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【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編05》民國110年(共9則)

。04最高法院(109年)193則。03最高法院03(108年)89則。02最高法院(107年)159則。01最高法院(106-103年)96則

【資料來源】司法院最新110.02.26

110-1【裁判字號】最高法院109年度台上字第3699號判決【裁判日期】民國110年01月14日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】銀行法第125-3條(97.12.30)
【裁判要旨】按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣,與其他財產犯罪不同者,須以被害人行為之介入為前提,其犯罪之成立除行為人使用詐術外,另須被害人陷於錯誤、被害人(陷於錯誤)因而為財產上之處分,並因該處分受有財產上之損害,為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」,乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致,也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實,信以為真,並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤,除行為人施用詐術之外,同時因為被害人未確實查證,致未能自我保護以避免損害發生時,要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上,「被害者學(Viktimo-Dogmatik)」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討,方興未艾,惟上開結論仍為通說之有力見解,從刑事政策來看,被害人縱有未確實查證而未能自我保護,也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外,否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任,況且,從歷史發展觀之,將刑罰權賦予國家獨占,正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3699號


【上訴人】林O媚
【選任辯護人】凃逸奇律師
【上訴人】陳O萱
【選任辯護人】何佩娟律師 王志傑律師
  上列上訴人等因違反銀行法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國109年5月13日第二審更審判決(107年度金上重更二字第19號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第24957號,99年度偵字第3449、3450號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人林O媚、陳O萱有原判決事實欄所載之犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決,改判經比較新舊法律及變更起訴法條,仍依想像競合犯從一重論處林O媚、陳O萱共同犯銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上三罪罪刑(想像競合關係另犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪。處刑部分各定應執行有期徒刑7年、8年),並均為沒收宣告之判決,已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由,從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。復為確保此意旨之具體實現,另於同條第3項前段規定:被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。而受(詢)訊問之被告坦承犯行,究竟出於何種原因,不一而足,或係遭(詢)訊問者以不正方式對待始承認;或係未遭不正方式對待,而係考量是否能獲輕判或免遭羈押;或出於自責悔悟;或於案發初始較少利益權衡、未及受外力干擾;或別有企圖,乃受(詢)訊問者主觀考慮是否認罪所參酌的因素。從而,事實審法院調查結果,職司偵查(詢)訊問者於(詢)訊問之際,已恪遵法律規定,客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法,其自白之任意性既已受維護,縱使被告基於某種因素而坦承犯行,要不能事後任意主張自白欠缺任意性。原判決業於其理由欄壹、一內,依憑第一審勘驗上訴人陳O萱於民國98年10月15日、16日、陳O棠(已歿)98年10月15日接受內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)偵查詢問之錄音,據以說明陳O萱、陳O棠於刑警局詢問時之自白,何以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法所取得,係出於任意性,而具有證據能力之理由,復敘明:警方於98年10月15日詢問陳O萱所稱「已知悉系爭提單係虛偽」,係依據於98年10月8日詢問提單名義人萬泰國際物流有限公司(下稱萬泰公司)副總經理賴O桐,以及萬泰公司提出之真正提單樣本,而得之資料,並非以虛偽或錯誤前提而為詢問,自未有何施以詐欺之不正訊問等情(見原判決第9 至11頁)。經核於法並無不合。且俱有訴訟資料可按。並無上訴意旨所指違反刑事訴訟法第156條第1項規定之證據法則或判決理由不備之違誤。
  四、證人陳述與其親身體驗事實具有不可分離或相關聯之事項,並非屬傳聞證言,此與證人單純個人意見或推測之詞,而無證據能力者有別。依卷內資料,證人陳O裕、林O龍、林O昌、吳O明已於第一審之審判程序到庭具結接受詰問,而其等所為分別受僱於永豐商業銀行股份有限公司(下稱永豐銀行)、香港匯豐銀行股份有限公司(下稱匯豐銀行)及安泰商業銀行股份有限公司(下稱安泰銀行),對於拓展業務、催收債務等職務上所知悉或接觸之事項,就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為之陳述,自非屬傳聞證據,原判決因認有證據能力,採為裁判基礎(見原判決第14頁),自未有何違法可指。又原判決依憑證人陳O裕偵查及第一審之證言為認定本件詐欺犯行之證據,已說明陳O裕偵查中(審判外)向檢察官所為陳述如何有證據能力之理由(見原判決第14頁),原判決並非援引刑事訴訟第159條之5為據認其審判外陳述有證據能力,上訴意旨指摘原判決此部分違誤,顯非依卷內訴訟資料而為之指摘。
  五、按犯罪事實之認定,證據之取捨及其證明力如何,乃事實審法院判斷之職權,如其取捨不違背經驗法則與論理法則,即不得指為違法,而據為上訴第三審之理由。原判決依憑陳O萱、林O媚之部分自白、證人即永豐銀行承辦人員林O龍、林O昌之證述,卷附之永豐銀行之融資契約書及相關附件、徵信、授信資料影本、客戶訪談紀錄、授信核貸書、查核報告書(以上對永豐銀行詐欺部分)、證人即匯豐銀行承辦人員陳O裕之證述,卷附之匯豐銀行應收帳款買賣合約、應收帳款融資申請及附件、國際應收帳款管理服務申請書、鄧白氏徵信報告、電子郵件、匯豐銀行訪談報告(以上對匯豐銀行詐欺部分)、證人即安泰銀行承辦人諶O義、吳O明之證言、卷附之安泰銀行應收帳款融資契約書、授信資料、應收帳款承購申請書、客戶訪談紀錄、授信申請書、應收帳款承購同意書、還款匯款紀錄、授信條件變更申請書(以上對安泰銀行詐欺部分),以及證人萬泰公司副總經理賴O桐之證言、卷附之應收帳款讓與明細表、進出口貸款申請書、偽造之B/L(海運提單)、PLACEMENTMEMORANDUM(訂單)、PACKINGLIST(包裝單)、 DELIVERYNOTE(貨物簽收單)、 INSPECTIONREPORT(驗收報告)、 INSPECTION CERTIFICATE(驗收證明)及 iRichEnterprise Co.,Ltd.公司(下稱iRich公司,註冊登記英屬安圭拉島,陳O萱持有100%股份)之INVOICE(商業發票)(以上對3家銀行詐欺部分)等證據資料,逐一剖析、相互勾稽,認定林O媚、陳O萱有事實欄一、(一)、(二)、(三)所載與已歿之陳O棠,明知其等經營之金廣福實業有限公司(下稱金廣福公司)與國際知名之香港利豐集團(西元1973年成立利豐貿易公司《Li &Fung(Trading )Limited 》;嗣成立利豐公司《Li &FungLimited 》,信用評等A3,下稱香港利豐公司),實際並無交易往來,竟對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行人員佯稱承接香港利豐公司鉅額訂單,陳O萱為負責人iRich公司係金廣福公司境外接單收款公司,而向上開銀行申請「承購應收帳款(Factoring )」融資,並提出佯以萬泰公司、香港利豐公司名義之偽造海運提單、訂單、包裝單、貨物簽收單等偽造有價證券、偽造私文書以取信之,使上開銀行之承辦人員陷於錯誤而與之成立契約,永豐銀行因而為如附表壹之一所示之撥款,金額總計 2,768萬 7,064美元(折合新臺幣 8億 9,630萬 3,187元)、匯豐銀行撥款如附表壹之二所示,金額總計 987萬 5,000美元(折合新臺幣 3億 1,807萬 0,056元)、安泰銀行撥款如附表壹之三所示,金額總計1,362萬 3,850美元(折合新臺幣 4億 4,744萬 6,475元),均達新臺幣 1億元以上,而有共同犯銀行法第125條之3第1項之以詐術使銀行將銀行之財物交付且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上、偽造有價證券、行使偽造私文書之犯行,已詳為論述其證據取捨之理由。復就證人林O龍、林O昌、陳O裕、諶O義之證述如何可信;證人蘇榮村之證詞如何不足為有利於陳O萱、林O媚之認定;林O媚、陳O萱否認犯行,所為各項之辯解,如何均不足以採信,均已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明,俱不違背經驗法則及論理法則,亦無上訴意旨所指摘之認定事實未依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使,自不能任意指摘為違法。又原判決以林O媚、陳O萱向永豐銀行申請貸款時,所提出 PACKINGLIST(包裝單)抬頭均記載「 Li & Fung(Trading )Limited 」名稱,屬冒用香港利豐公司名義製作之私文書,且客觀上足生損害於香港利豐公司,因認此部分係犯偽造私文書罪,委之卷內資料並無不合,亦無上訴意旨所指之判決理由矛盾之違法。
  六、按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣,與其他財產犯罪不同者,須以被害人行為之介入為前提,其犯罪之成立除行為人使用詐術外,另須被害人陷於錯誤、被害人(陷於錯誤)因而為財產上之處分,並因該處分受有財產上之損害,為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」,乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致,也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實,信以為真,並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤,除行為人施用詐術之外,同時因為被害人未確實查證,致未能自我保護以避免損害發生時,要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上,「被害者學(Viktimo-Dogmatik)」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討,方興未艾,惟上開結論仍為通說之有力見解,從刑事政策來看,被害人縱有未確實查證而未能自我保護,也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外,否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任,況且,從歷史發展觀之,將刑罰權賦予國家獨占,正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。原判決認定林O媚、陳O萱(及已歿之陳O棠)明知其等經營之金廣福公司與國際知名之香港利豐公司實際並無交易往來,竟對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行人員佯稱承接香港利豐公司鉅額訂單,陳O萱持有100%股份的iRich公司係境外接單收款公司等之不實事項,而向上開銀行申請承購應收帳款融資,並提出偽造之交易憑證以取信之,使上開銀行陷於錯誤而交付貸款之事實,且於理由內論斷本件林O媚、陳O萱有施用詐術之行為,且上開3家銀行主觀想法(金廣福公司與iRich公司銷售予信用評等A3的香港利豐公司)與真實情形已產生不一致,對於影響信用評估之情形已然陷於錯誤,並因此核撥貸款(處分財產),受有財產損害,已與詐欺取財犯罪構成要件合致,且詳予說明:縱上開銀行於承作本件iRich公司應收帳款融資案之徵信、撥貸作業,有不合規範之缺失,如何無礙於上開被害銀行陷於錯誤之認定以及林O媚、陳O萱本件詐欺銀行犯罪成立之理由(見原判決第46 至49頁)。所為論斷洵無違誤可指,且俱有卷內訴訟資料可按。上訴意旨以本件永豐銀行等徵信、授信審核作業有明顯疏失,祇是為增加業績而核貸,並未陷於錯誤等旨,指摘原判決有認定事實不依證據、判決理由矛盾,自非適法之上訴理由。
  七、接續犯乃指行為人之數行為,於同一或密切接近時、地實行,侵害同一法益,而其各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,實難以強行分開,且在刑法評價上,以視為數個舉動之接續作為,合為包括之一行為,較為合理者而言。如行為人先後數行為,在客觀上係逐次實行,侵害數個同性質之法益,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,在刑法評價上,各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,自應按照其行為之次數,一罪一罰。原判決已敘明林O媚、陳O萱如事實欄一、(一)、(二)、(三)所示對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行分別施以詐欺銀行之相關犯行,因犯意各別,行為互殊,所侵害之銀行法益不同,於刑法評價上,各具獨立性,如何應予分論併罰之理由(見原判決第60頁)。經核洵無違誤。自無上訴意旨所指摘之適用法則不當之違誤可言。
  八、107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1 規定「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之。」,係在104年12月30日修正公布( 105年7月1日施行)刑法修正沒收規定生效後始修正施行,依刑法第38條之1第1項但書規定,犯銀行法之罪者,應適用修正後銀行法第136條之1 有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式,仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後銀行法第136條之1 之立法目的,除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外,於扣除已實際發還不予沒收之部分後,就其餘額,應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵,俾該等被害人或得請求損害賠償之人,於案件判決確定後,得向執行檢察官聲請發還或給付。此為本院108年度台上字第1725號判決依法定程序徵詢本院各庭後所採用之本院最新一致之見解。又關於此揭沒收之範圍,既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用,揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收」,對於銀行法第125條之3第1項之犯罪利得係採總額原則,自無扣除成本之必要,其理至明。
  (一)、原判決就林O媚、陳O萱分別對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行所犯銀行法第125條之3第1項之罪3 罪,綜合卷證資料及調查所得,以其接續多次向上開銀行施用詐術所取得之融資金額認定本件之犯罪利得,詳如原判決附表壹之一編號 1 至74、附表壹之二編號1 至44、附表壹之三編號1 至57所示,且認定其等為本件犯罪所得之人(陳O萱持有融資名義人iRich公司100%股份),進而敘明其等對於犯罪所得享有共同處分權限,然因共同正犯之間分配犯罪所得之狀況未臻具體、明確,如何對林O媚、陳O萱本件犯罪所得沒收之理由。俱有卷內之訴訟資料可按。又上開銀行於核撥貸款時所扣除之相關手續費,核屬本件詐欺銀行犯罪之成本,原判決同計算本件犯罪利得未將本件融資之手續費扣除,揆諸上揭說明,乃犯罪利得採總額原則之當然結果,原判決未再贅予說明,自無違誤。上訴意旨謂原判決未對iRich公司宣告第三人沒收、未扣除相關手續費,而有適用法則不當或判決理由不備之違誤等旨,同非適法之上訴理由。
  (二)、原判決已依卷內資料詳予說明,就本件詐欺銀行所取得之犯罪所得,對於已經實際償還予被害銀行之部分,以及就法院拍賣陳O棠名下臺北市長沙街及汀州路之不動產後,永豐銀行及安泰銀行所分得之款項,均屬「犯罪所得已實際合法發還被害人」,不予宣告沒收或追徵,其餘同屬於林O媚、陳O萱及其他共犯之犯罪利得,應依法諭知沒收之理由(見原判決第66至68頁)。同無上訴意旨所指摘之判決理由矛盾或理由不備之違誤。
  九、以上及其餘上訴意旨,係置原判決之論敘於不顧,無非就原審採證認事職權之適法行使,及原判決明白論斷之事項,徒憑己見,異持評價,任意指為違法,或單純為事實之爭辯,或就不影響判決結果之枝節事項,執為指摘,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明,應認其等上訴為違背法律上之程式,均予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月14日
  刑事第三庭審判長法官林勤純 法官楊力進 法官莊松泉 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年1月15日

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110-2【裁判字號】最高法院110年度台上字第1781號判決【裁判日期】民國110年01月27日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第221條(108.05.29)消除對婦女一切形式歧視公約施行法第2條(100.06.08)
【裁判要旨】西元 1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約」(以下簡稱 CEDAW),並在 1981年正式生效,其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利,締約國應採取立法及一切適當措施,消除對婦女之歧視,確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利,且不限於聯合國會員國,均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值,我國為提升我國之性別人權標準,落實性別平等,經立法院於民國96年1月5日議決,2月9日總統批准並頒發加入書,明定 CEDAW具國內法效力,並經立法院於 100年5月20日三讀通過,於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW 於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑,促使我國性別人權狀況與國際接軌,兩性權益均獲得平等保障,性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件,主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言,所保護法益為個人性自主決定權,即個人享有免於成為他人性客體的自由,可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為,此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整,並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」,意指任何性行為都應建立在相互尊重,彼此同意的基礎上,絕對是「No means No」「only Yes means Yes 」,即「說不就是不!」、「她(或他)說願意才是願意!」、「沒有得到清楚明瞭的同意,就是不同意!」。申言之,要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」(但排除對未滿 16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者)之行為,鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。
  因此,對方沉默時不是同意,對方不確定或猶豫也不是同意,在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息,只能視為一般人際互動,不是性暗示,又同意擁抱或接吻,也不表示想要性交,即對方同意後也可反悔拒絕,無所謂「沒有說不行,就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間,避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應(例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口,或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據,或以被害人事後態度自若,仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為),卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1781號


【上訴人】楊○德
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月22日第二審判決(109年度侵上訴字第53號,起訴案號:臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第660號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人楊○德有其事實欄所載之妨害性自主犯行,因而維持第一審論上訴人犯強制性交罪,處有期徒刑4年之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有強制性交犯行等語,其辯詞不可採之理由,予以指駁。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:依其於上訴原審時所提與案發時、地相近之照片顯示,案發時段之現場均有人在河堤附近活動,並非人煙絕跡之處,若被害人甲女(姓名詳卷)遭其強制性交,何以不立即對外求救,且未等原欲陪同伊之友人前來,即獨自與其離開,又未通知伊友人行蹤,事後亦未立即報案及保全證據,顯見被害人是自願與其發生性交行為,係因積欠其債務未能償還始挾怨報復,原審未詳予審酌,即認定其成立犯罪,自屬違法等語。
  三、惟查:西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約」(以下簡稱CEDAW ),並在1981年正式生效,其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利,締約國應採取立法及一切適當措施,消除對婦女之歧視,確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利,且不限於聯合國會員國,均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值,我國為提升我國之性別人權標準,落實性別平等,經立法院於民國96年1月5日議決,2月9日總統批准並頒發加入書,明定CEDAW 具國內法效力,並經立法院於100年5月20日三讀通過,於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW 於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑,促使我國性別人權狀況與國際接軌,兩性權益均獲得平等保障,性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件,主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言,所保護法益為個人性自主決定權,即個人享有免於成為他人性客體的自由,可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為,此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整,並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」,意指任何性行為都應建立在相互尊重,彼此同意的基礎上,絕對是「No meansNo 」「only Yes means Yes」,即「說不就是不!」、「她(或他)說願意才是願意!」、「沒有得到清楚明瞭的同意,就是不同意!」。申言之,要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」(但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者)之行為,鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此,對方沉默時不是同意,對方不確定或猶豫也不是同意,在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息,只能視為一般人際互動,不是性暗示,又同意擁抱或接吻,也不表示想要性交,即對方同意後也可反悔拒絕,無所謂「沒有說不行,就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間,避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應(例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口,或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據,或以被害人事後態度自若,仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為),卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。本件依原判決事實及理由之記載,上訴人雖與被害人原為男女朋友關係,惟其以取走被害人所持用行動電話後,即以暴力強迫被害人與其性交,並於性交過程持行動電話作勢拍攝被害人裸照,佯稱欲將兩人性交照片傳送予甲女丈夫乙男(姓名詳卷)閱覽,以此強暴、脅迫方式對被害人實行強制性交。原審基此認定上訴人成立強制性交罪,經核於法並無不合。上訴意旨無視被害人並非「自願地」參與性交行為,漠視其「性自主決定權」,僅以被害人何以未求救、立即報案及保全證據等事由合理化上訴人未經同意之性交行為,自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月27日
  刑事第六庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年1月29日

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110-3【裁判字號】最高法院109年度台上字第5073號判決【裁判日期】民國110年01月28日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第47條(110.01.20)
【裁判要旨】有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲,司法院於 108年2月22日作成釋字第775號解釋,認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分,該號解釋並指示立法者:「於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起 2年內,依本解釋意旨修正之。」且要求法院,在法律修正前:「為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件,則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書,首先闡明刑罰具有最後手段之特性,應受嚴格之限制,且須以罪責為基礎,與罪責相對應,不得超過罪責;繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限,應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違;復進一步闡釋:因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為 6月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為 7月有期徒刑。本來法院認為諭知 6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序,但因累犯加重最低本刑之結果,仍須宣告 7月以上有期徒刑,致不得為易刑處分等旨,而有上開解釋文之結論;更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理,作出:「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料,指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定,固係立法者為符合罪刑相當原則,而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後,即無違反罪刑相當原則之虞,此觀司法院釋字第669號第790號解釋自明(分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍,及意圖供製造毒品之用,而栽種大麻之個案,如遇有違法情節輕微,顯可憫恕之情形,依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰,縱使適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,有違憲法罪刑相當原則及比例原則,而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨)。況若謂法院就構成累犯之個案,僅於無法適用刑法第59條之規定時,始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑,則於行為人不符該條酌減其刑之規定,但有其他減刑事由之適用(例如刑法第19條第2項)時,仍得裁量不予加重最低本刑;而於僅符合刑法第59條之規定,別無其他減刑事由之個案,法院即使認仍有罪刑不相當之情形,亦無不加重最低本刑之裁量空間,核非事理之平,併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條,應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限,即使透過該規定調節,仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前,如認依累犯規定加重最低本刑,有罪刑不相當之情形,不論已否依刑法第59條規定酌減其刑,仍得依上開解釋意旨,裁量不予加重。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5073號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
【上訴人即被告】楊○傑
  上列上訴人等因被告公共危險案件,不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審判決(108年度交上訴字第80號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度調偵續字第89號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人即被告楊○傑(下稱被告)有如原判決事實欄所載犯行明確,因而維持第一審論處被告肇事致人傷害逃逸罪刑之判決(累犯),駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
  三、檢察官上訴意旨略以:一構成累犯之案件,法院僅有於認該個案應量處最低法定刑,但又無法適用刑法第59條酌減其刑規定時,始得裁量不予加重最低本刑,此觀司法院釋字第775號解釋自明。原審就被告構成累犯之上開犯行,既依刑法第59條規定酌減其刑,自應加重最低本刑。其未依累犯規定加重最低本刑,所為裁量超出前開解釋範圍,亦與本院108年度台上字第1709、2479號判決先例不符,當屬違背法令。二本案罪質與被告構成累犯前案之酒後駕車相同,均係保護用路人安全,且刑法一再修正加重該2 罪之法定刑,亦可見國民意志反對酒後駕車及肇事逃逸之烈。而被告有多次酒後駕車之前案,前次酒後駕車係於民國106年10月17日所為,竟於107年2月21日再犯本案,顯未心生悔悟,甚且無照駕駛,罔顧用路人安全,均足見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。原審未依累犯規定加重最低本刑,自有適用法則不當之違法。又被告雖與被害人和解,惟此乃屬犯後態度,應為刑法第57條量刑之審酌事項,況依前述各情,亦難認其為本案犯行時有何足以引起一般人同情之客觀情狀,當無刑法第59條酌減其刑規定之適用。原審依該規定減刑,同有適用法則不當之違法云云;被告上訴意旨則以:其不知事情之嚴重性,始會離開肇事現場,犯後已自行到案,並與被害人和解,又其患有糖尿病,謀職不易,如入監執行,將失去目前穩定之工作,而致家庭困頓、破碎,請求給予緩刑云云。
  四、惟查:一有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲,司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋,認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分,該號解釋並指示立法者:「於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。」且要求法院,在法律修正前:「為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件,則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書,首先闡明刑罰具有最後手段之特性,應受嚴格之限制,且須以罪責為基礎,與罪責相對應,不得超過罪責;繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限,應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違;復進一步闡釋:因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為6月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序,但因累犯加重最低本刑之結果,仍須宣告7月以上有期徒刑,致不得為易刑處分等旨,而有上開解釋文之結論;更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理,作出:「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料,指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定,固係立法者為符合罪刑相當原則,而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後,即無違反罪刑相當原則之虞,此觀司法院釋字第669號第790號解釋自明(分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍,及意圖供製造毒品之用,而栽種大麻之個案,如遇有違法情節輕微,顯可憫恕之情形,依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰,縱使適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,有違憲法罪刑相當原則及比例原則,而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨)。況若謂法院就構成累犯之個案,僅於無法適用刑法第59條之規定時,始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑,則於行為人不符該條酌減其刑之規定,但有其他減刑事由之適用(例如刑法第19條第2項)時,仍得裁量不予加重最低本刑;而於僅符合刑法第59條之規定,別無其他減刑事由之個案,法院即使認仍有罪刑不相當之情形,亦無不加重最低本刑之裁量空間,核非事理之平,併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條,應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限,即使透過該規定調節,仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前,如認依累犯規定加重最低本刑,有罪刑不相當之情形,不論已否依刑法第59條規定酌減其刑,仍得依上開解釋意旨,裁量不予加重。故檢察官上訴意旨一所執原審裁量超出前開解釋範圍之指摘,自非適法之第三審上訴理由。至本院108年度台上字第1709號、第2479號判決,均僅認原判決依累犯規定加重最低本刑,並未違反罪刑相當原則,並無有關構成累犯之被告,如依刑法第59條之規定酌減其刑,即無依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑之闡釋,是檢察官上訴意旨執前開判決指摘原判決違法,亦有誤會。 二量刑之輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑,及是否為緩刑之宣告,均係實體法上賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項;倘其裁量無明顯濫權或失當,作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重,無許當事人依憑主觀任意指為違法。又同法第47條第1項累犯加重本刑之規定,乃係基於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後,理應生警惕作用,然卻故意再犯後罪,足見其有特別惡性,且前罪之徒刑執行無成效,其對刑罰之反應力薄弱,故加重後罪本刑之處罰。是後案有無累犯所表徵之特別惡性及刑罰反應力薄弱,自應依前述立法理由判斷之。原判決已敘明上訴人於本案固屬累犯,惟何以認定並無事證足徵其有特別重大惡性,或對於刑罰反應力薄弱之情形,揆諸上開解釋意旨,爰不依刑法累犯之規定加重其最低本刑;及其本件犯行如何在客觀上顯可憫恕,如科以法定最低度刑有期徒刑1年,有情輕法重之處,而依刑法第59條酌減其刑;並敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎,審酌刑法第57條各款所列一切情狀,而為量刑,並無不當,因而予以維持等旨;且就本件何以不符合宣告緩刑之法定要件,以及檢察官第二審上訴意旨指摘第一審適用刑法第59條酌減其刑不當云云,如何認為無理由等情,亦詳為論述。經核與前開解釋意旨並無不合;且維持第一審適用刑法第59條酌減其刑,及所為之量刑,均屬事實審法院裁量權之適法行使,並無顯然濫權失當,亦無理由不備或矛盾之違法。檢察官上訴意旨二以本案無顯堪憫恕之情形,及執非構成本案累犯之前案,指稱被告有特別惡性等節;以及被告上訴意旨以原審應為緩刑宣告云云,指摘原判決,俱係就原審量刑適法職權之行使,及原判決已明白說明之事項,再為爭執,皆難認係適法之第三審上訴理由。
  五、綜上,應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式,均予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月28日
  刑事第四庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官林海祥 法官侯廷昌 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年2月2日

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110-4【裁判字號】最高法院109年度台上字第3426號判決【裁判日期】民國110年01月28日


【案由摘要】偽造有價證券等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條(108.06.19)刑事訴訟法第267348條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就有罪部分提起第三審上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審法院之審判範圍?就此項法律爭議,本院先前裁判採肯定說,認為該不另為無罪諭知部分,仍為第三審法院之審判範圍,經第三審審理後,倘認應就有罪部分撤銷發回更審時,基於審判不可分原則,自應就不另為無罪諭知部分,併予發回(本院96年度台上字第4299號、97年度台上字第5444號、98年度台上字第2020號、104年度台上字第344號、106年度台上字第281號、107年度台上字第2950號、108年度台上字第4400號、109年度台上字第2616號等判決參照),而本庭經評議後,擬採與本院先前裁判不同之法律見解,經依法院組織法第51條之2第2項規定,向其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之意見,乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以 109年度台上大字第3426號裁定主文宣示:「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍」,並於裁定理由內說明:1、人民有受公正、合法及迅速審判之權利,為落實此項權利保障,刑事妥速審判法(下稱妥速審判法)於 99年5月19日制定公布,其中第9條於 100年5月19日施行,依該條第1項規定,除第8條情形外,檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件,若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴,被告必須承受更多之焦慮及不安,有礙其接受公平、迅速審判之權利,因此限制檢察官及自訴人之上訴權,符合無罪推定原則,及嚴格法律審之法旨,並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,基於相同之理由,亦有適用,始合於該規定之立法本旨。
   2、依刑事訴訟法第267條第348條第2項規定,固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條第1項前段亦規定:「上訴得對於判決之一部為之」,以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解,本院64年度第3次刑庭庭推總會議作成決議,雖表明裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的,在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟,以維持法之統一與形成,並糾正錯誤判決,以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外,檢察官或自訴人於第二審判決後,不續行追訴,或當事人對第二審判決並無不服,第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言,以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後,妥速審判法始制定公布,該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決,既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內,則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服,倘僅因被告提起上訴,其上訴為有理由時,即適用審判及上訴不可分之規定,一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理,不僅不尊重被告一部上訴之權利,且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益,相較於檢察官違反前述限制上訴之規定,對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴,反而被駁回,而使該不另為無罪諭知部分確定之情形,無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告,有違事理之平。因此,基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,並稽諸該法第9條第1項之規範目的,為維護法規範體系之一貫性,且基於尊重當事人一部上訴權,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形,採取體系及目的性限縮解釋,認該不另為無罪諭知部分,已非第三審審理之範圍,並無上開審判及上訴不可分規定之適用,而限縮案件單一性之效力。換言之,於此情形,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,倘本院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
   3、第三審為法律審,依刑事訴訟法第377條至第380條、第393條等規定,對第三審之上訴,係以判決違背法令為理由,而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象,此與第二審所採覆審制,顯然有別,亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時,始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理,擴大其調查範圍,不僅與上開規定有違,亦違反「無不服,即無審查」之上訴權核心理念。
  何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度,上訴所主張之內容自應有上訴利益,「無利益,即無上訴」可言,而不另為無罪諭知部分之判決,對於提起上訴之被告,顯無上訴利益。從而,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形,當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴,而將之排除在攻防對象之外,該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項,基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍,應認該部分並非第三審審判範圍,如此始無違第三審為法律審之本旨,避免被告受突襲性裁判。
   4、綜上,妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,該法之規定及其所揭示之原則,應優先適用。基於該法第9條第1項之規範目的,及維護法規範體系之一貫性,且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,對於刑事訴訟法第267條第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定,採取體系及目的性限縮解釋,於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分,並未一併上訴之情形,審判及上訴不可分原則即無適用之餘地,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,並非第三審之審判範圍。
  (二)本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3426號


【上訴人】PETRE GABRIELOVIDIU GELU TODIRICAIULIAN ALEXANDRU CIOT上一人
【選任辯護人】李翰洲律師
【上訴人】IOAN ADRIAN CODOBAN
【選任辯護人】林柏裕律師
  上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審更審判決(107年度上更一字第69號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6447、8980、8990、13351號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於PETRE GABRIEL、OVIDIU GELU TODIRICA、IOAN ADRIAN CODOBAN部分,及IULIAN ALEXANDRU CIOT 有罪部分均撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  壹、上訴人PETRE GABRIEL(下稱GABRIEL)、 OVIDIU GELU TODIRICA(下稱TODIRICA)、IOAN ADRIAN CODOBAN(下稱CODOBAN)部分,及IULIAN ALEXANDRU CIOT(下稱CIOT)有罪部分:
  一、本件原判決撤銷第一審關於GABRIEL、TODIRICA、CODOBAN共同偽造信用卡,及CIOT共同偽造信用卡、行使偽造信用卡部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯規定,從一重論處GABRIEL如其附表三之一所示共同偽造信用卡(13罪);TODIRICA 如其附表五之一所示共同偽造信用卡(13罪);CIOT如其附表七之一所示共同偽造信用卡(24罪)、行使偽造信用卡(8罪);及CODOBAN如其附表八之一所示共同偽造信用卡(14罪)各罪刑,並諭知相關之沒收及追徵,以及均宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境,固非無見。
  二、惟查:
  一、有罪之判決書,對被告有利之證據不採納者,應說明其理由,為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解,如不加採納,必須說明其不予採納之理由,否則即難謂無判決不備理由之違誤。又所謂接續犯,係指基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間及空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價較為合理,於此情形,得依接續犯關係論以包括一罪。原判決事實認定上訴人等與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於偽造信用卡之犯意聯絡,分別於其事實欄三、五、七之一、八所載時間前某時,在不詳地點,收受不詳集團成員交付信用卡資訊後,將之燒錄在普通磁條卡片載具而偽造信用卡,並持以前往自動櫃員機盜領款項等情(見原判決第6至8頁)。其中原判決事實欄三所載敘GABRIEL 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表三之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,並論以該附表所示偽造信用卡共13罪;其事實欄五所載敘TODIRICA偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表五之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,復論以該附表所示偽造信用卡共13罪;其事實欄七之一所載敘CIOT偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表七之一編號1、2、5、6、7-1、8-1、9、10、11、12、13、14、15、16、18、19、21、22、23-1、24-1、25、28-2、30、32所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,並論以該附表所示偽造信用卡共24罪;其事實欄八所載敘CODOBAN 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表八之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,復論以該附表所示偽造信用卡共14罪。惟原判決事實欄所載前開「某時」並未限定於何日,且上訴人等所偽造不同信用卡之地點亦均為不詳,依此記載,似不能排除上訴人等於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。又稽諸卷內資料,TODIRICA於偵查中供稱:在臺灣是從「阿里巴巴」購物平台購買製造偽卡之機器及空白卡片,假設我得到100組帳號,2、30分鐘內就可製造成偽卡等語(見偵字第6447號卷三第65頁反面);GABRIEL 於偵查中供稱:我先在網路上購買偽卡的電磁紀錄資料,之後再買空白金融卡,總共拿300張左右空白卡給COSMIN CONSTANTIN BARBU(下稱COSMIN),約分7、8次給COSMIN製作偽卡,COSMIN幾個小時後就會把做好的偽卡交給我等語(見偵字第6447號卷二第41頁反面、第42頁反面),而COSMIN亦於偵查中供承於其住處內扣案如原判決附表二之二所示讀卡機、空白卡等物,係供其製作偽卡所用等情(見偵字第6447號卷一第81-4頁),若其等上揭所述可信,即有共同於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。原判決對上述有利於上訴人等之證據或辯解,並未說明何以不予採納之理由,難謂無判決不備理由之違誤。究竟上訴人等偽造不同信用卡,依一般社會觀念,在時間及空間上是否具有密切關係而難以強行分開?若否,其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何?攸關其等共同偽造信用卡犯行是否成立接續犯,猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清,而為不利於上訴人等之認定,本院前次發回意旨已詳細指明,原審仍未能就此調查,亦難謂洽。
  二、有罪判決書之事實欄,為判斷其適用法令當否之準據,法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實,翔實記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,並使事實與事實,事實與理由,以及理由與理由之間彼此互相適合,方為合法;若事實之認定前後不相一致,或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者,均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決於其事實欄七之一內認定CIOT與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於偽造信用卡、行使偽造信用卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡,於其附表七之一編號2-3 所載時間前某時,在不詳地點,收受不詳集團成員交付信用卡資訊後,將之燒錄在普通磁條卡片載具而偽造同編號所示信用卡,並持以前往同編號所示自動櫃員機盜領款項得手等情(見原判決第7頁倒數第7行至第8頁第6行);惟其於事實欄七之二卻又認定CIOT與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於行使偽造信用卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡,於其附表七之一編號2-3所載時間前某時,收受不詳集團成員交付同編號所示偽造信用卡,並持以前往同編號所示自動櫃員機盜領款項得手等情(見原判決第8頁第10至18行),亦即原判決事實欄就CIOT如其附表七之一編號2-3 所示行為部分,究竟有無偽造信用卡犯行,前後認定已有矛盾。又原判決於其論罪理由欄肆、七之一先敘明:CIOT於附表七之一編號2-3、3、4、7-2、7-3、8-2、17、20、23-2、24-2、26、27、28-1、29所為,均係犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪;附表七之一編號31所為,係犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2第3項、第1項違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪等旨(見原判決第31頁第7 至13行),惟於其論罪理由欄肆、七之四、五僅說明:CIOT關於其附表七之一編號3、4、17、20、26、27、29之犯行,係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物罪;其附表七之一編號31之犯行,係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪,均為想像競合犯,應依刑法第55條規定,各從一重之偽造信用卡、行使偽造信用卡罪處斷。CIOT於附表七之一所示行使偽造信用卡(計8 罪)犯行,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰等旨(見原判決第32頁倒數第2行至第33頁第8行),對於CIOT如其附表七之一編號2-3、7-2、7-3、8-2、23-2、24-2、28-1所示行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物犯行部分,置而不論。則原判決前揭事實欄之記載,彼此互相齟齬;而其上開論罪理由欄之論敘,前後不相一致,依上述說明,難謂無判決理由矛盾之違誤。
  三、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用,本院無從據以自行判決,應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
  貳、原判決關於CIOT不另為無罪諭知部分:
  1、關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就有罪部分提起第三審上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審法院之審判範圍?就此項法律爭議,本院先前裁判採肯定說,認為該不另為無罪諭知部分,仍為第三審法院之審判範圍,經第三審審理後,倘認應就有罪部分撤銷發回更審時,基於審判不可分原則,自應就不另為無罪諭知部分,併予發回(本院96年度台上字第4299號、97年度台上字第5444號、98年度台上字第2020號、104年度台上字第344號、106年度台上字第281號、107年度台上字第2950號、108年度台上字第4400號、109年度台上字第2616號等判決參照),而本庭經評議後,擬採與本院先前裁判不同之法律見解,經依法院組織法第51條之2第2項規定,向其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之意見,乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定主文宣示:「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍」,並於裁定理由內說明:
  一、人民有受公正、合法及迅速審判之權利,為落實此項權利保障,刑事妥速審判法(下稱妥速審判法)於99年5月19日制定公布,其中第9條於100年5月19日施行,依該條第1項規定,除第8條情形外,檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件,若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴,被告必須承受更多之焦慮及不安,有礙其接受公平、迅速審判之權利,因此限制檢察官及自訴人之上訴權,符合無罪推定原則,及嚴格法律審之法旨,並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,基於相同之理由,亦有適用,始合於該規定之立法本旨。
  二、依刑事訴訟法第267條第348條第2項規定,固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條第1項前段亦規定:「上訴得對於判決之一部為之」,以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解,本院64年度第3次刑庭庭推總會議作成決議,雖表明裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的,在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟,以維持法之統一與形成,並糾正錯誤判決,以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外,檢察官或自訴人於第二審判決後,不續行追訴,或當事人對第二審判決並無不服,第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言,以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後,妥速審判法始制定公布,該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決,既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內,則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服,倘僅因被告提起上訴,其上訴為有理由時,即適用審判及上訴不可分之規定,一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理,不僅不尊重被告一部上訴之權利,且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益,相較於檢察官違反前述限制上訴之規定,對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴,反而被駁回,而使該不另為無罪諭知部分確定之情形,無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告,有違事理之平。因此,基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,並稽諸該法第9條第1項之規範目的,為維護法規範體系之一貫性,且基於尊重當事人一部上訴權,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形,採取體系及目的性限縮解釋,認該不另為無罪諭知部分,已非第三審審理之範圍,並無上開審判及上訴不可分規定之適用,而限縮案件單一性之效力。換言之,於此情形,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,倘本院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
  三、第三審為法律審,依刑事訴訟法第377條至第380條、第393條等規定,對第三審之上訴,係以判決違背法令為理由,而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象,此與第二審所採覆審制,顯然有別,亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時,始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理,擴大其調查範圍,不僅與上開規定有違,亦違反「無不服,即無審查」之上訴權核心理念。何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度,上訴所主張之內容自應有上訴利益,「無利益,即無上訴」可言,而不另為無罪諭知部分之判決,對於提起上訴之被告,顯無上訴利益。從而,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形,當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴,而將之排除在攻防對象之外,該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項,基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍,應認該部分並非第三審審判範圍,如此始無違第三審為法律審之本旨,避免被告受突襲性裁判。
  四、綜上,妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,該法之規定及其所揭示之原則,應優先適用。基於該法第9條第1項之規範目的,及維護法規範體系之一貫性,且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,對於刑事訴訟法第267條第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定,採取體系及目的性限縮解釋,於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分,並未一併上訴之情形,審判及上訴不可分原則即無適用之餘地,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,並非第三審之審判範圍。
  2、本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
  本件原判決理由肆、七、六關於CIOT不另為無罪諭知部分,因與原判決關於CIOT有罪部分,有實質上一罪及裁判上一罪關係,且第一、二審均就此部分不另為無罪之諭知,僅CIOT就有罪部分提起第三審上訴,依上述說明,該不另為無罪諭知部分,業已確定,已非本院之審判範圍,併此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年1月28日
  刑事第四庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官江翠萍 法官侯廷昌 法官林海祥
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年2月1日

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110-5【裁判字號】最高法院110年度台上字第1611號判決【裁判日期】民國110年02月20日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第2條(110.01.20)毒品危害防制條例第17條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又 109年1月15日修正(同年7月15日施行)前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所稱審判中自白,既未明文指歷次審判程序,實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,咸認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆,致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意,乃將「審判中」修正為「歷次審判中」,並於立法理由中明列:「所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項,明定於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白,僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪,因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件,法院自應撤銷原判決另行改判,併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字修正,亦非原有實務見解或法理之明文化,依前揭說明,核屬刑法第2條第1項所指法律有變更,自應有上開新舊法比較規定之適用。
  (二)本件被告於偵查中曾自白,復於新法施行前(109年7月1日)在原審自白,依刑法第2條第1項前段規定,應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定,就各次犯行均減輕其刑等語,其法律適用,洵無違誤,無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1611號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
【被告】江O煜
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決(109年度上訴字第1655號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17005號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為被告江國煜有原判決事實欄所示之各犯行明確,因而撤銷第一審判決,改判仍論處被告犯販賣第二級毒品 3罪刑(均量處有期徒刑)。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由,俱有卷存資料可資覆按。
  三、上訴意旨略以:毒品危害防制條例第17條第2項於民國109年1月15日修正、同年7月15日施行,參考其立法理由所載,係立法者為杜適用疑義,修正文字俾法條明確化,非屬法律變更,應依一般法律適用原則,適用裁判時之新法。本件被告於第一審否認販賣第二級毒品犯行,不符合修正後「歷次」審判中均自白之要件,原判決依修正前規定予以減刑之寬典,有判決適用法則不當之違法。
  四、按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又109年1月15日修正(同年7月15日施行)前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所稱審判中自白,既未明文指歷次審判程序,實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,咸認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆,致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意,乃將「審判中」修正為「歷次審判中」,並於立法理由中明列:「所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項,明定於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白,僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪,因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件,法院自應撤銷原判決另行改判,併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字修正,亦非原有實務見解或法理之明文化,依前揭說明,核屬刑法第2條第1項所指法律有變更,自應有上開新舊法比較規定之適用。原判決本此意旨,於理由中說明:本件被告於偵查中曾自白,復於新法施行前(109年7月1日)在原審自白,依刑法第2條第1項前段規定,應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定,就各次犯行均減輕其刑等語,其法律適用,洵無違誤,無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
  五、檢察官上訴意旨,徒憑己見,任意指摘,與首述法定上訴要件不符,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月20日
  刑事第五庭審判長法官陳世雄 法官段景榕 法官鄧振球 法官汪梅芬 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-6【裁判字號】最高法院109年度台上字第1476號判決【裁判日期】民國110年02月24日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第155159-4條(109.01.15)
【裁判要旨】供述者於事件甫發生當時或前後,非預期供訴訟使用,基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄,除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外,若符合同條第3款規定,該事件備忘錄文書因具特信性,正確性極高且欠缺虛偽記載動機,亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄,係其依見聞所為書面陳述,而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據;且行、收賄對向皆成罪之雙方,若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典,為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險,除透過具結或交互詰問、對質,確保其真實性外,依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理,尚須有補強證據擔保該真實性,始能憑以對被告(對向犯之他方)論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時,既非預期供訴訟之用,其虛偽可能性較低、可信性極高,是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據,自非不可適用嚴格證明法則,調查其他補強證據後,綜合相關事證為整體觀察,以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質,即謂該事證於證明力之判斷概無作用。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1476號


【上訴人】臺灣高等檢察署 高雄檢察分署 檢察官 孫小玲
【被告】巫O利
  上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月14日第二審更審判決(108年度上更一字第39號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29797號、105年度偵字第3961、4473號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
  一、本件原判決撤銷第一審關於被告巫文利部分科刑之判決,改判諭知被告無罪,固非無見。
  二、按無罪之判決,依法應記載其理由,是對於被告被訴之事實及其不利之證據資料,如何不足以證明被告犯罪,均應逐一詳述其理由,否則即有判決理由不備之違法。卷查:
  (一)供述者於事件甫發生當時或前後,非預期供訴訟使用,基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄,除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外,若符合同條第3款規定,該事件備忘錄文書因具特信性,正確性極高且欠缺虛偽記載動機,亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄,係其依見聞所為書面陳述,而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據;且行、收賄對向皆成罪之雙方,若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典,為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險,除透過具結或交互詰問、對質,確保其真實性外,依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理,尚須有補強證據擔保該真實性,始能憑以對被告(對向犯之他方)論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時,既非預期供訴訟之用,其虛偽可能性較低、可信性極高,是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據,自非不可適用嚴格證明法則,調查其他補強證據後,綜合相關事證為整體觀察,以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質,即謂該事證於證明力之判斷概無作用。稽之案內資料,證人A1對於交付賄款時段、起始日期、更易交付賄款地點或頻率經過等枝節性事項,縱先後所述有異,然關於交付賄賂概況、嗣後配合被告休假或避免遭查緝而改變交款地點或頻率、賄求事項與目的等主要事實所述,則大致無悖(見偵查卷六第12至18頁、第一審卷三第5 至24頁、更審前原審卷五第239至240頁),並就警員勤區職掌、是否已提供查緝訊息等有利、不利被告之事項一併陳明,且據被告自陳與A1並無恩怨(見偵查卷六第139 頁)。若與前述證人(行賄者)所指非預期供訴訟使用之行賄備忘紀錄併同觀察,難認A1之累積性證述有何瑕疵可指。甚且A1證述首次交付賄款地點高雄市鳥松區吉同橋附近,距被告當時任職之高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所(下稱文山派出所)車程僅約4 分鐘;所稱配合被告休假時間更異之交款地點高雄市苓雅區自強三路、四維路口金礦咖啡店,與被告自承之住處距離僅160公尺,核與被告供承當時任職處所、住址各情(見偵查卷六第22、23、122、125頁)暨案內地圖資料(見偵查卷六第54、55頁)相符,並非毫無可佐。且依高雄市政府警察局鳳山分局於民國106年6月3日函送之被告涉案日期值勤狀況一覽表(見更審前原審卷三第1 、88頁),被告於A1所指各收賄日期(101年8月5日至104年5月3日之每月第1個星期日),除102年1月6日、8月4日、9月1日、10月6日、103年5月4日、6月1日、8月3日、11月2日、104年5月3日計9次未輪休外,其餘每月第1 個星期日均為輪休(共20次),該輪休日與A1所述相符,似屬信而有徵。又檢察官既起訴認被告多次收受賄賂犯行應分論併罰,乃原判決對於上開輪休日與A1指述內容相合部分,是否足以影響前述實質證據(行賄者證述)之證明力,可否保障其所述被告各收賄犯行之真實性而非虛構,未詳細取捨論斷各不利事證不予採取之理由,即逕以本案除行賄者A1之證述及行賄備忘紀錄外,別無其他補強證據可以佐證,及A1所述被告收賄日期中有數日並非被告輪休日,被告復無義務提出其於非輪休日期另有阻斷收賄之不可抗力事由,遽為被告無罪之諭知,不無理由欠備之違失。
  (二)依A1確認係其記載無誤之扣案行事曆內容觀之,A1於西元2012年曆12月2日處,同年12月2日、6月25及26日、8月5日、11月4日桌曆備忘欄分別記載被告姓氏或姓名,並特別附記「(PM)17:00」或「(下午)17:30」之時間(見偵查卷六第41、42、44至46頁)。甚且於西元2012年6月25、26日備忘欄位記明「每月月初的第一星期日下午17:30與家立格與巫文利見面」、「每月3間店、合計2萬元整」、「文山所」(見偵查卷六第44頁)。如若無訛,則A1證述係按事前約定之特定時間、地點與被告見面交付賄賂,或由被告於前次見面指定下次見面地點、時間,通常是早上10點,如果時間有變動,被告會告知下次是下午5點或5點半各情(見第一審卷三第5 至12頁),縱未查得雙方於前述期間另通訊相約見面時、地之通聯內容,是否即認悖於常情,似非毫無研求餘地。原判決未根據相關事證及A1先後多次證述內容詳予比較勾稽,說明取捨之理由,僅以A1證述雙方約定每月或每隔半 年交取賄賂,且時間、地點並不固定,又未說明何以未另事前聯繫即能順利完成20餘次賄賂交付,即認其證詞有重大瑕疵而難採信,並為有利被告之認定,難認無理由欠備之違法。
  (三)再公務員違背職務收受賄賂罪之不法核心在於公務員以其違背職務行為作為圖謀不法利益的工具,此類收受賄賂或不正利益犯行,因公務員實施或允諾實施特定違背職務行為,係作為相對人交付財物或利益之報償,其間之不法對價關係,既已提升國家體制功能遭受破壞之風險,為維護國家體制功能健全無虞,貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪,乃以公務員允諾或踐履之違背職務行為,與收受之報酬間具相當對價關係,且與行賄者就收受賄賂業意思表示合致,即足當之。至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務行為,以及係約定事前或事後給付,均非所問。是若收賄者明知行賄者交付之財物,係以其未來之違背職務行為作為報償,仍予收取,即應認為同意以其違背職務行為作為該財物或利益之對價,而有收受賄賂或不正利益之犯意。本件被告案發時既為文山派出所警員,依刑事訴訟法第231條第2項、第245條第3項及警察勤務條例第14條第19條等相關規定,司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,並無勤區之限制;且司法警察對於偵查中因執行職務知悉之事項,除法律規定外,不得揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。至警勤區或警察局內各員警之勤務分配,僅具劃分行政責任功能,非謂員警對於未排輪出勤之賭博性電玩查緝相關事項,得任意打探或共同洩漏情資予業者藉以收取對價。依原判決理由欄五、(2)援引A1於第一審所述:「我就說能幫就盡量幫,不能幫我也不勉強,…我也沒有給他壓力…,他(指被告)才答應」、「因為我被抓怕了,我也賠怕了,…我想說給他(指被告)3家店2萬元也沒有很多錢,…他有消息時跟我講一下,我就很感謝他,…我只是買個心安而已」等語(見第一審卷三第22、23頁),依A1上開指證,其係以交付賄款作為被告允予洩露賭博性電玩查緝情資之對價。是若A1所述賄求目的及被告業應允並收受賄款各情屬實,不論被告實際上是否參與遊藝場賭博之查緝或筆錄製作,抑或有否踐履對方賄求之透露查緝情資等違背職務行為,均不影響其違背職務收受賄賂之成立與判斷。乃原判決未針對A1指證上情是否屬實,探究明白,即以「前往查緝遊藝場賭博一事,被告均未參與查緝及筆錄之製作,不論被告於各查緝臨檢日有無在派出所內、及其是否知悉上開遊藝場於各該日有被臨檢、筆錄內容、暨其與承辦員警同仁間之關係如何,均尚有疑問」,而為被告無罪之理由之一,難認無適用法則失當之違誤。
  三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年2月24日
  刑事第七庭審判長法官許錦印 法官何信慶 法官劉興浪 法官高玉舜 法官朱瑞娟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-7【裁判字號】最高法院110年度台上字第201號判決【裁判日期】民國110年02月24日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】中華民國刑法第7484條(110.01.20)
【裁判要旨】
  (一)按類推適用,係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則,於法律漏洞發生時,比附援用相類法規,以資填補,在罪刑法定原則之下,並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權,並非禁止任何差別待遇,立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第682號第750號第768號第788號等解釋參照)。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇,其目的係為追求正當公益,且所採手段與目的之達成間具合理關聯,並未違反平等原則,即不能認為有法律漏洞存在,自無逾越立法意旨,任予類推適用之餘地。刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告,係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件,其立法規範目的,是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告,惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢,或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時,經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀,認以暫不執行為適當,而暫緩其宣告刑(即 2 年以下有期徒刑、拘役或罰金)之執行,以促自新,並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效,是指有罪之科刑判決確定後,由於法定期間之經過,未執行其刑罰者,對其刑罰執行權歸於消滅之制度,以對於永續存在之一定狀態加以尊重,藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成,並無消滅刑罰宣告之效力,更不能視為已經執行刑罰,僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者,並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」,而不採舊刑法第90條第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其(有期徒刑)執行之免除」(如日本刑法第25條第1項第2款規定)等用語,是現行刑法第74條第1項第2款規定,顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形,難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成,倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者(刑法第85條第1項第2款、第2項、第3項規定參照),顯有可受歸責之事由,與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形,迥然有別,立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者,納入刑法第74條第1項緩刑要件之列,其差別待遇尚無顯不合理之處,並不違反平等原則,自不得擅將行刑權時效消滅後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者,類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定。
  (二)被告前因詐欺案件,經原審法院於民國93年7月13日以 00 年度○○字第0000號判決判處有期徒刑 2年6月確定,經送臺灣臺南地方檢察署以 00年度○字第0000號案件執行後,因拒不到案,經檢察官認已逃匿而發布通緝,於 102年4月13日因行刑權時效完成而消滅,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
  依上揭說明,自不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察,逕以行刑權時效之完成,乃國家已不得對被告執行該案刑罰,即不再有何執行之效力,而刑法第74條第1項(原判決漏載第1項)第2款規定,並未將行刑權時效消滅包括在內,乃立法疏漏,應予類推適用等理由,就本件被告受宣告之刑,認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用,尚嫌違誤。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第201號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林李嘉
【被告】方張O鳳
【選任辯護人】洪茂松律師
  上列上訴人因被告違反廢棄物清理法案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月29日第二審判決(107年度上訴字第237號,第一審交付審判裁定案號:臺灣嘉義地方法院106年度聲判字第17號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
  一、原審撤銷第一審論處被告方張金鳳之科刑判決,改判仍論處被告犯修正前廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪刑,緩刑4年,並就被告被訴(裁定交付審判視為起訴)於如原判決附件所示坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地虛線內四角形區域(下稱系爭土地,含A、B、C、D 部分,面積合計754平方公尺)以外之其餘承租土地,涉犯非法提供土地回填、堆置廢棄物罪部分,不另為無罪之諭知,固非無見。
  二、按類推適用,係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則,於法律漏洞發生時,比附援用相類法規,以資填補,在罪刑法定原則之下,並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權,並非禁止任何差別待遇,立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第682號第750號第768號第788號等解釋參照)。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇,其目的係為追求正當公益,且所採手段與目的之達成間具合理關聯,並未違反平等原則,即不能認為有法律漏洞存在,自無逾越立法意旨,任予類推適用之餘地。刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告,係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 」為要件,其立法規範目的,是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告,惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢,或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時,經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀,認以暫不執行為適當,而暫緩其宣告刑(即2年以下有期徒刑、拘役或罰金)之執行,以促自新,並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效,是指有罪之科刑判決確定後,由於法定期間之經過,未執行其刑罰者,對其刑罰執行權歸於消滅之制度,以對於永續存在之一定狀態加以尊重,藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成,並無消滅刑罰宣告之效力,更不能視為已經執行刑罰,僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者,並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」,而不採舊刑法第90條第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其(有期徒刑)執行之免除」(如日本刑法第25條第1項第2款規定)等用語,是現行刑法第74條第1項第2款規定,顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形,難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成,倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者(刑法第85條第1項第2款、第2項、第3項規定參照),顯有可受歸責之事由,與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形,迥然有別,立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者,納入刑法第74條第1項緩刑要件之列,其差別待遇尚無顯不合理之處,並不違反平等原則,自不得擅將行刑權時效消滅後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者,類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定。 經查,被告前因詐欺案件,經原審法院於民國93年7月13日以92年度上易字第1131號判決判處有期徒刑2年6月確定,經送臺灣臺南地方檢察署以93年度執字第3463號案件執行後,因拒不到案,經檢察官認已逃匿而發布通緝,於102年4月13日因行刑權時效完成而消滅,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見原審卷第1 宗第74頁)。依上揭說明,自不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察,逕以行刑權時效之完成,乃國家已不得對被告執行該案刑罰,即不再有何執行之效力,而刑法第74條第1項(原判決漏載第1項)第2款規定,並未將行刑權時效消滅包括在內,乃立法疏漏,應予類推適用等理由(見原判決第22、23頁),就本件被告受宣告之刑,認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用,尚嫌違誤。
  三、依照卷內資料,第一審交付審判裁定係略以:被告基於非法提供土地堆置廢棄物之犯意,提供其向張O雄所承租之張羽忻所有坐落同上段000地號及張哲賓所有坐落同上段000地號土地(下合稱承租土地),委託江嘉雲(另案經判刑)於105年7、8月間起載運向經濟部水利署第五河川局購買之土方回填於系爭土地,並自105年10月間起,開始分次運載參雜廢磚塊、瀝青粒料、裝潢殘料等混合營建廢棄物之土石傾倒於承租土地,由挖土機予以整平、回填,因而認被告涉犯未經主管機關許可,提供土地堆置廢棄物罪嫌。第一審判決並據以論處罪刑。原判決則略以:原審曾於108年1月8日會同嘉義縣環境保護局人員黃國書至現場勘驗,經黃國書、張嘉雄及其代理人、被告、江嘉雲等人,共同確認被告於承租土地中堆置廢棄物之範圍僅及於系爭土地,經命嘉義縣大林地政事務所(下稱大林地政)測量並製作複丈成果圖,其面積合計為754 平方公尺(不含同上段000地號土地),因而就交付審判裁定所指被告於系爭土地以外之承租土地堆置廢棄物部分,不另為無罪之諭知(見原判決第5 至14頁)。惟卷附另案張O忻、張O賓請求交還土地之民事事件中,該案第一審法院民事庭法官於106年6月22日亦曾會同當事人至現場勘驗,並囑託大林地政測量而製作106年8月8日複丈成果圖,被告於該案之第一審及原審法院民事庭均自認伊於該複丈成果圖所示之J 部分(即同上段000地號土地上面積651.77平方公尺)上填埋磚塊、廢棄物之事實(見第一審法院重訴字第35號民事影卷第1宗第319至378頁、原審卷第4宗第239頁),倘若無誤,則原審嗣於108 年1月8日至現場勘驗之土地使用現狀,與第一審法院民事庭先前勘驗結果似有不同,且因非法提供土地堆置廢棄物罪,係屬即成犯,於堆置行為完成時犯罪即已成立,並不因嗣後變動原狀而受影響,則被告究竟於行為之初堆置廢棄物之土地範圍如何?仍有究明研酌餘地。原判決未予調查釐清並說明,遽為被告有利之認定,亦有證據調查職責未盡及理由不備之疏誤。
  四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而上開瑕疵影響於事實之認定,本院無可據以為裁判,應認原判決有撤銷發回原審更為審判之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年2月24日
  刑事第六庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官林英志 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月8日

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110-8【裁判字號】最高法院109年度台上字第1639號判決【裁判日期】民國110年02月25日


【案由摘要】違反營業秘密法【相關法規】公司法第4條(107.08.01)公平交易法第47條(106.06.14)營業秘密法第13-5條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)司法院釋字第329號解釋公布「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議(節錄)」解釋文,其理由書並闡釋:總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第38條第58條第2項、第63條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括我國主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括該國主管機關授權之機構或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議等旨甚詳。
  (二)我國加入世界貿易組織(World Trade Organization, 簡稱 WTO)所簽訂之世界貿易組織各項協定,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related Aspects ofIntellectual Property Rights, 簡稱 TRIPS)」,具有國內法律之效力。H000公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事,具有告訴權,而得合法提出告訴。(1)、我國以「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」向世界貿易組織秘書處申請加入世界貿易組織(即 WTO),並於 90年11月12日簽訂「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」,行政院於同年月14日以○00○字第000號函請立法院審議我國申請加入世界貿易組織條約草案,經立法院於同年月16日審議通過,並經總統於同年月20日簽署批准書,嗣致函世界貿易組織認證接受,我國即自 91年1月1日起成為世界貿易組織會員國。而世界貿易組織各項協定,即世界貿易組織設立協定及所屬之各項附屬協定亦為條約案之一部分,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定」係多邊貿易協定,對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外,依前揭司法院釋字第329號解釋意旨,其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定(條約),而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務,並由行政院函請立法院審議通過,且經總統簽署批准書並公布後,其位階同於法律,而具有國內法律之效力。(2)、前述「與貿易有關之智慧財產權協定」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準,世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力,亦得制定較高之保護標準,且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以:第1條「(第1項)會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護,惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」、「(第2項)本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1節至第7節各類智慧財產」、「(第3項)會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」,第3條「(第1項前段)除巴黎公約(1967)、伯恩公約(1971)、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外,就智慧財產權保護而言,每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」,而「本協定所稱『國民』,在世界貿易組織個別關稅領域會員,係指自然人或法人,於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條第1項及第2項之規定略為:會員應就(a)具有秘密性質,且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之,該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者;(b)因其秘密性而具有商業價值;且(c)合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟,以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。(3)、上揭「與貿易有關之智慧財產權協定」經立法院審議通過並經總統於 90年11月20日簽署批准書並公布後,外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者,該外國公司不論是否經我國政府認許,依「與貿易有關之智慧財產權協定」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害,在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下,取得不低於我國國民待遇之地位,而與我國公司相同,具有(普通)告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則,例外始允許私人提起自訴之法制設計,於 107年8月1日修正公布公司法第4條規定之前,未經我國政府認許之外國法人,不得提起自訴,依「與貿易有關之智慧財產權協定」第1條第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」之規定,尚與「與貿易有關之智慧財產權協定」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
  (三)公平交易法對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護,與營業秘密法對於營業秘密之保護等規定,以及公司法相關規定之沿革暨其規範效力:(1)、營業秘密法有鑑於刑法關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密,遂於 102 年1月30日增訂第13條之1之規定,將侵害符合該法第2條所定義營業秘密之行為,入罪處以刑罰,並自 102年2月1日生效施行,然未設有類如「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴」之(特別)告訴權規定。而公平交易法第36條就行為人違反該法第19條(現為第20條)所列各款規定,設有經中央主管機關限期命其停止(改正其行為或採取必要更正措施)而(逾期)未停止(未改正其行為或未採取必要更正措施),或停止後再為相同或類似違反行為者,處以刑罰之規定。且公平交易法第47條復規定:未經認許之外國法人或團體,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例,中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限;其由團體或機構互訂保護之協議,經(中央)主管機關核准者亦同。嗣公平交易法於 104年2月4日修正刪除第19條第5款:「『以脅迫、利誘或其他不正當方法,獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』,而有限制(或妨礙公平)競爭之虞者,事業不得為之」之規定,其立法理由說明「按營業秘密法對營業秘密之定義,已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』,且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益,爰將原條文第5款刪除,使該等違法行為類型,回歸營業秘密法規範」等旨,揭示符合營業秘密法對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」,移由營業秘密法加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條第5款規定之立法理由既曰「該(營業秘密)法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益……」等旨,可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變,尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法於 104年2月4日為上揭修正時,營業秘密法卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有(特別)告訴權之規定,應屬立法疏漏,而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之(特別)告訴權。何況,依本判決前揭三之(二)項下所述,亦無從否定未經認許之外國公司,在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,倘直接被害者,已取得不低於我國國民待遇之地位而具有(普通)告訴權。(2)、公司法考量在國際化之趨勢下,國內外交流頻繁,依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格,我國對此一既存事實宜予尊重,且為強化國內外公司之交流可能性,配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢,於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,而刪除該法原第4條後段「(本法所稱外國公司,謂以營利為目的,依照外國法律組織登記)並經中華民國政府認許,在中華民國境內營業之公司」,以及第375條「外國公司經認許後,其法律上權利義務及主管機關之管轄,除法律另有規定外,與中華民國公司同」之規定,且鑑於該法廢除認許制度後,宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力,乃並修正公布同法第4條第2項「外國公司,於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」之規定,以上均經行政院令自 107年11月1日生效施行。此後,關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,外國公司不論是否經我國政府認許,於我國法令限制內,確認與我國公司有同一之權利能力,亦即就其為直接被害人之受害事實,有(普通)告訴權而得合法提出告訴,使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項,以及上開修正後公司法之規定,關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實,有(普通)告訴權之規範意旨,歸於一致。(3)、至營業秘密法嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之(特別)告訴權規定,揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格,依司法院院字第533號解釋認為無提自訴之權,其營業秘密受侵害時,即無法循法律途徑尋求救濟,殊有礙於國際貿易之促進,且不利跨國公司來臺投資,爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體,以保護其權益」等旨,明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,並自同年11月1日生效施行,外國公司如未經我國政府認許,依前述修正後公司法第4條第2項之規定,該等外國公司係「於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」,而無營業秘密法上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格」可言。營業秘密法之上開增訂規定,固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」,然關於該等公司之「告訴權」,從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項及修正後公司法形成之法律體系而言,僅係重申確認之性質而已。故而,上揭公司法第4條第2項之修正,以及營業秘密法第13條之5之增訂,對於江○○等人所犯本件非法取得並使用 H000公司所有營業秘密案件而言,與法律是否規定須告訴乃論,或其內容與範圍之劃定,或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
  (四)本件 H000公司主張其所有如前揭與陶○○○有關之營業秘密遭江○○等 3人非法取得並使用,而於 106年2月14日委由律師向法務部調查局航業調查處○○調查站及臺灣高雄地方檢察署,對江○○等 3人涉有違反營業秘密法第13條之1第1項第4款犯嫌之事實提出告訴,難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴,遽對江○○等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當,因而撤銷第一審關於此部分之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同,然判決要旨與結論則無二致,於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1639號


【上訴人】江O元
【選任辯護人】江雍正律師 陶德斌律師 黃淳育律師
【上訴人】王O銘
【選任辯護人】鄭國安律師 劉怡孜律師 謝孟璇律師
【上訴人】莊O烽
【選任辯護人】鄭渼蓁律師 謝祥揚律師 蔡孟真律師
【上訴人】富利康科技股份有限公司代表人 江O元
【選任辯護人】江雍正律師 黃豐緒律師
  上列上訴人等因違反營業秘密法案件,不服智慧財產法院中華民國108年3月25日第二審判決(108年度刑智上訴字第5號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署 107年度偵字第2783號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、江O元、王O銘、莊O烽部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決以第一審判決認公訴意旨雖略稱:上訴人江O元、莊 O烽及王O銘(下合稱江O元等3人)分別係富利康科技股份有限公司之董事長、董事及廠長,而為該公司之代表人及受雇人,因執行業務,明知受僱於丹麥商Haldor Topsoe A/S公司(下稱HTAS公司)之丹麥籍工程師Peter Sehestedt Schoubye(下稱PS)所知悉並掌握之陶瓷濾器觸媒浸潤液體之原料、成分、比例、製作流程、技術繪圖、品質控制數據及上游供應商等相關營業秘密係HTAS公司所有,PS未經HTAS公司授權不得使用或洩漏,猶意圖為自己不法之利益,且損害營業秘密所有人HTAS公司之利益,透過PS洩漏而取得後,並予以使用於委外代工製造同類產品等情,因認江O元等3人均涉有營業秘密法第13條之1第1項第4款之非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌,然由於HTAS公司並無告訴權而未經合法告訴,因而對江O元等 3人均諭知公訴不受理之判決。惟經審理結果,以HTAS公司已釋明其所有之前述營業秘密符合營業秘密法第2條規定之秘密性、具有經濟價值及已採取合理保密措施等要件,並主張其所有之上開營業秘密遭受江O元等 3人不法侵害,且HTAS公司對於江O元等 3人所為上開犯嫌有告訴權並經合法告訴,認本件並無第一審判決所認有未經合法告訴致訴訟條件欠缺之情形,因而撤銷第一審關於江O元等 3人部分均諭知公訴不受理之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,已詳敘其形成心證之理由,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決關於江O元等 3人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  二、江O元等 3人上訴意旨略以:HTAS公司謂伊等有涉嫌非法取得並使用其所有關於陶瓷濾器觸媒浸潤液體營業秘密之行為,於民國106年2月14日委由律師向檢調機關申告伊等有本件侵害其營業秘密情事,經檢察官以伊等均涉犯營業秘密法非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌而提起公訴。惟上開罪名依營業秘密法第13條之3第1項規定,須告訴乃論,而我國與丹麥雖均簽訂世界貿易組織含互惠條款之相關協定而成為會員國,並有相互保護營業秘密之義務,但尚須我國制定具體之法律規定賦予丹麥國民在我國法權領域內具有告訴權,丹麥商HTAS公司在我國始得據以合法提出告訴。惟公司法係於107年8月1日始廢除外國公司之認許制度,並修正公布第4條第2項之規定,以外國公司於法令限制內與我國公司有同一之權利能力,故依HTAS公司於106年2月14日申告當時之公司法第4條規定,HTAS公司係未經我國經濟部認許之外國公司,在我國不能認其為法人,而僅為不具有權利能力之非法人團體。且營業秘密法迄至 109年1月15日始增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之特別告(自)訴權規定,上揭法律之修正與增訂,涉及HTAS公司告訴權之有無,自屬刑罰法律之變更,經比較新舊法律規定後,應依刑法第2條第1項前段規定,適用對伊等較為有利之舊法規定,亦即HTAS公司於上揭日期提出本件申告時並無告訴權,而屬不合法之告訴。更何況營業秘密法第15條設有互惠限制條款,即HTAS公司所屬國家丹麥,倘與我國無相互保護營業秘密之條約或協定,或依丹麥本國法令對我國國民之營業秘密不予保護者,則我國對HTAS公司之營業秘密亦得不予保護。詎原審未詳查究明上情,以HTAS公司對於本案具有告訴權,且已合法提出告訴為由,遽予撤銷第一審對伊等均諭知公訴不受理之適法判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,殊有違誤云云。
  三、惟查:(一)、司法院釋字第329號解釋公布「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議(節錄)」解釋文,其理由書並闡釋:總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第38條第58條第2項、第63條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括我國主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括該國主管機關授權之機構或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議等旨甚詳。
  (二)、我國加入世界貿易組織(World Trade Organization,簡稱WTO)所簽訂之世界貿易組織各項協定,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,簡稱 TRIPS)」,具有國內法律之效力。HTAS公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事,具有告訴權,而得合法提出告訴。
  (1)、我國以「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」向世界貿易組織秘書處申請加入世界貿易組織(即 WTO),並於90年11月12日簽訂「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」,行政院於同年月14日以台90經字第067469號函請立法院審議我國申請加世界貿易組織條約草案,經立法院於同年月16日審議通過,並經總統於同年月20日簽署批准書,嗣致函世界貿易組織認證接受,我國即自91年1月1日起成為世界貿易組織會員國。而世界貿易組織各項協定,即世界貿易組織設立協定及所屬之各項附屬協定亦為條約案之一部分,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定」係多邊貿易協定,對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外,依前揭司法院釋字第329號解釋意旨,其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定(條約),而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務,並由行政院函請立法院審議通過,且經總統簽署批准書並公布後,其位階同於法律,而具有國內法律之效力。
  (2)、前述「與貿易有關之智慧財產權協定」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準,世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力,亦得制定較高之保護標準,且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以:第1條「(第1項)會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護,惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」、「(第2項)本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1 節至第7 節各類智慧財產」、「(第3項)會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」,第3條條「(第1項前段)除巴黎公約(1967)、伯恩公約(1971)、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外,就智慧財產權保護而言,每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」,而「本協定所稱『國民』,在世界貿易組織個別關稅領域會員,係指自然人或法人,於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條第1項及第2項之規定略為:會員應就(a)具有秘密性質,且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之,該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者;(b)因其秘密性而具有商業價值;且(c)合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟,以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。
  (3)、上揭「與貿易有關之智慧財產權協定」經立法院審議通過並經總統於90年11月20日簽署批准書並公布後,外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者,該外國公司不論是否經我國政府認許,依「與貿易有關之智慧財產權協定」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害,在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下,取得不低於我國國民待遇之地位,而與我國公司相同,具有(普通)告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則,例外始允許私人提起自訴之法制設計,於 107年8月1日修正公布公司法第4條規定之前,未經我國政府認許之外國法人,不得提起自訴,依「與貿易有關之智慧財產權協定」第1條第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」之規定,尚與「與貿易有關之智慧財產權協定」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
  (三)、公平交易法對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護,與營業秘密法對於營業秘密之保護等規定,以及公司法相關規定之沿革暨其規範效力:
  (1)、營業秘密法有鑑於刑法關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密,遂於 102年1月30日增訂第13條之1之規定,將侵害符合該法第2條所定義營業秘密之行為,入罪處以刑罰,並自 102年2月1日生效施行,然未設有類如「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴」之(特別)告訴權規定。而公平交易法第36條就行為人違反該法第19條(現為第20條)所列各款規定,設有經中央主管機關限期命其停止(改正其行為或採取必要更正措施)而(逾期)未停止(未改正其行為或未採取必要更正措施),或停止後再為相同或類似違反行為者,處以刑罰之規定。且公平交易法第47條復規定:未經認許之外國法人或團體,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例,中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限;其由團體或機構互訂保護之協議,經(中央)主管機關核准者亦同。嗣公平交易法於104年2月4日修正刪除第19條第5款:「『以脅迫、利誘或其他不正當方法,獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』,而有限制(或妨礙公平)競爭之虞者,事業不得為之」之規定,其立法理由說明「按營業秘密法對營業秘密之定義,已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』,且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益,爰將原條文第5款刪除,使該等違法行為類型,回歸營業秘密法規範」等旨,揭示符合營業秘密法對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」,移由營業秘密法加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條第5款規定之立法理由既曰「該(營業秘密)法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益……」等旨,可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變,尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法於104年2月4日為上揭修正時,營業秘密法卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有(特別)告訴權之規定,應屬立法疏漏,而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之(特別)告訴權。何況,依本判決前揭三之(二)項下所述,亦無從否定未經認許之外國公司,在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,倘直接被害者,已取得不低於我國國民待遇之地位而具有(普通)告訴權。
  (2)、公司法考量在國際化之趨勢下,國內外交流頻繁,依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格,我國對此一既存事實宜予尊重,且為強化國內外公司之交流可能性,配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢,於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,而刪除該法原第4條後段「(本法所稱外國公司,謂以營利為目的,依照外國法律組織登記)並經中華民國政府認許,在中華民國境內營業之公司」,以及第375條「外國公司經認許後,其法律上權利義務及主管機關之管轄,除法律另有規定外,與中華民國公司同」之規定,且鑑於該法廢除認許制度後,宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力,乃並修正公布同法第4條第2項「外國公司,於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」之規定,以上均經行政院令自107年11月1日生效施行。此後,關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,外國公司不論是否經我國政府認許,於我國法令限制內,確認與我國公司有同一之權利能力,亦即就其為直接被害人之受害事實,有(普通)告訴權而得合法提出告訴,使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項,以及上開修正後公司法之規定,關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實,有(普通)告訴權之規範意旨,歸於一致。
  (3)、至營業秘密法嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之(特別)告訴權規定,揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格,依司法院院字第533號解釋認為無提自訴之權,其營業秘密受侵害時,即無法循法律途徑尋求救濟,殊有礙於國際貿易之促進,且不利跨國公司來臺投資,爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體,以保護其權益」等旨,明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,並自同年11月1日生效施行,外國公司如未經我國政府認許,依前述修正後公司法第4條第2項之規定,該等外國公司係「於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」,而無營業秘密法上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格」可言。營業秘密法之上開增訂規定,固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」,然關於該等公司之「告訴權」,從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項及修正後公司法形成之法律體系而言,僅係重申確認之性質而已。故而,上揭公司法第4條第2項之修正,以及營業秘密法第13條之5之增訂,對於江O元等人所犯本件非法取得並使用HTAS公司所有營業秘密案件而言,與法律是否規定須告訴乃論,或其內容與範圍之劃定,或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
  (四)、本件HTAS公司主張其所有如前揭與陶瓷濾器觸媒浸潤液體有關之營業秘密遭江O元等 3人非法取得並使用,而於106年2月14日委由律師向法務部調查局航業調查處基隆調查站及臺灣高雄地方檢察署,對江O元等3人涉有違反營業秘密法第13條之1第1項第4款犯嫌之事實提出告訴,難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴,遽對江O元等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當,因而撤銷第一審關於此部分之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同,然判決要旨與結論則無二致,於法尚無不合。江O元等 3人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,徒憑己意指摘原判決違誤,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆諸首揭規定及說明,其等上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回。
  貳、富利康科技股份有限公司部分:最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本件檢察官起訴上訴人富利康科技股份有限公司被訴違反營業秘密法案件,認應依營業秘密法第13條之4前段之規定,科以同法第13條之1第1項所規定之罰金刑,而原審係撤銷第一審對富利康科技股份有限公司諭知不受理之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,依上述規定,既經第二審判決,復無上開條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形,自不得上訴於第三審法院,乃富利康科技股份有限公司復提起本件第三審上訴,顯為法所不許,是其上訴為不合法,亦應駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月25日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官沈揚仁 法官王敏慧 法官林靜芬 法官蔡憲德
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-9【裁判字號】最高法院110年度台上字第1548號判決【裁判日期】民國110年02月26日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第159-3條(109.01.15)性侵害犯罪防治法第17條(104.12.23)
【裁判要旨】被告以外之人於審判中因所在不明傳喚不到者,其於司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款,定有明文;性侵防治法第17條第1款亦明定:性侵害犯罪之被害人,因性侵害致身心創傷無法陳述,其警詢中之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據。又司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款規定做出合憲性限縮解釋,解釋文略以:上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權;在證據評價上,法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內,系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背;解釋理由並謂:上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」之特別規定,具有例外規定之性質,其解釋、適用,應依循相關憲法意旨,從嚴為之各等語。換言之,被告以外之人,如為性侵害犯罪之被害人,且因性侵害致身心創傷而無法陳述時,其警詢中陳述之證據能力有無之判斷,法院於性侵防治法第17條第1款規定除應從嚴解釋、適用外,並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施;於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述,得例外容許為證據者,除刑事訴訟法第159條之1至 159條之5之定有規定外,性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即,當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人,而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時,其警詢中陳述之證據能力之有無,因性侵防治法第17條第1款屬特殊性規定,自應依該規定及前述解釋意旨,從嚴解釋、適用;若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形,而係因所在不明傳喚不到者,法院仍得依刑事訴訟法第159條之3第3款規定,判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到,無關性侵害之身心創傷,即應排除刑事訴訟法第159條之3之第3款之適用。否則,被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形,將因與性侵防治法第17條第1款至第3款規定不合而應一律排除,顯不切實際,亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現,於法規範意旨亦屬有違。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1548號


【上訴人】甲○○
【原審辯護人】廖威斯律師
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月12日第二審判決(109年度侵上訴字第43號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1536號),由原審之辯護人代為上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴,刑事訴訟法第346條前段定有明文;本件係上訴人甲○○之原審辯護人廖威斯 律師,於法定上訴期間內,為上訴人之利益,以上訴人之名義具狀提起第三審上訴,合先敘明。次按,刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人攜帶兇器對甲女(卷內代號00號,姓名詳卷,下稱被害人)強制性交之犯行,已經明確,因而維持第一審論處其犯攜帶兇器強制性交罪刑(處有期徒刑7年10月),並依法諭知沒收之判決。從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、上訴意旨略以:(一)本件被害人之警詢陳述不合性侵害犯罪防治法(下稱性侵防治法)第17條第1款至第3款所列情狀,縱其屢經傳喚無故未到庭,為確保被告之對質詰問權,警詢之陳述即不得作為證據。亦即,上開規定係刑事訴訟法第159條之3規定之特別規定,有關被害人之警詢陳述有無證據能力之判斷,應優先適用,原判決逕依刑事訴訟法之前開規定,認被害人之警詢陳述得為證據,自有認事用法之違誤。且司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述得為證據之規定做出合憲性解釋(本院按:實為合憲性限縮解釋,詳後述),並以該規範目的旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之;法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權,在證據評價上法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性等語。可見,若容許被害人在無身心受創致不能陳述等原因,無故不到庭接受被告詰問,法院尚能依刑事訴訟法第159條之3條規定使被害之人警詢陳述「死而復生」,例外具有證據能力,無異剝奪被告之對質詰問權,不利被告訴訟防禦,於司法院前揭解釋意旨亦屬有違。況被害人接受警方詢問時未有社工陪同,亦不合性侵防治法第17條各款之事由。
  (二)被害人經法院傳喚,刻意不到,已侵害上訴人之對質詰問權,此時法院即應依前述司法院解釋意旨,予上訴人補償,如傳喚製作被害人筆錄之員警,使上訴人對其詰問;或依職權勘驗警詢錄音光碟,以確認筆錄是否合於刑事訴訟法第159條之3規定。乃原審未予補償程序及機會,自有調查職責未盡之違法,亦有違上開解釋精神。其次,上訴人已提出與被害人之和解書,其上記載當日純屬誤會,被害人表明撤回告訴意願等情;況事後上訴人與被害人一同離開旅館,仲介本件性交易之證人亦表示被害人未對其特別表明被性侵,原判決未究明前述有利上訴人之證據,逕以被害人之警詢筆錄為本案之唯一及主要依據,即有調查不備及違反前開解釋情形。
  四、惟按:(一)被告以外之人於審判中因所在不明傳喚不到者,其於司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款,定有明文;性侵防治法第17條第1款亦明定:性侵害犯罪之被害人,因性侵害致身心創傷無法陳述,其警詢中之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據。又司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款規定做出合憲性限縮解釋,解釋文略以:上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權;在證據評價上,法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內,系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背;解釋理由並謂:上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」之特別規定,具有例外規定之性質,其解釋、適用,應依循相關憲法意旨,從嚴為之各等語。換言之,被告以外之人,如為性侵害犯罪之被害人,且因性侵害致身心創傷而無法陳述時,其警詢中陳述之證據能力有無之判斷,法院於性侵防治法第17條第1款規定除應從嚴解釋、適用外,並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施;於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述,得例外容許為證據者,除刑事訴訟法第159條之1至159條之5之定有規定外,性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即,當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人,而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時,其警詢中陳述之證據能力之有無,因性侵防治法第17條第1款屬特殊性規定,自應依該規定及前述解釋意旨,從嚴解釋、適用;若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形,而係因所在不明傳喚不到者,法院仍得依刑事訴訟法第159條之3第3款規定,判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到,無關性侵害之身心創傷,即應排除刑事訴訟法第159條之3之第3款之適用。否則,被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形,將因與性侵防治法第17條第1款至第3款規定不合而應一律排除,顯不切實際,亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現,於法規範意旨亦屬有違。卷內僅有被害人之2 次警詢筆錄,其後經檢察官、法院多次依卷內相關住址依法傳喚,輔以電話查詢、告知期日,以及多次拘提後,被害人均未到庭;其未到庭原因與因性侵害致身心創傷似無明確相關;原審亦已排除被害人在監、所,並依上訴人之聲請勘驗被害人之警詢光碟,有相關之卷證資料可查。足見被害人確因所在不明,經傳喚、拘提無著;原審為使上訴人行使其詰問權,亦已善盡一切可能;為確保被害人之警詢筆錄與陳述相符,亦已勘驗有爭執部分之警詢光碟;復已說明被害人陳述何以有可信之特別情況,及係證明犯罪事實之存否所必要,認合於刑事訴訟法第159條之3第3款規定,得為證據之理由(見原判決第2至4頁),經核,並無不合。上訴意旨就已經原判決明白論斷、說明之事項,依憑己意,重為爭執,自非合法之上訴第三審理由。
  (二)原判決認上訴人有前述犯行,係以上訴人坦承取出空氣槍及電擊棒向被害人展示,其後與被害人性交等事實,並依憑被害人之警詢陳述,以及監視器錄影畫面、LINE訊息紀錄等證據資料,為其論斷之依據,並敘明:上訴人自承其見到被害人發現假鈔、擔心其生氣大叫,遂取出空氣槍並告稱「不要大叫,我這還有一支電擊棒,錢我等一下會領給你」,暴斃丸是擔心甲女報警、想嚇嚇她;又稱其曾對被害人表示要聽話,不聽話的話、吃了會暴斃,不要亂叫,被害人看到槍會害怕沒錯各等語;被害人亦表示上訴人說「我不會傷害你,如果你好好配合我,絕對不會受到任何傷害」,繼而取出電擊棒對我說「你只要不出聲,我就不會對你做任何動作,我要讓你知道這是真是假,不要跟我開玩笑,這玩笑是開不起」,並使電擊棒發出啪啪聲音等情;再佐以應召站人員事後曾傳送訊息強烈指責上訴人,以及雙方係初次見面,並無交誼,被害人係出於性交易之目的而前往旅館,當無可能同意無償或以明顯低於約定價格之條件與上訴人從事性行為,上訴人先後持空氣槍、電擊棒指向被害人,客觀上足以使人心生畏怖而壓迫其意思決定自由;加以上訴人具有男性體型、力量之生理優勢,縱令被害人並未積極抵抗而容任上訴人對其實施性交,仍屬違反被害人之意願等語(見原判決第4至7頁)。有關被害人被害後之反應,亦敘明:被害人係為從事性交易而前往旅館,其突遭本件,慮及性交易之不法行為恐遭警查獲,已難期待必有立即反應、大聲呼救以謀解圍,或即時採取訴追手段;其為求順利獲取其餘報酬而選擇暫時隱忍,並偕同上訴人離開旅館,但因上訴人仍藉故拒不付款,方始向前開應召站人員轉知此情並報警處理,尚非明顯違背常情;被害人雖與上訴人和解具狀撤回告訴,然和解原因多端,且涉及案發後兩人交往過程,實與本件犯罪事實無直接關連,無從採為有利上訴人之認定等語(見原判決第7、8頁)。並無僅以被害人之警詢陳述作為唯一或主要依據,或調查職責未盡及判決不備理由之違法情形。上訴意旨就屬於原審採證認事職權,且經原判決論斷之事項,依憑己見,任意指摘,難認係合法之上訴第三審理由。
  五、依上說明,本件上訴人之上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月26日
  刑事第五庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官楊真明 法官李麗珠 法官林瑞斌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日


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