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【名稱】


《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編05》民國110年(共90則)

06(111年)04(109年)193則。03(108年) 89則。02(107年)159則。01(106-103年) 96則

【資料來源】司法院

110-1【裁判字號】最高法院109年度台上字第3699號判決【裁判日期】民國110年01月14日


【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】銀行法第125-3條(97.12.30)
【裁判要旨】按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣,與其他財產犯罪不同者,須以被害人行為之介入為前提,其犯罪之成立除行為人使用詐術外,另須被害人陷於錯誤、被害人(陷於錯誤)因而為財產上之處分,並因該處分受有財產上之損害,為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」,乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致,也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實,信以為真,並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤,除行為人施用詐術之外,同時因為被害人未確實查證,致未能自我保護以避免損害發生時,要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上,「被害者學(Viktimo-Dogmatik)」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討,方興未艾,惟上開結論仍為通說之有力見解,從刑事政策來看,被害人縱有未確實查證而未能自我保護,也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外,否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任,況且,從歷史發展觀之,將刑罰權賦予國家獨占,正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3699號


【上訴人】林O媚
【選任辯護人】凃逸奇律師
【上訴人】陳O萱
【選任辯護人】何佩娟律師 王志傑律師
  上列上訴人等因違反銀行法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國109年5月13日第二審更審判決(107年度金上重更二字第19號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第24957號,99年度偵字第3449、3450號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人林O媚、陳O萱有原判決事實欄所載之犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決,改判經比較新舊法律及變更起訴法條,仍依想像競合犯從一重論處林O媚、陳O萱共同犯銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上三罪罪刑(想像競合關係另犯偽造有價證券罪、行使偽造私文書罪。處刑部分各定應執行有期徒刑7年、8年),並均為沒收宣告之判決,已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由,從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。復為確保此意旨之具體實現,另於同條第3項前段規定:被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。而受(詢)訊問之被告坦承犯行,究竟出於何種原因,不一而足,或係遭(詢)訊問者以不正方式對待始承認;或係未遭不正方式對待,而係考量是否能獲輕判或免遭羈押;或出於自責悔悟;或於案發初始較少利益權衡、未及受外力干擾;或別有企圖,乃受(詢)訊問者主觀考慮是否認罪所參酌的因素。從而,事實審法院調查結果,職司偵查(詢)訊問者於(詢)訊問之際,已恪遵法律規定,客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法,其自白之任意性既已受維護,縱使被告基於某種因素而坦承犯行,要不能事後任意主張自白欠缺任意性。原判決業於其理由欄壹、一內,依憑第一審勘驗上訴人陳O萱於民國98年10月15日、16日、陳O棠(已歿)98年10月15日接受內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)偵查詢問之錄音,據以說明陳O萱、陳O棠於刑警局詢問時之自白,何以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法所取得,係出於任意性,而具有證據能力之理由,復敘明:警方於98年10月15日詢問陳O萱所稱「已知悉系爭提單係虛偽」,係依據於98年10月8日詢問提單名義人萬泰國際物流有限公司(下稱萬泰公司)副總經理賴O桐,以及萬泰公司提出之真正提單樣本,而得之資料,並非以虛偽或錯誤前提而為詢問,自未有何施以詐欺之不正訊問等情(見原判決第9 至11頁)。經核於法並無不合。且俱有訴訟資料可按。並無上訴意旨所指違反刑事訴訟法第156條第1項規定之證據法則或判決理由不備之違誤。
  四、證人陳述與其親身體驗事實具有不可分離或相關聯之事項,並非屬傳聞證言,此與證人單純個人意見或推測之詞,而無證據能力者有別。依卷內資料,證人陳O裕、林O龍、林O昌、吳O明已於第一審之審判程序到庭具結接受詰問,而其等所為分別受僱於永豐商業銀行股份有限公司(下稱永豐銀行)、香港匯豐銀行股份有限公司(下稱匯豐銀行)及安泰商業銀行股份有限公司(下稱安泰銀行),對於拓展業務、催收債務等職務上所知悉或接觸之事項,就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為之陳述,自非屬傳聞證據,原判決因認有證據能力,採為裁判基礎(見原判決第14頁),自未有何違法可指。又原判決依憑證人陳O裕偵查及第一審之證言為認定本件詐欺犯行之證據,已說明陳O裕偵查中(審判外)向檢察官所為陳述如何有證據能力之理由(見原判決第14頁),原判決並非援引刑事訴訟第159條之5為據認其審判外陳述有證據能力,上訴意旨指摘原判決此部分違誤,顯非依卷內訴訟資料而為之指摘。
  五、按犯罪事實之認定,證據之取捨及其證明力如何,乃事實審法院判斷之職權,如其取捨不違背經驗法則與論理法則,即不得指為違法,而據為上訴第三審之理由。原判決依憑陳O萱、林O媚之部分自白、證人即永豐銀行承辦人員林O龍、林O昌之證述,卷附之永豐銀行之融資契約書及相關附件、徵信、授信資料影本、客戶訪談紀錄、授信核貸書、查核報告書(以上對永豐銀行詐欺部分)、證人即匯豐銀行承辦人員陳O裕之證述,卷附之匯豐銀行應收帳款買賣合約、應收帳款融資申請及附件、國際應收帳款管理服務申請書、鄧白氏徵信報告、電子郵件、匯豐銀行訪談報告(以上對匯豐銀行詐欺部分)、證人即安泰銀行承辦人諶O義、吳O明之證言、卷附之安泰銀行應收帳款融資契約書、授信資料、應收帳款承購申請書、客戶訪談紀錄、授信申請書、應收帳款承購同意書、還款匯款紀錄、授信條件變更申請書(以上對安泰銀行詐欺部分),以及證人萬泰公司副總經理賴O桐之證言、卷附之應收帳款讓與明細表、進出口貸款申請書、偽造之B/L(海運提單)、PLACEMENTMEMORANDUM(訂單)、PACKINGLIST(包裝單)、 DELIVERYNOTE(貨物簽收單)、 INSPECTIONREPORT(驗收報告)、 INSPECTION CERTIFICATE(驗收證明)及 iRichEnterprise Co.,Ltd.公司(下稱iRich公司,註冊登記英屬安圭拉島,陳O萱持有100%股份)之INVOICE(商業發票)(以上對3家銀行詐欺部分)等證據資料,逐一剖析、相互勾稽,認定林O媚、陳O萱有事實欄一、(一)、(二)、(三)所載與已歿之陳O棠,明知其等經營之金廣福實業有限公司(下稱金廣福公司)與國際知名之香港利豐集團(西元1973年成立利豐貿易公司《Li &Fung(Trading )Limited 》;嗣成立利豐公司《Li &FungLimited 》,信用評等A3,下稱香港利豐公司),實際並無交易往來,竟對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行人員佯稱承接香港利豐公司鉅額訂單,陳O萱為負責人iRich公司係金廣福公司境外接單收款公司,而向上開銀行申請「承購應收帳款(Factoring )」融資,並提出佯以萬泰公司、香港利豐公司名義之偽造海運提單、訂單、包裝單、貨物簽收單等偽造有價證券、偽造私文書以取信之,使上開銀行之承辦人員陷於錯誤而與之成立契約,永豐銀行因而為如附表壹之一所示之撥款,金額總計 2,768萬 7,064美元(折合新臺幣 8億 9,630萬 3,187元)、匯豐銀行撥款如附表壹之二所示,金額總計 987萬 5,000美元(折合新臺幣 3億 1,807萬 0,056元)、安泰銀行撥款如附表壹之三所示,金額總計1,362萬 3,850美元(折合新臺幣 4億 4,744萬 6,475元),均達新臺幣 1億元以上,而有共同犯銀行法第125條之3第1項之以詐術使銀行將銀行之財物交付且因犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上、偽造有價證券、行使偽造私文書之犯行,已詳為論述其證據取捨之理由。復就證人林O龍、林O昌、陳O裕、諶O義之證述如何可信;證人蘇榮村之證詞如何不足為有利於陳O萱、林O媚之認定;林O媚、陳O萱否認犯行,所為各項之辯解,如何均不足以採信,均已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明,俱不違背經驗法則及論理法則,亦無上訴意旨所指摘之認定事實未依證據、判決理由矛盾、理由不備之違誤。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使,自不能任意指摘為違法。又原判決以林O媚、陳O萱向永豐銀行申請貸款時,所提出 PACKINGLIST(包裝單)抬頭均記載「 Li & Fung(Trading )Limited 」名稱,屬冒用香港利豐公司名義製作之私文書,且客觀上足生損害於香港利豐公司,因認此部分係犯偽造私文書罪,委之卷內資料並無不合,亦無上訴意旨所指之判決理由矛盾之違法。
  六、按刑法詐欺取財罪之犯罪態樣,與其他財產犯罪不同者,須以被害人行為之介入為前提,其犯罪之成立除行為人使用詐術外,另須被害人陷於錯誤、被害人(陷於錯誤)因而為財產上之處分,並因該處分受有財產上之損害,為其構成要件。又所謂「陷於錯誤」,乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致,也就是說被害人對行為人所虛構之情節須認為真實,信以為真,並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤,除行為人施用詐術之外,同時因為被害人未確實查證,致未能自我保護以避免損害發生時,要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。比較法例上,「被害者學(Viktimo-Dogmatik)」即以被害人行為之觀點作為解釋特定犯罪構成要件之評價因素之探討,方興未艾,惟上開結論仍為通說之有力見解,從刑事政策來看,被害人縱有未確實查證而未能自我保護,也不能因為被害人容易輕信別人就將之排除在刑法保護範圍之外,否則將導致公眾生活、社會交易引起猜忌與不信任,況且,從歷史發展觀之,將刑罰權賦予國家獨占,正是人民從自我保護任務解除之明白宣示。原判決認定林O媚、陳O萱(及已歿之陳O棠)明知其等經營之金廣福公司與國際知名之香港利豐公司實際並無交易往來,竟對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行人員佯稱承接香港利豐公司鉅額訂單,陳O萱持有100%股份的iRich公司係境外接單收款公司等之不實事項,而向上開銀行申請承購應收帳款融資,並提出偽造之交易憑證以取信之,使上開銀行陷於錯誤而交付貸款之事實,且於理由內論斷本件林O媚、陳O萱有施用詐術之行為,且上開3家銀行主觀想法(金廣福公司與iRich公司銷售予信用評等A3的香港利豐公司)與真實情形已產生不一致,對於影響信用評估之情形已然陷於錯誤,並因此核撥貸款(處分財產),受有財產損害,已與詐欺取財犯罪構成要件合致,且詳予說明:縱上開銀行於承作本件iRich公司應收帳款融資案之徵信、撥貸作業,有不合規範之缺失,如何無礙於上開被害銀行陷於錯誤之認定以及林O媚、陳O萱本件詐欺銀行犯罪成立之理由(見原判決第46 至49頁)。所為論斷洵無違誤可指,且俱有卷內訴訟資料可按。上訴意旨以本件永豐銀行等徵信、授信審核作業有明顯疏失,祇是為增加業績而核貸,並未陷於錯誤等旨,指摘原判決有認定事實不依證據、判決理由矛盾,自非適法之上訴理由。
  七、接續犯乃指行為人之數行為,於同一或密切接近時、地實行,侵害同一法益,而其各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,實難以強行分開,且在刑法評價上,以視為數個舉動之接續作為,合為包括之一行為,較為合理者而言。如行為人先後數行為,在客觀上係逐次實行,侵害數個同性質之法益,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,在刑法評價上,各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,自應按照其行為之次數,一罪一罰。原判決已敘明林O媚、陳O萱如事實欄一、(一)、(二)、(三)所示對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行分別施以詐欺銀行之相關犯行,因犯意各別,行為互殊,所侵害之銀行法益不同,於刑法評價上,各具獨立性,如何應予分論併罰之理由(見原判決第60頁)。經核洵無違誤。自無上訴意旨所指摘之適用法則不當之違誤可言。
  八、107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1 規定「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之。」,係在104年12月30日修正公布( 105年7月1日施行)刑法修正沒收規定生效後始修正施行,依刑法第38條之1第1項但書規定,犯銀行法之罪者,應適用修正後銀行法第136條之1 有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式,仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後銀行法第136條之1 之立法目的,除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外,於扣除已實際發還不予沒收之部分後,就其餘額,應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵,俾該等被害人或得請求損害賠償之人,於案件判決確定後,得向執行檢察官聲請發還或給付。此為本院108年度台上字第1725號判決依法定程序徵詢本院各庭後所採用之本院最新一致之見解。又關於此揭沒收之範圍,既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用,揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收」,對於銀行法第125條之3第1項之犯罪利得係採總額原則,自無扣除成本之必要,其理至明。
  (一)、原判決就林O媚、陳O萱分別對永豐銀行、匯豐銀行、安泰銀行所犯銀行法第125條之3第1項之罪3 罪,綜合卷證資料及調查所得,以其接續多次向上開銀行施用詐術所取得之融資金額認定本件之犯罪利得,詳如原判決附表壹之一編號 1 至74、附表壹之二編號1 至44、附表壹之三編號1 至57所示,且認定其等為本件犯罪所得之人(陳O萱持有融資名義人iRich公司100%股份),進而敘明其等對於犯罪所得享有共同處分權限,然因共同正犯之間分配犯罪所得之狀況未臻具體、明確,如何對林O媚、陳O萱本件犯罪所得沒收之理由。俱有卷內之訴訟資料可按。又上開銀行於核撥貸款時所扣除之相關手續費,核屬本件詐欺銀行犯罪之成本,原判決同計算本件犯罪利得未將本件融資之手續費扣除,揆諸上揭說明,乃犯罪利得採總額原則之當然結果,原判決未再贅予說明,自無違誤。上訴意旨謂原判決未對iRich公司宣告第三人沒收、未扣除相關手續費,而有適用法則不當或判決理由不備之違誤等旨,同非適法之上訴理由。
  (二)、原判決已依卷內資料詳予說明,就本件詐欺銀行所取得之犯罪所得,對於已經實際償還予被害銀行之部分,以及就法院拍賣陳O棠名下臺北市長沙街及汀州路之不動產後,永豐銀行及安泰銀行所分得之款項,均屬「犯罪所得已實際合法發還被害人」,不予宣告沒收或追徵,其餘同屬於林O媚、陳O萱及其他共犯之犯罪利得,應依法諭知沒收之理由(見原判決第66至68頁)。同無上訴意旨所指摘之判決理由矛盾或理由不備之違誤。
  九、以上及其餘上訴意旨,係置原判決之論敘於不顧,無非就原審採證認事職權之適法行使,及原判決明白論斷之事項,徒憑己見,異持評價,任意指為違法,或單純為事實之爭辯,或就不影響判決結果之枝節事項,執為指摘,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明,應認其等上訴為違背法律上之程式,均予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月14日
  刑事第三庭審判長法官林勤純 法官楊力進 法官莊松泉 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年1月15日

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110-2【裁判字號】最高法院110年度台上字第1781號判決【裁判日期】民國110年01月27日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第221條(108.05.29)消除對婦女一切形式歧視公約施行法第2條(100.06.08)
【裁判要旨】西元 1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約」(以下簡稱 CEDAW),並在 1981年正式生效,其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利,締約國應採取立法及一切適當措施,消除對婦女之歧視,確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利,且不限於聯合國會員國,均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值,我國為提升我國之性別人權標準,落實性別平等,經立法院於民國96年1月5日議決,2月9日總統批准並頒發加入書,明定 CEDAW具國內法效力,並經立法院於 100年5月20日三讀通過,於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW 於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑,促使我國性別人權狀況與國際接軌,兩性權益均獲得平等保障,性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件,主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言,所保護法益為個人性自主決定權,即個人享有免於成為他人性客體的自由,可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為,此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整,並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」,意指任何性行為都應建立在相互尊重,彼此同意的基礎上,絕對是「No means No」「only Yes means Yes 」,即「說不就是不!」、「她(或他)說願意才是願意!」、「沒有得到清楚明瞭的同意,就是不同意!」。申言之,要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」(但排除對未滿 16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者)之行為,鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。
  因此,對方沉默時不是同意,對方不確定或猶豫也不是同意,在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息,只能視為一般人際互動,不是性暗示,又同意擁抱或接吻,也不表示想要性交,即對方同意後也可反悔拒絕,無所謂「沒有說不行,就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間,避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應(例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口,或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據,或以被害人事後態度自若,仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為),卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1781號


【上訴人】楊○德
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月22日第二審判決(109年度侵上訴字第53號,起訴案號:臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第660號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人楊○德有其事實欄所載之妨害性自主犯行,因而維持第一審論上訴人犯強制性交罪,處有期徒刑4年之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有強制性交犯行等語,其辯詞不可採之理由,予以指駁。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:依其於上訴原審時所提與案發時、地相近之照片顯示,案發時段之現場均有人在河堤附近活動,並非人煙絕跡之處,若被害人甲女(姓名詳卷)遭其強制性交,何以不立即對外求救,且未等原欲陪同伊之友人前來,即獨自與其離開,又未通知伊友人行蹤,事後亦未立即報案及保全證據,顯見被害人是自願與其發生性交行為,係因積欠其債務未能償還始挾怨報復,原審未詳予審酌,即認定其成立犯罪,自屬違法等語。
  三、惟查:西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約」(以下簡稱CEDAW ),並在1981年正式生效,其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利,締約國應採取立法及一切適當措施,消除對婦女之歧視,確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利,且不限於聯合國會員國,均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值,我國為提升我國之性別人權標準,落實性別平等,經立法院於民國96年1月5日議決,2月9日總統批准並頒發加入書,明定CEDAW 具國內法效力,並經立法院於100年5月20日三讀通過,於同年6月8日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。CEDAW 於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑,促使我國性別人權狀況與國際接軌,兩性權益均獲得平等保障,性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件,主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言,所保護法益為個人性自主決定權,即個人享有免於成為他人性客體的自由,可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為,此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整,並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」,意指任何性行為都應建立在相互尊重,彼此同意的基礎上,絕對是「No meansNo 」「only Yes means Yes」,即「說不就是不!」、「她(或他)說願意才是願意!」、「沒有得到清楚明瞭的同意,就是不同意!」。申言之,要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」(但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者)之行為,鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此,對方沉默時不是同意,對方不確定或猶豫也不是同意,在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息,只能視為一般人際互動,不是性暗示,又同意擁抱或接吻,也不表示想要性交,即對方同意後也可反悔拒絕,無所謂「沒有說不行,就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間,避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應(例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口,或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據,或以被害人事後態度自若,仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為),卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。本件依原判決事實及理由之記載,上訴人雖與被害人原為男女朋友關係,惟其以取走被害人所持用行動電話後,即以暴力強迫被害人與其性交,並於性交過程持行動電話作勢拍攝被害人裸照,佯稱欲將兩人性交照片傳送予甲女丈夫乙男(姓名詳卷)閱覽,以此強暴、脅迫方式對被害人實行強制性交。原審基此認定上訴人成立強制性交罪,經核於法並無不合。上訴意旨無視被害人並非「自願地」參與性交行為,漠視其「性自主決定權」,僅以被害人何以未求救、立即報案及保全證據等事由合理化上訴人未經同意之性交行為,自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月27日
  刑事第六庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年1月29日

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110-3【裁判字號】最高法院109年度台上字第5073號判決【裁判日期】民國110年01月28日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第47條(110.01.20)
【裁判要旨】有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲,司法院於 108年2月22日作成釋字第775號解釋,認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分,該號解釋並指示立法者:「於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起 2年內,依本解釋意旨修正之。」且要求法院,在法律修正前:「為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件,則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書,首先闡明刑罰具有最後手段之特性,應受嚴格之限制,且須以罪責為基礎,與罪責相對應,不得超過罪責;繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限,應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違;復進一步闡釋:因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為 6月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為 7月有期徒刑。本來法院認為諭知 6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序,但因累犯加重最低本刑之結果,仍須宣告 7月以上有期徒刑,致不得為易刑處分等旨,而有上開解釋文之結論;更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理,作出:「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料,指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定,固係立法者為符合罪刑相當原則,而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後,即無違反罪刑相當原則之虞,此觀司法院釋字第669號第790號解釋自明(分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍,及意圖供製造毒品之用,而栽種大麻之個案,如遇有違法情節輕微,顯可憫恕之情形,依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰,縱使適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,有違憲法罪刑相當原則及比例原則,而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨)。況若謂法院就構成累犯之個案,僅於無法適用刑法第59條之規定時,始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑,則於行為人不符該條酌減其刑之規定,但有其他減刑事由之適用(例如刑法第19條第2項)時,仍得裁量不予加重最低本刑;而於僅符合刑法第59條之規定,別無其他減刑事由之個案,法院即使認仍有罪刑不相當之情形,亦無不加重最低本刑之裁量空間,核非事理之平,併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條,應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限,即使透過該規定調節,仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前,如認依累犯規定加重最低本刑,有罪刑不相當之情形,不論已否依刑法第59條規定酌減其刑,仍得依上開解釋意旨,裁量不予加重。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5073號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺
【上訴人即被告】楊○傑
  上列上訴人等因被告公共危險案件,不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審判決(108年度交上訴字第80號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度調偵續字第89號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人即被告楊○傑(下稱被告)有如原判決事實欄所載犯行明確,因而維持第一審論處被告肇事致人傷害逃逸罪刑之判決(累犯),駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
  三、檢察官上訴意旨略以:一構成累犯之案件,法院僅有於認該個案應量處最低法定刑,但又無法適用刑法第59條酌減其刑規定時,始得裁量不予加重最低本刑,此觀司法院釋字第775號解釋自明。原審就被告構成累犯之上開犯行,既依刑法第59條規定酌減其刑,自應加重最低本刑。其未依累犯規定加重最低本刑,所為裁量超出前開解釋範圍,亦與本院108年度台上字第1709、2479號判決先例不符,當屬違背法令。二本案罪質與被告構成累犯前案之酒後駕車相同,均係保護用路人安全,且刑法一再修正加重該2 罪之法定刑,亦可見國民意志反對酒後駕車及肇事逃逸之烈。而被告有多次酒後駕車之前案,前次酒後駕車係於民國106年10月17日所為,竟於107年2月21日再犯本案,顯未心生悔悟,甚且無照駕駛,罔顧用路人安全,均足見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。原審未依累犯規定加重最低本刑,自有適用法則不當之違法。又被告雖與被害人和解,惟此乃屬犯後態度,應為刑法第57條量刑之審酌事項,況依前述各情,亦難認其為本案犯行時有何足以引起一般人同情之客觀情狀,當無刑法第59條酌減其刑規定之適用。原審依該規定減刑,同有適用法則不當之違法云云;被告上訴意旨則以:其不知事情之嚴重性,始會離開肇事現場,犯後已自行到案,並與被害人和解,又其患有糖尿病,謀職不易,如入監執行,將失去目前穩定之工作,而致家庭困頓、破碎,請求給予緩刑云云。
  四、惟查:一有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定是否合憲,司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋,認為該規定不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則之意旨。而就前開違憲部分,該號解釋並指示立法者:「於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。」且要求法院,在法律修正前:「為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」然就法院裁量之射程範圍及是否加重最低本刑之條件,則無進一步之說明。惟參酌該號解釋理由書,首先闡明刑罰具有最後手段之特性,應受嚴格之限制,且須以罪責為基礎,與罪責相對應,不得超過罪責;繼而說明立法機關以法律規定法官所科處之刑罰種類及其上限,應與犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符,始與憲法罪刑相當原則及第23條比例原則無違;復進一步闡釋:因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為6月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序,但因累犯加重最低本刑之結果,仍須宣告7月以上有期徒刑,致不得為易刑處分等旨,而有上開解釋文之結論;更特別就涉及累犯要件科刑資料之處理,作出:「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料,指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」之指示。足徵本號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。參以刑法第59條之規定,固係立法者為符合罪刑相當原則,而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後,即無違反罪刑相當原則之虞,此觀司法院釋字第669號第790號解釋自明(分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍,及意圖供製造毒品之用,而栽種大麻之個案,如遇有違法情節輕微,顯可憫恕之情形,依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰,縱使適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,有違憲法罪刑相當原則及比例原則,而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨)。況若謂法院就構成累犯之個案,僅於無法適用刑法第59條之規定時,始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑,則於行為人不符該條酌減其刑之規定,但有其他減刑事由之適用(例如刑法第19條第2項)時,仍得裁量不予加重最低本刑;而於僅符合刑法第59條之規定,別無其他減刑事由之個案,法院即使認仍有罪刑不相當之情形,亦無不加重最低本刑之裁量空間,核非事理之平,併有邏輯上之矛盾。可見該號解釋提及刑法第59條,應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限,即使透過該規定調節,仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。從而法院於修法前,如認依累犯規定加重最低本刑,有罪刑不相當之情形,不論已否依刑法第59條規定酌減其刑,仍得依上開解釋意旨,裁量不予加重。故檢察官上訴意旨一所執原審裁量超出前開解釋範圍之指摘,自非適法之第三審上訴理由。至本院108年度台上字第1709號、第2479號判決,均僅認原判決依累犯規定加重最低本刑,並未違反罪刑相當原則,並無有關構成累犯之被告,如依刑法第59條之規定酌減其刑,即無依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑之闡釋,是檢察官上訴意旨執前開判決指摘原判決違法,亦有誤會。 二量刑之輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑,及是否為緩刑之宣告,均係實體法上賦予「量刑審酌者」之事實審法院得為自由裁量之事項;倘其裁量無明顯濫權或失當,作為「量刑審查者」之法律審自應予尊重,無許當事人依憑主觀任意指為違法。又同法第47條第1項累犯加重本刑之規定,乃係基於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後,理應生警惕作用,然卻故意再犯後罪,足見其有特別惡性,且前罪之徒刑執行無成效,其對刑罰之反應力薄弱,故加重後罪本刑之處罰。是後案有無累犯所表徵之特別惡性及刑罰反應力薄弱,自應依前述立法理由判斷之。原判決已敘明上訴人於本案固屬累犯,惟何以認定並無事證足徵其有特別重大惡性,或對於刑罰反應力薄弱之情形,揆諸上開解釋意旨,爰不依刑法累犯之規定加重其最低本刑;及其本件犯行如何在客觀上顯可憫恕,如科以法定最低度刑有期徒刑1年,有情輕法重之處,而依刑法第59條酌減其刑;並敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎,審酌刑法第57條各款所列一切情狀,而為量刑,並無不當,因而予以維持等旨;且就本件何以不符合宣告緩刑之法定要件,以及檢察官第二審上訴意旨指摘第一審適用刑法第59條酌減其刑不當云云,如何認為無理由等情,亦詳為論述。經核與前開解釋意旨並無不合;且維持第一審適用刑法第59條酌減其刑,及所為之量刑,均屬事實審法院裁量權之適法行使,並無顯然濫權失當,亦無理由不備或矛盾之違法。檢察官上訴意旨二以本案無顯堪憫恕之情形,及執非構成本案累犯之前案,指稱被告有特別惡性等節;以及被告上訴意旨以原審應為緩刑宣告云云,指摘原判決,俱係就原審量刑適法職權之行使,及原判決已明白說明之事項,再為爭執,皆難認係適法之第三審上訴理由。
  五、綜上,應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式,均予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年1月28日
  刑事第四庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官林海祥 法官侯廷昌 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年2月2日

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110-4【裁判字號】最高法院109年度台上字第3426號判決【裁判日期】民國110年01月28日


【案由摘要】偽造有價證券等罪【相關法規】刑事妥速審判法第9條(108.06.19)刑事訴訟法第267348條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就有罪部分提起第三審上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審法院之審判範圍?就此項法律爭議,本院先前裁判採肯定說,認為該不另為無罪諭知部分,仍為第三審法院之審判範圍,經第三審審理後,倘認應就有罪部分撤銷發回更審時,基於審判不可分原則,自應就不另為無罪諭知部分,併予發回(本院96年度台上字第4299號、97年度台上字第5444號、98年度台上字第2020號、104年度台上字第344號、106年度台上字第281號、107年度台上字第2950號、108年度台上字第4400號、109年度台上字第2616號等判決參照),而本庭經評議後,擬採與本院先前裁判不同之法律見解,經依法院組織法第51條之2第2項規定,向其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之意見,乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以 109年度台上大字第3426號裁定主文宣示:「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍」,並於裁定理由內說明:1、人民有受公正、合法及迅速審判之權利,為落實此項權利保障,刑事妥速審判法(下稱妥速審判法)於 99年5月19日制定公布,其中第9條於 100年5月19日施行,依該條第1項規定,除第8條情形外,檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件,若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴,被告必須承受更多之焦慮及不安,有礙其接受公平、迅速審判之權利,因此限制檢察官及自訴人之上訴權,符合無罪推定原則,及嚴格法律審之法旨,並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,基於相同之理由,亦有適用,始合於該規定之立法本旨。
   2、依刑事訴訟法第267條第348條第2項規定,固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條第1項前段亦規定:「上訴得對於判決之一部為之」,以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解,本院64年度第3次刑庭庭推總會議作成決議,雖表明裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的,在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟,以維持法之統一與形成,並糾正錯誤判決,以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外,檢察官或自訴人於第二審判決後,不續行追訴,或當事人對第二審判決並無不服,第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言,以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後,妥速審判法始制定公布,該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決,既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內,則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服,倘僅因被告提起上訴,其上訴為有理由時,即適用審判及上訴不可分之規定,一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理,不僅不尊重被告一部上訴之權利,且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益,相較於檢察官違反前述限制上訴之規定,對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴,反而被駁回,而使該不另為無罪諭知部分確定之情形,無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告,有違事理之平。因此,基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,並稽諸該法第9條第1項之規範目的,為維護法規範體系之一貫性,且基於尊重當事人一部上訴權,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形,採取體系及目的性限縮解釋,認該不另為無罪諭知部分,已非第三審審理之範圍,並無上開審判及上訴不可分規定之適用,而限縮案件單一性之效力。換言之,於此情形,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,倘本院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
   3、第三審為法律審,依刑事訴訟法第377條至第380條、第393條等規定,對第三審之上訴,係以判決違背法令為理由,而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象,此與第二審所採覆審制,顯然有別,亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時,始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理,擴大其調查範圍,不僅與上開規定有違,亦違反「無不服,即無審查」之上訴權核心理念。
  何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度,上訴所主張之內容自應有上訴利益,「無利益,即無上訴」可言,而不另為無罪諭知部分之判決,對於提起上訴之被告,顯無上訴利益。從而,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形,當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴,而將之排除在攻防對象之外,該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項,基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍,應認該部分並非第三審審判範圍,如此始無違第三審為法律審之本旨,避免被告受突襲性裁判。
   4、綜上,妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,該法之規定及其所揭示之原則,應優先適用。基於該法第9條第1項之規範目的,及維護法規範體系之一貫性,且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,對於刑事訴訟法第267條第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定,採取體系及目的性限縮解釋,於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分,並未一併上訴之情形,審判及上訴不可分原則即無適用之餘地,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,並非第三審之審判範圍。
  (二)本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3426號


【上訴人】PETRE GABRIELOVIDIU GELU TODIRICAIULIAN ALEXANDRU CIOT上一人
【選任辯護人】李翰洲律師
【上訴人】IOAN ADRIAN CODOBAN
【選任辯護人】林柏裕律師
  上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審更審判決(107年度上更一字第69號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6447、8980、8990、13351號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於PETRE GABRIEL、OVIDIU GELU TODIRICA、IOAN ADRIAN CODOBAN部分,及IULIAN ALEXANDRU CIOT 有罪部分均撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  壹、上訴人PETRE GABRIEL(下稱GABRIEL)、 OVIDIU GELU TODIRICA(下稱TODIRICA)、IOAN ADRIAN CODOBAN(下稱CODOBAN)部分,及IULIAN ALEXANDRU CIOT(下稱CIOT)有罪部分:
  一、本件原判決撤銷第一審關於GABRIEL、TODIRICA、CODOBAN共同偽造信用卡,及CIOT共同偽造信用卡、行使偽造信用卡部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯規定,從一重論處GABRIEL如其附表三之一所示共同偽造信用卡(13罪);TODIRICA 如其附表五之一所示共同偽造信用卡(13罪);CIOT如其附表七之一所示共同偽造信用卡(24罪)、行使偽造信用卡(8罪);及CODOBAN如其附表八之一所示共同偽造信用卡(14罪)各罪刑,並諭知相關之沒收及追徵,以及均宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境,固非無見。
  二、惟查:
  一、有罪之判決書,對被告有利之證據不採納者,應說明其理由,為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解,如不加採納,必須說明其不予採納之理由,否則即難謂無判決不備理由之違誤。又所謂接續犯,係指基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間及空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價較為合理,於此情形,得依接續犯關係論以包括一罪。原判決事實認定上訴人等與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於偽造信用卡之犯意聯絡,分別於其事實欄三、五、七之一、八所載時間前某時,在不詳地點,收受不詳集團成員交付信用卡資訊後,將之燒錄在普通磁條卡片載具而偽造信用卡,並持以前往自動櫃員機盜領款項等情(見原判決第6至8頁)。其中原判決事實欄三所載敘GABRIEL 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表三之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,並論以該附表所示偽造信用卡共13罪;其事實欄五所載敘TODIRICA偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表五之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,復論以該附表所示偽造信用卡共13罪;其事實欄七之一所載敘CIOT偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表七之一編號1、2、5、6、7-1、8-1、9、10、11、12、13、14、15、16、18、19、21、22、23-1、24-1、25、28-2、30、32所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,並論以該附表所示偽造信用卡共24罪;其事實欄八所載敘CODOBAN 偽造信用卡之犯罪時間分別為其附表八之一所示至銀行自動櫃員機提領時間前「某時」,復論以該附表所示偽造信用卡共14罪。惟原判決事實欄所載前開「某時」並未限定於何日,且上訴人等所偽造不同信用卡之地點亦均為不詳,依此記載,似不能排除上訴人等於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。又稽諸卷內資料,TODIRICA於偵查中供稱:在臺灣是從「阿里巴巴」購物平台購買製造偽卡之機器及空白卡片,假設我得到100組帳號,2、30分鐘內就可製造成偽卡等語(見偵字第6447號卷三第65頁反面);GABRIEL 於偵查中供稱:我先在網路上購買偽卡的電磁紀錄資料,之後再買空白金融卡,總共拿300張左右空白卡給COSMIN CONSTANTIN BARBU(下稱COSMIN),約分7、8次給COSMIN製作偽卡,COSMIN幾個小時後就會把做好的偽卡交給我等語(見偵字第6447號卷二第41頁反面、第42頁反面),而COSMIN亦於偵查中供承於其住處內扣案如原判決附表二之二所示讀卡機、空白卡等物,係供其製作偽卡所用等情(見偵字第6447號卷一第81-4頁),若其等上揭所述可信,即有共同於密切之時間及空間偽造不同信用卡之可能。原判決對上述有利於上訴人等之證據或辯解,並未說明何以不予採納之理由,難謂無判決不備理由之違誤。究竟上訴人等偽造不同信用卡,依一般社會觀念,在時間及空間上是否具有密切關係而難以強行分開?若否,其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何?攸關其等共同偽造信用卡犯行是否成立接續犯,猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清,而為不利於上訴人等之認定,本院前次發回意旨已詳細指明,原審仍未能就此調查,亦難謂洽。
  二、有罪判決書之事實欄,為判斷其適用法令當否之準據,法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實,翔實記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,並使事實與事實,事實與理由,以及理由與理由之間彼此互相適合,方為合法;若事實之認定前後不相一致,或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者,均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決於其事實欄七之一內認定CIOT與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於偽造信用卡、行使偽造信用卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡,於其附表七之一編號2-3 所載時間前某時,在不詳地點,收受不詳集團成員交付信用卡資訊後,將之燒錄在普通磁條卡片載具而偽造同編號所示信用卡,並持以前往同編號所示自動櫃員機盜領款項得手等情(見原判決第7頁倒數第7行至第8頁第6行);惟其於事實欄七之二卻又認定CIOT與不詳之國際性信用卡側錄及偽卡盜領集團成員,基於行使偽造信用卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡,於其附表七之一編號2-3所載時間前某時,收受不詳集團成員交付同編號所示偽造信用卡,並持以前往同編號所示自動櫃員機盜領款項得手等情(見原判決第8頁第10至18行),亦即原判決事實欄就CIOT如其附表七之一編號2-3 所示行為部分,究竟有無偽造信用卡犯行,前後認定已有矛盾。又原判決於其論罪理由欄肆、七之一先敘明:CIOT於附表七之一編號2-3、3、4、7-2、7-3、8-2、17、20、23-2、24-2、26、27、28-1、29所為,均係犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪;附表七之一編號31所為,係犯刑法第201條之1第2項行使偽造信用卡罪、第339條之2第3項、第1項違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪等旨(見原判決第31頁第7 至13行),惟於其論罪理由欄肆、七之四、五僅說明:CIOT關於其附表七之一編號3、4、17、20、26、27、29之犯行,係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物罪;其附表七之一編號31之犯行,係以一行為同時觸犯行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物未遂罪,均為想像競合犯,應依刑法第55條規定,各從一重之偽造信用卡、行使偽造信用卡罪處斷。CIOT於附表七之一所示行使偽造信用卡(計8 罪)犯行,犯意各別、行為互殊,應予分論併罰等旨(見原判決第32頁倒數第2行至第33頁第8行),對於CIOT如其附表七之一編號2-3、7-2、7-3、8-2、23-2、24-2、28-1所示行使偽造信用卡、違法由自動付款設備取得他人之物犯行部分,置而不論。則原判決前揭事實欄之記載,彼此互相齟齬;而其上開論罪理由欄之論敘,前後不相一致,依上述說明,難謂無判決理由矛盾之違誤。
  三、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用,本院無從據以自行判決,應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
  貳、原判決關於CIOT不另為無罪諭知部分:
  1、關於檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就有罪部分提起第三審上訴,該不另為無罪諭知部分,是否為第三審法院之審判範圍?就此項法律爭議,本院先前裁判採肯定說,認為該不另為無罪諭知部分,仍為第三審法院之審判範圍,經第三審審理後,倘認應就有罪部分撤銷發回更審時,基於審判不可分原則,自應就不另為無罪諭知部分,併予發回(本院96年度台上字第4299號、97年度台上字第5444號、98年度台上字第2020號、104年度台上字第344號、106年度台上字第281號、107年度台上字第2950號、108年度台上字第4400號、109年度台上字第2616號等判決參照),而本庭經評議後,擬採與本院先前裁判不同之法律見解,經依法院組織法第51條之2第2項規定,向其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之意見,乃以裁定將此法律爭議提案予本院刑事大法庭裁判。經本院刑事大法庭於民國110年1月27日以109年度台上大字第3426號裁定主文宣示:「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分已確定,並非第三審審判範圍」,並於裁定理由內說明:
  一、人民有受公正、合法及迅速審判之權利,為落實此項權利保障,刑事妥速審判法(下稱妥速審判法)於99年5月19日制定公布,其中第9條於100年5月19日施行,依該條第1項規定,除第8條情形外,檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例者為限。立法意旨乃對於第一審判決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決之案件,若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴,被告必須承受更多之焦慮及不安,有礙其接受公平、迅速審判之權利,因此限制檢察官及自訴人之上訴權,符合無罪推定原則,及嚴格法律審之法旨,並促使檢察官及自訴人更積極落實實質之舉證責任。而關於第9條第1項所稱維持第一審所為無罪判決,並不以在主文內諭知無罪者為限。實質上或裁判上一罪案件,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,基於相同之理由,亦有適用,始合於該規定之立法本旨。
  二、依刑事訴訟法第267條第348條第2項規定,固足認單一性案件有審判及上訴不可分原則之適用。惟同法第348條第1項前段亦規定:「上訴得對於判決之一部為之」,以保障上訴權人之一部上訴權。而為統一法律見解,本院64年度第3次刑庭庭推總會議作成決議,雖表明裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由而須撤銷發回者,應於判決理由載明該不另為無罪諭知部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,受發回之第二審法院,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判等旨。但第三審上訴之目的,在於對未確定之判決請求上級法院為司法救濟,以維持法之統一與形成,並糾正錯誤判決,以為具體之個案救濟。是除應依職權上訴之案件外,檢察官或自訴人於第二審判決後,不續行追訴,或當事人對第二審判決並無不服,第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言,以尊重上訴權人一部上訴之權利。而前開決議作成後,妥速審判法始制定公布,該法第9條第1項所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決,既包括第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者在內,則檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服,倘僅因被告提起上訴,其上訴為有理由時,即適用審判及上訴不可分之規定,一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理,不僅不尊重被告一部上訴之權利,且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益,相較於檢察官違反前述限制上訴之規定,對不另為無罪諭知部分提起第三審上訴,反而被駁回,而使該不另為無罪諭知部分確定之情形,無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告,有違事理之平。因此,基於妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,並稽諸該法第9條第1項之規範目的,為維護法規範體系之一貫性,且基於尊重當事人一部上訴權,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形,採取體系及目的性限縮解釋,認該不另為無罪諭知部分,已非第三審審理之範圍,並無上開審判及上訴不可分規定之適用,而限縮案件單一性之效力。換言之,於此情形,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,倘本院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。
  三、第三審為法律審,依刑事訴訟法第377條至第380條、第393條等規定,對第三審之上訴,係以判決違背法令為理由,而第三審法院原則上係以上訴理由所指摘之事項為審查對象,此與第二審所採覆審制,顯然有別,亦即以當事人就上訴第三審之理由有所主張時,始得對其主張之有無理由進行審查。倘第三審不於當事人所聲明不服之範圍內審理,擴大其調查範圍,不僅與上開規定有違,亦違反「無不服,即無審查」之上訴權核心理念。何況上訴乃對判決不服而請求救濟之制度,上訴所主張之內容自應有上訴利益,「無利益,即無上訴」可言,而不另為無罪諭知部分之判決,對於提起上訴之被告,顯無上訴利益。從而,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形,當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴,而將之排除在攻防對象之外,該部分自非第三審上訴理由所指摘之事項,基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍,應認該部分並非第三審審判範圍,如此始無違第三審為法律審之本旨,避免被告受突襲性裁判。
  四、綜上,妥速審判法為刑事訴訟法之特別法,該法之規定及其所揭示之原則,應優先適用。基於該法第9條第1項之規範目的,及維護法規範體系之一貫性,且考量法之安定性暨尊重當事人一部上訴之權利,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,對於刑事訴訟法第267條第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定,採取體系及目的性限縮解釋,於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,而檢察官就第一、二審判決說明不另為無罪諭知部分,並未一併上訴之情形,審判及上訴不可分原則即無適用之餘地,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,並非第三審之審判範圍。
  2、本院刑事大法庭既已就本件前揭法律見解歧異予以統一,則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
  本件原判決理由肆、七、六關於CIOT不另為無罪諭知部分,因與原判決關於CIOT有罪部分,有實質上一罪及裁判上一罪關係,且第一、二審均就此部分不另為無罪之諭知,僅CIOT就有罪部分提起第三審上訴,依上述說明,該不另為無罪諭知部分,業已確定,已非本院之審判範圍,併此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年1月28日
  刑事第四庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官江翠萍 法官侯廷昌 法官林海祥
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年2月1日

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110-5【裁判字號】最高法院110年度台上字第1611號判決【裁判日期】民國110年02月20日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第2條(110.01.20)毒品危害防制條例第17條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又 109年1月15日修正(同年7月15日施行)前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所稱審判中自白,既未明文指歷次審判程序,實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,咸認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆,致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意,乃將「審判中」修正為「歷次審判中」,並於立法理由中明列:「所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項,明定於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白,僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪,因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件,法院自應撤銷原判決另行改判,併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字修正,亦非原有實務見解或法理之明文化,依前揭說明,核屬刑法第2條第1項所指法律有變更,自應有上開新舊法比較規定之適用。
  (二)本件被告於偵查中曾自白,復於新法施行前(109年7月1日)在原審自白,依刑法第2條第1項前段規定,應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定,就各次犯行均減輕其刑等語,其法律適用,洵無違誤,無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1611號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
【被告】江O煜
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決(109年度上訴字第1655號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17005號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為被告江國煜有原判決事實欄所示之各犯行明確,因而撤銷第一審判決,改判仍論處被告犯販賣第二級毒品 3罪刑(均量處有期徒刑)。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由,俱有卷存資料可資覆按。
  三、上訴意旨略以:毒品危害防制條例第17條第2項於民國109年1月15日修正、同年7月15日施行,參考其立法理由所載,係立法者為杜適用疑義,修正文字俾法條明確化,非屬法律變更,應依一般法律適用原則,適用裁判時之新法。本件被告於第一審否認販賣第二級毒品犯行,不符合修正後「歷次」審判中均自白之要件,原判決依修正前規定予以減刑之寬典,有判決適用法則不當之違法。
  四、按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外,尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。又109年1月15日修正(同年7月15日施行)前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所稱審判中自白,既未明文指歷次審判程序,實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪,採行寬厚減刑之刑事政策,咸認係指案件起訴繫屬後,在事實審法院任何一審級之一次自白而言。嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆,致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意,乃將「審判中」修正為「歷次審判中」,並於立法理由中明列:「所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。故爰修正第2項,明定於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白,僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪,因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件,法院自應撤銷原判決另行改判,併此敘明。」足見修法後已限縮自白減輕其刑之適用範圍,顯非單純文字修正,亦非原有實務見解或法理之明文化,依前揭說明,核屬刑法第2條第1項所指法律有變更,自應有上開新舊法比較規定之適用。原判決本此意旨,於理由中說明:本件被告於偵查中曾自白,復於新法施行前(109年7月1日)在原審自白,依刑法第2條第1項前段規定,應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定,就各次犯行均減輕其刑等語,其法律適用,洵無違誤,無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
  五、檢察官上訴意旨,徒憑己見,任意指摘,與首述法定上訴要件不符,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月20日
  刑事第五庭審判長法官陳世雄 法官段景榕 法官鄧振球 法官汪梅芬 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-6【裁判字號】最高法院109年度台上字第1476號判決【裁判日期】民國110年02月24日


【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第155159-4條(109.01.15)
【裁判要旨】供述者於事件甫發生當時或前後,非預期供訴訟使用,基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄,除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外,若符合同條第3款規定,該事件備忘錄文書因具特信性,正確性極高且欠缺虛偽記載動機,亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄,係其依見聞所為書面陳述,而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據;且行、收賄對向皆成罪之雙方,若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典,為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險,除透過具結或交互詰問、對質,確保其真實性外,依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理,尚須有補強證據擔保該真實性,始能憑以對被告(對向犯之他方)論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時,既非預期供訴訟之用,其虛偽可能性較低、可信性極高,是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據,自非不可適用嚴格證明法則,調查其他補強證據後,綜合相關事證為整體觀察,以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質,即謂該事證於證明力之判斷概無作用。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1476號


【上訴人】臺灣高等檢察署 高雄檢察分署 檢察官 孫小玲
【被告】巫O利
  上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月14日第二審更審判決(108年度上更一字第39號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29797號、105年度偵字第3961、4473號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
  一、本件原判決撤銷第一審關於被告巫文利部分科刑之判決,改判諭知被告無罪,固非無見。
  二、按無罪之判決,依法應記載其理由,是對於被告被訴之事實及其不利之證據資料,如何不足以證明被告犯罪,均應逐一詳述其理由,否則即有判決理由不備之違法。卷查:
  (一)供述者於事件甫發生當時或前後,非預期供訴訟使用,基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄,除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外,若符合同條第3款規定,該事件備忘錄文書因具特信性,正確性極高且欠缺虛偽記載動機,亦有證據能力。縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄,係其依見聞所為書面陳述,而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據;且行、收賄對向皆成罪之雙方,若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典,為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險,除透過具結或交互詰問、對質,確保其真實性外,依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理,尚須有補強證據擔保該真實性,始能憑以對被告(對向犯之他方)論處罪刑。然該備忘文書紀錄製作當時,既非預期供訴訟之用,其虛偽可能性較低、可信性極高,是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據,自非不可適用嚴格證明法則,調查其他補強證據後,綜合相關事證為整體觀察,以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。究不得僅以其備忘紀錄具累積性質,即謂該事證於證明力之判斷概無作用。稽之案內資料,證人A1對於交付賄款時段、起始日期、更易交付賄款地點或頻率經過等枝節性事項,縱先後所述有異,然關於交付賄賂概況、嗣後配合被告休假或避免遭查緝而改變交款地點或頻率、賄求事項與目的等主要事實所述,則大致無悖(見偵查卷六第12至18頁、第一審卷三第5 至24頁、更審前原審卷五第239至240頁),並就警員勤區職掌、是否已提供查緝訊息等有利、不利被告之事項一併陳明,且據被告自陳與A1並無恩怨(見偵查卷六第139 頁)。若與前述證人(行賄者)所指非預期供訴訟使用之行賄備忘紀錄併同觀察,難認A1之累積性證述有何瑕疵可指。甚且A1證述首次交付賄款地點高雄市鳥松區吉同橋附近,距被告當時任職之高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所(下稱文山派出所)車程僅約4 分鐘;所稱配合被告休假時間更異之交款地點高雄市苓雅區自強三路、四維路口金礦咖啡店,與被告自承之住處距離僅160公尺,核與被告供承當時任職處所、住址各情(見偵查卷六第22、23、122、125頁)暨案內地圖資料(見偵查卷六第54、55頁)相符,並非毫無可佐。且依高雄市政府警察局鳳山分局於民國106年6月3日函送之被告涉案日期值勤狀況一覽表(見更審前原審卷三第1 、88頁),被告於A1所指各收賄日期(101年8月5日至104年5月3日之每月第1個星期日),除102年1月6日、8月4日、9月1日、10月6日、103年5月4日、6月1日、8月3日、11月2日、104年5月3日計9次未輪休外,其餘每月第1 個星期日均為輪休(共20次),該輪休日與A1所述相符,似屬信而有徵。又檢察官既起訴認被告多次收受賄賂犯行應分論併罰,乃原判決對於上開輪休日與A1指述內容相合部分,是否足以影響前述實質證據(行賄者證述)之證明力,可否保障其所述被告各收賄犯行之真實性而非虛構,未詳細取捨論斷各不利事證不予採取之理由,即逕以本案除行賄者A1之證述及行賄備忘紀錄外,別無其他補強證據可以佐證,及A1所述被告收賄日期中有數日並非被告輪休日,被告復無義務提出其於非輪休日期另有阻斷收賄之不可抗力事由,遽為被告無罪之諭知,不無理由欠備之違失。
  (二)依A1確認係其記載無誤之扣案行事曆內容觀之,A1於西元2012年曆12月2日處,同年12月2日、6月25及26日、8月5日、11月4日桌曆備忘欄分別記載被告姓氏或姓名,並特別附記「(PM)17:00」或「(下午)17:30」之時間(見偵查卷六第41、42、44至46頁)。甚且於西元2012年6月25、26日備忘欄位記明「每月月初的第一星期日下午17:30與家立格與巫文利見面」、「每月3間店、合計2萬元整」、「文山所」(見偵查卷六第44頁)。如若無訛,則A1證述係按事前約定之特定時間、地點與被告見面交付賄賂,或由被告於前次見面指定下次見面地點、時間,通常是早上10點,如果時間有變動,被告會告知下次是下午5點或5點半各情(見第一審卷三第5 至12頁),縱未查得雙方於前述期間另通訊相約見面時、地之通聯內容,是否即認悖於常情,似非毫無研求餘地。原判決未根據相關事證及A1先後多次證述內容詳予比較勾稽,說明取捨之理由,僅以A1證述雙方約定每月或每隔半 年交取賄賂,且時間、地點並不固定,又未說明何以未另事前聯繫即能順利完成20餘次賄賂交付,即認其證詞有重大瑕疵而難採信,並為有利被告之認定,難認無理由欠備之違法。
  (三)再公務員違背職務收受賄賂罪之不法核心在於公務員以其違背職務行為作為圖謀不法利益的工具,此類收受賄賂或不正利益犯行,因公務員實施或允諾實施特定違背職務行為,係作為相對人交付財物或利益之報償,其間之不法對價關係,既已提升國家體制功能遭受破壞之風險,為維護國家體制功能健全無虞,貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪,乃以公務員允諾或踐履之違背職務行為,與收受之報酬間具相當對價關係,且與行賄者就收受賄賂業意思表示合致,即足當之。至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務行為,以及係約定事前或事後給付,均非所問。是若收賄者明知行賄者交付之財物,係以其未來之違背職務行為作為報償,仍予收取,即應認為同意以其違背職務行為作為該財物或利益之對價,而有收受賄賂或不正利益之犯意。本件被告案發時既為文山派出所警員,依刑事訴訟法第231條第2項、第245條第3項及警察勤務條例第14條第19條等相關規定,司法警察知有犯罪嫌疑者,應即開始調查,將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官,並無勤區之限制;且司法警察對於偵查中因執行職務知悉之事項,除法律規定外,不得揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。至警勤區或警察局內各員警之勤務分配,僅具劃分行政責任功能,非謂員警對於未排輪出勤之賭博性電玩查緝相關事項,得任意打探或共同洩漏情資予業者藉以收取對價。依原判決理由欄五、(2)援引A1於第一審所述:「我就說能幫就盡量幫,不能幫我也不勉強,…我也沒有給他壓力…,他(指被告)才答應」、「因為我被抓怕了,我也賠怕了,…我想說給他(指被告)3家店2萬元也沒有很多錢,…他有消息時跟我講一下,我就很感謝他,…我只是買個心安而已」等語(見第一審卷三第22、23頁),依A1上開指證,其係以交付賄款作為被告允予洩露賭博性電玩查緝情資之對價。是若A1所述賄求目的及被告業應允並收受賄款各情屬實,不論被告實際上是否參與遊藝場賭博之查緝或筆錄製作,抑或有否踐履對方賄求之透露查緝情資等違背職務行為,均不影響其違背職務收受賄賂之成立與判斷。乃原判決未針對A1指證上情是否屬實,探究明白,即以「前往查緝遊藝場賭博一事,被告均未參與查緝及筆錄之製作,不論被告於各查緝臨檢日有無在派出所內、及其是否知悉上開遊藝場於各該日有被臨檢、筆錄內容、暨其與承辦員警同仁間之關係如何,均尚有疑問」,而為被告無罪之理由之一,難認無適用法則失當之違誤。
  三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年2月24日
  刑事第七庭審判長法官許錦印 法官何信慶 法官劉興浪 法官高玉舜 法官朱瑞娟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-7【裁判字號】最高法院110年度台上字第201號判決【裁判日期】民國110年02月24日


【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】中華民國刑法第7484條(110.01.20)
【裁判要旨】
  (一)按類推適用,係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則,於法律漏洞發生時,比附援用相類法規,以資填補,在罪刑法定原則之下,並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權,並非禁止任何差別待遇,立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第682號第750號第768號第788號等解釋參照)。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇,其目的係為追求正當公益,且所採手段與目的之達成間具合理關聯,並未違反平等原則,即不能認為有法律漏洞存在,自無逾越立法意旨,任予類推適用之餘地。刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告,係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件,其立法規範目的,是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告,惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢,或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時,經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀,認以暫不執行為適當,而暫緩其宣告刑(即 2 年以下有期徒刑、拘役或罰金)之執行,以促自新,並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效,是指有罪之科刑判決確定後,由於法定期間之經過,未執行其刑罰者,對其刑罰執行權歸於消滅之制度,以對於永續存在之一定狀態加以尊重,藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成,並無消滅刑罰宣告之效力,更不能視為已經執行刑罰,僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者,並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」,而不採舊刑法第90條第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其(有期徒刑)執行之免除」(如日本刑法第25條第1項第2款規定)等用語,是現行刑法第74條第1項第2款規定,顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形,難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成,倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者(刑法第85條第1項第2款、第2項、第3項規定參照),顯有可受歸責之事由,與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形,迥然有別,立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者,納入刑法第74條第1項緩刑要件之列,其差別待遇尚無顯不合理之處,並不違反平等原則,自不得擅將行刑權時效消滅後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者,類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定。
  (二)被告前因詐欺案件,經原審法院於民國93年7月13日以 00 年度○○字第0000號判決判處有期徒刑 2年6月確定,經送臺灣臺南地方檢察署以 00年度○字第0000號案件執行後,因拒不到案,經檢察官認已逃匿而發布通緝,於 102年4月13日因行刑權時效完成而消滅,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
  依上揭說明,自不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察,逕以行刑權時效之完成,乃國家已不得對被告執行該案刑罰,即不再有何執行之效力,而刑法第74條第1項(原判決漏載第1項)第2款規定,並未將行刑權時效消滅包括在內,乃立法疏漏,應予類推適用等理由,就本件被告受宣告之刑,認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用,尚嫌違誤。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第201號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林李嘉
【被告】方張O鳳
【選任辯護人】洪茂松律師
  上列上訴人因被告違反廢棄物清理法案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5月29日第二審判決(107年度上訴字第237號,第一審交付審判裁定案號:臺灣嘉義地方法院106年度聲判字第17號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
  一、原審撤銷第一審論處被告方張金鳳之科刑判決,改判仍論處被告犯修正前廢棄物清理法第46條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪刑,緩刑4年,並就被告被訴(裁定交付審判視為起訴)於如原判決附件所示坐落嘉義縣民雄鄉○○○段000地號土地虛線內四角形區域(下稱系爭土地,含A、B、C、D 部分,面積合計754平方公尺)以外之其餘承租土地,涉犯非法提供土地回填、堆置廢棄物罪部分,不另為無罪之諭知,固非無見。
  二、按類推適用,係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則,於法律漏洞發生時,比附援用相類法規,以資填補,在罪刑法定原則之下,並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7條保障之平等權,並非禁止任何差別待遇,立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求,應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,及其所採取之分類與規範目的之達成間,是否存有一定程度之關聯性而定(司法院釋字第682號第750號第768號第788號等解釋參照)。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇,其目的係為追求正當公益,且所採手段與目的之達成間具合理關聯,並未違反平等原則,即不能認為有法律漏洞存在,自無逾越立法意旨,任予類推適用之餘地。刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告,係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 」為要件,其立法規範目的,是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告,惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢,或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時,經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀,認以暫不執行為適當,而暫緩其宣告刑(即2年以下有期徒刑、拘役或罰金)之執行,以促自新,並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效,是指有罪之科刑判決確定後,由於法定期間之經過,未執行其刑罰者,對其刑罰執行權歸於消滅之制度,以對於永續存在之一定狀態加以尊重,藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成,並無消滅刑罰宣告之效力,更不能視為已經執行刑罰,僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者,並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」,而不採舊刑法第90條第2款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其(有期徒刑)執行之免除」(如日本刑法第25條第1項第2款規定)等用語,是現行刑法第74條第1項第2款規定,顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形,難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成,倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者(刑法第85條第1項第2款、第2項、第3項規定參照),顯有可受歸責之事由,與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形,迥然有別,立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者,納入刑法第74條第1項緩刑要件之列,其差別待遇尚無顯不合理之處,並不違反平等原則,自不得擅將行刑權時效消滅後,5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者,類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定。 經查,被告前因詐欺案件,經原審法院於民國93年7月13日以92年度上易字第1131號判決判處有期徒刑2年6月確定,經送臺灣臺南地方檢察署以93年度執字第3463號案件執行後,因拒不到案,經檢察官認已逃匿而發布通緝,於102年4月13日因行刑權時效完成而消滅,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽(見原審卷第1 宗第74頁)。依上揭說明,自不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑宣告要件。乃原審未察,逕以行刑權時效之完成,乃國家已不得對被告執行該案刑罰,即不再有何執行之效力,而刑法第74條第1項(原判決漏載第1項)第2款規定,並未將行刑權時效消滅包括在內,乃立法疏漏,應予類推適用等理由(見原判決第22、23頁),就本件被告受宣告之刑,認以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用,尚嫌違誤。
  三、依照卷內資料,第一審交付審判裁定係略以:被告基於非法提供土地堆置廢棄物之犯意,提供其向張O雄所承租之張羽忻所有坐落同上段000地號及張哲賓所有坐落同上段000地號土地(下合稱承租土地),委託江嘉雲(另案經判刑)於105年7、8月間起載運向經濟部水利署第五河川局購買之土方回填於系爭土地,並自105年10月間起,開始分次運載參雜廢磚塊、瀝青粒料、裝潢殘料等混合營建廢棄物之土石傾倒於承租土地,由挖土機予以整平、回填,因而認被告涉犯未經主管機關許可,提供土地堆置廢棄物罪嫌。第一審判決並據以論處罪刑。原判決則略以:原審曾於108年1月8日會同嘉義縣環境保護局人員黃國書至現場勘驗,經黃國書、張嘉雄及其代理人、被告、江嘉雲等人,共同確認被告於承租土地中堆置廢棄物之範圍僅及於系爭土地,經命嘉義縣大林地政事務所(下稱大林地政)測量並製作複丈成果圖,其面積合計為754 平方公尺(不含同上段000地號土地),因而就交付審判裁定所指被告於系爭土地以外之承租土地堆置廢棄物部分,不另為無罪之諭知(見原判決第5 至14頁)。惟卷附另案張O忻、張O賓請求交還土地之民事事件中,該案第一審法院民事庭法官於106年6月22日亦曾會同當事人至現場勘驗,並囑託大林地政測量而製作106年8月8日複丈成果圖,被告於該案之第一審及原審法院民事庭均自認伊於該複丈成果圖所示之J 部分(即同上段000地號土地上面積651.77平方公尺)上填埋磚塊、廢棄物之事實(見第一審法院重訴字第35號民事影卷第1宗第319至378頁、原審卷第4宗第239頁),倘若無誤,則原審嗣於108 年1月8日至現場勘驗之土地使用現狀,與第一審法院民事庭先前勘驗結果似有不同,且因非法提供土地堆置廢棄物罪,係屬即成犯,於堆置行為完成時犯罪即已成立,並不因嗣後變動原狀而受影響,則被告究竟於行為之初堆置廢棄物之土地範圍如何?仍有究明研酌餘地。原判決未予調查釐清並說明,遽為被告有利之認定,亦有證據調查職責未盡及理由不備之疏誤。
  四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而上開瑕疵影響於事實之認定,本院無可據以為裁判,應認原判決有撤銷發回原審更為審判之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年2月24日
  刑事第六庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官林英志 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月8日

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110-8【裁判字號】最高法院109年度台上字第1639號判決【裁判日期】民國110年02月25日


【案由摘要】違反營業秘密法【相關法規】公司法第4條(107.08.01)公平交易法第47條(106.06.14)營業秘密法第13-5條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)司法院釋字第329號解釋公布「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議(節錄)」解釋文,其理由書並闡釋:總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第38條第58條第2項、第63條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括我國主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括該國主管機關授權之機構或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議等旨甚詳。
  (二)我國加入世界貿易組織(World Trade Organization, 簡稱 WTO)所簽訂之世界貿易組織各項協定,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related Aspects ofIntellectual Property Rights, 簡稱 TRIPS)」,具有國內法律之效力。H000公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事,具有告訴權,而得合法提出告訴。(1)、我國以「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」向世界貿易組織秘書處申請加入世界貿易組織(即 WTO),並於 90年11月12日簽訂「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」,行政院於同年月14日以○00○字第000號函請立法院審議我國申請加入世界貿易組織條約草案,經立法院於同年月16日審議通過,並經總統於同年月20日簽署批准書,嗣致函世界貿易組織認證接受,我國即自 91年1月1日起成為世界貿易組織會員國。而世界貿易組織各項協定,即世界貿易組織設立協定及所屬之各項附屬協定亦為條約案之一部分,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定」係多邊貿易協定,對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外,依前揭司法院釋字第329號解釋意旨,其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定(條約),而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務,並由行政院函請立法院審議通過,且經總統簽署批准書並公布後,其位階同於法律,而具有國內法律之效力。(2)、前述「與貿易有關之智慧財產權協定」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準,世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力,亦得制定較高之保護標準,且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以:第1條「(第1項)會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護,惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」、「(第2項)本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1節至第7節各類智慧財產」、「(第3項)會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」,第3條「(第1項前段)除巴黎公約(1967)、伯恩公約(1971)、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外,就智慧財產權保護而言,每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」,而「本協定所稱『國民』,在世界貿易組織個別關稅領域會員,係指自然人或法人,於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條第1項及第2項之規定略為:會員應就(a)具有秘密性質,且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之,該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者;(b)因其秘密性而具有商業價值;且(c)合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟,以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。(3)、上揭「與貿易有關之智慧財產權協定」經立法院審議通過並經總統於 90年11月20日簽署批准書並公布後,外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者,該外國公司不論是否經我國政府認許,依「與貿易有關之智慧財產權協定」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害,在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下,取得不低於我國國民待遇之地位,而與我國公司相同,具有(普通)告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則,例外始允許私人提起自訴之法制設計,於 107年8月1日修正公布公司法第4條規定之前,未經我國政府認許之外國法人,不得提起自訴,依「與貿易有關之智慧財產權協定」第1條第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」之規定,尚與「與貿易有關之智慧財產權協定」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
  (三)公平交易法對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護,與營業秘密法對於營業秘密之保護等規定,以及公司法相關規定之沿革暨其規範效力:(1)、營業秘密法有鑑於刑法關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密,遂於 102 年1月30日增訂第13條之1之規定,將侵害符合該法第2條所定義營業秘密之行為,入罪處以刑罰,並自 102年2月1日生效施行,然未設有類如「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴」之(特別)告訴權規定。而公平交易法第36條就行為人違反該法第19條(現為第20條)所列各款規定,設有經中央主管機關限期命其停止(改正其行為或採取必要更正措施)而(逾期)未停止(未改正其行為或未採取必要更正措施),或停止後再為相同或類似違反行為者,處以刑罰之規定。且公平交易法第47條復規定:未經認許之外國法人或團體,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例,中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限;其由團體或機構互訂保護之協議,經(中央)主管機關核准者亦同。嗣公平交易法於 104年2月4日修正刪除第19條第5款:「『以脅迫、利誘或其他不正當方法,獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』,而有限制(或妨礙公平)競爭之虞者,事業不得為之」之規定,其立法理由說明「按營業秘密法對營業秘密之定義,已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』,且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益,爰將原條文第5款刪除,使該等違法行為類型,回歸營業秘密法規範」等旨,揭示符合營業秘密法對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」,移由營業秘密法加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條第5款規定之立法理由既曰「該(營業秘密)法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益……」等旨,可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變,尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法於 104年2月4日為上揭修正時,營業秘密法卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有(特別)告訴權之規定,應屬立法疏漏,而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之(特別)告訴權。何況,依本判決前揭三之(二)項下所述,亦無從否定未經認許之外國公司,在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,倘直接被害者,已取得不低於我國國民待遇之地位而具有(普通)告訴權。(2)、公司法考量在國際化之趨勢下,國內外交流頻繁,依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格,我國對此一既存事實宜予尊重,且為強化國內外公司之交流可能性,配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢,於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,而刪除該法原第4條後段「(本法所稱外國公司,謂以營利為目的,依照外國法律組織登記)並經中華民國政府認許,在中華民國境內營業之公司」,以及第375條「外國公司經認許後,其法律上權利義務及主管機關之管轄,除法律另有規定外,與中華民國公司同」之規定,且鑑於該法廢除認許制度後,宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力,乃並修正公布同法第4條第2項「外國公司,於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」之規定,以上均經行政院令自 107年11月1日生效施行。此後,關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,外國公司不論是否經我國政府認許,於我國法令限制內,確認與我國公司有同一之權利能力,亦即就其為直接被害人之受害事實,有(普通)告訴權而得合法提出告訴,使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項,以及上開修正後公司法之規定,關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實,有(普通)告訴權之規範意旨,歸於一致。(3)、至營業秘密法嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之(特別)告訴權規定,揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格,依司法院院字第533號解釋認為無提自訴之權,其營業秘密受侵害時,即無法循法律途徑尋求救濟,殊有礙於國際貿易之促進,且不利跨國公司來臺投資,爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體,以保護其權益」等旨,明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,並自同年11月1日生效施行,外國公司如未經我國政府認許,依前述修正後公司法第4條第2項之規定,該等外國公司係「於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」,而無營業秘密法上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格」可言。營業秘密法之上開增訂規定,固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」,然關於該等公司之「告訴權」,從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項及修正後公司法形成之法律體系而言,僅係重申確認之性質而已。故而,上揭公司法第4條第2項之修正,以及營業秘密法第13條之5之增訂,對於江○○等人所犯本件非法取得並使用 H000公司所有營業秘密案件而言,與法律是否規定須告訴乃論,或其內容與範圍之劃定,或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
  (四)本件 H000公司主張其所有如前揭與陶○○○有關之營業秘密遭江○○等 3人非法取得並使用,而於 106年2月14日委由律師向法務部調查局航業調查處○○調查站及臺灣高雄地方檢察署,對江○○等 3人涉有違反營業秘密法第13條之1第1項第4款犯嫌之事實提出告訴,難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴,遽對江○○等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當,因而撤銷第一審關於此部分之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同,然判決要旨與結論則無二致,於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1639號


【上訴人】江O元
【選任辯護人】江雍正律師 陶德斌律師 黃淳育律師
【上訴人】王O銘
【選任辯護人】鄭國安律師 劉怡孜律師 謝孟璇律師
【上訴人】莊O烽
【選任辯護人】鄭渼蓁律師 謝祥揚律師 蔡孟真律師
【上訴人】富利康科技股份有限公司代表人 江O元
【選任辯護人】江雍正律師 黃豐緒律師
  上列上訴人等因違反營業秘密法案件,不服智慧財產法院中華民國108年3月25日第二審判決(108年度刑智上訴字第5號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署 107年度偵字第2783號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、江O元、王O銘、莊O烽部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決以第一審判決認公訴意旨雖略稱:上訴人江O元、莊 O烽及王O銘(下合稱江O元等3人)分別係富利康科技股份有限公司之董事長、董事及廠長,而為該公司之代表人及受雇人,因執行業務,明知受僱於丹麥商Haldor Topsoe A/S公司(下稱HTAS公司)之丹麥籍工程師Peter Sehestedt Schoubye(下稱PS)所知悉並掌握之陶瓷濾器觸媒浸潤液體之原料、成分、比例、製作流程、技術繪圖、品質控制數據及上游供應商等相關營業秘密係HTAS公司所有,PS未經HTAS公司授權不得使用或洩漏,猶意圖為自己不法之利益,且損害營業秘密所有人HTAS公司之利益,透過PS洩漏而取得後,並予以使用於委外代工製造同類產品等情,因認江O元等3人均涉有營業秘密法第13條之1第1項第4款之非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌,然由於HTAS公司並無告訴權而未經合法告訴,因而對江O元等 3人均諭知公訴不受理之判決。惟經審理結果,以HTAS公司已釋明其所有之前述營業秘密符合營業秘密法第2條規定之秘密性、具有經濟價值及已採取合理保密措施等要件,並主張其所有之上開營業秘密遭受江O元等 3人不法侵害,且HTAS公司對於江O元等 3人所為上開犯嫌有告訴權並經合法告訴,認本件並無第一審判決所認有未經合法告訴致訴訟條件欠缺之情形,因而撤銷第一審關於江O元等 3人部分均諭知公訴不受理之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,已詳敘其形成心證之理由,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決關於江O元等 3人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  二、江O元等 3人上訴意旨略以:HTAS公司謂伊等有涉嫌非法取得並使用其所有關於陶瓷濾器觸媒浸潤液體營業秘密之行為,於民國106年2月14日委由律師向檢調機關申告伊等有本件侵害其營業秘密情事,經檢察官以伊等均涉犯營業秘密法非法取得並使用他人所有營業秘密罪嫌而提起公訴。惟上開罪名依營業秘密法第13條之3第1項規定,須告訴乃論,而我國與丹麥雖均簽訂世界貿易組織含互惠條款之相關協定而成為會員國,並有相互保護營業秘密之義務,但尚須我國制定具體之法律規定賦予丹麥國民在我國法權領域內具有告訴權,丹麥商HTAS公司在我國始得據以合法提出告訴。惟公司法係於107年8月1日始廢除外國公司之認許制度,並修正公布第4條第2項之規定,以外國公司於法令限制內與我國公司有同一之權利能力,故依HTAS公司於106年2月14日申告當時之公司法第4條規定,HTAS公司係未經我國經濟部認許之外國公司,在我國不能認其為法人,而僅為不具有權利能力之非法人團體。且營業秘密法迄至 109年1月15日始增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之特別告(自)訴權規定,上揭法律之修正與增訂,涉及HTAS公司告訴權之有無,自屬刑罰法律之變更,經比較新舊法律規定後,應依刑法第2條第1項前段規定,適用對伊等較為有利之舊法規定,亦即HTAS公司於上揭日期提出本件申告時並無告訴權,而屬不合法之告訴。更何況營業秘密法第15條設有互惠限制條款,即HTAS公司所屬國家丹麥,倘與我國無相互保護營業秘密之條約或協定,或依丹麥本國法令對我國國民之營業秘密不予保護者,則我國對HTAS公司之營業秘密亦得不予保護。詎原審未詳查究明上情,以HTAS公司對於本案具有告訴權,且已合法提出告訴為由,遽予撤銷第一審對伊等均諭知公訴不受理之適法判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,殊有違誤云云。
  三、惟查:(一)、司法院釋字第329號解釋公布「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議(節錄)」解釋文,其理由書並闡釋:總統依憲法之規定,行使締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案之權,憲法第38條第58條第2項、第63條分別定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲法所稱之條約,係指我國(包括我國主管機關授權之機構或團體)與其他國家(包括該國主管機關授權之機構或團體)或國際組織所締結之國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立法院審議等旨甚詳。
  (二)、我國加入世界貿易組織(World Trade Organization,簡稱WTO)所簽訂之世界貿易組織各項協定,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,簡稱 TRIPS)」,具有國內法律之效力。HTAS公司依據「與貿易有關之智慧財產權協定」關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害情事,具有告訴權,而得合法提出告訴。
  (1)、我國以「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域」向世界貿易組織秘書處申請加入世界貿易組織(即 WTO),並於90年11月12日簽訂「臺灣、澎湖、金門及馬祖個別關稅領域加入馬拉喀什設立世界貿易組織協定之議定書」,行政院於同年月14日以台90經字第067469號函請立法院審議我國申請加世界貿易組織條約草案,經立法院於同年月16日審議通過,並經總統於同年月20日簽署批准書,嗣致函世界貿易組織認證接受,我國即自91年1月1日起成為世界貿易組織會員國。而世界貿易組織各項協定,即世界貿易組織設立協定及所屬之各項附屬協定亦為條約案之一部分,其中包括「與貿易有關之智慧財產權協定」係多邊貿易協定,對世界貿易組織會員國除具有國際法之約束力外,依前揭司法院釋字第329號解釋意旨,其屬我國與國際組織所締結之國際書面協定(條約),而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務,並由行政院函請立法院審議通過,且經總統簽署批准書並公布後,其位階同於法律,而具有國內法律之效力。
  (2)、前述「與貿易有關之智慧財產權協定」揭櫫其相關條款為最低限度之保護標準,世界貿易組織會員國均應使該協定之規定發生效力,亦得制定較高之保護標準,且採行外國人享有與內國人民同等對待之國民待遇原則。揆其相關條款暨註釋分別規定略以:第1條「(第1項)會員應實施本協定之規定。會員無義務但得於其法律中提供較本協定所要求更廣泛之保護,惟不得牴觸本協定之規定。會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」、「(第2項)本協定所稱『智慧財產』係指第2篇第1 節至第7 節各類智慧財產」、「(第3項)會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民」,第3條條「(第1項前段)除巴黎公約(1967)、伯恩公約(1971)、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外,就智慧財產權保護而言,每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇」,而「本協定所稱『國民』,在世界貿易組織個別關稅領域會員,係指自然人或法人,於該關稅領域內有住所或有實際且有效之產業、商業之營業場所者」。又「與貿易有關之智慧財產權協定」第7節「未經公開資訊之保護」中第39條第1項及第2項之規定略為:會員應就(a)具有秘密性質,且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之,該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者;(b)因其秘密性而具有商業價值;且(c)合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟,以保持其秘密性之未公開資訊予以保護。
  (3)、上揭「與貿易有關之智慧財產權協定」經立法院審議通過並經總統於90年11月20日簽署批准書並公布後,外國公司之本國與我國同為世界貿易組織會員者,該外國公司不論是否經我國政府認許,依「與貿易有關之智慧財產權協定」前述關於最低限度保護標準及國民待遇之規定,就符合我國營業秘密法對於營業秘密定義規定之「未經公開資訊」遭受直接侵害,在刑事訴訟程序範疇之最低限度保護要求下,取得不低於我國國民待遇之地位,而與我國公司相同,具有(普通)告訴權。至自訴權因涉及我國刑事訴訟採行國家追訴原則,例外始允許私人提起自訴之法制設計,於 107年8月1日修正公布公司法第4條規定之前,未經我國政府認許之外國法人,不得提起自訴,依「與貿易有關之智慧財產權協定」第1條第1項後段關於「會員得於其本身法律體制及實務內,決定履行本協定之適當方式」之規定,尚與「與貿易有關之智慧財產權協定」前述最低限度保護標準及國民待遇之相關規定不悖。
  (三)、公平交易法對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之保護,與營業秘密法對於營業秘密之保護等規定,以及公司法相關規定之沿革暨其規範效力:
  (1)、營業秘密法有鑑於刑法關於侵害營業秘密之規定尚不足以有效保護營業秘密,遂於 102年1月30日增訂第13條之1之規定,將侵害符合該法第2條所定義營業秘密之行為,入罪處以刑罰,並自 102年2月1日生效施行,然未設有類如「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴」之(特別)告訴權規定。而公平交易法第36條就行為人違反該法第19條(現為第20條)所列各款規定,設有經中央主管機關限期命其停止(改正其行為或採取必要更正措施)而(逾期)未停止(未改正其行為或未採取必要更正措施),或停止後再為相同或類似違反行為者,處以刑罰之規定。且公平交易法第47條復規定:未經認許之外國法人或團體,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例,中華民國人民或團體得在該國享受同等權利者為限;其由團體或機構互訂保護之協議,經(中央)主管機關核准者亦同。嗣公平交易法於104年2月4日修正刪除第19條第5款:「『以脅迫、利誘或其他不正當方法,獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為』,而有限制(或妨礙公平)競爭之虞者,事業不得為之」之規定,其立法理由說明「按營業秘密法對營業秘密之定義,已包括原條文第5款所定『產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密』,且該法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益,爰將原條文第5款刪除,使該等違法行為類型,回歸營業秘密法規範」等旨,揭示符合營業秘密法對於營業秘密定義規定之「產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」,移由營業秘密法加以規範保護之意旨。上述刪除原公平交易法第19條第5款規定之立法理由既曰「該(營業秘密)法所規範侵害類型顯更廣泛周延,慮及法規範效益……」等旨,可徵整體法規範對於事業產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密等營業秘密加以保護之宗旨不變,尤係追求「更廣泛周延」之較高密度保護。然公平交易法於104年2月4日為上揭修正時,營業秘密法卻未配合增訂而仍無未經認許之外國法人有(特別)告訴權之規定,應屬立法疏漏,而非刻意限縮或排除未經認許外國法人之(特別)告訴權。何況,依本判決前揭三之(二)項下所述,亦無從否定未經認許之外國公司,在世界貿易組織架構下關於受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,倘直接被害者,已取得不低於我國國民待遇之地位而具有(普通)告訴權。
  (2)、公司法考量在國際化之趨勢下,國內外交流頻繁,依外國法設立之外國公司既於其本國取得法人格,我國對此一既存事實宜予尊重,且為強化國內外公司之交流可能性,配合實際貿易需要及國際立法潮流趨勢,於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,而刪除該法原第4條後段「(本法所稱外國公司,謂以營利為目的,依照外國法律組織登記)並經中華民國政府認許,在中華民國境內營業之公司」,以及第375條「外國公司經認許後,其法律上權利義務及主管機關之管轄,除法律另有規定外,與中華民國公司同」之規定,且鑑於該法廢除認許制度後,宜明定外國公司於我國究有如何之權利能力,乃並修正公布同法第4條第2項「外國公司,於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」之規定,以上均經行政院令自107年11月1日生效施行。此後,關於在世界貿易組織架構下受「與貿易有關之智慧財產權協定」規範之事項,外國公司不論是否經我國政府認許,於我國法令限制內,確認與我國公司有同一之權利能力,亦即就其為直接被害人之受害事實,有(普通)告訴權而得合法提出告訴,使具有國內法律效力之「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項,以及上開修正後公司法之規定,關於未經認許之外國公司就其營業秘密直接被害之事實,有(普通)告訴權之規範意旨,歸於一致。
  (3)、至營業秘密法嗣再於 109年1月15日增訂第13條之5「未經認許之外國法人,就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟」之(特別)告訴權規定,揆其立法理由說明「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格,依司法院院字第533號解釋認為無提自訴之權,其營業秘密受侵害時,即無法循法律途徑尋求救濟,殊有礙於國際貿易之促進,且不利跨國公司來臺投資,爰……增訂未經認許之非本國法人得為訴訟主體,以保護其權益」等旨,明顯係立法過程缺乏橫向聯繫之瑕疵。蓋公司法業於 107年8月1日廢除外國公司之認許制度,並自同年11月1日生效施行,外國公司如未經我國政府認許,依前述修正後公司法第4條第2項之規定,該等外國公司係「於法令限制內,與中華民國公司有同一之權利能力」,而無營業秘密法上述立法理由所云「外國法人如未經我國認許,並未取得法人資格」可言。營業秘密法之上開增訂規定,固係創設而賦予未經認許外國公司以「自訴權」,然關於該等公司之「告訴權」,從前揭「與貿易有關之智慧財產權協定」規範事項及修正後公司法形成之法律體系而言,僅係重申確認之性質而已。故而,上揭公司法第4條第2項之修正,以及營業秘密法第13條之5之增訂,對於江O元等人所犯本件非法取得並使用HTAS公司所有營業秘密案件而言,與法律是否規定須告訴乃論,或其內容與範圍之劃定,或告訴權之有無暨其行使、撤回與否之刑罰法律變更無涉。
  (四)、本件HTAS公司主張其所有如前揭與陶瓷濾器觸媒浸潤液體有關之營業秘密遭江O元等 3人非法取得並使用,而於106年2月14日委由律師向法務部調查局航業調查處基隆調查站及臺灣高雄地方檢察署,對江O元等3人涉有違反營業秘密法第13條之1第1項第4款犯嫌之事實提出告訴,難謂並非對於告訴乃論之罪業已合法提出告訴。原判決以第一審誤認本案未經合法告訴,遽對江O元等 3人均諭知公訴不受理之判決為不當,因而撤銷第一審關於此部分之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,其理由論述與本院上揭說明雖不盡相同,然判決要旨與結論則無二致,於法尚無不合。江O元等 3人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形,徒憑己意指摘原判決違誤,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆諸首揭規定及說明,其等上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回。
  貳、富利康科技股份有限公司部分:最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,刑事訴訟法第376條第1項第1款定有明文。本件檢察官起訴上訴人富利康科技股份有限公司被訴違反營業秘密法案件,認應依營業秘密法第13條之4前段之規定,科以同法第13條之1第1項所規定之罰金刑,而原審係撤銷第一審對富利康科技股份有限公司諭知不受理之判決,改判諭知發回臺灣高雄地方法院更審,依上述規定,既經第二審判決,復無上開條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形,自不得上訴於第三審法院,乃富利康科技股份有限公司復提起本件第三審上訴,顯為法所不許,是其上訴為不合法,亦應駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月25日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官沈揚仁 法官王敏慧 法官林靜芬 法官蔡憲德
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-9【裁判字號】最高法院110年度台上字第1548號判決【裁判日期】民國110年02月26日


【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第159-3條(109.01.15)性侵害犯罪防治法第17條(104.12.23)
【裁判要旨】被告以外之人於審判中因所在不明傳喚不到者,其於司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款,定有明文;性侵防治法第17條第1款亦明定:性侵害犯罪之被害人,因性侵害致身心創傷無法陳述,其警詢中之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據。又司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款規定做出合憲性限縮解釋,解釋文略以:上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權;在證據評價上,法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內,系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背;解釋理由並謂:上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」之特別規定,具有例外規定之性質,其解釋、適用,應依循相關憲法意旨,從嚴為之各等語。換言之,被告以外之人,如為性侵害犯罪之被害人,且因性侵害致身心創傷而無法陳述時,其警詢中陳述之證據能力有無之判斷,法院於性侵防治法第17條第1款規定除應從嚴解釋、適用外,並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施;於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述,得例外容許為證據者,除刑事訴訟法第159條之1至 159條之5之定有規定外,性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即,當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人,而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時,其警詢中陳述之證據能力之有無,因性侵防治法第17條第1款屬特殊性規定,自應依該規定及前述解釋意旨,從嚴解釋、適用;若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形,而係因所在不明傳喚不到者,法院仍得依刑事訴訟法第159條之3第3款規定,判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到,無關性侵害之身心創傷,即應排除刑事訴訟法第159條之3之第3款之適用。否則,被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形,將因與性侵防治法第17條第1款至第3款規定不合而應一律排除,顯不切實際,亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現,於法規範意旨亦屬有違。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1548號


【上訴人】甲○○
【原審辯護人】廖威斯律師
  上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月12日第二審判決(109年度侵上訴字第43號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1536號),由原審之辯護人代為上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴,刑事訴訟法第346條前段定有明文;本件係上訴人甲○○之原審辯護人廖威斯 律師,於法定上訴期間內,為上訴人之利益,以上訴人之名義具狀提起第三審上訴,合先敘明。次按,刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人攜帶兇器對甲女(卷內代號00號,姓名詳卷,下稱被害人)強制性交之犯行,已經明確,因而維持第一審論處其犯攜帶兇器強制性交罪刑(處有期徒刑7年10月),並依法諭知沒收之判決。從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、上訴意旨略以:(一)本件被害人之警詢陳述不合性侵害犯罪防治法(下稱性侵防治法)第17條第1款至第3款所列情狀,縱其屢經傳喚無故未到庭,為確保被告之對質詰問權,警詢之陳述即不得作為證據。亦即,上開規定係刑事訴訟法第159條之3規定之特別規定,有關被害人之警詢陳述有無證據能力之判斷,應優先適用,原判決逕依刑事訴訟法之前開規定,認被害人之警詢陳述得為證據,自有認事用法之違誤。且司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款有關被害人警詢陳述得為證據之規定做出合憲性解釋(本院按:實為合憲性限縮解釋,詳後述),並以該規範目的旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之;法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權,在證據評價上法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性等語。可見,若容許被害人在無身心受創致不能陳述等原因,無故不到庭接受被告詰問,法院尚能依刑事訴訟法第159條之3條規定使被害之人警詢陳述「死而復生」,例外具有證據能力,無異剝奪被告之對質詰問權,不利被告訴訟防禦,於司法院前揭解釋意旨亦屬有違。況被害人接受警方詢問時未有社工陪同,亦不合性侵防治法第17條各款之事由。
  (二)被害人經法院傳喚,刻意不到,已侵害上訴人之對質詰問權,此時法院即應依前述司法院解釋意旨,予上訴人補償,如傳喚製作被害人筆錄之員警,使上訴人對其詰問;或依職權勘驗警詢錄音光碟,以確認筆錄是否合於刑事訴訟法第159條之3規定。乃原審未予補償程序及機會,自有調查職責未盡之違法,亦有違上開解釋精神。其次,上訴人已提出與被害人之和解書,其上記載當日純屬誤會,被害人表明撤回告訴意願等情;況事後上訴人與被害人一同離開旅館,仲介本件性交易之證人亦表示被害人未對其特別表明被性侵,原判決未究明前述有利上訴人之證據,逕以被害人之警詢筆錄為本案之唯一及主要依據,即有調查不備及違反前開解釋情形。
  四、惟按:(一)被告以外之人於審判中因所在不明傳喚不到者,其於司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之3第3款,定有明文;性侵防治法第17條第1款亦明定:性侵害犯罪之被害人,因性侵害致身心創傷無法陳述,其警詢中之陳述,經證明具有可信性之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據。又司法院釋字第789號解釋,就性侵防治法第17條第1款規定做出合憲性限縮解釋,解釋文略以:上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的,為訴訟上採為證據之例外與最後手段,其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者,為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益,基於憲法公平審判原則,應採取有效之訴訟上補償措施,以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上,強化被告對其他證人之對質、詰問權;在證據評價上,法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據,並應有其他確實之補強證據,以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內,系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背;解釋理由並謂:上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據」之特別規定,具有例外規定之性質,其解釋、適用,應依循相關憲法意旨,從嚴為之各等語。換言之,被告以外之人,如為性侵害犯罪之被害人,且因性侵害致身心創傷而無法陳述時,其警詢中陳述之證據能力有無之判斷,法院於性侵防治法第17條第1款規定除應從嚴解釋、適用外,並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施;於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述,得例外容許為證據者,除刑事訴訟法第159條之1至159條之5之定有規定外,性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外規定。亦即,當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人,而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時,其警詢中陳述之證據能力之有無,因性侵防治法第17條第1款屬特殊性規定,自應依該規定及前述解釋意旨,從嚴解釋、適用;若該被害人並無因性侵害致身心創傷而無法陳述情形,而係因所在不明傳喚不到者,法院仍得依刑事訴訟法第159條之3第3款規定,判斷其警詢陳述得否為證據。非謂被害人之傳喚未到,無關性侵害之身心創傷,即應排除刑事訴訟法第159條之3之第3款之適用。否則,被害人警詢陳述後死亡、罹患重疾、身心障礙致記憶喪失等情形,將因與性侵防治法第17條第1款至第3款規定不合而應一律排除,顯不切實際,亦有礙國家刑罰權之實現及真實之發現,於法規範意旨亦屬有違。卷內僅有被害人之2 次警詢筆錄,其後經檢察官、法院多次依卷內相關住址依法傳喚,輔以電話查詢、告知期日,以及多次拘提後,被害人均未到庭;其未到庭原因與因性侵害致身心創傷似無明確相關;原審亦已排除被害人在監、所,並依上訴人之聲請勘驗被害人之警詢光碟,有相關之卷證資料可查。足見被害人確因所在不明,經傳喚、拘提無著;原審為使上訴人行使其詰問權,亦已善盡一切可能;為確保被害人之警詢筆錄與陳述相符,亦已勘驗有爭執部分之警詢光碟;復已說明被害人陳述何以有可信之特別情況,及係證明犯罪事實之存否所必要,認合於刑事訴訟法第159條之3第3款規定,得為證據之理由(見原判決第2至4頁),經核,並無不合。上訴意旨就已經原判決明白論斷、說明之事項,依憑己意,重為爭執,自非合法之上訴第三審理由。
  (二)原判決認上訴人有前述犯行,係以上訴人坦承取出空氣槍及電擊棒向被害人展示,其後與被害人性交等事實,並依憑被害人之警詢陳述,以及監視器錄影畫面、LINE訊息紀錄等證據資料,為其論斷之依據,並敘明:上訴人自承其見到被害人發現假鈔、擔心其生氣大叫,遂取出空氣槍並告稱「不要大叫,我這還有一支電擊棒,錢我等一下會領給你」,暴斃丸是擔心甲女報警、想嚇嚇她;又稱其曾對被害人表示要聽話,不聽話的話、吃了會暴斃,不要亂叫,被害人看到槍會害怕沒錯各等語;被害人亦表示上訴人說「我不會傷害你,如果你好好配合我,絕對不會受到任何傷害」,繼而取出電擊棒對我說「你只要不出聲,我就不會對你做任何動作,我要讓你知道這是真是假,不要跟我開玩笑,這玩笑是開不起」,並使電擊棒發出啪啪聲音等情;再佐以應召站人員事後曾傳送訊息強烈指責上訴人,以及雙方係初次見面,並無交誼,被害人係出於性交易之目的而前往旅館,當無可能同意無償或以明顯低於約定價格之條件與上訴人從事性行為,上訴人先後持空氣槍、電擊棒指向被害人,客觀上足以使人心生畏怖而壓迫其意思決定自由;加以上訴人具有男性體型、力量之生理優勢,縱令被害人並未積極抵抗而容任上訴人對其實施性交,仍屬違反被害人之意願等語(見原判決第4至7頁)。有關被害人被害後之反應,亦敘明:被害人係為從事性交易而前往旅館,其突遭本件,慮及性交易之不法行為恐遭警查獲,已難期待必有立即反應、大聲呼救以謀解圍,或即時採取訴追手段;其為求順利獲取其餘報酬而選擇暫時隱忍,並偕同上訴人離開旅館,但因上訴人仍藉故拒不付款,方始向前開應召站人員轉知此情並報警處理,尚非明顯違背常情;被害人雖與上訴人和解具狀撤回告訴,然和解原因多端,且涉及案發後兩人交往過程,實與本件犯罪事實無直接關連,無從採為有利上訴人之認定等語(見原判決第7、8頁)。並無僅以被害人之警詢陳述作為唯一或主要依據,或調查職責未盡及判決不備理由之違法情形。上訴意旨就屬於原審採證認事職權,且經原判決論斷之事項,依憑己見,任意指摘,難認係合法之上訴第三審理由。
  五、依上說明,本件上訴人之上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年2月26日
  刑事第五庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官楊真明 法官李麗珠 法官林瑞斌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月2日

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110-10【裁判字號】最高法院110年度台上字第2340號判決【裁判日期】民國110年03月09日


【案由摘要】傷害【相關法規】中華民國刑法第304條(107.06.13)
【裁判要旨】刑法第304條強制罪所保護之法益,係人之意思決定自由與意思實現自由,其所謂之妨害人行使權利,乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為,不論其為公法上或私法上之權利,均包括在內。而是否妨害人行使權利,必須檢驗是否有手段目的之可非難性,倘行為人之行為,已該當正當防衛、緊急避難,或為依法令之行為,即已阻卻違法,自係法之所許,難認係妨害他人行使權利;即便行為人之行為不符合法定阻卻違法事由,仍應藉由對強制手段與強制目的之整體衡量,以判斷是否具有社會可非難性。倘依行為當時之社會倫理觀念,乃屬相當而得受容許,或所侵害之法益極其微小,不足以影響社會之正常運作,而與社會生活相當者,即欠缺違法性,尚難以該罪相繩。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2340號


【上訴人】艾○偉
【選任辯護人】吳順龍律師 黃佩成律師
  上列上訴人因傷害等罪案件,不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年4月30日第二審判決(108年度上易字第106號,起訴案號:臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第163號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
  一、本件原審審理結果,認上訴人艾偉有其犯罪事實欄所載傷害及強制之犯行明確,因而撤銷第一審無罪之判決,改判依想像競合犯之規定,從一重論上訴人以傷害罪,並諭知免刑,固非無見。
  二、惟查:(一)刑法第304條強制罪所保護之法益,係人之意思決定自由與意思實現自由,其所謂之妨害人行使權利,乃妨害被害人在法律上所得為之一定作為或不作為,不論其為公法上或私法上之權利,均包括在內。而是否妨害人行使權利,必須檢驗是否有手段目的之可非難性,倘行為人之行為,已該當正當防衛、緊急避難,或為依法令之行為,即已阻卻違法,自係法之所許,難認係妨害他人行使權利;即便行為人之行為不符合法定阻卻違法事由,仍應藉由對強制手段與強制目的之整體衡量,以判斷是否具有社會可非難性。倘依行為當時之社會倫理觀念,乃屬相當而得受容許,或所侵害之法益極其微小,不足以影響社會之正常運作,而與社會生活相當者,即欠缺違法性,尚難以該罪相繩。又審理事實之法院,對於被告有利及不利之證據,應一律加以注意,並綜合全部證據資料,本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷,倘僅論列其中一面,卻置他面於不顧,而為說明理由,即有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。
  (二)本件原判決犯罪事實欄記載告訴人高君鳳手持手機拍攝學生,經上訴人告誡後,告訴人置之不理,待警員陪同上訴人返回案發地點,告訴人將手機鏡頭轉朝上訴人方向拍攝,經上訴人一再表示「不要拍我」,告訴人此時仍持續拍攝,已逾越持續注視、監看、蒐證之合理範圍,超過依社會通念所能容忍的界線,欠缺正當理由,而達到侵害上訴人公開場域隱私權、肖像權及資訊自主權之程度,構成現在不法之侵害等情(見原判決第1、2頁),理由欄並敘明此部分認定所憑之法則、證據及論理,認定告訴人不聽勸阻持續拍攝被告之行為,屬不法侵害之行為等旨(見原判決第35至41頁),倘屬無訛,則告訴人此部分行為是否已非合法之權利行使?上訴人伸手將告訴人手機取走,阻止其持續拍攝之行為,是否欠缺社會可非難性,而不得以強制罪相繩?皆有研求之餘地。乃原判決未說明上訴人之行為是否具有社會相當性,而欠缺違法性,即逕行認定上訴人取走告訴人手機之行為雖屬正當防衛,但防衛過當,仍構成強制罪等旨,此部分自有理由不備之違法。
  (三)原判決依憑告訴人手機拍攝影片之勘驗內容、證人即到場處理警員陳志勇、紀成忠於第一審之證述為據,認警員已介入上訴人與告訴人之間的糾紛,上訴人並無再以私力拿取告訴人手機,行使防衛行為之必要。然依第一審之勘驗筆錄所載,警員到場後,告訴人手機拍攝的畫面向右拍攝上訴人,上訴人出現在畫面中央,雙手插腰;拍攝畫面正對上訴人,上訴人手指畫面,將手遮住鏡頭,告訴人回以:「我為什麼不能拍你?」上訴人以手遮住畫面,並向警察表示:「我不喜歡拍,你叫她不要拍。」兩位警員走向告訴人,某警員告訴告訴人:「小姐不要這樣。」告訴人回以:「我的孩子唸這所學校,如果我的孩子在這所學校。」上訴人自警員後方走向告訴人,並表示:「不要拍我。」同時以手伸向鏡頭阻擋拍攝,疑似有碰撞到鏡頭的聲響,畫面被遮住,以下都沒有內容(第一審卷第151、152頁)。再參上開影像之擷圖畫面,於上訴人伸手拿取告訴人手機之際,其人即在畫面正中央,警察已不在畫面內(警卷第27頁),告訴人似於警員到場處理時,仍不聽警員勸阻,於上訴人走過來要其不要拍攝時,告訴人亦無罷(縮)手之舉,復無拍攝現場交通車違規之情形。又陳志勇於第一審證稱因上訴人至派出所請求協助糾紛問題,其等想說可以排解,到場後有看到告訴人拍攝娃娃車與上訴人,告訴人有對上訴人的臉部進行拍攝,就其等所學,在場並無任何強制力阻止告訴人拍攝,其只是去將雙方隔開,其等有嘗試阻止告訴人拍攝上訴人,但告訴人仍繼續拍攝等語(第一審卷第128至131頁),紀成忠於第一審亦證稱其到場時有要求告訴人禁止拍攝,(禁止有無法律上依據?)好像沒有;搶手機時,其距離雙方很近,因其等當時試圖隔開雙方等語(第一審卷第134、136頁)。原判決並未引用陳志勇所證關於警員到場,告訴人仍持續拍攝上訴人,經警員勸阻告訴人,但告訴人仍持續拍攝上訴人等證據資料,據以整體評價警員介入並制止告訴人拍攝上訴人時,上訴人拿取告訴人手機之行為,是否合於採行正當防衛之急迫性及必要性要件,資以判斷本件有無正當防衛之適用,或有無防衛過當之情形,其逕認本件上訴人拿取手機行為具有急迫性,故屬正當防衛,但不具備必要性,故為防衛過當,難謂無證據上理由之矛盾及判決理由不備之違法。
  三、以上或為上訴理由所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違背法令之情形,影響事實之確定,本院無可據以為裁判,應將原判決撤銷,發回原審法院更為審判。
  四、依刑事訴訟法第397條第401條,作成本判決。
  中華民國110年3月9日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官林海祥 法官江翠萍 法官侯廷昌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月16日

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110-11【裁判字號】最高法院110年度台抗字第253號裁定【裁判日期】民國110年03月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429-2429-3條(109.01.15)
【裁判要旨】再審聲請程序,固屬於裁定程序,而裁定之審理,除法院於裁定前,認為有必要時,得調查事實者外(刑事訴訟法第222條第2項參照),原則上毋須經當事人到庭陳述意見。惟刑事訴訟法關於再審程序之規定,於109年1月8日修正,並於同年月10日施行,立法者基於再審制度之目的係發現真實,避免冤抑,對於確定判決以有再審事由而重新開始審理,攸關當事人及被害人權益甚鉅,乃增訂刑事訴訟法第429條之2規定:「除顯無必要者外,應通知聲請人及其代理人到場,並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場,或陳明不願到場者,不在此限」。所謂顯無必要者,係指聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回,或聲請顯有理由而應逕予裁定開啟再審而言,法院原則上應賦予再審聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會,並聽取檢察官及受判決人之意見,以釐清聲請再審是否合法及有無理由。亦即肯認被告於原判決確定後,再審聲請程序審理中仍享有在場及陳述意見權之保障。而該次修正,並同時增訂刑事訴訟法第429條之3第1、2項規定:「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據,法院認有必要者,應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由,得依職權調查證據」,賦予再審聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在,聲請法院調查之權利,且明定法院為查明再審之聲請有無理由,得依職權調查證據。其立法意旨乃為填補再審聲請人因取證困難或取證能力之不足(諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄或監視錄影紀錄為業者或私人保管持有、新鑑定方法或技術出現等),以釐清確有證據證明聲請人主張之再審事由,發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能,俾平反冤抑。而關於刑事訴訟法第429條之2通知到場及聽取意見之規定,於法院依同法第429條之3規定聲請或職權調查證據之情形亦有適用。可見立法者已肯認,被告於聲請再審案件之調查證據程序中,除顯無必要者外,得主張在場及陳述意見權。再酌以德國立法例,認法院因調查聲請再審之證據,訊問證人或鑑定人,或進行勘驗時,檢察官、被告及辯護人皆得在場(德國刑事訴訟法第369條第3項參照),賦予聲請再審案件之檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時,有在場並陳述意見之機會。益徵聲請再審之案件,當事人於法院為證據調查時(如訊問證人或鑑定人,或實施勘驗等)之在場及陳述意見權,攸關當事人之權益,且為體現正當法律程序原則之重要一環,除當事人同意放棄、有依法得不予其在場之例外情狀或在場有妨害調查者外,應不得任意剝奪之。進而言之,通常訴訟程序之案件,倘當事人於該證據調查程序進行時並未在場,除法律另有規定外,依刑事訴訟法第165條第1項、第288條之1第1項規定,法院事後應踐行法定程序,將該項證據調查之結果,向被告及其辯護人宣讀或告以要旨,並使其表示意見,始與正當法律程序原則無違。而聲請再審之案件,縱法院依法未予再審聲請人在場權,然除法院應為准予開啟再審之裁定外,參酌上揭刑事訴訟法第429條之23之立法意旨、德國立法例,暨在場及陳述意見權屬被告在訴訟法上之基本權利,法院事後仍應將該項證據調查之結果(如證人證詞、勘驗結果、鑑定報告等)告知再審聲請人,予其到場並陳述意見之機會,方得確保法治國公平法院之具體實現。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第253號


【抗告人】吳○男
  上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年12月8日駁回聲請再審之更審裁定(109年度聲再更二字第4號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,應由臺灣高等法院花蓮分院更為裁定。
【理由】
  一、本件抗告人吳○男對原審法院97年度上訴字第42號刑事確定判決(下稱原確定判決)聲請再審,主張該案內通訊監察錄音,就其與詹旻樺使用公用電話之對話內容,足以證明或係合資購買毒品,或僅單純介紹藥頭買賣,並無販賣營利意圖之事實,且通訊監察錄音帶之實質內容,未經原審調查審酌,因抗告人取證困難,請求准予調取抗告人案發時所使用行動電話00000(下稱0955電話)、0000(下稱0931電話)於民國96年2月16日至96年3月16日間(下稱系爭期間),與詹旻樺之監聽錄音紀錄,而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。原裁定以:經調取0931電話之通訊監聽錄音而為勘驗,發現均係以錄音帶之方式紀錄,有部分錄音帶無法播放,而依併同錄音帶綑縛之現存通訊監察對象通聯明細,0931電話於系爭期間僅有1 筆與非行動電話之通聯,經播放確認後,並無對話內容;所調取之通訊監察錄音帶,僅有說明通話之「月、日、時、分、秒」,並無來電或去電號碼之說明,若無通聯明細,無從得知被監聽人之通話對象等情,有勘驗筆錄可參。基上,上開通訊監察錄音,無從證明抗告人有上揭所主張之對話內容;且因錄音帶有部分無法播放,通聯紀錄亦無法確認其完整性,故難以確認0931電話於系爭期間與非行動電話之詳實通話情形。另調取0955電話之通訊監察錄音帶,最後一通電話紀錄經勘驗結果,無聲音或聲音模糊難辨內容,有勘驗筆錄足稽,已無從確認抗告人所述遭承辦員警栽贓之真實性。因認抗告人之主張,顯不足以動搖原確定判決結果,與聲請再審之要件不相符合,而駁回本件再審之聲請,固非無見。
  二、經查:(一)被告聽審權屬於憲法第16條保障人民訴訟權之一(司法院釋字第482號解釋參照),其內涵包括資訊請求權(請求獲得充分訴訟資訊)、表達請求權(請求到場陳述或辯明訴訟上意見,下稱在場及陳述意見權)、注意請求權(請求注意被告陳述及表達)等。刑事訴訟法之再審,乃屬非常程序,係為救濟原確定判決之認定事實錯誤而設置之制度,與通常訴訟程序有別,亦因其為非常程序,要不免與確定判決安定性之要求相違。再審聲請程序,固屬於裁定程序,而裁定之審理,除法院於裁定前,認為有必要時,得調查事實者外(刑事訴訟法第222條第2項參照),原則上毋須經當事人到庭陳述意見。惟刑事訴訟法關於再審程序之規定,於109年1月8日修正,並於同年月10日施行,立法者基於再審制度之目的係發現真實,避免冤抑,對於確定判決以有再審事由而重新開始審理,攸關當事人及被害人權益甚鉅,乃增訂刑事訴訟法第429條之2規定:「除顯無必要者外,應通知聲請人及其代理人到場,並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場,或陳明不願到場者,不在此限」。所謂顯無必要者,係指聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回,或聲請顯有理由而應逕予裁定開啟再審而言,法院原則上應賦予再審聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會,並聽取檢察官及受判決人之意見,以釐清聲請再審是否合法及有無理由。亦即肯認被告於原判決確定後,再審聲請程序審理中仍享有在場及陳述意見權之保障。而該次修正,並同時增訂刑事訴訟法第429條之3第1、2項規定:「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據,法院認有必要者,應為調查。法院為查明再審之聲請有無理由,得依職權調查證據」,賦予再審聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在,聲請法院調查之權利,且明定法院為查明再審之聲請有無理由,得依職權調查證據。其立法意旨乃為填補再審聲請人因取證困難或取證能力之不足(諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄或監視錄影紀錄為業者或私人保管持有、新鑑定方法或技術出現等),以釐清確有證據證明聲請人主張之再審事由,發揮定讞後刑事判決之實質救濟功能,俾平反冤抑。而關於刑事訴訟法第429條之2通知到場及聽取意見之規定,於法院依同法第429條之3規定聲請或職權調查證據之情形亦有適用。可見立法者已肯認,被告於聲請再審案件之調查證據程序中,除顯無必要者外,得主張在場及陳述意見權。再酌以德國立法例,認法院因調查聲請再審之證據,訊問證人或鑑定人,或進行勘驗時,檢察官、被告及辯護人皆得在場(德國刑事訴訟法第369條第3項參照),賦予聲請再審案件之檢察官、被告及辯護人於法院調查證據時,有在場並陳述意見之機會。益徵聲請再審之案件,當事人於法院為證據調查時(如訊問證人或鑑定人,或實施勘驗等)之在場及陳述意見權,攸關當事人之權益,且為體現正當法律程序原則之重要一環,除當事人同意放棄、有依法得不予其在場之例外情狀或在場有妨害調查者外,應不得任意剝奪之。進而言之,通常訴訟程序之案件,倘當事人於該證據調查程序進行時並未在場,除法律另有規定外,依刑事訴訟法第165條第1項、第288條之1第1項規定,法院事後應踐行法定程序,將該項證據調查之結果,向被告及其辯護人宣讀或告以要旨,並使其表示意見,始與正當法律程序原則無違。而聲請再審之案件,縱法院依法未予再審聲請人在場權,然除法院應為准予開啟再審之裁定外,參酌上揭刑事訴訟法第429條之23之立法意旨、德國立法例,暨在場及陳述意見權屬被告在訴訟法上之基本權利,法院事後仍應將該項證據調查之結果(如證人證詞、勘驗結果、鑑定報告等)告知再審聲請人,予其到場並陳述意見之機會,方得確保法治國公平法院之具體實現。
  (二)勘驗,係由法院或檢察官感官知覺,對犯罪相關之人、物、地等證據,親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查方法,屬法定證據方法之一種,其程序自當適法、公正、確實。聲請再審之案件,法院依刑事訴訟法第429條之3規定為調查證據進行勘驗時,自得適用刑事訴訟法之勘驗章節相關規定(含刑事訴訟法第4243條)。勘驗於審判中由法院,偵查中由檢察官實施之,此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而各級法院之法官助理,僅係承法官之命,辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務,並無實施勘驗之權限。又刑事訴訟法第219條明定行勘驗程序時準用同法第150條規定,除有法定例外情形外(如被告受拘禁,或認其在場於行勘驗時有妨害者),被告及審判中之辯護人均有在場權;除急迫情形外,勘驗之日、時及處所,尚應事先通知在場權人。此即勘驗之在場權及其例外。聲請再審之案件,再審聲請人於法院勘驗時,若有法定之例外情狀而未在場,揆諸上揭說明,法院事後自應將勘驗之調查結果告知再審聲請人,通知其到場並聽取意見,予以意見表達之機會,始符正當法律程序原則。
  (三)本件原審對抗告人聲請調查其0931電話、0955電話通訊監察錄音帶內容,認為有調查之必要,准予調取並實施勘驗。原審於勘驗上開錄音帶時,雖抗告人在監執行,有在場權之例外情狀,而無須通知其在場,然上開通訊監察錄音帶之內容,涉及有利抗告人認定之爭點釐清,原審亦認有實施勘驗之必要,揆諸上揭說明,原審事後卻未將該項證據勘驗之結果告知抗告人,予其到場及陳述意見之機會,有原審訊問筆錄、勘驗筆錄在卷可考(見原審卷第49至51、55至56頁),已有適用法則不當之違法;此外,觀之該次勘驗似由原審之法官助理為之,該份勘驗筆錄之末僅蓋有法官助理張齡之之戳章,並未記載實施時間,亦未記載原審法官曾到場實施勘驗,有上開勘驗筆錄可稽,原審所踐行之勘驗程序亦非合法。
  乃原審竟以該勘驗筆錄,遽認抗告人之主張不可採,顯不足以動搖原確定判決結果,而逕予駁回其再審之聲請,難認適法。
  三、抗告意旨執以指摘原裁定不當,非無理由,應將原裁定撤銷,由原審更為適法之裁定。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。
  中華民國110年3月9日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官林海祥 法官江翠萍 法官林恆吉
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月15日

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110-12【裁判字號】最高法院110年度台上字第2082號判決【裁判日期】民國110年03月10日


【案由摘要】違反洗錢防制法【相關法規】
【裁判要旨】刑事訴訟法關於以聲音及影像相互傳送之科技設備詢問或訊問(下稱遠距訊問)境外證人之規定,雖付之闕如,迄國際刑事司法互助法於 107年5月2日公布施行,依同法第2條規定:有關國際間之刑事司法互助事項,依條約;無條約或條約未規定者,依本法;本法未規定者,適用刑事訴訟法及其他相關法律之規定。第31條第1項復規定:向受請求方提出詢問或訊問我國請求案件之被告、證人、鑑定人或其他相關人員之請求時,得依受請求方之法律規定請求以聲音及影像相互傳送之科技設備,將詢問或訊問之狀況即時傳送至我國。至此,我國法院或檢察官得依法律規定以遠距訊問境外之證人,除取得具有證據能力之證言以發見真實以外,並兼顧被告對質詰問權之保障。查我國與加拿大並未訂有司法互助條約或協定,關於我國法院以遠距訊問在加拿大境內之證人,自國際刑事司法互助法公布施行以後,應依該法所定程序為之,始為適法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2082號


【上訴人】蔡○庭
【選任辯護人】葉雅婷律師
【上訴人】邢○智
【選任辯護人】曾國龍律師 許嘉芬律師
【上訴人】黃○添 楊正平
  上列上訴人等因違反洗錢防制法案件,不服臺灣高等法院中華民國109年8月19日第二審判決(106年度金上訴字第6號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第12073、18934號;追加起訴案號:同署104年度偵字第1183號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、上訴人蔡○庭、邢○智及黃○添部分
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審經審理結果,認定蔡○庭、邢○智及黃○添有如原判決事實欄所載:蔡○庭、邢○智及黃○添對於提供他人帳戶可能作為掩飾重大犯罪不法所得使用均有所預見,基於縱然帳戶供洗錢使用仍不違反本意之不確定故意,蔡○庭、邢○智與陳○歐(另由第一審發布通緝中)並基於共同詐欺、掩飾因自己重大犯罪所得財物洗錢之犯意聯絡,黃○添與上訴人楊正平則基於掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢犯意聯絡,先由蔡○庭依陳○歐指示覓得邢○智有償提供其名下玉山銀行外幣帳戶;黃○添另受陳○歐指示覓得楊正平有償提供合茂科技資訊有限公司(下稱合茂公司)名下玉山銀行帳戶,備供跨國匯款使用。陳○歐所屬詐欺集團成員取得邢○智之銀行帳號以後,即於民國103年3月12日凌晨2時15分許,駭入加拿大商Berezan Management Ltd.執行長RalphBerezan之電子郵件信箱,冒用Ralph Berezan名義,寄送虛偽指示轉帳之不實郵件予其財務經理Chris Yababuski ,致Chris Yababuski陷於錯誤,於同日凌晨2時34分,以網路轉帳加拿大幣34萬元至邢○智之玉山銀行外幣帳戶內。邢○智嗣接獲銀行通知到帳,於同日下午3 時45分許,前往辦理換匯為新臺幣(以下如未註記幣別,均同)926萬4200元,並提領其中之900萬元現金交付與蔡○庭。蔡○庭繼依陳○歐指示,除扣除蔡○庭及黃○添之報酬各45萬元、12萬6000元以外,其餘則全數交付與黃○添。黃○添另偕同楊正平於同年月14日前往銀行辦理結匯為美金22萬6398.95元存入合茂公司之玉山銀行帳戶內,再以三角貿易匯出款名義,分別匯出至大陸地區SUNSHINE AUTO INDUSTRIAL CO., LTD 及HEROQUICKLY INTERNATIONAL CO.,LTD 等陳○歐指定之境外帳戶,以共同掩飾自己或他人因重大犯罪所得之財物等犯行明確,因而撤銷第一審關於諭知蔡○庭、邢○智、黃○添均無罪部分之判決,經比較新舊法後,改判依想像競合之例,從一重論處蔡○庭、邢○智 共同犯105年12月28日修正前(下稱修正前,本次修法於106年6月28日施行,原判決主文漏載「修正前」)洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪刑;及論處黃○添共同犯修正前(原判決主文漏載「修正前」)洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由,俱有卷存證據資料可資覆按。
  三、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。卷查:(1)原判決所引共同被告蔡○庭於警詢所為不利於邢○智之陳述,均經邢○智及其選任辯護人於原審明示同意作為證據(見原審卷第2 宗第402、403頁)。(2)原判決所引卷內以IP位址查詢工具「全球Whois 」系統查詢結果之文書證據,係以其內容即:IP網址00.000.000.000所在位置在南非等情作為證據方法(見原判決第10頁),其性質屬於書證,內容則為供述證據。蔡○庭、邢○智及其等選任辯護人於原審亦均明示同意具有證據能力(見原審卷第1 宗第88、89頁),迄原審言詞辯論終結前,又均未爭執其證據能力。原審審酌上揭各該證據之作成情況,亦認適當,並經合法調查,因認蔡○庭於警詢所為之陳述及IP位址查詢結果文書均具有證據能力,已於理由內詳加論敍說明(見原判決第4、5頁),揆之上開規定,並無不合。
  四、刑事訴訟法關於以聲音及影像相互傳送之科技設備詢問或訊問(下稱遠距訊問)境外證人之規定,雖付之闕如,迄國際刑事司法互助法於107年5月2日公布施行,依同法第2條規定:有關國際間之刑事司法互助事項,依條約;無條約或條約未規定者,依本法;本法未規定者,適用刑事訴訟法及其他相關法律之規定。第31條第1項復規定:向受請求方提出詢問或訊問我國請求案件之被告、證人、鑑定人或其他相關人員之請求時,得依受請求方之法律規定請求以聲音及影像相互傳送之科技設備,將詢問或訊問之狀況即時傳送至我國。
  至此,我國法院或檢察官得依法律規定以遠距訊問境外之證人,除取得具有證據能力之證言以發見真實以外,並兼顧被告對質詰問權之保障。查我國與加拿大並未訂有司法互助條約或協定,關於我國法院以遠距訊問在加拿大境內之證人,自國際刑事司法互助法公布施行以後,應依該法所定程序為之,始為適法。原判決引用加拿大籍證人Chris Yababuski於原審109年7月15日審理庭經依我國刑事訴訟法規定具結後之證言(見原判決第9頁),資為不利於蔡○庭、邢○智、黃○添等之證據,係依循檢察官依同法第30至32條等規定,向加拿大提出遠距訊問Chris Yababuski 請求之聲請。原審爰依法提出請求書囑託外交部向加拿大相關機關提出司法互助請求獲准以後,始於同日以遠距訊問之方式,並依我國刑事訴訟法規定,於Chris Yababuski 具結前,告以具結之義務及偽證之處罰,並命朗讀結文後具結及簽署結文,始依法進行詰問等相關程序。蔡○庭及其辯護人均在場參與,並未對訊問程序表示任何異議等情,有卷附檢察官蒞庭補充理由書、原審108年7月18日、108年10月1日函(稿)、外交部108年7月26日函及原審109年7月15日審判筆錄可稽(見原審卷第2宗第220頁、第272至274頁、第393至420頁)。至於Chris Yababuski 於原審106年12月6日審理期日所為陳述,固未依我國刑事訴訟法規定具結,然原判決並未引為本件不利認定之判斷基礎,業經原判決敘明綦詳(見原判決第5頁)。並無蔡○庭上訴意旨所指採證違法之情形存在。
  五、接續犯之所以僅成立實質上一罪,非僅行為人主觀上係基於單一犯意,尚由於其所著手實行之自然意義上數行為,或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為,在時空上具有密切關係,且侵害同一法益,即學理上所謂「重覆性接續犯」,或因係組成犯罪行為之各動作,先行之低度行為,因尚未能完成其犯罪,而再繼續後行之高度行為,以促成其犯罪結果,致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收,即學理上所謂「相續性接續犯」,其各行為之獨立性均極為薄弱,依一般社會通念,認應合為包括之一行為,予以評價,較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為,需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性,而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係,始得認係重覆性接續犯。而修正前洗錢防制法所稱之「洗錢」行為,依同法第2條之規定,係指:一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。該法立法目的,依同法第1條規定:為防制洗錢,追查重大犯罪,特制定本法。 即旨在防止洗錢者利用洗錢行為掩飾其犯罪事實,妨礙重大犯罪之追查(立法理由參照)。其保護之法益係國家對於重大犯罪之訴追及處罰權。如行為人主觀上為掩飾自己或他人數個因不同重大犯罪之不法所得,而為不同之洗錢行為,雖於密接之時間內為之,然既係妨害國家對於行為人所犯不同案件之追查及處罰權,侵害數個國家法益,且其各次之洗錢行為,又與不同之前置犯罪聯結,依社會通念,顯難認其各次行為間不具有獨立性,應全部視為一體而僅論以一罪。蔡○庭、黃○添及楊正平固經臺灣高等法院以105年度金上訴字第37號判決,認定蔡○庭先提供知情之黃○宏經營之豐匯貿易有限公司(下稱豐匯公司)名下臺灣安泰商業銀行(下稱安泰銀行)帳戶帳號予陳○歐,陳○歐所屬詐欺集團其他成員即於103年3月13日晚間6時許,破解大陸地區天一貿易公司(下稱天一公司)0000000 @000.com 帳號電子郵件,佯以該公司職員「xiaofei 」名義,發送不實之電子郵件予美商夏麗貿易公司(Xiali Trading Company ,下稱美商夏麗公司)之項目負責人Helen及經辦人Karli,致美商夏麗公司陷於錯誤,依指示於103年3月14日匯款美金20萬9,575元(折合新臺幣約634萬3,835元)至豐匯公司名下安泰銀行帳戶內。蔡○庭再與黃○宏前往銀行辦理結匯為新臺幣後,輾轉匯款至豐匯公司安泰銀行中崙分行帳戶及黃○宏個人於華南商業銀行帳戶後,全數予以提領,除扣除黃○宏及蔡○庭之報酬以外,其餘由蔡○庭轉交予黃○添,存入楊正平上揭合茂公司玉山銀行帳戶,再以三角貿易匯出款名義,匯出至大陸地區ZHEJIANG DOYIN PUMP INDUSTRY CO.,LTD帳戶內等情,因而撤銷第一審關於黃○添、楊正平犯洗錢罪,及蔡○庭、黃○宏犯詐欺取財罪部分之科刑判決,改判論處黃○添、楊正平共同犯修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪刑,及蔡○庭、黃○宏共同犯詐欺取財罪刑;暨維持第一審關於論處蔡○庭、黃○宏共同犯修正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪刑部分之判決,駁回蔡○庭、黃○宏此部分各在第二審之上訴確定,有卷附上揭案號歷審判決書可稽(附於本院卷內,下稱前案)。則蔡○庭、黃○添及楊正平所犯前案與本案所為洗錢行為,其犯罪時間固然甚為接近,犯罪手法亦屬相同,然既係為掩飾陳○歐、蔡○庭分別詐欺天一公司及Berezan Management Ltd.不同犯罪事實所為之不同洗錢行為,彼此間均具有獨立性,依一般社會健全觀念,不能認係出於單一之決意,於密切接近之時、地,接續實施侵害同一法益之接續犯。是前案與本案並無接續犯實質上一罪關係,而屬數罪,並非同一案件,本案自不受前案確定判決效力所及。蔡○庭上訴意旨謂:前案與本案具有接續犯實質上一罪關係,前案既已判決確定,本件即應為免訴之諭知云云,顯係誤解法律,核無可取。
  六、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷,俱屬事實審法院之職權,苟無違背證據法則,自不能指為違法。原判決綜合Ralph Berezan、Chris Yababuski等人之證詞,及指示Chris Yababuski 匯款之郵件IP位址查詢結果,係自南非發出,蔡○庭並陳稱:陳○歐曾提及其上手係一位非洲友人等語,足認該指示匯款之郵件並非當時人在夏威夷之RalphBerezan所為。而Chris Yababuski受騙匯款至邢○智名下帳戶,再輾轉透過蔡○庭、黃○添、楊正平以合茂公司之帳戶匯出。且蔡○庭、邢○智、黃○添與陳○歐互為同學關係,因陳○歐許以高額報酬而尋覓、提供人頭帳戶並充當「車手」提(解)款等情,並卷內相關證據,憑以論斷本件確係陳○歐所屬詐欺集團成員駭入Ralph Berezan 電子郵件信箱後,冒用Ralph Berezan名義發送電子郵件指示ChrisYababuski 匯款。至於Berezan Management Ltd.帳戶內資金是否充裕,並不影響本件關於Chris Yababuski 因受詐欺而匯款之認定。復敘明:(1)蔡○庭具有專科學歷,有相當之工作經歷。因陳○歐許以高額(本件僅轉手即可獲取45萬元)報酬,而蒐集人頭帳戶以供跨國匯款使用。除本件邢○智帳戶以外,另蒐集陳威龍帳戶及囑前案之黃○宏虛設豐匯公司,以申辦銀行法人帳戶從事境外匯款,事前更囑黃○宏須自行承擔日後責任,不能牽涉他人等情。另邢○智具有大學學歷,更自承在大眾銀行任職逾13年,於提領本件匯款時並簽署「洗錢防制法定資料」而受告知,已難諉為不知。並陳稱:伊曾在大眾銀行工作14年,本案款項要匯往大陸,要走地下通匯,伊其實很猶豫要不要提領,原本在想要不要報案等語。其等既對於提供邢○智帳戶可能係用於收取、掩飾詐欺或其他財產犯罪所得有所預見,仍以之收取巨額匯款,再由邢○智出面提領現金交付蔡○庭轉手匯往大陸地區,以掩飾本件詐欺犯罪所得,自有詐欺及洗錢之不確定故意。復於款項匯入以後,參與結匯、提領等取得實質管領權能等詐欺取財構成要件行為,並非僅單純提供帳號而已。(2)又黃○添僅須出面取款即可獲取高額(6萬7500元)報酬。並陳稱:伊因陳○歐介紹認識蔡○庭,並依陳○歐指示與蔡○庭見面,清點蔡○庭交付之現金,經扣除伊自己及楊正平之報酬後,其餘現金再依陳○歐指定之帳戶,指示楊正平透過合茂公司帳戶匯出等語。而黃○添明知伊所提領款項之來源與合茂公司間並無任何業務上之關聯,合茂公司與匯出對象之間亦無任何商業往來,顯非因三角貿易而生之資金流動。其主觀上對於合茂公司帳戶係用以掩飾他人因重大犯罪所得財物,應有所預見,卻仍透過合茂公司帳戶匯出其自蔡○庭取得之巨額現金,以切斷資金與前置犯罪之關聯性,自有掩飾他人因犯罪所得財物之洗錢不確定故意。並對於蔡○庭、邢○智及黃○添否認犯行,蔡○庭辯稱:本件並無證據證明 ChrisYababuski 是否確受詐欺而匯款,伊亦未參與詐欺犯罪構成要件行為。且陳○歐僅告知匯款目的為貨款,並依指示聯繫邢○智取款以後再交由黃○添、楊正平匯出款項,並無隱匿或掩飾犯行云云。邢○智辯稱:本件伊之帳戶及印鑑章自始均在伊自己保管當中,並未做為人頭帳戶使用。且ChrisYababuski 於公司資金不足之情況下,竟仍得以順利匯出款項,其指稱係遭詐欺而匯出款項,應不足採信云云。及黃○添辯稱:伊主觀上對於蔡○庭交付之款項係不法犯罪所得並無認知,且於本件接受調查中詳實供述匯款之方式及流向,從無隱匿或掩飾等洗錢犯行云云,究竟如何均不足採信。暨證人即博煒實業有限公司(下稱博煒公司)採購主任葉月娥雖證稱:該公司曾因與奈及利亞客戶業務往來而收受合茂公司之匯款等語,惟同時亦證稱:後來合茂公司又第2 度以貨款名義匯入款項,但博煒公司之國外客戶之前曾發生電腦被駭而匯款情事,且博煒公司從事國際貿易出口,並無內銷業務,不應接受來自臺灣公司匯款,因合茂公司匯款不符商業常規,而予拒絕等言。依葉月娥上揭證詞,不能排除陳○歐及其詐欺集團以詐欺犯罪所得匯入博煒公司帳戶而清償自己積欠該奈及利亞公司債務,或冒用該奈及利亞公司名義向博煒公司訂購商品之可能性。自不能僅憑葉月娥上揭證詞,逕為蔡○庭對於該匯款主觀上並無犯罪所得認知之有利認定。
  核原判決所為論述,俱與經驗法則、論理法則不相悖離,亦無理由欠備情形,自不能指為違法。
  七、犯修正前洗錢防制法第11條第1項至第4項之罪,在偵查或審判中自白者,減輕其刑,同條第5項後段固有明文。而所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原判決理由已說明蔡○庭於偵查、審理中雖均坦承有提供邢○智之帳戶予陳○歐使用及轉帳、匯出等事實,惟否認有洗錢犯行,關於洗錢主觀犯意及客觀犯行,均未自白,並無上揭減輕其刑規定之適用等情,於法並無不合。蔡○庭上訴意旨指摘原判決未依法減輕其刑有所違誤云云,並非適法。
  八、又刑罰之量定,事實審法院本有自由裁量之權,倘量刑時係以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條所列各款情狀,而所量定之刑既未逾法定刑範圍,復無違反比例、公平及罪刑相當原則者,自不得任意指為違法。且適用刑法第59條酌減其刑與否,及是否宣告緩刑,亦均屬法院得依職權自由裁量之事項,原審雖未適用該項規定酌減其刑或為緩刑之宣告,均不生違背法令之問題。原判決以邢○智、黃○添之責任為基礎,具體審酌我國因詐欺集團跨國從事犯罪,橫行全球,以致被譏為詐欺王國,形象低落。其等竟貪圖厚利,從事境外詐騙、跨國洗錢犯罪,除重創我國聲譽外,並致Berezan Management Ltd.巨額財產損失,且因跨國洗錢行為,切斷資金與前置犯罪之關聯,妨害檢警追查犯罪及被害人追回贓款及求償,嚴重危害經濟秩序及社會安全,本應嚴予課責。惟衡酌邢○智、黃○添並非居於本件犯罪主導地位,暨其犯罪分工、參與程度、所獲利益及其智識、家庭等一切情狀而量處如原判決主文所示之刑,既未逾越法定刑度,亦無違背公平正義之情形,核屬裁量職權之適法行使。又黃○添除配合陳○歐覓得楊正平提供合茂公司帳戶以供轉出贓款以外,更居中出面向蔡○庭取款再轉交楊正平匯出境外,依其犯罪情狀,客觀上難認有何顯可憫恕之處,原判決未依刑法第59條定酌減其刑,於法亦無不合。另邢○智係資深銀行行員,熟知洗錢法令,因貪圖高額報酬,除提供自己之帳戶以供匯入贓款以外,更進一步辦理結匯,充當「車手」提款交付予蔡○庭轉手匯出國外,雖伊於本案之前並無任何犯罪前科,但依其犯罪情節,並無以暫不執行為適當之情形。 原審未予諭知緩刑,自難以此指摘為不當。
  九、蔡○庭上訴意旨,復謂:本案與前案具有接續犯實質一罪關係,本案為前案既判力所及,應諭知免訴。又原審依刑事訴訟法第177條規定對Chris Yababuski進行遠距訊問,又未令其依我國刑事訴訟法規定具結,Chris Yababuski於原審106年12月6日審理庭所為陳述,依法不具有證據能力。另原判決引用之IP位置查詢結果,並未標示出處,且還原及鑑定過程均無完整資料可資依循,不足以證明係由ChrisYababuski與Ralph Berezan電腦之電磁紀錄所載及還原,同無證據能力。且本件僅有Chris Yababuski及Ralph Berezan之指述,其2人所述復有瑕疵,且無其他補強證據,自不能以之為不利之認定依據。況伊受陳○歐告知本件匯款用途係貨款,主觀上不知係詐欺犯罪所得。嗣依陳○歐指示聯繫邢○智取款以後交由黃○添及楊正平處理,並未加以隱匿或掩飾,亦無洗錢犯行。況依葉月娥證詞,合茂公司之匯款確係與奈及利亞客戶聯繫交付之貨款,足認伊主觀上確不知係他人詐欺之犯罪所得云云。又邢○智上訴意旨,略稱:蔡○庭於警詢時所為之陳述,及IP位址查詢結果,伊之辯護人已於第一審準備程序時爭執其證據能力,原審仍採為不利之認定依據,採證並非適法。又伊之帳戶存摺及印鑑章自始均在自己保管當中,與一般做為人頭帳戶使用之情,已有不同。況伊如參與犯罪,為避免查緝,亦無自任提款工作之可能。而Chris Yababuski 於公司資金不足之情況下,仍能順利匯出款項,足認本件是否確係因詐欺而匯出款項,甚有可疑。另伊之前並無前科紀錄,且有正當職業,僅因一時失慮而罹刑章,應認以暫不執行刑罰為適當。原審未諭知緩刑,並非適法云云。另黃○添上訴意旨,略以:伊主觀上不知蔡○庭交付之款項係犯罪所得,且於本件調查中,從未隱匿並坦承交由楊正平之合茂公司匯款至大陸地區公司,又主動提供相關匯款資料以供調查,並無洗錢犯行,原審復未依法向各該匯入之大陸地區公司查詢匯款款項之目的,即逕論處洗錢罪刑,已有可議。更未審酌伊主動提供匯款流向以供調查,犯後態度良好。原審未依法酌減其刑或從輕量刑,量刑並非妥適云云。核均係就原判決已詳細論斷說明之事項或屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使,任意指摘為違法,均非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明,蔡○庭、邢○智關於洗錢部分之上訴及黃○添之上訴均為違背法律上之程式,皆應予駁回。至原判決認蔡○庭、邢○智想像競合犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分,核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之案件,又無同條項但書所載情形,其等想像競合犯之重罪(洗錢)部分之上訴既不合法,則對於此不得上訴第三審之部分,即無從審究,應併予駁回。
  貳、上訴人楊正平部分
  一、按第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
  二、本件楊正平不服原審判決,於109年9月18日具狀提起上訴,惟並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定,其提起本件上訴並非合法,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條,判決如主文。
  中華民國110年3月10日
  刑事第六庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官蔡廣昇 法官林英志
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月16日

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110-13【裁判字號】最高法院110年度台上字第521號判決【裁判日期】民國110年03月10日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第49條(109.01.15)
【裁判要旨】物料提煉製成毒品外,並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為(如以毒品以外之物為原料,提製成毒品、將毒品精煉,或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等)。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品,或改變毒品使用方法(如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品,或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等),除應視行為人之主觀犯意外,倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法,於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者,自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」,以「混合毒品」為例,亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外,無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質,或分裝、混合自行施用毒品等行為,則應就整體過程綜合觀察,尚難遽認皆屬毒品製造行為。再由於民國109年1月15日修正,同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項,將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言,主要係以目前毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時,由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用(如以錠劑或咖啡包等),施用者往往在無知情況下濫行使用,更易造成毒品之擴散,並增加使用者之危險性,故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責,以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢,且將各種毒品混入其他物質偽裝,例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生,但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微,往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達 20公克以上加重其刑之標準,造成查緝之困難,不利於毒品之防制,本次同時配合修正該第5項及第6項規定,將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上,以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢,加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重,「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂,為加強對未成年人之保護,就成年人販賣毒品予未成年人者,亦有加重其刑之必要,故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現,已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民(特別是未成年人)身心健康,自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品,以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第521號


【上訴人】李○仁
【選任辯護人】陳稚平律師
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年3月26日第二審判決(108年度上訴字第3671號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第338號,106年度偵字第29098 、29099號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人李○仁有其事實欄所載之與已判決確定之共犯廖O毅共同混合含如原判決附表(下稱附表)編號1 至3 所示各種第三級毒品成分粉末製成如附表編號4之毒品咖啡包犯行,因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決,改判論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第3項之共同製造第三級毒品罪,累犯,經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後,處有期徒刑6年,並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有製造第三級毒品犯行等語,其辯詞不可採之理由,及證人廖O毅於偵查時有利於上訴人之證詞,係迴護上訴人之詞,亦不足取等情,分別予以指駁及說明。
  所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:刑法上所謂製造行為,係指將各種原、物料予以加工,製成特定目的之產品始足當之。依新修正之上開條例第9條第3項規定,犯同條例前5條之罪而混合2 種以上毒品者,適用最高級別之毒品法定刑,並加重其刑至二分之一。其「混合」毒品行為已包括同條例第4條所稱「製造」各級毒品行為,可知前揭所謂「混合」毒品行為應指將已製造完成之毒品再予混合而言,混合行為本身並不屬製造行為,否則自行將不同種類毒品混合施用,豈非應另論以製造毒品罪?原審認上訴人成立製造毒品罪,又未說明上訴人混合後之毒品性質是否屬修正後上開條例第9條第3項所稱之「新型態毒品」,自屬違法等語。
  三、惟查:毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪,不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外,並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為(如以毒品以外之物為原料,提製成毒品、將毒品精煉,或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等)。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品,或改變毒品使用方法(如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品,或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等),除應視行為人之主觀犯意外,倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法,於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者,自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」,以「混合毒品」為例,亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外,無論於製造過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質,或分裝、混合自行施用毒品等行為,則應就整體過程綜合觀察,尚難遽認皆屬毒品製造行為。再由於民國109年1月15日修正,同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項,將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言,主要係以目前毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時,由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用(如以錠劑或咖啡包等),施用者往往在無知情況下濫行使用,更易造成毒品之擴散,並增加使用者之危險性,故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責,以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢,且將各種毒品混入其他物質偽裝,例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生,但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微,往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準,造成查緝之困難,不利於毒品之防制,本次同時配合修正該第5項及第6項規定,將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為 5公克以上,以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢,加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重,「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂,為加強對未成年人之保護,就成年人販賣毒品予未成年人者,亦有加重其刑之必要,故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現,已嚴重影響政府提倡打擊毒品源頭之反毒策略及國民(特別是未成年人)身心健康,自須藉由強力查緝製造、販賣及運輸毒品,以達阻絕及抑制毒品來源、供給之零容忍政策。原審基此認上訴人與共犯廖O毅將如附表編號1 至3之不同種類第三級毒品,併同其他檸檬紅茶粉等調味劑粉末,相互混合、調製以加工成如附表編號4之毒品咖啡包,屬上開條例第4條第3項所定之「製造」行為,並詳予敘明其理由及所憑論據(見原判決理由二、(三))。經核於法並無不合。上訴意旨及其餘所指原審未究明扣案之如附表編號6 至10等製造工具係何人攜至現場、證人廖O毅、劉O瑩係故意構陷上訴人、原審不採證人廖O毅於偵查中有利於上訴人之證詞,有違經驗法則等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,持憑己見,就相同證據資料而為不同之評價,且重為事實之爭執,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年3月10日
  刑事第五庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月16日

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110-14【裁判字號】最高法院110年度台上字第2037號判決【裁判日期】民國110年03月17日


【案由摘要】 違反藥事法【相關法規】中華民國刑法第1316條(110.01.20)藥事法第83條(107.01.31)
【裁判要旨】依藥事法第22條第1款規定,經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,為該法所稱之禁藥。甲基安非他命屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用,係屬禁藥。又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,以行為人明知為禁藥,而為轉讓為要件。所謂「明知」,係指直接故意而言。轉讓甲基安非他命之行為人,倘非明知轉讓之物為甲基安非他命,僅有預見其發生之間接故意,自不能以該罪相繩。行為人倘認轉讓之物非為甲基安非他命,屬構成要件錯誤,得阻卻犯罪故意,亦不成立該罪。倘行為人明知轉讓之物為甲基安非他命,但不知甲基安非他命屬禁藥,學理上稱為空白刑法之錯誤。
  基於公民有知悉及遵循一般規範(法令)之義務,對於補充規範之不知,本質上為禁止錯誤。再者,空白刑法的立法模式,純屬技術性的形式選擇,不應產生實質影響。且補充規範既屬空白刑法內容之一部,適用空白刑法時,應透過以補充規範的具體內容(甲基安非他命)取代空白刑法的要素(禁藥)的方式,使空白刑法與補充規範結合成為一完整的構成要件(明知為甲基安非他命,而為轉讓),行為人只要認識該構成要件的相關事實而決意行之,不須認識補充規範的內容及效力,即具空白刑法的構成要件故意。因此,行為人不知甲基安非他命屬禁藥,不能依構成要件錯誤,阻卻犯罪故意,而應比照刑法第16條禁止錯誤之規定,對於有正當理由而屬無法避免者,免除其刑事責任,非屬無法避免者,得視具體情節,減輕其刑。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2037號


【上訴人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官曾靖雅
【被告】王O翔
  上列上訴人因被告違反藥事法案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月16日第二審判決(109年度上訴字第1420號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5183號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
  一、原判決撤銷第一審依法條競合論以轉讓禁藥之判決,改判論處被告王O翔轉讓第二級毒品罪刑。固非無見。
  二、惟查:(一)依藥事法第22條第1款規定,經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,為該法所稱之禁藥。甲基安非他命屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用,係屬禁藥。又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,以行為人明知為禁藥,而為轉讓為要件。所謂「明知」,係指直接故意而言。轉讓甲基安非他命之行為人,倘非明知轉讓之物為甲基安非他命,僅有預見其發生之間接故意,自不能以該罪相繩。行為人倘認轉讓之物非為甲基安非他命,屬構成要件錯誤,得阻卻犯罪故意,亦不成立該罪。倘行為人明知轉讓之物為甲基安非他命,但不知甲基安非他命屬禁藥,學理上稱為空白刑法之錯誤。基於公民有知悉及遵循一般規範(法令)之義務,對於補充規範之不知,本質上為禁止錯誤。再者,空白刑法的立法模式,純屬技術性的形式選擇,不應產生實質影響。且補充規範既屬空白刑法內容之一部,適用空白刑法時,應透過以補充規範的具體內容(甲基安非他命)取代空白刑法的要素(禁藥)的方式,使空白刑法與補充規範結合成為一完整的構成要件(明知為甲基安非他命,而為轉讓),行為人只要認識該構成要件的相關事實而決意行之,不須認識補充規範的內容及效力,即具空白刑法的構成要件故意。因此,行為人不知甲基安非他命屬禁藥,不能依構成要件錯誤,阻卻犯罪故意,而應比照刑法第16條禁止錯誤之規定,對於有正當理由而屬無法避免者,免除其刑事責任,非屬無法避免者,得視具體情節,減輕其刑。
  (二)原判決就被告涉犯轉讓禁藥罪名部分,是以被告否認知悉甲基安非他命為禁藥,卷內復查無其他確切證據足證被告明知甲基安非他命為禁藥,變更起訴法條,改判被告犯轉讓第二級毒品罪(見原判決第5 、6頁)。然查檢察官起訴書及第一審判決書之犯罪事實均明載被告明知甲基安非他命屬藥事法列管之禁藥,而被告於原審審判期日明確供稱:「我願意承認犯罪事實。」(見原審卷第88頁)之後,始就其不知甲基安非他命屬禁藥一情為爭執,能否謂卷內無任何證據足證其明知甲基安非他命為禁藥?又被告自白轉讓甲基安非他命予黃國峰施用(見原判決第5頁),其明知所轉讓之物為甲基安非他命,即令不知甲基安非他命亦屬禁藥,依照上開說明,不能阻卻犯罪故意,僅屬能否比照刑法第16條規定免除或得減輕其刑問題。原審未予調查釐清,被告是否確實不知甲基安非他命為禁藥?若是,有無上開免除或得減輕其刑之情形,並為必要之說明及論斷,遽認其涉犯轉讓禁藥罪部分,不能證明,自有判決適用法則不當、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  三、以上或係檢察官上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年3月17日
  刑事第八庭審判長法官李英勇 法官黃瑞華 法官洪兆隆 法官吳冠霆 法官楊智勝
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月18日

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110-15【裁判字號】最高法院110年度台上字第2048號判決【裁判日期】民國110年03月17日


【案由摘要】公共危險【相關法規】刑事訴訟法第155條(109.01.15)
【裁判要旨】精神專科醫師經綜合觀察病患陳述之情節、與病患接觸之相關證人陳述或紀錄、客觀犯罪過程或相關病歷、檢查、測驗結果等資訊,倘足以證成病因診斷或責任能力判定,並說明排除病患捏造症狀或詐病之可能性判斷,以兼顧最終診斷結果之效度考量,方法上即不能認為有違反醫療常規或鑑定準則,所出具之鑑定意見亦具有證據能力。至於鑑定意見之信度(可信性)檢驗,法院固得依嚴格證據法則逐一調查鑑定結果所憑之各項證據(資訊)結果予以判斷。然精神專科醫師關於蒐集資訊、發現症狀、診斷病因及責任能力判定之過程,既係秉其醫學專業所為,並以鑑定人身分參與並協助法院發見事實,其鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言,復具有釐清事實之重要功能。法院就精神專科醫師對於病患面談或主述如何具有精神病診斷上重要意義之判斷,允宜傳喚到庭說明其所憑之精神醫學診斷準則,及判斷本件符合或不符合診斷準則之過程,兼及於其對不同意見或資訊解讀之看法。法院與司法精神專科醫師應基於相互合作(cooperation),而不相互污染(contamination)之原則,瞭解並尊重彼此角色之不同、處理證據或資訊方法之差異,相互合作以確保彼此有效並適切之運作關係,而共同完成發見真實之任務。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2048號


【上訴人】陳O彬
【選任辯護人】佘宛霖律師
  上列上訴人因公共危險案件,不服臺灣高等法院中華民國109年10月15日第二審判決(109年度上訴字第1101號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28179號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人陳O彬有其引用之第一審判決事實欄所載犯行,因而維持第一審論處放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見。
  二、科刑判決所認定之事實,與所採之證據不相適合,即屬證據上理由矛盾,其判決當然違背法令。又證據證明力之判斷,雖屬事實審法院之職權,然仍應受經驗法則與論理法則所支配,此觀刑事訴訟法第155條第1項規定即明。本諸證據資料愈豐富,愈有助於真實之發現,而書證、物證、勘驗等非供述證據,具有客觀、不變易之特性,供述證據則常受供述者之記憶力、認知角度、自由意志、表達能力及筆錄簡略等客觀不確定因素,影響其真實性,是就認定事實所憑之證據而言,非供述證據之價值判斷,通常高於供述證據。倘供述及非供述證據,均存於訴訟案卷而可考見時,自不能僅偏重供述證據,而忽略非供述證據,否則其證明力判斷之職權行使,即難認合於經驗法則與論理法則。卷查:
  (一)本件火災發生後,上訴人於民國107年6月9日下午3時38分經送至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)急診,嗣於同日起至同年7月13日止,因呼吸道嗆傷及相關肺部併發症,在同院胸腔內科住院接受治療;繼於同年7月13日轉至同院精神科住院至同年8月10日出院,出院診斷為「憂鬱症」。第一審嗣囑託亞東醫院對上訴人進行精神鑑定,上訴人則係於108年5月27日接受鑑定等情,有卷附新北市政府消防局(下稱新北市消防局)救護紀錄表(下稱救護紀錄表)、亞東醫院107年11月16日函、亞東醫院司法精神鑑定報告書(下稱鑑定報告書)及病歷可稽(見偵查卷第85、179頁,第一審卷第267至269頁)。關於上訴人於住院期間之精神狀況變化情形,依鑑定報告書「四、精神狀態與鑑定狀況」之記載:「陳員(指上訴人,下同)之形式思考正常,自述僅在案發當日開始,以及後續於醫院醫療時有幻聽、幻覺症狀,清醒後即未再有幻覺」、「陳員案發後住於內科期間仍有之幻覺,則可能為身體異常影響腦部致『譫妄症』所致。最後身體狀況穩定,意識清楚後,回復為原有之『憂鬱症』,亦不復出現幻覺」等詞(見第一審卷第269頁倒數第5至7行、第271頁第12至14行)。上情如果無訛,則上訴人於107年8月10日出院當時經診斷雖罹有憂鬱症,但已無幻覺症狀,迄108年5月27日接受鑑定結果,鑑定報告書亦記載:「整體而言,陳員之智能表現落在中等水準,然與過去學經歷背景相比存有落差。另施以『羅夏克墨漬投射測驗』…,顯示其思考較簡化,但『目前』無明顯知覺或憂鬱指數之異常表現。即個案自述案發當下有與現實脫離、幻聽等思考感受,而『此次』評估則未觀察到有明顯思考邏輯異常或精神症狀表現,『目前』智能表現落在中等程度範圍。然與其自身學經歷及職業水準相比存有明顯落差,不排除長期以來有功能下降之可能」等語(見第一審卷第271頁第2至8 行)。上開記載似係針對上訴人於鑑定當時之精神狀況所為判斷之結果,與上訴人行為時之精神狀況無關。原判決引用上揭鑑定報告書內容,誤以上訴人經治療完成(已無幻覺,甚至憂鬱症指數亦大幅下降)以後之精神狀況,推論上訴人於行為當時並無任何精神障礙或其他心智缺陷情形,與上揭鑑定報告書之內容顯不相適合,而有理由矛盾之違誤。
  (二)又亞東醫院於109年7月20日函復原審,略以:陳員病歷資料提及陳員來診時「意識清楚」,及陳員主述:「我把房東房子燒了,怎麼辦」等語…因人之精神現象可略分為意識、態度、情感、行為、語言、思考、知覺、認知功能、驅力、病識感等多方面評估紀錄,醫學所稱之意識部分,係指清醒程度,陳員陳述將房東房子燒了,則屬認知記憶之部分。而鑑定報告中採信陳員所述有幻覺、妄想干擾其案發當時之知覺(perception)部分,或如一個人可以是在清醒對周遭有感受有回應之情況下,產生幻覺,而事後仍對過程有記憶…。故所示之病歷記載,暫未推翻前次之鑑定報告書結論等語(見原審卷第100頁)。似認病歷上記載上訴人於到院時「意識清楚」,係其生理上之清醒程度;另上訴人關於燒燬房東房子之陳述,則屬認知記憶部分,均與影響人之辨識能力之「知覺」無關。原判決及其引用之第一審判決理由,復憑上揭病歷上「意識清楚」、「我把房東的房子燒了,怎麼辦」等記載,忽視亞東醫院上揭有利於上訴人之函文內容,憑以推論上訴人於行為時對於外界事物仍存有相當程度之辨別事理能力等情(見原判決第3、4頁,第一審判決第7頁),併有與卷內事證不相適合之理由矛盾可指。
  (三)另卷內新北市消防局火災原因調查鑑定書及其所附新北市消防局板橋分隊(下稱板橋分隊)火災出動觀察紀錄(下稱火災出動觀察紀錄)記載:消防人員抵達時...於東側臥室2 尋獲上訴人,頭朝南,仰躺於床鋪上,無灼燒,僅受煙燻黑,其精神異常,叼念佛經,「已經準備好了」等話語,不回應消防人員問話並抗拒搶救等詞(見偵查卷第41、49頁)。另救護紀錄表上亦以圈選方式記載上訴人於消防員到場救護當時「意識不清」(見偵查卷第85頁)。證人即板橋分隊消防員蔡介勛復證稱:我們在6 樓時判定被告(指上訴人,下同)已經意識不清,因為我們叫也沒有正當的回應,我摸到被告的腳他會踢,就是抗拒等語(見第一審卷第375頁)。綜上,關於上訴人於火場獲救當時有意識不清情形,無論是案發後救出上訴人之蔡介勛證詞,或是火災出動觀察紀錄及救護紀錄表等公文書之記載,均無二致。而上揭火災出動觀察紀錄係板橋分隊隊員林健煌所填報,救護紀錄表則蓋有「李汶霖」印文(見偵查卷第49、85頁),似均非蔡介勛所填載。蔡介勛於第一審證稱:「(你在進入火場時,有無聽到被告念佛經並說已經準備好了?)沒有聽到」等語(見第一審卷第376頁)。另於原審更具體證稱:火災出動觀察紀錄確實是林健煌做的,林健煌當天是司機,他會詢問我們方才做了些什麼,發生什麼事,我們也會有檢討會,檢討完之後才會做這份。但被告被發現時是否有叼念佛經,並喃喃自語說「準備好了」,則無印象等語(見原審卷第158、159頁)。上情如果屬實,則關於上訴人於獲救當時有無叼念佛經,口說「已經準備好了」等異常言語,既係有利於上訴人之證據,原審未傳喚製作上揭文書之林健煌、李汶霖到庭進一步查證、釐清,卻僅憑非文書製作人之蔡介勛證詞,逕認上揭文書之記載均非屬實,或推測可能係上訴人決意輕生,為求儘速解脫,於下意識所說等旨(見原判決第5頁,第一審判決第7頁),自有調查職責未盡及採證違反經驗、論理法則之違法。
  (四)上訴人經消防員送往亞東醫院急診住院,迄107年7月18日第一次接受新北市消防局調查時,陳稱:「(火災發生時,你人在何處?在做什麼事情?有無在場人?)我在父親房間,父親骨灰罈前,燒現金給他,只有我一個人,沒有其他人在場」等語,筆錄係以事先印就問題方式,再於亞東醫院詢問當場以手寫方式記錄,當時醫院社工黃子怡並在場陪同,筆錄內容並無任何有關上訴人於案發前用藥情形之提問等情,有卷附談話筆錄可稽(見偵查卷第67至73頁),則上訴人未於本次調查中主動提及其案發前之用藥情形乙節,並無違經驗法則。又證人黃子怡於第一審證稱:「(被告有無跟你說他如何處理睡不著的事情?)我忘記了」、「(被告有無跟你說他父親領巴金森氏症的藥?)我不確定」、「(被告有無跟你說他在案發前有服用他父親的藥?)我印象中沒有」、「(被告有無跟你講案發當天的作息?)我記得好像在調查官問他時有,但實際狀況如何我忘記了」等語(見第一審卷第383、384頁)。則黃子怡對於上訴人是否有向其提及案發前用藥情形乙節,似並無確切之記憶,自不能僅憑黃子怡不確定之證詞,率為不利之認定依據。另上訴人於第一審108年2月26日行準備程序時,對於法官詢問就檢察官起訴之犯罪事實有何意見時,所述關於案發當時燒現金給父親、聽見閻王爺要伊自焚,但伊無勇氣,請閻王爺旁邊的兄弟自己動手等語,則與伊第一次於新北市消防局所述無異。而上訴人並無醫學或藥學相關專業知識,自無可能判斷伊之幻聽症狀源於長期服用父親抗巴金森氏症藥物所致,而事先於法院訊問時提出抗辯。再者,依卷附現場火場照片所示,現場焦黑一片、燒燬物品層疊堆積、凌亂無序,除大型家具或近距離拍攝得以辨識之物以外,實無從自上開照片內容具體辨識何物。況依告訴人即房屋出租人陳瑞松於第一審證稱:因為被告是燒錢,之後消防員有從房間找到很多現金、燒過的錢,之後我就把這些錢簽收,我後來拿去醫院給被告。剛剛他說到的房租、押金部分(指上訴人所述房租每月新臺幣〈下同〉1萬5千元、押金3萬元),火災時管委會向我求償5萬元,這些都從那些錢扣掉,...我留給他20幾萬,要他重新再開始等語(見第一審卷第297、298頁)。上訴人則陳稱:桌上有3、40萬的現鈔,我拿了一疊去燒等語(見第一審卷第294、295頁)。倘均屬實,消防員事後既曾於現場發見至少有30萬元以上之現鈔,是否亦曾同時發見有藥物或藥袋,此既非不能傳喚當初勘查現場之消防員到庭調查(蔡介勛係最初到場救火、救護之消防員,並非事後參與火場勘查之調查員),原審卻僅以無從辨識之火場照片,就上訴人前、後一致之陳述予以論駁,認不足採信(見原判決第3頁),其採證同非適法。
  三、刑事審判與司法精神醫學鑑定,因其目的(有罪、無罪;有病、沒病)之差異,而在取得、採用證據或資訊以達成目的之方法當然也就不同。前者,法院審判的目的在依證據認定犯罪事實,方法上係以對抗、辯論(adversarial)方式,逐一檢驗當事人雙方所提出各項證據之證據能力有無與證明力高低,再由法官綜合各項經調查後之直接、間接證據,本於推理作用形成確信而為最終認定,單憑一項證據通常難以獲得正確之心證,必須有其他證據補強。而被告之陳述僅係多數證據方法之一,法院採信被告之自白或辯解與否,必須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符(刑事訴訟法第156條第2項、第310條第2款)。後者,精神專科醫師鑑定之目的,首在診斷受鑑定人(病患)於行為時有無刑法第19條規定之精神障礙或其他心智缺陷之疾病,方法上須主動與受鑑定人(病患)面談,探問病史,並參照家屬、在場人所提供之資訊、案件資料、醫療紀錄、學校紀錄、社工紀錄等文件,及相關之生理檢查、心理測驗等結果,以調查方式(investigative)盡力蒐集所得之資訊整體,涵攝對應至醫療規範(例如,美國精神醫學會出版之Diagnostic andStatistical Manual of Mental Disorders,下稱DSM-5),再以「模式辨識」(pattern recognition)方式,做出病因診斷或責任能力判定。過程中重視的是資訊的整體觀察(例如,患者持續出現妄想、幻覺、解構的語言、異常舉止或僵直、負性等其中2項以上之症狀),是否已充分至足以做出診斷或判定(例如,符合DSM-5 關於「思覺失調症」之定義)之程度。雖然,病患可能詐病(例如,偽裝在幻聽、幻覺下犯罪)以獲取有利之鑑定結果,但精神專科醫師不能僅以病患主述缺乏其他資訊佐證為由(例如,病患之前並無幻覺經驗,復無其他在場人可以證明病患確有幻覺情形),逕為病患「沒病」之診斷。仍應依其專業知識或相關生理檢查、心理測驗結果,以「驗證假設」(hypothesis testing)方式評估其可信性(例如,假設病患陳述幻覺屬實,但卻不會描述幻覺經驗,或者幻覺持續不斷而非斷續出現、幻覺完全與妄想無關聯、說不出對付幻覺之經驗、自述對各種命令式之幻覺照單全收)。精神專科醫師經綜合觀察病患陳述之情節、與病患接觸之相關證人陳述或紀錄、客觀犯罪過程或相關病歷、檢查、測驗結果等資訊,倘足以證成病因診斷或責任能力判定,並說明排除病患捏造症狀或詐病之可能性判斷,以兼顧最終診斷結果之效度考量,方法上即不能認為有違反醫療常規或鑑定準則,所出具之鑑定意見亦具有證據能力。至於鑑定意見之信度(可信性)檢驗,法院固得依嚴格證據法則逐一調查鑑定結果所憑之各項證據(資訊)結果予以判斷。然精神專科醫師關於蒐集資訊、發現症狀、診斷病因及責任能力判定之過程,既係秉其醫學專業所為,並以鑑定人身分參與並協助法院發見事實,其鑑定意見對於不具有精神醫學專業之法官而言,復具有釐清事實之重要功能。 法院就精神專科醫師對於病患面談或主述如何具有精神病診斷上重要意義之判斷,允宜傳喚到庭說明其所憑之精神醫學診斷準則,及判斷本件符合或不符合診斷準則之過程,兼及於其對不同意見或資訊解讀之看法。法院與司法精神專科醫師應基於相互合作(cooperation),而不相互污染(contamination)之原則,瞭解並尊重彼此角色之不同、處理證據或資訊方法之差異,相互合作以確保彼此有效並適切之運作關係,而共同完成發見真實之任務。
  (一)本件依卷附鑑定報告書之記載,似認:上訴人係因其原有之「憂鬱症」惡化,或因長時間服用其父親之抗巴金森氏症藥物以致「藥物引發之精神病症」,在幻覺影響下縱火(見第一審卷第271頁)。另亞東醫院109年7月20日、8月10日及8月24日函文,亦一再強調上訴人於行為時究竟有無辨識或控制能力,係以其行為時是否確在「幻覺」影響下為判斷標準。而上訴人於行為時是否因受「幻覺」影響而縱火,又是否有長期服用其父親之抗巴金森氏症藥物,固均係依憑上訴人於鑑定時所為陳述,並無其他佐證。僅因上訴人長期罹有憂鬱症,但過往均無活躍之精神症狀(幻覺、妄想),乃優先考慮當日之幻覺、妄想可能由器質性因素,例如:不當用藥所引致等情(見原審卷第113、124頁)。
  (二)惟鑑定報告書上開關於上訴人於縱火當時係受「幻覺」影響之判斷,實係綜合下列相關之資訊所得:(1)住院病歷記載:案發之日,聽到閻羅王的聲音告訴自己:紙錢燒不夠,你必須奉獻自己肉體。(2)陳員自述:本案之前,多年在精神科就診,並服用抗憂鬱劑及安眠藥,但並無幻覺症狀。惟父親過世,陳員圖一時方便,開始服用父親之前用藥,但覺精神狀況越來越恍惚,至案發當天第一次出現幻覺,仍不明所以,覺得是神鬼之聲。(3)依起訴書記載:陳員於案發當日在客廳以明火點燃衣物起火,確係縱火之人無誤。(4)觀察上訴人會談結果,略以:陳員於會談時情緒穩定,態度合作,言語切題連貫,口語理解及表達一般,大致能描述案情及自身狀況。長期記憶力尚可,但對案發當時及其後一段時間之記憶甚為破碎。陳員自述案發前因父親骨灰罈放在家中,感覺聽到鬼的聲音,因而必須燒新臺幣給父親,燒完一定數量原已停止,但該聲音又告訴他這樣不夠必須自殺,陳員覺得自己無法下手,所以回到房間等候鬼怪動手,其間聽到房外鬼怪的聲音,但不記得火警事發過程。陳員之形式思考正常,自述僅在案發當日開始,以及後續於醫院醫療時有幻聽、幻覺症狀,清醒後即未再有幻覺。當日相關行為係直接基於幻覺之指示所為。(5)鑑定當日接受「中文魏氏成人智力量表第4 版」測驗結果,整體智能表現屬於中等程度範圍,各分項大致落於同齡中等略高之平均水準之上。整體而言,陳員之智能表現落在中等水準,然與過去學經歷背景相比存有落差。另施以「羅夏克墨漬投射測驗」,顯示其思考較簡化,但目前無明顯知覺或憂鬱指數之異常表現。(6)依上訴人提供伊父親資料,查得伊父親確在同院領有抗巴金森氏症用藥,該藥持續服用確有引發幻覺之可能。(7)上訴人應不熟悉藥物副作用而無法故意謀劃等旨(見第一審卷第267至271頁),並非僅以上訴人向鑑定人陳述為唯一判斷之依據。且查,上訴人關於案發當時幻聽之經驗陳述(閻羅王、鬼怪、自焚),迭於消防局、住院、第一審準備程序及接受鑑定時陳述均一致。與鑑定人面談之前接受相關測驗結果,顯示其智力中等,思考邏輯正常,亦無精神症狀,可以排除伊上開幻覺係因智商或人格違常所致。上訴人於面談過程,依鑑定人之智識經驗判斷結果,形式思考正常,自述僅在案發當日開始,以及後續於醫院醫療時有幻聽、幻覺症狀,清醒後即未再有幻覺。此外,上訴人能具體描述幻聽、幻覺經驗;該症狀經治療後即未再出現;幻聽來源之閻羅王、鬼怪指示燒紙錢祭拜伊父親之骨灰罈,亦非無關聯;伊並拒絕依照鬼怪必須自焚之命令,反而離開起火之客廳回到房間,聽憑鬼怪自行動手,並未照單全收等各節,似均與幻覺、幻聽之「模式辨識」基準相符。又上訴人於鑑定之前,無論係於新北市消防局或第一審準備程序,僅提及當時意識模糊,但從未有服用伊父親藥物之抗辯,鑑定人無從自卷內資料事前得知上訴人有服用父親藥物情形。而依病歷記載,上訴人原罹有憂鬱症,長期服用抗憂鬱藥物均未出現幻聽、幻覺症狀,何以此次縱火竟於鑑定時自述係受幻聽、幻覺影響?則鑑定報告書關於上訴人於案發前曾服用父親藥物之記載,是否係鑑定人於面談時因懷疑上訴人罹患之憂鬱症與幻聽、幻覺間之關聯性(詐病)而主動提問,並非上訴人自己主動之陳述?況上訴人亦未具體向鑑定人陳述服用父親之何種藥物,反而係鑑定人自行查詢伊父親用藥紀錄查得有抗巴金森氏症用藥,長期服用該藥復可能引發幻覺、幻聽之副作用,鑑定人更判斷上訴人並無該藥有幻覺、幻聽等副作用認知之專業能力,乃推斷上訴人案發前應係因服用伊父親抗巴金森氏症藥物,引發精神病症,幻覺活躍而強烈,而在不能辨識其行為違法並欠缺依其辨識而行為之能力下縱火等情。以上各情如果均屬無訛,則本件鑑定人關於蒐集資訊、發現症狀、診斷病因及責任能力判定之過程,似均未違反醫療常規或鑑定準則。原判決指摘鑑定報告書僅憑上訴人之單一陳述,推測上訴人因服用伊父親抗巴金森氏症藥物導致幻覺而縱火,進而做成上訴人於縱火當時係因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之結論,並無其他證據補強(無藥物或藥袋佐證、無人在場佐證幻覺經驗),而不予採納(見原判決第4、5頁),復未傳喚實際製作鑑定報告書之醫師到場說明其判斷過程,逕為不利於上訴人之認定,自難昭折服而非適法。
  四、以上或為上訴意旨指摘所及,或為本院得依職權調查之事項,上開違背法令影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年3月17日
  刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官蔡廣昇 法官林英志
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月24日

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110-16【裁判字號】最高法院110年度台上字第462號判決【裁判日期】民國110年03月24日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第145條(109.01.15)
【裁判要旨】按現行犯,不問何人得逕行逮捕之。抗拒搜索者,得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分。刑事訴訟法第88條第1項、第132條第144條第1項分別定有明文。受搜索人或第三人於依法實施搜索之際,倘已發生或可預見有妨害、抗拒搜索之情形,執行搜索之機關為遂行搜索目的之達成,於侵害最小程度之必要範圍內,得採取包含物理上有形力在內之適當手段,排除其妨害抗拒或預防其將來發生。又執行搜索時,依同法第145條規定,原則上固應於執行前將搜索票出示受搜索人,使其知悉應受搜索之對象、處所及應扣押物等搜索票之記載事項,以確保執行程序之公正性,並兼顧受搜索人之權利保障。然受搜索人於執行前受提示之權利,並非絕對不可侵犯,如客觀上情況急迫而有正當理由,仍容許有其例外。因此,受搜索人倘對於執行人員施暴、令狀有遭致撕毀之虞或有其他妨害、抗拒搜索(例如逃逸)等情,致執行搜索之人員無法或難以於執行前提示者,解釋上即形同權利之自我放棄主張,執行搜索人員自得在侵害最小程度之必要範圍內,逕行實施搜索,或先行採取適當手段排除其妨害或抗拒,以確保搜索之執行。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第462號


【上訴人】李O雄
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年4月30日第二審判決(108年度上訴字第3242號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29532號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、本件經原審審理結果,認上訴人李O雄有原判決事實欄所載犯行之事證明確,因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決,改判仍論處上訴人犯民國109年1月15日修正、同年7月15日生效施行前(下稱修正前)之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑(處有期徒刑7年4月),並諭知相關之沒收銷燬、沒收及追徵。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  二、上訴意旨略以:(一)本件員警於出示搜索票及尚未查獲扣案毒品之前,已將上訴人違法逮捕上銬,且依第一審就勘驗警方執行搜索過程錄影檔案之勘驗筆錄(下稱第一審勘驗筆錄)記載:「無法聽聞員警對上訴人說明何事」、「亦未見員警有出示證件、搜索票之情」,足認員警係違法搜索、逮捕。原判決棄置此情不顧,且未就違法搜索取得之扣案毒品審酌應否賦與證據能力,僅依憑警方登載不實之文書而認定有證據能力,其採證有違證據法則。
  (二)本件:(1)警員李家倫製作之職務報告記載:「伊等立即向前表明身份出示搜索票」,與第一審勘驗筆錄所載:「未見警方出示證件、搜索票」之情不合,顯不可信,該職務報告自不得作為證據;(2)證人洪國維之警詢筆錄載稱:上訴人反抗警方過程中自己跌倒,額頭受傷流血等語乙節,與第一審勘驗筆錄並未記載上訴人因「反抗」致頭部受傷流血之情不符。該警詢筆錄有顯不可信之情形,自無證據能力;(3)警員施坤宏製作之執行逮捕、拘禁告知本人通知書及上訴人之警詢筆錄,均記載逮捕上訴人時間為107年9月9日23時,與第一審勘驗筆錄記載:107年9月9日21時27分15秒時,員警出示搜索票前,上訴人已被逮捕上銬之情不符。該等執行逮捕、拘禁告知本人通知書及證人洪O維之警詢筆錄均有顯不可信之情形,而無證據能力。原判決竟均採為認定上訴人犯罪事實之依據,其採證認事自有違反證據法則之違誤。
  (三)上訴人於偵查中第一審羈押訊問時所為之自白,係為求交保之虛偽陳述,既與卷內監視器照片所顯示之事實不符,自無證據能力。原判決竟採為認定上訴人犯罪事實之依據,有證據上理由矛盾之違法。且原審復未就監視器照片再為調查,究明上訴人自白是否與事實相符,同有調查未盡之違法。
  (四)證人李○榮於107年8月18日偵查及第一審均證稱:其於 107年8月16日係向綽號「白熊」之李O雄,以新臺幣(下同)500元之代價購買毒品,該人並非上訴人等語,與證人李○榮於警詢指證其係向上訴人購毒之情節不合,其供述顯有憑信性之可疑。原審竟因警詢距案發時間較近,而採信較不可信之警詢供述,且未說明不採李○榮偵查及第一審證詞之理由,已有判決理由矛盾及理由不備之違法。又原判決既認為李○榮於偵查時供稱:其向上訴人購買2萬1,000元之甲基安非他命乙節,為真實陳述,卻又以「罪疑惟輕」原則,改採其於警詢所稱以500元向上訴人購買甲基安非他命1包之陳述,顯有理由矛盾之違法。
  (五)本件原判決認定上訴人販賣甲基安非他命1 包予李○榮,並未載明其數量,已有不載理由之違法。且李○榮於107年8月18日15時10分許,為警查獲之甲基安非他命1.28公克,李○榮已施用之甲基安非他命約1公克,二者合計2.28公克,李○榮倘若以500元向上訴人購得2.28公克,則1公克價值不到250元,顯不符常理。又原判決認定李○榮有向上訴人詢價,然卻無李○榮與上訴人之107年8月16日通聯紀錄,可資作為補強證據,證人李○榮於偵查中證稱:上訴人遭羈押後,有透過從監所出來的人,叫伊高抬貴手,不要亂講話,伊希望檢察官不要把伊的身分洩漏出去等語乙節,亦欠缺足認其陳述為真實之補強證據。原審在欠缺上訴人與李○榮間 107年8月16日通聯紀錄之下,竟擬制推測李○榮曾向上訴人詢價購毒,並因此認定李○榮之第一審證詞不可採,其採證認事有違證據法則,且有調查未盡及理由矛盾之違誤。
  (六)上訴人於偵查中供稱:伊叫「阿義」打李○榮,因為他睡在伊朋友女友的床上乙節,所稱「阿義」實為「阿譯」之誤載,原判決將「吳○譯」誤載為「吳哲義」;檢察官並未就「阿譯」之真實年籍訊問上訴人,上訴人也無從說明「阿譯」即為「吳○譯」,原判決以上訴人未能說明「阿義」之真實姓名年籍為由,指摘上訴人所辯不足採信,已嫌速斷。且徵之:(1)證人王○翔於原審先證稱:好像是「李○榮和陳又菁不知道在房間做什麼」,上訴人就很生氣,李○榮走出來,上訴人就叫伊等修理李○榮一下,嗣改證稱:那天伊等回到上訴人租屋處,裡面都沒有人,只有「李○榮睡在陳又菁房間裡面」,上訴人很生氣,叫伊等修理他等語。其此兩段證詞並無實質差異。另證人王○翔於原審證稱:其於107年年中,曾依上訴人指示,毆打李○榮等語乙節,所稱年中指該年5月至7月間,即李○榮8月18日警詢指證上訴人販毒之前,而107年8月仍為年中,證人王○翔復已於供前具結,應無甘冒偽證處罰之動機。原審不採其證言,竟認王○翔之證述不一,並質疑所謂「107年年中」是否為李○榮警詢指證上訴人販賣毒品之前,此部分採證有理由不備、理由矛盾之違法,並違反罪疑惟輕原則之違誤。(2)證人王○翔於原審證稱:「阿譯」用拳頭打李○榮的頭後,又用腳踢李○榮的身體等語。原判決認定上訴人並無指示「阿譯」毆打李○榮等情,與卷內事證不符。(3)證人王○翔除證稱:伊不知道為何上訴人不自己動手,其是透過上訴人認識李○榮等語外,並證稱:當時吳○譯用拳頭打頭,用腳踢李○榮後,再叫伊接著打李○榮等語。原判決採證認事未依其證詞,竟編織:上訴人指示王○翔毆打李○榮等不實情節,不惟認定事實未依證據,且與經驗及論理法則有違。(4)又上訴人、吳○譯、王○翔當時均處於激憤,王○翔焉會顧及是否觸犯傷害罪責,原判決竟認王○翔與上訴人、李○榮間均無特殊交情,衡情應不致無視可能涉犯傷害刑責,而承上訴人指示毆打李○榮,其認定違反經驗及論理法則。
  (七)原審於審判期日僅訊問上訴人關於販賣2萬1,000元給李○榮之犯罪事實,就證人李○榮於警詢供稱:其向上訴人購買 1包安非他命500元部分,則未向上訴人提示或告以要旨,原審復未就此部分訊問上訴人之意見,竟就此而為裁判,有就未受請求之事項而予判決之違誤。
  (八)原審有調查未盡之違法:1.原審審判筆錄並未命上訴人當庭簽名確認筆錄內容,且未告知轉譯筆錄之內容,上訴人如何知悉內容是否有誤?又如何就筆錄內容表示意見?原審審判期日之訴訟程序違反刑事訴訟法第47條第41條第2、4項,則原審審判期日踐行之訴訟程序能否專以上訴人未簽名確認之審判筆錄為證?非無疑義。又原審審判長以不到5 分鐘之時間,告知上訴人得對於證人李○榮之警詢、偵查及第一審筆錄表示意見。其調查證據之方法,使上訴人無從聽悉各該證據之名目,且無從明瞭各該證據之內容。且原審並未向上訴人提示或告以有關李○榮警詢筆錄之要旨,致上訴人僅針對李○榮於新北市政府刑事警察大隊(下稱新北市刑大)之警詢內容表示意見,而未就李○榮之警詢內容為辯明。原審顯有調查未盡及訴訟程序違背法令之違法。
  2.上訴人住家銜接車路頭街、三和路4 段路口均設有監視器,只要調查該等監視器錄影畫面,即可知李○榮於107年8月16日並未到上訴人位在新北市○○區○○路0段000巷00號1 樓(下稱上址)住處,並證明上訴人並未於案發時地販賣毒品給李○榮。員警林詠昇於第一審函覆稱:現場查看僅有上訴人自行裝設於上址門外之監視器乙節,與其自己檢陳107年8月3日、15日及同年9月7日、9日監視照片,即為上訴人上址住處附近各路口及住處前300 巷內之事實不符,可見員警林詠昇故意隱匿107年8月16日上開路口之監視器錄影。上訴人於原審請求傳喚員警林詠昇到庭作證,原審未依法傳喚,致未能發現真實,有不適用法則、違背公平正義、調查未盡之違法。
  3.上訴人上址住處監視器僅有4 小時錄影功能,然一般監視器則有1個月以上6個月以下之錄影存檔功能。上訴人於原審聲請勘驗扣案之上址住處監視器主機,係為證明該監視器祇有4小時錄影功能,進而推知員警林詠昇提出之107年9月9日晚上9時許之4小時前之監視錄影照片,為上訴人上址住處2 樓之監視錄影畫面後,命林詠昇交出上訴人住處2樓之107年8月16日監視錄影光碟,以證明107年8月16日李○榮確未到過上址。原審竟駁回上訴人之聲請而未予勘驗,有調查未盡之違法。
  4.上訴人於原審聲請勘驗107年9月10日第一審羈押訊問時之錄音光碟,係因第一審勘驗「聲請羈押訊問錄音光碟」之勘驗結果,僅呈現上訴人供述之片段,而非全貌。且何以羈押訊問並無錄影畫面?又何以勘驗結果顯示8 分10秒至14分14秒空白?該6 分鐘發生何事?均有不明。原審未勘驗該光碟內容,有調查未盡之違法。
  (九)上訴人自109年1月13日應執行撤銷殘刑之2年9月、另有施用毒品罪1年5月、本案持有毒品1年4月,以上訴人之65歲高齡,執行上開刑期後已70餘歲,不堪再含冤繼續執行本件有期徒刑7年4月刑期。
  三、惟查:(一)按現行犯,不問何人得逕行逮捕之。抗拒搜索者,得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分。刑事訴訟法第88條第1項、第132條第144條第1項分別定有明文。受搜索人或第三人於依法實施搜索之際,倘已發生或可預見有妨害、抗拒搜索之情形,執行搜索之機關為遂行搜索目的之達成,於侵害最小程度之必要範圍內,得採取包含物理上有形力在內之適當手段,排除其妨害抗拒或預防其將來發生。又執行搜索時,依同法第145條規定,原則上固應於執行前將搜索票出示受搜索人,使其知悉應受搜索之對象、處所及應扣押物等搜索票之記載事項,以確保執行程序之公正性,並兼顧受搜索人之權利保障。然受搜索人於執行前受提示之權利,並非絕對不可侵犯,如客觀上情況急迫而有正當理由,仍容許有其例外。因此,受搜索人倘對於執行人員施暴、令狀有遭致撕毀之虞或有其他妨害、抗拒搜索(例如逃逸)等情,致執行搜索之人員無法或難以於執行前提示者,解釋上即形同權利之自我放棄主張,執行搜索人員自得在侵害最小程度之必要範圍內,逕行實施搜索,或先行採取適當手段排除其妨害或抗拒,以確保搜索之執行。
  1.稽之新北市刑大偵查佐李家倫於107年9月10日出具之職務報告及第一審勘驗執行搜索程序錄影光碟之勘驗筆錄(見 107年度偵字第29532號卷〈下稱偵二卷〉第39頁、第一審卷一第176至177頁),足認本件係員警蒐證得知上訴人藏匿上址後,持臺灣新北地方法院(下稱新北地院)核發之搜索票前往該處埋伏伺機查緝,於107年9月9日21時30分許(勘驗筆錄時間為21時25分至26分許),因見上訴人及在場人洪O維欲返回該處所,且上訴人見警行色慌張,不願配合警方執行搜索,並意圖逃離現場,而與警方發生拉扯,員警為免上訴人逃離現場湮滅證據,遂以手腕之力制伏上訴人。此情參之:(1)上訴人於警詢自承:「(問:警方昨〈9 〉日因偵辦毒品案,於107年9月9日21時30分許,在新北市○○區○○路0段000巷00號1樓前發現你跟在場人洪O維欲一同進入屋內,遂上前出示搜索票及表明身分告知你配合警方攔查,攔查過程中你因拒絕配合、企圖脫逃而極力反抗,自行跌倒撞傷頭部,上述過程是否屬實?…)屬實」等語(見偵二卷第14頁);(2)證人即在場人洪O維於警詢供稱:「(問:警方昨〈9〉日因偵辦毒品案,於107年9月9日21時30分,在新北市○○區○○路0段000巷00號1 樓前發現你跟犯嫌李O雄欲一同進入屋內,遂上前表明身分及出示搜索票查獲犯嫌李O雄涉嫌毒品案,為釐清案情,經你同意後陪同警方至本大隊製作調查筆錄,上述過程是否屬實?當時有何人在場?)屬實。 當時現場有李O雄及我。(問:警方上前攔查你與犯嫌李O雄時有無表明身分?警方於攔查李嫌過程中,其是否願意配合警方攔查?李嫌抗拒警方攔查過程中有無造成其身體損傷?…)有。李O雄當時沒有配合警方攔查,甚至還反抗。有,李O雄在反抗警方過程中有自己跌倒,額頭有受傷流血」等語(見偵二卷第35至36頁),可見一斑。上開職務報告及上訴人、證人洪O維之警詢筆錄所載關於警方發現上訴人後如何上前表明身分及提示搜索票乙節,固與第一審勘驗筆錄記載:「上開過程因沒有錄音,無法聽聞員警對被告說明何事,亦未見員警有出示證件、搜索票之情」等語(見第一審卷一第177頁),略見不合。然觀諸:(1)新北地院核發之搜索票,受搜索人為上訴人,且搜索範圍包括上址、上訴人之身體、汽機車等(見偵二卷第41頁);(2)第一審勘驗筆錄略載:「勘驗『執行畫面(1)』內檔名為『00040 』之錄影檔案,…勘驗結果如下:(1)0分0秒至0分15秒時,員警A:『搜索票拿出來』,員警B :『搜索票在這,你叫什麼名字?』,期間畫面拍攝方向僅可見員警傳遞一張白色A4大小紙張,並且可見金屬材質器具上反射一名警員拿著A4大小紙張」等語(見第一審卷一第177頁)。依當時客觀情狀,顯有相當理由足認上訴人不願配合搜索,並企圖脫逃而非無湮滅證據之虞,則員警為遂行搜索上訴人身體及上址處所之目的,在此必要範圍內,使用強制力將上訴人制伏,以阻止其離去,並於排除抗拒、破門進入後始提示搜索票,尚無違法搜索之可言。
  2.員警嗣在上址搜索查扣海洛因32包(總毛重:66.74公克)、甲基安非他命28包(總毛重:465公克)等物,有新北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、查扣證物照片等可稽(見偵二卷第47至58、61至99頁)。因認上訴人涉犯違反毒品危害防制條例之罪嫌重大,且有逃亡之虞,而於同日23時許,以現行犯逮捕上訴人,並有卷附新北市刑大執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書可參(見偵二卷第101至102頁)。核其所為並無不法。又前揭員警為排除上訴人抗拒搜索之強制制伏手段,與查獲上訴人涉嫌持有上開毒品後所為之逮捕,形式上雖同為使用物理上有形力之強制偵查手段,然前者係為妨害或抗拒搜索之排除手段,後者則為現行犯之逮捕程序,二者性質有別,不容混淆。上訴意旨(一)指摘警方出示搜索票前,已將上訴人違法逮捕,進而主張搜索程序違法、扣案毒品無證據能力云云,或係以自己之說詞,任意主張,或係將上開性質迥異之強制偵查手段混為一談,俱非可採。
  (二)證據之分類,依其證據方法與待證事實之關聯性,可分為供述證據與非供述證據(物證)。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述,其有無證據能力,應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定;如屬物證,即無傳聞法則之適用,祇需合法取得,並於審判期日經合法調查,即可容許作為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定,揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨,係採豐富證據資料、擴大適用之立場,俾有助於真實發現,而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定,與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。法院於審查後,如認無證明力明顯過低,或違法取得證據等欠缺適當性之情形,於判決理由說明其審查之總括結論,因無損於被告訴訟防禦權,要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。
  1.卷查,上訴意旨(二)固指前揭證人洪O維之警詢筆錄及偵查佐李家倫之職務報告均無證據能力云云,然此部分業經上訴人及其原審辯護人於原審審判期日表示:同意有證據能力等語(見原審卷第344、345頁)。上訴人於上訴本院後始主張無證據能力,殊非適法。
  2.依卷內新北市刑大執行逮捕、拘禁告知本人通知書記載,上訴人於107年9月9日23時00分因屬現行犯而逕行逮捕,並經上訴人於其上簽名(見偵二卷第101頁);上訴人於107年9月10日第1次警詢業已陳稱:警方於107年9月9日21時30分執行搜索、並於同日23時00分將其逮捕部分屬實等語(見偵二卷第14至15頁),該部分筆錄並經原審審判長於審判期日提示並告以要旨,上訴人僅針對員警施加之強制力為主張(見原審卷第356至357頁),其原審辯護人於原審準備程序亦僅針對上訴人之107年9月10日偵訊及羈押訊問筆錄,主張沒有證據能力(見原審卷第179至180頁)。上訴意旨(二)指摘執行逮捕、拘禁告知本人通知書、上訴人之警詢筆錄無證據能力云云,並非依據卷內證據而為指摘,自非合法之第三審上訴理由。
  3.況原判決理由欄已說明:本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據,檢察官、上訴人及其辯護人於原審中均未爭執其證據能力,且迄於原審言詞辯論終結前,均未聲明異議,原審審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形,認以資為證據核無不當,均有證據能力等旨。即已對上訴人同意作為證據之相關供述證據,審酌案內傳聞證據作成時之情況,敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。至非供述證據部分,原判決對於採為判斷證據依據之各該文書,究係以證物、書證或記載之內容為證據方法,雖未予說明區辨,惟上訴人及其原審辯護人於原審均未爭執各項文書係合法取得,或主張排除其證據能力,究無損於其得為證據之認定。此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序,採為上訴人犯罪之部分論據,並無違證據法則,要無上訴意旨(二)所指採證違法、理由欠備之違法情形。原判決所為論述合於證據法則,雖行文較為簡略,然與判決結果無影響,不能執為適法上訴第三審之理由。
  (三)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定,均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權,此項職權之行使,倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則,即無違法可言,觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明,自無由當事人任憑己意,指摘為違法,而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實,並不悉以直接證據為必要,其綜合各項調查所得的直接、間接證據,本於合理的推論而為判斷,要非法所不許。毒品交易之買賣雙方,雖然具有對向性之關係,為避免毒品購買者圖邀減刑寬典,而虛構毒品來源,雖須調查其他補強證據,以確保其陳述與事實相符,始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構,而能予保障其陳述之憑信性者,即已充足,且得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之犯罪,但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂非補強證據。被告自白屬供述證據,而供述證據,每因陳述人之覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡,及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素,而不免先後不一,甚或有所保留、變更先前不利陳述,審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據,予以綜合判斷、定其取捨。故被告否認先前自白之內容時,事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據,為合理的判斷、取捨,非謂其中一有不符,即否定先前自白,逕為有利被告之認定。
  1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行,主要係依憑上訴人於第一審羈押訊問時之自白、證人即購毒者李○榮之警詢及偵查證詞、內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)鑑定書、新北市刑大扣押物品目錄表、扣案毒品照片等證據資料,相互勾稽綜合判斷,查明上訴人之自白確與事實相符,始資為論罪基礎,並非僅憑上訴人之自白或證人李○榮之單一指證,資為認定事實之唯一證據。其理由並載敘:(1)證人李○榮於警詢及偵查中證稱:上訴人於107年8月16日晚間8 時許,在上址販賣甲基安非他命予李○榮等語,與上訴人於第一審羈押訊問時坦承:上揭時地販賣甲基安非他命予李○榮等語相符,因認李○榮偵查證詞可信為真實。(2)警方於107年9月9日晚間在上址執行搜索,扣得白色晶體5 包、淡黃色晶體23包,經送刑事警察局鑑定結果,均含甲基安非他命成分;且除其中2包毛重分別為0.82公克、1.32公克外,其餘26包毛重約9公克至36公克不等,其中毛重約9公克有2包,毛重約18公克有22包,毛重13公克有1包,毛重約36公克有1包,而上訴人警詢稱其於查獲前施用甲基安他命之數量未達1公克,則上訴人持有大量且經分裝之甲基安非他命,且其中多分裝為9公克、18公克、36公克等成倍數重量包裝,顯與供己每次小量施用不符,亦非其一己短期內所能施用完畢,自堪信欲供販賣所用,核與上訴人於第一審羈押訊問時供稱扣案毒品係欲供販賣所用等語相符,足以佐證上訴人於第一審羈押訊問時供承上揭自白販賣毒品等語之真實性。(3)證人李○榮就價金及數量前後供述不符,然證人李○榮於偵查中已說明其證述不一之原因,且其就上訴人確有於上揭時地販賣甲基安非他命一節,證述一致且與上訴人之自白相符,自難僅以證人李○榮此部分就交易毒品價金之證述不一,遽認其前開證述全部不可採。(4)上訴人於第一審羈押訊問時陳稱:「(問:你賣他多少錢?他之前在警察那邊說是賣500元,是不是這個數字?)是啦,他如果這樣說就是
【見原判決附表(下稱附表)編號三所示】」等語,則依罪疑惟輕之法理,因認上訴人於上揭時地販賣甲基安非他命之價金及數量,為價金500元之甲基安非他命1包。(5)上訴人與李○榮間僅係屬一般交情,衡情當無甘冒遭警查獲之高度危險,而以進價甚至更低之價格,與李○榮進行毒品交易之可能,堪認上訴人以500元之代價,交付甲基安非他命1 包所為,確具營利意圖。(6)就上訴人略如上訴意旨否認犯行之辯解如何不足採信,亦均已於理由內詳為論述、指駁(見原判決第7至9頁)。所為論斷說明,俱不違背證據法則及論理法則,亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使,自不能任意指摘為違法。
  2.卷查,上訴人於107年9月10日第一審羈押訊問時坦承:如附表編號二、三、六之通訊監察譯文所載於107年8月16日晚間8時許以500元販賣第二級毒品給李○榮等情,且該次羈押審查程序業經第一審審查羈押聲請之法院依刑事訴訟法第31條之1規定指定何威儀律師在場為其辯護(見107年度聲羈字第374號卷第51至55、75至77頁);上訴人復於該次羈押訊問後之107年9月17日具「刑事自白狀」略以:「上訴人李O雄願為自白犯罪事:自白犯罪人即上訴人李O雄,就新北市刑警大隊於107年9月9日夜間9:20時左右在新北市○○區○○路0段000巷00號1 樓所查扣之第一、二級毒品及警方隨案移送有關證人李○榮及秘密證人A1、A2三人所證述上訴人販毒等犯罪情事,乃因上訴人當時頭部受創,意識不明,而未能於檢察官第一次訊問時,及時為自白犯罪,惟今,上訴人創傷漸癒,思路較明,故願為自白上開各該犯罪事實…請檢察官擇期開庭…以便上訴人為自白犯罪事實」等語(見偵二卷第293至298頁),仍為相同意旨之陳述。況自白屬對上訴人不利事項,上訴人所犯又為無期徒刑或7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品重罪,其於羈押訊問自白犯罪,足認其上開自白顯係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後,為獲邀寬典所為之陳述。原判決採信上訴人之自白,自無適用法則不當之違法。上訴意旨(三)指摘其自白與事實不符且與卷內證據不符等語,係就原判決已明確論斷說明之事項,任憑己意,再事爭執,且無視上開李○榮之警、偵訊供述、搜索扣押筆錄及扣案毒品等證據資料,與上訴人偵查及羈押訊問時之自白,具有證據關連性及互補性,而足採為認定犯罪事實之補強證據,難認是合法之第三審上訴理由。
  (四)被告或共同被告非任意性之自白,係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言,而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者,始足當之。又被告為求交保而自發性地坦承犯行,屬其自白犯罪之動機,倘非出於訊問者強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法而為,核與被告自白欠缺任意性無關。上訴人嗣後雖反復爭執其羈押時自白之證據能力,然原判決理由已說明:(1)經第一審勘驗107年9月10日上開羈押訊問之錄音光碟,勘驗結果略以:法官與上訴人確認人別及權利告知時,上訴人回覆聲音均平穩,回答流暢。其後法官詢問問題,亦均能理解問題,語氣平和地答覆,且問答內容與筆錄記載大致相符等情,有第一審勘驗筆錄可稽。足見上訴人於羈押程序中,意識清醒,且能理解法官問題,並依題意回答問題,難認有何遭強暴、脅迫或不正方法之情,堪信其上揭自白係出於自由意思所為,應有證據能力。(2)依上開勘驗結果,上訴人並未向法官表示意識不清,聽不懂法官問話,沒有眼鏡看不清楚筆錄或檢察官羈押聲請書等情,已難信其所辯於羈押庭訊問時,其因身體不舒服,未戴老花眼鏡,且法官有誘導訊問,其所述非出於自由意思,無證據能力云云可採。(3)上訴人於法官訊問對於羈押聲請書之意見時,可明確回答扣押物品為其所有,販賣毒品給李○榮部分承認,因不知A1、A2為何人故無從自白等語(見附表編號二),顯見上訴人當時意識清楚,得閱覽並理解聲請書之內容,始能分別為坦承及否認之答辯;又法官詢問之問題均清楚明確(即明確詢問上訴人是否有於107年8月16日晚間8時許,在上址販賣甲基安非他命1包予李○榮,即附表編號三部分),上訴人亦明確回答「是」,故上訴人以其身體不舒服、未戴眼鏡看不清筆錄或聲請書置辯,應不可採。(4)上訴人於上揭訊問時,先就羈押聲請書所認定之事實,坦承販賣毒品予李○榮之事實(詳如附表編號二所示),法官乃以「你賣多少錢?他之前在警察那邊說是500元」訊問上訴人(詳如附表編號三),顯見法官係就羈押聲請書認定上訴人販賣價金500元甲基安非他命予李○榮一情訊問上訴人,請其表示意見,實難認法官有何誘導訊問之情。(5)上訴人縱於開庭時未能正確說明其所縫合針數為3針或5針,然其原因非僅一端,自仍不足據以認定其上揭所述非出於自由意思所為等旨(見原判決第4至5頁)。觀諸上情,其供述並無遭以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取得之情形,自應有證據能力等旨,經核於法並無不合。上訴人於偵查中所作不利於己之上開陳述,縱其動機係為求獲免羈押,依上揭說明,不能認係被脅迫、利誘所得非出於自由意志之自白。上訴意旨(三)仍爭執此部分證據能力,顯非適法之第三審上訴理由。
  (五)刑事訴訟法第159條之2所稱「具有較可信之特別情況」,乃指相對之可信,亦即被告以外之人於審判中之陳述,與審判外不符,其審判外先前陳述之背景具有特別情況,比較審判中陳述之情況為可信者而言。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問,其審判外之陳述已受檢驗覈實,因此,所謂「具有較可信之特別情況」,以自由證明為已足。又引為爭執、彈劾被告以外之人在審判中所為陳述證明力之審判外陳述,當與其審判中之陳述不符,該等審判外先前之陳述,如符合於刑事訴訟法第159條之2所定「可信性」及「必要性」例外要件,自得為證據。本件關於李○榮之警詢筆錄與其於審判中以證人身分所為證述不符部分,原判決理由已敘明:(1)其警詢中之證述係出於自由意識,距案發日較近而記憶較深刻;(2)較無來自上訴人之壓力而為虛偽不實指證,因認其警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要,因認有證據能力等旨(見原判決第6頁),並非單以該等陳述較接近案發之時或具任意性,即認其有較可信之特別情況,復已說明其必要性,尚無其他證據得以代替。上訴意旨(四)謂李○榮偵查稱有來自上訴人之壓力乙節並無補強證據,指摘原判決違反證據法則之違誤云云,係對於證據取捨評價認應適用補強證據法則之誤解,復未依卷內資料所為之指摘,自非上訴第三審之適法理由。
  (六)證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異,究竟何者為可採,事實審法院非不可本於經驗法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨;若其基本事實之陳述與真實性無礙時,仍非不得予以採信,非謂一有不符或矛盾,即認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述彼此不能相容,事實審法院就調查所得之證據資料,本於自由心證認為證言一部為真實者,採取或捨棄其一部,以為裁判之根據,並非法所不許,且法院採信其部分之陳述時,當然排除其他不相容部分之證詞,此為法院取捨證據法理上當然之結果,縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由,而僅說明採用某部分供詞之理由,於判決本旨不生影響,此與判決不備理由之情形尚屬有間。
  1.針對證人李○榮證詞部分,原判決理由已析述:(1)證人李○榮於107年8月18日之警詢證詞,與其第一審證述有不符之情形,原審審酌證人李○榮於警詢中係先坦承施用甲基安非他命之不利於己事實後,方證稱其來源為上訴人,足認證人李○榮於警詢中之證述係出於其自由意識下所為,且證人李○榮於警詢中之證述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知,不致因時隔日久而遺忘案情,且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴護上訴人之機會,此由李○榮(原判決誤載為上訴人)於偵查及原審審理中均供述上訴人曾透過他人給予其壓力等語益明,故堪信證人李○榮於警詢所為之陳述,客觀上應具有較可信之特別情況,且亦為證明犯罪事實存否所必要,依上揭規定,證人李○榮於警詢中之證言自有證據能力。(2)證人李○榮於第一審先稱:伊係透過「四姊」認識上訴人;嗣則改稱:上訴人為伊爸爸的朋友;又稱:上訴人賣伊毒品2、3次云云;嗣改稱:伊有跟上訴人拿過第二級毒品,拿過就是先跟他拿,不用錢,有時候會請伊,第三次才意思意思給他,給他500元云云,復再改稱:伊警詢時稱向上訴人買過2、3次安非他命均不實在,伊之前沒有向上訴人購買毒品成功過,都是在他家用一用就走了云云,則證人李○榮於第一審審理中就其與上訴人之認識經過及是否曾經向上訴人購買毒品等節,前後證詞不一,其證詞是否可信,已非無疑。再者,證人李○榮於第一審證稱:8月16日係向綽號 「白熊」之人購買500元,白熊也叫李O雄,非上訴人云云,復改稱:伊於8月16日當天沒有去三和路4段,伊只有跟上訴人電話聯絡,說伊要跟他借一台即一兩甲基安非他命,那時候因為上訴人報價比較貴,伊就沒有過去,因為伊朋友問到比較便宜的云云,嗣再度改稱:8月16日並沒有向任何人買安非他命,當天是白熊請伊的云云,足見證人李○榮就其於107年8月16日是否購得毒品、毒品究是向「白熊」或上訴人購買、係以500元代價購買或「白熊」請他等節說詞均前後矛盾,又倘未曾向上訴人購買毒品,當日又為何致電上訴人「詢價」,此均與常情有違,其於原審審理中供詞之真實性,難認無疑等旨(見原判決第9 至10頁)。原判決既已說明採認李○榮之警詢證詞,且針對李○榮於偵查證詞有關價金部分,復已說明基於「罪疑惟輕」原則,採信其上開警詢證詞,此為證據取捨且有利於上訴人之當然結果,並無理由矛盾之可言。上訴意旨(四)指摘李○榮憑信性有疑問云云,置原判決已明白論斷之事項不顧,就原判決已於理由載敘關於證人李○榮供述之取捨評價,重為爭執,並非依據卷內證據而為指摘,泛指其採證認事及理由不備等違法,顯非合法之第三審上訴理由。
  2.針對證人王○翔證詞部分,原判決理由業已說明:(1)上訴人於偵查中供稱:伊叫「阿義」打李○榮,因為他睡在伊朋友女友的床上等語,未能說明「阿義」之真實姓名年籍;嗣於原審準備程序中又稱:李○榮被伊發現和陳又菁睡在該租屋處床上,然後伊就叫跟伊一起回去的吳○譯、王○翔一同痛打李○榮等語,前後就指使何人、幾名友人毆打證人李○榮一節證述不一。(2)證人王○翔雖於原審審理證稱其於107年年中,曾依上訴人指示,毆打李○榮,然所謂「107年年中」,是否為證人李○榮於107年8月18日警詢中指證上訴人販賣毒品之前,已有疑義;又證人王○翔就上訴人為何指示其毆打李○榮一節,先證稱:好像是「李○榮和陳又菁不知道在房間做什麼」,上訴人就很生氣,李○榮走出來,上訴人就叫伊等修理李○榮一下,嗣改證稱:那天伊等回到上訴人租屋處,裡面都沒有人,只有「李○榮睡在陳又菁房間裡面」,上訴人很生氣,叫伊等修理他等語,前後證述已有不一;況證人王○翔復證稱:伊不知道為何上訴人不自己動手,伊和他們不熟;伊是透過上訴人認識李○榮等語。縱上訴人因李○榮之行為而生氣,其原可親自動手修理李○榮,然卻指示與李○榮不熟識之證人王○翔毆打之,又證人王○翔與上訴人、李○榮間均無特殊交情,竟無視或可能涉犯傷害刑責,亦承上訴人指示毆打李○榮,實與常情有違。綜上,證人王○翔上揭證述不一,且與常情有違等旨(見原判決第10至11頁)。
  3.經查,本件爭點為上訴人否有於107年8月16日販賣甲基安非他命給李○榮,至於李○榮是否挾怨報復、王○翔或吳○譯有無毆打李○榮,均與本案待證事實無涉,況該部分業經李○榮否認(見第一審卷二第116頁)。上訴意旨(六)係就原判決已於理由載敘王○翔證詞不足採為有利之判斷乙節,重為爭執,且就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯,泛指其採證認事及理由不備等違法,均非合法之第三審上訴理由。
  (七)案件有無起訴,端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定。而此「犯罪事實」之重要內容,包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素,亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。又認定事實、適用法律為法院之職權,法院在不妨害起訴同一事實之範圍內,得自由認定事實、適用法律,不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。是刑事訴追犯罪事實相關記載,除與行為人責任、時效、科刑權範圍(如減刑與否)等有關,應記載至足以決定相關事項之程度外,其記載只需達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度即屬正當。縱未臻精確,因無礙於被告訴訟防禦權之行使,即不生違背法令之問題。
  本件起訴書犯罪事實欄記載:上訴人於107年8月16日20時許,在其上址藏毒處所,將甲基安非他命以每1兩2萬1,000元之代價,販售予前往上址交易之李○榮等情(見起訴書第1頁)。關於上訴人犯行之時間、地點、販賣對象等事項,均已載明,而得特定起訴及法院審判之犯罪事實。至於有關上訴人之販賣之金額,究係2萬1,000元或500元,1包甲基安非他命數量為何,均不影響其罪名與罪質,法院本得依卷證認定之,不受起訴書記載之拘束。此部分起訴事實與原判決審判之客觀上基本社會事實同一,且第一審及原審並均於審判期日,依法告知其罪名、法條,給予上訴人充分陳述、詰問、實質答辯之機會,已無礙基本社會事實之同一性及上訴人對於本件販賣第二級毒品罪嫌之防禦權行使,原審論以販賣第二級毒品罪,不生訴外裁判之問題。上訴意旨(七)指稱原判決有訴外裁判之違法,容有誤解,亦非上訴第三審之合法理由。
  (八)審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證;審判筆錄,應於每次開庭後3日內整理之;審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者,其文書所記載之事項,與記載筆錄者,有同一之效力。刑事訴訟法第454748條定有明文。是審判筆錄與同法第41條所規定,訊問筆錄應當場製作,及筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印之情形不同。又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述,但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後,認為適當者,得僅記載其要旨,刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者,得於次一期日前,其案件已辯論終結者,得於辯論終結後7日內,聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。刑事訴訟法第44條之1第2項明定此旨。惟聲請後是否予以更正,則委由法院依職權決定。
  1.依原審審判筆錄之記載,原審於109年4月16日審判期日,經審判長詢以:本審判期日對受訊問人之訊問及其陳述,於認為適當時僅記載其要旨,上訴人、其指定辯護人及檢察官均表示「沒有意見,同意」(見原審卷第330頁)後,就相關證人之證詞、書證及物證等,經「逐一提示」上訴人、辯護人及檢察官,並告以要旨及詢問有何意見,已依法踐行證據調查程序,並已將證人李○榮之警、偵訊、第一審及原審中所有陳述,向檢察官、上訴人、義務辯護人逐一提示並告以要旨,命為辯論,有原審審判程序筆錄可稽(見原審卷第342至343頁),至於審判筆錄就部分證據調查程序「合併為記載」,以利期日進行之便捷、經濟,並不影響上訴人之訴訟權益,要非法所不許,自無上訴意旨所指調查證據迅速致其無法明瞭各該證據內容云云之情形。
  2.原審審判期日業經逐一提示「證人李○榮於警詢、偵查及原審〈按指第一審〉所述(107偵字27931卷第7 至11、57至61頁、107偵字第29532卷第317、318、325至327頁、108 訴22卷二第113至125頁)」,並經上訴人表示意見略為:「對李○榮的警詢筆錄我有意見陳述…警詢筆錄無證據能力」等語(見原審卷第342至343頁)。前開提示、告以要旨並命為辯論者,自已包括證人李○榮之警詢供述在內,上訴意旨(七)、(八)1.徒憑己意,指摘原審就李○榮之警詢筆錄並未在審判期日踐行調查程序提示並告以要旨,構成突襲性裁判,又指摘原審並未命其於筆錄上簽名云云,並未依據卷內證據資料,具體指摘原判決有何採證違法,自非上訴第三審之合法理由。
  3.再者,依原審上開109年4月16日審判筆錄記載:「審判長諭知:本院今日審判程序之筆錄,由本院委外轉譯人員轉譯,於庭期結束三十六小時轉譯完成,當事人及辯護人經本院通知後,如就轉譯內容有意見,請於三日內表示意見」(見原審卷第330頁),審判長於該日調查證據完畢後並已在筆錄末尾簽名在卷(見原審卷第331頁),嗣經轉譯人員就該次審判內容及交互詰問錄音內容真實轉譯後,由書記官將之整理成筆錄附件(見原審卷第362頁),卷內復無上訴人或其辯護人對於轉譯內容表示意見之相關言詞或書面陳述。上訴人既未在原審就該審判筆錄之記載,為有錯漏之主張,當以該審判筆錄之記載為斷。上訴意旨(八)1.謂該審判筆錄未經上訴人簽名、其不知悉筆錄內容是否有誤,指摘原審訴訟程序違法云云,係未憑卷內資料而為指摘,均非適法之第三審上訴理由。
  4.另依同日審判筆錄記載,審判長業已提示上址107年9月9日路口監視器畫面截圖2張、監視器畫面截圖共9張、新北市刑大偵辦李O雄涉嫌毒品危害防制條例案職務報告1 份暨監視器畫面截圖18張供檢察官、上訴人之原審辯護人、上訴人表示意見,且檢察官稱:同意有證據能力,足以證明被告犯罪。上訴人及辯護人均稱:同意有證據能力(見原審卷第345、347、348頁)。而於審判長提示上址107年9月7日路口監視器畫面截圖3 張供檢察官、上訴人之原審辯護人及上訴人表示意見時,上訴人並已表示其個人意見(見原審卷第348頁)。顯見原審審判程序對於監視器照片等物證之調查證據業已完足,並無影響上訴人訴訟權益之違法。上訴意旨(三)指摘原審未就監視器照片為必要調查云云,係未依據卷內證據具體指摘,並非適法之第三審上訴理由。
  (九)刑事訴訟之上訴制度,乃為受不利益判決之被告請求上級法院救濟而設,故被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決於計算上訴人販賣給李○榮之價格時,既依據證人李○榮警詢證詞及上訴人羈押自白而認係價金500元之甲基安非他命一包,相較於起訴書認定之2萬1,000元之價金即相對減少,係對其有利之事項,上訴意旨(四)指為違背法令,乃對自己之不利益而上訴,殊非合法之第三審上訴理由。
  (十)有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據,係指該證據倘予採納或經調查所能證明者,得以推翻原審判決所確認之事實,而得據以為不同之認定而言。如僅係枝節性問題,或非事理所必然、所證明之事項已臻明瞭,當事人聲請調查之證據,僅在延滯訴訟,或係無從調查之證據方法,甚或就同一證據再度聲請調查,自均欠缺其調查之必要性,原審未依聲請為無益之調查,或未於理由特加說明,皆無違法之可言。
  1.卷查,上訴人於原審準備程序期日及審判期日均未聲請調查上訴人與李○榮間有無通聯紀錄,且上訴人陳稱:經承辦檢察官就李○榮所使用之手機號碼交辦調查,107年8月16日間最近6 個月之通聯紀錄,查無雙方往來之紀錄等語(見原審卷第362頁),原審依憑其他卷內事證綜合判斷,無礙於本件犯罪事實之認定,因而未為其他無益之調查,於法無違。雖未於理由內敘明理由而有微疵,然此不影響於本案事實之認定。上訴意旨(五)指摘原審證據調查未盡云云,亦非適法之第三審上訴理由。
  2.本件爭點為上訴人有無於107年8月16日販賣甲基安非他命給李○榮。該部分業據原判決依憑李○榮證詞、上訴人自白及扣押物證等勾稽認定甚明。原判決未更於事實欄及理由欄記載關於監視器、李○榮被誰出手毆打等情,因該部分與上訴人犯罪事實之認定及法律關係之適用,既無何影響,自難指為違法。上訴意旨徒執陳詞及臆測,主張員警隱匿監視器、未依法傳喚林詠昇到庭云云,除係就販賣之犯罪構成要件事實無關之枝節問題重為指摘外,經查原判決已就該部分敘明係上訴人臆測之詞,無傳喚之必要,復據上訴人陳稱其住處監視器錄影僅存檔4 小時,則警方扣案之監視器主機錄影內容不可能有107年8月16日之錄影內容,亦無調查之必要等旨(見原判決第11至12頁)。上訴意旨(八)2.至4.任憑己意,係就與判決本旨無關之枝節事項重為指摘。又上訴意旨指摘原審未勘驗聲押庭之訊問光碟全部內容等語,該部分業經原審敘明因上訴人不否認第一審之勘驗筆錄記載與第一審羈押訊問時之錄音內容相符,而認無再行勘驗之必要等旨(見原判決第11頁),上訴意旨重為指摘,亦非適法。
  (十一)科刑判決書,須先認定犯罪事實,然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據,方足以資論罪科刑,如認定事實與其所採用之證據,及認定之理由不相適合,即屬理由矛盾,其判決當然為違背法令。惟所謂認定事實與其所採用之證據,及認定之理由不相適合,係指有罪之判決書,其所記載之事實及理由,前後必須互相一致,且須與卷內之證據資料相適合,倘係顯然之文字誤繕,而於判決無影響者,即與理由矛盾之情形不相適合,不得據為第三審上訴之適法理由。上訴意旨(六)爭執原判決將「吳○譯」誤載為「吳哲義」;檢察官並未就「阿譯」之真實年籍訊問上訴人,上訴人也無從說明「阿譯」即為「吳○譯」云云,係就與本件犯罪事實無關之枝節事項為主張,縱原判決將「吳○譯」誤載為「吳哲義」,亦顯係文字誤繕而於判決無影響,不得據為第三審上訴之適法理由。
  (十二)關於刑之量定,事實審法院本有自由裁量之權,倘量刑時係以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條所列各款情狀,而所量定之刑未逾越法律限制範圍,復無違反比例、公平及罪刑相當原則者,自不得任意指為違法。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」原判決理由已說明審酌:上訴人前有意圖販賣而持有第一級毒品而遭判刑之犯罪紀錄,仍為圖己利販賣甲基安非他命,且其為販賣而持有甲基安非他命數量甚高、然販賣之價金非高、獲利較低之情節;兼衡其犯罪之動機、目的、手段,於原審中自陳國中畢業之智識程度、無業,依賴兒子扶養,並無扶養親屬之生活狀況,暨其初於原審羈押庭訊問中坦承犯行,嗣又否認犯行之態度等一切情狀(見原判決第13至14頁)。已就刑法第57條各款情狀斟酌記述,兼顧相關有利與不利之科刑資料,其量定有期徒刑7年4月,客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限,亦未與罪刑相當原則扞格,難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。上訴意旨(九)並未具體指摘原判決量刑究有如何違法或不當之情形,僅泛言指摘原審於量刑時未審酌其年歲已高,仍量處重刑云云,依上述說明,同非合法之第三審上訴理由。
  四、以上及其餘上訴意旨,核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經詳為說明之事項,或就與犯罪構成要件事實無關之枝節問題,或就不影響於判決本旨事項,再為事實上之爭辯,泛指其為違法,皆非適法之第三審上訴理由,應認其上訴違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年3月24日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官王梅英 法官楊力進 法官莊松泉 法官吳秋宏
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月1日

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110-17【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1771號裁定【裁判日期】民國110年03月25日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例觀察勒戒【相關法規】刑事訴訟法第303條(109.01.15)毒品危害防制條例第35-1條(109.01.15)
【裁判要旨】本案經本庭評議後,認本件擬採之法律見解,即「民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第3項所謂『三年後再犯』,只要本次再犯(不論修正施行前後),距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒?」本院先前裁判已有歧異,經本庭依法院組織法第51條之2第2項前段規定之徵詢程序,向本院其他各庭徵詢後,仍未能統一見解,乃以 109年度台抗大字第1771號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解,經本院刑事大法庭於 110年3月24日以 109年度台抗大字第1771號裁定宣示:毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」,就本次再犯第10條之罪,距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾 3年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用。並於裁定理由內說明:
  (一)毒品條例第20條第3項規定:「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,三年後再犯第10條之罪者,適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用,增訂第35條之1第2款規定:「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件,於修正施行後,依下列規定處理:二、審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理;依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」參照其立法理由所載:「二、本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者,於修正施行後究應如何處理,爰參考八十七年五月二十日修正施行之第35條規定(該條於九十二年七月九日曾修正),增訂本條過渡規定,以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下:……(二)若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者,為求程序之經濟,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理,即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定,受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後,應為不起訴處分或不付審理之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此,事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件,於修正施行後,基於法律授權,依職權為觀察、勒戒之裁定,無違法條文義。
  (二)刑事訴訟法第303條第1款規定,案件有起訴之程序違背規定之情形者,應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定,係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形,第1款係概括規定,其餘為列舉規定,其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由,致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋,第1款「起訴之程序違背規定」,無須侷限於起訴時為斷,因起訴後始發生之情事變更事由,致法院不能為實體上之審理及實體判決者,亦屬之。
  (三)毒品條例於 87年修正公布時,對於施用毒品者,認其係具有「病患性犯人」之特質,採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序,嗣於 97年4月30日修正公布第24條,新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度,期以社區醫療處遇替代監禁式治療,使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活,而確立上開 2程序並行之雙軌模式。迨本次毒品條例修正,復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策,強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用,使之相輔相成,以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同,修正前就機構外處遇,僅有附命完成戒癮治療之單一模式,若不分個案情節、無論有否醫療必要,一律施以戒癮治療,顯然過於僵化而缺乏彈性,故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外,更賦予檢察官得依個案情形,以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定,給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分,俾其能經由多元化之緩起訴處遇,有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而,修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴(含戒癮或毋庸戒癮之條件)之裁量,復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇,攸關其權益,故法院視個案情形,如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形,而逕予裁定觀察、勒戒,顯屬不利或有失公平者,自得認起訴之程序違背規定,且無從補正而為不受理之判決,俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
  (四)毒品條例第35條之1第2款規定,係仿 87年5月20日修正施行之第35條所增訂,然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途,與之後歷次修法已得為多元處遇,誠難相提並論,適用上自應與時俱進,且該條文第2款前段所稱「審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理」,旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件,法院應按其訴訟程序進行程度,適用修正後相關規定為審認,並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件,視個案情形,分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒,或判決不受理,俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的,均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文,且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定,僅止於謀求程序之經濟,並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障,宜解釋為例示說明,無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此,法院依職權裁定觀察、勒戒,或為不受理之判決,依憑法條文義、立法理由,或基於被告利益、修法意旨,均屬有據,為求彈性適用,以期兼容並蓄,俾於程序經濟及被告利益間取得平衡,復衡以毒品條例為防制毒品危害,維護國民身心健康之立法目的,暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍,使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神,法院就此類橫跨新舊法案件(少年保護事件除外),自得斟酌個案情形,擇一適用。
  (五)綜上,毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」,就本次再犯第10條之罪,距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾 3年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1771號


【抗告人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
【被告】王○信
  上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定(109年度上訴字第1245號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、本案經本庭評議後,認本件擬採之法律見解,即「民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第20條第3項所謂『三年後再犯』,只要本次再犯(不論修正施行前後),距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾 3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。則事實審法院就此類案件應否依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒?」本院先前裁判已有歧異,經本庭依法院組織法第51條之2第2項前段規定之徵詢程序,向本院其他各庭徵詢後,仍未能統一見解,乃以109年度台抗大字第1771號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解,經本院刑事大法庭於110年3月24日以109年度台抗大字第1771號裁定宣示:毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」,就本次再犯第10條之罪,距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾3年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用。並於裁定理由內說明:
  (一)毒品條例第20條第3項規定:「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,三年後再犯第10條之罪者,適用前二項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用,增訂第35條之1第2款規定:「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件,於修正施行後,依下列規定處理:二、審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理;依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。 」參照其立法理由所載:「二、本條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者,於修正施行後究應如何處理,爰參考八十七年五月二十日修正施行之第35條規定(該條於九十二年七月九日曾修正),增訂本條過渡規定,以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如下:……(二)若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者,為求程序之經濟,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理,即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定,受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後,應為不起訴處分或不付審理之裁定者,法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見此係為求程序經濟之過渡條款規定。準此,事實審法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之案件,於修正施行後,基於法律授權,依職權為觀察、勒戒之裁定,無違法條文義。
  (二)刑事訴訟法第303條第1款規定,案件有起訴之程序違背規定之情形者,應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定,係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形,第1款係概括規定,其餘為列舉規定,其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由,致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋,第1款「起訴之程序違背規定」,無須侷限於起訴時為斷,因起訴後始發生之情事變更事由,致法院不能為實體上之審理及實體判決者,亦屬之。
  (三)毒品條例於87年修正公布時,對於施用毒品者,認其係具有「病患性犯人」之特質,採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序,嗣於97年4月30日修正公布第24條,新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度,期以社區醫療處遇替代監禁式治療,使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活,而確立上開 2程序並行之雙軌模式。
  迨本次毒品條例修正,復強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策,強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用,使之相輔相成,以助施用毒品者重生。而施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同,修正前就機構外處遇,僅有附命完成戒癮治療之單一模式,若不分個案情節、無論有否醫療必要,一律施以戒癮治療,顯然過於僵化而缺乏彈性,故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外,更賦予檢察官得依個案情形,以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定,給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分,俾其能經由多元化之緩起訴處遇,有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。從而,修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴(含戒癮或毋庸戒癮之條件)之裁量,復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇,攸關其權益,故法院視個案情形,如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形,而逕予裁定觀察、勒戒,顯屬不利或有失公平者,自得認起訴之程序違背規定,且無從補正而為不受理之判決,俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
  (四)毒品條例第35條之1第2款規定,係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂,然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途,與之後歷次修法已得為多元處遇,誠難相提並論,適用上自應與時俱進,且該條文第2款前段所稱「審判中之案件,由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理」,旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件,法院應按其訴訟程序進行程度,適用修正後相關規定為審認,並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件,視個案情形,分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒,或判決不受理,俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的,均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文,且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定,僅止於謀求程序之經濟,並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障,宜解釋為例示說明,無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此,法院依職權裁定觀察、勒戒,或為不受理之判決,依憑法條文義、立法理由,或基於被告利益、修法意旨,均屬有據,為求彈性適用,以期兼容並蓄,俾於程序經濟及被告利益間取得平衡,復衡以毒品條例為防制毒品危害,維護國民身心健康之立法目的,暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍,使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神,法院就此類橫跨新舊法案件(少年保護事件除外),自得斟酌個案情形,擇一適用。
  (五)綜上,毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」,就本次再犯第10條之罪,距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾 3年者,法院得視個案情形,就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決,擇一適用。
  二、本院刑事大法庭已就前揭法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。本件原裁定以:(一)被告王○信基於施用第一級毒品海洛因之犯意,於109年3月11日16時許,在高雄市○○區○○○街某處,以將海洛因置入針筒加水稀釋注射方式,施用海洛因1次之犯罪事實,經被告坦承不諱,並有卷附正修科技大學超微量研究科技中心109年3月31日R00000000000號尿液檢驗報告可稽,而堪認定。(二)被告前於88年間,因犯施用第二級毒品罪,經觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於88年10月13日執行完畢釋放,又於91年間,再犯施用第一級毒品罪,經觀察、勒戒後,認有繼續施用毒品傾向,除經起訴判刑外,並令入戒治處所施以強制戒治,於91年11月7日執行完畢釋放,其後復多次犯施用毒品罪,並經判刑執行完畢,其於上開時間犯本件施用毒品罪,距前述強制戒治完畢後已逾 3年,爰依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾2月等旨。原審經衡酌後,為求程序經濟,基於毒品條例第35條之1第2款之授權,依職權為觀察、勒戒之裁定,符合法條文義,揆之上開本院刑事大法庭見解,於法並無不合。檢察官抗告意旨,徒憑己意,任意指摘違法,其抗告為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國110年3月25日
  刑事第九庭審判長法官段景榕 法官鄧振球 法官汪梅芬 法官蔡新毅 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月25日

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110-18【裁判字號】最高法院110年度台上字第2603號判決【裁判日期】民國110年03月25日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第32-1條(106.06.14)
【裁判要旨】所謂「控制下交付」(Controlled Delivery 、或稱「監視下運送」),主要係針對跨國境、集團性如毒品、武器、偽造貨幣等交易、走私,所謂「無被害人犯罪」所實施的一種新興特殊偵查手段。由於涉案雙方具有相當之利害關係,相互掩護並包庇,使犯罪更為隱蔽而難以發覺及蒐證。其中如毒品犯罪,毒犯為逃避追緝,往往採用人貨分離方式犯案,即便查扣毒品,也未必能查獲涉案人及幕後主使者。聯合國於西元 1988年「聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約」、2000年「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約」及已具國內法性質之2003年「聯合國反貪腐公約」均制定有關「控制下交付」之成文條款。我國雖非公約之締約國,惟鑑於毒品犯罪係國際公罪,身為地球村之一員,自不能自絕於國際社會。故於民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第32條之1即增訂有關「控制下交付」條文,俾供查緝毒品犯罪機關遵循。簡言之,毒品條例之「控制下交付」係指在偵查機關知情並監控下,允許已證實或可疑為毒品及相關人員出入或通過一國或多國領域,藉由跟蹤、監聽、眼線、探測或其他特殊技術來偵查跨國性毒品犯罪。
  因「控制下交付」係為打擊毒品犯罪所為跨國性國際合作,其間涉及之國際義務者端賴於國際間之雙方合作協定,事關國家司法主權,故對被告、犯罪嫌疑人及毒品入出國境所實施之偵查作為,無論係檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官,認有實施「控制下交付」之必要,均須向最高檢察署提出偵查計畫書,經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後始得據以實施(參見毒品條例第32條之1第1項),以昭慎重。
  與偵查機關對於一般案件實施之埋伏、跟蹤、監聽或監視等偵查作為,顯有差異。前者之目的可稱係為「放長線釣大魚」或「一網打盡」,後者則比較趨近「守株待兔」。惟不論是「控制下交付」或一般偵查之監視等手段,犯罪行為雖均處於偵查機關監控之下,但本質上仍係犯罪行為人基於自己意思支配下實行犯罪,其犯罪事實及形態並無改變,故不影響行為人原有之犯意,原則上並不生犯罪既、未遂問題。此與行為人原已犯罪或具有犯罪之意思,具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據,提供機會,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕、偵辦,所謂之「誘捕偵查」(即俗稱「釣魚偵查」),因為對合行為者無與行為人真正犯罪之意,則須考慮犯罪行為人既、未遂罪,截然不同。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2603號


【上訴人】藍O立
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月16日第二審判決(109年度上訴字第980號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18365號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、關於販賣第三級毒品部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人藍O立有其事實欄一之(二)所載之販賣第三級毒品愷他命犯行,因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪,經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後,處有期徒刑3年7月,並諭知相關沒收之部分判決,駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人辯稱其販賣行為應屬未遂,其辯詞不可採之理由,分別予以指駁及說明。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:(一)、本件上訴人係在警方埋伏及監控下與證人蔡昱交易毒品愷他命,應屬在警方「控制下交付」,已喪失買賣既遂之可能性,則此結果之不發生,既受外在人為因素介入影響,應屬障礙未遂,原審論其成立販賣第三級毒品罪既遂,自有判決適用法則不當之違法。(二)、其於原審時請求調閱警方蒐證錄影畫面,俾了解案發過程,並查明蔡昱寬是否係配合警方對其實施「釣魚偵查」,原審未予調查,自有調查未盡之違誤等語。
  三、惟查:(一)、所謂「控制下交付」(Controlled Delivery 、或稱「監視下運送」),主要係針對跨國境、集團性如毒品、武器、偽造貨幣等交易、走私,所謂「無被害人犯罪」所實施的一種新興特殊偵查手段。由於涉案雙方具有相當之利害關係,相互掩護並包庇,使犯罪更為隱蔽而難以發覺及蒐證。其中如毒品犯罪,毒犯為逃避追緝,往往採用人貨分離方式犯案,即便查扣毒品,也未必能查獲涉案人及幕後主使者。聯合國於西元1988年「聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約」、2000年「聯合國打擊跨國有組織犯罪公約」及已具國內法性質之2003年「聯合國反貪腐公約」均制定有關「控制下交付」之成文條款。我國雖非公約之締約國,惟鑑於毒品犯罪係國際公罪,身為地球村之一員,自不能自絕於國際社會。故於民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第32條之1即增訂有關「控制下交付」條文,俾供查緝毒品犯罪機關遵循。簡言之,毒品條例之「控制下交付」係指在偵查機關知情並監控下,允許已證實或可疑為毒品及相關人員出入或通過一國或多國領域,藉由跟蹤、監聽、眼線、探測或其他特殊技術來偵查跨國性毒品犯罪。因「控制下交付」係為打擊毒品犯罪所為跨國性國際合作,其間涉及之國際義務者端賴於國際間之雙方合作協定,事關國家司法主權,故對被告、犯罪嫌疑人及毒品入出國境所實施之偵查作為,無論係檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官,認有實施「控制下交付」之必要,均須向最高檢察署提出偵查計畫書,經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後始得據以實施(參見毒品條例第32條之1第1項),以昭慎重。與偵查機關對於一般案件實施之埋伏、跟蹤、監聽或監視等偵查作為,顯有差異。前者之目的可稱係為「放長線釣大魚」或「一網打盡」,後者則比較趨近「守株待兔」。惟不論是「控制下交付」或一般偵查之監視等手段,犯罪行為雖均處於偵查機關監控之下,但本質上仍係犯罪行為人基於自己意思支配下實行犯罪,其犯罪事實及形態並無改變,故不影響行為人原有之犯意,原則上並不生犯罪既、未遂問題。此與行為人原已犯罪或具有犯罪之意思,具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據,提供機會,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕、偵辦,所謂之「誘捕偵查」(即俗稱「釣魚偵查」),因為對合行為者無與行為人真正犯罪之意,則須考慮犯罪行為人既、未遂罪,截然不同。本件係員警接獲案發處大樓住戶反應聞有施用愷他命味道後到場察看,於事前不知有販賣毒品情事或查緝對象即為上訴人,於到場後發現上訴人自大樓走出且與蔡昱寬2人形跡可疑,乃上前攔查始當場發現其2人甫完成毒品愷他命交易等情(見原判決第5頁第20至26列),則本件警方作為與所稱「控制下交付」甚而一般偵查之監控手段自有不同,無所謂因偵查機關介入而導致不能發生犯罪結果等情。原判決因而認定本件不屬「誘捕偵查」,上訴人應成立販賣第三級毒品既遂罪。經核於法並無不合。(二)、審判期日應調查之證據,係指與待證事實有重要關係,在客觀上顯有調查必要性之證據而言,故其範圍並非漫無限制,必其證據與判斷待證事實之有無,具有關聯性,得據以推翻原判決所確認之事實,而為不同之認定,始足當之。若僅係枝節性問題,或所欲證明之事項已臻明瞭,而當事人聲請調查之證據,僅在延滯訴訟,或就同一證據再度聲請調查,甚或事實上根本無法調查,自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其原審辯護人於原審審理時雖請求向警方調閱現場蒐證錄影光碟,惟原審既依上訴人之聲請讓當時負責現場蒐證之員警陳冠鈞到庭說明查獲上訴人販賣毒品愷他命經過(見原審卷第93至99頁),而依據其他相關事證,認此部分事證已臻明確,就此未再行無益之調查,並於判決理由予以敘明(見原判決第6頁第1至9列),即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。其就此部分之上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  貳、關於轉讓偽藥部分:按上訴得對於判決之一部為之,未聲明為一部者,視為全部上訴,刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服,提起上訴,未聲明為一部上訴,依前開規定,應視為全部上訴,合先敘明。查第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審論處轉讓偽藥罪刑部分,於109年9月30日提起上訴,並於同年10月12日補呈上訴理由狀,惟就此部分並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,此部分上訴自非合法,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條,判決如主文。
  中華民國110年3月25日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年3月29日

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110-19【裁判字號】最高法院110年度台上字第2231號判決【裁判日期】民國110年03月31日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第19條(105.06.22)
【裁判要旨】毒品危害防制條例第19條第3項規定:「犯第4條至第9條、第12條第13條第14條第1項、第2項之罪,有事實足以證明行為人所得支配之前 2項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明:因毒品犯罪常具有暴利,且多具有集團性及常習性,考量司法實務上,對於查獲時無法證明與本次犯罪有關,但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明,如不能沒收,將使毒品防制成效難盡其功,且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源,而無法沒收,產生犯罪誘因,而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視,而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收,指就查獲被告本案違法行為時,亦發現被告有其他來源不明,而可能來自其他不明違法行為之不法所得,雖無法確定來自特定之違法行為,仍可沒收。因此,為杜絕毒品犯罪,如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時,又查獲其他來源不明之不法財產時,爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨,增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源,參考歐盟沒收指令(按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」)第5條及其立法理由第21點意旨,法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間證據或情況證據,依蓋然性權衡判斷,系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時,即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時,所得參考之相關事實情況,例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例,亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之,就來源不明犯行部分,不需為明確、特定的刑事不法犯行,只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可,是何具體犯罪則非所問,此與本案犯行的認定,必須達於確信之心證始可,尚有不同,且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻,擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」,並非可一目瞭然的法律用語,法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為,於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例,就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀,及與被告財產及資力有關之事項,即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋,暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2231號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官黃士元
【上訴人即被告】陳O英
【選任辯護人】羅美鈴律師
【上訴人即被告】劉O成
  上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決(109年度上訴字第1222號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005、20006、20007號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於其引用第一審判決附表一編號4 其中新臺幣壹萬玖仟元暨引用第一審判決附表二編號8 其中新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元不沒收部分均撤銷,發回臺灣高等法院。
  其他上訴駁回。
【理由】
  壹、現行刑法之沒收,係刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,已非刑罰(從刑),自得與罪刑部分分別處理。本件檢察官(就未諭知沒收部分)及上訴人即被告陳O英、劉O成(或稱被告2人)均提起上訴,本於沒收之獨立性,本院自得單獨就部分沒收予以撤銷,其他部分以上訴不合法予以駁回,合先敘明。
  貳、撤銷發回(即原判決引用第一審判決附表〈下稱附表〉一編號4其中新臺幣〈下同〉19,000元暨附表二編號8其中2,266,000元不沒收)部分
  一、本件原判決維持第一審判決,認附表一編號4 其中19,000元暨附表二編號8其中2,266,000元均不沒收,而駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴,固非無見。
  二、惟查:(一)毒品危害防制條例第19條第3項規定:「犯第4條至第9條、第12條第13條第14條第1項、第2項之罪,有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益,係取自其他違法行為所得者,沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明:因毒品犯罪常具有暴利,且多具有集團性及常習性,考量司法實務上,對於查獲時無法證明與本次犯罪有關,但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明,如不能沒收,將使毒品防制成效難盡其功,且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源,而無法沒收,產生犯罪誘因,而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視,而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收,指就查獲被告本案違法行為時,亦發現被告有其他來源不明,而可能來自其他不明違法行為之不法所得,雖無法確定來自特定之違法行為,仍可沒收。因此,為杜絕毒品犯罪,如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時,又查獲其他來源不明之不法財產時,爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨,增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源,參考歐盟沒收指令(按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」)第5條及其立法理由第21點意旨,法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據,依蓋然性權衡判斷,系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時,即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時,所得參考之相關事實情況,例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例,亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之,就來源不明犯行部分,不需為明確、特定的刑事不法犯行,只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可,是何具體犯罪則非所問,此與本案犯行的認定,必須達於確信之心證始可,尚有不同,且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻,擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」,並非可一目瞭然的法律用語,法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為,於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例,就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀,及與被告財產及資力有關之事項,即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋,暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。
  (二)劉O成於民國106年5月3日因下述(如本件理由參、上訴駁回部分)犯罪行為,為法務部調查局臺中市調查處(下稱臺中市調處)查扣368,400元(即扣押物編號參-3〈163,000元〉、參-4〈2,500元〉、參-5〈1,900元〉、參-6〈1,000元〉、肆-13〈200,000元〉,以上見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉106年度偵字第12639號卷〈下稱偵字第12639號卷〉,第18、24頁),其中347,400元已經第一審裁定發還(見第一審卷一第159頁),是以劉O成已取回347,400元(按原判決第10頁第4行誤載為368,400元),餘21,000元款項,扣除原判決沒收之本案犯罪所得2,000元,劉O成可實際支配之所得尚有19,000元。至於陳O英部分,其於106年5月3日因下述(如本件理由參、上訴駁回部分)犯罪行為,為臺中市調處查扣5,566,000元(即扣押物編號4-1-1〈4,000,000元〉、4-1-2〈1,199,000元〉、4-1-3〈300,000元〉、4-1-4〈67,000元〉,以上見臺中地檢署106年度偵字第12637號卷〈下稱偵字第12637號卷〉第12頁),其中3,300,000元已經第一審裁定發還(見第一審卷一第160頁),陳O英可實際支配之所得尚有2,266,000元。
  (三)原判決以被告2人之自白,不能互相補強,故不能認定被告2人另有檢察官所指的其他販賣毒品行為,卷內雖有販賣毒品之通聯紀錄,然依證人即實施通訊監察人員楊千林於第一審之證詞:(問:依你所述,你沒有依照通訊監察去查他的犯罪所得?)沒有。(問:所以你是依據所查獲的毒品數量來推估他所講的,他可能有獲得的犯罪所得,是以這樣的方式推估,並無實際查證他有販賣或販賣的對象?)即使通訊監察知道他們現在在販賣,他們跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定,包括劉O成如果要跟一個買家做交易,可能短期4、5通電話都一直在約,有時候可能買家放棄,有時候可能結束交易,我沒辦法依據通訊監察內容作為實際的估算等語,是以楊千林實施通訊監察之結果,既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容,自難佐證被告2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為。至於本件查獲時之第三級毒品愷他命數量,僅能證明被告2人有販入之事實,無從佐證有檢察官所指之其餘販賣毒品獲利之事實。因認上開劉O成可實際支配之所得19,000元及陳O英可實際支配之所得2,266,000元,均無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收等旨(見原判決第8頁第1行至第10頁第10行)。
  (四)惟查劉O成於臺中市調處詢問(下稱調詢)時供稱:(問:你所販售愷他命來源為何?購買愷他命資金來源為何?)愷他命是由陳O英出資購買,購入後存放在陳O英住家,我平常會先提放總金額約3、4萬元之愷他命在身上,若較快賣完就會再去找陳O英補貨,我們貨源並不固定,有時是陳O英、有時是我去接洽愷他命貨主,比價後再向價格最低的貨主購買。(問:你等販賣愷他命收益如何分配?)我每交易1,000元愷他命可以抽成100元、2,000元抽成200元,以此類推。(問:〈提示:扣押物編號參-3「仟元紙鈔163 張」、參-4「伍佰元紙鈔5張」、參-5 「佰元紙鈔19張」〉該些鈔票是否即係你當天販賣愷他命所得利潤?)不是,其中只有不到2萬元係販賣愷他命之收益,其他則是我個人所有、隨身攜帶的金錢。(問:你係由何時開始從事愷他命買賣?)約於105年11月開始迄今等語(見偵字第12639號卷第12、13頁);於偵訊時供稱:(問:你是否從去年2、3月間開始跟陳O英從事販賣第三級毒品行為?)確實是從2、3月開始,但後來有中斷,到10、11月開始,又跟他一起賣。(問:到現在為止,你總共賺多少?)我估算大約賺4 、50萬元。(問:你每天可以賣出多少金額?)每天大約可以賣1萬至3萬多元不等,每天大概可以抽佣2,000元左右等語(見偵字第12639號卷第44、45頁)。倘若無訛,依劉O成上開供述,其與陳O英除本案2次共同販賣第三級毒品外,自105年2、3月間起即有多次販賣毒品行為。另陳O英於調詢時供稱:(問:你從事毒品販賣已經多久?)105年2月開始迄今,每天大約販賣50、60公克愷他命,平均單日營業額有3萬元左右。(問:前述於你房間查扣之現金(扣押物編號4-1-1、4-1-2、4-1-3、4-1-4)共計5,566,000元是否為你販毒所得?)不是。因為家裡錢都我管,所以裡面有很大一部分是我老婆的錢,…我隨身皮包裡面的67,000元是別人還我的錢;毒品旁邊的現金300,000元是販毒所得無誤。(問:警調人員是否在你伸手所及之處的房間內,另外啟獲查扣到現金約500 餘萬元?)是的。(問:扣案現金及愷他命毒品是否為你所有?)愷他命毒品是我所有,扣案現金中有200 多萬元是我的,其他300萬元是我太太的。(問:屬於你所有的…200多萬元現金,是否係販賣毒品所得款項?)不全是,其中大約150萬元至200萬元,是我拿來做為買毒成本,後來再販賣毒品賺回來的。當初我做這個的時候,是拿150萬元資金做為成本,滾到現在則有…200萬元左右。(問:你從何時開始販賣愷他命毒品,是單獨販賣還是與人一同販賣?)我是和劉O成一起販賣,大概從去年2、3月間開始販賣。(問:你有無計算按照你的分裝方式,每公斤愷他命可獲利若干?)每公斤約可獲利8萬元左右。(問:扣案現金其中的200萬元部分,日後會以販毒所得向法官聲請宣告沒收,你有無意見?)沒有意見等語(見第一審卷一第91頁,偵字第12637號卷第22頁背面、第23頁),上情倘若無訛,陳O英除了本案 2次販賣愷他命犯行外,自105年2、3月間起,即有多次與劉O成共同販賣毒品行為,且有獲利,並願意將部分遭查扣的款項由法院宣告沒收。另陳O英之原審辯護人於109年7月1日為被告辯護時尚稱:如果鈞院要扣(按指擴大利得沒收),就扣30萬元,其他196萬元若要扣,請給一個正當的理由等語(見原審卷第334、335頁),亦表示陳O英願就案發當日遭查扣之款項,以30萬元作為擴大利得沒收之標的。
  (五)另陳O英於臺中市調處調詢時(針對卷附通訊監察內容),供稱:(問:〈提示:撥放106年3月27日11時18分劉O成持用0000000000門號與陳O英持用0000000000門號…〉通聯內容「陳O英:你怎麼到現在才發現電話不能打?劉O成:一直都不能打,我剛撥就不行了,客人打來是直接跟我約地方。」該通聯內容係為何意?)印象中我是叫劉O成去幫我送東西給我的朋友。(問:…係送何種東西?)送東西應該就是送愷他命。(問:〈提示:106年3月28日13時1分及5分,劉O成所持用門號0000000000號《及》販毒公用機門號0000000000號均收到毒品廣告簡訊〉簡訊內容:「『大智若宇電話更新通知』來電洽0000000000『嚴選優質配方』『商品全面更新』另售寵物零食懇請客倌多多支持』」該廣告簡訊內容為何意?)這是要販賣愷他命的廣告等語(見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20007號卷第58頁及背面),倘若無訛,依上開通訊監察譯文之對話內容,被告2人於本案販賣毒品前,於106年3月間,似亦從事販賣愷他命行為,則被告2人前揭遭扣案之現金,雖非本案販毒行為所得,似係源自非本案之違法犯罪行為。
  (六)依楊千林上開於第一審之證詞,似可作為被告2人除本案外,是否尚有其他販賣毒品之參考,且擴大利得沒收標的所依附的非本案犯罪行為,本係尚未具體釐清的犯罪事實(人、事、時、地、物),尚不能以未能具體查明另案販賣毒品行為,作為非本案擴大利得沒收不成立的理由。原判決前開說明「楊千林實施通訊監察之結果,既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容,自難憑以佐證被告2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為」云云(見原判決第8頁第20至22行),認劉O成被查獲之附表一編號4 所示其餘現金19,000元及陳O英被查獲之附表二編號8所示之現金其中2,266,000元無從宣告沒收,尚與擴大利得沒收,就來源不明犯行部分,不需為明確、特定的刑事不法犯行,只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可的立法本旨不符。另原判決亦未就立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」,即被告2人前揭可實際支配之不明財產被查獲時的外在客觀情狀、被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋,及所辯合法收入來源是否屬實等予以調查釐清,致事實尚有不明,難謂無調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當,非無理由。原判決上述違背法令,影響事實之確定,本院無可據以為裁判,應將原判決此部分撤銷,發回原審法院更為審判。
  參、上訴駁回(即原判決上開撤銷以外)部分
  一、刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認定被告2人有如原判決引用第一審判決事實欄一(一)、(二)所載之犯行,因而維持第一審論處被告 2人共同販賣第三級毒品各2 罪刑及分別定其應執行刑,並諭知相關沒收(除上開撤銷部分及附表一編號1 「應沒收之數額」欄關於沒收出售予吳家佑之愷他命1 小包部分外)之判決,駁回檢察官及被告2人關於上開部分在第二審之上訴;另撤銷第一審判決有關其附表一編號1 「應沒收之數額」欄關於沒收出售予吳家佑之愷他命1 小包部分,已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
  三、原判決引用第一審判決之事實、證據及理由,依憑陳O英、劉O成於偵訊及第一審之供述(均坦承不諱)、證人即購毒者馮致凱、吳家佑於調詢及檢察官偵訊時之證詞,暨卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局(下稱調查局)(毒品)鑑定書、扣案物照片、臺灣臺中地方法院通訊監察書、詮昕科技股份有限公司(被告2人)濫用藥物尿液檢驗報告、通訊監察譯文等證據資料,認陳O英共同販賣第三級毒品共2次之犯行明確,已詳述其憑據及理由(見第一審判決第3頁第7至29行),核其論斷,於法尚無違誤。且陳O英於原審亦坦承認罪(見原審卷第331頁),並未提出否認犯罪之辯解,嗣於法律審之本院方以調查局毒品鑑定之結果,伊與劉O成持有的愷他命純度一致,無法排除係因購入相同生產線製造之毒品的可能性;另伊於偵查時即供稱提供26包,約60多公克的愷他命予劉O成販賣,嗣於第一審閱卷時才知,劉O成被查獲的毒品有32包70多公克,比伊提供的數量還多,不能排除劉O成售出的愷他命並非伊所提供,依罪疑惟輕原則,伊至多僅構成販賣第三級毒品未遂罪,原審未調查伊僅提供26包愷他命予劉O成,為何劉O成被查獲的毒品有32包,且劉O成供稱:毒品的置放方法不一樣,其可區分哪些毒品是自己的,哪些是陳O英的等語。原審未讓劉O成區分所查獲的毒品究竟係其自己所有或是伊所提供,而指摘原判決不當,無非對原判決已明白論斷之事項,以自己之意思,再為爭辯。另原審審判期日,經審判長訊以尚有何證據請求調查時,陳O英供稱:「請辯護人回答。」等語,原審之辯護人答稱:「無。」等語,有原審109年7月1日審判程序筆錄在卷可稽(見原審卷第329頁)。乃陳O英於提起第三審上訴後,方指摘原審未為上開調查,即為伊不利之認定云云,自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
  四、原判決已敘明毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定,必須被告有供述毒品來源,偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯,且二者兼有因果關係,始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。陳O英雖供出其毒品來源為呂孟哲,惟經檢察官偵查結果,認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定,業依職權調閱該案卷無訛。故陳O英供述毒品之來源並未致偵查機關因而查獲其毒品上游,與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符,因認陳O英上開主張難以憑採等旨甚詳(見原判決第11頁第2 至18行),核其論斷,於法尚無違誤。陳O英上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧,仍持其在原審之同一辯解,主張其已供出毒品來源呂孟哲,原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕有所不當云云,亦非合法之第三審上訴理由。
  五、量刑輕重,為裁判之法院得依職權裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無違反公平、比例及罪刑相當原則,致明顯輕重失衡情形,自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑相關之一切情狀,依卷存事證就劉O成之犯罪情節,及行為人屬性等,在罪責原則下適正行使其量刑裁量權,認第一審針對劉O成科刑事由所為裁量,無悖於上述科刑原則,因而維持第一審判決所處之刑,客觀上並未逾越法定刑度,且與罪刑相當原則無悖,難認有逾越法律規定範圍,或濫用裁量權之違法情形。至於是否適用刑法第59條酌減其刑,法院本有權斟酌決定,原判決依審理結果,認劉O成並無犯罪情狀顯可憫恕,科以最低度刑仍嫌過重之情形,而未依該規定酌減其刑,亦無不適用法則或適用不當之違法可言。劉O成上訴意旨任憑己意,以其犯罪可得利益微薄,犯後坦承犯行,詎原審並未依刑法第59條規定予以減刑,且所量處之刑度過重云云,無非就事實審量刑裁量權之適法行使,漫事指摘,要非適法之第三審上訴理由。
  六、被告2人其餘上訴意旨,均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,暨其他不影響於判決結果之枝節問題,漫事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合,揆之首揭說明,本件被告2人此部分之上訴違背法律上之程式,均應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年3月31日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官何信慶 法官朱瑞娟 法官高玉舜 法官劉興浪
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月6日

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110-20【裁判字號】最高法院110年度台上字第2280號判決【裁判日期】民國110年04月07日


【案由摘要】行使偽造公文書等罪【相關法規】中華民國刑法第10條(110.01.20)公庫法第410條(98.05.06)
【裁判要旨】刑法第10條第2項、第3項分別規定:「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二 、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、「稱公文書者,謂公務員職務上製作之文書。」第3項之「公務員」,既無明文排除第2項第2款之「委託公務員」,則委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書,亦屬公文書。又第2項所稱「公共事務」,除所從事者為公權力行政(高權行政)外,雖有包括部分之給付行政在內,惟應以攸關國計民生等民眾依賴者為限。而稅捐之徵收(含稅款之收納),係屬公權力行政。稽徵機關收納稅款,依公庫法第4條第1項、第10條及各級公庫代理銀行代辦機構及代收稅款機構稅款解繳作業辦法第4條等規定,係委託各該公庫代理銀行或其轉委託之代辦機構及代收稅款機構(下稱各代收稅款金融機構)辦理稅款之收納,各代收稅款金融機構收納以現金或金融機構即期票據繳納之稅款,應掃瞄繳款書條碼或登打繳款書相關資料,並在繳款書各聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章後,將收據聯交由納稅義務人收執。故各代收稅款金融機構經收人員係受稽徵機關之委託從事收納稅款,並在繳款書收據聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章,作為納稅憑證,其所為涉及收納稅款公權力之行使,並非私經濟行為,不能因其係被動受理或未被賦予收納稅款以外之公權力,即謂其僅係在行政機關指示下,協助處理行政事務,所從事者為單純勞力性、機械性的事務,並未以自己之名義行使公權力,屬行政助手(或行政輔助人),而非委託公務員。則各代收稅款金融機構經收人員交予納稅義務人收執,作為納稅憑證之繳款書收據聯,應認係委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書,屬公文書。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2280號


【上訴人】薛O花
【選任辯護人】賴鴻鳴律師 黃俊達律師 張嘉琪律師
  上列上訴人因行使偽造公文書等罪案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月8日第二審判決(109年度上訴字第526號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11988號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、行使偽造公文書部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決撤銷第一審關於行使偽造公文書部分之科刑判決,改判仍論處上訴人薛O花行使偽造公文書累犯罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定:上訴人之自白,與事實相符,堪以採信;其偽造財政部南區國稅局106年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書收據(下稱系爭暫繳稅額繳款書收據),係偽造公文書;其應依刑法第47條第1項規定加重其刑;其無刑法第59條所定酌減其刑之情形。均已依據卷內資料予以說明。
  三、(一)刑法第10條第2項、第3項分別規定:「稱公務員者,謂下列人員:一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。」、「稱公文書者,謂公務員職務上製作之文書。」第3項之「公務員」,既無明文排除第2項第2款之「委託公務員」,則委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書,亦屬公文書。又第2項所稱「公共事務」,除所從事者為公權力行政(高權行政)外,雖有包括部分之給付行政在內,惟應以攸關國計民生等民眾依賴者為限。而稅捐之徵收(含稅款之收納),係屬公權力行政。稽徵機關收納稅款,依公庫法第4條第1項、第10條及各級公庫代理銀行代辦機構及代收稅款機構稅款解繳作業辦法第4條等規定,係委託各該公庫代理銀行或其轉委託之代辦機構及代收稅款機構(下稱各代收稅款金融機構)辦理稅款之收納,各代收稅款金融機構收納以現金或金融機構即期票據繳納之稅款,應掃瞄繳款書條碼或登打繳款書相關資料,並在繳款書各聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章後,將收據聯交由納稅義務人收執。故各代收稅款金融機構經收人員係受稽徵機關之委託從事收納稅款,並在繳款書收據聯加蓋出納章或櫃員章及經收人員私章,作為納稅憑證,其所為涉及收納稅款公權力之行使,並非私經濟行為,不能因其係被動受理或未被賦予收納稅款以外之公權力,即謂其僅係在行政機關指示下,協助處理行政事務,所從事者為單純勞力性、機械性的事務,並未以自己之名義行使公權力,屬行政助手(或行政輔助人),而非委託公務員。則各代收稅款金融機構經收人員交予納稅義務人收執,作為納稅憑證之繳款書收據聯,應認係委託公務員因從事與委託機關權限有關之公共事務所製作之文書,屬公文書。
  (二)上訴人偽造其上蓋有臺灣銀行收款章之系爭暫繳稅額繳款書收據,向告訴人南晃交通器材工業有限公司行使,依上揭說明,係行使偽造公文書,而非行使偽造私文書。
  四、原判決已斟酌上訴人前犯公共危險案件甫執行完畢又犯本案,刑罰反應力薄弱,犯罪情節復具相當惡性等情,認依累犯規定加重其刑,未違反罪刑相當原則,難謂有何適用法則不當或不備理由之違法。又法院裁量是否依累犯規定加重最低本刑,非僅憑前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似為斷。原判決理由雖未說明上訴人前案與本案犯罪之類型、行為態樣之異同,惟於累犯之認定尚無影響,自不得執為適法上訴第三審之理由。
  五、刑法第59條之酌減其刑,屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人行使偽造公文書之犯罪情狀,不符上開酌減其刑之要件,屬裁量職權之適法行使,尚難指為違法。
  六、本案事證已臻明確,且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日均未聲請調查證據,有審判筆錄在卷可查。原審未再為無益之調查,難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
  七、原判決從形式上觀察,並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧,仍執陳詞,並謂:代收稅款人員係行政輔助人,並非委託公務員。系爭暫繳稅額繳款書收據係私文書而非公文書。原判決未詳酌前案與本案犯罪之類型、行為態樣均不同,逕依累犯規定加重其刑,有違司法院釋字第775號解釋意旨。且未審酌其始終坦承犯行,因告訴人和解條件過苛,始未能達成和解等情,而未依刑法第59條規定酌減其刑。有適用法則不當、不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項,任意指摘,與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  貳、業務侵占部分:
  一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件,經第二審判決者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,為該項所明定。
  二、原判決就業務侵占部分,是撤銷第一審之科刑判決(不含相關沒收宣告部分),改判仍論處上訴人犯刑法第336條第2項之業務侵占罪刑,另維持第一審諭知相關沒收宣告部分之判決,駁回其及檢察官在第二審之上訴,核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院,其猶提起上訴,顯為法所不許,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年4月7日
  刑事第八庭審判長法官李英勇 法官黃瑞華 法官洪兆隆 法官吳冠霆 法官楊智勝
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月9日

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110-21【裁判字號】最高法院110年度台抗字第548號裁定【裁判日期】民國110年04月14日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑【相關法規】刑事訴訟法第220303條(109.01.15)
【裁判要旨】按刑事訴訟案件之被告死亡時,因法院裁判之對象已不存在,原則上即應為不受理之判決,此觀刑事訴訟法第303條第5款規定自明。再數罪併罰定其應執行刑之裁定,係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎,予以綜合評價後,合併決定其應執行刑罰之特別量刑程序,所為裁定與科刑判決有同等效力,本質上屬實體裁判,自應以法院量刑之對象存在為前提。是以,法院於受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑後,受刑人死亡時,法院即不得更為定應執行刑之實體裁定。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第548號


【再抗告人】林O伸
  上列再抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月19日駁回抗告之裁定(110年度抗字第167號),提起再抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定及第一審裁定均撤銷。
  檢察官之聲請駁回。
【理由】
  一、本件原裁定以再抗告人林O伸所犯如其附表(下稱附表)所示違反槍砲彈藥刀械管制條例等7 罪,先後經原審法院及第一審臺灣臺中地方法院(下稱第一審法院)判處如附表所示之刑,合於定應執行刑之規定,第一審法院依檢察官應再抗告人請求之聲請,已於各該宣告刑之最長期(有期徒刑6年)以上,各刑合併之刑期(有期徒刑16年6月)以下,並斟酌如附表編號1至3及編號5至7所示各罪部分,曾定應執行刑為有期徒刑10年,加計如附表編號4 所示宣告刑後之總合即有期徒刑12年2月(此部分嗣經原審法院另以109年度抗字第955號裁定撤銷發回第一審法院,尚未審結),而裁定定其應執行刑為有期徒刑11年2月,尚屬妥適,爰維持第一審法院所為定刑,駁回再抗告人在第二審之抗告,固非無見。
  二、惟按刑事訴訟案件之被告死亡時,因法院裁判之對象已不存在,原則上即應為不受理之判決,此觀刑事訴訟法第303條第5款規定自明。再數罪併罰定其應執行刑之裁定,係由法院以被告分別受宣告之罪刑為基礎,予以綜合評價後,合併決定其應執行刑罰之特別量刑程序,所為裁定與科刑判決有同等效力,本質上屬實體裁判,自應以法院量刑之對象存在為前提。是以,法院於受理檢察官聲請受刑人數罪併罰定其應執行刑後,受刑人死亡時,法院即不得更為定應執行刑之實體裁定。經查,本件再抗告人因不服原裁定,於民國110年2月26日依法提起第三審抗告後,已因病於110年3月23日死亡,有法務部矯正署臺東監獄110年4月9日東監總字第11000000000號函及所附死亡證明書在卷可憑,其刑之量定及執行程序對象已不存在,檢察官聲請定其應執行刑,已失依據,原審未及斟酌,所為定刑裁定,尚嫌未合,自應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷,駁回檢察官之聲請。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條,裁定如主文。
  中華民國110年4月14日
  刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官林英志 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月15日

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110-22【裁判字號】最高法院110年度台抗字第161號裁定【裁判日期】民國110年04月21日


【案由摘要】違反營業秘密法聲請撤銷秘密保持命令等【相關法規】智慧財產案件審理法第11232435條(103.06.04)營業秘密法第14條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)智慧財產案件審理法(下稱智財案件審理法)第23條所定刑事案件,依同法第30條準用第11條第1項,明定當事人或第三人就其持有之營業秘密,經釋明符合該條項 1、2款情形者,法院得依該當事人或第三人之聲請,對他造當事人、代理人(辯護人)、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令。考其立法目的,係為兼顧營業秘密之保護,及因不許或限制他造當事人之閱覽或開示,妨礙他造當事人之訴訟防禦權之利益衝突,故明定秘密保持命令之制度,以防止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險。而該營業秘密既係當事人或第三人所持有,是否具秘密性,該當事人或第三人知悉最詳,且有無核發秘密保持命令之必要,攸關其權益,法律乃規定依其聲請發動,法院不得依職權為之。據此,倘該當事人或第三人認訴訟資料不具秘密性,或無核發秘密保持命令之必要,法院自不宜逕為相異之認定,如有疑義,於裁定前得詢問當事人、應受秘密保持命令之人、關係人或為其他必要之證據調查(刑事訴訟法第222條第2項、智慧財產案件審理細則第23條參照)。
  (二)營業秘密法第14條第2項規定:「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密,經當事人聲請,法院認為適當者,得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」立法理由稱:「二、審判原則上應公開行之,惟當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密時,如仍一律公開審判,可能造成營業秘密之二次受害,自有未宜,爰於第二項規定此種情形,如經當事人聲請,法院認為適當者,得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」智財案件審理法第24條亦明文:「訴訟資料涉及營業秘密者,法院得依聲請不公開審判;亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」其立法理由表明:「刑事審判除有法定事由得不予公開外,雖應公開法庭行之;被告或自訴人、告訴人之辯護人或代理人對於卷宗或證物,亦得依法檢閱、抄錄或攝影。惟第23條侵害智慧財產刑事案件,其證據或其他訴訟資料如涉及營業秘密,一旦公開審判或將全部卷宗、證物提供檢閱、抄錄或攝影,可能造成權利人受重大損害。爰參考第9條及營業秘密法第14條第2項之規定,訂定本條,以資兼顧。」乃允許法院對被告或辯護人限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影(下稱限制閱覽訴訟資料),此為刑事訴訟法之特別規定。
  (三)智財案件審理法第11條創設秘密保持命令,目的在禁止因訴訟獲悉而取得營業秘密之人,為訴訟外目的之使用或對外開示,與同法第24條後段限制閱覽訴訟資料旨在避免營業秘密外洩,固均在保護營業秘密,但法律依據迥異,規範意旨未盡相同;且就發動方式,前者僅得依聲請為之,後者亦得由法院依職權為之;於救濟方面,就駁回秘密保持命令聲請之裁定,得為抗告(同法第13條第4項),准許之裁定,雖不得抗告,但受秘密保持命令之人,得向法院聲請撤銷(同法第14條第1項),而限制閱覽訴訟資料之裁定,原則得為抗告(同法第26條);再衡之智財案件審理法第15條第2項將「聲請對請求閱覽之人發秘密保持命令」及「聲請限制或不准許其閱覽」並列,暨營業秘密法第14條之立法理由揭明:參酌美國統一營業秘密法、日本通產省意見書之建議,法院為保護營業秘密得採取之合理手段,包括核發秘密保持命令(保密義務)或限制閱覽訴訟資料等旨,足見核發秘密保持命令與限制閱覽訴訟資料係不同保護方法,核屬二事,不容混淆。準此,秘密保持命令及限制閱覽訴訟資料雖非不能併存,但其適用要件、救濟程序,仍應分別以觀,不因法院為求便利,將二者併載於同一裁定而受影響。又受秘密保持命令之人,倘同時遭限制閱覽訴訟資料,就前者得依智財案件審理法第14條第1項規定聲請撤銷;後者,參照同法第1條後段、刑事訴訟法第33條賦予被告及辯護人閱卷權之規定,佐以民事訴訟法第242條第4項允許當事人或第三人聲請法院撤銷或變更限制裁定之精神,基於相同解釋,自得就所受之限制聲請撤銷或變更,乃當然之理,無待明文。
  (四)憲法第16條規定人民有訴訟權,旨在確保人民有受公平審判之權利,依正當法律程序之要求,刑事被告應享有充分之防禦權,包括卷證資訊獲知權,俾受公平審判之保障。據此,刑事案件審判中,原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容(司法院釋字第762號理由書參照),復揆之智財案件審理法第35條,對違反秘密保持命令者科處刑罰,具相當之拘束力,則營業秘密在已有秘密保持命令可資保護下,究有無再限制閱覽訴訟資料及其限制(或開示)之方式,法院仍應視個案情形,妥適權衡,俾兼顧營業秘密之保護及訴訟防禦權之保障,非謂一旦核發秘密保持命令,即一律「有」或「無」限制閱覽訴訟資料之必要。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第161號


【抗告人】許家寧律師 范皓柔律師
  上列抗告人等因違反營業秘密法案件,不服智慧財產法院中華民國109年11月2日駁回其聲請撤銷秘密保持命令等之裁定(109年度刑秘聲字第17號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,應由智慧財產法院更為裁定。
【理由】
  一、本件原裁定略以:相對人台灣美光記憶體股份有限公司、美國美光公司(Micron Technology,Inc.)前主張原裁定附表(下稱附表)一至四所示資料為其營業秘密,聲請對抗告人許家寧、范皓柔等律師發秘密保持命令,並限制閱覽該等資料,經原審審酌後,認系爭資料符合具秘密性、有經濟價值、相對人已盡合理保密措施等要件,屬相對人之營業秘密,乃於民國109年9月30日,以109年度刑秘聲字第12號刑事裁定准其所請,而該秘密性之狀態並未改變,上開命令仍有維持必要,抗告人等聲請撤銷上開秘密保持命令,為無理由,而駁回其等之聲請,固非無見。
  二、惟按:(一)智慧財產案件審理法(下稱智財案件審理法)第23條所定刑事案件,依同法第30條準用第11條第1項,明定當事人或第三人就其持有之營業秘密,經釋明符合該條項1、2款情形者,法院得依該當事人或第三人之聲請,對他造當事人、代理人(辯護人)、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令。考其立法目的,係為兼顧營業秘密之保護,及因不許或限制他造當事人之閱覽或開示,妨礙他造當事人之訴訟防禦權之利益衝突,故明定秘密保持命令之制度,以防止營業秘密因提出於法院而致外洩之風險。而該營業秘密既係當事人或第三人所持有,是否具秘密性,該當事人或第三人知悉最詳,且有無核發秘密保持命令之必要,攸關其權益,法律乃規定依其聲請發動,法院不得依職權為之。據此,倘該當事人或第三人認訴訟資料不具秘密性,或無核發秘密保持命令之必要,法院自不宜逕為相異之認定,如有疑義,於裁定前得詢問當事人、應受秘密保持命令之人、關係人或為其他必要之證據調查(刑事訴訟法第222條第2項、智慧財產案件審理細則第23條參照)。
  (二)營業秘密法第14條第2項規定:「當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密,經當事人聲請,法院認為適當者,得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」立法理由稱:「二、審判原則上應公開行之,惟當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密時,如仍一律公開審判,可能造成營業秘密之二次受害,自有未宜,爰於第二項規定此種情形,如經當事人聲請,法院認為適當者,得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」智財案件審理法第24條亦明文:「訴訟資料涉及營業秘密者,法院得依聲請不公開審判;亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」其立法理由表明:「刑事審判除有法定事由得不予公開外,雖應公開法庭行之;被告或自訴人、告訴人之辯護人或代理人對於卷宗或證物,亦得依法檢閱、抄錄或攝影。惟第23條侵害智慧財產刑事案件,其證據或其他訴訟資料如涉及營業秘密,一旦公開審判或將全部卷宗、證物提供檢閱、抄錄或攝影,可能造成權利人受重大損害。爰參考第9條及營業秘密法第14條第2項之規定,訂定本條,以資兼顧。」乃允許法院對被告或辯護人限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影(下稱限制閱覽訴訟資料),此為刑事訴訟法之特別規定。
  (三)智財案件審理法第11條創設秘密保持命令,目的在禁止因訴訟獲悉而取得營業秘密之人,為訴訟外目的之使用或對外開示,與同法第24條後段限制閱覽訴訟資料旨在避免營業秘密外洩,固均在保護營業秘密,但法律依據迥異,規範意旨未盡相同;且就發動方式,前者僅得依聲請為之,後者亦得由法院依職權為之;於救濟方面,就駁回秘密保持命令聲請之裁定,得為抗告(同法第13條第4項),准許之裁定,雖不得抗告,但受秘密保持命令之人,得向法院聲請撤銷(同法第14條第1項),而限制閱覽訴訟資料之裁定,原則得為抗告(同法第26條);再衡之智財案件審理法第15條第2項將「聲請對請求閱覽之人發秘密保持命令」及「聲請限制或不准許其閱覽」並列,暨營業秘密法第14條之立法理由揭明:參酌美國統一營業秘密法、日本通產省意見書之建議,法院為保護營業秘密得採取之合理手段,包括核發秘密保持命令(保密義務)或限制閱覽訴訟資料等旨,足見核發秘密保持命令與限制閱覽訴訟資料係不同保護方法,核屬二事,不容混淆。準此,秘密保持命令及限制閱覽訴訟資料雖非不能併存,但其適用要件、救濟程序,仍應分別以觀,不因法院為求便利,將二者併載於同一裁定而受影響。又受秘密保持命令之人,倘同時遭限制閱覽訴訟資料,就前者得依智財案件審理法第14條第1項規定聲請撤銷;後者,參照同法第1條後段、刑事訴訟法第33條賦予被告及辯護人閱卷權之規定,佐以民事訴訟法第242條第4項允許當事人或第三人聲請法院撤銷或變更限制裁定之精神,基於相同解釋,自得就所受之限制聲請撤銷或變更,乃當然之理,無待明文。
  (四)憲法第16條規定人民有訴訟權,旨在確保人民有受公平審判之權利,依正當法律程序之要求,刑事被告應享有充分之防禦權,包括卷證資訊獲知權,俾受公平審判之保障。據此,刑事案件審判中,原則上應使被告及其辯護人得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容(司法院釋字第762號理由書參照),復揆之智財案件審理法第35條,對違反秘密保持命令者科處刑罰,具相當之拘束力,則營業秘密在已有秘密保持命令可資保護下,究有無再限制閱覽訴訟資料及其限制(或開示)之方式,法院仍應視個案情形,妥適權衡,俾兼顧營業秘密之保護及訴訟防禦權之保障,非謂一旦核發秘密保持命令,即一律「有」或「無」限制閱覽訴訟資料之必要。
  三、經查:(一)本件原審法院109年度刑秘聲字第12號裁定,固將相對人聲請發秘密保持命令、限制閱覽訴訟資料併為記載,然於其性質不生影響,依前開說明,抗告人等對限制閱覽訴訟資料部分,非不得聲請撤銷。
  (二)相對人前於109年7月13日向第一審法院具狀稱:就附表一編號29、30、39、40、41、43至48之訴訟資料,除(1)編號29之B 卷第122頁至次頁第16行、(2)編號30之D卷第17頁第23行以下至第19頁第2 行、(3)編號40之A2卷第84頁、(4)編號45之A1卷第348頁第16至19行、第355、367頁,仍屬營業秘密,不應撤銷外,所指其餘部分因非直接於筆錄中揭露營業秘密之實質內容,相對人不反對撤銷此部分之秘密保持命令等旨(見原審卷第14至16頁),倘若無訛,相對人即該營業秘密持有人似曾認抗告人等聲請撤銷秘密保持命令部分(即附表一編號29、30、39、40、41、43至48,除上開(1)至(4)外之部分訴訟資料),無涉營業秘密,且不反對撤銷該第一審法院就此所發之秘密保持命令,則該部分是否仍有發秘密保持命令之必要?另抗告人等於原審主張附表四編號2之原始紀錄檔,內容僅有流水編號、檔案輸出時間、檔案名稱、開啟檔案之執行程序名稱等,未包含檔案本身內容,非屬營業秘密法第2條所定義之營業秘密等旨,何以不可採?俱非無再行斟酌之餘地。原裁定未遑釐清、調查,遽認上開資料仍屬營業秘密,而駁回抗告人等撤銷之聲請,不無速斷。
  (三)原審既已依相對人之聲請核發秘密保持命令,命抗告人等就附表所示訴訟資料不得為實施訴訟外之目的而使用,或對未受秘密保持命令之人為開示,何以就該等訴訟資料仍有限制檢閱、抄錄及禁止攝影、複製或以任何方式重製留存之必要,未為必要之論述,逕駁回抗告人等聲請撤銷附表四編號2之限制,依上述說明,尚有未合,且有理由不備之違法。
  四、綜上所述,許家寧、范皓柔抗告意旨指摘原裁定不當,非無理由,應由本院將原裁定撤銷,發由原審更為適法之裁定。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。
  中華民國110年4月21日
  刑事第九庭審判長法官段景榕 法官鄧振球 法官汪梅芬 法官蔡新毅 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月26日

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110-23【裁判字號】最高法院110年度台上字第276號判決【裁判日期】民國110年04月22日


【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第227228條(110.01.20)兒童及少年福利與權益保障法第112條(110.01.20)
【裁判要旨】對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14 歲以上未滿 16歲之人,利用權勢而為猥褻之行為,究應論以刑法第227條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪?」(本案部分),甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之構成要件時,應如何論處?」,實務上有認刑法第227條係以被害人之年齡為其特殊要件,應論以刑法第227條之罪(甲說)。另有認刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重,係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定:「本法所稱兒童及少年,指未滿十八歲之人;所稱兒童,指未滿十二歲之人;所稱少年,指十二歲以上未滿十八歲之人」,則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪,亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿 14 歲或 14 歲以上未滿 16 歲之人犯刑法第228條之罪,除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外,因其同時符合刑法第227條之構成要件,兩者間具有法條競合關係,應依重法優於輕法原則,擇較重之罪論處(乙說)。
  (1)本庭對此法律問題,擬採乙說,並認為:採甲說者,應係以 51年台上字第1214號判例為其憑據,惟該判例雖闡釋當時之刑法第227條第1項之罪,祗以被害人之年齡為特殊要件,苟被姦女子在 14 歲以上尚未滿 16 歲,縱使被告係利用權勢,對於服從自己監督之人而為之,亦應認為被吸收於刑法第227條第1項犯罪之內,不發生與刑法第228條依刑法第55條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨,主要在揭櫫刑法第227條第1項與第228條為法條競合關係,不構成想像競合犯。惟依 88年4月21日修正前之刑法第227條第1項、第2項所定,與 14 歲以上未滿 16 歲之人為性交、猥褻之行為罪,法定刑分別為 1年以上 7年以下有期徒刑及 5年以下有期徒刑,而同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為 5年以下有期徒刑(按:兒童及少年福利法係於 92年5月28日制定公布,同年月30日施行,並於 100年11月30日更名為兒少福權法,若成年人故意對少年犯刑法第228條之罪,自 92年5月30日起始須依各該相關規定加重其刑),故上揭判例作成當時,刑法第227條第228條於法條競合下,依重法優於輕法原則,刑法第228條之罪被第227條之罪吸收,尚無爭議。然刑法第227條第228條於 88年4月21日修正後,若被害人為未滿 14 歲之人,因刑法第227條第1項、第2項法定刑較重,仍應論以該重罪,但被害人為 14 歲以上未滿 16 歲之人者,於刑法第228條第1項、第2項依兒少福權法第112條第1項前段(更名前為兒童及少年福利法第70條第1項)加重其刑後,其法定刑已較刑法第227條第3項、第4項為重,自應適用兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項、第2項論處,方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條第3項、第4項論處,法定刑反而比成年人故意對 16 歲以上未滿 18 歲之人犯刑法第228條之罪時,依兒少福權法第112條第1項前段加重其刑之結果為輕,用法亦難謂合。何況,51年台上字第1214號判例業據本院於105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議以法律已修正,本則判例不合時宜而不再援用,基於同一理由,亦不宜採取甲說。
  (2)由於本庭所擬採之乙說,就本案部分與本院先前裁判見解歧異,其他情形則因實務上法律見解多有分歧,有即時、預為統一見解之必要,經本庭評議後,認為應依重法優於輕法原則,對於(1)刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者,論以刑法第227條第1項之罪;(2)刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者,論以刑法第227條第2項之罪;(3)刑法第227條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者,論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪;(4)刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者,論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪(即本案情形)。乃就上開法律問題所持之乙說見解,於 110年3月16日以 110年度台上徵字第276號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成,受徵詢之各刑事庭,均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解,經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解,已達大法庭統一法律見解之功能,無須提案予刑事大法庭裁判,即應依該見解就本案逕為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第276號


【上訴人】00000000000A(姓名、年籍、住所均詳卷)
【選任辯護人】蘇明淵律師
  上列上訴人因家暴妨害性自主案件,不服臺灣高等法院中華民國109年4月28日第二審判決(108年度侵上訴字第249號,起訴案號:臺灣新竹地方檢察署107年度偵續字第22號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。   
【理由】按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決,改判仍變更檢察官之起訴法條(刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪),論處上訴人00000000000A(姓名詳卷)犯兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少福權法)第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪刑(處有期徒刑1年),已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由;所為論斷,均有卷存證據資料可資覆按。
  上訴人之上訴意旨略稱:
  一、被害人乙女(民國90年11月生,即警局編以代號00000000000者,姓名詳卷)之供述並非一致而無瑕疵,且乙女於106年2月19日在臉書上向其男友表達氣憤上訴人沒收其手機,並於同年2月20日即向學校輔導人員舉發本案,顯有攀誣上訴人之動機,自有審慎檢視之必要,又乙女因自國三下起結交男友,疑與之發生性行為,受到上訴人責罰,雙方曾有激烈衝突,乙女曾揚言要離家出走,上訴人亦未強迫乙女共浴,係在乙女要求下幫忙洗頭,乙女所述是否與事實相符,自非無疑。
  二、乙女男友游○○(名字詳卷)之臉書訊息對話並非該男之經歷見聞,係源自乙女所轉述之回應,屬與被害人之陳述具同一性之累積證據,應不具補強證據之適格。另乙女之妹丙女(即警局編以代號00000000000 者,姓名詳卷)於偵查中僅證述上訴人有於其所述時間為乙女洗澡,並未證稱有目睹上訴人猥褻乙女,更證稱乙女從來不曾說過上訴人會在洗澡時對乙女做什麼事情,原審竟以丙女於偵查中之證述為擔保乙女證述之補強證據,難謂適合。
  三、本院77年度台上字第2080號、85年度台非字第157號、87年度台非字第176號、99年度台上字第3470號等判決所涉事實雖係針對對未滿14歲之男女所為之性交或猥褻行為,與本件不同,但其法理相同,原判決變更起訴法條論處上開罪名,自有判決不適用法則及適用不當之違法等語。
  惟查:
  一、證據之取捨及事實之認定,為事實審法院之職權,茍其判斷無違經驗法則或論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷;證人之證言縱令先後未盡相符,但事實審法院本於審理所得之心證,就其證言一部分認為確實可信予以採取,原非法所不許。
  (一)本件原判決:1.綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果,於理由欄敘明認定上訴人有事實欄一所載基於利用父親之權勢猥褻之犯意,於106年2月19日,在住處家中浴室替其女兒乙女(當時係14歲以上未滿16歲之人)洗頭髮時,猥褻乙女犯行之得心證理由。
  2.對於上訴人否認犯行,辯稱:我只有幫乙女洗頭,沒有幫她洗澡,而且是乙女堅持要我幫她洗頭,乙女與游○○交往,不滿我管教她,限制她玩電腦、沒收她手機,我要搬回屏東照顧生病的父親,她也不高興,想留在新竹,不想與交往中之游○○分開,一直跟我鬧,並虛構事實誣陷我等語,以及其辯護人為其辯護稱:乙女前後證述並非完全一致,顯有瑕疵可指,且依上訴人所述,案發前上訴人與乙女關係緊張、形同決裂,因為上訴人發現乙女跟游○○有親暱行為,因而管教乙女,沒收乙女手機並設門禁,導致乙女心懷怨恨,對上訴人存有極大誤解,且乙女不想離開原生活環境,上訴人所提要回屏東生活之事,乙女對此有非常大的反彈,因此乙女說詞並非完全沒有說謊的可能,況乙女與丙女感情甚篤,應無所不談,但丙女卻不知悉乙女之遭遇,乙女之證述尚有可疑之處等語,如何認與事實不符而無足採等情,詳予指駁(見原判決第3 至11頁)。
  3.並敘明:(1)就乙女於第一審審理時,對上訴人於106年2月19日有無再發生身體接觸問題,前後雖有不同之陳述,說明何以不能因此遽論乙女之證述有重大瑕疵;(2)如何僅以游○○就其知覺體驗所證乙女之情緒,補強乙女證述之真實性,至游○○轉述乙女被害之經過,無法據為補強證據等旨(見原判決第4至5 、6頁)。
  (二)經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則,亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
  (三)再:1.證人所述該性侵害事實以外之相關事實,如係證人親自見聞之事,而與被害人所指證之被害事實具有關聯性,即非單純之傳聞,自得為補強證據。原判決本於上旨,認丙女所證上訴人有幫乙女洗澡及母親曾跟上訴人說過,為何不讓乙女自己洗頭,但上訴人還是沒讓乙女自己洗等情,係丙女以個人實際經驗為基礎而陳述,自具補強證據之適格(見原判決第5頁),並無適用證據法則不當之違誤。
  2.對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上未滿16歲之人,利用權勢而為猥褻之行為,究應論以刑法第227條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪? 」(本案部分),甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之構成要件時,應如何論處? 」,實務上有認刑法第227條係以被害人之年齡為其特殊要件,應論以刑法第227條之罪(甲說)。另有認刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重,係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定:「本法所稱兒童及少年,指未滿十八歲之人;所稱兒童,指未滿十二歲之人;所稱少年,指十二歲以上未滿十八歲之人」,則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪,亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪,除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外,因其同時符合刑法第227條之構成要件,兩者間具有法條競合關係,應依重法優於輕法原則,擇較重之罪論處(乙說)。
  (1)本庭對此法律問題,擬採乙說,並認為:採甲說者,應係以51年台上字第1214號判例為其憑據,惟該判例雖闡釋當時之刑法第227條第1項之罪,祗以被害人之年齡為特殊要件,苟被姦女子在14歲以上尚未滿16歲,縱使被告係利用權勢,對於服從自己監督之人而為之,亦應認為被吸收於刑法第227條第1項犯罪之內,不發生與刑法第228條依刑法第55條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例意旨,主要在揭櫫刑法第227條第1項與第228條為法條競合關係,不構成想像競合犯。惟依88年4月21日修正前之刑法第227條第1項、第2項所定,與14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為罪,法定刑分別為1年以上7年以下有期徒刑及5年以下有期徒刑,而同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為5年以下有期徒刑(按:兒童及少年福利法係於92年5月28日制定公布,同年月30日施行,並於100年11月30日更名為兒少福權法,若成年人故意對少年犯刑法第228條之罪,自92年5月30日起始須依各該相關規定加重其刑),故上揭判例作成當時,刑法第227條與第228條於法條競合下,依重法優於輕法原則,刑法第228條之罪被第227條之罪吸收,尚無爭議。然刑法第227條第228條於88年4月21日修正後,若被害人為未滿14歲之人,因刑法第227條第1項、第2項法定刑較重,仍應論以該重罪,但被害人為14歲以上未滿16歲之人者,於刑法第228條第1項、第2項依兒少福權法第112條第1項前段(更名前為兒童及少年福利法第70條第1項)加重其刑後,其法定刑已較刑法第227條第3項、第4項為重,自應適用兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項、第2項論處,方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條第3項、第4項論處,法定刑反而比成年人故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228條之罪時,依兒少福權法第112條第1項前段加重其刑之結果為輕,用法亦難謂合。何況,51年台上字第1214號判例業據本院於105年7月26日105年度第12次刑事庭會議決議以法律已修正,本則判例不合時宜而不再援用,基於同一理由,亦不宜採取甲說。
  (2)由於本庭所擬採之乙說,就本案部分與本院先前裁判見解歧異,其他情形則因實務上法律見解多有分歧,有即時、預為統一見解之必要,經本庭評議後,認為應依重法優於輕法原則,對於(1)刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者,論以刑法第227條第1項之罪;(2)刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者,論以刑法第227條第2項之罪;(3)刑法第227條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者,論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪;(4)刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者,論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪(即本案情形)。乃就上開法律問題所持之乙說見解,於110年3月16日以110年度台上徵字第276號徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成,受徵詢之各刑事庭,均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解,經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解,已達大法庭統一法律見解之功能,無須提案予刑事大法庭裁判,即應依該見解就本案逕為終局裁判。
  (3)從而,原判決將檢察官之起訴書所引起訴法條(刑法第227條第4項)予以變更,改論上訴人以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪(見原判決第11至13頁),並無適用法則不當之違法。
  3.兒童及少年福利法自92年5月30日施行,於此之後,始有就成年人對兒童及少年犯罪均加重其刑之規定(兒童及少年福利法第70條第1項、兒少福權法第112條第1項前段,在此之前,僅有兒童福利法第43條第1項前段,對兒童犯罪者加重其刑之規定),已如前述。本院77年度台上字第2080號、85年度台非字第157號、87年度台非字第176號等判決均係兒童及少年福利法施行前所為,自難以之為本案應適用刑法第227條第4項規定之依據。又本院99年度台上字第3470號判決係關係修正前刑法第224條之1同法第225條第2項之罪,核與本案情節不同,亦無從比附援引。
  (四)上開上訴意旨所指各節,或係就無礙於事實認定之事項,或係執其個人主觀意見,就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項,再為爭執,俱難認係上訴第三審之適法理由。
  二、上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
  三、綜上,應認上訴人之上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年4月22日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月26日

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110-24【裁判字號】最高法院109年度台抗字第1221號裁定【裁判日期】民國110年04月22日


【案由摘要】加重竊盜聲請再審【相關法規】中華民國刑法第56條(92.06.25)刑事訴訟法第420條(109.01.15)
【裁判要旨】於修正前刑法第56條所定連續犯等裁判上一罪之案件,受判決人可否為其利益,僅就其中部分犯罪事實,依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審?本院先前裁判有歧異之見解,經本庭依徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以 109年度台抗大字第1221號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。經刑事大法庭於 110年4月21日以 109年度台抗大字第1221號裁定,認為刑事再審制度,乃判決確定後,以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序,是有無再審事由,應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪,其中部分不能證明犯罪者,本應諭知無罪判決,惟因裁判上一罪關係,僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以,裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實,依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪,該部分雖毋庸顯示於判決主文,仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此,無論其主文之罪名變更與否,原確定判決所認定之犯罪事實,均已因新事實或新證據,足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視,我國再審制度已逐步鬆綁,對於法條文義之解釋,誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪,如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受無罪判決」,即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言,卻因法律規定以一罪論或從一重處斷,而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審,與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理,自難謂公允。故受判決人為其利益,就裁判上一罪之部分犯罪事實,如符合刑事訴訟法第420條第1項第6款事由,該不能證明犯罪部分,不論有無於主文為無罪之宣示,均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍,即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文:「受判決人為其利益,就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實,以發現新事實或新證據,單獨或與先前之證據綜合判斷,足認不能證明該部分犯罪者,得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定,聲請再審」,而取得一致見解。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第1221號


【抗告人】郭中雄
【選任辯護人】鄭凱鴻律師 佘宛霖律師 李明洳律師
  上列抗告人因加重竊盜案件,不服臺灣高等法院中華民國109年6月30日駁回聲請再審之裁定(108年度聲再字第476號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】原裁定撤銷,應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
  一、不得上訴於第三審法院之案件,其第二審法院所為裁定,不得抗告,刑事訴訟法第405條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告,端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。
  再審係對確定判決聲明不服之方法,本質上為原訴訟程序之再開或續行,並非另一新訴訟關係,應以原確定判決於確定前在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件,為審斷其是否得抗告之基礎。
  (一)本件抗告人即受判決人郭中雄因原裁定附表一編號1 至4(以下僅記載編號序列)所示4次加重竊盜犯行,經原審法院以75年度上重一訴字第355號刑事判決,就此部分維持第一審法院(即臺灣新竹地方法院)論處其連續犯行為時之刑法第321條第1項第1款、第2款毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜(下稱加重竊盜)罪刑(處有期徒刑3年)之判決,駁回檢察官及抗告人在第二審之上訴,抗告人不服提起上訴,經本院以76年度台上字第1660號刑事判決(下稱原確定判決。原裁定第3頁第21列誤載為本院108年度台上字第2265號判決),以其上訴無理由而予駁回確定。
  (二)依本件抗告人行為時及裁判時(即民國56年1月28日修正公布)之刑事訴訟法第376條規定:「刑法第61條所列各罪之案件經第二審判決者,不得上訴於第三審法院」,而當時(即24年1月1日公布,並自24年7月1日起施行)之刑法第61條規定,並不包括刑法第321條之加重竊盜罪。本件抗告人所犯連續加重竊盜部分依行為時及裁判時之刑事訴訟法,係屬得提起第三審上訴之案件,其就此聲請再審案件,依前揭說明,自得抗告於本院。
  二、本件原裁定以:抗告人對原確定判決聲請再審,所引之證據及主張,無非係就原確定判決已明白論斷審酌之事項,再為爭執,難認已提出新事實、新證據,且其所提出之事證縱予以單獨或與先前之證據綜合判斷,亦不足以動搖原有罪確定判決,而得為再審聲請人無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定之罪名,核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符,為無理由,依刑事訴訟法第434條第1項規定,駁回其再審之聲請;固非無見。
  三、惟查:(一)於修正前刑法第56條所定連續犯等裁判上一罪之案件,受判決人可否為其利益,僅就其中部分犯罪事實,依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審? 本院先前裁判有歧異之見解,經本庭依徵詢程序,向本院其他各刑事庭徵詢後,仍有不同之見解,乃以109年度台抗大字第1221號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。經刑事大法庭於110年4月21日以109年度台抗大字第1221號裁定,認為刑事再審制度,乃判決確定後,以認定事實錯誤為由而設之特別救濟程序,是有無再審事由,應以確定判決所認定之犯罪事實為審酌。關於裁判上一罪,其中部分不能證明犯罪者,本應諭知無罪判決,惟因裁判上一罪關係,僅於理由敘明不另為無罪諭知之旨。是以,裁判上一罪之原確定判決所認定之犯罪事實,依新事實或新證據如足認不能證明其中部分犯罪,該部分雖毋庸顯示於判決主文,仍不影響其本係應受無罪判決之本質。基此,無論其主文之罪名變更與否,原確定判決所認定之犯罪事實,均已因新事實或新證據,足認不能證明其中部分犯罪而有所不同。隨著基本人權保障意識受到重視,我國再審制度已逐步鬆綁,對於法條文義之解釋,誠有與時俱進之必要。對於複數刑罰權之數罪,如認其中一罪或數罪符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受無罪判決」,即得聲請再審。然對於實質上亦係數罪之裁判上一罪而言,卻因法律規定以一罪論或從一重處斷,而認不得以不能證明部分犯罪事實為由聲請再審,與同為數行為之複數刑罰權數罪為相異處理,自難謂公允。故受判決人為其利益,就裁判上一罪之部分犯罪事實,如符合刑事訴訟法第420條第1項第6款事由,該不能證明犯罪部分,不論有無於主文為無罪之宣示,均已足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實內容及範圍,即得依上開規定聲請再審。因而宣示主文:「受判決人為其利益,就連續犯裁判上一罪之部分犯罪事實,以發現新事實或新證據,單獨或與先前之證據綜合判斷,足認不能證明該部分犯罪者,得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定,聲請再審」,而取得一致見解。
  (二)依卷附抗告人及其再審聲請代理人於原審到庭陳述及所提再審聲請狀記載,其就編號4(即原確定判決附表(一)編號四)所示之加重竊盜未遂犯行,並不爭執,僅就編號1 至3(即原確定判決附表(一)編號一至三)所示之3次加重竊盜犯行,以發現新證據足認應受無罪判決為由,依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審(見原審卷第4頁背面、第145頁背面),依照前揭大法庭裁定說明,受理再審聲請之原審法院自應就該 3次加重竊盜之再審聲請是否符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定為實體審查。但原裁定就此未置一詞,反而以抗告人所不爭執之編號4所示犯行,不合刑事訴訟法第420條第1項第6款事由而予駁回,已難謂有當。
  (三)依卷附再審聲請狀所載,抗告人另有以其於原確定判決案件中之自白,業經臺灣高等法院107年度再字第3號判決認定欠缺任意性,該當刑事訴訟法第420條第1項第2款規定聲請再審(見原審卷第12至13頁)。倘若無訛,則抗告人本件聲請再審事由是否符合刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定?原裁定漏未就此加以論述,僅以除去該項自白,於原確定判決本旨仍不生影響,認抗告人之主張不足取(見原裁定第1至2、5頁),亦有理由不備之可議。
  (四)依卷內資料,原審就本件再審聲請係批示調取原審法院75年度上重一訴字第355號卷證(見原審卷第119頁),惟原裁定則記載抗告人連續4次竊盜犯行,如何經原確定判決於理由中逐一論述、指駁,並於判決理由內詳為說明所憑之依據與得心證之理由,業據其依職權調取本院108年度台上字第2265號歷審電子卷(證)核閱無訛(見原裁定第4頁)。其所調取之本院卷究與原確定判決有何關聯,並未見說明,併有理由矛盾與理由不備之違誤。
  綜上,抗告意旨指摘原裁定不當,非無理由,爰將原裁定撤銷。
  又為維護抗告人之審級利益,併應由原審法院更為適法之裁定。
  據上論結,應依刑事訴訟法第413條前段,裁定如主文。中華民國110年4月22日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年4月26日

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110-25【裁判字號】最高法院110年度台非字第98號判決【裁判日期】民國110年05月05日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第24條(106.06.14)
【裁判要旨】
  (一)(修正前)毒品危害防制條例第24條規定的解釋
  1.犯毒品危害防制條例第10條之罪者,檢察官應聲請法院裁定,或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定,令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾 2月;依第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年後(修正後已改為 3年後)再犯第10條之罪者,適用本條例前 2項之規定,毒品危害防制條例第20條第1項、(修正前)第3項分別定有明文。另(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項明定:「本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時,不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」處分,排除觀察、勒戒及起訴(含聲請簡易判決處刑)規定之適用,而檢察官得為緩起訴處分之對象,包括初犯及 5年後(〈修正後〉3年後)再犯、5年內(〈修正後〉3年內)再犯之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」處分經撤銷時,自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項或(修正前)第23條第2項規定,視其為初犯及5年後(〈修正後〉3年後)再犯、5年內(〈修正後〉3年內)再犯施用毒品者,而決定應適用之程序。
  2.(修正前)毒品危害防制條例第24條第2項規定:「前項緩起訴處分(即『附命緩起訴』處分),經撤銷者,檢察官應『依法追訴』」,法條用語既非「依法起訴」,在字義上有不同解釋空間,自不限於依刑事訴訟法所為之追訴程序。
  (二)未完成戒癮治療是否等同曾受觀察、勒戒之處遇所謂「等同」係指將不同事物視為相同,或當做相同事物看待之意
  1.(修正前)毒品危害防制條例第24條第2項所稱之緩起訴處分經撤銷,其撤銷原因非一,若非與戒癮治療實質有關之事項,例如有毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準(下稱「戒癮治療完成認定標準」)第12條第3款之「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」而被撤銷時,被告根本沒有機會接受檢驗其戒癮治療的實效,此時如直接對被告起訴(或聲請簡易判決處刑),顯然違背毒品危害防制條例第20條第1項之立法意旨,故應回復未為緩起訴處分之狀態,由檢察官續行偵查,視個案證據,為適當之處分,不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療,遭撤銷緩起訴處分時,其原因若係被告於緩起訴期間,有「戒癮治療完成認定標準」第12條第1、2款所列情形(即於治療期間,無故未依指定時間接受藥物治療逾 7日、於治療期間,無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾 3次。)之一,視為未完成戒癮治療之情形,若符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年後(〈修正後〉3年後)再犯施用毒品罪者,其戒癮治療既提前中斷而未完成,更應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定,接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在被告係初犯,從未執行任何毒品觀察、勒戒之情形,更有其必要。何況戒癮治療之執行,係以社區醫療處遇替代監禁式治療,使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活,並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬,不得率認未完成戒癮治療者,即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項為「附命緩起訴」時,亦得依刑事訴訟法第253條之2第1項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項(如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等),若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分,更不得認其戒癮治療難達預期治療效果,而應回歸刑事處罰程序。
  2.97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項,已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式,「附命緩起訴」處分並擴及毒品危害防制條例第23條第2項之情形,可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序,對施用第一、二級毒品者,採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別,其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定,視其執行成效,由觀察、勒戒,進而強制戒治,循序為之。後者依(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項規定,檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「戒癮治療完成認定標準」第3條第7條第11條規定,「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續 1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分,得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分,即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止。前者與後者對照以觀,「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式,使被告確實完成「戒癮治療」,但被告在「戒癮治療」完成前,難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成,其「附命緩起訴」處分被撤銷,自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別,不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。
  (三)本院最近所持見解引起的相關效應關於(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」,本院最近所持見解,已對現行「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」處分之雙軌治療模式引起下列相關效應:1.本院最近所持見解認:(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項,雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」,惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內,僅能短期間防止其接觸毒品,因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除,本次修正後對於施用毒品者之思維,自應與時俱進,擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰,著重其為「病患」之特質,並以「治療」疾病為出發點,重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義,對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後(內)再犯」,自應跳脫以往窠臼,以「3年」為期,建立「定期治療」之模式。該規定所謂「3年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾 3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。換言之,被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行,均不影響法院再令觀察、勒戒之認定。則舉重以明輕,被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」處分,若未完成戒癮治療,依理亦不影響法院再令觀察、勒戒之認定。
  2.毒品危害防制條例於 97年4月30日修法時新增第24條「附命緩起訴」處分制度,希望藉由機構外之完整醫療體系,提供毒癮戒治者合法妥適之治療,再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯,而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述,立法者有意在「附命緩起訴」處分程序,對施用第一、二級毒品者,採更寬容之態度。此制度建立以來,就雙軌各自衍生之相關問題,本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌,即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解,既已跳脫既往窠臼,重新評價所謂「3年後再犯」之意義,而採對被告寬厚之解釋方法。
  與此同時,對於另一軌,即「附命緩起訴」處分,亦宜採相同態度,方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解,然對於適用另一軌,即「附命緩起訴」處分之被告,採嚴苛之解釋,認被告即使未完成戒癮治療,事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇,致本院對雙軌各自衍生之相關問題,解釋嚴苛不一,厚此薄彼,使適用不同程序之被告,遭受不同的對待,當非所宜,且如此解釋亦與立法原意背道而馳。
  (四)綜上,本院依先前統一見解作成之肯定說相關裁判,在當時的時空背景,雖有其立論基礎。惟上開見解,已因(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」,本院最近所持見解,引起相關效應,致原先所採的肯定說見解,在目前的時空環境,不但在法理上有待斟酌,並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題,解釋嚴苛不一,已不合時宜。因此,原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件,經檢察官撤銷緩起訴處分,事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後,依法起訴之見解,確有改採否定說的必要。
  〈本案經徵詢程序各庭法律見解一致〉

【最高法院刑事判決 110年度台非字第98號】


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】甲○○
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,對於臺灣臺南地方法院中華民國109年12月15日第一審確定簡易判決(109年度簡字第3779號,聲請簡易判決處刑案號:臺灣臺南地方檢察署 109年度撤緩毒偵字第304號),認為違背法令,提起非常上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  本件不受理。
【理由】
  一、非常上訴理由稱:「一、按判決確定後,發現該案件之審判係違背法令者,最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴,刑事訴訟法第441條定有明文;又判決不適用法則或適用不當者,為違背法令。次按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者,認其係具有『病患性犯人』之特質,採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者,依修正前同條例第20條第23條之規定,將其刑事處遇程序,區分為『初犯』及『5年內再犯(現改為3年)』、『 5年後再犯(現改為3年)』。依其立法理由之說明:『初犯』,始須經觀察、勒戒;經觀察、勒戒執行完畢釋放後,『5年內再犯』者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效,應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後,『5年後再犯』者,前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用『初犯』規定,先經觀察、勒戒之程序。從而,於『初犯』及經觀察、勒戒執行完畢釋放後『5年後再犯』情形,倘檢察官逕對被告起訴,與毒品危害防制條例之法定訴追要件不符,起訴程序違背規定,法院應諭知不受理之判決。至檢察官『附命緩起訴』之該次施用第一、二級毒品犯行前之其他施用第一、二級毒品犯行,倘為『初犯』或經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『5年後再犯(現改為3年)』,依毒品危害防制條例第20條第1項規定,本應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒。如被告犯罪時,無事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇之情形,即使『附命緩起訴』經撤銷,基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護,並遵守正當法律程序,自應為有利於被告之解釋,仍應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒,尚不得逕對被告起訴(參酌最高法院109年度台非字第105號、第76號判決意旨)。二、查被告因施用毒品案件,經臺灣臺南地方檢察署檢察官於(民國)109年1月1日以108年度營毒偵字第243號為緩起訴處分,惟因其於緩起訴期間無故未依指定時間返診、未完成戒癮治療,經該署檢察官以109年度撤緩字第439號撤銷緩起訴處分,於109年8月24日確定,又被告犯本件施用毒品案件前,查無經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之紀錄等情,有卷附前開緩起訴處分書、該署刑案資料查註紀錄表、撤銷緩起訴處分書等在卷可稽。被告於緩起訴期間並未曾完成戒癮治療,自難等同曾受觀察勒戒或強制治療之執行完畢,參酌上開說明,檢察官於撤銷緩起訴處分後,基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護,並為有利於被告之解釋,應先聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒,惟該署檢察官於撤銷緩起訴處分後,以109年度撤緩毒偵字第304號聲請簡易判決處刑,並經臺灣臺南地方法院以109年度簡字第3779號判決有期徒刑2月確定,原判決未諭知公訴不受理,非無適用法則不當之違背法令。案經確定,且不利於被告。三、依刑事訴訟法第441條第443條提起非常上訴,以資糾正。」等語。
  二、本院按:(一)非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法,以統一法令之適用為主要目的。基於非常上訴制度係採便宜主義,是否提起,應依非常上訴制度之本旨,衡酌人權保障、判決違法情形以及訴訟制度之功能等因素,為正當合理之考量。除與統一適用法令有關,或該判決不利於被告,非予救濟,不足以保障人權者外,倘原判決尚非不利於被告,且不涉及統一適用法令;或縱屬不利於被告,但另有其他救濟方法,而無礙於被告之利益者,即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關,係指涉及之法律見解具有原則上之重要性而言。亦即所涉及之法律問題意義重大,有加以闡釋之必要,或對法之續造有重要意義,或因屬新興、重大且普遍性之法律問題,有統一見解之必要,以確保裁判之一致性,始克相當。另起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明定。
  (二)施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者,依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策,對合於一定條件之施用者,依同條例第20條規定,施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而依同條例第23條第2項之規定,以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內(109年1月15日修正〈簡稱修正,下同〉後規定3年內)再犯施用第一、二級毒品罪者,始依法追訴。至於未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放紀錄之被告,因施用毒品,經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分(或簡稱「附命緩起訴」處分),被告於緩起訴期間未完成戒癮治療,經檢察官撤銷其緩起訴處分,是否等同曾受觀察、勒戒之處遇?若檢察官逕對被告上開施用毒品行為起訴或聲請簡易判決處刑,即涉及其起訴之程序是否合乎規定,所涉及之法律見解具有原則上之重要性,而與統一適用法令有關,雖(修正後)毒品危害防制條例 第24條業經公布自110年5月1日施行,檢察官有多種選擇方式,然未完成戒癮治療是否等同觀察、勒戒,亦係影響檢察官後續如何處分決定的因素之一,難謂無闡釋、釐清之必要。
  (三)本件被告甲○○前未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之紀錄,其於108年7月22日或23日某時,因施用第二級毒品甲基安非他命行為,經臺灣臺南地方檢察署檢察官於 109年1月1日以108年度營毒偵字第243號為「附命緩起訴」處分,惟被告於緩起訴期間,無故未依指定時間接受戒癮治療門診超過4次,而未完成戒癮治療,經同署檢察官於109年7月31日,以109年度撤緩字第439號處分書撤銷其緩起訴處分(於同年8月24日確定),並於同年11月24日,就被告上開施用甲基安非他命行為聲請簡易判決處刑。本庭評議後,認為擬採為裁判基礎之法律見解,即關於被告未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之紀錄,因施用甲基安非他命行為,經檢察官為「附命緩起訴」處分後,因於緩起訴期間,未完成戒癮治療,檢察官撤銷其緩起訴處分,則檢察官對於被告上開施用甲基安非他命行為直接起訴(或聲請簡易判決處刑),是否合乎起訴程序?本院先前依統一見解作成裁判之肯定說見解認:毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者,認其係具有「病患性犯人」之特質,採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者,依(修正前)同條例第20條第23條規定,將其刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,始須經觀察、勒戒;經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效,應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒之程序。於此,僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒程序。又(修正前)毒品危害防制條例第24條規定:本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為「附命緩起訴」處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理時,不適用之(第1項)。前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴(第2項)。
  係一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴;即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定,此乃因檢察官已依(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項為「附命緩起訴」處分,被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後,依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。本庭經評議後,擬採否定說見解,即未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品,經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定,為「附命緩起訴」處分者,若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療,經檢察官撤銷緩起訴處分,因不等同曾受觀察、勒戒之處遇,自應回復原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官依現行法規定為相關處分,不得逕行起訴。因與本院先前無紛歧之裁判為不同見解之潛在歧異,乃就上開法律問題應適用之法律見解,於110年3月18日向本院其他刑事庭提出徵詢。
  徵詢程序業已完成,受徵詢之各刑事庭,均主張採取否定說見解。是本件採為裁判基礎之法律見解,徵詢庭與受徵詢庭均採上開否定說之見解,已達大法庭統一法律見解之功能,無須提案予刑事大法庭裁判,即應依該見解就本案逕為終局裁判,茲敘述理由如下:
  1.(修正前)毒品危害防制條例第24條規定的解釋(1)犯毒品危害防制條例第10條之罪者,檢察官應聲請法院裁定,或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定,令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒,其期間不得逾2月;依第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年後(修正後已改為3年後)再犯第10條之罪者,適用本條例前2項之規定,毒品危害防制條例第20條第1項、(修正前)第3項分別定有明文。另(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項明定:「本法第20條第1項及第23條第2項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時,不適用之。」亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」處分,排除觀察、勒戒及起訴(含聲請簡易判決處刑)規定之適用,而檢察官得為緩起訴處分之對象,包括初犯及5年後(〈修正後〉3年後)再犯、5年內(〈修正後〉3年內)再犯之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」處分經撤銷時,自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項或(修正前)第23條第2項規定,視其為初犯及5年後(〈修正後〉3年後)再犯、5年內(〈修正後〉3年內)再犯施用毒品者,而決定應適用之程序。(2)(修正前)毒品危害防制條例第24條第2項規定:「前項緩起訴處分(即『附命緩起訴』處分),經撤銷者,檢察官應『依法追訴』」,法條用語既非「依法起訴」,在字義上有不同解釋空間,自不限於依刑事訴訟法所為之追訴程序。
  2.未完成戒癮治療是否等同曾受觀察、勒戒之處遇所謂「等同」係指將不同事物視為相同,或當做相同事物看待之意。
  (1)(修正前)毒品危害防制條例第24條第2項所稱之緩起訴處分經撤銷,其撤銷原因非一,若非與戒癮治療實質有關之事項,例如有毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準(下稱「戒癮治療完成認定標準」)第12條第3款之「對治療機構人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。」而被撤銷時,被告根本沒有機會接受檢驗其戒癮治療的實效,此時如直接對被告起訴(或聲請簡易判決處刑),顯然違背毒品危害防制條例第20條第1項之立法意旨,故應回復未為緩起訴處分之狀態,由檢察官續行偵查,視個案證據,為適當之處分,不得強解為應「依法起訴」。而施用毒品之被告於治療期程屆滿前未完成戒癮治療,遭撤銷緩起訴處分時,其原因若係被告於緩起訴期間,有「戒癮治療完成認定標準」第12條第1、2款所列情形(即於治療期間,無故未依指定時間接受藥物治療逾7日、於治療期間,無故未依指定時間接受心理治療或社會復健治療逾3次。)之一,視為未完成戒癮治療之情形,若符合初犯或前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年後(〈修正後〉3年後)再犯施用毒品罪者,其戒癮治療既提前中斷而未完成,更應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定,接受完整療程之觀察、勒戒處分。此在被告係初犯,從未執行任何毒品觀察、勒戒之情形,更有其必要。何況戒癮治療之執行,係以社區醫療處遇替代監禁式治療,使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活,並非集中於勒戒處所執行觀察、勒戒處分者所可比擬,不得率認未完成戒癮治療者,即無再受觀察、勒戒處分之實效。況檢察官依(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項為「附命緩起訴」時,亦得依刑事訴訟法第253條之2第1項併命被告於一定期間遵守或履行其他事項(如支付公益金、為義務勞務、完成其他適當之處遇措施等),若施用毒品之被告係因未履行該項其他負擔而遭撤銷緩起訴處分,更不得認其戒癮治療難達預期治療效果,而應回歸刑事處罰程序。
  (2)97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項,已改採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」處分並行之雙軌模式,「附命緩起訴」處分並擴及毒品危害防制條例第23條第2項之情形,可見立法者有意在「附命緩起訴」處分程序,對施用第一、二級毒品者,採更寬容之態度。上述二程序之執行方式有別,其間仍有差異。前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定,視其執行成效,由觀察、勒戒,進而強制戒治,循序為之。後者依(修正前)毒品危害防制條例第24條第1項規定,檢察官得為「附命緩起訴」處分。而依「戒癮治療完成認定標準」第3條第7條第11條規定,「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為「附命緩起訴」處分,得指定被告應遵行事項。被告同意參加「附命緩起訴」處分,即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿止。前者與後者對照以觀,「附命緩起訴」處分雖得佐以採尿、對相關規定遵守等約制方式,使被告確實完成「戒癮治療」,但被告在「戒癮治療」完成前,難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成,其「附命緩起訴」處分被撤銷,自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別,不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。
  3.本院最近所持見解引起的相關效應關於(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」,本院最近所持見解,已對現行「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」處分之雙軌治療模式引起下列相關效應:(1)本院最近所持見解認:(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項,雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」,惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內,僅能短期間防止其接觸毒品,因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除,本次修正後對於施用毒品者之思維,自應與時俱進,擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰,著重其為「病患」之特質,並以「治療」疾病為出發點,重新評價前揭所謂「 3年後再犯」之意義,對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後(內)再犯」,自應跳脫以往窠臼,以「3年」為期,建立「定期治療」之模式。該規定所謂「3年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾3年者,即該當之,不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。換言之,被告是否因再犯施用毒品罪而經起訴、判刑或執行,均不影響法院再令觀察、勒戒之認定。則舉重以明輕,被告縱曾經檢察官為「附命緩起訴」處分,若未完成戒癮治療,依理亦不影響法院再令觀察、勒戒之認定。 (2)毒品危害防制條例於97年4月30日修法時新增第24條「附命緩起訴」處分制度,希望藉由機構外之完整醫療體系,提供毒癮戒治者合法妥適之治療,再以事後密集之監控措施防止施用毒品者再犯,而確立「附命緩起訴」處分及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。如前述,立法者有意在「附命緩起訴」處分程序,對施用第一、二級毒品者,採更寬容之態度。此制度建立以來,就雙軌各自衍生之相關問題,本院所採的法律見解寬嚴約略一致。惟本院最近就其中一軌,即與「觀察、勒戒或強制戒治」有關之「3年後再犯」所持見解,既已跳脫既往窠臼,重新評價所謂「3年後再犯」之意義,而採對被告寬厚之解釋方法。與此同時,對於另一軌,即「附命緩起訴」處分,亦宜採相同態度,方不致對於適用「觀察、勒戒或強制戒治」之被告採寬厚之見解,然對於適用另一軌,即「附命緩起訴」處分之被告,採嚴苛之解釋,認被告即使未完成戒癮治療,事實上仍等同已接受「觀察、勒戒」之處遇,致本院對雙軌各自衍生之相關問題,解釋嚴苛不一,厚此薄彼,使適用不同程序之被告,遭受不同的對待,當非所宜,且如此解釋亦與立法原意背道而馳。
  4.綜上,本院依先前統一見解作成之肯定說相關裁判,在當時的時空背景,雖有其立論基礎。惟上開見解,已因(修正後)毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」,本院最近所持見解,引起相關效應,致原先所採的肯定說見解,在目前的時空環境,不但在法理上有待斟酌,並造成本院對於雙軌所衍生的相關問題,解釋嚴苛不一,已不合時宜。因此,原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件,經檢察官撤銷緩起訴處分,事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後,依法起訴之見解,確有改採否定說的必要。
  (四)本件原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載,認被告前未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之紀錄,於108年7月22日或23日某時,因施用甲基安非他命行為,經臺灣臺南地方檢察署檢察官於109年1月1日以108年度營毒偵字第243號為緩起訴處分,惟因其於緩起訴期間未完成戒癮治療,經該署檢察官以109年度撤緩字第439號處分書,撤銷其緩起訴處分,於109年8月24日確定,並於同年11月24日,就被告上開施用甲基安非他命行為聲請簡易判決處刑。被告既曾經檢察官為戒癮治療之緩起訴處分,事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇,竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後,依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察勒戒之必要,因而判處被告有期徒刑2月,並諭知如易科罰金以新臺幣(下同)1千元拆算1日,以上有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、被告之刑案資料查註紀錄表及刑事簡易判決等在卷可稽(見臺灣臺南地方檢察署108年度營毒偵字第243號 卷第3頁至第5頁背面、第23頁及背面,同署109年度撤緩字第439號卷第3頁、原審法院109年度簡字第3779號卷第19至21頁)。然被告於緩起訴期間既未完成戒癮治療,經檢察官撤銷其緩起訴處分,因不等同曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處遇,自應回復原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官依現行法規定為相關處分,不得逕行起訴。檢察官於撤銷緩起訴處分後,對於被告上開施用甲基安非他命行為,逕向原審法院聲請簡易判決處刑,其起訴之程序違背規定,自應諭知不受理之判決,原審於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正後,未察本院對同條例第20條第3項所謂「3年後再犯」已採全新思維模式之統一見解,致誤予論罪科刑,雖難以苛責,然原確定判決對本案涉及之法律問題闡述有誤,且涉及之法律見解具有原則上之重要性,與統一適用法令有關,仍難謂無違背法令。案經確定,且於被告不利,非常上訴意旨執以指摘,為有理由,應由本院將原確定判決撤銷,改為不受理之諭知,以資救濟。
  (五)法院組織法第51條之10規定:「民事大法庭、刑事大法庭之裁定,對提案庭提交之案件有拘束力。」上開規定僅針對「大法庭裁定」的拘束力為規定,至於透過大法庭「徵詢」程序取得一致見解部分,法院組織法並未規定對提案庭提交之案件是否有拘束力,但因「徵詢」程序係針對具體個案,在具體個案事實的連結下,所表示的法律見解,依同一法理,該徵詢結果對提案庭提交之案件自有拘束力。本件非常上訴案件,所涉及之法律問題因有前述潛在歧異,透過大法庭徵詢程序取得一致見解,並將徵詢程序之過程及結論呈現於本判決,上開徵詢獲致之結論,對本案被告自發生個案效力。
  另確定判決之內容,關於確定事實之援用法令如無不當,僅係所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者,尚不能執後判決所持之見解,而指前次判決為違背法令,誠以終審法院判決關於法令適用上之闡釋,在未經法定程序統一見解前,有時因探討法律之真義,期求適應社會情勢起見,不能一成不變,若以後之所是即指前之為非,不僅確定判決有隨時動搖之虞,且因強使齊一之結果,反足以阻遏運用法律之精神,故就統一法令解釋之效果而言,自不能因後判決之見解不同,而使前之判決效力受其影響。惟此係指本院先後有不同見解時,不能執後判決所持之見解而指前之判決為違背法令,並不包括依大法庭相關程序取得一致見解,而要變更法律見解之情形。否則,若前判決之見解已不合時宜,要變更見解時,仍受此限制,不能於非常上訴案件,透過大法庭相關程序予以變更,反而無法適應社會情勢,且足以阻遏運用法律之精神,亦與非常上訴之目的在於統一適用法令不符。至於經法定程序(即大法庭制度)變更統一見解後,不能執變更後所持之見解,而指前之判決為違背法令,乃當然之理。故原先已確定之案件均不受影響,尚不能持本判決所表示之見解,指先前依本院統一見解作成之其他肯定說確定裁判為違背法令,特此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1款,判決如主文。
  中華民國110年5月5日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官何信慶 法官朱瑞娟 法官高玉舜 法官劉興浪
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月10日

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110-26【裁判字號】最高法院110年度台上字第2337號判決【裁判日期】民國110年05月12日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第455-10455-11條(109.01.15)
【裁判要旨】
  (一)依立法體例,各種法律多於首編章置總則,適用於其他各編章,至各編章相互間則各自獨立,除有準用之規定外,尚難比附援引。而協商程序規定於刑事訴訟法第七編之一,屬有別於通常程序之特別程序。有關依協商程序所為科刑判決之救濟,該編第455條之11第1項規定:「協商判決之上訴,除本編有特別規定外,準用第三編第一章第二章之規定。」而刑事訴訟法於第三編上訴置第一章通則、第二章第二審、第三章第三審,乃屬通常程序,茲協商程序之上訴既無準用第三審上訴之規定,依上開說明,自應認協商程序僅例外許可為第二審上訴,不得提起第三審上訴。另雖刑事訴訟法第375條第1項規定,不服高等法院之判決而上訴者,應向最高法院為之,惟此條乃規定在通常上訴編章內,當係指通常程序之高等法院判決,至特別程序之協商判決上訴第二審之高等法院判決,既獨立規定於協商程序編,自無該法第375條第1項規定之適用可言。又依刑事訴訟法第455條之10第2項規定,第二審法院對於例外得上訴之協商判決案件,其調查之範圍以上訴理由所指摘之事項為限,並無得依職權調查事項之規定,較諸同法第393條第三審之調查範圍更狹。由訴訟構造以觀,自無准予上訴第三審,卻使第二審調查範圍反較第三審為窄之理。
  (二)本法就請求進行協商程序之要件及協商程序之審理,設有須經當事人雙方合意且被告認罪;被告表示所願受科之刑逾有期徒刑 6月,且未受緩刑宣告,應有辯護人協助進行協商;法院於判決前,應訊問被告並告以所認罪名、法定刑及因適用協商程序所喪失之權利;法院協商訊問終結前,被告得隨時撤銷協商之合意,檢察官於被告違反與其協議之內容時,亦得撤回協商之聲請等規定。而上訴與否又屬當事人訴訟上之處分權,是法律就協商判決,既設有上開諸多適用上之限制,及強化被告辯護倚賴權保障,以及當事人得撤銷或撤回協商之機制,則檢察官及被告就法院在其等雙方合意範圍內而為之協商判決,理論上即已等同放棄救濟機會,除有特別情形外,自不許其上訴。故而刑事訴訟法就協商判決,採原則上不得上訴,僅於例外之情形,賦予當事人上訴救濟之機會,且上訴審為事後審之性質,並僅準用上訴編通則及第二審之規定,顯然本法對於該例外得上訴之第二審判決,是採不得提起第三審上訴甚明。況刑事訴訟法增訂協商程序,提供檢察官與被告藉協商方式溝通,達成協商之合意,法院即得以迅速、簡易方式終結訴訟,對無爭執之非重罪案件明案速判,以達疏減訟源,合理、有效運用有限司法資源之目的。而此一程序之溝通性、迅速性、終局性,復為簡易程序或通常程序之簡式審判程序所無,亦不容違反立法意旨,將協商程序與一般程序同視,就其例外得提起上訴之第二審判決,再許提起第三審上訴,以延滯訴訟之理。
  (三)綜上,無論從協商程序之立法體例、立法目的以及訴訟構造等各個面向以觀,均應認本案所徵詢「第一審依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決,提起第二審上訴經判決後,得否上訴於第三審?」之法律問題,應採不得提起第三審上訴之法律見解。
  (本案經徵詢程序各庭法律見解一致)
【編註】1.本則裁判,係最高法院刑事第三庭經評議後擬採之法律見解,因本院先前裁判具有潛在性歧異,有採肯定說及否定說之見解,以徵詢書向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果,與本庭均採相同見解,已達成大法庭統一法律見解之功能,應依該見解就本案為終局裁判。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2337號


【上訴人】陳O霖
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年7月8日第二審判決(109年度上訴字第2360號,起訴案號:臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第1385號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、大法庭前置徵詢程序就歧異法律見解之統一:關於本案裁判基礎之法律問題,即「第一審依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決(非屬刑事訴訟法第376條不得上訴於第三審之案件),提起第二審上訴經判決後,得否上訴於第三審?」本庭評議後擬採之法律見解,因本院先前裁判具有積極性歧異,有採肯定說及否定說之見解,本庭依法院組織法第51條之2第2項規定,向本院其他刑事庭提出徵詢。受徵詢各庭回復結果,與本庭均採相同見解,主張「不得提起第三審上訴」,已達成大法庭統一法律見解之功能,應依該見解就本案為終局裁判,合先敘明。茲敘述理由如下:(一)依立法體例,各種法律多於首編、章置總則,適用於其他各編章,至各編章相互間則各自獨立,除有準用之規定外,尚難比附援引。按協商程序規定於刑事訴訟法第七編之一,屬有別於通常程序之特別程序;有關依協商程序所為科刑判決之救濟,該編第455條之10規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」並於第455條之11第1項規定:「協商判決之上訴,除本編有特別規定外,準用第三編第一章第二章之規定。」而刑事訴訟法於第三編上訴置第一章通則、第二章第二審、第三章第三審,乃屬通常程序,茲協商程序之上訴既無準用第三審上訴之規定,依上開說明,自應認協商程序僅例外許可為第二審上訴,不得提起第三審上訴。另雖刑事訴訟法第375條第1項規定,不服高等法院之判決而上訴者,應向最高法院為之,惟此條乃規定在通常上訴編章內,當係指通常程序之高等法院判決,至特別程序之協商判決上訴第二審之高等法院判決,既獨立規定於協商程序編,自無該法第375條第1項規定之適用可言。
  (二)依刑事訴訟法第455條之10第2項規定,第二審法院對於例外得上訴之協商判決案件,其調查之範圍以上訴理由所指摘之事項為限,並無得依職權調查事項之規定,較諸同法第393條第三審之調查範圍更狹。是協商判決之第二審上訴絕非通常程序之覆審,亦無續審性質,而為嚴格之事後審。由訴訟構造以觀,自無重複上訴第三審,而使第二審調查範圍反較第三審為窄之理。
  (三)觀諸刑事訴訟法第455條之10第1項及第2項規定,協商判決除有第455條之4第1項第1款(撤銷合意或撤回協商聲請)、第2款(被告協商之意思非出於自由意志)、第4款(被告所犯之罪非依法得以聲請協商判決)、第6款(被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實)、第7款(法院認應諭知免刑、免訴或不受理)情形之一,或違反同條第2項之科刑超過協商判決得科之刑者,賦予當事人事後審救濟之機會外,均不得上訴,且上訴採嚴格之事後審。立法者就協商判決採原則上不得上訴,第二審為事後審,與同為特別程序之簡易判決採原則上得上訴(第455條之1第2項為例外),第二審為覆審制不同。究其理由,當係本法就請求進行協商程序之要件及協商程序之審理,設有須經當事人雙方合意且被告認罪(同法第455條之2);被告表示所願受科之刑逾有期徒刑 6月,且未受緩刑宣告,應有辯護人協助進行協商(同法第455條之5);法院於判決前,應訊問被告並告以所認罪名、法定刑及因適用協商程序所喪失之權利,例如受公開審判、與證人對質詰問權、如依協商合意而為判決,原則上不得上訴等(同法第455條之3第1項及該條立法理由);法院協商訊問終結前,被告得隨時撤銷協商之合意,檢察官於被告違反與其協議之內容時,亦得撤回協商之聲請等規定。其程序較諸同屬特別程序之簡易程序為嚴格(簡易判決之當事人未必就科刑等事項為協商;法院於判決前亦未必訊問被告)。而簡易判決既不得提起第三審上訴,則舉輕以明重,協商判決自亦無提起第三審上訴之理。
  (四)上訴與否屬當事人訴訟上之處分權;而法院為協商判決前須行訊問被告程序,並告以前揭事項,且設有當事人得撤銷或撤回協商之機制,則檢察官及被告就法院在其等雙方合意範圍內而為之協商判決,理論上即已等同放棄救濟機會,自不得上訴。刑事訴訟法就協商判決,採原則上不得上訴,僅於例外之情形,賦予當事人上訴救濟之機會,且上訴審為事後審之性質,並僅準用上訴編通則及第二審之規定,顯然本法對於該例外得上訴之第二審判決,是採不得提起第三審上訴甚明。況刑事訴訟法增訂協商程序,提供檢察官與被告藉協商方式溝通,達成協商之合意,法院即得以迅速、簡易方式終結訴訟,對無爭執之非重罪案件明案速判,以達疏減訟源,合理、有效運用有限司法資源之目的。而此一程序之溝通性、迅速性、終局性,復為簡易程序或通常程序之簡式審判程序所無,亦不容違反立法意旨,將協商程序與一般程序同視,就其例外得提起上訴之第二審判決,再許提起第三審上訴,以延滯訴訟之理。
  (五)綜上,無論從協商程序之立法體例、立法目的以及訴訟構造等各個面向以觀,均應認本案徵詢之法律問題應採不得提起第三審上訴之否定說。
  二、本案之說明:(一)施用第一級毒品部分:本件上訴人陳O霖因施用第一級毒品犯行,經第一審法院依刑事訴訟法所定之協商程序為科刑判決。上訴人不服,提起第二審上訴,經原審以其上訴與刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定不符,上訴不合法而予以駁回。依首開說明,對此第二審法院所為之判決,自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對第二審判決提起上訴,顯為法所不許,應予駁回。
  (二)施用第二級毒品部分:按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件,就經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者,不得上訴第三審法院,為該條項所明定。原判決就上訴人所犯施用第二級毒品部分,係維持第一審之科刑判決,駁回其此部分在第二審之上訴,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴,顯為法所不許,亦併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年5月12日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官林海祥 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月17日

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110-27【裁判字號】最高法院110年度台上字第1979號判決【裁判日期】民國110年05月20日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第122128條(109.01.15)
【裁判要旨】被告、犯罪嫌疑人乃刑事案件偵查、審理之對象,其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,為匯總其日常生活起居作息與各種個人隱私資訊之重要場域,關涉被告、犯罪嫌疑人案件之證據或應(得)沒收物等扣押標的存在其中之蓋然性甚高;然被告、犯罪嫌疑人以外之第三人,因非涉案之人或偵查、審理之對象,彼等所屬之上開處所、物件等存有關涉被告、犯罪嫌疑人案件扣押標的,則非常態。故刑事訴訟法第122條規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索,於必要時即得為之;對其他第三人上開處所之搜索,則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時,始得為之。是二者實施搜索應具備之前提要件,寬嚴不一。故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票,其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所,而係其他第三人之住所或其他處所,則於該址實施之搜索,性質上應屬對第三人之搜索,縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍,然除非法官簽發搜索票時,併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由,否則,既未達於得啟動搜索之門檻,即非合法搜索。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第1979號


【上訴人】尤O基
  上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年度9月16日第二審判決(109年度上訴字第1321號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署108年度偵續字第148號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人尤O基明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈,均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥,非經中央主管機關許可不得無故持有,竟於民國107年3月間,在臺中市北區太平路麥當勞附近巷弄,以新臺幣四萬元,向綽號「小蔡」之不詳姓名者購買改造手槍一支(管制編號1103012056,含彈匣二個)及子彈一顆,而非法持有之。嗣於同年9月14日20時5分許,經警員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票,至臺中市西屯區西屯路2 段126之16號5樓之3 上訴人住處執行搜索,於上訴人使用之房間內衣櫥上方,扣得上開槍、彈,始悉上情。因而維持第一審所為,依想像競合犯,從重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
  二、惟按:(一)被告、犯罪嫌疑人乃刑事案件偵查、審理之對象,其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所,為匯總其日常生活起居作息與各種個人隱私資訊之重要場域,關涉被告、犯罪嫌疑人案件之證據或應(得)沒收物等扣押標的存在其中之蓋然性甚高;然被告、犯罪嫌疑人以外之第三人,因非涉案之人或偵查、審理之對象,彼等所屬之上開處所、物件等存有關涉被告、犯罪嫌疑人案件扣押標的,則非常態。故刑事訴訟法第122條規定對被告、犯罪嫌疑人上開處所之搜索,於必要時即得為之;對其他第三人上開處所之搜索,則須有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時,始得為之。是二者實施搜索應具備之前提要件,寬嚴不一。故以被告、犯罪嫌疑人為受搜索人之搜索票,其所載搜索處所苟非受搜索人之住所或其他處所,而係其他第三人之住所或其他處所,則於該址實施之搜索,性質上應屬對第三人之搜索,縱形式上未逾越搜索票所載搜索之範圍,然除非法官簽發搜索票時,併審核認已具備可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在於該處之相當理由,否則,既未達於得啟動搜索之門檻,即非合法搜索。本件依警員據以實施搜索之臺灣臺中地方法院107年9月10日搜索票之記載,受搜索人為違反毒品危害防制條例(下稱毒品條例)案件之犯罪嫌疑人蔡宸瑋,搜索處所雖為臺中市西屯區西屯路2段OO之OO6號OO樓之3,有卷附搜索票可按,然警員於107年9月14日執行搜索時,該址正由上訴人承租中,實際居住該處者僅上訴人及其友人張珮駖、王修安等三人,業經彼等於警詢時一致供述明確,則本件警員執行搜索時,該址實際上究係上訴人等三人居住之處所,抑或屬蔡宸瑋之住所或與其有關聯之其他處所?本件警員於該址進行搜索,性質上,究屬對搜索票所載受搜索人即犯罪嫌疑人蔡宸瑋執行搜索,當時在場之上訴人等三人僅具單純在場人之身分?抑或屬對其他第三人即上訴人等三人執行搜索?此攸關本案搜索應具備何種前提要件等合法性之判斷,自有審慎區辨之必要。乃原審未遑為該調查,亦未敘明不予調查之理由,逕以本件執行搜索之處所既未逾搜索票原載之範圍,僅搜索票上所載受搜索人不盡符實,並執刑事訴訟法第128條第2項第2款但書,受搜索人本非必要記載事項之規定為由,認本件執行搜索之處所未逾搜索票原載之範圍,僅記載之受搜索人與事實不符之瑕疵,情節輕微,而未進一步調查、釐清,其證據調查職責已嫌未盡。又原判決雖援引權衡法則,說明本案搜索之上開違失情形與公共利益兩相權衡結果,認本件扣得之槍、彈有證據能力云云,然於原審未查明上址是否仍為受搜索人蔡宸瑋之住所或其他處所之前提下,似無從憑認該址存有蔡宸瑋所涉案件之扣押標的之高度可能,原判決併以該案相關事證顯有立遭湮滅、隱匿之急迫不得已情形,為權衡之具體事由,顯欠妥適。再者,原判決就違反毒品條例之本案搜索獲取之證據,是否應認有證據能力,依權衡法則進行審酌時,將本案搜索程序中,因偶然發現而另案扣押之槍、彈,危害社會治安甚鉅一節,併夾雜列入考量,亦非允當。
  (二)依刑事訴訟法第128條規定,搜索須經法官審查、簽發搜索票,並載明搜索之對象、處所及應扣押物等,以監督、限制搜索範圍及扣押標的,即採「法官保留」原則,期由法院以第三人中立、公正立場進行審查,俾節制濫權,落實保障人民上開基本權。同法第152條為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據,得及時扣押,以掌握調查取得證據之契機,俾利他案之發現真實,所設「實施搜索或扣押時,發現另案應扣押之物亦得扣押」之另案扣押規定,固僅設有須於原搜索過程中為之之外部性界限,明示其毋庸另行聲請法官核發搜索票,然為符合上揭保障人民基本權之精神,解釋上,所扣押之另案證據,自須係於合法搜索過程中,毋庸額外另啟搜索行為,即自然地為執行人員視線所及,而一目瞭然立可發現,符合英美法所謂「一目瞭然」原則者,始足當之;蓋此附隨於合法搜索程序之另案扣押,因係於未偏離原合法搜索之常軌中併予扣押他案證據,較諸原搜索行為並未擴大或深化對受搜索人隱私之干預,故未要求其另經司法審查,既無悖於搜索採法官保留原則之精神,併兼顧另案扣押制度適時保全刑事證據之規範目的。從而,合法之另案扣押繫於本案搜索係屬合法之前提;非依法定程序進行之本案搜索,寄託其上之另案扣押合法性亦將失所附麗,扣押所得物品即屬違背法定程序取得之證據,其證據能力有無之判斷,自應遵循刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
  本件警員於違反毒品條例之本案搜索過程中所扣得之槍、彈,乃與違反毒品條例本案無關之事證,縱符合另案扣押之「一目瞭然」原則,然違反毒品條例之本案搜索既有上開違背法定程序之情形,已非合法搜索,揆諸上揭說明,該另案扣押所得之槍、彈,即無從再附隨本案搜索而認係合法取得之證據。乃原判決徒以本件發現與扣押之槍、彈,符合另案扣押之一目瞭然原則為由,遽認有證據能力,容有適用法則不當之違法。
  (三)依刑事訴訟法第146條規定,有人住居或看守之住宅或其他處所,除經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形外,原則上不得於夜間入內搜索或扣押;且於夜間搜索或扣押者,應記明其事由於筆錄。
  本件警員執行搜索、扣押之時間為20時5 分迄20時52分,屬夜間時段,然遍查該搜索、扣押筆錄,並無任何有關於夜間搜索、扣押事由之記載;且依卷附警員之職務報告,執行搜索之人員於當天14時30分即抵達上開搜索處所等候,距實際執行搜索之時間,已近六小時之久。然原判決就警員於夜間搜索有無經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或急迫等例外情形,未置一詞,即採用搜索所得之槍、彈,為本件不利於上訴人判決之證據,併有理由不備之違法。
  三、以上各節,或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,且原判決之上開違法,已影響於事實之確定,本院無從自為判決,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。中華民國110年5月20日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官邱忠義 法官蔡彩貞
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月27日

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110-28【裁判字號】最高法院108年度台上字第4349號判決【裁判日期】民國110年05月20日


【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】證券交易法第171條(107.01.31)
【裁判要旨】
  (一)法律爭議一部分(即證交法第171條第1項第1款之內線交易罪,因犯罪獲取之財物或財產上利益,應如何計算?)
  1.證交法立法目的在發展國民經濟及保障投資,係以保障投資為方法,達到發展國民經濟之終極目標。而保障投資必須透過防範證券詐欺,維護健全證券市場,始可達成。證券市場上之不法行為,不論種類為何,均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生,取得獨立規範之地位,可稱之為「特殊證券詐欺」。其中證交法第157條之1「內線交易行為之禁止」,係植基於「平等取得資訊理論」之精神,兼及學理上所稱「私取理論」,為防止公開發行股票公司內部人(含準內部人、消息受領人)憑其特殊地位,於獲悉(實際知悉)重大影響公司價格之消息後,未公開前或公開後一定沈澱時間內,即先行買入或賣出股票,造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序,以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者,除須填補民事損害外,同法第171條並以刑罰手段遏止之,祇須符合內部人有「獲悉(實際知悉)發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間(現行法為公開後18小時)內,買入或賣出該公司股票」之要件,即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖,並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易,而獲利或避損,亦非所問。從而,自內線交易罪之構成要件要素以觀,其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
  2.證交法第171條於 93年4月28日修正公布,其修法目的係為使法益侵害與刑罰刑度間平衡,並避免犯罪者不當享有犯罪所得,以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得(現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」),其立法理由說明:「第二項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾法院適用時,不致產生疑義,故對其『計算犯罪所得時點』,依照刑法理論,應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』,該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』,可依據相關交易情形,或帳戶資金進出情形,或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易,可以行為人買賣之股數,與消息公開後價格漲跌之變化幅度,差額計算之」等旨,並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法,且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜,股價之漲跌、成交數量之多寡,皆以市場供需決定,投資人對股票買賣之數量、金額,各有其個人之價值判斷及投資決策,變化因素過大,實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法,雖例示說明「可以行為人買賣之股數,與消息公開後價格漲跌之變化幅度,差額計算之」,但僅係一種原則性例示,尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」,實務上仍可能提出不同之計算模式,或由不同專家提供意見,導出分歧之結論,造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境,且係人為設算,難謂客觀,亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得,無異緣木求魚,殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文,僅能供為法院解釋、適用法律之參考,尚不具有絕對拘束力。
  3.從內線交易罪之立法目的而言,既著重「避免犯罪者不當享有犯罪所得」,苟行為人獲悉內線消息而買入(或賣出)股票,股價上漲(下跌)之增益(避損)也在犯罪既遂之後,如認應扣除消息公開之前及公開之後,因市場因素所產生之增益(避損),無異使行為人「不當享有犯罪利得」,豈非與立法目的背道而馳。且不論是法律文義或是立法理由,均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」,須與「重大消息」之公開,具有因果關係,故法院於計算內線交易犯罪利得時,自無需考量影響股價漲跌之經濟或非經濟因素。
  4.再從罪刑相當原則立論,行為人於何時買入與賣出股票,既均出於自主之選擇與判斷,則其因自身決定之買賣行為產生利得,自當承受「利得越多、刑責越高」之結果,此並無違罪刑相當原則。蓋行為人係因內線消息而買入(或賣出)股票,在其決定賣出(或買入)以前,得以享受期間內各種市場因素所促成之利益(增益或避損),因此其實現利得全部可謂係因內線交易行為所得。從而,行為人獲悉內線消息後,在消息未公開前或公開後一定沈澱時間內,買入(或賣出)股票,嗣後再行賣出(或買入)股票,即已實現利得之個案情狀,法院擇用「實際所得法」,亦即以其前後交易股價之差額乘以股數,作為內線交易罪所獲取財物之計算方法,不僅合於法律之文義解釋、目的解釋,亦無違罪刑相當及法律明確性原則。
  5.又就損益之概念,除以差額說為基礎之「自然意義損益概念」外,尚應以「規範意義損益概念」補充之,後者係指損益之認定,應探討法規及相關情事規範意旨,倘損益行為發生後,財產總額未出現計算上之差額,但依法規範之意旨,仍認為行為人獲有利益或被害人受有損害者,即不得以行為人或被害人之財產無差額,而否定其損益之存在。行為人獲悉「利多內線消息」後買入,但於消息公開後持續持有而未出售之部分;及行為人獲悉「利空內線消息」後出售避損且未買回之情形,考量證交法第157條之1第3項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條第2項加重罪刑之目的等規範意旨,並審酌依通常情形,客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益,不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回,即認未獲得財產上利益。
  6.107年1月31日修正公布證交法第171條,將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正,而非法律之變更,但自一般通常文義來理解,可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和,其中「獲取財物」之部分,為行為人實際買入(或賣出)再行賣出(或買入)之價差而已實現之利得;而「獲取財產上利益」部分,即為行為人未實現之利得。誠然,關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得,證交法並無明文,但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設,將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害,不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額,明定以「消息公開後 10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額,係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍,可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算,以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法,上開計算民事損害賠償規定,經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神,應係合乎事物本質及公平正義原則,為價值判斷上本然或應然之理,本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定,以消息公開後 10 個營業日收盤平均價格,作為擬制賣出(或買入)之價格,據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準,亦兼顧民、刑法律體系之調和,使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一,符合法律秩序一致性之要求。
  7.綜上所述,犯內線交線罪獲取之財物或財產上利益之計算方法,應視行為人已實現或未實現利得而定。前者,以前後交易股價之差額乘以股數計算之(即「實際所得法」);後者,以行為人買入(或賣出)股票之價格,與消息公開後 10 個營業日收盤平均價格之差額,乘以股數計算之(即「擬制所得法」)。亦即,採用簡明方便之實際所得法,輔以明確基準之擬制所得法,援為犯內線交易罪獲取之財物或財產上利益之計算方法,不僅合於證交法之立法目的,亦不悖離法律明確性、可預期性原則,有利於司法判斷之穩定及一致。
  (二)法律爭議二部分(即計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍,應否扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本?)
  1.在證券交易市場買賣有價證券者,其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔,並由證券經紀商負責代徵、繳納,證券交易稅條例第2條第1款、第3條第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定,證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即,依現行證券交易市場之款券交割機制,買賣股票者,不論其原因、動機為何,均應依法繳交前述稅、費,不能拒繳或免除此部分支出,且係由證券經紀商結算後,直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人,股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而,實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍,向來多採「差額說」(或稱「淨額說」),即應扣除證券交易稅與證券交易手續費,以貼近真實利得之計算方法。
  2.107年1月31日修正公布證交法第171條第2項,將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,其修正理由說明:「原第二項之『犯罪所得』,指因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得,司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本(最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照),均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第38條之1第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』,以資明確。」等旨,明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,係指因犯罪而直接取得的直接利得,不包含間接利得,且應扣除成本,與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍,有所區別,為避免混淆,乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白,如繳交犯罪所得」等條文,仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔,兩者概念各別,範圍不同,應予明辨。
  3.是以,依司法實務向來多數見解及前揭修法意旨,應以內線交易買賣股票之價差,扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本,據以計算行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益之數額。本院刑事大法庭既已就前揭二項法律見解予以統一,則本庭就本件關於內線交易部分採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4349號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官侯千姬
【上訴人】(被告)王O琮
【選任辯護人】方伯勳律師 李建慶律師
【上訴人】(被告)黃O紳(原名黃O成)
【選任辯護人】陳濬理律師
【上訴人】(被告)張O逵
【選任辯護人】陳慶尚律師 王兆華律師
【上訴人】(被告)王O瑞
【選任辯護人】李傳侯律師 方伯勳律師
【上訴人即被告】許O誠
【選任辯護人】林新傑律師
【上訴人即被告】張O彥(原名張O潔、張O截、張O杰)
【選任辯護人】蔡吉記律師 許博智律師
【上訴人即被告】張O源 蘇O月 許O展
【被告】吳O發 羅O楨 黃O芳 柯O蘭 戴O成 徐O雄 莊O杰官林(原名官O琴) 葉O隆 郭O國 洪O謙
  上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日第二審判決(106年度金上重訴字第8號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第881、3003、3004、9184、9185、10405、10828號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於黃O紳、張O逵有罪部分;其事實欄二之(四)所載王O琮部分;王O瑞部分;許O誠未予沒收扣案之犯罪所得部分,均撤銷。除許O誠未予沒收扣案之犯罪所得部分外,其餘均發回臺灣高等法院。
  許O誠扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零陸萬伍仟伍佰陸拾玖元沒收。
  其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷改判(即許O誠扣案之犯罪所得)部分
  一、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,已非刑罰(從刑),其與犯罪(違法)行為並非絕對不可區分,即使對本案上訴,當原判決採證認事及刑之量定均無不合,僅沒收部分違法或不當,自可分離將沒收部分撤銷改判,其餘本案部分予以判決駁回。本件原判決關於上訴人即被告許O誠沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定,予以分割審查,並不發生裁判歧異之情形,則基於前述沒收之獨立性,本院自得於關於許O誠罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時(詳如後述),將其沒收部分分離,予以撤銷改判,合先敘明。
  二、原判決認許O誠犯證券投資信託及顧問法第108條第2項之違背職務收受財物罪,犯罪所得計新臺幣(下同)1,065,569元,其已於原審審理中自動繳交上揭犯罪所得,扣案在卷,因認第一審就上開犯罪所得為沒收及追徵之諭知,有所失當,予以撤銷,而未諭知沒收。固非無見。
  三、犯罪所得之沒收或追徵其價額,係法院剝奪犯罪行為人之不法所得,將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得,使其不能坐享犯罪之成果,藉以杜絕犯罪誘因,而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則,限於個案已實際合法發還被害人時,始無庸宣告沒收或追徵,刑法第38條之1第5項定有明文。是以,本件許O誠犯上述違背職務收受財物罪,雖於原審審理中已自動繳交全部所得1,065,569元,有贓物款收據在卷可憑,原判決固無庸再諭知追徵,惟仍應諭知沒收,俾於判決確定後,由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定,據以指揮執行。否則在判決確定後,將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收,檢察官指揮執行沒收缺乏依據,徒生處理上無謂之爭議,亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的。檢察官上訴意旨執以指摘原判決未予沒收上開扣案犯罪所得,係屬不當,為有理由。原判決此項違誤,不影響於事實之確定,本院可據以為判決,自應將原判決關於許O誠未予沒收扣案犯罪所得1,065,569元部分予以撤銷,改判如主文第二項所示。
  乙、撤銷發回部分
  壹、原判決事實欄(下稱事實欄)五所載張O逵、王O瑞部分
  一、本件原判決認定上訴人張O逵、王O瑞有事實欄五所載違反證券交易法(下稱證交法)第157條之1禁止內線交易規定之犯行,因而維持第一審所為論處張O逵、王O瑞犯證交法第171條第1項第1款之內線交易各罪刑,並為相關沒收諭知之判決,駁回其2人此部分在第二審之上訴。固非無見。
  二、惟查:
  (一)張O逵、王O瑞如事實欄五所載內線交易部分,本庭評議後,認為擬採為裁判基礎之法律見解,涉及下列二項法律爭議:1.證交法第171條第1項第1款之內線交易罪,因犯罪獲取之財物或財產上利益,應如何計算?(下稱法律爭議一)。
  2.計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍,應否扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本?(下稱法律爭議二)。
  (二)關於法律爭議一:本院先前相同事實之裁判,已有複數紛爭見解之積極歧異。有(1)實際所得法:行為人獲悉內線消息後買入(或賣出)股票,並再行賣出(或買入)股票,應以買賣股價之差額乘以股數,計算其犯罪利得。(2)關聯所得法:計算內線交易犯罪利得,必須該股票價格之變動與該重大消息之公開,其間有相當之關聯者為必要。(3)擬制所得法:以行為人買入(或賣出)股票之價格,與重大消息公開後某基準點價格之差額,計算犯罪利得。就如何擇定擬制之基準價格,又可分為:(1)消息公開後10個營業日收盤平均價格;(2)消息公開後連續漲(跌)停收盤營業日平均價格;(3)消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格;(4)兩個交易日差額法:以消息公開前最近交易日之每股成交均價,擬制為行為人買入(或賣出)之價格,並以消息公開後18小時最近交易日之每股成交均價,擬制為再行賣出(或買入)時之價格,兩者差額乘以股數即為犯罪利得。至於法律爭議二,亦有積極歧異見解,有採差額說(或稱淨額說)之見解,認為應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本;有採相對總額說之見解,即無庸扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。因此,本庭乃就上開二法律問題應適用之法律見解,於民國109年12月18日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序完成,本庭就法律爭議一部分認具有原則重要性,而法律爭議二部分仍有不同見解,乃以108年度台上大字第4349號裁定向本院刑事大法庭提案,請求統一法律見解。
  (三)經本院刑事大法庭受理、辯論後,於110年5月19日以108年度台上大字第4349號裁定,宣示主文:「證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪,因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法,應視行為人已實現或未實現利得而定。前者,以前後交易股價之差額乘以股數計算之(即『實際所得法』);後者,以行為人買入(或賣出)股票之價格,與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額,乘以股數計算之(即『擬制所得法』)。」「計算前項利得之範圍,應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。」並於裁定理由內說明:
  1.法律爭議一部分
  (1)證交法立法目的在發展國民經濟及保障投資,係以保障投資為方法,達到發展國民經濟之終極目標。而保障投資必須透過防範證券詐欺,維護健全證券市場,始可達成。證券市場上之不法行為,不論種類為何,均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生,取得獨立規範之地位,可稱之為「特殊證券詐欺」。其中證交法第157條之1「內線交易行為之禁止」,係植基於「平等取得資訊理論」之精神,兼及學理上所稱「私取理論」,為防止公開發行股票公司內部人(含準內部人、消息受領人)憑其特殊地位,於獲悉(實際知悉)重大影響公司價格之消息後,未公開前或公開後一定沈澱時間內,即先行買入或賣出股票,造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序,以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者,除須填補民事損害外,同法第171條並以刑罰手段遏止之,祇須符合內部人有「獲悉(實際知悉)發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間(現行法為公開後18小時)內,買入或賣出該公司股票」之要件,即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖,並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易,而獲利或避損,亦非所問。從而,自內線交易罪之構成要件要素以觀,其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
  (2)證交法第171條於93年4月28日修正公布,其修法目的係為使法益侵害與刑罰刑度間平衡,並避免犯罪者不當享有犯罪所得,以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得(現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」),其立法理由說明:「第二項所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾法院適用時,不致產生疑義,故對其『計算犯罪所得時點』,依照刑法理論,應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』,該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』,可依據相關交易情形,或帳戶資金進出情形,或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易,可以行為人買賣之股數,與消息公開後價格漲跌之變化幅度,差額計算之」等旨,並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法,且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜,股價之漲跌、成交數量之多寡,皆以市場供需決定,投資人對股票買賣之數量、金額,各有其個人之價值判斷及投資決策,變化因素過大,實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法,雖例示說明「可以行為人買賣之股數,與消息公開後價格漲跌之變化幅度,差額計算之」,但僅係一種原則性例示,尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」,實務上仍可能提出不同之計算模式,或由不同專家提供意見,導出分歧之結論,造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境,且係人為設算,難謂客觀,亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得,無異緣木求魚,殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文,僅能供為法院解釋、適用法律之參考,尚不具有絕對拘束力。
  (3)從內線交易罪之立法目的而言,既著重「避免犯罪者不當享有犯罪所得」,苟行為人獲悉內線消息而買入(或賣出)股票,股價上漲(下跌)之增益(避損)也在犯罪既遂之後,如認應扣除消息公開之前及公開之後,因市場因素所產生之增益(避損),無異使行為人「不當享有犯罪利得」,豈非與立法目的背道而馳。且不論是法律文義或是立法理由,均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」,須與「重大消息」之公開,具有因果關係,故法院於計算內線交易犯罪利得時,自無需考量影響股價漲跌之經濟或非經濟因素。
  (4)再從罪刑相當原則立論,行為人於何時買入與賣出股票,既均出於自主之選擇與判斷,則其因自身決定之買賣行為產生利得,自當承受「利得越多、刑責越高」之結果,此並無違罪刑相當原則。蓋行為人係因內線消息而買入(或賣出)股票,在其決定賣出(或買入)以前,得以享受期間內各種市場因素所促成之利益(增益或避損),因此其實現利得全部可謂係因內線交易行為所得。從而,行為人獲悉內線消息後,在消息未公開前或公開後一定沈澱時間內,買入(或賣出)股票,嗣後再行賣出(或買入)股票,即已實現利得之個案情狀,法院擇用「實際所得法」,亦即以其前後交易股價之差額乘以股數,作為內線交易罪所獲取財物之計算方法,不僅合於法律之文義解釋、目的解釋,亦無違罪刑相當及法律明確性原則。
  (5)又就損益之概念,除以差額說為基礎之「自然意義損益概念」外,尚應以「規範意義損益概念」補充之,後者係指損益之認定,應探討法規及相關情事規範意旨,倘損益行為發生後,財產總額未出現計算上之差額,但依法規範之意旨,仍認為行為人獲有利益或被害人受有損害者,即不得以行為人或被害人之財產無差額,而否定其損益之存在。行為人獲悉「利多內線消息」後買入,但於消息公開後持續持有而未出售之部分;及行為人獲悉「利空內線消息」後出售避損且未買回之情形,考量證交法第157條之1第3項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條第2項加重罪刑之目的等規範意旨,並審酌依通常情形,客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益,不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回,即認未獲得財產上利益。
  (6)107年1月31日修正公布證交法第171條,將其第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正,而非法律之變更,但自一般通常文義來理解,可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和,其中「獲取財物」之部分,為行為人實際買入(或賣出)再行賣出(或買入)之價差而已實現之利得;而「獲取財產上利益」部分,即為行為人未實現之利得。誠然,關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得,證交法並無明文,但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設,將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害,不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額,明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額,係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍,可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算,以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法,上開計算民事損害賠償規定,經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神,應係合乎事物本質及公平正義原則,為價值判斷上本然或應然之理,本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定,以消息公開後10個營業日收盤平均價格,作為擬制賣出(或買入)之價格,據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準,亦兼顧民、刑法律體系之調和,使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一,符合法律秩序一致性之要求。
  (7)綜上所述,犯內線交線罪獲取之財物或財產上利益之計算方法,應視行為人已實現或未實現利得而定。前者,以前後交易股價之差額乘以股數計算之(即「實際所得法」);後者,以行為人買入(或賣出)股票之價格,與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額,乘以股數計算之(即「擬制所得法」)。亦即,採用簡明方便之實際所得法,輔以明確基準之擬制所得法,援為犯內線交易罪獲取之財物或財產上利益之計算方法,不僅合於證交法之立法目的,亦不悖離法律明確性、可預期性原則,有利於司法判斷之穩定及一致。
  2.法律爭議二部分
  (1)在證券交易市場買賣有價證券者,其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔,並由證券經紀商負責代徵、繳納,證券交易稅條例第2條第1款、第3條第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定,證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即,依現行證券交易市場之款券交割機制,買賣股票者,不論其原因、動機為何,均應依法繳交前述稅、費,不能拒繳或免除此部分支出,且係由證券經紀商結算後,直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人,股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而,實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍,向來多採「差額說」(或稱「淨額說」),即應扣除證券交易稅與證券交易手續費,以貼近真實利得之計算方法。
  (2)107年1月31日修正公布證交法第171條第2項,將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,其修正理由說明:「原第二項之『犯罪所得』,指因犯罪該股票之市場交易價格,或當時該公司資產之市值為認定基準,而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得,司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本(最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照),均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第38條之1第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,且犯罪所得不得扣除成本,有所不同。為避免混淆,造成未來司法實務犯罪認定疑義,爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』,以資明確。」等旨,明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,係指因犯罪而直接取得的直接利得,不包含間接利得,且應扣除成本,與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍,有所區別,為避免混淆,乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白,如繳交犯罪所得」等條文,仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔,兩者概念各別,範圍不同,應予明辨。
  (3)是以,依司法實務向來多數見解及前揭修法意旨,應以內線交易買賣股票之價差,扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本,據以計算行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益之數額。本院刑事大法庭既已就前揭二項法律見解予以統一,則本庭就本件關於內線交易部分採為裁判基礎之法律見解,依法院組織法第51條之10之規定,自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
  (四)有罪判決書所記載之犯罪事實,為論罪科刑適用法律之基礎,故凡於構成要件有關之重要事項,必須詳加認定,明確記載,並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由,始足為適用法律之依據。原判決事實欄五之(三)載明張O逵、王O瑞獲悉內線消息後,出脫普格科技股份有限公司(下稱普格公司)股票,分別得以規避損失2,747,138元、9,838,818元。並於理由欄敘明證交法第171條第2項係以內線交易罪之犯罪所得(現行法已將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,原判決仍沿用修正前之用語)為刑度加重之要件,依該條項之立法理由,及學說上之「特殊獲利或避損機會說」,計算內線交易之犯罪所得時點,必須該股票價格之變動與該重大消息之公開,其間有相當之關聯者為必要,故於計算內線交易犯罪所得時,需界定重大消息與股價變動關聯之期間,並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。復參酌證券櫃檯買賣中心公告普格公司股票101年3月至101年12月之歷史成交資訊,該股價於101年10月25日晚間消息公開後之隔日即呈現明顯下跌之趨勢,自同年10月26日至同年11月19日(共計17個營業日)均以跌停收盤,於同年11月20日以後始出現止跌之現象,即為股價反應本件重大消息之結束日,而以該日收盤價4.29元作為反應期間結束時之股價(見原判決上冊第187至189頁)。即以此4.29元作為擬制買入之股價,與張O逵、王O瑞出脫普格公司股票價格之差額,扣除證券交易稅與證券交易(賣出、擬制買進)手續費,認定張O逵、王O瑞分別獲得避損2,747,138元、9,838,818元之犯罪所得等語(見原判決下冊附表二六)。其計算方法不惟有違本院前揭統一見解,且將概念個別之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與「犯罪所得」,混為一談,自有適用法則不當及理由矛盾之違誤。而計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」多寡,除影響科刑輕重外,更關係沒收犯罪所得金額之計算,自應詳加釐清。
  (五)沒收適用裁判時之法律,為刑法第2條第2項所明定。又 107年1月31日修正公布之證交法第171條第7項規定:「犯第一項至第三項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第二項所列情形取得者,除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外,沒收之」,係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行,依刑法第38條之1第1項但書規定,犯證交法第171條第1項至第3項之罪者,應適用修正後證交法第171條第7項有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式,仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又修正後證交法第171條第7項規定優先發還對象,較刑法第38條之1第5項範圍為廣,不限於被害人,尚及於第三人或得請求賠償損害之人,以落實證交法保障投資人之立法目的,故除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外,於扣除已實際發還不予沒收之部分後,就其餘額,應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵,俾該等被害人或得請求損害賠償之人,於案件判決確定後,得向執行檢察官聲請發還或給付,方符合法條文義及立法意旨。原判決認定張O逵、王O瑞此部分犯罪所得各為2,747,138元、9,838,818元,未據扣案,仍應宣告沒收、追徵等情(見原判決上冊第261頁),惟張O逵、王O瑞違反內線交易禁止之規定,賣出普格公司股票,依證交法第157條之1第3項規定,當日善意從事相反買賣之人均得請求損害賠償,是其2人犯罪所得,若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形,即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」,沒收之旨,始為適法。乃原判決就張O逵、王O瑞之犯罪所得,是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形,恝置不論,逕行宣告沒收、追徵,自有適用法則不當及調查未盡之違法。另王O瑞業於109年4月24日與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心就本件此部分犯行達成和解,並約明賠償500萬元,是王O瑞之犯罪所得是否應扣除上開金額,案經發回,併請注意及之。
  貳、事實欄二之(一)至(三)及三所載黃O紳、張O逵部分;事實欄二之(四)所載王O琮部分
  一、本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處關於黃O紳、張O逵分別有如第一審判決附表(下稱附表)一編號(一)、(二)所載事實欄二(一)至(三)及事實欄三,與王O琮有如附表一編號(五)所載事實欄二之(四)各罪刑及諭知相關沒收之判決,駁回其等此部分在第二審之上訴,固非無見。
  二、刑法第55條牽連犯廢除後,依立法理由之說明,在適用上,得視其具體情形,分別論以想像競合犯或數罪併罰,予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件,如其二行為間,具有行為局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而改評價為想像競合犯,以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為,無完全或局部之重疊,或行為著手實行階段前後已有明顯區隔,自難論以想像競合犯,而應以數罪併罰加以處斷。亦即刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意,而行為不止於一個,且先後之數行為,在客觀上係逐次實行,侵害數個相同或不同性質之法益,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,在刑法評價上,各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,固應按照其行為之次數,一罪一罰。若行為人以一個意思決定發為一個行為,而侵害數個相同或不同之法益,同時具備數個犯罪之構成要件,因而成立數罪名,乃處斷上一罪,即非數罪併罰,為刑法第55條之想像競合犯。依事實欄二認定黃O紳(普格公司財務長,於101年8月28日起轉任董事長特別助理)與張O逵(101年6月28日起為普格公司實質董事)於100年12月21日起至101年10月19日止,有填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信等犯行,目的在於使黃O紳得以逢高行使普格公司國內第三次有擔保可轉換公司債(下稱普格三可轉債)選擇權獲利,張O逵亦可因此獲得普格三可轉債選擇權履約獲利之半數作為報酬,並得將普格公司支付廠商之貨款挪作他用,張O逵並曾表示願將交易過程中之獲利分與黃O紳等情。復依事實欄三記載,黃O紳、張O逵為逢高行使普格三可轉債選擇權以獲利,於101年3月2日起至同年7月30日止,有操縱普格公司股票股價之犯行。且理由欄亦載述黃O紳、客觀上確有散布普格公司不實財務報告,主觀上與張O逵以此方式影響櫃檯買賣市場普格公司股票交易價格之意圖(見原判決上冊第118頁)。倘若無訛,似認黃O紳及張O逵係為取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益,而為填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信及操縱股價犯行,雖侵害數法益,並具備數個犯罪構成要件,惟犯罪時間上有所重疊,且初始即以取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益之意思決定,能否評價為一行為,而依想像競合犯論以一罪?非無研求之餘地。此攸關黃O紳、張O逵上開所為究應如何論罪,自應調查釐清,原審未予究明,即行判決,自有調查職責未盡,並有理由不備及矛盾之違法。
  三、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,應先告知刑事訴訟法第95條所列各款事項,此觀同法第100條之2準用第95條之規定甚明。此之詢問,舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問,不論係出於閒聊或教誨之任何方式,亦不問是否在偵訊室內,均應有上開規定之準用,不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限,而告知之情狀,祇須犯罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務,不管其身心是否受拘束。至於違反之效果,在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕,其身心受拘束之情況下,司法警察官或司法警察詢問時,如有違反第95條第2款緘默權與第3款辯護權之告知義務,依同法第158條之2第2項準用第1項之規定,其所為自白或其他不利之陳述,除符合第1項但書所定「善意原則之例外」,應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下,若有違反前揭告知義務時,所取得之自白及其他不利陳述,則應依同法第158條之4規定,審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。稽之案內資料,證人即調查官林明獻於原審審判期日到庭證稱,其於製作黃O紳調查筆錄前,並不否認有進行事前溝通(即泛談)之情(見原審卷(四)第442、443、460頁)。原判決理由欄雖謂,黃O紳於102年4月3日之調查筆錄,全程有經連續錄音,且林明獻到庭證稱,製作詢問筆錄過程均符合法律規定等語,另經第一審法院勘驗,認筆錄所載要旨與受詢問人之陳述大致相符,而認黃O紳前開調查筆錄具證據能力之說明(見原判決上冊第54頁)。惟原審未針對製作調查筆錄前即已進行之事情溝通,是否有涉及案情之詢問,調查官於何時踐行上開告知程序,原審並未查證、審認明白,為必要之論述,遽認黃O紳之上開詢問筆錄具有證據能力,依上說明,自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。
  四、科刑判決所認定之事實,若與其所採用之證據,及認定之理由不相適合者,即屬理由矛盾,其判決當然為違背法令。而有罪之判決書,對於被告有利之證據,如不加採納,必須說明其不予採納之理由,否則難謂無判決理由不備之違誤。(一)原判決認定黃O紳有事實欄二之(一)編號1.至18.、二之(二)編號 1.至8.所載與張O逵介紹廠商、客戶與普格公司進行虛偽循環交易,而為不合營業常規交易及特別背信之犯行,主要係依憑黃O紳之供述,共犯證人張O逵、 張O銘、蔡O甫之證言,證人即普格公司董事長王O琮及相關員工之證詞,暨卷附普格公司建立之客戶資料表及其相關交易資料等證據,因而認定黃O紳確有上開犯行(見原判決上冊第98、99頁)。惟查,上開證人並未述及黃O紳知悉上開交易為假交易,雖 張O銘證稱黃O紳知悉虛偽交易等語(見原判決上冊第80頁),惟僅屬其推測之詞,且由黃O紳、張O逵之陳稱,可知黃O紳因上開非營業常規交易所獲得之利益僅得知為交易回扣,亦無法據此推論上開交易之真偽。以上,均無法證明黃O紳知悉前開交易為假交易,則原判決上開理由與採用證據內容,已不相適合,難謂無判決理由矛盾之違法。再由黃O紳之供稱,及證人王O琮、陳維萍之證述,可知張O逵簽立自白書證明上開交易為假交易時,黃O紳與王O琮、陳維萍均在場要求張O逵簽立該自白書,衡情若黃O紳與張O逵為假交易之共犯,應不會一同要求張O逵簽立上開自白書。從而,原審未進一步審究及為必要說明,遽為判決,亦有調查未盡及理由欠備之違法。(二)原判決認定王O琮有事實欄二之(四)所載財報不實之犯行,主要係依憑王O琮之供述,證人紀明德、陳維萍之證詞,普格公司相關財務資料、自白書等證據資料以為論斷。惟原判決所引用之普格公司財報卷,並未載明所引資料出處,該卷內有數份普格公司財務報告,究係指何份財務報告,似嫌籠統而非明確。又查101年10月31日之普格公司財務報告暨會計師核閱報告101及100年度前三季第5頁(見第一審普格公司財報卷第144頁、第155頁反面),似已將普格公司因假交易所受損害金額及原因揭露,且102年3月29日之普格公司財務報告101年度及100年度第4 、30頁,亦已將普格公司因假交易所受損害金額及原因再度載明(見第一審普格公司財報卷第183頁反面、第195頁反面),就上開有利王O琮之證據資料,原判決未予審酌及採納,復未說明何以不予採納之理由,已有理由欠備之瑕疵。復於原判決第253頁載述王O琮未曾否認普格公司財務報告申報公告不實之事實,惟王O琮業於原審提出相關證據否認普格公司有財務報告申報公告不實之事實(見原審卷第1376至1382頁)。原判決此部分之事實認定與卷內資料不符,亦有理由矛盾之違法。
  五、本件原判決認定黃O紳、張O逵因操縱股價、非常規交易及特別背信罪,係犯證交法第171條第1項、第2項之罪,揆之前揭乙、壹、二之(五)說明,其2人此部分犯罪所得,若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形,即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」,沒收之旨,始為適法。乃原判決就黃O紳、張O逵此部分犯罪所得,是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形,恝置不論,逕行宣告沒收、追徵,自有適用法則不當及調查未盡之違法。另原判決就黃O紳因犯非營業常規交易及背信而獲取之犯罪所得,據黃O紳歷次供述,依「有疑利歸被告原則」,認應沒收600萬元,然據黃O紳歷次供述,其陳稱因此獲得金額有500萬元或600萬元,是原判決此部分說明,亦有判決理由矛盾之違誤。
  參、以上,或係黃O紳、張O逵、王O琮、王O瑞上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,上述違背法令影響於事實之確定,本院無從據以自為裁判,應認原判決關於黃O紳、張O逵有罪部分;事實欄二之(四)所載王O琮部分;王O瑞部分,有撤銷發回更審之原因。
  丙、上訴駁回部分
  壹、張O源、許O展、張O彥有罪部分;許O誠罪刑部分
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人即被告張O源、許O展、張O彥、許O誠分別有違反證券交易法證券投資信託及顧問法、填製不實會計憑證各犯行明確,因而撤銷第一審關於許O誠罪刑部分之科刑判決,改判仍論處許O誠有如附表一編號(二十六)所示罪刑,及維持第一審論處張O源、許O展分別犯如附表一編號(十四)、(十八),張O彥犯填製不實會計憑證各罪刑之判決,駁回檢察官及張O彥、張O源、許O展在第二審之上訴,已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就張O源、許O展等人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採,予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使,對於(1)證人郭O炫證稱,展航科技股份有限公司與杜拜耳國際開發股份有限公司(下稱杜拜耳公司)交易,有交貨至張O源指定處所;(2)證人謝宏國證述,杜拜耳公司於100年10、11月間至101年間,有向得佑公司買7、8批電子零件,有送貨到杜拜耳公司指定處所;(3)證人蕭嘉嫺證稱,其於杜拜耳公司及賣座實業有限公司(下稱賣座公司)擔任總務工作期間,曾送過2次訂購單至普格公司(應係張O逵建國北路辦公室)等語,如何不足為有利張O源認定之理由,業已載述明白。
  三、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據,而須以補強證據證明其確與事實相符,然茲所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構,能予保障所自白事實之真實性,即已充分。又得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪,但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷,如足以認定犯罪事實者,仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合許O誠於原審之自白,共犯證人陳幸德、 張O銘、蔡錦洲、柳建民、李柏俊、譚期升、張老福、喬仁傑及證人王宏裕、簡秀瓊等證詞,第一金證券投資信託股份有限公司(下稱第一金投信公司)函文及其相關資料、第一金投信公司第一金店頭市場證券基金(下稱第一金店頭市場基金)投資相關資料,暨案內其他證據,資為論斷許O誠身為第一金店頭市場基金經理人,如何意圖為謀自己不法利益,而以投信基金承接特定人之持股,並將基金買賣股票決策等職務上所知悉之消息洩漏他人,為有損害基金即受益人之行為,如何有違背職務之行為收受財物之犯罪事實,已記明認定之理由。所為論斷說明,並不悖乎論理法則及經驗法則,亦非僅以許O誠之自白為論罪唯一依據,尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。 要無許O誠上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡及違背證據法則之違法情形可言。又主要事證既明,許O誠上訴意旨謂其管理之第一金店頭市場基金於購買普格公司股票前,均有符合內部行政規定,且經各級主管核准,可知其並無違背職務等相關說詞,仍無足否定卷存事證,而於判決結果無影響,亦無判決不備理由之違法可言。
  四、供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾,但事實審法院本於審理所得之心證,取其認為真實之一部,作為論罪之證據,原非法所不許。又同一證人前後供述證據彼此不能相容,則採信同一證人之部分證言時,當然排除其他部分之證言,此為法院取捨證據法理上之當然結果,縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言,而僅說明採用某部分證言之理由,於判決本旨亦無影響,此與判決不備理由尚有未合。原判決綜合全案證據資料而為論斷張O源有如事實欄二(一)之3.及二(二)之4.,許O展有如事實欄二(一)之16.部分犯行,即使證人葉慶隆、饒銘雯之證詞,或有部分細節事項前後不一,然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙,縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由,於判決本旨仍無影響,究非判決理由不備之違法。復就張O源謂其為實際負責人之賣座公司及杜拜耳公司與普格公司間之交易為真實交易,及許O展陳稱介紹宏亞環球有限公司與普格公司之交易係屬真實,僅係未交易成功等語,敘明不可採信之理由(見原判決上冊第99至109頁)。又張O源雖提出賣座公司向全衡科技開發股份有限公司、津準有限公司購買貨物之相關證明文件,或證人黃小玲(普格公司財會人員)縱證述其所製作之表格內記載賣座公司為實際進貨廠商等詞,仍無從為有利張O源之認定。原判決未就此贅為其他無益之說明,於結果並無影響。張O源上訴意旨執此指摘原判決未說明不予採取黃小玲該對張O源有利說詞之理由欠備,仍非第三審上訴之適法理由。另張O彥透過假交易取得普格公司給付之款項,雖原判決理由欄認屬借貸關係而取得,然經普格公司催討債務時,張O彥僅先償還 100萬元,尚有餘額未清償完畢(見原判決上冊第252頁),顯見張O彥就已屆期之債務無法償還,實質上確係造成普格公司財務上之損害,且張O彥取得款項既係屬借款性質,並非犯罪所得,原判決記載張O彥取得之貨款金額與理由欄記載有所矛盾,縱有微疵,對判決本旨亦不生影響,其執以指摘原判決有判決理由矛盾、調查未盡及適用法則不當之違法,亦非合法之第三審上訴理由。
  五、刑之量定,屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,亦無偏執一端,致明顯失出失入情形,自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀,在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權,就許O誠所犯情節量定刑罰,客觀上並未逾越法定刑度,亦與罪刑相當原則無悖,難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限之違法情形,無違法可言,亦無從比附援引他案之量刑或定執行刑情形指摘本件違法。檢察官上訴意旨漫指原判決關於許O誠部分量刑過輕等詞,及許O誠上訴意旨比附援引他案量刑結果,而指摘原判決量刑過重等語,均係對原審量刑職權之合法行使,任意指摘,同非適法之第三審上訴理由。
  六、基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則,修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收,期澈底剝奪不法利得,以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果,可能影響被害人權益,基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施,應將犯罪所得返還被害人,為優先保障被害人因犯罪所生之求償權,並避免國家與民爭利,修正後刑法第38條之1第5項規定:「犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵」,以不法利得實際合法發還被害人,作為封鎖沒收或追徵之條件,此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得,另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之,倘利得未實際合法發還被害人,縱被害人放棄求償,法院仍應為沒收之宣告,藉以避免修法前不法利得既不發還被害人,亦未經法院宣告沒收,而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解,惟實際上並未將犯罪所得返還被害人,自仍應就該犯罪所得諭知沒收或追徵,始符合沒收新制之立法本旨。原判決已敘明許O展之犯罪所得為50萬元(見原判決上冊第258頁),而許O展並非將上開所得返還被害人,縱其將該不法所得歸還共犯 張O銘,亦僅屬犯罪所得之處分行為。許O展上訴意旨任憑己意,謂其已將犯罪所得歸還張O銘,而未保有上開犯罪所得等語,據以指摘原判決此部分諭知沒收及追徵為不當,並非合法之第三審上訴理由。
  七、綜合前旨及其他上訴意旨,無非係置原判決所為明白論斷於不顧,就原判決已說明事項,徒憑己意而為相異評價,重為事實之爭執,或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使,徒以自己之說詞,任意指為違法,或單純為事實上枝節性之爭辯,要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。本件此部分上訴違背法律上程式,俱應予駁回。
  貳、檢察官上訴部分(除許O誠部分)
  一、關於違反證交法部分
  (一)按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者,依第376條第377條之規定,本即有案件之禁止及理由之限制,刑事妥速審判法第9條,則係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件,對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制,亦即其上訴理由須以該條第1項所列各款之事項為限,此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法,應優先而為適用。又刑事妥速審判法第9條之立法理由明揭:案件於第一審判決無罪,第二審法院仍維持第一審所為無罪判決,若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴,被告必須承受更多之焦慮及不安,有礙被告接受公平、迅速審判之權,因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權,以落實嚴格法律審,並促使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」,除維持第一審在主文諭知無罪之判決外,自包括第二審法院經實體審理結果,就裁判上一罪案件之一部,維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形,始合於前述立法本旨。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴,影響被告受公正與迅速審判之權利,自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰,而異其規範之必要。尤無針對裁判上一罪中之一部經一、二審均不另為無罪諭知之第三審上訴要件,另予差別待遇之正當理由。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經一、二審均說明不另為無罪諭知者,提起第三審上訴,其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項,係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由,法院應以其第三審上訴違背法律上之程式,予以駁回。
  (二)又刑事妥速審判法第9條第1項第2款所稱「判決違背司法院解釋」,與同條項第1款所定「判決所適用之法令牴觸憲法」乃「判決適用之抽象法規違憲」之情形不同。其第2款所定「判決違背司法院解釋」,係指判決之意旨違背司法院針對本案援引之法令條文或判斷之爭點就具體案件之法令適用重要事項認有統一法律見解之必要所作成之「院字」或「院解字」解釋(行憲前),或由司法院大法官作成有關憲法解釋及法令之統一解釋(行憲後)而言。若自訴人或檢察官依前述規定提起第三審上訴所憑司法院解釋,並非針對該具體案件援引之法令條文或判斷之爭點所為解釋,而僅就就其他抽象法規闡釋憲法保障人民基本權利意旨或法益保護內容者,自非屬之。至同條項第3款所稱「判例」,依108年1月4日修正,於同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定,其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同,非謂原依法選編之判例所示法律見解因而失效,是依刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定提起第三審上訴者,應理解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴。惟若主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解,仍非刑事妥速審判法第9條第1項第3款之範疇。
  (三)本件檢察官起訴關於上訴人即被告張O源、蘇O月、許O展、張O彥及被告黃美芳、葉慶隆、郭進國、吳O發、羅能楨、官林、柯齡蘭、戴俊成、徐文雄、莊炎杰、洪源謙等人(下稱張O源等15人)填製不實會計憑證而使普格公司為不合營業常規交易,涉有證交法第171條第1項第1、2、3款等罪嫌。原審審理結果,以均不能證明張O源等15人有此部分違反證交法第171條第1項之犯罪,因而維持第一審不另為無罪諭知之認定。檢察官對於原判決上開維持第一審不另為無罪之諭知部分,提起第三審上訴,自有前揭刑事妥速審判法第9條規定之適用。茲檢察官以原判決違背原本院選編之53年台上字第2067號判例及63年台上字第3220號判例為由,提起上訴。
  (四)查原本院選編之53年台上字第2067號判例意旨謂「證據之證明力如何,雖屬於事實審法院自由判斷職權,而其所為判斷,仍應受經驗法則與論理法則之支配。」係在說明事實審法院判斷證據證明力之職權行使,應受經驗與論理法則之支配,係屬與刑事訴訟法第378條規定有關之判例,即與刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。另原本院選編之63年台上字第3220號判例意旨:「判決不載理由者當然為違背法令,所謂判決不載理由,係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載,或記載不完備者而言。 」係屬刑事訴訟法第379條第14款所定「判決不載理由」之判例,與刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。
  (五)是檢察官上訴意旨形式上雖以原判決違背前揭判例為由,提起第三審上訴,但所指如何違背判例之意旨,仍係對於原判決採證認事職權之適法行使,任意為不同評價,重為事實上爭執,泛言其違反經驗法則、論理法則或判決不載理由而為指摘,與刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定不相適合。 其此部分之上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  二、關於張O源等15人有罪部分
  (一)上訴得對於判決之一部為之;未聲明為一部者,視為全部上訴,刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。
  (二)本件檢察官不服原審判決關於張O源等15人,於108年10月5日提起上訴,並未聲明為一部上訴,自應視為全部上訴,然其所提出之上訴書,僅指摘原判決關於張O源等15人違反證交法不另為無罪諭知部分有違誤,但對於原判決對張O源等15人論罪科刑部分,則並未敘述不服之理由,迄今逾期已久,於本院判決前仍未補提理由書,檢察官此部分之上訴自非合法,應併予駁回。
  參、蘇O月上訴部分
  一、第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。
  二、本件蘇O月因違反商業會計法之填製不實會計憑證犯行,不服原審判決,於108年10月4日提起上訴,並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其上訴自非合法,亦應駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第398條第1款、第401條第395條,判決如主文。
  中華民國110年5月20日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月27日

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110-29【裁判字號】最高法院110年度台上字第2104號判決【裁判日期】民國110年05月20日


【案由摘要】毀損【相關法規】中華民國刑法第354條(105.11.30)
【裁判要旨】
  (一)人民有言論、講學、著作及出版之自由;凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障;以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之,憲法第11條第22條第23條定有明文。司法院釋字第509號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利,憲法第11條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮;惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第19條第1項、第2項前段固明揭:「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」,但同條第3項亦定有:「本條第2項所載權利之行使,附有特別責任及義務,故得予以某種限制,但此種限制以經法律規定,且為下列各項所必要者為限:(一)尊重他人權利或名譽。(二)保障國家安全或公共秩序,或公共衛生或風化。」是憲法所保障之言論自由基本權利,並非毫無限制,於符合憲法第23條所定 4種情形,仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定,乃因憲法第15條規定人民之財產權應予保障,是刑法毀損罪所欲保護之財產法益,亦屬憲法明文保障之人民基本權利。如人民言論表達之自由,造成他人財產權受損害之結果,因而產生憲法上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題,此時必然有一方之權利主張必須退讓,方能維持憲法價值秩序之內部和諧,而憲法所揭示之各種基本權,並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在,在發生基本權衝突時,即須透過進一步之價值衡量,以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定,亦須在憲法基本權之脈絡下進行解釋,以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內,並進行價值衡量,若行為人所保護之利益具有優越性,構成要件該當之行為因而被阻卻違法;反之,若行為人所欲保護之利益,不具有優越性,具有實質違法性,自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。
  (二)原審本於相同法律意見,敘明:上訴人等之行為,固可認係透過該行為宣示應移除設置在陽明山國家公園本案銅像之政治主張,而屬憲法學理上所稱之「象徵性言論」。惟本案銅像為日本落合國際○○會、臺北市信義國際○○會等國內外民間團體共同捐贈,而非以政府公款建造,且 69年2月23日揭幕當日亦為當年之陽明山花季開幕日,屬臺北市政府與上開國內外民間團體交流往來之歷史文物,且設置已有 30 餘年(以本件行為時計之),亦構成陽明山國家公園景觀之一部分,是本案銅像是否應移除或如何處置,應由相關單位討論規劃後決定。然上訴人等不循合法之方式表達上開訴求,而以暴力方式為本案行為,非屬訴求上開言論之適當方法,已逾越其等上開言論主張之目的甚明,所為並減損該銅像之效用與價值,經權衡結果,認上訴人等所為本案行為之損害性,顯大於其等所主張之言論自由必要範圍,且其等行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性,非法律整體秩序所容許,而不具優越性,自不得藉此主張本案犯行屬「象徵性言論」而阻卻行為之違法性。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2104號


【上訴人】郭O剛
【選任辯護人】曾威凱律師
【上訴人】林O穎
  上列上訴人等因毀損案件,不服臺灣高等法院中華民國109年8月25日第二審判決(109年度上訴字第1896號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署106年度偵字第9311號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院,為該條項所明定。上訴人郭O剛、林O穎(以下除分別列載姓名者外,合稱為「上訴人等」)犯刑法第354條之毀損罪,雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪,依上開說明,上訴人等自得上訴於第三審法院。先予敘明。
  二、刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  三、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決,改判論處上訴人等共同犯毀損他人物品罪刑(郭O剛處有期徒刑3月,林O穎處有期徒刑2月,如易科罰金,均以新臺幣1千元折算1日。另上訴人等被訴犯刑法第138條毀損公務員職務上掌管之物品罪嫌部分,經第一審判決無罪,原審復不另為無罪之諭知,已確定),已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由,所為論斷,均有卷存證據可資覆按。
  四、上訴人等之上訴意旨分述如下:
  (一)郭O剛上訴意旨略以:
  1.蔣介石銅像(下稱本案銅像)立於本案現場已數十年,其後頸部上所謂之痕跡,究係切割、燒熔或因年代久遠而斑駁,無從判斷,不能逕認是郭O剛所造成,原判決撤銷第一審無罪判決改判有罪,違背罪疑唯輕與直接審理原則。
  2.縱認郭O剛有切割或燒熔本案銅像之後頸部,但一般參觀瞻仰之民眾,根本無從看見該處,究如何減損其效用?減損何等效用?又或者僅係效用一時受到影響或妨害?原審均漏未審酌,其認事用法亦有違誤。
  3.本件縱認構成毀損罪,郭O剛之犯罪情節甚為輕微,原審竟量處有期徒刑3月,與向來有關毀損案件判處拘役之科刑相較,本件並無特殊而應予加重之量刑因素,原審依何標準量處重刑,殊值懷疑。原審故意不依法律、證據審判,依法應予以撤銷等語。
  (二)林O穎上訴意旨略以:
  1.原判決既認林O穎之本案行為,可認是以行動宣示本案銅像應予移除之政治主張,而屬象徵性言論,卻又以本件是以「暴力方式恣意燒熔本案銅像後部」,自不得藉此主張本案犯行屬象徵性言論而阻卻其行為之違法性,顯有矛盾。
  2.憲法第23條之比例原則,依司法院釋字第476號第544號第554號解釋意旨,係指立法者(或公權力)對於人民基本權利之限制,須符合目的正當性,手段必要性,限制妥當性,至為明確。原判決竟違前述解釋及憲法原理原則,以比例原則來審查上訴人等之「象徵性言論」,顯然違憲、違法,且有判決理由矛盾之違法等語。
  五、惟查:(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷,俱屬事實審法院之職權,此項職權之行使,倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則,即不違法,觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明,自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由:
  1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果,敘明認定上訴人等共同基於毀損他人物品之犯意,於民國106年6月14日晚間9 時許,在陽明山國家公園辛亥光復樓前廣場,由林O穎將乙炔噴槍、鋁梯搬運至該廣場中之本案銅像旁,再由郭O剛將鋁梯架設於該銅像基座後方,攀爬鋁梯再持乙炔噴槍燒熔、切割該銅像之後頸部,致該銅像頸部後方之油漆遭燒熔,並有切割痕跡等犯行之得心證理由。
  2.並對上訴人等否認有為本件毀損犯行,辯稱:本案銅像頸部後方僅產生細微白色痕跡,顯未喪失識別、觀瞻、追憶之功能,僅屬未遂,而刑法第354條毀損罪不罰未遂,是本案應為無罪判決等語,敘明:如何依上訴人等之供述,證人張毓貴、李依韋之證述,及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查照片、扣案物品照片等證據資料,足認林O穎有將乙炔噴槍、鋁梯搬運至本案銅像旁,郭O剛再攀爬鋁梯持乙炔噴槍燒熔切割本案銅像後頸部之事實;本案銅像後頸部油漆遭燒熔,並有切割痕跡,損壞油漆保護本案銅像內部及美觀之功能,且使該銅像較原來狀態發生不良改變,已減損其一部效用與價值,而與刑法第354條毀損罪之「致令不堪用」之要件相當等旨(見原判決第4至6頁)。
  3.經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則,亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
  (二)人民有言論、講學、著作及出版之自由;凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障;以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之,憲法第11條第22條第23條定有明文。司法院釋字第509號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利,憲法第11條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮;惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第19條第1項、第2項前段固明揭:「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」,但同條第3項亦定有:「本條第2項所載權利之行使,附有特別責任及義務,故得予以某種限制,但此種限制以經法律規定,且為下列各項所必要者為限:(一)尊重他人權利或名譽。(二)保障國家安全或公共秩序,或公共衛生或風化。」是憲法所保障之言論自由基本權利,並非毫無限制,於符合憲法第23條所定4 種情形,仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定,乃因憲法第15條規定人民之財產權應予保障,是刑法毀損罪所欲保護之財產法益,亦屬憲法明文保障之人民基本權利。如人民言論表達之自由,造成他人財產權受損害之結果,因而產生憲法上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題,此時必然有一方之權利主張必須退讓,方能維持憲法價值秩序之內部和諧,而憲法所揭示之各種基本權,並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在,在發生基本權衝突時,即須透過進一步之價值衡量,以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定,亦須在憲法基本權之脈絡下進行解釋,以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內,並進行價值衡量,若行為人所保護之利益具有優越性,構成要件該當之行為因而被阻卻違法;反之,若行為人所欲保護之利益,不具有優越性,具有實質違法性,自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。原審本於相同法律意見,敘明:上訴人等之行為,固可認係透過該行為宣示應移除設置在陽明山國家公園本案銅像之政治主張,而屬憲法學理上所稱之「象徵性言論」。惟本案銅像為日本落合國際獅子會、臺北市信義國際獅子會等國內外民間團體共同捐贈,而非以政府公款建造,且69年2月23日揭幕當日亦為當年之陽明山花季開幕日,屬臺北市政府與上開國內外民間團體交流往來之歷史文物,且設置已有30餘年(以本件行為時計之),亦構成陽明山國家公園景觀之一部分,是本案銅像是否應移除或如何處置,應由相關單位討論規劃後決定。然上訴人等不循合法之方式表達上開訴求,而以暴力方式為本案行為,非屬訴求上開言論之適當方法,已逾越其等上開言論主張之目的甚明,所為並減損該銅像之效用與價值,經權衡結果,認上訴人等所為本案行為之損害性,顯大於其等所主張之言論自由必要範圍,且其等行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性,非法律整體秩序所容許,而不具優越性,自不得藉此主張本案犯行屬「象徵性言論」而阻卻行為之違法性(見原判決第6至8頁)。核均與卷內資料相符,依上開之說明,難認原判決有適用法則不當或理由矛盾之違法。
  (三)刑之量定,乃法律賦予法院自由裁量之事項,倘於科刑時,已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列各款事項,而未逾越法定刑度,即難謂違法。原判決業以上訴人等之責任為基礎,審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項(包括上訴人等之犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況,犯罪後態度等一切情狀)而為量刑之旨(見原判決第11至12頁);並無理由不備,且無濫用量刑職權之情事,自難率指為違法。
  (四)上訴人等上開上訴意旨,係以其等個人主觀意見,就原審採證認事適法及量刑職權行使暨及原判決已明白論斷之事項,再為爭執,難認係上訴第三審之適法理由。
  六、至上訴人等之其他上訴意旨,並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
  七、綜上,應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式,俱予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年5月20日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官李麗珠 法官林海祥 法官楊真明
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月21日

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110-30【裁判字號】最高法院109年度台上字第5099號判決【裁判日期】民國110年05月20日


【案由摘要】妨害秩序【相關法規】中華民國刑法第160條(108.06.19)
【裁判要旨】憲法第11條言論自由之保障,包含表現自由;且引發爭議係言論自由之功能之一,充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為,在多元、自由社會中,確實彌足珍貴;容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題,得反其道而行,任意表達異於多數人看法之自由,不僅不削弱自由,更將彰顯言論自由之內涵,並使之屹立不搖;反之,則形同要求人民以言語或行動說謊,將斲喪得之不易之言論自由。因此,單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視,仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵,但於當今我國之內外處境及社會氛圍下,它更具強烈之特殊角色;保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀,以侮辱中華民國為目的,公然焚燒國旗,其傳遞之訊息過於強烈,若因容認而形成風潮,已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家,或中華民國不再是團結一致國家,這類表現自由應如何保障之簡單問題,可謂與國家安全甚至生存相關,所產生之影響以及對國家利益之危害,實已超越言論自由所欲保障之原意。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5099號


【上訴人】李○宇
【選任辯護人】何朝棟律師
  上列上訴人因妨害秩序案件,不服臺灣高等法院中華民國109年1月14日第二審判決(108年度上易字第2097號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7720號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者,被告得上訴於第三審法院,此為該條項所明定。本件上訴人李○宇被訴犯刑法第160條第1項之侮辱國旗罪,雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪判決而改判有罪,依上開說明,上訴人自得上訴於第三審法院。次按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人意圖侮辱中華民國而公然焚燬中華民國國旗之犯行明確,因而撤銷第一審諭知無罪之判決,改判論處其犯共同損壞國旗罪刑(處拘役50日並諭知易科罰金之折算標準)。
  三、上訴意旨略稱:(一)原審卷內民國108年l1月19日報到單記載上訴人未到,惟同日之筆錄卻記載「被告在庭身體未受拘束」;且當庭勘驗錄影光碟後未見審判長簽名,卻未附記不能簽名之事由,於訴訟程序有誤。相類情形,108年12月24日審判筆錄亦無審判長及兩位法官簽名,同未附記不能簽名之事由,法院組織顯非合法。前述勘驗光碟之程序違法,等同未經調查,原判決據為認定上訴人有罪之依據,當然違背法令。
  (二)本案遭焚燒者並非中華民國國旗,依扣案證物及照片,已無法辨識該旗幟是否符合法定格式。
  (三)上訴人所為係具政治性之象徵性言論,應受憲法最高度保障;且不得針對政治性言論之「內容」為限制或審查,而僅能針對「非內容」部分為之,此由司法院釋字第445號解釋認為(舊)集會遊行法對「主張共產主義或分裂國土」之言論,使主管機關於許可集會、遊行以前,得就人民政治上之言論而為審查,與憲法保障表意自由之意旨有違,而認定此部分違憲,即可印證。又刑法侮辱國旗罪之目的在於懲罰侮辱國家重要象徵之行為,希藉保護國家象徵,以促進愛國價值,固有其立法之時代意涵。惟人民若以損壞國旗作為其政治性言論之表達內容,自不能審查或限制此種表意自由,否則將有違憲之虞,而不能再以本罪相繩,此乃基於憲法高度之構成要件內涵或超法規之阻卻違法事由。且正因肯認憲法對於包括損壞國旗在內之政治性言論俱為最高度保障,適足以彰顯國旗保障表意自由之精神。原判決既認本案為「象徵性言論」,卻又以上訴人「不顧在場警員警告試圖滅火,又強力阻擋」所實施之強暴手段,認非屬憲法保障云云,顯有矛盾。申言之,本案係以「損壞國旗」為構成要件,與燒旗時之滅火、阻擋何干?
  (四)臺灣高等法院受理與本案案情相類之另案,認為刑法第160條之罪,如何與憲法第11條23條規定相違,已敘明理由,聲請司法院大法官解釋。原判決就此有利上訴人之證據,並未審酌,亦未敘明其理由,有判決不備理由之違法。
  (五)立法目的須具正當性,手段須有助於立法目的之達成,且無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時,始得為之;手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度,尚處於合乎比例之關係者,方無乖於比例原則,司法院釋字第554號解釋已明確斯旨。亦即,立法者(或公權力)對於人民基本權利之限制,須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性。原判決理由違反前述司法院解釋及憲法原理原則,倒過來,以「比例原則」來審查上訴人「象徵性言論」之表現或行為,違憲違法。
  四、惟查:(一)審判筆錄應由審判長簽名;審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證,刑事訴訟法第46條第47條分別定有明文。亦即法院之審判筆錄,僅須由審判長簽名即可,合議庭之受命或陪席法官,並無應於審判筆錄上簽名之規定;且是否簽名,均以審判筆錄之記載為準。查原審108年l1月19日及同年12月24日之審判筆錄,均經審判長陳筱珮簽名其上,此有各該筆錄可查(見原審卷第51至54頁、第77至88頁)。上訴意旨以審判長或合議庭之其餘法官未於筆錄上簽名,認違反程序,或法院組織不合法等,均有誤會。至於上訴人於108年11月19日期日並未到庭(見同日之筆錄及報到單),因此,筆錄上「被告在庭身體未受拘束」之記載,應係單純之贅記,於判決結果不生影響,尚不能指為違法。
  (二)原判決以上訴人有前述犯行,已敘明其所憑之依據,及憑以認定之理由。有關上訴人所焚燬者何以係中華民國國旗,係以上訴人於偵查及第一審均坦承所燒燬者係中華民國國旗,並依憑勘驗現場蒐證錄影所得,及扣案被焚燒後殘留之碎片等,綜合判斷後,認定明確(見原判決第3、4頁)。上訴人就原審採證認事之職權認定,重為爭執,難認係合法之上訴第三審理由。
  (三)有關上訴人係基於侮辱中華民國而焚燒中華民國國旗,所為如何不受憲法言論自由保障,原判決係以上訴人公開宣示要推倒中華民國體制,建立臺灣國,雖非法所禁止,然並非必須以焚燒國旗之方式始能宣示其政治理念;上訴人在公共場合且有群眾聚集情形下,不顧在場員警警告,強行焚燒國旗,於警員試圖滅火並搶救燃燒中之國旗時又強力阻擋,所實施之強暴手段,超越和平表達訴求之界線而不具必要性與合理性等語(見原判決第7頁)。已敘明上訴人所為如何合於刑法第160條所定之要件,並已逾越憲法保障之言論自由之程度。又憲法第11條言論自由之保障,包含表現自由;且引發爭議係言論自由之功能之一,充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為,在多元、自由社會中,確實彌足珍貴;容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題,得反其道而行,任意表達異於多數人看法之自由,不僅不削弱自由,更將彰顯言論自由之內涵,並使之屹立不搖;反之,則形同要求人民以言語或行動說謊,將斲喪得之不易之言論自由。因此,單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視,仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵,但於當今我國之內外處境及社會氛圍下,它更具強烈之特殊角色;保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀,以侮辱中華民國為目的,公然焚燒國旗,其傳遞之訊息過於強烈,若因容認而形成風潮,已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家,或中華民國不再是團結一致國家,這類表現自由應如何保障之簡單問題,可謂與國家安全甚至生存相關,所產生之影響以及對國家利益之危害,實已超越言論自由所欲保障之原意。原判決關於此部分之說明,並無上訴意旨所指之違法情形。上訴人就已經原判決論斷之事項,依憑己見,再為爭執,自非合法之上訴理由。
  (四)末查,法官應依據法律審判,臺灣高等法院另案聲請司法院解釋所持之理由,並非具規範性質之法律,原判決未予審酌或未敘明取捨之理由,亦不能指為違法。
  五、依上說明,本件上訴人之上訴違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年5月20日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官楊真明 法官李麗珠 法官林瑞斌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年5月21日

回索引〉〉

110-31【裁判字號】最高法院110年度台上字第576號判決【裁判日期】民國110年05月26日


【案由摘要】違反藥事法【相關法規】刑事訴訟法第131條(109.01.15)警察職權行使法第67條(100.04.27)
【裁判要旨】
  (一)臨檢/盤查與搜索固為不同之強制處分,然衡諸犯罪之發覺,通常隨證據之浮現而逐步演變,故員警依警察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時,若發覺受檢人行為怪異或可疑,有相當理由認為可能涉及犯罪,自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索。又刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索,其搜索之目的雖在「發現應受拘捕之人」或阻止犯罪,但如發現犯罪或有犯罪痕跡,除得逮捕人犯,並搜索其身體及其立即可觸及之範圍,亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物,除逾越逮捕人犯所必要之搜索外,其搜索、扣押所得之物,非不得為證據。
  (二)員警於執行勤務之際,依憑其個人經驗,認上訴人、江○茵情跡可疑而盤查,既非出於恣意,亦未逾越必要程度,不因是否據報前往而有異,難謂有悖司法院釋字第535號解釋或警察職權行使法相關規定,且原判決已認員警所為程序先後符合臨檢/盤查及刑事訴訟法第131條第1項第3款緊急搜索,依上開說明,亦無所指理由矛盾或理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第576號


【上訴人】林O諭
【選任辯護人】林世超律師 歐瓊心律師
  上列上訴人因違反藥事法案件,不服臺灣高等法院中華民國109年5月26日第二審判決(109年度上訴字第400號,起訴案號:臺灣宜蘭地方檢察署 107年度偵字第1837號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人林O諭有其犯罪事實所載違反藥事法各犯行明確,因而撤銷第一審科刑之判決,改判論處上訴人犯轉讓禁藥 2罪刑,並諭知相關之沒收,已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由,就上訴人否認犯行之辯詞認非可採,亦依調查所得證據予以論述,俱有卷存資料可資覆按。
  三、上訴意旨略以:(一)本件除密錄器勘驗筆錄所載內容外,並無證據足認員警有接獲通報,而合理懷疑上訴人、江O茵投宿之金玉旅館 508室有毒品相關犯罪,未達臨檢之門檻,且員警既已查明2人身分,即應讓渠等離去,竟仍脅迫同往508室查看,已屬搜索範疇,原判決復未說明有何符合緊急搜索之「明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫」要件,且將臨檢、緊急搜索混為一談,有判決不載理由、理由矛盾之違法。(二)證人陳O君未證述所施用毒品(禁藥)甲基安非他命係上訴人所轉讓,而江O茵與上訴人有利益衝突,所述不足為上訴人自白之補強證據,且依密錄器勘驗筆錄所載,員警將上訴人、江O茵、陳O君帶回警局前,曾要求至少 1人出面承擔刑責,原判決未說明該內容何以不足採之理由,亦屬理由欠備。(三)上訴人於同地及密切接近時間轉讓禁藥予江O茵、陳O君,為接續犯,原判決論以 2罪,有適用法則不當之違失。
  四、臨檢/ 盤查與搜索固為不同之強制處分,然衡諸犯罪之發覺,通常隨證據之浮現而逐步演變,故員警依警察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時,若發覺受檢人行為怪異或可疑,有相當理由認為可能涉及犯罪,自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索。又刑事訴訟法第131條第1項之緊急搜索,其搜索之目的雖在「發現應受拘捕之人」或阻止犯罪,但如發現犯罪或有犯罪痕跡,除得逮捕人犯,並搜索其身體及其立即可觸及之範圍,亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物,除逾越逮捕人犯所必要之搜索外,其搜索、扣押所得之物,非不得為證據。稽諸本件查獲之經過,員警於執行兒少保護勤務之際,在金玉旅館外見上訴人、江O茵形跡可疑,乃上前盤詰,復因 2人有毒品前科,且所述紛歧,合理懷疑所投宿旅館房內有毒品犯罪,經2人同意同往 508室門口時,適陳O君開啟房門,員警目睹房內桌上毒品及吸食器具,並聞到施用毒品氣味,有明顯事實足信有人在內從事毒品相關犯罪,倘聲請搜索票無從及時查獲人犯或阻止犯罪,遂入內搜索,同時將目光所及之桌上毒品甲基安非他命、吸食器具併予扣押,且於搜索後 3日內向臺灣宜蘭地方檢察署及臺灣宜蘭地方法院報告,經法院准予備查在案。原判決本諸前旨,綜觀卷內事證,就上情已依調查所得,於理由內詳為析述,因認本件員警盤查、搜索及扣押之程序,並無違法、不當。經核於法尚無不合。又員警於執行勤務之際,依憑其個人經驗,認上訴人、江O茵情跡可疑而盤查,既非出於恣意,亦未逾越必要程度,不因是否據報前往而有異,難謂有悖司法院釋字第535號解釋或警察職權行使法相關規定,且原判決已認員警所為程序先後符合臨檢/盤查及刑事訴訟法第131條第1項第3款緊急搜索,依上開說明,亦無所指理由矛盾或理由不備之違法。
  五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷,俱屬事實審法院之職權,此項職權之行使,倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則,即不違法,觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明,自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行,係綜合其警偵訊之自白、證人江O茵、陳O君、邱添福不利於上訴人之供證,酌以其餘證據資料,暨案內其他證據調查之結果而為論斷,已載敘憑為判斷上訴人分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予江O茵、陳O君,所為均該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件之理由綦詳,另本於證據取捨職權之行使,對於陳O君證稱不知所施用毒品為何人所有,江O茵於警察詢問時坦承扣案毒品為其所有等旨之說詞,俱不足為上訴人有利之認定,併於理由內論駁明白。凡此,概屬原審採證認事職權之合法行使,核其論斷說明,衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背,既非僅以上訴人之自白或江O茵之指證為論罪之唯一證據,且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷,自非法所不許,無所指欠缺補強證據或理由欠備等違法。又原判決就江O茵、陳O君之證述非出於不正訊問,且互核一致,已依調查結果析論明白,與卷內資料委無不合。而被告之自白若無遭非法取供情事,且與事實相符,自得採為論罪之證據。稽之卷內筆錄之記載,上訴人自承其警偵訊之供述係出於自由意志(見第一審訴緝卷第49、 169頁,原審卷第176頁),該項自白既非出於(詢)訊問者非法取供,即無礙於任意性之判斷,至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述,無關乎任意性之判斷,原判決勾稽江O茵、陳O君之供述,及其他補強證據,因認其自白任意性供述與事實相符,自得為證據,經合法調查後,採為上訴人論罪之部分依據,並無違法,且原判決已說明無證據可證明承辦員警有違反江O茵、陳O君之意願,強迫渠等為不實陳述或討論何人承擔刑責之理由,亦無所指判決不備理由之違法。
  六、行為人基於單一犯意,於同時、同地或密切接近之時地實行數行為,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理者,始屬接續犯,而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為,主觀上出於不同之犯意,依一般社會健全觀念,每次行為皆可獨立成罪,縱構成同一之罪名,亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決認定之事實,上訴人所犯前揭轉讓禁藥2 犯行,雖構成同一罪名,惟係基於不同之犯意而分別為之,在刑法評價上各具獨立性,予以分論併罰,核無違誤。上訴意旨猶以未依接續犯論以一罪云云,指摘原判決違法,難認有據。
  七、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧,而再事爭辯,或對於事實審法院職權行使,徒以自己之說詞,任意指為違法,要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。本件上訴違背法律上程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年5月26日
  刑事第九庭審判長法官段景榕 法官鄧振球 法官楊力進 法官汪梅芬 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月2日

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110-32【裁判字號】最高法院109年度台上字第3750號判決【裁判日期】民國110年05月27日


【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第155條(109.01.15)
【裁判要旨】證據對事實發揮證明之作用,並據以認定其是否存在,係指藉由對證據方法之調查獲得證據資料,並因而對相關待證事實之存否產生確信之過程與結果。所稱待證事實,係指得涵攝於被訴犯罪構成要件之具體社會事實而言,包括一般人日常生活所體驗感知行為人之原始複數舉動或行為之實然存在,此應依訴訟法上相關證據法則證明認定之。至待證之具體社會事實,在法律上之特定條件下,合為包括一行為予以評價為行為單數,而論以犯罪單數之接續犯,則屬應然之規範評價問題,尚與證據法則無涉。又被告及證人(包括身為共同被告之廣義共犯﹙即幫助犯、教唆犯及共同正犯﹚)均為法定證據方法之一,(1)被告應訊供承犯罪事實全部或主要部分以外之間接事實,乃自白以外之「其他不利(於己)之陳述」(刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照),以及(2)廣義共犯所為不利於其他廣義共犯(例如幫助犯對正犯,或正犯對幫助犯)之陳述,與(3)選舉受賄之人所為就對向行賄者向其行賄情節之指證,本均係適於證明事實之積極證據,祇不過證明力受限而已,亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性,不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。而被告、廣義共犯及行賄對向犯,既係相互獨立而屬不同來源之證據方法,則其等所為不利於選舉行賄之正犯或幫助犯相關情節之陳述,自可互為彼此之補強佐證,或與其他立證相結合而據以認定賄選之犯罪事實。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第3750號


【上訴人】詹O煌
【選任辯護人】劉錦勳律師 賴鴻嗚律師
【上訴人】黃O萬
【選任辯護人】高進棖律師 高運晅律師
  上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年5月20日第二審更審判決(109年度選上更一字第16號,起訴案號:臺灣苗栗地方檢察署107年度選偵字第143、150、154號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人詹O煌參加民國107年苗栗縣卓蘭鎮第21屆鎮民代表選舉(下或稱本件選舉)而為該鎮第3選舉區之候選人,其為求順利當選,透過知悉詹O煌意欲賄選之上訴人黃O萬居中牽線,而有如其事實欄所載,即詹O煌由黃O萬全程陪同,於 107年10月底某日中午時分,在苗栗縣卓蘭鎮壢西坪之「寨酌然野奢庄園」內,先後將新臺幣(下同)4,000元、2,000元分別交付與對於上開選舉有投票權之郭O秀及張O花(上開 2人均經檢察官為職權不起訴處分確定),要求郭O秀、張O花及渠等同有上開選舉投票權之家人投票支持之賄選(即投票行賄)犯行,因而維持第一審依接續犯關係論詹O煌以對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪,處有期徒刑3年6月,並宣告褫奪公權4年,且諭知扣案之賄賂6,000元沒收;另論黃O萬以幫助對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪,處有期徒刑 1年8月,並宣告褫奪公權2年之判決,而駁回上訴人等在第二審之上訴,已詳敘其所憑證據及認定之理由,對於上訴人等所辯為何均不足以採信,亦在理由內詳加指駁及說明,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  二、上訴人等上訴意旨
  (一)、詹O煌上訴意旨略以:(1)、原判決依憑卷內關於本件選舉第3 選舉區候選人登記冊、選舉人名冊及郭O秀與張O花之全戶戶籍資料作為認定伊賄選之證據,然就該等文書資料何以得作為認定事實之基礎,原審完全未予調查審認並於判決理由內加以說明,遽採為認定伊犯罪之證據,顯有失當。又原判決既認為張O花於法務部調查局苗栗縣調查站(下稱苗栗縣調查站)所為之陳述,係被告以外之人於審判外之陳述,且並無得以採為證據之傳聞法則例外情形,而認為該等證據並無證據能力,卻復引用張O花之上開審判外陳述,綜合認為張O花所為不利於伊之指證可予採信,而資為認定伊有本件賄選犯行之證據,採證同失允當。(2)、郭O秀與張O花所述關於(1)伊等與詹O煌見面時,詹O煌曾否自稱具有相關政黨黨籍,及有無與張O花談及本件選舉而獲悉其「公公」(指其夫之父,下同)有支持不同政黨之傾向,因而產生是否仍對張O花行賄之遲疑。(2)黃O萬當時有無表示由詹O煌自行考慮是否對張O花行賄之言語。(3)當時詹O煌用以賄選之千元紙鈔,係從其衣物口袋中取出,抑本即握在手上。(4)郭O秀收受詹O煌所交付之選舉賄款後,是否轉交與其家人等事項,不僅前後不一,且彼此互有齟齬,其等所為不利於伊之賄選指證,顯難信為真實。復次,伊於案發當時若曾因詢問張O花而知悉其公公已有支持某特定政黨之傾向,而伊為無黨籍,自不可能對張O花及其家人行賄。又郭O秀自陳其不諳客語,則其如何能聽聞並理解黃O萬有以客語建議伊自行斟酌是否行賄張O花之情事。況伊曾多次高票當選苗栗縣卓蘭鎮鎮民代表,顯無為求勝選而賄買郭O秀、張O花及其等家人合計不過區區 6票之必要,更何況政府查緝賄選甚嚴,伊若有意賄選,亦應隱身幕後,殊無親自出面行賄之理。原審未詳查究明上情,遽為不利於伊之認定,顯屬違誤。(3)、本案前經最高法院判決發回意旨指摘原法院前審,對於卷內化名「朱小明」者檢舉劉O松在「寨酌然野奢庄園」內為伊向任職該庄園之某外籍配偶賄選買票之事,究竟與郭O秀及張O花本件選舉受賄之間有無關聯等疑點,未予調查釐清為不當,因而撤銷原法院前審判決而發回更審。乃原審未傳喚「朱小明」到庭作證以查明實情,竟遽行判決,且為不利於伊之認定,亦有可議云云。
  (二)、黃O萬上訴意旨略以:(1)、關於伊有無本件被訴幫助詹O煌賄選犯行之重要情節,郭O秀先前於苗栗縣調查站詢問及檢察官訊問時均未提及「黃O萬於邀約伊與詹O煌在『寨酌然野奢庄園』見面之前,有先以通訊軟體Line電話聯絡說詹O煌要拿『那個』來,且伊理解所謂『那個』係金錢」等情,迨第一審審理時,郭O秀始突然證稱伊有上揭聯絡情事,且張O花亦係直到第一審審理時方附和郭O秀上開情詞而證稱:郭O秀有跟伊講說詹O煌要拿「那個」云云。其 2人於偵查中並未提及上述攸關本件待證事實之重要情節,迄第一審審理時始謂有上開情事,實不合常情而難以採信。原判決疏未究明郭O秀及張O花上開陳述何以有前揭瑕疵之原因,遽採為認定伊犯罪之證據,洵有未洽。況且,本件伊與詹O煌被訴賄選案件,僅有收賄之對向共犯郭O秀及張O花所為之不利指證,而郭O秀、張O花分別提供扣案之千元紙鈔,既非其等所稱詹O煌所交付之原始賄款,自仍屬與其等陳述具有同一性暨重複性之證據,除此之外,卷內並無其他補強證據可資擔保其等所指證關於伊與詹O煌之賄選情事為可信。原審未調查有何其他補強證據足以佐證郭O秀及張O花陳述之憑信性,僅憑其2人前述具有瑕疵之指證,遽行認定伊與詹O煌有本件被訴賄選犯行,於法有違。(2)、依郭O秀與張O花所為關於收受詹O煌所交付本件選舉賄款之陳述以觀,郭O秀於案發當時,已向詹O煌表明其自己及家人就本件選舉均傾向支持某特定政黨之候選人,然詹O煌自稱係無黨籍候選人,猶對郭O秀行賄;張O花則本不欲受賄,嗣在詹O煌之勸說下始收受賄款。故郭O秀、張O花雖分別收受詹O煌所交付之現金,然其等並無對詹O煌允諾將投票予以支持之表示,故本件顯無證據足以證明伊有幫助詹O煌約使郭O秀及張O花於本件選舉為投票權一定行使之犯行。原審未查明上情,遽認郭O秀及張O花知悉詹O煌交付賄款之目的係在請託投票支持,猶當場允諾為投票權之一定行使而加以收受,洵屬率斷。又原判決既認定詹O煌係對郭O秀、張O花個人行賄而分別交付4,000元及2,000元,另方面卻謂賄選多以同一家戶內有投票權之人口作為賄款計算單位云云,前後論述齟齬,非無可議。(3)、郭O秀一度供稱:伊曾將詹O煌所交付之賄款轉交與伊之家人,但伊家人退還與伊等語,而張O花則供稱:伊逕將詹O煌所交付之賄款花用,並未轉交與伊丈夫等語。惟郭O秀及張O花既均陳稱詹O煌係以1 票1,000元之代價賄選買票,但其等各自收受之賄款金額卻分別為4,000元及2,000元,可見郭O秀及張O花似有為詹O煌分別向其等家人賄選買票之意思或行為,自不能排除其2人與詹O煌就本件賄選犯行成立共同正犯之可能性,此攸關詹O煌賄選之對象暨金額,究侷限於僅行賄郭O秀或張O花本人各1,000元,抑尚包括向其等各自之家人行賄,暨行賄金額是否應按人數計算等事實之認定。乃原審對於郭O秀、張O花主觀上是否具有行賄之意思,以及究竟有無將詹O煌所交付之賄款分別轉交其等家人,暨本件原始賄款之去向為何等諸多疑點,皆未詳查釐清,遽認伊有幫助詹O煌先後向郭O秀及其配偶陳O正、婆婆陳周O珠及小姑陳O玉共4人,以及向張O花及其配偶詹O清共2人賄選,賄款金額各為4,000元及2,000元之犯行,並謂:郭O秀與張O花均僅係單純代替其等同戶籍之各該家人收賄,而其等家人是否果收受取得各該賄款,僅係其等各該家人應否承擔選舉收賄罪責之問題而已,與伊及詹O煌有無本件賄選犯行之認定不生影響云云,顯屬率斷。(4)、檢調人員根據化名「朱小明」者之檢舉與其他相關情資,懷疑劉O松在「寨酌然野奢庄園」內,為詹O煌向受僱於該庄園之郭O秀、張O花及蔡明珠等外籍配偶賄選買票,經通知劉O松接受調查詢問。上開賄選情事雖為劉O松所否認,然該化名「朱小明」者向苗栗縣調查站檢舉賄選略謂:伊於106年10月23日或24日,看見劉O松向某外籍配偶買票請求支持詹O煌,伊回家問伊外籍配偶,亦發現其收受買票賄款2,000元,伊遂帶該賄款即千元鈔2張前來檢舉並提供扣案等語,比對郭O秀、張O花所陳述選舉受賄之經過略為:伊等於同( 106)年10月底或該月份之23日或24日,在「寨酌然野奢庄園」內分別收受詹O煌所交付之買票賄款4,000元及2,000元等情,兩者之時空背景幾無不同,堪認該化名「朱小明」者與郭O秀及張O花所指陳者似係相同之賄選場景,可見該化名「朱小明」者疑即張O花之配偶詹O清。而郭O秀及張O花所指關於伊陪同詹O煌賄選之情節,既與該化名「朱小明」者之檢舉賄選內容相異,足以證明郭O秀及張O花所為不利於伊及詹O煌之指證與事實不符,自可合理懷疑本件係對立黨派利益衝突或貪圖檢舉賄選獎金等因素所引起之冤案。上述相關疑點,前經最高法院以原法院前審判決有證據調查未盡之瑕疵,而判決予以撤銷並發回更審,乃原審猶未就上開疑點詳予調查釐清,遽以無調查必要性為由,而不予調查,洵屬不當云云。
  三、惟查:(一)、本件卷查原審受命法官於 109年3月5日行準備程序時,依刑事訴訟法第273條第1項第4款規定,調查卷附相關證據資料之證據能力,經提示卷內包括 107年苗栗縣第21屆鄉鎮市民代表選舉卓蘭鎮第3選舉區候選人登記冊、選舉人名冊及郭O秀暨張O花之全戶戶籍資料在內等證據資料,訊問上訴人等及其等在原審之選任辯護人關於證據能力之意見,其中詹O煌及其在原審之選任辯護人陳稱:「引用答辯狀1第1頁之記載」等語,而上開答辯狀內容,除爭執郭O秀及張O花若干陳述無證據能力外,另載明「其他供述、非供述證據之證據能力,無意見」等旨(見原審卷第66、69頁),可見原審已就本件相關非供述證據(包括本件選舉相關簿冊及選舉人戶籍資料等文件)之證據能力加以調查。詹O煌上訴意旨指摘原審並未調查上揭選舉簿冊及戶籍資料是否具有證據能力一節,顯與卷內訴訟資料不符。又上述關於選舉簿冊及戶籍資料均屬公務員職務上所製作之紀錄文書或證明文書,既無顯不可信之情形,依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定,應具有適法之證據能力。詹O煌及其在原審之選任辯護人就上揭選舉簿冊及戶籍資料等非供述證據是否有不得作為證據之情形,於原審審理時既未有所主張或爭執,則縱原判決對於該等核屬公務文書之適格證據資料,未特予說明其何以得作為判斷依據之理由而略欠周詳,然顯不影響原審對於該等證據資料具有證據能力及採證適法性之判斷,詹O煌就此部分之上訴意旨,要非合法之第三審上訴理由。
  (二)、所謂「彈劾證據」,係指消極地作為爭執(即彈劾)證人陳述憑信性或其他證據證明力之證據資料,因其並非用以積極地證明犯罪事實存在之實質證據,故不以具有證據能力為必要。原判決就上訴人等爭辯:張O花提供扣案之現金 2,000元,並非其所稱詹O煌賄選所交付之原始款項,上開扣案款項自無從據以認為張O花所為不利於伊等之指證為可信之依據云云,已於理由內說明:張O花雖於苗栗縣調查站調查員詢問時陳稱:伊已將詹O煌所交付之賄款2,000元花用完畢,遂另提出同額現金2,000元供查扣等語,然張O花上開所陳將所收受之賄款與自己金錢摻混花用一節尚無違常情,不能以張O花所提出扣案者並非原始之賄款,即認其證述為不可採信等旨(見原判決第18頁第18至24行)。核原判決上開論斷,係以縱將張O花於調查詢問時所為不具有證據能力之陳述,消極地作為「彈劾證據」使用,尚不足以減弱或降低其嗣於偵查中及第一審審理時經具結而為不利於上訴人等指證之憑信性或證明力,而非以該等審判外之傳聞供述,作為積極地證明上訴人等犯罪事實存在之實質證據,於證據法則自屬無違。上訴意旨執以指摘原判決採證不當,依上述說明,顯屬誤解,亦非適法之第三審上訴理由。
  (三)、證據對事實發揮證明之作用,並據以認定其是否存在,係指藉由對證據方法之調查獲得證據資料,並因而對相關待證事實之存否產生確信之過程與結果。所稱待證事實,係指得涵攝於被訴犯罪構成要件之具體社會事實而言,包括一般人日常生活所體驗感知行為人之原始複數舉動或行為之實然存在,此應依訴訟法上相關證據法則證明認定之。至待證之具體社會事實,在法律上之特定條件下,合為包括一行為予以評價為行為單數,而論以犯罪單數之接續犯,則屬應然之規範評價問題,尚與證據法則無涉。又被告及證人(包括身為共同被告之廣義共犯﹙即幫助犯、教唆犯及共同正犯﹚)均為法定證據方法之一,(1)被告應訊供承犯罪事實全部或主要部分以外之間接事實,乃自白以外之「其他不利(於己)之陳述」(刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照),以及(2)廣義共犯所為不利於其他廣義共犯(例如幫助犯對正犯,或正犯對幫助犯)之陳述,與(3)選舉受賄之人所為就對向行賄者向其行賄情節之指證,本均係適於證明事實之積極證據,祇不過證明力受限而已,亦即非有自身以外之其他證據補強其憑信性,不得僅憑其各自之單一證據遽以認定事實。而被告、廣義共犯及行賄對向犯,既係相互獨立而屬不同來源之證據方法,則其等所為不利於選舉行賄之正犯或幫助犯相關情節之陳述,自可互為彼此之補強佐證,或與其他立證相結合而據以認定賄選之犯罪事實。
  1.原判決認定詹O煌有本件被訴向郭O秀及張O花買票之賄選犯行;另認定黃O萬有本件被訴幫助詹O煌向郭O秀及張O花買票而幫助賄選之犯行,業於理由內說明其憑據及理由略以:詹O煌及黃O萬對於詹O煌透過黃O萬居中牽線,於 107年10月底某日中午時分,與郭O秀及張O花在「寨酌然野奢庄園」內碰面,並由黃O萬全程陪同詹O煌向郭O秀及張O花拜票以尋求支持等情,均供承確有其事,彼此所述一致,且郭O秀及張O花分別於偵查中及第一審審理時經具結所為不利於詹O煌及黃O萬之指證,互核相符,對照詹O煌、黃O萬上揭一致之陳述,復無齟齬。從而,(1)、就詹O煌本件被訴賄選犯行而言,其中關於對郭O秀賄選部分,有詹O煌不利於己之陳述,與共犯被告黃O萬及對向犯即郭O秀之陳述,暨證人張O花之證詞可證。另關於對張O花賄選部分,同有詹O煌不利於己之陳述,與共犯被告黃O萬及對向犯即張O花之陳述,暨證人郭O秀之陳述可稽。(2)、另就黃O萬本件被訴幫助賄選犯行而言,其中關於幫助詹O煌對郭O秀賄選部分,有黃O萬所為不利於己之陳述,與正犯詹O煌及對向犯郭O秀之陳述,暨證人張O花之證詞可證。另關於幫助詹O煌對張O花賄選部分,同有黃O萬所為不利於己之陳述,與正犯詹O煌及對向犯張O花之陳述,暨證人郭O秀之陳述足憑。綜上相關供述證據大致吻合,可互為彼此所述憑信性擔保之補強佐證,復有卷附郭O秀之全戶戶籍資料,以及 107年苗栗縣第21屆鄉鎮市民代表選舉卓蘭鎮第3選舉區候選人登記冊暨選舉人名冊等證據資料附卷足參等旨綦詳(見原判決第5頁第18行至第9頁第25行,及第13頁第18行至第17頁第16行)。
  2.對於上訴人等在原審所為包括如其本件上訴意旨所述之辯解為何不足以採信,亦於理由內指駁說明略以:(1)、供述證據之內容略有參差或出入,本許斟酌情形作合理之比較後加以取捨。本件詹O煌於案發當時,曾否自稱無黨籍或具有相關特定政黨黨籍,係郭O秀轉述詹O煌於拉票時之言語,尚非郭O秀決定是否受賄之主要依據,郭O秀因而未詳加記憶,以致前後陳述不盡一致,尚非不合情理,難以因此遽認其所為不利於上訴人等之證詞不可採信。(2)、上訴人等既主動邀約郭O秀及張O花見面拉票,郭O秀及張O花與上訴人等素無嫌怨,其等被動收受詹O煌所交付之選舉賄款,嗣均自白收賄犯行,並為不利於上訴人等之陳述,苟非事實,殆無為此等損人且不利己陳述之理,是難認郭O秀及張O花有積極設詞栽誣上訴人等入罪之可能。(3)、詹O煌既自陳於案發當時曾對張O花陳稱認識其從事土木包工之丈夫及「公公」等語,顯見郭O秀及張O花所證述:詹O煌於案發當時與張O花談及本件選舉而獲悉其「公公」之政黨支持傾向後,因而產生是否仍對張O花或其家人行賄之遲疑,而黃O萬當下則表示由詹O煌自行考慮是否對張O花行賄等語,尚非無憑。故張O花縱稱其忘記詹O煌當時有無提及認識其「公公」之事云云,尚不足以執此遽認張O花所為不利於上訴人等之證言全無可信。又張O花既已證稱:伊係就伊本人及配偶部分,收受詹O煌之賄款 2,000元,伊不敢代替公婆收詹O煌的錢等語,則詹O煌自不可能於知悉張O花之「公公」已有其他特定支持對象之情況下,猶將其向張O花「公公」買票之賄款交由張O花轉交其「公公」。再郭O秀、張O花收受詹O煌之選舉賄款後,是否轉交其等家人收受,僅係其等各該家人應否承擔選舉受賄罪責之問題而已,無礙上訴人等有無本件賄選犯行之判斷。(4)、參加競選之候選人能否順利當選,於投票結果公布或當選人名單公告前,本難逆料,苟為求勝出而兼採賄選之不法策略,通常係審時度勢就選區內有投票權之複數選民行賄,然礙於犯罪學上「犯罪黑數」(指未登錄或顯示在官方統計資料上之犯罪事件),或檢警人員所獲情資或蒐證不足等因素,僅能查獲部分賄選情事,故於本件選舉而言,尚難以詹O煌先前競選或本件選舉之得票數逾當選門檻甚多,遽謂其不可能亦無必要賄買郭O秀與張O花及其等家人共計6票等旨綦詳(見原判決第9頁第26行至第13頁第16行,及第17頁第17行至第21頁第6行)。核原判決依憑上揭證據資料,互為補強印證而資為上訴人等本件被訴犯罪事實認定之依據,尚無違經驗、論理及相關證據法則,並無如上訴人等上訴意旨所指未調查其他必要證據以為補強佐證,單憑對向犯郭O秀及張O花所為之片面不利指證,遽行認定上訴人等犯罪事實之情形。上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明,猶執其等不為原審所採信之相同陳詞,再事爭辯,並就其等有無被訴賄選買票之單純事實,重為爭執,無非係對原審採證認事職權之適法行使任意指摘,洵非合法之第三審上訴理由。
  (四)、審判期日應調查之證據,係指與待證事實具有重要關係,且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言,若所欲證明之事項已臻明瞭,即屬欠缺調查之必要性,法院未依聲請為無益之調查,自難謂於法有違,而不得執為第三審上訴之合法理由。上訴人等在原審審理時,雖聲請傳喚劉O松及本件賄選檢舉人即化名「朱小明」者,或請求向苗栗縣調查站函詢相關事項,以釐清劉O松究竟有無該化名「朱小明」者檢舉所稱在「寨酌然野奢庄園」內為詹O煌向某外籍配偶賄選買票之情事,以及查明上訴人等本件賄選案件,是否係郭O秀或張O花或其等之配偶或家屬所檢舉?倘若本件檢舉人即該化名「朱小明」者,即係張O花之配偶詹O清,則該化名「朱小明」者於向苗栗縣調查站檢舉時既已提出所謂之賄款2,000元供查扣,何以張O花嗣於到案後猶另提供2,000元扣案?且本件相關檢舉人是否因檢舉本件上訴人等賄選案件而獲發檢舉獎金等疑義,以查明上訴人等是否遭抹黑陷害云云。然原審以該化名「朱小明」者之檢舉內容,係檢舉劉O松在「寨酌然野奢庄園」內,為詹O煌向某外籍配偶賄選買票,此與上訴人等本件被訴事實係詹O煌經黃O萬全程陪同,親自在「寨酌然野奢庄園」內,先後向郭O秀及張O花賄選買票之情節,迥然有別。且化名「朱小明」者上述檢舉賄選,僅係檢調機關展開調查蒐證之原因或情資線索,檢察官據以起訴上訴人等有本件賄選罪嫌之依據,係其嗣經偵查所得之前述其他足以證明上訴人等確涉有本件賄選犯嫌之相關證據資料,並不包括該化名「朱小明」者向苗栗縣調查站檢舉時所製作之詢問筆錄。又檢調人員因該化名「朱小明」者之前述賄選檢舉,併參以其他相關情資,懷疑劉O松在「寨酌然野奢庄園」內,為詹O煌向受僱該庄園之郭O秀、張O花及蔡明珠等外籍配偶賄選買票,經通知劉O松接受調查詢問而俱為其所否認,可見檢調所掌握之受賄情資,非僅郭O秀及張O花而已。是不論該化名「朱小明」者之真實身分為何,暨其所為關於不利於劉O松及詹O煌之檢舉內容是否出於捏造,又或者有無相關檢舉人因檢舉上訴人等本件賄選案件而獲發獎金,均與本件詹O煌係經黃O萬陪同而主動親自向郭O秀及張O花賄選買票事實之認定不生影響。原審因認本件相關事證已臻明確,就上訴人等上揭證據調查之聲請,何以並無調查之必要而不予調查,亦於理由內論敘說明甚詳(見原判決第24頁第26行至第29頁第6行),經核於法尚屬無違。上訴人等上訴意旨執此指摘原判決失當,亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨,均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,暨不影響原判決結果之枝節問題,任意指摘,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明,其等上訴均為違背法律上之程式,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年5月27日
  刑事第一庭審判長法官郭毓洲 法官沈揚仁 法官王敏慧 法官林靜芬 法官蔡憲德
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月1日

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110-33【裁判字號】最高法院110年度台非字第142號判決【裁判日期】民國110年06月01日


【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第370條(109.01.15)
【裁判要旨】由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,此即所謂「不利益變更禁止原則」,其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴,保障其上訴權的行使。此原則雖為保障被告上訴權而設,但發現真實為刑事訴訟的基本原則,正確地適用法律,亦為法官憲法上之義務。另刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外,亦有糾正違法失當判決的功能,是刑事上訴制度雖在維護被告之審級救濟權利,藉以保護人權,但所謂人權非僅專指被告之人權,尚包含被害人之人權,及整體國家社會法益在內,是上級審如發現原審判決適用法條不當,即不受原審判決量刑之限制。換言之,我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權,設有不利益變更禁止原則規定,另一方面又為兼顧實體真實之發現,設有例外規定以確保法律的正確適用。刑事訴訟法第370條第1項本文及但書之規定,本質上既為保障被告之上訴權,又為兼顧實體真實之發現,因此於適用時,自不得偏廢任一方。非常上訴理由稱刑事訴訟法第370條第1項但書之規定將無法有效保障被告上訴權之行使,有違憲法第16條保障人民訴訟權意旨云云,僅著重於被告利益之維護,而忽略上開規定之另一立法目的,即「發見真實」,亦非妥適。

【最高法院刑事判決】110年度台非字第142號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】吳O成
  上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件,對於臺灣高等法院中華民國109年3月24日第二審更審確定刑事判決(108年度重上更二字第37號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第12307、15116、23158號),認為違背法令,提起非常上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、非常上訴理由稱:「一、本案歷審審判過程:本案被告吳O成經臺灣桃園地方檢察署檢察官(101年度偵字第12307號、第15116號、第23158號),以涉嫌受賄縱放被告劉展驛,犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務之行為期約賄賂罪,提起公訴。一審(臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第31號)判決被告所為係犯貪污治罪條例第7條第4條第1項第5款之有調查職務人員對於違背職務之行為期約賄賂罪(下稱甲罪),及刑法第163條第1項之縱放人犯罪(下稱乙罪),二罪為想像競合依刑法第55條前段,從一重論以甲罪,處有期徒刑11年,褫奪公權5年。案經被告上訴,二審(臺灣高等法院104年度上訴字第2233號)判決甲、乙二罪皆無罪。
  案經檢察官上訴,三審(最高法院106年度台上字第116號)撤銷發回。更一審(臺灣高等法院106年度重上更(一)字第10號)撤銷一審判決,改判乙罪有罪,處有期徒刑6月,甲罪不另為無罪之諭知。嗣僅被告就乙罪提起上訴,甲罪檢察官未上訴。結果三審(最高法院以107年度台上字第2777號)撤銷更一審判決,發回更審時併判示:『原判決甲罪部分基於審判不可分原則,應併予發回。』更二審(臺灣高等法院108年度重上更二字第37號)審理後認甲、乙皆有罪後,維持一審判決,駁回被告上訴。被告再上訴,三審(最高法院109年度台上字第2788號)再駁回上訴。本案最終以甲、乙二罪皆有罪,處有期徒刑11年,褫奪公權5年確定。二、本案法律爭點及提起非常上訴之理由:就本案檢察官以裁判上一罪起訴甲、乙二罪,更一審為乙罪有罪,處有期徒刑6月,甲罪不另為無罪諭知,僅被告就乙罪有罪部分上訴,經三審撤銷更一審,諭知甲、乙二罪全部發回後,最終以甲、乙二罪皆有罪,處有期徒刑11年,褫奪公權5年確定之案件。其法律爭點即:裁判上一罪僅被告一部上訴(或檢察官為被告利益一部上訴)時,(一)、法院應『如何審』?(二)、罪刑應『如何判』?前者涉及刑事訴訟法(下稱本法)法第348條裁判上一罪一部上訴時,上訴審法院(包括受發回更審法院)得調查審理之範圍。後者涉及第370條第1項依不利益變更禁止原則,法院得宣判罪名及刑度之範圍。此二個問題,基於罪刑之『審』與『判』範圍,本即相互關連,法理相通,前者解釋所採之應然法理,勢必影響後者解釋之當然結論。從而,對此二個法律爭點,應本同一法理為統一解釋,不宜各自分別解釋,否則會造成前後法則適用之矛盾。茲就本案法律爭點,何以必須為前後統一解釋之關聯性,說明本案應提起非常上訴之理由如下:(一)、就前者言,即裁判上一罪僅被告(包括檢察官)一部上訴時,上訴審法院(包括受發回更審法院)得調查審理之範圍,有下列三說:甲說:不承認裁判上一罪之被告(或檢察官)有一部上訴權。基於審判不可分,縱一部上訴,仍發生全部移審上訴審之效果。採此說者,即最高法院64年度第3次刑庭庭推總會議之決議。理由:雖本法第348條明定被告有一部上訴權,但基於裁判上一罪審判不可分及本法第348條第2項之規定,解釋上僅限數罪併罰案件始有一部上訴權,不及裁判上一罪之案件。故裁判上一罪縱僅被告就乙罪有罪部分為一部上訴時,依基於審判不可分原理,其有關係之甲罪無罪部分,應視為已上訴,併發生移審三審法院(受發回之更審)之效果,第三審法院自得就甲乙二罪之全部事實為審判。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由者:第三審判決主文應記載『原判決撤銷發回○○高等法院』,於理由載明原判決認為無罪部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審。受發回之第二審法院,依刑事訴訟法第348條第2項規定,應就全部事實重為審判。乙說:承認裁判上一罪,被告有一部上訴權。故甲罪不另為無罪之諭知部分,不生移審效果。並於上訴權人之上訴期間最後屆滿時,即告確定。採此說者即最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大字第3426號裁定(下稱大法庭裁定)。理由:(1)、除應依職權上訴之案件外,檢察官或自訴人於第二審判決後,不續行追訴,或當事人對第二審判決並無不服,第三審法院即無逕行審判而糾正錯誤可言,以尊重上訴權人一部上訴之權利。且檢察官對不另為無罪諭知部分並未不服,倘僅因被告提起上訴,其上訴為有理由時,即適用審判及上訴不可分之規定,一概將不另為無罪諭知部分併同發回第二審更為審理,不僅不尊重被告一部上訴之權利,且有礙被告接受公平、迅速審判之訴訟權益。此相較於檢察官違反前述限制上訴之規定,對不另為無罪諭知部分,提起第三審上訴被駁回時,反而使該不另為無罪諭知部分確定之情形,前者無異懲罰僅就有罪部分提起上訴之被告,有違事理之平。(2)、基於尊重當事人一部上訴權,以及國家刑罰權之實現植基於追訴權行使之法理,就第一、二審判決理由內,均說明不另為無罪諭知者,於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形,採取體系及目的性限縮解釋,認該不另為無罪諭知部分,已非第三審審理之範圍,並無上開審判及上訴不可分規定之適用,而限縮案件單一性之效力。換言之,於此情形,該不另為無罪諭知部分,因不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,倘三審法院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分,一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。(3)、依『無不服,即無審查』之上訴權核心理念。以上訴乃對判決不服而請求救濟之制度,上訴所主張之內容自應有上訴利益,『無利益,即無上訴』可言,而不另為無罪諭知部分之判決,對於提起上訴之被告,顯無上訴利益。從而,於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者,檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形,當事人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴,而將之排除在攻防對象之外,該部分自非上訴理由所指摘之事項,基於法之安定性,及尊重當事人設定攻防之範圍,應認該部分並非第三審審判範圍,如此始無違第三審為法律審之本旨,避免被告受突襲性裁判。丙說:基於審判不可分,不承認裁判上一罪之被告有一部上訴權。雖一部上訴等同全部移審上訴之效果。但就甲罪不另為無罪諭知部分,三審及更二審皆不得調查審理。採此說者,即日本最高法院實務見解。學者稱此說為『攻防對象論』。理由:日本刑事訴訟法第357條雖與我國第348條同樣規定:『上訴,得對裁判之一部為之。未聲明為一部上訴者,視為全部上訴。』故當事人當然可以一部上訴。惟所謂一部上訴,限於裁判內容可分者。由於包括一罪及科刑上一罪(即裁判上一罪),因也是一罪,當然為不可分。故當事人即使就其一部上訴,也視為對全部上訴。結果等同我國第348條第2項『對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。』。何以日本不採乙說之『僅當事人一部上訴,不生移審效果,於上訴權人之上訴期間最後屆滿時,即告確定。』,其理由乃裁判上一罪,原審法院為部分有罪;部分不另為無罪諭知時,基於無罪與有罪不生審判不可分關係,僅有罪與有罪始有審判不可分之關係。因此,僅被告就有罪之一部上訴,與僅檢察官就無罪之一部上訴,於三審撤銷發回更審時,就會發生二者審判之不可分效力有別之問題。亦即,前者在二審確定之無罪部分,與被告有罪一部上訴經三審撤銷發回部分,此時採乙說認『當事人皆未上訴之無罪部分,不生移審效果,於上訴權人之上訴期間最後屆滿時,即告確定』。
  受發回法院得就三審撤銷發回部分,單獨審判,因無罪與有罪不生審判不可分之關係,故理論上固無問題。但後者,當僅檢察官就不另為無罪諭知部分上訴時,則在二審確定之有罪部分,與檢察官無罪一部上訴經三審撤銷發回部分,基於有罪與有罪有審判不可分關係,此時採乙說之『當事人皆未上訴部分,不生移審效果,於上訴權人之上訴期間最後屆滿時,即告確定』。即會發生受發回之二審法院,當不另為無罪之甲罪部分,被三審撤銷發回,更二審改認甲罪有罪時,如何將甲罪與乙罪皆有罪之審理結果,併案判決之問題。故日本不採乙說。而採只要是對科刑上一罪為一部上訴,觀念上案件即全部移審繫屬於上訴審。但為尊重當事人未就無罪部分以上訴聲明不服之意思,故成為上級審審判對象者,只限有罪上訴部分,不及無罪移審部分。故上訴審所為之職權調查,即不得及於無罪部分而變更之。此可參之日本大法庭判例(最大昭和46.3.24刑集25.2.293 所謂新島飛彈試射場案件)認為:『對於以牽連犯或包括一罪起訴的事實,認定其一部有罪,而對其餘事實在理由中說明無罪的一審判決,當中僅被告聲請上訴時,包括無罪部分在內,雖均移審繫屬於上訴審。不過,基於當事人主義的原則及上訴審之權利救濟性質,既然上述無罪部分不存在被告聲明不服之利益,且檢察官沒有上訴,則該無罪部分即應置於當事人攻擊防禦對象外,從而法院職權調查範圍即應以有罪部分為限。不及於被告上訴未涉及的無罪部分。』。亦即實質上承認:科刑上一罪僅被告就一部上訴時,對法院往被告不利方向之職權調查設下限制。學說稱此理論為『攻防對象論』(參見日本刑事程序法入門,三井誠著,陳運財譯,頁294- 295)。雖此法理,仍有人批判:一方面既承認包括無罪部分,全部公訴事實皆移審繫屬上訴審,同時卻又認對該部分不能為審判,這是自相矛盾。但學者認『既構成概括一罪或裁判上一罪之各部分,在實體法上都各自能具備一個犯罪構成要件,在訴訟法上也應可以作為各別訴因(審判對象)而獨立。況檢察官知第一審已將包括一罪及裁判上一罪之一部為無罪判決,當其決定不對該無罪部分繼續追訴處罰而未提起上訴時,等同起訴時將包括一罪及裁判上一罪之一部訴因(即審判對象)從中排除一樣,可以認為檢察官已放棄該部分追訴處罰之意思。因此應認法院不許對該部分進行職權調查。』(日本刑事訴訟法要義,土本武司著,董璠輿、宋光輝譯,五南圖書,85年初版,頁409)。最近之日本判例仍重申攻防對象論之法理,表示『第一審判決因無法認定被告成立本位訴因之營利開設賭場共同正犯,惟已認定其成立預備訴因之營利開設賭場幫助犯,對此判決,僅被告提起第二審上訴,檢察官並未聲明上訴時,如第二審依職權就本位訴因加以調查,而自為有罪判決者,因已踰越發動職權所容許之範圍,即屬違法』(最決平成25.3.5刑集67卷3號267頁)。換言之,若更二審以不可分為由,開啟職權調查,合併為有罪之認定,則該更二審判決即違法(宇藤崇、松田岳士、堀江慎司,第二版,有斐閣,2018年2月,515頁。525頁)。綜上分析,可知就裁判上一罪僅被告(包括檢察官)一部上訴時,上訴審法院(包括受發回更審法院)得調查審理範圍之問題,昔日實務採甲說之見解者,業經最高法院大法庭裁定變更見解改採乙說,則基於大法庭裁定上述採乙說之法理,可知裁判上一罪,當僅被告就更二審有罪之乙罪一部上訴,檢察官就不另為無罪諭知之甲罪未上訴時,甲罪於二審檢察官上訴期滿日,即已確定。如最高法院發回更審時為:『原判決不另為無罪諭知部分之甲罪,基於審判不可分原則,應併予發回。』之諭知,應認其諭知違法而無效。不生發回移審更二審之效果。此時,更二審僅應就乙罪,依其審理結果分別逕為有罪或無罪之宣告。不必就甲罪以其已確定為由,再為免訴判決。否則本案之甲罪,會同時存在有罪及免訴二個衝突之判決。從而,本件原判決在更二審時,仍將甲罪納入審判範圍,並認被告甲乙二罪犯行明確,因而駁回上訴,維持一審有罪之判決,即與上開大法庭裁定之法則相背。固然大法庭裁定揭示之新法則,是在原判決之後始公布,不能指原判決違反大法庭裁定法則,即屬違法。惟因大法庭裁定之新法則,目前僅解決第三審及更二審審判範圍之問題(如何審?),未及後續之更二審判決面對不利益變更禁止法則應如何適用之問題(如何判?)。為全面解決二個問題,本諸法律解釋之法理一貫性,自應本諸上述大法庭裁定之相同法理,檢討迄今有關不利益變更禁止法則之審判實務舊見解,並提出變更後之新見解如下:(二)、就僅由被告提起或為被告利益上訴之案件,就後續更二審判決面對不利益變更禁止法則應如何適用,尚有二個問題待解決,即(1)、更二審能否宣告為較重之罪名及刑度?(2)、判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,是以前審刑度或一審之刑度相比?就此問題,法制設計有二類,茲分析如下:甲類:(1)、不但得宣告更重之罪名,亦得宣告更重之刑度。且(2)、判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,是以現在之更審與一審之刑度相比,不是與被聲請不服之前審(更一審)之刑度相比。採此法制者即我國現行法制。理由:(1)、就是否得宣告更重之罪名及刑度,因本法第370條第1項但書設有『因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限』之不利益變更禁止例外規定。結果,係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條(無論刑法總則、分則或特別刑法,均包括在內),皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制,俾合理、充分評價行為人的犯行,以實現實體的正義(106年度台上字第2263號刑事裁判)。故只要更二審認定原無罪之甲罪應成立重罪,或原有罪之乙罪應論以更重情節之罪名時(如未遂變既遂,幫助變正犯,單獨犯變結夥)時,則更二審不但得論以更重之罪名,並得處以更重之刑度。(2)、就判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,因本法第370條第1項之法條用語是:『第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑』,且迄今我國實務見解皆認:『刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定,係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者,除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外,第二審法院不得諭知較重於第一審判決之【刑】而言,至於上訴人對該部分之第二審判決不服,提起第三審上訴,經本院將該部分之第二審判決撤銷發回原審法院更審,是原審法院更審前之第二審判決,既經本院撤銷,已失其效力,原審更審後之判決自不受其拘束,與被撤銷之更審前判決更無所謂不利益變更禁止之問題。』(90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號。)結果,判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,是以現在之更審與一審之刑度相比,不是與被聲請不服之前審(更一審)之刑度相比。乙類:(1)、僅得宣告更重之罪名,不得宣告更重之刑度,且(2)、判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,是以現在之更二審與被聲請不服之前審(更一審)之刑度相比,不是與一審之刑度相比。採此制者即德日法制。詳述如下:1.德國法制:(1)、是否得宣告更重之罪名及刑度,依德國刑事訴訟法第331條就『事實審』之上訴,明定:『事實審之上訴,若僅由被告提起或為被告利益而由檢察官或被告之法定代理人提起時,不得對原判決在犯罪法律效果之種類及刑度上,為不利被告之變更。』,同法第358條第2項復就『法律審』之上訴,明定:『僅由被告提起或為其利益由檢察官或其法定代理人提起法律審上訴者,不得對於被聲請不服之判決,在犯罪法律效果之種類及刑度上,為不利被告之變更。』其稱『犯罪之法律效果』者,指德國刑法第三章(第38條以下)所規定,因違法犯罪行為而要施加之法律效果,包括刑罰(徒刑、罰金、禁止駕駛、褫奪公權)、保安處分、沒收(MKoStPO/uentin,.Aufl.2016, StPO§331Rn.10.)。稱『犯罪法律效果之種類』不得加重者,例如不得以徒刑取代罰金刑,就算有宣告緩刑亦然;但可以罰金刑取代徒刑(注意換算標準),就算徒刑有宣告緩刑;也可以罰金刑加上禁止駕駛取代徒刑。(Meyer-Groner/Schmitt,Beck’ Kurzkommentare Strafprozessordnung61.Aufl.,2018,§331Rn.13.)。稱『犯罪法律效果之刑度』不得加重者,於罰金刑的情形,日額罰金的金額及總額都不得增加;徒刑的情形,不得提高,就算去掉一併宣告的罰金刑,也不得提高;個別宣告刑(Einzelstrafe)及應執行刑(Gesamtstrafe)均有不利益變更禁止之適用。保安處分原則上也適用第331條第1項之規定,僅同條第2項所稱之安置精神病醫院或戒癮處所之命令,可以僅基於被告之上訴而命令之。(MKoStPO/uentin,1.Aufl.2016,StPO§331Rn.16,17,18,22),只要被告不是僅將其上訴限縮在法律效果的部分,被告就必須承受罪責可能會變更。例如:就算一審認定是秩序違反行為而僅判處罰鍰,上訴後也可在維持罰鍰的處罰之下,認定為是刑事犯罪行為;上訴審法院也可認定為一個行為,而非數行為,就算區法院曾部分宣告無罪(Meyer-Groner/chmitt,Beck’che Kurzkommentare trafprozessordnung61.ufl.,018,§331Rn.8.)。德國之不利益變更禁止原則,不適用於罪責的宣告,上訴審因此得為不利被告而為變更罪責的宣告,例如較重之罪、既遂而非未遂、共犯而非幫助犯,或是不利的情狀,例如常業、完全責任能力而非限制責任能力(MKoStPO/Quentin,1.Aufl.2016, StPO§331Rn.17.)。總之,因不利益變更之禁止,只是就刑罰而言,非就罪責而言,例如,僅被告就其一審被判竊盜有罪處60日率,每日率折算50馬克之罰金案件上訴時,縱二審認定被告應構成強盜罪,雖得改論被告以強盜罪名,但刑度亦僅能處罰同樣的罰金刑度。如二審將處罰之日率數提高即不合法。(參見德國刑事訴訟法ClausRoxin著,吳麗琪譯,三民書局87年初版,頁 567-568)可知在德國法制,僅由被告提起或由檢察官為被告利益而上訴之案件,雖得較前審論以更重之罪名,但不得量處更重之刑度。(2)、就判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,依德國刑事訴訟法第331條及第358條第2項之法條用語是:不得對『原判決』…,為不利被告之變更及不得對於『被聲請不服之判決』,為不利被告之變更。結果判斷刑度是否違反不利益禁止時,亦是以現在之更審與被聲請不服之前審刑度相比,不是現在之更審與一審之刑度相比。2.日本法制:(1)、是否得宣告更重之罪名及刑度,日本法制之不利益變更禁止原則,最早基於刑事政策,認上訴本為提供當事人誤判之救濟制度,以改判重刑絕非被告上訴之本意,為讓被告安心上訴,不致對上訴權之行使(二審、三審)感到猶豫之考量。故刑事訴訟法第402條第414條乃規定:『被告提起二審上訴或為被告利益提起上訴之案件,不得宣告較重於原判決之刑。』(最大判昭27.12.2412刑集3 卷11號1363頁)。
  但近日多數學者改從上訴審之當事人主義構造,及上訴本為上訴人尋求利益之救濟制度性格,認不利益變更禁止原則,乃作為法律救濟手段之上訴審,為保障同為訴訟主體之被告權益,用以限制法院量刑權限及檢察官追訴行動之原則。(高田昭正,刑事訴訟の構造と救濟,成文堂,1994年,頁223,田宮469頁,福井,382頁,鈴木,頁255)本此原則,即使檢察官、被告皆上訴,但檢察官之上訴遭無理由駁回時,亦應有不利益變更禁止原則之適用。(白取佑司,刑事訴訟法第4版,日本評論社,2007,頁432)。可知,雖日本法制無如我國第370條第1項但書『因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限』之不利益變更禁止例外規定。但日本實務皆認,依不利益變更禁止原則,僅重在更審後之『刑度』,不是『罪名』,故僅被告上訴或為被告利益上訴之案件,雖不妨上級審論斷更重之罪名,但仍限制上級審不得論處更重之刑度,結果縱量刑結果,可能論處之刑度低於論斷重罪之法定刑度,但也不得不如此。(日本刑事訴訟法要義,土本武司著,董璠輿、宋光輝譯,五南圖書,85年初版,頁420)。俾使不利益變更禁止之運作,兼顧發現真實之公益(罪名可以加重)及被告一部之上訴利益(但刑度不可加重)。(2)、其次就判斷刑度是否違反不利益變更禁止之標準,依日本刑事訴訟法第402條、第414條則規定:『被告提起二審上訴或為被告利益提起上訴之案件,不得宣告較重於原判決之刑。』,從其法條用語是:不得宣告較重於『原判決』之刑,不是一審之刑。可知,判斷刑度是否違反不利益變更禁止,是以現在之更二審與被聲請不服之前審(更一審)刑度相比,不是更二審與一審之刑度相比。3.綜上德日法制分析,核皆與我國現行法制及實務運作法則不同。從而可發現本法第370條第1項之規定,目前有下列三個問題之實務見解,應予立即變更者如下:(1)、第一個問題即:即本法第370條第1項後段但書『但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。』。此『不利益變更禁止例外』之但書規定,若依上述大法庭裁定採乙說之相同法理,應認已違憲,理應聲請釋憲停止適用?或再以大法庭裁定為排除適用之限縮解釋?蓋因迄今實務依本法第370條第1項:『由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限』之規定。故最高法院一向皆認:『上開但書規定,係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條(無論刑法總則、分則或特別刑法,均包括在內),皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制,俾合理、充分評價行為人的犯行,以實現實體的正義(106年度台上字第2263號刑事裁判)』。結果,當僅被告上訴或檢察官為被告利益上訴之案件,縱更一審時本已受較輕罪刑判決之被告,只要因第一審判決適用法條不當而撤銷者,即可能因其一部上訴反而改判更重之罪名及刑度。故本法第370條(第1項)但書之規定,對已預知其一部上訴可能更被重判之被告言,或因而不敢為其訴訟利益而為一部有罪上訴,實無異剝奪其行使一部上訴之訴訟受益權。對無預知其上訴可能更被重判之被告言,基於對原審僅宣告輕罪輕刑之信賴,其本為自己利益而為一部上訴之結果,事後竟被重判,實無異法院予突襲性重懲。尤其考量,被告蒙受更重罪名及刑度之不利益改判,竟係應歸責於原(或前)審法院適用法條不當之司法誤判,而非應歸責於被告之事由,如此豈符事理之平。故依大法庭裁定之相同法理,可知我國本法第370條(第1項)但書之規定,縱昔日刑事訴訟構造,因刑事訴訟之本質,重在發見真實以實現正義,故在法院職權調查主義下,才會有如此嚴苛之但書規定。但在今日刑事訴訟已改採當事人進行主義及彈劾主義為基礎構造下,基於刑事被告基本人權之保障,理應更重於實體正義之實現,上訴程序本應更重視程序進行之正義。故不但憲法第8條強調人身自由之剝奪,應循正當法律程序,第16條更強調刑事被告之上訴權本質乃司法受益權,在當事人皆無爭議而未以上訴請求救濟或改判之情況下,法院之審判權即應予充分尊重並限縮。
  以僅被告上訴,或檢察官為被告利益而上訴之案件,既檢察官對被告為其利益之上訴,都無異議,則任令更審法院得依職權突襲性判處更重之罪名及刑度,不但已然侵害憲法第16條保障之刑事被告一部上訴權益,併違反憲法第8條之正當法律程序,自屬違憲。此可佐之日本及德國就不利益變更禁止之法制及實務,皆未設有如我國第370條(第1項)但書之例外規定,不採對被告一部上訴權如此不利之嚴苛法制設計。益見本條(第1項)但書規定不但違憲,且違反保障刑事被告基本人權之普世價值。(2)、第二個問題,苟本法第370條第1項但書之不利益變更禁止原則例外規定,經排除適用後,本法第370條第1項前段之不利益變更禁止原則性規定,仍有適用,則如本案經更二審審認後,認乙罪仍為有罪時,則所謂不利益變更禁止,究指不論罪名或刑度皆不得加重?或者只要刑度不加重,仍可以加重罪名?就此法律問題,基於不利益變更重在禁止刑度之加重,不重在禁止罪名之加重之法則,為使不利益變更禁止之運作,兼顧發現真實之公益(罪名可以加重)及被告一部之上訴利益(但刑度不加重),本法第370條第1項前段之不利益變更禁止原則,應採德日法制之解釋。即亦即上級審雖不妨論斷比原判決更重之罪名,但仍不得宣告比原判決更重之刑度。縱此時,量刑結果可能宣告之刑度低於宣告重罪之法定刑度,但為兼顧發現真實之公益及刑事被告一部上訴權益,實不得不如此。(3)、第三個問題,即判斷刑度是否違反不利益變更禁止時,究應以更二審之刑度與被聲請不服之前審(更一審)刑度相比,或應與一審刑度相比? 就此問題,雖迄今實務見解如前述皆認:『原審法院更審前之第二審判決,既經本院撤銷,已失其效力,原審更審後之判決自不受其拘束,與被撤銷之更審前判決更無所謂不利益變更禁止之問題。』(90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號。)從而判斷刑度是否違反不利益變更禁止時,是以現在之更審與一審之刑度相比,不是與被聲請不服之前審(更一審)之刑度相比。但基於苟被告不上訴,本來所受最重罪刑,亦不過如更一審判決之罪刑。
  當其為自己利益行使一部上訴權,俾獲取更輕罪刑之救濟時,竟因不可歸責於己之原審判決適用法則不當之司法誤判事由,遭致比前審更重之罪刑改判。此絕非憲法保障被告一部上訴權益,及被告以上訴循求更輕罪刑救濟之本意。為保障在刑事訴訟全程中已獲得輕罪輕刑利益之刑事被告,仍可放心就現有之輕罪輕刑判決,繼續行使一部上訴之訴訟權益,實現憲法第16條保障刑事被告刑事上訴受益權之本旨,現行法院實務就不利益變更禁止之標準,所採應與一審刑度相比,而非與被聲請不服之前審判決刑度相比之見解,自應予變更。此佐之日德法制,皆採現在之更審與被聲請不服之前審刑度相比,不是現在之更審與一審之刑度相比。益證我國現行法制及實務運作之法則,應予變更。綜上,本諸刑事被告一部上訴,乃憲法保障訴訟受益權之本質;無爭議即無審理之上訴核心理念;當事人主義之上訴審基本構造;及不利益變更禁止原則本為提供當事人誤判之救濟制度,改判重刑絕非被告上訴之本意,為讓被告安心上訴,不致對上訴權之行使(二審、三審)感到猶豫之立法政策考量,以本件被告在更一審改判被告乙罪有罪,僅處有期徒刑6月;甲罪不另為無罪之諭知後,連檢察官就被告為其利益之一部上訴,皆無異議情況下,僅因其就乙罪為一部上訴,結果更二審審理範圍便可依職權納入甲罪及乙罪,並認原一審結果所認被告有如原判決事實欄所載甲罪及乙罪等犯行明確,因而維持第一審依想像競合犯從一重論處被告共犯甲罪及乙罪,論處被告有期徒刑11年之罪刑。核原判決所持迄今最高法院上述 106年度台上字第2263號、90年度台上字第639號、89年度台上字第2102號等刑事判決意旨之舊見解,駁回被告上訴後,突襲性的重判被告11年徒刑,懲罰為自己利益一部上訴之被告,縱非無據。但既最高法院迄今舊實務見解所採之法理,核皆與大法庭裁定之法理相背,且明顯侵害憲法保障被告一部上訴權及違背不利益變更禁止之法則,即有適用法則不當之違法,為維持法則解釋適用法理之一貫性,自應以非常上訴糾正救濟之。復因本案涉及不利益變更禁止原則見解之重大變更,事關法律重要性原則,故建請或停止審判聲請釋憲,或召開大法庭進行辯論,俾更新並統一上開法律重要性原則之適用。三、案經確定,且於被告不利,爰依刑事訴訟法第441條第443條提起非常上訴,以資糾正救濟。」等語。
  二、本院按:(一)本案被告吳O成因涉嫌受賄縱放犯人劉展驛,涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約賄賂罪,為臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度偵字第12307號、第15116號、第23158號提起公訴。嗣臺灣桃園地方法院以101年度矚訴字第31號判決論處被告犯貪污治罪條例第7條第4條第1項第5款之有調查職務人員對於違背職務之行為期約賄賂罪(簡稱甲罪),及刑法第163條第1項之縱放人犯罪(簡稱乙罪),二罪具有想像競合關係,依刑法第55條前段從一重論以甲罪,處有期徒刑11年,褫奪公權5年。被告不服提起上訴,臺灣高等法院以104年度上訴字第2233號判決認被告涉犯之甲、乙二罪皆無罪。檢察官不服判決提起第三審上訴,經本院以106年度台上字第116號判決撤銷發回更審。臺灣高等法院更一審(106年度重上更(一)字第10號)判決撤銷第一審判決,改判乙罪有罪,處有期徒刑6月,甲罪則不另為無罪之諭知。嗣僅被告就乙罪提起上訴,檢察官並未對甲罪提起上訴,本院以107年度台上字第2777號判決撤銷更一審判決,發回臺灣高等法院更審,並於理由中說明:「原判決就被告被訴涉犯甲罪罪嫌說明不另為無罪之諭知…部分,基於審判不可分原則,應併予發回。」嗣臺灣高等法院更二審(108年度重上更二字第37號)審理後,認甲、乙二罪皆有罪,維持第一審判決(即甲、乙二罪皆有罪,處有期徒刑11年,褫奪公權5年),駁回被告之上訴。被告不服更二審判決(或稱原確定判決)提起上訴,經本院以109年度台上字第2788號 判決上訴駁回確定,有相關之起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,以上事實自堪認定。
  (二)關於裁判上一罪案件,經第二審法院就構成犯罪部分,為有罪之判決,就不構成犯罪部分,因審判不可分關係,僅於判決理由中說明,不在主文另為無罪之諭知。如被告為其利益上訴,第三審法院認為上訴有理由者,第三審判決主文應記載「原判決撤銷發回○○高等法院」,於理由載明原判決認為無罪部分,因與發回部分有審判不可分關係,一併發回更審,固為本院64年度第3次刑事庭會議決議所持之見解,惟上開決議所指之情形,與本院最近所持見解(即109年度台上字第3426號判決)認檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知,僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴,該不另為無罪諭知部分不生移審效果,於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定,並非第三審審判範圍。倘本院就上訴部分撤銷發回更審時,自無將該不另為無罪諭知部分一併發回之必要,庶免該部分懸而未決,以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨,所提及之情形並不相同,非常上訴意旨稱本院已改變見解云云,尚有誤會。何況本件被告涉犯之上開案件,臺灣高等法院104年度上訴字第2233號判決認被告涉犯之甲、乙二罪皆無罪。檢察官不服判決提起第三審上訴,經本院以106年度台上字第116號判決撤銷發回更審。臺灣高等法院更一審(106年度重上更(一)字第10號)判決撤銷第一審判決,改判乙罪有罪,處有期徒刑6月,甲罪則不另為無罪之諭知。亦即就被告涉犯之甲部分,「第二審」即臺灣高等法院上訴審及更一審分別為無罪及不另為無罪之諭知,與上開本院最近所持見解(即109年度台上字第3426號判決)認檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件,其一部於「第一、二審」均不另為無罪之諭知之情形並不相同,尚難比附援引,非常上訴意旨執上開本院最近所持見解,指摘原確定判決違背法令,難認有理由。
  (三)由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,此即所謂「不利益變更禁止原則」,其意義在於被告不會因害怕被第二審改判較重之刑而畏懼上訴,保障其上訴權的行使。此原則雖為保障被告上訴權而設,但發現真實為刑事訴訟的基本原則,正確地適用法律,亦為法官憲法上之義務。另刑事上訴制度除使當事人對於下級審判決不服之救濟途徑外,亦有糾正違法失當判決的功能,是刑事上訴制度雖在維護被告之審級救濟權利,藉以保護人權,但所謂人權非僅專指被告之人權,尚包括被害人之人權,及整體國家社會法益在內,是上級審如發現原審判決適用法條不當,即不受原審判決量刑之限制。換言之,我國刑事訴訟制度一方面為了保障被告之上訴權,設有不利益變更禁止原則規定,另一方面又為兼顧實體真實之發現,設有例外規定以確保法律的正確適用。刑事訴訟法第370條第1項本文及但書之規定,本質上既為保障被告之上訴權,又為兼顧實體真實之發現,因此於適用時,自不得偏廢任一方。非常上訴理由稱刑事訴訟法第370條第1項但書之規定將無法有效保障被告上訴權之行使,有違憲法第16條保障人民訴訟權意旨云云,僅著重於被告利益之維護,而忽略上開規定之另一立法目的,即「發見真實」,亦非妥適。
  (四)刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」上開條文係規定第二審法院不得諭知較重於「原審判決」之刑,而非規定不得諭知較重於「原判決」之刑,與非常上訴意旨提及之德國及日本刑事訴訟法分別規定:不得對「原判決」在犯罪法律效果之種類及刑度上,為不利被告之變更;或被告提起二審上訴或為被告利益提起上訴之案件,不得宣告較重於「原判決」之刑,尚有不同。非常上訴理由稱,應參考德日法制對於不利益變更禁止原則之意涵,將刑事訴訟法第370條第1項「原審判決」,解釋為包括二審更審前之判決云云,惟德日法制既屬外國法制,與我國規定並非全然相同,無從以此逕認原確定判決係違背法令。至於後續修法時是否改採德日相同之立法例,乃立法論之問題。
  (五)綜上,原確定判決並無非常上訴意旨所指之違法情形,應認本件非常上訴為無理由,予以駁回。至於非常上訴意旨認上開足以影響裁判結果之法律見解具有原則重要性,而聲請以裁定提案予大法庭裁判部分,本院認並不具有原則重要性,此部分聲請併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第446條,判決如主文。
  中華民國110年5月26日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官邱忠義 法官劉興浪
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月1日

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110-34【裁判字號】最高法院110年度台抗字第951號裁定【裁判日期】民國110年06月02日


【案由摘要】殺人不服繼續羈押裁定【相關法規】刑事妥速審判法第5條(108.06.19)刑事訴訟法第108條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)羈押期滿,延長羈押之裁定未經合法送達者,視為撤銷羈押;羈押期間已滿未經起訴或裁判者,視為撤銷羈押,刑事訴訟法第108條第2項、第7項定有明文。又依此 2項規定視為撤銷羈押者,於釋放前,審判中,法院得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要者,並得依同法第101條或第101條之1之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之罪者,法院就審判中案件,得依職權,逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。前開繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算,以 2月為限,不得延長。刑事訴訟法第108條第8項、第9項亦有明定。上揭條文中第8項至第9項係於 96年7月4日修正公布,其增訂立法說明:「羈押期滿,延長羈押之裁定未經合法送達,或延長羈押期間之裁定未經宣示,而未於期間屆滿前送達被告;或羈押期滿未經起訴或裁判,依第2項、第7項規定視為撤銷羈押者,多有出於人為之疏失者,若因此造成重大刑事案件之被告得以無條件釋放,致生社會治安之重大危害,殊非妥適,允宜在法制上謀求補救之道。」「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之罪者,例如殺人、製造手槍、販賣第一級毒品、加重強制性交、傷害致死、妨害自由致死、搶奪致死、強盜致重傷、加重強盜、擄人勒贖等等,均屬重大危害社會治安之罪,如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外,對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行,將有重大不利影響,爰增訂第8項但書,規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由,不以先命具保、責付或限制住居為必要,對於偵查中案件,法院得依檢察官聲請;對於審判中案件,得依職權逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。」「由於此種保全措施究屬不得已之例外,於繼續羈押之同時,自應就該案件集中偵查或審理,妥速終結,一旦繼續羈押期間屆滿仍未起訴或送交管轄法院者,自應即時釋放被告,不得再行延長其羈押期間,爰增訂第9項。」等旨,明白揭示被告倘係犯上開重罪案件,將來受有罪判決確定之可能性甚高,卻因羈押期滿,未能合法送達延長羈押裁定正本,或羈押期間已滿未經起訴或裁判者,應視為撤銷羈押而釋放,對社會治安及後續偵查、審判、執行程序之進行,將有重大不利影響,乃增訂於釋放被告前,審判中得由法院訊問被告後裁定繼續羈押之例外規定,以達補救因未能合法送達延長羈押裁定正本或未能於羈押期滿前起訴或裁判之程序瑕疵,致被告羈押期間屆滿,原應無條件釋放被告之窘境,及造成社會安全防護網破口之困境。
  (二)99年5月19日修正公布,於 101年5月19日施行之速審法第5條第2項至第4項規定:「審判中之延長羈押,如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑 10年者,第一審、第二審以 6次為限,第三審以 1次為限。(第2項)」「審判中之羈押期間,累計不得逾 8年。(第3項)」「前項羈押期間已滿,仍未判決確定者,視為撤銷羈押,法院應將被告釋放。 (第4項)」此係就審判中之延長羈押次數及羈押總期間予以設限,以防被告因多次更審,羈押次數重新計算,而遭無限期羈押之情形發生,用保人權,並促進訴訟,雖屬完備刑事羈押體系,以濟刑事訴訟法第108條關於重罪羈押次數及羈押總期間之不足,而為該條相關規範之特別規定,應優先適用。然徵諸速審法第5條第4項之用語與刑事訴訟法第108條第7項並無不同,至於其餘刑事訴訟法第108條有關羈押期間之規定,速審法並未規定,依速審法第1條第2項規定:「本法未規定者,應適用其他法律之規定」,刑事訴訟法第108條第8項但書、第9項之規定自應予以適用。固然,刑事訴訟法第108條第8項之立法說明雖提及:「第5項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定,依增訂第8項所為之繼續羈押,連同先前已為羈押之總期間,須受第5項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制,乃屬當然。」等語,惟刑事訴訟法第108條第5項之羈押期限僅就所犯最重本刑為 10年以下有期徒刑以下之刑者設限,同條第8項增訂時,所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑 10年者,審判中之延長羈押次數或羈押總期間原本無限制規定,依立法原意及當時之時空背景以觀,前揭立法說明並未包括審判中重罪羈押次數及羈押總期間之限制,自不能以辭害意,執此逕謂速審法第5條第3項之羈押總期間規定,係立法者有意對所犯為死刑、無期徒刑或逾 10年以上有期徒刑之重罪案件,排除刑事訴訟法第108條第8項但書規定之適用。
  (三)速審法第5條第3項業於 108年6月19日修正公布,於109年6月19日施行,修正後規定:「審判中之羈押期間,累計不得逾 5年。」其立法說明固指出:「……羈押期間,自亦應確保不超過具體案件之需要,以符合最後手段性原則。從統計資料顯示,……經最高法院撤銷發回更審之比率亦逐年下降,自 103年以降,均已降至百分之十以下,案件整體審判期間亦相應縮短,足見審判中羈押總期間以 5年為限,應足以因應實務審判上之需要,……。」然其不分犯罪輕重、案件繁雜,羈押總期間一律縮短為 5年,似乎輕重失衡,確實不足以因應實務審判上之需要,已於本案體現。被告倘犯死刑、無期徒刑或最輕本刑 7年以上有期徒刑之重罪,因審判程序延宕,視為撤銷羈押者,將來受有罪判決之可能性仍甚高,卻因前開規定釋放,對社會治安及後續審判及執行程序之進行,將有重大不利影響,並造成社區居民惶惶不可終日,當非制定、修正速審法時之立法本意。從而,依憑法條文義、立法理由、修法歷程及意旨,並基於維護刑事審判之公正、合法、迅速,保障人權及公共利益,兼顧案件審理之品質,就被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為 7年以上有期徒刑之重罪案件,速審法未有特別規定,法院得本於職權,適用刑事訴訟法第108條第8項但書規定,訊問被告後繼續羈押之。而此繼續羈押以 2月為限,不得延長,法院於繼續羈押之同時,應儘速審理,妥適終結,當不會產生無限期羈押之情形,亦不悖乎速審法第5條之立法本旨。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第951號


【抗告人】湯O華
  上列抗告人因殺人案件,不服臺灣高等法院中華民國110年5月14日繼續羈押之裁定(109年度上重更二字第3號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、本件原裁定略以:(一)抗告人湯O華因同時涉犯刑法第173條第1項及第175條第1項之放火罪、第271條第1項、第2項之殺人既遂罪、殺人未遂罪嫌,經檢察官提起公訴,於民國105年5月19日起繫屬第一審法院審理及自即日起執行羈押,且於歷審移審訊問時,認其所犯上開罪嫌確實重大,所犯放火燒燬現供人使用住宅罪及殺人罪部分,分別為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪,並經第一審法院、第一次發回前原審、第二次發回前原審及原審,均從一重論處殺人罪,判處死刑,禠奪公權終身,有事實及相當理由認有逃亡之虞,並有羈押之必要,因此自105年5月19日起,歷經各審審理,均依法持續羈押迄今。
  (二)本件原審諭知抗告人死刑,禠奪公權終身,並於110年5月10日依職權送第三審上訴,復於同日訊問抗告人後,綜合卷存事證,認為抗告人所犯放火燒燬現供人使用之住宅及殺人等重罪之嫌疑重大,且抗告人於105年3月23日上午3 時11分許放火後,隨即逃離現場,迄同年月31日上午11時20分許,始為警持法院核發之搜索票前往抗告人居所搜索,並持檢察官核發之拘票,於抗告人居所拘提到案,足認抗告人有逃亡之虞,復經第一審法院、第一次發回前原審、第二次發回前原審及原審均諭知死刑在案,是以重罪逃亡、趨吉避凶,乃人之天性,遑論抗告人經判處死刑,已屬重刑之最,足認其釋放後,將規避審判、逃避刑罰執行之可能性極高,亦無其他替代措施降低上開可能,是有相當理由認其有逃亡之虞,若非將之羈押,顯難冀求日後審判及刑罰執行之順利進行,並衡量抗告人於他案訴訟結果未如其意,竟以放火燒燬現供人使用之住宅外停放之機車、住宅為手段,殺害6人性命,以及2人幸免於難之慘重結果,顯見其所犯殺人情節甚鉅,對社會治安危害重大,經權衡國家社會公益及抗告人之基本權利,認有羈押之必要,故依刑事訴訟法第101條第1項第1款、第3款之規定,自110年5月10日起,為第三審之羈押。
  (三)惟本案迄110年5月17日止,於審判中累計羈押抗告人之期間屆滿5年,而其所犯燒死6人既遂及2人未遂之結果,均屬最輕本刑10年以上有期徒刑之罪,且經原審諭知死刑,禠奪公權終身,揆諸前開說明,原審於110年5月14日依職權,逕依刑事訴訟法第101條之規定訊問抗告人後,認抗告人累計羈押期間雖將滿5年,惟所犯為上開重罪之罪嫌重大,前開羈押原因俱存,依刑事訴訟法第108條第8項但書規定,有再予繼續羈押2月之必要,故裁定自110年5月17日起,繼續羈押抗告人2月。經核尚無違誤。
  二、抗告意旨以:刑事訴訟法第108條之修正理由稱:「第五項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定,依增訂第八項所為之繼續羈押,連同先前已為羈押之總期間,須受第五項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制,乃屬當然。」顯見刑事訴訟法第108條第8項但書之規定僅適用於同條第2項、第7項之情形,並無包含刑事妥速審判法(下稱速審法)第5條第3項、第4項之情形在內,且刑事訴訟法第108條第8項之繼續羈押期間亦須受同條第5項之各審級最長羈押期限之限制,舉輕以明重,則速審法第5條第3項之羈押「總」期限規定亦有拘束繼續羈押之規定,即繼續羈押不得超過速審法第5條第3項之最長5年羈押期限,方能符合各法規體系解釋之一致,原裁定隨意類推適用刑事訴訟法之規定,致生對抗告人不利之結果,顯已違背「類推適用」原則之法理及速審法之立法意旨。
  三、本院按:(一)羈押期滿,延長羈押之裁定未經合法送達者,視為撤銷羈押;羈押期間已滿未經起訴或裁判者,視為撤銷羈押,刑事訴訟法第108條第2項、第7項定有明文。又依此二項規定視為撤銷羈押者,於釋放前,審判中,法院得命具保、責付或限制住居;如不能具保、責付或限制住居,而有必要者,並得依同法第101條或第101條之1之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪者,法院就審判中案件,得依職權,逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。前開繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算,以2月為限,不得延長。刑事訴訟法第108條第8項、第9項亦有明定。上揭條文中第8項至第9項係於96年7月4日修正公布,其增訂立法說明:「羈押期滿,延長羈押之裁定未經合法送達,或延長羈押期間之裁定未經宣示,而未於期間屆滿前送達被告;或羈押期滿未經起訴或裁判,依第2項、第7項規定視為撤銷羈押者,多有出於人為之疏失者,若因此造成重大刑事案件之被告得以無條件釋放,致生社會治安之重大危害,殊非妥適,允宜在法制上謀求補救之道。」「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪者,例如殺人、製造手槍、販賣第一級毒品、加重強制性交、傷害致死、妨害自由致死、搶奪致死、強盜致重傷、加重強盜、擄人勒贖等等,均屬重大危害社會治安之罪,如僅因人為疏失而予交保、責付或限制住居在外,對社會治安及後續偵查、審判及執行程序之進行,將有重大不利影響,爰增訂第八項但書,規定該等案件於偵查或審理中發生上述視為撤銷羈押事由,不以先命具保、責付或限制住居為必要,對於偵查中案件,法院得依檢察官聲請;對於審判中案件,得依職權逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。」「由於此種保全措施究屬不得已之例外,於繼續羈押之同時,自應就該案件集中偵查或審理,妥速終結,一旦繼續羈押期間屆滿仍未起訴或送交管轄法院者,自應即時釋放被告,不得再行延長其羈押期間,爰增訂第九項。」等旨,明白揭示被告倘係犯上開重罪案件,將來受有罪判決確定之可能性甚高,卻因羈押期滿,未能合法送達延長羈押裁定正本,或羈押期間已滿未經起訴或裁判者,應視為撤銷羈押而釋放,對社會治安及後續偵查、審判、執行程序之進行,將有重大不利影響,乃增訂於釋放被告前,審判中得由法院訊問被告後裁定繼續羈押之例外規定,以達補救因未能合法送達延長羈押裁定正本或未能於羈押期滿前起訴或裁判之程序瑕疵,致被告羈押期間屆滿,原應無條件釋放被告之窘境,及造成社會安全防護網破口之困境。
  (二)99年5月19日修正公布,於101年5月19日施行之速審法第5條第2項至第4項規定:「審判中延長羈押,如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年者,第一審、第二審以六次為限,第三審以一次為限。(第2項)」「審判中之羈押期間,累計不得逾八年。(第3項)」「前項羈押期間已滿,仍未判決確定者,視為撤銷羈押,法院應將被告釋放。(第4項)」此係就審判中之延長羈押次數及羈押總期間予以設限,以防被告因多次更審,羈押次數重新計算,而遭無限期羈押之情形發生,用保人權,並促進訴訟,雖屬完備刑事羈押體系,以濟刑事訴訟法第108條關於重罪羈押次數及羈押總期間之不足,而為該條相關規範之特別規定,應優先適用。然徵諸速審法第5條第4項之用語與刑事訴訟法第108條第7項並無不同,至於其餘刑事訴訟法第108條有關羈押期間之規定,速審法並未規定,依速審法第1條第2項規定:「本法未規定者,應適用其他法律之規定」,刑事訴訟法第108條第8項但書、第9項之規定自應予以適用。固然,刑事訴訟法第108條第8項之立法說明雖提及:「第五項係偵查中或同一審級最長羈押期限之基本規定,依增訂第八項所為之繼續羈押,連同先前已為羈押之總期間,須受第五項偵查中或同一審級最長羈押期限之限制,乃屬當然。」等語,惟刑事訴訟法第108條第5項之羈押期限僅就所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者設限,同條第8項增訂時,所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑10年者,審判中之延長羈押次數或羈押總期間原本無限制規定,依立法原意及當時之時空背景以觀,前揭立法說明並未包括審判中重罪羈押次數及羈押總期間之限制,自不能以辭害意,執此逕謂速審法第5條第3項之羈押總期間規定,係立法者有意對所犯為死刑、無期徒刑或逾10年以上有期徒刑之重罪案件,排除刑事訴訟法第108條第8項但書規定之適用。
  (三)速審法第5條第3項業於108年6月19日修正公布,於109年6月19日施行,修正後規定:「審判中之羈押期間,累計不得逾五年。」其立法說明固指出:「……羈押期間,自亦應確保不超過具體案件之需要,以符合最後手段性原則。從統計資料顯示,……經最高法院撤銷發回更審之比率亦逐年下降,自一百零三年以降,均已降至百分之十以下,案件整體審判期間亦相應縮短,足見審判中羈押總期間以五年為限,應足以因應實務審判上之需要,……。」然其不分犯罪輕重、案件繁雜,羈押總期間一律縮短為5年,似乎輕重失衡,確實不足以因應實務審判上之需要,已於本案體現。被告倘犯死刑、無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪,因審判程序延宕,視為撤銷羈押者,將來受有罪判決之可能性仍甚高,卻因前開規定釋放,對社會治安及後續審判及執行程序之進行,將有重大不利影響,並造成社區居民惶惶不可終日,當非制定、修正速審法時之立法本意。從而,依憑法條文義、立法理由、修法歷程及意旨,並基於維護刑事審判之公正、合法、迅速,保障人權及公共利益,兼顧案件審理之品質,就被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪案件,速審法未有特別規定,法院得本於職權,適用刑事訴訟法第108條第8項但書規定,訊問被告後繼續羈押之。而此繼續羈押以2月為限,不得延長,法院於繼續羈押之同時,應儘速審理,妥適終結,當不會產生無限期羈押之情形,亦不悖乎速審法第5條之立法本旨。
  (四)原裁定本於相同意旨,綜合考量抗告人僅因他案訴訟結果未如其意,竟於深夜一般人熟睡時,以放火燒燬現供人使用之住宅外停放之機車、住宅為手段,殺害6人性命,以及2人幸免於難之慘重結果,其所犯殺人情節甚鉅,對社會治安危害重大,經權衡國家社會公益及抗告人之基本權利,認有繼續羈押2月之必要,已說明其裁定之依據及理由。其目的與手段間之衡量,與比例原則尚屬不悖。抗告意旨謂原裁定「類推適用」刑事訴訟法第108條第8項規定,顯屬誤解,另執同條項之立法說明,指摘原裁定不當,亦非有據。核其抗告為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國110年6月2日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月9日

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110-35【裁判字號】最高法院110年度台上字第3690號判決【裁判日期】民國110年06月03日


【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第222條(108.06.19)
【裁判要旨】
  (一)刑法第222條第1項第7款對於侵入住宅或有人居住之建築物、船艦(下統稱為住宅)或隱匿其內犯強制性交罪,予以加重處罰。係鑑於人民有免於生活私密領域不受侵擾之自由及保障其性自主權。蓋住宅為個人之私人生活及活動處所,居住其內可以感受平穩及安全,可合理期待不會受他人干擾及破壞,屬憲法第22條保障之居住權。倘經他人無故侵入或滯留其內,甚而剝奪居住者之性自主權,當屬嚴重破壞居住和平及性決定之行為。故所保護對象,自不以該住宅之所有權人為限,即對該住宅因支配管理監督而對該場所具有使用權者,亦同受保障;相對言之,縱行為人為該住宅之所有權人或設籍其內,只要有無故侵入或隱匿其內而犯之,亦成立本罪。至所稱「無故」,係指行為人無權或無正當理由,或未得居住權人同意,而違反居住權人之意思,以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅,至其係公然或秘密、和平抑或強行為之,均非所問。並應以客觀標準就個案為觀察,凡為法律、道義、習慣或一般社會通念所應認可,而無悖於公序良俗者,始可認為「非無故」。
  (二)上訴人既於婚姻關係存續中之108年6月30日搬離住所,而與告訴人分居,已可認告訴人暫時不願與上訴人共同生活,雖民法第1001條規定夫妻互負同居義務,但若雙方協議分居,即係賦與夫妻雙方在此冷靜期內思考是否仍應協力維護家庭和諧及共同生活之可能性,自應予以尊重。縱於分居期間,法律上並未限制上訴人不得返回其住所,但基於兩性人格尊嚴平等保護之立場,自必須具有正當理由或得到告訴人同意,於不干擾告訴人居住安全之情況下始得進入住宅,惟本案上訴人未具任何理由欲強行進入住宅,已遭告訴人拒絕而離去,竟於凌晨夜深人靜時,擅以石塊砸毀窗戶玻璃方式強行侵入屋內,進而對告訴人強制性交,無論從法律、道義、習慣或一般社會通念,由客觀上觀察,難認屬有權合法進入住宅,原審認上訴人應成立刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪,經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3690號


【上訴人】胡OO
  上列上訴人因家暴妨害性自主案件,不服臺灣高等法院中華民國109年12月24日第二審判決(109年度侵上訴字第226號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21022號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人胡OO(名字詳卷)有其事實欄所載之家庭暴力妨害性自主犯行,因而維持第一審論上訴人犯侵入住宅強制性交罪,處有期徒刑7年2月之判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有加重強制性交犯行,辯稱其與告訴人B女(姓名詳卷)為夫妻關係,案發處所為其與告訴人之共有財產,其並設籍於該址,自有權進入自己住所,不應論以侵入住宅強制性交罪,其辯詞不可採之理由,予以指駁及說明。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨仍謂:其於案發時與告訴人婚姻關係尚存,屬同財共居,不能因其與告訴人一時爭執搬出該住所,即任由告訴人單獨決定其是否可進入該住所,且其仍設籍於該址,並無廢止住所之意思,自屬有權進入,原審論其成立侵入住宅強制性交罪,有判決適用法則不當之違誤。
  三、惟查:刑法第222條第1項第7款對於侵入住宅或有人居住之建築物、船艦(下統稱為住宅)或隱匿其內犯強制性交罪,予以加重處罰。係鑑於人民有免於生活私密領域不受侵擾之自由及保障其性自主權。蓋住宅為個人之私人生活及活動處所,居住其內可以感受平穩及安全,可合理期待不會受他人干擾及破壞,屬憲法第22條保障之居住權。倘經他人無故侵入或滯留其內,甚而剝奪居住者之性自主權,當屬嚴重破壞居住和平及性決定之行為。故所保護對象,自不以該住宅之所有權人為限,即對該住宅因支配管理監督而對該場所具有使用權者,亦同受保障;相對言之,縱行為人為該住宅之所有權人或設籍其內,只要有無故侵入或隱匿其內而犯之,亦成立本罪。至所稱「無故」,係指行為人無權或無正當理由,或未得居住權人同意,而違反居住權人之意思,以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅,至其係公然或秘密、和平抑或強行為之,均非所問。並應以客觀標準就個案為觀察,凡為法律、道義、習慣或一般社會通念所應認可,而無悖於公序良俗者,始可認為「非無故」。本件依原判決事實之認定,上訴人與告訴人原為夫妻(已於民國109年6月29日經裁判離婚),原同居於本案住宅(地址詳卷),因雙方感情不睦,上訴人遂於108年6月30日搬出上址,告訴人並於同年7月9日更換電子鎖密碼,惟於當日夜間被上訴人察覺密碼更換,即持續在住宅外叫囂,並隔門與告訴人發生口角,告訴人仍拒絕開門,甚而驚動員警出面將上訴人驅離。上訴人乃於翌日(即10日)凌晨2 時許,撿拾石塊砸毀廚房窗戶玻璃,由廚房窗戶侵入屋內,並以強暴及脅迫方法,違反告訴人性自主意願,強制性交得逞。理由貳、一、(四)則說明:上訴人於案發時與告訴人之夫妻關係雖仍存續中,但其等早於108年6月30日即已協議分居,上訴人並搬離清空全部個人物品,未居住於該處,告訴人甚而換鎖以阻止上訴人進入,上訴人即以擊破窗戶之方式侵入告訴人居住處,已嚴重危害告訴人居住之和平、安全及隱私,其侵犯告訴人之住居自由,並進而以強制性交行為侵害告訴人之性決定自由,該當刑法第222條第1項第7款欲特予嚴懲之加重強制性交行為等語。按上訴人既於婚姻關係存續中之108年6月30日搬離住所,而與告訴人分居,已可認告訴人暫時不願與上訴人共同生活,雖民法第1001條規定夫妻互負同居義務,但若雙方協議分居,即係賦與夫妻雙方在此冷靜期內思考是否仍應協力維護家庭和諧及共同生活之可能性,自應予以尊重。縱於分居期間,法律上並未限制上訴人不得返回其住所,但基於兩性人格尊嚴平等保護之立場,自必須具有正當理由或得到告訴人同意,於不干擾告訴人居住安全之情況下始得進入住宅,惟本案上訴人未具任何理由欲強行進入住宅,已遭告訴人拒絕而離去,竟於凌晨夜深人靜時,擅以石塊砸毀窗戶玻璃方式強行侵入屋內,進而對告訴人強制性交,無論從法律、道義、習慣或一般社會通念,由客觀上觀察,難認屬有權合法進入住宅,原審認上訴人應成立刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪,經核於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,持憑己見,重為爭執,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其上訴不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月3日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月7日

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110-36【裁判字號】最高法院110年度台上字第3511號判決【裁判日期】民國110年06月09日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第2526條(110.05.28)
【裁判要旨】按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。故所謂不能未遂,係指已著手於犯罪之實行,但其行為未至侵害法益,且又無危險者;其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害,然須無侵害法益之危險,始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定,雖載明採客觀未遂理論,惟若僅著眼客觀層面之實踐,不無過度擴張不能未遂之不罰範圍,而有悖人民法律感情,自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而,有否侵害法益之危險,應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎,再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷,非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認,僅因一時、偶然之原因,未對法益造成侵害,然已有侵害法益之危險,仍為障礙未遂,非不能未遂。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3511號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官林秀敏
【被告】謝O慶
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年12月17日第二審判決(109年度上訴字第4058號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署 109年度偵字第6319號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決認被告謝O慶被訴違反毒品危害防制條例犯行,係不能未遂,因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑之判決,改判諭知被告無罪。固非無見。
  二、惟按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。故所謂不能未遂,係指已著手於犯罪之實行,但其行為未至侵害法益,且又無危險者;其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害,然須無侵害法益之危險,始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定,雖載明採客觀未遂理論,惟若僅著眼客觀層面之實踐,不無過度擴張不能未遂之不罰範圍,而有悖人民法律感情,自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而,有否侵害法益之危險,應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎,再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷,非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認,僅因一時、偶然之原因,未對法益造成侵害,然已有侵害法益之危險,仍為障礙未遂,非不能未遂。本件原判決認被告所為屬不能未遂,係以查扣之白色結晶體 5包經鑑定後非屬毒品,客觀上未發生侵害法益之結果,且員警係以「釣魚偵查」方式全程掌握買賣過程,不致干擾社會之公共法秩序等旨(見原判決第2頁第27行至次頁第5行),為主要論據。但稽之卷證及原判決之記載,被告利用手機聯結網路通訊軟體Grindr,以「51內容物極上供應」為暱稱,向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命,與喬裝買家之網路巡邏員警,達成以新臺幣 1萬5,000元購買5公克毒品之合意後,旋向上游「大頭」取得白色結晶體 5包,前往約定之地點進行交易時為警查獲,嗣該白色結晶體經鑑定非屬毒品等情(見原判決第2頁第19行以下,偵查卷第14、15、35至53、74、97頁),又被告供承上開暱稱「51」係甲基安非他命注射之意,「極上供應」表示品質很好,其之前向「大頭」購買毒品 2次,施用後確係甲基安非他命無訛,本次取得毒品後未開啟檢視,其以為係甲基安非他命等語(見偵查卷第15至18、74頁,第一審卷第100頁),再依被告與員警聯繫之通訊軟體對話紀錄截圖所示,被告稱:「我這帳號能這麼久/就是講信用/不然早被檢舉了」(見偵查卷第38頁)。上情倘均非虛,被告似長期在不特定多數人可共見聞之網路社交通訊軟體內,刊載暗示可與其從事毒品交易之訊息,員警僅係順販毒者之犯意,洽談交易細節,被告本即存有販賣毒品甲基安非他命之犯罪決意,能否徒以本件係「釣魚偵查」即認未對公共秩序或法秩序造成危險?又被告向其曾經交易之對象取得白色結晶體 5包並交付員警時,客觀上已著手於犯罪行為之實行,主觀上係基於販賣毒品之犯意,最終無法完成交易,除員警無購買真意外,其交易之物非屬毒品,究係因偶然錯誤,或出於「重大無知」而誤認普遍、恆常之自然因果法則所致?非全無斟酌餘地,尚待調查釐清。原判決未詳為勾稽,並為完備之論述,逕認本件屬不能未遂,而諭知被告無罪,難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
  三、檢察官上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,而上述違背法令,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年6月9日
  刑事第九庭審判長法官段景榕 法官鄧振球 法官楊力進 法官汪梅芬 法官宋松璟
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月16日

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110-37【裁判字號】最高法院110年度台上字第3333號判決【裁判日期】民國110年06月10日


【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事妥速審判法第9條(108.06.19)刑事訴訟法第455-26條(109.01.15)
【裁判要旨】我國刑事妥速審判法(下稱速審法)之制定,旨在保障人民受公正、合法及迅速之審判,該法第9條第1項規定,除第8條情形外,檢察官(自訴人)對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例(即違背原法定判例之法律見解)者為限。此係因被告被訴之事實經第一、二審實質審理後既均為諭知無罪,表示檢察官(自訴人)於第一、二審提出之證據,均未能說服第一、二審法院,若容許檢察官(自訴人)一再上訴,被告可能承受更多次之事實審之審理,有礙其接受公平、迅速審判之權利,為符無罪推定原則,乃限制檢察官(自訴人)之上訴權。其次,上開規定雖僅限前述諭知無罪之判決;於有第三人參與之沒收程序(下稱第三人沒收程序),若第一審諭知不予沒收,第二審維持第一審不予沒收之判決,檢察官不服此部分之第二審判決,提起第三審上訴時,是否亦受速審法第9條第1項之限制,法雖無明文。然速審法施行後,我國刑法總則關於「沒收」之規定已經修正,並自民國105年7月1日施行。修正後沒收新制認為沒收係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,不具刑罰本質;除不再認沒收係「從刑」,並擴張沒收之範圍外,沒收之對象且可及於第三人;刑事訴訟法為免因刑事訴訟程序結果財產可能被沒收之第三人權益受損,並相應增訂第七編之二「沒收特別程序」,除賦與第三人程序主體之地位外,有關刑事被告之訴訟上權利,亦多可準用。亦即,沒收程序與被告犯罪事實之調查、審理,雖非絕無關連,然已具獨立於刑罰以外效果;法院於第三人沒收程序之審理,除應就財產是否係犯罪所得、是否屬於刑法第38條之1第2項所定因犯罪而由第三人取得之財產,乃至是否為第三人之財產等,依前述刑法規定實質審查外,其審判程序亦應踐行增訂刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定,為實質之調查、審認;此與法院就被告被訴事實之調查、審理及認定,除有關證人之詰問等少數規定外,並無不同。換言之,第一、二審依第三人沒收程序之規定實質審理所得,與其就被告被訴事實之調查、認定結果,並無本質上之差異。則攸關被告犯罪成立或刑罰有無之認定,檢察官就第二審維持第一審所為無罪判決之上訴,既應受前述之限制,舉重明輕並本於同一法理,與第三人財產是否應予剝奪之沒收事項,第二審若維持第一審不予沒收之判決,應同受限制。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3333號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官羅建勛
【被告】林O珉
【參與人】康勝工程行即朱O駿
  上列上訴人因被告加重詐欺案件,不服臺灣高等法院中華民國109年12月1日第二審更審判決(109年度上更一字第111號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20964、22014號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、我國刑事妥速審判法(下稱速審法)之制定,旨在保障人民受公正、合法及迅速之審判,該法第9條第1項規定,除第8條情形外,檢察官(自訴人)對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由,必須以該判決所適用之法令牴觸憲法,或判決違背司法院解釋、判例(即違背原法定判例之法律見解)者為限。此係因被告被訴之事實經第一、二審實質審理後既均為諭知無罪,表示檢察官(自訴人)於第一、二審提出之證據,均未能說服第一、二審法院,若容許檢察官(自訴人)一再上訴,被告可能承受更多次之事實審之審理,有礙其接受公平、迅速審判之權利,為符無罪推定原則,乃限制檢察官(自訴人)之上訴權。其次,上開規定雖僅限前述諭知無罪之判決;於有第三人參與之沒收程序(下稱第三人沒收程序),若第一審諭知不予沒收,第二審維持第一審不予沒收之判決,檢察官不服此部分之第二審判決,提起第三審上訴時,是否亦受速審法第9條第1項之限制,法雖無明文。然速審法施行後,我國刑法總則關於「沒收」之規定已經修正,並自民國105年7月1日施行。修正後沒收新制認為沒收係刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,不具刑罰本質;除不再認沒收係「從刑」,並擴張沒收之範圍外,沒收之對象且可及於第三人;刑事訴訟法為免因刑事訴訟程序結果財產可能被沒收之第三人權益受損,並相應增訂第七編之二「沒收特別程序」,除賦與第三人程序主體之地位外,有關刑事被告之訴訟上權利,亦多可準用。亦即,沒收程序與被告犯罪事實之調查、審理,雖非絕無關連,然已具獨立於刑罰以外效果;法院於第三人沒收程序之審理,除應就財產是否係犯罪所得、是否屬於刑法第38條之1第2項所定因犯罪而由第三人取得之財產,乃至是否為第三人之財產等,依前述刑法規定實質審查外,其審判程序亦應踐行增訂刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定,為實質之調查、審認;此與法院就被告被訴事實之調查、審理及認定,除有關證人之詰問等少數規定外,並無不同。換言之,第一、二審依第三人沒收程序之規定實質審理所得,與其就被告被訴事實之調查、認定結果,並無本質上之差異。則攸關被告犯罪成立或刑罰有無之認定,檢察官就第二審維持第一審所為無罪判決之上訴,既應受前述之限制,舉重明輕並本於同一法理,與第三人財產是否應予剝奪之沒收事項,第二審若維持第一審不予沒收之判決,應同受限制。
  二、本件參與人康勝工程行即朱O駿(下稱參與人)主張扣案現金中之新臺幣(下同)60萬元係其所有,而聲請參與沒收;第一審裁定命其參與(見第一審卷(一)第88、89、123頁)並審理後,認為60萬元係參與人委託被告林O珉向榮煌室內裝修有限公司收取之工程款,與本案犯罪事實無關,而判決不予沒收(見第一審判決第6至9頁。被告被訴犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分,上訴審法院撤銷第一審之科刑判決仍予論科後,已經本院駁回被告關於該部分之第三審上訴,而告確定);原審經踐行第三人沒收程序並調查、審理後,亦為相同之認定,進而維持第一審前開不予沒收之判決,駁回檢察官關於此部分之第二審上訴。依前開說明,檢察官不服原審判決提起本件上訴,自應就原判決有何速審法第9條第1項各款所列判決所適用之法令牴觸憲法或違背司法院解釋、判例等情形,敘明其理由,始為合法。惟檢察官之上訴書,就原判決調查及取捨證據如何違法,雖多所指陳,然僅係就已經原判決論斷、說明之事項,徒憑己意,為相異之評價;就原判決所適用之法令有何牴觸憲法,或違背司法院解釋、判例等情形,無一語提及,應認其上訴不合法律上之程式,從程序上予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月10日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官楊真明 法官李麗珠 法官林瑞斌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月11日

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110-38【裁判字號】最高法院109年度台上字第5037號判決【裁判日期】民國110年06月10日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第24條(110.06.09)
【裁判要旨】依當代刑法思潮,刑法第24條第1項「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑」有關緊急危難之規定,其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性,前段規定阻卻違法事由之緊急避難,後段則是規定寬恕罪責事由或減輕罪責事由之過當避難。詳析刑法第24條第1項前段緊急避難之要件:(1)、客觀上須存有緊急之危難情狀,也就是對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」,除了迫在眼前的危難,還包括持續性的危難之範圍,即該危難雖非迫在眼前,但隨時可能轉化為實際損害(例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子);(2)、主觀上避難行為須出於救助意思,行為人認知到危難情狀而出於避難之意思;(3)、避難行為具備必要性且符合利益權衡,所謂必要性,必須是為達到避難目的而採取的有效手段,且選擇損害最小的手段;另受到利益權衡之限制,就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果,被救助法益具有優越性,並且符合手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時,始克阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀,主觀上亦是出於救助意思(符合上開(1)、(2)之要件),但是避難行為超過必要性或不符利益權衡(不符合上開(3)之要件),不得阻卻違法,惟符合刑法第24條第1項後段過當避難之要件,應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律效果。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第5037號


【上訴人】彭O偉 蘇O瑄 簡O旭
【上一人選任辯護人】蔡文彬律師 林明賢律師 李彥鋒律師
  上列上訴人等因加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國108年12月20日第二審判決(107年度上訴字第2567號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署105年度偵字第37096號、106年度偵字第9323、9387、9388、14057、14706、18145號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於簡O旭部分撤銷,發回臺灣高等法院。
  其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷(簡O旭)部分:
  一、本件原判決認上訴人簡O旭有其事實欄三所載之犯行明確,因而維持第一審關於論處簡O旭共同犯三人以上詐欺取財罪刑(處有期徒刑1年2月)部分之判決,駁回其在第二審之上訴。固非無見。
  二、惟按科刑之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於理由欄內,逐一說明其所憑之證據及認定之理由,使事實與理由兩相一致,方為合法,若應記載於判決理由之事項不予記載,即為判決理由不備。
  (一)、關於緊急避難之論斷:1.現代刑法以罪責為基礎,無罪責即無刑罰,行為人除了具備構成要件該當之違法行為之外(構成要件該當性及違法性),並須具有個人對該行為之可非難性(有責性),始成立刑法之犯罪,科予刑罰,此即所謂之「罪責原則」。換言之,行為人不僅是做了違反刑法規範的事情,而且應當為他所做的事情負起責任,始克發生刑罰之效果。此外,在個案中對行為人施加之刑罰必須與行為人的罪責相當,刑罰不得超過其罪責之範圍,此即罪責原則衍生之「罪責相當原則」。
  2.依當代刑法思潮,刑法第24條第1項「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑」有關緊急危難之規定,其前段、後段內容在犯罪評價上具有雙重性,前段規定阻卻違法事由之緊急避難,後段則是規定寬恕罪責事由(Entschuldigungsgruende)或減輕罪責事由之過當避難。詳析刑法第24條第1項前段緊急避難之要件:(1)、客觀上須存有緊急之危難情狀,也就是對於行為人或他人生命、身體、自由、財產法益存有緊急性的危難。所謂之「緊急」,除了迫在眼前的危難,還包括持續性的危難(Dauergefahren)之範圍,即該危難雖非迫在眼前,但隨時可能轉化為實際損害(例如結構不安全而隨時有倒塌危險的房子);(2)、主觀上避難行為須出於救助意思,行為人認知到危難情狀而出於避難之意思;(3)、避難行為具備必要性且符合利益權衡,所謂必要性,必須是為達到避難目的而採取的有效手段,且選擇損害最小的手段;另受到利益權衡之限制,就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果,被救助法益具有優越性,並且符合手段與目的相當性。只有在符合上開緊急避難要件時,始克阻卻違法而不罰。至於雖客觀存有緊急之危難情狀,主觀上亦是出於救助意思(符合上開(1)、(2)之要件),但是避難行為超過必要性或不符利益權衡(不符合上開(3)之要件),不得阻卻違法,惟符合刑法第24條第1項後段過當避難之要件,應視可非難性高低而判斷屬寬恕罪責或減輕罪責而異其法律效果。
  3.而本件應再探究《強制性的緊急危難》,係指行為人客觀上有緊急之危難情狀,而其同時也是強制罪的受害人,行為人因遭受強暴、脅迫而處於持續性的危難,主觀上為了救助自己、親屬或密切關係者生命、身體、自由或財產,而被迫作出違法行為(例如黑道老大威脅目睹其重傷他人犯行之證人,敢為不利指證將斷證人手腳,該證人乃作出偽證之違法行為)。於此情形,固然有持續性的緊急危難,且出於救助之避難意思,惟現代社會既有治安機構及司法機關,於個案之權衡,通常難認所施之違法行為符合必要性及手段相當性,而不得主張緊急危難之阻卻違法事由,但於符合過當避難之要件時,應視個案事實之罪責程度而寬恕罪責或減輕罪責。 原判決事實欄三認定簡O旭與同案被告彭O偉、黃O棠及李O鴻等人基於共同犯三人以上詐欺取財罪之犯意聯絡,簡O旭依彭O偉之指示,在其工作之加油站抄錄前往加油如附件一所示之人所使用之信用卡卡號,彭O偉等偽裝為該等之持卡人綁定GO MAJI App 付款功能,佯持以至全家便利商店實施如附件一所示之消費,因而論處簡O旭三人以上詐欺取財罪刑,且就簡O旭辯稱遭彭O偉等暴力討債強迫符合緊急避難乙節,以簡O旭抄錄信用卡號已經是與彭O偉等人前往新北市觀音山區之隔天,簡O旭可報警處理,難認其事後抄錄信用卡號為當下唯一且不得已之行為,而認其不得主張緊急避難(見原判決第2、17頁)。惟查,原判決事實欄二記載彭O偉與彭承翔、李O鴻,基於強制罪之犯意,為使簡O旭清償積欠彭O偉之債款新臺幣6萬元,於民國105年9月10日傍晚,在新北市OO區OO路某處,開車將簡O旭載至新北市觀音山區,將簡O旭眼睛矇住,並以雨傘佯裝槍枝抵住簡O旭,向其恫稱:你現在是沒有被槍打過、不准報警,不然肚子會開花、欠沒多少錢很好商量、要抄信用卡號的話就好好配合等語,以此方式強暴、脅迫簡O旭行無義務之事等旨(見原判決第2頁),已認定簡O旭乃彭O偉等人所為強制罪之被害人。倘若無訛,以簡O旭遭受彭O偉等 3人載至偏遠山區、矇住眼睛、主觀認知被槍抵住身體,復被威脅「沒有被槍打過、肚子會開花」危及生命、身體之事,衡諸客觀之經驗法則,雖其抄錄信用卡號時已遭釋放,惟該強暴脅迫是否已造成簡O旭生命、身體安全處於持續性的危難狀態?而屬緊急之危難?又簡O旭為避免「被槍打、肚子開花」因而屈從抄錄信用卡號,雖其同時經彭O偉告知得以償還欠款,但簡O旭主觀上是否仍係出於救助其生命、身體之避難意思?進而言之,縱簡O旭於彭O偉等人將其釋放後得以報警尋求保護,其抄錄信用卡號以提供予彭O偉等人,並非客觀上必要且不符合利益權衡,而與刑法第24條第1項前段規定之緊急避難要件不合,然客觀上已有緊急危難、主觀上又出於避難意思,而具備上開(1)、(2)之要件,則是否與該項後段之過當避難規定相符,而有寬恕罪責或減輕罪責規定之適用?事涉簡O旭就該其違法行為有無可非難性,以及罪責程度高低之判斷。原判決自應明白審認,並於理由內詳加說明,始為適法。原審未遑詳察,遽為判決論罪,即嫌速斷,自難昭折服,有調查未盡及理由不備之違失。
  (二)、關於共同正犯之論斷:刑法關於正犯、從犯之區別,係以主觀犯意及客觀犯罪行為為其判斷標準,凡以自己犯罪意思而參與犯罪,無論所參與者是否係犯罪構成要件之行為,皆為正犯;至以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,所參與者又為犯罪構成要件以外之行為,則為從犯。 原判決事實欄三認定簡O旭所參與之行為,乃「在其工作之加油站抄錄前往加油如附件一所示之人之信用卡號」,並於理由內說明其將抄錄之信用卡號交付予依彭O偉指示前來之黃O棠及李O鴻(見原判決第17至18頁),倘若無訛,則其實施之提供信用卡資訊行為,尚非詐欺取財罪之犯罪構成要件之行為,然簡O旭對於彭O偉等人所為以該等信用卡綁定GO MAJI App 付款功能後持以至全家便利商店訛詐消費之詐欺行為,是否有「認知」以及「意欲」?依憑卷內訴訟資料如何認定之?原判決俱未於理由內為必要之說明。況原判決既已認定簡O旭遭受「欠沒多少錢很好商量、要抄信用卡號 的話就好好配合」否則「肚子會開花」之威脅,則能否謂簡O旭有為清償自己之欠債而參與本件詐欺之正犯故意?原判決逕以「簡O旭為清償自己之欠債而參與,此舉業已參與詐欺犯行甚明,故其與彭O偉等人有犯意聯絡及行為分擔」,而遽認簡O旭成立此部分之共同正犯(見原判決第18頁),同嫌速斷,自有判決理由不備之違失。
  三、以上或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令,影響於事實之確定,本院依法無可據以為裁判,應認原判決關於簡O旭部分有撤銷發回更審之原因。
  乙、上訴駁回(彭O偉、蘇O瑄)部分:
  壹、原判決關於事實欄三、四所示彭O偉、蘇O瑄共同犯三人以上詐欺取財罪、事實欄五所示彭O偉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分:
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件經原審審理結果,認為上訴人彭O偉、蘇O瑄有原判決事實欄三至四、彭O偉另有事實欄五所載之犯行明確,因而維持第一審論處彭O偉、蘇O瑄共同犯三人以上詐欺取財二罪及彭O偉非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑(並為沒收之宣告)部分之判決,駁回其等該部分之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈藥(下稱槍、彈),主要目的乃為防止槍、彈流入市面,造成槍、彈泛濫,進而危害到民眾生命、身體、財產安全,故採「抽象危險犯」之立法保護方式,將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險,應予管制,並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝,完整之適合零件組裝後仍為完整槍枝,故持有(或寄藏、意圖販賣而陳列,以下簡稱持有)完整槍、彈或其(經拆卸)全部之適合零件,不過是組合與否之不同。故凡被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍,無論所持有者係已組裝完成之槍枝,或係持有包含主要組成零件之適合零件,倘能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈,並未改變其為槍彈之性質,同具有造成危害社會治安之威脅,自應分別依同條例之未經許可,持有槍枝等相關規定處罰,不因查獲非法持有槍枝時係呈拆解或組合狀態而異其結論,以避免被告藉此化整為零,認僅成立同條例第13條第4項未經許可,持有槍、彈主要組成零件罪,甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪。原判決依憑彭O偉於第一審之自白;扣案如附表六編號1、2所示之仿半自動手槍、仿GLOCK 廠半自動手槍製造之改造手槍各1 支、編號3 至6 所示槍砲主要組成零件;顯示查扣經過之卷附搜索、扣押筆錄(含扣押物品目錄表)及搜索扣押物品照片;經鑑定結果,附表六編號1、2 所示槍枝,均認擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,具殺傷力之改造手槍,編號3 至6 均屬內政部公告之槍砲主要組成零件之內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部函等證據資料,綜合全辯論意旨及調查證據所得,認定彭O偉有非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法寄藏槍砲之主要零件犯行,並依想像競合關係從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。洵無違誤可指。又承前說明,本件無論於查獲時是否組裝完成,或是否由彭O偉組裝完成,均無礙於前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之成立。原判決未再贅論,且未再依職權傳喚偵查佐洪名章(原審之辯護人於108年10月4日準備程序捨棄傳喚洪名章作證,見原審卷二第226頁)為無益之調查,同無判決理由不備、調查未盡之違法可言。 上訴意旨謂:本件查獲者僅槍枝主要零件,係嗣後偵查佐始將之組裝成槍枝,彭O偉並無組裝能力,此涉彭O偉是否成立持有槍彈或持有槍彈之主要組成零件之罪名,原審未依聲請傳喚洪名章且未說明,有調查未盡以及判決理由不備之違誤云云。仍係未依卷內資料,徒憑己見,而為指摘,自非適法第三審上訴理由。
  四、犯罪事實之認定,證據之取捨及其證明力如何,乃事實審法院判斷之職權,如其取捨不違背經驗法則與論理法則,即不得指為違法,而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符,或證人相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍應本其自由心證,依據經驗法則及論理法則,參酌其他證據予以綜合判斷,非謂一有不符或矛盾,即認其全部均為不可採信。原判決依蘇O瑄於偵查中之部分供述、證人李O鴻、黃O棠、陳O偉之供證,佐以行動電話0000000000號門號(下稱本案門號)申登人資料、通聯調閱查詢單、夠麻吉股份有限公司函暨附件、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司(下稱雅虎公司)函及訂購商品資料及中國信託等商業銀行之信用卡交易明細等證據資料,逐一剖析,相互印證,且敘明證人黃O棠、李O鴻、陳O偉等人就事實欄三部分蘇O瑄曾一同前往實行詐術之全家便利商店,且其等偽為持卡人消費所得之遊戲點數券,由蘇O瑄之供述,以及黃O棠、李O鴻明就蘇O瑄參與事實欄四部分,黃O棠供稱蘇O瑄與彭O偉為指揮者、李O鴻所述詐欺所得物品交予蘇O瑄與彭O偉之證言,如何具有憑信性之理由,且載明證人黃O棠、李O鴻、陳O偉之供述並有補強證據可佐,復就蘇O瑄否認犯行,所為各項之辯解、如何不足以採信,已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。因而認定蘇O瑄有事實欄三、四所載之三人以上詐欺取財犯行。所為論斷說明,俱不違背經驗法則及論理法則,亦非以共同被告證詞作為唯一證據。又關於其等對於蘇O瑄是否前去行詐之全家便利商店之供述,黃O棠陳稱「有時候會跟伊等一起坐車去全家,但不是每次都會去」,與陳O偉供述「去全家使用手機消費時,蘇O瑄幾乎都會去」,對於肯認蘇O瑄前往之事實核屬一致,至於頻率雖非全然相同,但基本事實並無重大歧異,至李O鴻所稱「彭O偉與蘇O瑄都會去是因為彭O偉他們害怕伊等私吞點數」係在談論蘇O瑄前往的原因,亦非宣稱蘇O瑄「每次必去」,而有何齟齬,原判決採納其等證言,洵未有何採證違法之違誤。蘇O瑄上訴謂:共同被告李O鴻、黃O棠、陳O偉等關於蘇O瑄有無前往犯罪地點、擔任角色、有無收受盜刷商品之證述彼此矛盾,無法互核補強,原判決以其等證詞做為認定犯罪事實之唯一證據,有違背證據法則等語。無非就原審採證認事職權之適法行使,及原判決明白論斷之事項,徒憑己見,任意指為違法,或單純為事實枝節之爭辯,執為指摘,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
  五、審判期日應調查之證據,係指與待證事實具有重要關係,在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言;若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭,別無調查其他證據之必要,因而未為無益之調查,尚無違法之可言。又現代通訊軟體發達,人與人之通訊,除了傳統之電話、行動電話之外,以各種Line、FaceTime、Messenger 等通訊軟體至為平常,是以於經驗法則上,尚不得單憑未有行動電話紀錄逕認未有通訊事實。原判決以蘇O瑄以事實業臻明確,未依職權調取蘇O瑄於犯罪期間之行動電話通話紀錄、發話受話基地台以查其行動軌跡而為無益之調查,自未何違誤可言。蘇O瑄上訴意旨執以指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查,同非適法之第三審上訴理由。
  六、刑之量定,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,即不得任意指為違法。原審就彭O偉、蘇O瑄本件犯行,以其等責任為基礎,具體審酌刑法第57條所定各情,予以綜合考量,而維持第一審法院所為各罪刑之量定,既未逾越法定刑範圍,復無違反罪責原則、公平原則之情事,自無違法可言。彭O偉、蘇O瑄上訴意旨,以原判決未嚴格審視其等誤觸法網、受他人利用等刑法第57條量刑因子而為之量刑,自有裁量瑕疵及理由不備之違法等語。係就原審量刑裁量權之適法行使,任意指摘,依上述說明,同非合法之第三審上訴理由。
  七、刑法第59條所規定酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀顯可憫恕,認科以法定最低度刑仍嫌過重者,始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑,係刑法賦予法院得依職權裁量之事項,未依該規定減輕其刑,既不違背法令,自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌彭O偉、蘇O瑄所犯各罪之犯罪情狀,認無可憫恕之事由,未依該條規定酌減其刑,雖未於原判決理由內逐一說明,然屬法院得依職權裁量之事項,洵無違法、失當可言。彭O偉、蘇O瑄上訴意旨謂:彭O偉於查獲之初即坦承犯行、蘇O瑄則於原審坦承,且係因未參與犯行而未於初始即坦承,態度均良好,且犯後全額賠償完畢,顯有可憫恕之處,原審漏未審酌而有違誤等語。核非合法之第三審上訴理由。
  八、以上及其餘上訴意旨,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明,應認彭O偉、蘇O瑄此部分上訴為違背法律上之程式,均予以駁回。另槍砲彈藥刀械管制條例第7條第8條雖於109年6月10日修正公布,於同年月12日施行,但比較新舊法結果,修正後之規定並未較有利,應適用行為時法。原判決關於彭O偉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分,雖未及為新舊法比較適用,於判決結果無影響,併此敘明。
  貳、原判決關於事實欄一、二所示彭O偉、蘇O瑄強制罪部分:
  一、上訴人彭O偉、蘇O瑄對原判決不服,提起上訴,未聲明為一部上訴,應視為全部上訴。
  二、修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,經第二審判決者,除有同項但書之情形外,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。關於事實欄一所示彭O偉、蘇O瑄、事實欄二所載彭O偉共同犯強制罪部分,原判決既維持第一審所論處該罪刑之判決,且屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明,既經第二審判決,仍不得上訴於第三審法院,彭O偉、蘇O瑄就此部分猶提起上訴,顯為法所不許,均應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月10日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官蔡新毅 法官莊松泉 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月15日

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110-39【裁判字號】最高法院110年度台抗字第851號裁定【裁判日期】民國110年06月16日


【案由摘要】重傷害等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第37-287條(110.06.16)
【裁判要旨】監護處分之本質與目的雖在於治療,而非刑事處罰,然經檢察官指定為執行處分之精神病院、醫院,對於受監護處分人,於不妨礙其治療進行之範圍內,應施以戒護,並得依保安處分處所戒護辦法第12條準用第5條規定施用戒具,復應施以適當管理及監視其行動,使其於治療期間,仍與社會隔離,以免危害社會,性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義,已對受監護處分者之人身自由構成重大限制,而有類似刑事處罰之拘束人身自由效果,自難純以令入精神病院、醫院住院治療,係為受監護處分人回復精神常態及基於防衛社會公共安全之角度,而忽視人身自由保障之立場,否定其有刑法第37條之2第2項羈押日數折抵保安處分日數之適用。

【最高法院刑事裁定】110年度台抗字第851號


【抗告人】臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官張益昌
【受刑人】宋O益
  上列抗告人因受刑人重傷害等罪聲明異議案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月20日撤銷執行指揮書之裁定( 110年度聲字第316號),提起抗告,本院裁定如下:
【主文】抗告駁回。
【理由】
  一、按裁判確定前羈押之日數,如無有期徒刑、拘役或罰金數額等刑罰可抵,經宣告拘束人身自由之保安處分者,得以1日抵保安處分1日,刑法第37條第2項定有明文。其立法意旨明白揭示:「經宣告拘束人身自由之保安處分者(例如強制工作),受處分人亦失去其自由,在性質上與刑罰相近,如於執行前曾受羈押,而無刑罰可抵者,顯於受處分人不利,特增訂第2項,俾使羈押之日數亦得折抵保安處分之日數,以保障受處分人之權益,並解決實務上之困擾。」又刑法第87條規定,因同法第19條第1項之原因而不罰者,其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時,令入相當處所施以監護,其期間為5年以下。所稱監護處分,為保安處分之一種,乃出於防衛社會與預防再犯之目的,對受處分人施加治療之制裁措施,以期回歸社會,具有替代刑罰之作用,其實施係適用保安處分執行法及相關規定。而因受監護處分者分屬精神障礙或心智缺陷之人,實質上監護需求及方式自有不同;屬於精神障礙者,病因及病情輕重亦多有差異,理應採取多元處遇、分級分流之執行方式,以富彈性。故保安處分執行法第46條規定,執行檢察官得視其情況令入精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所,以有效達成監護處分之目的。基此,監護處分依實施方式,可分屬拘束人身自由或非拘束人身自由之保安處分,非可一概而論、等量齊觀。倘經檢察官指定令入精神病院、醫院之方式執行監護處分,則該精神病院、醫院對於受監護處分者,除分別情形給予治療外,並應施以適當之戒護、管理及監視其行動。保安處分執行法第15條第1項、第21條第47條分別定有明文。又執行監護處分期間,檢察機關接獲受監護處分人自行離去之通知者,應函請警察機關協尋,並通知其家屬協助,並得按其情節,依保安處分執行法第5條第2項準用刑事訴訟法第469條之強制處分規定辦理,檢察機關執行因精神障礙或其他心智缺陷受監護處分應行注意事項第8點亦有明定。因此,監護處分之本質與目的雖在於治療,而非刑事處罰,然經檢察官指定為執行處分之精神病院、醫院,對於受監護處分人,於不妨礙其治療進行之範圍內,應施以戒護,並得依保安處分處所戒護辦法第12條準用第5條規定施用戒具,復應施以適當管理及監視其行動,使其於治療期間,仍與社會隔離,以免危害社會,性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義,已對受監護處分者之人身自由構成重大限制,而有類似刑事處罰之拘束人身自由效果,自難純以令入精神病院、醫院住院治療,係為受監護處分人回復精神常態及基於防衛社會公共安全之角度,而忽視人身自由保障之立場,否定其有刑法第37條之2第2項羈押日數折抵保安處分日數之適用。
  二、原裁定略以:本件受刑人宋O益經原審法院106年度上訴字第191號判處被訴傷害、恐嚇危害安全部分,均無罪,並令入相當處所,施以監護4年;其他上訴駁回(即被訴重傷害未遂無罪,並令入相當處所,施以監護4年部分),已確定在案、且確定前受刑人受羈押計264日。嗣由臺灣屏東地方檢察署(下稱屏東地檢署)檢察官於民國107年7月20日核發107年執保福字第126、127號指揮書(下稱本件指揮書)執行監護處分4年,其上記載執行起迄日期為「107年6月27日至111年6月26日」、備註欄記載:「本件在OO醫院接受精神治療期間107年6月27日至107年7月18日應予折抵」,受刑人於107年7月19日令入相當處所即高雄市立OO醫院(下稱OO醫院)繼續執行監護處分等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份,並經原審法院調閱前揭執行指揮卷宗檢閱無訛。又OO醫院無權准否受刑人自由進出或返家,是此監護處分執行屬拘束人身自由之保安處分,有該院110年4月13日高市O醫成字第00000000000號函檢附屏東地檢署與OO醫院訂立「監護處分醫療委託契約」附卷可稽。從而,受刑人因判決無罪,令入相當處所,施以監護4年確定,而判決確定前羈押日數,無刑罰可抵,自應依刑法第37條之2第2項規定,以羈押之日數1日,折抵宣告拘束人身自由之監護保安處分1日。因認本件指揮書執行監護處分4年,未折抵受刑人羈押之日數,尚有瑕疵,自應將檢察官本件指揮書予以撤銷,以俾更為適法之處理。經核於法並無不合。
  三、檢察官抗告意旨略以:保安處分執行法第46條至第48條規定,監護處分之執行,檢察官應按其情形,指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所,對於受監護處分人,檢察官應於指揮執行後,至少每月應視察一次,並製作紀錄。次按保安處分執行法第47條規定之「監視」行為,並非行使強制力,且監護處分由檢察官指揮執行,與是否拘束人身自由無涉。有法務部94年8月24日法檢字第0000000000號函文可資參照。又醫療機構與受監護處分人間僅為醫療與病人之關係,其重心在醫療行為而非代檢察官執行公權力,檢察官與醫療機構間亦僅係單純之私法上關係,檢察官並未授與醫療機構有何執行公權力之行為,縱受監護處分人擬擅行離開醫療機構,醫療機構之醫護人員亦無何公權力可予強行扣留。是以,本案羈押係屬依法拘禁限制人身自由之性質,與上述受刑人受監護處分治療之性質並不相同,自不宜援此羈押日數用以折抵監護處分治療之日數。再以受刑人目前監護治療情況觀之,其治療成效不佳,仍具潛在危險性及高再犯危險性,為達到監護治療用以維護其身體健康及社會安全之目的,則客觀上自不宜准以羈押日數折抵監護日數而縮短其監護治療之期間,原裁定未考量受刑人之監護治療狀況,即遽行同意折抵羈押日數,尚嫌速斷與不當等由,指摘原裁定撤銷本件指揮書之旨為違誤,無非係置受監護處分人在精神病院、醫院承受之人身自由遭受重大限制之相關規範及具體情狀於不顧,而法務部上開函示亦以偏蓋全,側重監護處分治療與保護之有利面,忽視涉及對人身自由重大限制之不利面,自難謂公允,均不足憑採。至於受刑人因羈押折抵而縮短監護處分期間,如顯未能達治療與保護社會安全之目的,類此情形是否得延長監護處分期間或改由其他社會安全網承接,及完備評估機制、審查、救濟程序,允宜由主管機關另依政策儘速規劃為宜,附此敘明。本件抗告為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第412條,裁定如主文。
  中華民國110年6月16日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月16日

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110-40【裁判字號】最高法院110年度台上字第3955號判決【裁判日期】民國110年06月17日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第9條(110.06.09)
【裁判要旨】關於「外國裁判之效力」,因犯罪之審判,乃國家主權行使之表現,因此刑法之適用與審判權之行使,並無國家與國家間相互之替代性。故同一犯罪行為,除非兩國或地區間另有條約明定,否則即便曾經外國政府或地區加以起訴、審判及處罰,我國司法機關仍應依法予以追訴處罰(但刑法第5條至第8條之例外規定除外),不受外國裁判效力之影響。故刑法第9條規定:「同一行為雖經外國確定裁判,仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者,得免其刑之全部或一部之執行。」即在維護本國司法權之完整性,不受外國政府干涉,為國家對外主權獨立之重要表徵(另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條及香港澳門關係條例第44條亦有類似規定)。究其原因,乃係每個國家各有其維持刑罰之目的及保護之法益,尤其是嚴重侵害本國國家及社會法益之犯罪,若外國裁判未能達成本國原設刑罰之目的或其保護法益之任務,自應由本國自己行使及維護,以確保國家之存立與安全。惟若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並受刑罰之執行,則對國家於犯罪處罰之利害關係與被告之人身自由間就必須有所調和,此即刑法第9條但書規定法院得視個案情形酌量是否免被告宣告刑之全部或一部之執行之意旨。換言之,刑法第9條對於「外國裁判之效力」,只是排斥在外國已執行之刑於本國重複執行,不涉及裁判上之國際性「一事不再理」或「重複處罰」問題。但法院於裁量本案刑期、是否免其刑之全部或一部之執行或其多寡時,非不得參考外國司法制度及裁判之公正、良窳,暨監獄執行及效果之完善、缺漏與否,在裁判時予以適度調整。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3955號


【上訴人】林O怡
【選任辯護人】姜義贊律師
  上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國110年1月12日第二審更審判決(109年度重上更一字第48號,起訴案號:臺灣士林地方檢察署100年度偵字第7765、8579、8822、8823、9125、9129、10322、10323、10324、10958、10959號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人林O怡有其事實欄所載之共同由臺灣、荷蘭及香港等地運輸、私運(僅如其附表〈下稱附表〉一編號1、2 部分)第二級毒品甲基安非他命、大麻至紐西蘭、臺灣、澳洲及日本等地共17次之犯行,因而維持第一審關於論上訴人犯民國109年1月15日修正公布,同年7月15日施行前(即原判決所稱之第2次修正)之毒品危害防制條例第4條第2項之共同(連續〈僅附表一編號1、2 〉)運輸第二級毒品16罪(其中附表一編號1、2 部分,並依刑法上想像競合規定從一重論處),均依同條例第17條第2項規定減輕其刑後,各處有期徒刑 3年10月(1 罪)、3年6月(15罪),並諭知相關沒收及銷燬(僅附表一編號17部分)及定應執行有期徒刑10年,免其有期徒刑8年2月之執行之部分判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:其運輸毒品大麻、甲基安非他命之行為,已經日本國名古屋地方裁判所以犯「覺醒劑營利目的輸入罪及輸入禁止貨物輸入未遂罪」判處懲役9年及罰金日圓350 萬元確定,並入監服刑8年2月又3日,於107年12月13日假釋出獄,並經遣返回國。原審維持第一審判處其應執行有期徒刑10年,並依刑法第9條規定免其有期徒刑8年2月之執行,固非無見。惟依刑法第79條第1項前段規定:在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者,其未執行之刑,以已執行論。其因在日本國假釋提前出監,則其於日本國假釋後之殘刑,是否業已因假釋期滿而以已執行論,影響其究應免其刑全部或一部之執行,自有調查之必要。且假釋制度本係對於有悛悔實據之受刑人,於符合一定要件下,給予積極復歸社會之機會,若其係於我國服刑,縱令被判處有期徒刑10年,亦可能因在監服刑有悛悔實據而假釋出獄,重獲新生,其既未經法院撤銷假釋,竟須令其再入監服滿未經免除執行之刑期。原判決自有調查未盡及量刑違反憲法比例原則之違法等語。
  三、惟查:關於「外國裁判之效力」,因犯罪之審判,乃國家主權行使之表現,因此刑法之適用與審判權之行使,並無國家與國家間相互之替代性。故同一犯罪行為,除非兩國或地區間另有條約明定,否則即便曾經外國政府或地區加以起訴、審判及處罰,我國司法機關仍應依法予以追訴處罰(但刑法第5條至第8條之例外規定除外),不受外國裁判效力之影響。故刑法第9條規定:「同一行為雖經外國確定裁判,仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者,得免其刑之全部或一部之執行。」即在維護本國司法權之完整性,不受外國政府干涉,為國家對外主權獨立之重要表徵(另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條及香港澳門關係條例第44條亦有類似規定)。究其原因,乃係每個國家各有其維持刑罰之目的及保護之法益,尤其是嚴重侵害本國國家及社會法益之犯罪,若外國裁判未能達成本國原設刑罰之目的或其保護法益之任務,自應由本國自己行使及維護,以確保國家之存立與安全。惟若被告因同一犯罪行為已經外國裁判確定並受刑罰之執行,則對國家於犯罪處罰之利害關係與被告之人身自由間就必須有所調和,此即刑法第9條但書規定法院得視個案情形酌量是否免被告宣告刑之全部或一部之執行之意旨。換言之,刑法第9條對於「外國裁判之效力」,只是排斥在外國已執行之刑於本國重複執行,不涉及裁判上之國際性「一事不再理」或「重複處罰」問題。但法院於裁量本案刑期、是否免其刑之全部或一部之執行或其多寡時,非不得參考外國司法制度及裁判之公正、良窳,暨監獄執行及效果之完善、缺漏與否,在裁判時予以適度調整。又刑之執行,包括裁判之執行及監獄之行刑,本質上均屬司法行政之一環。前者,依刑事訴訟法第457條第1項前段規定,原則上係由檢察官指揮之,即藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為;而後者,則指受刑人就所受之刑罰,進入監禁場所執行後,經由監獄行刑之處遇、教化,以實現使其改悔向上,適於社會生活為目的。而受刑人入監服刑,有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項,悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理,屬監獄及法務部之職權,不在檢察官執行指揮之列,當亦不屬於法院審判之範圍。法院本於權力分立原則,對於檢察官執行刑罰及監獄行刑之職權行使,原則上應予以尊重,只有關乎受刑人刑之執行及行刑基本權益有維護必要時,始得為適度之司法審查(參見刑事訴訟法第484條、監獄行刑法第111條至第114條)。即對於受刑人之刑罰執行及行刑處遇並非法院論罪科刑之裁判對象。至行刑中之假釋,監獄行刑法第十三章(即第112條至第137條)及行刑累進處遇條例第十一章(即第75條至76條之1 )均定有詳細明文,如符合假釋要件,亦須由監獄提報予假釋審查會決議後,報請法務部審查,且假釋審查應參酌受刑人之犯行情節、在監行狀、犯罪紀錄、教化矯治處遇成效、更生計畫及其他有關事項,綜合判斷其悛悔情形(參見監獄行刑法第115條第1項、第116條第1項),且上開所稱之監獄係指法務部矯正署所屬監獄,及監獄設置之分監、女監(參見監獄行刑法施行細則第3條第1款),不包括外國監獄之行刑在內。除非受刑人為「跨國移交受刑人法」所稱之受刑人,於外國受徒刑之執行經接回我國在國內執行徒刑,依該法第15條規定,得將其於移交前在移交國受執行之紀錄,按行刑累進處遇條例所定類別之責任分數換算所得分數(參見跨國接收受刑人適用累進處遇辦法),經認定有悛悔之依據,符合刑法第77條第1項規定許可假釋,其後均依我國假釋相關程序進行外;於未經移送本國而在外國執行刑罰之受刑人,因無類此之相關規定,若其未經法院依刑法第9條但書規定免其刑之全部執行,則於裁判確定後,檢察官仍應依本案裁判內容指揮執行,監獄亦應依監獄行刑法為各種行刑處遇,倘被告認其符合假釋或認有假釋未被撤銷,以已執行論之有礙於其人身自由之情形,應循前述相關之執行及行刑規定,依司法審查途徑尋求救濟,非法院於本案裁判時所能置喙。綜上,本件上訴人因由香港運輸毒品甲基安非他命進入日本國被查獲,經日本國前揭法院判刑確定並執行,日本國家之司法裁判及監獄制度在先進國家中堪稱完備,常為我國立法及修正時引為借鏡,上訴人應不致受到不公正之裁判或不人道之對待,故於本案裁判時未予以特別調整,本不違法;且上訴人並非依跨國移交受刑人法送回國內執行,原審於審理時,自無就上訴人於日本國執行情形為調查之必要;再上訴人於日本國所受裁判及刑之執行,僅為其中附表一編號17之1 罪(見第一審卷第307 至317頁),而原審審判範圍為上訴人所犯如附表一所示16罪,則其維持第一審就附表一之16罪所定應執行有期徒刑10年,免上訴人於日本國所受上開1罪幾近全部執行刑期8年2月之徒刑執行判決,既未逾越法定刑度,亦未濫用其權限,更無違反比例原則,係屬原審量刑職權之適法行使,不容任意指為違法。其上訴均不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月17日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月21日

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110-41【裁判字號】最高法院110年度台上字第3193號判決【裁判日期】民國110年06月17日


【案由摘要】違反營業秘密法等罪【相關法規】營業秘密法第1013-1條(109.01.15)
【裁判要旨】營業秘密法之立法目的,乃在於保障營業秘密,以維護產業倫理與競爭秩序,並調和社會公共利益。營業秘密法所稱營業秘密,係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合下列要件者:一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者,營業秘密法第2條定有明文。意即,所謂之營業秘密,必須具有秘密性、經濟價值性及持有人已採取合理之保密措施,始足當之。其中所謂秘密性,係指除一般公眾所不知者外,相關專業領域中之人亦不知悉,倘為普遍共知或可輕易得知者,則不具秘密性要件。而所謂透過「還原工程」(Reverse Engineering)方式獲知營業秘密內容,即非以不正當方法取得營業秘密,不發生侵害營業秘密問題者,係指第三人透過合法手段取得他人營業秘密所附著之產品後,進行逆向分析及研究,以演繹並得出該產品之處理流程、組織結構、功能效能及規格等設計要素,藉以瞭解該產品之製造或研發方法等資訊。而以還原工程探知他人之營業秘密,乃為第三人自行研發取得之成果,並非不公平競爭之手段,故營業秘密法第10條第2項所列不正當方法之「其他類似方法」一詞,依其立法理由所載,並不包括還原工程在內。是第三人(如競爭廠商)固得以還原工程獲得產品相關技術等資訊,然未可逕認該資訊即非屬該產品研發者之營業秘密。倘若該還原工程之實施須付出相當之成本(如金錢、時間、專業儀器、專業知識等),足見該產品中之資訊並非輕易可得,第三人欲知其中之資訊,仍須付出相當心力方可獲得,堪認該資訊依然具有機密性,當受營業秘密之保護。至第三人透過不正當方法取得產品(如竊取未上市之原型機),並進行還原工程獲得營業秘密,縱使於還原工程中付出努力及成本,因其取得產品之方法本身不具正當性,自不應許其從違法行為取得任何利益。從而,第三人如主張所取得之資訊(營業秘密),可以透過還原工程而輕易得知,即應究明其是否以合法方式為之,倘若是透過不正當方法取得資訊,縱該資訊確可透過還原工程而輕易得知,仍屬營業秘密保護之標的,以符營業秘密法之立法意旨。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3193號


【上訴人】臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官林彥良
【被告】昱盛國際企業股份有限公司兼代表人陳O彧
  上列上訴人因被告等違反營業秘密法等罪案件,不服智慧財產法院中華民國109年8月27日第二審判決(108年度刑智上訴字第37號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署104年度復偵字第10號、105年度偵字第27927、31249、31250號、106年度偵字第4470、29188號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於陳O彧、昱盛國際企業股份有限公司違反著作權法及被訴違反營業秘密法(告訴人佑順發機械股份有限公司)部分均撤銷,發回智慧財產法院。
  其他上訴駁回。
【理由】
  壹、撤銷發回(即違反著作權法及被訴違反營業秘密法〈告訴人佑順發機械股份有限公司〉)部分:
  一、本件原判決認定被告陳O彧及昱盛國際企業股份有限公司(下稱昱盛公司)有其事實欄所載違反著作權法之犯行,因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決,改判論處陳O彧擅自以重製方法侵害他人著作財產權之罪刑;昱盛公司因其代表人執行業務犯著作權法第91條第1項之罪,依同法第101條第1項規定科以罰金刑。另就陳O彧被訴涉犯營業秘密法第13條之1第1項第2款之未經授權而洩漏營業秘密之罪嫌部分,撤銷第一審之科刑判決,而為不另為無罪之諭知,昱盛公司此部分亦免併罰。固非無見。
  二、惟查:營業秘密法之立法目的,乃在於保障營業秘密,以維護產業倫理與競爭秩序,並調和社會公共利益。營業秘密法所稱營業秘密,係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊,而符合下列要件者:一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者,營業秘密法第2條定有明文。意即,所謂之營業秘密,必須具有秘密性、經濟價值性及持有人已採取合理之保密措施,始足當之。其中所謂秘密性,係指除一般公眾所不知者外,相關專業領域中之人亦不知悉,倘為普遍共知或可輕易得知者,則不具秘密性要件。而所謂透過「還原工程」(Reverse Engineering )方式獲知營業秘密內容,即非以不正當方法取得營業秘密,不發生侵害營業秘密問題者,係指第三人透過合法手段取得他人營業秘密所附著之產品後,進行逆向分析及研究,以演繹並得出該產品之處理流程、組織結構、功能效能及規格等設計要素,藉以瞭解該產品之製造或研發方法等資訊。而以還原工程探知他人之營業秘密,乃為第三人自行研發取得之成果,並非不公平競爭之手段,故營業秘密法第10條第2項所列不正當方法之「其他類似方法」一詞,依其立法理由所載,並不包括還原工程在內。 是第三人(如競爭廠商)固得以還原工程獲得產品相關技術等資訊,然未可逕認該資訊即非屬該產品研發者之營業秘密。倘若該還原工程之實施須付出相當之成本(如金錢、時間、專業儀器、專業知識等),足見該產品中之資訊並非輕易可得,第三人欲知其中之資訊,仍須付出相當心力方可獲得,堪認該資訊依然具有機密性,當受營業秘密之保護。至第三人透過不正當方法取得產品(如竊取未上市之原型機),並進行還原工程獲得營業秘密,縱使於還原工程中付出努力及成本,因其取得產品之方法本身不具正當性,自不應許其從違法行為取得任何利益。從而,第三人如主張所取得之資訊(營業秘密),可以透過還原工程而輕易得知,即應究明其是否以合法方式為之,倘若是透過不正當方法取得資訊,縱該資訊確可透過還原工程而輕易得知,仍屬營業秘密保護之標的,以符營業秘密法之立法意旨。查本件告訴人佑順發機械股份有限公司(下稱佑順發公司)之UV雙面成形機整機圖設計圖電子檔(包含PDF及CAD檔,下稱系爭圖檔),係可據以生產UV雙面成形機而屬可用於生產之資訊,且由佑順發公司設計課課長劉佳通、助理工程師陳泓汶以客製化方式設計、繪製完成,並存放在佑順發公司雲端資料庫內,需具特定權限者始得使用個別帳號及密碼登入而讀取,有證人呂俊麟、劉佳通、陳泓汶之證詞,及卷附相關證據資料可佐。依原判決事實所載,陳O彧於不詳時間、以不詳方式取得系爭圖檔後,以電子郵件方式寄送給邱友德(見原判決第2頁第23至26行)。陳O彧固抗辯將該實機透過簡單的觀察、量測,即可取得系爭圖檔之所有資訊,故不屬營業秘密云云。惟依告訴人所稱:整機拆解量取尺寸,除了工程浩大外,且會有量測誤差等語,及告訴代表人呂俊麟稱:系爭圖檔上面有BOM表,會顯示零組件,此機器需要1000多個BOM表,系爭圖檔只畫了6、700個,這些東西必須把機器拆得非常細,才能量到零件尺寸等語(見原判決第11頁第4 至10行)。如果無訛,系爭UV雙面成形機之零組件數量之多,拆解程序尚屬繁雜,姑不論可能拆解破壞或測量誤差,於拆解後,經逐一測量、繪製該UV雙面成形機之每一內部元件外形結構、相對位置及元件尺寸,是否無需耗費相當之心力、時間及費用,即可以還原工程得知相同之圖檔,尚非無疑。又原判決理由將系爭CAD 圖檔所示之元件外形、尺寸及空間配置等資訊分別割裂觀察,認為將系爭UV雙面成形機透過簡單拆解、觀察、量測即可輕易得知各該資訊,無須透過高度的技術手段來探求,而未整體綜合判斷本件如合法取得產品並實施還原工程所須付出之全部成本(如金錢、時間、專業儀器、專業知識等),以釐清判斷該資訊究否屬一般涉及該類資訊之人所知悉而可輕易從公開管道得知,遽認系爭圖檔所載資訊可輕易得悉,故不具秘密性,原判決之認定稍嫌速斷,亦與首揭營業秘密法之立法意旨不符。再者,原判決認定陳O彧係以不詳方式取得系爭圖檔,究竟陳O彧是否以正當方法取得系爭圖檔,此攸關陳O彧主張還原工程之抗辯是否成立之判斷,事實仍有未明,致本院無從就此部分為適用法律當否之判斷。另原判決將系爭圖檔中之CAD 圖檔所載元件尺寸予以割裂觀察,認定該零公差元件尺寸於工業應用上不具經濟價值,然該CAD 圖檔既屬可用於生產之資訊,則於相關機具製造領域具習知技術之人是否可據以製造UV雙面成形機,或得以節省試誤時間,提昇生產效率,而具有經濟價值?亦非無疑。是原判決以系爭圖檔不具秘密性、無經濟價值而不符合營業秘密法所稱之營業秘密為由,認陳O彧將系爭圖檔寄給邱友德之行為,並無違反營業秘密法,而不另為無罪之諭知,昱盛公司亦因而免予併罰,自非無研求之餘地。
  三、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎,原判決上述違背法令,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決關於被告等被訴違反營業秘密法(告訴人佑順發公司)部分有撤銷發回更審之原因。至原判決另認被告等違反著作權法之罪,雖係不得上訴第三審之案件,惟因與上開被訴違反營業秘密法部分,有想像競合犯之裁判上一罪關係,基於審判不可分原則,應一併發回。
  貳、上訴駁回(即於大陸地區使用系爭圖檔生產產品)部分:
  一、按刑事妥速審判法(下稱速審法)第9條第1項規定,除同法第8條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,所得提起上訴之理由,以該項所定事項為限。且所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」,係指經事實審法院審理後所為刑罰權有無之實體判決;於實質上或裁判上一罪案件,解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分,為整體性之觀察判斷,以定其各罪是否符合本條之規定,始符立法本旨。是檢察官對於此類案件提起第三審上訴,自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料,具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項所定事由,即與法律規定得為第三審上訴之理由,不相適合,應認其上訴為違背法律上之程式。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件,經第二審判決者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,為該條項所明定。
  二、經查,陳O彧被訴於大陸地區使用系爭圖檔生產產品,認涉犯營業秘密法第13條之2第1項、第13條之1第1項第2款之未經授權而重製、洩漏、使用營業秘密罪、刑法第317條之洩漏工商秘密罪嫌部分,第一審及原審審理結果,均以卷附證據不能證明其此部分犯罪事實存在,本應為無罪之諭知,然因此部分與經認定有罪之違反著作權部分有想像競合犯之裁判上一罪關係,而均不另為無罪諭知,昱盛公司亦免併罰。
  依前開說明,檢察官就陳O彧被訴於大陸地區使用系爭圖檔生產產品之違反營業秘密法部分提起第三審上訴,即應具體敘明此部分究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。詎檢察官之上訴理由書狀,就陳O彧違反營業秘密法部分,並未為關於此方面之陳述或指摘,自屬違背法律上之程式,應併予駁回。另就陳O彧被訴刑法洩漏工商秘密罪部分,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,既經第二審判決,又無同項但書規定之情形,自不得上訴於第三審法院,檢察官猶就此部分提起上訴,自非適法,亦併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段、第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年6月17日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官周政達 法官江翠萍 法官侯廷昌 法官林恆吉
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月22日

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110-42【裁判字號】最高法院110年度台上字第3063號判決【裁判日期】民國110年06月17日


【案由摘要】業務過失致人於死【相關法規】中華民國刑法第14276條(110.06.16)
【裁判要旨】按刑法第14條第1項明定,行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。以行為人違反注意義務,且其違反與結果之發生具有因果關係,為擔負過失罪責之要件。而依當代刑法理論「客觀歸責論」之架構,過失犯之成立,若行為人藉由侵害行為(一)對行為客體製造了法所不容許的風險,(二)此不法風險在具體結果中實現了,且(三)此結果存在於構成要件效力範圍之內,則由此行為所引起的結果,始得算作行為人的成果而歸責予行為人。亦即行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之3項要件。審諸客觀歸責理論,本件堆高機因不具安全性,依法不得駕駛於道路,上訴人貿然於夜間駕駛依法禁止行駛於道路之堆高機上路,已然製造了法律所不容許的風險,而上訴人自身既未遵守交通規則,自不能主張信賴原則或可容許之風險;再者,堆高機車速緩慢、後方照明不足,車寬佔據大半車道,被害人陳O濱未能預測前方之車道上有堆高機,導致碰撞進而死亡之結果,上訴人上開製造之風險與本件所生事故之死亡結果,具有常備關連性、結果之可避免性且於注意規範保護目的範圍之內,風險已然實現,且本件亦不屬他人(第三人)或自我(被害人)專屬負責領域,上訴人既製造風險、風險實現,且在構成要件效力範圍,依客觀歸責理論 3階段之判斷,上訴人仍應負過失責任。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3063號


【上訴人】葉O寬
  上列上訴人因業務過失致人於死案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月7日第二審判決(109年度交上訴字第1694號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署 108年度偵字第3847號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原審審理結果,認為上訴人葉O寬有如原判決事實欄所載之犯行明確,經比較新舊法,因而維持第一審論處上訴人過失致人於死罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由,從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  三、事實之認定,證據之取捨及其證明力如何,乃事實審法院判斷之職權,如其取捨不違背經驗法則與論理法則,自不得指為違法,而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載之過失致人於死犯行,係依憑上訴人坦承本件事故發生時間、地點駕駛堆高機上路而陳O濱駕駛機車自後追撞致死之部分自白;證人即第二次自後追撞之機車騎士蔡O志、證人即事故現場處理員警陳O華之證言;以及卷附有關本件道路交通事故之現場圖、調查報告表(一)、(二)-1、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑案現場勘察報告;關於陳O濱自後撞擊倒地受有傷害於送醫前即因創傷性休克而死亡之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院病歷資料、檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗報告書等證據資料,綜合調查證據所得及辯論全旨而為之認定,復以:(1)、載敘依據道路交通安全規則第83條第1項第2款、第2項、第83條之3關於堆高機禁止行駛道路規定之保護規範以及交通部公路總局(下稱公路總局)臺中區監理所民國109年2月4日中監彰字第0000000055號函、公路總局109年2月14日路監車字第1090015261號 函示之實務作業,說明堆高機為非屬汽車範圍之動力機械,且因不具備行車安全性,不宜行駛道路,目前公路監理機關並無受理堆高機臨時通行證作業,如堆高機有使用道路之需要,應擇適當之貨車裝載運輸,依法不得行駛於道路之上之理由。(2)、敘明堆高機不具駕駛之安全性,且車速緩慢、夜間行駛時燈光警示不足,上訴人應注意不得駕駛於道路,其貿然於夜間駕駛堆高機上路,已違反注意義務,且無不能注意之事由,導致陳O濱碰撞而生死亡之結果,自應負過失之責。(3)、陳O濱騎乘機車疏未注意車前狀況,就本件車禍之發生,雖與有過失,然無解於上訴人應負之過失責任。復就原審辯護人所辯上訴人僅屬違反行政管制措施乙節,如何不足採之,已詳為論斷、指駁。因而論以上訴人過失致人於死罪責。所為論斷說明,俱不違背經驗法則及論理法則,同無判決理由不備之違誤。上訴意旨,仍執前詞,謂公路總局臺中區監理所及公路總局上揭函文只是行政管制措施,原判決未說明何以得為刑法上之注意義務,且未說明上訴人何以應注意後方來車、其駕車與被害人死亡有如何因果關係、被害人駕車對本件事故發生有何影響,指摘有判決理由不備及調查未盡之違法云云。係就原審採證、認事職權之適法行使,徒憑己意而為之指摘,均非適法之第三審上訴理由。
  四、按刑法第14條第1項明定,行為人雖非故意,但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。以行為人違反注意義務,且其違反與結果之發生具有因果關係,為擔負過失罪責之要件。而依當代刑法理論「客觀歸責論」之架構,過失犯之成立,若行為人藉由侵害行為(一)對行為客體製造了法所不容許的風險,(二)此不法風險在具體結果中實現了,且(三)此結果存在於構成要件效力範圍之內,則由此行為所引起的結果,始得算作行為人的成果而歸責予行為人。亦即行為人必須具備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之3項要件。審諸客觀歸責理論,本件堆高機因不具安全性,依法不得駕駛於道路,上訴人貿然於夜間駕駛依法禁止行駛於道路之堆高機上路,已然製造了法律所不容許的風險,而上訴人自身既未遵守交通規則,自不能主張信賴原則或可容許之風險;再者,堆高機車速緩慢、後方照明不足,車寬佔據大半車道,被害人陳O濱未能預測前方之車道上有堆高機,導致碰撞進而死亡之結果,上訴人上開製造之風險與本件所生事故之死亡結果,具有常備關連性、結果之可避免性且於注意規範保護目的範圍之內,風險已然實現,且本件亦不屬他人(第三人)或自我(被害人)專屬負責領域,上訴人既製造風險、風險實現,且在構成要件效力範圍,依客觀歸責理論 3階段之判斷,上訴人仍應負過失責任。原判決論以上訴人過失致人於死罪責,洵無適用法則不當之違誤可言。上訴意旨,謂上訴人並未製造法所不容之風險,本件死亡結果並非在道路交通規範之保護目的範圍內,而屬被害人自我負責範圍,不可歸責於上訴人,原判決未詳查及為必要說明,有調查未盡及理由不備之違法云云。仍係徒憑己意而為之指摘,同非適法之第三審上訴理由。
  五、以上及其餘上訴意旨,核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明,應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月17日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官蔡新毅 法官莊松泉 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月25日

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110-43【裁判字號】最高法院110年度台上字第2096號判決【裁判日期】民國110年06月23日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第24條(109.01.15)
【裁判要旨】關於修正前毒品危害防制條例第24條第2項所定之「附命緩起訴」經撤銷後,仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官就該次施用毒品行為依法為相關處分,並不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇而逕行起訴,業經本院110年度台非字第98號判決循刑事大法庭之徵詢程序,獲本院各刑事庭同意而達成一致之見解,變更本院依 100年度第1次刑事庭會議決議所採結論,則上開本院104年度第2次刑事庭會議決議,所持論據,已失所依附,無從再予採憑。況且被告因未完成戒癮治療而經撤銷「附命緩起訴」時,其再犯施用毒品罪既能獲得「觀察、勒戒或強制戒治」之機會,倘謂已依「附命緩起訴」而完成戒癮治療之被告,且該「附命緩起訴」未經撤銷,其再犯施用毒品罪反而應予起訴、判刑,亦難得其平。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第2096號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
【被告】林O村
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國109年9月28日第二審判決(109年度上訴字第2896號,起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5122號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、施用第一級毒品部分
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、檢察官關於此部分上訴意旨略稱:(一)修正前毒品危害防制條例(毒品危害防制條例〔下稱毒品條例〕業於民國109年1月15日修正公布,其中除第182433條之1之施行日期另由行政院定之外,其餘修正條文自同年7月15日施行)第24條第1、2項規定:「本法第20條第一項及第23條第二項之程序,於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第一項、第253條之2之規定,為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時,或於少年法院(地方法院少年法庭)認以依少年事件處理法程序處理為適當時,不適用之」、「前項緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」。依最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議之意旨,修正前毒品條例第24條第2項既規定,前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴,即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定,此乃因檢察官已依修正前毒品條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分(下稱「附命緩起訴」),被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要,「附命緩起訴」(確定)後,5年(修正後毒品條例第23條〔上訴書誤載為第24條〕第2項改為3年,以下逕稱「3年」,原則不再註明)內再犯施用第一級或第二級毒品者,因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,顯見再犯率甚高,原規劃之制度功能已無法發揮成效,自得依毒品條例第23條第2項或修正前毒品條例第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴,無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖,有意避險,選擇對其較有利之戒癮治療,如有再犯,又可規避直接起訴之規定,自與法律規範目的有悖。惟修正前毒品條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者,分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後「3年」內再犯之施用第一級或第二級毒品犯行(最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照)。是以「附命緩起訴」處分,既等同完成「觀察、勒戒」之處遇,則在完成「附命緩起訴」處分後, 3年內再犯同條例第10條之罪者,自得依毒品條例第23條第2項或修正前毒品條例第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴,無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。
  (二)被告林O村前於 107年7月9日已完成等同「觀察、勒戒或強制戒治」之「附命緩起訴」處分,則本案被告於 108年9月5日晚上10時許,在其桃園市OO區OO街00號居所內,施用第一級毒品(下稱本件犯行),係在前案「附命緩起訴」處分後,3年內再犯毒品條例第10條第1項之罪,自得依毒品條例第23條第2項,逕行提起公訴,無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要,法院即應為實體判決,惟原判決以被告本件犯行距其最近 1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放之95年12月12日已逾 3年,即認應再予觀察、勒戒或強制戒治,核有適用法則不當之違背法令事由云云。
  三、本案裁判基礎事實所涉及「成年被告因施用毒品(含施用第一級、第二級毒品,下同)罪,經檢察官為『附命緩起訴』確定,且已完成所命履行之戒癮治療,期滿未經撤銷,於修正後毒品條例,是否得視為事實上已接受等同『觀察、勒戒或強制戒治』之處遇執行完畢?倘其施用毒品犯行距最近 1次『觀察、勒戒或強制戒治』執行完畢釋放後已逾3年,縱於完成戒癮治療3年內再犯,可否無庸進行『觀察、勒戒或強制戒治』之程序而逕行起訴(含聲請簡易判決處刑,下同)?」之法律問題,本院先前109年度台非字第76、77號及110年度台非字第62號判決等,係採取「肯定說」,其理由略為:毒品條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後,對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用毒品罪者,進入司法程序之戒癮治療方式,係採取同條例第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制,其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以,被告既同意參加「戒癮治療」,並由檢察官採行「附命緩起訴」方式,且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療,自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式,重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。倘被告於該條例第23條第2項所定3年內,再犯施用毒品罪,顯見其再犯率甚高,原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效,已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要,自應依該條例第23條第2項規定之相同法理,逕行追訴,而無庸再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治。再者,被告犯施用毒品罪,經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者,既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後,起算上開「3年」內再犯之期間,倘被告經「附命緩起訴」,且完成戒癮治療後,因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇,依同一法理,應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療之日,而非以「附命緩起訴」確定之日或期間末日,起算該「3年」內再犯之期間等旨。惟經本庭評議後擬採「否定說」,與本院上揭先前裁判之見解歧異,且於毒品條例第24條修正後(該法條業經行政院令定自110年5月1日施行),亦與統一法令適用有關,具原則重要性,乃依法院組織法第51條之2第2項、第51條之3 規定,先以徵詢書徵詢本院其他刑事庭意見,而其他各庭均同意本庭擬採「否定說」之見解或結論,已達成統一之法律見解,無須提案予刑事大法庭,應依該見解就本案為終局裁判,茲敘述理由如下:(一)毒品條例第24條第1項、第2項規定於修正後,檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定,為多元之附條件緩起訴處分,不限於「附命緩起訴」,以使毒品施用者獲得有利於戒除毒癮之適當處遇,且該附條件緩起訴經撤銷後,檢察官應繼續偵查或起訴,其立法理由並說明:「緩起訴處分是利用機構外之處遇,協助施用毒品者戒除毒癮,為達成戒除毒癮之目的,於撤銷緩起訴處分後,宜由檢察官依法繼續偵查或起訴,亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用,俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮,亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語,與修正前所定之「依法追訴」不同,則新法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇,已無法等同視之。
  (二)修正後毒品條例對於施用毒品者之思維,已擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰,著重其為病患之特質,因此放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機,以協助施用者戒除毒癮,復基於憲法應保障人民之生存權,及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念,對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者,更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮,是以修正後毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」,只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放,已逾 3年者,即該當之,不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響。亦即對於戒除毒癮不易者,唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用,以期能控制或改善其至完全戒除毒癮,此為本院已達成一致之法律見解。則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯,其間復曾因施用毒品罪,經起訴、判刑或執行,只要本次再犯施用毒品罪距其最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,已逾 3年者,既仍有修正後毒品條例第20條第3項規定之適用,依舉重明輕之法理,倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑,不論有無完成戒癮治療,其再犯更有適用同條例第20條第3項規定,施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要。
  (三)肯定說所憑論據,應係源於本院104年度第2次刑事庭會議決議所採甲說,略謂:毒品條例於97年4月30日修正後,對於進入司法程序之戒癮治療方式,採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制,其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療,而由檢察官採行「附命緩起訴」方式,此後「附命緩起訴」經撤銷,自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式,重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第24條第2項規定「前項(第1項)緩起訴處分,經撤銷者,檢察官應依法追訴」,已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」,此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇,惟其竟未能履行該條件,自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴,而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後,5年內(修正後為3年)再犯施用毒品罪者,因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,顯見再犯率甚高,原規劃之制度功能已無法發揮成效,自得依該毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,逕行提起公訴,無再依該毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖,有意避險,選擇對其較有利之戒癮治療,如有再犯,又可規避直接起訴之規定,自與法律規範目的有悖等旨。惟關於修正前毒品條例第24條第2項所定之「附命緩起訴」經撤銷後,仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態,由檢察官就該次施用毒品行為依法為相關處分,並不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇而逕行起訴,業經本院110年度台非字第98號判決循刑事大法庭之徵詢程序,獲本院各刑事庭同意而達成一致之見解,變更本院依100年度第1次刑事庭會議決議所採結論,則上開本院104年度第2次刑事庭會議決議,及前揭肯定說所持論據,已失所依附,無從再予採憑。況且被告因未完成戒癮治療而經撤銷「附命緩起訴」時,其再犯施用毒品罪既能獲得「觀察、勒戒或強制戒治」之機會,倘謂已依「附命緩起訴」而完成戒癮治療之被告,且該「附命緩起訴」未經撤銷,其再犯施用毒品罪反而應予起訴、判刑,亦難得其平。
  (四)毒品條例於97年修正增訂第24條「附命緩起訴」之規定,僅在就該次施用毒品之犯行,暫時排除同條例第20條第1項、第23條第2項所定觀察、勒戒及再犯追訴程序之適用(即雙軌制),此觀其法文自明,應無對於依該規定完成戒癮治療者,賦予等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢,而使再犯施用毒品犯行,滿足訴追條件之效力,否則何以並無類此之相關規定,亦即所謂「雙軌制」,對再犯者尚非不能換軌。再「附命緩起訴」戒癮治療之執行,係以社區醫療(機構外醫療體系)處遇替代監禁式治療,使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活,實非集中於勒戒處所,而受監所矯正、管理,仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者,所可比擬,恐難遽認已完成該戒癮治療者,即無再受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之實效。是以,於機構外之戒癮治療難達其成效時,再施以機構內之強制處遇,亦屬循序漸進之合理矯治方式。雖依刑事訴訟法第253條之2第2項及110年5月1日修正施行前「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第6條第1項規定(修正後為第4條第1項),檢察官為「附命緩起訴」前,應得被告之同意,並向其說明完成戒癮治療應遵守事項,惟將被告完成戒癮治療之同意,擬制發生無庸再行「觀察、勒戒或強制戒治」程序之效果,是否為被告於同意當時所預期,仍非無疑,恐有違反正當法律程序、造成突襲,而侵犯被告程序保障之虞。況毒品條例第23條第2項之「觀察、勒戒及強制戒治」執行完畢釋放,乃法定訴追要件,逕將完成「附命緩起訴」之戒癮治療者,等同於該條項所定之「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢,更有牴觸不利類推禁止原則之嫌,難謂妥適。
  (五)或謂倘完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療,無法等同於「觀察、勒戒或強制戒治」之執行完畢釋放,仍需再行該機構內之處遇,可能導致程序繁複,而降低檢察官運用「附命緩起訴」之意願云云,惟新法施行後已採行多元之「附條件緩起訴」,本無等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之效果,應不生此等疑慮,且實務上是否會發生該負面之效應,亦應由待執行機關根據實施結果通盤檢討,必要時亦應循立法方式解決,無從由法院以造法方式因應。
  (六)綜上所述,本案徵詢之法律問題,應採不得未進行「觀察、勒戒或強制戒治」等程序,即逕行起訴之否定說。
  四、原判決以被告前於95年間因施用毒品案件,經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第969號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於95年12月12日執行完畢釋放,並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2108號為不起訴處分確定;復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放 5年內,即於96年間因施用毒品案件,經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴,由臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第442號判決宣處應執行有期徒刑1年4月確定。雖被告於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後,曾再犯施用毒品案件,惟被告被訴之本件犯行,與該最近 1次觀察、勒戒執行完畢釋放之95年12月12日,相距已逾 3年,即應再予觀察、勒戒或強制戒治。因認檢察官之起訴程序違背規定,而撤銷第一審之科刑判決,改判諭知不受理。經核於法尚無違誤。
  五、檢察官之上訴意旨仍執前詞,指摘原判決違法,惟忽略毒品條例之修正意旨,且本庭就本案已循刑事大法庭之徵詢程序,達成統一之法律見解,均如上述,即難謂係合法上訴第三審之理由。應認檢察官對於被告所犯施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式,予以駁回。
  貳、施用第二級毒品部分:刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件,經第二審判決者,除有同項但書之情形外,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。本件被告所犯施用第二級毒品部分,原審係撤銷第一審之科刑判決,改判諭知不受理,而被告此部分係被訴涉犯毒品條例第10條第2項之罪嫌,核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件,既經第二審判決,又無同項但書規定之情形,自不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴,為法所不許,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月23日
  刑事第五庭審判長法官吳信銘 法官何菁莪 法官梁宏哲 法官林英志 法官蔡廣昇
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月28日

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110-44【裁判字號】最高法院110年度台上字第3732/3872號判決【裁判日期】民國110年06月24日


【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第370條(110.06.16)
【裁判要旨】由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」,旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人,不致因其正當行使上訴權利以循求救濟,反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑,俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合,倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者,即無上開原則之適用,此為同法第370條第1項但書之例外規定。關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑(含等同於刑罰之法律效果,例如強制工作)的判斷標準,以完足保障被告上訴權利之觀點而言,尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素,而應具體總合衡酌實體及程序上之事項,加以判斷。申言之,除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外,亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價。又該法條涵攝之事實,上級審法院應於踐行法定告知程序,並允宜兼及適用法條不當之法律效果後,實質進行辯論等正當程序,以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準,在兼顧被告上訴權利之保障下,具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3732號/110年度台上字第3872號


【上訴人】吳弘毅 柳晉唯
  上列上訴人等因加重詐欺等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月25日第二審判決(109年度金上訴字第2834、2837號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署107年度少連偵字第112、166號、107年度偵字第2848、4200、5230、6026、9276號,追加起訴案號:同署107年度少連偵字第145號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定上訴人甲OO、乙OO(下稱上訴人2人)有如其事實欄(包括其附表〈下稱附表〉戊各編號)所載3人以上共同犯詐欺取財(下稱加重詐欺)等犯行,因而撤銷第一審關於甲OO部分、乙OO上訴部分(乙OO於原審撤回第一審判決附表編號5 至14部分之上訴)之科刑判決,改判仍依想像競合犯關係,從一重論處上訴人2人(刑法第339條之4第1項第2款之)3人以上共同犯詐欺取財等罪刑(甲OO累犯),暨均定應執行之刑,併宣告應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作(下稱刑前強制工作)3年,及相關之沒收、追徵。原判決就採證及認事,已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於乙OO於原審所辯各節,何以均不足以採取,亦於理由內詳加指駁。原判決所為論斷說明,俱有卷內證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  三、甲OO上訴意旨略以:(1)甲OO係所屬詐欺集團之下游車手,其不知該詐欺集團之名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與,自無參與組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織可言,不成立該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。原判決遽認其成立參與犯罪組織罪,有理由欠備之違法。(2)第一審判決未對甲OO所犯參與犯罪組織罪諭知刑前強制工作3年。原判決於僅甲OO提起上訴之情形下(檢察官亦未為甲OO之不利益提起上訴),就其所犯該罪諭知刑前強制工作3年,加計所定應執行有期徒刑4年6月,合計重於其所犯從一重處斷加重詐欺罪之最重法定本刑7年,違反刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止及刑法第55條想像競合犯從一重處斷之規定,有適用法則不當之違誤。
  四、乙OO上訴意旨略以:(1)乙OO僅係所屬詐欺集團指派載送成員提領被害人被騙款項之車手,並非該詐欺集團核心成員,所獲報酬非鉅,犯罪情節輕微。衡以乙OO有廚房助理之正常工作,並非懶惰成習或以犯罪為常業之人,應無刑前強制工作之必要。原判決遽行諭知其應於刑前強制工作,有理由欠備之違法。(2)原判決認定乙OO犯罪次數少於第一審判決,僅乙OO提起上訴,自不應諭知較重於第一審判決所處之刑。原判決所處如附表甲編號1至4所示之有期徒刑,違反刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定,有適用法則不當之違誤。
  五、惟查:(一)按組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」,係指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪,所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織;而所稱有結構性組織,係指非為立即實施犯罪而隨意組成,不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要,組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。原判決敘明:依上訴人2人所述及卷內證據可知,其等參與之詐欺集團,其成員除上訴人2人外,尚有共犯周育霖、李中瑜(第一審判決確定)、陳猷壬(第一審法院通緝中)、少年陳O呈、李O軒(真實姓名、年籍均詳卷,業經第一審法院少年法庭裁定保護處分確定)及向附表戊所示被害人丙OO等人(下稱丙OO等人)施行詐術之不詳成員等人,該詐欺集團成員自係3人以上。而該詐騙集團成員係持續以撥打電話作為實施詐術之手段,向丙OO等人行騙,使丙OO等人受騙匯款至指定之人頭帳戶,由上訴人2人與車手負責提領丙OO等人所匯款項,再透過甲OO層轉給詐欺集團不詳上手成員,而以此方式獲取金錢或其他物質利益,並非隨意組成立即實施犯罪,由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織等,均足見該組織縝密,分工精細,須投入相當成本及時間始能為之,堪認該詐欺集團具有一定之時間上持續性、牟利性,自屬組織犯罪防制條例第2條所稱「3人以上,以實施詐術為手段,所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織」無誤。上訴人2人加入上開詐欺集團犯罪組織,甲OO係擔任搭載車手持用金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之工作,乙OO則擔任持用金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作,所為係參與犯罪組織等旨,依上開說明,並無不合。甲OO上訴意旨(1)泛言指摘原判決認定其參與犯罪組織犯行,有理由欠備之違法云云,洵非合法上訴第三審之理由。
  (二)由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」,旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人,不致因其正當行使上訴權利以循求救濟,反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑,俾落實憲法所揭櫫訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。惟在被告上訴或為被告之利益而上訴之場合,倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者,即無上開原則之適用,此為同法第370條第1項但書之例外規定。關於「適用法條不當」而得諭知較重之刑(含等同於刑罰之法律效果,例如強制工作)的判斷標準,以完足保障被告上訴權利之觀點而言,尚不能單純以論罪法條不同為唯一考量因素,而應具體總合衡酌實體及程序上之事項,加以判斷。申言之,除形式上比較應變更或增減之法條其法定刑度或法律效果之差異外,亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實而予以充分評價。又該法條涵攝之事實,上級審法院應於踐行法定告知程序,並允宜兼及適用法條不當之法律效果後,實質進行辯論等正當程序,以避免造成突襲性裁判。經審酌上開各項標準,在兼顧被告上訴權利之保障下,具體地總合判斷是否諭知較重於原審判決所處之刑。 又行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪,及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪,依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時,應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性,以及所採措施與預防矯治目的所需程度,於有預防矯治其社會危險性之必要,且符合比例原則之範圍內,由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,一併宣告刑前強制工作,乃本院最近所持之見解。 而法院對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯,裁量有無命強制工作之必要,應審酌本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的,且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪,而具有行為嚴重性;行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺,或刑事前科紀錄,其發生之次數、密度等,或其他素行、犯罪情狀,是否彰顯行為人表現之危險性;行為人之生活能力、學識、職業經驗,是否足資為其復歸社會後,重新正常生活之基礎,助其檢束前非,而對其未來行為之改善具有期待可能性等情,予以綜合判斷。
  1.經查:(1)稽之卷內資料,關於檢察官起訴時聲請法院應就甲OO參與上開詐欺集團犯罪組織之部分,諭知於刑前強制工作3年(見起訴書第13頁)。惟第一審於歷次進行準備及審判程序時,均未就甲OO參與犯罪組織應否強制工作一節加以調查及辯論。
  (2)原審就甲OO參與犯罪組織之犯行,應否強制工作一節,經於審判程序告知甲OO該所犯罪名及犯罪事實後,復就應否強制工作之爭點,讓甲OO表示意見,檢察官就此部分亦特予論告後,並給予甲OO辯解之機會(見原審第2834號卷二第192、222、225頁),已完足保障甲OO之訴訟防禦權及上訴權利,並未造成突襲性裁判。
  (3)原判決理由已就甲OO想像競合所犯參與犯罪組織之犯行,敘明其憑以認定有刑前強制工作必要之理由(後述),因認第一審判決關於未宣告甲OO應於刑前強制工作部分之適用法條(即組織犯罪防制條例第3條第3項關於宣告刑前強制工作之規定)不當,而撤銷第一審關於此部分之判決,改判參與犯罪組織部分應於刑前強制工作,並未違反不利益變更禁止之規定。
  綜上,原判決諭知甲OO應於刑前強制工作,依上開說明,於法並無不合。
  至於上開刑前強制工作,係針對甲OO參與犯罪組織後所犯各該反覆性犯罪、欠缺正確工作觀念及無正常工作因而犯罪之劣性,強制其從事勞動,學習一技之長及正確之謀生觀念,使其日後重返社會,能適應社會生活,故強制工作之期間,係其所犯之罪所處刑期「以外」之保安處分,規範目的及性質均不相同,難謂兩者期間應合併計算以判斷原審科刑有無違反不利益變更禁止規定。 甲OO上訴意旨(2)泛指原判決有適用法則不當之違法云云,容有誤解,尚難執為上訴第三審之合法理由。
  2.原判決載敘:(1)甲OO前於民國106年10月間某日起至同年12月間,參加該犯罪組織而犯多次加重詐欺等犯行,其於前案被查獲,仍未脫離該詐欺集團,再次與同一詐欺集團為本件犯行;乙OO於105年11月間某日起,參加另一個由不詳姓名年籍之人所指揮,並招募黃世峰、陳逸旻等人所屬之3人以上之詐欺集團(無暴力性),而犯多次加重詐欺等犯行(與本件詐欺集團不同),其於前案被查獲判刑後,再次參與本件詐欺集團,足見上訴人2人均係以反覆從事同種類行為為目的。(2)甲OO自102年起至107年止,乙OO自105年起至107年9月30日止,均未從事足以維持生計之正常工作。 (3)參以上訴人2人參與犯罪組織之期間甚長,參與期間之犯罪次數、被害人均甚多,且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪,而具有行為嚴重性,就參與詐欺集團之犯罪次數、密度,已足以彰顯其2人表現之危險性。既上訴人2人長期無穩定之工作及收入,自不足資為其復歸社會後,重新正常生活之基礎,得助其檢束前非,而對其等未來行為之改善具有期待可能性。經綜合上情,認上訴人2人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性,以及所採措施與預防矯治目的所需程度,有預防矯治其社會危險性之必要,且宣告刑前強制工作,並不違反比例原則,故依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,均一併宣付刑前強制工作等旨,依上開說明,並無不合。 上訴人2人上訴意旨泛指原判決諭知其等應於刑前強制工作,有判決理由欠備之違法云云,均非上訴第三審之適法理由。
  3.原判決另敘明:乙OO經第一審判決後,其原對第一審判決全部提起上訴(即第一審判決附表編號1 至14部分),於原審審理期間,對第一審判決附表編號5 至14部分撤回上訴,僅就第一審判決附表編號1至4部分提起上訴(見原審第2834號卷二第136、163頁)。是第一審判決附表編號5 至14部分業已確定,不在原審審理範圍等旨。又原判決對乙OO附表甲編號1至4所示犯行所處之刑,依序分別為有期徒刑1年5月、1年1月、1年1月及1年1月,均與第一審就其各該犯行所處之刑相同,並無較重於第一審判決所處之有期徒刑可言。而原判決就論處乙OO上開「4 罪刑」部分,定應執行有期徒刑2年,其定執行刑之基礎(罪刑多寡),亦與第一審就論處乙OO「14罪刑」所定應執行有期徒刑3年6月不同,難以相互比較輕重。又第一審關於乙OO定執行刑部分,亦經原審撤銷而不存在,仍得於判決確定後,由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官,依刑事訴訟法第477條第1項規定,聲請該法院裁定之。 乙OO上訴意旨(2)泛指原判決量刑違反不利益變更禁止規定云云,容屬誤會,並非第三審上訴之合法理由。
  (三)本件上訴人2人上訴意旨,或對於上訴人2人有無前揭參與犯罪組織犯行之單純事實,重為爭執,或就原審採證、認事、量刑及強制工作裁量權之適法行使,或就原判決已詳為論斷說明之事項,徒憑己見,再事爭論,核均非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。揆之首揭說明,應認本件上訴均為違背法律上之程式,皆予駁回。 又對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴,刑事訴訟法第348條第2項定有明文。是上訴人對於原判決所為裁判上一罪之一部不服,提起上訴時,因具有審判上不可分之關係,應視為全部上訴。惟係以重罪部分之上訴合法為前提,如該上訴為不合法,第三審法院既應從程序上予以駁回,無從為實體上判決,則對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則,併為實體上審判。本件原判決認上訴人2人非法由自動付款設備取財犯行,均依想像競合犯關係,從一重論以加重詐欺罪,該所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪部分,係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之案件,僅得附隨於原審論以加重詐欺等罪上訴本院,惟上訴人2人加重詐欺等部分,既屬不合法而應從程序上予以駁回,則不得上訴第三審之非法由自動付款設備取財部分,已無從併為實體審判,應併予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月24日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官邱忠義
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月29日

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110-45【裁判字號】最高法院110年度台上字第3741號判決【裁判日期】民國110年06月24日


【案由摘要】殺人未遂【相關法規】中華民國刑法第19條(110.06.16)
【裁判要旨】刑法第19條第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰」(即辨識力或控制力欠缺)、「行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑」(即辨識力或控制力顯著減低)之規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之,同條第3項定有明文。故揭櫫該條項所定原因自由行為不適用不罰及減輕其刑規定之旨,亦即,原因自由行為處罰之原理,著重在精神或心智狀態正常,具備完全責任能力之行為人,於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為(例如酒精或藥物濫用等行為)時,已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生,而仍繼續從事其原因行為,或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制,因而導致法益侵害之失控,自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀,仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵(例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史),予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止,有無認識或預見可能性,或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形,予以具體判斷。至於倘行為人陷於上開情狀係因罹患精神疾病所導致,雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫,仍與行為人於精神狀態正常,具備完全責任能力時,故意或過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間,自難遽謂係屬原因自由行為。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3741號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官謝志明
【被告】李O昊
【選任辯護人】李靜華律師
  上列上訴人因被告殺人未遂案件,不服臺灣高等法院中華民國110年4月15日第二審判決(109年度上訴字第3689號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7886號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  二、本件原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定被告李O昊有如其事實欄所載殺害告訴人簡川銘未遂之犯行,因而撤銷第一審所為科刑之判決,改判論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪刑(累犯),暨諭知並於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所,施以監護2年。已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由,對於被告於原審所辯各節,何以均不足以採取,亦於理由內詳加指駁。原判決所為論斷說明,俱有卷內證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
  三、檢察官上訴意旨略以:被告前因放火燒燬住宅以外之他人所有物等犯行經論處罪刑確定,於執行徒刑及監護處分完畢後,當已明知自己患有精神疾病,並曾因精神疾病導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低,而有上開放火等犯行。被告如按時就醫服藥,本可穩定控制,卻擅自選擇不再繼續就醫,任令社會大眾暴露在其隨時可能行為失控之風險之中,終因精神失控而釀禍,與「無犯罪故意,但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪,主觀上卻疏未注意或確信其不發生,嗣於故意或因有認識、無認識之過失,自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際,發生該犯罪行為者」之情形相當。依輔仁大學學校財團法人輔仁大學附設醫院(下稱輔大醫院)病歷紀錄所載,被告仍有「視幻覺」之症狀,醫師之治療計畫包括「服藥」;病歷紀錄中亦認為被告「對問題尚可切題回答,語文理解及口語表達能力尚可」、「談吐有邏輯」等語,可見被告於決定不再就醫當下,不僅可認知自己仍有精神病症狀,依醫囑應繼續服藥,其當下之心智狀態似亦屬正常,依刑法第19條第3項關於原因自由行為不適用同條第2項減輕其刑之規定,被告仍須為自己擅自決定不再就醫服藥之決定負責,而不予減刑。原判決遽認被告行為時受其長期罹患思覺失調症之影響,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度,應有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用,有適用法則不當及理由欠備之違法。
  四、惟查:(一)刑法第19條第1項、第2項關於「行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰」(即辨識力或控制力欠缺)、「行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑」(即辨識力或控制力顯著減低)之規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之,同條第3項定有明文。故揭櫫該條項所定原因自由行為不適用不罰及減輕其刑規定之旨,亦即,原因自由行為處罰之原理,著重在精神或心智狀態正常,具備完全責任能力之行為人,於原因階段製造風險之行為。認為行為人在原因階段為某行為(例如酒精或藥物濫用等行為)時,已認識或可能預見其後會有侵害法益之危險發生,而仍繼續從事其原因行為,或逕行放棄對後續可能發生侵害法益危險之控制,因而導致法益侵害之失控,自應對其所實現之風險負刑事責任。惟行為人有無因故意或過失自行招致而陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀,仍須基於行為人自陷於上開情狀之普遍客觀表徵(例如行為人是否有長期酒精或藥物濫用史),予以審認行為人對於自陷於上開情狀下侵害他人法益之行止,有無認識或預見可能性,或行為人是否基於侵害他人法益之目的而自陷於上開情狀等情形,予以具體判斷。至於倘行為人陷於上開情狀係因罹患精神疾病所導致,雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫,仍與行為人於精神狀態正常,具備完全責任能力時,故意或過失自陷於辨識力或控制力欠缺或顯著減低之情狀有間,自難遽謂係屬原因自由行為。 原判決載敘:被告前因於民國106年間放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪之公共危險案件,經法院處有期徒刑7月,並應於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所施以監護1年確定。被告即自106年8月17日起至南光神經精神科醫院(下稱南光醫院)住院治療至107年8月16日止,診斷結果認被告患有「妄想型思覺失調症」及「非特定的其他精神作用物質使用,伴有精神作用物質引發的非特定精神病症」。被告於108年2月至3月間,計6次至輔大醫院精神科門診,並接受該院心理衡鑑,依病歷紀錄記載可知,被告於案發前確實已有罹患精神病症之情形。再衡以告訴人及被告於案發前並無仇怨,案發當天亦未發生任何爭執、衝突,且由被告當天食用完微波食品後,另外購買飲料此情觀之,縱使微波食品味道稍微有異,程度應甚輕微,被告若有不滿,至多向店員即告訴人探詢原因或客訴,衡情應不至於會在未與告訴人有任何交談之情形下,即猝然持刀刺擊告訴人,且被告未取走任何金錢,亦非圖不法利益而為。再參以告訴人逃到店外奔向對面派出所時,被告先在店門口之腳踏墊處丟下水果刀後蹲下抱頭,之後朝派出所前進,旋在派出所門前花臺處蹲下,並無任何逃跑之舉動等節,可徵被告行為時應有受上開精神病症影響而無預警之情緒失控,方會在無合乎通常情理之犯罪動機下,猝然持刀攻擊告訴人,又於攻擊後非但未逃跑,反而丟棄兇器後朝派出所前進,堪認被告於行為時,雖仍具有相當辨識能力,但其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,因長期罹患上開精神疾病而顯著降低。佐以原審囑託衛生福利部臺北醫院(下稱臺北醫院)鑑定被告行為時之精神狀況,其鑑定結果略以:被告23歲出現被害妄想及聽幻覺等症狀,但當時並不知道那些是妄想及幻覺,認為家人都在給自己裝傻,之後因病況無法繼續工作。106年間因精神病症狀影響犯下公共危險罪,經宣告刑後監護1年,自此開始接觸精神治療。診斷結果應為思覺失調症,安非他命使用可能促發或讓症狀惡化。被告之病識感不佳,並未完全接受自己罹患精神病的事實,於鑑定進行時仍一再詢問是否能檢查腦電波。被告與告訴人不認識,刺殺後無搶奪金錢,在派出所對面之商店犯案,於犯罪行為被發現後,未採取逃跑等行為情狀,均與因精神障礙所導致之犯罪樣貌一致。被告於案發時,呈現精神病症狀,致認知及現實判斷能力明顯受損,在知覺及思考內容上有障礙,其行為受妄想或幻覺等精神病症狀所影響,行兇之後立刻將水果刀丟棄於地,對於案發過程與細節可以清楚描述,可見其辨識能力及控制能力並未完全消失。對照被告於案發前、後之精神狀態,並審酌案發當時情境與其行為反應,推斷被告於涉案時,因受到精神病症狀影響,其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,應已達顯著降低,但未達完全不能之程度等情,益徵被告行為時,已陷於辨識力或控制力顯著減低之情狀,爰依刑法第19條第2項之規定,減輕其刑等旨。
  原判決並敘明:被告於行為前,固未依醫囑服用藥物或定期回診就醫,惟被告供稱:醫生告以若能自己控制病情,即無庸吃藥,其服用醫生開立之藥物後,有覺得比較好,即未再吃藥。其自覺服用精神用藥不知道何時會好,不如學著克制自己言行舉止,所以後來即未再看醫生等語。另依上開臺北醫院精神鑑定報告書所載,被告接受精神鑑定時,陳稱精神病藥物治療症狀未改善,反而多了很多副作用,在看守所已克制自己不要與幻聽對話,就未再聽到聲音,自覺病好了,雖然有看診拿藥,但仍未規律服用,顯然病識感不佳等情,可見被告除認所服精神藥物有副作用外,實係因病識感不佳,未完全接受自己罹患精神病之事實,自覺病情好轉,即不願意繼續服藥或就醫。衡以被告係長期罹患精神疾病而處於精神障礙或心智缺陷之狀態中,與飲酒或施用毒品僅短期處於精神障礙或心智缺陷狀態之情形不同。被告在長期缺乏病識感之情形下,其停藥、停診時之精神、心智狀態是否正常,實有可疑。既無證據可認被告在精神、心智正常,具備完全責任能力時,即對其會殺害或傷害告訴人之事實,具有認識或預見可能性,因而拒絕服藥或就診而使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態,進而實行殺人犯行,即難認被告所為屬原因自由行為,應無刑法第19條第3項規定之適用等旨。原判決已敘明被告陷於上開情狀係因罹患思覺失調症所導致,雖未依醫囑服用藥物或定期回診就醫,仍難遽謂係屬原因自由行為之理由,依上開說明,並無不合。 檢察官上訴意旨,泛指原判決有適用法則不當及理由欠備之違法云云,並非適法之第三審上訴理由。
  (二)綜上,檢察官上訴意旨,係徒憑己見,就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決明確論斷說明之事項,漫事爭論而為相異評價,並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合,依據首揭說明,應認本件檢察官之上訴,為違背法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年6月24日
  刑事第七庭審判長法官李錦樑 法官蔡彩貞 法官林孟宜 法官吳淑惠 法官邱忠義
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年6月29日

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110-46【裁判字號】最高法院110年度台非字第166號判決【裁判日期】民國110年06月30日


【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國刑法第266條(110.06.16)
【裁判要旨】非屬犯罪行為人所有,且非供犯罪所用或因犯罪所得之非違禁物,依刑法總則之規定,原不得宣告沒收。然刑法第266條第2項規定義務沒收之當場財物,除供賭博所用或因賭博所得之財物外,尚包括當場陳列、存置在賭檯或兌換籌碼處,但非屬犯罪行為人實際供賭博所用或因賭博所得之財物在內。因賭博犯罪所在地,係屬公眾處所,當場財物,何者為實際供賭博所用,或因賭博所得,是否為犯罪行為人所有,皆舉證不易,難以認定。為維護社會公序良俗與經濟秩序,有效遏制賭博犯罪,故刑法第266條第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。」為刑法第38條之1第1項但書所稱之特別規定,應優先適用。所謂「在賭檯或兌換籌碼處之財物」,因賭博當場與查獲當場未必一致,只須能證明賭博當場,客觀上在賭檯或兌換籌碼處之財物者即屬之,不以「破案當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲」為必要。關於賭檯及兌換籌碼處之認定,應以客觀事實及其實際效用為準,凡事實上用為賭博之現場,及收付、保管或存積供賭財物之處所,不論其名稱及形式如何,均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當。

【最高法院刑事判決】110年度台非字第166號


【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】簡O鑑 簡O昌 卓O富 朱O安 吳O其 吳O騰 蔡O章 楊O昌 吳O嶸 陳O瑋 蕭O聲 黃O澤 江O治 許O勲 陳O周 徐O昌 陳O財 王O山 蔡O弨 詹O華 詹O益 董O升 阮O戇 陳O吉 黃O宗 嚴O發 陳O明 顏O逸(原名顏O億)許O龍 曾O南 劉O章
【第三人即參與人】高雄區信鴿協會中正聯合鴿會代表人洪政次
  上列上訴人因被告等賭博案件,對於臺灣高雄地方法院中華民國105年9月9日第一審確定判決(104年度易字第630號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第27502、27897、28116、29048號、104年度偵字第537、550、553、2963、4047、5364、5793、5794、5799至5805、6622、7562、8151號),認為部分違法,提起非常上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  壹、非常上訴理由稱:「一、按判決不適用法則或適用不當者,為違背法令;依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者,其判決當然違背法令。刑事訴訟法第378條第379條第10款分別定有明文。又當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。刑法第266條第2項亦有規定。據此,因賭博案而扣案之財物係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲,為適用刑法第266條第2項規定沒收之前提事實,法院自應依職權調查扣案之財物,是否係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲,以為能否適用該條之依據。如未調查明白,遽以刑法第266條第2項之規定予以沒收,即屬應於審判期日調查之證據而未予調查,其判決當然違背法令。最高法院105年度台非字第42號、96年度台非字第185號、88年度台非字第129號迭有判決,可資參照。二、本件原判決認定:同案被告洪O次、蘇O榮、陳O雯(下稱洪政次等3人)共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡,於民國103年9月26日至同年10月19日間,提供第三人高雄區信鴿協會中正聯合鴿會(下稱中正鴿會)設於高雄市OO區OO路0O0號之會所,作為公眾得出入之賭博場所,藉由舉辦「中正聯合鴿會103年冬季海上競翔活動」之名義,招聚被告簡O鑑、簡O昌、卓O富、朱O安、吳O其、吳O騰、蔡O章、楊O昌、吳O嶸、詹O益、陳O瑋、詹O華、蕭O聲、黃O澤、江O治、許O勳、陳O周、徐O昌、陳O財、王O山、蔡O弨、董O升、阮O戇、陳O吉、黃O宗、嚴O發、陳O明、顏O億、許O龍、曾O南、劉O章(下稱被告31人)等多數會員,以賽鴿之射倖方式賭博財物。嗣經檢察官以被告等人涉嫌賭博,於103年10月22日發函查封中正鴿會使用之高雄市高雄地區農會帳戶(戶名:洪O次、葉O明、張O明,帳號:0000000000000號,下稱中正鴿會高雄農會帳戶),扣得如原判決附表二所示之賭金新臺幣(下同)1,801萬1,792元等事實。乃依據刑法第266條第1項前段,論被告31人以賭博罪,並以該扣得款項及其孳息均係專供賭博所用之賭金,而屬在賭檯或兌換籌碼處之財物,而依刑法第266條第2項之規定,不問屬於犯罪行為人與否,於洪政次等3人及被告31人罪刑項下均宣告沒收,固非無見。三、惟查刑事警察局員警於103年10月22日12時30分至50分,在高雄市OO區OO路000巷0號,搜索黃俊智之00 -0000號 自用小客車,查扣中正鴿會高雄農會帳戶之存摺1 本(見臺灣高雄地方法院檢察署【現更名為臺灣高雄地方檢察署,下稱原署】103年度警聲搜字第1596號卷第39頁至42頁;刑事警察局刑偵八一字第0000000000號卷第42頁至46頁、第52頁至53頁)。原署旋於同日,以雄檢瑞育103他7594字第96599號,函高雄地區農會,凍結該帳戶金額,並禁止提領匯出,有該函可稽(見原署103年度他字第7594號卷第81頁、第83頁、第86頁)。是查獲該款項之日期為103年10月22日,並非103年9月26日至同年10月19日之賭博期間;查獲該存摺之地點為高雄市OO區OO路000巷0號處之00 -0000號自用小客車內,凍結該款項之地點為高雄地區農會,均非在中正鴿會會所之賭博場所。故該款項顯然不是「當場在賭檯或兌換籌碼處」查獲,自不得依刑法第266條第2項之規定諭知沒收。嗣洪O次等3人於第一審判決後提起上訴,業經臺灣高等法院高雄分法院以105年度上易字第566號,以該款項金額共1,801萬1,792元,雖係專供賭博所收取之賭金,惟洪O次等3人之犯罪所得僅126萬4,592元,故就原判決關於洪政次等3人宣告沒收部分予以撤銷,改諭知僅就其中126萬4,592元及其孳息予以沒收,有該判決書可稽。是原判決未查明該款項是否係當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲,即依刑法第266條第2項之規定予以沒收,依前開說明,有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法,原判決當然違背法令。四、案經確定,且對被告31人及第三人高雄區信鴿協會中正聯合鴿會不利,爰依刑事訴訟法第441條第443條提起非常上訴,以資糾正及救濟。」等語。
  貳、本院按:
  一、非常上訴,乃專以確定判決違背法令為限之非常救濟程序,以統一法令之適用為主要目的。故確定判決如未違背法令,當無對之提起非常上訴餘地。刑法第266條第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。」如確定判決認定犯賭博罪應沒收之財物,係屬「當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物」,除其事實認定顯然與判決當時應適用之法令有所違背外,該判決依刑法第266條第2項規定宣告沒收,即無違背法令可言。
  二、非屬犯罪行為人所有,且非供犯罪所用或因犯罪所得之非違禁物,依刑法總則之規定,原不得宣告沒收。然刑法第266條第2項規定義務沒收之當場財物,除供賭博所用或因賭博所得之財物外,尚包括當場陳列、存置在賭檯或兌換籌碼處,但非屬犯罪行為人實際供賭博所用或因賭博所得之財物在內。因賭博犯罪所在地,係屬公眾處所,當場財物,何者為實際供賭博所用,或因賭博所得,是否為犯罪行為人所有,皆舉證不易,難以認定。為維護社會公序良俗與經濟秩序,有效遏制賭博犯罪,故刑法第266條第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯人與否,沒收之。」為刑法第38條之1第1項但書所稱之特別規定,應優先適用。所謂「在賭檯或兌換籌碼處之財物」,因賭博當場與查獲當場未必一致,只須能證明賭博當場,客觀上在賭檯或兌換籌碼處之財物者即屬之,不以「破案當場在賭檯或兌換籌碼處遭查獲」為必要。關於賭檯及兌換籌碼處之認定,應以客觀事實及其實際效用為準,凡事實上用為賭博之現場,及收付、保管或存積供賭財物之處所,不論其名稱及形式如何,均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當。
  三、原判決事實認定:洪政次(業據臺灣高等法院高雄分院判處共同犯聚眾賭博罪刑確定)意圖營利,提供公眾得出人之場所即高雄市OO區OO路0 O0號高雄區信鴿協會中正聯合鴿會(下稱中正鴿會)會所,作為聚眾賭博之場所,以舉辦「中正聯合鴿會103年度冬季海上競翔活動」之名義,招聚被告簡良鑑等人,以如原判決附表五所示之賽鴿射倖方式賭博財物,資格賽2次,正規賽5場(1至5關,第1、2關已進行完畢,第1關獎金已發放,第2關獎金尚未發放)。簡良鑑等賭客以匯款或現金繳納方式,按其附表五所示競賽組別,交付各種名義之賭金至如原判決附表二所示中正鴿會使用之農會帳戶(下稱系爭帳戶),其內金錢除由洪政次等主辦方抽取4%外,餘皆由獲勝賭客依賽鴿名次,按不等比例朋分,並由主辦方按賭客所獲獎金,從上開專存帳戶匯款給獲勝賭客。該帳戶內均為會員下注金錢,沒有私人金錢在內,使用聯名帳戶是要避免個人私自去動用(見原判決第6、7、17、18、45至47、50頁);因認被告簡良鑑等人係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪,系爭帳戶內之金錢,係專供賭博所用之賭金,而屬在賭檯或兌換籌碼處之財物,應依刑法第266條第2項規定沒收(見原判決第26頁)。
  四、依原判決上開事實認定,本件賭博方式係以賽鴿返回終點之偶然事實成就與否,決定賭博勝負及賭金之歸屬(見原判決第14、15頁),其整體賭博過程及賭博場所,已與在傳統可見之賭檯上進行者不同,其賭金之收付、保管或存積,非置放於賭客皆可目睹之賭檯;而係以系爭帳戶作為賭金收付、保管、存積之處所。客觀上該帳戶之實際效用,係專供收付、保管、存積賭金之用,且本件賽鴿賭博第2 關之獎金尚未發放,第3至5關尚未進行,整體賽鴿賭博尚未完畢,即為警查獲。依前揭說明,原判決認系爭帳戶內之款項,屬在賭檯或兌換籌碼處之財物,並依刑法第266條第2項規定,諭知沒收,難認有何違法。
  五、非常上訴意旨未詳究原判決附表五所示之賭博方式,本件整體賽鴿賭博尚未完畢,即遭查獲;賭博期間不限於103年9月26日至同年10月19日;公開賭博之地點,亦不限於中正鴿會之會址;僅以系爭帳戶之查扣日,非在上開期間;查獲系爭帳戶存摺及款項之地點,非在中正鴿會;認系爭帳戶之金錢,顯非「當場在賭檯或兌換籌碼處」遭查獲之財物。尚有誤會。
  參、非常上訴意旨指摘原判決關於上開沒收部分違背法令,為無理由,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第446條,判決如主文。
  中華民國110年6月30日
  刑事第八庭審判長法官李英勇 法官洪兆隆 法官楊智勝 法官吳冠霆 法官黃瑞華
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月1日

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110-47【裁判字號】最高法院110年度台上字第3556號判決【裁判日期】民國110年07月01日


【案由摘要】公共危險等罪【相關法規】中華民國刑法第185-3條(88.04.21)中華民國刑法第185條(108.06.19)
【裁判要旨】
  (一)刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪及第185條之3第1項之不能安全駕駛罪,雖均以公共交通安全為保護法益,惟二者不論構成要件或其法律效果,均不相同。前者,以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險為要件,屬具體危險犯,以發生往來風險之結果為必要。其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 15,000 元以下罰金」;後者,乃以駕駛動力交通工具,而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05 以上;或有前述以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛;抑或服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛等情形之一者為要件,性質上屬抽象危險犯,只須出現上述危險駕駛行為即為已足。其法定刑為「2年以下有期徒刑,得併科新臺幣 20 萬元以下罰金」。而所以於妨害公眾往來安全罪之外,另增訂不能安全駕駛罪,乃係鑑於酒醉或服用毒品等藥物而駕車者肇事案件占交通事故之比例甚高,雖道路交通管理處罰條例設有行政罰之規定,然仍不足以遏止,為維護交通安全,乃於民國88年4月21日修正刑法時特予增訂,再參酌刑法公共危險罪章有關交通犯罪原即有第185條妨害公眾往來安全罪之規範,以及該 2罪法定刑輕重有別等情以觀,足徵第185條之3規定之增訂,乃立法者對於法益作「前置性之保護」,在法益尚未遭受現實侵害之前,即予介入,以求更周延之保護法益。因而就前開所列之危險駕駛行為予以刑罰制裁,以彌補修法增訂前無處罰依據之缺漏。從而,行為人如無以交通工具作為妨害交通手段之意圖,而僅單純為第185條之3第1項各款所列之不能安全駕駛行為,自不該當同法第185條第1項之構成要件,尚難以該罪相繩。
  (二)刑法採附有例示情形之概括規定者,係以概括文義作為例示文義之補充規範。而概括規定屬不確定之規範性概念,為求實質之公平與妥適,自須依隨具體案件,斟酌法律精神、立法目的及社會需要等一切情事予以確定,而為價值補充,將不確定之法律概念具體化,並非為所有案件設定一個具體之標準。刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪之行為態樣包含損壞、壅塞及他法。所稱「損壞」、「壅塞」均為例示規定。前者,指對本罪客體進行破壞,使其喪失效用之行為;後者,乃以有形障礙物遮斷或阻塞,使公眾人車無法或難以往來之行為;至所謂之「他法」,則為概括規定,屬不確定之法律概念,依前開說明,自當斟酌法律精神、立法目的及社會需要,而為價值補充。就本案而言,斟酌本罪之立法目的在於保護公共交通安全,而非交通路面,以防止公眾因損壞或壅塞路面,遭受生命、身體或財產上之損失。並參照德國文獻及實務,認為駕駛人有意識地將交通工具作另類使用,以之作為阻礙交通之手段,而影響公眾往來之安全,始足評價為壅塞等情以觀,足見本罪在具體適用上,必須行為人主觀上出於妨害交通安全之意圖,客觀上嚴重影響交通安全,始足當之。是此所謂「他法」,當係指無關交通活動之侵害行為,或駕駛人非常態之交通活動,而造成與損壞、壅塞相類似,足以妨害公眾往來安全之行為,以避免過於空泛,而違反罪刑明確性原則。例如故意在路旁燒垃圾,引發濃煙,製造視覺障礙,汽、機車駕駛人故意在道路中長時作「之」字蛇形行進,或糾合多眾併排競駛或高速飆車等,以該汽、機車作為妨害交通之工具,達到相當於壅塞、截斷、癱瘓道路,致他人無法安全往來之程度者,始克當之,而非泛指所有致生公眾往來危險之行為。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3556號


【上訴人】徐O輝
  上列上訴人因公共危險等罪案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月18日第二審判決(109年度交上訴字第2133號,起訴案號:臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第421號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、本件原判決認定上訴人徐O輝有如其事實欄所載之以他法致生公眾往來危險致人於死,及不能安全駕駛動力交通工具致人於死各犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決,改判仍依想像競合犯之規定,從一重論處上訴人以他法致生公眾往來危險致人於死罪刑(累犯)。固非無見。
  二、惟查:(一)刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪及第185條之3第1項之不能安全駕駛罪,雖均以公共交通安全為保護法益,惟二者不論構成要件或其法律效果,均不相同。前者,以損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險為要件,屬具體危險犯,以發生往來風險之結果為必要。其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下罰金」;後者,乃以駕駛動力交通工具,而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上;或有前述以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不能安全駕駛;抑或服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物,致不能安全駕駛等情形之一者為要件,性質上屬抽象危險犯,只須出現上述危險駕駛行為即為已足。其法定刑為「2年以下有期徒刑,得併科新臺幣20萬元以下罰金」。而所以於妨害公眾往來安全罪之外,另增訂不能安全駕駛罪,乃係鑑於酒醉或服用毒品等藥物而駕車者肇事案件占交通事故之比例甚高,雖道路交通管理處罰條例設有行政罰之規定,然仍不足以遏止,為維護交通安全,乃於民國88年4月21日修正刑法時特予增訂,再參酌刑法公共危險罪章有關交通犯罪原即有第185條妨害公眾往來安全罪之規範,以及該2 罪法定刑輕重有別等情以觀,足徵第185條之3規定之增訂,乃立法者對於法益做「前置性之保護」,在法益尚未遭受現實侵害之前,即予介入,以求更周延之保護法益。因而就前開所列之危險駕駛行為予以刑罰制裁,以彌補修法增訂前無處罰依據之缺漏。從而,行為人如無以交通工具作為妨害交通手段之意圖,而僅單純為第185條之3第1項各款所列之不能安全駕駛行為,自不該當同法第185條第1項之構成要件,尚難以該罪相繩。原判決於事實欄認定,上訴人服用FM2 藥物後,駕駛自用小客車,於車行至彰化縣埔鹽鄉中山路與員鹿路交岔路口時,因藥物作用致意識不清,喪失速度感而以每小時160公里之速度高速行駛,因而追撞騎乘機車在其前方停等紅燈之王姿云,致其傷重不治死亡;並於理由欄載敘上訴人服用FM2 藥物妨害公眾往來安全之行為,與王姿云之死亡結果間,具有相當因果關係,上訴人所為除成立不能安全駕駛致人於死罪外,亦構成妨害公眾往來安全致人於死罪等旨。 惟原判決既未認定上訴人有以所駕車輛作為妨害交通工具之意圖,能否構成妨害公眾往來安全致人於死罪,即非無疑,乃原判決逕認上訴人構成上開二罪,自有適用法則不當之違法。
  (二)刑法採附有例示情形之概括規定者,係以概括文義作為例示文義之補充規範。而概括規定屬不確定之規範性概念,為求實質之公平與妥適,自須依隨具體案件,斟酌法律精神、立法目的及社會需要等一切情事予以確定,而為價值補充,將不確定之法律概念具體化,並非為所有案件設定一個具體之標準。刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪之行為態樣包含損壞、壅塞及他法。所稱「損壞」、「壅塞」均為例示規定。前者,指對本罪客體進行破壞,使其喪失效用之行為;後者,乃以有形障礙物遮斷或阻塞,使公眾人車無法或難以往來之行為;至所謂之「他法」,則為概括規定,屬不確定之法律概念,依前開說明,自當斟酌法律精神、立法目的及社會需要,而為價值補充。就本案而言,斟酌本罪之立法目的在於保護公共交通安全,而非交通路面,以防止公眾因損壞或壅塞路面,遭受生命、身體或財產上之損失。並參照德國文獻及實務,認為駕駛人有意識地將交通工具作另類使用,以之作為阻礙交通之手段,而影響公眾往來之安全,始足評價為壅塞等情以觀,足見本罪在具體適用上,必須行為人主觀上出於妨害交通安全之意圖,客觀上嚴重影響交通安全,始足當之。是此所謂「他法」,當係指無關交通活動之侵害行為,或駕駛人非常態之交通活動,而造成與損壞、壅塞相類似,足以妨害公眾往來安全之行為,以避免過於空泛,而違反罪刑明確性原則。例如故意在路旁燒垃圾,引發濃煙,製造視覺障礙,汽、機車駕駛人故意在道路中長時作「之」字蛇形行進,或糾合多眾併排競駛或高速飆車等,以該汽、機車作為妨害交通之工具,達到相當於壅塞、截斷、癱瘓道路,致他人無法安全往來之程度者,始克當之,而非泛指所有致生公眾往來危險之行為。原判決於理由欄雖載敘上訴人以時速160公里之速度,在限速50公里(原判決誤載為60公里)之道路上行駛,該當刑法第185條第1項所稱之「他法」,惟未說明該超速行為何以已達於相當壅塞或損壞道路之程度,自有判決理由不備之違法。又上訴人所為僅造成一死亡之結果,原審卻認其同時成立妨害公眾往來致人於死罪,及不能安全駕駛致人於死二罪,就其所造成之一加重結果為雙重評價,亦有悖於一行為不二罰之重複評價禁止原則之違誤。
  三、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而原判決上開違誤影響於事實之確定,本院無從據以為裁判,應認原判決有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年7月1日
  刑事第三庭審判長法官徐昌錦 法官林恆吉 法官周政達 法官林海祥 法官江翠萍
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月6日

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110-48【裁判字號】最高法院110年度台上字第4269號判決【裁判日期】民國110年07月01日


【案由摘要】家暴傷害等罪【相關法規】兒童權利公約第1條(78.11.20)兒童權利公約施行法第2條(108.06.19)
【裁判要旨】我國於民國103年6月4日制定公布(同年11月20日施行)之兒童權利公約施行法第2條規定:聯合國西元 1989年「兒童權利公約」(Convention on the Rights of the Child,簡稱:CRC)所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定,具有國內法律之效力。此公約第3條第1項明定:所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為優先考量。即係以「兒童最佳利益」原則作為貫穿本公約所有條款之基礎。換言之,在攸關兒童任何問題解決時,必須以「兒童最佳利益」為最優先考量或採取最符合兒童利益之選擇。本公約第9條第1項前段、第2項固規定:「締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。」「前項程序中,應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。」乃係鑑於父母有保護及教養未成年子女之權利及義務,應由父母共同承擔家長責任(見民法第1084條第1089條,兒童及少年福利與權益保障法第3條前段),即關於未成年子女之健康、安全、教育、社會參與、表意與福利等權益,由與未成年子女共同生活之父母為之,普遍被認為最符合兒童最佳利益。
  是倘夫妻離婚或不繼續共同生活達6個月以上時,原則上未成年子女權利義務之行使或負擔亦應由夫妻協議一方或共同擔任,如未為協議或協議不成,則由法院考量子女最佳利益為裁判(參見民法第1055條第1089條第1089條之1);另民法第1055條之1關於裁判離婚未成年子女監護之「友善父母」條款,亦係為維護子女最佳利益,應讓孩子與未同住父母維持密切聯繫並保持良好互動關係,均基於父母雙方若因自己因素無法相互或與兒童共同生活時,仍應基於兒童最佳利益考量,為最妥適之安排,以保障兒童之健全發展。是兒童權利公約第9條第1項前段規定,主要係為防止家庭分離並維護家庭圓滿和諧。惟當父母無法妥適照顧甚或傷害兒童時,本公約第19條第1項亦明定:「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時,不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待。」同時,該公約第9條第1項但書亦規定:「主管機關依據所適用之法律及程序,經司法審查後,判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者,不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下,前開判定即屬必要。」等語,即說明本公約第9條其目的不在於完全禁止兒童與父母分離,而於:(一)、具備正當理由;(二)、以前揭正當理由做出之公平決策;(三)、兒童於分離後,仍保有與其父母聯繫之權利時。仍得違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離。特別是父母對於兒童為傷害、虐待時,此時兒童與父母分離即屬維護兒童最佳利益所必要者,一切對受虐兒童之責任通報、保護安置機制及家庭處遇計畫(見兒童及少年福利與權益保障法第53條第56條、家庭暴力防治法第3條)及交由其他家庭寄養,或交付適當之親屬、第三人、兒童及少年福利機構或其他安置機構教養、庇護,或改定監護人、核發保護令等「替代性照顧」及相關利於兒童措施(見兒童及少年福利與權益保障法第56條第5項、第60條第71條,家庭暴力防治法第14條、第43至47條)之建立與介入,即能適時彌補兒童與父母分離造成之缺憾。做為父母者,應謹記兒童為父母保護之對象,而非其違法行為之保護傘。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第4269號


【上訴人】陳OO
  上列上訴人因家暴傷害等罪案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年1月28日第二審判決(109年度上訴字第1233號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1478號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回。本件原判決認定上訴人陳OO(名字詳卷)有其事實欄(下稱事實欄)所載之2次家庭暴力對兒童即被害人陳OO(名字、年籍詳卷)犯傷害之犯行,因而維持第一審關於論上訴人犯行為時兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害2 罪,各處有期徒刑10月、7月,並定應執行有期徒刑1年2月之部分判決,駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷,俱有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,並無採證認事違背經驗法則、論理法則,亦無量刑職權之行使有濫用,或其他違背法令之情形。
  二、上訴意旨乃謂:原審未考慮已具有國內法效力之「兒童權利公約」第9條第1項規定:「締約國應確保不違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離」及同條第2項(上訴狀誤載為第3項):「前項程序中,應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會」等規定,拒絕上訴人傳喚其祖母即本案利害關係人林OO(名字詳卷)出庭陳述上訴人有無教化改善可能性,暨使社工人員至其家中訪視等情;且無視上訴人無犯罪前案紀錄,並為家中主要經濟來源,而強令其入監服刑,且不為緩刑宣告,使其被迫須與2 名未成年子女分離。自有調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。
  三、惟查:我國於民國103年6月4日制定公布(同年11月20日施行)之兒童權利公約施行法第2條規定:聯合國西元1989年「兒童權利公約」(Convention on the Rights of theChild,簡稱:CRC)所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定,具有國內法律之效力。此公約第3條第1項明定:所有關係兒童之事務,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為優先考量。即係以「兒童最佳利益」原則作為貫穿本公約所有條款之基礎。
  換言之,在攸關兒童任何問題解決時,必須以「兒童最佳利益」為最優先考量或採取最符合兒童利益之選擇。本公約第9條第1項前段、第3項固規定:「締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。」「前項程序中,應給予所有利害關係人參與並陳述意見之機會。」乃係鑑於父母有保護及教養未成年子女之權利及義務,應由父母共同承擔家長責任(見民法第1084條第1089條,兒童及少年福利與權益保障法第3條前段),即關於未成年子女之健康、安全、教育、社會參與、表意與福利等權益,由與未成年子女共同生活之父母為之,普遍被認為最符合兒童最佳利益。是倘夫妻離婚或不繼續共同生活達6 個月以上時,原則上未成年子女權利義務之行使或負擔亦應由夫妻協議一方或共同擔任,如未為協議或協議不成,則由法院考量子女最佳利益為裁判(參見民法第1055條第1089條第1089條之1);另民法第1055條之1關於裁判離婚未成年子女監護之「友善父母」條款,亦係為維護子女最佳利益,應讓孩子與未同住父母維持密切聯繫並保持良好互動關係,均基於父母雙方若因自己因素無法相互或與兒童共同生活時,仍應基於兒童最佳利益考量,為最妥適之安排,以保障兒童之健全發展。是兒童權利公約第9條第1項前段規定,主要係為防止家庭分離並維護家庭圓滿和諧。惟當父母無法妥適照顧甚或傷害兒童時,本公約第19條第1項亦明定:「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時,不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待。」同時,該公約第9條第1項但書亦規定:「主管機關依據所適用之法律及程序,經司法審查後,判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者,不在此限。於兒童受父母虐待、疏忽或因父母分居而必須決定兒童居所之特定情況下,前開判定即屬必要。」等語,即說明本公約第9條其目的不在於完全禁止兒童與父母分離,而於:(一)、具備正當理由;(二)、以前揭正當理由做出之公平決策;(三)、兒童於分離後,仍保有與其父母聯繫之權利時。仍得違背兒童父母之意願而使兒童與父母分離。特別是父母對於兒童為傷害、虐待時,此時兒童與父母分離即屬維護兒童最佳利益所必要者,一切對受虐兒童之責任通報、保護安置機制及家庭處遇計畫(見兒童及少年福利與權益保障法第53條第56條、家庭暴力防治法第3條)及交由其他家庭寄養,或交付適當之親屬、第三人、兒童及少年福利機構或其他安置機構教養、庇護,或改定監護人、核發保護令等「替代性照顧」及相關利於兒童措施(見兒童及少年福利與權益保障法第56條第5項、第60條第71條,家庭暴力防治法第14條、第43至47條)之建立與介入,即能適時彌補兒童與父母分離造成之缺憾。做為父母者,應謹記兒童為父母保護之對象,而非其違法行為之保護傘。本件原判決已於理由貳、二、(二)及(三)內說明:如何審酌上訴人為被害人之父親,本應善盡照護之責,明知被害人當時僅為2 個月大甚為脆弱之嬰孩,對上訴人之行為毫無反抗能力,卻不思克制情緒,遇被害人哭鬧,即率爾以徒手拍打、捏壓方式傷害被害人,造成被害人受有右側肋骨第4、5、6節處、左側肋骨第5、6 節處骨折,及右小腿、雙手上臂捏壓傷等傷害,犯罪情節嚴重,惡性非輕,所為實應非難;兼衡上訴人犯後坦承犯行之態度,並參以其前無犯罪科刑紀錄之素行、犯罪動機、手段、情節;復酌以被害人於事實欄一之(一)部分所受之傷勢非輕,暨上訴人自陳高中畢業之智識程度,目前從事帆布工作,日薪約新臺幣1,500 元之生活狀況、領有輕度身心障礙手冊,除被害人外,另育有一子(女)之生活狀況,另參以告訴代理人(即高雄市政府)請求從重量刑之意見等一切情狀,維持第一審量處如前之刑期及所定應執行刑。並審酌上訴人依臺灣高雄少年及家事法院107年度家護字第1519號民事通常保護令,應完成下列處遇計畫:認知輔導教育(內容:含辨識暴力與情緒、預防再犯輔導;時間:12週、每1週至少2小時);親職教育輔導(內容:含親職教養技巧、父母壓力調適輔導;時間:6 個月、每2週至少2小時),然其雖有執行12次認知處遇,但僅執行8次親職教育輔導,未完成親職教育輔導,即未積極充實自身親職知識,其犯後態度自難認為良好,經向高雄市政府衛生局函調上訴人處遇計畫紀錄結果,查其於109年9月16日最後1次家庭暴力加害人心理輔導紀錄表中,改變意願、治療輔導效果評估、暴力危險評估之結果均為中等,尚難認為其已有改善,是上訴人固於原審審理時一再承認錯誤,表達悔意,然既已參酌其坦承犯行之犯後態度,從輕量刑,復參以其犯罪之手段、所造成危害等情,難認上訴人所受宣告之刑以暫不執行為適當,故本件不宜對其諭知緩刑。另敘明上訴人有無教化之可能,不再出現與本件相類似之行為,應以高雄市政府衛生局專家評估之意見為準,不能僅憑個人主觀之意見為論斷,故無傳訊證人林OO之必要;又所聲請向高雄市政府社會局指派社工至其家中進行訪視乙節,核與本案案情無關等語。經核於法並無不合,並無調查未盡、違反兒童權利公約、判決理由不備、量刑不當及判決不適用法則之違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使,持憑己見,重為爭執,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其上訴均不合法律上之程式,應予駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年7月1日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官林瑞斌 法官楊真明 法官李麗珠 法官謝靜恒
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月5日

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110-49【裁判字號】最高法院110年度台上字第3266號判決【裁判日期】民國110年07月02日


【案由摘要】殺人【相關法規】刑事訴訟法第289387條(110.06.16)
【裁判要旨】刑事訴訟法第387條雖規定「第三審之審判,除本章有特別規定外,準用第一審審判之規定。」但所謂適用與準用有別,適用係完全依其規定而適用之謂,準用則指就某一事項所定之法規,於性質不相牴觸之範圍內,適用於其他事項之謂,而有其自然之限度。本院進行言詞辯論,性質屬於法律對話,有別於事實審包含證據調查之審判程序,自不許自訴人、告訴人或被告參與,審判期日當然無庸通知、傳喚自訴人、告訴人或被告。惟本件原審宣告死刑,基於對生命權之尊重,依刑事訴訟法第387條準用第289條第2項之規定:「前項辯論後,應命依同一次序(檢察官、被告、辯護人),就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前,並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」應行所謂「科刑辯論」,俾妥慎適用死刑。本院為法律審,所行言詞辯論係基於法律辯論之目的,就死刑案件所為之科刑辯論,仍應由法律專家之檢察官、辯護人參與,被告應定位為刑事訴訟法第289條第2項之「其他依法得陳述意見之人」,本院應賦予其就科刑範圍表示意見之機會。此一科刑範圍意見之陳述權,被告並無到庭之義務,有別於事實審應保障之聽審權、陳述權,應無被告須到庭審判原則之適用。至對於收容在監所之被告,是否提解到庭或得以其他適當之方式(例如遠距視訊)為之,本院自得視被告之意願、案情需求、保障訴訟防禦權之必要性,及提解被告到庭陳述是否有助於釐清爭點等情形,綜合審酌決定之。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3266號


【上訴人】湯O華
【選任辯護人】劉政杰律師 鄭凱鴻律師
【兼原審辯護人】林欣萍律師
  上列上訴人因殺人案件,不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日第二審更審判決(109年度上重更二字第3號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10635號),由原審辯護人代為提起上訴,並經原審法院依職權逕送本院審判,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷。
  湯O華犯殺人罪,累犯,處無期徒刑,禠奪公權終身。
【理由】
  一、我國現行法律仍保有死刑,由國家機關以刑罰權剝奪犯罪行為人之生命,誠屬不得已之最嚴厲刑罰手段,應盡可能謙抑適用,審判者於審酌案情量刑之際,自應依法審判,妥慎適用死刑。本件量刑事關剝奪上訴人湯O華生命之極刑重典,允宜精緻審判、貫徹量刑辯論,是以本院除一般審查原判決有無違背法令外,另針對依原判決確認之事實,上訴人係基於殺人之直接故意(或稱確定故意),抑或基於殺人之間接故意(或稱不確定故意)為本件殺人犯行;如上訴人係基於間接故意為本件殺人犯行,是否構成公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第6條第2項之「情節最重大之罪」,及原判決量處上訴人死刑,量刑部分有無違法或不當之處等爭點,進行言詞辯論。復考量本件曾由本院2次發回更審,而依卷內資料所示,上訴人業經由辯護人閱卷及原審法院多次審理提示卷證資料,不僅對卷內資料早已了然於胸,且自本件第二次發回前原審起迄今,上訴人選任之辯護人並未更迭,歷審爭執範圍亦大致相同,辯護人也熟諳本件之爭點內容,早有準備及蒐集資料。本院行準備程序確定兩造之爭點後,相隔14日始行言詞辯論,已預留相當期日供上訴人與辯護人溝通,自無侵害上訴人之辯護溝通權之情形可言。又我國審判程序分為證據調查以及言詞辯論程序,本院為法律審,乃以審查原判決之違背法令為職責,所行言詞辯論,以原判決是否違背法令為其主要內容,當然係法律辯論,非具法學素養及實務經驗者,無從為適當之言詞辯論,故刑事訴訟法第389條第2項規定,非以律師充任之代理人或辯護人,不得行之。刑事訴訟法第387條雖規定「第三審之審判,除本章有特別規定外,準用第一審審判之規定。」但所謂適用與準用有別,適用係完全依其規定而適用之謂,準用則指就某一事項所定之法規,於性質不相牴觸之範圍內,適用於其他事項之謂,而有其自然之限度。本院進行言詞辯論,性質屬於法律對話,有別於事實審包含證據調查之審判程序,自不許自訴人、告訴人或被告參與,審判期日當然無庸通知、傳喚自訴人、告訴人或被告。惟本件原審宣告死刑,基於對生命權之尊重,依刑事訴訟法第387條準用第289條第2項之規定:「前項辯論後,應命依同一次序(檢察官、被告、辯護人),就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前,並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」應行所謂「科刑辯論」,俾妥慎適用死刑。本院為法律審,所行言詞辯論係基於法律辯論之目的,就死刑案件所為之科刑辯論,仍應由法律專家之檢察官、辯護人參與,被告應定位為刑事訴訟法第289條第2項之「其他依法得陳述意見之人」,本院應賦予其就科刑範圍表示意見之機會。此一科刑範圍意見之陳述權,被告並無到庭之義務,有別於事實審應保障之聽審權、陳述權,應無被告須到庭審判原則之適用。至對於收容在監所之被告,是否提解到庭或得以其他適當之方式(例如遠距視訊)為之,本院自得視被告之意願、案情需求、保障訴訟防禦權之必要性,及提解被告到庭陳述是否有助於釐清爭點等情形,綜合審酌決定之。鑑於本件言詞辯論期日,國內正處於COVID-19疫情第三級警戒防疫狀態,且上訴人尚羈押於法務部矯正署臺北看守所(下稱臺北看守所),為免提解人犯過程增加上訴人染疫之風險,或造成監所防疫之破口,且提解上訴人到庭亦無助於釐清前述爭點,本院徵詢上訴人意見後,使上訴人在臺北看守所端以遠距視訊方式陳述意見,檢察官、辯護人則到庭辯論,並在記者室及延伸法庭開放記者、民眾旁聽,同步播放法庭進行情形之影音畫面,復將本次言詞辯論開庭之錄音資料,於辯論終結後數日置於司法院及本院網站,供民眾點選播放,以貫徹第三審言詞辯論之功能與制度,亦符合公開審理、透明原則,且上訴人於聆聽檢察官、辯護人辯論後,陳述自己意見甚詳,已保障上訴人就科刑範圍意見之陳述機會。辯護人任憑己見,指摘本院言詞辯論期日及程序,違反憲法及公政公約要求之正當法律程序、公開審理原則,妨礙上訴人訴訟辯護權及訴訟防禦權等情形,顯屬誤解,先予敘明。
  二、本件原判決認定:上訴人於民國103年4月7日晚間,與友人在新北市OO區OO路000號「小涼哥餐廳」用餐時,因與該餐廳負責人江O樺及適於店內用餐之翁O智發生爭執,於離開餐廳時,又在店門口階梯處倒地受傷,因而以遭江O樺、翁O智推打成傷為由,提出傷害告訴,另以江O樺誣指其毀損店內椅子、翁O智不實證述其係自行跌倒為由,分別對江O樺、翁O智提出誣告、偽證之告訴。前開傷害案件經檢察官起訴後,於105年1月12日經臺灣新北地方法院以104年度易字第445號判決江O樺、翁O智無罪;提告誣告及偽證案件則由臺灣新北地方檢察署檢察官於104年7月26日以104年度偵字第12392號為不起訴處分在案。上訴人認其主張不被採信,致所受傷害求償無門,心生忿恨、不滿,亟思報復,因於訴訟過程中得知翁O智及其家人均住在新北市OO區OO街OOOOO街O00號之4 層樓住宅內(下稱本案住宅),乃計畫至本案住宅前縱火燒機車洩忿,遂於105年3月21日上午6 時52分,持自備容器前往加油站,購買約3.77公升之九二無鉛汽油,作為助燃溶劑,預備放火之用。本案住宅為現供人使用之連棟式公寓住宅,樓高4 層,房屋北側設有騎樓且為該建物大門出入口所在,騎樓處並停放多輛機車,與住宅本體距離甚近,倘以明火點燃停放該處之機車,極易造成火勢延燒,波及住宅及附近車輛;又上午3 時許,乃一般人熟睡之際,在火勢由住宅大門外延燒之情形下,大火、濃煙與高溫均可能使樓上住戶逃生不及,發生死亡之結果,此皆為已提前至現場勘查之上訴人可預見,仍決意以打火機點燃沾有汽油之報紙方式,放火燒燬停放在本案住宅騎樓處之機車,縱使波及他人之物或致現供人使用之住宅燒燬、住戶人員死亡之結果,亦不違背其縱火報復之本意。因而基於放火燒燬騎樓機車之直接故意,與燒燬其他之他人所有物品、現供人使用住宅及殺人之間接故意,在105年3月23日上午2時44分許,騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車,攜帶購妥之汽油及可伸縮拖把柄1支、裝有報紙1疊之塑膠袋等物,前往新北市OO區OO路O段OOOOO路O段O00號前,停妥機車後,沿OO路O段步行至OO街,以所攜帶之伸縮拖把柄將架設在OO街7號(本案住宅對側)路旁之監視器鏡頭往上調整,變更拍攝角度,以避免攝錄其縱火之影像後,再前往OO路O段00巷口對面稍事停留,繼而返回上址停車處,將機車騎往OO路O段00巷口對面停放。同日上午 2時54分許,上訴人徒步前往本案住宅騎樓處,將放在塑膠袋內並已澆淋汽油之一疊報紙,置於停放該處之車牌號碼000-000號(下稱000號機車)、000-000號普通重型機車(即附表一編號2、3之機車,該騎樓處自東往西依序停放如附表一編號1至5所示機車)坐墊後,再返回OO路O段停車處。同日上午3時5分許,上訴人再由停車處步行至OO街路口,稍事停留後,脫下雨衣折疊持於手中;上午3 時10分許,前往本案住宅騎樓處,持打火機點燃前揭原在機車坐墊上,但因坐墊傾斜而滑落至000號機車腳踏板處之報紙後離去。不久,上開騎樓處機車開始起火燃燒,適有附近住戶吳錦裕返家,見騎樓東側停放之3輛機車(即附表一編號1 至3)起火燃燒,乃撥打119 電話報案。惟因火勢猛烈,火流受本案住宅北側鐵捲門、鐵門阻擋,乃向上延燒,沿天花板往本案住宅2、3、4 樓北側流動,高溫燒融北側鋁門窗,火流即竄入室內延燒,並由2樓室內梯向上3樓延燒,火焰與高溫亦波及附近停放之車輛(即附表一編號6 至13)及臨近住宅之遮雨棚、門鈴、紗窗、鐵捲門、外牆、天花板、門窗等物(詳附表二編號5至10)。而本案住宅起火後,該址2樓住戶林O祥因被燃燒爆烈聲響驚醒,見北側客廳已有火勢,乃逃往後陽台,由鄰居架梯協助逃離,另翁O智因在營服役不在家中,均幸免於難。同址3 樓之翁O緣、阮O珍夫妻及其女翁O婷(00年00月生,人別資料詳卷)雖躲避火勢逃往4樓,然與4樓住戶翁樹霖、林麗娟夫妻及其女翁千惠,仍因火勢導致一氧化碳中毒窒息併高溫灼傷而呼吸衰竭(直接死因),於同日上午3時31分死亡(翁O緣經發現倒臥4樓前陽台,阮O珍、翁O婷、翁樹霖、林麗娟及翁千惠經發現倒臥4 樓北側臥室內,下稱翁O緣等6人)。嗣經警消撲滅火勢,未損毀本案住宅主要結構與效用,上訴人放火行為除造成翁O緣等6人死亡外,亦使附表一、二所示之物受有燒燬、煙燻、燒損等損害,致生公共危險等情。
  三、原判決係以:(一)上訴人坦承與翁O智發生上開爭執及訴訟糾紛,其曾於 105年3月21日前往加油站購買3.77公升九二無鉛汽油,於同年月23日上午2 時44分許騎乘機車前往OO路O段及OO街附近,並來回進出OO路O段及O張街數次等事實,並經證人即加油站員工王尹君證述,復有加油站監視器錄影畫面翻拍照片6 張、加油站電子發票證明聯、上訴人住處周遭與案發現場周圍(OO路O段00號、同路段00號、同路段00巷前)設置之監視器錄影畫面翻拍照片、第一審法院105年11月16日勘驗監視器錄影光碟所製勘驗筆錄及翻拍擷取相片在卷,上訴人亦供承其為部分監視錄影畫面中之人,有原審109年11月26日勘驗現場附近監視錄影畫面勘驗筆錄可佐,並有與前開監視器畫面顯示人員相符之衣物扣案可證。
  (二)依卷附現場勘察報告與現場相片,證人翁O智、翁O真、林O祥、張O良之證詞,本案住宅發生火災前之周遭狀況為:(1)本案住宅係樓高4 層之連棟式鋼筋混凝土構造建築物,兩側為OO街00號、00號建物,建物北側面向OO街並設有騎樓。(2)本案住宅1樓為張O良所有,作為儲物倉庫,1樓設有鐵捲門,2至4樓為翁O智之家人近親即翁O霖、翁O緣、翁O堂、翁O真共同所有。其中2樓由林O祥居住,3樓為翁O緣、阮O珍夫妻及其女翁O婷居住,4 樓則住有翁樹霖、林麗娟、翁千惠、翁O智。(3)本案住宅2至4樓之唯一出入口為設於1樓北側面OO街之大門,該大門設有鐵門。建物內1樓往2樓及2樓往3樓之樓梯間均設在建物之北側,3樓往4 樓之樓梯間則設於建物之南側。(4)火災發生時,本案住宅1 樓騎樓由東向西,依序停放如附表一編號1至5所示之普通重型機車;在該騎樓外東北側鄰近OO街00號之騎樓處,則停放附表一編號6所示之普通重型機車。
  (三)並說明本案起火點在停放於本案住宅騎樓之000號機車腳踏板處附近,且係人為縱火如次:(1)證人吳錦裕證稱其在 105年3月23日凌晨,騎乘腳踏車途經OO街00號前方,見本案住宅騎樓左側之3 輛機車(即附表一編號1至3之機車)起火燃燒,且先見到是機車的上面在燒,乃以手機撥打119 報案,不久即見火勢燒到騎樓左邊柱子上之電錶,電錶隨即爆炸,火就沿著柱子往本案住宅2 樓燒,之後警消人員即到場等語。(2)依卷附新北市政府消防局105年4月18日火災原因調查鑑定書,可徵:(1)起火戶應係本案住宅;(2)起火處應在 000號機車腳踏板處附近處所;(3)起火原因應係人為縱火。(3)製作上揭火災原因調查鑑定書之實際鑑定人黃章委到庭陳述鑑定意見:(1)關於火勢延燒狀況:本件火勢係自000號機車腳踏板處起火(起火點),因火會往上燃燒,火流便由騎樓下方向上延燒到騎樓頂部的天花板,繼續往外延伸至天花板盡頭,再往上延燒至2、3、4 樓玻璃窗,火流是從外面把窗框及玻璃燒融,再由室外往室內延燒。火流進入2 樓內部,再從室內沿著室內梯往3、4樓延燒上去。3、4樓的火勢也有從室外延燒進來,但還是以室內梯往上樓層的延燒為主。(2)關於火災發生原因係人為縱火,排除電器引燃因素:現場沒有其他合理的火流,又有人力介入的跡象,因此研判本案是以人為縱火引燃的可能性較高。(3)關於起火處即000號機車踏板下方未檢出汽油或其他易燃液體之原因:鑑識人員在起火處的地磚及燒熔物採證,經鑑定並未檢出含有易燃液體成分,代表在「案發之後」現場沒有汽油存在該機車附近,但並非即表示「案發時」沒有汽油存在。因為是在案發後才採證,假如在放火當時,放火者是用其他的方式包裹汽油,或是讓汽油先噴灑在其他例如紙張等可燃物品上,則在現場燃燒時可能就會把汽油及可燃物燒掉,汽油即不會往下流到底下地磚,現場也不會遺留汽油。且因為現場是騎樓,往裡面比較高,火災搶救有大量水流灌救,也有可能讓殘留的易燃液體被破壞不見。(4)協助本案火災調查之鑑定人朱少龍亦到庭陳述鑑定意見:(1)在火災現場完整拆解000號機車,該機車是電動機車,電池組只是局部外面受火延燒,內部電子零件大部分完整,研判該機車的鋰電池組沒有問題,也可判斷不是內部的電子零件起火。(2)經採證000號機車充電器充電線部分,認定是被火燃燒。(3)又採證000號機車充電器電源線有短路痕跡,另一是樓上室內配線拉下實心線在牆上有做個插座,該機車充電器電源的插頭就插在上面,在此實心線上也找到一處短路痕,研判正常的短路順序應該是,000號機車的電線先被火燒到短路後,火勢擴大過程中,向上燒到牆壁上插座的實心線,亦造成短路,目擊證人見到電表有爆炸,其實可能就是電線短路爆炸的聲音,且跟火勢延燒往2 樓,基本上不會有太大關係。因為電表通常就是一個玻璃外殼,最多外面有一個小小的塑膠罩,火載量很小,其他就是電線絕緣。也不會因為電表爆炸後,把火勢往上,因為電表是在旁邊,跟火流完全沒有關係。(4)本件經研判是因為用報紙沾上汽油放在機車腳踏墊燃燒,因為汽油燃燒很快,往上燃燒,燒到機車外殼與海綿坐墊,提供足夠的火載量,3 部機車燃燒,火載量就很大,往上以後,先是垂直往上再慢慢水平擴散開以後,往外就是透過雨遮的浪板燒穿後上去,才會造成住宅外面磁磚剝落,再造成外面鋁窗的燒損。(5)綜上,足見本案起火點係在000號機車之腳踏板處附近,且係人為縱火引燃,並與上訴人自白所陳,其係將汽油澆淋在裝在塑膠袋內之報紙上後,再以打火機點燃從附表一編號2、3之機車坐墊處滑落至000號機車腳踏板處之報紙引火等事實相符。因此本件就000號機車腳踏板下方採集之檢體,未能鑑定出含有汽油或其他易燃液體成分,依前開鑑定意見,尚符常理,要難因此即排除人為縱火時未使用汽油或易燃液體之依據。
  (四)另綜合上訴人於警詢、偵訊及聲請羈押訊問時自白縱火之動機及過程,證人吳錦裕、林澤宇、王尹君之證詞,火災原因調查鑑定書及實施鑑定人之鑑定意見,勘驗監視器錄影光碟所製勘驗筆錄與翻拍照片,暨案內其他證據資料,敘明上訴人因與翁O智之訴訟糾紛,自訴訟文書得知翁O智居住在本案住宅,乃起意縱火報復,先於105年3月21日購妥汽油,於105年3月23日凌晨3時左右前往本案住宅。且監視器所攝得上訴人三進三出OO街之時間,與吳錦裕、林澤宇察覺本件火災發生之時間一致,上訴人全程以全罩式安全帽與口罩遮蔽其面容特徵,並於放火前特意攜帶伸縮拖把將架設在本案住宅對面之監視器鏡頭往上調整角度,其先將已澆淋大約 1公升汽油之整疊報紙,含外包裝之塑膠袋放於附表一編號2、3機車坐墊上,因坐墊傾斜,報紙滑落至000號機車踏板處,嗣將之點燃縱火之事實。
  (五)及載明依吳O裕、林O祥之證詞,火災原因調查鑑定書、現場平面配置示意圖、起火處所立體配置圖、現場照片、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所血清證物鑑定書所示,本案住宅騎樓處機車起火燃燒後,火勢猛烈,且向上延燒至本案住宅2、3、4 樓南側(室內側),並經室內梯向四周擴展,本案住宅2 樓住戶林O祥及時逃離,幸免於難,而上訴人欲報復之翁O智,因服役未在該址逃過此劫,惟同址3、4樓之翁O緣等6人均因本案住宅火災導致一氧化碳中毒窒息併高溫灼傷而呼吸衰竭(直接死因)死亡,火焰與高溫亦迅速波及附近所停放車輛(附表一編號6 至13)及臨近住宅之設備(附表二編號5 至10),使附表一、二所示之物受有燒燬、煙燻、燒損等損害。依上訴人放火行為之時間、地點及周遭環境,不僅對公眾生活及生命、身體、財產安全產生莫大危險,並已造成嚴重實害,是其放火行為已達致生公共危險之程度,甚為明確。
  (六)對於上訴人之主觀犯意,說明如下:(1)就附表一編號1至5機車部分,有放火燒燬之直接故意:上訴人對本案住宅騎樓處之有限空間裡,併排停放之5輛機車中間,已落於000號機車腳踏墊處,並已澆淋汽油之報紙,直接點火引燃,主觀上確有燒燬附表一編號1至5機車之直接故意,堪予認定。(2)就本案住宅、附表一編號6至13汽、機車及附表二編號1至10物品部分,有放火燒燬之間接故意,對於本案住宅內居住之人,亦有殺人之間接故意:依上訴人出於報復翁O智之動機,知悉汽油及報紙一旦併合點燃後極易劇烈延燒且難以撲滅火勢,而放火之位置又係緊鄰翁O智及其家人共同居住之騎樓內機車,周遭並為巷道狹窄、數棟住宅緊鄰、人口稠密之住宅區,放火時間係在眾人熟睡、難以應變、逃生警覺性低之上午3 時許,一般合理之人本均知悉汽油主要作為汽、機車引擎燃料,燃點低、延燒迅速為其特色,而報紙並為極易引燃之物品,如在臨近住宅本體之騎樓處放火燒機車,火勢延燒之結果,可以預見將致住宅內之人員無法及時逃生而死亡、受傷。上訴人更於偵查中供認其知悉騎樓與民宅相連,且當時為一般人睡覺時間等語,益見其主觀上就放火燒燬騎樓機車之行為,將可能導致住宅燒燬、住戶受困大火、高熱、濃煙情形下死亡,及其他車輛等物品受損之結果,確已有所預見。其猶執意對本案住宅騎樓處之機車放火,終致本案住宅、附表一編號6至13及附表二編號1至10所示物品遭火勢延燒而波及、物品部分損毀,及居住本案住宅內之翁O緣等6人死亡之結果,是認上訴人雖未直接就本案住宅與住宅騎樓外之汽、機車進行點火引燃,然其在主觀上就此結果顯有預見,卻仍執意放火報復,顯有縱使發生該等結果亦不違背其放火本意之間接故意(不確定故意),亦堪認定。
  (七)另說明「刑事責任能力」,係指行為人犯罪當時,理解法律規範,辨識行為違法之意識能力,與依其辨識而為行為之控制能力。依上訴人在國泰醫療財團法人國泰綜合醫院(下稱國泰醫院)之病歷,其中記載上訴人病名係「精神官能症」,醫囑「個案自91年4月23日至98年7月31日於本院門診治療,症狀包括失眠及焦慮,宜門診追蹤治療」等語。然觀諸本件上訴人於下手放火前,謹慎防範遭他人識別自己身分及面容特徵,下手後迅速離去,堪稱思慮周全、行為縝密,未見有何衝動、失慮,甚至混亂、失能情形,難認其於行為時受有藥物影響,而為本件犯行。且經囑託醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)鑑定結果及實施鑑定之人鄭懿之醫師到庭陳述意見,從上訴人過往病史、鑑定會談過程及內容、心理測驗結果等綜合判斷推測,上訴人於本件行為時,其行為控制能力及辨識能力未有減損,具有完全刑事責任能力。
  (八)凡此,已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。
  四、對於上訴人所辯其於案發時至本案住宅附近係為丟棄垃圾等資源回收物,並未縱火;或雖供認放火,但辯稱祇想警告、嚇嚇翁O智,未預見會引起火災,造成多部機車燒燬與生命喪失之結果;或陳稱雖知機車與相連民宅之延燒可能,但未想到火勢延燒速度,且行為後試圖滅火無效,並未預見放火會造成屋內人員無法逃生之結果等語,如何不可採信,已依憑卷證資料,在理由內論駁如下:(一)本件案發時是上午3 時左右,上訴人卻獨自一人頭戴安全帽及口罩,三進三出案發現場丟棄「垃圾」,本與常情有違。且上訴人進出OO街口之過程中,曾將其機車移置、停放在OO路不同地點,其三度進出OO街所攜物品亦有不同,顯與所稱要丟棄垃圾或資源回收物之情形有別。更何況倘上訴人確係為丟棄垃圾,儘可在自己住家附近之垃圾集運點處理,何須特意選擇夜深人靜之凌晨時分,騎乘機車至距自己住處約1.2公里遠之案發現場棄置?同時又特意以頭戴全罩式安全帽及口罩之方式掩蓋自己的面容特徵?尤有甚者,上訴人陳稱其幾乎都是利用晚間、半夜丟垃圾,且都是在「OO夜市」附近丟棄等情,卻於案發當日一反常態,前往距住處約1.2公里遠之案發現場尋找丟棄垃圾地點,復特意先將機車停置在OO路上,再手持大袋「垃圾」三次徒步進入OO街找尋棄置地點之舉措,顯違常理,而屬不實,毫無可信。
  (二)上訴人確有點燃已澆淋汽油之報紙放火,已如前述。至於火災鑑識人員在000號機車地上未採集到汽油或其他易燃液體,僅能證明在採證當時現場並無汽油或易燃液體之痕跡,但亦可能係縱火時將汽油包裹或噴灑在紙張上再行點火,致在燃燒過程中將汽油燃燒殆盡,非可作為排除上訴人有使用汽油或易燃液體縱火之充分反證。反之,依前述現場燒燬情形及採證結果、鑑定意見、證人目擊火勢延燒狀況,顯示火勢延燒迅速猛烈,絕非單純以報紙點火即可達成。復參以案發現場在起火前即瀰漫濃厚汽油味、上訴人無故於凌晨時分至案發現場、特意掩飾自己面容特徵復故意移動監視器鏡頭角度、上訴人於案發前二日即無故購置汽油、於凌晨進出六張街之時間與起火時間吻合、於起火後又迅速離開轉往他處、曾自白之內容及表示為報復翁O智,故以汽油沾染報紙點火之方式縱火報復等各項證據資料,交互勾稽,益徵上訴人於案發當日凌晨前往本案住宅附近,非為丟棄垃圾或其他目的,實係為報復翁O智,方趁夜深人靜,以大批報紙淋上案發前2日購得之汽油,持至翁O智住家騎樓機車處引燃縱火。
  (三)本件雖無證據足認上訴人在105年3月23日行為前,除其供認曾經萌生放火報復之念頭,與同年月21日購買油品行為外,已有燒燬特定物品甚至致人死傷結果之具體行為計畫與犯罪認識。然以上訴人105年3月21日上午購買汽油,同年月23日上午依訴訟文書資料前往翁O智住處,三度進出OO街,先後調整監視器鏡頭、放置報紙澆淋汽油、持打火機放火等行為順序,顯具充分思慮與觀察現場時間,非僅一時情緒失控之舉。至上訴人所辯火勢出其預料,試圖撲滅無效因而受傷一節,除嗣經上訴人否認其雙手係遭火灼傷外,復觀之其先前主張之外傷位置(手背部分小傷口結痂、紅腫痕,手掌無傷),亦與其所辯拍打滅火行為之部位有異。另依上訴人於本件行為前之急診病歷資料顯示,其在105年3月19日下午6時32分前往馬偕紀念醫院急診時,主訴遭人持大鎖毆打,手部傷情適與前述結痂、紅腫痕跡相符,因認其前開所辯亦不足採。
  (四)原審辯護人雖辯護稱:上訴人如有燒燬本案住宅建物及殺害其內人員之故意,則其盡可直接將汽油潑灑在本案住宅建物的出入口,或直接潑灑在騎樓內所有機車處,再點火引燃,何須特意將置於機車腳踏板處沾有汽油之報紙點火引燃?可見上訴人僅有恐嚇之意,並無殺人之認知等語。惟查,將汽油直接潑灑在出入口或門前騎樓再點火燃燒,易使上訴人在大面積潑灑汽油之過程中,不慎將汽油沾染至自己之手或身上,進而在引火時使猛烈火勢延燒至自己,而致引火自焚之結果,此乃稍具常識之人均能知悉之高度風險。因之上訴人捨此作為,另以沾有汽油之報紙引火燃燒,不但得使其在可控範圍引火而避免上開風險,亦得藉由汽油此等高度易燃液體達成迅速引發猛烈火勢之相同目的,自非不可想像且屬合理之作法。是辯護人上開辯解,不足為上訴人有利之認定。
  五、原判決基此,因認上訴人為報復翁O智,而基於以縱火燒燬本案住宅騎樓處機車之直接故意,及基於燒燬本案住宅、殺害本案住宅內人員、燒燬本案住宅內暨周遭物品、騎樓外汽、機車與物品設備之間接故意,而殺害翁O緣等6人,林O祥、翁O智則均幸免於難,另燒燬附表一、二所示物品等事證明確,論以上訴人犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、第175條第1項放火燒燬他人所有物罪(上訴人行為後,刑法第175條第1項業於108年12月25日修正公布,惟僅為標點符號修正,不生新舊法比較問題),及刑法第271條第1項殺人計6罪、同條第2項、第1項殺人未遂計2 罪。說明上訴人放火燒燬本案住宅未遂之行為,同時燒燬該住宅如附表二編號1至4所示物品,不另論以毀損罪。公訴意旨雖指上訴人放火燒燬本案住宅建物部分,應成立刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅既遂罪,惟其放火行為,未達使房屋本身喪失效用之程度,應屬未遂,此部分僅屬行為態樣之不同,未涉及罪名變更。針對上訴人放火燒燬附表一編號1至13之他人汽、機車、附表二編號5至10之他人物品,係以一個放火行為同時燒燬不同所有人之車輛及上開各項物品,僅論以一個放火燒燬他人所有物罪。起訴意旨雖未指明附表二編號5、7(1)及8等物品亦為上訴人放火延燒所燒燬之事實,但此部分與檢察官已起訴並為原審論罪部分有實質上一罪關係,為起訴效力所及,應併予審理。上訴人著手放火燒燬住宅及殺人行為之實行,未致住宅主要結構與效用喪失,及未致住戶林O祥、翁O智死亡結果,均為未遂犯,均依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑減輕之。上訴人以一放火行為犯前述殺人罪共6罪、殺人未遂罪共2罪,為同種想像競合犯;又以同一放火行為犯前述放火燒燬現供人使用住宅未遂罪1罪、放火燒燬他人所有物罪1罪,則與殺人罪為異種想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重論以刑法第271條第1項之殺人罪。另本件無充分證據證明上訴人明知或有預見本案住宅內有未滿18歲之少年翁O婷,上訴人此部分行為並不成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對少年犯殺人罪。又上訴人前因竊盜案件,經法院判處有期徒刑3月,於100年10月3日易科罰金執行完畢,其於徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,然參諸司法院釋字第775號解釋意旨,上訴人前案係竊盜案件,與本案所犯放火及殺人案件之罪質、犯罪手法與態樣迥不相同,二者不法關聯性甚微,為避免發生罪刑不相當之情形,不予加重其刑。因而撤銷第一審之科刑判決,改判仍依想像競合犯從一重論以殺人之罪。經核除後述部分外,原無不合。上訴意旨仍主張上訴人並未縱火,再由本件起火點並非建築物本身、建築物1 樓鐵門緊閉、起火點附近之機車腳踏板亦無可延燒之易燃液體,及放火地點、位置併建築物之構造等綜合觀察,上訴人不具備放火燒燬本案住宅及殺人之故意,至多成立過失致死罪名;又謂原判決認定上訴人具有放火燒燬本案住宅及殺人之間接故意,係以上訴人之犯罪動機與犯罪結果所為之主觀臆測,並無任何證據可供支持,原判決亦未充分審酌鑑定書與實施鑑定人有關起火點與火勢延燒情形之事證,更未具體說明認定上訴人具有辨識能力及控制能力,係針對刑法第173條第1項、第175條第1項或第271條第1項規定之犯罪行為等語,指摘原判決有違反證據法則、經驗法則、論理法則、調查未盡、判決不適用法則及理由不備之違法情形。此部分指摘,業經原審調查,依序記明認定之證據及理由,並論駁甚詳,已如前述。上訴意旨徒憑己見,就原審採證認事用法之職權行使,及已調查論述明確之事項,再事爭執或任意指摘原判決違法,非有理由。
  六、本院行言詞辯論後,審酌:(一)關於依原判決確認之事實,上訴人係基於殺人之直接故意(或稱確定故意),抑或基於殺人之間接故意(或稱不確定故意)為本件殺人犯行之爭點:
  1.刑法上之故意,依行為人之認識與意欲之強弱,於第13條第1項、第2項分為直接故意(或稱確定故意、積極故意)與間接故意(或稱不確定故意、消極故意、未必故意)兩種。前者指行為人對於構成犯罪之事實,明知並有使其發生之決意,進而實行該犯罪決意之行為;後者指行為人對於構成犯罪之事實,預見其有發生之可能,因該犯罪事實之發生不違背其本意,乃予容認而任其發生者而言。區分方法為凡認識犯罪事實,並希望其發生者為直接故意;僅有認識,無此希望,但其發生並不違背其本意者,為間接故意。兩種故意之性質、態樣既非相同,其惡性之評價即有輕重之別,自影響於行為人責任及量刑結果,故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定。而直接故意或間接故意,其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前,至於犯罪行為後結果之發生,則屬因果關係問題,因常受有物理作用之支配,非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」。犯意之認識與犯罪之結果乃截然不同之概念。再者,行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為,乃個人內在之心理狀態,惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況,依經驗法則審慎判斷,方能發現真實,自應詳為認定、記載,並逐一說明其憑以認定之證據及理由,使事實認定與理由說明,互相適合,方為合法。倘若判決所認定之事實與理由不相適合,即屬理由矛盾,其判決當然為違背法令。
  2.原判決事實二已明白記載「本案住宅為現供人使用之連棟式公寓住宅,……騎樓處並停放多輛機車,與住宅本體距離甚近,倘以明火點燃停放該處之機車,極易造成火勢延燒,波及住宅及附近車輛;又上午3 時許,乃一般人熟睡之際,在火勢由自家住宅大門外延燒之情形下,大火、濃煙與高溫均可能使樓上住戶逃生不及,發生死亡之結果,此皆為已提前至現場勘查之湯O華可預見,仍決意以打火機點燃沾有汽油之報紙方式,放火燒燬停放在本案住宅騎樓處之機車,縱使波及他人之物或致現供人使用之住宅燒燬、住戶人員死亡之結果,亦不違背其縱火報復之本意」等情,且於理由貳、二、(二)、6、(2)之(6)敘明綜合卷證資料,佐以「被告更於偵查中供認其知悉騎樓與民宅相連,且當時為一般人睡覺時間等語……,益見被告主觀上就放火燒燬騎樓機車之行為,將可能導致住宅燒燬、住戶受困大火、高熱、濃煙情形下死亡,及其他車輛等物品受損之結果,確已有所預見。基此,被告猶執意對本案住宅騎樓處之機車放火,終致本案住宅及附表二編號1至4所示物品遭火勢延燒而波及、物品部分損毀,亦使居住住宅內之前開6 名翁O智之親人死亡之結果,是認被告雖未直接就本案住宅與住宅騎樓外之汽、機車進行點火引燃,然其在主觀上就此結果顯有預見,卻仍執意放火報復,顯有縱使發生該等結果亦不違背其放火本意之間接故意、不確定故意,至堪認定。」等旨,已然認定上訴人固然為報復翁O智,而基於縱火燒燬本案住宅騎樓處機車之直接故意,但就燒燬本案住宅係基於間接故意,亦對於本案住宅住戶有殺人之間接故意。
  3.卷查本件起訴書記載上訴人「可預見於深夜時刻,放火點燃住處出入口處騎樓前之機車,可能因此燒燬該處住宅,並使屋內之人逃生不及因而喪命之結果,仍基於……殺人之不確定故意」等情,本院行言詞辯論時,最高檢察署檢察官意見書亦載敘依原判決確認之事實,上訴人「於具備直接故意之同時,佐以各項證據,認定其有殺人之不確定故意,並非毫無根據」等語,同採本件上訴人係基於殺人之間接故意為之。本院審酌原判決認定之事實及理由,綜合上訴人之外在表徵及其行為時之客觀情況,佐以上訴人直接放火標的係騎樓區東側之機車,並非停放於西側靠近本案住宅出入口前之機車,且起火點祇有一處等證據資料,上訴人主觀上對於放火後可能延燒至本案住宅及使屋內人員逃生不及,導致死亡結果等節當有所預見,竟未確認屋內情形或為逃生警示,逕於縱火後離去,雖未具殺人之直接故意,但顯具即使發生人員死亡結果,亦不違背其行為本意之間接殺人故意,至為明確。上訴人主張其所為至多成立過失致死等語,殊無足取。
  4.原判決理由另載敘上訴人「早有以不確定故意放火燒燬本案住宅之『預謀』」、「係有充分縝密準備之『預謀』殺人」、「為一經充分縝密思慮、計畫、準備之『預謀型』縱火殺人之犯行」等語(見原判決第33、53頁),雖然直接故意並非必出於事前預謀,亦有出於臨時起意之決意,但如事前訂有犯罪計畫,逐步依照犯罪計畫實行之預謀,以犯罪事實發生為目的,即屬於「明知並有使其發生之決意」,原判決顯有事實理由矛盾。惟此部分違誤經除去後,尚不影響於事實之確定。
  (二)關於上訴人係基於間接故意為本件殺人犯行,是否構成公政公約第6條第2項之「情節最重大之罪」之爭點:
  1.公政公約所揭示保障人權之規定,具有我國國內法之效力,公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約(下合稱兩公約)施行法第2條定有明文。依公政公約第6條第1、2項規定:「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪(第1項)。凡未廢除死刑之國家,非犯『情節最重大之罪』(the most seriouscrimes,或譯為『最嚴重的罪行』,關於公政公約條文及一般性意見之中譯有多種版本,以下引用法務部編印之中文版),且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律,不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決,不得執行(第2項)。」其第2項規定具有雙重功能,首先在第1項充分保障人人生存權之基本規定下,為未廢除死刑之締約國開設科處死刑之例外;其次,對該例外之範圍設立嚴格限制,祇對「情節最重大之罪」始可判處死刑。是以我國現行法律雖仍保有死刑,自兩公約內國法化後,已生實質限縮死刑規定適用範圍之效果。惟所謂「情節最重大之罪」之內涵與射程究及於何種罪名,公政公約第6條第2項並未明確指出,雖給予締約國比較寬廣之司法解釋空間,但須優先參照依公政公約第28條設立之監督與執行機構,即「聯合國人權事務委員會(United Nations Human RightsCommittee ,下稱人權事務委員會)」所作之一般性意見(General Comments)。蓋一般性意見乃人權事務委員會對公政公約條文之權威解釋,自對締約國有拘束力。兩公約施行法第3條規定「適用兩公約規定,應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」亦明揭法院適用兩公約規定,不僅須遵循條約之文義,必須合併參照立法理由及人權事務委員會之解釋內容所形成之法律內涵。
  2.隨著世界保障人權概念不斷發展,「情節最重大之罪」內涵也以高度限縮之方式進行解釋。西元2018年,人權事務委員會通過第36號一般性意見,對公政公約第6條生命權進行完整化及體系化之解釋,已取代先前第6號及第14號一般性意見。第36號一般性意見第5 段前段首先宣示:「《公約》第六條第二、第四、第五與第六項規定了具體的保障措施,以確保尚未廢除死刑的締約國除對情節最重大之罪外,不適用死刑,而對於情節最重大之罪,僅在最特殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死刑。」第33段後段亦表示:「鑑於在一項載有生命權的文書中規範死刑適用具有異常性質,(第六條)第二項的內容必須作狹義解釋。」進而於第35段前段闡示:「『情節最重大之罪』一詞必須作嚴格解讀,僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行([A]ppertain only to crimesof extreme gravity, involving intentional killing)。在第6條的架構內,未直接和故意(或譯為「蓄意」)導致死亡的罪行(Crimes not resulting directly andintentional in death),如謀殺未遂、貪腐及其他經濟和政治罪行、武裝搶劫、海盜行為、綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質,但絕不能作為判處死刑的理由。」將「情節最重大之罪」高度限縮於「涉及故意殺人的極嚴重罪行」。就未廢除死刑之我國而言,刑法上故意,分為直接故意與間接故意二種,間接故意並未如直接故意明知其行為必將造成構成要件事實之實現,而發生之結果既非行為人內心所努力追求,亦非確定必然發生,祇係預見其有可能發生,乃予容認而聽任事情自然進展,終致發生犯罪結果,故間接故意之不法內涵與罪責內涵,顯較直接故意為輕。第36號一般性意見既謂對「情節最重大之罪」一詞必須作嚴格且狹義解讀,祇有在最特殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死刑等脈胳觀之,所稱「涉及故意殺人的嚴重罪行」,對應於我國刑法架構,應限縮於刑法第13條第1項之直接故意方為該當。檢察官主張包含間接故意在內,為本院所不採。
  3.第36號一般性意見第37段進而申論:「在所有涉及適用死刑的案件中,判決法院必須考慮罪犯的個人情狀和犯罪的具體情節,包括具體的減刑因素。因此,唯一死刑而不給國內法院裁量權認定是否將該罪行定為應判處死刑的罪行以及是否在罪犯的特殊情況下判處死刑,屬於恣意性質。基於案件或被告的特殊情況提供權利尋求赦免或減刑,並不足以取代司法機關在適用死刑時有裁量權之需要。」具體指出死刑案件量刑應審酌事項必須包括犯罪的具體情節與罪犯的個人情狀。上開解釋,連結至我國刑法第57條量刑事由之關係與適用,死刑案件之量刑基準,應區分為與犯罪行為事實相關之「犯罪情狀」(例如犯罪之動機與目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等),及與犯罪行為人相關之「一般情狀」(例如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等)。必先審查「犯罪情狀」是否屬「情節最重大之罪」,作為劃定是否適用死刑之範疇,再綜合犯罪行為人之人格與社會生活情形之「一般情狀」,考量得否求其生。亦即,若依「犯罪情狀」未達「情節最重大之罪」,即無適用死刑之餘地。如依「犯罪情狀」可選擇死刑,法院仍應綜合考量「一般情狀」,有無可減輕或緩和罪責之因素,使之保留一線生機。進而言之,所犯是「情節最重大之罪」,僅係得以選擇死刑之「必要條件」,而非「充分條件」,不能僅因犯罪情狀極度嚴重,即科處死刑;反之,所犯不是「情節最重大之罪」,不能單憑行為人一般情狀之惡劣性,即恣意提高罪責刑度之上限,而科處死刑。
  4.綜上,原判決依想像競合犯從一重論以上訴人間接故意殺人,量處死刑,宣告褫奪公權終身,固於理由欄說明其合併觀察兩公約規定及人權事務委員會第6號一般性意見,並審酌上訴人主觀面及客觀上犯罪手段與導致後果至為嚴重,上訴人之犯罪情狀完全符合公政公約第6條第2項所稱「情節最重大之罪」之要件等旨,但未參照人權事務委員會第36號一般性意見已取代第6號一般性意見,對所謂「情節最重大之罪」必須嚴格限制其適用且採狹義解釋,僅能限縮於極端嚴重且涉及故意殺人之罪行,連結到我國法,非直接故意殺人之罪行,儘管具有嚴重性質,也不能作為適用死刑之理由。本件上訴人所犯殺人罪名,既係基於間接故意,而非程度上更為蓄意、嚴重之直接故意,雖造成6人死亡之結果,使告訴人及被害人家屬痛失至親,所受心靈傷痛難以平復,仍與「情節最重大之罪」有間,依公政公約第6條第2項規定,尚難對上訴人科處死刑。原判決逕認上訴人所犯是「情節最重大之罪」,而量處上訴人死刑,依前開說明,尚難謂為適法。 上訴意旨指摘及此,為有理由。
  (三)以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷之原因。惟上開部分之違誤,尚不影響事實之確定,應由本院將原判決撤銷,自為判決。
  七、關於量刑:(一)爰以行為人之責任為基礎,具體審酌刑法第57條所列各款事由如次:
  1.犯罪之動機、目的:上訴人因與翁O智之訴訟糾紛,自覺受傷求償無門,心生忿恨、不滿而起意放火燒燬機車作為報復,並未預謀、蓄意燒燬本案住宅及本案住宅內住戶。其思考模式甚為偏執,犯罪動機、目的無比自私,可責性甚高。
  2.犯罪時所受之刺激:上訴人與翁O智間雖有糾紛,然究屬餐廳用餐期間之個人偶發爭執,以一般常理觀之,絕非重大難解之仇隙怨恨,僅因細故即於凌晨縱火,惡質性重大。
  3.犯罪之手段:上訴人主觀上就放火燒燬騎樓機車之行為,預見將可能導致住宅燒燬及住戶受困大火、高熱、濃煙情形下死亡之結果,其猶在深夜時分,以汽油沾染浸潤報紙點火方式,對本案住宅騎樓處之機車縱火,不僅波及燒燬附近他人財物,終致本案住宅遭火勢延燒,使住戶受驚恐、求救無門掙扎生存之苦,造成6人死亡、2人幸免於難之結果,其輕視他人居住安寧、財產法益及生命法益,犯罪手段惡劣,所為應予嚴厲非難。
  4.上訴人與被害人之關係:上訴人與本案死者均無任何仇怨,其縱火害及眾多無辜者慘死或驚慌逃生,無理殘害無辜者之生命,並造成陌生人之財產損失,自當重懲。
  5.上訴人違反義務之程度:上訴人預見其在住宅區騎樓放火燒燬機車之行為,可能導致住宅燒燬、住戶死亡之嚴重後果,仍下手為之,不僅造成翁O緣等6人死亡,也使社區民眾恐慌,造成社會極大不安,違反義務之情節重大。
  6.犯罪所生之危險或損害:上訴人於深夜時分縱火,造成6人死亡、2人幸免於難之結果,死者均為上訴人報復對象翁O智之至親,形同滅門之舉。死者生前面對火勢延燒,3 樓住戶翁O緣、阮O珍及翁O婷一家,為躲避火勢,雖已向上奔逃至4樓求生,然翁O緣仍倒臥4樓前陽台死亡,阮O珍、翁O婷則與4樓住戶翁樹霖、林麗娟及翁千惠一同受困在4樓北側臥室死亡,彼等死亡前面對大火、濃煙與高溫企圖逃生之無助、精神恐懼及身體燒灼痛楚,已非文字所能形容。以此死亡人數之多、死者死亡前歷經之苦痛,及翁O智頓失多位至親之精神上重大打擊,顯已留下心理上難以輕易平復之創傷等情觀之,足認上訴人犯罪所生之危險或損害至為嚴重。
  7.上訴人之生活狀況:(1)上訴人在原生家庭排行老二,有兄妹各一人。其父母管教均屬嚴厲,父母兩人平日相處和睦,少有衝突,父親於40歲時癌逝,之後母親守寡,其於案發前均與母親同住。上訴人國中畢業後離家工作,先後擔任製作招牌學徒、鞋廠員工、計程車司機、食品業務人員、開設平價商店、保全人員等工作。上訴人於鞋廠工作期間結識前妻,婚後育有二子,其在工作上表現尚佳,且因開設平價商店營運頗佳,20餘歲即能在新北市板橋地區置產。嗣前妻因故離家,上訴人與二子及母親同住板橋,因同時負擔照顧老小之家計壓力,開始出現失眠、焦慮等情緒困擾症狀,至國泰醫院精神科門診求治,終至與前妻經判決離婚,現上訴人二子均已成年,並與其前妻同住。 (2)上訴人雖自述罹有憂鬱症,病史20餘年,然依其身心科病歷及全民健康保險門診醫療費用申報資料顯示,其於91年4月23日至國泰醫院精神科初診(主述為失眠半年),當時診斷為neurotic depression ,自述失眠半年,之後感到焦慮及緊繃、預期性焦慮強、抱怨情緒起伏、輕鬱、反芻瑣碎的小事、晚上會睡眠中斷、胸口緊繃,期間共看診23次(91年4月23日至98年7月31日),中斷一年多後於99年11月1日至門診開立診斷證明(精神官能症,主要症狀為失眠及焦慮,建議宜門診追蹤治療)。 (3)綜合上述上訴人之個人史及疾病史,其成長歷程雖偶有不順,但與一般人生命歷程亦偶會遭逢之困頓,並無特殊差異或顯然不利。是上訴人所為本案犯行,與其生長過程中遭遇之挫折,並無直接、顯著關聯,不能成為其犯罪歸因之外在因素,亦非得為減輕量刑之因子。
  8.上訴人之品行:上訴人於國小、國中之品德考查紀錄,等第多落於丙至乙之間,級任老師之評語包括:草率、守法、好言、守法欠勤、規矩不好尚負責等語。其在75年10月16日至77年10月15日服役,期間獎懲紀錄計有申誡4次、記過2次。另有賭博、傷害等前科紀錄,顯然其品行並非端正,無從作為減輕量刑之依憑。
  9.上訴人之智識程度:上訴人為高中一年級肄業。其國小知能查考紀錄記載,隨年紀晉升,國語成績漸佳、數學漸差,社會、自然持平;國中期間,上訴人智育多落在70至89分間,德育亦落在70至89分間。據亞東醫院鑑定報告所載,上訴人至少有中上程度認知功能,具備一般理性人之理解、判斷、表達、溝通及記憶等能力。由此,上訴人之智識程度,並未較一般人弱化,亦無精神或人格異常之情形,尚無從作為減輕量刑或同情之因素。
  10.犯罪後之態度:上訴人犯後雖曾一度坦認犯行,並於第一審法院訊問程序中表示:「事情既然錯了,我就是要道歉……我會賠償被害人」等語,然亦堅稱:「我找他(翁O智)是希望他向我道歉,他的父母親都有陪他來開庭,他父母親的年齡與我相仿,也沒有來請我原諒他們的小孩,如果他們曾經幫小孩道歉,我就不會這樣子」等語,嗣又翻異前供,否認犯行迄今,足見其對自己犯下之嚴重犯行,毫無所感,未見任何悔意。再本案民事部分,業經林麗娟之父林木金、母楊錦雲及翁O智向上訴人提起侵權行為損害賠償訴訟,由臺灣新北地方法院以106年度重訴字第656號判決上訴人各應給付翁O智新臺幣(下同)923萬元、林木金460萬元、楊錦雲460 萬元確定,然上訴人迄今未為任何賠償,亦未見其有何彌補損害之具體積極作為。可見上訴人並未體認其犯行對他人及社會所造成之傷害、不安與悲痛,反而認為是翁O智及其父母之過錯所肇致,犯後並無絲毫愧疚之心,更無悔悟遷善之具體表現,其個性自私且不負責任,犯後態度惡劣,更非可作為減輕量刑之因素。
  (二)綜上,上訴人僅因細故,即心生忿恨,在深夜放火燒燬機車以報復翁O智,並預見將可能導致住宅燒燬、住戶死亡之嚴重後果,也不違背其本意,仍以汽油、報紙助燃縱火,終致延燒本案住宅,其輕視他人居住安寧、財產法益及生命法益,殃及無辜,使翁O緣等6人逃生無門,生前受到極度恐懼與烈火灼燒痛楚而死等折磨歷程,造成永遠無法回復之損害,倖存之翁O智及其他親屬則家庭破碎,天人永隔,承受巨大恐懼、苦痛,另林O祥亦飽受驚嚇。上訴人所為無比自私,手段惡劣,無理剝奪6 位無辜者之寶貴生命,造成死者家屬恐懼及難以平復之傷痛,並危害公共安全及社會秩序至深且鉅,其「犯罪情狀」極為嚴重,惟其係基於間接故意殺人,並不符合公政公約第6條第2項所定「情節最重大之罪」。 本件上訴人所犯之殺人罪,法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑,死刑並非唯一選項,且本件不能科處死刑,其罪責上限勢必向下調整為無期徒刑。再綜合考量上述上訴人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀,並無減輕量刑之因素,縱量處上訴人有期徒刑之最高上限,猶嫌過輕而不適當。為充分評價上訴人罪責,及考量刑罰感應力、降低社會風險與多元刑罰目的,兼以無期徒刑依法執行逾25年,且有悛悔實據,始得假釋出獄,否則仍須繼續執行監禁,依上訴人情形,縱或得以假釋時,已逾75老邁之齡。本院並聽取檢察官代為陳述告訴人與被害人家屬就量刑之意見,斟酌再三,認為對上訴人本件犯行量處無期徒刑,令其長期隔絕,以免危害他人,已兼顧上訴人之更生改善、復歸與社會安全之維護,即與罪責相當。
  八、爰將原判決撤銷,改判仍依想像競合犯從一重論以上訴人犯殺人罪(累犯),處無期徒刑,禠奪公權終身。至扣案橘色雨衣1件、黑色安全帽計2頂、加油站出具之電子發票證明聯,藍色上衣1件、黑色長褲1條、鞋子1 雙等物,雖屬上訴人所有,然除據以辯識上訴人與監視器畫面攝錄對象之同一及其行為歷程外,與上訴人犯罪不具直接關連,亦非違禁物,故不予宣告沒收,均附此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第398條第1款,判決如主文。
  中華民國110年7月2日
  刑事第六庭審判長法官許錦印 法官朱瑞娟 法官劉興浪 法官高玉舜 法官何信慶
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月5日
附錄本案論罪科刑法條:
刑法第173條
  放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
  失火燒燬前項之物者,處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5 千元以下罰金。
  第1項之未遂犯罰之。
  預備犯第1項之罪者,處1年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
刑法第175條
  放火燒燬前二條以外之他人所有物,致生公共危險者,處1年以上7年以下有期徒刑。
  放火燒燬前二條以外之自己所有物,致生公共危險者,處3年以下有期徒刑。
  失火燒燬前二條以外之物,致生公共危險者,處拘役或9 千元以下罰金。
刑法第271條
  殺人者,處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
  前項之未遂犯罰之。
  預備犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑。

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110-50【裁判字號】最高法院110年度台上字第613號判決【裁判日期】民國110年07月08日


【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-4條(105.11.30)
【裁判要旨】
  (一)肇事逃逸罪,修正前刑法第185條之4係以「駕駛動力交通工具肇事,致人死傷而逃逸」為要件,本罪處罰之不法行為乃「逃逸」行為,其中「駕駛動力交通工具肇事致人死傷」並非處罰之行為,而屬行為情狀,規範肇事原因來自駕駛風險,並以死傷作為肇事結果之限制,由此建構行為人作為義務的原因事實,以禁止任意逸去。司法院對本規定為合憲審查,以釋字第777號解釋闡明「非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成『肇事』,尚非一般受規範者所得理解或預見,於此範圍內,其文義有違法律明確性原則」、「一律以 1年以上 7年以下有期徒刑為其法定刑,致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告,對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰,於此範圍內,不符憲法罪刑相當原則,與憲法第23條比例原則有違」。立法院因而循旨修正該規定,於民國110年5月28日總統公布後施行,修正後規定「駕駛動力交通工具發生交通事故,致人傷害而逃逸者,處 6月以上 5年以下有期徒刑;致人於死或重傷而逃逸者,處 1年以上 7年以下有期徒刑。犯前項之罪,駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者,減輕或免除其刑」。首先,將原來駕駛動力交通工具「肇事」之文字修正為「發生交通事故過失(有過失)」及「發生交通事故…係無過失」,以符合法律明確性;其次,為符合罪刑相當原則,區分行為情狀所發生交通事故之結果為「傷害」與「死亡或重傷」而異其刑罰效果,規定不同之法定刑(所生結果為何應以行為時點判斷),另就無過失而發生交通事故,明定減輕或免除其刑。以上,本次法律之修正,其中法律效果已經修改變更,至為明確;至本罪行為情狀之規定,依本院向來見解,認為行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致死傷後逃逸,即已構成本罪,不論對於發生交通事故之原因有無過失,均非所屬,是則,關於本罪行為情狀,自「肇事」修改為「發生交通事故,致人傷害、死亡或重傷」以及「發生交通事故致人死傷係無過失」,實則僅係將刑法文義明確化,俾符合法律明確性原則,惟其內涵並無不同。另關於本罪處罰之不法行為,則仍保留「逃逸」之文字,上開司法院釋字第777號解釋理由書雖併予檢討建議「關於停留現場之作為義務部分,參酌所保護之法益,訂定發生事故後之作為義務範圍」,然本次修法終未變更。
  (二)所謂「逃逸」,依文義解釋,係指自肇事現場離開而逸走,使人無法在肇事現場經由目視掌握肇事者與事故關聯性的行為。惟肇事者終將離開現場,殆不可能始終留在現場,究其犯罪之內涵,除了離開現場(作為)之外,實因其未履行因肇事者身分而產生之作為義務(不作為),是本罪結合學理上所稱之作為犯及不作為犯之雙重性質。職是,應進一步探究者,乃發生交通事故致人死傷者,於離開現場前究有何種之作為義務,此亦為上開解釋理由書曉諭釐清之面向,雖未經修法,然其釋義乃司法不可迴避之任務。逃逸之文義解釋既有分歧,則立法沿革之主觀解釋與規範目的之客觀解釋,有其關鍵意義,審諸法規範目的,駕駛動力交通工具為維持現代社會生活所必需,交通事故已然為必要容忍的風險,則為保障事故發生後之交通公共安全、避免事端擴大,及為保護事故被害人之生命、身體安全,自須要求行為人留在現場,即時對現場為必要之處理、採取救護、救援被害人行動之義務,復鑑於有別於其他案件─交通事件證據消失迅速(通常交通事故現場跡證必須立刻清理)之特性,為釐清肇事責任之歸屬,確保交通事故參與者之民事求償權不致求償無門(惟基於不自證己罪原則,國家刑事追訴利益不在保障範圍),於此規範目的,亦可得出肇事者有在場,對在場被害人或執法人員不隱瞞身分之義務。此由歷次立法說明「為維護交通,增進行車安全,促使當事人於事故發生時,能對被害人即時救護,俾減少死傷,以保護他人權益並維護社會秩序」、「肇事逃逸者延誤受害者就醫存活的機會,錯失治療的寶貴時間」、「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護,該行為人應停留在現場,向傷者或警察等有關機關表明身分,並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等,故縱使行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致人死傷係無過失,其逃逸者,亦應為本條處罰範圍,以維護公共交通安全、釐清交通事故責任」,可知依立法沿革之主觀解釋亦得印證。核與遺棄罪迥然有別。是故,所謂「逃逸」係指離開事故現場而逸走之行為,駕駛人於發生交通事故致人死傷時,應有在場之義務,至於駕駛人對於事故發生有無過失、被害人是否處於無自救力狀態、所受傷勢輕重,則非所問。交通事故駕駛人雖非不得委由他人救護,然仍應留置現場等待或協助救護,並確認被害人已經獲得救護,或無隱瞞而讓被害人、執法人員或其他相關人員得以知悉其真實身分、或得被害人同意後始得離去。倘若不然,駕駛人不履行停留現場之義務而逕自離去(包含離去後折返卻未表明肇事者身分),自屬違反誡命規範而構成逃逸。以上,為本院向來所採之見解,於修法前後之適用,並無不同。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第613號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延
【被告】郝O澎
【選任辯護人】廖偉辰律師
  上列上訴人因被告公共危險案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月9日第二審判決(108年度交上訴字第1982號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16551號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於郝O澎被訴肇事逃逸部分撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、本件經原審審理結果,認為不能證明被告有被訴如起訴書所載肇事逃逸部分之犯行,因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決,改判諭知該部分無罪。固非無見。
  二、惟按:(一)、關於肇事逃逸罪規定之釋義:
  1、肇事逃逸(HIT AND RUN )罪,修正前刑法第185條之4 係以「駕駛動力交通工具肇事,致人死傷而逃逸」為要件,本罪處罰之不法行為乃「逃逸」行為,其中「駕駛動力交通工具肇事致人死傷」並非處罰之行為,而屬行為情狀,規範肇事原因來自駕駛風險,並以死傷作為肇事結果之限制,由此建構行為人作為義務的原因事實,以禁止任意逸去。司法院對本規定為合憲審查,以釋字第777號解釋闡明「非因駕駛人之故意或過失所致事故之情形是否構成『肇事』,尚非一般受規範者所得理解或預見,於此範圍內,其文義有違法律明確性原則」、「一律以1年以上7年以下有期徒刑為其法定刑,致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告,對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰,於此範圍內,不符憲法罪刑相當原則,與憲法第23條比例原則有違」。立法院因而循旨修正該規定,於民國110年5月28日總統公布後施行,修正後規定「駕駛動力交通工具發生交通事故,致人傷害而逃逸者,處6月以上5年以下有期徒刑;致人於死或重傷而逃逸者,處1年以上7年以下有期徒刑。犯前項之罪,駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者,減輕或免除其刑」。首先,將原來駕駛動力交通工具「肇事」之文字修正為「發生交通事故過失(有過失)」及「發生交通事故…係無過失」,以符合法律明確性;其次,為符合罪刑相當原則,區分行為情狀所發生交通事故之結果為「傷害」與「死亡或重傷」而異其刑罰效果,規定不同之法定刑(所生結果為何應以行為時點判斷),另就無過失而發生交通事故,明定減輕或免除其刑。以上,本次法律之修正,其中法律效果已經修改變更,至為明確;至本罪行為情狀之規定,依本院向來見解,認為行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致死傷後逃逸,即已構成本罪,不論對於發生交通事故之原因有無過失,均非所屬,是則,關於本罪行為情狀,自「肇事」修改為「發生交通事故,致人傷害、死亡或重傷」以及「發生交通事故致人死傷係無過失」,實則僅係將刑法文義明確化,俾符合法律明確性原則,惟其內涵並無不同。另關於本罪處罰之不法行為,則仍保留「逃逸」之文字,上開司法院釋字第777號解釋理由書雖併予檢討建議「關於停留現場之作為義務部分,參酌所保護之法益,訂定發生事故後之作為義務範圍」,然本次修法終未變更。
   2、所謂「逃逸」,依文義解釋,係指自肇事現場離開而逸走,使人無法在肇事現場經由目視掌握肇事者與事故關聯性的行為。惟肇事者終將離開現場,殆不可能始終留在現場,究其犯罪之內涵,除了離開現場(作為)之外,實因其未履行因肇事者身分而產生之作為義務(不作為),是本罪結合學理上所稱之作為犯及不作為犯之雙重性質。職是,應進一步探究者,乃發生交通事故致人死傷者,於離開現場前究有何種之作為義務,此亦為上開解釋理由書曉諭釐清之面向,雖未經修法,然其釋義乃司法不可迴避之任務。逃逸之文義解釋既有分歧,則立法沿革之主觀解釋與規範目的之客觀解釋,有其關鍵意義,審諸法規範目的,駕駛動力交通工具為維持現代社會生活所必需,交通事故已然為必要容忍的風險,則為保障事故發生後之交通公共安全、避免事端擴大,及為保護事故被害人之生命、身體安全,自須要求行為人留在現場,即時對現場為必要之處理、採取救護、救援被害人行動之義務,復鑑於有別於其他案件─交通事件證據消失迅速(通常交通事故現場跡證必須立刻清理)之特性,為釐清肇事責任之歸屬,確保交通事故參與者之民事求償權不致求償無門(惟基於不自證己罪原則,國家刑事追訴利益不在保障範圍),於此規範目的,亦可得出肇事者有在場,對在場被害人或執法人員不隱瞞身分之義務。此由歷次立法說明「為維護交通,增進行車安全,促使當事人於事故發生時,能對被害人即時救護,俾減少死傷,以保護他人權益並維護社會秩序」、「肇事逃逸者延誤受害者就醫存活的機會,錯失治療的寶貴時間」、「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護,該行為人應停留在現場,向傷者或警察等有關機關表明身分,並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等,故縱使行為人駕駛動力交通工具發生交通事故致人死傷係無過失,其逃逸者,亦應為本條處罰範圍,以維護公共交通安全、釐清交通事故責任」,可知依立法沿革之主觀解釋亦得印證。核與遺棄罪迥然有別。是故,所謂「逃逸」係指離開事故現場而逸走之行為,駕駛人於發生交通事故致人死傷時,應有在場之義務,至於駕駛人對於事故發生有無過失、被害人是否處於無自救力狀態、所受傷勢輕重,則非所問。交通事故駕駛人雖非不得委由他人救護,然仍應留置現場等待或協助救護,並確認被害人已經獲得救護,或無隱瞞而讓被害人、執法人員或其他相關人員得以知悉其真實身分、或得被害人同意後始得離去。倘若不然,駕駛人不履行停留現場之義務而逕自離去(包含離去後折返卻未表明肇事者身分),自屬違反誡命規範而構成逃逸。以上,為本院向來所採之見解,於修法前後之適用,並無不同。
  (二)、本件原判決以被告無公訴意旨所載之駕駛動力交通工具發生事故致人傷害而逃逸之犯行(過失傷害致重傷部分業經原審論處罪行確定),係依憑證人林O美於原審之證詞,佐以監視器錄影影像,以被告事故後在現場停留數分鐘,積極協助防止被害人之傷害擴大,始前往現場旁之純德中醫診所,其主觀上非出於規避肇事責任之決意,不能認定有逃逸犯罪,而為被告該部分無罪之諭知。但:
  1、委諸卷內資料,被告於警詢陳稱:「路旁的人都有來協助,我就進去診所拿藥…之後我拿完藥就騎回家了;當時車禍很驚慌,所以沒有留下姓名電話及任何聯絡方式給對方,路人叫的救護車,我沒有報案,不清楚是何人報案」(見警卷第7至8頁)、於偵查中供稱:「我想說趕快進去看診…後來我出來,我問旁邊的路人,才知道侯O川被救護車送走了…然後我就離開了」(見偵查卷第9 至10頁)、於第一審自白:「要照原訂計畫進去看診,因為當時擦撞,我看對方沒事,我也沒事,所以沒有要處理車禍的事。我也沒有想到要報警,沒想那麼多」(見第一審卷第33頁背面),第一審法院據此記明不爭執事項「被告於事故發生後,未留在肇事現場,亦未留下可資聯絡之方式,又未向警察機關報告,逕行離開現場」(見第一審卷第121頁背面)。被告已就在碰撞後數分鐘離開現場至純德中醫診所就醫,並未委託他人救護或報警,於救護車及警察到來時,均未在場,迄至看完診騎機車離去,主觀上並無處理車禍事宜之意思,供述明確。則原判決對於此揭不利之事證,何以不採,俱未為必要之說明,已有未洽。
  2、證人林O美於107年11月29日第一審審理中證述:「侯O川在碰撞許再欽的車輛以後,需要靠他人攙扶,他撞到之後就流血,流滿多的,我們都很緊張,然後第一時間就趕快報警並叫救護車,拿面紙給他止血及拿椅子出來讓他坐…一直等到救護車來之後我才走」,咸未證述被告委託其報警叫救護車之事。則原判決逕行採用林O美於109年3月19日原審所述(「問:被告在離開前有沒有跟你講她是要去中醫診所?)有…(問:這兩次的電話,是被告拜託你去撥的,或是你主動來協助去撥這電話?)被告拜託我們撥的。…(問:被告有請你要報案嗎?)有。就是打119 」之言,就形式以觀,似與其先前證詞並未一致,且與被告之歷次供述不符,原判決既未說明其證據取捨之理由,遽行判決,難謂無判決理由不備之違誤。
  3、原判決載敘監視器錄影之影像顯示「14:34:51被告站起來後面向侯O川。14:35:01被告走至紅衣女子(按林O美)身旁面向畫面下方,侯O川走至被告前方,兩人均站立,面對面。14:36:06至14:36:07被告手提紅色提袋走至侯O川身旁面,面向侯O川,隨即轉向畫面右邊移動。14:36:18被告消失於畫面,此時侯O川仍坐在紅色椅子上」(見原判決第20至21頁),果若無訛,則迄至被告離開現場前往純德中醫診所之前,被告與林O美唯一之接觸,係於「14:35:01走至林O美身旁」,並未有2人交談畫面之記載,則被告客觀上是否有請託他人報警、告知其行蹤,已有可疑。況且被告縱請託林O美報案及告知去向,然以被害人當時血流滿面之情狀,其未留在現場,如何確認侯O川得獲救護?被告請託內容如何?得否認其已履行必要救護之義務?又原判決亦未認定被告有請託證人轉知侯O川與警察其去向,則被告客觀上是否有使被害人或警察知悉其去向或聯絡方式之事實?主觀上是否有此意向?均非無疑。原審既未依憑卷內資料,明白調查審認,復未於理由內詳加說明,遽行判決,即嫌速斷,且有理由不備之違法。
  三、以上或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項。
  因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎,原判決上述違背法令,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年7月8日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官蔡新毅 法官莊松泉 法官吳秋宏 法官王梅英
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月14日

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110-51【裁判字號】最高法院110年度台上字第3904號判決【裁判日期】民國110年07月08日


【案由摘要】偽證【相關法規】刑事訴訟法第181186條(110.06.16)
【裁判要旨】證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言;證人有此情形者,應告以得拒絕證言,刑事訴訟法第181條第186條第2項定有明文。此或稱拒絕證言權,旨在保障證人不自證己罪之權利,避免證人在偽證處罰之負擔下,必須據實陳述而為不利於己之證言,致陷於窘境。因之,證人之陳述倘無使自己有受刑事追訴或處罰之危險,即無適用上開規定之餘地。此所稱得拒絕證言之陳述,係指因證言之內容本身,而有使證人自己因此遭受刑事追訴或處罰之虞而言,包括攸關證人自己構成刑事責任之犯罪事實之全部或一部,及可得推認其犯罪事實基礎之密接關聯事實,惟不包含使其受刑事責任以外之其他不利益之情形。且所稱使證人自己有受刑事追訴或處罰之危險,乃指具有客觀上合理推論之可能性而言,倘單純證人主觀上之危懼、不安,則不與焉。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3904號


【上訴人】林○金
  上列上訴人因偽證案件,不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決(109年度上訴字第3260號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20490、24668號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】上訴駁回。
【理由】
  一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件經原審審理結果,認上訴人林金有原判決事實欄及其附表所載之偽證犯行,因而撤銷第一審關於上訴人部分諭知無罪之判決,改判論處上訴人犯刑法第168條之偽證罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由,從形式上觀察,並無足以影響判決結果之違法情形存在。
  二、上訴意旨略以:(一)警員林O裕於案發時支付小費之原因,有可能是因按摩師傅的按摩技巧佳,也有可能是特地支付小費,不一定是性交易。原判決祇憑證人林O裕之證述及其支付小費之事實,遽認上訴人有對林O裕為半套性交易,其認事用法與經驗法則不符。
  (二)依正當法律程序之要求及憲法對於人民訴訟權之保障,刑事訴訟法第181條第186條第2項應告知拒絕證言權之適用範圍,應視證人將面臨之不利益程度,決定是否應告知得拒絕證言權,不限於刑事罰始有適用。故證人倘因據實陳述,將致自己蒙受權利甚鉅之處罰,縱該處罰非刑事罰,亦應對其告知得拒絕證言權。本件上訴人於共同被告林O富所涉妨害風化案件作證時,檢察官並未告知有關得拒絕證言權之規定,其具結程序不無瑕疵,不生合法具結之效力。原判決認拒絕證言權之適用範圍,僅限於刑事犯罪之處罰,係增加法所無之限制,有適用法則不當之違誤。
  三、惟查:(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定,均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權,此項職權之行使,倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則,即無違法可言,觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明,自無由當事人任憑己意,指摘為違法,而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實,並不悉以直接證據為必要,其綜合各項調查所得的直接、間接證據,本於合理的推論而為判斷,要非法所不許。本件原判決主要係依憑:上訴人之部分供述、證人林O裕於偵查及第一審之證述、證人即同案被告林O富於偵訊及第一審之證詞、如附表編號一、二所載上訴人虛偽證述內容之偵訊筆錄等證據資料,相互勾稽資為認定。其理由並載敘:(1)證人林O裕於偵查及第一審均一致證稱:上訴人於案發時說要更舒服的話,只要再付新臺幣1,000 元就可更舒服,其給小費後,上訴人就按摩其陰莖而為猥褻行為之性交易等語,證人林O裕為警察,與林O富、上訴人均不認識,亦無糾紛,衡情並無甘冒偽證罪責誣陷上訴人之理,參酌上訴人於偵查中亦自承:曾收取林O裕給的小費等語,如上訴人未同意提供額外之性交易服務,林O裕焉有主動支付高額小費之理?堪認上訴人曾對林O裕暗示為半套之性交易,並以雙手撫摸林O裕之生殖器等情;(2)上訴人於如附表編號一、二所示時、地,以證人身分接受檢察官訊問,並於供前依法具結後,為如附表各該編號所示內容之證述,自屬虛偽;(3)上訴人有無與林O裕為猥褻行為之性交易,足以影響林O富是否涉犯容留女子與男客為猥褻行為之妨害風化罪嫌之偵查、裁判結果,自屬於案情有重要關係之事項;(4)上訴人否認犯罪及其原審辯護人所辯略如上訴意旨(一)之辯解如何均不足採等旨(見原判決第3至8頁)。因認上訴人確有對林O裕為猥褻之性交易行為,而於林O富被訴妨害風化案件具結後為虛偽陳述之偽證。已依憑卷內證據,說明其判斷之理由,所為證據之取捨及判斷,並無悖離一般經驗及論理法則。上訴意旨(一)猶執陳詞,指摘原判決採證認事違反經驗法則云云,係棄置原判決已明白論斷之事項不顧,且就同一證據任憑己意而持與原審相異之評價,並重為事實上之爭執,難認是適法之第三審上訴理由。
  (二)證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言;證人有此情形者,應告以得拒絕證言,刑事訴訟法第181條第186條第2項定有明文。此或稱拒絕證言權,旨在保障證人不自證己罪之權利,避免證人在偽證處罰之負擔下,必須據實陳述而為不利於己之證言,致陷於窘境。因之,證人之陳述倘無使自己有受刑事追訴或處罰之危險,即無適用上開規定之餘地。此所稱得拒絕證言之陳述,係指因證言之內容本身,而有使證人自己因此遭受刑事追訴或處罰之虞而言,包括攸關證人自己構成刑事責任之犯罪事實之全部或一部,及可得推認其犯罪事實基礎之密接關聯事實,惟不包含使其受刑事責任以外之其他不利益之情形。且所稱使證人自己有受刑事追訴或處罰之危險,乃指具有客觀上合理推論之可能性而言,倘單純證人主觀上之危懼、不安,則不與焉。原判決就上訴人之原審辯護人所辯略如上訴意旨(二)之主張,業於理由欄壹、二、(二)載敘:(1)刑事訴訟法第181條所定「處罰」,專指刑事犯罪之處罰,辯護意旨執前主張拒絕證言權規定之適用範圍,不限於刑事罰,尚包括可能受其他行政裁罰之情形在內云云,與相關規定之立法本旨及文義解釋不符,過度限縮刑事訴訟法第176條之1作證義務之範圍,並非可採;(2)上訴人縱有在上開養生會館內與證人林O裕從事猥褻行為性交易,亦僅屬社會秩序維護法第80條第1款之行政不法行為,足認上訴人在同案被告林O富妨害風化案件中,不因以證人身分作證據實陳述,客觀上有受刑事訴追或處罰之危險,並無刑事訴訟法第181條所定得拒絕證言之事由,其於同案被告林O富妨害風化案偵查中作證時,本不得拒絕證言,自無刑事訴訟法第186條第2項之適用。是檢察官逕命上訴人以證人身分具結作證,而未告知其得拒絕證言,尚無違刑事訴訟法相關規定及正當法律程序之要求等旨(見原判決第5至8頁)。經核於法並無不合,上訴意旨(二)仍執陳詞,指摘原判決有不適用法則之違法云云,自非適法之第三審上訴理由。
  四、以上及其餘上訴意旨,棄置原判決所為明白論斷於不顧,猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使,徒憑己意,任意指為違法,且以自己說詞,指摘原判決適用法則不當,均難認已符合首揭法定之上訴要件,應認上訴人之上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
  中華民國110年7月8日
  刑事第二庭審判長法官林勤純 法官王梅英 法官蔡新毅 法官莊松泉 法官吳秋宏
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月15日

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110-52【裁判字號】最高法院110年度台上字第395號判決【裁判日期】民國110年07月08日


【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第4條(106.06.14)
【裁判要旨】
  (一)有關第二級毒品甲基安非他命之製造,其既、未遂之判斷標準,本院先前裁判存在歧異,或以為:行為人於產製過程中,經異構化階段,若已產生含甲基安非他命成分之物,縱富含雜質、純度不佳,因已處於隨時可供萃取使用之狀態,不論該物為液體或固體,均應認製造第二級毒品之行為已達既遂;至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度、品相及方便施用;如謂須俟純化成結晶體始為既遂,不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果,已檢出甲基安非他命成分,表示已完成化學反應,而處於隨時可供萃取使用之狀態,應認已達既遂階段,而與可否達成其實際上之目的(例如:供施用或販賣)無涉(甲說)。或認為:毒品危害防制條例(下稱毒品條例)之立法目的,乃為規範麻醉藥品及影響精神物質,以防止其流用、濫用,因之於第2條第1項明定該條例所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。
  含有該等藥品、物質成分者,倘非可供施用,因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言,即非該條例所列管之毒品;從而所製造之毒品,若因製造程序未完成,尚未可供施用,仍非屬毒品條例所指之毒品,其製造之行為應僅該當於製造未遂罪。扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命或數量微小、純度不高,或甲基安非他命與毒品先驅原料甲基麻黃H等混合驗出,此與一般毒梟被查獲製造完成之甲基安非他命結晶成品動輒數千至數萬公克顯然有別,是否已製成可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性,合乎毒品條例所列管之第二級毒品,而達製造既遂之階段,殊有可疑(乙說)。
  (二)本合議庭經評議結果,認以甲說為當,並補充以下理由,於民國110年5月27日以 110年度台上徵字第395號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持:(1)毒品條例第2條第1項所定:「本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」,係該條例所稱「毒品」之定義性規定,並非製造毒品既、未遂之判斷依據。(2)甲基安非他命之製造方法不一,實務上常見有紅磷法(或稱紅磷碘化法)、氫氣法(或稱艾蒙德三階段法)。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成,並無定則,法院實務上無從亦不宜定其標準。(3)甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態(固態抑液態),或至少應含若干比例之毒品成分,始可供施用,並無可供判斷之一致準則;且成癮與否,與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關,毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性,恐非必然。換言之,若謂成分微量即純度不及 1% ,尚非可供施用,且不具成癮性,而認未遂;則須含若干比例始可供施用或具成癮性?不僅不具明確性,法院實務上亦無從認定。何況,以艾蒙德三階段法製成之鹵水,或以紅磷法製成之黑色液狀物,雖尚未使結晶,若已含甲基安非他命成分,亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。(4)依上說明,援引毒品條例第2條第1項規定,作為判斷製造毒品既、未遂之依據,應有誤會;且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性,或非可供施用等因素,不僅有欠明確,於法院實務上亦難以認定。因此,若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分,不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干,即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害,維護國民健康之立法目的,亦因要件明確,而使人民得以遵循。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第395號


【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東
【被告】許○富
  上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審判決(108年度上訴字第1838號,起訴案號:臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32363號、107年度偵字第2905、2907號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決關於其附表二編號(一)之製造第二級毒品未遂部分撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
  一、原判決關於其附表二編號(一)部分,以被告許○富之犯行明確,因而撤銷第一審就該部分科刑之判決,改判論處被告犯行為時毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項、第6項之製造第二級毒品未遂罪刑(處有期徒刑4年),並為相關沒收之諭知(原判決附表二編號(二)被告被訴轉讓禁藥部分,原判決維持第一審科刑之判決,駁回被告之第二審上訴後,已告確定)。固非無見。
  二、惟按:(一)有關第二級毒品甲基安非他命之製造,其既、未遂之判斷標準,本院先前裁判存在歧異,或以為:行為人於產製過程中,經異構化階段,若已產生含甲基安非他命成分之物,縱富含雜質、純度不佳,因已處於隨時可供萃取使用之狀態,不論該物為液體或固體,均應認製造第二級毒品之行為已達既遂;至於最後之純化階段,僅係去其雜質並使之固化為結晶體,以提高純度、品相及方便施用;如謂須俟純化成結晶體始為既遂,不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合,且不足以遏阻毒品之擴散,達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果,已檢出甲基安非他命成分,表示已完成化學反應,而處於隨時可供萃取使用之狀態,應認已達既遂階段,而與可否達成其實際上之目的(例如:供施用或販賣)無涉(甲說)。或認為:毒品條例之立法目的,乃為規範麻醉藥品及影響精神物質,以防止其流用、濫用,因之於第2條第1項明定該條例所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者,倘非可供施用,因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言,即非該條例所列管之毒品;從而所製造之毒品,若因製造程序未完成,尚未可供施用,仍非屬毒品條例所指之毒品,其製造之行為應僅該當於製造未遂罪。扣押物經鑑定結果所含甲基安非他命或數量微小、純度不高,或甲基安非他命與毒品先驅原料甲基麻黃H等混合驗出,此與一般毒梟被查獲製造完成之甲基安非他命結晶成品動輒數千至數萬公克顯然有別,是否已製成可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性,合乎毒品條例所列管之第二級毒品,而達製造既遂之階段,殊有可疑(乙說)。
  (二)本合議庭經評議結果,認以甲說為當,並補充以下理由,於民國110年5月27日以110年度台上徵字第395號徵詢書徵詢本院其他刑事庭是否支持:(1)毒品條例第2條第1項所定:「本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」,係該條例所稱「毒品」之定義性規定,並非製造毒品既、未遂之判斷依據。(2)甲基安非他命之製造方法不一,實務上常見有紅磷法(或稱紅磷碘化法)、氫氣法(或稱艾蒙德三階段法)。某種製造方法應達如何階段始能謂製造程序完成,並無定則,法院實務上無從亦不宜定其標準。(3)甲基安非他命應製造至何階段、呈如何之狀態(固態抑液態),或至少應含若干比例之毒品成分,始可供施用,並無可供判斷之一致準則;且成癮與否,與施用之頻率、數量、持續時間及個人體質等諸多因素有關,毒品成分低是否即無「市場需求」或不具成癮性,恐非必然。換言之,若謂成分微量即純度不及1%,尚非可供施用,且不具成癮性,而認未遂;則須含若干比例始可供施用或具成癮性?不僅不具明確性,法院實務上亦無從認定。何況,以艾蒙德三階段法製成之鹵水,或以紅磷法製成之黑色液狀物,雖尚未使結晶,若已含甲基安非他命成分,亦無證據證明其絕無施用可能或毫無販賣價值。(4)依上說明,援引毒品條例第2條第1項規定,作為判斷製造毒品既、未遂之依據,應有誤會;且所持製造程序未完成、不具成癮性、濫用性,或非可供施用等因素,不僅有欠明確,於法院實務上亦難以認定。因此,若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分,不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干,即應認屬製造既遂。此不僅合於毒品條例之防制毒品危害,維護國民健康之立法目的,亦因要件明確,而使人民得以遵循。
  (三)徵詢程序業已完成,受徵詢之各刑事庭,與本合議庭擬採之見解,並無不同,已達大法庭統一法律見解之功能,無須提案予刑事大法庭裁判,即應依該見解就本案逕為終局裁判。
  三、經查,原判決關於其附表二編號(一)部分,認被告基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意,自106年11月間某日起,在臺中市西區大昌街租屋處,以筆記型電腦,利用網路搜尋甲基安非他命、第四級毒品即製造甲基安非他命之先驅原料麻黃H(Ephedrine)提煉製作方法,而將購自坊間之麻黃草提煉萃取出液態之麻黃H,再經加工過濾、蒸餾,復添加其他化學原料及刮取火柴盒上之磷皮萃取「紅磷」,而以「紅磷法」製造出含有微量甲基安非他命、微量麻黃H之萃取液等情,固已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。然被告製造產出之萃取液若含有甲基安非他命成分,依前述說明,應已達既遂程度,原判決以萃取液中之甲基安非他命含量甚微,且與微量麻黃H混合驗出,認為尚未製成可供施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品,進而以製造第二級毒品未遂罪名處斷,即有適用法則不當之違法。檢察官上訴據以指摘,應認為有理由。
  四、本件原判決關於其附表二編號(一)部分,就其確定之犯罪事實,因與本院上開一致見解相異,致所適用法則不當而應撤銷;惟本院上開一致見解,顯不利被告,為維護被告之審級利益,使其得充分行使訴訟防禦權,應有發回原審法院更為審判之必要。又被告行為後,毒品條例第4條第2項規定已經修正,案經發回,應一併注意,附此敘明。
  據上論結,應依刑事訴訟法第397條第401條,判決如主文。
  中華民國110年7月8日
  刑事第四庭審判長法官林立華 法官謝靜恒 法官楊真明 法官李麗珠 法官林瑞斌
  本件正本證明與原本無異
  書記官
  中華民國110年7月8日

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110-53【裁判字號】最高法院110年度台上字第3796號判決【裁判日期】民國110年07月08日


【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第163273301條(110.06.16)
【裁判要旨】
  (一)刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」,法院應依職權調查證據者,專指利益於被告之事項而言,至案內存在形式上不利於被告之證據,檢察官未聲請調查,然如不調查顯有影響判決結果之虞,且有調查之可能者,法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定,曉諭檢察官為證據調查之聲請。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務,檢察官仍不為聲請,或陳述不予調查之意見,法院未為調查,即無違刑事訴訟法第379條第10款之規定。反之,若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請,致事實未明仍待釐清者,逕以證據不足諭知無罪,即非適法。
  (二)本件證人高O偉、周O國於警、偵訊及第一審均指證被告於案發時以布包著扣案槍、彈交給其等攜帶上車,並經被告迭於偵查中為自白認罪之意思表示。則倘認扣案槍、彈、鑑定書及前揭查獲扣案槍、彈經過之情況證據等,均不足採為佐證被告自白及高O偉、周O國供述真實性之補強證據,仍尚須釐清扣案槍、彈是否確以布包著,原審自非不得曉諭檢察官聲請傳喚實施臨檢之員警到庭作證釐清上開疑點,苟在原審認為重要之此待證事實尚欠明確之下,逕為判決,即難謂已善盡法院之客觀性義務。本件原判決既認由扣案物品清單所載,未見有布巾類之物品扣案,尚無法佐證高O偉、周O國所稱被告以布包裹槍枝說詞及補強被告自白之真實性,而實施臨檢之員警客觀上又非不能或難以傳喚調查,乃原審卻未曉諭檢察官為證據調查之聲請,以為必要之論斷及說明,竟遽認在欠缺補強證據之情況下,尚難逕因被告供稱「我承認」等語,據為認定被告有罪之證據,因而為無罪之諭知,致相關事實依然未明仍待釐清,其所踐行之訴訟程序自非完全適法。而此訴訟程序之瑕疵,與被告被訴共同未經許可持有扣案槍、彈罪嫌成立與否之認定具有重要關係,尚難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

【最高法院刑事判決】110年度台上字第3796號


【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官吳慧蘭
【被告】黃O菁
【選任辯護人】吳啟豪律師 吳啟玄律師
  上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣高等法院中華民國110年3月16日第二審判決(109年度上訴字第3026號,起訴案號:臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第24331號),提起上訴,本院判決如下:
【主文】原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
【理由】
  一、本件原判決以公訴意旨略以:被告黃O菁因受真實姓名年籍均不詳之綽號「小高」之人委託,欲前往新北市三重區某處索討債務,於民國103年11月22日凌晨0時許,在臺北市大安區通化街某處,收受「小高」所交付具殺傷力之仿半自動手槍2 枝(槍枝管制編號:0000000000號、0000000000號)及具殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、8.9±0.5mm子彈8 顆後,再交付予知情之周O國及高O偉,並與亦知情之陳O樹共 4人共同持有上開槍彈,由被告駕駛車號0000-00號自小客車共同前往新北市三重區。嗣於同日凌晨0 時40分許,行經臺北市松山區市民大道與光復南路交會處時,為警攔檢查獲,並扣得上開具殺傷力之手槍2 枝及子彈共計11顆(下稱扣案槍、彈)。因認被告與周O國、高O偉、陳O樹共同涉犯109年6月10日修正公布、同年月12日生效施行前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪,及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌(周O國、高O偉部分,業經各判處有期徒刑4年6月、3年2月確定,陳O樹部分則判決無罪確定)等情。惟經審理結果,認不能證明被告犯罪,因而撤銷第一審之科刑判決,改判諭知被告無罪。固非無見。
  二、惟查:(一)審理事實之法院,對於卷內被告有利及不利之證據,應一律注意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於經驗法則以定其取捨,並將取捨證據及得心證之理由,於判決內詳加說明,且不得將各項證據予以割裂,分別單獨觀察判斷,故證據雖已調查,而尚有其他部分未經調查,仍難遽為被告有利或不利之認定。證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得參考其他相關證據,本於自由心證加以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無,前後所述有重大矛盾者,事實審法院為發見真實及維護公平正義,仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何,以釐清事實真相,非可僅因其所述前後不一,遽認其全部陳述均不可採信。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據,而須以補強證據證明其確與事實相符,惟所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得以佐證自白之陳述非屬虛構,能予保障自白事實之真實性,即已充分。且補強證據之種類,並無限制,不問其為直接證據、間接證據,或係間接事實之本身(即情況證據),均得為補強證據之資料。情況證據倘足以合理推論待證事實之存在或不存在,其非但得以間接推論待證事實之存在或不存在,且得作為彈劾證據,用以彈劾或補強直接證據之真實性,是斟酌直接證據之憑信性(證明力)時,對於待證事實存在或不存在當時之情況證據,不能置而不論,否則採證認事即有偏離真實之虞,難謂適法。
  1.本件原判決認定被告犯罪不能成立,其理由說明主要係以:(1)扣案槍、彈非在駕駛座附近查獲,該車又非被告所有,且依高O偉之供述,其將槍枝放在座位前的腳踏墊上,周O國則供稱將槍枝放在後座椅墊上,則以被告駕車之乘坐位置而言,客觀上確難發現乘客上車後在後座座位甚至腳踏墊處所放置之物品。是無從僅以上開槍彈係在被告駕駛之車內發現,推論被告對於該槍彈具有管領支配力。(2)周O國、高O偉及陳O樹於警、偵訊中固稱扣案槍、彈是被告交給周O國、高O偉,惟被告與周O國於為警查獲當日係初次見面,衡諸槍、彈為違禁物,被告竟將之交付予初次見面之周O國保管,實與常情有違,高O偉、周O國、陳O樹之供述自難遽信。(3)高O偉於第一審證稱:被告在上車前有將用深色的布包住的東西分別交給伊與周O國,伊摸起來覺得怪怪的,應該是手槍等語,與其先是證稱:上車前被告有拿2條布要伊與周O國把車子擦一擦,布裡面沒有東西,伊不知道車子右後座墊、左後腳踏墊處各有1 把槍等語,前後所述不一。周O國於第一審則證稱:伊不知道車上有槍,當天被告將2 個用布包著的東西交給高O偉,伊看高O偉手上拿太多東西,主動說要幫忙拿,但不知道裡面是什麼,摸起來東西是軟的等語,與高O偉供述亦有差異。況周O國於偵查中供稱被告用「白布」包著2 把槍,與高O偉所稱被告用「深色的布」包著槍之說法,亦有齟齬。是高O偉、周O國不利於被告之供述,難以採為不利於被告之證據。(4)依第一審勘驗陳O樹之警詢錄音,足認陳O樹並非主動供述被告交付本案槍枝給周O國、高O偉,況陳O樹於第一審供稱:「我們被臨檢時,警方搜到槍,我當初說我不知道,警察說既然你可以確定不是他們2人的,就可以確定是黃O菁的」等語,則陳O樹是否確有見聞被告將本案槍枝交付高O偉、周O國,實非無疑。且陳O樹於第一審另證稱:伊在偵訊時會說本案槍彈是被告的,是因為當時怕被羈押,才會照著警詢的口供回答,實際上伊沒有看到被告有將手槍交給高O偉、周O國等語,益徵陳O樹上開警詢所述,不足據為不利於被告之認定。(5)被告於:(1)偵訊時供承:「(問:根據周O國、高O偉證述,扣案槍彈是在通化街夜市,你要開車前,以布包著交給他們,由他們上車時放在車上,有何意見?)我承認」等語;(2)偵訊時供稱:「小高」要找人談判帳的事情,要伊去找人,伊祇認識高O偉,就通知高O偉,高O偉再通知其他人一起來,來了以後,伊在通化街友人的住處時將槍交給他們,他們知道伊交付的東西是什麼,但出發沒多久就被臨檢等語;(3)第一審供稱:當天是高O偉要伊準備車子載他去找朋友,後來在路上遇到警察臨檢,伊與高O偉碰面時不知道他有帶槍等語,其供述不一,且卷內扣押物品清單未見有布巾類之扣案物品,無法佐證周O國、高O偉所稱被告以布包裹槍枝之說詞,亦無從補強被告於偵訊時所謂「承認」之自白真實性。加以扣案改造手槍,並未採得指紋,且槍枝現已銷毀,無從再次送驗,自難因被告於檢察官偵訊時被動答稱「我承認」等語,據為認定有罪之證據。(6)內政部警政署刑事警察局鑑定書(下稱鑑定書),僅能證明扣案槍、彈均具殺傷力,然尚無法證明被告就扣案槍、彈有何管領之持有犯行。既無其他證據足以補強佐證高O偉、周O國、陳O樹於警詢時所指被告交付扣案槍、彈等情之真實性,即無法證明被告有公訴意旨所指未經許可持有具殺傷力槍彈之犯行等旨(見原判決第3至7頁)。
  2.依原判決所認定:扣案槍、彈經鑑定結果,認均具有殺傷力,且係在被告所駕駛上開自小客車內之後座左側高O偉座位下方、後座右側周O國座位椅墊處查獲,查獲時車上祇有被告、高O偉、周O國及陳O樹。足認扣案槍、彈應係車上 4人中之某人或某數人攜帶上車。是本件主要爭點,厥為扣案槍、彈係否被告交給高O偉、周O國攜帶上車。稽之卷內資料,被告前於(1)103年11月22日偵訊時供稱:「(問:根據周O國、高O偉證述,扣案槍彈是在通化街夜市,你要開車前,以布包著交給他們,再由他們上車時放在車上,有何意見?)我承認。(問:扣案槍彈來源?)以前別人寄藏在我這兒」等語(見偵字第24331號卷一第157頁反面);(2)104年2月16日偵訊時供稱:「當天我在通化街是小高拿過來給我,我再交給其他人,…因為小高本來要找人談判帳的事情,要我去找人,我只認識高O偉,我就通知高O偉,高O偉再通知其他人一起過來,來了之後,我在通化街友人住處時將槍交給他們,他們知道我交給他們的東西是什麼,但出發後沒多久就被臨檢。…我不知道小高的本名,大概是50幾年次,也差不多快50歲,車上的人都知道那是槍…。(問:〈提示槍彈鑑定報告〉有何意見?)沒有意見」等語(見偵字第24331號卷二第34頁),似已坦承扣案槍、彈,係其於為警查獲前交給高O偉、周O國攜帶上車。且核與:(1)證人高O偉於:(1)警詢時供稱:「(問:警方所查獲之改造手槍共2枝、彈匣2個、子彈11顆其來源為何?如何取得?請詳述)是於103年11月22日0時許,我與黃O菁、陳O樹、周O國相約在臺北市通化街夜市碰面時,當時黃O菁將該改造手槍 2枝,1枝交給我保管,另1枝交予周O國保管,我上車坐於車內左後方座位上,並將該槍枝1 枝置於我座位前腳踏板上…。(問:你是否知道該改造手槍2枝、彈匣2個、子彈11顆是何人所有的?)是黃O菁所有的」等語(見偵字第24331號 卷一第13頁);(2)偵查時供稱「(問:你是否知道扣案槍彈何人的?)黃O菁的。(問:你、周O國、陳O樹上車時,有攜帶扣案槍彈上車嗎?)…黃O菁要去開車之前,有交給我和周O國1人1個用布包著的東西,我一摸大約知道是槍…」、「(問:當天為何會攜帶槍枝、子彈?)當天黃O菁說要跟人講事情,他說已經跟人約好時間,要我先過去,要邊走邊講,他上車前槍用布包著,要我拿著一下,我拿的時候就大概知道是什麼東西,我上車後坐在駕駛座後方,我就把它放在腳踏墊那裏,我有看到黃O菁把1 個布狀東西交給周O國…」等語(見偵字第24331號卷一第155頁反面、偵字第24331號卷二第9頁);(2)證人周O國於:(1)警詢時供稱:「(問:警方所查獲之改造手槍共2枝、彈匣2個、子彈11顆其來源為何?如何取得?請詳述)是於103年11月22日0時許,我與高O偉、陳O樹相約在臺北市通化街夜市碰面一起去找黃O菁會合後,於上車前黃O菁將該改造手槍2枝,1枝交給我保管,當時我就將槍枝1枝置於我腰際上,另1枝交予高O偉保管,我上車坐於車內右後方座位上,並將該槍枝1 枝置於我座位椅墊上…」等語(見偵字第24331號卷一第40頁正面);(2)偵查中供稱:「(問:你是否知道扣案槍彈何人的?)黃O菁的。(問:你、高O偉、陳O樹上車時,有攜帶扣案槍彈上車嗎?)當時在通化街夜市碰到黃O菁時,黃O菁說要去五股,把2把手槍用布包著,1把交給我,另外1 把交給高O偉,叫我們先拿著,他去開車,後來車子來了我們就上車,我就把槍放在我的後座」等語(見偵字第24331號 卷一第154頁反面);(3)證人陳O樹於:(1)警詢時供稱:「(問:警方所查獲之改造手槍共2枝、彈匣2個、子彈11顆其來源為何?是何人所有的?請詳述)是於103年11月22日0時許,我與高O偉、(贅載陳O樹)周O國相約在臺北市通化街夜市碰面時,當時我確實有看到黃O菁將該改造手槍2 枝,1枝交給高O偉保管,另1枝交予周O國保管…」等語(見偵字第24331號卷一第115頁正面);(2)偵查時供稱:「(問:你是否知道扣案槍彈何人的