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【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編02》民國107年『159則』

【資料來源】司法院。06(111年)。05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年) 89則。01(106-103年)96則

107年（159）

107-1【裁判字號】最高法院107年度台上字第2052號判決【裁判日期】民國107年12月27日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第5、8條（100.11.23）
【裁判要旨】
　　（一）自白犯罪縱同時主張違法阻事由或責任阻事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。是倘被告在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實全部或主要部分已為承認或肯定之供述，復已繳交全部所得財物，縱其於嗣後之偵查或審理中翻異其詞或有所抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬自白。
　　（二）貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2052號

【上訴人】臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君
【上訴人】施金樹
【選任辯護人】籃健銘律師　陳建宏律師
【上訴人】潘富民
【選任辯護人】林永頌律師　張天香律師　絲漢德律師
【上訴人】蘇正清
【選任辯護人】張秉正律師　曾泰源律師　鍾年展律師
【上訴人】陳長明
【選任辯護人】張睿文律師
【上訴人】沈肇祥
【選任辯護人】邱一偉律師
【上訴人】林錦坤
【選任辯護人】吳秋樵律師
【上訴人即被告】胡英明
【選任辯護人】魏辰州律師
　　上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年8月11日第二審判決（104年度原上訴字第13號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署102年偵字第229、421、930、3596號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蘇正清如原判決附表四編號3 ，及沈肇祥、胡英明部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即蘇正清如原判決附表〈下稱附表〉四編號3 ，及沈肇祥、胡英明）部分：本件原判決認定上訴人蘇正清、沈肇祥、上訴人即被告胡英明有其事實欄（其中蘇正清僅如附表四編號3 所示）所載之貪污犯行，因而(一)、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編號3 所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關於該部分論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7年2月，並諭知褫奪公權5年之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。(二)、撤銷第一審關於胡英明如附表六部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、不正利益罪，處有期徒刑9年6月，褫奪公權5年，並諭知相關沒收。(三)、撤銷第一審關於沈肇祥如附表五所示之沒收部分判決，就其中編號1部分另為相關沒收諭知；暨維持第一審論其如附表五所示犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂2罪，各處有期徒刑10年4月、10年2月，並均諭知褫奪公權5年及主刑部分定應執行刑有期徒刑12年之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
　　惟查：(一)、貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同時主張違法阻事由或責任阻事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或確之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。是倘被告在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪事實全部或主要部分已為承認或肯定之供述，復已繳交全部所得財物，縱其於嗣後之偵查或審理中翻異其詞或有所抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬自白。本件蘇正清於民國102年1月22日調查中已供稱：「101年某日（詳細日期記不清楚）胡英明則是先告知我LED廠商有拿LED 路燈的回扣過來，我當下即告知胡英明我拿一半就好，胡英明就拿6萬5,000元（新臺幣，下同）的現金到我辦公室給我」（見偵字第229號卷(四)第4頁反面）等語；於同日及翌日（即102年1月23日）檢察官偵查時復為相同供述（見同上卷第22、23、34頁）。而沈肇祥於102年1月23日偵查時亦供稱：「林錦坤只有給我14萬元，我全部轉交給蘇正清，這一次蘇正清有將14萬元中的3萬元給我」、「蘇正清在鄉長辦公室裡面，就當場拿其中3萬元給我」、「（你在上開採購案中，除了替林錦坤轉交14萬元賄賂給鄉長蘇正清外，你有收到何好處？）就是剛剛說的3萬元」、「我有轉交賄款給蘇正清，但我不知道該黃色紙袋內究竟有多少錢…蘇正清並沒有拿這8萬元其中的部分款項給我」、「（是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所辦理之100年度防災應變設備工程中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於100年9月間轉交林錦坤給付之14萬元賄款給鄉長蘇正清收受，你並拿其中的3萬元賄款？）有」、「（是否承認在花蓮縣卓溪鄉公所於101年5月間辦理之41盞LED路燈採購案中，配合林錦坤辦理虛偽比價，並於101年6月初轉交林錦坤給付之8萬元給鄉長蘇正清收受？）是」、「（綜上，對於你所涉嫌貪污治罪條例第5條第1項第3款〈應為同條例第4條第1項第5款之誤〉之違背職務收受賄賂罪，你是否認罪？）認罪」（見同上卷第35、36、37、39頁）等語。另胡英明於102年1月23日偵查時亦供稱：「（卓溪鄉公所於101年11月初下單予晶亮公司採購LED路燈40盞…，你在這個40盞LED路燈採購案中，有無收到林錦坤給付之賄賂？）有。…。我拿到之後我先跟蘇正清說，有廠商送錢到我這裡來，蘇正清說他拿一半就好，我就在蘇正清的辦公室轉交其中6萬5, 000元給蘇正清。我自己拿到了6萬2,000元」、「綜上，對於你所涉嫌之貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪，你是否認罪？）認罪」（見同上卷第41、42、43頁）等語。倘若無訛，能否認蘇正清、沈肇祥、胡英明於偵查中未曾自白？原審未詳為剖析並綜合考量其等於上開庭期全部供述是否符合自白要件，竟以其等於嗣後之偵查或審理時，辯以收受上開金錢並無違背職務、對價關係等詞，遽認其等先前之上開供述非屬自白犯罪，縱其等業於偵查中繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用（見原判決第111頁第5行以下至第112頁第21行），自嫌速斷，難認無判決理由不備之違誤。(二)、犯罪之處罰，其關於刑之量定及宣告，除法律另有規定者外，應在所犯罪名之法定刑度範圍以內，此為罪刑法定主義之當然解釋。本件原判決認定胡英明就其所犯如犯罪事實欄五、(二)花蓮縣卓溪鄉公所101年度LED路燈採購案，論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂、不正利益罪，及同條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為要求不正利益罪之接續犯（見原判決書第100頁第5至8行、第101頁第19至21行），量處主刑有期徒刑9年6月，已如前述。惟貪污治罪條例第4條第1項之法定主刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 億元以下罰金。原判決亦於理由說明胡英明並無上開條例第8條第2項、第12條第1項之減輕其刑，或刑法第59條酌減輕其刑之適用（見原判決書第110頁第21至23行、第113頁第5至6行、第116頁第18至19行），惟竟量處其有期徒刑9年6月，並非法定刑度範圍之內，顯有適用法則不當之違法。綜上，蘇正清、沈肇祥、胡英明及檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於蘇正清如附表四編號3 ，及沈肇祥、胡英明部分，有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回部分：一：上訴人潘富民、陳長明、施金樹，及蘇正清如附表四編號1、2 ，上訴人林錦坤如附表七編號1至3、6部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤有其事實欄（其中蘇正清如附表四編號1、2 ；林錦坤如附表七編號1至3、6 所示）所載之貪污或違反政府採購法犯行，因而(一)、維持第一審關於論潘富民犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂3罪，均經依上開條例第8條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑4年、3年8月、5年，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收及主刑部分定應執行刑有期徒刑7年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。(二)、撤銷第一審關於陳長明如附表一編號1、5部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂2罪，均經依上開條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年4月，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收；暨維持第一審關於其如附表一編號2至4部分所示犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂3罪，均經依前開規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2年、1年、1年6月，並均諭知褫奪公權5年及相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開所5罪定應執行刑有期徒刑4年6月，褫奪公權5年。(三)、撤銷第一審關於施金樹如附表二編號1部分之科刑判決，改判論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑9年，並諭知褫奪公權5年。(四)、撤銷第一審關於蘇正清如附表四編號1 所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；暨維持第一審關於其如附表四編號1、2部分論其共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂2罪，均經依上開條例第8條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年10月、3年8月，並均諭知褫奪公權5年及就編號2 諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。
　　(五)、撤銷第一審關於林錦坤如附表七編號1、2所示之沒收部分判決，另為相關沒收諭知；撤銷第一審關於其附表七編號3、6部分之科刑判決，改判論其犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為交付賄賂、不正利益罪，經依上開條例第11條第5項後段規定減輕其刑後，處有期徒刑4月，並諭知褫奪公權2年；及論其犯政府採購法第87條第3項之詐術妨害投標罪，處有期徒刑6月，並諭知相關沒收及易科罰金折算標準；暨維持第一審關於其如附表七編號1、2部分論其犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為交付賄賂2罪，均經依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑6月、5月，並均諭知褫奪公權2年之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。係以：潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤之部分自白或陳述，如原判決所示證人即同案被告蘇正清等人及證人陳昭伎等人之證詞，卷附之如原判決所述之花蓮縣卓溪鄉公所防災應變設備工程採購卷等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就潘富民、施金樹、蘇正清、林錦坤等人否認有貪污或妨害投標犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。(一)、潘富民上訴意旨略以：〈1〉、貪污治罪條例所謂「職務上行為」須為「法令上職務」。依地方制度法中第36、48、50條所規定議員職權可知，雖地方議會常有議員因地方建設需求而填寫建議單行使建議權之行為，倘行使建議權是議員依法被賦予的職權，則應長久存在，行政機關不得任意刪除，否則豈非讓行政權凌駕於議員監督立法權力之上，惟臺北市、新北市、臺南市或高雄市均已刪除議員行使建議權限，顯見議員之建議權非屬其法定職權，否則豈有可能發生縣市政府可以不編預算，或是刪除之情形？則議員行使建議權既非法定職權，縱令有填寫建議單而收受他人利益，亦不構成貪污治罪條例之「職務上行為」，原審卻為相反見解，自有判決適用法則不當及判決不載理由之違法。〈2〉、潘富民是否確實收受賄款，以及倘確有收受款項，其收受之次數、金額究竟為何，均為論斷貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之重點。惟原判決對於潘富民收受林錦坤所交付款項之次數、金額，以及縱使潘富民有收受款項，其性質是否確屬賄款，非但判決理由相互矛盾，且對潘富民提出有利之證據不加採納，又未說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。〈3〉、原判決犯罪事實雖認定潘富民分別於99至101年間分3次收受林錦坤所交付50萬元、10萬l,000元、150萬元賄款，惟依林錦坤歷次證述，究係付款2或3次，先後所述不一，本難採信。且就l00年9月22日林錦坤有無交付款項，自始即有疑義，原審就此部分未詳實認定，顯有所憑證據與待證事實不相符合之證據上理由矛盾。〈4〉、犯罪事實所載林錦坤交付款項150萬元部分，其交付原因實非用於行賄，而係潘富民向林錦坤之借款，此據證人林錦坤、潘月霞、朱調順等人證述在卷，原審就此未予採納，又未說明不予採納之理由，同有判決不備理由之違誤。〈5〉、潘富民曾以秘密證人「C1」身分於偵查中供述與本案有關其他正犯（即施金樹）之犯罪事實，而使檢察官得以追訴該正犯相關犯罪事實，確已達到協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯之功能，符合證人保護法第14條第1項之立法目的，而應依該條項予以減刑。然原判決未見及此，遽認潘富民所為供述並未符合證人保護法第14條，而未依上開規定予以減刑，顯有判決不適用法則之違法。〈6〉、潘富民係誤以為自己配合檢察官充當秘密證人後即可「不用被關、繼續選舉」。故於偵查後期之自白或第一審時之供述，均植基於檢察官之誤導而生，顯違反刑事訴訟法第156條揭櫫被告自白須出於任意性之規定，原審有判決適用法則不當、判決不載理由之當然違法。〈7〉、原審審判法官廖曉萍於檢察官聲請羈押潘富民時，即負責審理，則其既參與下級審之裁判，依法於原審即應迴避，惟其仍參與原審審判，自屬違法等語。(二)、陳長明上訴意旨略以：〈1〉、貪污治罪條例第5條第1項第3款所謂之「對於職務上之行為」，係指公務人員對於其法定職務上權限之行為，而法定職務權限之本質於立法時已預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故「對於職務上之行為收受賄賂」應將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為。陳長明為花蓮縣議會第17屆議員，有建議補助經費之職務上權限，於99至102年度各有約600萬元建議補助經費額度，並均同意提供當年度之建議補助經費部分額度予林錦坤1人。因此，陳長明就「提供當年度建議補助經費額度」本身係持續實行法定職權之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。而反覆實行提供當年度建議補助經費額度係典型、常態之行為方式，在刑法應評價上為構成要件之行為單數，亦即以集合犯論之。惟原判決卻認「本案被告所為之收受賄賂罪，工程不同、收受時間不同、金額不同，本質上並無反覆實行之特性」，應認分論併罰云云，自有適用法規不當之違法。〈2〉、相較於證人保護法第14條第1項之規定係針對同法第2條所列舉之各類規範而為一般共通性規定，貪污治罪條例第8條第2項後段則僅針對同法之罪刑所為規定，更顯其特別法之性質，原判決未敘明貪污治罪條例第8條第2項後段與證人保護法第14條第1項，兩者間何者優先適用關係，逕適用證人保護法第14條第1項，亦有判決未載理由之違誤。〈3〉、陳長明雖負責簽具建議補助款額度，然於簽具後所須踐行之行政程序，如政府採購流程等，則須由各鄉鎮市公所承辦人員負責，陳長明不能再予置喙，故在違反義務之程度上，後續之政府採購事宜，如進行不實比價等違背職務之行為，則非陳長明所得掌握。易言之，若非有其他負責政府採購人員違背職務，光憑陳長明簽具建議補助款之行為，尚不足以構成整起貪污之結構，原審在量刑之輕重上，對此並無審酌，容有量刑不當之違誤等語。(三)、施金樹上訴意旨略以：〈1〉、原判決雖認定施金樹與同案被告陳修福共同犯不違背職務收受賄賂罪，然卻於事實及理由中，多次提及施金樹向陳修福「探詢」、將「支付」2 成金額以取得陳修福「同意」與「承諾」，以及施金樹向陳修福「調借、支援」並支付2 成金錢等語，則施金樹與陳修福間顯然屬央求、行求及同意、收受之對向關係，兩者應為行賄者與收賄者之關係，自無共同收賄可言，原審卻論以貪污治罪條例第5條第1項第3款共同收受賄賂罪，除有事實與理由認定不一、證據與理由相互矛盾之違失外，並有判決適用法則錯誤之違法。〈2〉、原審固認定施金樹有收受陳申馳、楊國男交付40萬元。但原審認定施金樹交付40萬元予陳修福之時間，約在99年8月底至同年9月初之間，楊國男於99年7月間至同年8月間收受林振鋒、李柏所交付之200萬元佣金，兩者時間相差將近1個月，是否有原審所認之時間上關聯性，並非無疑。退步言之，原審既認定楊國男有收取林振鋒、李柏200萬元佣金，則為何會變成楊國男、陳申馳交付40萬元予施金樹？楊國男、陳申馳於何時、何地交付40萬元予施金樹？楊國男與陳申馳之間的犯意聯絡與行為分擔為何？原審並未究明，自有判決理由不備之違法。〈3〉、原審僅以陳申馳之測謊鑑定報告，作為證明施金樹交付陳修福之40萬元賄款係楊國男、陳申馳所交付之唯一證據，別無調查其他證據，以察受測謊人陳申馳所述是否與事實相符，亦有違證據法則。〈4〉、花蓮縣議會通過之預算案，依地方制度法第38條規定，花蓮縣政府雖應予執行，但在法定預算範圍內，對於預算之具體執行方式及內容，花蓮縣政府仍有行政裁量之空間，施金樹係基於個人名義向花蓮縣政府建議補助，並未經花蓮縣議會討論、審查及表決，此項建議權實與議員之職權無關，故議員個案補助之建議應與議會年度預算案之法定效力不同，然原審卻逕認定均屬職務範圍內所得為之行為，自有證據上理由矛盾之違誤。〈5〉、原審於l06年3月16日進行第1次審判期日審理，因非一次期日所能終結，乃改於l06年4月27日進行第2次審判期日審理，其間顯已逾15日以上；嗣第2次審判期日亦非一次期日所能終結，再改於l06年6月15日進行第3次審判期日審理，其間亦已逾15日以上，並定於l06年8月l1日宣判，有各該審判程序筆錄可稽。是其第2、3次審判期日，均已距前次審判期日，間隔至15日以上，依法自應更新審判程序，方為合法。惟依原審l06年6月15日審判筆錄之記載，審判長僅諭知本案更新審理程序（提示l06年3月16日、l06年4月27日審判筆錄，經公訴人、施金樹，以及辯護人咸認無訛），對卷存並經原審採為判決基礎之證據，並未重新踐行調查證據之程序，復未將更新前之審判程序筆錄，向施金樹及辯護人宣讀或告以要旨，而依書證之程序調查，使前次審判程序之內容重現於新審判期日，即命辯論終結逕行判決，而對施金樹論處罪刑，所踐行之訴訟程序自不合法。〈6〉、起訴書雖論施金樹與陳修福共同收受賄賂罪，但起訴書之犯罪事實欄無從見及施金樹有與陳修福共同收受賄賂之起訴事實，且對於重要事實即施金樹與陳修福何時、有何共同收受賄賂之犯意聯絡與客觀行為分擔等情，均未記載、認定。足證起訴書之記載無從表明本件起訴範圍，亦使施金樹無法為有效之防禦答辯及準備，恐有遭突襲性裁判之疑慮。遽原審仍未依據刑事訴訟法第273條第1項第1、3款規定行使法院訴訟指揮及闡明權，驟為判決，自有判決錯誤適用法律之違誤等語。(四)、蘇正清上訴意旨略以：原審雖以蘇正清到案說明前，警方即已據通訊監察譯文及林錦坤歷次之自白，綜合研判蘇正清涉案。惟查，觀諸卷內法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）之函覆，其所引用之通訊監察譯文中關於林錦坤與林裕閎於電話中提及LED 路燈採購對話中，其「老大」所指究為何人，並無法就該譯文明確推定，且林錦坤迭稱並未行賄鄉長（即蘇正清），皆係與沈肇祥、胡英明等人接洽，亦僅與蘇正清見過一次面，且該次見面亦僅談及是否願意接受建議款補助，並未論及任何賄賂之事。職此，蘇正清於102年1月22日向調查局北機站自白前，北機站並未有實據得合理懷疑蘇正清涉案。蘇正清應符合貪污治罪條例第8條第1項自首之要件，然原審就上開有利於蘇正清之北機站函文未予認定，遽認其不符合自首要件，自有判決未載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。(五)、林錦坤上訴意旨略以：〈1〉、原判決認定林錦坤犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪，惟林錦坤之自白外，別無其他補強證據足以證明，自與證據法則有違。〈2〉、關於附表七編號2部分，林錦坤給付潘富民150萬元，係「借貸」，而非賄賂，此有卷附之信函及證人潘月霞之證述可憑。惟原判決對此有利於林錦坤之證詞，未予採信，亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法等語。惟查：(一)、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。查原審就花蓮縣議員建議補助款之相關法令規定，援引中央對直轄市及縣(市)政府補助辦法第5條第1項第2目（95年01月24日修正版）、中央對直轄市與縣(市)政府計畫及預算考核要點第5條第1項第1至4目（99年12月27日修正）、地方制度法第1、36、38、67條、花蓮縣議會組織自治條例第15條（91年12月02日修正）、預算法第62、97條、審計法第68、69條、財政收支劃分法第2、3、35條及司法院解釋第520號解釋意旨（見原判決第91頁第19行至第94頁第7行），認花蓮縣議會議員建議補助款預算，係花蓮縣政府依據預算法、中央對直轄市及縣(市)政府補助辦法、中央對直轄市與縣(市)政府計畫及預算考核要點編列，於99至101年預算書中以科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資」辦理『議員』所提地方建設建議事項，及以科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」辦理花蓮縣各級民意代表暨地方仕紳建言等2項預算，有花蓮縣政府105年8月1日府民議字第○○○號函暨附件1 份可參（見原審卷(三)第279至305頁）。
　　足認花蓮縣政府非但對於花蓮縣議員建議補助款單獨編列預算科目以為支應，更編列另一「各級民意代表暨地方仕紳建言」科目，以備不足。花蓮縣政府之各項支出均需經預算程序，而預算案需經花蓮縣議會議決，會計年度終了後，復可審議決算之審核報告，亦即可審議為每一會計年度財政收支計畫實施的結果，也就是預算執行的最後報告，此觀地方制度法第36條、花蓮縣議會組織自治條例第15條規定自明。故本案雖非立法院通過之預算案，然依上開規定，堪認各級地方政府議會所通過之預算案，同具有拘束地方政府行為之法律效力。此種行政部門（縣政府）專為議員建議補助款案編列預算，復由立法監督機構（縣議會）議決預算供己使用，雖有混淆行政、立法分立之疑慮，甚或淪為地方政府首長與議員政治協商之籌碼，甚或有變相成為政府出資為議員固樁之嫌，然此種做法既在各地方政府（含花蓮縣）已行之有年，故在認定議員職務行為時，即不得無視現實已存在之行政慣習。又花蓮縣政府上揭所編列之預算科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」，雖執行內容為辦理「花蓮縣各級民意代表暨地方仕紳建言」。然依地方制度法相關規定，鄉鎮（市）公所已有自行編列之預算案，鄉鎮（市）民意代表之建議案，原則可依循鄉鎮（市）公所預算案辦理。花蓮縣政府僅受花蓮縣議會監督，不受鄉鎮（市）民意代表之監督。考量此政治現實層面，是項預算實際用於執行花蓮縣議員建議補助款之比率甚高，此與花蓮縣政府提供之議員建議案退件資料所呈現之情況相合（見原審院卷(四)第113至121頁及外放資料)，已形同「專為」執行花蓮縣議員建議案之預算科目。故花蓮縣政府編列之預算科目「其他公共工程──鄉鎮公共工程──設備及投資」、「其他公共工程──鄉鎮公共工程──獎補助費」，均為執行花蓮縣議員建議案之預算科目。又花蓮縣議會議決通過之預算案，依地方制度法第38條規定，花蓮縣政府即應予執行，如有延不執行或執行不當，議會尚得請花蓮縣政府說明理由。再依地方制度法第1條、預算法第62條、第97條適用於地方政府，上開為議員建議補助款所編列之預算科目，不得與其他科目費用相互流用。花蓮縣政府執行該科目預算，如有執行不符、不當之情形，依審計法第68條、第69條規定，尚需受審計機關審核，如認為有未盡職責或效能過低者，則應報告監察院。足徵花蓮縣議會議決通過議員建議補助款預算案，顯有拘束花蓮縣政府之效力。上開科目既為議員建議補助款所編列之預算科目，無法挪用他處，如有不予執行及執行不當，復受議會監督及審計考核。則花蓮縣政府自當在預算範圍內，依議員建議補助對象及工程項目盡力執行。花蓮縣議會先以議決預算案方式使議員建議補助款列為花蓮縣政府應執行之預算項目之一，再以議會監督之職權，得以監督是項預算之執行情形，堪認花蓮縣議會議員對於動支、使用議員建議補助款預算，與其監督花蓮縣政府預算案執行之權限，極具密切關係，當屬其職務範圍內所得為之行為，應無疑義。至於花蓮縣政府依議員建議案，執行是項預算經費時，須在預算金額範圍內及應符合相關法令規定（如政府採購法），乃因縣(市)議會議決通過之預算案效力之一，在於設定預算執行機關（即縣〈市〉政府）得動支之上限額度及國家行為應依法行政使然，此無礙於認定議員建議補助款行為乃花蓮縣議員於其職務範圍內之行為（見原判決書第94頁第8行至第96頁第5行）。且每位議員究有無固定之建議補助款額度、花蓮縣政府如何審查，均無礙於議員建議補助款行為為花蓮縣議員職務上行為之認定。益徵花蓮縣議員對其每年所分得之建議款額度，具有實質支配權限，而為職權範圍內之行為（見原判決書第96頁倒數第7行至第98頁最末行）。原判決既已詳細說明花蓮縣政府於政府預算案中編列特定科目供花蓮縣議會議員建議補助款使用，再由花蓮縣議會議決通過並監督執行，此種方式實已彰顯花蓮縣議員對動支議員建議補助款預算，屬其職務範圍內之行為。經核尚無違誤。潘富民、施金樹上訴意旨以職務上行為須為「法令上職務」、議員建議單僅為建議性質並非貪污治罪條例之「職務上行為」、議員提案常被花蓮縣政府退件等詞，置原審明白論斷於不顧，執憑己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。(二)、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊（詢）問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因此，只要訊（詢）問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。次按供述證據禁止以不正方法取得，乃法定之取證規範，司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「詢問技巧」，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之，否則即難謂係合法而肯認其證據能力。是否該當取證規範可容許之範圍，以有無誘發虛偽陳述或非任意性陳述之危險性為斷；於詢問前曉諭自白得減、免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又司法警察對犯罪嫌疑人表示經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2項）而取得自白，應屬合法之「詢問技巧」範疇。原審以潘富民自102年1月3日接受調查起，迄第一審103年4月25日言詞辯論終結，迭以被告身分應訊時，均有辯護人在場，可見潘富民之辯護倚賴權已受充分保障，未被不當剝奪。則其以被告身分之應答，其辯護人既均在場，潘富民復未爭執其自白之任意性，因認潘富民以被告身分所為之自白並非以不正方法取得（見原判決第42頁倒數第4行至第43頁第6行）。復以本案經檢察官提起公訴後，潘富民及林錦坤應已知悉檢察官起訴之全部犯罪事實詳細內容，且其2人於審理時均有選任辯護人，故其等得否適用證人保護法、貪污治罪條例等相關減、免之規定，理應知之甚詳。
　　而法官獨立審判，乃法治國基本原則，本件既非協商程序，在未經宣判前，被告究會獲致何種判決結果，無人可知，其等既已選任辯護人，對此當難諉為不知。然其2人猶於審理時坦認全部犯行，未有任何爭執。足認潘富民及林錦坤於偵、審之自白陳述，當屬信而有徵。再經原審勘驗潘富民爭執之其與林錦坤偵訊錄音，檢察官僅解說得減、免其刑及證人保護法之相關規定，未見檢察官向其2人「保證」絕對免刑、緩刑或不用關押等字句（見原審卷(五)第107頁反面至第108頁反面、110頁反面)。故檢察官之訊問方式，乃屬訊問技巧範疇，容無違法之疑。而檢察官以秘密證人身分就他人所涉犯罪事實訊問潘富民時，依法本毋庸通知其辯護人到場。況檢察官於102年2月18日初次以秘密證人身分訊問潘富民時，其辯護人猶在場陪同（見同上卷第108頁）。可知檢察官並無阻止辯護人知悉潘富民將以秘密證人身分作證檢舉他人犯罪事實之惡意，要無任由潘富民推諉係遭檢察官不正確解釋或欺瞞方予自白之理。潘富民上訴意旨謂其自白不具任意性、檢察官錯誤解釋證人保護法並誤導其自白云云，顯與卷內資料不合，非為適法之上訴第三審理由。(三)、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原審以陳長明犯如附表一編號1至5之不違背職務收受賄賂罪，收受賄賂時間、行為、金額明白可分，犯意各別。並以陳長明所為之收受賄賂罪之工程不同、收受時間及金額亦有異，本質上並無反覆實行之特質，憑以說明數罪應予分論併罰之論據，揆諸前開說明，於法並無違誤。陳長明上訴意旨仍謂其所犯數罪應評價為集合犯而處以一罪云云，亦非上訴第三審之合法理由。(四)、原判決就陳長明所犯如附表一編號1至5所示不違背職務收受賄賂5罪，認其所為同時符合貪污治罪條例第8條第2項「前段」及證人保護法第14條第1項之規定，已併引用上開2法條之規定予以遞減輕其刑（見原判決書第108頁第18行至第109頁第8行）。則縱原判決未就貪污治罪條例第8條第2項「後段」與證人保護法第14條第1項規定，是否具有特別法與普通法之法規競合關係，僅能擇一適用等情予以說明，亦無礙於判決之本旨及量刑，自不得據為上訴第三審之適法理由。(五)、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。本件原判決以施金樹於原審時已坦認曾交付40萬元賄款予陳修福，取得陳修福99年度200萬元建議款額度等情，核與證人陳修福於偵查、第一審時證述情節相符（見偵字第930號卷(四)第4頁、第一審卷(三)第102頁反面、第103頁反面）。再佐以經徵得陳申馳之同意，由法務部調查局施以測謊鑑定結果，就「你有和楊國男一起去找鄉長蘇連進談LED路燈經費補助案嗎？」、「有關本案（萬榮鄉公所LED路燈採購案），你有交付任何金錢給施金樹嗎？」等問題，陳申馳均答稱「沒有」，均呈不實反應之測謊鑑定資料以為補強，因而認定施金樹成立犯罪。則原判決既非僅以陳申馳之測謊報告，作為證明施金樹交與陳修福之40萬元賄款，確為楊國南、陳申馳所交付之唯一證據。施金樹指摘原審有調查未盡、不適用證據法則云云，亦非第三審上訴之合法理由。(六)、審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293條更新審判程序；然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序而言。卷查，原審於106年6月15日行最後審判程序時，距前次審判期日雖已間隔15日以上，惟審判長已諭知更新審理程序，並提示106年3月16日、4月27日審判筆錄，經當事人及辯護人確認無誤後，重新告知刑事訴訟法第95條規定事項，暨施金樹等其犯罪嫌疑及所犯罪名，且請檢察官及施金樹等人各陳述上訴意旨並為答辯，嗣依序調查證據並行言詞辯論等，有該期日之審判筆錄為憑（見原審卷(六)第158至207頁）。即已重新實施審判期日應踐行之程序，並無不合。施金樹上訴意旨執為指摘，自與第三審上訴合法理由不相適合。(七)、法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，足以表明其起訴之範圍，不致與其他犯罪相混淆，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即使記載粗略未詳或不夠精確，亦應認為已經起訴。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審於106年4月27日審判期日，關於告知施金樹所犯所有罪名之記載，為「詳如起訴書、原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷(五)第125頁），而起訴書犯罪事實欄三（即第一審判決犯罪事實欄十二）已詳細記載陳修福與施金樹對於職務上之行為，共同收受賄賂之犯意及過程（見原審卷(一)第170頁倒數第10行至171頁倒數第9行、第227頁第13行至第228頁第19行），另起訴書證據及所犯法條欄亦明確記載施金樹係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌（見原審卷(一)第210頁第7至10行）等語。
　　自無礙於施金樹之訴訟防禦權。其上訴意旨爭辯原審未予指揮訴訟及盡闡明義務云云，亦非合法上訴第三審之理由。(八)、刑事訴訟法第17條第8款所謂推事（法官）曾參與前審之裁判，應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，易言之，法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判。經查，原審參與判決法官廖曉萍雖於第一審就檢察官聲請潘富民羈押程序曾為裁定（裁定罪嫌不足，當庭釋放，見第一審102年聲羈字第2號卷第16至27頁），惟究與參與本案第一審裁定或判決仍有不同，依法自毋庸迴避。潘富民指摘原判決有法院組織不合法云云，亦非上訴第三審之適法可由。(九)、至潘富民、陳長明、施金樹、蘇正清、林錦坤其餘上訴意旨，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等前開上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　二、林錦坤如附表七編號4、5部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件林錦坤所犯如附表七編號4、5 貪污治罪條例第11條第2項關於不違背職務之行為交付賄賂部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。林錦坤一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月27日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月28日

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107-2【裁判字號】最高法院107年度台上字第4581號判決【裁判日期】民國107年12月27日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】通訊保障及監察法第3、13條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）通訊保障及監察法所指通訊，其範圍包括利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信者，且須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；而通訊監察之方法係以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，該法第3條第1項第1款、同條第2項及第13條第1項前段分別定有明文。司法警察機關依法定程序執行電信監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，在通訊監察之錄音過程中，無論係監聽電話通訊發、受話兩端之對話聲音、背景聲音，乃至於兩端或受監察人單端與其身旁人之對話內容，皆屬透過受監察電信設備目標所接收之音，符合監聽受監察人之目的，受監察人對此亦有合理的隱私期待，俱為該法第3條第1項第1款所稱之「通訊」，仍屬合法通訊監察之範圍。至司法警察實施通訊監察所側錄被告與他人之對話內容，若其對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該對話內容於法律評價上，應屬被告審判外之自白，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，並仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符。
　　（二）原判決所引用卷附民國102年10月17日凌晨 1時 6分許起，共 34 分 9秒之通訊監察譯文，係司法警察機關依通訊監察書核准範圍內之通訊器材，以截收、監聽、錄音等方式，紀錄犯罪活動本身內容者（依黃○銘於第一審所述，係其與傅○瑩於電話交談結束後，在雙方未完全掛斷電話之情狀下，進而側錄到私宅內其與駱○聖、蕭○祺 3人在旁商談如何利用蔡○宏即將結婚，以禮金名義行賄之對話內容），且據證人黃○庭、黃○騏證述該譯文錄製摘譯之過程，及卷附內政部警政署刑事警察局之函文，確認通話兩端於電話未掛斷之情狀下，該通語音即可收錄背景聲，係合於現行通訊監察運作方式，揆諸前揭說明，該對話內容符合本案通訊監察之目的，其等對此亦有隱私的合理期待，當屬合法通訊監察之範圍。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4581號

【上訴人】黃寶銘　駱明聖
【上一人選任辯護人】盧明軒律師　吳佩雯律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月18日第二審更審判決（107年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第3586、5222、7764、14919號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃寶銘、駱明聖有其事實欄所載共同行賄員警蔡啟宏（被訴違背職務收受賄賂部分，業經判決無罪確定）新臺幣（下同）6萬5千元，以期黃寶銘所經營賭場獲得員警包庇不被查緝取締之犯行，因而撤銷第一審關於其2人部分之判決，改判均論以共同行求賄賂罪，分別處有期徒刑1年2月、1年，並皆諭知褫奪公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、按通訊保障及監察法所指通訊，其範圍包括利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信者，且須以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；而通訊監察之方法係以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，該法第3條第1項第1款、同條第2項及第13條第1項前段分別定有明文。司法警察機關依法定程序執行電信監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，在通訊監察之錄音過程中，無論係監聽電話通訊發、受話兩端之對話聲音、背景聲音，乃至於兩端或受監察人單端與其身旁人之對話內容，皆屬透過受監察電信設備目標所接收之音，符合監聽受監察人之目的，受監察人對此亦有合理的隱私期待，俱為該法第3條第1項第1款所稱之「通訊」，仍屬合法通訊監察之範圍。至司法警察實施通訊監察所側錄被告與他人之對話內容，若其對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，該對話內容於法律評價上，應屬被告審判外之自白，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性以為斷，並仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符。查原判決所引用卷附民國102年10月17日凌晨1時6分許起，共34分9秒之通訊監察譯文，係司法警察機關依通訊監察書核准範圍內之通訊器材，以截收、監聽、錄音等方式，紀錄犯罪活動本身內容者（依黃寶銘於第一審所述，係其與傅瑞瑩於電話交談結束後，在雙方未完全掛斷電話之情狀下，進而側錄到私宅內其與駱明聖、蕭世祺3人在旁商談如何利用蔡啟宏即將結婚，以禮金名義行賄之對話內容），且據證人黃于庭、黃元騏證述該譯文錄製摘譯之過程，及卷附內政部警政署刑事警察局之函文，確認通話兩端於電話未掛斷之情狀下，該通語音即可收錄背景聲，係合於現行通訊監察運作方式，揆諸前揭說明，該對話內容符合本案通訊監察之目的，其等對此亦有隱私的合理期待，當屬合法通訊監察之範圍。上訴人等2人亦均坦承其等有該譯文所載之對話內容（見第一審卷(二)第167頁反面至第168頁、第179頁反面至第180頁），並已踐行調查證據之程序，則縱法務部調查局就上揭譯文之錄音中斷情形無從進行剪接鑑定，亦無從為上訴人等2人有利之認定，上揭通訊監察譯文自得採為認定犯罪事實之基礎，而有證據能力。原判決雖誤認上揭通訊監察譯文非屬通訊監察範圍而有未當，然其經權衡後仍認上揭譯文有證據能力，結論尚無不合，該項瑕疵與判決結果不生影響，即無上訴人等2人上訴意旨所指逸脫通訊監察範圍、悖於證據法則之違法。至於臺灣高等檢察署（下稱高檢署）於民國105年6月15日檢紀致105上蒞291字第105○○○506號函雖表示：「有關貴院來函所稱之錄音檔既無法鑑定，準此既屬無法加以調查之證據，而證據既已確定無法調查，依刑事訴訟法第155條第2項規定意旨，即不得作為判斷之依據」，惟此係因法務部調查局就上揭譯文之錄音檔案有否經剪接乙事，無從鑑定，原審遂函詢高檢署意見，高檢署即以該函表示其對該錄音檔之法律見解，法院固不受其拘束，且細繹該函文用語，並無撤回該證據之意，駱明聖上訴意旨卻以檢察官已排除該錄音檔案之使用，法院仍予採用，指摘原判決採證違法云云，容有誤會，殊非合法之第三審上訴理由。
　　三、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又貪污治罪條例第11條第1項對公務人員關於違背職務行為行賄罪，以行為人基於行賄意思，對公務人員交付財物或不正利益，並表示該賄賂或不正利益係為換取公務人員違背本身職務行為而有相當對價關係，始足當之。至是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅假藉餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，即謂與職務無關而無對價關係。原判決依憑上訴人等2人上揭商談以包禮金方式行賄蔡啟宏之通訊監察對話內容與證人蕭世祺、藍俊鴻、丁云宣、馮曼霞、王倩、蔡啟宏、陳靜瑤、葉璇薇、陳淑華之證言，及卷內其他證據調查之結果，相互印證，綜合判斷，認定上訴人等2人有上揭犯行。並就上訴人等2人否認有以禮金行賄之犯意、未要求蔡啟宏違背職務、禮金與蔡啟宏職務無對價關係的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，進而指明：
　　〈1〉上訴人等2人與蔡啟宏間既無私交，亦未收受蔡啟宏寄發喜帖或通知婚宴日期，衡情其等並無致贈紅包或到場祝賀之必要及動機。惟據黃寶銘所述，其卻委託駱明聖送交6萬5千元之紅包禮金，並特別交代不要登載於禮金簿內，駱明聖亦稱其因此金額偏高，為避免需多向他人解釋，於送交蔡啟宏時，不僅告知係「寶哥」（即黃寶銘）之紅包，更建議蔡啟宏勿記入禮金簿（見第一審卷(二)第174頁），核與之後102年10月28日其與黃寶銘通話內容中稱有向蔡啟宏說「那個你交代的」等語相符，足認駱明聖確有向蔡啟宏表明該禮金係黃寶銘所支付，2人並互有共識不將禮金登記在禮金簿，係為免嗣後被當證據，其等主觀上顯知悉該禮金數額已逾一般社會常情，當非單純基於祝賀，實係行賄之意所交付。
　　〈2〉上訴人等2人明知蔡啟宏係黃寶銘所營賭場之管區警員，對黃寶銘經營職業賭場犯行，負有取締、查緝之職責，別無其他裁量空間，蔡啟宏亦曾至黃寶銘住處查訪，顯見上訴人等2人交付上揭禮金予蔡啟宏，目的無非係要求蔡啟宏不予取締、查緝，或要求洩漏查緝情資之違背職務行為，希冀以此暗示蔡啟宏違背其職務上有所作為或不作為，以包庇黃寶銘得以順利經營職業賭場，是上訴人等2人所為，自係基於對公務員關於違背職務行為行賄。
　　〈3〉上訴人等2人既與蔡啟宏無任何交情，並知悉警員依法執法應保持清廉，卻以顯逾現今社會禮俗之6萬5千元之紅包表示祝賀，黃寶銘並刻意由駱明聖當面致贈時要求不用登載於禮金簿，冀求蔡啟宏違背其職務之行為，則該假借禮金名義之賄賂，與要求蔡啟宏違背職務行為間，自具有相當之對價關係。縱黃寶銘財力雄厚，仍無礙該款項係屬賄賂之認定。
　　〈4〉蔡啟宏係負有調查職務之警務人員，就取締職業賭場非法情事，無論是否發生在其負責勤務區內，皆有積極取締、查緝之職責，當無以管區之劃分而剝奪、禁止或限制非管區警員調查職務之執行，是不論蔡啟宏將來是否調離其管區，均無礙上訴人等2人行賄犯行之成立。
　　以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，核與經驗法則、論理法則及證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。黃寶銘上訴意旨猶執陳詞，以駱明聖未向蔡啟宏表示禮金係屬其支付，原判決對其不利認定，顯有違法、原判決所憑證據，無足補強其有行求蔡啟宏之事實、原判決僅以臆測遽認其係違背職務行賄、其資力雄厚，6萬5千元之禮金，並未逾社會常情、蔡啟宏即將調職，無行賄必要、其育有一中度智能障礙並罹病之女，如入監服刑恐無人照料，指摘原判決認事採證違法云云，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項而作挑剔，均不能認為適法之第三審上訴理由。
　　四、上訴人等2人其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月27日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官何菁莪　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年1月8日

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107-3【裁判字號】最高法院107年度台上字第4037號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第379條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，係文字之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨者，固得由原法院以裁定更正。惟其更正如影響於全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效。
　　（二）本件檢察官起訴上訴人與楊○錦等人共同運輸「純質淨重共計 782公斤 930.54公克」之鹽酸羥亞胺 45 包進入臺灣地區，此有該起訴書在卷可憑。第一審判決在其事實欄或理由欄，雖提及查扣之鹽酸羥亞胺共 45 包等語。然就重量部分，則均記載為「淨重419.28公克，純質淨重 301.62公克」之鹽酸羥亞胺，不僅與檢察官起訴之重量不符，且與其所引之卷存證據（即內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果）明顯有異，其對於犯罪事實所憑之證據認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主文之諭知因而產生違誤。揆之前開說明，已非判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤可言，且已嚴重影響全案情節與判決本旨。第一審於民國107年4月30日裁定更正第一審判決全部有關前開記載毒品重量之錯誤（即將第一審判決之原本及其正本事實、理由欄及附表編號1備註欄內，關於扣得黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺重量之記載均更正為「驗前總淨重 1,074,088公克，驗餘淨重 1,074,086.93公克，驗前純質淨重 782,930.74公克」），誠有未合，且顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4037號

【上訴人】張慶龍
【選任辯護人】趙家光律師　陳姿樺律師　王舜信律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月31日第二審判決（107年度上訴字第204號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5869、5872號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人張慶龍有如原判決事實欄所記載與正犯楊政錦（經第一審法院判處罪刑確定）及自稱「許利發」之成年男子共同自大陸地區運輸、私運第四級毒品鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HC1，係毒品先驅原料）之管制物品，進入臺灣地區之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。並敘明：（一）參酌上訴人之部分供述，證人楊政錦（亦係共同正犯）、高應志（登船查緝之人員）、ENTAKA（當時在場之印尼籍漁工）等人之部分證言，及卷內相關資料，憑以認定上訴人知悉所載運者係毒品鹽酸羥亞胺。（二）證人楊政錦證稱：當初我是騙上訴人只是要載運農產品，及上訴人所辯我係誤認幫楊政錦載運的是香菇，又當天風大，我沒有聞到任何異味等語，如何不足採納，亦予論述、指駁明白。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決並非僅憑楊政錦所述，即行論罪，亦無欠缺補強證據、判決不備理由之情形。原判決就證人ENTAKA證述：上訴人始終在駕駛艙上面即船之前方站著、看著之證言，如何可採；證人楊政錦於第一審所為當時上訴人都在開船，一直留在船艙中沒有出來等語之證詞，如何為不可採。已說明其取捨判斷之理由。又原判決既採用楊政錦、ENTAKA所述與事實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。上訴意旨或仍執上訴人否認犯罪及所辯護之前詞，或擷取證人之片段證言，指摘原判決違誤。係就原審採證、認事職權之行使及已說明論斷之事項，或未依卷內訴訟資料，或以自己之說詞、持不同之評價，單純為事實之爭辯，其所為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，應論以既遂。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：上訴人與楊政錦所為，雖僅係在臺灣領海內接運大陸鐵殼船運送之毒品鹽酸羥亞胺，並於接運後準備再轉運予某黑金剛快艇之接駁行為，然其2人係基於與「許利發」等人共同私運毒品鹽酸羥亞胺之犯意聯絡，而各自分擔犯罪行為之一部分，其等就運輸鹽酸羥亞胺之全部犯行，自應共同負責。本件鹽酸羥亞胺既已自大陸地區，由操大陸口音之數名大陸成年男子運輸進入臺灣領海內，已至臺灣地區，並經上訴人與楊政錦接駁上船，其等運輸之行為自屬既遂。因認上訴人以一行為想像競合觸犯共同運輸第四級毒品既遂、準私運管制物品進口等2罪名，從一重論處其共同運輸第四級毒品罪刑。依原判決所確認之事實及上開論斷說明，其適用法律並無不合。上訴意旨以上訴人及楊政錦之共同犯意範圍，僅有充當接貨、轉貨之中繼站角色，並無參與全部運輸毒品過程之犯意聯絡，既僅於定點接收、轉出毒品，並未起運毒品，難認運輸毒品既遂，指摘原判決遽認上訴人觸犯共同運輸第四級毒品既遂、準私運管制物品進口罪，有適用法規不當之違法。此部分上訴意旨，徒憑己見而為指摘，難認係適法之上訴理由。
　　五、刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，係文字之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨者，固得由原法院以裁定更正。惟其更正如影響於全案情節與判決本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效。原審本此見解，敘明：本件檢察官起訴上訴人與楊政錦等人共同運輸「純質淨重共計782公斤930.54公克」之鹽酸羥亞胺45包進入臺灣地區，此有該起訴書在卷可憑。第一審判決在其事實欄或理由欄，雖提及查扣之鹽酸羥亞胺共45包等語。然就重量部分，則均記載為「淨重419.28公克，純質淨重301.62公克」之鹽酸羥亞胺，不僅與檢察官起訴之重量不符，且與其所引之卷存證據（即內政部警政署刑事警察局鑑定書所載鑑定結果）明顯有異，其對於犯罪事實所憑之證據認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主文之諭知因而產生違誤。揆之前開說明，已非判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤可言，且已嚴重影響全案情節與判決本旨。第一審於民國107年4月30日裁定更正第一審判決全部有關前開記載毒品重量之錯誤（即將第一審判決之原本及其正本事實、理由欄及附表編號1 備註欄內，關於扣得黃色飼料袋包裝之鹽酸羥亞胺重量之記載均更正為「驗前總淨重1,074,088公克，驗餘淨重1,074,086.93公克，驗前純質淨重782,930.74公克」），誠有未合，且顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力。所為判斷於法並無不合。又稱法院者，有廣狹不同之意。狹義之法院，指行使國家司法權，專司裁判之機關，其成員必為法官，以獨任或合議制行之；廣義之法院，則指國家為裁判而設置之人及物之綜合組織體，性質上屬司法行政機關，法官祇為其中成員之一，尚有其他行政人員。前者乃審判意義之法院，後者則為行政意義之法院，二者有別，不可混淆。審判意義之法院審理具體個案，為意思表示，應以裁定或判決方式為之。行政意義之法院，本於司法行政權之作用，固得就案件相關資訊發布新聞稿，但不能以之補充或變更審判意義之法院就個案所為之裁判內容。上訴意旨執第一審法院之更正裁定及該院所發新聞稿指摘原判決違背法令，殊非上訴第三審之適法理由。
　　六、刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。卷查原審進行審理程序時已就本件有無不利益變更禁止原則之適用，予上訴人及其辯護人充分辯論之機會。並於判決理由內說明：本件雖僅由上訴人提起上訴，又與第一審判決同認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同運輸第四級毒品罪刑。然第一審判決認定上訴人運輸之鹽酸羥亞胺之數量（按第一審雖稱鹽酸羥亞胺45包，惟載明淨重419.28公克，純質淨重301.62公克，見第一審判決第2、13、18頁），較之實際數量減少甚多（以純質總淨重而言，減少78萬2,629.12公克之多）。原審認定運輸鹽酸羥亞胺之數量，既遠多於第一審判決，兩者適用之刑罰法條，形式上雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。原審撤銷第一審不當之判決，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上訴人為圖一己之私利，不惜與楊政錦等人共同運輸數量龐大之鹽酸羥亞胺等一切情狀，改判較重於第一審判決刑度，難謂與不利益變更禁止原則有違。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
　　七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明論斷事項，任憑己意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，上訴人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官王國棟　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月28日

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107-4【裁判字號】最高法院107年度台上字第4337號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反水土保持法【相關法規】中華民國刑法第38-2條（107.06.13）水土保持法第32條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
　　（二）修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4337號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王清杰
【被告】吳永宏　陳西榮
　　上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月26日第二審判決（106年度上訴字第1828號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、原審維持第一審論處被告吳永宏、陳西榮共同犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖、修建道路致水土流失，未遂罪刑之判決，駁回被告二人及檢察官之第二審上訴；併就陳西榮部分為附條件之緩刑4年宣告。
　　二、上訴意旨略以：民國105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
　　」，係採義務沒收主義，本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，此規定應優先於刑法第五章之一沒收章之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。既採義務沒收主義，應無刑法第38條之2第2項所謂過苛條款之適用，蓋刑法第38條之2第2項係針對依刑法第38條及第38條之1宣告沒收、追徵者，方有適用，至於在特別法明定義務沒收者，因有其立法政策考量，而無適用之餘地，否則即無另為規定之必要。本案挖土機1 輛非被告二人所有，此涉及對第三人財產沒收，雖因卷內無該挖土機所有權人之真實姓名年籍，致無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定命該所有權人參與沒收程序，但仍應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。第一審判決認為如宣告沒收、追徵，有過苛之虞，而不予沒收，自屬不當，原判決竟予維持，同有不適用法則或適用不當之違法云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、經查：(一)、刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
　　(二)、修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。
　　(三)、個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法。本件第一審法院衡酌被告二人於本案土地上墾殖、修建道路使用之挖土機1 輛，屬其等僱請之不知情之工人使用，非屬被告等所有之物，因挖土機價格不菲，相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告二人所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予沒收或追徵為宜，而不予沒收。原審法院認為並無不合，予以維持，已敘明其理由。此項裁量權之行使，難謂有何濫用權限之情形，不能任意指為違法而執為合法之第三審上訴理由。
　　五、上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年1月4日

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107-5【裁判字號】最高法院106年度台上字第1337號判決【裁判日期】民國107年12月26日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條（95.05.30）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。
　　（二）本件原判決認定羅○永等 4人以東○閣公司「向中區辦事處申請租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取得租用權僅為取得所有權之階段行為」，稽之卷內證據資料，上訴人受羅○永等 4人請託後，為圖東○閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於 96年1月底某日、同年3月13日邀約國有財產局副局長蘇○成、局長郭○博至其立法院507辦公室請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東○閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解，而於 96年4月30日准予出租東○閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「政治捐獻」名義捐款之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，接續再於 96年6月29日下午出面主持並邀請中區辦事處廖○隆處長陪同郭○博局長至其立法院507 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地，且廖○隆處長於該協調會中當場向東○閣公司代表羅○永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭○博局長、東○閣公司代表羅○永等人至其立法院507辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅○永等人亦未交付第2階段之250萬元報酬等情。足見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格，自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為 2次之請託關說行為，並已獲取 50萬元報酬，自屬已因而獲得利益。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1337號

【上訴人】高志鵬
【選任辯護人】蕭仰歸律師　薛松雨律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月17日第二審更審判決（103年度重矚上更(二)字第4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署96年度偵字第3946、4353、4541號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依民國98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定，仍論上訴人高志鵬以公務員與非公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪；另以本件係於96年10月22日繫屬第一審法院，已逾8年仍未能判決確定，認侵害上訴人受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要，適用刑事妥速審判法第7條之規定酌量減輕其刑；因而處有期徒刑4年6月，併諭知褫奪公權4年及未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）50萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
　　三、上訴意旨略稱：(一)原審未具體說明證人即原審同案被告姚糧鈿（以下仍依原名載為姚昇志，業經原審論處非公務員與公務員共同對於非主管或監督之事務圖利罪刑確定）於審判外之法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）及檢察官偵查中陳述，何以具有證據能力，並將卷附通訊監察譯文及姚昇志之自白書採為判決之基礎，且未就非供述證據區分為文書證據或物證詳為說明有無證據能力，有判決理由不備及採證違背證據法則之違法。
　　(二)檢察官原起訴上訴人與姚昇志共同對於上訴人職務上之行為，期約賄賂1○○○萬元，嗣收受賄賂200萬元等犯罪事實，嗣第一審公訴檢察官雖提出補充理由書，敘明更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5款，原審疏未就其所認定之圖利犯罪事實告知或訊問，有礙上訴人行使防禦權，所踐行之訴訟程序於法有違。
　　(三)原審採信共同被告即證人姚昇志之不利陳述，欠缺補強證據。
　　(四)證人羅朝永、曾俊雄於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，原判決就該等有利於上訴人之證據，未予採納亦未說明理由，自屬理由不備。
　　(五)原判決認定上訴人不知情暨不構成圖利罪之其他被訴犯罪事實（即被訴已因圖利獲得不法利益超過50萬元部分，及因尚未獲得不法利益250萬元而構成圖利罪部分），未敘明不另為無罪之諭知，有已受請求之事項未予判決之違法。
　　(六)原判決認定本件土地出租不違法，讓售則迄今未能如願完成，上訴人僅該當圖自己不法利益並因而獲得利益部分，原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，因而獲得利益，且仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，有理由矛盾之違法。
　　(七)原審仍以上訴人明知違背宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16條等規定，作為論處上訴人本件圖利罪刑之依據，有適用法則不當之違誤。
　　(八)本件土地之出租、讓售，姚昇志係先後2次轉向上訴人請託，讓售部分甚且於其自行無法順利申辦後，始又另行起意轉請上訴人為之。上訴人縱令為此申請承租之事收受政治獻金50萬元，因本件土地之出租並未違背法令，亦不該當圖利罪之構成要件；至於本件土地之申請讓售，迄未獲准，東豐閣股份有限公司（以下稱東豐閣公司）、姚昇志及上訴人均未獲取任何不法利益，僅屬未遂，並無發生圖利之結果，仍不該當圖利罪之構成要件。原審遽論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪名，有適用法則不當之違誤等語。
　　四、經查：(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人為立法院第6屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關有審查預算、施政質詢等監督之權，同時擔任該屆第5會期財政委員會委員，依立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第4款等相關規定，負責審查財政政策及有關財政部、中央銀行等相關單位掌理事項之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員，與不具有公務員身分，時任上訴人之國會助理兼國會辦公室副主任，負責協助問政、法案審查及處理人民陳情等業務之共同正犯姚昇志，共同對於非屬立法委員主管或監督之事務，明知東豐閣公司申請承租價購本件臺中市○○段○○○ 地號之國有非公用市場用地（下稱本件土地承租價購案），有違背法規命令即依都市計畫法第30條第2項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1項、第7條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋，竟受東豐閣公司實際負責人謝聰烽與陳朝雄、綽號「阿德」之羅朝永（業經不起訴處分確定）、曾俊雄（下合稱羅朝永等4人）請託，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及上訴人於本件土地承租價購案事成之後可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1月底某日邀約財政部國有財產局（已改制為財政部國有財產署，以下仍稱國有財產局）副局長蘇維成至立法院上訴人之國會辦公室507室（下稱立法院507辦公室），及於96年3月13日上午利用國有財產局局長郭武博前往立法院507辦公室協調其他案件之際，各向國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博當面請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處（已改制為中區分署，以下仍稱中區辦事處）應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准並註銷東豐閣公司租用申請案之見解，而於96年4月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「南投阿德」名義「政治捐獻」之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，上訴人接續再於96年6月29日下午出面主持並邀請郭武博局長、中區辦事處廖蘇隆處長至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永及代書張秀菊等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府，解釋有關本件地上物是否屬於已依核准之投資計畫興建公共設施完成之疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬元報酬（因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情）。綜上，上訴人明知本件土地承租價購案有違上開法律授權之法規命令及職權命令，且非屬立法委員主管或監督之事務，仍接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分請託關說，以干預管理國有財產機關對於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖東豐閣公司取得本件土地之租購權利及己身之報酬，並實際上因而獲得以政治捐獻名義捐款50萬元之利益等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　(二)原判決已說明係依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即原審同案被告姚昇志、證人即上訴人之國會助理林倖如、東豐閣公司實際負責人謝聰烽及其女謝雅慧、陳朝雄、羅朝永、曾俊雄、代書張秀菊、國有財產局局長郭武博、副局長蘇維成、中區辦事處處長廖蘇隆、秘書卓翠雲等人之證詞，佐以卷附通訊監察書及譯文、國有基地（公共設施用地）租賃契約書、相關函文資料等，暨如原判決附表各編號所載之扣押物品等證據資料，相互印證，斟酌取捨後，而認定上訴人之犯行。並說明姚昇志如何初始並未約定具體之報酬數額，嗣於96年2月6日取得由羅朝永交付之報酬承諾書後，始告知上訴人報酬數額等情，業據姚昇志於第一審羈押訊問、移審訊問，暨偵查中檢察官訊問時及第一審審理中具結證述屬實（見原判決第46至47頁之理由肆、四、(七)所載），足認上訴人知悉受託關說本件土地承租價購案可獲取相當之對價利益共300萬元，並分2階段收取，就第1 階段（即取得租用權時）其報酬為50萬元，第2 階段（即價購完成時）付清其餘報酬250萬元，其並已收到承租部分之報酬50萬元，及上訴人對於「阿德」等人所給予之政治獻金係其請託關說協助處理本件土地承租價購案之報酬等情（見原判決第26至40頁之理由肆、三所述）。又上開證據資料，足以擔保證人姚昇志指證事實之憑信性，並非僅憑其單一之證述，即為不利上訴人之認定等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、適用自白、補強等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。至證人羅朝永、曾俊雄既係透過姚昇志轉達，均未直接與上訴人接洽報酬之約定或交付，其等於偵查中證稱未就期約、交付款項之事與上訴人有任何接觸之陳述，自不足以推翻姚昇志所為不利上訴人之證述，亦無上訴意旨所指判決理由欠備之違誤。
　　(三)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明證人即原審同案被告姚昇志先前以犯罪嫌疑人之身分，在南投縣調查站詢問時所為之陳述，及於檢察官偵查中或在本件審判外向法官所為之陳述，何以均係出於其任意性，難認其係為邀輕典，而為不利於上訴人之陳述，均具有證據能力，且已於第一審審理時，使其立於證人之地位具結陳述，給予上訴人及選任辯護人進行詰問、詢問之機會，並未侵害上訴人之對質詰問權。卷附通訊監察譯文，均係合法通訊監察所取得錄音帶內容所為之翻譯，且經歷審審判長踐行法定調查程序，亦具有證據能力。另卷附姚昇志之自白書1 份，原審係以姚昇志已於第一審審理中確認該自白書之全部內容均係本於自由意願下親自所書寫，用以說明姚昇志陳述之任意性，並非將該自白書逕採為判決之基礎。至於原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變。又本件已經本院2次發回更審，上訴人經由其辯護人閱卷及歷審法院多次審理提示卷證資料，已熟諳與本件待證事實有關之非供述證據，歷審均未主張該等證據之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未區分為文書證據或物證分別說明，尚無違法可言。上訴意旨就此爭執，亦無足取。
　　(四)本件起訴書雖認上訴人係共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、收受賄賂罪嫌，惟此業經公訴檢察官於徵得原起訴檢察官同意後，於第一審審理中之98年6月3日提出補充理由狀更正起訴法條為貪污治罪條例第6條第1項第5款，復經第一審於98年6月12日及原審於歷次審理時，依刑事訴訟法第95條規定當庭履行告知經檢察官更正後之起訴罪名程序，且基本事實均同一，上訴人及其在原審選任辯護人，或經由第一審判決，或檢閱及抄錄歷審全案卷宗，已就圖利罪名進行答辯及辯護，其防禦及辯護依賴權之行使已獲確保，自不能執此指摘，資為上訴第三審之適法理由。
　　(五)刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法、金額之記載，旨在辨別犯罪之同一性。本件檢察官起訴之犯罪事實，即為上訴人受羅朝永等4人請託後，利用上訴人擔任立法委員之職權機會及身分，接續邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面關說請託，以干預管理國有財產機關於本件土地承租價購案是否同意出租讓售之決定，圖自己及東豐閣公司不法利益，且上訴人因此獲得金錢利益50萬元之犯行，惟因迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之800萬（上訴人僅知情為250萬元）元報酬等情，其所訴追構成犯罪之具體時間、處所、方式、金額等客觀構成要件行為之記載，與原判決認定之基本事實均同一，是原判決認定上訴人所犯上開共同對非主管或監督之事務，明知違背法令規定，所為利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益行為之基本事實，並無已受請求之事項未予判決之情形。至於原判決另認定因姚昇志向上訴人表示處理土地承租部分報酬為50萬元，土地價購部分報酬為250萬元，並無積極證據證明上訴人就此以外之金額知情等情，已說明撤銷第一審判決另為改判之理由（見原判決第52至53頁之理由陸、一、(一)所述），自無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。
　　(六)刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。而95年5月30日修正公布，並自95年7月1日施行之貪污治罪條例於第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」配合修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」原判決主文欄仍依刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條於95年7月1日修正施行前之舊法規定，於主文欄諭知「高志鵬共同依據法令從事公務之人員…」，雖有未洽，然上訴人為中央民意代表第6屆立法委員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，無論上開刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條修正前後，均具「公務員」身分（屬於身分公務員），仍與上訴意旨所指理由矛盾之違法不相當。又本件原判決認定上訴人係利用其擔任立法委員之職權機會及身分，邀約管理國有財產機關之首長、副首長等長官到其立法院507 辦公室會面或主持召開協調會當面請託關說，圖自己及東豐閣公司不法利益，惟因迄未能完成讓購本件土地，僅自己因而獲得利益50萬元，已如前述。上訴人既出於圖自己或其他私人不法利益之犯意而實行請託關說行為，縱其後因讓售申請迄未能如願完成，因而實際上僅自己獲得部分利益即50萬元之報酬，仍不能謂上訴人並無實行「利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益」之圖利行為，從而原判決主文欄併諭知上訴人圖自己「及其他私人不法利益」，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法。
　　(七)貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知『違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。該條規定於98年4月22日再次修正公布為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而將「法令」之範圍明文化。則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決事實欄已敘明上訴人「知悉國有財產局及該局之各辦事處對轄區內關於國有非公用不動產出租、讓售之決定，乃屬該等單位之權限，且非屬立法委員所主管或監督之事務，而國有非公用土地之出租、讓售，依國有財產法及其相關規定，須符合一定之要件及程序，其為獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體，申請承租進而申請受讓所需用公有公共設施用地時，需符合都市計畫法及獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法之規定，暨行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋」等情（見原判決第5頁第10至18列），並於理由欄載明都市計畫法第53條，與法規命令即依都市計畫法第30條第2項授權訂定之都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條第1項、第7條，及依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法臺灣省施行細則第36條、第37條規定，暨職權命令即行政院76年1月21日(76)臺財字第1230號函釋之相關內容（見原判決第40至41頁之理由肆、四、(一)），復詳敘上訴人何以明知本件土地承租價購案，有違與上開管理國有財產機關公務員執行職務有直接關係之法規命令及職權命令等旨（見原判決第40、43、49頁），於法核無不合。至原判決事實欄及理由欄另載述上訴人明知宣誓條例第6條第1款及立法委員行為法第16條之規定等語（見原判決第5、49至50頁），縱屬贅餘，予以除去仍不影響判決之結果，亦不得據為第三審上訴之合法理由。
　　(八)貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除「公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益」外，尚須該公務員圖利之對象「因而獲得利益」，始克成立。而此所謂「因而獲得利益」，應就行為人於同一預定計畫接續而為之圖利行為，合一包括整體觀察，倘已使自己或其他私人因而獲得部分之利益，即應認為犯罪已經既遂，始與法律規定之意旨相符。本件原判決認定羅朝永等4人以東豐閣公司「向中區辦事處申請租用後再辦理價購取得，日後即能轉售牟取暴利」、「欲依『先租後售』之方式取得土地之所有權」、「意在取得土地之所有權，取得租用權僅為取得所有權之階段行為」（見原判決第2頁最後2 列、第41頁第23列、第42頁第19至20列），稽之卷內證據資料，上訴人受羅朝永等4人請託後，為圖東豐閣公司取得本件國有非公用市場用地之租、購權利，及事成之後上訴人可獲得以政治捐獻之形式支付之報酬，而利用擔任立法委員之職權機會及身分，由上訴人先後於96年1月底某日、同年3月13日邀約國有財產局副局長蘇維成、局長郭武博至其立法院507 辦公室請託關說協助處理，國有財產局因而函示中區辦事處應同意東豐閣公司免拆除地上物之承租申請；又於中區辦事處依上開函示改變原已否准之見解，而於96年4月30日准予出租東豐閣公司後，上訴人先就承租階段收取以「政治捐獻」名義捐款之50萬元利益，繼而進行本件土地承租價購案之讓售申請，接續再於96年6月29日下午出面主持並邀請中區辦事處廖蘇隆處長陪同郭武博局長至其立法院507 辦公室參與協調會，請託關說以優惠價格儘速讓購本件土地，且廖蘇隆處長於該協調會中當場向東豐閣公司代表羅朝永等人表示本件土地因公共設施建蔽率明顯不足，不符已完成多目標使用投資計畫而不同意讓售之情形下，更於同年7月16日再度出面主持並邀請郭武博局長、東豐閣公司代表羅朝永等人至其立法院507 辦公室參與協調會請託關說，希望國有財產局函示中區辦事處能洽臺中市政府解釋疑義，惟經數次公文往返，迄未能完成讓購本件土地，故羅朝永等人亦未交付第2階段之250萬元報酬等情（見原判決第4至9頁之事實欄三至四所述）。足見本件土地先申請承租，僅係為了取得申請價購之獎勵投資資格，自應就上訴人所欲達成中區辦事處同意本件土地承租價購案，係自始出於同一預定計畫之全部請託關說行為，為合一包括之整體觀察，以綜合判斷是否已「因而獲得利益」。從而上訴人於「先租後售」之本件土地承租價購案之承租、價購接續各為2次之請託關說行為，並已獲取50萬元報酬，自屬已因而獲得利益。原審論上訴人以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪名，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，徒憑己見，將本件土地承租價購案割裂為承租、價購2 階段，單獨觀察分別評價，主張承租階段雖已收錢但未違背法令、價購階段縱然違法但迄未獲准，僅屬未遂，均不該當圖利罪之構成要件云云，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。
　　五、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月27日

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107-6【裁判字號】最高法院107年度台上字第3357號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第79、87條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行法第4條第2項、第3項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人先付監護處分，則欠缺規定，爰於第2項但書增設規定，使法院於必要時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護 5年」，並於理由欄貳之四（四）「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑，然依現行刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾 25年而有悛悔實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾 25年後，仍有假釋復歸社會之可能性…其執行逾 25年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿60歲。依陳○璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險…，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第87條第2項前段規定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』…」等旨。但：
　　（一）刑法第79條第1項規定，無期徒刑假釋後滿 20年而未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第77條第1項所定「執行逾 25年」而符合假釋要件時，可能尚未滿60歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護 5年，以作為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
　　（二）依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑法第87條第2項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3357號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
【上訴人即被告】甲○○
【選任辯護人】薛煒育律師　鄭凱鴻律師　黃致豪律師
　　上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月3日第二審判決（106年度上重訴字第14號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第4461號），提起上訴（被告係原審法院依職權逕送本院審判，視為已提起上訴），本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國105年3月28日8 時45分許，雖知殺人為違法行為，然因受思覺失調症發作影響，發展出同時認為自己是古時候的堯，可以不受我國法律制裁之妄想認知，與必須殺害1名四川女子，將來才會有四川女子與其傳宗接代之妄想性偏邏輯思考驅使之精神障礙，使其辨識殺人行為違法之是非辨別能力，及依其辨識而控制自己不要殺人之控制能力，均較通常一般人顯著減低之情形下，基於殺人之直接犯意，自其住處騎乘機車至臺北市內湖區（下同）舊宗路之大潤發購物中心，購買全長28公分、單面開鋒、刀刃長17公分、寬8.5公分之菜刀1 把，騎乘機車返回住處，將機車停妥後，再於同日10時26分許，持該把菜刀步行至位於環山路之臺北市立西湖國民小學（下稱西湖國小）圍牆外，欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象；在其攀爬圍牆蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊。同日10時37分許，被告行經內湖路1 段285 巷8 弄內時，因擔心前述人員追來，發現其持有菜刀，故先將菜刀藏置在路旁盆栽處，待確認無人尾隨後，再取回菜刀，並於同日11時 8分許，步行至西湖國小對面之治磐社區騎樓處等待並尋找行兇對象。同日11時15分許，適有劉○○（101年4月出生，名字詳卷；下稱劉童）騎乘滑步車與母親王○○（名字詳卷）沿西湖國小大門行經環山路1 段9 巷口，欲由該處人行道上坡進入騎樓，被告自對街觀察，認定劉童為其欲尋找之行兇對象且欠缺抵抗能力，遂於同日11時17分許，穿越馬路至劉童後方，先將劉童推倒、壓制在地，再持菜刀多次猛力砍切劉童後頸部，造成劉童當場死亡等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年），並宣告扣案之菜刀1 把沒收。固非無見。
　　惟查：一、刑法第19條所定刑事責任能力之內涵，包含行為人於行為當時，辨識其行為違法之辨識能力，以及依其辨識而行為之控制能力。行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定；至於該等生理原因之存在，是否致使行為人不能辨識其行為違法或欠缺控制能力，又是否致使行為人之辨識能力或控制能力顯著減低，因係依行為時狀態定之，得由法院依調查證據之結果，加以判斷。而證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以臺北榮民總醫院（下稱北榮）及該院劉英杰醫師關於被告於行為時之辨識能力及控制能力均無顯著減低，以及臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及該院吳建昌醫師關於被告行為時之控制能力並無顯著減低等鑑定意見均無足採，而認被告於行為時之辨識能力及控制能力，均因其罹患慢性思覺失調症之精神障礙而顯著減低，故適用刑法第19條第2項規定減輕其刑（見原判決第39至66頁）。但：(一)關於被告辨識其行為違法之辨識能力部分：〈1〉原判決既認同「所謂辨識其行為違法之能力（即辨識能力），乃指能否辨識自己即將所為的行為，因違反整體法秩序而為法所不許之能力，換言之，乃對於事物有無辨別是非善惡的能力，屬於認知與理解能力的問題」之見解（見原判決第43頁）；則被告對其殺人行為違法之辨識能力如何，自應由其是否有能力辨識殺人是違反整體法秩序之行為，作為判斷基準，並不以其是否知悉有中華民國刑法所定殺人罪為限。然而，原判決竟又謂：北榮及劉英杰醫師關於被告行為時辨識能力之鑑定意見，未考量被告行為前及行為時均妄想自己是「堯」，是「當下皇上」，並無中華民國存在，自己殺人行為可以不受中華民國法律制裁之整體法秩序認知重大衝突之情況，遽指其行為時辨識殺人行為違法之辨識能力，未因精神障礙而顯著減低，亦嫌速斷，難以憑採（見原判決第53頁）；即以被告於行為時並無我國法制認知為由，認定其辨識能力顯著減低。此部分理由之說明，前後並非一致，已有未恰。
　　〈2〉再依卷內資料：(1)被告於105年4月21日偵訊時稱：「…我殺了小女生要去自首…就自首啊，看能不能減輕其刑…（問：知否殺人可能會被判死刑？答：）知道…」（見偵查卷二第61、62頁）；(2)北榮精神狀況鑑定書載稱：被告於鑑定時認為不論是在「你們中華民國」的社會，或是以「堯」為主政者的國度，「拿刀將人的頭砍下殺掉」是需要被苛責或是受法律處分（見偵查卷二第114頁背面）；(3)臺大醫院精神鑑定報告書載稱：被告認為做完這個行動（即殺人）可能會受到法律制裁，所以必須要事先安頓好，要是用家裡的菜刀會被沒收，家裡就沒有菜刀用了，所以一定要去買1 把新的、殺人是一定會被抓的（見原審卷二第342、343頁）。倘若無誤，則被告對於殺人行為係屬違法乙情之辨識能力是否顯著減低，洵有再予究明之必要。原判決對此未加說明釐清，徒以被告行為時並非意思完全自由之人，即認為其對於殺人係屬違法行為之辨識能力顯著減低，理由亦有欠完備。
　　(二)關於被告依其辨識而行為之控制能力部分：原判決認北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師關於被告於行為時，控制能力並無顯著減低之鑑定意見，均不足採為判斷被告責任能力之參考依據，無非以：〈1〉上開鑑定意見作成之前提事實，有重大誤認之瑕疵；亦即，依原判決確認之事實，被告攀爬並蹲在圍牆柱子上向校園內觀望時，係因行徑怪異遭他人察覺，其擔心行兇計畫遭識破，乃退至附近徘徊（見原判決第2至3頁），是被告跳下圍牆離開，「係因發覺有人觀望注意」，並非「遭人質問」、「受西湖國小教師質問」，上開鑑定意見卻以被告係遭人質問而離開為據，判斷其「控制能力未達到顯著減低程度」、「做選擇之能力、避免逮捕能力良好」，均有前提事實誤認之重大瑕疵（見原判決第58至64頁）。然而，被告係「因發覺有人注意到其行徑怪異」或係「因遭人質問」而選擇避開，對於其控制能力是否顯著減低之判斷，到底有何差別？原判決並未敘明，乃逕將鑑定意見捨棄不採，理由已有欠備。又此項事實之誤認，是否會影響北榮、臺大醫院及劉英杰、吳建昌醫師之相關鑑定意見？原審若認有疑，自應再請鑑定醫院、醫師依專業學識為說明，乃竟捨此未為，亦有調查證據職責未盡之違誤。
　　〈2〉北榮、臺大醫院及劉英杰醫師認為被告「忍耐遲延能力良好」之鑑定意見，未考量被告蹲在圍牆柱子上時，僅止於觀察尋找做案目標之預備殺人階段，尚未形成殺害特定人之犯意，無所謂「延遲忍耐」可言（見原判決第60、63頁）。然而，刑法第271條第3項、第1項之預備犯殺人罪，係指行為人主觀上已有殺人之犯意者而言，並不以殺害特定人為必要。原判決既認被告蹲在圍牆柱子上時，已屬預備殺人階段，則被告見有人注意到其行徑怪異即行避開，進而將菜刀先行隱藏，何以不屬於有能力延遲忍耐其殺人之意？何況，依原判決認定之事實，被告當時係欲隨機尋找不特定之國小女童作為行兇對象。原判決並未說明有何依據，乃逕以被告尚未形成殺害特定人之意作為區分標準，認為相關鑑定意見不足採，亦有判決理由不備之違法。
　　二、刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」。考其立法意旨，係以「監護並具治療之意義，行為人如有第19條第2項之原因，而認有必要時，在刑之執行前，即有先予治療之必要，故保安處分執行法第4條第2項、第3項分別規定，法院認有緊急必要時，得於判決前將被告先以裁定宣告保安處分；檢察官於偵查中認被告有先付監護之必要者亦得聲請法院裁定之。惟判決確定後至刑之執行前，能否將受刑人先付監護處分，則欠缺規定，爰於第2項但書增設規定，使法院於必要時，宣告監護處分先於刑之執行」。因此，法院本於此項規定宣告監護處分者，自應審酌行為人需治療性之具體情狀，並考量其所受宣告之主刑種類、期間長短，以決定究係令其於「刑之執行前」或「刑之執行完畢或赦免後」，進入相當處所施以監護，始稱適法。原判決宣告被告「應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護5年」，並於理由欄貳之四(四)「刑後監護處分」項下說明：「…本院雖對被告量處…無期徒刑，然依現行刑法第77條第1項規定，無期徒刑執行逾25年而有悛悔實據者，得…假釋出監。是被告將來入監執行逾25年後，仍有假釋復歸社會之可能性…其執行逾25年而符合假釋要件時，不排除可能尚未滿60歲。依陳若璋教授團隊、臺大醫院對於被告實施鑑定結果，均認被告倘未能有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療，確有再犯風險…，而被告…將來非無『因假釋而復歸社會』之可能…為使被告於將來『假釋後』得以長期接受持續規則之精神科評估與強制治療，並避免其服刑出監時立即面對諸多社會壓力…本院認有依刑法第87條第2項前段規定，對被告施以刑後監護之必要，以作為『假釋與復歸社會之銜接轉型』…」等旨（見原判決第78至80頁）。但：(一)刑法第79條第1項規定，無期徒刑假釋後滿20年而未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。而假釋出監人就本案另有監護處分須於刑之執行完畢或赦免後執行者，應於假釋期滿後執行之；因此，本件被告所受宣告之監護處分，顯非在其假釋出監時執行。原判決未察及此，竟以被告受無期徒刑之宣告，依刑法第77條第1項所定「執行逾25年」而符合假釋要件時，可能尚未滿60歲，因而諭知被告於刑之執行完畢或赦免後監護5年，以作為「假釋與復歸社會之銜接轉型」云云，顯然混淆「假釋出監」與「執行完畢」之情形，致有判決理由矛盾及適用法則不當之違法（另：原判決既認被告受無期徒刑之宣告，仍有假釋之可能，竟於第78頁倒數第6 列又謂：「…量處被告無期徒刑，使被告與社會『永久隔絕』，始符…」云云，用語亦稍欠嚴謹）。
　　(二)依原判決上開理由之說明，原判決係基於專業鑑定結果，認被告應「有效定期、長期服藥，並接受相當精神、心理治療」而為監護處分之宣告。倘若無誤，被告既具有高度之需治療性，則是否合於刑法第87條第2項但書規定，而應於「刑之執行前」為監護處分，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定，諭知於「刑之執行完畢或赦免後」始執行監護處分，法則之適用亦非適當。
　　三、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款前段定有明文。依卷內資料，本件檢察官及被告均不服第一審判決而提起第二審上訴（見原審卷一第66、100至112、122至136頁）。原判決僅就被告第二審上訴意旨指摘第一審「認定被告於行為時已罹有思覺失調症，而有精神障礙，行為時並未因其精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，自應負完全之刑事責任，恐有違誤」部分，說明如何認為有理由等旨（見原判決第66至67頁）；但就檢察官第二審上訴意旨指摘第一審未依法量刑，認事用法未恰等情，究竟有無理由及法律上應為如何處理，則全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令。
　　以上，或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官莊松泉　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月21日

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107-7【裁判字號】最高法院107年度台上字第3559號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第2、95、370條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。
　　（二）刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范○彥指摘原判決就其所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3559號

【上訴人】范綱彥
【選任辯護人】游朝義律師　王炳梁律師
【上訴人】許永財
【選任辯護人】李明諭律師　陳逸華律師　陳韶瑋律師
【上訴人】鄭介恩
【選任辯護人】范值誠律師
　　上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11日第二審判決（105年度金上訴字第46號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年偵字第2159、3362號、104年度少連偵字第19號，追加起訴案號：同署104年度偵字第4716、5485號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於范綱彥所犯如其附表一編號14至16部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（即上訴人范綱彥所犯如原判決附表〈下稱附表〉一編號14至l6）部分：本件原判決認定范綱彥有其事實欄所示如附表一編號14至16所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論其成年人與少年犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 3罪，各處有期徒刑1年8月（2罪）、1年9月，並為相關沒收諭知。固非無見。
　　惟查：依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。此項刑罰加重事由，自應於理由欄詳予載明並說明所憑之依據。原判決認定范綱彥與少年潘○偉（姓名、年籍詳卷）共犯附表一編號14至16犯行時，其中潘○偉係民國86年0月間出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，為12歲以上未滿18歲之少年。是范綱彥就上揭犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑（見原判決第18頁第5行至第9行）。然依附表一編號14至16所載之犯罪方式，均係由少年潘○偉與另案被告謝政男（起訴書誤載為謝正男）假冒公務員之名義以偽造公文書出面向各該被害人詐騙，范綱彥似未與其等共同行動，且其自始即否認參與本件犯行，或認識潘○偉、謝政男等人，則范綱彥究係如何明知或可得而知潘○偉為未滿18歲之少年？未見原判決於理由予以說明，即逕依上揭規定加重其刑，自有判決理由不備之違誤。范綱彥執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於范綱彥所犯如附表一編號14至16部分有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回（范綱彥其餘有罪，暨上訴人許永財、鄭介恩有罪）部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定范綱彥有其事實欄所載之違反銀行法及加重詐欺，暨許永財、鄭介恩有其事實欄所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審關於范綱彥如附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20，及許永財如附表一編號7至13，暨鄭介恩部分之科刑判決，改判論范綱彥共同犯非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑3年2月，並為相關沒收諭知。另依刑法上想像競合規定從一重論其犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財13罪，各處有期徒刑1年7月（7罪）、1年8月（5罪）、1年9月，並均為相關沒收諭知；同依刑法上想像競合規定從一重論許永財犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財7罪，均累犯，各處有期徒刑1年5月（5罪）、1年6月、1年7月，並均為相關沒收諭知及定應執行刑有期徒刑4年2月；論鄭介恩犯3人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑3年8月，並為相關沒收諭知。
　　係以：上訴人等之部分自白或陳述，證人即另案被告陳嘉明、曾俊憲、黃子權、謝政男、陳世原、陳曉生、證人即共犯少年潘○偉、證人即同案被告滕中豪，證人即如附表一編號1至5、7至13、17、19、20所示之被害人楊小美等人之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文、紀錄、記帳單、匯款單存根聯、偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請書」、郵局存簿、偽造之「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、監視錄影器翻拍畫面、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局104年2月10日刑紋字第1040010856號鑑定書、范綱彥匯款照片、偽造之「台北地方法院地檢署監管科公文書」、跟監照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、電腦擷取畫面、如附表四所載卷證，扣案如附表二編號1至3、6之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等否認有加重詐欺犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。(一)、范綱彥上訴意旨略以：〈1〉、范綱彥於偵查中自白違法辦理國內外匯兌業務之事實，復曾於審理時表明願意繳回該部分之犯罪所得新臺幣（下同）40萬元。原審法院既知范綱彥有意繳回犯罪所得，即應善盡法院之訴訟照料義務，予以適度闡明或協助辦理繳回手續，使其得受有銀行法第125條之4減輕其刑之恩典。詎原審未盡此注意義務，即以范綱彥未於偵、審期間自動繳交其全部所得財物為由，認無上開減刑規定之適用，所踐行之訴訟程序自難謂為適法。〈2〉、本件第一審認定范綱彥有罪部分，檢察官並未為其不利益提起上訴，則原審所認定范綱彥之犯罪事實既與第一審相同，且無其他應加重量刑之因素，自不應量處范綱彥較重於第一審所諭知之主刑及從刑。然原審就范綱彥所犯附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20部分，竟量處較第一審為重之沒收從刑，自有違刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止規定。〈3〉、原審認定范綱彥違法辦理國內外匯兌業務部分，除范綱彥之自白外，並無其他補強證據，原審遽以范綱彥之自白，為其犯罪所得額度之唯一證據，顯與採證法則有違。〈4〉、原審既認定范綱彥偽造「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、「台北地方法院地檢署監管科公文書」等公文書，惟上揭公文皆應由「檢察官」或「書記官」等公務員簽名或蓋章，始算製作完成，否則僅屬內部簽稿，則原審既未認定該等公文書究有無「檢察官」或「書記官」簽名、蓋章？其名義人為何？遽認定范綱彥成立行使偽造公文書罪，亦有判決理由不備之違誤。〈5〉、刑法第219條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採絕對義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。原審就附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20部分僅宣告沒收如附表二編號1至3、6之物，並未將各該附表內所述「公文書」內之偽造印章、印文或署押沒收。另對范綱彥成立3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟是否想像競合犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪或同法第159條之冒用公務員官銜罪，均置而不論，均有判決不適用法則之違法。〈6〉、如附表一編號10之被害金額為95萬元，編號17、19之被害金額則各為20、22萬元，原審均判處范綱彥有期徒刑1年7月，惟其中編號17、19之被害犯罪金額明顯較編號l0為輕，原審對此未予斟酌說明，即因循第一審判決而量處相同之刑度，難謂與罪刑相當原則無悖。〈7〉、原審就附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20之部分，認范綱彥犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟其行為後，組織犯罪防制條例第2、3條業於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行。而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。倘范綱彥有為上開加重詐欺犯行，既有組織犯罪防制條例第2、3條規定之適用，然上開條文既尚未生效，本案即不應適用修正後條文，原審卻未依刑法第2條規定予以比較新舊法，並說明不能適用該條文之理由，自有判決不適用法則之違法等語。(二)、鄭介恩上訴意旨略以：鄭介恩之所以於警詢、偵查中自白犯罪，係因當時警方告知若其坦承犯罪，即得交保云云，其係因擔心年幼之子女無人照顧，而出於得獲交保之動機下，方為自白。原審法院未審酌上情，且於無其他補強證據情況下，僅憑鄭介恩於偵查中之自白，即認其成立前揭犯罪，自有違證據法則。(三)、許永財上訴意旨略以：〈1〉、同案被告滕中豪於警詢、偵查時之不利益許永財之供述，依傳聞法則與司法院釋字第582號解釋意旨，應無證據能力，原審未敘明何以上開供述具備證據能力之情由，逕以滕中豪無證據能力之陳述，作為許永財成立犯罪之依據，自有違證據法則。〈2〉、附表一編號13所列之犯罪時點係 l04年2月28日「以後」，其餘編號7至12所列之犯罪時點均係 l04年2月28日「以前」，原審將許永財於104年2月28日「以後」與滕中豪賃屋共居之行為，作為論斷其於104年2月28日「以前」有與滕中豪共犯詐欺罪犯行之理由，自有採證違反論理法則、證據法則之違誤。〈3〉、許永財未經警訊、偵訊相關程序逕遭起訴為加重詐欺罪之共犯，毋寧已剝奪其訴訟防禦權，致其失卻本案初始即可設法為己辯白或請求調查對己有利證證據之機會，難謂無違反實質正當法律程序等語。
　　惟查：(一)、憲法第16條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享由法院依法定程序縝密審判之保障。現代刑事司法的基本理念，是透過程序的正義，以實現實體的公正。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文，故衍生所謂「訴訟照料義務」，蓋刑事被告於面臨龐大的國家機關動用豐富的資源以對之進行訴追時，在審判程序中往往處於相對弱勢地位，此種不對等的情形在被告未聘任辯護人時更為加劇，是法院有義務適時提供被告些許法律上的協助，以稍微彌補兩造當事人不對等的地位，而能達到實質上的當事人進行主義（例如刑事訴訟法第31條、31條之1為被告指定公設辯護人或律師為其辯護等規定）。換言之，在被告相對弱勢而無法依其個人之能力，就實體或訴訟上相關之權利為實質有效行使時，乃能從偵、審程序中均使其得受訴訟照料之助力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。惟散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。原判決以范綱彥雖於檢察官訊問時即坦承其從事地下匯兌而有違反銀行法第125條之犯行，然迄至原審審理辯論終結，其仍未將所得財物自動繳交，認難依銀行法第125條第2項前段規定減輕其刑，則范綱彥指摘原審違反訴訟照料義務，有礙於其防禦權之行使及減刑寬典之適用云云，自非適法上訴第三審之理由。(二)、刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，范綱彥指摘原判決就其所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20部分，量處較第一審為重之沒收從刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。(三)、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審依據上訴人等及共犯陳嘉明、曾俊憲、黃子權、謝政男、陳世原、陳曉生、潘○偉、滕中豪等人之自白，佐以如附表一編號1至5、7至13、17、19、20所示之被害人楊小美等人之證詞，暨卷附之前揭行動電話通訊監察譯文等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證上訴人等或其餘共犯等人自白之真實性，因而認定上訴人等均成立犯罪，所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備之違誤。上訴人等以原審除共犯自白外，別無其他補強證據執以指摘原判決違法，即非上訴第三審之適法理由。(四)、刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信，即俗稱大印與小官印及其印文。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，如機關長官之簽名章僅屬於代替簽名用之普通印章，即不得謂之公印。又刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問。是以，該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬本法第218條第1項所規範之偽造公印文，始符立法目的。前開「臺灣台北地方法院地檢署刑事傳票」、「台北地方法院地檢署監管科公文書」上之印文，雖與我國公務機關全銜未盡相符，惟客觀上仍足使一般人誤認為公務機關之印信，且與機關大印之樣式相仿，而足使社會上一般人誤認為公家機關印信之危險，即應認屬偽造公印文。再公文書係指公務員職務上製作之文書，本法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立。是無論該文書上有無使用「公印」或由公務員於其上署名，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險時，仍難謂非公文書。查本件前開偽造之文書，從形式上觀之，均已表明係「臺灣台北地方法院地檢署」、「台北地方法院地檢署監管科」等政府機關所出具，縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，或欠缺承辦人員簽名或蓋章，惟衡之一般人民，苟非熟知機關組織內部運作情形，不足以分辨是否為該機關之業務範圍、內部單位之配置，已足使人誤信為真，仍有誤信該等文書為該機關所屬公務員職務上所製作真正文書之危險，該等文書確屬偽造公文書無訛。范綱彥指摘原審認定其成立行使偽造公文書罪，有判決理由不備之違誤云云，亦非適法上訴第三審之理由。(五)、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未諭知沒收或擴張犯罪事實部分，即無不利益可言，自不得據為上訴第三審之理由。原審就范綱彥所犯附表一編號1至5、7至10、12、17、19、20行使偽造公文書部分，縱未依刑法第219條將其中偽造之印章、印文或署押諭知沒收，或擴張認定其另成立刑法第158條第1項、第159條之罪，對於范綱彥既無不利益。其關於此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。(六)、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決審酌范綱彥正值青壯之年，竟不循正途賺取所需，參與詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法及檢察機關案件進行流程未必瞭解，暨民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，而以偽造公文書之方式遂行其詐騙行為，並影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，於共同犯罪中所扮演之角色與涉案情節亦屬非輕，衡諸其犯後尚能坦承違反銀行法犯行，然仍否認詐欺犯行，暨考量其為大學畢業之智識程度，從事電腦工程師，月入5萬元，未婚，而與其弟共同扶養62歲之母等生活情狀，而量處如前述之刑。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且並非以被害人被害之金額多寡為量刑之唯一標準，核屬原審量刑職權之合法行使。范綱彥上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非第三審上訴合法理由。(七)、原審並未認定范綱彥有違反修正後之組織犯罪防制條例第2、3條等規定，則原判決未依刑法第2條規定予以比較新舊法並說明無該條例第2、3條規定適用等情，自無判決不適用法則之違法。(八)、鄭介恩、許永財及其等辯護人於原審時就犯罪事實之證據方法及卷內之各項證據之證據能力，或均表示「沒有意見，同意作為證據」（見原審卷(一)第368頁）等語，或僅對同案被告滕中豪於警詢或偵、審時陳述，爭執其證明力（見原審卷(二)第245頁）等情。卻於上訴本院時始主張鄭介恩於警詢、偵查中自白非出於自由意志，或同案被告滕中豪於警詢及偵查中之陳述並無證據能力云云，均非合法上訴第三審之理由。(九)、認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎。本件原判決已敘明許永財雖否認有與同案被告滕中豪共同為附表一編號7至13之詐欺犯行，惟依據滕中豪於警詢、偵訊均稱於為上開詐欺犯行時，係由許永財負責把風，並依其指示匯出詐得之款項，佐以許永財自承與滕中豪賃屋共居，而警方依滕中豪之供述，持搜索票前往建國路附近之新北市○○區○○○路00巷00號0樓搜索時，扣得作案用之行動電話1 支，而該門號確為許永財所申請，且行動電話亦為許永財所交付等情，其既係綜合各種證據，本於推理作用，而為事實判斷，自非僅以許永財究竟何時與滕中豪賃屋共居之日期，作為論斷許永財有與滕中豪共犯詐欺罪犯行之理由，自無許永財所指原審採證違反論理法則、證據法則之違誤。(十)、檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。被告之所在不明者，亦應提起公訴，刑事訴訟法第251條定有明文。顯見檢察官依偵查所得的事證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決，即應提起公訴，不以被告經詢（訊）問為必要。是若被告未經司法警察（官）或檢察官詢（訊）問即被起訴，仍非不得於審理中行使其訴訟防禦權。許永財上訴意旨指摘其未經未經司法警察（官）或檢察官詢（訊）問，有違實質正當法律程序云云，亦非上訴第三審之合法理由。至(一)、范綱彥上訴意旨其餘所指其與另案被告陳嘉明、黃子權、謝政男、滕中豪均不認識，僅係依真實姓名不詳之綽號「小莉」之女子指示向其等收取地下匯兌款項。原審推論其與陳嘉明等人應有相識，有違論理法則；原審認定其參與附表一編號1至5、7至l0、12、17、19、20所示之犯行，並認定參與共犯中有姓名年籍不詳、綽號「小莉」、「洪仔」之成年女子或男子及其所屬之大陸地區詐欺集團成員，然所屬之大陸地區詐欺集團成員如何？是否確實有該集團？原審均未明確調查認定，有調查未盡之違法；原審雖認定其違法辦理匯兌業務，惟對於其將匯款匯入特定銀行之帳戶，是否符合「辦理匯兌業務之要件」？該綽號「小莉」之女子，究於何時、何地，由何人以何方式先行要求其收受何客戶多少款項等關於「匯款」之犯罪構成要件均語焉不詳，且係何種幣別？款項多少？均付之闕如，難謂無調查未盡及理由不備之違法；原審就同案被告鄭介恩依「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知」之法理，僅能論以其犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。而范綱彥僅為收款者，原審卻認其構成3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，輕重顯然失衡，有違反平等原則等語。(二)、鄭介恩其餘所指原審調查之證據僅得證明其曾先後於「鄭哥」、「盧哥」處擔任會計工作，且受「盧哥」所託與范綱彥聯絡，將款項交付於伊等事實，惟該證據之內容尚未明瞭，不足以認定鄭介恩確有涉犯本案，原審證據雖已調查而其內容尚未明瞭，自有調查未盡之違法；原判決犯罪事實參所載詐欺集團成員，除鄭介恩遭逮捕外，包括「鄭哥」、「盧哥」在內之其他成員皆未查獲，且僅見「鄭哥」等人綽號，其餘真實姓名、住居所皆不詳，亦無其他證據得證明鄭介恩與該詐欺集團成員間有任何犯意聯絡、行為分擔，原審遽論以加重詐欺罪之共同正犯，有違無罪推定原則等語。(三)、許永財其餘所指同案被告滕中豪於第一審時即證稱伊去收取詐欺款時，其實並無所謂之「把風」人士，且許永財並非其所稱實際參與詐欺之綽號「阿財」者，並承認之前不利於許永財之證詞均屬偽證等語。原審就滕中豪上開有利於許永財之證詞置而未論，且並未於判決書內詳加敘明何以不採納之理由，有判決不備理由之瑕疵等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月25日

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107-8【裁判字號】最高法院107年度台非字第174號判決【裁判日期】民國107年12月20日

【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國刑法第1、266、268條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
　　拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第174號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】謝穎盈
　　上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月7日第二審確定判決（107年度上易字第39號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15508號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。經查本案被告謝穎盈先於民國104年5月底至『九州娛樂城』賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105年初接續多次利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情，案經新北市政府警察局土城分局移送後，因被告坦承不諱，經檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項之罪，以106年度偵字第15508號聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第39號判決維持臺灣高雄地方法院106年度審易字第1906號無罪判決原判而駁回上訴確定。惟查『所謂之【賭博場所】，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種』最高法院94年度台非字第108號判決意旨可資參照。二、本案原判決將刑法第266條之『場所』拘泥於三維空間地域之傳統定義，逕認限於『外觀可見、實體之場所』，復將『公眾得出入』解釋為『公眾得以自由見聞』，惟刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第2033號解釋足參，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他人得觀看、共見共聞為必要，且再賭博網站為刑法第266條第1項之『公眾得出入之場所』，為歷來法院所持之見解，如臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號判決、臺灣高等法院106年度上易字第369號判決等。原判決顯混淆二者之區別，已非僅係法律見解之不同，而係對犯罪構成要件之解釋錯誤，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按：
　　一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第445條第1項所明定。
　　二、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
　　關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
　　是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
　　三、本件原判決以：檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝穎盈基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國104年5月底以網際網路聯結至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖翊妡合作金庫銀行帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105年初接續多次在其位於高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟經審理結果，以：刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。而刑法第268條，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件，該供給「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，自與刑法第266條第1項規定之要件不同。刑法第268條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所，不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨（尚須符合公共場所或公眾得出入之場所）。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
　　四、經核原判決並無違誤。至於本院94年度台非字第108號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。非常上訴意旨執本院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，即非有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年12月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官林恆吉　法官呂丹玉　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月25日

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107-9【裁判字號】最高法院107年度台上字第4321號判決【裁判日期】民國107年12月13日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第156條（107.11.28）
【裁判要旨】不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，為防止自白或指訴之虛偽不實，對補強證據之需求宜從寬認定，故實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本犯罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可（如非法從事廢棄物之清除一段時間，最後當場為警查獲清除之廢棄物，該廢棄物可為其自白之補強，而不必每一廢棄物之清除皆須補強）。至犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，仍有可能，自不能任指為違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4321號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】呂承璋律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月29日第二審判決（106年度原侵上訴字第21號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7447號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄一所載明知被害人Ａ女（民國00年0月生，人別資料詳卷）為未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，欠缺完全之性自主判斷能力，竟基於對未滿14歲之女子為性交之各別犯意，先後於原判決事實欄一、(一)至(四)所示時間、地點及方式，對Ａ女為性交行為共4次等犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交各罪刑（共4罪，各處有期徒刑3年，並定執行刑為有期徒刑6年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略稱：(一)本件檢察官係起訴4個可分之案件，然原審未將各次犯行分別檢視各事實之補強證據，而僅單一採信證人Ａ女、Ｂ女（即Ａ女之母，人別資料詳卷）及Ａ女之輔導老師乙○○之證詞，概括認定4次犯罪行為皆成立，惟Ａ女與Ｂ女就上訴人與Ａ女在醫院病床上性交所供述之時、地完全不同，且病房內有其他病患，倘有性交，豈有不被發覺之理。況原審以一次包裹式之事實調查方式，認定上訴人有4次犯行，而未予詳細調查，顯與司法實務審理之方式不同，有違背論理及經驗法則之違法。(二)本件於偵查、第一審及原審審理時皆對上訴人進行測謊，何以有不同之判定？足見測謊不具科學性。又原判決捨法務部調查局所為之調查鑑定，僅以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所為不利上訴人之測謊鑑定為判決依據，其證據之取捨並無基準。
　　況刑事警察局對上訴人進行之測謊，施測之問題未確切特定時間及地點，所施測之內容與本案無關，縱施測結果出現不實反應，仍不能作為本案事實之補強證據，其測謊結果不具證據能力。(三)Ｂ女及乙○○之證述內容及輔導紀錄，係延續Ａ女單方之陳述，並非適格之補強證據。(四)原審以Ａ女應無誣陷上訴人之必要，其證述之可信度高，而認定上訴人有罪，違反無罪推定及證據裁判原則。至驗傷診斷書雖有驗出Ａ女陰道受侵入之現象，然無從指明何人以何種方式侵入，且驗傷時間與原判決認定之4個犯罪時間有差距，不足作為判斷上訴人有無本件犯行之證據云云。
　　三、惟按：(一)、不論是被告或共犯之自白，抑或被害人（或告訴人）之供述，固均不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指訴（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指訴犯罪事實之真實性而定。故補強證據與被告之自白或被害人之指訴為相輔相成之關係，其間互成反比，即補強證據之證明力較強時，則被告之自白或被害人之指訴之證明力可以較弱，反之亦然。又聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指訴之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據。再者，為防止自白或指訴之虛偽不實，對補強證據之需求宜從寬認定，故實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可（如非法從事廢棄物之清除一段時間，最後當場為警查獲清除之廢棄物，該廢棄物可為其自白之補強，而不必每一廢棄物之清除皆須補強）。至犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，仍有可能，自不能任指為違法。經查，Ｂ女及乙○○不利於上訴人之部分證詞（如Ｂ女證稱：Ａ女向其提到遭上訴人性侵害時，當下就哭了；Ａ女逛街時，手會勾著上訴人，其看Ａ女與上訴人間之互動像是情侶關係；在其追問下，上訴人坦承有與Ａ女發生性關係；而乙○○所稱其與Ａ女談到有關性方面的話題時，Ａ女就會想到本案，並且覺得不舒服，甚至認為性行為是噁心的，但是提到上訴人時會很開心，感覺Ａ女與上訴人間關係不錯各等語），如何係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響，乃Ｂ女及乙○○之親身體驗，屬於情況證據，並與待證之指訴有關聯性等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第5至8頁），且經原審合法調查（見原審卷第238頁正、反面），自可採為補強證據。而Ａ女證述上訴人於上開時間、地點，對Ａ女為性交行為共4次等情，核與Ｂ女於偵查中所證其追問上訴人於（○○○年）0月0日在醫院有無碰Ａ女，起初上訴人不講話，隔一週才承認，0月0日上訴人另承認在Ａ女及上訴人房間有碰過Ａ女，上訴人說有戴保險套，共有4至6次等語大致相符（見偵查卷第51頁），則Ａ女指訴上訴人與其為性交4次，該4罪間顯有被害人同一之關聯性，是原審認Ｂ女之上開證言，既與Ａ女之指訴大致相符，自得同為Ａ女被性侵4次指訴之補強證據，核無違法可言。上訴意旨(一)、(三)所指，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。原判決主要係依憑Ａ女所稱上訴人於上述時、地與其發生性交行為共 4次之指訴，佐以Ｂ女及乙○○上開所為之證詞，參酌上訴人坦認其知悉Ａ女之年紀，且於原判決事實欄一之(一)、(二)、(四)所示之時間、地點，與Ａ女共處一室，並有如事實欄一之(三)所示之時間，與Ａ女同返○○市○○區住處，其與Ａ女並無何等仇怨嫌隙等情之供述，再酌以Ａ女於案發後前往○○○醫院驗傷結果，為陰部7點鐘方向有陳舊性撕裂傷；且刑事警察局對上訴人進行測謊鑑定結果，上訴人於測前會談就「你有沒有將生殖器放入被害人下體」、「本案，你有無將生殖器放入Ａ女下體」等問題，均回答「沒有」，經判讀結果，皆呈不實反應，此均有驗傷診斷書、測謊鑑定書可稽，及本案非因Ａ女主動舉報而查獲，難認有誣陷上訴人之動機等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有原判決事實欄一所載之本案犯行。並說明上訴人所辯其未與Ａ女發生性關係云云，如何係屬卸責之詞，不足採取，及Ａ女之證述如何具高度可信度等旨。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。且原判決就上訴人本件犯行，係以Ｂ女及乙○○之證言、上訴人之上揭供述及卷附測謊鑑定及驗傷診斷書等證據資料，作為Ａ女上揭指訴之補強證據；並以該補強證據與Ａ女之指訴相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑Ａ女、Ｂ女或乙○○之單一指訴或證言，即為上訴人不利之認定，其採證認事即無何違反無罪推定及證據裁判原則之違誤可言。
　　(三)、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。本件原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非專以刑事警察局之測謊鑑定內容為主要證據，是縱該測謊鑑定內容有如上訴人所指無證據能力或證明力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能執為上訴第三審之理由。
　　(四)、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第164條、第165條規定，審判長於審判期日調查證據時，應將卷宗內之筆錄、文書或物證等證據提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。查原審於107年3月15日審判期日係就每一證人供述證據之筆錄、非供述證據之文書、物證等證據，分別逐一提示或告以要旨，均使上訴人及其辯護人得以逐一表示意見，上訴人及其辯護人就訴訟程序之進行亦未聲明異議，且就相關證據之證據能力或證明力表示意見，此有審判筆錄可稽，並未以一次包裹式之事實調查方式，調查證據。上訴意旨所指原審以一次包裹式之事實調查方式，認定上訴人有 4次犯行云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。
　　四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月13日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官林恆吉　法官呂丹玉　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月18日

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107-10【裁判字號】最高法院107年度台非字第258號判決【裁判日期】民國107年12月13日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-3條（107.11.28）
【裁判要旨】被告經檢察官為緩起訴處分確定，如於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，或於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。檢察官即得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2款分別定有明文。本件被告林○成因涉施用第二級毒品罪（下稱甲案），前經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於民國105年10月14日，以 105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分（下稱原緩起訴處分），期間為 2年，嗣經臺灣高等檢察署檢察長於同年11月1日，以 105年度上職議字第12975號處分書駁回再議而確定（緩起訴期間自 105年11月1日至107年10月31日）。又被告於緩起訴處分前之105年8月26日8時 22 分許，另故意犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於 105年12月8日以 105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑 3月，於106年1月7日確定（下稱乙案），而經新北地檢署檢察官，以 106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷原緩起訴處分確定，並以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決處刑，經新北地院以 107年度簡字第2065號簡易判決有罪確定。被告乙案之犯罪，已合於刑事訴訟法第253條之3第1項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者」撤銷緩刑之要件，縱該撤銷緩起訴處分書關於被告係在「緩起訴處分履行期間內」再犯罪，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分之記載，未臻正確，但猶本諸被告有乙案犯罪為其撤銷之事由，究與應撤銷原緩起訴處分之結果並無不同，不生撤銷處分應屬無效之問題，檢察官就甲案提起公訴為合法追訴，原判決逕為實體判決，即無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第258號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】林鶴成
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年3月31日第一審確定簡易判決（107年度簡字第2065號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度撤緩毒偵字第73號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又判決適用法則不當者，為違背法令；法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，同法第378條、第379條第5款亦有明文。二、又『被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。』『被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。』同法第253條之1第1項、第253條之3第1項第1、2款亦分別定有明文。三、查本件被告林鶴成基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年6月5日17時許，在新北市○○區○○路0段○○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年11月1日起至107年10月31日止。因被告105年8月26日8 時22分許，為警採尿回溯96小時內之某時許，即上開緩起訴處分確定前，再基於施用第二級毒品之犯意，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑3月確定，臺灣新北地方檢察署檢察官誤以該105年8月26日8 時22分許犯施用第二級毒品罪嫌，係在被告『緩起訴處分履行期間內』，乃依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定以106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷被告上開緩起訴處分，進而以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第2065號簡易判決確定，該撤銷緩起訴處分顯有違誤，難認其後提起之公訴為合法追訴，而上開臺灣新北地方法院亦疏未注意而逕為實體判決，以被告施用第二級毒品，判處有期徒刑3月確定，判決違背法令。四案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：被告經檢察官為緩起訴處分確定，如於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，或於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。檢察官即得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。刑事訴訟法第253條之3第1項第1、2款分別定有明文。本件被告林鶴成因涉施用第二級毒品罪（下稱甲案），前經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於民國105年10月14日，以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分（下稱原緩起訴處分），期間為2年，嗣經臺灣高等檢察署檢察長於同年11月1日，以105年度上職議字第12975號處分書駁回再議而確定（緩起訴期間自105年11月1日至107年10月31日）。又被告於緩起訴處分前之105年8月26日8 時22分許，另故意犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於105年12月8日以105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑3月，於106年1月7日確定（下稱乙案），而經新北地檢署檢察官，以106年度撤緩字第211號撤銷緩起訴處分書撤銷原緩起訴處分確定，並以107年度撤緩毒偵字第73號聲請簡易判決處刑，經新北地院以107年度簡字第2065號簡易判決有罪確定。
　　以上各情，有上開緩起訴處分書、再議處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。又揆之上開說明，被告乙案之犯罪，已合於刑事訴訟法第253條之3第1項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者」撤銷緩刑之要件，縱該撤銷緩起訴處分書關於被告係在「緩起訴處分履行期間內」再犯罪，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定撤銷原緩起訴處分之記載，未臻正確，但猶本諸被告有乙案犯罪為其撤銷之事由，究與應撤銷原緩起訴處分之結果並無不同，不生撤銷處分應屬無效之問題，檢察官就甲案提起公訴為合法追訴，原判決逕為實體判決，即無不合，自難認得據為提起非常上訴之適法事由，非常上訴執此指摘，不能認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國107年12月13日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官何菁莪　法官張智雄　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月17日

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107-11【裁判字號】最高法院107年度台上字第4600號判決【裁判日期】民國107年12月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第176-1、186、379條（107.11.28）
【裁判要旨】
　　（一）證人係陳述其自己所觀察之過去事實，具有不可代替性，其義務性較大，故刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」刑事訴訟法除於第186條第1項對於到場之證人，設有關於具結能力之規定外，對於證人應具備何等能力，均乏直接規定。證人之「陳述資格」，即證人之陳述能力如何，不祇攸關應否令其具結，並與其證言真實性之判斷，至有關係。證人作證之目的既在陳述其自己所觀察之過去事實，自應具有正確觀察力、清晰記憶力及誠實陳述力。對此證人之「陳述資格」，英美法要求提出該證人之當事人先證明其有此項能力，並許對造當事人就此證人能力之欠缺，舉證以彈劾之，或依反對詰問加以質問。我國刑事訴訟法雖無類似規定，仍應容許當事人為爭執異議，並由法院加以調查決定之。
　　（二）本件原判決認定上訴人有販賣第一級毒品未遂之犯行，係以檢察官所舉證人王○智於警詢及偵查中指證購毒經過之證言，為其主要依據。惟上訴人之原審辯護人於原審就王○智之陳述能力，業已爭執，具狀聲請調查證據，並辯護稱：依高雄市立凱旋醫院所送王○智病歷資料顯示，王○智確患思覺失調症，其於為前揭證言之期間，因未按時服藥，受精神疾病困擾，影響其陳述能力，所為證言欠缺憑信性，不足為不利於上訴人認定等旨。卷查高雄市立凱旋醫院之函文載明：依病歷記載王○智於民國92年10月3日首次至該院就醫，當時診斷係思覺失調症等情，有該函及所附病歷影本可稽。原審就王○智罹患上開思覺失調症，是否影響其陳述能力及證言之憑信性，未予調查、釐清，該部分事實仍欠明瞭，原判決逕將王○智之證言，引為認定上訴人犯罪之主要論據，難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4600號

【上訴人】林文賢
【選任辯護人】李靜怡律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年9月26日第二審判決（107年度上訴字第756號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第25276、26410號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人林文賢有如其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）證人係陳述其自己所觀察之過去事實，具有不可代替性，其義務性較大，故刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」刑事訴訟法除於第186條第1項對於到場之證人，設有關於具結能力之規定外，對於證人應具備何等能力，均乏直接規定。證人之「陳述資格」，即證人之陳述能力如何，不祇攸關應否令其具結，並與其證言真實性之判斷，至有關係。證人作證之目的既在陳述其自己所觀察之過去事實，自應具有正確觀察力、清晰記憶力及誠實陳述力。
　　對此證人之「陳述資格」，英美法要求提出該證人之當事人先證明其有此項能力，並許對造當事人就此證人能力之欠缺，舉證以彈劾之，或依反對詰問加以質問。我國刑事訴訟法雖無類似規定，仍應容許當事人為爭執異議，並由法院加以調查決定之。本件原判決認定上訴人有販賣第一級毒品未遂之犯行，係以檢察官所舉證人王純智於警詢及偵查中指證購毒經過之證言，為其主要依據。惟上訴人之原審辯護人於原審就王純智之陳述能力，業已爭執，具狀聲請調查證據，並辯護稱：依高雄市立凱旋醫院所送王純智病歷資料顯示，王純智確患思覺失調症，其於為前揭證言之期間，因未按時服藥，受精神疾病困擾，影響其陳述能力，所為證言欠缺憑信性，不足為不利於上訴人認定等旨（見原審卷第69、165、166、170頁）。卷查高雄市立凱旋醫院之函文載明：依病歷記載王純智於民國92年10月3日首次至該院就醫，當時診斷係思覺失調症等情，有該函（見原審卷第74頁）及所附病歷影本（置於外放之證物袋）可稽。原審就王純智罹患上開思覺失調症，是否影響其陳述能力及證言之憑信性，未予調查、釐清，該部分事實仍欠明瞭，原判決逕將王純智之證言，引為認定上訴人犯罪之主要論據，難謂適法。
　　（二）刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件經檢察官提起公訴，於98年3月30日繫屬於第一審法院（見審訴字卷第2頁），迄原審107年9月26日判決時，已逾8年。原審未依上開規定審酌說明有無應減輕其刑之情形（縱有可歸責於被告之訴訟延滯，仍應說明審酌不減輕其刑之理由），有判決不適用法則及理由不備之違背法令。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年12月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林海祥　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月14日

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107-12【裁判字號】最高法院107年度台上字第4775號判決【裁判日期】民國107年12月05日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第25、27條（107.06.13）
【裁判要旨】中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4775號

【上訴人】陳富呈
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月26日第二審判決（107年度上訴字第2301號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第813號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人陳富呈違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯共同運輸第三級毒品未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人所為認罪之陳述及卷附相關證據資料，而為論斷。又中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未遂之基礎要件重複評價。原判決針對普通未遂與中止未遂二者要件之區別，詳為剖析論述，說明上訴人本件犯行符合中止犯要件，適用刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，及無從遞依普通未遂規定再予減輕之論據，記明所憑，並無違誤。上訴意旨執以指摘，無非就同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，以第一審判決量定之刑，並無不合，而予維持，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用不當之違法可言。上訴意旨徒憑己意，就原判決量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年12月5日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官林海祥　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月10日

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107-13【裁判字號】最高法院106年度台上字第1502號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第21條（107.06.13）
【裁判要旨】「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。行政行為具多樣性、主動性及未來性，立法技術絕無可能僅藉各機關組織法、行政作用法、職權命令或機關內部行政規則等法令規定，即能鉅細靡遺地將各式各樣行政行為具體、詳盡、毫無遺漏地完整規定。公務員在無法令可循之情況下，為完成行政任務，本於行政行為積極主動性而為裁量決定時，基於權力分立原則，司法自應予以尊重，不能逕以無行政法規依據所作成的行政行為，即認為違反刑法，也不能以有違法或牴觸行政命令，即逕賦予刑事不法之評價。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第1502號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘、黃謀信
【被告】蘇維成
【選任辯護人】李師榮律師　林慶苗律師
【被告】陳官保
【選任辯護人】王寶輝律師　商桓朧律師
【被告】林正榕
【選任辯護人】江肇欽律師　劉紀寬律師
【被告】連尤菁
【選任辯護人】蔡順雄律師
【被告】黃惠莉
【選任辯護人】楊正評律師
【被告】陳智華
【選任辯護人】鄭淑燕律師
【被告】沈嫚嫻
【選任辯護人】陳以儒律師
【被告】曾琡芬　張智傑　許慈美　王明道
【上列一人選任辯護人】林詮勝律師　劉興源律師　陳尚宏律師
【被告】高麗萍
【選任辯護人】賴俊榮律師　蔡文玉律師
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3月29日、105年11月29日第二審更審判決（102年度上重更(一)字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第24144號、97年度偵字第395、1613號，追加起訴案號：同署98年度偵緝字第2207、2208號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、本件原審就被告王明道、高麗萍（以下除各別記載姓名外，簡稱王明道等2人）違反商業會計法等罪案件；被告蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美（以下除各別記載姓名外，簡稱蘇維成等10人）違反貪污治罪條例等罪案件，分別於民國105年3月29日、105年11月29日宣示判決，並各別製作判決書，以下所稱「原判決」，係指各該案件之原審判決書，合先敘明。
　　貳、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認不能證明蘇維成等10人有公訴意旨所指如原判決附表（下稱附表）一所示歷審判決一覽表「本院本審主文」欄第2項所示審理範圍之違反貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務直接圖利及刑法第213條公文書登載不實犯行；王明道等2人有公訴意旨所指如原判決理由貳二審理範圍之違反商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行，因而撤銷第一審關於蘇維成等10人及王明道等2人如前述範圍不當之科刑判決，改判諭知蘇維成等10人、王明道等2人均無罪。
　　參、蘇維成等10人部分：
　　一、本件原判決以：(一)公訴意旨略稱：蘇維成、陳官保、林正榕、連尤菁、黃惠莉、陳智華、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美等人，或任職於財政部國有財產局（更名財政部國有財產署，以下仍簡稱國產局），或服務於國產局臺灣北區辦事處（更名財政部國有財產署北區分署，以下仍簡稱國產局北辦處），均為依法令從事於公務之人員，對於主管或監督之事務，均明知政府各機關國有眷舍及其所坐落之土地，係國有公用不動產，未經依法變更為國有非公用不動產前，房地主管機關及管理機關均不得假藉各種名目出租、轉租或讓售。緣坐落臺北市○○區○○段0 ○段○○○ 地號土地（含分割後之131、131-1、131-2、131-3 地號）上房屋（建號254 即門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號）、同小段132 地號土地（含分割後132、132-1、132-2 地號）上房屋（建號253 ，1 棟2戶，門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號、臺北市○○街00巷0號）原為臺灣省工業試驗所（48年改制為臺灣省檢驗局，56年改制為經濟部商品檢驗局）經管並配住職員之眷舍，因實施精省政策，88年6月由臺灣省政府財政廳誤以非公用財產移交國產局管理（均標示占用），並於88年10月14日完成登記之國有眷舍及土地；坐落同小段134 地號土地上房屋（共2 戶，門牌號碼分別為臺北市○○街00巷0號、3號，均未保存登記，1號房屋坐落之土地嗣分割出134-1、134-2 地號）原為前臺灣省政府農林廳林務局管理之眷舍（以下土地均簡稱地號，房屋簡稱門牌號），134土地（含134、134-1、134-2）部分，臺灣省政府財政廳於88年6月28日誤以非公用財產移交國產局北辦處管理，房屋部分則仍由改制行政院農業委員會（下稱農委會）林務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）管理，竟罔顧國有土地整體利用效益，將上開屬公用財產房地，由承辦人擬簽，逐級核章，而違法出租、租賃權讓與、出售及畸零地合併出售予他人，並將各申租人提出不實之切結書，明知為不實之事項，編列登載於職務上所掌之申租案卷，因認蘇維成等10人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務直接圖利、刑法第213條公文書登載不實犯嫌。
　　(二)經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明蘇維成等10人有上開犯罪，因而撤銷第一審關於蘇維成等10人上開審理範圍之科刑判決，改判諭知蘇維成等10人均無罪。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)原判決就爭點一之論述違背法令：國有公用財產之分類，應回歸國有財產法規定，依國有財產法第4條、第9條、第35條規定，國產局負有綜理國有財產事務之權責，負有多方面管理國有財產之方式與責任，非公用財產隨時有變更為公用財產之可能性，並非交由國產局管理之財產，均為準備處分之國有非公用不動產。國產局為國家財產管理最高機關，不可恣意權宜認定公用或公務用與非公用財產之區別，應從「管、用」兩方面同時觀之，凡具其一即為公用或公務用，否則依蘇維成所辯及原審認定移轉國產局名下均為非公用財產，則國產局本身所經管使用之辦公廳舍、眷舍，是否亦為非公用財產？又如警察機關因興建派出所過程，先行借用國產局土地房舍設立臨時性之派出所，是否可解釋成非公用財產？是不容國產局自行解釋成撥由國產局經管者即為非公用財產。
　　(二)國產局（應為財政部之誤）89年7月14日台財產管字第89○○○18796號函附件六（應為第六點之誤），已表明各管理機關經管國有公用財產，如屬都市計畫公共設施保留，依法應提供地方政府或需地機關申請撥用者，為簡化程序，得洽該管政府或機關申請撥用，由需地政府或機關同時報請行政院核准變更為非公用財產及核准撥用事宜。是原公用財產應變更為非公用財產後，始得作為公共設施保留地使用。已說明公共設施用地乃公共用而非公用甚明。然原判決理由陸一之一所舉國產局93年11月4日台財產局接字第0930028392號函文二(一)，載明國有公共設施保留地，各級政府機關已依第38條規定辦理撥用取得管理權，並依第11條規定直接管理，第32條規定依預定計畫規定用途或事業目的使用，屬第4條規定之公用財產，足見國產局經辦上開2 函文，就公共設施保留地究竟為非公用財產撥用，或公用財產撥用，已自相矛盾，後開函釋與公共設施保留地乃公共用，而非公用之本旨亦不符合，原判決採用該有矛盾、錯誤之函釋，自有理由矛盾及違背經驗法則、論理法則。
　　(三)國產局77年10月7日台財產二字第77015861號函會議紀錄結論(一)之4 載明：「借用之國有房地，如認定屬公用財產，其借用須辦理管理機關變更登記，註銷借用須報請行政院核准變更為非公用財產等作業，不僅與現行作業不符，且增加行政程序之繁複，此類不動產，往例曾有以公用財產認定，而借用機關未予配合處理，致延宕未決，無法納入正常管理，故就行政便利及解決實際問題而言，亦宜認定為非公用財產。」足見在本函文會議結論前，國產局「往例曾有以公用財產認定」同意出借國有房地卻未辦理撥用之國產局管理財產。然該次會議卻加以變更，足見此等函釋純為國產局內部、本位主義所為解釋，並有變更可能性，上開會議結論與先前解釋不一，不甚可靠，亦無凌駕國有財產法本法之效用，原判決予以援用，有未依經驗法則、論理法則論斷之違法。又該會議結論(一)之2 載明：「公用財產與非公用財產之認定，應以本局（國產局）管理該國有財產之『性質』認定之，非公用財產經依國有財產法第40條規定借用後，在未辦理撥用之前，不宜因借用機關用途，而變更其財產類別，本件國有房地雖均於國有財產法施行前借用，惟與國有財產法施行後，對於財產類別之認定，應無二致。」足見，會議結論對公用財產與非公用財產之認定，係以國有財產之「性質」認定之，此「性質」為「實質用途」問題，然卻又稱在未辦理撥用之前，不宜因借用機關用途，而變更其「財產類別」，其結論自相矛盾，原判決援為理由，有判決理由矛盾之違法。
　　(四)依陳官保、連尤菁於偵訊時之供述（證據編號2、5），若國產局管理之土地上的建物是屬於他機關管理的房屋或眷舍，該局會清查後註記於產籍，此為管用未合一造成的，故國產局會要求他機關辦理撥用或將其上房屋或眷舍變更為非公用，交給國產局管理。足見陳官保亦知他機關管理之房屋或眷舍雖在國產局財產清冊中，但有管用不一情形，應儘快辦理撥用，適見他機關使用為「實質用途」問題，而國產局清冊僅為「文書、管理」問題，應回歸以國有財產法第4條規定之「實質用途」判定公用財產或非公用財產，至於同法第11、12條為管理機關規定，第32、33條為公用財產使用限制及變更，第38、39條為公用財產與非公用財產之流動原則。
　　原判決未查，徒以上開涉及借用、公共設施保留地之函釋為錯誤類比，復以不明之法條文義，認定應以「管理狀態」而非「使用狀態」作為區分公用與非公用財產之標準，違背經驗法則、論理法則。
　　(五)依「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」（下稱「臺灣省政府功能調整條例」，94年12月31日廢止）第6條、第8條第1、2、3項，已規定原公用財產隨同業務移交接管機關管理者，如與實際登記情形之「文書、管理」不一時，仍可認定為公用財產，乃從「實質用途」認定，非僅由書面審查。原判決以「臺灣省有財產所有權移轉國有及管理機關變更登記作業辦法」（下稱「變更登記作業辦法」）第7條、第11條規定，認定移交國產局所屬各地區辦事處或分處接管之財產，即屬國產局管理之國有非公用財產結論，僅從狹隘文義機械性解釋，不解精省過程期限之急迫，且以「變更登記作業辦法」位階高於「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」，與中央法規標準法第16條規定自有歧異。公用財產、非公用財產之定義，其他法令如無特別說明，仍應回歸國有財產法。本件國產局對130、133、134 地號土地上仍由農委會林務局、羅東林管處管理眷舍；131、132 地號上為原臺灣省工業試驗所配住職員宿舍，為經濟部標準檢驗局接管之眷舍，顯無裁量空間。
　　(六)原判決就爭點三論述違背法令：原判決引用有關財政部依照立法院第四屆第一會期財政、預算及決算委員會第八次聯席會議決議要求，於88年5月20日提出之「國有土地被占用及其管理情形專案報告」，對比「臺灣省政府功能調整條例」關於土地房舍處理情形，就時間、對象及數目而言，顯有不當類比。國有財產法之立法過程及區分公務員與一般民眾占用如何處理問題，公有宿舍出借應為福利措施。
　　(七)原審就有關131、132、134 房地之論述違背法令：對於沈嫚嫻於偵查時供述知悉131、132 土地上為眷舍後，即覺得不能出售等語、陳官保、連尤菁於偵訊時供稱國產局管理之土地上建物若係他機關管理之房屋或眷舍，國產局會清查後註記於產籍，此為管用未合一所致，故國產局會要求他機關辦理撥用，或將其上房屋或眷舍變更為非公用，交國產局管理等語、依國產局接收書面資料，本案出租、出售土地上有公用眷舍、國產局曾派人實地查核，知悉本案有眷舍情形、國產局內規規定政府配住之眷舍不能出租、沈嫚嫻歷次簽文，知悉131、132 土地鄰近127 土地之潮州街59巷7號等國有房屋乃經濟部標準檢驗局原為省屬單位時配予員工居住之眷舍、相同眷舍情形，國產局有不出租之前例、陳官保一人分飾二角，於93年7月28日同日簽准財政部「部函」1 件及自行決行國產局「局函」文稿2 件，93年8月4日同日，將此3 函同時發出，其中，先以財政部93年8月4日台財產局管字第0930023038號函國產局各單位：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，同意解除，由貴局各分支機構視個案情形，依國有財產法相關規定審酌處理」，另以國產局93年8月4日台財產局管字第0930023039號局函令北辦處：「有關公賣局移交之不動產，經匡列適宜整體利用者，業經財政部同意解除，由貴處逕視個案情形，依國有財產法相關規定處理」，再以國產局93年8月4日台財產局管字第○○○號函「檢送柯朝和先生93年7月1日陳情書暨附件影本各乙份，請本於權責妥為處理」併附柯朝和名義之陳情書。陳官保以其在國產局擔任處分組組長之職務，以國產局函文指示國產局北辦處辦理之方式，違反國有財產法第42條第1項規定，刻意以「有無違反整體利用」原則為准否柯朝和申請案之判斷依據，置國有財產法第42條第1項法令規定於不顧，並使上述原由行政院人事行政局等各機關共同參與討論並決議之92年3月12日「研商原臺灣省菸酒公賣局資產移交本部國有財產局接管後續處理事宜會議」結論成為具文等事證，原判決未予綜合觀察，輕忽上情，就131、132、134 土地之論述，自有違背法令之處。
　　(八)本案公務員行政裁量有嚴重濫用違背法令情事：134 土地上房屋為農委會林務局管理，仍應視為公用財產，國產局北辦處於92年9月1日將134 土地，分割為134 及134-1 地號；94年12月30日將134-1 土地，分割為134-1 及134-2 土地，均違反整體效益利用原則。就131、132 土地部分，國產局北辦處於短期內翻異前後處理方式，亦涉及濫用權力裁量而違法。
　　(九)依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限，刑法第21條第2項定有明文。部屬如明知長官命令違法，仍曲意奉承，同流合污，應與其長官共同負責，不得以奉命行事而解免刑責。本案沈嫚嫻、林正榕、張智傑、許慈美、連尤菁、陳智華、曾琡芬、黃惠莉等人，明知上級公務員蘇維成、陳官保行政行為違法，仍予以配合，應負同一責任。其餘引用臺灣臺北地方法院97年度重訴字第9號、98年度重訴字第30號刑事判決理由、臺灣高等法院100年度上重訴字第23號刑事判決理由，原判決違背法令，請撤銷發回更為適當之判決云云。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決就檢察官起訴據以認定蘇維成等10人有被訴對於主管或監督事務直接圖利、公文書登載不實犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：1.130、131、132、133、134 土地及其上矮舊木造日本式房舍，分屬臺灣省政府林務局、臺灣省工業試驗所（48年改制為省檢驗局，56年裁撤，並在中央另成立經濟部商品檢驗局）管理並配住與張天林（131）、侯傳勛、林明詩（132）、馮麗榕（134）之省有房地，位於臺北市大安區潮州街及杭州南路附近。因實施精省政策，88年6月間，除130、133、134 土地上眷舍由農委會林務局或羅東林管處管理外，上開地號土地及131、132 地號土地上建號253、254 房屋，則由臺灣省政府財政廳以國有非公用財產移交國產局管理（惟均標示占用），並於88年10月14日完成登記。
　　2.依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第4項授權財政部訂頒之「變更登記作業辦法」第3條、第7條前段、第11條規定，臺灣省政府就省有財產，先依「變更登記作業辦法」第3條規定區分其財產性質，再依財產性質區分結果辦理移交，就原省有公用不動產移交業務機關、學校或原管理機關繼續管理之；原屬「公用財產惟經檢討無須繼續公用」，或原即屬「非公用財產」者，由原管理機關編造移交清冊，移交國產局所屬各地區辦事處或分處接收管理之（原判決理由陸一）。
　　3.依「臺灣省政府功能調整條例」，以現狀移交國產局接管之財產，既屬於非公用財產，國產局得依國有財產法相關規定辦理出租、出售。亦即依國有財產法第42條第1項第2款規定，如符合「82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」者，即得辦理出租；依同法第49條第1項規定，國有非公用財產如符合「其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人」時，亦得辦理讓售（原判決理由陸三）。
　　4.「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」等行政規則，係針對公務機關學校經管之國有公用財產被占用及眷舍房地之一般處理原則，性質僅具命令之效力，非如「臺灣省政府功能調整條例」係針對精省後相關國有財產之歸屬所制定之特別法律規定，基於法律優先於命令之法理，本件房地之移交，自應依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項等法律規定辦理。是以，依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項，以非公用財產現狀移交予國產局接管後，國產局為處理相關業務而擬具處理計畫，就處理方式而言，為國產局依法所得為之行政裁量，無須再依「中央各機關學校眷舍房地處理要點」等行政規則辦理騰空移交或騰空標售等事宜。又系爭房地移交前縱屬於眷、宿舍，惟於移交國產局後均已非眷、宿舍性質，不再具有國有公用財產或國有宿、眷舍性質，自無從再依「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」、「中央各機關學校眷舍房地處理要點」、「財政部所屬事業機構國有眷舍房地處理實施要點」等行政規則，辦理所謂騰空移交或騰空標售等事宜（原判決理由陸四）。
　　5.131 房地、132-2 房地、132 房地等3處房地，於56年以前雖原為臺灣省檢驗局經管並配住予所屬員工之眷舍，惟已於60年間廢止供公務用宿舍之公用財產，變更非公用財產並劃歸臺灣省所有而移交臺灣政府財政廳管理。因之，上述3處房地自60年間以後，既屬臺灣政府省有非公用財產，因實施精省政策，88年6月臺灣省政府財政廳依「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項規定、「變更登記作業辦法」第3條、第7條、第11條規定，以非公用財產移交國產局北辦處管理，自屬國產局北辦處管理之國有非公用財產（原判決理由陸五(三)）。
　　6.張天林（131 房地申租人張信朗之父）、侯傳勛（132 房地申租人侯俊祺之父）、林明詩（132-2 房地申租人），前均任職臺灣省檢驗局。張天林於48年間獲配住131 土地上門牌號碼臺北市○○○路0 段00巷00號（254 建號）眷舍，侯傳勛於44年間獲配住於132 土地上門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00號（253 建號）眷舍；林明詩於53年間獲配住132土地上門牌號碼臺北市○○街00巷0號（同為253 建號）眷舍。張天林、林明詩、侯傳勛退休後仍居住上址，林明詩於本件眷舍租購案發生時仍生存，為合法配住人；張天林於56年間退休後未久即死亡，由其妻張沈秀蕙以合法配住人遺眷身分續住，並設籍該址，為合法配住狀態，張天林之子張信朗早已搬遷臺中地區居住，惟於94年10月12日以前設籍上址。侯傳勛之眷舍於侯傳勛死亡後（應係83年8月以後死亡，確實卒年不詳），實際居住其內之人不詳，但其女侯俊祺於91年2月5日設籍上址。因實施精省政策，88年6月間臺灣省政府財政廳在未辦理騰空返還之情形下，將131、132（含132-2）土地及其上房屋3處，均以非公用財產移交國產局管理，產籍表上標示「占用」，於88年10月14日完成國有財產登記。馮麗榕（已於97年4月間死亡）、趙汝濂（早已死亡，卒年不詳）均為前臺灣省農林廳林務局員工，2人任職期間獲配住臺灣省農林廳林務局經管134 土地上（包括分割後之134、134-1、134-2 土地）眷舍，其中馮麗榕配住門牌號碼臺北市大安區○○街00巷0號房屋，該屋由林務局委託羅東林管處臺北工作站代管，趙汝濂則配住門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋，由林務局管理。馮麗榕、趙汝濂於退休後均仍居住上址，馮麗榕係眷舍合法配住人，趙汝濂早年死亡後，由其妻趙鮑溶續住上址，因趙汝濂曾將該眷舍出租他人，屬不合法續住戶。馮麗榕配住之房屋，因不明原因未向地政機關辦理登記，屬於「未登記建物」，實施精省政策時，134（包括分割後之134、134-1、134-2）土地固列入臺灣省財產清冊，以非公用財產移交國產局管理，惟土地上之眷舍則漏未併同移交，仍由改制農委會林務局、羅東林管處管理，但羅東林管處並未將134-1 管理情形告知國產局北辦處，國產局北辦處相關承辦人員自無從知悉。張天林、林明詩、侯傳勛、馮麗榕係於行政院訂頒「事務管理規則」在72年修正公布前，即已獲配住前揭房地，依行政院74年5月18日台74年政肆字第14927號函，自得續住至系爭宿舍處理時為止。於92年8月間，134-1 房地實際使用人馮麗榕，以其係房屋所有權人向國產局北辦處申請承租該土地；94年間，131、132 房地實際使用人張信朗、林明詩、侯俊祺各自向國產局北辦處申請承租該房地，其等占用之原因事實，既始於56年6月以前原管理機關臺灣省檢驗局及臺灣省農林廳林務局眷舍配住之「有權占用」，至於張天林、林明詩、侯傳勛、馮麗榕是否有權續住，涉及國家如何貫徹國際人權公約所揭示人民所應享有適當住房權益問題，此屬行政權核心領域事項，應保留由行政機關衡酌具體情狀裁量判斷，非法院所得越權審究（原判決理由陸五）。
　　7.國有財產法第42條第1項第2款歷次修正沿革，立法意旨已逐步放寬出租限制。89年1月12日修正公布本條款「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」，修正理由敘明：「處理被占用不動產以出租與實際使用人最能符合現況避免訴訟排除，影響社會安定，滋生困擾，並將之納入正常管理及利民眾取得合法使用權源，兼顧政府威信，故修正國有非公用不動產於民國82年7月21日（行政院訂頒公有土地經營及處理原則日期）前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得予出租；又為避免實務認定紛擾，刪除『其使用之始為善意』等文字。」可知「民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金」者，應不分其占有係有權或無權而有不同，倘符合該要件，均應有其適用。
　　是以蘇維成等10人於受理本件系爭房地占用實際使用人之申租案時，如審核申租標的之房地屬於國產局經管的國有非公用不動產，且占用人實際使用房地係82年7月21日以前者，即可依國有財產法第42條第1項第2款規定逕予出租（原判決理由陸六）。
　　8. 國有財產法及相關子法規並無所謂「整體利用原則」之相關規定，歷來主管機關財政部函文或會議紀錄亦無明確定義及判斷標準，如認為適用國有財產法第42條及第49條時應考量整體利用，無疑係增加法律所無之限制。而財政部頒布之相關函令，雖有提及租售時應考量「土地之整體管理及利用效益」，惟係適用於個案特定類別土地，且屬提示性質，非強制規定，並不屬於貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。況財政部於93年8月4日台財產局管字第0930023039號函明確解除所謂「整體利用」之限制。
　　因之，蘇維成在國產局北辦處93年8月19日第8次處務會報中所為：「處理國有財產之出租、出售業務...均不再考量有無整體利用之需要」之裁示，或本件相關承辦人員據此辦理系爭房地的租售事宜時，難認主觀上有使各該申租人、申購人獲得不法利益之認識、意圖，而認有圖利特定人之主觀犯意，並不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之要件（原判決理由陸七）。
　　9.「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。行政行為具多樣性、主動性及未來性，立法技術絕無可能僅藉各機關組織法、行政作用法、職權命令或機關內部行政規則等法令規定，即能鉅細靡遺地將各式各樣行政行為具體、詳盡、毫無遺漏地完整規定。公務員在無法令可循之情況下，為完成行政任務，本於行政行為積極主動性而為裁量決定時，基於權力分立原則，司法自應予以尊重，不能逕以無行政法規依據所作成的行政行為，即認為違反刑法，也不能以有違法或牴觸行政命令，即逕賦予刑事不法之評價。財政部、國產局管理、處分曾為眷舍之非公用財產准予出租、出售之相關規定，已形成行政慣例，對於原屬眷舍性質，之後由國產局接管之房地，財政部、國產局行政慣例均認得依國有財產法規定予以出租或出售，司法實務上對此行政慣例向予尊重。134 土地（分割前）上，除○○街00巷0號房屋外，尚有農委會林務局經管之潮州街55巷3號房屋。馮麗榕以○○街00巷0號房屋為其所有，向國產局北辦處申請承租134 土地（分割前），經國產局北辦處審查，認其申請符合國有財產法第42條第1項第2款規定，並按實際使用範圍，於92年10月21日申請分割出同段134-1 土地，依國有財產法第42條第1項第2款及「國有非公用不動產租賃作業程序」第23條第1項第2款及第2項等規定，於法並無違誤。又132（分割前）土地及其上○○○路0 段00巷00號、○○街00巷0號房屋，既屬非公用財產，國產局北辦處就林明詩申請承租132 房地，並依○○街00巷0號房屋實際使用範圍，分割出132-2 土地，而予出租，亦屬有據。131 土地及其上○○○路0 段00巷00號房屋之出租事宜，亦無起訴意旨所指違法出租情事（原判決理由陸八）。
　　10.國產局北辦處設接管課、勘測課、處分課、管理課、改良利用課等5個業務課，分別執掌國有財產法所規定之部分業務，彼此分工合作，各具專業，各司其職。實施精省政策，臺灣省政府財政廳將131、132、134 土地以非公用財產移交國產局北辦處，依權責分工，由接管課依相關規定程序處理，並登錄於「國有非公用財產管理系統」。本件131、132、134 土地辦理申租、申購事宜時，陳智華、黃惠莉、沈嫚嫻、曾琡芬、張智傑、許慈美係任職國產局北辦處管理課、處分課，其等信賴該土地係國有非公用財產，得依國有財產法相關規定辦理出租、讓售事宜，難謂有故意違背法令。又國有財產法並無「標售優先於讓售」之原則，不得以相關地號土地從「標售」改為「讓售」，即逕推論蘇維成等10人有圖利他人鉅額利益之意圖（原判決理由陸九(二)、(三)1）。
　　11.簡性琦與馮麗榕簽訂契約，同意以每坪新臺幣（下同）3萬8,000元（共支付165萬5,280元）代價，將馮麗榕所配住○○街00巷0號房屋及所坐落134 地號土地的承租、承購權均轉讓予簡性琦，馮麗榕於92年3月9日因失智住進康寧養護所，簡性琦為辦理該房屋之申租事宜，得知上址房屋電費收費單係「裴筱明」名義，遂於92年8月間先偽刻裴筱明印章1 枚，再指示某不知情人士，於92年8月22日以裴筱明名義製作申請書1 份，向臺灣電力公司申請開始用電證明，並於該申請書上蓋用偽刻裴筱明印章，提出臺灣電力公司，表示係裴筱明本人申請，經臺灣電力公司臺北營業處查明該戶原始用電憑證已逾保存年限銷燬，無法發給用電證明，僅能依現存電腦資料查詢檔記載資料，發給該戶係於54年5月裝錶供電之證明書，簡性琦所犯行使偽造私文書犯行，已經原審前審判決有罪確定。馮麗榕申租案係以私有房屋為由，申請承租國有土地，國產局北辦處勘測課人員黃立科於92年9月17日勘查現場時，當時馮麗榕已住進康寧養護所，黃立科僅憑到場之林瑞堂片面陳述，認定該屋所有人及使用人均為馮麗榕；又○○街00巷0號房屋因未辦理建物登記，房屋所有權究竟誰屬，國產局勘測課前後承辦人員林超建、黃立科、黃建銘、王國章、余鴻儒之認定並未一致，致管理課人員承辦申租案人員林虹君無從查知該屋為國有眷舍，其後核章之管理課股長劉山煦、課長陳智華、副處長莊翠雲等人，自書面審核也無從查悉申租人所使用之房屋係國有眷舍，而均核章表示同意，誤認馮麗榕係○○街00巷0號房屋所有權人，且有居住，而同意出租土地，就此部分（134-1 土地房屋）陳智華及共同被告林虹君、劉山煦、莊翠雲被訴圖利、公文書登載不實部分，已經原審前審判決諭知無罪確定。而134-1 土地上房屋，嗣由馮麗榕讓與徐火金，再由徐火金讓與蔡銘俊，蔡銘俊並與國產局北辦處簽訂國有基地租賃契約書，蔡銘俊向國產局北辦處提出承購國有非公用不動產申請書，申購134-1 土地，許慈美、張智傑、曾琡芬、連尤菁辯稱申購案之房屋買賣行為，發生在其等審辦申購案之前，其等不認識蔡銘俊、徐火金及馮麗榕，無從知悉3人關係為何，其等任職處分課讓售股，134-1 土地出售前，未曾也無從審閱黃建銘製作之勘查表，且134-1 土地上○○街00巷0號木造眷舍原已拆除，加上國產局北辦處勘測課94年9月6日勘查後製作勘查表所載的地上物情形，也已不是原有之木造眷舍，其等無從懷疑蔡銘俊切結地上物所有權歸屬為其所有之記載，有何不實等語，即屬有據（原判決理由陸九）。
　　12.刑法第213條公文書登載不實罪係作為犯，必須公務員明知為不實事項並積極登載於其職務上所掌之公文書，即以積極作為方式實行犯罪，始得成立；如僅明知其為職務上應登載之事項，而故意不為登載之消極不作為，因並無登載之行為，即與該罪的構成要件有別。蘇維成等10人於審核會簽各該申租、申購案時，既係依財政部、國產局之行政慣例而為，且國有財產法第42條第1項第2款並不僅限於「無權占用」之情形，也不受「整體利用原則」之拘束，其等依此辦理申租、申購事宜，並不該當刑法第213條「明知為不實之事項而登載」之要件。
　　13.就盧素珍於96年11月13日偵訊時證述國產局94年8月23日函文，係依陳官保指示所為等語、審計部針對本案多次函詢國產局北辦處提出疑點、監察院針對本案租售房地事宜糾正財政部、蘇維成於95年5月2日自國產局副局長退休後，蔡銘俊、簡性琦不僅於同年月15日設筵款待，並由詹德育作陪，更於同年月31日，招待詹德育夫婦及蘇維成夫婦共赴大陸深圳旅遊；同年8月7日，蔡銘俊、簡性琦、王明道等人為持續併購131 地號土地旁的130 地號土地，再度向國產局北辦處申購131 地號畸零地，因該處遲未同意讓售131 地號土地，簡性琦又透過詹德育與蘇維成聯繫，請蘇維成向國產局北辦處現任處長莊翠雲溝通、關說等情、謝欣憲將余鴻儒所製作95年3月8日134 土地勘查表有關「地上物所有人：中華民國」、「地上物使用人：行政院農業委員會林務局」等欄位，分別更改為「蔡銘俊」等事證，如何不足為不利蘇維成等10人之證據，亦依據卷內資料逐一指駁說明理由。
　　(三)原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得蘇維成等10人有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(四)刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明蘇維成等10人有被訴審理範圍之對於主管或監督事務直接圖利、公文書登載不實犯嫌，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利蘇維成等10人之認定，因而為蘇維成等10人無罪之諭知，於法難謂有違。且查：(1)國有財產法關於公用財產與非公用財產之區分，應依同法第4條、第11條、第12條、第32條、第33條、第38條及第39條規定，綜合觀察，未可偏執一端，以文害辭。原判決關於公用、非公用財產之區別，已詳為論述，並無不合。上訴意旨所指公用或公務用與非公用財產之區別，應從「管、用」兩方同時觀之，凡具其一即為公用或公務用，尚非有據。(2)「臺灣省政府功能調整條例」第8條第3項，係規定原公用或非公用財產在實施精省政策後，如何定其管理主體，無從得出公用或非公用財產應由「實質用途」認定之結論。(3)各機關經管使用之辦公廳舍、眷舍，為公用財產，由各機關（總務或秘書單位）負責管理。國產局使用之辦公廳舍自屬公用財產，應由該機關（總務或秘書單位）管理，此與國產局管理之國有非公用財產，係由業務單位管理者，並不相同。(4)財政部89年1月3日台財接字第89○○○111號函及行政院89年1月18日臺89財字第1715號函，係有關行政院同意臺灣省菸酒公賣局因業務需要，擬撥回已核定變更為非公用財產移交國有財產局接管處理土地之處理方式，與本案起訴所涉房地（即131、132、134 土地）係因實施精省政策，由臺灣省政府財政廳移交國產局北辦處者，尚有不同。(5)原判決並未同時援引財政部89年7月14日台財產管字第89○○○18796號函第六點及國產局93年11月4日台財產局接字第○○○號函有關公共設施保留地究為公用財產撥用，抑或非公用財產撥用之函釋，自無理由矛盾可言。而財政部89年7月14日函，其主旨「檢送各管理機關經管國有公用財產類之不動產請准變更為非公用財產配合辦理事項。」第6點說明「各管理機關經管國有公用財產類之不動產，如屬都市計畫公共設施保留地，依法應提供地方政府或需地機關申請撥用者，為簡化作業程序，得洽請該管政府或機關申請撥用，由該需地政府或機關同時報請行政院核准變更為非公用財產及核准撥用事宜。」係都市計畫法第52條規定「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。公有土地必須配合當地都市計畫予以處理，其為公共設施用地者，由當地直轄市、縣(市)（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所於興修公共設施時，依法辦理撥用...。」為簡化變更程序，將變更與撥用同時併辦，此與公用財產、非公用財產之區別並無關係。(6)原判決援引財政部「國有土地被占用及其管理情形專案報告」，係說明國有非公用土地長期被占用，行政部門以促進土地利用及經濟發展，向以出租為原則，即依法令得出租者，辦理出租，逾期不承租始訴訟收回，國產局自遵照辦理。本件依「臺灣省政府功能調整條例」以現狀移交國產局接管之眷舍房地，屬於非公用財產，即使占用者為公務員，應為相同處理，而以出租為原則，無須再依相關行政規則辦理騰空移轉或騰空標售。原判決此部分論述尚無違誤或類比不當。上訴意旨援引「國有宿舍及眷舍房地加強方案」、「中央各機關學校國有眷舍房地處理要點」、「臺灣省各機關學校省有眷舍房地處理作業要點」，並未具體指摘原決判關於爭點三理由論述有何違背法令之處，僅說明公有宿舍出借為福利措施，主張系爭眷舍房地仍應適用上開行政命令，自非有據。(7)原判決已說明131、132 房地及134 土地，原管理機關經管期間，雖曾供眷舍使用，但已變更為非公用財產，移交國產局北辦處管理，並非國產局北辦處經管之眷舍，而134 土地上馮麗榕配住之房屋雖為農委會林務局羅東林管處管理之眷舍，但為國產局北辦處承辦人員所不知，自無從依眷舍相關規定處理。上訴意旨以原審就131、132、134 房地之論述違背法令，並指摘未綜合審酌沈嫚嫻、陳官保、連尤菁於偵查時供述、臺灣省有非公用不動產（土地及建物）移接清冊顯示131、132、134 土地均註明「占用」、國產局經實地查核知悉本案有眷舍情形、國產局內規眷舍不得出租、國產局承辦人員承辦時知悉有眷舍、陳官保一人分飾二角等，除未具體指摘原判決究係何部分違背法令，已有未合，且係對原審採證職權之行使及已明白論斷之事項，徒憑主觀，為相異之評價；以事實不同之李劉月華等人申租案，國產局北辦處有不得申租之前例；另就與本件房地性質不同之原判決爭點二有關原臺灣省菸酒公賣局依臺灣菸酒公司條例第8條第1項規定移轉國產局接管後之財產，其財產的性質是否為「非公用財產」，指摘原判決違法，均非上訴第三審之合法理由。(8)其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　(五)從而，檢察官上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明蘇維成等10人有公訴意旨所指犯行之事證；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　四、綜上，檢察官關於蘇維成等10人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　肆、王明道等2人部分：
　　一、本件原判決以：(一)公訴意旨略稱：被告王明道（被訴圖利、公文書登載不實、偽造私文書部分，經原審前審諭知無罪確定）係六德建設股份有限公司（下稱六德公司）董事長，為商業會計法所指之商業負責人，高麗萍（被訴幫助公務員登載不實、使公務員登載不實部分，經原審前審諭知無罪確定）係六德公司經辦會計。王明道與蔡銘俊（峻和建設股份有限公司〈下稱峻和公司〉實際負責人，所犯違反商業會計法部分，經原審前審有罪判決確定；所涉圖利、行使偽造私文書部分，經原審前審諭知無罪確定）、簡性琦（所涉違反商業會計法、行使偽造私文書部分，經原審前審判決有罪確定；所涉圖利部分，經原審前審諭知無罪確定）達成合作開發取得130、131、132、133、134 土地並合建推案，並由王明道提供六德公司員工江威慶、高麗萍為人頭，取得130、131、132 土地，峻和建設公司取得133、134 地號土地之協議後，王明道、高麗萍共同基於違反商業會計法之概括犯意聯絡，明知許世雄、江威慶、高麗萍與六德公司並無真實買賣土地之資金往來關係，因六德公司購買分割前131、132 土地，原計劃以峻和公司監察人許世雄為人頭，向國產局北辦處申購分割前131 土地。王明道即指示高麗萍，於94年10月間製作如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示之傳票，登載六德公司給付許世雄土地價款1○○○萬元內容之不實事項，惟許世雄嗣因故撤回該申購案。六德公司另以江威慶、高麗萍為人頭，向國產局北辦處申購（分割後）132-2、132 土地，王明道亦指示高麗萍於95年5月間製作如附表一編號2 所示之傳票，登載六德公司給付土地價款與江威慶600萬元、高麗萍400萬元之不實事項，虛偽填製轉帳傳票，記入六德公司之專案分類帳內，因認王明道、高麗萍涉犯商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌。
　　(二)經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明王明道、高麗萍有上開犯罪，因而撤銷第一審關於王明道等2人此部分不當之科刑判決，改判諭知王明道、高麗萍均無罪（王明道、高麗萍就傳票編號○○○、○○○ 違反商業會計法第71條第1款部分，經原審本審以第一審此部分漏未判決，王明道、高麗萍之上訴不合法，另為上訴駁回判決）。
　　二、檢察官上訴意旨略稱：(一)本案於峻和公司尚未取得任何申租、申購案件以前，王明道即與蔡銘俊、簡性琦間互相訂立土地預售契約，並同意預付逾千萬元之定金，且王明道與蔡銘俊、簡性琦間先後訂立多次契約，時間前後跨越逾4年之久；王明道除提供其公司人頭江威慶、高麗萍作為申租、申購名義人外，每次租、購所需資金，幾乎大部分均由王明道代表六德公司提供，而最後也係由王明道所代表之六德公司取得大部分土地；依查扣之王明道記事本，對本案相關土地如62地號及131、132、134 等地號土地之取得時程、取得方法均有相當詳實之記載，且有甚多之投資規劃，甚至作成有關金華街投資分析方案、潮州街投資分析方案提出於六德公司董事會討論，業經第一審認定明確。是本件買賣過程係六德公司與峻和公司之蔡銘俊、簡性琦合資購買，雙方各提供人頭，係六德公司與峻和公司直接向國產局北辦處申購，並非蔡銘俊、簡性琦2人向國產局北辦處申購後，再由六德公司向蔡銘俊、簡性琦購買，不得以形式上王明道未在申租、申購案件中以其名義參與，即謂六德公司僅是事後單純向蔡銘俊購買土地。
　　(二)本案登記名義人係雙方公司各自提供，許世雄為峻和公司之人頭；江威慶、高麗萍則為六德公司之人頭。若本件買賣過程係峻和公司向國產局北辦處申購後，再由六德公司向峻和公司購買，怎可能由六德公司提供人頭，且該公司提供之人頭還佔多數？事實上，誰提供人頭登記，誰才是真正買賣之主體，否則峻和公司如何控管登記名義人變賣土地之風險？依雙方均提供人頭名義登記，用以互相制衡以觀，可知雙方公司係合資向國產局北辦處購買，並非峻和公司購買後轉售予六德公司。
　　(三)本件申購過程時間甚長，於租賃權轉讓時即以人頭名義為之，並非於申購時或轉讓時才以人頭名義為之。峻和公司若為轉賣之出賣人，大可由峻和公司受讓租賃權，峻和公司申購、申讓後，再轉賣予六德公司，六德公司若於此時以人頭名義登記，王明道、高麗萍所辯之買賣流程或有可能，但本案並非如此，可見雙方極早即謀定共同以人頭名義為之，並非峻和公司向國產局北辦處申購後，再由六德公司向峻和公司購買。
　　(四)本案金額共達2○○○萬元，高麗萍僅為會計，若無上位者之指示，豈敢虛偽登載？況且本案乃金額極大之買賣，峻和公司之對口係王明道，高麗萍亦清楚其並未買賣本件土地，若非王明道之指示，其怎會充當人頭？故本案由指定人頭名義登記時起，王明道即知悉日後會有虛偽作帳問題，王明道對不實作帳怎可能不知情，可見王明道、高麗萍有犯意之聯絡。
　　(五)本案實為掩飾六德公司向國產局北辦處買受房地之事實，製造六德公司與高麗萍、江威慶等人間有買賣房地之假象，王明道與高麗萍共同製作虛偽資金流程，並持六德公司與許世雄、江威慶、高麗萍間不實之不動產買賣契約書作為原始憑證，將六德公司支付許世雄、江威慶、高麗萍購地款之不實事項，填製虛偽轉帳傳票，記入六德公司之專案分類帳。本案各該人頭與六德公司之買賣關係，均非真實，且各該買賣契約間並無實質之買賣關係，不論出賣人或買受人是江威慶、高麗萍、許世雄，均未曾提出任何自有之金錢，而均係由六德公司之會計科目下支付，均僅帳冊上虛偽金額之挪移，並非真正之買賣。
　　(六)綜上，原審就此部分諭知王明道等2人無罪，認事用法容有違誤，請將原判決關於此部分撤銷，更為適當合法之判決云云。
　　三、惟查：(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決就檢察官起訴據以認定王明道等2人有被訴違反商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：1.國產局北辦處經管如附表二所示房地配住人（即馮麗榕、張信朗、侯俊祺、林明詩）曾分別與簡性琦簽訂契約，其後由其等向國產局北辦處申租，嗣為租賃權讓與及申購如附表三、四、五所示房地（原判決理由參四(一)）。
　　2.向國產局北辦處辦理如附表四、五所示131、132、132-2土地之申租、申購事宜，均是由峻和公司蔡銘俊、簡性琦等人處理，六德公司、王明道、高麗萍均未參與或涉入其中；峻和公司係因資金週轉不足，事後始將申租、申購之土地出售予六德公司，六德公司係單純向蔡銘俊購買所申購之前述土地（原判決理由參四(二)）。
　　3.131、132、132-2 土地，峻和公司蔡銘俊係分別以許世雄、江威慶、高麗萍名義向國產局北辦處申購，並以此借用名義人分別與六德公司簽訂不動產買賣契約書，實際出資辦理申租、申購者為蔡銘俊、簡性琦所代表之峻和公司。王明道代表六德公司向蔡銘俊購買上開土地，買賣當事人為六德公司與峻和公司。
　　4.附表六傳票編號○○○（日期：94年10月7日）之轉帳傳票（即131 地號土地買賣），其交易流程如下：王明道於94年10月7日代表六德公司與許世雄（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司應付第1次款1○○○萬元。六德公司開立發票日94年10月7日、面額1○○○萬元支票（支票號碼：DM○○○ ，付款人：臺北銀行東門分行）予蔡銘俊，蔡銘俊同日簽收，該紙支票於94年10月11日交換兌領。六德公司依據前述買賣契約書約定之第1次付款期限，製作傳票編號○○○（日期：94年10月7日），金額1○○○萬元之轉帳傳票。
　　5.附表六傳票編號○○○（日期：95年5月12日）之轉帳傳票，就132-2 土地買賣部分：其交易流程如下：王明道於95年5月11日代表六德公司與江威慶（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司應付第1次價款600萬元。六德公司同時與江威慶、蔡銘俊簽訂不動產買賣協議書，約定：「第1次付款，由甲方（六德公司）支付乙方（江威慶）後轉付丙方（蔡銘俊）」。六德公司開立發票日為95年5月12日、面額600萬元支票（支票號碼：DM○○○ ，付款人：臺北銀行東門分行）予江威慶，江威慶於同日簽收，其後，該筆600萬元支票於江威慶開設之臺北富邦商業銀行東門分行帳戶提示兌領，轉存至蔡銘俊及簡性琦2人帳戶。就132 地號土地買賣部分：其交易流程如下：王明道於95年5月11日代表六德公司與高麗萍（代理人蔡銘俊）簽訂不動產買賣契約書，六德公司第1次應付價款400萬元。六德公司同時與高麗萍、蔡銘俊簽訂不動產買賣協議書，約定：「第1次付款，由甲方（六德公司）支付乙方（高麗萍）後轉付丙方（蔡銘俊）」。六德公司依約開立發票日為95年5月12日、面額400萬元支票（支票號碼：DM ○○○，付款人：臺北銀行東門分行）與高麗萍，由高麗萍於同日簽收，其後，該筆400萬元支票於高麗萍開設之臺北銀行東門分行帳戶提示兌領，轉存至蔡銘俊及簡性琦2人帳戶。該400萬元連同六德公司支付江威慶，再轉付予蔡銘俊之600萬元合計1○○○萬元，經蔡銘俊於95年6月8日在該存摺影本簽收確認（以上相關契約、協議書、支票、轉帳憑證、銀行帳戶存摺、交易明細，見原審更一卷被告書狀卷一第216至233、244至253頁）。
　　6.稱「借名登記」，指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允許就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，以及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律效力，並依民法第529條規定，適用民法關於委任之規定。蔡銘俊、簡性琦借用許世雄、江威慶及高麗萍名義，向國產局北辦處申租、申購土地，再分別以其等名義與六德公司簽訂不動產買賣契約書及三方不動產買賣協議書，蔡銘俊與許世雄、江威慶、高麗萍間應係成立借名登記契約，如其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約效力，並類推適用民法委任規定。
　　7.六德公司與蔡銘俊借用名義人許世雄、江威慶、高麗萍間簽訂不動產買賣契約書、協議書及買賣價款之付款流程，既屬真實，六德公司依契約、協議，支付第1 期買賣價款各1,000萬元予蔡銘俊，並各據以製作○○○、○○○轉帳傳票，即無不實可言，王明道等2人自不該當商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌（理由欄參四(三)）。
　　(三)原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得王明道等2人有公訴意旨所指犯嫌心證之理由。經核俱與卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　(四)刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出之所有證據，逐項說明如何無從證明王明道等2人有被訴之違反第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為王明道等2人有利之認定，因而為其等無罪之諭知，於法難謂有違。且按修正前、後商業會計法第71條第1款「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」罪，所謂不實之事項，係指其登載之內容事項失真非實而言，上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，自應審究其實質內涵及原因如何而為判斷。原判決認定許世雄、江威慶、高麗萍係蔡銘俊向國產局北辦處申購各該土地之借名登記人，其實際買受人為蔡銘俊代表之峻和公司，六德公司為購買上開土地，分別與許世雄、江威慶、高麗萍簽立不動產買賣契約及三方協議書，並據此填製上開轉帳憑證，簽發支票。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其登載內容既無失真非實，原判決認王明道等2人不該當商業會計法第71條第1款明知為不實事項而填製會計憑證罪，並無不合。
　　(五)從而，檢察官上訴意旨所指各節，係就原判決已明白論斷之事項，或屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑主觀重為事實爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　四、綜上，應認檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月6日

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107-14【裁判字號】最高法院107年度台上字第4215號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-2、253-3、303條（107.11.21）
【裁判要旨】
　　（一）對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法。
　　（二）稽之緩起訴處分命令通知書之附表所載本件執行起迄日為自 106年7月12日至107年7月11日，則上訴人於 106年3月5日有施用第一級、第二級毒品之犯行，查係在附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間開始之前，與其於緩起訴處分期間內有違反上開各款情形不合。且上開施用毒品犯行，雖經法院裁定觀察勒戒，亦與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定不符。再上訴人經檢察官於 106年3月30日命其應於 106年4月7日前完成醫院評估報告後，上訴人即於 106年4月6日前往指定醫院財團法人彰化○○○醫院○○分院接受評估，並開始按日報到、服藥，直至106年12月8日執行觀察勒戒始未能繼續接受前揭緩起訴所指定之戒癮治療，似有依緩起訴所命內容履行；再稽之觀護人於臺灣彰化地方檢察署緩起訴戒癮個案（一級、二級毒品）毒品戒癮治療實施及完成與否認定檢視表所載，並非記載「無故」未依指定時間接受藥物治療逾七日，而係改載「執行觀察勒戒」，本件上訴人是否係屬無故未完成緩起訴所命戒癮之情形，有無可歸責於上訴人之事由，始導致其無法完成應履行之命令，應予調查釐清及為必要說明，且上訴人於原審上訴理由狀亦載明指摘起訴違背程序之旨，乃原判決未為說明，即有理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4215號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】蕭博仁律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月21日第二審判決（107年度上訴字第1012號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載施用第一級毒品之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖已說明：毒品危害防制條例第24條第2項明定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」並未就檢察官撤銷緩起訴處分之事由設限。是被告於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款規定之情形，經檢察官撤銷緩起訴處分者，無論其有無違反戒癮治療命令，檢察官均應依法追訴（見原判決第3頁末第5行至第4頁第2行）。並認定上訴人於民國105年7月13日9 時許施用第一級毒品海洛因之行為，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1946號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於106年5月11日確定，緩起訴期間自確定日起算至108年5月10日止；嗣被告於緩起訴處分前之106年3月5日因施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第1271號、106年度聲觀字第146號聲請書聲請觀察、勒戒，由臺灣彰化地方法院於106年8月7日以106年度毒聲字第166號裁定被告應送觀察、勒戒確定，並於同年12月8日入法務部矯正署臺中戒治所附設觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，臺灣彰化地方檢察署檢察官遂以被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等其他適當之處遇措施，及違反預防再犯所為之必要命令等事實，以106年度撤緩字第229號處分書撤銷上開緩起訴處分，未經再議而告確定，並以上訴人既於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷緩起訴處分確定，則依毒品危害防制條例第24條第2項規定，其訴追前提條件業已充足等情，固非無見。
　　二、惟按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第一項及第23條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第一項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查，而檢察機關對於緩起訴處分相關事項，訂有「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」供檢察官為辦理相關事務之依循，且「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」刑事訴訟法第2條第1項亦定有明文，是職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，尤應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法。卷查，上訴人經檢察官為緩起訴之期間為2年，並命應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：「(一)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起1年內，繼續至財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受戒癮治療，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，及每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止。(二)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴處分屆滿日前 2個月之日止，應依本署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗。(三)並不得再有任何施用毒品之犯行。」該緩起訴處分命令通知書及附表，係於106年6月13日送達於上訴人等情，有上開緩起訴處分命令通知書、附表及送達證書在卷可憑（見緩字第691號卷第5、6、14頁），而稽之緩起訴處分命令通知書之附表所載本件執行起迄日為自106年7月12日至107年7月11日，則依原判決上開說明及認定，上訴人於106年3月5日有施用第一級、第二級毒品之犯行，查係在附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間開始之前，與其於緩起訴處分期間內有違反上開各款情形不合。且上開施用毒品犯行，雖經法院裁定觀察勒戒，亦與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定不符。再上訴人經檢察官於106年3月30日命其應於106年4月7日前完成醫院評估報告後，上訴人即於106年4月6日前往指定醫院財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受評估，並開始按日報到、服藥，直至106年12月8日執行觀察勒戒始未能繼續接受前揭緩起訴所指定之戒癮治療等情，有臺灣彰化地方檢察署緩起訴處分被告參與毒品戒癮治療方案應行注意事項具結書、同署戒癮治療評估摘要表、同署觀察勒戒處分執行指揮書，及彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院107年7月30日107 鹿基院字第1○○○號函所附之服用美沙冬記錄資料可稽（見毒偵字第1946號卷第64、67頁、原審卷第51、74至82頁），依上資料所示，上訴人似有依緩起訴所命內容履行；再稽之觀護人於臺灣彰化地方檢察署緩起訴戒癮個案（一級、二級毒品）毒品戒癮治療實施及完成與否認定檢視表所載，並非記載「無故」未依指定時間接受藥物治療逾七日，而係改載「執行觀察勒戒」，有卷附該檢視表可參（見緩護療字第97號卷第9頁），況依辦理戒癮治療之醫師於彰化縣毒品危害防制中心、臺灣彰化地方檢察署毒品戒癮治療重要記事通知表第四欄醫院評估建議部分，係勾選1.建議持續服藥/門診「是」；2.建議進入司法程序，否則難達矯治之效：「否」（見上開卷第10頁）。則綜上資料及專業醫師之建議，本件上訴人是否係屬無故未完成緩起訴所命戒癮之情形，有無可歸責於上訴人之事由，始導致其無法完成應履行之命令，應予調查釐清及為必要說明，且上訴人於原審上訴理由狀亦載明指摘起訴違背程序之旨（見原審卷第12頁），乃原判決未為說明，即有理由不備之違法。
　　三、以上為上訴意旨所指摘，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響關於起訴程序合法與否之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-15【裁判字號】最高法院107年度台上字第3921號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】偽證等罪【相關法規】民事訴訟法第45-1條（98.07.08）民事訴訟法第50條（107.06.13）民法第15-1、15-2、78條（104.06.10）刑事訴訟法第371條（107.11.21）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項、第78條、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為。然有原則，必有例外，97年5月民法創設輔助宣告制度後，翌（98）年7月8日民事訴訟法即增訂第45條之1，其第2項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須輔助人同意。
　　」其立法理由四，即謂「為保障他造訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1項規定，受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意，爰設本條第2項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意，也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第294條第1項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同意，始生效力，以符法制。
　　（二）原審為最後一次 107年1月17日審判期日訂定前，上訴人曾在第1次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月11日即合法送達予上訴人及其輔助人。嗣上訴人之輔助人陳○珊及其選任辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合。上訴意旨所為輔助人未同意上訴人為訴訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3921號

【上訴人】呂聖富
【選任辯護人】陳德義律師
　　上列上訴人因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月25日第二審判決（105年度上訴字第280號；起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度調偵字第1451、1452號、102年度偵字第6825號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於事實欄一─(六)誣告、偽證部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決事實欄一─(六)部分）部分：
　　一、原判決認定上訴人呂聖富有其事實欄一─(六)所載誣告、偽證之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以誣告罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審的上訴。固非無見。
　　二、惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以論罪科刑。其中，所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致；若有矛盾，即非適法。
　　細繹第一審判決事實欄一─(六)所認定之事實，僅載敘：「呂聖富…因與林秋祥間之合作關係生變，竟意圖使林秋祥及陳淑華受刑事處分而基於誣告之犯意，接續…提出刑事補充告訴理由…接受檢察官訊問時以言詞陳述之方式…指訴…林秋祥及陳淑華…構成背信犯嫌；又…接受檢察官訊問時，基於偽證之犯意，…接續證稱…」之旨（見第一審判決第4頁倒數第9行至第5頁第21行），似未有其他共犯參與此部分犯罪之記載，嗣於其理由欄甲─貳─二─(五)為論罪、科刑之說明時，亦無就此如何與其他共犯，有犯意聯絡、行為分擔之相關論述。然第一審判決關於此部分之主文，卻載為「呂聖富『共同』犯誣告罪，處…」，顯然有判決主文與事實、理由，不相一致的情形存在，已非適法。原審未予糾正，猶於其判決內為相同的事實記載、理由論述，逕予維持，駁回上訴人此部分之上訴，自難謂當。
　　此部分上訴意旨所為指摘，既非全無理由，應認原判決關於此部分，具有撤銷的原因。復為維持當事人審級利益之必要，應將該部分發回原審。
　　貳、上訴駁回（即原判決事實欄一─(一)、(五)部分）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人上訴意旨略謂：(一)上訴人前經衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）於民國106年5月2日實施精神鑑定，其鑑定結果認為「上訴人因血管型失智症，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果」、「目前認知功能呈現明顯的退化，整體適應行為表現不佳」，應已達於心神喪失之程度。原審竟然無視，又不說明其不採的理由，猶以在此之前，長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）的病情說明復函、社團法人桃園市社會工作師公會（下稱桃園市社工師公會）訪視報告，以及原審在同年2月15日審理時所見，偏採臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事庭105年度監宣字第870號裁定之結論，逕認上訴人未達心神喪失之程度，不停止審判，其採證顯然違背證據法則及經驗法則，並有判決理由欠備、判決不適用法則及適用不當的違誤。
　　(二)退一步言，上訴人已經宣告為「受輔助宣告之人」，則依民法第15條之2第1項第3款規定，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」。然而，上訴人之輔助人即配偶陳惠珊，並未同意上訴人為本件訴訟行為，且具狀表明因病無法出庭，可見上訴人未於107年1月17日審理期日到庭，當認具有正當理由。原審不察，竟不待上訴人到庭陳述，逕行一造辯論終結，自有判決適用法則不當的違失。
　　(三)稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，係結果犯，未上市公司之股票，如該公司擅自停業或他遷不明，已確實無財產價值，可核實認定其資產淨值，業經財政部函釋有案。本件騏正光電企業股份有限公司（下稱騏正公司）之財產，已經民事強制執行，拍定後，尚不足清償債權人金錢債權，其淨值即屬負數，根本無贈與稅可言，當然不生逃漏稅捐之問題。原審不察，猶援引稅捐機關錯誤的核課資料，為上訴人此部分有罪的認定，亦有判決適用法則不當的違失。
　　(四)事實上，上訴人對於所謂共犯林秋祥、陳淑華等人辦理騏正公司股票贈與、虛偽填製會計憑證等行為，均不知情，原審僅憑證人吳佩玲、劉漢章所為「呂聖富應該都知情」、「我感覺呂聖富要將股票過戶給陳淑華」等個人臆測之詞，也未說明上訴人如何與林秋祥、陳淑華共同謀議，及上訴人為騏正公司負責人的依據，遽逕為上訴人有此部分犯罪的判斷，顯然違反採證法則，並判決理由欠備。
　　(五)再者，原判決既認定上訴人共同犯逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書、填製不實會計憑證、誣告等罪，卻漏未於結論欄內引用相關法條，致科刑失所依據，顯然違法。尤以，原判決認定上訴人與共犯林秋祥、陳淑華（此2人所犯，均經判處罪刑確定）所為原判決事實欄一─(一)至(四)犯行之目的，係在謀取上訴人的最大利益，則所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，當係基於同一目的、接續為之，應論以一罪；而所犯原判決事實欄一─(一)逃漏稅捐部分，又與使公務員登載不實罪具有想像競合犯之關係，祇能從一重之逃漏稅捐罪處斷，則上訴人本案所犯使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪，依上訴不可分原則，當均可上訴至第三審。原審竟均以數罪併罰論處，復裁定駁回上訴人關於使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分之第三審上訴，自非適法云云。
　　三、惟查：(一)按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第294條第1項定有明文。而被告是否達到心神喪失之生理程度，事涉醫療專業，固應囑託具有特別知識經驗之醫學專家為鑑定，惟是否存在此項生理程度，仍應由事實審法院審酌卷內相關證據資料調查結果，本於職權加以判斷。是醫學專家對被告是否達到心神喪失程度進行鑑定之結果，僅屬事實審法院綜合判斷時，應予審酌之重要證據資料，非謂鑑定結果得以全然取代事實審法院之判斷。從而，事實審法院綜合被告於審判期間所呈現之一切情狀，據以合理判斷究竟被告實際上有無符合上開應予停止審判之情形，並非法所不許。原判決業於其理由欄壹─二內，以長達3頁之篇幅，詳細說明，上訴人何以尚未達到心神喪失的程度，而無停止審判適用的理由，指出：
　　1.上訴人之配偶陳惠珊，向桃園地院民事庭聲請上訴人應受監護宣告，經該院認上訴人雖因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示之能力顯較通常人為低，已達處理自己事務之能力顯然不足之情形，但尚未達到完全不能為意思表示，或受意思表示，及不能辨識其意思表示效果之程度，並未達受監護宣告之必要，爰僅依法宣告上訴人為「受輔助宣告之人」。
　　2.原審於依職權函詢上訴人長期就診之桃園長庚醫院關於上訴人之病情，據該院覆稱：「依病歷所載，病患呂君105年9月12日最近乙次，於本院住院之診斷，為左側肢體無力，經住院接受復健治療後，於同年10月4日出院，就其最新病情研判，其仍遺存左側肢體偏離、無法站立與行走，需以輪椅代步，吞嚥困難、使用鼻胃管進食之情形，臨床評估（結果），病患呂君雖反應較慢，（但）仍可以理解簡單語言，有時（亦）可做簡單之問答，對於複雜之語句理解較有障礙，陳述表達上亦有部分障礙。」。
　　3.稽諸桃園市社工師公會的調查訪視報告，載為：「實訪所見，相對人（指上訴人）乘坐在輪椅上，意識清醒、氣色佳，情緒平穩…相對人有言語表現，但說話稍嫌含糊，可正確說出個人姓名、出生年月日、身分證字號、看護身分、復健時間及地點與正確分辨左右，可說出住所地址為『○○路○段○○○ 巷00號8 樓』，但未說出行政區域，經訪員提醒數次後，相對人才恍然大悟的說出完整之地址，另相對人可說出配偶與兒子姓名…」。
　　4.上訴人於原審106年2月15日審理時，對於審判長就年籍資料之詢問，均能理解並即時回應、正確陳述，且陳述稱：「我都聽得懂，並知道陳惠珊為我太太。」等語。
　　5.上訴人之選任辯護人前曾為停止審判之聲請，經原審駁回後，提起抗告，經本院以107年度台抗字第1號駁回其抗告確定。綜合上述，足認上訴人理解力及陳述能力無礙，並非無法就審判活動為正確知覺、理會或判斷，前開桃園長庚醫院及桃園療養院依醫學專業，就上訴人之「為意思表示、受意思表示及辨識其意思表示效果之能力」所為之判斷，係僅達「顯有不足」，卻尚未達「完全喪失」程度，乃認應予繼續審判。以上，經核於法並無不合。此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，純憑己意，猶執陳詞，重行爭執，難謂適法。
　　(二)刑事訴訟程序之目的，在於依法確定刑罰權存在與否及其範圍。而訴訟行為，係指構成訴訟之行為，並藉以產生某種訴訟法上效果之行為，具體以言，依行為者之屬性，可分為法官的訴訟行為、當事人的訴訟行為（例如：聲請、主張、立證、詢問、詰問、陳述等）、其他訴訟關係人的訴訟行為。至關於自然人的訴訟能力，則係植基於實體法上之行為能力，以有完全意思能力為前提，始能獨立以法律行為行使權利、負擔義務，倘因精神障礙或其他心智缺陷，致其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院宣告為受輔助宣告之人，則其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，否則無效（或有學者謂效力未定，即可事後同意〈追認〉，溯及行為時發生效力），此觀諸民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第2項、第78條、民事訴訟法第50條之規定自明，而此所稱「訴訟行為」依其文義言，當然包括民事、刑事及行政程序法上之訴訟行為。然有原則，必有例外，97年5月民法創設輔助宣告制度後，翌（98）年7月8日民事訴訟法即增訂第45條之1，其第2項明定「受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時，無須輔助人同意。」其立法理由四，即謂「為保障他造訴訟權利，參照日本民事訴訟法第32條第1項規定，受輔助宣告之人被訴或被上訴而為訴訟行為時，不須輔助人同意，爰設本條第2項規定，至受輔助宣告之人就他造所為相當於起訴、上訴之聲請、抗告而為訴訟行為時，亦不須經輔助人同意，自為當然之理。」之旨，即謂受輔助宣告之人為被告或被上訴人，而被動地為訴訟行為時，無須經輔助人同意，也就是說在此限度內，對受輔助宣告之人之保障，當有所退縮；而此於刑事訴訟程序的實踐上，被告於審理期間，受輔助之宣告，因未達心神喪失之程度，自無依刑事訴訟法第294條第1項停止審判之餘地，乃係透過刑事訴訟法第31條強制辯護、同法第35條輔佐人制度之設計，保障其訴訟防禦權，職是，本諸前揭相同法理，受輔助宣告之人，自仍應以被告身分繼續接受審判、到場參與法庭活動，而其間所為訴訟行為，則無須經輔助人同意，以利訴訟程序之進行；至於其他諸如再審之聲請、撤回上訴、撤回抗告等訴訟（法律）行為，關涉另訴訟程序之啟閉，當回歸原則，須經輔助人之同意，始生效力，以符法制。
　　又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。而被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371條亦有明定。
　　卷查：原審為最後一次107年1月17日審判期日訂定前，上訴人曾在第1次審判期日到庭，但此後歷次期日，經合法通知，均未到庭，而該最後一次審判期日的傳票，已於同年月11日即合法送達予上訴人及其輔助人，此有原審歷次審判筆錄、送達證書在卷足稽。嗣上訴人之輔助人陳惠珊及其選任辯護人，於該審判期日均遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，開始該審理期日，其間，審判長即先詢問到場之辯護人、輔助人意見，並當庭告以上訴人之身體狀況不符合法定停止審判要件之旨，且未為准假之諭知，審判長隨即命上訴人之辯護人在場進行後續的審理程序，並以上訴人既經合法傳喚，卻無正當理由不到庭，乃不待上訴人陳述，由其辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決，亦有該審判筆錄在卷可稽。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合，上訴人之訴訟防禦權，已獲充分保障，要無違法的情形存在。
　　揆諸前旨，上揭上訴意旨(二)，所為輔助人未同意上訴人為訴訟行為，以為上訴人「有正當理由」不到庭之主張，即與法律規定之本旨不合，徒憑己意，自作主張，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。
　　(三)第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
　　再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
　　1.關於原判決事實欄一─(一)（即逃漏稅捐）部分：原判決此部分主要係依憑上訴人於第一審審理中，不否認其為騏正公司負責人，因公司經營不善，聘請林秋祥、陳淑華分別擔任顧問、特別助理，並坦言：有請公司人事人員鄒惠如將公司大、小章交給陳淑華、林秋祥使用，且交代公司的會計主管劉漢章，指導陳淑華辦理股票過戶事宜的部分自白；證人即共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、歷審審理中，證實上情，復一致供證：上訴人知道股票過戶之事；林秋祥另詳言：我受上訴人之邀，擔任騏正公司的顧問，上訴人答應將其所持有之騏正公司股票的3 成給我，作為報酬，而我則向陳淑華表示，我會再將所領得的股票，其中的三分之一給她，當作酬勞，後來上訴人有提供密碼、鑰匙給陳淑華，讓她從公司保險箱內取出實體股票，去辦理過戶；陳淑華更直言：我擔任上訴人的特別助理，負責幫忙處理騏正公司的事務，上訴人確實有叫我將股票過戶給林秋祥，在確認要移轉的股票張數後，上訴人還叫我直接到騏正公司大溪工廠的保險櫃內拿取，並給我保險櫃的密碼、鑰匙及印章，我就請公司出納吳佩玲陪我一起去拿，然後辦理股票過戶移轉；證人即騏正公司出納吳佩玲於偵查、第一審審理中，證實確有陪同陳淑華前往該公司大溪工廠，自保險櫃內取出系爭股票之事；另證人即騏正公司的會計主管劉漢章於偵查中，亦供證稱：上訴人確有交代我指導陳淑華辦理公司股票過戶，而且保險櫃鑰匙、密碼只有上訴人的姐姐才有各等語之證言，衡諸系爭股票既經上訴人深鎖在公司保險櫃內，陳淑華若非經得上訴人之同意、授權，取得鑰匙、密碼，如何取出？可見林秋祥、陳淑華所言非虛，可堪採信；顯示系爭股票係以「買賣」方式，辦理過戶的股票過戶簡表、證券轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代繳稅額繳款書；證券交易所得查詢清單；顯示財政部北區國稅局大溪稽徵所，以騏正公司已停業，而根據其資產負債表之每股淨值，核課逃漏贈與稅的書函等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─(一)所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以納稅義務人與非納稅義務人共同犯逃漏稅捐罪（另想像競合犯使公務登載不實罪，詳如後述），宣處有期徒刑5月，並為易刑標準之諭知。
　　原判決復以上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認有共同犯逃漏稅捐罪，所為無將系爭股票給林秋祥等人之意思，也未出售系爭股票云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：上訴人係商業負責人，有相當知識能力，既以無償移轉系爭股票，充作林秋祥擔任顧問之報酬，當知此屬「贈與」，非「買賣」，應繳贈與稅，且為贈與稅的納稅義務人，受贈人林秋祥等人佯以「買賣」辦理系爭股票移轉，圖謀逃漏稅捐，意使上訴人受益，而與上訴人有犯意聯絡，上訴人自應就此負共同正犯之罪責。
　　2.關於原判決事實欄一─(五)（即填製不實會計憑證）部分：原判決此部分主要係依憑共犯林秋祥、陳淑華迭於偵查、第一審審理中，供承確有填製不實會計憑證，替騏正公司作假交易的認罪自白；林秋祥於偵查、第一審及原審審理時，並直言：因騏正公司於96年、97年間，募集數億元，若公司在97年底倒閉，騏正公司將無法變更負責人，所以才會製作虛偽進、銷項憑證，作假交易，讓國稅局以為公司有在經營，以便屆時變更公司負責人，這是我向上訴人建議的，上訴人相信我，也知情並同意，陳淑華則負責執行；陳淑華於第一審審理時，供稱：有依照林秋祥的指示，填製會計憑證，作假交易，並向稅捐機關申報各等語之證言；衡諸林秋祥、陳淑華等2人，歷次證言，就其等行為之過程、目的等節，前後一致，互核相符，復於原審審理時，見上訴人罹病現況，或深感同情當庭哭啜、或表示願意原諒上訴人（所為誣告、偽證行為），可徵其等應無設詞誣陷上訴人的可能，所證非虛、可採；（顯示上訴人係騏正公司負責人的公司變更登記表）；騏正公司97年1月至12月進項憑證報表；財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局（現已改制為財政部北區國稅局桃園分局）檢送之財政部臺灣省北區國稅局99年度財營業字第Z○○○號裁處書及違章案件罰鍰繳款書（均以騏正公司為受處分人，呂聖富為公司負責人〈代表人〉）等各項證據資料，認上訴人所為就此部分完全不知情云云之辯解，應屬飾卸、難信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─(五)所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人以共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑之判決（宣處有期徒刑5月，並為易刑標準之諭知），駁回上訴人此部分在第二審的上訴。
　　以上所為事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料，誤為原判決部分適用法條漏列之指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。至於原判決此部分究有無違法，與上訴是否以違法為理由，而合於第三審上訴之法定程式，係屬二事，附此敘明。
　　綜上，應認其此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決事實欄一─(一)部分，所想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。上開逃漏稅捐的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
　　四、原判決認定上訴人所為事實欄一─(二)、(三)、(四)部分之使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，犯意各別，行為互殊（見原判決第31頁）。上訴意旨自作主張，為不同評價，殊無可取；且關此使公務員登載不實、行使業務上登載不實文書罪部分的第三審上訴，業經原審以裁定駁回其上訴，確定在案（見原審卷二第250、251頁），自不在本院審理範圍，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-16【裁判字號】最高法院107年度台上字第4013號判決【裁判日期】民國107年11月29日

【案由摘要】殺人等罪【相關法規】中華民國刑法第50、271、302條（107.06.13）
【裁判要旨】行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。原判決業於理由參－一－（三），以頁餘之文字，詳為析述，林○光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理由。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4013號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官洪威華
【上訴人即被告】林舜銘
【選任辯護人】簡翊玹律師
【上訴人即被告】林宇光
【選任辯護人】徐明水律師
【上訴人即被告】林仕琅
【選任辯護人】鄭凱鴻律師
　　上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月26日第二審判決（107年度上訴字第749號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19611號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　壹、關於原判決有罪（即上訴人即被告林舜銘、林宇光共同犯私行拘禁罪、殺人及損壞遺棄屍體罪；上訴人即被告林仕琅共同犯私行拘禁罪部分）部分：
　　一、林舜銘上訴意旨略謂：(一)我曾就所犯殺人、私行拘禁及損壞遺棄屍體等3罪，有無自首減刑之適用，加以爭執，原審雖傳喚承辦員警施純興、徐湘棠到庭作證、釐清，然細觀所證內容，無非是以事後諸葛之姿，單憑主觀「臆測」，無有客觀具體證據以實其說，可見其等所謂早在我供出犯罪細節之前，已經掌握相當證據，知悉犯罪事實梗概的證言，不能採信；相反地，本案若非我將事實經過全盤托出自首、自白，當無法完整拼湊，更無從得到所謂的「確信」。原審不察，逕認我尚不符合自首減刑的要件，未給予減刑寬典，自有判決適用法則不當，並理由欠備的違誤。
　　(二)我殺害被害人樓永豐，實因其向我父親林仕琅詐騙新臺幣（下同）四千餘萬元，經多方追討無效，我父親仍真心相待，後來我出面催討，他非但全無償還之意，還出言嘲笑我父親，我身為人子，怎能忍受如此屈辱。詎原審違反一般國民感情，率認我非屬「基於義憤殺人」，同有判決適用法則不當的違失云云。
　　二、林宇光上訴意旨略謂：(一)我對於私行拘禁、損壞遺棄屍體部分，已自白認罪；但殺人部分我著實冤枉。祇因林舜銘於羈押庭訊時，曾表示所稱「林光宇未參與殺人，我是單獨犯案」乙語，係在「維護我弟弟（指林光宇）」，原審即認我所辯不實，顯然率斷；尤其是我的自白具有「不完整」性，時有補充，致使原審錯認事實發生之時序，更對於我在羈押庭訊時，所為「認罪」的真意及範圍有所誤解，因而認為我犯後態度不佳。事實上，我不僅未「殺人」，更曾試圖制止林舜銘，祇因林舜銘體格壯碩，且歷時甚短，我力有未逮，致生憾事，非我所願；況且我在不知被監聽的情況下，和林舜銘電話通聯時，就一再質問「我是清白的，為什麼我是被告，明明不是我的事，事實上也不干我的事，為什麼要牽扯到我」等語，可見此事純因林舜銘個人「失控」所造成，我確實未和林舜銘存有殺人的犯意聯絡。原審未審及現場模擬失真，復未細究我和林舜銘供述的真意，竟割裂、拼湊，扭曲原意，並對於我所為重新傳證林舜銘、進行測謊鑑定的請求，置之不理，且就前述有利於我的審判外陳述，不加採信，亦不說明其理由，逕為我「未制止林舜銘行兇」、「有參與殺人」的認定，其採證顯然違反論理法則及經驗法則，並判決理由欠備。
　　(二)原判決既認定我和林舜銘先有私行拘禁的犯意，嗣在私行拘禁行為持續中，因遭樓永豐嘲諷，才萌生殺人的默示犯意聯絡。準此，當係在私行拘禁行為結束前的「犯意提升」，非私行拘禁終了後的「另行起意」。原審不察，竟重複評價，論以數罪，判決適用法則顯然不當；此外，直接故意與間接故意，行為態樣不同、評價互異，然原判決就此殺人部分，究竟係基於直接故意或間接故意而為，未見詳細說明，尤其是我和林舜銘，係各自出於直接、間接故意而為，如何能成立共同正犯？又如何能有默示的殺人犯意聯絡？原審均未釐清，遽為我係殺人共同正犯的論斷，自屬判決理由欠備、矛盾。
　　(三)其實，事發前，我已依循法律途徑，將樓永豐所開立的本票，向法院聲請本票裁定，因其名下無財產，追討無著，邀其出面協商，又避不見面，才出此下策，並非一開始即思以非法方式催討債務。第一審量刑審酌謂我等不思依循正途催討債務云云，顯然與事實不符。再者，我本非檢警掌握的犯罪嫌疑人，僅因我與林舜銘有兄弟關係，警方才以「釣魚方式」發通知約詢，藉以協助釐清案情，而我到案即主動說明自身涉案部分，向被害人家屬致歉，並表示願意賠償每人80萬元，以求諒解，可見我所犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分，當已合於自首的要件，且犯後態度良好。詎原審未審酌上情，又不依自首規定，給予減刑寬典，且未就第一審違法、不當的量刑，給予糾正，遽逕維持，當有判決不適用法則，並理由欠備的違失。
　　三、林仕琅上訴意旨略謂：(一)原判決就我如何在主觀上能預見林舜銘、林宇光（下稱林舜銘等）欲以「私行拘禁」之方式為「債務協商」乙節，並未說明，徒以其等就該犯罪細節的客觀陳述，作為我有主觀預見的判斷，其採證認事，顯然違法；何況林舜銘等在偵審中，已多次證述我確實完全不知債務協商的細節，也未曾和我討論過相關事宜等語，則我如何會有如原判決所認定，能預見其等將以「私行拘禁」的不法手段，進行債務協商？原判決不僅理由欠備，且與卷內證據不符，自有理由、證據矛盾的違誤。
　　(二)我雖於偵查中，曾自承「要給樓永豐『教訓』」。然衡諸「教訓」乙詞，本具多意，大聲喝斥亦屬之，並非專指「私行拘禁」的不法手段；況林宇光於偵審中，已供證稱：林仕琅有表示「不要對樓永豐太兇」等語，且交給樓永豐的紙條上所載地址，又係一便利商店，益見絕無於該址，公然從事「拘禁」行為的可能；尤其，我因年邁，老花嚴重、視力不佳，未曾詳閱系爭紙條所載地址，不知該址係何所屬、用途，我又如何能對林舜銘等人「私行拘禁」犯行有所預見？凡此，可徵我所供「教訓」之真意，絕非「私行拘禁」。原審未能查實、釐清，逕行臆斷我有「私行拘禁」犯罪的主觀預見及犯意聯絡，當有查證未盡，並判決理由欠備的違失。
　　四、檢察官此部分上訴意旨略以：林舜銘等犯罪後，態度惡劣、手段兇殘，在員警帶同其等履勘現場時，猶然輕鬆、平靜，甚至臉帶笑意，可見毫無愧疚感；而林仕琅則一再狡飾，為自己及林舜銘等開脫罪名，視人命如草芥，任意摧殘，對被害人家屬更是二度傷害。原審未能酌斟上情，遽認第一審量刑妥適、無過輕，尚嫌率斷，實非允洽。
　　五、惟查：(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含是否成立共同正犯；是否符合自首要件；是否基於義憤），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據資料，為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據，法理上之當然結果，不待煩言。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
　　又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。再者，刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識，「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。換言之，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，無礙於共同正犯之成立，祇不過法院就行為人責任及量刑審酌時，宜考量其故意的性質、態樣不同，而異其評價而已。
　　另按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。
　　1.關於林舜銘部分：(1)本件原審經審理結果，認定林舜銘的自白與事實相符，而有如原判決事實欄所載私行拘禁、殺人及損壞遺棄屍體之犯行，因而維持第一審論處林舜銘以私行拘禁、殺人及損壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒刑10月、14年、3年10月，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年），駁回其在第二審的上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。
　　(2)原判決復於其理由欄參─二─(六)、(七)內，就林舜銘所犯如何不符合自首的要件，及不該當「基於義憤殺人」的理由，詳為剖析，指出：〈1〉證人即承辦員警施純興、徐湘棠於原審時，一致供稱：樓永豐失蹤後，基市警察局已對林仕琅進行調查，發現樓永豐與林仕琅間有欠款糾紛，樓永豐最後通聯的基地臺位置是在三峽，而林舜銘、林宇光兄弟2人的行動電話基地臺位置，也曾出現在三峽，林舜銘又於事發後數日離境出國，之後，因有登山客發現樓永豐的脛骨，便由我們重啟調查，經研判樓永豐已被肢解，並根據相關金流、親屬關係、地緣、入出境資料等判斷，發現林舜銘涉嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，進行監聽、跟監、搜索、傳訊等偵查作為等語，並有通訊監察書、通訊監察譯文、跟監時序表、通知送達證書等證在卷可稽，可徵林舜銘自承本件犯罪時，該等有偵查犯罪職權之公務員，早已掌握其犯罪事實之梗概，並合理懷疑林舜銘涉案，而與自首要件不符，無自首減輕其刑的適用。
　　〈2〉林舜銘等係以非法手段私行拘禁樓永豐在先，其間，又與林宇光輪流對樓永豐掐頸、捏鼻，進行恫嚇，催討欠款，縱然樓永豐堅持己見，不願清償欠款，又出言嘲諷，但在客觀上，仍難謂此情該當於足以引起公憤的不義行為，而達於一般人無可容忍的程度。從而，林舜銘所為殺人行為，不符合基於義憤而下手之情形。
　　以上，所為事實認定及得心證理由，皆有各項直接、間接證據資料在卷可供覆核，從形式上觀察，並不違反客觀存在的經驗法則及論理法則。林舜銘上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權適法的行使，純憑己意，任意指摘，妄指違法，難認為合法的上訴第三審理由。
　　2.關於林宇光部分：(1)共同犯私行拘禁、損壞遺棄屍體部分：原審就此部分經審理結果，認定林宇光此部分的自白與事實相符，而有如原判決事實欄一、三所載私行拘禁、損壞遺棄屍體之犯行，因而維持第一審關於此部分論處林宇光以私行拘禁、損壞遺棄屍體罪刑之判決（分別宣處有期徒刑10月、3年6月），駁回其此部分在第二審的上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。
　　復卷查：如證人施純興等人前證，警方係已確認林舜銘涉嫌重大，乃報請檢察官指揮偵辦，並向法院聲准搜索、以殺人等罪嫌疑人身分傳訊（通知）林舜銘及林宇光到案（見他字590號卷二第20、21、36、65頁）；林舜銘到案後，即於民國106年6月26日初次警詢時，供出全部犯情，並指述林宇光牽涉其中（見同上卷第153至168頁），嗣於偵查中，再為相同的供述（見同上卷第343至347頁）；同日，林宇光於警詢中，縱先否認涉案（見同上卷第357至367頁），但至偵查中，經檢察官質以林舜銘所為其等共同犯罪的自白內容，林光宇亦就其所涉私行拘禁、損壞遺棄屍體部分為自白，雖仍否認參與殺人（見同上卷第527至530頁），然而依此偵查、訊問時序，可見林宇光於偵查中為此部分犯行之自白時，相關職司偵查職權的公務員，顯然已經知悉其此部分犯罪事實的梗概，難認符合自首的法定要件。林宇光此部分上訴意旨，既未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，徒憑主觀，任指違法，核非適法的上訴第三審理由。
　　(2)共同殺人部分：原判決關於此部分，主要係依憑林宇光迭於第一審羈押庭訊、偵查現場模擬及第一審審理中，再三坦承：事發當日約出樓永豐，主要是要其承認詐騙、提出償還計畫，樓永豐到場後，「我和林舜銘就將其綁住、逼迫還債，但因其出言嘲諷，我等甚是憤怒，我便以徒手掐勒脖子、捏鼻子，不讓其呼吸，同時，林舜銘則以腳踏車輪內胎，自後套住樓永豐脖子並拉緊，逼問是否還錢，後來發現樓永豐沒有了氣息」，而當時我是站立在林舜銘的左前方等語；共犯證人林舜銘亦於第一審羈押庭訊、偵查現場模擬中，證實上情，並直言：我掐樓永豐脖子時，林宇光沒有出手制止等語；死亡案現場測繪圖、現場照片、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、無名屍骨相驗照片；確認該無名屍骨為樓永豐的血清證物鑑定書、無名屍骨鑑定報告書；現場勘察報告；現場模擬影像彙整表等各項證據資料，復衡以林宇光大學畢業、具有相當社會經驗，且所涉乃殺人重罪，苟非確實參與犯罪，當無率為不利於己之陳述而自陷罪責的可能，況所陳與共犯林舜銘所證，並無明顯扞格，其任意性的自白，應與事實相符、可信。乃認定林宇光確有如原判決事實欄二所載之犯行，因而維持第一審關於此部分論處林宇光以共同殺人罪刑之判決（宣處有期徒刑11年），駁回其此部分在第二審的上訴。
　　原判決復對於林宇光事後翻異，矢口否認共同殺人，所為略如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料指駁、說明外，並指出：〈1〉人之頸部甚為脆弱，徒手猛力捏掐或以器物勒住，皆能致人於死，老年人體力衰退，器官機能及耐受能力明顯不如青壯年人，如遭勒掐頸部、封住口鼻，尤易發生死亡結果，此乃一般人均甚熟知之常識，林宇光亦係具備通常事理能力之成年人，絕難諉為不知。其既係在樓永豐出言嘲笑，怒不可遏的情況下，出手掐住樓永豐脖子，復於林舜銘以腳踏車橡膠內胎勒絞樓永豐脖子之過程中，壓住樓永豐鼻子，自有殺人之（直接）故意，且與林舜銘間，有默示的犯意聯絡、行為分擔，為殺人的共同正犯。
　　〈2〉林宇光係因樓永豐出言嘲笑林仕琅，氣憤莫名，突萌殺意，自前方以手掐、捏其頸、鼻，應已溢脫於其先前意在討債所實施私行拘禁之強暴、脅迫行為，在法律評價上，迥不相同，非犯意提升，應分論併罰。
　　〈3〉林舜銘雖於第一審審理中，翻稱：我用輪胎內胎勒樓永豐的過程中，林宇光在我旁邊，一直要把我拉開，但拉不開我等語，然此不僅與其於偵查中歷次所供不符，復與林宇光自承兩人相對位置有異，顯係迴護、附和林宇光之詞，不足採信。且事證已明，無再行傳訊林舜銘及為測謊鑑定之必要。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。林宇光此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，或未確實依據卷內訴訟資料，自作主張，妄為指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。
　　至於林宇光與林舜銘間之通聯對話，固有向林舜銘表明，其應與本案無關之旨，但細繹該對話內容，不僅與林宇光自承有參與犯罪的情形不符，更意在撇清自身責任，暗示林舜銘應獨自承擔、遠走他鄉，以免事情曝光，自難憑此為有利於林宇光之認定。原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取的理由，因尚不足以動搖原判決此部分認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380條規定之法理，尚難據為適法的第三審上訴理由。
　　3.關於林仕琅（即共同犯私行拘禁罪）部分：原判決關於此部分，主要係依憑林仕琅迭於警詢、偵查、第一審審理時，再三坦言：樓永豐欠我四千多萬元，遲不清償，林舜銘等欲出面代為催討，乃佯稱三峽某地主欲參與投資，約樓永豐見面、交付寫有三峽地址的字條，要其自行前往，林舜銘等則在該三峽址處等候，因樓永豐拿我很多錢，卻避不見面，他們說這個人太不上道，意思就是要把樓永豐修理一下，給他一個警告、教訓教訓，我有交代他們不要對他太兇，「可以兇他一下」等語；共犯證人林舜銘、林宇光迭於偵查、第一審審理中，證實上情；林舜銘於偵查、第一審審理中，並詳言：（依）我們的認知，給樓永豐一點教訓就是打他幾下、恐嚇他一下，限制他的行動自由，拖住一段時間；林宇光則於第一審審理時，直言：我沒有要馬上讓樓永豐走，也許還會讓他待上一、二天，我們一開始就沒有要以和平的方式去做，控制行動自由是在我們預期的範圍內各等語之證言；林仕琅持用之○○○號行動電話雙向通聯紀錄；林仕琅進出社區及板橋火車站之監視錄影畫面；樓永豐簽發之商用本票存根影本、借據；民事本票裁定等證據資料，乃認定林仕琅確有如原判決事實欄一所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處林仕琅以共同私行拘禁罪刑之判決（宣處有期徒刑8月），駁回其在第二審的上訴。
　　原判決復對於林仕琅矢口否認有共同犯私行拘禁罪，所為略如其前揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依據卷內訴訟資料指駁、說明，並指出：(1)林仕琅因樓永豐積欠債款、避不見面，經追討無著，林舜銘等乃提議以非和平的方式進行催討，竟應允、配合，親自邀約樓永豐見面，並將載有三峽房屋地址之紙條交予樓永豐，致樓永豐一抵達該址房屋，即遭在該處等候的林舜銘等壓制、拘禁，足見林仕琅就此部分犯行，與林舜銘等確有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。
　　(2)林仕琅既自承親自交代林舜銘等「可以兇他（指樓永豐）一下，畢竟他年紀已經大了，不能對他太兇」等語，則其所辯「不知林舜銘、林宇光將如何與樓永豐『協商債務』」云云，顯屬空言，委無足採。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。林仕琅上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，翻異陳詞，重為單純的事實爭辯，難認為適法的第三審上訴理由。
　　(二)行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害、捆綁、拘禁為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害、剝奪行動自由的行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，則其傷害與殺人行為間，仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，乃可因補充關係而評價為殺人之一行為。但如前行為已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，卻再為後行為，縱侵害同一被害客體，其前、後行為，自不能再評價為一行為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，或拘禁被害人後，才起意殺害等，均屬原先詐欺、傷害、妨害自由目的外，另起意之犯罪行為，非犯意之提升，應論以數罪；不能以其詐欺、恐嚇取財，或傷害、殺人，或私行拘禁、殺人行為間，因具有單一整體犯意及時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪。
　　原判決業於理由參─一─(三)，以頁餘之文字，詳為析述，林宇光所犯私行拘禁、殺人犯行，何以非犯意之提升，而應依數罪論處的理由。經核於法並無不合。
　　林宇光此部分上訴意旨，置原判決已明白之論斷於不顧，自作主張，任意指摘，核非適法的上訴第三審理由。
　　(三)關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。
　　原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由欄─二─(十一)內，說明第一審審酌林舜銘、林宇光、林仕琅不思依循正途催討債務，反以私行拘禁等強暴、脅迫手段為之，已甚屬不該，林舜銘、林宇光於私行拘禁樓永豐期間，又不知理性克制己身情緒，僅因樓永豐之出言嘲諷，即超出原先討債之犯罪計畫，憤而將之勒斃，無情剝奪樓永豐之寶貴性命，行兇後為掩飾犯行，復肢解樓永豐屍體予以棄置，以圖滅跡，更是一錯再錯，致迄今僅能尋獲樓永豐之脛骨1 根，造成樓永豐家屬永難抹滅之傷害，又尚未賠償樓永豐家屬所受損害或取得原諒，及本案事出有因，與無差別隨機恣意殺人之情形，尚屬有別，（就林舜銘、林宇光所犯殺人部分，給予長期監禁，施以教化已足，尚無處以極刑之必要）暨其等具體之主、客觀、前案紀錄、林舜銘已坦承全部犯罪事實，供陳犯案過程及細節，林宇光僅承認私行拘禁及損壞遺棄屍體犯行，林仕琅則矢口否認犯罪，犯後態度難認良好，兼衡其等參與程度之差異、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所受刺激等一切情狀，分別就林舜銘、林宇光、林仕琅所犯各罪，為前揭刑之宣處，並就林舜銘、林宇光部分，分別定其應執行之刑為有期徒刑18年、14年8月，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，亦無重複評價之情事，其量刑尚稱妥適，未失之過輕、過重，因予維持之旨。
　　以上，經核於法都無不合，且林舜銘、林宇光所犯殺人罪及損壞遺棄屍體罪部分，其法定本刑分別為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，前揭量刑，已屬中度刑，核無檢察官此部分上訴意旨所指量刑過輕的情形存在。
　　林宇光及檢察官此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的適法行使，任憑主觀而為指摘，均難認為適法的上訴第三審理由。
　　依上說明，應認林舜銘、林宇光、林仕琅及檢察官此部分之上訴，均為違背法律上之程式，均予以駁回。
　　貳、關於原判決不另為無罪諭知（即林仕琅被訴共同殺人部分）部分：
　　一、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。
　　再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9條第1項所謂對第二審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，當須具體敘明原判決究竟有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、原審以此部分公訴意旨略謂：林仕琅基於殺人之未必故意，於104年7月20日19時28分撥打電話，向樓永豐佯稱同意再借予款項，且有朋友為三峽地主，有意參與優先承購及開發中華理教總會土地事宜，希望能當面說明投資開發細節云云，而與樓永豐相約於翌日見面，翌（21）日上午10時許，林仕琅與樓永豐在新北市板橋區板橋火車站大廳碰面，林仕琅將記載有三峽房屋地址之紙條交予樓永豐後，即藉詞離去，由樓永豐自行前往三峽房屋，致樓永豐嗣於該處遭林舜銘、林宇光勒斃，因認林仕琅此部分涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌云云。
　　三、第一審判決已就林仕琅此被訴部分，以不能證明林仕琅犯罪，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理由欄肆，第一審判決第18至21頁），復經原審審理結果，仍認尚難證明林仕琅有犯罪，且此部分與其所犯其他論罪科刑（私行拘禁）部分之犯行間，因檢察官認有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。揆諸前揭說明，實質上已經合於刑事妥速審判法第9條之上訴不對稱規定，檢察官縱然不服，仍受上開特別規定之限制。
　　四、檢察官此部分第三審上訴意旨略謂：林仕琅既供承設計，約出樓永豐，他如果不承諾還錢，就「揍他，教訓教訓」，而事實上他確遭林舜銘等人弄死，自當負共同殺人的罪責。原審竟未論處，其採證顯有悖於經驗法則及論理法則等語。
　　五、惟查：檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則及經驗法則等語，然既未指出原判決所適用之法令如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例之重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑主觀而為相異評價，重為事實之爭執，自應認其此部分第三審上訴，不合法律上的程式，併予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月29日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年12月7日

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107-17【裁判字號】最高法院107年度台上字第4227號判決【裁判日期】民國107年11月22日

【案由摘要】偽證【相關法規】中華民國刑法第28、168條（107.06.13）
【裁判要旨】偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，無由成立共同正犯。原判決認定：黃○庠、宋○煌均未在彰化縣○○鎮○○路、○○路之T字型路口附近綑綁競選旗幟而目擊車禍，卻均在民事事件程序中作出相同內容之證述，可見其 2人間應有事先約定，有犯意聯絡甚明，而論其 2人為偽證罪之共同正犯，已與偽證罪之「己手犯」性質不合。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4227號

【上訴人】黃文庠（原名黃泰祐）　宋玉煌
　　上列上訴人等因偽證案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月14日第二審判決（106年度上訴字第1458號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第1976號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人黃文庠（原名黃泰祐）、宋玉煌有其事實欄所載偽證之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以共同偽證罪，各處有期徒刑6月、4月，固非無見。
　　二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，無由成立共同正犯。原判決認定：黃文庠、宋玉煌均未在彰化縣和美鎮和利路、平順路之T 字型路口附近綑綁競選旗幟而目擊車禍，竟共同基於偽證之犯意聯絡，於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度彰簡字第104號盧素琴因車禍訴請陳傳霖損害賠償事件中，民國104年3月12日上午言詞辯論期日，分別以證人身分供前具結，先由黃文庠證述：其看見汽車已轉彎過去，兩台汽車併排，其中一台TOYOTA汽車〔即盧素琴兒子駕駛之汽車〕，有停了一下，然後就往右前方爆衝，應該是先撞到併排那台汽車，後來那台TOYOTA汽車有倒退一下，其和宋玉煌有討論那台汽車怎麼會爆衝云云；宋玉煌證述：TOYOTA汽車就頓了幾秒，爆衝上去，當時其是在對向車道，距離約3、40公尺左右云云，於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；嗣盧素琴敗訴，提起上訴由彰化地院以104年度簡上字第63號損害賠償事件審理，104年8月13日下午準備程序，黃文庠再於供前具結證述：其有目擊車禍過程，其當時在路口捆綁競選旗幟，有看到兩輛在轉彎的位置先併排，後來左方的TOYOTA銀色汽車就往右前方爆衝撞到貨車（即陳傳霖駕駛之自用小客車）云云，接續就此與案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述，並說明其2人均未在該路口附近目睹車禍發生，卻均在民事事件程序中作出相同內容之證述，可見其2人間應有事先約定，有犯意聯絡甚明，而論其2人為偽證罪之共同正犯，已與偽證罪之「己手犯」性質不合。又宋玉煌於彰化地院簡易庭審理中雖有為前述之證言，且證述其剛好在現場工作，所以有看到云云（見105年度交查字第78號卷第14頁正面），然其同日亦證稱：「我要說的與證人陳信義一樣。」等語，而證人陳信義於當日審理中係證稱：「我沒有看到現場。」等語（均見同上卷第14頁背面），則宋玉煌於當日證言之真意如何？再黃文庠、宋玉煌既經具結作證，所為具結之效力如何？是否為案情有重要關係之事項？有無虛偽陳述？應分別審究判斷，因與其等是否成立之偽證罪攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官鄭水銓　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月22日

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107-18【裁判字號】最高法院107年度台上字第4276號判決【裁判日期】民國107年11月22日

【案由摘要】業務過失傷害【相關法規】中華民國刑法第14、15條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4276號

【上訴人】陳嘉峰
【選任辯護人】黃達元律師
　　上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月14日第二審判決（106年度上易字第326號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度調偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳嘉峰部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定上訴人陳嘉峰有其事實欄所載之業務過失傷害犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論其犯從事業務之人，因業務上之過失傷害人罪，處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。固非無見。
　　惟查：刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。
　　而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。經查，本件依原判決事實之認定，中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）與協德機電工程有限公司（下稱協德公司）、誼昌空調工程公司、陳信樟建築事務所共同承攬國防部軍備局「第202 廠B 線廠房整建工程」。其中中華工程公司將Ｘ光室防爆鐵門（下稱防爆門）工程轉包予安銓鋼鐵有限公司（下稱安銓公司）承作，安銓公司復轉包予虹牌鋼鐵有限公司（下稱虹牌公司）施作；協德公司則將機電工程轉包予彩霖機電工程有限公司（下稱彩霖公司）承作，彩霖公司復就系爭工程之後續維修工程轉包予品竣工程行施作。上訴人為彩霖公司派駐工程現場之負責人，本應「依規定」注意於事前告知再承攬人（即品竣工程行）有關其事業工作環境、上開防爆門之倒塌危害因素暨應採取適當防護措施，竟疏未注意，未予事前告知，因虹牌公司施作防爆門工程之人員王信雄，於案發前日，在Ｘ光室施作防爆門吊掛焊接工程後，僅將高空作業車駛至防爆門旁以示尚未設置完成，嗣至翌日，品竣工程行之水電技工即告訴人劉俊弦於詢問上訴人可否使用高空作業車並獲得同意後，遂在該Ｘ光室駕駛高空作業車駛離原處，並欲以之用以施作水電配管工程，然於下車之際，該防爆門突然倒塌壓及告訴人，致其受有左側踝骨粉碎性骨折合併移位、雙側骨盆恥骨上枝骨折、左眉撕裂傷等傷害等情。然於理由內卻說明，依證人王信雄及虹牌公司現場工程負責人即同案被告倪君豪之陳述，其等確有將防爆門尚未設置完成，而僅以高空作業車置前阻擋之資訊告知中華工程公司人員，然直至案發當時，相關現場工程負責人仍均未聯繫協調相關承攬廠商如上訴人之彩霖公司及設置防止倒塌危害之安全措施或警告標誌，以致告訴人不知防爆門尚未施作完成而有倒塌之危險，進而駕駛高空作業車並靠近防爆門，嗣該防爆門果因焊接點斷裂致壓傷告訴人等語（見原判決第12頁第18行以下至13頁第8行）；另證人即臺北市勞動檢查處檢查員初明於偵查時亦證稱：本件防爆門未完工乙事，係中華工程公司未做橫向聯繫，本件工程每天進場會做危害告知簽名，而從協議組織和危害告知均未見有就防爆門做預防設施；每月召開的協議組織會議要告知該月施工進度以及可能發生之危害，並要請施工單位注意，既然有擺放高空作業車就應該做橫向聯繫並告知相關施工人員不移動高空作業車等語（見原判決第16頁第17至22行）。倘若無訛，本件應依職業安全衛生法第27條第1項於工作現場負責工作連繫與調整，或為防止職業災害之必要事項之事業單位者，似為中華工程公司而非上訴人，則原判決事實欄所謂上訴人應「依規定」，究係指何種安全或注意規則，原判決並未詳細釐清。又上訴人縱代表彩霖公司於本件工程現場從事管理、指揮或監督工作，合於保證人地位，負有監督之作為義務，惟其負責監督之機電工程與防爆門工程既為不同單位施作之項目，告訴人從事之配管工程亦與防爆門無關，而防爆門施作人員王信雄於案發前施工後，僅將防爆門暫時固定，並未設置任何安全設施或警告標誌，縱其事後有將防爆門工程仍未施作完畢之情告知中華工程公司，然該公司疏未將此情轉知上訴人，則上訴人對於防爆門於工程現場可能會倒塌壓及人員造成危險乙情，在客觀上如何可以預見並防止危險結果之發生？未見原判決予以剖析明白。遽以上訴人因立於保證人地位，對於涵蓋防爆門工程及機電工程之工作場所及環境均屬其業務範圍，即認其違反本應通知中華工程公司並事前瞭解該工作場所之工作環境所有工程對依其指示施作相關機電工程之勞工安全有無影響，並採取適當防護措施之注意義務云云，自有調查未盡與判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月27日

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107-19【裁判字號】最高法院106年度台上字第3479號判決【裁判日期】民國107年11月21日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第55、213條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213條之罪的共同正犯。依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之96年4月30日○○建字第○○○號函（記載本件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施之不實事項），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。
　　（二）行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳○欽等 2人免支付闢建道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法之上訴理由。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3479號

【上訴人】鄭金盛
【選任辯護人】陳光龍律師　林秀夫律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月22日第二審判決（104年度上訴字第193號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署100年度偵字第6653、7717號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭金盛（時任彰化縣福興鄉〔下稱福興鄉〕鄉長）係公務員，有如原判決事實欄一至六所載之共同對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會故意竊佔；事實欄七至九所載之共同對非主管事務圖利、公務員登載不實文書等犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同對主管事務圖利罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。被告以外之人於警詢時所為之陳述，雖與審判中所述不符，但與偵查中向檢察官所為之陳述相同，且無顯不可信之情況，此時因欠缺必要性要件，並無刑事訴訟法第159條之2規定之適用。本件原判決併引證人周慶田（與上訴人係舊識）、許明志（係福興鄉公所建設課技士）於調查站、偵查中之陳述為認定本件犯罪事實之依據。其中關於調查站之陳述與偵查中相同部分，既欠缺必要性要件，本應為無證據能力之判斷，原判決就該部分為有證據能力之認定，雖有未洽，惟除去該等贅引之調查站陳述部分，依前揭證人於偵查中之陳述，仍得為同一認定，於判決本旨不生影響。上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
　　四、刑事訴訟法第196條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」旨在避免對於同一證人一再傳訊，而為再行傳訊之限制。又法院依職權傳喚之證人，經審判長訊問後，當事人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。此為同法第166條之6第1項所明定。再者，當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。刑事訴訟法第288條之3第1項亦有明文。關於傳訊證人與否，屬有關調查證據之事項，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，得依法向法院聲明異議。卷查證人許明志係第一審法院依職權傳喚作證，因各次審判期日，傳喚不同之證人行交互詰問程序，許明志為重要證人，第一審審判長於其他證人作證完畢後，就各該證人所證述之相關待證事項，認亦有訊問許明志之必要，因而於各該審判期日傳訊許明志，以資究明實情，此與刑事訴訟法第196條規定證人「陳述明確，別無訊問之必要」的情形，已屬有間。又上訴人及其第一審辯護人就第一審審判長所為此項調查證據之處分，未予爭執，亦未聲明異議。於第一審審判長依職權訊問許明志後，並予上訴人之第一審辯護人詰問許明志之機會，此有各該審判筆錄可稽。原審就許明志於第一審之證言，經依法調查後，採為判決依據，與證據法則無違。上訴人於上訴第三審，始爭執第一審多次傳喚許明志作證，與刑事訴訟法第196條規定有違，指摘原判決援引許明志於第一審之證詞為論罪之證據，有不適用法則之違法。此一指摘，難謂適法。
　　五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。並就上訴人所為沒有圖利地主吳朝欽、吳明德（下稱吳朝欽等2人）之故意之辯解，詳為指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又原審本於證據取捨之職權行使，對於證人黃憲照（係福興鄉公所建設課課長）、許明志所為不一致之陳述，予以取捨，為證明力之判斷。
　　原判決既採用證人周慶田所為「我就直接拜託鄉長鄭金盛，請他撥經費來施作一條道路，我有跟鄉長講施作道路的目的是要將上開土地的地目由農地變更成建地。」等語之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，無判決不備理由之違法可言。原判決並非單憑周慶田、許明志之證述，即行論罪，亦無上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備等違法情形。至於證人之證言，其證據之證明力，法院本可斟酌一切情形以為取捨，自不能因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱之標準。
　　上訴人主張依一般經驗，案重初供，應採許明志最初於調查站之陳述，尚屬無據。原判決既參採周慶田所為第三次再去找上訴人時，上訴人說要捐土地，這樣公務員才安全等語之證言，認定本件福興鄉三元段道路排水改善工程（下稱本件工程），在公益上並無施作之必要，而係圖利私人。周慶田另陳稱捐地後上訴人才答應施作工程之證詞，不足為上訴人係為公益目的而施作工程之有利證明。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，仍執係為多數人之利益，而施作本件工程，並非圖利私人等前詞，或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
　　六、政府採購法上所稱承辦、監辦採購等人員，並不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。是同法第15條第1項之機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言。亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之。倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。原判決本此見解，以：福興鄉公所有關政府採購法規範之工程新建、規劃設計等採購定作業務，均由鄉公所建設課基層人員實際承辦，上訴人雖非屬政府採購法規定機關之基層承辦、監辦採購人員，惟其依地方制度法第57條第1項、公務員法制及分層負責明細等規定層層審核、核定福興鄉公所各項工程採購程序之辦理，其實質上對於該公所之工程採購業務，具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，依政府採購法之立法意旨，屬政府採購法所指負責承辦、監辦政府採購之人員。所為認定於法並無不合。上訴意旨執上訴人無承辦、監辦採購業務之職掌，並非政府採購法及採購人員倫理準則所稱之承辦、監辦採購之人員，指摘原判決違法。此部分持憑己見而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
　　七、依民國98年4月22日修正貪污治罪條例第6條之立法理由：該條條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。此之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。
　　即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令。至於，如公務員服務法第6條、第20條，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書、財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之違背法律。又政府採購法第6條係揭示辦理採購應遵循之原則，91年2月6日修正公布前，該條第1、2項依序規定為：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。」依其立法理由說明，維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視，爰於第2項明定契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則。前揭二項嗣經合併為同法條第1項，並酌為文字修正，即「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」原條文第3項則移列為第2項，明定「辦理採購人員於不違反本法規定之情況下，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」以鼓勵公務員本於職權勇於任事，不畏懼對採購案做出決定。所為作為及不作為義務之規範具體明確，與一般具有濃厚道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，顯屬有別。原判決認上訴人身為鄉長，明知辦理採購，依政府採購法第6條第1項規定「應以維護公共利益及公平合理為原則」行之，其違反該規定而為採購，自屬違法。上訴意旨以同條項關於「對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，主張此係規範機關與廠商間之事項，不得作為圖利罪所稱違背法律之依據。係持憑己見而為指摘，並非適法之上訴理由。再者，行政程序法第4條、第6條至第8條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束、行政行為應遵守平等、比例及誠實信用原則。「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政訴訟法第4條第2項定有明文。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。行政程序法第4條、第6條至第8條規定，均為行政裁量時所應遵循之法令。原判決認上訴人違背前揭規定，屬貪污治罪條例第6條圖利罪之違背法律，所為論斷，經核並無違誤。上訴意旨以政府採購法、行政程序法僅係道德性、抽象性之規範，與職務無直接關係，爭執非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所謂之「法令」。此一指摘，同非上訴第三審之適法理由。
　　八、原判決就本件工程係圖特定地主之不法利益而動支預算，如何違反預算法第25條（原判決漏寫第1項）部分，已敘明：參酌證人黃憲照之證言及相關資料，如何足認經福興鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）審議通過之預算科目九一二項目，只能使用於與公益有關之公共建設，以符鄉代會審議授權之預算支出範圍目的，若動支科目九一二項預算之目的，僅係藉公共建設之名，行圖特定地主私益損害公益之不法目的，該動用預算之裁量，不但與行政程序法平等及比例原則有違，並違反鄉代會審議通過預算執行目的須為公益之法規授權目的，屬濫用裁量權構成違法。上訴人明知違背法令，使特定私人取得不法利益之故意等由甚詳。上訴意旨主張依黃憲照所述，本件預算支出均符合預算科目，與預算法之規定無違。相關預算編列及核銷，係由許明志規劃，黃憲照依職責處理，難認上訴人有違反預算法規定之主觀意圖及客觀行為，指摘原判決適用法則不當。核係置原判決所為明白論斷（上訴人所為，係假藉公共建設之名，行圖特定地主私利之實）之事項於不顧，持憑己意或以不同之評價，而為指摘，要非適法之上訴理由。
　　九、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院一致之見解。依原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人身為鄉長，綜理鄉政，指揮、監督所屬員工，又為實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果之主管、機關首長，竟對於主管事務圖利私人，該私人因而獲得利益。非公務員之周慶田與上訴人間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。上訴意旨以上訴人僅居監督地位無法定職權，又周慶田與上訴人係立於對向關係，應屬「對向犯」，指摘原判決認其係主管事務圖利罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。此項指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
　　十、原判決事實欄所為上訴人與周慶田等人何時有共同犯意聯絡之認定，與其理由欄說明：周慶田請託上訴人以福興鄉公所預算施作本件工程時，已將目的係要不法變更地目之情告知上訴人，上訴人與周慶田共謀動支福興鄉公所預算，圖吳朝欽等2人變更地目不法利益之情，如何有犯意聯絡。許明志知依上訴人指示而為，係屬違法，仍闢建水溝道路，如何與上訴人有犯意聯絡。又上訴人、許明志自變更工程設計時起，即有共同與周慶田合意，以福興鄉公所預算辦理工程變更，並施作本件工程之犯意聯絡等情。前後並無牴觸，核無上訴意旨所指事實與理由記載矛盾之情形。
　　十一、原判決認定黃憲照轉交包含施工位置平面圖在內之圖說數紙，供許明志持至吳朝欽等2人所有分割前編定為福興鄉○○段○○○地號等土地現場，作為會勘後規劃道路水溝之用等情。係綜合許明志所為：「黃憲照有先把一份示意圖給我」，及上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖，以供伊製作施工圖說，伊是依一份2、3張草圖來畫，該草圖以專業術語而言，就是設計圖。黃憲照是在95年8月22日伊去會勘前，拿同年9月22日收件字號○○○號代書何珮琳所附本件工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖給伊看，伊會勘回來製作施工圖時，有參考黃憲照提供給伊的圖面來繪製施工圖等語之證言及相關證據資料，而為認定。其事實之認定與理由之說明，無不相適合之處。就黃憲照否認曾將一份示意圖或草圖交付許明志，及上訴人否認此情之辯解，亦已說明如何不予採納之理由。上訴意旨就原判決已說明之事項，擷取許明志之片段證言，及以95年8月22日工程會勘紀錄之部分內容，與同年9月22日土地複丈申請書所附施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖有所不同，指原判決有理由矛盾之違法。此部分之指摘，同非上訴第三審之適法理由。至於原判決理由欄另敘及許明志證述：「……鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程未出具書面依據……我依鄭金盛所指示內容製作一份會勘紀錄，並要求鄭金盛在會勘紀錄上面簽名，該會勘紀錄即作為鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程給我規劃、設計之依據。」等語。旨在說明：許明志係依上訴人口頭指示，規劃設計本件工程，並未以書面交辦，許明志為取得上訴人交辦之證據，因而請上訴人在工程會勘紀錄上簽名。此與前述上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖予許明志之認定，二者並無牴觸。上訴意旨指為有事實與理由矛盾之違法，此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之上訴理由。
　　十二、刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213條之罪的共同正犯。
　　依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之96年4月30日福鄉建字第○○○號函（記載本件工程乃提供社區民眾增加道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施之不實事項，下稱96年4月30日函），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。上訴意旨主張福興鄉公所96年2月2日及97年1月4日之函文，係由主任秘書施有信決行，原審未審究公文流程。又上訴人依下屬層層簽核之公文，並非明知不實而為登載。至於96年4月30日函係依事實所為之記載，上訴人無公務員登載不實文書之犯意，指摘原判決認定有誤。惟查原判決僅認定上訴人就前揭96年4月30日函部分，觸犯公務員登載不實文書罪，此部分或未依卷內資料或憑己見而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
　　十三、原判決已載述：如何參採證人林士傑（時任彰化縣政府工務局技士）之證詞，及林士傑簽呈內容暨彰化縣政府工務局97年1月10日函，以林士傑至現場勘查後，無法認定本件工程之道路，是否符合供公眾通行之要件，林士傑遂以福興鄉公所96年2月2日、同年4月30日及97年1月4日等3函文內容綜合判斷，遭誤導而認本件工程鋪設道路係福興鄉公所開闢供地方居民出入之道路。因認上訴人利用不知情彰化縣政府員工林士傑及柯銘池（係彰化縣政府地政局業務承辦人），使吳朝欽等2人之土地獲得核准不法變更地目編定為交通用地及甲種建築用地行政處分等不法利益，為間接正犯等情。業已說明認定福興鄉公所之函文與彰化縣政府核准變更地目間有因果關係，吳朝欽等2人獲有不法利益及上訴人係間接正犯，所憑之證據及理由。至彰化縣政府相關單位審查是否同意變更地目時，未能查得是否供公眾通行，及林士傑、柯銘池關於變更地目相關程序之證詞，尚不足為上訴意旨所稱二者之間，無相當因果關係之有利證明。上訴意旨以核准變更地目屬彰化縣政府之職權，原判決認係受誤導，與卷證資料已有不符。又福興鄉公所前揭函文與彰化縣政府核准變更地目間無因果關係，吳朝欽等2人因地目變更所獲得者係反射利益，並非不法利益，上訴人亦非間接正犯，指摘原判決違法。此部分或以自己之說詞或未依卷內資料所為爭執，均非適法之上訴理由。
　　十四、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人明知其違法動用政府預算，利用行政職權，對於主管事務，以假公濟私方式，不法圖吳朝欽等2人免支付費用，即可取得道路水溝供使用不法利益，且該道路水溝無法供公眾使用，而圖利私人，以及上訴人如何有公務員登載不實文書等犯行甚詳。上訴意旨所引證人許明志（於調查站陳稱：「鄭金盛要求我在不違反規定下與周慶田配合」）、黃憲照、林士傑、張寶玲、顏國祥、簡枝益之部分證詞，及福興鄉公所曾3次駁回吳朝欽等2人申請指定建築線之書面資料，暨黃憲照、黃清球、施有信所為關於公文簽辦過程之部分證言，均不足以推翻原判決所確認之事實。原判決就前揭部分，雖未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。
　　十五、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，其所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決認定上訴人動支福興鄉公所預算，興辦本件工程，圖利吳朝欽等2人可免支付本件工程費用總計新臺幣119萬3,565元，為圖利對象（即吳朝欽等2人）所得之不法利益。而以此不法利益認定為吳朝欽等2人所獲得之犯罪所得，並將該犯罪所得宣告沒收，前後並無矛盾之處。闢建道路，須先有土地之存在，提供土地予政府闢建施作道路工程，顯非免付工程費用之不法利益的成本。吳朝欽等2人出資購買鄰近土地，供作道路使用，此部分並非屬承作本件工程所需支出之合法、正當成本、稅捐及其他費用。原判決未將之從其等所獲取之不法利益中扣除，與本院98年度台上字第1991號判決所揭示：為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得的不法利益內之旨無違。上訴意旨執以指摘原判決未扣除其2人所支出購買土地之成本，有適用法則不當之違法，尚有誤會。至於因本件工程所受免付工程費用之不法利益，與其後應否繳納工程受益費，係屬二事，不生扣除受益費之問題（況依卷附福興鄉公所105年8月9日函所示，本件工程並無徵收受益費）。上訴意旨指摘原判決未區分不法利益與犯罪所得，亦未扣除受益費及提供土地之成本，將預算支出作為地主個人之犯罪所得等項，均非適法之上訴理由。
　　十六、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，合併觀察，關於上訴人、周慶田等人實行犯罪之時間，已有記載。上訴意旨指稱原判決除事實欄敘及吳朝欽等2人經由周慶田於95年5、6月間持相關地籍資料向柯銘池詢問地目變更之時間外，其他犯罪時間，未一語敘及。核係未依卷內資料所為之指摘，顯非適法理由。
　　十七、一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條前段定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。本件上訴人所犯對主管事務圖利、對非主管事務圖利、公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會故意犯竊佔等罪間，係一行為所觸犯之想像競合犯，其中對主管事務圖利與對非主管事務圖利雖屬較重之罪，惟其本刑相同，原判決從情節較重之對主管事務圖利罪之處斷，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，主張對非主管事務圖利罪屬目的行為，情節應屬較重，指摘原判決有適用法則不當之違法，要非上訴第三審之合法理由。
　　十八、行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳朝欽等 2人免支付闢建道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法之上訴理由。
　　十九、刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可。原審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難指為違法。至原判決載稱上訴人「犯後飾卸責任，未具悔意」等語，係就其犯罪後之態度（即是否坦承犯行等），所為之審酌，不生違背憲法所保障人民之基本訴訟權之問題。上訴意旨就此指摘，殊非適法之上訴理由。
　　二十、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。原判決就上訴人圖吳朝欽等 2人之不法利益，不予沒收部分，對上訴人並無不利，上訴意旨指摘原判決關於該部分有判決理由不備、理由矛盾之違法。此部分與為自己利益請求救濟之旨未合，仍非上訴第三審之合法理由。
　　二十一、其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒憑己意，再為事實上或枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於對主管事務圖利、對非主管事務圖利及公務員登載不實文書部分，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪且經第一、二審均認定有罪，不得上訴第三審之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪（原判決係認上訴人犯刑法第320條第2項之罪，雖依同法第134條前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之罪案件）部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
　　二十二、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅上訴人提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人即吳朝欽等2人之沒收判決部分，此沒收部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月21日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月26日

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107-20【裁判字號】最高法院107年度台上字第2850號判決【裁判日期】民國107年11月15日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第128、130、131、158-4條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由　法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項 2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共 4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。
　　至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
　　（二）稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜索處所為「彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷 24號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」，惟關於原判決事實欄一－（一）、（二）所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣○○鄉「○○○段○○○地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉○信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2850號

【上訴人】詹力行
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月22日第二審判決（106年度上訴字第299號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第3661、3981號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
　　一、本件原判決此部分事實認定略為：(一)上訴人詹力行於民國100年間某日起，在臺中市某跳蚤市場，以不詳價格購買如原判決附表（下稱附表）編號1 所示屬槍枝主要組成零件之金屬槍管1支（起訴書誤載為槍機1支）及附表編號2至5所示具殺傷力之制式子彈共71顆、具殺傷力之非制式子彈共11顆而持有之。
　　(二)上訴人於104年12月間某日至105年2、3月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段○○○巷00號住處，接續以換裝槍管之方式（起訴書誤載為以改造槍枝工具及電鑽製造），未經許可製造如附表編號6至8所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共3支。嗣於105年4月15日上午10時58分許，經警前往上址及同縣、鄉○○○段○○○地號土地等處執行搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物。因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有槍砲之主要組成零件（累犯，判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣5萬元）；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，判處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣15萬元）之判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4 種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
　　(二)稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜索處所為「彰化縣○○鄉○○路0段○○○巷00號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」（見105年度偵字第3661號偵查卷第27頁），惟關於原判決事實欄一─(一)、(二)所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1 及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣○○鄉「○○○段○○○地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」；見同上卷第32頁）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉永信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。
　　(三)審理事實之法院，對於被告有利及不利的證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，並應詳述其全部證據取捨判斷的理由，否則即有判決理由不備之違法。
　　卷查證人即負責搜索之警員黃俊璋於原審證稱：「（被告自殘之後，你在安撫他時，那時也不知道他持有槍械？）那時候還沒搜到，還不知道」、「在被告住處搜索過程中，我問被告，園子那邊還有東西嗎？被告就說那邊還有東西…」、「（A1〈係秘密證人〉有沒有指訴園子裡面藏什麼東西？）沒有，他只說那裡可能有東西，他沒有說是什麼東西」等語（見原審卷一第174頁背面、175頁反面）。上開證人證言倘若屬實，則就警員另在搜索票所未記載之搜索處所即上揭屋外園地內，所查獲之如附表編號1 及編號3至6之金屬槍管、子彈、改造手槍等物，是否係因上訴人之供述而查獲？尚待釐清。原判決既認事實欄一─(一)、(二)所示部分，係上訴人另行起意而為，為數罪併罰關係，則證人黃俊璋上開有利於上訴人之證言，事關該部分上訴人是否成立自首，原審未予審酌，並說明取捨之理由，亦有理由不備之處。
　　三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，均具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
　　一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　二、本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍〈即原判決事實欄一─(三)〉部分，不服原審判決，於106年12月8日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月15日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李釱任　法官王國棟　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-21【裁判字號】最高法院107年度台上字第3712號判決【裁判日期】民國107年11月15日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）民法第326條（104.06.10）提存法第22條（96.12.12）
【裁判要旨】按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。況依卷附提存書記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。
　　而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3712號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官盧筱筠
【上訴人即被告】杜淑婉
【選任辯護人】林永頌律師　白禮維律師
　　上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月23日第二審判決（104年度上訴字第2715號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、原判決撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯之規定（即一行為觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪），從一重論處被告杜淑婉行使偽造私文書4罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之，不可不辨。
　　(二)原判決事實欄一─(三)（即原判決附表三、四）部分，雖認定被告7次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為接續犯，各僅論以一罪。但依原判決事實欄之記載，被告係分別於民國100年2月9日、10日、14日，分3次前往臺北市○○區○○○路0段00號3樓之1之華南永昌證券投資信託股份有限公司（下稱華南永昌證券公司），冒用李啟東名義，在3張屬於私文書之基金交易申請書內，各填寫買回價金匯入帳戶等資料，並盜用李啟東印章而蓋用印文共5 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意買回基金之私文書，再交予不知情之經辦人員以行使，而將買回基金款項全數匯入李啟東元大商業銀行股份有限公司承德分行（下稱元大銀行承德分行）帳戶內。再分別於同年月10日、11日、15日（即上開偽造基金交易申請書之翌日），持李啟東元大銀行承德分行之存摺及印章，前往臺北市○○區○○路0段○○○號該銀行，冒用李啟東名義，在4張屬於私文書之取款憑條上填寫帳號、取款金額及日期等項目，並盜用李啟東印章，在該取款憑條上蓋用印文共計6 枚，偽造完成用以表彰李啟東同意自該帳戶提款之私文書，再交予不知情之行員以行使，使該承辦行員開立如附表四各編號所示之臺灣銀行支票4張交予被告收執等情。若所認無訛，則被告先分開3日，在華南永昌證券公司，偽造基金交易申請書；再於偽造該申請書之翌日，分3日前往元大銀行承德分行，分別偽造性質不相同之銀行取款憑條私文書，其犯罪地點或公司行號亦有不同，其每次行使偽造文書時，既皆足以生損害於相關被害人，則各次犯罪行為即已完成，能否謂被告多次行使偽造文書之行為，在時間差距上，悉不能分開？被告是否基於複數行使偽造私文書之犯意而為？即存有疑問。上開情形攸關被告所為，在刑法評價上，是否各具獨立性？如何評價為包括一罪之認定？乃原判決未就被告上開具體犯罪情節，詳予究明剖析，逕謂被告7次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，僅論以一罪，尚有可議之處。
　　(三)按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。又提存法第22條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件被告係負擔侵權行為損害賠償之債，於和解成立前，無從認定債權額，而得以提存清償之。且本件既非被害人受領遲延，或不知孰為債權人之得為提存情形，則被告縱為提存，是否係依據債務本旨所為清償提存，而發生清償之效力？已有疑義。況依卷附提存書（見原審卷一第120頁）記載，本案提存物，尚需待全體繼承人協議分割完成或分割遺產判決確定後，始得共同領取。而提存物受取權人，尚包括被告本人，依提存法施行細則第31條規定，本案被害人若欲領取提存物，仍須被告同意簽名蓋章，被告若不同意，被害人猶無從領取提存物；是本案是否合乎刑法第38條之1第5項所規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之要件？亦有疑問。原判決認被告已將犯罪所得發還被害人，而不予宣告沒收，不無研求餘地。
　　三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告行使偽造私文書部分有撤銷發回更審的原因。至原判決關於被告被訴詐欺取財部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之罪，但因公訴人認與被告上開經發回之偽造私文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月15日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李釱任　法官王國棟　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-22【裁判字號】最高法院107年度台抗字第1125號裁定【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反貪污治罪條例扣押財產【相關法規】刑事訴訟法第133、133-1、133-2條（106.11.16）
【裁判要旨】為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究。原裁定就本件所涉之林○泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，刑事案件仍在偵查中，聲請人就再抗告人系爭帳戶內之金額，聲請保全扣押，於 173,024元之範圍內，為有理由，因認第一審准予扣押之裁定並無不合而予維持，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。

【最高法院刑事裁定】107年度台抗字第1125號

【再抗告人】雲林縣台西鄉養殖權益促進會代表人林源泉
【代理人】吳君婷律師
　　上列再抗告人因被告林源泉等違反貪污治罪條例案件，經扣押財產，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年9月13日駁回抗告之裁定（107年度抗字第326號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原裁定以：(一)本件聲請人即法務部調查局雲林縣調查站主任蔡正哲原聲請意旨略以：行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）於民國106年8月間委託再抗告人即雲林縣台西鄉養殖權益促進會辦理106年度台西鄉文蛤復育專案補助計畫，只要是在台西鄉有文蛤養殖事實且確實有異常死亡之養殖戶，並領有雲林縣陸上魚塭養殖漁業登記證之負責人或土地合法使用者，提出照片或廢棄文蛤殼清運等可資證明之單據，經再抗告人勘查確認有異常死亡且有案可稽者，皆可提出申請，最高補助額度以每公頃新臺幣（下同）2萬元為限，經再抗告人審核符合資格之養殖戶計740 件，總面積1,008.6014公頃，漁業署補助9 成，總共撥款18,702,013元匯入再抗告人設於台西鄉農會崙豐分部帳號○○○號帳戶（下稱系爭帳戶）內，以供轉發申請者，惟再抗告人理事長林源泉、監事林文新、執行人蔡文志、會計林雅惠等人（下稱林源泉等人），明知上開補助對象及條件，竟基於圖利犯意，假藉再抗告人理監事暨代表大會決議之名義，以函文通知所有會員，規定「補助款申請須為雲林縣台西鄉養殖權益促進會會員，會員會費繳納每公頃8千元，並配合簽領本計畫補助款每公頃2萬元，完成申領作業程序則以每公頃1萬2千元撥款」等情，變相利用漁業署委託辦理該專案補助計畫，強迫欲申請補助之養殖戶須加入再抗告人為會員，並繳納每公頃8 千元計算之會費，才能申請補助款，且偽造養殖戶以每公頃2萬元計算之補助款領據向漁業署核銷，實際上僅以每公頃1萬2千元計算撥款給養殖戶，藉機剋扣補助款達8,068,811元，此為犯罪所得，依法應予扣押為由，聲請扣押系爭帳戶內之金額，並以8,068,811元為上限，經第一審審酌後，認聲請人之聲請在173,024元範圍內為有理由，而准予扣押。
　　(二)經綜合全案卷證，依據證人即漁業署技士、證人即多位上開專案補助申請者之證述，卷附再抗告人組織章程、函文、林源泉當選證書、理監事暨會員代表名冊，漁業署就上開計畫審查、撥款、核銷等相關函文及計畫說明書、成果報告，暨系爭帳戶之交易明細表等全部卷證，有關林源泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，已有合理之懷疑。考量林源泉等人分別為再抗告人之理事長、幹部，可輕易領取該部分之犯罪所得加以隱匿，是本案確有對再抗告人之系爭帳戶扣押之必要。至於扣押之金額，第一審裁定依據卷內資料，以否認有加入再抗告人為會員之申請者所申請補助總面積，換算本案犯罪所得約為173,024元，並非無據。
　　(三)再抗告人雖主張本案並無任何其他證據可證明林源泉等人有涉嫌意圖得利剋扣專案補助款之情事，原裁定之認定顯屬速斷云云。然刑事審判程序，在確定刑罰權之有無及其範圍；扣押，則屬保全程序，係為保全將來沒收、追徵之目的，而禁止犯罪嫌疑人或第三人處分其財產所實施之強制處分，二者性質及目的有別，不可不辨。又扣押與否之審查，僅在判斷有無實施扣押強制處分之必要，至於再抗告人之理事長、幹部等人是否確實成立犯罪，乃本案實體事項，應留待將來審理實體事實之法院加以判斷、認定。是再抗告人以此指摘原裁定不當，並無理由。至於經第一審法院裁定准許扣押部分金額後，聲請人何以未於有效期間內，持該裁定進行扣押之後續作為，其原因多端，與犯罪事實有無之認定，並無必然關連。再抗告人以第一審裁定應予扣押範圍內之系爭帳戶存款，似未遭扣押之情事，即推論連聲請人亦認為無任何犯罪事實云云，尚非有據。
　　(四)綜上所述，第一審綜合全卷相關事證後，認聲請人聲請保全扣押，於173,024元之範圍內，為有理由，而予以准許，尚無不合，亦無違反比例原則情形。抗告意旨仍執前詞，指摘第一審裁定不當，為無理由，應予駁回等語。
　　二、再抗告意旨略稱：再抗告人就會員繳納會費之金額，已於會員代表大會討論，並以公文公告全體申請者周知，縱令有部分補助計畫申請人否認有加入或未同意繳納會費，僅屬對於是否已加入以及會員權利義務履行等私權事項有所爭執，應依循民事法律予以認定，而與再抗告人幹部有無涉嫌意圖得利剋扣專案補助之刑事不法無涉，該扣押之款項非「得沒收之物」，倘若日後再抗告人與有爭議之會員達成解決共識後，再抗告人會依照解決共識將有爭議之會費妥適處理（例如退還不願繳費之會員），是該款項顯然並無以扣押方式為保全處分之必要，第一審裁定及原審裁定均疏未慮及於此，准予扣押再抗告人之財產，容有違誤。為此，依法提起再抗告，請求撤銷原裁定，以維再抗告人之權益等語。
　　三、惟查：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產；偵查中檢察官認有聲請扣押裁定之必要時，應以書面記載刑事訴訟法第133條之1第3項第1款、第2款之事項，並敘述理由，聲請該管法院裁定；司法警察官認有為扣押之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發扣押裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第2項及第133條之2第1項、第2項亦分別規定甚明。再者，為達遏抑犯罪之一般及特別預防效果，犯罪所得沒收或追徵執行之保全扣押，乃有效剝奪不法利得之手段。保全扣押裁定，係一項暫時之保全執行名義，效果僅止於財產之禁止處分，而非永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，其屬不法利得剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，並非須經嚴格證明之犯罪實體審究。
　　原裁定就本件所涉之林源泉等人涉嫌意圖得利剋扣上開專案補助款，刑事案件仍在偵查中，聲請人就再抗告人系爭帳戶內之金額，聲請保全扣押，於173,024元之範圍內，為有理由，因認第一審准予扣押之裁定並無不合而予維持，已詳敘其認定之理由及所憑之依據，經核尚無違誤。再抗告意旨置原裁定已詳予說明之論斷於不顧，徒憑己見任意指摘，並非可取。本件再抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月20日

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107-23【裁判字號】最高法院107年度台上字第4339號判決【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第55條（107.06.13）毒品危害防制條例第10、11條（106.06.14）
【裁判要旨】按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重 20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4339號

【上訴人】吳志偉
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4月11日第二審判決（107年度上訴字第579號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第1723號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人吳志偉違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
　　三、原判決綜合上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時坦承犯行之供述，扣案之毒品海洛因、甲基安非他命及吸食器，卷附毒品成分鑑定書、濫用藥物檢驗報告，暨案內其他證據資料，憑為認定上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品各該犯罪事實之理由，已論述綦詳。並就上訴人於警員表明身分並出示證件後，同意警員搜索其住處，當場在其住處查獲上開毒品及吸食器等物，經警以現行犯逮捕，此有上訴人簽名、捺印之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及執行逮捕書在卷可稽，自形式上觀察，其搜索、逮捕合乎法定程序，而員警查獲上訴人持有第一、二級毒品，已合理懷疑上訴人有施用第一、二級毒品犯行，上訴人應警之詢問，始自白前開犯行，如何不符自首之理由，亦論述明白。
　　所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。原判決並非單憑上訴人之自白為唯一論據，要無上訴意旨所指違背證據法則之違法情形可言，另上訴意旨仍執陳詞，漫指本件搜索、逮捕不合法定程序，原判決未適用自首規定為違法等語，亦非適法之第三審上訴理由。
　　四、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。
　　原判決基此論處2罪刑，於法尚無不合，自不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，執此指摘原判決適用法則不當，亦非合法之第三審上訴理由。
　　五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決認定上訴人基於自主意思自願同意搜索，事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人陳秀雯作證警方違法搜索，如何不具調查之必要性，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之違法。另本院為法律審，不為事實之調查，上訴意旨請求本院傳喚承辦員警作證，及命警方提出查獲上訴人之錄影光碟，即非第三審上訴之合法理由。
　　六、其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月16日

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107-24【裁判字號】最高法院107年度台上字第1860號判決【裁判日期】民國107年11月14日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】中華民國刑法第38-2條（107.06.13）刑事訴訟法第95條（106.11.16）森林法第52條（104.07.01）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會。
　　（二）104年5月6日修正前後之森林法第52條第1項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。而修正刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。從而，盜伐林木之贓額與沒收新制之犯罪所得固有等同或重疊之處，但兩者法規範目的不同，審查亦有前後階段之別、嚴鬆之分，前一階段之贓額認定，自不得直接援引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則，予以蓋然性推計。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1860號

【上訴人】馬世運
【選任辯護人】戴維余律師
【上訴人】張忠信
【選任辯護人】梁燕妮律師
【上訴人】林俊良
【選任辯護人】兼原審辯護人呂立彥律師
【上訴人】馬亞伯
【選任辯護人】兼原審辯護人王憲勳律師
　　上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月19日第二審判決（106年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20311號），馬世運、張忠信提起上訴，林俊良、馬亞伯由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於馬世運、張忠信、林俊良、馬亞伯部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審上訴人馬世運關於其事實欄貳部分，及上訴人張忠信、林俊良、馬亞伯部分之科刑判決，改判論處(1)馬世運犯如原判決附表（下稱附表）三及五所示竊取森林主產物共4罪刑，(2)張忠信犯如附表一至三所示竊取森林主產物共9罪刑，(3)林俊良犯如附表一及六所示竊取森林主產物共5罪刑，(4)馬亞伯犯如附表二至四所示竊取森林主產物共8罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會。本件檢察官起訴上訴人等自民國103年12月間起，至104年7、8月止，個人或結夥2人以上，分別至(1)新北市○○區○○○區○○○段00地號、(2)○○區○○段79地號、(3)○○區○○○段17地號等國有林地，竊取森林主產物肖楠木，前後次數至少10餘次，均涉犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪嫌，並未主張上訴人等所犯有數罪併罰關係。第一審係以犯罪地號作為罪數之判別基準，就馬世運在(1)國有林地之4次行竊行為，論以接續犯竊取森林主產物罪刑；張忠信在(1)國有林地之7次行竊行為、在(2)國有林地之2次行竊行為，各論以接續犯竊取森林主產物，共2罪刑；林俊良在(2)國有林地之2次行竊行為、在(3)國有林地之3次行竊行為，各論以接續犯竊取森林主產物，共2罪刑；馬亞伯在(1)國有林地之8次行竊行為，論以接續犯竊取森林主產物罪刑。上訴人等以第一審判決量刑過重及併科罰金之金額不當為由，提起第二審之上訴。第二審撤銷上開科刑之判決，改以行竊次數作為罪數之判別基準，論處馬世運犯竊取森林主產物共4罪刑，張忠信犯竊取森林主產物共9罪刑，林俊良犯竊取森林主產物共5罪刑，馬亞伯犯竊取森林主產物共8罪刑。卷查原審準備程序及審判筆錄均記載法官或審判長「對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審《即第一審》判決書所載）」，並未告知上訴人等關於罪數的變更，亦僅就起訴書及第一審判決書記載之事實踐行調查、辯論之程序而予終結，即撤銷第一審上開科刑判決，改判將上訴人等所犯，逕依行竊次數論以數罪，並就上訴人等所定其應執行之刑，均較第一審所處之刑或應執行刑為重，實已剝奪上訴人等所應受保障之罪名告知、辯明及辯論（護）權，使上訴人等無從調整防禦策略或改變訴訟方針，而遭受突襲性之不利裁判，於判決結果顯然有影響，依上揭說明，原判決此部分自屬違背法令。
　　(二)104年5月6日修正前後之森林法第52條第1項之罪，關於併科罰金部分，係以贓額之一定倍數作為量定基準，故盜伐林木之贓額（原木山價）若干，應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定證據方法及程序進行調查，依憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依據。而修正刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束，得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。從而，盜伐林木之贓額與沒收新制之犯罪所得固有等同或重疊之處，但兩者法規範目的不同，審查亦有前後階段之別、嚴鬆之分，前一階段之贓額認定，自不得直接援引後一階段關於沒收犯罪所得之估算方式及自由證明法則，予以蓋然性推計。是原判決徒憑上訴人等部分自白，並未說明有何補強證據可佐，逕依估算方式，推計上訴人等未經指認之盜伐林木之重量及山價，資為併科罰金倍數之酌定，顯有違反證據法則及理由不備之違誤。
　　三、以上，或係馬世運、張忠信、馬亞伯上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官楊真明　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月16日

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107-25【裁判字號】最高法院107年度台上字第3701號判決【裁判日期】民國107年11月08日

【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1、342條（107.06.13）證券交易法第171條（101.01.04）
【裁判要旨】證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前 3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達 5百萬元，而成立同條笫 3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。本件被告吳○春、莊○男、陳○如、邱○華、周○峰、郭○映、張○岦、張○文、葉○璋、王○富、冷○成、孫○娜、陳○群、黃○遠、謝○慧、李○傑、李○民等 17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回，然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收，難認無判決適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3701號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官楊四猛
【被告】施啟彬　吳祝春　洪士鑫　莊明男
【上一人選任辯護人】楊曉邦律師　陳威智律師
【被告】陳敏如　邱垂華　周峰　郭敏映　張仕岦　張輔文　張信雄　葉一璋　王贊富　周余珊
【上一人選任辯護人】徐秀鳳律師
【被告】冷必成　孫典娜　李皓民
【上一人選任辯護人】陳峰富律師　黃博駿律師
【被告】陳智群　黃智遠　謝淑慧　李仁傑
　　上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月8日第二審判決（105年度金上重訴字第24號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第10657、10893、15099、11200、11387、13851號，100年度偵字第2745號；追加起訴案號：99年度偵字第11620號、100年度偵字第7719、8127、9847號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除許德南無罪部分外均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】本件原判決認定被告施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑有其事實欄所載之背信、行使業務登載不實文書或詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於施啟彬、吳祝春、洪士鑫、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、張信雄、葉一璋、王贊富、周余珊、冷必成、孫典娜、李皓民、陳智群、黃智遠、謝淑慧部分之科刑判決，改判如原判決主文欄第2至21項所示之罪刑，部分被告並諭知相關沒收、易科罰金之折算標準、緩刑（或附條件緩刑）；另維持第一審關於論李仁傑犯如第一審判決主文欄第4項所示之罪刑，並諭知易科罰金折算標準，及為附條件緩刑宣告之判決，駁回檢察官關於此部分之第二審上訴。固非無見。
　　惟查：(一)、民國101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以上2 億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3條第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」並自101年1月4日公布施行。又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達5 百萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達5 百萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。又證券交易法第171條第2項同時將「犯罪所得」之高低作為財產利益損害外之另一衡量法益侵害程度之判斷指標，故倘因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達 1億元以上者，則成立該條第2項規定之加重特別背信罪。再背信罪其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為準，因證券交易法第171條關於特別背信罪並無處罰未遂犯之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果，則應回歸適用刑法第342條第2項普通背信罪之未遂犯處斷。由此觀之，無論成立何種背信罪，本質上均屬實害結果犯，是事實審法院於具體案件適用證券交易法第171條第1項第3款罪名或與上開罪名有關之同條第2項或第3項規定處斷時，自應調查並認定被告之行為致公司遭受損害是否達5 百萬元，方足資為適用上述法律論斷其所犯罪名之依據。縱公司遭受損害金額確有難以估算之情形，亦非不得依「事實存疑有利被告」之解釋原則，為有利於被告之認定。故除有不符合「已依本法發行有價證券公司」規定或前述未致公司遭受損害之情形外，自不能以所造成公司之損害無法量化而置證券交易法第171條各項特別規定不論，而逕回歸適用刑法第342條之普通背信罪處斷（按被告施啟彬等人之行為雖均於101年1月4日證券交易法前揭規定修正前，惟倘其等成立犯罪，因新法有上開第171條第3項之特別規定，原判決比較新舊法結果，以新法較有利於被告施啟彬等人，故均以新法規定為論述，以下同）。本件原判決以被告施啟彬等人之背信行為，影響台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券）、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐證券）、通嘉科技股份有限公司（下稱通嘉公司）受有商譽上之損害，而此等商譽上之損害將會造成公司未來業務量之減損，因此財產上之損害無法計算具體數額，認不宜擴張解釋特別法即證券交易法第171條之構成要件，應回歸適用刑法論處等語（見原判決理由甲、玖及拾）。其依據無非係認被告施啟彬等人所為，致台証證券關於通嘉公司IPO（即 Initial Public Offering之簡稱）股票因其配售額減少100張，影響台証證券可將此100張額度之股票配售予對公司有正面助益或潛在影響力之人，而減少此等重要客戶在未來增加台証公司之下單量，對業務亦造成負面影響，惟此等未來業務量之降低乃一種期待的利益，實際上難以評估（見原判決第87頁第25行以下至第88頁第16行），暨第一審曾就通嘉公司是否因本案受有損害乙節，委託臺北市會計師公會鑑定，經臺北市會計師公會推薦智富會計師事務所會計師林素菁鑑定結論略稱：通嘉公司異於大盤的走勢明顯異常，故可推論應受此案件金管會裁處之影響，股價下跌對通嘉營運及形象一定深具影響且必受有損失，但無法對此損失量化；及鑑定人林素菁於第一審時證稱：「（鑑定報告中所載『受有損失但無法損失量化』，其意思為何？是否為無法正確計算其確切損害金額？）是。」等語（見原判決第89頁第7行以下至第90頁倒數第3行），然若台証證券關於通嘉公司IPO 股票因被告施啟彬等人之行為致配售額減少100張，此結果何以不能資為計算台証公司之損失？又鑑定人林素菁於第一審時亦同時證稱：「（雖然無法量化，關於通嘉公司部分，有無辦法確定其最小損失金額為多少？）若要得知其真正影響損失之金額，可能必須查核通嘉公司該段期間相關業務的變動，例如訂單是否短少，價格有無被砍價，供應商這端進貨價格有無被哄抬，營運上的真正損失必須深入查核才能量化。（妳有無針對此深入調查？）沒有，因為我無接受此部分委託。」等語（見原判決第90頁倒數第3行以下至第91頁第4行），似亦非不得計算通嘉公司之損失。此攸關被告施啟彬等人究竟有無成立證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，暨依其等行為時洗錢防制法第11條第2項掩飾因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之罪相繩之判斷。乃原判決並未明白剖析及認定被告等人行為致上開公司遭受損害之金額究竟若干，遽排除前揭特別背信罪或洗錢罪規定之適用，逕依刑法相關規定論處，難謂無調查未盡與理由欠備之違誤。
　　(二)、證券交易法第171條第4、5、7項分別規定：犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，如有不法所得者，並自動繳交全部所得財物，且供出其他正犯或共犯，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑；並配合刑法沒收新制酌為修正。上開沒收或發還被害人等與減輕或免除其刑規定之規範目的有別，自應一併適用，不可混淆。是縱被告之行為致公司遭受損害未達 5百萬元，而成立同條笫3項之罪，仍有上開條第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。又縱被告僅成立刑法第342條第1項之普通背信罪或其他罪名，若其等顧慮可能涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2、3項之罪，為求減輕其刑之典，而於偵查或審判中自動繳交全部所得財物者，然若未實際發還被害人者，亦應依刑法第38條之1以下之沒收新制規定處理，始符合澈底剝奪犯罪所得之立法目的。本件被告吳祝春、莊明男、陳敏如、邱垂華、周峰、郭敏映、張仕岦、張輔文、葉一璋、王贊富、冷必成、孫典娜、陳智群、黃智遠、謝淑慧、李仁傑、李皓民等17人因本件犯罪所得財物，原判決雖認其等已於偵查或審理時繳回（見原判決第12頁第4至5行、第14頁第20至21行、第15頁第15至16行、第16頁第9、25至26行、第17頁第9至10行、第21頁11至12行、第22頁第14至15行、第24頁第22行、第27頁第24行、第29頁第2至3行，第66頁第16至21行），然竟以犯罪所得既經繳回故不予宣告沒收（見原判決第115頁8至12行），難認無判決適用法則不當之違法。綜上，檢察官上訴意旨執為指摘，尚非全無理由，應認原判決除同案被告許德南無罪部分外，均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由甲、拾肆被告施啟彬不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月8日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月14日

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107-26【裁判字號】最高法院107年度台上字第3568號判決【裁判日期】民國107年11月01日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第455-12、455-13條（106.11.16）毒品危害防制條例第19條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑法有關沒收規定於 104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於 105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。
　　（二）原判決認定其附表二編號8所示扣案之車牌號碼○○○－○○○號自用小客車，係劉○明為其附表一編號1、2 所載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─車輛詳細資料列印表，上開自用小客車之車主登記為劉○訓，且劉○明於偵查中供稱該車輛係屬劉○訓所有，劉○訓亦於原審證稱該車輛為其所有等語，若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉○訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命劉○訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉○訓所有之自用小客車，已剝奪劉○訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3568號

【上訴人】謝勢明　劉志明
【上一人選任辯護人】林石猛律師　蘇姵禎律師
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年7月26日第二審判決（106年度上訴字第805號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6738、6739、7155、7156、9489號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人劉志明有其事實欄及附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明共3次之犯行；上訴人謝勢明有其事實欄及附表一所載意圖營利向劉志明購得第二級毒品甲基安非他命後伺機販賣共3次之犯行，因而撤銷第一審關於劉志明科刑部分之判決，改判仍論劉志明以販賣第二級毒品3罪，分別處如原判決附表一編號1至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑20年。另維持第一審論謝勢明販賣第二級毒品未遂3罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重），再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1至3 所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，及合併定其應執行之刑為有期徒刑10年部分之判決，而駁回謝勢明在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：(一)、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決認定其附表一編號1、2 所示劉志明販賣第二級毒品甲基安非他命予謝勢明2次，及謝勢明販賣第二級毒品甲基安非他命未遂2次之犯行，固以謝勢明於民國105年9月2日、同年11月9日、同年11月16日偵查中之供證，及附表三之1、2 相關通訊監察譯文內容，作為此部分犯罪事實認定之證據。然劉志明始終否認有此部分販賣甲基安非他命犯行，並質疑謝勢明於偵查中對此部分指述之真實性。而謝勢明就劉志明如原判決附表一編號3 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之3 所示通訊監察譯文內容），迭於警詢、偵查及第一審證稱該等通話內容所提及「茶」，即為毒品甲基安非他命之代號等語（見第6738號偵查卷一第22頁、第99頁，一審卷第238頁），得以使上開通訊監察譯文內容，與謝勢明有關劉志明此部分犯行之指述相互印證。至原判決所引用劉志明如附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命犯行相關之通訊監察譯文內容（即原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容），其中劉志明（即譯文中之Ａ）與謝勢明（即譯文中之Ｂ）之部分對話內容：「（日期時間載為105年6月3日14時24分）Ａ：你賓士的車牽了沒？Ｂ：還沒啦，牽toyota的就好了。Ａ：好啊。」、「（日期時間載為105年6月13日21時57分）Ｂ：逗陣仔，你在睡覺了嗎？Ａ：嘿嘿。Ｂ：拍謝，吵到你，我可能後天早上下去牽那賓士。Ａ：後天早上喔？Ｂ：嘿阿，再麻煩你。Ａ：好啊，你再聯絡一下。Ｂ：先跟他聯絡一下。Ａ：好。」，上述通話內容固提及「賓士」、「toyota」等車輛廠牌名稱，但謝勢明於105年9月2日偵查中雖指證劉志明有如原判決附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，惟同時否認前開對話內容中「賓士」、「toyota」為毒品之代號，甚且陳明其有意向劉志明購車而未果等語（見第6738號偵查卷一第99至100頁），且證人劉忠訓亦於原審證稱：謝勢明透過劉志明欲向伊購買賓士車，曾於105年6、7月間至原判決附表一編號1、2 所示地點看伊之賓士車2次，最終因價格未談妥致未能完成交易等語（見原審卷二第9至12頁），若其2人上開所述可信，則上開通訊監察譯文內容所提及「賓士」、「toyota」等語，究竟是否為毒品交易種類之暗語，抑或指車輛廠牌？即非無疑，若為前者，究指何種類之毒品？若係後者，則原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容，能否與謝勢明於偵查中關於劉志明如原判決附表一編號1、2 所示販賣毒品犯行之指述相互印證，而得作為劉志明此部分販賣毒品犯行之補強佐證？案關重典，猶有進一步加以究明釐清之必要。原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，雖就劉志明所執該等通訊監察譯文內容係討論購買車輛事宜之辯解，不予採納，惟並未詳細說明原判決附表三之1、2 所示通訊監察譯文內容，如何與謝勢明之指證具有相當之關聯性，而得確信其所指證劉志明如原判決附表一編號1、2 所示販賣毒品犯行為真實，遽認劉志明、謝勢明分別有其附表一編號1、2 所示販賣第二級毒品既、未遂犯行，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
　　(二)、刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有人之所有權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會後，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。原判決認定其附表二編號8 所示扣案之車牌號碼○○○-○○○號自用小客車，係劉志明為其附表一編號1、2 所載販賣第二級毒品犯行所用之交通工具，因而依檢察官之請求，適用毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收（見原判決第32頁第8至11行）。惟稽之卷附車駕籍資訊系統─車輛詳細資料列印表（見第6738號偵查卷二第308頁），上開自用小客車之車主登記為劉忠訓，且劉志明於偵查中供稱該車輛係屬劉忠訓所有（見同上偵查卷第281頁），劉忠訓亦於原審證稱該車輛為其所有等語（見原審卷二第18頁反面），若其等所述無訛，則上開自用小客車既屬第三人劉忠訓之財產，乃原審未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命劉忠訓參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其參與沒收程序與尋求救濟之機會，遽予諭知沒收上開劉忠訓所有之自用小客車，已剝奪劉忠訓參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。
　　(三)、又原判決附表二編號8 內列有「車牌號碼○○○-○○○號自用小客車（含行車執照1 本）」，其中行車執照1 本似與本件犯罪無關，亦非違禁物，原判決並未說明該行車執照1 本究竟與本件犯罪有何關聯，遽於其附表一編號1、2 主文欄內諭知將其附表二編號8 所示之物（包括行車執照1 本）沒收，亦有未洽。
　　(四)、按認定犯罪事實固應憑證據，惟證據之內容倘存有疑義或瑕疵，若未加以調查釐清，遽採為犯罪事實之證據，其採證即非適法。原判決採用謝勢明在偵查中及第一審所為不利於劉志明之證述，作為劉志明本件販賣甲基安非他命之證據。惟卷查謝勢明於105年9月2日偵查中證稱：其於同年6月15日向劉志明購買新臺幣（下同）15萬元共700公克之（甲基）安非他命等語（見第6738號偵查卷一第98頁）。嗣於同年9月21日偵查中則證稱：其第2次向劉志明購買16萬元700公克（甲基）安非他命等語（見同上偵查卷第159頁）。其後於第一審行準備程序時亦陳稱：其係於105年6月15日，用16萬元向劉志明購買700公克的（甲基）安非他命等語（見一審卷第159頁）。是謝勢明就其於105年6月15日向劉志明購買700公克甲基安非他命之價格，究為「15萬元」或「16萬元」？其所述前後並不一致；原審對於謝勢明上揭關於向劉志明購買毒品價格前後不一之陳述，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，遽於其附表一編號2 內認定謝勢明係以「16萬元」向劉志明購買700公克之甲基安非他命，依上述說明，其此部分採證自非適法。
　　(五)、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查劉志明於105年9月2日警詢時固有2名律師在場陪同，並於筆錄末端簽名，然謝勢明於同日警詢時並無選任之律師陪同在場，此有其2人之警詢筆錄可稽（見第6738號偵查卷一第11、17、20、29頁），然原判決誤引同日劉志明之警詢筆錄內容，認為謝勢明於警詢時尚有2名律師在場並於筆錄內簽名，因認警方不敢公然對謝勢明告以如能供出2、3次（即供出毒品上手2、3人或販賣2、3次），即可獲准交保之情，並憑此認定謝勢明於法院延押訊問時之供述（即其在警詢時係受警方利誘而供出劉志明販賣毒品等語），不能為劉志明有利之認定（見原判決第25頁第16至20行），其此部分論斷，與卷證資料不符，難謂無判決理由矛盾之違法。
　　(六)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年11月1日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林靜芬　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-27【裁判字號】最高法院107年度台上字第3164號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第10條（107.06.13）
【裁判要旨】刑法第10條第2項第1款之立法理由明示，依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依民國91年2月6日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於 91年2月6日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。
　　再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3164號

【上訴人】鍾朝雄
【選任辯護人】林志忠律師
【上訴人】李奕
【選任辯護人】蕭仰歸律師　任俞仲律師　陳明良律師
【上訴人】蘇義宗
【選任辯護人】蕭文濱律師　張雯峰律師
【上訴人】張進財
【選任辯護人】江銘栗律師
【上訴人】胡佑良
【選任辯護人】張慶宗律師
【上訴人】鄭文忠
【選任辯護人】古富祺律師　蘇隆惠律師
【上訴人】曾建國　林春松
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月27日第二審判決（105年度上訴字第1838、1839號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24914號、102年度偵字第584、4874、4989號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗、林春松（下稱上訴人等8人）部分之科刑判決，改判各論處李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、蘇義宗共同或單獨犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪刑（李奕如原判決附表〈下稱附表〉一之(1)編號1所示1罪；曾建國如附表一之(2)編號1至3所示3罪；張進財如附表一之(3)編號1、2、5所示3罪；鄭文忠如附表一之(4)編號1至2所示2罪；胡佑良如附表一之(5)編號1所示1罪；蘇義宗如附表一之(7)編號1所示1罪，以上各罪均處有期徒刑、褫奪公權及追徵），及張進財、鍾朝雄各犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（張進財如附表一之(3)編號4所示1罪；鍾朝雄如附表一之(6)編號1所示1罪，均處有期徒刑、褫奪公權及追徵），暨林春松如附表一之(9)編號4 所示之非公務員對於公務員違背職務之行為交付不正利益1罪刑及褫奪公權。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、鍾朝雄、蘇義宗否認犯罪及所辯各語，認非可採，已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。
　　三、刑法第10條第2項第1款之立法理由明示，依政府採購法規定之各公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。
　　又依行政院公共工程委員會依政府採購法第112條規定之授權，訂定發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依民國91年2月6日修正前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於91年2月6日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。再參諸前揭刑法修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。是採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。本案鍾朝雄、李奕、蘇義宗、張進財、曾建國、胡佑良、鄭文忠（下稱鍾朝雄等7人）分別就臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）依據政府採購法辦理之下列採購案件，有如下權責：(1)鍾朝雄為臺鐵局副局長，並歷任總工程司一職，就南太麻里溪橋改建工程案具有管理、督導之權責。(2)李奕為臺鐵局工務處副處長，並歷任工務處橋隧科長、專案工程處副處長等職務，對於50公斤枕型道岔案具有辦理驗收權責，並對於南太麻里溪橋改建工程案具有管理、督導之權責。(3)蘇義宗任臺鐵局工務處路線科軌道股幫工程司一職，對於站場更新工程具有辦理驗收權責。(4)張進財先後擔任臺鐵局工務處路線科材料股工務員、幫工程司之職，對於50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案具有經辦驗收（包括抽驗、協驗）等權責，並負責 50kg-N6孔絕緣接頭、UIC60鋼軌6孔絕緣接頭、50kg-N鋼軌等材料規範修訂事宜案及研擬50kg-N 硬頭鋼軌15○○○公尺材料採購案材料建議底價等職務。(5)曾建國擔任臺鐵局工務處路線科材料股助理工務員，負有50公斤伸縮接頭、50公斤枕型道岔案、UIC60 鋼軌彈性基鈑標案之驗收（包括抽驗、協驗）等權責。(6)胡佑良任臺鐵局正工程司兼任工務處臺中工務段段長一職，負有大甲等車站無障礙電梯工程案之管理、督導之權責。(7)鄭文忠為臺鐵局副工程司，任工務處臺中工務段副段長一職，並歷任工務處路線科材料股股長、養護總隊副隊長等職務，負有UIC60 鋼軌彈性基鈑標案經辦招標、驗收，及協助管理督導大甲等車站無障礙電梯工程案等權責。是鍾朝雄等7人所各別從事涉及上開採購案管理、督導、驗收、履約及鐵道材料規範修訂等相關職務，攸關眾多鐵路工作人員、鐵路安全，及大眾運輸安全等公共事務之公共利益，所為之事務即屬公共事務，其等辦理採購事務、鐵道材料規範研擬修訂時，應受採購人員倫理準則及政府採購法等相關法令之規範，均具有法定職務權限。原判決已說明其憑以認定鍾朝雄等7人均為貪污治罪條例及刑法第10條第2項第1款後段規定之「授權公務員」之依據及理由（見原判決第33至42頁），難謂有理由欠備之違法。鍾朝雄等7人上訴意旨仍爭執其等非屬於貪污治罪條例及刑法規定之公務員，皆無可採。
　　四、公務員從事公職，已由國家支付法定薪資，是執行公務時，應秉持公正、廉明，人民對於公務員執行公權力有不再收錢即可公正處理事情之「廉潔性」（即不可收買性）及執行職務「公正性」等期待，而此等廉潔性、公正性之期待，於辦理政府採購人員之法制規範上則體現於政府採購法、採購人員倫理準則，尤以採購人員倫理準則依據政府採購法第112條規定訂定，其中第3條規範採購人員應致力於公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，並促使採購制度健全發展；第4條則明訂採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說，以秉持執行公權力之「廉潔性」、「公正性」為核心理念。至於落實辦理政府採購人員之細緻化作為則展現於該採購人員倫理準則第7條至第9條規範，其中第7條明訂禁止採購人員之作為，諸如：利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益；接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待；洩漏應保守秘密之採購資訊；利用職務所獲非公開資訊圖私人不正利益等妨害不能公正執行職務之事務或活動，而第8條、第9條則例外的訂定允許接受廠商之餽贈或招待，惟仍有相當條件限制，諸如：符合社會禮儀或習俗，偶發之情形，價值在新臺幣（下同）500元以下之招待，公開舉行且邀請一般人參加；或於無適當食宿場所之地辦理採購業務，由廠商於其場所提供與一般工作人員同等之食宿；或於交通不便之地辦理採購業務，須使用廠商提供之交通工具等等。我國法制對於辦理政府採購人員之規範，可謂清晰而明確，保護法益之核心理念與落實規制具體之作為，並無偏漏，是為政府採購人員執行職務之重要準據。而關於公務員職務上行為、違背職務上行為之態樣，刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。而「職務」係指職權事務之意，公務員於任職期內，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務即有其處理之職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質，並非所問，更不以最後有決定之職權為限，亦不以職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足。又我國司法實務對於賄賂與不正利益，已有明確之辨別，受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益而言。原判決犯罪事實甲-2、甲-3、甲-4、甲-5；乙-2、乙-3；丙-1、丙-2、丙-5、丙-6；丁-1、丁-4、丁-7；戊；己-2、己-3等各所載之至有女陪侍之酒店飲酒（喝花酒），或召女陪侍之飲酒作樂（喝花酒），或招待半套性交易、全套性交易，或提供無償使用名貴車輛之利益等，俱屬上開所指足以供人需要或滿足慾望之一切有形無形利益，而屬於不正利益之範疇。
　　又公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為或違背其職務或為其職務上之行為，是否有對價關係為必要。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。準此，交付者本於「對於公務員違背職務上之行為或對於職務上行為」而交付不正利益之意思，以交付不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而交付不正利益，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為，進而收受交付者交付之不正利益，其收受不正利益與其允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應認為具有對價關係。亦即公務員對於違背其職務或為職務上之行為收受不正利益，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而交付不正利益，與公務員收受交付者所交付之不正利益，允為其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或職務上之行為，彼此已達成意思之合致者，即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或職務上之行為為必要。原判決就李奕、曾建國、張進財、鄭文忠、胡佑良、蘇義宗有如其犯罪事實欄所載對於職務上行為收受不正利益之犯行，及張進財、鍾朝雄另有如其犯罪事實欄所載對於違背職務之行為收受不正利益之犯行，暨林春松並非公務員，而有如其犯罪事實欄所載對於公務員違背職務之行為交付不正利益之犯行，已分別按各個犯罪事實（依序即原判決〈下冊〉附件一之甲類犯罪事實：編號甲-2、甲-3、甲-4、甲-5；乙類犯罪事實：編號乙-2、乙-3；丙類犯罪事實：編號丙-1、丙-2、丙-5、丙-6；丁類犯罪事實：編號丁-1、丁-4、丁-7；戊類犯罪事實；己類犯罪事實：編號己-2、己-3），論述其所憑證據及理由甚詳（見原判決〈上冊〉第45至495頁、〈下冊〉附表三至附表十三）。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，無違經驗、論理等證據法則，適用法律亦無違誤，經核於法尚無不合。並無上訴人等8人上訴意旨所指採證違法、調查未盡或理由欠備、矛盾等違法情形。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一主張及辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事及適用法令不當，均非適法上訴第三審之理由。
　　五、原判決理由另說明：刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敘明符合傳聞證據例外之理由；復按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋，是告訴人於偵查中經檢察官訊問未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（本院102年度第13次刑事庭會議決議意旨〈一〉參照）。查曾建國、張進財於檢察官訊問時所為之陳述，係以共同被告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題；曾建國、張進財於偵查中所為之陳述，具有「特信性」、「必要性」，自得為證據等旨甚詳（見原判決第87至89頁）。李奕上訴意旨主張縱令其於原審未爭執曾建國、張進財偵查中及曾建國於第一審羈押訊問時陳述之證據能力，因此部分陳述未經具結仍應絕對排除不得採為李奕犯罪事實甲-4之證據云云，要屬誤解。又李奕及其辯護人於原審既未爭執上開供述之證據能力，原判決未贅為說明如何具有「特信性」、「必要性」，並無違法。另原判決採信行賄之陳建志（業經原審判決確定）與色情業者吳芳峻之電話通訊監察錄音紀錄及其譯文（見原判決第103頁第27列至第105頁第15列），作為認定李奕犯罪事實甲-4之證據，此係依據本案101年聲監續字第○○○518號臺灣臺中地方法院通訊監察書執行通訊監察獲得之資料（通訊監察書見第一審通訊監察書卷第71至73頁，譯文見他字卷八第454至455頁），並播放確認後製作陳建志於法務部調查局臺中市調查處調查筆錄及檢察官訊問筆錄（見他字卷九第213頁背面至214頁、他字卷十二第4至5頁），且經原審審判長於審判期日當庭提示上開通訊監察譯文並告以要旨，李奕及其選任辯護人均答稱沒有意見（見原審1838號卷十一第65頁），是李奕上訴意旨另爭執上開通訊監察譯文無證據能力云云，亦無足取。至於原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變，李奕及其辯護人於原審復均未主張該等物證之取得過程有何違背法定程序之情事，原判決未對此等證據之證據適格，另為不必要之載述，亦無違法可言。李奕上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。此外，原判決並已說明本件所引用作為上訴人等8人犯罪證據資料之供述證據、書證、物證等其他證據資料，何以具有證據能力之旨，亦無採證違法、適用證據法則不當或判決理由欠備之違誤情形。
　　六、刑法第57條所列科刑審酌情狀之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後態度等，以自由證明為已足，科刑資料調查之方法如何，法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。本件原審審理時，業已就張進財之前案紀錄表（見原審1838號卷十一第181頁背面），與科刑範圍（見原審1838號卷十二第163頁）等提示調查，由張進財及其辯護人分別表示意見，其餘各項犯罪之動機、情狀等足供科刑審查之資料，亦散見張進財相關供述及卷證中，原審就此科刑裁量事項之認定，與卷存證據既無不合，尤無就此任意爭執其調查程序違法之餘地。
　　七、上訴人等8人其餘上訴意旨或未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使及枝節事項，憑持己見，任意指摘，難謂已符合法定第三審之上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月2日

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107-28【裁判字號】最高法院107年度台非字第143號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】偽造有價證券【相關法規】刑事訴訟法第370條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：（一）、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。（二）、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。（三）、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。（四）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。（五）、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。（六）、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。
　　（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑 7月，如易科罰金以新臺幣 1,000元折算 1日。其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34 所示），應執行有期徒刑 8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、（一）），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、（一））；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、（四）〈3〉及七、（三））。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行 5年6月部分顯然過輕，有違比例原則，然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3、5至34 所示）部分，諭知「應執行有期徒刑 8年」，其主文第4項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1至34 定應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

【最高法院刑事判決】107年度台非字第143號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】張啟賢
　　上列上訴人因偽造有價證券案件，對於臺灣高等法院中華民國107年1月25日第二審確定判決（105年度上訴字第749號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵續字第178號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表五編號1至34定執行刑部分撤銷。
　　張啟賢犯如原判決附表五編號1至34所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年柒月。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟法第370條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用（最高法院101年度台上字第272號、104年度台上字第2762號刑事判決參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決後，被告及檢察官如均不服原判決，上訴於第二審法院，第二審法院認定檢察官之上訴無理由，被告上訴指摘原判決認定之事實不當為有理由，而將之撤銷改判時，如該改判認定之事實即被告之犯罪情節已較原判決為輕，除非第一審量刑顯然失輕，第二審判決如諭知較原宣告刑為重之刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖（最高法院92年度台上字第6121號刑事判決參照）。二、本件第一審判決認定被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知『張啟賢犯附表一、三各編號主文欄所示之罪，各處附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯附表二主文欄所示之罪，處附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。』被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）認檢察官上訴無理由，就檢察官上訴部分全部駁回；就被告上訴部分關於附表一編號2、 4 及附表三編號2、3、4部分均撤銷，主文則諭知『原判決關於其附表一編號2、4 及附表三編號2、3、4部分均撤銷。張啟賢犯如附表五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴（即原〈第一審〉判決附表一編號1、3、5至32、附表二、附表三編號1、附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑捌年。』三、原判決理由六記載『撤銷改判（附表五編號2、4、35至37〈即附表一編號2、4 ，附表三編號2至4 〉）部分：(一)原審就附表五編號2、4、35至37部分對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就此等部分之犯罪時間，均在96年4月24日以前，又無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，原判決（指第一審判決）之宣告刑復未逾有期徒刑1年6月，自應依同條例第2條第1項第3款規定減其刑期2 分之1 ，原判決漏未減刑，尚有違誤。被告上訴以前詞否認此等部分犯罪，固無理由（如前述），檢察官上訴認被告就附表五編號2、4部分應另成立行使偽造私文書罪，就附表五編號35至37部分應另成立偽造有價證券罪，亦無理由（詳下述），然原判決關於此等部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。』壹、七記載『上訴駁回（附表五編號1、3、5至34〈即附表一編號1、3、5至32，附表二，附表三編號1 〉）部分：(一)原審同上認定，以被告此等部分犯行均事證明確，而適用刑法第336條第2項、第216條、第215條、（修正前）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第339條第1項等規定，並審酌被告本應忠於職守，竟貪圖私利，藉職務之便侵占貿聯公司（即貿聯有限公司之簡稱，下同）之退稅款及公積金，且向該公司代表人詐欺浮報貨款，行為可訾，兼衡素行、智識、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、危害重大、期間甚長、犯後坦承部分犯行之態度，暨案發之初尚與貿聯公司代表人洽商和解賠償部分款項等一切情狀，分別量處如附表五編號1、3、5至34所示「判決主文」之刑，並敘明公訴意旨認被告涉行使偽造私文書、偽造有價證券、填製不實會計憑證部分均不另為無罪諭知之理由（詳下述）等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。(二)被告雖執前詞提起上訴，惟業經本院（指原判決法院）逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。(三)檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號1、3、5至32部分擅自製作暨行使貿聯公司提款單，又就附表五編號33、34部分擅自開立暨行使貿聯公司支票，應涉犯行使偽造私文書及偽造有價證券罪嫌云云，然此等部分均不構成犯罪，理由同上，茲不贅述；又檢察官上訴意旨雖認被告就附表五編號33部分，尚涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌，惟觀諸檢察官所提出附表二各編號相對應之貿聯公司轉帳傳票（見偵續字附件卷附告訴理由十二狀之附件一至十二），該轉帳傳票所載之科目、金額，均與附表二各編號「貿聯公司應付廠商之金額」所示相符，亦即該轉帳傳票均為貿聯公司會計人員依真正貨款支出金額而製作，並無填載不實之情形，再經逐一檢視檢察官上訴所指之「不實轉帳傳票」（見檢察官上訴書第4頁—即證物箱第4 捆之證乙 103、112、117、124、128、164、177、238至246、275至278），除上述正確之轉帳傳票外，仍未見有何「不實轉帳傳票」，縱令證人鍾清麗證述其曾依被告指示以不實會計科目記載上開浮報款，既無客觀事證相佐，亦難僅憑其單一證詞遽認被告成立此部分犯罪。從而，被告尚不構成此部分偽造私文書、偽造有價證券及填製不實會計憑證罪，原判決以公訴意旨認此部分與上揭附表一編號1、3、5至34所示業務侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分，具有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，而敘明不另為無罪論知之理由，並無違誤。檢察官猶執前詞提起上訴，乃無理由，應予駁回。』等語。是原判決就有關犯罪事實仍論以與第一審相同罪名，另認定被告所涉部分犯罪（附表五編號2、4、35至37部分）有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利，而予以撤銷；就檢察官上訴則認無理由，而予以駁回。原判決既認定第一審判決認事用法並無違誤，並駁回被告及檢察官之上訴，撤銷則係因第一審判決未依法減刑，而理由亦未見敘述第一審判決有何適用法條不當情形，且認第一審判決『量刑亦稱妥適，應予維持。』竟於主文諭知被告『應執行有期徒刑捌年』較第一審諭知被告『應執行有期徒刑伍年陸月』為重。原判決所適用之法條，形式上與第一審並無不同，仍適用刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，實質上認定之犯罪事實亦無增加，又無其他適用法條不當之情形。依上開說明，自有『不利益變更禁止』原則之適用，原判決論處較第一審為重之刑度，自顯有刑事訴訟法第378條所定判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。四、案經確定。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按：刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」故本法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。
　　由本法第370條第1項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得賴提起非常上訴救濟之情形不同。經查：本件第一審判決認定被告張啟賢係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知「張啟賢犯第一審判決附表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105年度上訴字第749號判決（下稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2、4 及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷，其主文第1至4項則諭知「原判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2、4 及第一審附表三編號2、3、4部分均撤銷。張啟賢犯如原判決附表（下稱附表）五編號2、4、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。
　　其他上訴（即第一審附表一編號1、3、5至32、第一審附表二、第一審附表三編號1、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編號1、3、5至34所示），應執行有期徒刑8年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)〈3〉及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則（見原判決卷一第178頁），然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3、5至34所示）部分，諭知「應執行有期徒刑8年」，其主文第4項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1至34定應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第51條第5款，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-29【裁判字號】最高法院107年度台上字第3407號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第12條（36.01.01）刑事訴訟法第158-4條（106.11.16）通訊保障及監察法第1、5、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於 96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後 5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於 103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後 5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3407號

【上訴人】林秋合
【選任辯護人】許哲嘉律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月21日第二審判決（106年度上訴字第720號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第5567號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於如其附表三編號2、3所示之林秋合販賣第一級毒品予蔡木、黃清池部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人林秋合明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列的第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以門號○○○行動電話作為聯絡工具，於民國105年5月13日上午10時23分至38分間某時，在雲林縣莿桐鄉中山路某「7-11便利商店」，及同年月15日中午12時50分後不久，在同鄉「大將工業區」門口，分別以新臺幣（下同）2千元及1千元的價格，販賣海洛因1小包予蔡木、黃清池各1次之犯行，因而維持第一審關於此部分論處上訴人犯販賣第一級毒品2罪刑（均依刑法第59條規定酌減其刑，分別宣處有期徒刑15年1月、15年）部分之判決，駁回檢察官及上訴人關於此部分之第二審上訴（上訴人被訴如原判決附表三編號1、4部分，皆已判決無罪確定）。固非無見。
　　二、惟查：(一)、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用。
　　原判決既認本件執行監聽的機關即雲林縣警察局刑事警察大隊，於報請臺灣雲林地方檢察署檢察官檢具相關資料，向第一審法院聲請對上訴人持用之門號○○○、○○○行動電話實施通訊監察，經該法院審酌後，認有事實足認上訴人涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第1款規定，核發本件通訊監察書，監察期間自105年5月13日10時起，至同年6月11日10時止。但前開執行監聽機關嗣卻未依同法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情（見原判決第2頁第10行至第3頁第2行）。如果無訛，則依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17條第2項規定予以銷燬。乃原判決理由卻謂：該執行監聽機關於開始監聽未逾15日內取得之監聽資料，並無瑕疵，亦即尚無違反同法第5條第4項規定的情形，自得採為證據，故本件檢察官提出上訴人所持用門號○○○行動電話的同年5月13日至15日通訊監察譯文，應有證據能力云云，似難認於法無違。
　　(二)、刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。
　　以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述，作為證據資料，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方，受到重刑之宣告，則人權保障或精密、核心偵查，都祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然。
　　原判決認定上訴人有前揭販賣海洛因予蔡木、黃清池之犯行，無非係依憑蔡木、黃清池於偵查時之證述，及卷附蔡木持用之門號○○○行動電話、黃清池持用之門號○○○88行動電話分別於105年5月13日及15日，與上訴人持用之門號○○○行動電話的通訊監察譯文（下稱本案通訊譯文），為其論據。
　　然稽諸卷內資料，上訴人雖坦承有於前開時間，以上述門號行動電話，分別與蔡木、黃清池聯繫，惟始終否認有前揭販賣海洛因之犯行，辯稱：我是與蔡木、黃清池相約合買海洛因等語；而證人蔡木於偵查時，雖指稱：我有於105年5月13日10時23分至38分，以前開行動電話與上訴人通話後，2人就約在莿桐鄉中山路某「7-11（統一超商）」門口，我以2千元向上訴人購買海洛因1 包，因為當時我帶的錢不夠，所以只給1千元，尚欠1千元，後於隔日在同一地點償還上訴人云云，但嗣在第一審中，卻先稱：我於同年月13日有見到上訴人，上訴人並給我海洛因1小包，但沒有收錢等言，隨後又改稱：我當日未與上訴人碰面等詞，前後不一；另證人黃清池於偵查時，固陳稱：我於同年月15日下午12時36分及50分與上訴人通話後，2人約在莿桐鄉「大將工業區」門口，我向上訴人購買海洛因1包1千元，是一手交錢一手交貨云云，但在第一審中，則原稱：我是請上訴人幫忙拿毒品，嗣又翻稱：我已忘記是請上訴人幫忙買毒品或向上訴人購買毒品各等言，先後陳述兩歧，是蔡木、黃清池之證述，均有瑕疵可指；另卷存本案通訊譯文，依上所述，似不得採為論罪依據。則本件究竟尚有無其他事證，足資佐證上訴人確有如蔡木、黃清池於偵查時所指之前揭犯行？仍待研求，原審未進一步究明，並詳敘所憑之依據，遽行判決，尚難昭折服。
　　(三)、上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，且原判決關於此部分認定之事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審的原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟　法官吳信銘
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-30【裁判字號】最高法院107年度台上字第3430號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】違反食品安全衛生管理法【相關法規】食品安全衛生管理法第1、3、17、18、49條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第22條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。基此，司法院釋字第414、476、545、577號等解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲法所保障之人民健康權。食安法即本乎此項宗旨而制定，於該法第1條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質；「食品用洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質（食安法第3條第1、3、6款）。而「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之（食安法第17條）。」「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。
　　前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安法第18條）。」因此，衛生福利部（下稱衛福部）乃依據上開規定，分別訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準；訂定「食品用洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗潔劑之用途限制、化學含量及其使用標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。
　　（二）衛福部於 105年2月17日依食安法第17條授權規定，訂定發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食品藥物管理署 105年12月6日FDA食字第1050043542號函（說明五）可參。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第2條規定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前開食安法第3條第6款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同有於最終食品產品中不產生功能之特質。再參酌「加工助劑衛生標準」第1條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質標準」同為食安法第17條。準此，基於授權法規體系與使用上之性質，主管機關於 105年2月17日訂定「加工助劑衛生標準」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬當然。
　　（三）本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸 99%），為腐蝕性物質，極具危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽，其既為工業用，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格。朱○海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）檢驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格。然食安法之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第49條第2項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第49條第2項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱○海購得藍桶冰醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察，徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格，即為朱○海無罪之諭知，亦難謂適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3430號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官李嘉明
【被告】淦成企業有限公司
【兼代表人】朱德海
【共同選任辯護人】李傳侯律師　謝思賢律師
　　上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度上訴字第2675號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第14406、18838號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於朱德海部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即朱德海）部分：
　　一、原判決以公訴意旨略稱：被告朱德海係被告「淦成企業有限公司（下稱淦成公司）」之代表人，從事海參、魚翅脫水加工買賣、進出口貿易業務，明知工業用冰醋酸（學名AceticAcid）為強酸，於未取得中央主管機關之食品添加物許可證，即非屬衛生福利主管機關所核准之食品添加物，不可添加於各類食品。竟為降低海參加工之成本，並使海參去灰呈烏黑色後賣相較佳，偽冒為價格較高之烏參（黑玉參），以牟取不法財物，接續於民國103年4月間至104年5月11日，在公司工廠內，將其購入之工業用冰醋酸加水稀釋，把海參放入桶內浸泡，溶解海參上之白灰，再置入鍼粉調成之鹼水內清洗，經酸鹼中和後，用自來水清洗2 天，續加工烘乾製成海參成品，再出口至香港、中國大陸或販售予國內商家，出售供不知情之民眾食用，不法獲利所得達新臺幣5,400,829元，涉犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
　　經審理結果，認不能證明朱德海犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。
　　二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘其事理判斷違反人類本於日常生活經驗所得而為一般人知悉之法則或邏輯上推論之論理法則，或將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，其判決當然違背法令。
　　三、經查：(一)、人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第22條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。
　　基此，司法院釋字第414、476、545、577號等解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲法所保障之人民健康權。食安法即本乎此項宗旨而制定，於該法第1條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質；「食品用洗潔劑」則係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質（食安法第3條第1、3、6款）。而「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之（食安法第17條）。」「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安法第18條）。」因此，衛生福利部（下稱衛福部）乃依據上開規定，分別訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準；訂定「食品用洗潔劑衛生標準」，以規範食品用洗潔劑之用途限制、化學含量及其使用標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。
　　(二)、衛福部於105年2月17日依食安法第17條授權規定，訂定發布「加工助劑衛生標準」，其立法理由說明：「因加工助劑之使用特性，其於終產品中不產生功能，與食品添加物在最終產品中發揮特定功能目的有所差異，為明確管理此類成分，故參考國際間包括聯合國食品標準委員會、歐盟及紐澳等有關加工助劑之規定，訂定『加工助劑衛生標準』規定，以供食品業界遵循」，有衛福部食品藥物管理署105年12月6日FDA食字第1050043542號函（說明五）可參（見一審卷二第218頁）。本件查獲時間固在上開「加工助劑衛生標準」訂定時間之前，惟依前揭增訂之「加工助劑衛生標準」第2條規定：「加工助劑係指在食品或食品原料之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品原料或食品容器具之物質，其於終產品中不產生功能，但可能存在非有意但無法避免之殘留」，與前開食安法第3條第6款所謂「食品用洗潔劑」之立法定義，同有於最終食品產品中不產生功能之特質。
　　再參酌「加工助劑衛生標準」第1條規定，其授權法源與「食品用洗潔劑之衛生安全品質標準」同為食安法第17條。準此，基於授權法規體系與使用上之性質，主管機關於105年2月17日訂定「加工助劑衛生標準」之前，關於加工助劑中涉及食品洗潔之物質者，其相關規範或處罰規定自應依循「食品用洗潔劑」之衛生安全品質標準稽核，乃屬當然。何況本件經第一審法院函請臺北榮民總醫院（臨床毒物科）鑑定函覆稱「本案使用之冰醋酸既然用於清洗食物，理應屬食品安全衛生管理法之『食品用洗潔劑』。」有臺北榮民總醫院106年4月18日北總內字第106○○○1712號、106年5月23日北總內字第1061500248號函在卷可參（見一審卷三第174、216頁）。原判決以冰醋酸屬於「加工助劑」不屬於「食品用洗潔劑」，朱德海行為時尚未訂定有「加工助劑衛生標準」，而為無罪之諭知，自有適用法則不當之違法。
　　(三)、本件冰醋酸，屬工業用之強酸（醋酸99 %），為腐蝕性物質，極具危險性，有扣案冰醋酸包裝桶外觀及標示在卷可稽（見第14406號偵查卷第61至62頁），其既為工業用，非可用於食品，自無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格。朱德海雖將藍桶冰醋酸稀釋至特定濃度使用，且依其所提出以該濃度之液體送請台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）檢驗，檢測結果認除濃度外均符合食品添加物冰醋酸規格（見一審卷三第240至246頁）。然食安法之目的，係在規範食品業者製造、使用食品、食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等與食品相關之安全衛生規範，就「稀釋」而言，其化學性質僅在降低物質濃度，並未改變其本質。倘食品業者得以「稀釋」方式作為是否違反食安法規範之判斷標準，則無異使本法就食品添加物、食品洗潔劑（含加工助劑）等之生產、認證、管理等行政或刑罰規範形同具文。亦即，如以稀釋濃度之方式可使本不符合規範之物質達到符合規範要求，而未斟酌立法者及消費者是否同意此種工業用冰醋酸作為浸泡食材之溶劑，即與立法者原意有違，亦未符合民眾對食品安全之嚴格要求。何況食安法第49條第2項係規定「足以危害人體健康之虞」，而非「足以危害人體健康」，可見立法者即非以終產品本身作為認定標準，故「足以危害人體健康之虞」之解釋適用上，自難以最終使用後之結果或產品本身是否有危害結果論斷，而應以行為人於取得該物質作為使用時之危害情節為認定標準。亦即，能否對實際上未產生任何危險之行為科以刑事處罰，固有規範違反論與法益實害論之區別，然於食安法之規範上，應採取近於規範違反論之解釋，否則如採法益實害論之解釋結果，將使食安法失去其規範之目的。是就食安法第49條第2項之歸責及處罰基礎始點而言，本件應以朱德海購得藍桶冰醋酸（工業用強酸）使用時之危害可能性為判斷。原審未予詳察，徒以該工業用強酸經送驗稀釋結果符合食品添加物冰醋酸之規格，即為朱德海無罪之諭知，亦難謂適法。
　　四、檢察官上訴意旨指摘原判決就朱德海被訴違反食安法罪嫌部分諭知無罪不當，為有理由，且因上開違背法令影響於事實之確定，並為維持該被告之審級利益，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至詐欺取財部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
　　貳、被告淦成公司部分：按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本件淦成公司被訴其代表人朱德海因執行業務，犯食安法第49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品添加未經中央主管機關許可之添加物而販賣罪，應依同法第49條第5項規定科以罰金刑，係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，淦成公司既經原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知無罪，自不得上訴於第三審法院，檢察官對原判決關於淦成公司部分併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官吳進發　法官沈揚仁
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月5日

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107-31【裁判字號】最高法院106年度台上字第3352號判決【裁判日期】民國107年10月31日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】中華民國刑法第27、28條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。
　　（二）綜合卷內證據，高○翔就附表 1編號1、2、3、5、7部分，參與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於103年10月20日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語，既未為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙匯款時間係在高○翔脫離興安機房之後，高○翔就附表 1編號1、2、3、5、7部分，仍應就張○堯後續所實施之加重詐欺取財罪結果，負共同正犯責任。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3352號

【上訴人】張稚承（原名張傑堯）
【選任辯護人】林長振律師
【上訴人】李佳蓁
【選任辯護人】吳漢成律師
【上訴人】黃冠文
【選任辯護人】張績寶律師
【上訴人】高偉翔　劉智仁
【上二人共同選任辯護人】陳信伍律師
【上訴人】簡維廷
【選任辯護人】顏寧律師　房佑璟律師
　　上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年2月3日第二審判決（105年度上訴字第138號、105年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104年度偵字第2128、3048號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張傑堯（現改名為張稚承，以下仍稱張傑堯）、李佳蓁、黃冠文、高偉翔、劉智仁、簡維廷有其事實欄所載，於臺東縣臺東市興安路機房（下稱興安機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準特種文書；或於臺中市東興路機房（下稱東興機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準特種文書、行使偽造準私文書（匯款單）；或於臺中市長安路機房（下稱長安機房）三人以上共同以網路詐欺取財、行使偽造準私文書（匯款單）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等 6人部分之不當判決，改判依想像競合犯從一重均論以三人以上共同以網路詐欺取財罪，分處張傑堯如原判決附表（下稱附表）1編號1至5、7、9、10至15、17之刑，應執行有期徒刑10年（另就檢察官起訴附表1編號6、8、16、18、19，及起訴書犯罪事實欄一、(三)臺中市文心路機房【下稱文心機房】部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處黃冠文如附表1編號11至14、17之刑（均累犯），應執行有期徒刑5年6月（另就檢察官起訴附表1編號16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處簡維廷如附表1編號11至14、17之刑，應執行有期徒刑4年（另就檢察官起訴附表 1編號1至10、15、16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪之諭知）。處李佳蓁如附表1編號11至14、17之刑，應執行有期徒刑4年（另就檢察官起訴附表1編號16、18、19部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處劉智仁如附表1編號11至14之刑，應執行有期徒刑3年6月（另就檢察官起訴關於起訴書犯罪事實欄一、(三)文心機房部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。處高偉翔如附表1編號1、2、3、5、7之刑，應執行有期徒刑3年8月（另就檢察官起訴附表 1編號4、6、8、9、10、15部分，認不能成立犯罪，為無罪諭知）。並均為相關沒收之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨：(一)張傑堯上訴意旨略以：張傑堯所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，並量處較第一審為重之刑，違反不利益變更禁止原則，適用法規顯有違誤；又原判決未考慮張傑堯在偵審程序中均坦承犯行，仍量處有期徒刑10年之重刑，既不符合國民法律感情，亦違反罪責相當原則，且與法院其他類此案件之量刑為重，亦有量刑不當之違誤云云。
　　(二)李佳蓁上訴意旨略以：李佳蓁僅係就張傑堯等人所詐取之金錢進行調度，在詐得金錢後與黃冠文協調，利用地下匯兌管道將贓款自大陸轉入臺灣，及負責機房、設備之開銷，並未與張傑堯、黃冠文等人就詐欺取財之構成要件行為有共同之犯意聯絡，至多僅成立收受贓物罪或幫助詐欺罪。原判決對此有利李佳蓁之證據未予調查，認定為共同正犯，適用法規有誤云云。
　　(三)黃冠文上訴意旨略以：黃冠文所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，適用法規有誤。黃冠文有正當工作，並非詐騙之慣犯。因需照料年邁雙親，撫養家中幼子，有經濟上之困難，始為此詐騙犯行，在犯罪後始終坦承犯行，客觀上有情堪憫恕之情形，原判決不僅未依刑法第59條規定酌減其刑，反而量處較李佳蓁更重之刑，量刑顯屬過重，有判決不適用法規之違誤。又本件檢察官起訴書中起訴法條為刑法第339條第1項之普通詐欺罪，原判決變更法條為刑法第339條之4加重詐欺罪，並未依刑事訴訟法第300條諭知，亦有違誤。另刑法就犯罪所得之物宣告沒收，應採原物沒收為原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始追徵其價額。本件詐騙所得既為人民幣，自應以人民幣為沒收之標的，原判決逕以新臺幣計算沒收數額，適用法規有誤云云。
　　(四)高偉翔上訴意旨略以：高偉翔於103年6月加入興安機房後，於103年10月20日即因收到兵單而退出，附表1編號1、2、3、5、7部分之被害人，均係在高偉翔退出後始受騙付款，不能令高偉翔就共犯之行為全部負責云云。
　　(五)劉智仁上訴意旨略以：劉智仁所為對數被害人之詐欺取財行為，係基於單一詐欺之犯意，在密接時間、地點接續為之，應依接續犯論以1罪，原判決改以數罪併罰，適用法規有誤。又劉智仁僅涉及東興機房之犯行，與長安機房之犯行無涉，原判決第18頁第2行認劉智仁承認長安機房之犯行，有未受請求事項予以判決之違法。劉智仁犯罪後坦承犯行，因年紀尚輕，涉世未深，思慮不周，致犯本件犯行，實屬情有可原，原審未予審酌仍量處重刑，有判決不適用法規之違誤云云。
　　(六)簡維廷上訴意旨略以：被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應有其他補強證據。原判決依照簡維廷之自白，缺乏補強證據，即認定簡維廷犯罪，自有違誤。又原判決依張傑堯之供述認定詐騙所得，但其供述與卷附李佳蓁之中國信託銀行帳戶明細不符，亦缺乏被害人之匯款單據，無從得知詐取之金額為何，原判決認定事實有誤云云。
　　三、惟查：(一)刑事法所謂接續犯，係指行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。本件張傑堯等人組成三人以上之詐騙集團，利用網路對大陸地區人民詐取財物，其各次詐騙行為之被害人不同，被害法益並非單一，且犯罪時間、地點均可分，原審就此客觀上明確可分之行為，認犯意各別，行為互殊，無接續犯之適用，撤銷第一審依各詐騙機房區分論以接續犯之判決，改依各被害人之不同分論併罰，自無違誤。張傑堯、黃冠文、劉智仁上訴意旨仍謂本件應依接續犯論以一罪，原判決適用法規錯誤云云，與卷內資料不符，自非適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。原判決業已說明，第一審判決就數罪併罰之案件，依接續犯論以一罪，適用法規有誤，因而撤銷第一審該部分不當之判決，依刑法第50條、第51條數罪併罰，其適用之法規既有變更，於此情形，自得諭知較重於第一審判決之刑，不受前揭「上訴不利益變更禁止原則」之拘束（見原判決書第44頁），核無違誤。張傑堯此部分上訴意旨所為指摘，顯屬誤解。
　　(三)共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度，而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，仍為共同正犯。且共同正犯之成立不以數人間相互認識或有直接謀議之事實為必要，藉由數人中之特定者，於其他數人相互間，得認為有犯意聯絡時，亦不妨成立共同正犯。
　　原判決已依李佳蓁不利於己之供述，佐以張傑堯、黃冠文關於機房運作模式之證詞，說明：李佳蓁除居間牽線邀集黃冠文於臺中市籌組詐騙機房外，並向黃冠文拿取人頭卡，負責居中傳話予張傑堯、黃冠文（包含向黃冠文告知被害人已受騙匯款，再由黃冠文以地下匯兌方式，將款項轉入臺灣，及報支機房開銷、需要設備等），更負責與黃冠文拆帳、請款等，從其參與之時程、地位（居間牽線）、參與程度、深度及角色扮演等角度觀察，顯有基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思，對於犯罪之實現顯具有功能上不可或缺之重要性。縱李佳蓁與集團內其他成員即劉智仁、孫永軒、簡維廷等人未有直接謀議之事實，仍屬東興機房、長安機房詐騙運作之共同正犯，並非僅止幫助犯或收受贓物等情（見原判決第35至36頁），其關於此部分辯解不可採信之理由。所為論斷俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。況此詐騙集團之運作，尚牽涉兩岸地下匯兌，分工細膩，環環相扣，各階段人員俱不可或缺，李佳蓁辯稱其未介入詐欺之構成要件行為，並非正犯，自無可採。李佳蓁上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，徒憑己意，再事指摘，自非適法上訴第三審理由。
　　(四)複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤回加功或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯罪最終結果（既遂）負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。綜合卷內證據，高偉翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，參與興安機房犯罪，已推進至著手實施加重詐欺取財犯行之後，雖於103年10月20日因收到兵單而脫離興安機房，但依其供述僅係單純離開，並未採取防止犯行繼續發生之措置等語（見原審上訴字第138號卷(二)第136頁），既未為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前所形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為，參照前開說明，縱上開各編號被害人受騙匯款時間係在高偉翔脫離興安機房之後，高偉翔就附表1編號1、2、3、5、7部分，仍應就張傑堯後續所實施之加重詐欺取財罪結果，負共同正犯責任。
　　(五)刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，即屬不當剝奪被告依同法第96條、第289條等規定，所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權。反之，若已明確告知變更之罪名及所犯法條，被告亦就此為充分之辯論，僅在法院製作裁判書類時疏漏，未說明依刑事訴訟法第300條變更起訴之法條，既對被告之權利行使無礙，即不得執為第三審之上訴理由。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄已載明：張傑堯等人組成三人以上之詐欺犯罪集團，設立電信機房，利用網路對附表1 所示之被害人（除無罪部分外）詐騙財物，惟其證據並所犯法條欄就此部分所犯載為刑法第339條第1項詐欺取財罪。第一審判決逕依刑法第339條之4論以加重詐欺罪，固有不當。但原審法院於準備程序及審理中，在告知犯罪嫌疑及所犯法條時，均說明包括起訴書及原審判決書所載，且告以所犯法條應為刑法第339條之4加重詐欺罪（見原審原上訴字第40號卷(一)第61頁、原審上訴字第138號卷(二)第46頁反面、第126頁），自已告知變更後所適用之罪名、法條，對被告之防禦權行使並無妨礙。嗣原審撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯從一重論處刑法第339條之4加重詐欺罪刑，並在理由中說明應變更起訴法條（見原判決第10頁），其據上論斷欄漏引刑事訴訟法第300條之條文，但此項疏漏既未影響被告之防禦權利，且對判決之結果不生影響，自不得據為上訴第三審之事由。黃冠文以未引用刑事訴訟法第300條之條文，指摘原判決不當，依前揭說明，自無可採。
　　(六)本件起訴書起訴劉智仁之犯罪事實，係參與東興機房之詐騙（另文心機房部分已無罪確定）；劉智仁於原審審理時，供稱「原審（第一審）判決事實我都承認」（見原審上訴字第138號卷(二)第64頁反面），顯見其自白者為第一審有罪判決之東興機房、文心機房部分，故其判決書第18頁第3行載有「承認長安路機房犯行」之語，顯係誤載。而原判決亦僅就附表1編號11至14關於被訴東興機房部分為判決（另文心機房部分改判無罪），並未就長安機房部分判決，劉智仁上訴謂本件有未受請求事項予以判決之違法云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審理由。
　　(七)修正後刑法第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1定有明文。其立法目的重在不使被告保有犯罪所得，而取得其經濟利益。金錢本身為替代物，就犯罪所得為金錢者而言，本難就「原物」進行沒收，故就金錢沒收，僅就其替代之價值為之，事屬當然。本件張傑堯等人詐騙大陸地區人民，各被害人受騙交付之款項固為人民幣，惟張傑堯等人利用地下匯兌，在臺灣地區實際取得之被害款項現物，實為新臺幣。張傑堯等人就原審調查沒收數額時，均同意以1比5為人民幣與新臺幣之換算基準（見原審上訴字第138號卷(二)第138頁），則原判決依換算後之新臺幣數額宣告沒收犯罪所得，即無不合。黃冠文上訴指應沒收人民幣云云，自屬無據。
　　(八)刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。黃冠文於東興機房、長安機房中居於主導、指揮地位，所為詐騙行為，使無辜民眾受害，破壞社會秩序，在客觀上實無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情之處，認科以法定最低度刑猶嫌過重，原判決未援引刑法第59條規定酌減其刑，並無濫用裁量權行使之情形。黃冠文上訴意旨謂其犯罪有情堪憫恕之處，應予減刑云，係對量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合第三審上訴要件。
　　(九)刑之量定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明以張傑堯、黃冠文、劉智仁之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（見原判決第42至44頁），既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，尚難指為違法。至其他案件量刑如何，事涉不同案件之定刑標準（如該案件之內外部性界限），且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據。張傑堯、黃冠文、劉智仁上訴意旨對原審職權適法量刑之事項，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。
　　(十)刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。而上開證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為上訴第三審之事由。本件原判決依簡維廷於偵審中不利於己之供述，佐以證人張傑堯、李佳蓁、黃冠文、劉智仁、孫永軒之證詞，及東興機房、長安機房扣得證物，相互參酌印證，認簡維廷有被訴之犯行，所為論斷與卷內資料相符。本件詐欺款項，除被害人供述外，另有集團負責人張傑堯之證詞可佐。而詐騙所得款項係利用地下匯兌管道自大陸地區匯回，並非直接進入李佳蓁帳戶，扣除期間支出，原判決以張傑堯所述勾稽被害人之證詞，認定被害金額若干，為法院事實認定證據取捨之職權行使。簡維廷上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合法定上訴要件。
　　(十一)綜上所述，上訴意旨所指各節，係對原判決已敘明之事項，或徒以自己說詞，對原判決已明確論斷說明之事項，重為爭執，或就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。張傑堯、李佳蓁、黃冠文、高偉翔、劉智仁、簡維廷上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
　　(十二)又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
　　張傑堯、高偉翔就興安機房；張傑堯、李佳蓁、黃冠文、劉智仁、簡維廷就東興機房之犯行，競合犯刑法第216條、第220條、第212條之行使偽造準特種文書罪部分，第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之加重詐欺取財罪、行使偽造準私文書罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則其餘競合犯行使偽造準特種文書輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，應從程序上併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月31日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官楊真明　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月6日

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107-32【裁判字號】最高法院107年度台上字第3369號判決【裁判日期】民國107年10月25日

【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】刑事訴訟法第156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。
　　（二）本件原判決雖認定李○治已於歷審中自白上開故意對兒童犯傷害致人於死罪行，惟李○治於第一審中，曾供稱：我（祇）毆打○○○的屁股及手腳而已等語；於原審中，亦供稱：一開始會認罪，是因為有打小孩（指○○○），但我不知道這樣做，○○○會死亡；我並沒有傷害致死，我會承認傷害致死，那是我的法扶律師「律見」我的時候，問我要不要認（罪），並說我太太已經認（罪）了，就算我不認（罪），我也跑不掉，事實上，我並沒有用木棍打小孩（指○○○），○○○過世時，身上是沒有傷痕的等語。似見李○治於歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性；再參諸李○治於警詢及偵查中，一再否認有傷害○○○致死犯行，則李○治是否完全自白此部分犯行，容非無疑。究竟李○治為上開自白，出自如何之動機？是由於外部之刺激，抑內部心理過程之發展？被告任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定被告自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具重要之關係，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3369號

【上訴人】李○治
【選任辯護人】林彥百律師
【上訴人】陳○芝
　　上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月5日第二審判決（107年度上訴字第208號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第424號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死，及陳○芝成年人故意對兒童犯遺棄致人於死部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷（即原判決犯罪事實欄三關於上訴人李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死，及上訴人陳○芝成年人故意對兒童犯遺棄致人於死）部分：
　　一、本件原判決此部分事實認定李○治、陳○芝分別有其犯罪事實欄三所載，對親子即兒童○○○（民國95年2月生，基本資料詳卷）犯傷害致人於死、遺棄致人於死罪行，因而維持第一審論處李○治成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑10年），及陳○芝成年人故意對兒童犯（違背義務）遺棄致人於死罪刑（處有期徒刑7年6月）之判決，駁回檢察官及李○治、陳○芝在第二審此部分之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。
　　本件原判決雖認定李○治已於歷審中自白上開故意對兒童犯傷害致人於死罪行，惟李○治於第一審中，曾供稱：我（祇）毆打○○○的屁股及手腳而已等語（見第一審卷一第53、125頁）；於原審中，亦供稱：一開始會認罪，是因為有打小孩（指○○○），但我不知道這樣做，○○○會死亡；我並沒有傷害致死，我會承認傷害致死，那是我的法扶律師「律見」我的時候，問我要不要認（罪），並說我太太已經認（罪）了，就算我不認（罪），我也跑不掉，事實上，我並沒有用木棍打小孩（指○○○），○○○過世時，身上是沒有傷痕的等語（見原審卷第103、322頁）。似見李○治於歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性；再參諸李○治於警詢及偵查中，一再否認有傷害○○○致死犯行，則李○治是否完全自白此部分犯行，容非無疑。究竟李○治為上開自白，出自如何之動機？是由於外部之刺激，抑內部心理過程之發展？被告任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定被告自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具重要之關係，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。
　　(二)刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
　　原判決認定李○治傷害○○○致死之犯行，係以李○治上開自白，核與李○來（按係李○治之父，因共同犯遺棄屍體罪，業經第一審判刑確定）、陳○芝、邱○屏（按係李○治之母）、李○妤（按係上訴人等之女）之證述「大致相合」，復有○○○之失蹤人口系統－資料報表、○○○全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、李氏父子一致指證遺棄○○○屍體現場照片、Google地圖，暨內政部警政署刑事警察局鑑定書（按係李○治所稱○○○跌下樓梯乙情，經測謊鑑定呈不實反應）等證據佐證（見原判決第12頁），然原判決所採李○來、陳○芝、邱○屏、李○妤等人有關此部分之證述內容，究竟如何，未見敘明，而觀諸卷附其等於警詢、偵查或第一審之證述，似僅證稱李○治於「案發前」，常有毆打○○○之事實（見警卷第21、22、28至30、37、40頁背面； 105年度他字第1438號卷第55至57、64背面、91至93、145頁；105年度他字第1439號卷第45、46、53頁；106年度偵字第424號卷第74、75、88至90頁；第一審卷一第196頁、卷二第29、46頁），則究竟其等上開證述，與李○治涉犯此傷害致死犯行，有如何之關聯，及與李○治之自白如何為相互利用，足使李○治此部分傷害致死犯行獲得確信，亦未置一詞，徒以泛稱兩者「大致相合」，猶欠妥適；至於其餘上開書面證據部分，似僅足證明○○○失蹤、死亡，及李○治所辯○○○跌下樓梯乙節不實等情，能否逕謂與李○治之傷害致死犯行，具有相當因果關係存在？亦非無疑，既欠詳細說明，自難昭折服。
　　(三)事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。
　　原判決犯罪事實欄三內，雖認定「…李○治又飲酒致情緒不穩，其於客觀上可以預見頭部為人體中，極為脆弱及重要部位，若以手『猛力推打』稚齡兒童，可能使之重心不穩致頭部跌撞地面，或因『外力』因素，導致兒童顱內腦組織等器官受創而生死亡之結果，惟因一時失慮，在主觀上疏未預見該結果之發生，竟基於傷害之犯意，徒手毆打○○○臉部，再拿木棍毆打○○○大腿、小腿、腳底等部位，導致○○○成傷而無法行走，但李○治僅以棉被鋪在屋內電腦房之地板上，任由○○○在該地板上躺臥休息約5至7 天左右，直至○○○傷重不治死亡。」（見原判決第2頁倒數第5行至第3頁第7行）。惟李○治徒手毆打○○○臉部，及持木棍毆打○○○大腿、小腿、腳底等部位乙情，尚與以手「猛力推打稚齡兒童，可能使之重心不穩，致頭部跌撞地面，或因「外力」因素，導致兒童顱內腦組織等器官受創乙節，似不完全相同；而原判決理由欄貳－二－(三)－4.〈2〉內，另更說明：「參以幼童主要營養支配大腦之椎骨動脈位於椎骨旁，而幼童頸椎甚為脆弱，若有大人摑掌極易造成頸椎過度旋轉導致椎骨動脈破裂，可導致顱內出血之結果之客觀情狀，李○治為一成年人，應知悉幼童身體極微（為）脆弱，難以忍受大人用力之毆打，且如非遭李○治毆打，被害兒童○○○亦不會死亡」等旨（見原判決第14頁倒數第3至8行）），似亦與上揭犯罪事實欄所認定的客觀情狀不合，則原判決此部分事實認定、理由說明，尚嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。
　　(四)按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪及第294條第2項之（違背義務）遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為與被害人之死亡結果間，是否具有相當因果關係為斷。所謂相當之因果關係，係就事後客觀予以審查，認為被害人之死亡，確因行為人之傷害或遺棄行為所引起，足以發生此項結果而言。傷害行為後，因果關係進行中，若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，而係因其後之遺棄行為，獨立發生死亡之結果者，則被害人之死亡與加害者傷害之行為間，並無相當因果關係存在，自難令負傷害人致死之罪責，而應依實際情形，論以傷害與遺棄致人於死等罪；倘被害人之傷勢嚴重，足以獨立為其死亡原因者，雖有遺棄行為，但因被害人之死亡與遺棄行為間，猶無相當因果關係可言，自無以遺棄致人於死罪責相繩餘地。故而，被害人之死亡，究竟與傷害行為或遺棄行為，是否具有相當因果關係，自應予詳加釐清。
　　依原判決上開事實及理由之認定，似認李○治之傷害行為，及陳○芝之遺棄行為，分別與○○○之死亡間，均具有相當因果關係，但原判決既僅認定李○治係單純徒手毆打（掌摑）○○○之臉部及以木棍毆打大腿、小腿、腳底等部位，並未敘及毆打之次數及力道，客觀以言，如此是否足以發生○○○死亡之結果，已非無疑。何況，原判決認定○○○係於遭李○治傷害之後，大約5至7 天始死亡，則李○治此部分之傷害，是否確與○○○之死亡間，具有相當因果關係，自宜再加釐清。
　　又原判決認定陳○芝因恐懼如將○○○送醫救治，勢將暴露其與李○治通緝犯之身分，竟基於遺棄無自救能力之○○○之犯意，既不撥打「119」電話求援，亦未將○○○送醫救治或為其他生存所必要之其他扶助、保護行為，任由○○○躺臥休息5至7 天，致日漸傷重虛弱而死亡等旨（見原判決第3頁）。惟李○治辯稱：○○○於案發前受傷、躺臥家中期間，其有買藥治療，亦有餵食○○○（見106年度偵字第424號卷第101、103頁）；陳○芝亦謂：我有於上揭期間，餵食○○○（見同上偵卷第89頁）；李○妤證稱：案發前幾天，○○○被李○治打到不能走路，但還能說話、吃飯（見警卷第37頁；105年度他字第1439號卷第45、46頁）各等語，如果無訛，李○治、陳○芝似非毫無任何救治或養育、保護行為，則○○○於上揭受傷躺臥期間，李○治、陳○芝究竟有何具體作為？當有再行研求餘地。而此實情如何？攸關陳○芝是否構成違背義務之遺棄罪？似非不得再傳訊當時同住之李○來（雖因自發性腦幹出血合併腦室出血，但意識尚清楚，見第一審判決第24頁）、李○妤詳查、釐清；另陳○芝多次供稱：○○○從小常遭李○治毆打，案發前更是頻繁被打，致○○○躺臥家中（見警卷第21、22、28至30頁；105年度他字第1438號卷第55至57、91至93頁；同上偵卷第88至90頁；第一審卷一第196頁）；李○來、李○妤均證稱：○○○於案發前幾天，遭李○治毆打，致無法正常行走（見105年度他字第1438號卷第145頁；警卷第37頁）；李○妤甚至指稱：李○治常常毆打○○○成傷，案發前幾天，○○○被李○治打到不能走路（見警卷第37頁；105年度他字第1439號卷第45、46頁）；邱○屏亦謂：李○治常常毆打○○○（見警卷第40頁背面；同上偵卷第74、75頁）各等語，原判決亦認定○○○自幼發展較為遲緩，不受喜愛，時遭李○治毆打體罰（見原判決第2頁），則○○○因此所受傷勢，似不排除已嚴重到足以獨立為其死亡原因；陳○芝甚至懷疑○○○是被李○治毆打致死的（見警卷第28頁背面；105年度他字第1438號卷第55頁）；李○妤亦證稱：…早上我看他（指○○○）還「好好的」，但後來就沒看到他了，他不知道什麼時候被裝進去黑色塑膠袋（見105年度他字第1439號卷第46頁）各等語，倘若如此，陳○芝是否仍能構成遺棄致人於死罪，似非無疑。而由於本件並未尋獲○○○之屍骸，已無法自此查明○○○致死原因，自宜詳加究明卷附各種情況證據，予以綜合判斷。原審就此並未詳查、根究明白，遽行判決，不無調查未盡及理由欠備之瑕疵。
　　以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決此部分違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
　　貳、上訴駁回（即關於陳○芝、李○治遺棄屍體、行使偽造私文書）部分：
　　一、陳○芝部分：(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)陳○芝此部分上訴意旨略稱：
　　1.關於原判決犯罪事實欄二認定我參與遺棄陳○文（97年7月生，基本資料詳卷）屍體部分：李○治對於我有無參與掩埋陳○文屍體乙節，前後供述矛盾，且皆係編撰之詞，核與事實不符，並非可採；而李○治於其羈押期間，仍不時寫信給我，要脅我寄錢到監所，否則將對我為不利之供述，可見李○治不可能為對我有利之供述，但原審卻以李○治在審理中曾為對我較有利的供述，而採信其供詞，實屬荒謬；我既聲請對其測謊，但原審卻否准，顯有應調查之證據未予調查之違誤。
　　2.我於105年11月15日警詢時，自白原判決犯罪事實欄一、二所載遺棄親子女陳○恩（96年3月生，基本資料詳卷）及陳○文屍體犯行乙情，對犯案經過供述詳細，有助釐清本案；雖然邱○屏於同年、月6日之供述，亦有觸及此部分案情，但是否因此影響我自首的適用，應有再加說明或調查之必要。原審卻逕為不利於我的認定，殊欠妥適。
　　3.關於原判決犯罪事實欄四行使偽造私文書部分：原審既認定我是自首，且案發當日，係由李○治填寫所有資料，之後，我才「被動」應（婦安婦產科）診所要求蓋指印。相較於李○治，係「主動」以其前妻身分填寫資料、也無自首適用，可見我的犯罪情節，顯然猶輕。原審既判處李○治有期徒刑5月，卻宣處我4月，自有失當。
　　(三)經查：1.證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
　　(1)原判決犯罪事實欄二關於陳○芝共同犯遺棄陳○文屍體罪部分，主要係依憑：陳○芝坦承知悉並同意李○治於陳○文死亡數日後，始掩埋屍體於住屋後方附近的部分自白；李○治於偵查及第一審中，一再證稱：陳○芝確有參與掩埋陳○文屍體等語的證言；復有卷附陳○文全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果；開挖現場照片、勘（相）驗筆錄等證據資料，乃認定陳○芝確有如原判決犯罪事實欄二所載犯行，因而維持第一審論處陳○芝共同犯刑法第247條第1項之遺棄屍體罪刑之判決，駁回陳○芝此部分之第二審上訴。
　　(2)原判決對於陳○芝否認此部分犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
　　〈1〉衡諸李○治於第一審中，就陳○芝為家庭付出，身兼多份工作乙情，毫未掩飾，核與陳○芝所述相符（可見並未怨恨陳○芝），既對於陳○芝如何參與掩埋陳○文之分工方式，清楚交代其中不符偵查中所言者，更稱陳○芝僅參與把風，犯罪情節較輕，且就其他犯罪事實之證述，如有錯誤之處，亦主動修正交代陳○芝參與之情況，可見其審理中所供，均屬有利於陳○芝，無所謂案發後已勞燕分飛，竟刻意為不利陳○芝的證言情形存在。
　　〈2〉觀諸卷附李○治寄給陳○芝之書信，純係抱怨李○治另案所涉前臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）96年度訴字第2836號偽造文書案件，推由李○治（單獨）扛起全部罪責而已，雖有提及李○治之父母，亦因本案而遭受歧視眼光乙情，然未見有威脅其將於本案，故為陳○芝不利證述之語意，自不足憑為有利於陳○芝認定之依據。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。陳○芝此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，而為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。
　　2.刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要，亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告縱於嗣後，陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首。
　　原判決已敘明：就犯罪事實欄一及二部分，邱○屏於105年11月6日警詢時，證稱：我知道李○治與陳○芝的子女有李○妤、○○○、陳○恩，隔一年還有生1個女兒，但當時還沒有取名字，所以我不知道叫什麼，我只知道有4個，除了李○妤之外，其他3名小孩都已往生了…陳○恩及小他一年出生的女孩確實已往生了，現在戶籍內的兩個孩子，應該是李○治及陳○芝後來又生的小孩，卻以陳○恩及陳○文的身分轉嫁生存，替換身分…我看到○恩冰冷的屍體，李○治說不要報警，與陳○芝一起將陳○恩的屍體裝在旅行袋內，丟棄在青山路青年公園山上附近的大石頭附近…另位比陳○恩晚一年出生的女孩亦已往生，陳○芝先騙我說「去外公家玩」，後來，李○治才坦承該小女兒「不慎被棉被悶死」等語。足認警方從邱○屏之證述，已合理懷疑陳○恩、陳○文已死亡、遭棄屍，陳○芝隱匿不說。而陳○芝係於同年、月15日經警詢問時，方坦承陳○恩、陳○文已過世，不符合自首要件等旨。經核於法並無不合。陳○芝此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
　　3.關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
　　原審認第一審就陳○芝行使偽造私文書部分量刑時，已審酌陳○芝於本案之犯罪情節中之作為及角色、犯後態度（含自首）、智識程度、家庭及經濟狀況等各情，維持第一審在法定刑（行使偽造私文書罪，法定本刑係「處5年以下有期徒刑」，適用刑法第62條前段自首規定減輕其刑）範圍內，擇定宣處有期徒刑4月（得易科罰金），駁回陳○芝此部分第二審上訴。客觀以言，經核既在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，自無違法可指。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。
　　(四)綜上所述，應認本件陳○芝此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、李○治部分：(一)按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
　　(二)經查：李○治不服原判決，提起本件上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，則對原判決犯罪事實欄一、二、三之遺棄屍體罪及犯罪事實欄四之行使偽造私文書罪部分，自應視為已提起上訴。然稽諸其上訴狀，對上揭部分竟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國107年10月25日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官李釱任　法官王國棟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-33【裁判字號】最高法院107年度台上字第275號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例中關於共同經辦公用工程浮報舞弊而收取犯罪所得，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現，且因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人或「白手套」確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額。
　　（二）原判決以本案犯罪所得為 5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696元+第二次估驗浮報 2,206,721元=5,367,417元），其中第一次估驗款 7,176,342元由林○榮及陳○雯（經第一審通緝中，係陳○財之女）分得，林○榮實際領得 500萬元，為新做中山路排水溝之工程款，並非本件工程之犯罪所得；第二次估驗款 7,616,365元則由陳○雯全數分得等由，因認本案犯罪所得全為陳○雯取走，上訴人 7人並未分得犯罪所得，均毋庸諭知沒收。惟就第二次估驗款 7,616,365元，雖係由陳○雯指派之證人黃○德陪同同案被告張○基以林口鄉公所之公庫支票提領現金後，先存入其女友黃○菁名下之臺○銀行○○分行○○○號帳戶，再轉匯入陳○雯所指定之帳戶，然陳○雯係鄉長陳○財之女，是否擔任「白手套」代陳○財領走上開款項？又原審所認定自黃○菁上開臺○銀行○○分行帳戶再轉匯入之陳○雯所指定帳戶，依卷內匯款單據及證人黃○德於法務部調查局臺北縣調查站詢問所述，係由黃○德於 94年5月3日分匯○中國際商業銀行（已併入永○商業銀行）○○分行之周○龍帳戶 150萬元、臺○國際商業銀行○○分行之曾○珠帳戶 328萬元及臺○商業銀行○○分行之陳○雯帳戶 313萬元，乃原審就上開各該轉匯款項其後之確實去向，未為必要之說明論述，徒以上開款項曾轉匯進入陳○雯所指定之他人及其本人之帳戶，即認定本案犯罪所得全歸陳○雯所實際分得，陳○財等人均未分得犯罪所得毋庸分擔沒收，而未翔實調查認定陳○財或其他上訴人分擔之犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，亦有調查未盡及理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第275號

【上訴人】陳建財
【選任辯護人】薛松雨律師
【上訴人】劉宜昌
【選任辯護人】王東山律師
【上訴人】林茂榮
【選任辯護人】黃啓逢律師
【上訴人】吳承隆
【選任辯護人】吳秋樵律師
【上訴人】顏志和朱睿彬（原名朱紹義）
【共同選任辯護人】陳建宏律師
【上訴人】杜慶良
【選任辯護人】陳友炘律師　許美麗律師　古旻書律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月28日第二審判決（102年度上重訴字第16號，起訴案號：臺灣新北〈原板橋〉地方檢察署98年度偵字第3269、25388、34294號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良（下稱上訴人7人）部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人7人共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（均處有期徒刑）及沒收等。固非無見。
　　二、惟查：(一)科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定：「(一)浮編工程概算書部分：陳建財、林茂榮、劉宜昌均明知林口鄉舊市區之中山路、中正路、文化一路、忠孝路、仁愛路、竹林路、林口路、粉寮路八條道路，林口路無雨水下水道（下稱下水道），中正路、竹林路僅部分路段有下水道，八條道路之下水道及兩側排水溝淤積有限，推由劉宜昌虛構以『臺北縣政府所提供之舊下水道圖』為標準，估算林口路下水道淤積7,288 立方公尺、中山路下水道淤積20,214立方公尺、文化一路淤積1,568立方公尺、中正路淤積78立方公尺、竹林路淤積377立方公尺、忠孝路淤積3,289立方公尺、仁愛路淤積192立方公尺、粉寮路淤積155立方公尺，以淤積量總計33,161 立方公尺，每立方公尺清疏單價新臺幣（下同）550元計算，浮編直接工作費之下水道清疏部分18,238,244元，另編列人孔蓋提昇50座225,000元、下水道調查費用843,150元及其他費用，製作總經費2,422萬元之『本鄉舊市區下水道調查及疏濬工程概算書』（下稱系爭工程概算書），經陳建財同意，以林口鄉公所名義，將系爭工程概算書列為附件，發函向林口鄉民代表會爭取同額工程經費，嗣經林口鄉代會同意墊付。」等情（見原判決第6頁之犯罪事實二、(一)）；復於理由內記載其依據之理由略以：「(三)就被告劉宜昌編製系爭工程概算書予陳建財核可，與正常流程相違：1.參之被告劉宜昌所製作之系爭工程概算書上『課長、覆核、承辦人員』欄位上僅有『監工劉宜昌』之職章，而林口鄉○○○0號北縣林建字第093○○○2534號（函）稿上未有主任秘書之簽核，並以上開工程概算書作為附件一節，此有系爭工程概算書、林口鄉公所於93年2月9日發文字號北縣林建字第093○○○2534號（函）稿影本在卷可稽（見卷證(二)第1至4頁），顯見被告劉宜昌製作系爭工程概算書及發函爭取林口鄉代會同意先行墊付款項並未逐層陳核才經被告陳建財同意，此舉使有稽核權之人無法表示不同意見，被告陳建財係鄉長為最後決定權之人，並未詳查，卻仍為核章，均有違製作系爭工程概算書及發函爭取墊付款之正常程序。」（見原判決第32頁之理由甲、(乙)、壹、四、(三)、1.），及「6.又林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第093○○○2534號函說明三，書明『三、如附件【工程概算書】。』，該函並有鄉長即被告陳建財之核章，且有系爭工程概算書附於函文之後（見卷證(二)第2至4頁），足認系爭工程概算書確實為該函附件並呈鄉代會作為同意墊付工程款之憑，被告劉宜昌及其辯護人辯稱無人因此概算書而受影響云云，亦非可採。」（見原判決第134頁之理由甲、(乙)、貳、二、6.）各等旨。惟劉宜昌及其辯護人於原審及第一審即已再三爭執上開系爭工程概算書並未檢附在民國93年2月9日之簽呈上，陳建財亦主張上開劉宜昌製作之系爭工程概算書並未作為呈核附件等情。經核對卷內臺北縣林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第093○○○2534號函文影本內之說明欄，雖載有「三、如附件『工程概算書』。」字樣，該函文次頁並蓋有鄉長陳建財之機關公文簽字章（公文程式條例第3條第1項第2款參照），復有系爭工程概算書附於函文之後（見他字第5663號卷第100至102頁），惟簽核之內部（函）稿影本，說明欄僅有一、二，該頁左側緊接即為「首長、主任秘書（秘書）、課室主管、承辦單位」之簽核欄位，其說明欄內並無「三、如附件『工程概算書』。」之記載（見他字第5663號卷第99頁）。上開對外發文之函文與內部呈核之（函）稿內容顯然不同。系爭工程概算書究竟有無列為內部呈核（函）稿及對外正式發函之附件？即非無疑。原審就此全未置論，並未調取該（函）稿及正式函文之原本詳予核對釐清，亦未詳查究明卷內影印之（函）稿之內容何以不符，遽為前揭不利於陳建財、劉宜昌等人之論斷，已有調查職責未盡及判決理由欠備、矛盾之違法。
　　(二)貪污治罪條例中關於共同經辦公用工程浮報舞弊而收取犯罪所得，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現，且因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人或「白手套」確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額。原判決以本案犯罪所得為5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696元+第二次估驗浮報2,206,721元=5,367,417元），其中第一次估驗款7,176,342元由林茂榮及陳憶雯（經第一審通緝中，係陳建財之女）分得，林茂榮實際領得500萬元，為新做中山路排水溝之工程款，並非本件工程之犯罪所得；第二次估驗款7,616,365元則由陳憶雯全數分得等由，因認本案犯罪所得全為陳憶雯取走，上訴人7人並未分得犯罪所得，均毋庸諭知沒收（見原判決第150至151頁之理由甲、(乙)、肆、六）。
　　惟就第二次估驗款7,616,365元，雖係由陳憶雯指派之證人黃怡德陪同同案被告張呈基以林口鄉公所之公庫支票提領現金後，先存入其女友黃慧菁名下之臺灣銀行新莊分行○○○0號帳戶，再轉匯入陳憶雯所指定之帳戶（見原判決第102至104頁之理由甲、(乙)、壹、九、(四)），然陳憶雯係鄉長陳建財之女，是否擔任「白手套」代陳建財領走上開款項？又原審所認定自黃慧菁上開臺灣銀行新莊分行帳戶再轉匯入之陳憶雯所指定帳戶，依卷內匯款單據及證人黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問所述，係由黃怡德於94年5月3日分匯臺北國際商業銀行（已併入永豐商業銀行）五股分行之周金龍帳戶150萬元、臺北國際商業銀行泰山分行之曾鳳珠帳戶328萬元及臺中商業銀行林口分行之陳憶雯帳戶313萬元（見偵字第3269號卷一第546至549頁），乃原審就上開各該轉匯款項其後之確實去向，未為必要之說明論述，徒以上開款項曾轉匯進入陳憶雯所指定之他人及其本人之帳戶，即認定本案犯罪所得全歸陳憶雯所實際分得，陳建財等人均未分得犯罪所得毋庸分擔沒收，而未翔實調查認定陳建財或其他上訴人分擔之犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，亦有調查未盡及理由不備之違法。
　　(三)無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。原判決認定林茂榮、顏志和均未具公務員身分，並引用上開特別規定，資為其等與陳建財等其他公務員，共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪之論罪依據（見原判決第144頁之理由甲、(乙)、參、四、(一)）。則關於林茂榮、顏志和2人部分，其主文應諭知「與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決主文僅載為「共同犯經辦公用工程浮報價額罪」，自欠允當。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人7人另涉犯政府採購法第88條第1項後段意圖為私人不法之利益對廠商資格為違反法令之限制或審查因而獲得利益罪嫌而不另為無罪諭知部分（見原判決第152至154頁之理由甲、(乙)、陸），因與發回部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又本件係99年1月15日繫屬第一審法院，有該法院文件收文戳附卷可憑（見第一審重訴字第5號卷第1宗第1頁），案經發回後，有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，亦應併予注意。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官沈揚仁　法官吳進發　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年11月1日

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107-34【裁判字號】最高法院106年度台上字第283號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】貪污【相關法規】貪污治罪條例第5條（92.02.06）
【裁判要旨】
　　（一）立法委員有（一）、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。（二）、立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。（三）、立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，憲法第63條、第67條第2項、第71條、憲法增修條文第3條第2項第1款規定甚明。查立法委員基於代議民主制度，在議場內行使上開法定職權之提案、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行為者，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之關係，自亦屬其職務上之行為。
　　（二）依原判決確認之事實，上訴人等人受何○鋒等人之請託，並約定一定金錢為對價，以立法委員張○財之名義，傳真行文給金管會，要求金管會所轄之證期局人員到其國會研究室說明○○公司炒股被調查一案，證期局之主管及承辦人因而數度準備相關資料至該國會研究室報告、說明，范○安、張○方於該國會研究室內要求須於一週內結案，而其傳真給金管會之函文內容為「主旨：玆為問政之需要，敬請貴委員會協處證期局針對『○○晶體科技公司』案，於明（4／14）上午十時至本席研究室說明。【註】本案因日前遭黑函空襲，致使股價震盪，影響投資人信心，甚已波動整體股市交易正常化，倘本案調查無具體事證，敬請停止本案所有函調行動，以恢復該公司正常運作。」依此觀之，上訴人等顯係行使立法委員之職權，其於行使職權時收受賄款，已侵害職務行為之廉潔性與公正性及社會一般信賴，原判決因認所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，自無違法。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第283號

【上訴人】張昌財
【選任辯護人】宋永祥律師
【上訴人】范長安
【選任辯護人】陳建勛律師
　　上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年8月30日第二審更審判決（104年度重上更(四)字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署94年度偵字第11968、12165、12399、12643、13352、13961、14121、20180號，95年度偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、原審撤銷第一審關於上訴人張昌財、范長安部分之科刑判決，改判論處張昌財共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；論處范長安非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。
　　二、上訴意旨(一)、張昌財上訴意旨略以：〈1〉、張大方、范長安為脫免罪責，有謊稱經立法委員授權之可能，原判決認為范長安並未卸責，與事實不符；張大方、范長安、何政鋒、林寶娜於法務部調查局臺中市調查處（下稱調查站）之供述（下稱調查供述）無證據能力，原判決僅以調查供述在先，未受他人影響為由，即認為有證據能力，然究有何較可信之特別情況，其說明尚欠詳備，自屬違法。〈2〉、原判決認定張昌財於民國94年4月12日晚上在喜來登飯店與何政鋒、林寶娜會面時，指示范長安於會後聯絡行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）要求證券期貨局（下稱證期局）人員到張昌財之立法院辦公室說明，惟何政鋒、林寶娜均證稱張昌財來去匆匆，會面時並無答應何事，僅要伊等回公司查明離職員工後再處理等語，此與范長安所稱「當面授權」指示其聯絡相關公務人員到國會辦公室等語，互相矛盾，則張昌財是否確實當著何政鋒、林寶娜之面授權范長安發函證期局派員說明並施壓，並非無疑；張昌財當晚僅停留約10分鐘，有陳美惠證詞可稽，原判決認為停留約30至40分鐘許，違背證據法則。〈3〉、針對何政鋒、林寶娜希望張昌財擺平者，是否包括調查站對太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）之調查，原判決之認定前後矛盾；原判決認定張昌財違反立法委員行為法第17條規定，但未說明如何知悉為進行中之司法案件及如何違反；原判決認定張昌財自始即知道財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心或OTC）調閱太萊公司股票監視報告，乃因調查站偵辦太萊公司炒股案而起，惟理由則認林寶娜、張大方、范長安於第一次發函證期局要求派員到國會辦公室說明後，於94年4月14日才知道，則張昌財於94年4月12日晚間自不可能知悉，此與張昌財對於該案是否為「進行中之司法案件」有所認知而有遊說故意、是否該當立法委員行為法第16條、第17條構成要件之認定，原判決有理由不備、矛盾、認定事實不依證據之違法。〈4〉、張大方利用張昌財之名義行詐，原審以張大方之監聽譯文作為張昌財共同犯罪之證據，即非適法；原判決認為「張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀」，但未說明其依據；依卷內資料，每月新臺幣（下同）6萬元之顧問費係范長安向張昌財所提，簽顧問合約乃范長安與張大方決定，身分證等資料是范長安向證人羅惠如索取，發文用簽名印章、身分證為張大方、范長安所盜用，張昌財受張大方、范長安聯手矇騙，並無同意或授權，無犯罪故意，也不知道18萬元來自張大方，亦不知有擺平OTC之調查而取得顧問費之事，原判決之認定違背經驗與論理法則；張昌財知悉擔任太萊公司顧問後，均在履行顧問合約，此有證人賀陳旦、孫治國、范長安、何政鋒之證詞可稽；依原判決之認定，其附表二所示 8張支票係犯罪所得，即應宣告沒收，竟未沒收，有理由矛盾之違法。〈5〉、原審未依聲請傳喚張大方、范長安、何政鋒、林寶娜作證，以查明張昌財對張大方、范長安取得擺平代價150萬元，及張大方取得前金30萬元與每月超過6萬元部分是否知情，又未說明不需調查之理由，有理由不備及調查未盡之違法云云。
　　(二)、范長安上訴意旨略稱：〈1〉、立法委員對行政體系之公務員無隸屬、指揮服從之關係，范長安為張昌財之私聘助理，請求證期局人員去立法委員辦公室說明，客觀上並非行使立法委員之職權，與貪污治罪條例第5條第1項第3款職務收賄罪要件不符，原判決採實質影響說，認定范長安觸犯該罪，自屬違法；太萊公司之調查報告乃櫃買中心製作，櫃買中心為獨立財團法人，非證期局下屬單位，其製作調查報告非立法委員職權範圍所及，參諸最高法院103年度台上字第1327號判決見解，張昌財與證期局、櫃買中心並無隸屬關係，無從指揮影響櫃買中心之調查報告。〈2〉、范長安與張大方於94年4月14日始知悉OTC要調查太萊公司炒股案，豈可能於同年月12日就請張昌財向OTC、證期局等單位施壓擺平一事達成共識，原判決之認定有理由矛盾之違誤。〈3〉、宣誓條例帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，原判決認定違背宣誓條例、立法委員行為法第16條、第17條，有不適用法則之違法；依證人王銑等人之證言，張大方、范長安要求於一週內結案，並未超出正常作業時間，櫃買中心已有分析結果，僅尚未形諸書面，且最後的監視報告對太萊公司不利，可見張大方、范長安未對證期局之決策或處分有任何要求或影響，與立法委員行為法第15條第2項之遊說行為不符；OTC查核並非司法案件，本案應未違反立法委員行為法第17條。〈4〉、原判決未說明何政鋒、范長安、張大方、林寶娜之調查供述如何有較可信之特別情況，僅以距案發時間較近，即認有證據能力，將證據價值、證據能力混淆，尚屬違法；原判決未加取捨，而併採何政鋒、范長安、張大方、林寶娜於調查站及偵查、審理時互相矛盾之證詞為據，乃理由矛盾，且違背最高法院97年度台上字第6546號判決發回意旨所指摘之事項云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：(一)、張昌財為第6屆立法委員，負有制訂法律，及對中央政府機關審查預算、施政質詢等監督之權，係依據法令從事公務之人員。范長安為張昌財之無薪國會特別助理，協助張昌財處理相關公務。張大方係盈成動碼股份有限公司負責人、太萊公司顧問及張昌財之無薪國會辦公室顧問。(二)、太萊公司股票於93年6月9日上櫃後，何政鋒（太萊公司董事長兼總經理）、張大方及日本ABROAD公司代表人諏訪部良彥等人，共同以技術移轉權利金之名義，將太萊公司資金6500萬元侵吞，何政鋒又與張大方、陳信宏等多人陸續操縱太萊公司股價（何政鋒、陳信宏、陳啟斌、吳志強、蔡永澤、郭振國、太萊公司董事長特助兼發言人林寶娜等人，均經判處罪刑或併宣告緩刑確定，另陳浚堂等人通緝中），經OTC 進行查核分析，嗣檢察官指揮調查站偵辦何政鋒等人涉嫌炒作太萊公司股票，函請OTC 調閱太萊公司股票監視報告等資料，OTC 乃向各交易證券商函查並調閱，何政鋒、林寶娜為免影響太萊公司股價、公司營運、炒股及假技術移轉套取資金之不法情事遭司法調查，透過張大方安排，於94年4月12日晚間與張昌財、張大方、范長安等人在臺北市喜來登飯店會面，請張昌財利用擔任立法委員職務之便，出面向證期局、OTC 等單位施壓，擺平太萊公司股票炒作疑案。(三)、張昌財瞭解狀況後，明知其身為立法委員，有監督並對行政機關審查預算及質詢之權限，及立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或收受。因何政鋒、林寶娜希望藉由張昌財立法委員之身分擺平太萊公司遭OTC、調查站調查之案件，並允諾給以一定報酬，張昌財竟與非公務員之張大方、范長安共同基於對於立法委員職務上之行為收受賄賂之犯意，於94年4月12日當晚聚會後，由張昌財指示范長安、張大方處理，聯絡通知證期局派員前來張昌財之國會研究室說明，交代由其等負責擺平太萊公司遭調查案後離去（張大方另曾先行私下向張昌財建議擔任太萊公司之顧問，由太萊公司以支付顧問費之方式給付報酬，以包裝其收受賄賂之外觀）；張大方遂於94年4月13日向何政鋒等表示擺平案件代價為150萬元，先付前金30萬元，餘款120萬元以顧問費名義，分12個月按月支付10萬元（實際上張大方向張昌財表示處理之報酬為顧問契約1年，每月6萬元，其餘每月4萬元由張大方私下獲得，張昌財僅就每月6萬元部分，與范長安、張大方有共同收賄之犯意聯絡），經何政鋒等人同意，即於94年4月13日支付前金30萬元及第1個月份顧問費10萬元予張大方。(四)、范長安、張大方依張昌財之指示及授權，於94年4月13日以立法委員張昌財之名義，傳真行文金管會，要求其轄下之證期局人員於94年4月14日到立法院中興大樓410室張昌財之國會研究室說明太萊公司一案，證期局人員即指派第三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟到場說明，范長安、張大方不滿其說明，同日再以立法委員張昌財名義傳真行文，要求證期局人員於94年4月15日備齊本案調查資料及調查起訖進度前來說明，證期局即由第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次前往說明，范長安、張大方要求其等於一週內結案，王銑予以應允。其後范長安自王銑處得知太萊公司之調查業已結案，並已分別發函調查局、站等單位，乃告知張大方各單位均會結案等語。(五)、何政鋒、林寶娜依約定，自94年4月起，以聘請張昌財為太萊公司顧問之名義，按月支付每月10萬元。第1個月份之10萬元以現金先行支付張大方，張大方自其中每月私下取得4萬元，並同意撥出10萬元給范長安作為酬勞。嗣張昌財亟需用錢，於94年4月22日透過范長安向太萊公司要求預支顧問費10萬元，張大方即匯10萬元給范長安兌換成美元親交張昌財；張昌財於94年5月13日又透過范長安向張大方預支太萊公司顧問費8萬元，范長安先湊8萬元兌成歐元親交張昌財，張大方隨後將8萬元現金補交給范長安。(六)、因顧問費120萬元係太萊公司支出，須訂立書面契約，以利太萊公司報銷支出，范長安事先取得張昌財同意，交付張昌財之身分證資料及印章，與何政鋒簽訂顧問合約，太萊公司遂簽發支票12張交給張大方，張大方將第1個月份之10萬元支票1張返還，餘11張支票存入帳戶按月兌領，已兌現3張，總計張大方自太萊公司取得70萬元及尚未兌現支票8張，張昌財取得其中之18萬元等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就太萊公司與上訴人等訂定顧問合約，如何係用以支付及收受賄款，彼等取得之款項與不法行為間如何有對價關係，上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，有利於上訴人等之證據何以不能採納，俱於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
　　五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明依何政鋒等人於調查站應詢時之外在環境及情況，調查供述如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原審依憑何政鋒等人之前後供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
　　六、立法委員有(一)、議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。(二)、立法院各委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢；立法院開會時，關係院院長及各部、會首長得列席陳述意見。(三)、立法委員在開會時，有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，憲法第63條、第67條第2項、第71條、憲法增修條文第3條第2項第1款規定甚明。查立法委員基於代議民主制度，在議場內行使上開法定職權之提案、審議、質詢等議會活動，固屬其職務行為，至於為行使上開職權，而在議場外從事譬如召開協調會、具名發函要求說明報告、開會前拜會、議場中休息協商等準備工作或輔助行為者，仍具有公務外觀，且與其上開職務行為有直接、密切之關係，自亦屬其職務上之行為。依原判決確認之事實，上訴人等人受何政鋒等人之請託，並約定一定金錢為對價，以立法委員張昌財之名義，傳真行文給金管會，要求金管會所轄之證期局人員到其國會研究室說明太萊公司炒股被調查一案，證期局之主管及承辦人因而數度準備相關資料至該國會研究室報告、說明，范長安、張大方於該國會研究室內要求須於一週內結案，而其傳真給金管會之函文內容為「主旨：玆為問政之需要，敬請貴委員會協處證期局針對『太萊晶體科技公司』案，於明（4／14）上午十時至本席研究室說明。【註】本案因日前遭黑函空襲，致使股價震盪，影響投資人信心，甚已波動整體股市交易正常化，倘本案調查無具體事證，敬請停止本案所有函調行動，以恢復該公司正常運作。」依此觀之，上訴人等顯係行使立法委員之職權，其於行使職權時收受賄款，已侵害職務行為之廉潔性與公正性及社會一般信賴，原判決因認所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，自無違法。至原判決理由欄尚載述：張昌財接受何政鋒等人之賄賂，向證期局請託、施壓之行為，與立法委員之職務具有關連性，為其職務實質影響力所及事項，或係對立法委員行為法第16條、第17條進行中之司法案件遊說，或違背宣誓條例之規定云云，核屬贅餘，縱予除去，亦於本件判決主旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
　　七、共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收，若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。依原判決之認定，張大方共自太萊公司處取得70萬元及尚未兌現之支票8張，張昌財自其中分取18萬元，亦即張昌財並未分取原判決附表二所示8張支票，則未對張昌財宣告沒收此8張支票，即無違誤。
　　八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。查何政鋒、林寶娜、范長安等已於審判中作證並受詰問，張大方則經第一審法院傳喚、拘提未到，經發布通緝，而屬未能調查之證據，故原審未予傳喚調查，無違法可言。
　　九、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月26日

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107-35【裁判字號】最高法院107年度台上字第3786號判決【裁判日期】民國107年10月24日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】刑事訴訟法第156條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。
　　（二）原判決認定丙○○有犯罪事實一之（三）之犯行，係以共犯被告乙○○之指證，並以乙○○與丙○○ 2人曾同期間於少年輔育院執行感化教育，又另案於民國103年4月15日共同犯與本案無關之他罪，經判決處刑確定等互動聯繫情形，為其論據。然丙○○始終否認有此犯行，則丙○○是否參與此部分犯行，除共犯證人乙○○之證述外，自應有補強證據之必要。原判決所引丙○○、乙○○ 2人交往背景、曾否共同另犯無關本案之他罪等事證，既與丙○○有否本件共同犯行之判斷無涉，自不能資為擔保乙○○指證丙○○該共犯事實真實性之補強證據。又被害人丁○○之證述及案內偽造之公文書、鑑定報告等事證，係佐證乙○○自白自己犯罪事實之補強證據，亦不得作為認定丙○○該共犯事實之依據。至其他丙○○所辯無可採等項，本不能憑為認定其共同犯罪之積極證據。是原判決本部分認定，除共犯證人陳○傑之證述外，究有如何之補強證據，堪信乙○○指證之丙○○共犯事實屬實，未進一步詳予調查，並為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定共犯乙○○之陳述為真實，遽採為論處丙○○該部分罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分採證難謂合於證據法則。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3786號

【上訴人】甲○○　戊○○　乙○○
【上列一人選任辯護人】陳昱龍律師
【上訴人】丙○○
【選任辯護人】馬偉涵律師
　　上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月18日第二審判決（106年度原上訴字第84號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度少連偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於丙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即上訴人丙○○部分）：
　　一、本件原判決就丙○○部分，維持第一審依想像競合犯從一重論處其犯共同行使偽造公文書罪刑之判決，固非無見。
　　二、惟查：共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。原判決認定丙○○有犯罪事實一之(三)之犯行，係以共犯被告乙○○之指證，並以乙○○與丙○○2人曾同期間於少年輔育院執行感化教育，又另案於民國103年4月15日共同犯與本案無關之他罪，經判決處刑確定等互動聯繫情形，為其論據。然丙○○始終否認有此犯行，則丙○○是否參與此部分犯行，除共犯證人乙○○之證述外，自應有補強證據之必要。原判決所引丙○○、乙○○2人交往背景、曾否共同另犯無關本案之他罪等事證，既與丙○○有否本件共同犯行之判斷無涉，自不能資為擔保乙○○指證丙○○該共犯事實真實性之補強證據。又被害人丁○○之證述及案內偽造之公文書、鑑定報告等事證，係佐證乙○○自白自己犯罪事實之補強證據，亦不得作為認定丙○○該共犯事實之依據。
　　至其他丙○○所辯無可採等項，本不能憑為認定其共同犯罪之積極證據。是原判決本部分認定，除共犯證人乙○○之證述外，究有如何之補強證據，堪信乙○○指證之丙○○共犯事實屬實，未進一步詳予調查，並為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定共犯乙○○之陳述為真實，遽採為論處丙○○該部分罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分採證難謂合於證據法則。
　　三、丙○○上訴意旨執以指摘原判決該部分違背法令，為有理由，應認原判決關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至與撤銷部分有裁判上一罪關係之詐欺取財（修正前）、僭行公務員職權部分，基於審判不可分原則，應併撤銷發回。
　　貳、上訴駁回部分（即上訴人甲○○、戊○○、乙○○部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定甲○○、戊○○及乙○○各共同僭行公務員職權、行使偽造公文書及詐欺取財（修正前）之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重分別論處其等犯共同行使偽造公文書罪刑之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就戊○○否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、戊○○部分：原判決認定戊○○上開犯行，係綜合戊○○於偵查中之部分供述、證人甲○○、林○連（以上2人為共同正犯）及丁○○（被害人）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。
　　並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就戊○○、甲○○與不詳詐欺集團成員如何基於犯意聯絡及行為分擔，冒充公務員僭行職權、出示偽造公文書，而接續向丁○○詐得原判決犯罪事實一之(一)(二)所示款項，及繳回贓款後如何從中分取報酬之認定，詳為論述。另針對甲○○所述戊○○為集團成員及就此部分接續犯行有犯意聯絡、行為分擔各節，如何與戊○○於偵查中供承：參與本件詐欺集團曾行騙成功2、3次，大部分與甲○○配合，如偽造公文書上有甲○○指紋，很可能其有參與等情相符，所為人別指證如何無錯誤之虞，依據卷內事證逐一剖析論述，記明所憑。原判決就此部分戊○○供述、甲○○證述等相關事證依法踐行調查證據程序後，綜合為整體判斷，認以戊○○前開供述為補強證據，已足擔保甲○○證述戊○○共犯經過（實質證據）並非虛構，及案內指紋鑑定等相關事證，何以無足為戊○○有利認定，依卷證資料，敘明理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以共同正犯甲○○之證述，為其唯一證據。原判決以此部分事證已明，未再就案內其他指紋何屬另贅為其他無益之調查，自無調查未盡、欠缺補強證據、採證違誤之違法可言。戊○○上訴意旨泛言案內文書未查得其指紋，欠缺補強證據，又未詳查其他可辨識指紋係何人所有，即予論罪，指摘原判決採證違誤、調查未盡，乃就原判決採證認事之職權行使任意爭辯，並非第三審上訴之適法理由。
　　四、甲○○、乙○○部分：(一)甲○○另案於103年3月12日與戊○○共同僭行公務員職權，向張容珠行使偽造公文書、詐欺取財之犯行（臺灣彰化地方法院103年度訴字第727號），與其本案接續犯行之基本社會事實並不相同，難認甲○○本件犯行與前案有裁判上一罪關係，顯非前案確定判決既判力所及。是原判決對於甲○○部分予以論科，並無違誤。甲○○上訴意旨執以指摘原判決該部分未諭知免訴為不法，並非上訴第三審之合法理由。
　　(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決以第一審就甲○○、乙○○所犯之罪，業具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，為無不合，因而維持第一審判決對於甲○○、乙○○所處之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，尤無重複評價之違法可言，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決此部分依審理結果，關於甲○○、乙○○之犯罪，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而不依該規定酌減其刑，並就甲○○部分闡述何以不予酌減之理由，均無不適用法則之違法情形。甲○○、乙○○上訴意旨漫言指摘原判決各該部分未適用刑法第59條規定酌減為不當，乙○○另泛稱原判決之量刑違反重複評價禁止原則、未審酌刑法第57條之1切情狀，而為指摘，又未依據卷內資料具體指明原判決此部分如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，無非係就原判決該量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、甲○○、戊○○、乙○○上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，甲○○、戊○○、乙○○關於偽造公文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。又各該共同行使偽造公文書得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之僭行公務員職權及詐欺取財（修正前）部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月24日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官莊松泉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月26日

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107-36【裁判字號】最高法院107年度台上字第3910號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】竊盜【相關法規】刑事訴訟法第154條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。
　　（二）稽之卷內資料，警方尋獲失竊小貨車後，在其儀錶板下菸灰盒內查獲之菸蒂、檳榔渣，經檢驗其 DNA-STR型別與上訴人相符，固可證明上訴人曾停留車上之事實，惟該菸蒂、檳榔渣究係上訴人竊取車輛時遺留？抑或搭乘他人駕駛之贓車而遺留？均有可能，在無證據證明前，自未可任執一端。上訴人於第一審辯稱：「車子是朋友開的」、「監視器上的人我認識，他有開那台小貨車來找過我，我有到車上去抽菸、嚼檳榔...那個人外號叫『阿○』，他目前可能在宜蘭監獄受刑...『阿吉』真實姓名我不知道...他約 60 到61年次...我入監服刑前有在北所愛滋病舍遇到『阿○』，他有HIV...」等語，並聲請傳喚「阿○」作證。第一審函請法務部矯正署臺北看守所查明是否有符合上訴人所指之人，經覆以有 3人符合，第一審提示該 3人照片令上訴人辨識，上訴人指其中之林○杰即為其所指之人。林○杰於第一審證稱認識上訴人，惟否認竊取失竊小貨車，及無駕駛該車去載上訴人等語。上訴人雖未能就其所舉有利於己之事實證明其存在，然已盡其形式舉證責任，除非有積極證據證明其犯罪行為，不能以其辯解不能成立，即遽為其有罪之認定。本件依卷內證據資料，似無直接證明上訴人竊取失竊小貨車之證據，而警方於案發後復未能在失竊小貨車之駕駛座、方向盤、門把等處採得上訴人指紋或其他生物跡證，而得推論上訴人曾駕駛失竊小貨車，間接證明上訴人竊取失竊小貨車，至於車上查獲之菸蒂、檳榔渣，雖足證明上訴人曾停留車上之事實，然未能逕予排除上訴人係搭乘他人駕駛之贓車而遺留之可能性。原判決未予說明何以該菸蒂、檳榔渣可以證明上訴人竊取失竊小貨車之理由，遽以上訴人曾停留失竊小貨車及其辯解不能成立，即認定上訴人竊盜，稍嫌速斷，與證據法則難認無違，並有理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3910號

【上訴人】蘇銘志
　　上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月14日第二審判決（107年度上易字第97號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1274號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人蘇銘志有其事實欄所載竊盜犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人竊盜罪刑（累犯，處有期徒刑3月），係以被害人高萬居於民國99年7月28日凌晨2 時44分許，在新北市三峽區（改制前臺北縣三峽鎮，下同）中山路107 巷失竊之車號00-○○○號自小貨車（下稱失竊小貨車），為警於同年月31日在同市區大同路240 巷底尋獲，經警將車內菸灰盒採集之菸蒂、檳榔渣送檢驗結果，其DNA-STR 型別與上訴人相符，可證上訴人曾乘坐過該車，上訴人辯稱林榮杰曾開該車來找伊，惟並無證據證明林榮杰曾駕駛失竊小貨車，證人高家郁證詞及顯聖堂監視攝影，因該監視攝影影像模糊，無法比對，僅能顯示案發時有2名不詳人士進入顯聖堂內翻動功德箱之情形，並未拍攝停放顯聖堂前外面之失竊小貨車，難為有利上訴人之認定，為其主要論據。固非無見。
　　二、惟按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決。稽之卷內資料，警方尋獲失竊小貨車後，在其儀錶板下菸灰盒內查獲之菸蒂、檳榔渣，經檢驗其DNA-STR 型別與上訴人相符，固可證明上訴人曾停留車上之事實，惟該菸蒂、檳榔渣究係上訴人竊取車輛時遺留？抑或搭乘他人駕駛之贓車而遺留？均有可能，在無證據證明前，自未可任執一端。上訴人於第一審辯稱：「車子是朋友開的」、「監視器上的人我認識，他有開那台小貨車來找過我，我有到車上去抽菸、嚼檳榔...那個人外號叫『阿吉』，他目前可能在宜蘭監獄受刑...『阿吉』真實姓名我不知道...他約60到61年次...我入監服刑前有在北所愛滋病舍遇到『阿吉』，他有HIV...」等語（第一審審易卷第66頁，易卷第74、75頁），並聲請傳喚「阿吉」作證。第一審函請法務部矯正署臺北看守所查明是否有符合上訴人所指之人，經覆以有3人符合（第一審易卷第85頁、第99至117頁），第一審提示該3人照片令上訴人辨識，上訴人指其中之林榮杰即為其所指之人。林榮杰於第一審證稱認識上訴人，惟否認竊取失竊小貨車，及無駕駛該車去載上訴人等語（第一審易卷第161、162頁）。上訴人雖未能就其所舉有利於己之事實證明其存在，然已盡其形式舉證責任，除非有積極證據證明其犯罪行為，不能以其辯解不能成立，即遽為其有罪之認定。本件依卷內證據資料，似無直接證明上訴人竊取失竊小貨車之證據，而警方於案發後復未能在失竊小貨車之駕駛座、方向盤、門把等處採得上訴人指紋或其他生物跡證，而得推論上訴人曾駕駛失竊小貨車，間接證明上訴人竊取失竊小貨車，至於車上查獲之菸蒂、檳榔渣，雖足證明上訴人曾停留車上之事實，然未能逕予排除上訴人係搭乘他人駕駛之贓車而遺留之可能性。原判決未予說明何以該菸蒂、檳榔渣可以證明上訴人竊取失竊小貨車之理由，遽以上訴人曾停留失竊小貨車及其辯解不能成立，即認定上訴人竊盜，稍嫌速斷，與證據法則難認無違，並有理由不備之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月23日

回索引〉〉

107-37【裁判字號】最高法院106年度台上字第3122號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第154、155條（106.11.16）貪污治罪條例第5條（98.04.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用，且亦不須經嚴格法定調查證據之方式為之。又證人陳述時之心理狀態，係屬證人有無陳述能力之範疇，乃訴訟法上之事實即輔助事實，而非刑事訴訟法第154條第2項前段所指須嚴格證明之犯罪事實。該輔助事實是否存在，以經自由證明為已足，並不以具有證據能力之證據為限，或經合法調查為必要。
　　（二）公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。
　　故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。依憲法第63條及立法院職權行使法規定，立法院除議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權外，亦包括議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權。而憲法第67條第2項及憲法增修條文第3條第2項第1款亦規定立法院所設各種委員會得邀請政府人員與社會上有關係人員到會備詢，及立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。再依立法院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第3款規定，立法院所設各種委員會除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審查議案後提報院會決定。是立法委員在立法院各委員會內對行政機關提案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各種委員會處理不同之事務，此僅係立法院為有效處理議事所為之分配，不得僅因立法委員分屬於不同委員會而否定其仍可藉由透過其他委員會委員名義代為提案之權力。因此立法委員在立法院院會、各委員會、委員會公聽會及黨團協商所為提案、連署、審議、質詢等議事活動，均屬憲法賦予立法委員之固有職權。惟一般人民請願，除依立法院各委員會組織法之規定向立法院提出請願書外，亦有以向立法委員提出陳情書之方式為之。立法委員就人民向其陳情之事項，以立法委員國會辦公室名義召開協調會之方式，邀請與其所掌理法律、預算等議案及質詢與備詢有關之行政機關派員出席者，受邀之行政機關依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員出席參與立法委員主持之協調會，該以立法委員國會辦公室名義，邀請相關行政機關派員出席協調會之行為，除已具有公務行為之外觀外，且與憲法賦予立法委員議決、審查、質詢及備詢等主要職務有密切關聯性，亦屬其職務範圍內得為之行為，此均在貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「職務上之行為」之文義涵攝範圍內。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3122號

【上訴人】鍾紹和
【選任辯護人】莊國明律師　蔡世祺律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月1日第二審更審判決（104年度上更(一)字第18號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第17965號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾紹和於民國97年2月1日起至101年1月31日間擔任中華民國立法院第7屆立法委員，代表人民行使立法權，而具有議決法律、預算等議案及國家其他重要事項之權，亦有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權，及在立法院所設之各種委員會邀請政府人員到會備詢之權，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載不違背職務收受新加坡商永順集團總裁董欣躍所交付新臺幣（下同）300萬元賄賂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以公務員不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑7年6月，並宣告褫奪公權5年，及諭知相關沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一)、證人董欣躍長期患有憂鬱症及躁鬱症，本案發生後因壓力過大而住院接受治療，其身心狀態已處於無法作證之狀態，原審僅憑國軍高雄總醫院之函覆意見，遽認董欣躍於法務部調查局高雄市調查處詢問時（下稱調詢時）有陳述能力，已有不當。又董欣躍於101年1月5日調詢時所為之陳述，係在身心狀況不佳下所為，已不具有較可信之特別情況：且董欣躍因罹患躁鬱症及憂鬱症，抗壓能力較為軟弱，其於同年月10日接受檢察官訊問時，在檢察官恫嚇及詐欺下所為不利於上訴人之證詞，並非出於任意性而有顯不可信之情況，故董欣躍於調詢時及檢察官偵訊中所為之陳述，均不得作為上訴人犯罪之證據。原審未依上訴人之請求，就證人董欣躍於調詢時及偵查中之精神狀況委託專業機構鑑定，僅憑國軍高雄總醫院之函覆意見及第一審勘驗該次偵訊光碟之勘驗筆錄，認董欣躍於調詢時及偵查中之身心狀況並無不適合接受訊（詢）問之狀態，亦無遭檢察官不正訊問之情形，復以董欣躍上開審判外之陳述，較無來自伊之壓力，且距離案發時點較近，記憶應較清晰等為由，遽認其於調詢時及偵查中所為之陳述均例外具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，顯有未洽。
　　(二)、上訴人於本件案發當時為立法委員，對行政院所屬任何機關並無行政體系之上下隸屬關係，對行政院所屬機關公務員亦無指揮監督之權限，復無人事任命權或政策決定權，對於上述行政機關主管之職務，不得親自為之，亦不能介入或干預上述行政機關之政策決定。本件伊受董欣躍請託，以立法委員國會辦公室之名義，擔任主持人，邀請交通部航政司（下稱航政司）、經濟部能源局（下稱能源局）、行政院環境保護署（下稱環保署）、交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）及行政院經濟建設委員會（下稱經建會）等政府機關人員出席協調會，討論永順集團在我國設立聚利順貿易股份有限公司（下稱聚利順公司）提出以永順集團所屬天使一號油輪為母船，卸儲定點錨泊於高雄港外7 浬處之作業海域，供子船將油品接駁運往鄰近國家之「高雄港港外油駁作業計畫」（下稱本件申請案），係就人民陳情事項所為之選民服務，並非立法委員之職務，該協調會決議之事項，與法律、預算等議案之質詢權無關，不具法律效力，對受邀之行政機關亦無拘束力，且迄今本件申請案應歸何機關主管，仍無定論，可見召開協調會並非立法委員職務上之行為，亦非立法委員職務影響力所及之行為。至於立法院交通委員會就法律提案作成之附帶決議，由立法院函請行政院參考，並無憲法上之依據，充其量僅屬建議性質，對行政機關並不具法律上之拘束力，對行政機關政策之形成，亦無任何影響力，該提案之附帶決議行為顯非立法委員職務上之行為。本件伊以立法委員辦公室名義邀集行政院所屬機關在其立法院國會辦公室召開協調會，並做出決議，及立法院交通委員會將伊助理所擬提案作成附帶決議，函請行政院參考，均非立法委員之職務上行為，亦非行使立法委員職務所必要之輔助性權力，對行政機關之決策亦無任何實質影響力可言。原判決認伊上開所為，均係立法委員職務上之行為，而就其本件所為論以公務員對於職務上行為收受賄賂罪，同有違誤。
　　(三)、伊收受董欣躍交付之300萬元，與伊推動本件申請案所為之相關行為並無對價關係，原判決既認定伊有收受董欣躍交付之300萬元賄款，則伊與董欣躍之間即具有行賄與受賄之對向性關係，彼此利害關係相反，故董欣躍所為不利於伊之證詞，顯然欠缺憑信性，原審並未調查有無其他補強證據足以佐證董欣躍所為不利於伊之指證為可信，遽採其有瑕疵之指證作為伊犯罪之證據，自屬不當。又關於伊收受董欣躍交付300萬元所為之對價關係或原因究竟為何？原判決一方面認為係協助董欣躍釐清本件申請案之主管機關，但另一方面卻又謂除釐清本件申請案之主管機關外，尚包含確保本件申請案順利通過核准云云，亦有理由矛盾之違法。
　　(四)、伊雖以其本人（立法委員）辦公室之名義，邀請相關中央行政機關召開與伊立法委員職權無關之3次協調會，以討論本件申請案。然依原審採為判決基礎之交通部105年7月14日交航（一）字第○○○號函，及經濟部105年7月25日經授能字第○○○號函文意旨，經濟部為簡政便民，已公告將其依石油管理法所職掌之核發加油站經營許可執照之核發及換發等業務，溯自91年1月16日起委由直轄市、縣(市)主管機關辦理。故本件申請案之管轄機關應係申請駁油作業地點所在海域之地方主管機關即高雄市政府，而非中央主管機關之經濟部。可見本件申請案之受理及准駁權限，顯已非中央主管機關之職掌。本件申請案所請求之事項，其可行性如何，應由高雄市政府依據石油管理法及加油站設置管理規則等既有法規辦理，毋庸再通案評估其可行性，亦與國家能源政策及是否修改石油管理法等法規不具關聯性；現行法令中，亦無高雄市政府負責辦理核發加油站許可執照之公務員，應到立法院各委員會備詢之相關規定。故本件申請案與伊立法委員之職務顯然不具關聯性，亦無密接性，更非其立法委員職務上影響力所能及之範圍。且伊就本件申請案召開協調會所邀集與會之機關及人員，並未包括高雄市政府相關人員，縱令伊以立法委員身分受人民請託而召開協調會之行為符合立法委員行為法第15條所規定之遊說，並因此遊說行為收取對價而違反立法委員行為法第16條之規定，仍難認本件申請案關於其管轄權或管理機關之決定，係伊得以立法委員之職權所能發揮影響力所及之事項。原判決未詳加審酌，遽認伊邀請相關行政機關召開協調會以及由立法院交通委員會委員提案附帶決議請行政院參考研酌修法，均係伊行使立法委員職務上之行為，並謂伊得以立法委員之職權就本件申請案所請求之事項，對於相關主管行政機關之公務員具有實質上之影響力，而為不利於伊之認定，殊有違誤云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於其他關於訴訟法上之事實，例如與訴訟條件有關之事實及影響證據證明力消長之事實（輔助事實），乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用，且亦不須經嚴格法定調查證據之方式為之。又證人陳述時之心理狀態，係屬證人有無陳述能力之範疇，乃訴訟法上之事實即輔助事實，而非刑事訴訟法第154條第2項前段所指須嚴格證明之犯罪事實。該輔助事實是否存在，以經自由證明為已足，並不以具有證據能力之證據為限，或經合法調查為必要。原判決援引國軍高雄總醫院回覆原審詢問證人董欣躍於101年1月2日至該醫院住院治療後之身心狀況、理解、判斷及回應能力之函覆意見及檢送之董欣躍病歷資料等證據，僅在說明董欣躍於調詢時雖有出現原審勘驗調詢光碟之勘驗筆錄所載隨意食用食物等情狀，惟並無胡言亂語或不知所云等情形，復能針對問題回答，認其於調詢時係處於可理解、判斷及正常回應他人詢問內容之狀況，用以認定董欣躍於調詢時具有陳述能力之相關證明，既核與卷存之證據資料並無不合，復已說明何以尚無囑託專業醫院鑑定證人董欣躍在調詢時及偵查中精神狀態之必要，況且原判決亦非以該國軍高雄總醫院之函覆意見作為認定上訴人犯本件公務員不違背職務收受賄賂罪之依據，自無適用嚴格之證明法則以調查該項證據之必要。上訴意旨指摘原審採用不具證據能力之國軍高雄總醫院函覆意見，認定董欣躍調詢時有陳述能力為不當云云，依前開說明，顯然誤解程序法則而為任意指摘，自不足取。且原審就董欣躍於調詢時所為不利於上訴人之陳述（包括其所供何以交付300萬元予上訴人之原因），何以符合刑事訴訟法第159條之2之規定而例外具有證據能力，亦已說明董欣躍於調詢時之陳述與其嗣後在第一審審理時所述前後並不一致，且於第一審審理時就其何以交付300萬元予上訴人之相關問題，甚至改稱「沒印象」或「不清楚」等語，然依其於調詢時陳述之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件加以觀察，認其於調詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要，而認為具有證據能力等旨綦詳（見原判決第8頁第2行至第13頁第11行）。核其此部分論斷，尚與證據法則無違。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，並無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況時，始否定其證據適格。是當事人若爭辯存有此種例外情況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明，非許空泛指摘。原判決已敘明檢察官在本案偵查起始階段，對董欣躍所涉罪名究屬違背職務或不違背職務之行賄罪，尚待將來查得相關證據資料始能釐清，是否請求新加坡之檢察官提供偵查協助，仍有待董欣躍之供述內容作為判斷依據等情形，因此檢察官在訊問董欣躍之前，將其如有刻意隱瞞情事，可能進一步尋求董欣躍所屬國家（新加坡）之檢察官提供協助等日後可能採取之偵查作為告知董欣躍，尚難認有何違法之可言，且綜觀第一審勘驗董欣躍偵訊光碟之勘驗筆錄所記載之全部訊問過程，董欣躍於偵訊時對答如流，並無懼色，且時而談笑風生等情況，認董欣躍於偵訊時並無遭檢察官恐嚇、詐欺而無法自由陳述之「顯有不可信之情況」，而認定董欣躍於偵訊時所為不利於上訴人之陳述具有證據能力等旨綦詳（見原判決第13頁第12行至第16頁倒數第7行），核其此部分論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，謂證人董欣躍於本件審判外之陳述均無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，同屬誤會，尚非合法之第三審上訴理由。
　　(二)、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。依憲法第63條及立法院職權行使法規定，立法院除議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權外，亦包括議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權。而憲法第67條第2項及憲法增修條文第3條第2項第1款亦規定立法院所設各種委員會得邀請政府人員與社會上有關係人員到會備詢，及立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。再依立法院組織法第7條、立法院各委員會組織法第2條及立法院程序委員會組織規程第5條第1項第3款規定，立法院所設各種委員會除審查該院交付各委員會之議案及人民請願書，並得於每會期開始時，邀請相關部會作業務報告，並備質詢，於審查議案後提報院會決定。
　　是立法委員在立法院各委員會內對行政機關提案，係基於憲法賦予之職權範圍內之行為，本屬立法委員職務上應為之行為。而立法院內雖設各種委員會處理不同之事務，此僅係立法院為有效處理議事所為之分配，不得僅因立法委員分屬於不同委員會而否定其仍可藉由透過其他委員會委員名義代為提案之權力。因此立法委員在立法院院會、各委員會、委員會公聽會及黨團協商所為提案、連署、審議、質詢等議事活動，均屬憲法賦予立法委員之固有職權。惟一般人民請願，除依立法院各委員會組織法之規定向立法院提出請願書外，亦有以向立法委員提出陳情書之方式為之。立法委員就人民向其陳情之事項，以立法委員國會辦公室名義召開協調會之方式，邀請與其所掌理法律、預算等議案及質詢與備詢有關之行政機關派員出席者，受邀之行政機關依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員出席參與立法委員主持之協調會，該以立法委員國會辦公室名義，邀請相關行政機關派員出席協調會之行為，除已具有公務行為之外觀外，且與憲法賦予立法委員議決、審查、質詢及備詢等主要職務有密切關聯性，亦屬其職務範圍內得為之行為，此均在貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「職務上之行為」之文義涵攝範圍內。原判決依憑上訴人之供述（坦承以立法委員國會辦公室名義，邀集相關行政機關代表召開其所主持之3次協調會議，並將由其在立法院所配置之助理人員所擬具之「要求交通主管機關研議擴大高雄港區管理範圍」提案交予黨團助理處理，嗣該提案在立法院交通委員會提案連署後通過附帶決議，函送行政院參考）、證人陳佳成、陳琦美、莊適緯之證詞，及卷附立法委員鍾紹和國會辦公室傳真函、交通部出席會議報告單、能源局出席會議報告、高雄港務局函、立法院秘書長、立法院議事處函暨附件等證據資料，認定上訴人在立法委員任期且同時擔任立法院經濟委員會委員期間，有以「立法委員鍾紹和辦公室」名義，由其擔任主持人，就本件申請案其中關於「業者欲以油輪於高雄港外海海域進行油品接駁轉運作業，為釐清主管機關」事項，邀集航政司、能源局、環保署、高雄港務局及經建會等機關代表人員在其國會辦公室召開3次協調會議，並作成「建請經建會邀集相關單位釐清本件申請案主管機關〈第1次協調會〉」、「請經建會研究本申請案能否活絡國家經濟及商業活動，有助於我國成為亞太營運中心之發展。請能源局就國家能源發展政策評估本申請案之可行性，另請交通部檢討評估將高雄港港外水域自岸線向外海延伸為7浬之可行性〈第2次協調會〉」、「本件申請案之管轄機關為能源局，請該局擔任受理窗口，再會商行政院海岸巡防署、環保署、海關及高港局意見，並可考慮委託高港局管理。請能源局適時修正石油管理法，將海域範圍納入規範〈第3次協調會〉」等決議，並將其在立法院所配置之助理人員所擬具「要求交通主管機關研議擴大高雄港區管理範圍」草案，透過黨團助理由立法院交通委員會委員提案及連署，嗣並通過附帶決議，函送行政院卓參等行為，已詳敘其憑據。並說明上訴人在擔任立法委員期間既有審查經建會及能源局等行政機關相關法律、預算等議案及質詢之權，且同時身為經濟委員會之委員，對配屬經濟委員會之經建會、經濟部及其所轄能源局職掌之事項，亦有審議、邀請作業務報告及備質詢之權。故上訴人將其助理人員所擬具上述提案內容，透過黨團助理委請交通委員會委員連署提案並在交通委員會以附帶決議方式通過上述提案，則其上開將其助理人員擬具上述提案內容，透過黨團助理委由立法院交通委員會提案之行為，自屬上訴人之立法委員職權範圍內之事項。而其以「立法委員鍾紹和辦公室」名義，3次邀請經建會、能源局、航政司、高雄港務局及環保署等行政機關出席其所主持之協調會等方式，均具有公務行為之外觀，且受邀之相關行政機關，就立法委員以國會辦公室名義正式邀請出席協調會之行為，依行政慣例及習慣，原則上均會予以尊重而派員參與。則上訴人邀請能源局等行政機關召開3次協調會之行為，均係附隨立法委員主要職務之輔助行為，且與立法委員之主要職務有密切關聯性，亦屬其職務上得為之行為。從而，上訴人上開3次召開協調會及將助理擬具上述提案內容，透過黨團助理在交通委員會提案等行為，均屬立法委員職務上之行為等旨綦詳。原判決因認上訴人上開召開協調會及相關提案等行為，係屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定收受賄賂罪，其中所指公務員「職務上之行為」，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨以其所為係針對人民陳情請託之事項所為之選民服務，並非屬立法委員職務上行為範圍內之事項，而據以指摘原判決此部分論斷不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。至於上訴人對於本件相關行政機關人員是否具有上下隸屬之監督關係，其邀請相關行政機關人員到其立法委員國會辦公室召開協調會，及將其助理所擬具相關提案內容透過黨團助理在立法院交通委員會提案並作成附帶決議函請行政院參考等相關職務上之作為，對於相關行政機關是否有事實上或法律上之拘束力，以及其上述各項作為對於本件申請案之順利通過或達成是否具有實質上之影響力，亦即是否能使各該相關行政機關配合其請求修改相關法令，以達成董欣躍向其請託協助本件申請案之目的，均與判斷上訴人因收受董欣躍所交付之金錢而為上述召開協調會及相關提案之行為，是否為上訴人基於其立法委員職務上之行為無關，原判決雖然併就此部分加以論述，然並不影響本件關於上述爭點之論斷與判決之結果。上訴意旨雖併就原判決關於此部分之論述加以指摘批評，然因與本件判決結果不生影響，亦難認係適法之第三審上訴理由。
　　(三)、貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務上行為具有相當對價關係，即已成立。而依實務上所見，行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、借貸、投資或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以圖掩人耳目。則兩者之間是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務上行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與其職務上特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，不論係在事前或事後交付，或假借餽贈、酬謝、借貸、投資或政治獻金等各種名義或說詞之變相給付，均難謂與其職務無涉而無相當對價關係。原判決已於理由內敘明：依上訴人之供述（即董欣躍就本件申請案遭高雄港務局駁回申請後向其提出陳情，其有針對本件申請案召開3次協調會及將其助理所擬具前提案內容之提案交黨團助理處理，該提案經送請立法院交通委員會通過附帶決議函請行政院參考，以及於100年4月15日在聚利順公司辦公室收受董欣躍交付之現金300萬元等情），及證人董欣躍所為不利於上訴人之證述（即其拜託上訴人有關本件申請案，經常麻煩上訴人協助處理與上開申請駁油證照有關之行政機關，上訴人均盡心盡力予以協助推動辦理，其為感謝上訴人，在上訴人前往其辦公室用餐時交付300萬元予上訴人。其請上訴人幫忙召開協調會，要給付差旅費予上訴人時，上訴人曾表示沒幫忙辦什麼事，不用拿錢。經其表明如果上訴人不收，其以後不敢再拜託上訴人辦事情，最後上訴人才收下該300萬元等情），以及卷附聚利順公司會計帳冊、永順集團付款申請書及上訴人與董欣躍相約在聚利順公司辦公室用餐之電話通訊監察錄音譯文等證據資料，佐以證人董欣躍係於100年4月15日交付上訴人300萬元，當時正值上訴人已召開第1、2次協調會後仍無法獲致結論，而有待上訴人召開後續協調會以釐清本件申請案主管機關之際，可見證人董欣躍係為酬謝上訴人為其所請託之本件申請案召開第1、2次協調會，並期待上訴人後續作為以協助其釐清本件申請案之主管機關，以利其能向該主管機關提出本件申請案，始交付上訴人300萬元。再參酌證人董欣躍證稱因上訴人有協助處理其公司申請駁油執照事宜，故在交付該300萬元前即已多次欲餽贈現金予上訴人而遭拒絕等情，此亦為上訴人所自承不諱，則證人董欣躍於100年4月15日再度向上訴人表示：「你收回去（指收下現金300萬元），以後如果有什麼事我敢拜託你，如果沒有（指沒有收下該筆300萬元現金）我不敢再拜託你了」時，已向上訴人表明該筆款項係為酬謝上訴人利用其立法委員職務上得為之行為以協助處理本件申請案之對價，且上訴人對此亦知之甚詳，竟仍同意收受之。可見上訴人主觀上有將董欣躍所交付之300萬元，作為其以召開協調會及提案等方式協助推動本件申請案行為之對價關係之意思無訛。至於上訴人雖無權決定本件申請案之管轄或主管機關，亦無從決定行政機關之政策，惟董欣躍交付300萬元現金予上訴人，無非希冀可藉由上訴人之立法委員身分及其相關職權以協助推動本件申請案，而上訴人明知董欣躍交付300萬元現金之目的，竟仍同意收受，並以立法委員國會辦公室之名義而為召開協調會及相關提案等職務上之行為，堪認上訴人所收受之300萬元賄賂，與其職務上之行為具有相當之對價關係等旨綦詳（見原判決第45頁倒數第2行至第52頁倒數第4行）。是原判決已就上訴人於100年4月15日收受董欣躍給予之300萬元，與其為協助董欣躍推動本件申請案所召開之3次協調會，及將其助理草擬相關提案內容透過黨團助理交由立法院交通委員會提案通過附帶決議以函請行政院參考等職務上之行為間，何以具有對價關係，詳細說明其認定之理由。並就董欣躍事後改為有利於上訴人之證述（即證稱該300萬元係單純餽贈及贊助上訴人選舉服務處等語，以及於原審附和上訴人之辯詞，改稱該300萬元係拜託上訴人在印尼投資及幫助大陸朋友，或償還上訴人之代墊款，而籠統給上訴人一筆錢云云），何以係迴護上訴人之詞而均不足以採信，以及證人鄭金玲所為有利於上訴人之證詞，如何與上訴人於第一審所供述其交付該提案之過程明顯不相吻合，且悖於立法委員就與問政表現有關之提案行為所應有之行為態樣，亦不足以採信；均在理由內詳加指駁及說明（見原判決第42頁第5行至第43頁倒數第2行、第52頁倒數第3行至第56頁第15行、第62頁倒數第1行至第64頁第16行）。核其所為之論斷，均與經驗法則及論理法則無違。至證人陳佳成雖於第一審證稱：「因莊先生及陳小姐（即莊適緯及陳琦美，均為聚利順公司員工）一直詢問有無進度，如何處理，才決定召開第3次協調會」等語，然亦同時證稱：「第3次協調會是伊與委員（即上訴人）確認可以出席之時間，就發通知」等語，可知該次協調會之召開，確實已獲得上訴人之肯認；則陳佳成上開證詞，尚不能作為有利於上訴人之認定。原判決縱未就董欣躍前揭所為有利於上訴人之證詞，逐一說明何以不能採為有利於上訴人認定之理由，亦未就陳佳成上開證詞，說明其何以不能採為有利於上訴人之論斷，而略有微疵，然對於本件判決結果均無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。此外，本件原判決認定上訴人收取董欣躍給予之300萬元，係「協助（推動）」，而非「保證」本件申請案必能順利通過，上訴人既已以召開協調會及提案等方式，協助推動及處理與本件申請案有關之管轄主管機關等問題，尚不因依現行法令及有關機關考量高雄港之水域深度、災害搶救能力及衝擊當地漁撈作業等因素，本件申請案最後仍未獲有關機關受理，而影響上訴人所犯本件公務員對於職務上之行為收受賄賂罪之認定。上訴意旨謂其所收受之300萬元與其立法委員職務上行為並無關聯，而不成立上開罪名云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，再事爭執，亦非合法之上訴第三審理由。
　　(四)、依石油管理法第3條明定石油管理之主管機關在中央雖為經濟部，惟經濟部就該法第17條規定申請加油站經營許可執照等業務，為簡政便民，依加油站設置管理規則第4條規定，已於91年1月16日起委由直轄市、縣(市)主管機關辦理。
　　本件申請案所示駁油作業地點位於高雄港水域範圍外之我國領海內，關於我國領海內海域加油站之申請設置及經營許可執照核發，應向管轄作業地點所在海域之地方主管機關申請設置，有卷附交通部105年7月14日交航（一）字第○○○號函，及經濟部105年7月25日經授能字第○○○號函可佐。依上開說明，本件申請案管轄機關應屬高雄市政府。惟上訴人既未邀請高雄市政府派員出席協調會，且誤認本件申請案屬中央主管機關管轄之事項，而收取董欣躍給予之300萬元現金，並已邀請與其立法委員議決、預算等議案及質詢與備詢有關之上述中央行政機關派員出席其為處理本件申請案所召開之協調會或為相關提案等職務上之行為。則上訴人所為公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，並不因本件申請案之實際管轄機關為高雄市政府而影響其犯行認定。至上訴意旨雖另謂：原判決引用電話通訊監察錄音譯文、交通部、聚利順公司、高雄港務局、環保署、財政部關稅總局、能源局、立法院秘書長、立法院議事處、經濟部等機關函文暨附件，及立法院全球資訊網鍾紹和委員簡介、立法委員鍾紹和國會辦公室傳真函、交通部出席會議報告單、環保署同仁與立法委員或其助理訪談紀要、財政部關稅總局會議報告、能源局出席會議報告、財政部關稅總局會議報告、能源局出席會議報告等資料，作為伊等犯罪之證據，然並未說明上開證據何以具有證據能力之理由云云。惟上訴人及其選任辯護人於第一審及原法院前審（即第1次上訴審）審理時，對於法院詢問有關卷內上開非供述證據等證據資料證據能力之意見時，均僅表示「對起訴書之物證編號7 即聚利順公司內部會計帳冊兩份無證據能力，其他無意見」等語（見第一審卷第42頁、第51至52頁、第246至252頁、第280頁反面至第281頁反面、上訴審卷一第129頁正反面、卷二第10至26頁、第46頁正反面），於原審（即更(一)審）行準備程序時則表示「其對起訴書之物證編號7 即聚利順公司內部會計帳冊兩份無證據能力，其他均同意有證據能力」等語（見原審卷一第134頁反面至第135頁）。嗣於原審審判期日除對會計帳冊主張無證據能力外，其餘則均表示無意見（見原審卷二第146至166頁反面，第185至186頁）。原判決審酌該等非供述證據與本件待證事實具有相當關聯性，且無違法取得等情事，因而作為本件上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。況上訴人及其選任辯護人於第一審及原審均未爭執上述非供述證據之證據能力，原判決因而未對此加以說明，亦難認有理由不備之違誤情形。上訴人執此指摘原判決違法不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其前揭作為是否為立法委員職務上之行為，以及該行為與其向董欣躍所收取之300萬元間有無對價關係之事實評價，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官李錦樑　法官林海祥　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月23日

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107-38【裁判字號】最高法院106年度台上字第3327號判決【裁判日期】民國107年10月18日

【案由摘要】貪污等罪【相關法規】貪污治罪條例第4條（100.11.23）
【裁判要旨】政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等 3種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的。原判決雖依據「重罪構成要件嚴格解釋」之刑法原則，將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之「經辦公用工程」，僅限於實體工程，並不包括相關設計、監造部分在內，而將公務員就公用工程其中設計、監造部分收受廠商回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，然並未詳細審酌及說明其此項區隔及限縮法律適用之結果，是否真正符合貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定收受工程回扣罪之文義解釋及其立法旨趣，遽為上開論斷，尚嫌理由欠備。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3327號

【上訴人】李朝卿
【選任辯護人】林秀夫律師　羅閎逸（原名羅豐胤）律師　林志忠律師
【上訴人】簡瑞祺
【選任辯護人】沈崇廉律師　宋永祥律師
【上訴人】陳益軒
　　上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月14日第二審判決（104年度矚上訴字第1466號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署101年度偵字第4223、4450號、102年度偵字第432、433、434、1189、1190、1191、1192號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3至90）所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦如原判決附件B編號84至87（即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14）所載公用工程收取回扣各共4罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110、111 ；附表二編號20、21）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即李朝卿如原判決犯罪事實欄五〈即原判決附表一編號3至90〉所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄七〈即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂各共9罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦如原判決附件B編號84至87〈即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14〉所載公用工程收取回扣各共4罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄九〈即原判決附表一編號110、111 ；附表二編號20、21〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪）部分：本件原判決認定(一)、上訴人李朝卿有其犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3至90）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○處○○之黃榮德、南投縣政府○○張志誼及南投縣政府○○處○○李中誠等人，共同基於經辦公用工程收取回扣或對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而對於南投縣政府工務處所發包之相關工程，共同為公務員對於職務上之行為收受賄賂共4次（即原判決附表一編號3至6 所示），以及共同經辦公用工程收取回扣共84次（即原判決附表一編號7至90所示）之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號3至90「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(二)、李朝卿與上訴人簡瑞祺有其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 及附表二編號2至10）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂共9次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各9罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號92至100 及附表二編號2至10「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(三)、李朝卿、簡瑞祺與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，共同對於南投縣政府所發包如原判決犯罪事實欄八其中關於如原判決附件B編號84至87（即原判決附表一編號101至104 及附表二編號11至14）所載工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各4次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各共4罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號101至104 及附表二編號11至14「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。(四)、李朝卿、簡瑞祺有其犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110、111 及附表二編號20、21）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府於民國101年間辦理「全民運動會」，就其中之「101年全民運動會場地佈置及獎品紀念品採購」（下稱「紀念品採購案」）、「101年全民運動會典禮及各項表演相關採購」（下稱「表演採購案」，分別為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號110、111 及附表二編號20、21「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　惟查：(一)、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務要求、期約及收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益，為其犯罪成立要件。於他人對公務員職務上行為行求、期約或交付賄賂者，以該他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約與交付賄賂之意思與行為，而公務員對其職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思，且與行賄人之行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之間具有對價關係者，始足當之。故有罪之判決書，對於行賄者究竟對於公務員何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及該公務員對於其何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思?行賄者與受賄者雙方達成期約或交付賄賂之對價關係為何，均應詳加調查認定記載明白，並於理由內加以論敘說明，始足為論罪科刑之依據。
　　原判決認定李朝卿有其事實欄五之(一)、(二)，及其事實欄七之(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)，以及其事實欄九（即原判決附表一編號3、4、5、6、92、93、94、95、96、97、98、99、100、110、111）所載公務員共同對於職務上之行為，收受及期約賄賂之犯行；另簡瑞祺有其事實欄七之(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)，以及其事實欄九（即原判決附表二編號2、3、4、5、6、7、8、9、10、20、21）所載非公務員與公務員共同對於職務上之行為，收受或期約賄賂之犯行，而論李朝卿與簡瑞祺以貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員不違背職務收受及期約賄賂罪；然其就行賄者究竟對於李朝卿何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及李朝卿與簡瑞祺2人共同對於李朝卿何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思？其2人與行賄者達成期約或交付賄賂之對價關係為何？並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上述說明，自不足以為論處上述罪名之依據。(二)、貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一；考其立法意旨，係在於公用工程及公用器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，以杜爭議，並資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以公務員職務上之行為，或違背職務之行為作為對價，究係公務員主動要求，抑或對方主動交付，就上開立法意旨觀之，均非所問。故貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，與同條項第5款之公務員違背職務收受賄賂罪，或同條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，其規範目的、構成要件與行為態樣均有不同。原判決於其理由內說明：「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之『一級貪污罪』，又依據政府採購法第2條，政府採購法所稱之採購，包括工程、財物及勞務採購3種，因政府採購法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年施行，而貪污治罪條例早於52年7月15日制定公布（原稱『戡亂時期貪污治罪條例』），可見制定在後之政府採購法將採購分為工程、財物及勞務採購，即有意將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，依據體系解釋，及重罪構成要件尤應嚴格解釋之刑法基本原則，應認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之『經辦公用工程』，僅限於實體工程，而不包括相關設計監造及服務之部分，是縱使公務員經辦公用工程時針對公用工程之設計監造部分收取回扣，亦僅能論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，而未能論以同條例第4條第1項（之罪）」云云（見原判決第413頁第4行至倒數第10行）。原判決依據其上開說明，因而將本件上訴人李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，均變更起訴法條，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪。惟政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等3 種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4條第1項第3款收受工程回扣罪之立法目的。原判決雖依據「重罪構成要件嚴格解釋」之刑法原則，將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，認貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱之「經辦公用工程」，僅限於實體工程，並不包括相關設計、監造部分在內，而將公務員就公用工程其中設計、監造部分收受廠商回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，然並未詳細審酌及說明其此項區隔及限縮法律適用之結果，是否真正符合貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定收受工程回扣罪之文義解釋及其立法旨趣，遽為上開論斷，尚嫌理由欠備。又原判決理由一方面說明「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之『一級貪污罪』」云云，另方面又將李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，改論以同條例第5條第1項第3款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，其論斷亦有矛盾。(三)、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合。若主文之諭知，與事實記載及理由說明互相齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(1)、原判決認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同為如其犯罪事實欄五之(三)、(四)（即原判決附表一編號7至90）所載，即就南投縣政府工務處所發包之相關工程，共計收受「回扣」新臺幣（下同）530萬9,926元（原判決認起訴書誤載為955萬元，應予更正），其中扣除黃榮德、李中誠各分得回扣款60萬元，張志誼分得回扣款80萬元及吳仲琪拿取作為公關代墊費用之20萬元款項後，李朝卿共計分得回扣款326萬8,226元（原判決認起訴書誤載為515萬元，應予更正）等情（見原判決第18頁第10至14行）。苟屬無訛，李朝卿關於上述犯行部分其所實際分得之回扣款似僅為310萬9,926元（即530萬9,926元減60萬元、60萬元、80萬元、20萬元），而非其所認定之326萬8,226元，是原判決認定李朝卿就上開犯行部分共分得回扣款326萬8,226元一節，似與其前揭事實之認定彼此互相矛盾。又原判決既說明共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額為之。並說明所謂各人「所分得」之數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收等旨（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行）。則縱認原判決關於李朝卿如其犯罪事實欄五之(三)、(四)（即原判決附表一編號7至90）所載之犯行部分，認定其所分得之回扣款共計為326萬8,226元，然依據原判決所為上開說明之意旨，法院似僅得在李朝卿上開實際分配所得之數額（即326萬8,226元）內予以宣告沒收。乃原判決於李朝卿上開犯行之主文（即原判決附表一編號7至90之「論罪科刑及沒收」欄）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為491萬1,150元（即原判決附表一編號7至90沒收及追徵金額之總計），顯已超過李朝卿此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即326萬8,226元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，顯與李朝卿上述部分主文關於沒收之諭知，彼此互有齟齬，依首揭說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，其所得或所圖得財物或不正利益究竟若干，關涉犯罪行為人是否有該條例第12條第1項等相關規定之適用；且沒收及追徵以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，是法院對於犯罪行為人之犯罪所得究為若干？自應詳予調查釐清，始足以為前揭適用法律之依據。究竟李朝卿上述犯行（即原判決附表一編號7至90）部分，其各罪所實際分得之犯罪所得究為若干？此與李朝卿上開部分犯罪事實之認定，以及其所犯各罪應宣告沒收或追徵之金額究為若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(2)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺與張志誼及洪宗賢共同為如其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載，亦即就南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9次之犯行，所共同收受之賄賂款共計約45萬元，其中15萬元歸洪宗賢分得，所餘30萬元則由洪宗賢交付給簡瑞祺收受（此部分尚無證據證明簡瑞祺有將所收得回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）等情（見原判決第26頁第14至18行）。苟屬無訛，簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七所載之犯行部分，實際上僅分得賄賂款項30萬元（即45萬元減15萬元）。參以原判決同前(三)之(1)內之說明（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即30萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄七所示之罪部分之主文（即原判決附表二編號2至10之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為43萬元（即原判決附表二編號2至10沒收及追徵金額之總計），顯已超過簡瑞祺此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即30萬元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2至10）所載之犯行部分，其等犯罪所得及實際所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等所犯各罪應宣告沒收或追徵之數額究有若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收或追徵諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(3)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同就其犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂之犯行，由施錦郎、江宥頡將賄賂款50萬元交予洪宗賢，再由洪宗賢將該賄賂款50萬元交予簡瑞祺收受，簡瑞祺並將其中之賄賂款10萬元交予洪宗賢作為酬勞（本件尚無證據證明簡瑞祺有將所收受之賄賂交付或分配予李朝卿、張志誼2人）等情（見原判決第29頁第5至11行）。苟屬無訛，簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」之犯行部分，似僅分得40萬元（即50萬元減10萬元）。參以原判決同前(三)之(1)內之說明（見原判決第414頁第2至9行、第431頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即40萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」部分之主文（即原判決附表二編號20之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻為50萬元，顯已超過簡瑞祺此部分實際所分得而應予宣告沒收或追徵之範圍（即40萬元），致其犯罪事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，其等犯罪所得及所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等應宣告沒收或追徵之數額究有若干，暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。(四)、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。(1)、原判決於其犯罪事實欄五之(一)、(二)（即原判決附表一編號3至6）內認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，由「景泰工程顧問有限公司」（下稱「景泰公司」）負責人許朝呈將如原判決犯罪事實欄五之(一)之1至3（即原判決附表一編號3至5）所載部分之賄賂款共計33萬4,776元，以及由「浬崧工程顧問有限公司」負責人陳建夫將如原判決犯罪事實欄五之(二)（即原判決附表一編號6）所載部分之賄賂款6萬4,000元交付予李中誠，李中誠收受上開賄賂款後，即將上開款項交由「景泰公司」許朝呈及該公司不知情之人員保管，以便嗣後與其他回扣款一併上繳（原判決以括號註明「詳見後述」、「詳後述」）等情（見原判決第10頁倒數第9行至第13頁第8行）。但原判決嗣於其犯罪事實欄五之(三)至(五)（即原判決前揭所稱之「詳見後述」、「詳後述」）所記載之事實，僅有李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠如何共同為經辦公用工程收取回扣（即原判決附表一編號7至90）之犯行，以及李中誠如何前往「景泰公司」處理所收取「回扣」之情節，並無李中誠嗣後如何處理上述賄賂款之情形，是李朝卿就如原判決犯罪事實欄五之(一)、(二)（即原判決附表一編號3至6）所載公務員（與非公務員）共同對於職務上行為收受賄賂之犯行部分，究竟有無分得賄賂款及其金額若干？俱屬不明，致其事實有欠明瞭，無從為適用法律之依據。乃原判決就上情未詳予調查釐清，並加以明確認定記載，遽將李中誠所收受前述賄賂款之全部（即33萬4,776元及6萬4,000元），均於李朝卿如原判決犯罪事實欄五之(一)、(二)之主文（即原判決附表一編號3至6「論罪科刑及沒收」欄）項下予以宣告沒收（即如原判決附表一編號3至5 所載部分所沒收及追徵之金額共計33萬4,776元；如原判決附表一編號6 所載部分所沒收之金額6萬4,000元），復未於理由內詳予剖析論述說明其何以為上開沒收及追徵諭知之理由，本院對此部分自無從為其適用法律當否之審斷。(2)、原判決於其理由內說明李朝卿、簡瑞祺與張志誼就其犯罪事實欄八所載其中關於收受豪鑫營造有限公司（下稱「豪鑫公司」）、千昌營造有限公司（下稱「千昌公司」）所交付回扣（即原判決附表一編號101至104 ；附表二編號11至14）之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云（見原判決第416頁倒數第12行至第417頁第3行）。惟原判決於其犯罪事實欄八內記載「……李朝卿、簡瑞祺及張志誼即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於南投縣政府農業處辦理小型工程發包時，由張志誼配合核定以公開取得企畫書之方式辦理招標，依李朝卿或簡瑞祺推薦之廠商名單通知廠商前來投標，並告知該等廠商應於得標後交付工程款一成左右之回扣款項，透過張志誼轉交給簡瑞祺，茲詳述如下（另有關「豪鑫公司」、「千昌公司」承包農業處工程所交付之回扣，則由廠商繳交至「景泰公司」，混入工務處如〈原判決〉附件B編號84至編號87所示工程回扣款內，再由李中誠收取上繳，詳見〈原判決〉犯罪事實五部分）」云云（見原判決第26頁倒數第8行至第27頁第2行）；並於其犯罪事實欄五之(三)內記載「……（附件B編號84至編號87部分〈即「豪鑫公司」、「千昌公司」交付回扣款部分〉，屬於如犯罪事實欄八所載農業處發包工程部分，因該部分回扣款項之收取混入此部分工務處小型工程回扣款項之收取，故併入同一附件B ，詳如下(五)〈即原判決犯罪事實欄五之(五)〉所示）：１、李朝卿、黃榮德、張志誼及李中誠基於前述共同收取回扣謀議，由黃榮德將李朝卿前開指示告知李中誠後，再由李中誠委由許朝呈、吳仲琪分別將前述應繳交決標金額一成回扣之要求傳達給如附件B編號1至編號87所示廠商〈其中附件B編號84至87所示之廠商，分別係「豪鑫公司」、「千昌公司」〉」等情（見原判決第13頁第9至16行）；暨於其犯罪事實欄五之(五)內大略記載李中誠如何在「景泰公司」整理收取之回扣款項，並委請不知情之「景泰公司」會計陳妙香依據廠商交付之信封上所寫之工程名稱及金額，以電腦製作書有工程名稱及回扣金額之明細表，並依黃榮德指示在該明細表上將回扣總金額分別計算出約六成及四成之金額後，由李中誠自己或委由吳仲琪將前述回扣款項交給黃榮德，再由黃榮德將其中部分款項分與李中誠、張志誼及黃榮德自己後，將其餘回扣款項拿至縣長官邸交給李朝卿等情（見原判決第15頁第7行至第18頁第16行）。依原判決上開記載，其一方面認定係李朝卿、簡瑞祺與張志誼3人共同為收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付回扣款之犯行。另方面卻又認係李朝卿與黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等6人共同收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付之回扣，其對於參與此部分收受工程回扣款共同正犯人數之認定，前後似有矛盾，已有可議。又簡瑞祺與「豪鑫公司」、「千昌公司」投標及承包南投縣農業處所發包之工程間究有何關聯？另簡瑞祺就收取上述工程回扣款之犯行，究與李朝卿、黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等人間如何互為犯意聯絡及行為分擔？原判決對此俱未加以認定與說明，致此部分事實猶非明瞭。惟上開疑點與李朝卿、簡瑞祺關於上述部分犯罪事實之認定及法律之適用攸關，自有詳予究明釐清，並於事實欄內為明確認定記載，暨於理由內加以剖析論述明白之必要。原判決對於前揭攸關犯罪成立重要事實之認定不明，復未於理由內詳予剖析論述說明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。(五)、貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪，其所稱之要求、期約、收受賄賂或不正利益，係屬階段行為；其中關於期約賄賂或期約不正利益階段之行為，須行賄者與受賄者雙方就交付賄賂或利益之內容，雙方意思已達成合致而尚未交付者，始足當之，若僅有要求賄賂，而雙方對於所交付之賄賂或利益，意思尚未達成合致者，則仍屬要求之階段，而非期約。
　　原判決於其犯罪事實欄九所載其中關於南投縣政府101年全民運動會典禮及各項表演之「表演採購案」（即原判決附表一編號111 ；附表二編號21所載）部分，認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同基於對於職務上之行為期約、收受賄賂之犯意聯絡，由李朝卿核定該案採限制性招標公開評選方式辦理，並由簡瑞祺透過洪宗賢洽詢「仟臣贈品商行」負責人江宥頡承包上開表演採購案，然因江宥頡之「仟臣贈品商行」不具投標資格，江宥頡遂再找「錦崙實業股份有限公司」負責人施錦郎合夥投標南投縣政府於101年間辦理全民運動會相關之運動會場地佈置及獎品之「紀念品採購案」，並找「嵩誼活動創意廣告有限公司」（下稱「嵩誼公司」）負責人林松輝投標前述「表演採購案」。江宥頡、施錦郎、林松輝與洪宗賢乃於101年8月間某日，在江宥頡位於南投縣○○市○○路○○○號住處內商討，由洪宗賢依簡瑞祺之指示，向江宥頡、施錦郎、林松輝表示，前述相關採購案得標後須交付得標金額約一成之賄賂款項。江宥頡、施錦郎均予同意，惟林松輝則表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標。
　　其後，洪宗賢即將上開欲指定之廠商名單告知張志誼。詎料上開「表演採購案」於101年9月20日開標結果，竟由不知情而自行前往投標之「鉅秀有限公司」以981萬1,000元得標，「嵩誼公司」因而未能標得「表演採購案」等情（見原判決第27頁倒數第2行至第28頁倒數第7行）。苟屬無訛，則洪宗賢於向林松輝表示「表演採購案」得標後，須交付得標金額約一成之賄賂款時，林松輝既表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標，且林松輝嗣亦未標得上述「表演採購案」，則李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢與林松輝間就上述「表演採購案」交付賄賂之內容，雙方既未達成合致之期約賄賂階段，則依前揭說明，渠等所為應仍屬要求賄賂之階段。乃原判決認李朝卿、簡瑞祺關於上開部分所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約賄賂罪（見原判決第417頁第7至8行、第11至12行），並於李朝卿如原判決附表一編號111「論罪科刑及沒收」項下諭知「李朝卿公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」，以及於簡瑞祺如原判決附表二編號21「論罪科刑及沒收」項下諭知「簡瑞祺非公務員與公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」云云，致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明暨李朝卿、簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「表演採購案」之犯行部分，其等就交付賄賂之內容是否已與林松輝達成合致而屬期約階段，抑仍屬未達成合致之要求賄賂階段？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及應對其等上述部分所為論以何種罪名，暨主文應對其等為如何之諭知攸關。原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之論斷及主文之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄三〈即原判決附表一編號1 〉所載公務員經辦公用工程收取回扣1罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄四〈即原判決附表一編號2 及附表二編號1 〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各1罪；李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄六〈即原判決附表一編號91〉所載公務員共同經辦公用工程收取回扣1罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)〈即原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各5罪；以及陳益軒所犯如原判決犯罪事實欄十所載行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人1罪）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定(一)、李朝卿有如其犯罪事實欄三（即原判決附表一編號1）所載經辦公用工程，向「皓仁營造有限公司」負責人蕭明順收取回扣款946萬元之犯行。(二)、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四（即原判決附表一編號2；附表二編號1）所載經辦公用工程，基於共同收取回扣之犯意聯絡，由簡瑞祺經由廖建聰、洪詩鳴向「佶璟營造有限公司」負責人吳仲琪收取回扣款168萬8,800元（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿）之犯行。(三)、李朝卿有如其犯罪事實欄六（即原判決附表一編號91）所載經辦公用工程，與陳國進、張志誼及李中誠基於共同收取回扣之犯意聯絡，由陳國進經由廖建聰向「德泰營造股份有限公司」負責人孫士芳收取回扣款180萬元（無證據證明陳國進有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼、李中誠）之犯行。(四)、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19）所載經辦公用工程，與張志誼基於共同收取回扣之犯意聯絡，由張志誼分2次分別向「民益土木包工業」實際負責人廖本鎮收取回扣款8萬元及3萬5,000元，以及分3次分別向「有信土木包工業」負責人湯重信收取回扣款5萬元、6萬元及5萬元後，均將之轉交予簡瑞祺（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）之犯行。(五)、上訴人陳益軒有如其犯罪事實欄十所載偽造及行使偽造之趙偵宇刑事委任狀，足以生損害於公眾及他人之犯行。因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員（或共同）經辦公用工程收取回扣共8罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號1、2、91、105至109「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑及禠奪公權，並諭知相關之沒收及追徵，以及論簡瑞祺以非公務員與公務員共同經辦公用工程收取回扣共6罪，分別量處及宣告如原判決附表二編號1、15至19「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，及諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審就陳益軒上述犯行部分，論陳益軒以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑3月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1日，並宣告相關沒收部分之判決，而駁回陳益軒在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人3人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　李朝卿上訴意旨略以：(一)、原判決引用刑事訴訟法第228條第1項等相關規定，說明檢察官於通訊保障及監察法第11條之1之規定，在103年1月29日修正公布前，有因偵查需要而調取相關通聯紀錄之權限，因認檢察官在上開情形下所調查之相關通聯紀錄具有證據能力，其此部分關於證據能力所為之論斷，殊有欠當。
　　又原判決就伊所犯如其犯罪事實欄三、四、六、八之(一)、(二)所載之犯行部分，均論伊以公務員經辦公用工程收取回扣罪，但伊並無自應付給之建築材料費或工程、採購價款中，向各該廠商要約及提取一定比率，或扣取其中一部分款項之行為，且卷內亦無伊主動向各該廠商要求回扣之相關證據，故伊所為核與公務員經辦公用工程收取回扣罪之構成要件不符，原判決遽論伊以上開罪名，殊有欠當。(二)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載共同收取工程回扣之犯行，係引用吳仲琪等人之自白作為依據，但吳仲琪等人之自白均出於自保之目的，故其等之自白是否可信非無疑義；原審並未查明吳仲琪等人之自白是否與事實相符，遽採用作為認定伊有其犯罪事實欄四所載犯行之證據，殊有可議。又原判決認定伊為本件公務員經辦公用工程收取回扣之犯罪過程中，有核定採「限制性招標」之情形，係以伊有在相關文件上簽核及指定廠商為其論據；然上開情形均係承辦人歐立正、蕭西坤等人，因考量修復毀損道路具有急迫性而主動簽報，伊於簽准時並未刻意指定特定廠商，原判決未詳予調查釐清，僅以伊有在相關文件上簽核及指定廠商，遽為上述不利於伊之認定，殊有欠當。另原判決認定伊有其犯罪事實欄三所載犯行，係引用蕭明順於偵查時所為之證詞為其依據，但並未說明蕭明順上開在偵查中所為之傳聞證詞何以具有證據能力之理由，已有未洽。且蕭明順上述證詞除違反事理外，並有故意為不實陳述之情形，其憑信性甚低，原判決未詳加究明，遽引用其於偵查中之陳述，作為不利於伊之認定，亦有未合。(三)、如原判決附表一編號12、69、80、90及91所示之道路災修復建工程，均係100年7月間豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，原判決就伊關於上開工程所犯收受回扣各罪未依接續犯論以包括一罪，殊有欠當。又原判決就伊所犯其中犯罪所得在5萬元以下之罪，是否具有貪污治罪條例第12條所稱「情節輕微」之情形，未依各罪之個別犯罪事實分別予以審認，而就伊所犯各罪之犯罪事實予以整體合一觀察，認伊所犯各罪均無情節輕微之情形，而無貪污治罪條例第12條減輕其刑規定之適用，於法顯有未合。(四)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載之犯行部分，所引用證人李添盛所為之相關證詞，其憑信性甚低；而證人唐愛雲於第一審審理時所為之證詞，僅能證明其有協助蕭明順領取工程款，故李添盛、唐愛雲所為之證詞均不能作為蕭明順所為不利於伊證詞之補強證據。又依原判決所引用證人廖深利所為證詞之內容以觀，足見決定比價廠商係屬南投○○室○○李日興之權責，並非伊（南投縣長）權責內之事項，亦不能用以證明伊有參與上開部分之犯行。乃原判決不採證人劉蘭所為有利於伊之證詞，復於無其他補強證據之情形下，僅引用蕭明順所為可信性不高之證詞，遽認伊有上述部分收取工程回扣等犯行，殊有未洽。(五)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行部分，所引用證人洪詩鳴所為之相關證詞，其憑信性甚低。而證人李日興所為證詞之內容亦與常理有悖，均不得採為不利於伊認定之依據。乃原判決不採信廖深利有利於伊之證詞，而引用洪詩鳴、李日興所為憑信性甚低或與常理不合之證詞，遽予認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，顯有可議。(六)、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行部分，其所引用證人孫士芳、張志誼所為之證詞內容彼此並不相符，且張志誼所為之證詞除前後不一外，並與常理有悖，故其所為不利於伊之證詞並不可信。又陳國進自始否認有參與上述部分收取工程回扣之犯行，而依陳國進所為之相關證詞以觀，足見廖建聰曾邀其至朱文財律師處串證，是廖建聰等人所為不利於伊之證詞亦不可信，乃原審在無明確證據可資佐證之情形下，僅憑張志誼、孫士芳及廖建聰等人所為不可信之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄六所載犯行，殊有未合。(七)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即原判決附表一編號105至109）所載部分之犯行，其所引用證人廖本鎮、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，僅能證明係張志誼個人為上開部分之犯行，並不能證明與伊有關，且張志誼等人所為之證詞亦有瑕疵而不可信，乃原判決並未調查有無其他補強證據足以證明張志誼所為不利於伊之證詞為可信，遽引用張志誼所為不利於伊之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，自有未洽。又依原判決引用張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之內容以觀，關於如原判決附表一編號108、109 所示2 件工程之回扣，係張志誼於同時同地1次向湯重信收取，應依想像競合犯關係論以裁判上一罪。乃原判決就伊對上述2 件工程收取回扣部分，予以分論併罰，殊有可議。(八)、原判決就其所引用之相關文書證據，其中何者係屬於書面陳述之供述證據，而有相關傳聞法則規定之適用，以及其中何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種，而無傳聞法則規定之適用，並未分別加以審認說明，復未說明該等文書證據何以具有證據能力之理由，遽引用該等文書證據作為判決之依據，顯有未合。又原判決說明本件除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或「書面」陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力，然並未說明其如何審酌上開傳聞證據製作當時之情況，認為具備適當性之要件，遽認該等證據具有證據能力，亦有未洽。(九)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人蕭明順所為之證詞，尚不足以證明伊有與蕭明順為收取工程回扣之約定，原判決採用蕭明順之證詞，遽認伊有上開部分收取工程回扣之犯行，殊屬不當。
　　又原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人吳仲琪於偵查及第一審審理時證稱：「廖建聰告訴我該工程要一成回扣」等語，係聽聞自廖建聰之轉述，並非其親身所見聞之事，依法並無證據能力，自不得作為伊犯罪之證據。況吳仲琪所為之上述證詞，亦與廖建聰、洪詩鳴所為之相關證詞不盡相符。原判決未詳加調查釐清，遽引用吳仲琪、廖建聰及洪詩鳴等人之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有欠當。另原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人孫士芳關於收取回扣之證詞，係聽聞自廖建聰；而廖建聰關於收取回扣之證詞則係聽聞自陳國進，均非孫士芳、廖建聰親身所見聞之事，依法並無證據能力，原判決引用上開無證據能力之證詞，據以認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有可議云云。
　　簡瑞祺上訴意旨略以：(一)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，惟其就伊等如何與廠商約定收取一定比率回扣等相關事實，並未於上開事實欄內認定記載明白，尚不足為適用法律之依據。又原判決所引用證人廖建聰、洪詩鳴所為之證詞，其內容彼此不盡相符，且其所引用證人吳仲琪、廖建聰、李日興、廖深利及歐立正等人所為之證詞，其內容亦均不足以證明伊有與廠商約定收受一定比率回扣之事實，均不足以佐證洪詩鳴所為不利於伊之證詞為可信。乃原判決並未調查有無其他補強證據足以佐證洪詩鳴所述為可信，僅引用洪詩鳴所為不利於伊之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄四所載之犯行，殊有欠當。(二)、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，惟其關於此部分事實之記載及理由之說明均非明確，尚不足以為適用法律之依據。又原判決所引用張志誼、廖本鎮、湯重信等人所為證詞之內容，以及張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，亦均不足以證明伊有上開部分之犯行。原判決並未詳加調查審究，而於事實有欠明瞭之情形下，遽認伊有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行，顯有未合。(三)、原判決關於伊本件犯罪收取回扣所得在5萬元以下部分，並未依各次犯罪情節分別加以審認，卻以伊本件所犯各罪為整體觀察，謂伊犯罪情節難謂輕微，認伊並無貪污治罪條例第12條關於犯罪所得在5萬元以下，情節輕微減輕其刑規定之適用，以及就伊（非公務員）與公務員共同為本件犯行部分，以伊之惡性未較黃榮德、張志誼等人為輕為由，認伊亦無刑法第31條第1項但書得減輕其刑規定之適用，而均未依上開規定對伊減輕其刑，亦有未洽云云。
　　陳益軒上訴意旨略以：依憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑定結果，證人趙偵宇所提出錄音筆之對話錄音，既無法鑑定究係由原始證物數位錄音筆所產製，抑或以同款或其他裝置重新錄製後，寫入數位錄音筆內，且經審視該錄音筆對話錄音譯文內容，亦有諸多不符常理而涉嫌變造之情形。又趙偵宇於原審審理時既證稱其係連續（1次）錄音，則除其所持之錄音筆原始設計之情形外，衡情應無在該錄音筆內產生4 筆聲音檔（原始檔案3 筆，刪除還原檔案1 筆），且其錄音時間相距最久者竟達7日餘之理，可見該錄音內容顯有重大瑕疵，應為無證據能力。乃原判決就上開相關各情未詳予調查釐清，遽認該錄音筆內之錄音內容暨譯文具有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有可議云云。
　　惟查：(一)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。(1)、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用蕭明順、李添盛、鄭秋陽、歐立正、廖深利、李日興及唐愛雲等所為之證詞，以及如其犯罪事實欄三所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑蕭明順所為之證詞，作為唯一之論據。且原判決就其憑何認定李朝卿有上開部分犯行，以及證人劉蘭等所為之證詞何以不能為有利於李朝卿之論斷，亦已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第46頁第11行至第74頁倒數第12行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其如原判決犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行部分，不採信證人劉蘭對其有利之證詞，復僅引用蕭明順所為憑信性不足之證詞，遽認其有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。(2)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴間及洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話雙向通聯紀錄，暨如原判決犯罪事實欄四所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑洪詩鳴、李日興所為之證詞，作為論斷之依據。且原判決就其所引用上開各該證人所為之相關證詞，作為論罪之依據，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第74頁倒數第11行至第101頁第10行）；核其論斷尚與經驗、論理法則無違。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其等所為如原判決犯罪事實欄四所載部分之犯行，僅引用洪詩鳴、李日興所為尚有疑義之證詞，遽認其等有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。(3)、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載相關工程招標文件等證據資料，暨吳仲琪與陳國進間，以及廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。對於孫士芳、張志誼所為前後不盡一致之證詞，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由；對於陳國進所為有利於李朝卿之證詞，亦已說明何以不能為採有利於李朝卿論斷之理由甚詳（見原判決第238頁倒數第8行至第269頁倒數第5行）；核其論斷與證據法則無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決引用張志誼、廖建聰等所為不可信之證詞，認定其有原判決犯罪事實欄六所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。(4)、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之(一)、(二)（即如原判決附表一編號105至109 ；附表二編號15至19）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、廖本鎮、廖宜賢、湯重信、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄八所載之相關工程招標文件等證據資料，暨張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。就李朝卿、簡瑞祺辯解各語何以均不足以採信，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳（見原判決第305頁第13行至第339頁第4行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。並無未調查其他補強證據，僅憑張志誼等人之證詞據以認定犯罪事實之情形，李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決未調查有無補強證據，遽引用張志誼所為不利於其等之證詞，遽認其等有如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行為不當云云，依前揭說明，要與卷內資料內容不符，亦非合法之第三審上訴理由。(二)、原判決於其理由內說明通訊保障及監察法第11條之1之規定，於103年1月29日修正公布前，法令並未針對檢察官調取通聯紀錄有所規範及限制，而檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，並得調查犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第228條第1項亦定有明文，故檢察官於通訊保障及監察法上述修正公布前，因偵查需要所調取之洪詩鳴通聯紀錄，自具有證據能力（見原判決第36頁倒數第2行至第37頁第13行）等情；核其論斷於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨(一)置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決上開論斷說明為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。(三)、貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，以確實維護大眾之公共安全；對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定。又所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於公務員與廠商就「回扣」之給付，究係雙方為明白之約定，抑係雙方基於默示之認知合意，以及廠商給付公務員之「回扣」，究係自應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，抑係由廠商另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，均無礙於本罪之成立。原判決就李朝卿如其犯罪事實欄八之(一)、(二)所示之犯行部分，已依據其調查所得之證據資料，於其犯罪事實欄記載李朝卿、簡瑞祺與張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由張志誼告知投標廠商應於得標後，交付工程款一成左右之回扣款，並由張志誼向各該廠商收取回扣款後轉交予簡瑞祺等情綦詳（見原判決第26頁倒數第11行至第27頁倒數第3行）。又綜觀原判決於其犯罪事實欄三、四、六之記載，以及關於上開部分於其理由內之說明，可見原判決顯係認定李朝卿、簡瑞祺就上述各該工程應交付一成之回扣款，與各該得標廠商蕭明順、吳仲琪及孫士芳間有默示之認知合意，蕭明順、吳仲琪及孫士芳嗣並已交付各該工程回扣款予李朝卿、簡瑞祺，及與李朝卿有共同犯意聯絡之陳國進收受（見原判決第7頁第14行至第10頁倒數第10行、第18頁倒數第13行至第20頁倒數第9行、第46頁第11行至第101頁第10行、第238頁倒數第7行至第269頁倒數第5行）。
　　原判決因認李朝卿所為如原判決犯罪事實欄三；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄四；李朝卿所為如原判決犯罪事實欄六；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄八之(一)、(二)所載之犯行部分，均應論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦工程收取回扣罪；經核於法均無不合。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意泛言指摘原判決論其等以上開之罪為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。(四)、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據資格。是被告如未主張並釋明被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。
　　換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決引用證人蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞，作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載犯行之依據，其雖未說明蕭明順上開證詞何以具有證據能力之理由，但李朝卿並未陳明其於原審審理時，曾主張並釋明蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞顯有不可信之情形，則原判決就蕭明順偵查中檢察官訊問時所為之證詞，縱未為調查審認及為無益之說明，自不得任意指為違法。李朝卿上訴意旨謂原判決未說明蕭明順於偵查中檢察官訊問時所為證詞何以具有證據能力之理由，遽行引用作為認定其有如原判決犯罪事實欄三所載之犯行為不當云云，依上述說明，容有誤會，其執此指摘原判決不當，仍非適法之上訴第三審理由。(五)、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。
　　易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰。原判決就李朝卿所為如其犯罪事實欄六（即其附表一編號91），以及如其犯罪事實欄五其中關於如其附表一編號12、69、80、90（該部分均另予撤銷發回，詳如前述）所載犯行部分，因係分別發包之不同工程，即上開各該犯罪之時間先後可分，且各該工程交付回扣之人亦屬有異，即各該犯罪各具有獨立性，而與前述接續犯之性質與要件有間，原判決因而未將上開各罪依接續犯關係論以一罪，經核於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨主張上述工程，均係100年7月間因豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，其發包之原因與性質相同，而據以指摘原判決未依接續犯論以包括一罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。(六)、原判決已說明除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人均表示對證據能力無意見，同意作為本案證據，且李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人迄原審言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議；經審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，以之作為本案證據堪為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定為有證據能力等情綦詳（見原判決第37頁倒數第5行至第38頁第6行）；核其論斷與證據法則無違。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力，原判決對其何以具有證據能力，自無另贅予說明之必要。李朝卿上訴意旨指摘原判決就其所引用之文書其中係屬物證者，並未說明其何以具有證據能力之理由，並謂原判決就其所引用之相關傳聞證據，亦未說明其如何審酌該等傳聞證據製作當時之情況，用以判斷以之作為證據是否適當，遽認該等傳聞證據均具有證據能力為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。(七)、證人陳述與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，非屬傳聞性證詞，此與證人單純表示個人意見或主觀推測之詞並無證據能力者有別。原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，並非單憑吳仲琪所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴暨洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話基地臺位置等相關證據資料，予以整體判斷。又原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行，亦非單憑孫士芳、廖建聰所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載之工程資料，暨廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，予以合一判斷，已如前述。
　　且原判決引用證人吳仲琪於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第75頁第10行至第76頁倒數第9行），作為認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦公用工程收取回扣犯行之依據，以及引用證人孫士芳、廖建聰於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第248頁倒數第11行至第255頁第6行），作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣犯行之依據，稽其內容均屬其等親身見聞及與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，俱非屬傳聞性證詞。李朝卿上訴意旨指稱證人吳仲琪、孫士芳及廖建聰所為之相關證詞，均非係對於其等親身所見聞之事而為陳述，並無證據能力，原判決引用其等所為之傳聞性證詞，據以認定李朝卿有如其犯罪事實欄四、六所載經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依上述說明，同屬誤解，要非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。(八)、原判決就其犯罪事實欄八之(二)所載其中如其附表一編號108、109 所示之2件工程部分，於其犯罪事實欄八之(二)內記載湯重信於101年2月間，將上開工程約一成之回扣款分別為6萬元、5萬元現金，「分2次」裝入信封袋內，拿至南投縣政府縣長辦公室交予張志誼等情（見原判決第27頁倒數第6至9行），因認李朝卿上開部分所犯公務員共同經辦公用工程收取回扣共2罪，其犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰（見原判決第418頁倒數第7至9行），並非單憑張志誼、湯重信於第一審審理時所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、湯重信分別於偵查中及第一審審理時所為之證詞（見原判決第305頁倒數第15行至第311頁倒數第3行、第320頁倒數第4行至第321頁倒數第6行）整體予以判斷。李朝卿上訴意旨擷取張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之片段，徒憑己見，漫事指摘其所犯上開2罪應依想像競合犯裁判上一罪關係論以一罪，原判決予以分論併罰為不當云云，依前揭說明，仍非適法之第三審上訴理由。(九)、原判決就李朝卿、簡瑞祺收取工程回扣犯罪所得在5萬元以下之罪部分，說明自李朝卿、簡瑞祺本件所涉全部犯罪為整體觀察，其情節難謂輕微，因認李朝卿、簡瑞祺所犯上述之罪（即犯罪所得在5萬元以下部分）並無貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用（見原判決第418頁倒數第5行至第419頁第7行、第419頁倒數第5至11行）；並說明簡瑞祺雖無公務員身分，然審酌其不知謹守分際，以其係南投縣長李朝卿妻舅之身分，介入南投縣政府多件工程發包採購事項，共同收受工程回扣等不法利益，其涉入程度及犯罪情節均屬重大，惡性並未較張志誼等人為輕等情節，因認簡瑞祺並無刑法第31條第1項但書得減輕其刑規定之適用（見原判決第419頁倒數第4行至第420頁第3行）；核其論斷於法尚無不合，且亦無明顯濫用裁量權之情形。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有如何濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依上開規定對其等減輕其刑為不當云云，殊非合法之第三審上訴理由。(十)、原判決認定陳益軒有如其犯罪事實欄十所載行使偽造私文書之犯行，已於理由內說明其所憑之證據綦詳（見原判決第366頁第5行至第408頁倒數第10行）。又按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但如私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或並未以違法手段錄音（包括剪輯或偽造等不當方式），其所取得之證據即難謂無證據能力。原判決依據上述意旨，並引用證人趙偵宇於原審審理時所為之證詞，以及憲兵指揮部刑事鑑識中心對系爭錄音筆之鑑定結果，說明系爭錄音筆並無經過剪輯或偽造情事（見原判決第401頁第5行至第404頁第8行）；而陳益軒及其於原審之選任辯護人對於第一審及原審勘驗系爭錄音筆所錄檔案結果，以及對於第一審所製作之系爭錄音筆所錄檔案譯文內容，均表示沒有意見而不爭執，是證人趙偵宇之私人錄音之取證行為，既非出於不法之目的或以違法手段取證，則系爭錄音筆所錄得陳益軒等對話內容，為有證據能力等情綦詳（見原判決第34頁第7行至第35頁倒數第7行）；核其論斷與前述證據法則無違。陳益軒上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決認定系爭錄音內容具有證據能力為不當云云，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至上訴人3人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月18日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲　法官李錦樑　法官林靜芬　法官林海祥　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月22日

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107-39【裁判字號】最高法院107年度台上字第3837號判決【裁判日期】民國107年10月17日

【案由摘要】偽造文書【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。
　　（二）本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1第5項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3837號

【上訴人】蔡逸駿
　　上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月14日第二審判決（107年度上訴字第4號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20018號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡逸駿行使偽造公文書及詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯行使偽造公文書罪刑（累犯），並諭知沒收、追徵。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。此部分上訴意旨就量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　四、基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1第5項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。上訴意旨漫言非故意拖延還款，指摘原判決未審酌其維持生活必要及有否過苛情形，仍予宣告沒收為不法，並非適法之第三審上訴理由。
　　五、沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具依附關係。為避免沒收裁判所依附之前提即罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖沒收部分之基礎，造成裁判矛盾，不論依刑事訴訟法第348條規定或第455條之27第1項前段之法理，上訴權人對於罪刑部分合法上訴者，其效力應及於沒收部分。又現行法第二審採覆審制，第二審法院應就原審判決經上訴部分調查，並依調查證據結果，認定事實、適用法律。本件上訴人雖係以第一審判決罪刑部分量刑過重為由，提起第二審上訴，其效力既及於沒收部分，且第一審判決關於不予沒收之法律適用，復有前述違誤，原判決予以撤銷改判，諭知沒收、追徵，即無不合同法第370條第1項前段不利益變更禁止之規定可言。上訴意旨執以指摘，同非上訴第三審之合法理由。
　　六、依上所述，本件行使偽造公文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月17日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官莊松泉　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月19日

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107-40【裁判字號】最高法院107年度台上字第3919號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第10、11、20條（104.02.04）藥事法第83條（104.12.02）
【裁判要旨】
　　（一）我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。
　　（二）本件上訴人於民國104年12月23日為警查獲其持有逾法定數量第二級毒品外，並同時查獲其有施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，施用毒品部分業經臺灣新北地方法院裁定觀察勒戒，並經臺灣新北地方檢察署以 105年度毒偵字第912、913、914號為不起訴處分確定；轉讓禁藥部分亦經臺灣新北地方法院以 105年度訴字第934號判刑確定，上訴人持有逾法定數量第二級毒品與轉讓禁藥二罪犯意各別、行為互異，明顯可分，應予分論併罰，揆諸上揭說明，上訴人指稱施用毒品、轉讓禁藥應與本案持有逾法定數量毒品罪想像競合，容有誤會，均非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3919號

【上訴人】陳柏宏
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月6日第二審判決（106年度上訴字第2871號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9855號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳柏宏有其事實欄所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，因而維持第一審論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑7月，並諭知相關沒收）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：(一)上訴人購入甲基安非他命，因而成立施用毒品、無償轉讓及本案持有純質淨重20公克以上之三犯行，應依想像競合犯論以一罪；縱依法分別論處，施用毒品部分應為持有純質淨重20公克以上之罪所吸收，然上訴人施用毒品部分，業經臺灣新北地方法院以105年度毒聲字第496號裁定觀察勒戒，並非被持有純質淨重20公克以上之罪所吸收，原判決認定係吸收關係，顯然有誤。(二)檢察官就本案既聲請簡易判決處刑，即應判處6個月以下刑責，卻判處有期徒刑7月，已逾法定刑度而有違誤，懇請依法從輕量刑云云。
　　三、惟查：(一)按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。本件上訴人於民國104年12月23日為警查獲其持有逾法定數量第二級毒品外，並同時查獲其有施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，施用毒品部分業經臺灣新北地方法院裁定觀察勒戒，並經臺灣新北地方檢察署以105年度毒偵字第912、913、914號為不起訴處分確定；轉讓禁藥部分亦經臺灣新北地方法院以105年度訴字第934號判刑確定，上訴人持有逾法定數量第二級毒品與轉讓禁藥二罪犯意各別、行為互異，明顯可分，應予分論併罰，揆諸上揭說明，上訴人指稱施用毒品、轉讓禁藥應與本案持有逾法定數量毒品罪想像競合，容有誤會，均非適法之第三審上訴理由。
　　(二)按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足認定其犯罪，並認其所科之刑為宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金者，固得依檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，然如法院認被告有法定不宜以簡易判決處刑者，則得改依通常程序審理，刑事訴訟法第449條、第452條定有明文。本件檢察官雖聲請簡易判決處刑，惟第一審法院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，且經當事人同意後，裁定適用簡式審判程序，此有準備程序筆錄、裁定在卷可憑（見第一審訴字卷第80至83頁），並經第一審法院於判決案由欄內敘明，是上訴意旨指摘本件量刑逾簡易判決處刑規定之法定刑度云云，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，上訴意旨難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官徐昌錦　法官蔡國在　法官陳朱貴　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月15日

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107-41【裁判字號】最高法院106年度台上字第3466號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第190-1條（107.06.13）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第190條之1（業於 107年6月13日修正公布，本件無新舊法比較適用問題）第2項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，即採具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量，及污染行為是否明顯威脅不特定多數人生命、身體、健康或財產，依社會一般之觀念，綜合予以判斷。
　　（二）王○彬、林○隆反覆長期排放未經處理或處理不完全之電鍍廢水行為，已造成洋仔厝溪及以洋仔厝溪引灌之周圍農地重金屬污染，其中重金屬銅、鋅均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，造成稻米或其他農作物不得食用，或因長期食用後危害健康之高度可能；且違法排放廢水之時間甚長、水量及有毒重金屬含量均高，而所排放之洋仔厝溪為全體國民之公共財，因溪流具流動性、開放性，洋仔厝溪遭污染後，從事農事、漁撈之國民因接觸水體，甚至一般民眾偶然接觸水體或底泥，即有可能，王○彬、林○隆將未符合放流水標準之電鍍廢水（液）排放至洋仔厝溪，污染河川水體及底泥，已具體對公共安全構成危害，而致生公共危險。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3466號

【上訴人】王文彬
【選任辯護人】葉東龍律師
【上訴人】林建隆
　　上列上訴人等因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月21日第二審判決（105年度上訴字第1056號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第4057、4059、4060、4257、4258、4942、4946、4947、4948、4950、5357、5424、5441、5442、5523號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、王文彬、林建隆公共危險部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王文彬、林建隆分別有原判決事實欄（下稱事實欄）貳一、貳二所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於王文彬此部分及林建隆之不當判決，均依想像競合關係，改判仍各論處王文彬、林建隆事業場所負責人，犯污染土壤水體罪刑（均一行為同時觸犯任意棄置有害事業廢棄物罪、未依規定處理廢棄物致污染環境罪、非法排放廢水罪；王文彬處有期徒刑4年6月；林建隆，累犯，處有期徒刑2年6月）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　二、本件上訴意旨略以：
　　(一)王文彬部分：
　　1.王文彬於民國96年5月24日經主管機關查獲非法排放廢水並處以罰鍰後，當日即將繞流管線以水泥封死，嗣於同年12月14日因繞流管滲流事件遭彰化縣環境保護局（下稱環保局）處罰鍰後，已改善並依法檢附、設置相關改善計畫書及設施，經彰化縣環保局於97年6月26日、同年月30日派員查驗認定改善完成，足證自96年5月24日以後即無非法繞流排放廢水之情。
　　又合信工業有限公司（已更名榮通工業有限公司，以下仍稱合信公司，違反水污染防治法部分，經原審判決確定）自98年起委託亞薪環境資源有限公司（下稱亞薪公司）操作廢水設備，亞薪公司須承擔因排放廢水所生之罰鍰，合信公司並無以繞流管私自排放廢水之動機。
　　2.事實欄並未認定王文彬自96年5月24日起至103年4月20日止非法排放廢水之次數或頻率，似認係不間斷排放，因而認其惡性重大，而論處較同案其他被告為重之刑，惟此與原判決理由欄（下稱理由欄）說明王文彬為實際負責人之合信公司於上開期間至少排放廢水11次之論述不符，已有理由矛盾之違法。又原判決僅憑王文彬11次排放廢水行為，遽認客觀上已發生具體公共危險，所憑依據為何，並未說明，亦有理由不備之違誤。
　　3.依證人黃○農於104年5月12日審理之證詞，小新圳抽水站抽取灌溉水源包括洋仔厝溪、安東排水及彰化市匯流之水，因此小新圳抽水站灌溉之農田，即有可能遭洋仔厝溪以外之其他水源污染。原判決僅以王文彬排放廢水流入洋仔厝溪為由，未考量上情及除合信公司外，尚有其他公司亦將廢水排入洋仔厝溪，且底泥有可能係上游業者排放廢水所造成，遽論洋仔厝溪及小新圳抽水站灌溉農田均為王文彬單一排放行為所致，顯非適法，自有判決理由不備之違法。
　　4.卷附「RCA 事件與疫學因果關係」一文，係針對民事侵權行為因果關係而為論述，原判決執此認定王文彬排放廢水致生公共危險，自嫌速斷。
　　5.原判決認定之犯罪情節較第一審為輕，竟科以相同刑度，有違罪刑相當原則云云。
　　(二)林建隆部分：1.林建隆經營之茂琳企業股份有限公司（下稱茂琳公司）領有水污染防治許可證，水污染防治法於104年2月修法前第36條第1項之非法排放廢水罪，係以事業無排放許可證或簡易排放許可文件，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，為其規範內容，須2 要件併存，方得處罰其負責人，可知修法前就取得相關證明文件之事業，排放內含有害健康物質超過放流水標準之廢水漏未處罰，係屬立法疏漏，原判決遽以上開修正前之條文處罰林建隆，有違罪刑法定原則。
　　2.本院105年度台上字第3401號判決（即日月光排放廢污水案）認定不構成刑法第190條之1之罪，僅適用廢棄物清理法，則案情相同之本案，原判決以刑法第190條之1規定繩之，自有未合。
　　3.行政院環境保護署（下稱環保署）環境督察總隊中區環境督察大隊稽查茂琳公司「沉澱槽」及「還原槽」之廢水檢測結果，其有害健康之重金屬銅、鋅、鎳，皆未超出原判決理由欄所載食用作物農地之土壤污染管制標準，自無可能發生排放之水質及底泥超標，而致生公共危險。又環保署於103年3月31日在茂琳公司放流口採樣檢測結果，實難建立茂琳公司與鹿港鎮頂番婆地區周遭農地土壤及底泥採樣點檢測超標結果之關聯性，原判決對此有利於林建隆之證據未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
　　4.依臺灣彰化農田水利會104年6月3日彰水管字第○○○83號回函所附「99年至104年小新圳抽水站水質初、複驗檢測報告」、「小新圳抽水機複驗資料」，顯示該抽水站水質複驗結果無銅、鋅、鎳、鉻等重金屬超標情形，且上開農田水利會自99年至104年多次抽驗該抽水站之PH值、酸鹼值，均符合放流水標準，自難認茂琳公司排放水有致生公共危險之因果關係，原判決之論述與上開卷證資料不符，即屬違法。
　　5.依證人盧至人105年1月14日證詞，儲槽採樣並無法代表排放口之數值，排放口底泥數值高，可能係因上游沖刷、大雨、水流、地形等因素造成，對一次性採樣之數據如何累積，並無法為判斷，故茂琳公司排放口底泥超標，存在多方因素，且不能排除係因其他工廠排放高污染源廢污水夾雜所致，且以小新圳抽水站水質複驗報告有關銅、鋅、鎳、鉻均無超標情形，自難僅憑一次性採樣即認茂琳公司廢污水超標已致生公共危險。
　　6.依環保署103年10月提出之「全國重金屬高污染潛勢農地之管制及調查計畫分析結果報告-第一批調查區第二階段土壤調查作業分析報告」，可知抽用地下水之農地部分應與本案無關；另上開報告係多地段之土壤調查報告，參以小新圳抽水站附近污染源多端，難以上開調查報告即認林建隆排放廢水已致生公共危險云云。
　　三、惟查：
　　(一)證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念，前者（即危險犯）係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。而後者（即實害犯或結果犯）則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者（即具體危險犯）之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），即祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。而後者（即抽象危險犯）係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。刑法第190條之1（業於107年6月13日修正公布，本件無新舊法比較適用問題）第2項之因事業活動而放流毒物罪，係以投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，而污染空氣、土壤、河川或其他水體，致生公共危險為其犯罪構成要件。所謂「致生公共危險」，指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，即採具體危險犯之立法規定，其具體危險之存否，自應依投棄、放流、排出或放逸毒物或其他有害健康之物，其污染之體積、面積、數量，及污染行為是否明顯威脅不特定多數人生命、身體、健康或財產，依社會一般之觀念，綜合予以判斷。
　　1.原判決於理由欄貳二(一)(二)依憑調查證據之結果，敘明認定王文彬有事實欄貳一所載為合信公司實際負責人，負責統籌公司一切事業活動，並操作廠區電鍍製程所產生廢水（液）處理、排放工作，為事業場所之負責人，竟以增設廢水貯存槽、管線繞流及裝設定時開關等方式，自96年5月24日起至103年4月20日止，接續將未經處理或未處理完全而未符合放流水標準之鉻系、氰系（兼屬有害事業廢棄物）、酸鹼系原廢水，排入合信公司旁之道路側溝，經由附掛管線排放至彰化縣鹿港鎮洋仔厝溪內，造成洋仔厝溪合信公司之排放口底泥及土壤之檢測值，均超逾重金屬鉻、鎳、鋅之管制標準，而經由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪水源灌溉之農地土壤亦因引灌溉該水體，於附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬鋅之數值，超過食用作物農地土壤污染管制標準及一般土壤污染管制與監測基準、底泥品質指標上限值，嚴重污染洋仔厝溪之水體、底泥及藉由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪灌溉之鄰近農地土壤等環境，致生公共危險等犯行之得心證理由。對於王文彬否認犯罪，辯稱：B 繞流管於98年間即已截斷，已無利用B 繞流管排放廢水；僅有排放5次（或稱3次），可能是因棒極故障、機器故障、打藥機故障或廢水處理量過大溢流等原因而排放；103年4月13日、20日排放之廢水並未含銅，但底泥檢測報告卻含銅，故底泥檢測報告與合信公司排放之廢水無關各云云，如何均屬卸責之詞，亦逐一於理由欄論斷說明不足採之理由（原判決第13至21頁）。另於理由欄貳二(一)(三)依憑調查證據之結果，敘明認定林建隆有事實欄貳二所載為茂琳公司實際負責人，負責統籌公司一切事業活動，並操作廠區電鍍製程所產生廢水（液）處理、排放工作，為事業場所之負責人，竟以開啟放流槽馬達開關，將沈澱槽滿溢至放流槽，或將裝設在排放槽活動式抽水馬達改投置在還原槽內，及將裝設在排放槽之塑膠硬管轉向至還原槽內，連接茂琳公司未經處理流程之還原槽，未經完整原廢水處理程序，繞越至該公司放流槽排放水管之缺口等方式，自102年6月間某日起至103年3月間某日止，將含污泥而未處理或處理不完全之電鍍原廢水排放至洋仔厝溪內，造成洋仔厝溪茂琳公司之排放口底泥及土壤檢測值，均超逾重金屬銅、鉻、鎳、鋅之管制標準，而經由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪水源灌溉之農地土壤亦因引灌溉該水體，於附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬銅、鋅之數值，超過食用作物農地土壤污染管制標準及一般土壤污染管制與監測基準、底泥品質指標上限值，嚴重污染洋仔厝溪之水體、底泥及藉由小新圳抽水站抽取洋仔厝溪灌溉之鄰近農地土壤等環境，致生公共危險等犯行之得心證理由（原判決第21至22頁）。另敘明：王文彬、林建隆反覆長期排放未經處理或處理不完全之電鍍廢水行為，已造成洋仔厝溪及以洋仔厝溪引灌之周圍農地重金屬污染，其中重金屬銅、鋅均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，造成稻米或其他農作物不得食用，或因長期食用後危害健康之高度可能；且違法排放廢水之時間甚長、水量及有毒重金屬含量均高，而所排放之洋仔厝溪為全體國民之公共財，因溪流具流動性、開放性，洋仔厝溪遭污染後，從事農事、漁撈之國民因接觸水體，甚至一般民眾偶然接觸水體或底泥，即有可能，王文彬、林建隆將未符合放流水標準之電鍍廢水（液）排放至洋仔厝溪，污染河川水體及底泥，已具體對公共安全構成危害，而致生公共危險（原判決第22至27頁）。經核原判決關於王文彬此部分及林建隆之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。
　　2.且查：〈1〉王文彬就非法排放廢水之次數，其歷次供述並不一致，原判決說明依環保署96年6月8日環署督字第○○○9號函檢附之督察紀錄，合信公司於96年5月24日遭查獲排放廢水；另依臺灣彰化地方檢察署檢察官及環保警察於103年3月16日、17日、18日、19日、20日、26日、4月3日、4日、13日、20日在合信公司道路側溝掛管採樣之檢測報告，合信公司於上開期間有10次排放廢水行為，說明合信公司自96年5月24日起至103年4月20日至少非法排放廢水11次（原判決第20頁），並未執為第一審事實認定錯誤，而撤銷第一審判決之理由，與事實欄之記載，亦無矛盾。〈2〉小新圳抽水站抽取之水源，雖包括洋仔厝溪、安東排水及彰化市匯流之水，惟在合信公司廠外道路側溝及茂琳公司之沈澱槽、還原槽檢測採樣結果，其重金屬含量均逾放流水標準，另在合信公司、茂琳公司洋仔厝溪排放口採集之底泥及土壤檢測值，合信公司鋅、鎳、鉻，茂琳公司銅、鉻、鎳、鋅，均逾土壤管制標準及底泥品質指標上限值，小新圳抽水站既抽取洋仔厝溪水源作為灌溉水體，於小新圳抽水站附近農地土壤檢出有害健康之物之重金屬銅、鋅之數值均超過食用作物農地之土壤污染管制標準，原判決綜合上開事證，認定合信公司、茂琳公司非法排放未經處理或未處理完全之廢水入洋仔厝溪，已污染洋仔厝溪及引入洋仔厝溪水源灌溉之農地，而致生公共危險，尚無不合。〈3〉原判決理由欄二貳(二)(5)已依憑證人盧至人教授於第一審之證詞，說明單次性水體採樣結果與底泥驗出物，尚不能等量齊觀，排放口之底泥為長期因重力而沉積於地面水體底層之物質，顯然比單次性水體採樣更能查悉長期排放入水體之污染物，不能以單次性水體採樣來否定底泥檢測之真實性，反之亦然。且說明林建隆將茂琳公司未符合放流水標準之廢水（液）排放至洋仔厝溪，如何已對公共安全構成危害，而致生公共危險，對於林建隆辯稱茂琳公司廠內廢水在未排放前並未超標，可否認定已致生公共危險云云，及臺灣彰化農田水利會104年6月3日彰水管字第○○○號函檢附之「99年至104年小新圳抽水站水質初、複驗檢測報告」、「小新圳抽水機複驗資料」，未說明不採之理由，雖有微疵，惟並不影響於判決之結果。〈4〉個案事實不同，尚不得比附援引，本院105年度台上字第3401號判決意旨，不得執為認定本案適用法則是否不當之依據。王文彬上訴意旨1至5、林建隆上訴意旨2至6 ，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。
　　(二)王文彬、林建隆其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
　　四、綜上，王文彬、林建隆上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認王文彬、林建隆關於污染土壤、水體罪、任意棄置有害事業廢棄物罪、未依規定處理廢棄物致污染環境罪之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。王文彬、林建隆所犯修正前水污染防治法第36條第1項非法排放廢水罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於非法排放廢水罪輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。
　　貳、王文彬申報不實罪部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。王文彬對原判決不服，於106年7月6日提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
　　二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
　　三、王文彬所犯修正前水污染防治法第35條之申報不實部分，原判決維持第一審科刑之判決，駁回王文彬此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，王文彬猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月17日

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107-42【裁判字號】最高法院107年度台上字第3884號判決【裁判日期】民國107年10月11日

【案由摘要】違反著作權法【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（107.06.13）刑事訴訟法第309、369條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。
　　又刑法關於沒收，已於民國104年12月30 修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。
　　（二）本件上訴人劉○達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、（二）內說明：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文，然查，依證人劉○豪於本院（指第一審，下同）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語，即難認劉○達及劉○賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不予沒收部分提出上訴（另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤銷部分，亦非訴外判決。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3884號

【上訴人】劉文達
　　上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國107年2月9日第二審判決（106年度刑智上訴字第32號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第10112號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，惟為方便上級法院審查，自宜於判決理由內說明不予沒收心證形成之理由。是下級法院若已於有罪判決就不予沒收之理由詳為記載，究與未經裁判之情形不同，檢察官或自訴人自得對於該諭知不予沒收部分聲明不服。又刑法關於沒收，已於民國104年12月30修正公布，並於105年7月1日施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後同法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項規定，縱被告於刑法關於沒收之相關規定修正施行前行為，仍應逕適用裁判時法律，而無「不溯及既往」原則之適用，益見刑法沒收於修正後業已「去刑罰化」而具「獨立性」。再修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見修正後刑事訴訟法第309條第1款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後同法第455條之34至37）。故「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分。若下級審判決僅係應否沒收部分有所違誤，而於本案部分認事或用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷。另沒收之標的，依修正後刑法第38條第1、2項、第38條之1第1項前段規定，可分為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得等項，倘彼此間互無關連，僅因下級法院就其中各別標的應否沒收部分判決有誤，上級法院亦非不得單就該各別標的部分予以撤銷。本件上訴人劉文達因違反著作權法案件，經第一審法院判決其共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，及相關供犯罪所用之物即扣案之記憶卡、歌本沒收。關於其犯罪所得部分，第一審判決則於理由四、(二)內說明：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項固分別定有明文，然查，依證人劉智豪於本院（指第一審，下同）審理中證稱：未實際支付上開電腦伴唱機之租金等語（見本院智訴卷第59頁），即難認劉文達及劉建賢因本案犯罪而有犯罪所得，自無從宣告沒收本案犯罪所得，併予敘明。」等語，檢察官不服第一審判決關於犯罪所得不予沒收部分提出上訴（見原審卷第26至27頁反面，另檢察官亦對第一審量刑暨上訴人亦不服第一審判決，均提起上訴）。經原審審理後，認第一審關於本案罪刑及關於犯罪所用之物宣告沒收部分並無違誤，但對於上訴人犯罪所得不予宣告沒收之理由說明部分，認檢察官之上訴有理由，因而僅將第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收部分撤銷，而駁回檢察官及上訴人其他上訴，揆諸前揭說明，應無違誤，其中關於不予沒收撤銷部分，亦非訴外判決，合先敘明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之違反著作權法犯行，因而維持第一審關於前述論處其罪刑及相關沒收之部分判決，駁回檢察官及上訴人關於該部分第二審之上訴；另撤銷第一審關於上訴人犯罪所得不予沒收之部分判決，改判諭知其犯罪所得4萬元之相關沒收。係以：上訴人之部分陳述，證人即同案被告劉建賢、證人劉智豪、吳宗學、陳國政、江錦龍、張勝章之證詞，卷附之優世大科技有限公司（下稱優世大公司）專屬授權證明書、伴唱機、點歌本及消費收據照片、「佳林小吃店」、「崧達科技視聽音響阿達」名片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有違反著作權法犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人張勝章於原審時證稱上訴人與同欣視聽器材有限公司（下稱同欣公司）洽談合作時，曾聽聞上訴人要將部分歌曲換成優世大公司曲目，上訴人並將記憶卡交予公司小姐（指邱小珍）等語，不足為上訴人有利認定（見原判決貳、一、(三)、2.）等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：(一)、原判決以證人張勝章已於 103年12月離職，認定距本案案發時間已近2年，故其前揭證詞不足為上訴人有利之認定，惟依卷附之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所載，張勝章於103年3月間起至105年2月23日止仍在同欣公司任職（掛名於同欣公司相關事業體即全鎂影音器材有限公司〈下稱全鎂公司〉），遽原判決不採證人張勝章有利於上訴人之證言，復未說明其理由，自有調查未盡及判決理由不備之違法。(二)、依證人即同案被告劉建賢之陳述，扣案之4張記憶卡係同欣公司之綽號「阿富」（即儲台富）所交付，攸關上訴人有無重製行為；又置放於「佳林小吃店」之伴唱機何時開始收取租金，仍欠明瞭；再上訴人於原審時亦請求傳喚證人邱小珍出庭證明同欣公司有無錄製記憶卡等情。詎原審均未為前述調查，率而認定上訴人成立犯罪，自有調查未盡及判決理由不備之違誤等語。惟查：(一)、上訴人雖提出證人張勝章於103年3月間起至105年2月23日止任職全鎂公司之勞工保險被保險人投保資料表（明細），惟全鎂公司是否為同欣公司之相關事業體，並無證據足以證明，且證人張勝章於原審時確證述其任職同欣公司僅至103年12月，詎本案發生之104年11月至105年1月5日時，已離職2年等語（見原審卷第159至160頁）。原審因而不採證人張勝章有利於上訴人之證言，業已說明其理由，自無調查未盡或判決理由不備之違誤。(二)、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其辯護人於原審時並未請求調查「佳林小吃店」之伴唱機係由何時開始收取租金乙節，且當庭或以書面捨棄傳喚證人邱小珍及儲台富等人（見原審卷第64、72頁）。則原審斟酌上訴人向嘉揚多媒體科技有限公司（下稱嘉揚公司）承租伴唱機之歌曲均灌製於硬碟，並未另提供記憶卡；上訴人亦未提出「佳林小吃店」有取得優世大公司授權如原判決附表（下稱附表）所示系爭歌曲之確認書；另證人江錦龍亦否認提供優世大公司含有附表所示系爭歌曲之記憶卡予上訴人。是扣案含有附表所示系爭歌曲之記憶卡並非上訴人自嘉揚公司、同欣公司合法取得，顯係其為利於電腦伴唱機之出租而擅自重製。復於判決理由說明如何認定扣案之伴唱機係自104年11月6日出租予「佳林小吃店」等情（見原判決第9頁第7至17行），而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年10月11日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月17日

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107-43【裁判字號】最高法院107年度台上字第1572號判決【裁判日期】民國107年10月03日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（107.06.13）
【裁判要旨】共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第1572號

【上訴人】賴彩美　林鴻銘
【共同選任辯護人】陳雅珍律師
【上訴人】林煌欽
【選任辯護人】周威良律師　張本皓律師
【上訴人】張亞淑（原名張阿淑）
【選任辯護人】柯士斌律師　柯林宏律師
　　上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月2日第二審判決（103年度金上重訴字第37號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署100年度偵字第5151號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人賴彩美、林鴻銘、林煌欽、張亞淑（下稱上訴人4人）有其事實欄（下稱事實）所載違反銀行法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人4人部分之科刑判決，改判依集合犯論處上訴人4人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各1罪刑（其中事實三、四部分，各一行為均同時觸犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪）及為沒收之諭知，固非無見。
　　二、惟按：(一)證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：
　　1.原判決雖依憑被害人即證人張金於偵查中之證述，據以認定其投資金額為新臺幣（下同）24,000,000元等情（見原判決附表〈下稱附表〉二第5頁、編號10），惟其於第一審證稱：「（你總共投資多少？）我太太即林秀貞是跟我講大約2150，為何我的擔保票是2400萬，我不知道，要問我太太才知道。」「我剛有問過我太太，她是跟我說2150萬，因為我不過問這種事情，所以我也不知道。」「投資金額表格是我太太寫的，我有看過，我問我太太說『這樣寫好還是不好啊』，我太太就說『沒關係，就這樣寫』。」「（2150萬跟2400萬差距很多，你為何對於金額會搞不清楚？）我真的不清楚。」等語（見第一審卷三第111頁反面、第113頁反面、第114頁正面）。
　　2.原判決雖依憑被害人即證人黃美麗之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為58,000,000元等情（見附表二第1頁、編號2），惟依其於民國99年10月4日所提出之附表二第2頁之該2張50萬元之支票（見99年度他字第1070號卷一第22頁），係夾在被害人林金禾及其所提出之支票間（見同上偵卷第23至27頁），憑票支付欄位均空白，其中1張票號AW0666094金額為653,666元亦非50萬元，且與其所提出附表二第1頁之其他支票，其上均載有「憑票支付黃美麗」有所不同，又未經黃美麗於法院審理中確認，或有其他證據足以證明係其投入之資金。
　　3.原判決雖依憑被害人即證人黃家盈之證述及其所提出之支票，據以認定其投資金額為3,500,000元等情（見附表二第14頁、編號25），唯其僅提出50萬元之支票（見同上偵卷第57頁），其餘3,000,000元，並無任何憑證以佐證其確有投入該3,000,000元之資金。
　　4.以上各情，攸關上訴人4人吸收金額即其犯罪所得數額之認定，此部分事實尚未臻明瞭，猶有進一步加以調查究明之必要。原審對於上述疑點未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(二)科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由不備或矛盾之違誤，構成撤銷之原因。經查：1.附表二編號48張玉芬部分，原判決認定其於99年6月1日後仍投入金額100,000元，然於備註欄又註明其係95年至98年投資（見附表二第24頁），顯有矛盾。
　　2.原判決事實三後段記載「其後林文財、賴彩美、張阿淑為擴大規模，林煌欽、林鴻銘共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡、行為分擔加入分工，同時共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡、行為分擔，由林煌欽於95年11月22日擔任鼎盛興公司登記負責人，林鴻銘亦自97年5月起在鼎盛興公司工作，林鴻銘並自99年5月26日起擔任鼎鴻公司登記負責人，由林文財在鼎盛興公司、鼎鴻公司所設立地址接待投資人、收受存款、給付利息。」等情（見原判決第5頁）；於論罪時亦敘明林煌欽係自95年11月22日起加入，林鴻銘自97年5月間某日加入為上開犯行等旨（見原判決第84頁）。然〈1〉林煌欽部分，原判決理由欄所依憑之第36至43頁(1)至(29)所示許金禾等29位證人之證述，並未見有何證人敘及林煌欽為附表一之分工行為係自95年11月22日起，又核對附表三林煌欽共同參與期間之被害人交付款項予林煌欽之時間，最早為陳志忠、時間為95年11月25日（見附表三第12頁），亦非95年11月22日鼎盛興公司設立登記日之時，且原判決並認定鼎盛興公司確有從事建設公司業務（見原判決第59至60頁），非空頭公司。〈2〉林鴻銘部分，原判決理由欄所依憑之第45至53頁之(2 )至(21)所示邱英俊等20位證人之證述，並未見有何證人提及林鴻銘為附表一之分工行為係自97年5月起，又核對附表四林鴻銘共同參與期間之被害人交付予林鴻銘之時間，最早為簡淑真、時間為96年8月16日（見附表四第7頁），並非97年5月間某日；且於理由欄第47頁援引證人林錫鏗於第一審證稱：「我拿錢去給林文財時，我看到的是林文財會叫他兩個兒子把錢拿去銀行存；我也有看過林文財的兩個兒子從銀行領錢回來交給林文財，是林文財叫他們去領錢的，林煌欽、林鴻銘我都有看過他們替林文財跑銀行，是林鴻銘我比較常看到，林煌欽是後期才有幫林文財跑銀行，林鴻銘先回來，然後林煌欽後來從臺北回來後才幫林文財接手錢跑銀行的」等語。係認林鴻銘參與本件犯行之時間比林煌欽還早等語。從而，何以認定鼎盛興公司設立登記時，即為林煌欽加入本件犯行時，及林鴻銘係自97年5月間某日起加入本件犯行，未見原判決詳加究明論斷。以上併有證據上理由矛盾及調查未盡、理由欠備之違法。
　　(三)檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。經查：依檢察官起訴書所記載，林鴻銘係自起95年11月22日起參與本件犯行（見起訴書第3頁），且論以實質上一罪（見起訴書第65頁），而原判決亦以集合犯論以一罪，然原判決事實三係載為林鴻銘自97年5月起加入本件犯行（見原判決第5頁），則自95年11月22日起至97年5月前之間，林鴻銘是否有本件犯行，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之；而原判決對此部分，是否成立犯罪，俱未認定或說明，自有已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令情形。
　　(四)共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），至於已死亡之共同正犯應沒收之犯罪所得（即平均後其應負之數額），已因繼承發生而歸屬於繼承人所有，於事實審言詞辯論終結前，或由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或於法院認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無可包含或附隨之本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，要屬另一問題。經查：本件原判決既認如附表四所示之金額新臺幣（下同）4億4,858萬5,000元，為林文財（已死亡）及上訴人4人共犯之所得；如附表三所示之金額5億7,888萬5,000元為林文財及賴彩美、張亞淑、林煌欽所共犯之所得；如附表二所示之金額12億1,800萬5,000元為林文財、賴彩美、張亞淑所共犯之所得（見原判決第89至90頁）。並敘明：審酌本案受害人多達100多人，金額甚鉅，上訴人4人所參與犯行屬本案犯罪主要部分，且張亞淑曾為林文財女友，復於林文財住院期間照顧林文財，與林文財關係顯甚為密切。另林文財所吸收資金既有進入賴彩美、林煌欽、林鴻銘等人所使用、管領之帳戶，且林文財死亡後，林文財原有之動產、不動產顯已成為遺產之一部分，賴彩美、林煌欽、林鴻銘對於該等遺產亦有繼承權。而卷內雖無其他證據足證上訴人4人實際分得之數額，然上訴人4人就前開各段時間參與犯罪之吸金款項享有共同處分權限，犯罪所得自應諭知共同沒收。爰就上訴人4人所各自參與犯罪部分，由各該段時間為該段犯行之共犯共同負責，各該上訴人就本案犯罪所得應予諭知共同沒收之情形敘述如下：〈1〉附表二、三、四，張亞淑於本案所投資款項金額各為1億3,050萬元、7,050萬元、3,840萬元，足見張亞淑自85年起迄鼎盛興公司成立前、鼎盛興公司成立後迄林鴻銘參與本案犯行前、林鴻銘參與本案犯行後，其出資之款項金額各為6,000萬元及3,840萬元。〈2〉附表五編號一所示金額，乃附表二與附表三所示差額，此為林煌欽參與犯罪前之吸金金額，為自85年起迄鼎盛興公司成立前之本案犯罪所得，金額應為6億3,912萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑，此等金額本應由該3人共同負責，然因林文財已死亡，無從共同負責，故由賴彩美、張亞淑共同負責。
　　但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為6,000萬元（該款項雖應計入違反銀行法第125條第1項後段之犯罪所得，但此所謂犯罪所得與刑法沒收章所稱之犯罪所得範圍未必相同），該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於5億7,912萬元範圍內與賴彩美共同負責。〈3〉附表五編號二所示金額，乃附表三與附表四所示差額，此為林煌欽參與犯罪後、林鴻銘參與犯罪前之該段時間吸金犯罪所得，金額應為1億3,030萬元，該段時間之共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,210萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於9,820萬元範圍內與賴彩美、林煌欽共同負責。〈4〉附表五編號三所示金額（即附表四所示金額4 億4,858萬5,000元），為林鴻銘參與本案犯罪後之犯罪所得，共犯為林文財、賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘，應由此等共犯共同負責，除已死亡之林文財已無從負責外，由賴彩美、張亞淑、林煌欽、林鴻銘共同負責。但因張亞淑亦為本案投資人，於該段期間內投資金額為3,840萬元，該款項本即為張亞淑所有之投資款，非屬就張亞淑部分應予沒收之犯罪所得，故張亞淑部分應於扣除此款項後，於4 億1,018萬5,000元範圍內與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同負責（見原判決第91至92頁）。並據此於上訴人4人主文欄項下，依序分別為：「未扣案之如附表五編號一所示犯罪所得沒收，並就其中新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元部分與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號二所示犯罪所得與林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與林煌欽、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為賴彩美部分）；「未扣案之如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林煌欽共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林鴻銘部分）；「未扣案之如附表五編號二所示犯罪所得與賴彩美共同沒收，並就其中新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；如附表五編號三所示犯罪所得與賴彩美、林鴻銘共同沒收，並就其中新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與張阿淑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為林煌欽部分）；「未扣案之犯罪所得新臺幣伍億柒仟玖佰拾貳萬元與賴彩美共同沒收、犯罪所得新臺幣玖仟捌佰貳拾萬元與賴彩美、林煌欽共同沒收、犯罪所得新臺幣肆億壹仟拾捌萬伍仟元與賴彩美、林煌欽、林鴻銘共同沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。」（以上為張亞淑部分）之諭知。依上述說明，於法均有違誤。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於上訴人4人上開部分有撤銷發回更審的原因。又上訴人4人以一行為另犯詐欺取財罪及經原審說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。末按，原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」案經發回，宜併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年10月3日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月11日

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107-44【裁判字號】最高法院106年度台上字第2862號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】中華民國刑法第55、132、268、270條（100.01.26）警察勤務條例第11條（97.07.02）
【裁判要旨】
　　（一）刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。
　　（二）本件上訴人於 100年2月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場業者呂○濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂○濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂○濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2862號

【上訴人】黃源平
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月15日第二審判決（105年度上訴字第1830號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第24442號，103年度偵字第17831、17834號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃源平有其事實欄所載洩漏國防以外之秘密，公務員包庇圖利聚眾賭博2次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判依想像競合犯從一重論處公務員包庇圖利聚眾賭博共 2罪刑之判決；另駁回檢察官就被訴圖利部分無罪判決之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：(一)依卷附錄音譯文顯示，上訴人係在呂學濱來電詢問時，被動告知有關警察勤務之訊息，且僅提及有員警集結，但對集結之目的為何，有無針對呂學濱之賭場查緝，並不知情，難認係積極包庇掩護之行為，所為應僅屬幫助犯。而賭博之正犯呂學濱當日既無因聚眾賭博為警查獲，上訴人所為之幫助行為自不為罪，原審遽以論罪科刑，自有違誤。
　　(二)縱認上訴人有包庇聚眾賭博之行為，惟2次洩漏訊息之時間，分別為民國100年2月11日、2月18日，相距僅7日，行為態樣相同，顯係在單一犯意下所為之接續行為，應僅論以接續犯1罪，原判決論以數罪，適用法規有誤云云。
　　三、惟查：(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又刑法明文處罰公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需求所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。
　　又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人呂學濱、鍾孟霖之證述，及卷附警察人員人事資料簡歷表、100年2月10日、2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德警備隊13人勤務分配表、員警出入及領用應勤裝備登記簿、100年2月10日、2月17日桃園縣政府警察局八德分局八德偵查隊40人勤務分配表、通訊監察譯文等證據資料，經相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人有包庇呂學濱聚眾賭博之犯行。原判決並說明：本件上訴人於100年2月間行為時，擔任桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局八德分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且屬負有協助偵查、調查犯罪等法定職務之警察人員，對轄區內非法聚眾經營賭博場所者，負有取締、查緝之責。其知悉呂學濱為其轄區內職業賭場經營業者（呂學濱於99年10月19日後某日起，至100年12月間，在八德市多處經營職業賭場之行為，業經原審判決確定），利用擔任值班勤務之機會，分別查知八德分局偵查隊員警正聚集即將出勤，時值農曆春節前夕之春安工作期間，檢警機關莫不以取締色情美容護膚、職業賭場、檢肅非法槍彈等為專案勤務查緝重點，上訴人明知勤務內容、執行時間，均與國家事務或公共利益有深切之利害關係，均屬應維護之秘密，不得洩漏，以免助長犯罪，竟將員警即將出勤之訊息告知賭場業者呂學濱，使之得以預先防範，所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極之包庇行為。縱上訴人非主管排定或執行該等勤務計畫內容之人，亦未必實際知悉勤務計畫及內容，惟員警何時外出執行勤務，本非一般人均可輕易知悉之消息，仍屬於應秘密之消息，不得洩漏。
　　上訴人將員警集結、即將進行非例行性專案勤務之訊息洩漏予呂學濱，使之得以事先知悉而有所防備、規避查緝，顯係以積極行為排除犯罪阻力，使呂學濱就其犯行防免事跡敗露，自當屬積極包庇賭博之行為（原判決第11至12頁）。所為論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。
　　上訴意旨猶謂係被動告知呂學濱，非屬積極之包庇，應為一般之幫助行為云云，顯係對原判決已明白論斷敘明之事項，圖憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。
　　(二)刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。惟並非漫無限制，如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，即應就每一行為分別論罪，而併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人先後包庇賭博之犯罪時間為100年2月11日、2月18日，前後相距7日之久，在時間差距上可以分別而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯，難認係基於同一犯意所為，且行為亦相互獨立，自應予以分論。上訴意旨就此客觀上明確可分之行為，認應論以接續犯之一罪，原判決論以數罪併罰，適用法規錯誤云云，與原判決認定之事實不符，不能認係適法之上訴第三審理由。
　　(三)綜上所述，上訴人之上訴意旨乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審法院事實認定及證據取捨職權之適法行使，徒憑己見，任意爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　四、上訴人競合犯刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪部分，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，第一、二審均為有罪之判決，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員包庇賭博罪部分上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯洩漏國防以外秘密輕罪部分，亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官蘇振堂　法官謝靜恒　法官楊真明　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日

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107-45【裁判字號】最高法院107年度台上字第2958號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】家暴殺人【相關法規】刑事訴訟法第288條（106.11.16）
【裁判要旨】我國刑事訴訟制度本採職權主義，92年修正前刑事訴訟法第287條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第288條第3項，並修正為「審判原第287條長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第287條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第95條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2958號

【上訴人】龔信綦
【選任辯護人】陳宏哲律師　洪國欽律師　林易志律師
　　上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月7日第二審判決（107年度上重訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12327號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人龔信綦為龔○雲之弟、龔○亂之子，龔○亂係上訴人的直系血親尊親屬，龔○雲係上訴人的 4親等以內之旁系血親，3人具有家庭暴力防治法第3條第3、4款所定之家庭成員關係。緣龔○雲於民國98年12月7日中風，左側肢體無力，無法行走、意識清楚，但語言能力不佳，僅能陳述單字片語，可以用單手自行緩慢進食或由他人餵食。龔○亂於105年3月5日中風，右手及左腳無力；又於106年2月22日第2次中風，傷及語言區，有失語狀況，無法言語、意識清楚，須以輪椅協助行動，除以鼻胃管灌食外，尚可由他人餵食之方式以嘴進食。龔○雲、龔○亂2人均因病臥床行動不便，生活無法自理需專人照料，分別於100年5月23日、106年3月22日先後住進由陳寶秀負責經營之高雄市○○區○○路0號「信展老人養護中心」。龔○雲嗣於102年間起，轉住由同一負責人陳寶秀經營之高雄市○○區○○路00號「永虹老人養護中心」。龔○雲需支付每月新臺幣（下同）1,5000元之費用，龔○亂需支付每月25,000元之費用，2人均為低收入戶，龔○雲每月領有家庭生活補助6,115元、身心障礙者生活補助8,499元（計14,614元，每年春節慰問金2,000元另計），龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元（龔○亂於105年10月31日尚有郵局存款645,886元）。該2人所領之前述補助及其等之郵局存摺、印章、金融卡均由上訴人保管，並支領花用。詎上訴人因沉迷賭博性電玩及線上遊戲、購買彩券，又因自106年3月起失業無固定收入，導致經濟拮据，無法支付母、兄106年5月份之養護中心費用。
　　其明知若未主動提供龔○亂及龔○雲食物，其2人無法自行採買食物進食，仍執意於106年5月30日將龔○亂、龔○雲從信展、永虹老人養護中心接回高雄市○○區○○路00○0號之居所後。竟分別基於殺害直系血親尊親屬之犯意、殺人之犯意，自106年6月2日中午起，即不再供應龔○亂、龔○雲任何飲水、食物，導致龔○亂於106年6月6日10時30分許死亡。上訴人見其母龔○亂死亡後，至其兄龔○雲房內告知龔雷亂死訊，並餵食龔○雲安眠藥，龔○雲因多日未進食，於106年6月9日約4、5時許死亡。上訴人以上揭方式殺害2人後，為免犯行被發現，遂在龔○亂及龔○雲房間內撒上鹽、蘇打粉及樟腦丸掩蓋遺體腐敗臭味，用藍色膠帶將兩間房間之門縫、窗戶與鑰匙孔封死，從此深居簡出在家中伴屍並焚香祭拜，且持續花用社會局每月固定匯入該2人郵局帳戶內之前述補助款（詐欺或侵占部分未據檢察官起訴）。然因接獲高雄市政府環保局通知近日要進入住宅噴灑登革熱藥劑，唯恐罪行敗露，乃於106年6月28日離開上址。嗣上訴人之胞姊龔雅惠一直無法聯繫上訴人，擔心母、兄無人照顧，遂前往高雄市政府警察局鳳山分局新甲派出所（下稱新甲派出所）報案，並於106年7月4日13時40分許會同員警前往上址查看，赫然發現龔○亂、龔○雲已死亡多時，屋內客廳留有上訴人撰寫之遺書，但上訴人已不知去向。經檢察官相驗遺體後組成專案小組指揮警方追查上訴人可能去向，於106年7月8日17時20分，在高雄市○○區○○路○○○號「大都會網路咖啡」前，將藏匿在網咖多日之上訴人拘提到案。
　　二、原判決認定前揭殺人之事實，係以上訴人迭於警詢、偵查、第一審羈押訊問時及原審準備程序中坦承不諱，核與證人陳寶秀於第一審證述：上訴人於106年5月30日，前往信展老人養護中心，表示因身上錢不夠無法繳納2人106年5月份之療養院費用，將龔○亂、龔○雲接回家中照顧等語相符，並有信展養護老人中心護理記錄、國軍高雄總醫院龔○亂病歷資料、現場照片、新甲派出所受理刑事案件報案三聯單、臺灣高雄地方檢察署履勘筆錄、屍體複驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所函及解剖報告書暨解剖鑑定書，扣案之綠色膠帶、龔○雲、龔○亂郵局存摺、龔○雲印章、郵政儲金金融卡、樂合彩券等證據資料可資佐證。而認上訴人所為之自白，與事實相符。
　　三、原判決另說明：(一)、上訴人雖於原審翻異前詞，所辯：伊係因媽媽及哥哥不想再痛苦地活下去，依照其2人的吩咐才沒有提供他們飲食，伊是加工自殺，不是殺人等語，並不足採。理由：１、上訴人於警詢及偵查中均未曾提及龔○亂、龔○雲生前有囑託其加工自殺乙事。證人龔雅惠於偵訊時證稱：106年農曆過年時，媽媽還沒有第2次中風時，我有回高雄，媽媽跟我和我弟弟聊，說她如果再中風就不想活了，她平常也常講她是歹命人等語，並未提及龔○亂有囑託上訴人加工自殺，又依其於第一審及偵查中所稱：「媽媽於第2次中風前，生活可自理，可以自己洗澡；第2次中風後即無法言語；伊106年4月帶母親回屏東娘家，她沒表現出不想活，很正常」之證言，證人陳寶秀、劉秀琪（看護）所稱：「龔○亂於106年3月22日住進信展老人養護中心後，並無拒絕進食或欲尋死之言語或舉動，尚可自己吞嚥進食，平日表情正常，照顧者有時候跟她講話，她還會笑」之證詞，及綜合國軍高雄總醫院（即802醫院）龔○亂之病歷資料內容，應認龔○亂於第1次中風後，有努力欲恢復健康之生存決意及行動，縱如龔雅惠所述，龔○亂有情緒低落、不想活、沮喪等久病之情緒反應，仍難認龔○亂有結束自己生命或囑託上訴人對其實施加工自殺之意思。況且，上訴人於106年6月2日著手實行殺人，距離龔○亂於106年2月間第2次中風，已逾3個月餘，此時，龔○亂對外界狀況已無法回應，更難認其有明確真摯之意思囑託上訴人為其加工自殺。至於龔○雲，依證人陳寶秀、吳孟華、郭蔓馨（以上2人為龔○雲看護）之證言，及卷附龔○雲病歷資料、永虹養護老人中心護理記錄所示其上訪客欄之紀錄所示，於中風後，自100年5月23日起，即居住在信展老人養護中心，死亡前4年（即102年間）起改居住在同一負責人陳寶秀經營之永虹老人養護中心，神智雖清楚，但僅能講2、3個單字，從無拒絕進食或欲尋死之言語或舉動，可自己緩慢進食，上訴人或其姊從未前往探視龔○雲，104年9月27日中秋節前後亦同。佐以國軍高雄總醫院106年12月20日醫雄企管字第106○○○8199號函示內容，龔○雲住院期間並無拒絕進食或欲尋死、放棄治療之言語或舉動。足見龔○雲未曾向上訴人表示不想活並囑託其加工自殺。至於龔○惠於第一審附和上訴人上開辯解之證言，乃因其住桃園又有工作，很少回家探望母親及哥哥，對於上訴人心存愧咎，屬迴護之詞，亦不足信。
　　２、上訴人殺害龔○亂、龔○雲，苟因係其2人求死之決意，並受其囑託加工自殺，於犯後傾向吐實較符常情。惟上訴人於第一時間對於偵查人員詢問被害人為何死亡一節，竟坦承係因經濟壓力無法繼續照料之故，隻字未提加工自殺乙事。又苟上訴人係受囑託而殺之，而龔雅惠亦知情，則亦僅需立即通知龔雅惠表明完成所託，並向警方、檢察官誠實交代事情經過即可，無需因害怕事情曝光而在被害人房間地板撒鹽、蘇打粉及樟腦丸掩蓋臭味，又用膠帶將房間門縫、窗戶及鑰匙孔封死，更無恐被發覺而離開住處之理。且一般因長期飽受病痛煎熬之尋死者，為達不再受苦之目的，通常會以上吊、悶死、吞服毒藥或大量安眠藥等迅速死亡方式以求解脫，不可能以忍受長達數日飢餓之漫長痛苦自殺方式。是上訴人於案發初之自白，較符合真實。
　　３、綜觀上訴人於警詢及偵查之自白，龔○惠、陳寶秀、吳孟華、劉秀琪、郭蔓馨之證詞，高雄市政府社會局107年2月1日高市社救助字第10731055500號函；龔○雲、龔○亂2人之病歷、郵局存摺、郵局帳戶開戶資料暨交易明細，扣案之「49樂台彩」券，應認：龔○雲自98年12月7日中風起住院至99年11月6日，及自100年5月23日起開始居住在信展、永虹養護中心，每月需支出15,000元；龔○亂於106年2月22日中風傷及語言區，有失語狀況，自106年3月22日起住進信展老人養護中心，每月需支出25,000元，合計龔○亂、龔○雲2人每月需花費40,000元。而龔○亂、龔○雲2人均為低收入戶，龔○雲每月領有家庭生活補助6,115元、身心障礙者生活補助8,499元，計14,614元，每年春節慰問金2,000元另計，龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元，龔○亂於105年10月31日尚有郵局存款645,886元。佐以上訴人雖有上開社會救濟金、母親儲蓄及前述鄰居捐款46,000元可以支應，但其於警偵訊中自承：於3月間即失業無收入，已將母、兄名下存款花用殆盡，無力再付安養費等語；龔雅惠證稱：上訴人從年輕就會跟我或媽媽要錢，他有賭博習慣，常常去遊藝場打電玩會輸錢，就會伸手要錢，我有聽我媽媽生病前說上訴人有去玩賓果的樂透等語，堪認上訴人可支配之社會補助、捐款、存款均不足支付母、兄及自己之開銷，日漸坐吃山空，照護費用負擔沈重，因不堪經濟壓力而萌生終結被害人生命之犯意。遑論上訴人亦自承提領母親儲蓄、母、兄之社會補助、捐款花用，殺死母、兄後，不願母、兄之死訊走漏，仍繼續領取社會補助花用等情。
　　４、依卷內資料所示，上訴人雖書立遺書，並買木炭，表示欲燒炭自殺，謀為同死等語，惟其於警詢中自承：「在106年6月23日或24日，我在自己的房間燒炭自殺。（問：依據燒炭自殺一氧化碳中毒後所顯示之特徵，患者會有頭昏無力、無法動作、及事後腦部受損之跡象。你當時是否有點燃木炭？為何無此一氧化碳中毒跡象？）我有先在房間點木炭，我在客廳有服用安眠藥、飲用酒類，可是我就在客廳醉倒了」等語，則其在房間內燒炭，人坐在客廳喝酒，無法達到因一氧化碳中毒而死亡之結果，顯無自殺之真意。
　　５、本件事證明確，上訴人所辯，係飾卸之詞，並無可採。
　　(二)、上訴人為龔○亂之子、龔○雲之弟，與2人有親屬關係，本負有法定扶養義務，後因無法支付養護中心費用將龔○亂、龔○雲接回住處，明知其2人因病無法自行進食，竟自106年6月2日起不給予2人任何食物及飲水，致龔○亂、龔○雲因而先後死亡，顯已構成殺人之不作為犯。上訴人與龔○亂、龔○雲，具有家庭暴力防治法第3條第3、4款規定之家庭成員關係，對其2人實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無另立罰則，所為犯行仍應依刑法規定予以論處。核上訴人殺害龔○亂，係犯刑法第272條第1項之殺害直系血親尊親屬罪，殺害龔○雲，係犯刑法第271條第1項殺人罪。所犯上開2罪名間，犯意各別，罪名互殊，犯行互異，應分論併罰。
　　四、原判決維持第一審所為應執行無期徒刑之量刑，已詳敘：第一審依刑法第57條規定，審酌上訴人與被害人2人為一家人，原同居一處，生活互相扶持，竟因見母、兄均中風，身體日漸虛弱，無回復之可能，復因自己失業，沉迷網咖、彩券等賭博遊戲，入不敷出，因而萌生拒養、殺人之犯意，以不提供其等飲食之方式，餓死被害人，犯罪情節實屬重大。復考量上訴人未有前科紀錄，學歷為高中畢業，失業前從事玻璃工程業務，月入至少40,000元，認上訴人並非習於犯罪或冥頑不靈、泯滅人性之人；再斟酌上訴人對其部分犯行坦承不諱，反應其面對所犯重罪，一方面知悉其罪行天理不容，但基於求生本能，仍希望留一線生機，其上開反應尚可視為合理之舉動。再者，生存權為憲法第15條及國際公約所保護之基本人權，乃職司審判之法院所應審慎考量，固然「殺人償命」係一般民眾之認知，然觀之我國刑法第271條第1項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，同法第272條第1項殺害直系血親尊親屬罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，顯然立法者仍賦與法院於具體個案妥適裁量適當之刑度，以昭慎重。參以龔○亂之女龔○惠於第一審亦表示希望給上訴人機會，審酌上訴人犯罪後仍有悔悟之心，並非全無教化之可能等一切情狀，就其所犯殺人罪量處有期徒刑12年，就其所犯殺害直系血親尊親屬罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。復敘明：本案被害人均因中風不良於行、不能言語或拙於言語，但生命徵狀穩定，未經醫師診斷認為不可治癒，無醫學上之證據證明近期內其等病程進行至死亡已不可避免，且無立意願書選擇安寧緩和醫療或作維生醫療抉擇，自不得因上訴人因經濟困頓、倦於照料，遽認有安寧緩和醫療條例之適用。
　　再說明：上訴人雖因自己因素導致經濟困頓，無力照料被害人，萌生殺意以求解脫，惟亦另圖領取該2人之社會救助金，而為本件殺人犯行，再衡量上訴人殺人之犯罪原因、動機、手段、情節及結果等各情，認本案並無「情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
　　五、原判決復敘明：扣案之藍色膠帶、木炭、統一發票、彩券等扣案物，雖係上訴人所有，但非供其犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。
　　六、原判決以第一審判決認定事實、適用法律，尚無不合，量刑亦屬妥適。上訴人在第二審之上訴否認有殺人故意，並指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。經核於法並無違誤。
　　七、上訴人上訴意旨略稱：(一)、依原審107年5月17日審判筆錄第17頁之記載，原審訊問上訴人被訴事實，係就第一審判決所認定之事實為籠統、整體訊問，並非逐一詢問，此種方式無法使上訴人為充分防禦、答辯，亦違反刑事訴訟法第288條第3項之規定。又依同上筆錄第11、12頁之記載，原審於調查證據階段，曾中途詢問上訴人關於被訴事實之相關問題，並非如刑事訴訟法第288條第3項所定「應於調查證據程序之最後行之」，此部分同有判決違背法令之違誤。
　　(二)、卷附上訴人書寫之遺書，除書寫「請求善心開化的法官判我死刑」外，更有其內心感受之內容，原判決未具體說明上訴人自書共計7頁之遺書何以不足採信之理由；又原判決認定上訴人因恐罪行敗露而逃匿，並無為同死之真意，惟上訴人離開原住處，故意待在離家僅有10分鐘步行距離的地方，係避免因自首而獲輕判，並攜帶若干數量安眠藥為遭警逮捕後使用，有謀為同死之真意。原判決此部分亦有理由不備之違誤。
　　(三)、依原判決之認定，龔○雲每月領有補助共14,614元，另加計每年春節慰問金2,000元；龔○亂每月領有低收入老人生活津貼7,463元，於105年10月31日尚有郵局存款645,886元。
　　縱上訴人無力支付龔○雲、龔○亂於養護中心之費用，依其2人每月所得領取之社會補助合計為22,077元，應尚足生活開銷；且養護中心未令上訴人應將該2人帶離養護中心，上訴人縱積欠養護中心費用，仍無從認定上訴人有經濟壓力，而萌生殺害至親之可能。原判決此部分之認定有違證據法則。又上訴人縱有隱瞞被害人死訊之舉，目的不是繼續領取被害人之社會補助花用，原判決之認定亦與經驗法則不符。
　　八、惟查：(一)、我國刑事訴訟制度本採職權主義，92年修正前刑事訴訟法第287條規定檢察官陳述起訴要旨後，「審判長應就被訴事實訊問被告」，既謂「訊問」，自與單純徵詢意見之「詢問」不同，乃係以究明真偽為目的之問話，即將被告作為調查之對象，視被告之陳述為證據方法之一，帶有濃厚之糾問色彩，以落實法院調查證據職權之行使，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，為審判長於審判期日所應踐行之訴訟程序，否則，遽行辯論終結，即屬於法有違。然修正後，刑事訴訟調整為改良式當事人進行主義，加強當事人訴訟地位，審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主，法院依職權調查證據，僅具輔助性質，於當事人聲請調查之證據調查完畢後，始補充進行，故修正後將上開規定移列至同法第288條第3項，並修正為「審判長就被告被訴事實為訊問『者』，應於調查證據程序之最後行之」，同時於原第287條「檢察官陳述起訴要旨後」，增列「審判長應告知被告第95條規定之事項」，就訊問被告被訴事實而依職權調查證據之進行與否，明文賦與審判長斟酌判斷之職權，於認有必要時方始為之，予被告辯明犯罪嫌疑之機會，俾淡化職權主義色彩，以符合改良式當事人進行主義精神，復使被告仍於調查程序伊始，即知悉其被訴之犯罪嫌疑與所犯所有罪名，而得請求調查有利之證據，資以兼顧其訴訟上防禦權之保障。另為免於調查證據之初，即對被告產生偏見，並利交互詰問之順暢進行，明定審判長若為該訊問，應於調查證據程序之最後行之。是具體個案基於實質真實發現與被告利益考量，有無行上開被訴事實訊問必要，乃屬事實審法院行審判程序時依職權自由裁量之事項，苟認無調查必要，而未予訊問，亦無違法可言。又上開訊問旨在使被告得有辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，於被告防禦權之行使，並無妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決有影響，自不得執為第三審上訴之理由。卷查，本件審判長於調查證據程序之最後，引用第一審事實欄認定之全部事實，訊問上訴人對之有何意見，上訴人答以：「我是依照母親及哥哥的吩咐才會這樣做，他們吩咐我，要我不要讓他們再那麼難過了，這是長久以來的囑託，我是要讓母親及哥哥不再那麼痛苦，所以我才會沒有提供他們飲食。且我有在旁播放母親愛聽的歌給母親聽，並在母親的旁邊陪伴她3 天。」等語，審判長再問以：「龔○亂有財產，於龔○亂生前，應該都是龔○亂在照顧你，若將母兄繼續交由養護中心照護，你只要去探望即可，為何要將母兄從養護中心接回家中？且你於106年5月30日將母兄從養護中心接回之後，僅僅照顧2日就不再提供母兄飲食，是否幾乎都沒有照顧到你的母親？」上訴人則答稱：「我承認我母親生前一直都有照顧我，但我認為若是再繼續照顧他們，也只是讓他們繼續拖下去而已。」等語（以上見原審卷第77至79頁），顯然已充分給與上訴人辯明犯罪嫌疑之機會，亦未剝奪其訴訟防禦權之行使，揆之上開說明，核無上訴意旨(一)所指違反刑事訴訟法第288條第3項規定之情形。又稽之卷內資料，審判長於調查證據程序階段，曾提示國軍高雄總醫院106年9月20日醫雄企管字第106○○○6060號函暨龔○亂、龔○雲病歷資料，訊問上訴人有何意見，上訴人答以：「我的母親龔○亂於106年2月22日是第2次中風，之前她就已經中風。」審判長乃問上訴人：「龔○亂第1次中風是小中風，還可以煮飯給家人吃，106年2月22日第2次中風比較嚴重，於106年3月23日轉住養護中心，被告於106年5月30日將母親接回，隔2日之後即106年6月2日就不再提供飲食予母親，導致龔○亂於106年6月6日死亡，被告是否根本就沒有照顧到自己的母親？」上訴人答稱：「我是看我母親這半年的回復狀況才會這樣做。」審判長又訊以：「養護中心人員表示母親在養護中心過得很好、還會笑，為何要將母親從養護中心接回？」上訴人回稱：「媽媽與我的感受狀況不同。」審判長再問：「是否將母親的存款花盡就將母親從養護中心接回家中？」上訴人則未答（以上見原審卷第74頁正反面）。審判長上開證據之調查，形式上雖已涉及犯罪事實之訊問，惟因與提示之龔○亂病歷資料有關，上訴人所答內容亦在辯明龔○亂於當時之身體狀況，尚無礙於上訴人之防禦權行使，難認於判決本旨有所影響，遑論原判決亦未據為判決基礎。上訴意旨(一)執此指摘原判決違法，並不足採。
　　(二)、原判決認定上訴人殺害龔○亂、龔○雲2人，係依憑上訴人之自白，及卷內相關證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並於理由欄貳、二之(六)載認上訴人並無自殺真意之理由。雖未就卷附遺書全部內容逐一說明，並不影響判決認定之結果，上訴意旨(二)執此指摘原判決違法，並無理由。又本件事證堪稱明確，其他上訴意旨(二)及(三)所指，核係對原審明白論斷之事項或取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，持不同之評價，任意指為違法，均不足取。
　　九、綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官黃斯偉　法官莊松泉　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日
【附錄法條】
中華民國刑法第271條第1項
　　殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第272條第1項
　　殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。

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107-46【裁判字號】最高法院106年度台上字第3202號判決【裁判日期】民國107年09月27日

【案由摘要】違反野生動物保育法【相關法規】野生動物保育法第4、21-1條（93.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）94年2月5日公布施行之原住民族基本法，揭示落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1第1項於 93年2月4日自第21條第5款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。其第2項並規定「前項獵捕、宰殺或利用『野生動物』之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。主管機關行政院農業委員會，因而會同原住民族委員會，基於上開野生動物保育法第21條之1第2項之授權，於 101年6月6日訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其中第6條第2項，關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，除「一般類野生動物」外，屬「其他應予保育」之保育類野生動物山羌，亦包含在內。而野生動物，區分為「保育類野生動物」及「一般類野生動物」2類，為野生動物保育法第4條第1項所明定。上開野生動物保育法第21條之1第1、2項，既明定其範圍為「野生動物」，且未規定排除「保育類野生動物」，則行政院農業委員會頒訂之上開管理辦法將保育類野生動物包括在內，即難認屬無據。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」，不能因野生動物保育法第51條之1僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。
　　（二）依原判決之認定上訴人與共同正犯林○哲、林○孝分別為泰雅族及太魯閣族原住民，復說明渠等獵捕、宰殺動物作為糧食來源之所為，係原住民族慣有之生活方式，「屬原住民族之傳統文化」等語。
　　倘若無訛，則上訴人與林○哲等獵捕、宰殺山羌，雖未依規定事先向主管機關辦理申請核准，但原審就渠等之族別、其獵捕山羌之區域、獵捕期間、獵捕動物種類等項目，是否符合「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」附表所列或主管機關依法律之授權而訂定之範圍，此至為攸關上訴人有無違反野生動物保育法第21條之1第1項之規定及是否成立同法第41條犯罪之認定，自應詳為調查說明。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3202號

【上訴人】杜仲文
【選任辯護人】林靜文律師
　　上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月29日第二審判決（105年度原上訴字第52號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第229、1726號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人杜仲文係太魯閣族山地原住民，於民國103年12月24日下午某時許，與泰雅族山地原住民林濬哲及太魯閣族原住民林仁孝相約，共同基於獵捕保育類野生動物山羌之不確定故意，由林濬哲開車攜帶自製土造獵槍1 支及鋼珠、底火，至宜蘭縣南澳鄉山區，於同日晚上至翌（25）日凌晨間，分別由林濬哲、林仁孝開槍擊中山羌2 隻而予以獵捕並宰殺，嗣於同日下午為警查獲，並扣得土造獵槍、鋼珠顆、喜得釘底火、揹架、山羌死體2 隻等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪刑之判決，並為相關沒收之諭知。固非無見。
　　二、按原判決係以：野生動物保育法第21條之1及原住民族基本中第19條第1款所指「野生動物」均未明定是否包含保育類野生動物，應依照專法之野生動物保育法規定劃定原住民族得以獵捕之野生動物範圍。而參諸野生動物保育法之立法目的在於保育野生動物及維護物種多樣性及自然生態之平衡，應認該法第21條之1所指原住民族得以獵捕、宰殺或利用之「野生動物」，並不包含保育類野生動物。且依「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」第5點前段：「獵捕動物以一般類野生動物為限」，益證野生動物保育法第21條之1所指「野生動物」，已將保育類野生動物排除在外。因認上訴人共同獵捕宰殺山羌之行為，違反野生動物保育法第18條之規定，其未依「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」申請許可，應依野生動物保育法第41條以刑罰制裁，而執為上訴人論罪科刑之依據(見原判決第6頁)。惟查：
　　(一)94年2月5日公布施行之原住民族基本法，揭示落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1第1項於93年2月4日自第21條第5款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。其第2項並規定「前項獵捕、宰殺或利用『野生動物』之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。主管機關行政院農業委員會，因而會同原住民族委員會，基於上開野生動物保育法第21條之1第2項之授權，於101年6月6日訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其中第6條第2項，關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，除「一般類野生動物」外，屬「其他應予保育」之保育類野生動物山羌，亦包含在內。而野生動物，區分為「保育類野生動物」及「一般類野生動物」2類，為野生動物保育法第4條第1項所明定。上開野生動物保育法第21條之1第1、2項，既明定其範圍為「野生動物」，且未規定排除「保育類野生動物」，則行政院農業委員會頒訂之上開管理辦法將保育類野生動物包括在內，即難認屬無據。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」，不能因野生動物保育法第51條之1僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。
　　(二)依原判決之認定上訴人與共同正犯林濬哲、林仁孝分別為泰雅族及太魯閣族原住民，復說明渠等獵捕、宰殺動物作為糧食來源之所為，係原住民族慣有之生活方式，「屬原住民族之傳統文化」等語(見原判決第6頁倒數第5行起至第7頁第4行)。倘若無訛，則上訴人與林濬哲等獵捕、宰殺山羌，雖未依規定事先向主管機關辦理申請核准，但原審就渠等之族別、其獵捕山羌之區域、獵捕期間、獵捕動物種類等項目，是否符合「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」附表所列或主管機關依法律之授權而訂定之範圍，此至為攸關上訴人有無違反野生動物保育法第21條之1第1項之規定及是否成立同法第41條犯罪之認定，自應詳為調查說明。乃原審未予調查審認並予說明，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。（三）查上述「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」係85年1月26日由行政院農業委員會、內政部會銜發布，但訂定該管理事項所依據之野生動物保育法施行細則第22條，業於94年8月8日經修正刪除，得否置上開嗣後修訂之野生動物保育法第21條之1及94年2月5日公布施行之原住民族基本法之規定及立法意旨於不論，遽依據該管理事項之規定，解釋野生動物保育法第21條之1第1項、第2項所規定「野生動物」之範圍，尤有疑義。原審未予詳查，即為不利上訴人之認定，亦有違誤。
　　上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，且上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國107年9月27日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮　法官陳世雄　法官段景榕　法官張智雄　法官何菁莪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月1日

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107-47【裁判字號】最高法院107年度台上字第2797號判決【裁判日期】民國107年09月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第57、59條（107.06.13）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、8條（98.04.22）毒品危害防制條例第1、17條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第4條第1項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為 20年以下 15年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第64條第2項、第65條第2項分別定有明文。依原判決事實認定，蔡○章為負責對外聯絡溝通、招募郭○得等 4名船員參與本次航行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭○得等 4名船員僅參與內部分工，並受蔡○章指揮支配，參與先後有別、分擔航海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡○章，預期所獲得報酬亦少於蔡○章，原審並認蔡○章於本案係屬主謀地位，其惡性較其餘 4名上訴人為重，復認蔡○章、郭○生、許○助同有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由，卻均選科處斷刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭○得未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，乃處無期徒刑，併科罰金 30萬元，顯非適法，已如前述。本件由郭○得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭○得、郭○生、許○助之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最輕地位之邱○通，原審對其宣告之刑亦失之過重。
　　（二）公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法已於 98年12月10日施行，其第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第8條第1項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項關於製造、販賣或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第4條關於犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。
　　然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第59條之量刑例外規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面，同條例第17條第2項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會適用第59條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另獲一次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其刑之寬典，法院因此不再適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者，獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。
　　蔡○章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況個案情節不同，蔡○章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡○章於本案係居於實際參與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判決違法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2797號

【上訴人】蔡志章　郭英得
【上列一人選任辯護人】許惠珠律師
【上訴人】郭仕生　邱盈通
【上列一人選任辯護人】歐陽珮律師
【上訴人】許金助
【選任辯護人】黃泰翔律師參與人林嘉宏
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月16日第二審判決（107年度矚上重訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第9594、10103、10469號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於蔡志章如其附表一編號12所示船舶（參與人林嘉宏所有）沒收部分，及郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助關於罪刑及沒收部分均撤銷。
　　上開撤銷關於其附表一編號12所示船舶（參與人林嘉宏所有）沒收部分，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　郭英得共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　郭仕生共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　邱盈通共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
　　許金助共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年陸月，褫奪公權拾年。扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、本件原判決認定：上訴人蔡志章、郭英得（綽號「遛仔」，同音）、郭仕生（綽號「媽麼」，同音）、許金助（綽號「阿助」）與邱盈通（綽號「阿李」）（下稱蔡志章等5人）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款（起訴書誤載為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4項）之管制進出口物品，未經許可，不得運輸、私運進口及非法持有。詎蔡志章與自稱「彭鴻明」之成年男子共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，先由蔡志章於民國105年10月17日至同年11月1日間，前往大陸地區深圳市與「彭鴻明」見面，兩人研擬由「彭鴻明」先行給付新臺幣（下同）100萬元予蔡志章，作為蔡志章製作碰墊容器及找尋船隻、船員與出海相關之費用，待準備就緒後，再由蔡志章駕駛漁船前往泰國、緬甸外海以漁船裝載碰墊夾藏海洛因之方式，走私運輸海洛因至「彭鴻明」指定之海域，並約定事成後蔡志章與各船員可分別獲得100萬元、50萬元之報酬。蔡志章允諾及於上開期間某時收受「彭鴻明」交付之100萬元後，返臺先前往高雄市前鎮漁港之五金行，購買總數約90塊之方形泡棉墊及製作碰墊容器所使用之強力膠1批，與如原判決附表一（下稱附表）編號5至11所示之物，復於105年10月、11月間，詢問郭英得、許金助，確認其等共同前往泰國、緬甸外海走私運輸毒品海洛因之意願，並告知運毒成功後，各可獲得50萬元之高額報酬，經郭英得及許金助應允，其等即基於共同運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，由郭英得、許金助各持附表編號3、4所示之行動電話作為與蔡志章聯絡運毒事宜之工具。蔡志章為取得漁船運輸海洛因，經與附表編號12所示「永富升1號」漁船（漁船編號：○○○-○○○號，下稱永富升漁船）所有人林嘉宏磋商使用該漁船事宜（無證據證明林嘉宏與蔡志章等人有犯意聯絡），取得該漁船後，即將之作為運輸海洛因毒品之交通工具，而為測試該漁船機器設備及性能，蔡志章除邀約不知情之李金村擔任輪機長外，並邀集知情之郭英得擔任漁航員、許金助擔任輪機員，於106年2月1日13時自行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局旗後安檢所出海，航行至大陸地區與臺灣地區海峽中線時，因儀器及引擎設備損壞折返。蔡志章復於106年3月29日至4月1日，再依「彭鴻明」指示，搭機前往柬埔寨，與有共同運輸及私運管制物品海洛因進口犯意聯絡之綽號「小胖」不詳姓名成年男子見面，雙方討論接駁及載運目的地之經緯度位置，並約定以衛星電話聯繫接駁之時間。蔡志章返臺後，因永富升漁船船員不足，遂於106年4月間，詢問郭仕生、邱盈通，確認其等前往泰國、緬甸外海走私運輸毒品海洛因之意願，並告知運毒成功後，各可獲得50萬元之高額報酬，經郭仕生與邱盈通應允並萌與蔡志章等人共同運輸及私運管制物品進口海洛因之犯意聯絡。蔡志章即於106年4月13日至14日某時許，交付郭英得3萬元，指示郭英得購買出海所需之食物及礦泉水，又於高雄市旗津風車公園廁所旁，自某不詳姓名之成年男子（無證據證明有犯意聯絡）處取得「彭鴻明」所交付之如附表編號2衛星電話1支，再於出海前交付邱盈通5萬元作為前金。俟準備就緒後，於106年4月17日17時5 分許，蔡志章擔任船長，與代理輪機長郭仕生、輪機員許金助、漁航員郭英得、邱盈通一同駕駛永富升漁船出海，蔡志章並於後艙船頂及魚艙內放置事先準備之方形泡棉墊，航行途中由蔡志章教導郭仕生、許金助、郭英得、邱盈通，以附表編號5至11所示之工具切割方形泡棉墊，再以強力膠膠合6 片方形泡棉墊之方式，製作15個碰墊容器以備放置海洛因，而於106年5月6日上午某時許航行至泰國、緬甸西南外海（約北緯8度半、東經96度）後，與一艘插有泰國國旗（起訴書誤為緬甸國籍）之船隻接觸，由該船隻上與其等共具運輸及私運管制物品第一級毒品進口犯意聯絡之不詳外籍成年人士，將裝滿海洛因磚之黃色麻布袋共30包丟至永富升漁船甲板上，蔡志章再指示郭仕生、許金助、郭英得、邱盈通等人，將該黃色麻布袋裝入已製作完成之15個碰墊內，以方形泡棉墊蓋住碰墊上方，並以強力膠膠合密封，再以附表編號9 所示之纜繩套住碰墊，合力將該15個碰墊放置於永富升漁船之駕駛室船頂及後艙船頂，蔡志章隨即回航，並以附表編號2 所示衛星電話聯繫「彭鴻明」，依其指示預計航行至大陸地區平潭外海（北緯25度40分、東經120度0分）。嗣臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）接獲線報後，與海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊、第五海巡總隊、內政部警政署航空警察局等單位組成專案小組，於106年5月25日5 時30分許，由專案小組成員持搜索票及拘票，在我國領海內即金門縣烏坵鄉東南方約12.5浬海域（北緯24度52分、東經119度39分，距小烏坵低潮線約11.66浬）登檢永富升漁船執行搜索，然因海象惡劣顧及安全，遂先押解永富升漁船返回第五海巡隊公務碼頭，翌（26）日8時50分至9時30分許，專案小組實施清艙搜索，自永富升漁船駕駛室船頂及後艙船頂扣得15個碰墊，經拆解後，發現每1碰墊內有黃色麻布袋2只，每1黃色麻布袋內有海洛因磚60 塊，共計扣得如附表所示之海洛因磚及物品等情。係以：
　　一、上開蔡志章等5人如何有共同運輸及私運管制物品海洛因之犯罪事實，業據其等供承有上開私運海洛因遭查獲之情，並經證人林嘉宏（船舶所有人）、李金村等人證陳在卷，且有海巡署海洋巡防總局中部地區機動海巡隊檢查紀錄表、永富升漁船漁業執照、中華民國船舶檢查證書、查獲現場照片、VDR 航跡資料、漁船進出港記錄清單及明細、永富升漁船過戶相關資料、高雄地檢署勘驗光碟筆錄暨翻拍照片（106年4月17日永富升漁船出港畫面）、蔡志章入出境資訊連結作業附卷，與扣案如附表編號2至12所示之物，及附表編號1所示海洛因磚1800塊，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重63萬727.79公克（驗餘淨重共計63萬718.90公克，純度85.83%，純質淨重共計54萬1353.66公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證。已載明認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由。
　　二、就郭英得、郭仕生、邱盈通所辯各語，分別指駁說明：
　　(一)據蔡志章於警詢、偵查中證陳，郭英得、郭仕生、許金助、邱盈通（下稱郭英得等4名船員）皆係由其招募上船（其中郭仕生係蔡志章透過郭英得介紹），其等於出港前，均已知悉此次出海之目的，係為載運海洛因等語，酌以下情，可認定蔡志章所述與事實相符，而堪採信：〈1〉郭英得於第一審審理時，於辯護人陪同在庭之情況下，供稱承認檢察官起訴之犯罪事實，佐以蔡志章於偵查中稱，於本次出海前，郭英得早已知悉其欲利用永富升漁船載運毒品等語，以運輸毒品風險極大，運輸毒品種類、數量，涉及不同刑責、報酬等情，郭英得自無不於本次出海前，問明運送毒品之種類及運送細節，郭英得所辯此次出海與毒品、甚或海洛因並無關聯，非屬可採。〈2〉郭仕生於第一審偵查中羈押訊問時，並不否認蔡志章陳述於出海前其餘4名船員均知欲載運海洛因，及已說好報酬為50萬元之事，復於第一審在有辯護人陪同下，仍迭次表示就檢察官起訴之犯罪事實全部認罪，且據郭仕生自陳其出海經驗約有20年，則依許金助、郭英得偵查中證稱，可知永富升漁船出海時，其船上裝載甚多欲用以製作碰墊之保麗龍，多至連魚艙亦予置放，許金助於本次出海前，即已知悉蔡志章欲利用永富升漁船載運毒品等情。況許金助於原審審理時，就檢察官所詰問有關其等所稱出海釣魚所使用之工具細節均無法回答，顯見郭仕生、許金助於出海時，已明確知悉出海之目的在於載運海洛因毒品，郭仕生辯稱其就本案並無犯罪之直接故意，殊不足取。〈3〉邱盈通供承其於出海後曾參與碰墊之製作，而據許金助證述其等所製作之碰墊挖空約1個拳頭厚度，邱盈通對於該碰墊材質、容積大小、適於裝盛之物為何，自應知之甚詳。且據郭仕生所述，邱盈通亦有參與出海準備之相關事項，並非單純跟隨蔡志章等人出海，況邱盈通曾於第一審準備程序時，在其辯護人在場之情形下，亦就本件檢察官起訴之犯罪事實為認罪之陳述，可見其於出海之初即知此次與蔡志章共同出海之目的無訛，證人邱呂淑燕、莊志成之證詞，並不足為有利於邱盈通之認定。
　　(二)據蔡志章於警詢已明確陳稱，其與郭英得等4名船員於出港前均知曉此次出海就是要載海洛因，此並有蔡志章於查獲員警詢以碰墊內放置何物，其立即答以「號仔」（即海洛因之俗稱），有原審勘驗清艙光碟筆錄可參。又蔡志章於第一審及原審均證稱，有跟郭英得等4名船員講說這次去載運毒品，每個人可以分得50萬元報酬等語，依此蔡志章就其於出海前，已告知郭英得等4名船員出海目的，且蔡志章於為警查獲前早已知悉碰墊內所裝何物。蔡志章翻異前供，改稱出海前是向郭英得等4名船員說出海是要載運愷他命與甲基安非他命，甚或被查獲後始知載運的是海洛因等語，並無足為郭英得等4名船員有利之認定。
　　(三)據蔡志章於警詢及偵查供述，從「彭鴻明」交付之100萬元中，出海錢總共花了90幾萬元，再扣除其交付予邱盈通之5萬元等語，業已說明郭英得、郭仕生、許金助稱並未有收受蔡志章所說各10萬元之報酬，應為可採。
　　(四)酬勞多寡，涉及個人主觀之認知、經濟狀況、成長背景與有無急需用錢之現況等各方面，只要雙方達成意思合致，即無所謂酬勞過低之問題。郭英得逕以查獲之海洛因可能市價達百億以上，即反論50萬元之報酬微薄，無足令其與蔡志章共同出海載運海洛因等所辯，核無可採。
　　三、蔡志章等5人於泰國、緬甸外海（約北緯8度半、東經96度）接駁裝有海洛因磚之黃色麻布袋30包，行駛至我國金門縣烏坵鄉東南方約12.5浬海域（北緯24度52分、東經119度39 分），經海巡人員登船執行搜索，該海域雖非屬於我國國防部依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第29條第2項規定於93年06月07日猛獅字第○○○號公告修正「臺灣、澎湖、東沙、金門、東碇、烏坵、馬祖、東引、亮島、南沙地區限制、禁止水域範圍及事項」中之烏坵地區及限制水域範圍內，而係距小烏坵低潮線約11.66 浬，應屬低潮線向外推12浬以內，仍可認定為我國領海，有內政部函文及第一審公務電話紀錄存卷可按，可認蔡志章等5人自我國12 浬領海範圍外私運毒品海洛因已進入我國領海範圍內，其等運輸第一級毒品海洛因自屬既遂。而以蔡志章等5人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。蔡志章等 5人與「彭鴻明」、「小胖」、插有泰國國旗之船隻上不詳外籍人士間，均係相互利用他人之行為以達共同犯罪之目的，縱其中有部分行為人互不相識，但透過蔡志章居間聯繫，而得彼此間互通有無，相互利用其他人所為之行為，就其等上開所犯，皆應論以共同正犯。蔡志章於105年10月間先搭機至大陸地區與「彭鴻明」聯絡，復於106年2月1日邀約郭英得、許金助進行正式出航運輸海洛因前之試船，嗣於106年3月間前往柬埔寨與「小胖」討論接駁海洛因位置，再於 106年4月間邀約郭仕生、邱盈通一同出海運輸海洛因，並共同製作用以包裝該海洛因之碰墊，又於106年5月間與郭英得等4名船員及插有泰國國旗之船隻上不詳外籍人士一同協力接駁海洛因至永富升漁船上，隨後將該海洛因運入我國領海內得逞，雖蔡志章等5人係同一段期間實行數行為，然該數行為在時間上難以強行分開，各行為間之獨立性極為薄弱，且均係出於同一運輸、私運管制物品海洛因入境之目的，依一般社會觀念，其等各個行為難以強行分開，為接續犯，自各應僅論以一罪，且係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪等2罪，為想像競合犯，均應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。另敘明：(1)郭仕生、許金助分別因前犯他案，於受該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(2)蔡志章、郭仕生、邱盈通、許金助均曾於偵查及審判中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其等之刑。郭仕生、許金助二人部分，並與前開累犯加重部分，依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後減輕之。(3)經第一審向偵辦本案之高雄地檢署及各司法單位函詢有無因蔡志章之供述，而查獲本案之毒品來源或其他正犯或共犯之情事，據函覆稱：並無因蔡志章之供述而查獲正犯或共犯等語，有各單位函文在卷可憑，足見蔡志章雖稱供出「彭鴻明」為毒品來源，然偵查機關並未因此查獲「彭鴻明」，蔡志章顯無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。(4)本案運輸之海洛因磚多達1800塊，合計淨重63萬727.79公克（純度85.83%），數量至為龐大，蔡志章等5人為圖一己之私利，不顧毒品海洛因對人類之殘害至深且鉅，竟私運該數量龐大之海洛因，縱無證據證明其等運送之目的地為臺灣，且因遭查獲而未流入市面，仍難謂其等所為對其他地球居民之危害非屬重大，且若以尚未流入市面為酌量減輕其刑之原因，不啻變相鼓勵更多人僅為謀一己之私利即運輸毒品，實非事理之平，且誠有重大危害社會治安之虞，難認其等犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕情狀，無從依刑法第59條酌減其等之刑等情。
　　四、原審因而撤銷第一審不當之判決，適用毒品危害防制條例第4條第1項等規定，審酌：(1)本件經查獲之海洛因磚，共計1800塊，淨重共計63萬727.79公克（純度85.83%），以臺灣2300萬人民為例計算，亦即可供臺灣每一人民施用純度高達85.83%之海洛因0.0274公克，數量之龐大、對人類之危害，不言可諭。其等為一己之私利，不惜私運數量如此龐大之海洛因，而為此殘害人類之舉，實應給予嚴厲之譴責。(2)蔡志章等5人於偵審中雖多次表示認罪，然實則就所為時常反覆其詞，尚難認其等均已知己所為之非是，而有確實與徹底悔悟之心。(3)蔡志章於本案係屬主謀地位，其惡性較之郭英得、郭仕生、許金助為重，又蔡志章前有違反懲治走私條例、菸酒管理法等前科；郭英得有違反懲治走私條例、重利、違反藥事法等前科；郭仕生有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、懲治走私條例等前科；許金助有違反懲治走私條例、毒品、竊盜等前科（郭仕生、許金助構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認素行尚非良好，暨蔡志章等5人於原審審理時自陳之智識程度、生活狀況，與其等於本案之分工行為、犯罪手段等一切情狀，衡處(1)蔡志章無期徒刑，併科罰金500萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算之；(2)郭英得無期徒刑，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算1日；(3)郭仕生無期徒刑；(4)邱盈通有期徒刑19年；(4)許金助無期徒刑。蔡志章、郭英得、郭仕生、許金助均併依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身；邱盈通則宣告禠奪公權10年。並敘明附表編號1所示之海洛因及直接包覆該毒品之包裝，因其上殘留之毒品難以析離，應整體視為第一級毒品，除因鑑驗用罄之部分外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，隨同蔡志章等5人所犯罪刑，均宣告沒收銷燬之。復說明扣案如附表編號2至11 所示之物，為蔡志章、郭英得或許金助所有，屬本案共同犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同蔡志章等5人所犯罪刑均宣告沒收。經核原判決認事用法除下述撤銷部分，原無不合。
　　貳、本件撤銷自為判決（即郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助）部分
　　一、原判決於理由欄壹之二，敘明經原審勘驗蔡志章警詢筆錄關於邱盈通是否知悉運輸海洛因部分之陳述，因蔡志章先後陳詞反覆，方遭詢問員警質疑等情，有勘驗筆錄為佐，載論蔡志章之警詢筆錄如何具有證據能力之理由，經核尚無不合。邱盈通上訴意旨，仍執陳詞泛稱蔡志章之警詢筆錄係遭員警誘導陳述，並無理由。
　　二、原判決綜合全案卷證資料，業已詳為論述蔡志章等5人如何於出海前知悉要載運之物為海洛因，相互利用彼此行為運輸第一級毒品，應論擬共同正犯之理由，並非僅以蔡志章之證詞為論罪唯一依據，復說明證人邱呂淑燕、莊志成之證詞如何無法為有利邱盈通之論據綦詳。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。另原判決理由欄貳、二、(二)、１之(1)業已說明郭仕生於本案如何構成累犯之理由，並不以事實欄明載為必要，要無郭仕生上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。郭英得上訴意旨復以其於出海前不知運送物品為海洛因之陳詞，再事爭辯；邱盈通上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備、調查未盡各節，難謂有理由。
　　三、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪者，即應酌減其刑，法院並無裁量權。所稱偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係指檢察官向法院提出起訴書併將卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白；倘於檢察官終結偵查後，至起訴書併卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。
　　卷查，本件係檢察官於106年7月18日起訴，於同年月26日繫屬第一審法院，有起訴書及第一審法院收案戳記在卷可稽，而郭英得於106年7月18日具狀陳述：「被告除106年7月13日於鈞署之自白供述外，茲此並再次坦承自白於本案之時間、地點，共同運輸海洛因毒品之事實……請求准予依法減刑」等語，經臺灣高雄地方檢察署於同日收文，附於106年度偵字第9594號卷宗併送第一審法院。揆之前揭說明，郭英得已於偵查中自白，其復於審判中自白，顯已該當於偵查及審判中均自白之要件。原審未察，遽認郭英得僅於審判中自白，於偵查中並未自白，而未依上開規定減輕其刑，自屬於法有違。
　　(二)刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，應本乎正義理念，分別適度量處，倘一律科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。毒品危害防制條例第4條第1項規範運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科罰金），遇有法定減輕事由者，死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，此即屬處斷刑。刑法第64條第2項、第65條第2項分別定有明文。依原判決事實認定，蔡志章為負責對外聯絡溝通、招募郭英得等4名船員參與本次航行運輸毒品海洛因犯行，居於主要分工角色，而郭英得等4名船員僅參與內部分工，並受蔡志章指揮支配，參與先後有別、分擔航海運輸工作亦異，在本案之角色分工，顯然低於蔡志章，預期所獲得報酬亦少於蔡志章，原審並認蔡志章於本案係屬主謀地位，其惡性較其餘4名上訴人為重，復認蔡志章、郭仕生、許金助同有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由，卻均選科處斷刑之上限即無期徒刑，顯有違比例、平等原則。又原判決對郭英得未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，乃處無期徒刑，併科罰金30萬元，顯非適法，已如前述。本件由郭英得上訴，檢察官並未上訴第三審，基於不利益變更禁止原則，本院依法律減輕其刑後，自為判決，依減得後之處斷刑範圍所宣告之刑，自應較原審所宣告之刑為輕。而郭英得、郭仕生、許金助之宣告刑向下修正之後，連動影響在本案角色分工、參與情節屬最輕地位之邱盈通，原審對其宣告之刑亦失之過重。郭英得、郭仕生、邱盈通、許金助上訴意旨執以原判決此部分違背法令，亦有理由。
　　參、撤銷發回（即關於參與人林嘉宏所有如附表編號12永富升漁船沒收）部分
　　一、按刑法沒收新制自105年7月1日施行後，就扣押在案而得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，應以「該物之所有人」為判定標準，如該物屬於犯罪行為人所有或有事實上處分權者，應適用修正刑法第38條第2項規定，如屬於犯罪行為人以外之第三人（自然人、法人或非法人團體）所有者，應適用同條第3項規定，亦即其「沒收主體」，可區別為「犯罪行為人」及「犯罪行為人以外之第三人」二類，而在刑事沒收程序，亦於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予犯罪行為人以外之第三人在刑事本案參與沒收之權限，而與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。且第三人參與沒收程序係以參與人為沒收主體，針對特定財產為沒收客體，進行審理，故判決結果無論認定該等財產應否沒收，均須逐一於主文內對參與人為諭知，並於判決中說明認定所憑之證據與形成心證之理由，刑事訴訟法第455條之26第1項、第2項分別定有明文。另毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係採相對義務沒收，仍應區別沒收對象為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而為相應之程序。
　　二、又依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。故本案經蔡志章等5名犯罪行為人合法上訴，相關之第三人沒收判決雖未經參與人林嘉宏上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，林嘉宏亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序。原審依法啟動第三人參與沒收審理程序，而於理由欄載明附表編號12所載永富升漁船係參與人林嘉宏所有，無正當理由提供予蔡志章作為運輸毒品之交通工具，符合毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第3項之沒收規定。倘若無訛，揆諸前開說明，原判決即應於主文對參與人諭知沒收永富升漁船，方屬適法，乃原判決未為之，而在蔡志章等5名犯罪行為人主文項下分別宣告沒收，自有主文與理由矛盾、判決適用法則不當之違誤。
　　肆、以上，或係郭英得、郭仕生、邱盈通及許金助上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，惟原判決上開違誤，關於其等4人部分，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於郭英得、郭仕生、邱盈通及許金助罪刑及沒收部分均撤銷，郭英得並適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定酌減其刑，復審酌上述情狀，各改判量處如主文第3項至第6項所示，期臻適法。至於附表編號12所示永富升漁船沒收部分，原判決應依毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第3項規定諭知沒收，卻未於主文對參與人諭知沒收，且參與人於第二審審判期日未到庭陳述，為保障其審級利益，應將原判決關於此部分沒收撤銷，發回原審法院更為審判。
　　伍、上訴駁回（即原判決關於蔡志章罪刑及附表編號1至11所示沒收）部分本院審查原判決關於蔡志章部分認定事實、適用法律，除前述沒收永富升漁船部分外，尚無違誤。且刑罰之量定已依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，並具體綜合審酌該條各款所列一切情狀，核無裁量權濫用之情形，所為量刑亦無違罪刑相當或比例原則之理由：
　　一、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法已於98年12月10日施行，其第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」同法第8條第1項進而規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定」。行政院依上開立法意旨，已陸續檢討槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項關於製造、販賣或運輸槍砲、彈藥罪刑，及懲治走私條例第4條關於犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查致重傷罪刑，提案函送立法院修正公布刪除死刑規定（參見各條文修正之立法理由）。惟兩公約施行法及毒品危害防制條例主管機關之行政院法務部，就毒品危害防制條例第4條第1項規定製造、運輸或販賣第一級毒品所設之法定刑度，為死刑或無期徒刑，迄今仍未予以修正，容有其防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量，或認若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，足以避免過嚴之刑罰。然而，一昧採行嚴刑竣法，毒品案件卻逐年增加，有日益泛濫之趨勢。由於在立法規範上，一方面，縱同為製造、運輸或販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或有僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓亦有之，其造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。而其法定刑無法適當反應具體不法行為，就會迫使法院適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，自行調整處斷刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當。如此一來，適用刑法第59條之量刑例外規定，在某種程度上演化為原則，已有過度濫用之趨勢。另一方面，同條例第17條第2項規定，為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，卻不分毒品種類、數量、危害程度，祗要偵審中各有一次自白即有其適用，而未採被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，即不問被告是否因人贓俱獲而無從否認，其自白有否達到訴訟經濟，及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，一律減輕其刑，似有減損宣示嚴懲毒販之規範目的，使澈底根絕毒害之效果不彰。例如，運輸、製造或販賣第一級毒品者於偵查中自白，取得減輕其刑之入門門票後，卻於第一審審理中翻異前供，否認犯行，縱使第一審法院認定其犯行，通常均會適用第59條之規定酌減其刑，其再於上訴第二審中自白犯行，即符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，另獲一次減刑的寬典；反之，若於第一審審理中即自白犯行，而獲減輕其刑之寬典，法院因此不再適用刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬常見。如此，在第一審否認犯罪者，反而較第一審即勇於自白者，獲得較輕之量刑，不僅難於獲致公平，且有趨使狡黠之徒玩弄訴訟技巧，亦悖乎為達訴訟經濟、節約司法資源而設寬典之立法目的。蔡志章上訴意旨引據本院另案判決，主張運輸第一級毒品所設法定刑，關於死刑部分已遭凍結，原審仍以死刑為量刑基礎，有判決理由不備或適用法規不當之違法等語，揆諸前揭說明，容有誤會。況個案情節不同，蔡志章引據之前開另案判決，該案被告依原判決認定僅係負責居間聯繫運輸毒品事宜，而蔡志章於本案係居於實際參與運輸毒品之主謀者，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判決違法。
　　二、原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就蔡志章所犯之罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。蔡志章上訴意旨漫指原判決量刑理由未備，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第1款、第396條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第37條第1項、第2項、第38條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
　　中華民國107年9月26日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年9月28日
【附錄本判決論罪科刑法條】
懲治走私條例第2條第1項
　　私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
　　第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【相關附表】

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107-48【裁判字號】最高法院107年度台上字第3589號判決【裁判日期】民國107年09月26日

【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有 3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林○毅等 7人之證述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或調查未盡之違法有別。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3589號

【上訴人】王思漢
【選任辯護人】張右人律師
　　上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月12日第二審判決（107年度上訴字第814號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第181、217號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認定王思漢有其事實欄（下稱事實）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯罪組織1罪刑（一行為同時觸犯成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂罪）並為刑前強制工作及沒收宣告；另事實二部分，則維持第一審論處上訴人如附表二編號2至207所示之成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財既遂15罪刑、成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂191罪刑及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴意旨略稱：(一)原判決就上訴人所犯關於指揮犯罪組織之證據能力認定，援引刑事訴訟法第159條之5，而認證人即共犯林盈毅、劉信緯、蕭舜展，以及少年即共犯鍾○達、朱○成、鄭○銘、郭○愷等人（下稱林盈毅等7人、均另案審理）於警詢之陳述，及其等於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，與組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」有違。
　　(二)原判決未就組織犯罪防制條例新法修正後之構成要件變更部分，加以比較論述、論斷說明，有判決理由不備之違誤。
　　(三)林盈毅、劉信緯、蕭舜展所為證述雖堪認上訴人係代號「金福氣」電信詐欺第一線機房（下稱金福氣第一線機房）之現場管理人。然第一線機房之成員並非上訴人所招募，被害人名冊為第二線機房所提供，且另有第二、三線機房、話務系統商、設備商分擔犯行，薪資數額為綽號「阿東」之成年男子所決定，上訴人亦須實際撥打詐騙電話，則上訴人的任務是否屬於組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之「指揮」實有疑義；又相類似之電信詐欺案件，即擔任電信詐欺第一線機房之現場管理人，各級地方法院認尚未達犯罪組織之「指揮」程度者，所在多有。是上訴人前開所為是否已達「指揮」犯罪組織之程度，抑或僅係「參與」犯罪組織？應有詳細調查、認定之必要。原判決並未詳加調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明，而有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(四)上訴人於警詢時即坦白認罪，其後歷經第一審、原審審理亦均自白認罪，未曾更易，顯見上訴人係出於真誠之悔意，亦有助於訴訟經濟，節省司法資源；且上訴人有祖父母及子女需扶養。原判決未審酌上情，猶量處附表二所示之刑及對上訴人定應執行有期徒刑5年4月，並為刑前強制工作3年，應屬過重，而有違反罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。
　　(五)原判決所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」並未審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，不論行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3年，應有牴觸憲法第23條所定比例原則之疑義，爰依司法院釋字第371號解釋之意旨，聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請司法院解釋。
　　四、惟按：(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。查原判決固於證據能力部分，援引刑事訴訟法第159條之5之規定，將林盈毅等7人警詢之陳述及偵查中以被告身分所為陳述，併採為上訴人所犯指揮犯罪組織部分之證據，與上述規定有違，惟林盈毅等7人除為上開陳述外，亦於檢察官偵查時依法具結，而為相同之陳述，及於法院審理中在法官面前為大致相同之陳述，一併經原判決採為證據（見原判決第4至5頁），是除去林盈毅等7人上開有瑕疵部分，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
　　(二)原判決已敘明關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，是上訴人所犯違反組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較之問題等旨（見原判決第6至7頁）。核無上訴意旨所指之違誤。
　　(三)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林盈毅等7人之證述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或調查未盡之違法有別。
　　(四)刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而分別改判或維持第一審量處上訴人如附表二「罪名及宣告刑」欄所示各刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，及依法宣告刑前強制工作。經核各該量處之刑及定應執行刑，均係在法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，亦難遽指為違法。
　　(五)法院就所適用之法律若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做合憲解釋。而不生依司法院釋字第371號解釋意旨，裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件上訴人就附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，其惡性及為害均較一般「參與」者為鉅，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不同，是以原判決依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年等情，核與強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義。
　　五、上訴意旨或係對原審採證、認事及量刑等職權之行使，或就枝節性而不影響判決本旨之事項，任意指摘，經核均與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國107年9月26日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官沈揚仁　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國107年10月2日

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107-49【裁判字號】最高法院106年度台上字第2790號判決【裁判日期】民國107年09月20日

【案由摘要】強盜等罪【相關法規】中華民國刑法第329條（103.06.18）
【裁判要旨】
　　（一）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，依刑法第329條之規定，應以強盜論。其所謂之「當場」應包括行為人於犯罪實行中，或甫結束但仍處於未能確定全部犯罪成員已然脫免逮捕，其因而接續施以強暴脅迫之行為仍與其原先犯行及盜所現場緊接，有時空之密接不可分之情形而言；再所謂「脫免逮捕」，非僅指脫免逮捕施行強暴脅迫之行為人本身，亦指為避免共犯之遭受逮捕之情事。
　　（二）依原判決認定之事實及其論述之理由，謝○林等 4人與黃○鑫基於共同加重竊盜之犯意聯絡，攜帶兇器，著手竊取被害人車內之財物，雖已得手即為被害人發覺，且黃○鑫亦經被害人壓制在現場，謝○林等 4人甫行逃離盜所，為營救黃○鑫，旋再返回現場，持槍（未扣案，無證據顯示具有殺傷力）指向郭○君，要求釋放未離開盜所之黃○鑫，而施以強暴，乃為脫免共同正犯黃○鑫之受逮捕。此時，共同竊盜之黃○鑫因無與謝○林等 4人共同對被害人施強暴之犯意聯絡，固僅成立結夥 3人以上攜帶兇器竊盜罪，但原判決認定謝○林等 4人應該當於加重準強盜之構成要件，並無謝○林、黃○庭上訴意旨所指適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2790號

【上訴人】謝清林　曾志弘
【上列一人選任辯護人】朱立鈴律師
【上訴人】葉永森　黃�

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編02》民國107年 『159則』