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最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編07 》民國112年『28則』06(111年) 73則。05(110年) 90則。04(109年) 193則。03(108年) 89則。02(107年) 159則。01(106-103年) 96則 司法院 。最新112.05.31 。【案由摘要】 加重詐欺【相關法規】 中華民國刑法第55條 （111.02.18）
第55條 前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係基於一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個相同或不同法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。倘第一審判決認被告所犯數罪應予分別論罪併合處罰，被告就數罪均提起第二審上訴，爭執數罪應論以想像競合犯而非數罪併罰時，因第一審所認定之犯罪事實及數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用均為論罪之一環，第二審無法不更動第一審判決犯罪事實之認定部分，僅審理數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分，且第二審如認數罪（出於一個意思決定，實行單一行為）應論以想像競合犯時，與第一審判決認定之犯罪事實（另行起意，實行數行為），即產生互相矛盾的情況。自不容許將第一審判決關於數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用與所認定之犯罪事實切割，僅就數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分上訴，縱被告明示只針對第一審判決認定之數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用及刑部分上訴，未經聲明上訴之犯罪事實因與該部分具有在審判上無從分割之關係，仍為第二審審判之範圍。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第5386號
第348條 規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之13 規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條 規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件係於上述規定生效後之111年6月8日繫屬於原審法院，上訴之效力及範圍應依現行刑事訴訟法第348條 規定判斷。
第348條 之立法理由甚明。又判決之各部分是否具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響，可就上訴審審理之過程及可能之審理結果觀察，上訴審能否不更動原審判決未經聲明上訴部分之認定，僅審理經聲明上訴之部分，及聲明上訴部分如被撤銷或改判時，與未經聲明上訴部分原審判決之法律上及事實上之認定，是否不會產生互相矛盾的情況。若否，判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響，該未經聲明上訴之部分，仍為上訴審審判之範圍。
第55條 前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係基於一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個相同或不同法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。倘第一審判決認被告所犯數罪應予分別論罪併合處罰，被告就數罪均提起第二審上訴，爭執數罪應論以想像競合犯而非數罪併罰時，因第一審所認定之犯罪事實及數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用均為論罪之一環，第二審無法不更動第一審判決犯罪事實之認定部分，僅審理數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分，且第二審如認數罪（出於一個意思決定，實行單一行為）應論以想像競合犯時，與第一審判決認定之犯罪事實（另行起意，實行數行為），即產生互相矛盾的情況。自不容許將第一審判決關於數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用與所認定之犯罪事實切割，僅就數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用部分上訴，縱被告明示只針對第一審判決認定之數罪應予分別論罪併合處罰之法律適用及刑部分上訴，未經聲明上訴之犯罪事實因與該部分具有在審判上無從分割之關係，仍為第二審審判之範圍。
第59條 規定酌減其刑，另編號1至2所示部分，其1次提領新臺幣1萬9千元，係一行為觸犯數罪名，僅應論以一罪等語（見原審卷第61、102頁）。原審受命法官於準備程序時問：「本案依上訴理由所載，是否針對罪數及原判決之刑上訴，對原判決認定事實、適用法律及沒收部分有無在上訴範圍？」上訴人雖答以：「只針對罪數跟刑部分上訴，認定事實、適用法律及沒收都不在上訴範圍。」，上訴人於原審之辯護人亦答稱：「同被告所述。」，然上訴人於受命法官續問：「對檢察官起訴、原審判決之事實有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人卻答以：「我承認我有去提領錢，我是去應徵工作，我不知道領錢是詐騙行為，我不承認有加重詐欺罪，也不承認洗錢罪。」，另受命法官問：「請陳述關於本案之辯護要旨？」，上訴人之原審辯護人則答以：「如前所述。」（見原審卷第102頁），是上訴人上訴攻防之範圍顯然包括編號1至3之犯罪事實，則上訴人是否瞭解受命法官所詢是否針對「罪數」跟刑部分上訴，對原判決認定事實部分有無在上訴範圍之意義，顯有疑問。其真意為何？尚欠明瞭。原審受命法官未再釐清上訴人之上訴範圍，難認已盡闡明上訴範圍之義務，而原審審判長於審判期日仍未釐清上訴人之上訴範圍（見原審卷第126頁），所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，自難謂適法。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 偽造文書等罪【相關法規】 中華民國憲法第8 、16 、80 條（36.01.01）刑事訴訟法第17 、258-3 、266 、268 、319 、379 條（111.11.30）法院組織法第14-1 、60 、61 條（111.06.22）
第17條 第7款規定自行迴避，不得執行職務。其理由如下：（一）控訴原則（即彈劾主義）係公平審判之基石，公平審判則為訴訟權之核心領域：憲法 保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第16條 、第8條 ）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第266條 、第268條 、第319條 ），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第80條 ）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第17條 第7款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法 上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。
第60條 、第61條 ）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3 第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於 105年6月22日增訂法院組織法第14條之1 第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。
刑事訴訟法 現制未規定法官曾參與准予交付審判之裁定者，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第17條 第7款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避：我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第265條第1項、第20條第7款）。我國刑事訴訟法 既參考德、日立法例而於 91 年2月8日修正公布增訂第258條之1 至第258條之4 等關於交付審判制度之條文，復於 92年2月6日修正第258條之1 規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17條 增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第17條 第7款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第17條 第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。
第17條 第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法 保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條 第2款所規定之當然違背法令。【註】本件為本院統一之法律見解編【註】1.本則裁判，係受最高法院111 年度台上大字第1924號刑事大法庭裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第1924號
258條之3 第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，實質上是否等同已執行檢察官提起公訴之職務，而應於嗣後同一案件迴避審判，不得執行職務？此一法律爭議，具有原則重要性，經向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以111年度台上大字第1924號裁定向本院刑事大法庭提案，請求裁定統一法律見解。
第17條 第7款規定自行迴避，不得執行職務。其理由如下：
憲法 保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有請求受公正而獨立之法院依正當法律程序審判之權利，且人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰（憲法第16條 、第8條 ）。而刑事訴訟制度設置之目的在確定國家刑罰權之有無及其範圍，是刑事訴訟程序，應貫徹控訴原則，落實審檢分立及法定法官原則，非由法院以外之訴追者（即檢察官及自訴人，下同）起訴或自訴，法院不能對未經起訴或自訴之被告或犯罪審判（刑事訴訟法第266條 、第268條 、第319條 ），始符合正當法律程序之要求。法官對於受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之義務，基於公平法院原則，則應立於客觀、公正、超然地位，依據法律獨立審判，不受任何干涉（憲法第80條 ）。法官如兼為同一案件之訴追者及審判者，顯與控訴原則及其應公正執行審判職務之旨意有悖，自應迴避該案件之審判，不得執行職務（刑事訴訟法第17條 第7款）。又法官對於案件之審判應否自行迴避，攸關人民訴訟權及受公正審判之憲法 上權利保障，法官於該管案件如存有主觀預斷成見或違反無罪推定原則之疑慮，客觀上顯難期其能公正執行審判職務，雖法律規範密度不足，司法者尚非不能基於合憲性及合目的性之思維予以填補，認為法官仍應自行迴避，不得執行審判職務，以發揮法的續造功能，俾能確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。
第60條 、第61條 ）。而法官之審判係出於被動，即所謂控訴、彈劾或不告不理原則，與檢察官之主動偵查，提起公訴，性質上截然有別。然刑事訴訟法第258條之3 第4項規定，法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴。則法官依上揭規定裁定准予交付審判，並於裁定中敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條等起訴書法定應記載事項，與檢察官之提起公訴，同具有使案件繫屬法院發生訴訟關係及特定審判範圍之主動性功能。此外，被告原經檢察官為不起訴處分，上級檢察署檢察長亦認告訴人再議之聲請為無理由，偵查程序至此本已終局終結，復因法院得就偵查中所發現之證據為必要之調查，而裁定准予交付審判，顯與審判權正義性、被動性、公正第三者性及獨立性之特徵不符，反而近似於檢察權之具有公益性、主動性及當事人性質。又交付審判程序，雖在偵查程序終結以後，固非屬偵查程序或其延伸程序；但一經裁定准予交付審判，則法律擬制視為提起公訴，而開啟審判程序對被告所涉犯罪嫌疑進行審判。其參與准予交付審判裁定之法官，形式上雖非檢察官，但所為之交付審判裁定，實質效果上已等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘猶參與其後之審判，無異集起訴與審判職權於一身，形成類似「自己起訴、自己審判」之糾問現象，違反控訴原則之精神。縱使該案件嗣後於審判程序，仍應經檢察官踐行舉證、調查證據及辯論等嚴格證明程序，參與准予交付審判裁定之法官，亦能保持客觀中立而不致有所偏頗，然該法官實際上既已等同於執行檢察官之起訴職務，客觀上自足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，自應迴避嗣後本案之審判。此參諸立法者為維護法官中立性功能，貫徹公平審判之法官迴避制度本旨，乃於105年6月22日增訂法院組織法第14條之1 第2項，就承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官，規定不得辦理同一案件之審判事務。而曾參與准予交付審判裁定之法官，對於被告涉嫌犯罪預斷成見之程度，顯較承辦偵查中強制處分聲請案件審核之法官為強，依舉輕以明重之法理，本件尤應為相同之處理。
刑事訴訟法 現制未規定法官曾參與准予交付審判之裁定者，應自行迴避嗣後本案之審判，係屬法律漏洞，本於同法第17條 第7款規定法官曾執行檢察官職務應自行迴避之相同法理，自應類推適用上開規定自行迴避：我國交付審判制度，依其立法理由，係參考德國「強制起訴」及日本「付審判（準起訴）」制度而設。然德國強制起訴制度規定由邦高等法院管轄，如聲請有理由，則應為提起公訴之裁定，檢察官有義務執行強制起訴之裁定，故須提出起訴書向對應管轄之下級審法院提起公訴，並無違反控訴原則之問題（參見德國刑事訴訟法第172條第4項、第175條）。日本立法例雖與我國同規定由地方法院合議庭管轄，但同時規定法官曾參與准予付審判裁定時，應自行迴避執行職務（參見日本刑事訴訟法第265條第1項、第20條第7款）。我國刑事訴訟法 既參考德、日立法例而於91年2月8日修正公布增訂第258條之1 至第258條之4 等關於交付審判制度之條文，復於92年2月6日修正第258條之1 規定，在制度設計上更接近於日本法制，但並未同時規定曾參與准予交付審判裁定之法官，應自行迴避本案之審判，或在第17條 增訂上述法官應自行迴避之事由。倘係立法者有意為之，應見其特別說明與德、日立法例不同考量之意見，但上述相關條文之立法過程或立法說明均未見對此有所討論敘述，應係明顯之法律漏洞，並非立法者有意排除。而法官參與准予交付審判之裁定，解釋上雖不能直接適用刑事訴訟法第17條 第7款規定以自行迴避嗣後本案之審判，但基於確保人民得受公平之審判及對司法公正性之信賴考量，在法律未修正增訂前，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第17條 第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判。
第17條 第7款關於法官應自行迴避之規定，旨在避免法官就同一案件曾因執行檢察官或司法警察官之職務，而生主觀預斷或違反控訴及無罪推定原則之疑慮，以確保人民得受公平之審判，而維繫人民對司法公正性之信賴。因此，法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者，固應依上述規定自行迴避。而參與准予交付審判裁定之法官，在實質效果上既等同於執行檢察官提起公訴之法定職務，倘仍參與其後同一案件之審判，顯已違反審檢分立、控訴原則及公平法院等憲法 保障訴訟權之規定，本於同一法理，及合憲性與合目的性之觀點，自應類推適用本條款規定自行迴避，不得執行職務；若未自行迴避而仍參與審判者，其判決自有同法第379條 第2款所規定之當然違背法令。
51條之10 規定，本件自應受刑事大法庭上開裁定見解之拘束。查本件告訴人黃郁文向臺灣高雄地方檢察署檢察官對被告提出涉嫌行使偽造私文書及詐欺取財之告訴，經同署檢察官以109年度偵字第14080號為不起訴處分，告訴人不服該不起訴處分，向臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長聲請再議，經該分署檢察長以109年度上聲議字第1971號處分書駁回告訴人再議之聲請。告訴人乃委任律師為代理人，向第一審法院即臺灣高雄地方法院聲請交付審判。經分案由該法院刑事第十一庭審判長法官莊珮吟、法官黃鳳岐及法官李貞瑩合議審理後，認被告涉有刑法第216條 、第210條 之行使偽造私文書罪嫌，並敘明被告涉嫌之犯罪事實、證據及所犯法條，以109年度聲判字第92號裁定准予交付審判。同法院嗣分案110年度訴字第269號，仍由上揭3位法官合議審理，並未類推適用刑事訴訟法第17條 第7款規定自行迴避，而仍參與判決，論處被告犯行使偽造私文書共2罪刑，及合併定其應執行有期徒刑10月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日，揆之上開說明，其判決自有同法第379條 第2款所規定之當然違背法令，被告提起第二審上訴，執此指摘第一審判決違誤，依上述說明，應有理由。原判決未加以糾正，依法撤銷並發回第一審法院，猶予維持，而駁回被告在第二審之上訴，自非適法。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，非無理由，應由本院依法將原判決及第一審關於黃Ｏ仁部分判決均予撤銷，為維護上訴人之審級利益，並類推適用同法第400條前段之規定，直接將本件發交第一審即臺灣高雄地方法院審理，以資救濟。
第400條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反廢棄物清理法 【相關法規】 憲法訴訟法第55 、56 、59 、60 條（108.01.04）
憲法訴訟法 第三章第二節「法院聲請法規範憲法審查」第55條 及第56條 第4款分別規定「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法 ，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法 法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……四、聲請判決之理由、應受審查法律位階法規範在裁判上適用之必要性及客觀上形成確信其違憲之法律見解」，上揭規定所指「客觀上形成確信其（即應適用之法律位階法規範）違憲之法律見解」，係指聲請憲法 法庭為法規範憲法 審查之法院，應於聲請書內詳述其對系爭法規範違憲之闡釋，以及對據以審查之憲法 規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法規範違憲之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對系爭法律是否違憲發生疑義，或系爭法律猶有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（立法理由及司法院釋字第371號 、第572號 及第590號 解釋意旨參照）。從體系對照同法第三章第三節「人民聲請法規範憲法 審查（及裁判憲法 審查）」第59條 第1項及第60條 第6款分別規定「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範（或該裁判），認有牴觸憲法 者，得聲請憲法 法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……六、聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解」之規定以觀，該法第三章 關於「法規範憲法 審查」案件，依其聲請人區分為「法院聲請」及「人民聲請」二類別，並異其程序及程式要件，二者互不干涉。法院聲請法規範憲法 審查制度之法理，在於法院（官）就其審理裁判個案所應適用之法律是否符合憲法 基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，此為迥異於人民聲請法規範憲法 審查制度之本質特徵，故法院是否聲請法規範憲法 審查乃其職權，且法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權，自不容被告對於原審未依其請求裁定停止訴訟程序，並向憲法 法庭聲請就裁判上所應適用之法律為法規範憲法 審查即行判決，執以指摘原審判決違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第43號
第377條 規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周Ｏ智有如其事實欄所載違反廢棄物清理法之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以廢棄物清理法第46條 第4款前段之未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除罪（累犯），處有期徒刑1年1月部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時均坦承本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第775號 解釋之相關協同意見書意旨，認為刑法第47條 第1項關於累犯加重法定最低本刑之規定，應由法院綜合累犯行為人犯罪情節之輕重、前後犯罪性質之異同，以及故意再犯罪距前案徒刑執行完畢時間之久暫等因素，於立法院依上開解釋意旨修法完成前，暫時調整為得裁量是否加重其刑。而伊先前幫助加重詐欺取財未遂犯行遭法院判處有期徒刑 5月，並經易服社會勞動執行完畢之前科，並未實際入監服刑，且上開前科犯行，與伊本件非法從事廢棄物清除行為之犯罪性質及手段均不相同，顯不足據以認定伊主觀上具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱，依上述司法院解釋意旨，尚不應逕依刑法第47條 第1項規定加重其刑，惟原判決仍適用上開規定對於伊本件犯行加重其刑，洵與上開解釋意旨相違。(2)、廢棄物清理法第46條 各款所列非法清理廢棄物之行為，不問犯罪主體是否係從事廢棄物清理之業者、廢棄物之類別與性質、非法清理之手段態樣，或所造成之法益危害程度等差異，對於非以從事廢棄物清理為業之一般自然人，且所清理者僅為少量之一般廢棄物或一般事業廢物，而非具有毒性或危險性而足以影響人體健康或污染環境之有害事業廢棄物，復於事後勉力回復案發地於犯罪前之原狀者，不分個案情節，其法定刑一律規定為 1年以上 5年以下有期徒刑，且得併科新臺幣 1,500 萬元以下罰金，以致對於譬如上揭犯罪情節輕微個案之行為人，無從量處得易科罰金之刑度，難謂非屬顯然過苛之處罰，於此範圍內，不符憲法 罪刑相當原則，非無牴觸憲法第23條 比例原則之虞。又法院固應依法審判，但更有優先遵守憲法 之義務，廢棄物清理法上揭規定既已牴觸上揭憲法 原則，原審自應依憲法訴訟法關於法院聲請法規範憲法 審查之規定，聲請憲法 法庭為宣告上開法律規定違憲之判決。乃原審遽以伊上揭關於廢棄物清理法規定違憲之主張，尚無從使其在客觀上形成該法律規定違憲之確信，而不裁定停止訴訟程序，亦不向憲法 法庭聲請法規範違憲審查，仍依廢棄物清理法第46條 第4款前段之規定對伊論罪科刑，殊有不當。爰請審酌伊上述主張廢棄物清理法第46條 規定牴觸上開憲法 原則之訴求，依憲法訴訟法 相關規定，裁定停止本案訴訟程序，並聲請憲法 法庭對於上開法規範為憲法 審查云云。
第775號 解釋意旨，若事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認應依刑法第47條 第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑者，此為法律賦予事實審法院量刑職權之適法行使，自不得任意指為違法。原判決以上訴人本件未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除之犯行構成累犯，其於前案徒刑執行完畢後，短期內再次故意犯本件之罪，顯具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，依循司法院釋字第775號 解釋意旨審酌本案相關犯罪情節，認依刑法第47條 第1項規定加重其所犯罪名之最低本刑，尚無使其承擔超過應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，乃裁量依上開規定加重其刑，於法尚無不合。上訴人上訴意旨任意指摘原判決量刑違誤，依上述說明，顯非適法之第三審上訴理由。二、憲法訴訟法 第三章第二節「法院聲請法規範憲法審查」第55條 及第56條 第4款分別規定「各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法 ，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法 法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……四、聲請判決之理由、應受審查法律位階法規範在裁判上適用之必要性及客觀上形成確信其違憲之法律見解」，上揭規定所指「客觀上形成確信其（即應適用之法律位階法規範）違憲之法律見解」，係指聲請憲法 法庭為法規範憲法 審查之法院，應於聲請書內詳述其對系爭法規範違憲之闡釋，以及對據以審查之憲法 規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法規範違憲之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對系爭法律是否違憲發生疑義，或系爭法律猶有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由（立法理由及司法院釋字第371號 、第572號 及第590號 解釋意旨參照）。從體系對照同法第三章第三節「人民聲請法規範憲法 審查（及裁判憲法 審查）」第59條 第1項及第60條 第6款分別規定「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範（或該裁判），認有牴觸憲法 者，得聲請憲法 法庭為宣告違憲之判決」、「本節聲請，應以聲請書記載下列事項：……六、聲請判決之理由及聲請人對本案所持之法律見解」之規定以觀，該法第三章 關於「法規範憲法 審查」案件，依其聲請人區分為「法院聲請」及「人民聲請」二類別，並異其程序及程式要件，二者互不干涉。法院聲請法規範憲法 審查制度之法理，在於法院（官）就其審理裁判個案所應適用之法律是否符合憲法 基本權所建構之客觀價值秩序，具有擔保之身分角色與功能，此為迥異於人民聲請法規範憲法 審查制度之本質特徵，故法院是否聲請法規範憲法 審查乃其職權，且法律亦未賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權，自不容被告對於原審未依其請求裁定停止訴訟程序，並向憲法 法庭聲請就裁判上所應適用之法律為法規範憲法 審查即行判決，執以指摘原審判決違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決就上訴人提起第二審上訴意旨主張廢棄物清理法第46條 規定不符憲法 罪刑相當原則，有牴觸憲法第23條 比例原則之虞一節，認為尚無足採，業於其理由內說明略以：上訴意旨謂廢棄物清理法第46條 規定牴觸憲法 云云，僅係其主觀上認為該法律規定有違憲之疑義而已，尚不足以使原審於客觀上形成認為該法律規定違憲之合理確信。何況，揆諸卷附上訴人之前案紀錄表，上訴人迭有違反廢棄物清理法之犯行，其所為本件反覆多次清運廢棄物之行為，復非偶發之單一事件，且其所清除棄置在被害人謝順治所有案發土地上之一般廢棄物及一般事業廢棄物共計多達約13.33公噸，犯罪情節難認輕微，至其事後將上開案發土地回復原狀之情狀，僅足資為科刑輕重之有利考量因素而已。第一審適用廢棄物清理法第46條 第4款前段規定，論上訴人以未領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除罪（累犯），並依司法院釋字第775號 解釋意旨審酌相關犯罪情節，裁量依刑法第47條 第1項規定加重其刑後，量處有期徒刑1年1月，不至於發生對犯罪情節輕微個案處罰過苛之情形，故本件尚無裁定停止訴訟程序，並聲請憲法 法庭對於據以論罪之廢棄物清理法上開規定為法規範憲法 審查之必要，仍應予以審理判決等旨綦詳（見原判決第10頁第12行至第13頁第6行），核其論斷尚與憲法訴訟法 關於「法院聲請法規範憲法 審查」之相關規定無違，況此為原審適法行使其職權之範疇，要不得任意指摘為違法。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶以其前揭請求原審向憲法 法庭聲請法規範憲法 審查之陳詞，任意指摘原判決違誤，依前揭說明，同非合法之第三審上訴理由。
第46條 規定違憲之前揭主張，請求本院裁定停止本案訴訟程序，並向憲法 法庭聲請對上開法律規定為法規範憲法 審查云云，核屬於法無據，且就本件個案而言，原判決所適用之相關法律並無上訴意旨所主張之法規範違憲情事，附此敘明。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害秩序聲明異議【相關法規】 中華民國刑法第41 、74 、75-1 、93 條（111.02.18）刑事訴訟法第467條 （111.11.30）
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，同法第75條之1 第1項第4款定有明文。是法院宣告緩刑所定負擔，雖非刑罰之替代性措施，但因具有執行原宣告刑之擔保作用，自屬輔助刑罰實現之強制性處遇。其旨無非基於刑罰應報及特別預防理念，以落實緩刑鼓勵被告自新、協助復歸社會及避免再犯之目的。茲以同法第74條 第2項第5款向指定之機構或團體，提供義務勞務之規定為例，其立法目的在以保護管束方式（同法第93條 第1項第2款），透過不同之工作場域，重建被告之社會生活關係，以協助其復歸社會，並改變引發犯罪的社會成因。倘被告在指定之期限內未完成指定時數之義務勞務，仍應以其具有可歸責之事由且情節重大之必要範圍內，始得裁量撤銷其緩刑宣告，俾符刑罰最後手段性原則。至於具體應如何執行緩刑附義務勞務負擔，法務部訂定之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第147條 前段固指明：緩刑附條件者，其條件之執行作業程序準用「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」（下稱緩起訴處分作業要點）之相關規定。惟緩起訴處分作業要點二之(二)1.(2)僅要求檢察官於製作緩起訴處分書時，應註明義務勞務履行之期間及時數，至於其他關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至等攸關受刑人履行權益事項，則均付之闕如，應屬明顯之法律漏洞，自當本於立法本旨，就現行法令中所有相關類似之規定為有利於受刑人之類推適用，以補法之不足，並兼顧法目的與受刑人正當權益之維護。而刑法第41條 第2項、第3項關於易服社會勞動之規定，與緩刑附義務勞務負擔，同係以受刑人提供無償勞務（動）為短期自由刑之替代或輔助措施，期能達成受刑人復歸社會並避免再犯之立法目的，並皆以受刑人無正當理由或具有可歸責事由而不履行勞務，情節重大者，為其執行原宣告刑之要件。依上開說明，本於相同之法理，在法令未修正訂定前，檢察官執行緩刑附義務勞務負擔，關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至，自應類推適用法務部訂定之「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱辦理易社會勞動作業要點）之相關規定，以符平等原則及法安定性之要求。
第8條 第3項、第6項規定：社會勞動之履行期間以指定向執行機關（構）報到之日，做為起算日。易服社會勞動履行期間內，發生刑事訴訟法第467條 以外且不可歸責於社會勞動人之事由，致社會勞動人無法履行社會勞動者，於該事由消滅前，社會勞動之履行期間停止進行，並自該事由消滅之日起，與停止前已經過之期間合併計算。則再抗告人既非因可歸責於己之事由而未能依檢察官原所指定自111年1月20日至同年4月19日履行義務勞務，迄至同年4月20日起，始受臺中地檢署通知而得以自該日起履行義務勞務，則再抗告人上揭事實上無從履行義務勞務期間（ 111年1月20日至同年4月19日），自應從檢察官原定 6個月之履行期間中予以扣除不計，始為公允。又再抗告人自同年5月13日起自同年月19日止，因感染新冠病毒而遭臺中市衛生局依傳染病防治法 規定處分隔離 7日，是再抗告人因染疫而無法履行義務勞務之期間，自屬不可歸責於己之事由，依上開規定於再抗告人受隔離處分期間（ 7日）應停止執行，亦即應自解除隔離後之同年5月20日起接續執行，並與停止前已經過之期間合併計算，其履行期間迄至同年10月26日始行期滿。況依執行緩刑附條件作業程序準用之緩起訴處分作業要點三之（十二）規定：檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；其因非可歸責於被告之事由，導致其無法完成應遵守或履行命令（如支付賠償金之被害人死亡或指定之義務勞務機關（構）被解散）或有囑託其他檢察機關執行之必要時，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分。然檢察官關於本件履行義務勞務期間之指定及計算，並未扣除上揭不可歸責於再抗告人之3月又 7日期間，即認再抗告人未於指定之6個月期間內履行義務勞務完畢，並否准其展延履行期間之聲請，非但與比例原則有悖，其裁量權之行使亦非適當周全。
【最高法院刑事裁定】111年度台抗字第1644號
第74條 第2項第1款至第8款所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，同法第75條之1 第1項第4款定有明文。是法院宣告緩刑所定負擔，雖非刑罰之替代性措施，但因具有執行原宣告刑之擔保作用，自屬輔助刑罰實現之強制性處遇。其旨無非基於刑罰應報及特別預防理念，以落實緩刑鼓勵被告自新、協助復歸社會及避免再犯之目的。茲以同法第74條 第2項第5款向指定之機構或團體，提供義務勞務之規定為例，其立法目的在以保護管束方式（同法第93條 第1項第2款），透過不同之工作場域，重建被告之社會生活關係，以協助其復歸社會，並改變引發犯罪的社會成因。倘被告在指定之期限內未完成指定時數之義務勞務，仍應以其具有可歸責之事由且情節重大之必要範圍內，始得裁量撤銷其緩刑宣告，俾符刑罰最後手段性原則。至於具體應如何執行緩刑附義務勞務負擔，法務部訂定之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第147條 前段固指明：緩刑附條件者，其條件之執行作業程序準用「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」（下稱緩起訴處分作業要點）之相關規定。惟緩起訴處分作業要點二之(二)1.(2)僅要求檢察官於製作緩起訴處分書時，應註明義務勞務履行之期間及時數，至於其他關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至等攸關受刑人履行權益事項，則均付之闕如，應屬明顯之法律漏洞，自當本於立法本旨，就現行法令中所有相關類似之規定為有利於受刑人之類推適用，以補法之不足，並兼顧法目的與受刑人正當權益之維護。而刑法第41條 第2項、第3項關於易服社會勞動之規定，與緩刑附義務勞務負擔，同係以受刑人提供無償勞務（動）為短期自由刑之替代或輔助措施，期能達成受刑人復歸社會並避免再犯之立法目的，並皆以受刑人無正當理由或具有可歸責事由而不履行勞務，情節重大者，為其執行原宣告刑之要件。依上開說明，本於相同之法理，在法令未修正訂定前，檢察官執行緩刑附義務勞務負擔，關於義務勞務履行期間長短之決定、履行期間之起算、停止之原因及其消滅與屆至，自應類推適用法務部訂定之「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱辦理易社會勞動作業要點）之相關規定，以符平等原則及法安定性之要求。
第8條 第3項、第6項規定：社會勞動之履行期間以指定向執行機關（構）報到之日，做為起算日。易服社會勞動履行期間內，發生刑事訴訟法第467條 以外且不可歸責於社會勞動人之事由，致社會勞動人無法履行社會勞動者，於該事由消滅前，社會勞動之履行期間停止進行，並自該事由消滅之日起，與停止前已經過之期間合併計算。卷查，本件檢察官指定再抗告人自「111年1月20日起至同年7月19日止」應履行義務勞務80小時，惟臺中地檢署迄同年3月29日始發函通知再抗告人於「同年4月20日」前往臺中市○○區○○里辦公處報到執行義務勞務（見觀護卷第14頁）。則再抗告人既非因可歸責於己之事由而未能依檢察官原所指定自111年1月20日至同年4月19日履行義務勞務，迄至同年4月20日起，始受臺中地檢署通知而得以自該日起履行義務勞務，則再抗告人上揭事實上無從履行義務勞務期間（111年1月20日至同年4月19日），自應從檢察官原定6個月之履行期間中予以扣除不計，始為公允。從而，本件檢察官指定之履行期間6月，依上開規定應自111年4月20日起算，計至同年10月19日始為屆滿。又再抗告人自同年5月13日起自同年月19日止，因感染新冠病毒而遭臺中市衛生局依傳染病防治法 規定處分隔離7日（見觀護卷第58至60頁），是再抗告人因染疫而無法履行義務勞務之期間，自屬不可歸責於己之事由，依上開規定於再抗告人受隔離處分期間（7日）應停止執行，亦即應自解除隔離後之同年5月20日起接續執行，並與停止前已經過之期間合併計算，其履行期間迄至同年10月26日始行期滿。本件檢察官於再抗告人履行義務勞務尚未期滿前之111年7月29日即認再抗告人未於指定期間內履行義務勞務80小時完畢，並否准再抗告人展延履行期間之聲請，而為不利於再抗告人之論斷，揆之上開說明，已有未合。況依執行緩刑附條件作業程序準用之緩起訴處分作業要點三之（十二）規定：檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；其因非可歸責於被告之事由，導致其無法完成應遵守或履行命令（如支付賠償金之被害人死亡或指定之義務勞務機關（構）被解散）或有囑託其他檢察機關執行之必要時，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分。然檢察官關於本件履行義務勞務期間之指定及計算，並未扣除上揭不可歸責於再抗告人之3月又7日期間，即認再抗告人未於指定之6個月期間內履行義務勞務完畢，並否准其展延履行期間之聲請，非但與比例原則有悖，其裁量權之行使亦非適當周全。第一審未詳加究明，認檢察官否准再抗告人展延履行期間之聲請並無不當或違法，而裁定駁回再抗告人之聲明異議，自非允當；原裁定未予糾正，猶予維持而駁回再抗告人之抗告，同難謂適法。再抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定及第一審裁定既有上述違誤，本院仍應予以撤銷，且本件事涉再抗告人之人身自由事項，併將臺灣臺中地方檢察署111年7月29日中檢永蕙111執護勞16字第1119084150號函一併撤銷，以為即時之司法救濟。
第413條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反期貨交易法 【相關法規】 中華民國刑法第55條 （111.02.18）
第55條 但書既明定在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次予以處理。
第55條 前段「從一重處斷」方面，依上開說明，數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。又因想像競合犯在本質上係侵害數法益而成立數罪名，為落實所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則。則依該條但書規定，在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，俾符合上開想像競合犯「輕罪釐清作用」，此一制度性控制手段之規範目的，尚與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。
第55條 但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑 2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑 2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第977號
期貨交易法 案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年12月28日第二審判決（110年度金上訴字第172號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8、9號），提起上訴，本院判決如下：
第348條 第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。為本院最近統一之見解。本件檢察官於111年1月11日僅就原判決關於「量刑」部分（即後述想像競合輕罪釐清作用，是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑疑義）提起上訴，依上開說明，本院審理範圍僅限於量刑部分，不及於其他，先予敘明。
第112條 第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑（未併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定之「應併科」罰金刑）。檢察官提起第三審上訴主張：原審未依刑法第55條 但書想像競合「輕罪最低法定刑釐清作用」之規定，對被告併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定之「新臺幣（下同）100萬元以上5,000萬元以下罰金。」有判決適用法則不當及違反罪刑相當原則之違法。
第112條 第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，在量刑時應否一併考量輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所規定之「應併科」罰金刑？亦即，刑法第55條 但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，即學理上所稱想像競合「輕罪釐清作用」（或稱輕罪封鎖作用），是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑？此一法律爭議，本庭原以本院先前裁判之見解，有認為無須考量輕罪所應併科之罰金刑之否定說見解者（下稱「不併科說」，例如本院110年度台上字第746、1918號，111年度台上字第3952、3953、3954、3955號等判決），有認須考量輕罪所應併科之罰金刑之肯定說見解者（下稱「可併科說」，例如本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決），已產生有複數紛歧法律見解之積極歧異（下稱「法律見解歧異」），爰依法院組織法 所定大法庭相關程序提出徵詢。
法院組織法 所定大法庭相關程序徵詢後所獲致之法律見解並無歧異，本庭自無從以「法律見解歧異」為由，提案予刑事大法庭裁判。惟為博採眾議，業由本庭開庭審理，並就上開法律爭議選任專家學者，以書面及於言詞辯論時到場陳述法律上意見。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第112條 第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決就量刑部分已詳為敘明其理由。其此部分所為論斷說明，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第55條 於94年2月2日修正公布前僅規定：「一行為而觸犯數罪名者，……從一重處斷。」此一「從一重處斷」之規定，向來被認為係裁判上一罪，僅以重罪之最高度及最低度刑形成處斷刑之框架，如無其他（酌量）減輕或免除其刑之事由，宣告刑亦應在此框架內為之，可謂輕罪之最高度及最低度刑完全被吸收。然而，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者於科刑時，如反可量處尤較輕罪名所定最輕法定本刑為輕之宣告刑，與法律規定從一重處斷之原旨相違背，有失公平及違背罪刑相當原則。立法者乃參考德國、奧地利刑法所設相關限制規定，修訂刑法第55條 規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」增設但書規定，提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。然實務在適用該但書規定時，如重罪及輕罪之最輕本刑均只有「單主刑」時，例如重罪之最輕本刑為有期徒刑2月，輕罪之最輕本刑為有期徒刑6月，則在適用該條但書予以具體科刑時，不能科以輕罪所定最輕本刑（即有期徒刑6月）以下之刑，此較易理解而尚無爭議。惟遇有重罪或輕罪之最輕本刑存在自由刑及併科罰金之「雙主刑」時，如何允當適用該條但書予以具體科刑，並非望文生義即能解讀，因而產生法律適用之疑義。依前揭說明，並無「法律見解歧異」之本院見解，則係採取須考量輕罪所應併科之罰金刑的「可併科說」（見本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決）。至本院雖曾有撤銷原判決而自為判決時，未併科輕罪罰金刑者（例如本院101年度台上字第3463號、104年度台非字第22號等判決），然審之各該自為判決之前例，均未對於刑法第55條 但書之實際運用為任何說明，自難認其法律見解係採取「不併科說」。
第55條 前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷。亦即，在立法選擇下，行為人想像競合所犯輕罪之較低法定刑被吸收（學理上稱為吸收原則），惟所犯輕罪仍成立，判決理由仍須同時敘明行為人所犯均該當各輕、重罪名，且科刑時併審酌輕罪之量刑因素，始能充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵。此與法規競合（學理上又稱法條單一、假性競合）實質上只侵害單一法益，裁判上僅選擇其中最適宜之罪刑加以論處者，迥然有別。立法者乃增設刑法第55條 但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定，以求法院在具體「科刑」時適度調和刑法第55條 前段從一重罪之「法定刑」處斷所生評價不足之現象，此即學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。詳言之，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，此之結合原則不在於讓輕罪「較重法定最輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而是在於擴大提供另一個重罪所未設的較重法律效果，讓具體科刑即形成宣告刑時，不致於評價不足。此即法律基於分配正義之思維，所採取貫徹公平及罪刑相當原則之制度性控制手段，本無意排除輕罪相對較重之最輕法定本刑，對於充分但不過度評價之落實具有釐清作用。此為本院既存之法律見解（參照本院108年度台上字第337、808號，109年度台上字第483號等判決）。
第55條 但書既明定在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次予以處理。
第55條 前段「從一重處斷」方面，依上開說明，數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。又因想像競合犯在本質上係侵害數法益而成立數罪名，為落實所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則。則依該條但書規定，在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，俾符合上開想像競合犯「輕罪釐清作用」，此一制度性控制手段之規範目的，尚與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。
第55條 但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。
第112條 第5項第5款所定之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪（處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金），及證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定，未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務罪（處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金），雖依想像競合犯關係，從一重論以期貨交易法第112條 第5項第5款之罪，並以該罪之法定最重本刑「7年有期徒刑」為科刑上限。惟其科刑下限，除徒刑部分依刑法第33條 第3款規定，以2月有期徒刑為度外，不可忽視依刑法第55條 但書規定，輕罪併科罰金刑部分亦擴大成為形成宣告「有期徒刑結合罰金」雙主刑之依據。是在「具體科刑」即形成宣告刑方面，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，自得審度上開各情後，裁量是否併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定之「100萬元以上5,000萬元以下罰金」。
第55條 但書前揭法律爭議，法院於裁判時自無庸特別敘明，乃屬當然。
第55條 但書規定，併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定之罰金刑，於法未合等語。惟刑法第35條 規定僅揭示主刑之重輕標準應如何比較，定其次序之原則，並未對刑法第55條 但書想像競合犯「輕罪之釐清作用」的解釋及如何適用，提供明確準則及指引。第一審就被告所犯之罪所為科刑，已審酌被告妨害主管機關對期貨經理事業、全權委託投資業務之管理監督，影響交易市場常規作為、被害人僅7人、投資金額為10萬元至100萬元不等，經營規模不大，對於交易市場之影響非鉅等法益侵害之類型及程度。再衡以被告之資力、犯罪所保有之利益（含考量和解支付被害人財產損害）、事後坦承犯行，並已與被害人蔡惠如、劉嘉翰、薛文評、趙珮伶、沈宏星、林昭君等人成立和解及給付完畢之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，尚難謂係科以輕罪即證券投資信託及顧問法第107條 第1款所定之法定最輕本刑（即有期徒刑2月及併科罰金）以下之刑，且所處之徒刑已足以收刑罰儆戒之效，並無科刑過輕之情形，縱未再擴大併科輕罪之罰金刑，亦難謂為違法，檢察官上訴意旨所為指摘，為無理由，應予駁回等旨。業已敘明經整體評價而審酌上開各情後，維持第一審不予併科輕罪罰金刑之理由。雖原判決就不予併科罰金之說明未盡周詳，惟不影響判決之結果，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
第55條 但書所定想像競合之「輕罪釐清作用」，對被告併科輕罪之罰金刑，有適用法則不當之違法等語。依上開說明，並非上訴第三審之合法理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 聲明異議【相關法規】 中華民國刑法第40-2 、84 、85 條（111.02.18）
第84條 第1項第4款關於專科沒收之行刑權時效之規定。惟沒收之執行與犯罪行為人或非善意第三人之權益相關，不宜長期不執行，影響法秩序之安定，立法者乃增訂刑法第40條之2 第4項規定：「沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾 10 年未開始或繼續執行者，不得執行。」明定沒收之執行時效為 10年。其立法理由進而說明：「所定『未開始或繼續執行者』，應包括『未開始』執行及開始執行後『未繼續』執行兩種情形。」至於開始或繼續執行，可否中斷或停止沒收之執行時效，法則無明文。雖刑法第85條 關於刑罰執行，設有停止執行原因、視為原因消滅之停止時效規定，然立法者就沒收之執行時效，既採取與行刑權時效不同之立法模式，自無從準用行刑權時效停止之相關規定。再參諸沒收新制沒收犯罪所得，係藉由沒收犯罪所得以回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前犯罪行為人或非善意第三人之固有財產，性質上類似準不當得利之衡平措施，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，在執行時效上，自應採納民法 中斷時效之概念，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。從而，若檢察官有開始或繼續執行沒收之事實，沒收之執行時效因而中斷，於檢察官最後執行行為終止時，因開始或繼續執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。
【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第116號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月25日駁回聲明異議之裁定（111年度聲字第3396號），提起抗告，本院裁定如下：
第84條 第1項第4款關於專科沒收之行刑權時效之規定。惟沒收之執行與犯罪行為人或非善意第三人之權益相關，不宜長期不執行，影響法秩序之安定，立法者乃增訂刑法第40條之2 第4項規定：「沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾 10年未開始或繼續執行者，不得執行。」明定沒收之執行時效為 10年。其立法理由進而說明：「所定『未開始或繼續執行者』，應包括『未開始』執行及開始執行後『未繼續』執行兩種情形。」至於開始或繼續執行，可否中斷或停止沒收之執行時效，法則無明文。雖刑法第85條 關於刑罰執行，設有停止執行原因、視為原因消滅之停止時效規定，然立法者就沒收之執行時效，既採取與行刑權時效不同之立法模式，自無從準用行刑權時效停止之相關規定。再參諸沒收新制沒收犯罪所得，係藉由沒收犯罪所得以回復合法財產秩序，並非剝奪不法行為前犯罪行為人或非善意第三人之固有財產，性質上類似準不當得利之衡平措施，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，在執行時效上，自應採納民法 中斷時效之概念，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。從而，若檢察官有開始或繼續執行沒收之事實，沒收之執行時效因而中斷，於檢察官最後執行行為終止時，因開始或繼續執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。
第470條 第1項前段、第471條 第1項分別定有明文。而「準用」與「適用」有別，「適用」係完全依其規定而適用之謂，「準用」則指就某一事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，而有其自然之限度。刑事訴訟法第471條 第1項固規定沒收（含沒收替代手段，以下統稱沒收）裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，但刑事執行程序與民事執行程序既有相異之處，自應就性質相近者始得準用。民事執行程序就債務人對於第三人之債權為執行，應先發扣押命令，再發收取命令，係因該債權是否確實存在仍非無疑義（例如有無因清償而消滅等），故應先發扣押命令，視第三人有無異議再發收取命令；而受刑人於監所之保管金、勞作金均為受刑人所有，其性質係監所為受刑人所保管之金錢或受刑人在監所內勞作而得向監所請求之給付，屬受刑人對監所之債權，其權利之存在並無疑義，且檢察官執行沒收裁判係執行國家公權力，與一般民事債權之性質有別，故對受刑人之保管金、勞作金執行，自無須先發扣押命令，亦不必考量保管金之性質是否為繼續性債權。惟為兼顧受刑人在監執行之生活所需，仍宜依強制執行法 有關規定，酌留受刑人在監獄生活所需之金錢。而沒收犯罪所得之執行係為避免被告因犯罪而坐享其成，藉由澈底剝奪任何人所受不法利得，以預防並遏止犯罪，檢察官在指揮執行沒收時，就受刑人勞作金及保管金等財產，倘已兼顧其在監執行生活所需，而依強制執行法 相關規定意旨，酌留受刑人在監獄生活所需定額金錢者，除部分受刑人具有特殊教化、文康、給養原因或醫療需求等因素允以個別審酌外，檢察官關於沒收裁判之執行，倘與監獄行刑之目的無違，即難謂有何不當。又為避免受刑人事先知悉沒收執行細節而有脫產之虞，縱檢察官於執行同時或之前未先通知受刑人或請其對於執行方式陳述意見，亦不違法。
毒品危害防制條例 案件，經原審法院以 99年度重上更(三)字第37號判決判處罪刑確定（下稱確定判決），並諭知販賣毒品所得財物新臺幣（下同）281,800 元與共犯吳佩珊、余其凡、吳秀君、李明忠、鄭至宏連帶沒收之，其中未扣案 280,800 元如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官依上開確定判決執行連帶沒收、追徵抵償，先於原裁定附表（下稱附表）編號1 所示時間執行扣案之1,000 元，並於附表編號2 至 21 所示時間，先後通知抗告人、余其凡、吳佩珊、吳秀君（下稱抗告人等 4 人）繳納犯罪所得共計126,290 元（附表編號9 至 17、19、20 所載繳款人應係吳秀君，原裁定誤繕為抗告人），其中於民國111年6月20日前執行抗告人等 4 人之犯罪所得共計 121,126 元（附表編號1 至 18 所示執行金額總和，原裁定誤載為122,126 元），尚餘 160,674 元未執行，嗣至同年9月20日執行抗告人等 4 人之犯罪所得共計 127,290 元（附表編號1 至 21 所示執行金額總和），尚餘 154,510 元（原裁定誤載為 159,674 元）未執行。(二)檢察官於 111年6月20日、同年9月20日為上開執行之指揮時，本案犯罪所得尚未據抗告人等 4 人及未經起訴之李明忠、鄭至宏清償完畢，檢察官自得依據上開確定判決諭知連帶沒收之意旨，可就抗告人或應負連帶責任之余其凡、吳佩珊、吳秀君、李明忠、鄭至宏中之一人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。從而，基隆地檢署檢察官以 111年6月20日基檢貞丙 99 執從 759 字第0000000000號函，通知監所辦理扣繳抗告人所犯共同販賣第一級毒品罪之共同販賣毒品所得 160,674 元，經扣繳抗告人之保管金後，復於111年8月26日以基檢貞丙 99 執從 759 字第00000000000號函，通知監所辦理扣繳抗告人上開犯罪所得159,674 元，核無不合。聲請意旨以本案犯罪所得，依法應以抗告人等 4 人均在監執行，方由檢察官一起發函扣繳執行始為適法，指摘檢察官僅發函監所扣繳抗告人之生活費用執行沒收為不當，並不足採。(三)基隆地檢署檢察官指揮執行上開沒收時，已明揭請○○○○○○○○○○（下稱宜蘭監獄）就該監獄保管帳戶內之抗告人之保管金及勞作金，酌留在監生活所需 3,000 元後，將餘款匯送該署 301 專戶辦理沒收，是檢察官上述指揮執行沒收，既已兼顧抗告人在監執行生活所需酌留 3,000 元，並未低於法務部矯正署 107年6月4日法矯署勤字第00000000000號函所建議之收容人每月在監基本生活費用金額標準 3,000 元。以一般受刑人在監獄之給養及醫治，均由國家負擔，抗告人所需者僅生活日常用品，衡情費用應屬有限，且抗告人並無何特殊原因或醫療需求等因素致應提高酌留生活費用之事證，是檢察官指揮本件執行沒收，就宜蘭監獄保管帳戶內之抗告人保管金及勞作金扣除酌留數額所餘部分予以執行，作為扣繳前開確定判決所宣告沒收之犯罪所得，於法並無不合。又抗告人在監所保管金帳戶內之存款，不論其係源自抗告人所有之金錢或是其親友（含親屬、家屬、朋友或其他人等）所贈與、出借予抗告人以供其在監所使用之金錢，此等金錢存款之性質上均已成為抗告人之財產，檢察官自得命抗告人繳納犯罪所得，通知監所辦理扣繳抗告人之保管金帳戶內存款；另為避免抗告人事先知悉沒收執行細節而有脫產之虞，縱檢察官於執行同時或之前未先通知抗告人或請其對於執行方式陳述意見，亦不違法。抗告人聲明異議意旨主張保管金非抗告人所有之財產不得追徵沒收，且宜蘭監獄於抗告人接到匯票入款後才辦理扣繳保管金，亦未知會抗告人，顯見有重大疏失與違誤等語，顯屬無據。(四)綜上，應認本件聲明異議為無理由，予以駁回。於法並無違誤。
憲法 上之公平原則等語。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國憲法第8 、16 條（36.01.01）刑事訴訟法第158-4條 （111.11.30）
第8條 、第16條 所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。
憲法 比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4 立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及 5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法 基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法 上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及 4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第5324號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（110年度上訴字第3271號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18655、24120號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（想像競合犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第11條 第1項之持有第一級毒品罪），暨諭知相關之沒收銷燬，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。對於上訴人於原審審理時有關違法取證所辯各節，如何不可採取，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
第146條 規定拒絕夜間搜索，反而一再提醒上訴人：縱不同意夜間搜索，警察亦可在天亮時進行搜索等語，顯見司法警察一再迫使上訴人放棄拒絕夜間搜索之權利。原判決徒以司法警察搜索上訴人住所前，已?得上訴人口頭明示承諾夜間搜索，上訴人並在搜索票上所載「同意夜間搜索」處簽名，並按捺指印為由，遽認上訴人同意夜間搜索，故於上訴人住處查扣之海洛因4包及甲基安非他命12包，應具證據能力，有適用法則不當之違法。
第122條 第1項定有明文。又搜索票，應記載應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄，為同法第128條 第2項第3款所明定。所稱「身體」，除指身體可供藏放物品之器官或部位外，尚應包括執行搜索之際，受搜索人身體當時所穿著之衣物，例如衣褲口袋等足以藏放物品者，始屬合理；所指「物件」，參酌同法第130條 附帶搜索之規定，則指上述身體及所著衣物以外，而屬受搜索人（被告、犯罪嫌疑人或第三人）所持有、掌控之物件，應包括「隨身攜帶之物件」在內。原判決說明：依偵查卷附搜索票載明，受搜索人為上訴人，搜索範圍包括「身體：陳Ｏ冠之身體」，司法警察自得搜索上訴人之身體、搜索之際上訴人所穿著之褲子口袋等旨。又該搜索票記載得搜索上訴人之「物件」，而上訴人所持手提袋，經原審勘驗司法警察之密錄器所攝搜索過程影片結果，足認係警方查獲上訴人時，其隨身攜帶之物件，自屬得為合法搜索之客體。原判決將上訴人所持手提袋，認為屬上訴人「身體」之範圍，固有未周，惟不影響判決結果。此部分上訴意旨泛詞指稱：原判決認為司法警察合法搜索上訴人之手提袋，有適用法則不當、理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
第8條 、第16條 所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法 比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4 立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法 基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法 上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。原判決以司法警察本即持有合法搜索票，雖於未向受搜索人即上訴人出示前即先執行搜索，固有違反法定程序，惟審酌：警方於搜索過程中既已出示搜索票，違背法定程序之程度輕微。且由第一審勘驗搜索過程錄影可知，司法警察將上訴人控制後，即已表明係有搜索票，僅因參與執行之司法警察人數較多，一時尚難確定搜索票在何人手中，才先行搜索上訴人隨身物件，堪認係因一時情況混亂，分工協調未盡完備所致，顯非惡意不先行出示搜索票。況持有搜索票卻疏未即時事前出示之情形，並非常見，以此為由禁止扣案毒品做為證據使用，對於避免將來類似法定程序違反情事，所生助益有限；於搜索尚在進行中，即已完成出示搜索票，對於上訴人藉由知悉搜索票內容以確保搜索程序適切之權益，所生侵害程度較輕。況不問有無違反執行搜索事先出示搜索票程序，因毒品放置在上訴人手提袋中明顯可見之鐵盒內，且數量非微，必然於搜索過程中遭警方發現。故以扣案毒品作為證據，對於上訴人訴訟上之防禦並無不利益等情，因認執行搜索在上訴人手提袋內查獲之毒品，均有證據能力等旨。已詳為具體審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依據個案衡量違法程度及私益侵害輕重等情節，因而判斷具有適法之證據能力，依上述說明，自屬適法有據。此部分上訴意旨泛指：原判決所為權衡，有適用法則不當之違誤等語，難謂係合法之上訴第三審理由。
第146條 第1項定有明文。此處所謂「承諾」，自應以當事人出於自願且明示之同意為限。原判決說明：上訴人坦承有在搜索票上親簽同意夜間搜索，且觀諸卷附二紙針對該住宅核發之搜索票，其上空白處確載有「同意夜間搜索住宅」字樣，並於該文字下有「陳Ｏ冠」之簽名及按捺指印；又經第一審勘驗司法警察密錄器拍攝影片結果，顯示：司法警察將搜索票提示予上訴人，並詢問所載地址是否為上訴人之住所而為上訴人肯定，司法警察並告以現在是夜間，是否同意現在帶同警方至其住處搜索，「因為等一下5點天亮之後，還是可以進去，趕快弄一弄，省點時間，是否同意」，上訴人除點頭表示同意外，並在司法警察提醒下，再出言表示同意。警方即在搜索票上註記同意夜間搜索，交由上訴人簽名等情。足信司法警察係先向上訴人確認搜索票上所載「臺北市○○區○○街000巷0弄00號4、5樓」地址為上訴人之住所後，即表明因當時為夜間，是否同意前往搜索，所詢問題適切，過程平和，並無任何強暴、脅迫之情。至於徵詢過程中所提及：等到5點天亮後仍可搜索等語，核與法律規定相符，並無不實；所述：若同意夜間搜索，可節省時間等語，亦僅係提供上訴人衡酌，尚無不當，甚至主動詢問該住處有無同住家人，並顧慮夜間搜索可能影響上訴人之同住父親，表明願意盡量不予打擾，更徵員警於執法之際，已適度兼顧人情，並無於徵詢過程對上訴人施以「不得不同意」之壓力，就反覆詢問上訴人是否同意夜間搜索等情，實係傳達上訴人得決定同意與否之意思，否則無須反覆確認，更無「急促」欲取得上訴人同意之情。而搜索票上記載有夜間搜索相關注意事項，且上訴人於同意前已先由司法警察交付搜索票供其閱覽，堪認對其上所載夜間搜索需經同意之相關規定已有認識。可見上訴人同意夜間搜索，係出於真摯所為，且司法警察並無使用不正手段，是於取得上訴人同意後，持搜索票夜間開始搜索上訴人住處，核屬合法搜索，因此取得之證據（包含毒品），自有證據能力等旨。原判決已詳為敘述其所憑之證據及論斷之理由，且其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖，亦與客觀情狀相符，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨仍執陳詞，任意指稱：司法警察係一再迫使上訴人放棄拒絕夜間搜索之權利，原判決遽認上訴人同意夜間搜索，而認於上訴人住處查扣之毒品，均具證據能力，有適用法則不當之違法等語，亦非適法之上訴第三審理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主【相關法規】 中華民國刑法第25 、221 條（109.01.15）
第25條 第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條 第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第5588號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第25條 第1項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第221條 第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手階段。
第300條 規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第304條 第2項、第1項之強制未遂罪等旨。是原判決已就被告傳送訊息之脅迫行為，如何在時間、地點與手段上，難認與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性，尚未達著手強制性交之階段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶謂被告本件行為已著手實行強制性交罪之構成要件，而應成立強制性交未遂罪云云，自非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反政府採購法 【相關法規】 政府採購法第3 、67 、88 條（108.05.22）
政府採購法 受託辦理採購之得標廠商，將部分採購工程「分包」予其他廠商代為履行，該分包廠商對材料、設備為限制競爭之行為（即俗稱綁標行為），得標或分包廠商有無政府採購法第88條 第1項違法限制圖利罪規定之適用一節，須視該廠商有無受政府採購法第3條 所定辦理採購之政府機關、公立學校或公營事業（下稱機關）之委託而定，未可一概而論。析言之，關於違反政府採購法而對材料、設備為違反法令之限制競爭的刑事處罰，政府採購法第88條 第1項前段固規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」其立法理由在於，受機關委託辦理採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之廠商，若因職務之便，為限制競爭行為，以謀取私人不法利益，此等行徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病。為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰。惟上開規定就本罪之行為主體既明文專指「受機關委託」而提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員。如並非直接受機關委託之人，基於罪刑法定原則，自難比附援引成為本罪之行為主體。得標廠商依政府採購法第67條 規定，將採購之部分工程分包（一般以複委託方式為之）予其他廠商代為履行時，該分包廠商如僅與得標廠商訂有分包或複委託契約，並未與機關簽訂契約，則縱分包廠商就其分包部分，依政府採購法第67條 第3項規定，應與得標廠商連帶負民事之瑕疵擔保責任，亦難認係受機關直接委託之人，而可當然成為政府採購法第88條 第1項前段違法限制圖利罪之行為主體，否則即悖於罪刑法定原則，不可不辨。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第318號
政府採購法 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月6日第二審判決（109年度上訴字第2335號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第29060、29061號），提起上訴，本院判決如下：
政府採購法 而對材料、設備為違反法令之限制(下稱限制競爭)等犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號3至15、17關於上訴人2人罪刑部分、同附表編號16關於魏Ｏ德罪刑部分，及對上訴人2人、上訴人即參與人隔減震有限公司、中興防震科技有限公司（分別簡稱隔減震公司、中興防震公司；下稱參與人2人）宣告沒收部分之科刑判決，改判分別論處魏Ｏ德、陳Ｏ忠共同犯政府採購法第88條 第1項之違法限制圖利7罪刑(即原判決附表〔下稱附表〕一編號3至17「本院判決主文」欄所示魏Ｏ德部分)、1罪刑（即附表一編號13至15「本院判決主文」欄所示陳Ｏ忠部分），並對上訴人2人、參與人2人諭知相關之沒收、追徵。以及維持第一審分別對魏Ｏ德、陳Ｏ忠論處共同犯政府採購法第88條 第1項之違法限制圖利2罪刑（即附表一編號1至2「本院判決主文」欄所示魏Ｏ德部分）、1罪刑（即附表一編號16「本院判決主文」欄所示陳Ｏ忠部分）部分之判決。固非無見。
政府採購法 受託辦理採購之得標廠商，將部分採購工程「分包」予其他廠商代為履行，該分包廠商對材料、設備為限制競爭之行為（即俗稱綁標行為），得標或分包廠商有無政府採購法第88條 第1項違法限制圖利罪規定之適用一節，須視該廠商有無受政府採購法第3條 所定辦理採購之政府機關、公立學校或公營事業（下稱機關）之委託而定，未可一概而論。析言之，關於違反政府採購法而對材料、設備為違反法令之限制競爭的刑事處罰，政府採購法第88條 第1項前段固規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」其立法理由在於，受機關委託辦理採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之廠商，若因職務之便，為限制競爭行為，以謀取私人不法利益，此等行徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病。為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰。惟上開規定就本罪之行為主體既明文專指「受機關委託」而提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員。如並非直接受機關委託之人，基於罪刑法定原則，自難比附援引成為本罪之行為主體。得標廠商依政府採購法第67條 規定，將採購之部分工程分包（一般以複委託方式為之）予其他廠商代為履行時，該分包廠商如僅與得標廠商訂有分包或複委託契約，並未與機關簽訂契約，則縱分包廠商就其分包部分，依政府採購法第67條 第3項規定，應與得標廠商連帶負民事之瑕疵擔保責任，亦難認係受機關直接委託之人，而可當然成為政府採購法第88條 第1項前段違法限制圖利罪之行為主體，否則即悖於罪刑法定原則，不可不辨。
第88條 所稱「受機關委託提供採購規劃、設計及監造之人員」。魏Ｏ德雖不具政府採購法第88條 第1項所定「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員」之身分，然其與有此身分之陳Ｏ忠，具共同犯意聯絡及行為分擔，彼此分別朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者受機關委託提供採購規劃、設計及監造等事務，意圖為中興防震公司之不法利益，而為前揭犯行，依刑法第31條 第1項、第28條 規定，仍應論以共同正犯等語（見原判決第21、66頁）。
第88條 第1項之違法限制圖利罪刑，及對上訴人2人、參與人中興防震公司相關沒收、追徵金額之判斷，自有調查、釐清明白之必要。原判決未調查明白，遽認陳Ｏ忠此部分行為成立政府採購法第88條 第1項之違法限制圖利罪，並認魏Ｏ德應依刑法第31條 第1項、第28條 規定，論以共同正犯，及諭知相關沒收、追徵，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。
38條之1 第1項前段、第3項之規定，宣告沒收及追徵等語（原判決第61、77頁)。惟稽之卷內資料，原判決並未援引陳Ｏ忠向承包廠商收取每支斜撐 3,000 元至 5,000 元不等報酬之任何供述或非供述證據，僅以第一審共同被告洪建興於附表三編號3 至 14 所示之工程收取之犯罪所得，而推測陳Ｏ忠於附表三編號15 至 18 所示之工程亦應收取相同之犯罪所得。然依原判決事實之認定，洪建興所為各犯行，陳Ｏ忠並未參與，其等本件所為各行為互殊，能否謂有何經驗或論理上之關聯性，而可在無其他證據支持之情形下，予以比附援引？仍有疑問存在，自應詳加調查，以發現真實。乃原審未予調查、釐清明白，遽行以推測或擬制之方法，認定陳Ｏ忠之犯罪所得，並諭知相關沒收、追徵（含宣告對中興防震公司之沒收、追徵數額），已有率斷。
第370條 第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在確保被告或為被告之利益而上訴之人，不致因其正當行使上訴權利以循求救濟，反而經上訴審法院諭知較重於原審判決所處之刑，俾落實憲法 所揭示訴訟權保障之實質內涵及二重危險禁止之理念。數罪併罰酌定應執行之刑時，依同法第370條 第2、3項之規定，亦有不利益變更禁止規定之適用。是以，倘第一審法院為分論併罰及定應執行刑之判決，上訴後經第二審法院認部分分論併罰之犯行係接續犯，僅論以一罪，科刑亦較第一審該分論併罰部分各刑合併之刑期為輕，如再與其他犯行所處之刑合併定應執行刑，在其他量刑審酌條件不變之前提下，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，罪數、罪質、具體情節及罪責程度等，與第一審判決所定應執行刑相較，顯已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴之場合，第二審法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。
第88條 第1項之違法限制圖利犯行部分，撤銷第一審所為分論併罰之科刑判決，改判認陳Ｏ忠此部分犯行係於密切接近之時間、同一地點，就同一機關發包之工程，以相似之方式為違法限制圖利行為，係基於同一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，其違法限制圖利犯行，僅成立接續犯之單純一罪（見原判決第67、70頁）。並於科刑時處有期徒刑1年6月(見原判決第83頁附表一編號13至15)。較第一審分論併罰（3罪）所處各有期徒刑（1年2月、1年2月、1年1月）合併之刑期有期徒刑3年5月（見第一審判決第42至43頁）為輕。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反公職人員選舉罷免法 【相關法規】 中華民國刑法第310條 （107.06.13）公職人員選舉罷免法第104條 （108.01.09）
第104條 所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，文義上固僅針對不實言論為規範客體，然言論是否不實，並非總是一望即知而有待深入查證，因此，對於選舉期間之政治性不實言論課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際上反而無法避免對攸關重大公益或公意形成其內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應。據此以論，公職人員選舉罷免法第104條 所規範犯罪構成要件之解釋適用，應儘可能符合憲法 保障言論自由之意旨，為合憲性法律解釋，力求其適用合憲。司法院釋字第509號 解釋意旨已轉化刑法第310條 第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之真實抗辯證明義務，將法條文義所要求的「能證明其為真實」降低為「有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪 之基本規範，得將公眾對受批評事項之關注，視作捍衛真理等抗辯措施，使言論自由基本權獲得更大之呼吸空間。相對於此，公職人員選舉罷免法第104條 之構成要件，以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件，且無類如刑法第310條 第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定。從而公職人員選舉罷免法第104條 成罪之證明，自應由檢察官負完全之舉證責任，是檢察官除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶基於使候選人當選或不當選之意圖，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，且檢察官必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，然依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意。又對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義，倘其語意具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值而定。同理，在兩岸關係與國家認同議題上，國內民主多元化社會中對人民在民主政治意見形成過程之寬容度有極大界限化的趨勢下，就攸關國家安全等重大公益事項，自不宜賦予無調查權之被告過重之查證義務，以調和使整體法律規範之適用結果，在言論自由之保障與名譽權之保護相衝突時，能妥適取捨為價值判斷，以維護自由民主憲政秩序及整體法價值體系間之和諧，減少矛盾與衝突，俾利實現公職人員選舉罷免法第104條 之核心規範保護目的，及憲法 保障言論自由之旨趣。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第4362號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第104條 之意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪嫌。惟經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敘明其論斷所憑之依據及形成心證之理由。
第509號 解釋文，認刑法第310條 第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，旨在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，但被告仍須提出證據資料，證明有理由確信其所為言論為真實，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，否則仍須構成誹謗罪刑責。被告關於告訴人選舉資金之訊息既來自上述4位證人，該4位證人又均未查證到任何關於李和順之資金是來自中國大陸有關機構的證據資料，被告又盡了如何之查證義務以證明其所發表之言論確實可信呢？原判決卻以被告就前開言論所述事實確已盡合理查證義務，而有相當理由確信其為真實，應認未符合真正惡意而不具違法性，改判被告無罪，自有判決不適用法則及適用不當之違背法令。
第161條 第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條 第1項無罪推定規定之保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決。又證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條 有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。但為兼顧同受憲法 所保障的個人名譽、隱私及公共利益，法律仍得對於言論自由，依其傳播方式，為合理之限制。公職人員選舉罷免法第104條 所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，係刑法第310條 第1項、第2項誹謗罪之特別法，行為人雖不能證明其所傳播之事項為真實，但就事關公益而屬可受公評的事項，倘依行為時之具體、全部情狀，加以觀察、判斷，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當質疑或評論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項的惡意，無以該罪相繩餘地。換言之，該罪所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係以散布、傳播虛構具體事實為其客觀犯罪構成要件，並以行為人具有真正惡意為其主觀犯罪構成要件；行為人固得自行證明其所指摘、傳述之事項為真正，或已盡相當查證，具有合理的理由確信其為真實，而解免其刑責。縱非如此，檢察官或自訴人於訴訟程序中，仍不能免除其所應負證明行為人主觀上確實存有真正惡意之舉證責任。
第104條 所定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，文義上固僅針對不實言論為規範客體，然言論是否不實，並非總是一望即知而有待深入查證，因此，對於選舉期間之政治性不實言論課以刑罰，表面上雖不無促進選舉資訊正確性之功能，然實際上反而無法避免對攸關重大公益或公意形成其內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應。據此以論，公職人員選舉罷免法第104條 所規範犯罪構成要件之解釋適用，應儘可能符合憲法 保障言論自由之意旨，為合憲性法律解釋，力求其適用合憲。司法院釋字第509號 解釋意旨已轉化刑法第310條 第3項前段之規範意義，藉以喚醒檢察官之舉證義務，同時也減輕行為人之真實抗辯證明義務，將法條文義所要求的「能證明其為真實」降低為「有相當理由確信其為真實」，據以重行調整刑法關於誹謗罪之基本規範，得將公眾對受批評事項之關注，視作捍衛真理等抗辯措施，使言論自由基本權獲得更大之呼吸空間。相對於此，公職人員選舉罷免法第104條 之構成要件，以該言論係「不實之事」、「謠言」為必要條件，且無類如刑法第310條 第3項將真實與否之舉證責任倒置予行為人負擔之規定。從而公職人員選舉罷免法第104條 成罪之證明，自應由檢察官負完全之舉證責任，是檢察官除應證明客觀上行為人所言之事不實外，且應證明行為人明知所言之事並非事實，或具真正惡意，猶基於使候選人當選或不當選之意圖，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，且檢察官必須盡其舉證責任，至事實已毫無合理懷疑之程度，始謂已足。倘行為人所陳述之事實雖損及他人之社會評價而侵害他人名譽，然依其所提證據資料，足認行為人已盡其合理查證義務而有相當理由確信其為真實者，即難謂具真正惡意。又對言論意涵應進行整體意旨之詮釋，不得斷章取義，倘其語意具多義性，原則上應採有利於行為人之解釋。至行為人就其陳述之事實是否已盡合理查證之義務，應依事件之特性，參酌行為人之身分、陳述事實之時地、查證事項之時效性及難易度、被害法益之輕重、與公共利益之關係、資料來源之可信度等因素加以綜合考量判斷。且在民主多元之社會，對於公眾人物或公共事務發表言論，或對於可受公評之事項為評論，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為人行為之態樣、方式及言論之內容與社會公益加以衡量，視其客觀上是否違反現行法秩序規範所預設之價值而定。同理，在兩岸關係與國家認同議題上，國內民主多元化社會中對人民在民主政治意見形成過程之寬容度有極大界限化的趨勢下，就攸關國家安全等重大公益事項，自不宜賦予無調查權之被告過重之查證義務，以調和使整體法律規範之適用結果，在言論自由之保障與名譽權之保護相衝突時，能妥適取捨為價值判斷，以維護自由民主憲政秩序及整體法價值體系間之和諧，減少矛盾與衝突，俾利實現公職人員選舉罷免法第104條 之核心規範保護目的，及憲法 保障言論自由之旨趣。
憲法 保障言論自由之意旨而就其整體意涵為有利被告之詮釋，於本案具體之法律適用就相衝突之基本權進行「個案取向衡量」時，考量避免對攸關公意形成之重大公益且內容可受公評之高價值政治性言論產生寒蟬效應，應審慎取向於憲法 保障言論自由之意旨而為解釋適用。從而本案經原審權衡結果，認被告之言論尚屬憲法 保障言論自由之範圍，不具真正惡意，仍應予容忍，不能以公職人員選舉罷免法第104條 之罪相繩，因認第一審未察上開各情，或倒置舉證責任予被告，或就被告具有多義性之言論脈絡採取不利之詮釋而未堅強說理，或於進行個案取向之法益衡量時權衡不當，其法律適用違背憲法 規範意旨確有違誤，因而撤銷第一審之科刑判決改判諭知被告無罪，並逐一說明論斷何以判決被告無罪之理由，於法並無不合，亦無檢察官上訴意旨二所指判決不適用法則或適用不當之違法，同非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 【相關法規】 中華民國刑法第131條 （112.02.08）公職人員利益衝突迴避法第2 、12 、17 條（107.06.13）貪污治罪條例第5 、6 條（105.06.22）
第12條 禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條 第1項第5款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二）上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。
第5條 第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條 之規定，該當貪污治罪條例第6條 第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明：
貪污治罪條例 立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條 第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號 ）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次 刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。
第6條 第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。
第6條 第1項第5款之違背法令貪污治罪條例第6條 第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第4款、第5款於 90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於 98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下：
第6條 公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例（決）議（亦）採相同見解，爰依委員陳○德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。
第131條 之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於 90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳○德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照 90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明 98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其 適用。
刑法 中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如 90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但 90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因 98年4月一併將第5款之違背法令為相同之修正或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。
憲法 原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持 90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。
第12條 係貪污治罪條例第6條 第1項第5款規定之違背法律
第5條 規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條 第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條 規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條 並有違反第12條 規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。
第12條 立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法 、貪污治罪條例 有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法 亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法 ，且違反公務員服務法 規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條 規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條 第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條 則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條 第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。【註】本件為本院統一之法律見解編【註】1.本則裁判，係受最高法院110 年度台上大字第5217號大法庭裁定裁定作成之法律見解拘束，而為終局裁判。
【最高法院刑事判決】110年度台上字第5217號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6月9日第二審更審判決（107年度重上更一字第29號，起訴案號：原最高檢察署特別偵查組〈該組於106年1月1日廢除〉101年度特偵字第3、4、5、7號），提起上訴，本院判決如下：
第12條 禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條 第1項第5款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二）上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。
第5條 第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條 之規定，該當貪污治罪條例第6條 第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明：
貪污治罪條例 立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條 第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號 ）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次 刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。
第6條 第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。
第6條 第1項第5款之違背法令貪污治罪條例第6條 第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第4款、第5款於90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下：
第6條 公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例(決)議(亦)採相同見解，爰依委員陳根德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。
第131條 之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條 第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳根德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其適用。
刑法 中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因98年4月一併將第5款之違背法令為相同之修正或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。
憲法 原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。
第12條 係貪污治罪條例第6條 第1項第5款規定之違背法律
利益衝突迴避法 之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第5條 規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條 第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條 規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條 並有違反第12條 規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。
第12條 立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法 、貪污治罪條例 有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法 亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法 ，且違反公務員服務法 規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條 規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條 第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條 則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條 第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。刑事大法庭已就前揭法律見解歧異予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10 規定，自應受刑事大法庭前揭裁定之拘束。
第134條 前段、第346條 第2項之公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪等旨（見原判決第3頁第19行至第8頁第23行、第78頁第12至23行、第94頁第31行至次頁第4行），惟其認定民意代表「職務上之行為」之標準不僅有違本院前揭統一見解，且就被告迫使中鋼公司、中聯公司相關經營階層修改標準重新評分，地勇公司因此取得承購轉爐石契約權利，究係運用其立法委員職權之影響力或係豐沛之地方勢力、政黨關係，其事實之認定與理由說明互相齟齬，已有適用法則不當及理由矛盾之違誤。
第6條 第1項第5款之圖利罪，其所謂利用職權機 會或身分者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會， 或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某 種影響力之謂。原判決既認被告有所載為使地勇公司取得中 聯公司銷售之轉爐石契約權利，假借其立法委員職務具有對 經濟部選派中鋼公司及中聯公司董事、董事長及經理人等高 層人事發揮間接影響力之權力及機會，對中鋼公司總經理、 中聯公司董事長恫嚇施壓，以達地勇公司取得與中聯公司締 結轉爐石契約及承購權之財產上不法利益，被告並收得約定之金錢等情。倘屬無訛，因民意代表違反利益衝突迴避法第12條 之規定，該當貪污治罪條例第6條 第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」，此為前揭本院統一之法律見解，原判決雖 認被告上載關說、請託或施壓等特定行為非屬民意代表「職 務上之行為」，然倘明知不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益，仍一再憑藉其對中鋼公司、中聯公司 高層人事選派之影響力，為請託、施壓等行為，能否認係利用立法委員之職權機會或身分地位而為影響？依地勇公司及被告或已獲取利益、或收取約定報酬之事實，被告是否該當 同條例第6條 第1項第5款圖利罪之要件？俱非全無疑義，此攸 關被告所犯罪名之認定，原審未及審究，並說明其論斷之理 由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
第3條 第3項規定等證據資料，認定99年間經濟部指派所載張Ｏ祝等3人為中鋼公司公股代表，鄒Ｏ齊非指派之公股代表，而中聯公司係中鋼公司轉投資之子公司，均為民營企業，公股代表有關公司經營事項之決定，與公務之決定或執行無關，被告實際係向鄒Ｏ齊、翁朝棟請託、施壓，立法院無權要求其等至各委員會報告或備詢，所為均非立法委員職務權限所及之對象及事務，難認被告前揭請託、施壓等行為，屬其職務上之行為，而為被告有利之認定（見原判決第77頁第3行至次頁第23行）。但查：
第67條 規定「立法院得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」國營事業管理法 於97年1月9日修正公布增訂第3條 第3項「政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理者，立法院得要求該公司董事長或總經理至立法院報告股東大會通過之預算及營運狀況，並備詢。」本次修正係由親民黨黨團及國民黨黨團提案，提案說明為「政府資本未超過百分之五十者。雖不屬上述國營事業之定義範圍，自不受此法規範；惟公司法第369條之1 (2)第2項規定，能直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者為亦屬『控制公司』；其立法意旨在於防止控制公司利用從屬公司從事不利益之經營；是以政府公股實質能掌控之公司屬政府經年重大之投資要項，關乎國家產業經貿發展方向甚深，屬於控制公司角色的公股，應負連帶責任，且國會實有監督之必要」嗣經審查會審理結果則以：「除第三項修正外，餘均照案通過。」（見上訴審卷一第354至359頁），自已賦予立法院要求公股代表之公司董事長或總經理到場報告、備詢之權限，而經濟部為督導公股代表依法執行職務，就公股代表之職責與義務，亦訂有經濟部所屬事業民營化後公股股權管理要點，則立法委員在法律上所能監督、干涉之事務範圍為何？除預算、營運狀況外，依上開提案說明及管理要點相關規定，轉投資公司之重大決策、業務經營是否與母公司之營運狀況相關，而同認為其監督之對象事務？抑或僅侷限於有關公務決定或執行之事務？原審未予調查釐清，並剖析明白，徒憑公股代表所為關於公司經營事項之決定，非有關公務之決定及執行，遽認被告所為非屬其「職務上之行為」，即有理由欠備及調查未盡之違法。
第267條 審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條 變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。
第4條 第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌，原判決認被告係構成刑法第134條 前段、第346條 第2項之公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，理由謂：被告之行為非屬職務上之行為，惟起訴書犯罪事實已論及被告藉由揚言撤換中聯公司金崇仁之恫嚇手段，以使地勇公司取得中聯公司轉爐石承購權之不法契約上利益之犯行，此部分事實業經起訴，自得依法審理等旨（見原判決第95頁第12至23行）。則原審所認定之事實與起訴之基本社會事實既屬同一，自應依刑事訴訟法第300條 之規定變更檢察官所引起訴法條，並說明其理由即足，乃原判決認被告被訴違背職務受賄犯行，尚屬不能證明，且與前開有罪部分，有實質上一罪關係，說明不另為無罪之諭知等由（同判決第96頁第23行至第98頁第26行），係就同一犯罪事實，改論以刑法第134條 前段、第346條 第2項之罪，復諭知不另為無罪之判決，依上開說明，其法則之適用自非允當。被告主張本部分檢察官之上訴應有刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條 規定適用，即不足採。
第9條 第1項規定，除同法第8條 情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法 、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決亦屬之，始合於立法旨趣。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條 第1項各款所列事項，係屬法定要件。如其上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法 ，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條 第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法 於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條 規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1 ，其第1項、第2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而速審法第9條 第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟依照該條立法理由載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法 修正後，速審法第9條 第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。
第4條 第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。惟經原審審理結果，仍以不能證明被告此部分之犯罪，維持第一審該部分不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷之理由（見原判決第8頁第21至22行、第96頁第23行至第98頁第26行）。檢察官乃於110年7月1日提起第三審上訴，依前開說明，即應對此部分之上訴具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條 第1項所列事項。茲檢察官上訴意旨雖執本院108年度台聲字第207號裁定、107年度台上字第1563號判決意旨，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令，然前述裁判非本院於法院組織法 修正施行前依法選編之判例，核與速審法第9條 第1項第3款規定不相符合，至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條 第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第397條 、第401條 、第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 中華民國憲法第8條 （36.01.01）刑事訴訟法第77 、79 、80 、90 、91 、145 、148 條（111.11.30）
刑事訴訟法 同一章。但拘提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被告應用拘票（刑事訴訟法第77條 第1項）。為兼顧拘提程序強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即時解送指定處所（同法第91條 前段），若被告抗拒拘提，得用強制力行之（同法第90條 前段）；執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條 前段）；且拘票應備 2聯，執行拘提時，應以 1聯交被告或其家屬（同法第79條 ）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條 第2項規定意旨。倘不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」，是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」同法第148條 在場之人（同法第145條 ），使在場人明瞭當場實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任意指其程序為違法。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第604號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第2078號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16622號），提起上訴，本院判決如下：
第2條 第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年5月4日向不詳姓名之男子購得原判決事實欄（下稱事實欄）一所示第二級毒品甲基安非他命而非法持有，嗣翌（5）日為警持檢察官核發之拘票在新北市○○區○○路0段00之0號之台灣中油○○交流道加油站拘獲並執行附帶搜索查扣甲基安非他命7包(驗前總淨重176.34公克，驗餘淨重共計176.03公克，驗前純質淨重約165.42公克)等情。
第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。另敘明：一員警執行拘提如何已令上訴人知悉拘提意旨，並依規定將檢察官核發之拘票交付上訴人簽收，雖搜索票之案號處曾經塗改，不影響檢察官合法核發拘票之認定，何以其拘提程序並無違法，其附帶搜索上訴人座車，因而查扣前述甲基安非他命，其證據取得程序亦無違法可言。二第一審依刑法第57條 規定，衡酌上訴人犯行情節及行為人屬性等各量刑事由量處之刑，如何並無不合。因而維持第一審此部分科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。原非無見。
刑事訴訟法 同一章。但拘提之於被告而言，有時兼具保全被告及證據之功能，性質上仍與「傳喚」有別，且因拘提所加之強制力係在一定期間內拘束人身自由，故除情況急迫之法定情形外，原則上拘提被告應用拘票（刑事訴訟法第77條 第1項）。為兼顧拘提程序強制被告就訊或保全被告與證據等目的，並將拘提之被告即時解送指定處所（同法第91條 前段），若被告抗拒拘提，得用強制力行之（同法第90條前段）；執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時（同法第80條 前段）；且拘票應備2聯，執行拘提時，應以1聯交被告或其家屬（同法第79條 ）。換言之，拘提被告之目的及拘票之效力，既及於「拘獲並解送指定處所」期間，其執行方式規範重點乃在「交付拘票」使被告或家屬知曉其被何機關、拘至何指定處所及其原由，俾便防禦，以符合憲法第8條 第2項規定意旨。倘不交與拘票，其拘提即非適法，被告自無同往指定處所之義務。此與「搜索」係對於特定之物件、人之身體、住居等處所，以發現「物」或「人」為目的而實施之強制處分，其令狀效力側重「在現場完成搜索程序俾發現特定之物或人」，是除依法不用搜索票之情形外，其執行應以搜索票「出示」同法第148條 在場之人（同法第145條 ），使在場人明瞭當場實施之搜索係有權執行及搜索之對象、範圍，其程序並不相同。現行法對於令狀拘提之執行，既依其強制處分之性質、目的、手段等區別，明定與令狀搜索相異之程序，倘警員已依前述程序執行拘提，而未有其他違反規定情事，即不能任意指其程序為違法。稽之案內資料，本件警員執檢察官核發之拘票執行拘提後，業於拘票記載執行拘提之處所及年、月、日、時，並將其中1聯交與上訴人受領簽名，有該拘票、報告書及通知書可按，原判決綜合相關事證整體判斷，認前述員警執行拘提之程序並無違法，核與卷存訴訟資料尚屬無悖，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違法。上訴意旨誤以員警拘提時未先「出示」拘票，即屬違法，泛言本件警員違法拘提實施之附帶搜索亦非合法，因此查扣之第二級毒品不得做為證據云云，指摘原判決之採證違法，並非有據。
第77條 第2項所定拘票上應記載之事項，係為使被告知悉其受拘提之原由與內情，其中除被告之姓名，係資以分辨人別，必須嚴格遵守確實填載外，其餘事項倘漏未記載、記載不完全，甚或案號有誤寫之情事，固有文書作業疏失，然若於檢察官或法官關於拘提之意思決定並無影響，即不生拘票無效之問題。依同法第78條 規定，司法警察（官）仍得據以執行拘提。原判決對於本件承辦警員拘提上訴人所憑拘票，其人別資料、拘提期限、流水編號俱屬無誤，僅案號欄有誤寫塗改之情形，何以不影響檢察官核發拘票意思決定之正確性及該拘票之效力，業根據卷證資料逐一剖析論述，記明理由及所憑。並無認定拘提合法性違誤致適用法律錯誤、理由不備之違法可指。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍就原審已指駁說明之同一事項，持不同見解再事爭執，泛言警員據以拘提之拘票上原記載之案號乃前案之案號，而屬違法拘提，指摘原判決僅以其拘票誤載前案案號，無礙該拘票之合法性為由，認其拘提為合法，有理由不備及適用法律錯誤之違法云云，難認有據。又同法第130條 之附帶搜索，本質上係違反被搜索者之自由意志，於執行拘提時，以強制力干預其人身自由、財產之強制處分，是若員警已依法拘提犯罪嫌疑人或被告，不論其拘提是否以強制力行之，對於被拘提對象當時正在使用、或雖非其正在使用，然為其能立即控制範圍內之交通工具，本得實施附帶搜索。原判決就前述警員執檢察官核發之拘票合法執行拘提，並附帶搜索上訴人能立即控制範圍內之座車，因而查扣前述毒品各情，業說明何以可採取該附帶搜索查扣之毒品為證而予論處之認定。縱警員因上訴人抗拒拘提，而用強制力拘提，仍不影響前述拘提與附帶搜索之既有事實及其合法性之判斷。上訴意旨僅憑己見，對於法院認事用法職權之適法行使，任意評價，泛言其遭警員拘提時，已被壓制在地，未乘坐車內，故前述座車內部並非其可立即控制之範圍，並無滅證或危害執法人員安全之虞，而與附帶搜索之要件不相符合等語，指摘原判決關於本件附帶搜索合法性之判斷，及採取該違法附帶搜索扣案之毒品為證，有法律適用錯誤及不備理由之違誤，亦屬無據。至上訴意旨所稱員警拘提上訴人時附帶搜索前述座車座椅夾層而查扣毒品，係以附帶搜索規避搜索程序採取法官保留之限制一節，縱或非毫無研求餘地，然綜合前述搜索程序之情節、執行者之主觀意圖、影響上訴人權益之種類及輕重、犯罪所生危險或實害、發現必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等事項，依刑事訴訟法第158條之4 規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，仍無足影響本件搜索、扣押相關證物具證據能力之認定，上訴意旨執以指摘，難認有據。
第17條 第1項規定，減輕其刑，即有判決不適用法則之違法。
第17條 第1項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第397條 、第398條 第1款、第395條 前段，判決如主文。
第11條 第4項：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 聲請再審【相關法規】 刑事訴訟法第420條 （111.11.30）毒品危害防制條例第17條 （111.05.04）
第420條 第1項第6款特別將之列為再審事由而明定「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」因此，該款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條 保障平等權之意旨無違（憲法 法庭 112 年憲判字第2號 判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條 第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，是依上開說明，自得執為聲請再審之原因。
【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第345號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年1月31日駁回其聲請再審之裁定（111年度原聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
第420條 第1項第6款特別將之列為再審事由而明定「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」因此，該款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條 保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年憲判字第2號 判決意旨參照）。毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，是依上開說明，自得執為聲請再審之原因。
毒品危害防制條例 案件，對於原審法院107年度原上訴字第67號刑事確定判決（下稱原判決，而經原審法院以上訴逾期裁定駁回其上訴，再經本院109年度台抗字第416號裁定以抗告無理由，予以駁回），以曾於偵查中供出毒品來源為李欽國，惟李欽國在逃，致未能依毒品條例第17條 第1項規定減免其刑，嗣李欽國遭查獲，並因其之供述，經原審法院109年度上訴字第47、48、49、50號判決有罪確定，符合上揭減免其刑規定，依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定聲請再審，原裁定以上開減免其刑之規定，僅影響科刑範圍，罪名不變，與該款所定聲請再審之要件不符，而駁回其再審之聲請。惟依原裁定之記載，以抗告人所主張上揭新證據，非無毒品條例第17條 第1項規定適用，而刑事訴訟法第420條 第1項第6款所謂「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，毒品條例第17條 第1項既屬「應」減輕或免除其刑之法律規定，依前開說明，似非僅影響科刑範圍，亦有應諭知免刑判決之可能，而認合於法定聲請再審事由之要件，原審未及審酌上情，逕予再審無理由駁回抗告人之聲請，容有違誤。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，爰將原裁定撤銷，由原審法院另為適法之裁定。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主等罪假釋付保護管束【相關法規】 中華民國刑法第93條 （112.02.08）刑事訴訟法第481 、484 條（111.11.30）保安處分執行法第64條 （111.02.18）監獄行刑法第115 、118 、138 條（109.01.15）
第115條 第1項、第118條 第1項前段定有明文。而假釋出獄者，在假釋中付保護管束；並由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；刑法第93條 第2項、刑事訴訟法第481條 第1項第2款亦規定明確。是以，許可假釋處分與交付保護管束裁定所依據之法律規定並不相同，其訟爭救濟程序亦各異其徑。另監獄行刑法第138條 第2項規定：「核准假釋者，應於保護管束命令送交監獄後二十四小時內釋放之。但有移交、接管、護送、安置、交通、銜接保護管束措施或其他安全顧慮特殊事由者，得於指定日期辦理釋放」，故矯正機關是否釋放已核准假釋之受刑人乃繫於執行檢察官核發之保護管束命令，自不得將該條項但書規定所指「銜接保護管束措施」視為核准假釋處分之附款。
第64條 第2項之規定，法務部得於地方檢察署置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束業務，因此受刑人假釋中之保護管束事務，自係由檢察官指揮執行。又對於刑罰或保安處分之執行得聲明異議之事由，固限於檢察官執行之指揮為不當者，然此所稱檢察官執行之指揮不當，不應侷限於已核發指揮書之情形，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是受刑人於假釋釋放前之銜接保護管束措施，雖尚非經檢察官具體核發指揮書實施保護管束措施，然觀護人所擬該處遇計畫措施，均須經由檢察官核示許可決定，自應屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官執行指揮有不當，受刑人自得向法院聲明異議。
【最高法院刑事裁定 112年度台抗字第188號】
第20條 第3項第4款規定（按該法業於112年2月15日修正，上揭規定移至第34條 第1項第4款）命其居住於指定處所之「保護管束」，性質上為假釋釋放主授益處分之「附款」，非屬檢察官執行之指揮，不能單獨撤銷，抗告人應就監獄應為假釋釋放之行政處分依法爭訟，刑事訴訟法第484條 之聲明異議無從審究。另其就不能單獨爭執之「保護管束」附款不服，顯不合法，亦無依法院組織法第第7條之3 第1項（移送至有審判權之管轄法院）之義務，乃駁回其聲明異議。固非無見。
第484條 定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，自應就檢察官所為之實質內容予以觀察、判斷。又監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查；法務部參酌監獄陳報假釋之決議，應為許可假釋或不予許可假釋之處分，監獄行刑法第115條 第1項、第118條 第1項前段定有明文。而假釋出獄者，在假釋中付保護管束；並由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；刑法第93條 第2項、刑事訴訟法第481條 第1項第2款亦規定明確。是以，許可假釋處分與交付保護管束裁定所依據之法律規定並不相同，其訟爭救濟程序亦各異其徑。另監獄行刑法第138條 第2項規定：「核准假釋者，應於保護管束命令送交監獄後二十四小時內釋放之。但有移交、接管、護送、安置、交通、銜接保護管束措施或其他安全顧慮特殊事由者，得於指定日期辦理釋放」，故矯正機關是否釋放已核准假釋之受刑人乃繫於執行檢察官核發之保護管束命令，自不得將該條項但書規定所指「銜接保護管束措施」視為核准假釋處分之附款。再保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。假釋出獄者，假釋中付保護管束，屬於保安處分之一種，其目的在監督受刑人釋放後之行狀與輔導其適應社會生活，期能繼續保持善行。依保安處分執行法第64條 第2項之規定，法務部得於地方檢察署置觀護人，專司由檢察官指揮執行之保護管束業務，因此受刑人假釋中之保護管束事務，自係由檢察官指揮執行。又對於刑罰或保安處分之執行得聲明異議之事由，固限於檢察官執行之指揮為不當者，然此所稱檢察官執行之指揮不當，不應侷限於已核發指揮書之情形，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是受刑人於假釋釋放前之銜接保護管束措施，雖尚非經檢察官具體核發指揮書實施保護管束措施，然觀護人所擬該處遇計畫措施，均須經由檢察官核示許可決定，自應屬檢察官指揮執行職權之範疇，倘檢察官執行指揮有不當，受刑人自得向法院聲明異議。卷查，一法務部矯正署於抗告人經法務部核准假釋後，即依監獄行刑法第138條 第2項但書及法務部104年10月29日法綜字第00000000000號函示（依其附件「假釋付保護管束作業流程圖之簡要說明」，矯正機關妨害性自主案件受刑人假釋核准後，須執行保護管束檢察署觀護人室完成觀護處遇計畫，以「性侵害案件假釋出獄釋放前銜接觀護處遇計畫通報表」〈下稱通報表〉通知矯正機關，並俟出監銜接事宜確認後，始得辦理假釋釋放手續）辦理，於111年5月6日函請執行保護管束之新北地檢署，由該署觀護人進行抗告人性侵害案件付保護管束人評估與處遇，載稱訪查（抗告人）入住同意書之地址不適宜讓抗告人入住，將回覆監所，請助抗告人另覓出監住所，再議出監事項，經檢察官核覆後，於111年5月12日以通報表通知○○○○○○○○○○（下稱宜蘭監獄），因而迄今未辦理釋放程序等情，有宜蘭監獄111年7月28日宜監教字第00000000000號函、新北地檢署111年7月14日新北檢增立111執護評20字第0000000000號函及111年度執護評字第20號觀護卷宗（影本）等在卷可按。二抗告人雖於同年5月23日以陳情狀載稱：其因家庭經濟狀況，無力另承租獨立房間處所，家人同意其入住（即戶籍地），其亦願接受裝置電子監控設備，保護管束之執行應無問題，合乎法定的釋放條件，請准予釋放，惟檢察官仍以系爭函文覆稱：「請台端另覓住所，以利本署辦理後續事宜」，抗告人遂以系爭函文否准其請求，認檢察官執行之指揮為不當，為此聲明異議等情（見原審卷第5、6頁）。倘若無誤，抗告人係以新北地檢署系爭函文否准其請求為不當，為聲明異議之標的，並指摘新北地檢署檢察官以陳報居住處所無法實施科技監控之銜接保護管束措施為由，不執行假釋釋放，其執行指揮有所不當。又三抗告人係因妨害性自主等罪案件經核准假釋，依上揭監獄行刑法第138條 第2項但書規定及說明，須由監所通知執行保護管束檢察署觀護人預擬完成銜接處遇計畫，經檢察官核可後通知監所後，始能辦理釋放，而抗告人因所陳報居住處所，經觀護人訪查評估認不適宜裝設科技設備監控，報請檢察官覆核後通知監所助抗告人另覓出監處所再議出監事項，可見檢察官於抗告人本件假釋保護管束之執行事項，已有具體實質之指揮執行，抗告人認已造成其假釋釋放之延宕，執以指摘檢察官之指揮不當，自得依循刑事訴訟法第484條 規定向諭知該裁判之法院（即原審法院）聲明異議，尋求救濟。乃原裁定遽認此非檢察官執行之指揮，而駁回抗告人異議之聲明，自非適法。
第16條 人民訴訟權之程序保障，及憲法第8條 正當法律程序原則，當事人，尤其刑事被告或受刑人，於法院程序進行中，享有一定之程序參與權，其中陳述意見乃程序參與權所保障之基本內涵，亦為法院應遵循正當法律程序之一環。頃刑事訴訟法 為落實保障受保安處分人之程序參與權，亦於111年11月30日增訂第481條之5 至第481條之7 規定，視保安處分之性質是否拘束人身自由，而規範法院應或依職權傳喚受處分人到場，並給予陳述意見之機會。又執行檢察官固應依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，包括對於受刑人家庭、生活，及其家人是否產生難以維生之重大影響等事項後，綜合評價而為合義務性之裁量，倘其裁量權之行使有裁量怠惰或濫用裁量之違法情形，法院自得介入審查。而性侵害犯罪加害人（受刑人）之居住處所有無不利保護管束之執行，須依性侵害犯罪防治法第34條 第1項第4款規定，由檢察官命其居住於指定處所之情形，因屬核准假釋後之銜接保護管束措施，攸關受刑人何時釋放之重大權益，程序上自宜給予受刑人有陳述意見，甚且辯明之機會。本件新北地檢署檢察官係依該署觀護人進行抗告人性侵害案件付保護管束人評估與處遇所載，認抗告人假釋後之戶籍地不適宜讓其入住，乃以系爭函文回覆抗告人，請其另覓住所，以利辦理後續（出監）事項，致抗告人雖於111年5月獲准假釋，惟迄未釋放等情，倘若無誤，檢察官為上開抗告人應另覓住所之指示前，似未傳喚抗告人到場或聽取其意見，致抗告人未能就上述由檢察官單方面之裁量因素，有陳述意見之適當機會，已有不當。況且抗告人如無適當之居住處所，檢察官亦可依性侵害犯罪防治法第34條 第1項第4款規定，指定其應居住之處所，惟檢察官逕認抗告人假釋後入住處所無法執行銜接之保護管束，致使抗告人雖經核准假釋並經法院裁定付保護管束，迄今仍無法出獄，其裁量權之行使有無遵守侵害最小的必要性原則，而違反比例原則之情事，自有再予商榷之餘地。
481條之5 至第481條之7 規定之立法意旨，傳喚抗告人到場，給予陳述意見之機會，併予敘明。
第413條 前段，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 【相關法規】 貪污治罪條例第1 、4 、6 條（105.06.22）
第4條 第1項第1款所規定之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此等機構，仍屬貪污治罪條例 所規範處罰之對象。且上開條例第1條 已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故於第6條第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾符貪污治罪條例 制定目的，及就「公用、公有財物」、「非公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第1333號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第2002號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度軍偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
第4條 第1項第1款所為「竊取或侵占公用或公有器材、財物者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」之規定，係屬公務員特別重大之貪污行為，因所處之刑罰極為嚴厲，故為貪污治罪條例 所設最嚴重之第一級貪污犯行。是就其適用上自應秉持刑法 謙抑思想，在界定涵攝「公用或公有器材、財物」之範圍時，予以嚴格限縮，俾符憲法 上罪刑相當原則；而同條例第6條 第1項第3款固亦規範對公務員竊取、侵占財物行為之處罰，然係規定「竊取或侵占『職務上持有』之非公用私有器材、財物者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，前者乃以行為客體應為公用、公有為限，係著重在公用、公有器、財之保護；後者則以公務員竊取或侵占職務上管領持有之非公用私有器、財為客體，係側重於公務員職務上廉潔性及忠誠義務違反之處罰，兩者規範意旨及目的不同，保護之行為客體暨構成要件有別，處罰之刑罰重輕亦差異至鉅。鑑此，所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言；所謂公有，如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。此與第6條 第1項第3款所定竊取、侵占「職務上持有」之非公用私有財物罪，其侵占之客體係非公用之私有財物者，迥然有別。
第4條 第1項第1款所規定之公有財物有別，而無該款罪刑規定之適用；惟服務於該機構之「身分公務員」，既具有公務員身分，自應秉於公務員所應有之忠誠、廉潔義務，不得有所違反，否則縱服務於此等機構，仍屬貪污治罪條例 所規範處罰之對象。且上開條例第1條已明文規定其制定意旨係為嚴懲貪污、澄清吏治，故於第6條 第1項第3款規定公務員於職務上竊取或侵占非公用私有器、財者，亦屬本條例所規定應予處罰之貪污行為，以嚴懲其職務上所為對公務員應保有之廉潔性及忠誠義務之破壞。是如對其因職務上密切關連行為或關係而持有之私有器、財予以竊取或侵占者，即應認屬該款規定處罰之範疇，俾符貪污治罪條例 制定目的，及就「公用、公有財物」、「非公用私有財物」特予分別定其處罰要件及刑罰差距之意旨。
第4條 至第6條 之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條 第1項定有明文。而此之情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下，當然可認為「情節輕微」；再刑法第59條 之酌量減輕，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪條例第12條 所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度有異，而刑法第59條 所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法 上刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條 所定「情節輕微」要件時，若依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條 之適用，尚非以有其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之。上訴人於原審提出多項事證（見原審卷第41至163頁），主張其應有刑法第59條 酌減其刑之適用，而原判決固以上訴人所犯係因個人入不敷出之動機，且亦未見有何特殊原因與環境顯堪憫恕，並以已依貪污治罪條例第8條 第2項前段規定減輕其刑，衡情已無縱宣告減輕後之刑，仍有情輕法重之情，因認並無刑法第59條 規定之適用。惟對於上訴人於原審一再主張得據以酌減其刑之改服志願役、所處家庭、經濟環境，及其服役功績表現等各項事由證據資料，係如何不足認有上開酌減其刑之適用餘地，似未依法踐行相關調查程序（見原審卷第261、262頁），而後據以說明，即逕以前揭理由謂本件無該規定之適用，亦非無證據調查未盡，併理由欠備之違失。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 【相關法規】 毒品危害防制條例第2條 （111.05.04）管制藥品管理條例第3條 （106.06.14）
藥事法 ，但管制藥品管理條例 另有規定者，優先適用管制藥品條例規定，藥事法第1條 定有明文；又醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，毒品危害防制條例第2條 第4項亦有明文規定。
麻醉藥品管理條例 於民國88年6月2日全文修正公布，修正該條例名稱為管制藥品管理條例 ，將成癮性麻醉藥品、影響精神藥品、其他認為有加強管理必要之藥品，列為管制藥品，限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性亦分為四級，管制藥品管理條例第3條 、毒品危害防制條例第2條 第2項、第4項分別定有明文。另管制藥品與禁藥、偽藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，亦非未經核准擅自製造，即非禁藥（藥事法第11條 、第20條 、第22條 第1項），在管制藥品管理條例 之規範下，並無藥事法 附屬刑法 法規之適用。是管制藥品與毒品之分級及品項均屬相符，僅因規範事項不同而為相異名稱，即若合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例 進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者則為毒品，依毒品危害防制條例 規定進行查緝。而唑匹可隆（Zopiclone ）」及「可那氮平（ Clonazepam ）」均為行政院公告之第四級管制藥品，若非合於醫學及科學上需用者即屬第四級毒品，有行政院88年12月8日(88)台衛字第00000號函、93年4月21日院臺法字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局 94年3月4日管檢字第0000000000號函可參，若未得醫師處方允許，擅將含有上開成分之管制藥品轉讓予他人使用，客觀上即構成轉讓第四級毒品犯行。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第1137號
毒品危害防制條例 案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度上易字第1279號，聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第12860號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
藥事法 ，但管制藥品管理條例 另有規定者，優先適用管制藥品條例規定，藥事法第1條 定有明文；又醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，毒品危害防制條例第2條 第4項亦有明文規定。據此，麻醉藥品管理條例 於民國88年6月2日全文修正公布，修正該條例名稱為管制藥品管理條例 ，將成癮性麻醉藥品、影響精神藥品、其他認為有加強管理必要之藥品，列為管制藥品，限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性亦分為四級，管制藥品管理條例第3條 、毒品危害防制條例第2條 第2項、第4項分別定有明文。另管制藥品與禁藥、偽藥之定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機關明令公告禁止者，亦非未經核准擅自製造，即非禁藥（藥事法第11條 、第20條 、第22條 第1項），在管制藥品管理條例 之規範下，並無藥事法 附屬刑法 法規之適用。是管制藥品與毒品之分級及品項均屬相符，僅因規範事項不同而為相異名稱，即若合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例 進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者則為毒品，依毒品危害防制條例 規定進行查緝。而唑匹可隆（Zopiclone）」及「可那氮平（Clonazepam）」均為行政院公告之第四級管制藥品，若非合於醫學及科學上需用者即屬第四級毒品，有行政院88年12月8日台衛字第44501號函、93年4月21日院臺法字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局94年3月4日管檢字第0000000000號函可參，若未得醫師處方允許，擅將含有上開成分之管制藥品轉讓予他人使用，客觀上即構成轉讓第四級毒品犯行。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 聲請再審【相關法規】 刑事訴訟閱卷規則第14條 （111.02.18）法院組織法第90-1條 （111.06.22）
第33條 第2項所指卷宗及證物之範圍，亦非法院組織法第90條之1 所定之法庭錄音、錄影。另刑事訴訟閱卷規則第14條 第1項所定得請求法院轉拷交付刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影之人，為「律師」。被告固不得逕依上開規定，請求法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影。惟法庭錄音、錄影之聲請人包括當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，且由法院轉拷交付偵訊過程之錄音、錄影，既不生卷證安全疑慮，不應因請求人是否為「律師」而有差別待遇。再者，被告之卷證獲知權，屬其受憲法 訴訟權保障所享有之防禦權。警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容與法庭錄音、錄影內容，同係為輔助筆錄之製作，屬訴訟資料之一部分，皆載有在場陳述人員之錄音或錄影資訊，涉及他人個資。為使被告能充分獲得相關訴訟資訊，有效行使其防禦權，並兼顧保護個人資訊，避免錄音或錄影內容遭人惡意使用，自應容許被告（包括聲請再審之受判決人）於符合因主張或維護法律上利益，且無法院組織法第90條之1 第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項等情形時，聲請法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影，以維其訴訟權益。
【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第335號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月6日駁回聲請再審、閱卷及轉拷交付光碟之裁定（111年度聲再字第39號），提起抗告，本院裁定如下：
第420條 第1項第5款所定「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者」，依同條第2項規定，該「證明」，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行。且條文既稱犯職務上之罪「已經」證明，替代確定判決作為證明之其他證明資料，其證明力自亦須達到與有罪確定判決所應證明之同等程度始可。(二)刑事訴訟法第33條 之規定，於聲請再審之情形，準用之。同法第429條之1 第3項定有明文。是受判決人聲請再審時，得經法院許可，在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之，但有卷宗及證物之內容與受判決人被訴事實無關或足以妨礙另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密之情形者，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之。是否「非屬其有效行使防禦權之必要」，可參考刑事訴訟法第33條 第3項立法理由所揭示「於判斷檢閱卷證是否屬被告有效行使防禦權所必要時，法院宜審酌其充分防禦之需要、案件涉及之內容、有無替代程序、司法資源之有效運用等因素，綜合認定之，例如被告無正當理由未先依第2項請求付與卷宗及證物之影本，即逕請求檢閱卷證，或依被告所取得之影本已得完整獲知卷證資訊，而無直接檢閱卷證之實益等情形，均難認屬其有效行使防禦權所必要」意旨判斷之。(三)「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年內聲請。」、「前項情形，依法令得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容。」、「第一項情形，涉及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容。」法院組織法第90條之1 第1項至第3項分別定有明文。又法院組織法第90條之1 第1項規定係於民國104年7月1日修正公布施行（同年月3日生效），施行前裁判已確定超過6個月之案件，仍得類推適用該項規定，於施行後之6個月內向法院提出聲請。另「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音或錄影內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定。」、「法院受理前項聲請，如認符合聲請人要件，並在聲請期間內提出，且就所主張或維護法律上之利益已敘明者，除法令另有排除規定外，應予許可。」依法院組織法第90條之3 授權司法院訂定之法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條 第1項、第2項亦有明文。是法院受理上開聲請案件，即應審查聲請人是否適格、聲請是否逾期、聲請交付之標的是否為「法庭錄音錄影內容」，以及聲請所為之「釋明」，是否符合「主張或維護法律上利益」（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞，欲用以保障其法律上利益等）等要件。如其聲請已具備上開要件，除有法院組織法第90條之1 第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項，法院得不予許可或限制等情形外，即應予許可。四警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容，非屬刑事訴訟法第33條 第2項所指卷宗及證物之範圍，亦非法院組織法第90條之1 所定之法庭錄音、錄影。另刑事訴訟閱卷規則第14條 第1項所定得請求法院轉拷交付刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影之人，為「律師」。被告固不得逕依上開規定，請求法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影。惟法庭錄音、錄影之聲請人包括當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，且由法院轉拷交付偵訊過程之錄音、錄影，既不生卷證安全疑慮，不應因請求人是否為「律師」而有差別待遇。再者，被告之卷證獲知權，屬其受憲法 訴訟權保障所享有之防禦權。警詢、偵訊過程之錄音、錄影內容與法庭錄音、錄影內容，同係為輔助筆錄之製作，屬訴訟資料之一部分，皆載有在場陳述人員之錄音或錄影資訊，涉及他人個資。為使被告能充分獲得相關訴訟資訊，有效行使其防禦權，並兼顧保護個人資訊，避免錄音或錄影內容遭人惡意使用，自應容許被告（包括聲請再審之受判決人）於符合因主張或維護法律上利益，且無法院組織法第90條之1 第2項、第3項所定，依法令得不予許可或限制聲請閱覽抄錄或攝影卷內文書，以及涉及國家機密或其他依法令應予保密事項等情形時，聲請法院轉拷交付警詢、偵訊過程之錄音、錄影，以維其訴訟權益。
貪污治罪條例 案件，對於原審法院100年度重上更(三)字第14號判決（下稱原判決，抗告人就該判決提起第三審上訴，經本院以102年度台上字第4236號判決從程序駁回），以偵辦本案之檢察官及檢察事務官於93年8月23日曾對同案被告羅文（原名羅卓文）製作2份與卷存偵訊筆錄內容不同之筆錄，該等筆錄遭檢察官王森榮、高峰祈與檢察事務官侯信逸撕毀、丟棄，彼等涉有濫權追訴、毀損公文書及湮滅他人刑事證據等罪嫌。抗告人與羅文提出告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分，抗告人聲請再議，雖經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長發回續查，臺南地檢署檢察官仍為不起訴處分。抗告人再次聲請再議，經臺南高分檢檢察長處分駁回後，抗告人聲請交付審判，臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）誤認聲請程序不合法，以105年度聲判字第30號裁定駁回（下稱交付審判案）等由，依刑事訴訟法第420條 第1項第5款、第2項規定聲請再審。另依刑事訴訟法第429條之1 第3項、第33條 第1項、第2項等規定，聲請閱覽本案與交付審判案（下稱二案）卷證及轉拷交付二案光碟。原裁定以：原判決已詳敘羅文於第一審並未爭執93年8月23日偵訊筆錄之任意性，且羅文關於遭何人恐嚇之供述前後矛盾不一，經勘驗檢察官及檢察事務官訊問之影音光碟，既無羅文遭脅迫情事，亦未見在庭人員有撕毀、丟棄物品之動作，尚難因在庭人員交談時稱「這個撕掉」、「第一份，包包丟掉」，即認另有2份偵訊筆錄。又105年度聲判字第30號裁定非僅說明聲請交付審判之程序部分不合法，亦詳敘實體部分為無理由。抗告人聲請再審意旨，與刑事訴訟法第420條 第1項第5款、第2項之要件不符。而其聲請閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟，非屬其行使防禦權所必要。因認抗告人聲請再審、閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟，均無理由，而予駁回。經核其結果尚無不合。
第33條 第2項規定聲請閱卷時，除因卷證內容與被訴事實無關，或為避免妨礙另案偵查，或為保護第三人隱私秘密時，法院不得限制被告閱卷。又抗告人須藉閱覽卷證資料，補充說明再審理由。原審未准許抗告人閱卷，卻未予其先行抗告救濟之機會，逕以抗告人聲請再審之理由不符再審要件，同時裁定駁回抗告人再審、閱卷及轉拷交付光碟之聲請，不僅侵害其閱卷權，亦使其無法充分行使防禦權。(二)依憲法法庭111年憲判字第3號 判決意旨，抗告人提前委任律師聲請交付審判，應屬合法。105年度聲判字第30號裁定誤認聲請程序不合法，自有瑕疵。且該裁定引用本院102年度台上字第4236號判決有關原判決係併引羅文於93年2月20日、同年8月23日及其他期日之供述為證據，而除去同年8月23日之供述，綜合案內其餘全部證據資料而為論斷，仍無礙於同一犯罪事實之認定，即於判決無影響之理由，認抗告人聲請交付審判為無理由，顯有循環論證之謬誤，自不足採。(三)承辦員警均為抗告人同僚，抗告人早已知悉彼等年籍資料。又秘密證人A1之檢舉筆錄係抗告人所製作，抗告人早知A1為何人。且原審非不得僅就A1部分限制閱覽卷證，原裁定卻以許可閱覽卷證及轉拷交付光碟，徒增承辦員警資料及A1身分洩漏之風險，所造成之弊害逾越其必要性，而駁回抗告人之聲請。顯非妥適等語。
第420條 第1項第5款之要件不符，而予駁回，即無不合。又刑事訴訟法第33條 第3項之規定，於聲請再審之情形，準用之。抗告人聲請檢閱卷宗及證物，如非屬其有效行使防禦權之必要者，法院自得限制之。且抗告人代理人本得依刑事訴訟閱卷規則相關規定，聲請檢閱卷宗及證物或抄錄、重製或攝影。抗告人無正當理由，未先請求付與卷宗及證物影本，即以本人名義逕請求檢閱卷證及證物，難謂有直接檢閱卷證之實益。另抗告人聲請轉拷交付光碟，既未特定所欲取得光碟之種類，亦未說明錄音、錄影光碟內容與其依刑事訴訟法第420條 第1項第5款規定聲請再審間之關聯性，不能謂已釋明符合「主張或維護法律上利益」。況原判決係於102年10月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人聲請轉拷交付本案法庭錄音、錄影光碟部分，顯已逾法院組織法第90條之1 第1項所定聲請期間。原裁定駁回抗告人閱覽二案卷證及轉拷交付二案光碟之聲請，於法亦無不合。再者，原審未先裁定駁回抗告人閱覽卷證之聲請，屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。又抗告意旨爭執原裁定敘及許可抗告人聲請閱覽卷證及轉拷交付光碟，徒增承辦員警資料及A1身分洩漏之風險，所造成之弊害逾越其必要性部分，有所不當。惟除去該部分說明，於裁定結果不生影響。抗告意旨係就原裁定已為論駁及於裁定結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，為無理由，應予駁回。至抗告意旨另稱：原判決誤認抗告人成立意圖栽種之用而運輸大麻種子等罪之間接正犯，及誤認抗告人有陷害教唆之行為部分，並非原聲請再審之理由，本院無從審酌，附此說明。
第412條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反貪污治罪條例 【相關法規】 貪污治罪條例第5條 （105.06.22）警察法第2 、9 條（91.06.12）
第5條 第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切事機，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，亦不以職務上有決定權者為限；另犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又公務員倘其先前職務與現在職務具有相當關聯（例如職務遷調、調整等情形），且足認該公務員有意利用其現在與先前職務具有相當關聯，使他人信其行為時對於某項業務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物者，即應依具體個案情形，就其現在與先前職務之遷調調整情形而為整體觀察，縱不認係利用其固有職務上之機會，亦應綜合評價其是否利用職務上所衍生之機會為之。要不得僅因現在所從事職務之內容與其施用詐術之手段間，形式上欠缺直接關聯性，即評價為非利用職務上之機會。以警察而言，其任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括協助偵查犯罪及其他應執行法令事項在內，此參之警察法第2條 、第9條 第3款、第8款規定甚明。是警察於任職期間倘因職務調整，致其勤務有所異動，即應就其現在與先前勤務之性質與關聯程度而為整體觀察評價，倘足認係利用他人相信其對於某項勤務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物，即屬利用其職務所衍生之機會詐取財物，自應成立貪污治罪條例第5條 第1項第2款之罪。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第1097號
貪污治罪條例 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月22日第二審更審判決（111年度上更一字第42號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30593、35008號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人白Ｏ維確有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例第5條 第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，並依同條例第8條 第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑4年，並諭知褫奪公權2年。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
第5條 第1項第2款所稱之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定刑較重於刑法第134條 、第339條 第1項之詐欺取財罪，處罰之旨在於該職務係屬公務員職掌範圍，公務員竟利用職務之便，向資訊不對等之被害人施用詐術詐取財物。倘其詐術內容本非公務員職務上影響所及之範圍，自不得論以利用職務上之機會詐取財物罪。是上開規定所稱職務，應為目的性限縮解釋，以該公務員實際上職務權限範圍內之事項者為限。依臺中市政府警察局函及所附內容，可知本件上訴人於民國105年11月下旬起，即依臺中市政府警察局之內部職務分配，調任負責錄影監視系統路權、立箱及管線等業務之內勤工作，對於犯罪偵查並無置喙餘地，已無所謂利用偵查犯罪之職權或所衍生之機會而詐取財物之可言。況警察就已經開始調查之案件，依法應將調查情形報告該管檢察官及司法警察官，是否繼續或停止調查犯罪乃檢察官及司法警察官之職權，齊國砂石有限公司(下稱齊國公司)負責人陳Ｏ允涉嫌在臺中市和平區達觀段之大安溪河床(下稱大安溪河床)盜採砂石乙案(下稱盜採砂石案，業經判處相關罪刑確定)，既經臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊(下稱偵八隊)查獲，並於陳Ｏ允交付新臺幣(下同)60萬元之前，即移送臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)指揮偵辦，則該盜採砂石案是否停止偵查，即取決於檢察官之指揮調度，上訴人既無決定繼續或停止調查犯罪之職權，自無從於檢察官開始偵辦後，利用所謂職務上之機會向陳Ｏ允詐取財物之可能。原判決就上訴人於檢察官開始偵辦盜採砂石案後，如何有能力介入或請求停止偵辦等節，並未說明，有理由不備之違法。又原審未依職權傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科主管(上訴人之直屬長官)或向該機關函詢究明上訴人之實際工作範圍，以釐清上訴人於案發時所從事職務之性質，竟僅依憑刑事訴訟法 、警察法 等法令，泛指上訴人職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌，既混淆利用職務上之機會與利用警察身分上之地位或因此而產生之信賴關係，且不當擴張上開規定所稱之職務範圍，並因而論處上訴人犯上開罪刑，顯有理由不備、理由矛盾、調查職責未盡及適用法則不當等違誤。
第5條 第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切事機，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，亦不以職務上有決定權者為限；另犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又公務員倘其先前職務與現在職務具有相當關聯(例如職務遷調、調整等情形)，且足認該公務員有意利用其現在與先前職務具有相當關聯，使他人信其行為時對於某項業務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物者，即應依具體個案情形，就其現在與先前職務之遷調調整情形而為整體觀察，縱不認係利用其固有職務上之機會，亦應綜合評價其是否利用職務上所衍生之機會為之。要不得僅因現在所從事職務之內容與其施用詐術之手段間，形式上欠缺直接關聯性，即評價為非利用職務上之機會。以警察而言，其任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法行使之職權，包括協助偵查犯罪及其他應執行法令事項在內，此參之警察法第2條 、第9條 第3款、第8款規定甚明。是警察於任職期間倘因職務調整，致其勤務有所異動，即應就其現在與先前勤務之性質與關聯程度而為整體觀察評價，倘足認係利用他人相信其對於某項勤務之推動或決定，具有一定影響力之機會，而向他人詐取財物，即屬利用其職務所衍生之機會詐取財物，自應成立貪污治罪條例第5條 第1項第2款之罪。
第231條 、警察法第2條 及第9條 、警察法施行細則第2條 、警察勤務條例第14條 及第19條 等規定，警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬轄區及規劃事務之個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌。是縱上訴人於行為時任職犯罪預防科期間，其勤務分配未及於查緝盜採砂石案，然其身為警察，本有查緝不法之法定職務，不因所屬機關內部事務分配，而限制其執行查緝犯罪之職權，況上訴人當時任職於臺中市政府警察局轄下單位，仍有配合該局指派輪服勤務之法定職務，且犯罪預防科負責建置監視錄影系統，供臺中市政府警察局各分局、保安、刑事、交通警察大隊、少年及婦幼警察隊偵辦刑案使用。上訴人利用其曾擔任偵八隊分隊長，與偵八隊同在總局上班，且與偵八隊人員熟識，因認上訴人係利用其權責與警察職務有內在關聯性，及與查緝單位有相當接觸之職務上衍生機會而詐取財物等旨(見原判決第12至17頁)。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備、理由矛盾或不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨主張利用職務上之機會詐取財物罪，應為目的性限縮解釋，限於該公務員實際上職務權限範圍內之事項，並執上訴人案發時任職於犯罪預防科，其勤務係負責錄影監視系統路權、立箱及管線等內勤工作，對於犯罪偵查並無置喙餘地，且就偵八隊已移送檢察署偵辦之盜採砂石案，亦無決定繼續或停止調查犯罪之職權等情，指摘原判決論處上訴人犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，不當擴張利用職務上機會之適用範圍，而有理由不備、理由矛盾及適用法則不當等違誤各云云，核或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並自為法律上之解釋與主張，均難認是合法之上訴第三審理由。
刑事訴訟法 所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序固聲請傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科預防股股長到庭證述上訴人案發時之工作是否屬於內勤性質，惟同時表明「若鈞院認為前審所函詢的事項經臺中市政府警察局回函足以認定被告工作性質為內勤，則可以捨棄傳喚」之旨(見原審更一審卷第78頁)，原審審酌後並未依其聲請調查證據，嗣經原審審判長於審判期日，詢以：「有無其他證據提出或聲請調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」(見原審更一審卷第266頁)，顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟防禦權。原判決因認依卷內臺中市政府警察局函及所附分層負責明細表等資料，乃上訴人於案發時之內部勤務分配，不影響上訴人係利用職務上之機會詐取財物之事實認定及法律上評價，因而未再為其他無益之調查，尚難謂有調查未盡可言。上訴意旨泛指原審未依職權傳喚臺中市政府警察局犯罪預防科主管或向該機關調查究明上訴人當時之實際工作範圍，以釐清上訴人所從事職務之性質，指摘原判決調查職責未盡云云，係就原審關於採證認事及調查證據必要性判斷職權之合法行使，任憑己見泛指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
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第21條 第1項規定：依法令之行為，不罰。本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定，始係本條所定之依法令之行為，而得阻卻違法。公務員不依法令規定執行職務；或執行職務雖有法令之依據，但逾越必要之程度，均非法之所許，俱不得認係依法令之行為。又「防護型噴霧器」雖係警察勤務條例第23條 第2項、警察勤務裝備機具配備標準第3條 第5款所規定之防護型裝備機具，而非警械使用條例第1條 第1項及警察機關配備警械種類及規格表所規定之警械。但其噴霧具有使相對人眼睛受刺激而暫時失去行為能力之功能，依警察職權行使法第28條 、第3條 之規定，應限於警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為，或事實狀況之必要範圍內，始得採取即時強制措施而使用防護型噴霧器。內政部警政署為規範警察人員合法使用防護型應勤裝備（指以辣椒精、胡椒及芥末等非瓦斯化學成分製造之防護型噴霧器及其他防護型應勤裝備），乃於民國105年11月10日訂定「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」。依該要點第3點 規定，亦限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點 之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察人員倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第1107號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林Ｏ宏係新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）警備隊警員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而有如其事實欄所載，於民國109年4月5日凌晨0時52分許，在竹北分局大門值班臺擔任值班勤務時，假借職務上之機會，基於強制之犯意，先持裝有辣椒精之防護型噴霧槍（下稱辣椒水），朝前來求助之民眾即被害人陳Ｏ瑜面部接續噴灑2次，嗣再徒手拍打陳Ｏ瑜頭部，並壓制陳Ｏ瑜躺在地上之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以公務員假借職務上之機會故意犯強制罪，量處拘役55日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第3點 規定：警察人員依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，認為以使用防護型噴霧器制止為適當時，即得使用。警察人員使用防護型噴霧器應先口頭警告相對人，仍不聽從時，即得使用。但情況急迫時，不在此限。惟上揭注意要點並未同時規範或限定口頭警告之方式。縱上訴人以詼諧而婉轉之方式，對陳Ｏ瑜稱：「妳有吃過、喜歡吃辣嗎？」等語，亦屬合於上揭規定之口頭警告，並無違法可言。且陳Ｏ瑜於案發當時因酒醉而有大聲哭泣，且朝上訴人咆哮，並拍打警局內辦公桌面之情形，自合於上揭強暴、脅迫或抗拒之要件，上訴人自得於口頭警告後合法使用防護型噴霧器，所為係依法令之行為，並無違法性。縱認上訴人對於上揭注意要點所規定得使用防護型噴霧器之要件判斷錯誤，然上訴人主觀上既認係合法行為，仍屬於容許之構成要件錯誤，而無強制之故意可言。又陳Ｏ瑜經上訴人多次安撫以後，仍繼續哭鬧，甚至大聲叫囂，進而拍桌，上訴人在不得已之情況下始對之噴灑辣椒水。此際，若要求上訴人在遭受陳Ｏ瑜前揭攻擊時，仍能立即判斷陳Ｏ瑜之行為，並非前揭注意要點所規定使用防護型噴霧器之前提要件，即遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要之行為，進而束手不予管束，顯不具有期待可能性，故上訴人所為亦不具有罪責可言。
第59條 酌減其刑規定之適用。且其所為情節尚屬輕微，亦無再犯之虞，並無受刑之執行之必要，原審未併予宣告緩刑，亦屬可議云云。
第21條 第1項規定：依法令之行為，不罰。本條項所謂「法令」，兼指法律及命令。公務員執行職務必須遵守法令，包含其執行之依據或執行程序之規定，始係本條所定之依法令之行為，而得阻卻違法。公務員不依法令規定執行職務；或執行職務雖有法令之依據，但逾越必要之程度，均非法之所許，俱不得認係依法令之行為。又「防護型噴霧器」雖係警察勤務條例第23條 第2項、警察勤務裝備機具配備標準第3條 第5款所規定之防護型裝備機具，而非警械使用條例第1條 第1項及警察機關配備警械種類及規格表所規定之警械。但其噴霧具有使相對人眼睛受刺激而暫時失去行為能力之功能，依警察職權行使法第28條 、第3條 之規定，應限於警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為，或事實狀況之必要範圍內，始得採取即時強制措施而使用防護型噴霧器。內政部警政署為規範警察人員合法使用防護型應勤裝備（指以辣椒精、胡椒及芥末等非瓦斯化學成分製造之防護型噴霧器及其他防護型應勤裝備），乃於105年11月10日訂定「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」。依該要點第3點 規定，亦限制警察人員於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，除情況急迫外，於相對人經口頭警告仍不聽從時，始得使用。使用時並應依該要點第4點 之規定，注意避免造成相對人其他傷害；使用原因已消滅，應立即停止使用。警察人員倘未依上揭規定於必要範圍內合理使用防護型噴霧器，而有輕率濫用之情形者，即非依法令之行為而得以阻卻違法。
第3點 之規定，並非適法行為等旨，經核於法尚無不合。上訴人上訴意旨，猶謂陳Ｏ瑜所為係屬攻擊性之強暴、脅迫或抗拒行為云云，而據以辯謂其所為合法妥適，無非係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
第3條 第1項、第3項之規定，自難謂係依法令之行為，同不能阻卻違法等旨綦詳，揆之上揭說明，尚無違法可指。上訴人上訴意旨，猶執其係依法逮捕現行犯，並無違法云云，而據以指摘原判決不當，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。四、事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實有所誤認。例如，本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，即所謂誤想防衛，學理上稱為「容許構成要件錯誤」，本院前例固有認得阻卻構成要件故意，如就其錯誤有過失者，仍應按過失犯處罰。相對地，如行為人對於阻卻違法事由前提事實之認識無誤，但對於該事實在法律上之評價有所誤解者，例如誤認對於已過去之侵害，亦得實施正當防衛，則屬違法性錯誤，不影響於構成要件故意，僅於行為人有正當理由而無法避免時，免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，則僅得按其情節減輕其刑，而不得免除其刑責。本件原判決說明陳Ｏ瑜有上揭因酒醉而有哭泣不止、拍桌及對上訴人高聲大叫等情緒失控之脫序行為，而上訴人則持辣椒水噴霧器指向陳Ｏ瑜，並稱：「你如果再吵，我會使用辣椒水」等語。然陳Ｏ瑜仍高聲回以：「我有犯法嗎？」、「你開我、你開我...」等語，上訴人隨即朝陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，且稱：「我已經告訴你了，小聲一點、控制自己」等語。則上訴人既於一再要求陳Ｏ瑜「降低聲量」不果後，始對之噴灑辣椒水，並非要求陳Ｏ瑜勿施行強暴、脅迫或抗拒之行為，堪認其主觀上並未誤認陳Ｏ瑜客觀上有對其實施強暴、脅迫或抗拒之行為，尚無成立容許構成要件錯誤而阻卻其犯罪故意可言。又上訴人為警察，並坦承明知使用辣椒水應依上揭注意要點之規定，於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，始得為之。而陳Ｏ瑜在警局雖有酒後哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧行為，但在法律上尚無從涵攝或解釋為具有人身侵害性質之強暴、脅迫、抗拒或因其他事實需要不得已而採用防護型應勤裝備之構成要件行為。依一般理性之第三人，亦尚不至於理解陳Ｏ瑜之哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧言行，即為對上訴人人身之攻擊行為，而必須立即採取相應之積極防衛措施。上訴人亦未敘明其主觀上誤為解釋涵攝，或自認當時有無法避免使用辣椒水噴霧器制止陳Ｏ瑜大聲哭泣喧鬧之正當理由情形。況王翊婷證稱其在場察覺上訴人欲使用辣椒水噴灑陳Ｏ瑜時，因認上訴人之行為欠妥而曾試圖上前阻擋，卻遭上訴人斥離等語。另王傳智亦證稱：陳Ｏ瑜當時只有吼叫，並無攻擊行為，不能隨便對其噴灑辣椒水等語，可見上訴人噴灑辣椒水當時，縱係出於解釋涵攝上之錯誤，亦非無避免解釋涵攝錯誤之機會。詎上訴人竟不聽勸阻，猶執意對尚無攻擊行為之陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，難謂其行為不具有不法惡性而僅具有較低之可非難性而已，依前述說明，自不得據以減免刑責，原判決因而未依刑法第16條 規定予以減免其刑，亦無不合。上訴人上訴意旨謂其本件所為應成立容許構成要件錯誤，而阻卻犯罪故意云云，要係因誤解法律致生之爭執，尚難謂係適法之第三審上訴理由。
第268條 固定有明文。然犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準。查本件起訴書犯罪事實欄二業已載明上訴人基於強制犯意，除於109年4月5日凌晨0時52分許，在竹北分局持辣椒水朝陳Ｏ瑜之臉部噴灑2次以外，並於同日凌晨1時24分許，因陳Ｏ瑜不滿遭上訴人噴灑辣椒水，再返回竹北分局與上訴人發生口角爭執，上訴人竟刻意以臉貼近陳Ｏ瑜，多次壓低聲量，以未能錄到聲音之氣聲辱罵陳Ｏ瑜「幹你娘」等語，致引起陳Ｏ瑜暴怒反嗆上訴人「我你老雞掰啦！幹你娘！」等語，上訴人旋即以徒手拍打陳Ｏ瑜之頭部，且將陳Ｏ瑜壓制於地上等情。則上訴人於同日凌晨1時24分許，在竹北分局以徒手拍打陳Ｏ瑜頭部而涉嫌強制犯行，業據檢察官起訴書加以記載而為法院審理之範圍。原審予以審究，並認上訴人於密接之時間及相同之地點，對陳Ｏ瑜先後為噴灑辣椒水及拍頭之強制行為，應論以接續犯之實質上一罪，並無如上訴人上訴意旨所指就未經起訴之犯罪加以審判之違法。縱原判決理由記載：起訴書雖未就上訴人於激怒陳Ｏ瑜後、上銬前，對陳Ｏ瑜拍頭（巴頭）之強制行為論罪，但此部分與上訴人對陳Ｏ瑜噴灑辣椒水之犯行屬接續犯之實質上一罪，本院自得一併審究等旨（見原判決第14頁）。其此部分之論述雖與起訴書之記載未盡一致而屬贅語，但原審既已就起訴之全部事實予以審判，即無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項而予以判決之違法情形，且除去該部分論述?，亦不影響於判決之本旨，要不能執此指摘原判決為違法。上訴人上訴意旨仍執前詞，對於前揭不影響判決結果之枝節問題加以爭論，同非合法之第三審上訴理由。
第59條 酌減其刑與否，及是否宣告緩刑，亦均屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用上述規定酌減其刑或為緩刑之宣告，均不生違背法令之問題。本件第一審判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人身為警察人員，未能恪遵法令謹慎執法，對酒後情緒不穩但尚無攻擊行為之陳Ｏ瑜噴灑辣椒水，又刻意先以挑釁之言詞舉動激怒陳Ｏ瑜致其暴怒辱罵上訴人後，再藉此謂陳Ｏ瑜為妨害公務之現行犯，而以相當力道拍打其頭部後壓制在地加以逮捕，除侵害陳Ｏ瑜之人身自由外，更嚴重動搖人民對執法人員執法公正性之信賴，惟考量上訴人患有重鬱症、環境適應障礙及躁鬱症，易受外界刺激而情緒起伏甚大，及其智識程度、家庭及經濟情形等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度，又未明顯違反比例及罪刑相當原則或濫用其權限，原判決予以維持，自屬其量刑職權之適法行使。且依其犯罪情狀，客觀上難認有何顯可憫恕，或以暫不執行為適當之情形，原審因而未依刑法第59條 規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，殊無違法可言，自難以此指摘原判決違背法令。上訴人上訴意旨徒憑己見，就原判決合法量刑部分之指摘，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。
第395條 前段，判決如主文。
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第348條 第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即所謂單一性案件上訴不可分原則。
第348條 第2項但書）。此一例外規定，依立法說明係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，因而容許上訴人得明示僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴。基於「例外規定使原則規定失效」之法理，如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，自不在上訴審之審判範圍，要無再適用刑事訴訟法第348條 第2項前段規定之餘地。於此情形，上訴審法院如對犯罪事實（論罪）部分併為審判，該部分即有未受請求之事項予以判決之違背法令。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第4409號
第348條 第2項前段規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即所謂單一性案件上訴不可分原則。本條於民國110年6月16日修正公布前，本院對於此一原則之適用，雖尚擴及於論罪與科刑不可分（37年上字第2015號、53年台上字第289號刑事判決先例），或論罪科刑與保安處分不可分（46年台上字第914號刑事判決先例），然本次修正增訂之第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，已改採如上訴人明示僅針對判決之「刑」為一部上訴者，則其「論罪」與「科刑」即屬可分之立法，此乃前述上訴不可分原則之例外規定之一（另一例外規定為第348條 第2項但書）。此一例外規定，依立法說明係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，因而容許上訴人得明示僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴。基於「例外規定使原則規定失效」之法理，如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，自不在上訴審之審判範圍，要無再適用刑事訴訟法第348條 第2項前段規定之餘地。於此情形，上訴審法院如對犯罪事實（論罪）部分併為審判，該部分即有未受請求之事項予以判決之違背法令。本件原判決既認定上訴人針對附表編號1至8部分，僅就量刑（含定執行刑）及未為緩刑之宣告不服，提起上訴，卻又以量刑之輕重與所犯事實及罪名緊密相關，無法割裂視之，而謂縱使僅就量刑上訴，所犯事實及罪名與沒收，應視為有關係之部分，一併在上訴範圍，因認本件此部分上訴審理範圍為附表編號1至8之全部犯罪事實。揆之前開說明，不惟誤解修法意旨，尤不無未受請求之事項予以判決之違背法令。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
第59條 規定酌減其刑後，改判仍論處上訴人犯以網際網路向公眾散布詐欺取財罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞，及所執各項辯解認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
第155條 第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。原判決就此部分綜合上訴人不利於己部分之供述，證人即告訴人孫詩雯之證詞，卷附孫詩雯提出與上訴人之通訊軟體對話紀錄截圖及孫詩雯領取募款之執據，暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，相互勾稽結果，憑以判斷認定上訴人向孫詩雯訛稱自己罹患淋巴癌第四期，急需醫藥費云云，孫詩雯聞後誤信為真，透過網際網路Airfunding網站對公眾散布上開不實訊息為上訴人募集醫藥費，上訴人明知上情，竟未加阻止，孫詩雯因而透過上開網站合計募得款項新臺幣1萬8,800元交付予上訴人之犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯解，何以係卸責之詞，而不足採，亦已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，並非僅憑告訴人之證述為其唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無違法可指。上訴意旨泛稱原審未就孫詩雯之證詞翔實查證，有調查職責未盡之違法云云，係置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就原判決已斟酌說明之事項，徒憑己意，而為指摘，並重為事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
第395條 前段、第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險等罪【相關法規】 中華民國刑法第185-4條 （112.02.08）公民與政治權利國際公約第1條 （55.12.16）道路交通事故處理辦法（92.09.24 訂定）第3條 （111.07.07）
道路交通事故處理辦法 在適當距離處豎立車輛故障標誌或其他明顯警告設施（如道路交通事故處理辦法第3條 第1項第1款、第4款規定），導致二次車禍死傷結果之發生，或已參與救護並協助被害人就醫，但隱匿其真名或正確聯絡方式、謊報他人姓名或中途遁走等，若遽認均係逃逸行為，即有牴觸刑法 上之罪刑法定原則、不自證己罪原則、謙抑主義原則及罪刑相當原則之慮（至是否因其未為適當防止設施導致二次交通事故發生，涉有過失致人於死傷；或謊報駕駛人身分，有無另犯偽造文書或誣告他人犯罪等罪嫌等，另當別論）。準此，駕駛人於發生事故後至少必須履行「停留現場」、「協助（包括委請他人）傷者就醫」義務。至表明駕駛人真正身分、報警處理、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要之處置及便利被害人之事後求償等，應非本罪處罰之主要目的，至多僅能認係不違反本罪規定所產生之附隨義務或反射利益，然究否構成「逃逸」行為，尚須視個案具體情形綜合其他因素而為判斷，非一有違反即認應成立「逃逸」行為（例如發生交通事故後，被害人已明顯死亡，已無救護之可能，駕駛人雖停留現場，但無任何作為或處置，導致第二次車禍發生，或故意對到場員警隱瞞真實身分而藉故遁去等，自得作為是否為「逃逸」行為評價之參考）。是駕駛人若已盡事故發生後停留現場並協助死傷者就醫之義務，原則上即足以達到制定本罪之主要立法目的，至有無完成其他不法內涵較低之作為，僅係交通事故發生後所衍生之刑事、民事或違反交通規則之行政處罰等責任問題，自不宜為條文「逃逸」文義範圍之目的性擴張解釋，對於駕駛人超出立法主要目的以外之義務違反，一律科以刑罰。尤僅因駕駛人於發生交通事故後隱瞞身分，可能致被害人或其家屬求償陷入困難，即認應科以發生交通事故逃逸罪之重罪，更會陷入不宜以刑罰方式解決民事糾紛之窠臼，有違已具國內法性質之公民與政治權利國際公約第11條 規定：「任何人不得僅因無力履行契約義務，即予監禁。」反面釋意，且非刑罰制定目的原係為阻嚇再犯及欲仿傚者和其他相似行為，具有最後手段性，而後始行撫慰、補償被害者之宗旨。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第4869號
185條之4 所稱之發生交通事故逃逸罪（原稱肇事逃逸罪）於民國110年5月2日依據司法院釋字第777號 解釋（下稱釋字第777號 解釋）意旨為修正（並於同年月28日公布施行），主要係針對原條文規定「肇事」乙詞，內涵如何（究竟是否涵蓋故意、無過失等），認尚非一般受規範者所得理解或預見，有違法律明確性原則，故修正為「發生交通事故」，並將無過失而逃逸者，列入本條處罰範圍（但得減輕或免除其刑）以臻明確。又因原條文刑度部分，一律以1年以上7 年以下有期徒刑為其法定刑，致對犯罪情節輕微者無從為易科罰金之宣告，對此等情節輕微個案構成顯然過苛之處罰，認於此範圍內，不符憲法 罪刑相當原則，且與憲法第23條 比例原則有違，爰就致人受傷（非重傷）而逃逸部分修正得處較輕之刑度。然修正後之發生交通事故逃逸罪，並未依釋字第777號 解釋理由書之併予檢討二之說明，要求立法機關於本條修法時應對停留現場之作為義務部分，參酌所欲保護之法益，制定發生事故後之作為義務範圍，例如應停留在現場，並應通知警察機關處理，協助傷者就醫，對事故現場為必要之處置，向傷者或警察等有關機關表明身分等情為修正，於條文中仍維持「逃逸」乙詞，且未對於發生交通事故後駕駛人應盡何種義務為詳盡之規範，僅於立法理由中說明：「為使傷者於行為人駕駛動力交通工具發生交通事故之初能獲即時救護，該行為人應停留在現場，向傷者或警察等有關機關表明身分，並視現場情形通知警察機關處理、協助傷者就醫、對事故現場為必要之處置等」等語。由上述立法理由說明，大致可得知駕駛人於發生交通事故後，除條文「逃逸」乙詞可推出之不應離開事故現場之「停留」義務外，並有「逃逸」字面文義外之「表明身分」、「通知警方處理」、「協助傷者就醫」及「對事故現場為必要處置」等維護公共安全之義務。但是否上述新法修正理由中所揭露駕駛人於發生交通事故後應有之作為義務，若駕駛人僅遵守或違反其中部分行為時，是否即屬「逃逸」行為，自不可一概而論，應視實際情況有所取捨或輕重有別，否則又會落入釋字第777號 解釋所指摘可能有「文義不明確」或「違反比例原則」等違憲疑義。
道路交通事故處理辦法 在適當距離處豎立車輛故障標誌或其他明顯警告設施（如道路交通事故處理辦法第3條 第1項第1款、第4款規定），導致二次車禍死傷結果之發生，或已參與救護並協助被害人就醫，但隱匿其真名或正確聯絡方式、謊報他人姓名或中途遁走等，若遽認均係逃逸行為，即有牴觸刑法 上之罪刑法定原則、不自證己罪原則、謙抑主義原則及罪刑相當原則之慮（至是否因其未為適當防止設施導致二次交通事故發生，涉有過失致人於死傷；或謊報駕駛人身分，有無另犯偽造文書或誣告他人犯罪等罪嫌等，另當別論）。準此，駕駛人於發生事故後至少必須履行「停留現場」、「協助（包括委請他人）傷者就醫」義務。至表明駕駛人真正身分、報警處理、協助警方釐清交通事故責任、對事故現場為必要之處置及便利被害人之事後求償等，應非本罪處罰之主要目的，至多僅能認係不違反本罪規定所產生之附隨義務或反射利益，然究否構成「逃逸」行為，尚須視個案具體情形綜合其他因素而為判斷，非一有違反即認應成立「逃逸」行為（例如發生交通事故後，被害人已明顯死亡，已無救護之可能，駕駛人雖停留現場，但無任何作為或處置，導致第二次車禍發生，或故意對到場員警隱瞞真實身分而藉故遁去等，自得作為是否為「逃逸」行為評價之參考）。是駕駛人若已盡事故發生後停留現場並協助死傷者就醫之義務，原則上即足以達到制定本罪之主要立法目的，至有無完成其他不法內涵較低之作為，僅係交通事故發生後所衍生之刑事、民事或違反交通規則之行政處罰等責任問題，自不宜為條文「逃逸」文義範圍之目的性擴張解釋，對於駕駛人超出立法主要目的以外之義務違反，一律科以刑罰。尤僅因駕駛人於發生交通事故後隱瞞身分，可能致被害人或其家屬求償陷入困難，即認應科以發生交通事故逃逸罪之重罪，更 會陷入不宜以刑罰方式解決民事糾紛之窠臼，有違已具國內法性質之公民與政治權利國際公約第11條 規定：「任何人不得僅因無力履行契約義務，即予監禁。」反面釋意，且非刑罰制定目的原係為阻嚇再犯及欲仿傚者和其他相似行為，具有最後手段性，而後始行撫慰、補償被害者之宗旨。 三、經查：本件依原判決事實之認定，係認上訴人於發生交通事故下車查看後，明知被害人陳美芳已受有傷害，竟萌生發生交通事故逃逸之犯意，未通報110或119，並向到場處理之員警佯稱其非肇事者、僅係行經該處之路人等語，致員警誤信其確為路人，未能即時對其留置施以酒測及詢問肇事之經過。上訴人並於救護人員據報到場將被害人送醫急救後，旋搭乘家人所駕駛之車輛而逃離。嗣陳美芳經送醫後仍因傷重不治死亡，再經警循線查獲上訴人等語（見原判決第2頁第6至14列）。復依原判決理由貳、二、一、二之記載，原審依據第一審對於交通事故發生後到場員警密錄器畫面（下稱密錄器檔案）勘驗及澎湖縣政府警察局馬公分局交通分隊偵辦結果，認定上訴人於救護人員及警察到場時，均停留在現場，並待在救護人員及被害人周圍，惟經到場之警察向上訴人詢問時，其係向員警謊稱是經過的路人而已，顯然向執法人員隱瞞其為肇事者之真實身分（見原判決第5頁第8至14列）。且警方到場處理後，係以被害人與不明駕駛人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(行向待查)發生碰撞肇事，全案依A2 類道路交通事故處理程序追查偵處（見原判決第5頁第8 列至第6頁第19 列）等情，固屬實情。然依檢察官勘驗密錄器檔案及第一審法院另勘驗救護車行車影像之結果，似上訴人於救護人員到場後有招喚並協助救護之動作（見偵字第1號卷第3 8頁、第一審卷第109、111頁）；且參照警員與上訴人之對話紀錄：「（警員）是機車跟機車？喔，你是從這邊經過的」、「（上訴人）對啊」、「（警員）那一台你的？」、「（上訴人短暫望向救護現場）沒有啦，我不是啦！」、「（警員）你是從這邊經過的？」、「（上訴人）對啊！」、「（警員）熱心民眾就對了？」、「（上訴人）對啊！」、「（警員）叫什麼名字？住在哪裡啊？」、「（上訴人）富仔、鎖港」、「（警員）叫什麼富仔？有證件讓我看一下嗎？」、「（上訴人）
陳Ｏ富」（見第一審卷第111 至 112頁）等語。似警方於現場誤認是 2 台機車發生車禍碰撞，並據此詢問上訴人是騎那 1 台機車，上訴人順應警方問題回答稱不是後，警方誤認上訴人係路過民眾並加以詢問，上訴人雖心虛承認，但於警方向上訴人查詢身分時，上訴人並未隱瞞真實身分。又依證人即搭戴上訴人離去之其胞兄陳Ｏ雅、陳Ｏ竣 2 人於警詢時均證稱：其等於案發後一段時間經過現場，見上訴人停留現場，上訴人即囑付其等開車前往被害人就醫之三軍總醫院澎湖分院，並稱身體不舒服，央請其兄陳Ｏ雅進入醫院探望被害人傷勢，另陳Ｏ竣則於醫院等待至當日晚間為止（見警方第1090014731號刑事偵查卷宗陳Ｏ雅、陳Ｏ竣之調查筆錄）等情。似上訴人於被害人送醫急救後，仍停留現場未離去，待其兄開車前來現場，亦非對被害人毫不關心，仍央求其兄開車搭載其前往醫院了解被害人傷情，並非全然置之不理，非原判決事實認定其藉由兄長搭載逃離現場。綜合以上諸情，倘若無訛，就此並非不能再向當時在場之救護人員、旁觀者、警員或上訴人之胞兄陳Ｏ雅、陳Ｏ竣再予查證，上訴人有無確實參與救助？事後何時或為何離開現場？與酒醉或身體不適是否有關？警方又如何發現上訴人為真正車輛駕駛人？當初有無誤認係 2 輛機車發生碰撞？等情。能否因上訴人未能當場承認其為發生車禍之駕駛人，卻表明自己真實身分，僅因此節，即認其應成立發生交通事故逃逸罪，自有研酌之餘地。原審未予釐清並剖析明白，自有調查未盡及判決理由不備之違法。至原判決雖援引本院104年度台上字第2570號、108年度台上字第1221號、110年度台上字第613號判決認為上訴人向現場員警謊稱為路人，即應構成本罪「逃逸」之構成要件行為，惟本院前揭判決之實際案例之被告等人，均係於駕車發生交通事故後，未停留現場及參與救護工作逕行離去，與本案上訴人並無隱瞞真實身分，僅未承認為駕駛者之情形顯不相同，尚難比附援引，併予說明。
第394條 第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於發生交通事故逃逸部分撤銷，發回原審法院更為審判。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之不能安全駕駛致人於死犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時刑法第185條之3 第2項前段、第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具，因而致人於死罪，處有期徒刑5年6月之部分判決，駁回檢察官及上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第59條 規定酌量減輕其刑，並維持第一審量處如前之重刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
第57條 所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
第59條 規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、四內詳為說明如何審酌刑法第57條 所列各款情形而維持第一審所為刑之量定，並於理由貳、三、四中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條 規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指摘原判決量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由，其就此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條 、第401條 、第395條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反證券交易法【相關法規】 中華民國刑法第47 、57 、76 條（112.02.08）
第47條 第1項累犯加重其刑之規定，屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條 各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均基於特別預防目的之考量，作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條 刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。除此情形，該前科紀錄，本為刑法第57條 第5款所定「犯罪行為人之品行」之一種，係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。又刑法第76條 前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」原立法理由：「查第二次修正案由謂各國刑法 ，緩刑期滿未經撤銷緩刑之犯人所處地位，略分兩派：其一刑之宣告作為無效，以未嘗犯罪論。其二所緩之刑，以既執行論。兩者區別，於犯人所處法律上地位，實有關係，原案採第一派，修正案將其刑之宣告為無效句，改作其行刑權消滅，似採第二派。多數國採第一派，權其利害，亦以第一派為優，蓋受緩刑者既不復犯罪，則滌蕩舊恥，勉力自新，故外國立法例，有不獨以刑之宣告為無效者，且更有以刑判決錄完全註銷者，其意亦使犯人免存留惡跡，貽玷將來，故本案擬仍從原案。」而法務部中華民國刑法 部分條文修正草案總說明，關於刑法第76條 增列但書之立法說明，亦載明：「我國刑法 對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，現行刑法第76條 規定謂『緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。』…」可知刑法第76條 本文「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」依立法理由係採宣告作為無效，以未嘗犯罪論之立法例，具有消滅罪刑之效力，惟並未採刑之判決錄完全註銷之立法例，是緩刑期滿未經撤銷緩刑者，其刑之宣告雖失其效力，但不影響其曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，該項紀錄，既係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。原判決理由載敘：被告雖曾因偽造文書、違反證券交易法 案件，經法院分別判處拘役 50日、有期徒刑 2 年確定，但均經宣告緩刑，且均緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告，依刑法第76條 前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，所指其刑之宣告已失其效力，雖與刑法第76條 本文之立法意旨並無不合，但所稱不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，論述則有欠周延。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第511號
證券交易法 案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月21日第二審判決（111年度金上訴字第1015號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9441號），提起上訴，本院判決如下：
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條 前段予以駁回。
第71條 第1款），改判仍論處被告犯證券交易法第171條 第1項第3款之背信罪刑（想像競合犯證券交易法第179條 、第174條 第1項第5款之法人行為負責人於傳票之內容為不實登載罪）。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
第171條 第1項第3款之背信罪，撤銷第一審判決，適用刑法第59條 規定，判處被告有期徒刑2 年。惟被告並非初犯，其前因違反證券交易法案件，經原審法院另案97年度金上訴字第1659號判處有期徒刑2年，緩刑4 年確定，足認其素行不佳。雖該案因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，然仍屬被告之前科紀錄，自得作為刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」之量刑參考，原判決以被告前受緩刑宣告之前案，其刑之宣告已失其效力，即不得以該案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，容有誤會。
第59條 規定減輕其刑，容有違誤。本案應不符合刑法第59條 要件，被告犯本案之動機，僅可為法定刑內科刑審酌之依據，不得據為酌量減輕其刑之理由，原判決認有刑法第59條 適用，有適用法則不當之違背法令等語。
第47條 第1項累犯加重其刑之規定，屬總則性質之「刑罰之加重」，同法第57條 各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均基於特別預防目的之考量，作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條 刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。除此情形，該前科紀錄，本為刑法第57條 第5款所定「犯罪行為人之品行」之一種，係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。又刑法第76條 前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」原立法理由：「查第二次修正案由謂各國刑法 ，緩刑期滿未經撤銷緩刑之犯人所處地位，略分兩派：其一刑之宣告作為無效，以未嘗犯罪論。其二所緩之刑，以既執行論。兩者區別，於犯人所處法律上地位，實有關係，原案採第一派，修正案將其刑之宣告為無效句，改作其行刑權消滅，似採第二派。多數國採第一派，權其利害，亦以第一派為優，蓋受緩刑者既不復犯罪，則滌蕩舊恥，勉力自新，故外國立法例，有不獨以刑之宣告為無效者，且更有以刑判決錄完全註銷者，其意亦使犯人免存留惡?，貽玷將來，故本案擬仍從原案。」而法務部中華民國刑法 部分條文修正草案總說明，關於刑法第76條 增列但書之立法說明，亦載明：「我國刑法 對於緩刑制度採罪刑附條件宣告主義，認緩刑期滿未經撤銷者有消滅罪刑之效力，現行刑法第76條 規定謂『緩刑期滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。』…」可知刑法第76條 本文「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」依立法理由係採宣告作為無效，以未嘗犯罪論之立法例，具有消滅罪刑之效力，惟並未採刑之判決錄完全註銷之立法例，是緩刑期滿未經撤銷緩刑者，其刑之宣告雖失其效力，但不影響其曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在，該項紀錄，既係行為人之人格表徵，自可作為刑罰裁量事實之依據。原判決理由載敘：被告雖曾因偽造文書、違反證券交易法 案件，經法院分別判處拘役50日、有期徒刑2年確定，但均經宣告緩刑，且均緩刑期滿而未經撤銷緩刑宣告，依刑法第76條 前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子（見原判決第20頁），所指其刑之宣告已失其效力，雖與刑法第76條 本文之立法意旨並無不合，但所稱不得以上開前案科刑紀錄，作為被告品行不佳之量刑因子，論述則有欠周延。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，科刑時，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條 所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決綜合被告全案情節，依刑法第57條 科刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明對被告上開犯行量定刑罰之論據（見原判決第21頁），已就被告相關有利、不利之量刑審酌事項詳予斟酌考量，雖未將被告前開紀錄列為負面加重量刑因子，然此屬原審量刑裁量職權之行使，而所量定之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨一，係對原審量刑裁量職權之行使，徒憑己意，指為違法，並非合法之第三審上訴理由。
第59條 所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有適用。而刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條 所稱科刑時審酌之「一切情狀」，二者層次雖非相同，惟裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條 所列舉10款事由之審酌；被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則，或有濫用其裁量權限之違法情形，即不得任意指為違法。原判決已說明被告本案犯行，如何因其主觀惡性非屬重大，犯罪情狀有可堪憫恕之處，而有刑法第59條 規定適用之理由（見原判決第20頁）。參酌前案之事實認定，被告係為Ｏ昶公司籌集資金，而為前案之挪用Ｏ昶公司5200萬元行為，本案則係為彌縫前案返還Ｏ昶公司5200萬元之所為，原判決經審視被告上開犯罪之動機、目的，以本案距前案時間相差1月，因屬各別犯意，不同行為而仍應再予論罪，故認被告犯罪情狀有可堪憫恕之情，尚非無據。又刑法第57條 第10款所稱犯罪後之態度，固包括被告犯罪後是否自白、是否因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，然並不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護），自不得因被告抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳。被告前案對於Ｏ昶公司有無古董交易、與辰青公司有無零件交易？本案對於Ｏ昶公司與大陸地區港歐電子配件公司（下稱港歐公司）有無預付貨款行為？固均否認犯罪並提出辯解，然此係其訴訟辯護權之行使，不能因此即認其惡性重大，進而認其無可堪憫恕之情。又Ｏ昶公司及被告辯護人於原審111年11月24日分別提出刑事陳述意見書狀、刑事上訴理由續狀，並均檢附和解書1份為證，Ｏ昶公司刑事陳述意見書狀且載敘：「被告已坦承犯行，並與被害人公司和解，賠償損害，犯後態度良好，請鈞院予以從輕量刑，給其自新機會。」有上開書狀在卷可稽（見原審卷第143至145、149至153頁），被告於原審雖稱其無法提出已代Ｏ昶公司給付貨款給港歐公司之證明（見原審卷第21頁），而原判決審核和解書之和解條件，認可能損及Ｏ昶公司對被告及鄒勝之求償權利，未予認定被告已實際賠償Ｏ昶公司（見原判決第21頁）。然上開和解書既經Ｏ昶公司提出，其文書之真正應屬無疑，且Ｏ昶公司代表人張政文經合法傳喚並未於原審111 年11月30日審判期日到庭，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第159頁），可認Ｏ昶公司已無意再追究被告之行為。被告與Ｏ昶公司既達成和解，力謀填補Ｏ昶公司所受損害，犯後態度良好，原判決審酌上情，適用刑法第59條 規定酌減其刑，與法並無違背。上訴意旨二三，係對原審量刑職權之適法行使，指為違法，核非合法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反藥事法等罪【相關法規】 中華民國刑法第276條 （107.06.13）毒品危害防制條例第8 、9 、17 條（106.06.14）藥事法第83條 （107.01.31）
第8條 第2項或第3項，及藥事法第83條 第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條 第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。
第83條 第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條 第1項所認可依毒品條例第17條 第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條 第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條 第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重 10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品之法定刑為 6月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條 第6項、或第9條 第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑 7年6月，如再加上修正後之刑法第276條 過失致人於死罪之法定刑為 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即 7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條 第2項前段可處最重法定刑有期徒刑 15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條 第2項前段論處，並認有毒品條例第17條 第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條 第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法 相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條 第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條 第1項法定刑 7 年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條 第1項規定，其法定刑為 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條 第1項規定），若有毒品條例第8條 第6項，或第9條 第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑 10年6月）而致人於死時（刑法第276條 之最重法定刑為有期徒刑 5 年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑 15年6月，倘仍認藥事法第83條 第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑 15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條 第2項規定適用，較為妥當。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第5632號
藥事法 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4058、4060、7423號），提起上訴，本院判決如下：
刑法 上想像競合規定從一重論上訴人犯藥事法第83條 第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，經依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條 第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑4年，並諭知相關沒收。固非無見。
第8條 第2項或第3項，及藥事法第83條 第1項規定之法規競合之例，惟若轉讓具有禁偽藥性質之第二級或第三級毒品因而發生致人於死之加重結果者，毒品條例對此未有規定，而藥事法第83條 第2項前段則明文規定「轉讓禁偽藥致人於死罪」。以第二級毒品為例，本院對於行為人轉讓具有禁藥性質之第二級毒品，未達毒品條例第8條 第6項法定應加重其刑之一定數量（即純質淨重10公克以上）予未懷胎之成年人（即毒品條例第9條 第1項、第2項反面解釋），因同時該當藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪及毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依「重法優於輕法」原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處；又如行為人於偵查及歷次審判中均自白，因該案件性質上亦屬犯轉讓第二級毒品罪，同為毒品條例規範之事實，基於「相同事物應為相同處理」之法理，及「法秩序一致性」之要求，認亦應依毒品條例第17條 第2項規定給予減輕其刑之寬典，俾使法律整體適用結果符合法規範意旨及維繫價值體系間和諧。相對地，若所轉讓之第二級毒品，其純質淨重在10公克以上，或係明知為懷胎婦女仍對之轉讓，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，因依毒品條例第8條 第6項、或第9條 第1項、或其第2項規定可加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪為重，基於「重法優於輕法」相同原則，應適用加重後之毒品條例而不再依藥事法相關規定處理，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，不必藉由解釋，自然有毒品條例第17條 第2項減輕其刑規定之適用。惟針對「轉讓禁偽藥致人於死罪」，若轉讓具有禁藥性質而未達法定應加重其刑之一定數量第二級毒品予未懷胎之成年人因而致人於死時，因行為人對於轉讓禁藥之基本行為，須依藥事法第83條 第1項規定論處，對此產生死亡之加重結果，自應論以同條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪（其條文規定為「犯前項之罪，因而致人於死者」），但若行為人於偵查及歷次審判中對此均自白，若基於「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」之法理，認接續藥事法第83條 第1項所認可依毒品條例第17條 第2項規定減輕其刑之相同理由，就行為人所犯藥事法第83條 第2項前段轉讓禁藥致人於死罪，亦得依毒品條例第17條 第2項減輕其刑，自為妥適。然倘轉讓具禁藥性質之第二級毒品已逾純質淨重10公克以上，或轉讓予懷胎婦女，或行為人為成年人對未成年人為轉讓行為，卻因而致人於死時，因修正後毒品條例第8條 第2項轉讓第二級毒品之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金，若依毒品條例第8條 第6項、或第9條 第1項、或其第2項規定加重其刑至二分之一，其處斷刑最重可達有期徒刑7年6月，如再加上修正後之刑法第276條 過失致人於死罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬以下罰金，於此轉讓禁藥致人於死而有加重刑之情形，縱依數罪併罰之例，其處斷刑相加結果（即7年6月＋5年＝12年6月）均較藥事法第83條 第2項前段可處最重法定刑有期徒刑15年為輕，此時依本院先前已統一之見解，即按「重法優於輕法」原則、「相同事物應為相同處理」法理及「法秩序一致性」之要求，擇較重之藥事法第83條 第2項前段論處，並認有毒品條例第17條 第2項減輕規定之適用，固無疑義。然若認藥事法第83條 第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪屬於「特別規定」，必須優先適用，而排除其他毒品條例或刑法相關規定，如此，甚難說明若行為人於偵查及歷次審判中均自白，何能依毒品條例第17條 第2項規定將行為之刑期減輕至藥事法第83條 第1項法定刑7年以上有期徒刑以下之刑度。且若遇轉讓具有禁藥性質之第一級毒品（依毒品條例第8條 第1項規定，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，即不能適用藥事法第83條 第1項規定），若有毒品條例第8條 第6項，或第9條 第1項、或其第2項之加重原因（此時最重處斷刑可達有期徒刑10 年6月）而致人於死時（刑法第276條 之最重法定刑為有期徒刑5年），則兩者分論併罰，最重可處有期徒刑15年6月，倘仍認藥事法第83條 第2項前段為「特別規定」（最重僅能處有期徒刑15年），應優先適用，恐陷於評價不足之慮，且與本院以往向依「重法優於輕法」、「相同事物應為相同處理」及「法秩序一致性」處理此類毒品與禁偽藥案件法規競合所樹立之法律適用安定性、明確化，及為減少法規範間之衝突與矛盾，並調和實務運作圓融無礙之美意有悖，此時仍應回歸依「重法優於輕法」原則處理，再視個案情況有無毒品條例第17條 第2項規定適用，較為妥當。
第83條 第2項前段、第1項之轉讓禁藥、偽藥致人於死、行為時刑法第276條 第1項之過失致死罪嫌（指對於當時已滿18歲但尚未成年之被害人○○○，按為民國00年0月0日出生，依民法總則施行法第3條之1 法律不溯及既往原則之規定，不因新修正之民法第12條 規定滿18歲為成年，並於112年1月1日開始施行而改變其於本件案發時為未成年之身分），及涉犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥及偽藥罪嫌（指對於已成年之同案被告黃○維）。經原審審理結果，事實欄係認定被告於107 年12月1日同時轉讓含有禁藥性質之第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-ethoxyamphetamin、PMA，下稱PMA)及屬管制偽藥之第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone，下稱N-Ethylpentylone）成分之紅色藥錠（下稱紅色藥錠）予黃○維及○○○（下稱黃○維等2人）施用，其中○○○陸續施用上開紅色藥錠各半顆（合計1顆）後，出現幻覺、以身體碰撞物品、流淚、手腳發抖、昏睡等異狀，終因過量施用紅色藥錠所含PMA、N-Ethylpentylone成分，並混和使用4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），引起多重藥物中毒致中毒性休克死亡（見原判決第2頁第2至29列）等情。關於法律適用部分，原判決則於理由乙、貳、五、二、五及七中係謂：本案並無證據證明被告轉讓予黃○維之禁藥、偽藥數量已達加重其刑數量標準，且轉讓對象黃○維並非未成年人或已懷胎婦女，故無毒品條例第8條 第6項、第9條 第1項、或其第2項應加重其刑至二分之一規定之適用，被告此部分行為，即應優先適用藥事法第83條 第1項之規定論處。另被告轉讓偽藥N-Ethylpentylone予○○○部分，亦無證據證明其轉讓數量已達加重其刑數量標準，且○○○案發時雖為未成年人，惟毒品條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，經依毒品條例第9條 第1項規定加重其刑至二分之一後，仍輕於藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，被告此部分行為，仍應優先適用藥事法第83條 第1項規定論處。「至被告轉讓禁藥PMA致○○○死亡之犯行，係構成藥事法第83條 第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，此乃對犯轉讓禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，屬特別規定，基於『特別法優於普通法』之原則，應優先適用，自毋庸再依其轉讓數量或對象有無毒品條例第8條 第6項、第9條 第1、2項加重其刑規定之適用，而以刑之輕重定其適用之法律」。又被告係以一無償交付紅色藥錠之行為，同時觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪、轉讓禁藥致人於死罪，為想像競合犯，依刑法第55條 之規定，從一重之轉讓禁藥致人於死罪處斷。再被告於偵查及審理中均坦認轉讓含第二級、第三級毒品成分之禁、偽紅色藥錠予黃○維等2人使用，仍應依毒品條例第17條 第2項規定減輕其刑（見原判決第15頁第12列至第16頁第1列、第16頁第9至12、20至23列）等語。倘若無訛，則原判決既認○○○係過量施用含有上開禁藥及偽藥之紅色藥錠致中毒性休克死亡，卻認被告就此係以一行為犯「轉讓偽藥」及「轉讓禁藥致人於死」2罪，依較重之「轉讓禁藥致人於死罪」處斷，但對於檢察官起訴之「轉讓偽藥致人於死」及刑法 上之「過失致人於死」罪嫌，未置一語予以說明，亦與前述事實欄說明○○○施用被告轉讓之偽藥N-Ethylpentylone亦為致死之原因不符，自有就已受請求之事項未予判決及判決理由矛盾之違法。又原判決對於被告轉讓禁藥PMA致○○○死亡部分，既係基於「特別法優於普通法」原則，一方面逕行適用藥事法第83條 第2項前段而排除毒品條例相關加重其刑規定，另一方面復認被告相競合所犯明知為禁、偽藥而轉讓輕罪，因符合毒品條例第17條 第2項之自白規定，將原本僅能依想像競合之例，於論處較重之轉讓禁藥致人於死罪刑時作為量刑參考之因子，直接據為量處被告犯轉讓禁藥致人於死罪法定刑（即有期徒刑7年）以下之減輕其刑（即判處有期徒刑4年）依據，亦未剖析明白並詳予說明，亦有判決理由不備之違誤；末以，扣案之紅色藥錠4顆既經鑑定含有不可析離之第二級毒品PMA及第三級毒品N-Ethylpentylone成分，不論屬於被告與否，應依毒品條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬之，原審僅宣告沒收而無銷燬，亦未敘明任何理由（見原判決第18頁第8至20列），同有判決理由欠備及適用法則不當之違法。
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告有其事實欄二所載之與已判決確定之黃○維共同遺棄屍體犯行，因而維持第一審關於論被告犯共同遺棄屍體罪，處有期徒刑7月之部分判決，駁回被告就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
第57條 所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以被告之責任為基礎，於理由參內詳為說明如何審酌刑法第57條 所列各款情形而維持第一審所為刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由，其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
第382條 第1項、第395條 後段規定甚明。本件檢察官上訴本院認原判決違背法令，未聲明僅就被告轉讓禁藥致人於死罪為一部上訴，故被告所犯遺棄屍體罪部分，仍屬檢察官上訴本院之範圍，而檢察官於111年10月24日提起上訴，就被告遺棄屍體部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官此部分之上訴自非合法，併予駁回。
第397條 、第401條 、第395條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反毒品危害防制條例 等罪定應【相關法規】 中華民國刑法第10 、50 條（112.02.08）民法第119 、120 、121 條（110.01.20）刑事訴訟法第65 、349 、406 條（112.05.03）
第10條 第1項規定，稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。是用語如僅有「前」而非「以前」者，並不含其本數。刑法第50條 第1項前段既規定裁判確定「前」而非「以前」犯數罪，則關於數罪併罰定應執行刑之範圍，並不含裁判確定當日之犯罪。又所謂裁判確定，係指裁判「已不得聲明不服」之情形，亦即對於裁判得為聲明不服之期間過後，相關有請求救濟權之人倘未聲明不服，裁判即告確定。對於裁判之上訴或抗告，其上訴或抗告（指非經宣示）期間自送達判決或裁定後起算，至於期間之計算，依民法 之規定，刑事訴訟法第349條 前段、第406條 前段、第65條 分別定有明文。法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民法總則編第五章 「期日及期間」之規定；以時定期間者，即時起算，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條 、第120條 第1項、第2項、第121條 規定亦可參照。準此，以判決為例，關於判決確定日之計算，係以送達開始起算上訴期間，並從判決送達之翌日起算進行，計算 20日。其上訴期間之終止日，即上訴期間之「屆滿日」（即送達翌日起算至第20 天〈末日〉24時整），於「屆滿日」之後判決已經不能聲明不服，即告確定，而為裁判之「確定日」。從而，上訴期間「屆滿日」與「確定日」概念並不相同。
【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第522號
毒品危害防制條例 等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月24日定應執行刑之裁定（112年度聲字第645號），提起抗告，本院裁定如下：
毒品危害防制條例 等如原裁定附表（下稱附表）編號1至3所示共4罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行刑，原裁定法院因認聲請為適當，酌情定其應執行刑為有期徒刑1年6月。固非無見。
第51條 之規定，定其應執行之刑，刑法第50條 第1項前段、第53條 定有明文。數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟係以於首先確定之科刑裁判確定前所犯為前提，若其中某罪之犯罪時間在首先確定之科刑判決確定之後，因其非屬與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行之刑，而應併予執行。是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條 第1項規定，以受刑人具有刑法第53條 規定情形，聲請裁定定其應執行刑之案件，應比較各案之確定日期，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回該部分聲請。
第10條 第1項規定，稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。是用語如僅有「前」而非「以前」者，並不含其本數。刑法第50條 第1項前段既規定裁判確定「前」而非「以前」犯數罪，則關於數罪併罰定應執行刑之範圍，並不含裁判確定當日之犯罪。又所謂裁判確定，係指裁判「已不得聲明不服」之情形，亦即對於裁判得為聲明不服之期間過後，相關有請求救濟權之人倘未聲明不服，裁判即告確定。對於裁判之上訴或抗告，其上訴或抗告（指非經宣示）期間自送達判決或裁定後起算，至於期間之計算，依民法 之規定，刑事訴訟法第349條 前段、第406條 前段、第65條 分別定有明文。法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民法總則編第五章 「期日及期間」之規定；以時定期間者，即時起算，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第119條 、第120條 第1項、第2項、第121條 規定亦可參照。準此，以判決為例，關於判決確定日之計算，係以送達開始起算上訴期間，並從判決送達之翌日起算進行，計算20日。其上訴期間之終止日，即上訴期間之「屆滿日」（即送達翌日起算至第20天〈末日〉24時整），於「屆滿日」之後判決已經不能聲明不服，即告確定，而為裁判之「確定日」。從而，上訴期間「屆滿日」與「確定日」概念並不相同。故所謂「裁判確定前犯數罪」，應指被告最先確定之科刑裁判上訴期間「屆滿日『以前』」犯數罪者，作為定應執行刑之範圍之認定基準時點，不包含「確定日」。是若數罪併罰之他案犯罪日期與最初判決確定日期為同一日時，即不符合裁判確定「前」犯數罪之要件，自不得聲請合併定應執行刑。
第413條 ，裁定如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 妨害性自主【相關法規】 刑事訴訟法第155條 （112.05.03）
刑事訴訟法 基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點 第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chain of custody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要。
【最高法院刑事判決】111年度台上字第343號
第377條 規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
刑事訴訟法 基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時，法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點 第3款：「刑案證物自發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chain of custody）」，旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之人到庭證述證物之同一性為必要。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，Ａ女係於案發後翌日即民國106年6月26日凌晨2時53分許，至臺北市○○○○○○○○區就醫，並於同日凌晨3時30分許驗傷採證，經該院人員採集其尿液、血液檢體（下稱本件檢體），並當場黏貼檢體封籤，放置冰箱冷藏保存，嗣由員警將本件檢體於同年6月30日先送至臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定，後經檢察官指揮員警於107年5月9日至臺北榮總將本件檢體領出，並於同日再送至國立臺灣大學醫學院附設醫院毒藥物鑑定暨檢驗中心（下稱臺大醫學院）鑑定。於2次鑑定過程中，均係以檢體代號取代受檢人姓名，以排除人為掉包或構陷之可能，並有檢體編號供保管及送驗人員清楚識別及核對檢體，以防錯置，且在移交檢體時，係經交接雙方人員點交確認無誤後，始於表單上簽章，避免遺失風險，未見有何違反證物監管鏈程序規定或證物監管鏈斷裂之情形，亦有臺北市立聯合醫院函附疑似性侵害案件證物採集單、驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表、新北市政府警察局汐止分局函附證物監管情形、性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表等在卷可稽，堪認本件檢體於採集、保管及送鑑之過程，均具同一性，自無再傳訊實施鑑定之人到庭證述本件檢體同一性之必要。上訴意旨泛稱本件檢體未有妥善保存，並執與本案無關之第一審法院公務電話紀錄主張臺大醫學院鑑定之檢體與本件檢體並非同一，須傳喚實施鑑定之人到庭說明等語，係徒憑己見，任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。
刑事訴訟法 關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，設有囑託機關鑑定之制度，依同法第208條 規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並依同法第206條 第1項規定，提出「記載鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即符合同法第159條 第1項所定傳聞法則之例外，得作為證據之「法律有規定」之情形，且依同法第208條 第1項前段規定，同法第202條 關於鑑定人具結義務之規定不在準用之列，自無須命其具結，則囑託機關鑑定之結果縱未經實際實施鑑定人員署名具結或記明其身分，於結果並無影響。又上開鑑定書面並無一定格式，倘其內容實質上已詳載鑑定之經過及其結論，足供法院及當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論證，即具備鑑定書面之法定要件，而具有證據能力。本件依卷內資料，係臺灣士林地方檢察署檢察官囑託具掌理專業鑑定事項之臺大醫學院所實施之機關鑑定，自不生應命該實施鑑定之人具結之問題，並據臺大醫學院函附鑑定（諮詢）案件回覆書所載，其鑑定Ａ女之尿液及血清檢體，確皆鑑驗出佐沛眠成分，其內容既已詳細說明鑑定經過及其結果，且詳細說明檢驗方法為液相層析串聯質譜儀（LC-MS/MS）、可偵測之極限值等依據，即符合刑事訴訟法第206條 第1項所定之法定程式，原判決認其具有證據能力，並採為本件判斷之依據，已於理由內詳予論敘說明，核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨以臺大醫學院非性侵害事件藥毒物檢驗之專責機關，且鑑定（諮詢）案件回覆書未經具結，亦未加註公正誠實之鑑定，不具證據能力等語，指摘原判決採證違背證據法則，亦非第三審上訴之適法理由。又檢察官囑託臺大醫學院鑑定本件檢體，函文主旨記載「惠請貴院於鑑定過程特別注意該檢體內有無ethylone、GBL、GHB等新興濫用藥物」等語，乃促請鑑定機關特別注意鑑定此類新興濫用藥物之有無，其囑託鑑定範圍或項目並未排除一般或其餘毒藥物。上訴意旨謂該鑑定報告書逾越鑑定範圍，核屬誤會。
159條之5 之立法意旨，被告苟已同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，並經法院審查其具備適當性之要件者，自不容其妄指違法，資為合法上訴第三審之理由。原判決就其援引Ａ女於案發後接受諮商輔導之心理復健紀錄摘要表、心理諮商證明，如何有證據能力，業已說明檢察官、上訴人及其原審選任辯護人於法院調查證據能力時均表示沒有意見，原審於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，上訴人亦未就證據能力聲明異議，經審酌上開證據作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，該等證據有證據能力之理由。且諮商心理師所為關於Ａ女提及本次事件時，顯得情緒激動且有反胃想吐狀況，有強烈之創傷反應等語之記載，既係其親身見聞實際體驗之事實，並非單純轉述或聽聞自Ａ女之陳述，且係藉以判斷Ａ女所述是否可信，與證明上訴人本件犯罪構成要件事實有關，自非與Ａ女陳述具有同一性或重複性之累積證據，核屬與Ａ女陳述不具同一性之獨立法定證據方法，並與Ａ女遭性侵害之待證事實具有關連性，自足作為判斷Ａ女陳述憑信性之補強證據。上訴意旨爭執Ａ女之心理復健紀錄摘要表、心理諮商證明，並非適格之補強證據，不能執為認定依據等語，尚非有據，亦非適法之第三審上訴理由。
163條之2 第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。又刑事訴訟法 上之鑑定，係憑藉具專業領域上學識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就鑑定事項陳述或報告其專業意見，以輔助法院就特定證據問題加以判斷。法院囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴訟法第208條 第1項後段、第2項規定，以人證調查方式，傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌裁量之權。本件原判決已說明依臺大醫學院以液相層析串聯質譜儀檢驗結果，Ａ女之尿液及血液檢體中均鑑驗出佐沛眠成分等情，業經鑑定明確，且第一審及原審法院就上訴人及其辯護人對於鑑定報告書之疑義，分別先後函請臺北榮總及臺大醫學院說明甚詳，復據衛生福利部食品藥物管理署之函覆，可知人體服用佐沛眠後之副作用、藥效發揮時間與服藥之劑型、劑量及頻率、個人年齡、體質與代謝功能、排尿情況等因素有關，因個案耐受度差異而影響很大，並無一定之標準與公式可往回推算得知服用時間、劑量及造成個人意識及行動之影響，而觀諸臺北榮總及臺大醫學院補充鑑定報告之函覆說明，亦同此旨。另就第一審勘驗Ａ女離開上訴人住處之電梯及停車場內監視器影像所得結果，顯示Ａ女雖可獨立站立，然面無表情、身體偶有晃動，係由上訴人主動握住Ａ女右手，帶領Ａ女離去，亦與Ａ女返家後傳訊向上訴人表達身體猶感不適等情相符；復查詢Ａ女過去用藥紀錄，說明排除其自行服用佐沛眠之可能，本於推理作用，認定Ａ女係於案發時地服用上訴人提供摻有佐沛眠之飲品，已記明理由綦詳，自屬原審採證認事職權之合法行使。則原審綜合全案卷證，認本件事證已明，臺大醫學院雖然拒絕提供實施鑑定人之姓名，致原審無從傳喚到庭詰問，與鑑定之結果不生何影響，復無另行委請精神科醫師鑑定Ａ女離開上訴人住所時之行為狀態之必要，而未再為無益之調查，雖行文較為簡略，然於法並無不合。上訴意旨任憑己意，執上開監視器影像中Ａ女之意識狀態及姿態舉措，指摘原審未傳喚臺大醫學院實施鑑定之人到庭詰問，亦未再行函詢其他精神科醫師調查，逕採該鑑定意見為不利之認定，有證據調查未盡、判決理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條 科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自不得任意指摘或摭拾其中之片段執為第三審之上訴理由。又上訴人與Ａ女之告訴代理人於原審均未陳明上訴人有賠償Ａ女之情事，縱使上訴人現已依民事訴訟程序給付Ａ女所請求之精神損害賠償，亦非原審所得斟酌，自不能以此指摘原判決有調查未盡、量刑不當之違法，而本院為法律審，尤無從為事實之調查，亦不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨漫指原判決未審酌其犯後態度及其已於民事訴訟程序中給付Ａ女精神損害賠償之情形，有量刑過重之違法等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
第395條 前段，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 違反槍砲彈藥刀械管制條例 【相關法規】 中華民國刑法第62條 （112.02.08）
第62條 之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判。經查，上訴人不僅向警方自首犯罪，其於檢察官訊問時亦坦承犯行；待本案繫屬第一審法院後，上訴人於準備程序期日已到庭並就被訴之犯罪事實表示認罪；上訴人雖於審判長當庭預定之審判期日未到庭，而經第一審法院通緝，惟上訴人經通緝到案後仍坦承犯罪。亦即上訴人似僅因 1次期日未到庭即遭法院通緝，如果無訛，上訴人是否逃逸、隱匿，刻意規避裁判即待進一步究明。況上訴人於前述準備程序到庭並認罪後，因所涉毒品另案未到案執行而經臺灣臺南地方檢察署通緝；且其經本案通緝到案後表示：「（上次為何沒有來開庭？）因為毒品通緝，所以不敢來」。足見上訴人係因該等原因而缺席第一審之審判期日，此於司法實務上並非罕見，是否係刻意規避裁判，亦待釐清。原審就以上卷內事證未一併審酌，僅以上訴人曾經第一審法院通緝為由，認為上訴人未有接受裁判之意思，自有對有利上訴人之證據漏未審酌之違法。其次，刑事訴訟法第371條 規定，第二審上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，法院得不待其陳述，逕行判決。此與第一審程序原則上須待被告到庭方可審判者（即刑事訴訟法第281條 第1項），尚有不同。亦即受理上訴之第二審法院於上訴人經合法傳喚並無正當理由未到庭後，得依職權審酌是否不待上訴人之陳述逕為判決，不因上訴人之未到庭而受影響。本件上訴人提起第二審上訴，主張有自首規定之適用，原審認上訴人經合法傳喚後無正當理由不到庭，已不待上訴人之陳述逕行判決，足見上訴人之不到庭，並不影響於原審之裁判；乃原審卻以上訴人未到庭為由，認上訴人無接受裁判之意，尚嫌速斷。
【最高法院刑事判決】112年度台上字第1367號
槍砲彈藥刀械管制條例 案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月29日第二審判決(111年度上訴字第1527號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5414號)，提起上訴，本院判決如下：
第59條 之適用)提起上訴，經審理後認為第一審判決關於刑之宣告並無不合，而予維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
第62條 前段減輕其刑規定，固已說明其理由，略以：上訴人雖於警方不知其本案犯罪之前，即主動坦承持有本案槍枝，但上訴人於第一審審理時並未到庭而經第一審法院依法通緝，其後雖經逮捕到案；但於原審審理時經合法傳喚又無正當理由拒不到庭，足見上訴人並無接受裁判之意，不合自首要件等語(見原判決第2頁)。惟按，刑法第62條 之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調(偵)查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判。經查，上訴人不僅向警方自首犯罪，其於檢察官訊問時亦坦承犯行(見偵卷第28頁筆錄)；待本案繫屬第一審法院後，上訴人於民國110年10月12日準備程序期日已到庭並就被訴之犯罪事實表示認罪；上訴人雖於審判長當庭預定之同年11月4日審判期日未到庭(見第一審110年度訴字第752號卷第89、92、127頁筆錄)，而經第一審法院通緝，惟上訴人經通緝到案後仍坦承犯罪(見第一審111年度訴緝字第31號卷第76、116頁筆錄)。亦即上訴人似僅因1次期日未到庭即遭法院通緝，如果無訛，上訴人是否逃逸、隱匿，刻意規避裁判即待進一步究明。況上訴人於前述準備程序到庭並認罪後，因所涉毒品另案未到案執行而經臺灣臺南地方檢察署於110年10月22日通緝(見卷內之上訴人前案紀錄表)；且其經本案通緝到案後表示：「(上次為何沒有來開庭？)因為毒品通緝，所以不敢來」(見前述「訴緝」卷第75頁筆錄)。足見上訴人係因該等原因而缺席第一審之審判期日，此於司法實務上並非罕見，是否係刻意規避裁判，亦待釐清。原審就以上卷內事證未一併審酌，僅以上訴人曾經第一審法院通緝為由，認為上訴人未有接受裁判之意思，自有對有利上訴人之證據漏未審酌之違法。其次，刑事訴訟法第371條 規定，第二審上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，法院得不待其陳述，逕行判決。此與第一審程序原則上須待被告到庭方可審判者(即刑事訴訟法第281條 第1項)，尚有不同。亦即受理上訴之第二審法院於上訴人經合法傳喚並無正當理由未到庭後，得依職權審酌是否不待上訴人之陳述逕為判決，不因上訴人之未到庭而受影響。本件上訴人提起第二審上訴，主張有自首規定之適用(見原審卷第17頁上訴理由書、第66頁準備書狀)，原審認上訴人經合法傳喚後無正當理由不到庭，已不待上訴人之陳述逕行判決(見原審卷第107頁筆錄)，足見上訴人之不到庭，並不影響於原審之裁判；乃原審卻以上訴人未到庭為由，認上訴人無接受裁判之意，尚嫌速斷。
第397條 、第401條 ，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 傷害【相關法規】 刑事訴訟法第303 、348 條（112.05.03）
【最高法院刑事判決】112年度台非字第36號
第303條 第5款、第364條 、第378條 、第379條 第5款分別定有明文。二、本件被告詹Ｏ育因傷害案件，經臺灣屏東地方法院於111年10月14日以111年度簡字第1487號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。嗣臺灣屏東地方檢察署檢察官於111年10月25日具狀對於上開刑事簡易判決提起上訴後，被告於112年1月29日死亡等情，有戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果1份在卷可稽。詎原審未察，於112年1月31日以111年度簡上字第166號判決時，僅將上開刑事簡易判決撤銷而未改判諭知不受理，而仍諭知『詹Ｏ育犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』確定，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條 、第443條 提起非常上訴訴（按贅載1個「訴」字），以資糾正。」等語。
451條之1 第4項但書(其中第3款規定「法院於審理後，認應為……不受理……判決之諭知者」)之情形者，應適用通常程序審判之，同法第303條 第5款、第449條 第2項及第452條 分別定有明文。
第447條 第1項第1款、第455條之1 第1項、第3項、第364條 、第369條 第1項前段、第451條之1 第4項但書第3款、第452條 、第303條 第5款，判決如主文。
回索引 〉〉【案由摘要】 公共危險等罪定應執行刑【相關法規】 中華民國刑法第57條 （112.02.08）刑事訴訟法第348 、477 條（112.05.03）
第53條 及第54條 應依刑法第51條 第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條 第1項定有明文。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者。又修正後刑事訴訟法第348條 規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條 各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，同認係最後審理事實並從實體上諭知判決之法院，申言之，所謂「犯罪事實最後判決之法院」，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間。
【最高法院刑事裁定】112年度台抗字第256號
第477條 第1項所稱「該案犯罪事實最後判決之法院」，乃檢察官不查，逕向原裁定法院聲請本件合併定其應執行刑，並非合法，而駁回其聲請。固非無見。
第53條 及第54條 應依刑法第51條 第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條 第1項定有明文。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者。又修正後刑事訴訟法第348條 規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條 各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，同認係最後審理事實並從實體上諭知判決之法院，申言之，所謂「犯罪事實最後判決之法院」，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間。三、查本件檢察官就原裁定附表所示2罪聲請合併定其應執行之刑，其中編號2所示案件，依該判決書之記載，已明載被告未提起第二審上訴，檢察官則明示僅就第一審判決刑之部分上訴，原審係以第一審判決所認定之事實及論罪為基礎，僅就所處之刑部分審理等旨，是該原（第二）審既以第一審認定之犯罪事實為據，並就被告有無所指刑罰加重、減輕或免除等事由，以及刑法第57條 各款所列及一切情狀等科刑資料重為調查、辯論及審酌，而為實體判決，依上說明，自係所指該案犯罪事實最後判決之法院，檢察官向原審聲請本件合併定應執行之刑，於法並無不合，原裁定未釐清上情，逕以原審並非犯罪事實最後判決之法院，而駁回檢察官之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定違誤，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審更為適法之裁定。
第413條 前段，裁定如主文。
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