已明確知悉所供將影響其與其他共同被告莊Ｏ樹、阮Ｏ書宰殺本案犬隻之罪責成立與否，外在壓力明顯不同。因此，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實以觀，並無任何違法、外力干擾或不正誘導之情形，顯然邱Ｏ豐於警詢時之陳述係在具有較可信之特別情況下所為，且其於警詢時之陳述，為證明上訴人等3人是否確有如原判決事實欄所載違法宰殺犬隻之犯罪事實存否所必要，而具有證據能力等旨甚詳（見原判決第3頁第27行至第5頁第7行），核其此部分關於證據能力之論斷，於法尚無違誤。阮Ｏ書上訴意旨１所云，無非任憑己見，對於原判決上揭適法論斷說明之事項任意指為違法，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等3人所為不利於己之供述（邱Ｏ豐坦承有於如其附表二至四所示之時間、地點，領養如同上附表各該編號所示之犬隻，將其中部份犬隻交給莊Ｏ樹，並收取200 至300元貼補油錢。現場查扣藍色尼龍項圈綴有綠色尼龍繩，即為如上開附表二編號1 所示犬隻所配戴。並於警詢時供認其並未殺狗，是阮Ｏ書在莊Ｏ樹住處殺狗。其領養犬隻送到莊Ｏ樹前揭住處以供阮Ｏ書宰殺之事實。莊Ｏ樹坦承警方在其居住處所查扣得如原判決犯罪事實欄所示之鍋子等物，其有收受邱Ｏ豐交付之犬隻，並給付200至300元作為油錢補貼，阮Ｏ書平常會在本案查獲現場之房屋活動出入之事實。阮Ｏ書坦承認識邱Ｏ豐與莊Ｏ樹，並會在本案查獲現場殺豬自己吃，並於警詢時供認本案查獲現場之房屋明顯看起來就是殺狗之場所等事實），證人即苗栗縣動物保護防疫所動物保護課課長潘翊誠所為不利於上訴人等3人之證述（其證稱邱Ｏ豐前後共領養10隻狗後，我們覺得奇怪，詢問其之前所領養之狗現況如何，他說以前領養之犬隻因走失、腸炎及中毒等原因而死亡，所以想再領養，我們就登記在卷附寵物死亡除戶證明內，但因為邱Ｏ豐領養太多了，就沒有再讓他認養。又警方搜索時我有去本案查獲現場即莊Ｏ樹住處，看到現場狗毛很多，及某些容器上有乾掉的血跡，查扣到一些殺狗器具如籠子、刀具，地上還有血跡，以及堆有一些斷掉的狗項圈6條、1條牽繩，室內角落有一包白色袋子裝著好像狗的頭顱，還有2 個不確定是前肢還是後肢腳掌的骨頭，斷面是被（刀）切平的。上揭查扣之6條狗項圈跟1條牽繩，其中一條上面有綠色塑膠繩，我認為是來自收容所由邱Ｏ豐認養的其中一隻狗等語），佐以卷附如原判決附表一所示第一審勘驗邱Ｏ豐警詢陳述之勘驗筆錄、寵物遺失啟示、遺失資訊、晶片登記資料、寵物死亡除戶證明、本案查獲現場房屋搜索照片及紀錄表（顯示現場遺留血跡、大量動物毛髮，且在麻布袋內發現動物頭顱及腳殘骸）、阮Ｏ書持用手機門號0000000000（內存種類不詳動物屠體照片）、邱Ｏ豐持用手機門號0000000000及莊Ｏ樹持用手機門號0000000097間之通聯記錄及苗栗縣警察局通宵分局偵查報告、法務部調查局107年7月3日調科肆字第00000000000號函暨所附之DNA 鑑識實驗室鑑定書（經鑑定結果：〈現場查扣〉動物毛髮與動物頭骨與腳殘骸，檢出之粒腺體DNA 細胞色素b 基因片段序列，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果，顯示與犬有100 ％之相似度，研判前開檢體之物種來源極有可能為犬，再以犬體染色體DNA-STR 型別分析法進行檢測，經兩兩比對發現彼此間之相對應型別均計有12項以上不符，研判「前述證物檢體源自3 隻不同犬隻個體」等情）等證據資料，再參酌本案查獲現場搜索照片及上開查扣物鑑定結果分屬3 隻不同犬隻，及邱Ｏ豐領養如原判決附表二、三、四所示之犬隻後，將部分犬隻載往莊Ｏ樹前揭住處，由阮Ｏ書在本案查獲現場之房屋內予以宰殺。因囿於目前動物保護防疫所收容之犬類，並無先行鑑驗DNA 加以建檔之情形，因此無從就上開扣案經鑑定為犬類之毛髮、動物頭骨與腳殘骸進行比對是否即為邱Ｏ豐所領養者。然如原判決附表二編號1 所示犬隻，邱Ｏ豐領養後送至莊Ｏ樹住處時，身上所配戴藍色尼龍項圈綴有綠色尼龍繩，與現場查扣之項圈相符，綜合前揭邱Ｏ豐所為不利於己之自白、證人莊Ｏ樹及潘翊誠之證述與相關照片，且該犬隻亦經邱Ｏ豐申報死亡，而查扣該犬所配戴之項圈，係遭人以外力平整剪斷。是邱Ｏ豐前揭自白、莊Ｏ樹及潘翊誠之證述，得與卷內相關證據互為補強，而採為上訴人等本件犯罪之證據，因認如原判決附表二編號1 所示之犬隻，係邱Ｏ豐領養後，將之載往莊Ｏ樹住處，由阮Ｏ書在系爭房屋宰殺，而遺留下扣案之藍色尼龍項圈綴有綠色尼龍繩在現場等情無訛。且依據卷內證據資料顯示，阮Ｏ書對於動物如何宰殺、清潔、分切供食用等情，甚為熟稔。而本案查獲現場所查扣之狗頭與腳殘骸斷面平整，又與上開阮Ｏ書手機內顯示之動物屠體照片所呈現之屠體狀況一致，如原判決附表二編號1 所示犬隻，既在該地點遭阮Ｏ書所宰殺，則其等3人宰殺該犬隻之目的即為供人食用無疑等情，據以認定上訴人等3人確有如原判決事實欄所載共同非法宰殺動物之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第6頁第12行至第11頁第25行）。且原判決亦敘明：依邱Ｏ豐於領養如其附表二編號1之犬隻當日，如何與莊Ｏ樹、阮Ｏ書密集通聯之情形，及邱Ｏ豐領養上開犬隻後隨即將該犬隻載往莊Ｏ樹住處等情以觀，足證邱Ｏ豐、莊Ｏ樹與阮Ｏ書對宰殺如其附表二編號1之犬隻供人食用乙節，有犯意聯絡與行為分擔。並就邱Ｏ豐嗣後所辯其僅係領養狗後交給莊Ｏ樹飼養云云；莊Ｏ樹所辯其未曾殺狗，亦未指示阮Ｏ書殺狗云云，以及阮Ｏ書空言否認有本件被訴宰殺犬隻之犯行，如何均係卸責之詞而不足以採信，亦予以剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第12頁第20行至第20頁第19行），核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。邱Ｏ豐、莊Ｏ樹上訴意旨２，以及阮Ｏ書上訴意旨２、３所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。
　　(三)、按各種動物均有其生命，與人類同存於地球環境，對外界所施以其身之事亦有所感受，其生死除因順應自然法則外，人類自當以地球共同體之觀念尊重動物生命，尤其狗素有人類最忠實朋友之稱，不應對之為任何騷擾、虐待或傷害甚至宰殺之行為，是我國特別制定動物保護法，於該法第1條開宗明義闡明「尊重動物生命及保護動物」之立法意旨，並於同法第12條第1項前段明定「對動物不得任意宰殺」，且於同法第25條各款規範違反動物保護法行為之處罰以究其責。依該法第25條第2款規定為「有下列情事之一者，處二年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金：二、違反第12條第2項或第3項第1款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物」，而同法第12條第3項第1款則規定：「任何人不得因第一項第一款所定事由，有下列行為之一：一、宰殺犬、貓或販賣、購買、食用或持有其屠體、內臟或含有其成分之食品」，因此任何人不得宰殺犬、貓，原判決因而據此論上訴人等3人以上開刑責，依法並無違誤，邱Ｏ豐、莊Ｏ樹上訴意旨１所云，依上述說明，顯有誤解，亦非第三審上訴之適法理由。
　　(四)、證據能力，係指該證據可以作為判斷事實之基礎或資料之資格；而證據證明力，則係指具有證據能力之證據，依經驗法則及論理法則之推理作用，而得據以直接或間接證明待證事實，或使法院形成心證之影響力而言。又刑事案件被告對證人之對質詰問權，雖為憲法所保障之基本訴訟防禦權，不容任意剝奪；然此係以人證為證據方法時，有無踐行合法調查證據程序之問題，與該證人於警詢時、偵查中及審理時所為之陳述，有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事，兩者並不相侔。原判決已說明共同被告莊Ｏ樹於警詢時及偵查中所為之陳述，分別符合刑事訴訟法第159條之1及第159條之5之規定，而均具有適法證據能力之理由（見原判決第5頁第8行至第6頁第6行），且莊Ｏ樹於第一審審理時曾以證人身分到庭具結作證，並接受阮Ｏ書及其選任辯護人之詰問，亦有第一審審判筆錄可稽（見第一審卷第192 至199頁），則阮Ｏ書對證人莊Ｏ樹之對質詰問權在第一審審理時已受保障。從而，原判決採用具有適法證據能力，且經踐行合法調查證據程序之莊Ｏ樹於警詢時及偵查中所為不利於阮Ｏ書之證詞，作為認定阮Ｏ書有本件被訴共同非法宰殺動物犯行之依據，其採證於法尚無違誤。阮Ｏ書上訴意旨１所云，無非徒憑己見，任意指摘原審採證不當，同非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其有無殺狗食用之單純事實，以及原判決對於相關法律之合法適用，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等3人上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月9日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月14日

回索引〉〉

109-103【裁判字號】最高法院109年度台上字第2998號判決【裁判日期】民國109年07月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第131-1、133-1、205-2條（109.01.15）毒品危害防制條例第33、33-1條（109.01.15）
【裁判要旨】行政院（主政機關為法務部）依毒品危害防制條例第33條第2項，訂定「特定人員尿液採驗辦法」（下稱尿液採驗辦法）乙種，其中第11條規定「尿液檢驗以『嗎啡類』及『安非他命類』為基本項目；主管機關並得依所屬或監督之特定人員業務特性，增加檢驗項目。」該辦法第4條並規定「對特定人員之尿液採驗，以受僱檢驗、懷疑檢驗、意外檢驗、入伍檢驗、復學檢驗、在監（院、所、校）檢驗、不定期檢驗或隨機檢驗之方式行之。」其中，所謂「懷疑檢驗」，依同辦法第3條第3款之規定，乃指「被懷疑有施用、持有毒品之可能時實施之尿液檢驗」。可見凡是非法持有毒品者，無論何級，皆當受採尿送驗，且檢驗項目至少應具「嗎啡類」及「安非他命類」2 種，係因這 2種毒品經常兼有，事關社會治安維護之公共利益，為詳實蒐證，發現真實，並善用鑑定資源，以收畢其功於一役之效，而為此設計，無違比例原則，故無許受採驗之犯罪嫌疑人，自作主張，限定僅能就其中 1種而為鑑定，更不能於真相遭發覺後，提出種種藉口，指摘司法警察（官）依上揭辦法所為之採驗尿液，違背正當法律程序。又行政院（主政機關為衛生福利部）依毒品危害防制條例第33條之1第3項，訂有「濫用藥物尿液檢驗作業準則」（下稱尿液檢驗作業準則）乙種，其中第15條第1項規定「初步檢驗應採用免疫學分析方法。
　　檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性。一、安非他命類藥物：500ng/mL。二、鴉片代謝物：300ng/mL…」該準則第18條並規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL…」同準則第20條且規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」則就毒品有關尿液鑑定方法與判斷標準，為符合科學性之規範，既經雙重檢驗，已無偽陽性之疑慮，雖非絕對不能爭執，但無許空言否定，至少應提供具體可行之調查方向或指出證明方法，以免延滯訴訟。而司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其尿液檢體送驗鑑定之處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪事實，對人採集檢體之取證行為，因攸關人身自由與隱私等基本人權，倘強制為之，須合於法律保留原則。惟實際操作上，係由排尿者自行排放，無外力介入，且不具侵入性，干涉程度較輕，故如得其同意，自願排尿後，取樣送驗，並非法所不許。參諸刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，與第133條之1受扣押標的權利人同意扣押，及第205條之2後段強制採驗尿液屬適法蒐證方式，暨毒品危害防制條例第33條第1項對特定人員得強制採驗尿液等規定之規範意旨，尚不得任意指遭違法採證，而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人為警查獲時，既遭搜出甲基安非他命，且坦承施用毒品，司法警察因實施調查之必要，認有採尿調查犯罪之相當理由，徵得上訴人同意，自動排尿，該尿液檢體送驗所得之檢驗報告（其閾值均超過尿液檢驗作業準則判定陽性之數值，且經氣相層析質譜儀確認）既非不法取得，自有證據能力。經核於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2998號


【上訴人】黃○源
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月17日第二審判決（108年度上訴字第1705號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4520號、5420號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、施用第一級毒品部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人黃○源上訴意旨略謂：(一)員警於民國107年5月29日及同年6月25日先後對上訴人搜索，祇扣得甲基安非他命，從未扣得任何第一級毒品。其實，我祇施用第二級毒品，並未施用第一級毒品；又驗尿結果，嗎啡指數也僅297ng/mL（按其實本件2次採尿驗得閾值，分別為1879、399ng/mL），是我服用甘草咳嗽藥水，而非吸毒所致，法院不應因我有吸毒前科（自88年起，有甚多此類犯罪紀錄），逕為有罪認定。
　　(二)我雖同意採尿，但只限於採驗第二級毒品部分，不及於第一級毒品，詎警方逕行檢驗尿液中有無第一級毒品，顯違正當法律程序。況該檢驗報告，性質上屬傳聞證據，應無證據能力，我要聲請傳喚承辦員警及彭耀宗、賴力瑋等證人，並重新以氣相層析質譜儀檢驗、確認各該尿液。如此，就可證明我沒有施用海洛因。
　　三、惟按：(一)行政院（主政機關為法務部）依毒品危害防制條例第33條第2項，訂定「特定人員尿液採驗辦法」（下稱尿液採驗辦法）乙種，其中第11條規定「尿液檢驗以『嗎啡類』及『安非他命類』為基本項目；主管機關並得依所屬或監督之特定人員業務特性，增加檢驗項目。」該辦法第4條並規定「對特定人員之尿液採驗，以受僱檢驗、懷疑檢驗、意外檢驗、入伍檢驗、復學檢驗、在監（院、所、校）檢驗、不定期檢驗或隨機檢驗之方式行之。」其中，所謂「懷疑檢驗」，依同辦法第3條第3款之規定，乃指「被懷疑有施用、持有毒品之可能時實施之尿液檢驗」。可見凡是非法持有毒品者，無論何級，皆當受採尿送驗，且檢驗項目至少應具「嗎啡類」及「安非他命類」2種，係因這2種毒品經常兼有，事關社會治安維護之公共利益，為詳實蒐證，發現真實，並善用鑑定資源，以收畢其功於一役之效，而為此設計，無違比例原則，故無許受採驗之犯罪嫌疑人，自作主張，限定僅能就其中 1種而為鑑定，更不能於真相遭發覺後，提出種種藉口，指摘司法警察（官）依上揭辦法所為之採驗尿液，違背正當法律程序。又行政院（主政機關為衛生福利部）依毒品危害防制條例第33條之1第3項，訂有「濫用藥物尿液檢驗作業準則」（下稱尿液檢驗作業準則）乙種，其中第15條第1項規定「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性。一、安非他命類藥物：500ng/mL。二、鴉片代謝物：300ng/mL…」該準則第18條並規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：…二、海洛因、鴉片代謝物：(一)嗎啡：300ng/mL…」同準則第20條且規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」則就毒品有關尿液鑑定方法與判斷標準，為符合科學性之規範，既經雙重檢驗，已無偽陽性之疑慮，雖非絕對不能爭執，但無許空言否定，至少應提供具體可行之調查方向或指出證明方法，以免延滯訴訟。而司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其尿液檢體送驗鑑定之處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪事實，對人採集檢體之取證行為，因攸關人身自由與隱私等基本人權，倘強制為之，須合於法律保留原則。惟實際操作上，係由排尿者自行排放，無外力介入，且不具侵入性，干涉程度較輕，故如得其同意，自願排尿後，取樣送驗，並非法所不許。參諸刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，與第133條之1受扣押標的權利人同意扣押，及第205條之2後段強制採驗尿液屬適法蒐證方式，暨毒品危害防制條例第33條第1項對特定人員得強制採驗尿液等規定之規範意旨，尚不得任意指遭違法採證，而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人為警查獲時，既遭搜出甲基安非他命，且坦承施用毒品，司法警察因實施調查之必要，認有採尿調查犯罪之相當理由，徵得上訴人同意，自動排尿，該尿液檢體送驗所得之檢驗報告（其閾值均超過尿液檢驗作業準則判定陽性之數值，且經氣相層析質譜儀確認）既非不法取得，自有證據能力。經核於法尚無不合。
　　(二)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決主要係依憑上訴人於第一審時，坦承有施用第一級毒品之自白（按上訴人於第一審準備程序供稱：海洛因的部分，可能是在藥頭那邊施用時摻到；6月份則可能是同時施用2種毒品）及與其自白相符之檢驗報告（包含2次尿液及搜扣之毒品）；上訴人親簽之勘察採證同意書等證據資料，乃認定上訴人有如其事實欄所載之施用海洛因犯行，因而維持第一審論處上訴人以施用第一級毒品(2)罪刑（事實欄一(二)部分，另想像競合施用第二級毒品）之判決，駁回上訴人此部分之上訴；並對上訴人否認施用第一級毒品，如何不足採信，予以說明、指駁，其採證認事，俱有卷證可資覆按，核屬事實審對證據證明力判斷之職權合法行使，並無上訴意旨所指違背經驗、論理等證據法則、判決不備理由或調查未盡之情形。
　　(三)按本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。本件原審審理時，經審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，上訴人並未有如前揭上訴意旨所稱重行鑑定尿液、傳喚證人（見原審卷第127、128頁；其實，在第一審也表示無證據調查）之聲請，自不得於上訴法律審時再行請求。此部分上訴意旨，亦非適法上訴第三審的理由。
　　四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，自作主張，任意指為違法；或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。至於上訴意旨以其另案（臺灣新北地方法院107年度審訴字第1059號），論罪科刑亦有疑義，懇請本院一併詳查部分，既與本件無關，本院不能逕予處理，併此敘明。
　　貳、施用第二級毒品部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人不服原判決，提起上訴，未聲明一部上訴，依上揭說明，當視為全部上訴；亦即，施用第二級毒品部分，視為已經上訴。
　　二、而刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
　　上訴人施用甲基安非他命（即原判決附表一編號二）部分，原審係維持第一審論處上訴人施用第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件，此部分既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月20日

回索引〉〉

109-104【裁判字號】最高法院109年度台上字第2938號判決【裁判日期】民國109年07月16日


【案由摘要】侵占等罪【相關法規】中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條（96.07.04）中華民國刑法第41、59、336條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）宣告刑是否得易科罰金，須以所犯屬最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，而受 6月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限，觀諸刑法第41條第1項規定甚明。而最重本刑，係指法定之最重本刑，即以法定刑之上度作為認定基準；惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為刑法「分則」之加重、減輕或「總則」之加重、減輕，而異其處理方式。倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾 5年，則不得為易科罰金之宣告；如減輕後最重本刑為 5年以下者，則可。倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑 5年以下者，縱經加重，仍不影響上揭易科罰金規定之適用；反之，原最重本刑係逾有期徒刑 5年者，雖經減輕，仍無易科罰金規定適用之餘地。
　　又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為 6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，屬宣告刑之減輕，尚與法定刑之減輕不同，不宜混淆。
　　（二）第一審判決就被告所犯公益侵占犯行共 4罪，均認有情堪憫恕之情形，依刑法第59條酌減其刑（屬刑法總則之減輕），均量處有期徒刑 8月；又其中 2罪（即 94學年度、95學年度）之公益侵占罪部分，認符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，減輕其刑二分之一，均宣處減為有期徒刑 4月（屬宣告刑之減輕）。惟被告所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，其法定刑為 1年以上「7年以下」有期徒刑，並非最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而上揭刑法第59條規定，乃總則減輕，法定本刑不變，第一審判決就被告上開所犯（94學年度、95學年度）2罪，依前揭減刑條例，宣告減為有期徒刑 4月，竟誤為易科罰金之諭知，原判決未予糾正，逕為維持，顯有適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2938號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【被告】黃Ｏ惠
　　上列上訴人因被告侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月27第二審判決（108年度上重訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第8630號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決維持第一審論處被告黃Ｏ惠犯刑法第336條第1項公益侵占罪刑之判決（共4罪，其中2罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑），駁回其在第二審之上訴。並諭知緩刑2年（緩刑期內付保護管束，及向國庫支付新臺幣〈下同〉10萬元、義務勞務140 小時、法治教育24小時之附條件緩刑）。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）宣告刑是否得易科罰金，須以所犯屬最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限，觀諸刑法第41條第1項規定甚明。而最重本刑，係指法定之最重本刑，即以法定刑之上度作為認定基準；惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為刑法「分則」之加重、減輕或「總則」之加重、減輕，而異其處理方式。倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾5年，則不得為易科罰金之宣告；如減輕後最重本刑為5年以下者，則可。倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑5年以下者，縱經加重，仍不影響上揭易科罰金規定之適用；反之，原最重本刑係逾有期徒刑5年者，雖經減輕，仍無易科罰金規定適用之餘地。 又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條規定，犯最重本刑為「5年以下」有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，屬宣告刑之減輕，尚與法定刑之減輕不同，不宜混淆。本件第一審判決就被告所犯公益侵占犯行共4罪，均認有情堪憫恕之情形，依刑法第59條酌減其刑（見第一審判決第33頁第12行至第34頁第6行；屬刑法總則之減輕），均量處有期徒刑8月；又其中2罪（即94學年度、95學年度）之公益侵占罪部分，認符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，減輕其刑二分之一，均宣處減為有期徒刑4月（屬宣告刑之減輕）。 惟被告所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，其法定刑為1年以上「7年以下」有期徒刑，並非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而上揭刑法第59條規定，乃總則減輕，法定本刑不變，第一審判決就被告上開所犯（94學年度、95學年度）2罪，依前揭減刑條例，宣告減為有期徒刑4月，竟誤為易科罰金之諭知，原判決未予糾正，逕為維持，顯有適用法則不當之違誤。
　　（二）宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策勵其自新等各情，加以審酌，並於判決理由中，適當說明，始足受外界公評檢驗，而免誤會並昭折服。
　　原判決於理由欄僅敘載：「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，衡諸上開各項情事，被告應係一時失慮誤蹈法網，經此次偵、審程序教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因此認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新」等旨（見原判決第15頁第2 至7行）。檢察官上訴意旨指摘其尚嫌空泛，核非全無理由，允宜補充說明，以昭折服。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，為維護被告之審級利益，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月16日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月23日

回索引〉〉

109-105【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1039號裁定【裁判日期】民國109年07月22日


【案由摘要】加重詐欺等罪延長羈押【相關法規】刑事訴訟法第101-1、114條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第101條之1第1項第7款關於預防性羈押規定之主要目的，在於防止被告再犯，防衛社會安全，是法院依該規定判斷應否羈押時，允由其犯罪歷程及多次犯罪之環境、條件觀察，若相關情形仍足認有再為同一犯行之危險，即可認有反覆實施同一犯行之虞。至羈押之必要與否，除有刑事訴訟法第114條各款所列情形外，應由法院依經驗法則與論理法則，按具體個案訴訟進行程度、犯罪性質與實際情狀及其他一切情事妥為審酌認定。如就客觀情事觀察，該羈押或延長羈押之裁定在目的與手段間之衡量，並無明顯違反比例原則之情形，即無違法或不當可言。
　　（二）原裁定綜合考量抗告人所涉各加重詐欺等犯罪情節非輕，透過計畫性、組織性分工，對不特定人犯罪之規模非微，且對社會治安危害之程度重大，經權衡國家社會公益及抗告人之基本權利，認有羈押之必要，而裁定延長羈押，已說明其裁定之依據及理由。其目的與手段間之衡量，與比例原則尚屬不悖。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1039號


【抗告人】龔Ｏ維
　　上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月15日延長羈押之裁定（109年度上訴字第972號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按羈押之目的，在於確保刑事偵查、審判及執行之進行。刑事被告是否犯罪嫌疑重大、有無法定羈押事由、有無羈押之必要，及羈押後有無繼續羈押必要之判斷，乃事實審法院得依職權裁量之事項，事實審法院自得斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定。
　　二、本件原裁定綜合卷存事證以：抗告人龔Ｏ維因加重詐欺等罪案件，經第一審依想像競合犯從一重論處抗告人犯三人以上共同詐欺取財共13罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，案經抗告人上訴，原審法官訊問後，依相關事證認其涉犯詐欺與加重詐欺各犯罪嫌疑重大，有反覆實施同一犯罪之虞，有刑事訴訟法第101條之1第1項第7款所定情形，有羈押之原因及必要，於民國109年3月18日裁定羈押。前述延長羈押期限將屆前，再經原審法官訊問後，認該羈押之事由俱存，仍有刑事訴訟法第101條之1第1項第7款之情形，縱抗告人表示已與被害人和解，猶無足異其認定，仍有繼續羈押之必要，而裁定其羈押期間自109年6月18日起延長2月，核屬有據。
　　三、刑事訴訟法第101條之1第1項第7款關於預防性羈押規定之主要目的，在於防止被告再犯，防衛社會安全，是法院依該規定判斷應否羈押時，允由其犯罪歷程及多次犯罪之環境、條件觀察，若相關情形仍足認有再為同一犯行之危險，即可認有反覆實施同一犯行之虞。至羈押之必要與否，除有刑事訴訟法第114條各款所列情形外，應由法院依經驗法則與論理法則，按具體個案訴訟進行程度、犯罪性質與實際情狀及其他一切情事妥為審酌認定。如就客觀情事觀察，該羈押或延長羈押之裁定在目的與手段間之衡量，並無明顯違反比例原則之情形，即無違法或不當可言。原裁定綜合考量抗告人所涉各加重詐欺等犯罪情節非輕，透過計畫性、組織性分工，對不特定人犯罪之規模非微，且對社會治安危害之程度重大，經權衡國家社會公益及抗告人之基本權利，認有羈押之必要，而裁定延長羈押，已說明其裁定之依據及理由。其目的與手段間之衡量，與比例原則尚屬不悖。
　　四、抗告意旨徒以：其負債已經清償，且從事DJ等工作足與母親一同負擔祖母化療費用，客觀條件已不相同，復自知前述犯罪危害程度，深刻反省悔悟，並無再犯之虞，爰請求以具保、定期報到或限制出境等方式替代羈押，俾返家陪伴家人，而為指摘。顯係依憑己意泛言無反覆實施同一犯罪之虞及羈押必要，而就前述羈押原因與必要性之同一事項，持不同見解任意爭執，或對於事實審法院前述裁量職權之適法行使，為不同評價，非有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年7月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月27日

回索引〉〉

109-106【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1070號裁定【裁判日期】民國109年07月22日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第413、484、486條（109.01.15）法院組織法第61、62條（108.01.04）
【裁判要旨】
　　（一）抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。所謂「有必要時」，如事實已明，為訴訟經濟以免徒增無益之勞費，即應自為適當之裁定。聲明異議人抗告意旨明載：其親屬已籌得資金有能力代繳納其罰金，請毋庸再行撤銷上開 2執行指揮書，以免造成司法資源虛耗之不當等語。已就本件羈押日期折抵之執行方法明確表明同意檢察官上開 2執行指揮書之執行方法。原審依當時事實而為裁定固無違誤，惟聲明異議人上開抗告意旨之表明，已令原裁定形同無實益，原裁定未及審酌，而撤銷上開執行指揮書，自有未妥；聲明異議人之抗告即有理由，應由本院予以撤銷。且本於訴訟經濟以免徒增無益勞費之考量，爰由本院自為駁回其聲明異議之裁定。
　　（二）檢察官對於法院，獨立行使職權；除遇有緊急情形或法律另有規定者外，僅能於其所屬檢察署轄區內執行職務。法院組織法第61條、第62條分別定有明文。檢察制度雖屬一體，但檢察官既因審級而配置，其權限自屬各別。配置各級檢察署之檢察官其執行職務或行使職權，對於法院固獨立行使職權，惟仍應依法院之管轄定其分際，故下級檢察署檢察官對於上級法院之裁判，或上級檢察署檢察官對於下級法院之裁判，均不得提起上訴或抗告。本件原審所為撤銷臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮書裁定，得提起抗告之檢察官，依上揭說明，為配置之臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官，抗告人為第一審即下級審檢察署檢察官，自不得提起抗告，其抗告為不合法，應予駁回。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1070號


【抗告人】臺灣高雄地方檢察署檢察官李侑姿
【抗告人即聲明異議人】陳Ｏ濱
　　上列抗告人等因聲明異議人違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月18日撤銷執行指揮書之裁定（109年度聲字第823號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　異議之聲明駁回。
　　檢察官之抗告駁回。
【理由】
　　一、本件抗告人即聲明異議人陳Ｏ濱聲明異議意旨略稱：其因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經原審法院判處應執行有期徒刑8年10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日確定，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以民國109年1月2日108年執岱字第10967號執行指揮書指揮執行有期徒刑，並以其羈押日數330日折抵有期徒刑部分刑期。且以同日108年執岱字第10967號之1 執行指揮書指揮執行併科罰金部分（易服勞役150日）。執行方法應採優先折抵罰金易服勞役額，對其較為有利，檢察官未考量刑罰目的及對受刑人有利方向，逕自決定採折抵徒刑之執行指揮尚有可議，應撤銷上開2 指揮書等語。原裁定以上開之執行指揮書及調執行案卷瞭解，均未見檢察官記載或函知聲明異議人採擇羈押日數優先折抵徒刑部分之具體事由，而無從審認檢察官之裁量適法與否，有無裁量濫用、逾越裁量範圍、牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素等情事。且立於中立裁判者，不能在檢察官未敘明執行方法之理由時，事後為檢察官補正，尋求合理之說法。聲明異議人既主張採優先折抵罰金易服勞役額對其較有利而為異議，認檢察官執行之指揮尚有可議，因而撤銷上開2 指揮書。固非無見。
　　二、惟抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。所謂「有必要時」，如事實已明，為訴訟經濟以免徒增無益之勞費，即應自為適當之裁定。聲明異議人抗告意旨明載：其親屬已籌得資金有能力代繳納其罰金，請毋庸再行撤銷上開2 執行指揮書，以免造成司法資源虛耗之不當等語。已就本件羈押日期折抵之執行方法明確表明同意檢察官上開2 執行指揮書之執行方法。原審依當時事實而為裁定固無違誤，惟聲明異議人上開抗告意旨之表明，已令原裁定形同無實益，原裁定未及審酌，而撤銷上開執行指揮書，自有未妥；聲明異議人之抗告即有理由，應由本院予以撤銷。且本於訴訟經濟以免徒增無益勞費之考量，爰由本院自為駁回其聲明異議之裁定。
　　三、檢察官對於法院，獨立行使職權；除遇有緊急情形或法律另有規定者外，僅能於其所屬檢察署轄區內執行職務。法院組織法第61條、第62條分別定有明文。檢察制度雖屬一體，但檢察官既因審級而配置，其權限自屬各別。配置各級檢察署之檢察官其執行職務或行使職權，對於法院固獨立行使職權，惟仍應依法院之管轄定其分際，故下級檢察署檢察官對於上級法院之裁判，或上級檢察署檢察官對於下級法院之裁判，均不得提起上訴或抗告。本件原審所為撤銷臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮書裁定，得提起抗告之檢察官，依上揭說明，為配置之臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官，抗告人為第一審即下級審檢察署檢察官，自不得提起抗告，其抗告為不合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第413條、第486條，裁定如主文。
　　中華民國109年7月22日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月27日

回索引〉〉

109-107【裁判字號】最高法院109年度台上字第2925號判決【裁判日期】民國109年07月22日


【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第19條（109.01.15）刑事訴訟法第207條（109.01.15）精神衛生法第3條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及有責性（罪責）為要件，三者缺一不可。行為人藉該當構成要件之違法行為，表現其個人主觀上違反法律規範價值之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接受刑罰之制裁。故刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行為人之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正確判斷並辨別合法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具可責性。又除了反社會人格違常以外，凡影響人類思考、情緒、知覺、認知及行為等精神狀態表現，致適應生活功能發生障礙者，皆為精神衛生法所定義之「精神疾病」（見精神衛生法第3條第1款規定）。然而，並非所有的精神疾病都可能影響人的知覺或現實感的判斷作用（例如精神官能症、酒癮、藥癮及衝動控制疾患等是），故刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係以精神障礙或其他心智缺陷者，因知覺異常與現實感缺失，致辨識其行為違法之能力（辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能力（控制能力，意的要素，即依其辨識進而決定自己行為的能力），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或其他心智缺陷疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有關聯性，始有阻卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解法律規範，認知、辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其認知而決定（選擇）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診斷為精神疾病患者，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減輕其刑規定之適用。上揭關聯性之認定，涉及行為人有無責任能力之調查，法院固應依其調查證據之結果予以判斷。然此一判斷過程，亦不免同時有依照行為人行為前（準備）、行為時、行為後（立即反應）等相關行為，涵攝精神疾病相關醫學症狀定義之必要，精神醫學之鑑定人做為「發現事實之當然輔助者」，鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言，自具有釐清事實之重要功能。當數個適格之鑑定人或機關之鑑定意見彼此互相歧異時，關於其間因醫學意見歧異而形成之爭點，事實審法院允宜傳喚正、反（或折衷）意見之鑑定人，各自說明其意見所憑之精神醫學診斷準則，及判斷本件符合或不符合診斷準則之過程，兼及於其對不同意見之看法，藉由審、檢、辯三方交互詰問程序，以逐步釐清事實，形成確信。若數個鑑定人或機關仍各持己見，法院亦無法形成心證，無妨尋求第三鑑定意見以協助法院正確認定事實（刑事訴訟法第207條參照）。法院採取或不採取任一意見，應說明其判斷是否符合精神醫學專業領域所普遍接受之診斷準則，及其試驗、操作或推論過程，是否均無瑕疵，且具有醫學合理性之理由。正、反或折衷意見，均無法說服法院形成有無責任能力之確信時，始依罪疑唯輕原則，而為有利於行為人之認定。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2925號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延
【上訴人即被告】賴ＯＯ
【選任辯護人】謝明智律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月29日第二審判決（108年度矚上重訴字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15447、16344號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於賴ＯＯ犯如其附表編號一至三所示之罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告賴ＯＯ因長期罹患思覺失調症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，因不滿其胞妹賴Ｏ茜不孝父母、不敬兄長，雙方不睦日久。民國107年3月間，又因口角而生閒隙；同年5月24日前數日，復前往賴Ｏ茜任職之臺中市南區「麗Ｏ牙醫診所」找尋賴Ｏ茜未果。同日上午11時許，另數度以電話詢問賴Ｏ茜的配偶陳Ｏ智及「麗Ｏ牙醫診所」人員有關賴Ｏ茜去向，仍經告知：「不知」或「不在、未上班、這星期都沒班」等語，而加深對賴Ｏ茜之不滿，竟於同日下午2時許，基於預備殺人之犯意，依其殺害賴Ｏ茜之計畫，預藏折疊刀、瑞士刀各1 把，騎機車前往「麗Ｏ牙醫診所」，預備持刀刺殺賴Ｏ茜（預備殺人部分業經原審判決有罪確定）。賴Ｏ茜因獲其父親賴Ｏ望通知而事前躲藏於診所3 樓辦公室內，並預先通報其診所同仁知悉。賴ＯＯ於進入診所前，先詢問大樓保全員得知賴Ｏ茜確實在內後，方於同日下午2時25分許進入診所，並在櫃檯向羅ＯＯ表示欲找賴Ｏ茜，羅ＯＯ則仍推稱賴Ｏ茜未上班。賴ＯＯ因不滿診所人員有意隱瞞賴Ｏ茜行蹤，基於殺人犯意，佯稱：「我有東西要拿給她（指賴Ｏ茜），你可以幫我拿給她嗎？」等語，使羅ＯＯ疏於防備，隨即取出預藏之折疊刀，朝羅ＯＯ頸部刺擊，再進入櫃檯內，續持刀朝羅ＯＯ頭部攻擊，羅ＯＯ則持椅子奮力阻擋，幸未傷及要害，惟仍受有左顳1.5公分之撕裂傷。翁ＯＯ因聽聞羅ＯＯ尖叫前往查看，賴ＯＯ另基於殺人之犯意，再持折疊刀朝翁ＯＯ右胸刺殺（長約7公分、深約10公分），致其鎖骨下動靜脈破裂，臂神經叢損傷及大量出血休克倒地。此時，賴ＯＯ又見王ＯＯ醫師朝櫃檯而來，又基於殺人之犯意，再持折疊刀攻擊王ＯＯ左下顎（0.8×0.5公分淺層銳器傷，深度約0.7公分）、左耳後（2處淺層銳器割傷，各2.7×0.2公分、1×0.4公分），王ＯＯ負傷後退至Ｘ光室前，以小推車阻隔抗拒，賴ＯＯ仍不罷手，接續持刀朝王ＯＯ頸部刺入，致王ＯＯ受有頸部前方5×1公分銳器刺入傷、刺入深約9公分、刺穿右側頸部皮膚（右側頸部有皮下出血傷3×2公分、1 處銳器傷0.4×0.1公分，右側頸部皮下組織、肌肉組織有大面積銳器傷出血8×5公分，右側胸鎖乳突肌有銳器傷出血，左側頸部皮下組織、肌肉組織有局部出血），並傷及氣管（長度約1.5公分）、右側頸靜脈血管，王ＯＯ隨即因大量出血，休克倒地失去意識。賴ＯＯ因認先前刺殺翁ＯＯ，用刀感覺不若刺殺王ＯＯ順利，復折返櫃檯，承前殺害翁ＯＯ之犯意，再持折疊刀刺擊翁ＯＯ臉頸部、手臂等部位，致其受有頸部穿刺傷併氣管破裂及呼吸衰竭、右前胸穿刺傷併鎖骨下動靜脈、臂神經損傷及出血性休克、下巴穿刺傷、左上臂穿刺傷（共3 處）、術後合併急性肝腎功能衰竭等傷害（頸部傷長約3公分、深約3公分，顏面下巴處傷長約6公分、深約1公分，左上臂3處傷分別長4公分、3公分、1公分，深約3至4公分）。賴ＯＯ行兇後，仍在診所內到處搜尋賴Ｏ茜未果，警方據報於同日下午2時35分許到場，始予制伏逮捕，並扣得折疊刀及瑞士刀各1 把。王ＯＯ、翁ＯＯ隨即經送醫急救，翁ＯＯ終倖免於難，惟王ＯＯ仍於同日下午4時34分許經宣告不治死亡等情，因而維持第一審關於論處賴ＯＯ如原判決附表（下稱附表）編號一所示殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年），及如附表編號二、三所示殺人未遂2罪刑（均處有期徒刑）暨諭知相關沒收部分之判決，駁回檢察官及賴ＯＯ此部分各在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟按：刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及有責性（罪責）為要件，三者缺一不可。行為人藉該當構成要件之違法行為，表現其個人主觀上違反法律規範價值之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接受刑罰之制裁。故刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行為人之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正確判斷並辨別合法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具可責性。又除了反社會人格違常以外，凡影響人類思考、情緒、知覺、認知及行為等精神狀態表現，致適應生活功能發生障礙者，皆為精神衛生法所定義之「精神疾病」（見精神衛生法第3條第1款規定）。然而，並非所有的精神疾病都可能影響人的知覺或現實感的判斷作用（例如精神官能症、酒癮、藥癮及衝動控制疾患等是），故刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係以精神障礙或其他心智缺陷者，因知覺異常與現實感缺失，致辨識其行為違法之能力（辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能力（控制能力，意的要素，即依其辨識進而決定自己行為的能力），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。行為人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或其他心智缺陷疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有關聯性，始有阻卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解法律規範，認知、辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其認知而決定（選擇）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診斷為精神疾病患者，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減輕其刑規定之適用。
　　上揭關聯性之認定，涉及行為人有無責任能力之調查，法院固應依其調查證據之結果予以判斷。然此一判斷過程，亦不免同時有依照行為人行為前（準備）、行為時、行為後（立即反應）等相關行為，涵攝精神疾病相關醫學症狀定義之必要，精神醫學之鑑定人做為「發現事實之當然輔助者」，鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言，自具有釐清事實之重要功能。當數個適格之鑑定人或機關之鑑定意見彼此互相歧異時，關於其間因醫學意見歧異而形成之爭點，事實審法院允宜傳喚正、反（或折衷）意見之鑑定人，各自說明其意見所憑之精神醫學診斷準則，及判斷本件符合或不符合診斷準則之過程，兼及於其對不同意見之看法，藉由審、檢、辯三方交互詰問程序，以逐步釐清事實，形成確信。若數個鑑定人或機關仍各持己見，法院亦無法形成心證，無妨尋求第三鑑定意見以協助法院正確認定事實（刑事訴訟法第207條參照）。法院採取或不採取任一意見，應說明其判斷是否符合精神醫學專業領域所普遍接受之診斷準則，及其試驗、操作或推論過程，是否均無瑕疵，且具有醫學合理性之理由。正、反或折衷意見，均無法說服法院形成有無責任能力之確信時，始依罪疑唯輕原則，而為有利於行為人之認定。
　　三、驅動賴ＯＯ殺人之動機，與其罹患之思覺失調症有無關聯？
　　(一)原審之認定及其引用鑑定人何儀峰醫師之鑑定意見：本件原判決認定賴ＯＯ預備殺害賴Ｏ茜、殺害羅ＯＯ、翁ＯＯ均未遂及殺害王ＯＯ既遂之行為當時，係因罹患思覺失調症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，因而適用刑法第19條第2項規定，予以減輕其刑等情，主要係依憑第一審囑託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定報告及鑑定人何儀峰醫師於原審所為陳述，並援引賴Ｏ望等相關證人，暨賴Ｏ茜與翁ＯＯ及陳Ｏ智、翁ＯＯ、賴Ｏ茜等3人分別與陳珮慈間之ＬＩＮＥ對話內容、麗Ｏ牙醫診所之監視器錄影紀錄等相關事證，敘明賴ＯＯ因罹患思覺失調症，對人事物之間的關聯性易扭曲解讀，致其自幼與賴Ｏ茜相處不睦。案發前因未能順利覓得賴Ｏ茜，計劃攜帶折疊刀及瑞士刀前往殺害賴Ｏ茜。又認診所人員刻意阻撓，遂對在場之羅ＯＯ、翁ＯＯ及王ＯＯ萌生殺意，而不及於在場其他病患，固可認賴ＯＯ仍有判斷其欲殺害之對象，僅限賴Ｏ茜及麗Ｏ牙醫診所人員之能力，然其殺人犯意之形成，係導因於對賴Ｏ茜長久以來的不滿；且其殺人行為之著手，與罹患思覺失調症而對賴Ｏ茜「有怪異且固著想法」有密切關聯，或「受妄想症狀干擾」，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達顯著降低之程度等旨（見原判決第63至83頁）。然並未進一步說明賴ＯＯ（預備）殺害賴Ｏ茜、羅ＯＯ、翁ＯＯ及王ＯＯ等人之行為，究竟如何「怪異且固著」，而符合思覺失調症診斷準則關於「妄想」（Delusions ）之定義？卷查鑑定人何儀峰醫師於原審陳稱，略以：賴ＯＯ妄想的核心一直是他的妹妹（賴Ｏ茜），但依其陳述對賴Ｏ茜不滿或憤怒的原因，從現實觀之，與其憤怒之程度有所扭曲、偏離常情或並不相當，此與其妄想性的僵化、固著性思考有關；賴Ｏ茜實際上對賴ＯＯ並無任何客觀之侵害行為，家人之間也無差別對待，賴ＯＯ對賴Ｏ茜產生憤怒的情緒，程度甚至激烈到要殺害賴Ｏ茜，是因為妄想而不是現實；而殺害羅ＯＯ、翁ＯＯ與王ＯＯ，則係因其認為診所人員聯合協助賴Ｏ茜，說謊掩飾賴Ｏ茜行蹤，或阻止伊進入診所內找尋賴Ｏ茜，妄想已經瀰漫，開始殺人以後就殺紅眼了；單就賴ＯＯ殺人之客觀行為觀察，賴ＯＯ具有選擇殺人對象及選擇、等待最佳下手時機的能力（忍耐、遲延能力），例如，選擇只殺害阻止其尋找賴Ｏ茜的人，也懂得誘騙羅ＯＯ，再出其不意的予以刺殺，最後見到制服警察出現，也會有逃匿行為等等，均未受到幻覺或其他知覺異常影響，而是因妄想而動心起念，產生殺人之動機，他不是完全沒有現實感，而是因為受到妄想的影響，以致在現實判斷上出問題，但沒有嚴重到心神喪失的程度等語（見原判決第39頁第28行至第40頁第12行、第41頁第26行至第42頁第2行、第44頁第7至13行、第15至20行、第45頁第18至21行、第47頁第1至6行、第48頁第19至23行、第51頁第19至29行、第54頁第1至7行、第58頁第15至20行、第63頁第7 至13行）。上情如果無訛，則原判決似認賴ＯＯ（預備）殺害賴Ｏ茜、羅ＯＯ、翁ＯＯ及王ＯＯ之「動機」，係因妄想而生與客觀現實不相當之憤怒情緒，進而生殺人故意，因故意而生殺人行為。
　　(二)臺中榮民總醫院之鑑定意見：原審依檢察官聲請另行囑託臺中榮民總醫院鑑定結果，卻與草屯療養院及何儀峰醫師有相反之意見，略認：(1)犯案前的精神狀態：賴ＯＯ的認知功能並沒有受到精神疾患影響，具有一般社會應有的判斷能力。(2)犯案的心理狀態與動機：賴ＯＯ在多次的偵訊筆錄、鑑定會談與心理衡鑑的敘述，包括「被證一」賴ＯＯ本人手寫的資料上，所有的陳述意見（關於殺害賴Ｏ茜的動機），內容均一致（指賴Ｏ茜不孝、叛逆、賴ＯＯ自幼即與賴Ｏ茜關係不佳）；賴ＯＯ與賴Ｏ茜的關係長期不佳，與其思覺失調症呈現的症狀「幻影」、「魔神」等精神症狀，並無顯著關聯；賴ＯＯ陳述犯案動機是基於對賴Ｏ茜的不滿，以及診所人員多次阻撓賴ＯＯ見到賴Ｏ茜等事由，整體而言，其犯案動機與思覺失調症並沒有顯著相關。(3)犯案行為當時的精神狀態：賴ＯＯ在犯案行為當時可以清楚認知其殺人前準備折疊刀、停車、詢問一樓管理員，到診所之後詢問櫃台工作人員，佯稱交付東西，繼而伺機砍殺被害人等，以及後續與警方對峙等過程，清楚顯示賴ＯＯ犯案行為當時，可以理解殺人行為之違法本質，砍殺脖子是人的要害，以及行為的後果等；賴ＯＯ在犯案行為當時，並無因為精神疾病的影響，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識能力、控制能力顯著減低之情形。(4)犯案後的精神狀態：賴ＯＯ在陳述此案的歷程，並未受到幻聽、妄想的直接影響，另由人際行為量表來看，賴ＯＯ是依賴與消極性攻擊的態度面對環境，一般而言，對於人際互動是採疏離的方式面對，但因消極的態度而會持續累積負向的情緒，也因此容易因無法承受本身內在負向的情緒出現失控的行為，賴ＯＯ的犯案行為大致與其人格特質相符合，並無顯著受到精神疾病症狀的影響。(5)精神鑑定總結：精神鑑定結果顯示賴ＯＯ「並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力。」「也沒有因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形」等情（見原判決第29至31頁）。
　　(三)比較草屯療養院（何儀峰醫師）與臺中榮民總醫院之鑑定意見，關於賴ＯＯ犯罪之動機，前者認為其對賴Ｏ茜不滿或憤怒的原因，與其憤怒之程度，與現實不符，而且僵化、固著，已合於思覺失調症之妄想徵候。後者卻認為，賴ＯＯ對賴Ｏ茜或診所人員之不滿，前後陳述一致，與其妄想之「幻影」、「魔神」等精神症狀無關；其因憤怒情緒失控而殺人，係其人格特質所致，並未受思覺失調症之影響。則關於賴ＯＯ長期以來對於賴Ｏ茜蓄積不滿之情緒，進而產生殺害賴Ｏ茜之動機，是否與現實解離而符合思覺失調症之妄想徵候定義，或者只是人格違常？判斷賴ＯＯ憤怒的情緒與現實是否解離之標的，是其原因（賴Ｏ茜不孝、叛逆），還是結果（高漲的憤怒情緒）？或者，兩者均應綜合觀察？此既涉及精神醫學之專業領域，非不能就上開疑點，命雙方鑑定人到場說明，或囑託其他機關另行鑑定，以期詳實。況且，原審囑託臺中榮民總醫院鑑定，並檢附包含賴Ｏ望等相關證人，暨賴Ｏ茜與翁ＯＯ及陳Ｏ智、翁ＯＯ、賴Ｏ茜等3人分別與陳珮慈間之ＬＩＮＥ對話內容在內之全案卷宗以供鑑定參考，資料內容甚至包含第一審卷內之草屯療養院鑑定報告書及原審卷內之何儀峰醫師審理筆錄。臺中榮民總醫院鑑定報告書於「三、案件經過欄」，即註記其資料來源係本件起訴書及草屯療養院鑑定報告書；「心理衡鑑結論欄」亦引用賴ＯＯ於草屯療養院鑑定當時所接受「魏氏成人智力量表第四版」之測驗結果（見原審卷第3 宗第325頁、第4宗第61、65頁）。則臺中榮民總醫院鑑定人於事前閱覽草屯療養院鑑定報告書（或何儀峰醫師筆錄）以後，未受拘束，作成與之意見相反之鑑定結論，並直指賴ＯＯ殺人「動機」與其思覺失調症無關，反而是其容易情緒失控的人格特質，才是影響其作成殺人決定之原因。原判決不予採取，卻僅泛稱：臺中榮民總醫院之鑑定意見，「未充分考量」相關證人之供陳及ＬＩＮＥ對話所顯現案發前賴ＯＯ之言行舉止與精神狀態，確已受思覺失調症所顯著之影響等詞，並未具體說明臺中榮民總醫院之鑑定意見，何以不能為精神醫學專業領域所普遍接受或如何不具有醫學合理性之理由，非但事實仍未明瞭，並有理由欠備之違法。
　　(四)賴ＯＯ殺人是因「不能控制」之情緒衝動（IrresistibleImpulse）？又姑不論犯罪動機只是內在之心理狀態（例如，出於洩憤、報仇或謀財之動機而殺人），仍可因法律、道德、良知之認知而阻其犯罪決意。殺人動機縱然受妄想影響而與現實悖（解）離，如果行為人仍然具有完整辨識違法之能力，可以正確理解其正在殺「人」（不是外星人、魔神或鬼怪），殺人是違法行為，且並無因為妄想或幻聽（覺）而理解為正當防衛或緊急避難之情形，則究竟其因高漲之憤怒情緒進而著手殺人，是行為人「不願」控制或「不能」控制情緒，自應斟酌行為人是否具有(1)選擇之能力；(2)忍耐遲延之能力；(3)避免逮捕之能力；及(4)警察在旁（Police at the elbow ）時是否仍不放棄殺人等各項情狀，妥為區別判斷。本件縱使依草屯療養院何儀峰醫師之鑑定意見，認為賴ＯＯ因妄想而生高漲之憤怒情緒，為求洩憤而生殺害賴Ｏ茜或阻礙其達成目的之診所人員之動機，然依原判決認定之事實，賴ＯＯ為遂行殺害賴Ｏ茜計畫，事前準備折疊刀、瑞士刀各1 把，藏於隨身包包內。再騎機車前往麗Ｏ牙醫診所所在大樓，先詢問保全員確認賴Ｏ茜在內，始進入診所，再因羅ＯＯ之推詞，而生殺害阻礙其殺害賴Ｏ茜目的之診所人員犯意，先藉口轉交他物而鬆懈羅ＯＯ心防後，再猝不及防突然刺殺，繼而殺害聞聲而來之翁ＯＯ、王ＯＯ，但未殺害同在診所內之黃瑋婷或其他病患。賴ＯＯ在診所搜尋賴Ｏ茜行蹤未果，急欲離去，經人阻擋，再遭警方逮捕等情。而賴ＯＯ亦坦承其因不滿、氣憤而欲殺害賴Ｏ茜及阻止伊找尋賴Ｏ茜之診所人員，亦明知刺殺頸部會導致死亡結果，殺人後因未尋獲賴Ｏ茜，急欲離去現場以避免被逮捕等語（見原判決第14、15頁）。自賴ＯＯ從預備至實行殺人之整體過程觀之，其殺人前事先計劃（多方詢問賴Ｏ茜行蹤、準備凶器、詢問保全員確認賴Ｏ茜在診所內）；殺人時選擇對象（不及於其他不妨礙其殺害賴Ｏ茜目的之人）、忍耐遲延以選擇最佳下手時機（趁羅ＯＯ不備再突然下手）；殺人後則急欲離去現場以避免被捕，似具有正確理解判斷殺人之違法性及有效控制其行為之能力。臺中榮民總醫院上揭鑑定意見第(4)點，因而指明賴ＯＯ於行為時之辨識能力、控制能力均未受思覺失調症之影響，亦無顯著減低之情形。即何儀峰醫師亦不否認賴ＯＯ行為時仍具有上揭選擇、忍耐、遲延及避免逮捕之能力。則賴ＯＯ既然具有控制其殺人與否、如何殺人及停止殺人之能力，又如何能合理說明其控制能力因受病態之妄想殺人動機影響，而較一般人顯著降低？賴ＯＯ因不滿賴Ｏ茜欲殺之而後快之高漲情緒，又如何係「不能」而非「不願」控制之衝動？原判決就此未詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，已有調查未盡之違法。況其一方面說明賴ＯＯ具有辨識或判斷能力（見原判決第82頁第21至24行），他方面又敘明賴ＯＯ行兇當下知道藏匿兇刀，再出其不意取刀刺殺羅ＯＯ，警察到場時也知道閃躲，案發後也能清楚陳述行兇過程，均「如一般人正常」，只是因罹患思覺失調症產生對賴Ｏ茜不滿之怨恨妄想，故不是完全沒有辨識能力或控制能力，只是顯著降低等詞（見原判決第85頁第3 至10行）。則依原判決之說明，賴ＯＯ之辨識能力、控制能力均與一般人無異，又如何比一般人顯著降低？其前、後理由之說明顯不一致，並有矛盾可指。
　　四、檢察官及賴ＯＯ之上訴意旨指摘原判決違法或不當，非無理由，但原判決上述之違背法令，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於賴ＯＯ犯如附表編號一至三所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　五、至賴ＯＯ另犯如附表編號四所示之預備殺人罪部分，因不得上訴第三審，業經原審裁定駁回該部分之上訴，已確定，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月22日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年7月27日

回索引〉〉

109-108【裁判字號】最高法院109年度台上字第3401號判決【裁判日期】民國109年07月22日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第59、60條（109.01.15）中華民國憲法第8、23條（36.01.01）槍砲彈藥刀械管制條例第8條（100.01.05）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上所要禁止「重複評價」，係禁絕法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為「從重」量刑評價之依據。相對之，如以之作為「從輕」量刑，甚而「減輕」其刑之根據，則不在禁止之列。民國100年1月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，其第8條增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，依其立法說明係認依司法院釋字第669號解釋，同條第1項（指行為時法，以下第2項、第4項均同）以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或 5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則；又同條第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以 5年以上或 3年以上 10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列同條第6項規定，於犯同條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。雖已將行為人犯罪情節有「情輕法重」，致罪刑不相當之因素考量在內，惟若行為人依上開條例第8條第6項規定減輕其刑後，倘另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重時，仍非不得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。然是否得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
　　（二）本件上訴人雖未經許可持有具殺傷力之空氣槍，所為有害於社會秩序，惟扣案之空氣槍係警方取締其危險駕駛而查獲，其復自陳係為玩生存遊戲而購入，亦乏事證足認係為其他犯罪而持用空氣槍，則上訴人持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證其確有其他不法目的或犯罪意圖，所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較低。且本件扣案空氣槍之單位面積動能為每平方公分 23 焦耳，雖有殺傷力但程度尚非甚高，因認上訴人犯罪情節尚屬輕微，乃依上開條例第8條第6項之規定減輕其刑等語。
　　又衡酌具有殺傷力之空氣槍仍屬危險物品，上訴人竟無視法令而購入持有之，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安造成潛在隱憂，原審認第一審依上開規定減輕上訴人之刑期，已足評價其犯罪行為之輕微程度，縱未再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則，上訴意旨執為指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3401號


【上訴人】施宇澤
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審判決（108年度上訴字第3811號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第26319號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施宇澤有其理由欄一引用第一審判決事實欄一之(一)所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例，暨一之(二)所載之公共危險及妨害公務等犯行，因而維持第一審(一)、論其犯非法持有空氣槍罪，累犯，經依上開條例第8條第6項規定減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準；(二)、依刑法上想像競合規定從一重論其犯妨害公眾往來安全罪，累犯，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，完全配合調查，且持有扣案之空氣槍僅供玩生存遊戲使用，並非預作犯罪工具，其犯罪情節屬實輕微。又其目前家中尚有2 名未成年子女待其照顧，且依司法院釋字第775號解釋意旨，縱其成立累犯，亦可不加重其刑。惟原審竟依累犯規定加重其刑，復未就其非法持有空氣槍部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決適用法則不當及不適用法則之違法等語。
　　三、惟查：(一)、刑法上所要禁止「重複評價」，係禁絕法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為「從重」量刑評價之依據。相對之，如以之作為「從輕」量刑，甚而「減輕」其刑之根據，則不在禁止之列。民國100年1月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，其第8條增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，依其立法說明係認依司法院釋字第669號解釋，同條第1項（指行為時法，以下第2項、第4項均同）以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則；又同條第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列同條第6項規定，於犯同條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。雖已將行為人犯罪情節有「情輕法重」，致罪刑不相當之因素考量在內，惟若行為人依上開條例第8條第6項規定減輕其刑後，倘另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重時，仍非不得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。然是否得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審引用之第一審判決理由貳、二、(五)已說明：本件上訴人雖未經許可持有具殺傷力之空氣槍，所為有害於社會秩序，惟扣案之空氣槍係警方取締其危險駕駛而查獲，其復自陳係為玩生存遊戲而購入，亦乏事證足認係為其他犯罪而持用空氣槍，則上訴人持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證其確有其他不法目的或犯罪意圖，所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較低。且本件扣案空氣槍之單位面積動能為每平方公分23焦耳，雖有殺傷力但程度尚非甚高，因認上訴人犯罪情節尚屬輕微，乃依上開條例第8條第6項之規定減輕其刑等語。又衡酌具有殺傷力之空氣槍仍屬危險物品，上訴人竟無視法令而購入持有之，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安造成潛在隱憂，原審認第一審依上開規定減輕上訴人之刑期，已足評價其犯罪行為之輕微程度，縱未再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則，上訴意旨執為指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。(二)、原審引用第一審判決理由貳、二、(四)內亦敘明：上訴人前因公共危險案件，經第一審法院判處有期徒刑 4月確定，於105年8月30日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本件依其之犯罪情節及其素行綜合以觀，並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775號解釋意旨無違等語。原審予以維持，經核於法並無違誤，上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於非法持有空氣槍及妨害公眾往來安全部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯刑法第135條第1項妨害公務部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之妨害公眾往來安全部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯妨害公務輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月22日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月27日

回索引〉〉

109-109【裁判字號】最高法院109年度台上字第2316號判決【裁判日期】民國109年07月23日


【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第213條（103.01.15）中華民國刑法第10條（109.01.15）刑事訴訟法第231條（109.01.15）貪污治罪條例第6條（100.11.23）警察法第2、9條（91.06.12）警察勤務條例第3條（97.07.02）警察職權行使法第2條（100.04.27）
【裁判要旨】
　　（一）稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文。故公務員於執行公務時，在職務上所製作之文書均屬之，不因其文書之用途係對外或對內而有不同。而刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌之公文書予以虛偽登載，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，並以製作該公文書之公務員為犯罪主體。該罪之處罰，係以保護公文書之正確性為目的，祇要其登載之內容失真係出於明知，其犯罪即屬成立。而該條所謂公務員於職務上所掌之公文書，係指公務員就其職務上應登載製作之文書，亦即公務員在其職權範圍內應將職務上有關事項，如實記錄製作之文書而言。故凡於公務員職務上有直接關係，或與該職務之執行有密切關聯性而應予登載相關事項之文書，均屬刑法第213條所規範之公務員職務上所掌之公文書。
　　（二）卷附「ＯＯ市政府警察局捷運警察隊員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」（下稱系爭登記簿），依其需登載之各項內容所示，似應由該隊員警按實際出入日期、時間，及外出領用（還）槍彈、無線電機、行動電腦之型式槍號、彈數、機號，與相關領用事由、前往地點等各項如實登載，且依該系爭登記簿所示記載內容觀之，員警亦確有就退勤、巡邏備勤、返組、值班等實際執行勤務之事項予以登載，並由該員警簽署職別、姓名。果若無訛，系爭登記簿既由名義人，以文字加以記述，而記載在該登記簿上，該記載內容又係表示一定之事實，其意義符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件，自為文書之一種。而原判決亦認被告等均係值勤之捷運警察，為刑法第10條第2項所規定之公務員。則系爭登記簿縱作為警察機關內部管理考核措施之用，然各執行警察勤務之員警，於其上登載到勤、退勤、備勤時間及領用公務上執行勤務所必須之槍彈、無線電機、行動電腦等公物事項後簽名，依上揭說明，是否與其執行警察職務無關，僅為警察主管機關對於員警之出入及領取相關物品控管之用，非屬員警職務上所掌之文書，容有再予研求之餘地。
　　（三）刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文。
　　內政部警政署亦頒訂「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」，其第1點即揭示：「為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2點第1款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」且依警察職權行使法第2條第1項規定，本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。而警察勤務條例第3條亦明定：警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄區，並以行政警察為中心，其他各種警察配合之。足見警察機關雖有轄區或行政警察及其他各種專業警察之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核所為之行政措施而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。此與地方政府警察局轄下之各地區分局、刑警大隊，或交通隊、婦幼隊等所負責之轄區地域或勤務之劃分，實質上並無不同，其上開規定之區域、勤務範圍，仍僅屬其警勤職務及地區之行政上分配，自不因其擔任何種警察而異其適用範圍。是祇要擔任警察，不論其係何種警察，均具有刑事訴訟法上司法警察之身分，並為刑法第10條第2項第1款所規定之公務員。另按，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。
　　（四）原判決本此斯旨，已於理由說明郭ＯＯ於 101年間任職於ＯＯ市政府警察局ＯＯ分局偵查隊，自 102年4月3日起，則擔任ＯＯ市政府警察局捷運警察隊刑事組偵查佐，負有轄區巡邏、執行臨檢、查報取締色情行業、賭博網站及調查轄區內犯罪等之職務，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事偵查、犯罪預防等法定職務權限，是無論犯罪是否發生在其負責之特定警勤區內，其依法仍負有舉報、查緝之職責，堪認查緝色情行業、賭博網站為其主管之事務無訛之旨。核其所為論述，並無上訴意旨（五）所指摘之理由不備。且卷查，依卷附ＯＯ市政府警察局捷運警察隊刑事組 10人勤務分配表及前揭系爭登記簿所示，郭ＯＯ所擔任者亦係ＯＯ市政府警察局轄下之警察隊刑事組，負責刑事偵查之警察。臺北市政府警察局捷運警察隊與地區警察分局權責劃分暨聯繫要點第2點固規定：捷運警察隊權責區域範圍為（一）捷運沿線：高架部分：以高架建築結構最外緣為界。平面部分：以捷運系統結構物最外緣為界。地下部分：以地面下建築結構物（含隧道）最外緣為界。（二）捷運廠站：以捷運車站結構物及機廠圍籬最外緣為界。然此與同為ＯＯ市政府警察局轄下之各地區分局所負責之地域轄區劃分並無不同，其上開規定之區域範圍，仍僅屬其警勤區域之行政上分配，自不因其係擔任捷運警察，即得就貪污治罪條例所規定之範圍予以限縮，而謂其無適用之餘地。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2316號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀
【上訴人即被告】郭Ｏ文
【選任辯護人】陳怡榮律師　翁偉倫律師　洪巧華律師
【被告】李Ｏ輝　辛Ｏ壽
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月18日第二審判決（106年度上訴字第3302號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第5466、5798、9561、9562、9563、9564、9565號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於郭Ｏ文、李Ｏ輝及辛Ｏ壽行使公務員登載不實文書無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即被告郭Ｏ文、李Ｏ輝及辛Ｏ壽被訴行使公務員登載不實文書無罪部分）：
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告郭Ｏ文、李Ｏ輝、辛Ｏ壽（下稱被告等）於民國102年8月19日起至103年5月9日止，均係任職於捷運警察隊刑事組警員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，竟基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，為下列犯行，嗣更持以申領超勤加班費而行使之，足以生損害於警察機關對於員警備勤、退勤管理及核發加班費之正確性：(一)郭Ｏ文、李Ｏ輝均明知郭Ｏ文於102年8月19日晚間8時至12時，未實際擔服刑案偵查勤務而與姓名年籍不詳友人在外聚餐飲酒；郭Ｏ文明知其於103年1月4日晚間8時至12時，未實際擔服侵占（案）勤務而係在家休息；郭Ｏ文、李Ｏ輝均明知郭Ｏ文於103年5月9日晚間9時至12時，未實際擔服備勤勤務而係與袁雲澂在外聚餐飲酒，且均未返回捷運警察隊隊部簽退，卻由李Ｏ輝在該警察隊所設置「警員出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」上，偽簽退勤紀錄。(二)郭Ｏ文、辛Ｏ壽均明知辛Ｏ壽於102年9月24日上午11時至下午3時，並未在捷運警察隊隊部擔服備勤勤務而係在賴俊宏所任職、址設於ＯＯ市ＯＯ區ＯＯ路0段00號之格上當舖，卻由郭Ｏ文在該警察隊所設置系爭登記簿上，偽簽到勤紀錄。因認被告等均涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於上開分別論處被告等（共同）犯公務員登載不實罪刑部分之判決，改判諭知被告等此部分均無罪，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文。故公務員於執行公務時，在職務上所製作之文書均屬之，不因其文書之用途係對外或對內而有不同。而刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌之公文書予以虛偽登載，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，並以製作該公文書之公務員為犯罪主體。該罪之處罰，係以保護公文書之正確性為目的，祇要其登載之內容失真係出於明知，其犯罪即屬成立。而該條所謂公務員於職務上所掌之公文書，係指公務員就其職務上應登載製作之文書，亦即公務員在其職權範圍內應將職務上有關事項，如實記錄製作之文書而言。故凡於公務員職務上有直接關係，或與該職務之執行有密切關聯性而應予登載相關事項之文書，均屬刑法第213條所規範之公務員職務上所掌之公文書。
　　（二）本件卷附「臺北市政府警察局捷運警察隊員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿」（下稱系爭登記簿），依其需登載之各項內容所示，似應由該隊員警按實際出入日期、時間，及外出領用（還）槍彈、無線電機、行動電腦之型式槍號、彈數、機號，與相關領用事由、前往地點等各項如實登載，且依該系爭登記簿所示記載內容觀之，員警亦確有就退勤、巡邏備勤、返組、值班等實際執行勤務之事項予以登載，並由該員警簽署職別、姓名。果若無訛，系爭登記簿既由名義人，以文字加以記述，而記載在該登記簿上，該記載內容又係表示一定之事實，其意義符合文書之有體性、意思性、符號性、名義性之要件，自為文書之一種。而原判決亦認被告等均係值勤之捷運警察，為刑法第10條第2項所規定之公務員。則系爭登記簿縱作為警察機關內部管理考核措施之用，然各執行警察勤務之員警，於其上登載到勤、退勤、備勤時間及領用公務上執行勤務所必須之槍彈、無線電機、行動電腦等公物事項後簽名，依上揭說明，是否與其執行警察職務無關，僅為警察主管機關對於員警之出入及領取相關物品控管之用，非屬員警職務上所掌之文書，容有再予研求之餘地。況有關本件系爭登記簿之設置（登載）目的，有無對該隊員警執行勤務之考核、簽到退、領用（還）槍彈、電機管制，甚或據以核發加班費之依據等作用，故應由服勤之員警（本人）親自登載（簽署）之事實，似未見原判決加以剖析說明，即以系爭登記簿之登載本係主管單位之職責，即使委由員警自行登載，仍非屬員警職務上所掌之公文書，認被告等在系爭紀錄簿上故為不實登載，仍與刑法第213條公務員登載不實文書罪之構成要件有間，而不構成該罪等語，亦難謂無理由欠備之違法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認檢察官上訴為有理由。原判決前揭部分既有上揭違誤，本院無從據以為裁判，原判決關於該部分即有應予撤銷發回更審之原因。
　　貳、駁回上訴部分（即關於郭Ｏ文上訴及檢察官對被告郭Ｏ文上訴部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人即被告郭Ｏ文有原判決事實欄二、三所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於郭Ｏ文上開事實欄三部分之不當之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處對於主管事務圖利罪刑，暨褫奪公權及相關之沒收追徵；另維持第一審關於上開事實二依想像競合犯之例，從一重論處郭Ｏ文對於主管事務圖利罪刑，暨褫奪公權及相關沒收追徵之判決，駁回郭Ｏ文此部分在第二審之上訴；並就上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑6年，褫奪公權5年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
　　二、郭Ｏ文上訴意旨略稱：
　　（一）原判決僅以郭Ｏ文時常前往英皇酒店消費，且出資新臺幣（下同）30萬元投資，即推論郭Ｏ文對於英皇酒店有小姐在包廂內裸露上半身跳舞供男客觀看撫摸一事知之甚詳，而為上訴人犯主管事務圖利罪之有罪認定，徒以推論方式將郭Ｏ文可能為不確定故意之認識，混淆認定為明知違背法令之直接故意。而證人即同案被告陳Ｏ宏未曾告知郭Ｏ文該酒店轉變經營模式，郭Ｏ文雖匯款與陳Ｏ宏30萬元款項，惟僅負責出資，並不知悉公司實際經營狀況，其投資金額亦不足左右該酒店之經營模式。原判決就此未論述其形成心證之理由，亦未就郭Ｏ文係基於直接故意或間接故意予以區分析述，有理由矛盾或不備理由之違法。
　　（二）原審對於郭Ｏ文是否知悉英皇酒店何時轉型、前往該酒店消費之時間、次數，係轉型前或後，及曾否於102年6月底前往消費等事實，此攸關其主觀上是否知悉英皇酒店內有脫衣秀舞猥褻行為之重要事實認定，原判決均未詳加調查及說明，就酒店幹部許Ｏ輝、股東李Ｏ斌、客人陳Ｏ宏3人對於英皇酒店何時轉型之不同說法，亦未說明取捨之理由，自有證據調查未盡及理由不備之違法。
　　（三）原判決雖認郭Ｏ文向以匯款方式交付金錢與陳Ｏ宏，核與陳Ｏ宏於第一審證稱以現金交付46,230元之交易往來習慣不符，而難採認。然陳Ｏ宏與郭Ｏ文間，曾親自見面，雙方亦有酒錢分攤等現金往來紀錄，且郭Ｏ文以其配偶許Ｏ真帳戶匯款與陳Ｏ宏之時間均集中在101年8、9月間，而詹Ｏ樺以其配偶王Ｏ怡匯款46,230元與郭Ｏ文之時間點為102年6月13日，二者時間相差甚遠，無法援引為證據使用。再者，陳Ｏ宏於第一審多次於郭Ｏ文在庭時具結陳述，未曾向法官聲請隔離訊問，可見其並無畏懼而不願與之對質，或因心理壓力而有脫免郭Ｏ文刑責之可能，且其於原審就水錢部分，再次到庭作證時僅有詹Ｏ樺及陳Ｏ宏在庭，郭Ｏ文並不在場，然陳Ｏ宏仍稱郭Ｏ文後來有將46,230元退還給我之相同陳述。原判決捨此不採遽為不利郭Ｏ文之認定，除有說明與所憑卷證不符，而採證違背經驗法則及理由矛盾外，亦有適用法則不當之違法。
　　（四）原判決認定共同被告詹Ｏ樺已將水錢依下注金額千分之15比例全數退給郭Ｏ文，惟依證人柯Ｏ和所述，其退水比例分別為千分之9.8、1.9 ，其比例顯小於千分之15，原審就此所認定事實與理由顯有矛盾。況水錢計算方式，涉及圖利不法利益金額之多寡，為量刑之重要依據，原審認定郭Ｏ文收取水錢金額為100,339元，如剔除其已退還陳Ｏ宏關於國華之水錢46,230元，及就柯Ｏ和上開陳述，計算郭Ｏ文收取水錢所圖不正利益之金額，將為48,663元，符合貪污治罪條例第12條第1項減刑規定。原判決就水錢認定違誤，影響甚鉅，應予撤銷發回，以維權益。
　　（五）郭Ｏ文於102年4月3日起任職於臺北市政府警察局捷運警察隊，擔任刑事組偵查佐。而觀之臺北市政府警察局捷運警察隊與地區警察分局權責劃分聯繫要點，係遵照大眾捷運法第40條第1項開宗明義所明定之：「為防護大眾捷運系統路線、維持場、站及行車秩序、保障旅客安全。」立法意旨，於要點第3點明定捷運警察隊任務有其特殊性，係專為保障捷運沿線之乘客之安全、車站秩序等目的而設立。基於特別法優於普通法之原則，大眾捷運法既已規定捷運警察係專為防護大眾捷運糸統路線、維持場、站及行車秩序、保障旅客安全而設，則除上開立法目的範圍外，其餘為了一般警察所制定的一般性規範，自非捷運警察執行其具體職務時所應遵守或行使裁量有直接關係之法令。郭Ｏ文擔任之職責，主要既在為防護捷運沿線行車秩序及保障旅客安全，其職務範圍，並未包含查緝中山區色情酒店及網路賭博，則該等部分自非其職務上主觀或監督之事務。原判決逕予於援用警員與警員間僅為地理上地域之區分見解，無視本件係專業警察與一般警察間權責區分之不同，認定其有偵查「制服酒店」與「賭博網站」之權責而犯公務人員圖利罪，有違貪污治罪條例第6條1項第4款修正理由之限縮適用範圍，自屬理由不備。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定郭Ｏ文有原判決所記載之上開犯罪事實，對於其於原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解如何不足採，已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或證據調查未盡，或判決理由不備、理由矛盾，或適用法則不當等違法情形存在。且查：原判決於理由壹、二、三說明：
　　1.依陳Ｏ宏、許Ｏ輝及證人即英皇酒店領檯小姐王Ｏ婷、袁Ｏ瑜、鄭Ｏ華、證人即英皇酒店現場負責人周Ｏ文之證述，並參酌郭Ｏ文與他人之通訊監察譯文、WECHAT通訊軟體對話內容可知，郭Ｏ文以1 股30萬元投資蝴蝶匯酒店後，蝴蝶匯酒店改名英皇酒店繼續營業，該蝴蝶匯酒店之股份則轉入英皇酒店，且英皇酒店轉型兼營制服店後，郭Ｏ文曾於102年6月底前往消費，知悉英皇酒店有小姐在包廂內裸露上半身秀舞供男客觀看撫摸，至英皇酒店於103年2月底歇業前，其尚曾領取分紅3次，並時常與陳Ｏ宏或他人前往英皇酒店或其他酒店消費，對於酒店消費型態、經營模式、業界術語（如訪檯、一節、S 等）均甚為熟稔，參以其身為警察人員，查緝色情行業為其業務內容，對於酒店經營型態、消費方式，自當相當明瞭，尤以其出資30萬元投資英皇酒店，而領取分紅，其對於英皇酒店之營運、績效，應更為關注，並多次與陳Ｏ宏討論英皇酒店及其他酒店之開幕日期、股份處理、分紅、投資虧損、結束營業、退股金額等事宜，佐以許Ｏ真記事本內容，亦提及「酒店開幕」、「拆帳」、「退股」等詞，足認郭Ｏ文當無不知英皇酒店轉型為兼營制服店而有脫衣秀舞供男客觀看撫摸之理；況其亦於警詢中自承：我知道制服店酒店小姐穿制服，有上空秀舞2 首歌，秀完舞衣服會回穿，禮服店酒店小姐穿禮服，沒有上空秀舞，我知道英皇酒店開幕日期等語，益徵其對於英皇酒店有小姐在包廂內裸露上半身跳舞供男客觀看撫摸一事，知之甚詳。至陳Ｏ宏、許Ｏ輝於第一審翻異前詞所證，距案發日已久，記憶恐已模糊，復無法排除因心理壓力而刻意為虛偽不實之證述，以脫免郭Ｏ文刑責之可能，自無從採為有利之認定。
　　2.由證人詹Ｏ樺、陳Ｏ宏、嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、黃Ｏ發、章Ｏ民、李Ｏ勝、周Ｏ朋之證述，並佐以郭Ｏ文與詹Ｏ樺使用WeChat通訊軟體之訊息內容可知，郭Ｏ文向詹Ｏ樺索取上開賭博網站之帳號、密碼後，提供予嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、黃Ｏ發、周Ｏ朋下注簽賭，並透過章國民引介李敦勝下注簽賭，復介紹陳Ｏ宏認識詹Ｏ樺，由陳Ｏ宏引介「國華」在上開賭博網站下注簽賭，詹Ｏ樺就每筆下注均會以下注金額千分之15之比例退水錢予郭Ｏ文，復要求詹Ｏ樺設定水錢比例，與輸贏之賭金分帳計算，並將輸贏金額及水錢金額顯示在詹Ｏ樺開立給郭Ｏ文之管理帳號中。再參酌上開通訊軟體訊息內容，其中「水」即指水錢，可見詹Ｏ樺每隔數日即將賭客之輸贏金額及水錢金額告知郭Ｏ文，並就輸贏金額及水錢金額分開計算，再將賭客之輸贏金額及詹Ｏ樺須支付之水錢金額加總後，向郭Ｏ文一併結算。況郭Ｏ文甚至向詹Ｏ華要求「水退35元給我」，益徵郭Ｏ文介紹他人下注簽賭，確有分得水錢無疑。又詹Ｏ樺既已將水錢依下注金額千分之15之比例全數退給郭Ｏ文，復無證據證明郭Ｏ文是否有退水錢給嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、黃Ｏ發及退水錢之數額、比例為何，堪認郭Ｏ文就嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、黃大發之下注部分，係取得下注金額千分之15之水錢。而嚴Ｏ郁、柯Ｏ和固於原審證述其等結算給郭Ｏ文之金額會比電腦螢幕顯示之金額少一點或扣掉尾數等情，然其等無法明確敘述扣除金額之數額及佔下注金額之比例，且嚴Ｏ郁僅籠統表示5,000元少100元，柯Ｏ和則約略敘述10,099元扣除99元，10,020元扣除20元等語。自難認嚴Ｏ郁、柯Ｏ和前開所述扣除金額確係郭Ｏ文退回之水錢，而無從為郭Ｏ文有利之認定。另由詹Ｏ樺、陳Ｏ宏陳述可知，郭Ｏ文尚因介紹陳Ｏ宏予詹Ｏ樺，而就陳Ｏ宏引介「國華」下注簽賭一事，取得水錢46,230元，此觀詹Ｏ樺於102年6月13日以其配偶王Ｏ怡之帳戶匯款46,230元至郭Ｏ文之帳戶之交易往來明細即明。陳Ｏ宏雖於第一審改稱：詹Ｏ樺匯款46,230元給郭Ｏ文之後，郭Ｏ文有將該筆款項以現金退給我云云。然觀諸郭Ｏ文於101年3月25日至102年10月22日間，均以其配偶許Ｏ真之帳戶匯款予陳Ｏ宏之臺灣中小企業銀行帳戶，足見郭Ｏ文向以匯款方式交付金錢與陳Ｏ宏，是陳Ｏ宏所述郭Ｏ文係將該筆款項以現金交還云云，核與郭Ｏ文與陳Ｏ宏之交易往來習慣不符，難認屬實。況陳Ｏ宏於偵查中曾表示日後不要當庭對質，則陳Ｏ宏於第一審翻異其詞，尚無法排除係郭Ｏ文在庭造成心理壓力，而為虛偽陳述以脫免郭Ｏ文刑責之可能，自不能因其證述其已將該筆款項退給郭Ｏ文，遽為有利郭Ｏ文之認定。郭Ｏ文所辯其水錢已予扣抵並未獲利，委無可採。
　　3.郭Ｏ文就賭客下注簽賭所取得水錢之不法利益之數額，係如何依嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、李Ｏ勝之證述，及郭Ｏ文與詹Ｏ樺WECHAT通訊內容，並勾稽郭Ｏ文、詹Ｏ樺、許Ｏ真、王Ｏ怡之各帳戶交易往來明細相互計算，其所取得嚴Ｏ郁、柯Ｏ和、李Ｏ勝、「國華」下注簽賭水錢之不法營業利益金額共計100,339元（計算式：26,692+6,235+21,182+4,6230 =100,339 ）等旨（見原判決第6 至28頁）。經核其所為論述，均與卷內訴訟資料相符，並無上訴意旨(一)至(四)所指摘之違法情形。至原判決所引述柯Ｏ和於原審所稱10,099元扣除99元，10,020元扣除20元等語部分，前已先敘明柯Ｏ和固於原審中證述其結算給郭Ｏ文之金額會比電腦螢幕顯示之金額少一點或扣掉尾數等情，然無法明確敘述扣除金額之數額及佔下注金額之比例，且柯Ｏ和所稱上情，亦僅約略敘述（見原判決第19頁第25至31行）；另就如於賭客之證述與WECHAT通訊內容記載矛盾不符時，亦予敘明WECHAT通訊內容係詹Ｏ樺於賭客賭博後立即作成之紀錄，據以與郭Ｏ文結算賭博金額，應係基於當時輸贏之真實狀況而為記載，較無發生錯誤之可能，當以WECHAT通訊內容較為可採（見原判決第22頁第22至27行）。是其關於柯Ｏ和所述扣除金額與下注金額之比例已大於詹Ｏ樺退給郭Ｏ文之水錢比例千分之15等語，查係意在指駁柯Ｏ和於原審所述之情，無從據為郭Ｏ文有利之認定，尚非憑以為郭Ｏ文此部分有罪事實之認定，自不得據為上訴第三審之適法理由。
　　（二）刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」，其第1點即揭示：「為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2點第1款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」且依警察職權行使法第2條第1項規定，本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。而警察勤務條例第3條亦明定：警察勤務之實施，應晝夜執行，普及轄區，並以行政警察為中心，其他各種警察配合之。足見警察機關雖有轄區或行政警察及其他各種專業警察之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核所為之行政措施而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。此與地方政府警察局轄下之各地區分局、刑警大隊，或交通隊、婦幼隊等所負責之轄區地域或勤務之劃分，實質上並無不同，其上開規定之區域、勤務範圍，仍僅屬其警勤職務及地區之行政上分配，自不因其擔任何種警察而異其適用範圍。是祇要擔任警察，不論其係何種警察，均具有刑事訴訟法上司法警察之身分，並為刑法第10條第2項第1款所規定之公務員。另按，貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。原判決本此斯旨，已於理由說明郭Ｏ文於101年間任職於臺北市政府警察局北投分局偵查隊，自102年4月3日起，則擔任臺北市政府警察局捷運警察隊刑事組偵查佐，負有轄區巡邏、執行臨檢、查報取締色情行業、賭博網站及調查轄區內犯罪等之職務，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事偵查、犯罪預防等法定職務權限，是無論犯罪是否發生在其負責之特定警勤區內，其依法仍負有舉報、查緝之職責，堪認查緝色情行業、賭博網站為其主管之事務無訛之旨（見原判決第33頁第6至12行）。核其所為論述，並無上訴意旨(五)所指摘之理由不備。且卷查，依卷附臺北市政府警察局捷運警察隊刑事組10人勤務分配表及前揭系爭登記簿所示，郭Ｏ文所擔任者亦係臺北市政府警察局轄下之警察隊刑事組，負責刑事偵查之警察。臺北市政府警察局捷運警察隊與地區警察分局權責劃分暨聯繫要點第2點固規定：捷運警察隊權責區域範圍為(一)捷運沿線：高架部分：以高架建築結構最外緣為界。平面部分：以捷運系統結構物最外緣為界。地下部分：以地面下建築結構物（含隧道）最外緣為界。(二)捷運廠站：以捷運車站結構物及機廠圍籬最外緣為界。然此與同為臺北市政府警察局轄下之各地區分局所負責之地域轄區劃分並無不同，其上開規定之區域範圍，仍僅屬其警勤區域之行政上分配，自不因其係擔任捷運警察，即得就貪污治罪條例所規定之範圍予以限縮，而謂其無適用之餘地。上訴意旨(五)所執論點，難認係適法上訴第三審理由。
　　四、綜上，郭Ｏ文上揭及其餘上訴意旨係就屬於原審採證、認事之取捨，及已為說明論斷之事項，執其無關枝節，再為事實之爭執，任憑主觀而為指摘或不同法律之評價，均非上訴第三審之合法理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分依審判不可分原則亦應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提，如第三審法院既從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。郭Ｏ文所犯前揭對於主管事務圖利罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之刑法第268條之賭博輕罪部分，已無從併為審判，亦應予駁回（另郭Ｏ文所犯刑法第132條第1項洩密罪部分，經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明）。
　　五、檢察官其餘上訴部分：上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。檢察官不服原判決提起上訴，並未聲明僅就前揭關於郭Ｏ文之行使公務員登載不實文書無罪部分提起上訴，應視為其對郭Ｏ文其餘之貪污罪部分亦均提起上訴。惟其上訴書僅就郭Ｏ文之上開行使公務員登載不實文書無罪部分提出理由，關於貪污部分則未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月23日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月28日

回索引〉〉

109-110【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1096號裁定【裁判日期】民國109年07月23日


【案由摘要】重傷害等罪聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第346、403、419、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按不服法院之裁定，得提起抗告者，以「當事人」、「受裁定之證人、鑑定人、通譯及其他非當事人」為限，刑事訴訟法第403條定有明文。該法抗告編之第419條雖設有「抗告，除本章（編）有特別規定外，準用同法第三編第一章關於上訴規定」之例；而同法第三編即上訴編第一章「通則」內之第346條前段，雖規定原審之辯護人，得為被告之利益而上訴之規定；但關於「抗告權人」，在該法第四編內之第403條既有明文，即不能更準用同法第346條前段，准許原審之辯護人，得為被告之利益而提起抗告，此觀諸同法第419條所載抗告以無特別規定為限，始得準用上訴規定之旨甚明。
　　（二）本件抗告人雖曾委任律師黃ＯＯ為代理人（委任狀載稱「再審辯護人」、陳ＯＯ律師部分則於原審裁判後始提出委任狀）向原審聲請再審，然黃ＯＯ益等律師於 109年6月12日以林ＯＯ之名義具狀提起抗告時，抗告狀內僅以打字方式記載「抗告人即再審聲請人：林ＯＯ」、「具狀人即抗告人：林ＯＯ」，全無林ＯＯ簽名或蓋章，僅有黃ＯＯ律師蓋章及陳ＯＯ律師簽名；然則陳ＯＯ、黃ＯＯ律師皆非當事人，亦非受裁定之人，刑事訴訟法既無「被告之原審代理人提起之抗告，視為被告提起」之規定，則黃ＯＯ律師為再審聲請人林ＯＯ所提起之抗告，核無法律依據，縱使係為林ＯＯ之利益而提起抗告，亦於法不合。
　　（三）109年1月8日修正公布刑事訴訟法增訂第429條之1，規定：「聲請再審，得委任律師為代理人」。其立法理由稱：為應實務上之需要，並期以律師之專業學識協助聲請人聲請再審。是自該條增訂施行之日起，再審聲請案之代理人需具備律師資格。該條雖未明定再審抗告案件之代理人資格，然聲請再審經法院以無理由駁回者，其抗告理由，須就該駁回之裁定有何違誤，具體指摘；申言之，再審抗告理由狀之專業性，絕不亞於再審之聲請，本其增訂意旨，倘聲請人欲委任代理人提起抗告，自仍以律師為限。
　　（四）莊ＯＯ並非律師，自無從許可為抗告人林ＯＯ之代理人，本件當事人欄爰不予列載。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1096號


【抗告人即被告】林Ｏ羿
【抗告人】黃國益律師（即被告聲請再審選任辯護人）　陳力銓律師
　　上列抗告人等因被告重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日駁回聲請再審之裁定（109年度聲再字第106號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、抗告人林Ｏ羿部分：刑事訴訟法第434條規定：「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。聲請人或受裁定人不服駁回聲請之裁定者，得於裁定送達後10日內抗告」。
　　本件抗告人林Ｏ羿聲請再審案件，經原審以無理由駁回後，於民國109年6月10日送達監所，由抗告人親收，抗告期間自抗告人收受送達翌日起算10日，於109年6月22日（6月20日星期六，係假日，順延至6月22日〈星期一〉）屆滿。乃抗告人遲至同年月28日，始提起抗告，顯已逾期，且無從補正，應予駁回。
　　二、抗告人黃國益律師、陳力銓律師部分：按不服法院之裁定，得提起抗告者，以「當事人」、「受裁定之證人、鑑定人、通譯及其他非當事人」為限，刑事訴訟法第403條定有明文。該法抗告編之第419條雖設有「抗告，除本章（編）有特別規定外，準用同法第三編第一章關於上訴規定」之例；而同法第三編即上訴編第一章「通則」內之第346條前段，雖規定原審之辯護人，得為被告之利益而上訴之規定；但關於「抗告權人」，在該法第四編內之第403條既有明文，即不能更準用同法第346條前段，准許原審之辯護人，得為被告之利益而提起抗告，此觀諸同法第419條所載抗告以無特別規定為限，始得準用上訴規定之旨甚明。
　　本件抗告人雖曾委任律師黃國益為代理人（委任狀載稱「再審辯護人」、陳力銓律師部分則於原審裁判後始提出委任狀）向原審聲請再審，然黃國益等律師於109年6月12日以林Ｏ羿之名義具狀提起抗告時，抗告狀內僅以打字方式記載「抗告人即再審聲請人：林Ｏ羿」、「具狀人即抗告人：林Ｏ羿」，全無林Ｏ羿簽名或蓋章，僅有黃國益律師蓋章及陳力銓　律師簽名；然則陳力銓、黃國益律師皆非當事人，亦非受裁定之人，刑事訴訟法既無「被告之原審代理人提起之抗告，視為被告提起」之規定，則黃國益律師為再審聲請人林Ｏ羿所提起之抗告，核無法律依據，縱使係為林Ｏ羿之利益而提起抗告，亦於法不合。是陳力銓律師及林Ｏ羿原審之代理人黃國益律師提起本件抗告，為法律上所不應准許，應予駁回。
　　三、末查，109年1月8日修正公布刑事訴訟法增訂第429條之1，規定：「聲請再審，得委任律師為代理人」。其立法理由稱：為應實務上之需要，並期以律師之專業學識協助聲請人聲請再審。是自該條增訂施行之日起，再審聲請案之代理人需具備律師資格。該條雖未明定再審抗告案件之代理人資格，然聲請再審經法院以無理由駁回者，其抗告理由，須就該駁回之裁定有何違誤，具體指摘；申言之，再審抗告理由狀之專業性，絕不亞於再審之聲請，本其增訂意旨，倘聲請人欲委任代理人提起抗告，自仍以律師為限。
　　莊榮兆並非律師，自無從許可為抗告人林Ｏ羿之代理人，本件當事人欄爰不予列載，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年7月23日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月28日

回索引〉〉

109-111【裁判字號】最高法院108年度台上字第2746號判決【裁判日期】民國109年07月23日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第211、213、216條（102.01.23）
【裁判要旨】
　　（一）有罪判決書事實之認定，必須前後互相一致，且須與其理由之說明，彼此互相適合，方為合法；倘其事實認定前後不相一致，或與其理由之說明，彼此互有齟齬，即有判決理由矛盾之當然違背法令。
　　又刑法第213條公務員登載不實公文書罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件。故論處上開罪名之判決書，對於被告登載不實事項之公文書，是否為其職務上所掌管或具有製作權之事實，必須於其事實內明確加以認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，並使其事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間，彼此互相一致，始足以為論罪科刑之依據。
　　（二）原判決事實欄一方面認定上述「擬聘建議表」係該校ＯＯ學系行政助理曾ＯＯ所填載製作，另方面卻又認定上述「擬聘建議表」係上訴人本於其從事該校ＯＯ系專任教師評審職務上所製作，並於理由內為如上相同之說明，難謂無事實與事實，及事實與理由矛盾之違誤。究竟上述「擬聘建議表」，係時任該校ＯＯ系行政助理曾ＯＯ基於其本身職務所製作之公文書，或時任該校ＯＯ系系主任之上訴人職務上所製作之公文書？曾ＯＯ當時製作上述「擬聘建議表」，究係基於其為ＯＯ系行政助理職務上之獨立權責而為？抑僅係襄助上訴人執行該系行政事務之工具角色，為上訴人執行該系行政事務手足之延伸？抑或與上訴人就同一行政流程分別為前後之擔當者，並同為有製作權之人？ＯＯ藝術學院ＯＯ系對於該系系主任與行政助理之職務權責劃分，暨該系專任教師擬聘審議作業行政事務程序之分層負責明細規範詳情為何？以上疑點攸關上述「擬聘建議表」究竟是否為上訴人職務上所掌之公文書，暨上訴人對於該建議表上相關欄位在送交上訴人（即ＯＯ系系主任，單位主管）簽核前所應填載之內容是否具有製作權之認定，影響於上訴人本件刑責之論斷，事實未臻明瞭，猶有進一步詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。
　　（三）刑法第213條公務員登載不實公文書罪，係指公務員對其有權登載或更改之公文書，故意為不實內容之登載或更改而言。而同法第211條之變造公文書罪，則係指對於無權更改之公文書，故意為不實內容之更改而言。二者區別之重點，在於行為人是否有權更改該公文書之內容。若該公文書已經依法製作完成，並經相關單位會簽完畢或已呈由上級決行人員核閱批示，縱為原製作公文書之人，若其已無權更改其內容，而其擅加更改，足以生損害於公眾或他人者，即應構成同法第211條之變造公文書罪，而無成立同法第213條公務員登載不實公文書罪之餘地。
　　（四）惟公務員簽辦公文並已送請其他相關單位會簽意見呈核後，負責決行之主管如對於該公務員所簽辦公文之內容有所疑義或認為不妥時，固可加註意見退回原簽辦單位，或請原簽辦單位前來說明；而公文原簽辦單位若於決行主管退回公文或要求說明或更正時，此時該簽辦公務員就該單位原先簽辦之公文內容倘有所補充或變更，若該公文有會簽其他單位之必要，仍應將補充或變更後之公文重新會簽其他單位簽註意見後再呈主管核閱決行，不得將原先簽辦之公文內容補充或變更後，未經其他相關單位重新會簽，即進行其他公文流程或逕交由主管核閱決行，此舉無異架空其他會簽單位之意見，而逸脫其他會辦單位對該公文之會簽職權。蓋會簽單位原先在該公文上所簽註之意見（或未表示意見），係依據簽辦單位原先簽擬公文之內容而決定，若簽辦單位在其他相關單位會簽完畢後，始補充或變更其原先簽辦公文之重要內容，復未再送請其他會簽單位重新會簽，即進行其他流程或逕送主管決行，則其他會簽單位原先在該公文上所簽註意見（或未表示意見），已因簽辦公文內容事後變更或補充而失卻正確之依據，故此項事後變更重要內容之簽辦公文，與未經其他單位會簽無異，自須再重新送其他單位會簽，否則不僅與公文會簽之旨意有違，且影響原先在該公文上會簽人員責任之釐清。因此，原先簽辦單位自不得於經其他單位會簽完畢後，擅自變更原先簽辦公文之重要內容後進行其他公文流程或逕送主管決行。
　　（五）上訴人於該校院教評會複審完畢，暨前述其他行政單位在該「擬聘建議表」上會簽完成後，始擅自將該建議表上「順位」欄更改為「面試序號」，並在「單位主管簽章」欄旁再行為前揭不實之註記，顯足以影響在該「擬聘建議表」上相關簽註人員責任之釐清；且蔡ＯＯ、黃ＯＯ等人當初在上述「擬聘建議表」會簽時，若發現其上已有上訴人所為之更改註記，其等絕不會在其上核章，甚至會將該「擬聘建議表」退回ＯＯ系。可見本件上訴人在該校院教評會複審完畢，暨前述其他行政單位在該「擬聘建議表」上會簽完成以後，應無權擅自將該建議表上「順位」欄更改為「面試序號」欄，並在「單位主管簽章」欄旁再行為前揭不實之註記。原判決認為上訴人於該「擬聘建議表」上修改註記時，仍有該部分文書之製作（修改）權限，因而撤銷第一審判決，改論上訴人以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，依上述說明，其法律見解容有商榷餘地。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2746號


【上訴人】吳Ｏ芬
【選任辯護人】顏世翠律師　王炳梁律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月23日第二審判決（107年度上訴字第496號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第13437號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人吳Ｏ芬於本件案發當時擔任國立臺灣藝術大學（下稱臺藝大）表演藝術學院舞蹈學系（下或稱舞蹈系）系主任，為該系教師評審委員會(下稱系教評會)當然委員兼召集人及主席。其於辦理該系專任教師聘任相關事項，係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員，而有其事實欄所載明知臺藝大表演藝術學院舞蹈學系系教評會於民國102年2月18日召開之101學年度第2學期第1次會議，就該系擬新聘專任教師一案，初審決議依甄試成績排列擬聘建議人選優先順序，依序第一為姚Ｏ芬（92.4分），第二為張Ｏ婷（87.2分），第三為張Ｏ珍（86.16 分），並由該系行政助理（或稱助教）曾伊莉依系教評會審議通過之上開建議擬聘教師優先順序，如實填載「國立臺灣藝術大學擬聘專任教師（含專技）建議表」（下稱「擬聘建議表」）之相關內容（包括上述擬聘教師優先順序、擬聘教師姓名、擬聘職稱、擬聘原因、學經歷、品德素行查核情形及擬任課程等項），交與上訴人在該擬聘建議表「單位主管簽章」項下簽名後，由曾伊莉將該建議表連同相關資料送交該校表演藝術學院教師評審委員會（下稱院教評會）於同年3月11日開會複審後，再由該校教務處、人事室及表演藝術學院院長會同簽註意見後，於同年月18日送交該校校長謝Ｏ丞（由原審法院另案審理）批示將該「擬聘建議表」交付該校教師評審委員會（下稱校教評會）決議之前，竟與謝Ｏ丞共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，由謝Ｏ丞在臺藝大校長辦公室內指示上訴人將該「擬聘建議表」關於上開擬聘教師之優先「順位」欄（內載1 姚Ｏ芬、2 張Ｏ婷、3 張Ｏ珍），修改為「面試序號」欄（另在修改處旁簽署其姓氏「吳」字），並在該建議表「學經歷及品德素行查核情形欄」內之「單位主管簽章」項下上訴人簽名處右方添註「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」等不實內容文字，而將上述不實之事項登載於該「擬聘建議表」上，嗣由校長謝Ｏ丞在該建議表上「校長核示欄」批示「提校教評審議」後，透過不知情之人事室秘書黃珠玲持向該校校教評會提出以行使之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑1年4月，固非無見。
　　惟查：(一)、有罪判決書事實之認定，必須前後互相一致，且須與其理由之說明，彼此互相適合，方為合法；倘其事實認定前後不相一致，或與其理由之說明，彼此互有齟齬，即有判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第213條公務員登載不實公文書罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件。故論處上開罪名之判決書，對於被告登載不實事項之公文書，是否為其職務上所掌管或具有製作權之事實，必須於其事實內明確加以認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，並使其事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間，彼此互相一致，始足以為論罪科刑之依據。原判決對於本件上訴人所涉登載不實之公文書即前述「擬聘建議表」，於其事實欄記載係由臺藝大舞蹈學系行政助理曾伊莉以該校公布之「國立臺灣藝術大學擬聘專任教師（含專技）建議表」為底稿，依該系101學年度第2學期第1次系教評會審議該專任教師聘任案之決議，在該「擬聘建議表」上「順位」欄填入排列姚Ｏ芬順位第一、張Ｏ婷順位第二、張Ｏ珍順位第三之優先順序內容，並在該建議表內填載「擬聘職稱」、「擬聘原因」、「擬任課程」等欄位內容後，再由上訴人在該擬聘建議表之「單位主管簽章」欄簽名等情（見原判決第2頁第13至22行）。依原判決前揭事實之記載，似認定該「擬聘建議表」係由該校舞蹈學系行政助理曾伊莉製作完畢後，送交上訴人在該表（學經歷及品德素行查核情形欄內）之「單位主管簽章」項下簽名，而非由上訴人所親自製作，惟其事實欄卻在上述記載後緊接記載：「而於其（指上訴人）從事該專任教師聘任案之評審職務上『製作』該擬聘建議表公文書後，由曾伊莉將該『擬聘建議表』連同該系系教評會會議紀錄及姚Ｏ芬、張Ｏ婷、張Ｏ珍之個人資料送交該院秘書蘇麗君據以辦理院教評會之複審程序」云云（見原判決第2頁第22至27行）；並於理由內說明：「查『擬聘建議表』乃係上訴人於從事公立大學教師聘任評審之公權力作用之職務上所製作之文書，其文書內容具有公權力性質」云云（見原判決第9頁倒數第8 至6行）。則原判決事實欄一方面認定上述「擬聘建議表」係該校舞蹈學系行政助理曾伊莉所填載製作，另方面卻又認定上述「擬聘建議表」係上訴人本於其從事該校舞蹈系專任教師評審職務上所製作，並於理由內為如上相同之說明，難謂無事實與事實，及事實與理由矛盾之違誤。
　　究竟上述「擬聘建議表」，係時任該校舞蹈系行政助理曾伊莉基於其本身職務所製作之公文書，或時任該校舞蹈系系主任之上訴人職務上所製作之公文書？曾伊莉當時製作上述「擬聘建議表」，究係基於其為舞蹈系行政助理職務上之獨立權責而為？抑僅係襄助上訴人執行該系行政事務之工具角色，為上訴人執行該系行政事務手足之延伸？抑或與上訴人就同一行政流程分別為前後之擔當者，並同為有製作權之人？臺藝大表演藝術學院舞蹈系對於該系系主任與行政助理之職務權責劃分，暨該系專任教師擬聘審議作業行政事務程序之分層負責明細規範詳情為何？以上疑點攸關上述「擬聘建議表」究竟是否為上訴人職務上所掌之公文書，暨上訴人對於該建議表上相關欄位在送交上訴人（即舞蹈系系主任，單位主管）簽核前所應填載之內容是否具有製作權之認定，影響於上訴人本件刑責之論斷，事實未臻明瞭，猶有進一步詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。
　　(二)、刑法第213條公務員登載不實公文書罪，係指公務員對其有權登載或更改之公文書，故意為不實內容之登載或更改而言。而同法第211條之變造公文書罪，則係指對於無權更改之公文書，故意為不實內容之更改而言。二者區別之重點，在於行為人是否有權更改該公文書之內容。若該公文書已經依法製作完成，並經相關單位會簽完畢或已呈由上級決行人員核閱批示，縱為原製作公文書之人，若其已無權更改其內容，而其擅加更改，足以生損害於公眾或他人者，即應構成同法第211條之變造公文書罪，而無成立同法第213條公務員登載不實公文書罪之餘地。
　　(1)、本件依原判決事實之認定，即臺藝大舞蹈系行政助理曾伊莉依據該系系教評會審議本件專任教師聘任案之決議，在「擬聘建議表」上「順位」欄填入排列姚Ｏ芬順位第一、張Ｏ婷順位第二、張Ｏ珍順位第三之擬聘優先順位內容，並填載該建議表其他相關欄位內容後，送由上訴人在該建議表內（學經歷及品德素行查核情形欄）之「單位主管簽章」項下簽名後，再將該「擬聘建議表」連同相關系教評會會議紀錄及擬聘教師候選人個人資料送交該校表演藝術學院秘書蘇麗君據以辦理院教評會之複審程序。該學院即於102年3月11日召開院教評會，由該學院院長蔡永文擔任主席，與該學院教評會委員吳Ｏ芬、林Ｏ貞、林Ｏ廷等人共同開會複審該專任教師聘任案後，亦決議按照系教評會審議之結果，即前述「擬聘建議表」原先所排列之優先順位（姚Ｏ芬第一、張Ｏ婷第二、張Ｏ珍第三）建議擬聘，由該學院院長蔡永文於同年月15日在該「擬聘建議表」內「學院院長簽章欄」內簽具「經本院101學年度第6次院評會議通過」之意見，並加蓋院長蔡永文之職章，再由該學院（秘書蘇麗君）將該業經院教評會審議通過之上述「擬聘建議表」及院教評會會議紀錄等相關資料，層送該校教務處組長陳怡如於同日、副校長兼教務處教務長楊清田、人事室秘書黃Ｏ玲及人事室主任曾Ｏ煥於同年月18日，分別在該「擬聘建議表」上相關欄位內會簽後，於同日送交該校校長謝Ｏ丞核閱。上訴人與謝Ｏ丞均明知依該校「專任教師聘任辦法」規定，該校各級教評會就教師聘任案之審議及上開「擬聘建議表」之製作，均必須對建議擬聘教師排列優先順序，且明知前揭系教評會及院教評會審議結果先後作成排列順位為「姚Ｏ芬第一、張Ｏ婷第二、張Ｏ珍第三」之決議，詎其2人為使該「擬聘建議表」呈現為未有建議擬聘優先順位之不實內容，以使校長謝Ｏ丞可以不違反該校系、院教評會先後審議通過之擬聘建議優先順位，而逕行勾選排列優先順序第二之張Ｏ婷，使其獲聘擔任該系專任教師之目的，竟基於共同犯意聯絡，由謝Ｏ丞指示上訴人將該「擬聘建議表」上「順位」欄修改為「面試序號」欄，且在其旁簽署上訴人之姓氏「吳」字，並在其先前已簽名之「單位主管簽章」欄旁，再行添註「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」之不實內容文字，足以生損害於姚Ｏ芬及該校教師聘任之正確性、妥適性，暨該校相關簽註人員責任之釐清等情，而論上訴人以刑法第213條之公務員登載不實公文書罪（原判決另就其行使上開登載不實擬聘建議表部分論以行使公務員登載不實公文書罪）。並於理由內說明：「雖上訴人修改註記內容之時間點係在該學院院長、教務處、人事室等單位會簽之後，惟參諸該『擬聘建議表』之會簽順序及簽章、核示相關欄位所示，以及一般行政公文簽核流程，該『擬聘建議表』之提出單位係舞蹈學系，上訴人為提出之單位主管，『擬聘建議表』提出後，教務處、人事室為會簽單位，學院院長則應於左下方『學院院長簽章』欄位簽章及加註意見，最後由校長在右下方『校長核示』欄位為決行之意見核示。而依照公文簽核流程，會簽單位可於會簽時加註意見，最後決行之主管如對於簽辦公文之內容或會簽意見有所疑義或認為不妥、不甚明瞭時，可加註意見退回原簽辦單位或會簽單位，或請原簽辦單位或會簽單位前來說明，而公文原簽辦單位或會簽單位雖前業已完成簽辦或會簽意見，惟於決行主管退回公文或要求再為說明時，此時該簽辦單位或會辦單位就該單位原已表示之意見再予說明或補充、變更，應仍屬於該簽辦單位或會辦單位有權登載之範疇。本件『擬聘建議表』係在校長謝Ｏ丞決行核示之前，召集上訴人前來說明討論，其2人共同商議，由謝Ｏ丞指示上訴人修改『擬聘建議表』上有關該系應填載之欄位及內容，是上訴人所為之修改及填載，應屬於其有權修改填載之範圍，縱使上訴人所為之修改及填載之內容不實，其所為仍與刑法第211條之變造公文書之構成要件有別」云云（見原判決第38頁倒數第8行至第39頁第13行）。
　　(2)、惟公務員簽辦公文並已送請其他相關單位會簽意見呈核後，負責決行之主管如對於該公務員所簽辦公文之內容有所疑義或認為不妥時，固可加註意見退回原簽辦單位，或請原簽辦單位前來說明；而公文原簽辦單位若於決行主管退回公文或要求說明或更正時，此時該簽辦公務員就該單位原先簽辦之公文內容倘有所補充或變更，若該公文有會簽其他單位之必要，仍應將補充或變更後之公文重新會簽其他單位簽註意見後再呈主管核閱決行，不得將原先簽辦之公文內容補充或變更後，未經其他相關單位重新會簽，即進行其他公文流程或逕交由主管核閱決行，此舉無異架空其他會簽單位之意見，而逸脫其他會辦單位對該公文之會簽職權。蓋會簽單位原先在該公文上所簽註之意見（或未表示意見），係依據簽辦單位原先簽擬公文之內容而決定，若簽辦單位在其他相關單位會簽完畢後，始補充或變更其原先簽辦公文之重要內容，復未再送請其他會簽單位重新會簽，即進行其他流程或逕送主管決行，則其他會簽單位原先在該公文上所簽註意見（或未表示意見），已因簽辦公文內容事後變更或補充而失卻正確之依據，故此項事後變更重要內容之簽辦公文，與未經其他單位會簽無異，自須再重新送其他單位會簽，否則不僅與公文會簽之旨意有違，且影響原先在該公文上會簽人員責任之釐清。因此，原先簽辦單位自不得於經其他單位會簽完畢後，擅自變更原先簽辦公文之重要內容後進行其他公文流程或逕送主管決行。本件依原判決事實之認定，上述「擬聘建議表」內容（包括順位欄內所載擬聘建議優先順位，即姚Ｏ芬第一、張Ｏ婷第二、張Ｏ珍第三）係曾伊莉依據舞蹈系系教評會之決議所製作，送由上訴人在該建議表內之「單位主管簽章」項下簽名（當時其簽名位置後方為空白，並無任何加註事項）後，再將該「擬聘建議表」連同相關資料送交該校表演藝術學院秘書蘇麗君據以辦理院教評會複審程序。該學院院長蔡永文旋即召開院教評會，與該學院教評會委員共同複審該專任教師聘任案後，亦決議按照系教評會審議之結果，即前述「擬聘建議表」原先所排列之前述優先順位建議擬聘，由院長蔡永文於該「擬聘建議表」內「學院院長簽章欄」內簽具「經本院101學年度第6次院評會議通過」之意見，並加蓋其職章，再由該學院（秘書蘇麗君）將上述「擬聘建議表」及院教評會會議紀錄等相關資料，層送該校教務處組長陳怡如、副校長兼教務處教務長楊清田、人事室秘書黃珠玲及人事室主任曾朝煥，分別依序在該「擬聘建議表」上相關欄位內會簽後，再送交該校校長謝Ｏ丞核閱等情。倘若無訛，則上述「擬聘建議表」中關於順位欄內所載擬聘建議順位之內容（即姚Ｏ芬第一、張Ｏ婷第二、張Ｏ珍第三），以及該建議表內「單位主管簽章」項下上訴人簽名位置後方為空白而無任何加註事項之情況，均為前述表演藝術學院教評會主席與全體委員開會審議之基礎資料，以及院長蔡永文在該「擬聘建議表」上「學院院長簽章欄」內簽具意見之依據，亦為其他會簽人員即該校教務處組長陳怡如、副校長兼教務處教務長楊清田、人事室秘書黃珠玲及人事室主任曾朝煥，分別在該「擬聘建議表」上相關欄位內會簽意見之重要根據。若上訴人於系教評會審議後，尚未送院教評會複審及其他相關行政單位會簽之前，即將上述「擬聘建議表」上「順位」欄更改為「面試序號」，並在其先前已簽名之「單位主管簽章」欄旁，補行註記「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」之不實內容，則該院教評會複審審議結果是否仍屬相同，以及院長蔡永文及前述其他相關行政單位人員是否仍會在本件「擬聘建議表」相關會簽欄內為如前述相同之會簽意見，暨是否會影響嗣後該校校教評會審議結果，均非無疑。且上訴人於該校「院教評會」審議本件教師聘任案完畢，暨前述其他相關行政單位在該「擬聘建議表」上會簽完成後，始擅自將該建議表上「順位」欄更改為「面試序號」，並在其先前已簽名之「單位主管簽章」欄旁再行註記「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」之不實內容，而未再簽請准許依其變更內容後之「擬聘建議表」重新召開該校「院教評會」審議，並將變更內容後之「擬聘建議表」及重新召開之院教評會審議結果送請其他相關行政單位重新會簽，即進行其他流程（如送該校校教評會審議及該校校長核決），則該校院教評會之複審審議結果及其他會簽單位原先在該「擬聘建議表」上所簽註意見，已因上述「擬聘建議表」重要內容變更而失所依據，該變更後之「擬聘建議表」實與未經該校院教評會審議及其他行政單位會簽無異，不僅有違該「擬聘建議表」送請其他單位會簽之本旨，抑且影響該校院教評會參與該教師擬聘案審議之主席、委員，以及其他在該「擬聘建議表」上會簽意見人員責任之釐清，應屬無權變更。參諸原判決理由內亦說明：上訴人更改註記之「擬聘建議表」與該次系教評會、院教評會審議通過之決議不符等旨，並引用(1)、證人蔡永文於偵查及第一審證稱：「擬聘建議表」上「順位」欄就是「優先順序」，也是院教評會決議後要提交校教評會的優先順序，我第1次看到「擬聘建議表」時，其上沒有這些更改註記，我才會蓋章，並由表演藝術學院將「擬聘建議表」連同院教評會會議紀錄提報校方，若我當初看到「擬聘建議表」時，其上有這些更改註記，因這些更改註記與院教評會決議有排列優先順序不符，違反院教評會決議，且對表演藝術學院造成傷害，也與規定必須排列優先順序不合，我絕對不會蓋章送出，這些更改註記是在表演藝術學院將這張「擬聘建議表」送出後所為等語（見偵二卷第285 至291頁、第一審卷二第119 至121頁、第125頁）。(2)、證人林昱廷於偵訊時證稱：「擬聘建議表」上「順位」欄就是「優先順序」，「擬聘建議表」有列出「順位」，不能更改這個「順位」，其上記載的內容，也不能違反院教評會決議，「擬聘建議表」上這些更改註記與系教評會及院教評會的決議都有排序有違，若舞蹈系將「擬聘建議表」送交蔡永文時，其上有這些更改註記，蔡永文絕對不會核章，否則蔡永文要負責等語（見偵三卷第23至26頁）。(3)、證人黃珠玲於偵查中證稱：我會簽「擬聘建議表」時，因綜合其上有排序「順位1、2、3」及舞蹈系系教評會會議紀錄記載「依成績順位前3 名」，可知舞蹈系系教評會有排序姚Ｏ芬順位第一、張Ｏ婷順位第二、張Ｏ珍順位第三，且院教評會也有排序，我才會會簽蓋章，若當初送給我會簽時，就寫成舞蹈系「沒有排序」，我會退件請舞蹈系重新處理，始符合規定，我已核章後，上訴人才改寫成舞蹈系「沒有排序」，等我發現時，校長已核章，我也無法再退件等語（見偵一卷第423頁、第426頁）。(4)、證人曾朝煥於偵訊時證稱：我在「擬聘建議表」上會簽蓋章前，有核閱「擬聘建議表」所附系教評會及院教評會會議紀錄，確認系教評會及院教評會都有排序後，才核章並寫下日期「0318」等語（見偵二卷第199 至202頁），據以說明該校表演藝術學院院長蔡永文及其他在該「擬聘建議表」上會簽人員係依權責審核該次系教評會及院教評會就該專任教師聘任案之評審決議及「擬聘建議表」原記載之內容均符合該校「專任教師聘任辦法」對擬聘教師應排列優先順序之規定後，始予以會簽核章等旨（見原判決第33頁第19行至第34頁倒數第3行），並說明：上訴人於該「擬聘建議表」修改登載前開不實內容之時，證人蔡永文已在「擬聘建議表」上簽註核章及教務處、人事室等相關人員已在該「擬聘建議表」上依序會簽，其上已有蔡永文作成確定而登載對該3 名擬聘教師有排列優先順序之既有內容，上訴人事後修改為不實內容之「擬聘建議表」，顯足以影響在該「擬聘建議表」上相關簽註人員責任之釐清，此由證人蔡永文、黃珠玲迭次強調倘當初在「擬聘建議表」上核章時，其上已有上訴人所為之更改註記，絕不會核章，甚至會退回該系之情自明云云（見原判決第41頁第7 至15行）。可見原判決亦認為上訴人於該校院教評會複審完畢，暨前述其他行政單位在該「擬聘建議表」上會簽完成後，始擅自將該建議表上「順位」欄更改為「面試序號」，並在「單位主管簽章」欄旁再行為前揭不實之註記，顯足以影響在該「擬聘建議表」上相關簽註人員責任之釐清；且蔡永文、黃珠玲等人當初在上述「擬聘建議表」會簽時，若發現其上已有上訴人所為之更改註記，其等絕不會在其上核章，甚至會將該「擬聘建議表」退回舞蹈系。可見本件上訴人在該校院教評會複審完畢，暨前述其他行政單位在該「擬聘建議表」上會簽完成以後，應無權擅自將該建議表上「順位」欄更改為「面試序號」欄，並在「單位主管簽章」欄旁再行為前揭不實之註記。原判決認為上訴人於該「擬聘建議表」上修改註記時，仍有該部分文書之製作（修改）權限，因而撤銷第一審判決，改論上訴人以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，依上述說明，其法律見解容有商榷餘地。
　　(三)、證據雖已調查，若仍有重要疑竇未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定本件臺藝大舞蹈系專任教師聘任案經該校表演藝術學院教評會按照該系教評會初審決議（即前述「擬聘建議表」原先所排列之優先順位）通過後，分別由該學院院長蔡永文及其他相關單位人員分別在該「擬聘建議表」上相關欄位內會簽後，送交該校校長謝Ｏ丞核閱。上訴人與謝Ｏ丞均明知依該校「專任教師聘任辦法」規定，該校各級教評會就教師聘任案之審議及該「擬聘建議表」之製作，均必須對擬聘教師排列優先順序，且明知前揭系教評會及院教評會審議結果先後作成擬聘優先順位為「姚Ｏ芬第一、張Ｏ婷第二、張Ｏ珍第三」之決議，其2人為使該「擬聘建議表」呈現為未有建議擬聘優先順位之不實內容，以使校長謝Ｏ丞可以不違反該校系、院教評會先後審議通過之建議擬聘優先順位，而逕行勾選原先列為建議擬聘優先順序第二之張Ｏ婷，使其獲聘擔任該系專任教師之目的，竟基於共同犯意聯絡，由謝Ｏ丞指示上訴人將該「擬聘建議表」上「順位」欄修改為「面試序號」欄，且在其旁簽上訴人之姓氏「吳」字，並在上訴人先前已簽名之「單位主管簽章」欄旁，再行添註「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」之不實內容等情，而論以共同正犯。依原判決上開認定，上訴人與謝Ｏ丞共同謀議本件犯罪之時點，亦即謝Ｏ丞指示上訴人為本件犯行之時間，係在本件專任教師聘任案經該校系教評會及院教評會先後審議完畢，並經該學院院長及其他相關單位人員分別在該「擬聘建議表」會簽完成送交校長謝Ｏ丞核閱之後（即102年3月18日）。惟依原判決理由之記載，上訴人之選任辯護人在原審為上訴人辯稱：上訴人在該校院教評會開會時，已明確向在場院教評會委員報告系教評會未排列優先順序之事，上訴人僅係應謝Ｏ丞要求如實記載系教評會未排列優先順序之狀況，才在「擬聘建議表」上更改註記，其中上訴人註記「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」部分，與系教評會未排列優先順序之結論相符，並無不實云云（見原判決第6頁倒數第9 至2行）。
　　且原判決所引用之證人林Ｏ貞、朱Ｏ玲、楊Ｏ娟、曾Ｏ薰亦均證稱：在系教評會審議本件專任教師聘任案時，上訴人即提議不予排序優先順位，然遭其他系教評會委員反對，且未得全體系教評會委員一致共識等語（見原判決第22頁倒數第6行以下）。倘若上訴人及前揭證人上開所述俱屬可信，則上訴人似於本件教師聘任案於系教評會審議時，亦即在本件教師聘任案送請院教評會審議之前，即有不按照上述3 位候選人甄試成績排列優先順位之意思與表示，似非在該校校長謝Ｏ丞召集其前來校長辦公室會商時，經謝Ｏ丞授意始萌生上開不按甄試成績排列優先順位之意圖。再參諸謝Ｏ丞於偵查中證稱：本件「擬聘建議表」由人事室送給我時，當時我誤以為這件人事案已經由校教評會審議通過，才找上訴人到辦公室來瞭解舞蹈系的排序及3 位教師狀況暨舞蹈系發展情形。我問上訴人舞蹈系的順位，上訴人告訴我因3 個教師都很優秀，故舞蹈系系教評會決定不排優先順序，交由校方決定，我就問上訴人「擬聘建議表」上為何會記載「順位」，上訴人回答其上「順位」是「面試序號」，因「擬聘建議表」是制式表格，無法改變，故她才沒更動。我就對上訴人說「擬聘建議表」還是應完整呈現優先順序，我才比較好判斷。但上訴人堅持因這3人都很優秀，舞蹈系不知道如何抉擇，才沒有排序。我就請上訴人去找（表演藝術學院）院長報告這個情形，詢問院長該如何處理。上訴人找完院長後回到辦公室，稱院長表示已經召開院教評會，無法再處理，然後我建議上訴人依照事實據實填載「擬聘建議表」，上訴人就當場將「擬聘建議表」上「順位」欄劃掉改成「面試序號」欄且簽其姓「吳」字，及註記「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」等文字，當時我還請上訴人分析這3 位（候選教師）之背景及條件，並說明舞蹈系系教評會委員的看法及舞蹈系需求，上訴人說明完後就離開，接著我就在「擬聘建議表」上批示後送出等語（見偵二卷第46至47頁）。嗣於第一審亦作大致相同之證述，並陳稱：伊請上訴人逐一說明這3位（候選）教師狀況與舞蹈系發展需求，上訴人對我強調因舞蹈系系教評會認為這3 個教師都非常優秀，很難抉擇，故決定不排優先順位，交由校方決定，我向上訴人確認「擬聘建議表」上所寫「順位」，確定是指「面試序號」後，認為若「擬聘建議表」寫的不是事實，伊無法批示，因此建議上訴人依照事實製作「擬聘建議表」，上訴人斟酌後就將「擬聘建議表」上「順位」欄劃掉，改成「面試序號」欄及簽「吳」字，並註記「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」等文字，我才在「擬聘建議表」上批示「經諮詢吳主任（即上訴人）三位面試者均很優秀，惟必需（參酌）該系講師比例問題，因此此次聘以張Ｏ婷助理教授為第一人選。顒丞0318」等旨後送出，但人事室向我報告這件聘任案尚未經校教評會審議，我才驚覺自己搞錯，當下用立可白塗掉原先的批示，改批示「提校教評審議」等語（見第一審卷一第193 至206頁）。若證人謝Ｏ丞上開證述可信，則其是否受上訴人向其謊稱該系並未依候選教師甄試成績優先順位排序等語之矇蔽，而誤信該校舞蹈系系教評會並未按3 位候選教師甄試成績排列優先順位，因而建議上訴人應據實修改上開「擬聘建議表」上之順位欄之記載，並在修改處加簽其姓氏「吳」字，以及在該建議表「單位主管簽章」後端添註「本系沒有依順位排序，敬請鈞長勾選」等文字，以示此部分修改及添註之文字應由上訴人自行負責？即非全無研酌餘地？究竟此部分實情如何？謝Ｏ丞前揭證述（即其與上訴人商談之內容及過程）是否可信？上訴人是否因原先即有意使依甄試成績排列第二順位之張Ｏ婷獲得謝Ｏ丞優先圈選，而故意向謝Ｏ丞為前揭不實之說明？又若謝Ｏ丞係與上訴人共同謀議變更上述「擬聘建議表」之內容，何以又要求上訴人必須於該建議表「順位欄」修改處加註其姓氏「吳」字，以示其自行承擔修改之責任？其緣由何在？實情如何？以上疑點，與上訴人是否與謝Ｏ丞共犯本件犯行攸關，猶有一併加以調查釐清之必要。原審對於上述疑點未一併加以釐清說明，遽認上訴人與謝Ｏ丞就本件犯行成立共同正犯，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違誤涉及事實之認定，本院無從據以自行判決，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月23日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官高玉舜　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月27日

回索引〉〉

109-112【裁判字號】最高法院108年度台上字第4377號判決【裁判日期】民國109年07月23日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第59條（109.01.15）毒品危害防制條例第4、17條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）毒品危害防制條例業於民國109年1月15日修正、公布，自同年7月15日生效、施行，修正前該條例第4條第2項規定：運輸第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金；修正後規定：運輸第二級毒品者，處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科 1千 5百萬元以下罰金。並增訂第17條第3項：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」此項增訂之立法理由敘載：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係「自行施用」之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。可知立法者係認基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，但如一律依該條論以運輸毒品之重罪，無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別。
　　（二）卷查上訴人於原審準備程序，已供稱：因有嚴重憂鬱症，本案查獲大麻係（純）供自己施用等語。審酌上開立法理由之說明，本件是否符合修正後毒品危害防制條例第17條第3項之規定？又原判決雖於理由欄參、四敘載本案並無刑法第59條規定之適用，惟上開條例修正施行後，法院於個案中審酌是否依刑法第59條酌減其刑，有無影響？如何妥適適用？均非無再行審酌之餘地。原判決未及比較適用毒品危害防制條例之修正，即屬無可維持。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4377號


【上訴人】康Ｏ佑（英文姓名：KHAN TAYAB，國籍：紐西蘭）
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（106年度上訴字第2800號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第1611號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原審認定上訴人康Ｏ佑有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同運輸第二級毒品罪刑（想像競合犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪），並宣告扣案物及毒品之沒收、銷燬。固非無見。
　　二、惟查：毒品危害防制條例業於民國109年1月15日修正、公布，自同年7月15日生效、施行，修正前該條例第4條第2項規定：運輸第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金；修正後規定：運輸第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5 百萬元以下罰金。並增訂第17條第3項：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」此項增訂之立法理由敘載：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係「自行施用」之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。可知立法者係認基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，但如一律依該條論以運輸毒品之重罪，無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別。卷查上訴人於原審準備程序，已供稱：因有嚴重憂鬱症，本案查獲大麻係（純）供自己施用等語（見原審卷第80頁）。審酌上開立法理由之說明，本件是否符合修正後毒品危害防制條例第17條第3項之規定？又原判決雖於理由欄參、四敘載本案並無刑法第59條規定之適用，惟上開條例修正施行後，法院於個案中審酌是否依刑法第59條酌減其刑，有無影響？如何妥適適用？均非無再行審酌之餘地。原判決未及比較適用毒品危害防制條例之修正，即屬無可維持。
　　三、上訴意旨雖未指摘即此，惟上開違背法令情形，為本院得依職權調查之事項，影響於減刑事由事實之確定，本院無可據以為裁判，為維持審級利益，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月23日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月31日

回索引〉〉

109-113【裁判字號】最高法院109年度台上字第2802號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第4條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）刑事法之製造行為，乃指運用各種原、物料或方法予以加工，製成其特定目的之產品，所採取之一切措施。且該製造行為常係一連串之繼續舉動或歷程，若產品初經完成，復施以純化，或液化、結晶等求其精進之加工，仍屬製造之一環。至其既、未遂之區別，應以已否違反法規範所禁制之目的為斷，凡製成客體，已具法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。是縱在液態毒品之進一步純化、加工階段，始行參與，若主觀上既知其事，且有就介入前其他先行為者既成之條件加以利用，續予精進製造，而同予實行犯罪之意思，仍應認係該製造犯行之共同正犯。且若其產品製程結果已達法規範禁制之程度，應認該共同犯罪已經既遂。
　　（二）原判決就相關事證依法踐行調查證據程序後，依其取捨判斷證據證明力之職權，認縱取得液態甲基安非他命由上訴人指導ＯＯ純化，上訴人與ＯＯ仍有利用其他先行為既成條件，續予製造精進而共同製造之犯意聯絡及行為分擔，且依鑑定結果，扣案物品含第二級毒品成分及其純度，已達毒品危害防制條例之規範禁制程度，業屬既遂，而論處其犯共同製造第二級毒品既遂罪責，記明理由及所憑，並無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2802號


【上訴人】許Ｏ源
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月5日第二審判決（107年度上訴字第3468號，追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11951號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原審審理結果，認定上訴人許Ｏ源違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人王Ｏ宏（共同正犯）與A10（年籍資料在卷。於檢察官訊問時陳明保密身分之必要性，及陳述自己見聞犯罪事證之人）之證述，及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何帶同王Ｏ宏購買製毒器具、指導其純化甲基安非他命等製程，而共同製造含甲基安非他命等第二級毒品成分之扣案毒品等論據。針對王Ｏ宏、A10 證述上訴人帶領王Ｏ宏購買製毒器具、指導純化甲基安非他命暨相關製程等情，與扣案毒品及其鑑定報告、現場查獲相關跡證之指紋與DNA-STR 型別鑑定結果等其他證據資料，如何互核相符。且與上訴人供承曾至查獲製毒地點即王Ｏ宏租屋處，與王Ｏ宏討論製造甲基安非他命之方法，及同往購買製毒器具、指導王Ｏ宏結晶、製造第二級毒品各情無違。經綜合為整體判斷，何以足認王Ｏ宏、A10 證述上情並非虛構，及上訴人就本件犯行如何已有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯罪責之認定，詳為論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共同正犯王Ｏ宏之證述，或單憑現場跡證之指紋鑑定結果為其唯一證據。又上訴人於原審民國108年2月21日準備程序期日業陳明不予爭執A10偵查中陳述之證據能力，且捨棄聲請傳喚調查，而放棄詰問機會，則原判決採取該證人於偵查中之證述為證，自無不合。上訴意旨泛言共犯王Ｏ宏之證述有推諉卸責可能，A10之證述未經詰問，可信性有疑義，及現場查獲上訴人指紋，僅能證明曾予幫助，無足證明共同製造，且其未參與購買鹵水，又非當場為警查獲，至多僅涉幫助罪責，指摘原判決僅憑指紋鑑定結果，論處共犯罪責及其他採證違法，乃對於法院採證認事之職權行使，任意割裂、擷取其中部分事證而為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。且前述事證既明，縱除去證人A11 於檢察官訊問時之證述，結論仍無不同。上訴意旨徒以原判決採取證人A11 偵查時之證述違反證據法則，無足影響前述判決結果，同非合法。
　　四、刑事法之製造行為，乃指運用各種原、物料或方法予以加工，製成其特定目的之產品，所採取之一切措施。且該製造行為常係一連串之繼續舉動或歷程，若產品初經完成，復施以純化，或液化、結晶等求其精進之加工，仍屬製造之一環。至其既、未遂之區別，應以已否違反法規範所禁制之目的為斷，凡製成客體，已具法規範所不允許之功能、效用者，即屬既遂。是縱在液態毒品之進一步純化、加工階段，始行參與，若主觀上既知其事，且有就介入前其他先行為者既成之條件加以利用，續予精進製造，而同予實行犯罪之意思，仍應認係該製造犯行之共同正犯。且若其產品製程結果已達法規範禁制之程度，應認該共同犯罪已經既遂。原判決就相關事證依法踐行調查證據程序後，依其取捨判斷證據證明力之職權，認縱取得液態甲基安非他命由上訴人指導王Ｏ宏純化，上訴人與王Ｏ宏仍有利用其他先行為既成條件，續予製造精進而共同製造之犯意聯絡及行為分擔，且依鑑定結果，扣案物品含第二級毒品成分及其純度，已達毒品危害防制條例之規範禁制程度，業屬既遂，而論處其犯共同製造第二級毒品既遂罪責，記明理由及所憑，並無不合。上訴意旨泛言扣案液體尚未純化結晶，無從證明前述製造犯行或已達既遂程度，指摘原判決認定事實未依證據、適用法則不當，顯就同一事項，持不同見解，任意爭執，並非上訴第三審之合法理由。至原判決附表編號2、39之扣案液體所含甲基安非他命等第二級毒品成分、純度雖差異非大，充其量乃2 者為警查扣當時各毒品製程進展之自然結果，無從據此否定上訴人曾指導純化該毒品與製程之前述客觀事證。上訴意旨執此否認參與本件提高毒品純度之純化犯行，指摘原判決論處共同製造毒品罪責違背法令，自非有據，同非適法。又上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，並於同年7月15日施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。
　　五、量刑輕重，屬為裁判之法院依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一審之量刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法可言。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就本件共同製造第二級毒品犯行何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。而刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，雖經司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決已具體審酌上訴人前揭犯罪情節，認除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由，難指有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違誤。上訴意旨持憑己見，純就該科刑裁量權之適法行使，指摘原判決依累犯規定加重，又未予酌減，違背罪責相當、比例原則而適用法則不當，並非合法上訴第三審之理由。
　　六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院該取捨證據、自由判斷證據證明力及適用法律、量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月4日

回索引〉〉

109-114【裁判字號】最高法院109年度台上字第3223號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國刑法第28條（109.01.15）公職人員選舉罷免法第99條（109.05.06）
【裁判要旨】
　　（一）公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項之罪。又刑法第28條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第99條第2項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。
　　（二）上訴人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交付賄賂罪包括之一罪。原判決並無認上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯，原審並無適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3223號


【上訴人】王Ｏ男
【選任辯護人】蘇清水律師　蘇國欽律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108年度選上訴字第722號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第150、204、254、265、272、273、335、380、387號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王Ｏ男部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂（下稱投票交付賄賂）罪刑（處有期徒刑2年8月，褫奪公權6年。至其被訴如原判決附表〔下稱附表〕四所示之投票交付賄賂罪嫌部分，經原審不另為無罪之諭知），並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
　　三、上訴意旨略以：(一)附表一編號1至30 「劉Ｏ舜交付賄賂者之金額及用途」欄中之金錢總額為新臺幣（下同）11萬元，與原判決事實欄（下稱事實欄）一(一)認定之20萬元不符。再事實欄一(二)認定謝Ｏ雄投票行賄之金額4萬8千元，加計附表三編號1至10 「謝Ｏ雄交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額3萬5千元，總和為8萬3千元，與原審認定上訴人交付謝Ｏ雄之賄款8萬5千元不合。又附表二編號1至9「吳Ｏ瑞交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額為3萬6千元，亦與原審認定謝Ｏ雄交付吳Ｏ瑞之賄款4萬3千元不符。上開3項行賄之對價金額並未明確，且行賄者與收賄者就對價之意思是否合致，亦未查明，事涉投票交付賄賂罪之情節，對科刑有重大影響，原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。
　　(二)原審既認上訴人與他人對有投票權之人預備行求、交付賄賂，係屬預備犯，未達著手階段，即與刑法第28條「實行」文義不符，自無法成立預備共同正犯，惟原審卻逕認成立預備共同正犯，其判決違背法令。附表一、二、三所示賄款對象除受賄者本人外，尚包含預備行求賄賂其他同戶家屬，然其同戶家屬是否為有投票權人，且其有投票權之人數、姓名為何，均未特定，原審未加詳查，有未盡調查義務及理由不備之違法。
　　(三)原判決既認上訴人之行為係屬接續犯，僅成立對有投票權之人交付賄賂一罪，卻又認上訴人分別與同案被告何里、劉Ｏ舜、謝Ｏ雄間就投票行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯，實則上訴人與前開之人形成一個犯罪共同體，彼此相互為用，以完成共同之犯罪目的，原判決有違背法令及理由矛盾之違法。
　　(四)上訴人已於偵審中坦承犯行，且對民事當選無效事件判決結果誠然接受，未再上訴救濟，心生悔悟，退出政壇，並盡心參與公益活動，以彌補對社會造成之損害，足見有從善之心，並非極惡之人，行為時係渴求當選鄉鎮市民代表，能為民服務，而誤觸法網。又上訴人於民國107年2月發現肝硬化及罹患肝癌，接受肝動脈腫瘤栓塞治療，且合併淋巴腺轉移，每月須1至3次門診，接受放射線電療及口服標靶治療，復於108年5月併發細菌性腹膜炎，隨時可能復發，上開病情顯不適合受刑之執行。且上訴人母親高齡81歲，現受心臟衰竭及慢性心房顫動之苦，上訴人配偶亦罹患甲狀腺惡性腫瘤，均需上訴人在旁照顧，原判決僅以上訴人破壞民主法治為由，量處重刑，並不予上訴人緩刑宣告之機會，有裁量濫用及理由不備之違誤等語。
　　四、惟查：(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
　　1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係嘉義縣鄉鎮市民代表會第21屆代表選舉溪口鄉ＯＯＯ區ＯＯＯ號候選人，為使自己順利當選，有如事實欄一(一)所示，先交付20萬元給劉Ｏ舜（經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5年確定），再由劉Ｏ舜於107年11月間，接續為如附表一所示之交付賄賂行為；並有如事實欄一(二)所示，先交付8萬5千元給謝Ｏ雄，再由謝Ｏ雄交付吳Ｏ瑞（該2人均經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5年確定）4萬3千元，吳Ｏ瑞接續為如附表二所示之交付賄賂行為，謝Ｏ雄則接續為如附表三所示之交付賄賂行為；又有如事實欄一(三)所示，先交付1 千元給何里（經原審判處有期徒刑1年，禠奪公權5年，附條件緩刑3年確定），再由何里交付賄賂與莊Ｏ女等犯行之得心證理由（見原判決第6頁）。另說明上訴人在偵查中自白，適用公職人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕其刑（見原判決第8頁）。
　　2.經核原判決關於王Ｏ男部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
　　3.又：原判決於事實欄係記載上訴人分別交付劉Ｏ舜、謝Ｏ雄作為投票行賄用之金額為20萬元、8萬5千元，而附表一「劉Ｏ舜交付受賄者之金額及用途」欄、附表三「謝Ｏ雄交付受賄者之金額及用途」欄、附表二「吳Ｏ瑞交付受賄者之金額及用途」欄所載之金額，則分別係劉Ｏ舜、謝Ｏ雄受上訴人之託，及吳Ｏ瑞受謝Ｏ雄之託所交付之受賄者及金額，兩者本即不同。況原判決亦於事實欄一(二)２敘明，謝Ｏ雄未將所收賄款中之4 千元轉交其子及謝Ｏ治夫妻；於事實欄一(二)３記載，吳Ｏ瑞未將所收賄款中之2 千元轉交伊之家屬，及李雲程拒絕接受吳Ｏ瑞欲交付之賄款等情，核均與卷內資料相符，更可證明上開二項金錢總額並不存在絕對相同之必然性，尚難執此認為原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。
　　(二)公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項之罪。又刑法第28條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第99條第2項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。原判決已敘明上訴人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交付賄賂罪包括之一罪（見原判決第7至8頁）。原判決並無認上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯，原審並無適用法則不當之違法。另原審於事實欄已載明附表一、二、三所示之受賄者及同戶家屬均為有投票權人，並於上開附表「緩起訴案號」欄記載對上開受賄者為緩起訴處分之案號（該3 份處分書亦認定受賄者及同戶家屬均為有投票權人）而援引為認定此部分事實之依據。且於原審審判期日，審判長訊問本案犯罪事實，有問及上開附表之受賄者及同戶家屬為有投票權人一節，上訴人均表示「承認」等情（見原審卷二第322至325頁），復經審判長詢以有無其他證據提出或聲請調查時，上訴人及其原審之辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷二第326至327頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由之違法。
　　(三)共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。
　　而此共同正犯之犯意聯絡，固不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，然此共同正犯間之行為決意，仍以有認識犯罪須繫諸共同正犯間彼此協力才能完成，或認識到自己分擔的行為對其他共同正犯具有相互協力、互為補充之作用為必要，如共同正犯中之部分成員未與其他成員形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其他成員之犯罪行為負責。原判決已敘明上訴人係分別與劉Ｏ舜、謝Ｏ雄、何里間，各就其等參與之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第8頁）。是依原判決確認之事實，劉Ｏ舜、謝Ｏ雄、何里除與上訴人間各自有犯意聯絡外，並未認知有其他人參與本件犯行，而與之有犯意聯絡或行為分擔，依上開之說明，原判決並無適用法則不當之違法。
　　(四)刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度〔坦承犯行，參與公益團體及相關捐款〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第12至13頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又上訴人現罹患之疾病，是否會因執行而不能保其生命，有拒絕收監之情事，屬監獄行刑法第13條第1項之審酌事由，尚非得執此指摘原審量刑不當。
　　(五)法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決不予宣告上訴人緩刑，已說明對上訴人所科處之刑，不符刑法第74條關於緩刑之要件，及無「以暫不執行刑罰為適當」之情形，而認其第二審上訴請求宣告緩刑為無理由之旨（見原判決第16至17頁）。揆諸上開說明，原判決既無裁量濫用，亦無判決理由不備之違誤。
　　(六)上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
　　五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月31日

回索引〉〉

109-115【裁判字號】最高法院109年度台上字第3604號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第377、378、379、380條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題。又倘第一審訴訟行為之瑕疵並非嚴重（如漏未諭知被告所犯所有罪名、漏未將證物提示當事人等辨認），如第二審已依法踐行應有程序或業經補正，基於法安定性與實體正義權衡之結果，縱未於判決內糾正第一審訴訟行為之瑕疵，甚或仍維持第一審判決，亦應認第一審原有之訴訟行為瑕疵業已治癒，不能據為上訴第三審之理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3604號


【上訴人】李維哲
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月14日第二審判決（108年度上訴字第4228號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第408號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李維哲有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：(一)、本件扣案之彈匣共2 個，惟第一審法院於審判期日僅提示其中1 個彈匣供其辨認，原審雖撤銷第一審之科刑判決，惟就第一審踐行程序之錯誤未於判決理由內予以糾正，自有判決理由不備之違法。(二)、原判決將扣案之2 個彈匣均認屬違禁物予以宣告沒收，惟其中一個彈匣似未經過鑑定是否屬槍枝主要零件，原審遽予宣告沒收，同有判決理由不備之違誤等語。
　　三、惟查：刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題。又倘第一審訴訟行為之瑕疵並非嚴重（如漏未諭知被告所犯所有罪名、漏未將證物提示當事人等辨認），如第二審已依法踐行應有程序或業經補正，基於法安定性與實體正義權衡之結果，縱未於判決內糾正第一審訴訟行為之瑕疵，甚或仍維持第一審判決，亦應認第一審原有之訴訟行為瑕疵業已治癒，不能據為上訴第三審之理由。本件扣案之槍枝（本含彈匣1 個）及另1 個彈匣，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑之槍枝具有殺傷力（見偵查卷第22頁），而扣案之2 個彈匣既均作為槍枝擊發所使用，縱未個別就彈匣部分說明有無殺傷力，亦不影響其為違禁物之認定。原審認此2 個彈匣應連同槍枝1 支予以沒收，經核於法並無不合。又依卷附之鑑定照片顯示，扣案之槍枝原即含彈匣1 個（見同上卷第23頁影像1、2 ），並扣得另1 個彈匣（見同前影像5 ），則第一審法院於審判期日將扣案之槍枝1 支（含彈匣1 個）及彈匣1 個分別提示（見第一審卷第68頁），所踐行之程序並無違刑事訴訟法第164條第1項之規定，原審未予糾正，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。
　　其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月3日

回索引〉〉

109-116【裁判字號】最高法院109年度台抗字第971號裁定【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】偽造文書等罪定其應執行刑【相關法規】中華民國刑法第53條（109.01.15）刑事訴訟法第3條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟之目的，係法院基於檢察官之起訴或自訴人之自訴，經由正當程序之進行，確定國家對於被告的具體刑罰權。是法院及兩造當事人（被告、檢察官或自訴人），均為刑事訴訟之主體。被告既為刑事訴訟當事人之一造，欲在訴訟上為合法當事人，並為有效之訴訟行為，以保障其訴訟上權益，自應具備當事人能力及訴訟能力。所謂當事人能力，係指具備人格，有接受刑罰之可能性，得為刑事訴訟當事人之法律上能力；所謂訴訟能力，則係指具有意思能力，並自由決定防禦訴訟上利益，得為有效刑事訴訟行為之能力。為自然人之被告死亡者，同時喪失當事人能力及訴訟能力，其為訴訟主體之地位，已然不復存在，除法律另有特別規定（例如刑事訴訟法第427條為受判決人之利益聲請再審），自無再為實體裁判之必要。而數罪併罰定其應執行刑之裁判，係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎，依法定標準為之，所為裁判與科刑判決有同等效力，屬實體裁判，理當以被告在訴訟上為合法當事人為前提。從而，法院受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑之聲請後，受刑人死亡，因其在訴訟上已非合法當事人，不得更為應執行刑之實體裁定。
　　（二）本件抗告人不服原裁定，於民國109年6月5日依法提起第三審抗告後，已於同年0月0日死亡，有抗告人ＯＯ醫院診斷證明書在卷可憑，原審未及審酌，所為裁定，揆之上開說明，自屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第971號


【抗告人】楊Ｏ峯
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月19日定其應執行刑之裁定（109年度聲字第1760號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　檢察官之聲請駁回。
【理由】
　　一、原裁定以抗告人楊Ｏ峯所犯如原裁定附表編號1 至50所示各罪，有得易科罰金之刑，亦有不得易科罰金之刑，分別經法院判處罪刑確定在案。檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，原審審核後，認其聲請為正當，爰定應執行刑有期徒刑16年4月，固非無見。
　　二、惟按刑事訴訟之目的，係法院基於檢察官之起訴或自訴人之自訴，經由正當程序之進行，確定國家對於被告的具體刑罰權。是法院及兩造當事人（被告、檢察官或自訴人），均為刑事訴訟之主體。被告既為刑事訴訟當事人之一造，欲在訴訟上為合法當事人，並為有效之訴訟行為，以保障其訴訟上權益，自應具備當事人能力及訴訟能力。所謂當事人能力，係指具備人格，有接受刑罰之可能性，得為刑事訴訟當事人之法律上能力；所謂訴訟能力，則係指具有意思能力，並自由決定防禦訴訟上利益，得為有效刑事訴訟行為之能力。為自然人之被告死亡者，同時喪失當事人能力及訴訟能力，其為訴訟主體之地位，已然不復存在，除法律另有特別規定（例如刑事訴訟法第427條為受判決人之利益聲請再審），自無再為實體裁判之必要。而數罪併罰定其應執行刑之裁判，係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎，依法定標準為之，所為裁判與科刑判決有同等效力，屬實體裁判，理當以被告在訴訟上為合法當事人為前提。從而，法院受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑之聲請後，受刑人死亡，因其在訴訟上已非合法當事人，不得更為應執行刑之實體裁定。本件抗告人不服原裁定，於民國109年6月5日依法提起第三審抗告後，已於同年7月8日死亡，有抗告人羅東聖母醫院診斷證明書在卷可憑，原審未及審酌，所為裁定，揆之上開說明，自屬無可維持，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官吳進發　法官汪梅芬　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月6日

回索引〉〉

109-117【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1085號裁定【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反懲治盜匪條例聲明異議【相關法規】中華民國刑法第78條（109.01.15）中華民國憲法第23、78、79、80、171、173條（36.01.01）
【裁判要旨】
　　（一）按關於訴訟或非訟程序之停止，因攸關人民訴訟權益甚大，自應有法律依據且合於法定事由方可裁定停止，並審慎為之。又「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」「其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」「所謂『法官於審理案件時』，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言，因之，所稱『裁定停止訴訟程序』自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官聲請釋憲必須遵循之程序。惟訴訟或非訟程序裁定停止後，如有急迫之情形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分。」此為司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨闡釋甚明。是依上開解釋意旨，法官於審理案件時，對於應適用之法律，確信該法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響，認有聲請大法官解釋之必要，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，於此情形，自可參照上開解釋意旨，裁定停止訴訟或非訟程序，如僅對法律之適用發生疑義，或單純指摘有違憲之可能，但未提出釋憲聲請，自與已提出「確信法律違憲」之要件不符，其據此裁定停止訴訟或非訟程序，除對人民訴訟權益保障影響重大，更與上開解釋意旨所指法官聲請解釋憲法時，必須一併裁定停止訴訟程序之意旨有違。
　　（二）原裁定固以抗告人前於假釋期間內另犯幫助詐欺取財罪，經法院判處有期徒刑確定，經依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋，由檢察官執行所餘殘刑及新宣告刑，有因微罪而遭撤銷假釋後再服長期殘刑，違反憲法第23條比例原則之問題，並依憑高等法院高雄分院107年度聲字第703號案件已就刑法第78條第1項規定有違憲疑義，向司法院大法官聲請解釋，抗告人亦適用同條規定遭撤銷假釋，有相同牴觸憲法之疑義，而為停止本件訴訟程序之裁定。
　　（三）惟原裁定並未敘明應適用之刑法第78條第1項規定，有何客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，亦未依此向大法官聲請釋憲，已難認符合上開解釋意旨所指裁定停止之法定事由，且在法無明文規定之情形，原裁定僅以另案高等法院高雄分院107年度聲字第703號案件承審法官已就同法條為釋憲聲請，即據以裁定停止本件訴訟程序，不唯尚嫌速斷，且於法未合。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1085號


【抗告人】康Ｏ全
【選任辯護人】李明洳律師
　　上列抗告人因違反懲治盜匪條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月9日停止訴訟程序之裁定（109年度聲字第1359號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定略以：抗告人康Ｏ全前因強劫致人於死罪，經臺灣高等法院以81年度上更二字第155號判處無期徒刑，其提起上訴後，經本院以82年度台上字第427號判決上訴駁回確定。抗告人入監執行後，於民國94年12月14日經裁定假釋付保護管束出監，嗣於假釋期間內另犯幫助詐欺取財罪，經法院判處有期徒刑6月確定，法務部依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋，由臺灣臺北地方檢察署檢察官執行撤銷假釋後所餘之殘刑（25年）及新宣告刑（6月）計有期徒刑25年6月，顯有因微罪而遭撤銷假釋後再服長期殘刑，違反憲法第23條比例原則之問題，而臺灣高等法院高雄分院（下稱高等法院高雄分院）107年度聲字第703號案件以刑法第78條第1項規定有違憲疑義，聲請司法院大法官解釋，審酌抗告人既有相同抵觸憲法疑義，爰依司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋，裁定於司法院大法官就高等法院高雄分院107年度聲字第703號聲明異議案件所聲請刑法第78條第1項規定有無抵觸憲法作成解釋公布前，停止本件訴訟程序，固非無見。
　　二、按關於訴訟或非訟程序之停止，因攸關人民訴訟權益甚大，自應有法律依據且合於法定事由方可裁定停止，並審慎為之。又「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」「其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」「所謂『法官於審理案件時』，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言，因之，所稱『裁定停止訴訟程序』自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官聲請釋憲必須遵循之程序。惟訴訟或非訟程序裁定停止後，如有急迫之情形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分。」此為司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨闡釋甚明。是依上開解釋意旨，法官於審理案件時，對於應適用之法律，確信該法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響，認有聲請大法官解釋之必要，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，於此情形，自可參照上開解釋意旨，裁定停止訴訟或非訟程序，如僅對法律之適用發生疑義，或單純指摘有違憲之可能，但未提出釋憲聲請，自與已提出「確信法律違憲」之要件不符，其據此裁定停止訴訟或非訟程序，除對人民訴訟權益保障影響重大，更與上開解釋意旨所指法官聲請解釋憲法時，必須一併裁定停止訴訟程序之意旨有違。經查原裁定固以抗告人前於假釋期間內另犯幫助詐欺取財罪，經法院判處有期徒刑確定，經依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋，由檢察官執行所餘殘刑及新宣告刑，有因微罪而遭撤銷假釋後再服長期殘刑，違反憲法第23條比例原則之問題，並依憑高等法院高雄分院107年度聲字第703號案件已就刑法第78條第1項規定有違憲疑義，向司法院大法官聲請解釋，抗告人亦適用同條規定遭撤銷假釋，有相同牴觸憲法之疑義，而為停止本件訴訟程序之裁定等旨。惟原裁定並未敘明應適用之刑法第78條第1項規定，有何客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，亦未依此向大法官聲請釋憲，已難認符合上開解釋意旨所指裁定停止之法定事由，且在法無明文規定之情形，原裁定僅以另案高等法院高雄分院107年度聲字第703號案件承審法官已就同法條為釋憲聲請，即據以裁定停止本件訴訟程序，不唯尚嫌速斷，且於法未合。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，自應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官吳進發　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月4日

回索引〉〉

109-118【裁判字號】最高法院109年度台上字第2967/3273號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第50、55條（109.01.15）組織犯罪防制條例第4條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）1.犯罪係不法（即構成要件該當、欠缺阻卻違法事由）且有罪責之行為。行為人實行犯罪，合於數個犯罪構成要件，為充分但不過度、重複評價其犯罪之不法及罪責內涵，使刑罰符合比例原則之要求，應考量所侵害之法益是否同一、是否出於一個意思決定、法規之形式構造、規範功能及行為之關連性等情形，依法理評價為一罪（法條競合、「吸收犯」等），或依法律評價為數罪（想像競合、實質競合），不能恣意僅擇一重罪處罰，就輕罪恝置不論。
　　2.所謂法條競合，係指一個犯罪行為形式上合於數個犯罪構成要件，同時有數法條可以適用，依一般法理，擇一最適合之法條適用，排斥其他法條之適用。學理上可分為特別關係、吸收關係、補充關係等類型。其中補充關係，係指一個行為合於數法條罪名之構成要件，侵害同一法益，而侵害法益之程度強弱有別或參與、行為型態不同，由數法條罪名之形式構造觀察，具有一規定（即補充規定）之存在僅在補充另一規定（即基本規定）之不足之關係，亦即僅在後者不適用時，才能適用前者。如教唆或幫助他人犯罪後，進而實行犯罪行為者，僅論以該罪之正犯。而「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當，而僅包括的論以一罪。如低度行為，為高度行為所吸收。輕度行為，為重度行為所吸收。法條競合與「吸收犯」，均僅成立一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵。與想像競合犯、實質競合（數罪併罰），係成立數罪有別。
　　（二）組織犯罪防制條例增訂第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪（於 106年4月21日生效施行），考其立法理由，係為防範犯罪組織坐大。行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為，即已成罪，與該人有無實行加入、參與犯罪組織無涉，不具從屬性。且招募他人加入犯罪組織，亦不以自己已加入犯罪組織為必要。二罪並不存在一規定之存在僅在補充另一規定之不足之關係，自不能比附援引教唆犯與正犯，謂行為人招募他人加入犯罪組織，又自己加入、參與犯罪組織，僅應論以參與犯罪組織罪（或招募他人加入犯罪組織罪）。
　　（三）組織犯罪防制條例第4條第2項之成年人招募未滿 18歲之人加入犯罪組織罪，因加重處罰，法定刑固較參與犯罪組織罪為重。然成年人招募未滿 18歲之人加入犯罪組織，又自己加入犯罪組織，既無在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣，認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當之情形，僅論以成年人招募未滿 18歲之人加入犯罪組織罪，不足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵，自不能謂參與犯罪組織罪之行為應為成年人招募未滿 18歲之人加入犯罪組織之行為所吸收，而排斥參與犯罪組織罪之適用。
　　（四）原判決徒憑成年人招募未滿 18歲之人加入犯罪組織罪之法定刑較參與犯罪組織罪為重，遽認後者之輕度行為應為前者之重度行為所吸收，不另論罪，進而認定被告參與犯罪組織部分、檢察官追加起訴之加重詐欺取財部分，雖未據起訴，惟分別與成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織部分，具有實質上、裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及。檢察官追加起訴部分，係就同一案件重行起訴，而諭知公訴不受理，有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2967/3273號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
【被告】王Ｏ翰
　　上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月18日第二審判決（107年度上訴字第2190、2193號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8571號、同年度少連偵字第111號，追加起訴案號：107年度偵字第10008號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審判決附表四編號(一)所示部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告甲ＯＯ犯原判決附表二編號(一)所示成年人共同犯招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪刑及收沒。又維持第一審判決附表四編號(二)所示論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。併就檢察官追加起訴其對被害人乙ＯＯ犯三人以上共同詐欺取財罪部分，諭知公訴不受理。固非無見。
　　二、惟查：(一)1.犯罪係不法（即構成要件該當、欠缺阻卻違法事由）且有罪責之行為。行為人實行犯罪，合於數個犯罪構成要件，為充分但不過度、重複評價其犯罪之不法及罪責內涵，使刑罰符合比例原則之要求，應考量所侵害之法益是否同一、是否出於一個意思決定、法規之形式構造、規範功能及行為之關連性等情形，依法理評價為一罪（法條競合、「吸收犯」等），或依法律評價為數罪（想像競合、實質競合），不能恣意僅擇一重罪處罰，就輕罪恝置不論。
　　2.所謂法條競合，係指一個犯罪行為形式上合於數個犯罪構成要件，同時有數法條可以適用，依一般法理，擇一最適合之法條適用，排斥其他法條之適用。學理上可分為特別關係、吸收關係、補充關係等類型。其中補充關係，係指一個行為合於數法條罪名之構成要件，侵害同一法益，而侵害法益之程度強弱有別或參與、行為型態不同，由數法條罪名之形式構造觀察，具有一規定（即補充規定）之存在僅在補充另一規定（即基本規定）之不足之關係，亦即僅在後者不適用時，才能適用前者。如教唆或幫助他人犯罪後，進而實行犯罪行為者，僅論以該罪之正犯。而「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當，而僅包括的論以一罪。如低度行為，為高度行為所吸收。輕度行為，為重度行為所吸收。法條競合與「吸收犯」，均僅成立一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵。與想像競合犯、實質競合（數罪併罰），係成立數罪有別。
　　3.原判決事實認定：被告於民國107年1月9日與洪敏睿（經第一審判處罪刑確定）共同基於招募他人加入犯罪組織之犯意聯絡，介紹少年周Ｏ諺（經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）至「蠟筆小新」詐欺集團擔任車手，而招募未滿18歲之少年周Ｏ諺加入該詐欺集團犯罪組織，分得少年周Ｏ諺提領款項之1%作為報酬。嗣被告自己於同年1月10日至12日間某時，加入「蠟筆小新」詐欺集團，參與犯罪組織（見原判決第2頁）。理由說明：教唆他人犯罪後，又進而實行犯罪行為者，其教唆行為已為實行行為所吸收，應以實行正犯論科。組織犯罪防制條例第4條第2項之法定刑較同條例第3條第1項之參與犯罪組織罪高，本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，應認成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之行為屬高度行為而得吸收參與犯罪組織行為。被告為成年人招募未滿18歲之少年周Ｏ諺加入「蠟筆小新」詐欺集團犯罪組織後，又自行參與該犯罪組織，其參與犯罪組織之輕度行為應為其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之重度行為所吸收，不另論罪（見原判決第12、13頁）。
　　4.組織犯罪防制條例增訂第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪（於106年4月21日生效施行），考其立法理由，係為防範犯罪組織坐大。行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為，即已成罪，與該人有無實行加入、參與犯罪組織無涉，不具從屬性。且招募他人加入犯罪組織，亦不以自己已加入犯罪組織為必要。二罪並不存在一規定之存在僅在補充另一規定之不足之關係，自不能比附援引教唆犯與正犯，謂行為人招募他人加入犯罪組織，又自己加入、參與犯罪組織，僅應論以參與犯罪組織罪（或招募他人加入犯罪組織罪）。
　　5.組織犯罪防制條例第4條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，因加重處罰，法定刑固較參與犯罪組織罪為重。然成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織，又自己加入犯罪組織，既無在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣，認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當之情形，僅論以成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，不足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵，自不能謂參與犯罪組織罪之行為應為成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之行為所吸收，而排斥參與犯罪組織罪之適用。原判決徒憑成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪之法定刑較參與犯罪組織罪為重，遽認後者之輕度行為應為前者之重度行為所吸收，不另論罪，進而認定被告參與犯罪組織部分、檢察官追加起訴之加重詐欺取財部分，雖未據起訴，惟分別與成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織部分，具有實質上、裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及。檢察官追加起訴部分，係就同一案件重行起訴，而諭知公訴不受理（見原判決第15、21、22頁），有適用法則不當之違法。
　　(二)1.實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，仍應合一審判。又洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。該法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」、第3條規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：一、最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪。…」、第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」。
　　2.原判決認定被告與所屬詐欺集團成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別由不詳集團成員於107年1月12日、17日向被害人乙ＯＯ、丙ＯＯ施詐，致被害人等陷於錯誤，分別匯款至被告、翁自強之郵局帳戶，再由被告、少年周Ｏ諺持上開帳戶之金融卡，至自動櫃員機提領款項，並將提領之款項交予集團成員（見原判決第3頁）。如果無誤，被告所屬詐欺集團以被告、翁自強之郵局帳戶作為詐欺犯罪使用，被告與少年周Ｏ諺復持上開帳戶之金融卡至自動櫃員機提領贓款，交予集團成員之行為，是否已發生製造詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果？被告主觀上是否知悉詐欺集團係以上開帳戶及金融卡隱匿詐欺犯罪所得之去向，以逃避偵查機關追查犯罪所得之實際持有人及去向？此等事項攸關被告是否另成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，而與其被訴加重詐欺取財犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係之認定。檢察官雖未就洗錢部分起訴，惟倘與追加起訴、起訴之加重詐欺取財犯行部分具有裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，法院仍應併予審理。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。難謂無判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審於更審時，倘認被告成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應詳酌被告犯該罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官吳冠霆　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月31日

回索引〉〉

109-119【裁判字號】最高法院109年度台上字第3412號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法等罪【相關法規】刑事訴訟法第370條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。接續犯因屬於包括之一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。又第二審法院採覆審制，應就第一審判決為完全重覆之審理，第一審漏未審判之部分，如屬裁判上或實質上之一罪，基於審判不可分之原則，自應就全部事實加以審理。本件原審及第一審均認定上訴人基於選舉當選之目的，反覆或同時向有投票權之人預備、行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，應依接續犯論以包括之一罪。
　　（二）原判決認定上訴人實行預備行求、行求或交付賄賂之次數，較第一審認定者超出 62次之多，雖原判決認定附表三編號15、16 部分僅達預備行求賄賂階段，另就附表一編號1至 8、附表二編號1至 9部分，剔除部分共犯參與，均較第一審法院認定已達交付賄賂或有多數人參與之程度稍輕，然綜合以觀，原審認定犯罪情節已較第一審所認定為重，實質上其適用法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，則第一審判決適用之接續犯刑罰法條，實質上即難謂當，原審將之撤銷改判，量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，並敘明無悖乎上訴不利益變更禁止原則之理由，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書規定無違，亦無判決理由不備之情形，自不得任意指為違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3412號


【上訴人】劉○德
【選任辯護人】尤伯祥律師　郭皓仁律師　任君逸律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月19日第二審判決（107年度選上訴字第2號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第25424號，103年度選偵字第25、26、27、34、35、38、51號，103年度選偵緝字第2號，104年度選偵字第11、16、32、37號，104年度選偵緝字第1、2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、原判決關於違反公職人員選舉罷免法部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人劉○德違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。接續犯因屬於包括之一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。又第二審法院採覆審制，應就第一審判決為完全重覆之審理，第一審漏未審判之部分，如屬裁判上或實質上之一罪，基於審判不可分之原則，自應就全部事實加以審理。本件原審及第一審均認定上訴人基於選舉當選之目的，反覆或同時向有投票權之人預備、行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，應依接續犯論以包括之一罪。惟原判決依其事實欄一所載犯罪事實，而認上訴人有如其附表（下稱附表）一編號9至11、附表二編號10至14、附表三編號14所示投票行求或投票交付賄賂犯行，業經起訴，第一審法院未予判決，有已受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，於法並無不合，難謂有上訴意旨所指訴外裁判及侵害審級利益情事。另就附表四至六（共計53次）部分，上訴人亦犯投票預備行求或交付賄賂罪，第一審法院就此部分均不另為無罪之諭知，亦有未當。是原判決認定上訴人實行預備行求、行求或交付賄賂之次數，較第一審認定者超出62次之多，雖原判決認定附表三編號15、16部分僅達預備行求賄賂階段，另就附表一編號1至8、附表二編號1至9部分，剔除部分共犯參與，均較第一審法院認定已達交付賄賂或有多數人參與之程度稍輕，然綜合以觀，原審認定犯罪情節已較第一審所認定為重，實質上其適用法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，則第一審判決適用之接續犯刑罰法條，實質上即難謂當，原審將之撤銷改判，量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，並敘明無悖乎上訴不利益變更禁止原則之理由，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書規定無違，亦無判決理由不備之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨任憑己意，執以指摘，難認為適法之上訴第三審理由。
　　四、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、原判決關於妨害公務部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文規定甚明。本件上訴人所犯妨害公務部分，經第一、二審均論以刑法第135條第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年7月30日

回索引〉〉

109-120【裁判字號】最高法院109年度台非字第86號判決【裁判日期】民國109年07月29日


【案由摘要】妨害性自主等罪撤銷緩刑【相關法規】中華民國刑法第75、75-1條（109.01.15）刑事訴訟法第377、378、379、380、441、451-1條（109.01.15）
【裁判要旨】非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決或與實體判決具同等效力之裁定所設之非常救濟程序，刑事訴訟法第441條既定明以「發見」而非「認為」上開確定判決或裁定違背法令，最高檢察署檢察總長「得」向最高法院提起非常上訴，則非常上訴自應以上開確定判決或裁定客觀上顯然違背法令為要件；如以主觀上之認知，對尚有爭議之法律見解、法律事後審對上訴或抗告理由是否為適法理由之審認、或事實審所為證據之取捨、判斷，徒持相異之評價，據以提起非常上訴，要非適法之非常上訴理由，亦與非常上訴採便宜主義之本旨有違。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，是否予以宣告緩刑，但事後執行檢察官發現當時所為緩刑之判斷有誤時，得向法院聲請是否撤銷緩刑，法院即得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），並不受當時法院判決或檢察官所為意思表示之拘束，使行為人執行其應執行之刑，以符刑罰之目的，此與當事人依刑事訴訟法第451條之1第1項或第3項規定表示願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣告之請求（指檢察官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或依檢察官之請求（求刑或請求宣告緩刑）為判決者，依第455條之1第2項規定，各該當事人不得上訴，採「禁反言」之方式立論，並不相同。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第86號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】郭Ｏ佑
　　上列上訴人因妨害性自主等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國108年9月16日第二審撤銷緩刑確定裁定（108年度抗字第1428號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署108年度執聲字第846號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按刑法第75條之1第1項第1款（下稱該款）之得撤銷緩刑之宣告，為於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，得撤銷其宣告，法有明文。而該款之撤銷緩刑宣告案件（下稱撤緩案件），與撤銷緩刑原因案件（即「故意犯他罪」之案件，下稱原因案件），以判決確定日期為基準，必須有前、後案之關係。且撤緩案件在前，原因案件在後。緩刑案件與其他案件如無前、後案之關係，而於同日判決確定，該案即非原因案件，不能據以撤銷緩刑案件之緩刑宣告，並無該款之適用。茲敘述理由如後：（一）就法文之文義解釋而言：該款規定：『緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。』又依刑法第74條第1項規定，撤緩案件之緩刑期間自判決確定之日起算，故原因案件必須在撤緩案件判決確定後至緩刑期滿前判決確定。因必須先有宣告緩刑確定之撤緩案件，始發生得否撤銷緩刑之問題，亦即始發生是否為撤銷緩刑原因案件之問題。該款規定原因案件判決確定時，必須在撤緩案件緩刑期內，此時撤緩案件已經起算緩刑期間，當然撤緩案件已經先判決確定。（二）就立法理由而言：依94年2月2日刑法第75條項下（雖置於該條項下，實與該款規定有關）之立法理由四記載：依現行法規定及實務上見解，（一）緩刑期內，因故意犯他罪，受徒刑以上刑之宣告確定者；（二）緩刑前因故意犯他罪，在緩刑期內受徒刑以上刑之宣告確定者，均須在緩刑期滿前，『後案』之裁判已確定，始得撤銷緩刑之宣告(參照刑法第76條、司法院院字第387號解釋)，爰分別於第1項第1款、第2款增列『於緩刑期內』、『確定』之用語，以資明確等語。足見撤緩案件與原因案件，以判決確定日期為基準，必須有前、後案之關係。且撤緩案件在前，原因案件在後。（三）就實務見解而言：司法院院字第1980號解釋文記載：『某人先後犯子、丑兩罪。丑罪先發覺，經宣告緩刑。在緩刑期內，又發覺子罪復經宣告緩刑確定者。如子罪受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第75條第1項第2款規定（雖為修正前規定，但修正後該款規定應作同樣處理），應為撤銷丑罪緩刑宣告之原因。至子罪緩刑之宣告，與同條各款所列情形未符，如丑罪係宣告有期徒刑以上之刑者，得依非常上訴程序糾正。』，足以說明撤緩案件與原因案件，以判決確定日期為基準，必須有前、後案之關係。且撤緩案件在前，原因案件在後。實務上，二案合併審判，同日判決且同日確定之案件，從未發生撤銷緩刑之案例。本件二案雖同日判決且同日確定，原裁定卻因二案分開審判，以二件判決形式出現，而撤銷緩刑，實係出於對該款意涵之誤會。實務上，二案分開審判，法官湊巧同日判決之機率甚小，又因判決送達時間、當事人是否上訴等因素，同日確定之機率幾乎為零。實務上尚未發現二案分開審判，而同日均判決緩刑，且同日確定，而以其中一案為原因，撤銷另一案緩刑之例子。本件應為首例。又撤銷緩刑係以「罪」為對象（法文稱「緩刑前因故意犯他『罪』」），而非以是否合併審判之「訴訟案件」為對象，故本件撤銷緩刑不能說明何以合併審判不得撤銷緩刑之理由。事實上，二案是否合併審判，實與得否撤銷緩刑無關。不論合併審判或分開審判，同日判決確定之案件，不能作為撤緩案件之原因案件，不得據以撤銷緩刑案件之緩刑宣告，並無該款之適用。（四）就公平正義而言：如二案均宣告緩刑，因判決確定有先後，至多僅有一案緩刑被撤銷。而同日確定之二案，因無先後，可互為原因案件，二案緩刑反而均可能被撤銷。此豈事理之平？又舉例而言，不論是否合併審判，如同日確定之案件，可互為原因案件，則法官判決二罪皆逾 6月，均不可緩刑，因嗣後均應依刑法第75條第1項第2款撤銷。如二罪皆未逾6月，則均不宜緩刑，因嗣後均得依該款撤銷。如一罪逾6月，一罪未逾6月，則逾6月者不宜緩刑，因嗣後得撤銷；未逾6月者，不可緩刑，因嗣後應撤銷。此不僅不符實務，且違反公平正義。故同日確定之二案，不可互為原因案件而撤銷緩刑。二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。經查原裁定係撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又查被告郭Ｏ佑前於105年7月26日犯恐嚇危害安全罪1罪，105年11月6日、105年12月26日犯拍攝少年為性交行為之照片2罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於108年1月25日，以108年度審簡字第130號判決，依序判處有期徒刑2月、6月、6月，應執行有期徒刑10月，均諭知易科罰金折算標準，緩刑3年，並於108年2月24日確定（下稱另案）。又於106年1月15日犯強制性交1罪、拍攝少年為性交行為之電子訊號1罪，106年1月15日、106年3月1日犯恐嚇危害安全2罪項，經臺北地院於108年1月25日，以107年度侵訴字第16號判決，依序判處有期徒刑1年8月、7月、拘役20日、20日。有期徒刑部分應執行有期徒刑2年，緩刑5年；拘役部分應執行拘役30日，並諭知易科罰金折算標準，緩刑2年，於108年2月24日確定（下稱本案）。有另案與本案（下稱二案）卷證可證。是二案均於108年1月25日判決，且均於108年2月24日判決確定，係同日判決，且同日判決確定之案件。依前開說明，另案自不能作為本案之撤銷緩刑原因案件，不得據以撤銷本案之緩刑宣告，並無該款之適用。乃臺灣臺北地方檢察署（下稱原署）檢察官誤以另案為原因案件，依該款聲請撤銷本案之緩刑宣告。臺北地院108年度撤緩字第99號裁定，亦疏未查明，而撤銷本案之緩刑宣告。經被告抗告，原裁定仍為駁回抗告之裁定而告確定。依上述說明，原裁定有適用法則不當之違背法令。三、退一步言，即令二案分開審判，同時判決、且同時確定，有該款之適用，原裁定仍違背法令。理由如後：（一）經查本案雖係後犯罪，原署巨股檢察官卻先於107年1月25日起訴，本案於107年6月7日第1次開庭，被告否認犯罪，法官問告訴代理人：『有無意願和解？』告訴代理人答：『目前沒有實際談過。』（見本案審理卷一第146頁、第148頁）。本案於107年6月26日第2次開庭，被告辯護人稱：被告有另案正在偵查，請法院給予時間，等另案起訴後，再往和解及認罪方向處理。告訴代理人亦表達：同意和另案一起處理和解問題。檢察官亦表示無意見（見本案審理卷一第170頁）。另案於107年5月18日亦由原署巨股檢察官起訴，被告乃於107年7月20日向臺北地院聲請，為保障被告訴訟上之防禦權，請盡速將另案分案，併由本案法官審理。臺北地院於 107年9月10日分案，被告乃於107年10月8日第2次聲請將二案併案審理，並於聲請書中敘明：本案正積極和解中，如獲得被害人原諒，本案法官同意緩刑。若分開審理，恐使本案法官之美意落空等旨（見另案審訴卷第23頁、第37頁至第41頁）。另案於107年10月11日第1次開庭，被告與另案告訴人當庭和解，被告亦當庭提出聲請狀，第3次聲請併案審判，同時另案告訴人均同意予被告緩刑（見另案審訴卷第85頁、第91頁、第104頁）。本案於107年11月2日第3次開庭，法官易人，被告辯護人稱：前法官認為如和解，願意給予緩刑，現另案法官亦表示願意給予緩刑，願意等本案宣判時一併宣判，這樣就沒有撤銷緩刑之問題。如現在審理之法官及檢察官願意給被告機會，被告願意認罪等語。並當庭達成36萬元和解之合意。檢察官及本案告訴人代理人均同意給被告緩刑自新之機會（見本案審理卷二第73頁至第76頁）。另案於107年11月15日第2次開庭，法官詢問本案開庭之進度（見另案審訴卷第112頁）。本案告訴人於107年11月23日具狀撤回告訴，並附送和解書（見本案審理卷二第93頁至第99頁）。本案於107年12月28日第4次開庭，被告承認犯罪，各方均同意緩刑（見本案審理卷二第121頁至第127頁)。本案於108年1月14日開審理庭，再度確定各方均同意緩刑，並定108年1月25日宣判（見本案審理卷二第169頁至第181頁）。另案於108年1月8日第3次開庭，法官亦關心本案進度。被告於108年1月14日向另案法官陳報本案之宣判日期（見另案審訴卷第130頁、第159頁）。另案合議庭旋於108年1月21日裁定，將原審訴字案件改為審簡字案件，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（見另案審訴卷第165頁），並於108年1月25日判決，宣告緩刑（見另案審簡卷第9頁至第19頁）。本案亦於同日宣判緩刑（見本案審理卷二第195頁至第203頁）。另案、本案依序於108年1月31日、108年2月1日送達判決書於被告。二案並於108年2月13日同一日送達判決書予公訴檢察官（見另案審簡卷第23頁、第21頁；本案審理卷二第210頁、第218頁），而於108年2月24日同日判決確定等事實。有各該案卷、筆錄、刑事聲請狀及送達證書可證。足見被告非常上訴聲請狀所稱：二案審理期間，二案法官均一再勸諭被告認罪並與告訴人等和解，復告知被告如認罪而確有悔悟之心，且與二案告訴人達成和解，告訴人均表明宥恕聲請人之意，即考慮予被告宣告緩刑。本案公訴檢察官亦當庭表示對緩刑之宣告無意見，為此，被告乃認罪並累及母親籌措資金，積極尋求告訴人之諒解，逐一賠償而全部達成和解。且本案之合議庭於審酌是否對被告併為宣告緩刑時，雖明知另案之犯罪事實猶在同法院審理中，惟仍認被告係因一時失慮，誤罹重典，犯後又坦承犯行，告訴人亦同意給予聲請人緩刑，其受此偵審程序及刑之宣告教訓，當能知所警惕，應無再犯之虞，本案所宣告之刑以暫不執行為適當，故而併對聲請人為緩刑之宣告；同時二案法官又均認二案如若於同一日宣示判決，其後於同一日判決確定，即可規避緩刑前故意犯罪嗣於緩刑期內受有罪之判決確定而「應」或「得」撤銷緩刑等規定之適用。是以二案雖係分別踐行不同之審判程序，然卻均定在108年1月25日判決，二案之檢察官亦均未上訴，二案乃同於108年2月24日判決確定等情（見本署108年度非字第2081號 卷第8頁），確為事實，可以採信。（二）又按該款採用裁量撤銷主義，賦予法院撤銷與否之權限，特別規定實質要件為「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」，供作審認之標準。亦即法官應依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌原宣告緩刑之背景有無變更、被告所犯前後數罪間之情節、被告主觀犯意等情，是否已使前案原為促使被告改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要。如其審酌違反比例原則或公平原則，其撤銷緩刑即屬違背法令，亦得提起非常上訴。承前所述，本案法官審理時即勸諭被告認罪並與告訴人等和解，復告知被告如認罪，且與二案告訴人和解，即考慮予被告宣告緩刑，並知悉：被告犯另案之犯罪，另案已經和解，另案為避免將來二案緩刑被撤銷，而配合本案進行程度為處理等情，終為緩刑之宣告。此一宣告緩刑之背景至今並未變更。又二案由同一股檢察官偵查，原可同時起訴，雖因案件難易不同，而分別起訴。惟二案之案件型態、罪質相同，犯罪時間相近，犯罪情節相似，並無於本案偵審、緩刑期間更為犯罪，或為其他不良行為之問題，自宜為相同之判斷、處理。故二案法官、公訴檢察官及所有告訴人均同意緩刑，甚為妥適。且被告犯罪時年僅18歲，情竇初開，為社會不良風氣所迷，因情色而犯另案之恐嚇危害安全、拍攝少年為性交行為之照片罪，主觀之惡性尚非嚴重。原裁定未審酌原宣告緩刑之背景有無變更、被告所犯前後數罪間之情節、被告主觀犯意等情，而以得易科罰金之另案，撤銷不得易科罰金之本案，顯然違反比例原則。是以臺北地院108年度撤緩字第99號裁定（下稱99號裁定）認為：二案不僅案件型態、罪質均與前案相同，且犯罪情節亦高度相似，堪認其非一時失慮而犯之，況被告於前案犯行後未及1月即再犯罪質、型態均相同之本案，益見其主觀惡性，故本案緩刑宣告未能收預期效果，有執行刑罰必要等情，尚有不當。原裁定認可99號裁定前開之見解，並進而認定：本案不僅侵害他人性自主權，二案案件型態、罪質相同，犯罪情節復極為近似，而具重複性，同為故意犯，堪認被告法治觀念薄弱，且其已非一時失慮犯之。況其於另案中拍攝少年為性交行為照片後未及1月即再犯罪質、型態均相同之本案中拍攝性交行為電子訊號之犯行，益見被告主觀犯意顯現之惡性及未能尊重社會規範之反社會性已然非微，不符「緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設」之本旨，應難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要等語，顯然混淆「宣告緩刑」要件與「撤銷緩刑」要件，亦有不當。況原裁定於108年9月16日裁定前，已知悉另案之緩刑宣告已以本案為原因而撤銷確定（見第99號案卷第25頁至第31頁），則以二案互為原因案件，而撤銷二案之緩刑，與其他撤銷緩刑案件僅能撤銷一個案件相較，顯然違反公平原則。依前開說明，原裁定即屬違背法令。（三）復按禁反言係源自誠信原則所導出禁止矛盾行為或出爾反爾，破壞相對人正當信賴之法律原則，依司法院釋字第527號解釋理由書第2 段所載意旨，係以禁反言原則拘束各級地方立法機關之立法及釋憲聲請之適例，及行政程序法第8條之規定，足徵禁反言之法律原則得以拘束公法及私法各權之行使。檢察官於以實現國家刑罰權為目的之刑事追訴、執行程序，不論係其偵查、公訴或執行職務之執行，自仍受上開原則之拘束。如前所述，本案107年6月26日第2次開庭，公訴檢察官已經知悉被告有另案正在偵查，被告欲二案一起往和解及認罪方向處理等情，對此並表示無意見。本案公訴檢察官於107年11月2日、107年12月28日、108年1月14日3次開庭時，均表示同意緩刑，並於本案判決後未上訴。另案公訴檢察官亦知悉另案完全配合本案進度，為避免撤銷緩刑，而同日判決、同日確定等情，並同意緩刑，判決後亦未上訴。乃執行檢察官未詳查前開情形，違反同署2 位公訴檢察官之言行意旨，而於108年5月6日，以108年度執聲字第846號聲請撤銷本案緩刑，依前開說明，已違反禁反言原則。而原裁定未審酌執行檢察官違反禁反言原則，且違背二案法官欲以同日判決、同日確定之方式規避撤銷緩刑之作為，而准許執行檢察官之聲請，撤銷本案緩刑，顯然失信於被告等人，難謂無損於司法威信。原裁定尚有違誤。（四）另按刑事訴訟法第2條明定：實施刑事訴訟程序之公務員，應於被告有利及不利之情形，一律注意，被告並得請求為有利於己之必要處分。本此立法意旨，法院於訴訟程序進行中，對涉及法律規定之適用，而可能對被告產生無法預見之不利益時，即應善盡訴訟照顧義務，告知所擬制之法律效果，以促請注意，使被告能合法行使訴訟防禦權，兼顧被告對於裁判效力之信賴及國家刑罰權之正確行使。查被告對於二案分開審判，有撤銷緩刑之虞，而於107年7月20日、107年10月8日、107年10月11日3次聲請合併審判。二案法官因確認：分開審理、同日判決及同日確定，即不得撤銷緩刑之法律見解，而未合併審判。其法律見解洵屬正確，惟不為原裁定所採。如依原裁定之法律見解，分開審理、同日判決及同日確定，得撤銷緩刑，僅於合併審判時，始不得撤銷緩刑，則二案法官未准許合併審判，致二案緩刑均被撤銷，依前開說明，均對被告未善盡訴訟照顧義務。原裁定未審酌此一情形，撤銷本案緩刑，亦有違誤。四、綜上所述，二案同日判決且同日確定，另案不得據以撤銷本案之緩刑宣告，並無該款之適用，原裁定竟撤銷本案緩刑，有適用法則不當之違法。退一步言，即令二案分開審判，同時判決、且同時確定，有該款之適用。因原裁定審酌撤銷本案緩刑之實質要件，違反比例原則及公平原則，亦屬違背法令。且原裁定未審酌執行檢察官違反禁反言原則，且違背二案法官規避撤銷緩刑之作為，而准許執行檢察官之聲請，撤銷本案緩刑，尚有違誤。又原裁定未審酌二案法官均對被告未善盡訴訟照顧義務，而撤銷本案緩刑，亦有違誤。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　二、本院按：(一)緩刑之期間自裁判確定之日起算；緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，刑法第74條第1項、第75條之1第1項第1款分別定有明文。是祇要被告更犯罪之時間在宣告緩刑之前，而受上開有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定之時間又在緩刑期內，並經法官依職權本於合目的性之裁量，審酌相關因素，是否已使原為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果，而確有執行刑罰之必要，即得撤銷其緩刑。本件被告郭Ｏ佑於民國106年1月15日犯強制性交1罪、拍攝少年為性交行為之電子訊號1罪，106年1月15日、106年3月1日犯恐嚇危害安全2罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於108年1月25日以107年度侵訴字第16號判決依序判處有期徒刑1年8月、7月、拘役20日、20日。有期徒刑部分應執行有期徒刑2年，緩刑5年；拘役部分應執行拘役30日，並諭知易科罰金折算標準，緩刑2年，於108年2月24日確定（下稱本案）。被告另於105年7月26日犯恐嚇危害安全罪1罪，105年11月6日、105年12月26日犯拍攝少年為性交行為之照片2罪，經臺北地院於108年1月25日以108年度審簡字第130號判決依序判處有期徒刑2月、6月、6月，應執行有期徒刑10月，均諭知易科罰金折算標準，緩刑3年，並於108年2月24日確定（下稱前案）。臺灣臺北地方檢察署檢察官以被告所為屬於緩刑前故意犯前案，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷其緩刑之宣告，向臺北地院（下稱第一審）聲請撤銷其緩刑之宣告，第一審以被告合於上揭要件，審酌被告所犯本案強制性交、拍攝少年為性交行為之電子訊號罪、恐嚇危害安全罪之案件，不僅案件型態、罪質均與前案相同，且犯罪情節亦高度相似，堪認其非一時失慮而犯之，況被告於前案犯行後未及1月即再犯罪質、型態均相同之本案，益見其主觀惡性，堪認本案判決緩刑宣告未能收預期之效果，而有執行刑罰必要，因認檢察官聲請撤銷本案所宣告之緩刑，核無不合，乃於108年8月2日裁定，將被告之緩刑宣告撤銷。嗣被告不服第一審之裁定，向原審法院提起抗告。原確定裁定以第一審之裁定，經核於法尚屬無違，並說明抗告意旨被告係置第一審裁定已載敘之理由、裁量依據於不顧及其他與緩刑宣告應否撤銷之判斷無涉之事由，任意指第一審裁定不當，難認有理由，乃維持第一審裁定，而駁回被告所提起之抗告。揆之首揭說明，即無不合。非常上訴意旨以依刑法第75條之1第1項第1款、第74條法文之文義解釋、同法第75條之立法理由、實務見解及公平正義等面向，認本案與前案為同日判決且同日確定，前案不得據以撤銷本案之緩刑宣告，即無刑法第75條之1第1項第1款之適用，原裁定竟撤銷本案緩刑，有適用法則不當之違法等語，尚難認為有理由。
　　(二)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決或與實體判決具同等效力之裁定所設之非常救濟程序，刑事訴訟法第441條既定明以「發見」而非「認為」上開確定判決或裁定違背法令，最高檢察署檢察總長「得」向最高法院提起非常上訴，則非常上訴自應以上開確定判決或裁定客觀上顯然違背法令為要件；如以主觀上之認知，對尚有爭議之法律見解、法律事後審對上訴或抗告理由是否為適法理由之審認、或事實審所為證據之取捨、判斷，徒持相異之評價，據以提起非常上訴，要非適法之非常上訴理由，亦與非常上訴採便宜主義之本旨有違。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，是否予以宣告緩刑，但事後執行檢察官發現當時所為緩刑之判斷有誤時，得向法院聲請是否撤銷緩刑，法院即得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），並不受當時法院判決或檢察官所為意思表示之拘束，使行為人執行其應執行之刑，以符刑罰之目的，此與當事人依刑事訴訟法第451條之1第1項或第3項規定表示願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣告之請求（指檢察官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或依檢察官之請求（求刑或請求宣告緩刑）為判決者，依第455條之1第2項規定，各該當事人不得上訴，採「禁反言」之方式立論，並不相同。本件原確定裁定已明白認定被告所提之抗告意旨：1.前案乃被告實行本案犯行前所犯，並非被告犯本案後再犯，且前案與本案係因檢察官先後提起公訴，以致先後繫屬於第一審法院，且被告自前案及本案經檢察官分案偵查後，別無其他不法情事，足認被告自「前案」及「本案」踐行偵查程序時起，即未再犯罪，亦無因藐視法律而再有觸法之行為，自難認被告本案所宣告之緩刑，將因前案事實之存在即難收預期效果，而有執行刑罰之必要。2.本案與前案經第一審法院分別受理，礙於不同法官以不同程序審理而不併案，惟於前案及本案審理期間，前案獨任審理法官及本案合議庭，均已查明被告確有悔悟之心，且與本案及前案被害人均已達成和解，表明宥恕被告之意，因而皆認被告無再犯之虞，本案合議庭於審酌是否對被告併為宣告緩刑時，雖明知前案犯罪事實尚在同法院審理中，仍認被告係因一時失慮，誤罹重典，犯後又坦承犯行，被害人亦同意給予被告緩刑，其受此偵審程序及刑之宣告教訓，當能知所警惕，應無再犯之虞，本案所宣告之刑以暫不執行為適當，故而併對被告為緩刑之宣告，是以前案與本案雖係分別踐行不同審判程序，均定在108年1月25日製作或宣示判決，前案及本案檢察官亦皆肯認前案與本案對被告之緩刑宣告為適當，以致俱未提起上訴，前案與本案乃同於108年2月24日判決確定。3.是以，第一審法院逕自「反言」推認於本案合議庭已知悉前案事實存在之前提下所宣告之本件緩刑，必因該前案事實存在即難收其預期效果，而有執行刑罰必要，乃依刑法第75條之1第1項第1款規定，撤銷本案對受刑人之緩刑宣告，自難認允當等語。俱與緩刑宣告應否撤銷之判斷無涉，乃憑己意任指第一審裁定為不當，難認有理由，應予駁回。核已對被告抗告意旨加以審查，並加以說明，客觀上並無顯然違背法令之情形，非常上訴意旨猶執詞爭執原裁定確定未審酌撤銷本案緩刑之實質要件，違反比例原則及公平原則，且未審酌二案法官均對被告未善盡訴訟照顧義務，而撤銷本案緩刑，均有違背法令等語，自係對確定裁定所為抗告理由之審認，任持異見指摘；又此撤銷緩刑乃事後審查，並無禁反言之適用，非常上訴意旨仍以原確定裁定未審酌執行檢察官違反當時公訴檢察官之意思，揆之上開說明，亦非適法之非常上訴理由。
　　三、綜上，非常上訴意旨以前揭事由，指摘原判決違背法令，依上開說明，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年7月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月4日

回索引〉〉

109-121【裁判字號】最高法院109年度台上字第2927號判決【裁判日期】民國109年07月30日


【案由摘要】家暴殺人等罪【相關法規】中華民國刑法第57、247條（109.01.15）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第6條（98.04.22）
【裁判要旨】
　　（一）現代刑罰之目的，基於特別預防、積極預防等理念，不再局限、滯留於單純應報之思維中，而更寓含有矯治、改善行為人人格危險性之積極預防目的，其核心任務毋寧在於對行為人施以再社會化，使其達於規範內化之目標，以利更生。有鑑於此，法律就刑罰之量定，為實現個案裁判之妥當性，以達成刑罰之積極目的，賦予法院裁量權。故量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
　　（二）原判決就檢察官第二審上訴意旨求處被告死刑一節，已說明依我國兩公約施行法規定具有國內法效力之公政公約，其第6條第2項明定未廢止死刑之國家，非犯罪情節最重大之罪，不得科處死刑。本件被告所犯殺人罪，法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，經依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，逐項審酌本案中屬於該規定所列舉各項科刑輕重標準之一切具體情狀，予以綜合考量，本件被告與被害人ＯＯ為關係親密之同居男女朋友，二人因被害人工作上須接觸其他異性而時起勃谿，案發當日又故事重演，復因被害人未順從被告要求，雙方肢體衝突，被告為滿足自己偏差之兩性觀念及壓制被害人之動機與目的，竟率爾勒殺被害人；自被害人舌骨骨折之情以觀，足徵被告犯罪手段力道非輕；且因而剝奪被害人生命，造成無法彌補之損害，更致其家屬傷痛逾恆，社會治安亦蒙受不利影響；甫事發之際，被告為掩飾犯行，雖將被害人分屍並清洗現場，然經警查獲拘提到案後，已坦承犯行，陳明犯案重要經過，態度尚可；被告幼年雖遭父家暴，在校偶受同儕欺凌，然迄案發時均已事隔多年，整體言之，其成長過程並未經歷非常人所能忍受之困頓，致有人格異常之情形；教育程度為大學畢業，案發前工作、收入均正常，亦無任何其他前案紀錄等情，因認被告本件僅因細故，即徒手勒殺被害人身亡，固不宜輕縱，然被告素行尚佳，原非十惡不赦之人，本件犯罪之實行復未藉諸任何兇器械具，尚與情節最重大之殺人罪行有間，且被告除爭執其殺害被害人，主觀上非出於直接故意外，就殺人之客觀行為，均已坦白承認，難認毫無悔悟之心，係不知自省之人，其惡性尚未達於應與世永久隔離之程度，就法定刑中，選科較最長有期徒刑更長之無期徒刑，施以長期之機構性處遇，應足以矯治其偏差價值觀與衝動性思考及行為模式，使其改過遷善。至於被告犯後為掩飾犯行而肢解、遺棄被害人屍體，固悖離國人之法感情，然已另依刑法第247條第1項之侵害屍體罪論罪科刑，自不得再於殺人罪項下重複評價。從而第一審判決量處被告無期徒刑，並未逾越法定範圍，亦無偏執於一端，致明顯失之出入而有濫用職權之嫌，難認有何不當，乃予以維持，俱於理由內闡述甚詳。顯無檢察官上訴意旨所指摘交待敘述過於簡略，而有判決理由欠備之違背法令。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2927號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓
【被告】吳Ｏ騰
　　上列上訴人因被告家暴殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月13日第二審判決（108年度上重訴字第1505號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2863號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　貳、本件原審經審理結果，認為被告吳Ｏ騰殺人部分犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人殺人罪刑（處無期徒刑）之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　參、上訴意旨略以：
　　一、原判決固以被告已坦認殺人犯行，僅否認有直接故意，並非毫無悔悟，不知自我反省之人，透過無期徒刑之執行，輔以適切教化，使其能深入反省矯正偏差價值觀念與衝動式思考，培養正確之人生觀，尚非全無改過遷善之可能，因認被告應有教化之可能，其惡性未達應與世永久隔離之程度云云。然就被告何以有矯正教化及再社會化之合理期待可能性，並未依訪視、鑑定等卷內存在之客觀資料，徒以上開理由簡略交代，即憑主觀臆測做出上開論述，形同就此科刑之重要事項，絲毫未加調查、審酌，自有違背法令之瑕疵。
　　二、原判決於論述被告犯罪後態度、教化可能性時，認定其「自警拘提到案後，已坦認犯行，並交待犯案過程」、「坦認犯行（僅否認有直接故意），並非毫無悔悟，不知自我反省之人」，似認被告除主觀犯意外，對於客觀犯案過程已全部坦承，然被告自到案後迄原審審判中，均矢口否認有直接殺人故意，且對於為何要以電線環繞被害人頸部一節，亦諉稱：不知自己為何有此舉動云云，原審既駁斥被告此部分辯解均屬無稽，又認被告已坦認犯行並交待全部犯案過程，則其事實認定及理由論述前後矛盾，容有判決理由矛盾之違誤。
　　三、依聯合國人權事務委員會對公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）及經濟社會文化權利國際公約（以上二公約下稱兩公約）不定期發表之「一般性意見」（general comments），即條約機構對特定條文所作之解釋，為適用公政公約應參照之標準，並未認為締約國應廢除死刑，或死刑係屬公政公約第7條所稱之「酷刑」或「殘忍、不人道或有辱人格之處罰」，而係期望各締約國最終皆能對廢除死刑達成共識，非謂維持死刑之國家即屬違反公政公約。故公政公約各締約國是否採取廢除死刑之措施，乃各國國民公意或立法者之抉擇。我國現行法制，既未廢除死刑，且死刑制度迭經司法院釋字第194、263及476號為合憲之解釋，則個案符合上開公政公約及一般性意見之要件者，自得科處死刑。
　　本件被告直接故意殺害被害人且予以分屍，而犯刑法第271條第1項之殺人罪，屬於「蓄意造成生命喪失」之犯行，若判處死刑自不違反上開公約規定。參酌被告與被害人張ＯＯ同居交往二年多，卻僅因被告另結新歡，加上被害人一時違逆其要求，即對被害人勒殺，過程中無視於被害人之痛苦掙扎抵抗，仍持續以強勢體力施壓被害人頸部長達15分鐘，再以充電線纏繞被害人頸部兩圈以確認被害人確已死亡，顯見被告欲置被害人於死地之意思甚堅，犯罪手段殘暴。且被告勒斃被害人後，仍冷靜外出購買工具以支解被害人遺體及清理犯罪現場，並將被害人屍塊分地藏匿丟棄，再佯裝被害人之語氣與被害人親友聯繫，避免被害人親友起疑，同時仍持續有計畫、冷靜地逐步滅證，甚至照常與另名女友裴ＯＯ交往，足見被告之冷血無情、惡性重大。另以被告所供情詞：被害人於頸部遭壓制勒住之危急情狀下，仍不斷罵被告之母，被告沒有注意到被害人有無掙扎，此等情節顯與常情及經驗法則不符，實難憑採，此亦足徵被告迄至本案審理當時，仍未據實供出殺害被害人之細節，僅空泛指責被害人罵被告之母，欲藉此淡化被告個人可歸責原因以卸責。且被告為本件令人髮指之犯行後，迄今均未試圖對被害人家屬為任何精神或實質上之賠償，足見被告犯後面對司法並無悔悟反省之心。再依據證人即被告之母郭ＯＯ於ㄧ審之證述、證人即被告於本件經拘提查獲時在場之女友裴ＯＯ偵查中之證述，堪認被告屢次對於交往對象不忠誠，先是不顧情份，於已登記結婚之配偶籌辦婚禮之期間，堅持與被害人交往，再於被害人同居交往之期間，同時與證人裴ＯＯ以男女朋友相稱，甚至於本件兇殘絞殺被害人、將被害人遺體支解丟棄之後，仍若無其事搬至裴ＯＯ住處，此等冷血自私之情感歷程，屢屢對交往之對象造成身心傷害，實難認被告素行良好有教化之可能及必要。是審酌上開事由後，足認被告為本案犯行顯已泯滅人性，惡性重大至極，罪責深重，而達罪無可逭之程度，縱原審於審酌量刑參考因子時，有考量到包括被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等因子，且縱認無法排除被告有接受教化導正之可能，但經綜合評價所有有利、不利之量刑因子後，如以被告之罪責為衡量及決定之基礎，仍認其有與社會永久隔離之必要，只有選擇死刑一途，無從迴避，才能符合法律之目的及法律秩序之理念。原審不顧公訴人及死者家屬具體求處死刑之主張，竟認被告尚有一絲天良，非無教化之可能，尚無予永久與世隔絕之必要，而量處被告無期徒刑，自屬違反量刑相當原則，有適用法則不當之違法。
　　肆、經查：
　　一、現代刑罰之目的，基於特別預防、積極預防等理念，不再局限、滯留於單純應報之思維中，而更寓含有矯治、改善行為人人格危險性之積極預防目的，其核心任務毋寧在於對行為人施以再社會化，使其達於規範內化之目標，以利更生。有鑑於此，法律就刑罰之量定，為實現個案裁判之妥當性，以達成刑罰之積極目的，賦予法院裁量權。故量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就檢察官第二審上訴意旨求處被告死刑一節，已說明依我國兩公約施行法規定具有國內法效力之公政公約，其第6條第2項明定未廢止死刑之國家，非犯罪情節最重大之罪，不得科處死刑。本件被告所犯殺人罪，法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，經依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，逐項審酌本案中屬於該規定所列舉各項科刑輕重標準之一切具體情狀，予以綜合考量，本件被告與被害人張ＯＯ為關係親密之同居男女朋友，二人因被害人工作上須接觸其他異性而時起勃谿，案發當日又故事重演，復因被害人未順從被告要求，雙方肢體衝突，被告為滿足自己偏差之兩性觀念及壓制被害人之動機與目的，竟率爾勒殺被害人；自被害人舌骨骨折之情以觀，足徵被告犯罪手段力道非輕；且因而剝奪被害人生命，造成無法彌補之損害，更致其家屬傷痛逾恆，社會治安亦蒙受不利影響；甫事發之際，被告為掩飾犯行，雖將被害人分屍並清洗現場，然經警查獲拘提到案後，已坦承犯行，陳明犯案重要經過，態度尚可；被告幼年雖遭父家暴，在校偶受同儕欺凌，然迄案發時均已事隔多年，整體言之，其成長過程並未經歷非常人所能忍受之困頓，致有人格異常之情形；教育程度為大學畢業，案發前工作、收入均正常，亦無任何其他前案紀錄等情，因認被告本件僅因細故，即徒手勒殺被害人身亡，固不宜輕縱，然被告素行尚佳，原非十惡不赦之人，本件犯罪之實行復未藉諸任何兇器械具，尚與情節最重大之殺人罪行有間，且被告除爭執其殺害被害人，主觀上非出於直接故意外，就殺人之客觀行為，均已坦白承認，難認毫無悔悟之心，係不知自省之人，其惡性尚未達於應與世永久隔離之程度，就法定刑中，選科較最長有期徒刑更長之無期徒刑，施以長期之機構性處遇，應足以矯治其偏差價值觀與衝動性思考及行為模式，使其改過遷善。至於被告犯後為掩飾犯行而肢解、遺棄被害人屍體，固悖離國人之法感情，然已另依刑法第247條第1項之侵害屍體罪論罪科刑，自不得再於殺人罪項下重複評價。從而第一審判決量處被告無期徒刑，並未逾越法定範圍，亦無偏執於一端，致明顯失之出入而有濫用職權之嫌，難認有何不當，乃予以維持，俱於理由內闡述甚詳。顯無檢察官上訴意旨所指摘交待敘述過於簡略，而有判決理由欠備之違背法令。
　　二、判決以被告就於案發時地，因上開原因與被害人發生爭執後，勒住被害人之頸部，致被害人不能呼吸，過程中被害人雖不斷掙扎反抗，其仍未鬆手，最終引發被害人窒息死亡；被告於觸探被害人其鼻息，發現已無呼吸後，再隨手持塑膠製充電線，以環狀方式從後到前緊繞被害人頸部2 圈，繼再以前述方式肢解及棄置被害人遺體等情，均如實供述，顯已就殺人罪部分之客觀行為坦承不諱，故於量刑時，將被告自拘提到案後，已坦認犯行，並交待犯案過程之犯後態度列入考量，核無不合。縱被告就其殺人行為是否出於直接故意之主觀意圖有所爭辯，亦無礙於其已就殺人犯行自白之客觀事實，上訴意旨猶執被告否認其殺害被害人係基於直接故意，且未能明確交待以電線環繞被害人頸部之動機，質疑被告仍有所隱匿，並指摘原判決理由前後矛盾云云，顯非適法之第三審上訴理由。
　　三、刑法第271條殺人罪，本即係以「蓄意造成生命喪失」之故意殺人行為為規範對象，然其法定刑非僅死刑，尚包括無期徒刑及十年以上有期徒刑，顯非唯一死刑之犯罪，具體個案之刑罰，自應由法院本其職權，依刑法第57條規定妥為裁量。上訴意旨猶執被告蓄意殺害被害人之陳詞，並以無證據足堪證明與本件被告殺人犯罪有直接關聯之被告感情不忠，喜結新歡等事由，且置原判決關於被告棄屍部分行為已另依遺棄屍體罪論擬，不應於殺人罪重複評價之說明於不顧，而求處被告死刑，並指摘原判決量刑違反罪刑相當原則，有適用法則不當之違法，自難謂係適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上所述，本件上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年7月30日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官吳淑惠　法官黃瑞華　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月6日

回索引〉〉

109-122【裁判字號】最高法院109年度台上字第3093號判決【裁判日期】民國109年07月30日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】組織犯罪防制條例第2條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）組織犯罪防制條例第2條規定，所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。其 107年1月3日修正時之立法理由二、三敘載略以：新興犯罪組織雖有可能因企業、公司化之經營而以營利為目的，然將犯罪組織定義限於均需有牟利性，恐過於狹隘，且使執法蒐證及舉證困難，導致具有眾暴寡、強凌弱，常對民眾施以暴利、脅迫等危害社會甚鉅之持續性組織犯罪行為，僅因難以舉證該組織具有牟利性質，而無法有效訴追及嚴懲不法，顯已背離人民之法感情及對法的期待，而有修正必要。又參照西元 1994年11月21日聯合國會員國發表「那不勒斯政治宣言和打擊有組織跨國犯罪的全球行動計畫」後，於1996年7月24日第47次全體會議中，對組織犯罪給予定義，可知追求利潤之牟利性可為組織犯罪之特徵之一，但非必要之特性，是以，具有持續性或牟利性之有結構性的組織活動，均應納入組織犯罪之定義規範以為妥適。詳為說明修正犯罪組織定義關於持續性「或」牟利性之緣由。
　　（二）上訴人於警詢時供稱：「（你加入該集團多久？）我沒有加入，我只是當天接到那通電話協助他們而已」、「我印象中是約 3個月前在市區的某間 KTV喝的」、「他叫我留個電話給他，說以後有賺錢的機會在（再）介紹給我」、「（找你進集團的人打過幾次電話給你）只有這次」等語。原判決認定上訴人已「自白」參與持續性、牟利性之犯罪組織，似與卷內證據不相適合；又上訴人所參與詐欺集團，如何具有「持續性」？其具體事證為何？亦未敘明其所憑之事證，非無理由不備之違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3093號


【上訴人】蔡Ｏ儒（原名蔡冠彥）
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年9月5日第二審判決（108年度上訴字第655號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9038號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、原判決認定：上訴人蔡Ｏ儒於民國107年5月間，加入李唯源（另由檢察官偵辦）及真實姓名年籍不詳綽號「風仔」等成年人所組成3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔任車手工作，共同基於參與犯罪組織及3人以上詐欺取財之犯意聯絡，於同年8月14日詐騙喬青芝取得財物等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯3人以上共同詐欺取財罪（處有期徒刑1年），並為相關沒收之宣告。
　　固非無見。惟查：
　　（一）認定犯罪事實所憑之證據，必須是有證據能力之證據，且經合法調查者，缺一不可，觀諸刑事訴訟法第155條第2項規定甚明。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。原判決理由欄壹內，既先說明：依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎之理由之旨。惟同欄貳、一、（一）、（二）內，仍引用被害人喬青芝、證人方柏沂2人之警詢筆錄，作為認定上訴人參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第3頁第7 至8行、第15至16行），未為必要區辨及說明，致其理由之論敘，前後不相一致，難謂無判決理由矛盾之違誤，並有採證違背證據法則之違法。
　　（二）犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條前段規定甚明；又有罪判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，同法第310條亦有明文，倘若不然，即有理由不備的違法。再者，科刑之判決書，其所載事實與理由的說明，必須彼此互相適合，方為適法。 組織犯罪防制條例第2條規定，所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。其107年1月3日修正時之立法理由二、三敘載略以：新興犯罪組織雖有可能因企業、公司化之經營而以營利為目的，然將犯罪組織定義限於均需有牟利性，恐過於狹隘，且使執法蒐證及舉證困難，導致具有眾暴寡、強凌弱，常對民眾施以暴利、脅迫等危害社會甚鉅之持續性組織犯罪行為，僅因難以舉證該組織具有牟利性質，而無法有效訴追及嚴懲不法，顯已背離人民之法感情及對法的期待，而有修正必要。又參照西元1994年11月21日聯合國會員國發表「那不勒斯政治宣言和打擊有組織跨國犯罪的全球行動計畫」後，於1996年7月24日第47次全體會議中，對組織犯罪給予定義，可知追求利潤之牟利性可為組織犯罪之特徵之一，但非必要之特性，是以，具有持續性或牟利性之有結構性的組織活動，均應納入組織犯罪之定義規範以為妥適。詳為說明修正犯罪組織定義關於持續性「或」牟利性之緣由。本件原判決於理由欄貳、一、(二)敘載略以：就上訴人參與詐欺集團犯罪組織為上開三人以上共同詐欺取財之事實部分，經上訴人自白在卷，且依卷內物證，可認定本案參與詐欺取財犯行者，至少有4人以上，再依本案犯行係以電話詐欺恐嚇而牟利，取款及交款過程更以變換交通工具方式完成，顯然經過策劃指揮與執行，足見參與犯行之人員具有組織性及持續性，是上訴人參與成年人3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織之事實，亦堪認定等語。惟查，依據上訴人於警詢時供稱：「（你加入該集團多久？）我沒有加入，我只是當天接到那通電話協助他們而已」、「我印象中是約3 個月前在市區的某間KTV 喝的」、「他叫我留個電話給他，說以後有賺錢的機會在（再）介紹給我」、「（找你進集團的人打過幾次電話給你）只有這次」等語（見107年8月24日調查筆錄第2次、第3次）。原判決認定上訴人已「自白」參與持續性、牟利性之犯罪組織，似與卷內證據不相適合；又上訴人所參與詐欺集團，如何具有「持續性」？其具體事證為何？亦未敘明其所憑之事證，非無理由不備之違誤。
　　（三）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院最近一致之見解。又裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。
　　本件原判決認定上訴人觸犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，從一重之加重詐欺取財罪。倘若無誤，原審為科刑時，自應詳為審酌上訴人參與犯罪組織之具體情節，是否確實有預防矯治其社會危險性之必要，且已符合比例原則，應否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？原審雖於理由欄貳、五、（三）說明上訴人所處刑罰，無諭知強制工作之必要，但未及依本院最近見解充分調查釐清，尚嫌判決理由不備。
　　二、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決，有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年7月30日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官黃瑞華　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月7日

回索引〉〉

109-123【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1122號裁定【裁判日期】民國109年08月06日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪聲請付與卷宗影本【相關法規】刑事訴訟法第33、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第33條第2項規定，被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。其立法理由略以：被告於審判中之卷證獲知權，屬其受憲法訴訟權保障所應享有之防禦權，自得親自直接行使而毋庸經由辯護人輾轉獲知，且不應因被告有無辯護人而有差別待遇。又刑事案件之卷宗及證物，係據以進行審判程序之重要憑藉，基於憲法正當法律程序原則，除卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得予以限制外，自應使被告得以獲知其被訴案件卷宗及證物之全部內容，俾能有效行使防禦權。爰明定被告有請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權之行使，並規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制。
　　（二）民國109年1月8日修正公布同法第429條之1第3項增訂：「第33條之規定，於聲請再審之情形，準用之。」其立法理由略以：聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。原法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。明定判決確定後，為聲請再審，得準用同法第33條之規定。
　　（三）稽諸原審卷宗，並未調閱原審確定判決偵審全卷，則附表編號2、3 所示之物，是否存於該案偵審全卷？如何符合刑事訴訟法第33條但書之限制事由？本院即無從審核。又稽諸電腦列印之原審確定判決，於理由欄壹、三敘載略以：「黃ＯＯ所使用之0000000000號行動電話與附表二各編號購毒者、受轉讓毒品者之通話譯文，係合法實施通訊監察轉譯所得，有原審法院核發之……105年度聲監「續」字第……、381號通訊監察書在卷」等語，則原審確定判決似有以監聽譯文為證據資料，雖抗告人聲請書狀記載通訊監察書為105年度聲監字第381號，是否抗告人誤繕，原審未予究明，遽予駁回此部分聲請，亦有未當。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1122號


【抗告人】黃Ｏ平
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月26日駁回聲請付與卷宗影本之裁定（109年度聲字第520號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於駁回聲請（即其附表編號2、3）部分撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第33條第2項規定，被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。其立法理由略以：被告於審判中之卷證獲知權，屬其受憲法訴訟權保障所應享有之防禦權，自得親自直接行使而毋庸經由辯護人輾轉獲知，且不應因被告有無辯護人而有差別待遇。又刑事案件之卷宗及證物，係據以進行審判程序之重要憑藉，基於憲法正當法律程序原則，除卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得予以限制外，自應使被告得以獲知其被訴案件卷宗及證物之全部內容，俾能有效行使防禦權。爰明定被告有請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權之行使，並規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制。又民國109年1月8日修正公布同法第429條之1第3項增訂：「第33條之規定，於聲請再審之情形，準用之。」其立法理由略以：聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。原法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。明定判決確定後，為聲請再審，得準用同法第33條之規定。
　　二、本件原裁定略以：抗告人黃Ｏ平因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審以106年度上訴字第726號判決有罪（下稱原審確定判決），並經本院以108年度台上字第159號判決駁回上訴確定。抗告人以聲請再審為由，聲請付與原裁定附表（下稱附表）2、3（臺灣臺南地方法院105年度聲監字第381號卷內每15日或30日製作報告書、同上卷內所有通訊監察譯文），該資料並未於審判中列為證據資料，亦未存於原審確定判決偵審全卷之內，聲請人此部分聲請，非屬付與卷內卷證影本之範疇，自無可准許，而將此部分聲請予以駁回。
　　三、抗告意旨略以：聲請人為聲請再審，查明員警是否屬於非法監聽，附表編號2、3之物為聲請再審之重要資料等語。
　　四、經查，稽諸原審卷宗，並未調閱原審確定判決偵審全卷，則附表編號2、3 所示之物，是否存於該案偵審全卷？如何符合刑事訴訟法第33條但書之限制事由？本院即無從審核。又稽諸電腦列印之原審確定判決，於理由欄壹、三敘載略以：「黃Ｏ平所使用之0000000000號行動電話與附表二各編號購毒者、受轉讓毒品者之通話譯文，係合法實施通訊監察轉譯所得，有原審法院核發之……105年度聲監「續」字第……、381號通訊監察書在卷」等語，則原審確定判決似有以監聽譯文為證據資料，雖抗告人聲請書狀記載通訊監察書為105年度聲監字第381號，是否抗告人誤繕，原審未予究明，遽予駁回此部分聲請，亦有未當。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，尚非全無理由，應由本院將此部分撤銷，由原法院更為適當之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年8月6日
　　最高法院刑事第三庭 審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月18日

回索引〉〉

109-124【裁判字號】最高法院109年度台上字第3790號判決【裁判日期】民國109年08月12日


【案由摘要】殺人未遂【相關法規】中華民國刑法第50、271條（109.01.15）刑事訴訟法第370條（109.01.15）槍砲彈藥刀械管制條例第8條（109.06.10）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟上所謂「不利益變更禁止原則」係指禁止第二審法院諭知較原審判決更重之刑，主要從「刑」方面整體觀察有無增加被告實質上之不利益（如第二審法院諭知原審所無之法律效果、提高相同刑罰種類之刑度、增加被告實質負擔之易刑處分或諭知保安處分或延長其期間等）。至於發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律。準此，關於事實認定及法律適用，原則上不受不利益變更禁止原則之拘束。是若在基礎犯罪事實無擴張或縮減前提下，其犯罪不論在法律上被評價為數罪、實質上一罪或裁判上一罪，倘第一審誤想像競合犯為數罪，第二審以其適用法則不當予以撤銷時，其改判之刑度只要不逾第一審誤認為數罪之應執行刑或若不符合定應執行刑之其中一部或全部刑期相加總合，即無違反不利益變更禁止原則。
　　（二）本件第一審認上訴人所犯行為時之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪為數罪，應分論併罰，分別各處有期徒刑 3年6月，併科罰金新臺幣 4萬元及有期徒刑 7年，並定應執行有期徒刑 9年2月，原審在犯罪基礎事實不變情況下，依想像競合規定從一重論其犯殺人未遂罪，並量處有期徒刑 7年2月，並未逾第一審就上開 2罪所定應執行刑之刑期，自不違反不利益變更禁止原則。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3790號


【上訴人】林Ｏ宸
　　上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第552號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第8898、9571號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林Ｏ宸有其事實及理由欄壹之一所載之非法持有改造槍枝、子彈並殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於此部分依分論併罰之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯殺人未遂罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑7年2月，並諭知相關沒收。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：本件經第一審判決後，檢察官未為其之不利益提起上訴，惟經其上訴後，原審竟改量處較第一審所處有期徒刑7年為重之刑期，自有違不利益變更禁止原則等語。
　　三、惟查：刑事訴訟上所謂「不利益變更禁止原則」係指禁止第二審法院諭知較原審判決更重之刑，主要從「刑」方面整體觀察有無增加被告實質上之不利益（如第二審法院諭知原審所無之法律效果、提高相同刑罰種類之刑度、增加被告實質負擔之易刑處分或諭知保安處分或延長其期間等）。至於發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，不利益變更禁止原則不能優位於法治國原則，亦不能妨害發現真實與正確適用法律。準此，關於事實認定及法律適用，原則上不受不利益變更禁止原則之拘束。是若在基礎犯罪事實無擴張或縮減前提下，其犯罪不論在法律上被評價為數罪、實質上一罪或裁判上一罪，倘第一審誤想像競合犯為數罪，第二審以其適用法則不當予以撤銷時，其改判之刑度只要不逾第一審誤認為數罪之應執行刑或若不符合定應執行刑之其中一部或全部刑期相加總合，即無違反不利益變更禁止原則。本件第一審認上訴人所犯行為時之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪與殺人未遂罪為數罪，應分論併罰（見第一審判決第12頁第12至17行，其中「持有」誤載為「寄藏」部分業據原審糾正），分別各處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣4萬元及有期徒刑7年，並定應執行有期徒刑9年2月，原審在犯罪基礎事實不變情況下，依想像競合規定從一重論其犯殺人未遂罪，並量處有期徒刑7年2月，並未逾第一審就上開2罪所定應執行刑之刑期，自不違反不利益變更禁止原則。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月17日

回索引〉〉

109-125【裁判字號】最高法院109年度台上字第3488號判決【裁判日期】民國109年08月12日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】法院組織法第57-1條（108.01.04）
【裁判要旨】本院大法庭制度於民國108年7月4日施行，然此前本院依相關決議內容所為之裁判，其表示之法律見解，仍具最高法院先前裁判之效力，此觀之法院組織法增訂第57條之1之立法理由四、甚明。非謂先前本院裁判根據決議內容表示之法律見解一概因而失效。原判決於法院組織法修正公布施行後，論述前述法律見解，並無不適用法則或與本院103年度台上字第2764號判決歧異而適用法則不當之違法情形。上訴意旨泛言大法庭制度施行後，決議已不再有拘束力，指摘原判決引用本院決議為其判決理由而不適用法規，及所引決議內容與本院先前裁判見解歧異而適用法則不當，顯然誤解前述法制修正本旨，或從中擷取其他裁判部分文字內容，任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3488號


【上訴人】洪Ｏ佳
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月24日第二審判決（108年度上訴字第1445號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1107號、107年度偵字第8155號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原審審理結果，認為上訴人洪Ｏ佳違反毒品危害防制條例各犯行明確，援引第一審判決記載之事實、證據及理由，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品共2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、按毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用。原判決因以上訴人於警詢時，既經警提示相關通訊內容，詢以陳培弘指證其販賣各情等原由，仍否認前述各犯行，顯未於偵查中自白，且非未經司法警察針對前述販賣犯行予辯明犯嫌之機會，亦無未經調查詢問而剝奪其自白減刑權益可言，而不予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，並無不合。雖本院大法庭制度於民國108年7月4日施行，然此前本院依相關決議內容所為之裁判，其表示之法律見解，仍具最高法院先前裁判之效力，此觀之法院組織法增訂第57條之1之立法理由四、甚明。非謂先前本院裁判根據決議內容表示之法律見解一概因而失效。原判決於法院組織法修正公布施行後，論述前述法律見解，並無不適用法則或與本院103年度台上字第2764號判決歧異而適用法則不當之違法情形。上訴意旨泛言大法庭制度施行後，決議已不再有拘束力，指摘原判決引用本院決議為其判決理由而不適用法規，及所引決議內容與本院先前裁判見解歧異而適用法則不當，顯然誤解前述法制修正本旨，或從中擷取其他裁判部分文字內容，任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。又上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業於109年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，另修正同條例第17條第2項之規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者」，始減輕其刑。並於同年7月15日施行。經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此說明。
　　四、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院認定事實、適用法律之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月12日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月19日

回索引〉〉

109-126【裁判字號】最高法院109年度台上字第3289號判決【裁判日期】民國109年08月13日


【案由摘要】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例【相關法規】中華民國刑法第47、77條（109.01.15）外役監條例第4條（109.06.10）行刑累進處遇條例第19條（95.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段「受徒刑之執行完畢……5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之定性問題，而是否依同條項後段「加重本刑至二分之一」之規定，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應加以裁量，則係「法律效果裁量」之定量問題。又故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者尚屬有別，並非一事。
　　（二）原判決既認為許ＯＯ前因圖利聚眾賭博案件，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第2026號判決處有期徒刑 5月確定，且於 102年12月6日易科罰金執行完畢，許ＯＯ所受宣告之上揭徒刑，以已執行論，其於上述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。倘屬無訛，則許ＯＯ本件犯行自應論以累犯，始稱適法，至於是否依前揭規定加重其刑，則屬法律效果裁量之問題，自不宜混為一談。乃原判決以許ＯＯ所犯上揭前案與本案之罪名不同，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌釋字第775號解釋意旨，因而說明「不依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑」云云，非無混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之誤解，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。許ＯＯ上訴意旨雖未指摘及此，然對於確定事實援用法令之當否，係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許ＯＯ罪刑部分有撤銷之原因，即應視同上訴有理由。又原判決上述違誤尚不影響於許ＯＯ之犯罪暨累犯事實之確定及其所犯罪名之判斷，本院可據以為判決，爰將原判決關於許ＯＯ罪刑部分撤銷，自為判決，並依刑法第47條第1項規定論以累犯，再依釋字第775號解釋意旨，考量其前案犯行所處徒刑經易科罰金執行完畢，仍漠視法禁，於 5年內故意再犯本件之罪，顯未記取教訓，足徵其具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依上開累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，爰先依累犯之規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復審酌前述許ＯＯ犯罪之一切情狀，處有期徒刑 1年7月，以資糾正。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3289號


【上訴人】許Ｏ壽　劉Ｏ嬌
【上列一人選任辯護人】蔡宏修律師
【上訴人】謝ＯＯ
　　上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月28日第二審判決（107年度上訴字第2865號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第20319號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於許Ｏ壽罪刑部分撤銷。
　　許Ｏ壽共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即許Ｏ壽）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人許Ｏ壽明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，與劉Ｏ嬌及謝ＯＯ（均詳如後述）基於意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由謝ＯＯ與劉Ｏ嬌以新臺幣（除本判決特別列明其他幣別外，餘下同）5萬元至10萬元之代價，遊說無結婚真意之許Ｏ壽同意擔任「人頭老公」（即假結婚之男方），謝ＯＯ並於民國102年11月3日陪同許Ｏ壽赴大陸地區福建省，由許Ｏ壽與亦無結婚真意之大陸地區女子鄭Ｏ清於同年月7日在大陸地區福建省三明市民政局公證處洽辦結婚登記手續，然因資料不全未能辦妥。許Ｏ壽於同年月9日返臺後，復於同年月14日再赴大陸地區福建省，並於翌（15）日與鄭Ｏ清至該省三明市民政局公證處辦妥不實之結婚登記，並取得上開省市公證處核發之結婚公證書。許Ｏ壽回臺後，即持上揭文件至內政部移民署（下稱移民署）臺北市服務站，以配偶團聚為由申請鄭Ｏ清入境臺灣地區，經移民署依所屬專勤隊面（訪）談建議結果，為不予許可之處分，並循線查悉上情，許Ｏ壽始未得逞等情。係以上揭犯罪事實，業據(1)、許Ｏ壽於104年10月22日及105年6月4日在移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）調查詢問（下或稱警詢）時，自白前揭犯行甚詳；嗣於原審106年12月4日行準備程序時，雖否認有本件被訴犯行，然仍供承其確有先前所坦認之客觀事實無訛。(2)、許Ｏ壽之上述供詞，核與(1)證人即同案被告謝ＯＯ於106年1月25日在檢察官訊問時坦承：伊問許Ｏ壽要不要娶鄭Ｏ清，並說如果事情成功的話，會給他10萬元當報酬，之後伊陪同許Ｏ壽透過「小三通」至大陸地區，機票錢及生活費均係伊所支付，伊並告知許Ｏ壽與大陸人結婚之流程，回臺後要許Ｏ壽準備應付移民署所屬專勤隊的問話，並教導許Ｏ壽回答面試官提問之技巧等語；暨其嗣於原審106年12月4日行準備程序時供承略以：許Ｏ壽本件赴大陸地區與鄭Ｏ清辦理結婚手續之機票與生活費，均係伊出借予許Ｏ壽，而許Ｏ壽第2次赴大陸地區之機票，係伊託劉Ｏ嬌所購買等語。及(2)證人即同案被告劉Ｏ嬌坦承其有介紹林Ｏ霞甥女鄭Ｏ清與許Ｏ壽認識，且代謝ＯＯ為許Ｏ壽購買取道金門前往大陸地區之機票等語，以及(3)證人林Ｏ霞所證述之情節大致相符。(3)、復有大陸地區人民（鄭Ｏ清）入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表暨所附生活照片、大陸地區福建省三明市至誠公證處（2013）閩三誠證字第0000號公證書、財團法人海峽交流基金會（102）核字第000000號證明、移民署面（訪）談結果建議表、聯邦商業銀行之大陸間接匯出匯款申請書、許Ｏ壽暨謝ＯＯ之機場出入境紀錄等證據資料在卷足堪佐證，已詳述其所憑之證據及理由。對於許Ｏ壽嗣後翻供否認犯罪，並以其與鄭Ｏ清皆有結婚真意，並非假結婚置辯等情，何以均係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內說明略以：(1)許Ｏ壽就其與鄭Ｏ清相識至結婚過程之陳述，前後齟齬，且渠等僅在大陸地區見面1次，旋急於4 天後辦理結婚手續，有違常情。經比對許Ｏ壽與鄭Ｏ清於移民署（電話）面（訪）談時所回答之內容，渠等就許Ｏ壽赴大陸地區期間是否同住、出遊、聚餐，暨與對方聯絡方式及家庭背景等事項，彼此之陳述互歧，均與情理不合。(2)許Ｏ壽於108年8月14日原審審理時固陳稱：劉Ｏ嬌安排伊與林Ｏ霞見面，林Ｏ霞告以鄭Ｏ清離婚且家境清寒，（所以）想來臺灣。又伊在大陸地區見鄭Ｏ清之父母穿著比別人差，住家格局（即空間）小，且無豪華設備，兒子在唸大學，所以知悉鄭Ｏ清家境清寒。伊因身體不好，想找伴侶互相照顧，伊每月收入扣除生活開銷後，僅可結存約1萬元，可以扶養鄭Ｏ清及其家人云云。然參酌其先前於103年3月24日接受移民署訪談時，自陳「我目前還有卡債約100萬元至200萬元」等語，難認許Ｏ壽之資力足以扶養鄭Ｏ清並照料其家人。又鄭Ｏ清於接受移民署電話對談時，自陳在飯店從事服務員工作，則鄭Ｏ清因家貧而遠嫁無情感基礎之許Ｏ壽，拋家棄子來臺非但無法工作，復係離鄉背井另過一清貧生活，洵違情理，難認許Ｏ壽與鄭Ｏ清彼此有結婚之真意。(3)至許Ｏ壽於103年9月17日匯款美金3,267.5元（折合新臺幣9萬8,600元，即約人民幣2萬元）予鄭Ｏ清之緣由，據許Ｏ壽陳稱：係遭鄭Ｏ清以借貸為由所騙等語，顯見許Ｏ壽並非基於夫妻情誼匯款予鄭Ｏ清，亦難認許Ｏ壽與鄭Ｏ清間之婚姻為真實，可見許Ｏ壽嗣後翻異前供否認有本件犯行，要係卸責之詞，不足以採信等旨綦詳，因認許Ｏ壽之犯行明確，應依法論科。核許Ｏ壽意圖營利，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定所為，係犯同條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。其與謝ＯＯ、劉Ｏ嬌就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其已著手圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯罪之實行而未遂，不法內涵較既遂為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。原審以第一審就許Ｏ壽被訴上揭最低法定本刑為3年以上有期徒刑之犯行，未說明有何減刑事由，遽量處有期徒刑1年8月，尚有違誤，因而撤銷第一審關於許Ｏ壽部分科刑之判決，改判仍論許Ｏ壽以上述圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，並審酌許Ｏ壽貪圖小利，以憲法所保障之婚姻自由為幌，擬藉假結婚之方式使鄭Ｏ清非法來臺，著手後幸未得逞，對國境管制秩序及臺灣社會治安造成潛在危害，兼衡其素行、智識程度，犯罪動機、目的，犯後一度坦承犯行，嗣翻供否認之犯後態度及相關生活等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，核其認事用法（除後述部分外），原無不合。
　　二、許Ｏ壽上訴意旨略謂：林Ｏ霞未曾證述鄭Ｏ清欲藉假結婚之方式來臺，且未談論若鄭Ｏ清成功來臺，會給伊多少報酬等情節，原判決徒憑伊及謝ＯＯ與事實不符之陳述，遽認伊意圖營利而以非法之方法欲使鄭Ｏ清來臺，殊有不當云云。惟原判決認定許Ｏ壽有本件被訴圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行之採證認事，尚無違反經驗及論理法則之情形，許Ｏ壽上訴意旨之指摘，固無可取。然查，行為人所為之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段「受徒刑之執行完畢……5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之定性問題，而是否依同條項後段「加重本刑至二分之一」之規定，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就是否加重最低本刑應加以裁量，則係「法律效果裁量」之定量問題。又故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，除關涉是否依前揭規定加重其刑之裁量外，就目前監獄行刑相關規定層面而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1項）等差別待遇。故被告所犯是否應論以累犯，與對累犯是否依前揭規定裁量加重其刑與否，兩者尚屬有別，並非一事。原判決既認為許Ｏ壽前因圖利聚眾賭博案件，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第2026號判決處有期徒刑5月確定，且於102年12月6日易科罰金執行完畢，許Ｏ壽所受宣告之上揭徒刑，以已執行論，其於上述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（見原判決第18頁倒數第4 行至第19頁第1 行）。倘屬無訛，則許Ｏ壽本件犯行自應論以累犯，始稱適法，至於是否依前揭規定加重其刑，則屬法律效果裁量之問題，自不宜混為一談。乃原判決以許Ｏ壽所犯上揭前案與本案之罪名不同，尚難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參酌釋字第775號解釋意旨，因而說明「不依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑」云云（見原判決第19頁第1至5 行），非無混淆應否論以累犯，及對累犯是否裁量加重其刑之誤解，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。許Ｏ壽上訴意旨雖未指摘及此，然對於確定事實援用法令之當否，係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許Ｏ壽罪刑部分有撤銷之原因，即應視同上訴有理由。又原判決上述違誤尚不影響於許Ｏ壽之犯罪暨累犯事實之確定及其所犯罪名之判斷，本院可據以為判決，爰將原判決關於許Ｏ壽罪刑部分撤銷，自為判決，並依刑法第47條第1項規定論以累犯，再依釋字第775號解釋意旨，考量其前案犯行所處徒刑經易科罰金執行完畢，仍漠視法禁，於5年內故意再犯本件之罪，顯未記取教訓，足徵其具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依上開累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，爰先依累犯之規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復審酌前述許Ｏ壽犯罪之一切情狀，處有期徒刑1年7月，以資糾正。
　　貳、駁回上訴（即劉Ｏ嬌、謝ＯＯ）部分：
　　一、劉Ｏ嬌部分：(一)、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉Ｏ嬌有其事實欄所載與謝ＯＯ、許Ｏ壽共同意圖營利，經謝ＯＯ陪同許Ｏ壽赴大陸地區福建省，由許Ｏ壽與大陸地區女子鄭Ｏ清辦理假結婚手續後再申請來臺團聚之方式，欲使鄭Ｏ清非法進入臺灣地區，惟經移民署依所屬專勤隊面（訪）談建議結果而為不予許可處分，致未得逞之犯行，因而撤銷第一審關於劉Ｏ嬌部分科刑之判決，改判仍論劉Ｏ嬌以共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑1年6月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於劉Ｏ嬌所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於劉Ｏ嬌部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　(二)、劉Ｏ嬌上訴意旨略以：(1)、許Ｏ壽初於接受臺北市專勤隊科員張Ｏ豪（原判決誤載為張Ｏ豪）調查詢問時，即陳稱其被鄭Ｏ清騙借人民幣2萬元，而證人張Ｏ豪確曾向許Ｏ壽告稱可向移民署申請透過《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》追討一節，亦據張Ｏ豪證述在卷，不論張Ｏ豪係有意抑無心，亦不問許Ｏ壽是否誤認有利可圖，上開求償管道對亟欲討還欠款之許Ｏ壽而言，實具有極大之吸引力，堪認張Ｏ豪係以利誘之方式，促使許Ｏ壽配合於移民署所屬專勤隊調查詢問且於後續檢察官訊問時，為不利於己之不實自白，兼作不利於伊之指證，依刑事訴訟法第156條第1項之反面解釋，許Ｏ壽所為上開不利於伊之陳述並無證據能力，乃原判決採為認定伊犯罪之證據，殊有不當。(2)、原判決依刑事訴訟法第159條之2規定，認為許Ｏ壽於臺北市專勤隊調查詢問時所為之陳述，具有證據能力，並採為認定伊有本件被訴犯行之依據，係以許Ｏ壽上開審判外之陳述，距案件遭查獲時間較接近而記憶較深刻與清晰，且較無外界干擾壓力，相對於其嗣在法院審理時作證之情境，具有較可信之特別情況作為判斷標準。然記憶能力乃證人內在之主觀條件，與證人陳述當時之外部客觀情況無關，自不得作為判斷證人審判外陳述是否具有較可信特別情況之論據。且原判決並未敘明許Ｏ壽嗣於法院審理作證時，有如何遭受外力干涉或承受人情壓力干擾情形之具體事證，就許Ｏ壽於法院審理時經具結所為有利於伊之證詞，竟未加以審酌並予採信，同非適法。(3)、許Ｏ壽固於警詢及檢察官訊問時陳稱略以：鄭Ｏ清託伊將人民幣1萬4,000元轉交給劉Ｏ嬌云云，然其關於該筆款項之性質，或稱：鄭Ｏ清說係欠劉Ｏ嬌之借款云云，或稱：鄭Ｏ清並未說明款項用途云云，所述前後不一；且許Ｏ壽對於其究係在謝ＯＯ之「場子」，抑在其「住處」將該筆款項轉交與伊，前後所陳亦有歧異。再原判決認定伊及謝ＯＯ以5萬元至10萬元之報酬，遊說許Ｏ壽使其同意與鄭Ｏ清假結婚，以使鄭Ｏ清非法進入臺灣地區，並於理由內援引許Ｏ壽及謝ＯＯ之相關證言為依據，然關於所謂假結婚報酬之金額為何，卷查許Ｏ壽之陳述卻有5萬元、7萬元或10萬元之出入，對照謝ＯＯ就此部分所述亦不盡一致，顯見許Ｏ壽所為不利於伊之上揭證詞，顯有重大瑕疵而不可採。(4)、許Ｏ壽所為不利於謝ＯＯ及林Ｏ霞之證言，包括指證林Ｏ霞為伊從事非法入境犯罪活動之「下線」，伊才係最上線之「大蛇頭」（指操縱非法入境活動之主謀或要角）一節，均遭謝ＯＯ及林Ｏ霞所否認，足見許Ｏ壽所為之供述顯係顛倒是非，胡亂指證，殊非可信。且許Ｏ壽於警方調查時陳稱：劉Ｏ嬌說若伊答應配合並成功讓鄭Ｏ清入境來臺，伊可獲得7萬元或10萬元，伊「感覺上」係劉Ｏ嬌在主導伊與鄭Ｏ清之假結婚云云，亦可徵許Ｏ壽對伊之不利指證，係出於其個人之揣測，難以採為伊犯罪之證據。何況，許Ｏ壽嗣於第一審審理時改證稱略以：伊與劉Ｏ嬌見面時，並未談論伊與大陸地區女子結婚之事，且鄭Ｏ清並未託伊轉交人民幣1萬4,000元給劉Ｏ嬌，又伊均係直接打電話聯絡林Ｏ霞，不須透過劉Ｏ嬌即能聯絡林Ｏ霞。另係謝ＯＯ向伊遊說謂伊若配合使大陸地區女子成功來臺即可獲得5萬元，劉Ｏ嬌並未向伊作此遊說等語。衡情，許Ｏ壽與伊並不熟識，實無甘冒偽證風險迴護伊之必要，故許Ｏ壽上述有利於伊之證詞，應屬實情而可予採信。(5)、謝ＯＯ及林Ｏ霞均證稱許Ｏ壽與鄭Ｏ清係真結婚，由伊居中介紹雙方認識，且伊僅係受謝ＯＯ委託，代購許Ｏ壽與謝ＯＯ透過「小三通」前往大陸地區之機票，並未交付任何與假結婚有關之報酬與謝ＯＯ，亦據謝ＯＯ證述在卷。又許Ｏ壽於本件案發當時之102年間係擔任保全工作，月薪約3萬元至4萬元許，先前復領有勞工保險退休金80餘萬元，更匯款美金3,267.5元借予鄭Ｏ清，供鄭Ｏ清之子就讀大學花費，顯非無扶養鄭Ｏ清並資助其在大陸地區家人之能力，可見許Ｏ壽與鄭Ｏ清應係真結婚，而非假結婚。乃原判決卻以許Ｏ壽陳稱：鄭Ｏ清家境清寒，想嫁來臺灣，伊月收入扣除生活開銷後僅可結存約1萬元等語，認為許Ｏ壽之資力顯不足以扶養鄭Ｏ清並照料其家人，而不採信許Ｏ壽嗣於第一審及原審審理時陳稱其與鄭Ｏ清係真結婚之證詞，遽認許Ｏ壽與鄭Ｏ清係假結婚，並採為不利於伊之認定，非無可議云云。
　　(三)、惟查：(1)、本件原判決以許Ｏ壽於臺北市專勤隊調查詢問時，就本件案情有重要關係事項之陳述，其中關於不利於己之自白部分，依證人張Ｏ豪所證述關於許Ｏ壽詢答過程之情節，且觀諸許Ｏ壽調查詢問筆錄之記載，係許Ｏ壽因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，而以犯罪嫌疑人之身分接受臺北市專勤隊之調查詢問，經依刑事訴訟法第100條之2準用同法第95條第1項規定，對許Ｏ壽為相關訴訟權利之告知後，由許Ｏ壽主動針對詢問題旨所為詳細具體之答覆，其內容並非張Ｏ豪所能事先知悉，亦未見張Ｏ豪有何示意許Ｏ壽應為如何回答之情形，難認許Ｏ壽遭利誘而為不實之供述，核與刑事訴訟法第156條第1項之規定，尚屬無違。另關於許Ｏ壽於臺北市專勤隊調查詢問時，所為不利於劉Ｏ嬌之證述部分，與其嗣後於第一審及原審審理時之陳述內容部分不符，審酌許Ｏ壽於警詢時之陳述較為詳盡，距案件遭查獲之時間亦較為接近，記憶相對深刻與清晰，可立即回想而不致於日久遺忘或受污染，且尚不及權衡利害得失，復較無來自同案被告之干擾壓力，彼此勾串、迴護或推諉之可能性較低，因認許Ｏ壽先前於審判外即警詢陳述之外部附隨環境、狀況與條件，相較於其嗣在第一審及原審審理時作證之情境，具有較可信之特別情況，且為證明劉Ｏ嬌本件犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，因認許Ｏ壽前揭於警詢時所為之自白及不利於劉Ｏ嬌之陳述均具有證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第3頁第7 行至第7頁第20行）。經核原判決上揭關於證據能力之論斷，於法尚屬無違。劉Ｏ嬌上訴意旨猶執陳詞，爭辯許Ｏ壽在警詢之陳述不具有證據能力，而指摘原判決採證違法，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。(2)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據之內容雖略有參差或出入，本許法院斟酌情形作合理之比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分。本件原判決依憑劉Ｏ嬌坦承介紹林Ｏ霞甥女鄭Ｏ清與許Ｏ壽認識，且代謝ＯＯ為許Ｏ壽購買取道金門前往大陸地區之機票等事實，核與證人許Ｏ壽及謝ＯＯ於警詢時就上述事項所為不利於劉Ｏ嬌之指證情節相符，佐以卷附大陸地區人民（鄭Ｏ清）入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表暨所附生活照片、大陸地區福建省三明市至誠公證處（2013）閩三誠證字第0000號公證書、財團法人海峽交流基金會（102）核字第000000號證明、移民署面（訪）談結果建議表、聯邦商業銀行之大陸間接匯出匯款申請書、許Ｏ壽暨謝ＯＯ之機場出入境紀錄等證據資料，據以認定劉Ｏ嬌有與謝ＯＯ、許Ｏ壽共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。對於劉Ｏ嬌辯稱：許Ｏ壽就配合本件犯行所可獲得之報酬金額，前後陳述歧異，且許Ｏ壽與鄭Ｏ清均有結婚之真意，並非假結婚云云，為何不足以採信，亦依卷證資料逐一詳加剖析指駁，而於理由內說明略以：(1)證人關於事件過程細節之陳述，倘有部分前後不一或未臻精確之處，或關涉個人記憶存取與退化程度，或受限於生活經驗之觀察與認知，或礙於言語描述與表達能力等因素，倘其所陳述之基本事實與真實性無礙時，仍非不得由法院本於自由心證予以斟酌採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。許Ｏ壽於警詢、偵查及第一審審理時所為關於本件犯罪過程細節之陳述，前後雖略有出入，然就劉Ｏ嬌、謝ＯＯ曾告以若其前往大陸地區與鄭Ｏ清假結婚並使鄭Ｏ清入境來臺可獲得報酬，其為圖賺錢而赴大陸地區與鄭Ｏ清假結婚，相關交通花費均由謝ＯＯ提供，其本人亦未支付食宿或生活費用等重要情節，均為一致之陳述，且與謝ＯＯ關於此部分之證述相符，故許Ｏ壽所為不利於劉Ｏ嬌之指證，尚堪採信。而許Ｏ壽就配合為本件犯行所可獲得報酬金額部分，其所述雖略有出入，然依許Ｏ壽證稱：謝ＯＯ告以可試試看等語以觀，可見謝ＯＯ及劉Ｏ嬌應係在許Ｏ壽成功使鄭Ｏ清入境臺灣後，始在5萬元至10萬元之金額間確定其等實際給付許Ｏ壽之報酬。(2)許Ｏ壽所陳與鄭Ｏ清結識、相處至結婚之過程均違反情理，且與鄭Ｏ清所述情節互異（詳如本判決前揭項次：壹之一所示，關於指駁許Ｏ壽謂其與鄭Ｏ清並非假結婚辯解之說明），故許Ｏ壽與謝ＯＯ於第一審及原審審理時，翻異其等先前之陳述而改稱：許Ｏ壽與鄭Ｏ清係真結婚云云，要屬諉卸其等本身罪責兼係迴護劉Ｏ嬌之詞，均不足以採信等旨綦詳（見原判決第11頁倒數第6 行至第17頁倒數第4 行）。核原判決所為之上開論斷，尚無違經驗與論理法則。劉Ｏ嬌上訴意旨仍執其不為原審所採信之相同陳詞再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　二、謝ＯＯ部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，109年1月15日修正公布施行，同年月17日發生效力之刑事訴訟法第382條第1項及刑事訴訟法施行法第7條之12第4項，與刑事訴訟法第395條後段規定甚明。上訴人謝ＯＯ因本件違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服原審判決，於108年9月17日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第25條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
　　中華民國109年8月13日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官吳進發　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月18日
　　附錄本院撤銷改判部分論罪科刑法條臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項至第4項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
　　意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
　　前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
　　前3項之未遂犯罰之。
　　（與本案有關之條文為上揭法條第2項及第4項）

回索引〉〉

109-127【裁判字號】最高法院109年度台上字第2479號判決【裁判日期】民國109年08月19日


【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】中華民國刑法第2條（109.01.15）洗錢防制法第14、16條（107.11.07）
【裁判要旨】
　　（一）行為後法律有變更者，方有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，必也犯罪構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，始足當之。亦即，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。洗錢防制法業於民國105年12月28日全盤修正，並於 106年6月28日生效施行，旨在「防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。而同法第14條規定之一般洗錢罪固須以特定犯罪為前置要件，但其前置犯罪並非洗錢犯罪之成立要件，僅係作為金流之不法原因聯結而已，故不以前置犯罪經有罪判決為必要，同法第4條第2項即明揭此旨。自洗錢防制法前揭立法目的，及一般洗錢罪之前置犯罪，並非洗錢罪之成立要件，即可導出前置犯罪不應僅以發生於我國領域者為限，否則於境外涉犯前置犯罪，而跨境洗錢至我國國內者，均得輕易規避洗錢防制法之適用，將使我國成為洗錢天堂，顯與洗錢防制法於 105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。是以，同法第16條第4項所定：「第14條之罪，不以本法所定特定犯罪之行為或結果在中華民國領域內為必要。但該特定犯罪依行為地之法律不罰者，不在此限。」固係於上訴人等本案行為後之107年11月7日始增訂公布，並於同年月9日施行，如其立法理由明揭：「由於本法原條文並未明確規定特定犯罪之行為發生地需否在我國領域內，致實務適用發生疑義。為臻明確，並參諸 FATF（即防制洗錢金融行動工作組織）頒布之40項建議第3.6項建議要求，洗錢前置犯罪應擴及發生在國內構成前置犯罪，且如發生在他國亦構成犯罪之行為。該項建議旨在使會員國得對特定犯罪之不法金流移動進行洗錢犯罪之訴追，蓋不法金流跨境移動頻繁，如無此規定，將造成特定犯罪發生在域外，而無法追訴洗錢犯罪之情形，故透過此項建議之規範，方能真正遏阻跨境不法金流移動。」此項增設祇係將前置犯罪適用範圍之法理，予以明文化，以避免無謂之爭議，並未涉及犯罪構成要件或處罰內容之實質變更，揆諸前揭說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生新舊法比較之問題。
　　（二）原判決本於相同意旨，於理由欄貳之二詳敘：中澤ＯＯ在日本因業務侵占行為所取得之財物或利益，係屬洗錢防制法第4條所稱之特定犯罪所得，而為該法所規範洗錢行為之客體，不因該前置犯罪非發生於我國，或尚未經有罪判決而有異。經核於法無違。中澤ＯＯ上訴意旨徒憑己意，而為相異之法律見解，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2479號


【上訴人】NAKAZAWA YOSHIMOTO（中澤祥基　日本籍）
【選任辯護人】黃如流律師　黃宥維律師
【上訴人】呂Ｏ智　黃Ｏ信
　　上列上訴人等因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3月19日第二審判決（108年度原金上重訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7892、12522號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人NAKAZAWA YOSHIMOTO（下稱中澤祥基）、呂Ｏ智、黃Ｏ信違反洗錢防制法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人3人共同犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、行為後法律有變更者，方有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，必也犯罪構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，始足當之。亦即，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。洗錢防制法業於民國105年12月28日全盤修正，並於106年6月28日生效施行，旨在「防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置，以強化我國洗錢防制法體質，冀與洗錢防制之國際規範接軌。而同法第14條規定之一般洗錢罪固須以特定犯罪為前置要件，但其前置犯罪並非洗錢犯罪之成立要件，僅係作為金流之不法原因聯結而已，故不以前置犯罪經有罪判決為必要，同法第4條第2項即明揭此旨。自洗錢防制法前揭立法目的，及一般洗錢罪之前置犯罪，並非洗錢罪之成立要件，即可導出前置犯罪不應僅以發生於我國領域者為限，否則於境外涉犯前置犯罪，而跨境洗錢至我國國內者，均得輕易規避洗錢防制法之適用，將使我國成為洗錢天堂，顯與洗錢防制法於105年12月28日全盤修法之目的背道而馳，有違立法本旨。是以，同法第16條第4項所定：「第14條之罪，不以本法所定特定犯罪之行為或結果在中華民國領域內為必要。但該特定犯罪依行為地之法律不罰者，不在此限。」固係於上訴人等本案行為後之107年11月7日始增訂公布，並於同年月9日施行，如其立法理由明揭：「由於本法原條文並未明確規定特定犯罪之行為發生地需否在我國領域內，致實務適用發生疑義。為臻明確，並參諸FATF（即防制洗錢金融行動工作組織）頒布之40項建議第3.6項建議要求，洗錢前置犯罪應擴及發生在國內構成前置犯罪，且如發生在他國亦構成犯罪之行為。該項建議旨在使會員國得對特定犯罪之不法金流移動進行洗錢犯罪之訴追，蓋不法金流跨境移動頻繁，如無此規定，將造成特定犯罪發生在域外，而無法追訴洗錢犯罪之情形，故透過此項建議之規範，方能真正遏阻跨境不法金流移動。」此項增設祇係將前置犯罪適用範圍之法理，予以明文化，以避免無謂之爭議，並未涉及犯罪構成要件或處罰內容之實質變更，揆諸前揭說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生新舊法比較之問題。原判決本於相同意旨，於理由欄貳之二詳敘：中澤祥基在日本因業務侵占行為所取得之財物或利益，係屬洗錢防制法第4條所稱之特定犯罪所得，而為該法所規範洗錢行為之客體，不因該前置犯罪非發生於我國，或尚未經有罪判決而有異。經核於法無違。中澤祥基上訴意旨徒憑己意，而為相異之法律見解，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由。
　　四、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定。故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，於事實欄二已記載中澤祥基為掩飾、隱匿其業務侵占犯罪所得之財物，其先後如何與呂Ｏ智、黃Ｏ信共同接續為洗錢行為之犯罪事實，復於理由內說明中澤祥基意圖掩飾或隱匿其業務侵占罪之犯罪所得來源，及逃避刑事追訴，接續將不法款項移轉至呂Ｏ智、黃Ｏ信於日本或臺灣所開立之多個金融帳戶，提領大額日圓現金後攜帶至臺灣兌換為新臺幣現金、購買高價名錶、皮件、手提包等各式精品，再伺機變賣、購買不動產等情，如何掩飾、隱匿犯罪所得本質、來源、去向、所在，核其所為，成立洗錢防制法第2條第1款、第2款之洗錢行為，詳述其判斷並記明理由。綜上事實及理由合併觀察，要無中澤祥基上訴意旨所稱犯罪事實未記載具體洗錢行為態樣之違法情形可言。另原判決理由欄肆、三、(三)之3.載敘其附表（下稱附表）一所示扣案之手提包、皮夾、手錶、現金等物，均為中澤祥基與呂Ｏ智共同使用不法犯罪所得購買之財物及變賣皮包所得之財物，如何依洗錢防制法第18條第1項前段規定意旨，在中澤祥基、呂Ｏ智罪刑項下諭知沒收，列明其論據。且中澤祥基與呂Ｏ智為夫妻，有同財共居之關係，參以中澤祥基於原審準備程序供述扣案皮件等物，有些是其去購買，有些則是呂Ｏ智去購買，因為買了很多，故不太記得等語，足見中澤祥基與呂Ｏ智對於附表一所示扣案物品享有共同處分權限，並未分配，且附表一所示之物絕大部分為不可分之物，亦無從分割，復均扣押在案，原判決在中澤祥基、呂Ｏ智罪刑項下併予諭知沒收，既無重複或超額執行之疑慮，並有助於實現澈底剝奪犯罪行為人坐享或保有犯罪所得之沒收立法本旨，於法尚無違誤。中澤祥基以原判決未就附表一所示之物詳予認定各別所有權或事實上處分權，執此指摘原判決有調查未盡之違法，洵非適法之第三審上訴理由。
　　五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就呂Ｏ智、黃Ｏ信所犯情節分別量定刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。呂Ｏ智、黃Ｏ信上訴意旨漫指原判決量刑仍屬過重，不符合罪刑相當原則等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　六、依上所述，本件上訴人3人上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月19日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官高玉舜　法官蔡彩貞　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月21日

回索引〉〉

109-128【裁判字號】最高法院109年度台上字第3546號判決【裁判日期】民國109年08月19日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】刑事訴訟法第159-5條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下，始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執，除非所爭執之傳聞證據，法院業已傳喚原供述人到庭踐行對質詰問程序，原供述人復未否認其曾為之供述，而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮，因對被告權益未生影響，其瑕疵已被治癒，始不許被告再行撤回其同意。
　　（二）上訴人於第一審並未選任辯護人，在準備程序時就廖ＯＯ之調詢證述，係表明對其證據能力無意見，而同意作為證據使用之意，雖未見法官闡明傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，惟法官業已依上訴人之聲請，傳喚廖ＯＯ到庭作證，廖ＯＯ到庭後，對其調詢筆錄內容並未否認為不實，僅陳稱：因為太久，不太清楚等語，上訴人對廖ＯＯ當時所述，亦表示無意見，則上訴人之反對詰問權已獲保障，仍不應許其再行爭執其證據能力，而有礙於訴訟之安定。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3546號


【上訴人】吳Ｏ兼
【選任辯護人】杜婉寧律師
　　上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108年度上訴字第221號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第21357號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人吳Ｏ兼上訴意旨略稱：(一)上訴人並未將所經營之金ＯＯ包工業（下稱金ＯＯ）相關投標資料，交予廖Ｏ華（另案判刑確定）去投標，而係交予禹宏土木包工業（下稱禹宏土木）負責人朱Ｏ文，並沒有陪標的意思，原判決逕予認定上訴人係為陪標而交付上開金ＯＯ之投標資料予廖Ｏ華，卻未記載所憑依據，且對於廖Ｏ華多處有利於上訴人之證述，未說明不採之理由，亦未傳喚廖Ｏ華到庭查明事實，自有判決不備理由之違背法令。
　　(二)原判決事實認定本案係由廖Ｏ華自己或委託其子廖Ｏ福、廖Ｏ章將所經營盛源土木包工業（下稱盛源土木）之投標文件送往投標，另以不詳方式將金ＯＯ之投標文件送往參與投標等情，理由卻又說明：「尚難認確係上訴人或廖全福持前揭3 家廠商（按指金ＯＯ、盛源土木、禹宏土木）投標資料前往投標」，洵有判決理由矛盾之違誤。
　　(三)原判決已載明金ＯＯ資格不符，依政府採購法規定應係廢標，不能列入投標廠商家數計算，惟並未傳喚本案所涉國小標案承辦人到庭，以查明該校實務運作情形，遽認上訴人所辯為不可採，亦有判決理由不備之違法。
　　(四)上訴人於第一審並未委任辯護人，然第一審法院未充分向上訴人說明同意證據能力及不許任意撤回該同意之法律效果，未善盡訴訟照料之義務，則上訴人雖於第一審對廖Ｏ華於法務部調查局調查人員詢問（下稱調詢）及偵查中證述之證據能力表示同意，即有無效之瑕疵，原審竟仍以上訴人已積極行使處分權為由，不准上訴人於原審撤回對於廖Ｏ華上開證述證據能力之同意，其判決自屬違法云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯政府採購法第87條第3項、第6項之妨害投標既遂2罪刑及妨害投標未遂1罪刑部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(二)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
　　原判決係依憑上訴人於調詢時坦承交付金ＯＯ相關資料予廖Ｏ華之供述；證人廖Ｏ華、王Ｏ海、朱Ｏ文、陳Ｏ菊、王Ｏ忠、蘇Ｏ雄之證述；再參酌原判決附表（下稱附表）一所示3件工程採購案之公開招標及決標公告、招標文件審查表、開標決標資格審查紀錄含各投標廠商之投標文件等證據。並就上訴人所為其係將金ＯＯ投標資料交予朱Ｏ文，並未陪標云云之辯解，詳加指駁、說明：
　　1.金ＯＯ參與附表一所示各標案，其於文件製作及工程價格上，均與盛源土木之投標文件有重大異常關連，而廖Ｏ華於調詢業已陳稱其有製作金ＯＯ之部分投標文件，廖Ｏ華住處復經調查人員搜索扣得金ＯＯ用以投標臺南市依仁國小、大同國小之標案資料，堪認附表一所示金ＯＯ之投標文件應係廖Ｏ華所製作。
　　2.勾稽前揭廖Ｏ華與上訴人於調詢所述，就廖Ｏ華取得金ＯＯ相關投標資料之緣由，其2人所述雖不相符合，但就廖Ｏ華係因上訴人提供始取得金ＯＯ相關投標資料乙節，則屬一致。參以證人即稅務代理人陳Ｏ菊於調詢證述：本案之金ＯＯ營業人銷售額與稅額申報書（俗稱401表）伊除提供給上訴人外，沒有提供給其他人等語，足見廖Ｏ華實無可能自上訴人以外之其他途逕，取得金ＯＯ之此項文書，堪認上訴人確實有將金ＯＯ之相關投標資料（包含各期營業人銷售額與稅額申報書）交與廖Ｏ華，且依上開上訴人所述，其交付次數有2、3次。
　　3.比對附表一所示各工程之標案日期與上開營業人銷售額與稅額申報書記載日期，所附申報書分別為各該工程標案日期最近1期、最近2期之申報書，均符合各次投標之條件，則上訴人所辯將過期資料丟棄於朱Ｏ文之工寮云云，顯屬不實。
　　4.證人朱Ｏ文復於原審結證：伊未曾將金ＯＯ之相關投標資料交給其他人，另廖Ｏ華亦未曾向伊拿取金ＯＯ之臺南市土木包工商業同業公會會員證、401表等投標文件及金ＯＯ之大、小章等語，益可認上訴人上開辯解，不足採信。
　　5.採購機關承辦人員於標案投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定為審查，惟在開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無依上開規定應不予開標之情形，經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標，是以本案於開啟廠商投標文件之標封後，審查提交文件時，金ＯＯ固有資格不符之情形，亦僅不應決標予金ＯＯ，而非不應開標決標，金ＯＯ仍應計入政府採購法第48條第1項之3家以上合格廠商投標中之1家，因此上訴人辯稱：金ＯＯ資格不符應係廢標，不能列入投標廠商家數計算，難認其有何製造3 家以上「合格」廠商參與競標之犯行云云，自無足取。因而認定上訴人確有前揭妨害投標罪之犯行。
　　以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，上訴意旨(一)、(三)經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
　　(三)原判決理由欄貳、一、(四)、２部分，係就證人蘇俊雄先於調詢證稱：本案參與投標大同國小標案之盛源土木、金ＯＯ及禹宏土木等3 家廠商均由上訴人送達投標文件；再於另案偵查及原審中證稱：上開3 家廠商之投標文件均由廖全福送達之證詞，因與廖全福、朱Ｏ文各自證述：伊僅自行送達盛源土木、禹宏土木之投標文件之語不符，且蘇俊雄因於本案調查過程中，另涉偽造投標廠商工程估價單之犯行，經檢察官為緩起訴處分，堪認蘇俊雄上開證詞不足採信（見原判決第12、13頁），乃於事實欄認定本案係「由廖Ｏ華自己或委（託）其子廖全福、廖明章將盛源土木之投標文件送往投標，另以不詳方式將金ＯＯ之投標文件送往參與投標」等情，並無矛盾之處，雖其理由敘述語意稍有未合，但與判決之本旨並無影響，則上訴意旨(二)所指亦非適法之第三審上訴理由。
　　(四)刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，該法條第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示明確之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，且該意思表示無任何瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，固無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。惟此明示同意之效力，形同發生被告放棄憲法所保障對質詰問權之結果，且形成恆定之拘束力，而傳聞法則及其例外，又非公眾周知之普通常識，其同意自應建立於被告本人確實明知上開效力之前提下，始得謂毫無瑕疵，是以除於有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，而無需另為闡明外，倘對未選任辯護人又無法律專業之被告，法官於準備程序處理有關證據能力之意見時，仍應充分曉諭被告關於傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果，使其處分權得有效行使，以資衡平，否則其處分之意思表示雖非無效，仍有瑕疵，即得容許被告於事實審言詞辯論終結前，對其證據能力再為追復爭執，除非所爭執之傳聞證據，法院業已傳喚原供述人到庭踐行對質詰問程序，原供述人復未否認其曾為之供述，而無不當剝奪被告反對詰問權之疑慮，因對被告權益未生影響，其瑕疵已被治癒，始不許被告再行撤回其同意。
　　核之卷內資料，上訴人於第一審並未選任辯護人，在準備程序時就廖Ｏ華之調詢證述，係表明對其證據能力無意見，而同意作為證據使用之意，雖未見法官闡明傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效果（見本案第一審訴字第1101號卷第44頁），惟法官業已依上訴人之聲請，傳喚廖Ｏ華到庭作證，廖Ｏ華到庭後，對其調詢筆錄內容並未否認為不實，僅陳稱：因為太久，不太清楚等語（見同上卷第74至77頁），上訴人對廖Ｏ華當時所述，亦表示無意見，則上訴人之反對詰問權已獲保障，仍不應許其再行爭執其證據能力，而有礙於訴訟之安定，原審因此否准上訴人撤回其同意，仍認廖Ｏ華上開調詢證述有證據能力，要無上訴意旨(四)所指之違法。
　　四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月19日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月24日

回索引〉〉

109-129【裁判字號】最高法院109年度台上字第3499號判決【裁判日期】民國109年08月19日


【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第27、289條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟係採當事人進行原則，被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判以影響裁判形成之權利，除得基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯護權外，並得藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等，凡此均構成人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生基本權之內涵，則法院立於程序指揮者之地位，自應保障被告得以適時充分地行使此一防禦權之機會，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。惟此辯護權及相關權能，既屬權利之行使，自係指於訴訟中得自由選任專業律師協助辯護，於辯護時計算己方之利弊得失，自由決定其訴訟策略，並負擔訴訟成敗，而享有不受干預的自由，則法院除有辯護人於形式上未盡其忠實辯護義務之情形（例如參與法庭活動過度消極、提供錯誤資訊誤導被告等）外，原則上無須介入當事人之訴訟活動，亦無從審查辯護人實質上是否已為適當有效之辯護，以免喪失公平法院之立場。
　　（二）本件未見原審辯護人有何誤導上訴人其所為符合緩刑要件之陳述，更已提出倘上訴人未能獲得緩刑宣告，仍請再予減輕其刑之有效辯護，上訴人亦表明從輕量刑之意，是從形式上觀之，該辯護人並無未盡忠實辯護義務之情節可指。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3499號


【上訴人】李Ｏ雷
【選任辯護人】陳尹章律師
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月17日第二審判決（107年度上訴字第3766號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11902號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人李Ｏ雷上訴意旨略稱：(一)原判決僅憑我概括式之認罪答辯即為我有罪之認定，卻未對我的犯罪構成要件事實為具體、特定之調查及論述，且未交代我多次於審理時所提出之答辯何以不足採之理由，而我自偵查時起原即否認犯罪，卻於最後審理時坦承犯行並請求諭知緩刑，前後態度迥異，原審未審酌我認罪的任意性及真實性，自有判決理由不備、判決未依證據之違法。
　　(二)我於原審所為之認罪答辯，是出於請求宣告緩刑的目的，但原審辯護人並未說明我曾有犯罪前科，已不符緩刑之要件，仍向原審請求給予緩刑，使我沒有受到實質有效之辯護，原審復未確認我認罪的真意，洵有未經辯護逕行審判及證據調查職責未盡之違誤。
　　(三)原判決所憑證人陳文玲、徐曲枝之證詞，就系爭抵押權設定之日期、雙方認識時間及指使者等各節，與原審認定之事實有所出入，原判決並未說明其取捨之理由，亦屬判決理由欠備云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人共同犯偽造有價證券罪刑（另想像競合犯行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(二)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人受限於記憶或陳述能力，本難期待能完整陳述事實發生經過之細節及全貌，倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，縱其證述稍有出入，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌客觀情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑上訴人於原審對本案為認罪表示之自白；證人陳Ｏ玲、徐Ｏ枝、沈Ｏ如、林Ｏ佐、蘇Ｏ誼、劉Ｏ章之證詞；再參酌卷內如原判決附表一、二所示本票、文書等證據，因而認定上訴人確有本件共同偽造有價證券之犯行。已說明所憑之證據與認定之理由，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，並無理由不備之違法可指。且卷查證人陳文玲、徐曲枝均明確指證係上訴人指使徐曲枝冒充沈秀如名義偽造前開附表所示之本票、借據及契約等文件之情節，其等對本案基本事實之陳述，互核一致。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，自非適法的第三審上訴理由。
　　(三)有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。其立法目的係為使法官於製作判決書時，能斟酌案情繁簡予以彈性運用，使判決理由論述時，無須重複敘及犯罪事實，徒然造成判決書篇幅之冗贅。原判決業已依憑前述卷證，就上訴人之犯罪構成要件事實於事實欄內為具體、特定之記載，縱未贅於理由欄重複敘及，即不能指為違法。再者，原審以上訴人在審理中所為任意性之自白，且與其餘卷內資料等俱屬相符，資為認定上訴人有前揭犯行之論證，當然排除上訴人其餘否認犯罪之辯詞，原判決對此部分雖漏未說明其為不可採取之理由，因尚不足以動搖其認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。
　　(四)刑事訴訟係採當事人進行原則，被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判以影響裁判形成之權利，除得基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯護權外，並得藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等，凡此均構成人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生基本權之內涵，則法院立於程序指揮者之地位，自應保障被告得以適時充分地行使此一防禦權之機會，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。惟此辯護權及相關權能，既屬權利之行使，自係指於訴訟中得自由選任專業律師協助辯護，於辯護時計算己方之利弊得失，自由決定其訴訟策略，並負擔訴訟成敗，而享有不受干預的自由，則法院除有辯護人於形式上未盡其忠實辯護義務之情形（例如參與法庭活動過度消極、提供錯誤資訊誤導被告等）外，原則上無須介入當事人之訴訟活動，亦無從審查辯護人實質上是否已為適當有效之辯護，以免喪失公平法院之立場。核之卷內資料，原審辯護人固先具狀，以上訴人已與被害人達成和解，而請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語（見原審卷第232頁），惟於審理中，則為上訴人辯護稱：本件從證人之證詞得知，上訴人在本案涉入部分，僅有介紹徐曲枝與陳文玲認識，大部分的事情並無介入太深，就上訴人獲得利潤與一般民間介紹貸款相比，並無超額獲利，另就犯行及所得來說，犯行不算重大，若本案並無緩刑之適用，請斟酌依刑法第59條規定再予減輕刑期等詞；而上訴人於原審審判長詢問其對科刑範圍之意見時，亦僅陳稱：請鈞院給我一次機會，請求輕判等言（見原審卷第259頁）。並未見原審辯護人有何誤導上訴人其所為符合緩刑要件之陳述，更已提出倘上訴人未能獲得緩刑宣告，仍請再予減輕其刑之有效辯護，上訴人亦表明從輕量刑之意，是從形式上觀之，該辯護人並無未盡忠實辯護義務之情節可指。再上訴人係於原審公開法庭中所為之自白，已與其自由意志受拘束無涉，則其自白動機如何，或係為求輕判，或係幡然悔悟，尚與犯罪成立與否無關，原審援用其自白為斷罪之依據，亦不能指為違法。
　　四、綜上所述，應認上訴人關於此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人前開偽造有價證券、行使偽造私文書等重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之刑法第214條使公務員登載不實輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月19日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月24日

回索引〉〉

109-130【裁判字號】最高法院109年度台上字第3478號判決【裁判日期】民國109年08月19日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第36條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）為維護社會善良風俗並健全兒童及少年身心發展，消弭兒童及少年因思慮欠周而從事性交易或裸露身體性徵，成為色情影像拍攝對象，均經政府立法嚴加取締，一般有社會歷練之人對此應有所悉。故拍攝兒童或少年猥褻照片之行為人為免犯行曝光，遭警查獲，自會妥為隱藏或掩飾所拍得之猥褻照片、影像。而拍攝未滿 18 歲之人為猥褻行為電子訊號罪之成立，並不以實際查扣該行為人所使用之攝影設備或拍得之猥褻照片為必要不可替代之證明方法。縱未扣得上訴人攝影所使用之手機，或其他可呈現甲男裸露不雅下體之猥褻照片，於本件認定事實之本旨尚無影響。
　　（二）上訴意旨執此指摘原判決採證認事違法，要非第三審上訴之合法理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3478號


【上訴人】程柏翔
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度侵上訴字第64號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25703號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決維持第一審論處上訴人程柏翔犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號2罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：依憑上訴人之供述及證人甲男、丙男之證詞，資以認定上訴人有拍攝未滿18歲之甲男裸露生殖器或屁股之猥褻照片之犯行；上訴人所辯，不足採信；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
　　三、為維護社會善良風俗並健全兒童及少年身心發展，消弭兒童及少年因思慮欠周而從事性交易或裸露身體性徵，成為色情影像拍攝對象，均經政府立法嚴加取締，一般有社會歷練之人對此應有所悉。故拍攝兒童或少年猥褻照片之行為人為免犯行曝光，遭警查獲，自會妥為隱藏或掩飾所拍得之猥褻照片、影像。而拍攝未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號罪之成立，並不以實際查扣該行為人所使用之攝影設備或拍得之猥褻照片為必要不可替代之證明方法。縱未扣得上訴人攝影所使用之手機，或其他可呈現甲男裸露不雅下體之猥褻照片，於本件認定事實之本旨尚無影響。上訴意旨執此指摘原判決採證認事違法，要非第三審上訴之合法理由。
　　四、兒童及少年性交易防制條例第27條第1項嗣修正為「兒童及少年性剝削防制條例」第36條第1項，於民國106年1月1日施行。原規定「未滿18歲之人」，修正為「兒童或少年」部分，僅係文字修正，不涉法律變更。後該條項又於106年11月29日修正公布提高刑度，並於107年7月1日施行。經比較行為時法、中間時法及裁判時法，自應適用中間時法之修正前「兒童及少年性剝削防制條例」第36條第1項論處。原判決認應適用行為時法即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項論處雖有不當，但於判決結果並不生影響，附此敘明。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定之上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　中華民國109年8月19日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月24日

回索引〉〉

109-131【裁判字號】最高法院109年度台上字第3240號判決【裁判日期】民國109年08月19日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第20、23條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於 3犯以上距最近 1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾 3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。
　　（二）原判決未及適用新法，有不適用法則之違法。因涉及事實之認定，兼顧上訴人之審級利益，自應撤銷發回原審更為適法之裁判。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3240號


【上訴人】陳Ｏ榮
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上易字第1135號，聲請簡易判決處刑書案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第768號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認為上訴人陳Ｏ榮有其事實欄所載施用第二級毒品1次之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人施用第二級毒品累犯罪刑。固非無見。
　　二、惟按：民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。
　　但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。
　　三、經查原判決認定上訴人於100年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101年5月7日停止強制戒治出所，並由檢察官為不起訴處分確定，於該強制戒治程序執行完畢後5年內，即於105年間，因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於106年5月22日易科罰金執行完畢。則其於107年5月21、22日某時，再為本次犯行，如果無訛，距其最近1次犯該罪，經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年。依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。原判決未及適用新法，有不適用法則之違法。因涉及事實之認定，兼顧上訴人之審級利益，自應撤銷發回原審更為適法之裁判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月19日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月20日

回索引〉〉

109-132【裁判字號】最高法院109年度台上字第3475號判決【裁判日期】民國109年08月20日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第28、29、55、121、122、271、272條（107.05.23）組織犯罪防制條例第3、4條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為而觸犯數罪名。前者，乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定從一重處斷；後者，乃由於刑法條文重複或錯綜複雜之規定，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，但因僅有一行為且數法條所保護者為同一法益，是僅能選擇其中一法條論罪，否則有違重複評價禁止原則。至構成法規競合時，應如何選擇最妥適且充分評價該行為之刑罰條文，學理上大致可分為特別關係（即其中一犯罪構成要件，除包含另個犯罪構成要件之所有要素外，尚有該條文所無之特別要素，此時該特別條款優先於普通條款。例如刑法之殺害直系血親尊親屬罪，為同法殺人罪之特別條款）、補充關係（即其中一犯罪構成要件，乃用以補充另個主要構成要件之不足，此時該主要條款優先於補充條款。例如教唆犯為正犯之補充條款）、吸收關係（即因實現不法內涵較重之主要行為構成要件，通常必然會同時實現另一較輕之伴隨構成要件，此時僅需適用主行為條款，較輕的典型伴隨行為之構成要件則為主行為吸收，而排斥不用，此時以主行為條款吸收典型伴隨行為條款。例如收受賄賂吸收要求賄賂）等類型。另自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。再者，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。準此，上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且二罪間亦無前述特別、補充或吸收關係。是行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用。
　　（二）原判決引用第一審判決，認定蕭ＯＯ加入 3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組織後，即招募黃ＯＯ參與該詐欺集團，黃ＯＯ再招募少年ＯＯＯ（姓名年籍詳卷）參與該詐欺集團；且其 2人招募他人加入犯罪組織之行為，為其等所犯參與犯罪組織之階段行為，而為參與犯罪組織罪所吸收等旨，惟就蕭ＯＯ、黃ＯＯ上開參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之行為，得否評價為法律概念之一行為，並未說明理由，自有判決不載理由之違法。又倘屬法律概念之一行為，則其 2人所犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及第4條第1項之招募使人加入犯罪組織罪，依前開說明，應依想像競合犯論處，乃原判決卻認所犯招募他人加入犯罪組織罪，為參與犯罪組織罪所吸收，亦有判決適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3475號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
【被告】李Ｏ宜　蕭Ｏ謦　黃Ｏ豪
　　上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月18日第二審判決（108年度上訴字第1472號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第471號、107年度偵字第33801號、108年度少連偵字第15、36號、108年度偵字第2220號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原審審理結果，認被告李Ｏ宜、蕭Ｏ謦、黃Ｏ豪有原判決所引第一審判決犯罪事實欄所載各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處李Ｏ宜三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑；蕭Ｏ謦、黃Ｏ豪幫助加重詐欺取財各罪刑（蕭Ｏ謦為累犯），並均為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為而觸犯數罪名。前者，乃行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，本應成立數罪，惟因刑罰評價之對象係行為本身，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定從一重處斷；後者，乃由於刑法條文重複或錯綜複雜之規定，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，但因僅有一行為且數法條所保護者為同一法益，是僅能選擇其中一法條論罪，否則有違重複評價禁止原則。至構成法規競合時，應如何選擇最妥適且充分評價該行為之刑罰條文，學理上大致可分為特別關係（即其中一犯罪構成要件，除包含另個犯罪構成要件之所有要素外，尚有該條文所無之特別要素，此時該特別條款優先於普通條款。例如刑法之殺害直系血親尊親屬罪，為同法殺人罪之特別條款）、補充關係（即其中一犯罪構成要件，乃用以補充另個主要構成要件之不足，此時該主要條款優先於補充條款。例如教唆犯為正犯之補充條款）、吸收關係（即因實現不法內涵較重之主要行為構成要件，通常必然會同時實現另一較輕之伴隨構成要件，此時僅需適用主行為條款，較輕的典型伴隨行為之構成要件則為主行為吸收，而排斥不用，此時以主行為條款吸收典型伴隨行為條款。例如收受賄賂吸收要求賄賂）等類型。另自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。再者，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故民國106年4月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。準此，上開二罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且二罪間亦無前述特別、補充或吸收關係。是行為人加入犯罪組織，於參與該組織之行為繼續中，本於便利該組織運作之同一目的，而招募他人加入該組織，亦即一行為觸犯上開二罪名，自應依想像競合犯論處，而非屬法規競合之擇一適用。原判決引用第一審判決，認定蕭Ｏ謦加入3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團犯罪組織後，即招募黃Ｏ豪參與該詐欺集團，黃Ｏ豪再招募少年曾ＯＯ（姓名年籍詳卷）參與該詐欺集團；且其2人招募他人加入犯罪組織之行為，為其等所犯參與犯罪組織之階段行為，而為參與犯罪組織罪所吸收等旨，惟就蕭Ｏ謦、黃Ｏ豪上開參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之行為，得否評價為法律概念之一行為，並未說明理由，自有判決不載理由之違法。又倘屬法律概念之一行為，則其2人所犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及第4條第1項之招募使人加入犯罪組織罪，依前開說明，應依想像競合犯論處，乃原判決卻認所犯招募他人加入犯罪組織罪，為參與犯罪組織罪所吸收，亦有判決適用法則不當之違法。
　　(二)行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財或幫助加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪（或幫助加重詐欺取財罪）處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院最近之統一見解。原判決認李Ｏ宜所犯首次加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪間；蕭Ｏ謦、黃Ｏ豪所犯首次幫助加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而分別從一重之加重詐欺取財罪、幫助加重詐欺取財罪處斷，並基於法律整體適用不得割裂原則，以法院既未對其等上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無依上開條例第3條第3項之規定對其等宣告強制工作之餘地。依上開說明，自有判決不適用法則之違法。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及宣告強制工作是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。乃原審未調查並說明被告3人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。
　　三、檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月20日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月24日

回索引〉〉

109-133【裁判字號】最高法院109年度台上字第1283號判決【裁判日期】民國109年08月20日


【案由摘要】侵占【相關法規】中華民國刑法第320、337條（105.06.22）森林法第15條（104.07.01）
【裁判要旨】（一）森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。又天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於 1個月內清理註記完畢，未能於 1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第5項定有明文。從而漂流至森林區域外之森林產品，既已脫離森林範圍，縱予以竊取，即無從依森林法竊盜之規定論處。另按刑法第337條之侵占漂流物罪所謂漂流物，參酌該條規範之意旨，認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫離本人之持有，俱應在本罪所稱漂流物範圍內，行為人具有不法之意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物，即行成立侵占漂流物罪。而刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，侵占漂流物所保護之法益則在於物在脫離持有人之管領力後之持有權，二者之區別在於行為人取得被害物當時，該物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪；即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。至於河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地依「處理天然災害漂流木應注意事項」（下稱應注意事項）而得打撈清理漂流木，然此係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川局對漂流木具有如何之持有關係，亦即不能因河川局依法有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對漂流至轄區之漂流木具有支配管領關係，是則打撈清理漂流木之權責與漂流木支配管理關係尚屬二事，不能一談，此由應注意事項第3點第1項規定，依漂流木所在位置，乃將河川管理機關納入打撈清理之管理機關；比對同點第5項規定，有關竊取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置，統一由林務局林區管理處負責，亦可明瞭管領力歸屬情形。林區管理處對林區竹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，竹木若在其原生地即國有林地內時，林區管理處對其有支配與管領關係，惟該竹木因風災、水災等緣故，被沖離沿河川漂流至屬國有林區域之外，雖仍屬國有，然已脫離林區管理處對該竹木之支配管領範圍，而失其持有。從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在國有林區外將該漂流木取走，因非侵害管理人林區管理處之持有監督關係，尚難以竊盜罪責相繩。
　　（二）原判決理由已說明：本件查獲之櫸木 1支係自不詳之國有林班地沖流而下，温ＯＯ等人拾取漂流木地點位於ＯＯ縣ＯＯＯ鄉ＯＯＯＯＯＯ大橋下游約 15公尺右側河床處，非屬行政院農業委員會林務局ＯＯ林區管理處（下稱ＯＯ林管處）管轄之林班範圍等旨。則該櫸木已漂流至國有林區域外，滯留在河川地，ＯＯ林管處已失其管領力，應屬刑法第337條之漂流物。原判決以因河川地仍屬國有並為國家所管領，該櫸木並未脫離國家之支配管領云云，認温ＯＯ等人係成立刑法之加重竊盜罪；上訴人係對加重竊盜之正犯資以助力，並未參與竊取該漂流物犯罪行為之實行，屬幫助他人實行犯罪，而論以加重竊盜罪之幫助犯。即有判決適用法則不當之違背法令。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1283號


【上訴人】孫Ｏ南
【選任辯護人】吳忠諺律師
　　上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月21日第二審判決（107年度原上易字第22號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第7551號、106年度偵字第5489號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於罪刑部分撤銷。
　　孫Ｏ南幫助犯侵占漂流物罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【理由】原判決認定：康承（經判決確定）於民國105年9月27日、28日梅姬颱風侵襲臺灣之後，同月30日左右，在屏東縣三地門鄉隘寮溪三地門大橋下游約15公尺右側河床處，發現颱風過後隨水勢漂流至該處闊葉一級貴重木櫸木1支（長6公尺，直徑52公分，材積1.62立方公尺），乃以電話告知上訴人孫Ｏ南，詢問有無朋友要撿拾，上訴人明知天然災害過後之漂流木不能任意撿拾，竟意圖為第三人不法之所有，基於幫助之犯意，以電話告知温宥勝（經判決確定）及詢問有無意思要撿拾，並於翌日由康承帶領上訴人、温宥勝至現場查看該漂流木。温宥勝知悉天然災害過後之漂流木不能任意撿拾，然發現該漂流木有相當價值，乃意圖為自己不法之所有，於105年10月3日11時許，以電話聯絡梁Ｏ侖（經判決確定），請梁Ｏ侖代為聯絡吊車、貨車以便吊取該漂流木。梁Ｏ侖又再告知陳Ｏ塵（經判決確定）上情，請陳Ｏ塵代為聯絡吊車、貨車吊載漂流木。陳Ｏ塵於當日17時30分許，聯絡戴Ｏ仁（經判決確定）駕駛車號00-00號營業半拖車（車上有輪式起重機）、聯絡巫添金（另為不起訴處分）及其助手陳純勇（另為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-000號大貨車（車上有吊桿起重設備），於105年10月3日19時許，至屏東縣三地門鄉三地門大橋處會合。梁Ｏ侖、陳Ｏ塵、戴Ｏ仁至現場後均知悉是要吊起颱風過後漂流至河床之漂流木，3人均明知天然災害後之漂流木不能任意撿拾，仍與温宥勝基於共同意圖不法之所有之犯意聯絡，由在場之康承向梁Ｏ侖、陳Ｏ塵指出漂流木所在河床地點，陳Ｏ塵、梁Ｏ侖即至漂流木所在河床共同著手綑綁該漂流木，再由戴Ｏ仁以其駕駛之吊車上吊桿，將漂流木吊離河床，置於其等實力支配之下，而放置於道路旁，準備放在巫添金駛至現場之大貨車上後載離現場，然即為警員查獲，並扣押該漂流木（已由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處人員領回）等情。已詳敘所憑之證據及認定之理由，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以幫助結夥3人以上竊盜罪刑。固非無見。
　　惟查：森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。又天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第5項定有明文。從而漂流至森林區域外之森林產品，既已脫離森林範圍，縱予以竊取，即無從依森林法竊盜之規定論處。另按刑法第337條之侵占漂流物罪所謂漂流物，參酌該條規範之意旨，認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫離本人之持有，俱應在本罪所稱漂流物範圍內，行為人具有不法之意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物，即行成立侵占漂流物罪。
　　而刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，侵占漂流物所保護之法益則在於物在脫離持有人之管領力後之持有權，二者之區別在於行為人取得被害物當時，該物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪；即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。至於河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地依「處理天然災害漂流木應注意事項」（下稱應注意事項）而得打撈清理漂流木，然此係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川局對漂流木具有如何之持有關係，亦即不能因河川局依法有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對漂流至轄區之漂流木具有支配管領關係，是則打撈清理漂流木之權責與漂流木支配管理關係尚屬二事，不能一談，此由應注意事項第3點第1項規定，依漂流木所在位置，乃將河川管理機關納入打撈清理之管理機關；比對同點第5項規定，有關竊取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置，統一由林務局林區管理處負責，亦可明瞭管領力歸屬情形。林區管理處對林區竹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，竹木若在其原生地即國有林地內時，林區管理處對其有支配與管領關係，惟該竹木因風災、水災等緣故，被沖離沿河川漂流至屬國有林區域之外，雖仍屬國有，然已脫離林區管理處對該竹木之支配管領範圍，而失其持有。從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在國有林區外將該漂流木取走，因非侵害管理人林區管理處之持有監督關係，尚難以竊盜罪責相繩。原判決理由已說明：本件查獲之櫸木1 支係自不詳之國有林班地沖流而下，温宥勝等人拾取漂流木地點位於屏東縣三地門鄉隘寮溪三地門大橋下游約15公尺右側河床處，非屬行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）管轄之林班範圍等旨（原判決第3頁）。則該櫸木已漂流至國有林區域外，滯留在河川地，屏東林管處已失其管領力，應屬刑法第337條之漂流物。
　　原判決以因河川地仍屬國有並為國家所管領，該櫸木並未脫離國家之支配管領云云，認温宥勝等人係成立刑法之加重竊盜罪；上訴人係對加重竊盜之正犯資以助力，並未參與竊取該漂流物犯罪行為之實行，屬幫助他人實行犯罪，而論以加重竊盜罪之幫助犯。即有判決適用法則不當之違背法令。
　　上訴意旨執以指摘，為有理由，而原判決之上述違誤，並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。核上訴人所為，係犯幫助侵占漂流物罪，應依刑法第30條第2項減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情形，量處如主文第二項所示之刑。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，刑法第30條、第42條第3項前段，修正前刑法第337條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月20日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年8月24日
　　附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。

回索引〉〉

109-134【裁判字號】最高法院109年度台上字第3522號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第20、23、35-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前 2項之規定」；第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」亦即將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由釋放後 5年改為 3年。稽諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由載敘：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」等旨，本次修正顯係著重施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機。復參酌本次修正，就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於修正施行後究應如何處理，亦同時增訂第35條之1過渡規定，該條第1款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」；第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」業已明定應依修正後相關規定而為判斷，以杜爭議。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在前次（有多次者，則為最後 1次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後所為，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，俾符前述放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之立法本旨。
　　（二）原判決未及審酌上開新修正毒品危害防制條例之規定，敘明應否令入勒戒處所觀察、勒戒，遽予維持第一審科刑之判決，自有不適用法則之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3522號


【上訴人】黃Ｏ泓
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月9日第二審判決（108年度上訴字第1121號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第1828號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者（僅係形式上確定），因上訴審法院此項違法之程序判決自始當然無效，並不發生實質確定力與拘束力，故上訴人原已提出之上訴並不因而失效。從而，上訴審法院仍應就上訴人合法之上訴依法加以審判，並不受原先違法駁回上訴判決效力之拘束。本件上訴人黃Ｏ泓不服原審判決而向本院提起上訴，本院原雖以其未依據卷內訴訟資料指摘原判決究有如何違背法令之情形，認其上訴為違背法律上之程式，而於民國109年8月13日，以109年度台上字第3522號刑事判決予以駁回。然其提起第三審上訴，指摘原審維持第一審判決之量刑，有違比例、平等及罪刑相當原則等旨，亦即以原判決違背法令為上訴理由，而原判決仍有後述違背法令之情形。從而，本院上開駁回之程序判決係誤認上訴人之合法上訴為不合法，自始當然無效，並不發生實質之確定力與拘束力，故上訴人原提起之上訴並不因而失效，本院仍應就其原先合法之上訴依法加以審判，合先敘明。
　　二、本件上訴人不服第一審依想像競合犯規定從一重論其施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑10月）之判決，提起第二審上訴。原判決以上訴人之第二審上訴意旨，並未具體指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其上訴不合法定程式，，予以駁回。固非無見。
　　三、惟查：毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」；第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」亦即將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由釋放後5年改為3年。稽諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由載敘：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」等旨，本次修正顯係著重施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機。復參酌本次修正，就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於修正施行後究應如何處理，亦同時增訂第35條之1過渡規定，該條第1款規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」；第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」業已明定應依修正後相關規定而為判斷，以杜爭議。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在前次（有多次者，則為最後1次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後所為，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，俾符前述放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之立法本旨。原判決未及審酌上開新修正毒品危害防制條例之規定，敘明應否令入勒戒處所觀察、勒戒，遽予維持第一審科刑之判決，自有不適用法則之違法。而原判決上開違誤影響於本件事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回更為審理。又上訴人被訴與施用第一級毒品罪想像競合之施用第二級毒品罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，但基於審判不可分之原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月1日

回索引〉〉

109-135【裁判字號】最高法院109年度台上字第2522號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】土地法第79條（100.06.15）中華民國刑法第214條（101.12.05）
【裁判要旨】
　　（一）按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，始足構成；若所為聲明或申請，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實，為本院一向所持之見解。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。
　　依土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項規定，土地所有權狀因滅失而申請補給者，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，俟公告期滿無人提出異議後，即登記補給之。故申請補發土地所有權狀事件，經地政機關依法審查，認申請人與登記名義人相符，且已敘明滅失原因及檢附切結書或其他相關證明文件，並踐行法定公告程序期滿無人異議者，地政機關承辦公務員依法即應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，顯未就所有權狀滅失一事之真偽，進行任何調查或裁量、判斷，是對此項補發之申請，承辦公務員固非一經申請即予登載，而仍須為上開各項審查，然尚僅止於形式審查，從而，申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
　　（二）此部分上訴意旨以地政機關既非一經申請即為登載，仍須依法踐行公告程序等，即已進行實質審查，應無使公務員登載不實可言云云，已有誤會，委無足取。
　　（三）原判決援引本院103年度台非字第182號判決，旨在說明地政機關依上揭規定所為之公告，係為使權利關係人知悉申請人主張相關土地所有權狀有滅失情形，及凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，該公告既尚未將申請人申請補發所主張之原因事實逕予採為其補發所有權狀之前提，是縱該原因事實不實，亦不生登載不實問題；然公告程序期滿無人異議後，地政機關承辦公務員依法既應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）土地所有權狀，則該原因事實若有不實，自該當於使公務員登載不實。上開二者法律適用的涵攝異其效果，乃緣於承辦公務員是否已將申請之不實原因事實登載於公文書並採為補發之前提一節，有所不同。上訴意旨未細繹其意，徒摭拾其中片斷，將之曲解原判決以是否有人於公告期間提出異議，作為使公務員登載不實成罪與否之分野，並執以指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　（四）依土地法、土地登記規則及其相關法令，土地、建物等不動產所有權狀不僅與登記簿上之所有權登記同為所有權人之重要權利證明，甚且為所有權移轉、他項權利設定等各項登記申請必備之文件，而攸關各該權利之得喪變更，故法律明定所有權狀損壞或滅失，應由登記名義人檢附相關證明文件申請換給或補給。是房地所有權狀之補發，須依法為之，其確因滅失而得依法補發，自係登載之公文書所欲擔保之事項。
　　（五）上訴意旨以土地建物異動清冊等公文書，僅在擔保土地建物登記之正確性，非為擔保權狀之補發云云，主張補發之原因事實既非登載之公文書所擔保之事項，縱有不實，亦不構成使公務員登載不實罪云云，並執以指摘原判決違法，顯與適法之第三審上訴理由有別。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2522號


【上訴人】蘇Ｏ禧
【選任辯護人】鄭文龍律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月27日第二審判決(108年度上易字第284號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10290號)，提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人蘇Ｏ禧使公務員登載不實犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人使公務員登載不實罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、按審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必該證據與判斷待證事實之有無具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定方屬之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，即無違法可言。
　　查原判決認定上訴人明知登記為其所有之坐落桃園縣ＯＯ市（現改制為桃園市ＯＯ區，下同）ＯＯ段000號土地與其上建物即門牌號碼桃園縣ＯＯ市ＯＯ街00巷00弄00號房屋（下稱00號房地），所有權狀均於其表外甥女胡翊軒保管中，並未遺失，竟因向胡翊軒索取未果，即佯稱「遺失」，申請補發，經該管不知情之公務員准予補發，上訴人主觀上顯有使公務員登載不實之故意等情，主要係依憑上訴人所辯胡翊軒曾告知00號房地所有權狀已於其搬家時遺失一節，胡翊軒迭於偵查及第一審審理中嚴詞否認，並陳明其係因與上訴人間就該房地有民事糾紛，故未將權狀交予上訴人等語；另佐以上訴人於民國102年1月2日聲請補發00號房地所有權狀後，尚於103年間，向臺灣桃園地方檢察署，對胡翊軒提出刑事告訴，指其涉嫌侵占該房地所有權狀，且於該案偵查中，向檢察事務官陳稱：因胡翊軒未歸還該權狀故提出侵占告訴，其並曾於102年1月15日函請胡翊軒返還該所有權狀等語；復參諸卷附由胡翊軒提出，經檢察官翻拍之00號房地所有權狀照片，及寄件人為上訴人之郵局存證信函照片等，足徵上訴人與胡翊軒間，確因00號房地所有權存有糾紛，且該房地所有權狀仍由胡翊軒保管中，並未遺失，而此均為上訴人所明知；上訴人所辯因相信胡翊軒所言該房地所有權狀業於搬遷時滅失云云，顯與事實不符，不足採信。業於理由內說明甚詳。
　　上訴意旨雖執胡翊軒確有遷移住所之事實，且觀諸其前曾向上訴人謊稱房地買賣最重要之買賣契約遺失，即知上訴人確因受其欺瞞而誤信上開房地所有權狀遺失；又上訴人致胡翊軒之上開存證信函內容並未明載00號房地所有權狀，另上訴人提出本件補發所有權狀之聲請，事前曾徵詢律師等專業人員，亦均足證明上訴人就00號房地所有權狀實未遺失一事並不知情，原判決就此等有利於上訴人之事實皆疏未查明，而指摘原判決有調查證據職責未盡之違法云云。然胡翊軒遷移住所、告知房地買賣契約遺失及上訴人所發上開存證信函未明載00號房地所有權狀等各節，核均與上訴人是否明知00號房地所有權狀未遺失待證事項之認定，顯無直接關聯，而僅屬枝節；另上訴人既明知該所有權狀並未遺失，猶以遺失之不實原因聲請補發，縱其所為已預先徵詢律師或地政人員，亦顯不足以推翻原判決已確認之其以明知不實原因聲請補發之事實，核均欠缺調查之必要性。上訴人執以指摘原判決未予調查，有證據調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，始足構成；若所為聲明或申請，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實，為本院一向所持之見解。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。依土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項規定，土地所有權狀因滅失而申請補給者，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，俟公告期滿無人提出異議後，即登記補給之。故申請補發土地所有權狀事件，經地政機關依法審查，認申請人與登記名義人相符，且已敘明滅失原因及檢附切結書或其他相關證明文件，並踐行法定公告程序期滿無人異議者，地政機關承辦公務員依法即應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，顯未就所有權狀滅失一事之真偽，進行任何調查或裁量、判斷，是對此項補發之申請，承辦公務員固非一經申請即予登載，而仍須為上開各項審查，然尚僅止於形式審查，從而，申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。此部分上訴意旨以地政機關既非一經申請即為登載，仍須依法踐行公告程序等，即已進行實質審查，應無使公務員登載不實可言云云，已有誤會，委無足取。
　　五、原判決援引本院103年度台非字第182號判決，旨在說明地政機關依上揭規定所為之公告，係為使權利關係人知悉申請人主張相關土地所有權狀有滅失情形，及凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，該公告既尚未將申請人申請補發所主張之原因事實逕予採為其補發所有權狀之前提，是縱該原因事實不實，亦不生登載不實問題；然公告程序期滿無人異議後，地政機關承辦公務員依法既應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）土地所有權狀，則該原因事實若有不實，自該當於使公務員登載不實。上開二者法律適用的涵攝異其效果，乃緣於承辦公務員是否已將申請之不實原因事實登載於公文書並採為補發之前提一節，有所不同。上訴意旨未細繹其意，徒摭拾其中片斷，將之曲解原判決以是否有人於公告期間提出異議，作為使公務員登載不實成罪與否之分野，並執以指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　六、原判決就於本件申請補發00號房地所有權狀事件，公務員如何將不實事項登載於其所掌之公文書一節，業於事實欄記載本件於公告期滿無人異議後，承辦公務員既已將上訴人所提出，記載不實之土地登記申請書、切結書歸檔編列為本件申請案件之原始文件，而將表彰該權利書狀滅失之不實事項，登載於其職務上所掌之土地建物異動清冊等電腦檔案上，並據以補發所有權狀等情，理由內雖僅援引桃園市中壢地政事務所107年10月23日函文以為認定之依據，未進一步為未必要之說明，略欠周妥，然於判決結果尚不生影響，即難憑以指摘原判決違法、不當。乃上訴意旨無視於原判決上開認定及說明，猶執第一審判決所為土地建物異動清冊上僅記載「書狀補給」等語，並無不實云云，指摘原判決認事用法不當，核係徒憑己意，任意指摘，且仍為事實之爭執，亦非適法之第三訴上訴理由。
　　七、依土地法、土地登記規則及其相關法令，土地、建物等不動產所有權狀不僅與登記簿上之所有權登記同為所有權人之重要權利證明，甚且為所有權移轉、他項權利設定等各項登記申請必備之文件，而攸關各該權利之得喪變更，故法律明定所有權狀損壞或滅失，應由登記名義人檢附相關證明文件申請換給或補給。是房地所有權狀之補發，須依法為之，其確因滅失而得依法補發，自係登載之公文書所欲擔保之事項。上訴意旨以土地建物異動清冊等公文書，僅在擔保土地建物登記之正確性，非為擔保權狀之補發云云，主張補發之原因事實既非登載之公文書所擔保之事項，縱有不實，亦不構成使公務員登載不實罪云云，並執以指摘原判決違法，顯與適法之第三審上訴理由有別。
　　八、綜上所述，上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官洪兆隆　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年9月3日

回索引〉〉

109-136【裁判字號】最高法院109年度台上字第3421號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（109.01.15）公司法第131、268、272條（102.01.30）證券交易法第1、7、8、20、22條（102.06.05）
【裁判要旨】
　　（一）按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法（下稱證交法）第20條第1項定有明文。本條所稱「募集」，依同法第7條第1項規定，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為。又本條所稱「發行」，依同法第8條第1項規定，則指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。故募集乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發行，僅限於對不特定人交付有價證券之行為，與公司法第131條、第268條之發行，包括公開發行與不公開發行者不同。此因公開發行，涉及一般投資大眾，為保障投資，應依證交法特別加以保護之故（證交法第1條參照）。是有價證券之募集及發行；公開發行公司，依公司法規定發行新股；及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證交法第22條第1至 3項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，本無證交法第22條第1、2項規定之適用。論者自證交法保障投資之立法目的出發，認為應募之原有股東、員工或特定人，倘具有保護之必要性（例如，欠缺保護自身權益之專業能力，或接觸投資判斷所必須資訊之機會）時，仍應經申報生效後，公開發行，而無公司法第268條及第272條規定之適用等旨。其見解非但與公司法上揭規定互為齟齬，且擴張證交法第7條第1項關於「非特定人」解釋之範圍，有違反罪刑法定主義之虞，尚為本院所不採。
　　（二）按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3421號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官 翁珮嫻
【上訴人即被告】盧Ｏ存
【上訴人即被告】蕭Ｏ均（原名蕭Ｏ君）
【選任辯護人】劉昌崙律師　林聖彬律師
【上訴人即被告】王Ｏ豪
【選任辯護人】林俊儀律師　蔡仲威律師
【上訴人即被告】林Ｏ呈
【選任辯護人】廖于清律師
【上訴人即被告】顏Ｏ洲
【選任辯護人】顧定軒律師
【被告】談Ｏ琪
【選任辯護人】蕭萬龍律師
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月26日第二審判決（105年度金上重訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第4109、4982、12919、14108、14861、17817、17818號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回（即談Ｏ琪部分）。
【理由】
　　壹、發回（即上訴人即被告盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲）部分
　　一、本件經原審審理後，認定盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載，為達在各公司間虛偽循環增資，再發行股票對外販售牟利之目的，自民國102年5月間起，共同先後登載如原判決附表（下稱附表）二編號1 至25所示之擎翊生技股份有限公司（下稱擎翊公司）、捷安司生物科技股份有限公司（下稱捷安司公司）、大冠生技科技股份有限公司（下稱大冠公司）、宇嘉國際股份有限公司（下稱宇嘉國際公司）、德曼國際股份有限公司、浩聯科技股份有限公司、菁華投資股份有限公司及倢群科技股份有限公司，有關變更章程、增加資本總額、發行新股、選任董監事等不實內容之董事會議事錄或股東臨時會議事錄等業務上文書後，再由盧Ｏ存以如附表三所示之增資股東名義，匯入增資款項至各該公司帳戶，經委任會計師驗資無訛後，隨即將匯入之款項轉出。繼檢具公司變更登記申請書，併同內容不實之存款證明、資產負債表、增資變更登記資本額查核報告書等文件，表明各該公司增資股款已收足，持以向主管機關行使，申請變更公司登記經核准後，再憑以製作擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，並交付予增資股東。另印製登載虛偽不實重要訊息之投資評估報告書，未向主管機關申報生效，即透過盤商對外向不特定之投資人出售。致如附表四、八及十一所示之投資人誤信有投資價值而購買擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股東所持有之股票（下稱老股出售）。又再以擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報告書及現金增資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、七及十所示之股東誤信而認購並繳納股款（下稱新股募集）。其中盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪及林Ｏ呈，就擎翊公司、大冠公司；暨盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲，就捷安司公司老股出售及新股募集所共同獲取之犯罪所得，依序分別為新臺幣（下同）3 億6,311萬8,000元（如附表五至七所示合計金額）、2,492萬4,500元（如附表十二所示合計金額）及1 億2,833萬300元（如附表九、十所示合計金額），合計已達1 億元以上等犯行明確，因而撤銷第一審關於盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲共同犯證券交易法第171條第2項之證券詐偽罪刑及諭知相關沒收，固非無見。
　　二、擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股由原有股東認購，是否應公開發行？
　　(一)按有價證券之募集、發行，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法（下稱證交法）第20條第1項定有明文。本條所稱「募集」，依同法第7條第1項規定，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為。又本條所稱「發行」，依同法第8條第1項規定，則指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。故募集乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發行，僅限於對不特定人交付有價證券之行為，與公司法第131條、第268條之發行，包括公開發行與不公開發行者不同。此因公開發行，涉及一般投資大眾，為保障投資，應依證交法特別加以保護之故（證交法第1條參照）。是有價證券之募集及發行；公開發行公司，依公司法規定發行新股；及以公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行），因均涉及一般投資大眾之保護，依證交法第22條第1至3項之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，本無證交法第22條第1、2項規定之適用。論者自證交法保障投資之立法目的出發，認為應募之原有股東、員工或特定人，倘具有保護之必要性（例如，欠缺保護自身權益之專業能力，或接觸投資判斷所必須資訊之機會）時，仍應經申報生效後，公開發行，而無公司法第268條及第272條規定之適用等旨。
　　其見解非但與公司法上揭規定互為齟齬，且擴張證交法第7條第1項關於「非特定人」解釋之範圍，有違反罪刑法定主義之虞，尚為本院所不採。
　　(二)本件原判決認定盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪、林Ｏ呈及顏Ｏ洲（以上5人，下稱盧Ｏ存等人）共同以擎翊公司、捷安司公司現金增資發行新股方式，透過盤商寄送登載不實重要訊息之投資評估報告書及現金增資認股繳款通知書予各該公司股東，致如附表六、七及十所示之股東誤信而認股並繳納股款等情（即事實欄參、一、(四)、2.、3.及參、二、(七)）。理由則敘明：盧Ｏ存等人以相同之不實資訊為新股募集、現金增資，詐騙投資人，其中擎翊公司、捷安司公司既已對外公開向不特定人販售股票，即使未申報，擎翊公司、捷安司公司形式上仍屬已公開發行公司。其以現金增資方式發行新股，雖係針對原有股東認購，仍應辦理公開發行程序。基此，本件擎翊公司、捷安司公司各次現金增資發行新股，縱對原有股東為之，仍屬對不特定人之募集行為等語（見原判決第145頁第17至25行）。似係認擎翊公司、捷安司公司發行新股而洽原有股東認購，係違反證交法第22條第2項、第1項之規定。卻又論斷盧Ｏ存等人此部分所為，係違反證交法第20條第1項、「第22條第1項、第3項」規定，而犯同法第171條第2項共同證券詐偽罪及第174條第2項第3款之非法募集有價證券罪等情（見原判決第221頁第23至30行，第222頁第5至10行）。其前、後理由之說明，並不一致，已有矛盾可指。況盧Ｏ存等人違反證交法第22條第3項規定，而對不特定人公開招募以出售老股（如附表四、八、十一所示），係股東個人行為，並非公司以募集或私募方式發行股票，擎翊公司、捷安司公司不致因此而成為證交法第22條第2項所規定之「已依本法發行股票之公司」。又原判決既認定擎翊公司、捷安司公司現金增資發行之新股係由附表六、七及十所示之股東認購，則擎翊公司、捷安司公司既係非公開發行公司，其等發行新股，而由原有股東認購，依公司法第268條及第272條規定，是否無須公開發行，而無證交法第20條第1項及第22條第1、2項規定之適用？此既攸關盧Ｏ存等人此部分所為是否成立共同證券詐偽、非法發行有價證券罪及其等因犯罪獲取之財物或財產上利益金額是否達1 億元以上之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，自非適法。
　　三、盧Ｏ存等人先後詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，是否得包括論以接續犯一罪？
　　(一)刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而包括論以一罪之謂。
　　(二)原判決認定：盧Ｏ存與蕭Ｏ均達成以盧Ｏ存出資在數家公司循環轉投資方式，將各公司之資本額虛增至一定金額以後，再印製股票對外販售牟利，初始選定盧Ｏ存之擎翊公司做為經營主體，於102年5月間開始著手進行擎翊公司不實增資及出售老股、募集新股行為。嗣因盤商王秀玲、戴麗珠之引介，認識欠缺資金之捷安司公司負責人顏Ｏ洲，經評估後，認為捷安司公司為生技公司，又有安全注射針筒專利及研發犀利士學名藥之優勢，乃應顏Ｏ洲之請求投資，而自102年9月開始著手進行捷安司公司不實增資及出售老股、募集新股之行為。又因蕭Ｏ均之推薦，認為大金公司（後變更為大冠公司）之熱療生技技術，前景看好，可虛偽增資再對外以熱療法宣傳販售股票獲利，乃自102年9月間開始著手進行大冠公司不實增資及出售老股、募集新股之行為等情。另原判決引用盧Ｏ存於第一審證稱：伊與蕭Ｏ均決定將伊之擎翊公司作為合作主體，之後透過戴麗珠認識顏Ｏ洲，認為捷安司公司有拋棄式針筒，伊與蕭Ｏ均商議後，認為同樣可以作為循環增資印製股票對外販售，仍由伊擔任注資者，再交由蕭Ｏ均經營管理。之後，又因蕭Ｏ均遠親在大金公司，蕭Ｏ均稱大金公司經營癌症熱療儀器，需要營運週轉金，經商議後又決議成立大冠公司，以相同方式注資大冠公司後，由大冠公司轉投資大金公司，藉以對外販售股票。此時，擎翊公司已有現金增資款項，所以伊有能力再注資捷安司公司及大冠公司等語（見原判決第106頁）。上情如果屬實，盧Ｏ存等人先後詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票，犯罪時間不同，犯罪行為在客觀上似得以區分而具有獨立性。且捷安司公司及大冠公司似亦非在盧Ｏ存、蕭Ｏ均原先預定詐偽販售股票之計畫內。則能否認盧Ｏ存等人就詐偽販售擎翊公司、捷安司公司及大冠公司股票之行為，均係基於單一犯意及犯罪計畫而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而得以接續犯論之（見原判決第221頁第31行至第222頁第4行）？仍非無疑。原判決未詳予究明，遽以接續犯論以實質上一罪，判決似有違誤。
　　四、原判決諭知平均沒收或追徵犯罪所得是否合法？
　　(一)按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。
　　(二)原判決認定盧Ｏ存、蕭Ｏ均、王Ｏ豪及林Ｏ呈，就擎翊公司、大冠公司；暨盧Ｏ存等人，就捷安司公司老股出售及新股募集所共同獲取之犯罪所得，依序分別為3 億6,311萬8,000元（如附表五至七所示合計金額）、2,492萬4,500元（如附表十二所示合計金額）及1 億2,833萬300元（如附表九、十所示合計金額）。其中關於如附表五、六、七、十所示之犯罪所得流向，則分別認定如下：
　　1.附表五部分：係由蔡郡岳取款轉交盧Ｏ存，或由被告談Ｏ琪前往領取，或由王Ｏ豪交付談Ｏ琪，談Ｏ琪再將之存入蕭Ｏ均、王Ｏ豪指定，並為盧Ｏ存掌控之吳曉蕾第一銀行帳戶、郭大康台新銀行帳戶及黃張淑美合作金庫帳戶等情（見原判決第17頁第18至23行）。
　　2.附表六部分：係由盧Ｏ存（透過王Ｏ豪）指示馬鈞盈各提領5 千萬元、5千萬元、1千萬元，合計1億1千萬元，轉匯至宇嘉國際公司臺北富邦商業銀行帳戶（虛偽作為宇嘉國際公司第4次增資使用）。另提領2,500萬元轉匯至兆冠科技股份有限公司設於國泰世華商業銀行帳戶，而挪用現金增資款等情（見原判決第19頁第8至15行）。
　　3.附表七部分：係由盧Ｏ存（透過王Ｏ豪）指示馬鈞盈提領約7,981萬8,000元後兌換美金，再依序匯出美金90萬元、90萬元、86萬元至擎翊公司於境外設立之GSUN-YIBIOTECH LIMITED公司香港帳戶內等情（見原判決第20頁第21至28行）。
　　4.附表十部分：係由盧Ｏ存指示王Ｏ豪先後以「投資國外股權證券」之名義，分別提領2,745萬7,000元、2,745萬1,600元、1,005萬760元，並兌換為美金90萬元、90萬元、33萬元匯至捷安司公司轉投資之境外紙上公司LEADSHINEBUSINESS LIMITED設於華南銀行香港分行帳戶內等情（見原判決第31頁第2至8行）。
　　(三)上情如果屬實，則如附表五、六所示之犯罪所得似係由盧Ｏ存個人全數取得。另如附表七、十所示之犯罪所得，則分別轉入GSUN-YI BIOTECH LIMITED及LEADSHINEBUSINESS LIMITED公司帳戶內。原判決就附表五、六部分之犯罪所得既已認定係由盧Ｏ存個人全數取得，本應在其項下諭知沒收、追徵，不應再諭知與蕭Ｏ均、王Ｏ豪及林Ｏ呈平均沒收。另關於如附表七、九、十及十二所示部分之犯罪所得去向及分配內容，則並未進一步調查、釐清，並為必要之說明，逕以平均方式計算盧Ｏ存等人之犯罪所得並諭知沒收、追徵之旨，自有判決理由矛盾、理由不備及調查職責未盡之違法。
　　五、以上或為檢察官及盧Ｏ存等人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於盧Ｏ存等人部分，均有撤銷發回更審之原因。
　　六、又原判決認定盧Ｏ存等人想像競合犯公司法第9條第1項前段以申請文件表明收足罪、商業會計法笫71條第5款使財務報表發生不實結果罪、刑法第215條業務上登載不實文書罪及第214條使公務員登載不實罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。另臺灣新北地方檢察署以林Ｏ呈另涉詐偽販售捷安司公司股票予被害人陳Ｏ源而移送本院併辦部分（108年度偵字第24030號），案經發回，應併予注意，附此敘明。
　　貳、駁回（即談Ｏ琪）部分
　　一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之，因此檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日生效施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規定若各該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而刑事妥速審判法第9條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟稽諸該條立法理由所載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。
　　二、本件談Ｏ琪被訴違反證交法案件，經原審審理結果，認不能證明犯罪，因而維持第一審關於諭知談Ｏ琪無罪部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其公訴及第二審上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明談Ｏ琪涉犯被訴罪嫌所憑之理由。本件檢察官上訴意旨，略以：談Ｏ琪與盧Ｏ存等人之角色分工至為明確，且提供自己及親友諸多帳戶供盧Ｏ存使用。對於帳戶內有高額現金進出及盧Ｏ存使用談Ｏ琪及其婆婆黃張淑美名義交易股票，均知之甚詳。又提供其母親柯素華名義做為捷安司公司之名義負責人，並經手多名人頭過戶證券事宜。談Ｏ琪為盧Ｏ存至為信任之人，如無談Ｏ琪之參與，盧Ｏ存等人無法遂行犯罪。談Ｏ琪對於盧Ｏ存等人詐偽販售股票行為，至少應成立幫助詐偽罪等語，指摘原判決諭知談Ｏ琪無罪，採證違反證據法則等情。係對於原審調查職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指為違法，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，而與刑事妥速審判法第9條第1項所規定之得提起第三審上訴之事由，不相適合。檢察官關於談Ｏ琪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月1日

回索引〉〉

109-137【裁判字號】最高法院109年度台上字第3898號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】中華民國刑法第47、57條（109.01.15）刑事訴訟法第370條（109.01.15）廢棄物清理法第46條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權之行使，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「第一審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。然此原則固為保障被告上訴權而立，但發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，國家刑罰權之行使，旨在使「罪得其罰」、「罰當其罪」，刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決之功能，是刑事上訴之設雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權而言，尚應包括被害人之人權，及整體國家之社會法益在內，是上級審如發現原審判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制。
　　換言之，我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止原則規定，另一方面又為了兼顧實體真實之發現，特設有例外規定（見刑事訴訟法第370條第1項但書），係採「相對不得加重主義」。又法院對有罪之被告科刑，應使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，故量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，此即所謂「罪刑相當原則」。是倘第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「不利益變更禁止原則」之要求，第二審固不得量處較第一審為重之刑，惟量處較輕刑期幅度之多寡，則應受「罪刑相當原則」規範，倘第二審量刑未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限情事，且不悖於比例原則，即屬適法。
　　（二）本件上訴人所犯廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪，其法定刑為 1年以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,500萬元以下罰金，原審認定其非法提供之土地較第一審認定之面積為小，即上訴人犯罪情節較第一審認定確為輕微，原審基於實體真實發現認第一審認定事實有誤，撤銷其判決，然因上訴人成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，在別無其他減輕其刑之條件下，原判決已說明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，所量處較第一審為輕有期徒刑 1月之刑期，已屬其法定得裁量之最低宣告刑，自無違「不利益變更禁止原則」及「罪刑相當原則」。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3898號


【上訴人】黃Ｏ桓（原名黃Ｏ新）
　　上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月21日第二審判決（109年度原上訴字第5號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5754號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃Ｏ桓（原名黃Ｏ新）有其犯罪事實欄所載之違反廢棄物清理法犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人共同犯廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪，累犯，處有期徒刑1年1月。已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：本案第一審判決係認定其提供如原判決附圖（即鑑定圖，下稱附圖）B 至J 坑洞土地供他人傾倒廢棄物，並判處其有期徒刑1年2月，惟原判決僅認定其只須對提供附圖B 坑洞土地負責，其餘附圖C 至J 坑洞土地部分則與其無涉，竟仍量處只較第一審判決為輕有期徒刑1月之如前重刑，自有違不利益變更禁止原則及罪刑相當原則。
　　三、惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益變更禁止原則」，其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴，保障其上訴權之行使，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「第一審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。然此原則固為保障被告上訴權而立，但發現真實乃刑事訴訟之基本原則，正確地適用法律亦為法官憲法上之義務，國家刑罰權之行使，旨在使「罪得其罰」、「罰當其罪」，刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外，亦有糾正違法失當判決之功能，是刑事上訴之設雖在維護被告之審級救濟權利，藉以保護人權，但所謂人權非僅專指被告之人權而言，尚應包括被害人之人權，及整體國家之社會法益在內，是上級審如發現原審判決適用法條不當，即不受原審判決量刑之限制。換言之，我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權，設有不利益變更禁止原則規定，另一方面又為了兼顧實體真實之發現，特設有例外規定（見刑事訴訟法第370條第1項但書），係採「相對不得加重主義」。又法院對有罪之被告科刑，應使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，故量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，此即所謂「罪刑相當原則」。是倘第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「不利益變更禁止原則」之要求，第二審固不得量處較第一審為重之刑，惟量處較輕刑期幅度之多寡，則應受「罪刑相當原則」規範，倘第二審量刑未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限情事，且不悖於比例原則，即屬適法。本件上訴人所犯廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪，其法定刑為1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金，原審認定其非法提供之土地較第一審認定之面積為小，即上訴人犯罪情節較第一審認定確為輕微，原審基於實體真實發現認第一審認定事實有誤，撤銷其判決，然因上訴人成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，在別無其他減輕其刑之條件下，原判決已說明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定（見原判決理由陸），所量處較第一審為輕有期徒刑1月之刑期，已屬其法定得裁量之最低宣告刑，自無違「不利益變更禁止原則」及「罪刑相當原則」。至上訴意旨其餘指摘其僅係將系爭土地出借他人及作為修車廠及開挖蓄水池使用，並無違反廢棄物清理法前揭犯行之意，暨原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月31日

回索引〉〉

109-138【裁判字號】最高法院109年度台上字第3578號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】中華民國刑法第28、294條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第294條第2項之遺棄致死罪，以行為人對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護，致該無自救力之人發生死亡之結果為成立要件。故遺棄行為與被害人死亡之間，須有因果關係存在。即被害人之死亡須導因於行為人之不作為，始足當之。如被害人遭他人傷害之傷勢，已足獨立為其死亡之原因，則行為人雖有遺棄行為，然因與被害人之死亡間，並無因果關係，自難以遺棄致人於死罪相繩。又倘有前、後數個可能導致產生犯罪結果之條件時，評價前、後條件之因果關係，學說上有所謂因果關係中斷、超越的因果關係及累積因果關係等不同主張。所謂累積因果關係，係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生。換言之，乃結果之發生是累積個別條件所成。另證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
　　（二）造成Ｂ女停止呼吸而缺氧之原因，似為乙ＯＯ前述(1)，及當日如(5)所示扼勒Ｂ女頸部之作為所致。再參以Ｂ女甫滿 2個月，腦部、身體各方面發育未臻完全，本應輕柔對待，以免造成傷害，惟卻於短短 20日內遭乙ＯＯ暴力毆打凌虐達 5次之多，並受有上開傷勢，則其肝醣指數小於 1％，似係因外傷程度已嚴重到瀕臨死亡狀態，導致其不想喝奶所致。則Ｂ女之死亡，能否謂係甲ＯＯ未於Ｂ女遭乙ＯＯ為前述(1)至(4)所示傷害後，將其送醫之不作為所致，而非累積乙ＯＯ上開各次傷害犯行已足獨立導致，即非無斟酌之餘地。
　　（三）共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之。如兩人以上同時、同地實現犯罪構成要件，惟彼此間並無犯意聯絡及行為分擔，即是各自成立單獨犯罪之同時犯，難論以共同正犯。
　　（四）甲ＯＯ、乙ＯＯ既未曾談論是否將Ｂ女送醫，且 2人就不將Ｂ女送醫又各係基於不同之考量，似難認有默示之合致。則甲ＯＯ縱成立犯罪，其與乙ＯＯ亦似為同時犯，乃原判決認甲ＯＯ與乙ＯＯ應成立共同正犯，非無研酌之餘地。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3578號


【上訴人】乙ＯＯ
【選任辯護人】林浩傑律師
【上訴人】甲ＯＯ
　　上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月9日第二審判決（108年度原上訴字第13號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第8279、8557、9683號、108年度偵字第583號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於乙ＯＯ所犯如其事實欄二、之罪部分，及甲ＯＯ所犯如其事實欄三、之罪部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分：
　　一、本件原審審理結果，認定上訴人乙ＯＯ有如原判決事實欄（下稱事實欄）二、所載傷害其子即兒童黃ＯＯ（民國000年00月00日生；姓名年籍詳卷；下稱Ａ男）致死；上訴人甲ＯＯ有如事實欄三、所載不為其女即兒童黃ＯＯ（000年0月00日生；姓名年籍詳卷；下稱Ｂ女）生存所必要之扶助、保護，因而致使Ｂ女死亡各犯行明確，故而維持第一審關於變更起訴法條，論處乙ＯＯ成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑；以及論處甲ＯＯ成年人共同故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)乙ＯＯ所犯如事實欄二、之罪部分：
　　1.有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有理由不備之違法。又刑法第277條第2項之傷害致人於死罪，係以行為人基於傷害之犯意，為傷害之行為，惟致發生死亡結果之加重結果犯。是就被告基於傷害犯意為加害之行為，自應於理由內詳敘所憑之證據及認定之理由。原判決於事實欄認定乙ＯＯ基於普通傷害之犯意，以劇烈搖晃、甩動Ａ男頭部或用力使其頭部撞擊軟物之方式傷害Ａ男，嗣見Ａ男狀況有異，經送ＯＯ醫療財團法人林口ＯＯ紀念醫院急救，惟仍死亡等情（見原判決第2頁），並於理由欄貳二、(一)及(二)，分別說明其為前開認定所憑之證據及理由（見原判決第4 至10頁、第10至14頁）。惟其理由欄僅有劇烈搖晃嬰兒頭部，是造成受虐性腦傷之可能成因；及Ａ男腦部之傷害屬受虐性頭部傷害，且係外力傷害，另傷害機制可能係用力搖晃其頭部所致之論述，並無一語敘及用力使Ａ男頭部撞擊軟物，亦為導致其受有該傷害之原因，以及乙ＯＯ有對Ａ男為此舉之憑據，則原判決認乙ＯＯ有用力使Ａ男頭部撞擊軟物乙節，即有判決理由不備之違法。又縱乙ＯＯ有原審認定之前揭行為，惟其主觀上究竟係基於傷害之犯意所為，抑或因疏未注意之過失所致，原判決亦未加以說明論述，僅以乙ＯＯ有經濟壓力，兼之Ａ男易哭鬧，且其有因情緒控管不佳對Ｂ女施暴之行為，以及其所辯橫抱Ａ男時，Ａ男頭部撞及門框等辯解難以採信為由，即推認乙ＯＯ係基於傷害之犯意為之，同有判決理由不備之違法。
　　2.有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文。是有罪判決書如對被告有利之證據，不加以採納，未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違法。另證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。卷查，鑑定人趙垂勳固證稱：搖晃，撞擊、掐脖子、悶蓋，或是溺水，都是受虐性頭部傷害的原因，而嬰兒被抓著用力搖晃是引起此種傷害最常見之原因。本件Ａ男腦部傷害呈現多個運動方向，比較不像是跌落或是不小心去撞到東西，應是1次或多次的反覆搖晃所致，屬於典型的嬰兒劇烈搖晃造成傷勢等語，惟其亦稱：當然造成Ａ男上開傷勢的原因不是單純只有搖晃，如果他坐車，沒有坐安全椅或什麼，也是可能會造成；善意的逗弄通常比較少會引起搖晃症候群，但也不能說絕對不會，只是會造成很嚴重者比較少等語（見第一審卷(六)第15、17頁）。如果無訛，則Ａ男腦部傷害，是否一定係乙ＯＯ基於傷害故意，以反覆劇烈搖晃、甩動頭部或用力使其頭部撞擊軟物之方式所為，而非Ａ男坐車時，未坐安全座椅，或乙ＯＯ逗弄Ａ男時未控制力道不慎等所致，即非無疑。原判決就此有利乙ＯＯ之證據，未說明不採之理由，自有理由不備之違法。又原判決以桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）108年3月7日函所附之照片顯示，自乙ＯＯ之桃園市住處至其所稱步行3 分鐘距離之公園沿路、公園周遭道路，均屬平坦；公園內部亦係正常鋪設地磚，未有路面嚴重破損情形等情，認乙ＯＯ所陳其以娃娃車推Ａ男，行經上開坑坑洞洞、路不平之路段，而致娃娃車震動造成其腦傷之供述，不足採信。惟查本件案發時間為106年1、2月間，而龜山分局檢送之上開照片則為108年3月間之現況（見第一審卷(一)第203至221頁），自難以上開照片遽認本件案發時上開路段均屬平坦，無路面嚴重破損情形。則該路段之路況如何，攸關乙ＯＯ所辯是否足採，原審未再調查釐清，自有調查職責未盡之違法。
　　(二)甲ＯＯ所犯如事實欄三、之罪部分：
　　1.事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。原判決於事實欄三、認定甲ＯＯ明知Ｂ女僅係2 個多月之嬰兒，客觀上能預見其身體發展尚未健全，需仰賴照顧者餵養供給營養維持生長，且應知悉嬰兒因身體不適無法適量進食，吸取足夠營養，任此狀況持續惡化而未及時送醫診治，將導致嬰幼兒身體日漸虛弱終至死亡，於見Ｂ女接續遭乙ＯＯ毆打凌虐，受有如其附表（下稱附表）所示傷勢，使其食慾逐漸下降，本應儘速將Ｂ女送醫，以提供其生存所必要之扶助、保護，避免死亡之結果發生，然因恐外界知悉後，將被迫與Ｂ女分開，因而未將因傷害未痊癒致出現食慾降低異狀之Ｂ女及時送醫，為其生存所必要之扶助、保護，迄至107年10月21日1時56分許，因見Ｂ女狀況有異，始送至ＯＯ醫療財團法人嘉義ＯＯ紀念醫院（下稱嘉義ＯＯ醫院）急救，惟仍因上開頭部多次鈍力損傷引起腦水腫進而造成呼吸抑制，而於同日2 時26分死亡等旨（見原判決第2至3頁）。則事實欄就甲ＯＯ未及時將Ｂ女送醫診治，導致其死亡之原因，究竟係Ｂ女因身體不適無法適量進食，吸取足夠營養，致使身體日漸虛弱終至死亡，抑或其因頭部多次鈍力損傷引起腦水腫進而造成呼吸抑制所致，所載前後不相一致，自有判決理由矛盾之違法。又遺棄致死罪，須行為人具有遺棄之故意，始足當之，如因一時疏失未注意照顧其女，尚難認有遺棄之故意。原判決認定乙ＯＯ對Ｂ女施加如附表所示之傷害後，甲ＯＯ因恐Ｂ女身體狀況異常為外界所知，將被迫與Ｂ女分開，乃基於不為Ｂ女生存所必要扶助、保護之故意，而未將Ｂ女及時送醫，終至Ｂ女死亡云云（見原判決第2、3頁），惟理由欄卻記載：「甲ＯＯ主觀上未預見任由Ｂ女健康持續惡化恐有危及生命之虞，猶未盡其扶助、保護之義務而有疏失」等語（見原判決第24頁倒數第3、4行），先認定甲ＯＯ基於不為Ｂ女生存所必要扶助、保護之遺棄故意而為，理由繼稱其「主觀上未預見有危及生命之虞，猶未盡其……而有疏失」，先後之論述齟齬不一，亦有理由矛盾之違法。況原判決乃認定甲ＯＯ因不願與Ｂ女分開，始未將Ｂ女及時送醫等語，倘若無訛，能否謂其未將Ｂ女送醫，係基於遺棄之故意而為，並因而致Ｂ女於死，亦有研議之餘地。
　　2.(1)刑法第294條第2項之遺棄致死罪，以行為人對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護，致該無自救力之人發生死亡之結果為成立要件。故遺棄行為與被害人死亡之間，須有因果關係存在。即被害人之死亡須導因於行為人之不作為，始足當之。如被害人遭他人傷害之傷勢，已足獨立為其死亡之原因，則行為人雖有遺棄行為，然因與被害人之死亡間，並無因果關係，自難以遺棄致人於死罪相繩。又倘有前、後數個可能導致產生犯罪結果之條件時，評價前、後條件之因果關係，學說上有所謂因果關係中斷、超越的因果關係及累積因果關係等不同主張。所謂累積因果關係，係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生。換言之，乃結果之發生是累積個別條件所成。另證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
　　(2)卷查乙ＯＯ接續於(1)107年10月1日至同年月12日間，以手拳毆擊Ｂ女頭部，致其受有枕部頭皮下局部出血、大腦半球兩側頂葉中央局部蜘蛛膜下腔出血、左顳葉3 處小蜘蛛膜出血、右顳葉3 處局部蜘蛛膜出血，進而產生腦水腫與腦疝之傷勢；(2)同年月1日至16日間某時，以毛巾繞過Ｂ女後頸，再於其前頸交叉方式扼勒Ｂ女頸部，導致其頸部破皮；(3)同年月14日至16日間某時，以不詳之銳器切創Ｂ女頸部，使其受有右頸部2條橫向淺切創、頸前部5條橫向淺切創，延伸至左頸部，深度約0.2至0.3公分不等之傷勢；(4)同年月18日至19日間某時，以手拳、衣架等鈍器毆打Ｂ女頭、頸部，導致其左額部挫裂傷3x2公分，潰瘍併壞死、右眼皮水腫併瘀傷之傷害；(5)同年月20日晚間至21日1 時56分某時，持毛巾以前述(3)之方式扼勒Ｂ女頸部，復以衣架或不詳鈍器毆擊Ｂ女頭部，使其受有左額部皮革樣化1x0.2公分、額頂中央皮革樣化1x0.2公分；頭頂部紫黑色出血；頸部有中性白血球滲出液；左額部皮革樣化1x0.2公分、額部中央皮革樣化1x 0.2公分、右額部挫傷1x0.2公分、右頂部挫傷0.5x0.5公分、兩側額頂顳部頭皮下廣泛出血之傷勢。乙ＯＯ對Ｂ女為前述(5)之傷害後不久發現Ｂ女狀況有異，遂對其人工呼吸，並於107年10月21日1時56分送至嘉義ＯＯ醫院急救；惟其到院前已無自發性呼吸、心跳，雖經醫院持續施以心肺復甦術與氣管插管急救，惟仍於同日2 時26分死亡等情，有乙ＯＯ、鑑定人石台平之供述，及Ｂ女之診斷證明書、法醫解剖鑑定報告、Ｂ女傷勢照片在卷可參（見相字第627 卷第31、57至64頁）。雖石台平證稱：Ｂ女前述傷勢出血程度都很輕，且各該傷勢單獨都不足以致死，但Ｂ女因鈍力傷引起腦水腫後，沒有好好治療，影響其呼吸中樞，造成呼吸抑制，可能就是其於107年10月21日送醫前即呼吸、心跳停止並死亡之原因，如果Ｂ女一遭到頸部銳器傷、頭部鈍力傷時，馬上送醫會避免死亡結果等語（見第一審卷(四)第356、362、363、370頁），且經其解剖鑑定，Ｂ女肝臟肝醣殘留小於1％（意指其體內能源耗盡枯竭），並認為Ｂ女之死因為：飢餓及營養不良；頸部銳器切創及頭部多次鈍力損傷；合併暴力型及忽略型嬰兒虐待事件（見前述法醫解剖鑑定報告）。惟其亦證稱：Ｂ女送醫時嘴唇發紺是因為缺氧，而勒脖子、腦水腫造成之呼吸不良，都是造成其缺氧之原因；肝醣是能源器官，供應中斷才會消耗殆盡，肝醣和創傷並沒有關係，除非Ｂ女外傷程度已嚴重到瀕臨死亡狀態，才會導致她不想吃，致使其肝醣指數小於 1％等語（見第一審卷(四)第364、367至368頁）；佐以乙ＯＯ供稱：我於107年10月20日近24時，因Ｂ女哭鬧不停，一時情緒失控，就使用衣架打她額頭5下，並用毛巾勒住她脖子2次，在我施暴後，Ｂ女哭鬧程度有稍微緩和；10分鐘後我發現她呼吸微弱，且心跳較慢，驚覺不對，持續幫她做人工呼吸，但沒有任何效果，遂將Ｂ女送醫，惟仍急救無效死亡等語（見警卷第2至4頁）；而甲ＯＯ亦供稱：當天因Ｂ女已喝過牛奶也換過尿布，仍在哭鬧，乙ＯＯ遂以衣架打Ｂ女額頭，又用力以毛巾勒住其脖子，我見狀立刻制止，約10分鐘後，乙ＯＯ發現Ｂ女呼吸微弱立即幫她做CPR 並送醫，但仍宣告不治等語（見警卷第9 至11頁）。如果無訛，復佐以Ｂ女當天送醫前已無呼吸、心跳，雖經急救，仍於該日2 時26分死亡等情，則造成Ｂ女停止呼吸而缺氧之原因，似為乙ＯＯ前述(1)，及當日如(5)所示扼勒Ｂ女頸部之作為所致。再參以Ｂ女甫滿2 個月，腦部、身體各方面發育未臻完全，本應輕柔對待，以免造成傷害，惟卻於短短20日內遭乙ＯＯ暴力毆打凌虐達5次之多，並受有上開傷勢，則其肝醣指數小於1 ％，似係因外傷程度已嚴重到瀕臨死亡狀態，導致其不想喝奶所致。則Ｂ女之死亡，能否謂係甲ＯＯ未於Ｂ女遭乙ＯＯ為前述(1)至(4)所示傷害後，將其送醫之不作為所致，而非累積乙ＯＯ上開各次傷害犯行已足獨立導致，即非無斟酌之餘地。究竟實情如何，事關甲ＯＯ是否構成遺棄致死罪，自應調查明白，並依調查結果敘明認定之理由，乃原判決未予調查釐清，復未敘明理由，逕認甲ＯＯ成立上開犯行，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
　　3.共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之。如兩人以上同時、同地實現犯罪構成要件，惟彼此間並無犯意聯絡及行為分擔，即是各自成立單獨犯罪之同時犯，難論以共同正犯。原判決以甲ＯＯ與乙ＯＯ間雖未討論是否將Ｂ女送醫之事，然甲ＯＯ是因擔憂Ｂ女遭家暴之事曝光，其將被迫與Ｂ女分離；乙ＯＯ則係擔心其家暴犯行遭他人知悉，而未將Ｂ女送醫。可徵其等2人間，均有不將Ｂ女送醫避免家暴遭揭露之默契，因認甲ＯＯ、乙ＯＯ有不為Ｂ女生存所必要救助送醫之默示犯意聯絡，因而論以共同正犯（見原判決第28頁）。惟甲ＯＯ、乙ＯＯ既未曾談論是否將Ｂ女送醫，且2人就不將Ｂ女送醫又各係基於不同之考量，似難認有默示之合致。則甲ＯＯ縱成立犯罪，其與乙ＯＯ亦似為同時犯，乃原判決認甲ＯＯ與乙ＯＯ應成立共同正犯，非無研酌之餘地，自有適用法則不當之違法。
　　(三)以上或為上訴人2人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於乙ＯＯ所犯如事實欄二、之罪部分，及甲ＯＯ所犯如事實欄三、之罪部分，均有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即乙ＯＯ所犯如事實欄三、之罪）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別定有明文。乙ＯＯ對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其所犯如事實欄二、部分敘述不服之理由，就所犯如事實欄三、部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月31日

回索引〉〉

109-139【裁判字號】最高法院108年度台上字第225號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就前述案件上訴第三審之理由所設之嚴格限制。其立法理由既以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，明定提起第三審上訴之理由，以落實嚴格法律審之理由為限，使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形，始合於前述立法本旨。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經一、二審均說明不另為無罪諭知者，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。若第三審法院誤為發回更審之判決，即屬法院受理訴訟不當之違法，本院所為發回更審判決以及原審法院所為更審之判決（即原判決），均難謂有效，若仍在上訴中者，應由本院將原判決（原審之更審判決）予以撤銷即足，毋庸更為如何之裁判。若已確定者，既具判決之形式，應依司法院釋字第135號解釋意旨，循非常上訴程序救濟。
　　（二）刑事妥速審判法第9條關於上訴第三審理由之嚴格限制，為刑事訴訟法之特別規定。是類案件訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，業經立法機關衡量訴訟案件之種類、性質，及前述訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之運用等因素，決定透過法律明定該第三審嚴格法律審之合法上訴要件，俾合理限制檢察官、自訴人之上訴權，並確保國家刑罰權之正確行使。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴，影響被告受公正與迅速審判之權利，自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰，而異其規範之必要。尤無針對裁判上一罪中之一部經一、二審均不另為無罪諭知之第三審上訴要件，另予差別待遇之正當理由。從而第二審法院就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之認定者，不論其理由係認定不能證明被告犯罪或行為不罰，檢察官對之提起第三審上訴之理由書狀，俱應具體指明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，方為適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第225號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
【上訴人即被告】黃Ｏ庭
【選任辯護人】林春榮律師　林詮勝律師
【被告】張Ｏ伯
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月18日第二審更審判決（106年度重上更(一)字第40號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第23511號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃Ｏ庭、張Ｏ伯幫助犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪部分撤銷。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、關於違反商業會計法及貪污治罪條例部分
　　壹、有關刑事妥速審判法第9條之說明
　　一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就前述案件上訴第三審之理由所設之嚴格限制。其立法理由既以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，明定提起第三審上訴之理由，以落實嚴格法律審之理由為限，使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形，始合於前述立法本旨。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經一、二審均說明不另為無罪諭知者，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。若第三審法院誤為發回更審之判決，即屬法院受理訴訟不當之違法，本院所為發回更審判決以及原審法院所為更審之判決（即原判決），均難謂有效，若仍在上訴中者，應由本院將原判決（原審之更審判決）予以撤銷即足，毋庸更為如何之裁判。若已確定者，既具判決之形式，應依司法院釋字第135號解釋意旨，循非常上訴程序救濟。
　　二、又刑事妥速審判法第9條關於上訴第三審理由之嚴格限制，為刑事訴訟法之特別規定。是類案件訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，業經立法機關衡量訴訟案件之種類、性質，及前述訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之運用等因素，決定透過法律明定該第三審嚴格法律審之合法上訴要件，俾合理限制檢察官、自訴人之上訴權，並確保國家刑罰權之正確行使。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴，影響被告受公正與迅速審判之權利，自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰，而異其規範之必要。尤無針對裁判上一罪中之一部經一、二審均不另為無罪諭知之第三審上訴要件，另予差別待遇之正當理由。從而第二審法院就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之認定者，不論其理由係認定不能證明被告犯罪或行為不罰，檢察官對之提起第三審上訴之理由書狀，俱應具體指明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，方為適法。
　　貳、撤銷（即檢察官、黃Ｏ庭就原判決關於幫助填製不實會計憑證上訴）部分：
　　一、原判決關於民國94年間其事實欄（下稱事實欄）二所示幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書，及事實欄三、(三)所示提供內容不實之統一發票及薪資支出帳戶資料予美時化學製藥股份有限公司（下稱美時公司），而幫助填製不實會計憑證、幫助行使業務上登載不實文書、幫助逃漏稅捐，暨事實欄四所示幫助行使業務上登載不實文書、幫助逃漏稅捐部分，分別依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定從一重論處上訴人即被告（下稱被告）黃Ｏ庭與被告張Ｏ伯幫助犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑。惟其中事實欄三、(三)所示於94年間幫助填製美時公司不實會計憑證部分，曾經第一審及更審前原審審理結果，以無證據證明被告 2人與連香君共同涉犯修正前商業會計法第71條第1款罪嫌，於判決理由內對於該公訴意旨認有裁判上一罪關係部分，論敘不另為無罪諭知之認定。是檢察官若對於更審前原審判決該部分（即被訴幫助填製美時公司不實會計憑證不另為無罪諭知部分）上訴第三審，其上訴理由書狀，應敘明此部分判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款之事由，方符合上訴第三審之法定要件。
　　二、本件臺灣高等檢察署檢察官對於更審前原審判決關於被告 2人被訴幫助填製美時公司不實會計憑證不另為無罪諭知部分，僅以該部分調查未盡為由，提起第三審上訴（被告2人對於更審前原審判決均未上訴），並未具體指明此部分究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，與刑事妥速審判法第9條所定得為第三審上訴之理由不相適合，難認已具備該第三審上訴之合法要件，而違背法律上之程式，原應予駁回。乃本院誤為發回更審之判決，原審復據以更為裁判，就此分別改判從一重論處被告2人犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑。則本院發回更審之判決及原審法院所為更審判決（即原判決），均非有效，而屬違法，且於被告2人不利，案件既上訴第三審，而未確定，依前述壹、一之說明，自應由本院將原判決（原審之更審判決）該部分予以撤銷。至於本院發回更審之判決（及檢察官之第一次第三審上訴），應依司法院釋字第135號解釋意旨辦理，併予敘明。
　　參、上訴駁回（即檢察官就違反貪污治罪條例上訴）部分：
　　一、被告2人被訴違反貪污治罪條例部分，經第一審及更審前原審審理結果，對於此公訴意旨認與其他起訴論罪部分有裁判上一罪關係之部分，於理由內論敘其不另為無罪諭知之認定。案經本院前次撤銷發回第二審更為審判，原判決此部分同為不另為無罪諭知之認定。檢察官上訴第三審意旨則泛以原判決關於被告2人被訴違反貪污治罪條例部分不另為無罪諭知之認定，有適用法則不當之違誤，而為指摘。
　　二、本件檢察官對於更審前原審判決維持第一審關於被告2人被訴違反貪污治罪條例不另為無罪諭知之認定，提起第三審上訴意旨僅略謂其關於「職務上行為」範圍之適用法則不當，並未具體指明此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，而與刑事妥速審判法第9條所定得為第三審上訴理由，不相適合，自非合法。最高檢察署檢察官於本院行言詞辯論時，主張刑事妥速審判法第9條所稱「無罪判決」，於裁判上一罪不另為無罪諭知者，應限於事實審法院認為不能證明被告犯罪之情形，不及於行為不罰，依前述壹、二之說明，亦非有據。本院前次雖誤予發回，然原判決更為審判後，仍就此被訴違反貪污治罪條例部分為不另為無罪諭知之認定。檢察官再行上訴，猶泛言原判決該部分因採取之法律見解認應不罰，而為不另為無罪諭知之認定，並非刑事妥速審判法第9條之範疇等詞，雖無足採取，然原判決既具判決形式，又為該有利被告之認定，基於無害違誤審查原則，本院應就此不符合前述第三審上訴法定要件特別規定之檢察官上訴，予以駁回。
　　三、108年1月4日修正公布、同年7月4日施行之法院組織法，增訂最高法院應設大法庭裁判法律爭議相關規定。並明定向大法庭提案之機制為「最高法院各庭自行提案」及「當事人聲請提案」。惟不論何種提案，必以本院受理之案件採取該法律見解為裁判基礎為前提。本件臺灣高等檢察署檢察官上訴第三審後，雖據最高檢察署檢察官於107年12月27日以107年度意字第3210號意見書陳明對於「民意代表遊說拿錢的行為是否構成職務上行為受賄罪或圖利罪」之議題，請本院召開大法庭，進行辯論及意見陳述，俾釐清爭議並統一法律見解，於本院行言詞辯論時，亦陳明係聲請承辦庭提案至大法庭。然綜合前旨，此部分檢察官提起第三審上訴既非適法，則所謂應統一之前述法律爭議，即與法院組織法第51條之4關於當事人聲請提案之要件不合，無從准許，附此說明。
　　乙、關於幫助美時公司逃漏95年度營利事業所得稅部分
　　壹、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
　　貳、本件被告黃Ｏ庭、張Ｏ伯因原判決事實欄三、(四)所示幫助行使業務上登載不實文書、幫助美時公司逃漏95年度營利事業所得稅犯行，經原判決撤銷第一審該部分對其2人科刑之判決，改判仍分別依想像競合犯從一重論處黃Ｏ庭、張Ｏ伯共同犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第一、二審均判決論罪，對此部分第二審判決自不得上訴於第三審法院，黃Ｏ庭及檢察官對被告2人猶分別就此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月1日

回索引〉〉

109-140【裁判字號】最高法院109年度台上字第180號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反營業秘密法等罪【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（104.12.30）
【裁判要旨】
　　（一）沒收，應適用裁判時之法律，民國104年12月30 修正公布，105年7月1日施行之沒收新制，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，並就沒收標的之違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物（刑法第38條第1項、第2項前段，統稱為犯罪物品）及犯罪所得（刑法第38條之1第1項前段）分別規範。惟不論是犯罪物品或犯罪所得，原則上都以屬於行為人者，法院始得宣告沒收；申言之，並不以被告已取得所有權者為限，舉凡犯罪行為完成時，「已」受被告實質支配之財物或不法利益，均應屬之。此所謂「供犯罪所用」，指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，與犯罪本身具有密切關係，而於犯罪之實行有直接關係之物而言；而「犯罪預備之物」，係指為了實施犯罪而預備之物；「犯罪所生之物」，則是因犯罪之結果產生之物，如偽造文書罪中之假文書。至於「犯罪所得」，依其取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價（行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，此類利得並非來自於構成要件的實現本身，例如收受之賄賂、殺人之酬金），及「產自犯罪」（行為人直接因實現犯罪構成要件，而在任一過程獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之財物）二者。雖法律效果皆為沒收，但所適用之法條畢竟不同，仍有辨明正確適用法條之必要，否則即有適用法則不當之違失。
　　（二）判決理由欄貳、七、（二）卻祇略謂：無證據證明賽ＯＯＯＯ公司因而取得該等營業秘密，遽認附表三所示臺ＯＯＯ公司之營業秘密，為上訴人 4人之犯罪所得，卻未充分說明，究竟是「為了犯罪」獲取之報酬或對價？抑或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益？（甚或屬於刑法第38條第2項前段規定，得沒收之犯罪物品）顯有理由欠備之違失，允宜詳查、說明。又原判決上開理由，既認其附表三所示，為臺ＯＯＯ公司之營業秘密，卻逕將該「營業秘密」（屬於被害人臺ＯＯＯ公司）依刑法第38條之1第1項沒收，其沒收標的究竟是系爭「營業秘密」或載有系爭營業秘密之「電磁紀錄」（載體），價值為何？案經發回，宜一併注意及之。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第180號


【上訴人】林Ｏ宏
【選任辯護人】粘舜權律師　陳展誌律師
【上訴人】連Ｏ欽
【選任辯護人】蔡宜真律師
【上訴人】林Ｏ倫
【選任辯護人】蘇忠聖律師
【上訴人】賴Ｏ斌
【選任辯護人】鍾欣惠律師
　　上列上訴人因違反營業秘密法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國108年7月3日第二審判決（106年度刑智上訴字第40號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第19861號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回智慧財產法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人林Ｏ宏、連Ｏ欽、林Ｏ倫及賴Ｏ斌有如其事實欄一所載洩漏吉諾科技股份有限公司（下稱臺灣吉諾公司）營業秘密之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論以林Ｏ宏、連Ｏ欽、林Ｏ倫、賴Ｏ斌共同意圖在外國、大陸地區使用，而犯營業秘密法第13條之1第1項第2款罪刑，並依法為相關諭知沒收（含追徵），固非無見。
　　二、惟查：(一)共同正犯之成立，以有犯意聯絡，與行為分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。
　　原判決事實欄一、祇載「…林Ｏ宏於101年12月6日仍擔任臺灣吉諾公司董事長期間，與特助王Ｏ衛、連Ｏ欽（該公司已離職之前員工）、大陸鑽寶公司負責人包Ｏ峰，在東部非洲外海之『賽席爾共和國』共同成立與大陸鑽寶公司相同英文名稱之境外公司「ZUANBAO ELECTRONICS CO., LTD」（下稱賽席爾鑽寶公司）…詎林Ｏ宏、連Ｏ欽、林Ｏ倫、賴Ｏ斌及大陸鑽寶公司成年員工趙Ｏ虎共同基於意圖為賽席爾鑽寶公司未來營運之利益，及意圖在外國、大陸地區使用下列(一)至(五)臺灣吉諾公司之成本、供應商等資料之接續犯意聯絡，為下列行為…」（見原判決第2頁倒數第4行至第3頁第9行），然關於上訴人4人彼此間，究竟基於如何犯意聯絡？彼此行為分擔為何？林Ｏ宏究竟如何參與何構成要件行為？其等謀議過程、分擔犯行之具體內容，於事實欄並未認定、記載，即逕認上訴人4人為共同正犯，已屬可議。
　　(二)沒收，應適用裁判時之法律，民國104年12月30修正公布，105年7月1日施行之沒收新制，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，並就沒收標的之違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物（刑法第38條第1項、第2項前段，統稱為犯罪物品）及犯罪所得（刑法第38條之1第1項前段）分別規範。惟不論是犯罪物品或犯罪所得，原則上都以屬於行為人者，法院始得宣告沒收；申言之，並不以被告已取得所有權者為限，舉凡犯罪行為完成時，「已」受被告實質支配之財物或不法利益，均應屬之。此所謂「供犯罪所用」，指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，與犯罪本身具有密切關係，而於犯罪之實行有直接關係之物而言；而「犯罪預備之物」，係指為了實施犯罪而預備之物；「犯罪所生之物」，則是因犯罪之結果產生之物，如偽造文書罪中之假文書。至於「犯罪所得」，依其取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價（行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，此類利得並非來自於構成要件的實現本身，例如收受之賄賂、殺人之酬金），及「產自犯罪」（行為人直接因實現犯罪構成要件，而在任一過程獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之財物）二者。雖法律效果皆為沒收，但所適用之法條畢竟不同，仍有辨明正確適用法條之必要，否則即有適用法則不當之違失。本件原判決事實欄一、(一)至(五)載敘：林Ｏ倫將知悉、持有臺灣吉諾公司「2012 Cost」、「2013 Cost」物料成本分析表及「成本分析表.zip」等檔案之營業秘密；賴Ｏ斌知悉、持有臺灣吉諾公司GTi000000000XX圖紙料號「GTi00000000000Smart Card Connector」之成本預估表及相關實際成本資料、Cisco-Foxconn List、「FYQ4'13 Cisco SARFQ（IM）-Pease Complete before 14th FEB 2013.xlsx」等檔案之營業秘密，皆未經授權而重製，且以電子郵件寄送之方式，洩漏上開臺灣吉諾公司之營業秘密等情。然判決理由欄貳、七、(二)卻祇略謂：無證據證明賽席爾鑽寶公司因而取得該等營業秘密，遽認附表三所示臺灣吉諾公司之營業秘密，為上訴人4人之犯罪所得，卻未充分說明，究竟是「為了犯罪」獲取之報酬或對價？抑或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益？（甚或屬於刑法第38條第2項前段規定，得沒收之犯罪物品）顯有理由欠備之違失，允宜詳查、說明。又原判決上開理由，既認其附表三所示，為臺灣吉諾公司之營業秘密，卻逕將該「營業秘密」（屬於被害人臺灣吉諾公司）依刑法第38條之1第1項沒收，其沒收標的究竟是系爭「營業秘密」或載有系爭營業秘密之「電磁紀錄」（載體），價值為何？案經發回，宜一併注意及之。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於上訴人4人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月3日

回索引〉〉

109-141【裁判字號】最高法院109年度台上字第3574號判決【裁判日期】民國109年08月26日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第156條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。
　　（二）原判決已說明謝ＯＯ、呂ＯＯ於偵、審中所述被告參與被訴販賣毒品之情，有前後不一之瑕疵，且渠等為共犯證人，復有獲邀減刑寬典之利害關係，渠等供述亦須調查其他補強證據，而依卷內其他證據資料，尚未達到足以平衡或袪除謝ＯＯ、呂ＯＯ不利被告之證述可能具有虛偽性之程度，不能充分保障所指述事實之真實性。至謝ＯＯ、呂ＯＯ前後不利被告證述之次數多寡、內容是否一致、指證堅決與否等情，因仍屬共犯自白之範疇，尚不足以作為渠等所述被告參與犯罪事實之補強證據。而渠等與被告間關係如何、有無怨隙等節，既與被告犯罪事證有無，不具必然之關連性，自亦不足藉以補強及擔保渠等自白或證述之真實性。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3574號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
【上訴人】（被告）林Ｏ利
【被告】蘇Ｏ恩
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月24日第二審判決（108年度上訴字第1538號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20085、23645、24232號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、蘇Ｏ恩部分
　　(一)本件原判決以公訴意旨略以：被告蘇Ｏ恩（下稱被告）分別與謝Ｏ峯、林Ｏ利、呂Ｏ凱共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以門號0000000000號電話作為販毒專用之聯絡工具，由被告承租桃園市ＯＯ區ＯＯ路000 巷00號10樓租屋處為據點，並準備販賣毒品之貨源、販毒專線、製作「
【禾欣超跑租賃】，進口跑車12小時1000、外匯超跑26小時2000、德國進口機油一瓶700 ，一次買五瓶送一瓶喔，現時優惠
加量不加價」販毒推銷簡訊後，再由謝Ｏ峯、呂Ｏ凱發送，並由謝Ｏ峯、呂Ｏ凱及謝Ｏ峯所邀約加入之林Ｏ利負責接獲買家來電，至約定之交易地點交付毒品、收取價金，末由被告收取販毒所得，且林Ｏ利、呂Ｏ凱、謝Ｏ峯每交易成功愷他命1 小包、1 大包即可分別向被告抽取新臺幣（下同）150元、200元作為報酬，而以此方式共同組成「禾欣超跑租賃」販毒集團，而分別於原判決附表（下稱附表）一編號2 至12所示之時間、地點，以所示方式，販賣愷他命予郭Ｏ政、吳Ｏ儒、吳Ｏ翔、陳Ｏ德、龔Ｏ賢、陳Ｏ伶等人。因認被告分別與謝Ｏ峯、林Ｏ利、呂Ｏ凱共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：1.共犯證人謝Ｏ峯、呂Ｏ凱被查獲後歷次供述之內容，至民國106年11月17日起共同指證被告為該販毒集團老闆之全部過程，已見其等供述前後完全不一致之情形，且不能排除卸責或獲邀減刑寬典而為損人利己供述之動機，尚非毫無瑕疵。至於共犯證人林Ｏ利之供述，證稱其不清楚被告是不是幕後老闆，其僅與謝Ｏ峯接觸等語，亦無從證明被告有參與前揭被訴販賣毒品之犯行。2.本件各該購毒者係分別與謝Ｏ峯、呂Ｏ凱、林Ｏ利聯繫、交易，購毒者等人所為證述、通訊監察譯文、蒐證照片等證據資料，均無從作為謝Ｏ峯、呂Ｏ凱所為不利被告供述之補強證據。3.謝Ｏ峯之「接見錄音譯文」僅為謝Ｏ峯不利被告供述之累積證據，要非屬獨立之補強證據。至於檢察官勘驗本件查獲蒐證光碟內容，縱足以補強呂Ｏ凱所述被告在查獲現場暗示其扛下附表二所示毒品咖啡包之罪責，亦僅關於持有扣案毒品之犯罪事實，不得據以推論被告有本件被訴販毒之犯行。已記明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。
　　(二)具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。即令複數共犯之自白，所述內容互為一致，其證據價值仍與自白無殊，究非屬自白以外之另一證據，殊不能以複數共犯所為供述一致，相互間即得作為彼此所陳述犯罪事實之補強證據。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。原判決已說明謝Ｏ峯、呂Ｏ凱於偵、審中所述被告參與被訴販賣毒品之情，有前後不一之瑕疵，且渠等為共犯證人，復有獲邀減刑寬典之利害關係，渠等供述亦須調查其他補強證據，而依卷內其他證據資料，尚未達到足以平衡或袪除謝Ｏ峯、呂Ｏ凱不利被告之證述可能具有虛偽性之程度，不能充分保障所指述事實之真實性。至謝Ｏ峯、呂Ｏ凱前後不利被告證述之次數多寡、內容是否一致、指證堅決與否等情，因仍屬共犯自白之範疇，尚不足以作為渠等所述被告參與犯罪事實之補強證據。而渠等與被告間關係如何、有無怨隙等節，既與被告犯罪事證有無，不具必然之關連性，自亦不足藉以補強及擔保渠等自白或證述之真實性。又刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理，並本於調查證據之結果，自行認定事實及適用法律，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；而原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，乃將第一審此部分判決撤銷，而為被告有利之認定，於法洵無違誤。
　　(三)檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，或持並非適格之補強證據，再為爭執，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　三、林Ｏ利部分
　　(一)本件原審審理結果，認為上訴人林Ｏ利有如附表一編號10所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處林Ｏ利犯共同販賣第三級毒品罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由綦詳。
　　(二)刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又是否宣告緩刑，屬事實審法院依職權裁量事項，況原判決已於理由內說明不宜對林Ｏ利宣告緩刑之理由，尤無違法可言，自不得執為第三審上訴之理由，林Ｏ利上訴意旨執此指摘，自非合法。另林Ｏ利提出之他案判決，因個案情節不同，自不得比附援引他案諭知緩刑結果，而指摘原判決量刑不當，併予敘明。
　　四、依上所述，本件上訴人等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又林Ｏ利行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，其中第4條第3項修正後規定提高「販賣第三級毒品」之罰金刑，較不利於林Ｏ利，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月26日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月31日

回索引〉〉

109-142【裁判字號】最高法院108年度台上字第2666號判決【裁判日期】民國109年08月27日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第50、51條（109.01.15）刑事妥速審判法第7條（108.06.19）證券交易法第20條（95.05.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。惟行為人反覆或延續實行之數行為，是否均屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷。
　　（二）證券交易法第20條第1項將「有價證券之買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，作為處罰之對象，從其犯罪構成要件觀察，尚難認此項犯罪行為本即含有反覆或延續實行之特徵，亦無從認定立法者於立法時已預定該犯罪之本質必有數個同種類行為反覆實行之情形。
　　（三）原判決理由已說明：上訴人等本件被訴對於不同被害人所為多次證券詐偽之行為，在時間差距上可以分開，且每次詐偽行為之被害人亦非同一，僅係侵害同性質之法益，其等所為之各次行為，依一般社會健全觀念，在時間上可以分開，在刑法評價上亦各具有獨立性，皆可獨立成罪，如係基於概括犯意而為，在刑法修正廢除連續犯規定之前應依連續犯規定論以 1罪，在刑法修正廢除連續犯規定之後，則應依一罪一罰原則，予以分論併罰等旨綦詳，核其此部分所為之論斷，於法尚無違誤。
　　（四）刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。
　　（五）行為人有法定減刑事由者，法院祗須援用該減刑之法條予以減輕其刑即可，不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要。原判決就其適用刑事妥速審判法第7條規定減輕上訴人等之刑，已於理由內敘明以上訴人等所犯各罪之法定刑為基礎，審酌上訴人等經歷審傳喚證人及調閱資料等相關調查證據程序之具體情形，就其等所犯各罪依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑等旨甚詳，縱未敘明其減輕之比例、幅度及其理由，亦非違法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2666號


【上訴人】張Ｏ鈞　張Ｏ如　馮Ｏ仁　許Ｏ瑋　王Ｏ益
【上列三人共同選任辯護人】劉嵐律師
【上訴人】林Ｏ玟　林Ｏ愉（原名林Ｏ容）
【上列二人共同選任辯護人】鍾義律師
【上訴人】陳Ｏ彤　邱Ｏ茹　林Ｏ徽　陳Ｏ慧　宋Ｏ青　凌Ｏ婷　陳Ｏ婕　張Ｏ梅
　　上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月9日第二審更審判決（107年度重金上更三字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第7107號，98年度偵字第12639、15524、22223號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張Ｏ鈞、張Ｏ如、馮Ｏ仁、許Ｏ瑋、凌Ｏ婷、林Ｏ愉、陳Ｏ婕、宋Ｏ青、陳Ｏ彤、陳Ｏ慧被訴如其附表一各編號即本院判決附表一編號1 至10所示證券詐偽部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即本院判決附表一編號1 至10所示關於原判決就張Ｏ鈞、張Ｏ如、馮Ｏ仁、許Ｏ瑋、凌Ｏ婷、林Ｏ愉、陳Ｏ婕、宋Ｏ青、陳Ｏ彤、陳Ｏ慧〈下或稱張Ｏ鈞等10人〉被訴證券詐偽）部分：
　　一、本件原判決認定張Ｏ鈞等10人有如本院判決附表一編號1 至10「原判決犯罪事實」欄所示如原判決附表一各編號犯罪事實欄內所載之犯行，因而撤銷第一審對張Ｏ鈞等10人上開部分科刑之判決，改判均仍依想像競合犯關係，從較重之證券詐偽罪論處，其中張Ｏ鈞、張Ｏ如及馮Ｏ仁均各論以26罪，許Ｏ瑋共論以3罪，凌Ｏ婷共論以4罪，林Ｏ愉共論以9罪，陳Ｏ婕共論以3罪，宋Ｏ青共論以6罪，陳Ｏ彤共論以 2罪，陳Ｏ慧則論以1罪，分別處如原判決附表一各該編號「主文」欄內所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟有罪判決書所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之重要準據，事實審法院應將依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，於判決書內翔實認定記載明白，並說明其憑以認定之證據及理由，使事實認定與理由說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若事實審法院對於與被告論罪科刑具有重要關係之事實並未認定記載明白，遽為判決，則其所為法律上之評價即失其依據，法律審自無從為其適用法律當否之審斷，該項論罪之判決即屬無從維持而有撤銷發回更審之原因。本件依原判決事實欄記載張Ｏ鈞、張Ｏ如、馮Ｏ仁有如其附表一編號100、101、102、107、117、119、120、122、124 及125 所示(1)(2)，許Ｏ瑋有如同上附表編號125所示(1)(2)，凌Ｏ婷有如同上附表編號100、101 所示(1)(2)，林Ｏ愉有如同上附表編號102、119、120 所示(1)(2)，陳Ｏ婕有如同上附表編號107 所示(1)(2)，宋Ｏ青有如同上附表編號117、122 所示(1)(2)，陳Ｏ慧有如同上附表編號124 所示(1)(2)（下或稱張Ｏ鈞及陳Ｏ慧等9人Ａ部分）之行為，及張Ｏ鈞、張Ｏ如、馮Ｏ仁有如其附表一編號68、76、91、92、93、95、99及106 所示(1)、(2)，許Ｏ瑋有如同上附表編號95所示(1)、(2)，凌Ｏ婷有如同上附表編號92所示(1)、(2)，林Ｏ愉有如同上附表編號76、93、99所示(1)、(2)，陳Ｏ婕有如同上附表編號68所示(1)、(2)，宋Ｏ青有如同上附表編號91、 106所示(1)、(2)，陳Ｏ彤有如同上附表編號76所示(1)、(2)（下或稱張Ｏ鈞及陳Ｏ彤等9人Ｂ部分）之行為等情，似認定張Ｏ鈞等10人分別有於同上附表各編號(1)、(2)所示之不同時間，向同一投資人施以相同詐偽行為，致同一投資人均陷於錯誤而先後2次購買其等所推銷有價證券之犯行；然其對於張Ｏ鈞等10人對於同一投資人先後於不同時間為前揭2次證券詐偽行為，究係基於何種犯意而為？並未一併於事實或理由欄內詳加認定記載明白，致張Ｏ鈞等10人上開對同一投資人先後所為2次證券詐偽行為，究竟係基於單一或概括之犯意而為，抑或分別（另行）起意而為？即非明瞭，此與張Ｏ鈞等10人上開對於同一投資人先後所為2次證券詐偽行為究竟論以單純或接續犯1罪，抑應予以分論併罰攸關，自有研求究明餘地。且原判決一方面就張Ｏ鈞及陳Ｏ慧等9人之Ａ部分行為，說明其等於(1)(2)所示不同時間，向同一投資人施以相同詐偽，致同一投資人均陷於錯誤而先後2次購買其等所推銷有價證券之行為，均時間緊接，投資人相同，並侵害同一法益，且前後2次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而均論以接續犯之包括一罪等旨（見原判決第59頁第29行至第60頁第4 行），另方面對於張Ｏ鈞及陳Ｏ彤等9人於Ｂ部分(1)、(2)所示不同時間，先後 2次向同一投資人施以相同證券詐偽之犯行，卻又說明該等證券詐偽行為均係於不同時間所為，乃可分之數行為，而應予分論併罰云云（見原判決第58頁第3 至4 行、第59頁第28至29行）。是其對於張Ｏ鈞等10人，分別在不同時間對同一投資人所為前後2次證券詐偽之行為，於Ａ部分則論以接續犯 1罪，另於Ｂ部分則予以分論併罰，其論斷不無矛盾。究竟張Ｏ鈞等10人於實行Ａ、Ｂ部分所示(1)、(2)行為時，係基於單一或概括之犯意而為，或係基於各別犯意而為？此為本件上開部分論罪科刑及適用法律之前提，攸關張Ｏ鈞等10人犯罪次數之認定，原審就此部分事實未詳加調查釐清認定記載明白，且於理由內為前揭矛盾之論斷，自不足為論罪科刑及適用法律之依據。凌Ｏ婷、林Ｏ愉、陳Ｏ婕及宋Ｏ青等人上訴意旨執此指摘原判決就上開部分論斷不當，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響此部分事實之確定及犯罪次數之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即原判決關於上訴人等15人除前述撤銷發回部分以外)部分:
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等15人分別有如其附表一各編號即本院判決附表二編號1 至14所示共同連續以詐偽行為銷售未上市(櫃)有價證券及共同以詐偽行為銷售未上市(櫃)有價證券之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等15人上開部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從較重之證券交易法第171條第1項第1款關於違反同法第20條第1項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為罪（下均稱證券詐偽罪）處斷，分別處如其附表一各編號即本院判決附表二編號1 至14「原判決主文」欄所載如原判決附表一各編號主文欄所示之罪名及罪數，先依刑法修正前連續犯規定，就上訴人等15人上開共同連續證券詐偽罪部分加重其刑，再依刑事妥速審判法第7條之規定就上訴人等所犯上開共同連續證券詐偽及共同證券詐偽等罪部分減輕其刑後，另就馮Ｏ仁、許Ｏ瑋、王Ｏ益、林Ｏ玟、林Ｏ愉、陳Ｏ彤、邱Ｏ茹、林Ｏ徽、陳Ｏ慧、宋Ｏ青、凌Ｏ婷、陳Ｏ婕及張Ｏ梅等13人所犯上開各罪均依刑法第59條規定遞減其刑後，分別處如原判決附表一各編號「主文」欄所示之刑，並就上訴人等15人所犯共同連續證券詐偽罪及共同證券詐偽罪部分，其中符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定部分，各依上開條例減其宣告刑二分之一，並諭知相關之沒收及追徵，復就王Ｏ益、林Ｏ徽、林Ｏ玟、邱Ｏ茹所犯上開各罪所處之徒刑，依得否易服社會勞動之罪，分別定其應執行之刑如原判決主文欄六之(三)、七之(三)、十三之(三)、十六之(三)所示，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人等上訴意旨：(一)、張Ｏ鈞、張Ｏ如上訴意旨均略以：(1)、證券交易法第20條第1項之證券詐偽罪屬抽象危險犯，為避免刑罰權毫無限制擴張，對該條之適用應本於其保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之法益，而為目的性限縮，並以學理上對於反詐欺條款所發展之「重大性」作為限縮要件。亦即行為人所為虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，必須屬於在客觀上足以影響證券市場理性投資人判斷之重要事項，且必然造成該條保護之法益受到侵害者，方具有可非難性及違法性，而有刑事制裁之必要。伊等雖有僱用業務員向客戶推銷未上市（櫃）股票，但在推銷過程中均有協助投資人查詢相關股票之公開資訊，並未有提供錯誤資訊以誤導投資人之情形，投資人係自行評估後始決意購買。又伊等透過業務員向客戶推銷之未上市(櫃)股票，並非虛設公司之不實股票，亦有部分股票已成功上市（櫃），縱令伊等所僱用之女性業務員在推銷股票過程中，有向客戶表示願意與其交往、結婚，或兼有假扮女業務員之長輩或冒稱係具有投資顧問資格而加以遊說推銷股票等行為，亦不足以影響理性投資人之判斷。伊等既未以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，銷售本件未上市（櫃）股票，原判決遽認伊等有本件被訴證券詐偽之犯行，而予以論罪科刑，顯有不當。(2)、原審雖依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，然並未敘明其減刑幅度及其理由，亦有未洽。(3)、原判決既認定伊等所銷售之未上市(櫃)股票，係夆彖國際行銷股份有限公司（下稱夆彖公司）透過耿翊順及洪聖賢自不詳管道購入後，再交由張Ｏ鈞出售，然並未考量取得上開股票之耿翊順及洪聖賢均已獲檢察官不起訴處分確定，仍就伊等本件銷售耿翊順等 2人所交付未上市（櫃）股票之行為，予以論處罪刑，同有違誤云云。
　　(二)、馮Ｏ仁、許Ｏ瑋、王Ｏ益上訴意旨略以：(1)、證券詐偽罪關於詐偽行為之判斷，應以所提供之資訊有無使投資者誤信該有價證券之價值為主要依據。本件伊等係根據具有投資理財專業知識之張Ｏ鈞指示及其所提供之公開資訊，向投資人推銷具有投資價值及獲利潛力之未上市（櫃）股票，且在推銷股票時已向投資人提供上開公開資訊，並告知投資風險，各投資人均係經過審慎評估後始同意購買上開股票，並無陷於錯誤而購買之情形，此有原判決附表一編號48所載投資人張Ｏ騰於原審證稱：伊知曉購買未上市（櫃）股票具有風險，係為了賺取股票價差利潤而購買股票，當時向伊推銷之專員並未以購買股票作為同意與伊交往之條件等語，暨同上附表編號35所載投資人張書豪於原審證稱：專員在伊購買本件股票之前有提供報紙及網頁資訊供伊參考，伊經考量後亦認為該股票日後可能翻倍上漲等語，以及各投資人所簽立之切結書附卷可稽。可見伊等並未向投資人施以虛偽或詐欺行為，投資人亦無陷於錯誤而購買本件股票之情形。又縱令伊等有推由女業務員向投資人謊稱有意與其交往，而利用男女交往情誼向投資人推銷本件未上市（櫃）股票，亦僅屬行銷手段之民事糾葛，並非提供使投資人誤信其所購買股票具有相當價值之不實資訊，尚非可評價為證券詐偽罪或刑法詐欺取財罪所指虛偽、詐欺或詐術之行為。原審未審酌上開有利於伊等之事證，遽認伊等有本件被訴證券詐偽之犯行，顯有不當。(2)、證券交易法第20條第1項之證券詐偽行為，本質上具有多次性及反覆性，且往往受害者眾多，與普通刑法之個別詐欺取財或得利行為有別，其多次證券詐偽行為應屬集合犯之包括一罪，原判決就伊等於刑法廢除連續犯規定前所為多次證券詐偽行為論以連續犯1罪，並另就伊等於刑法廢除連續犯後所為多次證券詐偽之犯行，均另論以數罪而予以併合處罰，亦有未洽云云。
　　(三)、馮Ｏ仁上訴意旨另略以：伊於警詢時及偵查中所為認罪之陳述，係為求交保所為不利己之不實陳述，本件案發當時伊僅負責處理公司庶務事項，並未參與其他共同被告向投資人推銷股票商品之行為，亦未因其他共同被告成功銷售股票行為，而領得業績獎金，有證人劉Ｏ伶、黃Ｏ微、洪Ｏ升及楊Ｏ文等人之證詞可佐；伊確實僅負責公司之庶務事項。原審未審酌上開有利於伊之證據，僅憑伊在警詢時及偵查中所為不實認罪之陳述，遽認伊有本件犯行，亦有未洽云云。
　　(四)、林Ｏ玟及林Ｏ愉上訴意旨略以：(1)、證券詐偽罪關於詐偽行為之判斷，應以行為人在銷售股票時，就該股票真偽及其交易價值有無對投資人施以虛偽、詐財或其他足致他人誤信之行為為斷；倘僅係藉由男女交往方式以促成或增加交易成功機率，應與股票真偽及其交易價值之判斷無涉，自非證券交易法第20條第1項所指之詐偽行為。故縱令伊等有以男女交友方式推銷本件股票之行為，惟伊等所推銷之股票既為真正，且具有正常交易價值，顯無對股票真偽及其價值有何虛偽不實之詐偽行為；況且本件投資人於買賣股票時已簽署購買股票切結書，表示已自行評估股票之價值及投資風險始購買，盈虧自行負責，原判決並未說明上開投資人所簽署之切結書何以不能採為有利於伊等認定之理由，僅憑伊等有利用男女交往等推銷手段，而為股票銷售之行為，遽認伊等有本件證券詐偽犯行，顯有不當。(2)、證券交易法第20條第1項所稱證券詐偽之行為，本質上具有多次性及反覆性，且伊等所為多次推銷行為均係在密切時間反覆為之，應論以集合犯 1罪，原判決就伊等於刑法廢除連續犯規定前所為多次證券詐偽行為論以連續犯1罪，並另就伊等於刑法廢除連續犯後所為多次證券詐偽之犯行，均另以一罪一罰論以數罪而予以併合處罰，亦有未洽云云。
　　(五)、林Ｏ玟上訴意旨另略以：原判決於理由內已說明伊每次實行證券詐偽行為，均可從中獲取新臺幣（下同）4 千元之報酬，則伊本件所為如其附表一編號5、15、29、41所示共同證券詐偽共4次行為之犯罪所得合計應僅1萬6 千元，原判決主文竟對伊諭知未扣案之犯罪所得2萬元沒收及追徵，已有不當，復未考量伊已與原判決附表一編號108 所示犯行之被害人朱世發達成民事賠償和解，且已全數返還其投資金額26萬元之犯後態度情節，就伊所犯共同證券詐偽共4罪部分，均量處有期徒刑9月，殊有不當云云。
　　(六)、陳Ｏ彤上訴意旨略以：(1)、投資本有風險，投資人既明知其所購買之股票係未上市（櫃）股票，應自行承擔投資風險。本件伊已告知投資人上開投資風險，有各投資人簽立之購買股票切結書可佐。縱令伊有以角色扮演方式推銷股票，此不過係行銷手法，並無礙各投資人自行評估風險及其本身對於投資與否之決定權。又伊並未以男女交往為由，詐誘宋Ｏ光購買本件未上市（櫃）股票，且伊向宋Ｏ光及王Ｏ智銷售之股票，業經發行該股票之公司規劃將該股票上市，伊並未對投資人提供不實資訊，原判決僅憑伊有以角色扮演之方式銷售本件未上市（櫃）股票之行為，遽認伊有本件被訴證券詐偽犯行，顯有不當。(2)、伊於95年初業已離開夆彖公司，並已另謀他職，不可能仍有如原判決附表一編號123 所示於97年間某日，向王俊智推銷股票之行為。原審未審酌上開情節何以不能採為有利於伊之認定，並於判決內加以說明，僅憑王俊智於警詢時所為不利於伊之指證，遽認伊有本件被訴證券詐偽之犯行，亦有未洽云云。
　　(七)、邱Ｏ茹上訴意旨略以：(1)、投資本具有風險，伊亦如實將上情告知本件各投資人，有各投資人所簽立之購買股票切結書可佐。本件投資人既明知其等所購買之股票係未上市（櫃）股票，應自行承擔投資風險。縱令伊有以角色扮演及男女交往之方式推銷股票，此僅係行銷手法，並無礙投資人自行評估風險及其本身對於是否投資購買股票之決定權。原判決附表一編號72所示投資人范Ｏ明並未指證伊有以交往為由，詐誘其購買本件未上市（櫃）股票，且伊於本件被訴銷售未上市（櫃）股票期間，已有男朋友，伊並未以男女交往為由，詐誘投資人購買本件未上市（櫃）股票，原審未調查其他補強證據，僅憑投資人所為不利於伊之片面指證，遽認伊有本件被訴證券詐偽之犯行，顯有不當。(2)、伊於原判決附表一編號16之(1)、(2)所示密接時間先後2次銷售股票予李俊毅之行為，應屬接續犯一罪，原判決遽論以數罪，並予以併罰，亦有未洽。(3)、原判決附表一編號16之(1)、(2)「主文」欄雖記載「邱Ｏ茹見附表一編號4」，然原判決附表一編號4「主文」欄內僅記載王Ｏ益所犯罪名，並未就伊被訴如同上附表編號16之(1)、(2)所示犯行一併記載其罪刑，同屬可議。(4)、伊於96年7月間業已離開夆彖公司，並另謀他職，不可能仍有如原判決附表一編號83所載銷售及交付股票予張自明之行為，原判決遽認伊有此部分被訴證券詐偽犯行，亦有未洽云云。
　　(八)、林Ｏ徽、陳Ｏ慧、宋Ｏ青、凌Ｏ婷、陳Ｏ婕、張Ｏ梅上訴意旨均略以：(1)、證券交易法第20條第1項規定所指虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，係指在客觀上足以影響證券市場理性投資人判斷之重要事項，並造成該條保護法益受到侵害者，始得論以該罪。伊等雖分別有如原判決附表一各編號所載向投資人等銷售未上市（櫃）股票之行為，然伊等在推銷股票時均有向投資人等提供公開資訊，或與其等一同上網查詢相關資料，各該投資人在購買前均已審慎評估後始決意購買股票，有其等所簽立之購買股票切結書可佐。又伊等所銷售之股票均為真正，各投資人亦已取得所購買之股票，足見各投資人並無受騙或陷於錯誤而購買股票之情形，亦未因而受有損害。另伊等雖有利用男女交往之行銷手段，向投資人等銷售本件未上市（櫃）股票，惟男女交往與否，尚非客觀上足以影響證券市場理性投資人判斷之重要事項，且依原判決附表一各編號所載投資人之證述內容，或未提及伊等有告知上開未上市（櫃）股票即將上市（櫃），或伊等有偽冒不實職稱，或偽稱有內線消息等情，或未提到伊等有營造男女交往氛圍之事。原判決未依據上開卷內相關證據資料，作正確之認定，遽認伊等有本件被訴證券詐偽之犯行，顯有不當。(2)、原審於量刑時，將伊等實行證券交易法第20條第1項所指「虛偽」、「詐欺」及「其他足致他人誤信之行為」等犯罪構成要件行為，再度作為其量刑考量之不利因素，違反重複評價禁止原則，復未審酌伊等與其他共同正犯間分工及參與本件犯罪之程度，以及伊等本件證券詐偽行為所詐得金錢之數額，暨事後是否已與投資人達成民事賠償和解等情形，而一律科以相同刑度，亦有未洽云云。
　　(九)、宋Ｏ青上訴意旨另略以：(1)、證人即原判決附表一編號2 所載投資人梁Ｏ鵬在距離本件案發6年後之警詢時，雖指證伊即為當時向其推銷股票之女子，然上開指認程序係在警方違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定下所為，故其所為對伊不利之指證，顯不可採。又投資人梁Ｏ鵬於原審審理時並未指認伊係本件案發當時向其推銷股票之女子，且其於第一審審理時亦表示對於法庭上之宋Ｏ青沒有印象等語，而參與該次向梁Ｏ鵬推銷股票之同案被告張Ｏ如與許Ｏ瑋亦未供稱宋Ｏ青有參與此部分犯行，原審未斟酌上情，僅憑梁Ｏ鵬於警詢時所為對伊不利之不實指證，遽認伊有此部分犯行，顯有不當。(2)、林Ｏ徽向原判決附表一編號13所示投資人吳Ｏ祥推銷股票時，伊雖曾在場並經由林Ｏ徽之介紹而認識吳Ｏ祥，但在林Ｏ徽介紹後伊隨即離開現場，並未向吳Ｏ祥提供任何資訊，亦未向其介紹或推銷股票，有吳Ｏ祥之證詞可佐。原判決未審酌上揭有利於伊之證據資料，遽認伊有共同參與林Ｏ徽等人此部分證券詐偽犯行，同有違誤云云。
　　(十)、凌Ｏ婷上訴意旨另略以：依證人即原判決附表一編號114 所載投資人鍾文賢證稱：最初係凌Ｏ婷及陳Ｏ婕一起向其推銷股票，當時其尚未決定購買股票，經陳Ｏ婕再次與其相約見面並推銷該股票時，其始決定購買等語，可見伊並未參與此部分證券詐偽犯行，原判決未詳查上情，遽行認定伊有此部分證券詐偽犯行，而論處罪刑，顯有不當云云。
　　(十一)、張Ｏ梅上訴意旨另略以：(1)、原判決附表一編號10、14、20、48、56、118 所載何Ｏ原等投資人均未指認伊有參與上開附表編號所示之證券詐偽犯行，其中編號56之投資人李Ｏ濬更明確指認向其推銷股票之人為凌Ｏ婷。原審未告知伊有被訴涉犯此部分證券詐偽之犯行，導致伊未能聲請傳喚各該投資人到庭進行交互詰問，以查明實情，遽認伊有上開犯行，顯有不當。(2)、原判決附表一編號39所載投資人蘇Ｏ光於警詢時雖證稱：張Ｏ梅有向其表示要好好規劃2人之未來，並向其推銷股票云云，然依蘇Ｏ光於第一審審理時證稱其業已結婚，且有小孩等語，以及第一審共同被告劉Ｏ伶於第一審審理時供稱：係蘇Ｏ光欺騙張Ｏ梅等語，可見伊並未以男女交往為由向蘇Ｏ光推銷股票，原判決認定伊有此部分證券詐偽之犯行，亦有未洽。(3)、原審於量刑時未斟酌伊尚有2 名幼子需要伊扶養照顧，所處之刑應有以暫不執行為適當之情形，因而未對伊一併諭知緩刑，同屬可議云云。
　　三、惟查：(一)、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。惟行為人反覆或延續實行之數行為，是否均屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷。證券交易法第20條第1項將「有價證券之買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，作為處罰之對象，從其犯罪構成要件觀察，尚難認此項犯罪行為本即含有反覆或延續實行之特徵，亦無從認定立法者於立法時已預定該犯罪之本質必有數個同種類行為反覆實行之情形。原判決理由已說明：上訴人等本件被訴對於不同被害人所為多次證券詐偽之行為，在時間差距上可以分開，且每次詐偽行為之被害人亦非同一，僅係侵害同性質之法益，其等所為之各次行為，依一般社會健全觀念，在時間上可以分開，在刑法評價上亦各具有獨立性，皆可獨立成罪，如係基於概括犯意而為，在刑法修正廢除連續犯規定之前應依連續犯規定論以1罪，在刑法修正廢除連續犯規定之後，則應依一罪一罰原則，予以分論併罰等旨綦詳（見原判決第59頁第6 至29行），核其此部分所為之論斷，於法尚無違誤。上訴人等上訴意旨徒憑己意，泛謂伊等所為多次證券詐偽行為，具有集合犯之性質，應論以一罪云云，而指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，尚非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，而所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　１、原判決依憑證人即原判決附表一各編號所載投資人分別於警詢時、偵查中或第一審審理時所為不利於上訴人等之指證，以及上訴人等15人與第一審同案被告劉怡伶、林雅琦、黃景微、許予婷、楊蕎瑄、林家瑀、洪子晴及洪巧倫分別於警詢時、偵查中或第一審審理時所為不利於己之陳述，佐以扣案關於上訴人等由女性業務專員透過網際網路奇摩交友網站或愛情公寓網站取得投資人聯絡方式之愛情公寓網頁、即時通紀錄、MSN 聯絡紀錄、奇摩交友網站網頁（含留言紀錄）等資料，以及關於夆彖公司人員事先篩選客戶條件及與客戶聯絡情形，擬定破題安定計畫流程，並逐級向張Ｏ如及張Ｏ鈞陳報之客戶成交建檔資料、客戶聯絡狀況客情分析表、客戶基本資料、客戶資料卡、聯絡進度表、外出表、破題流程、行事曆、儲備主管培訓班課程筆記摘要、人才養成訓練班、主管會議報告資料、績效與檢討報告書、筆記本、績效報告、組織心法、A 角色的T-UP、SA部門報告、S1檢討報告書及GA2009部門發展投影片；暨關於由張Ｏ鈞及張Ｏ如等人針對角色扮演之行銷手法，舉辦教育訓練之行事曆、主管～教育課表、金騰資產第三季儲備理專養成考核暨金商培育計畫等資料，以及關於上訴人等由女性業務專員對男性投資人釋放好感訊息，及表示有交往意願之卡片、第一次見面聊天話題、破題前B 角色、破題時B 角色、破題後客戶並無馬上決定B 角色等業務招攬注意事項，以及該注意事項內提及「淚水（男生最怕的武器）、他若喜歡妳，一切主宰權在於妳、幫他劃小小的夢，甚至聊一些你們兩個人的未來，例如兩人可以朝共同目標走未來才有交集」、「可跟C 角色說就是覺得你不錯才介紹給我ㄉ長輩認識，例如小舅ㄉ人很好相處，希望自己未來的男朋友和老公也像小舅一樣」之內容，及業務專員林雅琦發放之簡訊譯文，以及卷附通訊監察錄音譯文及財政部高雄國稅局、財政部台北國稅局、財政部南區國稅局、財政部中區國稅局及財政部北區國稅局函文、財政資料中心函暨檢送交易資料等相關證據資料，經勾稽比對，綜合判斷，本於推理作用，認定上訴人等有以角色扮演方式，由女性業務員刻意在交友網站篩選結識如原判決附表一各編號所載男性投資人，並於交往互動過程中假意釋出好感訊息或態度以博取被害人信任後，再以有投資理財以進行未來共同生活規畫為由，推由其他同夥成員偽冒係女性業務員之家人或親屬，並佯稱具有財經顧問公司理財顧問、媒體財經記者、銀行經理、股市分析師、證券公司經理，或所出售未上市公司之顧問、股務經理等不實職務，進而向上開投資人提供其等因獲悉未上市（櫃）公司內線消息，所銷售的股票即將於短期內上市或上櫃，獲利成長穩定，穩賺不賠，投資人縱以貸款方式舉債投資，亦可於短期內獲利了結等不實相關資訊，並表示所賺取之利潤可供與該女性業務人員共同營造美好的未來生活云云，使投資人誤信其等所提供之訊息具有相當可信性，而購買上訴人等所銷售未上市（櫃）股票之犯行，已於理由內詳述其憑據，並說明證人即梁Ｏ鵬、宋Ｏ光、吳Ｏ祥、何Ｏ原、張Ｏ騰、范正明、吳育誌、陳育宏、江嘉祥、簡志達等人於本件案發後，在警局對警方所提供之25張照片，指認向其等推銷本件未上市（櫃）股票之人之指認程序及指證內容之筆錄資料，何以具有證據能力之理由（見原判決第14頁第1 至31行）。復敘明：投資人無法從證券本身所記載之內容判斷該證券之市場價值，僅能從其所接獲關於發行該有價證券公司之經營策略及市場走向等項目加以評估判斷，因此該訊息之內容，以及提供該訊息者之身分背景乃攸關投資人評估該訊息可信度之相關資訊，均屬足以影響投資人判斷之重要訊息，倘若行為人就上開重要資訊故意提供虛偽不實之訊息，自屬證券交易法第20條第1項所指以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。至於證券交易法第20條第2項及第21條之1 規定，因課以證券發行相關人員提供社會投資大眾公開、透明及正確資訊之義務，故為判斷何種資訊必需提供及揭露，學理上及實務上乃發展出「重大性」原則，作為其判斷標準，然此與判斷證券交易法第20條第1項所指之證券詐偽行為不同，自不宜混為一談。本件上訴人等先由宋Ｏ青等女性業務員假裝與其等經由交友網站所篩選之男性投資人交往，再由偽冒該女性業務員家屬之許Ｏ瑋等人佯稱其具有財經背景，或任職該股票發行公司之顧問或股務經理等不實職務身分，向投資人提供其等所獲悉關於該股票之不實內線消息等行為，因其等製造及限縮原判決附表一各編號所示投資人決定「買入股票時點」之資訊本身，及評估該資訊可信度（即提供資訊者之身分背景資料）之重要訊息係屬虛偽不實，客觀上已足以使投資人產生錯誤判斷，因認上訴人等所為已該當於證券詐偽罪中詐偽行為之要件，而就上訴人等上開所為均論以證券詐偽罪等旨綦詳（見原判決第23頁第15行至第24頁第14行、第41頁第27行至第42頁第21行），核其此部分所為之說明及論斷，於法尚無違誤。且原判決對於上訴人等否認犯罪及其等所辯，何以均係卸責之詞而不足以採信，以及陳Ｏ彤辯稱其於95年初即離開夆彖公司，不可能參與原判決附表一編號123所載犯行云云，暨其所提出之勞工投保資料表，何以尚不足以採為有利於陳Ｏ彤之認定，及證人陳育宏及江嘉祥於第一審審理時，對於本件案發當時向其等以證券詐偽行為推銷股票之女子，因距離久遠已不復記憶而均證稱：不確定等語，而未能於法庭上再度指認對其等施詐之人等情，何以不能採為有利於林Ｏ玟、陳Ｏ婕及凌Ｏ婷等人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第23頁第26行至第24頁第14行、第43頁第17行至第48頁第13行、第51頁第2行至第54頁第24行)。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違，並無如上訴人等上訴意旨所指僅憑原判決附表一各編號「投資人之證述」欄所載各投資人之片段證述內容，據以認定上訴人等有本件被訴證券詐偽之犯行。上訴人等上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒執陳詞，就原審採證職權之適法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又證券詐偽罪為抽象危險犯，並非結果犯或實害犯，倘若行為人就有價證券買賣之重要訊息，已提供虛偽不實之資訊，而著手實行虛偽、詐欺或其他足致他人誤信等詐偽行為者，即成立犯罪，該有價證券之真偽及該證券事後是否上市（櫃）或價值發生異動，均不影響其犯罪之成立。本件上訴人等所銷售之未上市（櫃）股票雖非偽造，縱令部分股票事後已上市（櫃）或規劃上市（櫃），以及投資人經上訴人等施以證券詐偽行為，已同意購買股票並交付款項，而在事後點收所購買股票時，有簽署購買股票切結書者，亦不足以採為有利於上訴人等之認定。原判決對於上述情形未一併加以審酌及說明，固未盡周延，然並不影響上訴人等本件犯罪事實之認定與判決之結果；上訴人等上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
　　２、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。又被告之自白倘非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其自白之動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀減刑寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。稽之卷附馮Ｏ仁之警詢及偵查筆錄，均係在其選任辯護人陪同下接受檢察官及警方訊（詢）問時所為之陳述（見98年度偵字第12639號卷二第2 至10頁、第67頁、詐騙集團6之1 卷第145 至152頁) ，而馮Ｏ仁及其選任辯護人於原審審理時均未爭執馮Ｏ仁上開警詢及偵查筆錄之證據能力（見更三卷三第88頁、卷四第255、 265頁、第262 至282頁），於原審言詞辯論終結前，亦未主張其於警詢時及偵查中所為之陳述有如何非出於任意性之情形，其於法律審之本院始主張其於偵查中之自白係為求交保所為之不實自白，並非出於任意性云云，而指摘原判決採用其不實之自白作為證據為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。又關於原判決認定張Ｏ梅基於概括犯意所為如其附表一編號10、14、20、21、37、39、45、48、49、52、56 及118所載共同連續證券詐偽之犯行，檢察官起訴書犯罪事實欄雖僅記載張Ｏ梅有如原判決附表一編號21、37、39、45、49及52（即起訴書附表一編號126、24、29、30、22及31) 所載部分之犯行，然原判決既認定張Ｏ梅犯如同附表編號10、14、20、48、56及118 所示之犯行，與前揭起訴書犯罪事實欄記載之犯罪事實具有修正前連續犯關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，原審自得一併加以審判，且第二審法院歷次審理時已將原判決附表一編號10、14、20、48、56及118 所載犯罪事實及罪名告知張Ｏ梅，並曾訊問張Ｏ梅有無向上開犯罪事實之被害投資人等推銷股票，復經原法院更一審及更二審判決認定張Ｏ梅尚有上開為本件起訴效力所及之連續犯行，有原法院歷審審判筆錄及判決書可佐，可見原審已就此部分犯罪事實給予張Ｏ梅辯明及其選任辯護人為其辯護之機會。又原審依卷附前開證據資料，既認為已足資認定張Ｏ梅有此部分犯行，縱未傳喚何Ｏ原等人到庭與張Ｏ梅對質詰問，或排除何Ｏ原等人之陳述，亦不影響本件判決之結果。況且張Ｏ梅上訴意旨並未陳明其於原審審理時曾否聲請傳喚何Ｏ原等人到庭對質詰問，而本院為法律審，不負責證據之調查與事實之認定，張Ｏ梅於上訴本院後始請求調查上開證據，並指摘原審未傳喚何Ｏ原等人到庭詰問為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
　　３、本件原判決係依憑證人耿翊順、陳信豪、洪聖賢及張文雄於偵查中之證詞，暨原判決附表一各編號所示投資人等與上訴人等所為不利於上訴人等之陳述，以及前述扣案及卷附之相關證據資料，認定張Ｏ鈞及張Ｏ如有本件被訴證券詐偽之犯行。至於張Ｏ鈞僱用業務員向投資人銷售本件未上市（櫃）股票來源之人即耿翊順及洪聖賢，雖經臺灣高雄地方檢察署檢察官以其2人所涉犯之罪嫌已罹於追訴權時效為由，以103年度偵字第18352號為不起訴處分確定，然此並不影響上訴人等有本件被訴證券詐偽犯行之認定。張Ｏ鈞及張Ｏ如執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
　　４、共同正犯在共同犯意聯絡內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，對於其他共同正犯所實行之行為及全部發生之犯罪結果均應共同負責。宋Ｏ青及凌Ｏ婷均加入本件以男女交往及角色扮演手法，提供不實資訊向投資人推銷股票之集團，宋Ｏ青已向如原判決附表一編號13所示之投資人吳Ｏ祥自稱其係夆彖公司女性業務員林Ｏ徽之學妹，而參與此部分角色扮演之工作；凌Ｏ婷亦與陳Ｏ婕及假冒陳Ｏ婕叔叔且佯裝係財經公司理財顧問之男子，共同向原判決附表一編號114 所示之投資人鍾文賢表示該男子有未上市股票內線消息云云，以推銷未上市股票，亦已參與角色扮演及遊說購買股票之工作，則宋Ｏ青及凌Ｏ婷自應分別就林Ｏ徽及陳Ｏ婕接續向投資人吳Ｏ祥、鍾文賢推銷股票之證券詐偽行為，負共同正犯之責任。宋Ｏ青及凌Ｏ婷以其等並未繼續參與遊說上開投資人購買股票云云，指摘原判決認定其等有參與此部分犯行為不當，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
　　５、原判決對林Ｏ玟所為如其附表一編號5、15、29及41之(1)、(2)所示共同連續證券詐偽之犯行，論以共同連續證券詐偽 1罪，並諭知未扣案之犯罪所得2萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外均予以沒收及追徵，已說明：林Ｏ玟本件向投資人推銷未上市（櫃）股票，每次佣金為4 千元，因林Ｏ玟連續向如原判決附表一編號5、15及29所示投資人銷售股票各1次，及同上附表編號41之(1)、(2)所示投資人銷售股票共2次，合計共5次之證券詐偽行為，並以每次4 千元計算其犯罪所得之理由甚詳（見原判決第40頁第20至21行、第41頁第5 至11行）。原判決因認林Ｏ玟此部分犯罪所得為2萬元，而在其附表一編號5 「主文」欄內，就上開未扣案之犯罪所得諭知除應發被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收及追徵（見原判決第85頁編號5），經核於法尚屬無違。並未如林Ｏ玟上訴意旨所指此部分沒收有主文與理由予盾之情形。又原判決認定邱Ｏ茹有如原判決附表一編號4、16、25、27、46及55所示基於概括犯意共同連續證券詐偽之犯行，而論以如原判決附表一編號4 「主文」欄所示共同連續證券詐偽1罪（見原判決第8頁第12至17行、第59頁第8 至18行、第84頁編號4 所示），亦未有如邱Ｏ茹上訴意旨所稱將其如原判決附表一編號16之(1)、(2)部分之行為予以分論併罰之情形，及原判決附表一編號4 「主文」欄內僅記載王Ｏ益所犯罪名之情形。另原判決依憑上開相關證據資料，認定邱Ｏ茹有如其附表一編號83所載於96年5月間向投資人張自明施以證券詐偽行為，並於同年8月12日將股票交予張自明之犯行，並非如邱Ｏ茹上訴意旨所指有認定其於「98年」8月間交付股票予張自明之情形，邱Ｏ茹於第一審審理時雖提出其於96年12月4日已任職阿羅哈客運股份有限公司之勞工保險被保險人投保資料表（見更一審卷三第278頁反面），然依上開述說明，亦不足以採為有利於邱Ｏ茹之認定。林Ｏ玟及邱Ｏ茹此部分上訴意旨所指，均有誤會，仍非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴理由。
　　６、刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。本件原審於量刑時，以上訴人等之責任為基礎，分別適用刑事妥速審判法第7條及刑法第59條之規定減輕或遞予減輕其刑後，再依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人等分工方式及參與本件犯罪行為實行之程度、被害人損失金額、事後是否已與被害人達成民事賠償和解及其和解內容暨履行情形，兼衡其等素行、教育智識程度、身體健康及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一各編號「主文」欄所示之刑，並就符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之犯罪併予減輕其宣告刑二分之一，復就王Ｏ益、林Ｏ徽、林Ｏ玟及邱Ｏ茹所犯上開各罪所處之徒刑，依得否易服社會勞動之罪，本於刑罰經濟、責罰相當，斟酌其等施以矯正之必要性與刑罰效果邊際遞減等因素，分別酌定其等如原判決主文欄六、七、十三及十六所示之應執行刑，既未逾越法律規定範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難遽指為違法。林Ｏ玟、林Ｏ徽、陳Ｏ慧、宋Ｏ青、凌Ｏ婷、陳Ｏ婕、張Ｏ梅上訴意旨徒憑己見，就原審量刑業已斟酌及說明之事項，再事爭辯；陳Ｏ婕上訴意旨另指摘原審未就其已與其中1 位被害人達成民事賠償和解（但該共同連續詐偽行為金額較高，且僅與其中1 位被害人達成微薄金額之民事賠償和解）部分之犯行，量處較低刑度云云，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。又原判決於量刑時所審酌上訴人等實行證券詐偽之方法，亦即其等如何以男女交往及角色扮演方式，向被害人提供虛偽不實之重要訊息，而推銷其等所銷售之未上市（櫃）股票過程之犯罪手段，核屬刑法第57條第3款所規定量刑時所應考量之事項，尚難謂有重複不利評價之情形存在。林Ｏ徽、陳Ｏ慧、宋Ｏ青、凌Ｏ婷、陳Ｏ婕、張Ｏ梅上訴意旨復執此指摘原判決量刑不當，依上述說明，要屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。而緩刑機制，係著眼於特殊預防需求之個別化處遇，同屬刑罰裁量之一環，乃事實審法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。張Ｏ梅上訴意旨指摘原判決撤銷第一審判決改判論處其罪刑時，未對其一併宣告緩刑為不當云云，依上述說明，亦屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。
　　７、行為人有法定減刑事由者，法院祗須援用該減刑之法條予以減輕其刑即可，不以說明其減輕比例、幅度及減輕後處斷刑之上下限度為必要。原判決就其適用刑事妥速審判法第7條規定減輕上訴人等之刑，已於理由內敘明以上訴人等所犯各罪之法定刑為基礎，審酌上訴人等經歷審傳喚證人及調閱資料等相關調查證據程序之具體情形，就其等所犯各罪依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑等旨甚詳（見原判決第65頁第16行至第66頁第5 行、第67頁第9 至11行），縱未敘明其減輕之比例、幅度及其理由，亦非違法。張Ｏ鈞及張Ｏ如上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
　　８、至上訴人等其餘上訴意旨所云各節，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無本件被訴證券詐偽犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人等對於上述證券詐偽罪部分之上訴，既均屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之非法經營證券業務罪部分，本屬不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年8月27日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官王敏慧　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月1日

回索引〉〉

109-143【裁判字號】最高法院109年度台上字第1590號判決【裁判日期】民國109年08月28日


【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】中華民國刑法第201條（103.06.18）刑事訴訟法第319條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）關於本案裁判基礎之法律問題，即「持有偽造有價證券（本票或支票）之善意執票人，是否為偽造有價證券之直接被害人，而得向偽造有價證券之行為人提起自訴？」，本庭評議後擬採之法律見解，因本院先前裁判具有積極性歧異，有採肯定說及否定說之見解，本庭依法院組織法第51條之2第2項規定，於民國109年8月3日以徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張「持有偽造有價證券（本票或支票）之人，為偽造有價證券之直接被害人，其向偽造有價證券之行為人提起自訴，程序合法」，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判。
　　（二）按刑事訴訟法第319條第1項前段規定：「犯罪之被害人得提起自訴。」所稱犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，而所謂直接被害人，係指因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。與國家或社會法益同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人。
　　有價證券之本質，在得自由轉讓流通，且其實行券面所載之權利與其占有證券有不可分離之關係，申言之，執有有價證券者，始得主張券面所載之權利，若不占有證券即不得主張權利。執有之支票因偽造而不能兌現，固為破壞社會交易之信用，有害社會法益，但同時業侵害執票人之權利，不能謂於個人法益未受損害。因而善意取得該支票之人，自係其直接被害人而得對該偽造支票之行為人提起自訴。從而，行為人偽造有價證券後復持以行使，不唯被偽造之名義人，偽造有價證券之執票人亦係因偽造有價證券犯罪而遭受侵害之直接被害人，依刑事訴訟法第319條第1項規定，自得提起自訴。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1590號


【上訴人】蕭Ｏ英（原名蕭Ｏ寶）
【選任辯護人】許祖榮律師
　　上列上訴人因曹文種自訴偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月22日第二審判決（107年度上訴字第1364號，自訴案號：臺灣高雄地方法院106年度自更一字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、大法庭前置徵詢程序就歧異法律見解之統一
　　一、關於本案裁判基礎之法律問題，即「持有偽造有價證券（本票或支票）之善意執票人，是否為偽造有價證券之直接被害人，而得向偽造有價證券之行為人提起自訴？」，本庭評議後擬採之法律見解，因本院先前裁判具有積極性歧異，有採肯定說及否定說之見解，本庭依法院組織法第51條之2第2項規定，於民國109年8月3日以徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果，與本庭均採相同見解，主張「持有偽造有價證券（本票或支票）之人，為偽造有價證券之直接被害人，其向偽造有價證券之行為人提起自訴，程序合法」，已達成大法庭統一法律見解之功能，應依該見解就本案為終局裁判，合先敘明。
　　二、茲敘述理由如下：按刑事訴訟法第319條第1項前段規定：「犯罪之被害人得提起自訴。」所稱犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，而所謂直接被害人，係指因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。與國家或社會法益同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人。有價證券之本質，在得自由轉讓流通，且其實行券面所載之權利與其占有證券有不可分離之關係，申言之，執有有價證券者，始得主張券面所載之權利，若不占有證券即不得主張權利。執有之支票因偽造而不能兌現，固為破壞社會交易之信用，有害社會法益，但同時業侵害執票人之權利，不能謂於個人法益未受損害。因而善意取得該支票之人，自係其直接被害人而得對該偽造支票之行為人提起自訴。從而，行為人偽造有價證券後復持以行使，不唯被偽造之名義人，偽造有價證券之執票人亦係因偽造有價證券犯罪而遭受侵害之直接被害人，依刑事訴訟法第319條第1項規定，自得提起自訴。
　　貳、本案之說明
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人蕭Ｏ英（原名蕭Ｏ寶）有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合關係，從一重仍論處偽造有價證券罪，適用刑法第59條酌量減輕其刑，量處有期徒刑2年6月，且宣告沒收，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)、本件自訴人曹文種係本票執票人，並非遭簽名偽造之人，其既非偽造有價證券之直接被害人，自不得提起自訴，且偽造有價證券之重罪，自訴人已不得提起自訴，則其他犯罪亦不得提起自訴，原判決未察，未改判諭知不受理之判決，自有違誤。
　　(二)、原判決既認定自訴人指示上訴人為偽造本票犯行，自訴人應成立共犯或教唆犯，如何可作為被害人而擔為自訴人，原判決此部分同有判決理由矛盾之違誤。
　　四、惟查：(一)、原判決認定上訴人因積欠債務，亟需資金周轉，未經其父蕭Ｏ明之同意，於 104年8月3日向自訴人佯稱蕭Ｏ明願辦理設定抵押以借款新臺幣（下同）200萬元，且未經蕭Ｏ明同意或授權，當場簽發面額200萬元票號000000之本票，於發票人欄偽造「蕭Ｏ明」之簽名以表彰蕭Ｏ明為共同發票人，而偽造本票 1紙，並交付自訴人收執而行使，因而論處上訴人偽造有價證券罪刑。依上說明，上訴人偽造本票不能兌現，同時亦侵害本件執票人即自訴人之權利，因而取得該本票之自訴人，除係上訴人「行使偽造有價證券」犯行之被害人，同時亦因上訴人「偽造有價證券」犯行而直接被害之人，其對上訴人偽造有價證券犯行提起本件自訴，自屬合法，原判決以自訴合法進而對上訴人論罪科刑，洵無違誤可指。
　　(二)、原判決綜合卷內證據資料，本於全辯論意旨及調查證據所得，認定上訴人有本件偽造有價證券犯行，已詳載其認定之理由，又原判決並未認定自訴人知悉該本票係偽造，或為本件犯行之共犯、幫助犯，顯無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。
　　(三)、上訴意旨，係就原判決明白論斷之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年8月28日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官林勤純　法官楊力進　法官莊松泉　法官吳秋宏　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年8月31日

回索引〉〉

109-144【裁判字號】最高法院109年度台非字第139號判決【裁判日期】民國109年09月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第47、57、58、59、62條（105.11.30）中華民國憲法第8、23條（36.01.01）刑事訴訟法第288、289條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）大法官秉憲法所賦予維護規範位階及憲政秩序之重大職責，依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋（司法院釋字第185、405號解釋意旨參照）。故大法官宣告法規範違憲之解釋，具有一般之拘束力，及於未參與訴訟程序者（即對世效力），甚至具有高度民主正當性之立法院，於行使立法權時，仍須參照大法官解釋意旨以增修符合憲法意旨之新法規。此與一般法院所為裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者有別。故大法官宣告法規範違憲之解釋，在客觀上除解釋文以外，理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，並有拘束各機關及人民之效力。但與解釋文之作成，不具有必要性或無關之理由，則屬旁論，自無法律上拘束力。
　　（二）司法院釋字（下稱釋字）第775號解釋之客觀拘束力範圍：
　　1.釋字第775號解釋文第1項宣示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞。查本解釋文僅限縮在「不符合刑法第59條所定要件情形」、「不分情節」之條件下，宣告刑法第47條第1項一律加重最低本刑之規定違憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯罪情節是否應加重最低本刑，固授權法官裁量決定。然法官在何種情節之下，一定得進行裁量（裁量收縮至零），不能逕依規定加重最低本刑，解釋文並無任何宣示。
　　2.就此而言，本號解釋理由書（下稱理由書）則敘明：「惟系爭規定一（指刑法第47條第1項規定）不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為 6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為 7月有期徒刑。本來法院認為諭知 6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告 7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞（下稱理由甲）。是依其犯罪情節「應量處最低法定刑」之個案，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問題。理由甲對於解釋文之形成具有劃定法官裁量範圍之重要性與必要性，即具有其法律上之拘束力，法院自應受其拘束。
　　3.至於，非常上訴書所引理由書另段理由：「又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違」等詞（下稱理由乙），核係罪刑相當原則在定義上之一般性說明，雖有助於理由書行文之起承轉合，但縱無本段定義上之說明，大法官仍須就刑法第47條第1項規定是否違反罪刑相當原則乙節，進行實體審查。換言之，本段理由並非形成解釋文所不可或缺之法律上意見，自不具有法律拘束力。
　　4.又非常上訴書所引理由書別段理由，謂：「對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符憲法保障人權之意旨，併此指明」等詞（下稱理由丙）。查本段理由書之記載，並非本號解釋聲請人聲請解釋之爭點，且與解釋文無關，僅係大法官呼籲立法者儘速修改刑事訴訟法有關科刑資料之調查與辯論程序等規定，性質上僅屬旁論而不具有法律拘束力。
　　5.綜上，釋字第775號解釋之解釋文及理由甲具有拘束各機關及人民之效力；理由乙、丙則均屬旁論，並無法律上拘束力。非常上訴意旨謂原確定判決未及依理由乙、丙之說明意旨，程序上未進行本件是否依累犯規定加重其刑等科刑資料之調查與辯論；實體上復未依「所欲維護法益之重要性」、「防止侵害（再犯）之可能性」及「事後矯正行為人之必要性」等要件進行裁量，違反本號解釋意旨，遽對被告所犯本件 10罪均論以累犯並加重其刑，認為違背法令云云，依上述說明，要屬誤會。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第139號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】蘇品睿
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國100年4月20日第二審確定判決（99年度上訴字第1062號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署98年度偵字第5234、5378、5694號；追加起訴案號：同署99年度偵字第190號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。二、經查被告(一)前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以82年度易字第1608號判處有期徒刑9月確定；又因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經雲林地院以83年度訴字第316號判處有期徒刑3年2月確定；再因違反藥事法案件，經雲林地院以84年度訴字第50號判處有期徒刑5月確定。被告上開罪刑，嗣經雲林地院以84年度聲字第319號裁定，定其應執行刑為有期徒刑4年確定。嗣經執行部分刑期假釋後，撤銷假釋執行殘刑2年5月又20日。(二)又因違反麻醉藥品管理條例案件，經雲林地院以85年度訴字第254號分別判處販賣麻醉藥品罪有期徒刑6年、吸用麻醉藥品罪有期徒刑10月，後經原法院以85年度上訴字第1773號駁回吸用麻醉藥品部分確定，並經原法院以86年度上更一字第216號駁回販賣麻醉藥品部分確定，後合併執行有期徒刑6年8月。上開(一)、(二)案件接續執行，於94年7月17日期滿執行完畢。被告竟不知警惕，於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件毒品危害防制條例案件，經雲林地院以98年度訴字第977號，判決被告販賣第一級毒品6罪、販賣第二級毒品3罪、轉讓禁藥1罪，均論以累犯。除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。因而就販賣第一級毒品6罪，各處有期徒刑16年6月；就販賣第二級毒品3罪，各處有期徒刑7年6月；就轉讓禁藥1罪，處有期徒刑1年2月。並定應執行刑為有期徒刑22年。被告上訴後，原法院亦為相同之認定，而於100年4月20日，以原判決駁回被告之上訴，並於100年6月30日確定等情。有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47條第1項累犯一律加重本刑之規定，有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108年2月22日，以釋字第775號解釋，宣示：『不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』等旨，亦有該號解釋可考。查原判決就被告犯罪為累犯之論述，僅記載：『查被告蘇品睿有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。』（見原判決第15頁第20行至第24行）等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。揆諸首開說明，原判決未依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本案亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、又在前開違憲條文完成立法修正前，法院審理類似案件均應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。所謂『依該解釋意旨』，當然包括該解釋之解釋文及解釋理由書。故該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』，亦應作為裁量之事項。是法院如未就該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』，裁量累犯應否加重最低本刑，則有違反該解釋之違法。而該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』有二，其一屬於程序法則，內容為：『三、科刑資料之調查與辯論：對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期，應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查，及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院累犯科刑判決，符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。』是該解釋揭示：有關累犯應否加重之科刑審理程序，應修正成：先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，次由當事人進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由。如此之科刑審理程序，始符憲法保障人身自由之正當法律程序等旨。而原審就累犯應否加重之科刑審理程序，並未踐行由當事人到庭舉證、調查、辯論之程序。其既未讓檢察官到庭舉證累犯加重之資料，復未予被告到庭舉證、辯論及主張其累犯不應加重有利事證之機會。是原判決雖判決於該解釋公布之前，惟係該解釋之原因案件。其違反該解釋所揭示之前開正當法律程序，已經侵害憲法保障被告到庭陳述科刑意見之訴訟防禦權利，科刑審理程序顯然違反該解釋意旨，有適用法則不當之違法。四、復按解釋理由書中所宣示之另一『立法修正意旨』屬於實體法則，內容為：『又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其『所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性』，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。』參照該解釋文所稱：『不分情節，基於累犯者有其『特別惡性及對刑罰反應力薄弱』等立法理由，一律加重最低本刑』等語，足見即使被告犯罪不符合刑法第59條所定要件之情形，仍不應不分情節，僅基於累犯有『特別惡性』及『對刑罰反應力薄弱等』之舊立法理由，即一律加重最低本刑，而應依該解釋所示之立法修正意旨，改按『所欲維護法益之重要性』、『防止侵害（再犯）之可能性』及『事後矯正行為人之必要性』等情節，作為累犯應否加重之實體要件。查原審僅審酌刑法第57條之事項，而未依『所欲維護法益之重要性』、『防止侵害（再犯）之可能性』及『事後矯正行為人之必要性』等實體要件，審認被告之累犯應否加重。是原判決係該解釋之原因案件，就審酌累犯應否加重之實體事由，與該解釋意旨不符，不但有適用法則不當之違法，且有依法應調查之量刑證據未予調查之違法。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
　　二、本院按：非常上訴之提起，以發見確定案件之審判係違背法令者為限，刑事訴訟法第441條規定甚明。又大法官秉憲法所賦予維護規範位階及憲政秩序之重大職責，依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋（司法院釋字第185、405號解釋意旨參照）。故大法官宣告法規範違憲之解釋，具有一般之拘束力，及於未參與訴訟程序者（即對世效力），甚至具有高度民主正當性之立法院，於行使立法權時，仍須參照大法官解釋意旨以增修符合憲法意旨之新法規。此與一般法院所為裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者有別。故大法官宣告法規範違憲之解釋，在客觀上除解釋文以外，理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，並有拘束各機關及人民之效力。但與解釋文之作成，不具有必要性或無關之理由，則屬旁論，自無法律上拘束力。經查：
　　(一)司法院釋字（下稱釋字）第775號解釋之客觀拘束力範圍：
　　1.釋字第775號解釋文第1項宣示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞。查本解釋文僅限縮在「不符合刑法第59條所定要件情形」、「不分情節」之條件下，宣告刑法第47條第1項一律加重最低本刑之規定違憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯罪情節是否應加重最低本刑，固授權法官裁量決定。然法官在何種情節之下，一定得進行裁量（裁量收縮至零），不能逕依規定加重最低本刑，解釋文並無任何宣示。
　　2.就此而言，本號解釋理由書（下稱理由書）則敘明：「惟系爭規定一（指刑法第47條第1項規定）不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞（下稱理由甲）。是依其犯罪情節「應量處最低法定刑」之個案，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問題。理由甲對於解釋文之形成具有劃定法官裁量範圍之重要性與必要性，即具有其法律上之拘束力，法院自應受其拘束。
　　3.至於，非常上訴書所引理由書另段理由：「又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違」等詞（下稱理由乙），核係罪刑相當原則在定義上之一般性說明，雖有助於理由書行文之起承轉合，但縱無本段定義上之說明，大法官仍須就刑法第47條第1項規定是否違反罪刑相當原則乙節，進行實體審查。換言之，本段理由並非形成解釋文所不可或缺之法律上意見，自不具有法律拘束力。
　　4.又非常上訴書所引理由書別段理由，謂：「對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符憲法保障人權之意旨，併此指明」等詞（下稱理由丙）。查本段理由書之記載，並非本號解釋聲請人聲請解釋之爭點，且與解釋文無關，僅係大法官呼籲立法者儘速修改刑事訴訟法有關科刑資料之調查與辯論程序等規定，性質上僅屬旁論而不具有法律拘束力。
　　5.綜上，釋字第775號解釋之解釋文及理由甲具有拘束各機關及人民之效力；理由乙、丙則均屬旁論，並無法律上拘束力。非常上訴意旨謂原確定判決未及依理由乙、丙之說明意旨，程序上未進行本件是否依累犯規定加重其刑等科刑資料之調查與辯論；實體上復未依「所欲維護法益之重要性」、「防止侵害（再犯）之可能性」及「事後矯正行為人之必要性」等要件進行裁量，違反本號解釋意旨，遽對被告所犯本件10罪均論以累犯並加重其刑，認為違背法令云云，依上述說明，要屬誤會。
　　(二)又原確定判決就被告所犯本件10罪均論以累犯並加重其刑，並未違反釋字第775號解釋意旨等情，業經本院於民國109年6月4日以108年度台非字第170號判決駁回非常上訴確定：查檢察總長前曾以原確定判決關於累犯之論述，僅記載：「查被告蘇品睿有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）」等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法為由，提起非常上訴。本院108年度台非字第170號判決則以：原確定判決認為被告本件犯罪情節非輕，所為嚴重危害國人身心健康及社會秩序，且被告有多次毒品犯罪前科及執行之紀錄，屢犯不改，甚至愈犯愈嚴重，惡性匪淺，並無應量處法定最低度刑之情形，依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與釋字第775號解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形尚屬有別。縱未及依上述解釋意旨裁量是否不依累犯之規定加重其刑，而就其所認定本件均成立累犯之前述10罪，俱依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚難遽指有違背釋字第775號解釋意旨之情形等情，認非常上訴為無理由而於109年6月4日予以駁回確定（下稱前案），有卷附上揭案號判決書可憑。本件非常上訴，除上述理由乙、丙之指摘以外，又以相同於前案之理由提起本件非常上訴，亦難認適法。
　　三、綜上所述，本件原確定判決或無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年9月2日
　　刑事第八庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月8日

回索引〉〉

109-145【裁判字號】最高法院109年度台上字第4148號判決【裁判日期】民國109年09月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第28條（107.06.13）刑事訴訟法第239、402條（109.01.15）毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上之共同正犯因係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責，即在責任上應「有難同當」，但在訴訟上未必仍能「有福同享」。僅刑事訴訟法第239條告訴乃論之罪，對於共犯（包括共同正犯）之一人撤回告訴，其效力及於其他共犯，及同法第402條關於第三審上訴，為被告利益而撤銷原審判決時，如於共同被告（含共同正犯）有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告等規定，乃係基於告訴乃論之罪，告訴主觀不可分之原則，對共犯之撤回告訴並無選擇權；或係為保護共同被告，避免裁判分歧，謀求第三審法律適用統一目的而設。惟均係基於刑事訴訟政策之考量，並非共同正犯之本質始然。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其他足資辨別之特徵等，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。惟被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中 1名提供毒品上游者姓名、另 1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典。
　　（二）上訴人亦無提供任何情資查獲除「李Ｏ均」外之其他毒品來源之正犯及共犯，自不得援用共同正犯劉Ｏ琴對於毒品查緝之功勞，主張其既「有難同擔」即能「有福同享」，得同依上開條例第17條第1項規定減輕其刑。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4148號


【上訴人】蘇Ｏ正
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月5日第二審判決（108年度上訴字第947號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第1494號，107年度偵字第14979號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蘇Ｏ正有其事實欄所載之與已判決確定之劉Ｏ琴共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯(一)、行為時毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 2罪（並說明不依累犯規定加重其最低本刑，下同），均依同條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑9年；(二)、犯行為時同條例第4條第2項之販賣第二級毒品2罪，皆依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑4年2月。並定應執行有期徒刑10年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其與劉Ｏ琴既基於共同犯意而販賣上開各級毒品，並成立販賣第一級及第二級毒品罪之共同正犯，何以劉Ｏ琴得依上開條例第17條第1項規定減輕其刑，上訴人卻無法同時援用前揭規定予以減刑，原審就此論斷有判決不適用法則之違法等語。
　　三、惟查：刑法上之共同正犯因係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責，即在責任上應「有難同當」，但在訴訟上未必仍能「有福同享」。僅刑事訴訟法第239條告訴乃論之罪，對於共犯（包括共同正犯）之一人撤回告訴，其效力及於其他共犯，及同法第402條關於第三審上訴，為被告利益而撤銷原審判決時，如於共同被告（含共同正犯）有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告等規定，乃係基於告訴乃論之罪，告訴主觀不可分之原則，對共犯之撤回告訴並無選擇權；或係為保護共同被告，避免裁判分歧，謀求第三審法律適用統一目的而設。惟均係基於刑事訴訟政策之考量，並非共同正犯之本質始然。而毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其他足資辨別之特徵等，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。惟被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1 名提供毒品上游者姓名、另1 名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典。本件依第一審判決貳、二、(四)之說明，共同被告劉Ｏ琴於第一審審理時曾供出其毒品係源自綽號「大軍」之成年男子（見第一審卷第145頁），經第一審法院依職權函詢檢、警單位後，均答覆確因劉Ｏ琴之供述而查獲毒品上游綽號「大軍」之「李Ｏ均」等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊民國108年3月29日南市警刑大科偵字第1080149421號函暨員警職務報告及移送書、第一審法院向臺灣新北地方檢察署電詢之公務電話紀錄及「李Ｏ均」之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份等資料可參（見同上卷第263 至270、377 至414頁），堪認劉Ｏ琴就其所犯之販賣第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而查獲「李Ｏ均」之人，應依上開條例第17條第1項減輕其刑等語。顯見本件毒品上游「李Ｏ均」被查獲，係出於劉Ｏ琴個人之貢獻，與上訴人並無關連。又原判決復於理由三、(一)內敘明：劉Ｏ琴經警逮獲後即供稱先將上開毒品交予上訴人後再轉交付買受人（見107年7月3日警詢筆錄，臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107年度營他字第104號卷353頁以下），其後始查獲上訴人（見同年7月20日訊問筆錄，臺南地檢署107年度營偵字第1494號卷第37頁以下），則劉Ｏ琴並非上訴人供出而查獲等語。即上訴人亦無提供任何情資查獲除「李Ｏ均」外之其他毒品來源之正犯及共犯，自不得援用共同正犯劉Ｏ琴對於毒品查緝之功勞，主張其既「有難同擔」即能「有福同享」，得同依上開條例第17條第1項規定減輕其刑。其此部分上訴意旨及其餘所指原審量刑過重，有違比例原則等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月2日
　　刑事第七庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月4日

回索引〉〉

109-146【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1082號裁定【裁判日期】民國109年09月02日


【案由摘要】加重詐欺聲明異議【相關法規】中華民國刑法第37-2條（109.01.15）中華民國憲法第8條（36.01.01）公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）跨國移交受刑人法第2、3、4、10條（102.01.23）
【裁判要旨】
　　（一）我國受刑人，因犯罪經外國法院判處徒刑確定而受執行及應受執行者，為移交受刑人至本國執行，應依我國與移交國簽訂之條約移交；無條約或條約未定者，應依跨國移交受刑人法處理；跨國移交受刑人法未規定者，則適用刑法、刑事訴訟法、少年事件處理法及其他相關法律之規定；且接收前在移交國已執行刑之日數、執行前拘束受刑人人身自由之日數及接收程序所經之日數，均應以 1日分別折抵轉換之有期徒刑 1日，跨國移交受刑人法第2條、第3條第1款、第4條第2款、第10條已有明文。至於刑事被告或犯罪嫌疑人，於外國境內犯罪，嗣經遣送回國接受偵查、審判、執行者，其於國外經本案羈押期間，可否於有罪裁判確定後折抵刑期，法雖無明文，惟外國司法機關因偵查犯罪之必要，依該國法律予以羈押，嗣經個案跨國國際合作共同打擊犯罪，該國於偵查中即將被告遣送，交由我國司法機關依法進行偵查、審判與執行，此刑事司法互助合作，符合我國與國際社會之共同利益；又參照我國具有內國法效力之聯合國反貪腐公約第46條第10項、第11項明定在一締約國領域內被羈押之人，如被要求至另一締約國進行辨認、作證或提供其他協助，以利相關犯罪之偵查、起訴或審判程序取得證據之目的者，該人在被移交前往之國家內之羈押期間，應折抵其在移交締約國應執行之刑期，易言之，為達取證目的而移交被羈押人至他國時，該人在他國之羈押期間應折抵移交國刑期。因此，適用跨國移交受刑人法執行經外國法院判決確定之徒刑，或聯合國反貪腐公約內國法化之為取證目的而移交至他國羈押期間，均可折抵徒刑刑期，參酌前揭法理，僅於外國境內羈押，而遣送回國接受偵查、審判、執行之情形，更應可以折抵刑期，方可兼顧我國司法權行使之延伸，與憲法第8條、公民與政治權利國際公約第9條保障人身自由之意旨。故於此情形下，自應類推適用刑法第37條之2、跨國移交受刑人法第10條之規定，將其在外國所為本案羈押期間，依法折抵徒刑之刑期或保安處分。
　　（二）本件依卷附檢察官就被告鄭Ｏ隆等 33人聲請羈押理由記載，因中國公安部刑事偵查局提供被害人匯款等相關資料予波蘭警方，於107年1月18日於波蘭境內機房逮捕受刑人所屬詐欺集團成員共 48人，經波蘭盧布林地方法院認受刑人以電信方式詐欺大陸地區人民，涉犯詐欺罪嫌而予羈押，經波蘭方主動先對我方提出司法互助請求。又臺灣苗栗地方檢察署檢察官在受刑人遣送回國後，亦於 107年5月14日以刑事司法互助請求書向波蘭國家檢察院就偵查中相關刑事程序提出司法互助請求，有上開聲請羈押理由書、刑事司法互助請求書在卷可稽。倘屬無訛，則波蘭法院所為羈押裁定為本案羈押，似應予以折抵刑期。惟卷內未見該裁定或羈押期間之相關卷證，究竟實情為何？此攸關受刑人刑期之執行應否折抵之疑義，原審未予查明審究，遽以檢察官執行之指揮無違法或不當之處，駁回異議之聲明，自有未合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1082號


【抗告人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
【聲明異議人即受刑人】劉Ｏ鳴
　　上列抗告人因受刑人對於加重詐欺聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月17日駁回之裁定（109年度聲字第773號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】
　　一、按裁判確定前羈押之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數；無前項刑罰可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以1日抵保安處分1日，刑法第37條之2定有明文。此所謂得以折抵裁判確定前之羈押日數，係指依本案所受之羈押，不包括因他案或其他原因所受之羈押期間在內。另我國受刑人，因犯罪經外國法院判處徒刑確定而受執行及應受執行者，為移交受刑人至本國執行，應依我國與移交國簽訂之條約移交；無條約或條約未定者，應依跨國移交受刑人法處理；跨國移交受刑人法未規定者，則適用刑法、刑事訴訟法、少年事件處理法及其他相關法律之規定；且接收前在移交國已執行刑之日數、執行前拘束受刑人人身自由之日數及接收程序所經之日數，均應以1日分別折抵轉換之有期徒刑1日，跨國移交受刑人法第2條、第3條第1款、第4條第2款、第10條已有明文。至於刑事被告或犯罪嫌疑人，於外國境內犯罪，嗣經遣送回國接受偵查、審判、執行者，其於國外經本案羈押期間，可否於有罪裁判確定後折抵刑期，法雖無明文，惟外國司法機關因偵查犯罪之必要，依該國法律予以羈押，嗣經個案跨國國際合作共同打擊犯罪，該國於偵查中即將被告遣送，交由我國司法機關依法進行偵查、審判與執行，此刑事司法互助合作，符合我國與國際社會之共同利益；又參照我國具有內國法效力之聯合國反貪腐公約第46條第10項、第11項明定在一締約國領域內被羈押之人，如被要求至另一締約國進行辨認、作證或提供其他協助，以利相關犯罪之偵查、起訴或審判程序取得證據之目的者，該人在被移交前往之國家內之羈押期間，應折抵其在移交締約國應執行之刑期，易言之，為達取證目的而移交被羈押人至他國時，該人在他國之羈押期間應折抵移交國刑期。因此，適用跨國移交受刑人法執行經外國法院判決確定之徒刑，或聯合國反貪腐公約內國法化之為取證目的而移交至他國羈押期間，均可折抵徒刑刑期，參酌前揭法理，僅於外國境內羈押，而遣送回國接受偵查、審判、執行之情形，更應可以折抵刑期，方可兼顧我國司法權行使之延伸，與憲法第8條、公民與政治權利國際公約第9條保障人身自由之意旨。故於此情形下，自應類推適用刑法第37條之2、跨國移交受刑人法第10條之規定，將其在外國所為本案羈押期間，依法折抵徒刑之刑期或保安處分。
　　二、原裁定以：聲明異議人即受刑人劉Ｏ鳴（下稱受刑人）因在波蘭共和國（下稱波蘭）境內犯跨國電信詐欺案件，自民國107年1月18日起至同年4月18日止，由波蘭法院羈押，經波蘭檢方調查後認無繼續羈押之必要，將受刑人驅逐出境，由我國司法警察於同年4月20日在桃園國際機場將受刑人拘提到案，移交臺灣苗栗地方檢察署偵結起訴，案經臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第6號、臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第125、127號判決應執行有期徒刑3年3月，由本院以108年度台上字第1908號駁回上訴確定在案。因受刑人所犯前開詐欺等罪，均係經我國法院判刑確定，應無跨國移交受刑人法第10條所定折抵刑期之適用。又受刑人在波蘭受拘禁之原因事實，並非出於我國政府機關基於司法協助所為，難認係我國司法權行使或延伸，無從視同裁判確定前之羈押，予以折抵刑期，受刑人主張其於波蘭受羈押日數應折抵刑期等語，尚非可採。故檢察官於108年8月1日簽發108年執執字第78號之1 執行指揮書備註欄所為「3.本件國外拘禁部分，非基於我國司法機關之請求，依最高法院104年度台抗字第4號裁定意旨，不得折抵刑期」之記載，於法並無不合，因而駁回受刑人之聲明異議，固非無見。
　　三、惟查：
　　（一）同案被告廖Ｏ喬對檢察官執行之指揮聲明異議，由臺灣高等法院臺中分院以109年度聲字第806號裁定，其理由四之（一）載敘：「本案受刑人於107年1月18日遭波蘭警方逮捕後，即羈押於盧布林看守所。我國外交部及駐波蘭代表處於同日獲悉後，即按『行政院打擊跨境電信詐騙犯罪跨部會平臺』決議通過之處理原則辦理，由駐波蘭代表處向波蘭政府說明，請波蘭政府於完成當地偵查及審判程序後應將涉案國人遣返我國而非遣送至中國大陸」、「受刑人因本案犯罪行為於107年1月18日遭波蘭警方逮捕，經外交部及駐波蘭代表處即積極與波蘭政府說明、交涉、請求後，於107年4月18日波蘭法院為不予延押裁定後獲波蘭檢方釋放並交由波蘭邊防局後續處理，再於107年4月18日至20日經波蘭政府協助遣送以利後續逮捕、羈押而拘束其人身自由」等節，果爾，則受刑人遭波蘭警方逮捕後，我國外交部及駐波蘭代表處為協助國人返國受審，而向波蘭方提出遣返國人等請求，是否係基於與我國司法機關合作而為？本件執行指揮書備註欄所載「非基於我國司法機關之請求」，是否有誤？原審未予調查究明，遽為駁回異議之聲明，尚有未洽。
　　（二）本件依卷附檢察官就被告鄭Ｏ隆等33人聲請羈押理由記載，因中國公安部刑事偵查局提供被害人匯款等相關資料予波蘭警方，於107年1月18日於波蘭境內機房逮捕受刑人所屬詐欺集團成員共48人，經波蘭盧布林地方法院認受刑人以電信方式詐欺大陸地區人民，涉犯詐欺罪嫌而予羈押，經波蘭方主動先對我方提出司法互助請求。又臺灣苗栗地方檢察署檢察官在受刑人遣送回國後，亦於107年5月14日以刑事司法互助請求書向波蘭國家檢察院就偵查中相關刑事程序提出司法互助請求，有上開聲請羈押理由書、刑事司法互助請求書在卷可稽。倘屬無訛，則波蘭法院所為羈押裁定為本案羈押，似應予以折抵刑期。惟卷內未見該裁定或羈押期間之相關卷證，究竟實情為何？此攸關受刑人刑期之執行應否折抵之疑義，原審未予查明審究，遽以檢察官執行之指揮無違法或不當之處，駁回異議之聲明，自有未合。
　　四、檢察官抗告意旨指摘原裁定違誤，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。至本院104年度台抗字第4號裁定，係就受刑人因外國執法機關基於該國移民法規所為之逮捕、拘留期間不得折抵刑期而為說明，與本件個案情節不同，尚無裁判歧異之情形，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年9月2日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月7日

回索引〉〉

109-147【裁判字號】最高法院109年度台上字第3495號判決【裁判日期】民國109年09月03日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第6、7、310條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之同級法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；而同法第6條第1項、第2項之所以規定該等案件於繫屬前，得合併由其中一法院管轄；已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判，有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。至如該相牽連案件之管轄權均屬同一法院，則非屬刑事訴訟法第6條第1、2項規定之範疇；如該等案件經檢察官分別起訴，於繫屬後是否分由同一法官承辦，刑事訴訟法並無明文，乃屬法院內部事務分配之事宜，端依各該法院分案規則定之；倘分由同一合議庭承辦，雖可類推適用上開規定之意旨，決定是否合併審理，惟該規定僅係「得」，而非「應」合併審判，因此並非分由同一合議庭承辦，即須合併審理，不可不辨。上訴人本案及另案販賣毒品之時間及對象均不同，並無分離審判可能發生重複調查或裁判扞格，而有合併審判之必要。原審未予合併審判，自難謂為違法。至是否合併審判，並非刑事訴訟法第310條規定應記載之事項，從而，原判決雖未說明不予合併審判之理由，亦無上訴意旨（一）所指判決不備理由之違法可言。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3495號


【上訴人】侯國展
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年8月23日第二審判決（108年度上訴字第416號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6063號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人侯國展有如原判決附表（下稱附表）所載各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共3罪刑（均處有期徒刑；其中附表編號1、3部分，分別想像競合犯藥事法之轉讓禁藥罪），並為相關沒收、沒收追徵之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：(一)本案與上訴人另件原審受理之108年度上訴字第542號案件（下稱另案），本應屬同一審判程序，但因檢察官先後起訴，因而分成2 案，對上訴人之權益難謂無影響。
　　上訴人已聲請原審依刑事訴訟法第6條、第7條第1款規定合併審判，原審未為，又未說明何以不合併審判之理由，自有判決不備理由之違法。(二)上訴人所供附表編號2、3所販賣、轉讓毒品來源之黃朝設，雖經檢察官為不起訴處分，然上訴人復另提供更積極之事證，且於民國108年8月間再與黃朝設對質，而臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官亦擬依該次筆錄起訴黃朝設。原審就此未敘明理由，亦未調查，自有應調查之證據未予調查之違法。另請向彰化地檢署函詢有無上訴人所稱之前述情事云云。
　　四、惟查：(一)刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之同級法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；而同法第6條第1項、第2項之所以規定該等案件於繫屬前，得合併由其中一法院管轄；已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判，有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。旨在避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。至如該相牽連案件之管轄權均屬同一法院，則非屬刑事訴訟法第6條第1、2項規定之範疇；如該等案件經檢察官分別起訴，於繫屬後是否分由同一法官承辦，刑事訴訟法並無明文，乃屬法院內部事務分配之事宜，端依各該法院分案規則定之；倘分由同一合議庭承辦，雖可類推適用上開規定之意旨，決定是否合併審理，惟該規定僅係「得」，而非「應」合併審判，因此並非分由同一合議庭承辦，即須合併審理，不可不辨。卷查本案及另案繫屬原審法院後，雖均分由本案之合議庭承辦，惟依前開說明，是否合併審判乃屬合議庭得依職權自由裁量之事項。況原判決認定上訴人先後於105年8月14日及106年6月4日，分別同時販賣海洛因及轉讓甲基安非他命予陳杏丞各1次，又於106年4月25日販賣海洛因予陳杏丞1次；而原審承辦之另案，則係認定上訴人先後於104年5月間某日、106年2月25日及同年3月5日，各販賣海洛因予陳敏政1次，復於106年3月1日至4日間某日轉讓海洛因予陳敏政1次，此有原審108年度上訴字第542號刑事判決附於本院卷可參。準此，上訴人本案及另案販賣毒品之時間及對象均不同，並無分離審判可能發生重複調查或裁判扞格，而有合併審判之必要。原審未予合併審判，自難謂為違法。又依刑事訴訟法第310條規定，有罪之判決書理由內應記載之事項為：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；對於被告有利之證據不予採納者，其理由；科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形；刑罰有加重、減輕或免除者，其理由；易以訓誡或緩刑者，其理由；諭知沒收、保安處分者，其理由；以及適用之法律等。至是否合併審判，並非該條規定應記載之事項，從而，原判決雖未說明不予合併審判之理由，亦無上訴意旨(一)所指判決不備理由之違法可言。
　　(二)原判決已詳細敘明就上訴人所供稱其毒品上游為黃朝設，何以無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之理由（見原判決第5至7頁），所為之論斷及說明，核與卷內之證據資料相符，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。且上訴人之辯護人於原審審判長歷次訊問尚有何證據請求調查時，就其稱毒品來源為黃朝設部分，並未聲請為如何之調查證據，甚或陳稱：「黃朝設有移送，但後來不起訴處分，所以黃朝設我們沒有再主張。」則原審綜合卷內證據資料，認定上訴人指訴毒品上手之黃朝設，業經檢察官為不起訴處分確定，難認有上開減免其刑規定之適用，尚無不明瞭之處，無再調查之必要性，而未再為無益之調查，自無上訴意旨(二)所指摘調查職責未盡之違法可言。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於事實審始終未曾主張其另提供相關事證，並再與黃朝設對質，彰化地檢署檢察官擬再行起訴等情，其於提起第三審上訴後，始為上開主張及聲請調查如上訴意旨(二)所載之證據，顯係於第三審主張新事實、新證據，自非上訴第三審之適法理由。
　　(三)綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高處無期徒刑者，得併科罰金之數額，並自同年7月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，是原判決未及比較適用，於結果並無影響，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月3日
　　刑事第五庭審判長法官徐昌錦　法官周政達　法官林海祥　法官侯廷昌　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月7日

回索引〉〉

109-148【裁判字號】最高法院109年度台上字第2786／2787號判決【裁判日期】民國109年09月09日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第156條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責于他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制，尤其關於雙方係對向行為之共犯，於指證對方犯罪得邀求減刑之寬典時，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，更應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得採為斷罪之依據。是以上開所謂「共犯」，除任意共犯外，尚包括必要共犯（含對向犯罪之共犯），而「其他必要之證據」（通稱補強證據），必須是與共犯自白指涉其他共犯犯罪之構成要件事實有關聯性，但與該共犯之自白不具有同一性之別一證據，始足當之。縱該共犯自白是分別在不同情況或程序下作成，且所自白之內容一致，仍僅屬與該自白相同之證明力薄弱的「累積證據」，究非自白以外之其他必要證據，尚需補強證據之存在以為佐證，始得採憑。惟人之自白動機非能概論，未必皆存有前述之虛偽危險性，此種與自白相同之「累積證據」，仍非不得依其作成之客觀情況，是否具備可信性之保障，而決定上述補強證據證明範圍、密度之要求，亦即與自白相同之「累積證據」，若有證據足認其作成之外在環境與條件，具有自然作成、規律記載、即時完成等情狀，堪信尚無推諉、卸責之危險性時，即可適度調整補強證據證明範圍等之要求，與該自白相互印證，綜合判斷，俾利真實之發現。
　　（二）蔡Ｏ魁所知陳Ｏ翔交付款項之目的，似仍是經由陳Ｏ翔之轉述，此與陳Ｏ翔之指證，是否屬同一性之累積證據？再據陳Ｏ翔於調詢中之供述，卷內正Ｏ報關行 99年10月14日現金支出傳票上記載「公關費Ｏ哥 500
10 」，似是陳Ｏ翔請款後指示會計林Ｏ華（改名林Ｏ楹）所製作；99年10月12日支出證明單記載「切絲 6箱、豬筋 4箱，每箱安檢Ｏ哥要收 500元，共付 5000元」、「安檢Ｏ哥要求，洧Ｏ、Ｏ魁、Ｏ杰，有放的每箱 500元」，亦是由陳Ｏ翔所書寫，是否均屬陳Ｏ翔供述之累積？其作成之外在環境與條件如何？有無其他證據足以佐證其憑信性？進而有無足以證明其構成要件事實之補強證據存在？仍值進一步研求，原判決遽行採為斷罪依據，尚有理由欠備、證據調查職責未盡之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2786／2787號


【上訴人】陳Ｏ宏
【選任辯護人】徐揆智律師
【上訴人】黃Ｏ賢
【選任辯護人】紀亙彥律師
【上訴人】劉Ｏ貴
【選任辯護人】陳亮佑律師
【上訴人】莊Ｏ鋒（原名莊Ｏ凱）
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月26日第二審判決（107年度上訴字第1182號、108年度上訴字第1768號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第9334、13323、13324、22806號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃Ｏ賢、劉Ｏ貴部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即上訴人黃Ｏ賢、劉Ｏ貴）部分
　　一、原判決認定黃Ｏ賢、劉Ｏ貴各有其事實欄四、六所載犯行，因而維持第一審關於論處黃Ｏ賢犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑及劉Ｏ貴犯同條例之違背職務收受不正利益罪刑部分之判決，駁回黃Ｏ賢、劉Ｏ貴各在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查
　　(一)貪污治罪條例關於公務員違背職務受賄罪之規定，以公務員對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益為成立要件，若非對於違背職務之行為，且所收受之報酬，與之並無對價關係，則不能構成本罪。是以科刑判決關於公務員、行賄者雙方主觀上受賄、行賄意思如何合致，及公務員在客觀上又如何因受賄買通而相對踐履何種具體之違背職務行為等構成要件事實，自應予以明確記載，並敘明憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決事實欄四認定：黃Ｏ賢於民國99年間是內政部警政署航空警察局安全檢查隊貨運組派駐安檢人員，負有配合海關，對所有進出口貨物，以Ｘ光儀檢視方式進行安全檢查，並核驗報關資料，以防杜管制物品夾帶進口及維護飛航安全，係依法令服務於國家所屬關務或警察機關，而具有法定職務權限之公務員，竟基於對違背職務之行為收賄之犯意，與報關業者陳Ｏ豪（業經判刑確定）達成行、受賄之合意，同意陳Ｏ豪如遇其值班而有走私大陸地區（下稱大陸）的乾香菇、香菇絲或其他管制進口之農產品時，每袋須支付其新臺幣（下同）500元之賄款，作為換取不向海關舉發走私前揭管制物品入境之代價。嗣於99年10月12日凌晨0 時至中午12時許，適黃Ｏ賢於遠雄航空自由貿易港區股份有限公司（下稱遠雄倉儲）快遞專區值班，陳Ｏ豪因受香港昇港物流有限公司經理李秋紅（未到案）委託，於同日凌晨1 時許以空運方式，走私進口大陸乾香菇6 袋，並由廖翠菱（業經判刑確定）以不知情之人頭名義，在「進出口快遞貨物簡易申報單」上填載不實之貨名，再傳輸至關貿系統向海關申報。恰正翔航空貨物承攬有限公司（下稱正翔報關行）負責人陳Ｏ翔（業經判刑確定）於該日凌晨1 時許亦受廣州金易通公司胡Ｏ兵（未到案）委託，採空運方式走私進口大陸香菇6 袋及豬腳筋4袋（合計10 袋），亦在「進出口快遞貨物簡易申報單」上填載不實之貨名，再傳輸至關貿系統向海關申報。陳Ｏ翔因擔心上揭走私物品為精於Ｘ光儀判讀之黃Ｏ賢發現而通知海關處理，即基於對公務員違背職務行為行賄之犯意，告訴陳Ｏ豪「你們怎麼做，我就怎麼做」等語，央求陳Ｏ豪代為行賄黃Ｏ賢，陳Ｏ豪應允後，即基於先前與黃Ｏ賢達成之行、受賄合意，將陳Ｏ翔私運之10袋大陸香菇、豬腳筋與其私運之6 袋香菇一起進關檢驗，俟渠等私運物品均順利通關後，陳Ｏ豪即在遠雄倉儲快遞貨物專區碼頭外暗處，交付其與陳Ｏ翔私運前開共16袋物品之賄款8,000元與黃Ｏ賢（起訴書誤載為通關前支付）等事實（見原判決第11、12頁），並維持第一審論黃Ｏ賢以貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪。如果屬實，黃Ｏ賢於99年10月12日（下稱案發日），究是踐履何種具體之違背職務行為？又是如何踐履？原判決事實欄並未明白認定，已難認適法。再者，黃Ｏ賢倘若與陳Ｏ豪、陳Ｏ翔曾達成行、受賄之合意，而有違背職務收受賄賂之犯行，亦必需以陳Ｏ豪、陳Ｏ翔於案發日確有申報進口貨物並得以夾帶走私管制物品之事證為前提，檢察官對此業於起訴書證據清單之犯罪事實二部分編號8 提出「洧豪報關行（報關代號603）、正翔報關行（報關代號749）於99年10月11日申報之進出口快遞貨物簡易申報單各1 份」，並於原審審理時，以補充理由書檢送法務部調查局北部地區機動工作站108年11月29日電廉三字第10878581730號函及附件（含相關報關紀錄）以為佐證（見原審上訴字第1182號卷第3 宗第372至406頁），惟原判決對於檢察官提出之此部分證據，是否足以或不能證明陳Ｏ豪、陳Ｏ翔於案發日確有走私大陸香菇、豬腳筋等管制進口之農產品行為，並未敘明其取捨證據之理由，致黃Ｏ賢踐履違背職務行為之前提事實不明，使判決失其依據，自有判決不備理由之違法。
　　(二)被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責于他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制，尤其關於雙方係對向行為之共犯，於指證對方犯罪得邀求減刑之寬典時，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，更應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得採為斷罪之依據。是以上開所謂「共犯」，除任意共犯外，尚包括必要共犯（含對向犯罪之共犯），而「其他必要之證據」（通稱補強證據），必須是與共犯自白指涉其他共犯犯罪之構成要件事實有關聯性，但與該共犯之自白不具有同一性之別一證據，始足當之。縱該共犯自白是分別在不同情況或程序下作成，且所自白之內容一致，仍僅屬與該自白相同之證明力薄弱的「累積證據」，究非自白以外之其他必要證據，尚需補強證據之存在以為佐證，始得採憑。惟人之自白動機非能概論，未必皆存有前述之虛偽危險性，此種與自白相同之「累積證據」，仍非不得依其作成之客觀情況，是否具備可信性之保障，而決定上述補強證據證明範圍、密度之要求，亦即與自白相同之「累積證據」，若有證據足認其作成之外在環境與條件，具有自然作成、規律記載、即時完成等情狀，堪信尚無推諉、卸責之危險性時，即可適度調整補強證據證明範圍等之要求，與該自白相互印證，綜合判斷，俾利真實之發現。原判決事實欄四認定黃Ｏ賢有前述違背職務收受賄賂之犯行，是依憑證人即對向共犯陳Ｏ豪、陳Ｏ翔所為不利黃Ｏ賢之指證，以及證人蔡Ｏ魁之證述、正翔報關行99年10月14日現金支出傳票、99年10月12日支出證明單、正翔報關行99年10月份對帳單（見偵字第9334號卷第2宗第97頁背面、第98頁；同卷第5宗第62頁背面），資為認定之依據（見原判決第31 至34頁）。惟卷查證人即案發時陳Ｏ豪之員工蔡Ｏ魁於偵查時是證稱：「我只有看到陳Ｏ翔拿錢給陳Ｏ豪，拿多少錢我不清楚，我也不知道陳Ｏ翔拿錢給陳Ｏ豪的真正目的，錢都是陳Ｏ豪在處理」、「我是沒有親眼看到陳Ｏ豪拿錢給黃Ｏ賢的過程，但我有聽到陳Ｏ翔說這5,000元是要給黃Ｏ賢的」等語（見偵字第9334號卷第8宗第18、19頁），亦即蔡Ｏ魁所知陳Ｏ翔交付款項之目的，似仍是經由陳Ｏ翔之轉述，此與陳Ｏ翔之指證，是否屬同一性之累積證據？再據陳Ｏ翔於調詢中之供述，卷內正翔報關行99年10月14日現金支出傳票上記載「公關費賢哥500
10」（見偵字第9334號卷第2 宗第97頁背面），似是陳Ｏ翔請款後指示會計林Ｏ華（改名林Ｏ楹）所製作；99年10月12日支出證明單記載「切絲6箱、豬筋4箱，每箱安檢賢哥要收500元，共付5000元」、「安檢賢哥要求，洧豪、阿魁、阿杰，有放的每箱500元」（見偵字第9334號卷第1宗第98頁），亦是由陳Ｏ翔所書寫（見偵字第9334號卷第2宗第82頁），是否均屬陳Ｏ翔供述之累積？其作成之外在環境與條件如何？有無其他證據足以佐證其憑信性？進而有無足以證明其構成要件事實之補強證據存在？仍值進一步研求，原判決遽行採為斷罪依據，尚有理由欠備、證據調查職責未盡之違法。
　　(三)科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，且是關於犯罪構成要件事實之事項，是為理由不備；又判決理由所為說明與事實之認定不相適合，則屬理由矛盾，均屬當然違背法令，自足構成撤銷之原因。而公務員違背職務受賄罪，既以公務員收受「賄賂或其他不正利益」為其構成要件事實之一部，自應對此詳加認定，並敘明所憑證據及理由，始稱完備。原判決事實欄六認定：劉Ｏ貴於100年間擔任財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）外棧組第2課第2股督導，職司進出口貨物查驗、估價徵稅及取締走私等業務，而正翔報關行陳Ｏ翔、陳建璋、黃明舜等3人為避免申報進口貨物遭海關人員調高貨物價值，而課徵高額關稅，乃擇定劉Ｏ貴為行賄攏絡之對象，除於100年6月中旬某日，由陳Ｏ翔在遠雄倉儲1樓碼頭旁貨車停靠處，交付劉Ｏ貴5,000元現金藉以建立交情外，並於100年7月1日晚間招待劉Ｏ貴前往址設臺北市ＯＯ路00號之有女陪侍酒店「海角四十」飲宴，席間陳建璋趁機向劉Ｏ貴表明希望護航進口手機面板且不要調稅之事，劉Ｏ貴即與陳建璋達成日後違背職務協助彼等逃漏關稅之行、受賄合意，並由陳Ｏ翔支付2萬餘元飲宴費用。陳建璋即於同年月4日與陳Ｏ翔商議，利用同年月5日晚間至6日凌晨劉Ｏ貴值班時，進口浩盛報關行委託辦理進口之5 吋手機面板約2公噸，並聯繫浩盛報關行於同年月6日凌晨以華航CI6842班機裝載來臺，陳Ｏ翔並於同年月5日晚間9時許，於遠雄倉儲快遞貨物專區停車場內再交付劉Ｏ貴5,000元之賄款。嗣於同年月6日凌晨3時許，陳建璋、陳Ｏ翔及黃明舜等3人又推由黃明舜於電腦上製作編號CX00749VV820至CX00749VV849等30張「進口快遞貨物簡易申報單」，且不實填載柯青益等15名人頭作為納稅義務人，並虛報不實之「panel（displaypares）」及「other indicator panels 」貨名及不實金額，將重達1824.12公斤之5吋手機面板分成90袋30筆報單申報，且每筆僅申報2 千餘元，隨後利用關貿系統傳輸上揭不實資訊予海關申報通關。而劉Ｏ貴因已接受前揭花酒招待並收受陳Ｏ翔所交付之上開賄款，明知正翔報關行該批進口之5吋手機面板均屬高價電子零件，應依正常程序辦理報關並核實繳納進口關稅，竟違背職務未予取締，逕將前開貨物放行，協助正翔報關行逃漏約35萬3,514元之關稅。數日後，劉Ｏ貴因故又將陳Ｏ翔於100年7月5日晚間所支付之5,000元賄款返還予陳Ｏ翔等事實（見原判決第14、15頁）。如屬實情，則：
　　1.陳Ｏ翔既於同年7月1日支付飲宴費用2萬餘元及於同年月5日交付劉Ｏ貴5,000元，是否均屬劉Ｏ貴前揭違背職務行為有對價關係之賄賂或不正利益？原判決對此未敘明所憑理由，已嫌理由不備。又第一審判決理由固曾載稱：劉Ｏ貴至臺北市「海角四十」酒店消費，收受不正利益2萬餘元，依罪疑唯輕原則，以收受不正利益2萬元計等詞（見第一審矚訴字第2號判決第76頁），惟劉Ｏ貴既是與陳建璋、陳Ｏ翔3人共同參與飲宴，得否謂陳Ｏ翔所支付之2萬餘元飲宴費用，全屬劉Ｏ貴個人所獲得之不正利益？亦非無疑，原審未予糾正，率予維持，同屬違法。
　　2.原判決又認定劉Ｏ貴協助正翔報關行逃漏約「35萬3,514元」關稅之情（見原判決第15頁），惟所憑卷內臺北關稅局101年5月8日處分書（見偵字第9334號卷第5 宗第69頁，起訴書證據清單４、編號6），係該局對陳Ｏ豪於100年6月9日因虛報5 吋面板等貨物之名稱及產地進口，而逃漏營業稅捐所為之裁罰，與本案陳Ｏ翔於100年7月6日凌晨3時之走私行為究竟有何關連？原判決未為必要說明，亦有理由欠備之違誤。
　　(四)依據卷內臺北關稅局108年6月14日北普竹字第1081024059號函所載：遠雄倉儲之「快遞貨物專區」於100年6、7月間，每日夜間平均進口貨物分號筆數為7,728筆；且設有2個進口貨物Ｘ光儀注檢查室，每個Ｘ光儀注檢查室負責1條進口貨物檢查輸送，並配置2位海關人員（遇人力不足時配置1 位）及1位航警局安檢隊警員會同監看Ｘ 光儀注檢螢幕；貨袋經過Ｘ光儀時，海關人員可依其Ｘ光影像呈現之顏色、密度及外觀等判斷袋內是否夾藏違禁品或違規物品，惟無法僅憑該影像辨認該袋貨物屬何報關行報關進口，海關人員需走出Ｘ光儀注檢查室，請遠雄倉儲人員將貨物拉下輸送帶並檢視貨袋上條碼後始可辨認；進口貨物進入理貨區時，快遞業者得持理貨證向當班海關人員申請進入理貨區辦理理貨作業，惟僅限在不拆開包裝之情形下，就貨物依其性質及價格區分類別；遠雄倉儲人員則負責拆盤進倉、點收及分區堆置等非理貨之工作；進口貨物理貨完畢後，由遠雄倉儲人員將貨物放置上輸送帶繼續通關至下一流程進行Ｘ光儀注檢等情（見原審上訴字第1182號卷第3宗第150至152頁），倘若實在，遠雄倉儲於「快遞貨物專區」既設有2 個進口貨物Ｘ光儀注檢查室，各負責1條檢查輸送帶，且監看Ｘ 光儀注檢螢幕之檢查人員又非僅1 名海關人員，而將貨物放置上輸送帶檢查者又係遠雄倉儲人員，則陳Ｏ翔究係如何將其虛報之貨物送入劉Ｏ貴執勤之Ｘ光儀注檢查輸送帶？劉Ｏ貴又係如何違背職務未為取締即予放行？事實即有未明，劉Ｏ貴之辯護人於原審就上述疑點已為相關之辯解（見原審上訴字第1182號卷第4 宗第185至191頁），原判決未為必要之調查審認，更未敘明其辯解不予採納之理由，亦有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
　　三、以上或為黃Ｏ賢、劉Ｏ貴上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，應將原判決關於黃Ｏ賢、劉Ｏ貴部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　四、此外，原判決事實六認定陳Ｏ翔係虛報不實貨名、金額之「1824.12」公斤之5吋手機面板（見原判決第15頁），惟其理由欄卻先後載稱：正翔報關行受大陸浩盛公司委託辦理「1816公斤」玻璃面板報關等語（見原判決第44、46頁），其事實認定及理由敘述，即不相一致；又認定劉Ｏ貴協助正翔報關行逃漏約「35萬3,514元」關稅之情（見原判決第15頁），惟理由卻載稱：上開面板若依海關驗估中心之計算，營業稅應為「35萬5,406元」，正翔報關行因此逃漏營業稅「35萬5,406元」等詞（見原判決第45、46頁），亦不相符。案經發回，併請注意及之。
　　貳、上訴駁回部分甲、關於上訴人莊Ｏ鋒所犯準私運管制物品進口逾公告數額、行使偽造私文書等罪及上訴人陳Ｏ宏部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴要旨
　　(一)莊Ｏ鋒上訴意旨略稱：
　　1.我雖曾於偵查及原審審理中自白被訴犯行，但此僅是為求程序之便宜，且只是就卷附電話通聯紀錄中顯示我曾經參與之犯行部分認罪，其中如原判決附表（下稱附表）一編號53所示部分，依照前開通聯紀錄所示，我完全沒接觸到該筆貨品，根本無從著手，即縱認我已經著手，亦屬未遂，原判決認定犯罪已經既遂，顯然錯誤，有判決不備理由之違法。
　　2.我的犯罪動機係出於清償家中債務，且自始均坦承犯罪，犯後態度良好，原判決未依刑法第57、59條規定從輕量刑並給予減刑，自有應適用之法律而未予適用之違法。
　　3.第一審判決後，檢察官並未對我的部分提起上訴，原判決竟對我科以遠高於第一審判決所處之刑度，亦有違反不利益變更禁止原則之違法云云。
　　(二)陳Ｏ宏上訴意旨略稱：
　　1.依證人張Ｏ紘於原審之證述，可知我於案發時為臺北關稅局的業務督導，有權查驗貨物；另依證人鄭Ｏ裕、楊Ｏ翔之證詞，亦可知其2人當時僅憑該筆貨物顯影於Ｘ 光機之顏色，即臆測其內為香菇絲，並未實際開袋查驗，是當時該貨物之實際內容為何？並非無疑，自無證據證明我所稅放（即徵稅放行）之2 袋貨物為自大陸走私進口之香菇絲，原判決竟以我插手驗貨係屬異常行為，未採取張Ｏ紘前揭對我有利之證述為證，顯然違反證據法則。
　　2.原審僅憑證人陳Ｏ豪之證述，認定該證人係於本案現場Ｘ光室旁、監視攝影機無法拍到之處交付賄款予我，然本案現場監視器錄影經原審勘驗後，並未見有陳Ｏ豪與我於查驗貨物放行後，同時或分別由右方輸送帶旁走向左方Ｘ光室旁之畫面，顯見陳Ｏ豪之證述與事實不符，且陳Ｏ豪於偵查及審理時所證之行賄過程及次數，前後矛盾，復與常情不符，又查無補強證據以證明其真實性，原審對此全未交代，仍以毫無補強證據證明之陳Ｏ豪證述資為其斷罪之依據，亦有判決不備理由及採證違背證據法則之違誤。
　　3.本件法務部調查局人員有將本案貨物放行之流水序號誤解為放行時間之情形，以致質疑我為何於尚未檢驗前即予放行通關，並據此詢問鄭Ｏ裕，是否因此而誤導陳Ｏ豪為錯誤之證述？是其立案基礎有瑕疵，尚待釐清，請傳訊證人即資深關員曾蓓蕾出庭作證。
　　4.我於原審業已聲請傳喚證人張Ｏ紘、命陳Ｏ豪提出本案2 袋稅放貨物之原產地為大陸之證明、命陳Ｏ豪及鄭Ｏ裕接受測謊等，原審未予調查，顯有調查證據職責未盡之違法云云。
　　三、惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定莊Ｏ鋒確有其事實欄一、(一)及如附表一編號3、4、5、6、8、10、12、13、34、37、53 所示與事實欄一、(二)所載犯行，暨陳Ｏ宏確有其事實欄五所載犯行，因而撤銷第一審關於莊Ｏ鋒如附表一編號3、4、6、8、10、12、13 所示部分之科刑判決，改判仍從一重論處莊Ｏ鋒共同犯準私運管制物品進口逾公告數額7罪刑（另均想像競合犯行使業務登載不實文書罪）；另維持第一審關於從一重論處莊Ｏ鋒犯如附表一編號5、34、37、53 所示之共同犯準私運管制物品進口逾公告數額4罪刑（另均想像競合犯行使業務上登載不實文書罪），及如事實欄一、(二)所示之共同犯行使偽造私文書2罪刑（另均想像競合犯行使業務上登載不實文書罪），暨第一審關於論處陳Ｏ宏犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑部分之判決，駁回莊Ｏ鋒此部分及陳Ｏ宏各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。
　　所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(一)原判決認莊Ｏ鋒有如附表一編號53所示犯行，係依憑莊Ｏ鋒之自白；證人陳Ｏ豪、邱Ｏ偉、楊Ｏ和、林Ｏ昇之證述；及卷附莊Ｏ鋒持用門號0000000000行動電話之通聯紀錄、提單、送查價單等相關文書證據，為其論罪依據。而莊Ｏ鋒此次走私犯行，雖為臺北關稅局查獲，惟既已進入我國境內，即屬既遂。莊Ｏ鋒上訴意旨1 嗣翻異前供，否認此部分犯行，並非適法之第三審上訴理由。
　　(二)本件第一審判決後，檢察官即以量刑過輕為理由，對莊Ｏ鋒提起第二審之上訴，此有該上訴理由書在卷可憑（見原審上訴字第1768號卷第1宗第79、80頁）。莊Ｏ鋒上訴意旨3顯係未依憑卷證資料所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
　　(三)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。原判決已經說明：爰審酌莊Ｏ鋒明知自大陸私運香菇、大閘蟹、日本牛肉等物進口為違法行為，卻貪圖一己私利，竟罔顧國家禁令，分別自大陸私運香菇、大閘蟹、日本牛肉進入臺灣地區，且數量非寡，不僅危害社會正常之經濟活動，破壞合法之市場交易，走私進口農產品復未經主管機關檢疫及檢查，可能輸入危害生態及農業之病蟲或病毒，並侵害消費者之健康，及影響我國對防疫檢測之控制、關稅機關對進口物品課稅之公平性，惟考量其犯罪後已坦承犯行之態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡其職業、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，乃就其所犯如附表一編號3、4、6、8、10、12、13所示7罪，各宣處有期徒刑3月；並認第一審經審酌莊Ｏ鋒同上之一切情狀，就其所犯如附表一編號5、34、37、53所示4罪，各宣處有期徒刑3月，另對如事實欄一、(二)所示2罪，各宣處有期徒刑2月，量刑均屬妥適，因予維持。既皆在各該罪之法定刑的低度範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核俱無違反罪刑相當原則及比例原則等情事存在。且原審未認莊Ｏ鋒於犯前開各罪當時，有何客觀上情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，乃皆未依刑法第59條規定酌減其刑，亦不能指為違法。莊Ｏ鋒上訴意旨2 ，僅依憑主觀，泛指原判決量刑過重，尚難認為係適法的上訴第三審理由。
　　(四)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
　　原判決係依憑證人陳Ｏ豪、鄭Ｏ裕、楊Ｏ翔、王Ｏ樂、張Ｏ紘之證詞，及卷內進口快遞貨物簡易申報單、快遞貨物簡易申報通關自動化等文書；並就陳Ｏ宏否認犯行，辯稱：伊當日稅放的物品並非香菇絲云云，認不足採信，加以指駁、說明：1.證人鄭Ｏ裕、楊Ｏ翔、王Ｏ樂等3人，與陳Ｏ宏均有同事之誼，彼此並無結怨，是依該3證人所證，鄭Ｏ裕於99年11月2日在遠雄倉儲快遞倉執行Ｘ 光機掃描之驗貨職務時，發現輸送帶上約有10袋以上屬於C3的物品，疑似為大陸香菇，而將其中2 袋拉下準備開箱檢驗，然因另有他事處理，而請楊Ｏ翔檢驗，惟楊Ｏ翔告稱無法尋得該2袋C3 貨物，且另名驗貨員王Ｏ樂亦未驗到其餘貨物，經調查才知已遭陳Ｏ宏稅放等情，可以採信。
　　2.香菇及香菇絲在Ｘ光機上並不難判讀，且依海關慣例，為方便敘獎，通常何人發現有異，拉下貨物開封查驗，該人即為承辦人，其他同事不會插手，陳Ｏ宏插手鄭Ｏ裕發覺可疑而拉下待開箱查驗之貨物，並趁鄭Ｏ裕忙碌疏未注意之際，予以徵稅放行，即屬異常行為。
　　3.依原審勘驗遠雄倉儲快遞專區現場監視錄影畫面，雖未錄到陳Ｏ豪在Ｘ光機旁交付陳Ｏ宏3,000元等畫面，惟因其鏡頭所見有貨物堆置遮蔽畫面或拍攝死角之情形，參諸陳Ｏ宏係現場業務督導，熟悉現場狀況，當知隱避，此情亦不足為陳Ｏ宏有利之認定。
　　4.陳Ｏ宏及其辯護人雖聲請再調查證人張Ｏ紘，並將陳Ｏ豪、鄭Ｏ裕送請測謊，及命陳Ｏ豪提出本案2 袋香菇絲之原產地證明等情。惟張Ｏ紘已到庭證述明確，無再行傳喚之必要；而陳Ｏ豪等人既係私運大陸的香菇絲等管制物品進口，豈會備有販售合法進口貨物所需之原產地證明？且測謊鑑定的證據能力向有爭議，亦無對陳Ｏ豪、鄭Ｏ裕施行測謊之必要等旨。因而認定陳Ｏ宏確有前述違背職務收受賄賂犯行。
　　以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，且非單憑證人陳Ｏ豪不利於陳Ｏ宏之證言為論據，而係佐以鄭Ｏ裕、楊Ｏ翔、王Ｏ樂、張Ｏ紘之證詞及相關證據資料，再與陳Ｏ宏之供述綜合判斷，而認定犯罪事實，難謂沒有補強證據證明。陳Ｏ宏之上訴意旨1、2、4 ，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
　　(五)原判決事實五是認定陳Ｏ豪利用鄭Ｏ裕忙碌之際，將鄭Ｏ裕執行Ｘ光儀掃描後，認有可疑而取下待驗之2 袋大陸香菇絲交予陳Ｏ宏查驗，陳Ｏ宏竟逕以稅放方式放行，使陳Ｏ豪取得該管制物品等情，並未認定上開貨物係於尚未檢驗前即予放行通關，則本案調查人員於偵查之初，是否誤會電腦通關紀錄上流水序號之意義，即與原判決事實之認定毫無影響，陳Ｏ宏上訴意旨3 所指，自無調查之必要，原判決未予調查，更無違法。
　　四、綜上所述，應認莊Ｏ鋒所犯準私運管制物品進口逾公告數額、行使偽造私文書等罪，及陳Ｏ宏之上訴部分，均違背法律上之程式，皆予以駁回。至於原判決認莊Ｏ鋒所犯與上開部分具想像競合犯裁判上一罪關係之行使業務上登載不實文書部分，第一審、原審均認定有罪，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，因上開行使偽造私文書等重罪部分之上訴既皆不合法，則對於此不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，亦應併從程序上予以駁回。
　　乙、關於莊Ｏ鋒所犯如附表一編號1、2、7、9、11、14至33、35、36、38至52、54所示之行使業務登載不實文書罪部分
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。莊Ｏ鋒不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，應視為全部上訴。
　　二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件莊Ｏ鋒所犯如附表一編號1、2、7、9、11、14至33、35、36、38至52、54所示之刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，是屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院的案件。該部分第一審、原審均判決有罪，莊Ｏ鋒對此部分，仍提起第三審上訴，依前開說明，顯為法所不許，自俱應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年9月9日
　　刑事第八庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月10日

回索引〉〉

109-149【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1392號裁定【裁判日期】民國109年09月09日


【案由摘要】殺人聲請回復原狀【相關法規】刑事訴訟法第67條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按非因過失，遲誤上訴之期間者，於其原因消滅後 5日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條第1項定有明文。惟所謂「非因過失」，係指遲誤之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂「非因過失」；而對於判決是否提起上訴，檢察官具有完全之決定權，縱告訴人或被害人請求上訴，檢察官仍有自行決定之裁量權，非謂一受請求，即應上訴。是告訴人或被害人有無請求，與檢察官遲誤上訴是否可歸責之判斷無關，檢察官基於國家公益代表人之身分與職責，本有義務於上訴期間屆滿前自己取得資訊以為上訴與否之決定依據。不得執告訴人或被害人何時知悉判決結果及有無請求上訴之情況，作為檢察官「非因過失」遲誤期間而得聲請回復原狀之理由。
　　（二）本件原裁定以江Ｏ雀因殺人案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於民國109年5月15日以 108年度重訴字第14號判決處有期徒刑 13年，該判決書於同年月20日送達聲請人即檢察官，惟檢察官迄至上訴期間屆滿時（即同年6月9日〈星期二〉），並未提起上訴；該法院固未依規定按時送達判決書予被害人家屬，致無從於檢察官上訴期間內請求上訴，然檢察官係因未主動掌握被害人家屬對於判決結果之意見，致遲誤上訴期間，具有可歸責之過失，與上開「非因過失」之要件不合，因認檢察官聲請回復原狀，為無理由，予以駁回。經核於法並無不合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1392號


【抗告人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞
　　上列抗告人因江Ｏ雀殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月20日駁回聲請回復原狀之裁定（109年度聲字第1031號）提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按非因過失，遲誤上訴之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條第1項定有明文。惟所謂「非因過失」，係指遲誤之緣由非可歸責於當事人而言，若其不能遵守期限係由於自誤，即不能謂「非因過失」；而對於判決是否提起上訴，檢察官具有完全之決定權，縱告訴人或被害人請求上訴，檢察官仍有自行決定之裁量權，非謂一受請求，即應上訴。是告訴人或被害人有無請求，與檢察官遲誤上訴是否可歸責之判斷無關，檢察官基於國家公益代表人之身分與職責，本有義務於上訴期間屆滿前自己取得資訊以為上訴與否之決定依據。不得執告訴人或被害人何時知悉判決結果及有無請求上訴之情況，作為檢察官「非因過失」遲誤期間而得聲請回復原狀之理由。
　　二、本件原裁定以江Ｏ雀因殺人案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於民國109年5月15日以108年度重訴字第14號判決處有期徒刑13年，該判決書於同年月20日送達聲請人即檢察官，惟檢察官迄至上訴期間屆滿時（即同年6月9日〈星期二〉），並未提起上訴；該法院固未依規定按時送達判決書予被害人家屬，致無從於檢察官上訴期間內請求上訴，然檢察官係因未主動掌握被害人家屬對於判決結果之意見，致遲誤上訴期間，具有可歸責之過失，與上開「非因過失」之要件不合，因認檢察官聲請回復原狀，為無理由，予以駁回。經核於法並無不合。
　　三、抗告意旨僅以其遲誤上訴原因消滅日應為被害人收受判決書之日，其於被害人收受判決之翌日即向屏東地院提出聲請回復原狀，本於被害人請求檢察官上訴權利之保障意旨，應適用或類推適用刑事訴訟法關於聲請回復原狀之規定，許其聲請回復原狀。係執陳詞再為爭執。其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年9月9日
　　刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月14日

回索引〉〉

109-150【裁判字號】最高法院109年度台上字第4103號判決【裁判日期】民國109年09月09日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國憲法第23條（36.01.01）公職人員選舉罷免法第104條（107.05.09）
【裁判要旨】
　　（一）按言論自由為憲法所保障之人民基本權，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。言論不問其議題或內容，公共的、政治的或私人的皆在受保障之列。發表言論是基於理性或出自情緒也非所問，言論有無價值、是否發生影響亦不在考慮之中。但明知為與事實不符的主張，或虛構事實的言論，則屬言論自由之濫用，且因侵害公益或他人之名譽或人格權，自得依憲法第23條規定，以法律限制之。公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人（不）當選而散布謠言罪，即屬法律對於言論自由所課予之限制。本罪以意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者為成立要件。故行為人主觀上明知為虛構或不實之事，而仍決意著手以公開方式散布謠言或傳播不實之事，以遂其使某候選人當選或不當選之意圖，而發生損害於公眾或他人之危險，即足構成。至於該候選人事後是否果真當選或不當選，公眾或他人是否因而實際發生損害，均非所問。
　　（二）上訴人為民國107年臺中市里長選舉ＯＯ里里長候選人林Ｏ潭之支持者，詹Ｏ峰亦登記參選該里里長。明知伊與穿著詹Ｏ峰競選背心、正在「世ＯＯ華社區」停車場入口車道為詹Ｏ峰助選之劉Ｏ逢發生口角衝突當時，詹Ｏ峰並未在場，竟意圖使詹Ｏ峰不當選，在不特定人均可共見共聞之上開社區大門前迎賓車道（迴車道）附近，接續以言詞散布謠言，高喊「詹Ｏ峰打人」2次，足以生損害於詹Ｏ峰。選民可能因而誤會詹Ｏ峰人品不佳，動輒訴諸暴力；上訴人所為非但足以損害詹Ｏ峰名譽，更有使其不當選之意圖。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4103號


【上訴人】鄭Ｏ昌
【選任辯護人】陳武璋律師
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月22日第二審判決（108年度選上訴字第1882號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度選偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭Ｏ昌有其事實欄所載違反公職人員選舉罷免法犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第104條之散布謠言罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，俱有卷存資料可資覆按。
　　三、上訴人上訴意旨略稱：本件上訴人與證人劉黎逢係在臺中市ＯＯ區ＯＯ里（下稱ＯＯ里）ＯＯ路「世ＯＯ華社區」車輛進出口之車道發生爭執，並非原判決認定之社區大門前之迎賓車道，業據證人鄭ＯＯ（名字詳卷）證述在卷可按。且上訴人因遭劉黎逢毆打，一時氣憤，始因情緒發洩而說了短短二句氣話，並未一路喧嚷。則上訴人因遭挑釁，偶發於短短不及1、2秒之間，在人數甚少之車道上所為情緒之語，並無意圖使候選人不當選之意圖。況就整體投票結果觀察，告訴人詹彥峰在該社區獲得450票，林Ｏ潭則為403票。而林Ｏ潭在全里之得票數，共贏詹彥峰1,010 票，縱使將林Ｏ潭於該社區之得票數全部歸給詹彥峰，詹彥峰仍以懸殊票數輸給林Ｏ潭，客觀上顯然並無因上訴人之行為而使詹彥峰不當選之可能云云。
　　四、按言論自由為憲法所保障之人民基本權，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。言論不問其議題或內容，公共的、政治的或私人的皆在受保障之列。發表言論是基於理性或出自情緒也非所問，言論有無價值、是否發生影響亦不在考慮之中。但明知為與事實不符的主張，或虛構事實的言論，則屬言論自由之濫用，且因侵害公益或他人之名譽或人格權，自得依憲法第23條規定，以法律限制之。公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人（不）當選而散布謠言罪，即屬法律對於言論自由所課予之限制。本罪以意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者為成立要件。故行為人主觀上明知為虛構或不實之事，而仍決意著手以公開方式散布謠言或傳播不實之事，以遂其使某候選人當選或不當選之意圖，而發生損害於公眾或他人之危險，即足構成。至於該候選人事後是否果真當選或不當選，公眾或他人是否因而實際發生損害，均非所問。
　　五、原判決綜合全部證據資料，資以認定上訴人為民國107年臺中市里長選舉ＯＯ里里長候選人林Ｏ潭之支持者，詹彥峰亦登記參選該里里長。明知伊與穿著詹彥峰競選背心、正在「世ＯＯ華社區」停車場入口車道為詹彥峰助選之劉黎逢發生口角衝突當時，詹彥峰並未在場，竟意圖使詹彥峰不當選，在不特定人均可共見共聞之上開社區大門前迎賓車道（迴車道）附近，接續以言詞散布謠言，高喊「詹彥峰打人」2次，足以生損害於詹彥峰等犯行明確。並敘明選民可能因而誤會詹彥峰人品不佳，動輒訴諸暴力；上訴人所為非但足以損害詹彥峰名譽，更有使其不當選之意圖。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊是在車道旁邊變電箱，不是在社區大門前，說：「詹彥峰，助選員打人」，而不是說：「詹彥峰打人」云云，認不可採；及鄭ＯＯ於第一審與上訴人辯解相同之證詞，並ＯＯ里長選舉事後開票及得票結果，均不足為上訴人有利之認定，已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由（見原判決第12至14頁）。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無違法。
　　六、上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞，再為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月9日
　　刑事第八庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月16日

回索引〉〉

109-151【裁判字號】最高法院108年度台上字第2983號判決【裁判日期】民國109年09月09日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】中華民國憲法第62、63條（36.01.01）政府採購法第87、90、91條（100.01.26）
【裁判要旨】
　　（一）立法院為國家最高立法機關，以多數決之方式議決法律案及決定法律文字。在法律案制定過程中，政府主管機關、立法院委員會，甚或是個別立法委員，皆會在不同階段參與法律條文之創造或修訂，彼此間對於法條內容可能都有各自的觀點或詮釋，經由討論、協商、議決而形成法律條文，可謂是諸多參與者共同合作之成果。故究其實際，所謂立法者在立法當時所表示之意思，係多數之集合意思，表達於法條文字之中，而與法條之內涵融為一體，自非參與者個人之主觀意思。何況法律公布之後，即脫離立法者而獨立有機的存在，絕非僅是立法者意志或立法史的拓碑，而是與社會關係配合發展之生活規範，從而，解釋法律若須探求立法意旨，主要仍應取決於立法者表現於法條文字之客觀意思，而非立法機關或立法委員個人參與立法程序當時之主觀見解。是以立法委員個人對於法案之說明，尚難據此認有拘束法院解釋法律之餘地。又刑罰法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方式，依一般人所理解之意義而為闡釋。若法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，依文義解釋結果，法律之用語已明確並符合法規規範目的，即不應另為引伸，要無捨文義解釋再以他法別事探求之必要。
　　（二）政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果」，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限，而後者所稱「使開標發生不正確結果者」為一般用語，並非法律專有名詞或晦澀模糊之語詞，顧名思義，依一般人理解應係指標案本不會發生該結果，卻產生如此不正確之結果。因開標乃採購人員之職務，若對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，即屬該行為態樣之一。而同法第48條第1項所設須有 3家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有 3家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪，基此理解，並未逾該條項之文義。縱就體系解釋而言，應從法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨，不能侷限於某一條文內部項次結構。觀諸政府採購法針對廠商之保護除處罰第87條第1項之強暴、脅迫等行為外，尚包括第87條第3項之詐術行為；而針對採購人員之保護，於第90條至第91條僅處罰以「強暴、脅迫」手段使採購人員違反本意為採購決定或洩密，體系解釋上若不將對採購人員施用詐術納入第87條第3項之處罰範圍，則因「開標是否不正確」與普通刑法詐欺罪之「得利或取財」構成要件有異，將造成特別法歸責上之體系漏洞，且與針對廠商之保護不相平衡。另考究政府採購法之立法歷程，對應上開第87條第3項條文草案規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」固本係針對防止妨害廠商投標而設，於審查過程中，審查委員會主席黃Ｏ鐘委員補充加上「或開標發生不正確之結果」等字句，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過。劉Ｏ良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語，有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄 1份足資參照（立法院公報第86 卷第24 期委員會紀錄），然從上開立法歷程中，僅能就歷史解釋得出當時有討論到對廠商施詐術而使開標發生不正確結果之情形，尚無從得出立法者「有意排除」對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果之結論，是於文義範圍內，即使綜合前開體系解釋、歷史解釋等方法，亦應認上開條文包括對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果為適當。
　　（三）原判決說明賴Ｏ鈴代表富Ｏ服務有限公司（下稱富Ｏ公司）邀同其他本無意投標附表二編號1至 5所示工程標案之公司陪標，並提供各陪標公司如附表二各編號所示之標案押標金及告知其等應投標金額之區間，以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果之理由。復敘明政府採購法第87條第3項規範對象除投標廠商外，尚及於招標機關，賴Ｏ鈴以前開不法手段，使附表二編號1至 5所示各工程之招標程序，僅具形式上比價之名，實質上由富Ｏ公司單獨控制得標之價格，已破壞政府採購之市場機制，使辦理招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，致開標發生不正確之結果，極為明確。故賴Ｏ鈴以詐術使開標發生不正確結果，自當構成政府採購法第87條第3項之罪。經核原判決認事用法並無違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2983號


【上訴人】富誠服務有限公司兼代表人賴Ｏ鈴
【共同選任辯護人】孔繁琦律師
　　上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年10月31日第二審判決（107年度上訴字第755號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第3866號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、賴Ｏ鈴部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人賴Ｏ鈴違反政府採購法之犯行明確，因而維持第一審所為論處賴Ｏ鈴犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示政府採購法第87條第3項之妨害投標，共5罪刑之判決，駁回賴Ｏ鈴在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就賴Ｏ鈴否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權，載明共犯證人林澄作陳稱其有向賴Ｏ鈴借款，附表二所載5 個標案皆是其在網路上看到的，並非經由賴Ｏ鈴告知等語，如何不可採信，及共犯證人林Ｏ隆之證言，就其協助賴Ｏ鈴陪標之件數、投標金額區間等節，或有前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，如何予以取捨採信一部之理由，均已論述明白。
　　三、立法院為國家最高立法機關，以多數決之方式議決法律案及決定法律文字。在法律案制定過程中，政府主管機關、立法院委員會，甚或是個別立法委員，皆會在不同階段參與法律條文之創造或修訂，彼此間對於法條內容可能都有各自的觀點或詮釋，經由討論、協商、議決而形成法律條文，可謂是諸多參與者共同合作之成果。故究其實際，所謂立法者在立法當時所表示之意思，係多數之集合意思，表達於法條文字之中，而與法條之內涵融為一體，自非參與者個人之主觀意思。何況法律公布之後，即脫離立法者而獨立有機的存在，絕非僅是立法者意志或立法史的拓碑，而是與社會關係配合發展之生活規範，從而，解釋法律若須探求立法意旨，主要仍應取決於立法者表現於法條文字之客觀意思，而非立法機關或立法委員個人參與立法程序當時之主觀見解。是以立法委員個人對於法案之說明，尚難據此認有拘束法院解釋法律之餘地。又刑罰法律係吾人社會生活之規範，故法律用語應以通常方式，依一般人所理解之意義而為闡釋。若法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，依文義解釋結果，法律之用語已明確並符合法規規範目的，即不應另為引伸，要無捨文義解釋再以他法別事探求之必要。政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，是「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標」或「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果」，均係該條項規範之對象，非僅以前者為限，而後者所稱「使開標發生不正確結果者」為一般用語，並非法律專有名詞或晦澀模糊之語詞，顧名思義，依一般人理解應係指標案本不會發生該結果，卻產生如此不正確之結果。因開標乃採購人員之職務，若對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，即屬該行為態樣之一。而同法第48條第1項所設須有3家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪，基此理解，並未逾該條項之文義。縱就體系解釋而言，應從法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨，不能侷限於某一條文內部項次結構。觀諸政府採購法針對廠商之保護除處罰第87條第1項之強暴、脅迫等行為外，尚包括第87條第3項之詐術行為；而針對採購人員之保護，於第90條至第91條僅處罰以「強暴、脅迫」手段使採購人員違反本意為採購決定或洩密，體系解釋上若不將對採購人員施用詐術納入第87條第3項之處罰範圍，則因「開標是否不正確」與普通刑法詐欺罪之「得利或取財」構成要件有異，將造成特別法歸責上之體系漏洞，且與針對廠商之保護不相平衡。另考究政府採購法之立法歷程，對應上開第87條第3項條文草案規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」固本係針對防止妨害廠商投標而設，於審查過程中，審查委員會主席黃國鐘委員補充加上「或開標發生不正確之結果」等字句，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過。劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語，有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄1份足資參照（立法院公報第86卷第24 期委員會紀錄），然從上開立法歷程中，僅能就歷史解釋得出當時有討論到對廠商施詐術而使開標發生不正確結果之情形，尚無從得出立法者「有意排除」對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果之結論，是於文義範圍內，即使綜合前開體系解釋、歷史解釋等方法，亦應認上開條文包括對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果為適當。原判決依憑賴Ｏ鈴之部分供述，共犯證人林Ｏ隆、姚御輝之證詞，暨卷附銀行帳戶交易資料、附表二編號1至5所示之標案資料，及案內其他證據資料，說明賴Ｏ鈴代表富誠服務有限公司（下稱富誠公司）邀同其他本無意投標附表二編號1至5所示工程標案之公司陪標，並提供各陪標公司如附表二各編號所示之標案押標金及告知其等應投標金額之區間，以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果之理由。復敘明政府採購法第87條第3項規範對象除投標廠商外，尚及於招標機關，賴Ｏ鈴以前開不法手段，使附表二編號1至5所示各工程之招標程序，僅具形式上比價之名，實質上由富誠公司單獨控制得標之價格，已破壞政府採購之市場機制，使辦理招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，致開標發生不正確之結果，極為明確。故賴Ｏ鈴以詐術使開標發生不正確結果，自當構成政府採購法第87條第3項之罪。經核原判決認事用法並無違誤。賴Ｏ鈴另提出本院99年度台上字第3425號判決主張政府採購法第87條第3項之規範客體僅限於投標廠商，惟該判決僅論及本有投標意願之廠商因行為人實行不正方法而無法或不為投標之情形，與本案之基礎事實並不相同，難以相提並論。至於原判決對於前立法委員黃國鐘之陳報狀及賴Ｏ鈴於原審聲請傳喚黃國鐘，以證政府採購法第87條第3項規範之保護客體不及於採購機關，雖未敘及不採或不予傳喚之理由，然原審既已敘明前開法條保護客體包含採購機關之理由，且探求法條之立法意旨，主要仍應取決於立法者表現於法條文字之客觀意思，而非立法機關或立法委員個人參與立法程序當時之主觀見解，立法委員個人對於法案之說明，尚難據此認有拘束法院解釋法律之餘地，已如前述，縱原審未再傳喚黃國鐘，亦未於判決理由加以說明，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，尤與應於審判期日調查證據之違法及理由不備情形並不相當，自不得據為合法之第三審上訴理由。另除去姚御輝於第一審準備程序，所為賴Ｏ鈴有找其幫忙陪標之供述，仍可依憑其於第一審審理程序中所為相同之證述，及其他卷內事證綜合判斷，亦無礙於上開犯罪事實之認定。要無上訴意旨所指採證違法之違法情形。
　　四、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許。原審依憑林Ｏ隆於審理中證稱，翔美國際有限公司（下稱翔美公司）並無意願參與附表二編號2至5所示標案，僅係為協助賴Ｏ鈴湊3 家，賴Ｏ鈴有給其各標案之投標金額區間，賴Ｏ鈴說會負責翔美公司去投標之投標金，賴Ｏ鈴提供之款項是作押標金使用的等語，及姚御輝亦證述，鉅寶科技工程有限公司（下稱鉅寶公司）並無意願投標如附表二編號1 所載之標案，係為協助該標案達3 家以上廠商投標，該標案之押標金係由賴Ｏ鈴提供，賴Ｏ鈴有講一個投標金額區間等詞，佐以賴Ｏ鈴亦明確供稱富誠公司就附表二所示5 個標案均想要得標等語，並輔以卷附富誠公司、鉅寶公司、翔美公司及賴Ｏ鈴、林Ｏ隆之相關銀行帳戶交易明細表等證據資料，敘明賴Ｏ鈴代表富誠公司邀請本無投標意願之姚御輝以鉅寶公司及林Ｏ隆以翔美公司，分別參與附表二編號1及附表二編號2至 5所示工程標案，賴Ｏ鈴有告知其等投標區間並提供其等參與標案押標金之情，賴Ｏ鈴如何有詐術圍標之犯意聯絡及行為分擔，均已載述綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則。要無賴Ｏ鈴上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之違法情形可言。況賴Ｏ鈴有對於附表二各編號所示工程標案以詐術圍標之各犯行明確，並不因無法確認賴Ｏ鈴以何種「不詳之方式」提供如附表二編號2、4、5 所載標案押標金予林Ｏ隆，而影響其確有上述之犯行。另證人接受交互詰問之問題，本即屬其證言之部分，原判決依證人之回答內容與問題融合予以載述，並無違誤。是無賴Ｏ鈴上訴意旨所指此部分之違法。至於原判決理由欄第14頁第9 行關於姚御輝之證詞誤載為「當時賴Ｏ鈴跟我講一個投標（為得標之誤）金額的區間」，僅係理由欄文字誤繕，於該證據之實質內容並無影響。上訴意旨執此指摘原判決此部分證據取捨有割裂評價之違反論理法則，容有誤會，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件賴Ｏ鈴上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、富誠公司部分
　　一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1項第1款所明定。本件上訴人富誠公司因其代表人賴Ｏ鈴執行業務，犯政府採購法第87條第3項之罪名，應依同法第92條之規定，科以該條之罰金刑，核係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。富誠公司既經第一審判決有罪及諭知相關沒收，原審予以維持，依前開說明，富誠公司猶提起第三審上訴，顯為法所不許。此為本院89年度第3次刑事庭會議針對先前本院判決歧異見解而為決議，作成本院89年度台上字第1720號判決之後，本院所採之統一見解。
　　二、富誠公司上訴意旨雖援引本院88年度台上字第7568號判決意旨，認其應得合法提起第三審上訴等語。惟該判決之見解業經前開決議摒棄不採，自不得比附援引。富誠公司就此不得上訴於第三審法院之罪，猶提起上訴，自非適法，此部分亦應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月9日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月15日

回索引〉〉

109-152【裁判字號】最高法院109年度台上字第4375號判決【裁判日期】民國109年09月09日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】槍砲彈藥刀械管制條例第8、13條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥（下稱槍、彈），主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有完整槍、彈或其全部適合零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已分解成零件，則未經許可，單純持有槍、彈之主要組成零件，同條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，嗣若經組合成為完整槍、彈，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，更應受同條例相關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍、彈主要組成零件，若能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍、彈，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有或出借槍、彈等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍、彈時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立上開未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪。
　　（二）原審基此而於理由三、（一）內說明上訴人應成立前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4375號


【上訴人】吳Ｏ和
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月13日第二審判決（109年度上訴字第639號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4761、8324號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳Ｏ和有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯（並說明不依法加重其刑），處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其未服兵役，不具組合槍枝之智識及能力，則若其未組合槍枝，又如何認定知悉扣案之零件能組成完整並具有殺傷力之槍枝，原審僅以其自白犯罪及扣案之零件鑑定結果認可組成完整槍枝2 支，即認其成立上開非法持有改造槍枝罪，自有判決理由不備之違法等語。
　　三、惟查：我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥（下稱槍、彈），主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有完整槍、彈或其全部適合零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已分解成零件，則未經許可，單純持有槍、彈之主要組成零件，同條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，嗣若經組合成為完整槍、彈，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，更應受同條例相關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍、彈主要組成零件，若能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍、彈，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有或出借槍、彈等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍、彈時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立上開未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪。
　　原審基此而於理由三、(一)內說明上訴人應成立前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。經核於法並無不合。上訴意旨及其餘所指原審量刑過重等語，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，對相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月9日
　　刑事第七庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月11日

回索引〉〉

109-153【裁判字號】最高法院109年度台上字第3877號判決【裁判日期】民國109年09月10日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第163、163-2、379條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）行為人在司法過程中，倘藉由干擾、欺騙等不法手段，影響訴訟程序之適正運行，阻礙司法偵查、審判之效能與妥適，可能造成案情更加晦暗不明之結果，阻礙事實真相的發現，不僅使司法效能降低，若因此使法庭作出偏狹之判斷，將致公平正義無法彰顯，嚴重妨害國家司法權之正確行使，最終也斲傷了人民對司法公正性的信賴，此屬法治國家所應極力防堵並加處罰之妨害司法公正行為（Obstruction of Justice）。我國憲法基本權中，雖無類似其他國家在憲法中直接宣示人民有受公正及適時有效審判之權利（例美國聯邦憲法增修條文第6條、日本憲法第37條第1項），然經剖析我國司法院釋字第512、530、591、639、789號等解釋，仍可得悉人民受公正、適時有效審判之權利，係涵蓋在訴訟基本權之根本內容無疑。此之公正、適時有效審判，既係要求人民因案涉訟時，國家機關即有「妥」與「速」處理之義務，相對以言，自亦不得忽視妨害司法公正之不正行為，干擾司法程序及結果，否則難符憲法第16條訴訟權保障之本旨。
　　被告在訴訟上固然享有不自證己罪特權，但也僅止於無義務自行提出證據，以證明自己罪責而已，要不能容許其可以利用不正方法，妨害司法權之適正行使，否則當屬「防禦權之濫用」；而法庭向來被諭為「正義的殿堂」（Palace of Justice），因為訴訟原是圍繞著訟爭利益之得失所引發，而以文明、平和之方式實施攻擊、防禦的一場「不帶煙硝味的戰爭」（War Minus The Shooting），所有訴訟參與人均不必以不正手段或武力相向，透過法庭，即能尋求公平正義的實現。為落實司法之公正、適時有效審判，若判決是以虛偽證據為基礎而作出，這就意味了毒藥已經滲透入司法的源泉（Poison Had Permeated The Fountain of Justice），並可能污染整體司法程序，而悖離訴訟權保障之憲法誡命（我國雖不採毒樹果實理論，但與此不同，不宜混淆）。是故，倘他人以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，要求證人出具書狀，或拍攝錄音、錄影等電磁紀錄，或至法庭為有利於訴訟當事人之陳述，法院為防免司法之適正行使被不正手段干預，導致虛假證據污染整體司法結果之公正性，自得駁回當事人不正證據調查之聲請。
　　（二）第一審勘驗發現上訴人提出之甲Ｏ審判外錄製影音光碟，雖陳稱上訴人為其男友，吵架、憤而提控，及已和好，現願撤告等旨，但甲Ｏ僅 5次視線短暫看向鏡頭，其餘時間均注視鏡頭旁；參以上訴人直承此光碟係由上訴人提議，專用於本案而錄製，上訴人撰稿，甲Ｏ照唸；而甲Ｏ在第一審已到庭具結，供明係遭上訴人「強迫」而錄製、「叫我幫他脫罪」、「不是我的本意」（按甲Ｏ在警詢之初，已供明彼此僅係一般朋友〈非男女朋友〉，卻遭性侵害）等語，可見上訴人有干擾司法適正審判之情形。原審審判長乃於審理程序時，諭知無必要重複傳喚甲Ｏ到庭接受交互詰問之理由，經核並無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3877號


【上訴人】乙ＯＯ
【原審辯護人】黃君介律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年9月5日第二審判決（108年度侵上訴字第41號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第7352號），由其原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人乙ＯＯ上訴意旨略稱：
　　（一）告訴人甲Ｏ（民國60年9月生，基本資料詳卷）母親於第一審證稱看見甲Ｏ褲子被剪爛乙節，係間接聽聞自告訴人，不應遽採為論罪基礎。
　　（二）甲Ｏ既自述患有精神疾病，且說詞反覆、前後矛盾，則其在本案陳述時之精神狀態，是否正常而能與事實相符，即不無疑問。自有可能係兩人合意性交後，甲Ｏ因病或藉故反悔，才誣指遭上訴人性侵。
　　（三）甲Ｏ片面指訴係在案發前，有吃鎮靜類或抗焦慮等藥物，導致不勝藥力而陷於意識模糊，故而遭上訴人乘機性交得逞。然依案發後，醫院對甲Ｏ採尿鑑驗結果，並未發現有任何鎮定劑之成份；又甲Ｏ在案發前有無服用上開鎮定劑藥物，及甲Ｏ於性交時是否處於昏睡狀態等節，檢察官既未實質舉證，原判決亦未說明，當屬判決不備理由。
　　（四）上訴人聲請傳喚甲Ｏ再次出庭作證，原審認無必要，逕予判決，實有查證未盡之違法。
　　（五）原判決對於上訴人於上訴時之主張，未予臚列，亦未說明不採納之理由，架空審級利益，係理由不備。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨、證據證明力及事實之認定，屬事實審法院之自由裁量、判斷職權；如此項裁量、判斷，並不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得單憑主觀臆測，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。一般證人（或被害人）係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，復於審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，難期證人（或被害人）於警、偵訊時，就其經歷之陳述可以毫無誤差，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容。故證人（或被害人）證述之細節，縱然前後歧異或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，相互印證、互為補強後為綜合之判斷、採擇。
　　原判決主要係依憑甲Ｏ及上訴人所一致是認：雙方於案發時確有性交之情；除甲Ｏ供述昏沈睡著時，遭上訴人性侵害外，上訴人亦曾於偵訊及第一審庭訊時，自承：當時甲Ｏ在睡覺，性交到一半，她就清醒了，然後我就完事等節；顯示甲Ｏ外陰部及陰道深部檢出之精子細胞，與上訴人之DNA-STR 型別相符之鑑定書；顯示甲Ｏ確在案發前，曾因睡眠問題及精神焦慮求診，經醫師開立多種鎮靜類或抗焦慮等藥物，藥中含有思睡、疲倦、暈眩、反應遲緩等副作用之衛生福利部中央健康保險署函文、就醫紀錄資料、藥名、劑量及藥效之說明等證據，乃認定上訴人確有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
　　原判決復就上訴人矢口否認犯罪，所為略如前揭上訴意旨之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並特別指出ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ紀念醫院關於毒品類等之檢驗報告，並不足以否定上訴人趁甲Ｏ於睡著之際，予以性侵之事實，難憑為認定有利於上訴人之依據。以上所為之事實認定及得心證理由，均有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。原判決並未以甲Ｏ母親之供詞為證據，上訴人執以上訴，容有誤會；又原判決雖未逐一臚列、批駁上訴人之各項主張，惟已略敘其要並為指駁；而第二審判決書依刑事訴訟法第373條之規定，得引用第一審判決書，無所謂架空審級利益可言。
　　（二）行為人在司法過程中，倘藉由干擾、欺騙等不法手段，影響訴訟程序之適正運行，阻礙司法偵查、審判之效能與妥適，可能造成案情更加晦暗不明之結果，阻礙事實真相的發現，不僅使司法效能降低，若因此使法庭作出偏狹之判斷，將致公平正義無法彰顯，嚴重妨害國家司法權之正確行使，最終也斲傷了人民對司法公正性的信賴，此屬法治國家所應極力防堵並加處罰之妨害司法公正行為（Obstr-uction of Justice）。我國憲法基本權中，雖無類似其他國家在憲法中直接宣示人民有受公正及適時有效審判之權利（例美國聯邦憲法增修條文第6條、日本憲法第37條第1項），然經剖析我國司法院釋字第512、530、591、639、789號等解釋，仍可得悉人民受公正、適時有效審判之權利，係涵蓋在訴訟基本權之根本內容無疑。此之公正、適時有效審判，既係要求人民因案涉訟時，國家機關即有「妥」與「速」處理之義務，相對以言，自亦不得忽視妨害司法公正之不正行為，干擾司法程序及結果，否則難符憲法第16條訴訟權保障之本旨。被告在訴訟上固然享有不自證己罪特權，但也僅止於無義務自行提出證據，以證明自己罪責而已，要不能容許其可以利用不正方法，妨害司法權之適正行使，否則當屬「防禦權之濫用」；而法庭向來被諭為「正義的殿堂」（Pal-ace of Justice），因為訴訟原是圍繞著訟爭利益之得失所引發，而以文明、平和之方式實施攻擊、防禦的一場「不帶煙硝味的戰爭」（War Minus The Shooting），所有訴訟參與人均不必以不正手段或武力相向，透過法庭，即能尋求公平正義的實現。為落實司法之公正、適時有效審判，若判決是以虛偽證據為基礎而作出，這就意味了毒藥已經滲透入司法的源泉（Poison Had Permeated The Fo-untain of Justice），並可能污染整體司法程序，而悖離訴訟權保障之憲法誡命（我國雖不採毒樹果實理論，但與此不同，不宜混淆）。是故，倘他人以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，要求證人出具書狀，或拍攝錄音、錄影等電磁紀錄，或至法庭為有利於訴訟當事人之陳述，法院為防免司法之適正行使被不正手段干預，導致虛假證據污染整體司法結果之公正性，自得駁回當事人不正證據調查之聲請。原判決業於其理由欄貳、二、（二）、１內，說明第一審勘驗發現上訴人提出之甲Ｏ審判外錄製影音光碟，雖陳稱上訴人為其男友，吵架、憤而提控，及已和好，現願撤告等旨，但甲Ｏ僅5次視線短暫看向鏡頭，其餘時間均注視鏡頭旁；參以上訴人直承此光碟係由上訴人提議，專用於本案而錄製，上訴人撰稿，甲Ｏ照唸；而甲Ｏ在第一審已到庭具結，供明係遭上訴人「強迫」而錄製、「叫我幫他脫罪」、「不是我的本意」（按甲Ｏ在警詢之初，已供明彼此僅係一般朋友〈非男女朋友〉，卻遭性侵害）等語，可見上訴人有干擾司法適正審判之情形。原審審判長乃於審理程序時，諭知無必要重複傳喚甲Ｏ到庭接受交互詰問之理由，經核並無不合。
　　四、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，自作主張或臆測，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月10日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月15日

回索引〉〉

109-154【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1313號裁定【裁判日期】民國109年09月10日


【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪聲請再審【相關法規】中華民國憲法第8條（36.01.01）刑事訴訟法第420、429、429-2、433條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）考諸民國104年2月4日及 109年1月8日修正公布之刑事訴訟法有關再審聲請事由、聲請再審程序之增訂意旨，係以再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關聲請人權益影響甚鉅，故除大幅放寬聲請再審新證據之範圍外，對於聲請再審之程式是否合法，亦至關聲請人之時效利益等權益，諸如聲請再審書狀漏未附具原判決之繕本及證據等情形，既非不可補正，法院自應定期間先命補正，以保障聲請人之權益。且聲請再審固應提出原判決之繕本，以確定聲請再審之案件及其範圍；惟原判決之繕本如聲請人已無留存，而聲請原審法院補發有事實上之困難，並有正當理由者，自應賦予聲請人得釋明其理由，同時請求法院為補充調取之權利，以協助聲請人合法提出再審之聲請。又如聲請人於聲請時未釋明無法提出原判決繕本之正當理由，法院應依刑事訴訟法第433條但書之規定，定期間先命補正原判決繕本；經命補正而不補正，且仍未釋明無法提出之正當理由者，法院始得以其聲請再審之程序違背規定而裁定駁回。而所謂釋明無法提出原判決繕本之正當理由者，其是否具有正當理由之要件，非必與刑事訴訟法其他關於無正當理由未到庭、未到場等規定之文義等同解釋，應衡酌客觀上之時空變遷與聲請人所處之環境變化、距聲請再審時間之久暫，依一般社會通常觀念，認其無法提出原判決繕本之理由是否正當。若依社會常情已難期待其始終均能以善良管理人之注意義務，而仍留存、保有原判決正本時，要求必須提出完整之判決繕本客觀上自有其事實之困難，即難認其有故違提出判決繕本之義務。是法院當應善盡補充調取之職權，以協助聲請人合法提出再審之聲請，俾符合上開修訂再審相關條文之意旨，始足以確保憲法第8條所保障之正當法律程序及聲請人再審訴訟權利之行使。
　　（二）抗告人林Ｏ達因違反貪污治罪條例等案件，對原審 97年度上訴字第1560號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，因未釋明無法附具原確定判決繕本之正當理由，亦未附具任何足以證明再審事由存在之證據，經原審於 109年4月20日裁定命其應於 7日內補正原確定判決之繕本及證據。嗣抗告人雖遵期於同月30日提出刑事聲請再審補正證據理由狀，然仍未檢附原確定判決繕本，並表示未收到判決書。惟原確定判決正本業於 103年8月21日向抗告人之居所（桃園市ＯＯ區ＯＯ里 00 鄰ＯＯＯ路 000 巷 0號00 樓）為送達，由其受僱人即社區管理員簽收，有送達證書在卷可按，且抗告人該時並未在監或在押，堪認該判決書已為合法送達，自難謂其無法提出原判決之繕本，係有正當理由，乃認抗告人顯然並未依上開裁定意旨補正，其聲請違背法律程式等語。惟查，判決是否合法送達之效果，係在計算上訴期間自何時起算，尚非課予受送達人應否始終對送達之判決有完整保存之義務，自難謂聲請再審者多年前雖曾合法收受判決送達，即應對該判決負有如民事責任之善良管理人保管注意義務；況稽之原審卷附抗告人之前案紀錄表所示，抗告人於 104年11月5日本案判決確定後，於同年12月21日即入監執行有期徒刑 9年，迄 109年3月13日始假釋出監，則揆諸前揭所述，如衡酌抗告人客觀上之時空變遷與聲請人聲請本件再審時間距其收受判決送達之期間，依一般社會通常觀念，是否仍能期待其始終得以完整保有留存當初之判決，而認其無法提出原判決繕本之理由並非正當。是抗告人既已於 109年4月30日遵期於 7日內向原審提出刑事聲請再審補正證據理由狀，表示本案於 104年11月5日判決確定後，未收到判決書，且於同年12月21日即入監執行，並提出檢察官執行指揮書為佐，及請求原審調取之。則是否尚難認為抗告人未盡釋明其無法提出完整判決繕本之責，而認其未能提出本件判決繕本係無正當理由，容非無再研求餘地。且再依 109年1月8日所增訂刑事訴訟法第429條之2規定，於聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人到場聽取其意見之修法意旨，乃因再審制度之目的係為發現真實，避免冤抑，故攸關當事人及被害人之權益甚鉅，為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯不合法或顯無理由而應逕予駁回外，原則上應賦予聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，俾供法院裁斷之參考。本件抗告人於 109年5月19日提出之刑事聲請再審答辯理由狀所附具證物部分之原確定判決影本，是否符合同法第429條原判決之繕本定義，原審於 109年6月15日提訊抗告人時未併予訊明、闡釋或給予補充陳述意見之機會，亦難認已盡上開修法意旨所謂應釐清聲請是否合法之程序保障。原裁定逕以前揭理由，認抗告人之聲請再審，未依裁定補正提出繕本，其聲請違背法律程式，而予駁回，依上述說明，尚嫌未臻妥洽。抗告意旨固未指摘及此，惟原裁定既有前揭可議之處，應認其抗告非無理由。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1313號


【抗告人】林Ｏ達
　　上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月8日駁回聲請再審之裁定（109年度聲再字第123號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、按考諸民國104年2月4日及109年1月8日修正公布之刑事訴訟法有關再審聲請事由、聲請再審程序之增訂意旨，係以再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關聲請人權益影響甚鉅，故除大幅放寬聲請再審新證據之範圍外，對於聲請再審之程式是否合法，亦至關聲請人之時效利益等權益，諸如聲請再審書狀漏未附具原判決之繕本及證據等情形，既非不可補正，法院自應定期間先命補正，以保障聲請人之權益。且聲請再審固應提出原判決之繕本，以確定聲請再審之案件及其範圍；惟原判決之繕本如聲請人已無留存，而聲請原審法院補發有事實上之困難，並有正當理由者，自應賦予聲請人得釋明其理由，同時請求法院為補充調取之權利，以協助聲請人合法提出再審之聲請。又如聲請人於聲請時未釋明無法提出原判決繕本之正當理由，法院應依刑事訴訟法第433條但書之規定，定期間先命補正原判決繕本；經命補正而不補正，且仍未釋明無法提出之正當理由者，法院始得以其聲請再審之程序違背規定而裁定駁回。而所謂釋明無法提出原判決繕本之正當理由者，其是否具有正當理由之要件，非必與刑事訴訟法其他關於無正當理由未到庭、未到場等規定之文義等同解釋，應衡酌客觀上之時空變遷與聲請人所處之環境變化、距聲請再審時間之久暫，依一般社會通常觀念，認其無法提出原判決繕本之理由是否正當。若依社會常情已難期待其始終均能以善良管理人之注意義務，而仍留存、保有原判決正本時，要求必須提出完整之判決繕本客觀上自有其事實之困難，即難認其有故違提出判決繕本之義務。是法院當應善盡補充調取之職權，以協助聲請人合法提出再審之聲請，俾符合上開修訂再審相關條文之意旨，始足以確保憲法第8條所保障之正當法律程序及聲請人再審訴訟權利之行使。
　　二、原裁定以抗告人林Ｏ達因違反貪污治罪條例等案件，對原審97年度上訴字第1560號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，因未釋明無法附具原確定判決繕本之正當理由，亦未附具任何足以證明再審事由存在之證據，經原審於109年4月20日裁定命其應於7日內補正原確定判決之繕本及證據。嗣抗告人雖遵期於同月30日提出刑事聲請再審補正證據理由狀，然仍未檢附原確定判決繕本，並表示未收到判決書。惟原確定判決正本業於103年8月21日向抗告人之居所（桃園市ＯＯ區ＯＯ里00鄰ＯＯＯ路000 巷0號12樓）為送達，由其受僱人即社區管理員簽收，有送達證書在卷可按，且抗告人該時並未在監或在押，堪認該判決書已為合法送達，自難謂其無法提出原判決之繕本，係有正當理由，乃認抗告人顯然並未依上開裁定意旨補正，其聲請違背法律程式等語。惟查，判決是否合法送達之效果，係在計算上訴期間自何時起算，尚非課予受送達人應否始終對送達之判決有完整保存之義務，自難謂聲請再審者多年前雖曾合法收受判決送達，即應對該判決負有如民事責任之善良管理人保管注意義務；況稽之原審卷附抗告人之前案紀錄表所示，抗告人於104年11月5日本案判決確定後，於同年12月21日即入監執行有期徒刑9年，迄109年3月13日始假釋出監，則揆諸前揭所述，如衡酌抗告人客觀上之時空變遷與聲請人聲請本件再審時間距其收受判決送達之期間，依一般社會通常觀念，是否仍能期待其始終得以完整保有留存當初之判決，而認其無法提出原判決繕本之理由並非正當。是抗告人既已於109年4月30日遵期於7日內向原審提出刑事聲請再審補正證據理由狀，表示本案於104年11月5日判決確定後，未收到判決書，且於同年12月21日即入監執行，並提出檢察官執行指揮書為佐，及請求原審調取之。則是否尚難認為抗告人未盡釋明其無法提出完整判決繕本之責，而認其未能提出本件判決繕本係無正當理由，容非無再研求餘地。且再依109年1月8日所增訂刑事訴訟法第429條之2規定，於聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人到場聽取其意見之修法意旨，乃因再審制度之目的係為發現真實，避免冤抑，故攸關當事人及被害人之權益甚鉅，為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯不合法或顯無理由而應逕予駁回外，原則上應賦予聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，俾供法院裁斷之參考。本件抗告人於109年5月19日提出之刑事聲請再審答辯理由狀所附具證物部分之原確定判決影本，是否符合同法第429條原判決之繕本定義，原審於109年6月15日提訊抗告人時未併予訊明、闡釋或給予補充陳述意見之機會，亦難認已盡上開修法意旨所謂應釐清聲請是否合法之程序保障。原裁定逕以前揭理由，認抗告人之聲請再審，未依裁定補正提出繕本，其聲請違背法律程式，而予駁回，依上述說明，尚嫌未臻妥洽。抗告意旨固未指摘及此，惟原裁定既有前揭可議之處，應認其抗告非無理由。本院為維持當事人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁處，以期翔適。至原裁定其餘關於本件聲請是否另有不符再審聲請事由部分，茲不再贅述，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年9月10日
　　刑事第四庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官楊力進　法官吳秋宏　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異書記官
　　中華民國109年9月18日

回索引〉〉

109-155【裁判字號】最高法院109年度台上字第4074號判決【裁判日期】民國109年09月16日


【案由摘要】殺人未遂【相關法規】刑事訴訟法第184、308條（109.01.15）證人保護法第11條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第308條所定有罪判決書應記載之犯罪事實及理由，係指法院基於調查證據結果認定之犯罪構成要件事實，及其主文所生之根據而言。而判決書之所以應敘述理由，一在防止裁判者之恣意，藉以保障被告，避免不合理、不正當之裁判；其次，訴訟關係人可藉判決理由明其裁判原因，以為上訴聲明，並為上級審法院審查原判決當否之依據。是若判決所載理由已適合該二目的，即難謂有不備理由之違法情形。
　　（二）本件上訴人於原審係以案發時不在現場，並非行為人等由，否認犯罪，另辯以無殺人未遂或重傷害之犯意，顯未主張自己係犯重傷害未遂罪。則原判決以前述殺人未遂之事證明確，記明其撤銷第一審此部分科刑判決，改判依檢察官起訴法條而為前述論處之理由及所憑，本無對於上訴人或檢察官未為主張之罪名，贅予說明何以未另行論究之必要。縱原判決於審理期日，為保障被告訴訟權益，就所有罪嫌充分辯論之目的，於告知所犯罪名時，除起訴法條外，併告以可能涉犯重傷害未遂等罪名，然當事人、辯護人既未主張係犯重傷害未遂罪，原判決未就此贅為論述，即無違法。
　　（三）證人保護法第11條第4項對於依該法有保密身分必要之證人，明定「於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」乃為貫徹證人保護制度在鼓勵證人勇於檢舉及出庭作證，俾發見真實之目的，並兼顧證人人身安全與被告對質詰問權衍生之衝突，而對於被告之對質詰問權利所設之合理限制。該規定對秘密證人採取適當隔離方式等特殊之調查程序，係為維護證人人身安全，鼓勵其到庭作證所設，以免證人於被告面前輕易暴露真實身分之風險，影響其證述之意願或自由意思。則檢察官訊問秘密證人時，因被告未到庭且偵查不公開，認無於被告面前揭露證人身分疑慮者，本無採取與被告隔離之措施可言。此與刑事訴訟法第184條第1項之規定係為避免尚未訊問之證人在場，影響真實之發現，乃明定證人有數人者，由訊問權人裁量應否分別訊問，其未經訊問者，非經許可，不得在場之意旨不同。
　　（四）本件檢察官訊問時，秘密證人 A1、A2 並未針對應否分別訊問或如何影響其人身安全有所主張或爭執，顯無悖於各秘密證人證述之意願或自由意思。即使檢察官根據上情裁量後，認無洩露證人身分或有礙其人身安全維護之虞，而未依刑事訴訟法第184條第1項規定分別為訊問，仍不影響各證人陳述任意性之判斷。上訴意旨質疑檢察官未分別訊問證人是否影響真實發現，並泛言檢察官對於秘密證人 A1、A2 未分別訊問，違反證人保護法第11條第4項關於隔離訊問之規定，應無證據能力，指摘原判決此部分採證為違法，顯與前述法律規定本旨不符。同非上訴第三審之適法理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4074號


【上訴人】吳Ｏ璋
　　上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月29日第二審更審判決（108年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第10533號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人吳Ｏ璋有原判決事實欄一所載之殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人前開犯行，係綜合證人林瑞斌（告訴人）、A1及A2（以上2人均在場人）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，針對上訴人見友人與林瑞斌口角，乃趨前持小刀揮砍林瑞斌背部，且預見頭部為人之生命中樞，若持大刀砍擊人頭部要害，可能致生死亡結果，仍不違本意，持陳瀚民遞交之金屬大刀，提升原傷害犯意為殺人之不確定故意，朝林瑞斌頭部等處揮砍，雖未致生死亡結果，然其用力如何猛烈，仍致林瑞斌因出手阻擋而受有左大拇指斷指（傷口7×1×2公分）、右上臂割傷（8×2×1公分）、頭皮割傷（11×1.5×1公分）等傷害，何以足認其持大刀揮砍林瑞斌頭部等處時，業具殺人之不確定故意，且已著手實施而不遂，詳予論述，記明所憑。針對告訴人與在場人所述見聞上情主要內容，暨同日就醫資料等其他事證，如何互核相合，且現場有光源，何以堪認相關證據資料與證明主要事實存否之實質證據（告訴人證述）相互利用，綜合判斷，已足擔保告訴人證述上情之真實性，非屬虛構，並憑以論斷，敘明其撤銷第一審該部分論處上訴人犯共同傷害罪刑之判決，改判論以殺人未遂罪之理由。且前述事證已明，縱未贅載其他取捨判斷證據證明力之全部細節經過，結論仍無不同。上訴意旨泛言原判決未說明何以認定提升傷害犯意為殺人不確定故意，及不採取上訴人未持續毆打、未攔阻送醫等有利事證，而撤銷改判論處殺人未遂罪刑之理由，指摘原判決理由欠備，並非適法之第三審上訴理由。又原判決依其取捨證據及判斷證明力之職權行使，業就黃慎炫於第一審自暴其秘密證人身分，而先後所述有異或未臻明確之相關說詞，何以採取其偵查所言，其於第一審證言，無足為有利上訴人之認定，說明其取捨認定之理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖於經驗法則與論理法則。上訴意旨徒以原判決捨棄黃慎炫於第一審有利上訴人之證述，有失偏頗，指摘原判決違反經驗與論理法則，亦非上訴第三審之合法理由。再證人李杰宸既於檢察官訊問時陳明未目睹告訴人遭砍殺過程，不記得案發時上訴人在場作何事，則原審未再傳李杰宸為無益之調查，並無不合。上訴意旨執以指摘原判決未依職權調查李杰宸，顯屬無據，同非適法。
　　四、又刑事訴訟法第308條所定有罪判決書應記載之犯罪事實及理由，係指法院基於調查證據結果認定之犯罪構成要件事實，及其主文所生之根據而言。而判決書之所以應敘述理由，一在防止裁判者之恣意，藉以保障被告，避免不合理、不正當之裁判；其次，訴訟關係人可藉判決理由明其裁判原因，以為上訴聲明，並為上級審法院審查原判決當否之依據。是若判決所載理由已適合該二目的，即難謂有不備理由之違法情形。本件上訴人於原審係以案發時不在現場，並非行為人等由，否認犯罪，另辯以無殺人未遂或重傷害之犯意，顯未主張自己係犯重傷害未遂罪。則原判決以前述殺人未遂之事證明確，記明其撤銷第一審此部分科刑判決，改判依檢察官起訴法條而為前述論處之理由及所憑，本無對於上訴人或檢察官未為主張之罪名，贅予說明何以未另行論究之必要。縱原判決於審理期日，為保障被告訴訟權益，就所有罪嫌充分辯論之目的，於告知所犯罪名時，除起訴法條外，併告以可能涉犯重傷害未遂等罪名，然當事人、辯護人既未主張係犯重傷害未遂罪，原判決未就此贅為論述，即無違法。上訴意旨漫以原審審理期日既告以可能涉犯重傷害未遂罪嫌，卻未說明不依該罪論處之理由，指摘原判決此部分理由不備，並非合法上訴第三審之理由。
　　五、原判決對於A1、A2於檢察官訊問時具結之證述，何以依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，從卷證本身形式上觀察，未有顯不可信之情形，而得為證據之理由，已論述明白，縱黃慎炫於第一審自稱係秘密證人之一，且第一審勘驗檢察官訊問黃慎炫、李杰宸之訊答錄影內容時，曾見告訴人代理人趨前至黃慎炫、李杰宸後方，手指向前比劃之畫面，然黃慎炫、李杰宸就此仍堅指未見聞案發經過，及不知上訴人在場作何事，並未因而證述對上訴人不利之事實，無從僅以上訴意旨依憑己意之片面說詞，遽認該偵訊過程有何因告訴人代理人在場，致影響證人陳述自由，而顯不可信之情形。上訴意旨漫言此部分證人證述有受污染之高度可能，而為指摘，難認有據。至證人保護法第11條第4項對於依該法有保密身分必要之證人，明定「於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」乃為貫徹證人保護制度在鼓勵證人勇於檢舉及出庭作證，俾發見真實之目的，並兼顧證人人身安全與被告對質詰問權衍生之衝突，而對於被告之對質詰問權利所設之合理限制。該規定對秘密證人採取適當隔離方式等特殊之調查程序，係為維護證人人身安全，鼓勵其到庭作證所設，以免證人於被告面前輕易暴露真實身分之風險，影響其證述之意願或自由意思。則檢察官訊問秘密證人時，因被告未到庭且偵查不公開，認無於被告面前揭露證人身分疑慮者，本無採取與被告隔離之措施可言。此與刑事訴訟法第184條第1項之規定係為避免尚未訊問之證人在場，影響真實之發現，乃明定證人有數人者，由訊問權人裁量應否分別訊問，其未經訊問者，非經許可，不得在場之意旨不同，應予辨明。本件檢察官訊問時，秘密證人A1、A2並未針對應否分別訊問或如何影響其人身安全有所主張或爭執，顯無悖於各秘密證人證述之意願或自由意思。即使檢察官根據上情裁量後，認無洩露證人身分或有礙其人身安全維護之虞，而未依刑事訴訟法第184條第1項規定分別為訊問，仍不影響各證人陳述任意性之判斷。上訴意旨質疑檢察官未分別訊問證人是否影響真實發現，並泛言檢察官對於秘密證人A1、A2未分別訊問，違反證人保護法第11條第4項關於隔離訊問之規定，應無證據能力，指摘原判決此部分採證為違法，顯與前述法律規定本旨不符。同非上訴第三審之適法理由。
　　六、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。原審審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，縱未於判決理由內說明，並無不適用法則、適用不當或理由欠備之違法可言。
　　七、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月16日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月22日

回索引〉〉

109-156【裁判字號】最高法院109年度台上字第3920號判決【裁判日期】民國109年09月16日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第4、5、6、7、339-4條（109.01.15）中華民國刑法施行法第5條（108.12.31）中華民國憲法第4條（36.01.01）中華民國憲法增修條文第1、4條（94.06.10）香港澳門關係條例第1、43條（106.12.13）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2、75條（108.07.24）
【裁判要旨】
　　（一）中華民國人民在中華民國領域外犯罪，除所犯係刑法第5條、第6條所列之罪，或最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪，無我國刑法之適用，此觀刑法第5至 7條之規定甚明。又依憲法第4條、增修條文第1條第1項、第4條第5項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條、第75條規定，大陸地區固屬中華民國領域。然臺灣地區人民在香港、澳門犯罪，依香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，除所犯係上述之罪，亦不適用刑法之規定。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。刑法第339條之4之加重詐欺罪，並非最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。而係於民國105年12月2日修正公布施行之刑法第5條第11款，始規定國外犯該罪亦有刑法之適用。是中華民國人民在該條款施行前，在中華民國領域外（含香港、澳門）犯該罪，並無刑法之適用。
　　（二）犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。刑法第339條之4之三人以上共同犯詐欺取財罪，係以詐術使人將本人或第三人之物交付為其基本構成要件，其犯罪流程包含行為人施用詐術之「行為」及他人陷於錯誤因而交付財物、行為人或第三人取得財物之「結果」。是行為人施用詐術之行為地、他人交付財物地及行為人或第三人取得財物地，倘無一在中華民國領域內，自不能認係在中華民國領域內犯該罪。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3920號


【上訴人】蘇Ｏ誠
【選任辯護人】張進豐律師　魯忠軒律師
【上訴人】曾Ｏ林
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月14日第二審判決（108年度上訴字第1309號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第11323、15810、19152、19153號、106年度偵字第2981、12273、14865號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蘇Ｏ誠加重詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即原判決附表編號3 所示蘇Ｏ誠部分）：
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇Ｏ誠犯三人以上共同詐欺取財罪部分之不當判決，改判仍論處其犯該項加重詐欺取財累犯罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)中華民國人民在中華民國領域外犯罪，除所犯係刑法第5條、第6條所列之罪，或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，無我國刑法之適用，此觀刑法第5至7條之規定甚明。又依憲法第4條、增修條文第1條第1項、第4條第5項、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條、第75條規定，大陸地區固屬中華民國領域。然臺灣地區人民在香港、澳門犯罪，依香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，除所犯係上述之罪，亦不適用刑法之規定。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。刑法第339條之4之加重詐欺罪，並非最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。而係於民國105年12月2日修正公布施行之刑法第5條第11款，始規定國外犯該罪亦有刑法之適用。是中華民國人民在該條款施行前，在中華民國領域外（含香港、澳門）犯該罪，並無刑法之適用。
　　(二)犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文。刑法第339條之4之三人以上共同犯詐欺取財罪，係以詐術使人將本人或第三人之物交付為其基本構成要件，其犯罪流程包含行為人施用詐術之「行為」及他人陷於錯誤因而交付財物、行為人或第三人取得財物之「結果」。是行為人施用詐術之行為地、他人交付財物地及行為人或第三人取得財物地，倘無一在中華民國領域內，自不能認係在中華民國領域內犯該罪。
　　(三)蘇Ｏ誠之原審辯護人於原審即主張本件加重詐欺取財之行為地、結果地均不在中華民國領域內，無我國刑法之適用（見原審卷(一)第447、448頁、卷(二)第107 至110頁），原審受命法官於準備程序亦將我國刑法對蘇Ｏ誠有無審判權，列為本件主要爭點（見原審卷(一)第364、456、457頁），原判決卻未就該項爭點為任何說明。又原判決認定告訴人高維辰因案遭通緝躲藏於泰國，蘇Ｏ誠與林憲吾（經原審判處罪刑確定）、蘇Ｏ誠（另案通緝中）共謀分別於104年9月18日、10月30日、105年4月25日在泰國曼谷市、香港尖沙嘴酒店，由林憲吾、蘇Ｏ誠對告訴人佯稱熟識司法人員，返國投案可獲交保等語，致告訴人陷於錯誤，允諾支付費用新臺幣（下同）250萬元，並於104年12月底前陸續支付約120萬元予蘇Ｏ誠，嗣於105年4月26日入境遭羈押始知受騙（見原判決第4、5、17頁）。如果無誤，則其等施用詐術之行為地，是否僅限於泰國、香港？告訴人交付、蘇Ｏ誠收受款項之方式、地點？此等事項攸關蘇Ｏ誠有無刑法適用之認定，原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，難謂無判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回部分（即原判決附表編號6、7 所示曾Ｏ林部分）：
　　一、上訴人曾Ｏ林加重詐欺部分：
　　(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處曾Ｏ林犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪）刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
　　就犯上述加重詐欺罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：曾Ｏ林、林憲吾（經原審判處罪刑確定）、陳偉宏（已死亡）基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由曾Ｏ林、陳偉宏向受被害人蔡秀鑾委任處理曾俊雄（蔡秀鑾之子）賭博案件上訴事宜之林松平，佯稱友人「明同」（林憲吾別名）可關說司法人員，讓曾俊雄上訴後改判較輕之刑，致蔡秀鑾陷於錯誤，而交付3萬元費用、3,600元紅包給曾Ｏ林，再由林憲吾代曾俊雄撰寫上訴狀。其等3人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；曾Ｏ林坦承詐欺取財之自白，與事實相符，堪以採信；其否認係三人以上共同犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。
　　(三)原判決是依憑證人林松平、蔡秀鑾、曾俊雄之證述、曾Ｏ林部分之供述及卷附陳偉宏分別與曾Ｏ林、曾俊雄、林松平及曾Ｏ林分別與林憲吾、林松平之通訊監察譯文等證據，因而認定陳偉宏、林憲吾均有參與詐欺蔡秀鑾，為共同正犯，並無違法。即使本案欠缺有關林憲吾參與實行詐術之通訊監察譯文，綜合上開其他證據，仍應為同一事實之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
　　(四)原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。曾Ｏ林上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
　　(五)1.裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
　　2.曾Ｏ林所犯，與上述犯加重詐欺罪部分，有想像競合犯關係之律師法第127條第1項之無律師證書意圖營利而辦理訴訟事件罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
　　二、曾Ｏ林偽造國民身分證部分：
　　(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　(二)原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處曾Ｏ林共同犯戶籍法第75條第1項之偽造國民身分證罪（尚犯行使偽造特種文書罪）刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。曾Ｏ林於109年5月25日提起上訴，就偽造國民身分證部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，為不合法，應予駁回。
　　(三)曾Ｏ林所犯，與上述犯偽造國民身分證罪部分，有想像競合犯關係之刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年9月16日
　　刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官吳冠霆　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月18日

回索引〉〉

109-157【裁判字號】最高法院109年度台上字第3945號判決【裁判日期】民國109年09月17日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第55、339-4條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。
　　（二）犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據。本件稽之附表編號1、2 所示犯罪之先後時序，被告所屬詐欺集團成員先對附表編號2之被害人施用詐術，再對附表編號1之被害人施詐，縱取得附表編號1被害人之財物在先，仍應認被告所屬詐欺集團成員係先著手於附表編號2之犯行，附表編號2該次方為被告之首次加重詐欺犯行。原判決誤以附表編號1為首次加重詐欺犯行，並與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，依前揭說明，即難謂適法。
　　（三）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院之統一見解。本件原判決固認定其中首次加重詐欺取財犯行與被告參與詐欺集團犯罪組織成立想像競合犯，原審為科刑時，自應具體審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性、主觀惡性及犯罪習性等相關因素，據以認定被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，惟原判決就此未進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，遽謂基於整體性之原則，本件並無適用前揭條例規定對被告諭知刑前強制工作之餘地云云，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3945號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
【被告】陳崇維
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月17日第二審判決（108年度金上訴字第1566號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31181號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告陳崇維有其事實欄所載如其附表（下稱附表）所示參與犯罪組織、加重詐欺等犯行，因而維持第一審就附表編號1 部分，依想像競合犯之例，從一重論處被告共同加重詐欺取財罪刑；就附表編號2 部分，論處被告共同加重詐欺取財罪刑，並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑1年4月之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。
　　(二)犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據。本件稽之附表編號1、2所示犯罪之先後時序，被告所屬詐欺集團成員先對附表編號2之被害人施用詐術，再對附表編號1之被害人施詐，縱取得附表編號1被害人之財物在先，仍應認被告所屬詐欺集團成員係先著手於附表編號2之犯行，附表編號2 該次方為被告之首次加重詐欺犯行。原判決誤以附表編號1 為首次加重詐欺犯行，並與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，依前揭說明，即難謂適法。
　　(三)行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此為本院之統一見解。本件原判決固認定其中首次加重詐欺取財犯行與被告參與詐欺集團犯罪組織成立想像競合犯，原審為科刑時，自應具體審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性、主觀惡性及犯罪習性等相關因素，據以認定被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及宣告強制工作是否符合比例原則，而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，惟原判決就此未進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，遽謂基於整體性之原則，本件並無適用前揭條例規定對被告諭知刑前強制工作之餘地云云，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定及保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件檢察官上訴意旨固僅指摘原判決就附表編號1 首次加重詐欺犯行，因與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，未諭知強制工作為違背法令，惟同案之附表編號2 方為首次加重詐欺犯行，已如前述，是檢察官雖未就附表編號2 部分上訴，然被告之參與犯罪組織罪因與附表編號2之首次加重詐欺犯行具有裁判上一罪關係，當為上訴效力所及，本院仍應併予審理，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年9月17日
　　刑事第五庭審判長法官徐昌錦　法官周政達　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月17日

回索引〉〉

109-158【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1585號裁定【裁判日期】民國109年09月17日


【案由摘要】詐欺取財等罪【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）刑事訴訟法第376、405、420、455-27、455-28、455-29、455-32條（109.01.15）
【裁判要旨】關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件，參與沒收程序之第三人，對於第二審法院初次沒收其財產之判決，是否得向本院提起第三審上訴？
　　1.司法院釋字第725號解釋敘載「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件，即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第177號及第185號解釋應予補充。」已就大法官釋字之效力起點詳為解釋。依上開解釋意旨，自不得就大法官釋字所為解釋予以任意之擴張範圍，尤以現行法已有相關之規定時，依司法院釋字第371號解釋，法官對於審理之具體個案，仍應依現行法之規定而為適用，縱若認現行法之規定，存有牴觸憲法疑義，亦祇能裁定停止訴訟程序，而聲請大法官為解釋，不能任意以與解釋意旨相同之法理為由，認現行法之規定不符合解釋意旨，而不予適用。刑事訴訟程序中，財產可能被沒收之第三人，依刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除第七編之二沒收特別程序有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。依其立法理由明載：「二、本法第二編第一章第三節審判、第三編上訴及第四編抗告之規定，除本編有特別規定外，關於審判期日之進行方式、宣示判決之規定、上訴程序及抗告等均應予準用」，可知上訴程序及抗告均在準用之列。自應認關於在第二審判決中，被諭知沒收之第三人，其提起第三審上訴，現行法已有明文規定準據（本院107年度台非字第18號判決之法律見解參照）。
　　2.關於提起上訴之限制，屬立法形成之範圍：司法院釋字第396號、第442號、第512號、第574號、第639號及第665號解釋意旨，均已明揭有關訴訟救濟所應遵循之審級、程序及相關要件，係由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能，及司法資源之有效運用等因素，以決定是否予以限制，及如欲限制，應如何以法律為合理之規定，屬立法形成之範圍。而審酌司法院釋字第752號解釋，係就本案刑事被告初次受有罪判決，是否得上訴第三審而為解釋，該解釋之範圍，未及於第三人參與沒收程序之救濟。另外，具有內國法效之公民與政治權利國際公約第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」歐洲人權公約第七議定書第2條第1項規定：「被法庭判決為犯有刑罰罪的任何人，均有權要求上一級法院對判決或判刑進行複審。本權利的行使，包括其行使的依據，將受到法律管轄。」上開請求上級法院覆判之權利，既明白顯示乃針對本案被告「有罪判決」及「所科刑罰」之情形而規範，依「明示其一，排斥其他」之法律原則，自不及於對第三人財產干預之沒收。
　　3.從第三人參與沒收制度之進一步探討：關於第三人參與沒收之相關程序，刑事訴訟法第455條之27第2項規定，參與人提起第二審上訴時，除有該條但書（非因過失，未於原審表示意見、聲請調查證據；其他上訴權人提起第二審上訴；有420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款）之情形外，為避免裁判矛盾或訴訟延滯，參與人提起第二審上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執，可見對於第三人提起第二審上訴，已有明文限制，而關於第三審上訴，別無特別例外之規定；其中，同法第455條之29以下，關於第三人非因過失未參與沒收程序，而聲請撤銷沒收確定判決程序，依同法第455條之32第4項規定，即應準用同法第四編（抗告）程序之規定。於是，在現行規定之下，第三人沒收之特別程序，是否得「獨立」提起第三審上訴，所涉及之範圍、層面，實不只本案類型一端，而關係到第三人沒收程序整體法律制度之建立，益難逕認現行準用之規定為違憲。
　　4.綜上所述，關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件，參與沒收程序之第三人，對於第二審法院初次沒收其財產之判決，於現行規定法制下，不得向本院提起第三審上訴。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1585號


【抗告人】昭伸企業股份有限公司代表人張振聲
【代理人】王子文律師
　　上列抗告人因被告張振聲犯詐欺取財等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月14日駁回其參與沒收程序上訴之裁定（107年度重上更二字第43號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按於司法實務運作上，就所受理當事人或其相關人員的請求、聲明或聲請案，概不受其所用詞文拘束，亦即仍應尋繹其意涵，探求真意，而後依法律規定適切處理。當事人雖然表示是「請求」或「聲明」，而實際上該當於「抗告」者，受理的司法機關仍應依「抗告」案件的相關規定，加以處理，並附具准駁的理由。
　　本件抗告人昭伸企業股份有限公司所提「刑事請求狀」，核其內容，係不服原審於民國108年10月14日所為駁回其提起第三審上訴之裁定，性質上即係對原審上開裁定提出抗告，且經原審詢明真意係提起抗告（見本院卷第27頁，原審公務電話查詢紀錄表），本件自依抗告程序處理，合先敘明。
　　二、原裁定略以：刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編（上訴）之規定，本案刑事被告張振聲所犯係刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所定不得上訴於第三審法院之罪，且第一審亦為被告有罪之判決，而無同條第1項但書規定之情形，故抗告人不服原審關於沒收諭知之判決，提起第三審上訴，因與前揭規定有違，為法律所不應准許，應予裁定駁回等語。
　　三、抗告意旨略以：
　　（一）抗告人就所參與之沒收特別程序部分，既係開啟另一沒收程序，並僅有一次判決，自應准許抗告人提起第三審上訴，使抗告人有參與程序之權利，與尋求救濟之機會，此為鈞院108年度台上字第2730號刑事判決所肯認。況且，監察院曾就類似本案情形指出：沒收之宣告，依法應至少給予一次救濟機會，若不准上訴疑涉有違失。
　　（二）原審判決書附註事項記載：抗告人對於所受沒收其財產判決部分，得提起上訴，又以裁定駁回抗告人之上訴，顯然違法云云。
　　四、惟查：
　　（一）不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。同法第455條之28規定，於參與沒收程序之抗告，除有特別規定外，準用第四編（抗告）之規定。
　　（二）關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件，參與沒收程序之第三人，對於第二審法院初次沒收其財產之判決，是否得向本院提起第三審上訴？
　　1.司法院釋字第725號解釋敘載「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件，即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第177號及第185號解釋應予補充。」已就大法官釋字之效力起點詳為解釋。依上開解釋意旨，自不得就大法官釋字所為解釋予以任意之擴張範圍，尤以現行法已有相關之規定時，依司法院釋字第371號解釋，法官對於審理之具體個案，仍應依現行法之規定而為適用，縱若認現行法之規定，存有牴觸憲法疑義，亦祇能裁定停止訴訟程序，而聲請大法官為解釋，不能任意以與解釋意旨相同之法理為由，認現行法之規定不符合解釋意旨，而不予適用。刑事訴訟程序中，財產可能被沒收之第三人，依刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除第七編之二沒收特別程序有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。依其立法理由明載：「二、本法第二編第一章第三節審判、第三編上訴及第四編抗告之規定，除本編有特別規定外，關於審判期日之進行方式、宣示判決之規定、上訴程序及抗告等均應予準用」，可知上訴程序及抗告均在準用之列。自應認關於在第二審判決中，被諭知沒收之第三人，其提起第三審上訴，現行法已有明文規定準據（本院107年度台非字第18號判決之法律見解參照）。
　　2.關於提起上訴之限制，屬立法形成之範圍：司法院釋字第396號、第442號、第512號、第574號、第639號及第665號解釋意旨，均已明揭有關訴訟救濟所應遵循之審級、程序及相關要件，係由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能，及司法資源之有效運用等因素，以決定是否予以限制，及如欲限制，應如何以法律為合理之規定，屬立法形成之範圍。而審酌司法院釋字第752號解釋，係就本案刑事被告初次受有罪判決，是否得上訴第三審而為解釋，該解釋之範圍，未及於第三人參與沒收程序之救濟。另外，具有內國法效之公民與政治權利國際公約第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」歐洲人權公約第七議定書第2條第1項規定：「被法庭判決為犯有刑罰罪的任何人，均有權要求上一級法院對判決或判刑進行複審。本權利的行使，包括其行使的依據，將受到法律管轄。」上開請求上級法院覆判之權利，既明白顯示乃針對本案被告「有罪判決」及「所科刑罰」之情形而規範，依「明示其一，排斥其他」之法律原則，自不及於對第三人財產干預之沒收。
　　3.從第三人參與沒收制度之進一步探討：關於第三人參與沒收之相關程序，刑事訴訟法第455條之27第2項規定，參與人提起第二審上訴時，除有該條但書（非因過失，未於原審表示意見、聲請調查證據；其他上訴權人提起第二審上訴；有420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款）之情形外，為避免裁判矛盾或訴訟延滯，參與人提起第二審上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執，可見對於第三人提起第二審上訴，已有明文限制，而關於第三審上訴，別無特別例外之規定；其中，同法第455條之29以下，關於第三人非因過失未參與沒收程序，而聲請撤銷沒收確定判決程序，依同法第455條之32第4項規定，即應準用同法第四編（抗告）程序之規定。於是，在現行規定之下，第三人沒收之特別程序，是否得「獨立」提起第三審上訴，所涉及之範圍、層面，實不只本案類型一端，而關係到第三人沒收程序整體法律制度之建立，益難逕認現行準用之規定為違憲。
　　4.綜上所述，關於刑事被告本案不得上訴第三審法院之案件，參與沒收程序之第三人，對於第二審法院初次沒收其財產之判決，於現行規定法制下，不得向本院提起第三審上訴。
　　（三）刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該法條規定甚明。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條，改以第376條第1項所列之輕罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則「被告」仍不得上訴於第三審法院。
　　1.本件刑事被告張振聲因違反貪污治罪條例等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官，以96年度偵字第18972號起訴書，認其涉共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、數量及刑法第213條、第216條之行使公務員不實登載文書罪嫌，提起公訴；經第一審以97年度訴字第1080號判決判處犯刑法第216條、第213條、第215條之行使公務員登載不實、業務上登載不實文書、第339條第1項之詐欺取財罪刑，張振聲不服提起上訴，經原審103年度上訴字第1853號判決撤銷仍判處罪刑，張振聲復提起第三審上訴，經本院以105年度台上字第2038號撤銷發回，原審105年度重上更(一)字第22號判決改為張振聲無罪諭知，檢察官提起第三審上訴，再經本院106年度台上字第3707號撤銷發回。原審嗣以107年度重上更二字第43號判決撤銷第一審關於張振聲之科刑判決，變更起訴法條，改依刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及（修正前）刑法第339條第1項之（普通）詐欺取財判罪論擬，係分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所定不得上訴於第三審法院之罪名，該刑事被告張振聲於原審，係為無罪答辯（見原審更二卷3第210頁），而因第一審已為刑事被告有罪之判決，業如前述，即無同條第1項但書規定之情形。從而，刑事被告本案已不得上訴第三審，並已確定、移送執行。
　　2.於原審審理中，原審依檢察官聲請，於108年6月28日裁定抗告人參與沒收程序，並通知抗告人於同年8月1日參與沒收程序，審理後，併對其為沒收之判決。嗣抗告人對第二審所為之沒收判決，提起第三審上訴，惟有關第三人沒收之上訴程序規定，刑事訴訟法第455條之28既已明文準用同法第376條，且其相關之本案刑事被告，係經第一審及原審均判決有罪，非屬司法院釋字第752號解釋意旨所指之第一審判決無罪，而第二審改判有罪之情形，亦即原審本案刑事被告所犯之罪，不得上訴於本院。依上開說明，抗告人仍就該不得上訴第三審之判決，提起第三審上訴，既經原審於同年10月14日，以其上訴為法律所不應准許為由，予以裁定駁回，自屬不得抗告於第三審法院。從而，抗告人提起本件抗告，自非適法，應予駁回。
　　（四）至於抗告人所提本院l08年度台上字第2730號刑事判決、監察院函文之「基礎事實」，乃係針對本案刑事「被告」沒收之判決而作處理，上揭判決所提附帶說明，依前述理由，仍難比附援引。另外，上開不得上訴，乃法律準用之結果，不因原審本案判決正本末頁誤載「參與人對於所受沒收其財產判決部分，亦得提起上訴」之旨，而受影響，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年9月17日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官邱忠義　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月25日

回索引〉〉

109-159【裁判字號】最高法院109年度台上字第4036號判決【裁判日期】民國109年09月17日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】身心障礙者權利公約第1條（95.12.13）監獄行刑法第6條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）我國為實施聯合國西元 2006年身心障礙者權利公約（The Convention on the Rights of Persons with Disabilities），以維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展之旨，特制定「身心障礙者權利公約施行法」，該法第2條規定，本公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。又參照身心障礙者權利公約第14條第2項：「締約國應確保，於任何過程中被剝奪自由之身心障礙者，在與其他人平等基礎上，有權獲得國際人權法規定之保障，並應享有符合本公約宗旨及原則之待遇，包括提供合理之對待」，及聯合國身心障礙者權利委員會通過之該公約第14條準則第9點，針對身心障礙者之拘禁條件（Conditions of detention ofpersons with disabilities）進一步說明：締約方應確保拘禁機構符合無障礙（可及性）及提供合理調整，以符合人道的生活條件。換言之，締約國應採取適當措施，使被拘禁之身心障礙者在拘禁場所中能自立生活及充分參與生活各方面，在與其他人平等基礎上，無障礙地進出各公共區域、使用設施與服務，例如使用浴廁、庭院、圖書館、研讀室、工作場所，享有醫療、心理、社會與法律服務等。而我國監獄行刑法第6條第2項、第3項規定：「監獄對受刑人不得因……身心障礙或其他身分而有歧視」、「監獄應保障身心障礙受刑人在監獄內之無障礙權益，並採取適當措施為合理調整」，其立法目的係為保障身心障礙受刑人權益，乃明確規範監獄應保障身心障礙受刑人在監獄內之無障礙權益，並採取適當措施為合理調整。上開「無障礙」權益保障，屬整體性之規劃；「合理調整」，包括設備設施、處遇、管理內容或程序、流程上的調整，指根據具體需要即受刑人個別需求，於不造成監獄過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者得在與其他人平等之基礎上，享有或行使所有人權及基本自由。基此，我國對於身心障礙受刑人之處遇，所制定之規範已合於前揭國際公約規定，以因應身心障礙者之特殊需求，並保障身心障礙者之權益，自難率爾認定我國監獄環境屬違反前揭國際公約規定之拘禁場所，而不得使身心障礙受刑人入監執行之情形。
　　（二）上訴意旨執此指摘原判決未諭知緩刑，致其將入監服刑，違反身心障礙者權利公約第14條及其準則相關規定云云，難認係上訴第三審之適法理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4036號


【上訴人】朱Ｏ財
【選任辯護人】林金宗律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月31日第二審判決（108年度原侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12638號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人朱Ｏ財有其事實欄所載妨害性自主之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人強制性交罪刑（處有期徒刑1年7月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：其係中度智能障礙人士，無性侵前科，而監獄生活環境惡劣，不利其身心發展，由本案犯案地點在監禁處所可知，監獄處所反使其在身心壓力下失去控制力而犯罪，原判決卻以此認定其有執行刑罰之必要，不予緩刑，顯有理由矛盾及違反身心障礙者權利公約第14條及其準則相關規定云云。
　　三、經查：我國為實施聯合國西元2006年身心障礙者權利公約（The Convention on the Rights of Persons with Disabilities），以維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展之旨，特制定「身心障礙者權利公約施行法」，該法第2條規定，本公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。又參照身心障礙者權利公約第14條第2項：「締約國應確保，於任何過程中被剝奪自由之身心障礙者，在與其他人平等基礎上，有權獲得國際人權法規定之保障，並應享有符合本公約宗旨及原則之待遇，包括提供合理之對待」，及聯合國身心障礙者權利委員會通過之該公約第14條準則第9點，針對身心障礙者之拘禁條件（Conditions of detention of persons with disabilities）進一步說明：締約方應確保拘禁機構符合無障礙（可及性）及提供合理調整，以符合人道的生活條件。換言之，締約國應採取適當措施，使被拘禁之身心障礙者在拘禁場所中能自立生活及充分參與生活各方面，在與其他人平等基礎上，無障礙地進出各公共區域、使用設施與服務，例如使用浴廁、庭院、圖書館、研讀室、工作場所，享有醫療、心理、社會與法律服務等。而我國監獄行刑法第6條第2項、第3項規定：「監獄對受刑人不得因……身心障礙或其他身分而有歧視」、「監獄應保障身心障礙受刑人在監獄內之無障礙權益，並採取適當措施為合理調整」，其立法目的係為保障身心障礙受刑人權益，乃明確規範監獄應保障身心障礙受刑人在監獄內之無障礙權益，並採取適當措施為合理調整。上開「無障礙」權益保障屬整體性之規劃；「合理調整」，包括設備設施、處遇、管理內容或程序、流程上的調整，指根據具體需要即受刑人個別需求，於不造成監獄過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者得在與其他人平等之基礎上，享有或行使所有人權及基本自由。基此，我國對於身心障礙受刑人之處遇，所制定之規範已合於前揭國際公約規定，以因應身心障礙者之特殊需求，並保障身心障礙者之權益，自難率爾認定我國監獄環境屬違反前揭國際公約規定之拘禁場所，而不得使身心障礙受刑人入監執行之情形。上訴意旨執此指摘原判決未諭知緩刑，致其將入監服刑，違反身心障礙者權利公約第14條及其準則相關規定云云，難認係上訴第三審之適法理由。至是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘明不宜為緩刑宣告之理由（見原判決第4、5頁），核屬原審裁量權之適法行使，自不能任意指為違法。
　　四、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月17日
　　刑事第五庭審判長法官徐昌錦　法官周政達　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月23日

回索引〉〉

109-160【裁判字號】最高法院109年度台抗字第970號裁定【裁判日期】民國109年09月24日


【案由摘要】偽造有價證券等罪定應執行刑聲明異議【相關法規】中華民國刑法第50條（109.01.15）刑事訴訟法第477條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第477條第1項之規定，為該案犯罪事實最後判決法院之檢察官之職權。受刑人或其法定代理人、配偶雖依同條第2項規定，得請求前項管轄檢察官（下稱檢察官）向法院聲請之，然此項請求之性質，僅係在促使檢察官注意斟酌應否向法院為定應執行刑之聲請，並無拘束檢察官行使其職權之法律上效力；故檢察官是否依其請求向法院聲請定其應執行之刑，仍有其裁量權；而檢察官對於此項裁量職權之行使，固須符合法律之規定及法律授權之目的，並須注意對受刑人有利或不利之情形，不得濫用或恣意為之，以期適法並符合比例及公平原則。然茍其此項裁量職權之行使並未違反相關法律之規定，亦無濫用或牴觸法律授權目的，且無明顯不利於受刑人之情形，復已將其裁量准否之理由明確告知請求人者，即不得任意指為違法或不當，而執為聲明異議之正當理由。
　　（二）檢察官先前以抗告人所犯如 A裁定附表所示之6罪，向管轄之臺灣臺北地方法院聲請定其應執行之刑，嗣後另依抗告人之請求，而就其所犯如 B裁定附表所示之12罪向管轄之臺灣高等法院聲請定其應執行刑，經核與刑法第50條第1項前段所規定定應執行刑之要件相符，尚無違背法律之規定，亦無濫用裁量權或明顯不利於抗告人之情形。茲上述 A、B 二裁定既已經法院裁定確定，則檢察官依據上述確定裁定指揮執行，於法亦無不合。而抗告人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由抗告人事後依其主觀意願，將上述已確定之A、B 二裁定附表所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。至抗告人雖謂如檢察官依其請求再向法院聲請定其應執行之刑，對其在監行刑之累進處遇分數及報請改服外役監均較為有利云云。然抗告人在監行刑之累進處遇分數，以及能否報請改服外役監，與抗告人在監執行之時間長短與行刑表現之優劣密切相關，其中變動因素甚多，似難僅以法院所裁定之應執行刑本身加以判斷。且檢察官縱依抗告人之請求再向法院聲請裁定其應執行之刑，法院將來裁定結果如何，亦難預見。故抗告人執此作為其請求檢察官再次向管轄法院聲請定其應執行刑之理由，殊乏實據。從而，臺北地檢署檢察官以該署前揭函文告知抗告人其請求與法律所規定聲請定應執行刑之要件不合而礙難准許之理由，依上述說明，尚難遽謂有違法、濫用裁量權或違背抗告人利益等顯然不當之情形。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第970號


【抗告人即受刑人】賴Ｏ生
　　上列抗告人因偽造有價證券等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月29日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第1672號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原裁定意旨略以：抗告人賴Ｏ生前因犯偽造文書及詐欺取財等共6罪，先後經法院判處罪刑確定，嗣經檢察官就抗告人所犯上述6罪聲請由臺灣臺北地方法院於民國104年8月14日，以104年度聲字第2095號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年7月，並於同年9月8日確定（下稱Ａ裁定）。嗣抗告人又因犯詐欺取財及偽造有價證券等共12罪，先後經法院判處罪刑確定，復經檢察官因抗告人之請求就其所犯上述12罪聲請由臺灣高等法院於108年8月30日，以 108年度聲字第2832號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑7年8月，並於同年10月24日確定（下稱Ｂ裁定）。經檢察官依據上述定應執行刑之確定裁定指揮執行後，抗告人請求臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官將Ａ裁定附表所示6罪所處之刑，與Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪所處之刑，再向法院聲請合併定其應執行之刑（所餘Ｂ裁定附表編號1 所示之罪刑則單獨易科罰金執行）。臺北地檢署以上開Ａ、Ｂ二裁定附表各罪所處之刑，既經檢察官分別向前揭法院聲請以上開Ａ、Ｂ二裁定分別定其應執行之刑確定在案，且檢察官已依上述Ａ、Ｂ二確定裁定所定之應執行刑指揮執行，因認抗告人上揭重新定應執行刑之請求，核與刑法第50條第1項前段所定聲請法院裁定應執行刑之要件不合，而先後以該署北檢欽次109 執聲他553 字第0000000000號函，及北檢欽次109 執聲他703 字第0000000000號函，將該署否准抗告人上開請求之理由告知抗告人。抗告人不服臺北地檢署檢察官上開否准其請求之處分，而向原審法院聲明異議。
　　惟Ａ裁定附表所示6罪之犯罪時間，雖均係於Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪判決確定日期之前，然檢察官（於 104年間）就Ａ裁定附表所示6罪向法院聲請定其應執行刑時，Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪均尚未判決確定，則檢察官自無從聲請法院將Ａ裁定附表所示6罪，與當時尚未判決確定之Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪合併定其應執行之刑。茲抗告人所犯如上開Ａ、Ｂ二裁定附表所示之數罪，既經檢察官聲請法院分別以上述Ａ、Ｂ二裁定合併定其應執行之刑確定，已生實質之確定力，該刑罰之法律效果即告確定。且抗告人所犯上述已定應執行刑之數罪，事後並無因其基礎罪刑變動而有另定其應執行刑之必要，自無許抗告人以其主觀意願，任意請求檢察官將上述已確定之Ａ、Ｂ二裁定附表所示之數罪加以拆解割裂，而將其中一部分罪刑抽出另與其他罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。從而，臺北地檢署檢察官認為抗告人前揭併合處罰之請求，與法律所規定聲請定應執行刑之要件不合，而以該署前揭函文告知抗告人否准其請求理由之處分，核無違法或不當，因認抗告人本件聲明異議為無理由，而予以駁回。
　　二、抗告意旨略以：Ｂ裁定附表編號2 至12所示11罪最後判決確定時（即106年1月7日），已經符合與Ａ裁定附表所示 6罪合併定應執行刑之要件，且法院如改就上述17罪合併定其應執行刑，對伊在監執行累進處遇分數及報請改服外役監獄均較為有利；惟檢察官於108年間向法院聲請就伊所犯如Ｂ裁定附表所示之12罪合併定其應執行之刑時，漏未依伊之請求將Ａ裁定附表所示6罪，一併向法院聲請與Ｂ裁定附表編號2 至12所示11罪合併定其應執行之刑，致使伊所犯如Ａ裁定附表所示之6罪，未能與Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪合併定其應執行之刑，因而造成對伊較為不利之情況。惟Ｂ裁定附表編號2 至12所示共11罪，與Ａ裁定附表所示 6罪（以上合計17罪）之犯罪日期（即94年4月19日至99年12月14日之間），既均在Ａ裁定附表所示6罪其中最先判決確定之罪（即Ａ裁定附表編號1 所示之罪）之判決確定日期（100年1月31日）之前，則上述17罪均符合刑法第50條第1項前段所規定數罪併合處罰之要件，檢察官自應基於有利於伊之考量，依伊之請求向法院聲請就上述17罪合併定其應執行刑。原裁定雖謂檢察官如依伊之請求再次向法院聲請定應執行刑，有違一事不再理原則，而認伊之聲明異議為無理由。
　　然依法院實務見解，受刑人所犯數罪縱經法院裁定其應執行刑確定，若事後發生基礎罪刑變動或其他原因而有另行裁定其應執行刑之必要者，法院仍非不得依檢察官之聲請，重新定其應執行之刑，而具有浮動性。故受刑人所犯數罪縱經法院裁定其應執行刑確定，若檢察官事後將受刑人所犯之數罪重新拆解組合後再次向法院聲請定其應執行刑，祇要其再次聲請定刑之數罪符合刑法第50條第1項前段所規定之要件，且有利於受刑人者，法院即可准許，並不受一事不再理原則之拘束。Ｂ裁定附表編號2 至12所示共11罪所處之刑，與Ａ裁定附表所示6罪所處之刑（以上合計17罪）併合處罰，對伊既較為有利，則檢察官自應基於有利於受刑人之裁量，准許依照伊就上述數罪重新拆解組合之方式，再次向法院聲請定其應執行刑之請求。故檢察官遽以臺北地檢署前揭函文告知否准伊上開重新定刑請求之處分顯有不當，原裁定未予詳查，遽以伊重新定刑之請求違反一事不再理原則，而駁回伊之聲明異議，殊有違誤云云。
　　三、惟按就受刑人所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第477條第1項之規定，為該案犯罪事實最後判決法院之檢察官之職權。受刑人或其法定代理人、配偶雖依同條第2項規定，得請求前項管轄檢察官（下稱檢察官）向法院聲請之，然此項請求之性質，僅係在促使檢察官注意斟酌應否向法院為定應執行刑之聲請，並無拘束檢察官行使其職權之法律上效力；故檢察官是否依其請求向法院聲請定其應執行之刑，仍有其裁量權；而檢察官對於此項裁量職權之行使，固須符合法律之規定及法律授權之目的，並須注意對受刑人有利或不利之情形，不得濫用或恣意為之，以期適法並符合比例及公平原則。然茍其此項裁量職權之行使並未違反相關法律之規定，亦無濫用或牴觸法律授權目的，且無明顯不利於受刑人之情形，復已將其裁量准否之理由明確告知請求人者，即不得任意指為違法或不當，而執為聲明異議之正當理由。本件抗告人所犯如前述Ａ、Ｂ二裁定附表所示之數罪，先前業經檢察官分別向管轄法院聲請定其應執行之刑，經法院審核結果，認其聲請為正當，而依刑法第50條第1項前段及第51條第5款之規定，分別以前述Ａ、Ｂ二裁定酌定其應執行之刑確定，並由檢察官依上開確定裁定指揮執行。抗告人雖自認基於有利於其行刑累進處遇分數及報請改服外役監之考量，請求檢察官將上開Ｂ裁定其中附表編號2至12所示之11罪所處之刑，與上開Ａ裁定附表所示6罪所處之刑（合計17罪刑），再向法院聲請合併定其應執行之刑。
　　然抗告人所犯上開Ａ、Ｂ二裁定附表所示之罪刑，既分別經檢察官聲請管轄法院依法裁定其應執行刑確定，均已生實質之確定力。且Ａ裁定附表所示6罪與Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪之犯罪日期（94年4月19日至99年12月14日之間），雖均在上述17罪最先判決確定之罪（即Ａ裁定附表編號1 所示之罪）之確定日期（100年1月31日）之前，然檢察官於104年間就Ａ裁定附表所示6罪向管轄法院聲請定其應執行刑時，Ｂ裁定附表編號2至12 所示之11罪均尚未判決確定；則檢察官當時自無從依刑法第50條第1項前段之規定，聲請法院將Ａ裁定附表所示6罪，與當時尚未判決確定之Ｂ裁定附表編號2 至12所示之11罪合併定其應執行之刑。而抗告人所犯如Ｂ裁定附表編號1 所示之罪（係得易科罰金之罪），其判決確定日期為97年4月7日，亦在其所犯如Ａ裁定附表所示6罪犯罪日期（即97年5月14日至99年12月14日之間）之前，故該罪依法亦不能與Ａ裁定附表所示6罪合併定其應執行之刑，祇能在抗告人之請求下，與Ｂ裁定附表編號2 至12所示11罪合併定其應執行之刑（Ｂ裁定附表編號2 至12所示11罪之犯罪日期，均在同附表最先判決確定之罪即其編號1 所示之罪判決確定之前）；故檢察官先前以抗告人所犯如Ａ裁定附表所示之6罪，向管轄之臺灣臺北地方法院聲請定其應執行之刑，嗣後另依抗告人之請求，而就其所犯如Ｂ裁定附表所示之12罪向管轄之臺灣高等法院聲請定其應執行刑，經核與刑法第50條第1項前段所規定定應執行刑之要件相符，尚無違背法律之規定，亦無濫用裁量權或明顯不利於抗告人之情形。茲上述Ａ、Ｂ二裁定既已經法院裁定確定，則檢察官依據上述確定裁定指揮執行，於法亦無不合。而抗告人所犯前揭業經法院依法裁定其應執行刑確定之數罪，事後並無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，基於確定裁定之安定性及刑罰執行之妥當性，自不得任由抗告人事後依其主觀意願，將上述已確定之Ａ、Ｂ二裁定附表所示之數罪任意加以拆解割裂或重新搭配組合，而向檢察官請求將其中已定刑確定之一部分罪刑抽出，另與其他已定刑確定之罪刑重複向法院聲請定其應執行刑。至抗告人雖謂如檢察官依其請求再向法院聲請定其應執行之刑，對其在監行刑之累進處遇分數及報請改服外役監均較為有利云云。然抗告人在監行刑之累進處遇分數，以及能否報請改服外役監，與抗告人在監執行之時間長短與行刑表現之優劣密切相關，其中變動因素甚多，似難僅以法院所裁定之應執行刑本身加以判斷。且檢察官縱依抗告人之請求再向法院聲請裁定其應執行之刑，法院將來裁定結果如何，亦難預見。故抗告人執此作為其請求檢察官再次向管轄法院聲請定其應執行刑之理由，殊乏實據。從而，臺北地檢署檢察官以該署前揭函文告知抗告人其請求與法律所規定聲請定應執行刑之要件不合而礙難准許之理由，依上述說明，尚難遽謂有違法、濫用裁量權或違背抗告人利益等顯然不當之情形。抗告人不服於檢察官前揭函覆否准其請求之處分，向原審聲明異議，原裁定以前揭理由認其聲明異議為無理由，而予以駁回，亦無違法或不當。抗告人抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，尚難認為有理由，其抗告應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年9月24日
　　刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官王敏慧　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年9月26日

回索引〉〉

109-161【裁判字號】最高法院109年度台上字第4271號判決【裁判日期】民國109年09月24日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第88、130條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，犯罪在實施中者，為現行犯，不問何人均得逕行逮捕。可見是否現行犯，係以時間點為其區辨，刻正實施犯罪中之人，即屬現行犯，與犯罪性質無關，亦不因其犯行或與犯罪有關之物品，是否業經發覺或查獲，而有不同。然為防止犯罪繼續實施，致損害擴大，及犯人逃亡或湮滅證據，不得不採取緊急處分，故犯人以外之任何人，若發現正在實施犯罪之人，均得以其為現行犯，逕行逮捕，毋須依憑法院令狀；另為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，刑事訴訟法第130條明文賦予執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。足見上開規定之發現而逮捕，和實施附帶搜索，均係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分，並非認定其人是否該當現行犯之前提要件。否則，若謂必先經持搜索票搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得加以逮捕、附帶搜索，則上開規定之逮捕及附帶搜索，豈非陷於循環論斷而失其緊急處分之意義，更與規範目的不符。
　　（二）偵辦本件之警察，係對已涉犯非法持有本件槍、彈之上訴人，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，並因事前已預知其身攜違禁物，屬現行犯，所為逮捕、查扣各情，亦有扣押筆錄、逮捕通知書為憑，踐行之程序核無不法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4271號


【上訴人】潘Ｏ元
【選任辯護人】黃傑琳律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月10日第二審判決（108年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5464號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，逕依檢察官起訴範圍，認為上訴人潘Ｏ元非法持有槍、彈之犯行明確，因而維持第一審准如起訴書所請，依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴，本院秉持被告上訴在求更為有利判決之上訴制度設計本旨，而為審理。
　　三、經查：(一)實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言。
　　又依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，犯罪在實施中者，為現行犯，不問何人均得逕行逮捕。可見是否現行犯，係以時間點為其區辨，刻正實施犯罪中之人，即屬現行犯，與犯罪性質無關，亦不因其犯行或與犯罪有關之物品，是否業經發覺或查獲，而有不同。然為防止犯罪繼續實施，致損害擴大，及犯人逃亡或湮滅證據，不得不採取緊急處分，故犯人以外之任何人，若發現正在實施犯罪之人，均得以其為現行犯，逕行逮捕，毋須依憑法院令狀；另為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，刑事訴訟法第130條明文賦予執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。足見上開規定之發現而逮捕，和實施附帶搜索，均係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分，並非認定其人是否該當現行犯之前提要件。否則，若謂必先經持搜索票搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得加以逮捕、附帶搜索，則上開規定之逮捕及附帶搜索，豈非陷於循環論斷而失其緊急處分之意義，更與規範目的不符。
　　本件係因上訴人於電腦網際網頁上刊登「金牛型手槍」之拍賣訊息，警察網路巡邏時，發現其槍疑係改造之違禁物，乃佯裝買家，與上訴人聯繫，約妥交易之價格和時、地，迨依約攜帶本件槍、彈之上訴人前來，立即以上訴人屬攜帶本件槍、彈之現行犯為由，予以逮捕等情，有卷附警察職務報告書可按，並經上訴人自警詢、偵查以迄法院審理中，再三坦承無訛。堪認偵辦本件之警察，係對已涉犯非法持有本件槍、彈之上訴人，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，並因事前已預知其身攜違禁物，屬現行犯，所為逮捕、查扣各情，亦有扣押筆錄、逮捕通知書為憑，踐行之程序核無不法。且警察既已有確切且合理之懷疑犯罪根據，上訴人即不符合自首法定要件。
　　此部分上訴意旨，主張上訴人不知本件槍、彈買家實係警察，無搜索之認識，不符合同意搜索之要件，且上訴人經搜索出槍、彈前，尚非現行犯，亦未遭通緝、拘提或羈押，是本件無令狀之附帶搜索亦非合法，然原判決卻未說明系爭槍、彈如何會有證據能力，再者，警察對上訴人持有槍、彈一事，原僅屬主觀懷疑，迄上訴人自動繳出始得證實，原判決未依自首規定，對上訴人減輕其刑，顯有不適用法則及理由不備之違法云云，經核無非係持其主觀上對法律適用之顯然誤解，漫事指摘原判決違法，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，即非適法之第三審上訴理由。
　　(二)原判決就上訴人於原審所主張已供出本件槍、彈來源，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用，及請求依刑法第59條規定減輕其刑各節，已援引臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署等函文及證人黃彥迪之供述，說明本件並未因上訴人供述而查獲槍、彈來源；並依上訴人之犯罪性質、情節，論述其無顯可憫恕之情形，故均無各該減輕其刑規定之適用。經核俱無不合。此部分上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(三)至於上訴意旨指摘原審就本件檢察官起訴之未貫通槍管一枝漏未判決部分，遑論漏未判決僅得聲請原審法院補充判決，非屬得提起第三審上訴之事由，況該部分業經檢察官於起訴書中敘明「不另為不起訴處分」等旨。從而，此部分並未經檢察官起訴。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，顯無足取。
　　四、綜上所述，上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月24日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月30日

回索引〉〉

109-162【裁判字號】最高法院108年度台上字第2747號／109年度台上字第4337／4338號【裁判日期】民國109年09月24日


【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】中華民國刑法第62條（109.01.15）警察法第2條（91.06.12）警察職權行使法第8條（100.04.27）
【裁判要旨】
　　（一）警察法第2條明定依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，可見警察勤務除偵查犯罪之司法職責外，尚及於預防犯罪之行政勤務。相應於刑事訴訟法中關於警察偵查犯罪之司法程序規定，警察職權行使法之預設功能，則為規範警察預防犯罪行政勤務之作用法。警察職權行使法第8條第1項第3款及第2項規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試（下稱酒測）之檢定；交通工具之駕駛人或乘客有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，此類攔停、酒測、檢查等，均為警察執行行政勤務之方式，與偵查犯罪之搜索等強制處分，均屬對人民基本權干預，雖其目的旨在預防危害，性質上僅屬刑事犯罪偵查之前置階段，其干預之程度應依比例原則作目的性限縮，然警察因認上開具危險性之交通工具上駕駛人、乘客，有事實足認有犯罪之虞，而對交通工具進行檢查時，因正瀕臨犯罪發生之際，執法警員之人身安全與相關事證之保全與取得，厥為考量之重點，基於刑事訴訟法就拘提、逮捕被告之際，為防免被告攜帶兇器危及執法人員與湮滅隨身之證據，於被告得立即控制之範圍內，明文賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量，警察為執行上開規定之行政勤務而檢視、搜查該交通工具時，自不應僅囿於該駕駛人、乘客本身，而應擴及於駕駛人、乘客可立即控制之範圍。又刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。
　　（二）本件警員係因上訴人乘坐之汽車行車不穩，疑似酒駕而攔查，於查驗身分之際，自呈開啟狀態之車門，一望即發現上訴人所坐之副駕駛座位下方腳踏墊上有一手拿包，經詢問，上訴人否認為其所有，且稱不知內置何物，警員見其言詞閃爍，神色緊張，復慮及上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，且經試提上訴人自行交付之手拿包，並自外觸摸，頓覺極具重量，可能置有槍械，乃曉以大義並勸諭上訴人，嗣上訴人始自行打開手拿包，警員見及包內之槍枝，上訴人乃承認其持有該槍枝等情，業據證人即查獲原判決附表一編號1 所示槍、彈之警員葛Ｏ興，於第一審審理中證述甚詳，且質諸上訴人對此部分證言，亦表示無異議，有該審判筆錄可按。則觀諸此次執行勤務過程，警員如何認定上訴人所乘坐之汽車，係上開規定所指之已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，而依法攔停實施酒測；於查驗身分時，如何一目瞭然見及上訴人座位下方，屬上訴人立即可控制範圍內之手拿包，如何認其內有金屬製違禁物之疑慮，如何對上訴人曉以大義而得以未施用任何強制力，即由上訴人自行打開手拿包，並查獲該包內如附表一編號1所示之槍、彈，揆諸上揭規定及說明，尚無違背法定程序之情事。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2747號&109年度台上字第4337/4338號


【上訴人】曾Ｏ虎
【選任辯護人】伍安泰律師
　　上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月31日第二審判決（107年度上訴字第102、103、193號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度營偵字第1785、1977號，106年度偵緝字第56號，106年度偵字第12215號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號5 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（原判決附表一〈下稱附表一〉編號5）部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審關於附表一編號5 部分所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，論處上訴人曾Ｏ虎殺人未遂罪刑。固非無見。
　　二、惟按：(一)原即持有槍、彈，於持有中始另行起意執該槍、彈犯罪，其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後另犯之他種罪行，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。又行為人為實行特定犯罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與特定犯罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者既有部分重合，且犯罪目的單一，自應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。
　　原判決事實認定上訴人與張Ｏ宏因機車使用發生糾紛，為報復張Ｏ宏，遂於民國105年11月6日22時32分許，明知「星際網際館」正營業中，有不特定之多數人在內活動，竟基於不確定之殺人犯意，持其前自105年6月4日起，所寄藏之原判決附表四（下稱附表四）編號1至3所示之槍彈（經原判決另判處非法寄藏槍枝罪刑，此部分上訴詳後述），朝該館大門射擊，幸無人因而傷亡等情，並以上訴人一持槍射擊行為，同時侵害不特定人之生命法益，而依想像競合犯，論以一殺人未遂罪。然依原判決事實記載，上訴人既原即寄藏此部分槍、彈，於寄藏後幾近半年，始於上開時、地，因與張Ｏ宏間之細故為尋釁，而持此部分槍、彈射擊，則上訴人為射擊而持有此部分槍、彈之行為，究為原寄藏此部分槍、彈行為之一部，抑或另行起意為之？又與原判決所認定之殺人未遂犯行間，時間上似部分重合，二者間有無裁判上一罪關係？凡此，均攸關本件上訴人此部分犯行之認定。乃原判決既未於事實中認定明確，理由中復未為任何說明，殊不足為判斷其適用法律當否之依據，自足為撤銷之原因。
　　(二)原判決依憑證人即「星際網際館」店長林Ｏ華警詢時所述：上訴人持槍、彈朝該館大門射擊時，適值營業時間，當時店內除其本人外，尚有客人約二、三十人等語；及本件「星際網際館」現場勘查採證報告所記載，上訴人自該館大門朝店內射擊五槍之多，自射擊後現場所遺多處彈孔距地面之高度以觀，均可能對人產生致命之威脅，且射擊範圍涵蓋該店客人經常出入之處，是當時身處店內之人自有遭擊中身亡可能，上訴人明知上情，猶執意為之，因認上訴人有同時殺害林Ｏ華及在場顧客二、三十人等不特定人之不確定故意乙節，似認上訴人持槍射擊之可能射程範圍，及於該店內全部空間。然依卷附「星際網際館」內部陳設照片所示，該店內部具一定之縱深，且大門處，置一屏風，屏風後之空間，區隔為數個小包廂，足徵該店內部並非毫無阻隔之單一開放空間；又林Ｏ華於警詢中亦陳稱：案發當天，歹徒係於駕車經過該店時，持槍向店內射擊，並未下車，案發時，其正於該店廚房內，因聞及四、五聲槍響，走出廚房時，見店內客人正朝廚房跑等語，苟屬實在，則自本件上訴人持槍駕車於汽車行進間，由外向該店內射擊時，與該店之空間距離、該店內陳設與隔間之實況，及案發時身處該店廚房內之林Ｏ華僅聞及槍聲，且店內客人往廚房逃跑等各情觀之，如何堪以認定上訴人本次持槍、彈射擊可能之射程範圍，確能及於該店內全部空間？既與本件上訴人對林Ｏ華及當時店內顧客二、三十人，有殺人不確定故意之待證事項之認定，至有關係，即有調查、釐清，並詳為論述之必要。乃原判決未此之為，遽課予上訴人殺人未遂罪責，非唯證據調查職責未盡，甚且理由不備。
　　(三)以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
　　乙、駁回（即附表一編號1至4、6 及原判決附表二〈下稱附表二〉）部分：
　　壹、關於附表一編號1、2及附表二部分
　　一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人如附表一編號1、2及附表二所示非法持有、寄藏槍、彈部分犯行均明確，因而維持第一審關於附表一編號1 部分，所為依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴；並撤銷第一審關於附表一編號2 及附表二部分所為之不當判決，改判均依想像競合犯，各從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起此部分上訴。
　　三、經查：(一)警察法第2條明定依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，可見警察勤務除偵查犯罪之司法職責外，尚及於預防犯罪之行政勤務。相應於刑事訴訟法中關於警察偵查犯罪之司法程序規定，警察職權行使法之預設功能，則為規範警察預防犯罪行政勤務之作用法。警察職權行使法第8條第1項、第3款及第2項規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試（下稱酒測）之檢定；交通工具之駕駛人或乘客有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，此類攔停、酒測、檢查等，均為警察執行行政勤務之方式，與偵查犯罪之搜索等強制處分，均屬對人民基本權干預，雖其目的旨在預防危害，性質上僅屬刑事犯罪偵查之前置階段，其干預之程度應依比例原則作目的性限縮，然警察因認上開具危險性之交通工具上駕駛人、乘客，有事實足認有犯罪之虞，而對交通工具進行檢查時，因正瀕臨犯罪發生之際，執法警員之人身安全與相關事證之保全與取得，厥為考量之重點，基於刑事訴訟法就拘提、逮捕被告之際，為防免被告攜帶兇器危及執法人員與湮滅隨身之證據，於被告得立即控制之範圍內，明文賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量，警察為執行上開規定之行政勤務而檢視、搜查該交通工具時，自不應僅囿於該駕駛人、乘客本身，而應擴及於駕駛人、乘客可立即控制之範圍。又刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。卷查：本件警員係因上訴人乘坐之汽車行車不穩，疑似酒駕而攔查，於查驗身分之際，自呈開啓狀態之車門，一望即發現上訴人所坐之副駕駛座位下方腳踏墊上有一手拿包，經詢問，上訴人否認為其所有，且稱不知內置何物，警員見其言詞閃爍，神色緊張，復慮及上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，且經試提上訴人自行交付之手拿包，並自外觸摸，頓覺極具重量，可能置有槍械，乃曉以大義並勸諭上訴人，嗣上訴人始自行打開手拿包，警員見及包內之槍枝，上訴人乃承認其持有該槍枝等情，業據證人即查獲原判決附表一編號1 所示槍、彈之警員葛復興，於第一審審理中證述甚詳，且質諸上訴人對此部分證言，亦表示無異議，有該審判筆錄可按。則觀諸此次執行勤務過程，警員如何認定上訴人所乘坐之汽車，係上開規定所指之已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，而依法攔停實施酒測；於查驗身分時，如何一目瞭然見及上訴人座位下方，屬上訴人立即可控制範圍內之手拿包，如何認其內有金屬製違禁物之疑慮，如何對上訴人曉以大義而得以未施用任何強制力，即由上訴人自行打開手拿包，並查獲該包內如附表一編號1 所示之槍、彈，揆諸上揭規定及說明，尚無違背法定程序之情事。而該手拿包為警發現時，本即於上訴人之管領持有中，警員於該手拿包打開查獲其中槍、彈之瞬間，依當時客觀上存在之事證，足以認定上訴人即為持有該槍、彈之嫌疑人，洵無疑義，斯時附表一編號1之犯行，業經有偵查職務之公務員於依法執行職務過程中發覺，雖上訴人旋亦坦承該槍、彈為其所有，核已難謂為自首。縱上訴人所述警員於對其曉以大義之過程中曾言及自首一節屬實，對本件是否自首之判斷亦不生影響，即無從據以另為有利於上訴人之認定。此原判決俱已於理由內為必要之說明。經核亦無不合。
　　上訴意旨主張上開查獲過程，應有搜證錄影帶，而執以指摘原審未本於職權勘驗該錄影帶，查明實際搜證過程，已有查證未盡之違法；且自上開證言，亦可證本件警員執行之勤務係攔檢酒測，而此部分槍、彈卻置於車內提袋之中，上訴人並無持槍之可疑形跡，因警員告知可依自首減刑，上訴人始主動打開手拿包，並坦承持有槍、彈，自應構成自首，原判決認非自首，亦有不當云云，核係就原判決已調查、說明之事項，徒憑其主觀之見解，漫事指摘，並重為事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)上訴人對附表一編號1所示之非法持有槍、彈及編號2所示之非法寄藏槍、彈等犯罪事實，均坦承不諱。而此二者，不僅行為態樣一為持有，一為寄藏；且犯罪時間，前者自104年10月間起至105年9月9日為警查獲時止，後者則自105年6月4日上訴人因另案遭羈押釋放之日起至105年11月7日為警查獲時止，亦互不相同。原判決因認定係犯意各別，應分論併罰，並無不合。上訴意旨對原審本於證據所為此部分之事實認定，並未依據卷內訴訟資料具體指明有何違法或不當，徒空言主張上開槍、彈，係上訴人主觀上基於單一犯意持續持有及寄藏，且於客觀上，持有行為亦持續未曾中斷，原判決就該編號2 部分另論處罪刑，係重複評價云云，核係專憑自己之說詞，就原判決已加論列之事項，重為爭辯，亦顯非適法之第三審上訴理由。
　　(三)原判決就本件上訴人所犯各罪之量刑，係審酌其所持有、寄藏之槍、彈危險性、數量、時間長短等犯罪情節，及上訴人家庭、生活、經濟等一切情狀，予以綜合考量，業於理由內為必要之說明，顯已依刑法第57條，以上訴人之責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。上訴意旨以附表二部分，非法寄藏之槍枝僅1 枝，且有自首減刑規定之適用，經判處有期徒刑3年2月，相較於附表一編號1、編號2等犯行，非但槍、彈數量較多，且俱無減刑規定之適用，卻經分別判處有期徒刑4年、3年6月，雖屬較輕，然差異有限，仍有違比例原則云云，核係對原審刑罰裁量權之適法行使，專憑己意，恣意指摘，尤顯難謂係適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上所述，此部分上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於原判決附表一編號3、4、6部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段定有明文。
　　本件上訴人不服原審判決，於107年8月8日及21日分別提起上訴，惟上訴人上訴時，並未敘述理由，嗣其雖先後於同年8月29日、108年5月28日、同年7月2日及同年12月24日提出上訴理由書狀，然關於附表一編號3、4、6 部分之理由，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，此等部分之上訴亦非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國109年9月24日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月30日

回索引〉〉

109-163【裁判字號】最高法院109年度台上字第2311號判決【裁判日期】民國109年09月24日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第154條（109.01.15）政治獻金法第8、11、13、14、15條（107.06.20）貪污治罪條例第5條（105.06.22）
【裁判要旨】貪污治罪條例第5條第1項第3款所定對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢、其他財物或利益，與公務員之職務權限，具有相當對價關係，始足當之。係各類型貪污犯罪中，最為典型及受重視之一種基本犯罪，所侵害的法益，學說上有謂公務員的廉潔義務，有稱公務行為的不可收買性，有言人民對於公共事務公正、公平處理的信賴性，無非切入角度問題，其實只要侵害其一，即具有可罰性，故亦應由此理解，才能正確把握立法規範旨趣，並符合賄賂之負面評價語意。從而，賄賂與公務員身分、職權及公正處理事務之間，即須存在一定之對價關係，為本院向來對於本罪所採之見解。傳統上，因認本罪係屬嚴重犯罪，故採抽象危險犯方式予以規範，行為一經著手，罪即成立，雖然可分要求、期約、收受（於對向犯立場，則為行求、期約、交付）3 階段，但非必然循序進階，跳躍甚或一次直接進行最末階段，並不違常。相對立之雙方人員，利用明示、默示或可得推悉方式，達致合意，皆無不可。前金、後謝、分期處理（以上都包含財物與不正利益搭混付給），法律評價無異。
　　司法實務上，經由選舉產生之公職人員（包含行政首長與民意代表），於所涉貪污案件，多有以選民服務或政治獻金做為辯解之情形，是其所收受之財物或獲取之利益，究竟性質上為賄賂或政治獻金，攸關行為人是否成立犯罪，而於被告具有訴訟上重大利益，審理事實之法院自當詳查、釐清、根究明白。前揭所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、經手人員之關係、財物或利益之種類與價額、交接之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究相對合之雙方人員主觀上認識，更應從公務員所進行或完成職務行為之客觀結果（議事、問政，有超乎尋常之賣力表現或強烈動作）觀察，若已然侵害前述保護法益（一般情形，不須付費或正常禮儀酬酢、普通服務，於此卻違常情、失公平），益加可以反推，認定其先前在主觀上即具有可得推悉職權作為與賄賂間，存在著對價關係的認識。例如：交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為（含一定之積極作為或消極不作為），而公務員明知交付者係對於其職務上行為有所要求，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物（或利益）與其職務上之行為，即具有對價關係；反之，交付者固然具有對於職務上行為而行賄之犯意，但於公務員收受所交付財物（或利益）之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所冀求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之公正、公平、合情、合理行為，縱然客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。
　　以上二情，望似相互對立，但其實癥結在於「對價關係」之認識。既稱對價，自指相對互等的價值，縱然不免因個人而有主觀判斷問題，但無論如何，仍具有一定的客觀性。細說之，倘該財物或利益價值，依照一般社會健全的通念，無非合乎社會日常之禮儀活動餽贈，例如普通水果、適合禮品、一般禮金、適當折扣等，尚難遽認該當於賄賂概念；若該財物價值或利益，符合政治獻金法之規範（此部分再詳見後述），既屬法所許可，自不成立犯罪；必須除此二例之外，方能課責，此亦刑法謙抑原則所採刑罰作為最後手段性之當然理解及運用。
　　依政治獻金法規定，不得行求、期約不當利益，且有期間限制，復禁止借名、匿名、超額，要求透明（逾新臺幣〈下同〉10萬元者，原則上應以支票或經由金融機構匯款；以上分見該法第8條、第11條、第13條、第14條、第15條等），在此法律制定公布施行後，固可本其規範而為認定是否適法；於該法施行前者，因該法之制定，有其一定之社會背景、客觀環境、經濟發展狀況及價值判斷，具有客觀性，仍可援以適度參酌。具體以言，如果捐輸時間距離選舉甚早，又有所要求，且利用「白手套」，交付不合常情的巨額現金，如何謂非刻意製造金流斷點，當可認係掩飾暗盤交易，符合具有不正對價的賄賂關係存在。
　　衡諸實際，此類案件，性質上為學理所稱「智慧型白領犯罪」之一種，除有自首、自白（含共犯「窩裡反」）情形外，證據經常晦隱、難得，是其一大特色。關於行為人主觀認識如何存在，通常可能無法以外部直接證據，證明其內心的意思活動，斯時，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合調查所得之各項間接、情況證據，本於社會常情及人性觀點，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，加以判斷。其若仍然無從為被告不利之認定，自當謹守刑事訴訟法第154條第1項所揭無罪推定原則之誡命。
　　如此，方能展現公平法院，我心如秤、毋枉毋縱的辦案基本態度，及法律人講證據、憑良心、求正義的當然本色，司法威信可以建立，人民信賴於是植基。從而，此類案件之科刑判決，對於行賄者與受賄者間，是否具有行求、期約、交付，或要求、期約、收受賄賂或其他不正利益之意思？該賄賂或其他不正利益，究竟如何與公務員職務上行為存有對價關係？均應在事實內翔實記載，並於理由中具體析述明白，始足為論罪科刑之依據，以昭折服。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2311號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲
【上訴人即被告】邱Ｏ貞
【選任辯護人】白禮維律師　林永頌律師
　　上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月19日第二審更審判決（108年度重矚上更四字第18號；起訴案號：最高檢察署96年度特偵字第1、6號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱Ｏ貞部分之科刑判決，改判仍論處邱Ｏ貞共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，連續收受賄賂罪刑（處有期徒刑3年10月，褫奪公權3年，並為相關沒收、追徵宣告）。固非無見。
　　二、惟查：(一)以文書供為證據資料之使用，倘以其內容所載文義，作為待證事實之證明，屬於書面陳述之供述證據；若以其物質外觀之存在，資為待證事實之證據，因屬物證，即無傳聞法則之適用。而兩者之調查方法，亦不相同，當予分辨。原判決於理由欄甲、(五)說明：1.偵辦本案之調查員持搜索票，執行搜索所扣得之物，先稱：上開證據均非屬供述證據，無傳聞證據排除法則之適用；其後卻謂：依刑事訴訟法第159條至第159條之4 規定，前揭扣案證物亦有證據能力（見原判決第7頁第18行至第8頁第1 行）。前後所述並非一致，已經本院前次發回意旨指明，瑕疵依然存在。2.本件判決認定事實所引用之其他卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，審酌前開證據資料製作時之情況，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得及證明力明顯過低之瑕疵，亦均無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力（見原判決第8頁第1至11行）。然傳聞法則僅適用於供述證據，原判決既未具體區分文書之種類，又將物證援引刑事訴訟法第159條之4為證據能力判斷標準，亦有適用法則不當之違誤。
　　(二)貪污治罪條例第5條第1項第3款所定對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢、其他財物或利益，與公務員之職務權限，具有相當對價關係，始足當之。係各類型貪污犯罪中，最為典型及受重視之一種基本犯罪，所侵害的法益，學說上有謂公務員的廉潔義務，有稱公務行為的不可收買性，有言人民對於公共事務公正、公平處理的信賴性，無非切入角度問題，其實只要侵害其一，即具有可罰性，故亦應由此理解，才能正確把握立法規範旨趣，並符合賄賂之負面評價語意。從而，賄賂與公務員身分、職權及公正處理事務之間，即須存在一定之對價關係，為本院向來對於本罪所採之見解。傳統上，因認本罪係屬嚴重犯罪，故採抽象危險犯方式予以規範，行為一經著手，罪即成立，雖然可分要求、期約、收受（於對向犯立場，則為行求、期約、交付）3 階段，但非必然循序進階，跳躍甚或一次直接進行最末階段，並不違常。相對立之雙方人員，利用明示、默示或可得推悉方式，達致合意，皆無不可。前金、後謝、分期處理（以上都包含財物與不正利益搭混付給），法律評價無異。司法實務上，經由選舉產生之公職人員（包含行政首長與民意代表），於所涉貪污案件，多有以選民服務或政治獻金做為辯解之情形，是其所收受之財物或獲取之利益，究竟性質上為賄賂或政治獻金，攸關行為人是否成立犯罪，而於被告具有訴訟上重大利益，審理事實之法院自當詳查、釐清、根究明白。前揭所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、經手人員之關係、財物或利益之種類與價額、交接之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究相對合之雙方人員主觀上認識，更應從公務員所進行或完成職務行為之客觀結果（議事、問政，有超乎尋常之賣力表現或強烈動作）觀察，若已然侵害前述保護法益（一般情形，不須付費或正常禮儀酬酢、普通服務，於此卻違常情、失公平），益加可以反推，認定其先前在主觀上即具有可得推悉職權作為與賄賂間，存在著對價關係的認識。例如：交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為（含一定之積極作為或消極不作為），而公務員明知交付者係對於其職務上行為有所要求，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物（或利益）與其職務上之行為，即具有對價關係；反之，交付者固然具有對於職務上行為而行賄之犯意，但於公務員收受所交付財物（或利益）之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所冀求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之公正、公平、合情、合理行為，縱然客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。以上二情，望似相互對立，但其實癥結在於「對價關係」之認識。既稱對價，自指相對互等的價值，縱然不免因個人而有主觀判斷問題，但無論如何，仍具有一定的客觀性。細說之，倘該財物或利益價值，依照一般社會健全的通念，無非合乎社會日常之禮儀活動餽贈，例如普通水果、適合禮品、一般禮金、適當折扣等，尚難遽認該當於賄賂概念；若該財物價值或利益，符合政治獻金法之規範（此部分再詳見後述），既屬法所許可，自不成立犯罪；必須除此二例之外，方能課責，此亦刑法謙抑原則所採刑罰作為最後手段性之當然理解及運用。依政治獻金法規定，不得行求、期約不當利益，且有期間限制，復禁止借名、匿名、超額，要求透明（逾新臺幣〈下同〉10萬元者，原則上應以支票或經由金融機構匯款；以上分見該法第8條、第11條、第13條、第14條、第15條等），在此法律制定公布施行後，固可本其規範而為認定是否適法；於該法施行前者，因該法之制定，有其一定之社會背景、客觀環境、經濟發展狀況及價值判斷，具有客觀性，仍可援以適度參酌。具體以言，如果捐輸時間距離選舉甚早，又有所要求，且利用「白手套」，交付不合常情的巨額現金，如何謂非刻意製造金流斷點，當可認係掩飾暗盤交易，符合具有不正對價的賄賂關係存在。衡諸實際，此類案件，性質上為學理所稱「智慧型白領犯罪」之一種，除有自首、自白（含共犯「窩裡反」）情形外，證據經常晦隱、難得，是其一大特色。關於行為人主觀認識如何存在，通常可能無法以外部直接證據，證明其內心的意思活動，斯時，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合調查所得之各項間接、情況證據，本於社會常情及人性觀點，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，加以判斷。其若仍然無從為被告不利之認定，自當謹守刑事訴訟法第154條第1項所揭無罪推定原則之誡命。如此，方能展現公平法院，我心如秤、毋枉毋縱的辦案基本態度，及法律人講證據、憑良心、求正義的當然本色，司法威信可以建立，人民信賴於是植基。從而，此類案件之科刑判決，對於行賄者與受賄者間，是否具有行求、期約、交付，或要求、期約、收受賄賂或其他不正利益之意思？該賄賂或其他不正利益，究竟如何與公務員職務上行為存有對價關係？均應在事實內翔實記載，並於理由中具體析述明白，始足為論罪科刑之依據，以昭折服。卷查，原判決事實欄固記載：中華民國中藥商業同業公會全國聯合會（下稱中藥商全聯會）為謀透過修法，爭取中藥商之調劑權，……自民國85年9月7日起……辦理「中藥從業人員培訓班」……，並因主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部）反對未經國家考試，即逕行修法賦予中藥商調劑權，當時擔任中藥商全聯會理事長之徐慶松……向參訓之中藥商及中藥從業人員（下稱參訓學員），提出向立法委員「遊說修法」之構想，並以中藥商全聯會名義向參訓學員發動樂捐，企圖以金錢攻勢，假藉支付「贊助金」名義等方式，賄求立法委員行使關於藥事法第103條修正案（下或稱系爭修正案）之提案、表決等法定職務行為，冀能不經國家考試而直接取得調劑權。……並由前揭參訓學員推舉時任臺北縣（已改制為新北市）中藥商公會理事長卓播儒、中藥商全聯會常務理事林承斌、臺北市中藥商公會理事長林金水、桃園縣（已改制為桃園市）中藥商公會理事長邱Ｏ成、臺中縣（已改制為臺中市）中藥商公會理事長張慶恭等5人，共同組成藥事法第103條修正案修法推動小組（下稱修法推動小組），與徐慶松共同負責遊說立法委員，並決定行賄立法委員之「贊助金」額度及統籌支用所募得款項。徐慶松、卓播儒等中藥商全聯會及修法推動小組成員乃於「85年10月間起迄86年5月24日前之某日」，出面遊說邱Ｏ貞，並陳明：「倘協助推動修法，將會給予贊助金」，邱Ｏ貞接受其等遊說、請託後而應允之，並與知悉上情之胞兄邱Ｏ雄（業於99年4月30日死亡）共同基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，而為犯罪事實欄三、(1)至(6)之職務上行為，連續於86年11月、87年3月、6月間各收受200萬元、150萬元、150萬元之賄賂等情（見原判決第2頁第4行至第4頁第20行）。然原判決理由欄內，既未說明係由何人向邱Ｏ貞遊說、陳明所謂「倘協助推動修法，將會給予贊助金」，又無任何邱Ｏ貞允諾為特定職務上之行為的具體說明及所憑證據；而關於邱Ｏ雄如何知悉上情，又如何與邱Ｏ貞有犯意聯絡部分，亦付之闕如。稽諸證人卓播儒於第一審證稱：「（辯護人問：86年11月間致送200萬元，後來由邱Ｏ雄收受一事，是何人決定要這麼送？）五人小組跟徐慶松有開過會，大家都有同意。」、「（辯護人問：87年3月間致送150萬元，後來由邱Ｏ雄收受一事，是誰決定要送這筆錢？）應該也是五人小組決定的。」、「（辯護人問：金額是如何決定？）金額是討論後決定的。」、「（辯護人問：當時檢方問：送錢給立法委員金額是何人決定？送錢金額多寡的標準為何？你回答：原則上是我們五人推動小組決定的，根據委員的經濟能力，這是最主要的考量等語，是否正確？）是。」（見第一審卷三第234頁反面至第236頁反面）。果爾，則關於是否給錢？金額多寡？何時給？都是中藥商全聯會片面、主動、逐一決定，似與原判決認定係「雙方」於「85年10月間起至86年5月24日前之『某日』」達成賄賂意思合致之認定，不完全相同，致上訴意旨得以指摘。既攸關賄賂意思合致之認定，自應詳查、慎酌，並充分說明。再者，原判決犯罪事實欄四、(1)至(3)皆認定：邱Ｏ雄基於前開與邱Ｏ貞共同收受賄賂之概括犯意，前往邱Ｏ成住處取款並轉知邱Ｏ貞（原判決第4頁第4至17行）。然而原判決理由欄乙、一、(三)祇記載：邱Ｏ雄於收取邱Ｏ成轉交卓播儒交付上述3筆款項，確有轉知邱Ｏ貞，並以邱Ｏ雄94年5月4日之偵訊證詞為依據（原判決第16頁至第19頁）。然所引用之前開證詞，邱Ｏ雄或謂於「選舉後」才告知邱Ｏ貞，或稱「遇到邱Ｏ貞時即告知」，但無論何者，皆僅止於告知邱Ｏ貞有收到「寄付」（台語，意指捐輸、餽贈），則邱Ｏ雄與邱Ｏ貞究竟如何為收賄之犯意聯絡？具體內容為何？前開說明尚欠充分。尤其，本院前次（105年度台上字第456號）判決發回意旨，業已指出：依前審判決理由之記載，被告因徐慶松等之「遊說、請託」予以「允諾或期約」，而為職務上行為及收受賄款。但該「遊說、請託」，是否同時有「允諾或期約」賄款行為？該「允諾或期約」究係何時以何方式為之？有何證據可供證明？否則如何據認被告於事實所載之全部行為，皆係因「允諾或期約」賄款所致，且均屬其職務上之行為？同未於事實詳予載明；徐慶松等如何、何時「允諾或期約」賄款，復未於理由內說明其論斷之依據，有判決不載理由之違背法令等旨（見上開判決第8頁第9至17行）。原判決就此發回意旨所指，仍未翔實說明，致原有瑕疵依然存在；退一步言，如有可以自後反推先前之各種間接證據存在，允宜適當載敘，以昭折服。
　　(三)審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，但此項自由判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。倘僅將部分證據單獨觀察判斷，尚不合於證據法則。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷職權，然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證，縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。卓播儒於第一審證稱：「（辯護人問：國會小組在遊說過程中，是否有向遊說對象表示若支持該法案會給予贊助？）沒有，那不是我們的任務。」、「（辯護人問：你在跟邱委員接觸遊說過程中，有無與邱委員約定他在日後推動修法過程中，要做何事？）沒有」、「（辯護人問：你在跟邱委員接觸遊說過程中，曾否表示會依照邱委員參與修法的程度，給予相對的報酬？）沒有。」徐慶松就此亦證稱：「（辯護人問：你或五人小組有沒有人跟邱Ｏ貞約好因為本件修法，他要作多少事，你們要給他多少錢？）沒有，因為當初根本沒有錢，錢是陸續募捐來的，沒有人知道到底能募捐到多少錢。」、「（辯護人問：所以你們討論到要送錢給邱Ｏ貞，是你們主動要做？還是有人要求？）是我們主動。」（見第一審卷三第233頁反面至第236頁反面、第249頁），表面上看似均為有利於被告之證據。然則，原判決對此部分證據，卻未說明何以不足採納之理由，自有判決理由不備之違法。尤以，徐慶松尚證稱：「（檢察官問：邱Ｏ成有無跟你說為何邱Ｏ貞會跟他說，在修法期間不要送錢給他，等到邱Ｏ貞要競選立法委員時，再〈送錢〉贊助他？）邱Ｏ成說因為邱Ｏ貞現在沒有選舉，也沒有用什麼錢，而選舉的時候再給他，贊助他選舉經費。」、「（檢察官問：既然如此，為何在87年5月30日修正藥事法通過前，你們全聯會五人小組要在86年11月、87年3月間分別送200萬元、150萬元交給邱Ｏ貞之哥哥邱Ｏ雄？）因為我們『樂捐的錢』是『陸陸續續收到』的，我跟卓播儒、邱Ｏ成等人就討論，要如何分配這些樂捐的錢，因為我們不願意保管這麼多錢，所以就一些一些分散出去，交給邱Ｏ成的，是要準備給邱Ｏ貞做『競選經費』，沒有要邱Ｏ成馬上給邱Ｏ貞，是邱Ｏ成自己交出去。」邱Ｏ成亦證稱：「（檢察官問：卓播儒及涂錦裕後來在87年6月間是否又到你家，帶了150萬元要送給邱Ｏ貞，作為選舉之用？目的是要感謝邱委員協助修法？）有，目的是要給他作為『選舉經費用』的，當時不是要感謝他協助修法。據我聽說，他家裡比較困苦，要選舉比較沒錢，希望他選舉能當選，能對我們中藥商幫忙。」、「（辯護人問：你不求證，如何知道邱Ｏ貞有收到？）本來就是要給邱Ｏ貞做『選舉經費』用的，而這些選舉經費都是邱Ｏ雄在處理。」、「（辯護人問：你個人或五人小組有無和邱Ｏ雄或邱Ｏ貞約定，要贊助邱Ｏ貞選舉競選經費，請邱Ｏ貞支持修法？）沒有。」、「（辯護人問：在87年立委選舉前，中藥商公會對於邱Ｏ貞競選有無做過經費贊助？）有，以前就有，多多少少都有。」（見第一審卷三第242頁正面及反面；第240頁反面、第247頁至第249頁）。果若無訛，則邱Ｏ貞所辯：中藥商全聯會所致送之贊助金，都是作為支持我參選第4 屆立法委員之競選經費等語，是否全無可採？上揭所謂「多多少少都有」贊助乙節，該金額與本件系爭數額是否相當？是否都是和邱Ｏ貞直接洽談？如果確實，是否會有不同之判斷？若另透過他人進行，是否屬於俗稱「白手套」之角色？上揭所謂「贊助金」，究竟是政治獻金，或賄賂之美化代名詞？對照於邱Ｏ貞平日之問政風格，與本件日後在立法院內所作所為，是否已獲致期約效果？此項請託，倘無金錢介入，是否仍提供相同服務品質？以上各疑情，均允宜詳加釐清。
　　(四)有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，該判決當然違背法令。原判決犯罪事實欄四、(1)及理由欄乙、一、(一)(1)係載：由邱Ｏ成聯繫邱Ｏ雄前來取款（見原判決第4頁、第9頁），然邱Ｏ成於第一審則稱：（3次都）是我將款項送到邱Ｏ雄家裡（第一審卷三第238頁）。以上之事實記載及理由說明，與所引卷內證據資料，猶有不相適合之情形存在。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於邱Ｏ貞不另為無罪諭知部分，依刑事妥速審判法規定，已經先告確定，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年9月24日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官邱忠義　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月29日

回索引〉〉

109-164【裁判字號】最高法院109年度台上字第4353號判決【裁判日期】民國109年09月24日


【案由摘要】家暴傷害致人於死【相關法規】中華民國刑法第10、126、222、271、286、343條（108.05.29）兒童及少年福利與權益保障法第112條（108.04.24）
【裁判要旨】
　　（一）按民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及 Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要。又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿 18 歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之殺人罪。
　　（二）「被告因甲童未依其要求習字，逕自瞌睡、摸魚，又調皮不聽從其處罰甲童半蹲之指令，為處罰、管教及恫嚇甲童，先持衣架毆打甲童之手臂及背部，逼使甲童順從，再用童軍繩將甲童之雙手反綁於背後及雙腳捆綁，並將捆綁甲童手、腳之童軍繩 2條連結起來，使甲童無法掙脫，亦無法自行站立，僅能坐躺在浴缸內後，開始在浴缸內注滿水，使甲童僅下巴以上部分露出水面，仰躺浮在水面上後；復於甲童緊張、啜泣並左右扭動其身體掙扎時，以手將甲童頭（臉）部壓入水面下 3、4 秒，致甲童因此嗆水」、「足認被告確有以強暴、違反人道之方式對甲童施以凌辱虐待之客觀行為及主觀犯意，是被告對甲童施以凌虐之行為，應堪認定」。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4353號


【上訴人】劉Ｏ雯（真實姓名、年籍、住所均詳卷）
　　上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第1386號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25169號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人劉Ｏ雯（真實姓名、年籍均詳卷）確有事實欄所記載之犯行明確，因而撤銷第一審之不當論罪科刑判決，改判論處上訴人對於未滿18歲之人施以凌虐因而致人於死罪刑，已詳敘其採證認事之理由，並就上訴人否認部分犯行之辯解各詞，析述及指駁如何並非可採。所為論斷及說明，俱有卷證可資覆按。從形式上觀察，乃原審採證認事職權之適法行使，其所為論斷，與證據法則無違，亦不悖於經驗法則、論理法則。
　　三、按民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第286條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln 即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要。又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之殺人罪。
　　四、原判決已敘明略以：「被告因甲童未依其要求習字，逕自瞌睡、摸魚，又調皮不聽從其處罰甲童半蹲之指令，為處罰、管教及恫嚇甲童，先持衣架毆打甲童之手臂及背部，逼使甲童順從，再用童軍繩將甲童之雙手反綁於背後及雙腳捆綁，並將捆綁甲童手、腳之童軍繩2條連結起來，使甲童無法掙脫，亦無法自行站立，僅能坐躺在浴缸內後，開始在浴缸內注滿水，使甲童僅下巴以上部分露出水面，仰躺浮在水面上後；復於甲童緊張、啜泣並左右扭動其身體掙扎時，以手將甲童頭（臉）部壓入水面下3、4秒，致甲童因此嗆水」、「足認被告確有以強暴、違反人道之方式對甲童施以凌辱虐待之客觀行為及主觀犯意，是被告對甲童施以凌虐之行為，應堪認定」（見原判決第5至6頁）。所為論述，於法並無違誤。上訴意旨略以：刑法第286條第3項關於凌虐之判斷，應參酌行為人之犯罪行為是否有持續性的實施，抑或即便是僅單一行為，但已相當於故意使人受重傷之不法性，否則不足以該罪相繩云云。查係置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己見就該罪持相異見解，指摘原判決有適用法則不當之違法，難謂符合法定第三審上訴之要件，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月24日
　　刑事第四庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官莊松泉　法官李麗珠　法官吳秋宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年9月29日

回索引〉〉

109-165【裁判字號】最高法院109年度台上字第4701號判決【裁判日期】民國109年09月29日


【案由摘要】傷害致重傷【相關法規】中華民國刑法第10條（109.01.15）勞工保險條例第54-1條（104.07.01）
【裁判要旨】
　　（一）身體與健康是刑法關於傷害罪所要保護的客體，即憲法意義下的「身體權」中的「健康權」與「身體不受傷害權」。至受侵害之身體之一部分所衍生之「社會機能之正常健全狀態」（如容貌之毀損）亦應為健康權之一部分，為傷害罪之保護客體。刑法第10條第4項所列重傷害，其第1款規定「毀敗或嚴重減損 1目或 2目之視能」，所稱「毀敗」，係指 1目或 2目之視能，因傷害之結果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則指 1目或 2目之視能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形。至應「如何」及以「何時點」作為判斷 1目或 2目之視能毀敗或嚴重減損而達重傷害程度？以「毀敗」而言，若傷害已造成 1目或 2目脫離本體或根本無法治療之程度，自無須考量後續醫療之結果，直接即可認定為重傷害；至 1目或 2目傷害是否達於「嚴重減損」程度，則應參酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會功能（或是社會適應力）綜合判斷之，且不以傷害初始之驗斷狀況為標準，如於最後事實審言詞辯論終結前，被害人所受傷害已經相當診治，仍不能回復原狀或恢復進度緩慢、停滯而僅具些許視能，縱該階段已有新興治療方法或藥物提出，惟若尚在試驗階段或仍需長久時日始能判斷有無功效，法院自可即行認定被害人視能已經嚴重減損至重傷害程度，若被害人最後終因新興技術或藥物治療痊癒，僅能否依再審程序特別救濟，與現階段判斷重傷害與否無關。至依勞工保險條例第54條之1第1項所訂之「勞工保險失能給付標準」，主要仍係針對勞工受傷後之未來賺錢能力減損、年齡、職業潛能、興趣、技能、工作人格、生理狀況及所需輔具等項目，評估是否失去全部或一部工作能力，有無回歸職場之可能，所訂定一個明確認定標準，係為避免身為勞工之被保險人因請領失能給付之原有各種審查作業疊床架屋、導致延遲給付時間，而損害勞工權益，甚造成其經濟生活之困難。此制式化之給付標準顯不能逕行轉化或等同刑法上認定重傷害標準，僅能作為認定參考之一，自不待言。
　　（二）告訴人左眼視力僅存 0.063，且依照目前之醫療技術，無法提供有效之治療，幾難以復原或改善，堪認告訴人之左眼視能已達嚴重減損之程度等語。是原審於言詞辯論終結前綜合相關醫療資料，已認定告訴人所受左眼視能所受傷害，依目前醫療技術，可以復原或改善之機會極低，因而認定上訴人成立傷害他人致重傷害罪，經核於法並無不合。上訴人於原審時既未提出更具體及新興之治療方案，說服法院可使告訴人經由最前進之醫療技術治癒或增進其左眼視能，於原審準備程序及審判期日復未請求再就告訴人視力復元程度進行調查，均稱無證據須調查等語，迄上訴本院時始指摘原審有調查未盡及依勞工保險失能給付標準，告訴人 1目視力減退，僅屬第11等級之失能，應非重傷害等語。係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4701號


【上訴人】張Ｏ源
【選任辯護人】簡旭成律師
　　上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年4月29日第二審判決（108年度原上訴字第82號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度調偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張Ｏ源有其事實欄所載之與少年黃業ＯＯ（名字詳卷）共同傷害告訴人張宇勝致重傷犯行，因而維持第一審論上訴人犯成年人與少年共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑3年10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：告訴人受傷後之視力已逐漸恢復，原審僅憑1年以前之資料，未於辯論終結前就告訴人之視力是否復元？有無為相關失能鑑定？其失能等級為何？與告訴人受傷前之視力相比，是否屬嚴重減損？及依「勞工保險失能給付標準」將各類之失能程度，從嚴重至輕微區分為15等級，告訴人1 目視力減退至0.063 ，僅屬第11等級之失能等情，而為調查。遽認告訴人已構成重傷害，自有調查未盡及判決理由不備之違法等語。
　　三、惟查：身體與健康是刑法關於傷害罪所要保護的客體，即憲法意義下的「身體權」中的「健康權」與「身體不受傷害權」。至受侵害之身體之一部分所衍生之「社會機能之正常健全狀態」（如容貌之毀損）亦應為健康權之一部分，為傷害罪之保護客體。刑法第10條第4項所列重傷害，其第1款規定「毀敗或嚴重減損1 目或2 目之視能」，所稱「毀敗」，係指1 目或2 目之視能，因傷害之結果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則指1 目或2 目之視能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形。至應「如何」及以「何時點」作為判斷1 目或2 目之視能毀敗或嚴重減損而達重傷害程度？以「毀敗」而言，若傷害已造成1 目或2 目脫離本體或根本無法治療之程度，自無須考量後續醫療之結果，直接即可認定為重傷害；至1 目或2 目傷害是否達於「嚴重減損」程度，則應參酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會功能（或是社會適應力）綜合判斷之，且不以傷害初始之驗斷狀況為標準，如於最後事實審言詞辯論終結前，被害人所受傷害已經相當診治，仍不能回復原狀或恢復進度緩慢、停滯而僅具些許視能，縱該階段已有新興治療方法或藥物提出，惟若尚在試驗階段或仍需長久時日始能判斷有無功效，法院自可即行認定被害人視能已經嚴重減損至重傷害程度，若被害人最後終因新興技術或藥物治療痊癒，僅能否依再審程序特別救濟，與現階段判斷重傷害與否無關。至依勞工保險條例第54條之1第1項所訂之「勞工保險失能給付標準」，主要仍係針對勞工受傷後之未來賺錢能力減損、年齡、職業潛能、興趣、技能、工作人格、生理狀況及所需輔具等項目，評估是否失去全部或一部工作能力，有無回歸職場之可能，所訂定一個明確認定標準，係為避免身為勞工之被保險人因請領失能給付之原有各種審查作業疊床架屋、導致延遲給付時間，而損害勞工權益，甚造成其經濟生活之困難。此制式化之給付標準顯不能逕行轉化或等同刑法上認定重傷害標準，僅能作為認定參考之一，自不待言。本件原判決已於理由二、(二)、2.及3.內說明：(一)、告訴人於民國106年6月27日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急診並接受左眼視網膜雷射手術，又於同年月28日接受左眼玻璃體切除與鞏膜扣環與玻璃體內矽油灌注手術，於同年7月8日出院；復於106年11月14日至臺大醫院眼科部病房住院，翌（15）日接受左眼矽油移除手術，106年11月24日出院；再於107年2月26日至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）門診追蹤，右眼裸視視力0.3 ，左眼裸視視力為40公分處可見指數，右眼矯正視力為1.0 ，左眼矯正視力0.025。可認告訴人於106年6月25日遭上訴人與少年黃業ＯＯ傷害後，左眼受有嚴重之損傷，告訴人隨即接受相關治療，惟成效有限。(二)、又告訴人於106年6月27日至臺大醫院急診，經診斷為左眼視網膜裂孔合併視網膜剝離，同時合併左眼前房出血，應與左眼外傷有關，而依病歷記載，當時尚無白內障之情形，告訴人嗣於106年6月28日接受視網膜剝離手術（玻璃體切除與鞏膜扣環與玻璃體內矽油灌注）後，網膜已復位，因術後視力因眼內仍有矽油，視力減損程度無法判定，依據106年8月9日病歷紀錄，告訴人已產生白內障，其成因可能有二，一係與玻璃體切除手術相關，二係因外傷導致之創傷性白內障，惟臨床上無法判斷為何種成因，告訴人再於107年12月1日接受左眼白內障摘除合併人工水晶體植入手術，並於108年6月28日至臺大醫院眼科部門診接受測盲檢查，左眼最佳矯正視力為0.063 ，依據美國醫學會2008年「永久障害評估指引」進行評估，告訴人之左眼視力分數為40分（滿分為100 分），另依據告訴人於 108年5月29日在臺大醫院接受之光學同調斷層掃描，結果顯示其左眼視網膜受損，「目前之醫療技術並無法提供有效之治療，左眼視能可以復原或改善之機會極低」。可認告訴人左眼視力僅存0.063 ，且依照目前之醫療技術，無法提供有效之治療，幾難以復原或改善，堪認告訴人之左眼視能已達嚴重減損之程度等語。是原審於言詞辯論終結前綜合相關醫療資料，已認定告訴人所受左眼視能所受傷害，依目前醫療技術，可以復原或改善之機會極低，因而認定上訴人成立傷害他人致重傷害罪，經核於法並無不合。上訴人於原審時既未提出更具體及新興之治療方案，說服法院可使告訴人經由最前進之醫療技術治癒或增進其左眼視能，於原審準備程序及審判期日復未請求再就告訴人視力復元程度進行調查，均稱無證據須調查等語（見原審卷第78、100頁），迄上訴本院時始指摘原審有調查未盡及依勞工保險失能給付標準，告訴人1 目視力減退，僅屬第11等級之失能，應非重傷害等語。係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月29日
　　刑事第七庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月6日

回索引〉〉

109-166【裁判字號】最高法院109年度台上字第4702號判決【裁判日期】民國109年09月29日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第16條（36.01.01）刑事訴訟法第27條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。當律師接受委託或經指定成為被告之辯護人，便取得相關決定訴訟策略之權利，包括審前之準備活動、庭審中各項辯護事項之安排及有罪判決後之救濟程序等，但關於是否為有罪答辯、是否放棄出庭審判之在場權或捨棄上訴等權利，則不能由律師單獨決定，原則上必須尊重被告，除此之外，倘非律師明顯未善盡辯護責任（如律師未為實質辯護、為不利於被告之辯護等），則被告必須接受律師辯護活動所產生一切有利或不利之法律效果。
　　（二）一方面仍否認販賣毒品甲基安非他命，另一方面又無可奈何承認犯罪，即上訴人本非完全出於真摰反省而認罪。原審辯護人基此除尊重上訴人認罪外，仍本於其專業認上訴人本件是否成立販賣罪尚有疑慮，乃提出無罪或輕罪之答辯意見請求法庭參考，自可認已善盡辯護之責任，且係遵循上訴人前揭非完全認罪之方向進行辯護，則上訴人於聽聞辯護人辯護後既未反駁或補充說明，自應承受原審辯護人為其辯護所生之一切法律效果。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4702號


【上訴人】王Ｏ永
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第156號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1633、1925號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人王Ｏ永有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），處有期徒刑9年，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人之原審辯護人為上訴人辯稱上訴人係與許清勇合資向他人購買等語之辯詞不可採之理由，予以指駁及說明（見原判決理由貳、一、(三)）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：憲法第16條既賦與被告在刑事訴訟上享有充分之防禦權，尤其受律師辯護之倚賴權，上訴人之原審辯護人積極為上訴人辯護，竟遭原審於量刑時認辯護人一方面以上訴人認罪請求從輕量刑，另一方面又認應屬合資為辯護，可見上訴人企求較輕刑期之僥倖心態，非出於真摰之悔意為由，認應給予上訴人刑度上較小減輕之幅度，自有違憲法第16條規定保障被告之訴訟權等語。
　　三、惟查：刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。當律師接受委託或經指定成為被告之辯護人，便取得相關決定訴訟策略之權利，包括審前之準備活動、庭審中各項辯護事項之安排及有罪判決後之救濟程序等，但關於是否為有罪答辯、是否放棄出庭審判之在場權或捨棄上訴等權利，則不能由律師單獨決定，原則上必須尊重被告，除此之外，倘非律師明顯未善盡辯護責任（如律師未為實質辯護、為不利於被告之辯護等），則被告必須接受律師辯護活動所產生一切有利或不利之法律效果。本件上訴人自警詢以迄原審準備程序時，均否認有販賣毒品甲基安非他命予許清勇，並始終辯稱係與許清勇合資購買等語（見警詢卷第14頁、偵字第1633號卷第137頁、第一審法院108年度聲羈字第36號卷第31頁、第一審卷第87、88、172、206、207、217頁、原審卷第124、132頁），直至原審審判期日始願認罪，惟仍辯稱：「我真的單純幫他（指許清勇）代墊（新臺幣）3,000元 ，一起向林鴻期買，原審（指第一審）認為我販賣行為，但我沒有辦法提出更有利證據證明我沒有販賣，如果鈞院認為我有販賣行為，我承認，請從輕量刑」、「我認罪，因為我沒有辦法提出更有利的證據」等語（見原審卷第164頁），顯係一方面仍否認販賣毒品甲基安非他命，另一方面又無可奈何承認犯罪，即上訴人本非完全出於真摰反省而認罪。原審辯護人基此除尊重上訴人認罪（見原審卷173頁）外，仍本於其專業認上訴人本件是否成立販賣罪尚有疑慮，乃提出無罪或輕罪之答辯意見請求法庭參考（見原審卷第174頁），自可認已善盡辯護之責任，且係遵循上訴人前揭非完全認罪之方向進行辯護，則上訴人於聽聞辯護人辯護後既未反駁或補充說明，自應承受原審辯護人為其辯護所生之一切法律效果。況原審於量刑時亦說明：被告犯罪後坦承犯行，事關其是否有悔悟之心，雖屬對被告量刑之有利審酌事項，然此對量刑之影響，亦應考慮被告係(一)、在訴訟程序之何一個階段認罪。(二)、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參考），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。本件上訴人於偵查及第一審均否認犯行，辯稱係合資，於原審時又表明認罪之意，但其辯護人一方面以其認罪請求從輕量刑，一方面又以應屬合資為辯護，可見上訴人企求較輕刑期之僥倖心態，非出於真誠之悔意。且第一審因上訴人否認而傳喚許清勇、林鴻期進行交互詰問，顯已耗費相當訴訟人力、時間與資源，上訴人係於案情已臻明朗之情形下認罪，參酌上開「量刑減讓」原則，認應給予上訴人刑度上較小減輕之幅度等語。顯非僅以上訴人並非完全認罪之單一原因，作為量處較小減輕刑期幅度之唯一參考。上訴意旨以此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之事由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月29日
　　刑事第七庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月6日

回索引〉〉

109-167【裁判字號】最高法院109年度台上字第4239號判決【裁判日期】民國109年09月30日


【案由摘要】誹謗【相關法規】中華民國刑法第310條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）基於刑法之客觀可歸責思維，欲對行為人繩以刑章，必須其行為所產生之侵害法益結果，在構成要件效力所涵蓋之範圍內（即構成要件之打擊範圍內），始可歸由行為人負擔刑事責任，俾符合行為與法益侵害間之連鎖性要求。申言之，基於「行止一身」、「罪止一身」之個人責任主義，行為人只須在自己應負責範圍內，負其刑事責任（按共同正犯及轉嫁罰等之歸責原理，法律另有規定），無須對非其所製造之風險承擔罪責。是以，倘具體個案中侵害法益之結果，係相對人或第三人參與其中且自作主張決定加以處分，並非行為人所能控制或支配，則結果之侵害即不應歸責於行為人（下稱自我負責原理）。
　　刑法第310條第1項誹謗罪之特殊主觀要件「意圖散布於眾」，係指行為人意圖散發或傳布足以毀損他人名譽之事，於不特定之多數人而言；如行為人無散布於眾之意圖，而僅傳達於某特定之人，縱有毀損他人名譽，猶不足該當。至於該接收訊息之相對人員，自行決定將之散發或傳布，基於前揭自我負責原理，不能對行為人課責。
　　（二）上訴人一方所撥打之系爭電話內容，原似僅以告訴人本人為其通話的對象，詎接通後，係告訴人自行指示陳Ｏ齊接聽及打開行動電話擴音，陳Ｏ齊始能一同聽聞內容，且嗣後陳Ｏ禾亦是應告訴人之央求，而撥電話向上訴人進行詢問，上訴人方在電話中再度口出系爭不雅話語。此事實如果無訛，則該話語縱然不雅，足以毀損告訴人名譽，但是否能逕認上訴人有對外散布陳述之意思？倘告訴人基於自主決定，先後指示第三人陳Ｏ齊、陳Ｏ禾參與對話，自行將上訴人所述不雅對話開放予外人知悉，而此種散播之結果，如非上訴人所能控制或支配，有無前揭自我負責原理之適用？原審未予深究、釐清，逕行判決，難昭折服。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4239號


【上訴人】沈Ｏ豐（原名沈嘉輝）
【選任辯護人】陳清白律師
　　上列上訴人因誹謗案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108年度上易字第126號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵續字第152號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認上訴人沈Ｏ豐誹謗犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判上訴人共同犯誹謗罪刑，固非無見。
　　二、惟按：基於刑法之客觀可歸責思維，欲對行為人繩以刑章，必須其行為所產生之侵害法益結果，在構成要件效力所涵蓋之範圍內（即構成要件之打擊範圍內），始可歸由行為人負擔刑事責任，俾符合行為與法益侵害間之連鎖性要求。申言之，基於「行止一身」、「罪止一身」之個人責任主義，行為人只須在自己應負責範圍內，負其刑事責任（按共同正犯及轉嫁罰等之歸責原理，法律另有規定），無須對非其所製造之風險承擔罪責。是以，倘具體個案中侵害法益之結果，係相對人或第三人參與其中且自作主張決定加以處分，並非行為人所能控制或支配，則結果之侵害即不應歸責於行為人（下稱自我負責原理）。刑法第310條第1項誹謗罪之特殊主觀要件「意圖散布於眾」，係指行為人意圖散發或傳布足以毀損他人名譽之事，於不特定之多數人而言；如行為人無散布於眾之意圖，而僅傳達於某特定之人，縱有毀損他人名譽，猶不足該當。至於該接收訊息之相對人員，自行決定將之散發或傳布，基於前揭自我負責原理，不能對行為人課責。
　　三、經查：本件上訴人固不否認有如原判決事實欄所示，與同案被告沈榮和、林子勛（2人均經判刑確定）共同撥打告訴人黃婷琪持用之行動電話、接聽案外人陳達禾來電，並接連在電話中，口出告訴人係從事性交易女子等不雅言詞之舉，然依告訴人、證人陳佑齊、陳達禾，及沈榮和、林子勛、上訴人所陳，上訴人一方所撥打之系爭電話內容，原似僅以告訴人本人為其通話的對象，詎接通後，係告訴人自行指示陳佑齊接聽及打開行動電話擴音，陳佑齊始能一同聽聞內容，且嗣後陳達禾亦是應告訴人之央求，而撥電話向上訴人進行詢問，上訴人方在電話中再度口出系爭不雅話語。此事實如果無訛，則該話語縱然不雅，足以毀損告訴人名譽，但是否能逕認上訴人有對外散布陳述之意思？倘告訴人基於自主決定，先後指示第三人陳佑齊、陳達禾參與對話，自行將上訴人所述不雅對話開放予外人知悉，而此種散播之結果，如非上訴人所能控制或支配，有無前揭自我負責原理之適用？原審未予深究、釐清，逕行判決，難昭折服。
　　四、以上，為上訴意旨所指摘，核有理由，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年9月30日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月7日

回索引〉〉

109-168【裁判字號】最高法院108年度台上字第2708號判決【裁判日期】民國109年09月30日


【案由摘要】詐欺【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第256、455-12、455-26條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審自可僅就沒收部分撤銷，另就罪刑部分判決駁回。
　　（二）沒收新制在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之實體規定；在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體地位，確保其參與程序及尋求救濟之權利與機會。
　　而沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，實體上必遵守法律保留原則，尤其對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，為合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，刑法第38條之1第2項明定於下列 3種情形，始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。至於程序部分，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項則賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事沒收程序的權限，確立其程序主體地位。同法第455條之26第1、2項並明定參與人之財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；該判決應記載裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由欄內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。是對於犯罪行為人以外之第三人沒收犯罪所得，應踐行相關之第三人參與沒收程序審理，並於判決記明其主文諭知所憑之事實、理由。
　　俾該財產可能被沒收之第三人，有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以符合正當法律程序之要求。
　　（三）（系爭）其中匯入邱Ｏ美、林Ｏ帳戶內未扣案之詐欺犯罪所得，形式上既為犯罪行為人以外之第三人帳戶內之款項，原判決此部分未予區別辨明，僅泛稱上開款項全為上訴人詐欺犯罪所得，即併就匯入邱Ｏ美、林Ｏ帳戶內之款項全數對上訴人宣告沒收，復未依第三人參與沒收之法定程序審理，不當剝奪第三人參與程序之機會，且未說明其認定沒收事實所憑證據、應沒收該第三人財產之理由，難謂無適用法則不當及判決不載理由之違法。
　　（四）刑事訴訟法第256條第1項之再議制度，乃告訴人對於不起訴或一般緩起訴處分聲明不服，請求變更之救濟方法。若再議經上級檢察署檢察長認為有理由，而撤銷原處分，令原檢察署檢察官續行偵查，其命令一經發布，此前之不起訴處分即失其效力，下級檢察官接受該命令，依其偵查結果，如認應行起訴，而予提起公訴，此乃檢察官該偵查追訴職權之適法行使，不能僅因案件曾經檢察官處分不起訴，即謂其事證未符起訴門檻。又審級制度，係對於未確定之裁判聲明不服，利用上級審之審判加以救濟而設，故第二審撤銷第一審之無罪判決，改判論處罪刑，乃第二審法院認事用法之職權行使，無從僅因援引第一審所為論斷，遽指第二審所為相異認定為違法。
　　（五）上訴意旨曲解再議及上訴制度本旨，泛言本件關於上訴人部分曾經檢察官處分不起訴，復經第一審諭知無罪之判決，顯有合理懷疑，指摘原判決此部分論處罪刑為違背法令，同非適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2708號


【上訴人】林Ｏ爵
【選任辯護人】顏世翠律師　賴淳良律師　蕭仰歸律師
　　上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月23日第二審判決（107年度上易字第1155號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度調偵續字第79號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於林Ｏ爵犯罪所得沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即沒收上訴人林Ｏ爵犯罪所得）部分
　　一、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判除論處上訴人犯修正前詐欺取財罪刑（詳後述）外，另諭知對上訴人未扣案之犯罪所得沒收（帳戶帳號及金額詳起訴書），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審自可僅就沒收部分撤銷，另就罪刑部分判決駁回。
　　（二）沒收新制在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之實體規定；在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體地位，確保其參與程序及尋求救濟之權利與機會。而沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，實體上必遵守法律保留原則，尤其對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，為合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，刑法第38條之1第2項明定於下列3 種情形，始沒收犯罪行為人以外之第三人取得之犯罪所得：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。至於程序部分，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項則賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事沒收程序的權限，確立其程序主體地位。同法第455條之26第1、2項並明定參與人之財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；該判決應記載裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由欄內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。是對於犯罪行為人以外之第三人沒收犯罪所得，應踐行相關之第三人參與沒收程序審理，並於判決記明其主文諭知所憑之事實、理由。俾該財產可能被沒收之第三人，有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以符合正當法律程序之要求。
　　（三）原判決於事實欄記載上訴人詐欺皓科實業有限公司（下稱皓科公司）先後於民國103年6月12日匯款新臺幣（下同）3,400萬元（折合美元113萬3,522元）、同年8月4日以電子轉帳方式接續匯款922萬9,576元、2,454萬6,019元、1,122萬4,405元（8月4日之3筆匯款合計4500萬元）至上訴人指定帳戶。依其理由欄引用之103年6月12日匯款水單、合作金庫EDI電子轉帳─付款指示明細（見103年度他字第9862號偵查卷第17、20頁）等證據資料，前述款項乃分別匯至起訴書所指上訴人本人暨其配偶邱貴美、兒子林錚等人帳戶。其中匯入邱貴美、林錚帳戶內未扣案之詐欺犯罪所得，形式上既為犯罪行為人以外之第三人帳戶內之款項，原判決此部分未予區別辨明，僅泛稱上開款項全為上訴人詐欺犯罪所得，即併就匯入邱貴美、林錚帳戶內之款項全數對上訴人宣告沒收，復未依第三人參與沒收之法定程序審理，不當剝奪第三人參與程序之機會，且未說明其認定沒收事實所憑證據、應沒收該第三人財產之理由，難謂無適用法則不當及判決不載理由之違法。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，攸關沒收原因事實、理由之確定及相關審級利益，應認原判決上開部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回部分（即上訴人罪刑）部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人如原判決所示詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯詐欺取財罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述，證人黃Ｏ育（案發時告訴人皓科公司代表人）、張美玲（會計師）等人之證述及案內其他證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何出具內容不實之昱彙貿易股份有限公司（下稱昱彙公司）平均年度營利所得、2011至2013年無油離心式空壓機（下稱空壓機）銷售業績等明細（下稱本案明細）為詐，使案發時皓科公司代表人黃Ｏ育誤信本案明細表所示昱彙公司年營收及銷售業績良好，值得投資接手經營，乃代表皓科公司與上訴人簽署「股份轉讓及資產權利概括移轉合約書」（下稱本案合約），皓科公司因而先後匯付款項至上訴人指定之本人與其配偶、兒子各帳戶，何以足認係以詐欺手段，使交易對象代表人陷於錯誤，詐得該款項，而具不法所有意圖之論據。另針對上訴人出具本案明細關於昱彙公司3年來平均年度營利所得，所稱各項「年度營銷收入共計為4580萬元」，如何與財政部臺北國稅局覆函所示昱彙公司100年至102年各年度營業收入總額分別僅3095萬餘元、3027萬餘元、3340萬餘元不符，該明細虛偽記載之每年營收額，與實際年營收金額差距達1200萬元至1500萬元之譜；又所稱空壓機銷售業績，如何與其明細所列交易對象查覆之實際交易總數未合，縱採取最有利於上訴人之方式計算實績（實際銷售量僅29台），仍與該明細所稱銷售業績（2011至2013年合計出售機台數為49台）差距達20台之多，若按其明細表所列每台銷售獲利133萬元為計，前述不實業績與實際銷售獲利差額即高達2660萬元。何以係影響皓科公司審酌是否價購並受讓股份與經營權之因素，足為促成交易之詐術行使，詳述其理由，記明所憑。並依法踐行調查證據程序，依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，就上訴人所提日商荏原商事株式會社出具相關文件所示「銷售及維修實績」、已支付昱彙公司「機台及零件經銷費用」等項，並非僅空壓「機台」之「銷售」數量及金額，仍與該明細內容不合，何以無足為有利上訴人認定；及上訴人對於前述明細所列空壓機之銷售對象、數量，與各廠商查覆情形不合，所辯因營業秘密考量，而未提供完整資訊之相關說詞，如何無可採取，敘明其論據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且不違背經驗法則與論理法則。並非僅以日商出具文件之內容，或上訴人無法提出實際交易客戶及銷售資料，即認定上訴人虛報業績，尤無單憑黃Ｏ育一己所為證述即予論處之情形。上訴意旨仍執日商荏原商事株式會社出具各文件、譯本，泛言本案明細手寫稿內容屬實，指摘原判決不採取前述日商出具相關資料，而為有利上訴人之認定，違反舉證責任分配及證據裁判、不自證己罪原則與經驗、論理法則，並有調查未盡、理由不備與矛盾及適用法則不當之違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、按詐欺事實，不以全部虛偽為限，即有部分虛偽者，亦不失為詐欺。本案上訴人出具前述不實內容之明細為詐，而騙得前述款項之事證既明，不論該明細手稿是否註明營利所得金額係「約」、「俾供參考」；或該明細所載其他事項是否屬實，甚或已否經黃Ｏ育查證；亦不論上訴人係主動提出、抑或應黃Ｏ育要求始出具該不實明細搪塞，結論並無不同，而無從據此否定本案明細前揭主要內容不實，已涉欺罔之客觀事證。原判決未就於結論無影響之枝節性事項，贅為說明其取捨判斷之全部經過，並無違法。上訴意旨泛言前述明細註明「約」、「俾供參考」，意即僅約略數字、僅供參考，及依黃Ｏ育要求始出具本案明細手寫稿，尚非主動施用詐術，且明細中其他內容並無不實，並經黃Ｏ育查證，指摘原判決未就上開事項，說明何以無足為有利上訴人認定，即予論處，為有違誤，同非合法上訴第三審之理由。至上訴人雖迭以昱彙公司另在國外酌留部分收入，主張該明細所載昱彙公司年度平均營收並無不實。然稽之案內資料，會計師張美玲於相關民事訴訟程序既證述昱彙公司海外佣金業認列於帳冊等情，而已計入前述實際營業收入，是不論上訴人所稱昱彙公司酌留於國外帳戶之收入、存款是否屬實，或有否經黃Ｏ育查證其事，均無足為有利上訴人之認定。原判決未就此贅為無益之調查或說明，結論均無不同。上訴意旨徒以原判決未就昱彙公司有否酌留存款於國外帳戶等項，再行調查或說明不予採取之理由，指摘其調查未盡、理由不備及違反無罪推定原則，並非上訴第三審之合法理由。至上訴意旨另以昱彙公司或分公司其他交易、保養實績，指摘原判決忽略相關證據，違反證據裁判原則，仍無足否定原判決前述論處所憑客觀事證，且黃Ｏ育所稱明細未記載之8 台空壓機，原判決業計入實際銷售實績，經綜合為整體判斷，方為論處，並無忽略相關證據而違反證據法則可言，此部分上訴意旨執以指摘，無非從中擷取部分證據資料內容，任意為有利自己之主張，亦非有據。
　　五、上訴人違反經濟交易之誠信原則，既出具前揭不實明細，謊稱不實年平均營收、空壓機實績而施用詐術於先，藉此促成交易、收取詐得價款，顯係以積極「作為」行使詐術。並非以不作為之方式為詐欺取財犯行，本無贅予論述有何不作為犯作為義務之餘地。且原判決此部分並未論處證券交易法對大眾募資之證券詐欺罪責，縱其理由欄贅載昱彙公司資訊揭示義務之行文難認周妥，於結果仍無影響。上訴意旨忽略原判決關於本件詐欺積極作為之認定，擅予比附援引證券交易法相關規定，泛言公司義務揭露之資訊應有重大性，及施用詐術之認定必以違反據實陳述義務為前提，指摘原判決未說明上訴人對於皓科公司與黃Ｏ育詢問事項何以有據實陳述義務，即認其施用詐術，並據以論處，有理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法，顯然誤解、混淆本件作為犯與不作為犯有別之事實認定與前提要件，而對法院該認事用法之職權行使，任意指摘並為有利自己之主張，同屬無據。
　　六、原判決對於案發時皓科公司代表人黃Ｏ育如何代表公司對外受領或為意思表示，及上訴人出具不實明細之積極作為，如何詐使該公司代表人黃Ｏ育誤信本案明細前述內容，而代表公司與上訴人簽署本案合約，致皓科公司遭詐騙上開款項之論斷，詳予說明其理由及所憑。則本案受詐欺付款之被害人即皓科公司依法告訴、再議，經檢察官偵查起訴，及第一、二審法院據以裁判，並無不合。上訴意旨無視前揭合約書之雙方當事人為上訴人與皓科公司（代表人黃Ｏ育），而黃Ｏ育係代表皓科公司受領意思表示，因而陷於錯誤之法律關係，任意曲解原判決本旨，漫指原判決既認黃Ｏ育受詐欺而陷於錯誤，則本案被害人為黃Ｏ育、並非皓科公司，泛言皓科公司僅係告發人，其再議及嗣後檢察官起訴程序均非合法，指摘原判決該部分未諭知公訴不受理，及誤以黃Ｏ育陷於錯誤即代表皓科公司陷於錯誤，有不適用法律或適用不當及理由欠備之違法，並非合法上訴第三審之理由。
　　七、原判決對於前述案內事證依法踐行調查證據程序後，除就上訴人施用詐術如何使皓科公司代表人黃Ｏ育陷於錯誤，因而詐得皓科公司前述款項之因果關聯，詳述其據外，另針對空壓機銷售狀況及昱彙公司獲利情形，何以為皓科公司評估是否同意價購股份、受讓經營權而應允付款之重要因素，縱皓科公司代表人暨相關人員，兼有考慮空壓機市場發展潛力及昱彙公司具日本大廠獨家代理權等因素，甚或屢探詢相關交易資訊虛實、查閱資料報表、試圖查證或議價，仍無礙上訴人出具本案不實明細，即行使詐術，致皓科公司代表人陷於錯誤，因而詐得皓科公司款項之認定，記明論斷之理由及所憑，核與經驗及論理法則均無違背。雖皓科公司簽約付款之前，該公司人員對於前述交易資訊是否屬實，迭有異見，而經討論、斟酌，且該查證及內外部之商議過程長達數月，甚或要求昱彙公司提供資料，仍不影響皓科公司終因誤信上訴人提供不實明細而同意交易付款之因果關聯。尤不能僅以該交易決定曾經皓科公司內部就不同意見進行討論，即謂該簽約付款之決定與上訴人前開行詐之原因無關。上訴意旨漫以原判決未審酌說明此部分有利事證何以不足採信，指摘原判決理由欠備，並非上訴第三審之合法理由。至皓科公司代表人等形式上有否接觸昱彙公司財務報表之外觀，究與實質理解財務報表具體內容，進而知悉前述明細虛偽之情形有別。
　　不能僅以雙方會晤時，形式上具備提示財務報表之外觀，即以皓科公司已知悉本案明細內容不實，謂其並未陷於錯誤或該付款決定與出具不實明細之詐術行為無關。是上訴人與鄭Ｏ敏（昱彙公司會計）所稱黃Ｏ育代表皓科公司至昱彙公司商議或查證時，上訴人曾出示昱彙公司財務報表之形式外觀，不論是否屬實，仍無足否定上訴人出具本案不實明細，謊稱昱彙公司年度營收與空壓機銷售實績良好，因而詐得本件款項之因果關聯及其客觀事證。上訴意旨泛言業提供昱彙公司財務報表與黃Ｏ育，故皓科公司同意交易付款，非因其出具本案明細之故，不應論處詐欺罪責，指摘原判決不採取該有利事證，又未予說明，而理由欠備，亦非第三審上訴之適法理由。
　　八、刑事訴訟法第256條第1項之再議制度，乃告訴人對於不起訴或一般緩起訴處分聲明不服，請求變更之救濟方法。若再議經上級檢察署檢察長認為有理由，而撤銷原處分，令原檢察署檢察官續行偵查，其命令一經發布，此前之不起訴處分即失其效力，下級檢察官接受該命令，依其偵查結果，如認應行起訴，而予提起公訴，此乃檢察官該偵查追訴職權之適法行使，不能僅因案件曾經檢察官處分不起訴，即謂其事證未符起訴門檻。又審級制度，係對於未確定之裁判聲明不服，利用上級審之審判加以救濟而設，故第二審撤銷第一審之無罪判決，改判論處罪刑，乃第二審法院認事用法之職權行使，無從僅援引第一審所為論斷，遽指第二審所為相異認定為違法。上訴意旨曲解再議及上訴制度本旨，泛言本件關於上訴人部分曾經檢察官處分不起訴，復經第一審諭知無罪之判決，顯有合理懷疑，指摘原判決此部分論處罪刑為違背法令，同非適法。
　　九、原判決以當事人與辯護人對於所引用供述或非供述證據之證據能力，均未有爭執，而未區辨相關證據之性質，或逐一說明具備證據能力之原因，並不影響其採證適法性之判斷。縱原判決關於傳聞例外之說明行文簡略，結論仍無不同。上訴意旨執以指摘原判決關於證據能力之判斷理由欠備，及將刑事訴訟法第158條之4、第159條之1條第2項規定，與傳聞同意之規定混為一談，有適用同法第159條之5規定不當之採證違法，均非合法上訴第三審之理由。至原判決對於公訴意旨另指上訴人於本案明細表中聲稱「昱彙公司關於螺旋式空部分共出售87臺，平均每年銷售29臺，獲利660萬8,000元，維修服務平均每年收入3,009萬7,422元，獲利2,076萬7,221元」等不實資訊，亦屬施用詐術之手段乙節，於理由欄說明檢察官未舉證證明該資訊有何不實之處，而不另為無罪諭知。雖誤認此部分與上揭論罪部分為想像競合犯關係，而有微疵，然於判決結果並無影響。上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。
　　十、綜合前旨及其他上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年9月30日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月6日 回索引〉〉

109-169【裁判字號】最高法院109年度台上字第4075號判決【裁判日期】民國109年10月07日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第4條（109.01.15）
【裁判要旨】毒品危害防制條例第4條第1項至第4項運輸毒品罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品轉運輸送至異地而言。是除行為人之傳送持有行為，性質上已為其他高度犯行包含評價在內者外，不論其運輸毒品之動機與方法如何、目的係為自己或他人，均不能對其本於轉運輸送意思所為獨立運輸行為，置而不論，以免評價不足。此觀之毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布增訂第17條第3項（因供自己施用而犯運輸毒品罪且情節輕微者，得減輕其刑）之規定（自同年7月15日生效施行），於立法理由明示：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範之旨亦明。而毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身而言，固為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。此與單純由賣方一己運輸至臺灣後，方售予買受人之情形不同，應予辨明。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4075號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官李豫雙
【被告】張○淵
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月29日第二審判決（108年度上重訴字第29號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第18754號、105年度毒偵字第627號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於運輸第一級毒品、私運管制物品進口無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於被告張○淵共同運輸第一級毒品部分之科刑判決（依想像競合犯從一重論處），改判諭知該部分無罪，固非無見。
　　二、惟查：一毒品危害防制條例第4條第1項至第4項運輸毒品罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品轉運輸送至異地而言。是除行為人之傳送持有行為，性質上已為其他高度犯行包含評價在內者外，不論其運輸毒品之動機與方法如何、目的係為自己或他人，均不能對其本於轉運輸送意思所為獨立運輸行為，置而不論，以免評價不足。此觀之毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布增訂第17條第3項（因供自己施用而犯運輸毒品罪且情節輕微者，得減輕其刑）之規定（自同年7月15日生效施行），於立法理由明示：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範之旨亦明。而毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身而言，固為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。此與單純由賣方一己運輸至臺灣後，方售予買受人之情形不同，應予辨明。
　　二原判決既根據相關通訊內容，與依指示自柬埔寨運輸本件海洛因至臺灣之馬來西亞籍人FAMI SAFRINA BINTI MOHAMEDFADZILLAH（下稱FAMI。業經判處運輸第一級毒品罪刑確定。於104年8月8日下午5時10分許自柬埔寨金邊搭機至馬來西亞，於同年月9日凌晨1時25分許經由馬來西亞吉隆坡轉機，於同日上午7時許進入臺灣）所為證述，及其他證據資料，認FAMI所稱「HENRY」（LINE名稱為「Rose Rodney」者）係出售海洛因之人、所稱「JOHN」（即被告所指綽號「長腳」，LINE名稱為「Han Andrew」者）為居間聯絡雙方買賣之人，被告則為購毒者。稽之原判決所憑相關通訊資料，被告先於104年8月8日晚間8時前，透過通訊軟體以暗語與「長腳」商定海洛因交易內容，約明以美金計價，「長腳」復於次日邀「Rose Rodney」 加入通訊，以英語指示（由「長腳」翻譯）取交海洛因時間、地點與注意事項（見104年度偵字第16826號卷第46至52頁）。依彼等交代匯款銀行帳號（柬埔寨設有銀行）、等候「Rose Rodney」 指示前往飯店向外籍人士接取海洛因及需要翻譯等聯絡過程，均不待彼此言明，即互相意會、應答，被告顯然知悉該海洛因交易係約定由國外運輸進入臺灣至指定飯店取交之事，仍決意配合。且被告經檢察官訊以「是否請『Han Andrew』去柬埔寨仲介毒品」時，業陳明：是要去買毒品，「Han Andrew」好像在柬埔寨，因而以LINE與之聯絡，由對方通知拿取海洛因時間、地點，…之前已將一部分價款匯給柬埔寨的「Han Andrew」，預備拿到貨之後再匯錢過去（見104年度偵字第16826號卷第78頁背面）；並於第一審供承案發時「長腳」在柬埔寨各情（見第一審卷二第21頁背面）。如若無訛，被告似知悉仍決意透過「長腳」（即起訴書所指「JOHN」）自柬埔寨購買海洛因、約定運至臺灣交貨，且已支付部分價金，而等候安排並配合該海洛因自國外運抵臺灣交其收取。則原判決疏未就被告與出賣人間，除買賣意思相對立之關係外，被告是否因自國外購買海洛因，且與出賣人約定從國外轉運輸送交易標的進入臺灣境內交付，而對於運輸海洛因一事具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡？或是否已透過指定、配合收取地點，彼此互相利用，達成運輸海洛因進入臺灣交付買受人目的之行為分擔等項細予研求，並為必要之說明。即逕以賣方於交付毒品前之運輸行為，係為完成或履行出賣人販賣行為之一部分，被告僅為毒品交易之買方，難認有共同運輸之犯意聯絡或行為參與，無從令其就賣方交付毒品前之運輸行為共同負責等由，而為有利被告之認定，難認無理由欠備或適用法則失當之違誤。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年10月7日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月12日

回索引〉〉

109-170【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1372號裁定【裁判日期】民國109年10月08日


【案由摘要】違反證券交易法聲明異議【相關法規】中華民國刑法第74、75、75-1條（109.01.15）刑事訴訟法第253-2、253-3條（109.01.15）
【裁判要旨】法院依刑法第74條第1項及第2項為附負擔緩刑宣告確定，其後該緩刑之宣告，因同法第75條第1項或第75條之1第1項所定事由遭撤銷時，因該緩刑宣告原屬合法，其撤銷之效力當非如違法之宣告（如不符合刑法第74條第1項之規定而宣告緩刑）應溯及既往失效，而係自撤銷緩刑確定時起失效，亦即排除其未來之效力。準此，被告尚未履行之部分，既已失踐行之依據，自無庸再履行。至已履行之部分，則因立法者就撤銷緩刑所定之事由，分別為緩刑前因故意所犯之他罪或緩刑期內因故意更犯之新罪，而在緩刑期內受一定刑度之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定；或緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定；或違反第74條第2項第1款至第8款之所定負擔情節重大者（參刑法第75條第1項、第75條之1第1項），核均屬被告在緩刑期內或緩刑期前所為可歸責之事由，且各該事由皆屬其事前所得知悉，並可預見緩刑被撤銷之可能性。是上開事由既為立法者所預設，屬立法形成，復無違背憲法基本原則，且客觀上均可歸責於被告。從而，被告依緩刑宣告已履行之負擔，並無值得保護之信賴，尚難謂有信賴保護原則之適用，自不得請求返還或賠償。且查與所附負擔及撤銷事由幾近相同之附負擔緩起訴（參刑事訴訟法第253條之2第1項、第253條之3第1項），於檢察官撤銷緩起訴之處分時，就被告已履行之部分，同法第253條之3第2項明定「不得請求返還或賠償」；另授予利益之合法附負擔行政處分，於法規准許廢止，或受益人未履行該負擔，而由原處分機關依職權廢止時，該行政處分自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力，且受益人就其已履行之部分，亦無請求補償之權，此觀行政程序法第123條、第125條、第126條之規定即明。本諸相同法理，緩刑之宣告經依法撤銷後，被告已履行之部分，當亦不得請求返還或賠償。又原刑法緩刑之規定，僅設定 2至 5年之觀察期間，並無附負擔之規定，欠缺在緩刑期間內對受緩刑宣告人之具體觀察手段，為落實緩刑意旨，且基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，94年2月2日刑法修正時，仿刑事訴訟法緩起訴附負擔之規定，於刑法第74條增訂第2項，導入緩刑期間內附負擔之機制，並於 95年7月1日施行。依增訂緩刑附負擔規定之立法意旨，復參以違反緩刑所定負擔，須情節重大，始構成裁量撤銷緩刑之事由，且此事由亦非撤銷緩刑之唯一原因。足見緩刑所附之負擔與撤銷緩刑間，並無絕對性之聯結，且緩刑所附之負擔，或係對於被害人關係之修復；或為賦予被告社會公益責任；或者係使被告回復身心正常之處遇；抑或為預防犯罪與保護被害人之相應舉措，皆非刑罰之替代性措施。因此，緩刑之宣告經撤銷後，被告已履行部分不予返還或賠償，亦無違反一罪不二罰原則之可言。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1372號


【抗告人】吳Ｏ和
　　上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月31日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第2955號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原裁定略以：抗告人吳Ｏ和前因違反證券交易法案件，經原審法院以98年度矚上重訴字第23號判處有期徒刑2年，緩刑4年，應向公庫支付新臺幣（下同）100萬元，並經本院以102年度台上字第3250號駁回上訴確定。嗣檢察官以其於緩刑前另故意犯證券交易法之罪，經原審法院以101年度金上訴字第4號判處有期徒刑3年6月，且經本院以104年度台上字第320號駁回上訴確定，而依刑法第75條第1項第2款規定聲請撤銷上開緩刑宣告，經臺灣士林地方法院以104年度撤緩字第44號裁定撤銷確定，抗告人且自民國104年6月16日入監執行。茲抗告人以其已入監執行，自應返還其前依上開確定判決向公庫繳交之30萬元，惟檢察官卻駁回其聲請，為此聲明異議云云。惟查法院於宣告緩刑時，基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，依刑法第74條第2項各款規定課以被告履行一定負擔之義務，性質上類似「解除條件」（倘違反所定負擔情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷緩刑之宣告），難謂與緩刑宣告有何「對價關係」。是被告對法院所命應遵守之事項已履行全部或一部後，嗣緩刑之宣告經依法撤銷者，已履行部分自無請求返還之餘地。再參諸刑事訴訟法第253條之3第2項明定：「檢察官撤銷緩起訴之處分時，被告已履行之部分，不得請求返還或賠償。」之相同法理，緩刑之宣告經依法撤銷後，被告已履行之部分自亦不得請求返還。從而，臺灣臺北地方檢察署109年4月13日北檢欽哲109執聲他587字第0000000000號函復抗告人之請求於法無據、礙難照准等語，核無違法或不當可言。抗告人對檢察官本件執行之指揮聲明異議，為無理由，因而裁定予以駁回等語。
　　二、抗告意旨略以：緩起訴處分附加金額係用於社會公益救濟貧困，而緩刑附加金額，繳納單位則是公庫，二者意義顯然不同，自無類推適用刑事訴訟法第253條之3第2項規定之餘地。又抗告人繳納之30萬元與入獄服刑間具有因果關係，於情於理均應退還云云。
　　三、惟查：一、法院依刑法第74條第1項及第2項為附負擔緩刑宣告確定，其後該緩刑之宣告，因同法第75條第1項或第75條之1第1項所定事由遭撤銷時，因該緩刑宣告原屬合法，其撤銷之效力當非如違法之宣告（如不符合刑法第74條第1項之規定而宣告緩刑）應溯及既往失效，而係自撤銷緩刑確定時起失效，亦即排除其未來之效力。準此，被告尚未履行之部分，既已失踐行之依據，自無庸再履行。至已履行之部分，則因立法者就撤銷緩刑所定之事由，分別為緩刑前因故意所犯之他罪或緩刑期內因故意更犯之新罪，而在緩刑期內受一定刑度之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定；或緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定；或違反第74條第2項第1款至第8款之所定負擔情節重大者（參刑法第75條第1項、第75條之1第1項），核均屬被告在緩刑期內或緩刑期前所為可歸責之事由，且各該事由皆屬其事前所得知悉，並可預見緩刑被撤銷之可能性。是上開事由既為立法者所預設，屬立法形成，復無違背憲法基本原則，且客觀上均可歸責於被告。從而，被告依緩刑宣告已履行之負擔，並無值得保護之信賴，尚難謂有信賴保護原則之適用，自不得請求返還或賠償。且查與所附負擔及撤銷事由幾近相同之附負擔緩起訴（參刑事訴訟法第253條之2第1項、第253條之3第1項），於檢察官撤銷緩起訴之處分時，就被告已履行之部分，同法第253條之3第2項明定「不得請求返還或賠償」；另授予利益之合法附負擔行政處分，於法規准許廢止，或受益人未履行該負擔，而由原處分機關依職權廢止時，該行政處分自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力，且受益人就其已履行之部分，亦無請求補償之權，此觀行政程序法第123條、第125條、第126條之規定即明。本諸相同法理，緩刑之宣告經依法撤銷後，被告已履行之部分，當亦不得請求返還或賠償。又原刑法緩刑之規定，僅設定2至5年之觀察期間，並無附負擔之規定，欠缺在緩刑期間內對受緩刑宣告人之具體觀察手段，為落實緩刑意旨，且基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，94年2月2日刑法修正時，仿刑事訴訟法緩起訴附負擔之規定，於刑法第74條增訂第2項，導入緩刑期間內附負擔之機制，並於95年7月1日施行。依增訂緩刑附負擔規定之立法意旨，復參以違反緩刑所定負擔，須情節重大，始構成裁量撤銷緩刑之事由，且此事由亦非撤銷緩刑之唯一原因。足見緩刑所附之負擔與撤銷緩刑間，並無絕對性之聯結，且緩刑所附之負擔，或係對於被害人關係之修復；或為賦予被告社會公益責任；或者係使被告回復身心正常之處遇；抑或為預防犯罪與保護被害人之相應舉措，皆非刑罰之替代性措施。因此，緩刑之宣告經撤銷後，被告已履行部分不予返還或賠償，亦無違反一罪不二罰原則之可言。
　　二、從而，原裁定認抗告人聲明異議無理由，而予以駁回，經核於法尚無不合。抗告意旨並未針對原裁定駁回其聲請之論述，如何違法或不當為具體指摘，猶執前詞，泛稱本件無類推適用刑事訴訟法第253條之3第2項規定之餘地，及其前向公庫支付30萬元與其入獄服刑具有因果關係云云，徒憑自己主觀臆測及判斷，指摘原裁定違法、失當，依照上開說明，難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年10月8日
　　刑事第五庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官周政達　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月13日

回索引〉〉

109-171【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1511號裁定【裁判日期】民國109年10月08日


【案由摘要】違反證券交易法撤銷執行指揮書【相關法規】中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條（96.07.04）中華民國八十年罪犯減刑條例第10條（79.12.29）中華民國刑法第41條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑罰乃國家防止犯罪及維護社會生活秩序之必要手段，惟其為最嚴厲之制裁，對於輕微犯罪之人，一旦置諸罪犯薈聚之所，耳濡目染，未見改善，反生流弊，自宜有所節制，為防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性，刑法第41條設有易科罰金及易服社會勞動制度，以符自由刑最後手段原則，此觀民國90年1月10日、98年12月30日修正刑法第41條之立法理由載敘：易科罰金及易服社會勞動制度係在替代短期自由刑之執行，避免其流弊等旨即明。而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條之規定，減刑係減其宣告刑，亦不失為宣告刑，且因最終應執行之刑，仍為減得之刑，而非原宣告刑，倘其減得之刑為 6月以下有期徒刑或拘役，既為短期自由刑，其執行仍有刑法第41條得易科罰金及易服社會勞動規定之適用，俾符防止短期自由刑流弊之立法本旨。是刑法第41條第1項、第3項關於得易科罰金及得易服社會勞動要件所定「受 6月以下有期徒刑或拘役宣告」，亦包括減刑之宣告。此由向來實務對於被告所犯之罪符合得易科罰金之要件者，併於判決主文諭知易科罰金之折算標準，因此中華民國八十年罪犯減刑條例第10條、九十六年罪犯減刑條例第9條，本於上述刑法第41條之立法宗旨，明定減得之刑符合「6月以下有期徒刑、拘役」得易科罰金要件者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，益可瞭然。
　　（二）受刑人行為時所犯之罪法定刑為 7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 25萬元以下罰金，經臺灣高等法院以前開判決處有期徒刑 1年，減為有期徒刑 6月，符合刑法第41條第3項規定得易服社會勞動。檢察官援引臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第5號及本院103年度第4次刑事庭會議（二）決議意旨，否准受刑人易服社會勞動之聲請，顯係增加法律所無之限制，難謂適法。因而撤銷臺灣臺北地方檢察署否准受刑人易服社會勞動之執行指揮（109年7月31日北檢欽持 109 執聲他 0000 字第0000000000號函），經核於法尚無違誤。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1511號


【抗告人】臺灣高等檢察署檢察官鄧媛
【受刑人】林Ｏ榛
　　上列抗告人因受刑人違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月20日撤銷執行指揮書之裁定（109年度聲字第3215號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑罰乃國家防止犯罪及維護社會生活秩序之必要手段，惟其為最嚴厲之制裁，對於輕微犯罪之人，一旦置諸罪犯薈聚之所，耳濡目染，未見改善，反生流弊，自宜有所節制，為防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性，刑法第41條設有易科罰金及易服社會勞動制度，以符自由刑最後手段原則，此觀民國90年1月10日、98年12月30日修正刑法第41條之立法理由載敘：易科罰金及易服社會勞動制度係在替代短期自由刑之執行，避免其流弊等旨即明。而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條之規定，減刑係減其宣告刑，亦不失為宣告刑，且因最終應執行之刑，仍為減得之刑，而非原宣告刑，倘其減得之刑為6月以下有期徒刑或拘役，既為短期自由刑，其執行仍有刑法第41條得易科罰金及易服社會勞動規定之適用，俾符防止短期自由刑流弊之立法本旨。是刑法第41條第1項、第3項關於得易科罰金及得易服社會勞動要件所定「受6月以下有期徒刑或拘役宣告」，亦包括減刑之宣告。此由向來實務對於被告所犯之罪符合得易科罰金之要件者，併於判決主文諭知易科罰金之折算標準，因此中華民國八十年罪犯減刑條例第10條、九十六年罪犯減刑條例第9條，本於上述刑法第41條之立法宗旨，明定減得之刑符合「6月以下有期徒刑、拘役」得易科罰金要件者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金之折算標準，益可瞭然。
　　二、本件原裁定以：受刑人林Ｏ榛聲明異議意旨主張其因共同連續犯高買低賣證券罪，經臺灣高等法院以104年度金上重更（三）字第13號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，受刑人不服提起上訴，經本院以108年度台上字第1367號判決駁回上訴確定。茲因受刑人向臺灣臺北地方檢察署負責執行之檢察官聲請易服社會勞動，經該署以109年7月31日北檢欽持109 執聲他1475字第0000000000號函覆：「臺端經宣告之本刑已逾有期徒刑6月，參照臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第5號，最高法院103年度第4次刑事庭會議（二）決議意旨，尚不符刑法第41條第3項得易服社會勞動之規定，所請於法未合，礙難准許。」等旨，乃依法聲明異議。經審酌受刑人行為時所犯之罪法定刑為7年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣25萬元以下罰金，經臺灣高等法院以前開判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，符合刑法第41條第3項規定得易服社會勞動。檢察官援引臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第5號及本院103年度第4次刑事庭會議（二）決議意旨，否准受刑人易服社會勞動之聲請，顯係增加法律所無之限制，難謂適法。
　　因而撤銷臺灣臺北地方檢察署否准受刑人易服社會勞動之執行指揮（109年7月31日北檢欽持109執聲他1475字第0000000000號函），經核於法尚無違誤。至法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第21、22點，係規定減刑裁判之主文如何記載宣告刑、減得之刑暨緩刑期間，以及緩刑事項，與易刑處分無關。抗告意旨以無關之前開應行注意事項規定，指摘原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年10月8日
　　刑事第五庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官周政達　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月12日

回索引〉〉

109-172【裁判字號】最高法院109年度台上字第4222號判決【裁判日期】民國109年10月08日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第4條（98.04.22）
【裁判要旨】
　　（一）判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使。
　　此二層面的具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌；授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之行為，皆不影響對價關係之認定。
　　（二）原判決已依卷證內容，敘明上訴人宴請陳○財及招待按摩之目的，係冀求陳○財進行鑽心取樣、檢查時，不要依規定行事，只要任由業者自行辦理，俾免被估驗不合格；而基於雙方平日無交情（欠缺經常送往迎來之相互交誼關係）；估驗者與被估驗者之工程業務審查關係；偏離常軌之消費地點、內容、名目；授受利益之價額；足以影響陳○財就估驗等職權行為之決定；陳○財果真實現上訴人之冀求；估驗係陳○財職權行為之特定關係事項；授受之時間與職權行為之決定有關聯性等各項因素綜合判斷，認上開利益之給予，並不符合一般社會健全通念所容許之正常禮儀酬酢。因認上訴人之賄賂行為與陳○財所為違背職務行為間，具有對價關係。經核並無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4222號


【上訴人】杜Ｏ清
【選任辯護人】張振興律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月23日第二審更審判決（106年度重上更 二字第46號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第22328號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認定上訴人杜Ｏ清有如其事實欄所載共同連續對於公務員違背職務行為交付賄賂犯行明確，因而撤銷第一審所認上訴人共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑之判決，經比較新舊法，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論處上訴人共同連續對於公務員違背職務行為交付賄賂罪刑（宣處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，褫奪公權1年）。經核原判決均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴意旨略以：伊與共犯湯Ｏ金（系爭工程施工廠商負責人，另案審理中）、周Ｏ福（系爭工程施工廠商副總經理，業經判刑確定）都否認周Ｏ福曾將湯Ｏ金交待系爭舖瀝清工程要偷工減料之旨轉告伊照辦，則如何建構渠等3人間的共犯關係？另原判決認本件是由伊決定賄賂之方式，惟伊在公司之位階係在湯Ｏ金、周Ｏ福之下，如何能作主？其事證為何？再者，本件之賄賂方式是否與公務員之違背職務行為間有對價關係，或僅為一般性應酬交際？原判決均未予說明，判決理由顯然欠備。退步言，若仍認伊犯行明確，也請考量伊罹患腫瘤及輸尿管結石等病症，請予改判緩刑。
　　四、惟查：(一)原判決主要是依憑：?上訴人在歷次偵訊時，一再直言：「周Ｏ福......有要求我要控制成本、偷工減料」「湯Ｏ金也曾在公司開會（中），講授如何將鑽孔試體調包的技巧」「瀝青厚度舖薄一點，是公司政策的考量，湯Ｏ金在開會時會向員工講，要大家考慮成本」等語之自白；湯Ｏ金、周Ｏ福一致坦稱：湯Ｏ金有交待周Ｏ福須轉知上訴人就系爭工程不能舖那麼厚，應考慮成本問題等情之證言；湯Ｏ金與周Ｏ福關於上開交待上訴人（杜的）要偷工減料之通訊監察譯文；參以相關單位嗣後至現場會勘，經鑽心取樣測量厚度、觀察施作品質，確認本件系爭工程存在偷工減料及估驗不實情形，此有相關會勘紀錄在卷，足見渠等3人間就系爭工程之偷工減料情形，有犯意聯絡及行為分擔。?上訴人始終坦認：系爭餐宴、按摩之報銷清單3紙，皆由其註明消費時間、地點、項目、金額、用途（名義）等，並均簽名為憑（其中有2張亦經周Ｏ福簽名確認），並據以向公司會計請款等語之自白；同案被告陳福財（當時任職改制前臺北縣政府工務局養護工程課，另案審理中）所坦認：上訴人確實有於系爭時、地，約其前往餐宴、按摩及付款結帳等語之證言；周Ｏ福、湯Ｏ金、另案被告周文騰（系爭工程施工廠商人員，業經判刑確定）及證人許Ｏ蘭（系爭工程施工廠商會計）、湯淑華（系爭工程施工廠商蓋公司小章人員）等所述：上訴人持系爭餐宴、按摩之報銷清單3紙請款，公司有如數付款，公司容許不須拿發票而以「工地零用金」名義請款，只要請款人寫好報銷清單呈單位主管（周Ｏ福）轉呈負責人湯Ｏ金簽章，即可付款等節之證詞；註明消費時間、地點、項目、金額、用途（名義）等之報銷清單3紙，而認上訴人確實有以上開利益行賄陳福財之事實，且雖湯Ｏ金、周Ｏ福未一同前往消費，但3人就本件行賄行為，仍具有犯意聯絡及行為分擔。因而論上訴人共同連續犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，並無理由不備可言。
　　(二)判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使。此二層面的具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌；授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之行為，皆不影響對價關係之認定。
　　查原判決已依卷證內容，敘明上訴人宴請陳福財及招待按摩之目的，係冀求陳福財進行鑽心取樣、檢查時，不要依規定行事，只要任由業者自行辦理，俾免被估驗不合格；而基於雙方平日無交情（欠缺經常送往迎來之相互交誼關係）；估驗者與被估驗者之工程業務審查關係；偏離常軌之消費地點、內容、名目；授受利益之價額；足以影響陳福財就估驗等職權行為之決定；陳福財果真實現上訴人之冀求；估驗係陳福財職權行為之特定關係事項；授受之時間與職權行為之決定有關聯性等各項因素綜合判斷，認上開利益之給予，並不符合一般社會健全通念所容許之正常禮儀酬酢。因認上訴人之賄賂行為與陳福財所為違背職務行為間，具有對價關係。
　　經核並無不合。
　　五、綜上，上訴意旨無非就原審之認事、用法等職權之適法行使，仍執陳詞，重複爭執，非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，難認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴，都不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事，應予辨明。
　　本件上訴既不合法，不能為實體審理，上訴人所請宣告緩刑，無從處理，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年10月8日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月13日

回索引〉〉

109-173【裁判字號】最高法院109年度台上字第4986號判決【裁判日期】民國109年10月21日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑事訴訟法第264條第2項第2款規定檢察官對於犯罪事實應記載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢）問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定。
　　（二）以上訴人行為時之毒品危害防制條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4986號


【上訴人】陳Ｏ穎
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第605號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14112、18649、19916號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳Ｏ穎有其事實欄所載之單獨及共同販賣第三級毒品愷他命共6次犯行，因而一、撤銷第一審關於原判決事實欄（下稱事實欄）一部分之科刑判決，改判仍論上訴人共同犯行為時毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品2 罪，均依同條例第17條第1項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月，並皆諭知相關沒收；二、維持第一審關於事實欄二關於論上訴人犯行為時之販賣第三級毒品4 罪，各處有期徒刑7年6月，並均諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。並就上開一、二部分定應執行有期徒刑8年6月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人曾否認有單獨及共同販賣第三級毒品犯行等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其於警詢時曾「概括自白」販賣毒品愷他命予羅建豐、陳芸均2人，嗣於檢察官及第一審時雖否認犯罪，惟於原審時已坦承全部犯行不諱，然原審未依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤等語。
　　三、惟查：對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑事訴訟法第264條第2項第2款規定檢察官對於犯罪事實應記載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢）問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定。以上訴人行為時之毒品危害防制條例第17條第2項為例，其規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白。本件上訴人雖於警詢中曾供稱與羅建豐、陳芸均為單純「毒品愷他命買賣關係」等語（見偵字第14112號卷第21頁），惟亦同時供稱：不記得民國107年3月20日、24日有無拿毒品給羅建豐，印象中是其室友將毒品交予羅建豐，只是幫陳芸均拿毒品，因為剛好自己也有毒品需求，順便詢問她要不要愷他命，其是協助陳芸均拿愷他命，乃至警方詢問末尾時仍堅稱「沒有獲利」等語（見同上卷第22至28頁），而於檢察官偵查中，上訴人亦全然否認有販賣毒品愷他命之事實，僅供稱係幫忙陳芸均、羅建豐拿毒品愷他命等語（見同上卷第164至167頁、第266 至267頁），難認已「概括自白」販賣第三級毒品犯行，則其縱於原審時坦承全部犯罪事實，亦無上開條例第17條第2項規定之適用。原審同此認定，並於判決理由內詳予敘明所憑依據（見原判決理由貳、二、三），經核於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決有不適用法則之違法，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年10月21日
　　刑事第七庭審判長法官林立華　法官楊真明　法官李麗珠　法官侯廷昌　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月23日

回索引〉〉

109-174【裁判字號】最高法院109年度台上字第4519號判決【裁判日期】民國109年10月22日


【案由摘要】過失致人於死【相關法規】中華民國刑法第276條（105.06.22）職業安全衛生法第2、3條（102.07.03）
【裁判要旨】
　　（一）依本案行為時勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規定，勞動契約係指約定勞雇關係之契約。而勞動契約之類型特徵，觀諸勞基法就勞動契約主要給付義務之規定，關於勞務給付之方式，勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，必須依勞務債權人所定之工作時間、時段給付勞務，而不能自由支配工作時間、時段，即勞務債務人對於勞務債權人有人格上之從屬性；關於報酬之給付，勞務債務人依約給付勞務，勞務債權人即必須依約給付報酬，此勞務債務人報酬之有無，繫諸於勞務債權人經營之成敗，而非勞務債務人提供勞務之成果，即勞務債務人對於勞務債權人有經濟上之從屬性。當勞務契約具備上開類型特徵時，即應屬於勞基法所稱之勞動契約。而勞動契約中之勞、雇雙方，分屬職業安全衛生法第2條第2款受僱從事工作獲致工資之勞工，及同條第三款之事業主或事業之經營負責人。
　　（二）本件更換藝術玻璃工程，係由吳○亮負責先拆卸藝術玻璃後，被害人始進行安裝，是被害人必須在歐○公司指定之地點，親自進行工作；且因僅安裝，不包括拆卸，故項目內容需與歐○公司人員分工，時間、方式上亦需互相配合；復以被害人因安裝玻璃向歐○公司領取報酬，其用以更換之藝術玻璃則由歐○公司提供，並非連工帶料；工作是否完成，由仁○○智中心與歐○公司認定，被害人並未參與其中；另參諸上開外牆藝術玻璃原第一次之安裝工程，係由其他人員安裝，足徵該工作並不具有不可代替性之高度專業。從而，被害人就本件工程其負責之藝術玻璃安裝部分，對歐○公司有人格上、經濟上及組織上之從屬性，歐○公司與被害人間具有僱傭契約之性質等語甚詳。此乃屬原審採證認事職權之適法行使，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4519號


【上訴人】吳Ｏ霖（原名吳Ｏ熙、吳Ｏ祐）
【選任辯護人】許文彬律師　李儼峰律師
　　上列上訴人因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度上訴字第1924號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11227號、106年度偵字第6243號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人吳Ｏ霖過失致人於死犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分所為不當判決，改判仍論處上訴人過失致人於死罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起上訴。
　　三、經查：一、依本案行為時勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規定，勞動契約係指約定勞雇關係之契約。而勞動契約之類型特徵，觀諸勞基法就勞動契約主要給付義務之規定，關於勞務給付之方式，勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，必須依勞務債權人所定之工作時間、時段給付勞務，而不能自由支配工作時間、時段，即勞務債務人對於勞務債權人有人格上之從屬性；關於報酬之給付，勞務債務人依約給付勞務，勞務債權人即必須依約給付報酬，此勞務債務人報酬之有無，繫諸於勞務債權人經營之成敗，而非勞務債務人提供勞務之成果，即勞務債務人對於勞務債權人有經濟上之從屬性。當勞務契約具備上開類型特徵時，即應屬於勞基法所稱之勞動契約。而勞動契約中之勞、雇雙方，分屬職業安全衛生法第2條第2款受僱從事工作獲致工資之勞工，及同條第三款之事業主或事業之經營負責人。原判決認定歐美藝術琉璃有限公司（下稱歐美公司）因承攬「財團法人新竹市私立天主教仁愛啟智中心」（下稱仁愛啟智中心）之「小型住宿機構外牆造型鑲嵌藝術玻璃更換安裝工程」，僱用被害人洪守憲於該工地從事玻璃更換安裝工作。上訴人擔任該公司負責人，為職業安全衛生法第2條第3款所稱雇主，對該工程之工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮權責，卻疏未注意依法使勞工配戴安全帽並提供安全帶等防墜設施，致被害人於該工程工地四樓陽台進行工作時，因未配戴安全帽及使用安全帶，不慎墜落地面，傷重死亡等情，已綜合上訴人、證人即上訴人之父吳Ｏ亮、母陳Ｏ娟分別於偵查、審理中所為之供述，及第一審勘驗案發當天錄影光碟、筆錄等，說明本件更換藝術玻璃工程，係由吳Ｏ亮負責先拆卸藝術玻璃後，被害人始進行安裝，是被害人必須在歐美公司指定之地點，親自進行工作；且因僅安裝，不包括拆卸，故項目內容需與歐美公司人員分工，時間、方式上亦需互相配合；復以被害人因安裝玻璃向歐美公司領取報酬，其用以更換之藝術玻璃則由歐美公司提供，並非連工帶料；工作是否完成，由仁愛啟智中心與歐美公司認定，被害人並未參與其中；另參諸上開外牆藝術玻璃原第一次之安裝工程，係由其他人員安裝，足徵該工作並不具有不可代替性之高度專業。從而，被害人就本件工程其負責之藝術玻璃安裝部分，對歐美公司有人格上、經濟上及組織上之從屬性，歐美公司與被害人間具有僱傭契約之性質等語甚詳。此乃屬原審採證認事職權之適法行使，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。上訴意旨未具體指摘原判決此部分說明如何違法或不當，徒主張本案歐美公司與洪Ｏ憲間應係承攬關係，並非僱傭關係，原判決遽援引上開供述證據與施工現場之表象而推斷彼等間係僱傭關係，事實認定有適用法則不當之違背法令云云，顯係置原判決上開論述於不顧，徒憑其個人主觀見解，任意指摘原判決違法，並重為事實之爭執，已無足採。況依上開被害人對歐美公司之人格上、經濟上及組織上從屬性之說明，彼等之契約，縱非典型之僱傭契約，而兼有承攬性質，然既為勞動契約，應亦有職業安全衛生法上開規定之適用。此部分上訴意旨殊非適法之第三審上訴理由。二、當事人聲請調查之證據，非但須與待證事實有重要關係，且就其案情亦確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第379條第10款之「應於審判期日調查之證據」相當，否則，事實審法院縱未予調查，亦不屬於上開條款規範之範圍，自不得執為上訴第三審之理由。原判決就上訴人於民國108年11月6日具狀，以被害人第一次與歐美公司合作施作另件墾丁天主教堂藝術玻璃扶手工程，證人鄧Ｏ富曾在場親睹被害人與歐美公司洽談該工程施作時間、報酬等為由，聲請訊問該證人，資以證明被害人此次承作本件工程，與歐美公司間係承攬關係一節，業於理由內敘明被害人與歐美公司人員如何洽談施作本件工程相關細節，非其他旁人所能知悉，且該墾丁天主教堂藝術玻璃扶手工程與本件工程契約，係毫不相涉之不同契約，二者間並無必然之關聯性，是原審認上訴人此部分訊問證人之聲請，無贅行調查之必要，並無不合。上訴人上訴意旨雖以其於原審言詞辯論終結後，復於同年11月6日具狀補陳仁愛?智中心上開藝術玻璃第一次鑲嵌工程係由鄧Ｏ富施作，鑲嵌範圍並包括本案「五Ｏ藝術玻璃」部分，而再度聲請訊問鄧Ｏ富，調查本件安裝玻璃勞務內容與專業程度，此外，並以本件工程之「專業程度」如何，亦有委請相關專業機構鑑定之必要為由，請求原審委託鑑定，乃原審竟認鄧Ｏ富無訊問之必要，且漠視卷內無任何專業鑑定，未經鑑定即逕自認定本件工程專業程度較低，均有證據調查職責未盡之違法云云。惟衡情工程之施作，常因歷次施作目的、規模大小、時空、經費預算等之考量，而採取不同之方式與規劃，與該工程先後施作之處所、標的是否同一，施作內容專業性高低，尚無直接、必然之關聯性。是縱上開藝術玻璃原始鑲嵌工程，係採承攬之方式由鄧Ｏ富承包，且具高度專業性，亦無從因此認定本次僅部分玻璃之安裝，亦必同樣採取承攬方式。原判決未依上訴人之請求，再開辯論，重為調查，及就本件工程之專業程度委請鑑定，核均無何證據調查職責未盡可言。此部分上訴意旨，純係徒憑己意，漫事指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。三、至於上訴意旨指原審未查明被害人已獨資設立「宏田玻璃不銹鋼工程行」，不可能復以個人身分受僱於歐美公司，其自負營業盈虧，且本身即為該項業務之技術專家，在人格、經濟、組織等各方面均具獨立性，並未從屬於上訴人等情，有證據調查職責未盡；原審以上訴人未提供安全帽及安全帶為由，認定上訴人對被害人之死亡應負過失罪責，顯係將上訴人應否負過失罪責之判斷時點，自被害人墜落之際，提前至其進入施工鷹架之時，認定失之寬濫而擴張上訴人過失責任，有違論理法則等各節；核亦均係就原審已詳為論述之事項，徒憑自己之說詞，恣意指摘，重為事實之爭執，尤無足取。另上訴意旨主張被害人遺屬已獲勞保給付新臺幣（下同）2百餘萬元及案外人信展營造有限公司等已賠償80萬元、被害人領得之被害補償金款項已逾第一審法院判決之賠償金額款項勢將致使上訴人遭代位求償、上訴人從事玻璃藝術業務與家庭等狀況及其有給付慰問金之意願、被害人遺屬另對歐美公司及上訴人提起多件民事訴訟尚在調查進行中等各節，則俱對本件上訴人過失致人於死罪責之認定，尚不生影響，上訴人執為上訴理由，客觀上自不足憑以認定原判決已具備違法之形式要件。
　　四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年10月22日
　　刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年10月29日

回索引〉〉

109-175【裁判字號】最高法院109年度台上字第4534號判決【裁判日期】民國109年10月29日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第159條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）傳聞證據，係指作為認定事實基礎之事實，未經直接體驗者本人於公判庭陳述，而以其他方式提出於公判庭之證據。換言之，公判庭之供述或書面如係以公判庭外之供述為其內容，並用以證明該「供述內容」是否真實，該公判庭之供述或書面即屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。反之，待證事實倘係證明該「供述本身」之存否，而非該「供述內容」是否真實，縱公判庭之供述或書面係以公判庭外之供述為其內容，亦無所謂傳聞之問題，自無傳聞法則之適用。
　　（二）卷查證人 B姨及 C友關於上訴人如何徒手猥褻 A女生殖器及上訴人說不可以跟別人說一節，均屬其等以聽聞自 A女在審判外之陳述而到庭轉述之證言，非其等親身之經驗見聞，性質上固屬傳聞證據，且為 A女陳述之重覆或累積，而不足採為 A女指訴之補強證據。然證人 B姨就關於案發時 C友及 A女與上訴人睡在同一張床上，及證人 C友證稱：其與 A女和上訴人一起睡在同一張床上，上訴人將 A女抱至客廳，其察覺有異查看時，發現上訴人抱著 A女躺在沙發上，上訴人躺在外側、A 女躺在內側，當時就有所懷疑，因而把 A女抱起來，並生氣的大聲質問上訴人，上訴人沒有回答等語，則為其等直接經驗見聞之事項，既非傳聞證據，亦與 A女陳述分屬不同之獨立證據，原判決在此範圍內，採為判斷 A女主要陳述內容為真實之補強證據。經核乃其認事用法之合法職權行使，既無違背經驗及論理等證據法則，亦無證據與理由矛盾之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4534號


【上訴人】吳○○（代號00000000000Z，真實姓名年籍詳卷）
【選任辯護人】邱超偉律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月28日第二審判決（108年度侵上訴字第76號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7296號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人吳○○上訴意旨略以：(一)原判決根據被害人A女（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷）於105年7月15日、106年9月4日偵查及108年3月13日第一審之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之依據。然A女另於：?105年7月15日偵查時證稱：「（問：阿公只有在咕咕外面摸？）裡面摸。（問：是插進去嗎？）（點頭）。…（問：阿公摸妳的次數？）很多次」等語，（2）106年9月4日偵查時證稱：「（問: 所提及阿公對妳做的事為何？）他有用舌頭舔我咕咕，也有用手跟雞雞弄我咕咕，這是不同天發生的事。…（問阿公用舌頭舔妳咕咕時，是在上午、中午、下午、晚上、睡覺？）是在要睡覺時，當時我和哥哥和小惠阿姨在阿嬤房間睡覺，阿公有時在客廳打麻將，有時候在阿嬤房間，阿姨則是在客廳看電視，阿公把我抱出去到客廳…阿公把我抱出去時，我眼睛已經睜開了，我有叫阿公不要舔，阿公說要舔一下，小惠阿姨有看到我被抱出去。…（問：阿公用手弄妳咕咕是何時？）是跟用舌頭舔我咕咕是同一天。（問：阿公用雞雞弄妳咕咕是何時？）是在晚上，也是在阿嬤家發生，但與用舌頭舔我咕咕是不同天。…（問：小惠阿姨有做什麼嗎？）她有把我抱回房間。…（問：阿公用雞雞弄妳咕咕時，妳為何當時會在阿嬤家？）阿姨帶我去阿公家玩，當時只有帶我一個人去，哥哥沒有去，小惠阿姨也有去，當時是在學期中，是跟現在唸同一所學校，是在一、二年級的時候。…（問：阿公用雞雞弄妳咕咕，是在早上、中午、下午、晚上、睡覺？）那一天阿姨是早上就帶我去阿嬤家，本來阿嬤要帶我回家，但因為阿姨家很遠，阿嬤說再留一下，那天晚上是在阿嬤家睡覺，我是在阿嬤的房間睡覺，當時阿姨也有在阿嬤房間內，改稱只有小惠阿姨在阿嬤房間睡，阿姨在車上睡」等語，?108年3月13日第一審證稱：「（問：妳又進去房間睡覺，是小惠阿姨抱妳進去嗎？）小惠阿姨牽著我的手進去」等語。A女關於「阿公有時在客廳打麻將」、「阿姨則是在客廳看電視」、「哥哥沒有去」、「那一天阿姨是早上就帶我去阿嬤家，本來阿嬤要帶我回家，…阿嬤說再留一下…我是在阿嬤的房間睡覺」，及如何摸、裡面或外面、次數、天數及侵害之方式等，除與原判決認定之犯罪事實不符，亦與其他證人所述之場景、人物不合。原判決僅擷取A女部分證詞而為不利於上訴人之論斷，置其互為矛盾之陳述不顧，認事用法有違論理法則及理由矛盾之違失。
　　(二)A女指訴上訴人性侵害之時間，係105年5月29日，高雄榮民總醫院鑑定之時間為同年6月6日，相距僅1 星期，且其鑑定事由是「就個案疑似遭受性侵害案件，協助鑑定個案是否有創傷壓力症候群、理解及表達能力、與證詞的可信度」，亦係就性侵害案件為鑑定，雖該案對象非上訴人，但案由相同。依經驗法則，A 女倘確遭上訴人性侵害，豈有可能未於該案鑑定中提及之理。原判決僅因該案鑑定內容與本案無關，遽認無從為有利上訴人之認定。所為論斷違反經驗法則，且有不適用法則之違失。
　　(三)證人C 友於第一審證稱：「（問：那天有無很熱？）有。（問：當天的床有多大？）不大。（問：可否形容是單人床或雙人床？）差不多是雙人床。（問：大概可以睡幾個人？）3 個大人就很擠了，轉身就會互相碰到。（問：妳當天晚上睡覺，有無看到被告對A 女做不好的動作？）沒有」等語，與上訴人所辯「當時很熱」、「床上很擠」相符，且未見上訴人對A 女有何不法行為。此為有利於上訴人之證據，原判決未說明何以不採之理由，有理由不備之違法。
　　(四)證人B姨證述：當天我跟C友一起帶A 女去上訴人住處過夜，我睡在外面車上，C友跟A女睡在房間，C 友早上有跟我說上訴人半夜把A女抱出去，之後我有問A女，一開始A 女都不說，後來慢慢問，才說上訴人把她抱到沙發上，讓她躺在沙發內側，上訴人躺在外側，用手弄她的生殖器弄得很痛等語，及C友證稱：我跟B姨於案發時帶A 女一起去上訴人居處過夜，我跟A女睡房間床上，上訴人把A女抱出來，一開始我覺得應該沒關係，但是因為超過半小時都還沒回來，我就出去外面看，發現上訴人抱著A女躺在沙發上，上訴人躺在外側、A女躺在內側，我當時就有懷疑上訴人在做甚麼，直接把A 女抱起來，生氣大聲的問上訴人說在做甚麼，上訴人沒有回答，繼續睡覺，後來A 女有跟我說上訴人摸她生殖器摸到很痛，A 女一開始說「怕說出來會被罵，阿公說不可以跟別人說」等語，均係聽聞而來之傳聞證據。原判決援引B姨及C友之上開證詞，作為認定A 女陳述為真實之補強證據，與上開有利於上訴人之事證不符，亦有證據與理由矛盾之違失。
　　三、惟查：(一)原判決依憑上訴人之部分供述、證人A女、B姨、C友及D社工（高雄市社會局代號187 社工，姓名、年籍詳卷）於警詢、偵查及第一審之證言、兒少保護個案工作服務紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片、相關真實姓名年籍對照表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人否認犯行，辯稱：我只是要把A女抱到客廳沙發睡覺，並無對A女為猥褻行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則。
　　(二)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明。法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。原判決理由已說明：1.證人A女於偵訊及第一審審理時證稱：B姨和C 友帶我去○○以前阿嬤跟阿公（即上訴人）住的地方房間睡覺，C 友也在房間睡覺，我本來在房間睡覺，阿公把我抱到客廳沙發躺著，摸我尿尿的地方，那時候我已經醒了，我有跟阿公說我不喜歡，叫阿公不要摸，後來是C 友出來把我抱回去房間，阿公才沒有摸等語，核與：?上訴人自承：當天我有喝酒醉，半夜看到A女睡在我旁邊，我就要把A女抱到客廳沙發睡，後來是C友出來把A女從我手中抱走等語；?證人C 友於警詢、偵訊及第一審審理時證稱：我跟B姨於案發時帶A女一起去上訴人居處過夜，我跟A女睡房間床上，上訴人把A女抱出來，一開始我覺得應該沒關係，但是因為超過半小時都還沒回來，我就出去外面看，發現上訴人抱著A 女躺在沙發上，上訴人躺在外側、A 女躺在內側，我當時就有懷疑上訴人在做甚麼，直接把A 女抱起來，生氣大聲的問上訴人說在做甚麼，上訴人沒有回答，繼續睡覺等語；?證人B 姨於警詢、偵訊及第一審審理時證稱：當天我跟C友一起帶A女去上訴人住處過夜，我睡在外面車上，C友跟A女睡在房間，C 友早上跟我說上訴人半夜把A女抱出去，之後我有問A女，一開始A 女都不說，後來慢慢問，才說上訴人把她抱到沙發上，讓她躺在沙發內側，上訴人躺在外側，用手弄她的生殖器弄得很痛等語相符。
　　2.證人D社工於偵訊時證稱：我於105年6月22日到A女就讀學校進行訪視時，A 女向我提到之前阿姨帶她去○○阿嬤住的地方，阿公有用手摸她尿尿的地方，所以由我通報，我有詢問A女家屬，B姨一開始吞吞吐吐說沒有，後來才說A 女有說上訴人亂摸她身體等語。依本案發現之經過，係由D 社工主動發現通報，並非A女及其家屬主動提出告訴，已見A女及其家屬並無主動訴追本案之意；參以：?證人A 女於第一審審理時證稱：我小的時候都是B 姨照顧我，每天都會帶我去○○看阿嬤，都會看到阿公，我不會因為阿公不買東西給我吃生氣等語；?證人B 姨第一審證稱：上訴人是我母親的同居人，A 女在這件事情發生之前跟上訴人很好，上訴人現在也還在我們家住等語；?證人C友於第一審證稱：阿嬤很疼A女，A女跟上訴人關係也不錯等語；?證人A母於第一審審理時證稱：我母親跟我說要原諒上訴人，要我幫上訴人講話，叫我撤告，不要告上訴人等語，更見上訴人與A 女及其家族成員，平日關係良好，彼此甚為熟稔，並無利益衝突，A 女及其家屬亦未對上訴人提出民事求償，A女之外祖母甚而要求A母撤回告訴，其等實無刻意設詞誣陷之必要，應認證人A 女並無任何構陷上訴人之動機。
　　3.細繹證人A 女歷次之證述內容，其對於遭受上訴人性侵害之過程雖有不一，但對於指述上訴人用手撫摸其生殖器乙節，則屬一致。佐以證人A 女於第一審證稱：之前我有講得不一樣的地方，是因為我看到阿公會怕，而且阿嬤希望我原諒阿公，所以我沒有講等語，及證人A 母於第一審證稱：我母親跟A女說，要A女不要追究此事，我母親也叫我原諒上訴人，要我幫上訴人講話等語，足證A 女係因受到外部人際壓力，始未能完整證述全部過程。縱基於罪疑有利被告之原則，僅能認定上訴人僅有撫摸A 女生殖器外部之行為，但不得執此指摘A女證述不一。
　　4.上訴人於案發前固有飲酒，然其於案發時尚知悉將A 女自臥室抱出至無人之客廳沙發處再加以猥褻，可見其當時神智清醒，並無因酒醉而致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力減低或喪失之情形。又高雄榮民總醫院鑑定報告，鑑定內容與本案並無關連，無從憑為有利上訴人之認定。5.上訴人雖辯稱：「因為床上很擠，而且當時很熱，我跟A 女都醒了，我有問A 女要不要出去比較涼快，而且臥室裡面很擠，A女也同意，是A女過來讓我抱的」云云。惟上訴人於案發時如覺得熱，自己出去即可，何須抱著A 女一同出去；況案發時上訴人是與A 女躺在同一張沙發上，上訴人躺在外側、A 女躺在內側，豈不更熱。上訴人所辯不符常情，而難以採信。
　　綜上，均足以認定A 女歷次指述之重要內容一致，與上訴人坦承其於案發時將睡在旁邊之A 女抱至客廳沙發睡，後來是C友將A女從其手中抱走之供述勾稽相合，且有前揭證人B 姨、C友及D社工之證言等補強證據佐證其為真實等旨（見原判決第4頁至第8頁）。經核其論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不得據為提起第三審上訴之理由，亦無上訴意旨一至三所指A 女陳述與其他證人所述之場景、人物不合，或僅擷取A 女部分證詞，或理由不備、理由矛盾及不適用法則等違法情形存在。
　　(三)傳聞證據，係指作為認定事實基礎之事實，未經直接體驗者本人於公判庭陳述，而以其他方式提出於公判庭之證據。換言之，公判庭之供述或書面如係以公判庭外之供述為其內容，並用以證明該「供述內容」是否真實，該公判庭之供述或書面即屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。反之，待證事實倘係證明該「供述本身」之存否，而非該「供述內容」是否真實，縱公判庭之供述或書面係以公判庭外之供述為其內容，亦無所謂傳聞之問題，自無傳聞法則之適用。卷查證人B姨及C友關於上訴人如何徒手猥褻A 女生殖器及上訴人說不可以跟別人說一節，均屬其等以聽聞自A 女在審判外之陳述而到庭轉述之證言，非其等親身之經驗見聞，性質上固屬傳聞證據，且為A 女陳述之重覆或累積，而不足採為A女指訴之補強證據。然證人B姨就關於案發時C友及A女與上訴人睡在同一張床上，及證人C友證稱：其與A女和上訴人一起睡在同一張床上，上訴人將A 女抱至客廳，其察覺有異查看時，發現上訴人抱著A 女躺在沙發上，上訴人躺在外側、A女躺在內側，當時就有所懷疑，因而把A女抱起來，並生氣的大聲質問上訴人，上訴人沒有回答等語，則為其等直接經驗見聞之事項，既非傳聞證據，亦與A 女陳述分屬不同之獨立證據，原判決在此範圍內，採為判斷A 女主要陳述內容為真實之補強證據。經核乃其認事用法之合法職權行使，既無違背經驗及論理等證據法則，亦無證據與理由矛盾之違法。上訴意旨四所指原判決違法援引B姨及C友之證詞作為A 女之補強證據云云，並非的論。
　　四、以上及其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年10月29日
　　刑事第四庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官楊力進　法官蔡廣昇　法官吳秋宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月5日

回索引〉〉

109-176【裁判字號】最高法院108年度台上字第2261號判決【裁判日期】民國109年10月30日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】證券交易法第171條（89.07.19）證券交易法第171條（91.06.12）證券交易法第171條（93.04.28）證券交易法第171條（101.01.04）
【裁判要旨】本件上訴人 2人違反證交法等罪案件，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：
　　（一）關於證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪（或稱非常規交易罪、使公司為不利益交易罪），是否以真實交易行為為限？（下稱法律爭議一）。
　　（二）行為人以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應如何論罪？（下稱法律爭議二）。
　　（三）關於法律爭議一：本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採肯定說之見解，認為：證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，係指真實交易但屬不合營業常規之情形；有採否定說之見解，認為證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，實質並無交易之虛假行為，亦屬不合營業常規交易之範疇。至於法律爭議二，因本庭與本院其他刑事庭先前裁判所採法律見解歧異，且具原則重要性，乃就上開二法律問題應適用之法律見解，於民國109年7月29日向本院其他刑事庭提出徵詢。
　　（四）徵詢程序完成，關於：
　　1、法律爭議一部分，受徵詢之各刑事庭，均同意採否定說。是前揭採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開否定說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，此部分無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。法律爭議一採取否定說之見解，理由為：93年4月28日修正前證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，衹要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規交易之範疇。不因 93年修法時，為期法律適用之明確，另增訂第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為不構成前揭不合營業常規交易罪。
　　 2、法律爭議二部分，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 108年度台上大字第2261號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經刑事大法庭於 109年10月29日以 108年度台上大四字第2261號裁定，宣示主文：「行為人以一行為該當證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。」並於裁定理由內說明：（1）一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。（2）證交法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於 93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。（3）證交法於前揭 93年修法時，增訂第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於 101年1月4日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第三百四十二條規定處罰。」以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。（4）以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達 500萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。（5）綜合證交法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷等旨。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2261號


【上訴人】楊Ｏ嬌
【選任辯護人】魏雯祈律師
【上訴人】陳Ｏ堂
【選任辯護人】陳守煌律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月28日第二審判決（106年度金上重訴字第329號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第2354、5039、5741、7001、7002、7003、7250、8686、9200、9388、10117、10199、10645、14935號），提起上訴，除原判決事實欄二所示楊Ｏ嬌共同背信部分外，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號一（三）至（六）、附表一編號二（二）至（五）所示部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回部分
　　壹、本件原判決認上訴人楊Ｏ嬌、陳Ｏ堂（下稱上訴人2人）均有如其事實欄（下稱事實欄）四至七所載之犯行，因而撤銷第一審判決關於楊Ｏ嬌如原判決附表（下稱附表）一編號一（三）、一（五）部分之科刑判決，改判各依想像競合犯關係，依序從一重論處楊Ｏ嬌如附表一編號一（三）所示共同犯證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第3款之背信罪刑及為相關沒收之宣告、附表一編號一（五）所示共同犯證交法第171條第2項之背信罪刑。另維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處：（一）楊Ｏ嬌如附表一編號一（四）、一（六）所示共同犯證交法第171條第1項第3款之背信2罪刑。（二）陳Ｏ堂如附表一編號二（二）、（三）及（五）所示共同犯證交法第171條第1項第3款之背信3罪刑、如附表一編號二（四）所示共同犯證交法第171條第2項之背信罪刑部分之判決，駁回其2人各該部分在第二審之上訴。固非無見。
　　貳、惟查：
　　一、本件上訴人2人違反證交法等罪案件，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：
　　（一）關於證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪（或稱非常規交易罪、使公司為不利益交易罪），是否以真實交易行為為限？（下稱法律爭議一）。
　　（二）行為人以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應如何論罪？（下稱法律爭議二）。
　　（三）關於法律爭議一：本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採肯定說之見解，認為：證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，係指真實交易但屬不合營業常規之情形；有採否定說之見解，認為證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，實質並無交易之虛假行為，亦屬不合營業常規交易之範疇。至於法律爭議二，因本庭與本院其他刑事庭先前裁判所採法律見解歧異，且具原則重要性，乃就上開二法律問題應適用之法律見解，於民國109年7月29日向本院其他刑事庭提出徵詢。
　　（四）徵詢程序完成，關於：
　　1、法律爭議一部分，受徵詢之各刑事庭，均同意採否定說。
　　是前揭採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開否定說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，此部分無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。法律爭議一採取否定說之見解，理由為：93年4月28日修正前證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，衹要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規交易之範疇。不因93年修法時，為期法律適用之明確，另增訂第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為不構成前揭不合營業常規交易罪。
　　 2、法律爭議二部分，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以108年度台上大字第2261號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經刑事大法庭於109年10月29日以108年度台上大四字第2261號裁定，宣示主文：「行為人以一行為該當證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。」並於裁定理由內說明：（1）一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。（2）證交法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。（3）證交法於前揭93年修法時，增訂第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101年1月4日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。（4）以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500萬元的量性指標，作為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。（5）綜合證交法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷等旨。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
　　二、原判決認上訴人2人及其他正犯所為僅有交易之外觀，而實質上並無交易之虛假行為，亦屬證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪之範疇，並與所犯第3款之特別背信罪，二者依想像競合犯關係，從一重論以特別背信罪，此部分法律之適用，依上開本院一致之見解及刑事大法庭之裁定，原無不合。惟證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，乃針對嚴重影響公司及投資人權益之惡性重大不法交易，基於保護廣大投資大眾目的，於93年4月28日修正時，將原致公司遭受「損害」之規定，修正為致公司遭受「重大損害」為其結果要件，性質上屬實害結果犯。其損害是否重大之認定，應以受損害之金額與該公司之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量判斷之。又有罪判決書，對於此項「重大損害」結果要件之具體事實，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄四、五、六、七認定上訴人2人與其他正犯共同為不利益且不合營業常規之交易，依序掏空和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫光電公司）資產新臺幣（下同）1,968萬元、5,082萬元、1億5,676萬8,209.94 元（係由510萬7,084美元折算成新臺幣）、3,491萬2,500 元，使該公司受有重大損害等情。然其理由欄僅就上開交易行為，致和鑫光電公司遭受前揭金額之損害為說明，並未進一步與公司當時規模（例如年營業額及資產等）加以分析比較，以究明其行為對和鑫光電公司經營或規模是否達重大損害之程度？並說明其憑以認定之依據及理由，遽認上訴人2人所為均成立前述罪名，有應於審判期日調查證據未予調查及判決理由欠備之違法。
　　三、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不一致，依刑事訴訟法第379條第14款規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄七先稱：陳Ｏ堂明知交易為不實，工程款將退回給張文毅等人，除與張文毅等人有犯意聯絡外，亦基於填製不實會計憑證之犯意，於97年5月2日指示不知情之林秀美開立發票號碼為ZU00000000 ，銷售額3,325萬元，稅額166萬2,500元，金額3,491萬2,500元之不實統一發票1張。於97年5月5日，自和鑫光電公司設於台新國際商業銀行竹科分行帳號000-00-000000-0-00號帳戶全額匯款至「百總華銀五甲帳戶」內等情（見原判決第32頁）。其後於理由欄卻謂：「百總工程公司（即百總工程股份有限公司，下同）既未施工，為何會開立統一發票取款，經原審（指第一審）傳喚證人林秀美到庭結證稱：百總工程公司有承攬和鑫光電公司廠房樓地板微振動檢測工程，工程款3 千多萬元，是游裕發指示我開立發票，那時候好像很急，但我不知道我有沒有跟陳總（指陳Ｏ堂）報告這張發票，假如有說，應該也只跟他說要開請款發票而已等語……顯見游裕發確有急於要林秀美開立統一發票之事實……本件全部工程款係於開出發票當日匯款又輾轉匯出提現交付楊Ｏ嬌等情」（見原判決第90、91頁）。原判決前揭事實之認定與理由之說明，顯不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。
　　四、有罪之判決書，事實認定與理由說明不相一致，即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄六認定陳Ｏ堂之犯意，包括：基於意圖為自己或他人之利益，違背職務、非常規交易、違反證交法第174條第1項第5款傳票內容虛偽記載之犯意聯絡，及參與各該犯行之分擔等情（見原判決第25、26頁）。
　　惟其理由欄卻僅稱陳Ｏ堂就事實欄六所為，係犯證交法第171條第1項第2款、第2項加重非常規交易罪、同法第171條第1項第3款、第2項加重特別背信罪（見原判決第110、111頁）。關於陳Ｏ堂被訴涉犯證交法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪嫌部分，是否成立犯罪，未為判斷及說明，難謂適法。
　　參、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決前揭違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回部分
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原審審理結果，認定陳Ｏ堂、楊Ｏ嬌依序有如事實欄二、三所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於陳Ｏ堂如附表一編號二（一）部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處陳Ｏ堂犯商業會計法第71條第1款之填製不實（尚犯刑法背信）罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例宣告減得之刑；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處楊Ｏ嬌如附表一編號一（二）所示共同法人之行為負責人犯證交法第171條第1項第1款之申報、公告不實（尚犯行使變造私文書、行使偽造私文書）罪刑及為相關沒收之宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴（至原判決事實欄二所示楊Ｏ嬌共同背信部分，本院已於109年9月2日先行判決駁回上訴確定）。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
　　參、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件關於陳Ｏ堂如事實欄二部分，原判決係綜合陳Ｏ堂之陳述（供稱2億3,010萬元工程款是虛列），及證人劉志春、黃鴻傑（依序為實際施作南鑫光電公司第五代彩色濾光片廠無塵室及一般空調新建工程〔下稱本案工程〕之天汗工程股份有限公司負責人、監造本案工程之人）之證言，及卷內相關證據資料，而為陳Ｏ堂有事實欄二所示商業會計法第71條第1款之填製不實（下稱違反商業會計法）犯行之認定，並說明百總工程公司與南鑫光電公司於92年9月28日簽訂本案工程契約時，確有浮報工程款2億3,010萬元之事實，陳Ｏ堂係百總工程公司之負責人，竟與張錫強、張文毅（依序為南鑫光電公司董事長、總經理）有墊高南鑫光電公司之工程成本之謀議，其明知附表三所示之3張統一發票，實際上均為浮報之工程款，最終將匯至非其保管之百總工程公司合作金庫商業銀行五股分行帳戶，供張錫強、張文毅、楊Ｏ嬌運用，百總工程公司實際上未收受此浮報之銷售金額，卻將此不實事項，記載於前揭統一發票（會計憑證），其有違反商業會計法之犯意甚明。陳Ｏ堂知悉無施作該等工程，卻配合開立統一發票請款，自有填製不實憑證無誤。陳Ｏ堂所為其不知情，無違反商業會計法等語之辯解，難以採信之理由。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則。且該部分事證已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未再為無益之調查，無違法可言。陳Ｏ堂上訴意旨稱其主觀上認為百總工程公司得向業主請領工程款項，並無幫助南鑫光電公司逃漏稅捐之犯意，自無故意違反商業會計法罪之認識，並爭執原審就工程款實際金額究係若干未予查明，指摘原判決違誤等語。係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，依憑己意而為指摘，難認屬上訴第三審之適法理由。
　　肆、關於楊Ｏ嬌如事實欄三（即和鑫光電公司95年上半年度財務報告、合併財務報告、95年度財務報告、合併財務報告、96年第一季財務報告不實）部分，原判決係以：於96年4月間，時屆95年度及96年度第一季財務報告申報及公告期限，擔任和鑫光電公司財務處處長之楊Ｏ嬌獲悉會計師楊文安、佟韻玲對和鑫光電公司、鑫新投資股份有限公司在LGT Bankin Liechtenstein Ltd（中譯：列支敦士登皇室家族銀行）之定期存款有重大疑慮，要求將該定期存款須全數匯回，否則拒絕簽證財務報告一情，遂向張文毅、陳威宇（係和鑫光電公司監察人）告知應儘速匯回該定期存款，張文毅即向楊Ｏ嬌說明該定期存款已轉投資北京建廠，楊Ｏ嬌仍與張文毅、陳威宇共同基於違反證交法第171條第1項第1款財報不實及行使變造、偽造私文書之犯意聯絡，而為行為之分擔等情。並於理由欄說明憑以認定之證據及理由。因而依想像競合犯從一重論處其共同法人之行為負責人犯證交法第171條第1項第1款之申報、公告不實罪刑。所為判斷於法無違。楊Ｏ嬌上訴意旨主張其無違反證交法第171條第1項第1款規定之犯意，其所為僅可能涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。係以自己之說詞、持不同之評價而為事實之爭執，並非上訴第三審之合法理由。
　　伍、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就陳Ｏ堂所犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，以陳Ｏ堂之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使裁量權，而為刑之量定。所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限或違反比例原則等情形，於法尚無不合。陳Ｏ堂上訴意旨執另經檢察官為緩起訴處分或法院諭知緩刑之案例，指摘原判決量刑不公及過重。惟個案情節不同，自無從比附援引，不得執另案之偵查或判決結果，資為指摘原判決量刑違法之論據。又原判決係以第一審判決就陳Ｏ堂所犯上開部分，雖於理由內說明應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，惟其主文中並未為減刑之諭知，而予撤銷，改判仍論處第一審判決所宣告之罪刑，並另諭知減得之刑，其於附表一第一審主文之後，「減刑事由」欄記載有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，並無矛盾之情形。陳Ｏ堂上訴意旨執以指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　陸、上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或為事實上之枝節爭執，難認符合前述法定之第三審上訴要件。至陳Ｏ堂另就想像競合所犯行為時刑法第342條第1項之背信罪（係不得上訴於第三審之案件）部分，所為之指摘，自無庸論列。
　　柒、依上所述，楊Ｏ嬌上開部分及陳Ｏ堂前揭違反商業會計法部分之上訴，俱違背法律上之程式，均應駁回。陳Ｏ堂前揭違反商業會計法部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之背信（修正前刑法第342條第1項）部分之上訴，自無從為實體上審判，亦應一併駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年10月30日
　　刑事第九庭審判長法官許錦印　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月3日

回索引〉〉

109-177【裁判字號】最高法院109年度台上字第4249號判決【裁判日期】民國109年11月12日


【案由摘要】誣告【相關法規】刑事訴訟法第237條（109.01.15）鄉鎮市調解條例第31條（98.12.30）
【裁判要旨】
　　（一）鄉鎮市調解條例第31條規定：「告訴乃論之刑事事件由有告訴權之人聲請調解者，經調解不成立時，鄉、鎮、市公所依其向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴。」其立法目的乃為促使當事人善用鄉鎮市調解制度，使告訴乃論之罪之告訴權人，不致因聲請調解程序費時，造成調解不成立時，告訴權因告訴期間屆滿而喪失，以致影響其權益。
　　而前揭法條既未規定有告訴權之人必須在調解不成立之「同時」聲請移請檢察官偵查，亦未對該聲請設有期間之限制。如認調解不成立之次日或其後 6個月內（參照刑事訴訟法第237條規定之法理）向調解委員會提出聲請移請檢察官偵查，仍然無法視為於聲請調解時已經告訴，不免過苛，已然剝奪被害人告訴權之行使。因此，凡聲請調解不成立者，無論同時或其後 6個月內向調解委員會聲請將調解事件移請該管檢察官偵查，均生視為於聲請調解時已經告訴之效果，俾符保障聲請調解之被害人猶能充分行使告訴權之立法本旨。至於為避免追訴與否懸而未定，無限聽其不安定狀態之繼續，前開向調解委員會聲請移請檢察官偵查之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？尚非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
　　（二）原判決於理由內說明：前揭規定所謂「經調解不成立時」，應指調解不成立當時而言，亦即調解不成立當時，聲請調解之有告訴權人即應向調解委員會提出聲請，始生視為於聲請調解時已經告訴之效果等旨，並以被告雖以其於同年1月8日遭周○慧駕駛之車輛倒車撞擊，致其受傷為由，於 106年8月1日至臺灣臺中地方檢察署按鈴申告，對周○慧提出過失傷害告訴，但被告於 106年1月8日當日即已知悉犯人，其應於 6個月內即同年7月8日前提出告訴。而被告於同年6月20日向臺中市○○區調解委員會聲請調解，嗣於同年8月16日調解不成立時，並未依鄉鎮市調解條例第31條規定聲請移請檢察官偵查，且按鈴申告時（106年8月1日）已逾告訴期間，而被告於同年10月13日向臺中市○○區調解委員會聲請將上開調解事件移請檢察官偵查，與鄉鎮市調解條例第31條規定不符，亦不能視為於聲請調解時已經告訴，因認被告申告之事實縱屬虛偽，因國家在法律程序上已欠缺追訴條件而無從行使審判權，難認有使被誣告人周○慧受刑事處罰之危險，被告之行為顯不成立誣告罪而屬不罰。惟原判決認為告訴權人必須於聲請調解不成立之「當時」，聲請將調解事件移請檢察官偵查，始生視為於聲請調解時已經告訴之效果，其所持之法律見解，除與該規定之文義不符，亦與上述規定旨在特別保障聲請調解之被害人猶能充分行使告訴權之立法目的有悖，其執此理由逕為有利於被告之認定，自非適法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4249號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦
【被告】劉Ｏ民
　　上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月16日第二審判決（108年度上訴字第1606號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15410號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告劉Ｏ民前於民國106年1月8日晚上7時8分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱甲車），停靠在臺中市○○區○○路000號前路旁，適周○慧駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙車），於該處倒車時，以右後側防撞桿擦撞甲車。被告明知乙車以緩慢速度倒車，撞擊力道輕微，僅造成兩車防撞桿擦損，被告並未受傷。詎被告竟為向保險公司及周○慧索取高額理賠或賠償金，基於使周○慧受刑事處分之故意，以其舊傷就診紀錄、事後看診紀錄及診斷書，於聲請臺中市太平區調解委員會調解時，填載「刑事事件調解不成立移送偵查聲請書」，託請臺中市太平區調解委員會於雙方調解事件不成立時，將被告告訴之意思函報臺灣臺中地方檢察署，以誣告周○慧犯罪，因認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌。惟經審理結果，認為被告之行為顯不成立誣告罪而屬不罰，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
　　二、惟鄉鎮市調解條例第31條規定：「告訴乃論之刑事事件由有告訴權之人聲請調解者，經調解不成立時，鄉、鎮、市公所依其向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴。」其立法目的乃為促使當事人善用鄉鎮市調解制度，使告訴乃論之罪之告訴權人，不致因聲請調解程序費時，造成調解不成立時，告訴權因告訴期間屆滿而喪失，以致影響其權益。而前揭法條既未規定有告訴權之人必須在調解不成立之「同時」聲請移請檢察官偵查，亦未對該聲請設有期間之限制。如認調解不成立之次日或其後6個月內（參照刑事訴訟法第237條規定之法理）向調解委員會提出聲請移請檢察官偵查，仍然無法視為於聲請調解時已經告訴，不免過苛，已然剝奪被害人告訴權之行使。因此，凡聲請調解不成立者，無論同時或其後6個月內向調解委員會聲請將調解事件移請該管檢察官偵查，均生視為於聲請調解時已經告訴之效果，俾符保障聲請調解之被害人猶能充分行使告訴權之立法本旨。至於為避免追訴與否懸而未定，無限聽其不安定狀態之繼續，前開向調解委員會聲請移請檢察官偵查之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？尚非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。原判決於理由內說明：前揭規定所謂「經調解不成立時」，應指調解不成立當時而言，亦即調解不成立當時，聲請調解之有告訴權人即應向調解委員會提出聲請，始生視為於聲請調解時已經告訴之效果等旨，並以被告雖以其於同年1月8日遭周○慧駕駛之車輛倒車撞擊，致其受傷為由，於106年8月1日至臺灣臺中地方檢察署按鈴申告，對周○慧提出過失傷害告訴，但被告於106年1月8日當日即已知悉犯人，其應於6個月內即同年7月8日前提出告訴。而被告於同年6月20日向臺中市太平區調解委員會聲請調解，嗣於同年8月16日調解不成立時，並未依鄉鎮市調解條例第31條規定聲請移請檢察官偵查，且按鈴申告時（106年8月1日）已逾告訴期間，而被告於同年10月13日向臺中市太平區調解委員會聲請將上開調解事件移請檢察官偵查，與鄉鎮市調解條例第31條規定不符，亦不能視為於聲請調解時已經告訴，因認被告申告之事實縱屬虛偽，因國家在法律程序上已欠缺追訴條件而無從行使審判權，難認有使被誣告人周○慧受刑事處罰之危險，被告之行為顯不成立誣告罪而屬不罰。惟原判決認為告訴權人必須於聲請調解不成立之「當時」，聲請將調解事件移請檢察官偵查，始生視為於聲請調解時已經告訴之效果，其所持之法律見解，除與該規定之文義不符，亦與上述規定旨在特別保障聲請調解之被害人猶能充分行使告訴權之立法目的有悖，其執此理由逕為有利於被告之認定，自非適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，且涉被告之審級利益，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年11月12日
　　刑事第四庭審判長法官徐昌錦　法官周政達　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月16日

回索引〉〉

109-178【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1705號裁定【裁判日期】民國109年11月17日


【案由摘要】違反廢棄物清理法聲請再審【相關法規】民事訴訟法第232條（107.11.28）刑事訴訟法第220條（109.01.15）
【裁判要旨】判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。而上開規定，依司法院釋字第43號解釋，該文字誤寫、誤算之情形，不影響於全案情節與判決之本旨，於刑事訴訟得準用之。又裁判有誤寫、誤算之情形，如從裁判本身為整體觀察、理解，即可推知裁判之真意，或從卷內證據資料，有客觀、明確之事證足以證明誤寫、誤算處，應有唯一、明確之答案時，則該錯誤即屬未影響全案情節及判決之本旨，而得以裁定更正。此於因法院之誤寫、誤算，致宣告沒收超出被告犯罪所得之金額時，倘沒收金額之誤寫、誤算，對被告而言具有重大利害關係時，而更正之結果，更能保障被告之利益，從法的安定性與具體的妥當性兩者予以適當之衡量之結果，自不能不許其更正。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1705號


【再抗告人】周○益
　　上列再抗告人因違反廢棄物清理法聲請再審案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月4日駁回抗告之裁定（109年度抗字第500號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、本件再抗告人周○益因違反廢棄物清理法案件，經第一審法院即臺灣臺中地方法院102年度訴字第1018號刑事判決判處其犯廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪刑確定（下稱「原確定判決」）在案。再抗告人聲請再審意旨略以：原確定判決記載再抗告人犯罪所得為新臺幣（下同）121萬2800 元，惟依原確定判決附表（下稱附表）甲編號7所示，載運趟數為8趟，以每趟載運貨重平均38 噸，每噸工資運費400元，則每台車運費是1萬5200元，載運8趟應為12萬1600 元，明顯有誤，並請求傳喚證人即同案被告林政源為證等語。第一審裁定則以：林政源之供述業經原確定判決採為證據，即非前審未經發現而不及調查審酌，或已發現但就其實質之證據價值未加以判斷之證據資料，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符，而認再抗告人聲請再審為無理由，裁定予以駁回，
　　二、本件原裁定維持第一審駁回再抗告人再審聲請之裁定，駁回再抗告人於原審所提之抗告，係以：抗告意旨指摘原確定判決對其諭知沒收、追徵之犯罪所得金額有誤等語。惟再抗告人已於第一審訊問時坦稱：原確定判決並無刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款所列事由，附表甲編號7所載其之出車台數正確，其對原確定判決認定之犯罪事實及罪名並無爭執，承認犯罪且已執行完畢，僅認為犯罪所得之計算有誤等語。再抗告人顯非指摘原確定判決認定事實錯誤，自無從依再審程序救濟。是第一審裁定認再抗告人執此聲請再審為無理由，裁定予以駁回，核無違誤之處。
　　三、經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符，於法並無違誤。
　　四、再抗告意旨略以：再抗告人之犯罪所得均由林政源所給付，再抗告人是經林政源以電話聯絡，而臨時受通知調車支援，林政源之車隊共7人，可證就只有8趟，難以計算出有121萬多元之所得，再抗告人難以承受，影響生活甚鉅，林政源車隊其中一人綽號「海豹」，曾提及再抗告人與同案被告中之某人犯罪所得弄混了，希望能夠再審等語。
　　五、惟查：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此分別為刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所明定。依上揭規定，所謂之「新事實」、「新證據」，不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再審。原裁定業已說明本件再抗告人聲請再審，並未舉任何之新證據與相關資料，及核與「新事實」、「新證據」要件不合之理由，再抗告人意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當，仍執陳詞，依其個人主觀意見，對原裁定聲明不服，難認為有據。
　　六、綜上，應認本件再抗告為無理由，予以駁回。
　　七、另按：一、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。而上開規定，依司法院釋字第43號解釋，該文字誤寫、誤算之情形，不影響於全案情節與判決之本旨，於刑事訴訟得準用之。又裁判有誤寫、誤算之情形，如從裁判本身為整體觀察、理解，即可推知裁判之真意，或從卷內證據資料，有客觀、明確之事證足以證明誤寫、誤算處，應有唯一、明確之答案時，則該錯誤即屬未影響全案情節及判決之本旨，而得以裁定更正。此於因法院之誤寫、誤算，致宣告沒收超出被告犯罪所得之金額時，倘沒收金額之誤寫、誤算，對被告而言具有重大利害關係時，而更正之結果，更能保障被告之利益，從法的安定性與具體的妥當性兩者予以適當之衡量之結果，自不能不許其更正。二、原確定判決係依再抗告人有關每噸運費之供述、卷附「達鑫出貨統計表」（即起訴書「附表甲編號7-周○益」，見原確定判決卷十八第192頁），而認再抗告人駕駛之車號00-000大貨車：?運送至鹿草土尾場，運費每公噸500元，於101年9月18日、101年10月3日各載運23萬4100公斤、38萬6500公斤，共計62萬0600公斤（即620公噸），犯罪所得為31萬元；?運送至溪洲土尾場，運費每公噸400元，分別於101年12月11至14、18日、102年1月1日（共6趟），依序運送34萬3300公斤、43萬9200公斤、38萬7300公斤、38萬5700公斤、37萬0200公斤、33萬1300公斤，共計225萬7000公斤（即2257公噸），犯罪所得為90萬2800元；兩者合計共為121萬2800元，並因而宣告沒收上開未扣案之犯罪所得（見原判決主文欄）。三、惟依卷附之「出貨統計表」（見102年度偵字第2401號卷七第245至247頁）所示，該車號00-000 大貨車於101年12月11至14、18日、102年1月1日，載運至溪洲土尾場之噸數，分別是34.33公噸（3萬4330公斤）、43.92公噸（4萬3920公斤）、38.73公噸（3萬8730公斤）、38.57公噸（3萬8570公斤）、37.02公噸（3萬7020公斤）、33.13公噸（3萬3130公斤），共計為225.7公噸。是從「出貨統計表」彙整至「達鑫出貨統計表」時，似有將載運重量在尾數多加「0 」而誤寫，致有乘以10倍之誤算結果。又對照原確定判決同案被告何誠明載運（見附表甲編號5）之部分，其於101年12月11至14（14日為2趟）、22日、102年1月15、16日（共8趟）運送至溪洲土尾場，及於101年9月18日運送至鹿草土尾場（1 趟），除有此與再抗告人相類似之情形外，另有運送至銅鑼土尾場（4趟）、北門土尾場（3趟）、和美土尾場（6 趟）、東石新掌段965地號（1趟）、東石網寮段1094、1154 地號（1趟）之情形，然原確定判決於主文欄僅諭知沒收其犯罪所得41萬1235元，與再抗告人之沒收金額相較，從裁判本身為整體觀察、理解，亦有違一般事理。以上如果無訛，依前述之說明，再抗告人得向原確定判決法院聲請更正，由原確定判決法院審酌卷內資料是否有前述誤寫、誤算之情形而予更正之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年11月17日
　　刑事第六庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月19日

回索引〉〉

109-179【裁判字號】最高法院108年度台非字第228號判決【裁判日期】民國109年11月18日


【案由摘要】詐欺聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第435、436、441、446條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）再審法院就形式上審查，如認其再審事由及證明確係存在，合於法定再審條件，即應為開始再審之裁定，至開始再審結果，是否變更原確定判決，可以弗問，蓋此乃開始再審程序從實體上審判之問題，非再審裁定所可預為審酌也。因而開始再審之裁定，僅在判斷原判決是否存在再審之原因，並不涉及本案之事實認定，開始再審之裁定所為之判斷，其對再審終局裁判之事實認定不具拘束力。是開始再審之裁定僅係就程序上事項為判斷，屬程序上之裁定，自不得為非常上訴之客體。
　　（二）本件檢察總長以臺灣高等法院高雄分院108年度聲再字第82號刑事裁定有部分違背法令之情形而提起非常上訴，主張其中關於開始再審及停止刑罰之執行部分，有適用法則之不當之情形，惟因該部分與實體確定判決具有同等效力之確定裁定有別，依上揭意旨，自不得為非常上訴之對象。

【最高法院刑事判決】108年度台非字第228號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】王○瑒
　　上列上訴人因被告詐欺聲請再審案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國108年9月5日確定裁定（108年度聲再字第82號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又有關聲請再審之程序，同法第429條規定：『聲請再審應以書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之』；第421條規定：『不得上訴第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。』；第424條規定：『依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。』再此項聲請再審程式之欠缺，非抗告程序中所得補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請，最高法院71年台抗字第337號刑事判例參照。二、經查：被告王○瑒因詐欺案件，前經臺灣高等法院高雄分院於民國108年5月16日以107年度上易字第805、806、807號刑事判決確定（下稱原判決）。因本件詐欺案件乃不得上訴第三審法院之案件，依卷附送達證書所載原判決於108年5月23日送達予被告，由被告之受僱人收受，被告於108年6月3日以足生影響判決之重要證據漏未審酌為由對於原判決向原判決之管轄法院（下稱原法院）聲請再審，惟因該聲請未檢附原判決之繕本，經原法院以其聲請不合法律上之程式，且無法補正之理由，於同年月13日以108年度聲再字第71號刑事裁定駁回。參酌前揭最高法院71年台抗字第337號刑事判例意旨，被告如認其確具有聲請再審之理由，只能另行依法提出聲請，惟此際依刑事訴訟法第424條之規定，如以第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，仍應於送達判決後20日內為之；換言之，被告對於本件原判決如欲再重行聲請再審，至遲應於其108年5月23日收受原判決後20日內之同年6月12日前提出聲請，始為合法。
　　詎本件被告卻遲至同年6月28日始以相同之理由（即同樣以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌）再向原法院提出聲請再審，原法院本應以其違背刑事訴訟法第424條之規定予以裁定駁回。詎原法院竟以『本件聲請人復以相同之理由及法律依據具狀聲請再審，應認係前次再審聲請之延續，並未逾越前揭聲請再審之法定期間』而為開始再審之裁定，顯有適用法則之不當，其裁定自屬違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決具有同等效力之確定裁定為其訴訟客體，若非確定判決，或關於程序上事項所為之判斷。不得為非常上訴之客體，自無對之提起非常上訴之餘地。就裁定而言，其關於程序事項者，如依刑法第53條及第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑之規定，易科罰金之裁定，單獨宣告沒收之裁定，減刑之裁定，保安處分之裁定，撤銷緩刑宣告之裁定等，均具有實體判決之效力，故實務上認為視同判決，亦得為非常上訴之對象。至於就程序上事項所為裁定，則不得為非常上訴之對象。
　　三、又法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定；為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，刑事訴訟法第435條第1項、第2項分別定有明文。開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判，同法第436條亦著有明文。
　　再審法院就形式上審查，如認其再審事由及證明確係存在，合於法定再審條件，即應為開始再審之裁定，至開始再審結果，是否變更原確定判決，可以弗問，蓋此乃開始再審程序從實體上審判之問題，非再審裁定所可預為審酌也。因而開始再審之裁定，僅在判斷原判決是否存在再審之原因，並不涉及本案之事實認定，開始再審之裁定所為之判斷，其對再審終局裁判之事實認定不具拘束力。是開始再審之裁定僅係就程序上事項為判斷，屬程序上之裁定，自不得為非常上訴之客體。
　　查本件檢察總長以臺灣高等法院高雄分院108年度聲再字第82號刑事裁定有部分違背法令之情形而提起非常上訴，主張其中關於開始再審及停止刑罰之執行部分，有適用法則之不當之情形，惟因該部分與實體確定判決具有同等效力之確定裁定有別，依上揭意旨，自不得為非常上訴之對象。上訴人對之提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年11月18日
　　刑事第八庭審判長法官許錦印（主辦）　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月20日

回索引〉〉

109-180【裁判字號】最高法院109年度台上字第3826號判決【裁判日期】民國109年11月18日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第20、23條（109.01.15）
【裁判要旨】本案經本庭評議後，認本件擬採之法律見解，即：「修正施行後之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所定：依本條第1、2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用本條第1、2項規定之觀察、勒戒或強制戒治。此所謂「3年後再犯」，是否僅以被告本次再犯時間，與最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，相距已逾 3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響？」與本院先前裁判（109年度台上字3135號判決）所持見解有異，經本庭依法院組織法第51條第2項前段規定之徵詢程序，向本院其他各庭徵詢後，仍未能統一見解，乃以 109年度台上大字第3826號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以 109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：
　　（一）、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於 97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
　　（二）、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於 106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
　　（三）、綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。依法院組織法第51條之10規定，本件應受本院刑事大法庭前揭裁定法律見解拘束。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3826號


【上訴人】陳○璋
【選任辯護人】楊淑玲律師　喬政翔律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第1814號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決均撤銷。
　　本件不受理。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
　　二、本案經本庭評議後，認本件擬採之法律見解，即：「修正施行後之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所定：依本條第1、2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用本條第1、 2項規定之觀察、勒戒或強制戒治。此所謂「3年後再犯」，是否僅以被告本次再犯時間，與最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，相距已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響？」與本院先前裁判（109年度台上字3135號判決）所持見解有異，經本庭依法院組織法第51條第2項前段規定之徵詢程序，向本院其他各庭徵詢後，仍未能統一見解，乃以109年度台上大字第3826號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解，經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：一、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。二、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。
　　基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。三、綜上，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。依法院組織法第51條之10規定，本件應受本院刑事大法庭前揭裁定法律見解拘束。
　　三、毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。
　　尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4 至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
　　四、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
　　五、原審認定上訴人陳○璋有其事實欄所載之於88年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月17日執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以88年度偵字第564號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經花蓮地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年3月19日執行完畢釋放；刑事部分則經花蓮地院以90年度花簡字第158號判處有期徒刑4月確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月10日早上8時許，將海洛因及甲基安非他命一同置於香菸內燒烤吸食之方式，同時施用1次之犯行。因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟上訴人本次同時施用第一級、第二級毒品時間為108年1月10日，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放即91年3月19日，已逾3年，縱上訴人於其間曾於102年、103年、105年及107年多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審及第一審未及適用新法，分別諭知或維持上訴人有罪之實體判決，自有未合。應由本院將原判決及第一審判決撤銷，並諭知不受理判決，以期適法。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
　　中華民國109年11月18日
　　刑事第六庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月18日

回索引〉〉

109-181【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1772號裁定【裁判日期】民國109年11月19日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例令入勒戒處所觀察、勒戒【相關法規】刑事訴訟法第455-4條（109.01.15）毒品危害防制條例第20、23條（106.06.14）毒品危害防制條例第20、23、35-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法第455條之4第1項及第2項前段規定，除法院認應諭知免刑或免訴、不受理（第1項第7款），或有其他情形（第1項第1款至第6款），不得為協商判決外，應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有上開條項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定者，不在此限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之10第1項及第3項亦有規定。再者，毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定」，及第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴……」等規定（下或稱舊法），於 109年1月15日修正公布，將上開舊法中之「5年後」修正為「3年後」，而「5年內」則修正為「3年內」，且增訂第35條之1即「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分……者，法院……應為免刑之判決」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議，均於 109年7月15日生效施行。參以上揭新法第20條第3項之修正理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。故倘被告於上述新法生效施行前犯施用毒品罪之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿 3年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定處理。詳言之，原則上固應由個案繫屬之各該事實審法院，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後為免刑之判決。然於例外之情況下，即倘繫屬於第二審法院之案件，其第一審法院未依上述新法相關規定處理，而逕依協商程序不經言詞辯論為協商判決者，既有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所規定應諭知免刑而不得為協商判決之情形，案經提起第二審上訴，則第二審法院覆審認為上訴有理由或上訴雖無理由，而第一審判決不當或違法者，自應將第一審判決經上訴之部分撤銷，依同法第455條之10第3項規定，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，始稱適法，而不得逕行裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，否則即有不適用法則及適用法則不當之違誤。
　　（二）本件被告被訴施用第一級毒品海洛因案件，第一審法院於 109年7月21日依協商判決程序宣示判決時，既已在前述毒品危害防制條例規定修正施行以後，卻未依前揭修正後毒品危害防制條例之相關規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後為免刑之判決，而不經言詞辯論逕為科刑之協商判決。原審未以第一審之協商判決違誤予以撤銷，並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，誤依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，依前揭說明，於法自屬未合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1772號


【抗告人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
【被告】黃○昌
　　上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定（109年度上訴字第1242號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第1064號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為適法之處理。
【理由】
　　一、本件檢察官起訴意旨指被告黃○昌於民國109年1月19日18時45分經警採尿時起回溯96小時內之某時，在高雄市○○區○○○路00號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情。被告於第一審審理時，就上開被訴事實為有罪之陳述，並請求認罪協商，第一審法院同意後，由檢察官與被告及公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，第一審法院遂於109年7月21日不經言詞辯論，於協商合意範圍內為論被告以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月之判決。嗣經檢察官以毒品危害防制條例於109年7月15日修正生效施行（詳下述），被告前開施用毒品犯行應受免刑判決為由，提起第二審上訴。原審以被告曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月3日執行完畢釋放，由檢察官處分不起訴確定（臺灣高雄地方檢察署93年度毒偵字第3777、6587號），被告嗣後復迭因施用毒品案件經判處罪刑確定並執行完畢，有被告前案紀錄表可稽。被告本件於毒品危害防制條例修正施行前所犯之施用海洛因案件，係於距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後之「3年後」所再犯，遂依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，固非無見。
　　二、惟按刑事訴訟法第455條之4第1項及第2項前段規定，除法院認應諭知免刑或免訴、不受理（第1項第7款），或有其他情形（第1項第1款至第6款），不得為協商判決外，應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有上開條項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定者，不在此限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之10第1項及第3項亦有規定。再者，毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，及第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴……」等規定（下或稱舊法），於109年1月15日修正公布，將上開舊法中之「5年後」修正為「3年後」，而「5年內」則修正為「3年內」，且增訂第35條之1即「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（第2款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分……者，法院……應為免刑之判決」之過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭議，均於109年7月15日生效施行。參以上揭新法第20條第3項之修正理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮等旨。故倘被告於上述新法生效施行前犯施用毒品罪之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定處理。詳言之，原則上固應由個案繫屬之各該事實審法院，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後為免刑之判決。然於例外之情況下，即倘繫屬於第二審法院之案件，其第一審法院未依上述新法相關規定處理，而逕依協商程序不經言詞辯論為協商判決者，既有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所規定應諭知免刑而不得為協商判決之情形，案經提起第二審上訴，則第二審法院覆審認為上訴有理由或上訴雖無理由，而第一審判決不當或違法者，自應將第一審判決經上訴之部分撤銷，依同法第455條之10第3項規定，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，始稱適法，而不得逕行裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，否則即有不適用法則及適用法則不當之違誤。
　　三、查本件被告被訴施用第一級毒品海洛因案件，第一審法院於109年7月21日依協商判決程序宣示判決時，既已在前述毒品危害防制條例規定修正施行以後，卻未依前揭修正後毒品危害防制條例之相關規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後為免刑之判決，而不經言詞辯論逕為科刑之協商判決。原審未以第一審之協商判決違誤予以撤銷，並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，誤依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，依前揭說明，於法自屬未合。檢察官抗告意旨執以指摘原裁定不當，其抗告為有理由，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年11月19日
　　刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官沈揚仁　法官王敏慧　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月23日

回索引〉〉

109-182【裁判字號】最高法院109年度台上字第5405號判決【裁判日期】民國109年11月26日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】中華民國刑法第16條（107.06.13）
【裁判要旨】行為人客觀上實施違法行為，但行為人自認為行為合法，此時行為人乃欠缺不法意識（即欠缺違法性認識），即為學理上稱之禁止錯誤。又所謂不法意識，意指行為人認識或意識到其行為違反法律規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意，乃獨立之罪責要素，一般而言，行為人有構成要件故意時，通常也會知道其所為乃法律規範或社會規範所不容，即推定其具有不法意識；但若發生禁止錯誤，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」之規定，並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果，而係應依個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑。至於行為人若無誤信其行為合法之事實，即無禁止錯誤可言，本無刑法第16條規定之適用，充其量僅於量刑時，審酌其犯罪動機、目的是否具有公益性質等因子，而為其宣告刑輕重之參考。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5405號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁
【被告】林○富
【選任辯護人】李柏洋律師
　　上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月19日第二審判決（108年度上訴字第3854號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23448號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決審理結果，以被告林○富為協助警方破獲走私販毒集團，而在證人王○凱（即警員）默示同意下寄藏甲○○交付之制式手槍、子彈，被告自認其持有槍彈係經過許可而可免責，有正當理由，又持有槍彈僅6日，為等王○凱進一步指示，而疑因臥底身分曝光，不得已為脫身而槍枝走火，難謂持有槍彈具有惡性，因而適用刑法第16條前段之規定，免除被告刑事責任，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，固非無見。
　　二、惟查：一、行為人客觀上實施違法行為，但行為人自認為行為合法，此時行為人乃欠缺不法意識（即欠缺違法性認識），即為學理上稱之禁止錯誤。又所謂不法意識，意指行為人認識或意識到其行為違反法律規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意，乃獨立之罪責要素，一般而言，行為人有構成要件故意時，通常也會知道其所為乃法律規範或社會規範所不容，即推定其具有不法意識；但若發生禁止錯誤，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」之規定，並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果，而係應依個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑。至於行為人若無誤信其行為合法之事實，即無禁止錯誤可言，本無刑法第16條規定之適用，充其量僅於量刑時，審酌其犯罪動機、目的是否具有公益性質等因子，而為其宣告刑輕重之參考。
　　二、本件王○凱於第一審之證述略以：被告於民國107年9月28日為警查獲本件前10天左右，在從勒戒所借提出來開庭途中曾告知其關於甲○○販賣海洛因及欲提供槍枝給被告之情資，其告知被告應注意自己安全，不要為了績效危害自己，等確認有情資再行提供，當時其並不確定被告有情資，也未告知被告可以先向甲○○拿取槍枝，亦未告知若為協助警方辦案，持有槍枝並不違法；其後被告之姊即證人林○芬約其見面，轉告被告告知顏如松有交1 支槍枝給被告，由於林○芬只是轉知被告所述，林○芬好像也沒看到槍枝，且被告未與其直接聯繫，其無法判斷該情資真假，也無法對被告製作指證筆錄，故告知林○芬轉告被告要注意自己安全，不要自己又卡到案件。其並未默許被告持有槍枝，亦未主動找被告，而係在等待被告提供情資，好報告檢察官，於案發前兩三天，被告好像有與其聯繫，說手機有交友訊息，之後被告均未與其聯絡等語（第一審卷一第269至276頁）。於原審，王○凱之證述大略如第一審所證，其復證稱其告知林○芬要被告小心一點，是指被告如果在販毒集團裡面蒐證要小心一點，被告只是協助警方，不是警方的臥底，被告交出情資讓警方蒐證後再報告檢察官；林○芬轉知時，因其手上有在辦其他案件，故告知林○芬如果被告有情資，請被告趕快出面（原審卷第93至97頁）。再參林○芬於第一審所證，林○芬依被告要求，當面告訴王○凱說甲○○有拿槍給被告，王○凱說他知道，會找時間與被告碰面，叫被告自己要小心；林○芬不清楚槍枝交付原因，也沒見到甲○○交付槍枝給被告，被告說其不方便與王○凱見面，並說之後會找時間跟王○凱碰面（第一審卷一第264至267頁）。依林○芬於第一審之證述，未見其嗣後曾將王○凱的話轉達給被告。而被告於107年9月28日犯案經警查獲後，於警詢、偵訊及第一審，對非法持有槍彈，及持槍恐嚇並槍枝走火傷人等犯罪事實，均已自白案情不諱（恐嚇危害安全罪及過失傷害罪部分業經第一審判決確定），其於第一審時供承：（所以被告你認為持有槍、子彈是合法、經許可的？）不是；（所以王小隊長叫你把手槍子彈收下嗎？）他也不是這樣講；（王小隊長到底有沒有說允許你收受別人槍彈？）不是，他當警察怎麼可能允許民眾拿槍；我從頭到尾都沒說警察有說我可以拿槍；（在107年9月19日之前，王○凱小隊長或其他警察有告知你若有拿到槍枝可先放在身上，先不用告知警方嗎？）沒有，警察不可能這樣說等語；並自承其於107年9月19日至9月28日這段期間，並無拿槍彈或槍彈照片給王○凱看過，王○凱亦未指示被告如何處理取得槍彈，其亦未就取得槍彈部分接受警方製作筆錄（第一審卷一第113、114、276、394、395頁），而於原審，被告對非法持有槍彈犯行亦表示「承認」，並供明犯案動機是為了幫助檢察官及警員（偵查犯罪）（原審卷第102、104頁）。以上王○凱、林○芬及被告一致之供證，可知王○凱並不確定林○芬所述被告取得槍彈情資之真偽，亦未見被告經由林○芬之回報（王○凱之說詞），或透過其他資訊，得到王○凱同意或得其默許而寄藏持有槍彈之事實，至被告提出其與甲○○之對話錄音檔案並供出甲○○，乃被告於本件經警查獲之後的事（偵字23448號卷第297至299頁偵查報告、偵字6502號卷第9至13頁被告107年10月18日警詢筆錄、他字949號卷第35至62頁被告107年11月8日警詢筆錄及錄音譯文），並非本件查獲前交付警方，則原判決認王○凱明知被告收取槍彈，並要被告小心，堪認王○凱對被告持有槍彈一情默示同意，又認縱王○凱確非明確知悉被告已取得槍枝而持有之，被告既經林○芬轉告王○凱且獲王○凱回復小心，被告主觀上認已得王○凱同意而持有槍彈等事實之認定，即與證據資料均不符合，而有證據上理由矛盾及判決理由欠備之違法。又原判決未予深究被告非法持有槍彈行為是否確實因錯誤而欠缺不法意識、其錯誤產生之原因是否具有正當理由、其迴避錯誤之可能性高低，及被告有無採取迴避錯誤之應有作為，遽採以上認定並適用刑法第16條之規定，為被告無罪之判決，亦有判決理由不備及適用法則不當之違法。
　　三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。
　　中華民國109年11月26日
　　刑事第四庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍　法官侯廷昌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月3日

回索引〉〉

109-183【裁判字號】最高法院109年度台上字第4806號判決【裁判日期】民國109年11月26日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】銀行法第125-2條（104.06.24）
【裁判要旨】
　　（一）按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷。
　　（二）原判決已說明賴○誠 3人之決策內容，只顧慮到要挽救其等所負責之合庫○○○○分行業績，卻以違反禁止放貸予人頭戶之公司規定、高估原判決附表二編號1、2 所示不動產市價，及各該 5件貸款案徵信、授信不實等方式，一味追求其等在該分行的業績，而不惜損及合庫日後對各該貸款案無法完全受償的整體利益，且只顧慮單一利害關係人陳○○各該貸款案的核准，而忽略合庫配合政府抑制投資客炒作房地產以健全房市的政策方針，上開因素的重要性應遠比其等業績更須優先加以考量。抑有進者，陳○○以人頭戶買賣各該房地乙情，賴○誠、黃○焱、李○淵均知情，其等亦知借款人及保證人均屬虛偽，仍在相關徵信、授信方面予以放水通過，且在原判決附表二編號1、2 所示房地價值評估程序，未能基於其他客觀透明之地段、屋齡、坪數、屬性（公寓、華廈或電梯大樓等）、樓層、有無車位等相關資訊，而合理評估是否符合市場行情，是此種決策過程違背其等對合庫所負之注意義務及忠實義務等旨。原判決係基於上開各節予以綜合判斷，且此種審查不涉及商業決策之內容究否正確或應如何做（當為），尚無侵犯商業判斷可言，亦難謂有何違背法令情事。賴○誠上訴意旨?徒以原判決過度干涉其商業決策云云，容有誤會。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4806號


【上訴人】陳○○
【選任辯護人】林書緯律師
【上訴人】賴○誠
　　上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月31日第二審判決（108年度金上訴字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第837、12476號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與是否得上訴或上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳○○、賴○誠有如其事實欄所載共同犯銀行法之背信等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等共同犯銀行法之背信部分之科刑判決（各均4 罪），改判仍依接續犯、想像競合犯等關係，論處上訴人等共同犯銀行法第125條之2第1項前段、第3項之背信既遂、未遂等罪刑（各均4罪，皆含沒收、追徵），並定應執行之刑。已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴人陳○○上訴意旨略以：1.依一般經驗法則判斷，任何人都不可能為了僅僅新臺幣（下同）數千元至萬元之微薄利益，甘冒3年以上有期徒刑之重罪及失去即將可領得退休金之風險，而為他人鋌而走險。原判決認賴○誠就其附表二所示5 件貸款案，平均每件均分別收受陳○○支付之數千元不等之不當利益，而為違背其職務之行為，其認事用法悖於經驗法則。2.原判決未詳加敘明賴○誠、黃○焱、李○淵3人究如何知悉申辦貸款者均為陳○○之人頭戶，而為違背其職務之行為所憑依據，顯有判決不載理由之違誤。
　　四、上訴人賴○誠上訴意旨略以：
　　1.591 房屋交易網係合法交易網路資訊平臺，廣為消費者所參考，亦有諸多房屋仲介業在該網站刊登物件，為金融業界普遍採用，具公信力，此係合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）的專業商業判斷。原判決逕以賴○誠僅以該單一網站之售屋資料，充當上揭各貸款授信案關於各擔保物價值評估之基準，因認並不合理。就原判決附表二編號1至5所示之貸款案均係檢附591 房屋交易網相關資料，原審認同附表編號3至5之不動產部分並未高估不動產價值，而就同附表編號1、2所示之不動產，竟認定有高估不動產價格，採證標準並不一致，並已過度干涉正常商業之專業判斷，容有判決理由矛盾之違誤。
　　2.關於上開各貸款案借款人及保證人之徵信、授信，民間公司行號普遍存在著實際負責人與登記名義人不同之現況，難謂將登記名義人記載於各該案之授信申請暨批覆書上，即謂業務登載不實。更何況，本件各貸款案名義借款人及保證人之債信、票信均正常，無信用不良之紀錄。又借名登記在民間頗為常見，陳○○是以投資不動產為業，囿於自身信用問題及我國管制房地產交易秩序之政策，乃借名登記而投資不動產，並無不法可言。即便賴○誠疏於注意合庫有禁止人頭戶貸款的規定，至多只是行政疏失，無違背職務之犯意。
　　3.元立國際有限公司（下稱元立公司）於民國99年11月1日才設立，依法係在100年間才產生該公司99年度綜合所得稅各類所得資料。原判決理由竟以賴○誠於99年12月間受理原判決附表二編號1 所示之貸款案時，未向陳○○、保證人王○婷要求提供當時不可能存在之元立公司99年度綜合所得稅各類所得資料清單，因認賴○誠違背職務，與經驗及論理法則相違背。
　　4.賴○誠不可能只為了幾次價值不高之餐宴喝酒的利益而違背職務。且原判決認定賴○誠於5 件貸款案均有收受陳○○行賄之現金，除陳○○之證述外，並無其他補強證據可佐，其採證認事違反證據法則。
　　五、惟查：(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決主要係依憑：1.陳○○坦承：其係元立公司實際負責人，王○婷、林○娜僅先後擔任元立公司名義負責人，又原判決附表二編號1至5所示房地，其都是實際所有權人，陳○益、彭○錞、王○婷、梁○慧、林○娜均是名義上所有權人（俗稱人頭），其以上開5 筆房地為擔保，冒用「陳○益」及彭○錞、王○婷、梁○慧、林○娜等人名義，向合庫南京西路分行辦理貸款，所貸得款項均係其支配使用；2.賴○誠、黃○焱、李○淵一致坦認：承作上開5 筆房地貸款案；3.證人陳○益、彭○錞、王○婷、梁○慧、林○娜、黃○良（按介紹梁○慧擔任陳○○買賣房地之人頭）、陳蘭明（按林○娜之丈夫）等人亦均證述：有借用人頭戶予陳○○使用；4.證人呂○玲（時任合庫南京西路分行行員）、陳賜山（時任合庫區域中心高級專員）、陳○藩（時任合庫區域中心授信組長）均證述：上開5 件貸款案之實質審查義務人為賴○誠、黃○焱、李○淵3人各等語，及參酌原判決附表二各編號備註欄所示之貸款資料；原判決附表三各編號所示之偽造、變造之文書、證件；合庫授信實務作業手冊（含分層核決金額表）、作業要點、要領、注意事項等卷內證據資料，綜合觀察、整體評價，因認陳○○、賴○誠犯行均甚明確，並就上訴人等及其辯護人所辯各節如何無足採取，詳予指駁。原判決之採證認事，俱有卷內證據資料可資佐證，尚難認與客觀存在之經驗法則、論理法則有違，亦難謂有何理由矛盾或不備之違法情事存在。陳○○上訴意旨?徒以原判決未詳加敘明賴○誠3人如何知悉申辦上開5件貸款者均係其人頭戶云云，漫事指摘違法，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷。原判決已說明賴○誠3人之決策內容，只顧慮到要挽救其等所負責之合庫南京西路分行業績，卻以違反禁止放貸予人頭戶之公司規定、高估原判決附表二編號1、2所示不動產市價，及各該5 件貸款案徵信、授信不實等方式，一味追求其等在該分行的業績，而不惜損及合庫日後對各該貸款案無法完全受償的整體利益，且只顧慮單一利害關係人陳○○各該貸款案的核准，而忽略合庫配合政府抑制投資客炒作房地產以健全房市的政策方針，上開因素的重要性應遠比其等業績更須優先加以考量。抑有進者，陳○○以人頭戶買賣各該房地乙情，賴○誠、黃○焱、李○淵均知情，其等亦知借款人及保證人均屬虛偽，仍在相關徵信、授信方面予以放水通過，且在原判決附表二編號1、2所示房地價值評估程序，未能基於其他客觀透明之地段、屋齡、坪數、屬性（公寓、華廈或電梯大樓等）、樓層、有無車位等相關資訊，而合理評估是否符合市場行情，是此種決策過程違背其等對合庫所負之注意義務及忠實義務等旨。原判決係基於上開各節予以綜合判斷，且此種審查不涉及商業決策之內容究否正確或應如何做（當為），尚無侵犯商業判斷可言，亦難謂有何違背法令情事。賴○誠上訴意旨?徒以原判決過度干涉其商業決策云云，容有誤會。
　　(三)所謂判決不載理由或所載理由矛盾之情形，指證據上之理由不備（如證據不充分），或事實上之理由不備（如認定之事實尚有欠缺，或所認定之事實與所採之證據不相適合）而言。苟事實審法院已就證據之取捨及如何為事實之認定，詳加敘明，並無證據不充分、證據不相適合或事實欠明之情形，即不得任意指為違法。原判決就本案每件貸款案均逐一剖析、詳細敘明賴○誠、黃○焱、李○淵3人收受陳○○之不當利益，在允許人頭戶申貸、借款人及保證人之徵信、授信等方面，因陳○○以人頭戶買賣各該房地乙情，賴○誠、黃○焱、李○淵均知情，亦知借款人及保證人均屬虛偽，故在各該房地之借款人及保證人之徵信、授信方面，均與陳○○有共同違背其職務之行為；而在擔保物價值評估方面，各基於客觀透明之不動產屬性等資訊，逐一相互對比而為綜合判斷，因認原判決附表二編號1、2所示不動產有高估擔保物之價值，亦有共同違背職務情事，而其餘擔保物之評估，則符合市場行情。復敘明賴○誠於審核原判決附表二編號1 所示之貸款案時，未向陳○○、王○婷要求提供99年間之相關薪資所得資料以供徵信（並非要求其等應提出當時不存在之元立公司99年度綜合所得稅各類所得資料清單），故相關授信、徵信有違背其職務之情形（見原判決第45頁）等旨，依前述說明，亦難謂有何判決理由欠備或矛盾之情形存在。至各該貸款案在陳○○停止繳息而經強制執行，拍賣所得是否能完全清償合庫之欠款，與貸款當時擔保物值估之評估是否符合市場行情無涉，係屬不同二事。上訴人賴○誠上訴意旨?及?泛指原判決上開部分所載理由不備或矛盾、違反經驗及論理法則云云，依上述說明，難認係合法之第三審上訴理由。
　　(四)至上訴人等上訴意旨指稱：賴○誠不可能為了收受陳○○之微薄利益而違背職務云云（陳○○上訴意旨?、賴○誠上訴意旨?）。原判決已詳敘上訴人等共同背信，最終目的是提高合庫南京西路分行放款業績（見原判決第3、4頁、第5至6頁〈附表二編號1貸款案〉、第8頁〈附表二編號2 貸款案〉、第10頁〈附表二編號3貸款案〉、第11頁〈附表二編號4貸款案〉、第13頁〈附表二編號5 貸款案〉、第29頁〈陳○○之供述〉、第36頁〈賴○誠之供述〉、第75頁）。且原判決認定說明，賴○誠收受陳○○提供之不當利益及現金，係違反銀行法第35條所定：「銀行負責人及職員不得以任何名義，向存戶、借款人或其他顧客收受佣金、酬金或其他不當利益。」，而成立同法第127條第1項前段之罪，此與上訴人等成立之銀行法背信罪，並無直接關聯。陳○○上訴意旨?及賴○誠上訴意旨?分別執此指摘原判決關於銀行法背信罪採證認事違反證據法則云云，均屬誤會，洵非適法之第三審上訴理由。
　　六、綜上，陳○○、賴○誠就本件得上訴第三審之銀行法背信罪、刑法行使偽造、變造私文書罪及戶籍法行使變造國民身分證罪部分（至另想像競合犯不得上訴第三審之罪部分，另如後述），無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為單純事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫事指摘為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件陳○○、賴○誠關於此部分之上訴，均不合法律上之程式，皆予以駁回。
　　七、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件陳○○、賴○誠得上訴之上開銀行法之背信罪等部分，其上訴均為不合法，本院由程序上予以駁回，對於：第一審亦判決陳○○、賴○誠有罪，各該想像競合犯刑法第216條、第215條、第212條之行使業務登載不實文書、行使變造特種文書罪部分；第一審亦判決陳○○有罪，各該想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分（原判決附表二編號1、2所示）；前述第一審亦判決賴○誠有罪，各該想像競合犯違反銀行法第35條規定，應依同法第127條第1項論處銀行職員收受不當利益罪部分，依上開說明，都不得上訴於第三審法院，自均無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，皆為不合法，本院毋庸審酌陳○○及賴○誠有關此部分之上訴理由（例如指摘原判決認定賴○誠、黃○焱、李○淵3人收受酬金或其他不當利益一節，違反證據法則），俱應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年11月26日
　　刑事第九庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年11月27日

回索引〉〉

109-184【裁判字號】最高法院109年度台非字第164號判決【裁判日期】民國109年12月02日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第441、446條（109.01.15）毒品危害防制條例第20條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第441條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋有所違背者而言。若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。查：本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依 92年修正後毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」、「5年內再犯」，其中「初犯」及「5年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5年內再犯」者，始依法追訴。倘於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，應依第10條規定追訴處罰。基此當時之實務一致見解，高院判決就檢察官之起訴，依法裁判，系爭判決予以維持，即無違法或不當。嗣毒品危害防制條例第20條第3項雖於 109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，並未敘明所謂「3年後再犯」究何所指？本院大法庭因而於 109年11月18日以 109年度台上大字第3826號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於本院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在系爭判決後始發生之變更見解。非常上訴意旨另執此指摘系爭判決有誤合法上訴為不合法之違背法令情事，亦屬無據。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第164號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】甲○○
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國109年8月12日第三審判決（109年度台上字第3496號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1129號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例（下稱本法）第35條之1第1款及第2款前段規定：『本法施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。』是犯本法第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又按其修法理由謂：施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具『病患性犯人』之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』則其再犯（含3 犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。故於109年7月15日本法生效後，就最後一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪之被告，上級審法院對原審所為之有罪判決，審判中若未依職權調查併撤銷發回原審法院，反予駁回上訴者，因有關訴訟程序事項屬第三審法院得依職權調查之事項，且若前審有關該訴訟程序之錯誤，係屬於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，更屬上級審法院應依職權調查之事項。刑事訴訟法第394條第1項但書及第163條第2項但書分別著有明文。故若被告之上訴，最高法院就本應依職權調查後撤銷發回之合法上訴，未以訴訟程序違法撤銷前審判決發回重審，反以不合法駁回被告上訴者，即屬重大不適用法則或適用法則不當之判決違背法令。二、再按就此類程序判決之違背法令，雖最高法院80年度第5次、97年度第4次刑事庭會議曾決議：『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第271號解釋之範圍，仍應援用本院25年上字第3231號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判。』，故最高法院94年度台非字第296號等刑事裁判即認：『如聲請對之提起非常上訴，自屬於法不合，即不應准許。』。惟姑不論，司法院院字第790號解釋及93年台非字第203號判決皆曾認：『刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判。』可見最高法院就此已有積極岐異，應予統一之外。次基於憲法第16條之當事人訴訟權平等原則，既刑事訴訟法及釋字第271號解釋皆無明文：『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，如聲請對之提起非常上訴，自屬於法不合，即不應准許。』則上開實務見解卻只准就『不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定』得提起非常上訴。
　　不准就『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定』亦得提起非常上訴，實乏法源及法理之堅強依據。況本諸法院不告不理刑訴控訴大原則，不但實務及人性上難以期待法院真能主動坦然認錯並自動改判，基於縱屬無效判決仍有判決之形式存在，在未依法正式撤銷該形式判決前，本控訴原則即不該由最高法院自行認定原判決無效，便得逕自行重啟審判。否則同理，於『不利益被告之合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，』不也該如此辦理（自行改判）嗎？故上開刑庭總會之決議，根本違反刑訴控訴大原則，且無從有效保障被告之人權及其訴訟權益。則為維護法院不告不理之控訴大原則，並確實有效保障被告之人權及訴訟平等權益，既原判決有判決違背法令之事實，以檢察官本公益代表人之立場，自應許由檢察總長基於控訴原則及刑事訴訟法第441條之規定，就此等判決違背法令情況提起非常上訴，以資救濟糾正。況原最高法院80年度第5次、97年度第4次刑事庭會議決議，既與93年度台非字第203號判決意旨存有積極岐異，且涉及法律原則重要性，復關係被告利益及判決結果，則受理本案之刑事庭，即應依法院組織法第51-2條規定，主動提出積極異岐之提案，以變更之。不宜一再適用此等明顯無法源依據，復違反憲法訴訟平等權原理及刑訴控訴原則之決議。三、經查：本件原判決就被告甲○○上訴之臺灣高等法院108年度上訴字第1995號（下稱前判決）所認：『被告甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1月20日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第40號不起訴處分確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第6555號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年12月23日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵緝字第451號、88年度偵字第26315號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5868號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並經同法院以90年度簡字第375號判決判處有期徒6月確定。又因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2096號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；施用第一級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1291號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3865號判決分別判處有期徒刑9月、4月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；經新北地院以97年度訴字第1703號判決分別判處有期徒刑11月、8月、11月、8月，並定其應執行刑有期徒刑2年6月，再經臺灣高等法院以97年度上訴字第2954號判決上訴駁回而確定；事於100年11月14日假釋出監。又於假釋期間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第112號判決分別判處有期徒刑1年、9月，並定其應執行刑有期徒刑1年8月確定；施用第一、二級毒品案件，經最高法院以102年度台非字第393號判決分別判處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月確定；上開所示之罪。再因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第1400號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102年度審訴字第284號判決分別判處有期徒刑1年、 9月，並定其應執行刑有期徒刑1年6月確定。本件被告甲○○復於108年2月2日中午某時許，在臺北市中正區歷史博物館內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，再為毒品危害防制條例第10條之罪之犯行，認被告上訴二審無理由，因而維持一審有期徒刑9月、6月有罪判決』之判決事實，未依職權調查被告所犯本案犯行，距其最近1次犯該罪經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之91年10月11日迄已逾3年，且本案審判中，依已生效之109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段之規定，應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。詎原判決於本法生效後審判中，疏未適用新法有利被告之規定，撤銷前審有罪判決併發回原臺灣高等法院，卻以上訴不合法駁回被告上訴因而確定。自有不適用法則之違法。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
　　本院按：
　　一、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向本院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條雖定有明文。但依該條規定，非常上訴係以確定判決作為對象，而此所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，得依司法院釋字第271號解釋意旨提起非常上訴之外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。查本件被告甲○○因施用第一級毒品，經臺灣高等法院於108年8月22日以108年度上訴字第1995號判決（下稱高院判決），維持第一審論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑9月）部分之判決，駁回其在第二審之上訴；被告不服提起第三審上訴，本院以其上訴違背刑事訴訟法第377條規定，而於109年8月12日以109年度台上字第3496號判決（下稱系爭判決），依同法第395條前段規定，認上訴不合法律上程式，予以駁回。
　　此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，本不得對之提起非常上訴。至上開高院判決維持第一審論處被告施用第二級毒品罪刑部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。此部分亦已據臺灣高等法院於108年10月17日以108年度上訴字第1995號刑事裁定駁回被告提起之第三審上訴確定，並未繫屬本院。非常上訴意旨併執為指摘，容有誤會。
　　二、又刑事訴訟法第441條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋有所違背者而言。若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。
　　查：本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解，認依92年修正後毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年後再犯」、「5年內再犯」，其中「初犯」及「5年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5年內再犯」者，始依法追訴。倘於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，應依第10條規定追訴處罰。基此當時之實務一致見解，高院判決就檢察官之起訴，依法裁判，系爭判決予以維持，即無違法或不當。嗣毒品危害防制條例第20條第3項雖於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，並未敘明所謂「3年後再犯」究何所指? 本院大法庭因而於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於本院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在系爭判決後始發生之變更見解。非常上訴意旨另執此指摘系爭判決有誤合法上訴為不合法之違背法令情事，亦屬無據。
　　三、綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年12月2日
　　刑事第六庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月4日

回索引〉〉

109-185【裁判字號】最高法院109年度台上字第5367號判決【裁判日期】民國109年12月02日


【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】刑事訴訟法第271-4條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法於 109年1月8日公布增訂第271條之4，規定法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解，或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。前項修復之聲請，被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。其旨在藉由具有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需求，並修復因衝突而破裂之社會關係，即所謂「修復式正義」或「修復式司法」制度之明文化。此係基於保障被害人權利而設，本與被告訴訟權之行使無涉，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等），被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，指摘法院所踐行之程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。且法院是否移付調解，並應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性；如被告及被害人均聲請法院轉介修復，亦應聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，並經評估適合進入修復式司法程序後，始轉介由適當機關、機構或團體進行修復。並非一經被告聲請，法院即有義務將案件移付調解或進行轉介修復。案件縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考，亦無拘束法院量刑之效力。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5367號


【上訴人】許Ｏ星
【選任辯護人】張嘉麟律師
　　上列上訴人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第986號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25291號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人許Ｏ星有如原判決事實欄一之三所載：於民國106年8月2日下午5時56分至同日下午6時3分之間，在其臺中市○區○○路住處，基於普通傷害之犯意，以不詳之方式使同住之女友Ａ女（人別資料詳卷）之子方○○（102年11月生，人別資料詳卷）腦部受有猛力之減加速衝擊，致方○○受有硬腦膜下出血之傷害，並當場昏迷，雖經其緊急聯絡Ａ女，於同日下午6時34分將方○○送至中國醫藥大學附設醫院急救，同年月21日再轉院至臺中榮民總醫院，延至同年月23日下午12時20分許，仍因顱內出血、腦損傷，致中樞神經性休克併多器官衰竭死亡之犯行明確，因而維持第一審關於變更檢察官所引刑法第278條第2項重傷害致人於死之起訴法條及罪名，論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
　　三、上訴人上訴意旨略稱：一、上訴人並未對被害人方○○有原判決認定之拋摔或搖晃之行為，而受虐性腦傷常見於1歲以下兒童，並伴隨有嘔吐、頭痛等症狀。本件方○○於106年8月2日下午5時56分之前，即有食慾不佳情形，返家時並有嘔吐情形，無法排除方○○於同日下午5時56分到家前即已受有腦傷。且上訴人自同日下午5時56分返家，迄同日下午6時3分通知Ａ女，期間僅短短7分鐘，以原判決認定之方式，於一般情形是否可能造成如方○○相同嚴重程度之腦傷，自有可疑。中國醫藥大學附設醫院就此疑慮非但未予說明，且受被害人家屬或社工報告影響，致檢察官誤認上訴人係以左拳毆打方○○頭部，應有再囑託其他醫療機關鑑定之必要。又上訴人並無傷害致方○○於死犯行，並請求原審囑託相關機關進行測謊鑑定。原審就上訴人上揭鑑定之聲請，均予駁回，自有調查職責未盡之違法。
　　二、上訴人雖坦承方○○不慎打翻車上奶茶，致伊須清洗汽車踏墊，惟依上訴人社區之監視器錄影畫面，並未發現上訴人有以口頭或手勢指責方○○之情形。上訴人先前係因方○○持剪刀刺擊上訴人母親的耳朵，經勸阻無效，始毆打方○○臀部，並非無端發怒。方○○之學雜費係由上訴人支應，亦非毫不關心。本件復無現場目擊證人或其他積極證據足以證明上訴人有何施暴行為，不能排除方○○於返家前即因他人施暴而受有腦傷。原判決僅憑方○○之傷勢、上訴人與方○○之體型差異，逕認上訴人因一時情緒失控，而傷害方○○，自屬率斷。
　　三、上訴人於原審提出參加修復式司法對話申請表正本，請求原審安排與Ａ女對話，原審未予准許，並傳喚Ａ女到庭陳述，逕認上訴人所賠償金額與其犯行所造成之損害不成比例，及上訴人之態度難認已有悔意等情，維持第一審所量處刑度，並有未合云云。
　　四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決綜合卷內相關證據，敘明方○○於106年8月2日下午4時11分，由上訴人與Ａ女接送下課，並於同日下午4時57分共同前往中友百貨晚餐。迄同日下午5時49分，方○○由上訴人駕車搭載返回進化路住處，並於下午5時56分自行從停車位走至電梯間，再與上訴人共同搭乘電梯上樓，其間均無異狀。惟同日下午6時43分，方○○經送至中國醫藥大學附設醫院急診處時，已呈重度昏迷；腦部電腦斷層顯示右側額顳頂葉區硬膜下腔出血，合併大腦鐮下腦疝壓迫左側腦部組織，左側腦室輕微擴大。同年月7日經眼科醫師會診，顯示雙側視網膜瀰漫性出血。方○○死亡後，遺體經解剖鑑定，研判死因為：甲、中樞神經性休克併多器官衰竭；乙、顱內出血、腦損傷；丙、頭部外傷。又依中國醫藥大學兒童醫院106年9月19日函復意旨及方○○之相關主治醫師於法院之證詞，均認方○○於急診入院時，已呈重度昏迷，電腦斷層顯示有大片硬腦膜下出血及腦水腫現象，右腦嚴重腫脹、甚至膨出頭蓋骨，顯係腦部受到大力撞擊所致。而方○○於案發時，年僅3歲8月餘，身高約94公分，體重僅13.5公斤；上訴人住處走道距離不長且非寬闊，亦無高處可供跳落，若因方○○自己不慎跌倒或碰撞，頭部或肢體應有外傷，且不致於受到如此嚴重之腦傷。另方○○有雙側視網膜瀰漫性出血症狀，復無嚴重之頭部外傷，判斷係遭用力拋摔造成頭部減加速，因中線血管斷裂以致腦部出血腫脹，此一嚴重腦傷不可能因方○○自己或其他幼兒搖晃、拍打造成，且患者在臨床上應已無法正常行走，多半會陷入昏迷，故研判方○○上揭腦傷應係在同日下午5時57分以後，因外力施加腦部所造成。而此段時間，僅上訴人在場，並無他人。參佐上訴人前已有因管教而毆打方○○成傷紀錄，上訴人復坦承方○○當日在車上打翻奶茶，進屋時又未脫鞋，復有傷害方○○之動機。雖上訴人否認犯行，現場且無目擊證人的證詞可供判斷上訴人傷害方○○之手段，然綜合卷內相關證據，仍可論斷上訴人係以不詳方式，使方○○腦部瞬間因減加速作用，而致硬腦膜下出血死亡等旨，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。另就上訴人否認犯行，辯稱：伊並未毆打方○○，方○○突然倒地不醒，伊亦不知原因云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。原審經綜合上揭證據，已足認定上訴人之犯行，並敘明測謊鑑定僅能作為補強證據之證明力參考，不能直接採為判斷事實之依據。及本件鑑定證人即中國醫藥大學附設醫院所屬直接參與治療方○○之醫師，均親自見聞整體治療過程，且未受到方○○家屬意見之誤導，其等本於醫療專業所為之鑑定意見，自屬高度可信，並無再囑託高雄醫學大學附設中和醫院鑑定死因之必要，乃未再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，自無調查職責未盡之違法。
　　五、刑事訴訟法於109年1月8日公布增訂第271條之4，規定法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解，或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。前項修復之聲請，被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。其旨在藉由具有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需求，並修復因衝突而破裂之社會關係，即所謂「修復式正義」或「修復式司法」制度之明文化。此係基於保障被害人權利而設，本與被告訴訟權之行使無涉，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等），被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，指摘法院所踐行之程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。且法院是否移付調解，並應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性；如被告及被害人均聲請法院轉介修復，亦應聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，並經評估適合進入修復式司法程序後，始轉介由適當機關、機構或團體進行修復。並非一經被告聲請，法院即有義務將案件移付調解或進行轉介修復。案件縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考，亦無拘束法院量刑之效力。卷查，上訴人於108年9月4日向原審提出陳報狀，檢附經Ａ女簽名之「參加修復式司法方案─加害人與被害人對話申請表」，陳明：Ａ女有進行協商和解之意願，此既關係被告量刑，請准許進行修復程序等旨（見原審卷第137頁）。惟當時刑事訴訟法第271條之4尚未公布施行，法院本無轉介修復之法源依據。然原審於108年9月10日言詞辯論終結後，仍積極透過書記官詢問上訴人與Ａ女之調解意願，上訴人稱：我沒有什麼調解條件，沒有想到要賠償被害人家屬多少金額，看被害人家屬那邊有什麼條件等語；選任辯護人亦稱：被告（指上訴人，下同）傷害致死不認罪，傷害認罪，願就傷害部分與被害人家屬談調解，金額與條件待與被告討論後陳報；被告傷害部分認罪，願意賠償新臺幣（下同）5萬元，傷害致死部分不認罪，如果是道義上賠償，看被害人家屬要多少，被告再想看看等言；Ａ女則稱：這兩天我有打電話給被告，他有說傷害部分要賠我5萬元，但傷害致死部分，他不認罪，所以他沒有說要賠償我等詞，有卷附原審法院公務電話查詢紀錄表可稽（見原審卷第165至173頁）。原審因認傷害部分有調解成立可能，乃裁定再開辯論，改訂108年10月29日進行審理程序，除當事人外，並傳喚Ａ女及Ａ女之母親Ｂ女（人別資料詳卷），但均未到庭（見原審卷第199、201、205頁）。被告則陳稱：Ａ女因未回國，故尚未和解等語。選任辯護人另稱：若雙方正式簽署和解書，將儘速於5日內補陳等語（見原審卷第218頁）。原審審判長乃諭知言詞辯論終結，定期於108年11月19日宣判。選任辯護人嗣於108年10月31日具陳報狀，檢附經Ａ女簽名之和解書照片，內容略以：甲方（上訴人）同意給付和解金額5萬元予乙方（Ａ女），並確認收受無訛。乙方不予追究甲方任何民、刑事責任。和解範圍包含起訴書犯罪事實欄一、二、三所載行為，但不代表甲方坦承犯罪事實欄三所載傷害致人於死部分犯行等情（見原審卷第227頁）。則上訴人既對傷害致人於死部分犯行，並無認罪及調解意願，且Ａ女當時因不在國內，故經法院傳喚而未到庭。原審審判長因認傷害致人於死部分並無調解成立可能，乃諭知言詞辯論終結，於法並無不合。嗣原審選任辯護人提出之和解書內容，上訴人原先同意賠償傷害部分之5萬元，竟擴張及於傷害致人於死部分，且堅不認罪，原判決因而敘明上訴人之賠償金額與所造成之損害不成比例，且難認有悔意，第一審之量刑基礎並未改變，乃予維持，此亦係原審量刑職權之適法行使，自難遽指為違法。
　　六、上訴人上訴意旨，核係就原審調查、採證及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件關於傷害致人於死部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於成年人故意對兒童犯傷害罪部分
　　一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。本件上訴人所犯108年5月29日修正前刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童犯罪加重其刑至二分之一後，其最重之有期徒已逾3年，即非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之不得上訴第三審案件。原審雖於109年1月3日以裁定駁回上訴人關於傷害部分之第三審上訴，惟仍不影響上訴人此部分之第三審上訴權，本院自應予以審理，合先敘明。
　　二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審關於論處其成年人故意對兒童犯傷害罪刑部分之判決，於108年12月4日聲明上訴，惟就此並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。至其關於犯過失傷害罪部分，業經原審於109年1月3日裁定駁回其第三審上訴，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國109年12月2日
　　刑事第七庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月14日

回索引〉〉

109-186【裁判字號】最高法院109年度台上字第4212號判決【裁判日期】民國109年12月09日


【案由摘要】家暴殺人【相關法規】中華民國刑法第15、271、276條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上之不純正不作為犯，是指對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視，觀之刑法第15條第1項規定自明。此所稱在法律上負有防止結果發生之義務（即保證人地位），除法律明文規定者外，如依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，其中對於特定近親（如直系血親、配偶等），或存在特殊信賴之生活（如同居家屬）或冒險共同體（如登山團體）關係之人，所處之無助狀態，皆能認為存在保證人之地位。倘具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，仍得與積極之作為犯為相同之評價。
　　（二）本件起訴書於犯罪事實欄已載明：被告於 000年00月0日下午 17時 20分許之傍晚時分，駕車攜帶年滿 70歲，且罹患燥鬱症及中度智能障礙之母親王○○○（00年0月生），前往地處偏僻之南投縣○○鄉○○村○○巷 0000號下方 200公尺處○○溪河床捉蝦，時至同日 18時許，天色近暗時，仍未立即返回，其後王○○○則因跌落○○溪溪水中溺水窒息死亡等基本事實；原審經調查審理後，固載認：本案係因王○○○夜間在溪邊抓蝦，且入秋溪水豐沛，步道濕滑，以致發生落水溺斃之意外，尚無證據足資證明被告有將母親王○○○推下溪水，或壓制母親致溺斃之舉等旨，惟原判決理由亦謂：「只是夜間帶老人、小孩去抓蝦，須顧慮安全問題，尤其溪裡石頭高低不平，且○○溪之步道有一半浸泡在水中，行走要更小心，被告可能高估母親的應變能力，導致本案意外發生。」等詞。若果為實情，被告依民法第1114條第1款之規定，對於其母王○○○原即負有扶養（扶助、照養）之義務，竟於日落時分，駕車帶同年事已高復身罹殘疾之王○○○，至人煙罕見之荒山野溪戲水，復未隨侍在側（不作為），對於王○○○跌落溪間之無助狀態，是否存在保證人之地位？若是，被告是否已盡防止危險發生之保護義務？有無具備作為能力，且客觀上有無防止結果發生之相當可能性？縱然王○○○告稱案發當時要上廁所，被告是否仍得委請其妻陳○雅在旁照護？等各情均有未明，上開諸多疑點尚與被告在被訴社會基本事實同一之範圍內，是否仍涉過失致人於死犯行攸關，猶有進一步究明釐清及剖析說明之必要，原審未予深入調查澄清並論敘明白，遽認被告並無殺人犯行，而諭知被告無罪，依前揭說明，其判決尚嫌理由不備、證據調查職責未盡，難認適法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4212號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠
【被告】王Ｏ義
　　上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月18日第二審更審判決（108年度上重更一字第4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署104年度偵字第1576、1896號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告王Ｏ義係王○○○親生之子，2人有家庭成員關係，因王○○○晚年罹患躁鬱症，且有中度智能障礙，致被告與其妻陳○雅（業經原審判決無罪確定）於照顧時屢生倦意與心理壓力，於民國103年7、8月間，乃起意殺害王○○○以獲取保險金（被訴涉犯詐欺取財未遂罪嫌部分，業經原審判決無罪確定），竟基於殺人犯意，於103年10月5日下午17時20分許，駕駛自用小客車，搭載其妻陳○雅、子王○新（名字詳卷）、母王○○○3人，前往南投縣國姓鄉○○村○○巷0000號下方200公尺處種瓜溪河床捕捉蝦子，至同日17時40分許日沒天黑後，約於18時許，天色近暗，無其他人在場，陳○雅先將王○新帶離河床返回車上，被告在河床河階處，以手肘頂王○○○之背部、腰部等處約4、5下，將王○○○推落該處最深處僅約115公分之種瓜溪水中，俟王○○○落水後，被告隨即下水按壓王○○○頭部入水，壓抑王○○○掙扎呼救，致王○○○受有頭左後枕部頭皮下軟組織出血（10X10公分）、左右肩部肌肉出血、右上背肌肉出血（最大徑15公分）、頭左額部1 處撕裂傷（長2.5公分）、頭右額部3 處瘀傷（最大者3X3公分）等傷害，及至王○○○在溪中溺水窒息死亡為止。被告於確定王○○○在水中已無呼吸後，始將王○○○抱上岸，放置河床較淺水處任令屍身浸泡河水，並遲至18時59分許，始由陳○雅撥打119 電話，嗣經南投縣政府消防局國姓消防分隊派員趕抵現場，在救護車內對王○○○進行急救，再送往醫院急救無效死亡。因認被告涉犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第272條第1項家暴殺害直系血親尊親屬罪嫌等語。惟經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改諭知被告此部分無罪，固非無見。
　　二、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由；又審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於推理作用定其取捨，此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；否則有判決理由不備之違法。經查：一、原判決固以第一審法院於104年10月5日，實地測量被告發現王○○○落水處之最大水深為159公分，載稱：「經核103年10月6日（即案發後翌日）與104年10月5日所為之水深測量，時間僅相隔1年，同樣都是入秋後的豐水期，因為暑假颱風剛過，山上土壤地層吸收的雨水逐步釋放出來，因此溪水豐沛。而且案發地點的種瓜溪，是整治後的河道，呈現階梯式河床，河床每一階之間是水泥式攔砂壩，水滿了就溢出流到下一階。則103年10月6日與104年10月5日，既然都處於豐水期，兩次所測量水深之水面高度應該沒有多大差別，因為水滿就是流到下一階，而這兩次都有水流溢出到下一階的情形。依照常情，此兩次同樣處於豐水期，溪床並沒有經過工程整修，則103年10月6日丟保特瓶測得之115公分，與104年10月5日消防員下水所測得之最深處159公分，相差竟達44公分之多，可見103年10月6日之測量確實有誤差。」云云（見原判決第58、59頁）。惟依照卷內證據，本件案發翌日，警方即會同被告到現場指出發現王○○○落水之地點，並測量該處水深為115公分（相字第427號卷第30、31頁照片9、10、11），此並經證人警偵查佐陳志強於偵查中證述：「當時我們只測量水深最深之處，即115公分之處，只有測量1處，而且這是被告所指的地方。」等語明確（見偵字第1576號卷第205頁），而被告於104年7月8日檢察官偵訊時，對於上開測量結果，亦表示：「沒有意見，當時我下水時，水深最高處是到我胸口，我的身高是175公分。」等言在卷（見偵字第1896號卷第57頁反面）。再依卷內交通部中央氣象局105年10月11日函檢送當地最近日月潭氣象站之逐日氣象資料所示（見原審上重訴卷第4宗第3至5頁），案發日當地氣溫為20℃；前月（9月）之總降水量僅127mm，亦無大、豪雨，亦較當年5至8月各月之總降水量為低，且自103年9月26日起迄案發翌日，均無降雨。上情倘屬無誤，案發時當地似已經過豐水期，衡之臺灣近年頗受氣候變遷影響，四時節氣未必如常，原審並未進一步調查第一審於104年10月間勘驗時，案發地的降雨量、降雨期間、河床沖刷、堆積有無變化等各節，逕以此案發後1年施測之該地河川水位，推認警方於案發後翌日所為之水深測量尚有誤差，實嫌速斷，且其採證難謂與經驗法則相合，而有證據調查職責未盡、判決不備理由之違誤。二、原判決又憑被告於103年10月5日18時59分之報案電話中，提及自己在對王○○○作人工呼吸急救，而消防員也在電話中指導被告進行口對口人工呼吸，再以王○○○前於103年10月2日因嘴唇感染「丘疹」數日就診，而被告於羈押後，亦於105年3月31日經醫師診斷有「人類其他『皰疹』病毒」感染等情，推斷被告於案發時確曾對王○○○施行口對口人工呼吸，故謂：被告如要殺母，毋須對王○○○進行口對口人工呼吸，以致感染皰疹云云（見原判決第74、75頁）。惟參照卷內資料，被告於103年10月5日18時59分之報案電話略為：「…D（被告，下同）：我剛剛…跟她（王○○○）人工呼吸沒有效。」「B（消防隊）：沒關係，我們過去，你盡量壓。」「D：好好。」…「A（陳○雅，下同）：你可以在這裡等我，我先生有一點受傷，他要把我婆婆趕快揹起來。」「C（消防隊）：對對對。」「A：他人『現在水裡』…」等語（見相字第427號卷第209頁）；而被告於第一審亦供稱：「…我搖著、拉著我母親，這時候我太太就已經上來，我有對我母親施以心肺復甦，就是我用手押（壓）我母親的胸腔，但是『我並沒有施以人工呼吸』，因為石頭堆那邊不平，所以只有待了短暫的時間，之後就將我母親移到岸邊步道，然後再對我母親壓胸腔急救，這時候我有打電話求救，然後又再將我母親移到另一個石頭堆…」等言（見第一審卷第1宗第173頁反面）。倘屬非虛，依照上開譯文對話內容，被告於所謂急救之時似乎人仍在水裡，如何能為王○○○施行口對口人工呼吸？被告於105年3月31日之羈押中，距案發時已近1年半，是否得推認其所患之「人類其他皰疹病毒」，是於案發時與王○○○口唇接觸所傳染，而始終未癒？「丘疹」與「皰疹」是否屬相同之病症？均欠明瞭，原審未為相當之調查，逕認其得相互傳染，亦乏所據，何況被告於第一審中亦已否認曾為王○○○實施人工呼吸，茲原判決就前開不利於上訴人的證據如何不足採，並未於理由內詳予敘明，已嫌理由欠備，則原判決前揭所採之證據資料，能否資為上訴人有利認定的憑證？既非無疑，本件卷附證據是否猶不足證明被告確有首揭之犯行？仍待深入研求，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭信服。
　　三、刑法上之不純正不作為犯，是指對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同視，觀之刑法第15條第1項規定自明。此所稱在法律上負有防止結果發生之義務（即保證人地位），除法律明文規定者外，如依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，其中對於特定近親（如直系血親、配偶等），或存在特殊信賴之生活（如同居家屬）或冒險共同體（如登山團體）關係之人，所處之無助狀態，皆能認為存在保證人之地位。倘具保證人地位之行為人未盡防止危險發生之保護義務，且具備作為能力，客觀上具有確保安全之相當可能性者，則行為人之不作為，堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係，仍得與積極之作為犯為相同之評價。
　　本件起訴書於犯罪事實欄已載明：被告於103年10月5日下午17時20分許之傍晚時分，駕車攜帶年滿70歲，且罹患燥鬱症及中度智能障礙之母親王○○○（33年6月生），前往地處偏僻之南投縣國姓鄉○○村○○巷0000號下方200公尺處種瓜溪河床捉蝦，時至同日18時許，天色近暗時，仍未立即返回，其後王○○○則因跌落種瓜溪溪水中溺水窒息死亡等基本事實；原審經調查審理後，固載認：本案係因王○○○夜間在溪邊抓蝦，且入秋溪水豐沛，步道濕滑，以致發生落水溺斃之意外，尚無證據足資證明被告有將母親王○○○推下溪水，或壓制母親致溺斃之舉等旨（見原判決第76、77頁），惟原判決理由亦謂：「只是夜間帶老人、小孩去抓蝦，須顧慮安全問題，尤其溪裡石頭高低不平，且種瓜溪之步道有一半浸泡在水中，行走要更小心，被告可能高估母親的應變能力，導致本案意外發生。」等詞（見原判決第76頁）。若果為實情，被告依民法第1114條第1款之規定，對於其母王蔡秀猜原即負有扶養（扶助、照養）之義務，竟於日落時分，駕車帶同年事已高復身罹殘疾之王○○○，至人煙罕見之荒山野溪戲水，復未隨侍在側（不作為），對於王○○○跌落溪間之無助狀態，是否存在保證人之地位？若是，被告是否已盡防止危險發生之保護義務？有無具備作為能力，且客觀上有無防止結果發生之相當可能性？縱然王○○○告稱案發當時要上廁所，被告是否仍得委請其妻陳○雅在旁照護？等各情均有未明，上開諸多疑點尚與被告在被訴社會基本事實同一之範圍內，是否仍涉過失致人於死犯行攸關，猶有進一步究明釐清及剖析說明之必要，原審未予深入調查澄清並論敘明白，遽認被告並無殺人犯行，而諭知被告無罪，依前揭說明，其判決尚嫌理由不備、證據調查職責未盡，難認適法。
　　四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年12月9日
　　刑事第七庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月15日

回索引〉〉

109-187【裁判字號】最高法院109年度台上字第4458號判決【裁判日期】民國109年12月09日


【案由摘要】違反通訊保障及監察法【相關法規】中華民國刑法第315-1條（109.01.15）通訊保障及監察法第29條（107.05.23）
【裁判要旨】刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，則應依個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。又通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：...三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」一般認為上述規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻卻違法事由。然該法第29條第3款規定之「非出於不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有法律上正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第4458號


【上訴人】陳○群
　　上列上訴人因吳○輝自訴違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月24日第二審更審判決（105年度上更(一)字第18號；自訴案號：臺灣臺南地方法院102年度自字第16號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳○群部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪（尚犯刑法第134條前段及修正前刑法第315條之1第2款之公務員假借職務上之機會無故以錄影竊錄他人非公開活動、言論、談話罪），處有期徒刑7月，並諭知緩刑2年，緩刑期間，應於判決確定後1年內，支付公庫新臺幣10萬元。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
　　三、上訴人上訴意旨略稱：(一)原審受命法官於準備程序實質調查證據，且依職權調查對被告不利之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(二)原審認定上訴人與時任臺南市政府警察局第五分局司法警察之郭Ｏ泰（業經第一審判刑並宣告緩刑確定）為共犯，並無證據為基礎，屬無憑認定，有判決不依證據之違誤。
　　(三)原判決認定上訴人明知不得通訊監察在本件包廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受王Ｏ鑫招待不正利益等情，此一認定有違反公務員服務法關於屬官有服從長官指揮監督之規定，且有認定事實不依證據之違法。
　　(四)原判決認「禿頭」確有其人，及案發時在北海KTV（營利事業全名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV ，址設臺南市○區○○街000巷00號3樓，該大樓1樓為釣蝦場）310包廂內參與歌唱活動之男子為自訴人吳○輝、李○榮、王Ｏ鑫、王Ｏ鑫之2 名友人，當時唱歌之男子即為王Ｏ鑫之友人「禿頭」，有判決不載理由或所載理由矛盾、適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(五)原判決以檢察事務官襄助檢察官執行法院組織法第60條所定之職權，具備刑事訴訟法第230條第1項所規定之司法警察身分，認上訴人明知秘密證人A1（依證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料詳卷）攜帶具備錄音、錄影功能密錄器，進入北海KTV310包廂錄音、錄影蒐證，仍同意為之，有適用法則不當、判決不載理由及證據上理由矛盾之違誤。
　　(六)原判決認本件蒐證行動係出於不法目的，事前無證據資料顯示王Ｏ鑫為白手套，蒐證行動違反比例原則，有適用法則不當、所載理由矛盾之違誤等語。
　　四、經查：(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認定：上訴人係臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察事務官，原配置於該署檢肅黑金專組執行偵查職務。於民國100年9月15日，臺南地檢署立案調查時任臺南市政府警察局第二分局海安派出所所長邱○煥（人別資料詳卷）疑似貪瀆案件（即臺南地檢署100年度他字第3129號），由林仲斌檢察官指揮偵辦，發交上訴人、郭Ｏ泰調查犯罪情節及蒐集證據，並提出報告。上訴人係該案之主辦人，且為執行通訊監察之公務員，並負責保管相關卷證，聽取郭Ｏ泰報告偵辦情形，暨彙整郭Ｏ泰及協同偵辦司法警察黎Ｏ正、林Ｏ隆、施Ｏ福（以上3人均已判決無罪確定，下稱黎Ｏ正等3人）提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報告等）做案情研判，再根據其研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交林仲斌檢察官審查後，提出於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院），通訊監察書核准後，再交由上訴人或郭Ｏ泰投單，上訴人並指揮協調郭Ｏ泰等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為。郭Ｏ泰則負責製作通訊監察錄音譯文，於內政部警政署保安警察第五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與黎Ｏ正等3人執行現場蒐證，郭Ｏ泰再行報告上訴人、林仲斌偵辦所得，或請示上訴人、林仲斌後續偵辦作為。於該案對天上人間酒店集團幹部王Ｏ瑋（綽號Dog、豆哥、多哥，所犯妨害風化案件另經判決確定）持用手機門號監聽之蒐證期間，另擴線對王Ｏ鑫持用之手機門號實施通訊監察。嗣於102年1月8日晚上10時許，郭Ｏ泰於該現譯臺執行監聽，聽到王Ｏ鑫撥打王Ｏ瑋手機，表示要5 名酒店小姐至北海KTV310包廂，請王Ｏ瑋派小姐過來，王Ｏ瑋答應後回撥確認包廂號碼及派遣小姐出場一事之對話，即聯繫黎Ｏ正等3人至現場執行行動蒐證，蒐取何人在北海KTV 與王Ｏ鑫接觸的畫面，以為後續案件偵辦之參考。黎Ｏ正等3人至北海KTV大樓樓下討論後，唯恐進入北海KTV 內可能遇到認識的人致身分曝光，打算由郭Ｏ泰之民間友人A1配戴其所有與警方所使用密錄器相同功能之手錶型密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310 包廂內進行攝錄蒐證，惟考量此舉日後可能會衍生法律問題，不敢逕做決定，遂由黎Ｏ正向郭Ｏ泰表示應向上請示此方法是否可行，郭Ｏ泰即循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫上訴人，報告王Ｏ鑫聯絡王Ｏ瑋派小姐到北海KTV 包廂，欲請民間友人攜密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示上訴人可行與否，上訴人當時人在家裡，其明知密錄器等相類蒐證器材具有錄影功能（即攝取動態影像與同步錄音之攝錄功能），持密錄器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人士之言論及談話，及包廂內人士之非公開活動，亦明知臺南地院核准通訊監察王Ｏ鑫之方法，僅限於對王Ｏ鑫的手機為監聽、錄音，不及於其他監察方法，也不得通訊監察其餘在該包廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受王Ｏ鑫招待不正利益，亦未詢問郭Ｏ泰現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證，即在電話中向郭Ｏ泰表示「可以」、「OK」，同意使郭Ｏ泰之民間友人持密錄器進包廂內攝錄，郭Ｏ泰於當晚（下同）11時35分許，再以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器進包廂攝錄，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於11時50分許配戴該手錶型密錄器，11時51分許走進北海KTV大樓1樓電梯，搭乘電梯上至3樓北海KTV，進入大廳，走至310 包廂，11時52分02秒至04秒敲包廂門後，11時52分08秒自行開啟包廂門入內，於11時52分09秒時起，包廂內王Ｏ鑫某友人歌唱聲音明顯連貫可辨，A1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得如原判決附表（下稱附表）三所示酒店小姐、與檢察官吳○輝、李○榮之談話、言論，及王Ｏ鑫某友人之歌唱聲，並吳○輝、李○榮、王Ｏ鑫的友人、酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌、敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言論詳附表三各編號所示）。A1於11時52分22秒、23秒間退出包廂，循原路離開現場途中，11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給郭Ｏ泰，郭Ｏ泰於翌日攜該錄得檔案回臺南地檢署，與上訴人一起看過該攝錄檔案等蒐證資料後，再由上訴人向林仲斌檢察官報告蒐證所得等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　(二)法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。從而得於審判期日調查之證據，除當事人舉證或聲請調查部分外，另有法院基於訴訟資料依職權調查部分。依刑事訴訟法第163條之架構，由當事人舉證先行，法院職權調查為輔之模式進行。另依同條第2項但書規定之基於公平正義之維護，法院應依職權調查證據，乃專指利益被告而攸關公平正義而言。基於無罪推定之原則，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權調查此部分之不利證據。倘卷內存在形式上不利於被告之證據，有可能為其有罪之證明，如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，若檢察官或自訴人、自訴代理人未聲請調查，法院為職權調查證據之程序前，依刑事訴訟法第163條第3項規定，應先給予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，並依刑事訴訟法第273條第1項第5款規定，曉諭檢察官或自訴人、自訴代理人是否聲請，尚不得依第163條第2項但書規定逕行本於職權介入。至於同條項前段規定之得依職權調查證據，則指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。此之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不利之事項均得為之。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂得調查，乃指是否調查，法院有斟酌裁量權，而應調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項「得」依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。蓋該條項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。原判決已敘明：因本件當事人、代理人及辯護人對本院前次發回理由所指摘原審前審未予調查釐清之各點，爭執激烈，故原審於準備程序時，先由受命法官依刑事訴訟法第273條第1項第5款（曉諭為證據調查之聲請）、第7款（命提出證物或可為證據之文書）、第274條（法院於審判期日前，得調取或命提出證物）、第277條（法院得於審判期日前，為勘驗）、第279條第1項等規定，就案件及證據之重要爭點，認有必要蒐集現場錄影畫面進行勘驗，並勘驗現場監視器畫面及密錄器器材設備，且於勘驗時並請專人到庭作證解說，以避免勘驗時解讀證據資料錯誤；另有必要調取蒐集偵查人員於進入包廂前後蒐證所得之卷宗檔案（含通訊監察錄音檔案），以為日後合議庭調查判斷之依據等旨。依上開說明，皆屬原審調查必要證據之合法進行程序，與刑事訴訟法規定無悖。並無上訴意旨所指原審受命法官於準備程序實質調查證據，且依職權調查對被告不利證據之違法情形。
　　(三)原判決已就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力；如附表二通訊監察錄音譯文之合法性，有卷內通訊監察聲請書、通訊監察書為證（時間、監聽對象、偵查案號及相關卷證名稱均如附表一所示），各該因通訊監察取得之通訊監察譯文如何得為證據；原審依職權調查所得之證據資料，如何有證據能力等，詳加論敘。復就已確認之事實，敘明上訴人於偵辦臺南地檢署100年度他字第3129號案件，如何具有其偵查職權，且為執行通訊監察之公務員，何以其同意乃偵查職權之行使，得為本案之犯罪主體；暨上訴人知悉郭Ｏ泰欲請民間友人持密錄器入包廂內攝錄後，如何明確表達可以、同意的意思，兩人於此階段形成犯意聯絡，並共同利用不知情之A1持密錄器進310包廂攝錄實行上開犯罪，上訴人與郭Ｏ泰就此犯行有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正犯之論據等情。另就上訴人否認犯罪之所辯，如何不足採信；卷內其他有利於上訴人之證據，為何不能採納等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。
　　(四)一般KTV 包廂即便沒上鎖，因設有房門，而與包廂外之空間，有相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞，而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用KTV 包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易受外界干擾。故在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人已同意該闖入者為錄音或錄影之行為。從而，原判決認定如附表三所示北海KTV310包廂內之言論、談話、唱歌享有隱私或秘密之合理期待，其內消費活動屬於非公開活動等情，並無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
　　(五)刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，則應依個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。又通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：...三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」一般認為上述規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻卻違法事由。然該法第29條第3款規定之「非出於不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有法律上正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之。原判決認定上訴人同意執行之蒐證行為，違反比例原則，而關於錄得如附表三編號《2、3》、《7、8》、《9、10》所示之包廂內言論、談話，及同附表編號1所示之唱歌聲，A1均為執行監察者並通訊之一方，惟應評價為「出於不法目的」，上訴人對上述言論、談話、唱歌聲之監察所得，並不適用通訊保障及監察法第29條第3款之規定，不得依該規定阻卻違法；另錄得如附表三所示非A1之他人言論、談話、歌聲，因無上述通訊保障及監察法阻卻違法事由，屬刑法第315條之1第2款規定之「無故」；錄得如附表三所示自訴人、李○榮等人同聚於包廂內之敬酒、唱歌等非公開活動，為無法律授權之偵查行為，亦屬「無故」甚明。又通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀該法第1條、第29條第3款之規定甚明。而刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，所保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，上訴人以一行為觸犯上述二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪處斷等旨。核其論斷，同無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
　　(六)原判決依卷內資料，復敘明：上訴人係臺南地檢署檢肅黑金專組執行偵查職務之檢察事務官，乃職司犯罪偵查權限之公務員，且為案件主辦人，代表國家偵查犯罪，於郭Ｏ泰電話請示時，僅回答「可以」、「OK」，回答前後既未詢問現場狀況，亦未請郭Ｏ泰等人再探再回報，復未請郭Ｏ泰打電話請示檢察官，即抱持賭一把、衝衝看再說之射倖性偵查心態而為之，貿然同意本案採取違法偵查作為，堪信上訴人於回復郭Ｏ泰請示時，已具有不法意識，不構成禁止錯誤。雖其犯罪動機乃為突破案情瓶頸，所求與個案偵辦有關，然觀諸上訴人以莽撞、輕率之蒐證心態，於電話中不指示郭Ｏ泰委請A1先行探勘現場，亦未先請示檢察官，並經檢察官核准、命令，即同意郭Ｏ泰違法蒐證，自應負其刑事責任。至檢察官林仲斌因其於本案所證關於案情之主觀認知及證述之案發經過，與上訴人尚有不同之處，又其未經自訴人提起自訴，亦非自訴效力所及，依刑事訴訟法第266條、第268條之規定，原審不得對其審判，自不得遽認其犯罪嫌疑事實及犯罪事實各等旨，經核於法並無不合，並非上訴意旨所指本案係屬官有服從長官指揮監督之情形，仍非適法之第三審上訴理由。
　　五、上訴人其餘上訴意旨，經核亦皆係置原判決所為明白論斷於不顧，仍憑持己見，再為事實上之爭辯，並對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年12月9日
　　刑事第七庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月14日

回索引〉〉

109-188【裁判字號】最高法院109年度台上字第1869號判決【裁判日期】民國109年12月09日


【案由摘要】違反個人資料保護法等罪【相關法規】個人資料保護法第41條（104.12.30）
【裁判要旨】
　　（一）關於個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」中之「利益」，是否僅限於財產上之利益？因實務上有採肯定說而判決無罪或採否定說而判決有罪，個案如仍由法官各自本諸其法律確信為判決，將因所持不同見解，致異其結果，有違公平原則，認有即時、預為統一見解之必要性，因此，本庭以此法律問題具有原則重要性，於 109年6月17日向本院其他刑事庭提出徵詢，惟仍有不同之見解，乃以 109年度台上大字第1869號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　（二）經本院刑事大法庭受理、辯論後，認為：個人資料保護法於 104年12月30日修正公布，並自 105年3月15日施行（以下依修正前後分別稱為舊法、新法）。修法過程中，並未採納行政院將舊法第41條第1項除罪化之提案，而係通過立法委員李○敏等 28人以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」為構成要件之提案。亦即，新法第41條存在「意圖為自己或第三人不法之利益」、「意圖損害他人之利益」兩種意圖型態。其中「意圖損害他人之利益」者，此行為人之目的既在於造成他人之損害，即與「意圖營利」之意義截然不同，從修法歷程中提案立法委員之說明，以及最終將此一意圖型態納入新法第41條之構成要件，顯示出立法者並未完全排除「非意圖營利」而侵害個資行為之可罰性。再從個人資料保護法之立法目的原係為避免人格權受侵害以觀，此部分應不限於財產上之利益。另「意圖為自己或第三人不法之利益」之「利益」究何所指? 固無從由修法歷程中明確得知。然新法第41條既係修正舊法第41條第2項文字而來，且維持該項之法定刑度，參諸舊法第41條第2項係以「意圖營利」為要件，此部分應循原旨限縮解釋為財產上之利益。何況，我國法制上，以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，顯然所指之「利益」係限於財產上之利益；新法第41條既亦以之為犯罪構成要件，就文義解釋而言，自應為相同之解釋。綜上，無論由新法第41條之修法過程或我國法制觀之，新法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益。並於 109年12月9日以 109年度台上大字第1869號裁定主文宣示：「個人資料保護法第41條所稱『意圖為自己或第三人不法之利益』，應限於財產上之利益；至所稱『損害他人之利益』，則不限於財產上之利益」。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1869號


【上訴人】鄭Ｏ昌
【選任辯護人】蘇唯綸律師
　　上列上訴人因違反個人資料保護法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月11日第二審判決（108年度上訴字第344號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第2261號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決維持第一審論處上訴人鄭Ｏ昌犯個人資料保護法第41條第1項之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料，共2罪刑（各處有期徒刑3月
【得易科罰金】，並定應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣
【下同】1 千元折算1日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
　　上訴人之上訴意旨略稱：
　　一、關於個人資料保護法第41條第1項之立法意旨及適用範圍，實務上均認「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」，係限縮於財產上之利益，始有處以刑罰之必要。本件上訴人僅將資料給相關民事紛爭而有利害關係之家人，用來解釋共有之房屋為何遭到拍賣，以釐清家族對其誤會，並無任何營利行為，告訴人鄭清泰亦未因此受有財產上之損害，原判決適用法律顯有錯誤。
　　二、是否和解不應為量刑之因素，告訴人以附帶民事訴訟要求賠償20萬元，而個人資料保護法第29條第2項準用同法第28條第3項規定，以每一事件5百元以上2萬元以下計算損害結果，告訴人之請求顯與法律規定相去甚多。原判決量刑時未審酌及此，且未斟酌刑法第57、59條，尚嫌速斷；何況，實務上就業務過失致死案件亦宣告緩刑，舉重明輕，何以本件定執行刑折合12萬餘元後，還要面臨告訴人民事求償等語。
　　惟查：
　　一、原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄內敘明認定上訴人係告訴人之弟，其有事實欄所載將其因聲請閱卷而從第一審法院103年度司執字第21739號民事強制執行事件取得保險公司對告訴人之債權憑證、強制執行分配表、股票集保查詢報表等資料，分別於民國105年6、7月間某日、同年12月5日，各交、寄予鄭永琪、李鄭??雲及鄭??月，均足生損害於告訴人等犯行之得心證理由。以及對於上訴人否認犯行，辯稱：伊是為了讓家人知道祖厝會被拍賣是因告訴人玩股票，並不是因為伊個人的緣故，伊不知道這樣會違法云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第4至7頁）。
　　二、經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
　　三、再：一、關於個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」中之「利益」，是否僅限於財產上之利益？因實務上有採肯定說而判決無罪或採否定說而判決有罪，個案如仍由法官各自本諸其法律確信為判決，將因所持不同見解，致異其結果，有違公平原則，認有即時、預為統一見解之必要性，因此，本庭以此法律問題具有原則重要性，於 109年6月17日向本院其他刑事庭提出徵詢，惟仍有不同之見解，乃以109年度台上大字第1869號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經本院刑事大法庭受理、辯論後，認為：個人資料保護法於104年12月30日修正公布，並自105年3月15日施行（以下依修正前後分別稱為舊法、新法）。修法過程中，並未採納行政院將舊法第41條第1項除罪化之提案，而係通過立法委員李貴敏等28人以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」為構成要件之提案。亦即，新法第41條存在「意圖為自己或第三人不法之利益」、「意圖損害他人之利益」兩種意圖型態。其中「意圖損害他人之利益」者，此行為人之目的既在於造成他人之損害，即與「意圖營利」之意義截然不同，從修法歷程中提案立法委員之說明，以及最終將此一意圖型態納入新法第41條之構成要件，顯示出立法者並未完全排除「非意圖營利」而侵害個資行為之可罰性。再從個人資料保護法之立法目的原係為避免人格權受侵害以觀，此部分應不限於財產上之利益。另「意圖為自己或第三人不法之利益」之「利益」究何所指? 固無從由修法歷程中明確得知。然新法第41條既係修正舊法第41條第2項文字而來，且維持該項之法定刑度，參諸舊法第41條第2項係以「意圖營利」為要件，此部分應循原旨限縮解釋為財產上之利益。何況，我國法制上，以「意圖為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，顯然所指之「利益」係限於財產上之利益；新法第41條既亦以之為犯罪構成要件，就文義解釋而言，自應為相同之解釋。綜上，無論由新法第41條之修法過程或我國法制觀之，新法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限於財產上之利益。並於109年12月9日以109年度台上大字第1869號裁定主文宣示：「個人資料保護法第41條所稱『意圖為自己或第三人不法之利益』，應限於財產上之利益；至所稱『損害他人之利益』，則不限於財產上之利益」。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。依原判決認定之事實，上訴人既係意圖損害告訴人之利益，而有上開逾越個人資料利用範圍，侵害告訴人個人資訊隱私權之犯行，則原判決認其合於個人資料保護法第41條所指「意圖損害他人之利益」（見原判決第2至3、6至7頁），核與前揭本院大法庭裁定所揭之旨無違，並無適用法律錯誤之違法。二、刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人2次犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀），所量處之刑及所定應執行刑均屬允當等旨（見原判決第7頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又犯罪後是否與被害人和解或賠償被害人與否，要屬行為人於犯罪後之態度，依刑法第57條第10款規定，自可納入犯罪後態度良窳之判斷因子之一。何況，原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。四、法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。而個案情節不一，亦難比附援引，本件無從援引他案，憑為原判決是否違法之依據。五、上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
　　四、上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年12月9日刑事第六庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月11日

回索引〉〉

109-190【裁判字號】最高法院108年度台上字第3101號判決【裁判日期】民國109年12月16日


【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】中華民國刑法第30條（109.01.15）洗錢防制法第2、14條（107.11.07）
【裁判要旨】行為人提供金融帳戶提款卡及密碼給詐欺犯，嗣詐欺犯將之作為被害人匯入款項之用，並予提領，行為人是否成立一般洗錢罪？因實務上有採肯定說者，亦有採否定說者，個案如仍由法官各自本諸其法律確信為判決，將因所持不同見解，致異其結果，有違公平原則，認此屬實務上新興、重大且普遍性之法律問題，有統一見解之必要性，因此，本庭以此法律問題具有原則重要性，於民國109年6月16日向本院其他刑事庭提出徵詢，惟仍有不同之見解，乃以 108年度台上大字第1311號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經本院刑事大法庭受理、辯論後，認為：
　　（一）行為人提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，是否成立一般洗錢罪，須處理下列 3項核心問題：1.一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要。2.洗錢防制法第2條修正立法說明第4點，已敘明有關是否成立該條第3款洗錢行為之判斷重點「在於主觀上是否明知或可得而知所收受、持有」，即不以「明知」為限，且洗錢防制法第2條規定之洗錢行為並無「明知」之要件，在解釋上自不能限於確定故意（直接故意），仍應包含不確定故意（未必故意或間接故意）。3.提供金融帳戶提款卡及密碼之行為人，因已失去對自己帳戶之實際管領權限，若無配合指示親自提款，即無收受、持有或使用特定犯罪所得之情形，且無積極之移轉或變更特定犯罪所得之行為，故非屬洗錢防制法第2條第1款、第3款所稱之洗錢行為。又同條第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生掩飾、隱匿之結果，若無參與後續之提款行為，即非同條第2款所指洗錢行為，無從成立一般洗錢罪之直接正犯。
　　（二）特定犯罪之正犯實行特定犯罪後，為掩飾、隱匿其犯罪所得財物之去向及所在，而令被害人將款項轉入其所持有、使用之他人金融帳戶，並由該特定犯罪正犯前往提領其犯罪所得款項得手，因已造成金流斷點，該當掩飾、隱匿之要件，該特定犯罪正犯自成立一般洗錢罪之正犯。如提供金融帳戶之行為人主觀上認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢之實行，應論以一般洗錢罪之幫助犯。基上，於 109年12月16日以 108年度台上大字第3101號裁定主文宣示：「行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立同法第14條第1項一般洗錢罪之正犯；如行為人主觀上認識該帳戶可能作為收受及提領特定犯罪所得使用，他人提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，應論以幫助犯同法第14條第1項之一般洗錢罪」。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3101號


【上訴人】黃Ｏ宥
【選任辯護人】高烊輝律師
　　上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年5月31日第二審判決（107年度金上訴字第1311號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝字第329號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　壹、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人黃Ｏ宥犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪刑（係以一行為觸犯一般洗錢罪、刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣〔下同〕3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）。固非無見。
　　貳、惟查：
　　一、行為人提供金融帳戶提款卡及密碼給詐欺犯，嗣詐欺犯將之作為被害人匯入款項之用，並予提領，行為人是否成立一般洗錢罪？因實務上有採肯定說者，亦有採否定說者，個案如仍由法官各自本諸其法律確信為判決，將因所持不同見解，致異其結果，有違公平原則，認此屬實務上新興、重大且普遍性之法律問題，有統一見解之必要性，因此，本庭以此法律問題具有原則重要性，於民國109年6月16日向本院其他刑事庭提出徵詢，惟仍有不同之見解，乃以108年度台上大字第1311號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經本院刑事大法庭受理、辯論後，認為：一行為人提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，是否成立一般洗錢罪，須處理下列3項核心問題：1.一、般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要。2.洗錢防制法第2條修正立法說明第4點，已敘明有關是否成立該條第3款洗錢行為之判斷重點「在於主觀上是否明知或可得而知所收受、持有」，即不以「明知」為限，且洗錢防制法第2條規定之洗錢行為並無「明知」之要件，在解釋上自不能限於確定故意（直接故意），仍應包含不確定故意（未必故意或間接故意）。3.提供金融帳戶提款卡及密碼之行為人，因已失去對自己帳戶之實際管領權限，若無配合指示親自提款，即無收受、持有或使用特定犯罪所得之情形，且無積極之移轉或變更特定犯罪所得之行為，故非屬洗錢防制法第2條第1款、第3款所稱之洗錢行為。又同條第2款之掩飾、隱匿行為，目的在遮掩、粉飾、隱藏、切斷特定犯罪所得與特定犯罪間之關聯性，須與欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得間具有物理上接觸關係（事實接觸關係）。而提供金融帳戶提款卡及密碼供他人使用，嗣後被害人雖匯入款項，然此時之金流仍屬透明易查，在形式上無從合法化其所得來源，未造成金流斷點，尚不能達到掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向及所在之作用，須待款項遭提領後，始產生掩飾、隱匿之結果，若無參與後續之提款行為，即非同條第2款所指洗錢行為，無從成立一般洗錢罪之直接正犯。二、特定犯罪之正犯實行特定犯罪後，為掩飾、隱匿其犯罪所得財物之去向及所在，而令被害人將款項轉入其所持有、使用之他人金融帳戶，並由該特定犯罪正犯前往提領其犯罪所得款項得手，因已造成金流斷點，該當掩飾、隱匿之要件，該特定犯罪正犯自成立一般洗錢罪之正犯。如提供金融帳戶之行為人主觀上認識該帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意，提供該帳戶之提款卡及密碼，以利洗錢之實行，應論以一般洗錢罪之幫助犯。
　　基上，於109年12月16日以108年度台上大字第3101號裁定主文宣示：「行為人提供金融帳戶提款卡及密碼予不認識之人，非屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立同法第14條第1項一般洗錢罪之正犯；如行為人主觀上認識該帳戶可能作為收受及提領特定犯罪所得使用，他人提領後即產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，應論以幫助犯同法第14條第1項之一般洗錢罪」。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
　　二、依原判決事實欄之認定，上訴人基於掩飾詐欺所得之洗錢不確定故意，於106年10月12日前之某時（在106年6月28日洗錢防制法修正施行之後），將其申辦台新商業銀行帳戶、中國信託商業銀行帳戶之提款卡及密碼等資料，交付與身分不詳之成年人使用，後者在臉書網站刊登販售行動電話之虛假訊息，使如原判決附表所示之被害人7人陷於錯誤，依指示匯款至上訴人名下之上開2 金融帳戶內，旋遭提領一空（見原判決第1至2頁）。但：一、原判決以上訴人犯一般洗錢罪，事實欄記載其係將申辦之上開2 金融帳戶之提款卡及密碼等資料，交付身分不詳之成年人使用。參諸上開刑事大法庭見解，上訴人交付提款卡及密碼之行為，不成立一般洗錢罪之正犯，原判決謂「被告既交付帳戶之提款卡及密碼予身分不詳之詐欺集團成員使用，嗣經他人用以進行詐騙，於供存、匯入詐欺所得款項後，進而提領取得其內款項匯入，則其對於藉由其帳戶掩飾犯罪所得去向之結果的發生顯有容任而不違反其本意，其有掩飾特定犯罪所得去向之洗錢之不確定故意，亦堪認定」（見原判決第10頁），所持見解，容有適用法則不當之違誤。
　　二、依原判決認定，匯入上訴人名下上開2 金融帳戶之金額，已經被身分不詳之成年人提領一空等情。倘上訴人主觀上認識其提供之帳戶可能作為對方收受、提領特定犯罪所得使用，對方提領後會產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果而成立一般洗錢罪，則上訴人是否成立對方所犯一般洗錢罪之幫助犯，亦不無斟酌之餘地
　　三、綜上，上訴人之上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開貳二二之違背法令情形，影響於事實之判斷，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　至原判決關於上訴人另涉犯幫助詐欺取財部分，因原判決認與上開經發回之一般洗錢罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年12月16日
　　刑事第六庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月18日

回索引〉〉

109-191【裁判字號】最高法院109年度台上字第5703號判決【裁判日期】民國109年12月17日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】中華民國刑法第4條（109.01.15）刑事訴訟法第5條（109.01.15）
【裁判要旨】案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。於網路揭露不實訊息而犯罪者，係利用電腦輸入一定之訊息，藉由網路傳遞該訊息，以遂行犯罪，舉凡有網路現代科技化設備之各個處所，均得收悉其傳播之訊息，範圍幾無遠弗屆，是其犯罪結果發生地，非如傳統一般犯罪，僅侷限於實際行為之特定區域。本件公訴意旨指上訴人以手機連結至臉書「靠○○門」或「關○○○者」公開社團，散布關於告訴人不實之負面訊息，姑不論上訴人以手機連結至臉書之實際行為地所在為何，尚待進一步調查，揆諸上揭說明，○○地區有網路設備之地點，均得以接獲上訴人傳播之訊息，而為散布不實事項之結果發生地，亦屬本件上訴人被訴犯行之犯罪地。從而○○地院對於上訴人本件犯罪，不能認無管轄權。原判決撤銷第一審諭知管轄錯誤之判決，改判諭知發回○○地院更為審理，並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5703號


【上訴人】林Ｏ正
　　上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國109年4月14日第二審判決（109年度選上訴字第3號，起訴案號：福建金門地方檢察署108年度選偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、原判決以公訴意旨略謂：上訴人林Ｏ正擔任金門縣第九屆立法委員補選候選人陳玉珍選舉競選團隊之網路文編，為使同為該次選舉候選人之告訴人陳Ｏ江不當選，在臺北地區，以手機連結至臉書「靠北金門」或「關心金門者」公開社團，貼文散布告訴人離婚、脫產等不實事項，供不特定多數人得以瀏覽，使選民對告訴人品格產生質疑，足生損害於告訴人名譽，並影響選民投票行為之正確性，因認上訴人涉犯公職人員選舉罷免法第104條意圖使人不當選而傳播不實事項罪嫌。查本件上訴人之住、居所地為臺北市○○○路00巷00弄00號2 樓，有卷附其戶籍資料可稽，公訴意旨所指上訴人本件貼文傳播不實事項之行為地，亦在臺北地區，固均非屬第一審法院福建金門地方法院（下稱金門地院）管轄區域，然觀諸上訴人歷次供述，於警詢中並未具體陳明其為不實貼文之行為地，108年11月21日偵訊時供稱係在臺北或日本，108年12月22日偵訊時改稱在臺北、日本或菲律賓，有各該筆錄附卷為憑，是其行為地為何，已欠明確，猶待查證。另告訴人於偵查中曾指稱其據以提出本件告訴之上開不實臉書貼文手機截圖，係其學生所交付等語，然未陳明實際交付地點，亦有該偵訊筆錄可按，則該交付地點是否亦屬本案犯罪結果地？其所在是否為金門地院管轄區域，亦待查明。乃第一審不察，遽認其無管轄權，而諭知管轄錯誤，並移送臺灣臺北地方法院之判決，尚有未合。因認檢察官提起第二審上訴，指摘第一審判決不當為有理由，而將該判決撤銷，發回第一審法院。
　　三、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。於網路揭露不實訊息而犯罪者，係利用電腦輸入一定之訊息，藉由網路傳遞該訊息，以遂行犯罪，舉凡有網路現代科技化設備之各個處所，均得收悉其傳播之訊息，範圍幾無遠弗屆，是其犯罪結果發生地，非如傳統一般犯罪，僅侷限於實際行為之特定區域。本件公訴意旨指上訴人以手機連結至臉書「靠北金門」或「關心金門者」公開社團，散布關於告訴人不實之負面訊息，姑不論上訴人以手機連結至臉書之實際行為地所在為何，尚待進一步調查，揆諸上揭說明，金門地區有網路設備之地點，均得以接獲上訴人傳播之訊息，而為散布不實事項之結果發生地，亦屬本件上訴人被訴犯行之犯罪地。從而金門地院對於上訴人本件犯罪，不能認無管轄權。
　　原判決撤銷第一審諭知管轄錯誤之判決，改判諭知發回金門地院更為審理，並無違誤。
　　四、上訴意旨猶執上訴人前於偵查中已陳明本件貼文係其於出國期間在國外所為云云之陳詞，及其貼文內容不足以影響選舉結果，故金門縣非屬本件犯罪地，指摘原判決違法，核係對原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　五、據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年12月17日
　　刑事第九庭審判長法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月24日

回索引〉〉

109-192【裁判字號】最高法院109年度台上字第5977號判決【裁判日期】民國109年12月23日


【案由摘要】貪污【相關法規】中華民國刑法第75條（109.01.15）刑事訴訟法第344條（109.01.15）
【裁判要旨】當事人不服原審判決得依上訴程序救濟，固為憲法第16條保障之訴訟權，惟對於上訴是否應具有「訴訟利益」（或稱救濟利益），法雖無明文規定，然基於上訴之目的在於糾正原判決錯誤，使承受原審判決不利益之當事人，能經由上訴程序回復其利益，再參酌刑事訴訟法第346條規定原審之代理人或辯護人得為被告之利益而上訴，及同法第370條關於不利益變更禁止原則之規定，均得推論或導出上訴人提出上訴應具備上訴之利益。至有無上訴利益，應就訴訟之整體為客觀觀察，並納入社會通念加以判斷。而緩刑係暫緩刑之執行之意，行為人因犯罪行為而被法院論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但基於刑事政策之考量，認為給予其更生機會較為適當時，乃另設一定觀察期間延緩其刑之執行，迨其緩刑期間屆滿而未被撤銷時，其刑之宣告即失其效力。故緩刑之性質，仍屬刑罰權作用之一環，具有預防再犯罪之功能，其宣告本質上為恩赦，具有暫緩執行之效果，可避免被告被剝奪人身自由之不利益，並有消滅刑罰權之效果，無論在法律上或社會上之價值判斷，均認對於被告有利，但就預防再犯罪而言，唯有藉由對被告本身充分瞭解，例如由其生活狀況、智識程度、犯罪行為之動機、目的及犯後態度等推知被告對其行為看法及將來發展等，始能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪。亦即依憑前述各種因素對被告為整體評價，作為法院判斷其是否適宜宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又因要求被告履行或各種事項之負擔指令，往往參雜道德教化、懲罰、保安處分或滿足被害人之損害等多種性質，必定限制被告一般行為自由或財產，則法院是否或如何宣告緩刑，對於被告之影響程度並不亞於所犯刑名及刑度。應認當事人對於法院是否宣告緩刑、其期間長短及有無附負擔或條件等事項，具有上訴之「訴訟利益」。惟被告是否適宜宣告緩刑、緩刑期間及緩刑宣告的負擔或條件，均屬法院裁量之事項，只要非出於恣意，自不能指為違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5977號


【上訴人】陸Ｏ嬌
　　上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月1日第二審判決（109年度原上訴字第36號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陸Ｏ嬌有其事實欄所載之貪污並違反商業會計法、使公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪，經依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年，褫奪公權2年，緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣20萬元。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：原判決給予其緩刑宣告，固屬的論，惟原審竟宣告緩刑4年，屬實過長，自屬違法等語。
　　三、惟查：當事人不服原審判決得依上訴程序救濟，固為憲法第16條保障之訴訟權，惟對於上訴是否應具有「訴訟利益」（或稱救濟利益），法雖無明文規定，然基於上訴之目的在於糾正原判決錯誤，使承受原審判決不利益之當事人，能經由上訴程序回復其利益，再參酌刑事訴訟法第346條規定原審之代理人或辯護人得為被告之利益而上訴，及同法第370條關於不利益變更禁止原則之規定，均得推論或導出上訴人提出上訴應具備上訴之利益。至有無上訴利益，應就訴訟之整體為客觀觀察，並納入社會通念加以判斷。而緩刑係暫緩刑之執行之意，行為人因犯罪行為而被法院論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但基於刑事政策之考量，認為給予其更生機會較為適當時，乃另設一定觀察期間延緩其刑之執行，迨其緩刑期間屆滿而未被撤銷時，其刑之宣告即失其效力。故緩刑之性質，仍屬刑罰權作用之一環，具有預防再犯罪之功能，其宣告本質上為恩赦，具有暫緩執行之效果，可避免被告被剝奪人身自由之不利益，並有消滅刑罰權之效果，無論在法律上或社會上之價值判斷，均認對於被告有利，但就預防再犯罪而言，唯有藉由對被告本身充分瞭解，例如由其生活狀況、智識程度、犯罪行為之動機、目的及犯後態度等推知被告對其行為看法及將來發展等，始能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪。亦即依憑前述各種因素對被告為整體評價，作為法院判斷其是否適宜宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又因要求被告履行或各種事項之負擔指令，往往參雜道德教化、懲罰、保安處分或滿足被害人之損害等多種性質，必定限制被告一般行為自由或財產，則法院是否或如何宣告緩刑，對於被告之影響程度並不亞於所犯刑名及刑度。應認當事人對於法院是否宣告緩刑、其期間長短及有無附負擔或條件等事項，具有上訴之「訴訟利益」。惟被告是否適宜宣告緩刑、緩刑期間及緩刑宣告的負擔或條件，均屬法院裁量之事項，只要非出於恣意，自不能指為違法。本件上訴人指摘原審諭知前揭緩刑期間過長，惟未具體指摘原判決就此有何出於恣意之違法或不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　其關於公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填載會計憑證部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯使公務員登載不實部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填載會計憑證部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯使公務員登載不實輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回其上訴，所請取消褫奪公權，改科以罰鍰等情，不予斟酌，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年12月23日
　　刑事第六庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月25日

回索引〉〉

109-193【裁判字號】最高法院109年度台上字第3338號判決【裁判日期】民國109年12月23日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】廢棄物清理法第46條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）本件關於上訴人等爭執其 2人均非以運送處理廢棄物為職業部分，涉及廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，是否以廢棄物清理業者為限？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢（時係刑事第四庭）程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 109年度台上大字第3338號裁定向本院刑事大法庭提案（時為刑事第九庭），請求統一法律見解。經刑事大法庭於民國109年12月23日以 109年度台上大字第3338號裁定，宣示主文：「廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當。」並於裁定理由說明：
　　1.廢棄物清理法第46條規定：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。」考其立法沿革，係 90年10月24日修正公布時，由原條文第22條第2項移列，並酌修相關文字而來。原條文第22條第2項則係88年7月14日修正公布增訂，其立法理由業明示「增列對不當處置廢棄物之行為，極可能造成重大污染行為，課處刑罰，期有效防止。」之旨。嗣於 106年1月18日修正公布時，提高得併科罰金之數額，而為現行規定。
　　2.細繹廢棄物清理法第46條所列 6款情形，依其行為態樣，就犯罪主體於第2款、第5款與第6款，依序明定為「事業負責人或相關人員」、「執行機關之人員」、「公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員」；第1款、第3款則未規定。至於第4款「未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
　　」其後半段之犯罪主體係指已取得許可文件之廢棄物清理業者；前半段之犯罪主體既未明定限於業者，則依文義解釋，應認凡未領有許可文件，而從事廢棄物貯存、清除、處理，即該當於該罪之犯罪構成要件，不以廢棄物清理業者為限。
　　3.廢棄物清理法第41條第1項規定，從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件，始得受託清除、處理廢棄物業務，與第57條所定，從事廢棄物貯存、清除或處理業務，違反第41條第1項規定者，處 6萬元以上 30萬元以下罰鍰，並命其停止營業。均係為貫徹主管機關對從事廢棄物清除、處理業務者之監督管理而設，俾主管機關透過事前許可及對違反者處罰鍰並命停止營業等法制，達其行政上管理監督之目的。此與第46條第4款之刑事處罰規定，係為有效防止不當處置廢棄物，極可能造成重大污染，乃對於未領有許可文件而清理廢棄物者，科處刑罰之立法目的有別。是第46條第4款前半段規定之適用，本不以第41條第1項所定「從事廢棄物清除、處理業務者」為前提，其所稱「未依第41條第1項規定領有許可文件」，係指行為人未領有許可文件而言，非謂該罪處罰對象僅限於廢棄物清理業者。否則，廢棄物清理業者，未領有許可文件，從事廢棄物之貯存、清除、處理，應依第46條第4款規定論處。而未領有許可文件之非業者，從事廢棄物之貯存、清除、處理，卻未令其負擔罪責，顯然失衡，與廢棄物清理法為改善環境衛生、維護國民健康之規範意旨不符等旨。爰裁定如其主文所示。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
　　（二）據此法律見解，本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，係以上訴人等未依規定領有廢棄物清除許可文件，共同基於犯意之聯絡，從事廢棄物之貯存、清除行為，因而適用廢棄物清理法第46條第4款前半段之規定，均論處上訴人等共同犯非法清理廢棄物罪刑。於法無違。上訴意旨就此爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3338號


【上訴人】張金龍　陳福廷
【共同選任辯護人】曾威凱律師
　　上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月17日第二審判決（108年度上訴字第4185號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4287、9992號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人張金龍、陳福廷（下稱上訴人等）有如原判決事實欄所載之違反廢棄物清理法犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判：（一）就張金龍部分，依想像競合犯，從一重論處其共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪刑（想像競合觸犯同法第46條第3款未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物罪）及為相關沒收之宣告；（二）就陳福廷部分，論處其共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪刑。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴人等之上訴意旨略以：其等受友人柯秉綸請託，代為處理廢棄物，均非以運送處理廢棄物為職業，其等不知法律規定而觸法，事後花費新臺幣（下同）10多萬元，將本件廢棄物清除完畢，且桃園市政府環境保護局（下稱環保局）認定已無廢棄物，其等平日以打雜為生，法學知識不足，認知不清，已坦承認罪，行為舉止，尚符社會價值標準，請審酌前述各情，撤銷原判決等語。
　　四、本件關於上訴人等爭執其2人均非以運送處理廢棄物為職業部分，涉及廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，是否以廢棄物清理業者為限？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢（時係刑事第四庭）程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以109年度台上大字第3338號裁定向本院刑事大法庭提案（時為刑事第九庭），請求統一法律見解。經刑事大法庭於民國109年12月23日以109年度台上大字第3338號裁定，宣示主文：「廢棄物清理法第46條第4款之未領有許可文件清理廢棄物罪，其犯罪主體，不以廢棄物清理業者為限，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，即為該當。」並於裁定理由說明：（一）廢棄物清理法第46條規定：「有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。」考其立法沿革，係90年10月24日修正公布時，由原條文第22條第2項移列，並酌修相關文字而來。原條文第22條第2項則係88年7月14日修正公布增訂，其立法理由業明示「增列對不當處置廢棄物之行為，極可能造成重大污染行為，課處刑罰，期有效防止。」之旨。嗣於106年1月18日修正公布時，提高得併科罰金之數額，而為現行規定。（二）細繹廢棄物清理法第46條所列6款情形，依其行為態樣，就犯罪主體於第2款、第5款與第6款，依序明定為「事業負責人或相關人員」、「執行機關之人員」、「公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員」；第1款、第3款則未規定。至於第4款「未依第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。」其後半段之犯罪主體係指已取得許可文件之廢棄物清理業者；前半段之犯罪主體既未明定限於業者，則依文義解釋，應認凡未領有許可文件，而從事廢棄物貯存、清除、處理，即該當於該罪之犯罪構成要件，不以廢棄物清理業者為限。（三）廢棄物清理法第41條第1項規定，從事廢棄物清除、處理業務者，應申請核發許可文件，始得受託清除、處理廢棄物業務，與第57條所定，從事廢棄物貯存、清除或處理業務，違反第41條第1項規定者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其停止營業。均係為貫徹主管機關對從事廢棄物清除、處理業務者之監督管理而設，俾主管機關透過事前許可及對違反者處罰鍰並命停止營業等法制，達其行政上管理監督之目的。此與第46條第4款之刑事處罰規定，係為有效防止不當處置廢棄物，極可能造成重大污染，乃對於未領有許可文件而清理廢棄物者，科處刑罰之立法目的有別。是第46條第4款前半段規定之適用，本不以第41條第1項所定「從事廢棄物清除、處理業務者」為前提，其所稱「未依第41條第1項規定領有許可文件」，係指行為人未領有許可文件而言，非謂該罪處罰對象僅限於廢棄物清理業者。否則，廢棄物清理業者，未領有許可文件，從事廢棄物之貯存、清除、處理，應依第46條第4款規定論處。而未領有許可文件之非業者，從事廢棄物之貯存、清除、處理，卻未令其負擔罪責，顯然失衡，與廢棄物清理法為改善環境衛生、維護國民健康之規範意旨不符等旨。爰裁定如其主文所示。已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。據此法律見解，本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，係以上訴人等未依規定領有廢棄物清除許可文件，共同基於犯意之聯絡，從事廢棄物之貯存、清除行為，因而適用廢棄物清理法第46條第4款前半段之規定，均論處上訴人等共同犯非法清理廢棄物罪刑。於法無違。上訴意旨就此爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又同一被告先後所為不同之供述，說明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。卷查張金龍於原審已認罪，坦承被訴之犯罪事實，有審判程序筆錄可稽。原審既採其與事實相符之自白，自已不採其曾為「我不知道清垃圾是違法的。」「……當時是柯秉綸說有垃圾要放，我也不知道會這麼嚴重。我也不是故意犯本件，我是真的不知道……」等相異之辯詞。至陳福廷於偵查及審判中始終坦承犯行。上訴人等提起第三審上訴，為事實之爭執，亦非上訴第三審之適法理由。
　　六、上訴意旨所述已將廢棄物清除完畢，並陳報環保局備查之情狀，原審於量刑時，業予斟酌。上訴意旨執之請求撤銷原判決，殊非上訴第三審之合法理由。
　　七、依上所述，本件上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年12月23日
　　刑事第八庭審判長法官許錦印　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年12月28日


回頁首〉〉