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【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編06》民國111年『73則』
 

。08(113年)40則。07(112年)64則。05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年)89則。02(107年)159則。01(106-103年)96則

【資料來源】司法院 ■
 

111-1【裁判字號】最高法院110年度台上字第4866號判決【裁判日期】民國111年01月06日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】刑事訴訟法第349條（110.06.16）
【裁判要旨】
　　（一）法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎。信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用（司法院釋字第525、529號解釋意旨參見）。據此，不論行政或立法權，所有國家公權力，包括司法權之行使，均應受信賴保護原則之限制，自國家權力行使的角度言，即要求公權力應守誠實信用，受禁反言原則之規範。刑事判決之宣示與正本之送達，均屬司法權之行使，判決正本送達後，發現正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算；正本與原本不符之情形僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，始得參照民事訴訟法第232條規定，以裁定更正之。此參諸司法院釋字第43號解釋意旨甚明。基於公權力禁反言原則，更為保障訴訟當事人憲法上信賴保護利益，上述不得以裁定更正之事項，如誤以裁定更正，該裁定自有違法，上訴期間仍以原判決重行繕印送達日起算；反之，即令得以裁定更正之事項，法院如願以判決正本重行繕印送達，為求慎重，亦無不可，惟既具「判決書」之形式，且判決正本亦重新記載救濟教示，上訴期間即應據以另行起算，蓋當事人以法院的判決正本為信賴基礎，從而有所信賴表現，尤其對於上訴期間起算之利益，當屬值得保護的正當合法信賴，法院不能無端推翻所言，違背禁反言原則，更侵害當事人合法的信賴保護利益。
　　（二）查第一審判決就被告吳○燕、林○及張○慧歷次買入股票情形，分別於判決書第3、5、7頁記載：「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『第一次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『第二次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『合意併購案買入股票情形』」等，因第一次送達之第一審判決正本漏失附件以供參酌，遂於第二次送達包含附件之第一審判決正本。雖附件與檢察官起訴書之附表相同，惟仍屬第一審判決所引用之內容，收受該判決者（包括被害人）能否得知附件即為檢察官起訴書之附表，尚非無疑。第一次送達之第一審判決缺漏附件，是否屬正本與原本不符，僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，而得逕以裁定更正，亦不無疑問。況第一審未以裁定更正之方式處理，而係以附具附件之第一審判決正本重行為第二次送達，自不能謂為係以裁定更正誤寫之情形。第一審既選擇以重行繕印送達判決書方式補正，且第二次送達之第一審判決正本仍附記：如不服本判決應於收受送達後 20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」等字樣。而所稱「本判決」自指第二次送達之判決，始符司法權為維護法秩序之安定及應遵守誠實信用原則之旨，而當事人對此判決書送達的公權力行使結果既有合理信賴，其所生對於上訴期間計算之信賴利益，自應受信賴保護原則之保障。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4866號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲
【被告】吳Ｏ玉
【選任辯護人】蘇清水律師　劉介民律師　賴文萍律師
【被告】張Ｏ慧
【選任辯護人】楊美玲律師
【被告】吳Ｏ威
　　上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年6月9日第二審判決（109年度金上訴字第23號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第7554、11160號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決以被告吳Ｏ玉、張Ｏ慧、吳Ｏ燕、林Ｏ威被訴違反證券交易法案件，均經第一審諭知無罪判決，第一審判決正本（按缺漏該判決附件〈下稱附件〉）於民國109年2月26日送達（下稱第一次送達）予第一審到庭執行職務檢察官（下稱公訴檢察官），上訴期間20日，自送達判決之翌日即 109年2月27日起算，計至同年3月17日屆滿。乃公訴檢察官遲至109年3月20日始提出上訴書，提起第二審上訴，上訴已逾期。至第一審雖於第一次送達後，另行將包含附件之第一審判決正本，於109年3月4日送達（下稱第二次送達）予公訴檢察官收受，惟第二次送達與第一次送達之第一審判決正本，除附件外，其餘主文、理由均未變動，且附件與起訴書之附表內容完全相同（按係起訴書附表之影本），核與「判決原本與送達當事人之判決正本所載內容不符，應照原本重行繕印送達當事人，另行起算上訴期限」之情形不同。故第一次送達之第一審判決正本，漏未包含第一審判決原本所引用之附件，核與一般文字誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形相類，不影響全案情節及判決之本旨。是公訴檢察官第一審上訴期間，仍應自第一次送達即109年2月26日之翌日起算，至同年3月17日已經屆滿。因認公訴檢察官逾期提起第二審上訴，其上訴權已經喪失，爰不經言詞辯論，予以駁回。固非無見。
　　二、本院按：
　　（一）法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎。信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更亦有其適用（司法院釋字第525、529號解釋意旨參見）。據此，不論行政或立法權，所有國家公權力，包括司法權之行使，均應受信賴保護原則之限制，自國家權力行使的角度言，即要求公權力應守誠實信用，受禁反言原則之規範。刑事判決之宣示與正本之送達，均屬司法權之行使，判決正本送達後，發現正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算；正本與原本不符之情形僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，始得參照民事訴訟法第232條規定，以裁定更正之。此參諸司法院釋字第43號解釋意旨甚明。基於公權力禁反言原則，更為保障訴訟當事人憲法上信賴保護利益，上述不得以裁定更正之事項，如誤以裁定更正，該裁定自有違法，上訴期間仍以原判決重行繕印送達日起算；反之，即令得以裁定更正之事項，法院如願以判決正本重行繕印送達，為求慎重，亦無不可，惟既具「判決書」之形式，且判決正本亦重新記載救濟教示，上訴期間即應據以另行起算，蓋當事人以法院的判決正本為信賴基礎，從而有所信賴表現，尤其對於上訴期間起算之利益，當屬值得保護的正當合法信賴，法院不能無端推翻所言，違背禁反言原則，更侵害當事人合法的信賴保護利益。
　　（二）基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，及憲法第8條正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中到庭陳述意見，乃程序參與權所保障之基本內涵，為法院應遵循正當法律程序之一環。換言之，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述意見之聽審權，此有司法院釋字第482、799、805號解釋意旨可參，其中司法院釋字第737號解釋更宣示：「偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」等語。至於聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。
　　具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已浮現的爭點，應使被告知悉及有如何證據可能證明，刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係此一原則的落實，而爭點資訊的告知，雖未必以最周全的閱卷權方式保障，但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式」來實踐（請求資訊權）；於知悉相關證據或資訊後，要讓被告有陳述並對之有辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權），此亦寓有保障被告防禦權、防免突襲性裁判之意。且自避免突襲性裁判而言，保障被告的聽審權，同時也保障當事人之他方即代表國家的檢察官，免於在資訊不足、表達未全、未及注意之下，造成不能或難以預見的程序或實體突襲。
　　（三）經查本件第一審判決被告等均無罪後，經檢察官提起上訴，原審法院歷經109年5月13日、6月3日及12月9日三次準備程序（參見原審卷一第407至463頁；卷二第91至115頁、第261至273頁），除訊問被告等外，第一次準備程序已就卷內各項證據提示與當事人、辯護人就證據能力表示意見外，並就實體爭點事項為訊問及調查；第二次準備程序雖就當事人不爭執、爭執事項進行爭點整理，惟除被告吳Ｏ燕、林Ｏ威及其辯護人曾提出檢察官上訴是否逾上訴期間而不合法為爭點外（參見原審卷二第109頁），其他當事人、辯護人未就檢察官上訴是否逾期提出質疑（被告吳Ｏ玉於109年5月11日提出答辯一狀雖曾有此項爭執，參見原審卷一第327頁以下，惟該答辯狀是否有提出於檢察官收受，卷內尚難查知），原審更未就此程序爭點，積極促使當事人，尤其是檢察官，為實質上答辯。甚且於半年後的第三次準備程序，僅就本件各項實體爭點訊問被告等，並僅使檢察官就該等實體爭點表示意見，而仍未促使當事人、辯護人就公訴檢察官上訴是否逾期，此一程序重要爭點陳述意見，即宣示審理期日另定（參見原審卷二第269 至273頁）。在當事人、辯護人均誤以為將進行實體審理期日之際，竟於準備程序終結後，始逕自將第一審所為第一次及第二次送達檢察官判決書之送達證書影印，以及計算公訴檢察官上訴期間、關於可否裁定更正之參考裁判等各項證據附卷（參見原審卷三第123至145頁），而未通知檢察官、被告及辯護人等閱卷，並使之有陳述意見之機會，即未經言詞辯論，以公訴檢察官上訴逾期為由，予以駁回，不無造成程序上突襲。
　　（四）又查第一審判決就被告吳Ｏ燕、林Ｏ威及張Ｏ慧歷次買入股票情形，分別於判決書第3、5、7頁記載：「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『第一次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『第二次收購案買入股票情形』」、「詳細買入股票時間、張數、帳戶及價格，參見附件『合意併購案買入股票情形』」等，因第一次送達之第一審判決正本漏失附件以供參酌，遂於第二次送達包含附件之第一審判決正本。雖附件與檢察官起訴書之附表相同，惟仍屬第一審判決所引用之內容，收受該判決者（包括被害人）能否得知附件即為檢察官起訴書之附表，尚非無疑。第一次送達之第一審判決缺漏附件，是否屬正本與原本不符，僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，而得逕以裁定更正，亦不無疑問。況第一審未以裁定更正之方式處理，而係以附具附件之第一審判決正本重行為第二次送達，自不能謂為係以裁定更正誤寫之情形。第一審既選擇以重行繕印送達判決書方式補正，且第二次送達之第一審判決正本仍附記：如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」等字樣。而所稱「本判決」自指第二次送達之判決，始符司法權為維護法秩序之安定及應遵守誠實信用原則之旨，而當事人對此判決書送達的公權力行使結果既有合理信賴，其所生對於上訴期間計算之信賴利益，自應受信賴保護原則之保障。
　　三、綜上所述，原判決以第一次送達公訴檢察官，起算其第二審上訴期間，有礙於當事人聽審權之保障，以及第二次送達重行計算上訴期間之信賴利益。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回原審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年1月6日
　　刑事第七庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年1月10日

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111-2【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1972號裁定【裁判日期】民國111年01月06日


【案由摘要】違反證券交易法聲請法官迴避【相關法規】刑事訴訟法第17條（110.06.16）法院組織法第14-1條（110.12.08）
【裁判要旨】第一審關於具保停止羈押並限制出境、出海之裁定，為法院於審理中依職權所為之強制處分，乃基於改良式當事人進行原則，仍維持起訴後由法院依職權發動並決定強制處分的規定，此等程序事項之判斷，與刑罰權有無的實體事項判斷標準，均有不同，亦與偵查中經檢察官聲請始為決定者，法理不同。此所以法院組織法第14條之1第2項僅規定承辦「偵查中強制處分聲請案件之審核」之法官，不得辦理同一案件之審判事務，而不及於「審判中依職權決定強制處分案件」法官之理，否則起訴後受理審判案件的法院豈非均不得依職權為任何強制處分，或只要作成強制處分，均應迴避本案審理？從而，刑事訴訟法關於強制處分之事項，既未全面改行當事人進行原則，自不能單純以法官於審理中曾依職權發動或作成強制處分，作為應迴避之事由。據此，法院組織法第14條之1第2項明定不得辦理同一案件之審判事務的規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，應解釋為立法者明示排斥適用於審判中的強制處分案件，而無類推適用之餘地。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1972號


【抗告人】鍾Ｏ智
【選任辯護人】尤伯祥律師　林俊宏律師
　　上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月20日聲請法官迴避裁定（110年度聲字第3450號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、憲法第16條之訴訟權保障或第8條的正當法律程序原則，均旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益，因而不論基於審級利益或公平法院原則，在當事人就法官曾參與之裁判，不論下級審或前審之裁判，聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平（參見司法院釋字第178號、第256號解釋）。又刑事訴訟法第17條第8款規定，法官於該管案件曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。當事人遇法官有上述情形者，得聲請法官迴避，亦為同法第18條第1款所明定。而所謂曾參與前審之「裁判」者，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之「裁定」或「判決」者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，甚或言詞辯論，惟並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。蓋裁判係法院或法官對於特定爭議事項所為的決定，經對外宣示或送達而生效，不僅對於為裁判者產生自縛力，更對受裁判者產生形式上拘束力，如裁判確定更具實體確定力（或稱既判力）及執行力，不僅拘束個案當事人，更可能產生拘束所有人之對世效力。從而，法官雖曾參與前審裁判之部分程序，不論是準備程序、審理期日的調查證據或言詞辯論程序，只要對外並未作出裁判本身，自無受其對外決定拘束之可能，而無傷及法官客觀超然之立場可言，此所以立法者限定必須參與「裁判」始構成應迴避之理。至法官於參與程序中，如有其他訴訟上指揮或有影響裁判作成相關之行為，是否足以引發外觀上裁判不公之聯想，乃屬刑事訴訟法第18條第2款「足認其執行職務有偏頗之虞」的個案裁量迴避事由，不可不辨。
　　二、原裁定略以：抗告人鍾Ｏ智因違反證券交易法等案件，前經臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29、34號、107年度金重訴字第2號刑事判決判處罪刑，抗告人不服提起上訴，經原審法院以110年度金上重訴字第23號審理（下稱本案）。抗告人聲請意旨指稱，本案原由第一審法院刑事第18庭法官周占春、周玉琦、李鴻維審理，民國106年1月1日變更由刑事第19庭法官江俊彥、紀凱峰、李鴻維審理。本案受命法官紀凱峰曾參與第一審如原裁定附表（下稱附表）編號5 至18之審理程序，且該14次審理程序均傳喚相關證人進行交互詰問、調查證據，形成部分心證，依一般通常人之合理觀點，對本案為第二審審理之法官曾參與前審之審理程序而言，客觀上已對法官中立性外觀產生動搖，影響抗告人憲法第16條訴訟權之保障。且本案受命法官紀凱峰曾參與第一審裁定抗告人以新臺幣5,000 萬元具保及限制住居等強制處分，以及限制抗告人出境、出海，已審酌抗告人是否屬犯罪嫌疑重大而有無羈押必要，依法院組織法第14條之1第2項規定之相同法理，為維護法官中立性之要求，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，客觀上核有刑事訴訟法第17條第8款所定「參與前審裁判」應為迴避之事由，爰依同法第18條第1款規定聲請本案受命法官紀凱峰迴避。惟所謂「參與前審裁判」，係指法官就同一案件曾參與下級審之裁定或判決者而言，不包括僅參與下級審之訊問、準備程序或審理程序，若未參與該案件之裁定或判決者，即非屬該條款所列應迴避之事由。是本案受命法官紀凱峰曾參與第一審如附表編號5 至18之審理程序，惟並未審結，亦未參與該案件之評議及判決，非屬曾參與前審之「裁判」者，並無該條款所列應迴避之事由；又本案聲明不服之裁判係「第一審法院104年度金重訴字第16號、105年度金訴字第29、34號、107年度金重訴字第2號刑事判決」，並非對第一審法院准予具保停止羈押之裁定聲明不服，就本案而言，自非同一案件，而無預斷案情影響抗告人審級利益之情。又本案受命法官紀凱峰並未承辦第一審偵查中強制處分聲請案件之審核，與法院組織法第14條之1規定不得辦理該同一案件之審判事務不同，並無類推適用該規定之餘地。至聲請意旨另以本案受命　　法官紀凱峰曾參與第一審部分審理程序及上述准予具保停止羈押裁定為由，以一般通常人合理觀點，客觀上已對法官之中立性、公平性產生動搖，影響抗告人受公平審判之權利，有刑事訴訟法第18條第2款所定足認執行職務有偏頗之虞一節，核屬抗告人之主觀判斷，並無可採。應認抗告人聲請法官迴避，為無理由，予以駁回等語。
　　三、抗告意旨略以：
　　（一）本案第一審判決過程中，紀凱峰法官除參與對抗告人為具保與限制出境、出海之裁定外，在第一審判決25次之審理程序中，即參與其中14次審理程序，難認未因透過直接審理原則對於抗告人之陳述、辯護人對於證據之分析及證人之證詞等，形成一定程度之心證，雖不能據以推認因此會有審判不公正之情，惟依公民與政治權利國際公約第14條第1項：「人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」，聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第21段：「法官判決時不得受其個人成見或偏見之影響，不可對其審判案件預存定見；法院在合理觀察者審視下來看也必須是公正的」，及聯合國班加羅爾司法行為準則：「根據合理的旁觀者的看法，法官將不能作出公正的判決時，該法官須自行退出審理有關法律程序」等規範，只要客觀上在合理觀察者之審視下，即有可能有動搖法官公正及中立性之地位，而應構成刑事訴訟法第17條第8款應迴避之事由，應予迴避。
　　（二）原裁定未細究法院組織法第14條之1的立法理由，逕認紀凱峰法官對抗告人所為具保停止羈押並限制出境、出海之裁定，與第一審判決非為同一案件，無所謂預斷案情之可能。惟紀凱峰法官雖非辦理第一審案件偵查中審核抗告人強制處分之法官，而無直接適用該條之餘地，但觀其立法理由，係著重在法官審核刑事被告是否構成強制處分時，因其所接觸之卷證資料，有影響審核法官心證之可能性，故為貫澈公平審判原則，始要求在偵查程序中負責審核強制處分之法官，嗣後於法院審理階段應予迴避，依相同法理，本案應予迴避等語。
　　四、經查：本案受命法官紀凱峰確曾參與如附表編號5 至18即第一審之審理程序，傳喚相關證人進行交互詰問、調查證據；作成第一審裁定抗告人具保及限制住居等強制處分及限制抗告人出境、出海之裁定。惟本案的「前審」裁判為第一審實體判決，該判決合議庭法官為江俊彥、林彥成與林勇如，本案受命法官紀凱峰並未參與，縱其曾參與作成前述證據調查程序或強制處分等裁定，惟依前述說明，既未參與實體判決的決定，難謂有因而對本案可能產生不公之情，自不符刑事訴訟法第17條第8款所定參與「前審之裁判」之應迴避事由。至第一審關於具保停止羈押並限制出境、出海之裁定，為法院於審理中依職權所為之強制處分，乃基於改良式當事人進行原則，仍維持起訴後由法院依職權發動並決定強制處分的規定，此等程序事項之判斷，與刑罰權有無的實體事項判斷標準，均有不同，此與偵查中經檢察官聲請始為決定者，法理不同。此所以法院組織法第14條之1第2項僅規定承辦「偵查中強制處分聲請案件之審核」之法官，不得辦理同一案件之審判事務，而不及於「審判中依職權決定強制處分案件」法官之理，否則起訴後受理審判案件的法院豈非均不得依職權為任何強制處分，或只要作成強制處分，均應迴避本案審理？從而，刑事訴訟法關於強制處分之事項，既未全面改行當事人進行原則，自不能單純以法官於審理中曾依職權發動或作成強制處分，作為應迴避之事由。據此，法院組織法第14條之1第2項明定不得辦理同一案件之審判事務的規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，應解釋為立法者明示排斥適用於審判中的強制處分案件，而無類推適用之餘地。
　　抗告意旨所援引公民與政治權利國際公約第14條第1項、聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第21段，及聯合國班加羅爾司法行為準則相關規範意旨，認為只要客觀上在合理觀察者之審視下，有可能動搖法官公正及中立性之地位，即應構成刑事訴訟法第17條第8款應迴避之事由等語，毋寧應屬同法第18條第2款事由的判斷標準，惟抗告意旨並未依此條款聲請迴避。而本件僅以上述事實：參與進行部分調查證據程序，未對實體判決表示過任何意見，僅依現行制度職權作成強制處分等，實難認在合理觀察者之審視下，有可能動搖法官之公正及中立性，而構成應予迴避之事由。本件抗告意旨，或就原裁定已詳為說明之事項，猶執陳詞，指摘原裁定違法、不當，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國111年1月6日
　　刑事第七庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年1月10日

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111-3【裁判字號】最高法院110年度台上字第5960號判決【裁判日期】民國111年01月12日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第167、186條（110.06.16）
【裁判要旨】證人未滿 16 歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5960號


【上訴人】林○○
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月28日第二審判決（110年度侵上訴字第51號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10760號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人林○○有如原判決事實欄所載對Ａ女（警詢代號：BF000-A108078，民國00年0月生，人別資料詳卷）為妨害性自主之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯攜帶兇器強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對證人林○○、韓○○（人別資料詳卷）於警詢陳稱：在現場沒有看到上訴人持槍，亦未目睹上訴人強制Ａ女發生性行為等詞，何以不足採信，或難為有利上訴人認定之理由，均已論述明白。
　　三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄壹、一之(二)就其援引上訴人以外之人於審判外之陳述，如何有證據能力，業已說明檢察官、上訴人及其辯護人於法院調查證據能力時，均明示同意具有證據能力，並經審酌認為適當，依上開規定，該等傳聞證據有證據能力之理由，經核於法並無不合。上訴意旨以原判決未說明證人韓○○、高○○於偵查中之陳述，有何傳聞例外，而具證據適格之理由，指為違反證據法則，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之上訴理由。
　　四、證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力。本件Ａ女於偵、審中作證時均未滿16歲，屬不得令其具結之人，檢察官偵訊時固疏未依法告以應據實陳述之旨，惟Ａ女於作證時均有社工人員陪同在場，綜合Ａ女偵訊時之外部情況為形式上之觀察，並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事，亦無顯有不可信之情況；嗣於第一審審判期日時，審判長於Ａ女作證前，既已向Ａ女諭知「當據實陳述，不得匿、飾、增、減」之內容，踐行合法調查程序，原判決因而採為判決之基礎。核此部分於法尚無不合。上訴意旨指摘Ａ女所為證述未經具結擔保，原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。
　　五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又被害人就被害經過之陳述，除須無明顯瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合上訴人之部分供述，證人Ａ女、韓○○之證述，卷附訊息對話紀錄翻拍照片，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人如何以違反Ａ女意願之方法，持用兇器，對Ａ女為強制性交之犯罪事實，已記明其認定之理由。復說明上訴人究係何手持槍、Ａ女衣物如何脫下、性交過程及次數等情事，縱因Ａ女猝遭侵害致惶恐不安，而有若干枝節出入或不明之處，然Ａ女證稱遭上訴人持槍抵住其頭部，違反其意願強制性交之緣由、時間、地點等主要事實及基本情節之陳述，始終指證一致，何以符合其年齡、心智程度所能理解之狀況，應是親身經歷而非虛捏嫁禍，已載認審酌採信依據。另敘明韓○○證述關於上訴人確有持槍逼迫Ａ女，及親見Ａ女當時僅穿上衣，手遮著眼睛，躺在床上，上訴人亦親口向其告知曾與Ａ女性交等情，佐以卷內對話截圖等證據，俱足以補強佐證Ａ女證述之憑信性，並達於確信其為真實之程度，已論述綦詳。並針對Ａ女於案發當時及事後因懼怕上訴人報復威脅，而未立即求援，係另案與社工人員會談時始陳述本案，說明Ａ女事後舉止如何無違社會常情之理由。 凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑Ａ女之證述為唯一證據，要無欠缺補強證據、違反證據法則或調查未盡之違法可言。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決有違法不當，並非合法之第三審上訴理由。
　　六、刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決已敘明上訴人所持槍枝固未扣案，然依韓○○證述，該槍枝既能裝填子彈，極為仿真，堪認客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之理由，至於該槍枝得否擊發彈匣內子彈而有無殺傷力，與之是否為兇器，分屬二事。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡、理由不備與矛盾等語，同非合法之第三審上訴理由。
　　七、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭，公開進行之訴訟程序，各該參與審判程序而為訴訟行為之人，應依誠信原則行使訴訟程序上之權利，並應善盡協力完成訴訟行為之義務，始克盡其功。刑事被告固有對證人詰問之權利，但以證人能到場作證者為限，刑事訴訟法第176條之2規定：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場。」乃課以聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行，俾符刑事審判之調查證據，已改採當事人舉證先行之理念。是法院已依卷內證人之住、居所並經查址及查明並無另案在監或在押之情形而依法傳、拘無著者，倘該聲請之人復違反協力促使證人之到場，即屬客觀上有不能受詰問之事實不能，此與恣意不當剝奪被告對證人之詰問權之違法情形有別。本件第一審及原審就上訴人聲請傳訊林○○，均已依址傳、拘無著並經查明未另案在押或在監，而上訴人僅於第一審陳稱得聯繫林○○之兄轉而聯絡林○○等語，未再陳報其他可供傳喚之地址，亦未聲請就林○○之所在為如何之調查，且林○○尚於第一審及原審致電法院告稱會準時到庭及無法到庭等情，有法院公務電話紀錄表在卷可憑，顯見其對於法院開庭期日並非全無知悉。則上訴人既未能促使林○○到庭，原審得為調查之途徑已窮，應認已善盡促使林○○到庭之義務，其未能到庭接受詰問，並非可歸責於法院之事由，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令，尤無不當剝奪上訴人對證人詰問權行使之違法可言。至於檢察官提出證人高○○之偵訊筆錄，雖具證據適格，然屬未經上訴人詰問之不利陳述，且經上訴人於第一審法院109年10月13日審判期日聲請傳喚高○○到庭作證，第一審法院未依其聲請傳喚，也未於判決理由內說明不予傳喚之理由，嗣於原審審判中未經上訴人明白放棄反對詰問權，亦非顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款等客觀上無法接受詰問之情形，原審未使上訴人或其辯護人有對高○○行使反對詰問權之機會，尚未完足嚴格證明程序，雖有瑕疵，惟除去高○○之證言，原判決仍可根據Ａ女、韓○○之證詞，及卷內其他證據綜合判斷，而為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與全案情節及判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，自仍不得據為上訴第三審之合法理由。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年1月12日
　　刑事第六庭審判長法官許錦印　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官 中　　華民國111年1月17日

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111-4【裁判字號】最高法院111年度台上字第191號判決【裁判日期】民國111年01月13日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第371條（110.06.16）
【裁判要旨】
　　（一）在 COVID-19第三級疫情警戒期間，關於刑事案件之處理，除符合時效性、緊急性或必要性之條件，或就當事人或訴訟關係人得以遠距視訊科技設備等各種因應防疫措施而仍得開庭外，為保障被告在憲法上享有之健康權，並維護其合法權益，在無法避免及確保被告不致染疫之情況下，法院自不得以其經合法傳喚，無正當之理由不到庭為由，而依刑事訴訟法第371條規定對其為缺席判決。
　　（二）本件原審定於 110年7月21日下午 4時 30 分對本案行審判程序，斯時全國仍處於 COVID-19 疫情第三級警戒期間，亦未見本案有何具有時效性、緊急性或必要性之特殊情形，法院須為實體開庭，而原審除在該院第10 法庭請資訊室等相關單位為開庭而為延伸法庭之準備外，並無在上訴人所在地設置與原審法院間之遠距視訊開庭設備，或為實體開庭而告知上訴人其已作足確保健康無虞等防疫措施，卻無任何說明即以上訴人於審判期日經合法通知而未到庭，即認其不具正當之理由，乃不經其陳述，逕行判決，所踐行之程序難謂合法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第191號


【上訴人】甲○○
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年7月28日第二審判決（110年度金上訴字第325號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度少連偵字第19號，109年度偵字第1268、2951號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之加重詐欺取財及洗錢共5 次犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯3人以上共同詐欺取財5 罪，各處有期徒刑1年2月、1年、1年3月（以上各1 罪）、1年1月（2 罪），並定應執行有期徒刑1年10月之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：刑事訴訟法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。其規範目的在於防止被告藉由上訴又不到庭之方式，延滯訴訟進行，故准許法院以被告缺席判決之方式終結訴訟程序，以維護司法正常之運作。至所謂無正當理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭者為言，在解釋上自應以可歸責於被告，由被告自行放棄到庭之權利者為限。又人民之健康權，為憲法第22條所保障之基本權利（參照司法院釋字第753、767、785號解釋意旨），且亦為中華民國之基本國策（參照我國憲法增修條文第10條）。鑑於傳染病流行疫情一旦蔓延，戕害國家機制之正常運作甚鉅，尤以嚴重特殊傳染性肺炎（俗稱COVID-19）自民國109年初於東亞部分地區流行，現已擴散至全球而造成大規模疫情，世界各地染病及死亡人數眾多，至今未有緩解跡象，各國遂紛紛採取封鎖邊境出入、強制檢疫、隔離及限制民眾活動等防疫作為，影響之範圍及層面極廣；而司法機關倘因傳染病流行疫情影響，無法妥適運作，不唯公平正義難以實現，更有害於憲法所保障之訴訟權，為避免司法程序之進行遭受波及，必須採行特別因應措施，故我國於110年6月25日公布「傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例」，規定於傳染病流行疫情嚴重期間，為控制傳染病之蔓延，依傳染病防治法之中央主管機關實施之相關措施辦理，致影響司法程序有效進行，經司法院審酌有適用本條例因應之必要時，得會同行政院核定其期間（參見本條例第2條）；並於法院在符合法院組織法第86條及其他關於公開審理法令規定之情形下，得實施如法庭席位、旁聽及服制之各種應變、在管轄區域外指定地方臨時開庭，或使用有聲音及影像傳送之科技設備宣示裁判等處置或措施，不受其他法律有關規定之限制（參見本條例第3條）。其中關於刑事案件亦規定其當事人或訴訟關係人不能或不宜到場，且其所在與承審法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問或陳述，經應受訊問之被告同意，且徵詢其他當事人及訴訟關係人之意見，法院認為無礙於被告能與辯護人在不受干預下充分自由溝通等防禦權之有效行使者，得依當事人或訴訟關係人之請求或依職權以該設備進行程序之一部或全部，不受刑事訴訟法有關規定之限制（參見本條例第4條第1項）。而上開所稱「傳染病流行疫情嚴重期間」，依行政院於110年6月25日以院臺法字第0000000000號令及司法院於同日以院臺廳刑一字第0000000000號令會同發布，此期間為經中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）對我國任何地區發布嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）「第三級以上」疫情警戒之期間，併指定施行地區為全國。在此之前，指揮中心早於同年5月15日即宣布提昇臺北市、新北市COVID-19疫情警戒至第三級至同月28日止，司法院為因應此警急狀況，旋於同日即宣布包括司法院及臺北市、新北市轄區內各級法院除具時效性（如被告在押、宣示判決）、緊急性（如強制處分、證據保全事件）、必要性（其他認有即時處理必要）之案件，仍應開庭外，「暫緩開庭」。當時指揮中心對於COVID-19疫情之第三級警戒範圍雖未擴及至其他地區，惟司法院本於防疫優先原則，降低群眾感染風險，避免疫情進一步擴張之考量，率先於同年5月18日即決議自同年5月19日至28日止，暫緩開庭措施「擴及全國」。旋因疫情嚴峻，染疫人數不斷攀升，指揮中心於同年5月19日即宣布全國疫情警戒升至第三級至同年月28日。嗣此三級警戒期間一再延長，直至全民共同努力、疫情稍緩，指揮中心乃於同年7月23日始宣布自同年月27日起全國對於COVID-19疫情警戒降級至第二級迄今。且上開各項期間、施行地區之核定及因應措施，均應於司法院及行政院，並兼採於各法院、檢察署及司法警察機關等相關機關之網站刊登等方式，俾利廣泛周知（參見上開條例第2條之立法理由）。準此，在COVID-19第三級疫情警戒期間，關於刑事案件之處理，除符合時效性、緊急性或必要性之條件，或如前述就當事人或訴訟關係人得以遠距視訊科技設備等各種因應防疫措施而仍得開庭外，為保障被告在憲法上享有之健康權，並維護其合法權益，在無法避免及確保被告不致染疫之情況下，法院自不得以其經合法傳喚，無正當之理由不到庭為由，而依刑事訴訟法第371條規定對其為缺席判決。本件原審定於110年7月21日下午4 時30分對本案行審判程序（見原審卷第287頁），斯時全國仍處於COVID-19疫情第三級警戒期間，亦未見本案有何具有時效性、緊急性或必要性之特殊情形，法院須為實體開庭，而原審除在該院第10法庭請資訊室等相關單位為開庭而為延伸法庭之準備外（見原審卷第315頁），並無在上訴人所在地設置與原審法院間之遠距視訊開庭設備，或為實體開庭而告知上訴人其已作足確保健康無虞等防疫措施，卻無任何說明即以上訴人於審判期日經合法通知而未到庭，即認其不具正當之理由，乃不經其陳述，逕行判決，所踐行之程序難謂合法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年1月13日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年1月17日

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111-5【裁判字號】最高法院111年度台抗字第127號裁定【裁判日期】民國111年01月27日


【案由摘要】公共危險聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484、486條（110.06.16）
【裁判要旨】
　　（一）基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，及憲法第8條正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告或受刑人，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵，亦為法院應遵循正當法律程序之一環。具體而言，法院就作為裁判基礎之證據或程序進行中已浮現的爭點，允宜使受該裁判影響之當事人有知悉之可能，而爭點資訊的告知，雖未必以最周全的閱卷權方式保障，但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式」來實踐（請求資訊）；而於知悉相關證據或資訊後，包括由當事人一方之檢察官所提出之證據，讓當事人有陳述並對之辯明的機會，尤其對當事人作出不利益決定前，更應注意給予陳述意見之適當機會（請求表達）；而其所為意見之表達，法院予以實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，當事人始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意）。此亦寓有保障被告或受刑人防禦權、防免突襲性裁判之意。
　　（二）第一審所函詢執行機關即橋頭地檢函覆意見、高雄第二監獄函檢附之就醫紀錄等，均係第一審法院收案後，始依職權函請檢察官提出據以為裁量因素，而認再抗告人不得易服社會勞動之判斷結果。惟該等裁量因素形式上不利再抗告人，程序上卻未予再抗告人有陳述意見，甚且辯明之機會，再抗告人僅得於收受第一審裁定後，始能得知檢察官的裁量因素，不無造成突襲，容有欠周全。再抗告人於其抗告理由已指摘第一審法院僅聽取執行機關書面意見，未聽取再抗告人之意見等語。原裁定對此未予糾正，而於抗告程序亦僅以書面審理，即行駁回抗告，致再抗告人未能就上述由檢察官單方面提出之裁量因素，有陳述意見之適當機會，已有不當。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第127號


【再抗告人】李Ｏ訓
　　上列再抗告人因公共危險聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月15日駁回其抗告之裁定（110年度抗字第41 4號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
　　一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，固應自檢察官所為之實質內容觀察。惟檢察官就易服社會勞動之有期徒刑執行之案件，倘於傳喚受刑人之傳票上已註明該受刑人不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。查本件臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官於民國110年5月11日所為執行傳票（命令）（內容為再抗告人應於110年6月2日下午1時40分至橋頭地檢報到，並記載不准易服社會勞動之旨），既與檢察官執行指揮書相同，得為聲明異議之標的，且第一審既為諭知該確定案件裁判之法院，自有管轄權。又本件曾經原審撤銷發回，檢察官復於110年7月27日以110年執字第1657號執行傳票（命令）命再抗告人於110年8月25日報到，再抗告人已入監服刑，合先敘明。
　　二、原裁定略以：再抗告人李Ｏ訓有「極重度」身心障礙，且罹患冠狀動脈阻塞疾病、心臟衰竭（左心室射血分率30% ）、行冠狀動脈繞道手術術後、高血壓、糖尿病等疾病，足以作為判斷受刑人身心健康狀態之依據；且橋頭地檢委託執行易服社會勞動機構之勞力需求，多為環境清潔、整理之類，經常須在戶外、烈日下從事打掃及環境整理工作，每次勞動時間長達2至4小時，每日最長達8 小時，中間雖有休息時間，但仍極為耗費體力，以再抗告人之上述疾病，為避免其病情加重或於勞動過程中發生事故，不宜易服社會勞動；而再抗告人目前雖活動自如，於入監前可以駕駛計程車，但上述活動之強度，遠不及易服社會勞動時之清潔打掃工作，實難執此率認其健康狀態可勝任社會勞動；法務部矯正署高雄第二監獄（下稱高雄第二監獄）雖函覆再抗告人活動正常、可自理生活，惟此係檢察機關辦理易服社會勞動作業要點（下稱作業要點）第5點第6項第2款規定所考量之事由，實與本件以作業要點第5點第7項第1款不准易服社會勞動無涉，因認再抗告人在監雖可自理生活、行動力正常，惟參酌高雄第二監獄覆函所檢附其入監後之就醫紀錄，其於110年8月30日至110年9月1日期間，尚有因胸痛（經診斷為冠狀動脈疾病）戒護外醫住院3 天治療，且再抗告人因心臟功能衰退，領有第4類極重度身心障礙證明，審酌作業要點第3點第2項所定易服社會勞動之內容，偏重於環境清潔維護及對弱勢照護等社會勞務，多屬須在室外且耗費體能之勞務，而再抗告人雖可日常生活自理及入監執行前以駕駛計程車為業，惟該等活動之體力負擔及勞動強度，尚難與社會勞動等同視之，且駕駛計程車尚能自行決定工作時間長短與工作與否，與社會勞動服務須受刑人親自履行，不得由第三人陪同者不同，執行社會勞動機關是否能即時因應各種因身心狀況不佳之突發狀況，顯有疑義。可見再抗告人之身心狀況，是否足以勝任在室外曝曬之社會勞動，或履行社會勞動過程中是否有任何突發狀況而足以危及受刑人之生命、身體健康，均有疑問。因認執行檢察官依作業要點作為否准再抗告人易服社會勞動聲請之理由，難認有何違反刑法第41條第4項及作業要點賦予檢察官依職權裁量之規定，亦無濫用裁量權之不當情事，因而維持第一審聲明異議駁回之裁定，駁回再抗告人之抗告。固非無見。
　　三、惟查：(一)、基於憲法第16條人民訴訟權之程序保障，及憲法第8條正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告或受刑人，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵，亦為法院應遵循正當法律程序之一環。具體而言，法院就作為裁判基礎之證據或程序進行中已浮現的爭點，允宜使受該裁判影響之當事人有知悉之可能，而爭點資訊的告知，雖未必以最周全的閱卷權方式保障，但至少應如司法院釋字第737號解釋理由所述：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式」來實踐（請求資訊）；而於知悉相關證據或資訊後，包括由當事人一方之檢察官所提出之證據，讓當事人有陳述並對之辯明的機會，尤其對當事人作出不利益決定前，更應注意給予陳述意見之適當機會（請求表達）；而其所為意見之表達，法院予以實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，當事人始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意）。此亦寓有保障被告或受刑人防禦權、防免突襲性裁判之意。
　　(二)、又是否准予易服社會勞動，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應受刑法第41條第4項所定：除因身心健康之關係，執行顯有困難，或有易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序事由者外，原則上均應准予易服社會勞動的立法本旨之拘束。此與易科罰金制度相同，旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在宣告之條件上，不宜過於嚴苛（立法理由參見）。且自由刑之執行與否，涉及對於人身自由之限制，本應以最嚴格審查標準，上述法律規定，如因身心健康之關係，尚須「執行顯有困難」，始不准易服社會勞動；而所謂「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」，自應考量為避免短期自由刑之矯正成效有限，或無助維持法秩序功能。前述法務部所發布作業要點，不論性質為行政規則或職權命令，均應受刑法第41條第4項之拘束。執行檢察官固應依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後，綜合評價而為合義務性之裁量。且檢察官之裁量權，法院並非不能審查，例如對於基礎事實認定是否錯誤、有無遵守侵害最小的必要性原則，而違反比例原則；有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，自仍有裁量怠惰或濫用裁量之違法，法院即得介入審查。
　　(三)、上述第一審所函詢執行機關即橋頭地檢函覆意見、高雄第二監獄函檢附之就醫紀錄等，均係第一審法院收案後，始依職權函請檢察官提出據以為裁量因素，而認再抗告人不得易服社會勞動之判斷結果。惟該等裁量因素形式上不利再抗告人，程序上卻未予再抗告人有陳述意見，甚且辯明之機會，再抗告人僅得於收受第一審裁定後，始能得知檢察官的裁量因素，不無造成突襲，容有欠周全。再抗告人於其抗告理由已指摘第一審法院僅聽取執行機關書面意見，未聽取再抗告人之意見等語（參見原審卷第13頁）。原裁定對此未予糾正，而於抗告程序亦僅以書面審理，即行駁回抗告，致再抗告人未能就上述由檢察官單方面提出之裁量因素，有陳述意見之適當機會，已有不當。
　　(四)、再抗告人因犯駕車致人傷而逃逸罪，經原審法院以109年度交上訴字第76號判決，維持第一審論以刑法第185條之4之罪，判處有期徒刑6月，經本院以110年度台上字第2047號判決駁回其上訴確定。橋頭地檢檢察官指揮執行時，已先於「得易服社會勞動案件審查表」內，就承辦書記官審查意見欄所載「勾選有得不准許之事由，呈請檢察官裁奪。其他意見：高院卷第151頁，受刑人為極重度體障；最高院卷第87頁，榮總診斷證明書」（後附初審表另就作業要點第5點第7項勾選「有身心疾病或障礙、年老、體衰或健康狀態不佳，致難以勝任勞動或服務者）等語，逕於檢察官審核欄勾選「擬不准其易服社會勞動」後，即批示執行案件進行單載明「本案件經審核認不准易服社會勞動」，據以核發110年度執字第1657號執行傳票兼執行命令，送達再抗告人，此有歷審判決書、上述審查表、送達證書影本等可參（參見橋頭地檢 110年度執字第1657號執行卷宗）。惟再抗告人所提出的身心障礙證明記載障礙等級為「極重度」，背面記載為第4類類別，而第4類為「循環、造血、免疫、呼吸」系統，並非行動不便之嚴重肢體障礙；上開榮總診斷證明書記載再抗告人曾施行心導管支架放置術及冠狀動脈繞道手術，固屬重大傷病，仍屬常見之疾病及手術。是否誤認再抗告人為重度肢體障礙？或誤認此等常見疾患導致再抗告人行動不便？均有疑問。又再抗告人雖已65歲，惟其陳明目前以駕駛計程車為業，活動自如，其有無健康狀況不佳而難以勝任勞動工作之情？同有疑義。尤以易服社會勞動之執行機關（構），依作業要點第4點第1項規定：包括政府機關（構）、行政法人、社區及其他符合公益目的之機構或團體，亦即推展文化、學術、教育、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務、農林漁牧業或其他公益為目的，依法設立之機構或團體皆屬之。又作業要點第4點第2項規定：「指定執行機關（構），宜參酌考量社會勞動人之工作職業、專長才能、學經歷、『體能狀況』、交通遠近、個人意願等因素，使能適才適所，發揮社會勞動回饋社會之最大效益」。從而，所謂社會勞動之類型，並非均屬原裁定所指：偏重於環境清潔維護、對弱勢照護等社會勞務，而多屬須在室外且耗費體能之勞務等項，在兼顧對於再抗告人侵害最小的符合比例原則的要求下，是否有符合再抗告人得以從事之社會勞動？亦非無疑。原裁定未進一步調查、審酌，逕以再抗告人之身心狀況，難以勝任在室外曝曬之社會勞動，或履行社會勞動過程中有突發狀況會危及再抗告人之生命、身體健康等因素，即認執行檢察官依作業要點作為否准再抗告人易服社會勞動聲請之理由，並無違反刑法第41條第4項及裁量尚無不當，因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定，駁回抗告，亦有失當。
　　四、綜上所述，再抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審法院調查、審酌後另為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國111年1月27日
　　刑事第七庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年2月7日

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111-6【裁判字號】最高法院110年度台抗字第1314號裁定【裁判日期】民國111年02月17日


【案由摘要】違反肅清煙毒條例聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第484、486條（110.06.16)
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第486條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，其性質與同法第416條之準抗告（對檢察官之處分聲請撤銷或變更）相同（司法院釋字第245號解釋參照），受理聲明異議之法院，得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法，必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起，且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔，復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中，自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。
　　（二）基於有權利即有救濟之原則，人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時，得本於主體之地位，向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨，係對檢察官之指揮執行，認有不當時之救濟方法，以撤銷或變更該不當之執行指揮，倘經法院以無理由而裁定駁回確定，聲明異議人以同一事由再行提起，除非法律明文予以限制（如刑事訴訟法第434條第3項，刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項）外，即應予容忍，不宜擴大解釋一事不再理原則之射程，而否准聲明異議再行提起。況且，一事不再理原則之本旨，固兼有維持法安定性及確保裁判終局性之作用，然並非所有經實體裁判之事項，均不許當事人再以同一事由爭執。例如，撤銷羈押之聲請，實務上並無一事不再理原則之適用，縱經法院以無理由駁回，被告、辯護人及得為被告輔佐之人猶可以同一原因或事由再行聲請，俾維護被告之權益，即為適例。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定，並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議，自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項，即謂有一事不再理原則之適用。
　　（三）綜上所述，法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。聲明異議人以同一原因或事由再行提起，法院自不得援用一事不再理原則，逕行指為不合法，而予駁回。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第1314號


【再抗告人】陳Ｏ信
　　上列再抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月7日駁回聲明異議之裁定（110年度抗字第340號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定略以：再抗告人陳Ｏ信前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）論以販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，再抗告人不服，提起上訴，經原審法院駁回上訴，送請覆判，經本院予以核准確定，嗣經假釋付保護管束。其於假釋期間觸犯施用毒品罪，復未按時向觀護人報到，經法務部撤銷假釋，由檢察官指揮執行殘刑20年及其另案所犯偽造文書罪所處有期徒刑3月。再抗告人以檢察官關於假釋殘刑之執行指揮裁量怠惰且情節重大，有違假釋立法目的及憲法保障人民權益之旨等情，向臺南地院聲明異議。惟再抗告人曾以相同異議事由具狀向臺南地院聲明異議，經同院以110年度聲字第14號裁定駁回確定。則再抗告人以同一事由重複聲明異議，係違反一事不再理原則，第一審法院自實體駁回再抗告人異議之聲明，實有違誤，爰依職權將第一審裁定撤銷，另自行裁定駁回再抗告人之聲明異議。
　　固非無見。
　　二、惟查：(一)本件再抗告人不服原審裁定，提起第三審再抗告，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，有無一事不再理原則之適用？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於民國111年2月16日以110年度台抗大字第1314號裁定宣示：「法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。」並於裁定理由內說明：
　　1.大陸法系之一事不再理原則與英美法系之禁止雙重危險（Double Jeopardy ）原則，皆源自羅馬法，概念相當，早為各國明文所保障，或以憲法，或在刑事訴訟法中規範，乃普世通認之法則。誠然，一事不再理原則係古老法則，其內涵及適用之範圍，即使同為大陸法系之國家，基於法制體系及訴訟運作之差異，可能有不同之理解，復隨時代更迭及人權保障之演進，亦或有變遷。有採內容確定力說者，認為一事不再理原則係確定實體裁判內容的效力之一，附隨而生禁止就同一案件再重複對被告審問處罰之效果，而間接保障被告在程序上之人權，此係從法院之視角詮釋一事不再理之意義。有採訴權耗盡說者，基於被告之同一違法行為祗能受到檢察官一次性之追訴，諸此裁判一經確定，國家刑罰權之實體關係既獲確認，追訴權已耗盡，不能再次起訴被告，此乃從檢察官之視角架構一事不再理原則之內涵。有採雙重危險說者，主張被告一旦課以一次審問處罰之風險及負擔，即不應再度使其承受相同之危險及負擔，此本諸被告之視角展現一事不再理原則之價值。
　　2.從我國法制規範及實踐發展以論，一事不再理原則雖未見諸憲法明文，但早蔚為刑事訴訟程序之基本原則，刑事訴訟法第302條第1款及第303條第2款、第7款，均是一事不再理原則之具體展現。司法院釋字第775號解釋，進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力，並於理由書內闡示一事不再理原則之憲法基礎，是基於法治國原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險），防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則，轉而與禁止雙重危險原則融合，除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔，更彰顯現代法治國首重人民權利之維護，而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍，應與時俱進，不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角，僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性，更要從人民之視角，要求踐履正當法律程序，迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位，始符合憲法上之一事不再理原則。
　　3.刑事訴訟法第486條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，其性質與同法第416條之準抗告（對檢察官之處分聲請撤銷或變更）相同（司法院釋字第245號解釋參照），受理聲明異議之法院，得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法，必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起，且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔，復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中，自與一事不再理原則之核心價值與目的有別。
　　4.基於有權利即有救濟之原則，人民認為其權利或法律上利益遭受侵害時，得本於主體之地位，向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。聲明異議之本旨，係對檢察官之指揮執行，認有不當時之救濟方法，以撤銷或變更該不當之執行指揮，倘經法院以無理由而裁定駁回確定，聲明異議人以同一事由再行提起，除非法律明文予以限制（如刑事訴訟法第434條第3項，刑事補償法第17條第4項、第24條第2項、第25條第1項）外，即應予容忍，不宜擴大解釋一事不再理原則之射程，而否准聲明異議再行提起。況且，一事不再理原則之本旨，固兼有維持法安定性及確保裁判終局性之作用，然並非所有經實體裁判之事項，均不許當事人再以同一事由爭執。例如，撤銷羈押之聲請，實務上並無一事不再理原則之適用，縱經法院以無理由駁回，被告、辯護人及得為被告輔佐之人猶可以同一原因或事由再行聲請，俾維護被告之權益，即為適例。刑事訴訟法有關聲明異議之裁定，並無明文禁止受刑人或其法定代理人或配偶以同一原因或事由再行聲明異議，自不能因其可能涉及刑之執行之實體上裁判事項，即謂有一事不再理原則之適用。
　　5.綜上所述，法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，無一事不再理原則之適用。聲明異議人以同一原因或事由再行提起，法院自不得援用一事不再理原則，逕行指為不合法，而予駁回。
　　(二)本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原裁定以再抗告人曾執相同之事由，向臺南地院聲明異議，經臺南地院以110年度聲字第14號裁定駁回確定，本件再抗告人仍持同一事由聲明異議，係違反一事不再理原則，而未為實體審究，逕予駁回。揆諸首揭說明，難謂適法，自無從維持。再抗告意旨指摘及此，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國111年2月17日
　　刑事第六庭審判長法官許錦印　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年2月21日

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111-7【裁判字號】最高法院110年度台上字第1797號判決【裁判日期】民國111年02月24日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條（108.06.19）洗錢防制法第14條（107.11.07)
【裁判要旨】
　　（一）詐欺集團成員向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，而車手提領得手，自成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手，應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
　　（二）1.修正後法院組織法，為確保法律適用一致及促進法律續造之作用，避免就相同事實之法律見解歧異，影響裁判之安定性及可預測性，於該法第51條之1明定於本院建置大法庭裁判法律爭議，並刪除原第57條規定之判例選編及變更制度。而刑事妥速審判法第9條第1項第3款以「判決違背判例」（下稱系爭規定）為特殊上訴理由之規定，並未因應修正，以致於原審法院就相同事實所為法律見解，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」時，產生能否適用系爭規定而得例外上訴第三審之爭議，形成「嗣後法律漏洞」。2.為達成本院作為終審法院一致或統一之法律見解功能的有效實踐，既以大法庭制度接續判例制度關於形成一致法律見解之「功能」（並非取代判例地位），基於合憲性解釋之要求，在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內，依目的性擴張之實質解釋方法，應認「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，因已對特定法規範之本質、內涵進行具體分析，依法定程序而作成本院一致或統一之法律見解，而適用於具體個案之救濟，對於下級審法院已形成事實上之拘束力，並有利於保障法之安定性、可預測性以及裁判之一致性。抑有進者，一般人對已生效之上開判決先例亦已產生法之信賴，而具有維持法秩序之效果，如不遵循，會對相關人民造成損害。是倘無充分理由與證據足以認為適用某一判決先例會對法規範及法秩序帶來不利之影響，即應予遵循，俾兼予保障人民之信賴利益。3.綜上，第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，自屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1797號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官周慶華
【被告】李Ｏ墉（原名李Ｏ駿）
　　上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月15日第二審判決（109年度上訴字第2515號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21738號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條所稱第二審法院維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴者，亦屬之。然檢察官對於上開無罪判決（含不另為無罪諭知或作無罪之判斷）提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明，原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，亦屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告李Ｏ墉（原名李Ｏ駿）有如其事實欄一（包括其附表〔下稱附表〕一各編號）所載三人以上共同對被害人蘇宇廷等10人犯詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處（刑法第339條之4第1項第2款之）三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共計10罪刑，暨諭知應執行之刑，併宣告相關之沒收及追徵，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並就公訴意旨另略以：被告所為如附表一各編號之行為，另犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌云云，認為不能證明被告有此部分公訴意旨所指之犯行，而併予說明公訴人認該被訴一般洗錢犯行部分，倘成立犯罪，均與有罪之加重詐欺取財部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　參、檢察官上訴意旨略以：(1)被告就附表一所示共計10罪，僅與附表一編號3 所示被害人林宥芳成立民事上和解，並未與附表一其餘各編號所示被害人達成和解，可見被告所犯10罪之量刑基礎不同。原判決就被告所犯各罪均量處有期徒刑 1年1月，暨定應執行有期徒刑1年10月，並未區分是否與被害人達成和解而為不同量刑，有違公平、平等原則，並有理由欠備之違法。(2)洗錢防制法經參酌防制洗錢金融行動工作組織於2013年所發布之防制洗錢及打擊資助恐怖主義與武器擴散國際標準40項建議之第3項建議（下稱FATF建議）、聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約以及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於洗錢行為之定義，而於該法第2條將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為。本件被告提領所屬詐欺集團詐騙被害人匯入該集團所掌控之人頭帳戶款項得手，並交付該集團其他成員之行為，已掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源、去向，且切斷不法金流移動軌跡，製造金流斷點，屬於該法第2條第1款、第2款之洗錢行為，應成立一般洗錢罪，有本院108年度台上字第1744號判決意旨可參。第一審判決就被告被訴一般洗錢犯行部分，遽認被告與所屬詐欺集團之犯罪行為金流軌跡明確，其所為無從掩飾、隱匿或切斷款項與詐欺取財犯罪之關聯性，並未製造金流斷點，使贓款來源合法化，不影響金融秩序，而說明不另為無罪之諭知，原判決予以維持，違背本院判決先例等語。
　　肆、惟查：
　　甲、關於原判決有罪部分關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。
　　(一)本件原判決就被告所犯上開加重詐欺取財等罪，悉依刑法第62條自首之規定減輕其刑後，均處有期徒刑1年1月，皆已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括被告犯後態度、參與犯行之程度與分工角色、被害人人數及詐騙財物數額等犯罪情狀），詳加審酌及說明。又被告雖僅與附表一編號3 所示被害人林宥芳成立民事上和解，並未與附表一其餘各編號所示被害人達成和解，惟被告就該和解部分，並未實際履行（見原審卷第197頁），且林宥芳所受金錢損害遠較其餘被害人為多。原判決就量刑審酌事項兼及於各項輕、重科刑因素，經權衡後因認被告所犯各罪之量刑基礎尚無明顯差異，而為前揭相同之量刑，既均未逾越其所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反公平、平等及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。
　　(二)原判決就上開各罪所處之刑，合併定應執行有期徒刑1年10月，已敘明：審酌被告所為10次加重詐欺取財犯行，均係侵害不同被害人之財產法益，犯罪動機相同，各次犯行之犯罪時間密接，均集中在桃園市大溪地區，各被害人中，除附表一編號3 所示之林宥芳外，其餘被害人損失金額均屬非鉅，參以被告已與損害較多之林宥芳達成和解，顯見被告有填補被害人金錢損失之誠意，對於此等同質且源於相同犯意下數次提領行為，倘過度科刑將使刑罰邊際效應遞減，故基於刑罰經濟，避免重複且過度評價其犯行等考量，爰就被告所犯各罪所處之刑，定應執行有期徒刑1年10月等旨。原判決既就被告與被害人和解一情，列為定應執行刑時「整體評價」之參考，而非個別切割僅就單一被害人部分單獨評價，自係權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑目的後，對於被告所犯數罪之綜合非難評價。況依卷證資料顯示，被告目前因另案入監執行較長刑期（指揮書執畢日期為民國116年10月7日），暫無薪資收入，實際上亦不易尋求親友借貸，以賠償全部被害人所受損害等情。是以，被告能否積極、迅速與所有被害人達成和解，仍有其事實上之侷限性，尚難以被告未與「全部」被害人達成和解，即遽謂原判決所酌定之應執行刑違法。檢察官上訴意旨(1)泛指：原判決所為量刑及酌定之應執行刑過輕，有違公平、平等原則及判決理由欠備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。
　　乙、關於原判決說明不另為無罪之諭知部分
　　一、關於詐欺集團負責提領款項之成員（即俗稱車手）提領該詐欺集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手後，是否成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（下稱一般洗錢罪）？（下稱法律爭議甲）以及經依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢本院其他各庭後之一致法律見解，或提案大法庭審理後所裁定之法律見解，徵詢庭或提案庭依該徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決（下稱「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」），於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，第一審判決及原判決就相同事實之法律見解與上開「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」不同，是否屬於速審法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」？（下稱法律爭議乙）對上開二項法律爭議，本庭經評議後，就法律爭議甲部分，於洗錢防制法修正後，本院各庭最近已表示之法律見解咸認為車手應成立一般洗錢罪，並無複數紛爭見解之積極歧異之情形，故未依徵詢程序先徵詢各庭意見（見法院組織法第51條之3立法理由：「原則重要性法律見解之提案」不以踐行徵詢回復程序為要件）。就法律爭議乙部分，經徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　二、經本院刑事大法庭受理、辯論後，將法律爭議甲列為法律爭議一，法律爭議乙區分為：第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例？（下稱法律爭議二）；前項「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，是否以案件繫屬於本院時已存在者為限？（下稱法律爭議三）於111年2月23日以110年度台上大字第1797號裁定，宣示主文：「（第1項）詐欺集團負責提領款項之成員提領該集團詐騙被害人匯入所掌控之人頭帳戶款項得手，成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。（第2項）第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，屬於刑事妥速審判法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。（第3項）前項本院之判決，以第二審法院判決時已宣示或公告者為限。」並於裁定理由內說明：
　　(一)法律爭議一部分
　　1.為澈底打擊洗錢犯罪，洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」已將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為。所謂「處置」即同條第1款所定將犯罪所得直接予以處理之「移轉變更型」；「分層化」即同條第2款所定為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之分層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益之「掩飾隱匿型」；「整合」即同條第3款所定收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，俾回歸正常金融體系之「收受持有型」。可見洗錢防制法已將洗錢行為之本質定性為影響合法資本市場之金流秩序，並阻撓偵查作為。
　　2.據上，詐欺集團成員向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，而車手提領得手，自成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。至於車手提領時經警當場查獲而未得手，應成立洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
　　(二)法律爭議二部分
　　1.修正後法院組織法，為確保法律適用一致及促進法律續造之作用，避免就相同事實之法律見解歧異，影響裁判之安定性及可預測性，於該法第51條之1明定於本院建置大法庭裁判法律爭議，並刪除原第57條規定之判例選編及變更制度。而速審法第9條第1項第3款以「判決違背判例」（下稱系爭規定）為特殊上訴理由之規定，並未因應修正，以致於原審法院就相同事實所為法律見解，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」時，產生能否適用系爭規定而得例外上訴第三審之爭議，形成「嗣後法律漏洞」。
　　2.惟系爭規定之立法理由，既謂本院所為判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬本院得以審查之事項等旨。則其規範目的自係認原審法院就相同事實所為法律見解，違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解時，例外得為「不對稱上訴」此一嚴格法律審之上訴理由，俾確保法律適用之一致性。
　　3.為達成本院作為終審法院一致或統一之法律見解功能的有效實踐，既以大法庭制度接續判例制度關於形成一致法律見解之「功能」（並非取代判例地位），基於合憲性解釋之要求，在合乎系爭規定之上開規範目的範圍內，依目的性擴張之實質解釋方法，應認「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，因已對特定法規範之本質、內涵進行具體分析，依法定程序而作成本院一致或統一之法律見解，而適用於具體個案之救濟，對於下級審法院已形成事實上之拘束力，並有利於保障法之安定性、可預測性以及裁判之一致性。抑有進者，一般人對已生效之上開判決先例亦已產生法之信賴，而具有維持法秩序之效果，如不遵循，會對相關人民造成損害。是倘無充分理由與證據足以認為適用某一判決先例會對法規範及法秩序帶來不利之影響，即應予遵循，俾兼予保障人民之信賴利益。
　　4.綜上，第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，自屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。
　　5.至若上訴主張者，係屬違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，即非在系爭規定規範目的之範疇，俾符速審法第9條第1項序文規定情形及本院為嚴格法律審之法制本旨。又本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，尚與系爭規定無涉。
　　(三)法律爭議三部分「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」必須於第二審法院判決時已由本院宣示或公告，而第二審法院就相同事實所表示之法律見解，違背本院該已宣示或公告之判決先例時，始有前揭違反法安定性、可預測性、裁判一致性與人民信賴利益等系爭規定之規範目的及功能可言。否則即不生違背本院依法定程序所作成一致或統一之法律見解的問題，而有悖於上開系爭規定之規範目的及功能的情形，自無系爭規定之適用。故原判決是否違背本院該已宣示或公告之判決先例，不以檢察官或自訴人上訴案件繫屬於本院時為判斷時點，而應以第二審法院判決時，作為判斷之時點。且無許嗣後另由本院承辦庭依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解而為判決，予以補正或追認，而謂可回溯適用系爭規定，俾確保法安定性及可預測性。至於本院承辦庭嗣後依大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為判決，就其後繫屬於本院之案件而言，方屬「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，自不待言。本院刑事大法庭既已就前揭法律見解予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭上開裁定見解之拘束。
　　三、原判決就本件被告提領所屬詐欺集團詐騙被害人匯入該集團所掌控之人頭帳戶款項得手之行為，認不成立一般洗錢罪一節，固與本院刑事大法庭上開裁定就法律爭議一之見解認車手提領款項得手應成立一般洗錢罪之旨未合。又本院刑事大法庭上開裁定之見解認第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」，固屬於系爭規定所定之判決違背判例。然該判決先例須於第二審法院判決時已宣示或公告者，始有系爭規定之適用。查原審為本件判決時，尚無詐欺集團車手提領款項得手應成立一般洗錢罪之「依徵詢或大法庭裁定見解所為之判決先例」存在（宣示或公告），依上開說明，自無系爭規定之適用。又檢察官上訴意旨(2)所援引FATF建議、聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約、聯合國打擊跨國有組織犯罪公約、本院108年度台上字第1744號判決，以及其餘上訴意旨，亦未具體指明原判決所適用之法令，如何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，自與速審法第9條第1項規定之要件，並不相當。
　　四、綜上，本件檢察官之上訴，關於原判決有罪部分，係徒憑己見，就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論；原判決同於第一審判決，就被告被訴犯一般洗錢罪說明不另為無罪諭知部分，則不合速審法第9條第1項之規定，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認本件檢察官之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。另檢察官不服原判決，於109年10月30日提起上訴，理由僅敘及加重詐欺取財、一般洗錢部分，而不包括被告另被訴想像競合所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，經原判決維持第一審判決說明不另為無罪諭知之部分，此部分自不在本院審判範圍，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年2月24日
　　刑事第七庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月1日

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111-8【裁判字號】最高法院111年度台上字第672號判決【裁判日期】民國111年03月03日


【案由摘要】違反洗錢防制法等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條（108.06.19)
【裁判要旨】
　　（一）第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近一致之見解。至本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，自與速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例無涉。
　　（二）本件檢察官起訴被告郭○祿涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財等罪嫌，經第一審審理結果，認被告僅成立幫助詐欺取財罪，另就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分，則以不能證明其犯罪，而不另為無罪諭知，檢察官上訴至原審，經原審維持第一審關於此部分不構成犯罪之認定，並敘明其理由。檢察官上訴意旨雖執本院108年度台上大字第3101號刑事大法庭裁定之見解，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令云云，然依首揭說明，核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第672號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂
【被告】郭安祿
　　上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月7日第二審判決（110年度金上訴字第831號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第10912號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於洗錢防制法部分：
　　一、按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。
　　(一)法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」。又第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近一致之見解。至本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，自與速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例無涉。
　　(二)又該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官起訴被告郭安祿涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財等罪嫌，經第一審審理結果，認被告僅成立幫助詐欺取財罪，另就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分，則以不能證明其犯罪，而不另為無罪諭知，檢察官上訴至原審，經原審維持第一審關於此部分不構成犯罪之認定，並敘明其理由。檢察官上訴意旨雖執本院108年度台上大字第3101號刑事大法庭裁定之見解，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令云云，然依首揭說明，核與速審法第9條第1項第3款規定不相符合。至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於幫助詐欺取財部分：
　　一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
　　二、惟查：原判決就被告被訴涉犯幫助詐欺取財罪嫌部分，係撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對原判決關於幫助詐欺取財部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年3月3日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月8日

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111-9【裁判字號】最高法院110年度台抗字第427號裁定【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】傷害聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第376、405條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）司法院於民國106年7月28日所作成之釋字第752號解釋（下稱第752號解釋），對於修正前刑事訴訟法（下稱刑訴法）第376條第1款、第2款所列之案件，經第二審法院撤銷第一審法院無罪判決並自為有罪判決者，該初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，宣告與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。
　　（二）刑訴法第376條於 106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，由其立法意旨觀察，堪認此次修法之宗旨，在於刑訴法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次，以為救濟。因此，刑訴法第376條第1項但書案件，應係同條項前段不得上訴於第三審法院規定之例外。
　　（三）惟刑訴法第405條「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」之規定，未因同法第376條第1項但書之增列而配合修正，致生本件法律爭議。參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序，目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會，則無論是由前述第752號解釋之訴訟權保障或刑訴法第376條之修法宗旨以觀，本於同一法理，自應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦有得抗告於第三審法院一次之機會。而此抗告程序之救濟既係立基於刑訴法第376條第1項但書案件得上訴於第三審法院一次之性質，自不因其通常訴訟程序中，案件是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同。即使此類案件之通常訴訟程序中，被告或得為被告利益上訴之人並未提起第三審上訴，或提起第三審上訴後撤回上訴，或經第三審法院以上訴不合法或無理由予以駁回，或經第三審法院撤銷發回或自為判決等，均不影響其第二審法院所為之裁定，有一次抗告於第三審法院之救濟機會。
【編註】1.本則裁判，係受最高法院110年度台抗大字第427號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第427號


【抗告人】黃Ｏ傑（原名黃Ｏ廷）
【選任辯護人】高烊輝律師
　　上列抗告人因傷害聲請再審案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月21日駁回其抗告之裁定（109年度聲再字第512號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】本件原裁定以：抗告人黃Ｏ傑（原名黃Ｏ廷）因妨害自由等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106年度易字第1017號判決論處刑法第304條第1項之強制罪刑，上訴後由原審法院以108年度上易字第1084號判決論處修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪刑確定。嗣抗告人對於前開確定判決向原審法院聲請再審，經原審於民國109年12月31日以109年度聲再字第512號裁定駁回其再審之聲請，抗告人不服，提起抗告。然抗告人前所犯普通傷害罪，核屬刑事訴訟法（下稱刑訴法）第376條第1項第1款所定「最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之不得上訴於第三審法院案件，依同法第405條規定，抗告人就原審109年度聲再字第512號裁定不得抗告，抗告人仍對之提起抗告，係法律上不應准許，而予駁回等語。固非無見。
　　惟按：
　　一、刑訴法第376條第1項但書案件，是否屬於同法第405條所稱「不得上訴於第三審法院之案件」？因本庭所擬採之法律見解，與本院先前裁判歧異，經本庭依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以110年度台抗大字第427、1493號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經刑事大法庭於111年3月9日以110年度台抗大字第427、1493號裁定，認為：(一)司法院於106年7月28日所作成之釋字第752號解釋（下稱第752號解釋），對於修正前刑訴法第376條第1款、第2款所列之案件，經第二審法院撤銷第一審法院無罪判決並自為有罪判決者，該初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，宣告與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。(二)上開解釋後，刑訴法第376條於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，由其立法意旨觀察，堪認此次修法之宗旨，在於刑訴法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次，以為救濟。因此，刑訴法第376條第1項但書案件，應係同條項前段不得上訴於第三審法院規定之例外。(三)惟刑訴法第405條「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」之規定，未因同法第376條第1項但書之增列而配合修正，致生本件法律爭議。參諸抗告與上訴同係訴訟救濟之程序，目的均在於使受裁判之當事人得有救濟之機會，則無論是由前述第752號解釋之訴訟權保障或刑訴法第376條之修法宗旨以觀，本於同一法理，自應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦有得抗告於第三審法院一次之機會。而此抗告程序之救濟既係立基於刑訴法第376條第1項但書案件得上訴於第三審法院一次之性質，自不因其通常訴訟程序中，案件是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同。即使此類案件之通常訴訟程序中，被告或得為被告利益上訴之人並未提起第三審上訴，或提起第三審上訴後撤回上訴，或經第三審法院以上訴不合法或無理由予以駁回，或經第三審法院撤銷發回或自為判決等，均不影響其第二審法院所為之裁定，有一次抗告於第三審法院之救濟機會。因此裁定：「刑訴法第376條第1項但書案件，係同法第405條『不得上訴於第三審法院之案件』之例外情形，其第二審法院所為裁定，得抗告於第三審法院一次」，而取得統一見解。
　　二、依卷內資料：(一)抗告人前經臺北地院106年度易字第1017號判決論以強制罪（被訴涉犯普通傷害罪嫌部分，不另為無罪之諭知），抗告人不服提起上訴，經原審法院以108年度上易字第1084號判決撤銷上開第一審判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處普通傷害罪刑（係以一行為觸犯普通傷害罪、強制罪）確定（下稱原確定判決；抗告人提起第三審上訴，經本院109年度台上字第4309號判決，以其上訴不合法律上之程式而予駁回。見原審卷第127至157、197頁）。
　　(二)抗告人所犯普通傷害罪，雖屬刑訴法第376條第1項第1款規定，不得上訴於第三審法院之罪，然因原確定判決撤銷第一審就被訴涉犯普通傷害罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決，改判論處抗告人普通傷害罪刑，就該部分亦係第二審初次受有罪判決，合於同法第376條第1項但書規定。其第二審法院所為駁回聲請再審之裁定，揆諸前揭說明，自得抗告於本院一次。原審未及審酌至此，遽認抗告人不得對本件駁回聲請再審之裁定提起抗告，而予以駁回，即非妥適。抗告意旨執以指摘，為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審法院另為適法之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國111年3月10日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月15日

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111-10【裁判字號】最高法院110年度台上字第187號判決【裁判日期】民國111年03月10日


【案由摘要】違反廢棄物清理法等罪【相關法規】中華民國刑法第168、169、190-1條（111.02.18）空氣污染防制法第53條（107.08.01）廢棄物清理法第46條（106.06.14)
【裁判要旨】抽象危險犯與具體危險犯最大的差異在於危險性質的不同，抽象危險犯之危險，係行為屬性之危險，具體危險犯之危險，乃結果屬性之危險，故兩者形式上的區分基準，在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定者，為具體危險犯，若無，則為抽象危險犯。而抽象危險犯之過度前置處罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰範圍之列，具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係難以證明而免予受罰之情形，故為節制處罰過寬或避免處罰過嚴之不合理，即有必要透過適性犯（或稱適格犯）之犯罪類型予以緩和。所謂適性犯，即行為人所為之危險行為必須該當「足以」發生侵害之適合性要件始予以處罰，亦即構成要件該當判斷上，仍應從個案情狀評價行為人之行為強度，是否在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性，至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態，即非所問。是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性，而非具體危險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者，如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」，即為形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示，但個案犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者，如刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」，係指「該事項之有無，『足以』影響裁判之結果而言」；同法第169條誣告罪之成立，必須行為人所虛構之事實「足使被誣告人有受刑事處罰或懲戒處分之危險者」，則均屬實質適性犯。而所以將適性犯適用於刑法規定之上，乃因在處罰行為人之行為時，不僅因行為造成法益之危險，更要求達到一定危險規模時，始加以處罰，把法益侵害極其輕微者，作為在構成要件階段之除罪因素，有助於實務上對成罪判斷之實質裁量。是抽象危險犯、具體危險犯及適性犯，在構成要件定性上乃不同之犯罪類型，各有其判斷標準，識別度甚高，不容混淆。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第187號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀
【上訴人即被告】林Ｏ輝　王Ｏ勇　黃Ｏ松　黃Ｏ仁
【共同選任辯護人】林孟毅律師　鄭伊純律師
　　上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月24日第二審判決（108年度上訴字第525號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第11899號，106年度偵字第1108、1213、9693號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、原判決認定上訴人即被告林Ｏ輝、王Ｏ勇、黃Ｏ松、黃Ｏ仁（下稱林Ｏ輝等4人）分別有其犯罪事實欄所載行使業務登載不實文書、修正前廢棄物清理法（下稱廢清法）第46條第1款等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處林Ｏ輝、王Ｏ勇（下稱林Ｏ輝等2人）共同犯行使業務登載不實文書罪刑，及林Ｏ輝等4人共同犯廢清法第46條第1款非法清理廢棄物罪刑，並就林Ｏ輝、黃Ｏ松犯行部分諭知相關之沒收、追徵，另就林Ｏ輝等2人被訴犯民國107年6月13日修正公布前刑法第190條之1（下稱修正前刑法第190條之1）第1、2項公共危險罪部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，而為不另為無罪諭知，固非無見。
　　二、惟查：(一)證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生法益之侵害，始能構成犯罪。而「危險犯」一般可分為「抽象危險犯」與「具體危險犯」，前者係指立法者擬制構成要件行為本身已對行為客體或所欲保護法益具有現實且不能容許的一般危險性，故行為人之行為只要合致構成要件，即直接認定其行為具有此等抽象危險，無待法院對侵害危險之有無加以審查認定，犯罪即已成立。而具體危險犯則指行為人之行為除應合致於構成要件行為本身外，其行為於個案中，尚須導致行為客體或所欲保護法益陷在客觀上通常會發生實害結果之危險狀態，且此危險狀態（即危險結果）須現實已經存在而非抽象或一般性的描述，至於危險狀態之有無，立法者則要求法院依據個案情況而為個案判斷。是兩者最大的差異在於危險性質的不同，抽象危險犯之危險，係行為屬性之危險，具體危險犯之危險，乃結果屬性之危險，故兩者形式上的區分基準，在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定者，為具體危險犯，若無，則為抽象危險犯。而抽象危險犯之過度前置處罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰範圍之列，具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係難以證明而免予受罰之情形，故為節制處罰過寬或避免處罰過嚴之不合理，即有必要透過適性犯（或稱適格犯）之犯罪類型予以緩和。所謂適性犯，即行為人所為之危險行為必須該當「足以」發生侵害之適合性要件始予以處罰，亦即構成要件該當判斷上，仍應從個案情狀評價行為人之行為強度，是否在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性，至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態，即非所問。是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性，而非具體危險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者，如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」，即為形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示，但個案犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者，如刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」，係指「該事項之有無，『足以』影響裁判之結果而言」；同法第169條誣告罪之成立，必須行為人所虛構之事實「足使被誣告人有受刑事處罰或懲戒處分之危險者」，則均屬實質適性犯。而所以將適性犯適用於刑法規定之上，乃因在處罰行為人之行為時，不僅因行為造成法益之危險，更要求達到一定危險規模時，始加以處罰，把法益侵害極其輕微者，作為在構成要件階段之除罪因素，有助於實務上對成罪判斷之實質裁量。是抽象危險犯、具體危險犯及適性犯，在構成要件定性上乃不同之犯罪類型，各有其判斷標準（下稱判準），識別度甚高，不容混淆。
　　(二)修正前刑法第190條之1第1項、第2項規定之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，即屬具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量及污染等狀況，是否在客觀上已致使不特定多數人生命、身體、健康或財產，陷於通常會產生實害結果之現實危險狀態。其後「因近來環境污染嚴重，因事業活動而投棄、流放、排出、放逸或以他法使毒物或其他有害健康之物污染空氣、土壤、河川或其他水體，往往造成環境無法彌補之損害；且實務上對於修正前規定『致生公共危險』之構成要件採嚴格解釋，致難以處罰此類環境污染行為，故為保護環境，維護人類永續發展，刪除『具體危險犯』之規定形式，即行為人投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物於空氣、土壤、河川或其他水體造成污染者，不待具體危險之發生，即足以構成犯罪，俾充分保護環境之安全」（107年6月13日刑法第190條之1修正理由參照），而將修正前刑法第190條之1第1項、第2項規定之具體危險犯修訂成為抽象危險犯之規定。而107年8月1日修正公布空氣污染防制法（下稱修正後空污法）第20條第1項、第2項規定：「公私場所固定污染源排放空氣污染物，應符合排放標準。」「前項排放標準，由中央主管機關依特定業別、設施、污染物項目或區域會商有關機關定之。直轄市、縣（市）主管機關得因特殊需要，擬訂個別較嚴之排放標準，報請中央主管機關會商有關機關核定之。」同法第53條則規定：「公私場所固定污染源排放管道排放空氣污染物違反第20條第2項所定標準之有害空氣污染物排放限值，足以生損害於他人之生命、身體健康者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1500萬元以下罰金。」其修正理由謂：「本條所指『足以生損害於他人之生命、身體健康』之要件乃學理上所稱之『適性犯』或『適格犯』（Eignungsdelikt），係指該犯罪之構成，除行為人須完成特定之行為，並滿足其他必要之構成要件要素外，並要求該構成要件行為必須具備特定性質，即須『適足以造成』或『足生』（geeignet）特定之現象、狀態或法益侵害之危險。適性犯之性質，非具體危險犯，係近似抽象危險犯，其非要求客觀上須有發生一定法益侵害危險，而係要求有發生特定危險之可能性，俾對犯罪構成要件之該當性為一定限制。」是修正後空污法第53條規定之罪屬適性犯，與修正前刑法第190條之1第1項、第2項所規定之具體危險犯當然不同，其各自判準亦明顯有別，無從互相援用比擬。原判決就林Ｏ輝等2人被訴共同使用長泰興業社所設置M06鍋爐排放戴奧辛廢氣而涉犯修正前刑法第190條之1第1項、第2項之公共危險罪部分，既認其2人所為須達「致生公共危險」始成罪，卻未就此部分構成要件事實予以調查、論證並說理，逕以修正後空污法第53條適性犯之規定係修正後刑法第190條之1第1項、第2項之特別規定，並引行政院環境保護署於108年8月5日以環署空字第1080056049號公告固定污染源有害空氣污染物排放管道之排放限值，關於戴奧辛部分為10ng-TEQ/Nm3，高於長泰興業社M06鍋爐所排放之戴奧辛濃度4.89ng-TEQ/Nm3 ，而不構成修正後空污法第53條、修正後刑法第190條之1第1項之罪，再依舉重明輕法理，認本件更當然不構成修正前刑法第190條之1第1項規定「致生公共危險」之要件，進而就林Ｏ輝等2人上開被訴之犯罪事實為不另為無罪諭知。其此部分似已將具體危險犯與適性犯、抽象危險犯之犯罪類型及其成罪與否之判準混為一談，又似以手段輕重程度之行為屬性，率予推論應為結果屬性之具體危險犯並不成罪，自有判決適用法則不當之違法，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(三)有罪判決書所載之事實、理由，前後必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於其犯罪事實欄二、三(二)已載敘長泰興業社、鼎昌企業社承攬群裕國際股份有限公司（下稱群裕公司）印染製程蒸氣或熱能工作，而須「清除」工作中所產出含有戴奧辛之爐渣、集塵灰等有害事業廢棄物，林Ｏ輝等4人為節省「清除」費用，不願支付合理費用委由合法公司「清除」，而委由蘇信迪等共犯，駕駛車輛至群裕公司之爐渣、集塵灰貯存區，將該等有害事業廢棄物移至車上而載至彰化縣大城鄉等處非法任意棄置處理等情，其理由欄參三(一)並說明廢清法之「清除」係指事業廢棄物之收集、運輸行為；「處理」係指：1.中間處理：指事業廢棄物在最終處置前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為；2.最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為各節，並論以林Ｏ輝等4人此部分係犯廢清法第46條第1款之任意棄置有害事業廢棄物罪、同條第4款之非法處理廢棄物罪2罪，然原判決就此部分犯罪事實之「罪數論述」部分，說明林Ｏ輝等4人係基於一個非法「清除」本件有害事業廢棄物之意思決定，長期非法棄置及「清運」鍋爐產生之爐渣、集塵灰，故其 4人此部分所犯應認屬集合犯等節，似又認林Ｏ輝等4人此部分所犯之所以構成一罪，係因犯非法「清除」廢棄物罪及非法任意棄置有害事業廢棄物罪，而無非法處理廢棄物罪，其判決理由已難認無前後所載不一，且原判決認定林Ｏ輝等 4人，係將爐渣、集塵灰等廢棄物任意棄置於彰化縣大城鄉，或臺中市龍井區某處路旁，或彰化縣花壇鄉斑鳩路路旁大排，並非棄置於同一地點（見原判決第5頁），但理由中則以林Ｏ輝等4人，有於「同一地點」反覆實施「清除」廢棄物之行為，因認其等此部分所犯係屬集合犯，均為實質上一罪等旨（見原判決第14頁），是原判決亦有認定事實與說理不相一致之違誤，同有判決理由矛盾之違法。
　　(四)刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有權或事實上之處分權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為此，刑事訴訟法增訂第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，而於105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障，乃沒收第三人財產須踐行之正當法律程序，倘剝奪第三人參與沒收程序之訴訟保障，逕行判決沒收第三人財產，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，自為影響判決結果之訴訟程序違法。原判決已說明並認定長泰興業社負責人林Ｏ輝、股東兼現場負責人王Ｏ勇為本件行使業務登載不實文書罪之共同正犯；林Ｏ輝等4人及蘇信迪等人則為本件非法棄置有害事業廢棄物之共同正犯，則黃Ｏ松雖係長泰興業社之股東，其顯非本件行使業務登載不實文書罪之共同正犯，亦非此部分犯行之被告，則縱林Ｏ輝、黃Ｏ松供稱長泰興業社所獲利潤，均由其2人按60%、40%比例分配為真，黃Ｏ松就林Ｏ輝共犯行使業務登載不實文書罪之犯罪所得沒收部分，亦應屬沒收程序之第三人，然林Ｏ輝此部分犯行，原審並未依刑事訴訟法第455條之12條第1項、第3項前段之規定經第三人黃Ｏ松聲請參與沒收程序，或依職權裁定命黃Ｏ松參與沒收程序，亦未依同法第455條之12第3項後段之規定，調查釐清此部分犯行關於沒收第三人財產部分，黃Ｏ松有無向法院或檢察官陳明不提出異議之意，即逕就林Ｏ輝犯行使業務登載不實文書罪之犯罪所得，對黃Ｏ松諭知沒收、追徵，即有判決不適用法則之違法。
　　三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實認定、法律適用及沒收、追徵，本院無從據以自行判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於林Ｏ輝等2人共同犯行使業務登載不實文書罪部分，因公訴人認與其2人被訴修正前刑法第190條之1第1項、第2項公共危險罪部分具有審判不可分關係，故一併發回。
　　四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。
　　中華民國111年3月10日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官周政達　法官江翠萍　法官侯廷昌
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月17日

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111-11【裁判字號】最高法院111年度台上字第1289號判決【裁判日期】民國111年03月16日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第273-1條（111.02.18）
【裁判要旨】刑事案件輕重不一、繁簡各別，對其處理如能視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，以達明案速判之目的，此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外（下稱法定罪名），於前條第一項程序（即準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是以倘案件屬於法定罪名，因不法內涵非重，且被告於準備程序先就被訴事實為有罪之陳述，即得於保障當事人為訴訟程序主體之程序參與權後，賦予事實審法院裁定改行「簡式審判程序」之程序轉換權，此時被告獲得公正有效審判既已獲得確保，仍能符合「正當法律程序」之要求。再被告既為有罪陳述，已可推定放棄詰問權之保障，因此簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用傳聞法則，且放寬證據調查之方法，不受通常審判程序相關規定之限制，得由審判長便宜行事，以適當之方法調查證據；且因案情明確，為合理、有效分配司法資源，依同法第284條之1規定，第一審亦不行合議審判。除此之外，與通常審判程序所遵循之控訴原則、當事人對等、言詞審理、公開審理及審級制度等，並無異同。又法院裁定改行簡式審判程序後，認有「不得」或「不宜」者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之，刑事訴訟法第273條之1第2項亦有明文。該條所稱「不得」進行簡式審判程序者，包括被告所犯非法定罪名之案件，或被告未就被訴事實為有罪之陳述等不符法定要件之情形，法院並無裁量之權。另所謂「不宜」為簡式審判程序者，依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定，除指被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，仍有可疑者外；尚有如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，因該等情形有證據共通的關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時自亦以適用通常程序為宜，惟此仍應由法院視案情所需裁量判斷。據此，應為無罪（含一部事實不另為無罪諭知之情形）之判決，因涉及犯罪事實存否，自係不宜為簡式審判。然倘係案件應為免訴或不受理諭知判決（含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形）時，因屬訴訟條件欠缺之程序判決，與被告已為之有罪陳述，並無衝突，且與犯罪事實之認定無關，而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序，並非免除法院認事用法職責，亦無扞格，更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨，此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後，改行簡式審判程序，如檢察官於訴訟程序之進行中，未曾異議，而無公訴權受侵害之疑慮時，縱使法院並未撤銷原裁定，改行通常審判程序，以避免訴訟勞費，仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使，不能指為違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1289號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇
【被告】鍾Ｏ娟
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月31日第二審判決（110年度上訴字第2011號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1403號、109年度偵字第13781號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件被告鍾Ｏ娟被訴基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年2月20日12時許，在桃園市○○區○○街000巷0號內，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，而涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。經原審審理結果，認定被告被訴施用第一級毒品之行為時間，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢之日（即92年9月19日），已逾3年，核屬修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」；且其前於107年間因施用毒品案件，經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，已經撤銷確定，而回復為未受緩起訴處分前之狀態，即應由檢察官視個案情節，依修正後毒品危害防制條例第24條第2項規定裁量是否繼續偵查，不得逕行起訴，其訴追條件即屬欠缺，因而維持第一審關於被告被訴施用第一級毒品部分公訴不受理之判決（另撤銷第一審關於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，而仍判處罪刑部分，業經確定），駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳敘其理由。
　　三、刑事案件輕重不一、繁簡各別，對其處理如能視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，以達明案速判之目的，此乃刑事訴訟法第273條之1第1項所定「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外（下稱法定罪名），於前條第一項程序（即準備程序）進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」之立法意旨。是以倘案件屬於法定罪名，因不法內涵非重，且被告於準備程序先就被訴事實為有罪之陳述，即得於保障當事人為訴訟程序主體之程序參與權後，賦予事實審法院裁定改行「簡式審判程序」之程序轉換權，此時被告獲得公正有效審判既已獲得確保，仍能符合「正當法律程序」之要求。再被告既為有罪陳述，已可推定放棄詰問權之保障，因此簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用傳聞法則，且放寬證據調查之方法，不受通常審判程序相關規定之限制，得由審判長便宜行事，以適當之方法調查證據；且因案情明確，為合理、有效分配司法資源，依同法第284條之1規定，第一審亦不行合議審判。除此之外，與通常審判程序所遵循之控訴原則、當事人對等、言詞審理、公開審理及審級制度等，並無異同。又法院裁定改行簡式審判程序後，認有「不得」或「不宜」者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之，刑事訴訟法第273條之1第2項亦有明文。該條所稱「不得」進行簡式審判程序者，包括被告所犯非法定罪名之案件，或被告未就被訴事實為有罪之陳述等不符法定要件之情形，法院並無裁量之權。另所謂「不宜」為簡式審判程序者，依照立法理由所載及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第139點之規定，除指被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，仍有可疑者外；尚有如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，因該等情形有證據共通的關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時自亦以適用通常程序為宜，惟此仍應由法院視案情所需裁量判斷。據此，應為無罪（含一部事實不另為無罪諭知之情形）之判決，因涉及犯罪事實存否，自係不宜為簡式審判。然倘係案件應為免訴或不受理諭知判決（含一部事實不另為免訴或不受理諭知之情形）時，因屬訴訟條件欠缺之程序判決，與被告已為之有罪陳述，並無衝突，且與犯罪事實之認定無關，而與簡式審判僅在放寬證據法則並簡化證據調查程序，並非免除法院認事用法職責，亦無扞格，更符合簡式審判程序為求訴訟經濟、減少被告訟累之立法意旨，此時法院既係於尊重當事人之程序參與權後，改行簡式審判程序，如檢察官於訴訟程序之進行中，未曾異議，而無公訴權受侵害之疑慮時，縱使法院並未撤銷原裁定，改行通常審判程序，以避免訴訟勞費，仍屬事實審法院程序轉換職權之適法行使，不能指為違法。卷查，本件關於被告施用第一級毒品部分，檢察官以被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，提起公訴，第一審以被告於準備程序中就此部分被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並續為審理，開始證據之調查、辯論，進而諭知被告被訴施用第一級毒品部分公訴不受理之判決，檢察官始終對此程序之進行並無異議，於辯論時亦全程到庭執行職務，而充分實行其訴訟權，依照上述說明，第一審因而未認此部分有「不宜」進行簡式審判程序之情形，而未撤銷原裁定，改行通常審判程序，仍屬其程序轉換職權行使之範疇，並無違法。原審因而維持第一審關於此部分公訴不受理之判決，亦無違誤。檢察官上訴意旨指摘第一審此部分適用簡式審判程序而為公訴不受理之判決，係屬法院組織不合法，原審未予指正，仍予維持，而為違法云云，核係未依憑卷證所為之指摘，並非適法第三審上訴理由。
　　四、綜上，應認檢察官之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年3月16日
　　刑事第五庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年3月28日

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111-12【裁判字號】最高法院110年度台上字第5375號判決【裁判日期】民國111年04月07日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條（111.02.18）刑事訴訟法施行法第7-13條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第1條第1項規定：犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰（刑事程序法定原則）。故刑事訴訟係以確定具體案件刑罰權有無為目的所實施之程序。案件因訴訟主體之啟動（起訴、自訴、上訴）而產生繫屬於法院之訴訟關係，並拘束法院及當事人，迄法院以終局裁判或當事人撤回訴訟而消滅。案件分別在各審級法院繫屬中，始生各該審級法院依訴訟程序審判之權力與義務；若案件已經某一審級法院為終局裁判，該審級之訴訟關係即歸於消滅，再無該審級之訴訟程序可言。
　　（二）刑事訴訟法施行法第7-13條前段係規定：110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於「各級法院」之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。本條法文明白規定為「各級法院」，依法院組織法第1條之規定，所謂「各級法院」，自係指「地方法院、高等法院及最高法院」而言，不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該條文所稱「已繫屬於各級法院」，亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同。前者有區分案件繫屬於各該不同審級法院之意思，而後者則單純僅指案件繫屬於某一法院而言。又依本條（程序從舊）之立法目的而論，係案件已在某一審級法院「繫屬」中，因法律修正而影響當事人上訴範圍之認定，乃基於程序安定及訴訟經濟之考量，承認該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力，及律定未來在該同一審級之訴訟程序，仍依修正前規定進行至該審級終結為止，新審級之上訴範圍及訴訟程序則依修正後規定進行。而各級法院於案件繫屬後，除有特別規定可準用不同審級之程序規定外，原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟，故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院，或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院，因舊有程序已終結，另開啟新的上訴審程序，新舊程序明顯可分，在原審級法院判決終結前，或判決終結後上訴審法院繫屬前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍，此種情形適用新程序法規定釐定其上訴範圍，既無違程序安定原則，亦不影響上訴人之上訴權與當事人之程序利益。故於原審判決後提起上訴，自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。更何況因上訴而繫屬於第二審或第三審法院之案件，其原有之訴訟程序與訴訟關係均已終結、消滅，如因該案件於第一審或第二審繫屬之時間在本條修正施行以前，即溯及既往而適用修正前規定以決定當事人第二審或第三審上訴之範圍，包含已經諭知無罪之有關係或無關係部分案件。例如，被告被訴一行為觸犯甲、乙 2罪名，第二審法院就甲部分諭知有罪，乙部分不另為無罪之諭知。被告對有罪之甲部分上訴為有理由，依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴」，第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分；如依修正後第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分，不另為無罪之乙部分，則不在審判範圍。故案件於修正後始繫屬於本院（亦即修正前已繫屬於第一審或第二審法院），如仍適用修正前之規定，視為被告就第二審判決全部上訴，則被告因信賴依修正後規定乙部分不能視為上訴而已確定之訴訟程序利益，將因溯及既往適用修正前規定而被剝奪，自有悖於信賴保護原則。
【編註】1.本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第5375號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5375號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃裕峯
【被告】邱Ｏ豐
【選任辯護人】盧永盛律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月12日第二審更審判決（110年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5782、5783、5784、5785號，108年度偵字第98、628號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於被告被訴如原判決附表一編號8 部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告邱Ｏ豐基於販賣第一級毒品營利之犯意，於如其附表一編號8 所示之時間、地點，以新臺幣（下同）3,000 元販賣數量不詳之海洛因予藍清波，因認被告此部分所為涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有此部分被訴之犯罪，因而撤銷第一審就此部分對被告論以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年3月之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其如何取捨證據及得心證之理由，核其此部分所為之論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：本件依證人藍清波於偵查中指述：伊先於民國107年9月20日下午3 時38分，在電話中向被告表達見面之意願以後，被告隨即於同日下午3 時45分許，前來伊租處取得伊購買海洛因之3,000 元對價以後，再於同日下午7 時許，將海洛因藏放於菸盒內，再放置於路旁樹下，並以電話指示伊自行前往取走海洛因等語，核與藍清波與被告同日之通訊監察譯文所載內容一致。且卷附通訊監察譯文內容中關於「菸盒裡面」、「另外那種的」、「我自己也要那個」等語，依藍清波之指述及社會通念研判，足以識別係雙方毒品交易之暗語。況被告以電話指示藍清波自行前往取走海洛因，亦與賣方為躲避查緝而避免當面交付毒品之常情相符。倘如被告所辯菸盒內是貸予藍清波之現金，則借貸金錢既非不法，自無故佈疑陣，且雙方均避而不見之理，可見其所辯顯非可信。原判決就上揭足以補強藍清波指述之間接或情況證據，並未說明其何以不採信之理由，遽為被告有利之論斷，自非適法。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷附被告與藍清波如其附表二編號8 所示之通訊監察譯文內容，固可判斷其2人約定見面，目的在授受內裝有特定物品之香菸盒，但尚無從依其等之對話內容或依社會一般通念辨明其2人間究竟係約定交易何種毒品及其數量、價金等具體內容。且被告在本案之前並無任何毒品相關前科紀錄（含施用毒品犯行），亦與本件係毒品施用者間相互調貨或提供貨源之特性不符。而被告住處及工作地點經警方實地搜索結果，除扣得手機及現金22,500元以外，並未同時查扣電子秤、分裝袋、帳冊或毒品等供販賣毒品使用之工具等相關之物。被告否認販賣毒品犯行，辯稱其所放置於路旁樹下之香菸盒內是貸予藍清波之現金一節是否可信，固非無疑，但本件除了藍清波所為不利於被告之指述以外，並無其他足以補強藍清波上開證述為可信之佐證，自不能僅因被告所辯不足以採信，而推定其犯罪。原判決因認本件尚不能證明被告有此部分被訴之犯罪，而諭知被告此部分無罪之判決，已詳述其證據取捨及判斷之理由；此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，本件檢察官對於原判決附表一編號8 所示部分之上訴意旨，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，以及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其對於原判決關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於被告被訴如原判決附表一編號4 部分：
　　一、按刑事訴訟法第348條已於110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定。又依刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過（按即同年6月16日修正公布施行，而於同年月18日生效）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。則刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於本院者，究應適用修正前或修正後之規定，以定其上訴之範圍？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以110年度台上大字第5375號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　二、本院刑事大法庭已於111年3月30日以110年度台上大字第5375號裁定作成統一見解，認為：
　　(一)刑事訴訟法第1條第1項規定：犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰（刑事程序法定原則）。故刑事訴訟係以確定具體案件刑罰權有無為目的所實施之程序。案件因訴訟主體之啟動（起訴、自訴、上訴）而產生繫屬於法院之訴訟關係，並拘束法院及當事人，迄法院以終局裁判或當事人撤回訴訟而消滅。案件分別在各審級法院繫屬中，始生各該審級法院依訴訟程序審判之權力與義務；若案件已經某一審級法院為終局裁判，該審級之訴訟關係即歸於消滅，再無該審級之訴訟程序可言。
　　(二)惟為糾正個案錯誤，以期認事用法無誤，乃有審級制度之設，許當事人對於下級審之判決聲明不服，並請求上級審改判，以資救濟。本於訴訟主義之原理，當事人是否利用上級審以阻止原判決之確定，仍以當事人之意思為準。故上訴原則上得對於判決之一部為之，上訴審法院並於訴訟繫屬後，分別適用該上訴審之訴訟程序規定以終結之。當事人因訴訟主義及審級制度之設，而得以依訴訟進程取得有利判決結果之機會，此係程序法對於訴訟權保障之重要功能。故當事人若未聲明對原判決之一部上訴時，其上訴範圍究竟應依修正前規定視為全部上訴（包含有罪、無罪、免訴或不受理之有關係部分），或應依修正後規定，僅就有罪之有關係部分視為上訴，至於「無關係」（或無不可分關係）之部分，究應如何決定？在解釋上自應從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生。
　　(三)刑事訴訟法施行法第7條之13前段係規定：110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於「各級法院」之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。本條法文明白規定為「各級法院」，依法院組織法第1條之規定，所謂「各級法院」，自係指「地方法院、高等法院及最高法院」而言，不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該條文所稱「已繫屬於各級法院」，亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同。前者有區分案件繫屬於各該不同審級法院之意思，而後者則單純僅指案件繫屬於某一法院而言。又依本條（程序從舊）之立法目的而論，係案件已在某一審級法院「繫屬」中，因法律修正而影響當事人上訴範圍之認定，乃基於程序安定及訴訟經濟之考量，承認該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力，及律定未來在該同一審級之訴訟程序，仍依修正前規定進行至該審級終結為止，新審級之上訴範圍及訴訟程序則依修正後規定進行。而各級法院於案件繫屬後，除有特別規定可準用不同審級之程序規定外，原則上係依據各該審級不同之訴訟程序規定進行審理及終結訴訟，故不論案件經第一審判決終結後提起第二審上訴而繫屬於第二審法院，或第二審判決終結後提起第三審上訴而繫屬於第三審法院，因舊有程序已終結，另開啟新的上訴審程序，新舊程序明顯可分，在原審級法院判決終結前，或判決終結後上訴審法院繫屬前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴或補充聲明其上訴範圍，此種情形適用新程序法規定釐定其上訴範圍，既無違程序安定原則，亦不影響上訴人之上訴權與當事人之程序利益。故於原審判決後提起上訴，自應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。更何況因上訴而繫屬於第二審或第三審法院之案件，其原有之訴訟程序與訴訟關係均已終結、消滅，如因該案件於第一審或第二審繫屬之時間在本條修正施行以前，即溯及既往而適用修正前規定以決定當事人第二審或第三審上訴之範圍，包含已經諭知無罪之有關係或無關係部分案件。例如，被告被訴一行為觸犯甲、乙2 罪名，第二審法院就甲部分諭知有罪，乙部分不另為無罪之諭知。被告對有罪之甲部分上訴為有理由，依修正前第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴」，第三審法院審理範圍包括甲、乙二部分；如依修正後第348條第2項增訂之但書規定，第三審法院審理範圍僅及於有罪之甲部分，不另為無罪之乙部分，則不在審判範圍。故案件於修正後始繫屬於本院（亦即修正前已繫屬於第一審或第二審法院），如仍適用修正前之規定，視為被告就第二審判決全部上訴，則被告因信賴依修正後規定乙部分不能視為上訴而已確定之訴訟程序利益，將因溯及既往適用修正前規定而被剝奪，自有悖於信賴保護原則。
　　(四)公法上信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性，屬法治國原理重要內涵，其作用非僅在保障人民權益，更寓有藉以實現公益之目的。刑事訴訟之當事人對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益，於客觀上有表現其信賴之事實，而非純為願望或期待，並具有值得保護之價值者，其信賴之利益即應加以保護。如因法規變動（制定、修正或廢止）而對規範對象之信賴利益產生不利影響，即減損規範對象之法律地位者，在無涉禁止法律溯及既往原則之情形，對於訴訟當事人既存之有利法律地位或可得預期之利益，除有制度之特殊考量外，原則上應予以維持（司法院釋字第525、589、717、781號解釋參照）。又刑事訴訟法施行法第2條規定：修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。是裁判前與裁判時之程序法規定如有變更者，原則上固應採「程序從新」原則，依新法終結之，然對於例外有特別規定之情形，仍容許依修正前規定處理。例如，同法第5條規定就原得上訴於第三審之案件、已繫屬於各級法院之簡易程序案件，第6條規定就已繫屬於各級法院之附帶民事訴訟，均得依施行前之法定程序終結之。其立法目的，無非均在保障當事人之訴訟權益，以避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生及增加程序之複雜性（立法理由參照）。是本院就同法第5條關於已繫屬於「各級法院」之法文規定，向採「第一審法院繫屬說」，即原得上訴於第三審法院之案件，祇要在修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院者，並不因修正刑事訴訟法之施行而受影響，仍得上訴於第三審法院，其旨亦在維護當事人之信賴保護原則。上揭第5條與本件系爭第7條之13規定，法文雖均為「各級法院」，但前者應採取第一審繫屬說，後者則應採第二審或第三審（上訴審）繫屬說，始足以貫徹當事人信賴保護原則之維護。上揭相同之法律用語（各級法院），係因其各自規範不同之事項（案件得否上訴第三審或未聲明一部上訴者，是否視為全部上訴），為符合法目的與價值取向（維護信賴保護原則），始為相異之解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，並無礙於法秩序整體一致性之和諧。也唯有依循如此差異性的理解脈絡，始有可能真正實現法安定性與實質正義的要求。
　　(五)又訴訟繫屬之事實狀態，係由於移審之事實而來。第一審之移審，係指檢察官（自訴人）向管轄法院提出起訴書（自訴狀）之時。至於提起上訴，依刑事訴訟法第350條第1項規定，固應以上訴書狀提出於原審法院為之，但該上訴審之訴訟繫屬，則發生於該案卷宗及證物送交於上訴審法院之時（同法第363條第1項、第385條），並非以提出上訴書狀之時為準。另刑事訴訟法施行法第7條之13對關於適用修正後上訴範圍規定之時點，亦係採上訴繫屬時說，並非提出上訴時說。對於不服原判決提出上訴書狀以後，始因送交卷證而於修正後繫屬於上訴審法院之情形，仍應依其繫屬於上訴審法院時之法律而定其上訴範圍。縱因卷證未能及時於修正施行前送交於上訴審法院，而使上訴人可能因此受有程序上之不利益，亦屬立法者立法裁量之範圍，並非司法者所能任意解釋。檢察官提出上訴書後，既明知法律已有修正，仍未能於案件繫屬於上訴審法院前，依修正後規定具體聲明其上訴範圍，則其程序上之不利益，係可歸責於檢察官本身，不能因此而影響被告已經取得之程序上利益。
　　(六)綜上所述，從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍等旨。
　　三、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。依法院組織法第51條之10規定，本庭自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。查本件檢察官提起第三審上訴，係於110年6月28日繫屬於本院，有本院收文戳可稽（見本院卷第5頁），已在刑事訴訟法第348條修正施行以後，依上說明，本件自應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定以定檢察官上訴範圍。而本件檢察官上訴書並未聲明係對於原判決之一部或全部提起上訴，且僅對原判決諭知被告被訴販賣海洛因予藍清波無罪部分（即如原判決附表一編號8 所示）敘述上訴理由，並未對原判決附表一編號4 所示即被告被訴販賣海洛因予施皇任部分敘述上訴理由。則依修正後刑事訴訟法第348條第1項規定，暨本院刑事大法庭前揭裁定之法律見解，本件應認檢察官上訴範圍不及於原判決關於上揭諭知被告被訴販賣海洛因予施皇任無罪部分。此部分既未經檢察官提起上訴，即已確定，自非本院審判範圍，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年4月7日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官周盈文　法官蔡憲德　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年4月11日

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111-13【裁判字號】最高法院111年度台上字第1021號判決【裁判日期】民國111年04月07日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】刑事訴訟法第155條（111.02.18)
【裁判要旨】「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具有相同之證據能力（例如通訊軟體 LINE 對話內容紀錄畫面之翻拍照片，或列印成紙本文件）。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時，固得直接以該複製品為證據，惟若有爭議，如何確認該複製品與原儲存於載體之數位資訊內容同一，未經變造、偽造，即涉及驗真程序。證據唯有通過驗真，始具有作為審判中證據之資格。而驗真之調查方式，非僅勘驗或鑑定一途，亦得以其他直接證據或情況（間接）證據資為認定。易言之，得以對於系爭證據資料有親身經驗，或相關知識之人作證（例如銀行消費借貸部門經理，可以證明與借貸有關電腦資料為真；執行搜索扣押時，在場之執法人員可以證明該複製品係列印自搜索現場取得之電磁紀錄）；或以通過驗真之其他證據為驗真（例如藉由經過驗真之電子郵件，證明其他電子郵件亦為被告撰寫或寄出）；或者於電磁紀錄內容有其獨特之特徵、內容、結構或外觀時，佐以其他證據亦可通過驗真（例如電子郵件之作者熟知被告生活上之各種細節，或所述之內容與被告在其他場合陳述之內容相同等，亦可用以證明該郵件係被告撰寫之依據）等方式查明。又證據之驗真僅在處理證據能力層面之問題，與實體事實無關，屬程序事項，是其證明方法，依自由證明為之，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度，只需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊具同一性之心證即為已足。至通過驗真之證據對待證事實之證明程度，則為證明力之問題，二者不容混淆。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1021號


【上訴人】陳Ｏ利
【選任辯護人】賴鴻鳴律師　黃俊達律師　陳妍蓁律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度上訴字第363號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3118、11035號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人陳Ｏ利有如原判決事實欄所載之共同行使偽造準私文書、詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人行使偽造準私文書罪刑，並為相關沒收、沒收追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具有相同之證據能力（例如通訊軟體LINE對話內容紀錄畫面之翻拍照片，或列印成紙本文件）。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性無爭議時，固得直接以該複製品為證據，惟若有爭議，如何確認該複製品與原儲存於載體之數位資訊內容同一，未經變造、偽造，即涉及驗真程序。證據唯有通過驗真，始具有作為審判中證據之資格。而驗真之調查方式，非僅勘驗或鑑定一途，亦得以其他直接證據或情況（間接）證據資為認定。易言之，得以對於系爭證據資料有親身經驗，或相關知識之人作證（例如銀行消費借貸部門經理，可以證明與借貸有關電腦資料為真；執行搜索扣押時，在場之執法人員可以證明該複製品係列印自搜索現場取得之電磁紀錄）；或以通過驗真之其他證據為驗真（例如藉由經過驗真之電子郵件，證明其他電子郵件亦為被告撰寫或寄出）；或者於電磁紀錄內容有其獨特之特徵、內容、結構或外觀時，佐以其他證據亦可通過驗真（例如電子郵件之作者熟知被告生活上之各種細節，或所述之內容與被告在其他場合陳述之內容相同等，亦可用以證明該郵件係被告撰寫之依據）等方式查明。又證據之驗真僅在處理證據能力層面之問題，與實體事實無關，屬程序事項，是其證明方法，依自由證明為之，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度，只需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊具同一性之心證即為已足。至通過驗真之證據對待證事實之證明程度，則為證明力之問題，二者不容混淆。經查：上訴人於案發時，以通信軟體WeChat（下稱微信）與告訴人朱Ｏ芬聯繫之對話紀錄，及所傳送偽造電子匯款回單照片之數位資訊檔案雖業已佚失，惟原判決引為認定本案犯罪事實之朱Ｏ芬與上訴人間微信對話紀錄及偽造電子匯款回單圖檔（以下分別稱微信對話紀錄、偽造回單圖檔），乃朱Ｏ芬自其行動電話還原之檔案下載列印等情，已據朱Ｏ芬證述在卷。且查該微信對話紀錄以暱稱「名錶鑽石貨幣買賣」，及以臉書暱稱「葉博榮」（即為上訴人，詳下述）與朱Ｏ芬聯繫者，所使用之頭貼圖像皆為相同之鑽石圖像，此有該微信對話紀錄及行動電話勘察報告在卷可參，顯見二者為同一人。復佐以朱Ｏ芬傳送如原判決附表（下稱附表）二編號1、2所示偽造回單圖檔予許Ｏ龍之時間（分別為民國106年12月11日15時14分及16時46分），與該微信對話紀錄，暱稱「名錶鑽石貨幣買賣」傳送圖檔予朱Ｏ芬之時間（同日15時14分及16時45分）相近，以及朱Ｏ芬之行動電話嗣經鑑識，亦匯出如附表二編號3、6、7、8之偽造回單圖檔等情，有卷附證人許Ｏ龍之證詞、該微信對話紀錄暨行動電話勘察報告可憑。綜上各情以觀，應可認該微信對話紀錄、偽造回單圖檔乃複製自原始數位檔案，二者具有同一性，自具有為證據之資格。又朱Ｏ芬之行動電話送驗時，雖未能匯出本案之微信對話紀錄，惟此乃因其行動電話已登出該通訊軟體所致，亦據前開勘察報告說明甚詳。是尚難以未發現相關對話紀錄，遽認上揭微信對話紀錄、偽造回單圖檔有遭偽造或變造之虞。原判決理由壹之三，就上開證據認有證據能力之理由雖未敘及此，而有瑕疵，然於微信對話紀錄、偽造回單圖檔具有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之結果並無影響。上訴意旨以上訴人已爭執微信對話紀錄、偽造回單圖檔之真實性，原審未勘驗或鑑定，且誤以供述證據之傳聞法則，認定偽造回單圖檔具證據能力云云，難認是合法之第三審上訴理由。
　　四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決依憑朱Ｏ芬、告訴人郭Ｏ源之指訴，佐以上訴人之部分供述、證人柯Ｏ鎧、許Ｏ龍、鄧Ｏ樵、黃Ｏ鳴、許Ｏ青、江Ｏ彬等人之證詞，及卷附微信對話紀錄、偽造回單圖檔、行動電話勘察報告、現金簽收單、交易明細、礦機預購合約書、通訊軟體LINE對話紀錄、第一審勘驗筆錄、通聯紀錄、GOOGLE地圖等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述犯行；復說明如何依本件案發前，朱Ｏ芬、郭Ｏ源曾與上訴人合作為鄧Ｏ樵等人購買比特幣挖礦機事宜，且本案4筆交易款項，上訴人均參與其中，另其等2人並不認識柯Ｏ鎧，與上訴人亦無糾紛或嫌隙等情，認定其等2人指稱上訴人即係以臉書帳號「葉博榮」與其等2人合作本案購買比特幣挖礦機匯款事宜之人；又何以認定附表二編號1至8所示轉帳匯款電子回單均非真正之交易紀錄，而係上訴人所偽造，藉以取信朱Ｏ芬、郭Ｏ源之單據等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人對朱Ｏ芬、郭Ｏ源關於遭詐騙款項數額，前後陳述不一，及其等2人在所提出之微信對話紀錄註記說明文字等之質疑；以及上訴人所辯其至星巴克是充當人質，需待換匯成功才能離開、當天並未在星巴克與郭Ｏ源碰面、其離開星巴克時所帶背包內裝朱Ｏ芬送予其女兒之抱枕，並非現金云云，如何不足為有利上訴人之認定或不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決認定臉書帳號「葉博榮」即為上訴人，除依朱Ｏ芬、郭Ｏ源之指訴外，並參佐前述得為補強之情況證據，尚非僅憑朱Ｏ芬、郭Ｏ源證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。上訴意旨，猶執陳詞否認犯行，並主張原判決僅憑朱Ｏ芬、郭Ｏ源指訴，並無補強證據，逕認臉書帳號「葉博榮」為上訴人，違反證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　五、有關柯Ｏ鎧於警詢、偵查中雖陳稱：其係上訴人之上手，負責將款項交予「俊哥」處理匯款事宜。本案款項由其取得，嗣已將第1、3筆款項返還朱Ｏ芬、郭Ｏ源云云，然何以仍採信其於第一審所證：其係應上訴人要求，前往領取第3、4筆款項，除從中賺取4 ％之報酬外，剩餘款項全數交予上訴人。其於警詢、偵查所供上開各語，乃係上訴人以新臺幣10萬元為代價，請其配合之說詞等語；又柯Ｏ鎧至監所會見上訴人時，所提及之「事實你就不知道阿」、「反正那些都跟你沒關係」等語，如何不足為有利上訴人之認定等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳，查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。且查上訴人在柯Ｏ鎧於107年8月10日至監所會見時，固對柯Ｏ鎧稱：「要一起洗」、「你要一起給他換」等語，惟綜合觀察該日其等2人對話之內容，尚難認定係指本案款項，則原判決以上開對話復提及與本案無關之人，及上訴人另涉有多起加重詐欺案件等情，認該監所接見錄音內容，尚難推翻前述不利上訴人之證據資料，而執為有利上訴人之認定，自無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
　　六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件關於行使偽造準私文書罪部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。至與上開部分有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅上訴人對原判決提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即參與人陳靜怡）不予沒收判決部分，故無須併列原審第三人（參與人）為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年4月7日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官侯廷昌　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年4月14日

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111-14【裁判字號】最高法院111年度台上字第1154號判決【裁判日期】民國111年04月14日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第9、17條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。
　　（二）原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直接故意，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成分的咖啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就好，其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第三級毒品未遂，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，依上述說明，自非適法之上訴第三審理由。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1154號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
【上訴人即被告】王Ｏ良
【選任辯護人】江信賢律師　鄭安妤律師　林宜嫻律師
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月30日第二審判決（110年度上訴字第768號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第16798號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告王文良有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。對於被告於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、檢察官上訴意旨略以：販賣第三級毒品未遂罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，毒品種類不同，構成之罪名、法定刑均不同，乃不同之犯罪事實。被告僅承認販賣第三級毒品未遂，而否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認已就其犯行自白。原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
　　四、被告上訴意旨略以：
　　（一）被告主觀上無「明知」或「預見」所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上之第三級毒品，且客觀上並無「摻雜調合」、「混合」行為，僅單純轉售，亦未與提供該毒品者有犯意聯絡。原判決未能詳加調查、審認，亦未敘明取捨證據之理由，遽認被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，而犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之罪，有理由不備及適用法則不當之違法。
　　（二）原判決逕認被告係非偶發性犯罪，並據為量刑理由，並以被告曾數次販賣毒品及其所為對社會治安有重大危害，遽認被告不宜宣告緩刑，有理由不備之違法。
　　五、惟按：
　　（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（刑法第13條第2項參見）。故意包括「知」與「意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並不違背其本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任其發生」。主觀認識與否以有「預見可能性」為前提，決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。至判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等事項綜合判斷。又毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。原判決說明：被告所販賣之毒品含有二種第三級毒品，此客觀事實被告並不否認，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。且被告於偵查中自陳先前已有販毒成功經驗，被告既投入販賣毒品咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉；且被告於警詢時自承有施用毒品咖啡包之經驗，更可預見其所販售咖啡包內有混合多種毒品成分之可能且容任發生。是被告於原審審理時雖否認明知其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成分，但主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，至為明確等旨。原判決所為論敘說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。被告上訴意旨泛指：其客觀上並無實行混合行為，主觀上亦無明知或預見所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上第三級毒品。原判決認定其有不確定故意，有理由不備、適用法則不當之違法等語，難認係適法之上訴第三審理由。
　　（二）民國109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直接故意，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成分的咖啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就好，其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第三級毒品未遂，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，依上述說明，自非適法之上訴第三審理由。
　　（三）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權為合義務性裁量之事項，除有怠惰或濫用裁量之明顯違法，例如就基礎事實認定錯誤、有與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，否則亦難以原判決未宣告緩刑，即指為違背法令。原判決說明：被告在影音社交軟體刊登販賣毒品訊息而欲販賣，有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行之態度，及斟酌販賣對象僅1人、販賣之數量、獲利情形等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明：被告對不特定多數人兜售毒品咖啡包，擴大毒品之流通，戕害國民身心健康、對於社會治安之影響，及所販售毒品咖啡包7 包之數量非少，難謂犯罪情節輕微，復參酌被告自陳先前已有販毒成功經驗（參見偵查卷第56頁），依其與喬裝買家的警察微信對話內容，可知當日稍早亦有送交毒品與他人之情（參見警詢卷第27頁），足見並非偶發犯罪等情，而有執行所宣告之刑，以矯正不法行為之必要，並無以暫不執行為適當之情形，不宜為緩刑之宣告等旨。並無明顯濫用裁量權而有違反公平，核屬事實審量刑及緩刑裁量之職權行使，自難指為違法。被告上訴意旨猶指摘：原判決以其非偶發性犯罪而為量刑，且係以被告之自白而不為緩刑宣告等語，與原判決上述理由說明不符，自非適法之第三審上訴理由。
　　六、綜上所述，檢察官及被告上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年4月14日
　　刑事第六庭審判長法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年4月19日

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111-15【裁判字號】最高法院110年度台上字第5660號判決【裁判日期】民國111年04月27日


【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】中華民國刑法第47條（111.02.18）刑事訴訟法第161、163條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負　舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
　　（二）被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於　刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。
【註編】1.本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第5660號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5660號


【上訴人】張Ｏ群
【選任辯護人】吳啟玄律師
　　上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月22日第二審判決（109年度上訴字第4423號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7402號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決，除沒收部分外，均撤銷。
　　張Ｏ群犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年玖月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年伍月。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷改判（原判決及第一審判決，除沒收部分外）部分
　　壹、本件原判決認定：
　　一、上訴人張Ｏ群基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國105年底某日，在臺北市○○區○○○路0段000號之修車廠內，因王招風（於106年歿）委託保管而收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）1枝（下稱本案手槍）及具有殺傷力之非制式子彈5 顆（下合稱本案槍彈），並將本案槍彈藏放在上開修車廠附近之土堆內（下稱寄藏槍彈）。
　　二、上訴人於109年4月22日某時許，得知黃Ｏ桐毆打其妻舅陳Ｏ宏並稱會對自己人身及財產上做出不利之舉動，竟攜帶本案槍彈，騎乘機車前往黃Ｏ桐居住之臺北市○○區○○○路0段00巷00弄（下稱事發巷弄）理論，嗣於同日晚間10時25分許抵達事發巷弄口時，見從黃Ｏ桐住處走出之劉Ｏ衡、張Ｏ予，即以臺語叫囂：「你以為你是流氓，我不是喔，你以為我不敢開槍嗎？」等語，其明知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質，一旦擊中人體之胸腹部或頭部等要害部位，極易致命，竟基於即使擊中要害仍不違反其本意之殺人不確定故意，持槍朝張Ｏ予與劉Ｏ衡方向連續擊發子彈3顆（另2顆子彈於拉開滑套時掉落地面），張Ｏ予、劉Ｏ衡見狀分頭逃竄，其中1 顆子彈擊中張Ｏ予之左側後背靠近腹部之位置，張Ｏ予因而受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷，幸未生死亡之結果，上訴人乃騎乘上開機車逃離現場（下稱殺人未遂）。嗣經警據報到場，扣得附表編號2至4 所示之物，上訴人則於翌日（23日）上午10時19分告知警方上情，並帶同警方起獲如附表編號1所示之本案手槍1枝等情。係以上開寄藏槍彈及殺人未遂之事實，業據上訴人坦承寄藏槍彈及持槍擊發子彈致告訴人張Ｏ予被射傷之客觀事實不諱，並經告訴人、徐永政、劉Ｏ衡證述明確，且有新光吳火獅紀念醫院診斷證明書及函文（金屬異物滯留在告訴人左下背部）、告訴人病歷資料、現場採證照片、監視器錄影畫面（含翻拍照片）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（送鑑手槍1 枝〔槍枝管制編號0000000000〕，認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠P114 型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2顆，認均非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成；送鑑彈殼3顆，認係已擊發遭截短之口徑9 mm制式空包彈彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係同一槍枝所擊發；送鑑彈頭2 顆，認係直徑約8.9 mm之非制式金屬彈頭等情）等證據資料附卷為憑，復有扣案槍、彈可佐。再衡以上訴人坦承：我看到兩人在講話，朝我走過來，我緊張就開槍，我有說你們先打我大舅子，現在還要去我們家亂，現在都是你們企逃（臺語）等語，而告訴人所受金屬異物滯留於左下背部之槍傷，確為人體上半身之腰部部位，益徵上訴人持本案手槍朝事發巷弄內擊發子顆3 顆時，上訴人槍口係平舉、自告訴人之背面擊發子彈，而非朝地面射擊甚明。而上訴人舉槍擊發子彈時，應可預見若持槍平舉向告訴人、劉Ｏ衡所在之狹窄巷道內擊發子彈，其等均可能因近距離遭具殺傷力之子彈擊中頭部、胸腔、腹部、股動脈所在之腹股溝處等人體重要部位，而發生死亡之結果，仍持本案手槍朝向告訴人與劉Ｏ衡方向平舉擊發子彈，顯見縱然所擊發子彈造成包括告訴人在內之現場人員死亡，並不違背上訴人之本意。是其基於殺人之不確定故意，朝告訴人與劉Ｏ衡方向擊發子彈3顆，致告訴人遭1顆子彈擊中左側後背靠近腹部，受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷，幸未生死亡結果，其寄藏槍彈及殺人未遂犯行，均堪以認定。為其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人就殺人未遂部分所辯各節均不足採信之理由。因認上訴人所為，寄藏槍彈部分係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；殺人未遂部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。復認定：上訴人(1)於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於95年7月17日以95年度訴字第186號判處有期徒刑10月、拘役50日確定。(2)又於95年間，因偽造文書案件，經士林地院於95年12月4日以95年度簡字第531號判處有期徒刑3月確定。上開(1)、(2)案件，嗣經士林地院於96年8月23日以96年度聲減字第1486號裁定減刑並定應執行有期徒刑6月15日、拘役25日確定。(3)於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於96年11月26日以96年度士簡字第1238號判處有期徒刑6月確定。(4)又於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經士林地院於97年12月15日以97年度審訴緝字第4號判處應執行有期徒刑3年5月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定。上開(3)、(4)案件，嗣經士林地院於99年6月17日以99年度聲字第794號裁定應執行有期徒刑3年8月確定。(5)於 97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於98年1月12日以97年度審易字第418號判處有期徒刑7月確定。(6)又於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於98年4月6日以97年度訴字第1157號判處有期徒刑3年8月、併科罰金7 萬元確定。上開(5)、(6)案件，嗣經桃園地院於99年6月21日以99年度聲字第1905號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。(7)於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於97年7月28日以97年度桃簡字第1801號判處有期徒刑4月確定。(8)又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經士林地院於98年2月17日以97年度易字第1374號判處有期徒刑9月確定。⑼再於97年間，因毀損案件，經士林地院於97年12月8日以97年度士簡字第1470號判處有期徒刑6月確定。⑽另於97年間，因妨害自由案件，經士林地院於98年1月5日以97年度簡字第693號判處有期徒刑3月確定。上開(7)至⑽案件，嗣經士林地院於99年6月4日以99年度聲字第793號裁定應執行有期徒刑1年8月確定。經接續執行前開各案件後，於104年12月15日縮刑假釋（再接續執行罰金易服勞役及拘役，而於105年4月12日出監）、付保護管束，迄至107年6月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有上訴人前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，上訴人前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌上訴人曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，並有上開構成累犯之前科紀錄，可見已因故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本件寄藏槍彈、殺人未遂2 罪，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，皆依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。又上訴人殺人未遂犯行，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。並依法先加重其刑再減輕其刑。又依警方所調閱之監視錄影畫面、警局函文及偵查報告等證據資料，可見其犯罪事證，於上訴人向警方告知上開客觀事實前，早已為警方所悉，尚非對於「未發覺之罪」自首，自無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。因而維持第一審就寄藏槍彈部分依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及就殺人未遂部分論處殺人未遂罪。經以行為人之責任為基礎，審酌上訴人未經許可持有本案槍彈，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，復因細故，不思理性溝通，持之向告訴人發射，致告訴人受有上開傷害，亦對國家社會之安全、秩序造成重大危害，所為實不足取。再衡之上訴人於偵查中主動到案後已知坦承犯行，並與告訴人達成和解，經告訴人撤回告訴，表示依法量刑之意見，堪認上訴人有悛悔之心，復考量上訴人寄藏本案槍彈時間之長短、教育程度、婚姻、家庭、工作與薪資狀況，及其犯罪之動機、目的，犯罪之手段、所生損害等一切情狀，就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日之折算標準；另就殺人未遂罪，量處有期徒刑5年6月，且就有期徒刑部分，諭知應執行有期徒刑6年2月。因而維持第一審有關上訴人上開犯行之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。除下述關於累犯之適用外，原無不合。上訴意旨仍執陳詞，否認有殺人之不確定故意，為事實上之爭執，並就原審採證認事職權之適法行使，及執與原判決主旨無關之枝節問題，專憑己見，任意指為違背法令，雖均非可取。
　　貳、惟查：
　　一、關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並具體指出證明方法之責任。亦即，依司法院釋字第775號解釋所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎？對上開法律爭議，經本庭徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　二、經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定，宣示主文：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於裁定理由內說明：
　　(一)關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任
　　1.就檢察官之訴訟負擔而言刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
　　2.就法院補充性之調查證據功能以言我國刑事審判程序，採強化當事人進行色彩之對審結構，基於改良式當事人進行主義之精神，刑事訴訟法第163條第2項雖規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟：(1)本項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以「利益」於被告之事項為限，此為本院統一之見解。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利。(2)本項前段所謂法院「得」依職權調查證據，就被告有無累犯之事實以言，係指法院就檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，認仍不足以證明被告有累犯之事實，而經曉諭檢察官聲請調查證據後，仍陷於真偽不明之際，法院得視個案情節為補充性之調查者而言，俾落實本條規定所宣示「當事人舉證先行原則、法院職權調查為輔」之證據調查模式的理念。又法院為補充性調查時，仍應踐行嚴格證明程序，乃屬當然。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
　　3.檢察官就被告構成累犯事實指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
　　(二)關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任
　　1.就司法院釋字第775號解釋之意旨及刑事訴訟法之因應修法以觀
　　(1)司法院釋字第775號解釋針對累犯不分情節輕重一律加重最低本刑部分，業已闡明：為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋之意旨，「裁量」是否加重最低本刑。其解釋理由書則進一步就法院訴訟程序進行中關於科刑資料之調查與辯論方面，闡釋：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。可見本解釋已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。(2)為因應司法院釋字第775號解釋之意旨，刑事訴訟法乃配合將第289條第2項修正為：「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」亦徵在主張累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨。
　　2.就累犯加重量刑與否轉變為裁量觀念以言據上可知，就累犯應否加重其刑之觀念，已有由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任（即爭點形成責任），而符合改良式當事人進行主義之精神。
　　3.檢察官就被告累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內涵所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。
　　(三)綜上所述：
　　1.法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。
　　2.至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。
　　(四)檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
　　(五)本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決，應予指明。
　　(六)至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨，併予敘明。
　　三、綜此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。又上開大法庭裁定意旨業已指明，所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。是以，倘檢察官未「提出」前揭足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，即屬未經舉證，法院自無從為補充性調查，如檢察官單純以聲請函查證據之方式規避其「提出」前揭相關執行資料之責任，自非法之所許，法院予以駁回，並無調查職責未盡之違法可言。
　　四、查本件上訴人因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對上訴人所為上開犯行依累犯規定加重其刑。於法院審理時，檢察官亦未就上訴人構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法。原審於判決時，自行認定上訴人犯行構成累犯，並依累犯規定加重其刑。依上開說明，即有判決適用法則不當之違法，自屬無可維持。而此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決，除沒收部分外，均撤銷，自為判決，並同原審審酌上訴人前揭一切情狀及前述前科素行之品行，就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年9月，併科罰金9 萬元，罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。就殺人未遂罪，處有期徒刑5年5月。再綜合考量上訴人之人格及上開二罪間之關係、刑罰經濟及恤刑之目的，對於上訴人所犯二罪為整體非難評價後，有期徒刑部分酌定應執行有期徒刑6年，以期適法。
　　乙、上訴駁回（沒收）部分
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，除認定上訴人有前揭犯行，因而維持第一審論處上訴人上開罪刑，及定應執行之刑（相關罪刑撤銷部分業如所述）外，併諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。其中關於沒收部分，已詳為敘述其維持第一審沒收宣告之理由。核原判決此部分所為論敘說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　參、上訴人於110年5月21日就原判決全部提起上訴，惟無論該日之「上訴狀」或同年6月4日、6月8日收文之「刑事上訴理由狀」、「上訴理由狀」，並未具體指摘原判決關於沒收部分，有不適用何種法則或如何適用不當，依前揭說明，關於此部分之上訴並非合法，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、第51條第5款，判決如主文。
　　中華民國111年4月27日
　　刑事第七庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年4月29日
　　附錄所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
　　槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
　　中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
　　前項之未遂犯罰之。
　　預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

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111-16【裁判字號】最高法院111年度台上字第1799號判決【裁判日期】民國111年04月28日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第51、74條（111.02.18）刑事訴訟法第348條（111.02.18）
【裁判要旨】
　　（一）按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受 2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受 2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑 2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過 2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。舊例固曾有：「緩刑以宣告刑為標準，而非以執行刑為標準。故同時宣告數個 4等有期徒刑以下之刑，亦得緩刑」（大理院統字第334號解釋）；「若數罪之刑均在 2年以下，其一罪經宣告緩刑者，該緩刑之宣告如撤銷時，自應依刑法第72條定其應執行之刑」（司法院院字第781號解釋）等見解，與本條之立法目的未合，為本院所不採。故數罪併罰案件，法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告其罪之刑，縱未定其應執行之刑，檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，固不能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑 2年以下，其緩刑之宣告始為適法。
　　（二）本件原判決撤銷改判及維持第一審論處張○瑋加重詐欺取財共 23 罪刑，其各罪之宣告刑雖均在有期徒刑 2年以下（有期徒刑 10月至有期徒刑 1年2月之間），惟並未依法定其應執行刑，尚無法反映張○瑋本件整體犯罪情節、不法程度及其罪責之輕重，遽行宣告張○瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共 23 罪，每罪均緩刑3年，並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容，依上述說明，尚有未洽，難謂無判決適用法則不當之違法。
　　（三）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張○○部分而提起上訴，明示僅就原判決關於張○○「緩刑」部分為之，有卷附檢察官上訴書可稽。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於主刑（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張○○「緩刑」部分提起上訴，依同條第2項規定，其有關係之「主刑」部分，視為亦已上訴。則本件關於張○○部分之上訴範圍，僅及於如原判決附表「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之宣告刑暨其主文欄宣告緩刑（含所附負擔）部分。至於原判決認定張○○有如其事實欄一之（三）及如其附表所示之犯罪事實；暨上揭各該編號「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之罪名部分，既未經檢察官表明上訴，均不在本院之審判範圍。

【最高法院刑事判決111年度台上字第1799號】


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官呂光華
【上訴人】（被告）林Ｏ建
【上訴人】（被告）林Ｏ銘
【被告】張Ｏ瑋
　　上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月30日第二審判決（109年度上訴字第4109號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第2、169號，106年度偵字第20628、28851號，107年度偵緝字第396、784號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張Ｏ瑋部分之宣告刑及緩刑（含所附負擔）均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即張Ｏ瑋）部分：
　　一、本件原判決認定被告張Ｏ瑋有如其事實欄一之(三)即如其附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共23次犯行，因而撤銷第一審關於張Ｏ瑋如其附表一編號42、45、64及89所示4 罪及定應執行刑部分之科刑判決，改判仍論處張Ｏ瑋加重詐欺取財共4 罪刑；暨維持第一審判決關於張Ｏ瑋所犯如其附表一編號34至37、43、44、47、48、55至63、87、88所示分別論處加重詐欺取財共19罪刑之判決，而駁回張Ｏ瑋就上開19罪部分在第二審之上訴，及諭知張Ｏ瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共23罪，每罪均緩刑3年，並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容。以上原判決關於宣告張Ｏ瑋如上所述共23罪之宣告刑及諭知緩刑部分，固非無見。
　　二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件檢察官不服原判決關於張Ｏ瑋部分而提起上訴，明示僅就原判決關於張Ｏ瑋「緩刑」部分為之，有卷附檢察官上訴書可稽（見本院卷第83頁）。惟緩刑僅具有暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於主刑（即有期徒刑、拘役或罰金而言），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是檢察官雖僅就原判決關於張Ｏ瑋「緩刑」部分提起上訴，依同條第2項規定，其有關係之「主刑」部分，視為亦已上訴。則本件關於張Ｏ瑋部分之上訴範圍，僅及於如原判決附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示共23罪之宣告刑暨其主文欄第6項宣告緩刑（含所附負擔）部分。至於原判決認定張Ｏ瑋有如其事實欄一之(三)及如其附表一編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示共23罪之犯罪事實；暨上揭各該編號「原判決主文」欄及「本院判決主文」欄所示之罪名部分，既未經檢察官表明上訴，均不在本院之審判範圍，合先敘明。
　　三、按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。舊例固曾有：「緩刑以宣告刑為標準，而非以執行刑為標準。故同時宣告數個4 等有期徒刑以下之刑，亦得緩刑」（大理院統字第334號解釋）；「若數罪之刑均在2年以下，其一罪經宣告緩刑者，該緩刑之宣告如撤銷時，自應依刑法第72條定其應執行之刑」（司法院院字第781號解釋）等見解，與本條之立法目的未合，為本院所不採。故數罪併罰案件，法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告其罪之刑，縱未定其應執行之刑，檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，固不能認為違法。然法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法。本件原判決撤銷改判及維持第一審論處張Ｏ瑋加重詐欺取財共23罪刑，其各罪之宣告刑雖均在有期徒刑 2年以下（有期徒刑10月至有期徒刑1年2月之間），惟並未依法定其應執行刑，尚無法反映張Ｏ瑋本件整體犯罪情節、不法程度及其罪責之輕重，遽行宣告張Ｏ瑋上開撤銷改判及上訴駁回部分共23罪，每罪均緩刑3年，並應履行如其附表三所示調解筆錄之內容，依上述說明，尚有未洽，難謂無判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決上開部分不當，為有理由。原判決上揭緩刑宣告，既屬違法而有撤銷原因，且定應執行刑復係以各罪之宣告刑為其基礎，自應由本院將原判決關於張Ｏ瑋部分之宣告刑及緩刑（含所附負擔）均予撤銷，發回原審更為適法之判決。
　　貳、上訴駁回（即林Ｏ建、林Ｏ銘）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林Ｏ建有其事實欄一之(四)即其附表二編號1 至94所載加重詐欺取財共94次犯行；暨上訴人林Ｏ銘有其事實欄一之(五)即其附表二編號16至26、29所載加重詐欺取財共12次犯行，因而撤銷第一審關於林Ｏ建、林Ｏ銘及其等定應執行刑部分之科刑判決，改判仍均論以加重詐欺取財罪（林Ｏ建共94罪，其中如原判決附表二編號10所示部分為加重詐欺取財未遂罪，另林Ｏ銘計12罪），分別量處如原判決附表二編號1 至94及同附表編號16至26、29「本院判決主文欄」所示之刑，暨諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於其等所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於林Ｏ建、林Ｏ銘部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、林Ｏ建、林Ｏ銘上訴意旨：(一)林Ｏ建上訴意旨略以：伊並未指示蔣Ｏ裕、林Ｏ銘、陳Ｏ濱、葉又翔等「車手」提領如原判決附表二編號1至6、11至22、29至32、35至61、63至66、68至94所示之贓款，蔣Ｏ裕等人實係依綽號「發哥」者（下稱「發哥」）之指揮提領後交付贓款予「發哥」本人，與伊無關。又伊並未借用蔣Ｏ裕名下之中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（下稱中信銀行帳戶）存摺，其帳戶內之贓款，亦係蔣Ｏ裕所自行提領。另林Ｏ銘供述其僅依林Ｏ建之指示提款2次，每次各新臺幣（下同）3萬元，合計僅6萬元，並非18萬元，原判決未予詳查，認定林Ｏ銘依伊之指示共提領18萬元，殊有未合。以上各節，伊於原審聲請傳喚陳Ｏ濱到庭調查釐清，原審未予傳喚，自屬可議云云。
　　(二)林Ｏ銘上訴意旨略以：伊為酒店幹部，前往臺北市○○區○○○路000號12樓詐欺集團工作場所（即原判決所稱之12樓套房）目的係在收取林Ｏ建消費之「酒單」費用，並非擔任「車手」提領贓款，此業經張Ｏ瑋於第一審證述在卷可按。原判決不予採信，已有未洽。且伊主觀上亦不知所提領之款項係詐欺集團詐騙被害人之贓款，原判決就此亦未說明其憑以認定之理由，遽為不利於伊之認定，並有違誤云云。
　　三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(一)原判決綜合證人即原審同案被告張Ｏ瑋、林Ｏ建證詞，及林Ｏ銘各該次提款之自動提款機監視錄影畫面，暨其他卷內相關證據，資以認定林Ｏ銘主觀上明知其所提領之款項係詐欺集團向被害人詐騙所得，仍依林Ｏ建指示而提領如原判決附表二編號16至26、29所示之贓款共12次，金額合計達18萬元之犯行明確。對於林Ｏ銘否認犯行，辯稱：伊僅持林Ｏ建交付之提款卡與密碼提款2次共6萬元，目的在清償林Ｏ建積欠酒店之消費款項，並非擔任「車手」提領贓款，主觀上亦不知所提領之款項係他人受詐欺集團詐騙而匯入之贓款云云。及張Ｏ瑋於第一審翻異前詞，改稱：不知林Ｏ銘有無提領贓款云云，認不可採，或不足為林Ｏ銘有利之認定，已分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。(二)林Ｏ銘、蔣Ｏ裕及陳Ｏ濱提領如原判決附表二編號1至6、11至22、29至32、35至61、63至66、68至94所示贓款之行為，如何均係依林Ｏ建之指示為之；其中如原判決附表二編號1至6所示被害人匯入蔣Ｏ裕及呂Ｏ蓉中信銀行帳戶，復係由林Ｏ建透過蔣Ｏ裕取得等情，原判決業依憑林Ｏ銘、蔣Ｏ裕、陳Ｏ濱等人之證詞及卷內相關證據，詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。且對於林Ｏ建否認指示蔣Ｏ裕、林Ｏ銘、陳Ｏ濱等「車手」提領如上所述贓款，或曾借用蔣Ｏ裕名下之中信銀行帳戶等犯行，辯稱：蔣Ｏ裕等人係受「發哥」指揮提款；蔣Ｏ裕帳戶內之贓款，亦係其自行提領；及林Ｏ銘僅提款2次，每次各3萬元，合計6 萬元云云，究竟如何不足採信，亦在理由中詳加指駁及說明。復敘明本件事證已臻明確，並無傳訊證人陳Ｏ濱之必要，乃駁回其傳喚陳Ｏ濱到庭調查之聲請，經核於法無違，自不得任意指為違法。林Ｏ建、林Ｏ銘上訴意旨均未依據卷內資料具體指摘原判決對於其2人部分究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其2人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年4月28日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官周盈文　法官蔡憲德　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月2日

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111-17【裁判字號】最高法院111年度台上字第11號／第12號判決【裁判日期】民國111年05月04日


【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第36條（107.01.03)
【裁判要旨】兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。又依民國103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第11號/第12號


【上訴人】柯Ｏ駿
【選任辯護人】王捷拓律師　蘇文斌律師
　　上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月19日第二審判決（110年度上訴字第583、584號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度少連偵字第90號，109年度偵字第5819、5944、6594號；追加起訴案號：同署109年度偵字第9736號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人柯Ｏ駿犯如原判決附表（下稱附表）編號1 至5、7至10所示各罪部分之不當判決，改判從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之如附表編號1、3、7所示以脅迫，編號2、8所示以強暴、脅迫等方法，使少年被拍攝猥褻行為之性影像共5 罪刑（均尚想像競合犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪），及論處上訴人犯如附表編號4、5、9、10所示共同剝奪他人行動自由4罪刑，並定應執行有期徒刑9年，暨諭知相關沒收。已依卷內證據資料及調查證據之結果，載敘所憑之證據及憑以認定之得心證理由。上訴人對原判決之上開罪刑不服，提起上訴。
　　三、原判決已說明上訴人為民國87年出生，行為時已為成年人，而被害人丁○（91年5月生）、甲○（91年6月生）、丙○（91年3月生）、乙○（91年1月生）於各該案發時均為17歲之少年，有丁○、甲○、丙○、乙○之警詢筆錄在卷可參（上開4 少年之人別資料均詳卷，合稱被害少年），且上訴人就知悉被害少年於案發時皆為未滿18歲之少年，均不爭執（見原審卷第437 至439、445頁），足認上訴人於本案行為時，主觀上已知悉被害少年均為未滿18歲之少年等旨。所為論斷，核與卷證資料相符，自屬原審法院採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指證據調查職責未盡或判決理由欠備、矛盾之違法。
　　四、兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。而刑事法上所稱之「猥褻」，屬評價性之不確定法律概念，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407、617號解釋意旨參照）。又依103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行之兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故前揭兒童權利公約有規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項之特別規定，而應優先適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。
　　五、依卷內資料，上訴人為達逼迫清償賭債之目的，以強暴或脅迫方式逼令前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立或下跪、跳舞，供其持用手機拍攝裸露性器官、陰毛之數位圖檔電子訊號，因其拍攝上開內容含有裸露性器官、陰毛之身體隱私部位性影像之行為，與性相關且客觀上足以引起性慾或羞恥，從上訴人行為之表徵性、外顯性判斷，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定使少年被拍攝猥褻行為之性影像罪之構成要件。上訴意旨猶執陳詞，援引與本案基礎事實不同之本院其他案件之裁判情形，爭執其上開所為，主觀上絲毫未有刺激、滿足自己或同案被告性慾之目的，客觀上亦未見上述被害少年有依其或同案被告要求或指示，做出足以誘起他人性慾之情色行為等言，而指摘原判決從一重論處其成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪責，有適用法則不當之違法云云，顯係就兒童及少年性剝削防制條例與刑法關於「猥褻行為」概念，因各自之法規範目的及保護法益未全一致，因而解釋上詞同意異，並未詳予釐清而逕為錯誤解讀，仍就原判決已說明論駁之事項，徒以自己之說法，就相同證據為不同評價，重為爭執，自非上訴第三審之適法理由。
　　六、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又同案被告之共同正犯，參與情節不同，亦無從比附援引指摘量刑不當。原判決已敘明是以上訴人之責任為基礎，審酌其僅因被害人積欠賭債或債務，未獲清償，竟非法剝奪被害人之行動自由，期間或加以毆打、凌虐，甚至以強暴及脅迫或以脅迫等方法使前揭被害少年脫光衣褲全身赤裸站立、下跪或跳舞，而被拍攝猥褻行為之性影像，及強制成年被害人戊○○、庚○○、己○○脫光衣褲供拍攝裸體之性影像，對人身自由及隱私侵害甚鉅，且其此等暴力討債行為，已對社會秩序造成重大不良影響，並與法治社會禁止個人任意動用私刑之觀念相牴觸，應予嚴懲。參以上訴人在本案擔任主導角色，恣意率眾對被害人為上揭犯行，偏差行徑囂張跋扈，顯然欠缺法治觀念，難認僅因一時思慮未周而犯下本案。惟念上訴人均坦承所為客觀犯行，犯後態度尚佳，已與被害人皆達成民事和解，有各該和解協議書及撤回告訴狀在卷為憑。兼衡上訴人之刑法第57條所列各款事項，而分別量刑及定應執行刑等旨，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量職權之適法行使，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則，亦不得指為違法。
　　七、綜合前述及其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於原審採證認事及刑罰裁量之職權適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或非依據卷內資料漫為指摘，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月4日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官鄧振球　法官周盈文　法官蔡廣昇　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月11日

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111-18【裁判字號】最高法院111年度台上字第2231號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】違反著作權法【相關法規】著作權法第3條（111.05.04）
【裁判要旨】著作權法第9條第1項規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」可見有關著作權標的之限制，並未包含違反公共秩序或善良風俗者，亦即違反公共秩序或善良風俗，並非不得取得著作權之消極要件。故色情著作是否受著作權法保護，仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而定，而不問其創作之品質如何，倘符合著作之要件，即應受著作權法保護，不因該創作不容於一般社會道德或法律標準，即認其非著作。至於該色情著作是否違反其他法令，亦不影響色情著作是否受著作權法保護之判斷，此係截然不同之二事，不能混為一談。本件原判決已說明附件編號1至 18 所示之18 部色情影音光碟經原審勘驗結果，影片之拍攝手法、場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表達等，均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想，而可表達作者之個性或獨特性，具有最低程度之創意，有勘驗筆錄在卷可憑，認屬我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作，不因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品，即否認該創作非為著作。至於色情影音光碟是否違反其他法令，應依各該法令，不影響色情著作是否應受著作權法保護之判斷，楊○○等 7人辯稱色情影音光碟違反公序良俗不應受著作權法保護云云，自不足採。又視聽著作之內容除劇情外，尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈光音樂等，故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作，而附件編號1至 18 所示之18 部色情影音光碟，雖設定以男女性交行為作為影片拍攝主題，並為敘事之主要素材，然其影片內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝，而係具備創作者情慾思想之精神作用表達，已達著作權法最低創作程度之要求，楊○○等 7人辯稱該18部色情影音光碟僅表達男女性交行為，不應受著作權法保護云云，並不足採。所為論敘，於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2231號


【上訴人】楊Ｏ輝　楊Ｏ智　潘Ｏ豪　賴Ｏ鴻（原名賴○凱）洪Ｏ儒　楊Ｏ武　許Ｏ濬
【上七人共同選任辯護人】李永裕律師　許景棠律師
　　上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國110年12月9日第二審判決（106年度刑智上易字第58號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7967號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【上七人共同選任辯護人】李永裕律師　許景棠律師
　　上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產及商業法院中華民國110年12月9日第二審判決（106年度刑智上易字第58號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7967號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人楊Ｏ輝、楊Ｏ智、潘Ｏ豪、賴Ｏ鴻（原名賴○凱）、洪Ｏ儒、楊Ｏ武、許Ｏ濬（下稱楊Ｏ輝等7人）有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決（僅論以共同販賣猥褻物品罪，涉犯著作權法第91條之1部分不另為無罪之諭知），改判依想像競合犯規定，從一重論處楊Ｏ輝等7人共同犯著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
　　三、搜索，應用搜索票，並應記載下列事項：一、案由；二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物；但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載；三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄；四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示；搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第128條第1項至第3項、第128條之2第1項分別定有明文。至於同法第128條第3項規定法官得於搜索票上對執行人員為適當之指示，其指示之範圍如何，雖法無明文，然為順利執行搜索，應係與搜索之範圍、限制、時間、方法、特定地點搜索通知長官或可為其代表之人在場等有關之事項。原判決已敘明本件搜索票，法官於應扣押物欄位註明：「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。二、電腦電磁紀錄。三、有關違反著作權法相關事證，請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。」有臺灣臺北地方法院搜索票2 份在卷可憑，可見本件搜索票之記載，已針對搜索現場狀況及應扣押物均難以精準掌握之情形，根據現有事證、一般經驗法則及邏輯推理，限定應扣押物之範圍，對搜索者搜索之範圍進行合理節制，符合明確界定搜索對象與範圍之要求。嗣於搜索現場經告訴人指派人員協助確認侵權物件後扣得如原判決附表（下稱附表）編號1、2所示之色情影音光碟，並未逾越上開應扣押物之範圍，上開搜索程序合法，搜索所得之扣案物以及相關衍生證據，均有證據能力等旨。經核於法尚無違誤，且是否為違反著作權法之侵權物件，告訴人最清楚，因此法官於搜索票之應扣押物欄指示有關違反著作權法相關事證，請告訴人指派人員協助確認其侵權物件後查扣。則告訴人指派之人協助確認侵害著作權之物後，警方予以查扣，難認係違法搜索。楊Ｏ輝等7人上訴意旨仍執其不為原審所採之辯稱，主張扣案光碟係由隨同到場之日本人從陳列架上將光碟取下，逐一裝箱封存，最後才由司法警察製作搜索扣押筆錄，而命在場人簽名，搜索程序既非全程由司法警察為之，搜索程序違法，所扣得之證據應予排除云云，指摘原判決採用搜索取得之色情影音光碟，認定其等有罪有所不當，無非對搜索票之記載有所誤解，難係適法之第三審上訴理由。
　　四、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者，亦得扣押之；實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第137條第1項及第152條分別定有明文。前者為本案的附帶扣押，後者為另案扣押，以上二種情形與搜索票上已載明應扣押物者，尚有不同。如前標題三所述，本件搜索票，法官於應扣押物欄位註明：「一、有關違反著作權法、妨害風化之證物、進出貨單、供犯罪所用工具及本案相關事證。……」而扣案如附表編號1、2所示之無碼色情影音光碟及有碼色情影音光碟共99,397片（計算式：1,330 ＋98,067＝99,397），其中附表編號2 所示之光碟中尚包括原判決附件（下稱附件）編號1 至18所示之違反著作權影音光碟，且上開有碼及無碼之色情影音光碟均含有裸露男女生性器官、男女交媾狀態、男女相互口交等足以刺激或滿足性慾、引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻畫面，且販賣地點臺北市大安區新生北路1段7號地下1樓及同址2樓「數位夢天堂」光碟店，未為任何適當之阻絕措施，以每片新臺幣20至50元不等之價格，公然陳列、販售予不特定人，原判決因認警方於搜索時將店內有關違反著作權法及妨害風化之上揭色情影音光碟均予扣押，並未逾越搜索票記載之範圍。經核於法並無不合，且與搜索票記載之應扣押物相符。楊Ｏ輝等7人上訴意旨指摘警方未依搜索票之記載執行，即將店內全部影音光碟予以扣押，形同無票搜索云云，尚與卷附搜索票之記載不符，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
　　五、刑事訴訟法第164條、第165條規定，審判長於審判期日調查證據時，應就卷宗內之筆錄、文書或物證等證據為提示或告以要旨。此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用之證據，應踐行之調查方法及程序，其立法旨趣係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據活動，充分表達對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見，以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。倘某一證據於不同卷證重複出現，即或以不同之形式呈現，原審審判期日就該證據存在於某卷證部分，漏未提示調查或告以要旨，其所踐行之訴訟程序雖稍欠周延，然該證據存在於其他卷證部分，既經原審提示調查或告以要旨，並予檢察官、上訴人及辯護人表示意見之機會，自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據而未予調查，法院援引該證據，即難謂於被告之訴訟防禦權實質上有所妨礙。查附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟，業已不同形式存在於不同卷證，其中附件編號1至4所示之色情影音光碟截圖及封面封底，於偵查卷及原審卷重複出現；附件編號5 至17所示之色情影音光碟亦存在於偵查卷所整理之Excel 光碟中；另附件編號18之色情影音光碟，業經○○大學黃○傑教授予以鑑定，有鑑定報告附於偵查卷。再者，附件編號1 至17所示色情影音光碟之影片摘要及具備原創性說明等資料，經告訴人於民國106年2月18日向原審提出，並有該18部色情影音光碟扣案可證。則原審於110年11月4日審判期日，雖就原審卷五附件編號1 至17所示之色情影音光碟截圖及封面封底，漏未提示調查或告以要旨，所踐行之訴訟程序稍欠周延。惟如前說明，上開證據既於不同卷證重複出現，或以不同之方式呈現，其存在於其他卷證部分，既經原審提示調查並告以要旨，並予檢察官、上訴人及原審辯護人表示意見之機會，自難謂該項證據係應於審判期日調查之證據而未予調查，對楊Ｏ輝等7人之訴訟防禦權實質上有所妨礙。楊Ｏ輝等7人上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
　　六、著作權法第9條第1項規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」可見有關著作權標的之限制，並未包含違反公共秩序或善良風俗者，亦即違反公共秩序或善良風俗，並非不得取得著作權之消極要件。故色情著作是否受著作權法保護，仍應視其是否符合著作權法所要求之原創性而定，而不問其創作之品質如何，倘符合著作之要件，即應受著作權法保護，不因該創作不容於一般社會道德或法律標準，即認其非著作。至於該色情著作是否違反其他法令，亦不影響色情著作是否受著作權法保護之判斷，此係截然不同之二事，不能混為一談。本件原判決已說明附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟經原審勘驗結果，影片之拍攝手法、場景設定、情節設計、故事流程、服裝設計、演員間依據不同劇情設計所發展出不同互動關係、在各式情境下之情緒表達等，均足以表現作者想傳遞的情慾精神思想，而可表達作者之個性或獨特性，具有最低程度之創意，有勘驗筆錄在卷可憑，認屬我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作，不因創作人創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品，即否認該創作非為著作。至於色情影音光碟是否違反其他法令，應依各該法令，不影響色情著作是否應受著作權法保護之判斷，楊Ｏ輝等7人辯稱色情影音光碟違反公序良俗不應受著作權法保護云云，自不足採。又視聽著作之內容除劇情外，尚包含導演拍攝手法、演員演出方式、服裝道具設計、燈光音樂等，故即使相同劇情亦可創作出不同之視聽著作，而附件編號1 至18所示之18部色情影音光碟，雖設定以男女性交行為作為影片拍攝主題，並為敘事之主要素材，然其影片內容並非僅單純男女性交行為場景之拍攝，而係具備創作者情慾思想之精神作用表達，已達著作權法最低創作程度之要求，楊Ｏ輝等7人辯稱該18部色情影音光碟僅表達男女性交行為，不應受著作權法保護云云，並不足採。所為論敘，於法尚無不合，楊Ｏ輝等7人上訴意旨置原判決明白之論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採之相同辯解，指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。
　　七、楊Ｏ輝等7人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，楊Ｏ輝等7人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於楊Ｏ輝等7人想像競合犯刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。其等對於得上訴於第三審法院之散布侵害著作財產權之光碟罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之販賣猥褻物品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中　　華　　民　　國　 111　年　　5 　　月　　11　　日　
　　刑事第八庭審判長法　官　何菁莪　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中　華　民　國 111年5 月16日

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111-19【裁判字號】最高法院111年度台上字第2136號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第95條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」之告知義務（下稱告知義務），旨在使被告得適切行使法律所賦予的防禦權，以達刑事訴訟為發現真實，並顧及程序公正的目的。詳言之，被告的供述是法定證據方法之一，其供述內容在訴訟上既得作為查明事實的方法，亦得作為認定犯罪的證據，可想見國家機關會希望能多取得被告的供述。而被告並非熟知法律的專家，對自己在訴訟上所享有的權利不見得均能瞭解。故國家機關本訴訟上的照料義務，於訊問前，應保障被告在充分瞭解自己的處境與權利（特別是緘默權與選任辯護權）後，以決定該如何行使防禦權，並接受訊問。又告知義務的規範目的，既在保護不知法律的被告訴訟上的防禦權，從而，若經由各個程序階段第一次訊問被告時，已踐行告知義務，之後相同的訊問主體再次訊問被告時，倘未變更罪名，由於被告的權利與程序處境並未產生變化，可期待被告因第一次的訊問而知悉自己在訴訟上的權利，因此無庸重複告知。準此，司法警察於第一次詢問犯罪嫌疑人、檢察官於第一次訊問被告、法院於準備程序及審理程序分別第一次訊問被告（案經發回時，因程序更新，應重新踐行）時，倘已踐行告知義務，之後縱未重複踐行，所行程序亦無違法。
　　（二）本件依卷證資料，檢察官前於 107年12月4日已告知上訴人有關刑事訴訟法第95條第1項各款權利，使上訴人知悉並得以行使其訴訟上之防禦權。則檢察官於 108年1月18日偵查中未重複告知前開權利，依前所述，對上訴人訴訟上之防禦權行使，不生影響。並無違法可指。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2136號


【上訴人】余Ｏ仁
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月17日第二審判決（110年度上訴字第1126號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32114號、108年度偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人余Ｏ仁上訴意旨略稱：
　　（一）購毒者黃春雄所述乃傳聞證據，原審未讓其行使對質詰問權，已剝奪其憲法第16條所保障的訴訟權。況本件並未扣得販賣毒品的器具，亦無毒品及販毒交易畫面，不足認定其犯罪。
　　（二）就其轉讓禁藥給吳瑋柔部分，吳瑋柔偵查中並未具結，應無證據能力；且其亦未對吳瑋柔行使詰問權。而其於民國108年1月18日偵查中所述，未經告知三項權利，亦有違誤。
　　（三）持有第二級毒品大麻部分，其雖坦承犯行，但扣押物大麻已遺失，顯屬重大違背法令，本件有關證物之移交，多有缺失，其於原審聲請勘驗，原審未予勘驗，亦未於理由內說明，有理由不備之違法。
　　（四）原判決量刑並未妥善，有違罪責相當之要求。
　　三、惟查：原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品（共2 罪）及轉讓禁藥之有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（共2 罪）及明知為禁藥而轉讓各罪刑，及為相關沒收之宣告。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並對如何認定：（一）黃春雄於偵查中所述可採，佐以上訴人與黃春雄間行動電話通聯譯文，及上訴人所駕駛車牌號碼為7823-QM 自用小客車之高速公路ETAG行車紀錄，足證上訴人確有販賣第二級毒品予黃春雄之行為。（二）黃春雄於第一審審理時到場行交互詰問，已保障上訴人對黃春雄之詰問權。（三）吳瑋柔經第一審傳拘無著，客觀上已有不能受詰問之情形，上訴人及其原審辯護人，復未再聲請傳喚吳瑋柔，得認已捨棄對吳瑋柔之詰問權，而無不當剝奪上訴人詰問權之情。均依據卷內資料予以指駁及說明。
　　四、（一）刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」之告知義務（下稱告知義務），旨在使被告得適切行使法律所賦予的防禦權，以達刑事訴訟為發現真實，並顧及程序公正的目的。詳言之，被告的供述是法定證據方法之一，其供述內容在訴訟上既得作為查明事實的方法，亦得作為認定犯罪的證據，可想見國家機關會希望能多取得被告的供述。而被告並非熟知法律的專家，對自己在訴訟上所享有的權利不見得均能瞭解。故國家機關本訴訟上的照料義務，於訊問前，應保障被告在充分瞭解自己的處境與權利（特別是緘默權與選任辯護權）後，以決定該如何行使防禦權，並接受訊問。又告知義務的規範目的，既在保護不知法律的被告訴訟上的防禦權，從而，若經由各個程序階段第一次訊問被告時，已踐行告知義務，之後相同的訊問主體再次訊問被告時，倘未變更罪名，由於被告的權利與程序處境並未產生變化，可期待被告因第一次的訊問而知悉自己在訴訟上的權利，因此無庸重複告知。準此，司法警察於第一次詢問犯罪嫌疑人、檢察官於第一次訊問被告、法院於準備程序及審理程序分別第一次訊問被告（案經發回時，因程序更新，應重新踐行）時，倘已踐行告知義務，之後縱未重複踐行，所行程序亦無違法。
　　（二）本件依卷證資料，檢察官前於107年12月4日已告知上訴人有關刑事訴訟法第95條第1項各款權利，使上訴人知悉並得以行使其訴訟上之防禦權。則檢察官於108年1月18日偵查中未重複告知前開權利，依前所述，對上訴人訴訟上之防禦權行使，不生影響。並無違法可指。
　　五、原判決敘明吳瑋柔於107年12月4日偵查筆錄中，已有具結，並以該次證述為認定上訴人犯罪之依據之一。至吳瑋柔於108年1月18日偵查中未具結之陳述，原判決並未引為認定上訴人犯罪之依據，不生違法之問題。
　　六、上訴人雖爭執原審未對扣押物進行勘驗而有違法，然其中所指大麻部分，上訴人於原審已就持有第二級毒品部分撤回上訴，並無勘驗必要；至於其餘物品，因偵辦該案之警察機關沒有找到該等物品，而未檢送至原審法院，自無從為勘驗。原判決亦未以該等扣押物作為認定上訴人犯罪之依據，則上訴人以該等物品遺失顯屬違法為由，執以指摘，顯難認屬合法上訴第三審之理由。
　　七、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌其販賣毒品之數量、轉讓禁藥之次數、犯後態度等一切情狀，始為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬原審裁量職權之適法行使，自難指為違法。
　　八、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，再事爭辯，並對原審裁量及量刑之職權行使，及與判決無影響之事項，而為指摘，與首述法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月11日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月16日

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111-20【裁判字號】最高法院111年度台上字第2177號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第214條（105.11.30)
【裁判要旨】刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為構成要件。又繼承人有無合法繼承權，與其於辦理繼承登記手續時，有無使用不實資料，係屬不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權，但於辦理繼承登記時，曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並無為不實登載。亦不得僅因該繼承人有合法之繼承權，率認「係依法所應為之行為」，並不足生損害於公眾或他人。查「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款、第3款之文件（即提出登記申請書，已登記者，提出其所有權狀或他項權利證明書）外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。」、「土地登記有下列各款情形之一者，未能提出權利書狀者，應於登記完畢後公告註銷：一、申辦繼承登記，經申請之繼承人檢附切結書。」土地登記規則第34條、第67條第1款、第119條第1項第1至 4款，分別定有明文。是依上開土地登記規則之規定，辦理繼承登記者，除提出土地登記規則第119條第1項第1至 4款所載相關繼承文件外，如不動產已登記者，應提出其權利書狀，未能提出權利書狀者，應檢附切結書，原未能提出之權利書狀於登記完畢後公告註銷。則若不能提出權利書狀，復不願出具切結書者，無法辦理繼承登記。依上說明，行為人使用之不實切結書辦理繼承登記時，該管公務員將該不實切結書以「編列」方式納入所掌公文書，即屬將上開不實事項登載於其所掌公文書，至其後依上開不實切結書辦理繼承登記、核發以繼承為原因之新的權利書狀、公告註銷舊的權利書狀，均係使公務員登載不實之結果。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2177號


【上訴人】翁Ｏ韸
【選任辯護人】孫丁君律師　謝建弘律師　趙天昀律師
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月30日第二審判決（110年度上易字第102號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13520號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於翁Ｏ韸有罪（含沒收）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人翁Ｏ韸有如其事實欄所載，明知不實之事項使公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論上訴人以使公務員登載不實罪，量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準，並就如其附表（下稱附表）二所示犯罪所得為沒收、追徵之宣告。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為構成要件。又繼承人有無合法繼承權，與其於辦理繼承登記手續時，有無使用不實資料，係屬不同之事實。如繼承人雖有合法之繼承權，但於辦理繼承登記時，曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並無為不實登載。
　　亦不得僅因該繼承人有合法之繼承權，率認「係依法所應為之行為」，並不足生損害於公眾或他人。查「申請繼承登記，除提出第34條第1項第1款、第3款之文件（即提出登記申請書，已登記者，提出其所有權狀或他項權利證明書）外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。」、「土地登記有下列各款情形之一者，未能提出權利書狀者，應於登記完畢後公告註銷：一、申辦繼承登記，經申請之繼承人檢附切結書。」土地登記規則第34條、第67條第1款、第119條第1項第1至4款，分別定有明文。是依上開土地登記規則之規定，辦理繼承登記者，除提出土地登記規則第119條第1項第1至4款所載相關繼承文件外，如不動產已登記者，應提出其權利書狀，未能提出權利書狀者，應檢附切結書，原未能提出之權利書狀於登記完畢後公告註銷。則若不能提出權利書狀，復不願出具切結書者，無法辦理繼承登記。依上說明，行為人使用之不實切結書辦理繼承登記時，該管公務員將該不實切結書以「編列」方式納入所掌公文書，即屬將上開不實事項登載於其所掌公文書，至其後依上開不實切結書辦理繼承登記、核發以繼承為原因之新的權利書狀、公告註銷舊的權利書狀，均係使公務員登載不實之結果。
　　(二)原判決經審理結果認定：上訴人之配偶陳Ｏ助（於民國106年9月15日死亡，被繼承人為上訴人與2人之子陳Ｏ杉、陳Ｏ易）生前擔任正承建設有限公司（下稱正承公司）之名義負責人，亦為附表一編號1 至37所示不動產（下稱本案不動產，權利範圍如附表二所示）之登記名義人，上開不動產之所有權狀則由正承公司保管，陳Ｏ助之妹陳春惠則為正承公司之實際負責人。上訴人明知上情，竟基於使公務員登載不實之犯意，由上訴人及不知上情之陳Ｏ杉、陳Ｏ易一同出具內容為「被繼承人陳Ｏ助於106年9月15日逝世，其遺留下列不動產之所有權狀，因遍尋不著，致未能檢附，茲為申辦繼承登記，特立本切結書，如有不實，致他人權益受損害者，立切結書人願負法律責任」之不實切結書，委由不知情之地政士詹鴻鵠，於107年1月30日接續前往本案不動產所屬之各該地政事務所，持上開切結書使該管公務員於形式審查後，辦理本案不動產之繼承登記，由上訴人與陳Ｏ杉、陳Ｏ易公同共有，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及正承公司之利益。核上訴人所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。若果無訛，本案不實之事項乃切結書所載本案不動產之所有權狀「遍尋不著」。原判決事實謂：「使該管公務員於形式審查（即形式審查不實切結書）後，辦理如附表一編號1 至37所示不動產公同共有於上訴人、陳Ｏ杉、陳Ｏ易名下之繼承登記」、理由謂「出具內容為…之不實切結書而行使之，致前開地政事務所承辦之公務員形式上審查後，將此不實事項登載於職務上所掌之地政資料上，據以辦理如附表一所示不動產公同共有…之繼承登記」（分見原判決第2、11頁），惟卷內各該地政事務所函文所附之土地登記第一類謄本、註銷原所有權狀之公告，均無上開不實記載，若上訴人有使公務員將不實事項登載於公文書犯行，究係登載於何處，以何種形式登載？原判決均未於事實、理由內詳為說明論述，並就上訴人所辯本案卷附地政事務所之土地登記謄本、註銷原所有權狀之公告等，均無切結書上所謂不實事項之記載等，足以影響其本案犯行成立之辯解，如何不可採，亦未加說明，有理由不備及理由矛盾之違法。
　　(三)「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」刑法第38條之1第1項、第2項分別定有明文。上訴人以不實切結書申請辦理繼承登記，而得以辦理繼承登記，並取得以繼承為原因之新的權利書狀，從而其犯罪所得，究係地政事務所有關本案不動產權利繼承之書面登記？抑係實際取得之本案不動產權利？據此核發之新的所有權狀是否屬犯罪所得？是否應予沒收？均未見原判決就此為說明論述。再原判決係認為本案不動產為上訴人之犯罪所得（見原判決第14頁），則因上訴人之犯罪行為致本案不動產之所有權為上訴人、陳Ｏ杉、陳Ｏ易公同共有，陳Ｏ杉、陳Ｏ易既經原判決判處無罪，就上訴人而言應屬第三人，法院審理結果若認此部分有第三人之財產應予沒收，自應審酌有無依刑事訴訟法第七編之二之規定開啟沒收特別程序之必要，再行沒收此部分犯罪所得。惟原判決認所有權均為上訴人所有，屬上訴人之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，適用法律顯有錯誤。
　　三、上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人部分違法不當，為有理由。而原判決上開違誤，影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決就上訴人有罪（含沒收）部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年5月11日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官王敏慧
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月13日

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111-21【裁判字號】最高法院111年度台上字第1861號判決【裁判日期】民國111年05月11日


【案由摘要】妨害投票【相關法規】中華民國刑法第146條（111.02.18）
【裁判要旨】刑法第146條第2項之立法理由載稱：「……三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在而參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」等語，旨在確保選舉制度之公平運行，其所處罰者，僅限於「意圖支持特定候選人當選」，虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為，並未禁止人民於選舉期間基於「其他正當目的」之意圖所為遷徙戶籍行為；而行為人是否形式上遷徙戶籍，但未實際居住，係屬客觀事實之判斷，自應由代表國家之檢察官基於實質舉證責任，以嚴格證據證明之；至遷徙戶籍行為之主觀意圖，亦非不能透過法庭上之舉證與攻防，依遷徙時間與選舉起跑時點之關連、行為與目的間之關連強度、行為人與新戶籍地址聯繫因素、行為人與新戶籍地選舉區候選人之關係等之客觀事實，由法院本於罪疑惟輕、無罪推定等刑罰原則，依一般生活經驗，為綜合判斷。尚難僅因刑法未明文「居住」、「戶籍」之定義，即謂上開條文所稱「虛偽」遷徙戶籍之要件，違反憲法法律明確性原則及刑法構成要件明確性。自不生牴觸憲法所揭示保障人民居住及遷徙自由、參政權之意旨，而有所謂違憲之問題。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1861號


【上訴人】劉Ｏ宗　趙Ｏ剛　朱Ｏ駿
【共同選任辯護人】周宇修律師　周政律師　李郁婷律師
　　上列上訴人等因妨害投票案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審更審判決（110年度上更一字第172號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度選偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人劉Ｏ宗、趙Ｏ剛、朱Ｏ駿上訴意旨略稱：(一)刑法第146條第2項對「選舉幽靈人口」所為刑罰，是否具正當性及合憲性，學界多有疑慮，憲法法庭已受理此釋憲之聲請。刑法並未定義何謂「居住」、「戶籍」，依教育部重編國語辭典之解釋，殊難解答何謂「居住」，而所謂「生活」之釋義為「生存」，概念上無所不包，非僅人民之存在本身，人民所從事之一切活動，均是生活。戶籍法限制一人同時不得有二戶籍，縱係國家行政管理之不得不然，然在人民於複數地區均有真實生活之情況下，如何認定戶籍登記於何處算是「真實」、何處又算是「虛偽」，上開條文所稱「虛偽遷徙戶籍」之要件，實為曖昧、不明確，與憲法「法律明確性原則」及刑法「構成要件明確性」均有所齟齬。實應以合憲性解釋限縮該「虛偽遷徙戶籍」要件之射程範圍，而本罪之立法目的即「住民自決」，解釋上應認為只要對於當地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度之熟悉，且與當地有最低限度之連結，縱遷徙戶籍至當地取得投票權，亦不構成本罪所稱「虛偽遷徙戶籍」。依上訴人等先前提出附卷之在職證明及其他資料，其等已在桃園市之中華航空股份有限公司服務二、三十年之久，與桃園市之政治、文化、經濟及社會等事務有相當程度之熟悉與連結，已足建立其等與桃園市間之地緣、認同關係並產生住民意識。原判決認其等僅將戶籍遷至桃園市，並未實際居住於桃園市，係為取得投票權而遷徙戶籍至桃園市，不能在桃園市取得選舉權，屬虛偽遷徙戶籍。然就其等上開各項主張，既未記載其如何斟酌，亦未說明其未予斟酌之理由，均有判決不備理由之違法。
　　(二)原判決既認其等雖將戶籍遷至桃園市，然未實際居住於戶籍地，不符公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第15條取得投票權之要件；卻又認其等均於桃園市工作，倘對桃園市之政治、文化、經濟及社會等事務確有熟悉或連結關係，係為表達其等社會及政治理念而遷入桃園市戶籍，理應在桃園市工作之初或工作經過一定期間即將戶籍遷入桃園市，以建立其等與選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合等語。豈非肯認其等若將戶籍遷至桃園市，即能在桃園市取得選舉權？就其等能否取得桃園市選舉人資格之論述，有判決理由矛盾之違法。
　　三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人等均意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑，併諭知緩刑及褫奪公權之判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
　　四、(一)公職人員經由各選舉區選出，係代表人民行使公權力，自應獲得各該選舉區內具有一定資格居民多數之支持與認同，始具實質代表性。依我國公職人員選舉之實況，出現為支持特定人選舉之目的，以形式上遷徙戶籍登記，但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權參與投票之情形，對此未實際居住於選舉區內戶籍地之選舉人，一般以「選舉幽靈人口」稱之，因此行為影響民主運作及選舉公平性甚深，為此乃增訂刑法第146條第2項之規定，以禁止主觀上出於使特定候選人當選之意圖，客觀上虛偽遷徙戶籍以取得投票權，並因而投票之行為。依此規定之立法理由載稱：「……三、現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在而參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」等語。上揭法律規定，旨在確保選舉制度之公平運行，其所處罰者，僅限於「意圖支持特定候選人當選」，虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為，並未禁止人民於選舉期間基於「其他正當目的」之意圖所為遷徙戶籍行為；而行為人是否形式上遷徙戶籍，但未實際居住，係屬客觀事實之判斷，自應由代表國家之檢察官基於實質舉證責任，以嚴格證據證明之；至遷徙戶籍行為之主觀意圖，亦非不能透過法庭上之舉證與攻防，依遷徙時間與選舉起跑時點之關連、行為與目的間之關連強度、行為人與新戶籍地址聯繫因素、行為人與新戶籍地選舉區候選人之關係等之客觀事實，由法院本於罪疑惟輕、無罪推定等刑罰原則，依一般生活經驗，為綜合判斷。尚難僅因刑法未明文「居住」、「戶籍」之定義，即謂上開條文所稱「虛偽」遷徙戶籍之要件，違反憲法法律明確性原則及刑法構成要件明確性。自不生牴觸憲法所揭示保障人民居住及遷徙自由、參政權之意旨，而有所謂違憲之問題。再者，選罷法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，基於住民意識與民主精神，欲藉繼續居住4個月之期間，以建立選舉人和設籍地之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺之住民意識，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，方能反映當地人民的心聲，體現參與式民主之精神；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「選舉幽靈人口」，自外地遷入戶籍，未與設籍地之政治、文化、經濟及社會事務有最低限度的熟悉、連結之情形下，使自己被登錄於選舉人名冊，而取得選舉權參與投票，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。為增進公共利益之必要而依法律就其自由權予以限制，自有其憲法上正當性。
　　(二)原判決已敘明：1.依上訴人等之供述、遷入戶籍登記申請書、委託書及卷內其他相關資料，足認其等係基於要投票給朱梅雪之目的，而將戶籍遷入桃園市之各戶籍地址，但實際上均未居住該戶籍地址，並於民國107年11月24日前往投票所領取選票及投票，主觀上具有使特定候選人當選之意圖，客觀上亦符合「虛偽遷徙戶籍」取得投票權之要件，並為投票；2.憲法第10條所謂「居住及遷徙」，係指住居於某地或由甲地遷移至乙地而言，倘非出於居住或遷徙之主觀意思，以及客觀上有居住某地或遷移某地之事實，即非屬居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，自不受憲法所保障。倘無居住、遷徙之事實，卻故意為不實遷出、遷入登記申請，因非屬憲法所保障居住及遷徙自由權之內涵所含蓋，是人民雖有居住遷徙之自由，但並無虛偽戶籍登記之自由權；又選罷法係採實際居住主義，選舉人取得投票權，仍應透過實際居住戶籍地 4個月方式取得，未居住於戶籍地者，縱於該戶籍地工作，亦不符選罷法第15條取得投票權之要件，其等所為刑法第146條第2項對「選舉幽靈人口」所為刑罰不具合憲性、投票權應不限於實際居住始可取得及其他辯解，均不可採，因認上訴人等意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯行等理由甚詳。而所述上訴人等於桃園市工作，倘為表達其等社會及政治理念而遷入桃園市戶籍，理應在工作之初或經過一定期間即將戶籍遷入桃園市，以建立與選舉人和選舉區之地緣與認同關係，竟於選舉日4個月前才遷入，幾乎精準計算遷入日期等理由，係就認定上訴人等為取得選舉權人資格及使特定候選人當選方遷徙戶籍所為說明，與另上訴人等雖將戶籍遷至桃園市，但未實際居住於戶籍地，不符選罷法第15條取得投票權要件等理由，並無矛盾之情形。上訴意旨執此主張原判決有理由不備、理由矛盾之違法，係憑己見，所為之指摘，非上訴第三審之適法理由。
　　五、原判決敘明上訴人等雖在桃園市工作，然將戶籍遷至桃園市，但未實際居住於戶籍地等情，係就選罷法第15條規定取得投票權之要件而為論述，與另敘明上訴人等工作於桃園市轄內，倘因表達其等社會及政治理念之考量而遷戶籍，理應在工作之初或工作經過一定期間即將戶籍遷入之理由，係依上訴人等遷徙時間與選舉期間時點之客觀關連事實，資為其遷徙戶籍之主觀意圖判斷之依據，論述之目的不同，難謂二者理由之敘述有何矛盾之情形。上訴意旨執以指摘，並非上訴第三審之合法理由。
　　六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為不同法律評價，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月11日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月13日

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111-22【裁判字號】最高法院110年度台上字第4769號判決【裁判日期】民國111年05月12日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】刑事訴訟法第348條（111.02.18)
【裁判要旨】本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議，認為裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪之判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者，應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審，受發回之第二審法院，依 110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110年1月27日以 109年度台上大字第3426號裁定，明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍等旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以 109年度台上字第3426號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，而終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進，故為兼顧大法庭制度統一見解之功能，及維護法安定性，自不能因後裁判與前裁判之見解不同，而使前裁判之效力受其影響。因此，在本院以109年度台上字第3426號判決變更法律見解前，本院依 64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判，自屬合法有效，尚不能以其後法律見解之變更，遽指該裁判為違法而不生效力。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4769號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲
【被告】辜Ｏ諒
【選任辯護人】賴文萍律師　葉建廷律師
【被告】張Ｏ田
【選任辯護人】蕭仰歸律師　黃璽麟律師
【被告】林Ｏ曦
【選任辯護人】黃文昌律師　洪健樺律師
【參與人】中國信託金融控股股份有限公司代表人顏Ｏ隆
【代理人】陳彥希律師　林哲誠律師
　　上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月28日第二審更審判決（108年度金上重更二字第21號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第22201號、96年度偵字第2540號，最高檢察署特別偵查組98年度偵緝字第1、2、3、4號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
　　檢察官關於張Ｏ田、林Ｏ曦所涉間接操縱股價部分之上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分：
　　一、本件原判決以公訴意旨略稱：(一)被告辜Ｏ諒、張Ｏ田分別擔任中國信託金融控股股份有限公司（下稱中信金控）副董事長兼副總執行長或財務長，並分別於兼任中信金控子公司中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）董事長或財務總管理處總處長、資深副總經理期間，及被告林Ｏ曦於擔任中信銀行法人金融事業總管理處金融投資處副處長暨副總經理期間，負有依外部法令及中信銀行內部各項規定，管理中信銀行既有之未上市長期股權投資部位，並妥適協辦各項投資專案之責任。而與時任中信金控法人金融執行長兼中信銀行法人金融總經理、金融投資處處長之陳Ｏ哲，以及時任中信金控策略長兼中信銀行綜合企劃部資深副總經理林孝平（以上2人均經臺灣臺北地方檢察署通緝中），共同為中信金控處理轉投資兆豐金融控股股份有限公司（下稱兆豐金控）之事務，嗣中信銀行持有英商巴克萊銀行股份有限公司（下稱巴克萊銀行）所發行之30年期保本連結股權型結構債（連結標的為兆豐金控股票），竟於民國94年12月間共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經中信銀行董事會決議，利用設於英屬維京群島之Red Fire Developments Limited（下稱紅火公司）承接上開結構債，將上述結構債讓售予紅火公司，使紅火公司嗣後因贖回上開結構債而獲利美元 3,047萬4717.12 元之財產利益，致生損害於中信銀行。(二)辜Ｏ諒雖知悉上開結構債已出售予紅火公司，為謀於兆豐金控95年6月23日召開股東常會之前，於短期內取得大量兆豐金控股份，藉以爭取預定之兆豐金控董事與監察人席次，並降低成本，竟與陳Ｏ哲、林孝平等人共同基於意圖壓低、操縱兆豐金控股票交易價格而獲取不當利益之犯意聯絡，由中信金控於95年2月14日至同年3月2日期間內，在國內證券集中交易市場，委託買進兆豐金控股票共計58萬8,416 張，紅火公司則自95年2月14日起，透過向巴克萊銀行贖回結構債之方式，使巴克萊銀行因無須繼續持有兆豐金控之部位，在國內證券集中交易市場上，委託賣出兆豐金控股票，將系爭結構債所連結之44萬3,905 張兆豐金控股票全數售出，以此供需配合之方式，使中信金控得以在短期內大量買進兆豐金控股票，復因巴克萊銀行大量賣出兆豐金控股票使供給增加，使中信金控雖大量買進兆豐金控股票，其股票價格仍不致因需求增加而劇烈上漲，並得以控制在一定之區間，而間接操縱股價，同時使中信金控節省取得兆豐金控股票之成本，紅火公司亦獲有美元3047萬4717.12 元之利益等情。因認辜Ｏ諒就上揭公訴意旨(一)部分，係一行為同時觸犯銀行法第125條之2第2項、第1項之特別背信，及證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪嫌；張Ｏ田、林Ｏ曦就該公訴意旨(一)部分，係一行為同時觸犯銀行法第125條之2第2項、第1項之特別背信、證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信，及103年6月18日修正前刑法第342條第1項之普通背信等罪嫌，均具有法規競合關係，應擇一論以銀行法之特殊背信罪嫌；且辜Ｏ諒就上揭公訴意旨(二)部分，係違反證券交易法第155條第1項第7款之禁止間接影響證券集中交易市場有價證券價格之操縱行為規定，觸犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之操縱股票交易價格罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告3人此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告3人均無罪，並諭知參與人中信金控之財產不予沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟查：(一)法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，而為因應大法庭制度之推行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，該條第1、2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即未經停止適用之判例，回歸裁判之本質。至於決議制度於大法庭制度施行之後，當然廢止，不待明文規定。又關於最高法院先前為統一法律見解所作成之決議，仍為最高法院先前表示之法律見解，若欲提交大法庭，應以依據系爭決議意旨作成之後續裁判，資為認定是否有裁判歧異之情形。但未經停止適用之判例及決議所表示之法律見解，於最高法院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為最高法院統一之見解。而在本件繫屬於原審（即原法院更二審）前，關於檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？依本院當時所持之法律見解，係援用本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議，認為裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪之判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者，應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，一併發回更審，受發回之第二審法院，依110年6月16日修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，應就全部事實重為審判等旨。雖本院刑事大法庭於110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定，明揭檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍等旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以109年度台上字第3426號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。惟法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，而終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進，故為兼顧大法庭制度統一見解之功能，及維護法安定性，自不能因後裁判與前裁判之見解不同，而使前裁判之效力受其影響。因此，在本院以109年度台上字第3426號判決變更法律見解前，本院依64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨所為之裁判，自屬合法有效，尚不能以其後法律見解之變更，遽指該裁判為違法而不生效力。查：1.依本件檢察官起訴書之記載，公訴意旨係認辜Ｏ諒涉犯(1)銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪，(2)證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪，(3)證券交易法第171條第2項、第1項第2款之非常規交易罪，(4)105年12月28日修正前洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款之洗錢罪，(5)98年1月21日修正前金融控股公司法第59條、第17條第3項之向金控子公司交易對象收受不當利益罪，(6)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託罪，(7)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價罪，(8)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之內線交易罪，並認(1)、(2)所示2 罪部分具有法規競合關係，應擇一論以銀行法之特別背信罪；(1)、(3)、(4)、(5)所示4 罪部分，具有修正前刑法牽連犯關係，應從一重之銀行法特別背信罪處斷；(6)、(7)、(8)所示3 罪部分，亦具有修正前刑法牽連犯關係，應從一重處斷。張Ｏ田、林Ｏ曦則涉犯(1)銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪，(2)證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪，(3)103年6月18日修正前刑法第342條第1項之普通背信罪，(4)證券交易法第171條第2項、第1項第2款之非常規交易罪，(5)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託罪，(6)證券交易法第171條第2項、第1項第1款之內線交易罪，並認(1)、(2)、(3)所示3 罪部分具有法規競合關係，應擇一論以銀行法之特別背信罪；(1)、(4)所示2 罪部分，具有想像競合犯關係，應從一重之銀行法特別背信罪處斷；(5)、(6)所示2 罪部分，具有修正前刑法牽連犯關係，應從一重處斷。原法院上訴審經審理結果，撤銷第一審關於辜Ｏ諒、張Ｏ田及林Ｏ曦部分之科刑判決，改判論以銀行法特別背信罪（與辜Ｏ諒所犯(2)所示之罪，為法規競合；亦與張Ｏ田及林Ｏ曦所犯(2)、(3)所示之罪具有法規競合關係，而擇一論以銀行法特別背信罪），及間接操縱股價罪，並依牽連犯關係，從一重之銀行法特別背信罪處斷。另以不能證明辜Ｏ諒之行為成立(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪，以及不能證明張Ｏ田、林Ｏ曦之行為成立(4)、(5)、(6)所示之罪，而就此部分說明應維持第一審不另為無罪諭知之理由，被告3人均不服原法院上訴審判決之有罪部分，提起第三審上訴，檢察官雖未提起第三審上訴，惟經本院以103年度台上字第2792號刑事判決撤銷原判決發回更審，且就上開不另為無罪諭知部分一併發回。嗣原法院更一審經審理結果，撤銷第一審關於被告3人部分之科刑判決，並變更起訴法條，改判論其等以金融控股公司法第57條第2項之共同背信罪（與辜Ｏ諒所犯(1)(2)所示之罪，為法規競合；亦與張Ｏ田及林Ｏ曦所犯(1)、(2)、(3)所示之罪，具有法規競合關係，而擇一論以金融控股公司法特別背信罪），另以不能證明辜Ｏ諒之行為成立(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪，以及不能證明張Ｏ田、林Ｏ曦之行為成立(4)、(5)、(6)所示之罪，而就辜Ｏ諒被訴(6)、(8)所示之罪部分均諭知無罪，以及就辜Ｏ諒被訴涉犯(3)、(4)、(5)所示之罪，暨張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(4)所示之罪部分說明應不另為無罪諭知之理由，並維持第一審就張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(5)、(6)所示之罪部分所為之無罪判決，嗣檢察官及被告3人均對原法院更一審判決提起第三審上訴，再經本院以107年度台上字第4941號刑事判決，將原判決關於辜Ｏ諒部分及張Ｏ田、林Ｏ曦有罪部分均撤銷發回更審，且就原法院更一審判決關於上開不另為無罪諭知部分一併發回。另以張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(5)、(6)所示之罪部分，業經第一審均諭知無罪，復經原法院更一審維持此部分諭知無罪之判決，檢察官就此部分提起第三審上訴，與刑事妥速審判法第9條所定要件不符，乃不合法律上程式，因而駁回檢察官此部分上訴確定。而本院103年度台上字第2792號及107年度台上字第4941號刑事判決，均本諸本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨之統一見解而為裁判，併就原法院上訴審、更一審判決關於上開不另為無罪諭知部分一併發回，且原法院更一審判決經本院撤銷發回更審後，於108年11月27日繫屬於原審法院，嗣原審審理時，本院刑事大法庭始於110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定變更法律見解，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，於110年1月28日以109年度台上字第3426號判決為終局裁判。而原法院更一審判決後，檢察官已就不另為無罪諭知部分一併提起第三審上訴，與上開大法庭裁定所採法律見解，係指被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分，並未一併上訴之情形，並不相同，是自不能以其後本院刑事大法庭裁定已變更見解為由，遽指本院107年度台上字第4941號刑事判決為違法而不生效力。至原法院上訴審判決後，檢察官雖未提起第三審上訴，惟本院103年度台上字第2792號刑事判決就原法院上訴審判決關於不另為無罪諭知部分一併發回時，既與本院64年度第3次刑庭庭推總會議決議意旨相符，且上開大法庭裁定尚未作成，依前開說明，自不能以其後法律見解之變更，遽指該判決為違法而不生效力，而認該不另為無罪諭知部分業已確定。則辜Ｏ諒被訴涉犯(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪，以及張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(4)所示之罪部分，既經本院以107年度台上字第4941號刑事判決發回原法院更為審理，並未確定，仍為原審審理範圍。乃原判決以本院刑事大法庭前揭裁定已變更法律見解，依變更後之見解，認此部分經原法院上訴審判決後，因檢察官未提起第三審上訴而告確定，嗣後本院上開判決將此部分一併撤銷發回更審，均屬無效訴訟作為，因認此部分非屬原審審理範圍，依上述說明，難謂適法。
　　2.刑事訴訟之審判採彈劾主義，未經合法起訴（包括自訴）或請求之事項，法院不得加以審判，亦即不告不理原則。反之，案件經合法起訴（包括自訴）或請求，法院即有審判之義務。因此，法院對於未經起訴或上訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴或上訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，固可補行判決，以終結全部裁判程序；但對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對一部分事實為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他部分事實，無從補為判決，即有已受請求之事項而未予判決之違法。依本件檢察官起訴書之記載，公訴意旨係認辜Ｏ諒被訴涉犯(1)、(3)、(4)、(5)所示4罪，及(6)、(7)、(8)所示3罪部分，分別具有修正前刑法牽連犯關係；並認張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(1)、(4)所示2 罪部分，具有想像競合犯關係，原判決竟僅對辜Ｏ諒被訴涉犯(1)所示銀行法第125條之2第2項、第1項後段之特別背信罪，暨(7)所示證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價罪部分，以及張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(1)所示上開銀行法特別背信罪部分審判，均改為無罪之諭知，惟對於辜Ｏ諒被訴(3)、(4)、(5)、(6)、(8)所示之罪，及張Ｏ田、林Ｏ曦被訴涉犯(4)所示之罪部分，未予判決，揆諸上揭說明，自有已受請求之事項而未予判決之違法。
　　(二)、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。原判決以被告3人既無致生損害於中信金控或中信銀行之情事，已難認其等主觀上有損害中信金控或中信銀行之意圖。且其等係因中信金控轉投資兆豐金控之考量，始決定將系爭結構債出售予紅火公司，出售之際無法完全掌握時隔逾半個月後，巴克萊銀行因紅火公司贖回結構債而出售兆豐金控股票時之股價漲跌及其幅度等狀況，再參諸公訴意旨自始未認為被告3人涉有連續高買低賣、連續相對成交等犯行，其3人被訴相對委託及間接操縱兆豐金控股價部分，均不構成犯罪，因認被告3人出售上開結構債予紅火公司，主觀上並無損害中信金控或中信銀行之犯意，而無背信之故意（見原判決第97至99頁）。惟原判決已說明被告3人及陳Ｏ哲辦理出售前開結構債予紅火公司，未於中信金控或中信銀行董事會中提出報告或決議，違背內控及外部規定，已有違背任務之情事等旨，且依卷內資料，辜Ｏ諒於檢察官97年11月24日訊問時已供稱：「紅火公司向巴克萊銀行贖回結構債賺了錢，陳Ｏ哲來找我，才跟我說有賺錢這件事，問我怎麼辦。我們討論結果，除了950 萬美金要用來回補原先我們墊出去拿給總統及夫人（按指前總統陳水扁及其夫人吳淑珍）的7筆共2億9 千萬臺幣外，其餘2千多萬美金全數匯回中信金控公司。950萬美金的部分，除了回補已經墊出去的錢之外，多出來的錢也有打算萬一總統或是夫人再跟我們要錢的話，作為給他們的準備金」、「只有差不多950 萬美金沒有回到中國信託，是拿去補91年至94年的7 筆總統跟總統夫人來跟我要錢的部分」等語（見97年度特偵字第21號卷一第199、201頁），復於檢察官98年12月9日訊問時供稱：「（問：賺了10億臺幣的事是否知道？）當時陳Ｏ哲有跟我講說結構債賣了之後有賺了10億怎麼辦，我第一時間連想都沒有想就是還給銀行。後來陳Ｏ哲有跟我說，夫人吳淑珍有透過蔡銘杰來跟我講要3 億，我就跟陳Ｏ哲說這個事情要處理。」「（問：這件事的時間點是何時？）95年3月，而且蔡銘杰不止是跟陳Ｏ哲講，而且還透過中國信託公關部的高人傑副總跟我們講說夫人不高興，因為我們都沒有表示」等語（見98年度偵緝字第1號卷第24頁）。而陳Ｏ哲於偵查中所提出刑事陳報狀亦載敘：「95年3、4月間，陳報人（指陳Ｏ哲）係擔任中國信託商業銀行股份有限公司法人金融總經理職務。在該段期間，…。之後陳報人向辜Ｏ諒報告有關利用紅火公司處理結構債所獲利益約臺幣10億元情形…，辜Ｏ諒表示既然是幫忙銀行做事，有賺錢應該要把10億元交給中信銀行，當時陳報人向辜Ｏ諒表示蔡銘杰所提及上情，人家既然已經來要錢，是否應該保留其中約3 億元以備吳淑珍女士來要錢時之用，辜Ｏ諒表示同意。陳報人後來即將7 億餘元新臺幣轉回中國信託，剩下的約3 億元左右，則留待日後如果吳淑珍女士來要錢之用」等語（見98年度偵緝字第1號卷第42頁）。倘若俱屬無訛，則辜Ｏ諒於95年3、4月間自陳Ｏ哲處獲悉紅火公司因贖回結構債而獲利時，既未經董事會同意，即與陳Ｏ哲一起討論具體用途，並將部分獲利款項私下支應政治獻金等用途，而未交付中信金控或中信銀行，能否謂辜Ｏ諒並無背信之故意？自有再加研酌之必要。原審對於上述不利辜Ｏ諒之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，且被告3人之行為是否未肇致中信金控損害，猶有調查釐清之必要（詳如後述），原判決遽以被告3人之行為未致生中信金控或中信銀行損害，而憑以認定其等主觀上並無背信故意，不無混淆特別背信罪之主、客觀要件。原判決逕為被告3人有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，自有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(三)、銀行法第125條之2第1項、證券交易法第171條第1項第3款及金融控股公司法第57條第1項之特別背信罪，與刑法第342條第1項之普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人本人（銀行、公司）受有財產上之損害為要件。無論特別背信罪或普通背信罪，既以被害人遭受財產上損害為其不法結果之要件，故其性質應屬實害結果犯，而所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價被害人之財產是否積極減少或消極不增加。本件檢察官起訴意旨指被告3人未經中信銀行董事會決議，利用紅火公司承接中信銀行香港分行所持有前開結構債，將前開結構債讓售予紅火公司，使紅火公司嗣後因贖回上開結構債而獲利美元3,047萬4717.12元之財產利益，致生損害於中信銀行，被告3人均涉有前述背信罪嫌。原判決則以被告3人及陳Ｏ哲辦理出售前開結構債予紅火公司，未於中信金控或中信銀行董事會中提出報告或決議，違背內控及外部規定，固有違背任務之情事，惟參酌卷內證據，認被告3人及陳Ｏ哲、林孝平等人，係以上開結構債作為中信金控轉投資兆豐金控之工具，該結構債之連結標的，乃配合此項轉投資而全部連結至兆豐金控股票。而中信銀行綜合企劃部副總經理柯育誠為中信金控向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請轉投資兆豐金控，須申報中信金控及其子公司當時所投資持有兆豐金控股票之股數一事，乃撰寫簽呈及公文簽辦單，會請相關單位表示意見，因張Ｏ田將中信銀行向巴克萊銀行所購買上述結構債有高度連結兆豐金控股票之情，告知中信金控法務長 鄧Ｏ敦（業經原法院更一審判決無罪，並經本院以107年度台上字第4941號判決駁回檢察官上訴確定），鄧Ｏ敦遂於前揭簽呈、公文簽辦單上出具法律意見，認為柯育誠於簽呈及公文簽辦單上所記載上情有違反銀行法第74條之1關於持股限制規定之法律風險，為求審慎，乃建議於申請轉投資前逕行處分上述結構債，以免爭議等旨，復依據 鄧Ｏ敦在上述會辦意見中所建議繼續持有、回贖及出售上開結構債之3種作法，與被告3人將上開結構債出售予紅火公司之作法相較，認被告3人及陳Ｏ哲等人無論採取繼續持有、回贖或出售上開結構債予紅火公司以外第三人之作法，中信金控或中信銀行均無法獲取上開美元3,047萬4,717.12 元之差額，甚至極可能蒙受更為重大之交易損失，難認被告 3人出售上開結構債予紅火公司，致生損害於中信金控或中信銀行（見原判決第84至97頁），因而為被告3人有利之認定。然依原判決理由所敘：紅火公司係陳Ｏ哲為承接系爭結構債而安排取得之紙上公司，中信金控得透過陳Ｏ哲等人對紅火公司有事實上之掌控及影響力，兩者間具有公司法第369條之1第1款所定之「控制與從屬」關係，而為關係企業。且紅火公司購買系爭結構債之資金及付款等交易條件，來自被告3人及陳Ｏ哲等人之有利安排，因中信金控積極買進兆豐金控股票，致該結構債連結標的兆豐金控股價上漲等情（見原判決第62、87頁），復參酌卷內中信金控西元2010年、2011年年報所記載：「依據本公司內部調查並提報中信金第三屆第五十次董事會結果顯示，Red Fire係孫公司CTO 以成本法投資所實質控制之SPV（即Special Purpose Vehicle之簡稱，中譯為特殊目的個體）」、「依據本公司獨立董事指示進行並提報中信金第三屆第五十次董事會之內部調查結果顯示，Red Fire係孫公司CTO以成本法實質控制之SPV」等旨（見更一審卷十八第80、82頁），似認紅火公司係中信金控之特殊目的個體。而原法院更一審囑託鑑定人蔡彥卿實施鑑定，依其所出具鑑定意見書所載，鑑定結果亦認紅火公司符合95年當時國際會計準則規範ＳＩＣ12所列舉四大綜合判斷指標，因而認為紅火公司係中信金控之特殊目的公司等情（見更一審卷二十四第94至95頁），是紅火公司既係陳Ｏ哲為承接系爭結構債而安排取得之紙上公司，中信金控得透過陳Ｏ哲等人對該公司有事實上之掌控及影響力，且紅火公司亦為中信金控特殊目的公司，則中信金控似已委任紅火公司承接系爭結構債，並由負責經營管理中信金控、中信銀行之被告3人及陳Ｏ哲，就紅火公司購買系爭結構債之資金及付款等交易條件為有利安排，從而紅火公司嗣後因贖回結構債之上開獲利，似係為中信金控取得，而應交付中信金控。惟依卷內證人傅祖聲、余彥良、陳碧真、王鎮華、吳豐富、許建基、羅聯福、張麗珠及許妙靜之證詞（見99年度金上重訴字第75號卷二第83至85、125至133頁，96年度重訴字第19號卷八第106至114頁、卷十第24、86至87頁，更一審卷二十二第550至551、566至570頁），與金管會函附紅火公司之獲利資金流向圖，暨仲俊投資股份有限公司、利祺投資股份有限公司函附內容（見96年度重訴字第19號卷十三第91至93頁，99年度上重訴字第75號卷二第70至74頁），互為勾稽，似顯示中信銀行或中信金控董事會不知悉紅火公司贖回系爭結構債之獲利流向、所在，且上開獲利之部分款項，已經陳Ｏ哲用以購買藝術品或汽車等私人用途，而遭其挪用，並未交付中信金控。如果無誤，此影響公司營運之重大事項，何以中信銀行或中信金控董事會均不知悉？參與安排購買系爭結構債之陳Ｏ哲何以得以該獲利之款項購買私人用品？被告3人能否謂不知情？有無參與？能否謂中信金控並無損害？皆非無研求之餘地。又前述銀行法、金融控股公司法之特別背信罪或刑法之普通背信罪，均明文處罰未遂犯，其既遂與未遂之區別，以本人（銀行、公司）之財產或其他利益已否生損害為準。如已生損害，即為既遂犯，如尚未生損害，即為未遂犯。則倘被告3人有背信故意，縱認其等行為未致生中信金控損害，是否仍應成立未遂犯？亦有究明釐清之必要。而上開疑點攸關被告3人之行為是否符合背信罪之要件，乃原審未詳加調查釐清，遽認被告3人之行為並未致中信金控損害，而為被告3人無罪之諭知，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　四、按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之參與人財產沒收部分。原判決以本案既無證據足以證明辜Ｏ諒確有如檢察官所指操縱兆豐金控股票價格犯行，且張Ｏ田、林Ｏ曦所涉操縱兆豐金控股票價格犯行，亦經判決無罪確定，則檢察官所指中信金控因辜Ｏ諒等人為其犯罪，獲有減輕購入兆豐金控股票成本達2 億6,169萬5,800元之不法利益部分，並無違法行為存在，自不能依刑法第38條之1第2項、第3項規定沒收及追徵，因而依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，就中信金控之財產諭知不予沒收及追徵。惟檢察官既對於本案即原判決關於辜Ｏ諒被訴間接操縱股價部分合法上訴，且就參與人中信金控之相關沒收部分，其依附之前提即上述間接操縱股價部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於參與人中信金控之相關沒收部分，自應予一併發回。
　　貳、上訴駁回（即檢察官關於張Ｏ田、林Ｏ曦所涉間接操縱股價之上訴）部分：當事人得上訴於第三審法院之案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院。原判決就張Ｏ田、林Ｏ曦所涉證券交易法第171條第2項、第1項第1款之間接操縱股價犯行部分，何以非原審審判範圍，已敘明：本院107年度台上字第4941號刑事判決以公訴意旨所指其2人所涉證券交易法第171條第2項、第1項第1款之相對委託及內線交易犯行部分，業經第一審均諭知無罪，復經原法院更一審維持此部分諭知無罪之判決，檢察官就此部分提起第三審上訴，與刑事妥速審判法第9條所定要件不符，乃不合法律上程式，因而駁回檢察官此部分上訴。再參諸原法院更一審判決認其2人被訴相對委託犯行部分未構成犯罪，併於此部分理由內一併說明其2人被訴事實如何不構成間接操縱股價罪之理由，而其2人被訴之「相對委託」與間接操縱股價犯行，核屬同一事實，僅因間接操縱股價犯行所涉處罰條文，為相對委託犯行所涉處罰條文之補充性規定，而應優先適用相對委託之規定而已。是起訴基本事實既皆不構成相對委託及間接操縱股價之犯行，而檢察官起訴法條亦未包括間接操縱股價罪名及論罪法條，乃不再於主文中一併諭知無罪，嗣檢察官就本院更一審判決提起第三審上訴時，仍主張其2人行為應成立間接操縱股價罪，而納入最高法院審酌範圍，故應認上開間接操縱股價部分已併由最高法院駁回檢察官之第三審上訴而告無罪確定，自非原審審判範圍等旨。是第一審就張Ｏ田、林Ｏ曦被訴相對委託犯行部分諭知無罪，原法院更一審判決既予以維持，並於理由內一併說明就被訴之同一基本事實，何以不能證明其等犯相對委託及間接操縱股價罪之理由，該說明已屬原法院更一審維持第一審所為無罪判決之範疇，是張Ｏ田、林Ｏ曦所涉間接操縱股價罪嫌部分，已因最高法院駁回檢察官對於其等被訴相對委託罪嫌部分之第三審上訴，而告確定。從而，原審未就張Ｏ田、林Ｏ曦所涉間接操縱股價罪嫌部分審判，於法尚屬無違。又此部分既未經原審判決，即非得為上訴第三審之對象，檢察官對於此部分之上訴，自屬不合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年5月12日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官周政達　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月17日

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111-23【裁判字號】最高法院111年度台上字第2337號判決【裁判日期】民國111年05月18日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第87條（111.02.18)
【裁判要旨】刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，於總則編第12章，設有保安處分專章，對於具有將來犯罪危險性之行為人，施以矯正、教育、診療等拘束身體、自由之適當處分，以達教化、治療，並防止其再犯而危害社會安全之目的。故保安處分之適用，乃針對行為人或其行為經評估將來對於社會可能造成之高度危險性，為補充或輔助刑罰措施之不足或不完備，依比例原則裁量適合於行為人本身之具體矯正、治療或預防性等拘束人身自由之補充性處分，而與刑罰之憲法上依據及限制有本質性差異。從而，保安處分，尤其是拘束人身自由之保安處分，其制度之具體形成，包括規範設計及其實際執行，整體觀察，倘與刑罰有明顯區隔，即為法之所許（司法院釋字第799、812號解釋意旨參照）。而刑法第87條第1項、第2項所定，對於因精神障礙或其他心智缺陷原因而成為無責任能力或限制責任能力（含瘖啞者）之人宣告的監護處分，固含有拘束人身自由之性質，惟實務上係令入醫療院所接受專業精神診療（包含門診治療或住院治療），並非禁錮於監獄執行，其隔絕性、苛酷性難以等同視之，已有明顯的區隔，更不具替代性，自不能以已受刑罰宣告為由，逕謂無再予施以監護處分的必要。再者，此等監護處分之宣告，係以行為人的犯罪情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞為要件，本重在於社會防衛之需求，以隔離、教育、治療等方法，改善或減低行為人再犯的欲望，期使復歸社會，達成個別預防之效果，並非以預期之矯治成果為唯一考量，否則精神障礙或心智缺陷向為不治或難治之疾患，若謂無法治癒，即認無庸宣告監護，其制度目的豈非落空？殊非法之本旨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2337號


【上訴人】甲○○
【選任辯護人】許仁豪律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年1月7日第二審判決（110年度原侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第1803號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○為輕度智能障礙之人，其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，顯著減低，而有原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻（下稱加重強制猥褻）罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護處分1年，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資查考。
　　三、經查：(一)刑法第59條規定，係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由，惟此仍為事實審法院得依職權裁量審認之事項，除其裁量權之行使，明顯違反立法本旨及比例原則外，不得任意指為違法。原判決對上訴人請求適用刑法第59條規定予以酌減其刑，已說明：上訴人所犯之加重強制猥褻犯行，經適用刑法第19條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑1年6月，已難謂有情輕法重之情形；且上訴人無視被害人A 男年齡幼小，竟違反其意願對之為強制猥褻行為，戕害其身心健全發展，難謂上訴人所為危害輕微，在客觀上並無足以引起一般人同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無刑法第59條所定酌量減輕其刑之適用等旨。上訴意旨仍持上訴人係因身心疾病誘發犯罪，指原判決有消極適用刑法第59條之違誤云云，自係無視於原判決已為之說明，對於原審量刑職權之適法行使，執詞爭論，並非合法之第三審上訴理由。
　　(二)刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，於總則編第12章，設有保安處分專章，對於具有將來犯罪危險性之行為人，施以矯正、教育、診療等拘束身體、自由之適當處分，以達教化、治療，並防止其再犯而危害社會安全之目的。故保安處分之適用，乃針對行為人或其行為經評估將來對於社會可能造成之高度危險性，為補充或輔助刑罰措施之不足或不完備，依比例原則裁量適合於行為人本身之具體矯正、治療或預防性等拘束人身自由之補充性處分，而與刑罰之憲法上依據及限制有本質性差異。從而，保安處分，尤其是拘束人身自由之保安處分，其制度之具體形成，包括規範設計及其實際執行，整體觀察，倘與刑罰有明顯區隔，即為法之所許（司法院釋字第799、812號解釋意旨參照）。而刑法第87條第1項、第2項所定，對於因精神障礙或其他心智缺陷原因而成為無責任能力或限制責任能力（含瘖啞者）之人宣告的監護處分，固含有拘束人身自由之性質，惟實務上係令入醫療院所接受專業精神診療（包含門診治療或住院治療），並非禁錮於監獄執行，其隔絕性、苛酷性難以等同視之，已有明顯的區隔，更不具替代性，自不能以已受刑罰宣告為由，逕謂無再予施以監護處分的必要。再者，此等監護處分之宣告，係以行為人的犯罪情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞為要件，本重在於社會防衛之需求，以隔離、教育、治療等方法，改善或減低行為人再犯的欲望，期使復歸社會，達成個別預防之效果，並非以預期之矯治成果為唯一考量，否則精神障礙或心智缺陷向為不治或難治之疾患，若謂無法治癒，即認無庸宣告監護，其制度目的豈非落空？殊非法之本旨。原判決係依憑臺北榮民總醫院臺東分院於民國109年7月10日函送之精神鑑定報告書所載，上訴人智能落於輕度障礙程度，雖可簡單分辨是非對錯，但衝動控制、問題判斷與解決能力不佳；其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，其再犯可能性為中高度，建議除須負刑事責任外，應考量強化外在監控能量等情；再斟酌同院110年11月30日函送之精神鑑定書意見，認上訴人並無重大精神病之診斷，可針對其問題行為提供輔導與結構環境等旨為據，因認第一審併予宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護3年，期間尚嫌過長，而予撤銷改判上訴人應令入相當處所，施以監護1年，核屬原審保安處分裁量權之適法行使，並無違誤。上訴意旨徒以上訴人之戀童癖及輕度智能障礙，目前並無適當之治療方式，謂執行刑罰已可兼顧隔離社會之目的，尚無再施以監護處分之必要，而指摘原判決違法云云，亦屬誤解法律，與適法之第三審上訴理由不相符合。
　　四、綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月18日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官梁宏哲　法官周盈文　法官莊松泉　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月24日

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111-24【裁判字號】最高法院110年度台上字第5557號判決【裁判日期】民國111年05月18日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第303條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院究應以行為不罰為無罪判決，抑或無審判權而為不受理判決？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以 110年度台上大字第5557號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　（二）本院刑事大法庭於 111年5月18日以 110年度台上大字第5557號裁定作成統一見解，認為：
　　1.我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，即依刑法第3條至第8條之刑法適用法，決定我國刑罰權之適用範圍，並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。
　　2.刑法適用法之規定，就實體法面向，為可刑罰性之前提要件，即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件，決定是否適用我國刑法規定處罰。中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，且其行為時係於 105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前，依刑法第2條第1項規定，應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之修正前規定，而無我國刑法之適用。就程序法面向，則定我國刑事法院審判權之範圍，決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質，如有欠缺，即無我國刑法之適用，不為我國刑罰權所及，且為訴訟障礙事由，我國司法機關無從追訴、審判。
　　3.法院受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具備，始能為實體之認定，倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時，已構成訴訟障礙，欠缺訴訟要件，不可為本案之實體判決，性質上已屬法院對被告無審判權，不能追訴、審判，在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定，為不起訴處分；若經起訴，法院應依同法第303條第6款規定，諭知不受理判決，而非為無罪判決。
　　4.綜上所述，中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
【編註】1.本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第5557號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5557號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
【被告】蘇Ｏ誠
【選任辯護人】陳思成律師　吳志浩律師
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月25日第二審更審判決（109年度上更一字第43號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第11323、15810、19152、19153號、106年度偵字第2981、12273、14865號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以公訴意旨略以：被告蘇Ｏ誠（偽造特種文書罪部分，業經第一審判刑確定）與林Ｏ吾（業經原審法院前審判刑確定）、蘇Ｏ誠（通緝尚未到案），得知告訴人高維辰因違反銀行法案件遭通緝，藏匿於泰國，因告訴人欲返國，又恐遭緝獲後羈押，於民國104年6月間，經被告、蘇Ｏ誠聯繫林Ｏ吾尋求能返臺免於羈押。被告與林Ｏ吾、蘇Ｏ誠（下合稱被告等3人）遂基於三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）之犯意聯絡，商議由林Ｏ吾出面向告訴人開價新臺幣（下同）250 萬元後，由林Ｏ吾於104年9月18日前往泰國曼谷，與蘇Ｏ誠共同會見告訴人，佯稱可由熟識之司法或警察人員執行逮捕通緝犯，並承諾可不被羈押、辦理交保等語，致告訴人陷於錯誤，誤認被告等3人有管道可以運作，以達其返國後不受羈押之目的，遂允諾支付250萬元。再於104年10月7日，經被告向告訴人佯稱有管道可行賄司法人員，使告訴人誤認並陸續共支付美金4 萬元。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌等情。惟經審理結果，認為被告係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前，在泰國曼谷及香港，被訴涉犯上開加重詐欺罪嫌，依被告行為時之刑法第5條至第7條規定，及香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，中華民國人民在該條款施行前，於中華民國領域外（含香港與澳門）犯該罪，並無我國刑法之適用，無從追訴、審判而無審判權，因而撤銷第一審之科刑判決，改依刑事訴訟法第303條第6款規定，諭知被告被訴上開加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
　　三、原判決已說明係依憑證人即告訴人於偵查中結證如何在國外即泰國、香港等地，與林Ｏ吾、蘇Ｏ誠相約見面、交款之內容，及於原審法院更一審復證稱：我在國外即泰國、香港等地與林Ｏ吾、蘇Ｏ誠及萬建樺律師談回臺灣的事，沒見過被告蘇Ｏ誠，也不曾與蘇Ｏ誠聯繫等語，核與證人萬建樺律師結證：確有與林Ｏ吾、蘇Ｏ誠於104年10月底與告訴人在曼谷見面、商討案情，及證人林Ｏ吾所述其與告訴人見面之過程相符，佐以卷附林Ｏ吾確於104年9月18日及同年10月30日出境至泰國曼谷、於105年4月25日出境至香港之入出境資訊連結作業資料，相互印證，斟酌取捨，經綜合判斷而認定告訴人所述其因案遭通緝躲藏於泰國，未曾與被告聯繫，僅在104年9月18日、10月30日、105年4月25日分別在泰國曼谷市、香港尖沙嘴酒店，與林Ｏ吾、蘇Ｏ誠討論返國投案事宜，並允諾給付費用250 萬元。則被告未曾與告訴人聯繫，且共同正犯蘇Ｏ誠、林Ｏ吾對告訴人施用詐術之地點，係在泰國、香港，均在中華民國領域外等情。並敘明告訴人就其於何時、地，以何方式，如何交付款項，何以無從證明公訴人所指告訴人曾於我國境內受被告等3人詐騙或交付金錢之證據。復載敘檢察官所指被告請其配偶陳品臻匯給林Ｏ吾之款項，何以未必是告訴人遭詐騙而匯入我國銀行之款項，仍無從據此作為認定檢察官所指犯罪之結果地，有部分在中華民國領域內之憑據。另就被告與林Ｏ吾如原判決附表編號(1)、(2)所示之通訊監察譯文資料，其通話時間在104年9月、10月間，均在其等與蘇Ｏ誠可能形成犯罪決意時間（104年6月間）之後，應係犯罪決意形成後之相互間聯繫討論，並非犯罪決意形成之行為，亦非對告訴人施以詐術之行為，縱依林Ｏ吾之證述，其當時在我國境內，而被告在大陸地區，仍不能以其等間上述通訊監察譯文內容涉及告訴人回臺及林Ｏ吾取得之金錢數目等事宜，即認本案部分犯罪行為地有在我國境內等情。綜上足認本案被告等3人對告訴人施用詐術之行為地係在泰國、香港等中華民國領域以外之地區，且卷內並無確切證據足以證明其等犯意形成地在我國境內，亦無確切證據證明告訴人曾在我國境內交付受詐騙之款項給被告等3人，從而，被告經檢察官起訴之加重詐欺罪嫌之犯罪行為地、結果地，均無法證明有部分在我國境內，而依其行為時所犯之罪名及該罪法定最輕本刑，依前開說明，並無我國刑法之適用，無從追訴、審判而無審判權，應為不受理之判決等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，經核於法並無不合，並無上訴意旨所指適用法則不當之違法，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　四、中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院究應以行為不罰為無罪判決，抑或無審判權而為不受理判決？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依法院組織法第51條之2第2項所規定之徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以110年度台上大字第5557號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　五、本院刑事大法庭於111年5月18日以110年度台上大字第5557號裁定作成統一見解，認為：
　　(一)我國刑法對人、事與地的適用範圍，係以屬地原則為基準，輔以國旗原則、屬人原則、保護原則及世界法原則，擴張我國刑法領域外適用之範圍，即依刑法第3條至第8條之刑法適用法，決定我國刑罰權之適用範圍，並作為刑事案件劃歸我國刑事法院審判之準據。
　　(二)刑法適用法之規定，就實體法面向，為可刑罰性之前提要件，即進入構成要件該當、違法及有責性審查之前提要件，決定是否適用我國刑法規定處罰。中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，且其行為時係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前，依刑法第2條第1項規定，應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之修正前規定，而無我國刑法之適用。就程序法面向，則定我國刑事法院審判權之範圍，決定我國刑事法院是否得予審判。亦即刑法適用法具有實體法與程序法之雙重性質，如有欠缺，即無我國刑法之適用，不為我國刑罰權所及，且為訴訟障礙事由，我國司法機關無從追訴、審判。
　　(三)法院受理訴訟之基本法則，係先審查程序事項，必須程序要件具備，始能為實體之認定，倘確認個案非屬我國刑法適用範圍時，已構成訴訟障礙，欠缺訴訟要件，不可為本案之實體判決，性質上已屬法院對被告無審判權，不能追訴、審判，在偵查中檢察官應依刑事訴訟法第252條第7款規定，為不起訴處分；若經起訴，法院應依同法第303條第6款規定，諭知不受理判決，而非為無罪判決。
　　(四)綜上所述，中華民國人民被訴在中華民國領域外（含香港與澳門）涉犯刑法第5條至第7條以外之罪，而無我國刑法之適用時，法院應依刑事訴訟法第303條第6款規定諭知不受理之判決。
　　六、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解予以統一。依法院組織法第51條之10規定，本庭自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。卷查，原判決以被告係中華民國人民，得知告訴人因違 反銀行法案件被通緝而藏匿在泰國，欲返國又恐遭羈押，遂基於加重詐欺之犯意聯絡，推由其他共同正犯，先後於104年6月、9月、10月間在泰國曼谷，及於105年4月25日在香港，對告訴人佯稱熟識警察及司法人員，可安排返國歸案而不被羈押，致告訴人陷於錯誤陸續共支付美金4 萬元。而認定被告係於105年12月2日修正施行之刑法第5條增列第11款即刑法第339條之4之加重詐欺罪之前，在泰國曼谷及香港，被訴涉犯加重詐欺罪嫌，依被告行為時之刑法第5條至第7條規定，及香港澳門關係條例第1條、第43條第1項之特別規定，中華民國人民在該條款施行前，於中華民國領域外（含香港與澳門）犯該罪，並無我國刑法之適用，無從追訴、審判而無審判權，依刑事訴訟法第303條第6款規定，諭知被告被訴上開加重詐欺罪嫌部分公訴不受理。依前揭本院刑事大法庭裁定之法律見解，核無不合。檢察官上訴意旨指摘依原審認定之事實，被告所為係刑法第7條之不罰行為，應依刑事訴訟法第301條第1項行為不罰之規定，諭知無罪之判決云云，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異法律評價，重為爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
　　七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月18日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官周盈文　法官蔡廣昇　法官莊松泉　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月19日

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111-25【裁判字號】最高法院110年度台上字第6191號判決【裁判日期】民國111年05月19日


【案由摘要】妨害秩序等罪【相關法規】中華民國刑法第150條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如 LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為 3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集 3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。
　　若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘 3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之。
　　（二）原判決就檢察官起訴據以認定被告 3人被訴涉犯刑法第150條聚眾騷亂罪嫌部分，固已說明：刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪之成立，以行為人為構成要件行為時，具有對於構成要件之認識為必要，則除行為人須有在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之行為外，於聚集時即須對將實施強暴脅迫有所認識，方足構成本罪。如行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處，本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發三人以上同時在場實施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符等旨。然刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，其聚眾犯意之形成，本非必須起於聚集之初為限，原判決未能細繹理解該條修正之立法規範目的，正確詮釋其適用之範圍，而認本件須於聚集時即對將實施強暴脅迫有所認識方足構成本罪，自有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第6191號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
【被告】陳Ｏ安
【選任辯護人】喬政翔律師
【被告】陳Ｏ立
【選任辯護人】柏仙妮律師
【被告】楊Ｏ修（原名楊Ｏ翰）
【選任辯護人】李建暲律師
　　上列上訴人因被告等妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月23日第二審判決（110年度上訴字第1585號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26447號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件經原審審理結果，認為不能證明被告陳Ｏ安、陳Ｏ立及楊Ｏ修（下稱被告3人）有公訴意旨所載涉犯刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌，因而撤銷第一審變更檢察官起訴所引之法條，依同條第2項第1款、第1項後段論處被告3人共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪刑之判決，改判被告3人此部分無罪（就陳Ｏ安論處犯強制罪刑，其被訴妨害秩序罪部分，不另為無罪諭知）。固非無見。
　　二、按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之。
　　三、惟查：
　　（一）原判決就檢察官起訴據以認定被告3人被訴涉犯刑法第150條聚眾騷亂罪嫌部分，固已說明：刑法第150條公然聚眾施強暴脅迫罪之成立，以行為人為構成要件行為時，具有對於構成要件之認識為必要，則除行為人須有在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫之行為外，於聚集時即須對將實施強暴脅迫有所認識，方足構成本罪。如行為人原非為實施強暴脅迫之目的而同在一處，本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發三人以上同時在場實施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符。且依被告3人分別於警詢、偵訊及原審所為之供述，均稱本案是臨時發生之行車糾紛，糾紛發生前被告3人即已在同一臺車上等語。是其等於案發前即已共乘一車，要去吃飯、找朋友，路程中因偶然與被害人陳則言發生行車糾紛，才肇生本案，並非其等原先即係為實施強暴、脅迫行為而聚集（見原判決第4頁第21至29行、第5頁第22至27行）。因認無由成立第一審判決所論處之刑法第150條第1項後段、第2項第1款攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。乃就被告3人此部分犯罪，改判諭知無罪（其中陳Ｏ安部分係不另為無罪之諭知）。然刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，其聚眾犯意之形成，揆諸前揭說明，本非必須起於聚集之初為限，原判決未能細繹理解該條修正之立法規範目的，正確詮釋其適用之範圍，而認本件須於聚集時即對將實施強暴脅迫有所認識方足構成本罪，自有適用法則不當之違法。
　　（二）稽之卷內資料，被告3人及共同被告黃Ｏ軒分別供陳其等下車分持棍棒或徒手毆打被害人1人，嗣見警察前來隨即上車逃離現場；被害人亦陳稱其騎機車行經新北市○○區○○路0段000號前，遭被告3人及黃Ｏ軒駕車攔下後，就跑到巷子內，旋即被其等分持棍棒毆打受傷，後因警察過來查案，對方看到警察來就都跑掉；證人即當時在場之員警狄育苗亦於偵訊時證稱：當時伊到場看到好幾個人在追一個人，要攔查並沒有攔查到，對方就很快上車而全都跑掉了等語。其等所述若均無訛，被告3人當時在現場雖對特定之被害人施強暴之行為，然客觀上已否造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安之影響？未見原判決予以釐清。而檢察官於起訴書已記載提出現場監視器翻拍影像光碟1片、擷圖照片6張及Google街景圖1 份（見起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單編號7 ），並指明待證事實：證明被告等人如犯罪事實欄所載犯行。此既屬檢察官所具體提出已存於卷內之證據資料，且有調查之可能，法院自得依刑事訴訟法第165條之1之規定顯示該監視器紀錄內容而予調查，或依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為必要之證據調查方法聲請，再依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，查究明白當時現場狀況是否因被告3人對被害人施以強暴之追打結果，已達因外溢作用而對於周遭公眾安寧、社會安全造成恐懼不安之危害情狀。原判決未為必要之調查，復未為完足之說明，逕認與刑法第150條第1項之妨害秩序罪之構成要件不符，而撤銷第一審判決並改判此部分無罪，亦非無證據調查未盡及理由不備之違法。
　　四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令情形，攸關本件犯罪事實是否成立之認定，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決認陳Ｏ安所犯強制罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年5月19日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官李釱任　法官吳秋宏　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月23日

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111-26【裁判字號】最高法院111年度台上字第2116號判決【裁判日期】民國111年05月19日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第348條（111.02.18)
【裁判要旨】
　　（一）按審判筆錄，應於每次開庭後 3日內整理之；審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第45、47條定有明文。又修正後之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修正理由並略載：「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。…三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定，其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，自應優先適用，而不受第2項之限制。惟刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告刑。刑法第59條酌減其刑之規定，係屬法院裁量減輕事由，影響於處斷刑之範圍。究其本質，與法院在法定刑、處斷刑之範圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，俱屬與犯罪情狀有關之科刑事項，而具有不可分之關係。是第一審判決後，倘檢察官未上訴，祇被告明示就判決之刑一部上訴者，其上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規定之當否。
　　（二）本件第一審判決後，僅被告上訴主張第一審適用刑法第59條規定酌減其刑後，其最低本刑減為有期徒刑 3年6月，第一審仍判處有期徒刑 5年、併科罰金 5萬元，尚嫌過重，並說明係依修正後刑事訴訟法第348條之規定，明示祇就第一審判決關於量刑部分提起上訴。依其上訴意旨，固係不服第一審關於刑法第57條、第58條宣告刑之量刑判斷，提起上訴，然揆諸上開說明，原審審判對象仍包括與科刑事項有關之刑法第59條酌減其刑之裁量判斷。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2116號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
【上訴人即被告】劉Ｏ義
【選任辯護人】蔡清河律師
　　上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年2月9日第二審判決（110年度上訴字第1308號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7439號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告劉Ｏ義經第一審調查審理後，認定其確有第一審判決書事實欄所記載之犯行，事證明確，因而論處被告犯民國109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行（下稱修正後）之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪刑（適用刑法第59條規定，處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣
【下同】5萬元，尚想像競合犯同條例第12條第1項之非法製造子彈罪），並諭知相關之沒收（追徵）。第一審判決後，僅被告明示就關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審量刑妥當，因而駁回被告在第二審之上訴。已詳述憑以認定第一審量刑並無過重之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人等之上訴意旨：
　　(一)檢察官上訴意旨略以：
　　1.被告既就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則與量刑有關係之審酌事項「即刑法第57條所列舉之10款事項」（包括從輕或從重量刑因子），均應視為業已上訴，而為原審審查之範圍。刑法第57條所列舉之10款事項，與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之審酌事項相同，二者之差異，僅前者係在「法定刑範圍內」審酌，後者係「可酌減法定刑」。足見是否適用刑法第59條之減刑規定，與被告上訴之「量刑」部分，具有在審判上無從分割之關係。參諸110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行（下稱修正後）之刑事訴訟法第348條規定之修正理由略載：「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。」是關於刑法第59條規定之適用，縱未經被告或檢察官聲明上訴，當然亦應成為原審審判之範圍。原判決因認檢察官未聲明上訴，遽認本案得否依刑法第59條減輕其刑，非原審得以審查之範圍，容有誤解刑事訴訟法第348條修正規定之真意，而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤。且原判決既認第一審關於適用刑法第59條規定酌減其刑部分，非原審審查範圍，理由內卻又認定第一審判決依刑法第59條酌減被告刑度並無違法之情形，並有理由矛盾之違誤。
　　2.被告漠視法令禁制，以改造工具非法製造本案槍、彈，該行為本身對社會治安影響即大，已值非難。被告復未提出其犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，而符合刑法第59條規定之要件。第一審判決漏未審酌及此，竟依刑法第59條規定酌減其刑，並祇量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，就有期徒刑之宣告刑部分，形式上等同量處修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造其他可發射金屬或子彈而有殺傷力槍枝罪之法定最低刑度，顯有判決適用法則不當之違法。原審未予詳查，且無視檢察官於原審爭執及此，仍逕予駁回被告之上訴，亦有判決理由不備之違誤。
　　(二)被告上訴意旨略以：
　　1.原判決理由載敘：修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪，其法定最低本刑已由有期徒刑5年提高為7年，其修法目的係因認非制式槍枝普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，且製造、持有比例高出甚多，提高法定刑，以遏止製造、持有非制式槍枝進行犯罪。第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑，並量處有期徒刑5年，併科罰金5 萬元，形式上實已等同量處修正前之法定最低刑度，對於被告已相當優惠，實難認為有過重之情等旨。惟就上開宣告刑何以相當優惠，而不得量處3年6月，理由內並未說明，有理由不備之違誤。
　　2.被告接續貫通2 枝槍管，固屬實情，然原判決認定被告上訴主張第一審判決量刑過重，為無理由乙節，所執「是否意謂倘若被告又遭人恐嚇，亦欲持本案手槍恐嚇甚至報復傷害他人？被告製造本案手槍之動機非但難認良善單純，更潛藏莫大危險，對於社會治安已造成重大危害」等旨，純屬臆測之詞，亦有不適用法則之違誤。
　　三、惟查：(一)按審判筆錄，應於每次開庭後3日內整理之；審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第45、47條定有明文。又修正後之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修正理由並略載：「二、惟如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。…三、為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資適用。」可見該條第3項為第2項關於有關係部分之例外規定，其修正旨在尊重當事人設定上訴攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，自應優先適用，而不受第2項之限制。惟刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，為處斷刑；法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成宣告刑。
　　刑法第59條酌減其刑之規定，係屬法院裁量減輕事由，影響於處斷刑之範圍。究其本質，與法院在法定刑、處斷刑之範圍內，所為關於形成宣告刑之量刑判斷，俱屬與犯罪情狀有關之科刑事項，而具有不可分之關係。是第一審判決後，倘檢察官未上訴，祇被告明示就判決之刑一部上訴者，其上訴效力自及於罪責以外之法院應適用或不應適用刑法第59條規定之當否。
　　1.本件第一審判決後，僅被告上訴主張第一審適用刑法第59條規定酌減其刑後，其最低本刑減為有期徒刑3年6月，第一審仍判處有期徒刑5年、併科罰金5萬元，尚嫌過重，並說明係依修正後刑事訴訟法第348條之規定，明示祇就第一審判決關於量刑部分提起上訴（見原審卷第19至20頁）。依其上訴意旨，固係不服第一審關於刑法第57條、第58條宣告刑之量刑判斷，提起上訴，然揆諸上開說明，原審審判對象仍包括與科刑事項有關之刑法第59條酌減其刑之裁量判斷。
　　2.依本件原審審判筆錄之記載，原審檢察官於111年（審判筆錄誤植為110年）1月12日審判期日，以言詞主張第一審依刑法第59條規定酌減被告刑度，有所不當乙節，性質上祇具有促請法院依職權審查當否之效果。法院審查結果，如認第一審適用刑法第59條規定違法或不當，固得撤銷改判，但倘認無違法或不當，理由內縱未更予說明，亦不得任意指為違法。查本件關於第一審依刑法第59條規定酌減其刑乙節之當否，業經原審於審判期日列為爭點，且經被告之原審辯護人於辯論時略稱：「…被告改造槍枝的動機，係因先前與他人發生糾紛，憂慮他人加害於己身或家人，而生製造槍枝以求自衛之想法，被告未進行膛線加工，亦未曾交給他人作為犯罪工具使用，對社會所生之危害非高，經查獲後亦就其犯行坦承不諱，…請求考量被告家裡有小孩及母親需要被告的扶養，原審（按指第一審）適用刑法第59條減輕其刑並無違誤…」等語（見原審卷第74頁），並於原審審判長曉諭雙方當事人「就被告之科刑範圍表示意見及進行辯論」後，經原審檢察官論告：「被告犯罪情節並無客觀上引起同情之處，被告犯後坦承犯行，應是刑法第57條量刑考量因素，槍枝有無作為其他人犯罪使用，這是另外更重刑度之處罰規定，原審（按指第一審）適用刑法第59條減輕其刑適用不當」等語（見原審卷第74頁），及被告之原審辯護人辯護：「有關刑法第59條規定適用，依最高法院判決有闡述刑法第57條10款因素可以做為刑法第59條酌減其刑認定依據，槍枝有無作為其他人犯罪使用，司法院頒布量刑依據裡也作為是否從重量刑依據，請求作為量刑考量」等語（見原審卷第75頁）。足認第一審酌減其刑之當否，業經原審於審判期日踐行調查、辯論程序。原判決事實及理由欄一載敘：第一審判決後，檢察官並未提起上訴，被告明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，是本案審判範圍為第一審量刑妥適與否，關於犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收之認定，均非原審審查範圍，檢察官雖於原審爭執第一審判決依刑法第59條規定酌減被告刑度不當，惟檢察官既未上訴，則本案得否依刑法第59條規定減輕其刑，非原審所得審查等旨（見原判決第1至2頁），說明原審審查範圍不及於第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑之當否，固有微疵，惟原審既已踐行調查、辯論程序，且其事實及理由欄四復載敘：第一審已審酌被告明知手槍及子彈亟具威脅性，且為違禁物，竟漠視國家法令禁制，僅為自保，即加以製造及持有，對於治安構成一定程度之潛在危險性；兼衡其犯後坦認犯行之態度，製造槍、彈之數量，暨其○○畢業之教育程度，月收入約3萬元，○○、需扶養0歲幼童等家庭經濟狀況等一切情狀，已審酌被告之犯罪情節、犯罪所生損害、犯罪後態度、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第59條之規定，於法定刑度內裁量，並無違法之情形等旨（見原判決第2至3頁），堪認實際上業已審判。檢察官上訴意旨（一）1.主張原審誤解刑事訴訟法第348條修正規定之真意，而有過度限縮上訴審審理範圍之違誤乙節，與原審審判筆錄之記載不合，並非適法之上訴第三審理由。至原判決上開理由記載之微疵，依無害瑕疵審查原則，尚不構成撤銷之理由。
　　(二)刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本件原審就被告上開犯行，業於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第73至75頁），其理由復已就刑法第57、58條所列科刑情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。且原判決就被告於原審主張第一審量刑過重，如何無理由乙節，並於理由內說明：第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑5年，併科罰金5萬元，形式上實等同量處修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定最低刑度，已給予相當優惠。況被告於原審稱其因遭人恐嚇，而非法製造本案槍、彈防身，其犯罪動機難認良善，且潛藏危險，對於社會治安造成重大危害等旨（見原判決第3頁）。因認第一審關於酌減其刑及具體形成宣告刑之判斷，既無濫用裁量權限，亦無被告所指量刑過重之不當，因而駁回被告在第二審之上訴。所為論斷說明，核乃原審關於量刑裁量職權之適法行使，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨（一）2.指摘被告如何不符合刑法第59條酌減其刑規定及理由不備云云，被告上訴意旨（二）1.指原判決未說明不得量處有期徒刑3年6月之原因，上訴意旨（二）2.謂原判決駁回上訴所執理由出於臆測，而有理由不備或不適用法則各云云，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就屬於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，任持己見再事爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
　　四、檢察官或被告以上及其餘上訴意旨，或係就不影響原判決結果正確性之無害瑕疵，而為指摘，或係就原審量刑職權之適法行使及已明白說明之事項，任憑己意，異持評價，而再事爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。應認其等上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月19日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官莊松泉　法官李釱任　法官吳秋宏
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月24日

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111-27【裁判字號】最高法院110年度台上字第2943號判決【裁判日期】民國111年05月26日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（111.02.18）通訊保障及監察法第5、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）關於本案警方進行監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）之證據能力部分，擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：1.依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每 15日至少作成 1次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾 15日或法官指定之期日，是否違反該規定？（下稱法律爭議一）2.執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其監聽所得資料，有無證據能力？（下稱法律爭議二）
　　（二）1.法律爭議一部分
　　（1）通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務通保法在 96年6月15日修正時，增訂第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務；嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制，乃於 103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內，每 15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」，修正為「每 15日至少作成一次以上之報告書」（下稱定期報告）外，並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之　法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨，及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告，復佐以通保法於 96年增訂第5條第4項，其立法理由所揭「增訂本條第4項，使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨，可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」，而非單指作成；以及法官依其為核發權人之地位，本即有隨時命執行機關提出報告之權限，以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀，而應撤銷原核發之通訊監察書，使外部監督更為強化，維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定，並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告，而係賦予法官於認有必要時，得於定期報告外，隨時命執行機關製作且提出報告書（下稱指定報告），以供審核。準此，上開定期報告和指定報告，係兩個不同之獨立規範，倘法官另有指定，則執行機關於執行監聽期間，負有兩種不同類型之報告義務。
　　（2）通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書，而無應於 15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文，惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限，理由如下：(1)該條項前段固僅規定「作成」報告書，惟由 96年增訂該條項之立法理由，可徵執行機關除作成報告書外，尚需提出，亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告，然提出前應先作成報告書，乃當然之理，是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此，尚難僅以條文文義，逕認執行機關只需在該期日作成報告書，即符合該條項之期中報告義務。(2)通訊監察無論在發動前或執行中，監察對象均無從得知，故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質，必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性，屬對人民通訊自由持續干預之強制處分，於執行監聽期間，倘核准之要件不復存在，或保全目的已經達成，即失去續行監聽之正當性，自應停止監聽，乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣，司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動，應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外，亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務，即係通保法回應上開憲法之誡命，為強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀，以撤銷原核發之通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日，及法官指定提出報告書之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則執行機關僅於期限內製作期中報告書，卻遲未交付法院，或者陳報至法院時，監聽期間行將屆滿，將無從落實該規範目的。從而，執行機關雖於執行監聽期間 15日內，或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾該期限，自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
　　2.法律爭議二部分
　　（1）違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所得資料部分
　　(1)通保法第5條第1項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」，此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此，法官僅有在符合該條項所定之要件，始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事後監聽進行之情形為斷。
　　是以，期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度，自不得以執行機關違反期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由，否定期限前監聽所得資料之證據能力。
　　(2)通保法第18條之1第3項規定：「違反第5條、……規定進行監聽行為所取得之內容……，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據……。」基此，如無違反第5條規定進行監聽之情事，自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
　　(3)綜上，執行機關雖違反期中報告義務，但其期限前監聽所得資料，仍有證據能力。
　　（2）違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽所得資料部分
　　(1)「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定就第5條第1項所列之重罪，於符合具有相當理由之關聯性，及最後手段性等實質要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料，原則上應得作為證據使用，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規定，予以絕對排除其證據能力，將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障，無異全盤否定立法者所為之權衡。
　　(2)期中報告義務之規範目的，除屬外部監督機制，使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等，如有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨，其期限後監聽所得資料，方屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」，不得採為證據之範疇；反之，於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。於此情形，監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力，而應依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定其證據能力之有無。
　　(3)從而，通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，期限後監聽所得資料證據能力之有無，則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
　　3.綜上，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾 15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
　　（三）本院刑事大法庭已就本件法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。簡言之，期限前監聽所得資料具有證據能力，期限後監聽所得資料部分，則視執行機關於通訊監察書核准之該次通訊監察期間，有無製作期中報告書為斷，若完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；若已製作，僅逾期提出，其證據能力之有無，則依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
【編註】1.本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第2943號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2943號


【上訴人】林Ｏ勇
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月29日第二審判決（109年度上訴字第3968號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20752、23889號，108年度毒偵字第4214號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人林Ｏ勇有如原判決附表（下稱附表）編號1至4所載各犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人以民國109年1月15日修正，同年7月15日施行前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因共4罪刑（均處有期徒刑），暨相關沒收、沒收追徵部分之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、(一)關於本案警方進行監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）之證據能力部分，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：1.依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1 次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？（下稱法律爭議一）2.執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其監聽所得資料，有無證據能力？（下稱法律爭議二）
　　(二)關於法律爭議一，本院先前判決採作成說，認為執行機關僅須於期限內作成報告書，即符合該條項之規定，不因於前開期日後始陳報至該管法院而受影響（本院110年度台上字第3838號判決）。至法律爭議二，本院先前判決則認執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其監聽所得資料，依該法第18條之1第3項之規定無證據能力（本院107年度台上字第3407號、109年度台上字第472號判決）。而本庭經評議後，就上開二項法律爭議擬採與本院先前判決不同之法律見解，經依法院組織法第51條之2第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以110年度台上大字第2943號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　(三)經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111年5月25日以110年度台上大字第2943號裁定，宣示主文：「執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾十五日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。」、「執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。」並於裁定理由內說明：
　　1.法律爭議一部分
　　(1)通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務通保法在96年6月15日修正時，增訂第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務；嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制，乃於103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」，修正為「每15日至少作成一次以上之報告書」（下稱定期報告）外，並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨，及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告，復佐以通保法於96年增訂第5條第4項，其立法理由所揭「增訂本條第4項，使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨，可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」，而非單指作成；以及法官依其為核發權人之地位，本即有隨時命執行機關提出報告之權限，以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀，而應撤銷原核發之通訊監察書，使外部監督更為強化，維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定，並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告，而係賦予法官於認有必要時，得於定期報告外，隨時命執行機關製作且提出報告書（下稱指定報告），以供審核。準此，上開定期報告和指定報告，係兩個不同之獨立規範，倘法官另有指定，則執行機關於執行監聽期間，負有兩種不同類型之報告義務。(2)通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書，而無應於15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文，惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限，理由如下：(1)該條項前段固僅規定「作成」報告書，惟由96年增訂該條項之立法理由，可徵執行機關除作成報告書外，尚需提出，亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告，然提出前應先作成報告書，乃當然之理，是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此，尚難僅以條文文義，逕認執行機關只需在該期日作成報告書，即符合該條項之期中報告義務。(2)通訊監察無論在發動前或執行中，監察對象均無從得知，故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質，必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性，屬對人民通訊自由持續干預之強制處分，於執行監聽期間，倘核准之要件不復存在，或保全目的已經達成，即失去續行監聽之正當性，自應停止監聽，乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣，司法院釋字第631號解釋除揭示通訊監察之發動，應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外，亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務，即係通保法回應上開憲法之誡命，為強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀，以撤銷原核發之通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日，及法官指定提出報告書之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則執行機關僅於期限內製作期中報告書，卻遲未交付法院，或者陳報至法院時，監聽期間行將屆滿，將無從落實該規範目的。從而，執行機關雖於執行監聽期間15日內，或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾該期限，自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
　　2.法律爭議二部分
　　(1)違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所得資料部分
　　a.通保法第5條第1項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」，此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此，法官僅有在符合該條項所定之要件，始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事後監聽進行之情形為斷。是以，期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度，自不得以執行機關違反期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由，否定期限前監聽所得資料之證據能力。
　　b.通保法第18條之1第3項規定：「違反第5條、……規定進行監聽行為所取得之內容……，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據……。」基此，如無違反第5條規定進行監聽之情事，自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
　　c.綜上，執行機關雖違反期中報告義務，但其期限前監聽所得資料，仍有證據能力。
　　(2)違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽所得資料部分
　　a.「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定就第5條第1項所列之重罪，於符合具有相當理由之關聯性，及最後手段性等實質要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料，原則上應得作為證據使用，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規定，予以絕對排除其證據能力，將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障，無異全盤否定立法者所為之權衡。
　　b.期中報告義務之規範目的，除屬外部監督機制，使法院得藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等，如有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨，其期限後監聽所得資料，方屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」，不得採為證據之範疇；反之，於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。於此情形，監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力，而應依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定其證據能力之有無。
　　(3)從而，通保法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，期限後監聽所得資料證據能力之有無，則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
　　3.綜上，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。
　　(四)本院刑事大法庭已就本件法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。簡言之，期限前監聽所得資料具有證據能力，期限後監聽所得資料部分，則視執行機關於通訊監察書核准之該次通訊監察期間，有無製作期中報告書為斷，若完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；若已製作，僅逾期提出，其證據能力之有無，則依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。稽之卷內資料，本案檢察官依法向第一審法院聲請對上訴人持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，經第一審法院審核認符合通保法第5條第1項之規定，乃核發通訊監察書，執行機關（海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊）並自107年8月22日起執行監聽，檢察官復於各次監察期間屆滿前，向第一審法院聲請繼續監察。第一審法院於核發准予自108年1月11日10時至同年2月9日10時止繼續監察之通訊監察書時，並命執行機關應於同年1月24日前提出監察報告書。而執行機關於108年1月24日製作監察報告書，惟於翌（25）日始陳報至第一審法院等情，有通訊監察書、海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊函檢送之期中報告書，暨其上第一審法院收文章戳在卷可參。依上開說明，執行機關固違反期中報告義務，惟其於違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料，自仍有證據能力。從而，原判決認執行機關自108年1月11日至同年月24日監聽所得資料具有證據能力，自無違法可指。又本案執行機關係違反指定報告義務，原判決誤為違反定期報告義務，雖有瑕疵，惟結論並無不合，於判決本旨不生影響。上訴意旨以該段期間監聽所得資料，係執行機關違反期中報告義務所取得，依通保法第18條之1第3項之規定，應無證據能力為由，指摘原判決違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。
　　四、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張被告以外之人於檢察官處具結所為之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。原判決已敘明證人黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，復經具結擔保其證言之憑信性，且上訴人及其原審選任之辯護人亦未釋明黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵訊時之證述，有何顯不可信之狀況，因認有證據能力等旨，經核於法尚無不合。又將合法監聽所得資料轉錄成文字之通訊監察譯文，其證據能力之有無，並非通保法規範之對象，而應適用刑事訴訟法之傳聞法則。查上訴人及其原審辯護人於原審僅以執行機關違反期中報告義務，主張監聽所得資料無證據能力，並未就通訊監察譯文之真實性為爭執或有所懷疑，則原審乃認非屬爭執事項，而未記敘該譯文如何符合傳聞證據例外情況之理由，自不影響其判決本旨。上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。另依同法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，需同時具備可信性及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，始得為證據。原判決雖以上訴人爭執黃Ｏ章、劉Ｏ文警詢陳述之證據能力，然其等於警詢之陳述，具備上述傳聞法則例外之要件，而依前述條文認具有證據能力，並引為證據。惟查黃Ｏ章、劉Ｏ文於警詢所述各節，亦為其等於檢察官處結證所陳，是原判決所引其等警詢所述，並不具有為證明犯罪事實存否所必要之要件，自不符刑事訴訟法第159條之2所規定傳聞法則例外之要件。原判決以符合該規定，認黃Ｏ章、劉Ｏ文警詢所述具證據能力，固有未合。惟原判決所引其等警詢證述部分，既得以其等於偵訊中所述為證據，上開瑕疵，於判決之本旨及結果自不生影響，是上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵訊中之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有前述販賣第一級毒品各犯行；並說明如何認定黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵查中之證詞，可以採信；又黃Ｏ章、劉Ｏ文雖於第一審翻異前陳，黃Ｏ章改稱：其係請上訴人幫忙買毒品，上訴人並非其上游；劉Ｏ文則稱：其與黃Ｏ章合資購買毒品。其至交易現場時，除上訴人外，尚有一不認識之人在場，其係將價款交給該不認識之人，毒品亦係該人交付各等語，及陳炳坤證稱：上訴人因其朋友要買海洛因，要其幫忙詢問，其且幫上訴人送毒品至金門等語，何以均不足為有利上訴人之認定；以及如何認定上訴人有營利之意圖等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨，猶執陳詞，以黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵查中所述各節與常情有違，且其等係因不認識藥頭，為求減刑，始於偵訊中指證上訴人。又依該2人與陳炳坤於第一審所證各情，足認上訴人僅係幫忙找毒品，並未販賣。原審不採其等交互詰問之證詞，未審酌上開證人於第一審作證時，均在監或在押，並無與上訴人串證之可能，所為採證有違證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　六、本件有關黃Ｏ章、劉Ｏ文與上訴人間之通訊監察譯文內容，雖未言及其等要向何人購買何種毒品，然原審參酌黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵訊中之供證，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定其等係向上訴人購買海洛因等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。又買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話，此乃法院審判職務所已知之事，而通訊監察譯文內容之解讀，為證據證明力問題，屬事實審法院之職權。況原判決認上揭通訊監察譯文及其中之隱晦不明之對話，係有關毒品買賣之內容一節，復有上訴人之供述，及黃Ｏ章、劉Ｏ文於偵訊中之證言可據，原審採取通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法自無不合。上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月26日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官侯廷昌　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月30日

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111-28【裁判字號】最高法院111年度台上字第1345號判決【裁判日期】民國111年05月26日


【案由摘要】加重強盜【相關法規】刑事訴訟法第130、133-1、133-2、158-4條（111.02.18)
【裁判要旨】搜索，除以人身為標的（即以發現應受拘提或逮捕之被告、犯罪嫌疑人所在為目的）之對人搜索外，以物品為標的之對物搜索，係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的，而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。扣押，則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分（至刑事訴訟法第143條所規定被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，雖準用物品扣押後處置之相關規定，然非屬強制扣押範疇）。扣押通常雖係緊隨於搜索之後而來，然亦有獨立於搜索程序外之扣押，其型態若從用途或目的觀察，可分為保全證據之扣押與保全沒收或追徵之扣押；若從手段或方式觀察，則可分為附隨於搜索之扣押與非附隨於搜索之單獨或獨立扣押。關於非附隨於搜索之單獨或獨立扣押，觀諸刑事訴訟法第133條之1第1項規定非附隨於搜索之單純證據保全扣押、經受扣押標的權利人同意之扣押，以及同法第133條之2第3項規定有相當理由認為情況急迫而有立即扣押必要所為之逕行扣押（下或從學理名為「緊急扣押」稱之）等情形即明。
　　是搜索與扣押，本為二種性質不同之強制處分，其所干預之人民基本權亦不盡相同（搜索涉及人身自由、住居隱私及財產等權利；扣押則僅涉及財產權利），並各有其適法性之判斷準據。茲對於可為證據或得沒收之物，苟係依上述刑事訴訟法第133條之2規定所為非附隨於搜索之緊急扣押，即有其執行之法律依據，而難謂係非法扣押。再上述因緊急扣押而取得之證據，既非經搜索查獲，則其有無證據能力之判斷，即與搜索違法與否無關，更與被告或犯罪嫌疑人是否先經依法逮捕，而得依同法第130條關於司法警察（官）逮捕被告或犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（下或稱逮捕時附帶逕行搜索）之規定不相干涉。至倘係經無令狀搜索而發現並扣押之證據，因屬附隨於搜索之扣押，其扣押合法與否暨所取得之證據有無證據能力，取決於搜索之適法性。苟搜索程序不合法，則附隨在後所扣押之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定以資權衡論斷其證據能力之有無；但若搜索係依法律規定之程序而為，並據此扣押可為證據或得沒收之物，自不得謂該等查扣物品係違法搜索扣押之證據而無證據能力。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1345號


【上訴人】倪Ｏ澤
【選任辯護人】余昇峯律師（嗣解除委任）
　　上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月18日第二審判決（110年度上訴字第1637號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17410號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人倪Ｏ澤有如其事實欄所載，於民國108年11月20日凌晨4時16分許，在臺北市○○區○○路000巷000號附近，攜帶兇器電擊棒威嚇、脅迫左永剛（原判決誤載為左勇剛）至使不能抗拒，而強盜左永剛所有現金新臺幣（下同）8萬2,000元之犯行，因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑 7年10月，並諭知扣案電擊棒 1支及犯罪所得現金6萬2,000元均沒收，暨未扣案犯罪所得 2萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(1)、負責調查本件強盜案之臺北市政府警察局北投分局（下稱北投警分局）偵查佐施信佑，於案發當日在臺北市北投區中和街 446巷內，持槍盤查並逮捕伊之後，在未經向法院聲請核發搜索票之情況下，逕行搜索伊所騎乘之000-0000號機車座墊下置物箱，並查扣與本案無關之電擊棒1支、現金6萬2,000元、中國信託匯款單據2紙、手套及安全帽等物，顯係違法之搜索扣押；再伊於警方逮捕當時處於喪失自由意志之情況下，始終未曾同意警方對伊上開車輛及置放其內之物品為搜索、勘察及採證，故上開扣案物品均係警方非法搜索、扣押所取得之證據，而不具有證據能力，依法不得資為本件認定事實之憑據。乃原審未詳查釐清上情，遽認上開扣案物品均非警方違法搜索及扣押所取得之證據，復予以調查並採為認定伊犯罪之證據，要屬不當。(2)、伊向原審聲請將扣案 2,000元金額之鈔票，送法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定其上是否遺存告訴人左永剛之指紋，以釐清扣案鈔票是否確係左永剛遭強盜之贓款。然原審徒以公務電話詢問法務部調查局某陳姓調查官答覆略稱：礙於鈔票材質及印刷之特性，難以採得清晰之指紋加以鑑定云云，遽依此項不具有證據能力之審判外傳聞陳述，認為並無依伊上開聲請為調查之實益與必要，而不予調查，非無可議。況依刑事警察局指紋鑑識人員所發表「實驗室潛伏指紋採證新方法：真空金屬鍍膜術介紹」之期刊論文提及：依刑事警察局之設備與技術，在鈔票上採集指紋鑑驗，並非技術上不可能等旨，為究明上揭疑義以發現真實，自有囑託刑事警察局在本件扣案鈔票上採集指紋實施鑑定之必要。惟原審遽認伊聲請為上述指紋之採集暨鑑定，並無調查必要性，而不予調查，殊嫌率斷。(3)、本件警方在伊所騎乘機車上扣得之現金，係伊平日蒐集而來之不同金額鈔票，且伊能夠背誦出其中數張鈔票之特殊號碼分別為「576、456、333」 ，故請求勘驗扣案鈔票之號碼加以比對，以證明伊所辯非虛。但原審卻以無從排除伊係於案發後檢視並記憶強盜所得部分鈔票之號碼為由，遽認縱伊能夠指出扣案部分鈔票之號碼，亦不足據以為有利於伊之認定，同認無調查之必要而不予調查，亦屬失當云云。
　　三、惟查：(一)搜索，除以人身為標的（即以發現應受拘提或逮捕之被告、犯罪嫌疑人所在為目的）之對人搜索外，以物品為標的之對物搜索，係指為發現應扣押之可為證據或得沒收之物為目的，而搜查檢索被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分。扣押，則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分（至刑事訴訟法第143條所規定被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，雖準用物品扣押後處置之相關規定，然非屬強制扣押範疇）。扣押通常雖係緊隨於搜索之後而來，然亦有獨立於搜索程序外之扣押，其型態若從用途或目的觀察，可分為保全證據之扣押與保全沒收或追徵之扣押；若從手段或方式觀察，則可分為附隨於搜索之扣押與非附隨於搜索之單獨或獨立扣押。關於非附隨於搜索之單獨或獨立扣押，觀諸刑事訴訟法第133條之1第1項規定非附隨於搜索之單純證據保全扣押、經受扣押標的權利人同意之扣押，以及同法第133條之2第3項規定有相當理由認為情況急迫而有立即扣押必要所為之逕行扣押（下或從學理名為「緊急扣押」稱之）等情形即明。是搜索與扣押，本為二種性質不同之強制處分，其所干預之人民基本權亦不盡相同（搜索涉及人身自由、住居隱私及財產等權利；扣押則僅涉及財產權利），並各有其適法性之判斷準據。茲對於可為證據或得沒收之物，苟係依上述刑事訴訟法第133條之2規定所為非附隨於搜索之緊急扣押，即有其執行之法律依據，而難謂係非法扣押。再上述因緊急扣押而取得之證據，既非經搜索查獲，則其有無證據能力之判斷，即與搜索違法與否無關，更與被告或犯罪嫌疑人是否先經依法逮捕，而得依同法第130條關於司法警察（官）逮捕被告或犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（下或稱逮捕時附帶逕行搜索）之規定不相干涉。至倘係經無令狀搜索而發現並扣押之證據，因屬附隨於搜索之扣押，其扣押合法與否暨所取得之證據有無證據能力，取決於搜索之適法性。苟搜索程序不合法，則附隨在後所扣押之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定以資權衡論斷其證據能力之有無；但若搜索係依法律規定之程序而為，並據此扣押可為證據或得沒收之物，自不得謂該等查扣物品係違法搜索扣押之證據而無證據能力。
　　(1)卷查上訴人在原審之辯論意旨，主要係謂警方未持搜索票，逕行直接非法查扣其所有之電擊棒 1支、現鈔贓款6萬2,000元及中國信託匯款單據 2紙等物云云；復次另主張：持有兇器或贓物之準現行犯，須與犯罪時空具有緊密關係始克當之，而警方係在本件強盜案發後約 8個小時，始在非案發地點盤查上訴人，並恰巧發現上開疑似本件強盜作案用之電擊棒及現鈔贓款而加以逮捕，然由於警方在上述情境下，並無從認為上訴人係準現行犯，而不得依準現行犯之規定實施逮捕，自無從進而依同法第130條關於逮捕時附帶逕行搜索之規定，搜索上訴人及其所使用之交通工具並查扣上揭物品，故上揭物品係警方違法搜索扣押之證據而無證據能力等旨（見原審卷第116至120頁）。惟揆諸卷內資料，北投警分局偵查佐施信佑於案發當日調查本件強盜案，依證人即告訴人左永剛之指述情節，以及路口監視器攝錄本案相關影像等事證，得悉犯罪嫌疑人於作案時係以000-0000號機車代步並持電擊棒犯案，且曾於案發前夕從登記在上訴人名下之000-000號機車座墊下置物箱拿取外套，因認上訴人犯罪嫌疑重大。施信佑嗣於案發當日根據地緣關係蒐證時，恰巧在臺北市北投區中和街000巷內偶遇上訴人及其所騎乘之上開 000-0000號機車，且該機車座墊適呈掀起之狀態，經徵得上訴人同意後檢視置物箱內物品，發現可為證據之疑似本件強盜作案用電擊棒及所得現鈔贓款（另認為上訴人為準現行犯並加以逮捕且為附帶逕行搜索，而查扣中國信託匯款單據部分，詳下述），因事出突然，有相當理由認為情況急迫，而有立即扣押以免遭湮滅之必要，乃逕為緊急扣押以保全證據，且依刑事訴訟法第133條之2第3項及第4項關於非附隨於搜索而緊急扣押後並陳報審查之規定，報告該管臺灣士林地方檢察署檢察官陳報臺灣士林地方法院准予備查，有臺灣士林地方檢察署108年11月22日士檢家玉 108偵17410字第0000000000號函，及臺灣士林地方法院108年11月28日士院彩刑聖108急扣7字第0000000000號函各 1份在卷可稽（見108年度偵字第17410號卷第223至225頁及317頁 ），則警方未經搜索而逕行緊急扣押上揭電擊棒及現鈔贓款之蒐證作為，依上揭規定及說明，尚非於法無據。上訴人上訴意旨指摘警方非法扣押上揭電擊棒及現鈔贓款云云，依上述說明，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又依卷附上訴人於 108年11月20日案發當天警詢，以及翌（21）日由臺灣士林地方法院為羈押訊問時供陳略以：（警方偵辦本件強盜案，於案發當天下午2時15分許，在臺北市北投區中和街446巷內，經上訴人同意檢視隨身攜行物品及所駕駛000-0000號機車置物箱內物品，是否屬實？）屬實，伊機車座墊原即係打開的，警察說要看，伊有讓他看，但伊不是真心同意讓他看等語（俱見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第17410號卷第14頁及臺灣士林地方法院108年度聲羈字第238號卷第37、41頁），核與證人即偵查佐施信佑於原審作證時證稱：伊在臺北市北投區中和街 446巷內偶遇上訴人，經上訴人同意讓伊檢視其機車座墊下置物箱內物品，旋即發現本件強盜作案所使用之電擊棒及現鈔贓款等語相符。上訴人雖謂其並非真心同意讓警察檢視機車置物箱內物品云云，然此為其未顯露於外之內心態度問題，尚難謂其意志自由已遭警方非法或不當壓抑，而無上訴人上訴意旨所指其受警方壓迫簽立勘察採證同意書之情形，其執此任意指摘原判決採用警方以其所指控之上開非法取得之證物作為本案判斷依據云云，亦屬誤解，同非第三審上訴之適法理由。
　　(2)犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；而現行犯，不問何人得逕行逮捕之；又司法警察（官）逮捕犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第3項第2款及第130條分別規定甚明。對照上揭現行犯與準現行犯規定之差異，可知準現行犯並不以「犯罪在實施中或實施後」被「即時發覺」為要件，故發覺持有與犯罪有關器物或曝露犯罪痕跡而顯可疑為犯罪人之情事者，其相距犯罪時空之久暫或遠近，並非準現行犯之判斷準據。本件依偵查佐施信佑所證述前揭於初步蒐證認為上訴人涉犯本件強盜案嫌疑重大，嗣復偶然發覺上訴人持有疑似本件強盜作案用電擊棒及所得現鈔贓款之過程與情境，認為上訴人顯可疑為本件犯罪之人而為準現行犯。除上開電擊棒及現鈔贓款經依法緊急扣押，業如前述外，並依上揭逮捕準現行犯並附帶逕行搜索之規定，逮捕上訴人且附帶逕行搜索上訴人當時所使用停放在旁之000-0000號機車置物箱，而查扣前揭中國信託匯款單據 2紙等物（按上開匯款單據，係施信佑於搜索扣押當時尚未明確知悉與本件強盜案具體關聯性之證據，原判決綜合其他相關證據，用以證明並認定上訴人在案發前遭催討債務，需款孔急，於案發後約1個半小時，即案發當日清晨5時50分及同時點53分，操作自動櫃員機將其強盜所得現鈔贓款2,000元鈔票5張、1,000元鈔票1張、500元鈔票14張及100元鈔票20張，合計現金 2萬元存入其債主所指定金融帳戶以償還債務之間接事實）。警方嗣復據而在搜索、扣押筆錄空白例稿勾選依刑事訴訟法第130條關於逮捕犯罪嫌疑人時得附帶逕行搜索之選項（按該搜索扣押筆錄「執行之依據」欄位闕漏於105年6月22日增訂公布且於同年7月1日生效施行刑事訴訟法第133條之2關於緊急扣押規定之選項，然關於查扣上揭電擊棒及現鈔贓款之程序，警方已另依同條第4項關於緊急扣押事後審查之規定，報告該管檢察官陳報其所對應之法院審核而准予備查），尚無違誤，而無上訴人上訴意旨所指摘警方非法逮捕並搜索扣押之情形。從而，警方緊急扣押上揭電擊棒與現鈔贓款，且於逮捕上訴人後附帶逕行搜索查扣上揭中國信託匯款單據，於法難謂不合。原判決論斷扣案電擊棒、現鈔贓款及中國信託匯款單據等物，並非警方違法所取得而無不得作為證據之情形，皆有卷存訴訟資料可資察考，縱認其理由說明稍嫌疏略，然容屬顯然於判決結果無影響之微瑕。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人有本件被訴攜帶兇器強盜之犯行，已詳敘其憑據及理由，對於上訴人所為之相關辯解，為何均係卸責情詞而不足以採信，亦依卷證資料逐一剖析指駁說明理由綦詳（見原判決第8頁第16 行至第29頁第16行），核其論斷，尚無違經驗及論理法則。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要性者而言，若事實已臻明瞭，或所欲證明之事項僅係無礙主要事實認定之枝節性問題者，均屬欠缺調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，自無違法可言。再刑事訴訟所謂之嚴格證明法則，係指須依法律所規定之嚴格方式提出證據之訴訟證明方式與過程，其內涵包括法定證據形式（證據方法與證據能力），以及法定證據調查程序（直接、言詞及原則公開審理）此二項雙重限制條件，其適用對象，主要係指涉及犯罪責任及國家刑罰權存否之實體事項。除此以外，對於無關犯罪成立之量刑情狀，以及訴訟程序上諸如：證據與待證事實之關聯性、證據有無證據能力，或證據調查之可能性與必要性等事項，法院為獲得相關訴訟資料所使用之證據方法，則擁有較廣泛之選擇或裁量自由，暨較寬鬆之證據調查程序及證明程度要求，而從自由證明法則即可，並不受嚴格證明法則之拘束。又傳聞法則原則上排斥「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力，限制法院不得依憑無證據能力之傳聞證據認定犯罪事實，係屬刑事訴訟嚴格證明法則中對於證據形式要求之範疇。關於證據調查可能性與必要性等僅涉及訴訟程序事項之審認，既與罪責刑罰之實體無涉，自可透過得合理探知之證據方法及調查證明方式為之即可，並不受嚴格證明法則中傳聞法則之限制。關於上訴人聲請將扣案 2,000元金額鈔票送請相關專業機關鑑定其上遺存指紋一節，原審就指紋採集暨鑑定事宜，透過公務電話詢問法務部調查局負責指紋鑑識業務之某陳姓調查官答覆略稱：鈔票材質及印刷具有不平整之紋路特性，縱能在其上發現疑似指紋遺留痕跡，但根據鑑識經驗，或係鈔票印刷之紋路，或多係紋線中斷而欠缺個體特徵之指紋，而難以採得清晰之指紋加以鑑定等語，因認姑不論指紋僅具有短期存續之特性，縱可採得疑似之潛伏指紋，亦屬殘缺不全之鑑驗標的，而難以為完整精確之鑑定；至上訴人另聲請勘驗扣案鈔票之號碼，則與本案事實之認定並無重要關係，且本件事證已臻明確，而就上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之證據調查聲請，何以均無調查之必要而不予調查，業於理由內論敘說明甚詳（見原判決第29頁第21行至第30頁第26行），其論斷於法尚無不合。上訴人上訴意旨徒執己見，任意指摘原判決證據調查未盡云云，依前開說明，亦非第三審上訴之合法理由。
　　四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，漫為爭辯並任意為空泛之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年5月26日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林英志　法官林靜芬　法官何信慶　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年5月27日

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111-29【裁判字號】最高法院111年度台上字第2118號判決【裁判日期】民國111年05月31日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第2、32-1條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）為打擊跨國性之毒品犯罪，偵查機關於發現入、出國境之毒品違禁物時，當場並不予以查扣，而於控制監視下，容許該毒品繼續通過海關並搬運，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，即毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1所規定之「控制下交付」，本係一種針對隱匿於國境內之幕後操控者一網打盡之有效偵查模式。因控制下交付必須經由合法程序聲請、執行（毒品條例第32條之1、第32條之2參照），有時在無情資、臨時或時間緊迫之下，偵查機關固可選擇不採取控制下交付模式而改以直接查扣毒品後，再依報關聲請人、收件人之資料而循線查緝犯罪嫌疑人，此時相關之如海關、海巡、移民、檢疫等作業人員，雖負有查扣毒品之作為義務（例如海關緝私條例第8條至第12條、懲治走私條例第9條），但因無取得最高檢察署檢察總長所核可之控制下交付指揮書，原則上不應配合偵查機關以虛偽方式，將該毒品通關放行而誘使提領貨物之人前來提領；仍宜由最高檢察署檢察總長所核發之偵查指揮書協調事項，依法執行控制下交付，將各該案件有關之毒品、人員及其相關人、貨輸入、出境等指揮書所述之事項將之放行（參照依毒品條例第32條之1第2 項規定訂定之「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」、「海關執行毒品控制下交付作業要點」）。蓋因上述之特殊偵查方式具有隱密性，對於人民之隱私權有侵害之疑慮，且易生稽延、包庇、毒品外流等弊端（參照毒品條例第33條、毒品危害防制條例施行細則第8條、防制毒品危害獎懲辦法第12條），本應循正當合法程序為之，不宜便宜行事。相對於「控制下交付」，同屬隱密型偵查之「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，「創造犯意型誘捕」（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。「控制下交付」與「陷害教唆」最大的差異，以運輸毒品而言在於「控制下交付」之偵查機關在為監控前，毒品犯罪已在實行中，偵查機關在整個毒品運送過程中，原則上並未主動積極參與，而僅係消極地對於業已發生之運輸毒品案件，從旁監視犯罪之動向，不致發生國家機關對於犯嫌施以唆使或協助其犯罪行為，係就已掌握之犯罪按兵不動，故具有正當性及合法性；反之，偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權。
　　（二）為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢，我國對於毒品列管及分級制度，係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每 3個月定期檢討，於經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照的方式行之（參照毒品條例第2條第2項、第3項）。換言之，現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分，何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命，非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知，復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮（參照司法院釋字第522、680號解釋意旨）。若單由行政機關決定後依法公告，卻別無其他宣導、教示等措施，實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外，基於例外規定應從嚴解釋之法理，對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準，以符憲法及刑法上之明確性原則，並落實罪刑法定主義之精神。對照運輸毒品罪，倘該物件從起運輸送至入境國內時尚未經公告為毒品或僅屬較低級之毒品，其間因國家機關之積極主動介入，未能依原先正常流程送抵收貨人，卻於行政院公告為毒品或更高級毒品後，始由偵查機關依據物件收貨人資料及地址偽裝運輸業者將毒品交付收件者，與偵查機關製造收貨人犯意，或為引誘原即具有運輸較低級毒品犯意者為此暴露無異。是為避免國家機關濫用偵查手段，並兼顧刑法上罪刑法定之不溯及既往及明確性原則，自應依具體個案，從嚴認定收貨人於接受物件當時其主觀上是否明知或可得而知所收受者為毒品，或係何種級別及列管之毒品，尚不能僅因收貨人於簽收時，該貨件已經公告為毒品或更高級毒品，即遽認成立運輸毒品或屬較高級之毒品罪（至有無違反懲治走私條例或其他法律規定另當別論）。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2118號


【上訴人】賴Ｏ誠
【原審辯護人】楊光律師
【上訴人】何Ｏ惠
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月18日第二審判決（110年度上訴字第2434號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第17514號），提起上訴（賴Ｏ誠部分，由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：
【主文】原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人賴Ｏ誠、何Ｏ惠（下稱上訴人2人）有其事實欄（下稱事實欄）所載之共同運輸第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論上訴人2人均共同犯行為時毒品危害防制條例第4條6項、第4項之共同運輸第四級毒品未遂罪，皆依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑10月，並諭知相關沒收。固非無見。
　　二、惟按：為打擊跨國性之毒品犯罪，偵查機關於發現入、出國境之毒品違禁物時，當場並不予以查扣，而於控制監視下，容許該毒品繼續通過海關並搬運，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，即毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1所規定之「控制下交付」，本係一種針對隱匿於國境內之幕後操控者一網打盡之有效偵查模式。因控制下交付必須經由合法程序聲請、執行（毒品條例第32條之1、第32條之2 參照），有時在無情資、臨時或時間緊迫之下，偵查機關固可選擇不採取控制下交付模式而改以直接查扣毒品後，再依報關聲請人、收件人之資料而循線查緝犯罪嫌疑人，此時相關之如海關、海巡、移民、檢疫等作業人員，雖負有查扣毒品之作為義務（例如海關緝私條例第8條至第12條、懲治走私條例第9條），但因無取得最高檢察署檢察總長所核可之控制下交付指揮書，原則上不應配合偵查機關以虛偽方式，將該毒品通關放行而誘使提領貨物之人前來提領；仍宜由最高檢察署檢察總長所核發之偵查指揮書協調事項，依法執行控制下交付，將各該案件有關之毒品、人員及其相關人、貨輸入、出境等指揮書所述之事項將之放行（參照依毒品條例第32條之1第2項規定訂定之「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」、「海關執行毒品控制下交付作業要點」）。蓋因上述之特殊偵查方式具有隱密性，對於人民之隱私權有侵害之疑慮，且易生稽延、包庇、毒品外流等弊端（參照毒品條例第33條、毒品危害防制條例施行細則第8條、防制毒品危害獎懲辦法第12條），本應循正當合法程序為之，不宜便宜行事。相對於「控制下交付」，同屬隱密型偵查之「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並籍此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，「創造犯意型誘捕」（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。「控制下交付」與「陷害教唆」最大的差異，以運輸毒品而言在於「控制下交付」之偵查機關在為監控前，毒品犯罪已在實行中，偵查機關在整個毒品運送過程中，原則上並未主動積極參與，而僅係消極地對於業已發生之運輸毒品案件，從旁監視犯罪之動向，不致發生國家機關對於犯嫌施以唆使或協助其犯罪行為，係就已掌握之犯罪按兵不動，故具有正當性及合法性；反之，偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權。
　　三、復按：運輸毒品罪之成立，只要行為人有此意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故於走私毒品入境之情形，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆屬運輸行為之一部。至居於中間或最末端之收貨人，屬前段起運行為之「相續共同正犯」，固無疑義，然其於收貨後，除非另有運輸之犯意，尚不能因有將所簽收毒品「交付」予他人，即遽認此「交付」行為必另成立新的「運輸」毒品罪，不可不辨。
　　四、再以，為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢，我國對於毒品列管及分級制度，係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，於經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照的方式行之（參照毒品條例第2條第2項、第3項）。換言之，現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分，何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命，非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知，復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮（參照司法院釋字第522、680號解釋意旨）。若單由行政機關決定後依法公告，卻別無其他宣導、教示等措施，實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外，基於例外規定應從嚴解釋之法理，對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準，以符憲法及刑法上之明確性原則，並落實罪刑法定主義之精神。對照運輸毒品罪，倘該物件從起運輸送至入境國內時尚未經公告為毒品或僅屬較低級之毒品，其間因國家機關之積極主動介入，未能依原先正常流程送抵收貨人，卻於行政院公告為毒品或更高級毒品後，始由偵查機關依據物件收貨人資料及地址偽裝運輸業者將毒品交付收件者，與偵查機關製造收貨人犯意，或為引誘原即具有運輸較低級毒品犯意者為此暴露無異。是為避免國家機關濫用偵查手段，並兼顧刑法上罪刑法定之不溯及既往及明確性原則，自應依具體個案，從嚴認定收貨人於接受物件當時其主觀上是否明知或可得而知所收受者為毒品，或係何種級別及列管之毒品，尚不能僅因收貨人於簽收時，該貨件已經公告為毒品或更高級毒品，即遽認成立運輸毒品或屬較高級之毒品罪（至有無違反懲治走私條例或其他法律規定另當別論）。
　　五、經查：本件依事實欄之記載，賴Ｏ誠受范Ｏ龍（通緝中）之委託，同意代為收受如原判決附表（下稱附表）一各編號所示內藏「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹，賴Ｏ誠另邀何Ｏ惠加入。范Ｏ龍即於民國108年6月4日前某日將上開包裹自香港起運，於同年6月4日運抵入境臺灣，經財政部關務署臺北關（下稱海關）關員發覺可疑拆箱查驗後進行送驗。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」於108年6月11日始經行政院公告為毒品條例第2條第2項第4款之第四級毒品先驅原料，如附表一所示之物，於108年7月12日才經法務部調查局（下稱調查局）鑑定出含第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」成分。上訴人2人因曾幫范Ｏ龍將所交付之第三級、第四級毒品粉末加以混摻、分裝（上訴人2人此部分犯行業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第641號刑事判決判處其等罪刑，嗣經上訴原審及本院，均經駁回上訴而確定），而知悉范Ｏ龍所委託代收之物件為毒品，仍與范Ｏ龍基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於宅配人員於108年7月30日中午12時許，由宅配人員撥打何Ｏ惠之行動電話連絡，由何Ｏ惠簽收貨物，準備嗣後交付范Ｏ龍指派前來之姓名、年籍不詳成年男子，尚未起運，於宅配人員準備卸貨時，經埋伏之調查員查獲而未遂。認上訴人2人共同成立運輸第四級毒品未遂等情。倘若無訛，則：(一)、本件「三級丁氧羰基去甲基愷他命」，自起運至運抵臺灣時，若未經海關人員查扣，原本於1日內即可交付宅配公司作後續派送（參見臺灣桃園地方檢察署108年度他字第5704號卷〈下稱他字卷〉第60頁之陪驗員葉Ｏ照之調查筆錄），斯時，本件已運抵海關之「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經行政院公告為第四級毒品先驅原料，且亦非懲治走私條例第2條第1項所稱之「管制物品」（見原審卷第97、98頁），則海關當初之查扣依據為何？調查局何以於同年6月5日即啟動調查程序（見他字卷第59頁）？若無海關及調查局之積極參與，本件包裹依一般正常運送流程能否於108年6月11日前即送交上訴人2人？而在海關主動介入查扣後，何以延至行政院將之公告為毒品後，調查局亦遲至同年7月12日始驗得本件屬第四級毒品先驅原料？其間有何辦案上之考量或延宕之原因？(二)、行政院於108年6月11日公告內容僅載明：「新增『三級丁氧羰基去甲基愷他命（N-Boc-Norketamine ）』為第四級毒品先驅原料」等語（見原審卷第47頁），並無說明「三級丁氧羰基去甲基愷他命」可供製造第三級毒品愷他命之用。而上訴人2人所犯前述毒品犯罪，其等參與混摻、分裝之毒品咖啡包成分，分別有甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基-2 -（1-吡咯烷基）-1 -戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、氯乙基卡西酮（以上均第三級毒品）及氯二甲基卡西酮（第四級毒品），與本件毒品內容完全不同，何能僅憑上訴人2人有前述分裝毒品咖啡包之犯行即認其等知悉所收受之包裹必為本案第四級毒品？(三)、上訴人2人於同意受託收受本件包裹時，「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經公告為第四級毒品先驅原料，且非管制物品，縱何Ｏ惠有稱：以為收受之包裹為賴Ｏ誠購買之釣魚或機車相關用品，但賴Ｏ誠要求其不要管、不要問，其覺得很奇怪，或猜測為毒品（見他字卷第76頁及反面、第77頁反面、第184頁反面、第185頁）；另賴Ｏ誠亦曾稱：范Ｏ龍有交代不要打開包裹，保證內容物為合法，如害其被抓，會出錢幫忙請律師；知悉范Ｏ龍有製造愷他命之行為（見他字卷第187頁反面、第188頁、第190頁及反面、第202頁反面）等語，確啟人疑竇。惟如前述，斯時「三級丁氧羰基去甲基愷他命」並非毒品或管制物品，而當上訴人2人主觀之認知與客觀上存在之事實不一致時，或有刑法上「錯誤」、「所知及所犯」等問題，但尚難對此置而不論。再刑法上所稱之「著手」，既指行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。原審僅以上訴人2人原欲將所收受含「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹交付范Ｏ龍指派不詳姓名之人，而於收貨時未予拒絕，即認已著手運輸第四級毒品犯罪（見原判決第6頁第13至18列），對此未拒絕簽收行為如何與所欲實行之運輸毒品構成要件已達於相當密接之關連性，亦未見原判決有所著墨。且本件調查局於108年7月30日指示宅配人員送達包裹時，僅何Ｏ惠1人到場簽收，賴Ｏ誠根本不在場，何有表達拒絕收受之機會？又賴Ｏ誠多次供稱：本件後續范Ｏ龍會聯絡不知名之人或其弟「范Ｏ輝」前來領取包裹（見他字卷第188、203頁）等語，倘係該不知名之人或「范Ｏ輝」者前來向上訴人2人拿取包裹，則在客觀上又如何認定其等已著手於有「空間移動」之運輸行為？均未見原審予以釐清，自有調查未盡及論證違背經驗法則、論理法則之違法。(四)、原判決已將上訴人2人於簽收前與范Ｏ龍前階段運輸行為切割而說明該部分不另為無罪之諭知（見原判決理由五），卻又於事實欄中認定上訴人2人與范Ｏ龍有共同運輸第四級毒品之犯意聯絡（見原判決第2頁第19至20列），亦有判決理由矛盾之違法。
　　六、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五之不另為無罪諭知部分，依修正後之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、刑事訴訟法施行法第7條之13等規定意旨，應不屬上訴人2人本件上訴範圍內，而已確定，自不在應發回之列，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年5月31日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月2日

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111-30【裁判字號】最高法院111年度台抗字第686號裁定【裁判日期】民國111年06月01日


【案由摘要】違反證券交易法限制出境、出海【相關法規】中華民國憲法第8、16條（36.01.01）刑事訴訟法第403、419條（111.02.18）
【裁判要旨】憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權（司法院釋字第582號、第654號、第737號、第762號及第789號解釋參照）。而選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障，亦屬該防禦權之重要內涵。從而，刑事訴訟法第403條：「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。
　　證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」固規定僅當事人或受裁定之非當事人得對法院之裁定提出抗告，然依同法第419條規定：「抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。詳言之，就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，對於法院羈押或延長羈押之裁定，固得依憲法法庭111年憲判字第3號之判決所示提起抗告；與此相類同屬限制人身自由之限制住居、出海之裁定，除與被告明示意思相反外，亦得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第686號


【抗告人】黎Ｏ珠
【原審辯護人】陳貽男律師
　　上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月6日限制出境、出海之裁定（110年度金上重訴字第54號），由其原審辯護人代為提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按：
　　（一）憲法第8條及第16條所保障之人身自由與訴訟權，刑事被告應享有依正當法律程序之原則，受法院公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權（司法院釋字第582號、第654號、第737號、第762號及第789號解釋參照）。而選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障，亦屬該防禦權之重要內涵。從而，刑事訴訟法第403條：「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者，亦得抗告。」固規定僅當事人或受裁定之非當事人得對法院之裁定提出抗告，然依同法第419條規定：「抗告，除本章有特別規定外，準用第3編第1章關於上訴之規定。」整體觀察，關於抗告權人之範圍，仍應準用同法第3編第1章關於上訴權人之規定。詳言之，就被告之辯護人而言，為有效保障被告之訴訟權，對於法院羈押或延長羈押之裁定，固得依憲法法庭111年憲判字第3號之判決所示提起抗告；與此相類同屬限制人身自由之限制住居、出海之裁定，除與被告明示意思相反外，亦得為被告之利益而抗告，始與憲法第8條保障人身自由及第16條保障訴訟權之意旨無違。
　　 （二）本件抗告人黎Ｏ珠經原審限制出境、出海，並由其原審辯護人陳貽男律師為其利益提出抗告，且並無證據證明與抗告人明示意思相反，其抗告為合法，合先敘明。
　　二、限制出境、出海，乃於一定期間內限制（即禁止）被告住居國外，以防阻其前往我國司法權未及境域之強制處分，目的在於確保被告到案，避免逃匿國外，以保全刑事之追訴、審判及刑之執行，係限制住居方法之一，性質上固同屬拘束人身自由之強制處分，然所干預人身自由之手段及強度，顯較羈押輕微，審查之標準亦相對較寬。被告是否犯罪嫌疑重大、有無法定羈押事由、有無羈押必要，以及是否採行限制出境、出海等替代羈押處分之判斷，乃事實審法院職權裁量之事項，應由事實審法院衡酌具體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維護及其他一切相關情形而為認定，其職權裁量如無濫用權限之情形，即不得任意指為違法。
　　三、本件原裁定略以：抗告人因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，經第一審訊問後，認其涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款詐偽買賣有價證券獲利達新臺幣（下同）1 億元以上之詐偽罪犯罪嫌疑重大，係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪。抗告人於本案犯罪事實居於主要地位，未有犯罪所得扣案，為確保將來訴訟程序之順利進行，裁定抗告人限制出境、出海。嗣因刑事訴訟法關於限制出境、出海規定修正，經第一審審酌抗告人長年經商，投資包括海內外，具相當之智識及經驗，堪認其有在國境外生活之能力，以及起訴意旨認抗告人出售航欣科技股份有限公司股票所得9,154 萬元去向不明，足認抗告人有相當財力及能力出逃海外之虞等情，重為處分，裁定抗告人自民國109年2月7日起限制出境、出海8月，並先後裁定自109年10月7日起、110年8月24日起各延長限制出境、出海8月。茲因前開限制出境、出海期間即將於111年4月23日屆滿，審核相關卷證，並於同年3月29日聽取檢察官、抗告人及辯護人之意見，依卷內現存事證，審酌抗告人上開涉犯罪嫌，係最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，抗告人經原審判處有期徒刑9年，且檢察官及抗告人均提起上訴，本案尚在審理中，良以被訴重罪常伴有逃亡之高度可能，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，抗告人非無因此啟動逃亡境外、脫免刑責之動機，佐以抗告人具有長年經商、國內外投資之智識、經驗及財力，以及經第一審判決諭知沒收抗告人之犯罪所得高達5,781 萬元均未扣案，足認其有在國外生活之能力及資力等情，有相當理由足認抗告人有逃亡之虞，為確保日後審理及執行程序之順利進行，認有繼續限制抗告人出境、出海之必要，爰依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3第2項後段，裁定抗告人自111年4月24日起限制出境、出海8月等語。已說明其裁定繼續限制抗告人出境、出海之依據及理由，於法尚無違誤。
　　四、抗告意旨略以：抗告人年歲已高，資產全部被凍結，在海外並無謀生能力，且無從證明其有逃亡境外、脫免刑責之情，請予解除限制出境、出海等語。
　　五、然查：原裁定已就本件限制出境、出海之相關事項，為必要之調查，並依目前抗告人所涉刑事案件之訴訟程度、經原審法院判處之罪刑以及刑度、涉案情節重大及有赴國外生活之能力各情，於裁定內說明如何認定抗告人有刑事訴訟法第93條之2第1項第2款之事由，以及有繼續限制其出境、出海之必要，因而裁定自111年4月24日起限制出境、出海8月之理由。核其論斷並未違反經驗法則、論理法則。又關於處分必要性之判斷事由，本不適用嚴格證明而必須到達於確信之心證，原裁定所為裁量既無恣意或有逾越比例原則之情形，即不得任意指為違法或不當。抗告意旨，係對原審依職權適法裁量之事項，依憑己意而為指摘，核其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國111年6月1日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月6日

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111-31【裁判字號】最高法院110年度台上字第4186號判決【裁判日期】民國111年06月02日


【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第70、72、88條（100.01.26)
【裁判要旨】按政府採購法第88條第1項前段規定之違法審查圖利罪（以下或稱本罪），係以「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者」為構成要件。至所稱「違反法令之審查」為何？首應先究明政府採購法之相關規定。為建立政府公平、公開之採購制度，提升採購效率與功能，確保採購品質，政府採購法就辦理採購之招標、決標、履約管理及驗收等事項，訂有明確之規範，俾辦理採購之機關及廠商以資遵循，是乃依法律課予之義務（誡命）。其中，關於機關辦理公共工程勞務採購履約管理之有關監造、審查事項，該法第70條明定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第一項及第二項之規定」；同法對於驗收事宜亦規定於第72條第1項：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金」，核屬就公共工程勞務採購之審查（檢驗、檢查、分段查驗、驗收等）事項明定之規範。規範之對象不惟辦理採購之機構，同亦包括受機關委託辦理採購監造、審查之人員。又行政院公共工程委員會為落實政府採購法第70條公共工程採購品質管理，並確保公共工程施工成果符合設計及規範要求，定有「公共工程施工品質管理作業要點」；辦理本案採購之嘉義縣政府亦定有「嘉義縣政府公共工程施工品質管理作業要點」及「嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定」，資為執行法律所必要之技術性、細節性規定。以上政府採購法第70條、第72條之規定併同其授權訂定之相關規定，其內容核屬公共工程之監造人（廠商），就辦理公共工程之監造、審查所應遵守之誡命規範或禁止規範。申言之，機關辦理公共工程之勞務採購，並將公共工程之監造、審查另行委託第三人（廠商），進而與之訂立監造契約，契約內容因個案需求而將上開法令對於監造人辦理審查之檢查程序、檢驗標準及分段查驗之規定予以具體化，則該受機關委託提供採購監造、審查之人員，倘違背監造契約所約定之監造及審查應循事項，不惟單純違背民事契約，益屬違背政府採購法之相關規定，具有刑事違法性，已然該當於本罪所稱「為違反法令之審查」之構成要件。倘於本罪之釋義未予明辨，致適用法規不當，自屬判決違背法令。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4186號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓
【被告】沈Ｏ星　沈Ｏ益
　　上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月30日第二審判決（109年度上訴字第1082號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7511號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於沈Ｏ星、沈Ｏ良益部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件經原審審理結果，認為被告沈Ｏ星、沈Ｏ益有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判被告 2人共同犯行使業務登載不實文書罪刑，另認為不能證明被告2人有如起訴書所載政府採購法第88條第1項前段之違法審查圖利部分之犯行，而不另為無罪之諭知。固非無見。
　　二、惟查：(一)、按政府採購法第88條第1項前段規定之違法審查圖利罪（以下或稱本罪），係以「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者」為構成要件。至所稱「違反法令之審查」為何？首應先究明政府採購法之相關規定。為建立政府公平、公開之採購制度，提升採購效率與功能，確保採購品質，政府採購法就辦理採購之招標、決標、履約管理及驗收等事項，訂有明確之規範，俾辦理採購之機關及廠商以資遵循，是乃依法律課予之義務（誡命）。其中，關於機關辦理公共工程勞務採購履約管理之有關監造、審查事項，該法第70條明定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第一項及第二項之規定」；同法對於驗收事宜亦規定於第72條第1項：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金」，核屬就公共工程勞務採購之審查（檢驗、檢查、分段查驗、驗收等）事項明定之規範。規範之對象不惟辦理採購之機構，同亦包括受機關委託辦理採購監造、審查之人員。又行政院公共工程委員會為落實政府採購法第70條公共工程採購品質管理，並確保公共工程施工成果符合設計及規範要求，定有「公共工程施工品質管理作業要點」；辦理本案採購之嘉義縣政府亦定有「嘉義縣政府公共工程施工品質管理作業要點」及「嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定」，資為執行法律所必要之技術性、細節性規定（見第一審卷(一)第201頁以下）。以上政府採購法第70條、第72條之規定併同其授權訂定之相關規定，其內容核屬公共工程之監造人（廠商），就辦理公共工程之監造、審查所應遵守之誡命規範或禁止規範。申言之，機關辦理公共工程之勞務採購，並將公共工程之監造、審查另行委託第三人（廠商），進而與之訂立監造契約，契約內容因個案需求而將上開法令對於監造人辦理審查之檢查程序、檢驗標準及分段查驗之規定予以具體化，則該受機關委託提供採購監造、審查之人員，倘違背監造契約所約定之監造及審查應循事項，不惟單純違背民事契約，益屬違背政府採購法之相關規定，具有刑事違法性，已然該當於本罪所稱「為違反法令之審查」之構成要件。倘於本罪之釋義未予明辨，致適用法規不當，自屬判決違背法令。原判決事實欄一記載：星益工程顧問有限公司（下稱星益公司）於民國101年4月13日得標承攬「緞繻村塩菜甕頂水保災修工程」（工程施作地點：嘉義縣竹崎鄉；下稱本案工程）之設計及監造工作，與嘉義縣竹崎鄉公所（下稱竹崎鄉公所）依政府採購法訂定「工程設計監造委任契約書」之勞務採購契約，依約星益公司受竹崎鄉公所之委託，提供工程監造等服務，負責監督承造廠商依設計圖說施工、查核工程材料之規格與品質、施工監造、辦理工程估驗、會同估驗及驗收、檢驗、並隨時查核控管施工廠商履約進度等事務，被告 2人為星益公司指派擔保本案工程監造案之承辦人員。另芳義營造有限公司（下稱芳義公司）於101年8月17日得標承攬本案工程主體標案等情（見原判決第2頁）。似已認定被告2人為受機關委託提供採購審查、監造之人員。原判決復於事實欄二認定：「本案工程自101年8月30日開工後，芳義公司於施作攔砂壩右側基礎及壩體工程階段，未經報請竹崎鄉公所及監造人員查驗，即擅自強行施作完畢。…被告2人明知芳義公司並未於101年9月27日申請查驗，其等2人亦未於同日前往監督及查驗，為應付嘉義縣政府公共工程品質抽查小組之查核，竟與郭晋睿、張俊傑、張凱順共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於101年10月18日後至嘉義縣政府工程施工查核小組於101年11月15日查核前某日，由張俊傑、沈良益填載芳義公司於101年9月27日提出『攔砂壩軀體模版及鋼筋』之請驗申請，及星益公司於同日就『攔砂壩第一層』進行查驗等不實事項登載於業務上作成之公共工程施工日誌、公共工程監造報表、工程施工中請驗單、工程施工中查驗單、查驗表單、現場查驗照片、鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表等文件，並在張俊傑位於嘉義縣○○鄉○○村○○路00號住家，由沈良益持星益公司大小章、及張凱順持向郭晋睿借用之芳義公司大小章蓋用於上開業務文書上，再由沈良益於鋼筋查驗檢查表、模板查驗檢查表及查驗表單等文件上簽名驗收。其後沈良益及張俊傑復將該些業務上登載之不實文件，一併送交至竹崎鄉公所以應付查核而行使之，致使不知情之嘉義縣政府工程施工查核小組人員於101年11月15日前往查核時，未能發現攔砂壩右側、壩體及攔砂壩左側基礎工程等均未經星益公司檢驗合格，僅發現星益公司就本工程所使用之加勁網材料等，尚未經檢驗合格即任由芳義公司施作，且各層工地密度未檢驗符合即進行下一步驟，故就『加勁網升層填土之夯壓密度尚未檢驗有所成果即另行加層』部分予以扣2 點，以規避星益公司前揭違背契約審查義務，及芳義公司未經查驗即擅自施工可能遭受扣點之罰款，足生損害於竹崎鄉公所人員、嘉義縣政府工程施工查核小組對本工程施工狀況、估驗計價及本工程施工日誌等文書審核之正確性」（見原判決第3至4頁）。果若無訛，似已認定被告 2人不實辦理工程查驗而違背審查義務。則原判決未能理解上開政府採購法及其授權訂定規定之相關工程審查規範，正確詮釋本罪所稱「違反法令」內涵，逕以「被告2人縱有違反契約所定之審查義務，並非即等同已對本案工程之技術、工法、材料、設備或規格為『違反法令』之限制或審查，故本件被告2人所為，客觀上並未該當政府採購法第88條（第1項前段）之違法圖利審查罪之構成要件」等旨（見原判決第24頁），遽行被告2人有利之判決，自有判決適用法則不當之違背法令。
　　(二)、政府採購法第88條第1項前段規定於91年2月6日修正擴大適用對象至審查、監造之人員，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用，其立法意旨乃在禁止謀取私人不法利益者，藉違反法令審查之行徑，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病；為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，而為之立法。本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該項所稱不法利益，只須受機關委託提供採購審查、監造之人員，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之審查，與不法圖得之自己或其他私人不法利益間，具有因果關係，即可成立。再，政府採購法第88條第2項明定本罪之未遂犯處罰之，是則，行為人倘已符合該罪之其他要件，縱未獲得利益，仍應成立未遂犯行。原判決於事實欄認定，芳義公司於施作攔砂壩右側基礎及壩體工程階段，未經報請監造人員查驗，即擅自強行施作完畢，被告2人明知未實際查驗卻於查驗報表等登載已進行查驗之不實事項，所為行使業務登載不實文書，規避其等本件違背之審查義務，並規避「芳義公司未經查驗即擅自施工可能遭受扣點之罰款」等情（見原判決第3 至4頁）；並於其理由欄內記載「依嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第13條、第19條（四）乙方應依品質計畫書或監造計畫書訂定之施工查驗停留點，通知監造單位到場查驗，若未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工，每次查獲扣罰乙方品管懲罰性違約金工程品管費百分之五（未編列工程品管費為1 萬元），乙方亦應配合監造單位就先行施工部分加強抽驗。（八）乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施…。由上開規定可知，施工廠商未適時通知監造單位到場查驗就逕行施工，先處以懲罰性違約金，並須配合監造單位就先行施工部分加強抽驗」之旨（見原判決第35至36頁）。原判決事實及理由均已記載，被告2人不實查驗因而規避芳義公司可能遭受扣點之罰款，則是否係認定因此減少芳義公司懲罰性違約金之支出？又既已認定被告2人未如實查驗卻訛詐查驗之犯行，則是否已使芳義公司、（被告2人所屬之）星益公司均減少查驗費用之支出？或另有減少其他費用支出？果若其等因應減少而未減少致增加整體財產利益，則是否已經因此而獲得利益？況且，揆諸上揭說明，被告2人倘意圖為私人不法利益，而對於芳義公司之履約事項，為違反法令之審查者，縱未有獲得利益，仍無礙於未遂犯行之成立。則本件情形如何？原審對此亦契置不論。以上，均攸關被告2人被訴本罪成立與否之判斷，乃原審未遑究明，復未為必要之說明，遽認不能證明犯罪，而撤銷第一審此部分之有罪判決並改判無罪（不另為無罪之諭知），不惟有調查未盡之失，且有判決理由矛盾之違誤。
　　三、以上或係為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告2人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認被告2人共同犯行使業務登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，自應併予發回更審。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年6月2日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官莊松泉　法官李釱任　法官吳秋宏　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月7日

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111-32【裁判字號】最高法院110年度台上字第446號判決【裁判日期】民國111年06月22日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第12條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）關於法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項（下或稱系爭規定）之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋（下或稱釋字第790號解釋）文諭知之1年限期修法期間內，得否依該號解釋意旨減輕其刑之法律爭議，經本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，具有原則重要性，經徵詢其他各刑事庭之意見後，有不同之見解，乃依法院組織法第51條之3規定，以 110年度台上大字第446號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後，於 111年6月22日以 110年度台上大字第446號裁定，宣示主文：「法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。」並於裁定理由內說明：
　　1.司法院大法官職司解釋憲法及對法規範進行合憲性控制，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力。各機關處理事項，應依解釋意旨為之。「各級法院」作為國家機關，應受大法官解釋之拘束，並應依解釋之意旨為裁判。
　　2.釋字第790號解釋文並未宣告系爭規定之罪之構成要件違憲，只是認為系爭規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。且解釋文並無「自本解釋公布日起失其效力」之諭知。關於「相關機關應自本解釋公布之日起 1年內，依本解釋意旨修正之」部分，應係為尊重立法形成自由（立法院或可能於 1年內即修法，內容或併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定），基於法安定性及法實效性之衡平考量，所採違憲「定期失效」的宣告。至解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。上開「定期失效」的宣告及其配套的過渡規範暨相關執行措施之諭知，皆有拘束各級法院之效力。
　　3.釋字第790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內，法院就尚未確定之類似案件（指情節輕微之非原因案件）得適用過渡規範，並未諭知於修法期限屆至前，亦有過渡規範之適用。再者，法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起 1年後，始予終結，較符合已於 111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。況系爭規定於修法後，有可能較適用過渡規範，對被告更為有利。
　　4.從而，法院對於犯系爭規定之罪，而情節輕微之被告，於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。
　　（二）本院刑事大法庭已就上開法律爭議予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原審未待 1年修法期間屆至，逕依該號解釋意旨減輕被告 3人之刑，有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第446號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【上訴人即被告】隋Ｏ翔
【選任辯護人】蘇煥智律師　張鴻翊律師
【上訴人即被告】謝Ｏ倫
【選任辯護人】陳志峯律師 　張百欣律師
【上訴人即被告】謝Ｏ浩
【選任辯護人】陳育廷律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月16日第二審判決（108年度上訴字第3414號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26362、26363、28377、28381號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於隋Ｏ翔共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分及謝Ｏ倫、謝Ｏ浩部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即上訴人即被告隋Ｏ翔、謝Ｏ倫、謝Ｏ浩〔下稱被告3人〕共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻）部分
　　一、本件原判決撤銷第一審關於被告3人共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分之科刑判決，改判均論處其等共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑及為相關沒收之宣告。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）關於法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項（下或稱系爭規定）之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋（下或稱釋字第790號解釋）文諭知之1年限期修法期間內，得否依該號解釋意旨減輕其刑之法律爭議，經本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，具有原則重要性，經徵詢其他各刑事庭之意見後，有不同之見解，乃依法院組織法第51條之3規定，以110年度台上大字第446號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111年6月22日以110年度台上大字第446號裁定，宣示主文：「法院對於犯民國111年5月4日修正公布前毒品危害防制條例第12條第2項之罪，而情節輕微之被告，於司法院釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。」並於裁定理由內說明：
　　1.司法院大法官職司解釋憲法及對法規範進行合憲性控制，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力。各機關處理事項，應依解釋意旨為之。「各級法院」作為國家機關，應受大法官解釋之拘束，並應依解釋之意旨為裁判。
　　2.釋字第790號解釋文並未宣告系爭規定之罪之構成要件違憲，只是認為系爭規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。且解釋文並無「自本解釋公布日起失其效力」之諭知。關於「相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之」部分，應係為尊重立法形成自由（立法院或可能於1年內即修法，內容或併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定），基於法安定性及法實效性之衡平考量，所採違憲「定期失效」的宣告。至解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。上開「定期失效」的宣告及其配套的過渡規範暨相關執行措施之諭知，皆有拘束各級法院之效力。
　　3.釋字第790號解釋文僅諭知限期修法期限過後至立法完成前之期間內，法院就尚未確定之類似案件（指情節輕微之非原因案件）得適用過渡規範，並未諭知於修法期限屆至前，亦有過渡規範之適用。再者，法院將類似案件之審判程序延至新法修正公布後或釋字第790號解釋公布之日起1年後，始予終結，較符合已於111年1月4日施行之憲法訴訟法第54條第1項規定之立法價值取向。況系爭規定於修法後，有可能較適用過渡規範，對被告更為有利。
　　4.從而，法院對於犯系爭規定之罪，而情節輕微之被告，於釋字第790號解釋文諭知之1年限期修法期間內，不得依該號解釋意旨減輕其刑。
　　（二）本院刑事大法庭已就上開法律爭議予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。原審未待1年修法期間屆至，逕依該號解釋意旨減輕被告3人之刑（見原判決第12頁），有適用法則不當之違法。再者，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，增訂第3項：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」原審未及審酌被告3人所犯有無新法之適用，亦有未合。
　　三、檢察官及隋Ｏ翔上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即隋Ｏ翔私運管制物品進口及製造第二級毒品）部分
　　一、隋Ｏ翔上訴部分
　　（一）按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　（二）本件原判決維持第一審關於（一）依想像競合犯，分別從一重論處隋Ｏ翔私運管制物品進口（尚犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子）、共同私運管制物品進口（尚犯意圖供栽種之用，而運輸大麻種子）各罪刑、（二）論處其製造第二級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。就單獨或共同私運管制物品進口、製造第二級毒品部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對隋Ｏ翔之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。
　　（三）關於隋Ｏ翔是否成立製造第二級毒品罪，原判決已敘明：毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為。事實一之（二）部分，隋Ｏ翔已完成製造大麻成品，係犯製造第二級毒品罪等由甚詳。所為論斷，於法無違。隋Ｏ翔提起第三審上訴，主張其栽種大麻，是為供己施用。大麻是天然物，其僅將大麻採收、陰乾保存，捲成便於施用之菸捲，未將大麻加工、提煉或商品化，不該當「製造」行為，應為施用第二級毒品的後行為所吸收。指摘原判決論以製造第二級毒品罪，有適用法則不當之違法。係以自己之說詞，就原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。
　　（四）關於隋Ｏ翔所犯私運管制物品進口罪與製造第二級毒品罪，應如何論罪。原判決已敘明：隋Ｏ翔將管制物品大麻種子私運進口輸入國內，即已成立私運管制物品進口罪，與其嗣後種植大麻之製造第二級毒品罪，時序上有先後之分，二者行為態樣互異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。隋Ｏ翔所為其私運管制物品進口及製造第二級毒品之行為，應依吸收關係論以一罪之辯解如何不可採等旨甚詳。所為判斷，並無違誤。隋Ｏ翔上訴意旨仍以其收受大麻種子後旋即栽種，其私運大麻種子進口及栽種大麻係出於一個行為決意，具時空密接性，為單一行為等詞，指摘原判決論以二行為，予以分論併罰，有理由不備及不適用法則之違法。係以自己之說詞，對原判決已說明之事項，任憑己見而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。
　　（五）刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明第一審判決就隋Ｏ翔所犯製造第二級毒品罪、共同私運管制物品進口罪，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定減輕其刑後，及就其所犯私運管制物品進口罪，以其責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬量刑裁量職權之適法行使，尚難指為違法。隋Ｏ翔提起第三審上訴，主張原審審判長於審判期日僅詢問其教育程度及家庭狀況，並未告以就科刑資料指出證明方法，所踐行之訴訟程序於法有違。惟查原審審判長於審判期日已踐行就科刑範圍辯論之程序，有審判程序筆錄在卷可查。核無所指審判程序違法之情形。執此指摘，自非適法上訴第三審之理由。隋Ｏ翔上訴意旨另以原判決未於理由記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，且未考量施用大麻在部分國家已合法化，惡性較輕之情狀，指摘原判決有理由欠備及量刑違反罪刑相當、比例原刑之違法。然查第一審判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。原審縱未特別說明施用大麻在部分國家已合法化，尚難指原判決之量刑為違法。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，同非上訴第三審之適法理由。
　　（六）依上所述，本件關於隋Ｏ翔單獨或共同私運管制物品進口、製造第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。
　　二、檢察官上訴部分
　　（一）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　（二）隋Ｏ翔上開單獨或共同私運管制物品進口及製造第二級毒品部分，檢察官不服原審判決，於109年5月15日提起上訴，就該部分並未敘述理由，迄今逾期已久，本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴為不合法，應予駁回。
　　三、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。另按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。隋Ｏ翔所犯，與上述單獨或共同私運管制物品進口部分有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪部分，第一審及原審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。隋Ｏ翔及檢察官上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年6月22日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官吳冠霆　法官邱忠義　法官楊智勝
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月24日

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111-33【裁判字號】最高法院111年度台上字第2301號判決【裁判日期】民國111年06月23日


【案由摘要】違反稅捐稽徵法等罪【相關法規】特種貨物及勞務稅條例第5條（104.06.24）稅捐稽徵法第41條（110.12.17）稅捐稽徵法第41條（110.12.17)
【裁判要旨】按納稅者權利保護法第7條第3項、第8項規定，納稅者基於獲得租稅利益，違背稅法之立法目的，濫用法律形式，以非常規交易規避租稅構成要件之該當，以達成與交易常規相當之經濟效果，為租稅規避。稅捐稽徵機關仍根據與實質上經濟利益相當之法律形式，成立租稅上請求權，並加徵滯納金及利息。第3項情形，主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰。但納稅者於申報或調查時，對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，不在此限。是納稅義務人意圖規避稅捐以減少或免除稅負，濫用私法自治之契約自由，不選擇稅法上通常之法律形式，卻以取巧方式、迂迴行為或非常規之法律形式，以避免稅捐構成要件的滿足，而減輕其稅負者，為租稅規避，性質上係違背稅法立法目的之脫法行為，其課稅事實在客觀上並未被隱匿或偽造。例如，所有權人先將其房地贈與其成年子女並辦竣戶籍登記後，於短期內即再行出售第三人。即係以合法迂迴（非常規）的交易形式，利用其子女名義銷售房地，以符合特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款免徵規定，而規避特種貨物稅之核課。因所有權人贈與子女房地之意思表示並無瑕疵，稅捐稽徵機關核發贈與稅免稅證明書，於法亦屬有據，其客觀交易事實並未遭隱瞞或偽造，只是其贈與目的不在供子女長期居住使用而已。但納稅義務人如積極使用詐術或其他不正當之方法，對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，乃違反稅法上誠實義務之行為，則應成立稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。例如，使用假統一發票作為申報進項成本之憑據而逃漏營業稅，在統一發票上所表彰之交易當事人間並無實際之交易事實，卻積極提出假統一發票致使稅捐稽徵機關陷於錯誤而短漏核定營業稅。前者係相近於延遲繳稅之違章行為，僅加徵滯納金及利息；後者則為違法行為，應負刑事責任，自不能不辨。故納稅義務人所使用之方法是否為詐術或類似詐術之不正當方法，自應於犯罪事實內翔實記載，並於理由內敘明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2301號


【上訴人】李Ｏ華
【選任辯護人】彭若鈞律師
【上訴人】王Ｏ弘
【選任辯護人】吳旭洲律師　林譽恆律師　黃明展律師
【上訴人】吳佳駿　謝宗保　戴Ｏ梓　戴Ｏ正　陳Ｏ洲　林Ｏ化　陳Ｏ偉　潘Ｏ瑜　詹Ｏ全　陳Ｏ榮　陳Ｏ同　李Ｏ剛　呂Ｏ祥
【上列13人共同選任辯護人】吳旭洲律師　林譽恆律師　楊倢欣律師
【上訴人】阮Ｏ榮　彭Ｏ勛
【上列2人共同選任辯護人】吳旭洲律師　林譽恆律師　黃冠儒律師
【上訴人】蔡Ｏ松
【上訴人】陳Ｏ順
【選任辯護人】吳旭洲律師　林譽恆律師　薛松雨律師
【上訴人】王Ｏ偉
【上訴人】陳Ｏ光
【選任辯護人】鄧又輔律師
【上訴人】蘇Ｏ祥
【上訴人】邱Ｏ忠
【選任辯護人】陳又寧律師
【上訴人】張Ｏ昌
【選任辯護人】杜冠民律師
　　上列上訴人等因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月29日第二審判決（107年度上訴字第2092號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第17068號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於本件上訴人李Ｏ華等24人有罪（即如其附表編號一、至所示）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人李Ｏ華、王Ｏ弘、吳Ｏ駿、謝Ｏ保、戴Ｏ梓、阮Ｏ榮、蔡Ｏ松、戴Ｏ正、陳Ｏ順、陳Ｏ洲、林Ｏ化、陳Ｏ偉、潘Ｏ瑜、彭Ｏ勛、詹Ｏ全、陳Ｏ榮、陳Ｏ同、王Ｏ偉、陳Ｏ光、李Ｏ剛、蘇Ｏ祥、呂Ｏ祥、邱Ｏ忠及張Ｏ昌等24人均有其事實欄即其附表一編號1 至24所載，基於以不正當方法逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書之犯意，分別於其附表一所示年度捐款予財團法人思源教育學術促進基金會（下稱思源基金會）或財團法人成漢教育基金會（下稱成漢基金會），取得各該基金會業務上所製作登載不實捐款之收據後，登載於各該年度綜合所得稅結算申報書上，於隔年5月併同持向稅捐稽徵機關申報該年度之個人綜合所得稅額而行使之，以此不正當方法（即「假捐贈，真逃稅」）逃漏該年度之個人綜合所得稅，足以生損害於主管機關稅捐稽徵正確性之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等均無罪之判決，改判分別依行為時牽連犯（民國94年度犯行）或想像競合犯（民國95年度以後犯行）關係，從一重均以稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪處斷，而分別量處如其附表編號一、至所示之刑，並就李Ｏ華、王Ｏ弘、吳Ｏ駿、謝Ｏ保、戴Ｏ梓、阮Ｏ榮、陳Ｏ順、陳Ｏ洲、林Ｏ化、陳Ｏ偉、潘Ｏ瑜、詹Ｏ全、陳Ｏ榮、蘇Ｏ祥、呂Ｏ祥、邱Ｏ忠及張Ｏ昌宣告之多數有期徒刑，合併定其等如其主文第2項所示應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準，暨如其附表所示之沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。上開規定固賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定；然其要件除須排除「顯有不可信之情況」外，尚須該項文書具有「紀錄」或「證明」特性之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。是採取上述具特信性公文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決理由欄雖論敘法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）製作之思源、成漢基金會捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表，係根據銀行及基金會之帳務資料製作而得，虛偽記載之可能性甚低，自外部情狀以觀，並無顯不可信之情況，且無個人之主觀判斷或意見，目的僅在證明款項間往來之金額及日期，屬刑事訴訟法第159條之4第1款之特信性文書，依法自有證據能力等旨（見原判決第11頁）。惟上開捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表，既係臺北市調處人員依據相關銀行匯款及基金會帳務資料整理製作而得，究其本質，實係移送機關就本件涉嫌犯罪個案偵查之需要所製作之報告文書，非屬通常職務上為紀錄或證明某事實而製作之文書，且就其製作之性質觀察，似係針對具體個案責任之追究而為，尚非在其例行性之公務過程中所製作者。果爾，則不具備例行性或證明性之要件，尚非屬特別可信之文書，應無證據能力，且上訴人等之選任辯護人於原審亦陳明不同意作為證據（見原審卷第1 宗第360、424頁），則依前述規定及說明，上述文書要不能資為本件認定上訴人等犯罪之憑據。原判決遽認上開捐款扣稅明細表及捐款回流帳務一覽表，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，均具備證據能力，而採為本件上訴人等犯罪之證據，自難認適法。
　　(二)刑事訴訟法第95條第1項第1款前段規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本款所稱「罪名之告知」，其屬牽連犯、想像競合犯等裁判上一罪者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可。依本件起訴書起訴法條記載，上訴人等均係涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌。第一審經審理後，則諭知上訴人等均無罪之判決。檢察官不服，提起第二審上訴，並未於上訴（理由）書增補其他新罪名（見原審卷第1宗第78至81頁、第142至185頁）。而依原審準備程序及審判程序筆錄關於罪名告知事項，亦分別記載：「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如起訴書、上訴書所載：稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪」（見原審卷第1 宗第231、264頁）、「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、上訴書所載）」（見原審卷第1宗第326、390頁，第2宗第389頁，第3宗第52頁）、「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名為稅捐稽徵法第41條（詳如起訴書及上訴書所載）」等語（見原審卷第3宗第299頁，第4 宗第34頁），皆無關於審判長或法官告知本件尚另涉有刑法第216、215條行使業務上登載不實文書罪名及法條之記載，亦未於審判期日就此部分之犯罪事實加以訊問，並命依該罪名辯論（見原審卷第3宗第349至369頁，第4宗第75至78頁），卻於判決時併論以行使業務上登載不實文書及逃漏稅捐罪，並分別依行為時牽連犯或想像競合犯關係，從一重依逃漏稅捐罪處斷（見原判決第34、35頁），無異剝奪上訴人等與其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而難謂於判決結果無影響，其所踐行之訴訟程序自難謂適法。
　　(三)按納稅者權利保護法第7條第3項、第8項規定，納稅者基於獲得租稅利益，違背稅法之立法目的，濫用法律形式，以非常規交易規避租稅構成要件之該當，以達成與交易常規相當之經濟效果，為租稅規避。稅捐稽徵機關仍根據與實質上經濟利益相當之法律形式，成立租稅上請求權，並加徵滯納金及利息。第3項情形，主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰。但納稅者於申報或調查時，對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，不在此限。是納稅義務人意圖規避稅捐以減少或免除稅負，濫用私法自治之契約自由，不選擇稅法上通常之法律形式，卻以取巧方式、迂迴行為或非常規之法律形式，以避免稅捐構成要件的滿足，而減輕其稅負者，為租稅規避，性質上係違背稅法立法目的之脫法行為，其課稅事實在客觀上並未被隱匿或偽造。例如，所有權人先將其房地贈與其成年子女並辦竣戶籍登記後，於短期內即再行出售第三人。即係以合法迂迴（非常規）的交易形式，利用其子女名義銷售房地，以符合特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款免徵規定，而規避特種貨物稅之核課。因所有權人贈與子女房地之意思表示並無瑕疵，稅捐稽徵機關核發贈與稅免稅證明書，於法亦屬有據，其客觀交易事實並未遭隱瞞或偽造，只是其贈與目的不在供子女長期居住使用而已。但納稅義務人如積極使用詐術或其他不正當之方法，對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，乃違反稅法上誠實義務之行為，則應成立稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。例如，使用假統一發票作為申報進項成本之憑據而逃漏營業稅，在統一發票上所表彰之交易當事人間並無實際之交易事實，卻積極提出假統一發票致使稅捐稽徵機關陷於錯誤而短漏核定營業稅。前者係相近於延遲繳稅之違章行為，僅加徵滯納金及利息；後者則為違法行為，應負刑事責任，自不能不辨。故納稅義務人所使用之方法是否為詐術或類似詐術之不正當方法，自應於犯罪事實內翔實記載，並於理由內敘明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。原判決事實欄記載：思源基金會、成漢基金會提供「假捐贈、真逃稅」之模式，即捐款人可以捐贈名義捐款給上開基金會，並以申請獎助為名，向基金會提出研究、論文、進修教育或學術及社會公益事務活動等資料，由基金會在捐款金額95％之「範圍內」，以獎助名義將款項回流與捐款人，如此捐款人可以取得基金會業務上所登載不實之捐款收據，列為當年度個人綜合所得總額之扣除額，用以扣減當年度之應納稅額，達到個人逃漏稅捐之目的，而基金會也可以捐款之餘額（即所稱手續費），供運作之用等語。復於理由中說明：是上開捐款人捐款後，同時申請補助，由基金會在捐款金額95％之「範圍內」，將款項回流與捐款人，此等模式俱不符合捐贈、補助等行為之本質，顯然就是假借捐贈之名義，是基金會據此開立之捐款收據，內容自屬不實，捐贈人據此列為扣除額申報稅捐，自係以不正方法行逃漏稅捐之實等旨（見原判決第6、7、17頁）。似認上訴人等使用申報作為個人綜合所得稅扣除額憑證之捐款收據，其上登載之捐款金額與其實際捐款金額（應扣除以獎助名義回流部分）不符，為其逃漏稅捐之不正當方法，並不以捐款回流金額須達95％為必要。故原判決附表一編號1、2、8、10、11、22所示之回流比率縱未達95％（自92％至94％），仍認定有罪。他方面，原判決就李Ｏ華、王Ｏ弘、戴Ｏ梓、戴Ｏ正、陳錫洲、林信隆、俞志誠及呂慶祥如其附表二編號1至8所示使用登載與其實際捐款金額不符（回流率11％至250 ％不等）之捐款收據申報部分，卻又認其回流金額比例與基金會上開收取約5 ％手續費而提供「假捐贈、真逃稅」之不法逃漏稅捐模式顯然不合，而維持第一審關於上開部分諭知均無罪之判決（見原判決第39至41頁）。則原判決就上訴人等使用如其附表一、二所示登載與其實際捐款金額不符之捐款收據申報之相同情形，竟有截然不同之評價或取捨標準，復未說明其採用上述不同取捨及評價標準之理由，其採證自有悖於論理法則之違法。究竟上訴人等本件持以申報稅額之捐款收據，其內容有無不實或如何不實？如應以回流率高低作為認定標準，則其憑以作為標準之比率若干？又如何據以劃定其標準？其捐款扣除額之課稅事實有無因而遭隱匿或偽造？上訴人等持以申報扣抵，又是否該當於逃漏稅捐罪構成要件之詐術或其他不正當方法？以上各節，既攸關上訴人等所為是否成立行使業務上登載「不實」之文書及以「不正當方法」逃漏稅捐罪之認定，自應詳加論究審認明白，始足為論罪科刑之基礎。原審對此項疑問未詳加研酌，並於判決理由內加以論敘說明，遽行判決，亦嫌調查未盡及理由欠備。
　　(四)稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，為結果犯，以發生逃漏稅捐之結果為其犯罪構成要件；而犯逃漏稅捐罪者，其逃漏之稅捐（應繳納未繳納之稅捐金額），性質上係以節省支出之方式，反向達成整體財產之實際增值，乃直接產自犯罪之所得，核屬刑法第38條之1規定之「犯罪所得」，自應依法宣告沒收。又因犯罪所得之沒收與稅捐之繳納，固然均係歸於國庫，然因犯罪所得之沒收而獲益的「司法國庫」，並不等同於「稅捐國庫」，稅捐刑法在於保障國家之稅捐國庫利益，國家自係逃漏稅捐犯罪之被害人，而為刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收」規定所稱之「被害人」。故逃漏之稅捐於行為後已向國稅局依法實際補繳者，其犯罪所得於補繳之範圍（全額或部分）內，既已實際合法發（繳）還被害人，依上開規定，在該範圍已毋庸再諭知沒收或追徵；惟依該規定之反面解釋，倘未補繳完畢者，則稅捐請求權於全部或一部未實現之情形，犯罪所得之沒收既為義務沒收，自仍應依法諭知沒收或追徵，尚不能以稅捐國庫仍有稅捐請求權存在為由即認不應予以沒收。至於逃漏之稅捐已經超過核課期間，但仍在追訴權及沒收時效期間內者，法院仍應將相當於逃漏之稅額，追徵入司法國庫。納稅義務人究竟逃漏稅捐若干？又是否已依法實際補繳稅款？補繳數額多寡？涉及被告逃漏稅捐罪之成立及犯罪所得沒收追繳數額之認定，法院自應依職權一併詳予調查釐清，並不受稅捐稽徵機關或當事人主張之限制。原判決諭知就附表所示之犯罪所得宣告沒收追繳，然本件如附表所示之上訴人等於臺北市調處詢問時皆主張已依法實際補繳稅款（詳見原判決附表一各該編號備註欄之記載），而上訴人等有無實際補繳稅款，暨其實際補繳之稅款若干，均非客觀上不能調查之事項，本件依上開說明，既有調查之必要，原審自應一併詳加調查明白。原審未予調查，僅以卷內並無各該補繳稅款之書證為由，遽認不能證明而逕予宣告如附表所示之沒收及追徵（見原判決第37頁），依上述說明，尚難謂無調查職責未盡之違法。
　　三、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上開違背法令之情形影響於本件事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於本件上訴人等24人有罪（即如其附表編號一、至所示）部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年6月23日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官楊力進　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月27日

【附表】
 

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111-34【裁判字號】最高法院111年度台上字第2596號判決【裁判日期】民國111年06月29日


【案由摘要】妨害自由【相關法規】中華民國刑法第38-1條（111.02.18）刑事訴訟法第473條（111.02.18)
【裁判要旨】刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之犯罪所得外，於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得，仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收，避免該第三人因此而獲得利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義。基此，犯罪所得歸屬何人，係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷，尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收；所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言，並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，事實上並無第三人取得犯罪所得，且未將犯罪所得返還予被害人，自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。至於經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但被害人仍得本其所有權，依刑事訴訟法第473條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦得向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，則均屬檢察官執行之事項，此與第三人參與之沒收特別程序，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，尚屬有別。本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明，被告既利用犯罪不法手段，自告訴人吳○○處取得對車牌號碼 000-0000號自用小客車之實質支配管領力，縱該車之所有權人係劉○（吳○○之母），仍應以對該車有事實上支配力之被告為沒收對象，自無違誤。上訴意旨謂原審應依刑事訴訟法第7編之2沒收特別程序規定，對劉○開啟第三人參與沒收程序等語，尚屬誤解，要非合法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2596號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官周啟勇
【被告】方Ｏ澤
　　上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國111年2月25日第二審更審判決（111年度上更一字第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第30833、34202、37471號，108年度偵緝字第3533號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定被告方Ｏ澤有如原判決犯罪事實欄所載妨害自由之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告共同犯剝奪他人行動自由罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
　　三、刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之犯罪所得外，於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得，仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收，避免該第三人因此而獲得利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義。基此，犯罪所得歸屬何人，係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷，尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收；所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言，並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，事實上並無第三人取得犯罪所得，且未將犯罪所得返還予被害人，自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。至於經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但被害人仍得本其所有權，依刑事訴訟法第473條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦得向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，則均屬檢察官執行之事項，此與第三人參與之沒收特別程序，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，尚屬有別。本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明，被告既利用犯罪不法手段，自告訴人吳金川處取得對車牌號碼000-0000號自用小客車之實質支配管領力，縱該車之所有權人係劉越（吳金川之母），仍應以對該車有事實上支配力之被告為沒收對象，自無違誤。上訴意旨謂原審應依刑事訴訟法第7編之2沒收特別程序規定，對劉越開啟第三人參與沒收程序等語，尚屬誤解，要非合法之第三審上訴理由。
　　四、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明被告手段及惡性非輕，量定有期徒刑1年2月之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。上訴意旨就此部分科刑之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　五、依上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於被告被訴刑法第346條第1項、第2項之恐嚇取財、恐嚇得利罪嫌，經原判決不另為無罪諭知之部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所列之不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定情形，檢察官猶就此部分提起上訴，自非適法，應併從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年6月29日
　　刑事第八庭審判長法官何菁莪　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月1日

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111-35【裁判字號】最高法院111年度台上字第2766號判決【裁判日期】民國111年06月29日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條（105.06.22）
【裁判要旨】貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3千萬元以下罰金。」為我國對主管（監督）事務圖利罪之明文。關於所圖得利益之「對象」，可自文義解釋、立法解釋予以解讀。自法條文義前後連貫脈胳之整體觀察而言，條文既曰「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，則所稱「因而獲得利益」當包括圖自己不法利益及圖其他私人不法利益在內，不以圖自己不法利益為限。另自立法解釋而言，細繹民國90年11月7日本款修正理由略謂：將圖利罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件等語。其立法本旨已蘊涵圖利「他人」也包括在本罪處罰射程範圍內之意甚明。至於「因而獲得利益」，重點在強調必須有圖得自己或其他私人不法利益之「結果」始足當之，不能曲解為本款修正為結果犯，係限縮在「行為人因而獲得利益」之範圍，否則無異容許行為人以迂迴方法先圖得其他私人（包括親友）不法利益，製造金流斷點後，最終再巧以他法取得相當於該利益或替代物之回饋，此自非立法原意。又此之「利益」，無論現實財物及其他一切財產利益，包括有形或無形之財產利益、消極的應減少而未減少或積極增加之財產利益，均無不可。從而，所謂其他私人「消極的應減少而未減少之財產利益」，包括圖利對象之其他私人若依合法方法處理事務所應支付之必要費用（即減省之必要成本）在內。以非法清理廢棄物而圖利其他私人為例，其他私人非法清理特定類型廢棄物而暫屯、堆置於不符合規定之場所，因該場所並非合法暫屯、堆置場所，本不能清理特定類型廢棄物，故行為人所圖得其他私人財產利益之計算，自不能以該場所於一般情形所收取之清理費用或規費為依據，應以其他私人倘採取合法清理該特定類型廢棄物之途徑，通常所應支付之必要費用，予以審認。自不能以非法暫屯、堆置之場所，並未收取清理費用或規費，而謂並無圖得利益之結果。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2766號


【上訴人】李Ｏ在
【選任辯護人】高進棖律師　王捷拓律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月17日第二審判決（109年度上訴字第1851號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9037、10168、10695號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認上訴人李Ｏ在有如其事實欄二所載與公務員陳保良（業經第一審判決確定）共同非法提供土地供傅志中堆置廢棄物並圖利傅志中之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利（下稱共同對主管事務圖利）罪刑。固非無見。
　　二、惟按：(一)貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」為我國對主管（監督）事務圖利罪之明文。關於所圖得利益之「對象」，可自文義解釋、立法解釋予以解讀。自法條文義前後連貫脈胳之整體觀察而言，條文既曰「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，則所稱「因而獲得利益」當包括圖自己不法利益及圖其他私人不法利益在內，不以圖自己不法利益為限。另自立法解釋而言，細繹民國90年11月7日本款修正理由略謂：將圖利罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率。爰將本條圖利罪修正以「實際圖得利益」為構成要件等語。其立法本旨已蘊涵圖利「他人」也包括在本罪處罰射程範圍內之意甚明。至於「因而獲得利益」，重點在強調必須有圖得自己或其他私人不法利益之「結果」始足當之，不能曲解為本款修正為結果犯，係限縮在「行為人因而獲得利益」之範圍，否則無異容許行為人以迂迴方法先圖得其他私人（包括親友）不法利益，製造金流斷點後，最終再巧以他法取得相當於該利益或替代物之回饋，此自非立法原意。又此之「利益」，無論現實財物及其他一切財產利益，包括有形或無形之財產利益、消極的應減少而未減少或積極增加之財產利益，均無不可。從而，所謂其他私人「消極的應減少而未減少之財產利益」，包括圖利對象之其他私人若依合法方法處理事務所應支付之必要費用（即減省之必要成本）在內。以非法清理廢棄物而圖利其他私人為例，其他私人非法清理特定類型廢棄物而暫屯、堆置於不符合規定之場所，因該場所並非合法暫屯、堆置場所，本不能清理特定類型廢棄物，故行為人所圖得其他私人財產利益之計算，自不能以該場所於一般情形所收取之清理費用或規費為依據，應以其他私人倘採取合法清理該特定類型廢棄物之途徑，通常所應支付之必要費用，予以審認。自不能以非法暫屯、堆置之場所，並未收取清理費用或規費，而謂並無圖得利益之結果。
　　(二)證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、經查：(一)上訴人否認有被訴之共同對主管事務圖利犯行，辯稱：雖彰化縣合法土石方資源堆置處理場處理費用標準，營建混合物處理費用每立方公尺為新臺幣（下同）550 元。惟彰化縣○○鎮○○路0○0號之北斗鎮四期衛生掩埋場（下稱北斗掩埋場）並無收取廢棄物之清理費或其他規費，傅志中並未獲取不法利益可言，不能以業者事後雇工清理之費用當作圖利數額等語。原判決認定：上訴人、陳保良共同未經主管機關許可提供土地，供傅志中堆置事業廢棄物，合計約54.71 公噸，共同圖利傅志中獲得免於支付應付費用之不法利益共計43,768元等情（見原判決第2至3頁）。其理由欄則載敘：關於處理本件「營建剩餘土石方」之費用，為「每立方公尺」800 元。是以傅志中將其建物拆除後所餘磚塊、混凝土塊，未依合法規定處理，即逕自送至北斗掩埋場傾倒、堆置，因此得免於支付合法處理費用為43,768元（800元×54.71=43,768 元）。故傅志中因上訴人、陳保良本件行為，而獲有相當於43,768元之不法利益等旨（見原判決第24頁）。惟稽之卷內資料，彰化縣政府函附之達軒環保股份有限公司（下稱達軒公司）事後清理本件廢棄物，其體積／重量為78立方公尺／54.71公噸（見107年度偵字第9037號卷第351至363頁）。而達軒公司就其清除處理本件廢棄物單價之疑義，函覆表示：清除之相關費用會依載運距離定訂價金，「處理費用」為「每立方公尺」800元等語（見原審卷一第285頁該公司函）。如果無訛，原判決關於處理費用以「每公噸」800 元為計算基礎一節，與卷內證據資料，已未盡相符。又本件上訴人所圖得傅志中財產利益之計算，並非以北斗掩埋場於一般情形所收取之清理費用或規費為依據，而係以達軒公司事後清理之費用為依據，固屬有據。惟卷附彰化縣政府107年7月24日府授環廢字第1070252792號函附之傅志中與達軒公司間之再利用處理合約書，約定每立方公尺處理費為550元（見107年度偵字第9037號卷第365、373頁），而法務部調查局彰化縣調查站偵辦本件之案件研析表亦為相同記載（見107年度偵字第9037號卷第405頁），此與上開達軒公司函覆之處理費用為「每立方公尺」800 元一節，並不一致，而仍有疑義存在。此攸關本件共同對主管事務圖利金額多寡之認定，允宜詳加調查、明確認定，始為適法。
　　(二)原判決另敘明：上訴人與陳保良本件所共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，其圖得傅志中之減省本件廢棄物處理費用43,768元，乃在5 萬元以下，且衡諸其情節尚屬輕微，應依同條例第12條第1項規定，減輕其刑等旨（見原判決第28至29頁）。惟依前揭卷附事證，達軒公司事後清理本件廢棄物合計78立方公尺，其處理費用為「每立方公尺」800 元。倘屬實在，則本件圖利金額是否在5 萬元以下，而得適用上開減輕其刑之規定？亦有調查釐清之必要。
　　(三)以上各節，原判決未予剖析、釐清明白，遽行認定上訴人共同對主管事務圖利金額為43,768元，復依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，不但調查職責未盡，並有理由欠備之違誤。
　　四、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違法情形，已影響於事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，尚有待事實審法院加以調查釐清，本院無從自為判決，應由本院將原判決關於共同對主管事務圖利部分撤銷，發回原審更為審理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年6月29日刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年6月30日

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111-36【裁判字號】最高法院111年度台上字第3032號判決【裁判日期】民國111年07月13日


【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第130、131-1條（111.02.18）
【裁判要旨】關於附帶搜索與同意搜索競合時之法律適用及程序遵守，雖刑事訴訟法未明文如何處理。惟刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線。以被拘捕者使用之交通工具為例，為免附帶搜索範圍過廣，應限於「被拘捕對象所能立即控制」之空間，包括座位附近及其置放行李等處，以排除一旦其所搭乘者若為捷運、公車、火車等大眾交通工具，即可不設限制搜索整個車廂此一明顯不合理情形發生，俾免侵害無辜第三者權益。可見附帶搜索係以強制力干預人身自由、財產之強制處分，其本質係違反了被搜索者之自由意志。此與刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之同意搜索，此情形並未違反被搜索者之自由意志者，迥然有別。析言之，附帶搜索與同意搜索雖同為無令狀搜索之類型，惟兩者就有無違反被搜索人自由意志之本質而言，係互斥關係。是以，員警若已依法拘捕犯罪嫌疑人或被告，則於「被拘捕對象所能立即控制」之範圍內，本得實施具強制力之附帶搜索，無待被搜索者之同意，縱被拘捕之對象此時出於自願而同意搜索，形式上同時存在附帶搜索與同意搜索之競合情形，仍應適用具強制力之附帶搜索規定，無須適用上開關於同意搜索之規定，而要求執行人員須出示證件，並將被搜索者同意之意旨記載於筆錄，不可不辨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3032號


【上訴人】蘇Ｏ祥
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年3月10日第二審判決（111年度上訴字第35號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第5453號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇Ｏ祥有如其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、關於附帶搜索與同意搜索競合時之法律適用及程序遵守，雖刑事訴訟法未明文如何處理。惟刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線。
　　以被拘捕者使用之交通工具為例，為免附帶搜索範圍過廣，應限於「被拘捕對象所能立即控制」之空間，包括座位附近及其置放行李等處，以排除一旦其所搭乘者若為捷運、公車、火車等大眾交通工具，即可不設限制搜索整個車廂此一明顯不合理情形發生，俾免侵害無辜第三者權益。可見附帶搜索係以強制力干預人身自由、財產之強制處分，其本質係違反了被搜索者之自由意志。此與刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。 　」之同意搜索，此情形並未違反被搜索者之自由意志者，迥然有別。析言之，附帶搜索與同意搜索雖同為無令狀搜索之類型，惟兩者就有無違反被搜索人自由意志之本質而言，係互斥關係。是以，員警若已依法拘捕犯罪嫌疑人或被告，則於「被拘捕對象所能立即控制」之範圍內，本得實施具強制力之附帶搜索，無待被搜索者之同意，縱被拘捕之對象此時出於自願而同意搜索，形式上同時存在附帶搜索與同意搜索之競合情形，仍應適用具強制力之附帶搜索規定，無須適用上開關於同意搜索之規定，而要求執行人員須出示證件，並將被搜索者同意之意旨記載於筆錄，不可不辨。
　　1.原判決載敘：依據證人即上訴人之友人張閔傑證稱：其於事發時在場有看見上訴人被多位員警拘捕壓制，員警並有翻查上訴人之背包；證人即員警朱獻堂、曾智宏證稱：伊當天和員警許金派、曾智宏共同拘提上訴人後，即控制上訴人之行動及控制上訴人所隨身攜帶之背包，查看其身上有無危險物品，並待支援警力到達後，附帶搜索該背包各等語，佐以卷附之員警職務報告（記載員警拘提並控制上訴人時，有請求其他警力支援，支援警力到達後即對上訴人執行附帶搜索，當場於隨身背包內查獲扣案槍彈等證物等情）、拘票、搜索扣押文件（記載係執行附帶搜索），以及扣案改造手槍1 支及子彈14顆（下稱扣案槍彈）等證據資料，可見上訴人為警拘提並控制人身與隨身背包後，待支援警力到場進行附帶搜索而開啟該背包，因而查獲扣案槍彈，並未違反刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，上訴人主張本件有違法搜索情事，顯非可採等旨。已說明員警依法拘提上訴人時，於「上訴人所能立即控制」之範圍內，實施具強制力之附帶搜索，並非進行同意搜索，故無待上訴人同意之理由。依上開說明，並無不合。
　　2.上訴意旨主張員警以強制力搜索後，強迫其在同意搜索之筆錄簽名，未踐行同意搜索之合法程序，為非法搜索，自不能以扣案槍彈為本案之證據等語，泛指原判決將扣案槍彈採為判決基礎，有採證認事違背證據法則之違法，並非上訴第三審之合法理由。
　　四、(一)司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
　　(二)本院刑事大法庭於民國111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」該大法庭裁定除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故該大法庭裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該大法庭裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於該大法庭裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決。此為本院最近統一之見解。
　　1.原判決載敘：上訴人前因竊盜、妨害自由、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑4月、3月、6月、4年(共7罪)、3年10月、5月、6月、7月、8月確定。前開案件並經法院裁定定其應執行有期徒刑8年8月確定（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。前開甲、乙兩案與另案殘刑接續執行，甫於108年7月31日縮刑期滿執行完畢出監。上訴人於上開徒刑執行完畢後5年內再犯本件犯行，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，上訴人於本件犯行之前，既曾有多次科刑執行紀錄，於出監後仍不知悔改，擁槍自重，顯然對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並未使其等所受刑罰超過其所應負擔之罪責而違反比例原則及罪刑相當原則之情況，爰加重其刑等旨。原判決已說明本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，論以累犯並加重其刑之理由。且該構成累犯之前科、素行資料，原判決並未列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，自無重複評價之問題。依上開說明，並無不合。
　　2.上訴意旨泛指原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。
　　五、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，係刑法第62條前段之特別規定，其適用乃以犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，或雖已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，為其要件。又所謂自首，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。原判決載敘：證人即查獲員警朱獻堂、曾智宏已證稱：沒有印象上訴人在查獲現場有說過背包裡有扣案槍彈等語。又卷附員警之職務報告亦載明上訴人並未主動交付扣案槍彈，自無自首而報繳扣案槍彈之情況。況依卷存證據可知，上訴人為警拘提時，該藏放扣案槍彈之背包已在員警實施強制力而控制、支配中，員警依據相關事證已可合理懷疑上訴人持有扣案槍彈。是上訴人在犯罪尚未被發覺前，並未向查獲員警申告其犯罪事實，亦無報繳扣案槍彈之情，尚無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條之自首規定而減輕其刑等旨。依上開說明，並無不合。上訴意旨置原判決已詳為論斷之事項於不顧，泛指原判決就此部分未適用上開自首減輕其刑規定，有適用法則不當之違法，並非上訴第三審之合法理由。
　　六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年7月13日刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月15日

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111-37【裁判字號】最高法院111年度台上字第2814號判決【裁判日期】民國111年07月14日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第32-1條（106.06.14）海關緝私條例第17條（107.05.09）
【裁判要旨】所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。
　　依其毒品原始發現地點之不同，可區分為「境外」控制下交付（又稱跨國或國際控制下交付，即毒品在境外發現後，在監視下運入、運出或通過我國領土）及「境內」控制下交付（即毒品在我國境內發現後，在監視下進行交付）。又偵查機關於發現毒品後，如選擇容許毒品以原封不動之方式繼續運輸，在學理上稱為「有害之控制下交付」；但如為避免毒品於運輸過程中逸失，而選擇以置換毒品之全部或一部，改以替代物繼續運輸者，在學理上則稱為「無害之控制下交付」（見 1988年「聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約」第1條第7（g）款、第11條第3項規定）。惟被告、犯罪嫌疑人及毒品之入出國境，或容許毒品繼續在國內運輸，須有法源依據，查緝機關始得據以實施，並阻卻查緝人員相關犯罪之違法性（例如，懲治走私條例第9條明知為走私物品而放行罪、持有或運輸毒品罪）。故毒品危害防制條例於民國92年7月9日增訂第32條之1規定，檢察官或司法警察官須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後，始得實施控制下交付。換言之，未經檢察總長核發偵查指揮書，海關不得配合執行控制下交付作業，而擅將其依海關緝私條例第17條第1項規定扣押之貨物（毒品）放行（參「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」第5條第1項、第6條及「海關執行毒品控制下交付作業要點」第3、6、8點等規定）。此際，如偵查機關選擇上述所謂「無害之控制下交付」方式，改以毒品之替代物繼續運送，而其中一行為人已著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，僅成立共同運輸毒品未遂罪，而不能以既遂罪相繩。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2814號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官董怡臻
【上訴人即被告】鄭Ｏ全
【上訴人】王Ｏ凱（被告）
【上訴人】鄭Ｏ富（被告）
【被告】陳彥中
【選任辯護人】江倍銓律師　許鳳紋律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月20日第二審判決（109年度上訴字第4003號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30317、31700號，109年度偵字第3115號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於王Ｏ凱、鄭Ｏ全及鄭Ｏ富部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即王Ｏ凱、鄭Ｏ全及鄭Ｏ富）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人王Ｏ凱有如其事實欄所載與不詳姓名年籍之成年人「Ｂ」謀議運輸毒品來臺，乃先由王Ｏ凱自被告陳彥中處取得不知情之陳Ｏ豪、陳Ｏ浩國民身分證正、反面照片電子檔後，即與「Ｂ」共同以冒用陳Ｏ豪國民身分證及行使偽造陳Ｏ豪簽名、印文之「個案委任書」、「變更收件地址文件」之方法，委託不知情之快遞業者自馬來西亞運輸夾藏有如原判決附表一編號1 所示第一級毒品海洛因之包裹9 箱入境來臺。再由上訴人即被告鄭Ｏ全基於幫助王Ｏ凱運輸第一級毒品之不確定犯意，介紹上訴人鄭Ｏ富出面領取上開包裹，並協助王Ｏ凱與鄭Ｏ富取得聯繫。嗣上開包裹經快遞公司送抵指定地點由鄭Ｏ富偽簽陳Ｏ浩署名領取後，隨即由法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）人員當場查獲之犯行，因而撤銷第一審關於王Ｏ凱、鄭Ｏ全及鄭Ｏ富部分之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，而從一重論處王Ｏ凱、鄭Ｏ富共同運輸第一級毒品及鄭Ｏ全幫助運輸第一級毒品罪刑，暨為相關沒收、沒收銷燬及沒收並追徵之諭知，固非無見。
　　二、惟所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品（我國現制僅容許毒品在控制下交付）時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。依其毒品原始發現地點之不同，可區分為「境外」控制下交付（又稱跨國或國際控制下交付，即毒品在境外發現後，在監視下運入、運出或通過我國領土）及「境內」控制下交付（即毒品在我國境內發現後，在監視下進行交付）。又偵查機關於發現毒品後，如選擇容許毒品以原封不動之方式繼續運輸，在學理上稱為「有害之控制下交付」；但如為避免毒品於運輸過程中逸失，而選擇以置換毒品之全部或一部，改以替代物繼續運輸者，在學理上則稱為「無害之控制下交付」（見1988年「聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約」第1條第7（g）款、第11條第3項規定）。惟被告、犯罪嫌疑人及毒品之入出國境，或容許毒品繼續在國內運輸，須有法源依據，查緝機關始得據以實施，並阻卻查緝人員相關犯罪之違法性（例如，懲治走私條例第9條明知為走私物品而放行罪、持有或運輸毒品罪）。故毒品危害防制條例於民國92年7月9日增訂第32條之1規定，檢察官或司法警察官須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後，始得實施控制下交付。換言之，未經檢察總長核發偵查指揮書，海關不得配合執行控制下交付作業，而擅將其依海關緝私條例第17條第1項規定扣押之貨物（毒品）放行（參「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」第5條第1項、第6條及「海關執行毒品控制下交付作業要點」第3、6、8點等規定）。此際，如偵查機關選擇上述所謂「無害之控制下交付」方式，改以毒品之替代物繼續運送，而其中一行為人已著手申請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，僅成立共同運輸毒品未遂罪，而不能以既遂罪相繩。原判決認定本件扣案如其附表一編號1所示夾藏有海洛因之包裹9箱，自馬來西亞運送入境來臺後，遭財政部關務署臺北關（下稱臺北關）於108年11月1日查驗發現，遂通報桃園市調處進行監控，嗣快遞公司派員於同年月4日中午12時37分運送至鄭Ｏ富位於彰化縣溪州鄉成功村住處，經鄭Ｏ富於簽收文件上偽造陳Ｏ浩簽名後領取，隨即遭桃園市調處人員當場逮捕，並扣得夾藏在上開包裹內之海洛因9包等情（見原判決第3、4 頁），惟卷內並無檢察總長核發之偵查指揮書可查，又上開海洛因業經臺北關於108年11月1日在長榮空運倉儲股份有限公司快遞倉（下稱榮儲快遞倉）實施扣押。而鄭Ｏ富於同年月4日中午12時37分許經逮捕後，未見當場扣有海洛因。另桃園市調處則遲至同年月5日始在榮儲快遞倉以拍攝本件郵寄包裹外觀包裝、收件人資料及夾藏於菸灰缸夾層內之海洛因照片方式取證等情，有卷附臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、鄭Ｏ富之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及桃園市調處蒐證照片可稽（見偵字第30317號影卷第19頁、第79至87頁、第117至121 頁）。果爾，本件臺北關既無檢察總長核發之偵查指揮書可憑以放行扣案之海洛因，則鄭Ｏ富於領取郵寄包裹當時，包裹內似無海洛因存在，而仍扣押在榮儲快遞倉內。原判決認定本件海洛因在控制下起運，至鄭Ｏ富領取時查獲扣案等情，似與上揭卷內證據未盡相符而有待釐清。且原判決復認定王Ｏ凱於同年月1日委託荷蘭商天遞股份有限公司臺灣分公司ＴＮＴ公司辦理貨物通關作業，翌（2 ）日始透過鄭Ｏ全介紹鄭Ｏ富同意出面領貨（即包裹，下同）等情（見原判決第3 頁），理由亦說明鄭Ｏ全、鄭Ｏ富對於「Ｂ」及王Ｏ凱共同自境外運輸第一級毒品海洛因入臺部分之犯行，不負共同正犯責任（見原判決第9 頁）。則本件鄭Ｏ富領取之包裹內究竟有無海洛因存在？本件私運之海洛因於鄭Ｏ富領取包裹當時是否仍扣押在榮儲快遞倉內？以上疑點攸關本件查獲之相關證物之證據能力暨王Ｏ凱、鄭Ｏ全及鄭Ｏ富所為究竟應如何適用法律之論斷，自應詳加論究審認明白，始足為論罪科刑之基礎。原審對上述疑問未詳加研酌釐清，並於判決理由內加以論敘說明，遽行判決，亦嫌調查未盡及理由欠備。
　　三、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（即計畫主持人或組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（即教唆或幫助犯）。必以行為人主觀上明知他人犯罪，為使他人犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯。原判決於事實欄認定記載鄭Ｏ全因貪圖王Ｏ凱承諾之報酬，對於包裹內夾藏有海洛因及冒用他人名義申請寄送包裹等行為，已有預見，仍介紹鄭Ｏ富出面領貨，並協助王Ｏ凱與鄭Ｏ富取得聯繫等情（見原判決第3 頁第18至22行）。並於理由欄說明：鄭Ｏ全明知王Ｏ凱不願以自己名義領貨，大費周章提供相當報酬，委其找人以冒用他人名義向貨運快遞公司領取貨品，其本人亦避免直接涉入，寧可放棄每箱新臺幣（下同）3,000 元之報酬差價，另覓鄭Ｏ富出面，顯已預見所領取之貨品夾藏毒品之高度可能，仍因貪圖朋分王Ｏ凱承諾事成之後將支付之報酬，介紹鄭Ｏ富參與冒名領貨之運輸要件行為，並協助其2人取得聯繫等語（見原判決第7頁第22至29行）。倘若屬實，則鄭Ｏ全雖未隨同鄭Ｏ富一起出面領貨，然其主觀上既明知王Ｏ凱尋人出面領取包裹目的在順利取得毒品並逃避查緝，客觀上若無其於108年11月2日居中介紹鄭Ｏ富出面領貨，及於同年月4日上午11時許協助鄭Ｏ富下載「叮咚」通訊軟體，並居中通知雙方互加好友俾能彼此聯繫，王Ｏ凱勢必無法及時於同年月4日中午12時37分領貨，而足以妨害王Ｏ凱犯罪目的之實現，則能否謂其介紹或居中聯繫行為對於王Ｏ凱之運輸毒品行為尚不具有不可或缺之重要性地位，而無共同支配實現犯罪之意思？況鄭Ｏ富能否順利領貨，攸關鄭Ｏ全每箱貨物3,000 元報酬之利益，又能否謂鄭Ｏ全並無利用鄭Ｏ富出面領貨以達其獲取運輸毒品報酬之目的？似非全無研酌餘地。原判決論鄭Ｏ全以幫助犯，其所適用之法律是否妥適，依前揭說明，非無再予研求之餘地。
　　四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於王Ｏ凱、鄭Ｏ全及鄭Ｏ富部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即陳彥中）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告陳彥中有如其事實欄所載未經陳Ｏ豪、陳Ｏ浩之同意，擅將其等之國民身分證正、反面照片電子檔傳送予王Ｏ凱，王Ｏ凱再轉交予「Ｂ」冒用陳Ｏ豪名義，委託不知情之快遞業者自馬來西亞運輸上開海洛因來臺之犯行，因而撤銷第一審關於陳彥中部分科刑之判決，改判論以戶籍法第75條第3項後段之共同冒用身分而使用他人國民身分證罪，處有期徒刑5月，及諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。另就陳彥中被訴想像競合犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書部分，則認均不能證明犯罪，而說明不另為無罪諭知之理由。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於陳彥中部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、檢察官上訴意旨略以：陳彥中坦承於108年10月26日曾傳送陳Ｏ豪及陳Ｏ浩國民身分證正、反面照片電子檔予王Ｏ凱，而王Ｏ凱亦指稱曾詢問陳彥中有無人可以幫忙接贓物或愷他命，足認陳彥中提供國民身分證予王Ｏ凱時，已知悉王Ｏ凱欲為不法使用，且與冒名領取贓物或愷他命有關。又王Ｏ凱運輸毒品，事極隱密，罪責甚重，竟邀陳彥中陪同前往收取毒品；而陳彥中為方便王Ｏ凱聯繫鄭Ｏ富，更幫忙王Ｏ凱下載「叮咚」通訊軟體並加鄭Ｏ富為好友；於取貨當日，王Ｏ凱尚通知陳彥中「改日期」、「要收的時候跟你說」等語，俱見陳彥中知悉王Ｏ凱運輸毒品計畫，並以自己犯罪之意思而參與本件犯行，其所為自應成立運輸第一級毒品罪。原判決認本件並無證據證明陳彥中有共同運輸第一級毒品犯行，而僅論以共同冒用身分而使用他人國民身分證罪，自屬可議云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內相關證據資料，說明陳彥中與王Ｏ凱為熟識友人，陳彥中傳送陳Ｏ豪及陳Ｏ浩之國民身分證正、反面照片電子檔予王Ｏ凱，並未因而取得任何報酬，而王Ｏ凱亦未告知其用途。又陳彥中雖因受王Ｏ凱請託而幫忙下載「叮咚」通訊軟體，並加鄭Ｏ富為好友，復陪同王Ｏ凱前往彰化取貨，然此尚與朋友間相互幫忙之常情無違。且本件既無其他積極證據，自不能僅憑上揭事實及王Ｏ凱於取貨當日曾傳送「改日期」、「要收的時候跟你說」等語之訊息予陳彥中，遽認其主觀上對於王Ｏ凱當日欲收取海洛因之計畫已有認識或預見。至於，王Ｏ凱固曾詢問陳彥中有無人可以幫忙接贓物或愷他命，但卷內並無證據證明此與陳彥中提供上揭國民身分證正、反面照片電子檔予王Ｏ凱間有何關聯性，亦不足以採為不利於陳彥中之認定依據，因認陳彥中否認有共同運輸第一級毒品犯行，辯稱：伊不知王Ｏ凱要求提供他人國民身分證資料目的在從事運輸毒品等語，尚難遽指為不實。原判決綜合上情，敘明依檢察官所舉證據，尚不足以證明陳彥中有本件被訴之運輸第一級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書部分之犯行，已詳述其證據取捨及判斷之理由；此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨，無非係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，以及原判決已適法論斷說明之事項，任意指摘為違法，並仍就陳彥中有無參與本件私運毒品犯罪之單純事實，徒憑己意重為爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其關於陳彥中部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年7月14日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官何信慶　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月18日

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111-38【裁判字號】最高法院111年度台上字第3398號判決【裁判日期】民國111年07月27日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第348條（111.02.18）毒品危害防制條例第17條（111.05.04）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定，該條第2項、第3項係明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又在刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，此為本院最近之統一見解。又前開修正後第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。以單一犯罪提起第二審上訴為例，上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，若所為上訴聲明，並非明確表示僅就原判決之「刑」、「沒收」或「保安處分」部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，尚有未明，為確定上訴範圍，並基於訴訟照料之義務，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之罪部分，倘上訴人並未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認上訴範圍，縱其上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分，如何違法、不當，尚難遽認其明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院應就第一審判決之全部加以審理。
　　（二）上訴人之第二審上訴係於 110年10月22日繫屬於第二審法院，已在上述修法後，關於在原審之上訴範圍自應適用修正後之新法規定。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，其 110年10月22日之「刑事聲明上訴狀」並未聲明為一部上訴，同年11月2日之「刑事上訴理由狀」及 111年3月31日之「刑事陳報狀」雖僅主張：第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有所違誤，且其犯罪情節輕微，請求從輕量刑並宣告緩刑等理由。然亦未特別聲明僅就判決之刑之一部上訴之旨；且依原審準備及審判程序之筆錄所載，上訴人及其原審辯護人對法官、審判長所詢「上訴意旨？」上訴人僅答以：「我希望能再判輕一點，請法院審酌」、「希望能判輕一點，請給我一次機會，其餘請辯護人陳述。」辯護人答：「同被告所述」、「本案被告販賣次數 1次、對象 1人，犯罪所得僅（新臺幣）1 千元，若符合緩刑要件，請予緩刑機會」等語，未曾明示僅就第一審判決之刑，提起上訴。原審受命法官或審判長亦未就此闡明，以使上訴人及其辯護人明確表示其上訴範圍。依前揭說明，本件上訴人之上訴聲明顯未明示僅就判決之刑部分為上訴，自應認其就第一審判決關於共同販賣第二級毒品之罪、刑及沒收等，即判決之全部提起上訴。原判決認上訴人僅就量刑部分提起上訴，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，因而僅就第一審判決之刑部分為判決，未就第一審判決之全部加以審判，自有已受請求事項未予判決之違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3398號


【上訴人】李Ｏ豪
【選任辯護人】馮如華律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月26日第二審判決（110年度上訴字第3360號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13516、13587、15177號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以上訴人李Ｏ豪僅就第一審判決之刑部分提起第二審上訴，審理結果，認其上訴為無理由，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
　　二、(一)按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2項但書及第3項之規定，該條第2項、第3項係明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又在刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，此為本院最近之統一見解。又前開修正後第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。以單一犯罪提起第二審上訴為例，上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，若所為上訴聲明，並非明確表示僅就原判決之「刑」、「沒收」或「保安處分」部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，尚有未明，為確定上訴範圍，並基於訴訟照料之義務，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之罪部分，倘上訴人並未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認上訴範圍，縱其上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分，如何違法、不當，尚難遽認其明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院應就第一審判決之全部加以審理。
　　(二)上訴人之第二審上訴係於110年10月22日繫屬於第二審法院，已在上述修法後，關於在原審之上訴範圍自應適用修正後之新法規定。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，其110年10月22日之「刑事聲明上訴狀」並未聲明為一部上訴，同年11月2日之「刑事上訴理由狀」及111年3月31日之「刑事陳報狀」雖僅主張：第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有所違誤，且其犯罪情節輕微，請求從輕量刑並宣告緩刑等理由。然亦未特別聲明僅就判決之刑之一部上訴之旨（見原審卷第19、21、73頁）；且依原審準備及審判程序之筆錄所載，上訴人及其原審辯護人對法官、審判長所詢「上訴意旨？」上訴人僅答以：「我希望能再判輕一點，請法院審酌」、「希望能判輕一點，請給我一次機會，其餘請辯護人陳述。」辯護人答：「同被告所述」、「本案被告販賣次數1次、對象1人，犯罪所得僅（新臺幣）1 千元，若符合緩刑要件，請予緩刑機會」等語（見原審卷第58、94頁），未曾明示僅就第一審判決之刑，提起上訴。原審受命法官或審判長亦未就此闡明，以使上訴人及其辯護人明確表示其上訴範圍。依前揭說明，本件上訴人之上訴聲明顯未明示僅就判決之刑部分為上訴，自應認其就第一審判決關於共同販賣第二級毒品之罪、刑及沒收等，即判決之全部提起上訴。原判決認上訴人僅就量刑部分提起上訴，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，因而僅就第一審判決之刑部分為判決（見原判決第2 頁），未就第一審判決之全部加以審判，自有已受請求事項未予判決之違法。
　　三、上訴意旨指摘及此，本件上訴為有理由，而原判決之前揭違誤，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年7月27日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月28日

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111-39【裁判字號】最高法院110年度台非字第230號判決【裁判日期】民國111年07月28日


【案由摘要】業務侵占等罪【相關法規】刑事訴訟法第95、267、300條（111.02.18）
【裁判要旨】刑事訴訟法第95條第1項第1款係規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。所謂應告知或再告知之「罪名」，是否包括「罪數」在內？因本院先前裁判就此見解有所歧異，有認為不包括告知「罪數」在內，係以究屬接續犯或集合犯一罪，抑應論以數罪而併合處罰，係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，縱未告知，亦與刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定無違。有認為應包括告知「罪數」在內，則以刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上述義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。
　　本合議庭擬採包括「罪數」在內之見解，並於民國111年6月10日以 110年度台非徵字第230號徵詢書，依大法庭程序向本院其他刑事庭提出徵詢，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭所採取之見解。本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採相同之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，而無須提案至刑事大法庭裁判，即依該見解就本案逕為終局裁判。茲補充理由如下：1.刑事訴訟法第95條第1項第1款所規定之罪名告知，除為保障被告防禦權，並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外，更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，基於憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使訴訟防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。
　　2.聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。
　　3.綜上所述，法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益，不致侵害被告憲法上之聽審權。至被告如已就罪名、罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱形式上未依刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知程序再為告知罪數變更，既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，屬無害瑕疵，如顯然於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由，自屬當然。

【最高法院刑事判決】110年度台非字第230號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】白Ｏ宇
　　上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月18日第二審確定判決（110年度上易字第386號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第437號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號1至8違背法令部分撤銷。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，乃植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院應闡明告知及訴訟上照料之義務。而該條第1項第1款所稱罪名變更應再告知者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪）。事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違（參照最高法院109年度台上字第2947號刑事判決）。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，雖無須變更起訴法條，惟實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更。故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使。而第二審之審理如於言詞辯論終結前未予告知被告、辯護人應訊所為陳述、辯護之內容，足認被告就其被訴事實之意見，未得有充分表達及辯護之機會時，於被告防禦權之行使，即有妨礙，所踐行之訴訟程序自有違背上開規定，而於判決有影響，自得執為非常上訴之理由。經查本件第一審就被告所犯如判決附表編號1至3、4至5、6至8所示多次向客戶拿取飼料款或毛鴨款後未交還東峰公司之行為，分別係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一人法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。二審即本件判決則以被告先後所為如判決附表（非常上訴意旨誤載為附表一，逕予更正）編號1至8各次業務侵占犯行，時間有所區隔，犯行時間並非密接，顯係基於不同業務侵占犯意而為之，尚難認係接續犯，應依一罪一罰之原則，分論犯業務侵占共9 罪。 是本件上開由一審接續犯包括的一罪，變更為一罪一罰的數罪。惟核二審判決審理言詞辯論時審判長均未踐行罪名再告知程序，即未告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使。 此有該審判筆錄在卷可稽。從而本件判決，其所踐行之訴訟程序，顯係違背法令。二、案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
　　二、本院按：
　　（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。又非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘該判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者，或為確保裁判之一致性，以杜同法異判之弊，始克相當。
　　（二）本件原確定判決說明被告白Ｏ宇所犯如其附表（下稱附表）編號1至8各次業務侵占犯行，各次向客戶收取款項之時間均相隔達數日或數月，難謂係於密切接近之時間實行，被告每次向客戶收取貨款未繳回時，即構成一次業務侵占犯行，難謂各該行為在時間差距上不能分開，亦不能以相同客戶作為罪數計算之基準，難認係接續犯，犯意各別，行為互殊，應依一罪一罰之原則，予以分論併罰。惟第一審判決係同於檢察官起訴書所載之犯罪事實、所犯罪名及罪數，認定附表編號1至3（被害人均為客戶楊Ｏ山）；編號4及5（被害人均為客戶尤Ｏ蓉）；編號6至8（被害人均為客戶郭燈諒），分別係於密切接近之時間、地點實行，且侵害同一人法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各為一個接續犯，分別論處業務侵占罪刑。被告提起第二審上訴，並未爭執所犯業務侵占罪之罪數，僅請求從輕量刑，檢察官則未提起上訴。
　　（三）原確定判決就被告提起第二審上訴，而未爭執第一審判決關於附表編號1至8所犯業務侵占罪之罪數及法律評價所為論敘，並未進行準備程序，且於審理期日，審判長依據刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，踐行告知程序，係略以：「對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（詳如起訴書及第一審判決書所載）」，未包括所犯罪數變更之情形；又於言詞辯論前僅告以：「另就本件罪數部分一同辯論」等語（參見原審卷第67頁），被告無從知悉原確定判決所指罪數究為若干？致難以對此為實質辯明及辯論。原確定判決逕將附表編號1至8所示犯行，改論以8 罪，因此衍生有無違反上述告知義務程序之法律見解爭議。
　　刑事訴訟法第95條第1項第1款係規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。所謂應告知或再告知之「罪名」，是否包括「罪數」在內？因本院先前裁判就此見解有所歧異，有認為不包括告知「罪數」在內，係以究屬接續犯或集合犯一罪，抑應論以數罪而併合處罰，係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，縱未告知，亦與刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定無違。有認為應包括告知「罪數」在內，則以刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上述義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。
　　本合議庭擬採包括「罪數」在內之見解，並於民國111年6月10日以110年度台非徵字第230號徵詢書，依大法庭程序向本院其他刑事庭提出徵詢，受徵詢之各刑事庭，均同意本庭所採取之見解。本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採相同之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，而無須提案至刑事大法庭裁判，即依該見解就本案逕為終局裁判。茲補充理由如下：1.刑事訴訟法第95條第1項第1款所規定之罪名告知，除為保障被告防禦權，並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外，更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定，基於憲法第8條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權，具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務，旨在使被告能充分行使訴訟防禦權，以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，則均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。
　　2.聽審權的內涵，至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1項第1款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現，唯有被告知悉完整資訊後，始能對之有陳述並進而辯明的機會，尤其在對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法院要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審檢驗（請求注意權）。一般而言，數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果，相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑，在罪責評價上對於被告顯為不利，自應保障被告有預先獲知可能性，並進而就此為陳述及辯論之機會，法院始能將被告的意見充分考量及予以回應，如此方係完整的聽審權保障，以防免突襲性裁判。
　　3.綜上所述，法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益，不致侵害被告憲法上之聽審權。至被告如已就罪名、罪數之變更，曾為實質辯論而得知悉，縱形式上未依刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知程序再為告知罪數變更，既對被告之防禦權未造成突襲性侵害，屬無害瑕疵，如顯然於判決無影響，仍不得據為上訴第三審之理由，自屬當然。
　　（四）原確定判決關於其附表編號1至8部分，未踐行罪名再告知程序，而告以被告罪數之變更，給予被告充分辯明及辯論之機會，顯就被告聽審權之保障未足，造成突襲性裁判，侵害被告之防禦權，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨雖未具體指明原確定判決此部分如何不利於被告，然所涉及法律見解具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關，應認有提起非常上訴之必要性。非常上訴執以指摘原確定判決此部分違背法令，為有理由，自應由本院將原確定判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。末按最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限。
　　刑事訴訟法第445條第1項定有明文。本件非常上訴意旨未指明原確定判決就附表編號1至8罪名、罪數之認定事實及適用法律有何違背法令，以及影響判決結果，因而實質上不利於被告之情形，本院就此無從審究。如認原確定判決關於罪數變更之結果，其事實認定及法律適用有違背法令而不利於被告，得另行提起非常上訴，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
　　中華民國111年7月28日
　　刑事第五庭審判長法官李錦樑　法官周政達　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年7月29日
【資料來源】司法院司法院公報第64 卷 8 期 468-475 頁

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111-40【裁判字號】最高法院111年度台上字第2672號判決【裁判日期】民國111年07月28日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國憲法第8、16條（36.01.01）證人保護法第3條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）所謂「秘密證人」係指一切以秘密方式陳述親身觀察或經歷事實之第三人，又稱為「匿名證人」。緣因證人具有不可替代性，但因證人之證言會受其心理、情緒、智識結構、想像力、外部暗示或干擾之影響，故有保障證人自由作證權利之必要，以擔保其證言之真實性、可靠性及憑信性。若證人之作證過程係處於一種高度威脅及壓力之環境與狀態中，不但可能影響證人以往之記憶，且會使其不能或不敢出庭作證，甚或陳述不實之證言而偽證。因此，對於「秘密證人」作證施以秘密程序保護之目的，除可避免遭被告或其同夥報復外，並能維護證人之個人隱私，及在安全無慮之環境下作證，可以減低其精神壓力，以利於犯罪之偵查、審判。又為兼顧並完成被告在憲法第8條、第16條所賦與之正當法律程序及訴訟權，受保護之「秘密證人」，原則上必須願意在檢察官偵查或法院審理中到場作證，陳述自己所見所聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，始足當之（司法院釋字第384、582、636、789號解釋意旨，證人保護法第3條參照）。是對於應秘密或須保護之證人身分資料、筆錄及文書確保、閱覽限制、訴訟程序上之偵查、審理及被告對質、詰問權保障、審判程序公開辯論與否、檢舉人身分保密、人身安全保護及生活安置等，均設有特別保護規定（證人保護法第11條至第13條、第15條、第16條、第20條，組織犯罪防制條例第11條、第12條，性侵害犯罪防治法第12條、第16條第1項、第18條，家庭暴力防治法第12條第2項、第3項、第13條第2項至第4項、第19條、第36條，兒童及少年性剝削防制條例第11條、第12條、第14條，人口販運防制法第21條至第23條、第25條、第26條，入出國及移民法第41條第3項、第43條第1項參照）。以上措施無非為使秘密證人不再畏於出庭作證，俾案件之偵查及審判能順利進行。是於載有秘密證人證言之文書（如裁判書、決定書等），為免因內容記載詳盡導致證人身分曝光，縱有敘述簡略或看似非親自見聞者以第三人口吻為陳述，然只要法官綜合並比對案內一切證據及附件資料，足以確認秘密證人之陳述係出於親身經歷見聞所為，且有補強證據以增強其陳述之憑信性，經合法踐行調查程序後，即得採信作為判決之基礎，尚不能因此特殊性質之秘密證人之裁判書記載似有不足或齟齬，即認有判決理由不備或矛盾之違法。
　　（二）本件原判決理由所援引並採擷秘密證人甲 7及甲 3分別於偵查及原審時所為上訴人如何幫助犯加重詐欺取財等犯行之證言，雖看似與本案無關之旁觀者所傳述之證詞，惟經比對其等之密封身分資料，其 2人均為證言中所述在場親自見聞之人，且均於原審時經交互詰問，再綜合與其等所述相符之證人張○諒、陳○銓、蔡○雄、甲 1、甲 2、甲 4、甲 5、甲 6及卷附之搜索本件詐欺集團所查扣之相關電信流及機房等資料以為補強，認上開補強證據已足以佐證證人甲 7及甲 3陳述之真實性，因而認定上訴人成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或矛盾之違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2672號


【上訴人】簡Ｏ銘
【選任辯護人】羅國斌律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月9日第二審判決（109年度上訴字第2545號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34031號、 108年度偵字第6008號、108年度偵緝字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人簡Ｏ銘有其事實欄所載之幫助參與犯罪組織及幫助加重詐欺取財 2次犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人犯幫助3人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財2 罪，均累犯，經依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有幫助參與犯罪組織及幫助加重詐欺取財犯行，辯稱其不知陳Ｏ銓、張Ｏ諒等人成立機房從事加重詐欺取財之事，僅居中幫忙連繫邱Ｏ漢，更不知潘Ｏ仁會與邱Ｏ漢一起去等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：依證人陳Ｏ銓、秘密證人甲3、甲7（姓名詳密封卷）之證言，可知潘Ｏ仁係因積欠邱Ｏ漢金錢，為償還債務，經由邱Ｏ漢介紹加入本件詐欺集團；另邱Ｏ漢亦係陳Ｏ銓同意借款新臺幣10萬元並直接將款項交予邱Ｏ漢於馬來西亞之公司，邱Ｏ漢回國後始加入本件詐欺集團。原判決事實欄（下稱事實欄）認定上訴人有介紹潘Ｏ仁、邱Ｏ漢加入本件詐欺集團，惟於理由中對於上訴人如何「介紹」或「引介」潘Ｏ仁與陳Ｏ銓認識，及「促成」、「助益」邱Ｏ漢實行如事實欄一之(二)、(三)之加重詐欺取財犯行之「具體作為」及「具體的歷史性事實」，均與證人陳Ｏ銓、秘密證人甲3 或甲7所言顯然不符，自有判決理由矛盾之違法等語。
　　三、惟查：(一)、所謂「秘密證人」係指一切以秘密方式陳述親身觀察或經歷事實之第三人，又稱為「匿名證人」。緣因證人具有不可替代性，但因證人之證言會受其心理、情緒、智識結構、想像力、外部暗示或干擾之影響，故有保障證人自由作證權利之必要，以擔保其證言之真實性、可靠性及憑信性。若證人之作證過程係處於一種高度威脅及壓力之環境與狀態中，不但可能影響證人以往之記憶，且會使其不能或不敢出庭作證，甚或陳述不實之證言而偽證。因此，對於「秘密證人」作證施以秘密程序保護之目的，除可避免遭被告或其同夥報復外，並能維護證人之個人隱私，及在安全無慮之環境下作證，可以減低其精神壓力，以利於犯罪之偵查、審判。又為兼顧並完成被告在憲法第8條、第16條所賦與之正當法律程序及訴訟權，受保護之「秘密證人」，原則上必須願意在檢察官偵查或法院審理中到場作證，陳述自己所見所聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問，始足當之（司法院釋字第384、582、636、789號解釋意旨，證人保護法第3條參照）。
　　是對於應秘密或須保護之證人身分資料、筆錄及文書確保、閱覽限制、訴訟程序上之偵查、審理及被告對質、詰問權保障、審判程序公開辯論與否、檢舉人身分保密、人身安全保護及生活安置等，均設有特別保護規定（證人保護法第11條至第13條、第15條、第16條、第20條，組織犯罪防制條例第11條、第12條，性侵害犯罪防治法第12條、第16條第1項、第18條，家庭暴力防治法第12條第2項、第3項、第13條第2項至第4項、第19條、第36條，兒童及少年性剝削防制條例第11條、第12條、第14條，人口販運防制法第21條至第23條、第25條、第26條，入出國及移民法第41條第3項、第43條第1項參照）。以上措施無非為使秘密證人不再畏於出庭作證，俾案件之偵查及審判能順利進行。是於載有秘密證人證言之文書（如裁判書、決定書等），為免因內容記載詳盡導致證人身分曝光，縱有敘述簡略或看似非親自見聞者以第三人口吻為陳述，然只要法官綜合並比對案內一切證據及附件資料，足以確認秘密證人之陳述係出於親身經歷見聞所為，且有補強證據以增強其陳述之憑信性，經合法踐行調查程序後，即得採信作為判決之基礎，尚不能因此特殊性質之秘密證人之裁判書記載似有不足或齟齬，即認有判決理由不備或矛盾之違法。
　　(二)、本件原判決理由二、(三)所援引並採擷秘密證人甲7 及甲3 分別於偵查及原審時所為上訴人如何幫助犯加重詐欺取財等犯行之證言，雖看似與本案無關之旁觀者所傳述之證詞，惟經比對其等之密封身分資料，其2人均為證言中所述在場親自見聞之人，且均於原審時經交互詰問，再綜合與其等所述相符之證人張Ｏ諒、陳Ｏ銓、蔡文雄、甲1、甲2、甲4、甲5、甲6（以上5人姓名詳如密封卷）及卷附之搜索本件詐欺集團所查扣之相關電信流及機房等資料（見原判決第6頁第8至27列）以為補強，認上開補強證據已足以佐證證人甲7及甲3陳述之真實性，因而認定上訴人成立犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或矛盾之違法。縱原判決對於秘密證人甲7及甲3證言之記載與其餘證據看似不一，惟既係出於保護秘密證人之特殊性考量，自不能指為違法。上訴意旨及其餘枝節所指其並無幫助行為等語，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年7月28日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月1日

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111-41【裁判字號】最高法院110年度台上字第5443號判決【裁判日期】民國111年07月28日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】證券交易法第171條（110.01.27）證券交易法施行細則第6條（101.11.23）
【裁判要旨】按證券交易法第171條第1項第1款規定（違反同法第20條第2項規定）之申報公告不實罪，其立法目的主要在保護證券市場中公司財報資訊使用者（包括公司股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等），不因接觸公司所發布之不實詐偽財報資訊而產生錯誤判斷及決策，故本罪之詐偽資訊應以「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。是則，法文雖未有「重大性」要件之規定，惟解釋上應作目的性限縮，該項犯罪之成立，以具備「重大性」為限，而排除雖有申報公告不實但不致對資訊使用者產生錯誤判斷及決策之危險者。至於「重大性」之判斷，事實審法院得依個案事證，藉由「量性指標」及「質性指標」資以參考為綜合判斷。量性或質性指標只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，乃因「質性指標」具有補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為。依目前實務及學說之發展，「量性指標」之參考因素，有依法規命令明定之證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」、證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目「與關係人進、銷貨之金額達新臺幣（下同）1 億元或實收資本額 20％ 以上」、第8目「應收關係人款項達 1億元或實收資本額 20％ 以上」等相關之門檻規定；至於「質性指標」，則得參考美國證券交易委員會（下稱美國證交會）發布「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99）所《例示》之標準，包括「一、不實陳述是否來自於某項能被精確衡量或估計之會計項目。二、不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢。三、不實陳述是否掩飾了公司未能達到分析師預期之事實。四、不實陳述是否使損失變成收益（或收益變成損失）。五、不實陳述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。六、不實陳述是否影響發行人法令遵循之要求。七、不實陳述是否影響發行人遵循貸款契約或其他契約上之要求。八、不實陳述是否增加管理階層的薪酬。九、不實陳述是否涉及不法交易之掩飾隱藏」等因素（資料來源 https://www.sec.gov/interps/-account/sab99.htm），皆屬適例。然應辨明者，判斷不實詐偽資訊是否具有重大性，其核心關鍵，乃在於是否「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。至於上述「量性」及「質性」指標，僅係評價是否具有「重大性」較為具體之方法、工具，指標本身自與刑法處罰要件有間，既非屬窮盡之列舉規定，更不以此為限。進而言之：（1）、在「量性指標」方面，於個案中，或因行為人美化財報之手法，或因行為時法規之不完備，而無法直接循前述法規命令所定之量性門檻獲致結論，此時事實審法院仍得藉由其他可信之量化指標，判斷行為人錯誤陳述之數額是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，此與罪刑法定原則及其衍生之不溯及既往原則之規範內涵，尚屬有別。（2）、在「質性指標」方面，同理，判斷之主旨既亦在於該不實陳述是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，基此，前述美國證交會「第99號幕僚會計公告」列載之9項質性因素僅係較具體之參考因素，然非以此為限，亦毋庸就各項因素逐一檢視判斷；觀諸「第99號幕僚會計公告」已載明：「此（上述 9項質性因子）並非窮盡的列舉清單（not an exhaustivelist）」，強調僅屬《例示》之性質。至本院108年度台上字第1547號判決意旨載敘係《列舉》因素，尚與上開公告的明文規定未致相符，容未臻周延，然尚不涉及見解之歧異，併予敘明。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5443號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官孫冀薇
【上訴人即被告】吳Ｏ璋
【選任辯護人】陳峰富律師　黃博駿律師
【上訴人即被告】樓Ｏ豪
【選任辯護人】謝昆峯律師　黃俊瑋律師　林泓毅律師
【被告】SUK CHUNG YUNG（中文名石Ｏ榮）
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月27日第二審更審判決（109年度金上重更二字第14號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第9331、9649、17397號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告吳Ｏ璋、樓Ｏ豪、被告石Ｏ榮有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，經比較新舊法及變更起訴法條，改判依想像競合關係從一重論處吳Ｏ璋共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，共4 罪，又共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪刑（想像競合另犯非常規交易罪）；論處樓Ｏ豪與法人之行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，共4罪，又共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪刑（想像競合另犯非常規交易罪）；論處石Ｏ榮共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項之申報及公告不實罪，共3 罪之罪刑，且為相關沒收之宣告，石Ｏ榮部分諭知附條件之緩刑宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。(2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。(4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查證人陳Ｏ群於偵查中為不利於樓Ｏ豪之指證，而樓Ｏ豪於原審聲請傳訊其對質詰問，然陳Ｏ群於原審之審理期日前即已遭通緝，且內政部警政署於民國110年5月6日函覆經派員查處未見其行蹤，陳Ｏ群顯已逃匿而無從傳喚到庭，可知就陳Ｏ群不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。又原審於110年4月28日之審理期日，就證人陳Ｏ群之偵查筆錄，依法對吳Ｏ璋、樓Ｏ豪、其等原審之辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予吳Ｏ璋、樓Ｏ豪充分辯明之機會（見原審卷三第308 至309 頁），原判決併已敘明證人陳Ｏ群於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定吳Ｏ璋、樓Ｏ豪本件犯行之唯一證據。依上揭說明，吳Ｏ璋、樓Ｏ豪於事實審法院固未對證人陳Ｏ群行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。樓Ｏ豪上訴意旨謂，原判決採用陳Ｏ群未經交互詰問之不利供述遽為認定，侵害樓Ｏ豪對質詰問權、訴訟防禦權，有違證據法則、司法院釋字第582號解釋意旨等違法等語，吳Ｏ璋指摘原判決援用陳Ｏ群未經詰問之偵查供述違法等語，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。原判決於理由內說明，證人即共同被告陳Ｏ群於97年5月20日、同年7月11日、同年8月6日偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，檢察官並無不正訊問之情形，至樓Ｏ豪及其原審辯護人主張陳Ｏ群於97年6月11日及同年月16日調詢受脅迫及不當誘導、急於適用證人保護法，致其上開偵訊之陳述顯不可信等情，依勘驗該調詢筆錄之錄音檔案，斟酌辯護人於調詢全程在場，以及卷內各情，如何並無原審辯護人所指之顯不可信之情況，按之前揭規定，自得作為證據（見原判決第32至33頁）。係就陳Ｏ群上開偵查中陳述之外在環境與條件審酌結果，以為該陳述具備信用性之情況保障而符合傳聞法則例外要件之論斷，原判決認該偵查中之陳述，有證據能力，顯無違法可指。樓Ｏ豪、吳Ｏ璋此部分上訴意旨，仍執前詞，爭執陳Ｏ群上開偵查陳述不具任意性、於適用證人保護法前後之證述內容大相徑庭，未有特別可信性，原判決採證違法等語，自非適法之第三審上訴理由。至吳Ｏ璋另關於原判決未說明陳Ｏ群偵查供述如何符合刑事訴訟法第159條之2要件之指摘，顯然誤解刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，係就被告以外之人於「檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述」規範，並非對「偵查中之陳述」，既屬誤解，同非適法之上訴理由。
　　五、證人在同一偵查程序或審判程序經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行。卷查，本件檢察官於97年5月20日偵查中訊問陳Ｏ群，於供前諭知具結義務及偽證處罰，依法所為之具結，已發生具結之效力，則原判決以其嗣後於同年7月11日、同年8月6日兩次偵查中之證述，業經檢察官告以其先前具結效力仍在，應據實陳述，不得作偽證之旨，因認其先前具結之效力，及於其後所為之證言，並無不合。凡此，俱經原判決論列說明甚詳（見原判決第33至34頁）。樓Ｏ豪上訴意旨，以陳Ｏ群兩次訊問筆錄均無簽立結文，不能認具證據能力云云，顯係以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
　　六、按事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。
　　(一)、本件原判決認定吳Ｏ璋前任遠東航空股份有限公司（下稱遠航公司）財務處協理、財務處副總經理，為遠航公司之經理人，且為遠航公司財報申報及公告之行為負責人；樓Ｏ豪為柬埔寨商吳哥航空股份有限公司（下稱吳哥航空）之負責人，其等有本件事實欄所載申報及公告不實、非常規交易及特別背信之犯行，係依憑被告吳Ｏ璋、樓Ｏ豪之部分自白；證人即共同被告陳Ｏ群、證人施Ｏ華、莊Ｏ蓮、賴Ｏ美、張Ｏ鳳、方Ｏ海、蘇Ｏ淳、黃Ｏ莉、廖Ｏ傑、溫Ｏ華、黃Ｏ柔、劉Ｏ遠、孫Ｏ蓉、朱Ｏ光之證述；卷附之遠航公司與ANGKORGROUP MANAGEMENT CORP（下稱ANGKOR GROUP公司）、ORIENTAL PILOT INTERNATIONAL CORP（下稱ORIENTAL PILOT公司）、HAN-MA AIR SERVICE CO,LTD（下稱韓馬旅行社）、HAN-AU AIR SERVICE CO.LTD相關之合約書（機位銷售合約、合作協議書、服務費合約、包機合約、濕租機合約、合作協議書）、付款及沖銷之相關傳票、付款資料、請款發票、銀行帳戶資金往來資料、吳哥航空函、東信旅行社函、臺灣產物保險公司保險費請款通知書及退款通知書、遠航公司匯款予寧達股份有限公司之匯款回條、第一審勘驗筆錄、outstanding A/P 協議、支票、吳Ｏ璋、陳Ｏ群在核准欄上簽名之聲請書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函暨檢附之遠航公司公告重大訊息一覽表、中租迪和公司與Advanced Gross Investment公司96年8月28日協議書、授信確認書、金融往來總約定書、連帶保證書、遠航公司虧損金額表、比較損益表等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，詳予記明所憑之證據及理由。並敘明如何認定樓Ｏ豪與陳Ｏ群、吳Ｏ璋等共同為美化遠航公司財報而製造不實之假金流及以不實給付帳款沖銷遠航公司對吳哥航空應收帳款（見原判決第68至71頁）；如何認定陳Ｏ群就遠航公司之增資案及買回股權請求樓Ｏ豪籌資，與吳哥航空遲延付款具有關連性等情（見原判決第93至95頁、第100 頁）；如何認定樓Ｏ豪與遠航公司經理人達成之緩期清償乃屬非常規交易，且造成遠航公司重大損害之理由綦詳（見原判決第100 頁）。復就樓Ｏ豪否認犯行，所為並無美化遠航公司財報故意及並無非常規交易之辯解，如何不足採之；以及樓Ｏ豪雖非遠航公司之董事、經理人或受僱人，不具法人行為負責人之身分，然與遠航公司總經理陳Ｏ群、財務主管吳Ｏ璋等人就本件犯行，如何具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，俱已斟酌卷內資料加以論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無認定事實未依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。吳Ｏ璋、樓Ｏ豪此部分上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己見，指為違法，或單純為事實之爭辯，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　(二)、原判決採用陳Ｏ群偵查中之證言「…我和吳Ｏ璋及樓就講好，日後股票若股票處分有獲利就平分，因為講好了，所以吳Ｏ璋才答應讓吳哥欠錢，而且日後所有的延票事宜大多由吳Ｏ璋處理，直接他那邊就直接延票，沒有到我這邊，否則吳Ｏ璋身為財務主管他不可能同意延票的」，佐以其他證據，詳敘資以認定事實所載「陳Ｏ群向吳Ｏ璋表明…倘吳Ｏ璋同意配合辦理將來…股票變賣後所獲取之利益將朋分予吳Ｏ璋」乙節之理由（見原判決第27頁、第83至100 頁），自無吳Ｏ璋所指之判決理由不備之違法。又吳Ｏ璋於96年12月、97年1月間參與事實欄貳、六所示（虛偽降低遠航公司對吳哥航空之應收帳款並虛增遠航公司暫付保險費支出）之犯行，所為影響遠航公司97年第1季申報公告之財務報告不實明確（見原判決第68至71頁），縱吳Ｏ璋於97年4月間起未任職於遠航公司而未簽署該季之財務報表，對其犯罪之成立自不生影響。吳Ｏ璋上訴意旨，以其於財務報表出具前已離職而未簽署，並不成立該部分犯罪，指摘原判決有調查未盡、判決理由不備等語。仍係徒憑己見而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　七、申報公告不實罪「重大性」部分：(一)、按證券交易法第171條第1項第1款規定（違反同法第20條第2項規定）之申報公告不實罪，其立法目的主要在保護證券市場中公司財報資訊使用者（包括公司股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等），不因接觸公司所發布之不實詐偽財報資訊而產生錯誤判斷及決策，故本罪之詐偽資訊應以「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。是則，法文雖未有「重大性」要件之規定，惟解釋上應作目的性限縮，該項犯罪之成立，以具備「重大性」為限，而排除雖有申報公告不實但不致對資訊使用者產生錯誤判斷及決策之危險者。至於「重大性」之判斷，事實審法院得依個案事證，藉由「量性指標」及「質性指標」資以參考為綜合判斷。量性或質性指標只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，乃因「質性指標」具有補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為。依目前實務及學說之發展，「量性指標」之參考因素，有依法規命令明定之證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」、證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目「與關係人進、銷貨之金額達新臺幣（下同）1億元或實收資本額20％以上」、第8目「應收關係人款項達1億元或實收資本額20％ 以上」等相關之門檻規定；至於「質性指標」，則得參考美國證券交易委員會（下稱美國證交會）發布「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99 ）所《例示》之標準，包括「一、不實陳述是否來自於某項能被精確衡量或估計之會計項目。二、不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢。三、不實陳述是否掩飾了公司未能達到分析師預期之事實。四、不實陳述是否使損失變成收益（或收益變成損失）。五、不實陳述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。六、不實陳述是否影響發行人法令遵循之要求。七、不實陳述是否影響發行人遵循貸款契約或其他契約上之要求。八、不實陳述是否增加管理階層的薪酬。九、不實陳述是否涉及不法交易之掩飾隱藏」等因素（資料來源 https://www.sec.gov/interps/account/sab99.htm ），皆屬適例。然應辨明者，判斷不實詐偽資訊是否具有重大性，其核心關鍵，乃在於是否「足使一般理性之報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險」。至於上述「量性」及「質性」指標，僅係評價是否具有「重大性」較為具體之方法、工具，指標本身自與刑法處罰要件有間，既非屬窮盡之列舉規定，更不以此為限。進而言之：(1)、在「量性指標」方面，於個案中，或因行為人美化財報之手法，或因行為時法規之不完備，而無法直接循前述法規命令所定之量性門檻獲致結論，此時事實審法院仍得藉由其他可信之量化指標，判斷行為人錯誤陳述之數額是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，此與罪刑法定原則及其衍生之不溯及既往原則之規範內涵，尚屬有別。(2)、在「質性指標」方面，同理，判斷之主旨既亦在於該不實陳述是否足使一般理性報表使用者產生錯誤判斷及決策之危險，基此，前述美國證交會「第99號幕僚會計公告」列載之9項質性因素僅係較具體之參考因素，然非以此為限，亦毋庸就各項因素逐一檢視判斷；觀諸「第99號幕僚會計公告」已載明：「此（上述9項質性因子）並非窮盡的列舉清單（not an exhaustive list）」，強調僅屬《例示》之性質。至本院108年度台上字第1547號判決意旨載敘係《列舉》因素，尚與上開公告的明文規定未致相符，容未臻周延，然尚不涉及見解之歧異，併予敘明。從而，倘事實審法院按卷內事證，援引適當之「量性指標」或「質性指標」為據，已詳為說明如何具有「重大性」之論斷，自不得摭捨、偏執其中一項因素而指摘為違法，據為第三審之上訴理由。
　　(二)、經查：1、原判決事實認定，本件係吳Ｏ璋、樓Ｏ豪與其他共犯係為避免遠航公司之淨值低於財務報告所列示之股本二分之一，將遭櫃買中心將遠航公司股票改列為全額交割股之不利益，故藉由「虛增營收及預付航權費」（事實欄貳、一至四）、「費用改列資產」（事實欄貳、五）、「虛偽製作應付GSA 費用，並與對韓馬旅行社之應收帳款沖銷」（事實欄貳、四），以及「挪用公司款項並虛偽認列『暫付超額責任兵險保險費』」（事實欄貳、六）等不法虛偽交易名義，不實虛增遠航公司之「營業收入」、「應收帳款」、「預付費用」、「履約保證金」及「暫付保險費」等會計項目餘額，以達不實虛增遠航公司資產及淨值之目的等情（見原判決第5 至24頁）。復於理由內載敘，就本件犯罪事實，虛增之營業收入部分、造成資產負債表部分，分別採用101年11月23日修正前、修正後證券交易法施行細則第6條第1項第1款之重編財務報告標準，執為判斷是否具有重大性之量性指標，詳為說明如何已達「重大性」之論斷（見原判決第74至75頁），俱有卷內資料可覆。次按原判決認定之本件事實，其中虛增之「營業收入」屬損益表項目；「應收帳款」、「預付費用」、「履約保證金」及「暫付保險費」等則屬資產負債表項目。而本件行為時（94年間迄97年第1季）證券交易法施行細則第6條第1項第1款重編財務報告之規定，固然僅定明有關損益誤述之重編標準，並無資產負債表項目誤述之重編標準，係於101年11月23日修正時始新增。然該項新增規定乃主管機關行政院金融監督管理委員會，藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗所得，旨揭資產負債表項目誤述重編之量化門檻，於本件行為之時空，對於一般理性報表使用者而言，仍足以致生錯誤判斷及決策之危險，而具有重大性，乃屬當然，原判決參採為量化指標，洵無違誤可言。又原判決引用該修正後之規定內容，並非資以決定財報應否重編，而係參考量化門檻判斷重大性，不涉法律不溯及既往原則，亦與罪刑法定原則不相違悖。是故，原判決認定本件吳Ｏ璋、樓Ｏ豪上開犯行之真正目的係在虛增遠航公司之資產及淨值，則其於附表五之三所示部分，參考上開修正後新增之資產負債表項目誤述重編量化指標，執為檢視行為人不實虛增前述「應收帳款」等資產負債表項目已具備重大性，依前揭說明，自未有何違法可指。
　　 2、原判決於理由內復引用「第99號幕僚會計公告」例示之9項因素，說明本件吳Ｏ璋、樓Ｏ豪本件所為，縱有未達量性指標之標準者，依質性指標之內涵審查之，如何具有「重大性」之論據（見原判決第73至75頁）。至原判決載敘「第99號 幕僚會計公告」第九點「公司經營階層故意所為」等語（見原判決第73頁），固非該會計公告所明定之內容，而有誤載。然觀諸上開所列第二、三、六、八、九項因素，所涉不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、未達分析師預期之事實、影響發行人遵守法令之規範、增加管理階層的薪酬及涉及隱藏不法交易等，均可歸納為行為人基於故意或不法舞弊意圖所為。是原判決就「第99號幕僚會計公告」雖誤引「公司經營階層故意所為」，但與該公告第二、三、六、八、九項指標之意旨仍屬相符，並無背離該公告意旨之情事。再審諸本件美化財報之舞弊手段，係以虛偽不實交易掩飾遠航公司資產及收益不佳等情事（第二項），亦涉及虛偽不法交易之掩飾隱藏（第九項），更嚴重影響遠航公司之法令遵循（第六項），本即符合該公告第二、六、九項之質性指標，已使一般理性報表使用者對遠航公司之資產及營業獲利能力及對公司經營階層之經營正直性等重要事項，產生錯誤評估、判斷，自具有重大性。是原判決採用「第99號幕僚會計公告」例示因素，說明本件如何具有重大性之理由，核無違誤可言。至其誤引「第99號幕僚會計公告」第九點，固有瑕疵，然與判決本旨不生影響，自不得執為適法之上訴理由。
　　(三)、樓Ｏ豪上訴意旨略以：原判決未說明，重編財報之規定如何符合證券交易法第171條第1項第1款規定重要性之規範意旨，而得採為量性指標之理由；關於量性標準有無達重大不實之認定，何以「營收虛增」部分採101年11月23日修正前之重編標準，而「資產負債表不實」部分則採用修正後重編財報標準，俱未說明，已有判決理由不備；且適用行為後之法規命令，違反法律不溯及既往原則，而有適用法則不當之違法；原判決引用「第99號幕僚會計公告」第九點「誤述是否公司經營階層故意所為」乃原文所未有之內容，且原文亦未有「未來」影響履約能力為指標，而樓Ｏ豪既非公司經營階層，原判決顯有違誤；吳Ｏ璋上訴意旨略以：原判決就未達量性指標之財務年度，概括適用質性指標，認定具有重大不實，無異棄量性指標於不顧，有判決違背法令等語。依上說明，俱非適法之第三審上訴理由。
　　八、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院自得依憑審理結果認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、犯罪之情節、財產犯罪侵害客體之數量等，存有差異，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得依其職權認定事實，即無未受請求之事項予以判決之違法可言。
　　樓Ｏ豪等所涉共同特別背信部分，本件檢察官起訴書之犯罪事實六係記載「陳Ｏ群、吳Ｏ璋為鞏固渠等在遠航公司之經營權及職務，且預期遠航公司股價會因開放直航而有漲價空間，為取得遠航公司股份，竟夥同樓Ｏ豪多次認購遠航公司股份，並協議於將來處分遠航公司股份時朋分漲價利益，違背職務讓吳哥航空陸續無條件展延票期，且未依營業常規加計利息，致使吳哥航空96年底結算時，應付遠航公司之帳款爆增為7億7,923萬7,684元。且於97年1月間，遠航公司大股東中華航空股份有限公司要求陳Ｏ群等人積極處理吳哥航空欠款時，陳Ｏ群等人竟又與樓Ｏ豪簽訂不利於遠航公司之還款協議（Payment Agreement），約定吳哥航空得分4 期於2年內（每期半年）償還96年底前積欠之7 億餘元債款，變相延長清償期限6個月至2年不等，並依約可不加計利息」等旨（見起訴書第12頁及以下）；經原審審理結果，於其事實欄參認定「吳Ｏ璋、陳Ｏ群均為遠航公司之經理人，明知遠航公司因經營不善，資金需求孔急，延遲收取遠航公司對吳哥航空之應收帳款，將嚴重影響遠航公司資金周轉，以渠等經理人之地位代表遠航公司與吳哥航空負責人樓Ｏ豪協議吳哥航空不依濕租機合約及合作協議（即依起飛航班日起算10日曆天內《生產序號29608號》或起飛後每15個日曆天數郵寄租金收據予吳哥航空，吳哥航空在收據開立後3個日曆天數內按收據給付租金《出廠編號27204 》）履行濕租機款給付義務而同意延緩給付租金（含非以即期支票給付租金），復不依原合約收取違約罰金（指生產序號29608號航空器之租金部分）或依法定利率計息（指出廠編號27204號航空器之租金部分）」等之事實（見原判決第26至32頁）。則檢察官起訴之犯罪事實，與原判決認定之犯罪事實，均係因樓Ｏ豪籌資認購遠航公司股份，遠航公司之經理人吳Ｏ璋等乃違背職務同意吳哥航空延緩清償，且無庸依約請求遲延利息，迄96年12月累計吳哥航空積欠之應收帳款已達7億7,923萬7,684 元，而有違背職務背信之旨，均屬一致，其間所存之差別，在於原判決依審理結果，於其事實欄詳予論列背信歷程之內容（如載敘樓Ｏ豪與陳Ｏ群簽署之「第四修正協議」變更付款條件，即為適例），僅涉所述犯罪情節繁簡之不同，主要社會事實則屬一致，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，原判決自無訴外裁判之違誤可言。樓Ｏ豪此部分上訴意旨之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
　　九、在起訴事實「同一性」之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，自亦仍得依其審理之結果認定事實、適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則。
　　檢察官起訴書係認樓Ｏ豪上開部分係共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第3款之特別背信罪，原審審理結果，認樓Ｏ豪所為亦構成共同犯同法第171條第1項第2款之非常規交易罪，屬同一事實之另一評價，又以附表七之一及七之二所載之未收取之遲延利息，認定本件犯罪因延緩清償而取得不法利益為4,998萬5,866元，未達1 億元，不採起訴書以應收未收帳款7 億7,923萬7,684元認定犯罪所得，因而變更起訴法條。又原審於110年4月28日審判期日已告知樓Ｏ豪及其原審辯護人同法第171條第1項第2款、第3款之罪名，並就此事實為訊問，賦予樓Ｏ豪及其辯護人充分答辯及辯護之機會，並於判決理由內記明，自已充分保障其防禦權，所踐行之程序，要無瑕疵可指。樓Ｏ豪上訴意旨，指摘原判決違法變更起訴法條及判決理由未備云云，顯非適法之第三審上訴理由。
　　十、刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
　　原判決於理由內說明，證券交易法第171條第1項第1款申報公告不實罪，其犯罪成立要件係針對出具內容虛偽、隱匿之財務報表之行為，是以行為人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必影響後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報等財務報告之內容，具有連動性，故而衡酌避免對同一不法內涵之行為造成重複處罰或過度評價，然亦不能無限延伸法律上一罪之範圍，參照公司法第20條之規定，公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認，以及計算公司盈虧，係以每年度之經營狀況判斷，而認定以每一會計年度出具年報為法律上一行為，就吳Ｏ璋、樓Ｏ豪共同所為申報及公告遠航公司94年度、95年度、96年度及97年度第1季財務報告不實之犯行，予以分論併罰，至遠航公司做成年報以前，出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，為同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，則不另論罪等旨（見原判決第107 頁），洵無違法可指。吳Ｏ璋上訴意旨略謂：原判決對於罪數之認定過於粗率，溢脫「收入與費用配合原則」，對於損益分年度攤銷的案件，未謹慎認定罪數，有過度評價及重複處罰以及判決理由不備之違誤等語；樓Ｏ豪上訴意旨以原判決恣意切割行為數，且於理由以第1季、半年度或前三季之財報評價矛盾等語，同非適法之第三審上訴理由。
　　(十一)、按107年1月31日修正前證券交易法第171條第5項前段規定「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。此所稱之「自白」，應指就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪後能勇於悔悟自新而設之法旨，否則若仍心存僥倖，而圖為避重就輕，或僅就一部承認，另一部隱瞞者，殊難期待悔悟自新，即與上揭自白減刑之旨趣不符，而難邀此減輕其刑之寬典。
　　卷查，吳Ｏ璋對於申報公告不實之犯行，於偵查中供稱「製造出來的金流，我不知道」、「遠航公司與韓馬、東信旅行社的保證盈數合約，是企劃單位負責」云云，實未就犯罪構成要件事實之全部為承認之供述，核與修正前證券交易法第171條第5項前段減刑規定之要件不符，原判決認未有減刑之事由，未適用該規定減刑，雖未於判決理由中說明，自無適用法則不當或判決理由不備違法可指。吳Ｏ璋上訴意旨謂：其於偵查時已就本案事實自白，原判決未適用上開規定減刑，且未說明理由，判決違誤等語。係持憑己見，未依卷內資料，而為之指摘，猶非適法之第三審上訴理由。
　　(十二)、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
　　本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明對吳Ｏ璋、樓Ｏ豪、石Ｏ榮量刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。檢察官上訴意旨就此部分科刑之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
　　(十三)、宣告緩刑與否，乃事實審法院得依職權為適法裁量之事項，原審於符合法定要件，斟酌情狀以宣告之刑暫不執行為適當，而宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審之上訴理由。
　　本件原判決以石Ｏ榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦承、表達悔意，涉案程度較輕，本案自偵查、審理迄原審審理時已歷十餘年，其應知所警惕，信無再犯之虞，因認對石Ｏ榮宣告之刑以暫不執行為適當，而宣告緩刑；並諭知緩刑期間付保護管束，及附條件命向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，已列明其論據（見原判決第118 頁），洵無違法可指。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分緩刑之宣告違法，係就原審職權裁量之適法行使，而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　(十四)、刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，藉由澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，著重所受不法利得之剝奪，故如實際有不法利得者即應予剝奪。從而，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之犯罪所得外，於刑法第38條之1第2項明定「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得，仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收，避免該第三人因此而獲得利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義。基此，犯罪所得歸屬何人，係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關乎民法上所有權歸屬或合法有效判斷，尚不能以財產標的並未移轉於犯罪行為人所有為由即認不能沒收；所稱取得犯罪所得之第三人係指犯罪行為人以外之任何不法利得受領人而言，並不包括財產標的之原所有權人或因犯罪而得行使求償權之人在內。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，事實上並無第三人取得犯罪所得，且未將犯罪所得返還予被害人，自仍應對犯罪行為人諭知沒收犯罪所得或追徵其價額。此與第三人參與之沒收特別程序，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，尚屬有別。
　　本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明，樓Ｏ豪在共同申報公告不實罪部分，其為製造假金流而與遠航公司資金往來存有事實欄所示之差額（計算詳如附表六所載），係因犯罪而取得之不法利得；而樓Ｏ豪係吳哥航空之負責人，用以製造金流的帳戶雖屬吳哥航空第一商業銀行股份有限公司民生分行、ANGKOR GROUP或ORIENTAL PILOT等公司以法人名義設立之金融帳戶，然該項金流乃樓Ｏ豪私人籌措匯入、匯出，帳戶內資金概由樓Ｏ豪支配使用，與該等公司之營運無關，樓Ｏ豪對該部分匯款差額之不法利得，既有事實上支配力，自應以樓Ｏ豪為沒收對象等旨（見原判決第120至121頁），係原審依審理結果，本於全辯論意旨，依法判斷犯罪所得之數額及所屬，復於判決記明其宣告沒收之得心證理由，自無違法可指。樓Ｏ豪上訴意旨謂：匯款差額既屬各法人所有，應屬第三人沒收之範疇，原判決未說明如何符合第三人沒收要件，且對樓Ｏ豪宣告沒收，判決違背法令，另就匯回航權費部分，樓Ｏ豪實已無所得，原判決認定矛盾，且有理由不備等語。係就原判決說明事項，以自己說詞，指摘違法，要非合法之第三審上訴理由。
　　(十五)、本件檢察官、吳Ｏ璋及樓Ｏ豪以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等本件之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件吳Ｏ璋、樓Ｏ豪對本案提起上訴，原審之參與人吳哥航空未提起第三審上訴，而吳Ｏ璋、樓Ｏ豪之上訴，既因違背法律上之程式，應從程序上駁回。其等上訴效力自不及於就原審參與人諭知沒收之判決；本判決亦毋庸併列該參與人為當事人，均附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年7月28日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官莊松泉　法官李釱任　法官吳秋宏　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月1日

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111-42【裁判字號】最高法院110年度台上字第3997號判決【裁判日期】民國111年07月28日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第12條（105.06.22）
【裁判要旨】數人共犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，共同所得或所圖得財物或不正利益已逾 5萬元，然個人實際所得或所圖得財物或不正利益係在5 萬元以下，是否該當系爭規定所稱「5 萬元以下」之要件？此一法律爭議，本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢程序徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
　　經刑事大法庭於民國111年7月27日以 110年度台上大字第3997號裁定，宣示主文：「貪污治罪條例第12條第1項『所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下』，於共同正犯應合併計算其金額或價額。」並於裁定理由說明：（一）共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。 故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，乃有所謂「一人著手、全部著手」、「一人既遂、全部既遂」之定論，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。（二）共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現，其危險及惡性均甚於單獨正犯，故刑法中不乏對共同正犯加重處罰之規定（如刑法第222條第1項第1款、第321條第1項第4款、第339條之4第1項第2款等）。而公務員利用公務行政體系上下指揮監督或彼此平行連結之模式集體貪污，擴大犯罪規模，使犯罪易於遂行，且難以查獲，相較單獨正犯尤無從等同視之，倘因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得，即可邀減刑寬典，不但有違共犯責任理論，且無異變相鼓勵公務員糾眾集體貪污，殊悖貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清吏治之立法目的。（三）系爭規定乃立法者基於刑事政策之考量，鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為 5萬元以下之貪污行為，其刑罰需求性較低，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。是有無立法者所認刑罰需求性降低之情形，就共同正犯而言，需就所有犯罪行為人之行為及其結果予以整體評價，此與個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質迥異，自無從排除責任共同原則之適用。（四）戡亂時期貪污治罪條例第9條原規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在（銀元）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」嗣於 62年8月17日移列第12條，並修正為「（第1項）犯第4條至第6條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」其立法說明載稱：「原第9條規定，犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，則犯本條例第4條第六款及第5條第三款之要求或期約賄賂罪，或第4條至第6條其他各款之未遂犯，既無『所得』財物，是否有其適用，解釋上頗滋困擾，為杜絕爭議，故將原條文『所得』下增加『或所圖得』財物，俾將前述並無實際所得之各種犯罪，亦可賅括在內。」迨至 81年7月17日為免輕重失衡，固將法律效果修正為「減輕其刑」，並參酌社會經濟情況，將適用標準提高至「新臺幣五萬元」，然其餘適用要件並無不同。據其修法歷程，系爭規定與行為人之實際所得無必然關連。（五）共同犯罪，其所得之沒收，固應就各人實際分得之數為之，惟犯罪所得之沒收，在於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，此與責任共同原則，旨在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，係屬二事。至於貪污治罪條例第8條（犯第4條至第6條之罪）自首或自白並自動繳交全部所得財物減免其刑之規定，係鼓勵公務員犯貪污罪之後能勇於自新而設，如認尚需代繳共同正犯之犯罪所得，不免嚇阻欲自新者，當非立法本意，與系爭規定之立法旨趣截然不同，殊無從比附援引。自不得以本院就共同正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第8條「繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用，逕謂系爭規定亦應為相同解釋。又上開 2規定固均屬刑罰減輕事由，然規範意旨相異，為不同之處理，非恣意為無正當理由之差別待遇，難認與憲法第7條平等原則有違。另個人所分得財物或所圖得財物或不正利益如符合貪污治罪條例第8條自首或自白並自動繳交個人實際犯罪所得，或有刑法第59條所示情輕法重之情形，仍得適用各該規定減免其刑，自屬當然。（六）綜上所述，系爭規定「所得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額等旨，已就本件前揭法律見解予以統一。 據此法律見解，本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，上訴人關於不違背職務收受賄賂之犯行與吳○貴為共同正犯，雖上訴人個人犯罪所得為 3萬 4,750元，但與吳○貴共同犯罪所得合計為 6萬 9,500元，已逾上開減刑規定之所得財物 5萬元，原判決未適用系爭規定予以減輕其刑，於法無違。
【註】1.本則裁判，係受最高法院110年度台上大字第3997號裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3997號


【上訴人】李Ｏ仁
【選任辯護人】陳亮佑律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月26日第二審判決（108年度上訴字第1841號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 105年度偵字第10609、15589號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人李Ｏ仁有相關所載之違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人如其附表（下稱附表）一、二、四所示（共同）犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂 3罪刑，並諭知相關沒收，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
　　三、上訴意旨略以：(一)上訴人僅係桃園市政府殯葬管理所中壢區服務中心（下稱中壢殯葬所）之約僱人員，係聽從火化場班長吳Ｏ貴（經判處罪刑確定）之指示，吳Ｏ貴為收賄之主要聯繫者，並於附表一編號1、26、28、48所示日期未上班協助喪家火化，故通天禮儀股份有限公司（下稱通天禮儀公司）不可能支付賄款予上訴人。(二)原判決認定上訴人就附表一部分與吳Ｏ貴共同收受賄賂新臺幣（下同）6萬9,500元，上訴人實際分得半數3萬4,750元，竟未依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。(三)原判決因有上開違誤，致所為之量刑、定執行刑及未諭知緩刑均有失當。
　　四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之自白、證人即共犯吳Ｏ貴、證人即殯葬業者葉Ｏ梅、彭Ｏ森、羅Ｏ港、黃Ｏ良（均經檢察官為職權不起訴處分）之供述、卷附通天禮儀公司經辦費報銷單，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人係任職於中壢殯葬所之公務員，於附表一、二、四所載日期，共同或單獨向所示殯葬業者收受賄賂，殯葬業者再以「調爐代工費」、「撿骨費」或「點火撿骨費」等名義向喪家收取該費用，所為該當不違背職務收受賄賂罪構成要件，復說明上訴人就附表一、二部分，與吳Ｏ貴有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等情之理由綦詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自不容任意指為違法。又原判決已說明採認證人彭Ｏ森不利於上訴人之證詞為論罪之部分依據，而稽之卷證，彭Ｏ森於第一審證稱：紅包（賄賂）一般都交給吳Ｏ貴，吳Ｏ貴休息時由上訴人代理，就交給上訴人等語（見第一審卷(一)第100頁背面、第101、104頁），足認吳Ｏ貴休假與否，無礙於原判決關於上訴人有與吳Ｏ貴為附表一所示各次共同收賄之認定，上訴意旨稱其於吳Ｏ貴休假時未收受賄賂，自無可採。
　　五、本件關於上訴意旨(二)所指有無貪污治罪條例第12條第1項（以下或稱系爭規定）減刑之適用，涉及數人共犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，共同所得或所圖得財物或不正利益已逾5萬元，然個人實際所得或所圖得財物或不正利益係在5萬元以下，是否該當系爭規定所稱「5萬元以下」之要件？此一法律爭議，本庭經評議後，認為本院先前裁判有歧異之見解，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案（時為刑事第八庭），請求統一法律見解。
　　經刑事大法庭於民國111年7月27日以110年度台上大字第3997號裁定，宣示主文：「貪污治罪條例第12條第1項『所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下』，於共同正犯應合併計算其金額或價額。」並於裁定理由說明：(一)共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責，乃有所謂「一人著手、全部著手」、「一人既遂、全部既遂」之定論，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共同原則）之法理。(二)共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現，其危險及惡性均甚於單獨正犯，故刑法中不乏對共同正犯加重處罰之規定（如刑法第222條第1項第1款、第321條第1項第4款、第339條之4第1項第2款等）。而公務員利用公務行政體系上下指揮監督或彼此平行連結之模式集體貪污，擴大犯罪規模，使犯罪易於遂行，且難以查獲，相較單獨正犯尤無從等同視之，倘因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得，即可邀減刑寬典，不但有違共犯責任理論，且無異變相鼓勵公務員糾眾集體貪污，殊悖貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清吏治之立法目的。(三)系爭規定乃立法者基於刑事政策之考量，鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為 5萬元以下之貪污行為，其刑罰需求性較低，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。是有無立法者所認刑罰需求性降低之情形，就共同正犯而言，需就所有犯罪行為人之行為及其結果予以整體評價，此與個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質迥異，自無從排除責任共同原則之適用。(四)戡亂時期貪污治罪條例第9條原規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在（銀元）三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」嗣於62年8月17日移列第12條，並修正為「（第1項）犯第4條至第六條各款之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律。」其立法說明載稱：「「原第9條規定，犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在三千元以下者，適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律，則犯本條例第4條第六款及第5條第三款之要求或期約賄賂罪，或第4條至第6條其他各款之未遂犯，既無『所得』財物，是否有其適用，解釋上頗滋困擾，為杜絕爭議，故將原條文『所得』下增加『或所圖得』財物，俾將前述並無實際所得之各種犯罪，亦可賅括在內。」迨至81年7月17日為免輕重失衡，固將法律效果修正為「減輕其刑」，並參酌社會經濟情況，將適用標準提高至「新臺幣五萬元」，然其餘適用要件並無不同。據其修法歷程，系爭規定與行為人之實際所得無必然關連。(五)共同犯罪，其所得之沒收，固應就各人實際分得之數為之，惟犯罪所得之沒收，在於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，此與責任共同原則，旨在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，係屬二事。至於貪污治罪條例第8條（犯第4條至第6條之罪）自首或自白並自動繳交全部所得財物減免其刑之規定，係鼓勵公務員犯貪污罪之後能勇於自新而設，如認尚需代繳共同正犯之犯罪所得，不免嚇阻欲自新者，當非立法本意，與系爭規定之立法旨趣截然不同，殊無從比附援引。自不得以本院就共同正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第8條「繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用，逕謂系爭規定亦應為相同解釋。又上開2 規定固均屬刑罰減輕事由，然規範意旨相異，為不同之處理，非恣意為無正當理由之差別待遇，難認與憲法第7條平等原則有違。另個人所分得財物或所圖得財物或不正利益如符合貪污治罪條例第8條自首或自白並自動繳交個人實際犯罪所得，或有刑法第59條所示情輕法重之情形，仍得適用各該規定減免其刑，自屬當然。(六)綜上所述，系爭規定「所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額等旨，已就本件前揭法律見解予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
　　據此法律見解，本件依原判決所確認之事實及其理由之說明，上訴人關於附表一不違背職務收受賄賂之犯行與吳Ｏ貴為共同正犯，雖上訴人個人犯罪所得為3萬4,750元，但與吳Ｏ貴共同犯罪所得合計為6萬9,500元，已逾上開減刑規定之所得財物 5萬元，原判決未適用系爭規定予以減輕其刑，於法無違。上訴意旨就此爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，且依上訴人科刑情形，本不符合宣告緩刑之要件，未予諭知緩刑，並不違法。
　　七、依上所述，上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年7月28日
　　刑事第七庭審判長法官段景榕　法官沈揚仁　法官楊力進　法官汪梅芬　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月3日

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111-43【裁判字號】最高法院111年度台上字第3405號判決【裁判日期】民國111年08月11日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第161、163、267條（111.02.18）
【裁判要旨】按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。且依同法第161條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，此項構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指出證明之方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究非證據本身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職權調查而自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成累犯之事實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發現真實，自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法第163條第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3405號


【上訴人】簡Ｏ霖
【選任辯護人】俞力文律師　呂承翰律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月28日第二審判決（111年度上訴字第553號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第18347、20901號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人簡Ｏ霖有如第一審判決事實欄即其附表一編號1 至29所載販賣第二級毒品甲基安非他命共29次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共29罪，每罪經依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑後（僅就法定刑為有期徒刑部分加重），再依各罪具體情形，分別依同條例第17條第1項、修正前同條例第17條第2項關於供出毒品來源因而查獲（如其附表一編號1至9、12至17、20至29所示）、在偵審中均自白（如其附表一編號1、2、4至9、11、15、16、18至21、28、29所示），或刑法第59條酌減其刑（如其附表一編號10所示）等規定，（遞）予以減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表一編號1 至29「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，及諭知相關沒收、沒收銷燬、沒收追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一)本件檢察官就上訴人應構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未提出主張及具體指出證明之方法。僅空泛指出上訴人先前有如何之前科及執行紀錄等情，第一審及原審審理時復未就上訴人是否成立累犯暨應否加重其刑踐行調查、辯論程序，遽論以累犯並均加重其刑，殊非適法。
　　(二)原判決認定上訴人如第一審判決附表一編號1至9、12至17、20至29所示犯行部分，因供出毒品來源而使警方查獲相關正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項「減輕或免除其刑」要件。原判決未適用刑法第66條但書「同時有免除其刑之規定者，減輕得減至三分之二」之規定，而與其依修正前同條例第17條第2項關於在偵審中自白減輕其刑之規定相同，均減至二分之一，復未審酌上訴人有穩定正當工作，本件僅係施用毒品同儕間相互轉讓行為，惡性尚輕等具體情形，仍量處重刑，顯不符比例及罪刑相當原則。
　　(三)另上訴人已坦承本件全部犯行不諱，犯後態度良好，並供出其毒品來源使警方因而查獲相關正犯，前此復無販賣毒品之前科紀錄。本件僅係毒品施用者之間彼此互通有無之小額交易，所得金額不多，堪認其犯罪情節輕微，堪予憫恕。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，自屬違誤云云。
　　三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。且依同法第161條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，此項構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指出證明之方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究非證據本身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職權調查而自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成累犯之事實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發現真實，自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法第163條第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。查本件起訴書非但於犯罪事實欄記載上訴人於犯本件之罪前，如何因施用毒品案件，分別經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，且於證據並所犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑之旨。檢察官復於第一審審理期日陳述起訴要旨詳如起訴書所載（見第一審卷第2宗第127頁），顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張。而第一審法院經提示被告前案紀錄表並告以要旨結果，上訴人及其辯護人均表示無意見，始進行科刑調查及辯論（見第一審卷第2宗第146頁），而於判決內論以累犯及敘明其裁量加重其刑之理由（見第一審判決第5 頁）。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及答辯意旨，僅爭執第一審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定予以減輕其刑，或未減至三分之二；並以第一審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，而據以指摘該判決量刑失入，但並未爭執第一審論處累犯並加重其刑乙節，究竟有何不當情形。上訴人及其辯護人復於原審審判期日調查其前案紀錄表時均表示無意見，原審經科刑調查、辯論後，認第一審判決量（定）刑並無違法不當，乃予維持而駁回上訴人在第二審之上訴，則原判決自無上訴意旨所云未受請求之事項予以判決之當然違背法令可指。
　　四、刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」本條所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準。至於究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已說明：上訴人本件所為如第一審判決附表一編號1至9、12至17、20至29所示販賣第二級毒品犯行部分，雖已供出其上揭販賣毒品之來源，並因而查獲共犯羅翔，然上訴人於3個月內犯上開販賣第二級毒品共25罪，第一審已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，縱未能每罪均減至三分之二，亦屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。且上訴人既有如上述加重及減輕事由，第一審判決經依法先加後減及遞減其刑以後，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會治安，其惡性匪淺，本不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，復供出其毒品來源而使檢警人員因而查獲羅翔，及其智識、從事配管、拉線工作，須奉養父親等一切情狀，分別量處如第一審判決附表一編號1 至29「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年8月，並無不當，而予以維持，既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，自不能任意比附援引其他案例，遽指原判決量刑違法或不當。上訴意旨指摘原判決就其上開供出毒品來源部分犯行，未依刑法第66條但書規定，減至三分之二，復未具體審酌其有正當工作，犯罪情節輕微等情狀，量刑顯然過重云云，無非係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。本件上訴人於原審雖主張其犯情堪憫而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人前有多次毒品犯罪前科，復進而販毒，其前科表內容多達30頁，本件販賣毒品次數亦多達29次，依其犯罪情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有令人同情或憫恕之情形。且上訴人所犯除第一審判決附表一編號10以外之其他28罪，或經依毒品危害防制條例第17條第1項或併依修正前同條例第17條第2項規定（遞）減輕其刑，經減輕後之刑度已非苛重，尚難認有情輕法重，在客觀上有足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地等旨綦詳。核原判決上開論斷，尚無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與比例及罪刑相當原則無違，自不得任意指為違法。上訴人上訴意旨指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當，依上述說明，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
　　六、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年8月11日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官楊力進　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月15日

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111-44【裁判字號】最高法院111年度台上字第3231號判決【裁判日期】民國111年08月11日


【案由摘要】妨害秩序【相關法規】中華民國刑法第28、150條（109.01.15）
【裁判要旨】刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」），為必要共同之一，指 2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合 3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條民國108年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3231號


【上訴人】施Ｏ和
【選任辯護人】蘇敬宇律師
【上訴人】徐Ｏ恆
　　上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年2月24日第二審判決（110年度上訴字第697號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19657、20057、23353號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施Ｏ和、徐Ｏ恆（下稱上訴人2人）有其事實欄所載之共同妨害秩序及毀損犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論上訴人2人均犯共同攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪（並說明不依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑），均累犯，各處有期徒刑7月之部分判決，駁回施Ｏ和及徐Ｏ恆之配偶王嘉璉在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人2人均否認有妨害秩序犯行等語，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、(一)、施Ｏ和上訴意旨乃謂：其於案發時只是應同案被告張上友（已判決確定）之約到場助勢，未為任何強暴行為，且依卷附之現場即「凱薩帝苑酒店」及「九如茶行」監視器翻拍照片，僅見多人配戴口罩，畫面又模糊不清，不足以認定其有下手實施強暴或脅迫行為，原審未察，僅憑其自白，別無其他補強證據，復未就其究有無及以何方式下手實施強暴行為、是否持兇器、持何兇器至現場及所實施之強暴程度為何等情為調查，即認其成立加重聚眾施強暴罪，自有違證據法則，且有調查未盡之違法等語。(二)、徐Ｏ恆上訴意旨則稱：其前案所犯為違反毒品危害防制條例之罪，與本件罪質迥異，且無實質關連性，其復無妨害秩序之故意，只有下車毀損1 物旋即離去，並未積極參與本件犯罪計畫，故危害程度不高，原審竟依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨等語。
　　三、經查：(一)、刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」），為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合 3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條民國108年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然。本件原審依據上訴人2人於第一審及原審時自白確有下手實施強暴行為而毀損告訴人黃俊傑、吳同偉之車輛，及依共犯張上友、林俊喆、李鴻偉、蔡政樺、郭東源、黃伯元、張昱翔、洪唯渙等人分別於警詢或偵、審中之供詞，再佐以與其等所述相符之告訴代理人吳同文於警詢中關於告訴人等車輛遭毀損情形之指述，暨卷附之現場監視器錄有眾人均下車實施毀損行為之翻拍照片做為補強，認上開補強證據已足以佐證上訴人2人及各該共犯自白之真實性，因而認定上訴人2人成立犯罪。既有證據證明上訴人2人確為下手實施強暴行為之人，可明顯與首謀或在場助勢之人有所區別，縱未就其等下手實施強暴行為之細節詳予說明，亦與聚眾犯罪之本質無違，自無違背證據法則或有調查未盡之違法。(二)、原判決亦於理由四、(三)中說明：徐Ｏ恆前因毒品、妨害自由等案件，分別經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2年7月（2 罪）、 5月、4月確定，經定應執行有期徒刑3年6月確定，於 107年12月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於108年10月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌徐Ｏ恆於108年10月15日執行完畢後，旋即於109年9月間再犯本案，期間相隔不到1年，足見其對於刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，且無違反比例原則，爰依累犯規定，加重其刑等語。經核亦與上開釋字第775號解釋意旨無悖。上訴人2人上訴意旨均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等對於妨害秩序部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其等想像競合犯毀損部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之妨害秩序部分，上訴人2人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯毀損輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年8月11日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月15日

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111-45【裁判字號】最高法院111年度台上字第2682號判決【裁判日期】民國111年08月17日


【案由摘要】家暴妨害家庭【相關法規】中華民國刑法第241條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法妨害婚姻及家庭罪章第241條第1項略誘罪規定，處罰以違反被誘人意思之不正方法，使其入於行為人之實力支配下，而脫離家庭等監督權人之略誘行為，其規範目的除保護被誘未成年人之自由法益外，固兼及家庭及其他監督權人之監督權，以維持家庭之圓滿；惟隨著家庭結構變遷、社會生活及觀念之轉換，處罰略誘罪所保護之家庭監督權，其內涵已由傳統尊長權獨攬之「家本位」、父權為大之「親本位」，進展至現代以保護教養未成年子女、增進子女福祉為目的之「子女本位」，於嬗遞過程中，已逐步淡化權利之觀念，轉為置重於義務之「義務性親權」。是父母對於未成年人親權之行使，應在無損於未成年子女之利益範圍內，始存有正當性，俾落實憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，並與「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」所揭示兒童、少年均應享有國家、社會、家庭因其未成年身分，所給予特別保護與協助措施之精神相契合。又處罰略誘罪所追求之「家庭圓滿」，因社會自由化與多元化之漸次發展，個人人格自主之重要性日益受到重視與肯定，維繫家庭之婚姻所承載之社會功能，已非徒求於配偶互相扶持依存、於形式上同居照護子女，尤需置重於對未成年子女之完善照料，始得謂為圓滿。觀諸本院向來見解，咸認略誘罪之成立，主觀上須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成，基於對未成年人予以特別保護與協助之目的，所為救助、照顧未成年人之行為，尚與出於惡意私圖之略誘行為有別，亦係本罪應首重於維護未成年子女利益之體現。因此，父母雙方共同行使親權（監督權）之情形，一方因感情破裂而不願繼續同居時，未徵得他方同意，即攜其未成年子女離去共同居住處所之單方行使親權行為，是否應論以略誘罪，應併考量其子女利益之維護，以為論斷。舉如：離家之父或母一方與未成年子女間客觀上依附關係之密切程度，隔離之時間久暫、空間距離遠近及訊息屏蔽方式等手段之使用，對監護權人行使監護權與受監護人受教養保護權益所造成之影響等各節，本於社會通念綜合判斷，並非一旦使他方行使監督權發生障礙，均概以本罪論處。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2682號


【上訴人】辛○○名字年籍住址詳卷
【選任辯護人】謝文明律師
　　上列上訴人因家暴妨害家庭案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月23日第二審判決（110年度上訴字第2184號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵續字第17號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人辛○○有其犯罪事實欄所載與告訴人賴○任（名字年籍詳卷）曾係夫妻，共同行使負擔其子甲童（民國000年生，姓名年籍詳卷）之權利義務，竟因與告訴人感情不睦，於107年6月15日19時許，藉攜帶甲童外出逛街為由，擅自將甲童帶離其南投縣南投市住處（地址詳卷），且未將甲童去處告知賴○任，使未成年之甲童脫離告訴人親權得以行使之範圍，而置於其一己實力支配之下，致侵害告訴人對甲童之監護權，迄告訴人提起本件告訴後，始於 108年4月26日將甲童送回賴○任之犯行明確，因而維持第一審依刑法第241條第1項規定，論處上訴人犯略誘罪刑，並為附條件緩刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
　　二、刑法妨害婚姻及家庭罪章第241條第1項略誘罪規定，處罰以違反被誘人意思之不正方法，使其入於行為人之實力支配下，而脫離家庭等監督權人之略誘行為，其規範目的除保護被誘未成年人之自由法益外，固兼及家庭及其他監督權人之監督權，以維持家庭之圓滿；惟隨著家庭結構變遷、社會生活及觀念之轉換，處罰略誘罪所保護之家庭監督權，其內涵已由傳統尊長權獨攬之「家本位」、父權為大之「親本位」，進展至現代以保護教養未成年子女、增進子女福祉為目的之「子女本位」，於嬗遞過程中，已逐步淡化權利之觀念，轉為置重於義務之「義務性親權」。是父母對於未成年人親權之行使，應在無損於未成年子女之利益範圍內，始存有正當性，俾落實憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，並與「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」所揭示兒童、少年均應享有國家、社會、家庭因其未成年身分，所給予特別保護與協助措施之精神相契合。又處罰略誘罪所追求之「家庭圓滿」，因社會自由化與多元化之漸次發展，個人人格自主之重要性日益受到重視與肯定，維繫家庭之婚姻所承載之社會功能，已非徒求於配偶互相扶持依存、於形式上同居照護子女，尤需置重於對未成年子女之完善照料，始得謂為圓滿。觀諸本院向來見解，咸認略誘罪之成立，主觀上須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成，基於對未成年人予以特別保護與協助之目的，所為救助、照顧未成年人之行為，尚與出於惡意私圖之略誘行為有別，亦係本罪應首重於維護未成年子女利益之體現。因此，父母雙方共同行使親權（監督權）之情形，一方因感情破裂而不願繼續同居時，未徵得他方同意，即攜其未成年子女離去共同居住處所之單方行使親權行為，是否應論以略誘罪，應併考量其子女利益之維護，以為論斷。舉如：離家之父或母一方與未成年子女間客觀上依附關係之密切程度，隔離之時間久暫、空間距離遠近及訊息屏蔽方式等手段之使用，對監護權人行使監護權與受監護人受教養保護權益所造成之影響等各節，本於社會通念綜合判斷，並非一旦使他方行使監督權發生障礙，均概以本罪論處。
　　三、原判決認定上訴人本件略誘未成年人之犯行，其理由無非係以告訴人並未同意上訴人將甲童帶離本案南投住處，且上訴人並未告知甲童去向，並曾對告訴人為通訊軟體封鎖之設定，除於107年8月3日曾帶甲童與告訴人見面互動外，期間不令告訴人有何直接接觸，使告訴人無法行使監護權。而上訴人更曾於107年9月至11月間，多次以Line通訊軟體留言要求告訴人返還金錢、財物，並同意離婚後，再將甲童由上訴人帶回，難認係為甲童利益，而係惡意之私圖云云。惟核諸卷內資料，本件上訴人始終以伊係因在家中受盡委曲，更遭告訴人誣指偷竊黃金，不願讓甲童一直見父母爭吵不斷，始帶甲童返回娘家，並無惡意之私圖等語置辯（見原審卷第162、163 頁），則上訴人與告訴人之相處情形，實關乎其有無惡意之認定，原判決對此有利事項，並未調查斟酌，亦未說明不予採憑之理由，尚嫌有證據調查職責未盡、判決理由不備之失。再者，上訴人帶離甲童期間，已於108年3月12日訴請告訴人離婚，並於同年7月8日調解成立（即臺灣南投地方法院108年度婚字第31號離婚事件），依該離婚事件卷內臺南市童心園社會福利關懷協會所檢送之酌定親權訪視調查報告所載（僅單方訪視上訴人），甲童現為學齡前階段（案發時為2 歲），需有穩定可配合未成年人生活作息之主要照顧者，以建立穩健之依附關係，而上訴人的工作時間固定，可配合甲童生活及學校作息，且甲童出生至今，持續由上訴人擔任主要照顧者之角色，其與告訴人分居後獨立照顧甲童期間，甲童受照顧情形妥適無虞，基於未成年人照顧繼續原則，假使兩造離婚，由上訴人擔任行使甲童親權責任應無不適之處等旨，倘若無誤，甲童或因年幼無法形成自己意見，惟上訴人本為其主要照顧者，其單方帶同甲童脫離告訴人之監護場所，是否確已侵害於甲童之利益，並非無疑？此外，依原判決認定之事實，上訴人係藉攜帶甲童外出逛街為由，將甲童帶離本案南投住處，並於107年6月16日至同年月18日期間對告訴人為通訊軟體封鎖之設定，期間僅有3日（見原判決第1頁），更曾於107年8月3日帶同甲童在臺中市之百貨公司，與告訴人見面，告訴人亦證稱：於107年6月18日知道上訴人帶甲童回娘家（見原判決第5、6頁），上情如果均屬無誤，告訴人是否係處完全無法行使監督權之狀態？上訴人是否有隱匿甲童行蹤，任令告訴人掛心甲童安危之惡意？亦頗值斟酌；而上訴人係嗣於108年3月12日始訴請告訴人離婚，亦如上述，則如何能以此推知上訴人係於帶同甲童離開之時，已生要脅告訴人同意離婚之私圖？甚至縱以甲童作為離婚條件，是否即得全然抹消上訴人心存照護幼兒或難捨骨肉之情？亦非毫無探究之餘地。依上述說明，凡此均攸關於上訴人行為是否該當於刑法第241條第1項之略誘罪責，尚非不能秉持憲法保障未成年人人格權及人性尊嚴之意旨，就上訴人是否存有惡意之私圖，妥為調查釐清及論敘說明，原審未予詳究並為必要說明，致上訴意旨執以指摘，實有理由欠備、證據調查職責未盡之可議，難昭折服。
　　四、以上為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無從據以為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年8月17日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官鄧振球　法官梁宏哲　法官周盈文　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月23日

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111-46【裁判字號】最高法院111年度台上字第1769號判決【裁判日期】民國111年08月17日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第38-1條（111.02.18）
【裁判要旨】
　　（一）為貫徹任何人均不得保有犯罪所得，以實現公平正義之理念，並遏阻犯罪誘因，刑法對於犯罪所得係採「義務沒收」原則，沒收之對象並及於獲有犯罪所得之第三人，惟不論對被告或第三人之沒收，均以刑事違法（或犯罪）之行為存在為前提。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，已認定被告有違法行為存在，而第三人取得之財產，亦符合刑法第38條之1第2項所定之要件時，即有宣告沒收之義務；在程序法上，刑事訴訟法設有沒收特別程序，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人得參與刑事程序及尋求救濟之機會。惟此特別沒收程序，性質上係附麗於刑事犯罪本案之審理程序，參與沒收程序之第三人，既非法院確定刑罰權有無之對象，僅得就是否符合沒收之法定要件及應沒收所得之範圍等與沒收其財產相關之部分參與程序，行使權利。是以法院倘已確定被告刑事違法事實存在，於附隨之第三人參與沒收特別程序，祇需依刑法第38條之1第2項審查參與人是否因被告違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而認定應否宣告沒收犯罪所得及其數額，縱因上訴結果，致脫離本案審理程序，亦無二致。
　　否則，倘事實審法院於沒收特別程序重新審查犯罪事實之有無，逕為足以動搖本案確定判決之事實認定，非唯造成裁判矛盾之結果，更悖離參與沒收程序僅係刑事犯罪本案附隨程序之性質，難謂合法。
　　（二）本案判決業已認定參與人公司確屬逾期完工，因被告郭○○等人之違法行為，受有免支付違約金之財產上利益，而發生圖利之結果，依上述說明，被告刑事違法（或犯罪）事實之存在，既經本案判決確定，對於附隨之參與沒收程序，應生裁判之拘束力，乃原審竟以參與人公司並未逾期完工，即無受有免支付違約金之財產上利益云云，諭知不予沒收犯罪所得，而與本案判決犯罪事實為相異之認定，並未調查、審酌參與人公司是否因被告郭○○等人之違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而酌定應宣告沒收之犯罪所得數額，自有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1769號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
【參與人】中華工程股份有限公司
【代表人】陳瑞隆
【代理人】丁中原律師　沈妍伶律師
　　上列上訴人因被告郭Ｏ源等違反貪污治罪條例等罪案件對參與人之第三人沒收程序部分，不服臺灣高等法院中華民國111年1月25日第二審更審判決（110年度重上更一字第40號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第4320、7414、12780號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決就參與人中華工程股份有限公司（下稱參與人公司）承包內政部營建署（下稱營建署）辦理之臺北都會區環河快速道路臺北縣（改制前）側建設計畫永和市轄段工程（下稱「永和環快工程」，分別以永和環快工程第七標、第八標簽約），因被告 郭Ｏ源（原名郭見忠）等違反貪污治罪條例、政府採購法犯行（前均經原審104年度上重訴字第42號 判決判處罪刑〔下稱本案判決〕，並經本院108年度台上字第1544號判決〔下稱本院前次判決〕駁回此罪刑部分之上訴確定），而獲有犯罪所得即免付逾期完工違約金之不法利益（即本院前次判決發回更審部分），經審理結果，諭知參與人公司上開利得不予沒收，其理由係以：營建署曾以本案「永和環快第七標工程」、「永和環快第八標工程」部分有逾期完工情事，對參與人公司處以逾期違約金，而扣留竣工計價保留款等，參與人公司因而向營建署提起民事訴訟，請求給付該工程扣款，經原審法院民事判決（即106年度重上字第689號），認定參與人公司就「永和環快第七標工程」、「永和環快第八標工程」並未逾期完工，營建署無得扣抵之違約金，而判命營建署應向參與人公司給付包含該扣款在內之本件工程款，是參與人公司既未因逾期完工而受有免支付違約金之財產上利益，其所受領之工程款因係基於與營建署間之工程契約，與被告 郭Ｏ源等人之違法行為無涉等旨，為其依據，固非無見。
　　二、惟刑事訴訟係以直接審理為原則，事實審法院必須基於自行調查之證據以為裁判，亦即採為判決基礎之證據資料，必須顯現於審判庭，依法踐行調查程序，藉由親自接觸證據，而形成正確之心證，始為適法。是以，倘事實審法院逕以其他法院刑事、民事或行政訴訟確定判決，作為本案認定事實所憑之證據資料，已與直接審理原則相悖，尤其民事訴訟所採行之證據法則（如優勢證據）、審理原則（如處分權主義）等，均與刑事訴訟為實現國家刑罰權所採嚴謹證據法則，及為維護公平正義兼含職權主義之審理原則，大異其趣，殊無從援引民事判決所為之事實認定，作為刑事判決之依據。本院前次判決亦指明：原審上述民事判決並未針對營建署所屬相關公務員是否有違背職務、涉嫌犯罪之舉為實體判斷，而僅憑營建署所屬公務員於竣工審定、工程驗收過程未有反對意見之客觀事態即為論斷，無從執以為據等旨（見本院前次判決第42、48頁），原審採證仍逕援用該民事判決作為認定基礎，難昭信服，自有可議。
　　三、再者，為貫徹任何人均不得保有犯罪所得，以實現公平正義之理念，並遏阻犯罪誘因，刑法對於犯罪所得係採「義務沒收」原則，沒收之對象並及於獲有犯罪所得之第三人，惟不論對被告或第三人之沒收，均以刑事違法（或犯罪）之行為存在為前提。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，已認定被告有違法行為存在，而第三人取得之財產，亦符合刑法第38條之1第2項所定之要件時，即有宣告沒收之義務；在程序法上，刑事訴訟法設有沒收特別程序，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人得參與刑事程序及尋求救濟之機會。惟此特別沒收程序，性質上係附麗於刑事犯罪本案之審理程序，參與沒收程序之第三人，既非法院確定刑罰權有無之對象，僅得就是否符合沒收之法定要件及應沒收所得之範圍等與沒收其財產相關之部分參與程序，行使權利。是以法院倘已確定被告刑事違法事實存在，於附隨之第三人參與沒收特別程序，祇需依刑法第38條之1第2項審查參與人是否因被告違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而認定應否宣告沒收犯罪所得及其數額，縱因上訴結果，致脫離本案審理程序，亦無二致。否則，倘事實審法院於沒收特別程序重新審查犯罪事實之有無，逕為足以動搖本案確定判決之事實認定，非唯造成裁判矛盾之結果，更悖離參與沒收程序僅係刑事犯罪本案附隨程序之性質，難謂合法。
　　四、依卷內資料，本案判決事實欄肆、四業已認定：「永和環快第七標工程」預定完工期限為民國101年12月9日，參與人公司所屬承作該工程事務之被告曾Ｏ達、賴志銘、曾秋錦、胡自萱、邱崴誠等員工，為免遭逾期罰款，曾先後提供時任營建署北區工程處北區工程組三重工務所（下稱三重工務所）主任、助理工程師之被告 郭Ｏ源、李文程酒店飲宴及性招待，郭Ｏ源、李文程遂違背其職務，同意放水讓參與人公司在「隔音牆工程」尚未施作完成之情形下，將未完工項逕列缺失改善，認定該標工程完工。而負責監造之中興工程顧問股份有限公司環快永和段監造工務所（下稱中興工程顧問公司）專案經理、主辦工程師之被告謝志人、李啟華於該工程申報竣工時，明知「永和環快第七標工程」保生路口匝道燈座後方尚有3個吸音筒未裝置完畢，竟因參與人公司允為酒店飲宴及性招待，同意其申報竣工，認定該工程於101年12月8日完工，而為不實驗收。郭Ｏ源及李Ｏ忠並在初勘紀錄不實登載工程項目為「已施作完成」，並持以行使。惟上開3個吸音筒直到102年1月4日初驗前才驗收完成，使參與人公司獲得免遭罰款之利益等犯行；其事實欄肆、六則認定：「永和環快第八標工程」將於102年1月18日到期，惟尚有「中正橋邊串方塊護坡人行道欄杆」、「展演台的花崗石及抿石子（契約項目：「景觀造型矮牆」）、「光復街以東景觀木頭椅」（契約項目：「花台座椅(一)(二)(三)」）、「人行道與馬路間縫緣石」（契約項目：「A 型預鑄緣石」、「高壓混凝土磚舖面」）等工程尚未完工，曾Ｏ達、曾Ｏ錦、賴Ｏ銘、邱Ｏ誠為避免參與人公司遭逾期罰款，仍持續提供郭Ｏ源酒店飲宴及性招待，郭Ｏ源遂違背其職務，同意放水讓參與人公司在上開各工項尚未施作完成之情形下，將未完工項逕列缺失改善，認定該標工程完工，而要求監造之中興工程顧問公司謝Ｏ人、被告陳Ｏ良以此方向辦理審查，謝Ｏ人與陳Ｏ良即於明知參與人尚未完工之情形下，謝Ｏ人並因曾Ｏ達等人允為酒店飲宴及性招待，同意參與人申報竣工，並認定該標工程於102年1月21日完工。郭Ｏ源另指示時任三重工務所該標工程主辦陳鼎元於辦理完工確認時，務必將上開工項列為缺失改善，陳鼎元因此未會同承包商之參與人公司及監造之中興工程顧問公司，而1人到場會勘，並在完工現場確認會勘紀錄、初驗紀錄中，接續登載工程項目為「已施作完成」、「未逾期」等，並持以行使。嗣該工程直到102年1月28日前才陸續完成，使參與人公司獲得免遭罰款之利益等犯行。因而就上述部分，論處被告郭Ｏ源、李Ｏ成共同犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，被告曾Ｏ達、賴Ｏ銘、曾Ｏ錦、胡Ｏ萱、邱Ｏ誠共同犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，被告陳鼎元犯貪污治罪條例之對主管事務圖利罪，被告謝Ｏ人、李Ｏ華、陳Ｏ良共同犯政府採購法第88條第1項前段之監造人員圖利違法審查罪。亦即本案判決業已認定參與人公司確屬逾期完工，因被告 郭Ｏ源等人之違法行為，受有免支付違約金之財產上利益，而發生圖利之結果，依上述說明，被告刑事違法（或犯罪）事實之存在，既經本案判決確定，對於附隨之參與沒收程序，應生裁判之拘束力，乃原審竟以參與人公司並未逾期完工，即無受有免支付違約金之財產上利益云云，諭知不予沒收犯罪所得，而與本案判決犯罪事實為相異之認定，並未調查、審酌參與人公司是否因被告 郭Ｏ源等人之違法行為獲取利得，及其相關利得內容、範圍，進而酌定應宣告沒收之犯罪所得數額，自有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。
　　五、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決該部分違背法令之情形，影響該第三人犯罪所得沒收之範圍，為保障其審級利益，應將原判決撤銷，發回原審更為適法之審判。此外，參與人公司曾依上述民事案件之第一審判決（即臺灣臺北地方法院103年度建字第168號民事判決）相關違約金酌減之認定，就本案應沒收之犯罪所得金額，另為相異或過苛之主張乙節，是否足以採取，攸關參與人公司因相關行為人犯罪獲取不法利益應沒收範圍之認定，自有調查或審酌說明之必要，並為本院前次判決發回意旨所指明，案經發回，宜請一併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年8月17日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官鄧振球　法官梁宏哲　法官周盈文　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官

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111-47【裁判字號】最高法院111年度台上字第3599號判決【裁判日期】民國111年08月18日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第57條（111.02.18）
【裁判要旨】刑事政策大抵係指涉國家為鎮壓及預防犯罪所訂定如何運用刑法（罰）及相關制度之策略與方針。刑法犯罪論之階層體系化釋義，是否係刑事政策不可踰越之界限，於學理上固有爭論，然立基於刑法對人民具有心理強制作用，以及刑罰理論之目的思想而言，刑法係人民之行為指示規範，並擔負著保護社會必要生活利益（即法益）之任務，從法立懸禁，違者當罰，刑罰之科處，除係對於犯罪人之責任應報外，既兼以犯罪預防為目的，即包括遏抑犯罪人本身再犯之特別預防，以及消極威懾其他潛在犯罪人勿敢觸法，並積極維繫社會大眾對法規範之認同與對司法審判之信賴等一般預防面向，從而達到整體預防犯罪之功效以觀，可知犯罪預防乃刑法（罰）之社會任務，且歸屬於刑事政策之一環。又刑法第57條係司法量刑之立法控制與指示，預防犯罪之刑事政策，本非不得經由體現刑罰目的論之導入口，亦即透過刑法第57條序文中段關於「審酌一切情狀」規定之涵攝作用成為刑罰裁量因子，並依該序文後段所列舉 10款有關犯罪本身及犯罪行為人情狀等事項，以為科刑輕重之標準，俾臻個案量刑之理性與妥適。本件第一審判決於量刑時，除依刑法第57條各款所列事項所指之情狀詳加審酌外，且將國家禁絕毒品及禁藥以維護國民身心健康等刑事政策事項，列為科刑輕重之參考因子，依上述說明，於法尚屬無違。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3599號


【上訴人】吳Ｏ俊
【選任辯護人】吳俁律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月21日第二審判決（111年度上訴字第99號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署 110年度偵字第1592號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳Ｏ俊有如其事實欄即其附表所載，販賣第二級毒品甲基安非他命共10次，以及轉讓禁藥甲基安非他命（未達法定加重之一定數量）1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共10罪及轉讓禁藥 1罪（均累犯），分別量處如同上附表「原審（指第一審）判決主文」欄所示之有期徒刑 5年2月（4罪）、有期徒刑5年4月（5罪）、有期徒刑2年（1罪）及有期徒刑4月（1 罪），且就上開所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之有期徒刑10罪部分，合併酌定其應執行刑為有期徒刑9年4月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：伊並未意圖營利販賣甲基安非他命與鍾偉及籠正平，請求傳喚鍾偉及籠正平到庭作證，以查明伊所言上情非虛。又伊已於偵查中據實供出並指認劉Ｏ泓係伊本件所販賣及轉讓甲基安非他命之上線毒販，警方並因而查獲劉Ｏ泓，伊所為合於毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲應減輕或免除其刑之規定，應據以減免其刑。而劉Ｏ泓陳稱其僅於民國109年12月間販賣新臺幣3,000元之甲基安非他命與伊1次云云，無非係推卸其販毒罪責之避重就輕情詞，反觀伊則無隨意誣指劉Ｏ泓之情形，乃原審未詳查釐清上情，遽採信劉Ｏ泓所為之前開不實證述，認為本件僅能就伊所為如原判決附表編號5所示在109年12月11日晚間7 時10分許販賣甲基安非他命與籠正平之犯行部分，可依上揭規定減輕其刑，其餘販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，則俱不得據以減免其刑，殊有違誤。再伊本件販毒犯行，僅係小額零星販售之型態，不若大盤毒梟對社會之危害性，且於到案後迅即坦承犯行，大幅節省司法資源之無謂耗費，復配合警方溯源查緝上游毒販，確有成效，犯後態度良好，所犯有情輕法重之可憫情形，而應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，但原判決卻未依上開規定酌減其刑，洵屬不當。此外，法院量刑時必須以刑法第57條各款所示與具體個案有關之犯罪情狀作為科刑輕重之依據，至於攸關刑事政策之社會一般事項，則不得列為主要考量因素。惟第一審判決之量刑，除審酌伊本件犯行之相關犯罪情狀外，復以與伊本件犯罪本身無關之國家禁絕毒品與禁藥以維護國民身心健康等刑事政策事項，作為對伊從重量刑之主要因子，顯有不當。原判決對於第一審判決之上開違誤，未加以糾正，猶予維持，同屬可議云云。
　　三、惟查：(一)、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均供認有本件被訴犯行之任意性自白，核與證人即毒品購買者及禁藥受讓者籠正平、洪俊龍及鍾偉所為不利於上訴人之指證情節相符，佐以卷附警方蒐證照片、通聯調閱查詢單及通訊監察錄音譯文等證據資料，認定上訴人確有本件被訴販賣第二級毒品（10罪）及轉讓禁藥（ 1罪）之犯行，已詳敘其憑據及理由；復就刑罰之加重、減刑及科刑輕重，詳述依司法院釋字第775號解釋意旨，審認上訴人上開11罪犯行之情節，何以均應依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑（不含法定刑為無期徒刑部分）之理由；再敘明上訴人於偵查及歷次審判中均自白前開11罪犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且上訴人就如原判決附表編號5所示犯行，供出其所販賣之毒品由來於劉Ｏ泓，檢警人員因而查獲劉Ｏ泓，經劉Ｏ泓肯認其事，斟酌上訴人配合溯源查緝毒品之助益程度，此部分應依同上條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，至上訴人供稱其本件被訴其餘犯行之毒品來源亦為劉Ｏ泓一節，則為劉Ｏ泓所否認，復無其他事證可認上訴人關於此部分之供述為真，因不符合前開減免其刑規定之要件，而無從據以減免其刑等旨；另說明第一審判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關犯罪情狀，就其所犯各罪分別量處前揭宣告刑並酌定其應執行刑，尚稱妥適，因而予以維持等旨綦詳（見原判決第2頁第27行至第4頁第28行，以及第6頁第5行至第9頁第7行）。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理及相關證據法則無違，且對於刑罰加重與減輕事由之論斷，以及科刑輕重之裁量，亦符合規範體系及目的而未逾越法律性界限，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨翻異其原先均供承本件全部犯行之自白，空言否認有其中關於販毒與鍾偉及籠正平部分之犯行，且重執其不為原審所採之相同陳詞，就其是否就本件全部被訴販毒犯行均供出毒品來源因而查獲劉Ｏ泓之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，並無調查證據及認定事實之職責，上訴意旨請求本院傳喚鍾偉及籠正平到庭作證，以調查證據俾釐清事實云云，於法不合。再刑法第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因、背景或環境，以致在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕者，始得為之。上訴意旨徒以前揭泛詞謂其本件販毒犯行有情輕法重之可憫情形云云，惟並未具體指明原判決未認其有符合刑法第59條所規定之顯可憫恕情狀而未酌減其刑，究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，同係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
　　(二)、刑事政策大抵係指涉國家為鎮壓及預防犯罪所訂定如何運用刑法（罰）及相關制度之策略與方針。刑法犯罪論之階層體系化釋義，是否係刑事政策不可踰越之界限，於學理上固有爭論，然立基於刑法對人民具有心理強制作用，以及刑罰理論之目的思想而言，刑法係人民之行為指示規範，並擔負著保護社會必要生活利益（即法益）之任務，從法立懸禁，違者當罰，刑罰之科處，除係對於犯罪人之責任應報外，既兼以犯罪預防為目的，即包括遏抑犯罪人本身再犯之特別預防，以及消極威懾其他潛在犯罪人勿敢觸法，並積極維繫社會大眾對法規範之認同與對司法審判之信賴等一般預防面向，從而達到整體預防犯罪之功效以觀，可知犯罪預防乃刑法（罰）之社會任務，且歸屬於刑事政策之一環。又刑法第57條係司法量刑之立法控制與指示，預防犯罪之刑事政策，本非不得經由體現刑罰目的論之導入口，亦即透過刑法第57條序文中段關於「審酌一切情狀」規定之涵攝作用成為刑罰裁量因子，並依該序文後段所列舉10款有關犯罪本身及犯罪行為人情狀等事項，以為科刑輕重之標準，俾臻個案量刑之理性與妥適。本件第一審判決於量刑時，除依刑法第57條各款所列事項所指之情狀詳加審酌外，且將國家禁絕毒品及禁藥以維護國民身心健康等刑事政策事項，列為科刑輕重之參考因子，依上述說明，於法尚屬無違，上訴意旨執以指摘原判決之刑罰裁量不當，顯屬誤會，亦非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法或不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年8月18日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林英志　法官林靜芬　法官汪梅芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月19日

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111-48【裁判字號】最高法院111年度台非字第43號判決【裁判日期】民國111年08月24日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第50條（111.02.18）刑事訴訟法第447條（111.02.18）
【裁判要旨】「關於：一、被告所犯數罪併罰之各罪，符合『得易服社會勞動之罪』與『不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪』，於審判中得否請求法院定應執行刑（下稱法律爭議一）？二、就上開案件，審判中未經被告請求，法院即逕予合併定應執行刑。判決確定，檢察總長對之提起非常上訴，本院應如何判決（下稱法律爭議二）？」之法律爭議，經本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，就法律爭議一部分，具有原則重要性；就法律爭議二部分，已產生複數分歧見解之積極歧異，經徵詢其他各刑事庭之意見後，仍有不同之見解。乃依法院組織法第51條之2、第51條之3規定，以 111年度台非大字第43號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後，於民國111年8月24日以 111年度台非大字第43號裁定，宣示主文：「數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。」並於裁定理由內說明：
　　（一）刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
　　三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。
　　（二）受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。
　　（三）在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。
　　（四）被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自屬當然。
　　（五）基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。
　　（六）前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。」

【最高法院刑事判決 111年度台非字第43號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】白Ｏ廷
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣新北地方法院中華民國110年12月14日第一審確定判決(110年度審訴緝字第18、19、20號、110年度審訴字第1156號，起訴案號：109年度偵字第10205、10206、11296、11297號；追加起訴案號：109年度偵字第17443、17444、20730、22863號、110年度偵字第30523、30582號、110年度偵緝字第2725至2732號、110年度少連偵字第381號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於定應執行刑部分撤銷。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，合於第1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定（最高法院108年度台非字第110號、110年度台非字第83號刑事判決參照）。二、查本件被告因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於110年12月14日以110年度審訴緝字第18、19、20號、110年度審訴字第1156號判決有罪，其判決主文就附表編號1 至21所示共21罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年8月。然核該附表編號1、3、5、6、8、9、11至16、18、19、21所示部分各處有期徒刑7月至9月不等，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而附表編號2、4、7、10、17、20之罪，宣告刑均為6月以下，雖不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依上開規定，非經被告請求，不得就上開不得易科罰金及易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪併合處罰。原判決未正確適用刑法第50條第2項規定，逕予合併定應執行刑為有期徒刑1年8月，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
　　貳、「關於：一、被告所犯數罪併罰之各罪，符合『得易服社會勞動之罪』與『不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪』，於審判中得否請求法院定應執行刑（下稱法律爭議一）？二、就上開案件，審判中未經被告請求，法院即逕予合併定應執行刑。判決確定，檢察總長對之提起非常上訴，本院應如何判決（下稱法律爭議二）？」之法律爭議，經本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，就法律爭議一部分，具有原則重要性；就法律爭議二部分，已產生複數分歧見解之積極歧異，經徵詢其他各刑事庭之意見後，仍有不同之見解。
　　乃依法院組織法第51條之2、第51條之3規定，以111年度台非大字第43號裁定向本院刑事大法庭提案。經本院刑事大法庭受理、辯論後，於民國111年8月24日以111年度台非大字第43號裁定，宣示主文：「數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。」並於裁定理由內說明：
　　（一）刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
　　（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。
　　（二）受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。
　　（三）在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則，透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪，有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。
　　（四）被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下，仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自屬當然。
　　（五）基此，案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。
　　（六）前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
　　參、本院刑事大法庭已就上開法律爭議予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。查被告甲○○因加重詐欺案件，經臺灣新北地方法院於110年12月14日以110年度審訴緝字第18、19、20號及110年度審訴字第1156號 判決（下稱原判決）有罪，原判決主文就其附表（下稱附表）編號1至21所示共21罪，合併定應執行有期徒刑1年8月。
　　然核附表編號1、3、5、6、8、9、11至16、18、19、21所示部分，各處有期徒刑7月至9月不等，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而附表編號2、4、7、10、17、20之罪，宣告刑均為有期徒刑6月，雖不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開之罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且非必有利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。被告於執行時，得就上開各罪請求檢察官聲請法院裁定定應執行刑，且其另有其他案件待一併定應執行刑，為兼顧被告權益及避免勞費，認無就本件不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪部分、得易服社會勞動之罪部分，分二組定其應執行刑之必要，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
　　中華民國111年8月24日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月29日

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111-49【裁判字號】最高法院110年度台上字第5765號判決【裁判日期】民國111年08月24日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】通訊保障及監察法第18-1條（107.05.23）通訊保障及監察法施行細則第16-1條（103.06.26）
【裁判要旨】
　　（一）對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項所定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）以及倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）。對上開二項法律爭議，承辦庭經評議後，就法律爭議一部分，經徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解，仍存有潛在歧異；且各該法律問題均具原則重要性。爰裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　（二）經本院刑事大法庭受理、辯論後，於民國111年8月24日以110年度台上大字第5765號裁定，宣示主文：「（第1項）對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。（第2項）前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。」並於裁定理由內說明：
　　1.法律爭議一部分
　　（1）核發通訊監察書之功能主要在於界定監聽活動實施之對象（人）、標的（通訊設備）與客觀事實的範圍，以為令狀保障附著之依據。是以，通保法第5條第2項乃明定通訊監察書之聲請應記載同法第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明，務使法院核發通訊監察書准許實施監聽之對象範圍趨於特定；並於同條第5項明定通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一案件或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。同法第11條復就通訊監察書之應記載事項，規定包含監察對象、案由及涉嫌觸犯之法條、監察通訊種類及號 碼等足資識別之特徵與監察期間及方法等，旨在藉由具體特定執行通訊監察之對象、涉嫌之犯罪事實，及相關工具設備等，以初步界定實施監聽之主觀及客觀範圍。可知通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。
　　（2）通保法施行細則第16條之1第1項規定：「本法第十八條之1第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」此技術性規範已界定祇要與原核准進行監聽之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第18條之1第1項所稱之「其他案件」，其相關內容即係「另案監聽」取得之內容。從而，與監察對象通話之他人，既非監察對象，則其涉嫌任何罪名犯行之通話內容，均屬另案監聽所取得之內容。
　　（3）另案監聽之性質，與惡意之非法監聽迥然有別。說明如下：
　　I.前揭「一人一票」原則係對通訊監察書之聲請、核發所為之限制，以避免肉粽串式監聽，並非意在限制「執行」監聽時不能偶然取得另案監聽之對話內容。蓋監聽具有隱密性（監聽對象無法察覺被監聽）、未來性（監聽之對話並非現在已存在，而是預期未來會發生）、持續性（監聽時間較長，亦不受有形空間之限制）、流刺網性（並非只蒐集監察對象之訊息，第三人使用被監聽之電話或第三人與監察對象間之對話，均有被蒐集可能性）等不確定之特性，亦即犯罪之偵查常處於浮動狀態，考慮偵查效率及刑事有效訴追等要求，與搜索之情形相同，監聽亦係對尚未確定事證之蒐集，無從自始即清楚、明確知悉通訊對象與對話內容，而可事先預測或控制監聽所可能擴及之主觀及客觀範圍，故在監聽執行階段保持一定之彈性，為偵查事理本質之必然。
　　 II.由於通保法所規範之通訊本質乃「2人以上之特定人間的意思交換」，監聽之執行本即係為了蒐集監察對象與他人間之對話內容，而基於監聽之上開特性，當國家機關鎖定特定監察對象之電話線路進行監聽時，所有與之通話或使用其電話之人，均不可避免地亦處於被監聽之狀態。是以，於監聽時偶然所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的對話內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，難謂已擴大侵害對話者之隱私合理期待。
　　III.於此情形，無論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類似犯罪例外」之觀點，均認為監聽標的乃犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備（例如行動電話），故凡經由該通訊設備撥出或接收而參與和監聽案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執行監聽之範圍內。惟此際因並未進一步擴大侵害對話者合理隱私保護之範圍，故於執行機關善意執行監聽時，本案監聽之結果難免會偶然擴張至原監聽活動可及範圍之其他犯罪，此乃執行監聽活動事理本質所必然，不會導致原通訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則可言。 析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案監聽所得，屬於法定允許監聽之重罪範圍，且與本案監聽之主、客觀範圍具客觀關連性，若有充分理由相信，向法官聲請監聽亦會准許，即應容許是類之無令狀監聽。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能」之情形。又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」所衍生之「一聽即知法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載監察對象擴及與之通訊對話而有上、下游或共犯關係之人，或將令狀載明涉嫌觸犯法條涵蓋「充分近似」（即具客觀關連性）之其他犯罪，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之無令狀監聽。是以，前述情形之另案監聽所得，既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，不會使得本案監聽成為另案監聽之託辭，尚不致造成本案監聽程序之濫用，並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力，俾在未擴大侵害合理隱私期待之前提下，兼顧有效保全證據及避免無謂訴訟資源之耗費。
　　 IV.據上說明，對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽，為通保法第18條之1第1項所定之「其他案件」之內容。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。
　　2.法律爭議二部分
　　依上開說明，通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。則縱然通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，惟法院既應依「一人一票」原則核發通訊監察書，則本案監聽之範圍，自不及於原核准進行監聽之「監察對象」以外之人。是於此場合所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽所取得之內容。
　　（三）依法院組織法第51條之10規定，刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。是以，本件即應受本院刑事大法庭就上開法律爭議所作成統一法律見解之拘束。亦即，對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，屬另案監聽之內容。縱於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話時，亦同。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。
　　（四）依上說明，執行機關若已就包括另案監聽所得在內之相關通訊資料，依通保法相關規定報由檢察官陳報法院，雖就另案監聽所得部分，逾越通保法第18條之1第1項但書所定「發現後七日內補行陳報法院」之陳報期間，惟因同屬逾期陳報之類型，其證據能力有無之判斷，與本院已統一之見解認為逾期陳報期中報告書至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護予以認定之情形（本院110年度台上字第2943號判決意旨參照），法理相同，自應一體適用。至若完全未陳報該管法院，始有通保法第18條之1第1項前段規定之適用。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5765號


【上訴人】陳Ｏ莎
【選任辯護人】王聖傑律師　陳育騰律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年5月4日第二審判決（109年度上訴字第1458號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第1011、1371、1445、1795、3351、3825號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳麗莎有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載販賣第一級毒品海洛因2 次犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品2 罪刑，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
　　參、上訴人上訴意旨略以：一、卷附即原判決附表（下稱附表）所示用以證明上訴人販賣第一級毒品海洛因犯行之通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文），係警方對證人陳海全之行動電話所為之通訊監察（下稱監聽）所得，對上訴人而言係「其他案件」（即「另案監聽」）所得，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項但書規定，應於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可始得為證據。本件檢察官發現該另案監聽內容後，補行陳報法院審查認可之時間，已逾7日，依上開規定應無證據能力。原判決遽謂該另案監聽之監聽譯文有證據能力，有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法。二、上訴人與陳海全認識30餘年，雙方有深厚情誼，自有可能無償協助陳海全向毒品上游調取海洛因。原判決遽認上訴人與陳海全無特別情誼，不可能甘冒重罪風險而無償轉讓海洛因給陳海全，有採證認事違背經驗法則及理由欠備之違法。三、上開監聽譯文內容，並未包括毒品之種類，無從判斷與交易海洛因有關，自不能補強陳海全、證人李孟濟分別於檢察官偵訊、第一審審理時，所為不利於上訴人證述之真實性。原判決遽謂上開監聽譯文係補強證據，且足以擔保陳海全、李孟濟上開證述之憑信性，有採證認事違背證據法則及經驗法則之違法。
　　肆、惟按：
　　一、對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販賣、運輸毒品（下稱販運毒品）予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的監聽內容，對該上、下游或共犯而言，是否屬通保法第18條之1第1項所定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第一項所列各款之罪者，不在此限。」之「其他案件」之內容？（下稱法律爭議一）以及倘通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，而法院也據以核發通訊監察書之情形，法律爭議一之結論有無不同？（下稱法律爭議二）。對上開二項法律爭議，本庭經評議後，就法律爭議一部分，經徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解，仍存有潛在歧異；且各該法律問題均具原則重要性。爰裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　二、經本院刑事大法庭受理、辯論後，於民國111年8月24日以110年度台上大字第5765號裁定，宣示主文：「（第1項）對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施通訊監察期間，取得販賣、運輸毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之通訊監察內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所定之其他案件之內容。（第2項）前項情形，於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販賣、運輸毒品有關之對話時，亦同。」並於裁定理由內說明：(一)法律爭議一部分
　　1.核發通訊監察書之功能主要在於界定監聽活動實施之對象（人）、標的（通訊設備）與客觀事實的範圍，以為令狀保障附著之依據。是以，通保法第5條第2項乃明定通訊監察書之聲請應記載同法第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明，務使法院核發通訊監察書准許實施監聽之對象範圍趨於特定；並於同條第5項明定通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一案件或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。同法第11條復就通訊監察書之應記載事項，規定包含監察對象、案由及涉嫌觸犯之法條、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵與監察期間及方法等，旨在藉由具體特定執行通訊監察之對象、涉嫌之犯罪事實，及相關工具設備等，以初步界定實施監聽之主觀及客觀範圍。可知通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。
　　2.通保法施行細則第16條之1第1項規定：「本法第18條之1第一項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。」此技術性規範已界定祇要與原核准進行監聽之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第18條之1第1項所稱之「其他案件」，其相關內容即係「另案監聽」取得之內容。從而，與監察對象通話之他人，既非監察對象，則其涉嫌任何罪名犯行之通話內容，均屬另案監聽所取得之內容。
　　3.另案監聽之性質，與惡意之非法監聽迥然有別。說明如下：(1)前揭「一人一票」原則係對通訊監察書之聲請、核發所為之限制，以避免肉粽串式監聽，並非意在限制「執行」監聽時不能偶然取得另案監聽之對話內容。蓋監聽具有隱密性（監聽對象無法察覺被監聽）、未來性（監聽之對話並非現在已存在，而是預期未來會發生）、持續性（監聽時間較長，亦不受有形空間之限制）、流刺網性（並非只蒐集監察對象之訊息，第三人使用被監聽之電話或第三人與監察對象間之對話，均有被蒐集可能性）等不確定之特性，亦即犯罪之偵查常處於浮動狀態，考慮偵查效率及刑事有效訴追等要求，與搜索之情形相同，監聽亦係對尚未確定事證之蒐集，無從自始即清楚、明確知悉通訊對象與對話內容，而可事先預測或控制監聽所可能擴及之主觀及客觀範圍，故在監聽執行階段保持一定之彈性，為偵查事理本質之必然。
　　(2)由於通保法所規範之通訊本質乃「2人以上之特定人間的意思交換」，監聽之執行本即係為了蒐集監察對象與他人間之對話內容，而基於監聽之上開特性，當國家機關鎖定特定監察對象之電話線路進行監聽時，所有與之通話或使用其電話之人，均不可避免地亦處於被監聽之狀態。是以，於監聽時偶然所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的對話內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，難謂已擴大侵害對話者之隱私合理期待。
　　(3)於此情形，無論基於學說「假設再次干預亦受允許」或「類似犯罪例外」之觀點，均認為監聽標的乃犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備（例如行動電話），故凡經由該通訊設備撥出或接收而參與和監聽案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執行監聽之範圍內。惟此際因並未進一步擴大侵害對話者合理隱私保護之範圍，故於執行機關善意執行監聽時，本案監聽之結果難免會偶然擴張至原監聽活動可及範圍之其他犯罪，此乃執行監聽活動事理本質所必然，不會導致原通訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則可言。
　　析言之，依「假設再次干預亦受允許」之觀點，前述另案監聽所得，屬於法定允許監聽之重罪範圍，且與本案監聽之主、客觀範圍具客觀關連性，若有充分理由相信，向法官聲請監聽亦會准許，即應容許是類之無令狀監聽。此即學說上所稱「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能」之情形。又依「類似犯罪例外」之觀點，基於對「一目瞭然法則」所衍生之「一聽即知法則」（又稱「明顯可見法則」）之運用，肯認將令狀所載監察對象擴及與之通訊對話而有上、下游或共犯關係之人，或將令狀載明涉嫌觸犯法條涵蓋「充分近似」（即具客觀關連性）之其他犯罪，符合進行中之偵查活動本應涵蓋其他具客觀關連性而充分近似犯罪之偵查本質，自應容許是類之無令狀監聽。是以，前述情形之另案監聽所得，既未擴大原監聽偵查之目的、範圍，不會使得本案監聽成為另案監聽之託辭，尚不致造成本案監聽程序之濫用，並不當然應依通保法第18條之1第1項前段之規定，絕對排除其證據能力，俾在未擴大侵害合理隱私期待之前提下，兼顧有效保全證據及避免無謂訴訟資源之耗費。
　　4.據上說明，對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽，為通保法第18條之1第1項所定之「其他案件」之內容。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。
　　(二)法律爭議二部分
　　依上開說明，通訊監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監察對象不得共用一張通訊監察書。則縱然通訊監察聲請書內已敘明監聽範圍包括「監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話」，惟法院既應依「一人一票」原則核發通訊監察書，則本案監聽之範圍，自不及於原核准進行監聽之「監察對象」以外之人。是於此場合所取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，仍屬另案監聽所取得之內容。
　　三、依法院組織法第51條之10規定，刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。是以，本件即應受本院刑事大法庭就上開法律爭議所作成統一法律見解之拘束。亦即，對監察對象所涉販賣或意圖販賣而持有毒品等罪嫌，於合法實施監聽期間，取得販運毒品予監察對象之上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人之監聽內容，對該上、下游或共犯而言，屬另案監聽之內容。縱於通訊監察聲請書內已敘明通訊監察範圍包括監察對象之上、下游或共犯等與販運毒品有關之對話時，亦同。惟另案監聽與惡意之非法監聽，性質上截然不同，不當然絕對排除其證據能力。
　　四、依上說明，執行機關若已就包括另案監聽所得在內之相關通訊資料，依通保法相關規定報由檢察官陳報法院，雖就另案監聽所得部分，逾越通保法第18條之1第1項但書所定「發現後七日內補行陳報法院」之陳報期間，惟因同屬逾期陳報之類型，其證據能力有無之判斷，與本院已統一之見解認為逾期陳報期中報告書至該管法院者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護予以認定之情形（本院110年度台上字第2943號判決意旨參照），法理相同，自應一體適用。至若完全未陳報該管法院，始有通保法第18條之1第1項前段規定之適用。
　　(一)原判決敘明：附表所示監聽譯文為檢察官依警方之聲請，以監察對象陳海全涉犯修正前毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪嫌為由，向法院聲請對00000000000 門號電話實施監聽獲准，相對於此本案監聽，對於非監察對象之上訴人監聽所得之資料，屬另案監聽。嗣雲林縣警察局斗六分局（下稱斗六分局）於監聽期滿後之109年5月27日報告檢察官補陳核備，檢察官自109年5月27日收受之日起算，於同年月29日補行陳報法院審查認可，斗六分局並於同年6月8日作成職務報告陳報臺灣雲林地方法院，經臺灣雲林地方法院於109年6月10日認可。然檢察官對上訴人涉犯本件販賣海洛因予陳海全案件，實際上已由斗六分局於109年1月3日函送臺灣雲林地方檢察署請求指揮偵辦。檢察官「發現」另案監聽之日，至遲應自109年1月3日起算，迄至同年5月29日補行陳報法院審查認可之時，固然已逾7日。然經權衡人權保障及公共利益之均衡維護（即警方並非恣意之附帶監聽，亦非故意逾期陳報，檢察官若於期日內依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由；上訴人秘密通訊自由僅短暫受監聽，通訊內容未涉及上訴人私密性談話，對於人權侵害情節並非重大），可認上開另案監聽之內容有證據能力等旨。依上開說明，並無不合。
　　(二)上訴意旨一、泛指原判決認為附表所示監聽譯文有證據能力，有採證認事違背證據法則及適用法則不當之違法，並非上訴第三審之合法理由。
　　五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人就待證事實主要部分之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排除證人其他相異部分所為之證詞，即與判決不備理由有間。
　　(一)原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述（其有於事實欄所載時地與陳海全通電話〔通話內容如附表所示〕，隨後見面，以及於事實欄一之(二)所載時間、地點交付海洛因給陳海全並收取新臺幣400 元之事實），佐以證人陳海全、李孟濟不利於上訴人部分之證述（上訴人販賣海洛因之經過），並有卷附即附表所示監聽譯文、濫用藥物尿液檢驗報告（陳海全確有施用及辨別海洛因之經驗、需求）等證據資料，因而認定上訴人有前揭2次販賣海洛因之犯行。
　　(二)原判決並載敘：依卷證資料綜合觀之，上訴人與陳海全間，因交易經驗，以附表所示暗語對話，即互為知悉交易標的內容、價格及數量、上訴人住居地點，從而，雙方經此對話，對交易毒品種類為海洛因及其價量、交易處所，早有默契甚明，與陳海全於檢察官偵訊時不利於上訴人之具體指證內容相符。至陳海全於第一審審理時翻異前詞為較有利於上訴人之證述一節，因與上開監聽譯文顯示本於默契即約定毒品交易種類、價量及地點之情節有違，且與其於檢察官偵訊時之證述內容歧異，明顯係迴護上訴人之詞，並非實情，不足為有利上訴人之認定等旨。
　　(三)原判決另敘明：上訴人有毒品前科，對海洛因為第一級毒品、物稀價昂、販賣乃屬重罪等情，知之甚明。陳海全於第一審審理時證稱：其與上訴人雖認識數十年，但上訴人僅係其前妻之同學、平常沒什麼交情、往來，個人做個人的等語，足見彼此並無特別情誼。而陳海全在電話中言明前往約定地點購買，又附表一編號1 所示交易並與李孟濟一同前往，上訴人始能與陳海全見面，如此徒費時間、勞力，又冒遭緝獲重判奇險，上訴人當無平價轉讓海洛因予陳海全之理，足徵上訴人有藉販賣從中牟取利潤意圖等旨。已說明如何認定上訴人具營利意圖之理由。
　　(四)綜上，原判決所為論斷說明，係就各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並非僅以陳海全不利之證述為唯一證據，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
　　(五)上訴意旨二、及三、泛指原判決有採證認事違背證據法則、經驗法則及理由欠備之違法，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。
　　六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年8月24日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國111年8月29日

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111-50【裁判字號】最高法院111年度台上字第1740號判決【裁判日期】民國111年09月01日


【案由摘要】違反廢棄物清理法等罪【相關法規】廢棄物清理法第2、2-1、4、31、46條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）被拋棄之物品，本為廢棄物清理法第2條第1項第1款所稱廢棄物，而同法第2條之1第2、3款亦明定事業產出物違法貯存、利用，或再利用產品未依本法規定使用，有棄置或污染環境之虞者，不論其原有性質為何，均視為廢棄物。因此縱令具有再利用價值之資源，若再利用機構並未依所規定再利用程序，對有再利用價值之事業廢棄物進行再利用，或違法貯存，而有任意棄置或污染環境之虞者，該有再利用價值之事業產出物亦應視為廢棄物。惟為避免再利用機構不當貯存、清除及處理事業廢棄物，而有環境污染之虞，「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第6條第1項規定「一般事業廢棄物之貯存方法，應符合下列規定：一、應依事業廢棄物主要成分特性分類貯存。二、貯存地點、容器、設施應保持清潔完整，不得有廢棄物飛揚、逸散、滲出、污染地面或散發惡臭情事。三、貯存容器、設施應與所存放之廢棄物具有相容性，不具相容性之廢棄物應分別貯存。四、貯存地點、容器及設施，應於明顯處以中文標示廢棄物名稱」。因此再利用機構應檢具載明事業基本資料、原物料使用量、產品作業流程、事業廢棄物種類、數量、清理方式、廠區配置圖及緊急應變措施等事項之事業廢棄物清理計畫書，送地方或中央主管機關審查核准後，始得營運，事業廢棄物清理計畫書審查管理辦法第4條及廢棄物清理法第31條第1項第1款已分別定有明文。故再利用機構於營運後，在進行再利用程序之前，若無不當貯存、棄置或有污染環境之虞者，尚難謂不得將所收受作為再利用之一般事業廢棄物置放在該機構申請核准事業廢棄物清理計畫書所載範圍。
　　（二）事業廢棄物之再利用方式分為「廠（場）內再利用」、「公告（附表）再利用」及「許可再利用」，而「許可再利用」又分為「個案再利用許可」及「通案再利用許可」。其中「廠（場）內再利用」，係指事業將其產生之事業廢棄物送回原生產製程當作原料，或中央目的事業主管機關公告之再利用種類，使用於廠內之再利用用途。「公告（附表）再利用」，係指逕依經濟部事業廢棄物再利用管理辦法附表所列之種類及管理方式進行再利用。「許可再利用」，則係指若非屬廠（場）內自行再利用或公告（附表）再利用者，應經事業廢棄物來源事業所屬之目的事業主管機關許可始得為之，此觀「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第3條及「從事事業廢棄物廠（場）內自行再利用及自行處理認定原則」第1條等規定自明。因此雖屬經濟部公告（附表）之事業廢棄物種類，但與其用途規定不符者，應依「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第9條及第10條規定載明個案或通案再利用用途之許可文件，依同辦法第5至 7條規定向經濟部提出個案或通案再利用許可申請，始得進行再利用運作。「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第3條之公告附表，其中原屬紡織污泥及漿紙污泥再利用用途之人工粒料，已於 98年4月27日修正公布刪除此規定，並給予再利用機構適當緩衝期間，而於修正公布 6個月後之同年10月26日生效施行。倘再利用機構擬繼續收受漿紙污泥及紡織污泥再利用作為人工粒料原料之用途，應依上開管理辦法，向經濟部提出再利用許可申請，否則仍非符合再利用程序之再利用，如將不符合公告附表再利用用途之人工粒料任意堆置而拋棄者，該人工粒料自屬廢棄物清理法所規定之廢棄物，其堆置行為亦屬非法堆置廢棄物。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第1740號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
【上訴人即被告】吳Ｏ樓
【選任辯護人】陳韻如律師
【被告】東佶環保高科技股份有限公司
【被告兼上列一人之代表人】吳Ｏ安
　　上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月27日第二審判決（107年度上訴字第1218號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第6015號、106年度偵字第127、513號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其事實欄三即其附表一編號3所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安部分，暨諭知第三人東佶環保高科技股份有限公司關於其事實欄三即其附表六所示其中未扣案犯罪所得新臺幣肆佰零肆萬貳仟參佰伍拾貳元沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決附表一編號3 所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安部分，及諭知第三人東佶環保高科技股份有限公司〈下稱東佶公司〉關於事實欄三即其附表六所示其中未扣案犯罪所得新臺幣〈下同〉4,042,352元沒收）部分：
　　一、本件原判決認定東佶公司係經雲林縣環境保護局（下稱雲林縣環保局）檢核通過廢棄物再利用機構，上訴人即被告吳Ｏ樓為該公司之實際負責人，被告吳Ｏ安則為該公司登記名義上之負責人，亦為聽從吳Ｏ樓指示辦理該公司業務之人。其2人有如其事實欄三所載共同未依再利用許可文件內容，將該公司向不知情廠商所收受應進行再利用之紡織污泥及漿紙污泥（下稱紡織等污泥）約 820公噸，非法堆置在東佶公司廠區後方如原判決附件一之4雲林縣斗南地政事務所土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）編號Ａ所示廠房（即鐵皮屋，下稱廠房）內，並將該公司向不知情之臺灣電力股份有限公司基隆協和發電廠（下稱臺電協和發電廠）所收受裝有燃油鍋爐集塵灰（下稱集塵灰）之太空包共377個（數量約264公噸），非法堆置在東佶公司廠區左側，再由吳Ｏ安上網不實申報前揭事業廢棄物已完成再利用程序之犯行。另認定第三人東佶公司因上述被告吳Ｏ樓及吳Ｏ安（下或稱被告 2人）從事上開非法堆置處理廢棄物行為，而取得不法所得4,042,352元，因而撤銷第一審關於被告2人此部分科刑之判決，改判仍依集合犯及想像競合犯關係，從一重論處被告2人共同犯修正前廢棄物清理法第46條第4款後段非法處理廢棄物之罪刑，並諭知第三人東佶公司此部分未扣案犯罪所得4,042,352元沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟證據雖已調查，若仍有重要疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未調查之違法。又被拋棄之物品，本為廢棄物清理法第2條第1項第1款所稱廢棄物，而同法第2條之1第2、3款亦明定事業產出物違法貯存、利用，或再利用產品未依本法規定使用，有棄置或污染環境之虞者，不論其原有性質為何，均視為廢棄物。因此縱令具有再利用價值之資源，若再利用機構並未依所規定再利用程序，對有再利用價值之事業廢棄物進行再利用，或違法貯存，而有任意棄置或污染環境之虞者，該有再利用價值之事業產出物亦應視為廢棄物。惟為避免再利用機構不當貯存、清除及處理事業廢棄物，而有環境污染之虞，「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第6條第1項規定「一般事業廢棄物之貯存方法，應符合下列規定：一、應依事業廢棄物主要成分特性分類貯存。二、貯存地點、容器、設施應保持清潔完整，不得有廢棄物飛揚、逸散、滲出、污染地面或散發惡臭情事。三、貯存容器、設施應與所存放之廢棄物具有相容性，不具相容性之廢棄物應分別貯存。四、貯存地點、容器及設施，應於明顯處以中文標示廢棄物名稱」。因此再利用機構應檢具載明事業基本資料、原物料使用量、產品作業流程、事業廢棄物種類、數量、清理方式、廠區配置圖及緊急應變措施等事項之事業廢棄物清理計畫書，送地方或中央主管機關審查核准後，始得營運，事業廢棄物清理計畫書審查管理辦法第4條及廢棄物清理法第31條第1項第1款已分別定有明文。故再利用機構於營運後，在進行再利用程序之前，若無不當貯存、棄置或有污染環境之虞者，尚難謂不得將所收受作為再利用之一般事業廢棄物置放在該機構申請核准事業廢棄物清理計畫書所載範圍。本件原判決認定上述被告2人有本件被訴共同將東佶公司收受紡織等污泥約820公噸，非法處理而堆置在該公司廠區後方如其附件一之4 複丈成果圖編號Ａ所示廠房之犯行。惟查：(1)、稽諸卷附東佶公司自民國99年間起陸續經審核通過之事業廢棄物清理計畫書均記載該公司之場（廠）地號有雲林縣斗南鎮小東段0000、0000之0、0000之0、0000之0及0000之0等5筆地號（見第一審卷二第245、256、267、278頁），而原判決前揭複丈成果圖編號Ａ所示廠房所坐落雲林縣斗南鎮○○段000000000000地號，似未逾越該清理計畫書所載東佶公司廠區坐落土地之範圍，則上述被告2人將東佶公司前揭紡織等污泥所置放之廠房，究係位在該公司廠區範圍內或廠區範圍外？如該廠房係東佶公司在其廠區內所興建者，被告2人將紡織等污泥再利用事業廢棄物置放該公司廠區之廠房內，究竟係故意不進行再利用處理程序，而將前揭廢棄物長期棄置在該公司所興建之廠房內，以賺取不知情廠商所支付之處理費？抑係因持續收取過量一般事業廢棄物，累積過多未能依事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第29條第1項規定於30天內完成再利用處理程序，而將該等廢棄物置放在前揭廠房內？如為後者，則被告2人將前揭逾期仍未完成再利用等一般事業廢棄物置放於該公司廠房內之行為，是否有污染環境之虞？若無污染之虞，是否不得將逾期尚未處理之紡織等污泥之一般事業廢棄物置放在該公司清理計畫書所載廠區範圍內之廠房？被告2人上開將紡織等污泥置放於該公司廠房內之行為，能否謂有非法堆置或未依法貯存處理廢棄物之犯行，而該當修正前廢棄物清理法第46條第3款及第4款後段非法堆置處理廢棄物等犯罪構成要件，似非無疑竇，而有進一步調查釐清明白之必要。(2)、原判決認定被告2人有將東佶公司於100年3月15日至同年10月18日間向臺電協和發電廠所收受裝有集塵灰之太空包共377個，非法堆置在該公司廠區左側之犯行。惟依證人即東佶公司鍋爐手劉于豪、廖崇伯，及挖土機駕駛陳盈富於法務部調查局雲林縣調查站詢問時及偵查中均證稱：東佶公司將燃料放入該公司鍋爐燃燒後之殘渣（爐渣），以太空包裝袋後堆放在該公司大門入口左側空地等語（見105年度他字第292號卷二第156頁反面、第162至163頁、第166頁反面、第175至176頁、卷三第2頁、第13至14頁）。似均謂該公司堆置於其廠區大門入口左側空地之太空包內容物均係該公司鍋爐燃燒後之爐渣。佐以卷附雲林縣環保局函附東佶公司再利用登記檢核相關資料，顯示該公司自99年5月28日起係將所收取漿紙污泥等事業廢棄物，再利用作為鍋爐輔助燃料（見第一審卷二第295至298頁）。倘若其等上開所述可信，再參酌卷附內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第二中隊與行政院環境保護署環境督察總隊中區環境督察大隊（下稱環保署中區督察大隊）於105年間調查搜集東佶公司之現場照片，該公司大門入口左側空地上太空包均保有潔白外觀（見 105年度他字第292號卷一第45頁，及卷二第13及15頁），則環保署中區督察大隊於105年10月26日稽查東佶公司時，在該公司左側廠區所查獲之377個太空包，是否有可能係東佶公司於100年間向臺電協和發電廠所收受而置放迄今之裝有集塵灰之太空包，亦非無疑。究竟該377個太空包係原判決所認定東佶公司於100年3月15日至同年10月18日止向臺電協和發電廠所收受裝有集塵灰之太空包？抑係東佶公司將紡織等污泥再利用作為廠內鍋爐輔助燃料而燃燒後之爐渣？如為後者（即該等太空包內容物係東佶公司鍋爐燃燒產生之爐渣），則被告2人及東佶公司均未領有廢棄物清除、處理許可文件，依規定應將該爐渣委託合格廠商處理或製作混凝土產品對外販售，何以其2人卻將該等裝有爐渣之太空包置放於該公司大門入口左側空地？其原因為何？反之，如為前者（即該等太空包內容物係臺電協和發電廠之集塵灰），則被告 2人自100年3月15日起至同年10月18日起堆置該等集塵灰之行為，與其2人在該行為結束2年後，於103年3月17日起至105年10月26日止在該公司廠區倉庫內另行堆置紡織等污泥之行為，是否係接續反覆實行而屬集合犯包括一罪之數行為？亦有研酌究明之餘地。以上疑點與被告2人在東佶公司上述倉庫或在該公司廠區內置放紡織等污泥之行為是否成立廢棄物清理法第46條第3款及第4款後段之非法堆置處理廢棄物等罪攸關，自有調查釐清之必要。原審對於上述疑點未詳加究明釐清，遽認被告2人此部分所為亦成立共同非法處理廢棄物罪，而併論以上開罪名，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為吳Ｏ樓上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前開違誤涉及事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於附表一編號3 所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安部分，有撤銷發回更審之原因。本件原判決事實欄三即其附表一編號3 所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安共同非法處理廢棄物部分之科刑判決既經撤銷發回，則原判決關於第三人東佶公司此部分未扣案犯罪所得4,042,352 元之沒收部分，自應一併發回。
　　貳、上訴駁回（即原判決附表一編號1及2所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安部分，暨被告東佶公司部分）甲、關於原判決附表一編號1及2所示吳Ｏ樓及吳Ｏ安部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告吳Ｏ樓有如其事實欄一之(一)及二所載將東佶公司向不知情廠商收受之紡織等污泥均未依再利用處理許可文件內容處理，而陸續堆置在東佶公司向不知情地主所承租雲林縣斗南鎮○○段0000地號（下稱0000地號）如其附件一之1所示M、I、J、K、L、F、G 土地上，且與具有共同犯意之吳Ｏ安將東佶公司向臺電協和發電廠收受之集塵灰及東佶公司鍋爐燃燒產生之散裝爐渣，陸續以太空包裝袋而堆置在如其附件一之1 即0000地號 所示C、D、H 土地上，並由吳Ｏ安上網不實申報前揭事業廢棄物已完成再利用處理程序（其中紡織等污泥，係吳Ｏ樓利用當時尚不知情之吳Ｏ安上網申報）之犯行。吳Ｏ樓另有如其事實欄一之(二)所載將東佶公司向不知情廠商收受紡織等污泥，未依再利用處理許可文件內容處理，而陸續堆置在其向不知情地主所承租之雲林縣土庫鎮崙埤段 000、000、000、000、000、000及000等7筆地號土地（下稱崙埤段等 7筆土地），並利用當時尚不知情之吳Ｏ安上網不實申報前揭事業廢棄物已完成再利用處理程序之犯行，因而撤銷第一審關於吳Ｏ樓及吳Ｏ安此部分科刑之判決，改判仍依集合犯及想像競合犯關係，從一重依修正前廢棄物清理法第46條第4款後段之非法處理廢棄物罪處斷，其中吳Ｏ樓論以共同非法處理廢棄物共2罪，吳Ｏ安則論以共同非法處理廢棄物1罪，分別量處如其附表一「論罪及宣告刑（不含沒收）」欄所示之刑，並諭知扣案如其附表八編號61、63及64所示之物均沒收，以及第三人東佶公司未扣案犯罪所得共32,007,634元（即36,049,986 元-4,042,352元=32,007,634元）之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（吳Ｏ安於原審已坦承本件犯行不諱）。對於吳Ｏ樓否認犯罪所持辯解，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、檢察官上訴意旨略以：本件原判決於量刑時，並未審酌證人即雲林縣環保局承辦人劉龍達證稱：被告 2人於本件案發當時雖有提出處置計畫書，但僅清理2 台車廢棄物後即未繼續清運，嗣後雖再次提出處置計畫書，並表示希望恢復廠區營運，僅係其等為爭取有利量刑，並未見有真正悔改之心及積極復原環境之態度等語，而依憑被告2人於 106年3月16日已清除廢棄物共28,590公斤，並積極爭取復工以便清運等情，遽認被告2人於犯後非無悔意，而對其2人分別科處有期徒刑1年4月至3年6月不等之刑期，並以吳Ｏ安事後有清除部分廢棄物及試圖將土地回復原狀，認其非無彌補其對環境所造成之侵害，而諭知吳Ｏ安緩刑，顯有不當云云。
　　三、吳Ｏ樓上訴意旨略以：(1)、東佶公司於94年間取得再利用登記許可後，原係經營收受再利用廢棄物紡織等污泥，再利用用途為人工粒料原料之事業，而申請人工粒料堆置場範圍，除東佶公司廠區外，尚有0000地號土地。嗣因經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式於98年4月27日修訂後，將人工粒料自再利用用途刪除，東佶公司無法繼續經營人工粒料之事業，而將廠內再利用完成之庫存人工粒料，移往0000地號 土地堆放。本件案發後並未全面開挖0000地號土地，以瞭解該土地遭堆放廢棄物之種類，而行政院環境保護署（下稱環保署）出具之採樣檢測結果及霖昌工程有限公司（下稱霖昌公司）出具之探測報告，亦未判定0000地號土地僅堆置集塵灰及紡織等污泥，而不含人工粒料。原審未查明上情，僅憑鑑定證人陳宗佑及高治喜關於0000地號土地經採樣檢測是否達有害程度及開挖之泥土外觀與散發氣味等證詞，而不採信伊所為0000地號土地有堆放人工粒料之辯解，據以認定伊有本件被訴在0000地號土地非法處理廢棄物之犯行，顯有不當。(2)、環保署就崙埤段等7 筆土地之採樣檢測僅係確認是否達有害程度，並不能確認該等土地係堆放紡織等污泥。而證人陳宗佑亦未明確證述崙埤段等 7筆土地上有堆置紡織等污泥。況且，泥土因所在位置不同，所含有機及無機等成分亦彼此有別，自影響其可燃份之檢測數值。原審未查明崙埤段等7 筆土地是否係堆放溝泥溝土或河川土方，亦未審酌上開有利於伊之事證，僅憑楊博硯之證詞及環保署之採樣檢測，遽認崙埤段等7 筆土地有堆放紡織等污泥，並認為該等污泥均來自東佶公司，而據以認定伊有本件被訴在該崙埤段等 7筆土地上堆置處理廢棄物之犯行，亦有未洽。(3)、縱令伊有上開被訴在0000地號土地非法堆置處理紡織等污泥及集塵灰之行為，惟此與伊在東佶公司廠區堆放集塵灰及在雲林縣斗南鎮○○段0000地號（下稱0000地號）土地上堆放污泥及集塵灰之行為，均屬集合犯之一部分，自應合併審理而論以集合犯1 罪。原判決未就伊上開被訴之行為，與伊在東佶公司廠區堆放集塵灰之行為論以集合犯之一罪，亦未將伊在0000地號土地上反覆堆放污泥及集塵灰等集合犯之行為，一併予以審理，同有違誤云云。
　　四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、原判決依憑吳Ｏ樓所為部分不利於己之陳述（即坦承有在0000地號土地上堆置集塵灰、爐渣及紡織等污泥）、原審同案被告吳Ｏ安，及證人蔡Ｏ義、張Ｏ唐、吳Ｏ斌、劉Ｏ豪、廖Ｏ伯、陳Ｏ富、劉Ｏ菁、王Ｏ凡、鑑定證人陳Ｏ佑、高Ｏ喜、劉Ｏ昌、楊Ｏ硯等人所為不利於吳Ｏ樓之陳述，以及卷附環保署中區督察大隊督察紀錄、雲林縣政府函暨所附勘查紀錄、查處報告、0000地號土地及崙埤段等7 筆土地督察紀錄暨照片、環保署函文暨關於0000地號及崙埤段等 7筆地號土地上查獲廢棄物種類之說明暨照片、東佶公司申報廢棄物聯單、臺電公司協和發電廠勞務採購承攬契約、東佶公司申請固定污染源操作平面配置圖說、堆置場摘要表、霖昌公司探測報告、新陸國土測繪有限公司測量報告等相關證據資料，經相互勾稽印證，暨(1)、審酌東佶公司申請檢核通過為廢棄物再利用機構而將紡織等污泥再利用為人工粒料原料時，該公司經雲林縣政府審核通過之事業廢棄物清理計畫書，關於該公司廠區土地，僅記載雲林縣斗南鎮小東段0000、0000之0、0000之0、0000之0及0000之0等5筆地號，其中並無 0000地號，因認尚無證據證明雲林縣政府有核准東佶公司將0000地號土地作為該公司再利用堆置場，而認定吳Ｏ樓有本件被訴在0000地號土地上非法堆置處理集塵灰、瀘渣及紡織等污泥之犯行。再參酌環保署中區督察大隊於105年10月27日會同警方及吳Ｏ樓，在崙埤段等 7筆土地開挖時所挖出之「黑色污泥」及「灰白色污泥」，與環保署對於0000地號土地所挖出除太空包以外等內容物有紡織污泥及漿紙污泥之說明暨照片，二者外觀高度近似，且於開挖崙埤段等 7筆土地時，現場明顯逸散出與一般自然土壤不同之漿紙異味，有鑑定證人陳宗佑及證人劉龍達之證詞可佐，以及在本件案發現場所開挖之「黑色污泥」及「灰白色污泥」等內容物係呈現結晶塊狀，而非疏浚土經曝曬後所出現微乾、白白之外觀，亦有鑑定證人楊博硯及陳宗佑之證詞可參，因認崙埤段等 7筆土地有堆置紡織等污泥之事實，再佐以東佶公司係收受紡織等污泥進行再利用，而吳Ｏ樓與東佶公司又分別承租0000地號 及崙埤段等7筆土地，以及本案係警方先在崙埤段等7筆土地查獲遭非法堆置廢棄物，再循線查獲東佶公司亦有在0000地號土地堆置紡織等污泥廢棄物之過程，經綜合觀察，認定崙埤段等7 筆土地上之紡織等污泥，確實係吳Ｏ樓所堆置無訛，已說明所憑證據及得心證之理由。對於吳Ｏ樓所提出其於101年3月8日（即其結束在崙埤段等7筆土地堆置廢棄物已 2年餘後）與元船企業社之土方買賣契約書及證人即元船企業社負責人高江元之證詞，何以不足以作為有利於吳Ｏ樓之認定，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且其論斷屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。吳Ｏ樓上訴意旨(1)、(2)所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，徒憑己見，泛言指摘原判決採證不當，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、事業廢棄物之再利用方式分為「廠（場）內再利用」、「公告（附表）再利用」及「許可再利用」，而「許可再利用」又分為「個案再利用許可」及「通案再利用許可」。其中「廠（場）內再利用」，係指事業將其產生之事業廢棄物送回原生產製程當作原料，或中央目的事業主管機關公告之再利用種類，使用於廠內之再利用用途。「公告（附表）再利用」，係指逕依經濟部事業廢棄物再利用管理辦法附表所列之種類及管理方式進行再利用。「許可再利用」，則係指若非屬廠（場）內自行再利用或公告（附表）再利用者，應經事業廢棄物來源事業所屬之目的事業主管機關許可始得為之，此觀「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第3條及「從事事業廢棄物廠（場）內自行再利用及自行處理認定原則」第1條等規定自明。因此雖屬經濟部公告（附表）之事業廢棄物種類，但與其用途規定不符者，應依「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第9條及第10條規定載明個案或通案再利用用途之許可文件，依同辦法第5至7條規定向經濟部提出個案或通案再利用許可申請，始得進行再利用運作。「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」第3條之公告附表，其中原屬紡織污泥及漿紙污泥再利用用途之人工粒料，已於98年4月27日修正公布刪除此規定，並給予再利用機構適當緩衝期間，而於修正公布6個月後之同年10月26日生效施行。倘再利用機構擬繼續收受漿紙污泥及紡織污泥再利用作為人工粒料原料之用途，應依上開管理辦法，向經濟部提出再利用許可申請，否則仍非符合再利用程序之再利用，如將不符合公告附表再利用用途之人工粒料任意堆置而拋棄者，該人工粒料自屬廢棄物清理法所規定之廢棄物，其堆置行為亦屬非法堆置廢棄物。縱令吳Ｏ樓上訴意旨辯稱其因「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」上開刪除人工粒料再利用用途，而在0000地號地堆置人工粒料等情屬實，然其既有一併在該土地上堆置爐渣、集塵灰及紡織等污泥之事實，已詳如前述，則其縱有前揭上訴意旨所指在該0000地號土地上任意堆放人工粒料之情形，亦不影響原判決認定其有本件被訴在0000地號土地上非法堆置處理廢棄物犯行之結果。吳Ｏ樓上訴意旨(1)執此無關判決結果之事項指摘原判決附表一編號1 所示部分不當，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。
　　(三)、吳Ｏ樓上訴意旨(3)雖主張縱其有在前述0000地號、崙埤段等7 筆土地，以及0000地號土地上非法處理廢棄物犯行，然此應屬集合犯1罪之範疇，應合併審理，論以1罪云云。然原判決已說明吳Ｏ樓在地0000號及崙埤段等 7筆土地，係反覆在不同地點所為非法處理廢棄物等犯行，本質上雖均為集合犯，然其犯罪地點並不相同，且各個不同之犯罪地點均係分別起意而為，在法律上應各別獨立評價，就其在相同土地反覆所為之數次行為，論以集合犯之一罪，但就在不同土地上所為部分，則應分論併罰。並敘明吳Ｏ樓係因所承租堆置一般事業廢棄物之0000地號土地已不敷使用，始於98年6月5日起意向不知情之地主陳吳Ｏ彩承租0000地號土地堆置污泥及集塵灰，而上述0000地號土地與0000地號土地間有綠色圍籬加以區隔，2 者地點明顯有別，因認吳Ｏ樓本件被訴在0000地號土地非法處理廢棄物之犯行，與臺灣雲林地方檢察署檢察官110年度偵字第320、3955號移送併辦意旨所載吳Ｏ樓在上述0000地號土地非法處理廢棄物之犯行，係分別起意而為，2 者並無集合犯或接續犯之一罪關係，非本案起訴效力所及，無從一併審判，而退回由檢察官另為適法處理等旨綦詳。核其此部分論斷，於法尚無違誤。吳Ｏ樓上訴意旨(3)所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(四)、刑罰之量定與著眼於特殊預防需求之緩刑機制，均為事實審法院之職權，倘其量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而所量定之刑亦未逾越法定刑範圍，復無違反公平、比例及罪刑相當原則，復依據刑法第74條規定斟酌結果，認為所宣告之刑以暫不執行為適當而諭知緩刑者，自不得任意指為違法。本件原判決就吳Ｏ樓所犯共同非法處理廢棄物2罪及吳Ｏ安所犯共同非法處理廢棄物1罪，均以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌其2人所為嚴重危害土地原貌，影響環境生態非輕，惟斟酌其等犯後已坦承部分犯行及清除部分廢棄物，以及吳Ｏ安於原審已自白本件全部犯行，尚非毫無悔意，並兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、參與本件犯罪程度（吳Ｏ樓為本案各罪之主導者，吳Ｏ安係依吳Ｏ樓指示行事），所堆置廢棄物屬一般事業廢棄物，尚與有毒事業廢棄物有別，惟堆置時間非短、數量甚鉅，以及其等智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，就吳Ｏ樓所犯 2罪，分別量處有期徒刑2年6月，併科罰金120萬元，及有期徒刑3年6月，併科罰金150萬元，並均諭知前揭罰金易服勞役之折算標準。另對吳Ｏ安所犯 1罪，則量處有期徒刑1年4月，併科罰金50萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。再參酌吳Ｏ安於本案偵查期間主動繳回東佶公司現金500 萬元之犯罪所得，以及吳Ｏ安在本案之前並無任何犯罪科刑之前科紀錄，且於審理期間一再表示願自行清理本件廢棄物而請求雲林縣環保局准予其申請再利用，雖尚未獲得核可，難謂其無悔改之意及彌補之心，因認對吳Ｏ安所科處之刑，以暫不執行為適當，而諭知緩刑 5年，並命其應於判決確定起1年內向公庫支付200萬元。核其就吳Ｏ樓及吳Ｏ安所犯上開各罪所處之刑均未逾越法律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，對吳Ｏ安宣告緩刑及諭知應為之事項，亦無違法或不當等裁量權濫用之情形。
　　檢察官上訴意旨泛言指摘原判決對被告2人之量刑及對吳Ｏ安宣告緩刑等所考量因素不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官及吳Ｏ樓對於原判決附表一編號1、2所示部分之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，吳Ｏ樓並就其有無上開被訴在0000地號及崙埤段等7 筆土地非法處理廢棄物等犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等對於原判決關於吳Ｏ樓及吳Ｏ安所犯上開共 3罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又檢察官及吳Ｏ樓對於上開吳Ｏ安及吳Ｏ樓共同非法處理廢棄物重罪部分之上訴，既均屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即修正前廢棄物清理法第48條之申報不實罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
　　乙、關於東佶公司共3罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，第一審判決有罪，並經第二審駁回上訴或撤銷而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院。本件被告東佶公司被訴違反廢棄物清理法案件，原審係撤銷第一審關於東佶公司有罪科刑之判決，改判仍論以因其負責人執行業務犯修正前廢棄物清理法第46條第4款後段之非法處理廢棄物共3 罪，依同法第47條規定，科以同法第46條第4款之罰金刑。原判決論處東佶公司犯前揭專科罰金之罪刑，既經第一審及原審均為有罪之論斷，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，檢察官仍對東佶公司提起第三審上訴，顯為法律上不應准許，是其此部分上訴均為不合法，亦應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年9月1日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林英志　法官蔡憲德　法官朱瑞娟　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年9月16日

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111-51【裁判字號】最高法院111年度台非字第4號判決【裁判日期】民國111年09月15日


【案由摘要】過失傷害【相關法規】民法第167、170條（110.01.20）刑事訴訟法第236、236-1、237、273條（111.02.18）鄉鎮市調解條例第31條（98.12.30）
【裁判要旨】
　　（一）告訴代理人於告訴期間內提出告訴，卻無同時檢附委任書狀，逾告訴期間後，方補正委任狀或由具有告訴權之人追認，此補正或追認是否適法？得否因此治癒未經合法告訴而逕行提起公訴之瑕疵？現行法並無明文。依刑事訴訟法第273條第6項規定：「起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。」可見訴訟條件並非完全不可補正。以告訴乃論之罪為例，如檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪；或有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，得併予審判部分，屬告訴乃論之罪；或由原不具告訴權之人（如已成年被害人之父母）提出告訴，嗣被害人受監護宣告，並由其父母擔任監護人；或有告訴權之人聲請調解，經調解不成立，依鄉鎮市調解條例第31條規定，經有告訴權之人聲請，由調解委員會將調解事件移請該管檢察官偵查，視為於聲請調解時已經告訴等情，即准予補正告訴或認先前告訴之瑕疵已治癒。舉重以明輕，對於僅屬有無提出委任書狀之情形，在告訴代理人已於法定告訴期間內提出告訴時，代理人須提出委任書狀之目的，只係確認其有無受委任為本人提出告訴之意思表示，避免有假冒或濫用他人名義虛偽告訴，而告訴權人有無委託他人代為告訴，仍應求諸於告訴權人真意及其與受託人間是否已就該委任告訴之意思表示達成合意，若查為虛偽代理告訴，僅此代理告訴不合法，於法之安定性及被告之權益尚不生影響。是關於代理告訴委任書狀之提出，雖屬告訴之形式上必備程式，但究非告訴是否合法之法定要件，自無限制必須於告訴期間內提出之必要。況代理告訴之本質仍屬民法上之代理行為，依民法第167條規定，意定代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。故刑事訴訟法第236條之1第2項始規定告訴代理人應提出委任書狀於檢察官或司法警察官。又縱係無權代理告訴，此無代理權人以告訴權人之名義所為之告訴，也只是效力未定之法律行為，依民法第170條規定，倘經告訴權人承認，即對於本人發生效力，且其法律效果，溯及告訴代理人提出告訴之時，更足說明刑事訴訟法第236條之1第2項所稱提出委任書狀，不必受同法第237條第1項之應於 6個月內提出之限制。
　　（二）惟為考量終局判決本包含對檢察官提起公訴之訴訟行為作評價，其中關於公訴不受理之判決，非僅為不予進入實體審理逕為終結訴訟之意，並有對不合法之起訴作價值判斷。因檢察官提起公訴與被告之防禦權能本處於相對立面，以告訴乃論之罪而言，合法之告訴並同時為公訴提起之條件，具有制約公訴權發動之功能，俾使公訴權之行使合法且適當。因此，對於合法告訴之具備與否，其判斷標準不能游移不定，藉以防止因重大缺陷之公訴提起，致使被告不當地陷入無止境之刑事訴追、審判之危險中。為防止檢察官在未經確認告訴代理人所為之告訴是否合法前即提起公訴，參酌刑事訴訟法第236條之1第2項向檢察官或司法警察官提出委任書狀之條文意旨，關於在已逾告訴期間後之補正代理告訴委任書狀之期限自應為目的性限縮，認告訴代理人或有告訴權之人必須於「檢察官偵查終結前」提出委任書狀，始為妥適。一方面可保障被害人在憲法上之訴訟權，另一方面亦得兼顧被告不受毫無窮盡追訴、審判之困境。

【最高法院刑事判決】111年度台非字第4號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】許Ｏ成
　　上列上訴人因被告過失傷害案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月9日第二審確定判決（110年度交上易字第123號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第23983號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按犯罪之被害人，得為告訴；告訴，得委任代理人行之；前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，並準用（刑事訴訟法）第28條及第32條之規定；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第232條、第236條之1、第237條第1項分別定有明文。次按訴訟行為於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第273條第6項亦有明定。二、就告訴代理人在告訴期間內提出告訴，卻無同時檢附委任狀，逾告訴期間後方補正委任狀是否適法一節，實務上見解不一，分述如下：(一)、不得逾期補正者（即本案歷審之見解）：『告訴乃論之罪，其追訴繫於告訴權人之意思，不宜使應否追訴不明之狀況懸而未決，而他人如以被害人之名義代理提出告訴時，為求意思表示明確，自應同時提出委任書狀於檢察官或司法警察官，如未同時提出委任書狀，而逕以被害人之名義代理提出告訴時，若允許被害人本人恣意選擇何時補提委任書狀，將使案件是否確經合法告訴一事，再度繫於不確定之情況，當非立法者本意。』(二)、可逾期補正者（如臺灣高等法院105年度交上易字第153號、臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第548號）：『委任書狀之作用，係為求意思表示明確，並有所憑據，以免濫用他人名義提出告訴，惟告訴人有無委託他人代為告訴，仍應求諸於告訴人真意及告訴人及受託人間是否已就該委任告訴之意思表示達成合意，告訴委任狀之提出，僅係偵、審中為確認告訴代理人之權限，屬形式上之必備程式，並非告訴是否合法之法定要件，委任書狀之程式如有欠缺，尚非絕對不得命補正之事項。從而，倘告訴人已於告訴期間內委任他人代為告訴，告訴代理人亦於告訴期間內提出告訴，縱該委任書狀之記載有誤或程式未備，仍與未於告訴期間提出告訴或逾告訴期間始行委任告訴代理人提出告訴之情形迥異，為符合憲法保障人民訴訟權之意旨，應無不許其補正以除去程序瑕疵之理』。三、依下列理由，認應採行『可逾期補正』之見解為妥：(一)、針對告訴代理人係在告訴期間內提告，尤以本案係在『起訴前』即已補足上開程序，應無致案件懸而未定、過度妨害人民訴訟權之疑慮。(二)、人民訴訟權之行使，於法律未明文限制或禁止，或明訂於何種條件下達失權之效果，即不得任意剝奪。刑事訴訟法既無明文規定逾期補陳委任狀將有失權效果，尚難遽（非常上訴書誤載為「據」）認逾期補陳委任狀即有失權效果。(三)、不得逾期補正之見解常援用最高法院100年度台非字第132號判決，然此判決係針對告訴代理人提出之委任狀非由被害人親自為之而認委任非適法，與本案委任狀係告訴人親為之情節不同，尚難比附援引。(四)、本案告訴代理人於告訴期間內即至臺灣高雄地方檢察署提告，當事人已明確向偵辦犯罪機關提出訴追本案之意思，告訴代理人提告時之委任是否合法自可於偵查階段一併釐清，告訴人復於偵訊時明白表示確有委任父親代為提告等情明確，則本案既非告訴人於告訴期間後方委任代理人，告訴代理人也在告訴期間內提告，『委任』及『提告』均在告訴期間內，僅因並未及時提出書面委任狀即有失權效果，是否合宜，應有斟酌餘地。四、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘若實務見解統一採『不得逾期補正委任狀』之見解，本案告訴代理人林勝雄於告訴期間內至臺灣高雄地方檢察署提告時，相關單位（如檢察機關、警方、受理申告窗口）自應促請當事人務必於告訴期間內補正委任狀，以免一時便利之舉止反造成影響人民訴訟權之嚴重結果，然實務見解既有上述歧異，相關單位亦難判斷如何曉諭當事人為宜，此已對人民訴訟權行使有重大影響，應有統一解釋法令適用之必要。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，刑事訴訟法第441條定有明文。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。因非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除原確定裁判不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原裁判尚非不利於被告，但涉及法律見解具有原則上重要性，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，仍有以非常上訴程序統一適用法令之必要。
　　二、訴訟條件，乃訴訟合法成立，可得為實體判決之要件，亦為自訴或公訴有效存續之適法條件。法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，經形式上審理後，倘認欠缺訴訟條件，即應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理。再對於告訴乃論之罪，若起訴之程序違背規定，或未經告訴、告訴經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款、第3款分別定有明文。而所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又「告訴」係犯罪被害人或其他有告訴權之人（即所謂得為告訴之人），向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴犯罪之意思表示。在告訴乃論之罪中，「告訴」不僅是發動偵查之原因，也是訴訟條件，若有欠缺，國家刑罰權之追訴、審判程序，即無從行使。立法者創設告訴乃論之罪，除為尊重被害人名譽、家庭等隱私、或其侵害之法益與公共利益較無關係外，更重要係以告訴作為訴訟條件以限縮檢察官提起公訴之裁量權。關於告訴之內涵，可從「人之面向」及「時之面向」角度觀察。前者，係指刑事訴訟法第232條至第236條或兒童及少年福利與權益保障法第112條第2項所規定之告訴權人，乃依法得為告訴之人，即對於犯罪有向偵查機關為告訴之權利者，其告訴權源係因其有一定之身份關係而來，諸如被害人、被害人之法定代理人或配偶、已死亡被害人之特定親屬、因特定犯罪類型而具有告訴權之人、無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權時，由檢察官依聲請或依職權指定之代行告訴人，及為加強保護兒童及少年所為之獨立告訴等；後者，則係法律特別予以規定須於一定期間內提起告訴之限制，此即為刑事訴訟法第237條第1項所規定，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於 6個月內為之。蓋告訴乃論之罪，既以告訴為公訴提起之條件，而其可否追訴，悉繫諸於告訴權人個人之意思，若毫無時間限制，則刑事司法權之發動，勢必因告訴權人任意久懸不決而影響法之安定性，自不宜毫無限制聽任此不安定狀態一直持續，故告訴應有期間之限制，且此時限屬不變期間，逾此期間，其告訴權即行消滅。
　　三、又告訴，得委任代理人行之，且應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，刑事訴訟法第236條之1第1項前段、第2項分別定有明文。其立法理由在於告訴係訴訟行為之一種，為求意思表示明確，必須有所依憑，故此委任書狀之提出，屬要式之規定。因此，「告訴」除前述「人之面向」及「時之面向」均應具備外，如果是由本不具告訴權之他人代理告訴，即須遵守委任書狀要式性之要求，始為合法。若告訴代理人於告訴期間內提出告訴，卻無同時檢附委任書狀，逾告訴期間後，方補正委任狀或由具有告訴權之人追認，此補正或追認是否適法？得否因此治癒未經合法告訴而逕行提起公訴之瑕疵？現行法並無明文。依刑事訴訟法第273條第6項規定：「起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。」可見訴訟條件並非完全不可補正。以告訴乃論之罪為例，如檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪；或有裁判上一罪關係而為起訴效力所及，得併予審判部分，屬告訴乃論之罪；或由原不具告訴權之人（如已成年被害人之父母）提出告訴，嗣被害人受監護宣告，並由其父母擔任監護人；或有告訴權之人聲請調解，經調解不成立，依鄉鎮市調解條例第31條規定，經有告訴權之人聲請，由調解委員會將調解事件移請該管檢察官偵查，視為於聲請調解時已經告訴等情，即准予補正告訴或認先前告訴之瑕疵已治癒。舉重以明輕，對於僅屬有無提出委任書狀之情形，在告訴代理人已於法定告訴期間內提出告訴時，代理人須提出委任書狀之目的，只係確認其有無受委任為本人提出告訴之意思表示，避免有假冒或濫用他人名義虛偽告訴，而告訴權人有無委託他人代為告訴，仍應求諸於告訴權人真意及其與受託人間是否已就該委任告訴之意思表示達成合意，若查為虛偽代理告訴，僅此代理告訴不合法，於法之安定性及被告之權益尚不生影響。是關於代理告訴委任書狀之提出，雖屬告訴之形式上必備程式，但究非告訴是否合法之法定要件，自無限制必須於告訴期間內提出之必要。況代理告訴之本質仍屬民法上之代理行為，依民法第167條規定，意定代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。故刑事訴訟法第236條之1第2項始規定告訴代理人應提出委任書狀於檢察官或司法警察官。又縱係無權代理告訴，此無代理權人以告訴權人之名義所為之告訴，也只是效力未定之法律行為，依民法第170條規定，倘經告訴權人承認，即對於本人發生效力，且其法律效果，溯及告訴代理人提出告訴之時，更足說明刑事訴訟法第236條之1第2項所稱提出委任書狀，不必受同法第237條第1項之應於6個月內提出之限制。
　　四、惟為考量終局判決本包含對檢察官提起公訴之訴訟行為作評價，其中關於公訴不受理之判決，非僅為不予進入實體審理逕為終結訴訟之意，並有對不合法之起訴作價值判斷。因檢察官提起公訴與被告之防禦權能本處於相對立面，以告訴乃論之罪而言，合法之告訴並同時為公訴提起之條件，具有制約公訴權發動之功能，俾使公訴權之行使合法且適當。因此，對於合法告訴之具備與否，其判斷標準不能游移不定，藉以防止因重大缺陷之公訴提起，致使被告不當地陷入無止境之刑事訴追、審判之危險中。為防止檢察官在未經確認告訴代理人所為之告訴是否合法前即提起公訴，參酌刑事訴訟法第236條之1第2項向檢察官或司法警察官提出委任書狀之條文意旨，關於在已逾告訴期間後之補正代理告訴委任書狀之期限自應為目的性限縮，認告訴代理人或有告訴權之人必須於「檢察官偵查終結前」提出委任書狀，始為妥適。一方面可保障被害人在憲法上之訴訟權，另一方面亦得兼顧被告不受毫無窮盡追訴、審判之困境。
　　五、本件被告甲○○於民國109年3月23日騎乘機車貿然迴車，與被害人林介文騎乘之機車發生碰撞，導致被害人受有傷害，經被害人之父林勝雄於同年8月13日至臺灣高雄地方檢察署口頭表明代被害人提出告訴，惟未提出被害人親自簽名、蓋章或捺印之委任書狀。嗣於109年12月10日檢察官訊問時，被害人及其父相偕到庭，被害人當庭表示有委任其父代為提出告訴，並補具由其親自簽名之告訴委任狀。被害人之父即告訴代理人係於告訴期間內之109年8月13日即已向檢察官提出告訴，雖當時未附具由其代理之告訴委任狀，但於本件偵查終結前，既經被害人本人在檢察官訊問時確認其父為有權代理告訴，並補具代理告訴之委任狀，依據上開說明，應認本件告訴為合法。詎第一審不察，誤認本件告訴已逾告訴期間，原審未予糾正，仍維持第一審公訴不受理之判決，有判決適用法則不當之違背法令。因本件違法判決具有判決之形式，且誤以告訴代理人必須於告訴期間內提出委任書狀於檢察官或司法警察官始為合法告訴，並以之作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來基礎事實相同之案件在法律適用上相互扞格，即具有法律原則上之重要性，在個案上即有依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因本件違法判決結果尚非不利於被告，本院僅將原判決及第一審判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
　　六、至本院100年度台非字第132號判決之案件基礎事實為：該案被告因不慎與該案被害人（下同）發生車禍，導致被害人受傷，被害人在6個月告訴期間內，數度進出醫院加護病房，在告訴期限屆滿前，先由被害人之子向臺灣嘉義地方檢察署提出告訴，並提出代理告訴委任狀，經該署分案調查後，因被害人又住進加護病房，且不醒人事，在找不到被害人之配偶情況下，檢察官依被害人之子在偵查庭陳述內容及其所提出之診斷書，乃當庭指定被害人之子為代行告訴人，並起訴該案被告涉犯行為時之刑法業務傷害罪嫌等情。經臺灣嘉義地方法院99年度交易字第216號判決（下稱該案確定判決）認：此案件尚不符合刑事訴訟法第236條第1項指定代行告訴人之要件，且被害人之子所提出之告訴委任狀，未經被害人親自簽名、蓋章或捺印，非屬合法之告訴，認此案件未據得為告訴之人合法告訴，乃諭知不受理判決確定。檢察總長則以：此案件被害人之子既經檢察官指定代行告訴，應認已補足先前之訴追要件，況此案件若係經被害人以意思表示同意，由其子於告訴委任狀填寫委任人即被害人之姓名，即屬合致刑事訴訟法第236條之1之要件，被害人之子提出告訴亦屬合法代理告訴等理由，向本院提起非常上訴。本院前開判決駁回檢察總長非常上訴主要意旨係認：此案件之被害人於車禍受傷入院後，經綜合審認卷附資料及證人之證言，可知被害人之子經檢察官指定為代行告訴人之前，被害人尚無因意識不清，不能行使告訴權之情形。又被害人之配偶與被害人婚姻關係尚存，雖不識字，但仍可表達是否獨立告訴之意，縱使被害人有意識不清無法行使告訴權情事，亦非無其他得為獨立告訴之人存在。是該案確定判決認定檢察官指定代行告訴人為不合法，於法並無不合。並附帶說明被害人之子所提出之委任狀上之「委任人」欄位中之簽名，非被害人親簽，而係由被害人之子所簽署，與委任書狀之要式性有違，因而駁回檢察總長之非常上訴。顯然此案件與本件之基礎事實完全不同；且該案主要法律爭議在於：告訴乃論之罪，在有得為告訴之人，且得為告訴之人並非不能行使告訴權時，檢察官得否僅因得為告訴之人一時無法行使告訴權，並囿於告訴期間即將屆滿，而得依職權指定代行告訴人，暨代理告訴之委任書狀，在未經確認是否合法代理前，由他人所為之告訴是否合法及其效力為何等情。縱本院上開判決內有略帶「被害人在得行使告訴權之6個月告訴期間內，均未有補足合法告訴之行為，應認本件未經合法告訴」一語，亦難解讀為代理告訴之委任書狀必須於告訴期限前提出，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項前段，判決如主文。
　　中華民國111年9月15日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官梁宏哲　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年9月16日

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111-52【裁判字號】最高法院111年度台非字第34號判決【裁判日期】民國111年10月05日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第47、49條（111.02.18）中華民國憲法第8條（36.01.01）
【裁判要旨】
　　（一）關於被告於民國95年7月1日修正刑法第49條規定施行前（下稱修正前），因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？對上開法律爭議，經本庭徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　（二）經本院刑事大法庭受理、辯論後，於 111年10月5日以 111年度台非大字第34號裁定，宣示主文：「被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於 5年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。」並於裁定理由內說明：1.罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），皆須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
　　2.刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
　　3.修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。」明文將被告於 95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即「軍法前案」執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該「軍法前案」並非將來「後案」該當累犯之第一階段要件的法律效果，於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義「無法律即無刑罰」之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，「重新評價」為該當於「後案」刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。
　　4.另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，不分前案受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，就後案該當累犯之第一階段及第二階段要件，一律適用刑法第49條修正後之累犯規定，未以「軍法前案」事實終了時之法規範判斷後案累犯之第一階段要件是否該當，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，不符罪刑相當原則。
　　5.綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於 95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於 5年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。

【最高法院刑事判決】111年度台非字第34號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】劉Ｏ明
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國99年1月28日刑事確定判決（98年度上訴字第294號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署98年度偵字第1345號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於罪刑部分（即沒收及連帶抵償除外）撤銷。
　　劉Ｏ明共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。
【理由】
　　壹、非常上訴意旨稱「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：『八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於依軍法受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於5年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台上字第7350號、102年度台非字第145號判決意旨參照）。三、本件依臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定『劉Ｏ明（綽號「阿弟仔」）前於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2日執行完畢。猶不知悔改，與徐金勝基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由徐金勝於96年5月11日某時，指示劉Ｏ明在不詳地點，將價值新臺幣 2,000元之第二級毒品安非他命販賣予劉念祥。』等情。本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用。乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　貳、本院按：
　　一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
　　二、關於被告於民國95年7月1日修正刑法第49條規定施行前（下稱修正前），因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？對上開法律爭議，經本庭徵詢其他各庭後，意見紛歧，未獲致一致見解。爰以裁定將上開法律爭議提案予本院刑事大法庭，請求統一法律見解。
　　三、經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111年10月5日以111年度台非大字第34號裁定，宣示主文：「被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。」並於裁定理由內說明：(一)罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），皆須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice ）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
　　(二)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
　　(三)修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。」明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即「軍法前案」執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該「軍法前案」並非將來「後案」該當累犯之第一階段要件的法律效果，於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義「無法律即無刑罰」之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，「重新評價」為該當於「後案」刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。
　　(四)另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，不分前案受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，就後案該當累犯之第一階段及第二階段要件，一律適用刑法第49條修正後之累犯規定，未以「軍法前案」事實終了時之法規範判斷後案累犯之第一階段要件是否該當，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，不符罪刑相當原則。
　　(五)綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
　　四、依法院組織法第51條之10規定，刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力。是以，本件即應受本院刑事大法庭就上開法律爭議所作成統一法律見解之拘束。
　　五、經查，被告劉Ｏ明於93年間因違反部屬職責之軍法案件（對長官施強暴未成傷），經國防部東部地方軍事法院處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2日執行完畢（即「軍法前案」）等情，有各該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告復於96年5月11日，因共同販賣第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，惟依上開說明，被告上開「軍法前案」，係於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，其雖復於5年以內即該修正刑法第49條施行後之96年5月11日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，仍不適用累犯之規定。乃臺灣高等法院花蓮分院98年度上訴字第294號判決（下稱原判決；上訴後，經本院以99年度台上字第2187號判決，從程序上駁回）未察，仍就被告所犯共同販賣第二級毒品罪，論以累犯，並加重其刑（處有期徒刑7年2月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分（沒收及連帶抵償除外）撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，以資糾正及救濟。
　　六、又非常上訴意旨並未指摘原確定判決宣告沒收（含抵償）部分有何違法，此部分自不在本院審判範圍，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（98年5月20日修正公布，同年11月20日施行前）毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
　　中華民國111年10月5日刑事第六庭審判長法官李英勇　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月7日
　　附錄所犯法條（98年5月20日修正公布，同年11月20日施行前）
　　毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

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111-53【裁判字號】最高法院110年度台上字第5216號判決【裁判日期】民國111年10月05日


【案由摘要】聚眾鬥毆傷害致人於死【相關法規】中華民國刑法第2、277、278、283條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又民國108年5月29日修正前刑法第283條規定：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛之人，處三年以下有期徒刑；下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。」解釋上，就聚眾鬥毆致人於死或重傷，依參與程度之不同，區分為「在場助勢」及「下手實施傷害」二種態樣，並異其處罰，前者有獨立構成要件及法律效果，後者則尚需視個案具體情形，分別適用同法第277條第2項前段傷害致人於死、同條項後段傷害致重傷或第278條第2項重傷致人於死等罪處斷，主文仍諭知聚眾鬥毆之旨，論罪條文則併引用本條及傷害各罪條文。嗣刑法第283條修正為：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之人，處五年以下有期徒刑。」除將原條文前段文字修正並提高其法定刑度，另刪除後段關於「下手實施傷害」部分之規定。其立法說明三、載稱：「本罪係處罰單純在場助勢者，若其下手實行傷害行為，本應依其主觀犯意及行為結果論罪。是原條文後段關於下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷之規定並無實益，爰予刪除。」即修法後聚眾鬥毆罪僅存「在場助勢」之態樣，至於「下手實施傷害」者，逕依其主觀犯意及行為結果論罪，無須審究是否符合「聚眾鬥毆」要件，主文自無庸諭知聚眾鬥毆之旨，論罪法條則逕引用傷害各罪。
　　足見關於聚眾鬥毆致人於死或重傷其下手實施傷害者，修法前後之構成要件、罪名及適用法條未盡相同，難認屬單純文字修正、條次移列，或原有實務見解或法理之明文化。又修正前刑法第283條文所定「致人於死或重傷」，固乃客觀處罰條件，行為人只需有聚眾鬥毆在場助勢或下手實施傷害事實之認識即足，並不需對致人死亡之事實有所認識。至於同法第17條之規定，加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。故不論修正前刑法第283條之「致人於死或重傷」，或傷害罪之（死亡或重傷）加重結果，俱不以行為人主觀上有預見為必要，自難謂修正後（即逕行適用刑法第277條第2項或第278條第2項）之規定，對被告較為有利。原判決因認上開修正屬刑法第2條第1項所指法律有變更，且修正後之法律未較有利於被告，乃適用修正前第283條後段、第277條第2項聚眾鬥毆傷害致人於死罪論處，尚非全然無據，縱論述詳略有別，亦無理由矛盾或適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5216號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官李豫雙
【上訴人即被告】曾Ｏ豪
【選任辯護人】方伯勳律師　謝思賢律師
【上訴人即被告】劉Ｏ彤
【選任辯護人】陳憲裕律師　蘇振文律師
【上訴人即被告】王Ｏ傑原審
【選任辯護人】張振興律師
【上訴人即被告】張Ｏ謙（原名張福生）
【選任辯護人】李明諭律師
【上訴人即被告】樊ＯＯ
【選任辯護人】陳建宏律師　王志超律師
【上訴人即被告】葉Ｏ成
【選任辯護人】施瑋婷律師
【上訴人即被告】張Ｏ誠
【選任辯護人】周嬿容律師
【上訴人即被告】劉Ｏ陽
【選任辯護人】劉介民律師
【上訴人即被告】王Ｏ凱
　　上列上訴人等因被告等聚眾鬥毆傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月10日第二審更審判決（108年度重矚上更一字第22號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 103年度偵字第19002號、103年度少連偵字第112、113號、 103年度偵字第19329、19330號、103年度少連偵字第117號、103年度偵字第19804、19807、19808號、103年度少連偵字第122號、103年度偵字第19932、20048、20206、20389、20390、20391、20597、20598、21227、21568、21679、21905、22680、24079、25326號），提起上訴（王Ｏ傑由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、王Ｏ傑、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱（下稱曾Ｏ豪等9人）有其犯罪事實（下稱犯罪事實）及附表（下稱附表）相關所載聚眾鬥毆傷害致人於死犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，論處曾Ｏ豪等9人共同犯聚眾鬥毆致人於死罪刑（均量處有期徒刑），並諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就檢察官部分之主張及曾Ｏ豪等9人否認犯罪之供詞及所辯，認均非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
　　三、上訴意旨略以：(一)檢察官部分：1.被害人薛Ｏ國於現場不斷向在場眾人大聲表明其警察身分，曾Ｏ豪等 9人已知悉其依法執行警察勤務，仍執意施暴，原判決認不該當修正前刑法第135條第3項、第1項、同法第136條第2項、第1項聚眾妨害公務因而致公務員於死罪嫌，有適用法則不當之違法。2.曾Ｏ豪等 9人對於本案有未滿18歲之少年參與，應能知悉或預見，原判決未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，於法未合。3.原判決對曾Ｏ豪等 9人之量刑顯屬過輕，有違罪刑相當及比例原則。
　　(二)曾Ｏ豪部分：1.其所涉傷害（告訴人趙雲景）部分經第一審諭知公訴不受理確定，非原審審理範圍，原判決主文將該部分一併撤銷，並就曾Ｏ豪第二審上訴部分究有無理由未置一詞，有未受請求事項予以判決、已受請求事項未予判決之違法。2.原判決認曾Ｏ豪及辯護人對卷內傳聞證據同意作為證據，與卷證不符。3.法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。4.原判決就曾Ｏ豪與劉Ｏ彤、蕭Ｏ鴻（與下載吳Ｏ德等28人、林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元、許Ｏ凱，均判刑確定）有何共同商討至夜店尋釁、蕭Ｏ鴻為其助勢動機為何、渠等是否自始即有傷害對方之直接故意或未必故意及如何形成犯意聯絡，其於「衝突三」發生時是否站立蕭Ｏ鴻身側、對薛Ｏ國之死亡客觀能否預見及有無因果關係、吳Ｏ德等28人有何在場助勢之行為及何以不成立聚眾鬥毆致人於死罪等節，或未說明所憑證據及理由，或事實記載與理由說明矛盾，或對其有利證據未說明不可採之理由，或未調查釐清，均有理由不備、矛盾及證據調查未盡之違法。5.原審就附表編號37、42、43分別記載林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元之分工情形，未予訊問，且未說明渠等為共同正犯之認定依據，於法有違。6.原判決認本件無變更起訴法條必要，並依新舊法比較結果，適用修正前刑法第283條後段、第277條第2項規定，其適用法規顯有錯誤。7.原審未將論罪與科刑資料分別調查，訴訟程序違誤。
　　(三)劉Ｏ彤部分：1.原審於準備程序未個別、具體訊問對證據能力之意見，且誤認其同意有證據能力，於法有違。2.原判決就認定劉Ｏ彤與曾Ｏ豪係「事主」，有邀約蕭Ｏ鴻商討至夜店尋釁，於進入案發大廳時即與其他下手實施傷害之人有犯意聯絡，並於「衝突三」發生時處於眾人圍繞之中心等事實，有未說明所憑、與卷證不合、違背經驗法則等違誤，且對劉Ｏ彤有利之證據亦未敘明不可採之理由，顯有判決理由不備、矛盾及證據調查未盡之違法。3.原判決主文之記載無從知悉劉Ｏ彤所犯罪名為何，理由亦未說明如何符合聚眾要件，且修正後刑法第283條較有利於劉Ｏ彤，原判決未具體說明新舊法比較理由，即適用修正前規定，復未變更起訴法條，均有違誤。4.原審就附表編號37、42、43分別記載林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元之分工情形，未予訊問，且未說明渠等為共同正犯之認定依據，亦有違誤。5.原判決未審酌劉Ｏ彤有利之量刑因素，且所量之刑較實際下手之共同被告重，顯屬失衡。
　　(四)王Ｏ傑部分：原判決認其無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，但於撤銷改判理由未論及，顯非適法，又其傷害對象僅為現場安管人員，對薛Ｏ國部分，無犯意聯絡及行為分擔。
　　(五)張Ｏ謙部分：其伸手向前係阻止友人鬥毆，阻止無效後即逕自離開，未參與「衝突三」毆打薛Ｏ國之行為，尤無法預見薛Ｏ國死亡之結果，且該衝突係薛Ｏ國自招風險所致，原判決認定事實有誤，亦未調查薛Ｏ國是否酒醉，有應調查證據未調查之違法。
　　(六)樊ＯＯ部分：1.其於原審準備程序未到庭，辯護人亦未同意傳聞證據得作為證據，原判決未說明各該證據係依刑事訴訟法第159條之5何項規定有證據能力，尚嫌理由不備。2.其關於持甩棍毆打安管人員手臂之自白，與現場監視器勘驗結果及告訴人 楊Ｏ政、陸Ｏ皓、李Ｏ信供述均不符，原判決未調查其自白是否與事實相符，逕採為有罪認定之唯一依據，有違證據法則。3.法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。4.原判決關於樊ＯＯ之分工情形，事實與理由之記載歧異，就其客觀上如何預見薛Ｏ國死亡結果、與其他共同被告如何有犯意聯絡均未敘明，有理由不備之違法，對於樊ＯＯ之第二審上訴有無理由，未予論斷，並有已受請求事項未予判決之違法。5.原判決未變更起訴法條，新舊法比較之論述矛盾，且未適用較有利之修正後刑法第283條規定，適用法規均有違誤。
　　(七)葉Ｏ成部分：1.原判決認定其及辯護人對卷內傳聞證據同意作為證據，與卷證不符。2.法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。3.原判決於犯罪事實未記載吳Ｏ德等28人有何在場助勢之行為，且未認定渠等成立聚眾鬥毆致人於死罪，亦有矛盾。4.「衝突三」之發生非葉Ｏ成所能預料，原判決未說明如何認定其於夜店聚集時即有傷害之犯意聯絡，對其有利之證據亦未說明不可採之理由，且未調查薛Ｏ國死亡是否因許Ｏ凱逾越犯意持紅龍柱（即伸縮圍欄柱）重擊頭部所致，有理由欠備、調查未盡之違失。5.本案被告均屬事前約定到場，非處於隨時可以增加之狀態，無從以聚眾鬥毆論擬，且修正後刑法第283條規定較有利於被告，原判決適用修正前規定，有適用法則不當之違法。6.原審就附表編號37、41、42、43所載林Ｏ凡、Ｘ、肯Ｏ許、陳Ｏ元之分工情形，未予訊問，有礙葉Ｏ成防禦權之行使，對於葉Ｏ成第二審上訴有無理由，疏未說明，並有已受請求事項未予判決之違法。7.原判決就有利葉Ｏ成之量刑審酌事項未予調查、斟酌，亦未說明葉Ｏ成所有之行動電話如何係供犯罪所用，逕宣告沒收，於法不合。
　　(八)張Ｏ誠部分：1.其與共同被告均不相識，且無攻擊薛Ｏ國之行為分擔，非在場參與鬥毆之人，至多僅成立在場助勢或普通傷害罪，原判決逕認其為聚眾鬥毆之共同正犯，有不依證據認定事實之違法。2.薛Ｏ國非在場參與鬥毆之人，本件應非適用修正前後刑法第283條之規定。3.原判決之量刑未充分考量犯罪所生之危險或損害，有失允當。
　　(九)劉Ｏ陽部分：1.原判決未具體說明其實行之基本犯罪行為，，且依當時情形以觀，其行為應係多數人推擠下之反射動作，非故意為之，與薛Ｏ國死亡不具因果關係，原判決就其有何傷害之犯意聯絡、對薛Ｏ國死亡如何得以預見，全無說明，有理由不備之違法。2.修正後刑法第283條僅係文字調整、刪減，非實質內容修正，無新舊法比較之必要，應逕行適用修正後法律，原判決適用修正前規定，顯非適法。3.原審民國110年3月22日審判筆錄未經審判長簽名，所踐行之訴訟程序並非適法。
　　(十)王Ｏ凱部分：1.法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。2.原判決認定王Ｏ凱與同案被告具犯意聯絡及其形成時點，其事實與理由記載矛盾，並與卷存證據不符，且依監視器勘驗結果，王Ｏ凱高舉之紅龍柱未觸及薛Ｏ國，如何認定與薛Ｏ國死亡有因果關係，原判決未為必要之論斷，實屬理由欠備。3.刑法第283條修正後，僅適用同法第277條第2項對被告較為有利，原判決適用修正前規定，法則適用有誤。4.第一審判決已就王Ｏ凱持紅龍柱揮擊行為充分評價，原判決復以之為不利之量刑因素，有違雙重評價禁止原則。
　　四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要。依原審筆錄記載，曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、葉Ｏ成對於原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，俱稱「請辯護人幫我回答」，曾Ｏ豪、葉Ｏ成之辯護人泛謂「不爭執」證據能力，劉Ｏ彤之辯護人僅言「待閱卷完後表示意見」，樊ＯＯ因未到庭，其辯護人稱「待與被告討論/ 確認後再表示意見」（見更一審卷(二)第191、227頁，卷(三)第101、102、137、138、153頁，卷(四)第442、478頁），參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助被告等人行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於實質知悉所載傳聞證據內容後，猶始終未對其證據能力有所爭執，曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、樊ＯＯ、葉Ｏ成對於辯護人關於證據能力之陳述，亦未於言詞辯論終結前為任何保留或異議，原判決審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，乃依前揭規定扼要說明屬適格證據之理由，除將渠等「不爭執」誤植為「同意」，及未載明援引刑事訴訟法第159條之5之項次而有瑕疵外，其結論並無不當，無曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、樊ＯＯ、葉Ｏ成所指採證違法、適用法則不當之違誤。
　　五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯所引起之加重結果，應否負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。是以傷害致人於死之罪，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依刑法第17條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能不負責任。 原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：曾Ｏ豪、劉Ｏ彤前因與所示夜店安管人員衝突而心有不甘，乃透過蕭Ｏ鴻以通訊軟體、電話聯絡等方式，直接或輾轉糾集王Ｏ傑、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱等70餘人（其中周譽騰等61人、少年王○傑經判處罪刑確定，陳致霖〈已歿〉經判決不受理確定，少年劉○愷、甘○維、周○甫、謝○鎧〈以上名字、年籍詳卷〉經裁定付保護管束確定）於所示時間，以所載方式集結至該夜店理論尋釁，於聚集多數人且隨時可增加狀態下，與夜店安管人員 楊Ｏ政、陸Ｏ皓、李Ｏ信及到場處理之警員莊Ｏ源、薛Ｏ國發生三波肢體衝突（即所載「衝突一」、「衝突二」、「衝突三」），並以附表所列分工情形毆打、攻擊安管人員及警員，致薛Ｏ國傷重死亡，曾Ｏ豪等9人相關所為均該當修正前刑法第283條後段、第277條第2項前段聚眾鬥毆傷害致人於死罪構成要件等各情，已逐一論列剖明其認定之理由。並說明：(一)曾Ｏ豪、劉Ｏ彤均知蕭Ｏ鴻糾眾到場係為曾Ｏ豪撐腰、出氣，且「衝突二」肇因於劉Ｏ彤指認並質疑 楊Ｏ政，「衝突三」之發生係曾Ｏ豪舉手前揮、身體驟然趨前、點頭，群眾即騷動、推擠，並動手毆打薛Ｏ國等人，顯然在場群眾係以曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、蕭Ｏ鴻為中心，目標一致，而曾Ｏ豪、劉Ｏ彤對渠等引起之衝突，在場圍觀、未為任何勸阻，任憑眾人群毆薛Ｏ國；王Ｏ傑、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱則分別有附表編號14、17、21、22、26、27、28所示推擠、拉扯，徒手或持甩棍、棍狀物、紅龍柱等物攻擊薛Ｏ國或安管人員，所為非僅止於在場助勢，均有聚眾鬥毆傷害之故意及犯意聯絡；(二)曾Ｏ豪等9人主觀上雖無致薛Ｏ國於死之故意，然客觀上應能預見現場聚集數十人，多為血氣方剛之年輕人，其中更有人持紅龍柱等器械，在雙方人數懸殊、群情激動、喧囂混亂中群毆，難以控制攻擊部位及力道之情形下，可能造成對方因傷勢嚴重而發生死亡之結果，而薛Ｏ國在場遭攻擊傷重死亡，無論王Ｏ傑、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱在場係攻擊薛Ｏ國或安管人員，各自所為是否致薛Ｏ國受傷，或曾Ｏ豪、劉Ｏ彤雖未親自毆擊薛Ｏ國，然均有互相利用其他共同正犯群毆薛Ｏ國之行為，以達共同傷害薛Ｏ國之同一目的，其等非僅就自己實行之行為負其責任，仍應在傷害犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為引致薛Ｏ國死亡之結果共同負責，無分別何部分之傷，孰為下手之人為必要等情，其審酌之依憑及判斷之理由。對於檢察官主張曾Ｏ豪等9人涉犯修正前刑法第135條妨害公務罪嫌、第136條聚眾妨害公務罪嫌，暨應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，均屬無據，併依調查所得證據論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則俱屬無違，無檢察官或曾Ｏ豪等9人所指未憑證據認定事實、判決理由欠備或矛盾、適用法則不當、調查職責未盡等違法可言。又：1.被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之自白或陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定樊ＯＯ有犯罪事實所示聚眾鬥毆傷害致人於死犯行，已記明依憑樊ＯＯ於警偵（詢）訊、第一審坦承「持甩棍打安管」之供述，勾稽現場監視光碟勘驗結果、畫面擷圖，及所列其他證據而為認定，既非僅憑樊ＯＯ該部分自白為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為其有上開犯行之論斷，另本於證據取捨之職權行使，對其餘共犯未證稱目睹樊ＯＯ攻擊安管、安管（ 李Ｏ信、陸Ｏ皓、楊Ｏ政）所受傷勢與樊ＯＯ供承毆打「手臂」部位未盡相符等節，何以不足為樊ＯＯ有利認定，無礙其上開自白與事實相符之認定，亦於理由內詳加析論，無樊ＯＯ所指採證違背證據法則之不當。
　　2.刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。
　　原判決就相關事證詳加調查論列，已記明曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、葉Ｏ成所為已該當聚眾鬥毆傷害致人於死之要件，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，因認渠等其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具關連性，縱未同時說明與判決本旨不生影響之證言或證據如何不足為其等有利之認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。再者，法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑，原判決縱未逐一判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。原判決已剖析曾Ｏ豪等 9人與其餘附表所示各人，有聚眾鬥毆傷害之犯意聯絡，且客觀上能預見薛Ｏ國傷重死亡之論證，業如前述，縱就曾Ｏ豪等 9人憑持己意之其餘爭執或質疑，未逐一說明不採之理由，尚與理由欠備之違法情形有別，不能指為違法。曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、樊ＯＯ、葉Ｏ成、劉Ｏ陽、王Ｏ凱上訴意旨猶執其等欠缺傷害之故意或犯意聯絡、對薛Ｏ國死亡客觀上未預見或無因果關係等陳詞否認犯罪，並謂原判決未說明有利於渠等之證據或辯詞何以不足採信之理由等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就無礙於判決本旨判斷之事項，任憑己意斷章取義，或持憑己見率為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　3.修正前刑法第283條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言，至於聚眾鬥毆之動機、目的為何，要非所問。本件原判決已於犯罪事實記載及理由說明，蕭Ｏ鴻係以「微信」通訊軟體在人數不詳之「中山好青年」群組內留言號召，並分以「微信」傳送訊息、電聯及當面告知或輾轉通知等方式，糾集人群於大佳河濱公園聚合，或自行前往夜店會合，總計至夜店尋釁之人數高達70餘人，除附表所示下手之40餘人外，尚有集結前往，在場助勢而未下手實施傷害之吳Ｏ德等逾28人，是依現場狀況，參與鬥毆之人隨時可以增加等旨，所為論斷與卷存訴訟資料並無不合，依所確認之事實，論以聚眾鬥毆傷害致人於死，並無曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、葉Ｏ成上訴意旨所指理由不備之違誤。至於本院20年非字第114號（原）刑事判例固謂：「若因臨時口角發生鬥毆，即與事前以鬥毆之意思而聚眾者有別。」然因該則判例無裁判全文可資參考，依法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用。曾Ｏ豪、葉Ｏ成上訴意旨猶執該已失效之判例，認聚眾鬥毆罪應以行為人自始基於鬥毆之目的而聚眾始足當之云云，自非有據。
　　4.原判決就曾Ｏ豪等 9人就聚眾鬥毆傷害犯行，與附表所示蕭Ｏ鴻等人間，如何有犯意聯絡及行為分擔，就本件傷害犯行應成立共同正犯，已依調查所得論證明白，所為說明，並無不合。曾Ｏ豪等 9人既本諸自己犯罪之意思，參與聚眾鬥毆傷害之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬其等間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責，論以上開罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤。又曾Ｏ豪等 9人就相關犯行，既係參與分擔犯罪構成要件行為之人，而成立實行共同正犯，原判決對於其事前究於何時或如何與其他成員謀議，及如何謀議、動機為何等非待證事項，縱未特予說明，亦無礙判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、樊ＯＯ此部分指摘殊非適法之第三審上訴理由。
　　5.原判決已說明林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元接獲集結通知後，分別先行前往大佳河濱公園集合，或直接至夜店會合，於「衝突三」發生時，各以附表編號37、42、43所載分工行為參與鬥毆，因認曾Ｏ豪等 9人就其等各自參與之犯行，與林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元等附表所載之人，共同基於傷害之犯意，相互分擔部分犯行，均屬共同正犯。原審縱未提示林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元相關犯罪資料並詳細說明渠等與其餘各被告間，如何為犯意聯絡併分擔實行，然依卷附證據資料及現場監視錄影畫面勘驗結果，亦足以認定林Ｏ凡、肯Ｏ許、陳Ｏ元上開共犯行為，自無礙判決之結果。曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、葉Ｏ成此部分指摘，均非合法之第三審上訴理由。
　　6.吳Ｏ德等28人所涉修正前刑法第283條聚眾鬥毆致人於死在場助勢罪，前已判刑確定，各該被告及所涉犯行，非原審審理範圍，原判決未同時說明渠等何以不構成下手實施傷害罪之理由，於曾Ｏ豪等 9人判決結果不生影響，殊無曾Ｏ豪、葉Ｏ成所指理由矛盾或不備之違誤。
　　7.修正前刑法第135條妨害公務罪、第136條聚眾妨害公務罪，行為人主觀上必須具備妨害公務之故意，亦即行為人對於公務員依法執行職務之客觀事實有所認識或預見，進而決意為強暴、脅迫行為，始能成立。原判決綜合案內事證，以薛Ｏ國及莊Ｏ源案發時均著便服，無從自外觀辨識渠等為執行職務之警察，且在場人數眾多，現場紛亂、喧囂吵雜，曾Ｏ豪等9人自薛Ｏ國進入所載ATT4FUN大廳至「衝突三」發生過程中，並非始終緊鄰薛Ｏ國，未必能聽聞薛Ｏ國或他人對話內容，至於現場喊稱「他（薛Ｏ國）是警察」者，不能排除係夜店安管人員為使群眾知悉薛Ｏ國具警察身分而停止毆打所言，但此際薛Ｏ國已遭毆打傷重倒地，難以確認曾Ｏ豪等 9人聽聞「他是警察」後，猶執意傷害薛Ｏ國，無從遽認曾Ｏ豪等 9人對薛Ｏ國係依法執行職務之公務員有所認識，欠缺修正前刑法第135條妨害公務罪、第136條聚眾妨害公務罪之主觀犯意，無從以該罪名相繩等旨，已說明所憑，無違法可指。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，謂曾Ｏ豪等 9人涉犯上開妨害公務罪嫌，顯屬無據。
　　8.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪之不確定故意，始足當之。原判決就何以不能證明曾Ｏ豪等 9人於行為時明知或預見所涉犯行有少年參與，無從以上開規定加重其刑，已詳載所憑依據及理由，核無不當，難認有檢察官上訴意旨所指違法可言。
　　六、刑事訴訟法第309條規定「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪」，至於罪名應如何記載，法無明文，基於簡化裁判之趨勢，宜以簡明為要，縱未照錄法條之犯罪構成要件全文，而僅記載簡化後之罪名，倘已適合顯示判決論處之罪，能與其他罪名區別，且符合事實及理由之論斷者，即不得謂為違法。原判決主文記載「共同犯聚眾鬥毆致人於死罪」，雖未載明「下手實施傷害」之行為態樣，但已足顯示該判決論處之罪，且符合事實及理由之論斷，即無違法。劉Ｏ彤上訴意旨指摘原判決主文不當，同非合法上訴第三審之理由。
　　七、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因2 者目的不同，對於證人之陳述，係求其真實可信，而對於鑑定人之鑑定，則重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別。而刑事訴訟法第210條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖兼具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結文，或加具鑑定人結文。卷查，法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）法醫蕭開平於第一審法院就薛Ｏ國之致死原因所為陳述，係屬其專業知識領域範疇，此部分屬鑑定性質，第一審法院命其踐行鑑定人具結程序，並無不合，但其關於解剖薛Ｏ國所見傷勢之證詞，係依憑其特別知識經驗而陳述，則屬鑑定證人之性質，第一審法院未命加具證人結文（見第一審矚重訴字第3號卷(十三)第172至177頁、第179頁），原判決同時採用此部分未經合法具結之證詞，作為認定曾Ｏ豪等 9人犯罪之證據之一，雖有未洽，惟本件縱除去蕭開平此部分證詞，原判決依憑卷附臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書、相驗報告書、法醫研究所解剖報告書、相驗屍體證明書、法醫解剖照片、法醫研究所104年10月14日法醫理字第10440001370號函等證據資料，已足堪認定薛Ｏ國確有犯罪事實所載之傷害及死亡結果，是除去蕭開平於第一審以鑑定證人身分所為之證述，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，原判決上揭採證上之瑕疵，並不影響於判決。曾Ｏ豪、樊ＯＯ、葉Ｏ成、王Ｏ凱執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。
　　八、刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又108年5月29日修正前刑法第283條規定：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢而非出於正當防衛之人，處三年以下有期徒刑；下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷。」解釋上，就聚眾鬥毆致人於死或重傷，依參與程度之不同，區分為「在場助勢」及「下手實施傷害」二種態樣，並異其處罰，前者有獨立構成要件及法律效果，後者則尚需視個案具體情形，分別適用同法第277條第2項前段傷害致人於死、同條項後段傷害致重傷或第278條第2項重傷致人於死等罪處斷，主文仍諭知聚眾鬥毆之旨，論罪條文則併引用本條及傷害各罪條文。嗣刑法第283條修正為：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之人，處五年以下有期徒刑。」除將原條文前段文字修正並提高其法定刑度，另刪除後段關於「下手實施傷害」部分之規定。其立法說明三、載稱：「本罪係處罰單純在場助勢者，若其下手實行傷害行為，本應依其主觀犯意及行為結果論罪。是原條文後段關於下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處斷之規定並無實益，爰予刪除。」即修法後聚眾鬥毆罪僅存「在場助勢」之態樣，至於「下手實施傷害」者，逕依其主觀犯意及行為結果論罪，無須審究是否符合「聚眾鬥毆」要件，主文自無庸諭知聚眾鬥毆之旨，論罪法條則逕引用傷害各罪。足見關於聚眾鬥毆致人於死或重傷其下手實施傷害者，修法前後之構成要件、罪名及適用法條未盡相同，難認屬單純文字修正、條次移列，或原有實務見解或法理之明文化。又修正前刑法第283條文所定「致人於死或重傷」，固乃客觀處罰條件，行為人只需有聚眾鬥毆在場助勢或下手實施傷害事實之認識即足，並不需對致人死亡之事實有所認識。至於同法第17條之規定，加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。故不論修正前刑法第283條之「致人於死或重傷」，或傷害罪之（死亡或重傷）加重結果，俱不以行為人主觀上有預見為必要，自難謂修正後（即逕行適用刑法第277條第2項或第278條第2項）之規定，對被告較為有利。原判決因認上開修正屬刑法第2條第1項所指法律有變更，且修正後之法律未較有利於被告，乃適用修正前第283條後段、第277條第2項聚眾鬥毆傷害致人於死罪論處，尚非全然無據，縱論述詳略有別，亦無曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱所指理由矛盾或適用法則不當之違法。另原判決上開論罪法條及罪名，與起訴書所犯法條之記載雖未盡一致，但稽之原審筆錄所載，受命法官於準備程序、審判長於審判程序均已告知相關罪名（見更一審卷(二)第95、96頁，卷(三)第10、11頁，卷(五)第245頁，卷(六)第223、224頁，卷(七)第379、380頁），並就所涉上揭罪名之構成要件為實質之調查，賦予被告等人及其辯護人充分辨解、辯護之機會，渠等防禦權已獲得確保，縱未於理由內說明變更起訴法條之旨並引用刑事訴訟法第300條規定，亦無礙於判決結果，劉Ｏ彤、樊ＯＯ執此指摘原判決違法，亦非可採。
　　九、第一審判決後，檢察官及曾Ｏ豪僅就第一審判決有罪部分提起上訴，就曾Ｏ豪被訴（修正前）傷害（趙雲景）罪嫌諭知公訴不受理部分，因未據上訴而確定，稽之原審歷次筆錄所載，亦僅就曾Ｏ豪有罪部分為審理，該不受理部分非原審審理範圍。乃原判決主文第一項記載「原判決關於曾Ｏ豪、劉Ｏ彤、王Ｏ傑、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成、張Ｏ誠、劉Ｏ陽、王Ｏ凱部分均撤銷」，將第一審判決上開已確定部分一併撤銷，固有違失，然此顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，非不得由原審以裁定更正之，無曾Ｏ豪所指未受請求事項予以判決之違法。
　　原判決於理由內非僅就檢察官指摘第一審就曾Ｏ豪等 9人量刑不當之上訴理由為論斷說明，就曾Ｏ豪、樊ＯＯ、葉Ｏ成否認犯行之上訴指摘事項，已依調查所得詳加論述指駁，核實已明白說明曾Ｏ豪、樊ＯＯ、葉Ｏ成上訴求為無罪或較輕罪名之諭知，並無理由之旨，縱未再重覆說明其上訴意旨無足採信而有微疵，無礙其等犯罪事實之認定，亦無所指有已受請求事項未予判決之違法。
　　十、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決綜合案內證據資料，已記明足資證明曾Ｏ豪等9人確有所載上揭犯行之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，且依原審卷證所載，劉Ｏ彤、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成及其辯護人於辯論終結前，均未主張就與其他共犯有無傷害薛Ｏ國之犯意聯絡、樊ＯＯ自白是否與事實相符、薛Ｏ國是否酒醉、其死亡是否許Ｏ凱持紅龍柱重擊頭部所致等節，有如何待調查之事項（見更一審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均稱「沒有」（見更一審卷(七)第530頁），顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。劉Ｏ彤、張Ｏ謙、樊ＯＯ、葉Ｏ成於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
　　十一、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除其瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。稽之原審筆錄之記載，審判長依序進行證據調查、就被訴事實訊問被告後，接續調查被告等人之前案紀錄表、學經歷、家庭生活狀況等科刑資料，復於檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論後，命依同一次序，就科刑範圍辯論（見更一審卷(七)第381頁以下審判筆錄），顯已實際踐行科刑調查、科刑辯論之訴訟程序，並將事實及法律之辯論與科刑範圍之辯論分離，即令有曾Ｏ豪上訴意旨指稱部分科刑證據於被訴事實訊問前先行調查之違法情形，然因曾Ｏ豪及其辯護人俱未當場及時聲明異議（同上卷(七)第381頁以下審判筆錄），致該調查證據之瑕疵，已因該訴訟程序終了而治癒，曾Ｏ豪之聲明異議權自亦喪失，要難事後再執詞主張前揭證據調查之程序違法，況曾Ｏ豪上訴意旨既未具體指摘原審前開調查證據處分之程序瑕疵如何係屬重大，且究有何害於訴訟程序之公正及影響於判決結果，徒空言再事爭執，自非可據為上訴第三審之適法理由。另原審110年3月22日審判筆錄業經審判長簽名，有該筆錄可憑（同上卷第591頁），劉Ｏ陽上訴意旨稱該筆錄未經審判長簽名，不無誤會。
　　十二、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就曾Ｏ豪等 9人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明被告等人與薛Ｏ國素不相識，僅因曾Ｏ豪、劉Ｏ彤與夜店安管人員之糾紛，即糾眾尋釁，恣意動用私刑群毆薛Ｏ國，致其傷重死亡，對被害人及其家屬造成無法彌補之重大損害，兼衡其等犯罪之動機、手段（如附表所示分工情形）、智識程度、家庭狀況，暨犯罪後態度等各情，就王Ｏ傑、樊ＯＯ部分依累犯規定加重（原判決漏未敘明法定刑無期徒刑除外，但本案僅量處有期徒刑，尚無礙判決本旨）後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，即令於科刑理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定曾Ｏ豪等 9人所犯情節，客觀上並未有因此發生量刑畸輕、畸重之裁量權濫用情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。檢察官、劉Ｏ彤、葉Ｏ成、張Ｏ誠、王Ｏ凱上訴意旨就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。又：(一)共犯或他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。劉Ｏ彤與同案被告之量刑因子本未盡相同，其執他被告之量刑，指摘原判決對其之量刑過重，難認有據。(二)原判決係撤銷第一審王Ｏ凱科刑之判決，重為上開量刑，縱相同於第一審判決審酌「持紅龍柱朝薛Ｏ國倒地處下揮」之行為，亦無王Ｏ凱所稱違反雙重評價禁止原則之違法。
　　十三、刑法第38條第2項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。且為法院得依職權酌定之事項。又沒收已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，除與犯罪構成要件之事實相結合而同為犯罪構成要件，應於犯罪事實併為記載外，依法於主文為沒收之宣告，及於理由內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由，即與法無違。原判決事實已載明葉Ｏ成犯罪之時間、地點、犯罪之方法等符合犯罪構成要件之具體社會事實，理由內已載述扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡）1支，係葉Ｏ成所有，並用以聯繫其夜店尋釁之用，屬供犯罪所用之物，而宣告沒收之論據，核於法無違。葉Ｏ成上訴意旨關於沒收違法之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　十四、綜合前旨及檢察官、曾Ｏ豪等 9人其他上訴意旨，無非係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決已說明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響判決本旨事項再為事實上之爭辯，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又原判決依起訴書之記載，以莊Ｏ源所受傷害部分未經檢察官提起公訴，且嗣經莊Ｏ源撤回告訴，非起訴效力所及，而未一併審究。茲因上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則檢察官主張與之有裁判上一罪關係之修正前（普通）傷害罪嫌部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢察官、曾Ｏ豪、樊ＯＯ、葉Ｏ成、王Ｏ凱猶以原判決未審究莊Ｏ源就傷害部分是否撤回告訴云云，執為提起第三審上訴之理由，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至於曾Ｏ豪就本件聲請提案大法庭部分，另以裁定駁回，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年10月5日
　　刑事第七庭審判長法官段景榕　法官沈揚仁　法官楊力進　法官汪梅芬　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月7日

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111-54【裁判字號】最高法院111年度台上字第3901號判決【裁判日期】民國111年10月12日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第273-1、273-2條（111.02.18）
【裁判要旨】刑事訴訟法第273條之1規定之簡式審判程序，一方面係基於合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求而設，另一方面亦在於儘速終結訴訟，讓被告免於訟累。簡式審判程序貴在簡捷，依刑事訴訟法第273條之2規定，其證據調查之程序，由審判長以適當方法行之即可，關於證據調查之次序、方法之預定，證據調查之限制，均不予強制適用，且被告就被訴事實不爭執，可認其對證人並無行使反對詰問權之意，因此廣泛承認傳聞證據及其證據能力。亦即，被告就檢察官起訴之事實為有罪之陳述，經法院裁定進行簡式審判程序，其證據之調查不完全受嚴格證明法則之拘束，即得為被告有罪判決，至於檢察官起訴之事實，如因欠缺訴訟條件，即使被告對被訴事實為有罪之陳述，法院仍不能為實體判決，而應諭知免訴或不受理等形式判決。此等訴訟條件之欠缺，因屬「自由證明」之事實，其調查上本趨向寬鬆，與簡式審判程序得委由法院以適當方式行之者無殊，就訴訟經濟而言，不論是全部或一部訴訟條件之欠缺，該部分依簡式審判程序為形式判決，與簡式審判程序在於「明案速判」之設立宗旨，並無扞格之處。再者，法院進行簡式審判程序，不論為有罪實體判決或一部有罪、他部不另為免訴或不受理之諭知，檢察官本有參與權，並不生侵害檢察官公訴權之問題。準此以觀，應認檢察官依通常程序起訴之實質上或裁判上一罪案件，於第一審法院裁定進行簡式審判程序後，如有因一部訴訟條件欠缺而應為一部有罪、他部不另為不受理之諭知者，即使仍依簡式審判程序為裁判，而未撤銷原裁定，改依通常程序審判之，所踐行之訴訟程序究無違誤，其法院組織亦屬合法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3901號


【上訴人】陳Ｏ价
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月26日第二審更審判決（111年度上更一字第15號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3175號、109年度偵字第7580號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人陳Ｏ价基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利犯意，於民國108年5月22日凌晨，在桃園市中壢區內壢交流道中園路旁產業道路，以新臺幣10萬元價額，向綽號「正明」之李Ｏ憲購入第二級毒品甲基安非他命10包而非法持有。同日上午9 時58分許，經警持搜索票在桃園市○○區○○路0段00號0樓之0 上訴人當時之住處，扣得如其附表所示第二級毒品甲基安非他命。因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑，並諭知沒收銷燬之判決。固非無見。
　　二、惟按：(一)有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文，故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，又未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違誤。又行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪，固為本院一致之見解，但如販入後復行賣出一次，即為警查獲，自應成立販賣罪，其意圖販賣而持有之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。卷查，上訴人於警詢時供認：警方查扣到的安非他命300 多克有部分是自己要施用，也有部分是打算賣出（見108年度毒偵字第3175號卷第42頁）；其於原審亦供承：「我承認我這些毒品有拿去賣」、「（審判長問：你販賣給周Ｏ雄、蔡Ｏ媚的毒品與本案在你住處扣得的毒品，有何關連？）從本案毒品拿一些出去賣」（見原審卷第159、163頁）等各語。而上訴人於108年5月22日被查獲當日凌晨1 時54分許，在桃園市○○區販賣甲基安非他命給周Ｏ雄、蔡Ｏ媚，有原審法院111年度上訴字第14號刑事判決在卷足憑（見本院卷第155至175頁）。依時序演繹推理，上訴人購得10包第二級毒品甲基安非他命，與販賣甲基安非他命毒品給周Ｏ雄、蔡淑媚，似有高度關聯性，則上訴人上開所辯是否屬實，尚值深究，此部分涉及事實之認定，且係對上訴人有利，並攸關本案是否為同一案件重行起訴，亦有必要查明。原審就上開疑點未為釐清及說明，即籠統以上訴人所販賣之毒品與本案意圖販賣而持有之第二級毒品犯行無關，已經另案調查屬實等語（見原判決第4頁），認上訴人所辯不可採，尚嫌速斷，自難昭折服，而有調查未盡及理由不備之違失。
　　(二)刑事訴訟法第273條之1規定之簡式審判程序，一方面係基於合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求而設，另一方面亦在於儘速終結訴訟，讓被告免於訟累。簡式審判程序貴在簡捷，依刑事訴訟法第273條之2規定，其證據調查之程序，由審判長以適當方法行之即可，關於證據調查之次序、方法之預定，證據調查之限制，均不予強制適用，且被告就被訴事實不爭執，可認其對證人並無行使反對詰問權之意，因此廣泛承認傳聞證據及其證據能力。亦即，被告就檢察官起訴之事實為有罪之陳述，經法院裁定進行簡式審判程序，其證據之調查不完全受嚴格證明法則之拘束，即得為被告有罪判決，至於檢察官起訴之事實，如因欠缺訴訟條件，即使被告對被訴事實為有罪之陳述，法院仍不能為實體判決，而應諭知免訴或不受理等形式判決。此等訴訟條件之欠缺，因屬「自由證明」之事實，其調查上本趨向寬鬆，與簡式審判程序得委由法院以適當方式行之者無殊，就訴訟經濟而言，不論是全部或一部訴訟條件之欠缺，該部分依簡式審判程序為形式判決，與簡式審判程序在於「明案速判」之設立宗旨，並無扞格之處。再者，法院進行簡式審判程序，不論為有罪實體判決或一部有罪、他部不另為免訴或不受理之諭知，檢察官本有參與權，並不生侵害檢察官公訴權之問題。準此以觀，應認檢察官依通常程序起訴之實質上或裁判上一罪案件，於第一審法院裁定進行簡式審判程序後，如有因一部訴訟條件欠缺而應為一部有罪、他部不另為不受理之諭知者，即使仍依簡式審判程序為裁判，而未撤銷原裁定，改依通常程序審判之，所踐行之訴訟程序究無違誤，其法院組織亦屬合法。本件原判決以：檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，第一審以被告就被訴事實為有罪陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行審判程序，於進行簡式審判程序之後，既認被訴施用第二級毒品部分起訴程序違背法律規定，應不另為不受理判決，即應撤銷簡式審判程序，改依通常程序審理，進而以第一審均以簡式審判程序判決，程序不合法為由，資為撤銷第一審判決理由之一（見原判決第5頁第4至12行），揆之前開說明，即難謂適法。至於原判決所引本院98年度台非字第298號判決，稽其意旨係針對原確定之第二審判決，就裁判上一罪之傷害罪部分進行簡式審判程序，就毀損部分行通常程序辦理，所為判決有無訴訟程序違背法令之爭議。姑且不論第二審得否準用第一審之簡式審判程序，前述非常上訴判決所指情形，顯與本案法律爭議無涉，自不得比附援引，附此敘明。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年10月12日
　　刑事第八庭審判長法官何菁莪　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月17日

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111-55【裁判字號】最高法院111年度台抗字第1268號裁定【裁判日期】民國111年10月19日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51條（111.02.18）
【裁判要旨】數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾 30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第1268號


【抗告人】李Ｏ慧
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年8月17日駁回對於檢察官指揮執行聲明異議之裁定（111年度聲字第656號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及臺灣臺南地方檢察署檢察官民國111年7月29日南檢文壬111執聲他624字第0000000000號函均撤銷。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人即受刑人李Ｏ慧（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以102年度聲字第85號裁定（下稱A裁定）定應執行有期徒刑16年4月確定，及以103年度聲字第948號裁定（下稱B裁定）定應執行有期徒刑17年10月確定。又A裁定附表編號各罪首先判決確定日期為民國96年12月10日（即附表編號1、2之罪），而B裁定附表編號各罪之犯罪日期為98年6月至99年1月，是B裁定附表編號各罪，均係在上開A裁定附表編號各罪首先判決確定日期後所犯，不符刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從合併定應執行之刑。至A裁定附表編號3至7所示各罪判決確定日期為100年12月15日，B裁定附表編號各罪犯罪日期在此之前，惟A、B裁定附表編號所示各罪，無因非常上訴或再審程序經撤銷改判，亦無因赦免、減刑及更定其刑等情形，致原裁判定刑基礎變動而有另定其應執行刑必要之情形，依本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號 裁定，A、B確定裁定均已生實質確定力，基於一事不再理原則，不得就其中部分犯罪重複定應執行刑。從而，抗告人主張A裁定附表編號3至7所示之罪與B裁定附表各編號所示之罪合於數罪併罰要件，請求檢察官向法院聲請另定應執行之刑，檢察官以111年7月29日南檢文壬111執聲他624字第0000000000號函回復略以：台端書狀所稱A裁定，該定刑集團最早裁判確定日（即附表編號1、2罪）為96年12月10日，而B裁定中各罪均在98年間（即判決確定後）所犯，與數罪併罰之規定不符，所請於法無據，礙難准許等語，並無違誤，因而駁回抗告人之聲明異議。固非無見。
　　二、惟按：(一)受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議。
　　(二)數罪併罰案件之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，依受本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之本院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，應不受違反一事不再理原則之限制。
　　(三)刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；然於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要之例外情形。
　　(四)數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨。
　　三、經查：(一)抗告人因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品與販賣第一、二級毒品等罪案件，經原審法院分別以A、B裁定，定其應執行有期徒刑16年4月、17年10月確定，依法接續執行有期徒刑長達34年2月，此有A、B裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。然A裁定附表編號各罪首先判決確定日期為96年12月10日（即臺灣臺南地方法院於96年11月21日以96年度訴字第1455號判決，分別論抗告人以附表編號1之施用第一級毒品罪處有期徒刑8月，與附表編號2之施用第二級毒品罪處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑10月確定），而B裁定附表編號各罪之犯罪日期為98年6月至99年1月，是B裁定附表編號各罪，均係在上開A裁定附表編號各罪首先判決確定日期即96年12月10日後所犯，不符刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從合併定應執行之刑。惟A裁定除附表編號1、2所示之施用毒品2罪外，其餘附表編號3至7所示販賣毒品5罪之犯罪日期在96年6月至7月，判決確定日期則為100年12月15日；另B裁定各罪之犯罪日期則為98年6月至99年1月，各案最先確定者為99年3月17日，本得合併定應執行刑。亦即A裁定附表編號1、2所示之施用毒品罪，仍依其原確定判決時已一併定應執行刑之有期徒刑10月，無庸重複合併定應執行刑，另A裁定附表編號3至7所示販賣毒品5罪，與B裁定附表編號1至3所示之施用毒品3罪，及B裁定附表編號4至11所示販賣毒品8罪，另合併定應執行刑，且依刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行之刑期上限不得逾30年（下限為各刑中之最長期即B裁定附表編號4、5所示之販賣第一級毒品罪各處有期徒刑15年10月以上），此與上開A裁定附表編號1、2之施用毒品2罪，依其原確定判決已定應執行之有期徒刑10月接續執行，合計刑期最長仍不逾30年10月。然檢察官以A裁定就其附表編號1、2所示之施用毒品2罪與附表編號3至7所示之販賣毒品5罪為一組合，聲請原審法院裁定應執行有期徒刑16年4月（下限為各刑中之最長期即A裁定附表編號5所示之販賣第一級毒品罪所處有期徒刑15年8月以上），另以B裁定附表編號1至3所示之施用毒品3罪與附表編號4至11所示之販賣毒品8罪為另一組合，另聲請原審法院裁定應執行有期徒刑17年10月（下限為各刑中之最長期即B裁定附表編號4、5所示之販賣第一級毒品罪各處有期徒刑15年10月以上），致A、B裁定中依法原可合併定執行刑之販賣毒品各重罪，遭割裂分屬不同組合之A、B裁定，且不得再合併定其應執行刑，而須接續執行A、B裁定，合計應接續執行有期徒刑長達34年2月，遠較上開抗告人主張之合計刑期總和上限不逾30年10月，仍長達3年4月以上，反更不利於抗告人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。
　　(二)本案檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準，再以上開A、B裁定組合之分別聲請法院合併定應執行刑後接續執行之刑期合計34年2月，相較抗告人所主張之上述合計刑期總和上限仍不逾30年10月，總和下限則僅為16年8月以上（亦即各刑中之最長期即B裁定附表編號4、5所示之販賣第一級毒品罪各處有期徒刑15年10月以上，加計無庸重複定應執行刑之A裁定附表編號1、2所示之施用毒品2罪，仍依其原確定判決時所一併定應執行刑之有期徒刑10月，合計為16年8月），此二種定應執行刑組合所造成之刑期差異，至少差距3年4月以上，最多則可長達17年6月以下。此情在客觀上已屬過度不利評價而造成對抗告人責罰顯不相當之過苛情形，且如重新組合另定上述15年10月以上、但不得逾30年上限之責罰相當之應執行刑期，也不會造成抗告人受有更不利之雙重危險，從而實務上不得重複定應執行刑之一事不再理原則，於本案之特殊例外情形，因依檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準之A、B裁定組合，而分別定執行刑後再接續執行，反而顯然更不利於抗告人，違反恤刑目的，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價，並綜合判斷本案施用、販賣第一、二級毒品各罪間之整體關係和密接程度，妥適調和施用第一、二級毒品輕罪與販賣第一、二級毒品重罪間在刑罰體系之平衡，及考量抗告人現已41歲，自100年7月28日入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等攸關社會復歸情形，暨注意為防制毒品危害與維護國民身心健康所實施刑罰權之邊際效應，隨刑期之執行遞減及抗告人痛苦程度遞增之情狀，而酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟，而無違上揭憲法原則及法規範之意旨。
　　(三)綜上所述，檢察官函復否准抗告人就A裁定附表編號3至7所示之罪與B裁定附表各編號所示之罪另定應執行刑之請求，未循抗告人所陳述之意見聲請法院定應執行刑，其執行之指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當。原審未見及此，誤認A、B裁定已生實質確定力，基於一事不再理原則不得就其中部分犯罪重複定應執行刑，而以檢察官旨揭函復否准抗告人請求另定應執行刑之執行指揮並無不當為由，駁回抗告人之聲明異議，亦有未恰。抗告意旨執以指摘，為有理由，應將原裁定及旨揭檢察官之函均予以撤銷，另由檢察官依本裁定意旨，循正當法律程序為適法之處理，期臻適法，兼資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國111年10月19日刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官莊松泉　法官周盈文　法官林庚棟　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月31日

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111-56【裁判字號】最高法院111年度台上字第4115號判決【裁判日期】民國111年10月19日


【案由摘要】過失致人於死【相關法規】中華民國刑法第276條（109.01.15）行政程序法第110、111條（110.01.20）道路交通管理處罰條例第65、86條（109.06.10）
【裁判要旨】
　　（一）按無效之行政處分自始不生效力；行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效。行政程序法第110條第4項、第111條第7款分別定有明文。基此，行政機關所為之行政處分為無效者，既自始、對世不生效力，普通法院當然不受其拘束。民國86年1月22日修正公布之道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第65條規定：「汽車所有人、駕駛人違反道路交通管理，經主管機關裁決後逾 15日未向管轄地方法院聲明異議，或其聲明異議經法院裁定確定，而不依裁決或裁定繳納罰鍰或不繳送汽車牌照、駕駛執照者，依左列規定處理之：……二、經處分吊扣汽車牌照或駕駛執照者，按其吊扣期間加倍處分；仍不依限期繳送汽車牌照或駕駛執照者，吊銷其汽車牌照或駕駛執照。三、罰鍰不繳者，按其罰鍰數額，易處吊扣汽車牌照或駕駛執照 1個月至 3個月；不依期限繳送汽車牌照或駕駛執照者，吊銷其汽車牌照或駕駛執照。」（94年12月28日修正公布該條第3款：「罰鍰不繳納者，依法移送強制執行。」）觀諸該條第2款、第3款規定，僅規範主管機關得循序加重變更為「吊扣期間多寡」及「吊銷汽車牌照或駕駛執照」之行政罰，並無授權主管機關得作成附條件之負擔處分。倘裁決機關作成附加受處分人逾期未履行同條本文所規定繳納或繳送義務為停止條件，所為易處限制、剝奪汽車行駛權利之裁罰性不利處分（下稱易處處分），使「吊扣期間多寡」及「吊銷汽車牌照或駕駛執照」之行政罰，繫於將來可能發生之事實，生效與否完全處於不確定之狀態，顯已嚴重違反憲法法治國原則導出之明確性原則及行政程序法第5條之規定，合理可認為此類易處處分瑕疵已達重大明顯之程度，應屬無效之處分，不發生受處分人之駕駛執照遭吊銷之效力。
　　（二）原判決認定上訴人犯汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，因過失致人於死罪，對於上訴人於本件行為時，究係有無駕駛執照之身分，攸關刑法分則加重之事項，固於理由欄援引公路監理電子閘門證號查詢汽車駕駛人資料，說明上訴人原於 86年3月19日考領有合格之聯結車普通駕駛執照，嗣因交通違規未繳納罰鍰，經監理機關於90年1月16日「易處逕註」，註銷起迄日為 90年1月16日至 91年1月15日，註銷期滿後迄今未重新考領駕駛執照，即無許可駕駛汽車之憑證，自不得駕駛車輛，即與無駕駛執照相同等情。參以上訴人供稱其有罰單未繳納，但不知道未繳納會有什麼責任，監理機關沒有書面通知其駕駛執照被吊扣，其不知案發時是無照駕駛等語，所謂「易處逕註」，似經主管機關作成附加上訴人未履行繳納罰鍰義務之停止條件，所為逕行易處吊銷駕駛執照之行政處分，倘若屬實，揆諸首揭說明，該易處處分為無效，自始不生效力，不發生吊銷或註銷上訴人駕駛執照之效力。則本件上訴人之聯結車普通駕駛執照究經何行政程序遭吊銷或註銷？該行政處分是否無效？尚有不明，此關涉上訴人有無原判決所指無駕駛執照駕車之行為，而符合道交條例第86條第1項之加重構成要件，尚欠明瞭，猶有進一步究明釐清之必要，原判決此部分理由之說明，洵有欠備，併有調查未盡之瑕疵，遽行判決，自嫌速斷，而難昭折服。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4115號


【上訴人】邱Ｏ模
【選任辯護人】邱碩松律師
　　上列上訴人因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月15日第二審判決（111年度交上訴字第566號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29390號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人邱Ｏ模有如原判決事實欄所載過失致人於死之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，因過失致人於死罪刑之判決。固非無見。
　　二、惟查：一按無效之行政處分自始不生效力；行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效。行政程序法第110條第4項、第111條第7款分別定有明文。基此，行政機關所為之行政處分為無效者，既自始、對世不生效力，普通法院當然不受其拘束。民國86年1月22日修正公布之道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第65條規定：「汽車所有人、駕駛人違反道路交通管理，經主管機關裁決後逾15日未向管轄地方法院聲明異議，或其聲明異議經法院裁定確定，而不依裁決或裁定繳納罰鍰或不繳送汽車牌照、駕駛執照者，依左列規定處理之：……二、經處分吊扣汽車牌照或駕駛執照者，按其吊扣期間加倍處分；仍不依限期繳送汽車牌照或駕駛執照者，吊銷其汽車牌照或駕駛執照。三、罰鍰不繳者，按其罰鍰數額，易處吊扣汽車牌照或駕駛執照1個月至3個月；不依期限繳送汽車牌照或駕駛執照者，吊銷其汽車牌照或駕駛執照。」（94年12月28日修正公布該條第3款：「罰鍰不繳納者，依法移送強制執行。」）觀諸該條第2款、第3款規定，僅規範主管機關得循序加重變更為「吊扣期間多寡」及「吊銷汽車牌照或駕駛執照」之行政罰，並無授權主管機關得作成附條件之負擔處分。
　　倘裁決機關作成附加受處分人逾期未履行同條本文所規定繳納或繳送義務為停止條件，所為易處限制、剝奪汽車行駛權利之裁罰性不利處分（下稱易處處分），使「吊扣期間多寡」及「吊銷汽車牌照或駕駛執照」之行政罰，繫於將來可能發生之事實，生效與否完全處於不確定之狀態，顯已嚴重違反憲法法治國原則導出之明確性原則及行政程序法第5條之規定，合理可認為此類易處處分瑕疵已達重大明顯之程度，應屬無效之處分，不發生受處分人之駕駛執照遭吊銷之效力。
　　二道交條例第86條第1項關於汽車駕駛人無駕駛執照駕車，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至二分之一之規定，係行為人駕車時為無駕駛執照身分之特殊要件，予以加重處罰，已就刑法第276條過失致死罪、同法第284條過失傷害罪等犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重其刑，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。故行為人所為是否符合此項犯罪特別加重要件，自應於事實內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決認定上訴人犯汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，因過失致人於死罪，對於上訴人於本件行為時，究係有無駕駛執照之身分，攸關刑法分則加重之事項，固於理由欄二、(一)之3.援引公路監理電子閘門證號查詢汽車駕駛人資料（見偵卷第117、179頁），說明上訴人原於86年3月19日考領有合格之聯結車普通駕駛執照，嗣因交通違規未繳納罰鍰，經監理機關於90年1月16日「易處逕註」，註銷起迄日為90年1月16日至91年1月15日，註銷期滿後迄今未重新考領駕駛執照，即無許可駕駛汽車之憑證，自不得駕駛車輛，即與無駕駛執照相同等情。參以上訴人供稱其有罰單未繳納，但不知道未繳納會有什麼責任，監理機關沒有書面通知其駕駛執照被吊扣，其不知案發時是無照駕駛等語（見第一審卷第92頁），所謂「易處逕註」，似經主管機關作成附加上訴人未履行繳納罰鍰義務之停止條件，所為逕行易處吊銷駕駛執照之行政處分，倘若屬實，揆諸首揭說明，該易處處分為無效，自始不生效力，不發生吊銷或註銷上訴人駕駛執照之效力。則本件上訴人之聯結車普通駕駛執照究經何行政程序遭吊銷或註銷？該行政處分是否無效？尚有不明，此關涉上訴人有無原判決所指無駕駛執照駕車之行為，而符合道交條例第86條第1項之加重構成要件，尚欠明瞭，猶有進一步究明釐清之必要，原判決此部分理由之說明，洵有欠備，併有調查未盡之瑕疵，遽行判決，自嫌速斷，而難昭折服。
　　三、以上，為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年10月19日刑事第八庭審判長法官何菁莪　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月24日

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111-57【裁判字號】最高法院111年度台上字第4093號判決【裁判日期】民國111年10月20日


【案由摘要】違 反銀行法等罪【相關法規】銀行法第125-2條（108.04.17）
【裁判要旨】銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪（或稱銀行法特殊背信罪），以銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，為其成立要件。所謂「職務」即職權事務，銀行負責人或職員因法律上原因而有處理職掌銀行事務之職權，自應依誠實信用原則處理事務，倘違背受託關係而未善盡管理銀行（本人）財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其職務」之行為。故本罪之成立，以銀行負責人或職員對於銀行負有管理財產利益之義務或對銀行之財產具有處分權為要件。而非經營、管理層級之銀行職員，承辦諸如匯兌、存放款、外匯、信託、票（債）券、簽發信用狀、金融商品買賣等業務，在其業務範圍內，係受託為銀行處理事務之人，無論其係獨立、輔佐或有無最終決定權限，亦不論其係自始或事中參與處理，如故意濫用其處分權限而致生損害於銀行之財產或其他利益，均有本罪之適用。是關於銀行職員究有無本條所稱「違背其職務」之行為，自應依其職務之內容及範圍而為判斷。倘銀行職員之行為與其職務無關，且不具有處分權限，則非為銀行處理事務，縱違反銀行內部之工作規則、員工行為準則等規定，並因而致生損害於銀行之財產或其他利益，除非與有此職務之人共犯外，仍不能繩以本罪，僅能依其行為而分別適用其他合致之罪名。又本罪係屬結果犯，綜合法律或經濟上觀點，銀行之財產或其他利益祇須在事實上確實受有損害，且與銀行職員違背其職務之行為間具有因果關係，即足當之，固不以損害有確實之數額為必要。但銀行職員因犯罪獲取之財物或財產上利益，係本條項後段銀行法特殊背信罪之加重處罰要件，其金額多寡自應明白計算，然此究非銀行本身之損害，不能不辨。法院遇是類案件之審理，關於銀行職員之職務內容及其範圍為何？其不法行為是否基於其銀行職員之身分及職務而為之？其行為之結果有無致生銀行財產或其他利益之具體損害？及其因而獲取之財物或財產上利益之多寡等各項，皆攸關法律之正確適用，自應詳加調查釐清，並於科刑判決書事實欄內明白認定，且於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4093號


【上訴人】周Ｏ宏
【選任辯護人】王志超律師　林彥妤律師　劉書妏律師
　　上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月30日第二審判決（110年度金上重訴字第56號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第30554號，110年度偵字第6593、7579號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於周Ｏ宏犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決事實欄一）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人周Ｏ宏任職於台新國際商業銀行（下稱台新銀行）中和分行，擔任理財專員及財務顧問等職務，負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜，為銀行法第125條之2第1項所稱之銀行職員，而有如其事實欄一之一至六所載，趁其為客戶林朝火等多人進行投資理財事宜之機會，以接續偽造各該交易憑單之方式，詐領林朝火、林張琴、林昭安、陳淑敏、DIAMOND PINNACLE LIMITED、張照英、張紫慧、張展智、曾夙琴、陳建宏、陳建利等11人（下稱林朝火等11人）如原判決附表一至九所示台新銀行帳戶內之存款，共計新臺幣2億9,585萬4,975元及美金173萬元，先匯款至其借用之人頭帳戶，再轉匯至其本人所有之中國信託商業銀行之帳戶內，藉以掩飾、隱匿其所詐領林朝火等11人上開鉅額存款去向之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反銀行法及定應執行刑部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，而從一重論處銀行法第125條之2第1項後段之背信罪刑，暨為相關沒收及沒收追徵之諭知，固非無見。
　　二、惟銀行法第125條之2第1項之銀行職員背信罪（或稱銀行法特殊背信罪），以銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，為其成立要件。所謂「職務」即職權事務，銀行負責人或職員因法律上原因而有處理職掌銀行事務之職權，自應依誠實信用原則處理事務，倘違背受託關係而未善盡管理銀行（本人）財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其職務」之行為。故本罪之成立，以銀行負責人或職員對於銀行負有管理財產利益之義務或對銀行之財產具有處分權為要件。而非經營、管理層級之銀行職員，承辦諸如匯兌、存放款、外匯、信託、票（債）券、簽發信用狀、金融商品買賣等業務，在其業務範圍內，係受託為銀行處理事務之人，無論其係獨立、輔佐或有無最終決定權限，亦不論其係自始或事中參與處理，如故意濫用其處分權限而致生損害於銀行之財產或其他利益，均有本罪之適用。是關於銀行職員究有無本條所稱「違背其職務」之行為，自應依其職務之內容及範圍而為判斷。倘銀行職員之行為與其職務無關，且不具有處分權限，則非為銀行處理事務，縱違反銀行內部之工作規則、員工行為準則等規定，並因而致生損害於銀行之財產或其他利益，除非與有此職務之人共犯外，仍不能繩以本罪，僅能依其行為而分別適用其他合致之罪名。又本罪係屬結果犯，綜合法律或經濟上觀點，銀行之財產或其他利益祇須在事實上確實受有損害，且與銀行職員違背其職務之行為間具有因果關係，即足當之，固不以損害有確實之數額為必要。但銀行職員因犯罪獲取之財物或財產上利益，係本條項後段銀行法特殊背信罪之加重處罰要件，其金額多寡自應明白計算，然此究非銀行本身之損害，不能不辨。法院遇是類案件之審理，關於銀行職員之職務內容及其範圍為何？其不法行為是否基於其銀行職員之身分及職務而為之？其行為之結果有無致生銀行財產或其他利益之具體損害？及其因而獲取之財物或財產上利益之多寡等各項，皆攸關法律之正確適用，自應詳加調查釐清，並於科刑判決書事實欄內明白認定，且於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
　　三、本件原判決於其事實欄認定上訴人擔任台新銀行中和分行之理財專員及財務顧問等職務，負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜。竟意圖為自己不法之所有及利益，趁其為客戶進行投資理財事宜之機會，取得林朝火等11人已蓋用印鑑章之空白「國內匯款申請書（兼取款憑條）」（事實欄一之一、四、五、六，即如原判決附表一至三、附表六至九所示）、「取款憑條（兼存入對方帳戶）」（事實欄一之二，即如原判決附表四所示）及「匯出匯款申請書」（事實欄一之三，即如原判決附表五所示）等文件後，在上揭文件之「收款人及收款銀行」欄內，填載其個人所借用之人頭帳戶資料，再持交予不知情之台新銀行中和分行櫃臺人員憑以辦理領（匯）款，而詐領林朝火等11人如原判決附表一至九所示台新銀行帳戶內之存款，共計新臺幣2億9,585 萬4,975元及美金173萬元，再輾轉匯款至如原判決附表十一所示上訴人本人之帳戶內花用等情。上情如果無訛，則上訴人接受林朝火等11人交付空白之「國內匯款申請書（兼取款憑條）」、「取款憑條（兼存入對於帳戶）」、「匯出匯款申請書」等文件後，擅自在各該文件上填載人頭帳戶資料，使台新銀行櫃臺人員陷於錯誤而取款、轉帳匯款，究是否係基於其銀行職員（即理財專員及財務顧問）身分，本諸其職務行為而為之？抑僅係利用其身為上開銀行職員及其職務上之機會為之？其收受上揭文件及辦理領款、轉帳匯款又是否為其身為台新銀行理財專員或財務顧問之職掌事務？此外，上訴人詐領林朝火等11人在台新銀行中和分行之存款供為己用，林朝火等11人固然因而直接受有財產上損害，但台新銀行本身是否即因而造成財產或其他利益之損害？若有，其具體損害為何？及上訴人因本件違背職務之行為而獲取之財物或財產上利益之金額若干？以上疑點影響上訴人本件所犯罪名之論斷，自應詳加論究審認釐清明白，始足為論罪科刑之基礎。原審對上述疑問均未詳加研酌釐清，並於判決理由內加以論敘說明，遽行判決而論上訴人以銀行法第125條之2第1項後段之加重特殊背信罪，尚嫌調查未盡及理由欠備。
　　四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人犯銀行法第125條之2第1項後段之背信罪（即原判決事實欄一所示，包括沒收及定應執行刑）部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即原判決事實欄二）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實欄二所載冒用台新銀行名義，製作「台新國際商業銀行信託成立書」（下稱信託成立書），偽造台新銀行受託為林朝火管理、處分信託財產，累積信託財產總額共計3,039萬元等不實內容之私文書，並交付陳裕娟而行使之，足以生損害於林朝火、林張琴、林昭安及台新銀行對於信託財產管理正確性之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以行使偽造私文書罪，處有期徒刑8月部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於上述部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均已坦承上開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該條規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。原審以第一審判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人本件為掩飾其詐領林朝火、林張琴及林昭安如原判決附表一至三所示存款之犯行，冒用台新銀行名義而偽造上開信託成立書後持以行使，足以生損害台新銀行對於信託財產管理之正確性，然其就此部分已坦承犯行，犯後態度尚屬良好，及其犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑8月，尚稱妥適，乃予維持，亦說明其何以加以維持之理由甚詳（見原判決第82頁第26行至第83頁第6行），核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意比附援引其他案例，遽指原判決量刑違法或不當。且上訴人於林朝火媳婦陳裕娟質疑林朝火、林張琴及林昭安帳戶存款數額時，為免東窗事發，竟冒用台新銀行名義，偽造上揭信託成立書以取信陳裕娟，依其犯罪情節，在客觀上尚無足以引起一般人同情而顯堪憫恕之處。至其犯後坦承犯行，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。況是否依上述規定酌減其刑，係原審法院於符合法定要件之前提下量刑裁量職權之行使，縱未依該規定酌減其刑，茍無裁量明顯不當之情形，亦無違法可言。上訴人上訴意旨指摘原判決就其所犯行使偽造私文書罪部分，未依刑法第59條規定酌減其刑，並謂原審維持第一審判決所量處之刑，均與其罪責不相當而過重云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。是本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人所犯上述行使偽造私文書罪部分究有如何違背法令之情形，徒執其他法院之不同個案，指摘原判決就上開罪名部分量刑過重，或謂其本件已坦承犯行，犯後態度良好，僅因一時不察，致肇犯行，已深感悔悟，客觀上具有顯可憫恕之情形云云，而據以指摘原判決未依上述規定酌減其刑為不當，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其就原判決關於行使偽造私文書（即原判決事實欄二）部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年10月20日刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官沈揚仁　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年10月21日

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111-58【裁判字號】最高法院110年度台上字第4099號判決【裁判日期】民國111年10月27日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第130、131條（111.02.18）
【裁判要旨】搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：1.因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。2.因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。3.有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4099號


【上訴人】李Ｏ宗
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度上訴字第2599號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22597號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李Ｏ宗部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人李Ｏ宗未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：
　　一、搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：?因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
　　?因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。?有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。
　　二、原判決載敘：「本案員警為查捕通緝犯（指莊Ｏ元）而進入（新北市○○區○○路0號）2樓鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告（指莊Ｏ元），即應退出，並陳報檢察署及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索，並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方得知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板下查獲1藍色束口袋，並於其內發現本案槍彈，此經證人即執行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽。則員警搜索範圍顯非逮捕被告莊Ｏ元『立即控制』或『隨時可觸及』之處，亦非『目光所及之處』，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍」，據以說明認定本案槍彈之搜索違反法定程序之理由（見原判決第4至5頁）。
　　倘若無訛，員警係為拘捕通緝犯之目的而在未有搜索票的情況下進入2樓鐵皮屋第1間房搜索，搜索結果並未發現莊Ｏ元；然其等復於第1間房內側隔板下搜索發現本案槍彈，是故，就本案槍彈所執行之搜索已非屬拘捕搜索，而係調查搜索。原判決認該搜索違反法定程序，固屬正論。然依卷內搜索現場的照片所示，本案槍彈所在的房內側隔板下，核屬隱密，則員警如何得以查悉而搜得？其等發動搜索房內側隔板之際，主觀上是否意在搜索違禁物或犯罪證據，而有違法搜索之意圖？原判決未察，復未為必要之說明，於適用刑事訴訟法第158條之4規定時，逕謂「據員警職務報告可知，本案員警實已聽聞2樓鐵皮屋有『腳踏樓板的腳步聲』，其等基於擔心錯失逮捕通緝犯莊Ｏ元之機會，遂逕行搜索，誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大」，即以員警具有（對人）拘捕搜索之意圖執以認定本案違法搜索所得之本案槍彈具有證據能力，無視員警實際執行者乃（對物）調查搜索之事實，判決理由難謂與卷內事證相符，自有判決理由矛盾、判決理由不備以及適用法則不當之違法。
　　三、復查：
　　一、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。
　　二、上訴人迭稱本案槍彈係莊Ｏ元所持有，其出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊Ｏ元，並提出其手機內LINE通訊軟體與莊Ｏ元於本案搜索前1日即民國107年8月19日對話訊息為證據。依卷附之該LINE通訊軟體對話記載：「莊Ｏ元：有在灣潭嗎？李Ｏ宗：嗯，怎麼了？莊Ｏ元：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。
　　李Ｏ宗：嗯。
　　莊Ｏ元：3Q。」與上訴人陳稱出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊Ｏ元乙節，尚屬合致。再卷查，莊Ｏ元於偵查及第一審證稱放置於2樓鐵皮屋之「很重要東西」為第二級毒品，然莊Ｏ元於第一審供陳毒品是放在2樓鐵皮屋「後面廚房」、「天花板C 型鋼」（見第一審卷第297頁、第303頁），依其供證之內容，與本案執行搜索在「第3間房床底下紙箱」查獲第二級毒品甲基安非他命，已不相同；又莊Ｏ元否認本案搜索扣得之第二級毒品為其所有，經臺灣臺北地方檢署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有卷附之該署107年度偵字第28525號處分書可徵。則原判決理由以「莊Ｏ元於107年8月19日LINE通訊軟體所述放置於灣潭路租處2樓鐵皮屋之『很重要東西』為第二級毒品，並非本案槍彈乙節，業經其於偵查中供述明確，且經員警於本案搜索時查扣第二級毒品藏放於2樓第3間房內之照片8張可證」等旨，資以採信莊Ｏ元所為「並非放置本案槍彈」證詞，並為上訴人不利之認定（見原判決第11至12頁），自形式以觀，原判決以扣案毒品作為補強莊Ｏ元證詞之理由已與卷內證據內容未相契合，應認有判決理由矛盾之違法。又莊Ｏ元乃本案利害關係至鉅之證人，其指證之內容同時涉及自身重刑罪責之有無，其證詞之憑信性究否全然可採，自應詳予調查，明白審認，原審未根究明白，遽行判決，難謂無調查未盡以及判決理由不備之違失。
　　四、以上，或係為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年10月27日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官李釱任　法官黃斯偉　法官吳秋宏　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年11月2日

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111-59【裁判字號】最高法院111年度台上字第3565號判決【裁判日期】民國111年11月02日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第4、6條（105.06.22）傳染病防治法第54、67條（108.06.19）
【裁判要旨】按公務員侵占公有財物者，固應依貪污治罪條例第4條第1項第1款規定加以處罰。惟所謂「公有」財物，以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入公務機關（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。
　　此與同條例第6條第1項第3款所定侵占職務上持有之非公用私有財物罪，其侵占之客體係非公用私有財物者，迥然有別。依傳染病防治法第54條第2項及依該規定授權主管機關所訂定之「傳染病防治財物徵用徵調作業程序及補償辦法」相關規定，各級政府機關為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情之需要，而徵用傳染病防治財物時，應對其所有人（即被徵用人）發給徵用書，並命其依規定時間、地點交付被徵用財物，並應發給補償費；若所徵用之財物屬消耗性質者，原則上只發給補償費，但如須歸還未使用之財物時，徵用機關應填具財物返還證明，連同該剩餘財物，歸還被徵用人；又完成消毒之非消耗性財物，並應歸還被徵用人，倘非消耗性財物因毀壞或滅失致無法返還時，按該財物被徵用時其使用程度之市價補償。是以，各級政府機關徵用傳染病防治財物時，被徵用人尚須依規定時間、地點「交付」被徵用財物，而移入徵用機關實力支配之下，方為徵用機關所有。被徵用之財物如須汰除廢品後，始交付徵用機關者，僅就所交付之財物發給補償費，被徵用之財物若係非消耗性質時，更應「歸還」被徵用人。非謂徵用機關發給徵用書時，或徵用機關派員支援被徵用人從事生產、包裝等工作時，被徵用財物無待交付，即當然發生所有權移轉之法律效果，而為徵用機關所有。至於徵用機關徵用傳染病防治財物時起，因已對被徵用人之財產權產生限制，被徵用人不得任意使用、收益或處分，是傳染病防治法第67條第1項第5款乃明定拒絕、規避或妨礙徵用者，處以行政罰鍰，俾落實對於傳染病之防治作為。此行政罰鍰之規定要與徵用機關是否已取得被徵用財物之所有權無涉，不可混淆。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3565號


【上訴人】李Ｏ交
【選任辯護人】李秉哲律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月11日第二審判決（110年度上訴字第2175號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22236號、109年度軍偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　壹、本件原判決認定上訴人李Ｏ交有如其事實欄所載與張政陽共同犯侵占公有口罩共計900枚之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯侵占公有財物罪刑，及諭知相關沒收、追徵部分之判決。固非無見。
　　貳、惟查：
　　一、按公務員侵占公有財物者，固應依貪污治罪條例第4條第1項第1款規定加以處罰。惟所謂「公有」財物，以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入公務機關（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。此與同條例第6條第1項第3款所定侵占職務上持有之非公用私有財物罪，其侵占之客體係非公用私有財物者，迥然有別。依傳染病防治法第54條第2項及依該規定授權主管機關所訂定之「傳染病防治財物徵用徵調作業程序及補償辦法」相關規定，各級政府機關為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情之需要，而徵用傳染病防治財物時，應對其所有人（即被徵用人）發給徵用書，並命其依規定時間、地點交付被徵用財物，並應發給補償費；若所徵用之財物屬消耗性質者，原則上只發給補償費，但如須歸還未使用之財物時，徵用機關應填具財物返還證明，連同該剩餘財物，歸還被徵用人；又完成消毒之非消耗性財物，並應歸還被徵用人，倘非消耗性財物因毀壞或滅失致無法返還時，按該財物被徵用時其使用程度之市價補償。是以，各級政府機關徵用傳染病防治財物時，被徵用人尚須依規定時間、地點「交付」被徵用財物，而移入徵用機關實力支配之下，方為徵用機關所有。被徵用之財物如須汰除廢品後，始交付徵用機關者，僅就所交付之財物發給補償費，被徵用之財物若係非消耗性質時，更應「歸還」被徵用人。非謂徵用機關發給徵用書時，或徵用機關派員支援被徵用人從事生產、包裝等工作時，被徵用財物無待交付，即當然發生所有權移轉之法律效果，而為徵用機關所有。至於徵用機關徵用傳染病防治財物時起，因已對被徵用人之財產權產生限制，被徵用人不得任意使用、收益或處分，是傳染病防治法第67條第1項第5款乃明定拒絕、規避或妨礙徵用者，處以行政罰鍰，俾落實對於傳染病之防治作為。此行政罰鍰之規定要與徵用機關是否已取得被徵用財物之所有權無涉，不可混淆。
　　證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(一)原判決認定上訴人接續將尚未清點、交付予徵用機關之口罩900枚，易持有為所有而侵占「公有」財物犯行，理由載敘：證人即廣鉞淂企業有限公司（下稱廣鉞淂公司）負責人洪悅琳於第一審證稱：關於徵用庫存口罩，印象中收到徵用書就生效了等情，佐以卷存相關徵用書及函文等事證，廣鉞淂公司自民國109年2月14日起經全數徵用所有生產之一般醫用口罩及外科手術口罩，是無論原先之庫存口罩，抑或自109年2月14日起所生產之一般醫用口罩、外科手術口罩均在徵用之列，廣鉞淂公司已不得私下販售。該公司自109年2月18日起經國軍進駐，成為隨後機臺生產之主要人力，並由國軍打包封箱，於點算後交予郵務車運送，堪認此等經由國家高度挹注人力生產、介入包裝、配送過程並全數徵用之口罩，均屬公有財物。關於徵用物資之點交、點收程序，乃係為確認徵用物資之交付時間、數量、規格、製造日期、有效期限及評定價格等項目，俾利日後辦理核銷作業而已，非謂必須完成點收、點交等程序方屬公有財物，否則任何人（包括被徵用者）均可利用此時間差而擅自取得、販售，顯與徵用防疫物資之本旨有違等語（見原判決第17至19頁）。惟依卷內訴訟資料：1、證人洪悅琳於偵訊及第一審證稱：徵用書是郵局寄來的，並沒有任何政府官員以電話或同時到場宣達或解釋說明徵用之事宜，其收到徵用書後，隔天國軍就來了。其在工廠內負責維修機器及提供原料事宜。而口罩要完全經過國軍、徵用機關人員、李Ｏ交等人清點登記，其簽名確認後，郵局人員前來點數字後送上車載走。清點、結算後，政府才會付每片新臺幣（下同）2.5元。徵用就是我們每天交多少口罩，政府列出每個月徵用多少量，其被徵用的口罩包括原庫存的口罩，我有提供政府徵收口罩的總量存卷供參（見偵卷第13頁、第一審訴字卷一第453頁、卷二第303至309頁）；2、證人即負責支援生產口罩之桃園市後備指揮部士官長沈俊男於警詢及第一審證稱：廣鉞淂公司有聘用一位大姐將原料造成半成品，再由該公司另一位大姐及支援的國軍把半成品放上機臺製造出成品。其當時負責支援廣鉞淂公司生產要徵用的口罩，生產過程中有一些壞掉不符合品質的口罩，例如耳帶壞了、邊邊切到的、缺耳邊的，都是沒有辦法點收載走的，要淘汰丟掉（見他卷第154頁、第一審訴字卷二第128、138、140、143至144、147頁）；3、證人即負責支援生產口罩之新竹後備指揮部士官長區偉雄於第一審證稱：國軍與廣鉞淂公司員工3人一起生產要徵用的口罩。徵用的口罩包括上開公司原有已生產好的庫存口罩，清點處理完才上線生產新的口罩。生產口罩過程中所出現的瑕疵品，由老闆娘（按即洪悅琳）負責回收（見第一審訴字卷二第214至215、221至223頁）；4、證人即負責支援生產口罩之新竹後備指揮部中士王欽宏於偵訊及第一審證稱：在口罩生產區域，廣鉞淂公司的員工和軍方所加派的人一起工作。我們要先清理上開公司庫存的口罩，才生產新的口罩（見他卷第148頁、第一審訴字卷二第244、246頁）各等語。上開證人所證如果無訛，再佐以卷附口罩徵用郵政上收統計、政府徵收口罩總量表所示之徵用口罩數量（見第一審訴字卷一第437、453頁），以及衛生福利部疾病管制署函文所載：「本部前於本年2月4日函請經濟部於徵用期間，每日派員至工廠點收口罩時，依衛生福利部徵用應變物資受領證明書確認點收物資狀況，並確實填寫點收時間、數量、規格、製造日期、有效期限及評定價格等項目，且請代表人或管理（權）人確認並簽名後，再由經濟部彙整併同核銷憑證資料函送本部辦理核銷作業」等旨（見第一審訴字卷一第435頁）。則關於廣鉞淂公司生產口罩之機臺、原料應均係廣鉞淂公司所提供，該公司亦有員工投入生產口罩工作，且被徵用之口罩亦包括國軍未支援生產之庫存品，所欲徵用之口罩均須汰除不合格之廢品後，始清點、交付徵用機關，徵用機關亦僅就所點收之口罩予以核銷並發給補償費。是以，在該公司所生產之口罩尚未清點、交付徵用機關前，能否遽謂該公司所有口罩（含汰除之廢品）於徵用機關發給徵用書時，或國軍派員支援生產、包裝時，全數立即發生所有權移轉之法律效果，均已移入徵用機關實力支配之下，不經點收程序即全數為徵用機關所有之公有財物？非無疑竇存在。
　　(二)再稽之卷附本件衛生福利部疫情應變物資徵用書，「主旨」欄記載：「為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情之需要，特徵用貴公司製造之一般醫用口罩、外科手術口罩，請依規定時間及數量交付。」；「說明及法令依據」欄記載：「一、為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情，本徵用書列明之物資為貴公司『所有』，應可協助政府防治疫情，特予徵用。二、依傳染病防治法第54條第1項規定辦理。」；「物資交付地點」欄記載：「貴公司工廠門口」等語（見第一審訴字卷一第285 至 2 86頁）。上開徵用書既記載廣鉞淂公司應依規定時間、數量及指定地點，「交付」該公司「所有」之口罩予政府相關部門等旨。則上開公司在尚未清點、交付口罩予徵用機關或所指派之人員前，該公司所庫存或線上新生產之口罩，能否謂已當然屬於徵用機關之「公有」財物？亦非無疑。
　　(三)以上諸端，攸關上訴人所犯者，究為貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪、同條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，抑或同條例第6條第1項第4款、第5款關於圖利罪之判斷，核屬對上訴人之利益有重大關係事項，自有進一步研求、審認必要。乃原審未詳為調查釐清明白，遽行判決，致本院無從為適用法則是否允當之審斷，而有調查職責未盡、理由欠備之違誤。
　　二、又關於沒收（含追徵，下同）上訴人「犯罪所得」部分，原判決於事實欄記載犯罪所得為8,000元（見原判決第3頁），惟理由欄或載敘犯罪所得為8,000元，或載敘口罩約900片（見原判決第26至28頁），而主文則維持第一審判決諭知沒收未扣案之犯罪所得口罩900枚。各該認定及說明未盡一致，則關於沒收「犯罪所得」部分，亦有主文、事實與理由矛盾之違誤。
　　參、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年11月2日
　　刑事第六庭審判長法官李英勇　法官鄧振球　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官邱忠義
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年11月4日

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111-60【裁判字號】最高法院111年度台抗字第69號裁定【裁判日期】民國111年11月10日


【案由摘要】違反證券交易法等罪單獨宣告沒收【相關法規】中華民國刑法第40條（111.02.18）刑事訴訟法第259-1條（111.02.18）銀行法第136-1條（108.04.17）證券交易法第171條（110.01.27）
【裁判要旨】
　　（一）刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，自 105年7月1日施行。修正前刑法將沒收定位為從刑，依修正前第40條第1、2項規定，除違禁物及專科沒收之特例外，未宣告主刑時即不得宣告沒收。修正後之現行刑法，因沒收已修正為具獨立性之法律效果，並非從刑，對於比較法上所謂非以定罪為基礎之特殊沒收，乃參考德國立法例，擴大單獨宣告沒收範圍，新增第40條第3項規定，針對特定被告之訴訟程序（即主體程序）無法進行之情形，直接以應沒收客體為訴訟標的進行訴訟程序（即真正客體程序），得以毋庸附隨本案裁判宣告沒收。而依該條項所定「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之要件，並揆諸此次修正之立法理由所明白例示犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者等事由，即得單獨宣告沒收，甚至依逃犯失權法則，因案遭通緝者，法院亦得逕為沒收與否之裁判，可見沒收新制所增訂單獨宣告沒收規定，乃針對因追訴障礙而無法追訴或無法定罪之情形而為，以達沒收之實效。復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院及司法院，主要針對刑法舊有之沒收相關規定通盤檢討修正，因而於 104年11月27日函請立法院審議「中華民國刑法部分條文修正草案」，並於修正草案總說明所載修正要點第六點，就修正條文第40條之修正部分敘明：增訂於無主刑存在時，亦得單獨宣告沒收。因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人，如因無主刑而不能宣告沒收，將形成犯罪行為人與其相關之人享有犯罪所得，而顯失公平，故參酌反貪腐公約、德國刑法、美國聯邦法典等立法例，明定犯罪行為人有上開情形時亦得單獨宣告沒收等旨（見立法院公報第104卷，第96 期，頁 36 ，院總第246號政府提案第15453號立法院議案關係文書），顯見該條第3項增訂單獨宣告沒收之事由，係在彌補本案裁判無主刑而未宣告沒收之失，自不包括業經本案裁判宣告主刑之情形。嗣此次修正條文草案經立法院三讀通過，並於104年12月30日公布後，固有立法委員於 105年5月間再次提案修正刑法第40條，特別針對本案裁判已宣告主刑之情形，於該條增列第4項關於有罪判決確定後始發現犯罪所得者，得單獨宣告沒收之規定，惟於立法院司法及法制委員會審查及黨團協商時，因多名立法委員表明該提案違反一事不再理原則及有害法安定性等諸多疑慮，且認為與德國刑法第76條事後追徵之立法例所指情形未盡相同，該提案最終未能三讀通過（見院總第246號委員提案第19082號立法院議案關係文書，及立法院公報第105卷，第41 期，頁 106至 107、113 至 118，暨第105卷，第40期，頁464 至 468）。因之，稽諸上述立法歷程，以及此次修正增訂刑法第40條第3項之立法理由，並參酌該條項之立法精神為整體觀察，依文義、目的及歷史解釋，除有罪之免刑判決者外，若被告業經主體程序之本案裁判論處罪刑確定，即非刑法第40條第3項所定無法追訴或無法定罪之情形，而與上述單獨宣告沒收規定之要件不合。又刑法第40條第1項規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，參酌該條項於 94年修正之立法理由載稱：「按特別刑事法律如刑事訴訟法第259條之1或其他可單獨宣告沒收者，因不限於裁判時併予宣告，爰增訂『除有特別規定者外』文字，以資區別。」等旨，是該條項關於排除於裁判併宣告沒收之特別規定，乃指不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，例如刑法第40條第2項、第3項，及刑事訴訟法第259條之1已有「得單獨宣告沒收」之明文等規定，而證券交易法第171條第7項，雖規定犯罪所得應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額之部分，應予排除而不得沒收，但該條文並無有關不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，即非刑法第40條第1項所稱之「特別規定」，自不得援引上述證券交易法之規定作為單獨宣告沒收之依憑。
　　（二）修正後刑法所規定之沒收，其性質為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。而修正前刑法（下稱舊法）第39條規定：「免除其刑者，仍得專科沒收」，第40條第2項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，亦即主刑已被免除，卻可專科沒收，更明定無關主刑之單獨宣告沒收，故而即使舊法所規定之沒收，基於自身之自主性考量，亦非必然從屬於主刑，尤其規範金融犯罪之刑事特別法關於犯罪所得沒收規定，包含潛在被害人條款，例如證券交易法第171條第7項、銀行法第136條之1即規定犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，亦即對於犯罪所得，必須扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分之餘額，始得宣告沒收。而本院108年度台上字第1725號判決固揭明：該等犯罪所得有應發還被害人或得請求損害賠償之人時，法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告，逕行於判決主文諭知該等犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨即可等旨（此為本院依循大法庭制度，經徵詢程序後統一之法律見解），惟於該判決公告而統一見解前，由於法院審理是類案件時往往並無具體被害人，或僅有部分被害人出面求償之情形，或得請求損害賠償之人所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後始進行，倘法院認應先行確認發還被害人或得請求損害賠償之人之數額後，始就犯罪所得扣除該數額後之餘額為沒收諭知，則法院得就本案訴訟部分為主刑宣告時，或無從計算應宣告沒收之餘額，或須待相當時日調查，始能宣告沒收，其沒收自非必然與本案訴訟同時處理，否則主刑之宣告因而延宕，損及本案訴訟妥速審判之要求，使司法正義未能及時實現。因之，於此情形，縱屬舊法時期判刑確定之案件，倘該確定判決已表明審酌上述潛在被害人條款之特殊性，因而未同時就犯罪所得為沒收之諭知，若沒收部分與本案犯罪事實之認定及刑之量定，予以分離審查，並不發生裁判歧異之情形，基於沒收之自主性考量及本案訴訟妥速審判之要求，沒收得與罪刑部分分別處理，則法院就犯罪所得沒收部分，既未與本案訴訟同時處理，應認該部分訴訟繫屬並未消滅，屬補行判決之範疇，自得經由檢察官向法院請求補判，以澈底剝奪不法利得，避免犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。

【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第69號


【再抗告人】黃Ｏ享　楊Ｏ祖
【共同代理人】黃厚誠律師　莊承融律師
　　上列再抗告人等因檢察官聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年11月29日撤銷發回第一審之裁定（110年度抗字第548號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　檢察官在第二審之抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原裁定以：第一審以再抗告人黃Ｏ享、楊Ｏ祖因違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺南分院以102年度金上重訴字第114號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），檢察官雖以原確定判決載敘：再抗告人等所犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪之犯罪所得，因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，亦無法確知是否仍有餘額，尚無從就再抗告人等之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。
　　此部分應待再抗告人等應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額等旨，而核閱再抗告人等之民事事件卷宗，扣除再抗告人等與被害人和解及判決確定賠償之數額，因而分別就再抗告人等之犯罪所得新臺幣1億5,418萬4,000元、670萬4,000元，聲請單獨宣告沒收。然再抗告人等均經追訴、審判，且被判處有罪確定，並非刑法第40條第3項所定「未能追訴犯罪行為人之犯罪」或「未能判決有罪」之情形，且依罪刑法定原則，禁止擴張解釋及類推適用，因而駁回本件檢察官之聲請。惟查：刑法第40條第3項規定所稱「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」，於文義上及立法理由中，並未直接排除「未於原確定判決主文諭知沒收」之情形，本件原確定判決已於事實欄及理由欄明確認定再抗告人等之犯罪所得，既經證據調查程序並依嚴格證明法則予以認定，於程序保障上，更甚於立法理由中所指「死亡」、「不受理」、「免訴」等程序判決，或「行為人逃避刑事訴追而遭通緝」等未曾經法院判決確定之情況，上開立法理由所例示之未經法院嚴格證明犯罪所得之情況，尚且得透過單獨宣告沒收程序沒收犯罪所得，而對於業經認定明確之犯罪所得「未於主文中宣告沒收」之情形，卻無法透過單獨宣告沒收程序，達到澈底剝奪犯罪所得之立法目的，顯違反法律之體系性解釋，並與公平原則抵觸。且證券交易法之沒收特別規定，除剝奪不法所得外，另有保障被害人或得請求損害賠償之人求償權之目的，則於解釋相關沒收程序規定時，不應僅以被告之權利保障為唯一標準，亦應兼衡被害人權益之保障，以符合證券交易法上開規定之立法意旨，是再抗告人等之犯罪所得既經原確定判決審認明確，不應損及被害人受法律保障之權利，檢察官於判決確定後，依刑法第40條第3項規定，聲請單獨沒收犯罪所得，第一審駁回檢察官此部分之聲請，難謂適法，因認檢察官抗告意旨指摘第一審更審裁定不當，為有理由，而撤銷第一審更審裁定，並審酌再抗告人等實際取得之犯罪所得，仍有調查釐清之必要，且為保障當事人權益及兼顧審級利益，乃發回第一審法院更為裁定，固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，自 105年7月1日施行。修正前刑法將沒收定位為從刑，依修正前第40條第1、2項規定，除違禁物及專科沒收之特例外，未宣告主刑時即不得宣告沒收。修正後之現行刑法，因沒收已修正為具獨立性之法律效果，並非從刑，對於比較法上所謂非以定罪為基礎之特殊沒收，乃參考德國立法例，擴大單獨宣告沒收範圍，新增第40條第3項規定，針對特定被告之訴訟程序（即主體程序）無法進行之情形，直接以應沒收客體為訴訟標的進行訴訟程序（即真正客體程序），得以毋庸附隨本案裁判宣告沒收。而依該條項所定「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之要件，並揆諸此次修正之立法理由所明白例示犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者等事由，即得單獨宣告沒收，甚至依逃犯失權法則，因案遭通緝者，法院亦得逕為沒收與否之裁判，可見沒收新制所增訂單獨宣告沒收規定，乃針對因追訴障礙而無法追訴或無法定罪之情形而為，以達沒收之實效。復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院及司法院，主要針對刑法舊有之沒收相關規定通盤檢討修正，因而於 104年11月27日函請立法院審議「中華民國刑法部分條文修正草案」，並於修正草案總說明所載修正要點第六點，就修正條文第40條之修正部分敘明：增訂於無主刑存在時，亦得單獨宣告沒收。因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人，如因無主刑而不能宣告沒收，將形成犯罪行為人與其相關之人享有犯罪所得，而顯失公平，故參酌反貪腐公約、德國刑法、美國聯邦法典等立法例，明定犯罪行為人有上開情形時亦得單獨宣告沒收等旨（見立法院公報第104 卷，第96 期，頁 36，院總第246號政府提案第15453號立法院議案關係文書），顯見該條第3項增訂單獨宣告沒收之事由，係在彌補本案裁判無主刑而未宣告沒收之失，自不包括業經本案裁判宣告主刑之情形。嗣此次修正條文草案經立法院三讀通過，並於104年12月30日公布後，固有立法委員於 105年5月間再次提案修正刑法第40條，特別針對本案裁判已宣告主刑之情形，於該條增列第4項關於有罪判決確定後始發現犯罪所得者，得單獨宣告沒收之規定，惟於立法院司法及法制委員會審查及黨團協商時，因多名立法委員表明該提案違反一事不再理原則及有害法安定性等諸多疑慮，且認為與德國刑法第76條事後追徵之立法例所指情形未盡相同，該提案最終未能三讀通過（見院總第246號委員提案第19082號立法院議案關係文書，及立法院公報第105卷，第41期，頁106至107、113至118，暨第105卷，第40期，頁464至468）。因之，稽諸上述立法歷程，以及此次修正增訂刑法第40條第3項之立法理由，並參酌該條項之立法精神為整體觀察，依文義、目的及歷史解釋，除有罪之免刑判決者外，若被告業經主體程序之本案裁判論處罪刑確定，即非刑法第40條第3項所定無法追訴或無法定罪之情形，而與上述單獨宣告沒收規定之要件不合。又刑法第40條第1項規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，參酌該條項於94年修正之立法理由載稱：「按特別刑事法律如刑事訴訟法第259條之1或其他可單獨宣告沒收者，因不限於裁判時併予宣告，爰增訂『除有特別規定者外』文字，以資區別。」等旨，是該條項關於排除於裁判併宣告沒收之特別規定，乃指不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，例如刑法第40條第2項、第3項，及刑事訴訟法第259條之1已有「得單獨宣告沒收」之明文等規定，而證券交易法第171條第7項，雖規定犯罪所得應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額之部分，應予排除而不得沒收，但該條文並無有關不附隨於本案裁判之單獨宣告沒收規定，即非刑法第40條第1項所稱之「特別規定」，自不得援引上述證券交易法之規定作為單獨宣告沒收之依憑。
　　(二)、本件再抗告人等因違反證券交易法案件，均經原確定判決論處罪刑確定在案，有上述判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則再抗告人等既經主體程序之本案裁判論處罪刑確定，而非因追訴障礙無法追訴或無法定罪之情形，已與刑法第40條第3項所定「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之要件不合。原裁定以原確定判決已依嚴格證明法則明確認定再抗告人等之犯罪所得，且參酌證券交易法關於沒收之特別規定，及其保障被害人或得請求損害賠償之人求償權之立法目的，認為檢察官聲請沒收再抗告人等之犯罪所得，已符合單獨宣告沒收之要件。惟原裁定所持上開法律見解，除與刑法第40條第3項規定之文義不符外，亦與該規定旨在補充主體程序中無法追訴或無法定罪之情形，始以客體程序宣告沒收之立法目的有悖。而其援引證券交易法關於沒收之特別規定及其立法目的，作為單獨宣告沒收之依憑，顯屬誤解刑法第40條第1項所稱「特別規定」之涵義。從而，原裁定上開論斷，難謂適法，再抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。第一審更審裁定以檢察官聲請單獨宣告沒收再抗告人等之犯罪所得，與刑法第40條第3項規定之要件不符，因而予以駁回，並無不合。檢察官對第一審更審裁定提起抗告，指摘該裁定違法或不當，並非有理由。是原裁定既有違誤，即應由本院將原裁定撤銷，自為裁定，駁回檢察官在第二審之抗告。
　　三、修正後刑法所規定之沒收，其性質為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。而修正前刑法（下稱舊法）第39條規定：「免除其刑者，仍得專科沒收」，第40條第2項規定：「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」，亦即主刑已被免除，卻可專科沒收，更明定無關主刑之單獨宣告沒收，故而即使舊法所規定之沒收，基於自身之自主性考量，亦非必然從屬於主刑，尤其規範金融犯罪之刑事特別法關於犯罪所得沒收規定，包含潛在被害人條款，例如證券交易法第171條第7項、銀行法第136條之1即規定犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，亦即對於犯罪所得，必須扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人部分之餘額，始得宣告沒收。而本院108年度台上字第1725號判決固揭明：該等犯罪所得有應發還被害人或得請求損害賠償之人時，法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告，逕行於判決主文諭知該等犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨即可等旨（此為本院依循大法庭制度，經徵詢程序後統一之法律見解），惟於該判決公告而統一見解前，由於法院審理是類案件時往往並無具體被害人，或僅有部分被害人出面求償之情形，或得請求損害賠償之人所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後始進行，倘法院認應先行確認發還被害人或得請求損害賠償之人之數額後，始就犯罪所得扣除該數額後之餘額為沒收諭知，則法院得就本案訴訟部分為主刑宣告時，或無從計算應宣告沒收之餘額，或須待相當時日調查，始能宣告沒收，其沒收自非必然與本案訴訟同時處理，否則主刑之宣告因而延宕，損及本案訴訟妥速審判之要求，使司法正義未能及時實現。因之，於此情形，縱屬舊法時期判刑確定之案件，倘該確定判決已表明審酌上述潛在被害人條款之特殊性，因而未同時就犯罪所得為沒收之諭知，若沒收部分與本案犯罪事實之認定及刑之量定，予以分離審查，並不發生裁判歧異之情形，基於沒收之自主性考量及本案訴訟妥速審判之要求，沒收得與罪刑部分分別處理，則法院就犯罪所得沒收部分，既未與本案訴訟同時處理，應認該部分訴訟繫屬並未消滅，屬補行判決之範疇，自得經由檢察官向法院請求補判，以澈底剝奪不法利得，避免犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。本件原確定判決撤銷第一審關於再抗告人等部分之判決，分別論處再抗告人等共同連續詐偽各罪刑，並於舊法時期確定。惟原確定判決理由就再抗告人等之犯罪所得部分，已載敘：再抗告人等就所犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪，固有犯罪所得，然因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，故尚未發還，因此亦無法確知是否仍有餘額，尚無從就再抗告人等之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。此部分應待再抗告人等應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額等旨（見原確定判決第83頁），是原確定判決既已認定再抗告人等確有犯罪所得，且於理由說明就再抗告人等犯罪所得，於扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人數額後之餘額部分，留待日後檢察官再聲請法院宣告沒收等旨，足徵原確定判決業已審酌潛在被害人條款之特殊性，而表明未就沒收部分與本案訴訟同時處理，則有關上述沒收部分，顯然並未經原確定判決之法院裁判，而此部分之沒收，與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分離審查，既不發生裁判歧異之情形，其先就罪名及主刑部分予以判決，並曉諭不法利得沒收部分，俟檢察官核算後，再聲請法院判決沒收，自難謂違法。從而，依上述說明，該不法利得沒收部分之訴訟繫屬尚未消滅，應由檢察官另行檢具相關事證，向原確定判決之法院聲請補行判決，庶免再抗告人等繼續保有不法利得，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國111年11月10日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年11月16日

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111-61【裁判字號】最高法院111年度台非字第33號判決【裁判日期】民國111年11月10日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第49條（95.05.17）中華民國刑法第49條（96.01.24）法院組織法第51-2、51-4條（111.06.22）
【裁判要旨】建立大法庭制度之目的，在於使統一法律見解機制回歸司法權之作用，並非如憲法法庭得以判決宣告原確定終局裁判所適用之法規範或該裁判牴觸憲法而無效。且對於非常上訴之案件，不能因原判決確定後，本院關於該法律爭議所持之見解已因大法庭之裁定而有所變更，執為非常上訴之理由，致使原確定判決受影響，此亦與憲法法庭以判決宣告法規範立即失效，而判決前已適用該法規範作成之刑事確定判決，經檢察總長提起非常上訴，必須撤銷改判，以維實質正義者顯然不同，自不得比附援引、類推適用，而認原確定判決違背法令而有撤銷改判之原因。是縱認有向大法庭提案之必要，並經大法庭裁定變更法律見解，亦不能執該變更後之統一見解認為原確定判決違背法令。從而，非常上訴之提起，既不得因大法庭裁定所為統一見解之變更，而認先前原確定判決所持之見解為違背法令，則不論是否為聲請大法庭裁定以統一見解之原因案件，皆難認非常上訴為有理由而予撤銷改判。

【最高法院刑事判決】111年度台非字第33號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】劉Ｏ明
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年7月27日刑事簡易確定判決（ 96年度花簡字第594號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署 96年度毒偵字第77號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、復按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立法理由之說明：『 8 8年10月2日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於依軍法受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。』應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957號解釋意旨參照）。申言之，依 88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之『前所犯罪案件』，經提起第三審上訴，由最高法院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定『依軍法』受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於『後所犯罪之案件』，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於 95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在 95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於 95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於 5年內再犯罪者，因刑法第49條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院100年度台上字第7350號、102年度台非字第145號判決意旨參照）。三、本件依臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第594號刑事確定判決（下稱原判決）事實之認定，『被告劉Ｏ明前曾於 93年間，因違反職役職責罪案件，經國防部東部地方軍事法院以 92年度花審字第119號判處有期徒刑 1年2月確定，甫於 94年10月1日縮刑期滿執行完畢。其前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年3月1日釋放出所，並由臺灣臺南地方檢察署以 93年度毒偵字第2316號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於前次觀察、勒戒釋放出所後 5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於 96年1月15日 13 時許為警採尿前回溯 96 小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。』等情。本件被告之犯罪行為在刑法第49條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第49條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決竟一時失察，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。五、經查類似犯罪事實是否適用累犯規定加重其刑，目前貴院法律見解不一。1.肯定說：認適用累犯規定者，如 1.臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第594號刑事簡易確定判決。2.臺灣花蓮地方法院96年度花簡字第795號刑事簡易確定判決。3.臺灣花蓮地方法院96年度訴字第278號確定判決。4.臺灣高等法院花蓮分院9 8年度上訴字第294號確定判決認構成累犯，是前開 4 件確定判決經本署檢察總長提起非常上訴，惟均為貴院判決駁回。肯定說認修正前刑法第49條規定：『累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』。嗣於94年2月2日修正為：『累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之』，刪除其中關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定，並自 95年7月1日起施行。於修正後之犯罪，因刑法已無『於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定』之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。亦即因犯罪受軍法判處有期徒刑確定且經執行完畢，乃於刑法第49條修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條規定論以累犯。2.否定說：認不適用累犯之規定，如臺灣花蓮地方法院96年度訴字第318號刑事確定判決、臺灣高等法院花蓮分院97年度上更(一）字第77號等 2 刑事確定判決，業經最高法院分別以 110年度台非字第112號、110年度台非字第106號刑事判決撤銷原確定判決，認不構成累犯，是以類此法律問題最高法院法律見解分歧而有統一法律見解之必要，建請貴院刑事大法庭提案統一法律見解，併此說明。」等語。
　　二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。而法律見解係指法令解釋上所持之觀點，此每因「時」而異，終審法院裁判關於法律上之見解，由於社會現象日新月異，有時因探討法律之真義，期求適應社會情勢起見，不能一成不變，然而終審法院前後裁判所持法律見解不同者，尚不能執後裁判所持之見解而指前次裁判為違法。否則，若以後之所是即指前之為非，不僅確定裁判有隨時搖動之虞，有礙法安定性，且因強使齊一之結果，解釋者為免固有秩序產生不可測之變動，因而固守原有見解，反足以阻遏法律解釋之與時俱進。故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院所採之統一見解，遽指前次判決為違背法令，是以屬終審法院所為不同之法律見解，自不能資為非常上訴之理由，此為本院96年度第10次刑事庭會議決議所統一之見解。而民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行之刑法第49條，刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之部分，關於被告前所犯罪依軍法受裁判，於該條修正施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者之情形，有無累犯規定之適用？本院於103年11月4日103年度第18次刑事庭會議作成決議，依該決議所採肯定說之見解，應逕依修正後刑法第47條規定論以累犯。嗣本院刑事大法庭於111年10月5日以111年度台非大字第34號裁定明揭上述情形不適用累犯規定之旨，並經本院提案庭以上開大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，以111年度台非字第34號判決為終局裁判，而為法律見解之變更。惟在本院以111年度台非字第34號判決變更法律見解前，依103年度第18次刑事庭會議決議意旨所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。查本件被告劉Ｏ明於92年間因違反職役職責案件，經國防部東部地方軍事法院以92年度花審字第119號刑事判決處有期徒刑1年2月確定，於94年10月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是本件被告所犯前案係依軍法受裁判，並於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，而被告係於96年1月15日接受採尿前96小時內，即於該條修正施行後再犯本件施用第二級毒品罪。依本院上開刑事庭會議決議所持之法律見解，應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，則原確定判決就被告所犯本件施用第二級毒品罪論以累犯，並依該條項規定加重其刑，固與本院上述最新之統一見解不符，惟原確定判決係於本院上述大法庭見解作成前所為，僅係所為見解與本院事後作成之最新統一見解不同，仍屬個案見解之範疇，難認與當時應適用之法令有所違背，依上開說明，自不能因原判決確定後，本院所持之法律見解有變更，執為非常上訴之理由，而使原確定判決受影響。非常上訴意旨執以指摘原判決違法，顯屬誤解，難認為有理由，應予駁回。
　　三、本件非常上訴意旨雖另以前開有無累犯規定適用之法律爭議，本院先後見解不一，因而建請向本院大法庭提案，以統一法律見解。惟建立大法庭制度之目的，在於使統一法律見解機制回歸司法權之作用，並非如憲法法庭得以判決宣告原確定終局裁判所適用之法規範或該裁判牴觸憲法而無效。且對於非常上訴之案件，不能因原判決確定後，本院關於該法律爭議所持之見解已因大法庭之裁定而有所變更，執為非常上訴之理由，致使原確定判決受影響，業如前述，此亦與憲法法庭以判決宣告法規範立即失效，而判決前已適用該法規範作成之刑事確定判決，經檢察總長提起非常上訴，必須撤銷改判，以維實質正義者顯然不同，自不得比附援引、類推適用，而認原確定判決違背法令而有撤銷改判之原因。是縱認有向大法庭提案之必要，並經大法庭裁定變更法律見解，亦不能執該變更後之統一見解認為原確定判決違背法令。從而，非常上訴之提起，既不得因大法庭裁定所為統一見解之變更，而認先前原確定判決所持之見解為違背法令，則不論是否為聲請大法庭裁定以統一見解之原因案件，皆難認非常上訴為有理由而予撤銷改判，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國111年11月10日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　書記官
　　中華民國111年11月16日

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111-62【裁判字號】最高法院111年度台上字第4458號判決【裁判日期】民國111年11月17日


【案由摘要】誣告【相關法規】中華民國刑法第169、171條（111.02.18）
【裁判要旨】國家必須透過刑事司法制度維繫體制之正常運作及保障社會安全與人民福祉，然刑事制度無論如何設計，仍不免會對人民帶來程序不利益及誤判之風險，對於不幸受侵害之人，事後可藉由刑事補償制度予以補救。但相對於製造誤判風險之人若非國家，而係企圖誣陷他人入罪之個人時，國家就會透過誣告罪等規範對於妨害司法程序者予以制裁。蓋誣告行為不止對於司法制度運作之順暢及真實性之掌握造成干擾，且誣告行為具有使被誣告者入罪之危險性，檢察官一旦開啟偵查程序，勢必影響被誣告者之個人行動自由（如被傳喚應訊、拘提，甚或遭法院誤為羈押等），以及伴隨訴訟程序而來之訟累及名譽損害，更嚴重者會因誤判造成被誣告者之生命、身體或財產侵害之危險。刑法所設普通誣告罪與未指定犯人之誣告罪同具使人入罪之危險，但刑度差異甚大，實因普通誣告罪之被誣告者係可得確定之人，當行為人為誣告時，刑事偵查程序必然會被啟動，因而產生誤判之危險性甚高；至於未指定犯人之誣告罪，因行為人之申告內容未直接具體指向何人犯罪，且犯罪證據通常亦顯薄弱，故對於刑事司法之干擾程度較低，甚而在查無實證下，偵查程序即止於警方調查階段，不致再將案件移由檢察官偵辦。則在究明普通誣告罪或未指定犯人之誣告罪時，檢察官是否因誣告者之申告行為啟動偵查能量之大小及所造成被誣告者入罪程度之輕重，亦得作為區別上述兩罪參考因素之一。當排除所申告之事實顯非出於誤會或懷疑，而確屬捏造之情況下，倘誣告者「指名道姓」對特定之人提出虛偽刑事告訴時，檢、警勢必調查誣告者及被誣告者周遭之相關人事物以釐清案情，則偵查動能實被強力啟動，已大幅提昇被誣告者入罪之危險性，自應認屬普通誣告罪，不能以誣告者實際不知所申告者是否確為所誣指犯罪之行為人，即謂為未指定犯人之誣告罪，不可不辨。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4458號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官孟玉梅
【被告】梁Ｏ隆
　　上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月28日第二審更審判決（111年度上更一字第46號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告梁Ｏ隆有其事實欄所載之誣告犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論被告犯未指定犯人誣告罪，處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑2年。固非無見。
　　二、惟查：(一)、國家必須透過刑事司法制度維繫體制之正常運作及保障社會安全與人民福祉，然刑事制度無論如何設計，仍不免會對人民帶來程序不利益及誤判之風險，對於不幸受侵害之人，事後可藉由刑事補償制度予以補救。但相對於製造誤判風險之人若非國家，而係企圖誣陷他人入罪之個人時，國家就會透過誣告罪等規範對於妨害司法程序者予以制裁。蓋誣告行為不止對於司法制度運作之順暢及真實性之掌握造成干擾，且誣告行為具有使被誣告者入罪之危險性，檢察官一旦開啟偵查程序，勢必影響被誣告者之個人行動自由（如被傳喚應訊、拘提，甚或遭法院誤為羈押等），以及伴隨訴訟程序而來之訟累及名譽損害，更嚴重者會因誤判造成被誣告者之生命、身體或財產侵害之危險。刑法所設普通誣告罪與未指定犯人之誣告罪同具使人入罪之危險，但刑度差異甚大，實因普通誣告罪之被誣告者係可得確定之人，當行為人為誣告時，刑事偵查程序必然會被啟動，因而產生誤判之危險性甚高；至於未指定犯人之誣告罪，因行為人之申告內容未直接具體指向何人犯罪，且犯罪證據通常亦顯薄弱，故對於刑事司法之干擾程度較低，甚而在查無實證下，偵查程序即止於警方調查階段，不致再將案件移由檢察官偵辦。則在究明普通誣告罪或未指定犯人之誣告罪時，檢察官是否因誣告者之申告行為啟動偵查能量之大小及所造成被誣告者入罪程度之輕重，亦得作為區別上述 2 罪參考因素之一。當排除所申告之事實顯非出於誤會或懷疑，而確屬捏造之情況下，倘誣告者「指名道姓」對特定之人提出虛偽刑事告訴時，檢、警勢必調查誣告者及被誣告者周遭之相關人事物以釐清案情，則偵查動能實被強力啟動，已大幅提昇被誣告者入罪之危險性，自應認屬普通誣告罪，不能以誣告者實際不知所申告者是否確為所誣指犯罪之行為人，即謂為未指定犯人之誣告罪，不可不辨。
　　(二)、本件於民國106年6月13日，係由被告之子梁育勝先以自己名義向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）對南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）當時之法定代理人即本件告訴人杜Ｏ宗提出偽造借貸契約及詐欺告訴（見宜蘭地檢署106年度他字第857號卷第1至3頁、第34至35頁），指訴案外人唐子翎（原名唐明玉）前於84年向南山人壽借款新臺幣180萬元，由被告擔任連帶保證人之借據，係杜Ｏ宗所偽造等情，並出庭陳述（下稱系爭告訴案），嗣梁育勝於同年7月24日補提由被告委任其擔任告訴代理人之委任狀（見同上卷第26頁），而於同年8月3日檢察官訊問時，係由代理人梁育勝回答「（問：你是對當時的南山人壽的負責人提告？）我是要告南山人壽負責人。」「（問：是否知道本件南山人壽貸款的承辦人員是誰？）不知道。」（見同上卷第34頁）等語。嗣本案經移轉由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查，於106年11月12日檢察官訊問時，代理人梁育勝仍稱「（問：為何你們會告南山人壽？）因為104年南山人壽來告我們，會扯到杜Ｏ宗是因為他是法定代理人。」同日庭期，杜Ｏ宗委任之辯護人（陳乃慈、吳雅筠律師）即已答辯「84年時，杜先生不是公司法定代理人。而且杜先生並不執行這部分的業務。」（見臺北地檢署106年度他字第11530號 卷第22頁），復於同年12月5日陳報當年南山人壽案件之實際承辦人為余遠琪（見同上卷第41頁），並陸續於同年12月12日、107年3月27日具狀重申杜Ｏ宗並非南山人壽法定代理人及相關案件承辦人等旨（見同上卷第53至61頁及臺北地檢署107年度偵字第3428號卷〈下稱偵字卷〉第59至67頁），檢察官亦於 107年7月26日以證人身分傳喚余遠琪出庭作證（見偵字卷第165 至 177頁）。綜合上情，被告之代理人梁育勝至少於臺北地檢署檢察官偵查時即應知悉杜Ｏ宗並非所指系爭告訴案之真正行為人，卻仍針對杜Ｏ宗繼續追訴，不但申告之對象確定，始終未變，顯增杜Ｏ宗因此訴訟為己辯護所生之訟累，並使檢察官將原本之「他字」案提昇嫌疑改由「偵字」案偵查，最後杜Ｏ宗雖獲檢察官為不起訴處分，惟被告仍以杜Ｏ宗偽造其為借款連帶保證人之借據，持向法院請求返還借款，致生損害於被告等由，向臺灣高等檢察署聲請再議，雖被駁回（見臺灣高等檢察署 107年度上聲議字第8376號處分書，置於宜蘭地檢署 108年度他字第9號卷第11 至 13頁），實已大大提高杜Ｏ宗入罪之風險。原審僅以被告之代理人梁育勝於前揭案件稱不知案件承辦人為何人，要告南山人壽法定代理人等語，即認被告係因混淆刑事責任之行為人與民事事件之承辦人之故，僅成立刑法第171條第1項之未指定犯人之誣告罪，理由自嫌欠備，檢察官上訴意旨指摘及此，尚未全無理由。因被告僅為小學畢業學歷（見臺北地檢署 106年度他字第11530號卷第17頁），堪認對於法律應不熟悉，且於系爭告訴案中，自始均由梁育勝到庭或具狀陳述意見，被告雖於 107年5月18日、7月26日曾親自到庭，惟亦只簡單回答檢察官關於部分事實之提問，或逕請梁育勝代為回答（見臺北地檢署 107年度偵字第3428號卷第117 至 118頁、第166頁），再從系爭告訴案初始係由梁育勝以自己名義提出告訴等情以觀，則被告對於系爭告訴案涉入程度為何？尚不明瞭，且此攸關被告是否應負普通誣告等罪判斷，有再釐清之必要。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決（含不另為無罪諭知部分）有撤銷發回更審之原因。又原判決於事實欄記載「（前略）申告，主張梁Ｏ隆並未擔任唐子翎向南山人壽借款 180 萬元之連帶保證人，誣指系爭借據、本票上有關梁Ｏ隆之簽名部分均係南山人壽人員偽造（誣告此部分涉犯詐欺、偽造文書等罪嫌，詳見本院不另為無罪諭知部分），南山人壽於 104年間以不實之系爭借據向臺灣臺北地方法院提起返還借款之民事訴訟，涉犯詐欺取財罪嫌云云」（見原判決第2頁第15至 21 列），於理由貳、三「不另為無罪諭知」部分又說明被告誣指杜Ｏ宗偽造私文書、詐欺取財及偽造有價證券部分，被告於 106年6月13日申告杜Ｏ宗犯上開罪名，追訴權時效已完成，國家對此無從行使審判權，難認有使杜Ｏ宗受刑事處罰之危險，其行為顯屬不罰，惟此部分與「前揭有罪」部分乃屬事實上一罪關係，爰依法不另為無罪之諭知等情。則此所謂「前揭有罪」部分看似指行使系爭借據及支票，及南山人壽於 104年間對被告所提起之返還借款民事訴訟又有詐欺取財行為，是否如此，尚欠明確，案經發回，請一併釐清，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年11月17日刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　書記官　陳廷彥
　　中華民國111年11月23日

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111-63【裁判字號】最高法院111年度台上字第4885號判決【裁判日期】民國111年11月17日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第266、268、348、365條（111.02.18）法院組織法第61條（111.06.22）
【裁判要旨】按法院組織法第61條規定：檢察官對於法院，獨立行使職權。關於檢察官職權之行使，不受法院之指揮監督。且本於訴訟主義之原則，刑事審判關於訴（起訴或上訴）之範圍，依刑事訴訟法第266、268、348條之規定，應受檢察官請求之拘束。除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決均屬當然違背法令。又第二審審判長於對被告為人別訊問後，應命上訴人陳述上訴之要旨，刑事訴訟法第365條亦有明文。所謂上訴之要旨，係指上訴之範圍及對下級審判決不服之理由。即第二審審判長應先確認其上訴之範圍，始能為審判之依據。倘第一審檢察官之上訴書並未依修正後刑事訴訟法第348條第1、3項規定，「明示」係對於判決之一部（或僅就判決之刑、沒收或保安處分一部）或全部提起上訴者，第二審法院為確認上訴之範圍，向第二審蒞庭執行公訴職務之檢察官闡明結果，基於檢察一體原則，第二審蒞庭檢察官關於檢察官對於第一審判決上訴範圍之明確陳述，係其獨立行使職權所應為，第二審法院自應受其主張之拘束，不得再依第一審即提起公訴檢察官關於上訴範圍部分真意不明之上訴書，自行解讀其上訴範圍而為審判，致有悖於訴訟主義原則。再上訴人究竟有無明示對於判決之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀內是否有特別對其上訴範圍明確表示為斷，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容尚無絕對關聯；蓋因上訴書狀未敘述上訴理由者，仍得於法定或法院裁定之期間內補提或補正其上訴理由，逾期未補正上訴理由者始駁回其上訴（參見刑事訴訟法第361、362、367條）。是苟未明確表示其僅係對第一審判決其中一部分，或僅就其中關於刑、沒收或保安處分部分提起上訴者，縱其上訴理由僅就第一審判決之一部或僅關於其刑、沒收或保安處分部分敘述並指摘其違法、不當，上訴審法院在未經釐清、確認其上訴範圍前，尚難遽認其已明示僅就第一審判決之一部提起上訴，而僅就該部分加以審判。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4885號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
【被告】潘Ｏ杰
【被告】湯Ｏ蔚
　　上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月6日第二審判決（111年度金上訴字第1144號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26444號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原審以檢察官及被告潘Ｏ杰皆明示僅就第一審判決關於被告潘Ｏ杰、湯Ｏ蔚（下稱被告等2人）量刑部分提起上訴，認為第一審判決除「量刑」以外之其他部分，均不在當事人提起上訴之範圍，乃援引刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅就第一審判決關於量刑部分加以審理。經審理結果，認為第一審判決就被告等2人量刑部分並無不合，因而維持第一審以被告等2人均犯三人以上共同詐欺取財罪，而分別量處有期徒刑1年及有期徒刑1年10月之判決，而駁回檢察官及潘Ｏ杰在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟按，法院組織法第61條規定：檢察官對於法院，獨立行使職權。關於檢察官職權之行使，不受法院之指揮監督。且本於訴訟主義之原則，刑事審判關於訴（起訴或上訴）之範圍，依刑事訴訟法第266、268、348條之規定，應受檢察官請求之拘束。除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決均屬當然違背法令。又第二審審判長於對被告為人別訊問後，應命上訴人陳述上訴之要旨，刑事訴訟法第365條亦有明文。所謂上訴之要旨，係指上訴之範圍及對下級審判決不服之理由。即第二審審判長應先確認其上訴之範圍，始能為審判之依據。倘第一審檢察官之上訴書並未依修正後刑事訴訟法第348條第1、3項規定，「明示」係對於判決之一部（或僅就判決之刑、沒收或保安處分一部）或全部提起上訴者，第二審法院為確認上訴之範圍，向第二審蒞庭執行公訴職務之檢察官闡明結果，基於檢察一體原則，第二審蒞庭檢察官關於檢察官對於第一審判決上訴範圍之明確陳述，係其獨立行使職權所應為，第二審法院自應受其主張之拘束，不得再依第一審即提起公訴檢察官關於上訴範圍部分真意不明之上訴書，自行解讀其上訴範圍而為審判，致有悖於訴訟主義原則。再上訴人究竟有無明示對於判決之一部或全部提起上訴，應以其上訴書狀內是否有特別對其上訴範圍明確表示為斷，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容尚無絕對關聯；蓋因上訴書狀未敘述上訴理由者，仍得於法定或法院裁定之期間內補提或補正其上訴理由，逾期未補正上訴理由者始駁回其上訴（參見刑事訴訟法第361、362、367條）。是苟未明確表示其僅係對第一審判決其中一部分，或僅就其中關於刑、沒收或保安處分部分提起上訴者，縱其上訴理由僅就第一審判決之一部或僅關於其刑、沒收或保安處分部分敘述並指摘其違法、不當，上訴審法院在未經釐清、確認其上訴範圍前，尚難遽認其已明示僅就第一審判決之一部提起上訴，而僅就該部分加以審判。
　　三、卷查，本件加重詐欺取財案件係於民國111年5月17日繫屬於原審法院，應適用110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條規定以定其上訴範圍。而本件第一審檢察官不服第一審判決，對於被告等2人提起第二審上訴，依其上訴書之記載，似難確認其已「明示」對於第一審判決為一部或全部上訴之意旨（見原審卷第21至23頁）。稽之原審111年6月22日審判筆錄所載，上訴人（即蒞庭檢察官）於原審上開審判程序期日對於審判長所詢上訴範圍及要旨，答稱：「如上訴書所載，但因原署檢察官未明示到底就原判決一部或全部上訴，因此本檢察官補充如下：本件檢察官除對量刑部分提起上訴外，並對原判決全部提起上訴，原判決就洗錢防制法部分不另為無罪諭知，但從本案卷證資料來看，顯然在採證上有所疏失」等語，並於審判長進一步確認詢問：「檢察官是認為上訴書就不另為無罪諭知部分亦提起上訴？」，覆以：「在上訴書二、綜上所述部分並沒有引用到一部上訴之規定，故檢察官認為本案原署（檢察官）上訴之意旨應是就整個判決提起上訴，包括不另為無罪諭知部分。就被告湯Ｏ蔚量刑部分，原署檢察官是為了被告利益上訴，希望上訴審審酌是否再給予被告湯Ｏ蔚再減輕其刑或有其他刑罰優惠，但在剛才檢察官補充理由部分，原審在不另為無罪諭知部分是不恰當的，這部分仍請合議庭就事實及法律部分一併予以審酌」等語（見原審卷第114、115頁）。其復提出蒞庭論告書，略以：第一審檢察官上訴書理由僅記載第一審判決對潘Ｏ杰之量刑過輕，以及湯Ｏ蔚犯罪後已賠償告訴人部分損失，告訴人願給予湯Ｏ蔚自新機會等與量刑有關事項，但該上訴書既未明示為一部上訴，自應認為係對第一審判決全部提起上訴，而上訴人亦得補充上訴理由。第一審判決就潘Ｏ杰漏未審究其為起訴效力所及之參與犯罪組織罪嫌部分犯行；另就被告等2人被訴一般洗錢部分犯行，於理由內說明不另為無罪之諭知；及未依法宣告沒收湯Ｏ蔚因參與犯罪組織所取得之新臺幣4,685元，於法均有未合等旨（見原審卷第147至152頁）。則上訴人即第二審蒞庭執行公訴職務之檢察官在原審審判期日陳述上訴之要旨時，業已表明「對原判決之全部上訴」等語，且其所提出之蒞庭論告書理由尚指摘及於潘Ｏ杰本件起訴效力所及即想像競合犯參與犯罪組織罪部分犯行，依前揭說明，似應認其就第一審判決之論罪、科刑及沒收等全部均提起上訴。而被告潘Ｏ杰所提對第一審判決之「刑事抗告狀」（按其真意應係上訴）亦未「明示」其僅係對第一審判決之一部或僅就量刑部分上訴，則為確認其上訴範圍，自應加以闡明、曉諭，始為適法。乃原審並未加以闡明、曉諭，徒以潘Ｏ杰所提之「刑事抗告狀」及第一審檢察官所提之上訴書僅記載對第一審判決關於量刑部分不服之理由，而未敘及第一審判決之犯罪事實、沒收或一般洗錢不另為無罪諭知部分，遽謂第一審檢察官及潘Ｏ杰均已明白表示其僅就第一審判決量刑部分提起上訴，而認其等之上訴範圍均不及於第一審判決所認定之犯罪事實（包括不另為無罪諭知）等部分，並認本件之犯罪事實及其他部分均已經確定，乃引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由，僅就第一審判決關於被告等2人量刑部分為判決，而未就第一審判決之全部加以審判，其對於當事人上訴範圍之認定殊欠妥當，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。
　　四、檢察官上訴意旨執上情指摘原判決不當，為有理由。而原判決上開違背法令之情形影響原審關於檢察官及潘Ｏ杰上訴範圍之確定暨判決之結果，且檢察官及潘Ｏ杰提起第二審上訴範圍之真意為何，應由原審加以曉諭、闡明，以資確認，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年11月17日
　　刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官沈揚仁　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　書記官　林宜勳
　　中華民國111年11月21日

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111-64【裁判字號】最高法院111年度台上字第4224號判決【裁判日期】民國111年11月17日


【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】刑事訴訟法第159-5條（111.11.30）
【裁判要旨】刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，雖係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景的被告，欲求其區辨證據之適格性，實屬期待不可能。故在被告未有律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟照料義務，即應盡一定之告知、闡明義務，俾使被告係在充分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其之同意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。法院違反此一告知闡明義務，原則上被告之明示或默示同意，應認為欠缺法要素之瑕疵。此與傳聞證據明示同意之恆定效力，係以被告確已知悉有不得為證據之情形，因當事人明示同意之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力之情形有別。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4224號


【上訴人】涂Ｏ賓
【選任辯護人】方勝新律師
　　上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月8日第二審判決（111年度上易字第83號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第8786、11195號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人涂Ｏ賓有原判決事實欄一之一所示如其附表（下稱附表）二編號1至3所載之洗錢犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人幫助犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
　　三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決綜合上訴人不利於己部分之供述，證人吳明駿、黃偉旗之證詞，卷附如附表二「證據出處」欄所示之證據，暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，相互勾稽結果，憑以判斷認定上訴人有幫助洗錢之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。並說明：上訴人業已承認有管道可以販賣金融帳戶予不詳人士賺取報酬，且曾向吳明駿告知如何販賣金融帳戶之管道；其次，吳明駿及黃偉旗始終證稱係由上訴人之處知悉其有收受金融帳戶而可賺取報酬之資訊，黃偉旗亦於本案不久前有將另案金融機構帳戶交付上訴人，藉以取得報酬，並因而遭判處罪刑確定，由此已足印證吳明駿及黃偉旗於本案所為之證述，相互比對確實可信，上訴人以每月可取得新臺幣5000元報酬為由，使吳明駿提供臺灣銀行帳戶予詐騙集團，而由上訴人取得吳明駿之前揭帳戶後再轉交詐騙集團使用等旨綦詳。至證人吳明駿、黃偉旗之部分證詞，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。原判決已於理由內敘明吳明駿及黃偉旗之歷次陳述，已就其等與上訴人本不相識，先前係因前往香港地區申辦金融帳戶與上訴人認識，黃偉旗其後仍與吳明駿有所聯繫並提供金融帳戶予上訴人獲致報酬，吳明駿則於上訴人向其蒐購金融帳戶時，先向曾與之一起前往香港申辦金融帳戶之黃偉旗查明詢問，吳明駿並於臺灣銀行帳戶資金有異常入帳時，又再詢問同有提供金融帳戶類似經驗之黃偉旗，證述之過程及時序甚為具體明確，且又與其他非供述證據吻合而可採信等旨，核與證據法則無違。原判決又本於證據取捨之職權行使，針對吳明駿提領臺灣銀行帳戶內款項之行為，如何不足為有利上訴人之認定，復已論述明白。另就上訴人否認犯行所執未曾提及出租金融帳戶資訊及收受吳明駿臺灣銀行帳戶等各項辯解，何以係卸責之詞，而俱不足採，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方法，更非僅依吳明駿一人之證詞為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無上訴意旨所指無補強證據、違反經驗法則之違法可言。
　　四、刑事訴訟法第159條之5之傳聞同意，雖係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景的被告，欲求其區辨證據之適格性，實屬期待不可能。故在被告未有律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟照料義務，即應盡一定之告知、闡明義務，俾使被告係在充分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其之同意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。法院違反此一告知闡明義務，原則上被告之明示或默示同意，應認為欠缺法要素之瑕疵。此與傳聞證據明示同意之恆定效力，係以被告確已知悉有不得為證據之情形，因當事人明示同意之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力之情形有別。卷查上訴人於第一審並未選任辯護人，客觀上是否已明知傳聞證據之意義及明示同意後之法律效果，尚非無疑。依筆錄記載，第一審法院似未善盡訴訟照料義務，予以適度闡明。上訴人於原審之辯護人主張上訴人在第一審時，因不知證據能力所指為何，爰撤回所為同意「吳明駿於警詢及偵查中之陳述」(以被告身分所為之陳述)有證據能力之意思表示。原判決逕以上訴人在第一審既已同意上開審判外之陳述得為證據，因認其主張為不可採，併採用吳明駿於警詢及偵查中之陳述，資為上訴人論罪之證據之一，固有不當。然除去上開證據，綜合吳明駿於審判中以證人身分所為之陳述，及其他證據資料，因仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴人此部分之上訴，於法未合。
　　五、原判決已說明：本院刑事大法庭於民國111年4月27日所為110年度台上大字第5660號刑事裁定已於理由揭示：本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決等旨。因認第一審係於本院刑事大法庭上開裁定宣示前，已依職權調查，並因而論以上訴人累犯應加重其刑，則第二審自不能以後之所是即指前之所非，據以撤銷論以累犯之原判決。經核尚無違誤。此與大法庭裁定宣示後，始繫屬於第一審法院或第一審尚未終結之案件，應依大法庭裁定意旨辦理者有別。上訴意旨徒以檢察官未盡累犯事實之舉證責任，不應適用累犯規定，執以指摘，要非可採。
　　六、刑事訴訟法第379條所稱依法應於審判期日調查之證據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違法可言。當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依同法第163條之2第1項規定以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。本件原判決綜合卷內證據資料，已足為上訴人確有本件犯行之認定，並就上訴人泛稱原審駁回其聲請調查黃偉旗作證所指之微信通話紀錄，有應調查之證據未予調查之違法等語，已載敘上訴人於原審審判期日以言詞聲請調閱前揭對話紀錄，係用以佐證黃偉旗之證詞是否真實，然依據黃偉旗、吳明駿、上開證人申辦金融帳戶之期間及上訴人之部分供述等證據資料綜合判斷，已足認定黃偉旗不利上訴人之證述確實可信，待證事實已臻明瞭，無再調查必要，因而駁回此部分證據調查聲請之理由，核無不合。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，自無調查職責未盡之違法可指。上訴意旨置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決之明白論斷於不顧，仍執前詞，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，重為事實上之爭執，並任持己見而為法律上主張，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與前開犯行有裁判上一罪關係之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年11月17日
　　刑事第八庭審判長法官何菁莪　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹
　　本件正本證明與原本無異　書記官　龔嘉梅
　　中華民國111年11月24日

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111-65【裁判字號】最高法院111年度台上字第4274號判決【裁判日期】民國111年11月23日


【案由摘要】殺人等罪【相關法規】中華民國刑法第10、286條（111.02.18）
【裁判要旨】刑法第286條第1項規定「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」罪，第3項為「犯第一項之罪」之結果加重犯。依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。又本罪為危險犯，祇須足以妨害被害人身心之健全或發育，即得成立，不以業已產生妨害身心之健全或發育為必要。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4274號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃裕峰
【上訴人即被告】陳Ｏ嘉
【選任辯護人】田永彬律師
　　上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年7月29日第二審判決（110年度上重訴字第4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於如其附表甲編號1至4有罪及無罪（即被訴民國109年4月某日傷害）部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決關於如其附表甲編號1至4有罪及無罪）部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）陳Ｏ嘉犯妨害兒童發育罪刑、成年人故意對兒童犯殺人罪刑暨定應執行刑之判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）甲編號1、2、3所示成年人故意對兒童犯傷害罪共3罪刑，就附表甲編號4部分，變更檢察官所引殺人罪起訴法條，改判成年人以非法方法使未成年人施用第三級毒品（另想像競合犯過失致死罪，從一重處斷）、成年人以非法方法使未成年人施用第二級毒品共2罪刑。另就被訴109年4月某日傷害部分，改判諭知該部分無罪。固非無見。
　　二、惟按：(一)刑法第286條第1項規定「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育」罪，第3項為「犯第一項之罪」之結果加重犯。依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。又本罪為危險犯，祇須足以妨害被害人身心之健全或發育，即得成立，不以業已產生妨害身心之健全或發育為必要。至於本條第3項為同條第1項之加重結果犯，祗要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。
　　(二)依原判決之認定，被害人甲童（105年9月間生，真實姓名及年籍資料在卷）為彭○樺與黃○程（名字均詳卷）婚姻存續期間所生育之女兒，嗣其二人離婚後，被告自109年1月起與彭○樺交往，明知甲童當時年僅3歲餘，語言能力發展未臻成熟，口語表達能力不佳，無法陳述完整語句及自身經驗等情狀，竟於109年2月14日、5月上旬、6月3日晚間至翌日凌晨間某時，或持不詳物品毆打甲童，致其受有開放性顱骨穹窿骨折、創傷性硬腦膜下出血、氣顱、頭部右前側撕裂傷、前額撕裂傷、臉部擦挫傷、前胸挫傷等傷勢（犯罪事實一之(一)），其強暴行為之嚴重程度已達使甲童必須進行手術，並住院治療近2週後始能出院；或因甲童小便在褲子上，將甲童帶至地下室盥洗、換褲子後，不斷質問甲童：「是誰尿褲子？」「是媽媽尿褲子還是妳尿褲子？」，甲童因害怕哭喊「媽媽」，被告即認甲童說謊，持木板毆打甲童手臂、臀部等處，致甲童該等身體部位受有多處紅腫及呈條狀瘀青之傷勢，除施強暴外，更以言詞施加壓力（犯罪事實一之(二)），似已使甲童遭受鄙視，蒙受精神痛苦；或以俗稱「趴拱橋」之方式體罰甲童，並持鐵尺、鞋拔敲打甲童之手、腳及臀部等身體部位，致甲童上開身體部位受有多處紅腫之傷勢（犯罪事實一之(三)），其施強暴之方式及態度似已屬粗暴不仁之折磨；更於109年5月底、6月初期間及6月7日當天，多次使甲童被迫吸食毒品甲基安非他命及對甲童餵食少量FM2，所為更是妨害甲童身心健全發育，終致甲童因體內血液中累積之FM2濃度過高，造成抑制呼吸功能，而窒息死亡（犯罪事實二）。倘屬無訛，則被告係30餘歲成年男子，仗其身形、體力等優勢，於照顧甲童期間，非但未予疼愛，竟對年僅3歲多之稚齡弱小兒童，數次持各項堅硬器物加以毆打、以言詞責駡、體罰，更多次迫使及餵食少量不同種類之毒品，綜合觀察結果，能否謂非基於凌虐犯意而為，似非無疑。其所為依一般社會通念，是否已構成以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，施以凌辱虐待行為，並達到足以妨害甲童身心之健全或發育之程度？非無再為研求之餘地。又被告苟對甲童施以凌虐，該行為與甲童之死亡結果是否具有相當因果關係？對於該加重結果之發生，主觀上是否雖無預見，但客觀上仍有預見可能性，而構成刑法第286條第3項前段凌虐致死罪之加重結果犯？亦有詳加釐清之必要。原判決未針對上開3次傷害行為，併就被告迫使甲童吸食毒品及對甲童餵食毒品致死之行為割裂論罪部分，及原判決已認定被告另有以紗布、膠帶纏繞甲童眼睛、頭部，及令甲童睡在地板等情事（原判決第53、54頁），綜合全案情節為整體觀察，徒以：被告對甲童之傷害行為，次數僅為3次，時間分別為109年2月14日、5月上旬、6月3日晚間至翌日凌晨間某時，有相當時間間隔，難認具有持續性（原判決第55頁），因認被告所為非所謂凌辱虐待之非人道行為，揆之前揭說明，其所為判斷難認無違經驗與論理法則。
　　(三)刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，即有變更起訴法條之適用。亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。此與裁判上一罪，基於審判不可分之訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認一部犯罪不能證明或行為不罰時，應於判決理由內說明不另為無罪之諭知，乃屬犯罪事實之一部減縮者有別。本件檢察官起訴被告涉犯刑法第286條第1項之對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育罪嫌，並說明其傷害之低度行為應為凌虐之高度行為所吸收，自屬實質上一罪關係（第一審判決認係法規競合之一罪關係），原判決一方面不予變更起訴法條，遽適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項前段論科，顯非適法，另一方面又就凌虐部分說明不另為無罪之諭知（原判決第55頁），尤屬可議。
　　(四)原判決就被告被訴於109年4月某日傷害甲童無罪部分，雖於理由欄乙說明：被告縱有於109年4月或5月間某日，與甲童、黃○勛在彭○樺○○居處4樓房間內玩遊戲時，因甲童大哭，彭○銘、彭○樺、彭○惠、許○英（名字均詳卷）等人因此先後前往查看之情事，然本案檢察官所舉證據，尚無明確事證可證明被告確有以竹籤或如其附表乙編號17所示尖狀物戳刺甲童大腿、胸腹部，致甲童該等身體部位有多處點狀紅腫之傷勢，此部分仍存有合理之懷疑，不足形成被告此部分有罪之心證（原判決第65頁）。惟稽之卷內資料，被告供稱：當時我在案發地點是與甲童及甲童的哥哥黃○勛在玩，我們是以膠帶綁住竹筷子的方式作成小弓箭，互相射擊，因此甲童才會被射大腿及胸腹部多處紅腫傷勢等語（第一審卷一第258頁），似已自白傷害甲童行為，嗣於原審亦坦認此部分傷害犯行（原審卷一第225頁）。再者，證人即甲童哥哥黃○勛證稱：飛鏢和箭都是被告做的，是尖尖的針用膠帶纏在竹筷子上，當天被告一直拿箭射甲童小腿，甲童有大哭，說不要玩（第一審卷三第292至306頁）。證人即甲童舅舅彭○銘證述其上樓時就聽到甲童在哭，哭得很大聲，其打開房門就看到甲童坐在椅子上，上衣被拉到胸口，內褲被拉到接近膝蓋，甲童身上很多紅點，像是被戳的痕跡（偵卷四第74頁）。彭○樺則證以其到被告與黃○勛、甲童所在的4樓房間，有看到尖尖的針，以及用膠帶纏在竹筷子上的物品散落在地上（偵卷三第251頁，第一審卷四第23至24頁）。另互核證人即彭○樺之母許○英、彭○樺之證詞，可認甲童於案發時地確有於身體軀幹、大腿及手等處，受有類似尖銳物戳刺傷的點狀紅腫（許○英部分見偵卷三第157至158頁，偵卷四第75頁，第一審卷三第328、333頁。彭○樺部分見偵卷四第240頁，第一審卷四第25頁）。綜合上情如若無訛，被告是否係假借嬉戲為由，行故意凌虐、傷害甲童之實，除造成甲童生理受傷之外，亦造成甲童因此大哭，心理更為畏懼被告，而已妨害甲童之身心健全發展，非無調查審認明白之必要。原判決未究明清楚，僅以目擊證人說詞些微出入、扣案證物並非當日傷害甲童之器具，遽為有利認定，容有違背經驗及論理法則之違誤。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表甲編號1至4有罪及無罪部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪之諭知部分，因與上揭撤銷發回有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，併予發回。
　　貳、上訴駁回（即原判決附表甲編號5共同遺棄屍體）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本部分原審審理結果，認定被告有如原判決犯罪事實欄三所載之遺棄屍體犯行明確，因而維持第一審論處被告犯共同遺棄屍體罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。所為論斷及說明，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
　　三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。原判決綜合被告於警詢及偵審中之自白，證人即共犯彭○樺、蔡○積及證人陳○樂之證言，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以判斷認定被告與彭○樺、蔡○積3人共同遺棄甲童屍體之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。並說明被告於甲童死亡後，與蔡○積將甲童屍體以棉被包裹放在塑膠套袋內，先後載至其叔叔陳○卿居住之南投縣○○鄉建物2樓前側、後側房間衣櫃內棄置，嗣因屍體日漸腐敗發出屍臭味，為恐遭人察覺，再尋機將甲童屍體掩埋在上址建物旁樹下，以期掩人耳目，係對屍體遺而棄之，不為埋葬，嗣以遺棄之意，埋藏於依習俗不應埋葬之處所，所為自已該當遺棄屍體之要件，因認被告之自白如何與事實相符而為可信，已論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑被告之自白為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可資憑採。上訴意旨指摘被告係依甲童之母要求進行火化且依照傳統習俗燒金紙，是否構成遺棄屍體罪尚有疑義云云，就不影響於判決本旨事項為事實上枝節性之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、刑事訴訟法第379條所稱依法應於審判期日調查之證據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違法可言。當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項規定以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。本件原判決綜合卷內證據資料，已足為被告確有此部分犯行之認定，並就被告泛稱原審未依聲請對其實施測謊鑑定，有應調查之證據未予調查之違法等語，已敘明測謊縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，且本件事證已明，上開聲請，無調查必要之理由，核無不合。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，自無調查職責未盡之違法可指。上訴意旨置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決之明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年11月23日
　　刑事第八庭審判長法官何菁莪　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官劉興浪　法官黃潔茹
　　本件正本證明與原本無異　書記官　龔嘉梅
　　中華民國111年11月25日

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111-66【裁判字號】最高法院110年度台上字第5331號判決【裁判日期】民國111年11月23日


【案由摘要】過失致人於死【相關法規】中華民國刑法第14、15條（111.02.18）消費者保護法第7條（104.06.17）
【裁判要旨】刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域互異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。以從事設計、生產、製造商品之企業經營者(下稱商品製造人)而言，消費者保護法第7條第1項、第2項關於所提供商品流通進入市場，應確保該商品，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法等規定，固得為刑法第15條第1項所指防止結果發生之義務(即保證人義務)之法律依據，但此並非課予商品製造人杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於商品製造人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合刑法歸責原則，此與該同法條第3項關於商品製造人之民事責任係採無過失原則迥異。從而，法院對於商品製造人是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項，詳予調查，並綜合全部調查所得資料，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第5331號


【上訴人】潘Ｏ珠
【選任辯護人】詹順貴律師　翁國彥律師
　　上列上訴人因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月20日第二審更審判決（109年度重上更一字第5號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第5324號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原審審理結果，認定上訴人潘Ｏ珠有所載過失致人於死之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯過失致死罪刑。固非無見。
　　二、惟查：刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域互異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。以從事設計、生產、製造商品之企業經營者(下稱商品製造人)而言，消費者保護法第7條第1項、第2項關於所提供商品流通進入市場，應確保該商品，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法等規定，固得為刑法第15條第1項所指防止結果發生之義務(即保證人義務)之法律依據，但此並非課予商品製造人杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於商品製造人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合刑法歸責原則，此與該同法條第3項關於商品製造人之民事責任係採無過失原則迥異。從而，法院對於商品製造人是否成立過失不純正不作為犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應對於行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等項，詳予調查，並綜合全部調查所得資料，本於職權審慎認定，並於理由中妥為記載，方為適法。本件原判決事實欄記載上訴人所生產之嬰兒安全床護欄(下稱床護欄)，於安裝定位後，其單側床護欄與床墊間於使用時經嬰幼兒碰撞所可能產生之縫隙未符合可合理期待之安全間距，且於外包裝錯誤標示使用年齡為0至6歲(「0-6YEARS」，復未加註不得使嬰幼兒在無成年人監督情況下單獨使用之警語，致告訴人陳○筑(與下載嬰兒甲之真實姓名或年籍均詳卷)誤信該床護欄可供 5個月大之嬰兒甲使用而購買，嗣嬰兒甲於所載時地翻身後，左半身夾於床護欄與床墊之縫隙無法自行脫困，終因外因性胸部壓迫致窒息、呼吸性休克而死亡等情，理由說明上訴人所生產之床護欄，對於 18個月或 2 歲以下嬰幼兒使用時有高度造成其傷亡之危險，對此危險源具保證人地位，其未履行因此所生之保證人義務，有應注意、能注意而疏未注意之過失等旨(見原判決第16頁第4行至次頁第27行)。但上訴人始終否認有上載之過失，並辯稱當時並無相關安全檢驗規定及標準，亦無使用年齡限制規範，其主觀上無從預見嬰兒甲死亡結果之發生等語。又：(一)卷查，經濟部標準檢驗局(下稱標準局)民國104年8月4日函稱：「查目前尚無『床圍』（即本案床護欄，下同）產品之國家標準，本局及國內試驗機構亦尚未建立檢測能量；惟本局已蒐集英國 BS 7972、美國 ASTM F2085-12 及日本 CPSA 0136 等『床圍』相關國外標準。因前述標準對於『床圍』產品之安全要求及測試方法不盡相同，為制定該產品之我國國家標準，須考量國人使用習性並與各界取得共識，以便確認標準制定方向，本局已於本(104)年7月28日召開國家標準審查委員會，審議通過『床圍』國家標準制定建議案，將儘速依國家標準制定程序辦理後續相關事宜。……為維護嬰幼兒安全，本局將於『床圍』標準訂定適當之使用年齡限制，並適時針對廠商、消費者進行輔導與說明」(見相驗卷第131頁正反面)；證人(標準局代理科長 )宋志堅於第一審(105年3月17日)證稱：目前我國尚無（童）床護欄之國家標準，亦未規範需加註警語或使用年齡限制等語(見第一審卷第64頁)；證人(新亞億實業有限公司負責人)楊文憲於同日供稱：其為上訴人之公司代工床護欄 10 餘年，因臺灣無相關規格及使用年齡之規範，經濟部也沒有標準規範，故其所代工之2 家廠商及市面上大部分相同產品均無加註警語，從未聽聞發生意外，外包裝註明 0至 6 歲使用，係其參考市面上產品之記載提供上訴人，上訴人未反對，部分廠商甚至未標示使用年齡等語(同上卷第55頁反面至第57頁、第60頁反面)。上情倘均無訛，本件案發時(104年5月17日)，國內關於床護欄之安全規格、使用年齡、應否加註警語等規範付之闕如，外國標準亦未盡一致，即令標準局於案發後亦需「考量國人使用習性並與各界取得共識」，始得據以訂定國家標準，而倘上訴人製造、販售床護欄 10 餘年未聞因使用床護欄產生傷亡情事，所為製造及標示未遜於市面上相同產品，在此等情形下，上訴人於行為當時究如何能預見本案床護欄之設計、製造未符合前揭法文或原判決所稱「當時科技或專業水準可合理期待之安全性(安全間距)」，且產品標示、警語係錯誤或欠缺？原判決未綜合有利、不利之事證，詳為剖析論述，並具體說明所憑，徒以依上訴人從事生產、製造或販賣嬰幼兒相關產品多年之知識與經驗，認其客觀上有注意義務而無不能注意之情，竟疏未注意之過失，所辯主觀上無預見可能性委無可採等空泛理由(見原判決第17頁第10 至 28行、第20頁末行至次頁第8行)，逕為上訴人不利之判斷，自不足以昭折服，有證據調查未盡及理由欠備之違法。本院前次發回意旨亦已指明上訴人製造床護欄時可否預見其商品應符合如何之碰撞後安全間距標準乙節，尚有疑義，原判決猶未究明，致該瑕疵仍然存在。另原判決說明上訴人於行為時固無國家安全標準之規定，然參酌刑法上保證人義務，其製造風險且未予消滅，終致嬰兒甲死亡，應對該死亡結果負責等旨(見原判決第24頁第28行至次頁第11行)，似僅以上訴人違反「作為義務」認其應負過失致死罪責，不無混淆「作為義務」及「注意義務」，亦難認適法。(二)依第一審筆錄所載，證人楊文憲供述床護欄係設計給脫離嬰兒床之小孩，因小孩可能會爬，為防止小孩跌落床下所使用等語(見第一審卷第60頁正反面)，似未證稱該床護欄適用或不適用之具體年齡為何，亦未明確供述未脫離嬰兒床或不具爬行能力之嬰幼兒使用床護欄是否具有危險性。原判決援引其供述認本案床護欄不適用於「18個月或 2 歲以下」之嬰幼兒，否則會有高度危險之安全問題(見原判決第15頁第29行至次頁第5行)，逸脫楊文憲之證述內容，難謂與卷證相符，其因此認上訴人有床護欄使用年齡標示錯誤之義務違反，亦失所憑。(三)原判決以國內諸多床護欄產品之販售網頁均有明確標示使用年齡為 18個月以上，並加註「需成人陪伴，禁止嬰兒單獨使用」警語，上訴人未為上開區分年齡層之加註，致使消費者無從知悉使用後將造成嬰幼兒之危害，作為上訴人應對其未履行保證人地位之結果負責之部分依據(見原判決第16頁第26行以下至次頁第7行、第21頁末行至次頁第10行)。然稽之卷證，所憑之相關產品販售網頁資料係第一審　　法官於審理期間(105年3月17日)職權檢索後列印(見第一審卷第84 至 97頁)，該等資料僅止於證明本案發生並經媒體披露後之情形，參酌證人楊文憲所證前情，如何得資為上訴人「行為時」有未履行保證人義務暨過失責任之認定依據，原判決未為完備之論述，併有理由欠備之違誤。
　　三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年11月23日
　　刑事第七庭審判長法官段景榕　法官沈揚仁　法官楊力進　法官汪梅芬　法官宋松璟
　　本件正本證明與原本無異　書記官　石于倩
　　中華民國111年11月28日

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111-67【裁判字號】最高法院111年度台上字第3235號判決【裁判日期】民國111年12月01日


【案由摘要】傷害【相關法規】中華民國刑法第23條（111.02.18）
【裁判要旨】正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不符，自無成立正當防衛可言。又對於「現在性」之開始時點，仍應進一步探討，區別現在侵害與未來侵害之分際，究竟何時算是不法侵害即將直接發生？解釋上，在不法侵害行為已經著手，固然存在現在不法之侵害；惟為避免法律釋義過於嚴格，造成受侵害者無法─或者難以有效且必要的防衛其法益，不法侵害行為在「預備最後階段（Endstadium der Vorbereitung ）緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害，徵諸典型家暴案例（受暴婦女面對施暴先生，或受暴孩童面對施暴父母，反覆施加暴力或處於隨時可能爆發衝突的門點），誠屬適例。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3235號


【上訴人】羅Ｏ吏
【選任辯護人】吳淑靜律師
　　上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月1日第二審判決（110年度上訴字第1123號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21271號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人羅Ｏ吏於民國109年6月24日14時35分許，駕駛車牌號碼000-0000號營業貨櫃曳引車（下稱乙車），行經高雄市○○區○○路0號前，與前方由告訴人張景益所駕駛車牌號碼000-0000號營業貨櫃曳引車（下稱甲車）發生行車糾紛，告訴人乃下車叫陣並爬上乙車車門處出手揪住上訴人之衣領，上訴人情急緊急煞停致告訴人甩落地面，引致告訴人不滿，乃返回甲車擬拿取鐵管。上訴人明知若大力推擠車門極可能導致站在車子與車門中間之人遭車門夾傷，竟基於縱因此致人受傷亦不違背其本意之不確定傷害故意，於告訴人返回並開啟其車門拿取鐵管時，猛力推擠車門，致站在車子與車門中間之告訴人因此受有左側前臂壓砸傷、左手腕紅3×0.2公分、2×1公分等傷害，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人傷害罪刑，並諭知易科罰金之折算標準。固非無見。
　　二、惟查：(一)按刑法第23條前段規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」，將正當防衛明文規定為法定阻卻違法事由。正當防衛何以不罰，源於個人之保護（保護原則）以及法秩序之維護（維護法秩序原則）。前者，在於確保個人捍衛其擁有之法益不被侵害；後者，正是「正者無庸向不正者低頭」的法秩序體現，經由正當防衛行為，積極確保整體法秩序。 正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不符，自無成立正當防衛可言。 又對於「現在性」之開始時點，仍應進一步探討，區別現在侵害與未來侵害之分際，究竟何時算是不法侵害即將直接發生？解釋上，在不法侵害行為已經著手，固然存在現在不法之侵害；惟為避免法律釋義過於嚴格，造成受侵害者無法─或者難以有效且必要的防衛其法益，不法侵害行為在「預備最後階段（Endstadium der Vorbereitung）緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害，徵諸典型家暴案例（受暴婦女面對施暴先生，或受暴孩童面對施暴父母，反覆施加暴力或處於隨時可能爆發衝突的門點），誠屬適例。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始。至行為人是否符合現在不法侵害之要件，而合於正當防衛規定，事實審法院於具體個案，自應依卷內充分之證據資料，綜合當時客觀情狀而本於經驗法則與論理法則判斷之，並應於理由內為必要之說明，始為適法。
　　(二)原判決認定上訴人上揭傷害之事實，另對於上訴人主張係出於正當防衛乙節，則以上訴人並非已受現在不法之侵害而出於防衛意思所為，與正當防衛之規定不符。卷查：1.上訴人於 109年7月7日警詢即供稱：「告訴人駕駛甲車從大貨車專用道駛出，行經高雄市○○區○○○路和○○路口時，右轉○○路由內側車道變換至外側車道，因為當時我擔心會與他所駕駛之車輛發生碰撞，所以我就向右靠駛向路肩，當時前方號誌為紅燈，我們於車陣中等待，告訴人就下車來到我駕駛座車門旁向我叫囂要我下車，我不予理會他，他就攀爬進我駕駛座車窗朝我胸口揍一拳。於是我下車要找他理論，他返回車內副駕駛座腳踏墊取出一根鐵管，作勢要朝我攻擊，因為當時他的副駕駛座車門大開，我欲過去時遭車門擋住行徑路線，所以我才用手將車門推開，於過程中不慎車門關閉時壓傷告訴人的手臂，之後我趁勢一手把鐵管奪下」、「情急之下我要先奪下他的鐵管，所以才會推開車門」（見警卷第13、14頁）；再於 109年11月2日偵查中供稱：「我看到他開車門拿鐵管，我要過去搶那支鐵管，我把他的車門關上，因為他鐵管拿在手上，我要搶他鐵管」、「如果我沒過去搶那支鐵管，我就會被他打」等語（見偵卷第24、25頁），上訴人於警詢及偵訊似已陳稱係因為告訴人返回甲車車內取出鐵管，為要奪下鐵管而推車門。則依上訴人所陳，縱其曾述及於離開自已乙車之際有「要找告訴人理論」，然與上訴人嗣後見告訴人拿取鐵管而推上車門，事件發生之歷程是否先後有別，並非互相排斥？原判決以上訴人於上開警詢曾稱「下車欲找告訴人理論」等語，逕認上訴人推上車門即非出於防衛之意思，復未就卷存相關訴訟資料詳為審究且為必要之說明，尚有判決理由與卷內證據不符之判決理由矛盾以及判決理由未備之違誤。
　　2.稽之告訴人於第一審依證人身分具結供證：「（當時）我是走外側，上訴人從右邊路肩超我的車，惡意逼車，我就緊急煞車…把我的右車窗搖下來要跟他理論…我也聽不懂他講什麼，就在那邊吵，然後我就跳下去要攀爬他的窗戶，要叫他下來，他故意往前衝…我就直接衝出去…我摔出去的時候我就很氣，我就跑回去車上拿鐵管」、「我還沒拿到（鐵管），他(上訴人)就跑過來用力用門夾到我的手」、「後來我就把鐵管拿出來，他一下子就把鐵管搶走了」等語（見第一審訴字卷第148 至 150頁）；佐以告訴人前於警詢中證述：「我又返回車內拿鐵管正當防衛。上訴人下車奪走我手上的鐵管且大力推車門導致車門板金凹陷且夾傷我的手臂」、「因為當時上訴人身型魁梧，我擔心他會對我不利，所以才返回車內取出鐵管要作為防身使用，而且當時鐵管也已遭上訴人奪去」等語（見警卷第4、9頁）。雖然對於上訴人推擠車門之時告訴人拿取鐵管之行為階段（是否已經拿取），與上訴人之陳述或有不同，然告訴人之證言亦未排除上訴人推擠車門與告訴人拿取鐵管之關聯性。再者，關於本件是否存在「現在不法之侵害」？倘如上訴人所稱「告訴人取出一根鐵管，作勢要朝我攻擊」，佐以告訴人所證及卷存照片所示鐵管直徑約 5公分、長度約 65公分之攻擊力，以及行車紀錄器所呈現場畫面截圖，本件發生時上訴人站立位置尚在告訴人持鐵管可達之範圍，則告訴人所為是否已經開始不法侵害？縱如告訴人所證其被車門推壓時尚未拿到鐵管，然依鐵管本來放置於副駕駛座腳踏墊的位置、告訴人係打開副駕駛座車門且站立於門邊，以及告訴人緊接其後，果有拿取鐵管遭上訴人奪下等諸事實，上訴人推壓車門之際，是否已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態？告訴人是否已有在預備最後緊接到著手之階段的侵害行為？亦即，告訴人拿取鐵管或即將拿取鐵管所為，是否已構成「現在不法侵害」之防衛情狀？凡此，涉及上訴人本件是否構成正當防衛而不罰，原判決對此俱未根究明白，復未為必要之說明，遽行為上訴人不利之判決，本院自無從評判其適用法則當否，同有調查未盡以及判決理由不備之違失。
　　三、以上或係為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更 審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年12月1日
　　刑事第二庭審判長法官林勤純　法官蔡新毅　法官黃斯偉　法官吳秋宏　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　書記官　鍾惠萍
　　中華民國111年12月6日

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111-68【裁判字號】最高法院111年度台上字第3197號判決【裁判日期】民國111年12月08日


【案由摘要】違反洗錢防制法等罪【相關法規】洗錢防制法第18條（107.11.07）
【裁判要旨】洗錢防制法第18條第1項未規定「不論屬於犯罪行為人與否」沒收等語，在 2人以上共同犯洗錢罪，關於其等洗錢行為標的財產之沒收，論理上固應就各人事實上有從事洗錢行為之部分為之，但洗錢犯罪常由不同洗錢階段組合而成，不同洗錢階段復可取採多樣化之洗錢手法，是同筆不法所得，可能會同時或先後經多數洗錢共犯以移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、持有、使用等相異手法，就不法所得之全部或一部進行洗錢，且因洗錢行為本身特有之偽裝性、流動性，致難以明確特定、精密劃分各共犯成員曾經經手之洗錢標的財產。此時，為求共犯間沒收之公平性，及避免過度或重複沒收，關於洗錢行為標的財產之沒收，仍應以屬於行為人所得管理、處分者為限，始得予以沒收。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第3197號


【上訴人】謝Ｏ霖（原名謝Ｏ英)
【選任辯護人】王聖傑律師
　　上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月29日第二審判決（110年度上易字第1886號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22081號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人謝Ｏ霖(原名謝Ｏ英)有其事實欄所載之共同詐欺取財及洗錢共 2 次犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人共同犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢 2 罪，各處有期徒刑 8月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，及有期徒刑10月，併科罰金 3 萬元，並諭知相關沒收（僅原判決附表〈下稱附表〉編號2 部分）、罰金如易服勞役之折算標準及定應執行有期徒刑 1年4月，罰金 4 萬元。固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。至行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，即消極的放任或容任犯罪事實之發生者，則為不確定故意。
　　現因電信及電腦網路之發展迅速，雖為我們生活帶來無遠弗屆之便捷，但也難以避免衍生許多問題，尤其是日益嚴重之電信詐欺，已對社會經濟活動構成重大威脅。以我國現有之金融環境，各銀行機構在自由化之趨勢下，為拓展市場，並未真正落實徵信作業，民眾在銀行開立帳戶所設門檻甚低；相對地，一般國人對於金融信用亦不加重視，甚而缺乏相關知識，往往基於些許原因，直接或間接將自己之金融帳戶交由他人使用，使詐欺集團在低風險、高報酬，又具隱匿性之有機可乘下，極盡辦法以冒用、盜用、詐騙、購買、租借等手段，獲取他人之金融帳號，即所稱之「人頭帳戶」。再結合金融、電信機構之轉帳、匯款、通訊等技術與功能，傳遞詐欺訊息，利用似是而非之話術，使被害人卸下心防，將金錢匯入「人頭帳戶」內，旋由集團成員取出或移走，用以規避政府相關法令限制，或掩飾其犯罪意圖及阻斷追查線索，且手法不斷進化、更新。關於「人頭帳戶」之取得，又可分為「非自行交付型」及「自行交付型」2 種方式。前者，如遭冒用申辦帳戶、帳戶被盜用等；後者，又因交付之意思表示有無瑕疵，再可分為無瑕疵之租、借用、出售帳戶，或有瑕疵之因虛假徵才、借貸、交易、退稅（費）、交友、徵婚而交付帳戶等各種型態。關於提供「人頭帳戶」之人，或可能為單純被害人，或可能為詐欺集團之幫助犯或共犯，亦或可能原本為被害人，但被集團吸收提昇為詐欺、洗錢犯罪之正犯或共犯，或原本為詐欺集團之正犯或共犯，但淪為其他犯罪之被害人（如被囚禁、毆打、性侵、殺害、棄屍等），甚或確係詐欺集團利用詐騙手法獲取之「人頭帳戶」，即對於詐欺集團而言，為被害人，但提供「人頭帳戶」資料之行為人，雖已預見被用來作為詐欺取財等非法用途之可能性甚高，惟仍心存僥倖認為可能不會發生，甚而妄想確可獲得相當報酬、貸得款項或求得愛情等，縱屬被騙亦僅為所提供「人頭帳戶」之存摺、金融卡，不至有過多損失，將自己利益、情感之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，容任該等結果發生而不違背其本意，即存有同時兼具被害人身分及幫助犯詐欺取財、洗錢等不確定故意行為等可能性，各種情況不一而足，非但攸關行為人是否成立犯罪，及若為有罪係何類型犯罪之判斷，且其主觀犯意（如係基於確定故意或間接故意）如何，亦得作為量刑參考之一。是關於提供「人頭帳戶」之行為人，究在整個詐欺犯行中立於何種地位，自應綜合各種主、客觀因素及行為人個人情況，而為判斷，尤其對於非傳統、典型之詐欺案件（如三方詐欺），或有被害人與詐欺正犯或共犯間之地位提昇、轉換等，更應於判決事實及理由內將箇中認定與轉折之原因予以充分說明，始昭折服。
　　(1)、本件依原判決事實及理由之認定，其詐欺模式係由自稱「Tommy Chang」者冒充「比特幣」買家，向賣家黃Ｏ甄購買「比特幣」，再由「Tommy Chang」以如原判決附表（下稱附表）所示之手法施行詐術，利用被害人張又壬、蘇昭錦2人之同情心，將費用或善款匯入上訴人提供自有之合作金庫商業銀行及台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶（合稱系爭帳戶），再由上訴人將系爭帳戶內之全部款項轉匯給黃Ｏ甄充當「Tommy Chang」購買「比特幣」之價款，黃Ｏ甄則依約透過交易平台，將相當「比特幣」交付實由「Tommy Chan g」指定之電子錢包內。明顯「Tommy Chang」之最終目的係向賣家黃Ｏ甄取得「比特幣」，本件應屬非傳統、典型之由 4 方參與之特殊詐欺取財類型。則其中被害人除張又壬、蘇昭錦 2人外，另黃Ｏ甄既為「TommyChang」實際下手之目標，且已依約交付相當之「比特幣」予指定電子錢包，僅收取附表編號1之10 萬元，嗣因其設於元大商業銀行（下稱元大銀行）之帳戶被警示凍結，致未能收得附表編號2之18 萬元，無論黃Ｏ甄收足價款與否，從形式上觀之，似應為本案之被害人之一，其身分如何、是否出於善意，亦攸關所收取之10 萬元究認已返還被害人，或可能為參與沒收程序之第三人，原判決未予論述，以附表編號1 部分贓款已轉匯至黃Ｏ甄之帳戶，上訴人並無事實上處分權，又無證據證明為上訴人實際朋分犯罪所得，作為不予宣告沒收（見原判決第12頁第28 至 31 列）之理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。
　　(2)、再言：1.本件檢察官起訴時係認上訴人提供其所有之系爭帳戶予「Tommy Chang」作為匯款使用時，涉有幫助詐欺取財之不確定故意；嗣「Tommy Chang」於詐欺被害人張又壬、蘇昭錦 2人得手並分別將款項匯入系爭帳戶，上訴人雖有質疑，但仍依「Tommy Chang」之指示，將 2 筆款項匯予不知情黃Ｏ甄在元大銀行之帳戶，因上訴人匯入附表編號1之10 萬元後，被害人張又壬報警查辦，黃Ｏ甄前揭帳戶遭警示凍結，第二筆即附表編號2之18 萬元匯款遭退回，上訴人應已預見異常，仍選擇視而不見，不予查證，任由該「Tommy Chang」者取得黃Ｏ甄販售具有財產價值之「比特幣」，就此部分認上訴人有與該「Tommy Chang」者共同詐欺取財之不確定故意。2.第一審諭知上訴人無罪判決，除因由上訴人與「Tom my Chang」間之「Line」通訊內容，認為上訴人對「Tommy Chang」應有好感，且有類似男女朋友間之曖昧情愫存在，先認定上訴人對「Tommy Chang」有相當之信賴關係外；再以其等間之「Line」通訊對話內容中，上訴人雖有質疑詢問「TommyChang」：「（以下通話內容原文均為英文，以中譯顯示）你要告訴我真相，為何匯款人是臺灣人？」、「不希望你做任何欺騙的事」等語，「Tommy Chang」向上訴人解釋稱：「因為有臺灣人要向我買比特幣，而我只能獲得 10 % 利潤」、「我現在必須要將錢匯給賣給我比特幣的人，親愛的我會給你看，而你可以自己看到」、「有時你也可傳訊息給給我比特幣的人，如果你不信我，我會給你那個人的 Line 帳號」、「親愛的我沒有對妳隱瞞，因為妳是我的另一半」等語。另上訴人也有於「Tommy Chang」說：「我還有更多款項要匯入」時，質疑稱：「告訴我你在做什麼？」、「我真的擔心」，然「Tommy Chang」向上訴人回稱：「我在比特幣平台上廣告我的銷售」、「親愛的相信我，妳不必擔心。妳的老公會幫妳」，上訴人則回以「我只希望你安全及健康」等語。綜合判斷，認上訴人對於「Tommy Chang」之作為心中雖不免有所懷疑，多次向「Tommy Chang」確認，但還是因「Tommy Chang」再三解釋確實要從事比特幣交易，並以上開親暱言詞哄騙，最後基於對「Tommy Chang」男女情愫及信賴感，選擇相信「Tommy Chang」。復以，上訴人將系爭帳戶之款項全數轉匯予黃Ｏ甄，並無自行扣除部分款項留作己用；又於轉匯款項予黃Ｏ甄時均附記「Tommy」或「Tommy Chang」等文字，毫無隱瞞身分；於遭警方懷疑上訴人涉案傳喚調查後，並多次以「Line」連繫「Tommy Chang」，提出質疑，請其解釋等情，在不排除上訴人係因信任「Tommy Chang」導致受騙之可能性，基於「罪疑唯利於被告」原則，為上訴人有利之認定。3.至原判決則於事實欄中直接認定上訴人係「明知」該「Tommy Chang」之成年人向其索取金融帳戶，係作為收取詐騙他人所得款項之用，仍與「Tommy Chang」基於意圖為自己不法所有而詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，為上述犯行（見原判決第1頁第19 列至第2頁第7 列）。4.惟倘如原審認定上訴人自始即基於詐欺取財及洗錢之「確定故意」為本件犯行，則何以上訴人會一再以前揭言詞質疑「Tommy Chang」之作為？且上訴人於「Tommy C hang」釋疑後，縱未再進一步確認或追問，亦無法排除第一審所認上訴人係經「TommyChang」安撫及哄騙後，已相信「Tommy Chang」之解釋而不再深究，或如原審認定上訴人心中確仍有疑慮，卻放任「Tommy Chang」繼續其他犯行之各種可能性存在。則縱如原判決所言，上訴人雖心存質疑，但對以上情節漠不關心，任由「Tommy Chang」使用系爭帳戶收取不明款項（見原判決第6頁第19 至 27 列）屬實，似此情節上訴人是否基於「確定故意」而為，明顯有疑，原判決對此率認上訴人自始即明知並與「Tommy Chang」共犯前揭犯罪，亦有判決欠備之違誤。
　　二、我國現行刑事訴訟制度之第二審係採「覆審制」，即第二審上訴法院為完全而重複之審理，整個審理程序和前一次之審判相同，不受第一審審判結果拘束，著重於事實之重新整理，故當事人可以提出新的證據，由上訴審自行為事實認定及量刑(參見刑事訴訟法第364條規定)。上訴人於原審準備程序時自承其於偵查中所提出之與「Tommy Chang」間之「Line」通訊內容（見偵查卷第23至29頁、第141至151頁）並非全部，尚有所保留（見原審卷第44頁）等語。原審受命法官遂命上訴人應將留存之民國109年5月7日及11日之其餘對話紀錄提供法院參考（見原審卷第45頁），嗣上訴人亦依法官指示提出其自承係109年5月11日之通話紀錄（見原審卷第79至91頁）。原審本應針對上訴人提出之上開各項證據詳細剖析明白，倘認不足為上訴人有利之認定，亦應敘明其採擷之理由。惟竟於判決理由乙、壹、二、三、1中說明：「被告（即上訴人，下同）在本院（指原審，下同）審理期日前，始另行提出雙方於109年5月11至12日之對話紀錄，然被告既於警詢及偵查中主動提出部分對話紀錄，可見被告先前所提供者，係其認為與本案有重要關聯而刻意保存之證據，惟被告雖同時保留109年5月11至12日之對話紀錄，卻歷經警詢、偵訊、原審（指第一審，下同）審理中均未提出供檢、警或原審法院判斷，遲至上訴後始提交本院，可見被告確有刻意挑選、保留對話紀錄，且選擇性地隨訴訟程序進行而提出，自難僅憑該等對話紀錄之內容，遽為有利於被告之認定。」（見原判決第7頁第12至26列），其採證認事之職權行使自與覆審制之訴訟制度相違。
　　三、洗錢防制法制定之目的，在於防範及制止因犯特定犯罪（即所稱「前置犯罪」）而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，使之回流至正常金融體系，而得以利用享受等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性。洗錢防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪與同法第3條所列之特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否與洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪。以「人頭帳戶」為例，當詐欺集團取得「人頭帳戶」之實際管領權，並指示被害人將款項匯入與犯罪行為人無關之「人頭帳戶」時，即已開始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原因聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，此時即應認已著手洗錢行為。只是若「人頭帳戶」已遭圈存凍結，無法成功提領，導致金流上仍屬透明易查，無從合法化其所得來源，而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，此時僅能論以一般洗錢罪之未遂犯。本件就附表編號2部分，被害人蘇昭錦於109年5月10日將被詐欺之18萬元匯入上訴人如前之系爭帳戶後，上訴人於翌日（11日）即以臨櫃方式將此筆款項轉匯至黃Ｏ甄前揭元大銀行帳戶，但因此帳戶被警示凍結而無法匯入遭退回系爭台新銀行帳戶，雖上訴人又於同日（即11日）將其中10萬元分二筆匯進自己設於元大銀行之帳戶內，仍屬上訴人所有名義之帳戶，其資金流動過程依然透明，並未造成資金流動軌跡之斷點，原判決就此部分認屬洗錢既遂，即有適用法則不當之違法。
　　四、又犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段定有明文。本規定於105年12月28日修正之立法理由揭示：因原條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰參照FATF（即防制洗錢金融行動工作組織）40項建議之第4項建議修正，並配合104年12月30日修正公布之中華民國刑法，將追繳及抵償規定刪除。至於洗錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，以及發還被害人及善意第三人之保障等，仍應適用104年12月30日及105年6月22日修正公布之中華民國刑法沒收專章之規定等語。換言之。洗錢防制法第18條第1項前段，係為針對洗錢行為標的即犯「前置犯罪」所取得之財產或財產上利益（即「洗錢行為客體」）或變得之財物或財產上利益及孳息（參見洗錢防制法第4條）所設之特別沒收規定；至於行為人為掩飾或隱匿前置犯罪所得所為洗錢行為因而獲取之犯罪所得（即「洗錢對價及報酬」，而非洗錢客體），及包括「洗錢對價及報酬」變得之物或財產上利益及其孳息，暨與「洗錢行為客體」於不能或不宜執行沒收時之追徵、沒收財產發還被害人部分，則均應回歸刑法沒收章之規定。再因洗錢防制法第18條第1項未規定「不論屬於犯罪行為人與否」沒收等語，在2人以上共同犯洗錢罪，關於其等洗錢行為標的財產之沒收，論理上固應就各人事實上有從事洗錢行為之部分為之，但洗錢犯罪常由不同洗錢階段組合而成，不同洗錢階段復可取採多樣化之洗錢手法，是同筆不法所得，可能會同時或先後經多數洗錢共犯以移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、持有、使用等相異手法，就不法所得之全部或一部進行洗錢，且因洗錢行為本身特有之偽裝性、流動性，致難以明確特定、精密劃分各共犯成員曾經經手之洗錢標的財產。此時，為求共犯間沒收之公平性，及避免過度或重複沒收，關於洗錢行為標的財產之沒收，仍應以屬於行為人所得管理、處分者為限，始得予以沒收。本件原判決認定上訴人將附表編號2之18萬元轉匯至黃Ｏ甄前揭元大銀行帳戶，因該帳戶被警示凍結而無法匯入遭退回上訴人系爭台新帳戶，上訴人又將其中10萬元，再匯入其自有之元大銀行帳戶（業經列為衍生管制戶），上訴人因未轉匯或提領該筆10萬元贓款，且該帳戶尚未辦理結清銷戶，則此筆10萬元雖被凍結，然並未扣案，復因該帳戶為上訴人所申設，其內存款金額仍屬上訴人對元大銀行之債權，乃財產上利益，因尚未實際發還告訴人蘇昭錦，屬上訴人詐欺告訴人蘇昭錦及洗錢之犯罪所得（見原判決第12頁第11至26列）等語。倘若無訛，對此上訴人因犯前置犯罪所得財產上利益，如應諭知沒收，自應優先依洗錢防制法第18條第1項前段之特別規定為之，原判決未詳予區別只依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於上訴人犯附表編號2該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同有判決適用法則不當之違法。
　　五、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人自始即對於本件詐欺所得之資金匯款金流過程均坦認不諱，檢察官於偵查時即未特別針對上訴人是否構成一般洗錢罪部分訊問其認罪與否，迄至原審審判期日時始由審判長告知上訴人可能涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（見原審卷第129頁），惟仍未就此部分使上訴人有所陳述或答辯，案件既經發回，應注意有無洗錢防制法第16條第2項於偵查或審判中自白洗錢，減輕其刑規定之適用，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。
　　中華民國111年12月8日
　　刑事第四庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官王敏慧　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　書記官　陳廷彥
　　中華民國111年12月12日

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111-69【裁判字號】最高法院111年度台上字第2056號判決【裁判日期】民國111年12月08日


【案由摘要】加重詐欺等罪案件【相關法規】中華民國刑法第5、339-4條（111.02.18）公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）
【裁判要旨】關於涉外刑事案件之境外取證，就證據能力有無之判斷，基於尊重國家主權原則，關於證據之取得，原則上應由取證機關依據取證地之法律為之，例外於審判地之法律對於被告權利保障優於取證地之法律，且兩地域關於司法互助協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判地法律決定。至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，基於法治國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權保障，審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基準，例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第14條第3項參見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘取證地法因法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程序保障，低於國際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍不得因而允許依取證地法所取得之事證而為判斷基礎。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2056號


【上訴人】梁Ｏ祥
【選任辯護人】曾宿明律師
【上訴人】梁Ｏ龍
【選任辯護人】許博森律師　陳羿蓁律師
【上訴人】洪Ｏ展
【選任辯護人】王志超律師
　　上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月16日第二審判決（108年度上訴字第1688號；起訴案號臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20078號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人梁Ｏ祥、梁Ｏ龍及洪Ｏ展（下稱上訴人等）有如其事實欄（包含原判決附表〈下稱附表〉編號1至18）所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財共計18罪刑，暨定其應執行之有期徒刑，以及諭知相關之沒收（追徵），已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。並就上訴人等於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)上訴人等上訴意旨一致略以：
　　1.上訴人等在印度尼西亞共和國（下稱印尼）所出具之自白書（下稱自白書），係遭印尼警方及大陸地區公安人員刑求，以及擔心被解送至大陸地區審判所為，上訴人等之自白並非出於自由意志，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應無證據能力。原判決無視證人即臺灣地區派駐印尼之警察聯絡官 李Ｏ志於第一審審理時之證詞自相矛盾，以及洪Ｏ展遭到刑求而臉部流血，使用衣袖擦拭血跡之事證，仍採信李Ｏ志之不實證述，復以袖口血跡難以判斷係刑求造成為由，遽認上訴人等之自白書所為自白，具有任意性，據以認定上訴人等犯罪事實。原判決所為採證認事，有調查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法。
　　2.檢察官所提出之大陸地區的共犯梁Ｏ維、黃Ｏ培、卓Ｏ程、葉Ｏ治、許Ｏ龍、鄭Ｏ牆等6人（下稱共犯梁Ｏ維等6人）及附表編號1至18所示大陸地區各該被害人蘇 Ｏ杭等18人（下稱被害人等18人）於大陸地區公安機關調查時所為之陳述筆錄，並非依照「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議）及「海峽兩岸調查取證作業要點」（下稱兩岸調查作業要點）之正規途徑所取得，且並非正本而無從核實，係違反法定程序所取得，不具證據能力。且共犯梁Ｏ維等6人及被害人等18人，於大陸地區所為陳述，未經對質詰問，顯然剝奪上訴人等之對質詰問權。原判決逕認共犯梁Ｏ維等6人與被害人等18人之陳述筆錄有證據能力，並採為判斷之依據，有適用證據法則不當之違誤。
　　(二)梁Ｏ祥上訴意旨另略以：所謂詐欺機房係採網路平臺自動撥號系統，以群發詐騙語音封包予不特定大陸地區民眾之方式，進行詐騙。則於同一日所發送之詐騙語音封包訊息，應係一行為，縱有不同被害人，仍應依想像競合犯規定，論以一罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。
　　四、惟按：(一)我國人民在中華民國領域外犯刑法第339條之4之加重詐欺罪，適用我國刑法處罰，民國105年11月30日修正公布，同年12月2日施行之刑法第5條第11款定有明文。在印尼涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，有我國刑法之適用，自得追訴、審判。又關於涉外刑事案件之境外取證，就證據能力有無之判斷，基於尊重國家主權原則，關於證據之取得，原則上應由取證機關依據取證地之法律為之，例外於審判地之法律對於被告權利保障優於取證地之法律，且兩地域關於司法互助協議並無其他明文或約定排除者，則適用審判地法律決定。至法院就證據於司法程序得否容許使用之判斷，基於法治國、正當法律程序原則，被告享有公平審判之訴訟權保障，審判地法院應依據國際普遍認同之最低限度人權保障基準，例如無罪推定、禁止不正訊問，以及對於被拘捕被告之罪名與緘默權告知等（公民與政治權利國際公約第14條第3項參見），並參酌審判地之相關法規範以為決定。亦即倘取證地法因法治水平過於落後，導致對於被告訴訟權之程序保障，低於國際人權公約所揭示之最低限度保障時，仍不得因而允許依取證地法所取得之事證而為判斷基礎，合先敘明。
　　1.關於上訴人等之自白書證據能力：我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼法律是否容許不正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告之自白，係最低限度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴訟法第156條第1項之規定，以決定被告自白之證據能力。原判決已說明： 李Ｏ志於第一審審理時證述：在印尼警察機關要將上訴人等遣送大陸地區之前，其於拘留所協助上訴人等記下年籍資訊以供我國駐印尼辦事處人員查證，以及告以得尋求幫助，但未指示上訴人等書寫自白書，更無告以須承認犯罪始得送回臺灣，否則要移送大陸地區，且沒有看見上訴人等身上有傷勢或衣服留有血漬等語，與原審共同被告陳 Ｏ安（原名陳Ｏ倫）在第一審審理時所稱：其與上訴人等一起出具自白書，臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說寫了自白書就可以回臺灣等語，大致相符。且上訴人等在第一審審理時，對於 李Ｏ志上述證詞所踐行之調查證據程序，均陳稱「沒有意見」。至洪Ｏ展所著上衣上之血漬，係在右後方袖口處，如係其臉部遭毆打流血，應會殘留在衣服正面位置，亦難據此認定上訴人等曾遭刑求等旨。因認上訴人等所辯遭印尼警方或大陸地區公安刑求，以及係 李Ｏ志要求其等書立「自白書」承認犯罪始給予協助等情，不足採信。上訴人等所書立之自白書，具有任意性，其等所為自白應有證據能力。原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之理由，且其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖。此項有關事實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴人等上訴意旨，仍執陳詞，泛指：原判決認定上訴人等之自白有證據能力，有調查職責未盡、違背證據法則及理由矛盾之違法等語，自非上訴第三審之適法理由。
　　2.關於共犯梁Ｏ維等6人及被害人等18人，於大陸地區公安機關調查時所為陳述筆錄之證據能力：(1)財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4月26日共同簽訂公布之兩岸司法互助協議，其中第三章「司法互助」第8條第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳 述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確 認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣 押等」。依兩岸司法互助協議之精神，我方既可請求大 陸地區公安協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安調查（詢問）時所為之陳述，即使非經我方請求而 作成，係因犯罪事實發生由大陸地區公安為主動調查之情形，自同屬該條項調查取證規定所得涵括，且既經載 明於筆錄或書面紀錄，仍屬傳聞證據性質。(2)被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，難以期待有高度信用性，該筆錄固非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書，但其證據能力之有無，仍應依同法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件而為判斷。而同法第159條之3係為補救採行傳聞法則，即被告以外之人於審判 中，有該條所列各款不能供述之情形，例外承認該等審 判外警詢陳述為有證據能力。惟此等例外畢竟犧牲被告之對質詰問權，實務運作上，除應審究審判外之陳述是否具有「特別可信性」及「必要性」二要件外，關於不 能供述之原因，自應以非可歸責於國家機關之事由所造 成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟防禦權。至於被告以外之人於我國司法權所不及之其他地域外地 區所為之警詢陳述，尚不能直接適用上述傳聞例外規定 以認定其證據能力，惟其性質上與我國警詢筆錄類同， 又同屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法 並無明文規定，惟考量相同事件應為相同處理之法理， 就此法律未設明文規範者，自應援引類似規定，類推適 用，始符平等原則及社會通念。在被告對質詰問權已受 保障，或有其他客觀上不能受詰問而有替代措施得以選 擇之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應 類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3條之規定， 據以認定其證據能力之有無。例如刑事訴訟法第159條之3第3款所定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者」之要件，即應以國家是否已盡其傳拘義務，以及 是否促成其他替代措施，例如遠距訊問之方式等，始符 該條款所指「無法傳喚或傳喚不到」之情，並同時作為 對質詰問權之例外容許要件。(3)原判決說明：卷存共犯梁Ｏ維等6人及被害人等18人於大 陸地區公安機關之陳述筆錄，偵查機關雖非依兩岸司法 互助協議及兩岸調查作業要點之規定，由我方發動向大 陸地區主管機關行文取得，而係由大陸地區公安部刑事 偵查局主動以傳真方式交付內政部警政署刑事警察局， 其取證程序與以往向大陸地區調取證據之作業方式不同 ，惟該相關證據資料既係由大陸地區有關刑事部門，依 兩岸司法互助協議及兩岸調查作業要點規定主動提供， 並非來路不明之文件，雖未由我方偵查機關主動行文調 取，仍與協議精神及目的無違等旨。而兩岸司法互助協 議係為保障海峽兩岸人民權益，維護兩岸交流秩序，由 財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會就兩岸打 擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，經平等協商，於 98年4月26日簽署協議，經行政院核定並送立法院備查。 依據司法院釋字第329號解釋意旨，其性質固非法律， 惟既依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第5條規定， 經行政院核定，並送立法院備查，循法規命令之審查機 制，自難認係屬行政程序法所定行政規則。原判決載敘 ：已於 109年8月20日透過法務部向大陸地區主管機 關請求調查取證，就共犯梁Ｏ維等 6人接受原審法院以 網際網路或電子通訊等遠距訊問方式，以便接受被告、 辯護人及檢察官對其等進行證人之交互詰問及訊問，惟 為大陸地區四川省洪雅縣人民法院函覆（略以）：上述 部分案犯已刑滿釋放，且去向不明；並明確表示無法協 助臺灣地區遠程視頻提訊上述案犯，並附共犯梁Ｏ維等 6人之執行通知書（原判決此部分記載為梁Ｏ維等 7人 ，係因另有大陸地區共犯被告邱言平，見原審卷二第239頁以下）。足見證人即共犯梁Ｏ維等 6人已無從傳 喚到庭，亦不能經由兩岸司法互助協議以遠距詰問作證 。原判決另衡酌兩岸目前政治局勢，欲使被害人等 18人到院具結作證並接受對質詰問，或以遠距訊問方式為 證人詰問或訊問（當事人及辯護人亦均未聲請詰問被害人），有現實上之困難。而依兩岸司法互助協議，我方 固可請求大陸地區相關人員協助調查取證，但證人既已 傳喚不到，亦無從請求協助以遠距訊（詰）問之方式作 證，該等證人即共犯梁Ｏ維等 6人客觀上已無從傳喚到庭作證，即難認有剝奪上訴人等之對質詰問權，而妨礙 其等訴訟防禦權之情。是共犯梁Ｏ維等 6人及被害人等 18人，在大陸地區公安機關所為之警詢陳述，應類推適 用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認為具有證 據能力等旨。原判決就共犯梁Ｏ維等 6人及被害人等 18人之大陸地區公安筆錄及其他相關事證，係類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而有證據能力 ，已說明上訴人等雖未能行使對質詰問權，惟原審已窮 盡各種方法盡其傳喚義務並尋求替代措施而未果，已符 前述類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，以決定 域外陳述筆錄證據能力之前提要件。況原判決已予上訴人等就共犯梁Ｏ維等 6人及被害人等 18人之該等陳述 筆錄，有聲請調查證據以充分答辯之機會，並以原審共 同被告陳品安於偵查、第一審及原審審理中之陳述，以 及上訴人等所辯係前往印尼旅遊、與女友見面等語，均 與常情不符而難採信，已足認上訴人等犯罪事實，於法 尚無不合。上訴人等此部分上訴意旨仍執陳詞，泛指：原判決認定共犯梁Ｏ維等 6人及被害人等 18人，於域 外陳述之筆錄有證據能力，有適用證據法則不當之違法 等語，顯非合法之上訴第三審理由。
　　(二)按行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個法益侵害，縱有數個被害人，惟各行為間具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以想像競合犯論擬，以免過度評價其行為。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，乃另行起意所為，在刑法評價上，各具獨立性，侵害數被害人之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為。
　　原判決已敘明：上訴人等就附表編號1至18所示三人以上共同犯詐欺取財犯行，均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益不同，而各具獨立性，應依被害人數，予以分論併罰。梁Ｏ祥此部分上訴意旨仍執陳詞，指稱：本件應論以想像競合犯之一罪，原判決予以數罪併罰，有適用法則不當之違法等語，顯非合法上訴第三審之理由。
　　五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事或漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年12月8日
　　刑事第五庭審判長法官李錦樑　法官周政達　法官蘇素娥　法官林婷立　法官錢建榮
　　本件正本證明與原本無異　書記官　杜佳樺
　　中華民國111年12月13日

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111-70【裁判字號】最高法院111年度台上字第2294號判決【裁判日期】民國111年12月14日


【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】證券交易法第177、179條（111.11.30）
【裁判要旨】按民國108年4月17日修正公布之證券交易法第179條，將 101年1月4日修正之原條文分列為 2項之「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」規定整併為 1項，修正為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之11及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」而參諸該法於 101年1月4日所增訂之第4條第2項，已明確規定「外國公司」之定義為「以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司」，另亦增訂第5章之1章名為「外國公司」及第165條之1 至第165條之3條文並特別規定「外國公司」如何準用本法相關規定之依據。準此，證券交易法第179條於上開修正前後，既同將「法人」及「外國公司」規定違反本法者，應依本章各條之規定處罰其「為行為」之負責人，即可知該違反本法之犯罪主體係分別為第179條所稱之「法人」及「外國公司」，僅係就受處罰者，規定為「為行為」之負責人。故於該罪之犯罪主體，究為法人或外國公司，既攸關犯罪主體之區隔，自應詳為認定明白，以資正確論處罪名，否則即有理由矛盾或理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第2294號


【上訴人】林Ｏ忠
【選任辯護人】王柏硯律師　張慶宗律師　柯淵波律師
【上訴人】鄭Ｏ愛
【選任辯護人】林傳智律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月23日第二審判決（110年度金上訴字第513號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第3364、10739、20577號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於林Ｏ忠、鄭Ｏ愛部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林Ｏ忠、鄭Ｏ愛（下稱上訴人等）部分之科刑判決，改判論處上訴人等與法人行為負責人共同違反「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定罪刑，並依法諭知相關之發還、沒收及追徵，固非無見。
　　二、經查：(一)一科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由，方資以論罪科刑，尤其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相適合，否則即屬理由矛盾之當然為違背法令，而足構成撤銷之原因。且按民國108年4月17日修正公布之證券交易法第179條，將 101年1月4日修正之原條文分列為 2項之「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」規定整併為 1項，修正為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」而參諸該法於 101年1月4日所增訂之第4條第2項，已明確規定「外國公司」之定義為「以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司」，另亦增訂第5章之1 章名為「外國公司」及第165條之1 至第165條之3條文並特別規定「外國公司」如何準用本法相關規定之依據。準此，證券交易法第179條於上開修正前後，既同將「法人」及「外國公司」規定違反本法者，應依本章各條之規定處罰其「為行為」之負責人，即可知該違反本法之犯罪主體係分別為第179條所稱之「法人」及「外國公司」，僅係就受處罰者，規定為「為行為」之負責人。故於該罪之犯罪主體，究為法人或外國公司，既攸關犯罪主體之區隔，自應詳為認定明白，以資正確論處罪名，否則即有理由矛盾或理由不備之違法。茲查，依原判決事實欄（下稱事實欄）之記載，係認王Ｏ緯（業經原判決以其死亡而諭知公訴不受理）透過王俊雄委託滙益管理顧問有限公司之李坤原，於 105年8月16日在英屬維京群島（下稱 BVI ）設立登記「Sky Latitude EBusiness Inc」（法定代表人為王Ｏ緯，通訊地址：臺中市○ ○路 0段 000號13 樓，下稱 BVI-SKY公司），實際負責人為王Ｏ緯。詎王Ｏ緯、上訴人等均明知有價證券之募集及發行，非向主管機關即金融監督管理委員會申報生效後，不得為之，竟仍共同基於非法發行有價證券之犯意聯絡，由王Ｏ緯、林Ｏ忠於 105年6月間，規劃由持有香港天璽盛世科技股份有限公司（下稱香港天璽公司）認股證之投資人（會員即代理商），以每股人民幣 1 元至 2.5 元，投資BVI-SKY公司，投資者並可取得 BVI-SKY公司之認購收據，王Ｏ緯即於 105年8月間，先提供 BVI-SKY公司向臺灣新光商業銀行臺中分行申請之0000000000000號外幣存款帳戶（下稱甲帳戶）予林Ｏ忠，再推由林Ｏ忠通知天璽國際公司位於各地之總監，進行投資人投資股數確定事宜（稱之「確權」），並由鄭Ｏ愛召開說明會，王Ｏ緯及上訴人等並均在說明會上說明認購 BVI-SKY公司股權之會員將股權認購款項匯款至甲帳戶，並繳回原香港天璽公司之認股證後，即可取得 BVI-SKY公司之認購收據，而對不特定之會員（代理商）公開招募並募集發行性質上屬 BVI-SKY公司股票價款繳納憑證之有價證券等情（見原判決第1 至 4頁）。 果若無訛，事實欄似認本件未依規定向主管機關申報即逕行違法募集、發行有價證券之公司，為設於我國境外之英屬維京群島之外國公司 BVI-SKY。且原判決理由甲、貳、三關於法律之適用亦說明證券交易法第22條第1項之罪，雖係以身分關係而成立，惟依證券交易法第179條規定法人及外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。亦即，公司負責人使公司違反證券交易法所規定非法發行、募集有價證券等犯行，應依證券交易法第179條規定處罰該行為負責人；不具該身分關係之人與公司負責人共犯者，應依刑法第31條第1項論以共同正犯。BVI-SKY公司負責人係王Ｏ緯，該公司未經主管機關申報生效，而非法發行、募集有價證券，其法定代表人係王Ｏ緯，則王Ｏ緯亦為證券交易法第179條第1項規定之為本案行為之負責人。是核其所為，係犯同法第179條第1項及第174條第2項第3款（違反同法第22條第1項之規定）之「外國公司」之行為負責人非法募集及發行有價證券罪。而無此行為負責人特定關係之上訴人等既與有此身分之王Ｏ緯共犯，就上開罪名，應依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯等旨（見原判決第28頁第10行至第29頁第4行）。可見原判決係就本件上訴人等亦論處共同違反「『外國公司』之行為負責人非法募集及發行有價證券罪」。惟原判決主文則係諭知上訴人等與「法人」行為負責人共同違反「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」之規定罪名，其判決主文罪名之諭知與事實欄之認定、理由論處罪名之說明顯均有不一之矛盾，且不無混淆該規定特就法人、外國公司分別列為不同犯罪主體之立法意旨。而刑事判決如係單純文字之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨者，固得由原法院以裁定更正。然其更正如影響於全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之。本件原判決主文之諭知既與事實、理由互有矛盾，且已然影響究係由我國一般法人，或外國公司違法募集有價證券事實認定之正確性及其理由論述之本旨，自無從由原審再以裁定更正之，而應認有首開所述判決理由矛盾之違法。
　　(二)刑法第38條之1第1項、第3項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」是其他刑罰法律有對於犯罪所得之特別規定者，自應從其規定；若未規定者，即應適用刑法之相關規定宣告沒收、追徵。本件上訴人等依原判決之認定，係自 105年8月間起召開說明會，對非特定之會員（代理商）公開招募，募集、發行性質上屬 BVI-SKY公司股票價款憑證之有價證券（即 BVI-SKY公司之認購收據），而與王Ｏ緯共同違反證券交易法第22條第1項，應依第179條、第174條第2項第3款之外國公司之行為負責人非法募集及發行有價證券罪論處。該處罰規定並無關於行為人之犯罪所得如何沒收之特別規定，自應適用刑法之規定。至證券交易法第171條第7項係針對該條第1項至第3項等罪犯罪所得應如何沒收之特別規定。本件上訴人等違法發行、募集有價證券罪，既非犯上開第171條第1項至第3項之罪，自不得依該條第7項之規定為相關沒收之諭知。乃原判決理由竟謂上訴人等之犯罪所得，「應依證券交易法第171條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，且因此部分犯罪所得並未扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（見原判決第31頁第30行至 32頁第5行），進而於主文諭知「上訴人等未扣案犯罪所得，除發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」不僅誤引證券交易法第171條第7項之規定，且查諭知該條所無之「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，容有適用法則不當之違法。
　　三、上訴人等以上之指摘，非無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決既有上述違法情形，本院尚無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。至原審判決後，上訴人等既已與部分被害人達成和解（見本院卷第321頁），案經發回，原審若仍認上訴人等應予論罪科刑，於量刑時允宜一併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。
　　中華民國111年12月14日
　　刑事第九庭審判長法官蔡彩貞　法官周盈文　法官林庚棟　法官王梅英　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　書記官　張齡方
　　中華民國111年12月20日

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111-71【裁判字號】最高法院111年度台上字第4677號判決【裁判日期】民國111年12月15日


【案由摘要】誣告等罪【相關法規】中華民國刑法第21、22、23、24條（111.02.18）
【裁判要旨】刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要（例如刑法第298條之略誘婦女罪、第320條第1項之竊盜罪），倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第4677號


【上訴人】許Ｏ民
　　上列上訴人因誣告等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（109年度上訴字第2774號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18608號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人許Ｏ民有其事實欄三、四所載分別與孫瑞珍、張智程（以上2人均經另案判刑）共同意圖使其附表編號3、4所示告訴對象受刑事處分，向臺灣新北地方檢察署提出告訴，誣指該等對象涉有竊盜罪嫌等情；其事實欄一、二、五至八所載單獨意圖使其附表編號1、2、5至8所示告訴對象受刑事處分，分別向同事實欄所載檢察署提出告訴，誣指該等對象涉有竊盜罪嫌等情；其事實欄六、八所載分別於所申告案件，以證人身份具結作證，對於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；其事實欄三、八所載分別教唆孫瑞珍、潘青孝於所申告案件，以證人身份具結作證，對於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；暨其事實欄七所載冒用「廖為貴」之名義撰寫告訴狀，偽造該告訴狀後，再持向臺灣新北地方檢察署行使等犯行。因而維持第一審分別論處上訴人共同或單獨誣告各罪刑（共8罪，其中所犯偽證、教唆偽證及行使偽造私文書等罪，與誣告罪，依想像競合犯規定從一重論處），及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
　　三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人廖為貴所為不利於上訴人之指證，復參酌卷內刑事告訴狀、追加告訴狀、內政部移民署函附外國人居停留資料查詢及入出國日期紀錄、手寫帳冊及檢察官簽結函文等證據資料，以及上訴人於偵查中供承：廖為貴對其以「廖為貴」之名義提出告訴之事並不知情等情，而據以認定上訴人有其事實欄七所載誣告、行使偽造私文書之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：其係經廖為貴之授權提起告訴，因此其始能於告訴狀上載明廖為貴之生日、身分證字號等資料云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶持上述辯解，就上訴人有無行使偽造私文書之單純事實，再事爭辯，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要（例如刑法第298條之略誘婦女罪、第320條第1項之竊盜罪），倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。本件原判決事實欄認定：上訴人與其附表所示外籍移工或其等友人約定給付報酬，由上訴人假藉誣告之刑事案件，協助該等外籍移工離開收容所後，遂具狀向檢察署申告，誣指該等外籍移工竊盜等情，因而論上訴人以誣告等罪。則上訴人既主動具狀申告，藉此向被誣告者收取報酬，此與意在脫免罪責，出於訟爭上攻擊防禦之方法，而誣指他人犯罪之情形，顯然有別。又縱認上訴人係得被誣告者之承諾而為誣告，然誣告罪乃侵害國家審判作用之犯罪，雖同時侵害被誣告者之個人法益，其本質上仍側重國家法益之維護，該國家法益自無許被誣告者放棄，尚不能認上訴人之誣告行為業經被害人承諾而得以阻卻違法。上訴意旨任憑己意，謂其誣告行為係作為訟爭上之攻擊防禦方法，且經被害人之承諾，而不成立誣告罪云云，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決事實欄之認定，上訴人如其附表所示8次誣告犯行之時間並非同日，且各次誣指之對象顯不相同，則其各次犯行客觀上並非不能分別實行。而上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄既已認定上訴人分別為附表所示誣告8次之犯行，並於理由內敘明其所為該附表所載誣告犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。上訴意旨謂其如原判決附表所示8次誣告犯行，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。
　　六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨以其係幫助外籍移工云云，請求從輕量刑，同非合法之第三審上訴理由。
　　七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人對於誣告、偽證、教唆偽證及行使偽造私文書部分之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。又上訴人對於所犯如原判決事實欄二、六所示誣告重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分（第一、二審皆為有罪之論斷），本屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年12月15日
　　刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官江翠萍　法官侯廷昌　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　書記官　張懿昀
　　中華民國111年12月20日

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111-72【裁判字號】最高法院111年度台上字第5256號判決【裁判日期】民國111年12月22日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第12、238條（109.01.15）毒品危害防制條例第9條（109.01.15）
【裁判要旨】刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第238條詐術結婚罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。
　　易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第12條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於 109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合 2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至 8條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第4至 8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第5256號


【上訴人】許○敦
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月1日第二審判決（111年度上訴字第1118號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第4918號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許○敦有如其事實欄所載，於民國110年1月6日基於販賣混合第三級毒品與第四級毒品之不確定故意，同時販賣如原判決附表一編號一所示之毒品咖啡包50包（含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮等成分）予喬裝為買家之警察，因遭當場查獲而未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪，並依想像競合犯關係，從一重以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，經依同條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑2年2月，及諭知如同上附表一編號一至五所示之物均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一) 毒品危害防制條例依行為人販賣毒品之級別而訂有輕重不同之法定刑，以表彰不同級別毒品之危險程度及對於社會危害之風險。但毒品危害防制條例第9條第3項，並未審酌在相同危害之情況下及相關毒品侵害法益之輕重，逕規定販賣混合二種以上毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並一律加重其刑至二分之一，顯與罪責及罪刑相當原則有悖。又原判決以行為人販賣之毒品祇要混合有二種以上成分者，即與客觀處罰條件該當，不論行為人主觀上是否知情，即認應加重其刑，亦違反罪刑相當原則。
　　(二)伊本件係因警方喬裝毒品買家而當場被警查獲，毒品並未外流而危害社會治安，故伊犯罪情節尚屬輕微。且伊已於偵、審中迭次坦承犯行，復罹有心臟宿疾，家境並非富裕，求學期間曾多次獲獎肯定，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有未當云云。
　　三、刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第238條詐術結婚罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第12條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪。又本條所稱「加重其刑至二分之一」，係最高度之規定，並無最低度之限制。法院於二分之一以下範圍內，如何加重，自得審酌諸如混合不同級別毒品之種類多寡、數量、危害國民身心健康法益之程度、侵害手段以及行為人主觀不法的程度等個案情節，而為適切的量刑，以求其平，苟其裁量權之行使合於規範目的而無濫用情形，即難謂有上訴意旨所指違反罪責或罪刑相當原則之可言。
　　四、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。上訴人於原審雖主張其有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明：上訴人本件遭查獲起出毒品咖啡包數量多達82包，毛重達579.99公克，可見其惡性非輕，且犯罪情節嚴重，客觀上實難認有何足以引起一般人同情而足堪憫恕之情。況上訴人犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並無再依刑法第59條規定予以酌減其刑之理由綦詳，核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與罪刑相當原則無違，上訴人對原審裁量權之適法行使任意指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令或顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審刑罰裁量職權之適法行使，漫指其違反罪責或罪刑相當原則，或任意指摘未酌減其刑為不當，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國111年12月22日刑事第一庭審判長法官郭毓洲　法官林靜芬　法官蔡憲德　法官汪梅芬　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　書記官　林宜勳
　　中華民國111年12月23日

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111-73【裁判字號】最高法院111年度台上字第700號判決【裁判日期】民國111年12月29日


【案由摘要】家暴傷害【相關法規】中華民國刑法第57條（111.02.18）兒童權利公約第1條（78.11.20）
【裁判要旨】兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號一般性意見第14段（a ）、第19段、第27段解釋參照）。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，童權會第14號一般性意見第28段列明：1.對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或2.（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及3.因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。於兒童為被害人而有公約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定之適用時，童權會第13號一般性意見第3段（f ）解釋亦表明，必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋並強調，司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害，又於兒童最佳利益及其影響之調查、評估與回饋，即可檢視已弱化的親子關係、家庭功能得否有所修復、重建或提升，倘審酌結果認係朝正向發展，即可節省刑罰之懲罰份量，避免刑罰之過剩，畢竟較穩固、健全的親情依附、理解與支持，一直是通往刑罰預防目的之康莊大道，不論對加害成人或無辜兒童之未來均然。於審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。另關於兒童最佳利益之評估判斷，則應特別注意與案情或個別兒童有關之：1.兒童之意見與溝通、2.兒童的身分、3.維護家庭環境與保持關係、4.兒童的照顧、保護和安全、5.弱勢境況、6.兒童的健康權、7.兒童的受教育權等要素，並依個案類型、情節等有利不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段、第89段解釋參照）。是倘當事人、辯護人、告訴代理人對於兒童最佳利益之評判已見爭執，而有予以調查釐清之必要時，允宜視個案需求，委由與兒童心理、發展等相關領域之專業人員或機關、團體實施鑑定，以取得與兒童最佳利益要素有關的事實、資訊與鑑定意見，而得資為評判及量刑之重要參考依據。

【最高法院刑事判決】111年度台上字第700號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官謝志明
【被告】陳○綺（名字年籍資料詳卷）
　　上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月14日第二審判決（110年度上訴字第118號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37216號、108年度偵字第1317、17670號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告陳○綺（名字年籍資料詳卷）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以被告妨害幼童發育罪，處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，禁止實施家庭暴力行為，並應完成加害人處遇計畫，且應於判決確定後完成8堂法治教育課程。固非無見。
　　二、惟查：(一)一量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，其裁量判斷是否適法，應就案件之整體觀察為綜合考量，除具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之量刑資料外，並應視量刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對量刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。又宜否宣告緩刑、緩刑期間之長短、所附負擔之種類或內容，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項。惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，以及能否藉由緩刑或其附加之負擔，即可以達到刑罰之功能，並足以兼顧其他法律所欲維護之價值或利益等事項，加以審酌裁量，並須充分考量法律授權之目的，進行合於法律授權目的之合義務性裁量。而不論量刑及是否予以緩刑或附負擔緩刑所為裁量，為符合充分而不過度評價原則，均應避免基於明顯錯誤之事實，或根據不合理之具體情狀而為裁量，倘與裁量有關的重要事項漏未審酌，或未予調查釐清即遽予審酌評價，其裁量權之行使均難謂適法。另兒童權利公約（下稱公約）內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益（公約第3條第1項、聯合國兒童權利委員會《下稱童權會》第14號 一般性意見第14段（ a ）、第19段、第27段解釋參照）。司法院111年度憲判字第8號判決並指出：「維護未成年子女最佳利益，為憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之重要內涵，凡涉及未成年子女之事件，因未成年子女為承受裁判結果之主體，無論法院所進行之程序或裁判之結果，均應以未成年子女最佳利益為最優先之考量。又父母與未成年子女間之親權關係，同受憲法之保障，維持父母與未成年子女間之親權關係，原則上亦符合未成年子女最佳利益。」而於刑事案件，童權會第14號一般性意見第28段列明：1.對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或2.（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及3.因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。於兒童為被害人而有公 約第19條「兒童免遭一切形式暴力侵害之權利」規定之適用時，童權會第13號一般性意見第3段（ f)解釋亦表明，必須尊重兒童使自己的最佳利益在一切涉及和影響兒童事務，以及一切預防措施中作為首要考慮的權利；該號意見第54段解釋並強調，司法介入之決策目的應為保護涉案兒童，擴展其最佳利益（如行為人可能再犯，則也包括其他兒童的最佳利益）。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害，又於兒童最佳利益及其影響之調查、評估與回饋，即可檢視已弱化的親子關係、家庭功能得否有所修復、重建或提升，倘審酌結果認係朝正向發展，即可節省刑罰之懲罰份量，避免刑罰之過剩，畢竟較穩固、健全的親情依附、理解與支持，一直是通往刑罰預防目的之康莊大道，不論對加害成人或無辜兒童之未來均然。於審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，考量兒童於系統中往往處於不能為自己發聲之地位，前述「優先考量」就意味著，兒童的最佳利益與所有其他審酌因子，並非處於同等的份量級別，而係應考慮到是否不突顯兒童的利益，兒童的利益就會遭到忽視之結果（童權會第14號一般性意見第37段解釋參照）。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及童權會第14號 一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護。另關於兒童最佳利益之評估判斷，則應特別注意與案情或個別兒童有關之：1.兒童之意見與溝通、2.兒童的身分、3.維護家庭環境與保持關係、4.兒童的照顧、保護和安全、5.弱勢境況、6.兒童的健康權、7.兒童的受教育權等要素，並依個案類型、情節等有利不利兒童之具體情況，賦予上開相關要素不同比重之評價，再予整體評判（童權會第14號一般性意見第52段至第80段、第89段解釋參照）。是倘當事人、辯護人、告訴代理人對於兒童最佳利益之評判已見爭執，而有予以調查釐清之必要時，允宜視個案需求，委由與兒童心理、發展等相關領域之專業人員或機關、團體實施鑑定，以取得與兒童最佳利益要素有關的事實、資訊與鑑定意見，而得資為評判及量刑之重要參考依據。
　　(二)卷查被告曾有 5段親密關係，並於不同親密關係中接連生有 5 子，長男甲童（真實姓名年籍資料詳卷）於民國104年間，因被告不當管教，經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心）進行安置，已由甲童生父家屬接回照養；於 107年8月19日，家防中心獲報發現次男 A童（真實姓名年籍資料詳卷，即本案被害人）因被告不當管教而渾身是傷，緊急安置後，經法院數次裁定延長安置；於108年3月13日凌晨家防中心獲報發現三男 B 童（真實姓名年籍資料詳卷）自行在外遊蕩，全身多處新舊傷，疑似與被告及繼父不當管教有關，緊急安置後，亦數次經法院裁定延長安置；另被告與張○孝（名字詳卷）生有四男 C 童（真實姓名年籍資料詳卷），於其 2人分居期間，張○孝在視訊中告知被告 C 童在哭，被告因起床氣即順手拍打 C童，視訊並即中斷，張○孝將此事通報家防中心。嗣被告與現任配偶於 110年1月30日生下五男 D 童（真實姓名年籍資料詳卷），被告及其現任配偶同住照養 C、D 童。又被告因 A、B 童之不當管教及疏忽照顧事件，家防中心安排被告於 107年10月18日至 108年6月14日進行 12次親職教育諮商，被告對於諮商師之建議未能執行，且多以自身方式因應，認同其原先採取的教養方式，態度防備，評估被告受早期經驗即長期遭生父不當管教而於國中時離家，未曾學習正向教養，且似認同並使用其生父之管教模式所致。關於被告與 A 童關係修復方面，於 A 童安置期間，家防中心安排 A 童與被告之第1 次視訊會面具有正向經驗，但第2 次（ 109年6月15日）之視訊會面，則因 A 童情緒起伏較大，經評估後停止視訊，後續將視 A 童之狀態再評估是否安排視訊會面；又被告表示出養 A 童之意願，若無法順利出養亦表示願意接回，其態度消極，對 A 童後續照顧及教養方式並無具體改善計畫，就 A 童之人身安全亦無法提供基本保護。新北市政府另依兒童及少年福利與權益保障法第102條第1項第6款規定，於 108年5月13日裁處被告接受 16 小時親職教育輔導，被告雖已完成，然考量被告產子（五男）及搬遷他轄等因素，被告之親職教育功能仍待後續訪視評估報告。以上資料，倘若屬實，則原判決就以上被告親子互動之歷程、其間發生之具體事件、被告易於變換親密關係之個性、家庭成員與環境因此之變異，並被告於親職輔導時似仍認同暴力管教之態度，及接受親職教育後似尚未見被告管教之觀念、方法已有具體改善跡象等不利被告之事證，何以未能納入被告之素行資料、犯後態度等量刑因子併予審酌判斷，即評價被告前無不良素行、A 童與被告仍有親情之依附關係、被告犯後已知所警惕？又何以未將上述資料併予列為被告再犯風險之評估因子，即逕認附負擔之緩刑足以轉化被告觀念，預防被告再犯？原判決此部分已難謂無判決理由不備之違法。再者，原判決說明量刑時應考量刑罰是否波及兒童之權利，作為選擇刑罰種類及必要性之裁量，參以家庭關係之特性，對於家庭暴力犯罪之處理，除一般預防與應報刑罰考量外，特別著重彼等關係之重建與復歸，以及附負擔之緩刑涵括教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩序等多重性質，兼具擴張國家懲罰機制與強化規範目的之功能等情，確屬的論，惟稽之卷附資料，當事人、辯護人、告訴代理人就被告量刑（含是否附加負擔緩刑）對C、D 童之影響（含被告入監服刑後照護 C、D 童之替代方案），並被告是否持續與家防中心社工聯繫，關心 A 童，改變自己的教養態度與方式等攸關維護 A、C、D 童最佳利益之事項，已起爭執而各執一詞，又被告是否對 C 童有如張○孝所通報或其於第一審所證疑似不當管教之實情為何，以及除延長安置裁定外，攸關 B 童最佳利益之評判與維護，卷內俱無資料可憑，就 A、B、C、D 童最佳利益之評判及維護方面，即難認相關事實已明，原審對此未予調查釐清，亦未說明何以無調查之必要性或可行性；又原判決僅審酌評價 C、D 童最佳利益部分即為量刑並諭知附負擔緩刑，未納入 A 童（本件被害兒童）、B 童（與 C、D 童同為因被告科刑判決致影響其受保障權益者）之最佳利益併予評價，同欠周延，而有未盡調查職責及判決理由不備之違法，其量刑及附負擔緩刑之裁量權行使，亦難謂適法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認之事實，作為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，已影響量刑事實之確定、宜否及如何宣告附加負擔緩刑，本院無從為其適用法律當否之判斷，且為保障當事人之量刑辯論權，自應認原判決有撤銷發回原審法院更審之原因。
　　四、依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國111年12月29日刑事第三庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍　法官侯廷昌
　　本件正本證明與原本無異　書記官　王怡屏
　　中華民國112年1月3日


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