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【名稱】

《最高法院民事庭具參考價值裁判彙編01》民國103-106年『87則』

【資料來源】司法院

。03(111-New年)。02(107-110年) 90則

。年度索引。

民國103年(21)

民國104年(30)

民國105年(12)

民國106年(24)

民國106年（24）

106-1【裁判字號】最高法院106年度台上字第2677號判決【裁判日期】民國106年12月13日

【案由摘要】請求侵權行為損害賠償【相關法規】民法第18、125條（104.06.10）
【裁判要旨】以人格權受侵害為內容，而向法院請求除去之侵害除去請求權，為維護人性尊嚴所必要，應予終身保障，自不得因受侵害者於一定時間不請求除去其侵害，即不予保障，與民法規範消滅時效之立法目的在於確保交易之安全與維持社會秩序之公平無涉，故民法第18條第1項前段規定之人格權侵害除去請求權，並無消滅時效之適用。

【最高法院民事判決】106年度台上字第2677號

【上訴人】王博仕
【訴訟代理人】胡原龍律師
【被上訴人】香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司
【法定代理人】葉一堅
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月16日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第1563號），提起一部上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人就其請求被上訴人移除網際網路上報導上訴人之網頁資料之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：被上訴人於民國98年3月7日在其經營之蘋果日報新聞網站（下稱系爭網站）刊載與伊有關之下列報導：標題「踢爆誆『抱樹治腦殘』男削千萬」（網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/00000000/00000000/applesearch/）、標題「高職學歷招搖撞騙前科多」（網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/00000000/00000000/applesearch/）、標題「胡謅病例人死竟說已救活」（網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/00000000/0000000000000000/applesearch/）；翌日在系爭網站刊載標題「抱樹治腦殘被害人擬提告」之報導（網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/00000000/00000000/applesearch/，與上揭3則報導下合稱系爭報導）。惟被上訴人對之未加查證，於明知該報導內容不實後，卻拒絕將該報導自系爭網站移除，繼續供他人任意連結轉載，侵害伊之名譽等情。爰依民法第18條規定，求為命被上訴人將系爭網站上系爭報導移除之判決（逾此範圍之請求，上訴人受敗訴判決後未聲明不服，未繫屬本院，不予贅述）。
　　被上訴人則以：系爭報導於98年3月7日、8日發佈在系爭網站，嗣伊無任何散佈或重製行為，上訴人於系爭報導刊登之初即已知悉，其遲至104年2月12日提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效。
　　又伊撰寫及刊登系爭報導，目的在表達與公眾利益有關事項之意見，屬適當、善意之評論，並已盡查證責任，難謂係不法侵害上訴人之權利。另基於網路新聞之特殊性，使用者可輕易經由網路蒐尋取得相關資訊，上訴人請求移除系爭報導，非排除侵害之適當方式等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人上開敗訴之判決，駁回其就該部分之上訴，係以：被上訴人在系爭網站刊載系爭報導後，TVBS新聞旋於98年3月7日前往採訪上訴人，上訴人已自認於同年月間知悉系爭報導。又上訴人曾以系爭報導涉嫌妨害名譽，於101年間對被上訴人之負責人葉一堅、員工馬維敏、洪哲政提出刑事告訴，經檢方處分不起訴、駁回再議確定，則上訴人於101年間亦知其所主張之損害及賠償義務人，乃遲至104年2月12日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於2年之時效消滅，被上訴人為時效抗辯並拒絕賠償，核屬有據。至被上訴人刊登系爭報導之行為於刊載時已完成，系爭報導存在於系爭網站內，僅屬狀態存續，非被上訴人持續為侵權行為，縱系爭報導經第三人連結轉載，被上訴人亦不因此對上訴人構成侵權行為，均不影響上訴人侵權行為損害賠償請求權時效之起算。從而，上訴人依民法第18條規定，請求被上訴人移除系爭網站上之系爭報導，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按民法第18條第1項前段規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。」所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益為其保護客體，乃個人所享有之私權，即關於生命、身體、名譽、自由、姓名、身分及能力等權利（立法理由參照）。此項以人格權受侵害為內容，而向法院請求除去之侵害除去請求權，為維護人性尊嚴所必要，應予終身保障，自不得因受侵害者於一定時間不請求除去其侵害，即不予保障，與民法規範消滅時效之立法目的在於確保交易之安全與維持社會秩序之公平無涉，故民法第18條第1項前段規定之人格權侵害除去請求權，並無消滅時效之適用。查上訴人主張系爭報導侵害其名譽權，依民法第18條第1項規定，請求被上訴人移除系爭網站上之系爭報導，即係行使以人格權為內容之侵害除去請求權，依上說明，自無消滅時效之適用。原審謂上訴人此項請求權應適用民法第197條第1項之規定，已罹於2年時效而消滅，因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。其次，人格權侵害責任之成立以「不法」為要件，而不法性之認定，採法益衡量原則，就被侵害之法益、加害人之權利及社會公益，依比例原則而為判斷；倘衡量之結果不足以正當化加害人之行為，該侵害即具有不法性。被上訴人所為系爭報導有無侵害上訴人之人格權，其行為是否具有不法性，該侵害是否尚在繼續中等項，原審均未詳查審認，致此部分事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國106 年12月13日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官周玫芳　法官陳靜芬　法官張競文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106 年12月22日

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106-2【裁判字號】最高法院最高法院106年度台上字第439號【裁判日期】民國106年11月22日

【案由摘要】請求侵權行為損害賠償等【相關法規】保險法第53條（105.12.28）
【裁判要旨】保險法第53條第1項前段規定保險人之代位權，係債權之法定移轉，不待被保險人另為債權讓與之表示，此與民法第294條規定之債權讓與，係基於法律行為（準物權行為），非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力者迥異。又損害賠償，祇應填補被害人實際損害，保險人代位被保險人請求損害賠償時，法院應調查被保險人實際所受之損失，如其實際損害額超過或等於保險人已給付之保險金額，保險人得就其給付保險金額之範圍，代位被保險人請求賠償；如其實際損害額小於保險人給付之保險金額，保險人所得代位請求賠償者，應以該損害額為限，此為保險法上利得禁止原則之強行規定。

【最高法院民事判決】106年度台上字第439號

【上訴人】交通部鐵路改建工程局
【法定代理人】胡湘麟
【訴訟代理人】林家祺律師
【參加人】台灣世曦工程顧問股份有限公司
【法定代理人】周禮良
【訴訟代理人】葉張基律師
【上訴人】猛揮營造股份有限公司
【法定代理人】陳永昌
【訴訟代理人】蘇義洲律師　黃郁婷律師
【被上訴人】富邦產物保險股份有限公司
【法定代理人】陳燦煌
【被上訴人】新光產物保險股份有限公司
【法定代理人】吳昕紘
【被上訴人】國泰世紀產物保險股份有限公司
【法定代理人】蔡鎮球
【被上訴人】明台產物保險股份有限公司
【法定代理人】熊谷真樹
【共同訴訟代理人】范纈齡律師　鍾薰嫺律師
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年7月12日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（103年度保險上更(一)字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】本件上訴人上訴後，參加人法定代理人變更為周禮良，茲由周禮良檢具公司變更登記表聲明承受參加人法定代理人地位續行訴訟，核無不合，先予敘明。
　　次查被上訴人主張：被上訴人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）、新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）、國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰公司，因合併而使合併前之東泰產物保險股份有限公司消滅）及被承當訴訟人日商三井住友海上火災產物保險股份有限公司
【於民國97年12月17日將台北分公司之全部營業分割予被上訴人明台產物保險股份有限公司，而由該公司（下均稱明台公司）概括承受，明台公司並於第一審聲明承當訴訟】於90年2月12日依序以70％、15％、10％、5％之比例共同承保台灣高速鐵路之設計、採購、施工、試車、試運轉、維護及所有相關並附屬工程事項等工程之營造工程險及第三人責任險，被保險人為訴外人交通部、台灣高速鐵路股份有限公司（下稱高鐵公司）、交通銀行股份有限公司（嗣與國際綜合證券股份有限公司換股共同成立交銀金融控股股份有限公司，再由兆豐金融控股股份有限公司吸收合併）、該工程各階層承包商、次承包商、製造商、供應商、顧問及其他參與工程之個人或單位，保險金額為新臺幣（下同）3,530億1,748萬9,000元及美金1億元，保險期間自89年3月1日起至工程完工之日止。因上訴人猛揮營造股份有限公司（下稱猛揮公司）承攬上訴人交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）所發包之「代辦高鐵附屬事業大樓地下結構工程」（下稱系爭工程），而在位於高鐵左營站附近之工地進行施工，惟鐵改局於該工程之新舊連續壁接頭處僅採3 支高壓噴射水泥止水樁作為止水措施之設計，以致其防漏滲水機制原即不足，而猛揮公司施工採用高頻高能之重型破碎機具作用於連續壁上，致振動產生震波直接傳遞至接縫止水樁處，造成結構性微細裂縫或碎裂，且對工區先前已發生類似滲水漏砂現象疏予注意改善；迨至94年7月6日，承攬高鐵公司左營站施作工程之日商三菱重工業新幹線工程事務所（下稱三菱重工）發現該工區西南角鄰高鐵軌道一側之新舊連續壁銜接縫開挖面上2至3公尺處有漏水湧砂現象，嗣即發生地層下陷而使站區側線軌道、電纜槽及核心系統等設施損壞（下稱系爭事故）。鐵改局就該損害之發生，有設計及監督不週之過失，猛揮公司亦有施工及管理不當之過失，應負共同侵權行為損害賠償責任。高鐵公司就該受損之沈陷區域因須為地質改良及為相關受損土木設備修復、沈陷區域鋪設完成之軌道移除與重新安裝，支出費用6,373萬9,315元，三菱重工則因架空電桿傾斜導致架空線須重新布設，經訴外人羅便士保險公司核定其費用為159萬9,446元，伊為上述保險契約之保險人，已陸續理賠高鐵公司、三菱重工，且受讓高鐵公司、三菱重工對上訴人之損害賠償請求權，並以訴狀繕本之送達為債權讓與之通知等情，爰基於保險代位或債權讓與之法律關係，並依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條、第189條、第191條等規定，求為命上訴人連帶依序給付富邦公司、新光公司、國泰公司、明台公司1,698萬9,875元、364萬0,688元、242萬7,125元、121萬3,563元，並均自受催告最遲日之翌日即96年7月6日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開請求部分，經第一審法院判決敗訴後，未據提起第二審上訴）。
　　上訴人鐵改局則以：伊就系爭工程之定作或指示並無過失，系爭事故之發生係可歸責於猛揮公司之施工振動及管理欠缺周延所致，且當時高鐵公司尚未取得地下工作物所有權，其所受損害僅為承包商未能履約之給付利益（履行利益），非侵權行為保護之客體，被上訴人無從代位或受讓，且其請求權已罹於時效而消滅；猛揮公司則以：伊就系爭工程均依施工規範，按鐵改局所提供之設計圖施工，且工程進行中均有鐵改局委請之監造工程單位即聯合大地工程顧問有限公司在場負責監督，伊並無過失，況被上訴人之請求權已罹於時效消滅，伊亦得援用受僱人員之時效利益而主張時效抗辯，拒絕給付各等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為命上訴人給付如上述聲明之判決，駁回其上訴，無非以：系爭工程係鐵改局依交通部之指示代辦，委由參加人負責設計，並發包由猛揮公司承攬施作。猛揮公司在系爭工程開挖地下室至大底期間，該工區西南角鄰高鐵軌道一側，於94年7月6日經三菱重工發現在新舊連續壁銜接縫開挖面上2至3公尺處有漏水湧砂現象，嗣即發生系爭事故之事實，為兩造所不爭。依台灣省大地工程技師公會（下稱技師公會）鑑定結論，可知災損發生之遠因為設計因素，即系爭工程新舊連續壁係屬非鋼筋結構聯結之接頭，僅參照一般連續壁工程設計慣例，以3 支高壓噴射水泥止水樁作為止水措施，防滲漏水機制咸屬不足；近因則為施工管理因素即猛揮公司以破碎機打除高雄捷運R16 車站之混凝土結構連續壁，所產生之振動震波直接由連續壁傳遞至接縫止水樁，引致結構性微細裂縫或碎裂，進而影響其止水功能，且猛揮公司對連續壁接頭處於先前已生滲水漏砂現象之工地缺失，未本於其專業知識及技術，盡其職務上相當之注意為改善與防範未來，對於施作工法及施工管理顯然欠缺周延，而有過失，以致於該處擋土壁體變位發展加劇形成較大之裂縫時，該處高透水性之砂質地層顆粒被滲出水流淘刷帶出壁體外而發生滲水漏砂之狀況。又系爭工程設計單位於本案就Ｚ字型連續壁鑿除之特殊工程，基於設計施工安全之考量，原有責於圖說、施工規範中特定其機具與施工法，並於工程預算中編列合宜之對價，且於合約內相關條款囑明規範始為盡己之義務；惟鐵改局就此部分以「鋼筋混凝土敲除與清除（每立方米單價960 元）」發包，可認係以重機械打除連續壁工法之價格而為發包，鐵改局於圖說、施工規範中雖未明列特定之機具與施工法，然其既未於工程預算中編列採低振動工法之合宜對價，自應就承包商以其單價採行相對應工法所可能產生之風險為更高之注意與規範，鐵改局怠於此注意即為定作或指示有過失致生系爭事故，應與猛揮公司共負侵權行為損害賠償責任。再系爭事故所在地之軌道及地下工作物，於該事故發生時已完成施作，並交付高鐵公司取得所有權，因該事故致高鐵公司受有電纜槽、軌道及其下方土地改良工作物之損害，及三菱重工之核心系統設施損壞。高鐵公司就其所受損害已自行委由原承包商修復，並支出修繕費用，該費用經技師公會鑑定結果，地質改良與土木設備修復費用為1,448萬5,696元（含稅）、軌道移除及重新安裝費用為819萬3,469元（含稅），合計為2,267萬9,165元；而三菱重工因架空電桿傾斜導致架空線須重新布設部分，經台北市土木技師公會鑑定結果，認依當時普遍採取之有效工法評估，其所需費用為159萬2,086元。總計高鐵公司、三菱重工得請求回復原狀之費用為2,427萬1,251元，已分別將上開損害賠償債權讓與被上訴人，並經被上訴人以訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。系爭事故經緊急搶修至94年7月10日始未繼續滲漏，本件損害賠償請求權之時效應自損害底定之日起算，高鐵公司、三菱重工分別於96年6月22日、同年月29日發函向猛揮公司、鐵改局為損害賠償之請求，經猛揮公司依序於同年6月25日、同年7月2日收受，鐵改局則依序於同年7月6日、同年月5日收受，已生請求權時效中斷之效力，被上訴人於96年12月21日提起本件訴訟，並未罹於時效。又我國民法採法人實在說，法人之代表人執行職務之行為，即為法人之行為，其行為若構成侵權行為，即屬法人之侵權行為，法人應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任，並應依民法第28條規定與代表人負連帶賠償責任。而猛揮公司承攬系爭工程，須開挖地下室，應知該工程之挖土施工足以動搖損壞相鄰之地上或地下之工作物，自應注意工程進行之安全、定作人要求之注意規範，以免加害他人所有之物，又無不能注意之情事，且其分包商即訴外人華立營造有限公司（下稱華立公司）已於94年5月12日以簡便行文表提醒猛揮公司所使用之「以破碎機打除連續壁」之工法造成新舊連續壁交接處漏水，希望猛揮公司改用手工打除之工法，以免再發生漏水情事，猛揮公司為甲級營造廠，其負責之人員對此缺失未本於其專業智識及技術予以改善及防範未然，且工法之改變，自影響該公司之成本及須另僱施工人員，應為該公司可得決策之人始能為之，猛揮公司接獲華立公司之警示後，仍未改變工法，應係可為決策而得代表公司之人所為之決定。至鐵改局為國家機關，依其組織架構表及職掌說明，可見其工程預算須經機電組、工務組及主計室核決，工程設計則須經機電組、工管組、工務組、規劃組及總工程司等核決，是其內部作業即已須由多單位集體決定，又依常情，其對外委由參加人設計，及嗣依該設計而對外招標，此等對外之重大事項，自應由能做決策之代表人為之，猛揮公司及鐵改局有過失，應依民法第184條第1項前段負法人本身之侵權行為責任，上訴人不得援引其受僱人之時效抗辯而主張免負或扣除該連帶債務。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第189條但書、第185條規定請求上訴人連帶給付如上所聲明之金額，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按法院於審理時，就原告主張之訴訟標的應加以特定，俾確定法院審判之對象（或客體），使成為兩造攻防之爭點，以促進審理之集中化，並作為判斷既判力客觀範圍之基準及避免造成法律適用之突襲，此觀民事訴訟法第244條第1項第2款、第400條第1項規定自明，且法院倘認原告根據之訴訟標的請求為有理由者，應於判決理由中說明原告所主張之原因事實，如何該當於該訴訟標的之構成要件，否則即屬理由不備。而在財產保險，被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付保險金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，此觀保險法第53條第1項前段規定自明。此項保險人之代位權，係債權之法定移轉，不待被保險人另為債權讓與之表示，此與民法第294條規定之債權讓與，係基於法律行為（準物權行為），非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力者迥異。被上訴人主張基於保險代位或債權讓與之法律關係請求上訴人負損害賠償責任（原判決第4 頁），原判決未說明究係依保險代位規定或依民法債權讓與規定為判斷，遽認被上訴人得請求上訴人賠償損害，於法已有未合，且未說明如何該當於被上訴人所主張訴訟標的法律關係之構成要件，並有判決不備理由之違法。又損害賠償，祇應填補被害人實際損害，保險人代位被保險人請求損害賠償時，法院應調查被保險人實際所受之損失，如其實際損害額超過或等於保險人已給付之保險金額，保險人得就其給付保險金額之範圍，代位被保險人請求賠償；如其實際損害額小於保險人給付之保險金額，保險人所得代位請求賠償者，應以該損害額為限，此為保險法上利得禁止原則之強行規定。本件被上訴人就系爭事故，分別於96年12月21日、99年7月12日各匯款500萬元、1,250萬元與高鐵公司，於97年6月27日賠付三菱重工90萬元，合計1,840萬元，為原審確定之事實（原判決第7頁），原審認被上訴人所得請求上訴人賠償金額計2,427萬1,251元（原判決第30頁），被上訴人倘依保險代位規定為請求，原審所命給付，即有適用保險法第53條第1項規定不當之違法；倘依民法債權讓與規定為請求，其請求逾保險金給付部分，是否無違前述利得禁止原則？亦非無進一步推究餘地。又系爭事故發生於96年間，高鐵公司已正常營運多年，系爭事故所致損害是否仍未修復？倘已修復，高鐵公司、三菱重工實際支出費用為何？攸關高鐵公司、三菱重工所得請求損害賠償範圍及被上訴人依保險代位或債權讓與所得請求數額，原審未詳予調查，遽為判決，尚嫌速斷。末查原審既謂法人之代表人執行職務之行為即屬法人之侵權行為，法人應依民法第28條規定與代表人負連帶賠償責任（原判決第15頁），卻於結論時稱上訴人均應負民法第184條第1項前段之一般侵權行為責任（原判決第34、35頁），而漏論民法第28條之法人侵權責任，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國106年11月22日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官陳玉完　法官蕭艿菁　法官林金吾　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年12月1日

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106-3【裁判字號】最高法院106年度台抗字第1042號裁定【裁判日期】民國106年10月06日

【案由摘要】強制執行聲明異議【相關法規】強制執行法第7條（103.06.04）
【裁判要旨】按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查（參見本院81年台抗字第114號判例）；受託執行之法院即為執行法院（參見司法院院字第218號解釋），固得審查執行名義是否有效成立。惟依強制執行法第7條第4項規定，受託法院祇能依囑託代執行行為，苟其認執行名義未有效成立，應函覆囑託法院，無從代為執行，不得逕將債權人強制執行之聲請駁回。

【最高法院民事裁定】106年度台抗字第1042號

【再抗告人】謝謝國際聯合律師事務所即謝諒獲
【代理人】曾肇昌律師
　　上列再抗告人因與相對人吳家興間強制執行聲明異議事件，對於中華民國105年1月30日臺灣高等法院裁定（104年度抗字第1471號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人執臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於民國103年9月18日核發之103年度司執助濟字第1707號，准許再抗告人向相對人收取其債務人吳陵雲對相對人借款等債權之收取命令（下稱系爭收取命令）為執行名義，聲請對相對人強制執行，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以103年度司執字第55567號強制執行事件受理，並囑託新北地院以103年度司執助字第3719號強制執行事件(下稱系爭執行事件），執行相對人所有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分127/20000，及其上5053建號建物應有部分1/2(下稱系爭不動產)，另以103年度司執助字第4097號強制執行事件(併入系爭執行事件），執行系爭不動產內相對人所有之動產(下稱系爭動產），經新北地院司法事務官（下稱司事官)裁定(處分)（下稱原處分）駁回。再抗告人對之提出異議，於該院法官以103年度事聲字第444號裁定(下稱第444號裁定）駁回其異議後，提起抗告。原法院以：受囑託執行法院亦得對執行名義是否有效成立，加以審查。再抗告人執臺北地院98年度司促字第2252號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請士林地院以103年度司執字第10390號強制執行事件，對吳陵雲為強制執行，經該院囑託新北地院以103年度司執助字第1707號強制執行事件（下稱第1707號事件）執行，新北地院於103年8月20日對第三人（即本件相對人）核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），相對人未於收受該命令後10日內異議，新北地院復於103年9月18日核發系爭收取命令，相對人於同年月25日聲明異議，該院即於同年月29日依強制執行法第120條第1項規定通知再抗告人等情，業據調取第1707號執行卷核閱屬實。相對人既已依強制執行法第119條第1項規定，對系爭收取命令聲明異議，再抗告人若認該聲明異議為不實，應依強制執行法第120條規定向管轄法院對相對人起訴，取得確定勝訴判決後，始得對相對人為強制執行，乃再抗告人執系爭收取命令為執行名義，聲請對相對人強制執行系爭不動產及動產，即屬無據；況士林地院司事官業於104年3月16日以103年度司執字第55567號裁定（處分）駁回再抗告人強制執行之聲請等詞，因而維持第444號裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查（參見本院81年台抗字第114號判例)；受託執行之法院即為執行法院(參見司法院院字第218號解釋)，固得審查執行名義是否有效成立。惟依強制執行法第7條第4項規定，受託法院祇能依囑託代執行行為，苟其認執行名義未有效成立，應函覆囑託法院，無從代為執行，不得逕將債權人強制執行之聲請駁回。本件受託法院(新北地院）司事官認再抗告人不得執系爭收取命令為執行名義，對相對人強制執行，逕予裁定(處分）駁回再抗告人強制執行之聲請，難謂於法無違，第444號裁定維持原處分，原法院未予糾正，於法自有未合。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國106年10月6日
　　最高法院審判長法官王仁貴　法官陳駿璧　法官李寶堂　法官彭昭芬　法官滕允潔
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年10月18日

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106-4【裁判字號】最高法院106年度台上字第1179號判決【裁判日期】民國106年09月07日

【案由摘要】排除侵害商標權行為等【相關法規】商標法第71條（100.06.29）
【裁判要旨】按商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要。仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1179號

【上訴人】瑞鈦實業有限公司　汰芮國際股份有限公司
【兼上二人共同法定代理人】陳耀盛
【共同訴訟代理人】古嘉諄律師　林怡芳律師　劉雅芸律師
【上訴人】台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司
【法定代理人】柏善勤
【訴訟代理人】黃貞季律師　王詩瑋律師
【被上訴人】Moroccanoil Israel Ltd.(摩洛卡諾以色列有限公司)
【法定代理人】Haim Lampert
【訴訟代理人】張哲倫律師
　　上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國104年9月17日智慧財產法院第二審判決（103年度民商上字第11號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：伊為註冊第0000000號（下稱554號商標）、1336555號（下稱555號商標）之商標權人（兩商標合稱系爭商標），商標專用期間均自民國97年11月16日起至 107年11月15日止（主要圖面如原判決附表 1所示），使用於摩洛哥優油產品，為相關事業或消費者所普遍認知。詎由上訴人瑞鈦實業有限公司（下稱瑞鈦公司）製造、上訴人汰芮國際股份有限公司（下稱汰芮公司）經銷、上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）販售之「頂級摩洛哥黃金優油」（Magicmoroccohair oil，下稱系爭產品），所採用藍綠色為底、搭配橘色大型字體「M」及白色「morocco hairoil」字樣之設計，其設色、字型及字體配置與554號商標完全相同；「morocco hairoil」字樣則與555號商標「MOROCCANOIL」高度近似，有致消費者產生混淆誤認之虞，顯有攀附伊商譽之意圖，而影響交易秩序。爰依商標法第69條第1項、第3項、第71條第1項第3款，修正前公平交易法第30條、第31條，公司法第23條第2項，民法第185條規定，求為命：(一)瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司不得使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣於洗髮精、護髮油、髮膜或其它髮類產品，或於網頁、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品。(二)瑞鈦公司、汰芮公司連帶；陳耀盛、瑞鈦公司連帶；陳耀盛、汰芮公司連帶給付新臺幣（下同）242萬7,915元本息，如任一上訴人已履行給付義務，其餘上訴人於給付範圍內免給付義務。並在原審追加起訴，依商標法第69條第2項規定，求為命瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司銷毀庫存之侵權商品暨含有相同或近似「Moroccanoil 」字樣之商品及行銷物品之判決（逾上開範圍之請求，業經判決駁回確定，不予贅述）。
　　上訴人瑞鈦公司、汰芮公司、陳耀盛則以：系爭商標不具識別性而有應撤銷事由存在；系爭產品外盒與瓶身外觀上所使用之特殊設計字體「M」僅代表產品名稱「Magic」之字首，「 moroccohair oil」則為商品用途、原料、產地等之說明，並非作為商標使用，不受系爭商標權效力所拘束；系爭產品外盒與瓶身包裝係委託專業設計公司設計，其整體圖案與系爭商標並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞，伊等更無侵害系爭商標權之故意或過失，縱認應負損害賠償責任，亦應以系爭產品每瓶零售價格199.5 元計算其損害賠償金額。上訴人屈臣氏公司則以：系爭產品包裝圖樣與系爭商標並不相同，伊接獲被上訴人來函後，即先將系爭產品全面下架，自無侵害系爭商標權之故意、過失，且伊亦無違反修正前公平交易法之情各等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人為系爭商標之商標權人，商標專用期間均自97年11月16日起至 107年11月15日止。民事訴訟當事人就智慧財產權之有效性，得於民事訴訟主張或抗辯者，應以依法律規定，其得循相關法定程序請求救濟者為限。系爭商標自註冊公告日（97年11月16日）起已逾5年，依商標法第58條第1項規定，已不得就其違反同法第29條第1項第1款規定之情形申請評定，上訴人執此抗辯系爭商標註冊不具識別性，應予撤銷云云，為不足取。瑞鈦公司製造、汰芮公司經銷、屈臣氏公司販售之系爭產品，依其外包裝所呈現之字體大小、排列方式、顏色設計等觀之，已非單純商品說明，使用者主觀上以之為行銷目的，客觀上亦發揮區辨商品來源之功能，應屬商標之使用無誤。系爭產品採用藍綠色為底，搭配橘色大型字體「M」以及白色「morocco hairoil」、「Magic」、「頂級摩洛哥黃金優油」等文字，自整體觀之，與554號商標同係予人藍綠底色、橘色大型「M」及有文義為「摩洛哥油」之白色英文字體之主要印象，至系爭產品於大型字體「M」上有一片葉子，下方另有花草圖案，則僅屬細節上之差異，並無特殊之處。系爭產品之「morocco hairoil」字樣與555號商標「MOROCCANOIL」相較，則同係以「morocc」作為字首，以「oil」結尾。自整體觀之，系爭產品與系爭商標之外觀、觀念及讀音均極為雷同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能有所混淆，屬高度近似之商標，其近似程度甚至已達足認行為人主觀上有仿襲意圖。而系爭產品為護髮油，與系爭商標指定使用之護髮品屬於同一商品。系爭商標經被上訴人投入大量資源宣傳，屢經由名人推薦或編輯介紹而於美容時尚雜誌曝光，已在相關消費者群中建立相當知名度，而具相當識別性。審酌上開各節綜合判斷，因認相關消費者極有可能誤認系爭產品與系爭商標係來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。藥妝店為護髮產品可能購買之場所；系爭產品之百元價位，與系爭商標商品100ML售價1,500元之價差尚非懸殊，而購買系爭商標商品者未必為其忠實顧客，亦未必確知其價位；系爭產品標示產地及製造、經銷商於包裝背面且字體甚小，未必為消費者所注意，上訴人執此各節抗辯無混淆誤認之虞云云，為不足取。按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。商標法第69條第1項、第2項前段定有明文。上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，不以侵權人主觀上有故意、過失為必要。瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司分別製造、經銷、販賣系爭產品之行為，於同一商品使用近似於系爭商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，即構成系爭商標權之侵害，其等仍從事製造、販賣護髮產品之業務，就本件侵害態樣及既存之危險狀況觀之，自有排除侵害之必要。是被上訴人依商標法第69條第1項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司不得使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣於髮類產品，或於網頁、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品，及追加起訴依同條第2項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司銷毀庫存之侵權商品暨含有相同或近似「Moroccanoil」字樣之商品及行銷物品，自屬有據。次按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，為公司法第23條第2項所明定。瑞鈦公司、汰芮公司雖係委託訴外人設計系爭產品外包裝之圖案，惟就其設計仍具有指示及認可之權，參以系爭產品使用之商標與系爭商標高度近似，難認無侵害系爭商標之故意。是被上訴人依商標法第69條第3項及民法第185條規定，自得請求瑞鈦公司、汰芮公司連帶賠償其損害，並得依公司法第23條第2項規定，請求法定代理人陳耀盛分別與瑞鈦公司、汰芮公司負連帶賠償責任。被上訴人已選擇依商標法第71條第1項第3款方式計算其損害，基於處分權主義，法院自應依該規定審酌之。該條款並未規定須扣除侵權人之成本及必要費用。所稱「零售單價」，指商品對外銷售之價格，至商品銷售時是否提供贈品或其他促銷活動，乃商人之銷售手法，非可作為應於零售單價中扣除之依據。系爭產品於被上訴人查獲時，雖係以買一送一 399元方式促銷，惟其發票記載單價仍為399元，於網路上購買時亦同，自應以399元為其零售單價。系爭產品經相關刑案搜索、扣押6,084 瓶，加計被上訴人自行蒐證購買1瓶，共計被查獲6,085瓶，超過1,500 件，依商標法第71條第1項第3款但書規定，應以查獲商品總價2,427,915元（計算式：399元×6,085件=2,427,915元）為賠償金額。系爭產品使用之商標高度近似於系爭商標，顯有攀附系爭商標之商譽，對系爭商標造成損害非微，因認上開計算之賠償金額，並無顯不相當之情形，自無依同條第2項酌減之必要。從而被上訴人依商標法第69條第1項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司不得使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣於洗髮精、護髮油、髮膜或其它髮類產品，或於網頁、產品型錄、廣告文書上使用相同或近似系爭商標之文字或圖樣，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品；依商標法第69條第2項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司、屈臣氏公司銷毀庫存之侵權商品暨含有相同或近似「Morocc anoil」字樣之商品及行銷物品；依商標法第69條第3項、民法第185條及公司法第23條第2項規定，請求瑞鈦公司、汰芮公司連帶，陳耀盛、瑞鈦公司連帶，陳耀盛、汰芮公司連帶給付 242萬7,9 15元本息，如任一上訴人已履行給付義務，其餘上訴人於給付範圍內免給付義務，自屬應予准許等詞，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並准被上訴人追加之訴所請。
　　按第二審法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，依同法第463條準用第258條之規定，當事人要無聲明不服之餘地。本件被上訴人在原審所為之訴之追加，既經原審依民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定，予以准許而為裁判，上訴人即不得就該訴之追加之應否准許，據以為上訴第三審之理由。次按商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要。仿冒商品之零售單價，應指在通常情形零售時之常態價格而言，不包括偶發之非常態價格，倘侵權人僅偶發性以促銷價銷售時，仍應以原價為其零售單價。查被上訴人選擇依商標法第71條第1項第3款方式計算其損害，系爭產品查獲數量共計6,085件，標示單價為399元，查獲當時係以買一送一 399元方式促銷，為原判決所是認。觀諸卷附廣告文宣（見第一審卷一第47、49頁），上開促銷有效期限自102年3月21日起至同年月27日止為期一週，顯屬偶發性之非常態價格。原判決因以系爭產品之原價為其零售單價，依商標法第71條第1項第3款但書規定計算，認被上訴人所受損害金額為2,427,915 元，經核於法並無違誤。其他上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年9月7日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官吳謀焰　法官周舒雁　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年9月14日

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106-5【裁判字號】最高法院106年度台抗字第640號裁定【裁判日期】民國106年09月07日

【案由摘要】請求特留分扣減等（移轉管轄）【相關法規】民事訴訟法第20條（106.06.14）非訟事件法第3條（104.02.04）家事事件法第5、70條（104.12.30）
【裁判要旨】按家事事件之類型廣泛，有關管轄之一般事項，除家事事件法有特別規定外，應依各該事件之性質及所應適用之程序法理，先準用非訟事件法相關規定，於非訟事件法未規定時，再準用民事訴訟法有關之規定。家事事件法有鑑於此，乃於第5條明定：「家事事件之管轄，除本法別有規定外，準用非訟事件法有關管轄之規定；非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關管轄之規定」。家事事件法第70條規定，因特留分所生請求之繼承訴訟事件，得由（一）繼承開始時被繼承人住所地之法院；被繼承人於國內無住所者，其在國內居所地之法院；或（二）主要遺產所在地之法院管轄，此乃基於證據調查便利及有助訴訟程序進行之考量，所設特別審判籍之規定，並未排除家事事件法第5條準用非訟事件法第7條所規定之普通審判籍，故該事件關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地之法院，就該事件亦有管轄權。又關於管轄競合之處理，則應準用非訟事件法第3條規定，即「數法院俱有管轄權者，由受理在先之法院管轄之。但該法院得依聲請或依職權，以裁定將事件移送於認為適當之其他管轄法院」，而無民事訴訟法第20條但書規定之適用。

【最高法院民事裁定】106年度台抗字第640號

【再抗告人】葉永昌
【訴訟代理人】董德泰律師
　　上列再抗告人因與葉永銘等間請求特留分扣減等（移轉管轄）事件，對於中華民國105年11月30日臺灣高等法院裁定（105年度家抗字第112號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人主張兩造之被繼承人葉吳錦系、葉進瑞（下合稱被繼承人）所立遺囑侵害其特留分，乃以相對人葉永銘、葉淑櫻、葉建志（合稱相對人）為被告，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴請求扣減。臺北地院以其無管轄權，依職權裁定移送於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）。再抗告人不服，提起抗告，原法院以：再抗告人對相對人起訴請求特留分扣減，屬家事事件法第70條所稱因特留分所生請求之繼承訴訟事件。查相對人葉建志之住所在臺中市，屬臺中地院管轄區域；相對人葉永銘、葉淑櫻之住所在臺北市文山區，屬臺北地院管轄區域，可見共同被告之住所不在同一法院管轄區域內。又被繼承人於繼承開始時之住所地均在臺中市，二人主要遺產所在地均在屏東縣，依家事事件法第70條規定，臺中地院及臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）皆屬本件訴訟之特別審判籍法院。依家事事件法第5條準用民事訴訟法第20條但書、第22條規定，再抗告人僅得任向上述共同管轄法院即臺中地院或屏東地院起訴，無民事訴訟法第20條本文之適用。故臺北地院對於本件無管轄權。又被繼承人於繼承開始時之住所地及相對人葉建志之住所地，均在臺中地院之管轄區域；且被繼承人所立代筆遺囑係由臺中地院所屬民間公證人認證，由臺中地院調查證據較為便利，因認本件應以移送於臺中地院管轄為適當等詞，因而維持臺北地院所為移送管轄之裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　惟按家事事件之類型廣泛，有關管轄之一般事項，除家事事件法有特別規定外，應依各該事件之性質及所應適用之程序法理，先準用非訟事件法相關規定，於非訟事件法未規定時，再準用民事訴訟法有關之規定。家事事件法有鑑於此，乃於第5條明定：「家事事件之管轄，除本法別有規定外，準用非訟事件法有關管轄之規定；非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關管轄之規定」。家事事件法第70條規定，因特留分所生請求之繼承訴訟事件，得由(一)繼承開始時被繼承人住所地之法院；被繼承人於國內無住所者，其在國內居所地之法院；或(二)主要遺產所在地之法院管轄，此乃基於證據調查便利及有助訴訟程序進行之考量，所設特別審判籍之規定，並未排除家事事件法第5條準用非訟事件法第7條所規定之普通審判籍，故該事件關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地之法院，就該事件亦有管轄權。又關於管轄競合之處理，則應準用非訟事件法第3條規定，即「數法院俱有管轄權者，由受理在先之法院管轄之。但該法院得依聲請或依職權，以裁定將事件移送於認為適當之其他管轄法院」，而無民事訴訟法第20條但書規定之適用。本件再抗告人主張被繼承人所立遺囑侵害其特留分，以住所地分別在臺北市文山區及臺中市之相對人為被告，向臺北地院起訴請求扣減，被繼承人於繼承開始時之住所地在臺中市，其主要遺產所在地在屏東縣，為原裁定確定之事實，則依家事事件法第5條準用非訟事件法第7條及家事事件法第70條規定，臺北地院、臺中地院及屏東地院俱有管轄權，而依家事事件法第5條準用非訟事件法第3條本文規定，原則上應由受理在先之臺北地院管轄。臺北地院固非不得依同條但書規定，以裁定移送於認為適當之其他管轄法院，但無從準用民事訴訟法第20條但書規定，而由臺中地院、屏東地院取得優先於臺北地院之管轄權。臺北地院以其無管轄權，且未準用非訟事件法第3條但書規定，而將之移送於臺中地院，於法自有未合。原裁定以應準用民事訴訟法第20條但書規定為由，亦認臺北地院無管轄權，因而維持其所為移送臺中地院之結論，自難謂無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告論旨，執以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第51條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國106年9月7日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官吳謀焰　法官周舒雁　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年9月14日

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106-6【裁判字號】最高法院最高法院106年度台上字第4號【裁判日期】民國106年09月06日

【案由摘要】請求物價調整款等【相關法規】民法第227-2條（104.06.10）
【裁判要旨】按當事人依民法第227條之2情事變更原則規定，請求法院增加給付者，乃形成之訴。該形成權之除斥期間，法律雖無明文，然審酌本條係為衡平而設，且規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定定之。承攬人基於承攬契約，依情事變更原則請求增加給付，宜從速為之，否則徒滋糾紛。關於除斥期間之起算，則應以該權利完全成立時為始點。至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定。又法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生，該請求權之時效始能起算。故當事人提起上開形成之訴及給付之訴，是否逾除斥期間或請求權消滅時效期間，自應分別認定各該權利完全成立、得行使時之始點及期間以為判斷。

【最高法院民事判決】106年度台上字第4號

【上訴人】臺中市政府
【法定代理人】林佳龍
【訴訟代理人】陳漢州律師
【被上訴人】豐佑營造股份有限公司
【法定代理人】鄭聰雄
【被上訴人】亞新工程顧問股份有限公司
【法定代理人】莫若楫
【共同訴訟代理人】蔣志明律師
　　上列當事人間請求給付物價調整款等事件，上訴人對於中華民國103年11月25日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（103年度建上字第44號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】本件上訴人臺中市政府之法定代理人已變更為林佳龍，有中央選舉委員會公告影本可證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
　　本件被上訴人主張：伊於民國94年間共同參與改制前臺中縣政府（臺中縣、市業經合併為臺中市，下稱上訴人）「中科聯外道路中七－清泉路拓寬工程案」之委託設計及施工統包作業工程（下稱系爭工程）之投標，並以豐佑營造股份有限公司（下稱豐佑公司）為代表廠商標得系爭工程。豐佑公司並於同年4月29日與上訴人簽訂系爭工程契約，預定完工日原為95年3月24日，因上訴人變更設計等不可歸責於伊之事由，遲至98年1月23日始全部完工。施工期間，因營造工程物價飛漲，致伊受有物價調整款新臺幣（下同）2326萬3799元及管理費1149萬500元，合計3475萬4299元之損害，經向上訴人請求給付未果等情。爰依民法第227條之2規定、系爭工程契約第27條第5項約定及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付3475萬4299元之判決，並於原審追加求為核定上訴人增加給付數額為3475萬4299元之判決。
　　上訴人則以：系爭工程契約第8條第4項約定「本工程不依物價指數調整」，已排除民法第227條之2第1項規定之適用，且本件亦不符合情事變更原則之要件。再者，本件聲請法院增加給付及承攬報酬請求權已罹於2年之除斥期間、請求權消滅時效期間等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，無非以：兩造訂立系爭工程契約，被上訴人依約原應於95年3月24日完工，因配合變更設計等原因，上訴人同意停工及展延工期，遲至98年1月23日始行完工，並於同年2月20日完成驗收。系爭工程第2 次招標時，評選委員雖表示：「管線協調牽涉民間、縣府及軍方相當複雜，如果有協調造成工程延誤，是否有應變方案」等語，經被上訴人同意納入94年4月12日招標會議紀錄，惟兩造嗣於同年月29日簽訂系爭工程契約，其法律關係即應以契約為據。系爭工程契約第13條第22項既約定，土地使用糾紛由上訴人負責處理，自不得再以該會議紀錄改變契約之約定。被上訴人並未逾期完工，且無可歸責於其之事由。系爭工程因不可歸責於被上訴人之事由而展延350日，較原定契約履約日數330日，多出20日，顯已逾合理之展延日數。參酌財團法人臺灣營建研究院鑑定報告認為：95年3月至97年7月物價大幅上漲，雖然97年8月至 98年1月間物價下跌，但仍較95年3月上漲甚多，其中營建材料水泥、砂石、磚瓦、鋼筋等均確實呈現上漲幅度等語，另參酌被上訴人所提出之行政院主計處「營建工程物價指數（總指數）銜接表」，營建工程物價指數確於95年3月始鉅幅上漲，兩造於訂約時，對於營建工程物價如此鉅幅上漲，非得預料。系爭工程契約第8條第4項雖約定「本工程不依物價指數調整」，但前述物價漲幅超出合理範圍，且為不可預測，如依原約定給付，確屬顯失公平，應有情事變更原則之適用。被上訴人於系爭工程完工前之97年5月間，即請求上訴人補償其因物價上漲所受之損失，經上訴人拒絕後，嗣於98年9月7日向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）聲請調解未果，始於100年8月間撤回調解之聲請，並於5 個月後提起本件訴訟，足見被上訴人並無不行使權利之情形，其依民法第227條之2第1項規定，聲請法院核定應增加給付之金額，係屬形成之訴；其請求上訴人給付該增加之金額，則為給付之訴。基於公平原則，應認被上訴人請求增加給付之時效為 2年，並應自法院判決核定增加金額判決確定時起算。上訴人主張本件已逾除斥期間及請求權消滅時效期間，自不足採。系爭工程展延工期期間，因營建工程物價鉅漲，應依公共工程委員會規定，計算物價調整補貼金額，並加入總指數2.5 ％與特定個別項目指數10％門檻，經由計算後所增加之物價調整補貼總金額為2326萬3799元。另因展延工期所增加之工程管理費為1149萬500 元。
　　綜上，被上訴人依民法第227條之2第1項規定，聲請法院核定增加給付金額為3475萬4299元，並請求上訴人給付上開金額，於法即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按當事人依民法第227條之2情事變更原則規定，請求法院增加給付者，乃形成之訴。該形成權之除斥期間，法律雖無明文，然審酌本條係為衡平而設，且規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定定之。而關於承攬契約之各項權利，立法上咸以從速行使為宜，除民法第127條第7款規定承攬人之報酬因2年間不行使而消滅外，同法第514條就定作人、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間，均以1年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更原則請求增加給付，亦宜從速為之，否則徒滋糾紛。關於除斥期間之起算，則應以該權利完全成立時為始點。至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定。又法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生，該請求權之時效始能起算。故當事人提起上開形成之訴及給付之訴，是否逾除斥期間或請求權消滅時效期間，自應分別認定各該權利完全成立、得行使時之始點及期間以為判斷。查原審謂基於公平原則，應認被上訴人請求法院核定增加給付額之除斥期間及請求給付增給額之時效期間各為2年，並均自法院核定增加金額判決確定時起算，本件均未逾除斥期間及請求權消滅時效期間等語。就請求給付增給額部分，固無不合。惟就請求法院核定增加給付形成權之除斥期間起算部分，亦採同一標準，顯然未辨二者權利行使之時序，洵有未合。原審未查明被上訴人請求增加給付之形成權何時完全成立，逕謂被上訴人於法院核定增加金額判決確定起2年內提起本訴，未逾除斥期間，所為不利上訴人之判決，未免速斷。被上訴人起訴請求法院核定增加給付已否逾除斥期間，及其另主張依系爭工程契約第27條第5項約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付上開款項，相關事實不明，尚待原審調查審認，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。至被上訴人雖主張選擇合併，依系爭工程契約第27條第5項約定及民法第227條之2規定為本件請求，惟倘前者之主張有據，是否仍有後者情事變更規定適用之餘地，其權利之行使是否應有先備位之順序，而非任意擇一為之。案經發回，亦請一併注意及之。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國106年9月6日
　　最高法院審判長法官劉靜嫻　法官高金枝　法官吳光釗　法官周舒雁　法官林恩山
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年9月19日

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106-7【裁判字號】最高法院106年度台上字第1223號判決【裁判日期】民國106年08月31日

【案由摘要】請求分配剩餘財產【相關法規】民法第1030-1條（101.12.26）
【裁判要旨】按民法第1030條之1第1項本文規定：法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。上開規定，並未將夫妻間所負債務除外，自應一體適用。而依民法第1030條之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1223號

【上訴人】陳○和
【訴訟代理人】林松虎律師　林明毅律師
【被上訴人】呂○菁
　　上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國104年11月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度家上字第7號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人新臺幣玖拾陸萬元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：兩造於民國86年4月19日結婚，婚後未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制。嗣兩造經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於102年1月11日調解離婚成立，婚姻關係及法定財產制於是日消滅。爰依民法第1030條之1、第1030條之3之規定，請求平均分配兩造剩餘財產之差額。求為命上訴人給付新臺幣（下同）3,164,535 元本息並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之訴，業經判決駁回確定，不予贅述。上開金額之其中150 萬元本息部分，經第一審判決命上訴人給付，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
　　上訴人則以：伊父陳○雅於101年5月17日匯款10萬元至伊設於匯豐商業銀行（下稱匯豐銀行）之帳戶，又曾於86、87年間，代伊繳納購買坐落臺中市○區○○段000地號土地所有權應有部分1萬分之172及同段14195建號建物所有權全部（下稱系爭房地）之自備款 1,760,561元，均屬無償贈與，不應計入剩餘財產。倘認伊應給付剩餘財產差額分配款，爰依民事訴訟法第396條第1項規定，請求准於 5年內分期給付等語，資為抗辯。
　　原審以：兩造於86年4月19日結婚，婚後未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制，嗣經臺中地院於102年1月11日以 101年度司家調字第1337號調解離婚成立，依民法第1030條之4第1項規定，關於兩造婚後財產之範圍及價值計算，應以是日為準。上訴人婚後積極財產包括匯豐銀行存款 1,841,962元、持有股票價值946,407元、汽車一輛400,000元、中華郵政股份有限公司存款5,235元等，共計3,193,604元。此外上訴人於婚後尚取得系爭房地所有權，且對被上訴人另有借款債權 960,000元。
　　參酌卓越不動產估價師事務所受第一審法院囑託，運用不動產估價技術規則之比較法及收益法作為勘估標的（即系爭房地）適當價值之推估方法，並以市場收集資料之可信度及價格形成原因之相近程度，認系爭房地於102年1月11日之價格為每坪21萬元，權利總價值為10,848,600元（計算式：210,000元×51.66坪），有該事務所不動產估價報告、103年7月31日103卓越第0731-2號函及更正估價報告可憑，核其鑑定方法並無不當，應屬可採，爰據以計算上訴人所有系爭房地之婚後財產價值。準此，上訴人之婚後積極財產為15,002,204元（計算式：3,193,604元+10,848,600元+960,000元= 15,002,204元）。上訴人之父陳○雅於86年7月至87年7月間，代上訴人支付購買系爭房地之自備款1,760,561元，此部分為上訴人婚後無償取得之財產，依民法第1030條之1第1項但書規定，不應計入剩餘財產。至陳○雅於101年5月17日另匯款10萬元至上訴人帳戶部分，不能證明於102年1月11日尚屬存在，上訴人主張應予扣除云云，難予憑取。而上訴人婚後消極財產為5,814,271元（貸款債務）；被上訴人婚後積極財產為2,058,303元，婚後消極財產（對上訴人所負借款債務）為 960,000元，則為兩造所不爭執。依此計算，上訴人之婚後剩餘財產為7,427,372元（計算式：15,002,204元-5,814,271元-1,760,561元=7,427,372元）。被上訴人之婚後剩餘財產為1,098,303元（計算式：2,05 8,303元-960,000元= 1,098,303元）。被上訴人依民法第1030條之1規定，自得請求上訴人給付兩造剩餘財產差額之半數即3,164,535元〔計算式：(7,427,372元-1,098,303元)×1/2=3,164,535元〕。被上訴人係請求金錢給付，其性質並無非長期間不能履行之問題，而以上訴人資產狀況而言，難認其因上開給付陷於困境，上訴人請求准予分期給付，尚難准許。從而被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人除第一審判命給付150萬元本息確定部分外，再給付1,664,535元（計算式：3,164,535元-1,500,000元=1,664,535元）及自102年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許等詞，因而將第一審所命上訴人給付4,044,815元本息之判決，除其中150萬元本息已確定外，一部予以廢棄，就其餘超過1,664,535 元本息部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴。
　　關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人 960,000元本息之上訴部分）：按民法第1030條之1第1項本文規定：法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。上開規定，並未將夫妻間所負債務除外，自應一體適用。而依民法第1030條之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷。查兩造均自認彼等婚後，被上訴人對上訴人負有960,000元借款債務屬實（見第一審卷一第132頁、卷三第37、39、56、57、94、95、148 頁），原審將之分別列入兩造婚後積極、消極財產，據以計算兩造夫妻剩餘財產平均分配之金額為3,164,535 元，而應由上訴人給付予被上訴人，固無不合。惟上訴人對被上訴人之上開借款債權，並未因而消滅，倘合於民法第334條第1項規定要件，自得與其所負債務互相抵銷。上訴人在原審既已表示以該借款債權抵銷等語（見原審卷第39頁背面、第42頁），原審自應查明該借款是否已屆清償期而適於抵銷，而後始得憑認上訴人所負夫妻剩餘財產分配債務之其中960,000 元，是否已因抵銷而消滅？原判決未遑查明審認，遽命上訴人給付該部分金額，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　關於駁回上訴部分（即原判決維持第一審所命上訴人給付 704,535元本息部分）：原審以前揭理由，為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。查原審既已認定陳○雅於上訴人婚後，係以 1,760,561元之金錢贈與上訴人，則原判決將此部分無償取得之金額，自上訴人婚後財產中扣除，並無不合。雖陳○雅贈與上開金錢，係用以支付上訴人購買系爭房地之自備款，惟究不得因此指為其所無償贈與者，係按上開金額所占房地總價比例計算之系爭房地應有部分，是上訴人主張應按系爭房地價值比例扣除其金額云云，自非可取。上訴論旨，執此指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，不能認為有理由。
　　據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年8月31日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官魏大喨　法官詹文馨　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年9月7日

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106-8【裁判字號】最高法院106年度台上字第1263號判決【裁判日期】民國106年08月24日

【案由摘要】請求塗銷所有權登記等【相關法規】土地法第104條（95.06.14）
【裁判要旨】按土地法第104條第1項規定，租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1263號

【上訴人】陳明義王美雲
【共同訴訟代理人】梁淑華律師　蕭仰歸律師
【上一人複代理人】王韻茹律師
【上訴人】陳秀美　范曉雲　范曉平　范曉明
【兼上二人法定代理人】范曉峰
【上五人共同訴訟代理人】李志澄律師
【被上訴人】鄧元洲
【訴訟代理人】周嬿容律師　高奕驤律師　劉佳香律師
　　上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月29日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上更(一)字第149號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○地○段○○地○○段000○0地號土地（嗣因分割新增136之72、136之73、136之77、136之79、136之80、136之81等地號，下稱系爭土地），原為伊妻李絹與上訴人陳秀美、范曉雲、范曉平、范曉明、范曉峰（下稱陳秀美以次五人）之被繼承人范立明所共有，李絹與范立明各有應有部分2分之1，李絹並將其應有部分借名登記在范立明名下。伊於民國76年3月1日與范立明就系爭土地訂立租賃契約書（下稱系爭租約），租期自76年3月1日起至80年2月28日止，年租金新臺幣（下同）5萬元。租期屆滿後伊仍續租，雙方約定以伊墊付之開發費用抵繳日後租金，伊並在系爭土地上興建門牌號新北市○○區○○路0段000巷○00號、86號房屋（下稱系爭房屋）。
　　故系爭土地出賣時，伊依土地法第104條第1項及民法第426條之2規定，自得依同樣條件優先購買。詎范立明未先通知伊，即以總價2,200萬元出售系爭土地並於95年9月11日移轉登記予上訴人王美雲所有，嗣王美雲再將應有部分10分之1移轉登記予上訴人陳明義所有，自不得對抗伊等情，爰依民法第426條之2、第767條及土地法第104條第1項規定，求為：(一)確認伊就系爭土地有優先購買權存在。(二)命陳明義將系爭土地所有權應有部分10分之1所為之移轉登記塗銷，回復登記為王美雲所有。(三)命王美雲將系爭土地所有權全部所為之移轉登記塗銷，回復登記為范立明所有。
(四)命陳秀美以次五人就系爭土地辦理繼承登記後，以出售予王美雲之相同條件即總價 2,200萬元與伊訂立買賣契約，並移轉登記予伊所有之判決。
　　上訴人陳明義、王美雲則以：系爭租約並非真正，縱屬真正亦已於80年2月28日到期而未再續約。被上訴人與范立明間為合作開發關係而非土地租賃關係。系爭房屋係違章建築，所占系爭土地面積僅 123平方公尺，目前復已全數拆除完畢，被上訴人自無從就系爭土地行使優先購買權，其提起本件訴訟欠缺權利保護必要，並屬權利濫用或違反誠信原則。上訴人陳秀美以次五人則以：系爭土地為伊等之被繼承人范立明所有，出售予訴外人王林賞，並依指示移轉登記予王美雲。縱被上訴人得主張優先購買權，然其尚未給付買賣價金，伊等自得為同時履行抗辯各等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人未變更其請求權之法律關係，而將其聲明更正如前，非屬訴之變更或追加。系爭土地原登記為陳秀美以次五人之被繼承人范立明（於99年2月19日死亡）所有，范立明於95年8月16日將系爭土地以總價2,200萬元出售並於同年9月11日移轉登記為王美雲所有，王美雲於95年12月20日出售系爭土地所有權應有部分10分之1予陳明義，於96年3月15日辦竣所有權移轉登記，為兩造所不爭執。被上訴人主張其於76年3月1日與范立明簽訂系爭租約，向范立明承租系爭土地，用以興建房屋及開闢環山道路等遊憩休閒設施，租期自76年3月1日起至80年2月28日止，業據提出系爭租約為證。參諸被上訴人就系爭土地申請核發臨時性遊憩及露營設施雜項執照獲准後，依該執照所載核准範圍施作整地、水電等工程，並興建系爭房屋，申請編列門牌號碼、核定稅籍並繳納房屋稅等情，核與系爭租約第1條所載承租範圍（系爭土地全部）及承租目的（興建房屋及開闢環山道路等遊憩休閒設施）相符，堪信系爭租約為真。上開租期屆滿後，被上訴人仍持續占有系爭土地，並於91年間以其妻李絹名義申裝花圃用電，於95年3月間以其外甥女許芊華名義申裝自來水及普通用電，有各該申裝證明為證。參諸台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）台北西區營業處99年9月20日 D北西字第00000000000號函文及檢附同意書所載內容，足見范立明就被上訴人於租期屆滿後繼續使用系爭土地未表示反對，且提供系爭土地所有權狀及其身分證正本（正本經台電公司承辦人員核對後留存影本），並出具同意書，以利被上訴人之妻李絹就系爭土地申請花圃供電，依民法第451條規定，視為被上訴人與范立明間就系爭土地以不定期限繼續租賃契約。雖被上訴人與范立明因合作開發系爭土地，另於 81年2月26日簽訂協議書，惟該協議書約定，被上訴人應付范立明每年5萬元之租金，自81年3月1日起，由被上訴人墊付之土地開發費用中結算扣抵，足見彼二人間就系爭土地之租賃關係，仍與合作開發關係併存。按土地法第104條第1項前段規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。此於基地承租人在基地上有房屋之建築者，即足當之。至承租人租用基地是否專以建築房屋為目的，系爭房屋是否取得合法建築執照，則非所問。被上訴人向范立明租用系爭土地興建房屋，並於租賃期間之80年間，以興建管理所及服務中心名義，出資興建系爭房屋，有被上訴人提出之現金支出傳票、簽約單、估價單及收據可證，並有雜項執照卷附工作圖說足稽。系爭房屋曾供被上訴人之妹鄧鈺穎居住，業據證人鄧鈺穎、李絹證述屬實，即非臨時性之工作物。則范立明於95年間出售系爭土地予王美雲時，被上訴人本於承租人地位，自得依土地法第104條第1項前段規定，行使優先購買權。雖系爭房屋嗣經新北市政府違章建築拆除大隊於102年1月16日執行拆除完畢，惟不影響被上訴人原已取得之優先購買權。被上訴人起訴請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，自仍具有權利保護必要及確認利益。復按土地法第104條第2項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。亦即土地承租人之優先購買權，具有相對的物權效力。基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便其考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。范立明出售系爭土地時，未通知被上訴人行使優先購買權，亦從未將其買賣條件（包括付款方式、貸款處理、違約罰則、擔保責任及稅捐約定等）通知被上訴人。被上訴人雖於另案刑事竊佔案件提出答辯狀，記載陳秀美表示系爭土地以價金 2,200萬元出售等語，惟其尚無從得知范立明與王美雲間買賣契約之條件。則依上說明，范立明將系爭土地出賣並移轉登記予王美雲所有，及王美雲嗣將系爭土地所有權應有部分10分之1出賣並移轉登記予陳明義，均不得對抗被上訴人。被上訴人自得請求陳明義、王美雲依序塗銷各該所有權移轉登記，回復登記為范立明所有，並由陳秀美以次五人就系爭土地辦理繼承登記後，以出售予王美雲之相同條件與伊訂立買賣契約，並移轉登記予伊所有。惟陳秀美以次五人就移轉登記部分，所為給付買賣價金 2,200萬元之同時履行抗辯為可採，爰命為對待給付之同時履行判決。從而被上訴人依土地法第104條第1項規定，請求(一)確認被上訴人就系爭土地有優先購買權存在；(二)命陳明義將系爭土地所有權應有部分10分之1所為之移轉登記塗銷，回復登記為王美雲所有；(三)命王美雲將系爭土地所有權全部所為之移轉登記塗銷，回復登記為范立明所有；(四)命陳秀美以次五人就系爭土地辦理繼承登記後，以出售予王美雲之相同條件即總價 2,200萬元與伊訂立買賣契約，並移轉登記予被上訴人所有，自屬應予准許。而陳秀美以次五人就上開(四)所命移轉登記部分，應於被上訴人交付 2,200萬元之同時為之。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據不影響判決結果，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並更正第一審判決主文第1項至第4項如被上訴人聲明所示，另就所命陳秀美以次五人移轉所有權登記予被上訴人部分，諭知被上訴人應同時為給付2,200萬元之對待給付。
　　按第二審法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第463條準用同法第258條第1項規定自明。被上訴人在原審所為起訴聲明，固與其在第一審之聲明尚非完全相同，惟既經原審認為並無變更、追加，無論其說明之理由如何，上訴人就此要無聲明不服之餘地。次按土地法第104條第1項規定，租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。所謂「依同樣條件優先購買」，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。又承租人必須知悉買賣條件後，始能為放棄優先購買權之表示，倘出賣基地之出租人，未為與買賣契約同樣條件之通知，縱承租人知悉出賣事實而未為購買之表示，仍不得視為其放棄優先購買權。查范立明於95年8月16日出賣其所有系爭土地時，被上訴人基於不定期租賃契約而為系爭土地之承租人，並本於該租約約定，在系爭土地上建有系爭房屋，乃范立明未將其買賣條件通知被上訴人，即以總價 2,200萬元出售系爭土地並移轉登記為王美雲所有，王美雲嗣再將系爭土地所有權應有部分10分之1出售並移轉登記予陳明義；被上訴人起訴請求確認優先購買權存在後，系爭房屋始於102年1月16日遭拆除等事實，既為原判決所是認。則被上訴人主張依土地法第104條第1項規定，以范立明出賣系爭土地之同樣條件，優先購買系爭土地，自屬合法有據，既不得認其已拋棄優先購買權，亦難認其違反誠信或有權利濫用之情事。而所謂「同樣條件」，包括買賣標的在內，范立明既係以系爭土地全部為其買賣契約之標的，則被上訴人自得依該同樣條件優先購買，其先買權之行使，不以系爭房屋所坐落基地範圍為限。嗣系爭房屋雖遭拆除，惟不影響被上訴人原本已取得之優先購買權。又土地法第104條第1項規定之優先購買權，具有相對物權的效力，被上訴人行使該權利之結果，使范立明移轉系爭土地所有權予王美雲、及王美雲移轉系爭土地所有權應有部分10分之1予陳明義之物權行為，均因而成為無權處分，被上訴人自得請求塗銷各該所有權移轉登記。末查原判決主文第5項，僅係特別標明買賣契約要素之標的與價金，非指總價 2,200萬元即為買賣契約之全部條件。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年8月24日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官詹文馨　法官周玫芳　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年8月31日法

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106-9【裁判字號】最高法院106年度台上字第1162號判決【裁判日期】民國106年08月23日

【案由摘要】請求塗銷繼承登記等【相關法規】民法第125條（104.06.10）
【裁判要旨】按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。又無權處分他人之土地而受有處分土地之價金利益，係違反權益歸屬內容，致土地之所有權人受損害，並無法律上之原因，應成立不當得利（侵害所有權之不當得利類型），其不當得利返還請求權之消滅時效，應自不當得利成立要件具備即財貨發生損益變動（一方受利益致他方受損害），而無法律上原因時起算。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1162號

【上訴人】李佳冶
【訴訟代理人】崔駿武律師
【上訴人】李隆
【訴訟代理人】林良財律師
　　上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，兩造對於中華民國105年11月22日臺灣高等法院更審判決（105年度重家上更(一)字第1號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人李佳冶請求新臺幣六百零三萬零七百五十六元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
　　上訴人李隆之上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回上訴人李隆上訴部分，由該上訴人負擔。
【理由】本件上訴人李佳冶主張：伊父李泮池於民國76年3月26日死亡，遺留如原判決附表（下稱附表）一、二所示土地應有部分各 4分之1 ，及附表三所示財產。對造上訴人李隆因當時戶籍資料顯示為李泮池認領之次子，乃於82年7月26日繼承取得如附表一、二所示土地應有部分各20分之1，嗣於94年8月15日出售如附表二所示土地應有部分各20分之1，受領價金新臺幣（下同）603萬0,756元。惟李泮池於58年5月26日認領李隆為次子之行為係屬無效，業經判決確定在案（下稱系爭認領無效事件），李隆實非李泮池之繼承人，自無繼承其遺產之權利等情，爰依民法第767條第1項、第179條、第828條第2項、第821條及第831條之規定，求為確認李隆對李泮池之遺產繼承權不存在，及命李隆將如附表一所示土地應有部分各20分之1之繼承登記塗銷，並給付603萬0,756元及自 100年12月25日起算之法定遲延利息與伊及全體繼承人之判決。
　　李隆則以：李泮池自幼撫養伊，提供伊生活費用，足認有收養伊之意思，縱認李泮池對伊之認領行為無效，依74年6月3日修正公布前之民法（下稱修正前民法）第1079條但書規定，亦應認伊與李泮池成立收養關係或擬制之養親關係，而享有繼承權，訴外人林為伊生母，李泮池對伊之收養不違反一人不得為二人養子女之規定。況伊於李泮池過世後即以其繼承人身分繼承遺產，發生李佳冶所稱之侵害繼承權情事，李佳冶對伊之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，應由伊取得真正繼承人之地位；且李佳冶主張之物上請求權或不當得利返還請求權，亦均罹於15年時效，李佳冶無即受確認判決之法律利益等語，資為抗辯。
　　原審審理結果，以：李佳冶之父李泮池於76年3月26日死亡，遺留如附表一、二所示土地應有部分各4分之1，及附表三所示財產。李泮池之全體繼承人為配偶李絹、長子李汎、長女李佳惠、次女李佳冶，李隆則非李泮池之繼承人。因繼承人李絹、李汎、李佳惠均已死亡，李汎之繼承人為李啟峰、李彩華，李佳惠之繼承人為高橋佳奈，其他繼承人均同意李佳冶對李隆起訴請求返還出售遺產所獲價金之不當得利予全體繼承人公同共有，有李啟峰、李彩華、高橋佳奈之認證書及授權書足憑，其當事人適格並無欠缺。其次，李隆對李泮池之繼承權是否存在，影響李佳冶繼承財產之權利；且李泮池之遺產，除如附表一、二所示土地應有部分各4分之1外，尚有如附表三所示之財產，李佳冶即有受確認判決之法律上利益。其次，李隆與李泮池間無血緣之父子關係存在，李泮池認領李隆為次子之行為無效，業為系爭認領無效事件認定在案。又除被有配偶者共同收養者外，一人不得同時為二人之養子女，為修正前民法第1074條、第1075條所明定；依當時之民法固無明文規定違反者之效果，惟因養子女與養父母之關係與婚生子女相同，在婚生子女既無二個以上之父母，則於養子女亦應如是，以避免親子關係之複雜化，故應解為強制規定，違反之即屬無效。此觀74年6月3日民法修正時，增訂第1079條之1，而將此種非容於善良風俗之收養明定為無效甚明。又僅有同居關係之男女，既非屬法律所定之夫妻關係，則其共同收養子女，即非有配偶者共同收養子女之情形，應認其收養行為無效。是李泮池縱係與林基於收養之意思，自幼共同撫養李隆，然李泮池斯時尚有配偶，與林為同居關係，即非有配偶者共同收養子女之情形，且違反一人不得同時為二人養子女之規定，李泮池之收養行為無效，李隆非屬李泮池之繼承人。李隆雖辯稱其為林所親生，且林為李泮池之僕人，為李泮池照顧伊，並無一人同時為二人收養之無效情形，參之證人高思楓、李東昇於系爭認領無效事件證述內容及李泮池、林自首承認虛報高思楓為親生，兩人為同居關係等情，堪認林並非李隆之生母，尚難徒憑出生證明等資料遽認李隆為林所親生，而林亦非基於僕人地位幫忙照顧李隆。按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。倘若表見繼承人並未爭執或否認正當繼承人之繼承資格，亦未獨自行使遺產上之權利，排除其他合法繼承人對繼承財產之占有、管理或處分，置其他合法繼承人於不顧者，尚無民法第1146條第2項時效之適用。李隆既未對李佳冶或其他李泮池之繼承人資格有所爭執或否認，亦未獨自行使遺產上之權利，排除其他合法繼承人對繼承財產之占有、管理或處分，置其他合法繼承人於不顧，自無上開條項時效之適用。李隆既非李泮池之繼承人，竟將附表一所示土地以繼承登記其所有，已妨害李佳冶依繼承取得之所有權，則李佳冶依民法第767條第1項規定，請求塗銷登記，即無不合，且無民法第125條消滅時效規定之適用，李隆所為時效抗辯不足採。次按民法第179條規定之不當得利返還請求權，其時效應自請求權可行使時起算。李隆於82年7月26日將附表二所示土地辦理繼承登記，即獲有不當得利，李佳冶自該期日起即可行使不當得利返還請求權，其至100年12月7日始起訴請求李隆返還，業經李隆提出時效抗辯，自已罹於15年時效，不因李隆嗣後於94年8月15日將該土地售予銘園農牧開發股份有限公司（下稱銘園公司）收取價金，並移轉登記予訴外人林穎佳名下，而重行起算時效。故關於李隆提出之抵銷抗辯，即無審究之必要。從而，李佳冶請求確認李隆對李泮池之遺產繼承權不存在，及依民法第767條第1項規定請求李隆塗銷附表一所示土地應有部分各20分之1 繼承登記部分，為有理由，至其請求返還603萬0,756元本息予全體繼承人公同共有，為無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張與舉證，無逐一論述必要，因而維持第一審所為確認李隆對李泮池之遺產繼承權不存在，及命李隆將如附表一所示土地應有部分各20分之1之繼承登記塗銷，駁回李佳冶請求李隆給付603萬0,756元本息予全體繼承人之判決，駁回兩造之上訴。
　　一、關於廢棄發回部分（即李佳冶上訴部分）：按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。又無權處分他人之土地而受有處分土地之價金利益，係違反權益歸屬內容，致土地之所有權人受損害，並無法律上之原因，應成立不當得利（侵害所有權之不當得利類型），其不當得利返還請求權之消滅時效，應自不當得利成立要件具備即財貨發生損益變動（一方受利益致他方受損害），而無法律上原因時起算。
　　至於辦理繼承登記所取得者僅係登記之利益，與無權處分該登記之不動產所取得之價金或價金請求權之利益，並不相同。本件附表二所示土地應有部分各4分之1為李泮池遺產，李隆並非李泮池之繼承人，卻於82年7月26日辦妥繼承登記，分得該土地應有部分20分之1，並於94年8月15日將附表二所示土地出賣予銘園公司，將附表二所示土地所有權移轉登記予林穎佳名下，於94年8月15日收得買賣價款，乃原審所確定之事實。果爾，李隆自屬無權處分上開土地而獲有取得出賣價金之利益，致土地之真正所有權人李佳冶受有損害，則李佳冶所有權受侵害之不當得利返還請求權似應於兩造間之不當得利成立要件具備時始得行使。原審見未及此，徒以李佳冶之不當得利返還請求權自李隆於82年7月26日辦理繼承登記完畢即可行使，其遲至100年12月7日始起訴請求，已罹於15年消滅時效云云，而為李佳冶不利之論斷，自有可議。
　　李佳冶上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求為廢棄，非無理由。
　　二、關於駁回上訴部分（即李隆上訴部分）：原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定林並非李隆生母，卻將李隆登記為親生子，嗣由李泮池認領，其認領行為無效，業經判決確認在案，而李泮池縱係收養李隆，因其與林並非配偶關係，亦違反一人不得同時為二人養子女規定，而為無效，則李隆既非李泮池之繼承人，李佳冶請求確認李隆對李泮池遺產繼承權不存在，及請求李隆塗銷附表一所示土地應有部分之繼承登記，經核於法洵無違誤。李隆上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件李佳冶之上訴為有理由，李隆之上訴為無理由。
　　依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年8月23日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官蕭艿菁　法官蘇芹英　法官陳玉完
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年9月6日

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106-10【裁判字號】最高法院106年度台上字第1392號判決【裁判日期】民國106年08月09日

【案由摘要】請求確認黨員資格存在【相關法規】人民團體法第14、27條（100.06.15）
【裁判要旨】按憲法第14條規定人民有結社之自由，旨在保護人民為特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之權利（司法院釋字第733號解釋意旨參照）。結社團體會員之加入或退出方式亦在結社自由保障之範圍。查人團法第14條、第27條但書第2款關於人民團體會員（會員代表）除名之要件及決議方法之規定，揆其規範目的，應係對會員（會員代表）所為之除名處分，乃完全剝奪人民之結社之自由，應嚴格要求其決議方法，以保障憲法第14條所賦予人民結社自由之權利，應認上開規定為效力規定，使違反該規定之法律行為歸於無效，俾落實人民結社自由之保護。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1392號

【上訴人】社團法人民主進步黨
【法定代理人】蔡英文
【訴訟代理人】吳佶諭律師
【被上訴人】蔡仁堅
【訴訟代理人】朱昭勳律師　胡嘉雯律師
　　上列當事人間請求確認黨員資格存在事件，上訴人對於中華民國104年12月9日臺灣高等法院第二審判決（104年度上字第734號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：上訴人第16屆第2 次中央執行委員會（下稱中執會）民國103年8月20日所為之103年新竹市市長候選人之黨內提名，違反其「公職候選人提名條例」（下稱提名條例）及「民主進步黨2014年直轄市長暨縣市長提名辦法」（下稱提名辦法）等規章，該提名決議無效，伊為上訴人之黨員，於黨內未有合法提名之情形下登記參選，係合法之行使憲法所賦與之參政權，非屬提名條例第12條第1項及上訴人紀律評議裁決條例第12條所定違紀參選，上訴人未經總會（會員大會）決議，即以其中央評議委員會（下稱中評會）103年9月27日中評裁拾六字第005號裁決理由書，對伊為除名處分（下稱系爭除名處分），違反民法第50條第2項第4款、第52條第1項及人民團體法（下稱人團法）第14條、第27條但書第2款之規定之強行規定，自屬無效，伊黨員身分仍有效存在等情，爰求為確認伊為上訴人之黨員之判決（被上訴人原請求確認其為民主進步黨黨員資格存在，原審更正如上）。
　　上訴人則以：依伊黨章（下稱系爭黨章）第29條第1、2項，紀律評議裁決條例第12條、第39條及提名條例第12條規定，關於黨員違紀參選之除名處分，係由伊中評會決議為之。伊中評會係經民主程序且具有黨員民意基礎所組成之單位，合乎民主原則及人團法第49條規定，自得為開除黨員之決議。被上訴人未受伊提名逕自登記參選103年新竹市市長選舉，屬違紀參選，中評會作成除名處分，自屬合法。又系爭除名處分之實體事項當否，係屬伊之自律事項，民事法院對之無審查權限；縱認法院得予審查，然黨員未經伊中執會決議提名，即不得自行參選，與伊有無提名及提名當否無關等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人為人團法所定政治團體，已依法辦理法人登記。上訴人於102年5月25日召開全國黨員代表大會（下稱全代會），通過其中執會提案，同意依提名條例第11條第3項規定，授權中執會訂定提名辦法，辦理提名作業；中執會於103年8月20日第二次會議決議，依據提名辦法第5條規定，提名訴外人林智堅為新竹市市長候選人；被上訴人原為上訴人之黨員，逕行登記參選103年新竹市市長選舉。上訴人於同年9月27日以被上訴人違紀參選，違反提名條例第12條規定為由，依紀律評議裁決條例第12條、第39條規定，作出系爭除名處分，為兩造所不爭執。按政黨屬人團法第4條所稱之政治團體，依同法第46條之1第2項規定，政黨法人之登記及其他事項，除人團法另有規定外，準用民法關於公益社團之規定，故關於政黨法人之事項，應優先適用人團法，人團法未規定者，始準用民法關於公益社團之規定。次按「人民團體會員（會員代表）有違反法令、章程或不遵守會員（會員代表）大會決議而致危害團體情節重大者，得經會員（會員代表）大會決議予以除名。」「人民團體會員（會員代表）大會之決議，應有會員（會員代表）過半數之出席，出席人數過半數或較多數之同意行之。但會員（會員代表）之除名決議應有出席人數3分之2以上同意行之。」人團法第14條、第27條但書第2款分別定有明文。又依人團法第12條第7款規定，人民團體章程應記載會員入會、出會及除名事項，而就章程關於會員除名事項之規定，可否異於人團法上開規定，人團法則未予明文，依前揭說明，應準用民法第49條規定，認人民團體章程關於會員除名之規定，不得與人團法第14條、第27條但書第2款之規定相違。又人團法第14條、第27條但書第2款既明定會員除名之實質要件【即會員有違反法令、章程或不遵會員（會員大會）決議而致危害團體情節重大者】及程序要件【即經會員大會（會員代表大會），以會員（會員代表）過半數之出席，出席人數3分之2以上同意之決議】，俾保障會員之集會結社權利，自係有意以上開實質及程序要件作為人民團體與其會員間權利義務關係之最低標準，洵屬強制規定。故政黨之章程規定，與人團法第14條、第27條但書第2款之規定牴觸者，依民法第71條規定，應屬無效。查依系爭黨章第12條至第14條規定，上訴人設有全代會，由全國黨員選出代表所組成，為最高權力機關，其職權包括議決中評會移送之重大紀律案。又依系爭黨章第18條、第19條規定，上訴人在中央黨部下設中評會，由全代會直接選出委員11人，負責監督中執會推行黨務工作、內規及預算之備查、審議決算、黨員及各級組織獎懲之決定、解釋黨章及相關規定等事務，與全代會係屬不同組織。而人民團體之會員代表係指由會員單位推派或下級團體選派或依人團法第28條規定分區選出之代表；其權利之行使與會員同，人團法第13條定有明文。觀之上訴人之上開組織架構，可知其全代會始為人團法所稱會員代表大會，其中評會並非人團法所稱會員代表大會。系爭除名處分係上訴人之中評會所作成，且事後未經其全代會予以追認，為上訴人所自承，堪認系爭除名處分未依人團法第14條及第27條但書第2款規定，經上訴人之會員代表大會以決議行之，該處分應屬無效，被上訴人之黨員資格，不因此而喪失。又人團法就應經會員代表大會決議之事項，並未規定得由會員代表大會授權其他專責機構以決議行之，而民法關於社團法人亦無此項規定，是在現行規定下，政黨欲將其黨員除名，應經會員大會或會員代表大會決議，尚難授權其他單位行之。雖政黨法草案第5條立法理由記載：本條有關民主原則之體現，係透過章程應載明事項、章程訂定之程序、黨員大會或黨員代表大會之召開與議決、設置專責機構，處理章程之解釋、黨員之紀律處分、除名處分及救濟事項事宜等相關配套規定，來具體落實，以確保政黨內部組織及運作的民主化等語，惟查，政黨法尚未立法通過，為兩造所不爭執，自無排除現行人團法及民法之相關規定，逕行適用上開政黨法草案之餘地，上開條文草案之立法說明，亦難作為認定上訴人得於全代會外再授權其他專責單位辦理黨員除名處分之依據。至於系爭除名處分是否有正當理由，即無再予論斷必要。從而，被上訴人請求如上所聲明，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如上述所聲明之判決。
　　按憲法第14條規定人民有結社之自由，旨在保護人民為特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之權利（司法院釋字第733號解釋意旨參照）。結社團體會員之加入或退出方式亦在結社自由保障之範圍。查人團法第14條、第27條但書第2款關於人民團體會員（會員代表）除名之要件及決議方法之規定，揆其規範目的，應係對會員（會員代表）所為之除名處分，乃完全剝奪人民之結社之自由，應嚴格要求其決議方法，以保障憲法第14條所賦予人民結社自由之權利，應認上開規定為效力規定，使違反該規定之法律行為歸於無效，俾落實人民結社自由之保護。本件上訴人為人團法所定之政治團體，已依法辦理法人登記；被上訴人原為上訴人之黨員，未經中執會提名，逕行登記參選103年新竹市市長選舉，上訴人中評會以被上訴人違反提名條例第12條規定為由，依紀律評議裁決條例第12條、第39條規定，作出系爭除名處分，為原審合法確定之事實。查全代會為上訴人最高權力機關，有聽取並檢討中評會之工作報告、議決中評會移送之重大紀律案等職權，中評會則為中央黨部下所設單位之一，負責監督中執會推行黨務工作、內規及預算之備查、審議決算、黨員及各級組織獎懲之決定、解釋黨章及相關規定等事務，有系爭黨章第12條、第14條、第18條、第19條規定可稽（一審卷58至60頁），上訴人之中評會作成系爭除名處分後，未經其全代會追認，為上訴人所自承（原審卷140 頁），系爭除名處分之決議方法違反人團法第14條、第27條但書第2款之規定，依上說明，上訴人中評會所為系爭除名處分之行為應屬無效。原審本於上述理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍以原審認定事實、解釋法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年8月9日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官鄭純惠　法官蕭艿菁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年8月21日

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106-11【裁判字號】最高法院106年度台上字第1048號判決【裁判日期】民國106年08月02日

【案由摘要】請求侵權行為損害賠償【相關法規】民法第184條（104.06.10）
【裁判要旨】醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。

【最高法院民事判決】106年度台上字第1048號

【上訴人】汪姍美
【法定代理人】汪永松
【訴訟代理人】陳忠勝律師
【被上訴人】三軍總醫院澎湖分院
【法定代理人】洪東源
【訴訟代理人】蔡宗儒律師
【被上訴人】周炎益
【訴訟代理人】蕭世光律師
【被上訴人】鮑心慧
【上三人共同訴訟代理人】劉家榮律師
【複代理人】郭泓志律師
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月23日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（104年度醫上更(一)字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】本件上訴人主張：伊因感冒症狀持續不退，於民國97年5月21日前往被上訴人三軍總醫院澎湖分院（下稱三總澎湖分院）就醫，經其僱用之主治醫師即被上訴人周炎益診察後，認係右側急性腎盂腎炎而住院，並給予第三代頭孢子菌類抗生素（下稱第三代抗生素）及以靜脈輸液治療。翌日上午7 時40分許，周炎益指示對伊注射葡萄糖酸鈣，並由護理人員即被上訴人鮑心慧（下與三總澎湖分院、周炎益合稱被上訴人）於同日上午9 時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物，復於同日11時50分許，因見點滴速度較慢而調快後，伊隨即出現血壓降低、癲癇發作及休克等現象，雖經急救並轉至財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）治療，仍因缺氧性腦病變而兩側肢體癱瘓。伊當時鈣離子為8.03mg／dl（正常值為8.8至10.2mg／dl ），尚無注射葡萄糖酸鈣之急迫需求，且第三代抗生素經當時之行政院衛生署（已變更組織為衛生福利部，下稱衛生署）提醒警示應避免與含鈣溶劑併用，倘因治療上需要，亦須在注射第三代抗生素48小時後始可給予，周炎益竟疏未注意伊係在施打抗生素期間，且未告知伊或家屬即指示施打葡萄糖酸鈣，更未注意指示施打速度，而鮑心慧未徹底清洗點滴使用之藥袋（control bag ），調整點滴速度過快，均有疏失，致伊受有前開傷害，因此支出醫療費用新臺幣（下同）21萬5,722 元，且須支出餘命期間看護費用1,080萬元，並有喪失勞動能力損失 829萬4,400元及非財產上損害200萬元，合計2,131萬0,122 元，三總澎湖分院乃周炎益及鮑心慧之僱用人，應連帶負損害賠償責任等情，爰依民法第184條、第185條、第188條、第544條、第227條及醫療法第82條規定，求為命彼等連帶給付其中1,551萬1,722元，及自99年11月6日起加計法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：周炎益係因上訴人之低血鈣而指示鮑心慧以靜脈點滴方式施打葡萄糖酸鈣，其二人所為均符合醫療常規而無疏失，上訴人於葡萄糖酸鈣注射後約2 小時始發生癲癇、休克等現象，與該藥物之使用不具因果關係。衛生署僅係提醒國外使用該藥物之特例情況，並非課予醫護人員注意義務，況其後已變更第三代抗生素與葡萄糖酸鈣施打須間隔48小時之提醒等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為命三總澎湖分院、鮑心慧連帶給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人對三總澎湖分院、鮑心慧之訴，並駁回上訴人對被上訴人之上訴，無非以：周炎益於97年5月21日為上訴人診察後，認係右側急性腎盂腎炎合併敗血症而建議住院治療，並給予第三代抗生素及以靜脈輸液治療，為期三日，自同日下午開始施打，將抗生素加入生理食鹽水以靜脈點滴方式注射。嗣上訴人於翌日之血鈣值為8.03mg／dl，低於正常值，周炎益給予注射葡萄糖酸鈣之處置，嗣鮑心慧於同日11時50分許，因見點滴速度較慢而調整加快點滴速度，上訴人隨即出現抽搐、癲癇等現象，經周炎益給予氣管插管、強心劑、抗癲癇藥物急救，生命癥象恢復穩定，送加護病房後再轉診至奇美醫院治療，仍因缺氧性腦病變致兩側肢體癱瘓之重傷害之事實，為兩造所不爭。而兩造復不爭執鮑心慧於97年5月22日9時前，已施打第三代抗生素，嗣於同日上午9時52 分許，始以靜脈點滴輸注葡萄糖酸鈣，足見該二種藥物係相繼施打，而非併用。佐以證人方琮瑞、張怡雯與李盈萱之證述及鮑心慧先前陳述，再依衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）所釋明，與奇美醫院函覆：施打葡萄糖酸鈣可能之副作用為噁心、肌肉無力、心律不整等之副作用有異，未能認定周炎益施打葡萄糖酸鈣違反醫療常規或非合宜之醫療處置，或與上訴人發生系爭重傷害間，具有相當因果關係，足見周炎益辯稱其無醫療疏失等情，應屬可信。又鮑心慧係依周炎益之指示以靜脈點滴輸液為上訴人注射第三代抗生素及葡萄糖酸鈣，有三總澎湖分院治療紀錄、上訴人病歷資料在卷可稽。此項施打方式，符合該葡萄糖酸鈣之正常施打方式，並為醫審會編號0000000號鑑定書所肯認，足見鮑心慧之施打方式並無醫療疏失。且鮑心慧係護士，並無獨立執行醫療輔助行為之權責，其執行醫師醫囑接續注射該二藥劑之行為，難認違反醫療注意義務或醫療常規。再依證人方琮瑞、張怡雯、李盈萱於偵查中之證詞，或鮑心慧先前之陳述，難認上訴人突發性癲癇發作與休克等現象之發生，與鮑心慧接續注射上開二藥劑之行為，具有相當因果關係，應認上訴人之舉證尚有不足，自難認鮑心慧有何醫療疏失。從而，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求如前述聲明，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。
　　惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220條參照）。又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。本件上訴人係於97年5月21日至三總澎湖分院就醫住院，由周炎益給予第三代抗生素及以靜脈輸液治療，翌日上午7 時40分許，因上訴人之血鈣值為8.03mg／dl，低於正常值，周炎益乃指示對上訴人注射葡萄糖酸鈣，並由護理人員鮑心慧於同日上午9 時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物，嗣鮑心慧因見點滴速度較慢而調整加快速度，上訴人即出現抽搐、癲癇等現象，經周炎益施以急救，生命跡象恢復穩定，再送加護病房並轉診至奇美醫院治療，仍因缺氧性腦病變致兩側肢體癱瘓，上訴人依侵權行為損害及醫療契約之法律關係請求損害賠償，為原審確定之事實。乃原審未遑查明上開各項情形，加以研判審認周炎益、鮑心慧是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或該醫療事件之特性所應有之注意義務，徒以周炎益為上訴人施打葡萄糖酸鈣未違反醫療常規，鮑心慧接續注射該二藥劑之行為，亦難認違反醫療常規云云，且未敘明醫療契約之債務人何以無可歸責之事由而不負債務不履行損害賠償責任之理由，即逕而為上訴人不利之論斷，自嫌疏略。次查在侵權行為與債務不履行損害賠償責任之三層結構中，關於行為或給付（作為或不作為）與損害間之因果關係和行為人之歸責性乃屬不同之層次構造。原審竟謂：依奇美醫院函覆，未能認定周炎益施打葡萄糖酸鈣與上訴人發生系爭重傷害間，具有相當因果關係，足見周炎益辯稱其無醫療疏失，應屬可信。又依證人方琮瑞等於偵查中之證詞，難認上訴人突發性癲癇發作與休克現象之發生，與鮑心慧接續注射該二藥劑之行為，具有相當因果關係，應認鮑心慧無何疏失責任等語，不啻將因果關係（屬於客觀之事實要件）與過失責任（屬於主觀之歸責事由）混為一談，亦有可議，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國106年8月2日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官蘇芹英　法官蕭艿菁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年8月14日

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106-12【裁判字號】最高法院106年度台上字第723號判決【裁判日期】民國106年07月12日

【案由摘要】撤銷仲裁判斷【相關法規】政府採購法第85條（91.02.06）
【裁判要旨】系爭工程履約爭議之申請調解，雖在舊法時期，但上訴人變更調解標的、審議委員會提出調解建議及出具調解不成立證明書等系爭新法規定之構成要件事實，均在新法時期始完全實現。就跨越新、舊法施行時期之系爭工程履約爭議，無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之系爭新法規定，以定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用。機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以向採購申訴審議委員會申請調解、向仲裁機構提付仲裁之方式處理。前揭調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，為修正後政府採購法第85條之1第1、2項所明定。是依系爭新法規定，上訴人即廠商因履約爭議未能與被上訴人即機關達成協議，已依該規定踐行申請調解程序，嗣因機關不同意審議委員會所提出之調解建議或調解方案，致調解不成立而提付仲裁時，機關依法不得拒絕，即以法律規定取代機關之同意仲裁意思，而生擬制合意提付仲裁之效力。是原審認系爭工程之履約爭議，無系爭新法規定之適用，自有可議。
　　且亦難認被上訴人有何信賴事實及利益，而有信賴保護原則之適用。至憲法有關平等權之保障，其內涵非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等；立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待。政府採購法有關履約爭議之救濟途徑，非僅仲裁一端，修正後第85條之1第2項有關廠商符合一定要件提付仲裁，機關不得拒絕（擬制仲裁合意）之規定，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序以解決紛爭之機會，其實體法上之權益亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。

【最高法院民事判決】106年度台上字第723號

【上訴人】金成豐營造股份有限公司
【法定代理人】施慶宗
【訴訟代理人】郭蕙蘭律師張晏齡律師
【被上訴人】國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院
【法定代理人】黃國晉
【訴訟代理人】張嘉真律師吳典倫律師陳誌泓律師陳威韶律師
　　上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國105年10月4日台灣高等法院第二審更審判決（103年度重上更(二)字第107號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國92年4月30日簽訂承攬契約，由上訴人承攬伊醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案（下稱系爭工程）。嗣因系爭工程履約問題發生糾紛，經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成08專仲字第1號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣44,417,150元。伊雖參與訴外人立法委員羅志明辦公室於 95年3月29日召開之協調會（下稱系爭協調會），然未與上訴人達成「同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之合意；該協調會之會議紀錄（下稱系爭紀錄），係事後拼湊而成，不符仲裁法第1條第3、4項所定仲裁協議之書面要件，兩造間並無仲裁協議存在。又上訴人於96年7月4日政府採購法第85條之1第2項規定修正前，已向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）申請調解，自無該條項修正後規定（下稱系爭新法規定，但不包括同項 105年1月6日之再修正）之適用；況縱有新法之適用，因上訴人原以「展延工期」為調解標的，其後已變更為「損害賠償請求」，審議委員會迄未對變更後之調解標的提出建議或方案，即以兩造主張差距過大，無法合意為由，作成調解不成立證明書，與系爭新法規定之要件未合，上訴人自不得依系爭新法規定逕付仲裁。又伊於 97年6月26日聲請仲裁人余烈迴避，余烈於台灣台北地方法院（下稱台北地院）裁定駁回其聲請前即參與系爭仲裁判斷。再者，兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷竟摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁，亦違反仲裁法第31條規定。系爭仲裁判斷因上開情事，而有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」、第4款「仲裁程序違反法律規定」及第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁」之事由，伊自得提起撤銷仲裁判斷之訴等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
　　上訴人則以：兩造已於系爭契約第21條約定得選擇仲裁方式解決爭議，另於系爭協調會亦達成調解不成立提付仲裁之合意，是兩造間確有仲裁協議之約定。又因伊於95年間已就系爭工程之履約爭議向工程會所屬審議委員會申請調解，該委員會就工期部分作成調解建議，因上訴人不同意，致調解不成立，是兩造縱未成立仲裁協議，伊亦得依系爭新法規定，提付仲裁。聲請仲裁人余烈迴避事件業經台北地院裁定駁回在案，被上訴人復以同一原因訴請撤銷系爭仲裁判斷，顯違反一事不再理原則。另系爭仲裁判斷並未刻意摒棄法律規定而為衡平仲裁，自無仲裁法第40條第1項第4款所定之情事等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：被上訴人雖參與 95年3月29日系爭協調會，惟當日並未同意上訴人所提交付仲裁之請求或簽署其他書面同意交付仲裁，該次協調會未當場作成會議紀錄結論，交付與會人員閱覽收執，而被上訴人事後收受羅志明立委辦公室寄送之會議紀錄後，旋即發函請求更正，並表明上訴人應依工程合約及政府採購法規定向工程會申請履約爭議調解，俟有調解結果，則報請上級機關核備，並非交付仲裁等意旨。其後參加系爭工程爭議有關之協調會，亦再次重申兩造間無合意交付仲裁之共識。被上訴人主張兩造就系爭工程爭議並未成立交付仲裁之合意等語，應堪採信。至證人顏仁政、張安琪、許光雄之證述，不足以證明被上訴人同意系爭紀錄結論(一)後段所載「若調解無結果，雙方合意交付仲裁」一事為真，難認系爭協調會議紀錄係兩造合意仲裁之書面協議。又上訴人雖於 95年6月間申請履約爭議調解，且調解不成立。惟96年7月4日修正公布之政府採購法，並無過渡條款，本件基於保護當事人對於程序選擇權之信賴，避免因調解程序進行之快慢影響當事人之訴訟救濟權益，依法律不溯及既往之原則，自無修正後系爭新法規定之適用。從而，被上訴人主張系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷，即屬有據，應予准許。上訴人另主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條規定，適用衡平原則為判斷，仲裁人余烈經聲請迴避仍參與仲裁，有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」、第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之撤銷事由，因與本件撤銷系爭仲裁判斷之請求，不生影響，無庸審認等詞，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判撤銷系爭仲裁判斷。
　　查原審綜合審酌證人之證述、立法委員羅志明辦公室及被上訴人間往來函文及協調會之會議紀錄等相關事證，認定兩造於系爭協調會，並未合意就系爭工程爭議提付仲裁，系爭紀錄尚難認係兩造合意仲裁之書面協議一節，要為原審採證、認事之職權行使。
　　上訴人既未具體指摘該認定有何違背經驗、論理或證據法則，及其他違背法令之情形，原審就此部分之認定，自無可議。次按法律之制定、修正或廢止，影響人民既存有利之法律地位者，立法者有審酌法律制定、修正或廢止之目的，決定是否維持及如何維持之形成空間。如新法規範之法律關係跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。又第三審法院固應以原判決確之事實為判決基礎，但言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法院得斟酌之，此觀民事訴訟法第476條第1、2項規定即明。本件上訴人係於 95年6月12日就系爭工程履約爭議之金錢賠償請求，申請審議委員會調解，系爭新法規定於96年7月6日修正施行，上訴人於96年9月21日將請求調解標的變更為展延工期請求，審議委員會於96年12月18日就該請求提出調解建議，被上訴人於 97年1月22日對該調解建議表示不同意，審議委員會於 97年2月5日同意上訴人回復為金錢賠償之請求，並於97年2月27日就金錢賠償請求出具調解不成立證明書，就再變更後之金錢賠償請求之調解標的，未曾提出調解建議或調解方案等情，為原審言詞辯論筆錄所記載之事實，復為兩造於本院言詞辯論時所是認，依上說明，本院自得斟酌此部分之事實。準此，系爭工程履約爭議之申請調解，雖在舊法時期，但上訴人變更調解標的、審議委員會提出調解建議及出具調解不成立證明書等系爭新法規定之構成要件事實，均在新法時期始完全實現。則依上說明，就跨越新、舊法施行時期之系爭工程履約爭議，無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之系爭新法規定，以定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用。又機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以向採購申訴審議委員會申請調解、向仲裁機構提付仲裁之方式處理。前揭調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，為修正後政府採購法第85條之1第1、2項所明定。是依系爭新法規定，上訴人即廠商因履約爭議未能與被上訴人即機關達成協議，已依該規定踐行申請調解程序，嗣因機關不同意審議委員會所提出之調解建議或調解方案，致調解不成立而提付仲裁時，機關依法不得拒絕，即以法律規定取代機關之同意仲裁意思，而生擬制合意提付仲裁之效力。是原審認系爭工程之履約爭議，無系爭新法規定之適用，自有可議。且亦難認被上訴人有何信賴事實及利益，而有信賴保護原則之適用。至憲法有關平等權之保障，其內涵非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等；立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待。政府採購法有關履約爭議之救濟途徑，非僅仲裁一端，修正後第85條之1第2項有關廠商符合一定要件提付仲裁，機關不得拒絕（擬制仲裁合意）之規定，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序以解決紛爭之機會，其實體法上之權益亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。是被上訴人主張上開規定違反平等原則云云，並無可取。末按依系爭新法規定，原無仲裁協議之政府工程採購案件，廠商如向審議委員會申請調解仍未能解決履約爭議，其向仲裁機構提付仲裁，機關不得拒絕（即擬制仲裁合意）者，以先經審議委員會就調解標的（即具體之履約爭議）提出調解建議或調解方案，且因機關不同意致調解不成立為要件。本件上訴人先就停工所受損害之金錢賠償爭議申請調解，嗣變更其爭議為展延工期，審議委員會就變更後之展延工期爭議，雖提出調解建議，惟為被上訴人所不同意，上訴人復於審議委員會出具調解不成立證明書前，再變更調解爭議為金錢賠償，且經該委員會同意，該委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，即於出具調解不成立證書明等情，已如上述。則本件因審議委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，致被上訴人無從表示同意與否，自不符合系爭新法規定之構成要件，即不發生上訴人提付仲裁而被上訴人不得拒絕之擬制仲裁合意之法律效果，且不因審議委員會就展延工期爭議出具調解不成立證明書，而異其結果。是本件既無合意及擬制合意之仲裁協議，被上訴人以系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，即屬有據。原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判撤銷系爭仲裁判斷，理由雖有未洽，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國106年7月12日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官詹文馨　法官梁玉芬　法官周玫芳
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年8月2日

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106-13【裁判字號】最高法院106年度台上字第177號【裁判日期】民國106年07月06日

【案由摘要】請求解除董事職務【相關法規】證券投資人及期貨交易人保護法第10-1條（104.02.04）
【裁判要旨】投保法第10條之1第1項第2款規定既兼具維護股東權益及社會公益之保護，其裁判解任，應以董事或監察人損害公司之行為或違反法令或章程之事項，在客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大損害，而不適任其職務，即足當之。參以該條款係規定保護機構發現有前開行為時得行使裁判解任之形成訴權，發現時點與行為時點本或有時間差異，則裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限。

【最高法院民事判決】106年度台上字第177號

【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】邱欽庭
【訴訟代理人】黃正欣律師
【被上訴人】大同股份有限公司
【兼法定代理人】林蔚山
【共同訴訟代理人】陳彥希律師　李宛珍律師
　　上列當事人間請求解除董事職務事件，上訴人對於中華民國104年7月1日台灣高等法院第二審判決（103年度上字第696號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人於原審為訴之變更，主張：伊係依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）設立之保護機構，被上訴人大同股份有限公司（下稱大同公司）係經申請核准於台灣證券交易所股份有限公司買賣股票之上市公司。被上訴人林蔚山於民國94至99年間擔任大同公司董事或董事長，為解決個人擔任訴外人通達國際股份有限公司（下稱通達公司）連帶保證人而受銀行追索之財務危機，指示大同公司之子公司尚志資產開發股份有限公司（下稱尚資公司）主計長黃仁宏自94年9月30日起以尚資公司名義借款予通達公司，再於96年初使大同公司之子公司尚志投資股份有限公司（下稱尚投公司）以新台幣（下同）一元併購通達公司，承擔通達公司所有債務。林蔚山並指示尚投公司於99年1月15日以現金6000萬元供作通達公司增資股款，99年2月4日以債作股充抵通達公司現金增資款 1億1253萬元，且自98年8月1日後至同年底累積借款8750萬元，99年度累計借款 7億2009萬5157元。林蔚山另於98年間央請訴外人仁寶電腦工業股份有限公司（下稱仁寶公司）認購第一審共同被告中華映管股份有限公司28億股，並未經大同公司董事會同意，擅以大同公司名義與仁寶公司於98年7月21日間簽署股東協議、股東特別協議，再於 100年5月3日簽署股東特別協議之補充協議，致大同公司於 102年間遭仁寶公司提起仲裁請求履行協議，金額高達72億餘元。林蔚山執行董事職務，顯已違背章程及法令，並致大同公司受有重大損害，爰依投保法第10條之1第1項第2款規定，求為解任林蔚山於大同公司103年6月6日至106年6月5日之董事職務之判決。
　　被上訴人則以：林蔚山係基於通達公司與訴外人美國昇陽電腦公司（下稱昇陽公司）長期合作，具有獨特技術專長，及大同公司原負責昇陽公司業務之處長蔡江隆、大同公司投資事業處處長張德雄之評估，始決定投資通達公司。尚投公司投資通達公司係經其董事會決議，尚資公司貸款通達公司亦符合該公司資金貸與他人辦法規定。林蔚山與仁寶公司締結協議時，已言明該協議僅係公司內部溝通所需之形式上文件，不具拘束雙方當事人之效力，詎仁寶公司違約率予提付仲裁，然依仲裁結果，大同公司尚可獲利 8.6億元。伊並無違背董事職務，使大同公司受有重大損害之行為。前開事實均發生在98年8月1日投保法第10條之1施行前，及林蔚山過去董事任期之內，而投保法並無溯及既往之規定，且董事任期期滿經改選，係與公司發生新的委任關係，上訴人自不得持過去董事任期發生之事由解除新任董事之職務等語，資為抗辯。
　　原審駁回上訴人變更之訴，係以：大同公司係於51年2月9日上市之公開發行公司，林蔚山經大同公司94年、97年、100年、103年股東常會選任為大同公司董事，任期分別為94年6月14日至97年6月10日、97年6月11日至100年6月23日、100年6月24日至103年6月6日、103年6月6日至106年6月5日。投保法第10條之1係於98年5月20日增訂，經行政院發布定自98年8月1日施行。觀諸投保法全文、立法理由及98年8月31日公布之「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心辦理證券投資人及期貨交易人保護法第10條之1訴訟事件處理辦法」，均無得溯及適用之明文，且上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有無重大損害公司之行為或有無違反法令或章程之重大事項，係屬實體問題，而投保法第10條之1第1項第2款規定所賦與上訴人之裁判解任權，並不以上訴人須持有公司已發行股份總數百分之3以上之股份及股東會未決議解任董事為其要件，亦無提起解任訴訟之期間限制，與公司法第200條規定之行使主體、發生時間均有不同，該條款所定之形成訴權實兼具實體法性質，自應適用法律不溯及既往原則，以兼顧交易安全，並符法治國家法之安定性及既得權益信賴保護之要求。上訴人以林蔚山於98年8月1日投保法第10條之1第1項第2款施行前執行業務有重大損害大同公司之行為或違反法令或章程之重大事項，請求解除林蔚山擔任大同公司之董事職務，即不應准許。又依投保法第10條之1第1項第2款立法理由，該條款乃在使保護機構無庸受公司法第200條之限制而得行使訴請法院裁判解任權。觀諸公司法第200條歷次修正過程，均在著重降低小股東行使權利之門檻，至「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任」及「於股東會後30日」之要件，則未有所修正，未曾明文規定少數股東得以董事前一任期之不法行為，做為解任同一董事現任期職務之理由。參以美國模範商業公司法第8.09條除規定10％股東或公司於董事詐欺、不誠信、濫權，或認為解任符合公司最佳利益時，得訴請法院予以解任外，另規定「法院並得規定被解任之董事『在一定期間內』不得再當選」，公司法第200條既未採行美國模範商業公司法之規定，足認公司法第200條並未禁止遭解任之董事於一定期間再重新當選。況公司法第200條之立法目的僅在於使少數股東有權就董事之不法行為訴請裁判解任，至於董事遭解任後若能再行合法當選為董事，亦係股東依法所為之選任，若無公司法第192條第5項準用同法第30條之情形，現行公司法並無使其不能被選任為董事之限制。且由公司法第30條反面解釋，允許特定犯罪紀錄者於刑滿一定期間後，可擔任董事職務；再由公司法第192條、第195條、第199條規定可知，公司與董事間為委任關係，少數股東若認董事有不法行為，即可訴請法院裁判解任，並無再等到該董事重新被選任為董事時，始以前次任期內之不法行為為由，另行訴請裁判解任之必要；而所謂「解任」，必以董事仍在職者為限，公司法第5章第4節均無就董事橫跨前後任期之情形加以規定；益證公司法第200條賦予少數股東訴請法院裁判解任之董事任期必然是指董事有不法行為當時所餘任期。上訴人主張林蔚山執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，均在 103年6月6日前之林蔚山前任董事職務期間，上訴人據此訴請解任林蔚山103年6月6日至106年6月5日止之現任董事職務，於法未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按保護機構辦理投保法第10條第1項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制。投保法第10條之1第1項第2款定有明文。該條款所定之形成訴權雖因兼具實體法性質，而有法律不溯及既往原則之適用。惟其立法理由明載係為加強公司治理機制，維護股東權益，就具公益色彩之保護機構辦理同法第10條第1項業務，發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能。足見該條款規定具有公益色彩，於解釋該條款意涵時，理應一併斟酌前開立法目的，以符立法意旨。復衡以上市櫃公司資本龐大，其經營狀況之良窳，攸關眾多投資人利益及產業社會總體經濟之發展，自有加強監督之必要。而公司董事或監察人除可能違反忠實義務造成公司重大損害外，亦可能有公司董事或監察人為圖公司私利違反法令致公益受有重大損害之情形發生。倘公司股東會因受大股東把持，或因囿於公司私利而無法發揮功能，自應藉由保護機構行使裁判解任形成訴權，以確保股東權益及社會整體經濟利益，益徵投保法第10條之1第1項第2款規定具有公益性質。而該條款規定保護機構行使該形成訴權時並不受公司法第200條之限制，且係於「發現」上市或上櫃公司董事或監察人執行業務有重大損害公司行為或違反法令或章程之重大事項時得行使之。我國雖未如英美等國採行由法院宣告董事於一定期間失格之制度，惟投保法第10條之1第1項第2款規定既兼具維護股東權益及社會公益之保護，其裁判解任，應以董事或監察人損害公司之行為或違反法令或章程之事項，在客觀上已足使人認該董事或監察人繼續擔任其職務，將使股東權益或社會公益受有重大損害，而不適任其職務，即足當之。參以該條款係規定保護機構發現有前開行為時得行使裁判解任之形成訴權，發現時點與行為時點本或有時間差異，則裁判解任事由自不以發生於起訴時之當次任期內為限。否則若該行為發生於任期即將屆滿之際，或於該次任期屆滿後始經保護機構發現，或行為人發現後即辭去董事或監察人職務，再經重行選任時，保護機構均不得依投保法第10條之1第1項第2款規定請求法院裁判解任，將致股東權益或社會公益無從依該條款規定獲得保護，而使該規定形同具文，此當非立法本意。原審未究明上訴人主張於投保法施行後之解任事由是否在客觀上已足認林蔚山不適任大同公司董事職務，逕以該事由發生於上訴人訴請解任之任期之前，而為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國106年7月6日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官梁玉芬　法官魏大喨　法官詹文馨　法官盧彥如
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國106年7月17日

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106-14【裁判字號】最高法院106年度台上字第305號【裁判日期】民國106年06月29日

【案由摘要】債務人異議之訴【相關法規】仲裁法第37條（104.12.02）
【裁判要旨】仲裁制度本質為當事人自行合意之訴訟外紛爭解決機制，仲裁人之資格不以有相當法律訓練者為限，適用之程序與實體規則可由當事人或仲裁庭選擇或為衡平仲裁（仲裁法第19條、第31條規定參照），無如民事訴訟法程序相同嚴謹之調查證據、審理程序及程序之拘束力，所為仲裁判斷相對欠缺法之安定性與預測性，其救濟亦只有嚴格限制之撤銷仲裁判斷訴訟（仲裁法第40條規定參照）之有限司法審查，與訴訟程序本質上不同，關於當事人之程序權保障與民事訴訟制度相差甚遠。是仲裁判斷於當事人間，除與法院之確定判決有同一之既判力（仲裁法第37條第1項規定參照）外，仲裁判斷理由中所為其他非聲請仲裁標的之重要爭點法律關係判斷，對當事人不生拘束力。同一當事人間提起另件民事訴訟，就相同爭點法律關係，法院或當事人仍得為相反之判斷或主張，始符仲裁制度之本質，亦無違訴訟經濟與誠信。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第三○五號

【上訴人】科技部南部科學工業園區管理局
【法定代理人】林威呈
【訴訟代理人】邱雅文律師姜照斌律師
【被上訴人】鴻華聯合科技股份有限公司
【法定代理人】許鴻章
【訴訟代理人】古嘉諄律師　吳詩敏律師　李惠貞律師　黃泰鋒律師
　　上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年九月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度重上更(二)字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
【理由】本件上訴人主張：兩造於民國九十三年十一月二十九日簽訂台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約）。被上訴人就上開工程所施作彈性減振材（下稱彈性減振材）係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約施工規範明訂「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符，伊依約得採取減價收受及罰處被上訴人工料差額六倍之違約金，被上訴人就伊計算「已估驗」彈性減振材溢領金額新台幣（下同）四億三千八百八十二萬四千四百七十八元或八億八千七百七十三萬四千四百五十四元（詳如第一審判決附件二、三所示），自應返還予伊。因中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於九十六年十二月八日作成之九十五年度仲雄聲義字第一六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），所載被上訴人就「未估驗」彈性減振材及保護蓋之工程款債權，共計二億三千一百八十三萬二千三百八十九元本息（下稱系爭工程款），業經伊於九十七年一、四月間先後發函表示抵銷之意思而消滅，被上訴人自不得持系爭仲裁判斷為執行名義對伊聲請強制執行等情。爰依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴，求為命將台灣台南地方法院九十八年度司執字第五二四九八號給付酬金強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序予以撤銷；暨被上訴人不得依系爭仲裁判斷對伊為強制執行之判決。
　　被上訴人則以：依仲裁協會九十九年五月三十一日作成之九十七年度仲雄聲義字第一七號仲裁判斷（下稱九十七年仲裁判斷），認定上訴人所述「已估驗」彈性減振材扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，此部分已生既判力及爭點效，上訴人不得對之提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭仲裁判斷理由係以被上訴人使用「廢輪胎回收橡膠粒」作為彈性減振材，與系爭契約施工規範之材質不符，經扣減被上訴人請求之該彈性減振材款部分金額後，始是被上訴人所得請求之彈性減振材工程估驗款，未就上訴人主張抵銷之全部彈性減振材差價及六倍違約金罰款之主動債權共二十五億二千二百九十七萬零二百五十四點三一元債權存在與否及可採數額，是否具備法定抵銷之要件，加以判斷表示意見，不應認上訴人所主張上開抵銷有生私法上債權消滅之效力，上訴人自得於系爭仲裁判斷後，先後於九十七年一月十一日就「應退還已估驗（第十、十一、十二期）扣罰款及違約金債權四億三千八百八十二萬四千四百七十八元」，同年四月三十日就「應退還已估驗（第十、十一、十二期）扣罰款及違約金債權四億三千八百八十二萬四千四百七十八元」，與系爭仲裁判斷命上訴人應給付之系爭工程款主張抵銷並請求返還溢付款，並依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，程序尚無不合。次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。如該爭點經後案審理法官調卷審認後，認做為判斷該主要爭點之證據方法未經充分辯論者，固不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。惟如該爭點於前案中已經列為足以影響判決結果之主要爭點，經雙方當事人充分之攻擊防禦方法提出與辯論，由法院為實質上之審理判斷，即應認有此「爭點效」之發生。又有鑑於仲裁制度之單級審理特色及仲裁判斷之有限司法審查，此於仲裁事件亦有其適用。被上訴人於九十七年仲雄聲義字第一七號仲裁事件，請求八千四百八十一萬一千八百零二元本息，上訴人主張以系爭仲裁判斷抵銷餘額七億三千零八十六萬零九百十七元債權為抵銷抗辯；於九十八年仲裁事件，以扣除系爭仲裁判斷及九十七年仲裁判斷所為抵銷判斷後違約金二億九千五百六十四萬六千一百零二元主張抵銷，且被上訴人於該仲裁事件，係請求已估驗部分之減振材尾款，與本件上訴人主張抵銷之已估驗彈性減振材返還溢價款之主動債權，亦有不同，於本件抵銷主動債權是否存在，無既判力。系爭仲裁判斷認：依工程契約附件二Ｂ減振材工程施工規範第○七九三○章第二─二條成品材質及製造約定，彈性減振材之材質應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物，施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠材質之檢驗固經試驗合格，顯示符合原設計及施工規範要求，不過依ＷＴＯ原產地協定之說明，被上訴人加工程序僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓成塊狀，各該物質之物理性質並無改變，不符合新品之條件，因兩造對彈性減振材之材質認定不同，乃依實際交付之材料決定合理之價格。上訴人主張依系爭契約第四條第一項及第十一條第五項第七款約定，減價收受及處以六倍違約罰款雖有理由，惟違約罰款過高，酌減以彈性減振材之廢輪胎橡膠費之價款同額為上限，扣減後該橡膠粒價款不計價，上訴人應給付系爭工程款。系爭仲裁判斷理由就重要爭點判斷「被上訴人彈性減振材不符合構成新品之條件」所依據之「ＷＴＯ原產地協定」未曾詢問兩造或提示讓兩造就之得提出充分攻防及辯論，被上訴人自可提出新訴訟資料，推翻系爭仲裁判斷，是系爭判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，無爭點效之拘束力。至九十七年仲裁判斷程序部分：上訴人於該仲裁程序主張因「已估驗（第十至十二期）彈性減振材」工料不符應扣罰款及違約金，被上訴人應返還溢價款債權七億三千零八十六萬零九百十七元，扣除系爭工程款之餘額主張抵銷。兩造於該仲裁事件均就該抵銷抗辯為陳述，並盡充分攻擊防禦能事，該判斷復未經兩造提起撤銷仲裁判斷之訴予以撤銷。九十八年仲裁判斷程序部分：兩造就彈性減振材之材質是否符合契約規範，多次為攻防及舉證，且判斷理由認：九十七年仲裁判斷就已估驗之彈性減振材，對上訴人已生既判力或確定力之拘束，並謂彈性減振材之材質符合施工規範，與是否使用廢輪胎為材質無涉，且被上訴人就溝渠減振獲得發明專利，不可等同量製規格產品。
　　上訴人既以統包方式交由被上訴人施作系爭工程，所完成工作物亦符合預期效能，自應給付承攬報酬。上訴人主張抵銷不應准許。一○○年仲裁判斷程序部分：被上訴人請求上訴人給付工程尾款，惟上訴人以彈性減振材使用工料不符為由，不當減價「未估驗彈性減振材製作及置放」六億四千零九萬四千零四十四元，兩造就上開減價項目，充分攻防陳述及舉證，該仲裁判斷謂：系爭仲裁判斷所憑財政部關政司函，ＷＴＯ原產地協定係作為原產地有無變更之依據，與是否新品之認定無涉，且被上訴人進口之橡膠粒，其稅則號列已變更符合實質轉型之要件屬新品，足以推翻系爭仲裁判斷。彈性減振材既經檢驗合格，被上訴人已依約完成，上訴人不得再主張施作材料不符拒付工程款，扣除系爭仲裁判斷認抵銷有理由之一億二千五百八十七萬二千零九十五元部分，其餘五億一千四百二十二萬一千九百四十九元之請求有理由，應予准許。而上開九十七年、九十八年及一○○年仲裁判斷理由之判斷事項，均未有上開說明所述，得以推翻各該判斷之情形，自應受各該爭點效拘束。因此本件不得為與九十七年、九十八年、一○○年仲裁判斷中關於「就『已估驗（第十至十二期）彈性減振材』符合施工規範及應為新品之要求，上訴人對被上訴人並無工料不符扣減差價及六倍違約罰款須繳還溢領款之請求權存在」之認定為相反之判斷，因認上訴人依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，請求將系爭執行事件所為強制執行程序予以撤銷，並請求被上訴人不得依系爭仲裁判斷對伊為強制執行，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定，就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明及陳述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有三審之審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周延規定，基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷之事項，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件訴訟中，法院及當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。惟仲裁制度本質為當事人自行合意之訴訟外紛爭解決機制，仲裁人之資格不以有相當法律訓練者為限，適用之程序與實體規則可由當事人或仲裁庭選擇或為衡平仲裁（仲裁法第19條、第31條規定參照），無如民事訴訟法程序相同嚴謹之調查證據、審理程序及程序之拘束力，所為仲裁判斷相對欠缺法之安定性與預測性，其救濟亦只有嚴格限制之撤銷仲裁判斷訴訟（仲裁法第40條規定參照）之有限司法審查，與訴訟程序本質上不同，關於當事人之程序權保障與民事訴訟制度相差甚遠。是仲裁判斷於當事人間，除與法院之確定判決有同一之既判力（仲裁法第37條第一項規定參照）外，仲裁判斷理由中所為其他非聲請仲裁標的之重要爭點法律關係判斷，對當事人不生拘束力。同一當事人間提起另件民事訴訟，就相同爭點法律關係，法院或當事人仍得為相反之判斷或主張，始符仲裁制度之本質，亦無違訴訟經濟與誠信。查系爭契約施工規範明訂彈性減振材「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」，而上訴人由監造單位中興顧問公司、以及專案管理顧問公司中華顧問工程司會同被上訴人李信達工程師，自被上訴人彈性減振材生產工廠取樣，送請財團法人工業技術研究院就材質與含量分析之試驗項目，依照萃取、PGC、FT-IR、TGA 方法，檢測結果：「樣品2C14500的材質主要成份是SBR/NR 橡膠，另含少量的聚酯與尼龍纖維。橡膠與纖維的總含量為59%。樣品Q8500的材質主要成份為NR橡膠，另含少量的polyester與Rayon（或cellulose）纖維。橡膠與纖維的總含量為50%」，為原審認定之事實。
　　果爾，上訴人主張被上訴人使用之彈性減振材與上開施工規範不符，應依系爭契約負債務不履行責任等語，似非全然無據。雖九十七年、九十八年、一○○年仲裁判斷理由中關於「就『已估驗（第十至十二期）彈性減振材』符合施工規範及應為新品之要求，上訴人對被上訴人並無工料不符扣減差價及六倍違約罰款須繳還溢領款之請求權存在」各節，為上訴人不利之判斷，惟依上開說明，上訴人非不得就上開仲裁判斷理由所論斷非聲請仲裁標的事項，於本件為相反之主張，法院亦應就上訴人所為陳述及舉證詳為調查，並得本於調查結果，自為判斷，不受仲裁判斷理由之拘束。乃原審見未及此，遽以上開三個仲裁判斷之理由，對本件有爭點效之拘束力為由，為上訴人不利之判決，不無違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末上訴人得主張抵銷之主動債權額與上開各個仲裁判斷所為抵銷判斷之既判力範圍，案經發回應一併注意查明，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○六年六月二十九日
　　最高法院審判長法官劉靜嫻　法官林恩山　法官高金枝　法官周舒雁　法官吳光釗
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年七月十七日

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106-15【裁判字號】最高法院106年度台上字第1077號判決【裁判日期】民國106年06月07日

【案由摘要】請求國家賠償【相關法規】民事訴訟法第277條（104.07.01）國家賠償法第2條（69.07.02）
【裁判要旨】公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項後段定有明文。倘人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機關證明，方可免責。
　　而所謂證明，乃指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，始足當之。就被上訴人主張其縱就土石流保全對象執行強制撤離，上訴人之被繼承人仍不免發生死亡之結果之免責事實，依上說明，即應由被上訴人負舉證責任。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第一○七七號

【上訴人】周進宗　周大剛　王秀玲　王雅惠　王素鳳　廖萬教　劉怡均　陳麗雪　洪玉惠　周柄橙（原名周承）
【共同訴訟代理人】陸正義律師
【上訴人】曾盟源　曾文東　潘錦祥　潘姿希（原名潘靜雯）　潘月亭　潘世彬　陳筱婷　劉美蘭　詹淑貞　詹淑琪　詹燕清　周美金　周炳松　王潘樹蘭　蔡松林　陳偉民　王文雄　王威凱　潘麗娟　徐大林　陳順進
【共同訴訟代理人】周信宏律師
【上訴人】潘俊榮　劉清榮　潘淑玲
【共同訴訟代理人】鄭文龍律師
【上訴人】潘志偉　邦惟歆　邦欣華　潘藝中（原名潘尚謀）　詹淑芳　王金柱　潘建庭　宋燕誠　劉麗玉　潘周美嬌
【共同訴訟代理人】陳意青律師
【被上訴人】高雄市甲仙區公所
【法定代理人】李惠寧
【訴訟代理人】林石猛律師　蔡琇如律師　茆怡文律師
【被上訴人】高雄市政府
【法定代理人】陳菊
【訴訟代理人】劉嵐律師　周元培律師
　　上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年八月十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度重上國字第二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱、潘麗娟之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
　　其餘上訴人之上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其餘上訴人上訴部分，由各該上訴人負擔。
【理由】查上訴人主張：高雄市甲仙區（民國九十九年十二月二十五日縣市合併前為高雄縣甲仙鄉，下稱甲仙區）於九十八年八月九日，因受莫拉克颱風高強度長延時降雨之影響，加上地質構造破碎，引發崩塌及洪水、堰塞湖及土石流等複合型災害，同日上午六時九分許，甲仙區小林里（即改制前之甲仙鄉小林村，下稱小林村）旁之獻肚山發生大規模山崩，小林村九至十八鄰共一百六十九戶全數遭土石和泥流掩埋，共三百八十一人死亡、十六人失蹤（下稱系爭事故）。行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）自同年月七日下午五時起即陸續就甲仙區等區之土石流潛勢溪流發布如原判決附表（下稱附表）三所示之黃色警戒及紅色警戒。
　　高雄市政府（即改制前之高雄縣政府）災害應變中心接獲中央資訊警示後，自同年月七日下午五時七分至九日清晨系爭事故發生前，即多次通報甲仙區災害應變中心及小林村村長如附表四所示，且於八日下午主動協助甲仙區公所聯繫通報各警戒區之村長應進行避難疏散及撤離，然甲仙區災害應變中心竟多次無人接聽電話，顯見未確實進駐輪值，致未能有效掌握防救災通報，影響救災功能。且其對水保局及高雄市發布之土石流紅色警戒通報，未依災害防救法第24條第一項規定，勸告或強制撤離民眾，確實執行撤離疏散等義務，致伊之親人遭土石掩埋罹難。甲仙區區長劉建芳更未於同年月十日上午十時直昇機救出小林村二名村民時迅速掌握訊息，積極展開救災，迄至當日下午一時十分，經民眾報案，始知小林村滅村，顯見甲仙區公所所屬公務員有怠於執行職務情事。又高雄市災害應變中心忽視交通部中央氣象局（下稱氣象局）發布之雨量警示，對於水保局發布土石流警戒，僅執行轉知，未積極指示並具體協助甲仙區公所執行強制撤離災區民眾之行為，且未盡督導、落實甲仙區公所對土石流防災規劃及演練工作之責，亦有怠於執行職務之違失。伊為如附表一所示被害人之父母、子女或配偶，因系爭事故分別受有扶養費之損失，且因親人罹難，精神上受有相當之痛苦等情。爰依國家賠償法第2條第二項後段、民法第192條第二項及第194條規定求為命被上訴人連帶給付各如附表一上訴聲明欄所示金額及自一○○年八月六日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
　　被上訴人則以：系爭事故乃因獻肚山山崩及因崩塌形成之堰塞湖潰決所導致，超大降雨非山崩災害發生之單一誘發因子，而山崩之發生欠缺事前可預測性，應非屬災害防救法第24條之規範範疇。雖水保局於九十八年八月七日二十三時發布紅色警戒，然依小林村實際狀況觀之，至少迄至同年月八日下午十九時止，並無土石流發生之跡象，淹水部分經疏導後亦已消退，當時並無伊行政裁量權已縮減至零，而負有積極強制撤離處置義務之情況，小林村村長做出不撤離之決定，難認有何違失。又水保局就小林村地區所設置規劃之避難處所即小林國民小學（下稱小林國小）與小林社區活動中心亦為山崩受災範圍，縱依避難計畫強制民眾撤離至該二處所避難，亦無法阻止系爭事故發生，系爭事故與伊未強制撤離民眾並無因果關係。而高雄市災害應變中心自九十八年八月六日起至九日相關輪值人員與各區公所災害應變中心、區長、課長等人密切聯繫，並依土石流警戒狀態指示進行避難勸導及疏散，主動協助各區公所聯絡各村里長視實際狀況進行疏散避難，已依據相關法令善盡職責而無過失，自不該當國家賠償法之要件等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：高雄縣、市於九十九年十二月二十五日因合併改制為高雄市，高雄縣甲仙鄉公所改制為高雄市甲仙區公所；氣象局九十八年八月六日至同月九日發布高雄地區總雨量預測之情形如附表二所示；同年月七日至十一日水保局發布高雄縣土石流警戒之情形如附表三所示；高雄市災害應變中心接獲中央資訊警示，通報甲仙區災害應變中心及小林村村長計二十六次處置情形如附表四所示；上訴人為附表一所列系爭事故被害人之父、母、配偶或子女之事實，為兩造所不爭執。依行政院公共工程委員會（下稱公工會）委由中國土木水利工程學會完成之「莫拉克颱風高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉、桃源鄉致災原因調查報告」（下稱公工會報告）及台灣高雄地方法院檢察署委託國內專家學者組成團隊完成之「高雄縣甲仙鄉小林村及新開部落滅村之致災原因調查報告」（下稱雄檢報告），加以分析可知，系爭事故係因獻肚山崩塌及因崩塌形成之堰塞湖潰決所造成，屬災害防救法第2條所稱之天然災害，有該法第24條之適用。而系爭事故主要是由於該地區地型利於蓄水，且具備順向坡、坡度傾角超過三十度、斷層、地層破碎等脆弱的地質環境特性，加上高降雨強度以及過長降雨延時所累積破紀錄的雨量所導致，高強度或高總量之降雨，尚非導致獻肚山崩塌（及因崩塌所形成之堰塞湖潰決）之單一且必然之誘發原因。公工會報告亦指出小林村後方山坡崩塌之前，旗山主流的洪水位並非導致小林村發生災害之主因，而觀九十九年十一月十八日修正公布前之土石流防災疏散避難作業規定（下稱疏散作業規定），水保局乃負責調查、建置土石流資料，並為土石流災害研判及發布土石流警戒，然就崩塌部分除規定由經濟部中央地質調查所（下稱地質所）辦理崩塌敏感調查建置相關資料庫外，未見有任何警示處理措施之規定，足見崩塌與土石流難以等同視之。且系爭事故主要係因小林村東側之獻肚山山體崩塌所肇致，該部分原非被上訴人所屬公務員依過往經驗及訓練救災、防災之觀測範圍。且地質所委託訴外人亞新工程顧問股份有限公司、中興工程顧問股份有限公司進行之高山聚落地區地質災害基本調查資料，在九十八年八月八日以前未曾提供予改制前之高雄縣政府，被上訴人及其所屬公務員自無從知悉該地質資訊，而得於系爭事故發生前即知悉獻肚山為高、中潛勢之岩體滑動、岩屑崩滑區，進而有獻肚山崩塌之預見可能。另相互對照雄檢報告及公工會報告，可知小林村地區於莫拉克颱風襲台前，未曾經歷將近與本次相當之總雨量或降雨強度，且歷年來（卡玫基颱風前）因颱風造成落石、山崩或土石流等災害之發生地點，均非鄰近小林村聚落，亦非於獻肚山發生，小林村本身地基亦無崩塌疑慮，則在系爭事故發生前，實無任何過往經驗足以參照，並推知獻肚山在莫拉克颱風帶來之雨量將可能造成廣達二百七十餘公頃之崩塌及堆積。國立成功大學地球科學系教授林慶偉、國立中興大學水土保持學系教授陳樹群、水保局土石流防災中心主任陳振宇等專家學者及權責機關（構），均認獻肚山崩塌（及嗣後因崩塌形成之堰塞湖潰決），無論於實際發生前或發生後，均無法預測。是依被上訴人所屬公務員當時所掌握之資訊及科技，並無獻肚山發生崩塌之預見可能性，並在單純僅有高、強度降雨預測，但事實上現地雨量不大，且未發生任何土石流災情時，亦無從認其等裁量權已收縮至零，而應預先依災害防救法第24條規定，發動勸告並強制撤離全村民眾行為之期待可能性。被上訴人所屬公務員就此未為勸告或撤離行為，尚難認有違反法定義務之不作為疏失。惟中央災害應變中心於九十八年八月八日十二時二十分許傳真參字第○二一號通報，指示高雄市政府對於高危險潛勢地區執行疏散撤離作為，並將處置情形傳送中心，該府於同日十二時五十分收受上開傳真通報，而小林村南北二側之高縣DF006、DF007溪流既經發布為土石流紅色警戒，應認該區即屬上開通報所指之高危險潛勢地區，該府及其所屬公務員即應服從該命令，而無再行裁量之空間。而高雄市政府於同日十三時將上開指示轉知甲仙區公所後，未見甲仙區公所有何作為，顯見甲仙區公所未確實設置災害應變中心，致反應不及；高雄市政府輪值人員陳俊安嗣於同日十五時十二分越過甲仙區公所直接與小林村村長聯繫，告知利用白天視線良好，儘速撤離後，小林村村長回覆無須撤離，會持續注意雨勢等語（見附表四所載），明示拒絕服從該撤離命令，已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務。而高雄市政府於遲未接獲甲仙區公所通報執行情況，並於同日十五時十二分許確知小林村村長違反命令時，未依土石流災害通報及應變規定第肆點第三、(一)、４款前段規定，主動派員協助，進行相關即時強制之作為，亦難謂無違反作為義務之疏失。況中央災害應變中心於同日二十三時十五分再以參字第○二七號傳真通報下達更明確之指令，並經高雄市政府於同日二十三時三十二分收受通報，被上訴人及其所屬公務員最慢於該時亦已有服從命令之作為義務。而小林村村長當時並未依令進行撤離作為。然被上訴人當時應執行強制撤離之對象僅係依規定造具表冊列管之土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶即附表一編號八、九、十、三七、四三所示上訴人之被繼承人住戶，其餘則非土石流保全對象之被害人，被上訴人當時既無獻肚山崩塌之預見可能，且撤離行動涉及資源分配問題，事實上亦不可能對並非土石流潛勢溪流影響範圍之其他村民進行全部撤離，上級長官亦無全村撤離之指示（僅指示撤離土石流預警區之保全對象），被上訴人所屬公務員未對之進行強制撤離之作為，尚難認有違反作為義務之疏失。再小林村選定避難處所之小林國小雖曾於卡玫基颱風時遭水流入侵，然依證人李錦容之證言及疏散作業規定第三點第(二)、1.、(1)款2.之規定與陳樹群教授所稱，難認當時選址有何不當。則被上訴人縱欲執行強制撤離行為，其執行強制撤離之土石流保全對象應會送至小林國小及小林社區活動中心安置，而該二處所亦同遭崩塌砂石掩埋，仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果，被上訴人辯稱其縱有疏失與上訴人親人之死亡損害間，無相當因果關係等語，即堪採信。至於監察院糾正甲仙區公所、高雄市災害應變中心之違失、公懲會認定甲仙區區長劉建芳行政違失，均係著眼於行政機關為行政行為是否具備主動性、積極性，而毫無再予檢討之餘地，尚非等同於上訴人請求國家賠償之要件已充足。從而上訴人依上開規定為如上請求，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及證據，無須再予論駁之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　關於廢棄發回部分【即關於上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱、潘麗娟（下稱王秀玲等五人）部分】：按原告就其主張請求之原因事實，如所提出之證據，已足使法院形成確信而產生心證，被告為證明相異事實之存在，必須提出具有相當證明力之證據，以證明該相異事實確實存在，始可避免遭受不利益之判決，尚不能僅以單純臆測為根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二○九號判例參照）。又公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。倘人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機關證明，方可免責。而所謂證明，乃指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，始足當之。查附表一編號八、九、十、三七、四三所示上訴人之被繼承人住戶，係被上訴人依規定造具表冊列管之土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶；高雄市政府於八月八日十二時五十分收受中央災害應變中心傳真參字第○二一號通報，就小林村南北二側之高縣DF006、DF007溪流之高危險潛勢地區發布土石流紅色警戒，指示應就上述住戶執行疏散撤離作為，高雄市政府及其所屬公務員即應服從該命令，而無再行裁量之空間。而高雄市政府於同日十三時將上開指示轉知甲仙區公所後，甲仙區公所無何作為；高雄市政府輪值人員陳俊安嗣於同日十五時十二分越過甲仙區公所直接聯繫小林村村長，告以利用白天視線良好，儘速撤離後，為小林村村長明示拒絕服從該撤離命令，已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務。高雄市政府復未依土石流災害通報及應變規定第肆點第三、(一)、４款前段規定，主動派員協助，進行相關即時強制之作為，亦有違反作為義務之疏失，乃原審所確定之事實。似認依社會一般觀念及經驗法則觀察，被上訴人上述怠於執行職務與上訴人之被繼承人死亡間，有相當因果關係。果爾，就被上訴人主張其縱就土石流保全對象執行強制撤離，上訴人之被繼承人仍不免發生死亡之結果之免責事實，依上說明，即應由被上訴人負舉證責任。而上訴人一再爭執小林國小及小林社區活動中心於九十七年七月卡玫基颱風時遭水淹沒，選址不當；並經證人蔡松林、徐銘聰、趙璿皓證述在卷（原審卷(四)三一頁背面、一審一○一年度重國字三號卷(三)二一頁、卷(四)一一九頁），則被上訴人在卡玫基颱風後，何以仍選定該二場所為避難處所？苟被上訴人當日有執行強制撤離行動時，是否絕不可能機動性撤離至其他處所而避免系爭事故發生？原審未遑令被上訴人提出足使法院得堅強心證之證據，以確信其主張為真實，徒以被上訴人縱欲強制撤離土石流保全對象，考量道路中斷及路途上土石流之風險，勢必進行就地避難安置，應會送至小林國小及小林社區活動中心安置，自仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果等推測之詞，逕為不利此部分上訴人之論斷，尚嫌速斷。此部分事實既未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。
　　王秀玲等五人上訴論旨，執以指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
　　關於駁回上訴部分（即其餘上訴人上訴部分）：原審綜據調查所得之證據資料，本於取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，合法認定被上訴人未執行強制撤離其餘上訴人之被繼承人，並無違反法定義務之不作為疏失，因以上揭理由就此部分而為其餘上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件王秀玲等五人之上訴為有理由，其餘上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第一項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○六年六月七日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官鄭純惠　法官蕭艿菁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年六月十六日

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106-16【裁判字號】最高法院106年度台上字第816號判決【裁判日期】民國106年05月25日

【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】全民健康保險法第82條（99.01.27）全民健康保險法第95條（100.06.29）
【裁判要旨】按 100年1月26日修正前全民健康保險法第82條（現行法第95條）第1項規定：「保險對象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：
　　一、汽車交通事故：向強制汽車責任保險保險人請求。
　　二、公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。
　　三、其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求。」行政院衛生署（現改制為衛生福利部）依上開條文第2項授權訂定「全民健康保險執行重大交通事故公害及食品中毒事件代位求償辦法」，其第2條第3款規定，船舶航行於海上、水面或水中所發生之事故，亦屬修正前全民健康保險法第82條第1項第3款所稱交通事故；第5條則規定：「本法第82條第1項第3款所稱重大，係指因前三條所定同一之事故或事件，全民健康保險（以下簡稱本保險）給付醫療費用總額在十萬元以上者。
　　前項金額，以本保險提供該保險給付之日起，一個月內給付費用總額計算。」準此，倘被上訴人因搭乘系爭船舶發生系爭事故，以全民健康保險提供保險給付之日起，一個月內給付總額逾十萬元者，該當修正前全民健康保險法第82條第1項第3款所稱「其他重大之交通事故」，其由全民健康保險所提供醫療給付費用之請求權，即已法定移轉予中央健康保險局，不得再由被上訴人請求賠償。原審未先查明本件情形是否合於上開規定，率認被上訴人得請求賠償全民健保給付之醫療費用，非無可議。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第八一六號

【上訴人】華霖旅行社股份有限公司
【法定代理人】王齡瑩
【訴訟代理人】蔣瑞琴律師
【被上訴人】鄧敬慧
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年十月二十日台灣高等法院第二審判決（一○二年度消上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：伊與上訴人訂立旅遊契約，參加上訴人所舉辦「真愛七美、藍色夏之戀」澎湖旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），上訴人指派其員工呂虹昀擔任領隊兼導遊。旅遊期間於民國九十八年五月二十九日十六時許，伊搭乘上訴人委請名揚育樂開發有限公司（下稱名揚公司）提供、由莊春仁駕駛之「名揚六號」快艇（下稱系爭船舶）出海時，登上前方甲板觀賞海景，因船舶高速航行致船身搖晃劇烈，致伊被彈起再摔落於甲板，造成「第一腰椎爆裂性骨折合併下肢輕癱及神經性膀胱功能不全」之傷勢（下稱系爭事故），因而受有支出醫療費等損害，爰依民法第227條第二項規定，求為命上訴人給付新台幣（下同）三百九十九萬八千七百十六元本息之判決（被上訴人請求上訴人給付超過上開金額部分，業經判決駁回確定。原審另判決駁回被上訴人請求呂虹昀給付之訴；及命名揚公司、莊春仁連帶給付被上訴人三百九十九萬八千七百十六元本息，駁回被上訴人對名揚公司、莊春仁其餘之訴確定）。
　　上訴人則以：系爭事故應由運輸業者負責，且被上訴人亦與有過失。被上訴人傷勢已有相當程度復原，其薪資並未減少，亦無聘人看護必要，醫療費用大部分由健保給付而未受損害，所請求慰撫金額過高等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人參加上訴人舉辦之系爭旅遊行程，由上訴人之受僱人呂虹昀擔任隨團服務人員，旅遊期間於九十八年五月二十九日十六時許，搭乘名揚公司員工莊春仁駕駛之系爭船舶，欲由澎湖赤崁前往吉貝，被上訴人於航程中在前方甲板觀賞海景，因風浪過大致重心不穩，遭彈離後跌坐甲板而生系爭事故，受有腰椎第一節骨折合併脊髓損傷之傷害，進而造成雙下肢受創、神經痛及大小便無法控制。呂虹昀帶領系爭旅遊行程過程中，已向旅客宣導乘船安全等事項，其執行職務並無過失，就系爭事故無侵權行為責任。莊春仁經目視即可見被上訴人仍滯留於前方甲板，竟未減速或停駛，猶繼續航行，嗣因風浪及船速導致被上訴人被彈起再摔落甲板受傷，顯已違反船長之注意義務而有過失，應負侵權行為損害賠償責任，其僱用人名揚公司並應負連帶賠償責任。系爭旅遊契約約定費用包含航空、交通、船資、住宿、膳食等內容，且由上訴人排定行程，指定車輛與船舶等，系爭船舶船長莊春仁係上訴人履行系爭旅遊契約之使用人，依民法第224條規定，上訴人就莊春仁之過失，應與自己之過失負同一責任。系爭事故於上訴人安排旅程時即可避免，與系爭旅遊契約第二十四條約定情形不符，上訴人執該約定所為免責抗辯，為無可取。是被上訴人得依民法第227條第二項規定，請求上訴人負不完全給付之賠償責任。被上訴人在系爭旅遊行程中受傷，核與全民健康保險法第95條第一項所定保險代位要件不符，其對損害賠償義務人之損害賠償請求權，未因健保給付而移轉於中央健康保險局，故其醫療費用共七十二萬八千八百十四元，其中雖包含全民健保給付部分，仍得請求賠償。被上訴人下肢功能未恢復，出門須搭乘復康巴士，得請求賠償已支付及將來支出之交通費用共計七十五萬三千六百六十一元。依財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）函復意見，被上訴人自九十八年五月二十九日至同年九月五日住院期間需人看護，出院後，則視實際需求以決定是否由專人半日看護。審酌被上訴人下肢功能並未回復，且無法自理大小便，以手杖行走時，需人在旁扶持、陪同，因認每日至少需專人照顧半天。被上訴人主張每月看護費用一萬九千八百五十一元，尚屬合理，據以計算被上訴人自九十八年六月起，至其餘命期間，所得請求看護費用，並就將來給付部分扣除中間利息，共計為五百十萬四千一百十四元。被上訴人仍須使用雙踝足支架以利步行，應僅能從事無須長期站立及移動步行之辦公室內作業工作，戶外長距離移動仍需輪椅代步，需要導尿與灌腸，有長庚醫院復函及台北榮民總醫院一○五年九月十九日診斷證明書可按；參酌被上訴人領取勞保失能給付第六級給付等情，因認被上訴人勞動能力減損程度為百分之五十，則以被上訴人九十八年五月薪資四萬零五百二十元為基準，計算被上訴人自九十八年五月二十九日至屆滿六十五歲退休為止，其工作能力減損共計二百六十三萬零八百四十三元。被上訴人因前述傷害，身體及精神受有莫大痛苦，斟酌兩造身分、地位、經濟能力等一切情狀，認被上訴人請求賠償非財產上損害之慰撫金，以二百五十萬元為適當。上開各項損害金額合計為一千一百七十一萬七千四百三十二元。惟被上訴人停留在前方甲板易受顛簸區域，且未抓緊欄杆等以保持平衡，就損害之發生與有過失，應自負二分之一責任，故將賠償金額減為五百八十五萬八千七百十六元。再扣除被上訴人已領得名揚公司投保保險理賠一百八十三萬元、上訴人投保保險理賠醫療給付三萬元，其尚得請求賠償三百九十九萬八千七百十六元。從而，被上訴人依民法第227條第二項、第227條之1規定，請求上訴人給付三百九十九萬八千七百十六元及法定遲延利息部分，應予准許等詞，因而維持第一審所為命上訴人給付三百九十九萬八千七百十六元，及其中三百六十五萬七千七百零七元自一○○年十月二十七日起，其餘三十四萬一千零九元自一○二年六月二十日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，駁回上訴人之上訴。按民事法之責任制度，以自己責任主義為原則，為他人之行為負責為例外。債務人依民法第224條規定，就第三人之行為應負責任者，須該第三人為債務人履行債務之輔助人，始足當之。上訴人在原審抗辯：我們是買名揚公司的船票，乘坐他們的船等語（見原審卷一第二六七頁）。究竟上訴人僅係單純代購船票，而由被上訴人與名揚公司直接成立運送契約；或係上訴人為履行系爭旅遊契約而委由名揚公司載運？攸關受僱於名揚公司駕駛系爭船舶之莊春仁，究屬名揚公司履行運送契約之輔助人或為上訴人履行旅遊契約之輔助人，亟待釐清。原審未遑詳查審認，遽認上訴人應就莊春仁之過失負同一責任，尚嫌速斷。次按一○○年一月二十六日修正前全民健康保險法第82條（現行法第95條）第一項規定：「保險對象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：一汽車交通事故：向強制汽車責任保險保險人請求。二公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。三其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求。」行政院衛生署（現改制為衛生福利部）依上開條文第二項授權訂定「全民健康保險執行重大交通事故公害及食品中毒事件代位求償辦法」，其第2條第三款規定，船舶航行於海上、水面或水中所發生之事故，亦屬修正前全民健康保險法第82條第一項第三款所稱交通事故；第五條則規定：「本法第法第224條條第一項第三款所稱重大，係指因前三條所定同一之事故或事件，全民健康保險（以下簡稱本保險）給付醫療費用總額在十萬元以上者。前項金額，以本保險提供該保險給付之日起，一個月內給付費用總額計算。」準此，倘被上訴人因搭乘系爭船舶發生系爭事故，以全民健康保險提供保險給付之日起，一個月內給付總額逾十萬元者，該當修正前全民健康保險法第82條第一項第三款所稱「其他重大之交通事故」，其由全民健康保險所提供醫療給付費用之請求權，即已法定移轉予中央健康保險局，不得再由被上訴人請求賠償。原審未先查明本件情形是否合於上開規定，率認被上訴人得請求賠償全民健保給付之醫療費用，非無可議。又依卷附稅務電子閘門資料所示，被上訴人受僱於台灣鐵道廣告有限公司，自九十八年度迄一○一年度之薪資所得，依序為二十萬七千五百元、四十八萬八千四百元、四十九萬八千三百七十二元、五十一萬七千七百八十八元（見原審卷一第一七八、一八四、一八八、一九三頁），似見系爭事故發生後，被上訴人之薪資逐年增加而未減少。乃原審竟認被上訴人自九十八年五月二十九日起，因勞動能力減少百分之五十而受有損害，亦有認定事實不憑證據之違法。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○六年五月二十五日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官詹文馨　法官周玫芳　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年六月七日

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106-17【裁判字號】最高法院106年度台上字第187號判決【裁判日期】民國106年05月16日

【案由摘要】請求排除侵害等【相關法規】民法第184條（104.06.10）
【裁判要旨】按民法第184條第1項前段所稱之權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第一八七號

【上訴人】社團法人台北市日日春關懷互助協會
【法定代理人】王芳萍
【訴訟代理人】卓品介律師　謝允正律師
【被上訴人】劉艾栗（即劉順發之承受訴訟人）
【兼上一人法定代理人】林麗萍（即劉順發之承受訴訟人）
【訴訟代理人】郭睦萱律師
【複代理人】湯惟揚律師
　　上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更(一)字第一三八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件原被上訴人劉順發於民國一○五年十一月二十三日死亡，被上訴人為其繼承人，有戶籍謄本可稽，彼等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
　　次查被上訴人主張：門牌號碼台北市○○區○○街○○○號之未辦理所有權第一次登記之二層建物（下稱系爭建物），係於日治時期興建，劉順發於一○○年三月十六日以新台幣（下同）三百三十萬元，向訴外人朱素秋、林一桂（下稱朱素秋二人）買受，已完成點交、移轉稅籍，並向坐落基地之所有權人即訴外人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）辦妥基地承租人變更，伊現為系爭建物之事實上處分權人及占有人，上訴人無權占有該建物之一樓，侵害伊之權利，並屬無法律上之原因受有利益等情，爰依民法第184條第一項、第179條、第962條及類推適用同法第767條第一項之規定，求為命上訴人遷讓返還系爭建物一樓之判決（上開民法第184條第一項、第179條規定之請求，係於原審追加；另未繫屬本院部分，不予贅載）。
　　上訴人則以：系爭建物究由何人起造，尚屬未明，不得謂朱素秋二人係該建物之所有人或事實上處分權人。伊於辦理法人設立登記前，為台北市公娼自救會，該自救會於八十六年九月間，由訴外人即會長官秀琴代表向朱素秋二人租用系爭建物一樓為會館，是項租賃未約定期限，對被上訴人繼續存在。伊本於不定期房屋租賃契約占有系爭建物一樓，朱素秋二人對伊無租賃物返還請求權，無從讓與劉順發。況系爭建物一樓並未移轉占有，被上訴人非事實上處分權人，不得請求返還。又被上訴人於一○四年五月十三日始依民法第184條第一項規定為請求，其請求權已罹於時效，伊得拒絕返還。況系爭建物為古蹟，伊從事該建物之管理維護、活化再利用，輔導性工作之婦女轉業，已有相當成效，被上訴人明知仍執意買受，乃濫用債之相對性原則。且被上訴人並無古蹟管理維護能力，其低價買受系爭建物，冀以市定古蹟牟取容積獎勵或取得更新價值，其就本件訴訟所得利益遠低於整體歷史、文化資源等公益及伊之損害，是其返還請求權之行使，違反公共利益而以損害他人為目的，不應准許等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭建物係未辦理所有權第一次登記之建物，經台北市政府指定為市定古蹟，名為「歸綏街文萌樓」。劉順發於一○○年三月十六日以三百三十萬元向朱素秋二人買受，變更其為房屋稅納稅義務人，且就坐落土地與所有人台灣銀行簽訂基地租賃契約，該建物一樓現由上訴人占有使用等事實，為兩造所不爭執，堪信為真。按違章建築物之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。被上訴人主張其為系爭建物之事實上處分權人，上訴人無權占有該建物一樓，其得請求返還乙節，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查證人林一桂證稱：伊將系爭建物賣給劉順發後有交屋，將鑰匙交給劉順發等語，另系爭建物於四十四年、六十二年之納稅義務人為林金玉，七十八年、八十年為甘文鐘，八十八年為朱素秋二人，且分別於八十五年十月二十二日、一○○年三月十八日申報契稅移轉予朱素秋二人、劉順發，亦有房屋稅籍紀錄表、台北市稅捐稽徵處大同分處函及所附契稅申報書可憑。再系爭建物坐落基地之承租人於七十五年九月一日至七十八年十二月三十一日為甘文鐘，八十五年十一月一日起由朱素秋二人共同承租，自一○○年四月一日起改由劉順發承租，復有台灣銀行函及所附基地租賃契約、移轉契約書、土地過戶承租申請書足參。是由系爭建物納稅義務人、基地承租人為如上變更，且逐次因系爭建物出售而辦理基地承租人變更，均無人異議，亦無第三人出面主張權利等情觀之，堪認原始起造人興建系爭建物後輾轉出讓，由朱素秋二人受讓該建物事實上處分權，復將之讓與劉順發。上訴人辯稱被上訴人未取得系爭建物之事實上處分權云云，不足採取。次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，八十九年五月五日施行之民法第425條定有明文。又依該條立法意旨，所謂所有權讓與，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形在內。依證人林一桂所證：馬英九擔任市長後，公娼館繼續營業兩年，當時老闆是官秀琴，伊都跟官秀琴收租金，兩年緩衝期屆滿，伊怕官秀琴繼續做私娼，不敢續租給她，就借給她住在一樓，沒有收租金等語，足徵於官秀琴死亡前，與朱素秋二人就系爭建物一樓成立不定期租賃契約者為官秀琴，縱其曾提供系爭建物一樓為台北市公娼自救會、大同區公娼自治會使用，亦屬官秀琴行使其承租權利，難謂其係以台北市公娼自救會或大同區公娼自治會名義，自八十六年九月起向朱素秋二人承租。況上訴人於第一審亦自認其自九十五年九月起始向朱素秋二人承租系爭建物一樓，並約定租期為不定期，有一○○年十一月十八日言詞辯論筆錄、一○一年一月十六日陳報狀可稽；且上訴人自九十五年九月起向台灣銀行繳納坐落基地租金，並受朱素秋二人委託處理系爭建物申請指定古蹟進行修復等事宜，有租金繳納明細表、租金收據、委託書為憑，益證上訴人係於九十五年九月始以自己名義向朱素秋二人承租系爭建物。職是，該項租賃契約既未經公證，復未約定期限，自不得對受讓系爭建物事實上處分權人之被上訴人主張繼續存在，而謂其有占有系爭建物一樓之正當權源。
　　復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
　　負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方侵害發生前之原狀，民法第184條第一項前段、第213條第一項各定有明文。被上訴人既為系爭建物之事實上處分權人，上訴人無正當權源而占有該建物一樓部分，係故意不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人自得請求返還系爭建物一樓。
　　又上訴人雖以被上訴人請求權已罹於二年時效期間為辯，惟無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。被上訴人雖於一○○年三月十六日買受系爭建物時，即知上訴人占有該建物一樓，然上訴人現仍占有該建物一樓，其行為持續發生，損害亦持續不斷，則被上訴人於一○四年五月十三日追加依民法第184條第一項規定為請求，自未逾二年之時效期間。
　　至朱素秋二人因無資力整修系爭建物，復因台北市政府未予補助或收購，而決定出售，優先考慮對象原為上訴人，惟其出價僅二百萬元，乃以三百三十萬元出售予劉順發，自難認劉順發買受該建物為違背誠信原則。末按古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。古蹟經主管機關審查認因管理不當致有滅失或減損價值之虞者，主管機關得通知所有人、使用人或管理人限期改善，屆期未改善者，主管機關得逕為管理、維護、修復，並徵收代履行所需費用，或強制徵收古蹟及其所定著土地。文化資產保存法第20條第二項、第24條定有明文。而依古蹟管理維護辦法第18條規定，古蹟之所有人、使用人或管理人應依管理維護計畫，實施管理維護工作，主管機關應定期實施古蹟管理維護之訪視或查核，如發現管理維護有不當或未訂定管理維護計畫者，應命其限期改善，屆期未改善者，依文化資產保存法第24條及第97條規定辦理。被上訴人取得系爭建物事實上處分權後，應依上開規定就系爭建物負管理、維護之責，如未訂定管理維護計畫或有管理不當等情形，即可能遭主管機關徵收代履行所需費用、強制徵收系爭建物或科處罰鍰等。台北市政府文化局現已通知被上訴人提送管理維護計畫及再利用計畫於該局審查，有該局一○三年五月五日函可參，則被上訴人訴請上訴人騰空遷讓返還系爭建物一樓，核為其履行系爭建物管理、維護之責所必要，自屬其事實上處分權之正當行使，縱其因此取得容積獎勵，並影響上訴人現實使用之利益，亦難認被上訴人係以損害上訴人為主要目的，自非權利濫用。從而，被上訴人依民法第184條第一項前段規定，請求返還系爭建物一樓，為有理由，應予准許，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按民法第184條第一項前段所稱之權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第一項前段所稱之權利。原審謂事實上處分權被侵害者，得依上開規定請求損害賠償，固非無見。惟因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第一項前段定有明文。所謂知有損害，係指知其請求之損害內容。加害人侵奪建物事實上處分權之占有，或違反返還占有之作為義務，而構成對於不動產事實上處分權之不法侵害，被害人如主張其損害為占有本身，而請求加害人返還占有以回復原狀時，因是項損害於加害人為該侵權行為時，即已確定，自應以請求權人知悉其受該占有損害內容及賠償義務人時，起算其時效，尚不得因加害人持續占有，而謂該占有本身之損害亦不斷漸次發生。上訴人係於九十五年九月間向劉順發之前手朱素秋二人承租系爭建物一樓，屬未經公證且未約定期限等情，為原審確定之事實，則上訴人於劉順發買受系爭建物前，固非無權占有，但劉順發受讓系爭建物之事實上處分權後，依民法第425條第二項規定，上訴人不得對劉順發主張該租約繼續存在，而構成無權占有，負有返還該建物之作為義務。劉順發於一○○年三月十六日買受系爭建物時，既已知悉上情，而得請求上訴人返還占有，卻於一○四年五月十三日始追加依民法第184條第一項規定為請求，依上說明，其請求返還系爭建物一樓占有之侵權行為損害賠償請求權顯罹於二年時效。原審以上訴人持續占有為由，謂損害漸次發生，上訴人不得為時效之抗辯云云，所持法律見解，即屬可議。再按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第179條規定，請求返還其占有。被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，則該建物一樓之占有利益，自應歸屬於被上訴人，上訴人既不得對之主張租賃契約存在，其占有系爭建物一樓即欠缺法律上原因，而為無權占有，是其受該占有之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人返還其占有，為有理由，應予准許。原審認被上訴人得依民法第184條第一項前段規定請求損害賠償，而判命上訴人為給付，理由雖有不當，惟於判決結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第二項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○六年五月十六日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官陳駿璧　法官李寶堂　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年五月二十六日【相關法規】民法第184條（104.06.10）

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106-18【裁判字號】最高法院106年度台上字第978號判決【裁判日期】民國106年04月13日

【案由摘要】請求塗銷所有權移轉登記【相關法規】民法第764條（98.01.23）
【裁判要旨】惟按拋棄物權，而第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之，此觀民法第764條第2項規定自明。此項規定係於民國98年1月23日增訂，乃本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理而設，既係源於權利濫用禁止之法律原則，則所有權人拋棄其所有權，雖發生於新法增訂前，自仍有上開規定之適用，即其拋棄有上揭法條規定之情形，非經第三人同意，不得為之，否則對於該第三人應不生效力。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第九七八號

【上訴人】林天明
【訴訟代理人】王正宏律師　蘇淑華律師
【被上訴人】財政部國有財產署
【法定代理人】莊翠雲
【被上訴人】林政毅
　　上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○四年八月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○四年度上易字第六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
【理由】本件上訴人主張：伊及訴外人林天寶、林天福於民國七十三年六月間共同集資購買坐落台南市○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地），並以林天寶名義辦理所有權登記，林天寶去世後，由被上訴人林政毅繼承登記為所有權人。伊與林政毅、林天福於八十四年九月四日簽訂協議書（下稱第一份協議書），確認除已登記予林天福應有部分三分之一外，另登記在林政毅名下之應有部分三分之二之一半即三分之一，係伊信託登記在林政毅名下；伊再於八十七年間對林政毅訴請將系爭土地應有部分三分之一移轉登記予伊，已經台灣台南地方法院以八十七年度訴字第四九四號判決伊勝訴確定（下稱系爭確定判決）。另於八十八年二月十一日林政毅與林天福再簽立協議書（下稱第二份協議書），約定林政毅應將系爭土地另應有部分三分之一，各移轉六分之一予伊及林天福。詎林政毅違約，竟於九十二年八月十八日拋棄系爭土地之應有部分，並於同年九月二十五日移轉登記為被上訴人財政部國有財產署（下稱國有財產署）所有。林政毅既非系爭土地應有部分三分之二之所有權人，其所為之拋棄行為係屬無效，顯已侵害伊之所有權，爰依民法第767條第一項前段、中段之規定，求為確認林政毅就系爭土地應有部分三分之二於九十二年八月十八日所為之拋棄行為自始無效；國有財產署應將台南市東南地政事務所於九十二年九月二十五日所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。並於原審為訴之追加，依借名、協議等契約關係及土地登記規則第57條第一項第三款規定，求為確認林政毅於八十八年二月十一日與林天福、伊所立協議書之所有權移轉關係存在；及命國有財產署將台南市東南地政事務所九十二年九月二十五日之所有權移轉登記塗銷，回復登記名義人為林政毅；林政毅將系爭土地應有部分三分之一，移轉登記予伊、林天福各六分之一之判決。
　　被上訴人林政毅則以：協議書係因上訴人及林天福脅迫伊簽立，並不合法。又因伊未曾占用土地，而需繳納地價稅，故曾以電話通知上訴人及林天福，表明願移轉登記予渠二人，然渠均不置理，伊只好將地捐給國家；被上訴人國有財產署則以：伊係因林政毅拋棄，而原始取得系爭土地應有部分三分之二，且依拋棄程序辦理國有土地登記，亦曾於九十七年間通知上訴人，其若有異議應於當時向地政機關請求更正各等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人就系爭土地應有部分三分之一對林政毅請求所有權移轉登記，固為系爭確定判決所肯認，然該判決依強制執行法第130條之規定，僅係就「雙方移轉不動產應有部分所有權之合意」此一意思表示為擬制，上訴人得持該確定判決向該管地政機關申請為所有權移轉登記，毋待林政毅之協同辦理。然系爭土地所有權尚未發生移轉予上訴人之變動，亦即上訴人尚未取得系爭土地應有三分之一所有權。依據證人即土地代書事務所職員蘇奇烽及台南市東南地政事務所初審李靜芬所為證述，林政毅拋棄所有權前曾委請蘇奇烽去電並函請「上訴人儘速辦理所有權移轉登記，並自行負擔土地增值稅，否則將拋棄應有部分三分之二予國有」。又因同一事由聲請調解，因上訴人未到場，而調解不成立。在辦理拋棄過程中，並未有任何人提出異議，東南地政事務所依照書面審查後，辦理林政毅拋棄登記等情，為兩造所不爭執。上訴人固另提出第二份協議書，然僅得請求林政毅將系爭土地應有部分另六分之一登記予上訴人，於上訴人未完成系爭土地該應有部分登記前，尚難僅憑此第二份協議書，即遽認上訴人為系爭土地應有部分六分之一之所有權人。按物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第764條第一項定有明文。又不動產物權之拋棄，除須拋棄之意思表示外，並應向地政機關為所有權塗銷登記，始能發生拋棄之效力。查林政毅於九十二年八月十八日向台南市東南地政事務所登記申請拋棄系爭土地應有部分三分之二，曾檢附說明書；上訴人亦已收受林政毅之上揭通知，僅因無力繳納鉅額增值稅及相關地政規費，而予以擱置，致林政毅雖未占有使用系爭土地，卻每年需繳交三萬餘元地價稅，難認林政毅拋棄系爭土地應有部分三分之二係惡意或違背公序良俗。林政毅向台南市東南地政事務所辦理拋棄並塗銷所有權登記完畢，已發生拋棄之效力。是以上訴人主張林政毅拋棄系爭土地應有部分三分之二之行為自始無效云云，尚屬無據。上訴人既非系爭土地之所有權人，且林政毅業已合法拋棄上開所有權，並已登記國有完畢，其自無從基於物上請求權，訴請國有財產局塗銷系爭土地應有部分三分之二之所有權登記。從而上訴人本於物上請求權及依借名、協議等契約關係暨土地登記規則第57條第一項第三款規定，追加請求確認林政毅於八十八年二月十一日與訴外人林天福、上訴人所立協議書所有權移轉關係存在；及命國有財產局塗銷所有權登記、林政毅將系爭土地殘餘應有部分三分之一，依協議書所載移轉予上訴人、訴外人林天福各六分之一，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按拋棄物權，而第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之，此觀民法第764條第二項規定自明。此項規定係於民國九十八年一月二十三日增訂，乃本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理而設，既係源於權利濫用禁止之法律原則，則所有權人拋棄其所有權，雖發生於新法增訂前，自仍有上開規定之適用，即其拋棄有上揭法條規定之情形，非經第三人同意，不得為之，否則對於該第三人應不生效力。查林政毅明知其所有系爭土地應有部分三分之二中之一半即應有部分三分之一係屬上訴人借名登記，並已經系爭確定判決判命其為所有權移轉登記，則上訴人於該應有部分難謂無法律上之利益，林政毅竟於九十二年八月間拋棄系爭土地應有部分三分之二所有權，原審未引用上開規定作為法理加以適用，而遽認林政毅就系爭土地應有部分辦理拋棄登記並塗銷所有權登記完畢，已發生拋棄之效力，國有財產署已原始取得該應有部分，已有可議。且林政毅縱因借名登記關係，而每年須繳納地價稅三萬餘元，惟是否不得向上訴人請求給付，而僅餘拋棄所有權乙途？能否據此即認其拋棄非屬權利濫用？亦非無疑。林政毅拋棄系爭應有部分之效力，既尚有疑義，則上訴人是否得請求國有財產署塗銷其已取得之所有權？是否得依借名登記及協議書等法律關係，請求林政毅將其原所擁有系爭土地另應有部分三分之一，移轉登記予上訴人及訴外人林天福等，自有再進一步釐清之必要（其中請求向訴外人林天福為給付部分，尤應闡明其依據）。又上訴人於第一審雖係本於民法第767條第一項前段及中段之規定，請求國有財產署塗銷所有權移轉登記，惟其於第二、三審又追加其他法律關係為請求，原審未予闡明，逕以上訴人非系爭土地應有部分三分之二所有權人，即為其不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第一項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○六年四月十三日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官鍾任賜　法官蘇芹英　法官李寶堂　法官袁靜文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年四月二十四日

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106-19【裁判字號】最高法院106年度台上字第823號判決【裁判日期】民國106年03月30日

【案由摘要】請求返還不當得利【相關法規】民法第179條（99.05.26）
【裁判要旨】按所謂公共設施用地，係指依都市計畫法規定，於都市計畫地區範圍內，所設置供作公共設施使用之土地。而公共設施保留地，則指依都市計畫法規定，於都市計畫範圍內指定之公共設施用地，而未經政府開闢或使用之公私有土地。職是，公共設施用地在未經取得前，乃為公共設施保留地，政府不得逕予使用收益，二者顯不相同。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制；所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，憲法第143條第1項中段、民法第765條分別定有明文。又民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第八二三號

【上訴人】蔡元昌產業股份有限公司
【法定代理人】蔡盛山
【訴訟代理人】蘇吉雄律師　陳雅娟律師
【被上訴人】高雄市政府
【法定代理人】陳菊
【訴訟代理人】盧世欽律師
　　上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○四年九月十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度重上字第一○六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
【理由】本件上訴人主張：伊原為坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）之所有人，該土地於民國一○一年二月十四日移轉登記予訴外人許崇文等人，被上訴人未依都市計畫變更程序辦理土地徵收、徵用，亦未得伊之同意，竟於四十四年五月十九日將系爭土地變更為道路公共設施保留地，並於四十五年間將之開闢為道路，又於四十八年十二月十八日將系爭土地地目變更為道，無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊得請求起訴前五年，即自九十七年一月十七日起至一○一年二月十三日止，依系爭土地申報地價每平方公尺新台幣（下同）三萬五千七百三十二元之年息百分之八計算之不當得利一千一百八十六萬七千零二十六元等情，爰依民法第179條規定，求為命上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　被上訴人則以：系爭土地供道路使用已數十年，為不特定公眾通行所必要，屬既成道路而非伊所闢建，且上訴人於系爭土地為道路使用之初，並未異議，迄今時日已久，已成立公用地役關係，上訴人就系爭土地無法使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產利益，受益者為通行之社會大眾而非伊。伊於系爭土地成立公用地役關係之後，雖將之編定為都市計畫道路公共設施保留地，變更地目為道，及為公眾通行利益予以整修、鋪設柏油，至多僅有公法補償之權利義務關係，非私法之不當得利等語，資為抗辯。
　　原審將第一審判決關於命被上訴人給付一千一百八十六萬七千零二十六元本息部分，予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：被上訴人於四十四年五月十九日將系爭土地編定為都市計畫道路公共設施保留地，嗣於四十八年十二月十八日變更地目為道，現況為高雄市林森二路、新田路之部分道路；上訴人原為系爭土地之所有人，該土地於一○一年二月十四日移轉登記予許崇文等人等情，為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，請求返還相當於租金之利益，為被上訴人所拒，並以上開情詞置辯。按公法上損失補償之原因，大別為土地徵收及特別犧牲二類，前者指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂；後者指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益。系爭土地於四十四年五月十九日規劃為都市計畫道路，闢建為道路供公眾通行，乃依都市計畫法規劃之公共設施保留地，非以公用徵收方式，自非應予徵收補償之情形。
　　上訴人援引現行都市計畫法第48條、第52條、土地徵收條例第3條、司法院大法官會議釋字第409號、第513號解釋，均為系爭土地變更地目後之法令、解釋，依法律不溯及既往原則，不能作為應徵收補償系爭土地後，始得開闢道路之依據。
　　況當時土地法第208條規定，國家因公共事業之需要，得依該法規定徵收私有土地，而非應予徵收。又在都市計畫地區內設置公共設施用地，未取得前屬公共設施保留地，對土地所有權人造成不利益，即形成特別犧牲。國家機關行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲者，國家固應予合理補償。然如何給予補償，涉及國家財政負擔能力、預算支付方式、行使公權力態樣、及人民財產所受損失程度等因素，非可一概而論。其以法律長期限制人民行使所有權，如都市計畫法之指定公共設施保留地，屬應如何修正法律予以補償之立法問題，人民無法律依據，即無從請求補償。至對於特別犧牲者，國家應否予以合理補償，乃另一問題，難謂被上訴人未經徵收，即不得將系爭土地開闢道路。準此，被上訴人於四十四年五月十九日將系爭土地編定為都市計畫道路公共設施保留地，嗣於四十八年十二月十八日變更地目為道，符合當時施行之都市計畫法，則系爭土地規劃為道路即有法律上原因，被上訴人對之非屬無權占有，自無不當得利可言。又依都市計畫法編定為道路，並不以當時存在之既存道路為限，則系爭土地於四十四年五月十九日以前是否為既成道路而有公用地役關係，即無調查審認之必要。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付一千一百八十六萬七千零二十六元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按徵收私有土地，給予相當補償，為達成公用需要手段之一種，而徵收土地之要件及程序，憲法並未規定，係委由法律予以規範，此有憲法第108條第一項第十四款可據。三十五年四月二十九日修正之土地法第208條規定：「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定，徵收私有土地。」（現行條文相同），乃指國家因該條所列公共事業需要取得私有土地時，即須依土地法規定徵收之，此觀三十五年四月二十九日修正之同法第231條第一項本文、第235條本文各有「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內實施工作」；「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」等規定尤明。原判決謂：國家因公共事業需要，固得依土地法規定徵收私有土地，但非應予徵收云云，所持法律見解，已有可議。次按所謂公共設施用地，係指依都市計畫法規定，於都市計畫地區範圍內，所設置供作公共設施使用之土地。而公共設施保留地，則指依都市計畫法規定，於都市計畫範圍內指定之公共設施用地，而未經政府開闢或使用之公私有土地。職是，公共設施用地在未經取得前，乃為公共設施保留地，政府不得逕予使用收益，二者顯不相同。而人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制；所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，憲法第143條第一項中段、民法第765條分別定有明文。
　　又民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。查上訴人原為系爭土地之所有人，該土地於一○一年二月十四日始移轉登記予許崇文等人；被上訴人於四十四年五月十九日將系爭土地編定為都市計畫道路公共設施保留地，現況為高雄市林森二路、新田路之部分道路等情，既為原審所認定。且上訴人陳稱：被上訴人於四十五年間將系爭土地開闢為道路云云，可見該土地供道路使用後，上訴人顯已喪失自由使用、收益之權能。
　　然系爭土地仍屬都市計畫道路之公共設施保留地，被上訴人並未取得該土地所有權，則其將系爭土地開闢為道路使用之緣由為何（被上訴人抗辯系爭土地為既成道路，具公用地役關係）？與其占有使用該土地有無法律上原因，所關頗切，自有調查審認之必要。原審未遑細究，徒以被上訴人將系爭土地編定為都市計畫道路公共設施保留地，且地目為道，其規劃為道路，即有法律上原因，進而為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第一項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月三十日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官蘇芹英　法官李寶堂　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年四月十日

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106-20【裁判字號】最高法院106年度台簡上字第8號判決【裁判日期】民國106年03月22日

【案由摘要】請求分割遺產等【相關法規】民事訴訟法第248、436-1條（102.05.08）家事事件法第41條（104.12.30）
【裁判要旨】按對於數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或反請求。家事事件法第41條第1、2項定有明文。揆其立法意旨，無非係為維持家庭之平和安寧，避免當事人間因家事紛爭迭次興訟，並符合程序經濟原則，免生裁判之牴觸所特設之規定。故依該條第2項，適用簡易程序之家事訴訟事件，於第二審程序中就相牽連之家事事件為請求之變更、追加或反請求者，依同條第1項規定，亦不受民事訴訟法第248條但書規定不得行同種訴訟程序之限制，俾達統合處理家事紛爭之立法目的。且家事事件法為民事訴訟法之特別法，上開規定，自應優先於民事訴訟法第436條之1第2項而為適用。

【最高法院民事判決】一○六年度台簡上字第八號

【上訴人】李美英
【訴訟代理人】翁瑞麟律師　莊劍郎律師　白玉蘋律師
【被上訴人】劉呂碧春
　　上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國一○五年六月二十四日台灣新北地方法院第二審判決（一○四年度家簡上字第二號、一○五年度家訴字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊配偶劉國安於民國一○一年二月七日死亡，遺有坐落新北市○○區○○段○○○地號土地應有部分十分之一及其上門牌為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋應有部分二分之一（下稱系爭房地），繼承人為伊與劉國安之母即被上訴人，因無法協議分割上開房地，爰依民法第1164條規定，求為判決分割。
　　被上訴人則以：兩造於劉國安出殯後已協議分割遺產，由上訴人分得劉國安之勞保給付及現金，系爭房地則分歸伊取得，上訴人不得再請求裁判分割等語，資為抗辯。並於第二審提起反請求主張：上訴人反悔拒絕履行分割遺產之協議，爰依遺產分割協議之約定，求為命上訴人偕同將系爭房地移轉登記予伊之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　原審以：上訴人主張兩造為劉國安之繼承人，系爭房地為劉國安之遺產等情，有戶籍謄本、土地及建物登記謄本可稽。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又繼承人得隨時請求分割遺產，固為民法第1151條、第1164條所明定，惟共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院再為分割共有物之判決。上訴人請求分割系爭房地，被上訴人則以前揭情詞置辯。查證人即被上訴人之子女劉秀華證稱：劉國安出殯後第二日，上訴人打電話要伊回家，伊回家後上訴人稱其要現金，系爭房地給被上訴人，上訴人拿錢之後即離去等語，核與證人即被上訴人之子、女劉秀玉、劉國鎮證述情節相符。上訴人自陳其確曾打電話要證人劉秀華回家協議，系爭房地給被上訴人，現金即劉國安勞保死亡給付歸伊取得，惟未達成協議等語，倘其認劉國安勞工保險死亡給付非屬其遺產，衡情得逕請領給付，何須通知被上訴人子女劉秀華等人返家與被上訴人協商，參以事後上訴人已領取劉國安勞工保險死亡給付新台幣一百餘萬元等情以觀，堪信兩造就劉國安所遺財產，確已達成系爭房地分歸被上訴人，及現金（勞保給付）分由上訴人取得之協議。至被上訴人於劉國安死亡後迄今仍居住於系爭房屋，其已年屆八十，國小畢業，擔任家庭主婦，未曾就業，不識字亦僅說台語等情，業據其陳述明確，依其智識能力，顯無法全然了解劉國安死亡後所遺不動產應如何辦理登記，縱未要求上訴人拋棄繼承，或逕將系爭房地登記於其名下，亦難推認兩造就系爭房地未達成分配協議。又繼承人協議分割遺產，並非要式行為，縱未訂立書面，仍無礙於兩造就劉國安遺產分配協議之事實。則兩造就劉國安之遺產既已達成分割協議，上訴人即不得再請求裁判分割，而被上訴人依該協議，請求上訴人偕同將系爭房地移轉登記，自屬有據。綜上，上訴人依民法第1164條規定，請求分割遺產，為無理由，不應准許；被上訴人依兩造間之遺產分割協議，反請求上訴人偕同將系爭房地移轉登記與被上訴人，為有理由。因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，暨就被上訴人之反請求，判命上訴人應偕同辦理系爭房地之移轉登記。經核於法並無不合。
　　按當事人於簡易訴訟之上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，固為民事訴訟法第436條之1第二項所明定。惟按對於數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或反請求。家事事件法第41條第一、二項定有明文。揆其立法意旨，無非係為維持家庭之平和安寧，避免當事人間因家事紛爭迭次興訟，並符合程序經濟原則，免生裁判之牴觸所特設之規定。故依該條第二項，適用簡易程序之家事訴訟事件，於第二審程序中就相牽連之家事事件為請求之變更、追加或反請求者，依同條第一項規定，亦不受民事訴訟法第248條但書規定不得行同種訴訟程序之限制，俾達統合處理家事紛爭之立法目的。且家事事件法為民事訴訟法之特別法，上開規定，自應優先於民事訴訟法第436條之1第二項而為適用。上訴人稱被上訴人對於本件第一審行簡易程序所為之判決提起上訴，於第二審程序中提起之反請求應適用通常訴訟程序，違反民事訴訟法第436條之1第二項規定云云，不無誤會。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月二十二日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官吳謀焰　法官吳青蓉　法官吳光釗　法官周舒雁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年四月七日

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106-21【裁判字號】最高法院106年度台上字第114號判決【裁判日期】民國106年03月22日

【案由摘要】請求返還不當得利等【相關法規】民法第759-1條（104.06.10）
【裁判要旨】按登記為不動產物權公示之方法，經登記之不動產物權，依民法第759條之1第1項規定，推定登記權利人適法有此權利，此項登記之推定力，登記名義人雖得對其他任何人主張之，惟仍不得援以對抗其直接前手之真正權利人。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第一一四號

【上訴人】謝毅
【訴訟代理人】林復宏律師　林紹源律師
【被上訴人】謝素珠謝翠珠
【共同訴訟代理人】謝天仁律師
　　上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十六日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上易字第五○六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：兩造及訴外人謝俊明之母謝陳阿寶於民國九十七年一月十九日過世，遺有如原判決附表所示編號一至八房屋（下稱八間房屋），上訴人未得其他繼承人同意，擅將其中編號一、三、五、六房屋（下稱系爭房屋）出租，迄至一○一年十二月止，共收取租金新台幣（下同）二百十九萬九千八百元，且目前每月仍收租七萬七千三百元。兩造及謝俊明已於一○一年七月二十六日就八間房屋辦妥繼承登記，每人應有部分均為四分之一，上訴人逾越該比例就系爭房屋為使用收益，為不當得利，侵害伊之權利，伊自得按應有部分比例請求返還等情。爰求為命被上訴人給付伊各五十四萬九千九百五十元及加計法定遲延利息，並自一○二年一月一日起至系爭房屋兩造共有關係消滅之日止，每月給付伊各一萬九千三百二十五元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　上訴人則以：兩造及謝俊明就繼承之八間房屋，並無分割協議，謝俊明偽造文書辦理分割繼承登記為分別共有，該項登記不實，各繼承人就遺產仍屬公同共有關係，被上訴人不得依應有部分比例請求伊給付租金。又伊出租系爭房屋，係為他共有人無因管理事務，上訴人既請求伊給付租金，已默示承認是項管理，依民法第178條、第547條規定，伊對被上訴人自有委任報酬之債權，爰以之與本件所負債務抵銷等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判如其上述聲明，係以：謝陳阿寶於九十七年一月十九日過世，所遺八間房屋由兩造及謝俊明繼承，並於一○一年七月二十六日完成繼承分割登記，各繼承人應有部分均為四分之一，有建物登記謄本可稽。查證人謝俊明雖證稱伊辦理分割登記未經上訴人授權，所使用上訴人印章係伊在淡水地政刻的等語，且其因此涉嫌觸犯偽造文書罪，業經檢察官提起公訴，有起訴書可按；然八間房屋既已登記為兩造及謝俊明分別共有，依民法第759條之1規定，在該登記未塗銷前，自仍應以登記為準，被上訴人主張兩造就八間房屋為分別共有關係等語，於法有據。再者，上訴人未得其他分別共有人同意，出租系爭房屋，就超過其應有部分之收益，自構成不當得利。依上訴人於一○二年二月二十二日於租金分配調解事件所提自行計算之租金收入明細，系爭房屋每月租金七萬七千三百元，自謝陳阿寶過世後之九十七年二月一日起至一○一年十二月止，上訴人共收取租金二百十九萬九千八百元，自一○二年一月起仍收取系爭房屋之租金。被上訴人自得請求租金之四分之一，即各五十四萬九千九百五十元。上訴人就已屆期收入之租金既不履行義務，對於自一○二年一月一日起之租金自有不履行之虞，被上訴人請求自一○二年一月一日起按月給付各一萬九千三百二十五元，亦屬有據。惟系爭房屋目前雖為共有狀態，然日後共有關係消滅，兩造非共有人，被上訴人即不得再請求每月給付不當得利。另上訴人自承其係先由謝陳阿寶委任出租系爭房屋，謝陳阿寶過世後，其為系爭房屋共有人之一，延續之前之出租行為屬實。則上訴人就自己共有財產為管理行為，自非無因管理，其抗辯對被上訴人有無因管理債權得為抵銷云云，為無可取。綜上，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付各五十四萬九千九百五十元及其利息，暨自一○二年一月一日起至系爭房屋共有關係消滅之日止，按月給付各一萬九千三百二十五元，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按登記為不動產物權公示之方法，經登記之不動產物權，依民法第759條之1第一項規定，推定登記權利人適法有此權利，此項登記之推定力，登記名義人雖得對其他任何人主張之，惟仍不得援以對抗其直接前手之真正權利人。查謝陳阿寶所遺系爭房屋由兩造及謝俊明繼承，謝俊明未經上訴人同意即辦理分割登記，為原審認定之事實。則系爭房屋既係兩造及謝俊明繼承之遺產，應為渠等公同共有，依民法第828條第三項規定，自需得公同共有人全體同意，始得處分，謝俊明未經同意即辦理分割繼承登記，是項處分，應屬無效。而該繼承登記有無效原因，雖未經塗銷，被上訴人亦不得以系爭房屋已為分別共有登記為由，執以對抗上訴人。果爾，上訴人抗辯因繼承登記不實，系爭房屋仍屬繼承人公同共有，被上訴人不得依應有部分比例請求給付租金云云（見原審卷第二三七頁），是否毫無可取，非無研求餘地。原審就此未詳加審究，徒以前揭理由為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月二十二日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官吳謀焰　法官周舒雁　法官吳光釗　法官吳青蓉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年四月六日

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106-22【裁判字號】最高法院106年度台上字第792號判決【裁判日期】民國106年03月08日

【案由摘要】分配表異議之訴【相關法規】強制執行法第41條（103.06.04）
【裁判要旨】債務人或債權人於分配期日前對分配表異議，如異議未能終結，因執行法院對實體問題之異議事由，不得調查認定，有待訴訟解決，故強制執行法第41條第1項規定，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是執行債權人倘未依上開規定，對其他參與分配債權人提起異議之訴，以判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，自不得再以實體事由爭執其他參與分配債權人分配之金額。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第七九二號

【上訴人】黃莉蓉
【訴訟代理人】林道啟律師
【被上訴人】劉益興
【訴訟代理人】周進文律師
　　上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年十月七日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度重上字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：兩造為台灣彰化地方法院一○二年度司執字第三三七六五號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）之併案執行債權人，該事件於民國一○三年二月二十四日作成分配表（下稱系爭分配表），並訂同年三月二十五日實施分配，惟上訴人所提執行名義係其夫尹振絃與執行債務人盧國安成立之台灣台中地方法院（下稱台中地院）一○○年度司中調字第一三七五號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），及尹振絃將該調解筆錄債權讓與上訴人之債權讓與契約書，該調解筆錄內容所載之工程款債權實不存在，係尹振紘與盧國安通謀虛偽意思表示所為，伊業於一○三年三月二十一日具狀聲明異議等情。爰依強制執行法第41條第一項規定，求為將系爭分配表次序四、八分配予上訴人之執行費及普通債權新台幣（下同）三十一萬四千七百三十一元、二千零五十三萬九千六百十四元予以剔除，不得列入分配之判決。
　　上訴人則以：盧國安為支付興建彰化縣政府九六府建管（建）字第○二六二九四八號建造執照之建物（下稱系爭建物）工程款，於九十九年五月間向尹振紘借款一千九百零六萬一千元，復由尹振紘代盧國安償還第三人欠款一千五百十四萬六千九百九十四元。嗣系爭建物之承造商韋立營造有限公司（下稱韋立公司）與盧國安達成該公司對盧國安尚有工程款三千七百零三萬六千六百元之約定，並由尹振紘出資完成系爭建物，乃簽立系爭調解書，約定盧國安願給付尹振紘三千七百零三萬六千六百元工程款，該債權確實存在，且盧國安並未積欠被上訴人工程款，被上訴人所持執行名義即台中地院一○○年度司促字第三○五九七號支付命令（下稱系爭支付命令），始為假債權等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：上訴人持系爭調解筆錄為執行名義，並提出債權讓與契約書，以債權受讓人地位於系爭執行事件參與分配，受分配金額如系爭分配表次序欄四、八所載等事實，為兩造所不爭。查依系爭調解筆錄記載內容，參以尹振紘向法院聲請調解時所陳，足認該調解筆錄所載債權三千七百零三萬六千六百元，係尹振紘受讓韋立公司對盧國安興建護理之家之工程款債權。上訴人於原審改稱該債權係盧國安向尹振紘借款一千九百零六萬一千元，另由尹振紘代盧國安償還第三人欠款一千五百十四萬六千九百九十四元，後約定為調解書記載之工程款金額云云，難謂可採。
　　次查，盧國安向訴外人王松銘購買未完成之護理之家及其土地後，與被上訴人簽訂護理之家新建工程合約，由盧國安以總價六千二百萬元，將工程發包予被上訴人，繼續未完工程等情，業經證人盧國安證述屬實，復有工程合約書為證。而被上訴人主張：該護理之家工程為伊向韋立公司借牌興建，建造執照之承造人為韋立公司，承攬關係實存在伊與盧國安間等語，除經盧國安證述在卷外，並有被上訴人支領工程款之現金支出傳票可稽，參以尹振紘於另件刑事案件所陳，可知盧國安將護理之家新建工程發包予被上訴人施作，被上訴人僅係向韋立公司借牌，該工程實際承攬人為被上訴人，從而盧國安所積欠款項，其債權人為被上訴人，而非韋立公司。韋立公司對盧國安之債權既不存在，亦無可能將該債權讓與尹振紘。上訴人抗辯：系爭調解筆錄具有創設新法律關係性質，尹振紘自得依該約定之法律關係請求盧國安給付云云。惟尹振紘與盧國安均明知系爭工程之實際承攬人為被上訴人，竟以調解方式，由尹振紘虛偽取得工程款及法定抵押權，顯見二人間確係通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第一項前段規定應屬無效。尹振紘縱將該筆錄所載債權讓與上訴人，亦不受影響。從而，被上訴人依強制執行法第41條第一項規定，請求將系爭分配表次序四、八，上訴人受分配金額三十一萬四千七百三十一元、二千零五十三萬九千六百十四元予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明其他防禦方法及舉證，無一一論述必要之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按除民事訴訟法第469條第一款至第五款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決，同法第477條之1定有明文。又債務人或債權人於分配期日前對分配表異議，如異議未能終結，因執行法院對實體問題之異議事由，不得調查認定，有待訴訟解決，故強制執行法第41條第一項規定，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是執行債權人倘未依上開規定，對其他參與分配債權人提起異議之訴，以判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分配表，自不得再以實體事由爭執其他參與分配債權人分配之金額。查被上訴人為系爭分配表所列債權人，其參與分配債權未經上訴人依上開規定，提起分配表異議之訴剔除，則原審就其執行名義即系爭支付命令是否為假債權，未予論斷，雖有判決不備理由之違法，然並不影響裁判之結果，依首揭規定，仍應予維持。另原審於一○四年九月三十日言詞辯論期日，由審判長提示該支付命令卷予兩造，上訴人僅稱引用歷次所提書狀，未爭執該支付命令未合法送達，執行名義不成立，原審未予審酌，亦無可議。上訴論旨，仍執原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。至上訴論旨謂：系爭執行程序之他債權人合作金庫商業銀行股份有限公司，其聲請強制執行程序不合法，被上訴人起訴於法不合云云，屬第二審言詞辯論終結後之新防禦方法，依民事訴訟法第476條第一項規定，本院不得斟酌，附此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月八日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官周玫芳　法官梁玉芬　法官詹文馨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年三月十七日

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106-23【裁判字號】最高法院106年度台上字第57號判決【裁判日期】民國106年03月07日

【案由摘要】確認股東會決議不成立等【相關法規】公司法第203、204、205、206、207、218-2條（104.07.01）
【裁判要旨】按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第203條至第207條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；為充分確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。董事會未通知監察人列席陳述意見即逕為決議，該決議之效力如何，公司法雖未明文規定，惟參諸公司法第218條之2賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃在於藉由監察人所具有之客觀、公正第三人立場，提供董事會不同觀點之討論空間，而不在於監察人是否擁有表決權，且監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權，同法第204條因就董事會之召集明定應載明事由於 7日前通知監察人，以資遵循之趣旨以觀，董事會未通知監察人列席陳述意見，即逕為決議，其決議應屬無效。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第五七號

【上訴人】劉芷雲
【訴訟代理人】王奕仁律師
【被上訴人】台實實業股份有限公司
【法定代理人】高光治
【訴訟代理人】李金澤律師
　　上列當事人間確認股東會決議不成立等事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊為被上訴人之股東及監察人，被上訴人之董事及董事長高光治未依法召集董事會，即以董事長高光治名義，於民國一○二年十二月三十日召集一○二年度第三次股東會（下稱系爭股東會），並決議分配盈餘及改選董監事（下稱系爭股東會決議）；縱高光治確有召集董事會，然未依公司法第204條規定通知伊到場列席，該次董事會召集程序違法，董事會決議無效，系爭股東會為無召集權人所召集，所為系爭股東會決議均不成立；縱為成立，依法亦屬無效。如認系爭股東會決議非不成立或無效，系爭股東會召集程序違法，復以董事長高光治而非董事會名義召集，有違公司法第171條規定，召集程序即有瑕疵，伊得依公司法第189條規定，於系爭股東會決議之日起三十日內，訴請法院撤銷系爭股東會決議等情。爰先位求為確認系爭股東會決議不成立或無效，備位求為撤銷系爭股東會決議之判決。
　　被上訴人則以：上訴人提起本件確認之訴，並無確認利益，且高光治於召集系爭股東會前，業於一○二年十二月十二日召集董事會（下稱系爭董事會），就一○一年度盈餘分配提請股東會承認及一○二年股東會召集時間、地點、議事內容等事項作成決議（下稱系爭董事會決議），並寄發股東會開會通知，如期召集系爭股東會；系爭董事會雖未通知上訴人到場，然上訴人到場僅係列席而無權表示意見，公司法並未規定未通知之法律效果，自不宜將系爭董事會決議解釋為無效。縱認系爭股東會之召集程序確有瑕疵，惟上訴人已出席系爭股東會參與表決，就系爭股東會決議並未提出異議，復受領盈餘分配，改選之董事及監察人亦已就任執行職務，該程序之瑕疵即應治癒。另系爭股東會雖係以董事長名義召集，然既經系爭董事會決議召集，董事長僅係代表董事會通知，召集程序自屬合法等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人為被上訴人之股東，於系爭股東會召集改選前為被上訴人之監察人，高光治為被上訴人之董事長，高光治以被上訴人董事長名義召集系爭股東會，及通過系爭股東會決議等事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。查兩造就系爭股東會決議合法成立與否，既有爭執，當影響股東權益，並致上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，此種不安之狀態得以對被上訴人以確認判決除去，故上訴人請求確認系爭股東會決議不成立或無效，自有確認利益。其次，依系爭董事會會議紀錄記載及證人孫家琪、陳智琦、林睦怡等人證述一○二年十二月十二日確有召集系爭董事會之事實，堪認被上訴人抗辯其已召集系爭董事會及為系爭董事會決議，應可採信。至被上訴人雖不爭執其召集系爭董事會未通知上訴人到場，惟按董事會決議之瑕疵，學理上通常比照股東會決議之瑕疵，如不論情節輕重，一律無效，顯不合理。依公司法第189條規定，股東會召集程序或其決議方法之瑕疵，得以自決議之日起三十日內確定，避免因撤銷之訴而變動既有長期已形成之法律秩序。立法者為防止撤銷訴訟濫用，更於九十年修法時增訂公司法第189條之1，明定「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求」，反觀董事會決議召集程序之瑕疵，僅因董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第189條規定得予撤銷，即解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張，顯屬輕重倒置。是以對於無效應為限縮解釋，且考量增訂公司法第189條之1之立法理由，判斷董事會召集程序之瑕疵是否無效之標準，應以瑕疵是否重大且影響決議結果而定。由公司法第204條規定通知監察人列席董事會之立法理由，可知其目的在於使監察人得以列席之方式監督董事會之召開及其決議之過程是否符合法令、章程，故監察人於董事會中並無表決權，應堪認定。系爭董事會決議關於盈餘分配一案，被上訴人於一○二年五月二十八日召開一○二年度第二次董監事會議中，就一○一年營業報告書及財務報表，提請董監事會審議，會中並說明會後送請監察人查核並提請股東常會承認，故就一○一年盈餘分配案，實早於該次董監事會中提出，經當時之監察人即上訴人審議且無異議，並於系爭股東會決議通過盈餘全額發放，有董監事會議及股東會議紀錄在卷可稽。況本件提案與股東會是否由有召集權人召集無關，既經股東會通過，上訴人對於確已受盈餘分配之事實，亦不爭執，則本件提案顯與上訴人聲明之勝敗無關，且監察人是否列席，亦不影響決議之結果，當可認定。又前開召集股東會之決議，亦無違反法令、章程或股東會決議之情事，並不生監察人應行使監察權制止董事之問題。從而系爭董事會漏未通知上訴人列席之瑕疵，應非重大，且不足影響當時董事會決議之結論。即就上訴人與高光治家族股權相差懸殊而論，上訴人如未獲得高光治家族支持，均不可能當選，益證系爭董事會召集程序之瑕疵，實質上不會影響董事會、股東會決議結果及上訴人之權益，不宜輕易解為無效。則上訴人請求確認系爭股東會決議不成立或無效，即屬無據，應予駁回。另系爭股東會之召集，縱以董事長高光治而非董事會名義召集，不過係公司董事長秉承董事會之決議，通知召集股東會，與單純無召集權人擅自召集之情形有別，不得指其召集程序違法，據為撤銷系爭股東會決議之原因等情，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為確認系爭股東會決議不成立之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴。
　　按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第203條至第207條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；為充分確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。董事會未通知監察人列席陳述意見即逕為決議，該決議之效力如何，公司法雖未明文規定，惟參諸公司法第218條之2賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃在於藉由監察人所具有之客觀、公正第三人立場，提供董事會不同觀點之討論空間，而不在於監察人是否擁有表決權，且監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權，同法第204條因就董事會之召集明定應載明事由於七日前通知監察人，以資遵循之趣旨以觀，董事會未通知監察人列席陳述意見，即逕為決議，其決議應屬無效。被上訴人召集系爭董事會，並未通知上訴人，上訴人亦未出席系爭董事會，為被上訴人所不爭，系爭董事會召集程序即違反公司法第204條第一項、第218條之2第一項之規定，揆諸上開說明，系爭董事會決議，應屬無效。次按董事會決議召集股東會，雖董事會之召集程序違法而無效，惟既有董事會決議之外觀，並據以召集股東會，則該股東會自與由無召集權人召集之情形有別，尚不得逕認股東會決議不成立或無效，而應認僅屬召集程序之瑕疵。再股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，公司法第189條、第189條之1分別著有明文。系爭股東會依該無效之系爭董事會決議而召集，雖應認其召集程序違法；惟上訴人對於被上訴人抗辯其已出席系爭股東會並參與表決，就系爭股東會召集程序不合法並未提出異議，復受領盈餘分配等事實，並未加以爭執。是上訴人已有機會於系爭股東會中針對股東會召集程序之瑕疵提出異議，復因系爭股東會決議而受領盈餘分配，且改選之董事及監察人亦已就任執行職務，而系爭董事會召集程序之瑕疵，實質上不會影響系爭股東會決議結果及被上訴人公司之利益，既經原審認定在案，則系爭股東會召集程序之瑕疵，仍應認非屬重大，上訴人訴請撤銷系爭股東會決議，不應准許。
　　上訴人先位之訴請求確認系爭股東會決議不成立或無效，備位之訴求為撤銷系爭股東會決議，均難認為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有可議，惟於判決結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月七日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鍾任賜　法官蘇芹英　法官李寶堂
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年三月十三日

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106-24【裁判字號】最高法院106年度台上字第104號判決【裁判日期】民國106年01月04日

【案由摘要】請求撤銷仲裁判斷【相關法規】仲裁法第31條（104.12.02）
【裁判要旨】按仲裁法第31條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定而為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，二者並不相同。概現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。

【最高法院民事判決】一○六年度台上字第一○四號

【上訴人】華熊營造股份有限公司
【法定代理人】稻豊彥
【訴訟代理人】陳建勳律師
【被上訴人】鴻暘建設股份有限公司
【法定代理人】張文安
【訴訟代理人】姚文勝律師　高鳳英律師
　　上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國一○四年六月九日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第一○三五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】按上訴為當事人對於下級法院所為不利於己，尚未確定之終局判決，向上級法院聲明不服之方法。至當事人所受判決是否對其不利，除民事訴訟法第400條第二項情形外，應以原判決所宣示之主文為之。本件被上訴人以原審判決維持本件仲裁判斷效力部分及廢棄仲裁判斷效力部分，二者具有不可分性，謂上訴人就原判決主文對其不利部分上訴效力應及於原判決主文對其有利部分，容係誤會，合先敘明。
　　次查被上訴人主張：兩造於民國九十七年八月三日簽訂「鴻暘建設萬隆段集合住宅新建工程」契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承作系爭工程中之土建、水電及電機工程（不含伊自辦工程項目），系爭工程接近完工時，兩造就伊應付而未付款之計算出現歧見，經兩造於一○一年六月二十七日開會結算，同意系爭工程第四十五期工程尾款以新台幣（下同）一百五十四萬零九百六十八元結案，並無任何爭議事項存而未決。詎上訴人以伊尚有一千七百零一萬三千六百五十五元工程款未付為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經該協會於一○三年五月五日作成一○二年度仲聲忠字第十九號判斷書（下稱系爭判斷書），命伊給付上訴人一千三百三十萬五千零二十三元本息與負擔仲裁費用四分之三（下稱系爭仲裁判斷）。惟兩造就爭議事項既已協商解決，即無由成立仲裁協議。又系爭判斷書關於結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額、結構體工程混凝土結算差異金額、利潤管理費追加減差異金額等爭點，無任何判斷理由及過程，有仲裁法第38條第二款情形。另兩造並未明示合意得為衡平仲裁，惟該仲裁庭認定上訴人就爭議項目得請求金額為一千四百七十六萬二千五百四十一元後，復基於公平合理考量，認其中相當於百分之七十五之請求金額應予准許，超過部分則不准許，逕予適用衡平原則，違反仲裁法第31條規定。再本件未於仲裁庭組成後九個月內，及宣告詢問終結後十日內作成判斷書，亦違反仲裁法第21條第一項、第33條第一項規定等情。
　　爰依仲裁法第40條第一項第一款、第二款、第四款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據聲明不服，未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：系爭契約第二十六條第三項已約定爭議處理以仲裁方式進行。系爭判斷書就伊請求之各項標的，已逐一分項說明其心證形成之理由。又仲裁庭以總金額百分之七十五准許伊之請求，係依據法理、誠實信用原則、情事變更原則、一般工程慣例等，調整兩造間之權利義務，並非摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷。本件仲裁庭於一○三年五月五日作成仲裁判斷書，並未逾越仲裁法第21條第一項之期限等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，無非以：兩造於九十七年八月三日簽訂系爭契約，系爭契約第二十六條第三項約定雙方對系爭合約之履行發生爭議時，應經協商，若仍不能解決時，雙方同意依照中華民國仲裁法之規定進行仲裁。仲裁協會依上訴人之聲請，於一○三年五月五日作成系爭仲裁判斷等情，為兩造所不爭執。依兩造一○一年六月二十七日協商工程款會議紀錄及上訴人一○一年六月二十八日所提之第四十五期工程請款單，可知關於結構體工程款及利管費爭議，兩造經協商仍不能解決，則上訴人依系爭契約第二十六條約定向仲裁協會聲請仲裁，並無仲裁法第40條第一項第二款情形。其次，系爭判斷書理由欄「實體方面」理由（下稱理由）二、四，已分就結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額及結構體工程混凝土結算差異金額，載明其理由，雖未具體表明系爭契約第四條第四項所謂之「暫定金額」，然此僅屬理由未盡之問題；又系爭判斷書理由六已說明上訴人請求應准許部分之工程款均應加計百分之十點五之利潤管理費，雖未將應否辦理追加減百分之十點五利潤管理費之工程項目逐一臚列，然此亦為理由是否詳盡之問題，系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第二款情形。再者，被上訴人於仲裁程序已明確表示不同意適用衡平原則為判斷，有被上訴人一○二年八月一日仲裁爭點整理狀、一○二年八月十六日第二次詢問會會議紀錄可參，足見兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷。惟系爭判斷書理由六記載「另基於公平合理考量，上述聲請人（即上訴人）有理由部分之總金額…，本仲裁庭認為其中相當於百分之七十五之請求金額…應予准許，超過部分則不准許」等語，顯然係另基於公平、合理之考量，調整兩造之權利義務，其仲裁程序違反仲裁法第31條規定。又本件仲裁庭於一○三年五月五日作成判斷書，被上訴人於此之前並未起訴以終結系爭仲裁程序，其即不得再以仲裁庭逾期未作成判斷書為由提起撤銷仲裁判斷之訴。末查，惟有以判決撤銷仲裁判斷之法院始得依仲裁法第42條第二項規定將仲裁判斷之執行裁定一併予以撤銷。系爭仲裁判斷經上訴人聲請台灣台北地方法院以一○三年度仲執字第二號裁定准予強制執行，而系爭仲裁判斷命被上訴人給付及負擔仲裁費用部分，因未經當事人明示合意，逕適用衡平原則為判斷，構成仲裁法第40條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由而應予撤銷，自應依職權併撤銷上開執行裁定等詞，為其判斷之基礎。
　　按仲裁法第31條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定而為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，二者並不相同。概現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民法第2條、第148條及第227條之2規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。
　　查本件被上訴人於仲裁程序已明確表示不同意適用衡平原則為判斷，為原審認定之事實。則仲裁庭於明知當事人未明示合意適用衡平原則為判斷情況下，對於上訴人關於結構體工程連續壁鋼筋材料價格結算差異及結構體工程混凝土結算差異合計一千四百七十六萬二千五百四十一元之請求認為有理由後，以「另『基於公平合理考量』，…，本仲裁庭認為其中相當於百分之七十五之請求金額…應予准許，超過部分則不准許」，其所謂基於公平合理考量，就上訴人所請求之金額為比例調整，能否謂係有意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，適用仲裁法第31條之「衡平原則」，而非逕依職權適用民法第1條、第148條、第227條之2之法理、誠信原則、情事變更原則及一般工程慣例等調整兩造間權利義務關係之「法律衡平」？即非無進一步研求之餘地。原審未詳予釐清審認，遽認仲裁庭違反仲裁法第31條規定，而為不利上訴人之判斷部分，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○六年一月四日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官蕭艿菁　法官滕允潔
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年一月十八日

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民國105年（12）

105-1【裁判字號】最高法院105年度台上字第2268號判決【裁判日期】民國105年12月21日

【案由摘要】請求確認派下權存在事件【相關法規】祭祀公業條例第1、5條（96.12.12）
【裁判要旨】依祭祀公業條例第1條：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例。」之規定，足認本條例係以祭祀祖先發揚孝道，為立法目的之一，因而於解釋本條例第5條所定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之「繼承人」時，應依本條例之立法目的－即以是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準，而與分屬不同法體系，純以財產繼承為目的之民法繼承編第1138條規定之遺產繼承人有所不同。且祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。本條例施行前，「祭祀公業派下員之男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權」（見法務部編印台灣民事習慣調查報告，民國九十三年五月版，七九八頁），足認遺妻雖無血緣存在，但於傳統上，可經親屬會議選定為繼承人而繼承派下權，已非不得為派下員。本條例施行後，既須兼顧國家對女性之積極保護義務，參以祭祀公業係以祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統為宗旨，而我國社會傳統遺妻替代死亡一方盡其孝道，且共同承擔祭祀祖先責任，向為美德為人頌揚，本於法倫理性，自應認該遺妻為本條例第5條所稱之「繼承人」，而得繼承派下權，且不以無直系血親卑親屬為限。至祭祀公業之派下員死亡，無配偶及直系血親卑親屬，僅遺母親為其繼承人，並共同承擔祭祀祖先責任者，本於相同意旨，亦應為同一解釋。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第二二六八號

【上訴人】祭祀公業侯合義
【法定代理人】侯清利
【訴訟代理人】呂維凱律師　劉博文律師　楊漢東律師
【被上訴人】侯木奏　侯慶章　侯正國　侯安川　侯福教　侯能宗　侯國賢　侯太郎　侯順嘉　侯奇良　侯成映　侯仁信　侯志憲侯黃素麗　侯進益　侯守安　侯守旺　侯守展　侯智明　侯太山　侯泰寬　侯永成　侯嘉隆　侯文欽　侯木榮　侯木興　侯木發　侯粟　侯燕非　侯添丁　侯文正　侯振民　侯耀鎮　侯名原　侯名娟侯徐素卿　侯火盛　侯宜卉　侯秀樺　侯邑潔　侯力元　呂英周　侯永棟　侯永豊　侯榮吉　侯泰上　侯泰榮　侯錦勳　侯明仁　侯勝欽　侯彰禧　侯仁傑　侯政興　侯博文　侯博仁
【兼上二人法定代理人】王秋鳳
【被上訴人】侯至侃　侯擇山　侯基文　侯桂園　侯水金　侯桂林　侯金日　侯清地　侯福分　侯福財　侯福壽　侯啟明　侯樹木　侯金江　侯木上　侯俊宇　侯聖德　侯水山　侯正　侯茂　侯金地　侯俊田　侯育欽　侯育昇　侯俊河　侯優盛　侯樹木　侯阿尚　侯國雄　侯國賜　侯瑞堂　侯石村　侯凱勝　侯瑞宗　侯瑞發　侯賢龍　侯淳元　侯穎霖　侯照雄　侯銘讚　侯銘璋　侯海鰻　侯海蠣　侯東仰　侯東敬　侯穇佑　侯水南　侯文旭　侯國鐘　侯國輝　侯焜堂　侯焜祥　侯美枝　侯葉玉梅　侯皆得　侯水富　侯冬賢　侯明順　侯明哲　侯水盛　侯水賀　侯水福　侯水池　侯清溪　侯清源　侯清淮　侯旭昇　侯茂森　侯清山　侯清連　侯國隆　侯成營　侯春木　侯永順　侯順安　侯清一　侯春季　侯國明　侯國良　侯清榮　侯啟松
【共同訴訟代理人】莊安田律師
　　上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度重上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：兩造祖先侯八生播遷來台，其子侯岩生侯景順、侯正卿、侯良葛、侯龍跳、侯益友（下稱侯景順等五子），此五子感念侯八生（東八公派）自大陸來台，造福子孫，乃購買土地，將其收益作為祭祀先祖之用，並以其五人繼續行俠仗義為由，命名祭祀公業侯合義。嗣該公業之管理人侯西興於民國十五年一月二十日死亡後，因派下員眾多，未再選出管理人。詎派下員侯玉昆於九十一年間，利用辦理管理人變更、領取土地補償費機會，竟僅將其祖父侯時芳列為設立人，作成派下全員系統表，以不實資料申報取得派下全員證明。侯玉昆死亡後，伊等以存證信函通知其子即現有派下員侯清利、侯景鴻、侯金德、侯彥博、侯柏青，請其出具同意書，更正派下員名冊，惟渠等置之不理等情，爰求為確認伊等對上訴人派下權存在之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
　　上訴人則以：伊祭祀公業為侯時芳設立，交子侯西興、孫侯玉昆管理，侯玉昆過世後，由侯清利擔任法定代理人，派下員業經嘉義縣朴子市公所公告確認在案，被上訴人未於公告日起三十日內，提出異議，不得再行主張。至被上訴人所據侯氏族譜，僅為侯氏子孫之整理，與伊祭祀公業無關，且該族譜版本眾多，子孫人數不一，不足為證等語，資為抗辯。
　　原審以：侯玉昆於九十一年九月申報上訴人之派下員及相關資料，經朴子市公所核發派下全員證明書，嗣侯玉昆死亡，其繼承人向該公所申辦派下員變動，經該公所准予備查，派下現員名冊有侯金德等五人等事實，為兩造所不爭。查被上訴人之侯氏宗族繼承系統表，如原判決不爭執事項(五)所載。依土地登記簿謄本、土地台帳記載，上訴人於日據時期所有○○○西堡○○○庄三一七番之一（現○○○段○○小段三七、三八、一七一、一七二地號土地），於明治四十年始為保存登記，可認該土地應早為上訴人所有；所有○○○西堡○○○庄九拾五番地（現○○市○○四一二至四一五地號土地，下稱九五地號土地），則於明治四十年由上訴人買受並登記。次依訴外人侯海礪、侯義文、侯松、侯信雄於另案證述，參酌上訴人自三十八年起，由訴外人侯清風代表將所有土地出租侯丁貴等人乙節，可認侯海礪所述上訴人之財產自侯西興死亡後，原由侯清風管理；侯義文所述九十一年間為處理土地徵收補償款事宜，侯玉昆偕代書蕭振益至其處所，其明確告知上訴人祭祀公業派下員有二、三百人等情，應屬可採。又台灣之祭祀公業有於前清或日據時期設立者，年代久遠，人物或已全非，親族戶籍資料每難查考，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何，於爭訟中常有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文原則，難免產生不公平之結果。審酌該條但書規定，被上訴人主張，上訴人係由侯岩所生侯景順等五子，感念先人侯八生（東八公派）造福子孫，購買土地，用其收益供祭祀先祖之用，並以其五人繼續聯合行俠仗義，命名為祭祀公業侯合義，所有侯氏子孫每年定期輪流祭祀，公廳設於嘉義縣朴子市○○里○○○○○○號，百餘年來從未中斷等情，業據提出照片、祭祀牌位、各代祖先神主牌照片為證，侯海礪、侯義文亦證述上訴人派下有二、三百人，每年輪流祭祀，從先祖一直流傳迄今；依侯氏族譜，侯氏祖先中並無「侯合義」之人，倘祭祀公業係由侯時芳一人設立，何以命名為「侯合義」？此與祭祀公業常採祖先名稱命名之情形不符，被上訴人主張係五大房繼續聯合行俠仗義，以「侯合義」為命名，尚屬合理。
　　而民政機關依祭祀公業條例第11、13條規定，同意備查並核發派下現員名冊，並無確認實體上私權之效力；於土地登記制度後，始登載之九五地號土地買受時間，與上訴人設立時期，非當然相同；證人蕭振益對上訴人派下之申報過程，有重要利害關係，難期其為真實陳述，所為證詞，尚難採信。上訴人之派下應為五大房子孫，而非僅由侯時芳一人所設立，從而，被上訴人請求確認渠等對於上訴人之派下權存在，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無一一論述必要，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。
　　按司法審判機關於行使審判權解釋相關法律規定時，應本諸憲法保障男女平等意旨，為合憲性解釋。法律之解釋固以法律文義為基石，惟有實現更大法價值之必要時，執法者非不得捨文義解釋，而為體系解釋或目的解釋。前者係以體系之一貫性及融整性，後者則以法規範目的，各為闡述法律疑義之方法。祭祀公業條例（下稱本條例）施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。本條例第4條第一項定有明文。其後段規定以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，經司法院大法官會議釋字第728號解釋為違憲警告之宣告，要求有關機關應與時俱進，於兼顧國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。依本條例第1條：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例。」之規定，足認本條例係以祭祀祖先發揚孝道，為立法目的之一，因而於解釋本條例第5條所定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之「繼承人」時，應依本條例之立法目的－即以是否為「共同承擔祭祀者」為判定標準，而與分屬不同法體系，純以財產繼承為目的之民法繼承編第1138條規定之遺產繼承人有所不同。且祭祀公業之本質及存在目的，仍以祭祀為主，使祖先血食不斷，故祭祀者以有血緣關係為原則。本條例施行前，「祭祀公業派下員之男子死亡後，無直系卑親屬者，其遺妻並非當然繼承其派下權，但經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權」（見法務部編印台灣民事習慣調查報告，九十三年五月版，七九八頁），足認遺妻雖無血緣存在，但於傳統上，可經親屬會議選定為繼承人而繼承派下權，已非不得為派下員。本條例施行後，既須兼顧國家對女性之積極保護義務，參以祭祀公業係以祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統為宗旨，而我國社會傳統遺妻替代死亡一方盡其孝道，且共同承擔祭祀祖先責任，向為美德為人頌揚，本於法倫理性，自應認該遺妻為本條例第5條所稱之「繼承人」，而得繼承派下權，且不以無直系血親卑親屬為限。至祭祀公業之派下員死亡，無配偶及直系血親卑親屬，僅遺母親為其繼承人，並共同承擔祭祀祖先責任者，本於相同意旨，亦應為同一解釋。查第一審原告侯瑩鍾、侯耀霖、侯至英、侯阜鄉、侯永在分別於第一、二審審理中死亡，原審准其繼承人即侯瑩鍾之母侯黃素麗承受訴訟，准侯耀霖、侯至英、侯阜鄉、侯永在之配偶依序為侯徐素卿、王秋鳳、侯葉玉梅、呂英周與其餘子女共同承受訴訟，尚無不合。又原審以上訴人公業設立年代久遠，設立人及其派下舉證不易，審酌土地登記資料、照片及證人侯海礪、侯義文、侯松、侯信雄之證述，認上訴人之派下應為五大房子孫，而非僅由侯時芳一人所設立，並本於上述理由為上訴人不利之論斷，經核於法並無違背。另兩造於原審一○三年十一月四日言詞辯論期日，經審判長詢以：對於繼承系統表是否沒有爭執？僅爭執上訴人祭祀公業係侯時芳一人所設立，或岩（公）的五個兒子所設立？答稱：無意見（原審卷(三)五頁背面），已限縮爭點為上訴人祭祀公業係何人所設立，原審據該表為繼承關係及派下員之認定，即無不合。上訴論旨，仍以原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決結果無礙者，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○五年十二月二十一日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官吳謀焰　法官周玫芳　法官詹文馨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○六年一月五日

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105-2【裁判字號】最高法院105年度台抗字第802號裁定【裁判日期】民國105年12月09日

【案由摘要】請求離婚再審之訴【相關法規】民事訴訟法第496條（104.07.01）民法第971、1052條（89.04.26）
【裁判要旨】准許離婚判決一經確定，婚姻關係即因該確定判決所生之形成力而解消，此與夫妻一方死亡，婚姻關係當然解消者，在身分法上效果未盡一致，此觀民法第971條規定，姻親關係因離婚而消滅，不及於因夫妻一方死亡者自明。而家庭婚姻制度為憲法所保障之基本人權，夫妻之一方如非本於自由意思予以解消（兩願離婚），或因有法定事由並經法院依法定程序強制解消（判決離婚），均應受法律制度之持續性保障。倘合法成立之婚姻關係，因法院離婚確定判決解消，而當事人之一方，主張於該訴訟程序進行中，有未受充足程序權保障之法定再審事由者，即應賦與其提出再審訴訟以求救濟之權利，且不應因他方是否於判決確定後死亡，而有不同，俾保障該一方之訴訟權、身分權及財產權。惟查，夫妻之一方，於准許離婚判決確定後死亡，囿於民法第1052條有關當事人適格之規定，且家事事件法復無關於由他人承受訴訟之明文，倘生存之一方認該確定判決有法定再審事由，致其身分上或財產上之重大利益，受到損害，竟因現有法律並無得適用再審程序之明文規定，復無其他足以有效救濟其身分權、財產權之途徑，使其不能享有糾正該錯誤裁判之機會，自係立法之不足所造成之法律漏洞。為保障生存配偶一方之再審權及基於法倫理性須求（如身分權關係），法院就此有為法之續造以為填補之必要。復由於離婚訴訟係以合法成立之婚姻關係，是否將因具有法定事由而應予解消之判斷為目的，且因夫妻可兩願離婚，當事人就夫妻身分關係，具有一定程度之處分權，與親子關係之身分訴訟，具有高度公益及維護未成年子女權益之目的者，尚屬有間，故無從類推適用家事事件法第63條、第64條、第65條有關以檢察官為被告或由繼承人承受訴訟之規定，而有由法院為法律外之程序法上法之續造必要。爰審酌相對人主張原確定判決有再審事由而提起再審之訴，與於該判決確定後死亡之劉恆修繼承人，在財產權（繼承權）或身分權（姻親關係）均有重大關連，本院認由劉恆修繼承人承受該離婚再審訴訟之再審被告地位，最能兼顧相對人、被繼承人、繼承人之利益，可使再審程序之進行及判決結果獲得正當性。

【最高法院民事裁定】一○五年度台抗字第八○二號

【再抗告人】乙○○　丙○○
【共同訴訟代理人】王叡齡律師　黃國瑋律師
【再抗告人】甲○○
【訴訟代理人】顏福松律師
【再抗告人】戊○○　庚○　己○　丁○○
　　上列再抗告人因辛○○與相對人壬○○間請求離婚再審之訴事件，對於中華民國一○四年十一月三十日台灣高等法院高雄分院裁定（一○四年度家抗字第二二號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
【理由】按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第一項第一款定有明文，此為家事事件所準用（家事事件法第51條規定參見）。本件相對人就其與辛○○間請求離婚事件提起再審之訴，因辛○○死亡而以繼承人即再抗告人為再審被告，其訴訟標的對於再抗告人全體必須合一確定。再抗告人乙○○、丙○○、甲○○對台灣高等法院高雄分院一○四年度家抗字第二二號裁定提起再抗告，屬有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體，爰將戊○○、庚○、己○、丁○○併列為再抗告人，且不因其未委任律師為訴訟代理人，致其再抗告為不合法，合先敘明。
　　本件相對人前以台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十九年度婚字第二七號確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第496條第1項第五、六、十款之再審事由，向高雄地院提起再審之訴，該院以一○二年度再字第七號裁定將之移送台灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院），高少家法院則以相對人以已死亡之辛○○為再審被告提起再審之訴，且逾三十日再審不變期間，其再審之訴不合法為由，以一○二年度婚再字第一號裁定（下稱高少家法院裁定）予以駁回。相對人對之提起抗告，原法院以：辛○○固於相對人提起再審之訴前死亡，惟相對人於民事再審聲請訴狀已敘明將再審被告變更為辛○○之全體繼承人等語，足認相對人有併以辛○○全體繼承人為再審被告之意。另再審之訴不變期間之計算，應以相對人知悉有再審事由之時點與其向高雄地院提出再審起訴狀之間距為斷，與卷證何時轉送無涉，是相對人所提再審之訴非不合法等詞，以裁定將駁回相對人再審之訴之高少家法院裁定廢棄，發回該院。
　　按人民之訴訟權應予保障，無論於立法形成或司法審判程序，執行公權力機關均負有保障義務。又確定裁判之錯誤糾正制度，係為保障人民實體法及程序法上之權益而設，當確定裁判發生錯誤，造成訴訟當事人之權益受重大損害，自應賦與其法律上之救濟途徑，以破除該錯誤裁判之既判力，資以平衡既判力之安定性與獲取正確裁判之受益權。再審制度即為訴訟權保障之一環，不容被剝奪。次按夫妻之一方有法定事由者，他方得向法院請求離婚；且離婚之訴，夫或妻於判決確定前死亡者，關於本案視為訴訟終結；民法第1052條第一項及家事事件法第59條前段分別定有明文。是離婚訴訟之當事人適格，係基於法律規定，具有一身專屬性，非第三人所得享有或代為；且離婚訴訟之一方當事人於訴訟後、判決確定前死亡，亦無由第三人承受訴訟而繼續進行程序之餘地。又准許離婚判決一經確定，婚姻關係即因該確定判決所生之形成力而解消，此與夫妻一方死亡，婚姻關係當然解消者，在身分法上效果未盡一致，此觀同法第971條規定，姻親關係因離婚而消滅，不及於因夫妻一方死亡者自明。
　　而家庭婚姻制度為憲法所保障之基本人權，夫妻之一方如非本於自由意思予以解消（兩願離婚)，或因有法定事由並經法院依法定程序強制解消(判決離婚)，均應受法律制度之持續性保障。倘合法成立之婚姻關係，因法院離婚確定判決解消，而當事人之一方，主張於該訴訟程序進行中，有未受充足程序權保障之法定再審事由者，即應賦與其提出再審訴訟以求救濟之權利，且不應因他方是否於判決確定後死亡，而有不同，俾保障該一方之訴訟權、身分權及財產權。惟查，夫妻之一方，於准許離婚判決確定後死亡，囿於民法第1052條有關當事人適格之規定，且家事事件法復無關於由他人承受訴訟之明文，倘生存之一方認該確定判決有法定再審事由，致其身分上或財產上之重大利益，受到損害，竟因現有法律並無得適用再審程序之明文規定，復無其他足以有效救濟其身分權、財產權之途徑，使其不能享有糾正該錯誤裁判之機會，自係立法之不足所造成之法律漏洞。為保障生存配偶一方之再審權及基於法倫理性須求（如身分權關係），法院就此有為法之續造以為填補之必要。復由於離婚訴訟係以合法成立之婚姻關係，是否將因具有法定事由而應予解消之判斷為目的，且因夫妻可兩願離婚，當事人就夫妻身分關係，具有一定程度之處分權，與親子關係之身分訴訟，具有高度公益及維護未成年子女權益之目的者，尚屬有間，故無從類推適用家事事件法第63條、第64條、第65條有關以檢察官為被告或由繼承人承受訴訟之規定，而有由法院為法律外之程序法上法之續造必要。爰審酌相對人主張原確定判決有再審事由而提起再審之訴，與於該判決確定後死亡之辛○○繼承人，在財產權（繼承權）或身分權（姻親關係）均有重大關連，本院認由辛○○繼承人承受該離婚再審訴訟之再審被告地位，最能兼顧相對人、被繼承人、繼承人之利益，可使再審程序之進行及判決結果獲得正當性。原裁定認相對人併以辛○○全體繼承人為再審被告，所提起之再審之訴非不合法，經核於法並無違誤。其次，家事事件法於民國一○一年六月一日施行後，該法所定家事事件雖應由少年及家事法院處理，惟為免當事人訴訟權受影響，同法第198條第二項明定其再審之管轄，依原程序所適用之法律。是相對人就本件家事事件法施行前確定之原確定判決（八十九年十月六日確定），依原程序所適用之民事訴訟法第499條規定，向為判決之高雄地院提起本件再審之訴，自無不合。原裁定認本件再審之訴不變期間，應以相對人知悉再審事由之時起算，至向高雄地院提起再審之訴時，未逾三十日之不變期間，於法無違。再者，家事事件法施行後，已成立少年及家事法院之地區，原已受理該法所定家事事件之地方法院，即應將家事事件交由少年及家事法院，依該法所定程序進行（參見家事事件法第196條、同法施行細則第2條規定），是高雄地院受理本件屬家事事件法第3條第二項第二款乙類家事（離婚）事件之再審之訴後，將之移送高少家法院審理，亦無不合。至於同一地區之家事法院與普通法院因內部事務劃分所生移送程序及收受卷宗資料之時日，與再審不變期間之計算不生影響。此外，相對人係就高雄地院所為原確定判決提起再審之訴，與本院21年上字第1045號、28年上字第577號判例及九十二年度台聲字第八一號裁定（非判例）揭示之當事人提起第二、三審上訴，及確定判決由原審法院附設之地方庭作成等情形有別，尚不得比附援引。原裁定以相對人所提再審之訴非不合法，且應由高少家法院管轄為由，將高少家法院駁回相對人再審之訴之裁定廢棄，發回該院，結論並無二致，仍應維持。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，難認有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十二月九日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官吳謀焰　法官詹文馨　法官周玫芳
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十二月十九日

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105-3【裁判字號】最高法院105年度台上字第2111號判決【裁判日期】民國105年11月29日

【案由摘要】請求分割遺產等事件【相關法規】民法第225條（91.06.26）
【裁判要旨】按民法第225條第二項所定之代償請求權之立法目的，係基於衡平思想，旨在調整失當之財產價值分配，保護債權人之利益，使債權人有主張以債務人對於第三人之損害賠償請求權或受領自第三人之賠償物代替原給付標的之權利，其因不可歸責於債務人之事由直接轉換之利益（如交易之對價）與損害賠償，發生之原因雖有不同，但性質上同為給付不能之代替利益，應類推適用上開規定，得為代償請求權之標的。又依民法第225條第一項、第二項規定之文義，固須不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人始得主張代償請求權。惟因可歸責於債務人之事由致給付不能者，參酌民法第225條第二項規定之立法理由謂「其不能給付，『不問其債務人應否負責』，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益」，應認債權人得選擇行使損害賠償請求權（民法第226條第一項）或代償請求權以保護其利益。惟代償請求權之目的，係於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益。準此，即應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第二一一一號

【上訴人】翁日章　翁明陽　翁寶秀　翁寶釧
【共同訴訟代理人】王聰明律師
【上訴人】翁進文　翁添
【被上訴人】翁明輝
【訴訟代理人】周幸樺律師　蘇章巍律師
　　上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國一○五年五月十日台灣高等法院第二審更審判決（一○四年度重家上更(二)字第一○號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人係主張被上訴人出售訴外人即兩造被繼承人翁祿壽借名登記於被上訴人名下之不動產，而請求被上訴人賠償損害，其訴訟標的對翁祿壽全體繼承人有合一確定之必要，雖僅上訴人翁日章以次四人提起上訴，依民事訴訟法第56條第一項第一款規定，其上訴效力仍及於同造繼承人翁進文、翁添，爰併列該二人為上訴人，核先敘明。
　　本件上訴人主張：兩造為翁祿壽之子女，如原判決附表（下稱附表）一編號3至5所示之土地及建物（下稱系爭不動產）係翁祿壽借名登記在被上訴人名下，翁祿壽死亡後，該借名登記關係已消滅，系爭不動產應屬翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有。被上訴人於民國九十四年一月十三日，將系爭不動產以新台幣（下同）六百萬元出售予訴外人蔡健雄，自應將出售所得價款扣除已繳納之稅、費後餘額五百十九萬一千五百七十五元給付予翁祿壽之全體繼承人等情，爰依繼承、民法第173條第二項準用同法、第541條第1項、第174條第1項、第177條（無因管理）規定，並於原審追加依同法第544條、民法第828條第二項準用第821條、第225條第二項、第226條及不當得利法律關係，求為命被上訴人如數給付並加付自訴狀繕本送達翌日即九十八年十二月八日起算法定遲延利息之判決（上訴人於第一審請求被上訴人給付一千三百八十九萬二千元本息，原法院前審命被上訴人給付其中五百三十三萬一千零七十三元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分未提起第三審上訴；又原審命被上訴人給付十三萬九千四百九十八元本息，被上訴人就該敗訴部分不得上訴，均告確定。各該未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　被上訴人則以：系爭不動產係翁祿壽生前分配歸伊所有，非借名登記。又縱認翁祿壽與伊就系爭不動產成立借名登記關係，亦因翁祿壽於八十一年三月六日死亡而消滅，上訴人未於翁祿壽死亡時起算十五年內為請求，伊亦得為時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：翁祿壽於八十一年三月六日死亡，兩造為其繼承人，應繼分各為七分之一。系爭之不動產為翁祿壽生前出資購買，並登記於被上訴人名下，被上訴人於九十四年間將系爭不動產以六百萬元出賣予蔡健雄，並於同年三月九日移轉登記予蔡健雄之配偶蔡吳稔之事實，為兩造所不爭。翁日章以次三人及翁進文（下合稱翁日章四人）曾以被上訴人與翁祿壽間就附表一編號1至2之不動產之借名登記契約關係已消滅為由，訴請被上訴人將上開不動產移轉登記予翁祿壽全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出返還予全體共有人，經本院九十八年度台上字第一一八三號（下稱第一一八三號事件）判決認定被上訴人與翁祿壽間就上開不動產為借名登記之法律關係，翁祿壽死亡，借名登記關係消滅，該不動產應屬翁祿壽之遺產，為全體繼承人公同共有，因而為翁日章四人勝訴確定，該確定判決效力及於其他公同共有人翁寶釧、翁添。系爭不動產，雖非第一一八三號事件之訴訟標的，惟依該事件被上訴人之陳述及蔡健雄之證詞，可知系爭不動產雖登記於被上訴人名下，然事實上可決定出賣及收取價金者，仍係翁祿壽本人，應認係翁祿壽所有而借名登記在被上訴人名下，翁祿壽死亡後，該借名登記關係消滅，屬翁祿壽之遺產，由其全體繼承人公同共有，被上訴人本應將系爭不動產所有權移轉為翁祿壽之全體繼承人公同共有，竟於前揭時日將之移轉登記予蔡吳稔，已無法履行借名登記關係消滅後之返還義務，造成全體公同共有人之損害，乃屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依繼承、民法第828條準用第821條及第226條第一項規定請求被上訴人賠償損害予翁祿壽全體繼承人，該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，屬於原債權之變形，與原債權具有同一性，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時即翁祿壽死亡翌日起算，至九十六年三月六日屆滿十五年，上訴人於九十八年十一月十九日起訴時，已逾十五年時效，被上訴人並為時效抗辯，上訴人即不得請求被上訴人為給付。而被上訴人向認系爭不動產為其所有，其出售系爭不動產，非為他人管理事務，無民法第173條第二項、第174條、第177條規定之適用，且其所受之委任事項僅借名登記而已，處分系爭不動產，難認係屬民法第551條繼續處理事務而有同法第177條規定之適用。
　　又民法第831條規定之財產權，係指物權性質之財產權，要與債權有間，不足認上訴人於起訴時，即就前述各請求權併為主張。而兩造迭就翁祿壽財產為爭訟，且就系爭不動產是否存在借名登記關係爭執甚鉅，被上訴人於第一一八三號事件審理時，同意翁日章四人撤回關於系爭不動產部分之訴訟，不致使上訴人信賴其嗣後不行使時效抗辯，難認兩造間有不為時效抗辯之默示合意及被上訴人所為時效抗辯與其前行為有所矛盾。且上訴人並無於系爭不動產出售後，罹於時效前，有不得起訴請求返還系爭不動產出售所得之情形，自難謂被上訴人行使時效抗辯，將致權義狀態顯然失衡，違反誠信原則。且本件係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，與民法第225條第二項規定，係以不可歸責於債務人之事由致給付不能之情形不同，出售系爭不動產之所得，亦非因被上訴人對買受人有何損害賠償請求權所得或受領之賠償物，無從類推適用民法第225條第二項代償請求權規定。從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人給付出售系爭不動產價金餘額本息，即不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人上開聲明部分敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
　　按民法第225條第二項所定之代償請求權之立法目的，係基於衡平思想，旨在調整失當之財產價值分配，保護債權人之利益，使債權人有主張以債務人對於第三人之損害賠償請求權或受領自第三人之賠償物代替原給付標的之權利，其因不可歸責於債務人之事由直接轉換之利益（如交易之對價）與損害賠償，發生之原因雖有不同，但性質上同為給付不能之代替利益，應類推適用上開規定，得為代償請求權之標的。又依民法第225條第一項、第二項規定之文義，固須不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人始得主張代償請求權。惟因可歸責於債務人之事由致給付不能者，參酌民法第225條條第二項規定之立法理由謂「其不能給付，『不問其債務人應否負責』，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益」，應認債權人得選擇行使損害賠償請求權（民法第226條第一項）或代償請求權以保護其利益。惟代償請求權之目的，係於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益。準此，即應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。
　　故債權人原來債權之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為時效消滅之抗辯，債務人即得拒絕為給付，自不能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地。本件翁祿壽與被上訴人間關於系爭不動產之借名登記關係因翁祿壽死亡（八十一年三月六日）而消滅，翁祿壽之全體繼承人自斯時即得請求被上訴人返還系爭不動產，上訴人遲至九十八年十一月十九日始提起本件訴訟，已逾十五年時效期間，被上訴人並為時效消滅之抗辯，乃原審合法確定之事實，依上說明，上訴人自不得再行使代償請求權。又被上訴人因而拒絕給付，乃其權利之正當行使，且並無其他特別情事，足認因其時效抗辯權之行使，將致權義狀態顯然失衡之情形，亦無違誠信原則。原審為上訴人該部分敗訴之判決，理由雖未盡相符，惟結論並無不同，仍應予以維持。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第119條、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○五年十一月二十九日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官陳玉完　法官蕭艿菁　法官滕允潔　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十二月九日

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105-4【裁判字號】最高法院105年度台抗字第774號裁定【裁判日期】民國105年11月23日

【案由摘要】聲請保全證據【相關法規】民事訴訟法第368條（104.07.01）
【裁判要旨】按修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第一項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷。

【最高法院民事裁定】一○五年度台抗字第七七四號

【再抗告人】謝啟中
【訴訟代理人】余泰鑫律師
　　上列再抗告人因與相對人謝啟宇間聲請保全證據事件，對於中華民國一○五年八月二十二日台灣高等法院裁定（一○五年度家抗字第八七號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於就存置之字畫楹聯予以勘驗、錄影及拍照部分廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
　　其他再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用關於駁回再抗告部分，由再抗告人負擔。
【理由】本件再抗告人向台灣台北地方法院聲請保全證據，主張其父謝鴻軒生前將收藏字畫楹聯上千件，存放於相對人所有位於台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓建物（下稱系爭建物）內，伊無從由其他繼承人得知其數量與內容，該字畫楹聯有遭侵吞而隱匿、滅失之虞，為日後提起分割遺產之訴，有預為確定其現狀之法律上利益，以免現況遭變更，爰依民事訴訟法第368條規定，求為准許其預納攝錄影費用，對於存置於系爭建物內蓋有謝鴻軒印章之所有字畫楹聯予以勘驗、錄影及拍照，並命相對人於分割遺產事件調查完畢前，或經謝鴻軒全體繼承人協議或另移置安排前，不得就該字畫楹聯為移置、毀損或為其他一切處分行為，亦不得准由第三人為之。經該院駁回其聲請，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：依再抗告人提出建物登記謄本、戶籍謄本、遺產申報書，謝鴻軒除遺留不動產及存款外，尚有國父天下為公橫幅一件及近代人物對聯六百幅，尚難認謝鴻軒遺留之字畫楹聯多達千件，而他繼承人有漏報之情事。且再抗告人係於民國一○五年七月四日提出本件聲請，距謝鴻軒一○一年七月七日死亡已達四年，究有何不及調查、滅失或遭隱匿之危險，需予保全之急迫情事，再抗告人亦未提出證據予以釋明。再抗告人係因無法進入系爭建物內查看或其他繼承人拒不提出字畫楹聯供其確認，並非該證據有滅失或礙難使用之虞。況字畫楹聯之數量及內容，既得於本案訴訟中聲請調查，應屬受訴法院依自由心證法則判斷再抗告人主張是否正當之問題，核與聲請保全證據之要件不合，不應准許等詞，爰以裁定駁回其抗告。
　　按修正民事訴訟法之證據保全制度，基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第一項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此項「就確定事、物之現狀」程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為「必要性」之判斷。
　　此於家事訴訟事件亦有準用，觀諸家事事件法第51條規定即明。查系爭建物原係供收藏謝鴻軒字畫專用，但為相對人所有，再抗告人係因其無法入內查看置於系爭建物內之字畫楹聯，其他繼承人亦不願清點、製作完整清冊，致未能確認數量及內容，恐影響遺產分割事件之故，乃聲請保全證據，求為准許其預納攝錄影費用，對於存置於系爭建物內蓋有謝鴻軒印章之所有字畫楹聯予以勘驗、錄影及拍照等詞，為再抗告人聲請狀所載明，且據提出建物登記謄本、戶籍謄本、遺產申報書為證，由是觀之，本件解決紛爭之事證似由相對人獨占，再抗告人無接近機會，依上說明，能否謂全無確定之必要？非無再事研求餘地。原法院未予究明，且忽視證據保全制度中有關確定事、物現狀之規定，遽以證據無滅失或礙難使用之虞為由，駁回其此部分之抗告，自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，非無理由。
　　次查民事訴訟證據保全制度與保全程序假處分或定暫時狀態處分，無論其裁判程序或執行程序，均屬有間；兩項不同之程序，本應分別聲請，始符法制。又民事訴訟之聲請，除有特別規定外，不得附條件，以求程序之安定。再抗告人聲請命相對人於分割遺產事件調查完畢前，或經謝鴻軒全體繼承人協議或另移置安排前，不得就該字畫楹聯為移置、毀損或為其他一切處分行為，亦不得准由第三人為之，乃以證據保全獲法院准許為前提之假處分或定暫時狀態處分，自非法所許。原法院駁回其該部分之抗告，理由雖未盡一致，結論仍無不合。再抗告論旨，指摘原裁定該部分不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項，第478條第2項，第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十一月二十三日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官魏大喨　法官詹文馨　法官周玫芳　法官吳謀焰
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十二月九日

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105-5【裁判字號】最高法院105年度台上字第1990號判決【裁判日期】民國105年11月16日

【案由摘要】請求返還土地等事件【相關法規】民法第179條（89.04.26）
【裁判要旨】侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第一九九○號

【上訴人】廖吉雄
【訴訟代理人】林道啟律師
【被上訴人】廖繼鴻
【訴訟代理人】張弘明律師
　　上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度上字第五○號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
【理由】本件被上訴人主張：伊為上訴人及訴外人廖述亮（已歿）之父，坐落台中市○○區○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）原為伊所有，上訴人恐伊因身負連帶保證債務或票據債務波及自身財產，影響其預期繼承利益，乃與廖述亮於民國九十年七月二十五日就系爭土地設定普通抵押權新台幣（下同）三千萬元（下稱系爭抵押權），上訴人債權範圍三分之一即一千萬元、廖述亮三分之二即二千萬元，惟兩造間實際並無債權存在。嗣系爭土地遭債權人銀行查封拍賣，上訴人亦持台灣台中地方法院（下稱台中地院）拍賣抵押物裁定合併執行（下稱系爭執行事件），並就系爭土地拍定價金受分配三百九十九萬五千四百二十六元（下稱系爭分配款），獲取不當得利等情，依民法第179條規定，於原審為訴之變更，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：被上訴人前就系爭土地及其上建物台中市○○區○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），作價二千萬元售予廖述亮，惟系爭房屋實際係伊與廖述亮各出資五百餘萬元興建，並由伊占有使用。且伊自五十五年至七十四年間共交付被上訴人家用達二百八十五萬二千一百五十五元，兩造及廖述亮乃協議系爭房地暫緩辦理過戶，以伊建屋及家用出資，作價一千萬元，與廖述亮支付之房地價金二千萬元，由被上訴人設定系爭抵押權供作擔保，伊因此受償，並非不當得利等詞，資為抗辯。
　　原審判決如被上訴人上開變更之訴所聲明，無非以：系爭土地原為被上訴人所有，於九十年七月二十五日遭上訴人及廖述亮共同設定系爭抵押權（上訴人債權範圍三分之一即一千萬元、廖述亮三分之二即二千萬元）。嗣系爭土地遭債權人銀行強制執行，上訴人及廖述亮亦以拍賣抵押物裁定合併執行，系爭土地拍定後，上訴人獲系爭分配款；被上訴人主張系爭抵押權所擔保之一千萬元債權並不存在，上訴人則辯稱其係以建屋出資五百五十七萬零二百四十二元及家用出資二百八十五萬二千一百五十五元，作價一千萬元，廖述亮部分作價二千萬元，而設定系爭抵押權云云，雖提出系爭房地之不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），然該契約買受人為廖述亮，並非上訴人，自與本件無關，且約定之買賣價金為二千萬元，然廖述亮支付之價金尚差三百五十萬元，自難輕信。矧縱令廖述亮就系爭土地之抵押權存在，亦難推定上訴人系爭抵押權亦存在。次依系爭房屋建造執照登記申請書、使用執照之起造人均為被上訴人，工程造價僅二百二十四萬元，縱如上訴人所辯，係其與廖述亮共同出資興建，則上訴人出資應為一百十二萬元，再加上述家用金額，合計僅三百九十七萬二千一百五十五元，被上訴人焉會作價一千萬元債權？再觀之系爭家用金額統計表記載至七十四年止，每月金額約數千元，應屬支付被上訴人之法定扶養義務，且系爭抵押權設定於九十年間，衡情兩造焉會就十七年前之債權債務關係，再作協商？上訴人主張作價系爭抵押債權云云，顯不足採。縱屬系爭抵押債權，如上所述，亦難作價一千萬元。至證人即地政士陳淑忍證稱：系爭抵押權乃兩造及廖述亮至其事務所辦理，不知道詳細的借貸關係等語，難為上訴人有利之證據。從而，上訴人既無法證明其有受益之法律上之原因，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人如上所聲明，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按依不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益，原則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則。本件上訴人及廖述亮為系爭抵押權權利人，上訴人之債權範圍三分之一即一千萬元，廖述亮債權範圍三分之二即二千萬元，據證人陳淑忍證述系爭抵押權乃兩造及廖述亮至其事務所辦理，為原審所認定之事實，而上訴人於原審一再辯稱：被上訴人將系爭房地，作價二千萬元售予廖述亮，惟系爭房屋實係伊與廖述亮出資興建，兩造及廖述亮乃協議房地暫緩辦理過戶，而以伊建屋及家用出資，作價一千萬元，與廖述亮房地價金二千萬元，由被上訴人設定三千萬元普通抵押權與其二人等語（見原審卷第五九、六○、一六一至一六三頁），並提出被上訴人與廖述亮之系爭契約書佐證（見原審卷第六一至六四頁），參諸被上訴人與廖述亮間並未履行系爭契約書所負產權移轉登記之義務，反而改以設定抵押權，甚至加入上訴人共同為系爭抵押權之權利人，廖述亮部分之擔保債權額又適為系爭契約書所載價金數額二千萬元，則究竟上訴人有何侵害歸屬被上訴人權益內容之行為（即如何以侵害行為設定系爭抵押權）？上訴人本於系爭抵押權之設定而受分配系爭分配款，何以成立不當得利？未據原審究明，即遽以縱令廖述亮之抵押權存在，亦難推定上訴人系爭抵押權亦存在，上訴人未能舉證其有受益之法律上原因云云，而為上訴人不利之論斷，依上說明，已嫌速斷。且被上訴人於原審主張其為上訴人設定之抵押權所擔保之一千萬元債權不存在，並稱不再主張通謀虛偽意思表示（見原審卷第二七頁、第九七頁背面、第一○○頁），究竟其是否仍爭執系爭抵押權之存在，抑或僅爭執其所擔保之債權存否？尚有不明，此攸關兩造攻防方法及舉證責任之分配，原審未遑進一步釐清，即逕為論斷系爭抵押權不存在，亦有可議。矧系爭抵押權之設定，據證人陳淑忍所述係兩造及廖述亮共同為之，倘認廖述亮之二千萬元部分抵押權存在，則因何緣由據以認定上訴人部分之系爭抵押權不存在？更非無疑。其次，原審一方面認上訴人所謂以其建屋及家用之出資作價為抵押債權不足採，一方面又認縱屬抵押債權，亦難作價一千萬元，前後相互齟齬，有待釐清。再者，上訴人主張其自五十五年就業開始迄七十四年間將工作所得幫助家計一節，觀諸其所提吉雄工作領薪交父親家用金額統計表（見原審卷第六八至七三頁），逐頁均見被上訴人簽名蓋章，簽章日期似為八十六年九月二十五日，則兩造是否曾於斯時進行統計？係為何故需於事隔十餘年後始行為之？與系爭抵押權有何關連？又依其名為「家用金額統計表」，其中第五頁被上訴人簽名處下方猶見「承擔父親農會貸款五十四萬元」，是否果屬支付法定扶養義務，而非其他支付原因，自有再為調查審認之必要，原審逕以系爭家用金額統計表，每月金額數千元，屬支付法定扶養費用，且兩造焉會就十七年前債權債務關係再作協商為由，逕認上訴人之系爭抵押債權不足採，尤屬疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○五年十一月十六日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官滕允潔　法官鄭雅萍　法官鄭純惠　法官陳玉完
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十二月七日

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105-6【裁判字號】最高法院105年度台上字第1834號判決【裁判日期】民國105年10月26日

【案由摘要】請求履行契約事件【相關法規】民法第294條（99.05.26）
【裁判要旨】在債權雙重讓與之場合，先訂立讓與契約之第一受讓人依「債權讓與優先性」原則雖取得讓與之債權，但第二受讓人之讓與契約，並非受讓不存在之債權，而係經債權人處分現存在之他人（第一受讓人）債權，性質上乃無權處分，依民法第118條規定，應屬效力未定。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第一八三四號

【上訴人】黃俊騰
【訴訟代理人】張智翔律師　洪明立律師
【被上訴人】楊順宏　楊順隆　楊雅惠　楊順開王楊媛惠　楊順旭　楊順兆　楊登惠　楊順宇　楊芸惠　楊玲惠　楊和惠　楊富惠　楊智惠
【共同訴訟代理人】黃嘉明律師
【被上訴人】朱美蓮
【訴訟代理人】陳憲鑑律師
【參加人】洪金山
　　上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○二年度重上更(一)字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
【理由】本件上訴人主張：訴外人謝清忠於民國九十九年八月九日向被上訴人楊順宏以次十四人（下稱楊順宏等人）購買坐落台中市○區○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），約定總價為新台幣（下同）五千一百四十八萬元（下稱系爭買賣契約），嗣謝清忠於一○○年二月十六日將關於系爭買賣契約之債權讓與伊（下稱系爭債權讓與）。詎楊順宏等人竟於同年一月二十一日與被上訴人朱美蓮訂立信託契約（下稱系爭信託契約），並於同年二月一日將系爭土地信託登記朱美蓮名下（下稱系爭信託登記），該信託有害於伊之權利，並因參加人洪金山聲請假處分系爭土地，致楊順宏等人無從為塗銷系爭信託登記及移轉系爭土地所有權予伊等情。爰依信託法第6條第一項及民法第244條第一項規定，求為撤銷楊順宏等人與朱美蓮間所為系爭信託契約及系爭信託登記；並確認謝清忠與被上訴人間系爭買賣契約關係存在及確認伊與謝清忠間系爭債權讓與關係存在之判決【上訴人於第一審另請求朱美蓮於台灣台中地方法院（下稱台中地院）一○○年度司執全卯字第三八九號假處分查封登記塗銷後，將系爭土地辦理所有權回復登記為楊順宏等人共有暨楊順宏等人於收受四千一百四十八萬元之同時，移轉系爭土地所有權登記部分，經原法院前審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服。又上訴人於原法院前審始追加上開確認之訴】。
　　被上訴人則以：謝清忠早於一○○年一月二十八日將系爭債權讓與訴外人陳志佳，並通知伊，謝清忠對上訴人在後之系爭債權第二次讓與不生效力。謝清忠又於同年六月十七日通知伊，解除其與上訴人間系爭債權之讓與契約，上訴人無權提起本案之請求。
　　又上訴人除受債權讓與，並自承有給付價款之義務，則上訴人與謝清忠間係契約承擔，非經伊同意，對伊不生效力。縱令上訴人合法受讓債權，但系爭契約已因謝清忠未依約定時間、地點給付價金，經伊解除契約，契約已失效。系爭土地業經參加人聲請假處分，於假處分查封中，若上訴人得請求撤銷系爭信託契約及系爭信託登記，將造成信託行為不存在，影響查封狀態效力，自不得為此請求。又因系爭土地無移轉予上訴人之可能，上訴人追加請求確認之訴部分，欠缺權利保護要件；參加人則以：謝清忠先將系爭債權讓與陳志佳，並已通知楊順宏等人後再為第二次之債權讓與，屬債權雙重讓與，應屬無效，上訴人不得對楊順宏等人及朱美蓮請求履行契約。陳志佳與謝清忠已合意解除其等間系爭債權之讓與，謝清忠回復為系爭債權之債權人，自得將系爭債權讓與伊各等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為撤銷系爭信託契約及系爭信託登記之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，並駁回上訴人追加之訴，無非以：債權讓與係準物權行為，於債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於受讓人，讓與人因而喪失其收取權與處分權，對該債權已不具處分之權限，故債權人為雙重讓與時，第二受讓人係受讓不存在之債權，屬標的不能，類推適用民法第246條第一項規定，該第二次債權讓與契約應為無效，第二次債權讓與契約之受讓人並未因讓與而取得該債權。謝清忠與楊順宏等人簽訂系爭買賣契約後，謝清忠將系爭債權讓與陳志佳，已於一○○年二月十二日通知楊順宏等人，謝清忠於同年月十六日復為系爭債權之第二次讓與，而於同年月十七日通知楊順宏等人，謝清忠與上訴人間系爭債權之第二次讓與無效，上訴人未因受讓而取得系爭債權，其非系爭債權之債權人，亦非系爭信託行為委託人之債權人，無從干涉謝清忠與楊順宏等人間系爭買賣契約之債權債務關係，再上訴人非系爭買賣契約債權人，無確認謝清忠與楊順宏等人間就系爭土地之買賣關係存在之法律上利益及必要。從而，上訴人依上開規定，請求如上所聲明，並追加請求確認其與謝清忠間系爭債權讓與關係存在，及確認謝清忠與楊順宏等人間系爭買賣契約關係存在，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟在債權雙重讓與之場合，先訂立讓與契約之第一受讓人依「債權讓與優先性」原則雖取得讓與之債權，但第二受讓人之讓與契約，並非受讓不存在之債權，而係經債權人處分現存在之他人（第一受讓人）債權，性質上乃無權處分，依民法第118條規定，應屬效力未定，此為本院最新之見解。而無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效，同條第二項定有明文。謝清忠與楊順宏等人簽訂系爭買賣契約後，謝清忠先將系爭債權讓與陳志佳，並通知楊順宏等人後，謝清忠復為系爭債權之第二次讓與，亦已通知楊順宏等人，乃原審所確定之事實，謝清忠所為系爭債權之第二次讓與，係無權處分陳志佳已取得之系爭債權，上訴人所受之債權讓與，並非自始、確定、當然無效，核係效力未定；而參加人稱謝清忠已與陳志佳合意解除其等間系爭債權之讓與契約，謝清忠為系爭債權之債權人，倘為真實，上訴人主張其已取得系爭債權，依上說明，是否全然無據？尚非無再予研酌之必要。原審未予詳求，逕以謝清忠就系爭債權之第二次讓與，係以不能之給付為標的，應為無效，而為不利於上訴人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○五年十月二十六日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官陳玉完　法官蕭艿菁　法官滕允潔　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十一月八日

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105-7【裁判字號】最高法院105年度台抗字第693號裁定【裁判日期】民國105年10月26日

【案由摘要】清償票款等強制執行【相關法規】強制執行法第91條（103.06.04）
【裁判要旨】按拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。強制執行法第91條第一項定有明文。準此，凡執行事件之債權人，不論係聲請強制執行者，或有執行名義參與分配者、或無執行名義而對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人經聲明參與分配或依職權列入分配者，均得依上開規定聲明承受。倘執行拍賣之不動產分屬多數債務人所有，執行法院為達較高經濟效益，指定行合併拍賣程序，而拍賣期日無人應買時，在場之債權人，均得聲明承受，不應因合併拍賣程序，債權人對非其債務人之其他人財產無承受權，即剝奪對於其債務人財產本可行使之承受權利。惟因法院行合併拍賣程序之故，其承受同時，必須一併應買其他債務人合併拍賣之不動產，方為適法。

【最高法院民事裁定】一○五年度台抗字第六九三號

【再抗告人】劉家庄美食股份有限公司
【法定代理人】劉義雄
【代理人】許仲盛律師
　　上列再抗告人因與張錦華等間清償票款等強制執行事件，對於中華民國一○五年三月九日台灣高等法院高雄分院裁定（一○五年度抗字第三七號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】本件再抗告人於台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○四年度司執字第五七四二四號強制執行事件（下稱系爭執行事件）民國一○四年十一月十二日拍賣期日到場，就該期日執行合併拍賣債務人張錦華、張茂琳（下稱張錦華等二人）所有如原裁定附表（下稱附表）二所示不動產（下稱系爭不動產），無人應買後，當場聲明全部承受。執行地院（高雄地院司法事務官）不准其承受，高雄地院（民事庭）復裁定駁回其異議；再抗告人不服，提起抗告。原法院以：系爭執行事件乃如附表一所示各債權人分別對張錦華等二人聲請為強制執行，因張錦華等二人對於系爭不動產所有權各有應有部分二分之一，執行法院認以合併拍賣為適當，即以系爭不動產為執行拍賣標的，進行拍賣程序；再抗告人雖於一○四年十一月十二日上午特別拍賣程序期日到場，並於拍賣標的無人應買後，當場聲明承受。惟再抗告人固為併案執行債權人，然僅係張錦華之債權人，並非張茂琳之債權人。而債權人承受制度，係以其債權或應受分配債權金額抵付價金，是得聲明承受者自應以拍賣標的所有人之債權人為限，始有對債務人之債權或應受分配債權額可供抵付價金。再抗告人既非張茂琳之債權人，自不得對於張茂琳所有之執行標的物聲明承受。且執行法院將數債務人之執行標的合併拍賣，尚無創設債權人得承受非其債務人執行標的物之效力。執行法院將張錦華等二人共有之系爭不動產合併拍賣，該不動產即不得分別承受，聲明承受者自須同時具備張錦華等二人之債權人身分始為合法。執行法院不准再抗告人就系爭不動產全部為承受之聲請，並無不合等詞。因而維持高雄地院所為駁回再抗告人聲明異議之裁定，裁定駁回其抗告。
　　按拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。強制執行法第91條第一項定有明文。準此，凡執行事件之債權人，不論係聲請強制執行者，或有執行名義參與分配者、或無執行名義而對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人經聲明參與分配或依職權列入分配者，均得依上開規定聲明承受。倘執行拍賣之不動產分屬多數債務人所有，執行法院為達較高經濟效益，指定行合併拍賣程序，而拍賣期日無人應買時，在場之債權人，均得聲明承受，不應因合併拍賣程序，債權人對非其債務人之其他人財產無承受權，即剝奪對於其債務人財產本可行使之承受權利。惟因法院行合併拍賣程序之故，其承受同時，必須一併應買其他債務人合併拍賣之不動產，方為適法。
　　如此，始與承受制度係為簡省不動產無人應買，再行減價拍賣之勞費，使執行程序迅速終結，並兼顧強制執行當事人雙方利益之法意相符。至債權人承受後，僅得以對其債務人之債權額或可受分配債權金額（下合稱得受分配額）抵付其債務人拍賣財產部分之價金，而不得抵付其他債務人拍賣財產部分之價款，合併應買之價金全額即顯然超過其得受分配額，自應由執行法院限期命其補繳差額（包括其債務人部分價金超過其得受分配額者及其他債權人部分之價額，強制執行法第94條第二項規定參照），不生其他債務人拍賣價金無著之問題。原法院見未及此，遽以再抗告人僅係張錦華之債權人，並非張茂琳之債權人，對張茂琳無債權可資抵扣價款，不得對於張茂琳所有之執行標的物聲明承受為由，謂再抗告人聲明承受為不合法，不無違誤。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十月二十六日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官林恩山　法官吳青蓉　法官周舒雁　法官劉靜嫻
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十一月七日

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105-8【裁判字號】最高法院105年度台上字第1750號判決【裁判日期】民國105年10月13日

【案由摘要】請求分配剩餘財產事件【相關法規】民法第1030-1條（91.06.26）
【裁判要旨】按我國民法夫妻財產制除另有契約約定外，係採法定財產制（即原聯合財產制），夫或妻各自所有其婚前或婚後之財產，並各自管理、使用、收益及處分（民法第1017條第一項前段、第1018條規定參照）。
　　惟夫或妻婚後收益之盈餘（淨益），實乃雙方共同創造之結果，法定財產制關係消滅時，應使他方得就該盈餘或淨益予以分配，始符公平。為求衡平保障夫妻雙方就婚後財產盈餘之分配，及貫徹男女平等原則，民法親屬編於民國七十四年六月三日修正時，參考德國民法有關夫妻法定財產制即「淨益共同制」之「淨益平衡債權」規範，增設第1030條之1，規定法定財產制（原聯合財產制）關係消滅時，夫或妻得就雙方剩餘婚後財產之差額請求分配。所謂差額，係指就雙方剩餘婚後財產之價值計算金錢數額而言。上開權利之性質，乃金錢數額之債權請求權，並非存在於具體財產標的上之權利，自不得就特定標的物為主張及行使。是以，除經夫妻雙方成立代物清償合意（民法第319條規定參照），約定由一方受領他方名下特定財產以代該金錢差額之給付外，夫妻一方無從依民法第1030條之1規定，逕為請求他方移轉其名下之特定財產。此與適用共同財產制之夫妻，依民法第1040條第二項規定，就共同財產關係存續中取得之共同財產請求分割之情形，尚有不同。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第一七五○號

【上訴人】潘○○
【訴訟代理人】洪梅芬律師　涂欣成律師　吳佩諭律師　李政儒律師
【被上訴人】謝○○
　　上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國一○五年一月二十八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度家上更(一)字第三號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人移轉土地及房屋所有權，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
【理由】本件被上訴人在原審提起變更之訴主張：兩造於民國七十二年間結婚，未約定夫妻財產制，嗣經法院判決離婚確定，爰依民法第1030條之1規定，請求分配剩餘財產差額之半數，求為命上訴人將其所有坐落台南市○○區○○段○○○地號土地及其地上○○○建號房屋（門牌：台南市○○區○○路○○○○號）（下稱系爭房地）移轉登記予伊之判決（被上訴人其餘變更之訴，業經原判決駁回確定）。
　　上訴人則以：伊不同意由被上訴人取得系爭房地；被上訴人請求伊將名下價值超過夫妻剩餘財產差額半數之系爭房地移轉登記予其所有，已逾越剩餘財產分配請求權之範圍，伊不願接受金錢補償，請求另分配被上訴人所有如原判決附表（下稱附表）一項次1所示土地及建物等語，資為抗辯。
　　原審准許被上訴人上開變更之訴，係以：按九十一年六月二十六日修正公布之民法第1030條之1第一項規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一因繼承或其他無償取得之財產。二慰撫金。」第1030條之4第一項規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」民法親屬編施行法第6條之2規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」兩造於七十二年間結婚，婚後未約定夫妻財產制，以法定財產制為夫妻財產制。嗣被上訴人於九十七年七月二十九日起訴，經法院判決准與上訴人離婚確定，關於兩造現存之婚後財產，以離婚訴訟起訴時為準，計算其價值。被上訴人現存之婚後財產及其價值如附表一所示；上訴人現存之婚後財產（扣除負債）及其價值如附表二所示，二者差額為新台幣（下同）二千二百八十六萬四千七百七十五元，應分配之平均額為一千一百四十三萬二千三百八十八元。民法第1030條之1第一項並未規定須以金錢分配或禁止現物分配。上訴人婚後財產之其中如附表二項次1之系爭房地，乃被上訴人及子女於起訴後迄今之現住地，且被上訴人相對上訴人而言，係屬經濟上弱者，離婚後應酌予維持其生活安定，故以之分歸被上訴人取得為妥。是被上訴人本於夫妻剩餘財產分配請求權，請求上訴人將系爭房地移轉登記予伊所有，即屬有據。系爭房地價值為一千二百五十七萬四千四百十五元，高於被上訴人可分配之平均額，上訴人表示不願接受金錢補償，而被上訴人名下如附表一項次2土地上之未保存登記建物，與上訴人名下如附表二項次9所示287建號建物共用出入口及一、二樓間樓梯之通道，且上訴人現住於該287建號建物，應合併由同一人使用為宜（連同附表一項次3之三萬三千九百元動產在內）。故以系爭房地價值一千二百五十七萬四千四百十五元，扣除應分歸上訴人之如附表一項次2土地及其上未保存登記建物價值一百四十萬一千一百三十八元，暨該屋內動產（附表一項次3）三萬三千九百元，另再加計應分歸被上訴人之系爭房屋內動產（附表二項次4）二十八萬一千四百元及如附表三項次7熱水器二台共十二萬零一百五十五元，暨上訴人於發回前原審判決後就系爭房屋添購之動產設備八萬七千九百元，被上訴人尚應給付上訴人十九萬六千四百四十四元。從而被上訴人本於民法第1030條之1第一項規定，變更起訴請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人所有，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按我國民法夫妻財產制除另有契約約定外，係採法定財產制（即原聯合財產制），夫或妻各自所有其婚前或婚後之財產，並各自管理、使用、收益及處分（民法第1017條第一項前段、第1018條規定參照）。惟夫或妻婚後收益之盈餘（淨益），實乃雙方共同創造之結果，法定財產制關係消滅時，應使他方得就該盈餘或淨益予以分配，始符公平。為求衡平保障夫妻雙方就婚後財產盈餘之分配，及貫徹男女平等原則，民法親屬編於七十四年六月三日修正時，參考德國民法有關夫妻法定財產制即「淨益共同制」之「淨益平衡債權」規範，增設第1030條之1，規定法定財產制（原聯合財產制）關係消滅時，夫或妻得就雙方剩餘婚後財產之差額請求分配。所謂差額，係指就雙方剩餘婚後財產之價值計算金錢數額而言。上開權利之性質，乃金錢數額之債權請求權，並非存在於具體財產標的上之權利，自不得就特定標的物為主張及行使。是以，除經夫妻雙方成立代物清償合意（民法第319條規定參照），約定由一方受領他方名下特定財產以代該金錢差額之給付外，夫妻一方無從依民法第1030條之1規定，逕為請求他方移轉其名下之特定財產。此與適用共同財產制之夫妻，依民法第1040條第二項規定，就共同財產關係存續中取得之共同財產請求分割之情形，尚有不同。原判決既已認定兩造婚後係以法定財產制為其夫妻財產制。被上訴人依民法第1030條之1規定提起本件訴訟，上訴人並未同意以系爭房地抵付其差額分配債務，依上說明，被上訴人當無逕為請求上訴人移轉其所有系爭房地之權利。原判決見未及此，遽謂民法第1030條之1第一項未規定須以金錢分配或禁止現物分配，而命上訴人移轉系爭房地予被上訴人，自有可議。況原判決竟命上訴人移轉依該判決認定價值達一千二百五十七萬四千四百十五元之系爭房地，用以履行其對被上訴人所負金額僅為一千一百四十三萬二千三百八十八元之剩餘財產差額分配債務，尤滋疑義。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○五年十月十三日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官盧彥如　法官周玫芳　法官周舒雁　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年十月二十日

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105-9【裁判字號】最高法院105年度台上字第1407號判決【裁判日期】民國105年08月18日

【案由摘要】請求確認使用權存在事件【相關法規】水污染防治法第7條（96.12.12）水利法第54條（103.01.29）民法第779、780條（103.01.29）
【裁判要旨】按我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能。重在不動產利用人間之權利義務關係之調和，不以相鄰不動產所有人間者為限，亦不以各該不動產相互緊鄰為必要。民法第779條第一項明定土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。第780條則規定土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。此一過水工作物使用權之規定，其立法理由係因鄰地所有人為流水而設置工作物，其他土地所有人如不能使用，必更設置同一目的之工作物，曠廢財物殊甚之故。又民法第779條第一項既將家用與其他用水併列，則舉凡排泄無用之水，無論家用、農業用均包括在內，自不以已存有建築物為必要。依民國九十八年一月二十三日增訂之同法第800條之1規定，上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。即不動產之相鄰關係，不僅指相鄰土地之所有人或利用人相互間，建築物之所有人或利用人相互間，甚係土地或建築物之所有人或利用人相互交錯間，原則上亦包括在內。又廢（污）水之排放，影響環境至鉅。水污染防治法第7條第一項明定處理建築物內人類活動所產生之人體排泄物或其他生活污水之設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準；水利法第54條之1第一項第六款則禁止水庫蓄水範圍內排放不符水污染防制主管機關放流水標準之污水。
　　是土地、建築物或其他工作物所有人、利用人為使排放之流水符合環境保護法令規範之用水排放標準，有使用鄰地所有人、利用人排水工作物之必要，而其使用對該工作物原設定之效用並無顯著之損害時，揆諸上述民法關於不動產相鄰關係之規範目的，自不應任意排除民法第779條、第780條規定之適用。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第一四○七號

【上訴人】亞昕國際開發股份有限公司
【法定代理人】姚連地
【上訴人】楊璧綺鄭秉宏
【共同訴訟代理人】洪堯欽律師
【被上訴人】秀岡山莊公共事務聯合管理委員會秀岡山莊第一期社區管理委員會
【上列二人法定代理人】邱清華
【共同訴訟代理人】張世興律師
【被上訴人】吳啟孝律師（即秀岡開發事業股份有限公司之破產管理人）
【參加人】永柏企業股份有限公司
【法定代理人】鄭中平
　　上列當事人間請求確認使用權存在事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月十六日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第一○○一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：秀岡山莊係破產人秀岡開發事業股份有限公司（下稱秀岡開發公司）依山坡地開發建築管理辦法及行政院環境保護署（下稱環保署）民國八十九年一月十五日核准之秀岡山莊興建計畫環境影響說明書（下稱系爭環境說明書），申請開發許可而興建。伊為系爭環境說明書核准開發範圍內土地之所有人暨開發單位，系爭環境說明書核准興建開發之全部土地，因位在大台北地區水源保護區內，秀岡開發公司為處理社區內之污水排放，興建如原判決附表一、二所示之污水處理廠（含建築物及其內機器設備、排放管線，下稱系爭污水處理廠），供秀岡山莊開發區域內土地之排放污水使用。系爭污水處理廠為公用公共設施，伊等基於土地相鄰關係之過水權，為實施開發行為及排放污水需要，即得使用系爭污水處理廠。又秀岡開發公司已將系爭污水處理廠交予被上訴人秀岡山莊公共事務聯合管理委員會（下稱秀岡聯管會）、秀岡山莊第一期社區管理委員會（下稱秀岡一期管委會）管理迄今，秀岡開發公司並已授權伊使用系爭污水處理廠。
　　系爭污水處理廠為環保署核定用以處理秀岡山莊生活污水之重要公共設施，其專用下水道亦獲得新北市政府環保局審查通過，伊依下水道法施行細則第11條、新北市污水下水道管理自治條例（下稱新北市污水管理條例）第十四、十五條規定，暨秀岡開發公司之授權，亦有使用系爭污水廠之權利等情，爰依民法第800條之1準用第779條第一項前段、第780條前段規定，或類推適用上開規定，及下水道法施行細則、新北市污水管理條例之上開規定，暨秀岡開發公司之授權，求為確認伊就系爭污水廠有使用權存在之判決。
　　被上訴人秀岡聯管會、秀岡一期管委會以：上訴人雖為秀岡山莊核准開發範圍內之土地所有人，惟尚未在土地上興建建物，並無使用或占有系爭污水處理廠之事實；其等雖經環保署審核通過成為系爭環境說明書之開發單位，惟就系爭污水處理廠並無私法上之使用權。被上訴人吳啟孝律師則以：上訴人並非秀岡山莊社區之買受人或使用人，秀岡開發公司亦未同意其等無償使用系爭污水處理廠。系爭污水處理廠之所有人為秀岡開發公司，坐落之土地所有人分別為永柏企業股份有限公司（下稱永柏公司）、鴻昇資產管理股份有限公司（下稱鴻昇公司），建物與土地分屬不同人所有，且上訴人尚未實際有排水之需求，與民法第779條第一項過水權之規定不符。下水道法施行細則、新北市污水管理條例均係公法之規範，並未賦予上訴人私法上之權利，其等主張就系爭污水處理廠有使用權，為無理由各等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：秀岡山莊係由秀岡開發公司依山坡地開發建築管理辦法及系爭環境說明書，申請開發許可而興建。系爭污水處理廠自九十一年一月間起登記為秀岡開發公司所有，增建部分及其內機器設備與排水管線，詳如原判決附表一、二所示編號2、3之記載；另污水處理廠坐落之基地，分別為永柏公司及鴻昇公司所有，為兩造所不爭。上訴人均為系爭環境說明書所示之開發單位，並為秀岡山莊開發區域內之土地所有人。楊璧綺、鄭秉宏之土地目前尚未實際開發興建建物，難認其土地目前有何人工排水之必要。亞昕國際開發股份有限公司（下稱亞昕公司）雖提出建造執照為證，主張業經台北水源區管理局核准發給建造執照，並已核准開工，惟並未舉證證明其於該土地上目前已有人工排水之必要，且系爭污水處理廠並非各該基地所有人所設置，上訴人無從依民法第800條之1準用民法第779條第一項前段及第780條規定，主張就系爭污水處理廠有使用權。上訴人以日後在上開土地上興建建物而有排水之需要為由，主張現在即有使用系爭污水處理廠之必要云云，與民法第779條第一項規定不合，委不足採。上訴人既未證明已有使用系爭污水處理廠之需要，秀岡開發公司亦非系爭污水處理廠基地之所有人，不得適用、準用或類推適用民法第779條第一項前段、第780條前段規定，主張就系爭污水處理廠有使用權，致影響秀岡開發公司對於系爭污水處理廠之所有權能。下水道法係為促進都市計畫地區及指定地區下水道之建設與管理，以保護水域水質所制定，上開規定乃公法性質之規定，非屬私法上權利義務關係之規範。下水道法施行細則及新北市污水管理條例係依下水道法授權而訂定，上訴人要難據為本件私法上之請求依據。上訴人所有之土地縱位於系爭污水處理廠之污水收集區範圍，然其等目前並未於該開發區域內興建建物完成，尚無排放生活污水需要，上訴人依系爭環境說明書所示，逕認秀岡開發公司已授權其等使用系爭污水處理廠，自無足取。上訴人提出秀岡聯管會、秀岡一期管委會出具之管理費收據及存摺影本、收支明細表，僅足證明其等曾分別自九十六年七月起至一○三年六月間之不等期間內繳交費用予秀岡聯管會或秀岡一期管委會，尚難據此證明所繳納之費用即係使用系爭污水處理廠之對價。上訴人提出秀岡一期管委會製作之收支明細表，僅記載該管委會之各項費用支出數額，不足以證明各該支出係由上訴人分攤。上訴人提出之「秀岡山莊新建工程收費辦法與施工管理辦法共同協商紀錄書」，固可證明秀岡聯管會與秀岡山莊環評開發單位聯合管理委員會（下稱秀岡環開聯管會）曾達成協議，惟該協議僅足認定參與秀岡環開聯管會之開發單位，自一○三年六月二十六日起，於取得建造執照後，即負有分擔秀岡山莊內污水處理廠維護管理費之義務而已。楊璧綺、鄭秉宏目前尚未在秀岡山莊內之土地上興建建物，亞昕公司雖已取得建造執照，然並未實際興建建物，其等復未舉證證明已依該協議繳納系爭污水處理廠之維護管理費；況系爭污水處理廠所有人秀岡開發公司，污水處理廠之基地所有人永柏公司、鴻昇公司均非該協議之當事人，上訴人復未給付使用費予秀岡開發公司，要難執該協議對於秀岡開發公司主張使用權。綜上，上訴人請求確認就系爭污水處理廠有使用權存在，並無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能。重在不動產利用人間之權利義務關係之調和，不以相鄰不動產所有人間者為限，亦不以各該不動產相互緊鄰為必要。民法第779條第一項明定土地所有人因排泄家用或其他用水以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。第780條則規定土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物，但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。此一過水工作物使用權之規定，其立法理由係因鄰地所有人為流水而設置工作物，其他土地所有人如不能使用，必更設置同一目的之工作物，曠廢財物殊甚之故。又民法第779條第一項既將家用與其他用水併列，則舉凡排泄無用之水，無論家用、農業用均包括在內，自不以已存有建築物為必要。依九十八年一月二十三日增訂之同法第800條之1規定，上開規定於其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。即不動產之相鄰關係，不僅指相鄰土地之所有人或利用人相互間，建築物之所有人或利用人相互間，甚係土地或建築物之所有人或利用人相互交錯間，原則上亦包括在內。又廢（污）水之排放，影響環境至鉅。水污染防治法第7條第一項明定處理建築物內人類活動所產生之人體排泄物或其他生活污水之設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準；水利法第54條之1第一項第六款則禁止水庫蓄水範圍內排放不符水污染防制主管機關放流水標準之污水。是土地、建築物或其他工作物所有人、利用人為使排放之流水符合環境保護法令規範之用水排放標準，有使用鄰地所有人、利用人排水工作物之必要，而其使用對該工作物原設定之效用並無顯著之損害時，揆諸上述民法關於不動產相鄰關係之規範目的，自不應任意排除民法第779條、第780條規定之適用。查系爭污水處理廠登記為秀岡開發公司所有，污水處理廠坐落之基地分別為永柏公司及鴻昇公司所有；上訴人為系爭環境說明書所示之開發單位，並為秀岡山莊開發區域內之土地所有人，為原審所認定。
　　系爭污水處理廠與坐落之基地固分屬不同人所有，惟秀岡開發公司係各該基地之利用人，上訴人既係秀岡山莊開發區域內土地之所有人、利用人，其等為開發利用土地，因排泄家用或其他用水以至河渠，依不動產相鄰關係之法則，是否不得主張使用秀岡開發公司所設置之系爭污水處理廠，已滋疑義。又依卷附之系爭環境說明書所載，秀岡山莊社區內污水主要為住家排放水，預計依分區將生活污水連同雜排水沿社區內分流制污水下水道系統，分別引至社區內刻已完工之系爭污水處理廠做污水之高級處理（見一審卷第六○頁）；原審認定上訴人均經環保署審核通過而為秀岡山莊開發區域內之開發單位，亞昕公司復經台北水源區管理局發給建造執照，核准開工。似見上訴人請求使用污水處理廠處理之污水量，並未超出系爭污水處理廠預定處理之範圍。果爾，上訴人為排放污水而選擇使用秀岡開發公司所有之系爭污水處理廠，對於系爭污水處理廠有無顯著之損害？是否係損害最少之處所及方法（或僅擇其一污水處理廠使用即可）？原審俱未調查審認，即遽以上訴人之土地目前尚未實際開發興建建物，並無人工排水之必要，秀岡開發公司亦非系爭污水處理廠基地之所有人為由，認不得對秀岡開發公司主張使用權，自嫌速斷。再兩造就秀岡開發公司將系爭污水處理廠交予秀岡聯管會、秀岡一期管委會占有使用乙情，並未爭執；倘秀岡聯管會、秀岡一期管委會已因秀岡開發公司之交付管理，而為系爭污水處理廠不動產之利用人，依上說明，與上訴人間仍有民法不動產相鄰關係規定之適用。則上訴人是否不得對於秀岡聯管會、秀岡一期管委會主張有權使用系爭污水處理廠？亦非無再為推求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○五年八月十八日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鍾任賜　法官陳駿璧　法官李文賢
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年八月二十九日

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105-10【裁判字號】最高法院105年度台抗字第381號裁定【裁判日期】民國105年05月25日

【案由摘要】聲請強制執行聲明異議事件【相關法規】強制執行法第70、113條（103.06.04）
【裁判要旨】按不動產之強制執行，依強制執行法第113條準用第70條第六項規定，債務人不得應買。此一規定係基於通說認為強制執行法上之拍賣屬買賣之一種，並以債務人為出賣人，出賣人不得又為買受人之觀點；且債務人如有資力並求保有名下財產，應逕向債權人清償債務，而非許其應買自己財產，否則，債權人就其債權未獲全額清償時，將再聲請拍賣已為債務人固有之同一財產，致生冗長執行程序，殊非所宜，故予立法禁止。惟於限定繼承或第三人提供抵押物之強制執行，因繼承人對於遺產，或抵押物所有人對於抵押物，均僅負物的有限責任，與一般負無限責任之債務人性質尚有不同，如允許繼承人或抵押物所有人應買以保有其財產，既不生前述立法考量之疑慮，對於債權人亦無不利，自無禁止之必要。

【最高法院民事裁定】一○五年度台抗字第三八一號

【再抗告人】黃奕文
【代理人】邱柏榕律師　史乃文律師
　　上列再抗告人因辛清可與黃順良之繼承人間聲請強制執行事件，聲明異議，對於中華民國一○五年三月十五日福建高等法院金門分院裁定（一○五年度抗字第五號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由福建高等法院金門分院更為裁定。
【理由】本件執行債權人辛清可持福建金門地方法院八十七年度拍字第三號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行法院拍賣債務人黃順良所遺坐落金門縣金沙鎮○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地，登記為黃順良之繼承人即再抗告人等十五人公同共有），嗣再抗告人於系爭土地特別變賣程序之減價拍賣期日參與投標，出價新台幣（下同）四百五十萬元並為最高標，惟執行法院以再抗告人為債務人不能應買為由，宣布由出價四百二十六萬九千九百九十九元之次高標投標人王國金得標。再抗告人為此聲明異議，經執行法院司法事務官裁定（實為處分）駁回，復經執行法院裁定駁回再抗告人對於上開處分之異議，再抗告人不服，提起抗告。
　　原法院以：本件債務人黃順良已死亡，執行法院代辦繼承登記後，拍賣再抗告人等十五人公同共有之系爭土地，再抗告人就該土地並無應有部分，對於黃順良之遺產復未限定繼承，其於系爭土地之執行程序顯居於債務人之地位，未同時居於第三人之地位。
　　則再抗告人於系爭土地拍賣時參加投標，即兼為出賣人與買受人，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為其不得參與應買。從而執行法院司法事務官駁回再抗告人之聲明異議，並無不合，執行法院駁回再抗告人對之所為之異議，即無違誤等詞，因而維持執行法院所為裁定，以裁定駁回再抗告人之抗告。再抗告人不服，對之提起再抗告。
　　按不動產之強制執行，依強制執行法第113條準用第70條第六項規定，債務人不得應買。此一規定係基於通說認為強制執行法上之拍賣屬買賣之一種，並以債務人為出賣人，出賣人不得又為買受人之觀點；且債務人如有資力並求保有名下財產，應逕向債權人清償債務，而非許其應買自己財產，否則，債權人就其債權未獲全額清償時，將再聲請拍賣已為債務人固有之同一財產，致生冗長執行程序，殊非所宜，故予立法禁止。惟於限定繼承或第三人提供抵押物之強制執行，因繼承人對於遺產，或抵押物所有人對於抵押物，均僅負物的有限責任，與一般負無限責任之債務人性質尚有不同，如允許繼承人或抵押物所有人應買以保有其財產，既不生前述立法考量之疑慮，對於債權人亦無不利，自無禁止之必要。本件債權人辛清可係持拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行法院拍賣債務人黃順良所遺系爭土地。再抗告人雖為黃順良之繼承人並登記為系爭土地公同共有人之一，惟於拍賣抵押物之強制執行，其僅就抵押物即系爭土地負物的有限責任；且債權人辛清可提起本案訴訟，亦經福建高等法院金門分院一○四年度上字第六號判決再抗告人等應於繼承黃順良之遺產範圍內，就黃順良之債務負清償責任，足見再抗告人並無以抵押物以外之財產或其固有財產對辛清可清償之義務，此際，若許其應買系爭土地，尚不生前述疑慮，自非上開立法所欲禁止之範疇。況本件執行債務人乃再抗告人等公同共有人之結合關係，其法律主體地位應就公同共有人一體視之，與單獨之公同共有人未盡相同，則再抗告人參與應買公同共有之系爭土地，自難認有違反強制執行法第70條第六項之規定。從而，再抗告人既非不得應買系爭土地，且其出價最高，自應由其得標，乃執行法院竟宣布由出價次高之投標人王國金得標，於法即有未合，司法事務官進而駁回再抗告人就此所為聲明異議，執行法院駁回再抗告人對於該處分之異議，均有未洽。原法院見未及此，遽予駁回再抗告人對於駁回其異議之抗告，難謂無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第二項、第477條第1項、第478條第二項，裁定如主文。
　　中華民國一○五年五月二十五日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官李錦美　法官詹文馨　法官吳光釗　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年六月六日

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105-11【裁判字號】最高法院105年度台上字第291號判決【裁判日期】民國105年03月02日

【案由摘要】請求確認派下權存在等事件【相關法規】祭祀公業條例第5條（96.12.12）
【裁判要旨】按祭祀公業派下權之取得基於傳統宗祧繼承之理由，固以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。除設立者外，渠等取得派下權固自繼承時發生，然依上訴人於民國九十八年二月十七日訂立之規約第四條第三項規定，派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀，於經一定額度之派下現員同意時，亦得取得派下權，不以其出生時或繼承時為認定得否取得派下權時點，且無損祭祀公業設立目的。查被上訴人於其被繼承人死亡時，固非男性，惟其已依內政部函示方式，拆除女性器官，並依法由戶政機關變更性別為男性，為原審確定之事實。原審因認其係上訴人之派下男系子孫，依系爭規約享有派下權及對系爭土地有公同共有權，經核於法並無違背。

【最高法院民事判決】一○五年度台上字第二九一號

【上訴人】賴文祭祀公業
【法定代理人】賴清一
【訴訟代理人】吳嘉榮律師
【被上訴人】賴韋銓
　　上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年八月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度重上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：上訴人為伊先祖賴董所設立，原判決附表所示編號一至十七、二十七至三十二及四十四之土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，伊已於民國九十八年三月八日變更性別為男性，上訴人於同年十二月二十六日向嘉義市西區區公所申請祭祀公業登記時，竟未將伊列入其派下員名冊及派下員系統表，致伊之權利受損，有受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認伊就上訴人之派下權及系爭土地有公同共有權存在。
　　上訴人則以：伊自清朝設立係為傳遞香火之宗祧祭祀目的，規約約定派下員以設立人之直系男性卑親屬為原則，且為自然意義下之男性，不包含變性後之男性，以保祖先祭祀血脈不致中斷，被上訴人為取得祀產權利而為變性手術，有違善良風俗等語，資為抗辯。
　　原審以：按祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：……」，考其立法理由，乃因派下權之繼承有別於民法遺產之繼承，其派下員資格係因宗祧祭祀目的，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往原則而規定。
　　是派下員資格之認定，原則上依祭祀公業規約，如無規約則依祭祀公業條例第4條規定。上訴人於九十八年二月十七日訂立之規約（下稱系爭規約），第4條記載：「本公業派下員繼承慣例喪失如下：一、以設立者賴定、賴五行、賴董等之所傳男性直系血親卑親屬冠賴姓者（含養子）為限。二、派下員無男系子孫，其女子未出嫁者得為派下，但出嫁後即喪失派下員資格，如該女子招贅或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，亦得為派下。三、派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀者，又經下列情形之一者，亦得為派下：(1)經派下現員三分之二以上書面同意。(2)經派下員大會，有派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過者。……」等語，核與祭祀公業條例第4條規定相符，應係參照該條例精神而訂立。即養子、女、贅婿及女子均得於特定條件下取得派下員資格，非以出生時身分為認定取得派下權標準。查被上訴人已依內政部函示方法，經醫師診斷、拆除女性器官，於九十八年三月八日經戶政機關准予變更為男性；其與賴盈達、賴冠良之父均為賴建同，上訴人於九十八年十二月二十六日申報祭祀公業派下員時，雖將賴盈達、賴冠良列入派下員，惟未將被上訴人列入，有嘉義市西區區公所函檢附之系爭規約、不動產清冊、派下全員系統表、派下現員名冊及戶籍謄本等足稽。基於憲法對人民平等權、人格權、財產權等基本權利保護，法院於個案中本應為有利於當事人上開基本權利保護之認定。被上訴人於其父死亡後始變更為男性，使其取得派下權，亦無礙祭祀公業冀以派下員祭祀祖先之設立目的。被上訴人既經行政機關註記男性，其弟復為上訴人之派下員，基於平等原則，不得排除其派下員身分，以免造成差別待遇。因認被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，及確認其對上訴人所有系爭土地有公同共有權存在，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按祭祀公業派下權之取得基於傳統宗祧繼承之理由，固以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。除設立者外，渠等取得派下權固自繼承時發生，然依系爭規約第四條第三項規定，派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀，於經一定額度之派下現員同意時，亦得取得派下權，不以其出生時或繼承時為認定得否取得派下權時點，且無損祭祀公業設立目的。查被上訴人於其被繼承人死亡時，固非男性，惟其已依內政部函示方式，拆除女性器官，並依法由戶政機關變更性別為男性，為原審確定之事實。原審因認其係上訴人之派下男系子孫，依系爭規約享有派下權及對系爭土地有公同共有權，經核於法並無違背。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。至上訴人上訴本院後始主張系爭土地已移轉予訴外人云云，要屬新防禦方法，依民事訴訟法第476條第一項規定，非本院所得審究，併此敘明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○五年三月二日
　　最高法院審判長　法官陳重瑜　法官劉靜嫻　法官林恩山　法官陳駿璧　法官吳惠郁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年三月十四日

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105-12【裁判字號】最高法院105年度台簡抗字第7號裁定【裁判日期】民國105年01月20日

【案由摘要】聲請暫時處分【相關法規】家事事件法第85條（104.12.30）
【裁判要旨】按法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分，家事事件法第85條第一項定有明文，觀其立法理由係為避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。又我國對外國法院之民事確定判決雖採自動承認制，無待我國法院裁判之承認而當然發生效力。但以給付判決為執行名義向我國法院訴請許可強制執行時，依強制執行法第4條之1第一項規定，應經我國法院以判決宣示許可其執行。而法院命未成年子女權利義務之行使負擔由一造任之，其本質即包括他造應交付子女在內。倘一造持上開外國法院確定民事判決，依前揭規定，訴請我國法院許可其強制執行，審酌該外國法院確定判決已在我國發生效力，法益保護之必要性較諸審理中之家事非訟事件明確，基於實效性要求，避免許可訴訟延滯所生之危害，應類推適用家事事件法第85條第一項規定，准其聲請暫時處分。

【最高法院民事裁定】一○五年度台簡抗字第七號

【再抗告人】張○○（J000 J000 Chang）
【代理人】岳珍律師
　　上列再抗告人因與甲○○間聲請暫時處分事件，對於中華民國一○四年十月七日台灣士林地方法院裁定（一○四年度家聲抗字第九五號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由台灣士林地方法院更為裁定。
【理由】本件兩造原為夫妻，並定居美國，相對人甲○○於民國一○三年十二月將兩造所生未成年子女白○○（0000年00月00日生）帶返台灣探親後拒絕返美，再抗告人乃對其提起離婚及未成年子女監護等訴訟，經美國德州法院第○○○-○○○○○-○○○五號確定判決（下稱美國確定判決）准兩造離婚，並選任再抗告人為白○○之唯一監護人。再抗告人遂依強制執行法第4條之1第一項規定，向台灣士林地方法院（下稱士林地院）訴請判決許可該確定判決強制執行，並依家事事件法第85條第一項規定，聲請於上開許可判決確定前，命白○○由其監護之暫時處分。士林地院駁回其聲請，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：聲請暫時處分，以本案已繫屬法院且尚未終結者為限。再抗告人雖主張暫時處分之「本案」為訴請許可美國確定判決強制執行等之士林地院一○四年度司家調字第五二五號事件（下稱第五二五號事件，嗣經士林地院以裁定移送台灣台北地方法院管轄），但其自承我國對外國確定判決係採自動承認制，因符合承認要件而自動發生效力，則該美國確定判決為家事非訟事件之本案，不符暫時處分之本案為已繫屬法院且尚未終結之要件。又再抗告人雖主張該美國確定判決已選任其為白○○之唯一監護人，惟既非給付判決，自毋庸我國法院之承認，且為確定判決，亦無爭執之法律關係可言。再抗告人據該非屬給付判決性質之美國確定判決，主張為本件暫時處分之本案家事非訟事件，自有誤會等詞。因而裁定駁回再抗告人之抗告。
　　惟按法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分，家事事件法第85條第一項定有明文，觀其立法理由係為避免本案請求不能或延滯實現所生之危害。又我國對外國法院之民事確定判決雖採自動承認制，無待我國法院裁判之承認而當然發生效力。但以給付判決為執行名義向我國法院訴請許可強制執行時，依強制執行法第4條之1第一項規定，應經我國法院以判決宣示許可其執行。而法院命未成年子女權利義務之行使負擔由一造任之，其本質即包括他造應交付子女在內。倘一造持上開外國法院確定民事判決，依前揭規定，訴請我國法院許可其強制執行，審酌該外國法院確定判決已在我國發生效力，法益保護之必要性較諸審理中之家事非訟事件明確，基於實效性要求，避免許可訴訟延滯所生之危害，應類推適用家事事件法第85條第一項規定，准其聲請暫時處分。查美國確定判決已選任再抗告人為白○○之監護人，而再抗告人目前已訴請法院以第五二五號事件審理得否許可該確定判決強制執行，為原法院認定之事實。果爾，再抗告人就此具給付性質之外國確定判決，於訴請准予強制執行時，是否不得聲請法院為暫時處分，非無研求餘地。原法院徒以本案訴訟已確定，且該美國確定判決不屬給付判決，遽認再抗告人不得聲請命暫時處分，殊嫌速斷。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為有理由。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第二項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國一○五年一月二十日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官劉靜嫻　法官陳駿璧　法官吳惠郁　法官林恩山
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年一月二十九日

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民國104年（30）

104-1【裁判字號】最高法院104年度台抗字第1084號裁定【裁判日期】民國104年12月30日

【案由摘要】拆屋還地強制執行【相關法規】強制執行法第12條（103.06.04）
【裁判要旨】行政執行分署與執行法院關於執行標的物之執行競合，且執行程序之目的相互牴觸者，苟民事執行之執行名義係具對世效力之拆屋還地確定終局判決，縱行政執行分署之執行在先，執行法院仍得依該執行名義逕為強制執行，不受行政執行分署查封效力之拘束。又執行標的物縱經該行政執行分署執行拍賣程序而由第三人拍定，該第三人係該確定終局判決後之標的物繼受人，亦為該執行名義之執行力所及，執行法院仍得對之為強制執行，不惟徒增問題，苟因此造成拍定人之權益受損，拍定人非不得向執行拍賣之行政執行分署主張權利。故執行公法上金錢給付義務之行政執行分署，為避免執行標的物有於拍定後遭拆除之瑕疵，允宜勸諭移送機關撤回執行，以避免造成問題。如不撤回，本案之執行法院仍得依該執行名義逕為強制執行。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第一○八四號

【再抗告人】春園建設股份有限公司
【法定代理人】黃造蓉
【代理人】李銘洲律師
　　上列再抗告人因與許登富等間拆屋還地強制執行事件，對於中華民國一○四年七月一日台灣高等法院台中分院裁定（一○四年度抗字第二六八號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及台灣彰化地方法院民國一○四年五月十五日一○四年度執事聲字第一一號裁定、民國一○四年三月二十六日一○三年度司執字第三二二二五號裁定均廢棄。
【理由】本件再抗告人執台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）一○三年度重訴字第一四號拆屋還地確定終局判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請就坐落彰化縣二林鎮○○段○○○地號土地上，面積四八五．四四平方公尺之相對人許登富等所有建物（下稱系爭建物）拆除。彰化地院民事執行處司法事務官裁定駁回其強制執行之聲請，再抗告人提出異議，彰化地院認其異議無理由，裁定予以駁回。再抗告人聲明不服，對之提起抗告，原法院以：再抗告人係於民國一○三年七月三十日聲請本件強制執行拆除系爭建物，惟系爭建物前經彰化縣地方稅務局北斗分局向法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化行政執行分署）聲請執行，經彰化地院調閱該署九十六年度地稅執字第二二一九三號卷宗核閱無誤。
　　彰化行政執行分署之執行事件與本件拆屋還地執行事件，均係終局執行，彰化行政執行分署受理執行在先，其查封系爭建物之目的係為變價，再抗告人聲請本件執行在後，惟執行之標的物則同一，且二執行程序之目的相互牴觸，應以彰化行政執行分署之金錢債權強制行事件為優先，再抗告人之強制執行聲請，不應准許。因而駁回再抗告人之抗告。
　　按法務部行政執行署所屬行政執行處（自一○一年起組織調整改制為各分署，下稱行政執行分署）係公法上金錢給付義務之執行專責機關，關於公法上金錢給付義務之執行，除行政執行法另有規定外，準用強制執行法規定執行之，觀之該法第4條、第26條規定自明。此與私法上請求權之執行，由地方法院民事執行處（下稱執行法院）辦理者，僅係就公、私法上請求權之執行，劃分各自不同之專責機關而已。行政執行分署與執行法院關於執行標的物之執行競合，且執行程序之目的相互牴觸者，苟民事執行之執行名義係具對世效力之拆屋還地確定終局判決，縱行政執行分署之執行在先，執行法院仍得依該執行名義逕為強制執行，不受行政執行分署查封效力之拘束。又執行標的物縱經該行政執行分署執行拍賣程序而由第三人拍定，該第三人係該確定終局判決後之標的物繼受人，亦為該執行名義之執行力所及，執行法院仍得對之為強制執行，不惟徒增問題，苟因此造成拍定人之權益受損，拍定人非不得向執行拍賣之行政執行分署主張權利。故執行公法上金錢給付義務之行政執行分署，為避免執行標的物有於拍定後遭拆除之瑕疵，允宜勸諭移送機關撤回執行，以避免造成問題。如不撤回，本案之執行法院仍得依該執行名義逕為強制執行。查再抗告人所執系爭執行名義係具有對世效力之拆屋還地確定終局判決，屬於物之交付請求權及行為不行為請求權之執行。
　　相對人所有系爭建物前經彰化行政執行分署執行查封在案，再抗告人僅係土地所有人，對於系爭建物既無所有權、典權等足以排除強制執行之權利，尚無依強制執行法第15條對於移送機關提起第三人異議之訴餘地。本案之執行法院於依行政院、司法院會同修正「行政執行與民事執行業務聯繫要點」，與該行政執行分署相互連繫後，依上說明，非不得依該執行名義對於系爭建物逕為強制執行。原裁定僅以系爭建物業經彰化行政執行分署查封在案，即應以彰化行政執行分署之執行為優先，所持見解自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非無理由。爰由本院將原裁定及彰化地院一○四年度執事聲字第一一號裁定、一○三年度司執字第三二二二五號裁定均予廢棄，由彰化地院民事執行處就再抗告人之執行聲請另為適當處理。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國一○四年十二月三十日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官李錦美　法官梁玉芬　法官詹文馨　法官李文賢
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年一月十一日

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104-2【裁判字號】最高法院104年度台上字第2502號判決【裁判日期】民國104年12月30日

【案由摘要】債務人異議之訴【相關法規】強制執行法第14條（96.12.12）
【裁判要旨】按強制執行法第14條第一項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言。在以確定判決為執行名義之情形，法律如於該確定判決言詞辯論終結後修正，並設有溯及適用之規定者，是否得據以提起債務人異議之訴，須視修正條文之具體內容而定，非可一概而論。如依修正條文溯及適用之結果，當然、直接消滅或妨礙債權人之請求，則債務人雖已受敗訴判決確定，仍得以嗣後法律修正，消滅或妨礙債權人之請求為由，依強制執行法第14條第一項規定，提起債務人異議之訴。反之，如依修正條文溯及適用之結果，不足以當然、直接消滅或妨礙債權人之請求，而須藉由法院審判過程為之，但已無從經由終結之審判程序，消滅或妨礙執行名義確定判決債權人之請求者，自不得據以提起債務人異議之訴。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二五○二號

【上訴人】方富民
【訴訟代理人】王啟安律師　鄧敏雄律師　吳誌銘律師
【被上訴人】楊吉雄
【訴訟代理人】賴重堯律師
　　上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月十六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第九七四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：被上訴人於民國九十五年間，以伊無權占用其土地為由，向台灣士林地方法院（下稱士林地院）提起拆屋還地訴訟，經士林地院以九十五年度訴字第一二九七號判決（下稱前案判決），命伊應將越界部分之建物拆除，並已確定。嗣被上訴人執前案確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對伊強制執行，經士林地院以九十九年度司執字第三二○四七號受理在案（下稱系爭執行事件）。惟九十八年一月二十三日修正公布民法第796條之1及民法物權編施行法第8條之3之規定，嗣於系爭執行名義成立後之九十八年七月二十三日施行，足以妨礙被上訴人之拆屋還地請求，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件所為強制執行程序之判決。
　　被上訴人則以：九十八年一月二十三日增訂民法第796條之1，係指審理中之案件，審判長始有裁量權，至於已確定案件，並無該條之適用。且該條文並非法律之變更，亦非為消滅或妨礙鄰地所有人物上請求權之事由。上訴人應受前案確定判決既判力之拘束，除得提起再審之訴請求救濟外，尚不得依強制執行法第14條第一項之規定，提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
　　原審以：被上訴人提起前案訴訟，請求上訴人拆屋還地，經士林地院於九十六年十月三十一日以前案判決命上訴人應拆屋還地，上訴人不服提起上訴後，復於九十八年六月十七日撤回上訴而告確定。嗣被上訴人執前案確定判決為執行名義，聲請對上訴人為強制執行，經士林地院以系爭執行事件受理在案，為兩造所不爭執。按修正前民法第796條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償」。上開條文於九十八年一月二十三日修正為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，增列「非因故意或重大過失」越界建築者，始加以保障；並對土地所有人越界建築房屋不符民法第796條規定者，增訂民法第796條之1：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之」之規定，即鄰地所有人對越界建築房屋之土地所有人行使所有權物上請求權，請求移去或變更其房屋時，除土地所有人之越界係出於故意者外，例外賦予法院裁量權，得於一定條件下，使土地所有人可免為全部或一部之移去或變更。民法物權編施行法第8條之3雖規定：「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，然基於維護法律秩序之安定，溯及既往規定宜作限縮解釋，應解為限於尚未取得執行名義之越界建築糾紛，始有溯及適用之效力。若已取得確定判決之執行名義，基於確定判決之確定力，並為維持法的安定性，自不宜以事後之法律修正，推翻其執行力。司法院院解字第三九九○號解釋揭示之情形，符合強制執行法第14條第一項所定執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生之情形，故得提起債務人異議之訴，尚非任何法律修正皆得提起債務人異議之訴，上訴人執此主張本件伊得提起債務人異議之訴，自無足取。至上訴人基於同一地籍重測致生建築物越界之事實，本於所有權人之地位，另案訴請訴外人郭明藤等人拆還屋地，固經原審法院一○○年度上字第三七三號判決援引民法第796條之1規定，駁回上訴人之訴，再經本院一○二年度台上字第一九八號裁定駁回上訴人之上訴而確定。惟該事件與前案各依不同占有情形，按當時有效施行之法律而為審判，上訴人何以在民法第796條之1施行前之九十八年六月十七日，即撤回其對前案判決之上訴，當有其考量，自難嗣後以二者判決之差異，指摘確定判決不得適用修正後法律為無正當性。被上訴人於民法第796條之1規定修正施行前，既已取得拆屋還地之系爭執行名義，上訴人自不得於強制執行程序中，主張該修正條文可溯及既往，而提起債務人異議之訴。從而上訴人依強制執行法第14條第一項規定，請求撤銷系爭執行事件所為強制執行程序，為無理由，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，為其心證之所由得。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴。
　　按強制執行法第14條第一項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是。在以確定判決為執行名義之情形，法律如於該確定判決言詞辯論終結後修正，並設有溯及適用之規定者，是否得據以提起債務人異議之訴，須視修正條文之具體內容而定，非可一概而論。如依修正條文溯及適用之結果，當然、直接消滅或妨礙債權人之請求（例如：民法繼承編施行法第1條之1第一項、第1條之3第二、三、四項，關於繼承人有限清償責任規定之溯及適用，即屬之；司法院院解字第三九九○號解釋所示「銀行業前存款放款清償條例」規定之情形，亦同），則債務人雖已受敗訴判決確定，仍得以嗣後法律修正，消滅或妨礙債權人之請求為由，依強制執行法第14條第一項規定，提起債務人異議之訴。反之，如依修正條文溯及適用之結果，不足以當然、直接消滅或妨礙債權人之請求，而須藉由法院審判過程為之，但已無從經由終結之審判程序，消滅或妨礙執行名義確定判決債權人之請求者，自不得據以提起債務人異議之訴。查修正民法第796條之1規定，雖於系爭執行名義成立即前案判決確定後始為施行，惟觀諸上開修正條文內容，係賦予法院在審理鄰地所有人請求移去或變更越界建築房屋訴訟時，得予免除土地所有人移去或變更越界建築房屋義務之斟酌權，並非當然、直接消滅或妨礙鄰地所有人之請求。至民法物權編施行法第8條之3就修正民法第796條之1規定所規定之溯及效力，亦僅係指法院審理上開訴訟時，就修正施行前越界建築之房屋，應溯及適用上開修正規定，予以斟酌而已。易言之，修正民法第796條之1規定，係屬前述後者之情形，系爭執行名義債權，未因民法第796條之1之修正，而有當然消滅或妨礙之情事，上訴人據以提起債務人異議之訴，與強制執行法第14條第一項規定不合，自不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡妥適，但結果並無不同，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月三十日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官李錦美　法官李文賢　法官詹文馨　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年一月十一日

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104-3【裁判字號】最高法院104年度台上字第2433號判決【裁判日期】民國104年12月23日

【案由摘要】請求調整保險費等【相關法規】民法第227-2條（91.06.26）
【裁判要旨】按保險契約本質上屬繼續性契約，保險人須於保險期間不斷承擔危險，始得謂依債務本旨履行債務。而保險人接受投保後，經衡量自己財務狀況與承保能量後，得以再保險或其他危險分散機制（如對內共同保險、聯營組織、發行巨災債券等）以分散其風險。又繼續性契約在本質上固有情事變更原則之適用，惟情事變更原則，旨在規範契約成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（民法第227條之2第一項規定參照）。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，而為當事人所能預料者，當事人本得自行評估風險以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。尤其保險人乃具相當專業知識之商業團體組織，其是否接受投保？接受投保之條件如何？是否將其接受投保之風險分散？以如何方式分散風險？本為其專業判斷之事項與權責，故除保險契約成立時具有不可預料之情形發生時，應無適用情事變更原則調整保險費之餘地。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二四三三號

【上訴人】台灣電力股份有限公司
【法定代理人】黃重球
【訴訟代理人】楊清筠律師　符玉章律師
【上訴人】兆豐產物保險股份有限公司
【法定代理人】陳瑞
【訴訟代理人】黃台芬律師　范纈齡律師　盧柏岑律師
　　上列當事人間請求調整保險費等事件，兩造對於中華民國一○三年十月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度保險上更（二）字第五號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司給付及駁回上訴人兆豐產物保險股份有限公司追加依民法第227條之2第一項規定請求上訴人台灣電力股份有限公司給付新台幣二億六千四百三十二萬九千九百四十六元本息之訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
　　上訴人兆豐產物保險股份有限公司其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回上訴人兆豐產物保險股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。
【理由】本件上訴人兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐公司）主張：伊於民國八十九年一月十八日標得對造上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）「大潭燃氣火力發電工程」（下稱系爭工程）之承保權，兩造於同年月二十五日訂立安裝工程綜合險，保險期間自同年八月十五日起至九十八年一月十五日止（下稱系爭保險契約）。系爭保險屬鉅額保險，須投保再保險，伊於投標時，台電公司提供之招標文件載明主發電設備之決標日期預定為八十九年四月一日，伊為安排再保險，先後於九十年六月十二日、八月二十四日函請台電公司提供資料，惟未獲置理，而伊洽詢國外再保集團均明示主發電設備機型未確定前，無法報價與承接再保險，迨至九十二年六月十八日台電公司將系爭工程主發電設備決標予訴外人日商三菱重工股份有限公司（下稱三菱公司）確立機型後，伊始能完成再保險投保。惟美國於九十年九月十一日發生恐怖攻擊事件（下稱九一一事件），國際保險市場評估風險事故之機率提高，再保險承保能量萎縮、再保費率攀升、且再保條件趨於嚴苛，伊無法於再保市場上覓得與原條件相同之再保險，僅能以較高費率及較不利條件取得再保險。伊為安排系爭保險之再保險，所支付之再保險費，較原保險費高出新台幣（下同）六千六百七十九萬一千六百九十元，承作之再保險差異經量化達四億二千四百七十七萬二千五百五十八元，均非兩造於投標及締約時所得預料，依原有之效果顯失公平，自有情事變更原則之適用。且伊因公電公司延宕主發電機決標，致受有三億三千三百五十三萬三千零十二元之損害等情，爰依民法第227條之2規定，求為調整系爭保險保費為四億七千一百四十九萬八千九百零三元之判決。並於原法院更一審追加依民法第227條、第231條、第227條之2第一項之規定，求為命台電公司給付三億四千八百九十五萬八千一百六十七元及自九十七年五月九日起加計法定遲延利息之判決（兆豐公司請求調整保費金額逾上開金額部分，經原審駁回後，未據聲明不服）。
　　對造上訴人台電公司則以：伊鑑於景氣趨緩，電力成長不如預期，為避免發電設備過度投資而閒置，緩建系爭工程，直至九十二年六月十八日始決標主發電設備。保險法第59條至第63條，為民法第227條之2第一項之特別規定，縱再保市場發生變化，調高再保條件及費率，亦應由原保險人自行承受，再保險市場會受到重大天災人禍或國際經濟情勢影響，係保險業者所得預見，兆豐公司之承保範圍亦未因此有增加或減損情事。且伊在招標文件中表示主發電設備決標日期係屬「預定」性質，無於八十九年四月就主發電設備辦理決標之義務，況兆豐公司提出之再保險詢價資料日期均在九一一事件發生之後，亦見兆豐公司在九一一事件前未就本工程安排再保險，伊何時提供主發電設備資料，與兆豐公司決定何時安排再保險作業間，並無必然因果關係等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：兩造訂立系爭保險契約，經調整後，總保險金額為七百三十九億八千八百九十一萬五千元、主發電設備為五百三十四億三千零八十九萬六千元，總保險費為二億七百十六萬八千九百五十七元。系爭保險之主發電設備於九十二年六月十八日由台電公司決標予三菱公司確立機型之事實，為兩造所不爭。按形成之訴，原告須有法律上明定限於審判上行使之形成權存在，並據以提起形成之訴為權利之行使，方有保護之必要。當事人依據民法第227-2條第一項情事變更原則之規定為增加給付之請求，並未變更原來給付所依據之權利性質。又情事變更原則，當事人得於訴訟外或訴訟上為主張，其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法所許，且情事變更之事實，祇須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴。兆豐公司既已追加依上開規定請求給付三億四千八百九十五萬八千一百六十七元本息，即毋庸另行訴請為調整保險費判決。其訴請就保險期間已屆滿之系爭保險契約為調整保險費之判決，欠缺權利保護必要，不應准許。其次台電公司提供之大潭火力發電工程述要記載：「……預定八十九年三月主發電設備決標後廠家即可設計製造並陸續交貨」，則在系爭工程招標時，兆豐公司已知悉系爭工程主發電機設備尚未決標。而系爭工程主發電機設備無法於預定期日決標確定機型，系爭保險契約之保險期間未因此自動延長，此對兆豐公司應係有利，主發電機設備延後採購與兆豐公司受有損害間並無相當因果關係，兆豐公司不得依民法第227條、第231條規定，請求台電公司賠償損害。其次，兆豐公司登記資本額四十九億元、實收資本額三十億元，依九十六年七月十八日修正前之保險法第147條規定，系爭保險應為再保險，兆豐公司因遲未投保再保險，遭財政部依同法第147條、第170條規定罰款一百萬元，且系爭工程招標須知第十一項第四款亦定有「得標廠商須應本公司要求，提供再保險之相關資料」，堪認兆豐公司就系爭保險契約確有為再保險之必要。依行政院金融監督管理委員會保險局覆函，發電廠相關設備安裝工程安排臨時再保險時，尚須提供被保險人名稱、保險標的、承保範圍、標的物所在處所、保險標的物主要機器設備名稱、製造廠商、單價、數量、規格、保險金額、預定施工進度表及試車方式及期間等基本資料予再保險人，作為評估危險及釐訂費率之依據，可見於主發電設備決標前，誠難排定再保險。又再保險市場上，危險分出者與危險承受者雙方都是具有保險專業之企業，市場承保能量之供給需求，影響再保險價格之高低，此種再保險價格之波動，長期觀察可發現有循環現象，一般稱為「核保循環」。惟「核保循環」係指常態性的市場供需變動，造成寬鬆市場與緊縮市場之週而復始之循環，基於對保險市場長期經驗所得，核保人或可經由長期之資料統計、分析，而可預見或預測巨災中之颱風、地震、洪水之發生頻率，並以此作為計算費率之參考。九一一事件發生在以世界治安維護者自居之美國，其事件手法之震撼人心，損害規模之龐大，於當時實屬空前，顯為影響保險市場極巨之瞬間驟變，為核保人難以想像亦非可經由長期之資料統計、分析，而得預見或預測之事件，此事件所造成之保險費變動，非屬常態之核保循環，且非兩造於投標及締約時所得預料，該事件發生於系爭保險契約訂立後，再保保險費發生重大改變，以致嚴重背離兆豐公司於訂約時核算保險費之基準及評估，如依系爭保險契約原有之給付，對兆豐公司顯失公平，應有民法第227-2條第一項情事變更原則之適用。兆豐公司嗣就系爭保險為再保險，所支出之再保險保費計二億六千五百二十七萬零一百六十二元，而系爭保險契約保費僅二億零七百十六萬八千九百五十七元，對兆豐公司顯失公平，兆豐公司得依情事變更原則聲請法院增加其給付。至所增加再保保險費之合理金額，本應就相同投保條件下，以實際投保再保險支出之再保保險費，與系爭保險開始時點即投保再保險應支出之再保保險費相較推算，惟因系爭保險之保險期間已屆滿，欲回溯至保單生效前時點報價尚有困難。而保險契約，係以交付保險費為換取保險人承擔危險之代價，其目的在於使保險人於特定不可預料或不可抗力之事故發生時，對被保險人履行賠償或給付之義務，至於事故之是否發生，以及發生之遲速，在訂約之際不能預見之射倖契約。是保險為一危險共同團體，意在分期及消化其成員因某種危險發生可能遭受之損失，則依大數法則，加入者人數越多，可使危險分期越廣，各人分擔費用越少，經營之基礎越穩，共同團體經營者，可選擇素質良好成員，以減少理賠，增加獲利率，另一方面，要保人亦可選擇參加聲譽良好之共同團體，享受低廉之保費，得於危險發生時，受合理之賠償。而保險公司基於商業考量，為減省再保保費之支出，往往對保險契約之再保險安排，採取部分比例自留方式。查兆豐公司於九十年度及其前三年間之再保險自留額約為44% ，並計劃日後將風險自留額提高至50%至55%，即兆豐公司基於減省再保保費支出之商業考量，對再保險之安排，本即採取相當比例之自留方式，且未舉證證明其原安排之再保條件及自留比例為何，空口主張其因主發電機設備決標延宕，發生九一一事件，致無法依原承保條件取得再保險云云，誠難盡信。又兆豐公司自陳已決案件賠償金額為四千六百三十五萬八千二百九十八元，未決案件和解求償費用四千五百零四萬八千九百七十元，合計九千一百四十萬七千二百六十八元，此賠償金額相較於兆豐公司收取之保險費，無何有失公平，況九一一事件之發生，亦非台電公司於招標及訂約當時所得預料，因此產生之不利益，本應由兩造分擔，方屬衡平，自無須再令台電公司就兆豐公司理賠部分之金額再行增加給付。爰審酌兆豐公司八十九年度損益表中業務費用占6%、管理費用占1%、營業利益占6%；八十八年度損益表中業務費用占5%、管理費用占1%、營業利益占4%；九十九年度損益表中其他營業成本占1.04%、營業費用占7.54%、管理費用占1%、稅前稅後損益均為負值及該等情事變更，及台電公司亦無法預料，其本身並未受有利益等情，認以兆豐公司支付之再保保費加計 10%作為其業務費用、管理費用及營業利益，計二億九千一百七十九萬七千一百七十八元，作為兆豐公司合理之可得金額，扣除系爭保險原保險費，台電公司依情事變更原則，應增加之給付為八千四百六十二萬八千二百二十一元。從而，兆豐公司依民法第227-2條第一項規定，請求台電公司給付上開金額本息，即無不合，其逾上開金額之請求，則不應准許等詞，因而廢棄第一審所為准許調整保險費之判決，駁回兆豐公司在第一審之訴，准兆豐公司追加依民法第227-2條第一項規定，命台電公司給付八千四百六十二萬八千二百二十一元本息，並駁回兆豐公司其餘追加之訴。
　　一、關於廢棄發回部分：按保險契約本質上屬繼續性契約，保險人須於保險期間不斷承擔危險，始得謂依債務本旨履行債務。而保險人接受投保後，經衡量自己財務狀況與承保能量後，得以再保險或其他危險分散機制（如對內共同保險、聯營組織、發行巨災債券等）以分散其風險。又繼續性契約在本質上固有情事變更原則之適用，惟情事變更原則，旨在規範契約成立後，有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（民法第227-2條第一項規定參照）。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，而為當事人所能預料者，當事人本得自行評估風險以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。尤其保險人乃具相當專業知識之商業團體組織，其是否接受投保？接受投保之條件如何？是否將其接受投保之風險分散？以如何方式分散風險？本為其專業判斷之事項與權責，故除保險契約成立時具有不可預料之情形發生時，應無適用情事變更原則調整保險費之餘地。又保險契約，係指當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之契約（保險法第1條規定參照），該不可預料或不可抗力之事故即保險事故之發生，原即具不確定性，包括發生與否之不確定或何時發生之不確定，保險人因該不確定性，固須承擔承保風險（在訂立保險契約時，對現在或未來責任無法正確預估，低估保險費致使保費不足以支付保險理賠或理賠費用準備金）及時間風險（預計賠償時與實際賠償時間之時間差），惟相對亦因而獲益（例如保險事故之未發生、賠償責任低於預估或賠償時間較預期延後）。該不確定性，自屬保險人於核保前應自行評估事項。其次，保險市場（包括再保險市場）之核保循環，係指市場整體波動循環之現象，在寬鬆市場時期，因加入市場者增加，市場充斥著過剩的承保能量，供過於求，而使保險費收入及保險人收益下降，導致部分保險人退出市場，進入緊縮市場，市場承保能量匱乏，需求超過供給，保險費因而增加，保險人收益增加，則會吸引投資者進入市場，如此週而復始，形成循環。至於引起巨大災害之風險，其發生原因包括人為因素（爆炸、空難、船難、公路及鐵路災難、礦坑災難、建物或橋樑倒塌、其他）與天然因素（洪水、暴風、地震、乾旱、灌木火災、嚴寒、其他），本無法預期具有常態發生之狀況，亦即核保循環乃市場循環，並非實際災難發生之循環，保險人於訂立保險契約之際，本應就此等無法預料之巨大災害發生之可能性及有無能力賠償等項詳予評估，以決定其保險費率，尚不得因偶然發生之巨大災害，即率認有訂約當時不可預料之事情發生，而請求調整保險費。本件原審未遑說明九一一事件與上開巨大災害情形有如何之不同？即遽認九一一事件之發生所造成之保費變動，非屬常態之核保循環，且非兩造締約時所得預料，應有情事變更原則之適用，而為不利台電公司之判斷，已嫌速斷。又系爭保險契約係於八十九年一月二十五日簽立，系爭工程之工程述要記載主發電機設備預定於同年三月決標，兆豐公司於參與招標時知悉主發電機設備尚未決標，而該主發電機設備至九十二年六月始行決標，乃原審所確定之事實，則主發電機設備延後決標，是否為兩造訂立系爭保險契約時所不可預料之情形？以經營保險為專業之兆豐公司是否不能預料該主發電機設備可能延後決標之風險？此攸關系爭保險契約成立後是否有情事變更之情事？原審未詳加審酌，遽准兆豐公司依情事變更原則請求台電公司增加給付如上保費本息，並駁回兆豐公司其餘增加保費之請求，亦非無判決不備理由之違法，應認兩造就增加保費不利於己部分判決之上訴，均為有理由。
　　二、關於駁回上訴部分：
　　（一）兆豐公司依民法第227-2條第一項規定請求調整保險費部分：兆豐公司就該部分敗訴判決提起上訴，惟未表明該部分判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，此部分之上訴為不合法。
　　（二）兆豐公司依民法第227條、第231條規定請求台電公司給付三億四千八百九十五萬八千一百六十七元本息部分：按民法第227條所定不完全給付，係以債務人雖為給付，惟其給付不完全，且係可歸責於債務人為其要件，而同法第231條規定之給付遲延，則係指債務已屆清償期，給付可能惟因可歸責於債務人之事由而未為給付之意，兩者均以債務人有給付義務為其前提。系爭保險契約，台電公司之給付義務為依約給付保險費，保險契約中並無約定台電公司負有提供主發電機機型之義務，台電公司未依系爭工程之工程述要所定主發電機組設備決標日期決標或未對兆豐公司於九十年六月十二日、八月二十四日函詢答覆主發電機組設備機型，尚無不完全給付或給付遲延情事，兆豐公司自不能依上開規定請求損害賠償。原審駁回兆豐公司依上開規定請求台電公司給付三億四千八百九十五萬八千一百六十七元本息，雖非以此為理由，惟結論尚無不合，仍應予維持。兆豐公司上訴論旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件台電公司上訴為有理由、兆豐公司上訴為一部不合法、一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第444條第1項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月二十三日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官魏大喨　法官謝碧莉　法官吳麗惠　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○五年一月四日

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104-4【裁判字號】最高法院104年度台抗字第962號裁定【裁判日期】民國104年12月09日

【案由摘要】請求返還土地價金【相關法規】土地徵收條例第11條（101.01.04）
【裁判要旨】按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。又土地徵收條例第11條規定：需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。依上開規定，土地徵收前之協議價購行為，並非徵收程序，其性質屬私法買賣，所生爭議，自應由普通法院行使審判權。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第九六二號

【再抗告人】台中市政府
【法定代理人】林佳龍
【訴訟代理人】林國忠律師
　　上列再抗告人因與相對人鄭文昌等間請求返還土地價金事件，對於中華民國一○四年七月二十九日台灣高等法院台中分院裁定（一○四年度抗字第二四○號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及中華民國一○四年三月三十一日台灣台中地方法院一○三年度重訴字第六二三號裁定均廢棄。
【理由】本件再抗告人以：坐落台中市○○區○○段○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）為相對人鄭文昌、鄭文森及第三人鄭文汀（下合稱鄭文汀等三人）共有，應有部分各三分之一。伊於民國八十九年間辦理「台中港特定區清水運五運動場」（下稱系爭運動場）用地工程發包時，與鄭文汀等三人辦理協議價購，伊已依約給付價金完畢，詎相對人名下系爭土地應有部分各三分之一尚未辦理移轉登記與伊前，均遭拍賣，相對人已經給付不能，伊乃解除系爭土地買賣契約，依民法第259條第一款、第二款之規定，求為命相對人返還所受領價金本息之判決。經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於一○四年三月三十一日以一○三年度重訴字第六二三號裁定（下稱台中地院之裁定）移送至台中高等行政法院。再抗告人提起抗告，原法院以：依土地徵收條例第11條規定，需用土地機關與土地所有權人達成價購之協議，係以代替徵收行政處分目的之契約，再抗告人為達成興建系爭運動場用地之行政目的，以系爭運動場工程之徵收計畫，於系爭運動場用地之徵收程序即將發動之際，並在徵收行政處分作成之前，依上開規定，踐行與相對人達成價購之協議，應屬行政契約，再抗告人依該價購協議請求相對人返還所受領之價購金，核屬公法上之爭議，普通法院並無受理訴訟之權限等詞，因以裁定維持台中地院所為移送之裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷。又土地徵收條例第11條規定：需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。依上開規定，土地徵收前之協議價購行為，並非徵收程序，其性質屬私法買賣，所生爭議，自應由普通法院行使審判權。本件再抗告人係主張與鄭文汀等三人就系爭土地成立價購協議，因相對人就系爭土地應有部分遭第三人拍賣而給付不能，乃解除買賣契約，本於契約解除後，依民法第259條第一款、第二款之規定，請求相對人返還所受領之買賣價金，所求為解決者屬私法法律關係，依上說明，普通法院即有審判權。台中地院逕為移送裁定，尚有未洽。原法院見未及此，仍以上揭理由維持台中地院之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有適用民事訴訟法第31條之2第二項及上揭法規顯有錯誤情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及台中地院之裁定均予廢棄，由台中地院另為適當之處理。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第1項第一款，裁定如主文。
　　中華民國一○四年十二月九日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官魏大喨　法官謝碧莉　法官吳麗惠　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十一日【相關法規】土地徵收條例第11條（101.01.04）

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104-5【裁判字號】最高法院104年度台上字第2333號判決【裁判日期】民國104年12月09日

【案由摘要】分配表異議之訴【相關法規】強制執行法第41條（89.02.02）
【裁判要旨】按修正前強制執行法第41條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。是民國八十五年十月九日修正強制執行法時，為防止濫行異議，妨礙分配之實施，乃修正第41條第三項、第四項為「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，明文加重異議人未為起訴證明之失權效果，凡異議人未於分配期日或受通知反對陳述之日起十日內，向執行法院為同條第一、二項起訴之證明，即視為撤回其異議之聲明。惟此所謂分配期日係指合法有效之分配期日而言，倘法院指定之分配期日已經取消或有未合法送達等情形，致無法於該期日依法實施分配程序，異議人起訴證明提出之時點，縱已逾該期日起十日內，亦無強制執行法第41條第三項前段之適用，其所提起之分配表異議之訴自無逾時提出之不合法可言。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二三三三號

【上訴人】吳銘欣
【訴訟代理人】張繼準律師
【被上訴人】魏育（即中華成長三資產管理股份有限公司之承當訴訟人）
【訴訟代理人】黃呈利律師
　　上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年七月十五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○三年度重上更(四)字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：伊因輾轉受讓，對訴外人皇建建設股份有限公司（下稱皇建公司）有貸款本息及違約金等債權。伊之前手中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司，原為第一審原告，嗣由被上訴人承當訴訟）於民國九十三年八月六日向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請就皇建公司所有財產為強制執行，經台中地院以九十三年度執字第三八三○八號（下稱系爭執行事件）受理，並拍賣皇建公司所有之不動產。乃上訴人持原判決附表一（下稱附表）所示五件本票准許強制執行裁定（各裁定准許強制執行之本票如該附表所載，下依附表編號，依序分稱一、二、三、四、五號本票，合稱系爭本票），聲明參與分配。惟系爭本票係皇建公司與訴外人賴大吉、黃金蘭、賴澤權（下稱賴大吉等三人）間通謀虛偽意思表示所簽發收付，賴大吉等三人對皇建公司並無任何債權，系爭本票係屬無效，上訴人無從受讓取得系爭本票之債權，自不得聲明參與分配。台中地院於九十四年十月十三日作成之分配表（下稱系爭分配表），將系爭本票債權列入分配，分配與上訴人執行案款共新台幣（下同）二千六百七十八萬五千二百五十四元【詳如原判決附件系爭分配表（表二）編號一○至一四各筆所示】，顯有未合。中華成長三公司具狀聲明異議，為上訴人所反對，遂依法提起分配表異議之訴。
　　嗣中華成長三公司將其債權讓與伊，並依法通知皇建公司債權讓與等情。依強制執行法第41條第一項規定，求為將系爭分配表（表二）編號一○、一一、一二、一三、一四各筆所示上訴人受分配金額共二千六百七十八萬五千二百五十四元予以剔除之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：被上訴人逾期起訴，其訴為不合法。另賴大吉等三人自八十年間起分別以個人名義並提供不動產為擔保，向台中市第九信用合作社、泛亞商業銀行等金融機構借款供皇建公司使用。嗣皇建公司於八十八年間簽發系爭本票作為債權憑證，以確保賴大吉等三人之權益。賴大吉等三人於取得附表編號一至三之本票裁定後，分別於九十三年十月間將該一至三號本票債權（共六千二百五十萬元）轉讓予訴外人莊賴慧華，莊賴慧華於同年十一月十四日再轉讓予伊；伊另於同年十二月三十日分別與賴大吉、黃金蘭簽立債權讓與契約書，受讓賴大吉、黃金蘭各自所有之四、五號本票債權（共四千萬元）；伊已付清受讓價金，並依法通知皇建公司。伊係合法真實受讓系爭本票債權，自得聲明參與分配等語，資為抗辯。
　　原審以：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第一項、第41條第一項前段、第三項分別定有明文。查系爭執行事件原定九十四年十一月九日依系爭分配表，實行分配，惟執行法院於同年十月二十八日函知兩造等，取消原定分配日期，並延展之（但未指定延展日期）。被上訴人於同年十一月七日就系爭分配表向執行法院聲明異議，主張上訴人之債權應予以剔除等語，上訴人於同年月十四日具狀表示反對被上訴人之主張，被上訴人於同年十二月二十日向執行法院陳報已依法提起本件分配表異議之訴，執行法院嗣另定九十五年八月二日執行分配，仍依系爭分配表實施分配等情，有系爭執行事件案卷及相關函文、分配表可稽。上開原定九十四年十一月九日分配期日既經執行法院取消，則被上訴人於同年十二月二十日向執行法院陳報已提起分配表異議之訴，尚無違反強制執行法第41條第三項所定之十日期間，其起訴自屬合法。
　　其次，被上訴人輾轉自合作金庫銀行、中華成長三公司受讓取得對皇建公司之貸款債權，並依法承當本件訴訟。賴大吉為皇建公司之實際負責人，黃金蘭、賴澤權、莊賴慧華分別為賴大吉之妻、子及妹。上訴人於九十三年十一月十四日與賴大吉締約，以二千萬元對價受讓賴大吉信託於莊賴慧華名下對皇建公司之六千二百五十萬元本票債權，並於九十四年二月五日再訂增補條款，以五百萬元價金受讓賴大吉及其信託於黃金蘭名下，對皇建公司之本票債權共計四千萬元。另賴大吉、黃金蘭於九十三年十二月十六日就如附表所示四、五號本票，各自取得確定本票裁定，即分別於同年月三十日將各該本票債權讓與上訴人。上訴人以附表所示五件本票裁定為執行名義，聲明參與分配，均併入系爭執行事件，系爭分配表將上訴人對皇建公司之債權列入（表二），次序一○至一四，獲分配金額共二千六百七十八萬六千二百五十四元等情，為兩造不爭之事實。按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議之理由，法院必須先審理該債權之存否，始得為原告異議權有無之判斷，實含有消極確認之訴性質，即應由主張債權存在之一造負舉證責任。查被上訴人提起本件分配表異議之訴，否認上訴人執以參與分配之債權存在，上訴人自應證明其所受讓之債權存在。綜合上訴人所舉皇建公司八十三年至九十五年間之資產負債表、分類帳帳冊，證人陳梅雀、賴大吉、葉天福、胡阿樟、李時中、孟憲文之證詞，及賴澤權於八十七年以前為學生、黃金蘭為家庭主婦、均為賴大吉之人頭，資產負債表主要供稅務使用，賴大吉等三人帳戶與皇建公司帳戶間資金流轉情形等證據以觀，尚不足證明賴大吉等三人對皇建公司有如系爭本票金額所示之借款債權存在。賴大吉等三人對皇建公司既無附表所示一至三號本票共計六千二百五十萬元之借款債權存在，自無該債權可資轉讓與訴外人莊賴慧華。且依莊賴慧華之證述，可見其並未受讓賴大吉等三人對皇建公司如附表所示一至三號本票之債權，亦無授權賴大吉將該債權讓與上訴人。次按民法第299條第一項規定：債務人於受（債權讓與）通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，又本票固為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人即應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。又無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，即前手之權利如有瑕疵，取得人應繼受其瑕疵，人的抗辯並不中斷，如前手無權利，取得人亦無從取得權利。是上訴人雖不知賴大吉等三人與皇建公司間債權債務實情，而交付價金，受讓系爭本票債權，仍應繼受賴大吉三人之權利瑕疵，且核諸上訴人先後以二千萬元、五百萬元受讓系爭一至三號本票共六千二百五十萬元債權、四、五號本票共四千萬元債權，其對價與債權額之比例，顯係以不相當對價受讓取得系爭本票權利，依上說明，自不得享有優於其前手賴大吉等三人之權利，即不得享有系爭本票權利。綜上，上訴人持附表所示之確定本票裁定五件為執行名義，聲明參與分配，自有未合。且上訴人參與分配，致被上訴人分配金額減少。
　　是被上訴人提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表（表二）編號一○、一一、一二、一三、一四各筆所示上訴人受分配金額共二千六百七十八萬五千二百五十四元予以剔除，即屬正當，應予准許等詞。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。
　　按修正前強制執行法第41條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。是八十五年十月九日修正強制執行法時，為防止濫行異議，妨礙分配之實施，乃修正第41條第三項、第四項為「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第10條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，明文加重異議人未為起訴證明之失權效果，凡異議人未於分配期日或受通知反對陳述之日起十日內，向執行法院為同條第一、二項起訴之證明，即視為撤回其異議之聲明。惟此所謂分配期日係指合法有效之分配期日而言，倘法院指定之分配期日已經取消或有未合法送達等情形，致無法於該期日依法實施分配程序，異議人起訴證明提出之時點，縱已逾該期日起十日內，亦無強制執行法第41條第三項前段之適用，其所提起之分配表異議之訴自無逾時提出之不合法可言。查系爭執行事件原定之九十四年十一月九日分配期日已經取消，被上訴人於同年十二月二十日向執行法院陳報已依法起訴，執行法院嗣另指定九十五年八月二日執行分配，仍依系爭分配表實施分配，為原判決確認之事實，則原判決認被上訴人（於九十四年十二月一日）提起之本件分配表異議之訴為合法，洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月九日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官林恩山　法官陳駿璧　法官吳惠郁　法官劉靜嫻
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十一日

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104-6【裁判字號】最高法院104年度台簡上字第36號判決【裁判日期】民國104年12月09日

【案由摘要】請求給付票款【相關法規】民事訴訟法第56、205條（104.07.01）
【裁判要旨】按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第54條規定，須準用同法第56條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第205條第三項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即原審審判範圍自及於本訴部分。

【最高法院民事判決】一○四年度台簡上字第三六號

【上訴人】承揚鋼鐵結構有限公司
【法定代理人】蔡清旭
【訴訟代理人】曾怡靜律師
【上訴人】彰化商業銀行股份有限公司中山北路分公司
【法定代理人】鄭長華
【上訴人】皇昌營造股份有限公司
【法定代理人】江程金
【被上訴人】張派焰
　　上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國一○四年一月八日台灣台北地方法院第二審判決（一○二年度簡上字第一○六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人於上訴人承揚鋼鐵結構有限公司（下稱承揚公司）請求上訴人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）及上訴人彰化商業銀行股份有限公司中山北路分公司（下稱彰銀中山北路分行）給付票款之本訴繫屬中，於第一審主張其為真正權利人，上開本訴之結果將侵害其權利，乃以該事件之兩造承揚公司、皇昌公司及彰銀中山北路分行為共同被告，依民事訴訟法第54條第一項規定，提起主參加訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之人必須合一確定，故承揚公司對被上訴人提起第三審上訴，依民事訴訟法第56條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人皇昌公司及彰銀中山北路分行，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
　　次查被上訴人主張：伊受讓訴外人北宜塗裝有限公司（下稱北宜公司）對皇昌公司最後一期工程款債權新台幣（下同）二百三十一萬七千三百三十三元。因訴外人陳連成持偽造之北宜公司及負責人印鑑向皇昌公司領取皇昌公司於民國九十九年四月二十日簽發，以彰銀中山北路分行為付款人，面額二百三十一萬七千三百三十三元之支票乙紙（下稱系爭支票）；陳連成並於系爭支票偽造背書後將之轉讓予承揚公司。皇昌公司對北宜公司之債務因清償而消滅，致損害北宜公司之債權，進而損害伊之債權。又承揚公司因係不法取得系爭支票之占有等情，爰依民事訴訟法第54條及票據與債權讓與契約關係，求為（一）確認承揚公司對於皇昌公司、彰銀中山北路分行，就系爭支票之支票債權不存在；（二）命承揚公司將系爭支票交付予伊；（三）命皇昌公司或彰銀中山北路分行給付二百三十一萬七千三百三十三元本息之判決。
　　承揚公司則以：北宜公司代表人王維國已將皇昌公司工程款債權交由執行業務股東陳連成向皇昌公司領取工程款支票完畢，並用以支付北宜公司應付帳款，已無可轉讓予被上訴人之債權。被上訴人主張受讓自北宜公司對皇昌公司之債權，因債權轉讓不合法，被上訴人並未取得系爭工程款債權，其請求主參加訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：承揚公司於第一審提起之本訴，係以皇昌公司、彰銀中山北路分行為被告，主張其為系爭支票票據權利人，依票據法律關係，求為命其二人給付二百三十一萬七千三百三十三元本息，任一人如已給付，於給付範圍內，他人免給付義務之判決。上開訴訟雖係行簡易訴訟程序，惟被上訴人於所提起之主參加訴訟，對於皇昌公司之請求權為票據關係與債權讓與契約關係，訴訟標的金額為二百三十一萬七千三百三十三元，並於訴訟程序進行中聲請改行通常程序，該主參加訴訟係主張民事訴訟法第427條以外之請求權，訴訟標的金額高於該條所定金額，不得行簡易程序，自應適用通常程序，第一審仍將本訴及主參加訴訟以簡易程序合併辯論，未予裁定改用通常程序繼續審理，其訴訟程序自有重大瑕疵。又主參加訴訟與本訴各為獨立之訴訟，本得各別辯論及裁判，本訴之訴訟代理人僅就本訴範圍內得為訴訟代理，不包括對主參加訴訟之訴訟代理。因本訴第一審原告即承揚公司之訴訟代理人曾怡靜律師，本訴第一審被告皇昌公司之訴訟代理人黃鈺華律師，複代理人陳威智律師，本訴第一審被告彰銀中山北路分行之訴訟代理人為王仁禾、簡國憲。但被上訴人於第一審提起主參加訴訟後，除皇昌公司就主參加訴訟另行委任黃鈺華律師為訴訟代理人外，餘則未合法委任訴訟代理人，逕由本訴之訴訟代理人為主參加訴訟行為，致承揚公司及彰銀中山北路分行於主參加訴訟之第一審程序未經合法代理，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令，因而廢棄第一審所為承揚公司勝訴之判決，改判發回第一審法院。
　　按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第54條規定，須準用同法第56條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第205條第三項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即原審審判範圍自及於本訴部分。本件第二審上訴係由主參加訴訟原告即被上訴人提出，依上說明，上訴效力及於本訴部分，原審自得就本訴部分為審理裁判。其次，主參加訴訟部分，原審認其類型屬通常訴訟程序，第一審以簡易訴訟程序行之，且因主參加訴訟係另一訴訟程序，第一審本訴原告承揚公司，被告彰銀中山北路分行之訴訟代理人，未受合法委任而不具主參加訴訟程序之訴訟代理權資格，卻為主參加訴訟程序權之實施，主參加訴訟程序即有瑕疵。此外，因主參加訴訟程序之重大瑕疵，其所實施之訴訟程序，是否因而影響本訴程序之實施（例如是否合於主參加訴訟要件），未經實體審理，亦無從預為判斷，為避免本訴與主參加訴訟裁判結果之相互矛盾，自亦有將第一審本訴判決結果同予廢棄之必要。再訴訟程序之重大瑕疵，除當事人已合意由原法院審理外，為維護兩造當事人之審級利益，亦有將本訴及主參加訴訟，均發回第一審更為審理之必要。原審為上訴人不利之判決，其理由雖未盡相同，但不影響判決結果。上訴論旨，執以指摘原判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。至本件發回第一審後，究依簡易程序或通常訴訟程序審理，應由受發回法院依具體事實判斷之，併此指明。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之2第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月九日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官謝碧莉　法官吳麗惠　法官魏大喨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十一日

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104-7【裁判字號】最高法院104年度台上字第2303號判決【裁判日期】民國104年12月02日

【案由摘要】請求排除侵害【相關法規】建築法第11條（73.11.07）
【裁判要旨】按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路。再者，公法上權利與私法上權利兩者之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕援為私法上請求權基礎。查同條第二項固規定，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。惟核該項規定性質為公法上之行政管制規定，非謂逕給予同一建築建築執照基地所有人私法上主觀權利，自不得以之做為其對法定空地通行權存在之請求權基礎。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二三○三號

【上訴人】羅偉芳
【訴訟代理人】高烊輝律師
【被上訴人】江碧玲
　　上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國一○三年十月七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第一二七三號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段一三二、一三三、一三六、一三七、一三八地號土地（下稱系爭各該地號土地）上之建築物為集合住宅（下稱系爭集合住宅），其中門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○號一樓房屋（下稱系爭五號一樓房屋）為伊所有，上訴人則為同上巷三號一樓房屋（下稱系爭三號一樓房屋）所有人。系爭一三六地號土地係供系爭集合住宅區分所有權人通行之既成巷道及法定空地已歷三十四年，且為法定共有、共用之公共設施，惟上訴人否認伊對該土地有通行權，且違反公寓大廈管理條例、建築法等規定，擅自私設磚造圍牆、花台、停車位等不合原供通行之法定空地設置目的為使用。然伊之系爭五號一樓房屋僅能自屋內客廳經由系爭一三六地號土地通往○○路二六巷巷道，而無其他出入口等情，爰類推適用民法第787條規定及依民法第148條、第184條、第767條、第765條、第68條、第819條、第821條與建築法第11條之規定，求為確認伊就上訴人所共有系爭一三六地號土地之通行權存在，上訴人不得為妨害伊通行行為之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：被上訴人非系爭一三六地號土地之所有權人，系爭五號一樓及三號一樓房屋所屬建築物不符公寓大廈管理條例第3條第一項所定義之公寓大廈，本件自無適用公寓大廈管理條例相關規定之餘地，被上訴人主張有系爭一三六地號法定空地之區分所有權並無理由等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：坐落改制前台北縣○○段○○小段三三二之一、三三二之二、三三二之三地號土地（下稱系爭各該地號土地）、其上門牌號碼改制前台北縣○○市○○路○○○○○○○○○○○號各附之一、之二、之三、之四建物，係依改制前台北縣政府建設局六十八年使字第○五九號使用執照（下稱第○五九號執照）完工，而系爭一三六地號土地於民國六十七年五月三十日分割自前開三三二之一地號，並於八十二年五月二日重測變更，而系爭三號建築物係坐落分割、重測後之系爭一三二、一三六地號土地，系爭五號建築物則係坐落分割、重測後之系爭一三三地號土地，為各該建築物各層區分所有權人所共有，上訴人、被上訴人即分別為系爭三號一樓、五號一樓房屋之所有權人。依六十年十二月二十三日修正之建築法第11條規定，建築法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，迨七十三年十一月七日修正時，增設第一項後段規定，建築基地如原為數宗，於申請建築前應合併為一宗土地；同條第三項規定，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。依此，七十三年建築法第11條規定修正前，建築基地雖未明定應合併為一宗，然既以同一使用執照申請建築基地，則該基地留設之空地，自係供同時所聲請興建之建築物與其前後左右之道路或其他建築物間距離之用，不因嗣後該空地未經登記為建築物區分所有人所有而有不同。另建築技術規則建築設計施工編第1條第十八款規定，所稱集合住宅，乃指具有共同基地及共同空間或設備。並有三個住宅單位以上之建築物而言。兩造所有房屋之系爭一、三、五號所屬建築物係由同一宗土地申請建築並領有第○五九號執照完工，於取得使用執照前因土地分割，將分割後土地登記為坐落建物區分所有權人共有，其中系爭一三六地號土地係自前開建築基地分割、重測而來，且該土地目前大部分為通道，小部分靠馬路部分有水溝使用，再經核對使用執照卷內原核准配置圖結果，其確為包括兩造所有房屋之集合住宅所領第○五九號執照之申請基地及法定空地。另上訴人亦自陳系爭一三六地號土地上有系爭一、三號建物之樓梯間，約占該土地五分之一至四分之一，可能為單純化，而僅將分割後之系爭一三六地號土地登記為系爭三號五層樓建築物全體區分所有權人所有等語，可見系爭一三六地號土地，並非僅為系爭三號五層樓建物之法定空地而已，亦屬被上訴人所有系爭五號五層樓建物之法定空地。
　　次查依系爭一、三、五號建物之原始配置圖及第○五九號執照基地之地籍圖謄本，顯示系爭一、三、五號（圖說內依序標示為〈Ａ〉〈Ｂ〉〈Ｃ〉）五層樓建物為一成Ｌ型相鄰接之建築物，該Ｌ型建築物前方為包含系爭一三六地號土地之空地，並以建築線為該空地與前方既成巷道即○○路二六巷之界線。而上訴人於另案即改制前台灣板橋地方法院一○○年度訴字第二一九二號，兩造間請求拆屋還地等事件中，亦陳稱系爭一三六地號土地係供系爭三號建物使用之出入口等語；又於本案中自陳該土地上有系爭一、三號五層樓建築物之樓梯間等語，再參諸系爭一、三、五號建物之一樓平面圖中系爭五號一樓房屋之原始圖說〈Ｃ〉，僅於臨前方客廳及後方餐廳旁之房間有標示對外出入口，前方出口通往系爭一三六地號空地，後方出口則通往防火巷，衡諸一般居住習慣應認前方出口係系爭五號一樓房屋之主要出入口。則依六十年修正之建築法第11條規定及建築技術規則建築設計施工編第1條第三十四款規定，系爭一三六地號土地之空地實為系爭一、三號五層樓建物之共同出入口，及系爭五號一樓房屋主要出入口，分別至通往建築線外道路間之私設通道至明，被上訴人就上訴人所共有之系爭一三六地號土地確有主張通行之權利。至系爭五號一樓房屋是否有其他出入口，或可否經由被上訴人所有之坐落新北市○○區○○段○○○地號土地通行至道路等，均不影響系爭一三六地號土地於申請建築執照之初，即係留作空地並供作所興建建築物通行至道路之用途。上訴人於其上修築花台，將所有自小客車停放於系爭一三六地號空地，確已妨害被上訴人之通行。從而，被上訴人依建築法規為如上所請求，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
　　按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路。再者，公法上權利與私法上權利兩者之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕爰為私法上請求權基礎。查同條第二項固規定，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。惟核該項規定性質為公法上之行政管制規定，非謂逕給予同一建築建築執照基地所有人私法上主觀權利，自不得以之做為其對法定空地通行權存在之請求權基礎。原審以前開理由，依建築法第11條規定，確認被上訴人就系爭一三六地號土地之通行權存在，及禁止上訴人得為妨害被上訴人通行行為，因而為上訴人不利之論斷，於法不無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第一項定有明文。
　　本件被上訴人於原審業已主張其請求權基礎，包括類推適用民法第787條規定，及依同法第148條、第184條、第767條、第765條、第68條、第819條、第821條，其與依建築法第11條規定請求間，程序關係究屬競合合併或選擇合併？原審僅就建築法前揭規定之請求權基礎為裁判，其餘為訴訟標的之法律關係既未經審酌，本院自無從加以審究，併予明。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月二日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官謝碧莉　法官吳麗惠　法官魏大喨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十二月十四日

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104-8【裁判字號】最高法院104年度台上字第2120號判決【裁判日期】民國104年11月04日

【案由摘要】請求給付特別股股息【相關法規】公司法第232、234條（95.02.03）
【裁判要旨】按公司法第234條第一項、第232條第二項分別規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」、「公司無盈餘時，不得分派股息及紅利」。是公司符合第234條第一項規定時，固得於未開始營業而無盈餘時，分派股息，但開始營業後，須有盈餘始得為之。而所謂「營業」，係指公司經營其事業獲取利益之事實狀態，故「開始營業」應以該狀態之啟始為認定時點，以判定其因營業而獲取利益後有無盈餘，當不以其全部營業據點均開始營業為必要。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二一二○號

【上訴人】國泰人壽保險股份有限公司
【法定代理人】蔡宏圖
【訴訟代理人】許崑寶律師
【上訴人】國泰世華商業銀行股份有限公司
【法定代理人】陳祖培
【共同訴訟代理人】賴盛星律師
【上訴人】台灣高速鐵路股份有限公司
【法定代理人】劉維琪
【訴訟代理人】曾子興律師　柯瑩芳律師
　　上列當事人間請求給付特別股股息事件，兩造對於中華民國一○三年九月三十日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第二九二號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）之法定代理人原為范志強，嗣變更為劉維琪，有其董事會紀錄可稽，劉維琪具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
　　次查上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行，與國泰人壽公司合稱國泰等二公司）主張：伊於民國九十二年一月二十七日分別向對造上訴人台灣高鐵公司認購其為籌措興建台灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金所發行，期間自認購日起至九十八年一月二十六日止，股息率為週年利率百分之五之「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭特別股），國泰人壽公司認購一億股總金額新台幣（下同）十億元、國泰世華銀行認購四千萬股總金額四億元。依台灣高鐵公司所定系爭特別股發行及轉讓辦法規定，其於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。然該公司嗣竟以業於九十六年一月五日開始通車營運為由，未給付伊自該日起算之股息等情。爰依股息分派請求、債務不履行之法律關係，求為命台灣高鐵公司分別給付國泰人壽公司四千九百四十五萬二千零五十五元、國泰世華銀行一千九百七十八萬零八百二十二元，並均加計自九十八年一月一日起算法定遲延利息之判決。
　　上訴人台灣高鐵公司則以：依公司法第234條第一項規定，於伊開始營業後，即不得支付系爭特別股息，且伊於九十七年所召開之股東會，未有特別股股息分派之決議，上訴人之股息請求權尚未發生。伊所發行之特別股總計有十一種，與各特別股承購人間分別訂定之認股契約，權利義務彼此互異，國泰等二公司認購之系爭特別股，並未約定以苗栗、彰化、雲林三站完工為開始營業，自應以九十六年一月五日為開始營業，而停止發放股息等語，資為抗辯。
　　原審將第一審判決關於駁回國泰等二公司各請求七百九十一萬八千七百二十二元、三百十六萬七千四百八十九元本息部分，予以廢棄，改判命台灣高鐵公司給付，其餘部分判予維持，駁回國泰等二公司其餘上訴，無非以：按公司法第234條第一項係公司開始營業前得分派股息之規定，於公司開始營業後，應回歸依公司法第232條規定分派股息。又台灣高鐵公司公司章程第七條之一第一項、第三十六條第三項各規定：「本特別股以面額發行，股息訂為年利率百分之五，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之，發行日為特別股之增資基準日。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。本特別股於發行期滿時，本公司應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之」、「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之」。查台灣高鐵公司於九十二年一月二十七日發行系爭特別股，期間自發行日起至九十八年一月二十六日，股息為週年利率百分之五，國泰人壽公司認購一億股、國泰世華銀行認購四千萬股，台灣高鐵公司僅給付至九十六年一月四日之股息等情，為兩造所不爭執。而系爭特別股係台灣高鐵公司經經濟部許可、於公司章程規定開始營業前分配股息所發行之特別股，有經濟部九十一年九月二十四日函可稽。職是，系爭特別股於台灣高鐵公司開始營業前固應按期分派股息，在營業開始後，應累積於有盈餘年度始優先補足。國泰等二公司以台灣高鐵公司於發行系爭特別股前，向交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局）之說明，謂台灣高鐵公司縱開始營業，只要在發行期間內，無論盈虧均繼續分派股息云云，尚非可採。次依台灣高鐵公司與交通部訂定之「台灣南北高速鐵路興建營運合約」（下稱高鐵營運合約）第八章8.1.1、8.1.2、8.1.3、8.1.4各有「乙方（即台灣高鐵公司）應於完成高速鐵路之興建工程，並經主管機關履勘合格及核准營運後，始得開始營運」、「除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含台北、桃園，新竹、台中、嘉羲、台南、高雄等站）以九十二年六月三十日通車營運為目標」、「乙方於第8.1.2條所定日期前，得分段通車營運，但仍須遵守本合約有關履勘合格及核准營運之相關規定」、「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運」；高鐵局編定之「建設南北高速鐵路建設計畫」（下稱高鐵建設計畫）載明「台灣高鐵公司原預計九十二年六月可達成高鐵全線七站（台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等）通車營運，其後所需投資興建與增置之經費，則列為營運期之資產增置成本，其項目包括新增苗栗、彰化、雲林等三站工程」等詞，可見高鐵營運合約8.1.2所定日期未考慮8.1.4之完工，8.1.3之分段營運亦以8.1.2所示日期為準，是8.1.1之「開始營運」，應指 8.1.2「高速鐵路之全線（含台北、桃園，新竹、台中、嘉羲、台南、高雄等站）」之「營運」，高鐵建設計畫亦專指台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等站為「高鐵全線七站」，苗栗、彰化、雲林等三站則列為開始營運後之增置成本。且交通部就高鐵全線通車營運日明示為：「高鐵全線通車營運日訂為九十六年三月二日」。據此，台灣高鐵公司公司章程第三十六條第三項之開始營業日，應以台北、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等高鐵全線七站之通車營運日，即九十六年三月二日為營業開始日。國泰等二公司主張：以交通部九十四年四月十九日函、經濟部同年月二十日函所預估九十八年七月全線通車，為開始營業日；及台灣高鐵公司抗辯：以交通部九十六年一月五日函，即同年月六日板橋站至左營站間開始通車營運，為開始營運日各等情，均非可取。至交通部九十六年五月二日函所稱「台灣高鐵公司係自九十六年一月五日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入」，乃確認台灣高鐵公司獲有營業收入以供繳納稅捐之依據，與其全線通車營運之解釋不同。另訴外人財團法人中技社請求台灣高鐵公司分派丙（九）種特別股股息事件，雖以完成苗栗、雲林、彰化等各車站工程為開始營業時點，惟該特別股承購人與台灣高鐵公司所訂定之認股契約，與系爭特別股之權義內容不同，國泰等二公司以其他特別股股息得以苗栗等站完成前依約分派股息，即謂基於股東平等原則，系爭特別股股息亦應發放，並無可採。綜此，台灣高鐵公司自九十六年一月一日起至同年三月一日，應給付國泰人壽公司、國泰世華銀行各八百四十六萬六千六百六十七元（ 0000000000×5% ÷12×【2＋1/31】=0000000 ）、三百三十八萬六千六百六十七元（000000000×5%÷12×【2＋1/31】=0000000），惟僅給付九十六年一月一日起至同年月四日各五十四萬七千九百四十五元、二十一萬九千一百七十八元，故台灣高鐵公司應再給付國泰人壽公司、國泰世華銀行各七百九十一萬八千七百二十二元、三百十六萬七千四百八十九元。再國泰等二公司依約分派股息之股息率及期間，均經訂明於台灣高鐵公司之公司章程，無須經其股東會決議始得請求分派股息，堪認台灣高鐵公司所辯國泰等二公司之分派股息請求尚不發生云云，亦不足採。末查台灣高鐵公司自九十六年起迄今仍年年虧損，為媒體大幅報導，屬顯著之事實，是台灣高鐵公司在未有盈餘前，國泰等二公司自不得請求分派九十六年三月二日以後之系爭特別股股息。從而，國泰等二公司本於股息分派請求權、債務不履行法律關係，請求台灣高鐵公司分別給付國泰人壽公司七百九十一萬八千七百二十二元、國泰世華銀行三百十六萬七千四百八十九元，並均加計自九十八年一月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按公司法第234條第一項、第232條第二項分別規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」、「公司無盈餘時，不得分派股息及紅利」。是公司符合第234條第一項規定時，固得於未開始營業而無盈餘時，分派股息，但開始營業後，須有盈餘始得為之。而所謂「營業」，係指公司經營其事業獲取利益之事實狀態，故「開始營業」應以該狀態之啟始為認定時點，以判定其因營業而獲取利益後有無盈餘，當不以其全部營業據點均開始營業為必要。查台灣高鐵公司自九十六年一月五日起於高鐵板橋站至左營站間通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入等情，為原審所認定。果爾，台灣高鐵公司自何時起經營其運輸事業以獲取利益？又台灣高鐵公司公司章程第七條之一第一項載明「各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之」，則於九十五年度以前，系爭特別股股息之計算方式為何？台灣高鐵公司自九十六年一月一日起至同年月四日給付國泰等二公司各五十四萬七千九百四十五元、二十一萬九千一百七十八元，似係以「系爭特別股總金額乘以週年利率百分之五除以三百六十五（日），再乘以四」為計算方式，而非以「系爭特別股總金額乘以週年利率百分之五先除以十二（月），再除以三十一（日）乘以四」。倘若如此，原審採後者以計算九十六年一月五日起至同年三月一日之系爭特別股股息，其依據為何？此方式與以往系爭特別股股息之計算是否相符？亦待釐清。台灣高鐵公司自何時開始營業，既尚待事實審調查審認，則國泰等二公司請求其給付股息，是否有據，金額若干，本院即無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關己不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
　　據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年十一月四日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鄭雅萍　法官陳光秀　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十一月十六日

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104-9【裁判字號】最高法院104年度台上字第2118號判決【裁判日期】民國104年11月04日

【案由摘要】請求拆除地上物【相關法規】平均地權條例第58條（100.12.30）行政程序法第2條（102.05.22）
【裁判要旨】自辦市地重劃，係由參加市地重劃之土地所有人，根據平均地權條例第58條第二項授權訂定之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法自行組成自辦市地重劃區重劃會，本於私法自治之原則所作成之土地重劃分配，具有高度之自治性與相當之自主性，並未規定將公權力之行使託付予重劃會，與行政程序法第2條第三項規定之行政委託之意義並不相同，其與土地所有人間實為集體私法契約關係，並無上下隸屬或服從之關係存在。是重劃會與土地所有人間就市地重劃之重劃土地分配、差額地價補償及重劃費用之負擔，遷讓、交接土地等爭議，自屬民事爭議。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二一一八號

【上訴人】台中市黎明自辦市地重劃區重劃會
【法定代理人】傅宗道
【訴訟代理人】陳志隆律師
【被上訴人】張秀環劉心孺即私立黎明幼稚園　林俊海　林金連　林金平　林彩瓊　林美玉　林美麗林俊煌
　　上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國一○四年六月九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○三年度重上更(一)字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
【理由】本件上訴人主張：伊於民國九十七年七月二十五日起至同年八月二十三日止，公告「台中市黎明自辦市地重劃區內第一期土地改良物補償清冊、營業損失補償（助）清冊及動力機具、生產原料或生產設備遷移清冊」，同年八月二十四日開始發放地上物拆遷補償費，同年十二月五日進行重劃施工。因坐落重劃區內台中市○○區○○段○○○、○○○、○○○、○○○之一、○○○、○○○之三、○○○之四、○○○之一、○○○、○○○之一、○○○、○○○之一等地號土地上之私立黎明幼稚園（門牌號碼台中市○○區○○○巷○○號）之地上物及設施（下稱系爭地上物）妨礙施工，被上訴人復均爭執系爭地上物為其所有，伊乃依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦法）第31條第二項規定與被上訴人協調，協調不成後，亦報請台中市政府調處，歷經三次調處，至一○一年三月一日仍無結果，嗣台中市政府通知調處不成立，於三十日內訴請司法機關裁判，伊自得據以起訴等情，爰求為命被上訴人張秀環將系爭土地上如卷附九十九年三月八日土地複丈成果圖（下稱複丈圖）F、H、J、L、N、O、P、Q、R、S、U、V所示之地上物，被上訴人林俊煌、林俊海、林金平、林彩瓊、林美玉（下稱林俊煌等五人）、林金連、林美麗、劉心孺（即私立黎明幼稚園）將同上地上物及系爭土地上如複丈圖B、C、D、X、Y、AA、AC AE、AF、AG、AI、AJ、AK、AL、AM、AN、AO、AP、AS、AU、AV所示之地上物拆除之判決。
　　被上訴人張秀環、林金連、林美麗則以：上訴人未經合法成立，且台中市政府最後一次調處結果僅表示不成立，並未作出裁處結果，可見調處程序未完備，上訴人不得逕行起訴；被上訴人林俊煌等五人以：系爭地上物為其等與林金連、林美麗之被繼承人林興隆所籌資興建，屬林興隆之全體繼承人公同共有，伊同意拆除系爭地上物各等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人既為台中市政府核准成立之自辦市地重劃會，且重劃事務辦理完竣後即應解散（獎勵辦法第6條），自係執行台中市政府依都市計畫法所擬定之細部計畫之土地開發計畫，且辦理市地重劃為其存在之唯一目的。自辦市地重劃，係自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員，依獎勵辦法之規定，以自治方式自行組織重劃會（見平均地權條例第58條第三項、獎勵辦法第9條第五款、第25條、第25條之1），設立會員大會、理事會、監事會，辦理區內土地之重劃。然因自辦市地重劃涉及都市計畫推行、該管政府取得公共設施用地之公益性格，及土地所有權人財產權之保障，在特定自辦市地重劃事務之進行，獎勵辦法亦賦予公權力介入實質審查之空間，以確保依法行政與憲法財產權保障之落實，並非全然委諸自治。例如：獎勵辦法第8條第一項、第5條等規定須主管機關核定者；第11條第五項之解散籌備會；第29條公告禁止或限制土地移轉、分割或設定負擔等；第30條規定之提交地價評議委員會評定；第42條第一項主管機關同意出售抵費地；第18條警告或撤銷等，均屬主管機關單方所為，對外直接發生法律效果之行政處分。現行獎勵辦法第31條第二項係於九十五年六月二十二日新修正，現行後段「妨礙公共設施工程施工」為前段「妨礙重劃工程施工」之特殊型態，而以但書之方式呈現。即其在一般妨礙重劃工程施工之情形，經主管機關調處後，不服調處結果者，應於三十日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請司法機關裁判，理事會即應依調處結果辦理（執行），此係因不涉主管機關取得公共設施用地（都市計畫法第48條第三款）；而在妨礙公共設施工程施工之情形，於調處後仍拒不拆遷者，理事會即得提存補償數額，送請主管機關代為拆遷，無論是否訴請司法機關裁判而進入爭訟程序，「俾（主管機關）儘速取得公共設施用地（提供公用）」。足認（一）自辦市地重劃以自治方式組織重劃會，由土地所有權人自主參與重劃事務，降低公辦市地重劃由他主（主管機關依法行政）辦理之強制色彩，因而得以減少推動過程中土地所有權人之抗拒（參照平均地權條例第58條第三項、獎勵辦法第9條第五款、第25條第二項、第25條之1條之規定）、降低行政成本、便於透過土地所有權人與重劃會自主協商之方式彈性解決紛爭，減少依法行政原則之羈束，促進市地重劃進行，迅速達成取得公共設施用地、推動因應經濟社會發展之土地開發之行政目的。亦即獎勵辦法第31條第二項中段所定：「土地改良物所有權人……拒不拆遷時，得由理事會協調」所指涉者，係土地改良物所有權人拒不拆遷之爭議產生時，重劃會就此爭議有協調之職權，而應介入協調；並非重劃會得自由選擇不予協調逕行起訴請求拆遷，否則無異重返強制推行市地重劃引致抗拒，殊非立法之本意。（二）現行獎勵辦法第31條第二項後段修正為：「但妨礙公共設施工程施工之地上物（同屬妨礙重劃工程施工），於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣(市)主管機關依本條例第62條之1第一項規定代為拆遷」等語，已明認在自辦市地重劃之情形，部分妨礙重劃工程施工之土地改良物，仍得由主管機關代為拆遷。可推知拆遷重劃區內妨礙重劃土地分配或工程施工之土地改良物，本為主管機關之固有權限，僅於自辦市地重劃之場合，主管機關將市地重劃事務委由重劃會辦理（行政程序法第16條第一項參照）。（三）該條所謂之「調處」，係主管機關就重劃區內土地改良物或墳墓應否拆遷及補償數額之爭議，單方所為對外發生法律效果、有執行力之行政處分（參照大法官會議釋字第128號解釋），否則將無從依同項中段之規定「逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理（即未經司法機關裁判，逕為執行）」；更無從依後段之規定於調處後，無論是否訴請司法機關裁判，由理事會將補償數額依法提存後，送請主管機關代為拆遷（行政執行，見行政執行法第4條第一項本文）。（四）所謂妨礙重劃土地分配或工程施工，即係妨礙國家（地方政府）對私有土地警察權之行使，及依都市計畫細部計畫所預定推行之土地開發行政計畫，如生爭議，本質上應屬公法上之爭議。自辦市地重劃區內多數之土地所有權人雖因國家（地方政府）釋出土地開發權推動市地重劃，因而取得土地得以提高地利與效用、私人之總體財產價值增加之反射利益，但並非因都市細部計畫、市地重劃之推行，而取得對其他土地所有權人「妨礙重劃土地分配或工程施工」土地改良物拆遷之私法上請求權；且平均地權條例第62條前段規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地」（依獎勵辦法第35條、市地重劃實施辦法第42條之規定，重劃分配結果均以公告期滿為確定），妨礙重劃土地分配或工程施工者之土地改良物所有人於重劃分配結果確定之前，並不喪失其原有土地之使用收益權；由自辦市地重劃區內全體土地所有權人組成之重劃會，同無請求土地所有人拆遷妨礙重劃土地分配或工程施工之土地改良物，以配合重劃進行之私法上權利。綜合上述，現行獎勵辦法第31條第二項之規定，與同辦法第33條第二項等規定，同為公權力介入自辦市地重劃事務之進行為實質審查，以確保依法行政與憲法財產權保障之落實之規定，而非屬重劃會、其他土地所有權人請求土地所有權人拆遷之私法權利。至於台中市政府於本件訴訟中之一○一年三月五日所進行之「調處」，作成「土地改良物受補償人質疑台中市黎明自辦市地重劃會拆遷補償查估結果，並對查估金額不滿，調處不成立……」之結論，似將「調處」誤為「調解」，未就爭議作成行政處分，則應另循行政爭訟程序解決。從而，上訴人並無請求被上訴人拆除妨礙重劃土地分配或工程施工之土地改良物之私法上權利，其請求被上訴人將上開建物拆除，於法無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
　　惟按市地重劃，乃重劃區之土地所有人，為促進地方區域之發展，增進土地資源之效用，及維護公共安全、改善公共衛生與建設公共交通，將一定範圍內地形不規則及畸零細碎不合經濟使用之土地，加以重新整理，交換分合，並興辦區域內之公共設施，於扣除相關費用負擔後，再將已成為形狀整齊，適宜開發使用之土地分配予原所有權人，以落實都市計畫之內容，及利於區域內公共設施用地之取得（都市計畫法第48條參照），使原土地所有人受分配之土地，得因宗地條件良好，區域公共設施完善，而可增加其利用之價值。其中自辦市地重劃，係由參加市地重劃之土地所有人，根據平均地權條例第58條第二項授權訂定之獎勵辦法自行組成自辦市地重劃區重劃會，本於私法自治之原則所作成之土地重劃分配，具有高度之自治性與相當之自主性，並未規定將公權力之行使託付予重劃會，與行政程序法第2條第三項規定之行政委託之意義並不相同，其與土地所有人間實為集體私法契約關係，並無上下隸屬或服從之關係存在。是重劃會與土地所有人間就市地重劃之重劃土地分配、差額地價補償及重劃費用之負擔，遷讓、交接土地等爭議，自屬民事爭議。重劃會本於其實施重劃業務之職權，為完成重劃計畫，自得依獎勵條例之規定（如第31條第二項、第34條、第40條、第41條），提起民事訴訟，請求妨礙重劃土地分配或工程施工之土地所有人履行其本於契約應行交付土地或拆遷土地改良物或墳墓之義務。而獎勵條例第31條第二項規定土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷，重劃會協調不成時，由主管機關予以調處，無非藉由公權力適度介入，調和個人與重劃會之利益，化解重劃會與土地所有權人間之爭議，簡省勞費，究不因此變更其私權爭議之性質。至於主管機關如於調處程序為具體之裁決，不服該裁決結果者，是否循行政爭訟程序請求救濟，乃另一問題，與重劃會及土地所有人得就上述爭議提起民事訴訟，係屬二事。查本件關於遷讓之爭議，主管機關即台中市政府經三次調處，最終既作成調處不成立之結論，並通知當事人於三十日內訴請司法機關裁判，可見其已終結調處程序，且未曾為行政裁決，依上說明，重劃會自非不得提起民事訴訟，以解決紛爭。原審徒以獎勵辦法第31條第二項規定應由主管機關調處為由，即認就上述爭議僅得由主管機關為行政處分，重劃會無請求土地所有人拆遷之私法上權利，否准上訴人之請求，於法自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年十一月四日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官鄭雅萍　法官陳光秀　法官鍾任賜　法官袁靜文
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十一月十六日

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104-10【裁判字號】最高法院104年度台上字第2016號判決【裁判日期】民國104年10月22日

【案由摘要】專利權授權契約【相關法規】民法第350、353條（98.06.10）智慧財產案件審理法第16條（103.06.04）
【裁判要旨】按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷。法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。此觀智慧財產案件審理法第16條規定自明。系爭我國專利雖未經專責機關即經濟部智慧財產局撤銷確定，但被上訴人就該專利之有效性為爭執，原審亦合法認定該專利不具新穎性、進步性，有應撤銷之原因，則於兩造間，被上訴人自得主張該專利權不存在，構成給付不能，而本於民法第347條準用同法第350條、第353條規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二○一六號

【上訴人】騵創科技股份有限公司
【法定代理人】湯沛霖
【訴訟代理人】徐偉律師　尤彰澤律師
【被上訴人】陞達科技股份有限公司
【法定代理人】林為洲
【訴訟代理人】呂光律師　陳初梅律師　林芝余律師
　　上列當事人間專利權授權契約事件，上訴人對於中華民國一○三年二月二十日智慧財產法院第二審判決（一○一年度民專上字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人之法定代理人變更為林為洲，已依法聲明承受訴訟，合先敘明。
　　其次，上訴人起訴主張：兩造於民國九十八年一月十五日簽立技術轉移及授權契約（下稱系爭契約），約定伊將授權標的即「Magnetic Positioning Pointing Stick（磁性位置指向桿）具有之我國新型證書號碼 M三二八○三四號（下稱系爭我國專利）與中國大陸新型證書號碼一○九二○三一號（下稱系爭大陸專利）之專利權（合稱系爭專利）及專利技術移轉，或是以磁場及磁場感測器做為座標定位之指向桿的結構或裝置」，授予被上訴人使用。被上訴人除於九十九年三月三十一日展示包含使用系爭專利的產品外，並表示利用系爭專利之觸控棒（Touch Stick ）產品已進入最後開發階段，可見伊已依系爭契約內容履行，被上訴人亦為使用，竟未支付任何權利金，亦未依約按月提供銷售報表，致伊無從得知其每月銷售數量，經伊催告亦置之不理等情，爰依系爭契約第3.1條約定，聲明求為命被上訴人給付美金（下同）九十七萬五千元並加計法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：兩造簽約後，上訴人未交付系爭契約附件Ａ之相關物品、資料（下稱Ａ資料），並無技術移轉事實，且其技術無法實施，伊投入相當經費及人力開發，亦無法達到「鼠標」應有之功能。另系爭專利缺乏新穎性及進步性，不符合專利之要件，無從作為授權標的，足認系爭契約係以不能之給付為標的，應屬無效。縱認有效，亦經伊先後於九十八年二月三日、一○○年五月六日或於訴訟進行中為解除、終止之意思表示，上訴人自不得請求授權金等語，資為抗辯。
　　原審審理結果，以：一上訴人主張兩造於九十八年一月十五日簽立系爭契約，約定由其將系爭授權標的授予被上訴人使用，被上訴人迄今未曾給付授權金等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。系爭我國專利及大陸專利之申請人雖分別為訴外人正欣科技有限公司及張永欣，惟彼等於九十七年十一月二十七日將之讓與予上訴人之法定代理人湯沛霖，湯沛霖再於同年十二月二十九日讓予上訴人，可認兩造於九十八年一月十五日訂立系爭契約時，上訴人就系爭專利有授權權限。惟其依系爭契約第1.2條約定，負有交付A資料之義務，而依其提出之附件A所示，其於九十八年一月十九日尚有同附件編號4、5、11、17、23及24所示項目未交付，編號19雖勾選已交付，然於備註欄註明「待商議」，足徵尚未全部交付。上訴人雖抗辯已於簽約後一個月內交付全部資料，另兩造約定編號19無須交付云云，惟所舉證人楊博雄、穆衍東、湯沛霖之證詞，均無從採為有利之證明，難認其已履行給付義務。二被上訴人抗辯系爭專利申請專利範圍第一至十二項不具進步性，有應撤銷之原因，業據提出舉發證據1至3為證，雖於原審始提出該證據，但其於第一審即主張系爭專利有撤銷之原因，依卷內證據資料，尚難認其係意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始提出新證據，上訴人援引智慧財產案件審理細則第33條規定，認法院不得審酌上開證據，尚無可採。三茲就系爭我國專利有無應撤銷之事由，說明如下：(一)系爭專利申請專利範圍：係一種方向選擇裝置(1)，包括一基座(11) ，其係具有一中空之容置部(11a)的殼體結構，且頂端具有一垂直貫通該容置部(11a)的一開口(11b)；一彈性構件(13 )，其係一彈性結構體，且該彈性構件(13)係周圍固設於該基座(11)對應該容置部(11a)的內表面；一移動件(14)，其係設置於該彈性構件(13)上的一柱狀體，該移動件(14)頂端係貫穿該開口(11b)；一磁性元件(15)，其係設置於該移動件(14) 底部且具有磁力場的元件；以及一磁力感測器(16)，其係設置於對應該磁性元件(15)底部的一磁力場分佈感測裝置，主要圖面如原判決附圖（下稱附圖）1 所示。共計十二項，其中第一項為獨立項（下稱第一項），其餘項次（以下均僅以項次稱之）為附屬項。(二)舉發證據1 係西元二○○四年六月二十四日公開之美國第US2004/0000000A1號專利案，舉發證據2 係西元二○○四年七月一日公開之我國第二○○四一一五三○號專利，其公開日均早於系爭專利申請日，可為系爭專利相關之先前技術。以之比對系爭專利：1.證據1 證明第一項不具新穎性：證據1圖式第7圖之「front surface of cabinet」、「the rubber sheet 3」、「the center key 1」、「the magnet2」、「the Hall element7」已依序揭露第一項之「一基座，其係具有一中空之容置部的殼體結構，且頂端具有一垂直貫通該容置部的一開口」、「一彈性構件，其係一彈性結構體，且該彈性構件係周圍固設於該基座對應該容置部的內表面」、「一移動件，其係設置於該彈性構件上的一柱狀體，該移動件頂端係貫穿該開口」、「一磁性元件，其係設置於該移動件底部且具有磁力場的元件」、「以及一磁力感測器，其係設置於對應該磁性元件底部的一磁力場分佈感測裝置」之技術特徵（比對如附圖2 所示）。證據1 既已揭示第一項之所有技術特徵，足證該項不具新穎性。又第一項未限定「容置部」係用以容納其他構件之空間，亦未限定「彈性構件」的外環具有彎折結構，上訴人執以爭執二者不同，尚無可採。2.舉發證據1 證明第二項不具新穎性：第二項係依附於第一項，就第一項再進一步界定，其技術特徵自包含所依附之第一項所有技術特徵，而證據1 可證明第一項不具新穎性，證據1圖式第7圖之「the second PCB 9」復已揭示第二項之「其中進一步包括一電路板，該電路板係設置於該基座底部並對應該移動件」技術特徵（如附圖2所示），舉發證據1既已揭示第二項之所有技術特徵，足證該項亦不具新穎性。又第二項未限定僅具有一電路板，上訴人辯稱第二項僅有一電路板，證據1 有二個電路板，二者不同云云，亦無足取。3.舉發證據1 證明第三項不具新穎性：第三項係依附於第二項，就第二項之技術特徵再進一步界定，自包含第二項所有技術特徵，舉發證據1 既可證明第二項不具新穎性，且該證據圖式第7 圖「the Hall element 7」已揭示第三項之「其中該磁力感測器係進一步包括複數個霍爾元件，該些霍爾元件係佈置於該電路板中」技術特徵（如附圖2 所示），可認舉發證據1 已揭示第三項之所有技術特徵，自不具新穎性。上訴人雖稱第三項之「霍爾元件」係設置於連接有「開關裝置」之電路板上，而舉發證據1之「霍爾元件」與「開關裝置」設置於不同電路板，二者不同云云。但第三項未界定「開關裝置」，僅限定「霍爾元件」設置於電路板上，所辯尚無可採。4.舉發證據1 不能證明第四項不具新穎性，但可證明不具進步性：第四項技術特徵為「如第二項所述之方向選擇裝置，其中進一步包括一磁力訊號處理裝置，且該磁力感測器與該磁力訊號處理裝置係設置於該電路板中，該磁力感測器係電氣連接該磁力訊號處理裝置，該磁力訊號處理裝置係轉換該磁力感測器所感測之磁力場分佈資料並輸出一對應該移動件位移的電氣資料」。即「磁力感測器」及「磁力訊號處理裝置」設置於同一「電路板」中，而舉發證據1 並未明確指出其計算區101及移動命令產生區102之「磁力訊號處理裝置」設置何處，僅以圖3(b)流程圖表示計算區101 及移動命令產生區102，且舉發證據1具有二個電路板，故計算區101及移動命令產生區102之「磁力訊號處理裝置」自有可能與「磁力裝置」設置於不同電路板，故未能以之證明第四項不具新穎性。但舉發證據1之3(b)圖已揭示與磁力感測器之「複數個霍爾元件(7a,7b,7c,7d) 」電氣連接至「計算區(101）」再電氣連接至「移動命令產生區(102）」，段落[0066] 已揭示「移動命令產生區（102）」產生並輸出一對應「磁性元件（2）」之移動方向與移動量的移動控制訊號，是舉發證據1之「計算區」、「移動命令產生區」所揭示其與霍爾元件之磁力感測器電氣連接且轉換該霍爾元件所感測之磁力資料轉換輸出一對應移動方向與移動量的電氣資料，即已揭示第四項「磁力訊號處理裝置」技術特徵。又第四項之「磁力感測器」及「磁力訊號處理裝置」設置於同一「電路板」中，舉發證據1 雖未明確指出其計算區及移動命令產生區之「磁力訊號處理裝置」設置何處，且具有二個電路板，惟「單層電路板」、「雙層電路板」或「多層電路板」均為電子裝置業界的通常知識，且舉發證據1第4圖另一實施例亦揭示採用「單層電路板」，則系爭專利所屬電子裝置技術領域中具有通常知識者，參考舉發證據1 所揭露二個電路板之技術，應能將之轉換應用於「單層電路板」中，顯能輕易完成第四項之「磁力感測器」及「磁力訊號處理裝置」設置於同一「電路板」中之技術，堪認第四項不具進步性。上訴人雖主張第四項僅使用一個電路板，無舉發證據1 使用二個電路板所產生電路板間電連接的相關問題云云，但證據一第4 圖既揭示另一採用「單層電路板」之實施例，上訴人所辯即非可採。5.舉發證據1 證明第八項不具新穎性：第八項係依附於第一項，包含第一項所有技術特徵；另舉發證據1段落[0058]揭示：輸入裝置具有一金屬彈片（5）其係為一對應滑動鍵（1）設置且可偵測滑動鍵（1）朝向殼體內部路徑方向進行按壓的開關，段落[0060] 揭示：上述金屬彈片（5）具有彈片狀導電板及線路圖案，並且當滑動鍵（1 ）被按壓，按壓元件(4)會在向第一印刷電路板(8)之方向施予一力至彈片狀導電板（5a），該導電板會變形，且其中央則會接觸線路圖案（5b），如此金屬彈片（5）具有兩種不同狀態，以偵測滑動鍵（1）的按壓。可見已揭示第八項「如第一項所述之方向選擇裝置，進一步包括一開關裝置，該開關裝置係一按壓式的觸發訊號產生裝置，且該開關裝置係可設置於對應該移動件的位移路徑處，並由該移動件選擇該開關裝置為觸發狀態或非觸發狀態」之技術特徵。上訴人雖稱第八項之「壓摯部」係設置於「開關裝置」，舉發證據 1之壓摯部4 係設置於橡膠片材，二者並不相同云云。惟第八項未界定「壓摯部」僅限定「開關裝置」設置於對應「移動件」的位移路徑處，尚難以之指二者有異。6.舉發證據1 不能證明第九項不具新穎性，但可證明不具進步性：第九項係依附於第八項，其內容為「如第八項所述之方向選擇裝置，其中進一步包括一電路板，該電路板係設置於該基座底部並對應該移動件；該磁力感測器係進一步包括複數個霍爾元件，該些霍爾元件係佈置於該電路板中；以及該開關裝置係設置於該電路板並對應該移動件的位移路徑，且該彈性構件垂直方向的容許性變形量係足以讓該方向選擇裝置之移動件的位移路徑接觸並觸發該開關裝置」。其「磁力感測元件」係設置於連接有「開關裝置」之電路板上，舉發證據1之「磁力感測元件」與「開關裝置」則係設置於不同電路板，二者不同，難謂不具新穎性。但如前述，「單層電路板」、「雙層電路板」或「多層電路板」均為電子裝置業界的通常知識，且證據1第4圖已揭示另一採用「單層電路板」之實施例，則系爭專利所屬電子裝置技術領域中具有通常知識者，參考舉發證據1 所揭露「磁力感測元件」與「開關裝置」設置於不同電路板之技術，必能將之轉換應用於「單層電路板」中，顯能輕易完成第九項之技術特徵，堪認不具進步性。上訴人以舉發證據1 較系爭專利多一塊電路板及樹脂片，成本較高，且第九項使用一個電路板，亦不產生電路板間電連接的相關問題等語為辯，均無可取。7.舉發證據1 足以證明第十、十一項不具新穎性：第十項係依附於第一項，就第一項之技術特徵再進一步界定，自包含第一項所有技術特徵；第十一項則依附於第十項，舉發證據1 可證明第一項不具新穎性，舉發證據1圖式第7圖「the rubber sheet 3」、段落[0056]揭露：「橡膠片材(3)，其係為一薄片形狀的元件，並以高彈性材料製成，例如：矽膠。業已揭示第十項之彈性構件係一橡膠材質所構成的彈性結構、第十一項彈性構件係一薄膜體結構之技術特徵（比對如附圖2 所示），足以證明第十、十一項不具新穎性。8.舉發證據1 不能證明第十二項不具新穎性，但可證明不具進步性：第十二項內容為「如第一項所述之方向選擇裝置，其彈性構件係包括數個沿徑向延伸的桿狀彈性結構體，且該彈性構件之機構形態係具有水平以及垂直彈性作用的機構，該彈性構件的周邊係固設於該基座之容置部中」。係就第一項之「彈性構件」進一步界定為「數個沿徑向延伸的桿狀彈性結構體」，舉發證據1之「彈性構件」則為「橡膠片材」，可見二者不同，難謂第十二項不具新穎性。但舉發證據1圖式9、10圖所示之「橡膠片材」（rubber sheet 3）具有水平以及垂直彈性作用，已教示利用彈性材料以達成水平垂直彈性作用之功效，則系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，參考舉發證據1之揭露，當有動機利用各種形狀的彈性材料達成水平垂直之彈性作用，顯能輕易完成第十二項所稱之「數個沿徑向延伸的桿狀彈性結構體」之技術特徵，足以證明本項不具進步性。上訴人雖主張舉發證據1 為片狀橡膠片材，而系爭專利彈性構件為桿狀彈性結構體，成本花費較小云云。惟系爭專利說明書僅提及彈性構件可為「彈性構件(13)係由一彈性膜水平設置於該基座(11)之容置部(11a)下方」亦或「彈性構件(13')係由數個沿徑向延伸的桿狀彈性結構體」，完全未說明「彈性膜(13)」與「桿狀彈性結構(13') 」之間的差異，可知「彈性膜」與「桿狀彈性結構」間的置換為系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成，所辯難以憑採。 9.舉發證據1 及通常知識之組合證明第五項不具進步性：第五項為「如第四項所述之方向選擇裝置，其中進一步包括一介面裝置，該介面裝置係電氣連接該磁力訊號處理裝置的一資料傳輸介面，並依據一資料傳輸協定轉換該磁力訊號處理裝置所輸出的電氣資料，且輸出以該資料傳輸協定定義的電氣資料」。而系爭專利說明書第五頁先前技術第一段記載「習知方向選擇裝置係使用於電腦、手機、PDA 等電子裝置中，用以作為於游標控制的輸入器或是作為選單式操作介面控制的輸入器。通常這類方向選擇裝置一般的產品型態是滑鼠、軌跡球或是電子裝置上的方向鍵，且其係透過許多『機械構造』達到方向的選擇與控制，以至於這樣的方向選擇裝置體積較大，不利於目前電子產品可攜性以及小型化的需求」等語，可知習知之方向選擇器必然包含「一介面裝置，該介面裝置係電氣連接該『機械構造』訊號處理裝置的一資料傳輸介面，並依據一資料傳輸協定轉換該『機械構造』訊號處理裝置所輸出的電氣資料，且輸出以該資料傳輸協定定義的電氣資料」，否則滑鼠、軌跡球或是電子裝置上的方向鍵將無法將其控制訊號輸出。另先前技術第二段記戴「另外，也有使用力回饋的方向選擇裝置，這類技術是透過使用者施加『壓力』的方向，作為辨別輸入方向的判斷依據。然而，由於使用者必須非常靈敏地施加壓力，才能靈活地操作方向控制，導致一般使用者不一定能適應這樣的操作方式」，可知習知之方向選擇器必然包含「一介面裝置，該介面裝置係電氣連接該『壓力』訊號處理裝置的一資料傳輸介面，並依據一資料傳輸協定轉換該『壓力』訊號處理裝置所輸出的電氣資料，且輸出以該資料傳輸協定定義的電氣資料」，否則力回饋的方向選擇裝置將無法將其控制訊號輸出。再者，第五項係依附於第四項，就第四項之技術特徵再進一步界定，而舉發證據1 足以證明第四項不具進步性，已如前述，且系爭專利所屬技術領域中，「一介面裝置，該介面裝置係電氣連接該訊號處理裝置的一資料傳輸介面，並依據一資料傳輸協定轉換該訊號處理裝置所輸出的電氣資料，且輸出以該資料傳輸協定定義的電氣資料」係屬通常知識，準此，系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，基於舉發證據1及通常知識之組合，顯可輕易完成第五項之技術特徵，故第五項不具進步性。10.舉發證據1及舉發證據2之組合可證明第六、七項不具進步性：第六項為「如第五項所述之方向選擇裝置，其中該介面裝置係具有特定的通訊協定之訊號傳輸介面以及電力傳輸介面」。第七項為「如第六項所述之方向選擇裝置，其中該介面裝置係符合通用串列傳輸協定之介面，並進一步包括一連接器，該連接器係通用串列傳輸協定所定義的連接器結構」。依系爭專利說明書第五頁之新型所屬之技術領域所載，系爭專利係方向選擇裝置之技術領域，因此，不論滑鼠、軌跡球或電子裝置上的鍵盤等方向選擇裝置，該裝置本體以及該裝置與電子裝置訊號傳輸介面之相關技術皆屬於系爭專利之技術領域，是舉發證據1之「input device and mobile terminal」、舉發證據2之「具儲存資料功能的滑鼠」等關於方向選擇裝置本體之相關先前技術，皆屬系爭專利之技術領域，故系爭專利所屬技術領域中具有通常知識者，皆有動機參考該二證據所揭示之技術，以解決系爭專利申請前習知技術所遭遇之問題，足徵該二證據之組合對於通常知識者而言應屬明顯。又舉發證據2第七頁記載：「處理器222利用其內的USB連接埠…」，而USB傳輸介面即具有特定的通訊協定之訊號傳輸介面以及電力傳輸介面，且USB傳輸介面即包含一通用串列傳輸協定所定義的連接器結構，此為系爭專利所屬技術領域中之通常知識，是系爭專利技術領域具有通常知識者，依該證據2之揭露，顯可輕易完成第六項、第七項之技術特徵，足認不具進步性。承上，上訴人未依約交付Ａ資料，被上訴人於一○○年五月六日為解除契約之意思表示，已非無據，況系爭專利不具進步性，有應撤銷之事由，被上訴人亦得依民法第347條準用同法第350條、第353條權利瑕疵擔保之規定，依債務不履行之規定解除契約。被上訴人已於一○二年十二月十一日當庭以此事由為解除系爭契約之表示，應認系爭契約已溯及消滅。則上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付自九十九年四月起至一○○年二月止之授權金九十七萬五千元及其遲延利息，即有未合，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。
　　按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷。法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。此觀智慧財產案件審理法第16條規定自明。系爭我國專利雖未經專責機關即經濟部智慧財產局撤銷確定，但被上訴人就該專利之有效性為爭執，原審亦合法認定該專利不具新穎性、進步性，有應撤銷之原因，則於兩造間，被上訴人自得主張該專利權不存在，構成給付不能，而本於民法第347條準用同法第350條、第353條規定，依關於債務不履行之規定，行使其權利。又不具新穎性、進步性之專利，即為社會公眾得使用之屬於公共領域之技術，自應許被授權人就其有效性為抗辯。原審認被上訴人得以系爭專利有應撤銷之原因為由，解除系爭契約，合於民法第353條、第256條之規定，自無違背法令可言。上訴人謂該專利未經撤銷確定，仍具排他效力，權利未有瑕疵，被上訴人不得據以解除契約云云，尚非可採。至於被上訴人前有無利用系爭專利內容，獲有利益，則屬雙方如何依民法第259條規定回復原狀之問題，尚不影響被上訴人解除權之行使。再被上訴人以上開事由解除系爭契約，既屬有據，則原審謂上訴人未交付Ａ資料，被上訴人得據以解除契約云云，其認事用法有無不當，即與判決結果無涉。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定系爭專利不具新穎性、進步性等情之職權行使暨與判決結果無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十月二十二日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鄭雅萍　法官陳光秀　法官鍾任賜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十一月二日

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104-11【裁判字號】最高法院104年度台抗字第765號裁定【裁判日期】民國104年10月14日

【案由摘要】請求返還所有物核定訴訟標的價額【相關法規】民事訴訟法第77-1、77-12條（104.07.01）
【裁判要旨】存摺及印章除為帳戶存款債權準占有人地位之證明，持有者並得憑以行使該帳戶存款之寄託物返還請求權（民法第310條第二款規定參照），原告起訴請求返還存摺及印章，並就存摺帳戶內之款項誰屬，與被告間存有爭執者，自非不得以起訴時該帳戶之存款餘額，認係原告所受利益之客觀價值而據以核定訴訟標的價額。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第七六五號

【抗告人】張中立
【代理人】李世才律師
　　上列抗告人因與張娘間請求返還所有物事件，對於中華民國一○四年四月二十九日台灣高等法院台中分院裁定（一○二年度上字第五一六號），關於核定訴訟標的價額部分，提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
　　抗告訴訟費用由抗告人負擔。
【理由】本件抗告人在台灣台中地方法院起訴，主張：伊因擔保借款及辦理保費轉帳扣款所需，將伊名下坐落台中市○○區○○○段○○○地號土地及其上門牌號台中市○○區○○路○○號十二樓之二建物（下稱系爭房地）之所有權狀（下稱系爭所有權狀）、及合作金庫銀行新中分行帳號○○○○○○○○○○○○○號活期儲蓄存款存摺乙本暨該存摺所用印章乙枚（下稱系爭存摺、印章）交付予相對人張娘，屢經催討，相對人仍拒絕返還等情，因本於民法第767條規定，求為命相對人返還系爭所有權狀及存摺、印章之判決。相對人對於第一審所為其敗訴之判決提起上訴，經原法院廢棄原第一審判決，改判駁回抗告人之訴，抗告人則提起第三審上訴。原法院以：本件屬財產權訴訟，其中請求返還系爭所有權狀部分之訴訟標的價額不能核定，應以新台幣（下同）一百六十五萬元定其價額，至於請求返還系爭印章、存摺部分，應以起訴時存摺內款項即十四萬零七百十七元定之，因而核定訴訟標的價額為一百七十九萬零七百十七元等詞，並據以命抗告人補繳第一審裁判費一千四百八十五元及第三審裁判費二千二百二十八元，及退還相對人所繳第二審裁判費之其中九十七元。
　　抗告人就該裁定關於訴訟標的價額部分不服，提起抗告。
　　按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第一、二項定有明文。所謂「原告就訴訟標的所有之利益」，應與其主張事實結合觀察而後定之。法院核定訴訟標的之價額，為法院應依職權調查之事項。
　　當事人對於第二審判決，於上訴期間內提起上訴時，原第二審法院因定其判決是否不得上訴，自應調查其上訴利益，不受第一、二審原計算價額之拘束（司法院院字第一八九○號解釋參照）。
　　又因財產權而起訴，其訴訟標的之價額不能核定者，應以第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之，此觀同法第77條之12規定自明。原告之數項請求，僅其中部分不能核定其價額者，自應就得核定價額部分，核定其價額為若干，再與不能核定價額者定為一百六十五萬元，合併計算其價額。查所有權狀乃不動產所有權歸屬之證明文件，若無從認定原告因返還所有權狀所受利益之客觀價額，應認其訴訟標的價額不能核定，而依民事訴訟法第77條之12規定定之。存摺及印章除為帳戶存款債權準占有人地位之證明，持有者並得憑以行使該帳戶存款之寄託物返還請求權（民法第310條第二款規定參照），原告起訴請求返還存摺及印章，並就存摺帳戶內之款項誰屬，與被告間存有爭執者，自非不得以起訴時該帳戶之存款餘額，認係原告所受利益之客觀價值而據以核定訴訟標的價額。本件抗告人以一訴請求返還其名下系爭房地所有權狀及系爭存摺、印章，相對人並抗辯：帳戶內款項係其所存入等語。揆諸前揭說明，應認前者訴訟標的價額不能核定而以一百六十五萬元定之，後者則以起訴時該存摺帳戶餘額十四萬零七百十七元認係抗告人所受利益之客觀價值，據以核定為該部分訴訟標的價額，二者併計價額為一百七十九萬零七百十七元。原法院斟酌抗告人因本件請求所受利益，因而核定本件訴訟標的價額為一百七十九萬零七百十七元，經核於法並無違誤。抗告論旨，指摘原裁定關於訴訟標的價額核定部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年十月十四日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官李錦美　法官李文賢　法官詹文馨　法官梁玉芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十月二十六日

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104-12【裁判字號】最高法院104年度台抗字第739號裁定【裁判日期】民國104年09月30日

【案由摘要】請求分割遺產等【相關法規】家事事件法第3、41條（101.01.11）
【裁判要旨】按家事事件法第3條所定之丙類事件雖適用家事訴訟程序，但該類事件向來係以一般民事財產權事件處理，惟因與身分調整關係密切，為利於家事訴訟程序中統合解決，而將之列為家事訴訟事件。該類事件於家事事件法施行前，原得與其他財產權訴訟合併提起或為訴之追加、提起反訴，如因家事事件法之施行，即認與家事訴訟事件具有牽連關係之民事紛爭，一概不許可其與家事訴訟事件合併提起或為訴之追加、反請求，難免發生原告無法達成訴訟目的、紛爭無法一次解決或裁判矛盾之情形，實有違該法妥適、迅速、統合處理家事事件之立法目的。是於必要情形，仍宜允當事人得利用家事訴訟程序合併解決民事紛爭。家事事件法關此未有規定，但同法第41條已考量基礎事實相牽連之不同種類事件，亦有利用同一程序處理之需求，而許當事人合併請求，明文排除民事訴訟法第53條及第248條之限制；就上述基礎事實相牽連之不同種類事件，當事人另行請求者，法院為統合處理事件認有必要或經當事人合意者，得裁定移送合併審理。參酌上述各項規範意旨及立法目的，應認家事法院受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起或為請求之追加、反請求。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第七三九號

【再抗告人】柯俊材
【訴訟代理人】劉博文律師　林啟瑩律師　謝良駿律師　莊秀銘律師　楊鎮宇律師　黃棠律師
　　上列再抗告人因與柯陳幸佳等間請求分割遺產等事件，對於中華民國一○三年十二月八日台灣高等法院裁定（一○三年度家抗更(一)字第六號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及台灣台北地方法院裁定均廢棄。
　　再抗告及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
【理由】本件再抗告人甲○○及第三人柯富元向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴主張：坐落台北市中正區○○段○小段○○、○○之一、○○、○○、○○、○○之一、○○、○○之一、○○之二地號土地（下稱系爭不動產）為其被繼承人柯德勝所遺，相對人乙○○○竟利用伊不知柯德勝已於民國八十八年九月十九日死亡之機會，於同年月二十九日擅自以夫妻贈與為原因辦理所有權移轉登記予乙○○○所有，因本於所有權之作用請求乙○○○塗銷上開所有權移轉登記，並與第一審共同被告柯玫岑協同伊按每人應繼分各四分之一之比例辦理繼承登記，及按上開比例分割為兩造所有。嗣因乙○○○於訴訟中又將系爭不動產所有權移轉登記予相對人丙○○，丙○○向相對人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）設定最高限額抵押權，乃追加丙○○及安泰銀行為被告，並追加、變更聲明，求為命（一）丙○○塗銷系爭不動產於一○二年七月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，（二）前項登記塗銷後，乙○○○將系爭不動產於八十八年九月二十九日，以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，（三）安泰銀行塗銷系爭不動產於一○二年七月二十五日所為最高限額新台幣二十四億九千萬元之抵押權設定登記之判決。台北地院以裁定駁回相對人變更及追加之訴，相對人不服，對之提起抗告。原法院以：按家事事件法第41條第一項、第二項係規定，數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，並未規定家事訴訟事件審理時，得逕變家事事件為民事訴訟事件，或追加、反請求民事訴訟事件。又家事事件法第51條準用民事訴訟法第257條規定，訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之。故於家事訴訟事件審理時，追加或變更為民事訴訟事件，即非法之所許。本件相對人對丙○○及安泰銀行所提訴訟，係為民事訴訟事件，而非家事訴訟事件，其所為前開訴之變更、追加即非合法，爰維持台北地院裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　惟按家事事件法第3條所定之丙類事件雖適用家事訴訟程序，但該類事件向來係以一般民事財產權事件處理，惟因與身分調整關係密切，為利於家事訴訟程序中統合解決，而將之列為家事訴訟事件。該類事件於家事事件法施行前，原得與其他財產權訴訟合併提起或為訴之追加、提起反訴，如因家事事件法之施行，即認與家事訴訟事件具有牽連關係之民事紛爭，一概不許可其與家事訴訟事件合併提起或為訴之追加、反請求，難免發生原告無法達成訴訟目的、紛爭無法一次解決或裁判矛盾之情形，實有違該法妥適、迅速、統合處理家事事件之立法目的。是於必要情形，仍宜允當事人得利用家事訴訟程序合併解決民事紛爭。家事事件法關此未有規定，但同法第41條已考量基礎事實相牽連之不同種類事件，亦有利用同一程序處理之需求，而許當事人合併請求，明文排除民事訴訟法第53條及第248條之限制；就上述基礎事實相牽連之不同種類事件，當事人另行請求者，法院為統合處理事件認有必要或經當事人合意者，得裁定移送合併審理。參酌上述各項規範意旨及立法目的，應認家事法院受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起或為請求之追加、反請求，此係本院最新見解（本院104年9月22日第15次民事庭會議決議參照）。至於所謂「有統合處理之必要」，則由審理法院斟酌個案具體情形定之，例如合併或追加提起之一般民事訴訟事件為先決法律關係之爭執、合併或追加須合一確定之第三人、就抵銷之餘額為反請求等是。本件係因乙○○○於再抗告人所提起分割遺產事件訴訟中將系爭不動產所有權移轉登記予丙○○，丙○○向安泰銀行設定最高限額抵押權，再抗告人乃追加丙○○及安泰銀行為被告，並追加、變更聲明：請求(一)丙○○塗銷系爭不動產之買賣所有權移轉登記，(二)前項登記塗銷後，乙○○○塗銷系爭不動產之贈與所有權移轉登記，(三)安泰銀行塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。查再抗告人主張系爭不動產為柯德勝之遺產，請求裁判分割，則該不動產回復登記為柯德勝名下及原來應有之權利狀態，應為分割遺產訴訟之先決法律關係之爭執，有統合處理之必要，自非不得於分割遺產訴訟事件中為上開訴之追加、變更。台北地院誤將上開追加、變更之訴駁回，原法院裁定予以維持，駁回再抗告人之抗告，於法均有違誤。應由本院將原裁定及台北地院之裁定併予廢棄，以資適法。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年九月三十日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鄭雅萍　法官鍾任賜　法官陳光秀
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十月八日

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104-13【裁判字號】最高法院104年度台上字第1795號判決【裁判日期】民國104年09月23日

【案由摘要】請求侵權行為損害賠償【相關法規】公司法第9條（95.02.03）
【裁判要旨】按公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，此觀公司法第9條第一項、第二項之規定自明。該條規定乃為防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，並基於資本確實之原則，使股份有限公司於存續中，得以保持相當於資本總額之財產，以維持交易安全，並保護公司之全體債權人。是其所保護之第三人，自不以與公司為交易之債權人為限。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第一七九五號

【上訴人】許作舟
【訴訟代理人】楊丕銘律師　鄭植元律師　黃信豪律師
【被上訴人】雲文平　蔡譯瑩　嚴麗鸞　林湧盛　陳德安　宣文科技實業股份有限公司
【法定代理人】雲文平
【被上訴人】林雯冰　雲文璋　林文銘　林利州
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年三月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度重上字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及對被上訴人雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安、宣文科技實業股份有限公司之追加及擴張之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：被上訴人雲文平、林文銘、林雯冰、雲文璋分別為被上訴人宣文科技實業股份有限公司（下稱宣文科技公司）之董事長、董事、監察人。雲文平另曾任訴外人九層嶺育樂事業有限公司（下稱九層嶺公司）實際執行董事，被上訴人蔡譯瑩、陳德安、嚴麗鸞分別為董事、監察人，被上訴人林湧盛則為該公司增資後之董事長，與ETC 財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱ETC 鑑定委員會）鑑定人即被上訴人林利州，基於共同侵權行為之意思，於民國九十二年間知悉九層嶺公司經營不善，竟遂行「假增資真印製股票換鈔票」之計畫，由雲文平於同年八月底委託ETC 鑑定委員會，由林利州就九層嶺花園遊樂區（又稱九層嶺玫瑰花園渡假村）之資產，虛偽鑑價為新台幣（下同）三億七千五百二十三萬一千一百二十八元。被上訴人再以該ETC 鑑價報告（下稱系爭鑑價報告）為依據，分別於九十三年一月九日及同年月三十日兩度辦理虛偽不實之現金增資，將九層嶺公司資本額自原來三百萬元膨脹至三億八千萬元，嗣旋即將該增資資金三億七千七百萬元全數轉入林湧盛及雲文平等個人帳戶，並發還增資之股東。伊因被上訴人虛偽增資之行為陷於錯誤，誤認九層嶺公司財務健全，於九十六年三至九月間，先後合計以四千七百九十一萬六千五百五十七元，陸續向雲文平、嚴麗鸞購入九層嶺公司股票一萬二千張，而受有損害，自得依民法第185條、第184條第一項規定請求被上訴人負連帶賠償責任。且被上訴人違反公司法第9條第一項、證券交易法（下稱證交法）第20條第一項之規定，構成民法第184條第二項之侵權行為，伊亦得依公司法第9條第二項、證交法第20條第三項規定，請求被上訴人賠償損害。況雲文平、嚴麗鸞出售伊之股份既有「並無實收資本」之瑕疵，且故意不告知該瑕疵，伊自得併依民法第227條及第226條之規定，請求渠等連帶賠償損害等情，爰依上述法律關係，求為命雲文平以次四人連帶給付三千二百五十四萬二千二百二十元，及其中一千萬元加付自起訴狀繕本送達翌日，其餘二千二百五十四萬二千二百二十元自一○三年一月十三日民事追加被告（四）狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；陳德安以次六人並就上述二千二百五十四萬二千二百二十元本息部分，與雲文平以次四人連帶給付之判決（其中一千萬元本息部分，經第一審為雲文平以次四人敗訴之判決，該四人不服，提起上訴後，上訴人於原審追加陳德安以次六人為被告，並擴張如上所聲明）。
　　被上訴人則以：九層嶺公司二次辦理增資，係以增資股款向雲文平購入其於九十二年三月三十日向訴外人洪資盛購買之九層嶺玫瑰花園渡假村等資產，並非不實增資。又該增資距離上訴人購買九層嶺公司股票已有三年之久，上訴人於九十六年六月二十七日參加股東常會，即知悉公司之財務狀況，仍於同年七月間主動與嚴麗鸞接洽而購買一千張股票；且於同年八月十二日參加董監事聯席會議後，同意以每股九元認購四千九百六十張股票，顯係經其審慎評估後之投資，實難認伊有施行詐術之行為。再上訴人於九十七年一月二十二日就其購買股票、公司經營等糾紛，與雲文平協議，並達成和解，縱認其受詐欺而購買股票受有損害，亦因雲文平履行該協議而獲得填補，何況上訴人之損害賠償請求權已罹於二年時效。另林利州係經由現場勘估進行鑑價，系爭鑑價報告聲明事項欄復表明該鑑定委員會就委託人所提供文件資料內容及鑑定資產之權利歸屬假設無虛偽，僅作投資參考，與上訴人之損害無涉等語，資為抗辯。
　　原審審理結果，以：九層嶺公司原由訴外人洪獻堂、洪資盛、林秀琴等人集資三百萬元而設立，並於台南市新化區礁坑子段約十七公頃土地上經營九層嶺花園遊樂區，其中僅三公頃土地登記為林秀琴所有，其餘則為國有土地，由國有財產局台灣南區辦事處委託九層嶺公司經營，期限至一○二年二月二十八日止；雲文平於九十二年三月三十日自洪資盛受讓九層嶺公司及九層嶺玫瑰花園渡假村，並由九層嶺公司於同年八月底委託ETC 鑑定委員會，就九層嶺花園遊樂區資產進行鑑價，系爭鑑價報告認該資產價值為三億七千五百二十三萬一千一百二十八元。而林利州係受ETC鑑定委員會指派擔任該鑑價之主持人，曾派員實地鑑價，並於系爭鑑價報告表明就委託人所提文件資料內容及鑑定資產之權利歸屬，未做實質調查而假設無虛偽，尚難認林利州有故意製作虛偽不實，以供雲文平等人詐欺上訴人之行為。何況上訴人於九十六年三月至九月間陸續買受九層嶺公司股票，距離系爭鑑價報告作成時間已隔四年，上訴人復自承其買受該股票後始由林湧盛交付系爭鑑價報告影印本，益徵該鑑價報告與上訴人主張之損害間並無相當因果關係。況上訴人至遲於九十六年十月至九十七年一月間收受系爭鑑價報告時，即知悉林利州為主持鑑定人，其於一○二年七月十六日始對林利州起訴請求，已逾民法第197條規定之二年時效。又公司法第9條第二項規定之保護對象，係公司及與公司交易之第三人即債權人，且以其損害與虛偽增資間有相當因果關係為要件，上訴人並非該條項所保護之對象。九層嶺公司固於九十三年一月九日辦理現金增資一億九千七百萬元，使其資本額增為二億元，並變更組織為股份有限公司，再於同年月三十日辦理第二次現金增資一億八千萬元，使資本額增為三億八千萬元，分為三千八百萬股；惟當時公司負責人為林湧盛，股東為雲文平、林湧盛、蔡譯瑩、洪資盛、嚴錫良、宣文科技公司，而林雯冰以次三人僅係宣文科技公司之董事，並非九層嶺公司之被發還股款股東，且九層嶺公司增資距離上訴人買受該公司股票已有三年，上訴人復自承其買受該股票之際不知有「假增資」之情事，顯見其縱有損害，亦與上述增資無相當因果關係，自不能令林雯冰以次三人、雲文平以次六人依公司法第9條第二項規定負股東之連帶賠償責任。再者，上訴人曾於九十六年六月二十七日參加九層嶺公司股東常會，並自承於同年八月十二日以「董事」頭銜參與董監事聯席會議時，已知悉該公司負債二千八百萬元，更於同年十月間因林湧盛提供相關資料而知悉該公司連年虧損，其於九十九年七月二十八日提起本件訴訟，已逾證交法第21條、民法第197條規定之二年時效。另雲文平、嚴麗鸞出售予上訴人之股票，均已悉數移轉於上訴人，並無不能給付或構成不完全給付之情形，上訴人自不能依民法第226條、第227條規定為請求。此外，上訴人因認其向雲文平、嚴麗鸞等人購買股票之價格過高，而於九十七年一月二十二日與雲文平簽立協議書，雲文平同意除上訴人先前以四千七百九十一萬六千五百五十七元購買七千一百十六張股票外，再過戶四千八百八十四張股票予上訴人，亦即上訴人以四千七百九十一萬六千五百五十七元購買一萬二千張股票，並由其指派四席董事、一席監事，實際上已控制公司經營權。該協議性質係雙方和解，即上訴人因購買股票（包括向嚴麗鸞購買）所生之一切爭執，已因該協議成立而完全解決；上訴人復自承雲文平悉數履行協議條件完畢，則兩造間因買賣股票所生爭議即因和解而消滅。從而，上訴人依上開法律關係，請求如上所聲明，即無理由等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法暨聲明證據為不足採及不逐一論駁之理由，因而將第一審所為雲文平以次四人敗訴之判決廢棄，改判決駁回上訴人該審之訴，並駁回上訴人追加及擴張之訴。
　　一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對雲文平以次六人之請求部分）：按公司應收之股款，股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，此觀公司法第9條第一項、第二項之規定自明。該條規定乃為防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，並基於資本確實之原則，使股份有限公司於存續中，得以保持相當於資本總額之財產，以維持交易安全，並保護公司之全體債權人。是其所保護之第三人，自不以與公司為交易之債權人為限。查九層嶺公司於九十三年一月九日辦理現金增資一億九千七百萬元，將資本額增加為二億元，並變更組織為股份有限公司，再於同年月三十日辦理第二次現金增資一億八千萬元，使公司資本額增加為三億八千萬元，分為三千八百萬股，為原審所認定之事實；且該二次增資款項均由林湧盛設於板信商業銀行（下稱板信銀行）新興分行帳號三五二九五四五號帳戶匯入九層嶺公司設於同銀行帳號三五○六七九八號帳戶，並於轉帳之存入憑條另註明係以雲文平、宣文科技公司、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞、陳德安等董事、監察人之名義匯入，又分別於同年一月十二日至十三日、二月二日至四日，將各該增資款悉數由九層嶺公司之帳戶轉出至林湧盛之帳戶，亦有該銀行取款憑條、存入憑條、交易明細表足憑（一審卷（一）一二至三七頁），對照訴外人林世賢會計師分別於九十三年一月十日及同年月三十一日出具「增加資本額查核報告書」（原審卷（五）五三頁、七一頁）之時點以觀，似見該公司轉出款項予林湧盛，係緊接在會計師出具查核報告書之後。如果無訛，上訴人於事實審一再主張：雲文平以次六人取得銀行存款證明，辦理增資登記後，即悉數轉出增資款項，係屬虛偽增資等語（一審卷（一）七頁、原審卷（一）一一二頁背面至一一三頁、一四八至一五○頁），是否全無足採？又九層嶺公司轉出增資款予林湧盛之原因為何？是否實際無增資款之繳足？倘若上訴人購買九層嶺公司股票之前，知悉各該增資款並未實際繳納，亦即公司資本總額非如增資後之變更登記所載三億八千萬元，是否仍願以鉅資購買該公司股票？凡此均與上訴人得否依公司法第9條第一項、第二項之規定等法律關係，請求雲文平以次六人連帶賠償損害之判斷，所關頗切。原審未遑深究，遽以上訴人買受股票之際不知有「假增資」情事，逕認其如受有損害，亦與該增資無相當因果關係，進而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。其次，民法第197條第一項所謂請求權人知有損害，非僅指請求權人單純知有損害而言，其對於因而使之受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為之規定請求賠償，時效即無從進行。上訴人主張其於九十八年一月間接手經營九層嶺公司，始知悉雲文平以次六人虛偽增資，違反公司法第9條規定而有侵權行為情事，其起訴未罹於時效等語（原審卷（五）一九二頁背面、一九四頁背面），並提出九十八年五月二十六日調取板信銀行新興分行交易明細表為證（一審卷（一）二三頁）；倘若非虛，能否僅以上訴人於九十六年八月十二日參與公司之董監事聯席會議，復於同年十月間經林湧盛提供相關資料而知悉公司負債且連年虧損，即謂其已知受損害而起算侵權行為之請求權時效？仍待釐清。原審未詳予調查審認，遽認上訴人損害賠償請求權均已罹於時效而消滅，理由亦有不備。另上訴人與雲文平於九十七年一月二十二日簽訂之協議書（一審卷（一）一一六至一一七頁），似僅約定雲文平再過戶九層嶺公司四千八百八十四張股票予上訴人，及增加上訴人推派之董事、監察人席次，並未表明就何糾紛為協議，且嚴麗鸞亦非該協議書之當事人。果爾，能否逕謂該協議之效力包含上訴人向嚴麗鸞購買股票之糾紛？及進而謂兩造間因買賣股票所生爭議已因該協議書之成立而達成和解？更待澄清。以上事實俱未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人對林雯冰以次四人之請求部分）：原審參酌上開事證，綜合研判，本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定林利州已於系爭鑑價報告表明對鑑定資產之權利歸屬未做實質調查，並就委託人所提文件資料內容假設無虛偽，該鑑價報告與上訴人主張之損害間無相當因果關係；且林雯冰以次三人僅係宣文科技公司之董事，並非九層嶺公司之被發還股款股東，自無公司法第9條第二項規定之適用，上訴人依上述法律關係，請求林雯冰以次四人負連帶賠償責任，不應准許，因而就該部分為上訴人敗訴之判決，駁回其追加及擴張之訴，經核於法並無違誤。上訴意旨，徒就原審認事、採證之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年九月二十三日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官鄭傑夫　法官魏大喨　法官謝碧莉　法官吳麗惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年十月五日

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104-14【裁判字號】最高法院104年度台簡上字第28號判決【裁判日期】民國104年09月10日

【案由摘要】請求返還土地等【相關法規】原住民保留地開發管理辦法第16、17條（89.02.16）
【裁判要旨】按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。

【最高法院民事判決】一○四年度台簡上字第二八號

【上訴人】江文平
【訴訟代理人】蔡順居律師
【被上訴人】江振貴
【訴訟代理人】李浤誠律師
　　上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○三年八月十三日台灣南投地方法院第二審更審判決（一○三年度簡上更字第一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣南投地方法院。
【理由】本件被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）係原住民保留地，屬中華民國所有，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），於民國八十五年七月二十三日設定地上權（下稱系爭地上權）登記與伊，伊對中華民國有請求交付該土地之權利。詎上訴人無權占用系爭土地，並將之出租予第一審共同被告何○傳，由何○傳在其上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ部分搭建水塔（面積依序為七、二十、十三平方公尺），並在編號Ｆ、Ｇ部分依次搭建鐵皮建物、種植農作物（面積分別為一七○、一四九三八平方公尺）。中華民國長期怠於請求上訴人返還土地，伊自得代位中華民國行使該權利等情。爰依民法第242條前段及第757條第一項前段之規定，求為命上訴人將占用之系爭土地返還中華民國，並由伊代為受領之判決（未繫屬本院部分，不予贅敘）。
　　上訴人則以：被上訴人就系爭土地之地上權，因存續期間於八十九年一月四日屆滿而消滅，已非地上權人；且其長期未占有使用該土地，亦不得申辦土地所有權移轉登記，自無從代位中華民國行使請求返還土地之權利。又系爭土地原為訴外人即被上訴人之父江○興占用，嗣於五十三年間將使用權出售予訴外人劉○福，劉○福則於六十五年間將之出賣予伊及訴外人馮○章、黃○才等三人，再由該三人於七十三年間將系爭土地出租予何○傳，應有正當權源等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人將如附圖所示編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地（下稱系爭占用土地）返還中華民國，並由被上訴人代為受領，無非以：系爭土地係中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會。系爭地上權存續期間為八十四年一月五日至八十九年一月四日，期限雖已屆滿，惟該地上權登記至今並無塗銷。依南投縣仁愛鄉公所一○三年四月十四日仁鄉土管字第○○○○○○○○○○號覆函載稱：依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第17條第一項規定，原住民取得保留地地上權登記後，繼續自行經營或自用滿五年，得申請辦理土地所有權移轉登記。該五年自非地上權存續期間，地上權不因原住民繼續自行經營或自用滿五年而當然消滅等旨。參以行政院依山坡地保育利用條例第37條之授權，訂定原民地管理辦法第6條第一項第二款、第三項、第四項、第7條及第9條之規定，原住民保留地地上權之登記設定，須經由一定法定程序，由國家就其申請擁有准否之實質審查權，性質上屬於國家公權力之高權行政處分，與民法所規範之地上權（原判決誤載第451條）即私法契約上之地上權不同。系爭地上權於直轄市或縣(市)主管機關依原民地管理辦法第16條第一款、第19條規定程序辦理塗銷登記前，不因五年存續期間屆滿而消滅，被上訴人仍為系爭土地之地上權人。又上訴人將系爭土地出租予何○傳（經原審前審判命給付確定），由何進傳在該土地上搭建如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及編號Ｆ之鐵皮建物，並栽種編號Ｇ之農作物。上訴人間接占有系爭土地，無正當權源，中華民國得依物上請求權請求返還土地。被上訴人已於九十八年十一月二十三日致函原民會請求行使其物上請求權，翌日該會收受後迄未行使。被上訴人謂中華民國怠於行使其對上訴人之所有物返還請求權，且為保全伊對中華民國請求交付系爭土地之債權，有代位行使權利之必要，應屬可採。從而被上訴人依民法第242條前段及第767條第一項之規定，請求上訴人將系爭占用土地返還中華民國，並由伊代為受領，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。參稽原民地管理辦法第16條第一款揭櫫：原住民違反該辦法第15條第一項關於地上權不得轉讓或出租之規定，「已為地上權登記者，鄉(鎮、市、區)公所應訴請法院塗銷地上權登記」等規範意旨亦明。又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。民法物權編所稱地上權並無如債編第451條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效。查系爭地上權存續期間係八十四年一月五日至八十九年一月四日，為原審所確定，且有土地登記謄本及仁愛鄉公所受理山胞（原住民）保留地地上權設定登記申請審核單所載可稽（見第一審卷九、七九頁）。系爭地上權設定契約關係，已於八十九年一月四日期限屆滿時消滅。經觀山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民保留地地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例授權訂定之原民地管理辦法第17條第一項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使，要與地上權設定契約關係存續與否無涉。前經本院發回意旨予以指明，關此法律上之判斷，依民事訴訟法第478條第四項規定，原審應以之為判決基礎。乃原審仍以系爭地上權不因五年存續期間屆滿而消滅為由，進而為上訴人不利之論斷，其所持法律上之見解，自有可議。次查被上訴人於九十九年間另案自承：上訴人於七十四年間將系爭土地「轉租給已故之何○火及其子何○傳耕作至今」之語（見第一審卷五八頁）。
　　上訴人一再抗辯：被上訴人已非地上權人，且其長期未占有使用系爭土地，不得申辦土地所有權移轉登記，無從代位中華民國行使權利等語；卷附仁愛鄉公所一○一年四月十六日仁鄉○○○○○○○○○○○○○○號函載：「江君（指江振貴）於九十二年及九十八年間辦理所有權移轉登記案，本所於會勘後，提交本鄉土地權利審查委員會審議均駁回，因非自行使用」等旨（見原審前審卷八三頁）。倘若非虛，被上訴人於系爭地上權登記後有無繼續自行經營或自用滿五年而「無償取得土地所有權」，並得基於該權利為排除侵害之請求，殊非無疑。原審未遑詳查究明，遽為不利於上訴人之論斷，尚難謂無重要證據漏未斟酌之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之2第2項、第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○四年九月十日
　　最高法院審判長法官沈方維　法官蔡燉　法官黃國忠　法官梁玉芬　法官簡清忠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年九月二十二日

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104-15【裁判字號】最高法院104年度台抗字第624號裁定【裁判日期】民國104年08月13日

【案由摘要】請求給付違約金【相關法規】民事訴訟法第182-1條（104.07.01）
【裁判要旨】按具體案件之訴訟，究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計（司法院大法官釋字第466號及第540號解釋文、第533號解釋理由書參照）。促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第12條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。兩造係以促參法為依據，訂立系爭契約（參見前言）。
　　原審反於上開法律規定及立法意旨，遽將之定性為公法契約，已有適用法規顯然錯誤之情形。次按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第31條之2、第182條之1，行政訴訟法第12條之2等規定決之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法）第20條第一項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。此項規定，已生審判權相對化之效果。本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第六二四號

【再抗告人】遠通電收股份有限公司
【法定代理人】張永昌
【訴訟代理人】李家慶律師　梅芳琪律師
　　上列再抗告人因與相對人交通部台灣區國道高速公路局間請求給付違約金事件，對於中華民國一○四年五月二十日台灣高等法院裁定（一○四年度抗字第七四四號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及台灣台北地方法院民國一○四年三月三十日一○二年度重訴字第九一四號裁定均廢棄。
【理由】本件相對人以再抗告人為被告，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求給付違約金，該院一○二年度重訴字第九一四號裁定以該事件非屬普通法院審判權限，移送台北高等行政法院。
　　再抗告人對之聲明不服，提起抗告。原法院以：按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。且行政契約與私法契約之區別，應就具體契約之主體（當事人之法律地位）、目的、內容、其發生公法或私法上權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜合考量。遇有契約屬性之爭議時，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務，以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之。兩造於民國九十六年八月二十二日所簽訂「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案契約（下稱系爭契約），依其內容所示，契約主要標的即政府對人民徵收高速公路通行費、免徵或停徵、欠費追繳等。其法源依據為公路法第24條第三項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，其內容涉及高速公路通行費之徵收、免徵或停徵、欠費追繳等用路人公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使，不得在無國家特許權賦予下自行投資經營。是相對人基於促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第3條第一項第一款、施行細則第2條及公路通行費徵收管理辦法第17條之授權，將高速公路電子收費系統以 BOT方式特許委由再抗告人出資籌建並經營，無非藉由締結系爭契約方式作為實施徵收高速公路通行費之手段，應具有委託行使公權力之性質。另參以再抗告人依約須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查後始得開始建置，並接受相對人之管理監督，且應於營運期間屆滿時將必要資產移轉予相對人或相對人指定之第三人，公權力介入之色彩濃厚，且明顯偏袒相對人，與公權力主體單位立於私經濟主體地位而與一般人民締結之私法契約有別，堪認系爭契約具有高權行政之性質，屬行政契約性質。因此所生爭議，自屬公法事件，應由行政法院管轄。至促參法第12條第一項規定及其立法理由，本非在對 BOT法律關係為定性，僅在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約。再抗告人執此主張系爭契約應定性為私法契約云云，並非可取。台北地院將本件移送台北高等行政法院，並無違誤等詞。
　　因而裁定維持台北地院所為移送裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按具體案件之訴訟，究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計（司法院大法官釋字第466號及第540號解釋文、第533號釋理由書參照）。促參法第12條第一項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」及其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計。兩造係以促參法為依據，訂立系爭契約（參見前言）。原審反於上開法律規定及立法意旨，遽將之定性為公法契約，已有適用法規顯然錯誤之情形。次按國家為行使司法權，將性質不同之訴訟事件，劃分由不同體系之法院審判，無非基於專業及效率之考量。於普通法院審判權與行政法院審判權發生衝突時，固得參酌事件之性質，依民事訴訟法第31條之2、第182條之1、行政訴訟法第12條之2等規定決之。惟倘當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第182條之1第一項但書亦有明定，俾尊重當事人基於程序主體地位，所享有之程序選擇權。此項規定，已生審判權相對化之效果。本此立法意旨，當事人訂立契約時，為避免將來發生爭議須訴請法院解決，普通法院與行政法院間對於審判權之歸屬有不同認定，造成程序上之不利益，乃預為合意願由特定之普通法院管轄，倘無害於公益，自無不可。兩造既於系爭契約第二十四章第24.3條「管轄法院」約定：「雙方同意以中華民國臺灣台北地方法院為第一審管轄法院。」且相對人本於此項合意，向台北地院起訴（見台北地院卷(一)三至六八頁），再抗告人未為無審判權之爭執（見同卷七七至二六○頁之答辯(一)狀），進而於一○三年三月十八日為本案之言詞辯論，依上說明，普通法院就系爭契約所生之爭議，即有審判權。台北地院逕為移送裁定，尚有未洽。原法院見未及此，仍以上揭理由維持台北地院之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有適用上揭法規顯有錯誤情形，且所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定及台北地院裁定均予廢棄，由台北地院另為適當之處理。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第一項第一款，裁定如主文。
　　中華民國一○四年八月十三日
　　最高法院審判長法官李彥文　法官簡清忠　法官蔡燉　法官吳惠郁　法官沈方維
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年八月二十五日

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104-16【裁判字號】最高法院104年度台上字第1521號判決【裁判日期】民國104年08月13日

【案由摘要】請求確認僱傭關係存在等【相關法規】勞動基準法第12條（98.04.22）
【裁判要旨】按各機關以契約定期聘用之專業或技術人員，其聘用另以法律定之，現行公務人員任用法第36條（參看民國五十一年九月間修正之同法第21條）規定甚明。六十一年二月間修正之聘用人員聘用條例，第1條即揭櫫「依公務人員任用法第21條之規定制定之」。又「本條例所稱聘用人員，指各機關以契約定期聘用之專業或技術人員。其職稱、員額、期限及報酬，應詳列預算，並列冊送銓敘部登記備查；解聘時亦同。」聘用契約應記載受聘人違背義務時應負之責任等事項，分別為同條例第3條、第4條所明定。鑑於公營事業單位進用聘用人員之依據為該聘用條例，此與一般私法性質之勞動契約關係，顯屬有別。雙方因屬特殊勞動契約關係，有關聘用人員之任（派）免、獎懲等事項，應以公務員法令之規定為其勞動契約內容，不受勞動基準法第12條規定之限制。是以公營事業單位對其所屬公務員兼具勞工身分之聘用人員終止勞動契約，自得依聘用人員聘用條例等公務員法令為處分。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第一五二一號

【上訴人】陳志綜
【訴訟代理人】黃幼蘭律師
【被上訴人】臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司
【法定代理人】鍾英鳳
【訴訟代理人】羅豐胤律師　吳佩書律師
　　上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年十二月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度勞上字第一○號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴本院後，被上訴人之法定代理人已由陳劭良變更為鍾英鳳，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
　　次查上訴人主張：伊自民國八十四年九月七日起受僱於被上訴人（於一○一年三月間改制前為交通部臺中港務局），從事台中港新建工程之監工建造、品質管制、工程數量統計分析、工程測量及繪圖等工作；並於同年至九十九年間每年均與被上訴人簽訂該局聘用人員契約書（下稱聘用契約書）。因伊於九十九年八月六日涉犯貪污治罪條例案件，遭台灣台中地方法院檢察署聲請法院裁定羈押，並經該署檢察官提起公訴，嗣經台灣高等法院台中分院一○一年度上訴字第二八九號判決無罪確定。詎被上訴人於該羈押日，竟以九十九年間所簽訂聘用契約書第九條第三款終止事由之約定（下稱系爭聘用契約終止約款），終止聘用契約。此項約款有違勞動基準法（下稱勞基法或本法）第12條第三款規定，應屬無效，兩造間僱傭關係自仍繼續存在。被上訴人亦應補發九十九年八月六日至一○一年九月間積欠伊之薪資、獎金及公提儲金，共計新台幣（下同）二百零九萬一千六百八十一元，並自一○一年十月一日起按月計付薪資等情。爰求為：（一）確認兩造間僱傭關係存在；（二）命被上訴人給付伊上開金額，及其中四萬四千三百七十六元自九十九年八月二日起、其中二十一萬一千六百四十元自同年十二月二日起、其中八十四萬三千零七十七元自一○○年十二月二日起、其中六十二萬六千六百三十五元自一○一年九月二日起、其中三十六萬五千九百五十三元自起訴狀繕本送達翌日起，均加計法定遲延利息；（三）命被上訴人自一○一年十月一日起至伊復職之日止，按月給付五萬四千四百九十元，及自該月二日起算法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：上訴人係伊改制前依聘用人員聘用條例（簡稱聘用條例）進用之聘用人員，屬勞基法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，其任免應適用公務員相關法令。又上訴人並非公務員，不適用公務員懲戒法，僅得依聘用條例第4條授權各機關訂定之聘用契約予以規範，上訴人之任免自應適用一年一聘定期聘用契約之約定。上訴人既因涉案而經收押禁見，不能續行處理公務，確有系爭聘用契約終止約款所定事由；且其任職約聘工程師期間多次接受廠商招待喝花酒而不當宴飲，兩造間誠信基礎已失，伊自得終止契約，況兩造亦未續簽一○○年度及一○一年度之定期聘用契約。上訴人之訟爭請求，並無理由等語，資為抗辯。
　　原審以：上訴人自八十四年九月七日起受僱於被上訴人，從事台中港擴建工程之施工監造、品質管制、工程數量統計分析、工程測量及繪圖等工作；並於同年至九十九年間每年均與被上訴人簽訂聘用契約書，且經列冊送銓敘部登記備查，有聘用人員聘用通知書等為證，為兩造不爭之事實。按公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定；但其他所定勞動條件優於本法規定者，從其規定。又本法第84條所稱公務員兼具勞工身分者，係指依各項公務員人事法令任用、派用、聘用、遴用而於本法第3條所定各業從事工作獲致薪資之人員。勞基法第84條、勞基法施行細則第50條分別定有明文。所謂聘用之人員，自含括依聘用條例聘用者。系爭聘用契約係視被上訴人業務狀況編列預算核定一年一聘之定期契約，上訴人從事特定性之工程業務，均為一定期間可完成，而非臨時性或不特定之工作。上訴人係被上訴人改制前依聘用條例進用之聘用人員，並為勞基法第3條第一項所列行業從事工作獲致薪資之人，其任職被上訴人期間，自屬勞基法第84條所稱公務員兼具勞工身分者。上訴人之任免，不屬勞基法第84條但書所指勞動條件之範疇，自應適用公務員法令。被上訴人為公營事業，與上訴人間成立私法上僱傭契約，屬特殊勞動契約關係。關於上訴人之任（派）免，應以公務員法令之規定，為其勞動契約內容。參稽勞基法第84條規定，並未排除公營事業與其所屬人員間，依雙方約定之事由資為終止勞動契約之依據。至若受僱人違反勞動契約而有重大事由存在，要難繼續履約，僱用人自得終止契約，不受勞基法第12條第三款規定之限制。關此重大事由，不以一方因犯罪而受有罪判決為限，倘有重大違反勞動契約關係目的之情事存在，他方即得終止勞動契約。系爭聘用契約第九條約定：「乙方（即上訴人）有下列情形之一者，甲方（即被上訴人）得隨時終止本契約：……（三）乙方有犯罪或違反社會秩序維護法之行為，經移送偵查或法院審理，或因案經拘提、逮捕、羈押或受有刑事處分者。」被上訴人得優先適用該終止約款。況上訴人承接之業務，涉及台中港重大擴建工程之施工監造、品質管制等具有重大公共利益，故相關人員之聘用，於其聘用之資格學歷及專長等條件，均具有個別性、特殊性，被上訴人以此種工作內容特別考量，此類聘用人員就重大工程監工，務須達到品質要求、其與承作廠商間不能有利益上掛勾及一旦涉案遭羈押時該員己身工作勢必停頓，為彌補此一涉案人員空缺，尚需調派人手承接其業務等諸多因素，而有系爭聘用契約終止約款，自難謂無合法正當性。又依聘用條例第4條規定，聘用契約應記載約聘期間、約聘報酬、業務內容及預定完成期限暨受聘人違背義務時應負之責任等事項。該事項約定係參酌約聘業務內容性質，約明受聘人違背義務時應負之責任，亦難謂無法律上授權依據。系爭聘用契約終止約款應屬有效，不受勞基法第12條第三款及被上訴人員工工作規則第四十八條第六款規定之限制。查上訴人於九十九年八月六日因涉犯貪污治罪條例罪嫌，經法院裁定羈押在案，有押票及羈押裁定補充理由書可稽。上訴人除因案遭羈押外，任職期間更有多次接受廠商招待喝花酒之情事，此觀刑案涉及「台中港西六號碼頭後續興建工程」採購案，刑事同案被告王奕鈞、黃啟賢、薛秋生及關係人陳一豪供證情詞即明。上訴人既遭羈押，符合系爭聘用契約終止約款，且其個案違反聘用關係目的之情節亦屬重大，被上訴人以上訴人確有違反該終止約款之事由，衡酌案情予以終止聘用契約，再報請銓敘部備查，自屬有據；復有九十九年十一月十一日被上訴人九十九年第九次考成委員會議紀錄可參，難認非法解僱。兩造間聘用契約業於九十九年八月六日終止，上訴人請求確認其與被上訴人間僱傭關係存在，及請求被上訴人補發自九十九年八月六日起至伊復職之日止積欠伊之薪資、獎金，均屬無據。上訴人違反系爭聘用契約終止約款而遭解聘，依各機關學校聘僱人員離職儲金給與辦法第六條規定，上訴人僅得領取被上訴人依該辦法核退自提儲金之本息，不得請求被上訴人給付公提儲金之本息三十六萬五千九百五十三元。上訴人對被上訴人為如首開聲明之請求，不應准許等詞，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　按各機關以契約定期聘用之專業或技術人員，其聘用另以法律定之，現行公務人員任用法第36條（參看五十一年九月間修正之同法第21條）規定甚明。六十一年二月間修正之聘用人員聘用條例，第1條即揭櫫「依公務人員任用法第21條之規定制定之」。又「本條例所稱聘用人員，指各機關以契約定期聘用之專業或技術人員。其職稱、員額、期限及報酬，應詳列預算，並列冊送銓敘部登記備查；解聘時亦同。」聘用契約應記載受聘人違背義務時應負之責任等事項，分別為同條例第3條、第4條所明定。鑑於公營事業單位進用聘用人員之依據為該聘用條例，此與一般私法性質之勞動契約關係，顯屬有別。雙方因屬特殊勞動契約關係，有關聘用人員之任（派）免、獎懲等事項，應以公務員法令之規定為其勞動契約內容，不受勞基法第12條規定之限制。是以公營事業單位對其所屬公務員兼具勞工身分之聘用人員終止勞動契約，自得依聘用人員聘用條例等公務員法令為處分。查上訴人於八十四年至九十九年間每年均與被上訴人簽訂聘用契約書，且經列冊送銓敘部登記備查，上訴人屬公務員兼具勞工身分之聘用人員，為原審所確定；卷附公務人員保障暨培訓委員會一○○公申決字第○○一○號再申訴決定書另敘載：被上訴人「審酌再申訴人（指上訴人）因案經台中地院裁定羈押，依前開契約規定予以解聘，洵屬有據」等旨（見第一審卷（一）一六三頁）。上訴人為聘用人員，非屬公務員懲戒法上之公務員（司法院院解字第二九八六號解釋參照），其違反聘用契約時，無從按公務員懲戒法先行停職予以懲戒處分，尚難謂被上訴人不得依憑系爭聘用契約終止約款予以終止契約。原審本此見解，以上訴人既遭羈押，符合系爭聘用契約第九條第三款約定事由，且其個案違反聘用關係目的之情節亦屬重大；因認系爭聘用契約業經被上訴人於九十九年八月六日合法終止，進而為上訴人不利之判決，於法核無不合。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年八月十三日
　　最高法院審判長法官李彥文　法官沈方維　法官蔡燉　法官吳惠郁　法官簡清忠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年八月二十四日

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104-17【裁判字號】最高法院104年度台上字第1265號判決【裁判日期】民國104年07月09日

【案由摘要】請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟【相關法規】證券交易法第157-1條（95.05.30）
【裁判要旨】按修正前證券交易法第157條之1第四項規定，第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關行政院金融監督管理委員會於民國九十五年五月三十日訂定發布之證券交易法第157條之1第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第4條規定，前二條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準。其立法理由為：重大消息之發生與經過有許多時點，為求明確，明定其成立時點，以日期在前者為準。
　　另本條對於重大消息之認定係參酌美國聯邦最高法院之判決，包含初步之合併磋商（即協議日）亦可能為重大消息認定之時點。依此規定，可知修正前證券交易法第157條之1第一項所謂獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內將成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或已為確定之事實為必要。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第一二六五號

【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】邱欽庭
【訴訟代理人】許德勝律師　王尊民律師
【被上訴人】林邦充　林吳靜都
【共同訴訟代理人】陳峰富律師　邱俊傑律師
　　上列當事人間請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更(二)字第五七號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：被上訴人林邦充係佳鼎科技股份有限公司（下稱佳鼎公司）董事長，及邦英生物股份有限公司（下稱邦英公司）負責人，被上訴人林吳靜都則為林邦充配偶。林邦充因佳鼎公司經營不善，乃與訴外人志超科技股份有限公司（下稱志超公司）負責人徐正民商議進行策略聯盟，自民國九十五年八月起，由佳鼎公司提供設備產能，志超公司供應訂單及代備料，因經營理念不合，徐正民於九十五年十月底告知林邦充將自同年十一月起減單，停止備料，並自同年十二月二十五日起撤離志超公司進駐佳鼎公司之幹部，九十六年一月三日終止雙方策略聯盟，林邦充知悉上開消息卻未公告。嗣志超公司於同年月十五日下午四時十分二十八秒及同日晚間六時十六分五十七秒，在股市公開資訊觀測站公告自同年一月十五日起終止其與佳鼎公司策略聯盟關係之消息（下稱系爭消息）。林邦充於系爭消息公開前之九十五年十二月一日至九十六年一月十五日間，告知林吳靜都系爭消息，並以每股新台幣（下同）六.五元至七.二二元價格，賣出邦英公司所持有佳鼎公司股票三百九十三張（下稱邦英公司持股），林吳靜都亦以每股六.○六元至七.二二元價格，賣出其掌管環球企業有限公司（下稱環球公司）所持有佳鼎公司股票二千三百八十張（下稱環球公司持股），以規避佳鼎公司股票下跌損失，情節重大，對善意從事相反買賣之人，應負三倍損害賠償責任等情，依民法侵權行為之法律關係、九十五年一月十一日修正公布之證券交易法（下稱修正前證交法）第157條之1規定，求為命被上訴人連帶給付如原判決附表（下稱附表）授權人姓名欄所示之人各如附表請求金額欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領之判決。
　　被上訴人則以：林邦充於徐正民九十六年一月十五日決定終止策略聯盟前，尚未知悉系爭消息，無從告知林吳靜都；系爭消息非屬重大影響股票價格之消息；邦英公司、環球公司自九十五年十一月起，陸續處分佳鼎公司股票，九十六年一月四日亦有買入佳鼎公司股票，賣出系爭股票與系爭消息無關等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：林邦充擔任佳鼎公司董事長，並為邦英公司負責人，林吳靜都係林邦充配偶。佳鼎公司自九十五年八月起與志超公司策略聯盟，嗣志超公司於九十六年一月十五日在股市公開資訊觀測站公告系爭消息。徐正民於原法院刑事案件審理時證稱：提到佳鼎公司與志超公司不要合作，是九十五年十二月底；林邦充在九十六年一月三日發現伊的人都沒去佳鼎公司，打電話給伊，伊直接跟他說沒什麼好救了，要林邦充把公司關一關，之前伊要求林邦充把香港股份處理掉，把資金拿回來救佳鼎公司，林邦充一直不理，一直拖，所以伊就跟他說伊辭總經理不要做了，趕快公告一下，順便發布一下重大訊息；志超公司在九十六年一月十五日發布重大訊息前沒有告知林邦充，如果跟林邦充講，他就一直拖，乾脆片面公告等語。可知志超公司於股市公開資訊觀測站公告系爭消息前，徐正民尚未明確決定終止志超公司與佳鼎公司之策略聯盟，堪認林邦充於九十六年一月十五日前尚未知悉系爭消息，自無可能告知林吳靜都。佳鼎公司前行政處處長林和清於原審刑事案件審理時證稱：伊於九十五年十一月二十七日起離開公司後，從公司幹部處聽聞，才知道同年十二月三十一日之前董事長有告知終止與志超公司策略聯盟之事；佳鼎公司董事長一直不願意終止合作，但伊九十六年一月十二日回佳鼎公司時，徐正民還是不願意繼續與佳鼎公司合作；伊於九十六年一月十二日早上接到徐水慶總經理電話，告知志超公司的幹部到公司帶走東西，所以伊就回公司協助等語。可知林和清係事後自佳鼎公司不知名員工處，間接聽聞林邦充知悉系爭消息，難憑其證言認定林邦充於九十五年十二月三十一日前即已獲悉系爭消息。徐正民於原審刑事案件審理時證述：九十六年一月三日林邦充打電話給伊時，伊沒有要求他公告終止策略聯盟的重大訊息，要他先公告伊不要當總經理等語。足見徐正民於九十六年一月三日尚未向林邦充明確表示終止雙方策略聯盟。刑事判決以無證據證明被上訴人於九十六年一月十五日系爭消息揭露前即知悉該消息，援為被上訴人無罪諭知確定。上訴人主張：林邦充於系爭消息公開前九十五年十二月一日至九十六年一月十五日間，獲悉系爭消息，告知林吳靜都，於該重大消息未對外公開前，賣出邦英公司持股、環球公司持股，獲取不當利益，違反修正前證交法第157條之1之規定云云，為無可取。故上訴人依侵權行為之法律關係及修正前證交法第157條之1規定，請求被上訴人連帶給付附表授權人姓名欄所示之人各如附表請求金額欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按修正前證交法第157條之1第四項規定，第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。而主管機關行政院金融監督管理委員會於九十五年五月三十日訂定發布之證券交易法第157條之1第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第4條規定，前二條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準。其立法理由為：重大消息之發生與經過有許多時點，為求明確，明定其成立時點，以日期在前者為準。另本條對於重大消息之認定係參酌美國聯邦最高法院之判決，包含初步之合併磋商（即協議日）亦可能為重大消息認定之時點。依此規定，可知修正前證交法第157條之1第一項所謂獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息，係指獲悉在某特定時間內將成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於獲悉時該消息已確定成立或已為確定之事實為必要。查原審審理刑事案件時，徐正民證稱：明確提到佳鼎公司與志超公司不要合作，大概是（九十五年）十二月底；九十六年一月三日直接跟林邦充說（佳鼎公司）沒什麼好救了，要林邦充把公司關一關，伊辭總經理，趕快公告、發布重大訊息等語（見原審一○一年度重上更(二)字第五七號卷第二宗一五六頁反面原審一○二年度重上更(三)字第一二號刑事判決一八頁）；林和清證稱：伊雖於九十五年十一月二十七日離開公司，但伊持續有跟公司的幹部聯絡，伊從公司幹部那邊聽來，九十五年十二月三十一日前幾天董事長（林邦充）有告知重要幹部志超公司要終止策略聯盟之事，伊於九十六年一月十二日回公司，雙方還是處於不願意合作的狀況等語（見同上卷一五五頁反面刑事判決第一六頁）；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核人員邱文琦證稱：伊記得當時有詢問許榮良（佳鼎公司財務處長）何時談到終止策略聯盟的事，許榮良說大概是九十五年十一月份就有討論到等語（見原審一○一年度重上更(二)字第五七號卷第一宗八一頁上訴人所提上證十八）。似見林邦充於九十五年十二月底前即已知悉志超公司決定與佳鼎公司終止策略聯盟。果爾，得否謂林邦充不知該即將成為事實之重大消息，其未將該消息告知林吳靜都，渠等二人賣出邦英公司、環球公司持股，不違反修正前證交法第157條之1第一項規定，毋庸依同條第二、三項規定，對於善意從事相反買賣之人，負損害賠償責任，自滋疑問。原審未察，遽謂志超公司於九十六年一月十五日公告系爭消息前，林邦充尚未知悉系爭消息，林邦充與林吳靜都未違反修正前證交法第157條之1規定，進而為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年七月九日
　　最高法院審判長法官陳國禎　法官李慧兒　法官彭昭芬　法官吳麗惠　法官阮富枝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年七月二十一日

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104-18【裁判字號】最高法院104年度台上字第844號判決【裁判日期】民國104年05月13日

【案由摘要】請求給付保險金【相關法規】保險法第64條（100.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）按保險法第64條之立法目的乃保險制度中「最大善意」、「對價平衡」及「誠實信用」基本原則之體現，當要保人或被保險人因故意、過失違反據實說明義務，致保險人無法正確估計危險，若要保人或被保險人未告知或不實說明之事項與保險事故發生有相關連而足以變更或減少保險人對於危險之估計時，縱使保險事故已發生，保險人仍得解除契約；惟於要保人或被保險人雖具有違反誠信原則之事實，而此事實經證明並未對保險事故之發生具有影響，即對特定已發生之保險事故，未造成額外之負擔，「對價平衡」原則並未受到破壞時，保險人始不得解除契約。
　　（二）保險法第64條第二項但書所規定之關聯性，在解釋上須考量要保人可能心存僥倖，儘量隱瞞應據實說明之事項，致保險人無從憑以作為危險之估計及保險費之計算，圖使原本為保險人所拒絕承保或須加費承保之危險，得以較低之保費獲得承保，一旦事故發生，即令與不實說明事項有關，充其量保險人至多亦僅可解除契約；如果兩者並無關係，被保險人即可達到以較低之保費，從原本須繳更多保費或根本不為保險人所承保之保險中，獲得保險金補償之目的，殊非事理之平。從而，應認該關連性存在對象係在於「說明或未說明之事實」與「保險人決定是否承保」之間，亦即當要保人或被保險人說明或未說明之事實已足以影響保險人決定是否承保時，縱使保險事故已發生，保險人仍得主張解除契約。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第八四四號

【上訴人】莊嘉邦
【訴訟代理人】楊盤江律師
【被上訴人】新光產物保險股份有限公司
【法定代理人】吳昕紘
　　上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國一○三年八月十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度保險上字第一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：訴外人黃美雲於民國一○○年二月間，以自己為要保人及被保險人、伊為受益人，向被上訴人投保「新光產物個人責任保險附加傷害保險」，意外身故之保險金額為新台幣（下同）三百萬元（下稱系爭保險契約）。黃美雲於一○一年一月三十日凌晨二時許，在自宅浴缸內泡澡，不幸溺水窒息死亡，經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官相驗結果確認係意外死亡。伊檢具保單等相關證明文件向被上訴人申請理賠，詎被上訴人竟以黃美雲未據實說明有腦栓塞、高血壓、糖尿病及精神官能憂鬱症等疾病病史為由，依保險法第64條第二項規定解除系爭保險契約，並拒絕理賠等情，爰依保險契約求為命被上訴人給付三百萬元及自一○一年六月一日起按年息百分之十計算遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：黃美雲自九十九年二月起即因腦栓塞（中風）、高血壓、糖尿病、精神官能性憂鬱症等疾病陸續在醫療院所就醫，惟其投保系爭保險契約時，對要保書詢問其過去二年內曾否因「高血壓」、「腦中風」、「糖尿病」、「精神病」接受醫師治療、診療或用藥？均勾選「否」，自屬違反保險法第64條之告知義務，伊已依同條第二項規定，以黃美雲違反上開告知義務解除系爭保險契約等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：黃美雲於一○○年二月十六日向被上訴人投保系爭保險契約，意外身故之保險金為三百萬元，保險期間：自同年月十七日二十四時起至一○一年二月十七日二十四時止。黃美雲於一○一年一月三十日上午二時死亡，上訴人於同年四月間向被上訴人申請理賠，被上訴人於同年五月二十八日以存證信函，通知上訴人拒絕理賠；而黃美雲自九十九年二月起因腦栓塞（中風）、高血壓、糖尿病、精神官能性憂鬱症等疾病陸續在醫療院所就醫等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。按保險法第64條第二項規定：要保人故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約；其危險發生後亦同；但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時，不在此限。乃保險契約為最大誠信契約，倘要保人有故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對於危險之估計之情事，要保人如主張保險人不得解除保險契約，即應就保險事故與要保人所未告知或不實說明之事項並無關聯，且該事項已確定對保險事故之發生不具任何影響，保險人亦未因該未告知或不實說明之事項，而造成額外之負擔，對價平衡並未遭破壞予以證明始可。亦即須就保險事故與要保人所未告知或不實說明之事項間之無關聯，證明其必然性；倘有其或然性，即不能謂有上開法條但書適用之餘地，保險人非不得解除保險契約。故保險法第64條第二項但書之規定，須保險事故與該未據實說明者完全無涉，始有適用，如未說明之事項與保險事故之發生有關聯、牽涉、影響或可能性時，即無該但書規定之適用，保險人依該條項解除契約，自不以未告知或說明之事項與保險事故之發生有直接之因果關係為限。查黃美雲自九十九年二月起即因前述疾病陸續在醫療院所就醫，其於投保系爭保險契約時，要保書關於其過去二年內曾否因「高血壓」、「腦中風」、「糖尿病」、「精神病」接受醫師治療、診療或用藥之詢問，均經勾選「否」，黃美雲確有不實說明之情事，且其未告知被上訴人之疾病項目多達四項，顯足以變更或減少保險人即被上訴人對於危險之估計。而黃美雲死因，經送請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定結果為：「（一）死者之腦器質性精神病變屬末期病變，且死者無解剖或無具體事證支持檢驗出毒藥反應，評估在洗澡前似尚能自主能力在洗頭後欲自行清洗身體，較可能為浸泡澡時失能致頭鼻口沒完全入池中致有挑戰性環境之水中溺水、窒息之過程。死亡過程應尚無法排除藥物作用之影響。（二）死者死亡雖與腦中風、行為、動作上較無法自主，但無法歸此類病人達無法洗澡之過程，縱使生前有疾病或使用毒藥物後，若能排除他為之可能性，則在法醫學上仍應歸類為在洗澡過程失能、昏倒於水池內致水淹蓋口、鼻等挑戰性外物（水淹口鼻）致溺水、窒息之結果，故死亡方式研判仍為『意外死』。（三）本案死亡與前述疾病、使用藥物或有因果關係，但只能歸類於加重死亡因素或加重死亡因素之部分原因」。另台中地檢署相驗屍體證明書亦載明：黃美雲直接引起死亡之原因為窒息，先行原因為溺水、泡澡沒入浴缸；其他對死亡有影響之疾病或身體狀況則包括高血壓、糖尿病及中風病史。故其高血壓、糖尿病及中風病史雖與引起死因之疾病或傷害無直接關係，但仍有關連性。由上述法醫研究所鑑定結果，自可認黃美雲之前述疾病、使用藥物，與其死亡或有因果關係，而為加重死亡因素或加重死亡因素之部分原因。足見黃美雲雖因溺水窒息而死亡，惟其不實說明而未告知被上訴人之前述疾病，與其死亡並非全無關聯，兩者間既有其或然性，且其不實說明而未告知之事項已對保險事故之發生有所影響，致保險人變更或減少對於危險之估計，而破壞其對價平衡，自無適用保險法第64條第二項但書之餘地，被上訴人依據保險法該條項前段規定，於本件危險發生後，解除契約，於法自無不合。系爭保險契約既經被上訴人依法解除，上訴人仍依該契約請求給付保險金本息，即不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及證據，為不可採及無須予以論述之理由，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審上訴之判決。
　　按保險法第64條之立法目的乃保險制度中「最大善意」、「對價平衡」及「誠實信用」基本原則之體現，當要保人或被保險人因故意、過失違反據實說明義務，致保險人無法正確估計危險，若要保人或被保險人未告知或不實說明之事項與保險事故發生有相關連而足以變更或減少保險人對於危險之估計時，縱使保險事故已發生，保險人仍得解除契約；惟於要保人或被保險人雖具有違反誠信原則之事實，而此事實經證明並未對保險事故之發生具有影響，即對特定已發生之保險事故，未造成額外之負擔，「對價平衡」原則並未受到破壞時，保險人始不得解除契約。又保險法第64條第二項但書所規定之關聯性，在解釋上須考量要保人可能心存僥倖，儘量隱瞞應據實說明之事項，致保險人無從憑以作為危險之估計及保險費之計算，圖使原本為保險人所拒絕承保或須加費承保之危險，得以較低之保費獲得承保，一旦事故發生，即令與不實說明事項有關，充其量保險人至多亦僅可解除契約；如果兩者並無關係，被保險人即可達到以較低之保費，從原本須繳更多保費或根本不為保險人所承保之保險中，獲得保險金補償之目的，殊非事理之平。從而，應認該關連性存在對象係在於「說明或未說明之事實」與「保險人決定是否承保」之間，亦即當要保人或被保險人說明或未說明之事實已足以影響保險人決定是否承保時，縱使保險事故已發生，保險人仍得主張解除契約。本件原審綜據調查證據所得之結果，合法認定黃美雲投保系爭保險時，就足以變更或減少保險人即被上訴人對於危險估計之「高血壓」、「腦中風」、「糖尿病」、「精神病」等病史，因故意或過失未據實說明，而其意外死亡，與上開病史非無關聯，因認被上訴人得依保險法第64條第二項規定，解除系爭保險契約，依上說明，於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，求予廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年五月十三日
　　最高法院審判長法官林大洋　法官吳麗惠　法官彭昭芬　法官吳惠郁　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年五月二十日

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104-19【裁判字號】最高法院104年度台上字第773號判決【裁判日期】民國104年04月30日

【案由摘要】請求分割遺產等【相關法規】民法第1030-1條（98.12.30）
【裁判要旨】按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價；與繼承制度之概括繼承權利、義務不同。夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在的請求權，兩者迥不相同，生存配偶並不須與其他繼承人分擔該債務，自無使債權、債務混同之問題。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第七七三號

【上訴人】黃鈺芳（即張錫坤承受訴訟人）張淳惠（即張錫坤承受訴訟人）張雅媚（即張錫坤承受訴訟人）
【共同訴訟代理人】裘佩恩律師王盛鐸律師
【被上訴人】張錫秋（即張沈彩雲承受訴訟人）張錫榕（即張沈彩雲承受訴訟人）張金葉（即張沈彩雲承受訴訟人）張金滿（即張沈彩雲承受訴訟人）
【共同訴訟代理人】邱超偉律師
　　上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○二年度重家上更（一）字第一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人之被繼承人張沈彩雲（於民國一○二年八月十九日死亡，由被上訴人承受其訴訟）主張：伊之配偶張木海於民國（下同）九十七年五月二十五日死亡，繼承人為伊與子女即被上訴人張錫秋、張錫榕、張金滿、張金葉（下稱張錫秋等四人）、張錫坤及張錫昌。張錫坤於九十八年四月十二日死亡，上訴人為其繼承人。張錫昌則於九十九年一月五日死亡，其繼承人均拋棄繼承，法院選任蘇志成律師為遺產管理人。張木海生前所有如原判決附表（下稱附表）一所示房地，借名登記於張錫坤名下，二人間之借名登記契約於張木海死亡時消滅，因系爭房地於張錫坤死亡後，經上訴人黃鈺芳、張淳惠以分割繼承為由，依序將附表一編號1至3、4至6登記為其名義，伊自得為張木海全體繼承人之利益，請求渠二人返還與全體繼承人即兩造公同共有。另伊與張木海未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，該財產制關係因張木海死亡而消滅，伊與張木海婚後財產依序為新台幣（下同）五百六十九萬零七百九十五元、二千一百九十一萬七千四百五十一元，伊得請求平均分配夫妻剩餘財產之差額，並由張木海之其餘繼承人負清償責任。爰依借名登記契約、繼承法律關係及民法第1030條之1規定，求為命黃鈺芳、張淳惠應分別將附表一編號1至3、編號4至6所示不動產，移轉登記為兩造及張錫昌公同共有；上訴人應連帶給付伊一百三十五萬二千二百二十一元及法定遲延利息之判決（其中三十一萬一千七百七十六元本息部分，經第一審為上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：張沈彩雲死亡後，應由全體繼承人承受訴訟，僅被上訴人聲明承受，自非合法。另系爭房地係張木海贈與張錫坤等語，資為抗辯。
　　原審以：張木海於五十七年九月六日與訴外人陳文魁、詹津銘共同出資購買坐落○○市○○區○○○段1020之10、1020之11、1020之12、1020之15地號土地四筆，六十三年間協議分配，分得1020之11地號土地所有權二分之一（重測、分割後為附表一編號1、2所示）及1020之12地號土地全部（重測、分割後如附表一編號4、5所示），張木海將上開土地以張錫坤名義登記。嗣張木海於八十年間與訴外人合建，分得附表一編號3、6所示房屋亦登記在張錫坤名下。有張沈彩雲提出之共同購買不動產切結書、系爭土地買賣所有權移轉契約書、系爭房屋使用執照、土地及建物謄本、工程款交付明細及匯款資料等為證。參以系爭房地所有權權狀均由張木海夫妻保管，九十六年以前之歷年房屋稅、地價稅均由張木海夫妻繳納並保管收據，及附表一編號6之房屋由張木海夫妻居住達十餘年，張錫坤並未實質管領系爭房地等情，堪認張木海與張錫坤間就系爭房地有借名登記關係。雖黃鈺芳與張淳惠辯稱：張木海生前即分配財產與子女，系爭房地係其贈與張錫坤，稅款於十年前即由張錫坤繳納云云。惟為被上訴人與張沈彩雲所否認，且系爭房地價值非微，張木海若為分配財產與子女，當無不以書面為之之理；又其中八十五至八十九年及九十二年度地價稅繳款書固載「I 納」，但亦有「由爸付」「爸付」之註記，表示稅金由張木海繳納，為兩造所不爭，繳款書復均由張沈彩雲保管中。黃鈺芳、張淳惠所辯，即非足取。系爭借名登記契約既因張木海死亡而消滅，張錫坤本有返還系爭房地於張木海全體繼承人之義務，其死亡後因分割繼承登記為黃鈺芳、張淳惠名義，張沈彩雲依借名登記及繼承之法律關係，請求黃鈺芳、張淳惠將系爭房地移轉與張木海之全體繼承人公同共有，即屬有據，應予准許。次查張沈彩雲與張木海係以法定財產制為夫妻財產制，張木海於九十七年五月二十五日死亡時，兩人間之法定財產制關係消滅，張沈彩雲訴請張木海之繼承人張錫坤給付夫妻剩餘財產差額，即屬有據。張木海婚後財產為系爭房地及附表二編號3至7所示，其價值合計為二千一百九十一萬七千四百五十一元，張沈彩雲婚後財產價值為五百六十九萬零七百九十五元，其差額為一千六百二十二萬六千六百五十六元（21,917,451－5,690,795＝16,226,656），故張沈彩雲得向張木海之繼承人請求連帶給付平均分配剩餘財產之差額為八百十一萬三千三百二十八元。而張沈彩雲既為張木海之配偶，與被上訴人、張錫坤、張錫昌同為張木海之繼承人，其對張木海有夫妻剩餘財產分配請求權，亦繼承張木海是項給付債務，為連帶債務人之一，兩相混同而消滅其請求權。其他連帶債務人即被上訴人、張錫坤（上訴人之被繼承人）、張錫昌亦同免責任，張沈彩雲僅得按其他繼承人各自分擔部分請求償還，張錫坤部分為一百三十五萬二千二百二十一元（8,113,328÷6＝1,352,221）。上訴人為張錫坤之繼承人，對此項債務應負連帶責任。被上訴人請求上訴人連帶如數給付及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰就其中超過三十一萬一千七百七十六元本息及上開請求移轉系爭房地部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
　　查系爭房地係張木海借用張錫坤名義登記，為原審合法確定之事實。張木海於九十七年五月二十五日死亡，系爭借名登記關係消滅，兩造及張錫昌、張沈彩雲為其繼承人，張沈彩雲本於該借名登記關係，請求黃鈺芳、張淳惠將系爭房地辦理移轉登記為兩造及張錫昌公同共有，業經除上訴人外之其他繼承人全體同意（見一審卷（一）九五、九六頁，卷（二）一○五頁），其當事人適格自無欠缺。次按當事人一方死亡，其承受訴訟限於同一造之繼承人；屬對造當事人之繼承人，關於原應承受該死亡當事人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，自非得為承受。張沈彩雲訴請黃鈺芳、張淳惠移轉系爭房地予伊及張木海之其他繼承人；另請求上訴人連帶給付一百零四萬四百四十五元本息，張沈彩雲於訴訟進行中死亡，上訴人既為訟爭之對造，依上說明，自非得承受其訴訟。再按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價；與繼承制度之概括繼承權利、義務不同。夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在的請求權，兩者迥不相同，生存配偶並不須與其他繼承人分擔該債務，自無使債權、債務混同之問題。又繼承人對被繼承人之權利、義務，不因繼承而消滅。繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。民法第1154條、第1172條分別定有明文。繼承人對被繼承人負有債務時，自亦不生混同之結果。況被繼承人之債權亦屬遺產之一部，苟認繼承人之債務得因繼承而混同，無異影響其他繼承人及債權人之權益。原審認上訴人應連帶給付一百三十五萬二千二百二十一元本息（含第一審判命給付之三十一萬一千七百七十六元本息），未逾張沈彩雲得請求夫妻剩餘財產差額之範圍，尚無不合。原審就被上訴人上開請求部分，為其勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，徒以原審認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年四月三十日
　　最高法院審判長法官李彥文　法官沈方維　法官簡清忠　法官蔡燉　法官吳惠郁
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年五月七日

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104-20【裁判字號】最高法院104年度台上字第651號判決【裁判日期】民國104年04月15日

【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】海商法第77條（89.01.26）
【裁判要旨】查載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定，為海商法第77條所明定。其目的在保護我國受貨人或託運人，增加我國海商法之適用機會。即載貨證券所載之裝載港或卸貨港為我國港口時，應先適用涉外民事法律適用法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用我國海商法。倘選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與我國海商法之結果為比較，如適用我國海商法對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以我國海商法為準據法。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第六五一號

【上訴人】中龍鋼鐵股份有限公司
【法定代理人】宋志育
【訴訟代理人】王國傑律師
【上訴人】MLC MARINE PTE LTD.
【法定代理人】Tan Ho Seng
【訴訟代理人】李念國律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○三年五月十三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○二年度重上更（一）字第三號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
【理由】本件上訴人中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）主張：伊向國外採購廢鋼一萬零一百七十六．○八三公噸（下稱系爭廢鋼），由託運人即訴外人JJ貿易公司交由對造上訴人MLC MARINE PTELTD.（下稱MLC公司）以第一審共同被告MLC SHIPPING PTE LTD.（下稱SHIPPING公司）所有之MLC NANCY 1號拖船（下稱NANCY1號拖船）拖帶MLC公司所有裝載系爭廢鋼之無動力駁船MLC 3302號（下稱3302號駁船），於民國九十三年十月二日從菲律賓CEBU港發航，運往台中港卸載，詎於同年月十七日凌晨零點十五分，行經北緯二四．五三度，東經一二○．一二九度時（即鹿港至東石沿海），連接NANCY 1號拖船與3302號駁船之拖纜突然斷裂，致3302號駁船漂失。經尋獲後，廢鋼僅剩五十公噸。伊持有上開船舶船長 RINALDO FRANKLIN TAPANGAN（下稱船長TAPANGAN）所簽發之載貨證券（下稱系爭載貨證券），MLC公司為運送人，於運送途中未盡貨物照管義務，且其船舶於發航時未具適航能力，造成廢鋼部分滅失，伊受有美金（下同）三百零八萬八千四百五十五．三一五元損害，自得請求賠償，僅先就其中二百萬元為請求等情。依債務不履行及侵權行為法律關係，求為命MLC公司給付二百萬元，及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　MLC公司則以：伊僅提供3302號駁船供SHIPPING公司使用，未僱用船長，亦未簽發載貨證券，伊非本件之運送人。伊與SHIPPING公司訂有船舶拖帶契約，依海商法第92條規定，應由拖船所有人SHIPPING公司負賠償責任。再者，依傭船契約第二條第二項、第五條、第三十四條約定，廢鋼應由傭船人裝載；裝載於甲板之廢鋼，伊不負任何賠償責任；且任何原因造成之風險、損害均由傭船人負責。系爭廢鋼既因甲板裝載而滅失，伊不負賠償責任。況中龍公司已向台灣產物保險股份有限公司（下稱台產公司）投保貨物運輸險，並獲得理賠，依保險法第53條法定代位規定，中龍公司不得再向伊請求賠償等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為命MLC公司給付超過七十六萬四千四百四十一．九五九元本息部分之判決，予以廢棄，改判駁回中龍公司該部分之訴，並駁回MLC公司其餘上訴，係以：按載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定，海商法第77條定有明文。衡諸立法理由，可知只要載貨證券記載之裝載港或卸載港為我國港口者，該載貨證券法律關係之準據法，均應適用我國法規定，以使我國港口之託運人、受貨人有依我國海商法受裁判之機會。依卷附載貨證券之記載，系爭廢鋼係在菲律賓CEBU港裝載，卸載港為台中港，而以我國海商法與新加坡海商法、菲律賓海商法比較結果，新加坡海商法僅限度適用海牙威士比規則，菲律賓海商法適用更早的一九三六年美國海上運送法，不若我國海商法於八十八年修正時採行之海牙威士比規則。且新加坡海商法及菲律賓海商法，在單位限制責任、適航性、提單文義性等各方面均不若我國海商法對我國人民之保護為優，自應適用我國法律。縱認本件應依涉外民事法律適用法規定選定債務不履行之準據法，然因兩造未合意應適用之法律，依修正前該法第6條第二、三項規定，不同國籍人應依行為地法。中龍公司向我國銀行贖單後，受領系爭載貨證券，則載貨證券之交付地為我國，自應以我國法為載貨證券法律關係之準據法。又系爭廢鋼於行經我國鹿港至東石沿海間發生事故，卸載地為台中港，且因本件事故致中龍公司於台灣受有貨物短少損害，不論侵權行為地或結果發生地均在我國，依修正前該法第9條第一項規定，我國法為侵權行為之準據法。再者，傭船人TING GUAN貿易公司（下稱TING GUAN公司）與MLC公司簽訂傭船契約後，基於某一法律關係，由託運人JJTRADING公司將系爭廢鋼裝船，由拖船NANCY 1號及3302號駁船運送，並由船長TAPANGAN簽發載貨證券，雖其未註明係代理船舶所有人以外之人簽發，惟依海商法第2條規定，應認其係代表船舶所有人以運送人地位簽發，MLC公司為3302號駁船所有人，堪認其為簽發載貨證券之運送人。查本件事故發生，乃因MLC公司提供之拖帶船舶與無動力駁船間之拖纜於運送途中突然斷裂，致駁船漂失，為該公司所不爭，顯見船舶不具適航堪載性。且事故發生後，貨物不知去向，應無人員看管，MLC公司亦未善盡貨物照管義務，不得主張海商法第69條第一、二、四及十七款免責事由，自應負賠償責任。MLC公司既以上開二船履行運送義務，該船舶上之船員即為MLC公司之履行輔助人；就侵權行為而言，船員屬MLC公司之受僱人，中龍公司依債務不履行或侵權行為法律關係，請求MLC公司賠償，洵屬有據。系爭廢鋼共一萬零一百七十六．○八三公噸，事故發生後僅剩五十公噸，滅失一萬零一百二十六．○八三公噸。中龍公司原向星餘實業有限公司所購系爭廢鋼價格為每公噸三○五元，衡諸常情，交付時目的地之價格必較原始購買價格為高，則以三○五元計算，上開滅失廢鋼之損失為三○八萬八千四百五十五．三一五元，中龍公司僅請求二百萬元，於法固非無據。惟扣除中龍公司已從台產公司獲得之理賠二百三十二萬四千零十三．三五六元（即新台幣六千七百十六萬三千九百八十六元），實際損害為七十六萬四千四百四十一．九五九元。中龍公司雖主張其與台產公司和解係解除台產之保險責任，填補其爾後為訴訟所支出之相關費用云云。然依台產公司歷次回函記載，可知該公司係先依載貨證券上所載金額，扣除未滅失之五十公噸後，再依不足額比例計算上開給付金額；且不當得利禁止原則係禁止被保險人獲得較其損失更多之理賠，否則有道德危險。況保險制度以承擔危險，消化損失為目的，倘保險人任意違反保險法之相關規定或以脫法行為規避保險法第53條法定代位規定之適用，勢必變更大數法則下可得精算保費之標準與正確性，造成保險條件之變動或保險費率之升降，對於公共利益及公共秩序有不利影響。是以台產公司之支付，本質上即屬「符合保單條款下之保險金給付」，而非解約後之損害賠償。中龍公司於與台產公司約定代位求償權不移轉，因違反保險法第53條之強制規定而不生效力。中龍公司僅得就實際損害七十六萬四千四百四十一．九五九元請求MLC公司給付。綜上，中龍公司依債務不履行之法律關係，請求MLC公司給付七十六萬四千四百四十一．九五九元本息，洵屬有據。逾此請求，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
　　查載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定，為海商法第77條所明定。其目的在保護我國受貨人或託運人，增加我國海商法之適用機會。即載貨證券所載之裝載港或卸貨港為我國港口時，應先適用涉外民事法律適用法選定準據法。倘選法結果我國法為準據法時，自應適用我國海商法。倘選定外國法為準據法時，則應就個案實際適用該外國法與我國海商法之結果為比較，如適用我國海商法對我國受貨人或託運人保護較優者，即應以我國海商法為準據法。原審未經選法程序，逕認載貨證券所載之卸載港為我國港口者，其載貨證券法律關係之準據法，應適用我國法，已有可議。且原審既選定我國法為準據法後，又與新加坡海商法及菲律賓海商法比較，再謂縱認本件應適用涉外民事法律適用法，亦應適用我國海商法，其理由論述，前後矛盾。次查，傭船人TING GUAN公司與MLC公司訂有傭船契約，JJ貿易公司與TING GUAN公司間基於某一法律關係為託運人，系爭廢鋼係由拖船NANCY 1號及3302號駁船運送，並由船長TAPANGAN簽發系爭載貨證券，為原審認定之事實，並有記載「與傭船契約併同使用」〈TO BE USED WITH CHARTERER-PARTIES（CHARTER-PARTIES）〉字句，而未記載運送人名稱之載貨證券影本可稽（見一審卷（一）第一○頁）。衡諸傭船契約之運送人或傭船人均可能成為載貨證券法律關係之運送人，應就傭船契約之法律關係及TING G UAN公司與 JJ 貿易公司間之法律關係，判斷船長TAPANGAN 係代理何人簽發載貨證券。倘 TING GUAN公司與 JJ貿易公司間成立運送關係，船長 TAPANGAN 似係代理運送人TING GUAN公司簽發載貨證券，TING GUAN公司為載貨證券法律關係之運送人。倘 TING GUAN公司與 JJ 貿易公司係成立運送以外之法律關係，則船長 TAPANGAN 似係代理 MLC公司簽發載貨證券，MLC公司為載貨證券法律關係之運送人。原審未查明上開法律關係為何，徒以 MLC公司為 3302號駁船之所有人，即認船長 TAPANGAN 係代理其簽發載貨證券，尚嫌速斷。復查，運送物之喪失，應依其應交付時目的地之價值，計算其損害賠償額，此觀民法第638條第一項規定自明。查系爭廢鋼業經部分滅失，依上說明，自應依廢鋼應交付時目的地之價值計算之。
　　廢鋼價格瞬息萬變，早期購入之價格未必較晚期賣出之價格為低，乃原審就廢鋼應交付時目的地價值，未予調查審認，僅憑購入價格每公噸三百零五元作為計算損害賠償額之依據，於法自有未合。再查，被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險法第53條第一項固定有明文。惟法定代位權之發生，以保險人依保險契約給付賠償金為要件。依台產公司一○○年十一月二十五日函記載：「中龍公司因為本件貨物於海上運送期間落海失蹤，向本公司提出保險理賠之要求……，以和解方式，由雙方協議先解除保約後，以新台幣六千七百十六萬三千九百八十六元達成和解。……，因保約已解除，本公司在理賠和解款以後，亦無權再為代位追償」等語（見原審重上卷（二）第七七至七八頁）。果爾，該和解金似屬解除保險契約之賠償，而非依保險契約所為之給付。則中龍公司主張其與台產公司間之和解，不發生保險法第53條之法定債權讓與效力等語（見上開卷第一七三頁），似非全然無據。原審就此未詳加研求，遽認和解金之給付屬保險金給付性質，進而自系爭廢鋼損害中扣除，亦非允洽。末查，MLC公司抗辯：伊與SHIPPING公司訂有船舶拖帶契約，依海商法第92條規定，應由拖船所有人 SHIPPING公司負賠償責任，不應由伊負責。另依傭船契約第二條第二項、第五條、第三十四條約定，由傭船人裝載廢鋼，其裝載於甲板之貨物，伊不負擔任何賠償責任，且任何原因造成之風險、損害均由傭船人負責。系爭廢鋼因甲板裝載而滅失，伊不負賠償責任等語（見原審重上卷（二）第一八至一九、一三六頁），攸關其是否應負損害賠償責任，自屬重要防禦方法。原審恝置不論，並嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利其等部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
　　據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年四月十五日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官劉靜嫻　法官魏大喨　法官林金吾　法官林恩山
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年四月二十四日

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104-21【裁判字號】最高法院104年度台抗字第257號裁定【裁判日期】民國104年03月26日

【案由摘要】請求離婚等【相關法規】民事訴訟法第130、440條（102.05.08）刑事訴訟法第351條（104.02.04）
【裁判要旨】在監獄或看守所之當事人，提起上訴時，民事訴訟法固無如刑事訴訟法第351條第一項「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴」之規定。惟觀諸該法條之立法理由謂「在監獄等處之被告，身體既失其自由，提起上訴時勢不能不經由各該處之長官」，即知此乃對於羈押中身體失其自由之被告，為保障其訴訟權而設。則本於同一法理，在監獄或看守所之民事訴訟當事人於上訴期間內向監所長官提出上訴狀者，應認係於上訴期間內提起上訴。

【最高法院民事裁定】一○四年度台抗字第二五七號

【抗告人】高子員
　　上列抗告人因與林倚名間請求離婚等事件，對於中華民國一○三年十一月十七日台灣高等法院裁定（一○三年度家上字第二七五號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄。
【理由】按提起上訴，應以第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。又在監獄或看守所之當事人，提起上訴時，本法固無如刑事訴訟法第351條第一項「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴」之規定。惟觀諸該法條之立法理由謂「在監獄等處之被告，身體既失其自由，提起上訴時勢不能不經由各該處之長官」，即知此乃對於羈押中身體失其自由之被告，為保障其訴訟權而設。則本於同一法理，在監獄或看守所之民事訴訟當事人於上訴期間內向監所長官提出上訴狀者，應認係於上訴期間內提起上訴。查本件抗告人現因案於法務部矯正署台北監獄（下稱台北監獄）執行中，於民國一○三年九月二日收受台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）一○三年度婚字第三六一號離婚事件判決，有送達證書足稽。抗告人於同年月十九日向台北監獄長官提出上訴狀，亦有卷附聲明上訴狀上所蓋「台北監獄收狀登記章」印戳足憑，依上說明，抗告人之上訴並未逾二十日之不變期間。原法院以該上訴狀到達法院之時間（一○三年九月二十四日）為準，謂抗告人提起上訴逾期，上訴不合法，而裁定駁回抗告人之上訴，自有違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年三月二十六日
　　最高法院審判長法官高孟焄　法官袁靜文　法官鄭雅萍　法官鍾任賜　法官陳光秀
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年四月七日

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104-22【裁判字號】最高法院104年度台上字第472號判決【裁判日期】民國104年03月25日

【案由摘要】請求給付權利金等【相關法規】民法第247-1條（101.12.26）
【裁判要旨】按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247條之1第一款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（司法院釋字第576號、580號解釋參照）。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第四七二號

【上訴人】建鈺股份有限公司
【法定代理人】李郡庭
【訴訟代理人】丁志達律師　陳錫川律師
【被上訴人】花蓮縣政府
【法定代理人】傅萁
【訴訟代理人】林武順律師
　　上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國一○三年六月二十七日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○三年度重上字第四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人對於反訴之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人之法定代理人於原審言詞辯論終結後之民國一○三年六月十三日已變更為李郡庭，有公司變更登記表足憑，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。次查被上訴人主張：兩造於一○一年五月十四日簽訂「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約），由伊委託上訴人經營管理路邊停車場，約定經營權利金為新台幣（下同）九千八百八十萬元，權利金以一個月為一期，共開立三十六期支票，交由伊收執。嗣伊依系爭契約而持有上訴人所簽發交付之票載發票日為一○二年四月三日，付款人為聯邦商業銀行台銀營業部，面額為二百七十四萬六千六百六十六元之支票一紙（下稱系爭支票），經於該票載日提示，竟未獲兌現等情，爰依系爭契約之約定及票據法之法律關係，求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：被上訴人所提供招標文件之成本分析資料有誤，致伊以九千八百八十八萬元之權利金總額參與本採購案之投標，伊自得依民法第88條第一項規定，撤銷本採購案投標之意思表示，系爭契約應屬無效。且被上訴人未依約交付一千四百個停車位，而遲至三個月後，始於一○一年十二月八日將其餘停車位點交予伊，造成伊受有約二百三十一萬三千二百四十二元之損失，伊亦得向被上訴人請求賠償及據以主張抵銷。至系爭契約第五條第二項約定如無法營業之停車格僅得依當期繳交之權利金、影響天數及停車格位比例扣除，免除權利金，伊不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失等詞，依民法第247條之1規定，該部分亦屬無效等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊已撤銷投標之意思表示，且因不可歸責於伊之事由致不能繼續履約乃而終止契約，系爭契約已失其效力。惟被上訴人竟通知銀行將系爭契約之履約保證金九千八百八十八萬元解繳匯入其帳戶內，依系爭契約第十一條第一項至第三項之約定，被上訴人應將伊繳交之履約保證金發還等情，爰依上開約定及民法第179條之規定，求為命被上訴人如數給付及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
　　原審審理結果以：關於本訴部分，被上訴人主張之事實，業據提出系爭契約、支票及退票理由單為證；被上訴人既執有上訴人所簽發未能兌現之系爭支票，上訴人自應就系爭支票之文義擔保支票之支付責任。從而，被上訴人依據票據法律關係，請求上訴人給付票款二百七十四萬六千六百六十六元本息，為有理由。另被上訴人主張契約之法律關係，即無須再為論斷。其次，關於反訴部分，上訴人所謂之「系爭成本分析」上固載明「預估收入」扣除建置系統及成本後之「權利金概算」為五千一百六十二萬七千零四十元，惟該金額不過「預估」或「概算」而已，本難期精確無誤；況上訴人仍以九千八百八十八萬元之權利金投標，顯非基於上述成本分析所提供之數據作為基礎而參與投標，自不得主張其意思表示之內容有錯誤而撤銷其投標之意思表示。且兩造亦未合意終止系爭契約。至兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之一千四百個，惟被上訴人已於一○一年十二月八日將一千三百七十二個停車位點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之申請予以扣抵。且依系爭契約第五條第一項及第二項之約定，則只需遇有不可歸責於上訴人之事由致部分或全部停車格無法收費營業，即可依約調整契約價金，上訴人自不得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失。又上訴人於投標前有充足之時間詳細審閱系爭契約條款，評估投標價格、利潤及商業風險，投標，並非無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地情形，且上訴人為公司組織，對於系爭條款亦無不及知或無磋商變更之餘地可言，上訴人亦不得依民法第247條之1規定主張系爭條款為無效。再者，依系爭契約第四條第九項第十二款之約定，若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知十日起，仍未改善者，被上訴人得沒收上訴人繳交之權利金及全部之履約保證金。上訴人繳交第八期權利金支票因金額不足退票無法兌現，迄未補足支票存款，經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，被上訴人自得依約沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金。從而，上訴人依上述法律關係，反訴請求被上訴人給付上述金額本息，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及證據，為不可採與毋庸再予論駁之理由，因而維持第一審所為被上訴人本訴部分勝訴、上訴人反訴部分敗訴之判決，駁回上訴人對本訴及反訴之上訴。
　　一、關於廢棄發回（即反訴）部分：按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247條之1第一款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（司法院釋字第576號、580號解釋參照）。本件依系爭契約第五條第一項及第二項之約定，遇有不可歸責於上訴人之事由致部分或全部停車格無法收費營業，即可依約調整契約價金，上訴人不得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，乃原審本其解釋契約之職權行使所認定。此種遇有停車格無法收費營業之情形下，竟不問被上訴人有無可歸責之事由，而純以不可歸責於上訴人之事由，作為上訴人得否向被上訴人要求減免權利金或賠償損失之約定，顯已偏離民法第220條第一項、第225條第一項、第226條第一項、第227條第一項、第230條、第231條之規定。如再與系爭契約第三條第五項及第六項約定：上訴人違約未給付契約所定之權利金時，除應課以上訴人千分之二之逾期違約金外，被上訴人並得隨時停止上訴人之收費作業及終止契約，暨第九條第八項約定：上訴人給付不能時，被上訴人除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20%違約金等情相比較，兩造關於權利義務之約定顯有嚴重失衡之情形，依上說明，系爭契約第五條第二項之約定，是否不能認係顯失公平而屬無效？已非無疑。且兩造於簽約後，因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之一千四百個，被上訴人延至於一○一年十二月八日始將一千三百七十二個停車位點交予上訴人，復為原審確定之事實。果爾，則上訴人據以主張其因此受有約二百三十一萬三千二百四十二元之損害，得向被上訴人請求賠償云云（見原審卷十九頁），是否毫無可採？亦非無再予詳求之必要。次查契約之性質，乃契約本身在法律上之評價，屬於法律問題，依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，法院應依職權加以判斷，俾適用最正確之法律，不受當事人所陳述法律意見之拘束。系爭契約第四條第九項第十二款約定：若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知十日起，仍未改善者，被上訴人得沒收上訴人繳交之權利金及全部之履約保證金。上述關於約定上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳之「履約保證金」之法律上之性質為何？上訴人主張：系爭契約已一部履行，被上訴人就履約保證金不應全部不予發還云云（見原審卷二四、八九頁），其法律上之依據又為何？原審均未遑判斷及闡明，並說明對上訴人上開攻擊方法之取捨意見，即遽為上訴人反訴部分不利之論斷，不惟速斷，更有判決不備理由之違法。
　　上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
　　二、關於駁回上訴（即本訴）部分：原審就被上訴人本訴之請求，以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，空言（未具體敘明理由）指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部無理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年三月二十五日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官吳麗惠　法官李慧兒　法官彭昭芬　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年四月七日

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104-23【裁判字號】最高法院104年度台上字第473號判決【裁判日期】民國104年03月25日

【案由摘要】請求塗銷所有權移轉登記等【相關法規】民法第113、179、767條（97.05.23）
【裁判要旨】按民法第767條中段所規定之所有權妨害除去請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無占有之正當權源而以占有所有物以外之方法而妨害其所有權者，行使妨害除去請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人（諸如破產管理人、遺產管理人、失蹤人之財產管理人、代位權人或國有財產之管理機關之類），始得為之。又當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響。易言之，債權行為之效力並不能左右物權行為之效力。於此情形，原所有權人因物權之變動而喪失之所有權，除物權行為本身亦有不成立、無效或撤銷之事由外，僅得依不當得利或其他之規定（如民法第113條）另請求救濟，而不得再行使民法第767條所規定之權利。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第四七三號

【上訴人】謝國仁謝廷揚
【共同訴訟代理人】李耀馨律師
【被上訴人】鄭月
　　上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年十月九日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度上更(一)字第九七號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：伊為上訴人謝國仁之母，上訴人謝廷揚（已於原審判決後成為成年人，無再列其法定代理人之必要）之祖母，坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號（下稱三五二地號）、三五三地號（下稱三五三地號）土地（該二筆土地下合稱系爭土地）應有部分四分之一，及該三五二地號土地上門牌號碼台北市○○街○○○巷○○號二樓房屋所有權全部（下稱系爭房屋，並與系爭土地應有部分四分之一合稱系爭房地）為伊所有。伊曾向謝國仁表示，如生有二子，其中一子改姓鄭，並祭拜鄭姓祖先，伊即將系爭房地贈與其所生該姓鄭之子，係屬附條件之贈與，並無與謝國仁買賣系爭房地之意思。詎謝國仁竟交付伊之印鑑、身分證等予代書賴美枝，擅於民國九十四年八月二十二日以買賣為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記予謝國仁，該項所有權移轉登記顯屬非法，應予塗銷。又謝國仁嗣於九十七年五月十九日將系爭土地所有權應有部分十六分之一及系爭房屋應有部分四分之一贈與謝廷揚，並辦妥所有權移轉登記，核屬無權處分，不生效力，謝廷揚該項所有權移轉登記，亦應塗銷等情，爰依民法第767條之規定，求為命謝國仁將三五二地號土地所有權應有部分四分之一及系爭房屋於九十四年八月二十二日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。嗣於原審更審前追加謝廷揚為被告，並於原審追加聲明，依民法第767條之規定，求為命（一）謝廷揚將系爭土地所有權應有部分十六分之一及系爭房屋應有部分四分之一於九十七年五月十九日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。（二）謝國仁將三五二地號土地所有權應有部分四分之一及其系爭房屋所有權全部，於九十四年八月二十二日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷。（三）謝國仁將三五三地號土地所有權應有部分四分之一，於九十四年八月二十二日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷之判決。
　　上訴人則以：謝國仁於九十四年間，因被上訴人年齡日長，為使其有安全感暨節稅，乃與被上訴人合意以較低價格買賣系爭房地，由謝國仁先取得系爭房地之所有權，再分次贈與謝廷揚，非無權處分等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判為如上述之聲明，無非以：被上訴人原所有系爭房地於九十四年八月二十二日以買賣為原因登記為謝國仁所有，謝國仁再於九十七年五月十九日將系爭土地所有權應有部分十六分之一及系爭房屋所有權應有部分四分之一，以贈與為原因登記為謝廷揚所有之事實，為兩造所不爭執。而綜合證人謝淑惠、謝淑滿、李豐秋之證詞，可證被上訴人從未有將系爭房地出售予謝國仁之表示，且依系爭買賣付款說明書記載，系爭房地買賣價金為新台幣（下同）五百零五萬元，買賣成交日上訴人支付二百零五萬元，第二次付款二百萬元，餘款一百萬元由被上訴人免除謝國仁此部分之價金，然謝國仁所匯入被上訴人款項於九十四年八月三十日起迄九十五年五月八日止，已被提領殆盡，足見被上訴人主張其實際未受領四百零五萬元為可取。被上訴人與謝國仁間既未成立買賣契約關係，謝國仁上述就系爭房地以買賣為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。又謝國仁上述將系爭土地所有權應有部分十六分之一及系爭房屋所有權四分之一，以贈與為原因，移轉登記為謝廷揚所有，即為無權處分，該部分移轉登記亦應塗銷。至被上訴人雖不爭執其有將系爭房地贈與謝廷揚之意思表示，惟附有謝廷揚須姓鄭及祭拜鄭氏祖先之停止條件，而謝廷揚並無改鄭姓之處理，該贈與契約之停止條件尚未成就，自不發生效力，上訴人亦無從依贈與關係取得系爭房地之所有權。從而，被上訴人請求上訴人塗銷系爭房地之所有權登記，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按民法第767條中段所規定之所有權妨害除去請求權，係所有人或依法律規定得行使所有權之人，對於無占有之正當權源而以占有所有物以外之方法而妨害其所有權者，行使妨害除去請求權之規定。故行使此請求權人之主體，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人（諸如破產管理人、遺產管理人、失蹤人之財產管理人、代位權人或國有財產之管理機關之類），始得為之。又當事人透過債權行為（如買賣、贈與）及物權行為（如移轉所有權登記）而完成其交易行為者，該債權行為雖成為物權行為之原因，惟基於物權行為之無因性，該債權行為於物權行為完成後，即自物權行為中抽離，物權行為之效力，尚不因債權行為（原因行為）不存在、撤銷或無效而受影響。易言之，債權行為之效力並不能左右物權行為之效力。於此情形，原所有權人因物權之變動而喪失之所有權，除物權行為本身亦有不成立、無效或撤銷之事由外，僅得依不當得利或其他之規定（如民法第113條）另請求救濟，而不得再行使民法第76條所規定之權利。本件系爭房地係由被上訴人於九十四年八月二十二日以買賣為原因登記為謝國仁所有，謝國仁再於九十七年五月十九日將系爭土地所有權應有部分十六分之一及系爭房屋所有權應有部分四分之一，以贈與為原因移轉登記為謝廷揚所有之事實，乃兩造所不爭執。則謝國仁在完成系爭房地之所有權移轉登記後，即依法取得系爭房地之所有權，被上訴人對於系爭房地之所有權則因物權之變動而喪失（民法第758條第一項參照），謝國仁本於所有權之權能再將系爭房地應有部分移轉登記予謝廷揚，亦非無權處分。至原審雖認被上訴人與謝國仁間未成立買賣契約關係，如果無訛，依物權行為無因性之原則，被上訴人仍非當然為系爭房地之所有權人。而本件被上訴人已表明依據民法第767條之規定請求（一審卷二十八頁反面），乃原審未遑究明被上訴人於九十四年八月二十二日就系爭房地以買賣為原因移轉所有權登記予謝國仁之物權行為，是否具有不成立、無效或撤銷之事由？被上訴人是否仍為系爭房地之所有權人或依法律規定得行使所有權之人？即遽為上訴人不利之論斷，依上說明，自有適用法規不當之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年三月二十五日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官吳麗惠　法官李慧兒　法官彭昭芬　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年四月七日

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104-24【裁判字號】最高法院104年度台上字第426號判決【裁判日期】民國104年03月18日

【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】民法第661、664條（91.06.26）
【裁判要旨】按就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬，民法第664條定有明文。準此，承攬運送人與託運人就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視為承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務概與運送人相同。次按承攬運送人依民法第664條規定，視為自己運送，其權利義務既與運送人相同，自無再適用民法第661條承攬運送人損害賠償責任規定之餘地。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第四二六號

【上訴人】晶品金屬工業股份有限公司
【法定代理人】郭欣怡
【訴訟代理人】蕭顯忠律師
【上訴人】松順通運有限公司
【法定代理人】李兆偉
【上訴人】賴智勇上二人
【共同訴訟代理人】邱晃泉律師　林玉芬律師
【被上訴人】中國貨櫃運輸股份有限公司
【法定代理人】林宏吉
【訴訟代理人】楊思莉律師
【被上訴人】陽明海運股份有限公司
【法定代理人】盧海
【訴訟代理人】程學文律師
【被上訴人】燁泰運通有限公司
【法定代理人】郭光湧
【訴訟代理人】張天欽律師　黃于玶律師
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更（二）字第八一號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人晶品金屬工業股份有限公司對於被上訴人陽明海運股份有限公司、燁泰運通有限公司之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
　　上訴人晶品金屬工業股份有限公司之其他上訴及上訴人松順通運有限公司、賴智勇之上訴均駁回。
　　第三審訴訟費用，關於駁回上訴人晶品金屬工業股份有限公司之其他上訴、及上訴人松順通運有限公司、賴智勇之上訴部分，由上訴人晶品金屬工業股份有限公司、及松順通運有限公司、賴智勇各自負擔。
【理由】本件上訴人晶品金屬工業股份有限公司（下稱晶品公司）主張：伊經訴外人綜麗企業有限公司（下稱綜麗公司）及其境外公司POLE STAR HOLDINGS CO.,LTD.（下稱POLE STAR公司）之仲介，於民國九十四年八月二日將伊所有鋁蓋生產設備（下稱系爭貨物），以總價一百二十萬美元出售與泰國之訴外人 SOONTHERN METALINDUSTRIES CO.,LTD.（下稱SOONTHERN公司）。伊委由綜麗公司代辦出口相關事宜，綜麗公司再委託被上訴人燁泰運通有限公司（下稱燁泰公司）承攬運送系爭貨物至泰國。經燁泰公司向被上訴人陽明海運股份有限公司（下稱陽明海運公司）訂定船位，陽明海運公司指定被上訴人中國貨櫃運輸股份有限公司（下稱中國貨櫃公司）及對造上訴人松順通運有限公司（下稱松順公司）於同年十月四日將裝載系爭貨物之貨櫃，自貨櫃場拖往船邊裝船。
　　惟松順公司僱用之司機即對造上訴人賴智勇所駕駛之拖車，不當使用高載板載運，且未懸掛車牌、超載行駛、輪胎過度磨損並發生爆胎，加上中國貨櫃公司員工指示不當，貨櫃場之道路不平，致拖車板及貨櫃在貨櫃場內傾覆（下稱系爭事故），造成系爭貨物於裝船前嚴重受損，經以九十萬美元之價格出賣他人，損失新台幣（下未記載幣別者，均同）一千一百二十六萬五千三百元，扣除保險理賠及節省支出之海運費用，尚受有損害七百八十萬七千三百四十一元。綜麗公司及POLE STAR公司已將其損害賠償請求權讓與伊。燁泰公司與綜麗公司成立承攬運送契約，而陽明海運公司對燁泰公司應負運送人賠償責任，惟燁泰公司遲未向陽明海運公司請求，伊為保全債權，爰代位燁泰公司對陽明海運公司主張權利。系爭貨物之毀損係因賴智勇及中國貨櫃公司不知名員工指示不當之侵權行為所致，依民法第184條第一項前段、第188條第一項前段規定，賴智勇與其僱用人松順公司應負連帶賠償責任、中國貨櫃公司亦應負僱用人之賠償責任。松順公司為中國貨櫃公司之使用人，中國貨櫃公司又為陽明海運公司之使用人，中國貨櫃公司及陽明海運公司均應負同一侵權行為責任等情。爰依侵權行為、債務不履行之法律關係及民法第242條規定，求為命：（一）松順公司、賴智勇（下稱松順公司等二人）連帶給付伊七百八十萬七千三百四十一元，並加付法定遲延利息；（二）中國貨櫃公司給付伊上開金額並加付法定遲延利息；（三）陽明海運公司給付燁泰公司同上金額及法定遲延利息，由伊代位受領；（四）燁泰公司給付伊同上金額並加付法定遲延利息；（五）前四項給付，如經任何一人為給付者，其他人即免為給付之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
　　松順公司等二人以：系爭拖車僅行駛在貨櫃場區內，無庸掛車牌，拖車輪胎之胎紋磨平，對於該車之行進及平穩並無影響。系爭事故之發生，係因晶品公司將系爭貨物置於貨櫃時，重心偏移、綁固不當，且未標示吊掛點及重心所致，伊並無疏失，晶品公司應自負系爭貨物受損之責任。況事故發生時，系爭貨物之所有權人為POLE STAR公司，而晶品公司自該公司受讓之損害賠償請求權已罹於時效。又依海商法第76條第二項規定，伊亦得主張單位責任限制等語。中國貨櫃公司、陽明海運公司、燁泰公司除為與松順公司等二人相同之上開抗辯外，則以：系爭事故發生時貨櫃場內並無道路不平之情形，載運系爭貨物之拖車非中國貨櫃公司所有，拖車司機賴智勇亦非中國貨櫃公司之受僱人，中國貨櫃公司將貨櫃場內之貨櫃運輸事務，交由松順公司承攬，縱系爭貨物毀損係因賴智勇過失所致，惟中國貨櫃公司並無監督賴智勇完成其工作之權利，亦難認中國貨櫃公司員工就此有何過失可言，依民法第189條規定，中國貨櫃公司不負賠償責任。又晶品公司未能證明綜麗公司與燁泰公司間及燁泰公司與陽明海運公司間有債權債務關係，亦未證明燁泰公司怠於行使權利，造成綜麗公司對燁泰公司之債權不能受完全滿足，自不得代位行使燁泰公司對陽明海運公司之損害賠償請求權。系爭貨物係因晶品公司放置固定不當而翻覆，且晶品公司未據實申報該貨物為二手機器，陽明海運公司得依民法第634條但書及海商法第69條第十二款、第十五款、第十七款、第70條第一項規定，主張免責，或依民法第217條規定，減輕或免除賠償責任。縱陽明海運公司應負損害賠償責任，亦得依公路法第64條第二項或海商法第70條第二項規定，主張單位限制責任。況依民法第638條第一項規定，應依系爭貨物應交付時目的地之價值，計算該貨物毀損之損害賠償額，始屬適法。再晶品公司委託之訴外人具林報關行係指定陽明海運公司船位並要求直接拿取陽明海運公司之提單，中國貨櫃公司復係陽明海運公司所指定，是陽明海運公司、中國貨櫃公司均係由託運人自行選任指定，並非燁泰公司指定之履行輔助人。燁泰公司就本件承攬運送契約僅係代為向陽明海運公司訂艙，嗣即由託運人直接至中國貨櫃公司領取空櫃，自行裝載貨物後再交重櫃至中國貨櫃公司，關於選任運送人及物品接收保管均係由託運人自行指定處理，燁泰公司並無任何怠於注意之情形，依民法第661條但書規定，自不負賠償責任等語，資為抗辯。
　　原審以：松順公司僱用之司機賴智勇於九十四年十月四日，駕駛拖車載運系爭貨物，在中國貨櫃公司台中港貨櫃場送往碼頭途中，拖車傾覆，致系爭貨物受損，為兩造不爭之事實。系爭貨物係由綜麗公司委託燁泰公司承攬運送至泰國曼谷，指定由陽明海運公司為運送人，經燁泰公司以自己名義向陽明海運公司訂定船位，而使陽明海運公司為運送，並收取報酬，燁泰公司與綜麗公司間係成立承攬運送契約。雖燁泰公司與綜麗公司間往來傳真文件中，有關將來陽明海運公司載貨證券之記載方式，將託運人記載為POLE STAR公司，惟晶品公司主張因其與Soonthern公司之系爭貨物買賣契約，係綜麗公司居間仲介成立，而與綜麗公司約定給付綜麗公司佣金美金十萬元，並綜麗公司負責處理系爭貨物出口事宜及運費之支付，由Soonthern公司開立美金一百二十萬元信用狀予綜麗公司之境外關係公司POLE STAR公司，POLE STAR公司再開立美金一百零七萬五千元之信用狀予晶品公司，差額即綜麗公司之佣金、運費支出及已付定金美金一萬元等情，業據提出其與Soonthern公司間合約書、晶品公司與綜麗公司間協定書、信用狀、出口報單等件為證，核與證人林秋菊證詞相符，參以燁泰公司稱其未參與系爭貨物之接收保管，係由託運人直接至中國貨櫃公司領取空櫃，自行裝載貨物後，再交重櫃至中國貨櫃公司等語，及中國貨櫃公司出具之事故報告書記載系爭事故發生後，已辦理系爭貨物退關手續，並拖送回晶品公司一節，堪認系爭貨物係由晶品公司在彰化工廠裝櫃後直接載往中國貨櫃公司台中港貨櫃場。核系爭貨物為動產，雖經晶品公司出售，然該貨物由晶品公司彰化工廠起運，至系爭事故發生後退運回晶品公司，均無交付買受人、或綜麗公司代理買受人受領系爭貨物之事證，佐以訴外人第一產物保險股份有限公司就系爭事故保險理賠之三百二十五萬元係由晶品公司、POLE STAR公司分配，依序各自取得其中多數二百四十五萬元、少數八十萬元之情，則晶品公司主張其為系爭貨物之所有權人，洵非無據。松順公司等二人及被上訴人（下合稱松順公司等五人）辯稱系爭貨物已經晶品公司出賣讓與POLE STAR公司，為POLE STAR公司所有云云，尚不可採。查系爭事故發生地點位於台中港商港區貨櫃集散場往碼頭間，為港區貨物裝卸之工作場所，不屬道路範圍，行駛該區域內之汽車（含曳引車）即無須請領汽車牌照。是松順公司等二人使用未請領車牌之曳引車及拖車載運系爭貨物，雖無違規，然觀系爭事故現場照片所示，賴智勇所駛用拖車之後方左右各四個輪胎，除左後方二個輪胎尚有胎紋外，其餘六個輪胎均係幾無胎紋之老舊輪胎，其中右後方及左後方各一個輪胎，非但已無胎紋，且輪胎面已磨損至胎底，鋼絲露出，左後方其中一個輪胎之胎底並有明顯穿透之破洞，顯然係因老舊磨損而產生爆胎之痕跡。揆諸汽車於行駛中爆胎將造成車輛重心左右搖晃，行進方向失控而翻覆，系爭貨物毛重為三十二公噸，拖車後方八個輪胎，須平均負擔貨載之重量，僅其中一輪爆胎，亦會使行駛中載重之拖車負載失衡、車輛晃動、行進方向失控而翻覆，且車輛傾覆方向與何側輪胎爆胎無絕對關連性等情，可見系爭事故係因賴智勇所駕駛拖車爆胎，車輛失衡而傾覆。松順公司等五人抗辯晶品公司放置固定系爭貨物不當始肇致系爭事故，雖舉系爭事故現場照片所示系爭貨物之機器四個腳座黑色印痕偏在木箱右側為證，惟綜觀系爭貨物形狀不規則，重心位置非必然落於木箱正中心，系爭貨物翻覆後有滑動移位情形，及系爭貨物自晶品公司彰化工廠以平板貨櫃載運到中國貨櫃公司台中港貨櫃場，並無發生重心偏移事故等情，難認松順公司等五人上開抗辯有據。賴智勇駕駛拖車載運系爭貨物，應注意其拖車輪胎已老舊無胎紋，須適時檢修更換，竟疏未注意，致行駛中發生爆胎而傾斜翻覆，造成系爭貨物受損，松順公司為賴智勇之僱用人，依民法第184條第一項前段、第188條第一項規定，松順公司等二人應就晶品公司所受損害，連帶負賠償責任。其次，中國貨櫃公司係將台中貨櫃場內之貨櫃搬移工作，交由松順公司承攬，承攬人松順公司乃獨立自主執行其工作事項，定作人中國貨櫃公司並無監督松順公司執行工作之權限，依民法第189條前段規定，中國貨櫃公司就松順公司因執行承攬事項，不法侵害他人權利之侵權行為，不負損害賠償責任。晶品公司雖主張中國貨櫃公司受僱人明知系爭貨物毛重為三萬二千公斤，且高度甚高，應使用低載板之拖車載運，竟仍令賴智勇駕駛輪胎過度磨損之高載板拖車載運，同有疏失云云，惟未陳明並舉證證明中國貨櫃公司受僱人如何負有工作指示或未制止賴智勇駕駛輪胎磨損拖車載運系爭貨物之疏失事實，其稱中國貨櫃公司應負侵權行為僱用人之連帶賠償責任云云，要屬空言，難謂可信。再者，綜麗公司就系爭貨物與燁泰公司成立承攬運送契約，綜麗公司委託燁泰公司承攬運送時，係自行選定由陽明海運公司為運送人，並由晶品公司直接向陽明海運公司指定之中國貨櫃公司領取空櫃後，由晶品公司自行裝櫃後逕載往中國貨櫃公司台中港貨櫃場，已如前述，則燁泰公司除依綜麗公司選定，以自己名義代為向陽明海運公司訂定艙位外，其餘關於系爭貨物之接收及交付予運送人陽明海運公司之貨櫃集散場保管，均係由晶品公司自行為之，燁泰公司並未參與運送行為，自難認燁泰公司係自行運送，無民法第663條規定之與運送人同視可言。至民法第664條規定，僅明示承攬運送人已就運送全部約定價額或填發提單於委託人，不得再行於約定價額之外，另行請求報酬而已，尚非承攬運送人就運送全部約定價額後，即當然擬制視同運送人。從而，燁泰公司為承攬運送人，既未自為運送，所負責任為中間責任，並非事變責任，則與運送有關事項，並非其所能完全掌握，不應令其負注意義務。燁泰公司就與運送有關之事項，並無怠於注意之情形，從而燁泰公司依民法第661條但書規定，為免責之抗辯，自屬有據。而民法第242條之代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之餘地，本件燁泰公司就系爭貨物之毀損既得為免責抗辯，晶品公司對燁泰公司即無債務不履行之損害賠償債權存在，亦無從代位燁泰公司行使其對於陽明海運公司之系爭貨物損害賠償請求權。又松順公司等二人係從事商港區域內之裝卸、搬運者，與晶品公司間並無運送契約關係，系爭事故發生於自台中港貨櫃場區搬運系爭貨物至港邊上船途中，並非公路，就系爭事故所致之損害賠償責任，有海商法第76條第二項規定之適用，而無民法第638條第一項、或公路法規定適用之餘地。查晶品公司主張系爭貨物毀損前之價額為美金一百二十萬元，毀損後價額為美金九十萬元一節，已提出買賣契約及出口報單為證，其間價差雖為美金三十萬元，惟晶品公司自承系爭貨物毀損前之交易價格，扣除綜麗公司之佣金及運費支出，實際所得僅美金一百零八萬五千元，依兩造不爭之匯率折算新台幣為三千六百十三萬零五百元，扣減系爭貨物再行出賣所得價額美金九十萬元，依兩造不爭賣方付款之匯率折算新台幣為二千八百六十九萬四千七百元，晶品公司所受減損價額為七百四十三萬五千八百元，再依晶品公司所自行扣抵之未支出運費二十萬七千九百五十九元及保險理賠金三百二十五萬元，晶品公司所受損害為三百九十七萬七千八百四十一元。賴智勇係從事商港貨櫃搬運業者，未盡應適時檢查更換老舊輪胎之注意義務，固有過失，惟依其客觀情節，僅為欠缺抽象輕過失或與處理自己事務為同一注意之具體輕過失而已，與顯然欠缺一般未具駕駛運輸技能普通人注意義務之重大過失有間，晶品公司謂賴智勇有重大過失，不適用海商法第76條第二項之責任限制規定，難謂有據。查系爭貨物之毛重為三萬二千公斤，系爭事故發生日國際貨幣基金會公布之每一單位特別提款權（SDR）為美金一．四四一五九元，依海商法第70條第二項計算單位責任限制規定，按每公斤特別提款權二單位計算所得之金額較高，系爭事故損害應依該標準計算。衡之包裝為系爭貨物運送時不可分離之一部，亦具有相當價值及費用，計算賠償額時自應以不扣除包裝之毛重計算，及系爭貨物雖分裝於五個貨櫃，惟海商法第70條第三項前段明定「前項所稱件數，係指貨物託運之包裝單位」，系爭事故翻覆受損之貨櫃僅一個，則本件受損件數僅為一個貨櫃貨物，計算單位責任限制應以該一個貨櫃重量計算等節，依系爭貨物毛重三萬二千公斤及兩造不爭之匯率計算，松順公司等二人之單位責任限制賠償金額為三百零七萬一千三百九十四元。末晶品公司就系爭事故既無可歸責事由之情形，松順公司等二人抗辯依民法第634條但書或海商法第69條第十二、十五、十七款規定免責，亦不可採。綜上，晶品公司依侵權行為規定，請求松順公司等二人連帶賠償，依海商法第70條第二項單位責任限制規定，於三百零七萬一千三百九十四元本息範圍內，應予准許，對松順公司等二人之其餘請求，及依侵權行為法律關係對中國貨櫃公司請求賠償，依債務不履行規定請求燁泰公司賠償，並代位燁泰公司對陽明海運公司請求賠償，由其代位受領部分，均屬無據，無由准許等詞，因而將第一審所為晶品公司敗訴之判決，部分廢棄，改判命松順公司等二人連帶給付晶品公司三百零七萬一千三百九十四元及其法定遲延利息；並駁回晶品公司其餘上訴。
　　關於廢棄發回部分：按就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬，民法第664條定有明文。準此，承攬運送人與託運人就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視為承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務概與運送人相同。原審謂上開規定僅明示承攬運送人不得另行請求報酬而已，尚非承攬運送人就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，即擬制視同運送人，不無違誤。次按承攬運送人依民法第664條規定，視為自己運送，其權利義務既與運送人相同，自無再適用民法第661條承攬運送人損害賠償責任規定之餘地。查晶品公司於事實審一再主張依燁泰公司提出之報價單，其應依民法第664條規定視為運送人等語（一審卷（一）第一七七頁、第一三七頁、第一五五頁、原審重上字卷（二）第一三○頁、重上更（一）字卷（一）第二○五、二○六頁、重上更（二）字卷（一）第五二頁、卷（二）第一四四頁），果其主張燁泰公司承攬運送系爭貨物，與綜麗公司間已就運送全部約定價額之情屬實，燁泰公司即應視為運送人，無從適用民法第661條但書之免責規定。晶品公司上開攻防，攸關其對燁泰公司請求賠償有無理由之判斷，乃原審未為任何調查審認，徒以民法第661條承攬運送人之免責規定，認燁泰公司無庸對晶品公司負賠償責任，進而為晶品公司無從代位燁泰公司對陽明海運公司請求賠償之論斷，未免疏略。原判決就燁泰公司、陽明海運公司部分，所為晶品公司不利之判斷，非無可議。晶品公司上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　關於駁回晶品公司其他上訴及松順公司等二人上訴部分：晶品公司請求松順公司等二人連帶或中國貨運公司賠償其七百八十萬七千三百四十一元本息部分，原審就第一審所為晶品公司敗訴之判決，廢棄一部，改判命松順公司等二人連帶給付晶品公司三百零七萬一千三百九十四元本息，並駁回晶品公司其餘上訴，認事用法，均無不合。至原判決未審究晶品公司就系爭貨物受損前價額計算之相關主張（見原審重上更（二）字卷（一）第一一九頁）、及居間人報酬於契約因其媒介而成立時，即得請求，不因契約解除而當然受影響；於計算系爭貨物毀損前價額時，逕扣除綜麗公司佣金及運費支出（共美金十一萬五千元），認定為美金一百零八萬五千元，縱非允洽，然上開扣除佣金等之數額已高於原判決採據之單位責任限制賠償額，該疏誤尚不影響原判決上述審認結論。晶品公司及松順公司等二人上訴論旨，各自指摘原判決不利其部分為違背法令，求予廢棄，均非有理由。
　　據上論結，本件晶品公司之上訴一部為有理由，一部為無理由；松順公司等二人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年三月十八日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官魏大喨　法官林恩山　法官林金吾　法官劉靜嫻
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年三月三十日

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104-25【裁判字號】最高法院104年度台上字第358號判決【裁判日期】民國104年03月11日

【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】民法第194、195條（99.05.26）消費者保護法第51條（94.02.05）
【裁判要旨】按消費者保護法（下稱消保法）第1條第一項揭櫫「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」；復於同條第二項規定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，消保法乃屬民法之特別法，並以民法為其補充法。故消費者或第三人因消費事故死亡時，消保法雖未明定其得依該法第7條第三項規定，請求企業經營者賠償之主體為何人？及所得請求賠償之範圍？然該條係特殊形態之侵權行為類型，同條第二項更明列其保護客體包括生命法益，且於同法第50條第三項規定，消費者讓與消費者保護團體進行訴訟之損害賠償請求權，包括民法第194條、第195條第一項非財產上之損害，此依上開同法第1條第二項補充法之規定，自應適用民法第192條第一項、第二項及第194條規定，即為被害人支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費（下稱醫療等費）之人，得請求企業經營者賠償該醫療等費；對被害人享有法定扶養權利之第三人，得請求企業經營者賠償該扶養費；被害人之父、母、子、女及配偶，得請求企業經營者賠償相當之金額（即慰撫金）。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第三五八號

【上訴人】郭朝欽李素勉
【共同訴訟代理人】黃榮謨律師
【被上訴人】富友旅行社有限公司
【法定代理人】朱梅芬
【被上訴人】新台旅行社股份有限公司
【法定代理人】蔡康彥
　　上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度消上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人依消費者保護法第7條第三項規定請求被上訴人富友旅行社有限公司再給付上訴人乙○○新台幣四十七萬八千二百五十元、上訴人甲○○新台幣四十五萬元各本息及依同法第51條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金新台幣八萬四千七百五十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊子郭崇瑩參加被上訴人富友旅行社有限公司（下稱富友旅行社）舉辦之菲律賓長灘島五日旅遊行程（下稱系爭旅遊），富友旅行社將系爭旅遊行程轉由被上訴人新台旅行社股份有限公司（下稱新台旅行社）承辦。新台旅行社指派之領隊即訴外人洪哲揚於民國九十九年六月二十五日帶領旅客搭船出海至珊瑚花園進行浮潛活動，僅發給旅客救生衣及浮潛設備，未告知應注意之安全事項，亦未檢視旅客是否配備妥當，任旅客自行選擇穿或不穿救生衣，自由進行浮潛活動。嗣郭崇瑩被發現落海溺水，經救起後送醫，仍告不治死亡。新台旅行社為洪哲揚之僱用人，應依民法第188條第一項前段規定，負侵權行為賠償責任。伊分別為郭崇瑩之父、母，因郭崇瑩之死亡，上訴人乙○○因而為郭崇瑩支出殯葬費新台幣（下同）二十八萬二千五百元，並受有扶養費一百五十四萬四千零五十六元、慰撫金三百萬元之損害；上訴人甲○○受有扶養費一百七十四萬三千零四十八元、慰撫金三百萬元之損害。另依消費者保護法（下稱消保法）第7條第一項、第三項、第51條規定，被上訴人亦應負連帶賠償責任，伊並得各請求其給付懲罰性賠償金一百萬元等情，爰依民法第184條第一項前段、第185條、第192條、第194條及消保法第7條、第51條規定，求為命被上訴人連帶給付乙○○五百八十二萬六千五百五十六元及甲○○五百七十四萬三千零四十八元，並均自訴狀繕本送達翌日即一○○年一月二十一日起算法定遲延利息之判決（第一審依侵權行為規定，命被上訴人連帶給付乙○○三十五萬六千五百元、甲○○三十萬元各本息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服；嗣原審依侵權行為規定，改命新台旅行社再給付乙○○四十七萬八千二百五十元、甲○○四十五萬元各本息，新台旅行社就該敗訴部分，因不得上訴而告確定）。
　　被上訴人則以：郭崇瑩參加系爭旅遊，富友旅行社承辦人林照峰特別至中國醫藥大學舉辦行前說明會，並發給行前說明資料，資料中「安全守則」特別載明搭乘船隻、浮潛及從事所有水上活動時，應務必穿著救生衣。富友旅行社將系爭旅遊行程交新台旅行社承攬，新台旅行社再交菲律賓HAFTI 旅遊股份有限公司（下稱HAFTI公司）承攬，並未構成侵權行為或違反消保法規定。又新台旅行社所提供之長灘島珊瑚花園浮潛活動，係菲律賓政府所許可之旅遊場地及活動，浮潛時擔任小艇駕駛之船長亦為合法船長，事發當日上船後，洪哲揚即發給團員每人救生衣，並請全體團員穿上救生衣，新台旅行社及領隊等人員已善盡應注意之義務。
　　縱上訴人得請求損害賠償，新台旅行社承攬系爭旅遊服務時，已向訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）投保旅行業責任保險，意外死亡之保險金為二百萬元，事故發生後，國泰保險公司已通知上訴人申請理賠，雖上訴人迄未申請，然其損害仍應扣除此項得請求之保險給付。且郭崇瑩自行脫掉已穿著之救生衣，並於前一日夜間與同學相聚喝酒至凌晨四、五點始回房就寢，導致溺水意外事故死亡之結果，其與有過失之歸責程度甚大。而上訴人並非消費關係之消費者或第三人，亦不得依消保法規定，請求給付懲罰性賠償金等語，資為抗辯。
　　原審就上訴人請求富友旅行社再給付乙○○四十七萬八千二百五十元、甲○○四十五萬元與其餘請求被上訴人再連帶給付乙○○四百九十九萬一千八百零六元、甲○○四百九十九萬三千零四十八元各本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之其餘上訴，無非以：（一）本件為涉及外國地之侵權行為事件，我國及菲律賓均屬事件發生時應適用之修正前涉外民事法律適用法第9條第一項所定之侵權行為地，而郭崇瑩及兩造均為我國人，菲律賓僅係國外旅遊契約履行過程中偶然經過之法域，參照九十九年五月二十六日修正公布，一年後施行之涉外民事法律適用法第25條所採最重要牽連關係理論之法理，該侵權行為仍應適用我國法。又消保法所規範產品製造人及服務提供人責任，性質上為特殊侵權行為，違反消保法之行為地應為製造商或服務提供人之主要營業地，或消費者取得該產品或服務地，被上訴人之主營業所、郭崇瑩取得服務之地點均在我國，上訴人主張被上訴人應負消保法之服務提供人損害賠償責任部分，亦應適用我國法。（二）查郭崇瑩參加系爭旅遊，富友旅行社將行程轉由新台旅行社承攬，而由新台旅行社指派導遊洪哲揚帶領旅客搭乘HAFTI公司之螃蟹船出海進行浮潛活動，上訴人之子郭崇瑩因落入海中時未穿著救生衣，以致溺水昏迷，經送醫急救，仍因「溺斃心臟停止」之原因到院前死亡；乙○○因之支出郭崇瑩之殯葬費二十八萬二千五百元等情，為兩造所不爭執。且富友旅行社已由受僱人林照峰至郭崇瑩就讀之學校進行行前說明，並交付行程說明資料，行前說明中「安全手則」中載明：「……2.搭乘船隻、浮潛及從事所有水上活動時，請務必穿著救生衣。搭乘快艇請緊扶把手或坐穩，勿任意移動」等語，與證人即郭崇瑩同團同學徐少強、侯俊儀證述情節相符，參以郭崇瑩當時為中國醫藥大學應屆畢業生，係有相當知識之人，必要之資訊提供及提醒，應已足令郭崇瑩知悉相關安全注意事項；又被上訴人均係相當規模之合法專業旅行業者，上訴人未舉證證明富友旅行社選擇新台旅行社承攬系爭旅遊服務前，新台旅行社有何不適安排旅遊行程情事，富友旅行社就行前說明、資料提供及次承攬旅遊業者之選擇等項，應認已盡善良管理人注意義務，並無過失。至旅行業管理規則（下稱管理規則）第28條之規定，係主管機關為旅行業之管理所為規範，目的無非在維護旅客對原旅行業者一定之信賴關係，保障旅客之意思決定權，以確保旅客依契約關係對原旅行業者為等值旅遊給付之請求，旅行業者如違反該規則之規定時，旅客得解除契約、請求違約金或其他損害賠償。富友旅行社將系爭旅遊服務轉由新台旅行社承攬，新台旅行社已依約提供旅遊服務，郭崇瑩未因而受有旅遊服務未依約提供之損害，自不得僅以富友旅行社違反前開行政管理規定行為，即認富友旅行社係因故意或過失不法侵害郭崇瑩之生命權，上訴人依民法第184條第一項規定，請求富友旅行社賠償損害，依法無據。而旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，應於旅遊途中注意旅客安全之維護，管理規則第37條第四款定有明文。新台旅行社為辦理系爭旅遊之旅行業者，與其所派遣之隨團服務人員即領隊洪哲揚，自應注意旅途中旅客安全之維護，而水域活動具有一定之危險性，系爭旅遊服務行程包含海釣、浮潛行程。新台旅行社及隨團服務人員洪哲揚，在安排行程、隨團執行職務時，自應依上開規定，隨時注意旅客安全之維護，並安排合格之急救人員。惟新台旅行社承辦系爭旅遊服務，承辦人員未要求當地配合旅行社配置合格救生員，領隊洪哲揚未注意現場有無合格急救人員，郭崇瑩落水前已有同團成員陸續脫去救生衣，洪哲揚明知竟仍放任全然未規勸、督促其確實穿著，致郭崇瑩見狀而輕忽隨之褪去救生衣，就郭崇瑩之死亡確有違反善良管理人注意義務之過失。新台旅行社之受僱人因過失而侵害郭崇瑩之生命權既經認定，上訴人即得訴請新台旅行社賠償損害。另查乙○○於郭崇瑩死亡後，為郭崇瑩支出殯葬費二十八萬二千五百元，而乙○○現為訴外人協帝股份有限公司（下稱協帝公司）董事長，持有該公司股份一百四十二萬股，於九十八年度另有房產出租所得二萬四千元、銀行存款利息所得為一千一百九十九元；甲○○亦係協帝公司股東，持有該公司股份二十八萬股，並有新強工業股份有限公司股利所得八千四百四十五元、九十八年度於各金融機構利息所得總額十萬三千二百六十九元，足認乙○○係有恆產及相當資力之人，而甲○○之投資、存款數額均相當可觀，尚難認上訴人係不能維持生活，上訴人自不得請求扶養費損害。再郭崇瑩死亡時年僅二十三歲，當年度甫自中國醫藥大學畢業，正值生涯開展之時，上訴人悉心栽培郭崇瑩，兩人喪子錐心之痛，迄今猶未走出；審酌乙○○係大學畢業，擔任協帝公司董事長；甲○○係高中畢業及上訴人經濟狀況，暨新台旅行社係知名旅行業者等一切情狀，上訴人所得請求賠償之非財產上損害數額，各以二百五十萬元為適當。故乙○○、甲○○因郭崇瑩死亡所受之損害依序為二百七十八萬二千五百元、二百五十萬元。而郭崇瑩係七十六年十二月二十一日生，於系爭事故發生時，已年滿二十二歲又六月，且為中國醫藥大學之畢業生，係有相當知識之成年人，當知參與水上活動，應明瞭自身之身體狀況，並隨時注意安全。
　　洪哲揚確有將救生衣發予郭崇瑩，郭崇瑩亦已穿妥，郭崇瑩沒入水中不久前，狀況均屬正常，尚在侯俊儀、徐少強視力可及之處，乃竟於侯俊儀游離、徐少強上船之際，猝然因不明原因自竹竿上沒入水中，確屬事出突然；參以泊船係在水較淺之處，竹竿與螃蟹船相連結，郭崇瑩復為青壯健康之人，同學在旁相伴，於上開危險性相對較低之情狀下，洪哲揚或因基於旅遊氛圍而輕忽，未進一步勸阻脫掉救生衣者確實穿戴，固屬非是，然苟若郭崇瑩自身警覺，始終穿戴救生衣，不因他人脫掉而隨之卸除，並確實攀扶竹竿，結果當非如此嚴重，足認郭崇瑩對損害之發生、擴大，確屬與有過失。比較新台旅行社受僱人之過失，及被害人郭崇瑩之過失，後者顯然較重，郭崇瑩應承擔過失之比例為百分之七十。新台旅行社應得同比例減輕賠償責任，減輕後對乙○○所應負之損害賠償金額為八十三萬四千七百五十元，對甲○○所應負之損害賠償金額則為七十五萬元。其次，被上訴人均為提供旅遊服務為業之人，皆屬消保法第7條第二項所規定之企業經營者，如有違反消保法同條第一項規定情事，固應依同條第三項規定，負連帶賠償責任。惟依上開規定請求損害賠償者，應限於因企業經營者提供商品、服務，而於損害事故中直接受害之消費者或第三人，直接被害死者之法定扶養權利人、或死者之父母、子女及配偶，乃間接被害人，非得依上開規定為請求賠償之主體。又消保法第51條規定，係繼受自美國法，但擴大懲罰性賠償金適用範圍，而及於行為人出於過失情形，此為英美法所無。為求符合英美懲罰性賠償制度原始精神，並與我國固有損害賠償法填補損害本旨相協調，該條所謂「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」，亦即當行為人顯然欠缺注意，如稍加注意，即得避免損害時，法院始應課以懲罰性賠償金。富友旅行社並無過失，新台旅行社依其過失情狀，僅為善良管理人注意義務之違反，難認有何重大過失之情，自難依上開規定請求懲罰性賠償金。
　　且被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償。本件事故之直接被害人即「消費者」郭崇瑩縱得依消保法第51條為懲罰性賠償金之請求，然因其已因生命權受侵害喪失權利能力，自非得由郭崇瑩之繼承人向被上訴人為主張。
　　從而，上訴人依民法第184條第一項前段規定，請求富友旅行社再給付乙○○四十七萬八千二百五十元、甲○○四十五萬元各本息，與依民法第184條第一項前段、第185條第一項、消保法第7條第一項、第三項、第51條規定請求被上訴人再連帶給付乙○○四百九十九萬一千八百零六元、甲○○四百九十九萬三千零四十八元各本息，均非正當等詞，為其判斷之基礎。
　　一、廢棄發回部分（即上訴人依消保法第7條規定請求被上訴人富友旅行社再給付乙○○四十七萬八千二百五十元、甲○○四十五萬元各本息及依同法第51條規定請求被上訴人給付懲罰性賠償金八萬四千七百五十元本息部分）按消保法第1條第一項揭櫫「為保護消費者權益，促進國民消費生活之安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」；復於同條第二項規定「有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」，消保法乃屬民法之特別法，並以民法為其補充法。故消費者或第三人因消費事故死亡時，消保法雖未明定其得依該法第7條第三項規定，請求企業經營者賠償之主體為何人？及所得請求賠償之範圍？然該條係特殊形態之侵權行為類型，同條第二項更明列其保護客體包括生命法益，且於同法第50條第三項規定，消費者讓與消費者保護團體進行訴訟之損害賠償請求權，包括民法第194條、第195條第一項非財產上之損害，此依上開同法第一條第二項補充法之規定，自應適用民法第192條第一項、第二項及第194條規定，即為被害人支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費（下稱醫療等費）之人，得請求企業經營者賠償該醫療等費；對被害人享有法定扶養權利之第三人，得請求企業經營者賠償該扶養費；被害人之父、母、子、女及配偶，得請求企業經營者賠償相當之金額（即慰撫金）。查上訴人之子郭崇瑩係參加富友旅行社所舉辦之旅遊，富友旅行社將行程轉由新台旅行社承辦，新台旅行社安排郭崇瑩等旅客搭乘HAFTI公司之螃蟹船出海進行浮潛活動，乃原審確定之事實，則旅遊契約之消費關係應存在於郭崇瑩與富友旅行社間，新台旅行社及HAFTI公司係富友旅行社履行旅遊契約之履行輔助人，富友旅行社、新台旅行社均為系爭旅遊服務之企業經營者。而上訴人就此並主張：郭崇瑩被發現溺水落海，經救起後，船上並無救生員或專業救護人員施行急救，亦無急救設備或通訊器材聯絡救護車接駁云云（原判決第二頁），原審亦認新台旅行社未要求當地配合旅行社配置合格救生員（原判決第十頁），究竟富友旅行社提供之旅遊服務，有無符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性？倘其未能提供可合理期待之安全性之旅遊，是否無須負消保法第7條所定之損害賠償責任？已有待釐清，並進一步研酌。乃原審未就消保法為保護消費者權益，促進國民消費生活安全之制定意旨，詳予推究，遽以上訴人為間接被害人，不得依消保法第7條第三項規定，請求富友旅行社賠償慰撫金及乙○○所支出之殯葬費（乙○○並未請求醫療及增加生活上需要之費用），亦嫌速斷。其次，消保法第51條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」惟於消費者或第三人死亡時，其權利能力已然消滅，究應由何人為此懲罰性賠償金之請求？計算該賠償金之損害額又以何者為準？消保法均未設其規範。揆諸該條所定懲罰性賠償金制度，係「為促使企業者重視商品及服務品質，維持消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效」而設，規範目的側重於懲罰惡性之企業經營者，以遏止該企業經營者及其他業者重蹈覆轍，與同法第7條第三項規定目的祇在填補被害人所受之損害，未盡相同，被害人是否因企業經營者之違反規定而死亡？對於懲罰性賠償金之成立，並不生影響；且依「舉輕以明重」之法則，被害人因消費事故而受傷害，企業經營者就其故意或過失既須承擔支付該賠償金，於造成死亡之情形，尤不得減免其責任（生命法益之位階更高於身體、健康或財產法益）；另參酌民法第192條第一項規定之旨趣，乃植基於生命權受侵害之被害人，因該事故所生之醫療等費，係生命權被侵害致生直接財產之損害，被害人之繼承人或遺產管理人本得向加害人求償，倘已由第三人支出，第三人雖得向繼承人或遺產管理人求償，亦因該條項之特別規定，得逕向加害人求償，以避免輾轉求償之繁瑣而來，可知消保法第51條就此原應積極規範而未規定之「公開漏洞」，自應從該條之規範意旨，作「目的性擴張」以補充之，而將請求權人之主體，擴及於被害人之繼承人或遺產管理人，始符該法之立法本旨，以免造成輕重失衡。因此，企業經營者就其提供之商品或服務，因故意或過失，致消費者或第三人死亡者，被害人之繼承人或遺產管理人，即得依消保法第51條規定，請求企業經營者給付懲罰性賠償金，並以非專屬性且係因該事故應支出之醫療等費，而不超出該消費者或第三人原得請求之基礎損害數額，作為計算懲罰性賠償金之基準。再者，過失有重大過失、具體輕過失、抽象輕過失之分，消保法第51條但書，既將企業經營者應負「一倍以下懲罰性賠償金」之責任規定為「過失」，而未如九十三年六月三十日制定之證券投資信託顧問法第9條第一項，明定懲罰性賠償限定以「故意或重大過失」者為限；且該條之立法理由，復明示參酌美國立法例而有懲罰性賠償金之規定，立法者於制定該條時，顯知悉該國之懲罰性賠償金，著重於重大過失時方克成立，於過失與重大重失之間，在立法政策上已作取捨與抉擇，於此情形，自不得再作「目的性限縮」，解為限於重大過失者，始有該條但書規定之適用。本件依郭崇瑩之戶籍謄本（一審卷二○頁以下）所示，郭崇瑩為上訴人次男，生於七十六年十二月二十一日，似尚未結婚，亦無未成年子女，其死亡後，應由上訴人為繼承人，若被上訴人所提供之旅遊服務違反消保法第7條第一項、第二項規定，且有過失情形下，依上說明，上訴人是否不得依同法第51條規定，請求被上訴人就殯葬費（二十八萬二千五百元）之損害（郭崇瑩應負百分之七十責任，其殯葬費損害額為八萬四千七百五十元）計付懲罰性賠償金？即非無再進一步研求之餘地。原審逕以新台旅行社難認有重大過失，且郭崇瑩已因生命權被侵害喪失權利，上訴人不得依消保法第51條規定請求懲罰性賠償金為由，而為不利上訴人之認定，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決上開不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
　　二、其他上訴駁回部分（即上訴人其餘請求被上訴人再連帶給付乙○○四百九十萬七千零五十六元、甲○○四百九十萬八千二百九十八元各本息部分）按企業經營者就其提供之商品或服務，因故意或過失致消費者或第三人死亡者，被害人之繼承人或遺產管理人得依消保法第51條規定，以醫療等費為計算懲罰性賠償金之基準，請求企業經營者給付該賠償金，固如前述，惟消保法第51條保障之對象限於因消費事故直接被害之消費者或第三人，其因被害人死亡而基於特定身分關係得請求企業經營者賠償扶養費（民法第192條第二項）、慰撫金（民法第194條）之人，乃間接被害人，尚不得依該條規定請求懲罰性賠償金，至被害人當場死亡者，法無得請求精神慰撫金之明文規定，縱然被害人受傷害至死亡間尚有時間間隔，倘未以契約承諾，或已起訴請求精神慰撫金，其精神慰撫金請求權，亦不得讓與或繼承（民法第195條第二項規定參照），被害人之繼承人或遺產管理人亦無從以該精神慰撫金為基準，請求懲罰性賠償金。查原審綜據調查所得證據資料之結果，認定上訴人其餘請求被上訴人連帶給付殯葬費、慰撫金、懲罰性賠償金部分（乙○○部分為四百九十萬七千零五十六元、甲○○部分為四百九十萬八千二百九十八元各本息），於法無據，因而駁回上訴人該部分之其餘上訴，所持理由雖未盡相同，惟該部分於判決結論並無二致，亦仍應維持。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使與其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，為無理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第2項、第478條第2項、第481條、第449條、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年三月十一日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官吳麗惠　法官彭昭芬　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年三月十九日

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104-26【裁判字號】最高法院104年度台上字第222號判決【裁判日期】民國104年02月05日

【案由摘要】請求履行和解契約【相關法規】民事訴訟法第416、501條（102.05.08）鄉鎮市調解條例第29條（98.12.30）
【裁判要旨】按鄉鎮市調解委員會之民事調解，屬當事人互相讓步而自主解決民事紛爭之機制，一經成立及法院核定，在實體法上有使當事人所拋棄權利消滅及取得調解書所訂明權利之效力，在程序法上具有與民事確定判決同一之效力，觀諸鄉鎮市調解條例第27條規定即明。此乃為確保法之安定性，並基於當事人實體法及程序法之處分權，避免紛爭再燃，不利於當事人程序利益之保障及有限司法資源之有效利用使然。當事人於鄉鎮市調解委員會成立調解並經法院核定後，如認該調解有無效之原因，唯有依同條例第29條第一項規定，向原核定法院提起宣告調解無效之訴，始得救濟。
　　於得有勝訴之確定判決前，難謂該調解無與確定判決同一之效力，當事人自仍應受其拘束。至同條第三項固有「當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內為之」之限制，惟於當事人主張調解有實體法上絕對無效事由致無效者，參照民國九十二年修正民事訴訟法第416條規定之修正說明：「調解有無效或得撤銷之原因，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴者，就第501條再審程序關於應遵守之程式規定，亦應準用，爰於第四項增訂之。又民法上之無效有絕對無效或相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律不受第500條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效之訴者，實有礙法之安定性，故將第四項但書規定刪除，委由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第五百條不變期間之限制」之同一法理，自亦不受三十日之限制。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二二二號

【上訴人】莊淑珠
【訴訟代理人】陳威
【被上訴人】莊江秋鳳
【訴訟代理人】陳鄭權律師
　　楊安騏律師
　　上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國一○三年五月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更(一)字第九六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：伊為上訴人之母，於民國九十五年間起訴請求上訴人返還伊所有坐落桃園縣○○市（已改制為桃園市○○區○○○○段○○小段○○○之○○地號土地，及其上○○○○建號門牌為同市○○○路○段○○○之○號房屋所有權全部（下稱系爭不動產），並提出相關刑事告訴。嗣兩造協議和解，先於九十九年一月二十七日簽立和解同意書（下稱和解書），上訴人允諾解除原房地買賣契約，將系爭不動產所有權移轉登記為伊所有。再於同年月二十九日至桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區）調解委員會（下稱桃園調委會）作成調解書（下稱調解書），約明雙方解除系爭房地買賣契約，上訴人負有辦理所有權移轉登記之給付義務，以圓滿解決兩造爭議。詎伊依約撤回相關民、刑事訴訟後，上訴人拒絕履約等情。爰依和解書法律關係，求為命上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：系爭調解書已經法院核定，即生確定判決同一效力，被上訴人就兩造間已由法院核定調解之事件再行提起本訴，顯非合法。被上訴人僅須依調解書第二項約定，返還伊價金新台幣（下同）一千五百萬元，即可將系爭不動產移轉登記至其名下，並無重行起訴之必要。且調解書作成在和解書之後，和解書之約定已有更改，失其效力，不能與調解書並存而互為補充。被上訴人迄未履行調解書所載給付一千五百萬元之義務，則其請求伊移轉系爭不動產所有權自屬無理等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：兩造簽訂之和解書約定：兩造於九十三年間將系爭不動產辦理過戶予上訴人，名為母女買賣，實為附負擔贈與，上訴人已將買賣全部價金一千五百萬元取回，同意將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，銀行貸款由上訴人負責清償塗銷等情。
　　兩造於二日後復至桃園調委會簽立調解書，約定：兩造同意解除系爭不動產買賣契約，上訴人願於被上訴人返還價金一千五百萬元之同時，將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，並應將系爭不動產設定之系爭抵押權全部清償完畢後將清償憑證交付被上訴人辦理塗銷登記等語。依證人莊○文及石○卿律師證言可知，和解書係兩造內部自行簽訂，不公開，應保持秘密；調解書則僅係對外提供予檢察署及法院用以撤回相關訴訟，並無以調解書成立新合意而取代和解書使之失效之意。兩造間之權利義務關係，仍以和解書為準。其次，兩造在桃園調委會簽訂調解書時，均知悉調解書為非真意之合意，無受其拘束之真意，即屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第一項規定，調解書應屬無效。
　　兩造雖未主張無效，惟此為法院依職權適用法律之範疇，自仍應適用法律予以認定，不受兩造主張之拘束。又上訴人抗辯其未取回調解書所約定之對待給付一千五百萬元云云，核與證人石○卿之證言及上訴人業依和解書塗銷抵押權登記之情不符，益證調解書係通謀虛偽意思表示而為。按鄉鎮市調解委員會成立並經法院核定之調解，若有無效之原因，其調解即屬自始、當然不發生效力，不因當事人是否提起宣告調解無效之訴而有異，亦不生鄉鎮市調解條例第27條第二項規定之與確定判決同一之效力。兩造間經法院核定之調解書既屬無效，即自始、當然不發生效力，不生與確定判決同一之效力。況調解書之訴訟標的，為買賣契約解除後依民法第259條規定之回復原狀請求權，而本件依和解書請求之訴訟標的，為附負擔贈與之撤銷，二者顯係不同，與調解書即非同一事件，自無違反一事不再理之規定，並有權利保護之必要。從而被上訴人依和解書之法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按鄉鎮市調解委員會之民事調解，屬當事人互相讓步而自主解決民事紛爭之機制，一經成立及法院核定，在實體法上有使當事人所拋棄權利消滅及取得調解書所訂明權利之效力，在程序法上具有與民事確定判決同一之效力，觀諸鄉鎮市調解條例第27條規定即明。此乃為確保法之安定性，並基於當事人實體法及程序法之處分權，避免紛爭再燃，不利於當事人程序利益之保障及有限司法資源之有效利用使然。當事人於鄉鎮市調解委員會成立調解並經法院核定後，如認該調解有無效之原因，唯有依同條例第29條第一項規定，向原核定法院提起宣告調解無效之訴，始得救濟。於得有勝訴之確定判決前，難謂該調解無與確定判決同一之效力，當事人自仍應受其拘束。至同條第三項固有「當事人應於法院核定之調解書送達後三十日內為之」之限制，惟於當事人主張調解有實體法上絕對無效事由致無效者，參照九十二年修正民事訴訟法第416條規定之修正說明：「調解有無效或得撤銷之原因，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴者，就第501條再審程序關於應遵守之程式規定，亦應準用，爰於第四項增訂之。又民法上之無效有絕對無效或相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律不受第500條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效之訴者，實有礙法之安定性，故將第四項但書規定刪除，委由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第500條不變期間之限制」之同一法理，自亦不受三十日之限制。查兩造於和解書簽立後二日，復依鄉鎮市調解條例成立調解，該調解書業經法院核定，為原審確定之事實。原審以該調解係兩造基於通謀虛偽意思表示所成立，依民法第87條第一項規定自始、當然無效，不以經當事人提起宣告調解無效之訴並得勝訴確定判決為必要，亦無與確定判決同一之效力，因認被上訴人提起本件訴訟，並無違反一事不再理之規定云云，依上說明，已有違誤。次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。兩造於簽立和解書後二日，再簽立調解書，並無以調解書取代和解書之意思等情，為原審所認定，核與兩造於本件審理中均未主張調解書無效一節相符。
　　關於和解書與調解書均為相同約定之「移轉系爭不動產所有權」部分，得因調解成立，使具執行力；其對待給付一千五百萬元，上訴人原得請求返還以回復原狀，並為兩造所不爭。似此情形，能否謂兩造間係非真意之通謀虛偽意思表示；又被上訴人本於和解書為上開請求，其給付內容既經調解成立，可否謂其非屬同一事件？皆非無再事研求之必要，本院前次發回並予指明。原審未詳為推闡，遽為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查系爭調解成立內容之對待給付一千五百萬元部分，並無與確定判決同一之效力，兩造就上訴人已否受領該款既有爭執，被上訴人對於上訴人此項債權存否，得請求確認以除去其法律上不安之狀態，應予闡明。案經發回，宜併注意及之。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年二月五日
　　最高法院審判長法官李彥文　法官簡清忠　法官蔡燉　法官吳惠郁　法官沈方維
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年二月十六日

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104-27【裁判字號】最高法院104年度台上字第206號判決【裁判日期】民國104年02月04日

【案由摘要】請求損害賠償等【相關法規】民法第105條（91.06.26）
【裁判要旨】按民法第105條前段規定：代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之，肇因於本人藉代理人之行為以擴大其活動範圍，該代理人於代理權限內以本人名義所為或所受意思表示而生之法律效果，依同法第103條第一項規定，均歸屬於本人，因而代理人為代理行為時，其「意思表示瑕疵」或「明知或可得而知其事情」事實之有無？應就為意思表示之代理人決之，並使法律效果直接對本人發生效力，此乃該條規定之所由設。至為本人服勞務之使用人有此情形時，究以何人之意思表示以為斷？我民法雖未設有規範，惟使用人為本人為意思表示或從事一定事務，對外均未自為意思表示，且其效力亦應同歸於本人，殊與本人藉代理人之行為輔助而擴大其活動範圍者相類。因此，使用人在參與本人意思表示形成之過程中，如因其被詐欺、脅迫；或為本人從事一定事務（包括法律及非法律行為）時，就其是否明知其事情或可得而知其事情？致其效力受影響者，各該事實之有無？參照民法第1條「相類似之案件，應為相同處理」之法理，自應類推適用民法第105條前段規定，就使用人決之，而由本人主張或承擔其法律效果。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第二○六號

【上訴人】中國信託商業銀行股份有限公司
【法定代理人】童兆勤
【訴訟代理人】賴盛星律師
【被上訴人】三商電腦股份有限公司
【法定代理人】陳翔立
【訴訟代理人】林志豪律師　吳志勇律師　張威鴻律師
　　上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年三月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更(四)字第一三七號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：被上訴人於民國九十二年十一月二十七日向訴外人達致通商股份有限公司（下稱達致公司）購買桌上型電腦三千五百二十五台（下稱系爭貨物），價金新台幣（下同）六千八百六十七萬六千六百九十四元（下稱系爭價金），月結六十天付款（下稱系爭買賣契約），並已於同年十二月一日驗收貨物出具出貨驗收單，承認所受領之物。嗣伊於同年月四日與達致公司訂立「應收帳款債權承購合約書」（下稱系爭承購合約書）承購系爭價金債權及通知被上訴人，惟被上訴人未依約付款，伊得本於債權讓與及價金請求權，請求其如數給付。又因達致公司實未交付系爭貨物與被上訴人，被上訴人負責人張禧平協理竟於同年月一日出具「出貨驗收單」予達致公司，承認受領系爭貨物，其業務專員張育菁復於伊以電話查證時，表示確已驗收系爭貨物無誤，致伊受有撥付達致公司款項六千一百八十萬九千零二十四元（下稱系爭款項）無法收回之損害，伊亦得請求其賠償損害等情，爰依買賣、債權讓與關係及民法第184條第一項、第28條、公司法第23條第二項規定，擇一求為命被上訴人給付系爭款項及自訴狀繕本送達翌日即九十三年七月二十七日起加計法定遲延利息之判決（上訴人請求給付超過系爭款項本息部分，經原審於第一次更審時為上訴人敗訴之判決後，未據其聲明不服；又上訴人迨至原審第二次更審時始追加依民法第28條規定為請求權基礎，另於原審第四次更審時撤回依民法第188條第一項前段為請求權基礎）。
　　被上訴人則以：達致公司與訴外人激態科技股份有限公司（下稱激態公司）為獲取不法利益，竟串謀共同施行詐術，使伊陷於錯誤而與達致公司訂立系爭買賣契約，伊已撤銷該買賣之意思表示；又達致公司迄未交貨，伊業經解除契約，自不負給付買賣價金之義務。另系爭買賣契約，係由訴外人即當時業務主管張禧平申請，經訴外人賴玟伶、周爾珍、陳英、總經理唐啟戡層層認定有採購系爭電腦真意後，再由訴外人即伊當時董事長陳河東代表伊簽定買賣契約。陳河東發覺受達致公司詐欺後，代表伊報案而偵破，伊與達致公司間並無通謀虛偽意思表示行為。上訴人縱受有損害，亦係達致公司違法詐貸所致，伊無庸負損害賠償責任，張禧平係伊業務主管，形式上及實質上均非伊負責人、經理人或有代表權人。況上訴人撥付款項之同時已取得債權，並未受有損害等語，資為抗辯。
　　原審將第一審依買賣關係所為命被上訴人給付系爭款項本息部分之判決廢棄，改判駁回該部分上訴人之訴，並駁回其追加之訴，無非以：被上訴人於九十二年十一月間接獲激態公司系爭貨物之訂單，乃於同年月十二日與達致公司簽立系爭買賣契約購買系爭貨物，上訴人於同年月四日與達致公司簽立系爭承購合約書，達致公司將系爭價金債權讓與上訴人，已對被上訴人為債權讓與之通知，上訴人亦依約撥付系爭款項予達致公司；被上訴人於九十三年四月二十六日向達致公司通知撤銷受詐欺而為買賣之意思表示，並以達致公司未能於約定時間內完成交貨為由解除系爭買賣合約等事實，為兩造所不爭，雖堪信為真實。惟依證人即達致公司員工陳智明、訴外人魔境生活事業有限公司（下稱魔境公司）負責人談玉鳳、激態公司副總經理談玉新、業務主任陳春竹、被上訴人協理張禧平、業務專員張育菁之證詞，可知達致公司與其上游廠商魔境公司及激態公司間為各自商業上之利益，合意以「過水」方式進行本件交易，即先由魔境公司出售系爭貨物予達致公司後，由達致公司轉售予被上訴人，再由被上訴人轉售予激態公司，最後再由激態公司將系爭貨物回售予魔境公司，各該買賣並無實際交付行為存在，亦即魔境公司、達致公司與被上訴人間並未實際進行系爭貨物交付，僅開一張發票、出具出貨驗收單以為「過水」之用，並無以占有或占有改定之方式占有系爭貨物之事實，張禧平出具不實之出貨驗收單，觸犯違反商業會計法第71條第一款之罪，經判刑確定，該出貨驗收單顯屬虛偽，足見達致公司迄未交付系爭電腦，付款條件尚未成就，即無向被上訴人請求貨款之權利，上訴人主張基於系爭貨款受讓人地位，依買賣價金給付請求權，請求被上訴人給付系爭貨款，已屬無據。且系爭買賣契約，係由被上訴人當時業務主管張禧平申請，經賴玟伶、周爾珍、陳英、總經理唐啟戡層層認定有採購系爭電腦真意後，再由被上訴人董事長陳河東代表被上訴人簽定買賣契約，而非由張禧平代表被上訴人簽約。陳河東發覺受達致公司詐欺後，代表被上訴人向警方報案而偵破，可見被上訴人確有買受系爭電腦真意，與達致公司間並無通謀虛偽意思表示行為。再者，是否具有公司經理人資格？應依公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認。而公司設置協理，乃受公司之任命，以輔佐總經理或經理，其執行職務自應受總經理或經理之指揮監督，即非得以總經理或經理同等視之。依被上訴人章程規定，被上訴人僅設總經理一人，並無有關經理人職位或職權之規定，殊難認上訴人主張協理在經理之上，因取得員工認股權，即認協理為經理人，為公司之負責人云云為可採。又依被上訴人修訂之印鑑及證照管理辦法附表五之印鑑、證照申請簽核層級所示，張禧平並無權限就系爭買賣契約為用印之核准或代表公司簽名，實際上亦非由其處理，則其自非實質之經理人，足見張禧平之職務雖係協理，惟無論是形式或實質上均非公司法所定之經理人，其與被上訴人間僅屬僱傭關係之受僱人，且依勞動基準法規定，按被上訴人退休辦法申請退休離職之勞工，自無法證明係依公司法經董事會決議委任之經理人，至僅業務專員之張育菁，當然更非公司經理人。次按民法第28條規定所謂法人有代表權之人，僅限法人之董事以外之其他具有法人代表權之人，該有代表權之人自不包括職員在內，應指與董事地位相當而有代表權之職員而言。張禧平、張育菁既不具被上訴人之經理人資格，亦非董事，自非被上訴人之其他有代表權之人，故上訴人依民法第184條第一項及公司法第23條第二項規定，並追加依民法第28條規定，請求被上訴人負賠償之責，亦均無理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按民法第105條前段規定：代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之，肇因於本人藉代理人之行為以擴大其活動範圍，該代理人於代理權限內以本人名義所為或所受意思表示而生之法律效果，依同法第103條第一項規定，均歸屬於本人，因而代理人為代理行為時，其「意思表示瑕疵」或「明知或可得而知其事情」事實之有無？應就為意思表示之代理人決之，並使法律效果直接對本人發生效力，此乃該條規定之所由設。至為本人服勞務之使用人有此情形時，究以何人之意思表示以為斷？我民法雖未設有規範，惟使用人為本人為意思表示或從事一定事務，對外均未自為意思表示，且其效力亦應同歸於本人，殊與本人藉代理人之行為輔助而擴大其活動範圍者相類。因此，使用人在參與本人意思表示形成之過程中，如因其被詐欺、脅迫；或為本人從事一定事務（包括法律及非法律行為）時，就其是否明知其事情或可得而知其事情？致其效力受影響者，各該事實之有無？參照民法第1條「相類似之案件，應為相同處理」之法理，自應類推適用民法第105條前段規定，就使用人決之，而由本人主張或承擔其法律效果。其次，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條亦定有明文。查上訴人於事實審曾主張：張禧平出具出貨驗收單予達致公司，承認受領系爭貨物，且被上訴人所屬業務專員張育菁亦於上訴人以電話查詢時，表示確已驗收系爭貨物無誤，致伊誤信交易之真實性，而與達致公司成立應收帳款買賣，並支付融資款項予達致公司；達致公司與被上訴人間之買賣契約，為過水交易，實際上無交付系爭貨物，屬於通謀虛偽意思表示為無效，但不得對抗善意之伊，自應負賠償責任云云（分見一審卷第一宗第七頁、原審重上更(四)第二宗第三八、三九、七三至七七頁及原判決第四頁第十二行至第二十行），並提出載有系爭買賣契約統一發票、買賣標的物（即系爭貨物）、金額、交貨日期為同年十一月二十九日，以被上訴人名義蓋章後傳真與達致公司之出貨驗收單（一審卷(一)九頁）及上訴人員工蔡東峰證詞（原審重上字卷一二七頁）為證據方法，參諸原審已認定系爭買賣契約乃有效成立，張禧平係被上訴人當時之業務主管，為被上訴人受僱人因出具前述不實之出貨驗收單，經刑事確定判決論以犯商業會計法第71條第一款之罪，達致公司實未交付系爭貨物等情（原判決第十四頁、十七頁、十九頁），及與上述刑事確定判決確定之事實、被上訴人所出具與激態公司之出貨驗收單（一審卷(一)四三頁）、九十三年四月八日通知函上「本次交易……經本公司業主激態公司通知，終端使用者查驗之結果為貨物有瑕疵而取消本件交易」（同上卷六八頁）之記載相互參證，上訴人之主張是否全無可採？已非無疑。又原審既認定張禧平職務雖係協理，但非被上訴人形式實質上公司法所定之經理人，其與被上訴人間僅是僱傭關係之受僱人；且謂張育菁為業務專員，更非被上訴人經理人，乃竟未依上揭使用人應類推適用民法第105條前段規定之意旨，詳予斟酌，並就張禧平、張育菁為被上訴人處理受領、驗收系爭貨物之事務時，是否有「明知或可得而知其事情」之情事？徒以上述理由遽為上訴人不利之論斷，亦有可議。再者，倘張禧平明知達致公司實未交付系爭貨物予被上訴人或張育菁確未驗收系爭貨物，卻使被上訴人於達致公司印製之出貨驗收單蓋章承認受領系爭貨物，並出具出貨驗收單予激態公司表示業已交貨，該明知未交貨、出貨或未驗收之效果，似應為被上訴人承擔，則被上訴人與達致公司間能否謂無通謀虛偽為受領系爭貨物之表示？可否以之對抗不知情之第三人？即非無再進一步推究之餘地。原審未遑深究，逕以達致公司實未交付系爭貨物，被上訴人付款條件尚未成就，而為不利上訴人之認定，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○四年二月四日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官吳麗惠　法官彭昭芬　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年二月十三日

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104-28【裁判字號】最高法院104年度台上字第138號判決【裁判日期】民國104年01月23日

【案由摘要】請求確認親子關係不存在【相關法規】家事事件法第64、67條（101.01.11）
【裁判要旨】按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第一項定有明文。其立法理由復說明：有無法律上利益，應依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別，爰規定如第一項所示。準此，第三人就子女及其法律上受推定生父間之親子關係如有所爭執，而生法律關係之不明確，為除去該法律上爭執，以維持法之和平及法之安定性，且此項危險適足以確認判決除去時，可認為具有確認利益，得提起確認訴訟，然此確認利益之有無與實體權利義務關係之存否，應區別予以判斷。如為繼承權因婚生推定而受影響之第三人，同法第64條第一、二項（刪除前民事訴訟法第590條第一項、第二項）已另設規定，允許繼承權被侵害之人得於夫妻之一方或子女於法定期間內或期間開始前死亡之情形，提起否認子女之訴，且應自被繼承人死亡之時起，六個月（一年）內起訴。如逾該期間，即不得再提起否認子女之訴以推翻子女之婚生性。繼承權人如仍有爭執而提起確認法律上父與子女間之親子關係不存在之訴，雖可認有確認訴訟之確認利益，但由於其已逾法定之除斥期間而不得再推翻法律上之婚生性，故仍應為其敗訴之實體判決。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第一三八號

【上訴人】蘇欽崇
【訴訟代理人】薛西全律師　劉妍孝律師　楊聖文律師
【被上訴人】蘇欽彬
　　上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國一○三年五月十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度家上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：兩造為兄弟，惟被上訴人與伊及其他兄弟之長相有異，且兩造之母許孟雌於民國四十二年間曾提及為報復伊父蘇湘澤而外遇生下被上訴人，被上訴人非蘇湘澤之親生子。伊為蘇湘澤之繼承人，被上訴人與蘇湘澤間親子關係存否，影響伊之繼承權，伊有即受確認判決之法律上利益等情，爰依家事事件法第67條之規定，求為確認被上訴人與蘇湘澤間之親子關係不存在之判決。
　　被上訴人則以：兩造係同父母所生之親兄弟，父親蘇湘澤對伊自小疼愛撫育照顧有加，並於生前將大部分財產贈與伊或伊子女，以蘇湘澤身為婦產科醫師之專業當已確認伊為親生子，上訴人就其主張之事項未盡舉證之責。縱伊與蘇湘澤無血緣關係，惟伊自幼受蘇湘澤撫養，依十九年十二月二十六日制定公布之民法第1079條但書規定，亦可認二人間有擬制之血親關係存在，上訴人無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
　　原審以：上訴人主張被上訴人與上訴人之被繼承人蘇湘澤間之親子關係不存在，則被上訴人與蘇湘澤有無父子關係即非明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險，而得以確認判決除去，應認上訴人有提起本件確認訴訟之確認利益。又兩造之母許孟雌於四十三年十一月三十日生下被上訴人，斯時許孟雌與上訴人之父蘇湘澤之婚姻關係仍存續中等事實，有戶籍謄本為證，復為被上訴人所不爭，堪信為真。被上訴人出生時，其母許孟雌與蘇湘澤既有婚姻關係，依民法第1063條第一項之規定，推定被上訴人為蘇湘澤之婚生子女，此婚生推定復未經兩造父母及被上訴人等有否認權之人依法提起否認子女之訴，並得有勝訴之確定判決推翻之。又上訴人提起本件確認之訴，雖有即受確認判決之法律上利益，合於家事事件法第67條第一項規定，然非謂必得實體上勝訴之判決，此觀該條立法理由謂：至於有無法律上利益，應依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別等語即明。且依九十八年七月八日修正公布之民事訴訟法第590條第一項規定，上訴人縱得提起否認子女之訴，亦應依同條第二項規定，於被繼承人死亡時起一年內為之。查蘇湘澤於一○○年二月十一日死亡，有戶籍謄本可稽，上訴人遲於一○二年九月二十六日提起本訴，已逾一年期間而不得提起否認子女之訴，自無允許其復以親子血緣違反真實為由，提起確認親子關係不存在之訴，從而，上訴人請求確認被上訴人與蘇湘澤間親子關係不存在，於法無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明上訴人聲請為ＤＮＡ檢驗、訊問證人洪丁玲琴核無必要，及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
　　按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第一項定有明文。其立法理由復說明：有無法律上利益，應依具體個案情形判斷之，而與本案請求在實體法上有無理由之問題有別，爰規定如第一項所示。準此，第三人就子女及其法律上受推定生父間之親子關係如有所爭執，而生法律關係之不明確，為除去該法律上爭執，以維持法之和平及法之安定性，且此項危險適足以確認判決除去時，可認為具有確認利益，得提起確認訴訟，然此確認利益之有無與實體權利義務關係之存否，應區別予以判斷。如為繼承權因婚生推定而受影響之第三人，同法第64條第一、二項（刪除前民事訴訟法第590條第一項、第二項）已另設規定，允許繼承權被侵害之人得於夫妻之一方或子女於法定期間內或期間開始前死亡之情形，提起否認子女之訴，且應自被繼承人死亡之時起，六個月（一年）內起訴。如逾該期間，即不得再提起否認子女之訴以推翻子女之婚生性。繼承權人如仍有爭執而提起確認法律上父與子女間之親子關係不存在之訴，雖可認有確認訴訟之確認利益，但由於其已逾法定之除斥期間而不得再推翻法律上之婚生性，故仍應為其敗訴之實體判決。本件上訴人之父蘇湘澤於一○○年二月十一日死亡，上訴人則於一○二年九月二十六日提起本件確認親子關係不存在之訴，為原審合法認定之事實，原審因認上訴人雖有即受確認判決之法律上利益，惟已逾一年期間（家事事件法施行細則第17條、刪除前民事訴訟法第590條第二項）而不得提起否認子女之訴，仍應受敗訴之實體判決，並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年一月二十三日
　　最高法院審判長法官吳麗女　法官王仁貴　法官吳謀焰　法官謝碧莉　法官詹文馨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年二月五日

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104-29【裁判字號】最高法院104年度台簡抗字第1號裁定【裁判日期】民國104年01月14日

【案由摘要】聲請認可收養子女【相關法規】民法第1079條（103.01.29）
【裁判要旨】按收養應以書面為之，並向法院聲請認可，民法第1079條第一項定有明文。故收養契約於當事人間簽署收養書面契約時即為成立，且以經法院認可為收養契約生效要件。而收養人與被收養人間有無收養之合意？端以簽署收養書面契約時為準，而非以法院審理時為據，僅於收養契約成立後，若當事人一方或雙方有反悔之情事者，法院應不予認可而已。

【最高法院民事裁定】一○四年度台簡抗字第一號

【再抗告人】高灼貞
【代理人】陳純仁律師
　　上列再抗告人因與相對人林春（已歿）間聲請認可收養子女事件，對於中華民國一○三年九月十七日台灣新竹地方法院裁定（一○三年度家聲抗字第二九號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由台灣新竹地方法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人（民國四十四年七月十一日生，為成年人）之母鄭依妹（九十九年四月十四日死亡）為相對人林春（已於一○三年四月十四日死亡）之配偶，再抗告人及林春前以其二人於一○三年三月七日達成收養合意，並簽立收養契約書及收養同意書，因向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請認可該收養，新竹地院以一○三年度司養聲字第二九號裁定（下稱二九號裁定）駁回其聲請，再抗告人提起抗告，原法院合議庭以：法院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生效前，當事人一方若有反悔，拒絕收養或被收養，法院自無從予以認可。本件收養人林春於新竹地院司法事務官訊問時，已無意思能力而無法回應，無從確定是否有收養再抗告人之真意，且林春縱簽署收養契約，仍無從認定嗣後有無反悔及拒絕同意收養情事，而依再抗告人提出錄音譯文，林春對於是否收養再抗告人之心意不定，就算經應允收養，亦可能變臉反悔，而本件收養動機，多半係考慮日後看護費著落，同時考量遺產是否歸屬公庫之問題，並無傳承子嗣問題，本件欲成立收養關係之目的，與收養制度之立法本旨顯不相符，難認收養契約已合法成立等詞，因以裁定維持二九號裁定，駁回再抗告人之抗告。
　　按收養應以書面為之，並向法院聲請認可，民法第1079條第一項定有明文。故收養契約於當事人間簽署收養書面契約時即為成立，且以經法院認可為收養契約生效要件。而收養人與被收養人間有無收養之合意？端以簽署收養書面契約時為準，而非以法院審理時為據，僅於收養契約成立後，若當事人一方或雙方有反悔之情事者，法院應不予認可而已。又成年人被收養與未成年人被收養之情形未盡相同，法院於認可收養時，對於被收養人為未成年人時，固應以未成年子女之最佳利益為主，惟對於被收養人為成年人時，被收養人尚可照顧養父母，有利於養父母，除有民法第1079條之2法院應不予認可之情形外，法院自無不予認可之理。原裁定未調查林春與再抗告人簽立收養書面契約時有無收養合意？而以新竹地院司法事務官訊問收養人林春時，林春無意思能力回應，認定無從確定是否有收養再抗告人之真意及臆測林春可能變臉反悔，因認本件收養契約尚未合法成立，已有適用民法第1079條規定之顯然錯誤，且未審酌本件收養契約有無民法第1079條之2應不予認可情形，遽以本件收養關係之目的與收養制度立法本旨不符，駁回再抗告人之抗告，亦有消極不適用上開民法規定，並均影響裁判之顯然錯誤。再抗告意旨，指摘原裁定為不當，求予廢棄，非無理由。又家事事件法之制定，係期能從根本上解決家事紛爭、統合處理其他相關家事事件，藉以增進程序經濟、節省司法資源、平衡保護關係人之實體利益與程序利益，並在兼顧未成年子女最佳利益之同時，亦適當保護老人及其他家庭成員之正當利益，進而維護家庭和諧、健全社會共同生活，奠定國家發展之根基（家事事件法立法總說明參照）。為能達成上述目的，同法採專業處理原則，明定家事事件由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理之；處理家事事件之法官，應遴選具有性別平權意識、尊重多元文化，並有相關學識、經驗及熱忱者擔任（同法第2條、第8條規定參照）。而認可收養子女事件，或須斟酌被收養之未成年人之最佳利益，或須斟酌成年人被收養時有無前開民法所定應不予認可情形，倘由不具法官資格之司法事務官依法院組織法第17條之2或少年及家事法院組織法第25條規定處理，似與上述專業法官處理原則有違，案既經發回，宜併注意研究家事事件法立法意旨而為適當處理，附此敘明。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條、非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第二項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國一○四年一月十四日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官吳麗惠　法官彭昭芬　法官鄭傑夫
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年一月二十三日

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104-30【裁判字號】最高法院104年度台上字第35號判決【裁判日期】民國104年01月08日

【案由摘要】請求確認董事委任關係不存在等【相關法規】公司法第27條（102.01.30）
【裁判要旨】按公司法第27條第二項原僅規定：政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。民國一○一年一月四日增訂但書「但不得同時當選或擔任董事及監察人」之規定。原審所引立法理由「法人及政府股東當選公司董事或監察人之職務行使者，因未規定不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，導致諸多公司經營陷入董監狼狽為奸之謬誤，公開發行股票公司若有上述情狀者，對於市場經濟之秩序侵害頗甚，遂據此修訂公司法第27條，亦將據此修訂證券交易法第26條之3」，係原提案之立法委員之說明，而其提案內容係於該條文增訂第三項「政府或法人為公開發行公司之股東時, 除經主管機關核准者外, 不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人」，即與當時證券交易法第26條之3第二項規定相同，僅就公開發行公司為規定，但最後係按現行條文通過，未以公開發行公司為限。可見無論是否屬公開發行公司，亦不問該公司之規模，均禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人，以期發揮監察人之監督功能，落實公司治理。而於法人股東之代表人及由該法人百分之百轉投資之法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人之情形，該二法人形式上雖獨立存在，但後者完全由前者掌控，其代表人實質上係由投資之法人指派，該二法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人者，與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異，應為公司法第27條第二項之文義所涵攝。

【最高法院民事判決】一○四年度台上字第三五號

【上訴人】盧俊傑　鍾玉儀
【共同訴訟代理人】丁志達律師
【被上訴人】開發工業股份有限公司
【兼法定代理人】李泰良被
【上訴人】陳安良　林肇利　朱金龍
【共同訴訟代理人】劉豐州律師　曾瓊瑤律師
　　上列當事人間請求確認董事委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年二月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度上字第三二六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人開發工業股份有限公司與被上訴人林肇利、朱金龍間之監察人委任關係不存在之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
　　上開廢棄部分，被上訴人開發工業股份有限公司、林肇利、朱金龍在第二審之上訴駁回。
　　其他上訴駁回。
　　廢棄部分之第二審及第三審訴訟費用由被上訴人開發工業股份有限公司、林肇利、朱金龍負擔；駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】上訴人主張：被上訴人開發工業股份有限公司（下稱開發公司）於民國一○二年四月二十四日召開一○二年度股東常會（下稱系爭股東會），改選董事及監察人，經投票結果，由光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）代表人即被上訴人李泰良及陳安良（下稱李泰良等二人）、訴外人株式會社一代表人小池祥二、德衡投資股份有限公司（下稱德衡公司）代表人丁志達、陳福村當選為董事，訴外人中則和及光星實業股份有限公司（下稱光星公司）代表人即被上訴人林肇利、朱金龍（下稱林肇利等二人）分別當選為監察人。然光星公司為光陽公司百分之百轉投資之公司，雙方具控制與從屬關係，依公司法第27條第二項但書規定，光陽公司代表人李泰良等二人、光星公司代表人林肇利等二人不得同時當選或擔任開發公司之董事及監察人，其等當選因違反民法第71條規定而無效，應由監察人選舉中得票次多之樺德投資有限公司（下稱樺德公司）代表人即伊二人當選為監察人，然為被上訴人所否認等情，爰求為確認(一)開發公司與李泰良等二人間之董事委任關係不存在，(二)開發公司與林肇利等二人間之監察人委任關係不存在，(三)伊與開發公司間之監察人委任關係存在之判決。
　　被上訴人則以：上訴人僅參與監察人之選舉，就李泰良等二人當選董事部分，無法律上之利害關係，且林肇利等二人均已辭去監察人職務，上訴人自無受確認判決之利益。又公司法第27條第二項所稱代表人，並不包含與其具有控制與從屬關係者指派之代表人，故李泰良等二人、林肇利等二人分別當選為董事、監察人，均屬合法有效；況依主管機關經濟部之函釋，光陽公司或光星公司仍得自行選擇擔任董事或監察人，其法律效果為另行補選，非可由得票次多者逕行當選等語，資為抗辯。
　　原審審理結果，以：開發公司於一○二年四月二十四日召開系爭股東會，改選董事及監察人，投票結果，由光陽公司代表人李泰良等二人、株式會社一代表人小池祥二、德衡公司代表人丁志達、陳福村當選為董事，中則和及光星公司代表人林肇利等二人當選為監察人；其中光星公司為光陽公司百分之百轉投資公司，雙方具控制與從屬關係。另監察人選舉結果之得票數高低依序為中則和、林肇利、朱金龍、盧俊傑、盧貞吟、鍾玉儀等情，為兩造不爭之事實。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查樺德公司為開發公司之股東，而上訴人均為樺德公司指派之代表人，並參與開發公司第十六屆監察人之選舉，其主張李泰良等二人、林肇利等二人分別當選該公司董事、監察人，違反公司法第27條第二項但書之規定而無效，伊二人得因其當選無效而得遞補為監察人，既為被上訴人所否認，則上訴人主張之法律關係存否不明確，並涉及開發公司有無法定之執行業務及監督機關，致其等代表樺德公司之股東權益及其當選地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認判決予以除去，應認其有受確認判決之法律上利益。至林肇利等二人雖於第一審判決後之一○二年十一月一日辭去監察人職務，而非現任之監察人，但此與其當選是否自始無效、上訴人得否因而遞補當選，係屬二事，難認上訴人因此即無受確認判決之法律上利益。次按「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人」，公司法第27條第二項定有明文，但書規定係一○一年一月四日增訂。另九十五年一月十一日增訂之證券交易法第26條之3第二項規定「政府或法人為公開發行公司之股東時，除經主管機關核准者外，不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，不適用公司法第27條第二項規定」。後一條文之文義，未明確規定包括有控制與從屬關係公司所指派之代表人，其立法理由則稱「鑒於目前我國公司法第27條允許法人股東同時指派代表人擔任董事、監察人職務，且國內企業多為家族企業，公司董事及監察人彼此多為關係人或為同一法人所指派，導致監察人缺乏獨立性且其職權不易有效發揮，故訂定該項規定，以強化監察人之獨立性」等語。可見此項修法目的，係基於在具控制與從屬關係公司之情形，因公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數，或公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營，控制公司與其從屬公司雖屬不同法人，但為經濟上密切關連之企業共同體，從屬公司存在之目的僅是統合集團企業之最大效益，屬控制公司所支配駕馭之對象，如許具控制與從屬關係公司同時指派代表人擔任公開發行公司之董事及監察人職務，亦將導致監察人缺乏獨立性，而使公司內部監控機制難以有效發揮，進而影響公司股東之權益，故所稱代表人，應包括與其有控制或從屬關係公司指派之代表人，始符合該規定之意旨；行政院金融監督管理委員會九十九年二月六日金管證發字第0000000000號函釋即同此趣旨。惟證券交易法為規範公開發行有價證券（股票等）之法律，該法第26條之3第二項規定，係針對公開發行公司為規範。而公司法第27條第二項但書增訂之理由為「法人及政府股東當選公司董事或監察人之職務行使者，因未規定不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，導致諸多公司經營陷入董監狼狽為奸之謬誤，公開發行股票公司若有上述情狀者，對於市場經濟之秩序侵害頗甚，遂據此修訂公司法第27條，亦將據此修訂證券交易法第26條之3，修法意旨雖表明防止「董監狼狽為奸之謬誤」，但亦表明「公開發行股票公司若有上述情狀者，對於市場經濟之秩序侵害頗甚」等語，可見其規範目的主要在於監督公開發行股票公司，以確保投資大眾之權益。按公司法為通則之規定，而股份有限公司得由二人以上股東，或政府、法人股東一人所組成，公司法第2條第一項第四款定有明文，且股份有限公司並非一定對外公開發行股票。若將規範一般通則性之公司法第27條第二項之規定，與規範公開發行公司之證券交易法第26條之3第二項規定作同一解釋，就未公開發行公司之董監事選任指派上，勢將面臨缺乏彈性，且對公司經營運作上產生窒礙難行之處，並導致股東會決議動輒違反上開規範意旨，致生當選是否有效之爭議，影響交易之安定性甚鉅，而此類公司通常未涉及廣大投資人之權益，縱容許具控制與從屬關係公司同時指派代表人擔任董事及監察人職務，對於市場經濟秩序之侵害程度，明顯較小，故公司法第27條第二項規定實無與證券交易法第26條之3第二項規定作同一解釋之必要，經濟部就修訂之公司法第27條適用疑義曾召開會議，亦認不包括與其具有控制或從屬關係者指挀之代表人。職是，縱光星公司為光陽公司百分之百轉投資之公司，李泰良等二人、林肇利等二人分別當選為開發公司之董事及監察人，仍均合法有效，上訴人自無從經由遞補而為監察人。
　　從而，上訴人請求確認開發公司與李泰良等二人間之董事、與林肇利等二人間之監察人委任關係不存在，其與開發公司間之監察人委任關係存在，均難謂有據。因而將第一審判決關於確認開發公司與李泰良等二人間之董事、與林肇利等二人間之監察人委任關係不存在部分，予以廢棄，改判駁回上訴人之訴；關於駁回上訴人請求確認其與開發公司間之監察人委任關係存在部分，判予維持，駁回上訴人該部分之上訴。
　　關於廢棄改判部分：(一)按公司法第27條第二項原僅規定：政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。一○一年一月四日增訂但書「但不得同時當選或擔任董事及監察人」之規定。原審所引立法理由「法人及政府股東當選公司董事或監察人之職務行使者，因未規定不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，導致諸多公司經營陷入董監狼狽為奸之謬誤，公開發行股票公司若有上述情狀者，對於市場經濟之秩序侵害頗甚，遂據此修訂公司法第27條，亦將據此修訂證券交易法第26條之3，係原提案之立法委員之說明，而其提案內容係於該條文增訂第三項「政府或法人為公開發行公司之股東時, 除經主管機關核准者外, 不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人」，即與當時證券交易法第26條之3第二項規定相同，僅就公開發行公司為規定，但最後係按現行條文通過，未以公開發行公司為限。可見無論是否屬公開發行公司，亦不問該公司之規模，均禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人，以期發揮監察人之監督功能，落實公司治理。而於法人股東之代表人及由該法人百分之百轉投資之法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人之情形，該二法人形式上雖獨立存在，但後者完全由前者掌控，其代表人實質上係由投資之法人指派，該二法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人者，與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異，應為公司法第27條第二項之文義所涵攝。查被上訴人李泰良等二人為開發公司法人股東光陽公司之代表人，林肇利等二人為開發公司法人股東光星公司之代表人，分別代表該二公司當選開發公司之董事、監察人，光星公司為光陽公司百分之百轉投資之公司等情，為原審確定之事實。依上說明，李泰良等二人當選董事、林肇利等二人當選監察人，自違反公司法第27條第二項但書之規定。原審見未及此，誤認公司法第27條第二項但書主要係規範公開發行公司，而以上開理由，認其當選未違反該禁止規定，所持法律見解即有可議。
　　(二)公司法第27條第二項但書雖屬強制規定，但法律行為違反強制規定者，非一律無效，此觀民法第71條但書規定即明。公司法第27條第二項但書之規範目的，僅在禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人，除去其一，即不致違反該規定，公司法就該同時當選之情形，雖未規定如何定其效力，惟證券交易法因考量公司董事或監察人如均由同一家族擔任，董事會執行決策或監察人監督時恐失卻客觀性，於第26條之3第三項及第四項規定董事間、監察人間、董事及監察人間應超過一定比例或人數，彼此間不得具有一定親屬之關係；復因董事、監察人選任時若有違反第三項及第四項之情事，則實務上董事、監察人之當選席次如何決定，應有適當之規範，而於第五項第三款規定「監察人與董事間不符規定者，不符規定之監察人中所得選票代表選舉權較低者，其當選失其效力」。公司法所定不得同時當選或擔任董事及監察人之情形，其立法目的及所生當選席次如何決定之問題，與該證券交易法規定大致相同，自得類推適用該規定，認違反時，監察人之當選失其效力。
　　(三)李泰良等二人、林肇利等二人分別當選開發公司之董事、監察人，雖違反公司法第27條第二項之規定，惟依上說明，其當選非均無效，而應類推適用證券交易法第26條之3第五項規定，認林肇利等二人當選監察人失其效力。第一審判決確認開發公司與林肇利等二人間之監察人委任關係不存在，理由雖有不同，結論既無二致，自仍可維持。原審將之廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，自屬違背法令。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。應由本院本於原審確定之事實，自為判決，駁回開發公司、林肇利等二人之第二審上訴，期臻適法。
　　關於駁回上訴部分：查開發公司監察人選舉結果，其得票數高低依序為中則和、林肇利、朱金龍、盧俊傑、盧貞吟、鍾玉儀等情，為原審確定之事實。上訴人主張因林肇利等二人當選監察人無效，應由伊遞補云云，無非以：股東投票予林肇利等二人之行為無效，扣除彼二人之無效票後，伊二人即屬所得選票代表選舉權較多者，依公司法第227條準用第198條第一項規定，應由伊二人當選監察人等詞為其論據。惟林肇利等二人原即係獲得較多有效選票而當選監察人，僅因李泰良等二人亦同時當選董事，致其當選失其效力，非股東投票之行為無效。林肇利等二人所得之選票既非無效票，上訴人自無從以其得票數較多為由，主張當選監察人；遑論上訴人鍾玉儀得票數尚在訴外人盧貞吟之後，其主張遞補云云，尤屬無據。又李泰良等二人當選開發公司之董事非屬無效，已如上述，上訴人請求確認彼二人與開發公司間之董事委任關係不存在，難謂有據，原審就該部分廢棄第一審之判決，改判駁回上訴人該部分之訴；暨維持第一審判決關於駁回上訴人請求確認其與開發公司間之監察人委任關係存在之訴部分，駁回其上訴，理由雖均有未合，惟結論既無二致，仍應予維持。上訴論旨，聲明廢棄原判決上開部分，難謂有理由。
　　據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○四年一月八日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官邱瑞祥　法官李文賢　法官詹文馨　法官高孟焄
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○四年一月十九日

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民國103年（21）

103-1【裁判字號】最高法院103年度台上字第1732號判決【裁判日期】民國103年08月27日

【案由摘要】請求撤銷股東會決議【相關法規】公司法第197-1條（101.01.04）
【裁判要旨】按公司法第197條之1第二項規定，公開發行股票之公司董事以股份設定質權超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其超過之股份不得行使表決權，不算入已出席股東之表決權數。核其立法意旨．無非係因發生財務困難之上市、上櫃公司，其董監事多將持股質押以求護盤，使持股質押比例往往較一般公司高；但股價下跌時，為免遭銀行催補擔保品，又再大肆借貸力守股價，惡性循環之結果導致公司財務急遽惡化，損害投資大眾權益。為健全資本市場與強化公司治理，實有必要對設質比重過高之董事、監察人加強控管，以杜絕企業主炒作股票之動機與歪風，及防免董監事信用過度膨脹、多重授信。故無論董監事之持股設質係在任期前或任期中，對其超過一定比例之股份限制其表決權之行使，始符法意。則依此規定計算董監事股份設質數時，應不以其於任期中之設質為限。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一七三二號

【上訴人】財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心
【法定代理人】邱欽庭
【訴訟代理人】林俊宏律師　王尊民律師　黃正欣律師
【被上訴人】安泰商業銀行股份有限公司
【法定代理人】齊百邁（MARK ZOLTAN CHIBA）
【訴訟代理人】顧立雄律師　白友桂律師　張子柔律師
　　上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國一○二年九月十八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第六○四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：伊為被上訴人之股東。被上訴人之董事丁予康、井上亮，分別為ＬｏｎｇｒｅａｃｈＥｄｉｔｈＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔＣｏｏｐｅｒａｔｉｅｆ２, Ｕ.Ａ.（下稱Ｃ２公司）、ＬｏｎｇｒｅａｃｈＥｄｉｔｈＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔＣｏｏｐｅｒａｔｉｅｆ３, Ｕ.Ａ.（下稱Ｃ３公司）之法人代表人董事，監察人吳秀光，為ＯＬＨＥＣａｙｍａｎＬｉｍｉｔｅｄＰａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ（下稱ＯＬＨＥ）之法人代表人監察人。渠等於被上訴人在民國一○一年六月二十二日召開一○一年度股東常會（下稱系爭股東會）開會前之停止過戶日前將持股全數設質，依公司法第197條之1第二項規定，董監事設質超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一部分，原不得行使表決權。且渠等刻意先於一○一年四月十二日向被上訴人提出辭任書（丁予康、吳秀光將辭任生效日訂於一○一年六月二十一日、井上亮訂於一○二年五月十五日），復於系爭股東會時就表決權為全數之行使，並於補選董監事議案，Ｃ２公司及ＯＬＨＥ分別再當選為董監事，屬規避公司法第197條之1第二項之脫法行為，仍應有該條項規定之適用，是就被上訴人未將Ｃ２公司及ＯＬＨＥ之持股自出席股東表決權數扣除之情形，應屬決議方法違法。又縱認公司法第197條之1第二項規定係以「任期中」設質數為限，系爭股東會將ＬｏｎｇｒｅａｃｈＥｄｉｔｈＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔＣｏｏｐｅｒａｔｉｅｆ, Ｕ.Ａ.（下稱Ｃ１公司），與Ｃ３公司於當選前設質過半之股份予以扣除，則系爭股東會每一議案亦皆有「不應扣除而扣除」之違法，若將此等不應扣除而扣除之表決權加回「出席數有效表決權數」，系爭股東會所有議案之贊成權數皆未達出席有效表決權之半數，所有議案皆無法通過，系爭股東會「承認事項」及「討論暨選舉事項」決議（下稱系爭決議），其召集程序或決議方法顯有違反法令等情。爰依公司法第189條規定，求為撤銷系爭決議之判決。
　　被上訴人則以：依經濟部函釋，公開發行股票公司之董監事於股東會開會前辭任董監事身分，因股東會開會前，渠等已非董監事，自無公司法第197條之1第二項規定之適用，該項規定係指以身為董事及監察人之股東將其股份設質時，應以股東會開會時為準，其表決權始受限制，故若股東將股份設質時並不具董事或監察人之身分，其表決權之行使即不受該等規定之限制，顯然僅限制董監事「在任期中」以股份設定質權之情形，若解釋為包含「董監事就任前」就其股份設質亦不得行使表決權，無異違反公司法股份平等原則等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查Ｃ２公司及ＯＬＨＥ將其持有被上訴人之股份全數設質，係於九十六年十一月二十一日即已完成，嗣於九十九年五月二十七日分別當選被上訴人第七屆之法人董事，為兩造所不爭執。由公司法第197條之1第二項立法理由可知，其修正之目的，係為規範董監事將持股質押用於投資或護盤，而影響公司治理，藉由超過一定比例之股份不得行使表決權之方法作為限制。而董事為公司負責人，監察人於執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司負責人對公司負有忠實執行業務及盡善良管理人之注意義務。
　　是具備董監事身分者，應對公司負法定忠實義務，股東則否。可知公司法第197條之1第二項表決權之限制，應係在規範董監事任職期間，將股份設質之行為，不包括股東擔任董監事前之設質情形。蓋股東於擔任董監事前將股份設質，並無違反對公司之忠實義務。又觀諸公司法第197條、第197條之1規定，可知董監事職務之時程區別「當選前」、「當選後就任前」、「在任期中」。而本條文義並無「在任期中」，自不能逕認包括當選前、當選後就任前、就任後之全部時程。亦可知上開條文規範意旨，係因董事股份變動對於公司治理有所影響，故以擔任董事之身分期間，作為通知、申報、公告之期間。至於擔任董事前之股份變動，屬過去、歷史性之情形，對於公司之治理顯無影響，即非屬公司法第197條之1第一項前段通知及申報公告之範圍，方能符合條文之規範意旨。若僅以文字逐字對照之文義解釋方法，認為公司法第197條之1第一項前段未有「在任期中」之文字，即要求董監事需將擔任職務前股份設質變動之歷史紀錄全部為通知及申報公告，顯與該條文規範之目的無涉。該項係以董事為規範對象，可認係限於董事於任期中所為之股份設質行為，不包括股東擔任董監事職務前之設質。則Ｃ２公司及ＯＬＨＥ就全部持股參與表決，並無違反公司法第197條之1第二項規定。上訴人主張系爭股東會未將Ｃ２公司及ＯＬＨＥ之持股設質超過選任當時持有股份數額二分之一部分，自出席股東表決權扣除，屬決議方法違反法令，即非可採。次按法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，公司法第189條之1定有明文。查系爭股東會之選舉票上記載有每一戶號股東所得行使之選舉票數總數，Ｃ１、Ｃ３公司（兩個股東戶號下）依其持有股數各為三億五千九百五十二萬六千二百四十三股、二億六千三百七十萬九千三百四十三股，選舉票上記載之選舉權數各為一億七千九百七十六萬三千一百二十二股、一億零九百四十八萬四千七百五十六股、二千二百三十六萬九千九百十六股。Ｃ１、Ｃ３公司於系爭股東會就其上開已經扣除設質過半之表決權數全部投贊成票。若回復Ｃ１、Ｃ３公司遭扣除之表決權數，不能認其就相同議案將改為一部分表決權為反對、一部分表決權為贊成。亦即，若將遭扣除之表決權回復結果將改變選舉結果，此係基於假設Ｃ１、Ｃ３公司將遭扣除之表決權為反對或棄權。惟此項假設顯與Ｃ１、Ｃ３公司已就其表決權為贊成之行為不合，與一般經驗法則不符，而僅為數字計算之結果。是以，上訴人主張將Ｃ１、Ｃ３公司遭扣除之表決權回復行使，將增加出席有效表決權數，因其實際未進行投票，贊成票數將不變，議案皆無法通過等語，不能憑採。則兩造不爭執系爭股東會決議之表決權數計算，就Ｃ１、Ｃ３公司部分之表決權數依公司法第197條之1第二項規定為扣除，然若將遭扣除之表決權回復後，可預料有相同決議結果，而於決議無影響。上訴人另以經濟部一○二年四月二十五日經商字第○○○○○○○○○○○號函，主張公司法第197條之1第二項規定，係為避免董監事信用膨脹、藉職務之便為不法行為，故無區分就任前設質或任期中設質，應以股東會前停止過戶日股東名簿記載之總設質數為準等語。惟上開法條之立法目的，係為規範董監事將持股質押用於投資或護盤，而影響公司治理，是股東不具有董監事身分者，不涉及公司經營，其股份設質行為即無規範必要，該項係對於具備董監事身份之人，於任職期間所為股份設定質權，所為表決權數之限制，不包括股東擔任董監事職務之前將股份設質之情形。另觀證券交易法第25條第一項規定「公開發行股票之公司於登記後，應即將其董事、監察人、經理人及持有股份超過股份總額百分之十之股東，所持有之本公司股票種類及股數，向主管機關申報並公告之。」同條第四項規定「第一項之股票經設定質權者，出質人應即通知公司；公司應於其質權設定後五日內，將其出質情形，向主管機關申報並公告之。」依上開條文文義，可知證券交易法規範股份設質之對象，亦限於董事、監察人、經理人等對於公司治理有關係者。則行政機關上開見解，尚不得拘束法院。上訴人主張為無可採。末者，立法院一○一年五月二十四日研議之公司法第180條修正草案：「持有公開發行股票公司超過股份總額百分之一股份之股東，設定質權之股份超過持有股份數額之二分之一者，其超過之股份，於股東會選舉董事、監察人時，不得行使選舉權，不算入已出席股東之選舉權數。」惟上開草案內容，尚不能推論公司法第197條之1第二項係規範董監事就任前或任期中之股份設質行為。綜上所述，上訴人依公司法第189條規定，請求撤銷系爭決議，為無理由等詞，為其判斷基礎。
　　按公司法第197條之1第二項規定，公開發行股票之公司董事以股份設定質權超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其超過之股份不得行使表決權，不算入已出席股東之表決權數。核其立法意旨．無非係因發生財務困難之上市、上櫃公司，其董監事多將持股質押以求護盤，使持股質押比例往往較一般公司高；但股價下跌時，為免遭銀行催補擔保品，又再大肆借貸力守股價，惡性循環之結果導致公司財務急遽惡化，損害投資大眾權益。為健全資本市場與強化公司治理，實有必要對設質比重過高之董事、監察人加強控管，以杜絕企業主炒作股票之動機與歪風，及防免董監事信用過度膨脹、多重授信。故無論董監事之持股設質係在任期前或任期中，對其超過一定比例之股份限制其表決權之行使，始符法意。則依此規定計算董監事股份設質數時，應不以其於任期中之設質為限。原審就此持相異見解，遽以前揭理由為上訴人敗訴之判決，不無可議。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○三年八月二十七日
　　最高法院審判長法官陳重瑜　法官劉靜嫻　法官林恩山　法官林金吾　法官魏大喨
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年九月九日

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103-2【裁判字號】最高法院103年度台上字第1620號判決【裁判日期】民國103年08月13日

【案由摘要】返還不當得利等【相關法規】民法第71條（101.06.13）
【裁判要旨】按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一六二○號

【上訴人】新人類國社區公寓大廈管理委員會
【法定代理人】邱錦田
【訴訟代理人】陳萬發律師
【被上訴人】徐文輕
【訴訟代理人】陳崇善律師
【上訴人】葉軍棟　謝素娥　吳明裕　徐文雄　翁瑞祥　徐文吉　葉昌憲
【共同訴訟代理人】陳崇善律師
　　上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國一○一年十一月二十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第一三五八號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人葉軍棟、謝素娥、吳明裕、徐文雄、翁瑞祥、徐文吉、葉昌憲請求返還如原判決附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示之汽車停車位及各該不當得利之訴，與駁回上訴人新人類國社區公寓大廈管理委員會對命其給付被上訴人及上訴人翁瑞祥、徐文吉如原判決附表九之一所示不當得利之上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
　　上訴人新人類國社區公寓大廈管理委員會之其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回上訴人新人類國社區公寓大廈管理委員會之其他上訴部分，由該上訴人負擔。
【理由】本件上訴人葉軍棟、謝素娥、吳明裕、徐文雄、翁瑞祥、徐文吉、葉昌憲（下稱葉軍棟等七人）主張：伊等七人及被上訴人（於原審未受不利判決，其上訴部分由本院另以裁定駁回）於民國九十三年六月三日以新台幣（下同）五百萬元價金，向訴外人威固建設開發股份有限公司（下稱威固公司，法定代理人為徐文雄）買受在坐落桃園縣蘆竹鄉○○○○段○○○○段○○○○地號土地上興建之「新人類國社區」（下稱系爭社區）地下一樓如原判決附圖一所示之汽車停車位共六十個（下稱系爭停車位，其車位編號如原判決附圖二所示），並推派葉軍棟（原名葉柏林）為代表人，與威固公司簽訂地下車位買賣合約書（下稱系爭契約），威固公司已將系爭停車位全部登記在共同使用部分之同小段二二三六建號（下稱二二三六建號），而該二二三六建號面積係包含全部汽車停車位之面積及系爭社區之大公面積，除由房屋承購戶依主建物面積之不同，對於二二三六建號分別取得大公面積萬分之十一至十九等不同比例之應有部分外，另將全部汽車停車位面積之應有部分均登記為主建物即同小段二○五九建號（下稱二○五九建號）所享有對二二三六建號之應有部分（即萬分之五九七三），嗣出售停車位時，再將二○五九建號應有部分分別轉讓予買受停車位之人，每一停車位之應有部分為萬分之八十。又威固公司與系爭社區所有房屋承購戶於房地預定買賣契約書約定該社區地下室一樓之汽車停車位，必須另行購買始得使用之，可認系爭社區之共有人間已合意成立分管契約，由伊等按分管契約占有並使用系爭停車位。惟系爭停車位現竟由對造上訴人新人類國社區公寓大廈管理委員會（下稱新人類國管委會）予以強占，且出租他人收取租金，致妨害伊等之使用、收益，伊等因而受有每一停車位每月租金一千二百元之損害等情，爰依分管契約及不當得利之法律關係，求為命新人類國管委會將如原判決附表（下稱附表）一、二、三、四、五、六、七、八所示之停車位，依序返還葉軍棟、被上訴人、謝素娥、吳明裕、徐文雄、翁瑞祥、徐文吉、葉昌憲，並給付如附表九所示不當得利金額之判決（逾上開請求部分之不當得利金額，經第一審為葉軍棟等七人及被上訴人敗訴之判決後，未據其等聲明不服）。
　　上訴人新人類國管委會則以：伊為公寓大廈區分所有權人團體之代表機關，僅具非法人團體之性質，不具實體法上之權利能力，亦即不能享受權利，負擔義務，故對造上訴人不能請求伊返還停車位及給付不當得利。又二○五九建號建物之所有權人原係登記為訴外人陳廣玲，威固公司從未取得該建物之所有權，且二二三六建號建物自始以訴外人金鼎企業社等人為起造人，亦非威固公司所有，則對造上訴人縱曾與威固公司簽訂系爭契約，仍屬不實虛偽之契約。再者，系爭社區部分承購戶簽訂房地預定買賣契約書時，威固公司尚未成立，可見並無威固公司與各承購戶之分管約定存在。況系爭社區地下一樓係防空避難室兼停車位，依桃園縣政府竣工圖所示，該建物建造執照上之汽車停車位僅有七十五個，其他空間則為避難用途、車道行駛之通路、迴車空間、清水池、化糞池、污水池、廢水池、電表房、機械房等用途，不得私劃為停車空間使用，對造上訴人請求返還之系爭停車位，即有部分非屬桃園縣政府竣工圖之合法車位，不得約定專用，其據以請求亦屬無據等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所命新人類國管委會返還如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示車位及給付葉軍棟、謝素娥、吳明裕、徐文雄、葉昌憲如附表九暨翁瑞祥、徐文吉超過如附表九之一所示不當得利金額部分之判決部分廢棄，改判駁回葉軍棟等七人該部分在第一審之訴；並維持其餘部分第一審所為新人類國管委會敗訴之判決，駁回新人類國管委會該部分之其餘上訴（即命新人類國管委會返還如附表二所示車位與如附表六、七所示備註欄附記合法車位，及給付被上訴人、翁瑞祥、徐文吉如附表九之一所示之不當得利部分），係以：新人類國管委會依公寓大廈管理條例第55條第一項規定而成立，且管理系爭停車位並收取管理費、清潔費，係屬其基於規約之授權，以自己名義為區分所有權人取得權利，依同條例第6條第三項、第9條第四項及第21條等規定，其就本件訴訟有當事人能力及實施訴訟之權限。又系爭契約約定威固公司將系爭社區地下室一樓如該契約附表所示之車位六十個出售予葉軍棟等七人及被上訴人，由於該地下室無編設門牌地址，因此該產權附屬在蘆竹鄉○○路○段○○巷○號二樓之三的共同使用部分，以附屬建物名義售出，主建物建號二○五九持分十萬分（系爭契約誤載為壹萬）之四九六○○（共同使用部分二二二九建號持分一千分之一一四，二二三六建號持分一萬分之五九七三），核屬債權契約，本不以威固公司對該買賣標的物二○五九、二二三六建號有所有權為必要，且系爭契約所出售主建物建號二○五九應有部分十萬分之四九六○○（連同共同使用部分），已於九十三年八月十七日由陳廣玲辦理所有權移轉登記予葉軍棟等七人及被上訴人，即取得二○五九建號及其共同使用部分二二三六建號之所有權。而系爭停車位所在之二二三六建號屬全體區分所有權人所共有，系爭社區之承購戶買受該社區房地時，與建商威固公司簽訂之房地預定買賣契約書已約定地下停車位由車位承買人管理及使用，此有該買賣契約書可稽，可知威固公司與各區分所有建物買受人於訂立房地及車位買賣契約書時，已限制買受停車位人之使用位置，而未購買停車位之區分所有權人亦知悉不得使用已被劃定為停車位空間之位置，即已同意由購買停車位之區分所有權人取得該停車位之專用權，乃成立一共有物之分管契約，堪認葉軍棟等七人及被上訴人已取得系爭停車位之占有使用權。至威固公司與系爭社區承購戶簽訂房地預定買賣契約時，縱尚未經公司設定登記，然其於成立後已承受該買賣契約，仍不影響上述分管契約之效力。又依公寓大廈管理條例第9條第二項、第三項之規定，區分所有權人就共有部分為專用之約定時，應依其設置目的及通常使用方法為之，且不得為違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；而系爭停車位經核對竣工圖及系爭社區地下一樓（車位）平面圖（即附圖一），其中如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示車位，係分別位於系爭社區竣工圖所示之避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處，顯然變易系爭社區地下一樓原來規劃設計之性質、構造，已違反建築法令，事涉公共安全、秩序，應為非法停車位，縱經其他共有人同意而約定專用，仍因違反公寓大廈管理條例第9條之強制規定，依民法第71條前段、第72條規定應屬無效，葉軍棟等七人自不得據此無效之分管契約，請求新人類國管委會返還上述不合法之停車位及給付此部分之不當得利。另被上訴人取得如附表二所示之停車位，及翁瑞祥、徐文吉依序取得如附表六、七所示備註欄附記合法之停車位，均屬合法停車位，自得依分管契約而為管理使用、收益；而上述合法停車位多年來均由新人類國管委會出租他人使用，已妨礙被上訴人、翁瑞祥、徐文吉使用該合法停車位，該三人依分管契約之約定，請求新人類國管委會返還各該合法停車位，並給付相當於租金之不當得利，即屬有據。審酌新人類國管委會出租每個停車位之每月收取租金為一千五百元，係包含清潔費三百元，則被上訴人、翁瑞祥、徐文吉所請求相當於租金之不當得利數額，自應扣除該三百元，而以每個車位每月一千二百元計算，即如附表九之一所示之金額，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　一、廢棄發回部分（即原判決關於駁回葉軍棟等七人請求新人類國管委會返還如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示車位及葉軍棟、謝素娥、吳明裕、徐文雄、葉昌憲請求給付如附表九所示欄位暨翁瑞祥、徐文吉請求給付超過如附表九之一所示欄位之不當得利之訴，與駁回新人類國管委會對命其給付被上訴人、翁瑞祥、徐文吉如附表九之一所示不當得利之上訴部分）：按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。查系爭停車位中如附表一、三、四、五、六之一、七之一、八所示車位，係分別位於系爭社區竣工圖所示之避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處，非屬建商威固公司依建築法規劃設之停車位，雖為原審確定之事實。惟上開將避難空間、化糞池、清水池、防火逃生門、車道、迴車道、清水池通道、機械房通道等處為與不符竣工圖核定之停車位使用，究係違反何建築法令？該違反之建築法令係屬取締規定？或效力規定？是否不符設置目的及通常使用方法之約定專用均屬無效？此與判斷公寓大廈管理條例第9條第二項「共用部分之使用應依設置目的及通常使用方法為之」、第三項「約定使用事項不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令」之規定，是否屬強行規定，而有民法第71條規定之適用，所關頗切。原審未詳為推求所指違反建築法令及公寓大廈管理條例第9條規定之性質，逕認上述停車位縱為約定專用，仍因違反強制規定而無效，進而就此部分為葉軍棟等七人不利之論斷，依上說明，已有未合。況葉軍棟等七人就此曾於原審主張：系爭停車場之約定專用縱有違反建築法第73條第二項所規定變更與原核定不合之使用，而應依同法第91條第一項第一款規定科處罰鍰等制裁，僅屬取締違反之行為，並不否認該行為之私法上效力等語（原審卷二三三頁），原審對於葉軍棟等七人此項重要之攻擊方法，未於判決理由項下記載何以不足採之意見，亦有判決不備理由之違法。其次，被上訴人、翁瑞祥、徐文吉僅主張依民法第126條規定，請求每個停車位自九十四年一月一日起至九十八年十二月三十一日止之五年間相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起按月以一千二百元計算之不當得利，此有民事減縮聲明暨言詞辯論狀、言詞辯論筆錄足憑（一審卷（二）七四頁、八一之一頁），似未請求自九十九年一月一日起算至起訴狀繕本送達日即九十九年一月十五日（一審卷（一）六七頁之送達證書）止之不當得利，則原審判命新人類國管委會給付該三人自九十九年一月一日起至同年一月十五日止之不當得利部分，已逾該三人上述聲明之範圍，並有訴外裁判之違法。又被上訴人、翁瑞祥、徐文吉雖依民法第126條規定，請求五年間相當於租金之不當得利，然其等實際上於九十九年一月七日始起訴，乃原審未說明何以准許其等請求自九十四年一月一日起至同年一月六日止相當於租金之不當得利之理由，遽行判決，尤嫌疏略。上訴論旨，分別指摘原判決上述不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
　　二、駁回上訴部分（即原判決關於駁回新人類國管委會對命其返還被上訴人如附表二所示車位及翁瑞祥、徐文吉依序如附表六、七所示備註欄附記合法車位之上訴部分）：原審本其認事、採證及解釋契約之職權行使，依調查所得之證據資料，認系爭社區之區分所有權人於簽訂房地預定買賣契約時，已就該社區地下一樓停車場之使用成立分管契約，而被上訴人就如附表二所示車位及翁瑞祥、徐文吉依序就如附表六、七所示備註欄附記合法車位部分，均取得各該停車位之占有使用權，並以前揭理由就此部分為新人類國管委會不利之判決，經核於法並無違誤。新人類國管委會上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件新人類國管委會之上訴為一部有理由，一部無理由；葉軍棟等七人之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第一項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○三年八月十三日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官鄭傑夫　法官簡清忠　法官吳麗惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年八月二十五日

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103-3【裁判字號】最高法院103年度台上字第1516號判決【裁判日期】民國103年07月22日

【案由摘要】請求確認股東會決議無效【相關法規】公司法第189、191條（95.02.03）
【裁判要旨】按股份有限公司係資合公司，股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會決議為股東本於多數決之集合意思表示而成立之法律行為，此透過一定額數股份之股東多數決之表決程序，以形成股份有限公司意思之機制，乃公司治理之表徵，並為股東平等原則之具體實踐，以避免公司為少數股份之股東所操控，侵害其他股東權益。故法律如規定決議須有代表已發行股份總數之股權達一定額數之股東出席時，此一定足額數股份之股東出席，即為該股東會決議之成立要件，欠缺此項要件，該股東會決議即屬不成立，並非單純之決議方法違法問題而已。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一五一六號

【上訴人】仁吉立興業股份有限公司
【法定代理人】劉志清
【上訴人】林德仁
【共同訴訟代理人】陸正康律師
【被上訴人】啟寶開發企業股份有限公司
【法定代理人】張茂鎰
【被上訴人】傅浩然　梁文晶　蕭瑩誌　余國鋒
【上列五人共同訴訟代理人】張慶宗律師
　　上列當事人間請求確認股東會決議無效事件，上訴人對於中華民國一○二年八月二十日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度上更(一)字第三一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件上訴人主張：伊為被上訴人啟寶開發企業股份有限公司（下稱啟寶公司）股東，啟寶公司於民國九十七年三月三十一日召開臨時股東會（下稱系爭股東會），選任被上訴人傅浩然、梁文晶、蕭瑩誌為董事、被上訴人余國鋒為監察人。惟該次股東會出席之股東不足代表已發行股份總數過半數，依公司法第174條之規定，不得為決議。爰求為確認：(一)系爭股東會改選董事及監察人之決議不成立；(二)啟寶公司與傅浩然、梁文晶、蕭瑩誌、余國鋒間之委任關係不存在之判決。
　　被上訴人則以：系爭股東會出席股份總數逾啟寶公司已發行股份總數之半數；啟寶公司並未將股東通謀虛偽、未為背書或為一部轉讓之股權變動，登記於股東名簿，而由合法登記於股東名簿之股東出席系爭股東會，行使表決權，於法並無不合等語，資為抗辯。
　　原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：按股份有限公司股東會出席股東所代表之股份，不足公司法第174條規定之定額而為決議者，乃決議方法違背法令，僅得由股東依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議，在未經撤銷前，並非當然無效，尤非決議不成立。本件上訴人為啟寶公司股東，啟寶公司於九十七年三月十九日經啟寶公司臨時董事會決議，以啟寶公司董事會名義於同年月三十一日召開系爭股東會，決議選任傅浩然、梁文晶、蕭瑩誌為董事、余國鋒為監察人，有兩造不爭執之啟寶公司股東名簿、系爭股東會會議紀錄、開會通知等影本可稽。上訴人既主張啟寶公司召開系爭股東會作成該決議，出席之股東不足代表已發行股份總數過半數，違反公司法第174條規定。則於啟寶公司股東未訴請法院撤銷，且經法院撤銷該決議前，系爭股東會作成該改選董事及監察人之決議並非不成立。因該決議所成立之傅浩然、梁文晶、蕭瑩誌與啟寶公司間董事委任關係、余國鋒與啟寶公司間監察人委任關係，亦非不存在等詞，為其判斷基礎。
　　惟按股份有限公司係資合公司，股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會決議為股東本於多數決之集合意思表示而成立之法律行為，此透過一定額數股份之股東多數決之表決程序，以形成股份有限公司意思之機制，乃公司治理之表徵，並為股東平等原則之具體實踐，以避免公司為少數股份之股東所操控，侵害其他股東權益。故法律如規定決議須有代表已發行股份總數之股權達一定額數之股東出席時，此一定足額數股份之股東出席，即為該股東會決議之成立要件，欠缺此項要件，該股東會決議即屬不成立，並非單純之決議方法違法問題而已。查公司法第174條已明定：股份有限公司之股東會（普通）決議，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。則股東會出席之股東，不足公司法第174條規定應有代表已發行股份總數之過半數時，所為之決議因欠缺法律行為之成立要件，應不成立，此為本院最新見解。原審以啟寶公司召開系爭股東會，出席之股東不足代表已發行股份總數過半數，所作成之決議於法院撤銷該決議前並非不成立，亦非無效，所持見解自有可議。系爭股東會出席之股東是否不足代表已發行股份總數過半數？與系爭股東會作成改選董事及監察人之決議是否成立，及啟寶公司與傅浩然、梁文晶、蕭瑩誌、余國鋒間之委任關係是否存在，所關至切。原審未遑詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○三年七月二十二日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官高孟焄　法官邱瑞祥　法官吳惠郁　法官李文賢
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年八月四日

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103-4【裁判字號】最高法院103年度台上字第1352號判決【裁判日期】民國103年07月03日

【案由摘要】侵害著作權有關財產權爭議等【相關法規】著作權法第49、65條（98.05.13）
【裁判要旨】按豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第49條係豁免規定，乃以新聞紙、網路等為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第65條第二項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。又第49條所稱「所接觸之著作」，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一三五二號

【上訴人】聯合報股份有限公司
【法定代理人】王文杉
【訴訟代理人】蕭雄淋律師　幸秋妙律師　胡中瑋律師
【被上訴人】香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司
【兼法定代理人】葉一堅
【被上訴人】馬維敏　王燕茹　英屬維京群島商壹傳媒互動有限公司台灣分公司
【兼上列一人法定代理人】張嘉聲
【共同訴訟代理人】宋重和律師
　　上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國一○二年八月十五日智慧財產法院第二審判決（一○二年度民著上字第一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回智慧財產法院。
【理由】本件上訴人主張：伊發行之聯合報民國九十七年十二月十六日A6版刊載獨家拍攝之訴外人邱毅立法委員遭訴外人挺扁民眾黃永田摘去假髮之新聞照片（下稱系爭照片），詎被上訴人香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司（下稱蘋果日報台灣分公司）出版之蘋果日報九十九年八月二十五日A9版「摘邱毅假髮黃永田賠30萬確定」報導（下稱系爭報導），未經伊授權，擅自重製系爭照片，復未註明出處，並儲存在具有電腦數位檢索功能之蘋果日報圖片資料庫內，透過內部網路公開傳輸，使其編務人員隨時可檢索、重製，且提供予被上訴人英屬維京群島商壹傳媒互動有限公司台灣分公司（下稱壹傳媒台灣分公司），於壹傳媒蘋果日報網站上公開傳輸，網頁底端並標示「2008 Next MediaInteractive Limited.All rights reserved.英屬維京群島商壹傳媒互動有限公司版權所有不得轉載」，侵害伊就系爭照片之攝影著作財產權及姓名表示權。被上訴人馬維敏、王燕茹依序為蘋果日報台灣分公司總編輯、核版主編，被上訴人葉一堅、張嘉聲依序為蘋果日報台灣分公司、壹傳媒台灣分公司負責人，均為共同侵權行為人等情，依著作權法第85條第二項、第88條第一項、第二項，民法第188條第一項，公司法第23條第二項規定，求為命(一)蘋果日報台灣分公司、葉一堅、馬維敏、王燕茹連帶給付上訴人新台幣（下同）五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；(二)蘋果日報台灣分公司負擔費用，在蘋果日報、聯合報之全國版頭版（如全國版有雙版則為雙版）報頭下以不小於12級之明體字刊載如附件一澄清聲明一日；(三)壹傳媒台灣分公司、張嘉聲連帶給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；(四)壹傳媒台灣分公司負擔費用，在其所屬壹傳媒網站（http://tw.nextmedia.com/）刊登如附件二、版位及大小如附件三澄清聲明一日之判決。嗣於原審依著作權法第84條侵害除去及排除請求權，追加求為命(一) 蘋果日報台灣分公司將其儲存於蘋果日報圖片資料庫內如附件四上訴人攝影著作刪除；(二)壹傳媒台灣分公司、葉一堅、張嘉聲、馬維敏、王燕茹不得以重製、散布、公開傳輸方法侵害上訴人如附件四所示攝影著作之著作財產權及姓名表示權之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
　　被上訴人則以：系爭照片非攝影著作；系爭照片為上訴人僱用之記者曾學仁所拍攝，上訴人不得享有著作人格權；葉一堅、馬維敏、張嘉聲職司行政業務，不負侵權責任；伊合理使用系爭照片，非故意侵害著作權，亦未影響上訴人發行之聯合報之銷售量；壹傳媒台灣分公司係網路平台提供者，不負責載具內容；伊使用系爭照片，未損及上訴人之利益，因已註明「翻攝畫面」，自得省略著作權人之姓名或名稱，無違社會使用慣例等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：系爭照片係上訴人之受僱人曾學仁所拍攝，屬於著作權法第3條第一項第一款、第5條第一項第五款之攝影著作。上訴人依曾學仁簽立之同意書，就曾學仁於任職期間創作、編輯、改作、翻譯之著作，有著作財產權與著作人格權。系爭報導屬著作權法第49條規定之時事報導行為。蘋果日報台灣分公司刊載、翻攝、利用上訴人獲得卓越新聞獎之系爭照片攝影著作，即為侵權行為。修正前著作權法第65條第一項、第二項規定，乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨審酌第65條第二項所定四款判斷標準，認定是否構成合理使用，並可考量非該條項所例示之判斷標準。蘋果日報台灣分公司利用系爭照片，屬於合理使用，阻卻不法，不構成對上訴人攝影著作權之侵害。壹傳媒台灣分公司依其與蘋果日報台灣分公司簽訂之協議書，刊載系爭照片於其網站，亦未侵害上訴人之著作財產權。審酌系爭照片刊登在A9「政治」版左下方，所占篇幅比例低、版面小，並於右下方標示「翻攝畫面」，其目的在於使公眾瞭解本新聞事件之主角及來龍去脈，為公眾知悉所需，雖未明示出處或著作人之姓名或名稱，公眾無可能誤認為蘋果日報台灣分公司所屬記者拍攝。為維護公眾知的權利，調和社會公共利益，依修正前著作權法第65條第二項及憲法第11條保障人民知的權利，應容許蘋果日報台灣分公司可為合理使用。著作權法第66條固規定同法第65條對於著作人之著作人格權不生影響，惟同法第16條第四項規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。蘋果日報台灣分公司刊登系爭照片係含有商業目的之利用行為，其目的在於輔助公眾對該新聞事件之理解，而非在於該照片本身有何獨特之處，顯然並無特殊商業價值，縱具原創性，價值亦不高。上訴人未舉證證明系爭報導對系爭照片之潛在市場及現在價值受有影響，其所提授權費用報價單三紙，僅可認為系爭照片之價值約二千元至五千元之間。黃永田未經上訴人同意，大量利用系爭照片於其名片，使系爭照片之潛在市場價值及現在價值受有影響，未見上訴人維護其權利，被上訴人其後之利用行為，對於系爭照片之潛在市場價值及現在價值應無影響，難認上訴人受有損害之虞。系爭報導已註明「翻攝畫面」，復不違反社會使用慣例，被上訴人自得省略著作人之姓名或名稱，未侵害上訴人就系爭照片之著作人格權。著作權法第64條固規定依第49條規定利用他人著作者，應明示其出處。惟違反者，依同法第96條係科五萬元以下罰金，即無從令被上訴人負民事損害賠償責任。壹傳媒台灣分公司依其與蘋果日報台灣分公司所簽協議書，將蘋果日報內容轉換成網路閱讀模式，壹傳媒台灣分公司無審核權，不得為任何文字、圖片之變動及調整。蘋果日報台灣分公司利用系爭照片為合理使用，壹傳媒台灣分公司身為平台業者應無侵害著作權之認識，自無侵害系爭照片著作人格權之故意或過失。蘋果日報台灣分公司、壹傳媒台灣分公司係為配合時事報導而合理使用系爭照片，阻卻不法，等同未侵害上訴人之著作財產權。本件訴訟後，被上訴人當知若無故再使用系爭照片，即難脫故意侵權之責，應無再使用系爭照片之可能，無除去及防止侵害之必要。故上訴人依著作權法第84條、第85條第一項、第二項、第88條第一項、第二項第一款、第三項，民法第184條第一項、第二項、第185條、第188條第一項，公司法第23條第二項規定，請求蘋果日報台灣分公司、葉一堅、馬維敏、王燕茹連帶給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；蘋果日報台灣分公司負擔費用，在蘋果日報、聯合報之全國版頭版（如全國版有雙版則為雙版）報頭下以不小於12級之明體字刊載如附件一澄清聲明一日；壹傳媒台灣分公司、張嘉聲連帶給付五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；壹傳媒台灣分公司負擔費用，在其所屬壹傳媒網站（ht tp://tw.nextmedia.com/）刊登如附件二、版位及大小如附件三澄清聲明一日；蘋果日報台灣分公司將其儲存於蘋果日報圖片資料庫內如附件四上訴人攝影著作刪除；壹傳媒台灣分公司、葉一堅、張嘉聲、馬維敏、王燕茹不得以重製、散布、公開傳輸方法侵害上訴人如附件四所示攝影著作之著作財產權及姓名表示權，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。著作權法第49條係豁免規定，乃以新聞紙、網路等為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第65條第二項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。又第49條所稱「所接觸之著作」，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。原審認系爭報導屬著作權法第49條時事報導行為，乃未查明蘋果日報台灣分公司為系爭報導時，如何以感官知覺，接觸上訴人之攝影著作，及其必要範圍，遽謂系爭報導符合著作權法第65條第二項所定合理使用之情形，具有阻卻違法事由，而為不利於上訴人之判決，已有違誤。次查上訴人就系爭照片之攝影著作授權價值約二千元至五千元，被上訴人未經授權即予利用，為原審認定之事實，則能否謂上訴人未受有損害，亦非無疑。原審謂上訴人無損害，尚有未合。又著作權法第64條第一項、第二項規定，依第49條規定利用他人著作，就著作人之姓名或名稱，應以合理之方式，明示其出處；同法第16條第四項復規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。蘋果日報台灣分公司為系爭報導時，未明示系爭照片之出處，原審未敘明其所為何以不違反社會使用慣例之依據，逕為不利上訴人之認定，非無可議。再違反著作權法第64條規定，利用他人著作，未明示其出處者，依同法第96條科五萬元以下罰金，即屬不法行為，乃原審竟認無從令被上訴人負民事損害賠償責任，適用法律自有可議。被上訴人利用系爭照片，若非屬合理使用，自當進一步審究上訴人有無請求被上訴人除去及防止侵害之必要。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○三年七月三日
　　最高法院審判長法官陳國禎　法官李慧兒　法官陳光秀　法官彭昭芬　法官阮富枝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年七月十一日
【附件一】：澄清聲明登報內容本公司因疏於查證，將著作權人為「聯合報股份有限公司」之得獎照片刊登於民國99年8月25日刊載蘋果日報A9版「摘邱毅假髮黃永田賠30萬確定」報導，又未依法註明出處，造成讀者誤會該照片係本公司之著作，今本公司特澄清該照片著作權屬聯合報股份有限公司所有並向其致歉，並籲社會各界尊重聯合報股份有限公司之智慧財產。
　　香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司敬啟
【附件二】：澄清聲明網站刊登內容本公司轉載蘋果日報民國99年8月25日在網路公開之「摘邱毅假髮黃永田賠30萬確定」報導時，因本公司未詳加查證，將著作權人為「聯合報股份有限公司」之得獎照片重製、置於本公司網站公開傳輸，又未依法註明出處，並將蘋果日報名稱置於該照片右下方，造成讀者誤會該照片為蘋果日報所有，今本公司特澄清該照片著作權屬聯合報股份有限公司所有並向其致歉，並籲社會各界尊重聯合報股份有限公司之智慧財產。
　　英屬維京群島商壹傳媒互動有限公司臺灣分公司敬啟

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103-5【裁判字號】最高法院103年度台上字第1242號判決【裁判日期】民國103年06月24日

【案由摘要】請求損害賠償等（返還不當得利）【相關法規】民法第184條（99.05.26）
【裁判要旨】查民法第184條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化。而所謂「保護他人之法律」，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。依此規定，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，而損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一二四二號

【上訴人】中華聯合電信股份有限公司兼
【法定代理人】陳金龍
【共同訴訟代理人】陳漢洲律師陳嘉宏律師被
【上訴人】黃建峰　曾國書　劉智中郭重圻
　　上列當事人間請求損害賠償等（返還不當得利）事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第二一六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
【理由】本件被上訴人主張：伊分別於民國一○○年一月二十八日、同年一月三十一日、同年二月十日、同年二月十八日與上訴人中華聯合電信股份有限公司（下稱中華公司）簽訂Yes5TV加盟合約書，並各給付新台幣（下同）五十萬元加盟金。兩造間約定由中華公司提供「Yes5TV」影音服務之加盟商品予伊，再由伊為中華公司招攬使用加盟產品之用戶以換取報酬。嗣依行政院公平交易委員會（下稱公平會）處分書認定中華公司於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係前，以書面或電子文件向伊充分且完整揭露「商標權權利內容與有效期限」、「加盟店所在營業區域設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫」、「所有縣(市)同一加盟體系之數目、營業地址」等重要交易資訊，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定。而中華公司非但未揭露締約重要事項，且於締約前向伊諉稱：其頻道節目有二○○多台，會陸續增加，均有合法授權及第四台將於一○一年七月一日消失等語，以不實事項對伊詐欺，伊已以起訴狀繕本之送達撤銷受詐欺之意思表示。又上訴人陳金龍為中華公司負責人，應與該公司負連帶賠償責任等情，爰先位之訴依民法第184條第一項前段、第二項、公司法第23條第二項、民法第28條之規定，備位之訴依第179條、第245條之1第一項第一款之規定，求為命上訴人連帶給付伊各五十萬元及均加付自起訴狀繕本送達翌日即一○一年十一月三十日起算法定遲延利息之判決。
　　上訴人則以：中華公司每周固定於台北、台南、高雄等地辦理招商說明會，有意願加盟者必先聽取說明會簡報，其於締約前已揭露相關交易資訊。且兩造契約並無中華公司應揭露相關資訊之約定，伊不構成詐欺行為。又公平交易法所保護者為整體市場競爭秩序，並非民法第184條第二項所規定之保護他人之法律。另陳金龍為公司董事長，不可能事必躬親，被上訴人既未證明受僱人係依陳金龍之指示，不得請求陳金龍連帶負責等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人分別於前揭時日與中華公司簽訂Yes5TV加盟合約書並各給付五十萬元之加盟金，約定由中華公司提供加盟商品，被上訴人招攬使用加盟產品之用戶以獲報酬。嗣公平會於一○○年十二月十五日作成公處字第一○○二五一號處分書，以中華公司於招募加盟過程中，未於締結加盟經營關係前，以書面或電子文件向被上訴人充分且完整揭露重要交易資訊，為足以影響連鎖加盟交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，命中華公司應立即停止前項違法行為，並處罰鍰二十萬元；中華公司不服原處分，提起行政救濟，亦經駁回，有公平會一○○年十二月十五日公處字第一○○二五一號處分書、台北高等行政法院一○一年度訴字第八八四號判決、最高行政法院一○二年度判字第一八八號判決書可憑，且為上訴人所不爭執。而九十八年一月八日修正之「公平會對於加盟業主資訊揭露案件之處理原則」（下稱系爭處理原則，該原則於一○○年六月七日修正，並更名為「公平會對於加盟業主經營行為之規範說明」），係公平會基於公平交易法第24條之授權，所訂定必要之解釋性行政規則，據以要求加盟業主在締約前應將相關重要資訊以書面方式事前告知交易相對人，並未增加法律所未規定之負擔，自不生違反法律保留原則，加盟業主自負有依系爭處理原則或規範說明之規定，於締約時告知重要交易資訊之義務。又系爭加盟產品「Yes5TV」係為用戶提供IP整合性服務，所提供之相關影片、頻道等之商標權之權利內容與有效期限，攸關加盟業主智慧財產權取得之真實情況與合法性，自足以影響被上訴人決定是否加盟。另「加盟店所在營業區域設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫」及「所有縣(市)同一加盟體系之數目、營業地址」，則關係加盟內部競爭及成長，亦係被上訴人賴以評估是否締結加盟或選擇加盟業主之重要資訊，中華公司未盡充分揭露重要資訊之情事，致被上訴人於資訊未充分公開及資料不對等之情形下無法正確評估加盟之成本及風險而與之簽約，顯已構成公平交易法第24條所稱「顯失公平」之情形，致被上訴人陷於錯誤而簽約，應成立民法第184條第二項之侵權行為。再陳金龍為中華公司之負責人，其未盡充分揭露與加盟相關之重要資訊，依公司法第23條第二項之規定，其對於被上訴人所受之損害，應與中華公司負連帶損害賠償責任。
　　從而，被上訴人本於上開法律關係，請求上訴人連帶給付各五十萬元本息，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及所舉證據、攻擊方法，為不足採及不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
　　查民法第184條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾該項不明確之法律規範得以充實及具體化。而所謂「保護他人之法律」，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。依此規定，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，而損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，則應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。又公平交易法第24條規定：「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定，防止不公平競爭（不正競爭）行為發生而設之涵蓋性規範（同法第1條參照）。如事業利用其市場上與消費者資訊不對等之相對優勢地位，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊引人錯誤之方式或其他顯失公平之手段，從事不公平交易行為，使消費者之權益遭受損害，而足以影響交易秩序者，自可認為係該當於民法第184條第二項所規定之行為，構成以違反保護他人權益為目的之法律，而有該條項規定之適用。另公司法第23條第二項之規定，係在法人實在說之理論下，認公司有行為能力，並由其代表機關代表之，公司代表機關於其權限範圍內，代表公司與第三人之行為，在法律上視為公司本身之行為，若構成侵權行為，即屬於公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分對被害人負損害賠償責任；復因公司業務執行事實上由機關代表人擔任，為防止機關代表人濫用其權限致侵害公司之權益，並使被害人獲得更多之保障，故亦令公司負責人連帶負賠償責任。本件中華公司之負責人陳金龍未盡充分揭露重要資訊之義務，致被上訴人陷於錯誤與該公司簽約，而遭受損害，違反公平交易法第24條之規定，乃原審所合法確定之事實。原審因以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。至上訴人於被上訴人簽訂Yes5TV加盟合約書後，所提供之「Yes5TV」影音服務之加盟商品等，乃上訴人得否於該合約書失效後另外請求被上訴人返還之問題，尚不影響被上訴人所請求損害賠償之金額（民法第339條參照）。原審對此雖漏未論述，但不影響判決結果。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
　　中華民國一○三年六月二十四日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官吳麗惠　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年七月四日

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103-6【裁判字號】最高法院103年度台上字第974號判決【裁判日期】民國103年05月21日

【案由摘要】確認僱傭關係存在等【相關法規】勞工退休金條例第28、29條（96.07.04）勞動基準法第55、56、61條（100.06.29）
【裁判要旨】按勞工退休金條例施行後，勞工請領退休金之權利得否抵銷，因其選擇適用勞工退休金條例之退休金制度或勞動基準法（下稱勞基法）之退休金規定，而有不同。前者因勞工係依勞工退休金條例第28條規定向勞工保險局請領退休金，雇主縱對於勞工有其他請求權，不符合「二人互負債務」要件，本不能主張抵銷；同條例第29條並已明定不得抵銷。後者因勞工係依勞基法第55條規定向雇主請求給與退休金，勞基法僅於第56條第一項及第61條第二項分別規定勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工請領退休金之權利，則無禁止抵銷之明文，倘雇主對於勞工有其他請求權，且合於抵銷之要件，自非不得主張抵銷。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第九七四號

【上訴人】曾幸婉
【訴訟代理人】李進成律師
【被上訴人】方裕企業有限公司
【法定代理人】曾瓊文
【訴訟代理人】張靜律師
　　上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年八月六日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件上訴人主張：伊自民國七十二年十月六日起受僱於被上訴人公司法定代理人曾瓊文獨資設立之宏大塑膠廠；被上訴人公司於七十八年一月十一日受讓宏大塑膠廠之資產及營業，伊隨同轉由被上訴人公司僱用，前後年資合併計算達二十五年以上。伊任職被上訴人公司期間，並無何違反勞動契約或工作規則情事，被上訴人於一○○年七月十一日以伊違反勞動契約情節重大為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第一項第四款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，不生終止效力。爰依勞基法第53條規定，以起訴狀繕本之送達向被上訴人自請退休，求為命被上訴人給付退休金新台幣（下同）二百十二萬五千元，及自一○一年二月六日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾此之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服）。
　　被上訴人則以：上訴人於受僱伊公司期間，經指派並登記為訴外人聚新實業有限公司（下稱聚新公司）之負責人。聚新公司係伊公司法定代理人曾瓊文為節稅而於九十六年十一月二日設立，該公司所有收入均係伊公司供貨予客戶後收取之貨款，上訴人以該公司名義收取後應交回伊公司統籌運用。上訴人於一○○年四月間收取訴外人保利包裝有限公司（下稱保利公司）之貨款二百二十一萬一千零十八元後，拒不交回伊公司而占為己有，應對伊負償還之責。上訴人因違反勞動契約情節重大，伊已於一○○年七月十一日不經預告終止兩造間勞動契約，上訴人自不得自請退休。倘上訴人得自請退休，伊即以上訴人應償還之二百二十一萬一千零十八元與上訴人請求金額為抵銷等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人自七十七年三月五日起受僱於被上訴人。受僱期間經被上訴人指派擔任聚新公司之法定代理人；關於以聚新公司名義收受之貨款，上訴人均須交回被上訴人，為兩造所不爭。依上訴人於第一審及原審之陳述，其工作內容除負責被上訴人之會計業務或廠務相關工作外，尚須依被上訴人指示以聚新公司法定代理人名義處理聚新公司之業務。台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第二四二四三號、台灣高等法院檢察署一○一年度上聲議字第一九二二號處分書，亦認定聚新公司係附屬於被上訴人公司之人頭公司。足見上訴人須依被上訴人之指示，以聚新公司法定代理人名義處理聚新公司的業務，屬於兩造僱傭契約所約定之工作內容一部分。上訴人於原審雖更異其詞，抗辯伊非由被上訴人指派到聚新公司擔任代表人，聚新公司係獨立之法人云云；然聚新公司除上訴人及曾銘亮二位股東外，並無其他員工，且其等二人均係以被上訴人為雇主而投保勞工保險。證人陳冠秀於刑事案件偵查中證稱：保利公司本來都是跟方裕公司往來，後來方裕公司表示要節稅，就由聚新公司開立部分發票。就伊之認知，這兩家公司是同一家人。證人李旻臻亦證稱：伊負責幫聚新公司、方裕公司記帳、報稅，伊之報酬是由聚新公司、方裕公司一起匯一筆錢給伊。這兩家公司是同一家人各等語。被上訴人抗辯曾瓊文係為被上訴人公司節稅而設立聚新公司，應可採信。上訴人並未證明此部分之自認有何與事實不符之情事，其於事後空言否認，並無可採。上訴人自承拒絕依被上訴人於一○○年四月間之要求，繳回聚新公司之存摺及印章，即有未依被上訴人指示處理聚新公司事務之違反勞動契約情事。被上訴人其後於同年六月十二日出具委任書，委託訴外人曾銘年代為處理被上訴人公司之一切業務及財務事宜。上訴人於同年六月中、下旬以後，復多次拒不依被上訴人指示將保利公司應收貨款交付被上訴人，且明確表示不依被上訴人指示處理聚新公司事務，足認上訴人多次故意違反系爭勞動契約，拒絕依被上訴人或曾銘年之指示處理聚新公司業務，對於被上訴人產生之危害及損失難以估量，嚴重影響兩造間之信賴關係，致勞雇關係之緊密程度受有影響，應認上訴人違反兩造勞動契約之情節重大。被上訴人依勞基法第12條第一項第四款規定，於一○○年七月十一日不經預告終止兩造勞動契約，洵非無據。上訴人自七十二年十月六日起受僱於宏大塑膠廠，並以宏大塑膠廠為雇主而為上訴人投保勞工保險。嗣宏大塑膠廠於七十八年一月十一日申報變更投保單位名稱為被上訴人，由被上訴人承受宏大塑膠廠之勞工保險證號，包括上訴人在內之員工，均隨同轉以被上訴人為雇主而投保勞工保險。上訴人自受僱於宏大塑膠廠起至受被上訴人留用期間，其工作地點、內容及時間均未變更，足見被上訴人係受讓宏大塑膠廠之資產及營業，且對上訴人於宏大塑膠廠工作之年資予以承認。上訴人之工作年資自七十二年十月六日起算至一○○年七月十一日被上訴人終止兩造勞動契約止，已達二十五年以上，依勞基法第53條第二款規定，符合自請退休要件，上訴人以起訴狀繕本送達日即一○一年一月九日自請退休，並無不合。上訴人於被上訴人終止勞動契約前，已工作滿二十五年以上，符合法定退休要件，其請求退休金之權利，不因被上訴人終止勞動契約之意思表示生效在前而受影響。上訴人並未選擇依勞工退休金條例所定退休金制度之退休金，應繼續適用勞基法之退休金規定。經計算結果，上訴人得請求之退休金額為二百十萬元及自一○一年二月六日起按法定利率計算之遲延利息，逾此，則屬無據。又上訴人於受僱期間，經被上訴人指派擔任聚新公司法定代理人，關於以聚新公司名義收受之貨款，上訴人須交回被上訴人。訴外人保利公司於一○○年四月間，將扣除利息後之貨款二百十四萬八千零九十元匯入聚新公司名下之台灣中小企業銀行林口分行帳戶內，惟上訴人並未將該貨款交回被上訴人，為上訴人所不爭。應由上訴人對被上訴人負償還二百十四萬八千零九十元之責，被上訴人主張以該金額與上訴人得請求之退休金額為抵銷，於法自無不合。上訴人之系爭退休金請求權經全數抵銷而消滅，其本於勞基法第55條規定，求為命被上訴人給付退休金二百十二萬五千元本息之判決，洵非有據，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見。因而廢棄第一審就該部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核於法並無違背。
　　按勞工退休金條例施行後，勞工請領退休金之權利得否抵銷，因其選擇適用勞工退休金條例之退休金制度或勞基法之退休金規定，而有不同。前者因勞工係依勞工退休金條例第28條規定向勞工保險局請領退休金，雇主縱對於勞工有其他請求權，不符合「二人互負債務」要件，本不能主張抵銷；同條例第29條並已明定不得抵銷。後者因勞工係依勞基法第55條規定向雇主請求給與退休金，勞基法僅於第56條第一項及第61條第二項分別規定勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工請領退休金之權利，則無禁止抵銷之明文，倘雇主對於勞工有其他請求權，且合於抵銷之要件，自非不得主張抵銷。本件上訴人自七十二年十月六日受僱於宏大塑膠廠之日起至一○○年七月十一日止，已工作達二十五年以上，上訴人並未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，依該條例第9條規定，應繼續適用勞基法之退休金規定，自係依勞基法規定請求被上訴人給付退休金二百十萬元；而上訴人應對被上訴人負償還二百十四萬八千零九十元之責，為原審依法認定之事實。是被上訴人主張以該金額與上訴人之請領退休金之權利抵銷，依上說明，並無不合。原審因而為不利於上訴人之判斷，難認有何違背法令。
　　上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國一○三年五月二十一日
　　最高法院審判長法官劉福來　法官高孟焄　法官王仁貴　法官謝碧莉　法官李文賢
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年六月三日

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103-7【裁判字號】最高法院103年度台上字第914號判決【裁判日期】民國103年05月14日

【案由摘要】強制遷離等（強制遷離）【相關法規】公寓大廈管理條例第5、6條（95.01.18）
【裁判要旨】按人民固有信仰宗教之自由。但不能因信仰宗教而免其法律上之義務（參見司法院院字第一八七八號解釋）。又區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，此為公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第5條所明定。區分所有權人所為如有害建築物正常使用或違反共同利益，縱然形式上係行使其專有部分所有權權能範圍內之行為，亦不容許。而其所為之行為達到何種程度，始足於認為違反共同利益，應就行為本身之必要性、行為人所受利益以及給予他區分所有權人（或住戶）所受不利益之態樣、程度等各種情事加以比較衡量而予認定。本件大樓後棟為純住家之集合住宅，上訴人卻將系爭建物提供作為宗教活動場所，使不特定多數印度人士不定時頻繁進出從事祭拜活動，已達妨害其他住戶安寧及居住品質之程度，既為原審合法認定之事實，則上訴人在純住宅大樓供不特定多數人進行宗教活動，其頻率、時間、規模，顯逾一般人於住家內進行祭祀行為之程度，原審因此認定上訴人已違反管理條例及系爭規約上開規定及約定，有為如被上訴人聲明之必要處置，進而為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第九一四號

【上訴人】臺灣舒瑞傑勝股份有限公司
【法定代理人】夏山米
【訴訟代理人】劉宗欣律師　黃麗蓉律師
【被上訴人】保富環宇敦南名廈管理委員會（即環宇通商大樓管理委員會之承當訴訟人）
【法定代理人】陳張月英
【訴訟代理人】林亦書律師
　　上列當事人間請求強制遷離等（強制遷離）事件，上訴人對於中華民國一○一年五月九日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第九九四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　第三審訴訟費用由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○○路○段○○號、五九號商辦大樓（下稱前棟）及同路段六三巷五號、七號住宅大樓（下稱後棟）共用同一建築基地，原均隸屬於環宇通商大樓管理委員會（下稱環宇通商管委會）所管理，因前、後棟住商環境差異而有各別管理之必要，環宇通商管委會遂於民國九十九年四月十五日召開區分所有權人會議，決議通過後棟另行成立伊新管理委員會，並附保富敦南名廈住戶管理規約（下稱系爭規約）經台北市政府同意備查。後棟依其使用執照僅限「集合住宅」用途，惟上訴人於九十六年間取得後棟之七號二十樓建物（下稱系爭建物）所有權後，竟將之改造為神廟，設置印度宗教神像神壇，長期提供多數不特定印度信眾及閒雜人等不定時前來膜拜、念經及焚香，甚至發生不服門禁警衛管理之情形，嚴重擾及後棟住戶之安寧與安全，已違反公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第6條第一項第一款、第五款之規定及系爭規約第十八條第六項之約定，屢經勸阻仍未改善，環宇通商管委會乃提起本件訴訟，嗣由被上訴人承當訴訟等語，爰依管理條例第6條第三項規定，以備位聲明，求為命上訴人不得於系爭建物內，聚集不特定或多數人從事宗教活動，並不得供作宗教神廟、道場使用之判決〔逾此部分之先、備位聲明（包括對第一審共同被告中華巴濕伐那陀佛教協會請求部分），於原審受敗訴之判決後，未據被上訴人聲明不服，不予贅論〕。
　　上訴人則以：被上訴人係於本案起訴後九十九年六月八日始經台北市政府同意備查而成立，與環宇通商管委會二者權利義務各別，復無受讓任何權利義務，尚非民事訴訟法第254條第一項規定之繼受人，不得承當訴訟。本件起訴未經前後棟全體區分所有權人會議決議，亦非適法。又系爭建物係供上訴人員工在台居留之處所，於印度節慶時，雖有較多訪客，但僅為安靜禮佛，並未超出專有部分之合理使用範圍，其居住及宗教信仰自由應受保護等語，資為抗辯。
　　原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：環宇通商管委會於九十三年間經台北市政府核准之組織範圍，包含同一建築基地上之前棟、後棟等共計一百七十戶；依系爭使用執照及其附圖所示，前棟係作為商業辦公大樓，後棟則為純住家集合住宅，各有出入口，而上訴人為後棟區分所有權人之一，為兩造不爭之事實。
　　環宇通商管委會於九十九年四月十五日召開全體區分所有權人會議，無異議通過後棟住戶自環宇通商管委會分割，而單獨成立被上訴人，同時於環宇通商大樓管理規約增列第二十一條，載明二管委會之區分所有權人人數，並附系爭規約，報經台北市政府同意備查，發給被上訴人組織報備證明，有區分所有權人會議記錄、備查函及報備證明足稽。本件被上訴人訴請如上聲明，其訴訟標的之法律關係已從環宇通商管委會移轉至被上訴人，上訴人雖稱：環宇通商管委會第四屆主任委員賴榮杰，非經區分所有權人會議所選，無權召開九十九年四月十五日區分所有權人會議，被上訴人之成立即不合法，不能承當訴訟云云。然依環宇通商大樓九十三年制定之管理規約規定，環宇通商管委會選任主任委員，僅須召開管理委員會議，由管理委員互選即可，無須召開區分所有權人會議選任之情，賴榮杰係環宇通商管委會所選主任委員，並經台北市政府准予備查，有管理委員會會議記錄及備查函文等可考，上訴人所辯，顯無可取。故環宇通商管委會之九十七年度主任委員張國平提起本件訴訟，嗣被上訴人獲准備查後，依民事訴訟法第254條第一項、第二項規定，聲請代環宇通商管委會承當本件訴訟，自應准許。次按住戶於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生，並應遵守法令或規約規定事項，如有違反，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質訴請法院為必要之處置，管理條例第6條第一項第一款、第五款、第三項定有明文，依此訴請法院為必要之處置時，無須經區分所有權人會議決議。而依證人即保富環宇大樓警衛李榮銘證詞、大樓監視器翻拍照片、訪客登記簿及勘驗監視錄影光碟筆錄，可知系爭建物確實經常有不特定之印度人士頻繁進出從事祭拜或聚會之行為，且曾有其他住戶反應系爭建物過於吵雜之情形。又九十九年九月一日起至同年月十三日之法會期間，系爭建物每日湧入近百名印度信徒前來誦經膜拜，動輒塞爆電梯，嚴重干擾其他住戶之居家安寧等情，亦有訪客登記簿、現場照片及網路新聞報導附卷可參，堪信上訴人確有將系爭建物提供作為宗教活動場所，使不特定之印度人士頻繁進出從事祭拜或聚會之情事，其抗辯僅作住宅使用云云，洵無可採。上訴人使用情形顯已達妨害其他住戶安寧及居住品質之程度；並違反系爭規約第十八條第六項「本名廈為維護居住品質，嚴禁自設或租賃設置廟宇、神壇、宗教活動場所」之約定，被上訴人於九十九年九月八日委請律師以存證信函通知上訴人停止在系爭建物從事宗教活動，未獲置理，亦有該存證信函及回執可考，是被上訴人以上訴人違反管理條例及系爭規約上開規定及約定，依管理條例第6條第三項規定，訴請法院為必要之處置，而為如上聲明，洵屬有據，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因將第一審所為被上訴人該部分敗訴之判決廢棄，改判如上聲明。
　　查被上訴人已繼受原屬環宇通商管委會之訴訟標的法律關係，其於第一審聲請承當訴訟，於法核無不合，因上訴人不同意，第一審及原審乃於判決中裁示准其承當訴訟，並說明上訴人所為抗辯不足取之理由，上訴人於第三審始稱依民事訴訟法第254條規定，此應以「裁定」格式為之，俾其提起抗告云云，惟裁定本無必循之方式，且上訴人之程序利益亦非未受保障，自不應執此爭執之。次按人民固有信仰宗教之自由。但不能因信仰宗教而免其法律上之義務（參見司法院院字第一八七八號解釋）。又區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，此為管理條例第5條所明定。區分所有權人所為如有害建築物正常使用或違反共同利益，縱然形式上係行使其專有部分所有權權能範圍內之行為，亦不容許。而其所為之行為達到何種程度，始足於認為違反共同利益，應就行為本身之必要性、行為人所受利益以及給予他區分所有權人（或住戶）所受不利益之態樣、程度等各種情事加以比較衡量而予認定。本件大樓後棟為純住家之集合住宅，上訴人卻將系爭建物提供作為宗教活動場所，使不特定多數印度人士不定時頻繁進出從事祭拜活動，已達妨害其他住戶安寧及居住品質之程度，既為原審合法認定之事實，則上訴人在純住宅大樓供不特定多數人進行宗教活動，其頻率、時間、規模，顯逾一般人於住家內進行祭祀行為之程度，原審因此認定上訴人已違反管理條例及系爭規約上開規定及約定，有為如被上訴人聲明之必要處置，進而為不利上訴人之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○三年五月十四日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官鄭傑夫　法官李慧兒　法官陳玉完
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年五月二十六日

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103-8【裁判字號】最高法院103年度台上字第911號判決【裁判日期】民國103年05月14日

【案由摘要】請求確認委任關係不存在等【相關法規】民法第667、674條（99.05.26）
【裁判要旨】按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第一項）。合夥之出資乃合夥人之主給付義務，合夥契約成立後，合夥人應依約履行其出資之義務，以作為合夥經營事業之資本。如合夥人不履行其出資義務者，即屬債務不履行（給付遲延），自可依民法第254條之規定對其解除契約（本院二十二年上字第二八九四號判例參照）。又依同法第674條第二項規定，對於依約定或決議執行合夥事務之合夥人，雖得經由其他合夥人全體之同意，將其解任。惟合夥重在人合性，具有高度人格信賴關係，為避免對被委任執行合夥事務之合夥人濫行解任，此項解任自須全然基於「其他合夥人全體之同意」，始足當之，以貫徹合夥人合性之本質。苟合夥人之同意有由「非合夥人」參與者，因該同意之形成可能受「非合夥人」之主導或影響，即非屬單純之「其他合夥人全體之同意」，自不能發生解任之效果，以維持合夥契約之本旨，並適當保障該執行合夥事務合夥人之權益。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第九一一號

【上訴人】張德明
【訴訟代理人】林助信律師
【被上訴人】永利瓷土礦
【兼法定代理人】楊武雄
【被上訴人】孫清普蔡菁驊
【共同訴訟代理人】林清漢律師
　　上列當事人間請求確認委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年五月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第八四五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：被上訴人楊武雄與上訴人為共同申請開發坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）之矽砂礦場採礦權，於民國九十三年六月二十一日成立合夥，並簽立合作契約書（下稱系爭契約），嗣楊武雄與伊因恐開辦費不足，乃於同年十一月二十七日共同邀請被上訴人孫清普、蔡菁驊（下稱孫清普以次二人）加入合夥，並於同年十一月二十七日另訂立股份協議書（下稱系爭協議），約定所申請之採礦權股份由楊武雄、上訴人各占25% ，孫清普以次二人各占22.5%，合夥名稱為被上訴人「永利瓷土礦」，由楊武雄為代表人，而將採礦權5%之股份作為楊武雄之管理費用。嗣約定以合夥出資購買系爭土地，以楊武雄與上訴人合辦之名義向經濟部礦務局（下稱礦務局）申請採礦權，經該局於九十四年八月三日核准台濟採字第五四六九號採礦權（下稱第五四六九號採礦權），登記上訴人為該採礦權之代表人。詎上訴人竟另行招募資金購買系爭土地，登記於上訴人名下，再將第五四六九號採礦權出售予訴外人李相賢、林繼彬、陳世昌、朱滿招妹、永峻礦業股份有限公司而與之成立合夥契約。復向礦務局申請撤銷楊武雄為合辦人之資格，否認其與楊武雄、孫清普、蔡菁驊（下稱楊武雄以次三人）之合夥關係。楊武雄以次三人乃於九十九年十二月十五日召開合夥人會議，決議解任上訴人之代表人職務，並選任楊武雄為新代表人等情。爰依合夥關係及民法第674條第二項之規定，求為確認(一)楊武雄以次三人與上訴人間就第五四六九號採礦權之合夥關係存在；(二)楊武雄以次三人與上訴人間就第五四六九號採礦執照登記代表人之委任關係不存在；(三)命上訴人協同辦理上開代表人變更為楊武雄之判決（被上訴人於第一審關於聲明(一)部分，原係請求確認楊武雄以次三人與上訴人間就被上訴人永利瓷土礦合夥關係存在，嗣於原審更正該部分聲明如上）。
　　上訴人則以：伊與楊武雄簽訂系爭契約，係為購買訴外人麻文傑所有「永利瓷土礦」之第五三九九號採礦權，惟楊武雄未依約出資，全部費用均由伊支付，伊已於九十五年三月十四日以郵局存證信函終止系爭契約。又系爭協議伊係受楊武雄以次三人脅迫，且訴外人陳俊良與楊武雄勾結偽造合辦契約而登記楊武雄為第五四六九號採礦權之合辦人。另孫清普以次二人亦均未出資，第五四六九號採礦權所在礦業用地即系爭土地係伊以自有資金購買。
　　伊與楊武雄以次三人並無合夥關係，其三人所召開解任伊代表人資格之會議，即屬無據等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為駁回上述聲明(二)、(三)部分之判決廢棄，改判為如其所聲明；並維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，復更正該部分如被上訴人聲明(一)，無非以：楊武雄於九十三年六月二十一日與上訴人簽立系爭契約，約定共同出資申請開發被上訴人「永利瓷土礦」，雙方各出資新台幣（下同）一千二百五十萬元，權利各為二分之一，另以其二人為合辦人名義之第五四六九號採礦權礦場名稱為德明一礦矽砂礦場，並登記上訴人為該採礦權之代表人之事實，為兩造所不爭執。又上訴人及楊武雄於同年十一月二十七日共同邀請孫清普以次二人入股，並簽訂系爭協議，該協議與系爭契約係互為補充關係，足見楊武雄以次三人及上訴人已就「永利瓷土礦」成立合夥關係。另依證人邱境晟、陳俊良證述有關兩造合作開採礦業之緣由、辦理經過等情，堪認兩造係約定共同經營第五四六九號採礦權之合夥事業。
　　至上訴人雖抗辯其因受脅迫而簽立系爭協議云云，惟該項抗辯並不可採，有前台灣板橋地方法院九十八年度訴字第八五五號、原審九十八年度上字第八九四號判決書可稽。再者，縱令上訴人係以其自有資金購買系爭土地，楊武雄以次三人未為出資，僅上訴人向楊武雄以次三人催討出資額之問題，非可謂上訴人與楊武雄以次三人未成立合夥。又上訴人辯稱其曾以存證信函催告楊武雄繳納出資等語，然未據其舉證以實其說，張德明於九十五年三月十四日對楊武雄所為之解除契約之意思表示，難認為合法；況上訴人僅對楊武雄一人為解除契約，其效力亦不及於孫清普以次二人。再者，楊武雄以次三人已在九十九年十二月十五日之合夥人會議中同意解任上訴人為第五四六九號採礦權之代表人職務，依民法第674條第二項規定，上訴人代表人之職務亦經合法解任。且楊武雄以次三人復均同意由楊武雄擔任該採礦權登記之代表人，有一○○年五月七日由楊武雄以次三人出具之同意書足據。從而，被上訴人依上開法律關係，請求如上述(一)、(二)、(三)之聲明，均有理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第一項）。合夥之出資乃合夥人之主給付義務，合夥契約成立後，合夥人應依約履行其出資之義務，以作為合夥經營事業之資本。如合夥人不履行其出資義務者，即屬債務不履行（給付遲延），自可依民法第254條之規定對其解除契約（本院二十二年上字第二八九四號判例參照）。又依同法第674條第二項規定，對於依約定或決議執行合夥事務之合夥人，雖得經由其他合夥人全體之同意，將其解任。惟合夥重在人合性，具有高度人格信賴關係，為避免對被委任執行合夥事務之合夥人濫行解任，此項解任自須全然基於「其他合夥人全體之同意」，始足當之，以貫徹合夥人合性之本質。苟合夥人之同意有由「非合夥人」參與者，因該同意之形成可能受「非合夥人」之主導或影響，即非屬單純之「其他合夥人全體之同意」，自不能發生解任之效果，以維持合夥契約之本旨，並適當保障該執行合夥事務合夥人之權益。再民事訴訟法第199條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。本件楊武雄與上訴人約定各出資一千二百五十萬元，申請第五四六九號採礦權，並登記上訴人為該採礦權之代表人，嗣孫清普以次二人加入合夥，為原審所認定之事實。如果無訛，則上訴人於第一審抗辯：楊武雄以次三人皆未出資，其已於九十五年三月十四日對楊武雄解除合夥契約等情，既據其提出郵局存證信函為證（見第一審卷三○頁），復經其於原審指稱：其曾以存證信函催告楊武雄於三日內繳納出資，並於一○二年三月四日該審準備程序中，表明將補提該存證信函云云（見原審卷(三)三五頁反面），此項重要之證據（存證信函）即與上訴人對楊武雄解除契約是否合法？楊武雄是否仍為合夥人？楊武雄以次三人於九十九年十二月十五日會議中同意解任上訴人執行合夥事務人之職務，與其三人於一○二年五月七日決議由楊武雄擔任第五四六九號採礦權之代表人是否合法生效？所關頗切。乃原審於是日諭知準備程序終結後，旋於同年五月八日行言詞辯論時，審判長對於在事實審中始終未委任律師為訴訟代理人之上訴人，竟未曉諭其是否提出該項證據？即遽以上訴人未舉證以實其說，而為其不利之論斷，不惟速斷，且對於上訴人證明權（證據提出權）及聽審請求權之保護顯有欠缺，依上說明，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。究竟楊武雄有無履行其出資之義務？如否，上訴人有無限期催告其繳納出資？孫清普以次二人就合夥實際出資之情形為何？等情，既仍須由原審詳為調查審認而未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查楊武雄以次三人在原審係對上訴人請求確認合夥關係存在及委任關係不存在暨命上訴人協同辦理變更代表人，似均未以「永利瓷土礦」作為請求之對象，楊武雄以次三人併列「永利瓷土礦」為被告，有無訴之利益？案經發回，宜併注意及之，附予指明。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○三年五月十四日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官吳麗惠　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年五月二十七日

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103-9【裁判字號】最高法院103年度台上字第713號判決【裁判日期】民國103年04月16日

【案由摘要】請求給付扣款等【相關法規】民法第98條（98.12.30）
【裁判要旨】按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第七一三號

【上訴人】亞洲航空股份有限公司
【法定代理人】王耀德
【訴訟代理人】林峻立律師
【被上訴人】內政部空中勤務總隊
【法定代理人】董劍城
【訴訟代理人】朱正剛律師
　　上列當事人間請求給付扣款等事件，上訴人對於中華民國一○二年五月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第一一四五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】查兩造之法定代理人分別於本件上訴前變更為王耀德、董劍城，有經濟部函、公司變更登記表及行政院令可稽，而其原審訴訟代理人均受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟停止之事由發生在上訴以後，兩造各具狀聲明承受訴訟，皆無不合，先予敘明。
　　次查上訴人主張：兩造於民國九十九年十二月三十一日簽訂「一○○年度UH—1H型直升機及B—234型直升機預防保養及檢修商維案暨執行已發布適航指令及服務通報案乙式」契約（下稱系爭契約），由伊負責該直昇機之預防保養及檢修，履約期間自一○○年一月一日起至同年十二月三十一日止。嗣於同年五月二十一日，因UH－1H型、NA—511號直升機（下稱系爭直升機）發生救生吊掛機具（下稱事故機具）失效而肇致人員墜地受傷事故（下稱系爭事故），被上訴人乃於同年六月十四日通知伊停用UH－1H型直升機所使用之其他同型救生吊掛機具（下稱系爭機具）全部，並進行特別檢查，伊已依被上訴人之指示對系爭機具進行特別檢查。詎被上訴人竟於同年七月二十一日起陸續辦理每月驗收時，除對事故機具之報酬進行扣款外，另於「五月份驗收」部分扣款新台幣（下同）四十五萬五千元、「六月份驗收」部分扣款六十五萬五千元，「七月份驗收」部分扣款一百二十一萬元，「八月份驗收」部分扣款三十五萬元，「九月份驗收」部分扣款十一萬五千元，「十月份驗收」部分扣款一萬五千元，總計扣款二百八十萬元，而伊所進行前揭特別檢查結果，除事故機具外，系爭機具均符合維修規範，被上訴人所為前開扣款，顯無依據等情，爰依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
　　被上訴人則以：伊由行政院飛航安全委員會（下稱飛安會）於一○○年六月一日發布飛安通告及事實資料報告，得知系爭事故發生之原因係上訴人於翻修系爭機具中未完全將其中部分軸承裝置安裝至確定位置，導致軸向間隙過大所致，伊乃要求上訴人執行特別檢查，在執行特別檢查完成前，系爭機具即因系爭事故而停用，並視為隨機裝備不妥善，伊自得依據系爭契約之招標規範（下稱系爭規範）陸、「附則」、十一、「減價方式」（二）2.約定（下稱系爭約定）予以扣減款項等語，資為抗辯。
　　原審將第一審所為命被上訴人如數給付上開金額本息之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：兩造於九十九年十二月三十一日簽訂系爭契約，由上訴人負責飛機預防保養及檢修，嗣於一○○年五月二十一日系爭直升機執行人員於執行攀降及救生吊掛訓練時，在人員吊起離地面三十呎時，發生鋼繩下滑，吊掛人員因此墜落地面受傷。被上訴人乃於同年六月十四日致函上訴人要求執行特別檢查，並自同年七月間起，在辦理驗收時，除就事故機具予以扣款外，另陸續系爭機具進行扣款，包括同年五月份起至十月份止驗收部分之扣款總計二百八十萬元。又經上訴人執行特別檢查後，系爭機具未有發現瑕疵之事實，為兩造所不爭。依系爭規範伍、一、（十七）「隨機裝備定期保養檢查及維修」之1.（1）規定，UH-1H救生吊掛之定期保養檢查及維修應依技術手冊執行。又上開伍、一、（十一）特別檢查之3 規定，被上訴人依實際需要，得要求上訴人執行全機或部分特別檢查。另依上開陸、七責任排除之（三）、（六）規定反面解釋，如係因可歸責於上訴人之事由所造成之增加工作期程，上訴人不得主張責任排除。所謂「實際需要」應包括可歸責於上訴人之事由致生危害人身安全之飛航安全之特別檢查。是因可歸責於上訴人之事由，致停用特別檢查時，自應列為未妥善，始符系爭契約之目的及真意。
　　再者，系爭約定為救生吊掛：隨機妥善數每不足一套每日扣減五千元，足見上訴人如未依系爭契約及技術手冊執行預防保養及檢修，提供足額妥善救生吊掛機具時，被上訴人得每套扣減五千元。次根據飛安會一○一年六月之調查報告及該會一○○年六月一日之飛安報告，堪認上訴人翻修作業人員並未依相關規範進行翻修作業，自足以合理懷疑系爭機具有相同翻修作業未依程序之情事，而認系爭機具均有停用作特別檢查之必要，此乃可歸責於上訴人，自應屬不符合妥善之要件。至系爭事故發生後，被上訴人雖於一○二年度修正系爭規範之規定為：「特別檢查若基於飛安考量，須以飛機停飛或裝備停用方式為之，檢查期間暫列免計妥善，經查證後其原因為可歸責於承商之責任者，停飛或停用期間該機（裝備）以不妥善計，並依相關規定減價」，僅係用以釐清本件之爭議，不影響上訴人應負之責任。從而，上訴人依據系爭契約之約定請求被上訴人給付上開金額本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性。又解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，必契約之約定與應證事實間有必然之關聯，始屬該當，否則即屬違背論理法則。且契約如有疑義時，應盡量避免作成偏向不利於債務人之解釋，以防對經濟弱者之權益造成損害（法國民法第1162條參照，該規定乃事物本質之本然及應然，自可當成法理）。本件被上訴人對上訴人扣款之依據為系爭約定「救生吊掛：隨機妥善數每不足一套每日扣減五千元」，為被上訴人所陳明，亦即上訴人如未依系爭契約及技術手冊執行預防保養及檢修，提供足額妥善救生吊掛機具時，被上訴人得每套扣減五千元，復為原審所認定，而系爭機具經特別檢查後，並未發現有瑕疵，乃被上訴人所不爭執（一審卷六頁、一三九頁反面）。果爾，上訴人在系爭契約存續中除事故機具外，並無未提供足額妥善之救生吊掛機具之情事，則被上訴人依系爭約定對上訴人扣款，是否符合兩造諦約之真意？已滋疑問。至於系爭直升機因事故機具失效而肇致人員墜地受傷事故，乃被上訴人得就此單一事件對上訴人扣款及請求賠償損害之問題，亦與系爭約定得為扣款之情形無涉。另上訴人係按照被上訴人之指示對系爭機具進行特別檢查致生停用之情形，有被上訴人一○○年六月十四日函可稽（同上卷一○頁），此與系爭規範，陸、七之（三）、（六）係就上訴人責任排除所作之約定（同上卷二三頁），兩不相侔，且與扣款之事項並無邏輯上之關聯。
　　原審據此推論被上訴人得依系爭約定向上訴人扣款，是否無違論理法則？亦有進一步詳求之必要。此外，系爭契約已就飛機預防保養及檢修相關權利義務事項逐一詳細羅列（見同上卷一七～二五頁），似非簡陋殘缺，原審未遑究明系爭契約是否確有漏洞？即逕對之作補充性之解釋（超出契約最大可能之文義），進而為上訴人不利之論斷，依上說明，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○三年四月十六日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官吳麗惠　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年四月二十九日

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103-10【裁判字號】最高法院103年度台上字第620號判決【裁判日期】民國103年04月02日

【案由摘要】請求確認股東會決議無效等【相關法規】公司法第191條（101.01.04）
【裁判要旨】按公司法第191條規定股東會決議之內容，違反法令者無效。所謂決議內容違反法令，除違反股東平等原則、股東有限責任原則、股份轉讓自由原則或侵害股東固有權外，尚包括決議違反強行法規或公序良俗在內。又法院為終局判決確定後，受判決之當事人及法院均應受該判決內容之拘束，不得任由當事人一方預先以法律行為加以否認。蓋確定判決之拘束力，旨在維護當事人間法的安定及社會上法之和平，並保護當事人就法院對於權利存在與否所作判斷之信賴，此乃國家本於司法權之行使及公權力之作用所產生之公法（民事訴訟法）上之效力，屬於國家社會之一般利益，具有公益性與強行性。苟當事人一方對於確定判決之效力得事先以法律行為否認，無異允許其得預先任意排除該判決之拘束力，自有違判決效力之公益性與強行性，應認為係違反公共秩序。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第六二○號

【上訴人】林仲義
【訴訟代理人】李永裕律師
【被上訴人】璟豐工業股份有限公司
【法定代理人】傅雷格
【訴訟代理人】陳麗珍律師
　　上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度上字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
【理由】本件上訴人主張：伊受僱於被上訴人，因被上訴人非法終止兩造之僱傭契約，乃提起確認僱傭關係存在之訴，經原法院於民國一○一年五月十五日判決伊勝訴後，被上訴人竟於同年六月十四日召開股東常會（下稱系爭股東常會），提出議題二「承認與討論事項」第三案議，決議：「(一) 同意公司與林仲義君確認僱傭關係存在之訴，縱使本公司敗訴判決確定，本公司僅按月給付林仲義君每月薪資，而拒絕接受其進入本公司提供勞務。(二)本公司其他經資遣或解僱或類似此事宜之員工，倘經向法院提起確認僱傭關係存在之訴，而本公司敗訴判決確定時，本公司得考量其情況，而決定是否比照前揭(一) 方式辦理之。」等語（下稱系爭決議）。已侵害伊工作權，顯係以損害他人為主要目的，且違反公司法第202條及公司章程之規定，其召集程序亦屬違法等情。爰依民法第148條及公司法第191條之規定，以先位聲明求為確認系爭決議無效；復依公司法第172條之1第二項、第189條之規定，以備位聲明求為撤銷系爭決議之判決。
　　被上訴人則以：伊對上訴人僅負給付報酬，並無受領勞務給付義務，伊雖拒絕受領上訴人之勞務，但上訴人按月受領薪資之權利並未受到損害，其僱傭關係暨身分尚不因系爭決議有受侵害之危險。又違反公司法第172條之1第二項之規定僅涉及行政罰之問題，並非召集程序而得撤銷之範疇等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人前對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴，經第一審一○○年度重勞訴字第七號、原審一○○年度重勞上字第五號判決確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自九十九年九月二十二日起至上訴人復職之日止，按月給付新台幣（下同）九萬七千六百六十五元本息，並經本院一○一年度台上字第一一九三號裁定駁回被上訴人之上訴確定。被上訴人於一○一年六月十四日召開系爭股東常會，作成系爭決議之事實，為兩造所不爭執。兩造間固經法院判決確認有僱傭關係存在，惟被上訴人對上訴人僅負有給付報酬，並無受領勞務給付之義務。又依系爭決議內容，被上訴人仍按月給付上訴人薪資，並未侵害上訴人之報酬請求權，亦無違反上述確定判決效力。且兩造已因訴訟或爭議，喪失勞雇關係互信、互賴基礎，若強令被上訴人受領勞務，難謂雙方爭執不再擴大，徒增兩造嫌隙，難認為對兩造及被上訴人股東或員工為最有利之結果。又系爭決議並無違反公司法第202條及公司章程之規定，公司法第172條之1第二項之規定顯與股東常會召集程序無涉，系爭股東常會縱未於召開前十日公告受理股東之提案，亦尚未達得撤銷之程度。從而，上訴人依上開規定為先、備位之請求，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
　　按公司法第191條規定股東會決議之內容，違反法令者無效。所謂決議內容違反法令，除違反股東平等原則、股東有限責任原則、股份轉讓自由原則或侵害股東固有權外，尚包括決議違反強行法規或公序良俗在內。又法院為終局判決確定後，受判決之當事人及法院均應受該判決內容之拘束，不得任由當事人一方預先以法律行為加以否認。蓋確定判決之拘束力，旨在維護當事人間法的安定及社會上法之和平，並保護當事人就法院對於權利存在與否所作判斷之信賴，此乃國家本於司法權之行使及公權力之作用所產生之公法（民事訴訟法）上之效力，屬於國家社會之一般利益，具有公益性與強行性。苟當事人一方對於確定判決之效力得事先以法律行為否認，無異允許其得預先任意排除該判決之拘束力，自有違判決效力之公益性與強行性，應認為係違反公共秩序。而依勞動契約所生之僱傭關係之內容，係由受僱人提供勞務與僱用人給付報酬所組成，如法院判決確認當事人間有僱傭關係存在，該僱傭關係之內容即包含「受僱人提供勞務」在內，不得預先由當事人一方以法律行為加以除去（至僱用人於判決確定後可否拒絕該勞務之給付，係其是否依該確定判決履行之別一問題）。本件上訴人前對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴，經判決確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人復職前之薪資確定。而系爭股東常會於上述判決確定前所作成之系爭決議載明：縱使被上訴人敗訴判決確定，其僅按月給付上訴人薪資，而拒絕接受上訴人進入被上訴人公司提供勞務。被上訴人其他經資遣或解僱或類似此事宜之員工，倘經向法院提起確認僱傭關係存在之訴，該公司敗訴判決確定時，該公司得考量其情況，決定是否比照辦理等語，乃原審所認定，並為兩造所不爭。果爾，則被上訴人於法院判決確定前，即預先以系爭決議議決不待法院之確定判決，拒絕接受上訴人提供勞務，及對於其他經資遣或解僱或類似情形之員工，亦可決定比照辦理。似此情形，是否不能認被上訴人係預先以股東會之決議否決法院確定判決內容之效力，而屬違背公共秩序？依上說明，即非無再予研酌之餘地。原審未遑詳求，遽以前揭情詞為上訴人先位聲明不利之論斷，尚嫌速斷。至上訴人於事實審雖未主張系爭決議違反公共秩序，惟依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，適用法律屬於法院之職責，法院自應就當事人所陳述之原因事實，依職權尋求發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵循之規範）之所在，不受當事人所主張法律見解之拘束，且在裁判前，應開示當事人所未表明或不及知之法律，令當事人為適當完全之辯論，以保障其合法聽審權。又本件先位之訴既有可議，自不必再就備位之訴為審查，故應就具有牽連關係之先、備位之訴均併予廢棄。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項，判決如主文。
　　中華民國一○三年四月二日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官吳麗惠　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年四月十五日

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103-11【裁判字號】最高法院103年度台抗字第237號裁定【裁判日期】民國103年03月27日

【案由摘要】請求返還消費借貸款再審之訴【相關法規】民事訴訟法第502條（102.05.08）
【裁判要旨】按民事訴訟法第502條第一項所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言。當事人依同法第496條第一項第六款規定提起再審之訴，以主張有該款前段規定之「當事人知他造之住居所，指為所在不明」情形即為合法。至該情形確否存在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，應依判決程序調查裁判。又應以判決為准駁之事件，下級法院誤用裁定程序，受不利益裁定之當事人聲明不服後，除下級法院曾經言詞辯論，得於經其裁定更正後，由上級法院以上訴程序受理外，如未經言詞辯論，即應廢棄原裁定，以保障當事人言詞辯論之程序權。

【最高法院民事裁定】一○三年度台抗字第二三七號

【再抗告人】葉素
【訴訟代理人】吳志勇律師　彭彥儒律師
　　上列再抗告人因與相對人第一商業銀行股份有限公司間請求返還消費借貸款再審之訴事件，對於中華民國一○三年一月十五日台灣高等法院裁定（一○二年度抗字第一三三九號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
【理由】本件再抗告人主張台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十三年度訴字第一二九六二號確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第496條第一項第六款事由，向該法院提起再審之訴，係以：相對人於民國七十三年十月二十九日起訴時，伊已出境，直至八十七年四月二十一日始回國入境。相對人明知伊不在國內，竟將該事件（下稱系爭事件）七十四年五月三十一日言詞辯論期日通知書，對國內公示送達，未依對國外公示送達程序為之，台北地院進而以一造辯論為伊敗訴之判決並確定。伊迄一○二年三月四日相對人對伊聲請強制執行後，始知悉上情，自得依上開規定對原確定判決提起再審之訴等語。
　　原法院以：系爭事件因年代久遠，案卷已逾保存期限而銷燬。依原確定判決之記載，堪認該事件係經台北地院合法送達，因再抗告人（即原法院之抗告人，原裁定誤為再審原告，下同）未於言詞辯論期日到場，而由相對人（即原法院之相對人，原裁定誤為再審被告，下同）一造辯論判決確定。揆諸經驗法則，法院需經一定之法定程序並審核無誤後，始能將案卷銷燬，系爭事件之案卷既經銷燬，自應推定該判決係經合法送達，再抗告人主張該事件有未經合法送達之情事，即應舉證以實其說。再抗告人雖提出七十三年間之登報資料為證，惟尚難以相對人僅為國內公示送達之聲請，即推認其明知再抗告人潛逃國外。至相對人於台北地院一○二年度重訴字第一四五號債務人異議之訴答辯(一)狀所載，係其於一○二年五月間所撰，非得以其嗣後知悉再抗告人已出境之事實，即推認其於七十三年間系爭事件審理中亦知悉此事。再抗告人既無法證明相對人明知再抗告人出境，仍以不實之陳述，指為所在不明而為國內公示送達之聲請，則系爭事件依相對人之聲請，命為國內公示送達，難認訴訟程序為非法。再抗告人遽指原確定判決有民事訴訟法第496條第一項第六款之再審事由，非有理由。台北地院一○二年度再字第一二號裁定（下稱台北地院裁定），以原確定判決未經合法送達而未確定為由，認本件再審之訴為不合法，因以裁定駁回，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。末查，再抗告人自承於一○二年三月四日遭強制執行查封時，始知悉相對人於系爭事件之主張云云，其迄同年九月十六日始提起本件再審之訴，顯逾三十日之不變期間，亦非合法等詞，爰裁定駁回再抗告人之抗告。
　　查原裁定認再抗告人提起本件再審之訴，顯逾三十日之不變期間一節，就再抗告人主張其知悉再審理由在後之事實，及所提出之報紙、國家圖書館閱覽證、統一發票等證據（見台北地院卷五二、五三頁正反面），未說明其何以不足取之理由，已有可議。次按民事訴訟法第502條第一項所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言。當事人依同法第496條第一項第六款規定提起再審之訴，以主張有該款前段規定之「當事人知他造之住居所，指為所在不明」情形即為合法。至該情形確否存在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，應依判決程序調查裁判。
　　又應以判決為准駁之事件，下級法院誤用裁定程序，受不利益裁定之當事人聲明不服後，除下級法院曾經言詞辯論，得於經其裁定更正後，由上級法院以上訴程序受理外，如未經言詞辯論，即應廢棄原裁定，以保障當事人言詞辯論之程序權。原法院認台北地院裁定，以原確定判決未經合法送達而未確定為由，裁定駁回本件再審之訴為不當，乃未予廢棄；對於應以判決程序調查裁判之相對人有無「知再抗告人之住居所，指為所在不明」情事，遽以再抗告人不能就此利己事實舉證證明為由，裁定駁回其抗告，依上說明，其適用法規顯有違誤。倘原法院調查後，認定再抗告人提起本件再審之訴未逾三十日不變期間，且無其他不合法情形，自應將台北地院裁定廢棄，由該院於無其他不合法情形下，依判決程序審理。再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定，發回原法院另為適法之處理。
　　據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項、第478條第2項，裁定如主文。
　　中華民國一○三年三月二十七日
　　最高法院審判長法官李彥文　法官簡清忠　法官吳惠郁　法官高孟焄　法官沈方維
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年四月八日

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103-12【裁判字號】最高法院103年度台上字第586號判決【裁判日期】民國103年03月27日

【案由摘要】確認債權存在等【相關法規】民法第244條（98.06.10）
【裁判要旨】按民法第244條規定之撤銷權，係為回復債務人之責任財產，以保全債權人在「私法上之債權」而設。課徵人民稅捐之稽徵機關，乃基於行政權之作用向人民課稅，納稅義務人未繳納之稅捐，屬於公權之範疇，該機關並非納稅義務人在私法上之債權人，究其本質仍與民法所規範之私法債權有其迥然不同之處，自不得援用民法專為保全私法債權而設之規定（參看本院六十二年台上字第二號判例意旨）。故就公法上稅捐債權之行使或保全，自無由適用該條規定而行使撤銷權之餘地，此與私法上所表現於一般法律思想之誠信原則，在公、私法上有其共通之法理，而得適用於公法者，未盡相同，且不生依舉輕明重或舉重明輕法則而得適用民法第244條規定之問題。又營業稅、營利事業所得稅之徵收，稅捐稽徵法固未定有得行使撤銷權之明文，或如九十三年五月五日修正之關稅法於第48條第四項設有：「民法第242條至第244條規定，於關稅之徵收準用之」規定，而稅捐稽徵法第2條但書復明定該法所稱之稅捐不包括關稅在內。此從「確保稅捐債權實現及增加國家財政收入」之同一規範目的而言，或屬「法律上的漏洞」；另由稅捐稽徵法於關稅法修正前、後，已就法定之國、省（市）及縣(市)稅捐之徵收，特於第24條、第25條，設有可循行政程序限制不得為財產移轉或設定他項權利、限制營利事業減資或註銷登記、聲請假扣押、限制出境、提前開徵等保全之規範以觀，或僅為「立法政策抉擇」之考量。惟租稅債權係國家居於公權力之主體地位，自行確定其稅捐公債權，對納稅義務人逕行執行，本應受較嚴格之拘束，且在法治國原則及民主原則下，凡涉及人民基本權利義務之事項，尤其是限制人民權利之行使者，均應有「法律」之規定或「法律」明確授權之依據，俾人民之基本權獲得應有之保障；復以民法第244條所定之撤銷權乃在撤銷債務人與第三人（受益人）就財產所為之法律行為，係對於已成立之法律關係，加以破壞，使債務人與第三人間發生本不應有之事態，足以引起現有秩序之不安，影響極大，稅捐機關行使該條之撤銷權，不僅限制納稅義務人及第三人原得自由處分及授受財產之權利（憲法第15條、民法第294條第一項前段及第765條規定），並使未欠稅之第三人正常交易活動無端受到妨礙，甚至造成訟累，有害於人民得保有安定生活秩序及契約自由（司法院釋字第580號解釋意旨）之權利，依憲法第22條、第23條及中央法規標準法第5條第二款規定，更應由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非司法機關超越立法者之權限從事法之續造，依「類推適用」或「目的性之擴張」所得補充，以維法治國家權力分立之體制，並免造成法秩序之紊亂。因此，營業稅、營利事業所得稅之徵收，在租稅法未設有準用民法保全債權規定或其他相類之明文前，無論係「法律上的漏洞」或「立法政策抉擇」，本諸上揭旨趣，皆非「法官造法（司法造法或從事法之續造）」所允許之範圍，自不得逕行「類推適用」民法第244條，或關稅法第48條第四項之規定，對納稅義務人及第三人行使撤銷權，初與公、私法債權不可差別待遇，而應予平等同視或公共利益無涉。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第五八六號

【上訴人】智武企業有限公司
【法定代理人】莊順武
【上訴人】順瑩石材有限公司
【法定代理人】左瑩華
【共同訴訟代理人】孫志鴻律師
【複代理人】崔百慶律師
【被上訴人】財政部高雄國稅局（原名財政部高雄市國稅局）
【法定代理人】吳英世
【訴訟代理人】楊貞瑾　李銘洲律師
【上一人複代理人】林佳緯律師
　　上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年五月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度上字第二一六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於上訴人智武企業有限公司將其對德寶營造股份有限公司之重整債權新台幣四百五十七萬八千一百七十二元讓與上訴人順瑩石材有限公司之行為應予撤銷暨該訴訟費用部分廢棄。
　　上列廢棄部分，被上訴人在第二審之上訴駁回。
　　關於廢棄改判部分，第二審及第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
【理由】查被上訴人之法定代理人已於上訴人上訴本院後之民國一○二年一月一日變更為吳英世，有行政院令可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人係中央機關，其委任所屬具有律師資格之稅務員楊貞瑾為訴訟代理人，茲據其提出律師證書及委任書為證，亦符合民事訴訟法第474條第三項準用第466條之1第二項規定，均先敘明。
　　本件被上訴人主張：上訴人智武企業有限公司（下稱智武公司）前積欠伊九十五年度起至九十八年度止之營業稅、營利事業所得稅及滯納金約新台幣（下同）七百餘萬元迄未繳納，卻於九十八年十一月二十五日簽立同意書（下稱系爭同意書），將其所承攬第一審共同被告德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司，經台灣台北地方法院裁定准予重整）之「台灣澎湖地方法院暨檢察署新建工程」（下稱系爭工程）合約之全部權利義務讓與上訴人順瑩石材有限公司（下稱順瑩公司），包括已列入德寶公司重整債權之工程款四百五十七萬八千一百七十二元債權（下稱系爭重整債權）亦一併讓與，惟上訴人負責人間為親屬關係之家族公司，智武公司讓與之債權金額顯大於順瑩公司承擔債務之金額範圍，甚或無對價關係之讓與，系爭重整債權讓與之行為即屬無償行為，並害及伊之債權等情，爰依民法第244條第一項或第二項規定，求為上訴人間系爭重整債權讓與行為（準物權行為）應予撤銷之判決（被上訴人另依讓與契約因通謀意思表示而無效等法律關係，先位請求確認智武公司對德寶公司有系爭重整債權存在，於第一審及原審分受敗訴判決後，已因其未聲明上訴而告確定。又被上訴人備位請求上訴人間讓與系爭重整債權之債權行為應予撤銷部分，原審漏未判決，均未繫屬本院，不予贅列）。
　　上訴人則以：被上訴人為公法上之稅捐債權人，無民法第244條規定之適用，且基於法律保留原則，稅法既未規定稅捐機關得行使撤銷權，自亦不得類推適用。況伊等間為有償之債權讓與行為，亦無詐害被上訴人債權等語，資為抗辯。
　　原審就被上訴人上開備位聲明部分，將第一審所為其敗訴之判決廢棄，改判如被上訴人上述所聲明，無非以：按民法第244條所定之撤銷權，乃以回復債務人之責任財產，保全債權人債權之受清償為目的，公法與私法雖各有其特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，公法上之債權與私法上之債權同樣有保全之必要，否則任由私人於負有公法上之金錢給付義務時，以無償或有償之詐害行為，損害國家之公法上債權，國家卻無任何規定得以保障債權，除將致公法上債權受損外，間接亦害及人民負擔公法義務之公平性。又私法上之債權既於民法第244條設有保全之規定，而具有強烈公益性質之公法上稅捐債權，卻漏未為相同之規定，應係立法上之疏漏，依舉重明輕之法理，自應肯認公法債權人得類推適用民法保全之規定。本件智武公司積欠被上訴人上述稅捐逾七百萬元尚未清償，為兩造所不爭，且稅捐債權具有強烈公益性，為免稅捐債務人任意以怠於行使權利或詐害債權之方式，侵害國家稅法上之權利，而無救濟方法，致國家遭受無謂損失，故被上訴人主張得類推適用民法第244條規定行使撤銷權，應屬有據。上訴人執引本院七十九年度台上字第六三五號及七十二年度台上字第四二七號等裁判，抗辯公法權利無民法該條規定之適用云云，不足為採。其次，順瑩公司先則抗辯其承接智武公司系爭工程之修繕保固義務，與受讓系爭重整債權具有對價關係，並未提及其他債務，嗣於原法院審理中，始泛稱尚承接其他工程債務，前後矛盾不一，已難遽信。且系爭同意書係僅針對德寶公司系爭工程之重整債權而來，順瑩公司所承作系爭工程之修繕，係由德寶公司另行與順瑩公司成立獨立之承攬契約，並非延續智武公司之保固義務，德寶公司除給付順瑩公司重整債權外，尚另給付承攬報酬，亦據德寶公司陳明屬實，足證順瑩公司即使有承作系爭工程，仍不能憑此即謂順瑩公司進行修繕工程與債權讓與間具有對價關係。此外，上訴人就彼等間係有償讓與系爭重整債權一節未能舉出其他事證以實其說，堪認順瑩公司係無償受讓重整債權。又智武公司除系爭重整債權外，名下別無其他財產，可供清償被上訴人之稅捐債權，其將系爭重整債權無償讓與順瑩公司，已有害及被上訴人之債權。從而，被上訴人依類推適用民法第244條之規定，以備位聲明，請求智武公司將系爭重整債權讓與順瑩公司之行為應予撤銷，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
　　按民法第244條規定之撤銷權，係為回復債務人之責任財產，以保全債權人在「私法上之債權」而設。課徵人民稅捐之稽徵機關，乃基於行政權之作用向人民課稅，納稅義務人未繳納之稅捐，屬於公權之範疇，該機關並非納稅義務人在私法上之債權人，究其本質仍與民法所規範之私法債權有其迥然不同之處，自不得援用民法專為保全私法債權而設之規定（參看本院六十二年台上字第2號判例意旨）。故就公法上稅捐債權之行使或保全，自無由適用該條規定而行使撤銷權之餘地，此與私法上所表現於一般法律思想之誠信原則，在公、私法上有其共通之法理，而得適用於公法者，未盡相同，且不生依舉輕明重或舉重明輕法則而得適用民法第244條規定之問題。又營業稅、營利事業所得稅之徵收，稅捐稽徵法固未定有得行使撤銷權之明文，或如九十三年五月五日修正之關稅法於第48條第四項設有：「民法第242條至第244條規定，於關稅之徵收準用之」規定，而稅捐稽徵法第2條但書復明定該法所稱之稅捐不包括關稅在內。此從「確保稅捐債權實現及增加國家財政收入」之同一規範目的而言，或屬「法律上的漏洞」；另由稅捐稽徵法於關稅法修正前、後，已就法定之國、省（市）及縣(市)稅捐之徵收，特於第24條、第25條，設有可循行政程序限制不得為財產移轉或設定他項權利、限制營利事業減資或註銷登記、聲請假扣押、限制出境、提前開徵等保全之規範以觀，或僅為「立法政策抉擇」之考量。惟租稅債權係國家居於公權力之主體地位，自行確定其稅捐公債權，對納稅義務人逕行執行，本應受較嚴格之拘束，且在法治國原則及民主原則下，凡涉及人民基本權利義務之事項，尤其是限制人民權利之行使者，均應有「法律」之規定或「法律」明確授權之依據，俾人民之基本權獲得應有之保障；復以民法第244條所定之撤銷權乃在撤銷債務人與第三人（受益人）就財產所為之法律行為，係對於已成立之法律關係，加以破壞，使債務人與第三人間發生本不應有之事態，足以引起現有秩序之不安，影響極大，稅捐機關行使該條之撤銷權，不僅限制納稅義務人及第三人原得自由處分及授受財產之權利（憲法第15條、民法第264條第一項前段及第765條規定），並使未欠稅之第三人正常交易活動無端受到妨礙，甚至造成訟累，有害於人民得保有安定生活秩序及契約自由（司法院釋字第580號解釋意旨）之權利，依憲法第22條、第23條及中央法規標準法第5條第二款規定，更應由立法機關權衡比例原則後，循立法程序以法律定之，尚非司法機關超越立法者之權限從事法之續造，依「類推適用」或「目的性之擴張」所得補充，以維法治國家權力分立之體制，並免造成法秩序之紊亂。
　　因此，營業稅、營利事業所得稅之徵收，在租稅法未設有準用民法保全債權規定或其他相類之明文前，無論係「法律上的漏洞」或「立法政策抉擇」，本諸上揭旨趣，皆非「法官造法（司法造法或從事法之續造）」所允許之範圍，自不得逕行「類推適用」民法第244條，或關稅法第48條第四項之規定，對納稅義務人及第三人行使撤銷權，初與公、私法債權不可差別待遇，而應予平等同視或公共利益無涉。乃原審見未及此，徒以公法上債權與私法上債權同有保全必要，公法漏未如民法為撤銷權之規定，應係立法疏漏，依舉重明輕之法理，應得「類推適用」民法第244條規定等由，即就上開備位聲明部分逕為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於原審上開所確定之事實，將此部分廢棄自為判決，改判駁回被上訴人該部分在第二審之上訴，以資適法。
　　據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第一項第一款、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○三年三月二十七日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官鄭傑夫　法官吳麗惠　法官陳玉完
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年四月九日

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103-13【裁判字號】最高法院103年度台上字第344號判決【裁判日期】民國103年02月27日

【案由摘要】請求給付利息【相關法規】民法第137條（91.06.26）
【裁判要旨】按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算。民法第137條第一項定有明文。消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第三四四號

【上訴人】蘇○泰
【訴訟代理人】簡旭成律師
【上訴人】孫○本
【訴訟代理人】林信和律師
【複代理人】蔡孝威律師
　　上列當事人間請求給付利息事件，兩造對於中華民國一○一年十月二日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更(一)字第四六號），各自提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人孫○本之附帶上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
　　上訴人蘇○泰之上訴駁回。
　　第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人蘇○泰負擔。
【理由】本件上訴人蘇○泰主張：對造上訴人孫○本於民國八十七年五月間向伊借款新加坡幣（下同）一百零三萬六千元，約定自同年七月一日起以年息百分之五支付利息，其中本金及自九十五年十一月二十三日起至清償日止利息部分，業經原法院九十六年度重上字第二七八號判決伊勝訴確定（下稱本金事件）。至於八十七年七月一日起至九十五年十一月二十二日止之利息（下稱系爭利息），合計四十三萬四千九百七十八元部分，伊於本金事件並未請求，經伊催討，未獲置理等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命孫○本給付八十七年七月一日至九十四年四月二十日之利息三十五萬二千六百七十四元之判決（蘇○泰另請求給付九十四年四月二十一日至九十五年十一月二十二日之利息八萬二千三百零四元部分，業經判決蘇○泰勝訴確定）。
　　上訴人孫○本則以：蘇○泰於本金事件中，既減縮利息自九十五年十一月二十三日起算，則就減縮部分即系爭利息，不得再請求。又蘇○泰於九十三年七月五日持假扣押裁定，聲請對伊之財產為假扣押執行，由執行法院以九十三年度執全字第六八二號受理後（下稱系爭假扣押執行事件），於同年七月八日併入另案即執行法院九十二年度執字第一二九二一號號強制執行程序事件（下稱併案執行事件）辦理，當日，系爭假扣押執行程序即告終止，中斷之時效期間即重行起算五年。再者，伊與前妻范○姒間請求剩餘財產分配事件（台灣士林地方法院九十三年度家訴字第十一號，下稱另案剩餘財產分配事件），蘇○泰雖於九十三年八月十七日出庭作證，惟伊並未到場承認系爭利息債權存在等語，資為抗辯。
　　原審審理結果以：按訴狀送達後，原告得擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第一項第三款定有明文。
　　而訴之減縮，就減縮部分言，即具撤回之效力；依同法第263條第一項前段規定：「訴經撤回者，視同未起訴。」是蘇○泰於本金事件之第一審訴訟進行中，變更利息起算日為自九十五年十一月二十三日起算，核屬減縮利息之請求，即為撤回系爭利息之請求，揆諸上開規定，自應視同未起訴，本件蘇○泰起訴請求系爭利息，自無重複起訴之問題。又按，各期利息之給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效因承認而中斷，民法第126條及第129條第一項第二款分別定有明文。此所謂承認，乃債務人向債權人表示是認其請求權存在之觀念通知。
　　至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。另按代理人以本人名義向第三人為意思表示或由第三人受意思表示，其效力直接歸屬於本人，此觀諸民法第103條第一項、第二項之規定自明。又意思表示為法律行為之要素，法律行為之代理實為意思表示之代理，而觀念通知（或稱觀念表示）之準法律行為，亦在代理人得代理之範疇；是由本人之代理人向債權人為承認之行為，或本人之代理人由債務人接受承認之通知，均直接對本人生效。查孫○本與訴外人范○姒間另案剩餘財產分配事件訴訟中，孫○本曾提出經公證認證之借貸契約書，證明與蘇○泰間有借貸關係存在，主張應於剩餘財產中計入系爭借款債務，嗣經法院通知蘇○泰於九十三年八月十七日言詞辯論期日到庭作證，經蘇○泰當庭就孫○本向其借款之時間、金額、原因、約定利率等一一證實，當時在場之孫○本委任訴訟代理人謝幸伶律師並不爭執，甚且對蘇○泰提出「有無向被上訴人（孫○本）催討債務？」之詰問。揆諸前開說明，堪認孫○本於九十三年八月十七日已透過其代理人，就積欠蘇○泰系爭借款本金及利息為默示承認，其時效期間應自當日（按指九十三年八月十七日）起重行起算。惟蘇○泰自斯時起，並未就回溯五年之利息即自八十八年八月十八日起至九十三年八月十七日止之利息，向孫○本提出請求或起訴，故該段期間之利息請求權，除後述八十八年八月十八日起至九十三年五月三十一日止之期間，因蘇○泰已在九十三年七月五日聲請假扣押執行而生中斷時效外，餘九十三年六月一日起至九十三年八月十七日止之利息請求權，已罹於時效而消滅。至於蘇○泰請求自九十三年八月十八日起至九十五年十一月二十二日止之利息請求權，因蘇○泰遲至九十九年四月二十日方聲請發支付命令，除其中九十四年四月二十一日起至九十五年十一月二十二日止之利息請求權仍在五年時效期間內，業經判決蘇○泰勝訴確定外，餘九十三年八月十八日起至九十四年四月二十日止之利息請求權，亦罹於時效而消滅。復按，消滅時效，因起訴而中斷；而開始執行行為或聲請強制執行，則與起訴有同一效力，為民法第129條第一項第三款及同條第二項第五款所明定。假扣押執行為強制執行程序之一環，因此，聲請假扣押執行亦有中斷時效之效力。然假扣押執行，則係債權人為保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之強制執行，藉由聲請法院裁定，以禁止債務人處分財產之程序；既為保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之強制執行，其請求自有一定金額或價額，則為確定假扣押所保全之債權額，並用以判斷假扣押債務人財產之範圍是否相當，乃至俾利法院酌定擔保金額，債權人聲請假扣押裁定時，如係金錢請求，自應表明其金額，其請求非關係於一定金額者，則應記載其價額，此為民事訴訟法第525條第二項所由規定。本此意旨，假扣押執行所保全債權之範圍，及因而生中斷時效之範圍，自應依債權人聲請假扣押裁定時所表明之請求金額及原因事實，以為判定。查，蘇○泰於九十三年六月十七日聲請假扣押裁定時，依其書狀所載內容，可知蘇○泰聲請假扣押所保全之債權，乃借款本金一百零三萬六千元及已發生之七十一個月（自八十七年七月一日起至九十三年五月三十一日止）利息；至於九十三年六月一日之後繼續發生之利息，尚非假扣押效力所及。故因假扣押執行而生中斷時效效果者，自亦以此為限。末按假扣押之執行，以假扣押之標的脫離假扣押之處置，例如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序始為終結。在將假扣押標的交付執行之情形，尚未進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，係屬本案之強制執行程序尚未終結，第三人就執行標的物如有足以排除強制執行之權利，僅得提起請求排除本案強制執行程序異議之訴，對於業已終結之假扣押執行程序，殊無許其再提起異議之訴請求排除之餘地。基此，在將假扣押標的交付執行之情形，其所謂「交付執行」，應係指交付假扣押之本案執行，假扣押執行程序始為終結，時效始重行起算，並非實施假扣押（含併案執行）之日，即重行起算時效期間。查蘇○泰於九十三年七月五日持原法院九十三年度裁全字第一四五五號假扣押裁定，聲請系爭假扣押執行，而由執行法院以九十三年度執全字第六八二號辦理，並併入訴外人范○姒聲請之九十二年度執字第一二九二一號強制執行事件執行，固為兩造所不爭執；但所併入之強制執行事件並非系爭假扣押執行之本案終局執行，故系爭假扣押執行程序尚不因之而終結。
　　蘇○泰雖於九十九年二月十一日持兩造間本金事件終局確定判決，聲請調系爭假扣押執行卷執行，然該本金事件終局判決執行名義，僅及於本金一百零三萬六千元及自九十五年十一月二十三日起算至清償日止之利息，蘇○泰聲請假扣押所保全之七十一個月（自八十七年七月一日起至九十三年五月三十一日止）利息，尚不在其內，則就該利息而言，系爭假扣押執行並不生交付本案終局執行之問題，即其中斷時效仍繼續，並無重行起算可言。惟時效中斷，係以時效尚未完成者為限，如時效於請求或起訴前已完成，即無復因請求或起訴而中斷之可言。蘇○泰於九十三年七月五日聲請系爭假扣押執行，於當日起中斷時效之利息，應以回溯五年即自八十八年七月六日起至九十三年五月三十一日止共四年又三百三十一日為限。綜上，蘇○泰請求八十八年七月六日起至九十三年五月三十一日止，依兩造約定利率年息百分之五計算之利息二十五萬四千一百七十五元，應予准許；逾此範圍之請求（八十七年七月一日起至八十八年七月五日止之利息五萬二千三百六十六元，及九十三年六月一日起至九十四年四月二十日止之利息四萬六千一百二十三元），則不應准許等語，為其得心證之理由，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而就上開部分，維持第一審之判決，並駁回蘇○泰之上訴，與孫○本之附帶上訴。
　　關於廢棄發回部分（即駁回孫○本就二十五萬四千一百七十五元利息之附帶上訴部分）：按時效中斷者，自中斷事由終止時，重行起算。民法第137條第一項定有明文。消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133條前段）等行為完成時，其中斷事由終止，時效重行起算，此為本院最近之見解。系爭假扣押之執行程序究何時完成？此攸關中斷事由何時終止，利息請求權時效何時重行起算？時效有無完成？孫○本所為時效抗辯，是否可採？原審未遑詳查究明，遽以蘇○泰於九十三年七月五日聲請系爭假扣押執行，當日中斷時效，因尚未交付本案終局執行，中斷事由尚未終止，不生重行起算之問題，進而認定孫○本就八十八年七月六日起至九十三年五月三十一日止之利息二十五萬四千一百七十五元，所為時效抗辯為不可採，所持法律見解，非無可議。孫○本上訴意旨，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非無理由。
　　關於駁回上訴部分：原審以前揭理由，駁回蘇○泰就八十七年七月一日起至八十八年七月五日止利息（即五萬二千三百六十六元），及九十三年六月一日起至九十四年四月二十日止利息（即四萬六千一百二十三元）之上訴部分，經核於法並無違誤。蘇○泰上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於上開部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
　　據上論結，本件孫○本上訴為有理由，蘇○泰上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第一項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○三年二月二十七日
　　最高法院審判長法官許澍林　法官葉勝利　法官黃義豐　法官袁靜文　法官鄭雅萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年三月十日

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103-14【裁判字號】最高法院103年度台上字第308號判決【裁判日期】民國103年02月26日

【案由摘要】請求給付工程款【相關法規】民法第227-2條（99.05.26）
【裁判要旨】按民法第227條之2第一項所規定之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第三○八號

【上訴人】同興營造工程股份有限公司
【法定代理人】葉錦森
【訴訟代理人】羅子武律師
【被上訴人】新北市政府水利局
【法定代理人】古沼格
【訴訟代理人】朱瑞陽律師許雅婷律師
　　上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○二年四月十六日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一九四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於駁回上訴人對備位之訴之上訴及該部分之追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
　　第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
【理由】本件被上訴人之法定代理人已變更為古沼格，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
　　次查上訴人主張：兩造於民國九十七年七月十八日簽訂板橋市污水下水道系統第一期支（分）管及用戶接管工程（下稱系爭工程）第七標契約書（下稱系爭契約），由伊承造系爭工程範圍內住戶污水排放問題。系爭工程實際完工日期為一○○年一月十七日，驗收完畢日期為同年五月十六日，且系爭工程特定個別項目之「其他金屬製品類」價值已超出系爭契約總金額10% 以上，符合行政院九十八年三月三十日院授工企字第○九八○○一二七六六○號函檢送之「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」（下稱系爭物調處理原則）第一條第一項之規定。而系爭工程完工經結算後直接工程費總金額為新台幣（下同）一億八千八百十四萬零一百九十三元（未稅），其中如原判決附表（下稱附表）所示之「其他金屬製品類」價格為三千六百二十七萬零九百三十四元（未稅），占系爭契約直接工程總金額19.27%，已超過契約總金額10% 以上，於按系爭物調處理原則第一條第一項規定契約變更後，系爭工程款全部依物價調整計算後，只須扣減二百五十九萬六千九百九十八元，惟結算後，被上訴人實際扣減二千四百九十萬零六百七十八元，超扣二千二百三十萬三千六百八十元，自應返還。又系爭工程全部工程項目均為下水道工程，被上訴人應以行政院主計處（下稱主計處）發布之台灣地區營造工程「下水道工程類」物價指數作為物調基準，被上訴人卻引用主計處公布之營造工程物價總指數作為物調基準，顯未依工程主要項目價格波動情形，選擇合宜之物調基準，以適切反映物價波動。因金屬製品物價漲跌幅波動過大，其他不含金屬類製品之總指數物價平穩，金屬製品於九十七年八月至九十九年十二月間物價巨幅變動，此為伊於簽訂系爭契約時未能預見，應有民法第227-2條第一項情事變更原則之適用。又依主計處公佈之下水道工程類物價指數調整工程款，自九十七年八月至九十九年十二月，被上訴人僅須扣減六百二十七萬九千一百四十三元，兩者相差一千八百六十二萬一千五百三十五元等情。爰依系爭物調處理原則及不當得利之法律關係，以先位聲明，求為（一）兩造所簽訂系爭契約第五條一、(四)物價指數調整「1.工程進行期間，如遇物價波動時，則依主計處公布之營造工程物價總指數，就總指數漲跌幅超過百分之0 部分，於估驗完成後調整工程款。」條文應變更為「1.工程進行期間，如遇物價波動時，則依主計處發布之台灣地區營造工程物價指數表內個別項目指數，就特定個別項目（例如水泥、瀝青混凝土等）之契約金額占契約總金額百分之十以上，且其施工當月指數較前開標或議價當月指數（契約單價有變更者，依變更當月指數）漲跌幅超過百分之十，計算物價調整金額；非屬該個別項目之其他工程項目，依『營造工程物價指數不含該個別項目指數之總指數』漲跌幅超過百分之二點五部分，計算物價調整金額」。（二）命被上訴人給付二千二百三十萬三千六百八十元，及其中二千一百三十萬四千零七十四元自一○○年七月二十七日起；其餘九十九萬九千六百零六元自一○一年三月二十九日起，均加算法定遲延利息之判決；復依民法第227-2條所定情事變更原則，以備位聲明，求為命被上訴人給付一千八百六十二萬一千五百三十五元，及其中一千六百二十九萬五千五百九十元自一○○年五月六日起；其餘二百三十二萬五千九百四十五元自一○一年三月二十九日起，均加算法定遲延利息之判決（上訴人在第一審先、備位原依序各請求被上訴人給付二千一百三十萬四千零七十四元及一千六百二十九萬五千五百九十元，嗣於原審始依序各擴張先、備位聲明如上）。
　　被上訴人則以：上訴人所稱「下水管道類」，非屬系爭物調處理原則中所稱之特定個別項目，亦非屬系爭營造工程物價指數個別項目之任一項，上訴人以「下水管道類」為個別項目，主張以下水道工程類物價指數調整系爭工程價款，為無理由。且系爭契約第五條第一、(四)約定應按系爭營造工程物價總指數調整工程款，兩造既就物價指數調整，合意以系爭營造工程物價總指數作為估驗扣款基準，自應受其拘束。又根據系爭契約上開之約定，上訴人於締約當時不僅能預見情事可能變更，且兩造對之應如何調整給付，亦已有約定，自無情事變更原則之適用等語，資為抗辯。
　　原審審理結果，以：兩造於九十七年七月十八日簽訂系爭契約，約定由上訴人施作系爭工程，該工程已完工，經結算後直接工程總金額為一億八千八百十四萬零一百九十三元（未稅）之事實，為兩造所不爭執。依系爭物調處理原則第一條規定，須以主計處發布之台灣地區營造工程物價指數表內之個別項目指數，就特定個別項目之契約金額占契約總金額10% 以上，且其施工當月指數較其開標或議價當月指數漲跌幅超過10% 者，始得依個別項目指數漲跌幅超過10% 部分，計算物價調整金額。上訴人雖主張系爭工程中如附表所示之二十七工項均屬台灣地區營造工程物價指數表內之個別項目指數，就特定個別項目之「其他金屬製品類」等語，惟為被上訴人所否認。而依九十五年基期CCI 查價項目及其權數表之分類，總類下分「材料類」、「勞務類」兩大類，「材料類」又分為10中類，其中(四)金屬製品類，細分為：15 鋼筋、16型鋼、17鋼板、18不銹鋼製品、19鍍鋅鋼管、20輕鋼架、21不銹鋼門窗、22鋁門窗、23不銹鋼捲門、24防火鋼門、25點焊鋼絲網、26五金、27預力鋼線、28鋼鐵繫件、29金屬帷幕牆材料、30錨釘及岩栓、31鑄鐵製品、32鍍鋅隔柵板、33其他金屬製品等項目。上訴人所主張如附表所示之工項，經扣除非屬「其他金屬製品類」之編號1至17、編號19至22、編號25、26 工項後，所餘編號18、23、24、27工項金額合計僅一千四百七十八萬六千八百九十二元，縱上訴人主張其均屬其他金屬製品類為真，亦未達結算後直接工程總金額一億八千八百十四萬零一百九十三元（未稅）之10% ，不符合系爭物調處理原則所定得申請辦理契約變更，增訂或修訂物價指數調整規定之要件。至兩造固曾於一○○年六月二十二日為研商系爭物調處理原則相關事宜召開會議作成之結論，乃因系爭工程係委任中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）為設計監造單位，上訴人依系爭物調處理原則申請變更契約，所提資料實際係由中鼎公司先行審查，再提供審查意見供被上訴人參考，尚難逕認被上訴人已同意如契約工項未列出或無單價分析之金屬製品，全部納入工程物價指數CCI- 材料類(四)金屬製品第三十三項其他金屬製品類之個別項目。次查依系爭契約第五條一、(四)之約定，可見兩造於締約時業已預見締約後有物價波動之可能，且上訴人為屬具有相當規模之專業廠商，對於物價可能變動及應對處理方式，具有相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。雖行政院因營造工程物價指數大幅下跌，依契約約定計算物價調整金額，有過度扣減契約價金之情形，而發布系爭物調處理原則，惟系爭工程並無該處理原則之適用，自難憑以認定本件有情事變更原則之適用。從而，上訴人依上開法律關係，先位聲明請求被上訴人變更契約及給付二千二百三十萬三千六百八十元本息，備位聲明請求被上訴人一千八百六十二萬一千五百三十五元（原判決誤載為一千八百六十二萬一千五百三十五零元）本息，均無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及證據，為不可採及無須逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴及追加（擴張）之訴。
　　關於廢棄發回部分〔即備位之訴暨其追加（擴張）部分〕：按民法第227-2條第一項所規定之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。本件系爭契約第五條一、(四)固約定：「物價指數調整1.（工）程進行期間，如遇物價波動時，則依主計處公布之營造工程物價總指數，就總指數漲跌幅超過百分之0 部分，於估驗完成後調整工程款」等語。然上訴人主張：系爭工程完工結算後直接工程費總金額為一億八千八百十四萬零一百九十三元（未稅），經被上訴人依系爭物調處理原則調整物價計算後，扣減二千四百九十萬零六百七十八元，乃因鋼筋、金屬製品之物價於九十七年八月起至九十九年十二月間巨幅跌價，其他原物料、工資則無太大變動，致造成營造工程總指數及下水道工程類物價指數二者差距超乎預期，非伊得以預見云云（見一審卷三～四頁、一○五～一○六頁、原審卷(一)三二～三三頁），已據提出原證九、原證十為證（見一審卷一一三、一一四頁）。且行政院於九十八年三月三十日因營造工程物價指數大幅下跌，依契約約定計算物價調整金額，有過度扣減契約價金之情形，乃以院授工企字第○九八○○一二七六六○號函發布系爭物調處理原則，復為原審認定之事實，並有該處理原則可稽（見一審卷九六～九九頁）。則系爭契約訂立後，上述鋼筋、金屬製品之價格發生變動，是否已逾上訴人訂約時所認知之基礎或環境？該物價之變動，究屬一般客觀情事之常態發展？或異常（非常態）之變化？上訴人於訂約時對於此一發展是否有預見之可能？又綜合兩造之真意、契約之內容、目的、社會經濟情況與一般觀念，該跌價情事之發生及跌幅之範圍，是否可包含在系爭契約第五條一、（四）所稱之「物價波動」內，而為上訴人所能預料？依上說明，即與上訴人得否根據情事變更之原則請求增加給付，所關頗切，自有究明之必要。原審對於上述各情胥未調查審認，徒以上揭理由遽為上訴人不利之論斷，自嫌速斷。此部分事實未臻明暸，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非無理由。
　　關於上訴駁回部分（即先位之訴部分）：查契約乃當事人雙方以發生私法上效果為目的，因意思表示合致而成立之法律行為。依私法自治（當事人自治）及契約嚴守之原則，如當事人欲變更原契約之內容，自須依契約成立之方式即基於雙方當事人之合意，始能發生變更之效果。本件上訴人不得根據系爭物調處理原則，請求被上訴人變更系爭契約內容及返還契約調整後之差額，為原審所合法確定。原審本於上述理由，因就上訴人先位之訴部分而為其不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第二項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
　　中華民國一○三年二月二十六日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官鄭傑夫　法官陳玉完　法官吳麗惠　法官林大洋
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年三月十一日

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103-15【裁判字號】最高法院103年度台抗字第79號裁定【裁判日期】民國103年02月19日

【案由摘要】請求損害賠償【相關法規】非訟事件法第7條（102.05.08）家事事件法第5條（101.01.11）
【裁判要旨】按家事事件之管轄，除本法另有規定外，準用非訟事件法有關管轄之規定，家事事件法第5條前段定有明文。又非訟事件法第7條規定：「非訟事件，除本法或其他法律有規定外，依其處理事項之性質，由關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地之法院管轄」，考其立法理由為：法律如有新增之非訟事件，若本法未能及時配合增訂其土地管轄法院，而新增修之法律又未規定時，必須有一土地管轄權之條文可資適用，以為處理此類案件之準據，爰增設本條，彈性規定依其處理事項之性質，由關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地（例如專利法第93條）之法院管轄，俾能根據各非訟事件之性質，由與其最具有密切關連性之法院管轄，亦即預設以最具密切關聯性法院為其管轄法院，此乃該條之所由設。

【最高法院民事裁定】一○三年度台抗字第七九號

【再抗告人】林倫廷
【訴訟代理人】羅宗賢律師　黃雅琴律師
　　上列再抗告人因與相對人吳芳瑜間請求損害賠償事件，對於中華民國一○二年十二月二日台灣高等法院台中分院裁定（一○二年度家抗字第一一號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
　　再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
【理由】按對於家事訴訟事件抗告法院所為之裁定，提起再抗告，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第486條第四項規定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審裁判之內容就其取捨證據確定之事實所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實不當、理由不備之情形在內。本件再抗告人對相對人主張解除婚約或違反婚約，並向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）對相對人依民法第977條至第979條之1規定提起賠償結婚支出及精神慰撫金等家事訴訟（下稱系爭家事訴訟事件），經該法院認為依本案處理事項之性質，及相對人設籍於新北市等情，認有管轄錯誤，以裁定移送台灣新北地方法院（下稱新北地院），再抗告人不服，對之提起抗告。原法院以：再抗告人所為請求，核屬家事事件法第3條第三項第一款所規定之損害賠償及返還贈與物訴訟。而家事事件之管轄，除本法別有規定外，準用非訟事件法有關管轄之規定；非訟事件，除本法或其他法律有規定外，依其處理事項之性質，由關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地之法院管轄，家事事件法第5條前段、非訟事件法第7條定有明文。相對人設籍於新北市○○區○○路○段○○○巷○號五樓，並陳報該址為其住所。而依再抗告人所陳，相對人於一○二年三月二十三日後始遷入再抗告人於彰化市之住所，並於同年四月二十五日即搬離，其後再抗告人北上相勸無果，相對人已無履行婚約之意願等情，顯然相對人客觀上並無久住彰化市之事實，主觀上亦無以之為住所之意思，該址僅為相對人短暫居所。再參以再抗告人所提一○二年六月寄予相對人父母之存證信函地址即相對人戶籍地址，彰化地院訴訟文書送達該址亦由相對人親收，足認相對人陳報其新北市設籍地為住所屬真。又依再抗告人起訴狀所載，其前往相對人之住家提親，並在新北市舉行文定等情，本件有關訂婚及饋贈聘金、禮品部分，亦多發生於新北市，而兩造雖曾在彰化市宴客，或相對人曾在彰化市向再抗告人索取款項及是否曾約定前往彰化市戶政事務所辦理結婚登記，仍不足證明兩造曾約定婚約履行地在彰化市。本件自應以相對人之住所地法院即新北地院為管轄法院。彰化地院以其無管轄權，將本件裁定移送新北地院，核無違誤，因以裁定駁回再抗告人之抗告。
　　按家事事件之管轄，除本法另有規定外，準用非訟事件法有關管轄之規定，家事事件法第5條前段定有明文。又非訟事件法第7條規定：「非訟事件，除本法或其他法律有規定外，依其處理事項之性質，由關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地之法院管轄」，考其立法理由為：法律如有新增之非訟事件，若本法未能及時配合增訂其土地管轄法院，而新增修之法律又未規定時，必須有一土地管轄權之條文可資適用，以為處理此類案件之準據，爰增設本條，彈性規定依其處理事項之性質，由關係人住所地、事務所或營業所所在地、財產所在地、履行地或行為地（例如專利法第93條）之法院管轄，俾能根據各非訟事件之性質，由與其最具有密切關連性之法院管轄，亦即預設以最具密切關聯性法院為其管轄法院，此乃該條之所由設。本件相對人設籍居住於新北市，再抗告人彰化市住所僅為相對人短暫居所，有關訂婚及饋贈聘金、禮品部分，亦多發生於新北市，而兩造雖曾在彰化市宴客，或是否曾約定前往彰化市戶政事務所辦理結婚登記等，仍不足證明兩造曾約定婚約履行地在彰化市等情，既為原法院所認定之事實。則原法院基此認為相對人住所地（新北市處所）所在之新北地院，就系爭家事訴訟事件有管轄權，因以裁定駁回再抗告人之抗告，揆諸上開說明，並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告意旨謂再抗告人屬非訟事件法第10條所稱之關係人，其住所地所在之彰化地院亦有管轄權，依同法第3條規定，繫屬在先之彰化地院應有管轄權，指摘原裁定有違反非訟事件法第7條、第10條規定之顯然錯誤，尚無足採；另其所陳：相對人有以其住所地區為履行婚約地點之一，且其起訴時即主張侵權行為地有管轄權，原裁定未為論述云云，則屬原法院認定事實當否或理由不備之問題，要與適用法規顯有錯誤有間，抗告論旨執以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
　　據上論結，本件再抗告為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
　　中華民國一○三年二月十九日
　　最高法院審判長法官顏南全　法官林大洋　法官鄭傑夫　法官吳麗惠　法官陳玉完
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國一○三年三月三日

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103-16【裁判字號】最高法院103年度台上字第182號判決【裁判日期】民國103年01月28日

【案由摘要】請求給付薪資【相關法規】民事訴訟法第40條（102.05.08）
【裁判要旨】按合夥具備民事訴訟法第40條第三項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別。

【最高法院民事判決】一○三年度台上字第一八二號

【上訴人】蘇庭輝即台北市私立首璽文理短期補習班
【訴訟代理人】陳家慶律師
【被上訴人】陳宜卓　林淑敏　徐姿蓉
【共同訴訟代理人】王淑琍律師
　　上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度勞上字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決廢棄，發回台灣高等法院。
【理由】本件被上訴人主張：伊自民國九十七年十、十一月起受僱於上訴人蘇庭輝即台北市私立首璽文理短期補習班（下稱首璽補習班），丙○○、甲○○、乙○○分別擔任首璽補習班之班主任及行政人員，月薪依序為新台幣（下同）七萬元、四萬元、三萬五千元。詎上訴人於九十八年五月五日不備理由，片面解僱伊三人，解僱為不合法。上訴人嗣拒絕伊繼續提供勞務，仍應給付伊薪資。
　　上訴人尚未給付之薪金額為丙○○二百四十七萬元（九十八年四月至一○一年五月）、甲○○六十六萬五千元（九十八年四月至九十九年十月）、乙○○九十一萬六千元（九十八年五月至一○○年十一月十六日）等情。依兩造間僱傭契約、民法第487條規定，求為命上訴人如數給付伊各上開薪額並加付利息（丙○○請求其中一百九十五萬元本息、及乙○○請求其中三十七萬六千元本息為在原審所追加者）之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
　　上訴人則以：丙○○為首璽補習班之合夥出資人，其為自己出資之營業而服勞務，於首璽補習班設立登記前後，掌理裝潢、建置設備、學費收支，及相關收支之財務登載、核銷，並非適用勞動基準法（下稱勞基法）之勞工。且丙○○與甲○○（下稱丙○○等二人）未據實提出補習班之收支帳冊及原始憑證等資料，帳目不清；乙○○則協助丙○○等二人隱匿上開資料；影響補習班營運甚鉅，並嚴重破壞兩造間之信賴關係，難以期待伊繼續維持勞動契約，顯屬違反勞動契約及工作規則且情節重大，有勞基法第12條第一項第四、五款及第11條第五款等情事。伊據此終止兩造間之勞動關係，自屬有據。伊係比對丙○○於九十八年四月間提出之部分帳務單據資料，始發現上開情事，是伊於同年五月五日終止兩造間勞動契約，未逾三十日期間等語，資為抗辯。
　　原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，並就被上訴人追加之訴部分，判決如被上訴人之聲明，無非以：丙○○、甲○○、乙○○分別自九十七年十、十一月起受僱擔任首璽補習班之班主任及行政人員，於九十八年五月五日遭上訴人終止勞動契約，為兩造不爭之事實。綜觀上訴人乃自主決定任用丙○○為首璽補習班班主任及教師，親自核發薪津與丙○○，並於薪資袋明載發款項目為薪資，其於九十八年五月五日無預警以雇主身分自主決定解僱丙○○，及證人即首璽補習班股東王柏勳證稱合夥股東紅利均上訴人自行發給各節，堪認丙○○確實具備勞工身分。縱丙○○與上訴人間有隱名合夥關係，其既未向主管機關登記為首璽補習班負責人，即非勞基法上之雇主，其勞工角色並無混淆之虞，其與上訴人間之僱傭關係自不受影響。查上訴人係於九十八年五月五日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，佐諸其於同年六月一日寄發予丙○○之存證信函、及其於同年七月六日致訴外人張耀澤之函，所記載：首璽補習班聘僱被上訴人前，被上訴人均保證忠誠效力，詎甲○○於九十七年十月九日將上訴人申請租用之中華電信ADSL及附掛電話，盜轉過戶於其名下；上訴人於九十八年二月間發現有支出異常情形，經要求被上訴人處理並提出相關資料，被上訴人於同年四月只提出部分明細表及單據，不履行受僱人應盡義務，作出違背職務之行為。
　　乙○○擅將首璽補習班文件交付甲○○，使首璽補習班遭受嚴重損害，上訴人乃依勞基法第12條第一、四、五款規定，不經預告，於同年五月五日終止被上訴人之勞動契約等語；並未指丙○○等二人有涉偽作不實會計憑證或帳冊、侵占補習班資產；丙○○等二人為首璽補習班洽定之影印包張服務合約，高於市價二倍及長達五年，所覓裝潢商不具承攬裝潢資格等，損害首璽補習班之權益；丙○○前曾有猥褻未滿十六歲女學生遭判刑紀錄，影響補習班聲譽等終止勞動契約事由（下稱侵占等追加事由），可見上訴人於終止被上訴人勞動契約時，僅主張上揭函文所示事由，其嗣於訴訟中再主張侵占等追加事由，自有未合。查上訴人並未舉證證明被上訴人有何勞基法第12條第一項第一、五款規定之「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞」、「故意損耗機器、工具、原料、產品或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害」之情事，自不得據以解僱被上訴人。依證人王柏勳證述每月股東會均由上訴人製作財務報表、報告營運狀況、發放紅利等情，及證人王垣儀證稱首璽補習班學費及零用金收支情形，尚難認丙○○等二人全權掌管首璽補習班財務等相關事宜，上訴人復無法舉證證明丙○○等二人究仍有何首璽補習班帳冊等資料迄未交還，及乙○○協助丙○○等二人隱匿相關資料之情，其相關主張自無可取。且依上訴人主張事實，亦難認已達情節重大程度，況其終止契約時距其知悉終止事由時（九十八年二月前）已逾三十日，上訴人依勞基法第12條第一項第四、五款規定終止被上訴人之勞動契約，自非合法。從而，被上訴人請求上訴人給付不合法終止契約期間及前積欠之薪資本息，即非無理，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
　　按合夥具備民事訴訟法第40條第三項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別。查證人王柏勳證稱首璽補習班為上訴人、丙○○、王柏勳、第一審共同被告李家豪、及證人詹景舜五人共同集資合夥經營之事業，詹景舜亦稱其為首璽補習班股東�