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净空老法師:【為什麼在老人院服務的機緣、功德、福報世間第一？】

【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編01》民國103-106年『96則』

【資料來源】司法院

。07(112年)。06(111年)73則。05(110年)90則。04(109年)193則。03(108年)89則。02(107年)159則

。年度索引。

民國103年(26)

民國104年(26)

民國105年(26)

民國106年(18)

民國106年（18）

106-1【裁判字號】最高法院106年度台非字第235號判決【裁判日期】民國106年12月13日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第12、303、304條（106.11.16）
【裁判要旨】
　　（一）已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。縱先起訴之判決，判決在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理（司法院釋字第168號解釋參照）。
　　（二）提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第264條第1項亦有明定，若誤向無管轄權之法院為之，該法院對該案件，應依同法第304條諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院。而此管轄錯誤判決，乃屬形式判決，僅終結該無管轄權法院之形式上之訴訟關係，實體上之訴訟關係仍未消滅。在該案件移送於管轄法院時，續存於管轄法院，並視為檢察官已向管轄法院起訴。然因刑事訴訟法第12條規定，訴訟程序不因法院無管轄權而失其效力。故該案件仍應以無管轄權法院收受卷證時，為訴訟繫屬時間。
　　（三）同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，依刑事訴訟法第8條前段規定，應由繫屬在先之法院審判，後繫屬之法院則應依同法第303條第7款諭知不受理之判決。惟此限於繫屬之數法院均有管轄權始有適用。如有無管轄權者，將案件諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於先繫屬同一案件之管轄法院，而經該管轄法院分別為實體判決確定，自應依同條第2款規定及參照上開司法院解釋，對後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。

【最高法院刑事判決】106年度台非字第235號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】洪勝裕
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106年7月19日第一審確定判決（106年度審訴字第229號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第325號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷。
　　本件不受理。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第2款亦有明文。末按縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，論知不受理，此有司法院釋字第168號解釋可茲參考。二、本件以被告洪勝裕基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國105年11月20日下午8 時許，在屏東縣東港鎮○○路00○00號之住處內，分別以針筒注射、玻璃球燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於105年11月22日因警偵辦另案，通知被告至警局說明，徵得其同意於同日上午10時53分許採尿送驗，結果確呈海洛因、甲基安非他命進入人體後代謝之嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。因認被告犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪，嗣由臺灣高雄地方法院檢察署於106年1月17日以106年度毒偵字第325號起訴，因無管轄權，經臺灣高雄地方法院於106年3月1日以106年度審訴字第256號判決移送臺灣屏東地方法院，經臺灣屏東地方法院於106年7月19日以106年度審訴字第229號分別因施用第一級毒品判處有期徒刑10月，因施用第二級毒品判處有期徒刑 6月，並於106年8月15日確定（下稱本案），固非無見。三、惟查，被告洪勝裕基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月20日下午8時許，在其位於屏東縣東港鎮○○路00○00號住處，以針筒注射方式，施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午9 時許，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年11月21日上午9時許，為警持搜索票至洪勝裕上開住處搜索，扣得其施用剩餘之海洛因1 包（含包裝袋1只，驗前淨重0.167公克，驗後淨重0.156公克）、施用剩餘之甲基安非他命3 包（含包裝袋3只，驗前淨重合計4.311公克，驗後淨重合計4.299公克），與其所有供施用上開第一級、第二級毒品所用之注射針筒1 支、吸食器2組及玻璃球1支，復徵得其同意後於同日上午10時40分許採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於105年12月27日以105年度毒偵字第2804號提起公訴，業經臺灣屏東地方法院於106年7月21日以106年度審訴字第27號判決判處被告施用第一級毒品有期徒刑11月、施用第二級毒品有期徒刑7月，並於106年8月15日確定（下稱前案）等情，有該署105年度毒偵字第2804號起訴書、臺灣屏東地方法院106年度審訴字第27號判決及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。四、次查，前案係於106年1月11日繫屬於臺灣屏東地方法院，本案係於106年2月21日繫屬於臺灣高雄地方法院，於106年4月5日因管轄錯誤，移送繫屬於臺灣屏東地方法院，被告於前案之採尿送驗，檢出安非他命濃度23000ng/ml、甲基安非他命濃度197100ng/ml、可待因濃度175400ng/ml、嗎啡濃度194600ng/ml。本案之採尿送驗，檢出安非他命濃度5900ng/ml、甲基安非他命濃度39540ng/ml、可待因濃度14200ng/ml、嗎啡濃度102600ng/ml，被告於本案之尿液毒品濃度明顯較前案為低，難認被告於前案採尿後又有新的施用毒品犯行，本案與前案之施用第一級、第二級毒品之行為應屬同一行為，係屬事實上之同一案件。五、依刑事訴訟法第8條規定，同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。本案檢察官於106年1月17日以106年度毒偵字第325號對於被告之犯罪行為重複提起公訴時，疏未調閱前案起訴書予以詳查，原審復於106年7月19日以106年度審訴字第229號判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑10月，施用第二級毒品，處有期徒刑6月之實體上科刑判決，而未以程序判決論知不受理，揆諸上揭法律明文規定及司法院解釋之意旨，有判決適用法則不當之違法。六、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：
　　（一）已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。縱先起訴之判決，判決在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理（司法院釋字第168號解釋參照）。
　　（二）提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第264條第1項亦有明定，若誤向無管轄權之法院為之，該法院對該案件，應依同法第304條諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於管轄法院。而此管轄錯誤判決，乃屬形式判決，僅終結該無管轄權法院之形式上之訴訟關係，實體上之訴訟關係仍未消滅。在該案件移送於管轄法院時，續存於管轄法院，並視為檢察官已向管轄法院起訴。然因刑事訴訟法第12條規定，訴訟程序不因法院無管轄權而失其效力。故該案件仍應以無管轄權法院收受卷證時，為訴訟繫屬時間。
　　（三）同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，依刑事訴訟法第8條前段規定，應由繫屬在先之法院審判，後繫屬之法院則應依同法第303條第7款諭知不受理之判決。惟此限於繫屬之數法院均有管轄權始有適用。如有無管轄權者，將案件諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送於先繫屬同一案件之管轄法院，而經該管轄法院分別為實體判決確定，自應依同條第2款規定及參照上開司法院解釋，對後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。
　　三、查被告洪勝裕於105年11月20日下午8 時許，在屏東縣東港鎮鎮○○路00○00號住處，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，於翌日上午9 時許，為屏東縣政府警察局東港分局查獲，採集其尿液送檢驗結果，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，於106年1月11日繫屬臺灣屏東地方法院。嗣經該院於106年7月21日以106年度審訴字第27號判決，分別判處有期徒刑11月及7月，應執行有期徒刑1年3月，於同年8月15日確定，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。惟被告於105年11月22日，另因毒品案件，經高雄市政府警察局林園分局通知到案，徵得同意採集尿液送檢驗結果，亦呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，因被告供承上開分別施用海洛因及甲基安非他命行為，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官未查，竟就同一行為，於106年1月17日向臺灣高雄地方法院起訴，於同年2月21日繫屬，因無管轄權，經該院諭知管轄錯誤之判決，同時諭知移送於有管轄權之臺灣屏東地方法院，並於同年4月5日移送卷證於該院。臺灣屏東地方法院對於重行起訴之後案，竟未諭知不受理之判決，而先於同年7月19日，以106年度審訴字第229號判決，分別論處施用第一級毒品及施用第二級毒品各罪刑，並於同年8月15日確定，有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，為有理由，應由本院將該判決撤銷，改判諭知不受理，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第2款，判決如主文。
　　中華民國106年12月13日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官張祺祥　法官洪于智
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年12月18日

回索引〉〉

106-2【裁判字號】最高法院106年度台上字第3788號判決【裁判日期】民國106年11月30日

【案由摘要】妨害秘密【相關法規】中華民國刑法第315-1條（103.06.18）刑事訴訟法第228、230、231條（106.11.16）海岸巡防法第10條（89.01.26）
【裁判要旨】
　　（一）解釋法律條文時，除須斟酌法文之文義外，通常須斟酌規範意旨，始能掌握法文構成要件之意涵，符合規範之目的及社會演進之實狀，而期正確適用無誤。按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。所謂「非公開之活動」，固指該活動並非處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態而言，倘處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態，即為公開之活動。惟在認定是否為「非公開」之前，須先行確定究係針對行為人之何種活動而定。以行為人駕駛小貨車行駛於公共道路上為例，就該行駛於道路上之車輛本體外觀言，因車體本身無任何隔絕，固為公開之活動；然由小貨車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就「車內之人物及其言行舉止」而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於「非公開之活動」。又偵查機關為偵查犯罪而非法在他人車輛下方底盤裝設 GPS追蹤器，由於使用 GPS追蹤器，偵查機關可以連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，且追蹤範圍不受時空限制，亦不侷限於公共道路上，即使車輛進入私人場域，仍能取得車輛及其使用人之位置資訊，且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害。而使用 GPS追蹤器較之現實跟監追蹤，除取得之資訊量較多以外，就其取得資料可以長期記錄、保留，且可全面而任意地監控，並無跟丟可能等情觀之，二者仍有本質上之差異，難謂上述資訊亦可經由跟監方式收集，即謂無隱密性可言。
　　（二）刑法第315條之1所謂之「電磁紀錄」，係指以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；而所謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言，不以錄取者須為聲音或影像為限。查 GPS追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而獲取被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度以及滯留時間之電磁紀錄，固非為捕捉個人之聲音、影像，但仍屬本條所規範之「竊錄」行為無疑。
　　（三）偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而偵查既屬訴訟程序之一環，即須依照法律規定行之。又偵查機關所實施之偵查方法，固有「任意偵查」與「強制偵查」之分，其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定。倘有壓制或違反個人之意思，而侵害憲法所保障重要之法律利益時，即屬「強制偵查」，不以使用有形之強制力者為限，亦即縱使無使用有形之強制手段，仍可能實質侵害或危害他人之權利或利益，而屬於強制偵查。又依強制處分法定原則，強制偵查必須現行法律有明文規定者，始得為之，倘若法無明文，自不得假借偵查之名，而行侵權之實。查偵查機關非法安裝 GPS追蹤器於他人車上，已違反他人意思，而屬於藉由公權力侵害私領域之偵查，且因必然持續而全面地掌握車輛使用人之行蹤，明顯已侵害憲法所保障之隱私權，自該當於「強制偵查」，故而倘無法律依據，自屬違法而不被允許。又刑事訴訟法第228條第1項前段、第230條第2項、第231條第2項及海岸巡防法第10條第1項、第2項、第3項之規定，僅係有關偵查之發動及巡防機關人員執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條司法警察（官）之規定，自不得作為裝設 GPS追蹤器偵查手段之法源依據。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3788號

【上訴人】臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官鍾忠孝
【被告】王育洋
　　上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月18日第二審判決（105年度上易字第604號，聲請交付審判案號：臺灣高雄地方法院104年度聲判字第81號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認被告王育洋為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局五二岸巡大隊（下稱五二岸巡大隊）士官長，擔任司法組組長，為服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之司法警察身分之公務員。其有原判決事實欄所載假借偵查犯罪職務上之機會，於民國103年6月28日晚間8 時40分前之不詳時間及地點，將其所有以「李○靜」名義申設之臺灣大哥大股份有限公司預付卡門號000號SIM 卡1 張，裝置於向他人借得之GPS 衛星定位追蹤器（Global Positioning System；下稱GPS 追蹤器）內，並擅自將該GPS 追蹤器裝設於告訴人陳○聰使用、登記於繶交通有限公司（下稱繶公司）名下之車牌號碼000-00營業用小貨車下方底盤，再撥打上開行動電話號碼設定定時回傳定位功能，傳送上開貨車所在位置之經緯度、地址及停留時間等數據至遠建電子科技股份有限公司（下稱遠建公司）設置之GPS 衛星定位器查詢平台，再於行動電話裝設並登入該公司所設置APP 軟體之方式，無正當理由以電磁紀錄竊錄上開貨車之所在位置經、緯度及地址、停留時間與行蹤等資訊，而知悉上開貨車使用人陳○聰非公開之動靜行止及狀態等活動之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告公務員假借職務上之機會，故意犯無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪刑（處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。緩刑2年）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、本件檢察官上訴意旨略稱：（一）陳○聰駕駛小貨車行駛在外，其行蹤為公眾可共見，陳○聰對其在公共場所之行蹤縱主觀上具有隱密性之期待，惟客觀上並無可能利用相當環境或採取適當設備，足資確保其所在位置、動靜行止之隱密性，其隱私期待即非合理，已足認不屬於非公開之活動；再者，以現實跟監追蹤之方式，仍可獲得陳○聰之現實所在位置、動靜行止等資訊，既然上開資訊亦可經由任何人以跟監方式收集，豈有何等隱密性可言？更何況本罪規範目的並非在保護個人定位資訊之電磁紀錄不受窺探，而係禁止他人以光學設備捕捉聲音、影像之方式，侵害個人在現實世界中之具體活動，而 GPS 追蹤器充其量僅在收集定位、動靜行止等資訊之電磁紀錄，並未獲取任何私人之聲音、影像，是以，更難認本件小貨車之所在位置、動靜行止屬於非公開之活動。自難以刑法第315條之1第2款妨害秘密罪相繩。（二）本件被告固有前往陳○聰置放車輛之處勘查而後企圖安裝 GPS 追蹤器之舉，然被告係屬五二岸巡大隊司法組成員，位居士官長之職，且安裝此等 GPS 追蹤器乃因陳○聰所有之車輛屬該大隊前曾緝獲之同一運輸公司，故為調查該車輛是否有運輸私菸之情，方於勘查後決定安裝 GPS 追蹤器，堪認被告上開作為應係執行私菸查緝之偵查勤務，被告當屬刑事訴訟法第231條之司法警察，從而，被告知有犯罪嫌疑而進行調查程序，方安裝 GPS 追蹤器之作為，自應屬偵查作為無訛，此等作為應屬刑法第21條所定之依法令之行為，而非為「無故」等語。
　　三、按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。又對個人前述隱私權之保護，並不因其身處公共場域，而失其必要性。即他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護，此觀司法院釋字第603號、第689號解釋意旨自明。故而隱私權屬於憲法所保障之權利，殆無疑義。而有無隱私權合理保護之期待，不應以個人所處之空間有無公共性，作為決定其是否應受憲法隱私權保障之絕對標準。即使個人身處公共場域中，仍享有私領域不被使用科技設備非法掌握行蹤或活動之合理隱私期待。再者，解釋法律條文時，除須斟酌法文之文義外，通常須斟酌規範意旨，始能掌握法文構成要件之意涵，符合規範之目的及社會演進之實狀，而期正確適用無誤。按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。
　　所謂「非公開之活動」，固指該活動並非處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態而言，倘處於不特定或多數人得以共見共聞之狀態，即為公開之活動。惟在認定是否為「非公開」之前，須先行確定究係針對行為人之何種活動而定。以行為人駕駛小貨車行駛於公共道路上為例，就該行駛於道路上之車輛本體外觀言，因車體本身無任何隔絕，固為公開之活動；然由小貨車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就「車內之人物及其言行舉止」而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於「非公開之活動」。又偵查機關為偵查犯罪而非法在他人車輛下方底盤裝設GPS追蹤器，由於使用GPS追蹤器，偵查機關可以連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，且追蹤範圍不受時空限制，亦不侷限於公共道路上，即使車輛進入私人場域，仍能取得車輛及其使用人之位置資訊，且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害。而使用GPS 追蹤器較之現實跟監追蹤，除取得之資訊量較多以外，就其取得資料可以長期記錄、保留，且可全面而任意地監控，並無跟丟可能等情觀之，二者仍有本質上之差異，難謂上述資訊亦可經由跟監方式收集，即謂無隱密性可言。再者，刑法第315條之1所謂之「電磁紀錄」，係指以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；而所謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言，不以錄取者須為聲音或影像為限。查GPS 追蹤器之追蹤方法，係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而獲取被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度以及滯留時間之電磁紀錄，固非為捕捉個人之聲音、影像，但仍屬本條所規範之「竊錄」行為無疑。原判決以公共場所亦有隱私權，進而用「隱私受侵害」取代「非公開」構成要件要素之涵攝，固有微疵，但不影響本件判決本旨。而檢察官上訴意旨，以陳○聰駕駛小貨車行駛在外，其行蹤為公眾可共見，且以GPS 追蹤器所錄取之上述資訊，並非聲音或影像，即認不屬於非公開之活動，並以現實跟監追蹤之方式，亦同可收集使用 GPS追蹤器所獲得之上開資訊，而謂無隱密性云云，按之前揭說明，自有誤會，其因此指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而偵查既屬訴訟程序之一環，即須依照法律規定行之。又偵查機關所實施之偵查方法，固有「任意偵查」與「強制偵查」之分，其界限在於偵查手段是否有實質侵害或危害個人權利或利益之處分而定。倘有壓制或違反個人之意思，而侵害憲法所保障重要之法律利益時，即屬「強制偵查」，不以使用有形之強制力者為限，亦即縱使無使用有形之強制手段，仍可能實質侵害或危害他人之權利或利益，而屬於強制偵查。又依強制處分法定原則，強制偵查必須現行法律有明文規定者，始得為之，倘若法無明文，自不得假借偵查之名，而行侵權之實。查偵查機關非法安裝GPS 追蹤器於他人車上，已違反他人意思，而屬於藉由公權力侵害私領域之偵查，且因必然持續而全面地掌握車輛使用人之行蹤，明顯已侵害憲法所保障之隱私權，自該當於「強制偵查」，故而倘無法律依據，自屬違法而不被允許。又刑事訴訟法第228條第1項前段、第230條第2項、第231條第2項及海岸巡防法第10條第1項、第2項、第3項之規定，僅係有關偵查之發動及巡防機關人員執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條司法警察（官）之規定，自不得作為裝設GPS 追蹤器偵查手段之法源依據。
　　而原判決復已依據卷證資料詳細說明警察職權行使法第11條第1項之規定，如何不得作為被告安裝GPS追蹤器偵查之依據，且被告事前亦未立案調查或報請長官書面同意，在無法律授權下，擅自藉口犯罪偵查，自行竊錄蒐證，不能認為有法律上之正當理由。因認被告並無法律授權，即透過GPS 追蹤器蒐集陳○聰車輛位置等資訊，嚴重侵害告訴人之隱私權，且無法律上之正當理由，業已構成刑法第315條之1第2款「無故」之要件，核無不合。檢察官上訴徒憑己意，漫指安裝GPS 追蹤器之作為，應屬偵查作為，屬於依法令之行為云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
　　五、至GPS 追蹤器之使用，確是檢、警機關進行偵查之工具之一，以後可能會被廣泛運用，而強制處分法定原則，係源自憲法第8條、第23條規定之立憲本旨，亦是調和人權保障與犯罪真實發現之重要法則。有關GPS 追蹤器之使用，既是新型之強制偵查，而不屬於現行刑事訴訟法或其特別法所明定容許之強制處分，則為使該強制偵查處分獲得合法性之依據，本院期待立法機關基於強制處分法定原則，能儘速就有關GPS 追蹤器使用之要件（如令狀原則）及事後之救濟措施，研議制定符合正當法律程序及實體真實發現之法律，附此敘明。
　　六、綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國106年11月30日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官林恆吉　法官蘇振堂　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年12月4日

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106-3【裁判字號】最高法院106年度台上字第3594號判決【裁判日期】民國106年11月30日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第154、161條（106.11.16）
【裁判要旨】刑事案件，原則上係以一個被告和一個犯罪事實，作為其構成內容（刑法的實質上或裁判上一罪，和刑事訴訟法第7條相牽連情形，關涉擴張問題，屬例外），其中，犯罪事實係指適合於法律所定犯罪構成要件的社會事實，雖不必為精確的歷史事件，而祇要具備基本的社會事實同一性為已足，但關於受追訴的對象─「被告」之人別（非指身分基本資料，而係特定），則一定要完全精確。易言之，縱然確有某一構成犯罪的社會事件發生，但其行為人究竟是否為被告，控方（含檢察官、自訴人）負有積極的舉證責任，方足以判罪處刑，反之，法院仍應為被告無罪諭知。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第3594號

【上訴人】李慧卿
【選任辯護人】鄧翊鴻律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月17日第二審判決（105年度上訴字第1184號；起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1052號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人李慧卿確有如其事實欄所載販賣第一級毒品予郭宜信之犯行，因而撤銷第一審無罪之諭知，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑15年8月。固非無見。
　　二、惟查：刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154條第1項、第2項及第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會影響其相關家人或親戚、朋友的生活種種，豈能輕率、大意，故同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。
　　近年來，民調顯示司法不受國人信任，原因固或多端，但例如蘇建和等3 死囚案、徐自強死刑改判無罪案、蘇炳坤再三喊冤案，造成國人深刻的不良印象，當有加乘作用。其實深入檢討，可以發現都是肇因於職司第一線的司法警察（官）尚未詳實蒐證完成，就草率移送結案所致，而其癥結，無非過度重視供述證據，卻忽略其可變異性。事實上，翻供是我國常見的民族性之一，被告、證人，甚至被害人，皆同，一旦發生，辯護律師無不極力爭執，有時因此可以成為翻案的絕佳理由。
　　雖然多年來，各司法警察機關長官無不要求所屬人員，應利用科學方式，提升辦案能力，也致力培養科技專業人才，並引進諸多鑑識設備，且可依法聲請通訊監察蒐證，俾憑為供述證據憑信性的佐證，但基層警員卻猶因襲往昔一味重視供述證據的辦案態度，致其中偶見利用不正方法進行蒐證，針對此情，刑事訴訟法第156條第1項修正規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」第2項：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」刻意貶抑被告自白的證據地位，學理上稱第1項為任意性法則，屬信用性作用，第2項為補強法則，係憑信性問題，2 者不同；至於其他人員，例如對向犯（對向性正犯）、被害人、告訴人、與被告立場（利害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，或因幼童多具有很高的可暗示性，秘密證人性質特殊，基於實務經驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超法規補強法則。但其實所有的供述證據，必須具備任意性，乃基本要求，倘有違反，絕不能賦予證據能力，嚴重者，應更追究相關人員的各種責任。
　　證據資料愈豐富，愈有助於真實發現，是從事司法實務工作者都深知的一項鐵律；反之，祇憑一個證據資料，尚不足以形成正確的心證，亦屬簡單的通識。若司法警察（官）利用前述強暴、脅迫、詐欺等等不正方法，蒐集供述證據，即難認適格的證據，如其既係唯一的主要證據資料，卻無其他獨立的法定證據方法，而所謂的補強證據資料，客觀上尚乏足夠的佐證力道，檢察官仍照單全收、據以起訴，事實審法院復予支持、採納、判罪，人民如何甘服？而刑事案件，原則上係以一個被告和一個犯罪事實，作為其構成內容（刑法的實質上或裁判上一罪，和刑事訴訟法第7條相牽連情形，關涉擴張問題，屬例外），其中，犯罪事實係指適合於法律所定犯罪構成要件的社會事實，雖不必為精確的歷史事件，而祇要具備基本的社會事實同一性為已足，但關於受追訴的對象─「被告」之人別（非指身分基本資料，而係特定），則一定要完全精確。易言之，縱然確有某一構成犯罪的社會事件發生，但其行為人究竟是否為被告，控方（含檢察官、自訴人）負有積極的舉證責任，方足以判罪處刑，反之，法院仍應為被告無罪諭知。
　　稽諸卷內訴訟資料，顯示證人即購毒者郭宜信，於民國103年6月4日警詢之初，似僅稱係向其行動電話聯絡紀錄中所示「姐仔」的女子，購買海洛因，並提出該女子的聯絡電話門號「000」，供警查證，警員則於筆錄製作完成後，要求郭宜信以其行動電話，撥打該門號聯絡「姐仔」出面，但無人接聽（見警卷第6頁，偵卷第49頁，原審卷第159頁），迄至偵查、第一審審理時，郭宜信猶未能明確指認上訴人是否即為前揭所稱綽號「姐仔」之人，則真相如何，攸關重典，自當查明。
　　原判決既於理由貳─一─（五）內，指出郭宜信於警局所為犯罪嫌疑人（上訴人檔案照片）的指認程序，可能受有不當的暗示，欠缺憑信性的擔保；另證人即目擊毒品交易的警員黃文位於第一審所為明確指認，亦可能受到其前於偵查中單一指認上訴人時的知覺記憶所污染，因而排除該等證據方法的運用（見原判決第8頁倒數第17 行至第10頁第7 行），已見基層警員的蒐證程序進行，非無可議。從而，郭宜信於偵查、歷審的證言，僅足作為其有無向「姐仔」之人購買毒品的參據，然與上訴人是否即為「姐仔」其人，似缺少關聯性。如此，是否足以憑為認定上訴人確有從事本件毒品交易的證據？實值探究。
　　復依卷載資料追溯本案偵查脈絡，似見證人即本案承辦警員鄭文明最初（103年6月4日）向郭宜信詢及販毒者「姐仔」之人的真實姓名、年籍時，實無所獲，而係歷經數月，始陸續從吳政霖、李俊逸施用海洛因毒品案件中，得悉亦有綽號「姐仔（姐阿）」之人涉嫌販毒，乃在吳政霖、秘密證人A1（按指前揭2人中之1人；此秘密證人之警詢筆錄和其公開之警詢筆錄，兩相比對，差異甚大，尤其關於指認販毒者部分，在偵查中甚且拒絕作證，檢察官因此不採，就此報請偵辦部分，處分不起訴，餘見後述）的指認下，據以推認上訴人亦涉本案，才會在事發後5 個月（即103年11月4日），逕赴郭宜信替人助選所在處所，要求郭宜信補行指認程序，並製作「犯罪嫌疑人指認紀錄表」（以上分見警卷第6、8、10、12- 17、21- 24頁，原審卷第143頁）。然原審傳喚證人鄭文明作證訊問時，鄭文明就其如何覓取上訴人的資料及照片，卻稱「太久了已忘記。過程忘記了」（見原審卷第142頁），語焉不詳，其究竟係如何循線查獲上訴人？是否另有隱情？實有進一步釐清的必要；尤其是鄭文明自承相關指認作業，未依循標準指認程序辦理（見原審卷第144頁），則郭宜信指證陳述之「任意性」、「憑信性」的擔保，更應補強、探究。
　　此外，黃文位既於初次偵查作證時，未能從「犯罪嫌疑人照片」中指認出上訴人，並自承：「因為我看到她距離有點遠，不太能當場指認出該女子」（見偵卷第49頁），嗣於第二次偵查作證時，才在當場真人、單一指認的情形下，指認上訴人為其所目擊販毒之人，嗣經審判長質以當時現場所見之女子的外觀特徵時，略謂：「白髮大概三、四成」（見第一審卷第79頁），不僅與上訴人偵訊所當庭拍攝的照片（見偵卷第61頁）有間，亦與其於第一審審理時，所稱：「上訴人現在頭髮都是黑色」（見第一審卷第79頁；按上訴人當時另案在監執行，應不可能染髮）不相符合，其前後所證，是否合於客觀存在的經驗法則及論理法則？其偵查指認程序是否有當，而無瑕疵？當有再行研求之必要。
　　尤有甚者，黃文位於第一審謂僅承辦「郭宜信持有毒品」案件，但對於相關之「上訴人販賣毒品」案件部分，最後由何人承辦，卻推稱不知（見第一審卷第81頁），而有與鄭文明相互推諉之情（見偵卷第33頁），是否心虛？誠屬可疑。何況，上訴人遭警移送、涉嫌分別販賣毒品予吳政霖、李俊逸、郭宜信，前2人部分，終經檢察官查明，認為嫌疑不足，無從證明，而為不起訴處分確定（見偵卷第1 ；94頁），果若無訛，似見承辦警員查案不夠嚴謹，其等憑為推論上訴人涉犯本案重嫌的指證（即吳政霖、秘密證人A1），憑信性既已動搖，事後的追及、指認程序，似又非無瑕疵可指，則前述證人不利於上訴人的指述，可否逕採？檢察官猶然勉強單就郭宜信部分提起公訴，第一審判決無罪，原審則予撤銷改判有罪，諭知重刑（15年8月有期徒刑），反差甚大，既於毋枉毋縱有關，檢察官是否已盡其舉證責任？上訴人有無獲得無罪推定的基本人權保障？法院採證認事的證據法則運用能否達致令人信服、無合理懷疑程度？允宜再三斟酌。
　　再者，原審既查得該「000」行動電話門號之申登人為「趙三賢」，並非上訴人本人（見原審卷第280頁），復經傳喚趙三賢到庭作證，供明：不知道有該門號，也不認識上訴人等語（同上卷第332頁）；又細繹卷附該「○○○089」門號的撥出通聯紀錄，既顯示曾於103年6月4日下午1 時許，與上訴人自承持用的「000」號行動電話有所通聯（同上卷第290頁），可見該「000」門號持用人，似乎另有其人，則原審據此認定持用該「000」行動電話門號者，即係上訴人本人，是否符合經驗法則、論理法則，似有再行研求之餘地。
　　另據鄭文明於原審審理中，供稱：附卷郭宜信手機的通聯紀錄（按指原審卷第152頁；按非由電訊公司提供），係根據其手機通話紀錄抄出等語，然如前述，郭宜信於警詢後，應警所求，撥打該「000」門號，聯絡「姐仔」未果，則該筆通聯紀錄，當然會在郭宜信手機最後10通撥出的紀錄內，但得否因此逕行執為郭宜信證述購毒經過、來源可信的補強證據，似亦值慎酌。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國106年11月30日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年12月4日

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106-4【裁判字號】最高法院106年度台上字第2695號判決【裁判日期】民國106年11月02日

【案由摘要】妨害風化【相關法規】中華民國刑法第30、231條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第231條第1項前段之罪，係以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘、容留或媒介以營利」行為時，犯罪固即成立。惟一般應召站之經營模式，通常設有主持人、掮客、保鑣及接送應召女子前往性交易之人（俗稱馬伕）等成員，從應召站業者散發性交易之訊息，不特定之男客得悉後，依該訊息，與應召站業者聯絡，並就性交易態樣、價碼、地點、時間，甚至應召女子類型達成合意後，應召站業者派馬伕送應召女子，按時前往與男客約定性交易之地點，於應召女子與男客完成性交易，收取對價後，馬伕再將應召女子接回，應召女子就該次性交易所得與應召站業者拆帳，應召站業者媒介之性交易整個過程始告完結，犯罪始為終了。應召站業者既以應召女子完成性交易，並取得性交易對價為其犯罪之目的，應召站業者於掮客媒介之後，為促成性交易之順利完成，保鑣、馬伕等人員，續為犯罪之分工，此雖不影響於媒介行為既遂之認定，但就全部犯罪行為之完竣而言，實有待應召女子與男客為性交易，並取得對價，方為終了，以符應召站業者媒介性交以營利之犯罪目的。是在應召女子完成性交易並取得對價，犯罪尚未完結前，如有不具共同犯罪意思亦未參與媒介行為之人，基於幫助之犯意，參與構成要件以外之接送應召女子的協力行為，仍應依幫助犯論處，核其所為，並非犯罪完成之事後幫助，其理至明。

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106-5【裁判字號】最高法院106年度台抗字第226號裁定【裁判日期】民國106年11月02日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請累犯更定其刑【相關法規】中華民國刑法第48條（102.01.23）刑事訴訟法第288條（106.04.26）
【裁判要旨】「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288條第4項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。

【最高法院刑事裁定】106年度台抗字第226號

【再抗告人】楊宗德
　　上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年1月4日駁回其抗告之裁定（106年度抗字第3號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及第一審裁定均撤銷。
　　檢察官之聲請駁回。
【理由】
　　一、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288條第4項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。此為本院最近一致之見解，俾維護正當法律程序及保障被告訴訟權。
　　二、本件再抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第2368號判決判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度簡上字第230號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開2案，經同院以101年度聲字第245號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月確定，並於民國101年9月19日由易服社會勞動改易科罰金執行完畢（下稱「前案」）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人於「前案」刑罰執行完畢後之5年內，又於102年3月10日至同年5月10日間，再分別犯販賣第三級毒品（7罪）及販賣第二級毒品（1罪）共8 罪，而經臺灣臺南地方法院於103年1月29日以102年度訴字第1168號判決漏未論以累犯，分別判處有期徒刑2年6月（2罪）、2年7月（5罪）、3年6月（1罪），並定應執行有期徒刑4年，於103年2月26日確定各情（下稱「後案」），亦有判決書、執行指揮書及前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。惟後案法院依卷內所附再抗告人之前科資料，已足以發覺再抗告人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第47條規定論以累犯，經本院調卷覈實，揆諸本院最近上開見解，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。第一審未見及此，依檢察官之聲請，更定再抗告人為累犯及較重之刑，原裁定未予糾正仍予維持，同屬違誤。再抗告意旨執此指摘，洵有理由，應將原裁定、第一審裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國106年11月2日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官鄧振球　法官朱瑞娟　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年11月3日

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2695號

【上訴人】江文滄
　　上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月17日第二審判決（105年度上訴字第1462號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18075、23402號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人江文滄有如原判決犯罪事實欄所載之妨害風化犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利共2 罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、刑法第231條第1項前段之罪，係以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘、容留或媒介以營利」行為時，犯罪固即成立。惟一般應召站之經營模式，通常設有主持人、掮客、保鑣及接送應召女子前往性交易之人（俗稱馬伕）等成員，從應召站業者散發性交易之訊息，不特定之男客得悉後，依該訊息，與應召站業者聯絡，並就性交易態樣、價碼、地點、時間，甚至應召女子類型達成合意後，應召站業者派馬伕送應召女子，按時前往與男客約定性交易之地點，於應召女子與男客完成性交易，收取對價後，馬伕再將應召女子接回，應召女子就該次性交易所得與應召站業者拆帳，應召站業者媒介之性交易整個過程始告完結，犯罪始為終了。應召站業者既以應召女子完成性交易，並取得性交易對價為其犯罪之目的，應召站業者於掮客媒介之後，為促成性交易之順利完成，保鑣、馬伕等人員，續為犯罪之分工，此雖不影響於媒介行為既遂之認定，但就全部犯罪行為之完竣而言，實有待應召女子與男客為性交易，並取得對價，方為終了，以符應召站業者媒介性交以營利之犯罪目的。是在應召女子完成性交易並取得對價，犯罪尚未完結前，如有不具共同犯罪意思亦未參與媒介行為之人，基於幫助之犯意，參與構成要件以外之接送應召女子的協力行為，仍應依幫助犯論處，核其所為，並非犯罪完成之事後幫助，其理至明。本件依原判決事實之認定及理由之說明，係以：上訴人明知嚴江華係受僱於姓名不詳之成年人所經營媒介成年女子與男客為性交易之應召站業者旗下之應召女子，先後2 次接送嚴江華應召從事性交易等情。因嚴江華係受僱於應召站從事性交易，而其性交易所得與應召站拆帳，該應召站人員所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。上訴人明知前情，仍基於幫助該應召站業者之犯意，載送嚴江華至汽車旅館從事性交易，核被告2次所為，均係犯刑法第30條第1項、第231條第1項前段之幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。依前揭說明，適用法律並無違誤。上訴意旨主張上訴人在應召站人員通知嚴江華為媒介後，縱有幫助行為，除法律別有規定，應依其規定論處外，難以幫助犯之例相繩，執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持己見而為爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國106年11月2日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官鄧振球　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年11月8日

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106-6【裁判字號】最高法院106年度台上字第2919號判決【裁判日期】民國106年10月05日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法【相關法規】刑事訴訟法第158-3、211條（106.04.26）
【裁判要旨】通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，就藉其語言特別知識以陳述所觀察之現在事實，雖與鑑定人相似（刑事訴訟法第211條規定通譯準用鑑定人之規定），惟通譯係為譯述文字，傳達意思而設，其傳譯之內容本身並非證據，此與鑑定係以鑑定人之鑑定意見為證據資料，二者性質上仍有不同。刑事訴訟程序命通譯及鑑定人具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其等為公正誠實之傳譯及鑑定，擔保傳譯內容、鑑定意見之真實。為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據；至通譯之傳譯內容並非證據，性質上僅為輔助法院或非通曉國語之當事人、證人或其他有關係之人理解訊答內容或訴訟程序之手段，是通譯未具結者，是否影響其傳譯對象陳述之證據適格，仍應以作為證據方法之證人、被告等實際上已否透過傳譯正確理解訊問內容而據實陳述為斷。如事實上證人、被告等已經由翻譯正確理解語意而為陳述，即應認該證人已具結之證述或被告陳述得為證據，無關乎刑事訴訟法第158條之3之適用。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2919號

【上訴人】福建高等法院金門分院檢察署檢察官
【上訴人即被告】王振義
【選任辯護人】辛銀珍律師
　　上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國105年12月21日第二審判決（105年度選上訴字第3號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署103年度選偵字第42號、104年度選偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）王振義違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪刑（併宣告附條件緩刑及褫奪公權）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
　　三、通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，就藉其語言特別知識以陳述所觀察之現在事實，雖與鑑定人相似（刑事訴訟法第211條規定通譯準用鑑定人之規定），惟通譯係為譯述文字，傳達意思而設，其傳譯之內容本身並非證據，此與鑑定係以鑑定人之鑑定意見為證據資料，二者性質上仍有不同。
　　刑事訴訟程序命通譯及鑑定人具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其等為公正誠實之傳譯及鑑定，擔保傳譯內容、鑑定意見之真實。為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據；至通譯之傳譯內容並非證據，性質上僅為輔助法院或非通曉國語之當事人、證人或其他有關係之人理解訊答內容或訴訟程序之手段，是通譯未具結者，是否影響其傳譯對象陳述之證據適格，仍應以作為證據方法之證人、被告等實際上已否透過傳譯正確理解訊問內容而據實陳述為斷。如事實上證人、被告等已經由翻譯正確理解語意而為陳述，即應認該證人已具結之證述或被告陳述得為證據，無關乎刑事訴訟法第158條之3之適用。原判決依憑第一審勘驗檢察官訊問錄影資料結果，說明證人陳金梧透過其子以台語傳譯而明瞭訊問內容所為證述，具證據能力，並無違誤。且依上開勘驗結果觀之，證人陳金梧之子傳譯內容尚無故意曲解其義，致證人陳金梧誤解而為不實陳述之情形。至原判決理由贅述陳金梧之子協助傳譯並非通譯而未命其具結等節，雖有誤會，然於結論並無影響。被告上訴意旨徒以檢察官訊問證人時未令通譯具結，該證人證言不得作為證據等詞為指摘，即非合法之第三審上訴理由。
　　四、命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序行之，其目的在使證人理解具結意涵，俾求證言真確；是倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響證人供述證據之證據能力，應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白具結及結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。原判決依據第一審勘驗檢察官訊問錄影資料結果，說明證人陳金梧具結後作證陳述，雖未經檢察官命朗讀結文，然檢察官訊問前已告知具結之義務及偽證之處罰，經陳金梧之子在場協助解釋檢察官曉示內容，已明白偽證所涉刑責及具結意義而於證人結文按捺指印，認其證言具備證據能力等由，核無違誤。稽之卷內勘驗筆錄，陳金梧於檢察官告知作證義務及偽證之處罰後，業應允表示必據實陳述，顯然理解具結作證意涵而具結為證，並無被告上訴意旨所指陳金梧未曾回應理解、未合法具結之採證違法可言。被告上訴意旨執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
　　五、原判決認定被告上開行求賄賂犯行，係綜合被告之部分供述、證人陳金梧（受行求賄賂人）、葉碧玉（收受退款人）於檢察官訊問時具結所為證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就被告主觀上如何基於行求賄賂之犯意、客觀上如何足使陳金梧知悉其交付之財物係為約使投票權為一定行使之對價，及證人陳金梧部分證述與葉碧玉反覆迴護說詞何以無足為有利被告之認定，詳為論述。且說明其依憑被告於設籍區域成長而熟識坊鄰之背景，及陳金梧於檢察官訊問時具結證述被告為尋求其投票支持王再生女兒而交付款項等情，綜合判斷，認定被告知悉陳金梧戶籍內設籍及投票權人情形，而以每投票權人新台幣（下同）3000元之對價向陳金梧行求賄賂，另請託陳金梧轉知設籍同址家屬3人預備行求賄賂等節，已記明其所憑依據及理由，並無被告上訴意旨所指不依證據認定之違法情形。至原判決認定之被告行求賄賂時間，乃綜合卷存勘驗筆錄所示陳金梧證述不記得被告行求賄賂時間等全部情節及通聯紀錄內容，行使其採證認事職權之結果，被告執此上訴，就事實枝節再為爭辯，自非合法。被告其他上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　六、是否適用刑法第59條酌減其刑及緩刑宣告與否，係事實審法院得自由裁量之事項，原判決依審理結果，以行為人責任為基礎詳予酌量，說明如何認被告犯罪情狀顯可憫恕，縱科處法定最低度刑猶嫌過重，及所宣告之刑如何以暫不執行為適當，核均為量刑裁量之適正行使，難認有逾越法律規定，或濫用其裁量權限之情形，尚無檢察官上訴意旨所指不備理由及適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執此漫言違法，係對原判決合法行使量刑職權任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、依上所述，本件檢察官及被告之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國106年10月5日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官鄧振球　法官何信慶　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年10月6日

回索引〉〉

106-7【裁判字號】最高法院106年度台上字第2370號判決【裁判日期】民國106年09月28日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第156條（106.04.26）毒品危害防制條例第17條（99.11.24）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁。但刑事追訴機關如對被告或犯罪嫌疑人許諾法律所未規定或非屬其裁量權限內之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定及意思活動自由，誘使被詢問者為自白，則屬取證規範上所禁止之利誘，不問自白內容是否與事實相符，根本已失其證據能力，不得採為判決基礎。而刑罰之量定，係屬法律賦與法院自由裁量之職權，檢察官則無此裁量權限。依本件檢察官對陳○○之訊問方式及內容，不斷地許諾非裁量權限內之量刑減讓利益，對社經地位不高、亦非具有相關法律認知能力之陳○○（其於第一審時自述教育程度為國中畢業、職業為鐵工）而言，顯具有相當高的誘發性，足以影響其意思決定與意思活動自由，其因而為自白，已逸出取證規範可容許之偵訊技巧範圍，而屬禁止之利誘。
　　（二）毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減輕其刑，其之自白係出於任意性者固屬之，但該自白若是出於國家機關使用取證規範上所禁止之不正方法，即其取得自白之程序，並非適法，該自白根本失其證據能力，雖不得作為被告定罪之證據，然事實審法院依其審判結果，綜合除該自白以外其他證據，認為被告所為犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，且從形式上觀察，被告於偵查及審判中皆有自白者，縱其自白出於取證規範所禁止之不正方法，基於人權保障及公共利益之維護，兼從抑制嚇阻違法偵查的觀點，自有從量刑補償予被告一定之救濟，以示衡平，從而應認仍有上開減刑規定之適用。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第2370號

【上訴人】陳致遠　林偉翔
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月25日第二審判決（105年度上訴字第1565號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7147、8424號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人陳致遠、林偉翔違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處陳致遠犯販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑7年），及依想像競合犯從一重論處林偉翔犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑 8年），已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就其二人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。
　　三、刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁。但刑事追訴機關如對被告或犯罪嫌疑人許諾法律所未規定或非屬其裁量權限內之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定及意思活動自由，誘使被詢問者為自白，則屬取證規範上所禁止之利誘，不問自白內容是否與事實相符，根本已失其證據能力，不得採為判決基礎。而刑罰之量定，係屬法律賦與法院自由裁量之職權，檢察官則無此裁量權限。本件檢察官於民國105年1月26日偵訊陳致遠時，於訊問前告以：「我答應你差不多這個刑度好嗎？會去跟法官講，但我不是法官，我不行現在就答應你會判多久，但就是差不多是2年7個月、8 個月左右」、「……我有跟你答應差不多這個刑度，我會跟公訴檢察官說，……但是你要我百分之百跟你確定的話，這我沒辦法」、「那現在就是我跟你講，我給你起訴一個中間的（罪名），那如果我們照中間的（罪名）走下去，就差不多會這個刑度啦。我那可以做的就是我答應你的事情我都可以做的到，都會幫你做。但最後的結果，我是跟你說如果沒有什麼意外，原則上應該就是這樣啦。」等詞，並訊以：「所以我們現在說這麼久，就是你願意承認你買來以後有想要賣就對了。」陳致遠旋即回答：「嗯」各等語，業據原審受命法官勘驗偵訊錄音光碟無訛在卷。則依本件檢察官使用上述對陳致遠之訊問方式及內容，不斷地許諾非裁量權限內之量刑減讓利益，對社經地位不高、亦非具有相關法律認知能力之陳致遠（其於第一審時自述教育程度為國中畢業、職業為鐵工）而言，顯具有相當高的誘發性，足以影響其意思決定與意思活動自由，其因而為自白，已逸出取證規範可容許之偵訊技巧範圍，而屬禁止之利誘，無論該自白是否與事實相符，因其非適法之證據，即不得採為判斷事實之證據資料。至於陳致遠上訴意旨指摘其於本件第一審、原審中之自白，係為符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，方配合法院而為供述等語，惟法院縱使曉諭該減輕規定，乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使被告自白犯罪，已如前述，因此陳致遠於第一審、原審所作不利於己之陳述，縱其動機係為邀獲減刑寬典，亦不能認係出於不正方法所得之自白，要無陳致遠上訴意旨所指違背證據法則之違法可言。
　　四、毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減輕其刑，其之自白係出於任意性者固屬之，但該自白若是出於國家機關使用取證規範上所禁止之不正方法，即其取得自白之程序，並非適法，該自白根本失其證據能力，雖不得作為被告定罪之證據，然事實審法院依其審判結果，綜合除該自白以外其他證據，認為被告所為犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，且從形式上觀察，被告於偵查及審判中皆有自白者，縱其自白出於取證規範所禁止之不正方法，基於人權保障及公共利益之維護，兼從抑制嚇阻違法偵查的觀點，自有從量刑補償予被告一定之救濟，以示衡平，從而應認仍有上開減刑規定之適用。陳致遠於本案偵查中之自白，因係出於國家機關之利誘，其取得之程序並非適法，而不得採為判決基礎，惟本案依陳致遠於第一審、原審之自白，綜合案內其他證據資料，已足認定其犯販賣第二級毒品未遂之犯行，是其已符合偵查及審判中皆有自白，原判決因而適用上開規定，遞予減輕其刑，並無違誤。
　　五、刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之判決確定而言。案件是否同一，係以被告及犯罪事實是否相同為斷，而所謂事實同一，乃指訴之目的及侵害性行為之內容是否同一，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準。依卷附原審法院104年度上訴字第397號判決（下稱前案）所載，其認起訴書僅就陳致遠、林偉翔涉嫌製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實提起公訴，並未敘及其二人販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，經查無確切之證據足以證明其二人有公訴人所指之製造第二級毒品犯行，縱認其二人有販賣第二級毒品之嫌，亦屬不同之社會事實，而不得逕行變更起訴之犯罪事實為販賣第二級毒品之犯罪事實及罪名，因而諭知其二人被訴製造第二級毒品為無罪之判決確定。依上說明，本件陳致遠、林偉翔販賣第二級毒品之犯罪事實，核與前案之事實並非同一，檢察官另行起訴，並無不合，原審予以審判，亦無違法。林偉翔上訴意旨徒憑己意，泛謂檢察官重複起訴，原判決有未受請求之事項予以判決之違法等語，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
　　六、原判決綜合陳致遠、林偉翔於前案及本案之部分供述，扣案之毒品甲基安非他命、烘乾器具，卷附毒品鑑定書，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實。對於陳致遠、林偉翔販入本件毒品甲基安非他命時，其二人主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳。所為論斷說明，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷，而為認定，並非單憑陳致遠之自白，要無陳致遠上訴意旨所指欠缺補強證據、違背證據法則、適用法則不當、判決理由不備之情形，亦無林偉翔上訴意旨執以指摘違背證據法則之違法可言。又除去原判決併以檢察官於105年1月26日偵訊陳致遠所得之前揭自白，陳致遠於前案及本案第一審、原審之自白，佐以卷內其他證據資料，仍無礙本件犯罪事實之認定，究仍於判決本旨不生影響，尚不得據此為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　七、依上所述，上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國106年9月28日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官沈揚仁　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年9月29日

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106-8【裁判字號】最高法院106年度台抗字第722號裁定【裁判日期】民國106年09月14日

【案由摘要】偽造文書聲請再審及回復原狀【相關法規】刑事訴訟法第420條（106.04.26）
【裁判要旨】104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。

【最高法院刑事裁定】106年度台抗字第722號

【抗告人】于智勇　劉秝酲
　　上列抗告人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月4日駁回聲請再審之裁定（106年度聲再字第206號），于智勇聲請回復原狀並補行抗告、劉秝酲提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、于智勇聲請回復原狀並補行抗告部分抗告人于智勇於遲誤抗告期間後，聲請回復原狀並補行抗告，其所稱遲誤抗告期間之原因略謂：其於民國106年8月10日收受原裁定，抗告期間應於同年月15日屆滿，然該日傍晚發生全臺大停電，致使其因電腦、列表機與影印機等無法作業，無法及時提出抗告書狀，因此遲誤抗告期間，非屬其過失等語。經核與原審依職權查得之新聞資料內容相符，原審乃認于智勇聲請回復原狀應行許可，繕具意見書在卷。本院因認于智勇遲誤抗告期間，洵屬非其過失，其回復原狀之聲請，應予准許。
　　二、于智勇、劉秝酲再審抗告駁回部分
　　（一）按 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，增訂「新事實」為再審原因、明訂新事實或新證據無涉事證之存在時點、兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例。是以，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「嶄新性」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「顯著性」特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。證人或共同被告於判決確定後翻異前供而為有利於受有罪確定判決之受刑人，該證人或共同被告仍屬原確定判決之同一證據方法，雖非新證據，但其翻異前供或事後陳明先前未曾供述之具體情事，則為新事實，亦具嶄新性，惟在顯著性之判斷方面，再審聲請人負有說明義務，不惟必須具體說明該證人或共同被告何以先後供述不一之理由，仍更須新供述之信用性較高而達足以推翻前供述之證明力不可。否則，任憑翻覆無常之說詞來動搖判決確定力，自有損於法安定性。
　　（二）本件原確定判決就抗告人于智勇、劉秝酲二人與劉耀仁共同以偽造黃金存單詐得被害人沈賢德新臺幣 210萬元部分，認抗告人等係以一行為觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依想像競合犯從一重論處行使偽造私文書罪刑。抗告人等於原審聲請再審主張：抗告人等係受劉耀仁之欺騙，而成為其詐欺他人之工具，劉耀仁業已就其詐欺抗告人等向臺灣士林地方法院檢察署提出呈報狀表示自首（如原裁定附表〈下稱附表〉編號1），並至公證人處擬撰自白書（如附表編號2）而為相關陳述並進行認證，顯見本件犯罪行為人僅係劉耀仁一人，抗告人等並無任何犯意，抗告人等與被害人間僅屬單純之借貸關係。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。
　　（三）原裁定則以抗告人等所提如附表編號1、2 所示之呈報狀、自白書等證據資料，具有「未判斷資料性」，雖符合聲請再審「新規性（嶄新性）」之要件。惟敘明原確定判決係綜合抗告人等陳述、共犯劉耀仁與被害人之證述、劉秝酲備忘錄之註記、抗告人等簽發之本票等證據資料，憑以認定抗告人等向被害人借款前，就本案黃金存單可能係經偽造一節已有認識，均具有行使偽造私文書之不確定故意及詐欺之不法所有意圖，並非僅憑劉耀仁於本案偵審程序中所為之證述而為不利抗告人等之認定。復就劉耀仁雖於附表編號1、2 所載之呈報狀、自白書中自承其詐欺抗告人等，且不曾於 101年3月中旬向于智勇表示黃金無法提領等節，及劉耀仁於本案判決確定後翻異改稱如附表編號2 所示有利抗告人等之陳述內容，如何不足以動搖原確定判決所認定有罪事實之蓋然性，而與再審之「確實性（顯著性）」要件不符，業已論述綦詳。另就抗告人等所提出如附表編號1、2之呈報狀、自白書，說明劉耀仁自首所坦認之內容，經臺灣士林地方法院檢察署函覆後，認劉耀仁並非自首其涉犯偽證，且無相關刑事訴訟不能開始或續行係因存在有事實上或法律上障礙之事證，認亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項所定之再審要件。因認本件聲請再審，為無理由，予以駁回。揆之首揭說明，核無違誤。
　　（四）抗告意旨，猶執前詞，謂抗告人等對於本案並無施用詐術之故意及行為，與被害人間僅屬單純借貸關係，僅係受劉耀仁之詐欺而成為其犯罪工具，並謂劉耀仁之自白陳述已符合開啟再審程序應具備之顯著性要件等語，漫詞指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國106年9月14日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官鄧振球　法官吳進發　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年9月15日

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106-9【裁判字號】最高法院106年度台上字第162號判決【裁判日期】民國106年07月10日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第361條（106.04.26）
【裁判要旨】憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」及公政公約第32號一般性意見第48 段之論述，公約所指由上級審法院覆判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法上之義務。
　　刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就該條第2項（民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效）修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。此為本院最近一致之見解，俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。

【最高法院刑事判決】106年度台上字第162號

【上訴人】偶涵暉
【選任辯護人】周漢威律師　李艾倫律師　尤伯祥律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年4月11日第二審判決（105年度上訴字第53號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3162、3302、3613號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
　　一、本件上訴人偶涵暉因不服第一審論處其犯販賣第二級毒品共41罪刑（累犯）（即第一審判決附表編號1至2、5、8至29、31至33、35至47部分，均處有期徒刑）部分之判決，提起第二審之上訴，原判決則以其上訴理由之敘述，難認係具體理由，因而不經言詞辯論，從程序上駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」及公政公約第32號一般性意見第48段之論述，公約所指由上級審法院覆判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法上之義務。
　　三、刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就該條第2項（民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效）修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。此為本院最近一致之見解，俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。
　　四、本件上訴人所提第二審之上訴理由書狀略謂：（一）第一審未傳喚購毒者即證人謝央國、吳智平、孫俊雄、張成傑、吳清鴻、徐楠凱、林哲祥、高惠香、吳政德、林進明、方柏鈞等人到庭接受詰問，以調查上訴人自白及卷內監聽譯文是否相符，致上訴人無從行使對質詰問權，以釐清販賣毒品41罪之真象，而有害實體真實之發現；（二）上訴人並非毒梟或大盤販毒牟利之徒，純屬同儕間互通有無之情形，雖係違法交易毒品，然觀其金額、數量皆小，上訴人既已知錯，復於警、檢、審坦承犯罪，並供出上線，第一審亦適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，輕判各有期徒刑3年6月，惟合併定應執行仍超過販賣第二級毒品本刑甚多，縱行為次數頗多，然上訴人認罪本意即為獲邀輕典，第一審既認同上訴人悔過，應給予上訴人自新機會，其情狀已符合顯可憫恕，求為再依刑法第59條酌減其刑等語。茲販賣第二級毒品係屬法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑且屬強制辯護之重罪案件，攸關人身自由甚鉅，本不宜輕率以其上訴不符合具體理由從程序上駁回。經查，本件上訴人被訴犯販賣第二級毒品罪嫌，第一審法院就如其判決附表編號1至2、5、8至29、31至33、35至47部分亦依該罪名予以分別論處有期徒刑，宣告之刑度不輕。上訴意旨第一點，形式上已經指摘第一審判決如何具有剝奪其對質詰問權之違法情形，第二點亦已指出第一審之量刑如何過重之事由，均非抽象、空泛之指摘，足為其上訴理由之所憑，不能認係徒托空言或漫事指摘。依本院最近上開見解，本件上訴理由已堪稱具體，第二審法院自應給予上訴人實質性覆判之機會，以保障其訴訟權。至於調查、審理結果是否可採，則屬上訴有無理由之問題。原審認上訴人提出之上訴書狀並未敘述具體理由，以其不合法律上之程式為由，不經言詞辯論，從程序上駁回其在第二審之上訴，難謂適法。上訴意旨執以指摘違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　本案經檢察官朱朝亮到庭執行職務。
　　中華民國106年7月10日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官胡文傑　法官何信慶　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年7月12日

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106-10【裁判字號】最高法院106年度台上字第1744號判決【裁判日期】民國106年06月08日

【案由摘要】妨害投票【相關法規】中華民國刑法第146、164、165、167條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第2項，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第2項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第一七四四號

【上訴人】蘇榮輝　蘇甘露　陳芷芸　蘇建成　蘇建順　蘇建豪　蘇俊儀　蘇俊榮　蘇俊偉　高月英　王惠美　阮金泉
　　上列上訴人等因妨害投票案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年十月二十六日第二審判決（一○五年度選上訴字第一二一號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○四年度選偵字第六三、七四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇榮輝、蘇甘露、陳芷芸（下稱蘇榮輝等三人）、蘇建成、蘇建順、蘇建豪、蘇俊儀、蘇俊榮、蘇俊偉、高月英、王惠美、阮金泉（下稱蘇建成等九人，與蘇榮輝等三人，合稱上訴人十二人）妨害投票之犯行均明確，因而維持第一審關於論處蘇榮輝等三人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑；論處蘇建成等九人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人十二人在第二審之上訴，並對蘇建成等九人均為緩刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且就上訴人十二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始具實質代表性，幽靈人口為特定選舉之目的而遷移戶籍地址，取得投票權參與投票，其影響層面在於戕害民主選舉之精神甚深，非僅止於投票結果之正確與否而已。刑法第146條，並非禁止人民遷徙戶籍，良以純因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均以刑罰相繩，故本條第二項之罪，其構成要件應限縮在行為人遷移戶籍至特定地點時，主觀上意圖使特定候選人當選，客觀上為虛偽遷移戶籍並因而取得投票權而為投票者，始足成立。除所圖使當選之特定候選人，係屬於家庭成員間為支持其配偶、父母或子女競選，而將戶籍遷回原生家庭致恢復籍在人不在之狀態，衡諸社會通念，可認為因欠缺實質違法性，而非法律責難之對象外，不問圖使當選者為何人，是否影響投票之結果，均於本罪不生影響。上揭法律規定，旨在確保選舉制度之公平運行，其所處罰者，僅限於意圖支持特定候選人當選，虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯罪行為，並未禁止人民於選舉期間遷徙戶籍，不生抵觸憲法第10條所揭示保障人民居住及遷徙自由之意旨，而有所謂違憲之問題。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認上訴人十二人意圖使蘇○華當選雲林縣北港鎮水埔里里長，以虛偽遷移戶籍之方式，取得投票權，蘇榮輝等三人並前往投票，蘇建成等九人則未前往投票而未遂等情。
　　因而論處蘇榮輝等三人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑；論處蘇建成等九人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，未遂罪刑之論據。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。又卷查檢察機關於該次選舉投票日（即民國一○三年十一月二十九日）前，即於同年十月十四日接獲檢舉，指稱有為選舉而「不法遷徙人口」之事，請予究辦，檢察官即指揮警察機關進行調查、蒐證事宜，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮書、雲林縣警察局北港分局偵查報告書可稽。原判決認蘇建成等九人意圖使特定候選人當選，已著手虛偽遷徙戶籍取得投票權，惟未前往投票而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第二項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。原判決認蘇建成等九人未前往投票，屬障礙未遂，與卷存資料相符。再者，原判決綜合卷內證據資料，而為蘇建成等九人有妨害投票之主觀犯意及客觀犯行之認定，並非僅憑其等遷徙戶籍之時間接近選舉投票日，為其論罪之唯一依據。上訴人十二人徒憑己見，或指摘原判決論處其等前揭罪刑，違反憲法保障人民居住及遷徙自由之意旨、違背法令及比例原則，或稱僅遷徙戶籍，未前往投票，原判決認係未遂犯，違反無罪推定原則云云，均非上訴第三審之適法理由。
　　四、刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第二項，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第二項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第二項，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性。上訴意旨任憑己意，漫稱其等為支持五親等內之血親或三親等內之姻親競選而遷徙戶籍，應亦不具可罰違法性或非難必要性，且為維持法律之一致性與明確性，親等範圍應參考刑法第267條之規定云云，核非上訴第三審之合法理由。
　　五、公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第15條第一項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」係以確有在各該選舉區繼續居住四個月以上之事實，為其取得選舉人資格之條件，而非單憑形式上之戶籍登記，為認定之唯一依據。關於此部分本院並無不同之見解。原判決就上訴人十二人援引原審另案（一○四年度選上字第一九號當選無效之訴）民事判決，爭執選罷法第15條第一項法律適用部分，已於理由欄甲、貳、七之（三）說明：該判決撤銷第一審判決，改判蘇○華勝訴確定，所持理由之一，係認：投票權之取得，既係以戶籍登記資料為準，並不以實際居住為準，則選罷法第15條第一項所稱：「繼續居住四個月」，自應解釋為「持續登記四個月，未為戶籍遷出」，始符合現行法體系及選舉實務等語，雖有該民事判決可參。然法官依據法律獨立審判，民事、刑事法律規範目的有別，民事、刑事法官對於法律之理解、適用及詮釋容有不同，該民事判決前揭理由之記載與我國刑事實務向來採取之見解不同，如何無從採納等由甚詳。基於個案拘束之原則，本案判決尚不受前揭民事判決之影響，上訴人十二人之上訴意旨猶執該民事判決而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
　　六、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人十二人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。其就蘇榮輝所辯：伊因父親去世，房屋變成空戶，所以要遷回該屋，以方便分產；蘇甘露辯以：為辦理農保所以遷移戶籍；陳芷芸辯稱：公公（即蘇○絃）要求伊遷移戶籍，以求媳婦與兒子能同心；蘇建成、蘇建順、蘇建豪均辯以係因父親說要分土地；蘇俊儀、蘇俊榮、蘇俊偉均辯稱：為使爺爺蘇○樹放心始遷移戶籍；高月英辯稱：伊要退休回老家，且父親高老富身體不好要回來照顧；王惠美辯以：伊與公婆不合，想出來工作，又要幫友人蘇○絃養雞，所以遷移戶籍；阮金泉所辯：與老公、婆婆不合，想要刺激先生才故意遷移戶籍各等語。逐一說明如何屬卸責之詞，不足採取之理由。上訴意旨指摘原審未予詳究或說明，有判決不備理由等違法云云，仍非上訴第三審之適法理由。
　　七、其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或執與本件個案情節不同之本院另案判決而為指摘，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，皆不相適合。本件上訴人十二人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○六年六月八日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦　法官鄧振球　法官胡文傑　法官何信慶　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年六月十五日

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106-11【裁判字號】最高法院106年度台上字第1778號判決【裁判日期】民國106年05月25日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（105.06.22）刑事訴訟法第455-12、455-28、455-29條（106.04.26）
【裁判要旨】
　　（一）按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定，準用第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四之規定，刑事訴訟法第455條之28定有明文。而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　（二）依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體）。又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第38條第2項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第19條第1項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。至於本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第455條之29規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第一七七八號

【上訴人】謝淑芬
【選任辯護人】黃政雄律師　吳澄潔律師
【上訴人即參與人】余忠謹
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月二十九日第二審判決（一○五年度上訴字第三九六號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵緝字第三0六、三0七號，一○四年度偵字第九九四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於原判決販賣第一級毒品（即如附表一編號一至三）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人謝淑芬上訴意旨略稱：(一)謝淑芬僅係偶然代理同居男友余忠謹（按係共同正犯，業經第一審判刑確定）接聽電話，通話內容並未涉毒品買賣，主觀上無具販賣毒品或幫助販賣之故意，更遑論與余忠謹間有共同販賣毒品之意思聯絡。
　　再者，證人陳曉惠業已陳明：我係向余忠謹購買毒品，並非向謝淑芬購買；另證人林照輝更堅詞否認有向余謹忠購買毒品，且表明本身無施用毒品惡習及購毒必要；至於余忠謹，於偵查之初，即以時間已久，對毒品交易事實不復記憶，嗣為獲取減刑之寬典，始附和檢察官之訊問，自白販賣海洛因予林照輝。此項自白，當有瑕疵，原審未加辨明，遽憑雙方簡短的通聯應答，出於擬制、臆測，推論謝淑芬不但知悉交易物為毒品，並為交付，實有採證認事適用法則不當之違誤。(二)謝淑芬前無施用、販賣毒品之紀錄，無從知悉海洛因之價格，又未向余忠謹分取價金，何來營利之意圖及認知？原審未行詳查，遽為共同圖利販毒之認定，顯有證據調查未盡並判決理由欠備之違失。(三)退萬步言，謝淑芬縱有共同犯罪，既僅有三次，較諸余忠謹所犯情節，大大不同，原審僅為含混、籠統的量刑敘述，並與第一審判決審酌理由相同，同有判決理由欠備之違失云云。
　　三、惟查：(一)證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明的事項已臻明確，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請或職權為無益之調查，並無違法可言。
　　原判決主要係依憑上訴人坦承與余忠謹為男女朋友，並曾同居，確有和陳曉惠、林照輝通聯、見面，並交付物品之部分自白；余忠謹就其販賣海洛因予林照輝、陳曉惠之事實，已為全部認罪之供述；林照輝、陳曉惠分別於警詢、偵查及歷審審理中，供明遭警依法監聽、錄得的通聯紀錄，確係其等與謝淑芬間之通聯，且於通話後有完成物品之交付；陳曉惠於偵查中，更直言：該通聯確為聯絡、購買毒品之目的，謝淑芬後有來交付以夾鏈袋包裝之海洛因，並收取款項各等語之證言；顯示與交易時間相符，且合於毒品交易慣常之隱晦用語（以「菸」代稱海洛因）及饒富默契的簡短應答（未明示通聯目的、逕以暗語代稱，或省略交易物品名稱，僅告以數量〈「二」、「二包」〉、金額〈「一張」、「二張」即新臺幣（下同）一千元、二千元之意〉之暗語）之通聯紀錄、譯文；（林照輝使用暗語「菸」及陳曉惠取得「夾鏈袋」包裝之毒品，與余忠謹於第一審審理中，所證以「菸盒」或「夾鏈袋」包裝毒品之客觀事實相合）；參諸謝淑芬與余忠謹，當時為同居之男女朋友，關係密切，余忠謹又在其等同居處所分裝毒品，且遍及謝淑芬使用之房間，復曾因其母親來訪，要求謝淑芬收拾、處置房內物品，尤以其與另購毒者龔宇婕為海洛因毒品交易時，曾明白指示謝淑芬將所欲交付之海洛因，自住處（樓上）丟下，由買方撿拾，完成交易等情，足認謝淑芬對於交易之毒品種類，非全然不知等情況證據，乃認定謝淑芬確有如原判決事實欄附表一編號一至三所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處謝淑芬以共同販賣第一級毒品三罪，並均適用刑法第59條之規定酌減其刑，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內（即無期徒刑，或二十年以下十五年以上有期徒刑），分別宣處有期徒刑十五年一月（一罪）、十五年二月（二罪），並全部定其應執行刑為有期徒刑十五年三月，及相關沒收之諭知。
　　對於謝淑芬僅承認上揭部分自白，而矢口否認共同犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並於理由二─(四)─4.、(六)內，說明：共犯余忠謹於歷審中，所為謝淑芬不知詳情、未幫忙接聽電話及交付毒品等詞部分，既與前述證據所呈客觀事實不符；林照輝雖謂是購買「水貨香菸」，不是毒品乙節，惟和其就前揭通聯之「菸」，係以「二張」〈即二千元〉、「二個」表示量，而與菸品慣常單位用語「盒」、「包」、「條」未合，且與余忠謹自白販賣海洛因予林照輝之事實有間，均難據此為謝淑芬有利之認定；又衡諸販賣毒品，乃違法行為，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，倘無利可圖，應無甘冒風險為毒品之交易，且共犯余忠謹已自白販賣毒品以營利，謝淑芬受指示為海洛因之交付，所參與者，已是毒品交易之構成要件行為，明知而分工完成，自是有犯意聯絡、行為分擔。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，仍為單純事實爭議，不能認為係適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。
　　原判決既已說明審酌謝淑芬共同販賣第一級毒品海洛因與他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且犯後否認犯行，不能以犯罪後態度，為其有利之認定；惟念及其於本件犯行前，未有何因案經判處罪刑暨執行完畢之情形，素行尚佳，販賣第一級毒品次數、交易對象，及處於受指示之附屬地位，參與程度顯係輕微，未直接獲有不法利益，情節猶非重大；兼衡其高職肄業之教育程度、現已婚、為家庭主婦、懷孕待產中之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就所犯各罪依其具體情節，並適用刑法第59條酌減其刑之規定，分別為前揭刑之宣處，核係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所定之事項，且所量處之刑，並無失之過重，而濫用裁量權之情形，亦無違反比例原則及罪責相當原則。又原審既已為前述量刑事項之審酌，縱原判決前揭量刑之敘述，與第一審判決內容類同，仍難認有量刑違法，及判決理由欠備之違失。
　　貳、關於原判決沒收之諭知部分：
　　一、按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編（即第三審）及第四編之規定，刑事訴訟法第455條之28定有明文。而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　依刑事訴訟法第455條之12第一項、第三項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第三項及第38條之1第二項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體）。又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知。從而，倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第38條第二項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第19條第一項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要；惟若贅行此項程序，因於該共同犯罪行為人之權義無何影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍無許憑為其合法提起第三審上訴之理由。至於本案所認定之共同犯罪行為人，如果未在本案一起被訴而為共同被告時，縱然日後未據起訴，或起訴後經他案為不同之認定確定，不屬該犯罪的共同行為人者，猶可依刑事訴訟法第455條之29規定，向本案判決之法院，聲請撤銷該沒收部分之確定判決，予以救濟，則屬另一範疇，不宜混淆。
　　二、上訴人即參與人余忠謹上訴意旨略以：我雖是共同正犯（按係本案共同被告，業於原審撤回上訴，先告確定），然本件涉案之000號行動電話（含SIM卡一枚），今已去向不明，原判決本無宣告沒收之必要，卻又判令「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，實有未當，為此求為撤銷此部分沒收之諭知，另為適法之判決云云。
　　三、經查：有關供販賣毒品犯罪所用之物，係採義務沒收主義，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又前揭供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依新修正刑法沒收章之規定追徵其價額，此觀諸民國一○五年六月二十二日修正公布、同年七月一日施行之毒品危害防制條例第19條第一項與其立法理由第二點，及一○四年十二月三十日修正公布、一○五年七月一日施行之刑法第38條第三項之規定自明。
　　原審以余忠謹係提供共同販賣毒品犯罪聯絡用之行動電話所有人，爰將其行動電話（含SIM 卡一枚）為「沒收」及附條件「追徵其價額」之諭知，從形式上觀察，其結論並無任何違背法令之情形。至於原審誤啟第三人參與沒收程序，雖有瑕疵，但於判決結果不生影響，併此敘明。
　　此部分上訴意旨，徒憑己意，自忖無「沒收」及附條件「追徵其價額」之必要，漫事指摘，顯未確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分有何違背法令之情事，殊非適法之上訴第三審之理由。
　　依上說明，應認本件上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○六年五月二十五日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官王國棟　法官王敏慧　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年六月二日

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106-12【裁判字號】最高法院106年度台上字第1374號判決【裁判日期】民國106年05月18日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第38條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第一三七四號

【上訴人】洪宗鑫
【選任辯護人】王品懿律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○六年一月二十五日第二審判決（一○五年度侵上訴字第一二五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○四年度偵字第二○七三四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人洪宗鑫有如原判決事實欄所載對甲女（姓名及年籍在卷）為強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於有罪部分之判決，改判仍論處上訴人利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
　　三、原判決係綜合上訴人之部分自承，證人甲女、林○蓉之證言，卷附衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器翻拍照片路線圖（一）至（四）、第一審勘驗筆錄，及案內其他證據資料，據以論斷上訴人如何利用駕駛供不特定人運輸之營業小客車之機會，對甲女以強暴、脅迫之方法而為強制性交之犯行，已記明認定之理由。原判決既非僅憑甲女之指述為唯一證據，上訴意旨將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，復摭取證人證詞之片段，及以與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意指摘原判決欠缺補強證據、判決理由不備及調查未盡之違法，自非適法之上訴第三審理由。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備或調查未盡之違法情形尚有未合。即使證人甲女之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採信甲女證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非判決理由不備或調查未盡之違法。且原判決參酌刑法第222條第一項第六款之立法意旨，載述本件上訴人所駕計程車之車門於案發過程不論有無上鎖，依當時其駕車朝偏僻地方前進之客觀狀態，足使甲女陷於孤立無援而難以求救之處境，而便利其侵害甲女性自主權，及上訴人以強暴、言語恫嚇甲女並無視甲女抵抗動作而對其為性交時，甲女為維護自身生命安全，避免激怒上訴人，放棄抵抗，而僅受有右手指腹抓傷之傷勢，仍無礙上訴人對甲女施以強制力遂行性交行為之理由，業已論述綦詳。復就上訴人請求調查 TOYOTA WISH車款有無行車速度超過時速 20公里即自動上鎖車門的功能、函調本件營業小客車定期檢驗報告及傳喚證人林○彥（原判決誤載為林○信）、盧○奎、林○文等項，均已說明何以不具調查必要性之論據。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，既不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。
　　四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第十款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但如被告為求脫罪卸責，除勾串、湮滅證據，得視具體情形，追究其符合偽證、誣告犯罪構成要件的刑事責任外，於刑法第57條第十款所定「犯罪後之態度」量刑斟酌因素中，予以評價，並不生不當侵害或剝奪其訴訟防禦權之問題。否則，被告既已享有緘默權，又可刻意編排造假，如謂公權力仍須對之容忍，不可加以適當評價，豈非坐令狡黠之徒好處占盡、有恃無恐？其不符合公平正義與國民法感情，至為顯然。原判決本於相同意旨，認上訴人為一己性慾之滿足，恣意恃強凌弱，對甲女及其家人之身心造成之傷害甚鉅，上訴人與甲女素昧平生，毫無瓜葛，卻悍然對於無辜女子實行犯行，嚴重影響社會治安，於偵、審中，一再誣指案發當日正欲返回學校且家境優渥、素行良好、生活單純而毫無從事性交易可能之甲女係賣淫而與其合意性交，此刻意編排造假以圖脫免罪責之作法，實已造成甲女及其家人二度之傷害，暨具體審酌刑法第57條所列各款情狀，而為刑之量定，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑尚無裁量權濫用，尤無僅以上訴人之否認犯罪而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。是以上訴意旨就科刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
　　五、修正刑法第38條第二項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」旨在藉由剝奪犯罪行為人所有以預防並遏止犯罪，而由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。
　　由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列。原判決敘明上訴人自承未扣案車牌號碼000-00號營業小客車為其所有，並有車輛詳細資料報表附卷為憑，該車輛對於上訴人犯本件強制性交犯行具有促進之功能，屬供犯罪所用之物，因認有依修正後刑法第38條第二項前段、第四項規定，予以宣告沒收或追徵其價額之必要，於法並無不合。且上訴人利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，不但將營業小客車作為運載及遮掩侵害他人性自由之工具外，並陷被害人於孤立無援，難以求救之處境，致受侵害之危險、程度倍增，且因此增加社會大眾對行之自由、交通安全之疑懼，惡性重大。參以上開車輛詳細資料報表所載，本件營業小客車係西元2011年9月出廠，迄原審判決時已使用逾5年，依行政院公布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之規定，汽車之耐用年數5年，每年折舊369/1000，但最後 1年之折舊額，加歷年折舊累積額，其總和不應超過該資產成本原額之10分之9。是本件營業小客車之使用年限既已逾5年，則該車折舊後之金額應以原額10分之1 計算，原判決予以宣告沒收或追徵其價額，與上訴人所犯罪責相衡，並無悖罪刑相當原則，亦無過苛之虞。另甲女固陳稱其覺得上訴人會拿副駕駛座的酒瓶加以毆打等語，惟並未指證扣案酒瓶即為其所述之酒瓶，且扣案之玻璃酒瓶核與本件犯罪之實行並無直接關係，原判決未予諭知沒收，不能指為違法。要無上訴意旨所指應調查之證據未予調查、判決理由不備、沒收職權濫用等違法。又上訴人另指其他性侵案件，卻未宣告沒收作案用之計程車，然個案情節不同，自不得比附援引，併予敘明。
　　六、其他上訴意旨所指，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○六年五月十八日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官鄧振球　法官胡文傑　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年五月二十四日

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106-13【裁判字號】最高法院106年度台抗字第353號裁定【裁判日期】民國106年05月10日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第470、471條（106.04.26）強制執行法第52條（103.06.04）監獄行刑法第45條（99.05.26）
【裁判要旨】按罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定。刑事訴訟法第470條第1項前段、第471條第1項分別定有明文。則檢察官執行沒收裁判時，即應準用強制執行法之相關規定。又監獄行刑法第45條第1項規定「對於受刑人，應斟酌保健上之必要，給與飲食、物品，並供用衣被及其他必需器具。」雖明定受刑人「生活所必需之物」，由國家給與。然於監獄實務上，在監（所）收容人為達其基本生活需用，仍有因其他基於醫療及生活必需費用，而需自備金錢之情形。故於強制及行政執行機關對其為清償債權之強制執行時，就此部分，自有酌留必要，以保障其基本生活需用。依法務部矯正署所研議「在監（所）收容人受清償債權執行須酌留醫療及生活必需費用額度及標準」意見，該署審酌矯正機關給養供應情形、收容人購置生活必需品、全民健康保險就診部分負擔及性別生理需求等因素，認強制及行政執行機關除應依法個別審酌部分收容人具特殊原因、醫療需求等因素外，建議收容人每月在監基本生活需用金額男性為新台幣（下同）1,000元，女性為 1,200元（均隔月不累計），有該署民國102年1月21日法矯署勤字第10101860430號函可參。另強制執行法第52條規定「查封時，應酌留債務人及其共同生活之親屬二個月間生活所必需之食物、燃料及金錢。前項期間，執行法官審核債務人家庭狀況，得伸縮之。但不得短於一個月或超過三個月。」。則究應酌留受刑人一個月、二個月或三個月之「生活所必需之物」，屬執行檢察官得依個案審核裁量事項。

【最高法院刑事裁定】106年度台抗字第353號

【抗告人】林志明
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月31日駁回聲明異議之裁定（106年度聲字第598號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定。刑事訴訟法第470條第1項前段、第471條第1項分別定有明文。則檢察官執行沒收裁判時，即應準用強制執行法之相關規定。又監獄行刑法第45條第1項規定「對於受刑人，應斟酌保健上之必要，給與飲食、物品，並供用衣被及其他必需器具。」雖明定受刑人「生活所必需之物」，由國家給與。然於監獄實務上，在監（所）收容人為達其基本生活需用，仍有因其他基於醫療及生活必需費用，而需自備金錢之情形。故於強制及行政執行機關對其為清償債權之強制執行時，就此部分，自有酌留必要，以保障其基本生活需用。依法務部矯正署所研議「在監（所）收容人受清償債權執行須酌留醫療及生活必需費用額度及標準」意見，該署審酌矯正機關給養供應情形、收容人購置生活必需品、全民健康保險就診部分負擔及性別生理需求等因素，認強制及行政執行機關除應依法個別審酌部分收容人具特殊原因、醫療需求等因素外，建議收容人每月在監基本生活需用金額男性為新台幣（下同）1,000元，女性為1,200元（均隔月不累計），有該署民國102年1月21日法矯署勤字第000號函可參。另強制執行法第52條規定「查封時，應酌留債務人及其共同生活之親屬二個月間生活所必需之食物、燃料及金錢。前項期間，執行法官審核債務人家庭狀況，得伸縮之。但不得短於一個月或超過三個月。」。則究應酌留受刑人一個月、二個月或三個月之「生活所必需之物」，屬執行檢察官得依個案審核裁量事項。
　　二、本件原裁定以：抗告人甲○○因販賣第一級毒品案件，經原審以98年度上訴字第1269號判決判處罪刑，並諭知與共同正犯江富義連帶沒收犯罪所得13萬3 千元，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，依前開確定判決函請法務部矯正署雲林監獄，就抗告人在該監保管戶內保管款，酌留1,000元後，於36,329元（前已沒收96,014 元）範圍內予以扣款、執行沒收。有該判決書及臺灣彰化地方法院檢察署105年12月16日以彰檢玉執乙99執從169字第54536號函在卷可憑。抗告人在該監保管戶內保管款，不論係勞作金或親友捐贈，均屬其財產，而得為檢察官執行沒收處分抵償之標的。該執行處分既已酌留抗告人生活必需費用，檢察官之執行指揮，並無違法或不當。抗告人以該保管戶內金錢非其勞動所得，不得對之強制執行，已執行部分，應予發還云云聲明異議，為無理由，而予駁回。依首揭說明，原裁定理由謂「無準用強制執行法再酌留生活所必需金錢之餘地」及「足見已酌留受刑人生活必需費用，當足敷其日常必需之開銷」部分，雖略有矛盾而不當，但結論尚無違誤。
　　三、抗告人抗告意旨略以：其於監獄內之保管金，係親友資助供其購買日常生活用品，依強制執行法第122條第2項規定，不得對之執行。另法務部所訂定收容人每日購買日常生活用品限額為200元，依此推算，其每月日常基本生活開銷，含自費看診疾病，應為6,000元。原裁定以檢察官有酌留1,000元之生活必需費用，已足敷其日常必需開銷等語，顯違強制執行法第122條第2項規定，並嚴重剝奪其於監所內正常生活之權益云云。
　　四、惟查強制執行法第122條第2項固明定「債務人依法領取之社會保險給付或其對於第三人之債權，係維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，不得為強制執行。」，然受刑人親友基於贈與而匯入受刑人保管戶內之金錢，尚非上開規定所指不得為強制執行之社會保險給付或債權。又法務部所訂定收容人每日購買日常生活用品限額為200元，係明定受刑人每日消費之限額，與在監（所）收容人受清償債權執行須酌留醫療及生活必須費用額度及標準不同，不得比附援引。
　　抗告人之抗告，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國106年5月10日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官洪于智　法官何信慶　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國106年5月12日

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106-14【裁判字號】最高法院106年度台上字第648號判決【裁判日期】民國106年03月30日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】中華民國刑法第42條（103.06.18）刑事訴訟法第348條（105.06.22）
【裁判要旨】按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第348條規定之餘地。原審判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會產生判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法聲明上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限定上訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得僅針對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。刑法第42條第3項、第5項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審究者，乃如何以新台幣（下同）1 千元、2 千元或 3千元折算 1日或以罰金總額與 1年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪之程序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復兼具執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準上訴，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折算標準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折算標準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可分關係可言。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第六四八號

【上訴人】臺灣高等法院台中分院檢察署檢察官
【上訴人】鍾志成（原名曾志成）（被告）
【選任辯護人】謝清昕律師
【上訴人】林金疄（原名林君諺）（被告）　陳建仁　李忠鴻　卓建生　吳奇恆
【被告】DAO VAN QUANG（陶文光）NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）TRAN VAN DAI（陳文大）　徐世錩　黃培倫
　　上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○五年十二月六日第二審判決（一○五年度原上訴字第二二號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二六七六九、二九三六四號，一○四年度偵字第四一八九、九五○四、一七七七○、一八二九○、二一六六九、二一九八五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決如其附表一編號1-2 及第一審判決附表一編號二關於 DAOVAN QUANG（陶文光）、 NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、 TRANVAN DAI（陳文大）諭知罰金易服勞役折算標準部分，及原判決如其附表一編號3-2 關於徐世錩、黃培倫諭知罰金易服勞役折算標準暨徐世錩定應執行刑諭知罰金易服勞役折算標準部分，均撤銷。
　　DAO VAN QUANG（陶文光）、 NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）上開撤銷部分（即原判決附表一編號1-2 及第一審判決附表一編號二），所併科罰金新台幣壹佰零陸萬貳仟捌佰柒拾參元，如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。
　　徐世錩、黃培倫第一項撤銷部分（即原判決附表一編號3-2），所併科罰金新台幣伍拾參萬柒仟柒佰伍拾玖元，如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。又徐世錩所宣告之應執行罰金新台幣陸拾捌萬元，如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、檢察官上訴部分
　　壹、按上訴，係對下級法院之判決聲明不服之方法，而上訴審法院則藉由上訴聲明以特定審判之對象，是其範圍自應以上訴權人之意思為準，倘原審判決之各部分具有可分性、且當事人之真意甚為明確者，即可對原審判決之一部分表示不服，此時自無適用刑事訴訟法第348條規定之餘地。原審判決是否具可分性，其判別基準端視判決之各部分能否分割及是否會產生判決之歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而上訴權人合法聲明上訴部分，自應認其一部上訴聲明有效，上訴審即應受其拘束，以限定上訴審審理之範圍。如此，不惟合乎上訴權人上訴之目的，當事人亦得僅針對該部分之爭點予以攻擊防禦，俾有助於法院訴訟資源之有效運用。刑法第42條第三項、第五項罰金易服勞役之折算標準及期限，所應審究者，乃如何以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日或以罰金總額與一年之日數比例折算，此與審理被告有罪、無罪或所犯何罪之程序，二者所要認定之事實不同，衡諸易刑處分之裁量有其獨立性，復兼具執行事項之本質，本與罪刑無關，倘上訴權人僅就易刑處分折算標準上訴，對原審論處之罪名及刑罰並無爭執，則上訴審僅就罰金易服勞役折算標準是否適法部分審判，既不致產生上訴審改判諭知罰金易服勞役之折算標準與原審認定之罪名不相符合之情形，自不生罪刑不可分或上訴不可分關係可言。本件檢察官上訴書狀僅就原判決附表（下稱附表）一編號1-2關於被告DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）諭知罰金易服勞役折算標準及其等三人罰金定應執行刑諭知易服勞役折算標準部分，及附表一編號3-2 關於被告徐世錩、黃培倫諭知罰金易服勞役折算標準暨徐世錩罰金定應執行刑諭知易服勞役折算標準部分上訴，依上說明，本院僅就該等易刑處分部分審判，先此敘明。
　　貳、撤銷改判（即附表一編號1-2 及第一審判決附表一編號二、附表一編號3-2 關於徐世錩、黃培倫及徐世錩罰金定應執行刑等易刑標準）部分
　　一、本件原判決認定徐世錩、黃培倫有附表一編號3-2 所載違反森林法犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處徐世錩、黃培倫如附表一編號3-2 所示之修正前森林法第52條第一項第四款、第六款罪刑，並就併科罰金五十三萬七千七百五十九元諭知如易服勞役，均以罰金總額與一年之日數比例折算；另維持第一審論處DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）如第一審判決附表一編號二所示之修正前森林法第52條第一項第四款、第六款罪刑，及對併科罰金一百零六萬二千八百七十三元諭知如易服勞役，俱以罰金總額與一年之日數比例折算部分之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。復就徐世錩所犯各罪所處之罰金刑定應執行罰金六十八萬元，並諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。固非無見。
　　二、惟查，罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役以一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。
　　刑法第42條第一項、第三項、第五項前段定有明文。再者，刑法第42條第五項係規定罰金總額縱以最高金額三千元折算易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條第三項定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以二千元或三千元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五項之比例方法折算罰金總額之必要。（1）附表一編號1-2 關於DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRA N VAN DAI（陳文大）所犯違反修正前森林法之罪，係維持第一審諭知各「併科罰金一百零六萬二千八百七十三元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」之宣告，上開併科罰金部分，若依每日一千元或二千元之標準折算易服勞役日數，固超過一年之總日數，但如易服勞役，依三千元折算一日時，尚可不逾一年，即無依刑法第42條第五項之比例方法折算罰金總額之必要。原審未予糾正而予維持第一審上開部分之諭知，自難謂適法。（2）另附表一編號3- 2 論處徐世錩、黃培倫犯違反修正前森林法罪刑，均併科罰金五十三萬七千七百五十九元，及就定徐世錩應執行罰金六十八萬元部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數，固超過一年之總日數，但如分別以二千元或三千元折算一日，均未逾一年之期限，即無依刑法第42條第五項之比例方法折算罰金總額之必要。乃原判決就上開部分竟皆諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，其適用法則自屬違背法令。
　　三、依上所述，檢察官上訴意旨執此指摘原判決上開罰金易服勞役折算標準部分有適用法則不當之違誤，為有理由。原判決前揭關於罰金易服勞役折算標準部分既有上開違誤，因僅屬法律適用不當，本院可據以為裁判。爰將附表一編號1-2 及第一審判決附表一編號二關於 DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）諭知罰金易服勞役折算標準部分，及附表一編號3-2 關於徐世錩、黃培倫諭知罰金易服勞役折算標準暨徐世錩定應執行刑諭知罰金易服勞役折算標準部分均予撤銷，並依上述規定，審酌原判決所載情狀，各改判諭知罰金如易服勞役之折算標準如主文第二項、第三項所示，期臻適法。
　　參、上訴駁回（即DAO VAN QUANG〈陶文光〉、NGUYEN TRONG BAC〈阮仲北〉、TRAN VAN DAI 〈陳文大〉定應執行刑諭知罰金易服勞役折算標準）部分
　　一、原審論處DAO VAN QUANG（陶文光）、NGUYEN TRONG BAC（阮仲北）、TRAN VAN DAI（陳文大）均應執行罰金一百六十萬元部分，俱諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」。上開應執行罰金部分，如易服勞役，依一千元、二千元或三千元折算一日時，均逾一年，自應依刑法第42條第五項之比例方法折算罰金總額。原判決上開部分之諭知，並無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決就上開定應執行刑諭知罰金易服勞役折算標準違背法令，自非適法之第三審上訴理由。
　　二、依上所述，本件檢察官就此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　乙、鍾志成（原名曾志成）、林金疄（原名林君諺）、陳建仁、李忠鴻、卓建生（下稱鍾志成等五人）及吳奇恆上訴部分
　　壹、鍾志成等五人部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人鍾志成、林金疄、卓建生違反森林法各犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，經比較新舊法律，改判仍論處鍾志成犯如附表一編號2、3-1、林金疄犯如附表一編號4、卓建生犯如附表一編號3-2 所示各罪刑（林金疄為累犯）；另維持第一審論處上訴人陳建仁、李忠鴻犯如附表一編號4 所示罪刑（李忠鴻為累犯）部分之判決，駁回陳建仁、李忠鴻及檢察官就此部分在第二審之上訴。係依憑鍾志成等五人之自白，證人即共同正犯黃培倫、吳俊岳、陳柏宇、高立龍有關共同盜伐木材之部分證詞，卷附通訊監察譯文、森林被害告訴書、現場照片及如附表二編號1至3所載扣案物品等證據資料而為論斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
　　三、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又有罪之判決書對於當事人無爭執之事項，縱未逐一說明其理由，並非理由不備。就附表一編號4（即原判決事實欄四）部分，檢察官起訴書記載之犯罪事實，主張林金疄、陳建仁、李忠鴻及其他共同正犯於民國一○三年九月十四日係盜伐森林主產物扁柏，林金疄、陳建仁、李忠鴻於原審未就此事實有何爭執或主張，復已為認罪之陳述。原判決綜合林金疄、陳建仁、李忠鴻於原審自白之供述，並依憑卷內證據資料及其調查結果，綜合判斷而為認定林金疄、陳建仁、李忠鴻於該日係竊取森林主產物扁柏，此項採證認事之職權行使，核無違法。林金疄、陳建仁、李忠鴻提起第三審上訴，於法律審之本院，始爭執其等與其他同案被告於該日所盜伐之林木應係香杉，並非扁柏云云，要非上訴第三審之合法理由。
　　四、森林法第52條第一項第四款之結夥二人以上犯之者，仍屬共同正犯範疇，僅因「結夥」當然含有共同正犯性質，且因其已表明為結夥二人以上，故判決主文欄之記載並無加列「共同」之必要。是原判決於主文諭知卓建生「結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛」（如附表一編號3-2 所載），並無不合，自無卓建生上訴意旨所指主文及事實、理由相互矛盾之違法可言。
　　五、量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。又共同正犯間並非必須科以同一之刑，法院為各該刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。
　　（一）原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就陳建仁、李忠鴻所犯如附表一編號4 所示違反森林法犯行，維持第一審就陳建仁、李忠鴻量定之刑罰（陳建仁、李忠鴻主刑有期徒刑部分，依序處附表一編號4 所示之一年、十月），另以鍾志成、林金疄、卓建生之犯罪責任為基礎，分別衡處其等刑罰（主刑有期徒刑部分，鍾志成依序處附表一編號2、3-1之一年二月、十月，林金疄處附表一編號4之十月，卓建生處附表一編號3-2之十一月），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又原判決雖認定卓建生與其他共同正犯共犯本件如附表一編號3-2犯行、陳建仁與其他共同正犯共犯本件如附表一編號4犯行，然法院仍應在法定刑範圍內，審酌各該共同正犯不同之犯罪情狀，而為個別妥適之量刑，並非必須對共同正犯為齊頭式平等之量刑。陳建仁、卓建生各與其他共同正犯之智識程度、職業、經濟狀況、素行、所犯之情節及犯罪後態度等情狀，未盡相同；原判決對陳建仁、卓建生所量處之刑縱與其他共同正犯有差異，亦不能遽指為違法。
　　鍾志成等五人以原判決就其等所犯上開違反森林法各犯行量刑過重為由，執以上訴，係對原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，並非合法。
　　（二）數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。原審就鍾志成所犯如附表一編號2、3-1所示各罪，合於定其應執行刑，主刑有期徒刑部分，以宣告各刑中之最長期（有期徒刑一年二月）為下限，各刑合併之刑期（有期徒刑二年）為上限，合併定應執行有期徒刑一年八月，經核原審裁量所定之刑期，已屬從輕量定，核無濫用裁量權之情形，自屬事實審量刑職權之合法行使。鍾志成上訴意旨，漫指原審所處刑度過重有悖比例原則等之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　六、緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，乃實體法上賦予裁判之法院得依職權自由裁量之事項。如諭知緩刑，依刑事訴訟法第310條第五款規定，固應於判決理由內記載其諭知緩刑之理由，倘未予宣告緩刑，則無須於判決內說明其理由。且未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得以原審未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決斟酌情狀，未對鍾志成、卓建生宣告緩刑，縱未敘明其理由，於法自無違誤。
　　鍾志成、卓建生上訴意旨就此部分所為之指摘，自難認為適法。
　　七、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。
　　原判決未依刑法第59條規定酌量減輕鍾志成、林金疄、陳建仁、李忠鴻之刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無其等上訴意旨所指理由不備或不適用法則之違法情形。
　　八、依上所述，鍾志成等五人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
　　貳、吳奇恆部分：
　　一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第一項、第395條後段規定甚明。
　　二、本件上訴人吳奇恆因犯結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪（即附表一編號3-1 所示），不服原審判決，於一○五年十二月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第一款、第395條，刑法第42條第三項，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月三十日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官鄧振球　法官何信慶　法官胡文傑
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年四月六日

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106-15【裁判字號】最高法院106年度台非字第5號判決【裁判日期】民國106年03月09日

【案由摘要】違反就業服務法【相關法規】公司法第24、25、26條（102.01.30）民法第40條（103.01.29）刑事訴訟法第303條（105.06.22）
【裁判要旨】解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條規定甚明。民法第40條第2項亦規定法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅。
　　縱耀○公司屬解散之公司，其代表人前揭行為既在公司解散前已發生，耀○公司並經公訴人依法追訴，則耀○公司就該案之受刑事審判及處罰，仍屬該公司解散時尚未了結之事務，依公司法第26條規定，應繼續辦理了結，而屬耀○公司清算範圍內之事務，再依同法第25條規定，耀○公司於此範圍視為尚未解散，法人格並未消滅，法院自得為實體之裁判。

【最高法院刑事判決】一○六年度台非字第五號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】耀欣管理顧問有限公司代表人劉德文
　　上列上訴人因被告違反就業服務法案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國一0五年五月十八日第一審確定判決（一0四年度易字第五一四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一0三年度偵字第一一七四六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱「按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』，『案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決…五…為被告之法人已不存續者』，刑事訴訟法第378條、第303條第5款定有明文。且法人已解散者，訴訟主體消滅，刑事訴訟之關係即不能成立，法院應諭知不受理之判決（最高法院86年度台非字第205號判決參照）。經查被告耀欣管理顧問有限公司，業於民國103年5月30日向經濟部申請解散登記，並經該部核准在案，有公司資料查詢單1 份及臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4544、4545號不起訴處分書在卷為憑。是被告耀欣管理顧問有限公司既已喪失權利能力，自不得以不存在之法人為刑罰之對象，法院應論知不受理之判決。原判決未注意及此，仍從實體上為諭知罪刑之判決而為處罰金新台幣10萬元之諭知，適用法則不當，顯屬違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　二、本院按：非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條規定甚明。民法第40條第2項亦規定法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。故公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅。本件被告耀欣管理顧問有限公司（以下簡稱耀欣公司）因其代表人劉德文於民國102年6月10日至9月3日意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，涉嫌違反就業服務法案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第11746號提起公訴，於104年3月7日繫屬於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院），有上開起訴書、桃園地院收狀戳章可按（見桃園地院104年度審易字第502號卷第3至5頁）。雖非常上訴意旨以耀欣公司於檢察官提起本件公訴前已經解散（按有限公司之解散，準用無限公司有關之規定，有限公司之解散事由，並無得由經濟部核准解散者，見公司法第71條規定自明，非常上訴意旨記載耀欣公司由經濟部核准解散，已有誤會，併此敘明），但迄至105年9月1日，均查無耀欣公司聲請清算之資料，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度執聲非字第8號卷第23頁）。縱耀欣公司屬解散之公司，其代表人前揭行為既在公司解散前已發生，耀欣公司並經公訴人依法追訴，則耀欣公司就該案之受刑事審判及處罰，仍屬該公司解散時尚未了結之事務，依公司法第26條規定，應繼續辦理了結，而屬耀欣公司清算範圍內之事務，再依同法第25條規定，耀欣公司於此範圍視為尚未解散，法人格並未消滅，法院自得為實體之裁判。原確定判決依其確認之事實，認定耀欣公司違反就業服務法之規定，處罰金新台幣10萬元，尚難指為違法。非常上訴意旨未提出耀欣公司業已清算終結而致訴訟主體消滅之證明，遽行指摘原確定判決有適用法則不當之違法，並非有據。綜上，原確定判決並無非常上訴意旨所指摘之違背法令，依據上揭說明，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○六年三月九日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道　法官林立華　法官李錦樑　法官黃斯偉　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年三月十四日

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106-16【裁判字號】最高法院106年度台抗字第143號裁定【裁判日期】民國106年03月02日

【案由摘要】偽造有價證券等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第28、51、57條（105.06.22）
【裁判要旨】按刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論，就全部犯罪結果負其責任；而法院於科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑，至於各正犯應執行刑之酌定，亦非必須按一定比例、折數計算。然為合於公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，於定應執行刑時，自應酌定較短之執行刑期；否則，對於量處輕刑者執行較長期之刑，對於量處重刑者執行較短期之刑，當非事理之平，此酌定執行刑裁量權之行使即難謂適法。

【最高法院刑事裁定】一○六年度台抗字第一四三號

【抗告人】石漢武
　　上列抗告人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○五年十二月三十日定應執行刑之裁定（一○五年度聲字第二二七○號，聲請案號：臺灣高等法院台中分院檢察署一○五年度執聲字第九三五號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　石漢武因犯附表所示十三罪宣告之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
【理由】一本件原裁定以：抗告人即受刑人石漢武犯附表編號1至8（以下僅記載編號序列）所示十三罪（按：編號3部分為五罪、編號6部分為二罪），經原審法院及臺灣台中地方法院（下稱台中地院）先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。
　　檢察官以編號1至8所示之罪符合數罪併罰之規定，聲請就有期徒刑部分定應執行刑，係屬正當，因而裁定抗告人應執行有期徒刑十年。固非無見。
　　二惟：(一)按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條第一項前段、第51條第五款分別定有明文。此數罪併罰之定應執行刑，固屬法院得自由裁量之事項，然其裁量權之行使，除應合於法律規定之外部性界限外，尚須符合所適用法規之目的，即須受法律秩序之理念所指導，亦即所謂自由裁量之內部性界限。
　　(二)次按刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論，就全部犯罪結果負其責任；而法院於科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑，至於各正犯應執行刑之酌定，亦非必須按一定比例、折數計算。然為合於公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，於定應執行刑時，自應酌定較短之執行刑期；否則，對於量處輕刑者執行較長期之刑，對於量處重刑者執行較短期之刑，當非事理之平，此酌定執行刑裁量權之行使即難謂適法。
　　(三)查：1.抗告人與何乾坤以及林耀民等人共同犯編號1至8所示十三罪（其中祇何乾坤所受判處之刑較抗告人為重，故僅以何乾坤部分為比較）：〈1〉編號1部分：經台中地院一○二年度易字第九五六號判決，判處：(1)抗告人有期徒刑十月（抗告人提起之第二審上訴，經原審法院以一○三年度上易字第一四三四號判決予以駁回確定）。
　　(2)何乾坤有期徒刑六月（未據上訴而確定）。
　　〈2〉編號2部分：(1)抗告人經台中地院以一○三年度訴字第五○號判決，判處其有期徒刑三年五月（未據上訴而確定）。
　　(2)何乾坤經原審法院一○一年度上訴字第九三一號判決（下稱第九三一號判決），判處有期徒刑三年六月（即第九三一號判決附表一編號八部分；何乾坤就此部分提起之第三審上訴，經本院一○二年度台上字第一五四四號判決，以其上訴不合法律上程式而予駁回）。
　　〈3〉編號3至8部分：(1)抗告人經原審法院一○四年度上訴字第一六四七號判決（下稱第一六四七號判決），依序判處有期徒刑十月（五罪，即第一六四七號判決附表一編號一、七部分）、九月（即第一六四七號判決附表一編號四部分）、七月（即第一六四七號判決附表一編號五部分）、一年（二罪，即第一六四七號判決附表一編號六部分）、十月（即第一六四七號判決附表一編號二部分）、一年十月（即第一六四七號判決附表一編號三部分），並定其應執行有期徒刑六年（抗告人就第一六四七號判決附表一編號二、三部分提起之第三審上訴，經本院一○五年度台上字第一四三一號判決，以其上訴不合法而予駁回）。
　　(2)何乾坤經原審法院以第九三一號判決，依序判處有期徒刑一年（五罪，即第九三一號判決附表一編號一、七部分）、九月（即第九三一號判決附表一編號四部分）、九月（即第九三一號判決附表一編號五部分）、一年二月（二罪，即第九三一號判決附表一編號六部分）、一年（即第九三一號判決附表一編號二部分）、二年（即第九三一號判決附表一編號三部分），並與第九三一號判決附表一編號八（即上開編號2）部分所處有期徒刑三年六月，合併定應執行有期徒刑九年（何乾坤就第九三一號判決附表一編號二、三部分提起之第三審上訴，經本院一○二年度台上字第一五四四號判決，以此部分之上訴不合法而予駁回）。
　　2.以上裁判各情，有本院卷及原審卷附之相關判決及抗告人之前案紀錄表在卷可稽。
　　3.經比較抗告人與共同正犯何乾坤就編號1至8部分，分別所受判處之刑：〈1〉抗告人於編號1部分，受判處之刑較何乾坤重四月。
　　〈2〉抗告人就編號2至8部分，除編號4部分係與何乾坤之刑度相同外，編號2部分較何乾坤輕一月，編號3、5、6、7、8共十罪部分，各罪均較何乾坤輕二月。基此，抗告人就編號2至8部分，合計總刑度較何乾坤輕二十一月。
　　4.依首揭說明，何乾坤就編號2至8部分，經第九三一號判決定應執行有期徒刑九年，加上編號1部分，共計僅九年六月；乃原裁定就編號1至8所示十三罪，酌定抗告人應執行有期徒刑十年，顯然失之過重，難認為公平。
　　三綜上，抗告人之抗告意旨執此對原裁定聲明不服，核為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並參酌編號1、2部分，曾經台中地院一○四年度聲字第三二一七號裁定應執行有期徒刑四年一月（見原審卷第二○頁）、編號3至8部分，曾經原審法院以第一六四七號判決定其應執行有期徒刑六年（見原審卷第二二頁），合計為有期徒刑十年一月等情，於編號1至8所示十三罪各刑中之最長期（有期徒刑三年五月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑十四年五月）以下，酌定其應執行有期徒刑八年，以臻妥適。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第五款，裁定如主文。
　　中華民國一○六年三月二日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道　法官李錦樑　法官彭幸鳴　法官黃斯偉　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年三月七日
【相關附表】

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106-17【裁判字號】最高法院106年度台上字第116號判決【裁判日期】民國106年02月09日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第97、184條（105.06.22）
【裁判要旨】對質，係法院為發現真實，命二人以上在場彼此面對面，互為質問、解答。法院於對質程序上乃命對質者；互為質問、解答者，則互屬對質者與被對質者關係，形成命對質者、對質者與被對質者之三面關係。法院藉由此等三面關係之互動情形，求其證實或否認，俾就問答之內容，察其詞色，親身感受獲得正確心證。對質之種類，依刑事訴訟法第97條、第184條之規定，可分為證人與證人、證人與被告、被告與被告間之對質。惟不論何者，均係法院於發現對質者與被對質者間，就同一或相關連事項之供（證）述有不同或矛盾之處，認有釐清真實必要時，以命令行之。此乃法院依職權自由裁量之事項，原則上由法院主導進行，被告雖有請求之權，但法院若認顯無必要，仍得拒絕實施對質。此與由被告或辯護人主導之詰問不同，訴訟上，倘被告或辯護人提出詰問權之主張，因屬憲法層次之保障，法院不得無端剝奪。又對質權與詰問權之內涵，固有不同，惟因同為正當法律程序保障之內容，法院為利於釐清真實，應適時介入或依被告之請求實施對質，並積極與詰問交互運用，補充詰問之不足。是不論待證被告之犯罪事實或待證證言之憑信事實，如遇有上開各自陳述之事實相反之情形，除已經查有佐證可資審定判斷而無違經驗上或論理上之法則外，審理事實之法院於決定證據如何取捨之前，即非無命對質之必要。此乃就單一證據之各別證據價值判斷存有不同之故也。從而，法院遇得否命對質之疑義，應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，且命對質，係調查證據之程序，如因發現真實之必要，且有調查之可能而未命對質，以致證據之本身對於待證事實尚不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第一一六號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】吳小龍
【被告】吳建成
【上列一人選任辯護人】羅美鈴律師
【被告】顏誌君（原名顏○義）
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第二二三三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一二三0七、一五一一六、二三一五八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於吳建成、顏誌君部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（吳建成、顏誌君）部分
　　壹、本件原判決撤銷第一審關於被告吳建成、顏誌君共同犯貪污治罪條例第7條之悖職期約賄賂罪科刑之判決，改判諭知其二人無罪，固非無見。惟按：
　　一、對質，係法院為發現真實，命二人以上在場彼此面對面，互為質問、解答。法院於對質程序上乃命對質者；互為質問、解答者，則互屬對質者與被對質者關係，形成命對質者、對質者與被對質者之三面關係。法院藉由此等三面關係之互動情形，求其證實或否認，俾就問答之內容，察其詞色，親身感受獲得正確心證。對質之種類，依刑事訴訟法第97條、第184條之規定，可分為證人與證人、證人與被告、被告與被告間之對質。惟不論何者，均係法院於發現對質者與被對質者間，就同一或相關連事項之供（證）述有不同或矛盾之處，認有釐清真實必要時，以命令行之。此乃法院依職權自由裁量之事項，原則上由法院主導進行，被告雖有請求之權，但法院若認顯無必要，仍得拒絕實施對質。此與由被告或辯護人主導之詰問不同，訴訟上，倘被告或辯護人提出詰問權之主張，因屬憲法層次之保障，法院不得無端剝奪。又對質權與詰問權之內涵，固有不同，惟因同為正當法律程序保障之內容，法院為利於釐清真實，應適時介入或依被告之請求實施對質，並積極與詰問交互運用，補充詰問之不足。是不論待證被告之犯罪事實或待證證言之憑信事實，如遇有上開各自陳述之事實相反之情形，除已經查有佐證可資審定判斷而無違經驗上或論理上之法則外，審理事實之法院於決定證據如何取捨之前，即非無命對質之必要。此乃就單一證據之各別證據價值判斷存有不同之故也。從而，法院遇得否命對質之疑義，應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，且命對質，係調查證據之程序，如因發現真實之必要，且有調查之可能而未命對質，以致證據之本身對於待證事實尚不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決認檢察官所舉之證據，均不足以推認吳建成、顏誌君二人對於共同被告吳小龍在現場所為期約賄賂縱放人犯之犯行確有犯意聯絡、行為分擔，主要係以吳建成、顏誌君均否認知悉查緝賭場當日有查到劉○驛，吳小龍雖於偵查、第一審及原審審理時均一致供稱：當時王○發說他已與吳建成、顏誌君講好要付新台幣（下同）一百五十萬元可以放劉○驛走，伊不能作主，還特別自廁所走出去問吳建成、顏誌君二人是否如此，他們二人都說是，三人再分配一百五十萬元，然後伊才同意，非伊一個人的意思，而且是劉○驛自己開鐵捲門從前門走的，大家都看到等語，核與吳建成、顏誌君所辯及證人王○發歷次所述期約賄賂之經過情形不符，又查無其他積極或補強證據加以證明等情為據。然王○發於原審行交互詰問時，就到庭檢察官所為「你說要行賄時，是如何講的？」之詰問，答以「我沒有說要給吳小龍一個人，我只是說這些錢給他們（吳小龍、吳建成、顏誌君等），這個人（劉○驛）我帶走。」等語（見原審卷第二七一頁正面），核與其之前於偵審時供述顯有不同。稽之卷內資料，吳建成於偵查及第一審多次陳稱：後來伊解送賭客回來時，有看到吳小龍、顏誌君及王○發帶著一名年輕男子，吳小龍還跟伊說該名男子是他朋友，要讓他走；吳小龍、王○發、一個年輕人和顏誌君按此順序一起走下一樓，吳小龍就叫了伊一聲「吳小」，然後忘記是用說的還是打手勢，意思就是這人是朋友，要讓他們走，伊就有點頭等語；顏誌君於第一審及原審供承知悉王○發要以一百五十萬元代價帶走一個人等語，如果無訛，王○發上開於原審所供又非無稽。原審就王○發歷次所述期約賄賂之經過情形之歧異，未命吳小龍、王○發等人各與吳建成、顏誌君對質以釐清究明事實，即徒以王○發所證與吳小龍等人不符，採信吳建成、顏誌君之辯詞。按之證據法則，其採證難謂無違，且有應調查之證據未予調查之違法。
　　二、刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第155條第二項外部性界限及同條第一項但書內部性界限之限制。
　　亦即，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成而獲得者。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，所為推理演繹自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。卷查，原判決事實欄二認定吳小龍自線民處得知桃園市○○區○○路○段○○○號三樓處有職業賭場經營之訊息，並獲悉從事跨境詐欺犯罪且業經臺灣桃園地方法院檢察署通緝之劉○驛（原名劉○）、劉○堂經常至上開職業賭場賭博，而與同任職於○○分局偵查隊之小隊長吳建成等人先行赴現場勘查，嗣又電話通知當時擔任○○分局龍興派出所（下稱○○派出所）巡佐職務之顏誌君帶隊支援，吳小龍進入賭場後，先喝令在場人員蹲下，由顏誌君、巫○杰控制現場賭客，並由陳○任管制三樓出入口，林○雄則至一樓開門予吳建成、廖○瑛及劉○霖、蔡○華等人進入後，與蔡○華一同留守一樓出入口。吳小龍迨封鎖現場並將賭場內所有人員均予逮捕控制後，先要求所有人員蹲下，並區分為工作人員、男客、女客。吳小龍於控制現場後，即對在場人員詢問「誰是劉○？」，劉○驛即起身承認，吳小龍並當場再對劉○驛稱「你是詐欺通緝犯喔」，劉○驛聞言未予反駁並即蹲下等情。如果屬實，佐以卷內筆錄，共同被告廖○瑛、褚○強、林○雄、王○富及證人蕭○旭、楊○慶、陳○業、于○中於偵查中均證稱曾聽聞吳小龍於查獲現場追問何人係劉○等情（見一○一年度偵字第一五一一六號卷（六）第一五三、一六九、一七○、一七七頁、他字第一七六一號卷（一）第三○六、三○七頁、卷（二）第二○五、二三七、三五○頁、卷（三）第四六頁、卷（四）第二一頁），證人徐○媛於偵查中則證稱當時警察有對劉○說你被通緝還敢在這裡等語（見一○一年度他字第一七六一號卷（一）第一五○頁），衡諸吳建成為偵查隊小隊長，顏誌君為帶隊支援查緝之巡佐，均具備警察之職業敏感度，以及其二人參與本次職業賭場查緝之分工任務，能否謂均不知現場劉○驛之涉案情節且具通緝犯身分，或未警覺到吳小龍要縱放人犯劉○驛而未加阻攔或質疑，或僅係思慮不週而放任吳小龍讓劉○驛離去，饒非無再予研求之餘地。縱認吳建成、顏誌君與吳小龍就悖職期約賄賂縱放人犯部分，並無犯意聯絡或行為分擔，惟是否可能構成幫助縱放人犯罪名，原判決亦未為必要之論斷及說明。況稽之卷內資料，除上開事證及吳小龍於偵查、第一審及原審審理時對於吳建成、顏誌君上開不利之一致指證外，前開證人王○發於原審行交互詰問時之證詞，參以原判決所引吳建成於偵查及第一審多次陳稱：後來伊解送賭客回來時，有看到吳小龍、顏誌君及王○發帶著一名年輕男子，吳小龍還跟伊說該名男子是他朋友，要讓他走；吳小龍、王○發、一個年輕人和顏誌君按此順序一起走下一樓，吳小龍就叫了伊一聲「吳小」，然後忘記是用說的還是打手勢，意思就是這人是朋友，要讓他們走，伊就有點頭等語；顏誌君於第一審及原審供承知悉王○發要以一百五十萬元代價帶走一個人等語，暨吳建成、顏誌君於本件查緝行動後，曾共同在某一小吃店與吳小龍見面，王○發之兄王○富亦有到場澄清劉○驛並未給付金錢予吳小龍等情，凡此事證彼此間具有互補性，原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具有互補性之各項不利於被告之證據，割裂審查，徒憑吳小龍所供與王○發歷次所述期約賄賂之經過情形不符等情，逕行採信顏誌君、吳建成之辯詞，遽認其等無罪，已嫌理由欠備，其取捨證據自由判斷證據證明力職權之行使，即難謂於經驗法則及論理法則無違。
　　貳、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回（吳小龍）部分
　　壹、吳小龍上訴部分
　　一、關於悖職期約賄賂：
　　（一）按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　（二）原審審理結果，認為上訴人即被告吳小龍違反貪污治罪條例及公務員縱放人犯之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於原判決事實欄二所示罪刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處其有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就吳小龍所犯有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪，說明依貪污治罪條例第7條規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應先加重其刑，復以其於偵查中自白，惟因並無犯罪所得繳交問題，依同條例第8條第二項之規定，再減輕其刑，並具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，衡處有期徒刑五年四月，另依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第二項等規定，宣告褫奪公權二年，客觀上既未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。吳小龍上訴意旨謂原審判決之科刑，未及考量吳小龍於原審提出任職期間之功績證明，亦未採納其過去戮力從公之表現，又未說明不採之理由，顯有理由不備之違法，係就原判決悖職期約賄賂罪之量刑裁量權之合法可使，漫為指摘，並非適法之第三審上訴理由。此部分上訴既違背法律上之程式，應予駁回。
　　二、關於公務員假借職務上之機會侵占：查刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。該條第二款至第七款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款所定本刑為三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過三年有期徒刑時，即非該款前所列之案件，自不受刑事訴訟法第376條之限制，其因總則條文加重則否，至第二款至第七款之罪，則不因具有法定加重之原因而有異。
　　原判決維持第一審關於適用刑法第134條、第315條之規定，論處吳小龍公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪刑之判決，駁回吳小龍該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳小龍復就原判決侵占罪部分，提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　貳、檢察官上訴部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第一項、第395條後段規定甚明。本件檢察官因吳小龍犯悖職期約賄賂罪，不服原審判決，於民國一○五年三月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國一○六年二月九日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官胡文傑　法官何信慶　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年二月十六日

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106-18【裁判字號】最高法院106年度台上字第402號判決【裁判日期】民國106年01月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條（104.02.04）
【裁判要旨】毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。

【最高法院刑事判決】一○六年度台上字第四○二號

【上訴人】JOHNSON INESON JESSE ALEXANDER
【選任辯護人】陳芳俞律師　蕭卉律師　連致宇律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年十一月一日第二審判決（一○五年度上訴字第二○九四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○五年度偵字第四七○五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於罪刑部分撤銷。
　　JOHNSON INESON JESSE ALEXANDER共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
　　沒收等部分如附表所示。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人JOHNSON INESON JESSE ALEXANDER為紐西蘭國人，受姓名不詳自稱「000」之奈及利亞成年男子請託，以美金三千元，及提供至臺灣機票、食宿為報酬，而與「000」及所屬運輸毒品集團成年成員共同基於運輸第一級毒品海洛因進入我國國境及私運管制物品進口之犯意聯絡，以不違背其本意之不確定故意，於民國一○五年二月二十七日，攜帶海洛因二包，自柬埔寨搭機前往南韓，再於翌日轉乘大韓航空公司編號KE-691班次班機，欲進入臺灣境內。於同日上午十一時四十分許抵達桃園國際機場第一航廈，為財政部關務署臺北關（下稱關務署臺北關）查獲，並扣得上開海洛因二包，及附表編號2、3所示之物，經通報法務部調查局桃園市調查處人員到場，再扣得附表編號4至7所示之物。
　　二、原判決係以上訴人之供述、卷附關務署臺北關105年2月29日北稽檢移字第000號函、關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、海關列管處置單、上訴人之護照影本、入國登記表、入出境資訊連結作業資料、法務部調查局桃園市調查處扣押筆錄、扣押物品照片、法務部調查局105年3月16日調科壹字第000號鑑定書、扣案附表編號1 至7所示之物等證據，為認定上開事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人辯稱不知所運輸之物為海洛因云云，如何不足採信，予以指駁。
　　三、原判決認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第一項之私運管制物品進口罪，與「000」及所屬運輸毒品集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。其以一行為犯該二罪，應依刑法第55條想像競合犯規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人運輸之海洛因尚未散布，所得報酬非鉅，犯罪情節情輕法重，論處法定最低度刑猶嫌過重，情堪憫恕，依刑法第59條規定，酌減其刑。因認第一審判決以其於偵查及審判中均自白而減輕其刑，於法不合，予以撤銷，改判適用上開法條，論處上訴人以共同運輸第一級毒品罪。並以上訴人之責任為基礎，審酌其運輸入境之海洛因數量，倘流入市面勢將加速毒品氾濫，對我國社會及國民健康潛藏巨大危害。然其於我國無犯罪紀錄，且上開毒品未流入市面即為警查獲，對國人尚未造成戕害，所負責者為夾帶運輸之次要角色，及其實際獲得之不法利益，犯後坦承運送背包，然辯稱不知內為海洛因之態度，缺錢花用之動機，兼衡其高中肄業之智識程度，暨自幼父母分離，隨同母親輾轉搬遷，九十四年間因故患有憂鬱症、創傷後壓力症候群。家中尚有母親及弟弟生活狀況等一切情況，量處有期徒刑十六年。並依刑法第95條及附表所示之規定，諭知上訴人應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境及沒收等，原無不合。
　　四、惟按毒品危害防制條例第17條第二項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第三項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白。
　　五、本件經檢察官於一○五年四月十一日終結偵查，而於同年月二十日將上訴人及卷證移送第一審法院繫屬，有臺灣桃園地方法院檢察署105年4月19日桃檢兆來105偵4705字第○○○號函上之第一審收狀章日期可證（見第一審卷第一頁）。而上訴人已由偵查中選任之辯護人於同年月十二日，傳真刑事答辯狀予臺灣桃園地方法院檢察署，表明上訴人就運輸第一級毒品海洛因一事承認犯行，有答辯狀傳真一紙附卷可憑（見偵字第四七○五偵查卷第一四四頁），依上開說明，應認其於偵查中已自白犯行。
　　六、上訴人於案件繫屬第一審法院，法官初訊時已認罪（見第一審卷第九頁），縱事後有否認知悉運輸物為海洛因之辯解，依上開說明，並不影響審判中自白之效力。
　　七、第一審判決認上訴人於偵查及審判中均自白犯行，而依上開規定減輕其刑，並無不合。原判決認上訴人無上開減輕其刑規定之適用，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑部分撤銷，並依上開規定減輕其刑，再如原判決依刑法第59條，遞減其刑。至於上訴意旨雖指摘原審未調查關務署臺北關知悉上訴人疑似夾帶違禁物之時點，顯影響科刑之審酌。然原判決關於量刑，已審酌上訴人攜帶之毒品未流入市面即遭查獲。足認此部分事實已明，無調查之必要。
　　八、參諸原判決審酌上訴人之情狀，酌處如主文第二項所示之刑，並依上開規定，諭知驅逐出境及沒收等。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第一款，毒品危害防制條例第4條第一項、第17條第二項、第18條第一項前段、第19條第一項，懲治走私條例第2條第一項、刑法第2條第二項、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條之1第一項前段、第95條，判決如主文。
　　中華民國一○六年一月十二日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官黃瑞華　法官呂丹玉　法官洪于智
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○六年一月十三日
【附錄條文】毒品危害防制條例第4條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
【相關附表】

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105年（26）

105-1【裁判字號】最高法院105年度台抗字第927號裁定【裁判日期】民國105年12月08日

【案由摘要】違法藥事法等罪定應執行刑再抗告【相關法規】中華民國刑法第51、57條（105.11.30）
【裁判要旨】刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公平正義情形，即無違法可言。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第九二七號

【再抗告人】林哲躍
　　上列再抗告人因違反藥事法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○五年十一月十日駁回抗告之裁定（一○五年度抗字第六四○號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第五款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的或公平正義情形，即無違法可言。
　　二、本件第一審裁定以：再抗告人林哲躍因犯藥事法等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定（共二十一罪），因符合刑法第53條、第51條第五款、第50條第二項併合處罰之規定，經依再抗告人請求檢察官聲請，定應執行有期徒刑十五年。再抗告人不服，以其均認罪、真心悔悟、家庭因素可憫請求從輕量刑為適法之裁定云云，向原審提起抗告。原裁定則以第一審裁定並無違法或不當。因認其抗告無理由，予以駁回。經依首揭合併定應執行刑須衡酌事項觀察，第一審之裁量，無違法或不當，原裁定駁回其抗告，於法並無違誤。
　　三、再抗告意旨以其所犯多屬接續犯，第一審定應執行刑為有期徒刑十五年，扣除最重宣告刑有期徒刑七年二月，其餘多屬微罪之合併應執行刑，達七年十月，違反比例原則等，並不妥適云云，任意指摘，難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十二月八日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官洪于智　法官王復生　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年十二月十四日

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105-2【裁判字號】最高法院105年度台抗字第907號裁定【裁判日期】民國105年11月24日

【案由摘要】偽造文書等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51、53條（105.06.22）刑事訴訟法第477條（105.06.22）
【裁判要旨】按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第一項前段、第53條分別定有明文。次按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第一項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，參照本院四十七年台抗字第二號刑事判例意旨，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第九○七號

【抗告人】周子維（原名周晟熙、周俊達）
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年九月五日定應執行刑之裁定（一○五年度聲字第二六六八號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　檢察官之聲請駁回。
【理由】一、本件原裁定略以：抗告人周子維（原名周晟熙、周俊達）犯原裁定附表編號1至5（以下僅記載編號序列）所示均得易科罰金之五罪，經分別判處罪刑確定。檢察官以該五罪符合數罪併罰之規定，聲請定應執行刑，係屬正當，因而裁定抗告人應執行有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日。固非無見。
　　二、惟：(一)按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第一項前段、第53條分別定有明文。次按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第一項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，參照本院四十七年台抗字第2號刑事判例意旨，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。
　　(二)抗告人所犯：
　　1.編號1至3所示妨害秘密、毀損、傷害等罪部分，曾經原審法院以一○五年度上易字第九四五號刑事判決，維持臺灣基隆地方法院一○四年度易字第四一三號之科刑判決（有期徒刑部分，分別判處如編號1至3「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以一千元折算一日）確定。並經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢）於民國一○五年七月十八日，以一○五年度執字第二二三二號，易科罰金執行完畢。
　　2.編號4、5所示竊盜、行使偽造私文書等罪部分，曾經原審法院以一○五年度上訴字第八四一號刑事判決，維持臺灣新北地方法院一○四年度訴字第三三五號之科刑判決（有期徒刑部分，分別判處如編號4、5「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日）確定。並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢，編號4、5之「備註」欄誤載為「基隆地檢」）於一○五年八月二十二日，以一○五年度執字第一二三○七號，執行原定之應執行刑即有期徒刑六月完畢（包括羈押折抵刑期五十四日及易科罰金十三萬元）。
　　3.上開裁判及執行各情，有相關判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第六至二六頁）。
　　(三)依首揭說明，本件檢察官於一○五年八月三十一日（聲請書日期為同年月二十六日），始就已執行完畢之編號1至5所示五罪所處有期徒刑聲請合併定其應執行刑，顯然欠缺實益，應認其聲請為無理由。原審疏未注意及此，仍准其所請，於法容有未合。
　　三、抗告人之抗告意旨以原裁定漏未註明編號4、5部分亦已執行完畢為由，對原裁定聲明不服，核屬有理由。應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二項所示。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十一月二十四日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道　法官李錦樑　法官彭幸鳴　法官黃斯偉　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年十一月二十九日

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105-3【裁判字號】最高法院105年度台非字第203號判決【裁判日期】民國105年11月24日

【案由摘要】傷害【相關法規】中華民國刑法第277、287條（95.05.17）刑事訴訟法第236條（105.06.22）兒童及少年福利與權益保障法第112條（104.12.16）
【裁判要旨】訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第2105號解釋），此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第一項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第二○三號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】張基相
　　上列上訴人因被告傷害案件，對於臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月二十三日第二審確定判決（一○四年度重上更(六)字第二號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五四三號、九十六年度偵字第四七四四、一○○七五號、九十六年度少連偵字第三二、四二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。查本件原確定判決理由以：『按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第232條、第233條第一項分別定有明文。無行為能力者固亦得為告訴（最高法院二十六年渝上字第69號判例可資參照），但其能力畢竟低於有完全之行為能力者，故為保護無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人，使其法定代理人或配偶亦得獨立告訴。查被害人周仲達因本案受有硬腦膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、顱骨缺陷而致兩側肢體乏力，認知功能受損及大小便失禁、語言溝通障礙等傷害，嗣經臺灣台中地方法院於民國九十七年六月二十日以九十七年度禁字第一五三號裁定宣告周仲達為禁治產人，由其父母周鼎祐、余淑春（嗣更名為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐、余佳臻離婚，於一○○年四月二十九日經同法院以一○○年度監字第九五號裁定改定監護人為余佳臻），依民法第1113條準用第1098條第一項規定，於監護權限內，為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余佳臻分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日調查筆錄時即指訴其子周仲達於九十五年十二月六日遭人討債毆傷，表明提出告訴之旨（見九十五年度偵字第一九五四三卷第一八六頁、九十六年度偵字第四七四四號卷一第一九八頁），則縱當時周仲達為成年人（無配偶）且尚未聲請禁治產，周鼎祐、余佳臻尚非周仲達之法定代理人，其等提出告訴當時並無告訴權，惟嗣後周仲達既經法院裁定宣告為禁治產人，且該裁定理由中說明其父母周鼎祐、余淑春依法為其監護人，其二人於該裁定送達後已依法成為周仲達之法定代理人，而因周鼎祐、余淑春於警詢時，業已明確表示欲對被告等提出傷害告訴，依上開說明，自無重為告訴之必要，即其二人於警詢時之告訴應自成為周仲達之法定代理人時，視為補正而合法，此亦符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人之本旨（參司法院(83)廳刑一字第二一一四九號研究意見亦同此見解，載於司法院公報第三十七卷第六期第八十至八一頁）。是本件業經合法告訴，程序上並無不合，合先說明。』（見原判決第五頁至第六頁）固非無見。二、惟查，上開司法院(83)廳刑一字第二一一四九號研究意見乃係針對與本案性質不同之代行告訴制度所為解釋，與本案係獨立告訴權人於尚無告訴權時所為不合法之告訴，於取得獨立告訴權後能否補正告訴問題，兩者性質不同，自不能比附援引。參酌最高法院九十六年度台非字第六七號判決：『按告訴乃論之罪案件，未經告訴者，應諭知不受理之判決；又告訴乃論之罪，無得為告訴人之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人。刑事訴訟法第303條第三款、第236條第一項分別定有明文。……按刑法第277條第一項之傷害罪，依同法第287條之規定須告訴乃論，卷查本件被害人自被毆傷案發後即陷入昏迷，呈植物人狀態，迄未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代行告訴之人，其父林圭三雖於警詢時表明要提出告訴，但被害人係六十年十一月十一日生，有卷內警局刑事案件移送報告書、診斷證明書等記載可稽，其於九十一年十一月二十四日案發時已為成年人，林圭三並非其法定代理人，無刑事訴訟法第233條第一項規定得獨立告訴之權，其告訴即非合法。是本案被告曾金華所犯刑法第277條第一項之普通傷害罪，並未經合法告訴，揆諸上揭說明，即應為公訴不受理之判決。原審不察，竟為被告有罪之實體判決，即有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。』亦明指無獨立告訴權時之告訴即非合法。三、又刑事訴訟法上有關補正之規定（例如：刑事訴訟法第161條第二項、第219條之2第一項、第219條之4第四項、第273條第六項、第361條第三項、第362條、第367條、第384條、第394條第三項、第408條第一項、第411條），均係原告（公訴人）應為未為之訴訟程序事項行為，影響法院裁判之形成，因刑事訴訟法之特別規定許其補為該訴訟行為，以補正訴訟程序之欠缺。本件原確定判決之所謂告訴之補正，告訴權人竟無需補為告訴之訴訟行為，是該項情形即顯與刑事訴訟法上所定之補正訴訟行為意義相左，就法律用語言，容應係『追認』，即已為不合法之訴訟行為，追認其為合法之行為而已，而刑事訴訟法上並無『追認』之規定，僅有補正之規定，原確定判決就此訴訟追訴條件之訴訟上程式之欠缺，未依刑事訴訟法第273條第六項之規定命檢察官為合法補正，即應命檢察官補正之訴訟追訴條件即告訴，竟創設刑事訴訟法上所無之追認制度，其所謂『視為補正』尚乏法律依據，原確定判決自難認適法。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本件原確定判決以經六次更審審理結果，認被告張基相確有如原確定判決事實欄所載之傷害犯行，因而撤銷第一審，關於被告被訴教唆殺人無罪部分之判決，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，改判依想像競合犯，從一重論處被告成年人與少年共同犯傷害罪刑（宣處有期徒刑三年六月，因行為係在民國九十六年四月二十四日以前，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年九月；兩造未上訴第三審，全案定讞）。復說明犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第232條、第233條第一項分別定有明文。
　　無行為能力者，固亦得為告訴，但其能力畢竟低於有完全之行為能力者，故為保護無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人，使其法定代理人或配偶，亦得獨立告訴。查被害人周仲達因本案，受有上揭傷害，嗣經臺灣台中地方法院，於九十七年六月二十日，以九十七年度禁字第一五三號，裁定宣告其為禁治產人，並由其父母周鼎祐、余淑春（嗣更名為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐、余佳臻離婚，於一○○年四月二十九日，經同法院以一○○年度監字第九五號裁定，改定監護人為余佳臻），依民法第1113條準用第1098條第一項規定，於監護權限內，周鼎祐、余淑春為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余淑春分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日在法務部調查局台中縣調查站、台中縣警察局大甲分局詢問時，已指訴其子即被害人遭人討債毆傷，表明提出告訴之旨（見九十五年度偵字第一九五四三卷二第一八六頁、九十六年度偵字第四七四四號卷一第一九八頁），則縱當時被害人為成年人（無配偶），且尚未聲請禁治產，周鼎祐、余淑春尚非其法定代理人，其等提出告訴當時，並無告訴權，惟嗣後被害人既經法院裁定，宣告為禁治產人，並依法由其父母周鼎祐、余淑春擔任監護人，其等於該裁定送達後，已依法成為被害人之法定代理人，而因其等於警詢時，業已明確表示，欲對被告提出傷害告訴，依上開說明，應自成為被害人之法定代理人時，視為補正而合法，而無重為告訴之必要，此亦符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人之本旨。是本件業經合法告訴，程序上並無不合等語。
　　三、按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判，顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。
　　又刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。
　　然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。
　　我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。
　　本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第2105號解釋），此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。
　　至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第一項固定有明文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。
　　四、從而，就本案而言，犯罪之調、偵查機關既已開始對被告為相關調、偵查程序，被告並再三就其被訴之涉嫌犯行，進行實體辯論，若因被害人不能行使告訴權，而要檢察官再行指定代行告訴人，或由嗣後成為被害人之法定代理人，再補提告訴，重起繁瑣之偵查、訴訟程序，委實不合訴訟經濟原則。尤其，告訴期間早已經過，被害人權益豈非受剝奪，實質正義如何彰顯，法的具體妥當性竟被湮沒，其不符合刑事訴訟法的基本目的，淺而可見。原確定判決就被告本件傷害犯行，是否經合法告訴乙節，業已論述其所持之法律見解，結論尚無不合，縱與非常上訴意旨所持意見不同，猶不得逕謂違背法令。
　　五、至於本院九十六年度台非字第六七號判決，係以該案被告所犯之傷害罪，因被害人（已成年）自被毆傷後，即陷入昏迷，而未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代行告訴之人，而其父既非其法定代理人，則於警詢時所為之告訴，並非合法，該案竟為有罪之實體判決確定，有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令，因而將原確定判決，予以撤銷，改判公訴不受理。此與本件被害人，嗣後經法院宣告禁治產，由其父母為監護人，合法成為法定代理人，取得告訴權，先前之不合法告訴，因而補正，原訴訟條件之欠缺，從而治癒，成為合法之情形，兩者有別。關於此部分非常上訴意旨，執以指摘原確定判決違法，難認有據。
　　六、綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年十一月二十四日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官王國棟　法官李釱任　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年十二月一日

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105-4【裁判字號】最高法院105年度台抗字第830號裁定【裁判日期】民國105年10月27日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請付與卷內監獄接見錄音光碟【相關法規】刑事訴訟法第33條（105.06.22）法院組織法第90-1條（105.06.22）政府資訊公開法第3條（94.12.28）
【裁判要旨】法院因受理刑事訴訟案件，於職權範圍內作成或取得之各種存在於文書、磁碟等媒介內之訊息，屬政府資訊公開法所指之政府資訊。於訴訟進行中，關於訴訟卷宗、證物等之檢閱、抄錄或攝影，涉及被告訴訟基本權之保障，被告及其辯護人之檢閱，應依刑事訴訟法及其相關規定辦理。於訴訟終結、判決確定後，訴訟關係消滅，相關訴訟卷宗、證物等政府資訊之檢閱或公開，已與被告訴訟權保障或防禦權之行使無關，而與被告法律上利益或保障人民知的權利有關。因現行刑事訴訟法就此無相關規定，關於確定刑事案件卷證資訊之公開，除其他法令另有規定（如檢察機關律師閱卷要點第二點及法院組織法第90條之1）外，應依檔案法或政府資訊公開法之規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請辦理。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第八三○號

【抗告人】李俊農
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請付與卷內監獄接見錄音光碟及法院勘驗筆錄案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月八日更審裁定（一○五年度聲更(一)字第三號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件抗告人李俊農於原審申請意旨略以：為聲請非常上訴之參考或附證用，依政府資訊公開法申請付與原審法院100年度上更(二)字第89號，其被訴販賣第一級毒品經判決有罪確定案件之審判筆錄影本（此部分原裁定予以准許，未據抗告人抗告而確定）、證人陳依億民國99年8月6日於法務部矯正署高雄監獄接見其之錄音光碟及原審勘驗該錄音光碟之勘驗筆錄影本等情。
　　二、原裁定以：刑事訴訟卷宗資料除筆錄外，係屬文書證物。抗告人請求交付之上開監獄接見錄音光碟，屬卷內證物，並非筆錄，無從依刑事訴訟法第33條第2項規定，予以准許，而予駁回。另原審未管理保存確定刑事案件卷宗，無依檔案法或政府資訊公開法向原審申請之餘地，而於主文諭知「其餘聲請駁回」（含駁回抗告人申請交付法院勘驗上開監獄接見錄音筆錄影本）。
　　三、按法院因受理刑事訴訟案件，於職權範圍內作成或取得之各種存在於文書、磁碟等媒介內之訊息，屬政府資訊公開法所指之政府資訊。於訴訟進行中，關於訴訟卷宗、證物等之檢閱、抄錄或攝影，涉及被告訴訟基本權之保障，被告及其辯護人之檢閱，應依刑事訴訟法及其相關規定辦理。於訴訟終結、判決確定後，訴訟關係消滅，相關訴訟卷宗、證物等政府資訊之檢閱或公開，已與被告訴訟權保障或防禦權之行使無關，而與被告法律上利益或保障人民知的權利有關。因現行刑事訴訟法就此無相關規定，關於確定刑事案件卷證資訊之公開，除其他法令另有規定（如檢察機關律師閱卷要點第二點及法院組織法第90條之1）外，應依檔案法或政府資訊公開法之規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請辦理。
　　四、依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，上開刑事確定案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於100年12月8日以100年度執字第16005號執行在案，則該案訴訟關係早已消滅，抗告人已不具訴訟上「被告」之法律地位，無被告訴訟權或防禦權保障問題。本件申請，顯與保障審判中被告訴訟防禦權為目的之刑事訴訟法第33條第2項規定要件不符。又上開案件既已在執行中，原審並非卷宗檔案之管理或持有機關，亦無從受理抗告人之申請。原裁定駁回抗告人上開申請，部分理由固有未妥，但結論尚無不合。抗告意旨仍執其憲法上「訴訟權」保障，主張應有公平利用、請求交付上開卷證資訊之權利云云，再事爭執，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年十月二十七日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官洪于智　法官蔡國在　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年十月三十一日

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105-5【裁判字號】最高法院105年度台上字第2368號判決【裁判日期】民國105年09月22日

【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】公司法第369-12條（95.02.03）所得稅法第3條（97.01.02）商業會計法第2、71條（95.05.24）證券交易法第36、171條（95.05.30）
【裁判要旨】
　　（一）證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪所指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應拘泥於形式。
　　（二）為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7條等規定（本件行為時為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。如控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異。應認構成證券交易法第171條第1項第2款以直接或間接方式，使公司為不利益交易罪。方足保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序。
　　（三）商業會計法第2條第1項規定「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」又依所得稅法第3條第2項前段規定「營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅。」日揚上海公司係以營利為目的之事業，其總機構即控制公司為日揚科技公司，係我國境內上櫃公司，除應依法製作合併財務報表並申報、公告外，並應依法合併課徵營利事業所得稅。則其相關商業會計事務之處理，自影響國家課稅正確性，亦應依我國商業會計法之規定處理，屬商業會計法第2條第1項所指依其他法律規定之商業。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第二三六八號

【上訴人】黃坤檳
【選任辯護人】李永裕律師
　　上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月八日第二審更審判決（一○二年度金上更
　　（二）字第七一號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一○一○六、二七七二九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人黃坤檳上訴意旨略以：
　　（一）我國上櫃公司○○科技股份有限公司（下稱○○科技公司）在中國上海設立之百分百持股子公司○○電子科技（上海）有限公司（下稱○○上海公司），並非「股份有限公司」，亦非依我國公司法、證券交易法設立之公開發行公司，不適用證券交易法及商業會計法。乃原判決認上訴人利用○○上海公司二次購買機器設備之際，套取溢價差，並於○○科技公司合併財務報表上為虛偽內容之登載，違反證券交易法第171條第1項第1 至 3款及商業會計法第71條第1款規定。將上開二法之公司或商業範圍，擴及於「子公司」及非依我國公司法設立或公開發行之公司，其擴張法條文義，與罪刑法定主義相違，適用法則顯有違誤。
　　（二）本件 LCD 機器設備，係由○○上海公司與 ○○○Co.Ltd.（下稱○○公司）簽訂契約並交付價金。則受損害者應為日揚上海公司，非○○科技公司。乃原判決竟認為不利益交易者及遭受重大損害者，均係○○科技公司，且其事實一、（二）對上訴人犯罪所得究係若干，前後認定不一，均有判決理由矛盾之違誤。
　　（三）原判決主要依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）民國99年11月22日證櫃監字第000號函件等作為判決之基礎。然該函件非該中心本於自己調查之結果，而係以他人檢舉之內容函覆臺灣台中地方法院檢察署，卷內並無證據可認系爭二次買賣所得之○○上海公司固定資產，有列入○○科技公司之財報內。原判決未予釐清，徒以○○科技及○○上海二公司必須合併編制財務報表，遽認上訴人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報不實二罪，自有未洽。
　　（四）原判決未說明向○○公司購買機器設備事，使○○科技公司遭受之損害，已達「重大」之理由；若上訴人罪名成立，係以一行為同時構成證券交易法第171條第1項第1款至第3款之罪，各罪法定刑相同，原判決並未說明認定該條項第3款之罪重於其他二款之理由，遽從一重論處其犯該條項第3款之罪刑，均有理由不備之違法。
　　（五）原判決認定之上訴人所為犯行，縱認屬實，然事實認定範圍，較更審前或第一審所認定者為輕，而原判決竟量處最嚴厲之刑度，無視其自白犯行，且各自給付新台幣（除另載幣別外，下同）1858 萬 0939 元予○○科技公司、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心，更撤銷前審判決之緩刑諭知，有違罪刑相當原則及禁止不利益變更原則。
　　（六）○○上海公司確有本件二機械設備之交易，且取得系爭設備，縱使○○科技公司合併財務報表之固定資產項下機械設備交易價格，與真實情形不符，但其不實金額占○○科技公司資產比例尚不足 1%，系爭合併財務報表申報公告後，○○科技公司股價未因此上漲，交易量亦未明顯增加，足證其虛偽或隱匿之內容，尚非重要內容，不具「重大性」，應不違反證券交易法第20條第2項規定，而構成該法第171條第1項第1款之罪云云。
　　三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判分別依想像競合犯規定，從一重論處上訴人法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪，及犯同條項第3款之證券背信罪各罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人主張證券交易法第20條第2項所規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，係以所虛偽或隱匿之內容，具重大性或重要性者而言云云，並不足採；上訴人就事實一、（二）所為，係一行為觸犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1、2、3款及商業會計法第71條第1款各罪，以獲取日幣 5568 萬元（即新台幣 1603 萬 9913.2 元）之情節較重；均依據卷內資料詳予說明。又查：
　　（一）證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪所指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背景，著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，利用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質內涵，不應拘泥於形式。
　　（二）為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7條等規定（本件行為時為第20條），上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體性。如控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異。應認構成證券交易法第171條第1項第2款以直接或間接方式，使公司為不利益交易罪。方足保護廣大投資人權益及健全證券市場交易秩序。
　　（三）原判決事實認定，本件行為時，上訴人為○○科技公司董事兼總經理，同時為○○科技公司百分百持股之子公司○○上海公司董事長兼總經理，且就原判決事實一（二）所示不利益交易之決策、契約價格及購買名義人，均由上訴人實質控制、主導。上訴人故意以實質控制之○○上海公司名義，簽訂本件虛列交易價額、將溢價退至其私人使用帳戶之不利益交易契約，使○○科技公司最後受有 1603萬 9913.2 元之損害。則依上說明，原判決認上訴人之行為構成證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪，並無違誤。
　　（四）依卷附櫃買中心 99年11月22日證櫃監字第000號函文所載，該中心係向臺灣台中地方法院檢察署說明「（系爭）二筆購買固定資產交易編入合併財務報表後向本中心申報之相關過程」，顯非直接「轉載」卷附「檢舉信函」之內容後函覆。又原判決依證人即查核簽證○○科技公司財務報表之會計事務所人員李○珍、楊○欽於偵查中之證言及上開中心檢送之附件等，憑認系爭二筆設備買賣確併入○○科技公司之合併財務報表並申報、公告。尚無認定事實未依證據之違法。
　　（五）證券交易法第171條第1項第2款之結果要件，原規定為「致公司遭受損害」，93年4月28日修正為「致公司遭受重大損害」。關於「重大」損害之認定標準，立法者委由司法機關依個案裁量認定。實務見解有按損害金額與公司規模為衡量者；然是否重大，亦無以百分比定之者。101年1月4日立法院修訂同上法條第3款之證券背信（侵占）罪之結果要件為「致公司遭受損害達新台幣 500萬元」。原判決認其事實一、（二）之損害金額1603 萬 9913.2 元，已達重大，雖漏未說明其認定標準，惟經參酌上開標準，難認有何不當。
　　（六）刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
　　」此為禁止不利益變更原則規定，惟若檢察官為被告之不利益上訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷者，即無該原則之適用。本件第一審判決係依接續犯理論及想像競合犯規定，從一重論處上訴人行為之負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪刑（一罪）。上訴人不服該判決上訴於第二審，嗣經撤回；檢察官則以其量刑不當，為上訴人不利益提起上訴。原審（更（二）審）以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，自無禁止不利益變更原則之適用。至原審 101年度金上更（一）字第63號判決，業經本院102年度台上字第4712號判決撤銷發回更審，該更（一）審判決既非第一審判決，更（二）審判決自不受其拘束，亦無所謂禁止不利益變更問題。
　　（七）商業會計法第2條第1項規定「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」又依所得稅法第3條第2項前段規定「營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅。」○○上海公司係以營利為目的之事業，其總機構即控制公司為○○科技公司，係我國境內上櫃公司，除應依法製作合併財務報表並申報、公告外，並應依法合併課徵營利事業所得稅。則其相關商業會計事務之處理，自影響國家課稅正確性，亦應依我國商業會計法之規定處理，屬商業會計法第2條第1項所指依其他法律規定之商業。原判決認上訴人犯商業會計法第71條第1款之罪，於法無違。
　　（八）刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。
　　（九）原判決理由欄雖載事實一、（二）之上訴人犯罪所得為1603 萬 09 93.20元（見原判決第29頁），經參照其
【事實及理由】欄係認定上訴人浮增之價差金額為日圓 5568萬元（契約交易價額日圓 2 億 8780萬元扣除實際交易價格日圓 2 億 3212 萬元，餘日圓 5568 萬元；折合新台幣為 1603 萬 9913.20元。見原判決第4、 5、14、21頁），足見該 1603 萬 0993.20元，顯為誤載，因不影響判決本旨，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。
　　四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事或量刑之職權行使，及以不影響判決結果之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年九月二十二日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官洪于智　法官徐昌錦　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年九月二十六日

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105-6【裁判字號】最高法院105年度台非字第133號判決【裁判日期】民國105年08月18日

【案由摘要】偽造有價證券等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、53條（105.06.22）刑事訴訟法第435、441、477條（105.06.22）
【裁判要旨】定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢察官發現其中一罪經裁定開始再審而更行審理程序，原關於該罪之確定判決失其效力（本院33年上字第1742號、54年台上字第2809號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所餘之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應執行刑之問題，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與判斷原定應執行刑裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第一三三號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】楊健男
　　上列上訴人因被告偽造有價證券等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國一0四年十月二十三日確定裁定（一0四年度聲字第三四二四號；聲請案號：臺灣高等法院檢察署一0四年度執聲字第一四七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按『開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序更為審判，刑事訴訟法第436條定有明文。是於本院裁定開始再審後，前審判決，已於開始再審之裁定確定後，失其效力，自應就上訴人等不服第一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判，縱使開始再審之裁定不無違法情形，然其既經確定，亦非上級審法院所能糾正，更無從於再審程序，就再審之訴是否合法另為裁判』（最高法院27年上字第2093號、33年上字第1742號判例要旨參照）。
　　二、查被告楊健男前因違反破產法案件，經臺灣高等法院98年度上重訴字第73號判決、最高法院102年度台上字第5269號判決判處有期徒刑2年，緩刑4年確定（即原裁定附表1所示之罪，下稱第1案）；復因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院102年度上重更二字第9號判決、最高法院104年度台上字第1794號判決判處有期徒刑3年6月確定（即原裁定附表2所示之罪，下稱第2案）。嗣經臺灣嘉義地方法院104年度撤緩字第68號裁定撤銷第1案之緩刑宣告確定。
　　臺灣高等法院嗣於105年3月9日以104年度聲再字第531號裁定，對第2案確定判決裁定開始再審（105年3月17日確定），並停止刑罰之執行（105年3月21日確定）在案。是原裁定定應執行刑所憑藉之第2案確定判決既經裁定再審確定而失其確定效力，則第2案確定判決即回復至尚未確定前之狀態，此與原裁定定應執行刑所依據之刑法第53條規定『數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑』之要件不合，原裁定顯有適用法則不當之違背法令。
　　三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　本院按：
　　（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢察官發現其中一罪經裁定開始再審而更行審理程序，原關於該罪之確定判決失其效力（本院33年上字第1742號、54年台上字第2809號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所餘之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應執行刑之問題，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與判斷原定應執行刑裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。
　　（二）經查，本件被告楊健男曾於民國100年間，因違反破產法案件，經臺灣高等法院以 98年度上重訴字第73號判決處有期徒刑 2年，緩刑 4年，並經本院102年度台上字第5269號判決，以檢察官及被告之第三審上訴均不合法律上之程式，駁回檢察官及被告之上訴而告確定（下稱甲案）。復因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院以102年度上重更（二）字第9號判決處有期徒刑 3年6月，並經本院104年度台上字第1794號判決，以被告之第三審上訴不合法律上之程式，駁回被告之上訴而確定（下稱乙案）。嗣上開甲案經臺灣嘉義地方法院以 104年度撤緩字第68號裁定撤銷緩刑宣告確定。臺灣高等法院檢察署檢察官即以 104年度執聲字第1477號聲請就上開甲、乙二案之罪所處之刑定其應執行刑；臺灣高等法院乃於 104年10月23日以 104年度聲字第3424號裁定應執行有期徒刑 5年確定（下稱原確定裁定）。經核並無違誤。故雖臺灣高等法院於 105年3月9日以104年度聲再字第531號裁定就上開乙案開始再審，並停止該案刑罰之執行，致原確定裁定所列之乙案確定判決失其效力，然此為事實之變更，與判斷原確定裁定是否違背法令無涉，尚難執此謂原確定裁定違法。揆諸上揭說明，非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年八月十八日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道　法官林立華　法官李錦樑　法官洪昌宏　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年八月二十二日

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105-7【裁判字號】最高法院105年度台上字第2081號判決【裁判日期】民國105年08月17日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】中華民國刑法第339、339-4條（105.06.22）銀行法第29、29-1、125條（100.11.09）
【裁判要旨】銀行法第125條第一項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，其中第29條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。
　　就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第一項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。
　　析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125條之2以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。
　　即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法第46條第三、四款所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文件，從事廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之方法（在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非法方法為之者，亦包含在內，而於後一情形，應依上揭違反廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想像競合犯論處，益足證明並無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基礎皆同。此為本院最新之統一見解。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第二○八一號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【被告】朱明德
【選任辯護人】林傳智律師
　　上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年二月十七日第二審判決（一○三年度金上訴字第三六號；起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五六九八、二一二一五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、原判決以公訴意旨略謂：被告朱明德明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於意圖為自己不法所有，非法經營收受存款業務，且明知杜拜國「博瑞外島金融集團」（下稱博瑞集團）海外投資乃虛設的公司，而自民國一○一年四月起，從中國大陸地區攜帶「BORRACKS FINANCIALMANAGEMENT博瑞外島金融管理集團www.BOSFMC.com」宣傳資料，宣稱該集團於全球有八家子公司，參與海底打撈寶藏的國際競標，獲利甚高，名目計有「每日效益分紅」、「投資股本返還」、「個人銷售佣金」、「團隊銷售佣金」四樣，投資者分成「基礎客戶」、「貴賓客戶」和「尊爵客戶」三種，分別為五千美元、一萬美元、三萬美元（按後二者起訴書誤繕為一千美元、三十萬美元），每月返本依序為「8%、9%、10% 」。被告化名「朱宸睿」，自稱為「朱老師」，印製名片，以該集團在台負責人之姿出現，分別在台北市福華、天成飯店及台中市等地召開說明會，鼓吹民眾投資，上揭前二種客戶美金，折合新台幣（下如未特別標明美金者，即同為新台幣）約各為十六萬元、三十二萬元。被告即以上揭宣傳手法，招募得王金陽（按起訴書認亦為共同正犯，另案處理）、張崑宗、駱玫秀、王朝正及詹振芳，分別投資三十二萬元、三十二萬元、一百六十萬元、九十六萬元與十六萬元。被告先期果然按月付給與本金顯不相當之「10%」利息，尚賦予各投資人會員編號及密碼，使其等得以利用網路，查詢其所謂之博瑞集團投資事業計畫，並在網站上登錄點數，取得上揭「分紅獎金」。迨同年十月十四日，被告召開說明會，詐稱「博瑞深海打撈公司」因中東拜耳有颱風，影響打撈本金分紅，將延至翌（一○二）年一月發放，然而嗣又於該一月，竟然關閉網站，上揭各投資人始知受騙等情。因認被告所為，違反銀行法第29條規定，涉犯同法第125條第一項前段之罪（下以違法吸金罪稱之）及刑法第319條第一項之詐欺取財罪嫌，二罪具有想像競合犯關係，從較重之違法吸金罪名處斷等語。經審理結果，認為檢察官舉證尚嫌不足，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改為無罪之諭知。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）法院所為的判斷，必須符合經驗法則、論理法則，為刑事訴訟法第155條第一項所揭示的當然法理，是其所憑獲致結論的理由，亦應前後一貫，方屬適法，倘竟互相齟齬，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷的原因。原判決先於其理由五─（一）內，說明：被告於一○一年四月間，前往中國大陸地區，攜回所謂的「博瑞集團」宣傳資料，旋自次（五）月起，在臺灣的飯店等公開場所，召開說明會，以化名，且為投資理財專家之姿，大肆宣傳，利用厚利相誘，邀人入會，吸收資金，並鼓勵會員更邀下線參加，許以上揭各種名目的獎金，結果確有多人出資，加入未經我國金融主管機關核准的機構，成為會員等情，因有諸多無爭議的供述及非供述證據可證，此事「堪以認定」（見原判決第四頁下半至第六頁前二行）。果若無訛，則此行為似已符合「非銀行不得經營收受存款業務」、「以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以收受存款論」的情形，似應依銀行法第125條第一項前段規定論處。原判決且於其理由七前段，載敘：「按銀行法第125條第一項之非法經營銀行業務，規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，（則）祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第一項之罪」（見原判決第十三頁第十二至十六行），卻於該理由七末段，判定被告「不單獨成立銀行法第125條第一項之非法經營銀行業務罪」（見原判決第十四頁第九、十行），已見判決理由前後矛盾，且似乎不符合客觀存在的經驗法則、論理法則。
　　又原判決既說明被告供承：因從事推廣上揭投資案，「自己投資一萬（元）美金，約三十天後就有九百元美金的獲利，我從一○一年五月到十月，總共拿了六次的獲利」，另外若有「投資客投入一萬美金，我（還）可以從中抽取10% 的佣金」（見原判決第八頁第十五至十七、二十六行），而因被告之引介，計有王金陽、張崑宗、駱玫秀及王朝正四人，分別投資美金一萬元、一萬元、五萬元和三萬元（見原判決第五頁第十四至十六行），倘若不虛，則被告的獲利與佣金，總計當有一萬五千四百美元之多，已逾其出資額數，根本無被害可言。原判決卻認其「也是投資人、被害人」（見原判決第十三頁第十行），似亦有理由矛盾情形存在。
　　（二）裁判所憑的證據，必須和卷內訴訟資料所顯示者相符合，方為適法；如有齟齬，則其判斷基礎，並不確實存在，應認有證據上理由矛盾之違法。依照卷附被告所持用的「000」、「000」號行動電話，經警依法實施通訊監察所得紀錄，顯示被告在電話交談中，言及「我們做當初鴻元（按應為『源』之誤繕；指違法吸金事件）的那一個人」、「如果讓我賺一億，一億錢都在國外，我關二年半」、「用詐欺求刑二年半」、「只有詐欺；沒有違反公交法、銀行法嗎？」、「趁著這個機會能賺錢，為什麼不賺錢」、「我懷疑這支（電話）好像有被那個、有回音（按指遭監聽）」、「絕對不能在臺灣成立公司，…因為（會）牽扯到銀行法的問題」、「他大概賺了二億，你知道高（雄）檢這次偵結完畢，用甚麼罪給他起訴，你知道嗎？詐欺起訴他，求刑二年半」、「關兩年出來（後）就是一條好漢」、「二年，關一年就出來了」、「募資就牽扯到銀行法，你（在）臺灣成立公司，不是此地無銀三百兩嗎？」、「（利息、紅利）太高，人家反而會怕」、「有投資的，這半年內加入的人，都不會賠到錢」、「我們就半年就好了嘛，我們就運作這三個月…後面就不運作了嘛」、「我上台講課（按指招募投資吸金），都有點怕怕的，怕人家錄音、錄影」、「李董跟王董（按指化名王查理之蘇忠燕，亦名蘇庭寬，另案違反銀行法，業經判刑確定，未到案執行，通緝中）他們開會，在香港開會，因為大陸市場包含小彭他們啦，是新加坡的小彭，有跟他們建議說大陸市場正要啟動，…我剛剛問的結果是這樣」（見第一審卷第一宗第一七六頁正面至二一五頁背面），被告並不諱言曾從香港入境到中國大陸，與「王查理老師」見面，王查理陸續介紹「博瑞」相關人員，談論系爭投資案，嗣帶回文宣資料返台募資，甚至坦承「我覺得奇怪，十度公司（按係另非法吸金案）在大陸已經是非法集資」各等情（見第一五六九八號偵卷第八十五至八十七頁），似乎就系爭所謂的投資案，並非不知為騙局，且對化名「王查理」的蘇庭寬底細，早已知悉，亦了解上情可能有違反銀行法或（行為時）公平交易法或詐欺的法律評價，恐遭秘蒐，卻仍願為求利而行險一博。原判決遽認被告無具詐欺主觀犯意，非屬蘇庭寬等人所組跨國詐騙集團的同夥（見原判決第十三頁第五至十一行），是否符合卷內訴訟資料，猶待詳加研求。
　　（三）銀行法第125條第一項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，其中第29條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第一項所揭示的故意犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125條之2以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情。與此雷同之廢棄物清理法第46條第三、四款所規定，未經許可堆置廢棄物、未領有處理許可文件，從事廢棄物之清除處理等處罰，並不限於未經許可，出於合法之方法（在自己土地或合法租賃土地），其以竊佔、毀損等非法方法為之者，亦包含在內，而於後一情形，應依上揭違反廢棄物清理法罪和竊佔等罪之想像競合犯論處，益足證明並無互斥、相排擠之處遇情形，其間所存法理基礎皆同。此為本院最新之統一見解。原判決秉持非法吸金之違反銀行法罪與刑法詐欺罪，具有互斥，不能併存的舊見解，先謂被告不該當詐欺，難以詐欺罪相繩，復以上揭二罪行因無法併存，故「亦不單獨成立銀行法第125條第一項之非法經營銀行業務罪」（見原判決第十四頁第九、十行），致應受評價之各行為兩頭落空，欠缺歸屬，核非允洽。
　　以上，均為檢察官上訴意旨所指摘，經核洵有理由，應認原判決具有撤銷發回更審的原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○五年八月十七日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官何菁莪　法官李英勇　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年八月十八日

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105-8【裁判字號】最高法院105年度台上字第1916號判決【裁判日期】民國105年07月28日

【案由摘要】偽證【相關法規】中華民國刑法第168條（92.06.25）民法第1123條（91.06.26）刑事訴訟法第176-1、180、181、186、187條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。刑事訴訟法第176條之1即規定「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務」，明定凡應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中作證之義務，俾能發見事實真相。又我國刑事訴訟法為強制證人據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，即檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，此觀同法第186條至第189條規定自明，係證言真實性之程序擔保；如證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，即應負刑法第168條之偽證罪責；從而，刑法上之偽證罪，本係就已出具書面擔保猶違反據實陳述義務之證人課予刑事責任，乃實現要求證人據實為證之具體規範，以達保護司法權正確行使之立法目的。故雖刑事訴訟法第181條同時規定證人恐因陳述致自己或與其有該法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，以保障證人有不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之拒絕證言權，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境，以兼顧人情；且此所謂「恐受刑事追訴或處罰」，不限於證言有直接導致其受追訴或有罪之處罰為限，抑凡有關其刑事責任之不利證言（例如累犯加重之事由、習慣犯認定之基礎事實等）均應包括在內；然若因其陳述而有受「偽證罪」追訴、處罰者，則非屬此之拒絕證言之理由，自屬當然。否則，證人動輒以所陳述內容恐將致己或有一定身分關係之他人受「偽證罪」之追訴、處罰，而拒絕陳述，將有害於訴訟之公正，為發現事實真相而於刑事訴訟法規定為證人之義務，即無從實現。
　　（二）刑事訴訟法第181條規定，證人恐因陳述致自己或與其有家長、家屬關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第186條第2項並規定法院或檢察官有告知證人之義務。所謂「家長、家屬」關係者何？固依「犯罪概念個別化」，在不同法規範中，相同概念可為不同之解釋，惟為能保護司法權能正確行使，復能兼顧人情，避免證人陷於抉擇自負偽證罪或據實陳述而陷與其有家長（家屬）關係之人於罪之窘境，仍應以該據實陳述之要求，不致傾頹應長久穩固之家庭關係，為其界限；故雖非親屬，參諸民法第1123條第3項規定，仍須以永久共同生活為目的同居一家者，始得視為具有家長、家屬之關係，而為發見事實真相之司法功能所不得不容隱之範疇。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第一九一六號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【被告】李文成
　　上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國一0四年四月二十八日第二審更審判決（一0三年度矚上更（二）字第一號，起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二0六0號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：梁柏薰因涉案恐遭判刑確定而入獄，圖以非正式管道脫身，誤信時任總統府副秘書長之陳哲男能為其疏通司法案件，於民國91年9月間在其女友陳麗香位於台北市忠孝東路 4 段住處，當場開立發票人為立浦機電股份有限公司、付款人為萬通商業銀行股份有限公司松山分行、票號分別為 AK○○○0、AK○○○0號、面額均為新台幣（下同）300萬元之支票 2 紙（下稱 300萬元支票 2 紙）交付陳哲男。陳哲男為避免遭察覺收取不法財物，將該 2 紙支票交由劉幸宜存入銀行帳戶提示兌領，而取得現款 600萬元。惟陳哲男實際上並未為梁柏薰疏通官司，梁柏薰所涉案件均經判處罪刑確定，且因未到案而經檢察官發布通緝。梁柏薰因氣憤受陳哲男訛騙，於 93年3月16日在香港召開記者會說明曾交付上開 2 紙支票予陳哲男之來龍去脈。陳哲男見難以掩飾，乃於 93年間某日，向楊振豐稱其與梁柏薰間有 600萬元之政治獻金往來關係，非如梁柏薰所指係其從事司法黃牛所詐取之不法財物，經楊振豐勸說應儘快返還，陳哲男乃於 93年8、9月間某日將裝有現金 300萬元之紙袋請楊振豐輾轉交予陳麗香。（一）惟臺灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）依梁柏薰召開記者會陳述之事，將陳哲男列為被告，分 93年度他字第2148號案件偵查，楊振豐因接獲待證事由欄載有「被告陳哲男貪污」案傳訊作證之傳票，詢之陳哲男，陳哲男（偽證犯行，業經第一審判處罪刑確定）明知楊振豐為上開案件傳喚之證人，竟基於使楊振豐為偽證之犯意，教唆楊振豐於應訊時，虛偽證述上開支票與陳哲男無關，又見楊振豐內心尚非堅定，恐事有變，乃於楊振豐作證前某日，偕同被告李文成前往楊振豐位於台北市○○○路 0段 00號之招待所，向楊振豐、劉幸宜介紹李文成時任臺灣高等法院刑事庭庭長，為法律專業人士，再稱其因擔任總統府副秘書長，不適合與商人有支票往來，也不能承認有賭博欠債之事，請求楊振豐於檢察官訊及梁柏薰所交付之3 紙支票（即梁柏薰前因陳哲男母喪致贈之奠儀 111 萬元支票 1 紙、前述請求疏通官司交付之300萬元支票 2 紙）時，不要說出陳哲男與梁柏薰間有金錢往來關係。李文成聽聞上開對話，依其身為刑事庭庭長之專業及實務經驗，已明確知悉陳哲男係教唆楊振豐為虛偽之證述，且可推知陳哲男邀其同來，係為去除楊振豐內心之疑慮，確保楊振豐應訊時為虛偽之證述，竟基於幫助陳哲男教唆楊振豐為偽證之犯意，經詢問確認楊振豐與梁柏薰為同證券公司董事，支票往來頻繁後，判斷楊振豐如將上開支票指為其與梁柏薰間之金錢往來，確實不易查明，乃作勢輕拍陳哲男之肩膀，稱：如果楊振豐肯幫忙，那你就沒事等語。因李文成之精神助力，使楊振豐認為只要陳述上開支票為自己與梁柏薰間之支票往來，即可幫助陳哲男脫身，自己亦不會有何罪責。楊振豐（偽證犯行，業經第一審判處罪刑確定）乃基於偽證之犯意，於 94年1月27日至台北地檢署，於具結後虛偽證稱：上開 2 紙支票是梁柏薰向其調借現金，用來清償之前向其借的錢云云，就案情重要相關之事項為虛偽之證述。致台北地檢署承辦該案件之檢察官因證據不足而將上開案件簽准結案。（二）95年間，因梁柏薰表示要回國接受執行，並親自說明陳哲男收受支票之過程，上開案件因有新證據而再啟偵查（按台北地檢署分95年度他字第2190號案件調查），楊振豐接獲證人傳票後，乃又電詢陳哲男，陳哲男為求卸免罪責，由基於幫助犯意之李文成出面邀約；李文成、陳哲男、楊振豐及劉幸宜即於 95年3月29日在香格里拉遠東國際大飯店（下稱遠東飯店）2211號房內見面商議因應對策，但苦思無解。嗣梁柏薰果於 95年4月1日返國，陳哲男見情勢困窘，又請承前犯意之李文成致電邀約，李文成、陳哲男、楊振豐及劉幸宜乃於 95年4月3日至遠東飯店 1807號房會面。
　　陳哲男為求脫身，接續前述教唆楊振豐為偽證之犯意，苦苦哀求楊振豐承擔此事，並要求楊振豐上次作證（指 94年1月27日）怎麼講，這次就怎麼講，並表示如果兩次講的不一樣，會有偽造文書的問題云云。楊振豐聽聞可能有刑責，心有質疑，陳哲男乃以：「如果有問題，你可以問李文成庭長」云云。李文成見狀，再基於承前幫助使楊振豐為偽證之接續犯意，除未依其專業明白表示偽證有何不法之外，並告知楊振豐於傳喚作證時只要說不曉得、不清楚即可，使楊振豐心意堅定，遂基於偽證之犯意，於 95年4月6日至台北地檢署接受檢察官訊問時，具結後證稱：上開 3 紙支票都是梁柏薰本人所交付，是打麻將賭輸的錢，陳哲男從來沒有拿過支票請其或劉幸宜代為提示，其沒有問過陳麗香為何會開票給陳哲男，其不知道此事云云，就案情重要相關之事項為虛偽之陳述。嗣經檢察官查明梁柏薰交付支票之始末，再度訊問楊振豐，楊振豐始坦承前開證述均為虛偽，而自白有偽證之犯行。因認李文成涉犯刑法第30條、第168條之幫助偽證罪嫌云云。經原審審理結果，認不能證明李文成有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於被告李文成部分之科刑判決，改判諭知無罪。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。刑事訴訟法第176條之1即規定「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務」，明定凡應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中作證之義務，俾能發見事實真相。又我國刑事訴訟法為強制證人據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，即檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，此觀同法第186條至第189條規定自明，係證言真實性之程序擔保；如證人於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，即應負刑法第168條之偽證罪責；從而，刑法上之偽證罪，本係就已出具書面擔保猶違反據實陳述義務之證人課予刑事責任，乃實現要求證人據實為證之具體規範，以達保護司法權正確行使之立法目的。故雖刑事訴訟法第181條同時規定證人恐因陳述致自己或與其有該法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，以保障證人有不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之拒絕證言權，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境，以兼顧人情；且此所謂「恐受刑事追訴或處罰」，不限於證言有直接導致其受追訴或有罪之處罰為限，抑凡有關其刑事責任之不利證言（例如累犯加重之事由、習慣犯認定之基礎事實等）均應包括在內；然若因其陳述而有受「偽證罪」追訴、處罰者，則非屬此之拒絕證言之理由，自屬當然。否則，證人動輒以所陳述內容恐將致己或有一定身分關係之他人受「偽證罪」之追訴、處罰，而拒絕陳述，將有害於訴訟之公正，為發現事實真相而於刑事訴訟法規定為證人之義務，即無從實現。經查，本件原判決以楊振豐於台北地檢署偵辦陳哲男（因自梁柏薰處收受300萬元支票2紙）涉司法黃牛詐欺案件偵查中，先後於94年1月27日、95年4月6日檢察官訊問時，就關於該案案情有重要關係之事項即所經手300萬元支票2紙之來源、用途及金錢去向之證述內容，均虛偽不實；惟楊振豐對劉幸宜於94年1月13日至台北地檢署作證時所為上開300萬元支票2紙係梁柏薰持向伊等借錢，由楊振豐交給伊等不實證言，於劉幸宜作證前，曾教唆或施以助力，有教唆或幫助劉幸宜偽證之行為；是楊振豐於94年1月27日、95年4月6日於台北地檢署就同一事實作證，如據實陳述，劉幸宜所為偽證有遭偵辦而受有刑事追訴或處罰之虞，其本人亦有因教唆或幫助劉幸宜偽證而受有刑事追訴或處罰之危險，依同法第181條規定，得拒絕證言；而檢察官已懷疑劉幸宜證述之真實性，然於94年1月27日、95年4月6日訊問楊振豐前，皆未依同法第186條第2項踐行告知義務，即命其具結陳述，程序有所瑕疵等情，認楊振豐之具結不生合法之效力，縱有陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬；則為供述之楊振豐既不構成犯罪，即無正犯行為存在，李文成亦不成立幫助偽證之罪，為李文成無罪諭知之主要論據。然證人不能以恐因陳述將致己或與其有一定關係之他人受偽證罪之追訴、處罰，作為拒絕證言之理由，前已論述甚明。再依原判決理由所載，原判決亦未認楊振豐、劉幸宜於該陳哲男所涉司法黃牛詐欺案件有任何犯罪嫌疑，則楊振豐之據實陳述，似無肇致其就該案自陷入罪，或陷劉幸宜於罪之危險？原判決未詳加究明，遽以楊振豐於前揭案件作證，如據實陳述，劉幸宜所為偽證有受刑事訴追或處罰之虞，楊振豐本人亦有因教唆或幫助劉幸宜偽證而有受刑事訴追或處罰之危險；楊振豐有同法第181條規定之拒絕證言權，檢察官於命其具結前，未踐行該項告知程序，楊振豐之具結不生效力，而為李文成有利之認定，難謂無理由欠備，併有適用法則不當之違法。
　　（二）刑事訴訟法第181條規定，證人恐因陳述致自己或與其有家長、家屬關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第186條第2項並規定法院或檢察官有告知證人之義務。所謂「家長、家屬」關係者何？固依「犯罪概念個別化」，在不同法規範中，相同概念可為不同之解釋，惟為能保護司法權能正確行使，復能兼顧人情，避免證人陷於抉擇自負偽證罪或據實陳述而陷與其有家長（家屬）關係之人於罪之窘境，仍應以該據實陳述之要求，不致傾頹應長久穩固之家庭關係，為其界限；故雖非親屬，參諸民法第1123條第3項規定，仍須以永久共同生活為目的同居一家者，始得視為具有家長、家屬之關係，而為發見事實真相之司法功能所不得不容隱之範疇。原判決雖以劉幸宜之證詞、楊振豐供稱劉幸宜在國泰世華銀行大安分行、建華銀行大安分行及寶華銀行台北分行帳戶，大部分是其在使用，劉幸宜使用部分，均係為家用等語；及其 2人所生之女之戶籍資料；酌以楊振豐於偵、審中所陳報住、居處所情形；認台中市○區○道○街 0號（下稱台中地址）僅為楊振豐之設籍地，其自 90年間與劉幸宜育有 1 女迄於 99年間於第一審作證時，均與劉幸宜共同生活於台北市○○區○○路 0段 000巷 00號4 樓（下稱台北市大安區地址），顯有在該處所以永久共同生活為目的，而同居一家之事實，具有家長、家屬之關係。惟依楊振豐之戶籍資料所載，其於 94年1月27日、95年4月6日偵查中為證時，係有配偶之人，且與配偶江麗玲共同設籍於上開台中地址（見更（二）審卷第175頁），並未離異；楊振豐於第一審審理中亦對所詢陳哲男是否曾請其幫忙，打電話叫梁柏薰不要回來一節，答稱：「有這件事情，陳哲男有打電話到我『台中家裡』跟我說打電話叫梁柏薰不要回來，因為陳哲男從來沒有打電話到我『台中家裡』過，這是第一次，因為當天我剛好回台中，是在週六或是禮拜天，所以我對此有印象。」等語（見第一審卷第18 0頁反面），果係如此，楊振豐似非已完全離開該台中地址別居？則楊振豐於 94年1月27日、95年4月6日為證時，倘與一同設籍並居住於該台中地址之其他人，仍有永久共同生活之意思，而互為家長、家屬，如何又於婚姻關係存續中，與另居於上開台北市大安區地址之劉幸宜亦成立家長、家屬關係，即不無疑。原審未予查明，遽以楊振豐與劉幸宜具有家長、家屬關係，即認楊振豐作證時有拒絕證言權，亦有可議。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因原判決上述違背法令，影響李文成是否成立犯罪，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○五年七月二十八日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道　法官林立華　法官李錦樑　法官洪昌宏　法官彭幸鳴
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年八月一日

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105-9【裁判字號】最高法院105年度台非字第120號判決【裁判日期】民國105年07月14日

【案由摘要】詐欺等罪聲請定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第41、51條（105.06.22）
【裁判要旨】被告鍾枝輝所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果，認於法並無不合，定應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金，以一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以二千元折算一日（按其易科罰金標準經折算後為九萬元加上二百十萬元合計二百十九萬元）。其所定應執行有期徒刑三年二月，在各刑中之最長期之有期徒刑五月以上，全部各罪合併之刑（五月加上五月乘以十再加上三月乘以八，合計為有期徒刑七十九月，即有期徒刑六年七月，如以附表編號2至 19 已另定應執行刑有期徒刑二年十一月，與編號1有期徒刑五月合計為有期徒刑三年四月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確定裁定所定應執行刑折算合計為二百十九萬元，在各罪最長期折算為三十萬元以上，各罪合併刑期折算為四百五十九萬元之下，如附表編號1與附表編號2至 19 已另定應執行折算為二百二十五萬元），原確定裁定符合刑法第51條第五款，第41條之規定，未逾外部界限，亦未有濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第一二○號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】鍾枝輝
　　上列上訴人因被告詐欺等罪聲請定應執行刑案件，對於臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十八日第二審確定裁定（一○四年度聲字第一三○○號，聲請案號：臺灣高等法院台中分院檢察署一○四年度執聲字第五○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「（一）按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴（參酌最高法院九十一年度台非字第一九三號判決意旨），而定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力（參酌最高法院一○四年度台非字第一二七號判決意旨）。又諭知易科罰金之裁定，與科刑判決具有同等之效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴（最高法院八十六年度台非字第三五三號判決參照）。再刑法第51條第五款規定係定應執行刑之參考標準，並非定應執行刑易科罰金之折算標準。（二）以『鍾枝輝因犯原裁定附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日。其考量係以本件附表編號一與編號二至十九各罪之易科罰金折算標準既有所不同，無法酌定一適合之執行金額，依刑法第51條第五款規定就所定應執行之刑，分別採取不同易科罰金之折算標準，即如主文所示，較為妥適。』，即依刑法第51條第五款規定就所定應執行之刑，分別採取不同易科罰金之折算標準。（三）在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為定應執行刑易科罰金折算標準，司法實務上，有從定執行刑之立法意旨，應採取最有利受刑人之標準，如被告分犯甲、乙二罪，甲罪經判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，乙罪部分，經判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日，分別確定後，據檢察官聲請定應執行刑時，應以最有利受刑人之標準，即以新台幣一千元為折算標準（參酌臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第三十二號決議）。
　　（四）宣告多數有期徒刑者，其定應執行刑之標準，固應參酌刑法第51條第五款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第51條第五款定有明文。至定應執行刑易科罰金折算標準，刑法並無規定，亦無規定應依刑法第51條第五款規定為易科罰金折算標準，因而原裁定以前揭規定為易科罰金折算標準，於法無據；再原裁定附表一之罪（宣告有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）於定執行刑時已易科罰金執行完畢（台中地檢一○二年度執字第九五六八號），參酌最高法院104年度第6次刑事庭會議有關刑法第47條累犯之決議最新見解已肯認：數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。本件雖非有關累犯適用問題，然其法律見解不容割裂適用，致無所適從。本件原確定裁定定執行刑時，附表一之罪已執行完畢，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議見解，定執行刑執行方法，不能推翻被告所犯係數罪之本質，數宣告刑，應有數刑罰權，不得因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。然原確定裁定以刑法第51條第五款規定為易科罰金折算標準，採取二種不同折算標準方式，容有與前揭最高法院刑事庭會議決議最新見解歧異，及否定原裁定附表一之罪部分已易科罰金執行完畢事實，造成刑事執行之困擾，難謂與法律秩序之理念及法律目的無違。原裁定非無適用法則不當之違背法令，且於受刑人不利。（五）案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　二、本院按：（一）數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之，法院為自由裁量時考量法律之目的，法律秩序之理念所在，為內部界限，與外部界限同為定應執行刑時，不得踰越。又易科罰金之折算標準依刑法第41條之規定，同屬法院自由裁量事項。（二）同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，要屬檢察官日後指揮執行時應予扣除之問題，與定應執行刑之裁定無涉。
　　三、本件被告鍾枝輝所犯如原確定裁定附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，檢察官以原確定裁定法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，經審核結果，認於法並無不合，定應執行有期徒刑三年二月，其中三月，如易科罰金，以一千元折算一日，另二年十一月，如易科罰金，以二千元折算一日（按其易科罰金標準經折算後為九萬元加上二百十萬元合計二百十九萬元）。其所定應執行有期徒刑三年二月，在各刑中之最長期之有期徒刑五月以上，全部各罪合併之刑（五月加上五月乘以十再加上三月乘以八，合計為有期徒刑七十九月，即有期徒刑六年七月，如以附表編號2 至19已另定應執行刑有期徒刑二年十一月，與編號1 有期徒刑五月合計為有期徒刑三年四月）以下，如易科罰金依其折算標準分別折算後，亦同（依原確定裁定所定應執行刑折算合計為二百十九萬元，在各罪最長期折算為三十萬元以上，各罪合併刑期折算為四百五十九萬元之下，如附表編號1 與附表編號2 至19已另定應執行折算為二百二十五萬元），原確定裁定符合刑法第51條第五款，第41條之規定，未逾外部界限，亦未有濫用裁量權之情形，均屬於原審自由裁量事項，於法並無不合。又原確定裁定既已依法定應執行刑，其中附表編號1 已執行完畢，僅係檢察官執行時應予扣除該部分有期徒刑五月而已，不因本件定應執行刑採取不同折算標準而否認附表一已執行完畢之事實，亦與法律規定無違，附此敘明。非常上訴意旨認原確定裁定就易科罰金之折算標準採取二種不同折算方式與應依最利被告之原則有違，並認原裁定違反本院刑事庭決議，推翻附表編號1 已執行完畢之事實等語，指摘原確定裁定有適用法則不當之違法，應有誤解，難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年七月十四日
　　最高法院刑事第十庭審判長法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官吳燦　法官胡文傑　法官林清鈞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年七月二十日

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105-10【裁判字號】最高法院105年度台抗字第541號裁定【裁判日期】民國105年07月13日

【案由摘要】偽造文書等罪對於檢察官執行之指揮聲明異議【相關法規】入出國及移民法第6條（96.12.26）中華民國憲法第10條（36.01.01）保安處分執行法第64、69-1、74-2、74-3條（100.01.26）
【裁判要旨】憲法第10條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第23條之比例原則，並以法律定之（司法院釋字第558號解釋參照）。是限制人民出境，不論為行政機關之行政處分，抑或係司法機關之強制處分，均須符合「法律保留原則」及「比例原則」，方稱合憲。查受刑人假釋中付保護管束，係刑法保安處分之一種，由於受保護管束者均係經法院判處有期徒刑以上之刑確定，而尚未執行完畢之假釋受刑人，故執行保護管束者對於受保護管束人，應注意其生活行動及其交往之人（參保安處分執行法第74條）。倘受保護管束人在保護管束期間內，未保持善良品行，而與素行不良之人往還，或不服從檢察官及執行保護管束者之命令，或對被害人、告訴人或告發人尋釁，或未按月向執行保護管束者報告其生活情況及工作環境，甚至未經許可或核准，即離開受保護管束地等情形之一情節重大者，檢察官即得聲請法院撤銷保護管束，並由典獄長報請法務部撤銷假釋（參保安處分執行法第74條之2、之3），此時受保護管束人就尚未執行完畢之殘刑仍須入監服刑。是國家為擔保對假釋出獄之受保護管束人之刑罰權得以完全實現，自可在必要時限制其出境，此為法理上所當然。又入出國及移民法第6條第一項各款係規定內政部入出國及移民署（於民國一○四年一月二日更名為內政部移民署，下稱移民署）應禁止國民出國之各種情形，該條於九十二年二月六日修正公布，為配合保安處分執行法及少年事件處理法之規定而增列第二項：「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，不適用前項第一款（經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者）及第九款（依其他法律限制或禁止出國者）規定」（參該條立法理由）。而依該法條交由立法院內政及民族委員會審查通過，所提報立法院院會公決之修正條文對照表提案理由說明：「……準此，雖然受保護管束之國民，其部分自由權利確有需要予以限制，但『殺雞焉用牛刀』的將所有情形（無論刑度之輕重）均予限制，似有不當，若比照國家安全法及保安處分執行法的規定，將限制其出境的權利交由檢察官來認定，比較符合『比例原則』，同時兼顧人民權利與社會公共秩序的適當要求。」亦即認受保護管束人是否限制出境，應由執行檢察官按其刑度之輕重，在兼顧人民權利與社會公共秩序之要求下，依「比例原則」加以認定，賦予檢察官得依保安處分執行法及入出國及移民法第6條第二項之規定，合理限制受保護管束人出境。嗣該條項文字復於九十六年十二月二十六日修正公布為「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，入出國及移民署得同意其出國。」稽其立法理由雖僅略載：「照黨團協商條文通過」，惟觀之行政院提案理由說明：「……為明確主管機關及各權責機關間之分工，且簡化相關行政作業程序，爰……，並修正現行條文第二項。」足見其修正目的僅在明確主管機關及各權責機關間之分工，就受保護管束人須經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准始得出國之規定，則無變更。另依保安處分執行法第74條之2第五款規定：「受保護管束人在保護管束期間，非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准。」所謂「受保護管束地」，參照同法第64條第一項、第69條之1等規定，應係指「受保護管束人日常生活之住居所地或為特定行為之所在地」，是受保護管束人出國，不論係觀光、就醫、探親、奔喪或工作，均屬離開受保護管束地之行為。參照入出國及移民法第6條第二項：「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，入出國及移民署得同意其出國。」之規定，顯見檢察官於開始執行假釋受刑人之保護管束時，為落實保護管束之意旨，積極輔導其就學或就業，並加強監督其生活情狀，防範再犯，自得於必要時，通知移民署而為假釋付保護管束人應得核准始得出國之限制，以確保保護管束之執行。倘受保護管束人提出出國之聲請，檢察官審酌其保護管束期間之表現及聲請出境之事由，依個案之必要性核准其出國者，移民署始得依入出國及移民法第6條第二項規定同意受保護管束人出國。而入出國及移民法第6條第二項既明定須經檢察官核准，始得出國，並無出國日數之限制，則不論出國日數多寡，均須經檢察官核准。是上開受保護管束人不論出國日數，均須經核准始得出國之規定，乃係獨立之出國限制事由，與入出國及移民法第6條第一項各款所列禁止國民出國及同條第一項但書（宣告六月以下有期徒刑或緩刑者），不得禁止其出國等規定尚屬無涉。雖入出國及移民法第6條第二項未以正面方式明定「受保護管束人未經檢察官核准出國者，移民署應禁止其出國」等意旨之文字，而易滋得否限制出國之爭議，但依上述立法經過及立法理由，基於目的論解釋，仍難謂無法律依據而有違法律保留或法律明確性原則。至檢察官依職權為准駁之裁量決定時，在依法行政下，自須斟酌個案之具體情形，本乎保護管束之目的，並參考行政程序法第7條行政行為比例原則之規定，而為妥適之裁量；倘受保護管束人或其法定代理人或配偶認檢察官所為裁量有恣意之不當情事，法院自得因其等異議之聲明，而予以審究（參刑事訴訟法第484條）。又法律既規定此項異議歸由法院裁定，復未限制法院之裁定內容，則經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官限制出國（離開受保護管束地）之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予出國，以達救濟目的（參司法院釋字第245號解釋）。此與刑事訴訟法第416條第四項準用同法第413條，關於法院就準抗告案件得撤銷或變更檢察官處分之規定，具有同一之法律上理由。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第五四一號

【再抗告人】甲○○
　　上列再抗告人因偽造文書等罪案件，對於檢察官執行之指揮聲明異議，不服臺灣高等法院中華民國一○五年五月十六日所為撤銷發回更審之裁定（一○五年度抗字第四四四號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定及第一審裁定均撤銷。
　　異議之聲明駁回。
【理由】
　　一、本件係再抗告人甲○○對檢察官就其所犯偽造文書等罪假釋中付保護管束之指揮執行聲明異議，並請求第一審法院准許其出境。第一審裁定後，檢察官不服，而依刑事訴訟法第415條第一項第五款規定向原審提起抗告，其抗告自屬合法。再抗告意旨認本件屬同法第416條之準抗告，檢察官不得抗告云云，容有誤會。又刑事訴訟法所規定之法定期間，因其遲誤效果之不同，得分為失權期間及訓示期間二者。所謂「失權期間」，係指因期間之經過即喪失為該訴訟行為之權利，如上訴期間、抗告期間、聲請回復原狀期間等屬之，法院不得任意依職權加以伸張或縮短；另所謂「訓示期間」，係就法院為訴訟行為而設，僅有訓示之意義者，如宣示判決期間、抗告案件裁定之期間等屬之，遲誤此項期間，僅生是否應負行政上之責任而已，於裁判效力不生影響。再抗告意旨稱本件已逾刑事訴訟法第410條第三項所規定之十日裁定期間云云，惟該十日期間屬訓示期間，雖有逾期，於其裁定之效力不生影響，難認有違法情事，合先敘明。
　　二、憲法第10條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第23條之比例原則，並以法律定之（司法院釋字第558號解釋參照）。是限制人民出境，不論為行政機關之行政處分，抑或係司法機關之強制處分，均須符合「法律保留原則」及「比例原則」，方稱合憲。查受刑人假釋中付保護管束，係刑法保安處分之一種，由於受保護管束者均係經法院判處有期徒刑以上之刑確定，而尚未執行完畢之假釋受刑人，故執行保護管束者對於受保護管束人，應注意其生活行動及其交往之人（參保安處分執行法第74條）。倘受保護管束人在保護管束期間內，未保持善良品行，而與素行不良之人往還，或不服從檢察官及執行保護管束者之命令，或對被害人、告訴人或告發人尋釁，或未按月向執行保護管束者報告其生活情況及工作環境，甚至未經許可或核准，即離開受保護管束地等情形之一情節重大者，檢察官即得聲請法院撤銷保護管束，並由典獄長報請法務部撤銷假釋（參保安處分執行法第74條之2、之3），此時受保護管束人就尚未執行完畢之殘刑仍須入監服刑。是國家為擔保對假釋出獄之受保護管束人之刑罰權得以完全實現，自可在必要時限制其出境，此為法理上所當然。又入出國及移民法第6條第一項各款係規定內政部入出國及移民署（於民國一○四年一月二日更名為內政部移民署，下稱移民署）應禁止國民出國之各種情形，該條於九十二年二月六日修正公布，為配合保安處分執行法及少年事件處理法之規定而增列第二項：「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，不適用前項第一款（經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者）及第九款（依其他法律限制或禁止出國者）規定」（參該條立法理由）。而依該法條交由立法院內政及民族委員會審查通過，所提報立法院院會公決之修正條文對照表提案理由說明：「……準此，雖然受保護管束之國民，其部分自由權利確有需要予以限制，但『殺雞焉用牛刀』的將所有情形（無論刑度之輕重）均予限制，似有不當，若比照國家安全法及保安處分執行法的規定，將限制其出境的權利交由檢察官來認定，比較符合『比例原則』，同時兼顧人民權利與社會公共秩序的適當要求。」亦即認受保護管束人是否限制出境，應由執行檢察官按其刑度之輕重，在兼顧人民權利與社會公共秩序之要求下，依「比例原則」加以認定，賦予檢察官得依保安處分執行法及入出國及移民法第6條第二項之規定，合理限制受保護管束人出境。嗣該條項文字復於九十六年十二月二十六日修正公布為「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，入出國及移民署得同意其出國。」稽其立法理由雖僅略載：「照黨團協商條文通過」，惟觀之行政院提案理由說明：「……為明確主管機關及各權責機關間之分工，且簡化相關行政作業程序，爰……，並修正現行條文第二項。」足見其修正目的僅在明確主管機關及各權責機關間之分工，就受保護管束人須經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准始得出國之規定，則無變更。另依保安處分執行法第74條之2第五款規定：「受保護管束人在保護管束期間，非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准。」所謂「受保護管束地」，參照同法第64條第一項、第69條之1等規定，應係指「受保護管束人日常生活之住居所地或為特定行為之所在地」，是受保護管束人出國，不論係觀光、就醫、探親、奔喪或工作，均屬離開受保護管束地之行為。
　　參照入出國及移民法第6條第二項：「受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，入出國及移民署得同意其出國。」之規定，顯見檢察官於開始執行假釋受刑人之保護管束時，為落實保護管束之意旨，積極輔導其就學或就業，並加強監督其生活情狀，防範再犯，自得於必要時，通知移民署而為假釋付保護管束人應得核准始得出國之限制，以確保保護管束之執行。倘受保護管束人提出出國之聲請，檢察官審酌其保護管束期間之表現及聲請出境之事由，依個案之必要性核准其出國者，移民署始得依入出國及移民法第6條第二項規定同意受保護管束人出國。而入出國及移民法第6條第二項既明定須經檢察官核准，始得出國，並無出國日數之限制，則不論出國日數多寡，均須經檢察官核准。是上開受保護管束人不論出國日數，均須經核准始得出國之規定，乃係獨立之出國限制事由，與入出國及移民法第6條第一項各款所列禁止國民出國及同條第一項但書（宣告六月以下有期徒刑或緩刑者），不得禁止其出國等規定尚屬無涉。雖入出國及移民法第6條第二項未以正面方式明定「受保護管束人未經檢察官核准出國者，移民署應禁止其出國」等意旨之文字，而易滋得否限制出國之爭議，但依上述立法經過及立法理由，基於目的論解釋，仍難謂無法律依據而有違法律保留或法律明確性原則。至檢察官依職權為准駁之裁量決定時，在依法行政下，自須斟酌個案之具體情形，本乎保護管束之目的，並參考行政程序法第7條行政行為比例原則之規定，而為妥適之裁量；倘受保護管束人或其法定代理人或配偶認檢察官所為裁量有恣意之不當情事，法院自得因其等異議之聲明，而予以審究（參刑事訴訟法第484條）。又法律既規定此項異議歸由法院裁定，復未限制法院之裁定內容，則經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官限制出國（離開受保護管束地）之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予出國，以達救濟目的（參司法院釋字第245號解釋）。此與刑事訴訟法第416條第四項準用同法第413條，關於法院就準抗告案件得撤銷或變更檢察官處分之規定，具有同一之法律上理由。
　　三、本件原裁定以再抗告人甲○○聲明意旨略以：再抗告人因犯偽造文書、詐欺等罪，定應執行刑為有期徒刑四年，於假釋中付保護管束，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）桃檢兆午一○五執更護六四號字第九六三一號執行保護管束指揮書（下稱保護管束指揮書）限制出境。再抗告人於一○五年三月二日向桃園地檢署聲請解除出境之限制並聲請出境，先後經該署否准。然再抗告人所犯詐欺、偽造文書等罪之宣告刑均在六個月以下，應不得依入出國及移民法第6條第一項之規定限制出境。而保安處分執行法第74條之2第五款之規定，係賦予執行保護管束者就受保護管束人聲請離開保護管束地時就個案核駁之權，亦非事先、通案禁止離開該地；且除非受保護管束人離開之時間超過十日，否則檢察官無准駁之權限，從而桃園地檢署保護管束指揮書之限制出境處分應予撤銷。又再抗告人聲請於一○五年四月四日至四月八日出境五日、四月十七日至四月二十三日出境七日、四月二十六日至五月二日出境七日，皆無逾越保安處分執行法第74條之2第五款之十日規定，執行檢察官無權予以否准。而本件檢察官否准之理由為再抗告人甫假釋出監，僅向桃園地檢署觀護人報到一次，故不同意再抗告人出國等旨，該理由實無法源依據，已侵害再抗告人之遷徙自由，亦違反比例原則。因認檢察官之指揮執行不當，為此依法聲明異議，請求第一審法院准予再抗告人出境云云。查再抗告人犯數罪，且各罪均經判處六月以下有期徒刑，定應執行刑逾六月，依入出國移民法第6條第一項第一款、法院辦理入出國及移民法第6條第一項第一款案件通知作業要點，法院於判決確定時，固無庸通知移民署限制其出境。然此並不等同再抗告人入監執行，經假釋付保護管束後，不問具體案情，均不得再限制其出境。再抗告人既經假釋付保護管束，所犯之詐欺罪又係上網佯為販售航空公司里程數而詐得財物，且自假釋後僅向執行保護管束之觀護人報到一次，檢察官審酌及此，認不應同意其出國，以利保護管束之執行，並依入出國及移民法第6條第二項規定暨保安處分執行法相關規定，以執行保護管束指揮書通知移民署，說明再抗告人係受保護管束人，在未經執行保護管束者或檢察官同意下，不得離開保護管束地；移民署依據上開執行保護管束指揮書而作成限制再抗告人出境之行政處分，即非無據。第一審裁定引用刑事訴訟法第416條第一項、第四項準用同法第413條規定為其裁定依據，復認再抗告人均受六月以下有期徒刑之宣告，依入出國及移民法第6條第一項第一款但書，不得事先為限制出境，亦不得依保安處分執行法第74條之2第五款為限制出境之處分，因而將再抗告人限制出境之處分撤銷，容有商榷之餘地。又執行保護管束者之許可與檢察官之同意實係同一，仍係由檢察官指揮執行。則對再抗告人前開出境聲請之核准與否，第一審裁定以其無權審究，逕行駁回此部分聲請，亦有未洽。因認檢察官指摘第一審裁定不當，提起第二審抗告，非無理由，爰將第一審裁定撤銷發回等語，固非無見。
　　四、惟抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。所謂「有必要時」，如事實已明，僅適用法律不當者，為訴訟經濟以免徒增無益之勞費，即應自為適當之裁定。本件檢察官以再抗告人為假釋中受保護管束之受刑人（犯詐欺、偽造文書等罪，定執行刑為有期徒刑四年），依入出國及移民法第6條第二項及上開保安處分執行法之相關規定，簽發保護管束指揮書，通知移民署，敘明再抗告人係受保護管束人，在保護管束期間，如未經檢察官核准，不得出境離開受保護管束地；並於再抗告人聲請核准出國時，審酌其犯罪之案情及甫假釋出監，僅向執行保護管束之觀護人報到一次，不足以確認其保護管束期間之表現，因而暫不准許出國，駁回其聲請，按諸上揭說明，於法即無不合。乃再抗告人以其所犯詐欺、偽造文書等罪之宣告刑均在六個月以下，且其聲請出國之時間皆不超過十日，檢察官無准駁之權為由，認檢察官保護管束之指揮執行（限制出國之處分）不當，而向第一審法院聲明異議，請求解除限制出境處分，並准予出境，即難認為有理由。原審就本件異議之聲明，既認事實已明，第一審僅有適用法律不當之違法，即應撤銷第一審裁定並自為裁定，乃竟祇予撤銷，而疏未自行裁定，自有未當。再抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，仍應認其再抗告為有理由。至再抗告意旨另略謂：(一)入出國及移民法第6條第二項之規定，必須先有同條第一項各款之限制出境事由，方有適用；(二)受保護管束人欲離開保護管束地，若未超過十日，只需觀護人許可；(三)再抗告人聲請出境係為工作因素，原裁定未予考量，已違憲法第15條對人民工作權之保障。(四)受宣告刑為六個月以下，若屬得易科罰金且分期繳納者，其在未全數繳完即未執行完畢前，依法不會被限制出境，與宣告刑同為六個月以下，因經濟受限或檢察官不予易科罰金而入監執行者相較，於未執行完畢而假釋時卻得被限制出境，有違憲法第7條平等權之立法意旨，亦有歧視入監者之人權；(五) 保安處分執行法與入出國及移民法並無規定得以「案情」作為限制出境之依據，原裁定以再抗告人前所犯罪名之案情作為限制出境之依據，與法律明確性原則不符云云，經核皆不足以作為原裁定不當之理由。又執行異議之聲明，係請求法院撤銷或變更檢察官執行指揮之處分之意，就本件而言，自包含聲請撤銷限制出境，同意其出境之意，並非除撤銷限制出境異議之聲明之外，復有同意其出境之另一聲請。從而再抗告人異議之聲明既無理由，其聲請撤銷檢察官所為限制出境處分，並同意其出境，自難准許，本院仍應予以駁回。爰將原裁定及第一審裁定均撤銷，自為裁定如主文第二項所示。另再抗告人於本院聲請於裁定前先行停止限制出境之處分部分，因該限制出境處分並無違法不當，本院自不得任意予以停止（撤銷），併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第486條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年七月十三日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官蔡國卿　法官王復生　法官林英志　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年七月十九日

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105-11【裁判字號】最高法院105年度台上字第1550號判決【裁判日期】民國105年06月22日

【案由摘要】偽證【相關法規】刑事訴訟法第182條（105.06.22）
【裁判要旨】刑事訴訟法第182條規定，證人為藥師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。此項拒絕證言權，即為藥師與病患間之秘匿特權。稽其立法本旨，主要在於藥師與病患間具有高度信賴關係，倘欠缺此等特殊信賴關係，將使病患人人自危。蓋藥師負責藥物之販賣、調劑及藥事照護相關業務（參藥師法第15條第一項第一、二、八款），不僅係藥品的供應者，更為提供藥品相關資訊與諮詢之專業人員，除須按照醫師處方調劑藥物，或依據病患之病歷紀錄或醫師之診斷結果，為病患選擇最適切之藥物劑型、劑量外，更須告知病患藥物之服用方法及應注意之事項，是藥師提供藥事服務而得知病患傷勢或病況之秘密時，自不得無故洩漏而影響病患權益（參藥師法第14條）。從而藥師此一秘匿特權之核心價值，顯非在於保護藥師之職業地位，而係出於保障病患之隱私權益，讓病患不必擔心因接受藥師服務或向其求助，致其不欲人知之傷勢或病情等隱私外洩。否則，病患因畏懼司法機關介入藥師業務而窺得其傷病隱私，致憚於向藥師求助及接受藥事服務，則憲法為增進民族健康，所普遍推行衛生保健事業及公醫制度以保障國人健康之旨趣暨病患隱私權之維護，豈非落空。是藥師之拒絕證言權，既係基於所從事之業務而知悉他人傷病隱私之祕密為其要件，而其目的復在於保護病患與藥師間之信賴關係，則倘藥師所知悉之祕密，並非基於藥事服務之信賴關係所獲悉，或病患之傷病已經公開而不具秘密之性質，自均不受此秘匿特權之保護。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第一五五○號

【上訴人】張和峰
【選任辯護人】沈崇廉律師　林柏劭律師
　　上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一六七六、一六八八號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第三六○七號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張和峰有原判決事實欄二所載，於檢察官就醫師沈祿從等人所涉偽造文書等案件進行偵訊時，基於偽證之犯意，就沈祿從是否看診後始開立管制藥品而與案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「醫生（即沈祿從）都有看診」等語，足以影響國家司法權正確行使之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人偽證部分之無罪判決，改判論上訴人以偽證罪，並以上訴人於所虛偽陳述之案件裁判確定前，在第一審審理時自白，爰依刑法第172條規定減輕其刑，判處有期徒刑四月。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
　　二、上訴意旨略稱：（一）原判決除援引上訴人於第一審坦白認罪之自白外，並未調查其他必要證據，亦無審查上訴人此一自白是否與事實相符，對於「上訴人是否知悉醫生並無看診，而有偽證故意」、「上訴人所辯為何不可採」等節，全然未予論述，自屬判決違背法令。（二）上訴人所供「醫生沒有說沒有看診的事情，醫師都有看診」，是概括籠統之說法，語意應為「醫師沒有說過他沒有看診的事情，所以應該是都有看診」，本即有「臆測」之性質在內，主觀上並無偽證之犯意。原判決據此而認上訴人有偽證故意，其採證違反經驗及論理法則。（三）上訴人之身分為藥師，依刑事訴訟法第182條之規定，就業務上知悉之秘密事項，本得拒絕證言，故檢察官偵訊時，既未告知上訴人得拒絕證言，自不得令上訴人負偽證罪之責云云。
　　三、惟按：
　　（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑被告之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯罪行為，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決依憑上訴人於第一審坦承偽證之自白（見第一審卷四第三○八頁），佐以上訴人分別於民國九十九年十二月二十二日、一○○年一月十九日檢察官偵訊時所作之偵訊筆錄；復參酌卷內上訴人以證人身分具結之結文、第一審勘驗筆錄等證據資料，本於調查所得心證，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。且原判決就上訴人本件犯行，係以檢察官偵訊時所作之偵訊筆錄及上述證人結文、第一審勘驗筆錄等證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑上訴人之單一自白，即為上訴人不利之認定，尚難認有何採證及理由不備之違法情事。又原判決既已敘明上訴人有上開犯行之認定理由，縱未特別載明「上訴人所辯不可採」字樣，亦僅係行文簡略而已，對論罪科刑並無影響，亦難指為違法。
　　（二）刑事訴訟法第182條規定，證人為藥師或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。
　　此項拒絕證言權，即為藥師與病患間之秘匿特權。稽其立法本旨，主要在於藥師與病患間具有高度信賴關係，倘欠缺此等特殊信賴關係，將使病患人人自危。蓋藥師負責藥物之販賣、調劑及藥事照護相關業務（參藥師法第15條第一項第一、二、八款），不僅係藥品的供應者，更為提供藥品相關資訊與諮詢之專業人員，除須按照醫師處方調劑藥物，或依據病患之病歷紀錄或醫師之診斷結果，為病患選擇最適切之藥物劑型、劑量外，更須告知病患藥物之服用方法及應注意之事項，是藥師提供藥事服務而得知病患傷勢或病況之秘密時，自不得無故洩漏而影響病患權益（參藥師法第14條）。從而藥師此一秘匿特權之核心價值，顯非在於保護藥師之職業地位，而係出於保障病患之隱私權益，讓病患不必擔心因接受藥師服務或向其求助，致其不欲人知之傷勢或病情等隱私外洩。否則，病患因畏懼司法機關介入藥師業務而窺得其傷病隱私，致憚於向藥師求助及接受藥事服務，則憲法為增進民族健康，所普遍推行衛生保健事業及公醫制度以保障國人健康之旨趣暨病患隱私權之維護，豈非落空。是藥師之拒絕證言權，既係基於所從事之業務而知悉他人傷病隱私之祕密為其要件，而其目的復在於保護病患與藥師間之信賴關係，則倘藥師所知悉之祕密，並非基於藥事服務之信賴關係所獲悉，或病患之傷病已經公開而不具秘密之性質，自均不受此秘匿特權之保護。卷查上訴人於一○○年一月十九日接受檢察官偵訊之筆錄記載：「（問：你與沈祿從等有無親屬、婚約或法定代理人關係？）答：無。（問：以下就檢察官訊問的問題，有關你自己涉嫌的部分，你可以保持緘默不回答，有關他人涉嫌的部分，你有作證的義務，必須據實陳述，但如果問你問題時，你怕陳述會導致自己受刑事追訴或處罰，你可以針對該問題不回答，你是否願意陳述並作證？）答：願意。」嗣檢察官並諭知證人具結之義務及偽證之處罰，命其（或書記官）朗讀結文後具結，結文附卷（見他字第二七五六號偵查卷（二）第三七、三八頁）。
　　足見上訴人於沈祿從被訴業務登載不實等罪案件中，檢察官先調查上訴人與沈祿從有無刑事訴訟法第181條第一項規定得拒絕證言之關係，上訴人既稱無前述關係，檢察官自無同法第185條第二項之告知義務；又上訴人於具結作證時，其於供前先經檢察官告知有關上訴人自己涉嫌犯罪部分得保持緘默，並告以具結義務及偽證處罰，而於上訴人在證人結文上簽名後，始接受檢察官之偵訊，是檢察官並無違反告知義務之情形，上訴人之具結證言自屬合法有效；另上訴人之身分為藥師，雖因藥師身分而知悉病患秘密之事項，在未得病患允許前，就病患秘密有得拒絕證言之情形，然上訴人與沈祿從間並非藥師與病患之關係，上訴人所知悉沈祿從業務登載不實之犯行，顯非基於其與病患間之信賴關係而獲悉，自無從主張拒絕證言權之可言。況刑事訴訟法第185條第二項、第186條第二項所規定應主動告知得拒絕證言之情形，亦不包括第182條規定之藥師等人。上訴意旨指稱其有拒絕證言權，檢察官未予告知，於法有違云云，而漫言爭執，顯係誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
　　（三）其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年六月二十二日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官蔡國卿　法官王復生　法官張祺祥　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年六月二十九日

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105-12【裁判字號】最高法院105年度台抗字第437號裁定【裁判日期】民國105年06月01日

【案由摘要】妨害性自主交付法庭錄音光碟【相關法規】少年事件處理法第83條（94.05.18）刑事訴訟法第33條（104.02.04）兒童及少年福利與權益保障法第69條（104.12.16）性侵害犯罪防治法第12條（104.12.23）法院組織法第90-1條（104.07.01）
【裁判要旨】當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人（告訴代理人如為律師，依刑事訴訟法第271條之1第二項準用第33條規定，係屬得聲請閱覽卷宗之人），因主張或維護其法律上利益（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞等），得向法院聲請交付法庭錄音或錄影內容。法院除以涉及國家機密、當事人或第三人之隱私或營業秘密為由，得不予許可其聲請或限制交付法庭錄音或錄影內容；如屬涉及其他依法令應予保密之事項者，得為限制交付之裁定外，原則應予許可。是就上述涉及其他依法令應予保密事項，司法機關不得揭露足以識別被害人、兒童及少年身分資料之相關案件，其規範目的，旨在防止揭露上開身分資料，以免造成被害人、兒童及少年之二度傷害。倘法院已依法令規定辦理，未揭露上開應予保密之資料，或無揭露之虞，因無侵害被害人、兒童及少年之權益，自無從為限制交付，或逕為不予許可之決定。至聲請交付之法庭錄音或錄影內容，縱有部分因疏於注意而揭露上開應予保密之資料，法院仍得視其揭露內容、程度、範圍等，以限制僅交付不含（或除去）上開應予保密資料之法庭錄音或錄影內容，以達法院組織法第90條之1第三項後段之規範目的。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第四三七號

【抗告人】簡○○
　　上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年一月十五日駁回其聲請交付法庭錄音光碟之裁定（一○四年度聲字第四三○一號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、按民國一○四年七月一日增訂公布法院組織法第90條之1規定：「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年內聲請。」（第一項）、「前項情形，依法令得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容。」（第二項）、「第一項情形，涉及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容。」（第三項）。又該條之立法理由，針對上開所指「依法令得不予許可或限制交付」之情形，揭示：「現行法令中就卷內之文書有涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，基於保護當事人或第三人權益，不乏明定法院得依其聲請或依職權裁定不予准許或限制閱覽、抄錄或攝影，例如：刑事訴訟法第33條第二項、民事訴訟法第242條第三項、智慧財產案件審理法第9條第二項、第24條、營業秘密法第14條第二項、家事事件審理細則第24條第一項、第83條等。基於法庭錄音或錄影內容既為訴訟資料之一部分，且為輔助筆錄之製作，則法院不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容之裁量標準，當與上開不予准許或限制閱覽、抄錄或攝影卷內文書之規定一致。是聲請人聲請法庭錄音或錄影內容時，法院如認依法令有不予許可或限制閱覽、抄錄或攝影卷內文書之情形，自得不予許可或限制交付錄音或錄影內容，…。」「法庭錄音或錄影內容如涉及國家機密者，因國家機密保護法、法院辦理涉及國家機密案件保密作業辦法均有規範法院人員對於職務上知悉國家機密時，負有保密之義務，此類案件之法庭錄音或錄影內容之交付，允宜限制，爰於第三項前段規定法院就此類案件亦得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容。又其他諸如性侵害犯罪防治法第12條、少年事件處理法第83條第一項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第二項等相關規定，均有司法機關不得揭露足以識別被害人、兒童及少年身分資料之相關規定，且為落實並強化性侵害被害人、兒童及少年保護之保密工作，以免造成其等之二度傷害，並恪守法令規定應予保密之義務，此類案件之法庭錄音或錄影內容之交付，亦宜予以限制，爰於第三項後段明定案件如涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容。」另一○四年八月七日配合修正之「法庭錄音錄影及其利用保存辦法」（下稱利用保存辦法）第8條，其規範理由亦說明：「本法（即法院組織法）第90條之1第一項已增訂當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞，欲用以保障其法律上利益等），得繳納費用聲請交付法庭錄音或錄影內容之規定，…。」綜上所述，可知當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人（告訴代理人如為律師，依刑事訴訟法第271條之1第二項準用第33條規定，係屬得聲請閱覽卷宗之人），因主張或維護其法律上利益（如核對更正筆錄、他案訴訟所需，或認法院指揮訴訟方式對其訴訟權益有影響之虞等），得向法院聲請交付法庭錄音或錄影內容。法院除以涉及國家機密、當事人或第三人之隱私或營業秘密為由，得不予許可其聲請或限制交付法庭錄音或錄影內容；如屬涉及其他依法令應予保密之事項者，得為限制交付之裁定外，原則應予許可。是就上述涉及其他依法令應予保密事項，司法機關不得揭露足以識別被害人、兒童及少年身分資料之相關案件，其規範目的，旨在防止揭露上開身分資料，以免造成被害人、兒童及少年之二度傷害。倘法院已依法令規定辦理，未揭露上開應予保密之資料，或無揭露之虞，因無侵害被害人、兒童及少年之權益，自無從為限制交付，或逕為不予許可之決定。至聲請交付之法庭錄音或錄影內容，縱有部分因疏於注意而揭露上開應予保密之資料，法院仍得視其揭露內容、程度、範圍等，以限制僅交付不含（或除去）上開應予保密資料之法庭錄音或錄影內容，以達法院組織法第90條之1第三項後段之規範目的。
　　二、本件原裁定略以：抗告人甲○○向原審法院聲請交付同法院一○四年度侵上訴字第一八一號妨害性自主案件（下稱系爭案件），一○四年九月二十二日審判期日筆錄（下稱系爭筆錄）之法庭錄音光碟。因本件為涉及妨害性自主案件，不公開審理，系爭筆錄雖已依法遮掩被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分的資訊。但該日法庭審判活動除有抗告人、辯護人參與辯論外，也有對證人徐○○、杜○○進行交互詰問，更有被害人、告訴代理人到庭陳述意見，則本件在決定應否交付該日法庭錄音光碟時，因為涉及被害人私密敏感事件，隱私程度較高，自應予以相當的利益權衡。而依抗告人主張交付法庭錄音光碟之目的，雖為維護其法律上利益。然聲請意旨並未敘明卷附系爭筆錄記載內容有何失真或不實之處，僅以空泛、臆測之理由，聲請交付法庭錄音全部內容；且未釋明何以有不經由閱卷後請求更正之方式，亟需聲請交付法庭錄音方得以救濟的必要，已難使原審法院審酌各項事由而為適當之利益權衡。況本件為性侵害案件，關於犯罪情節自須嚴予保密，避免造成被害人之二度傷害。乃抗告人及其辯護人在該次審判期日進行詰問辯論時，猶多次透過言詞，對於第一次與抗告人認識，即遭俗稱「撿屍」之被害人節操多所質疑，因損及被害人名譽及基本尊嚴，遭檢察官當庭嚴予駁斥（該日筆錄第三十頁），法院也無從以「限制交付法庭錄音或錄影內容」方式為之（即以擷取、遮掩或其他限制較小的方式為之）。因抗告人未敘明聲請之必要性，又為保護被害人身分資料及避免造成被害人二度傷害，據以認定抗告人所請繳納費用交付法庭錄音光碟一節，無從准許，而駁回抗告人之聲請。
　　三、惟查：(一)、抗告人於原審聲請交付系爭筆錄之法庭錄音光碟，已敘明係為瞭解該審判期日筆錄記載有無錯誤或遺漏，及當日實際所為調查證據程序有無違背法令，憑供撰擬補充上訴理由，應有請求交付當日審判筆錄法庭錄音光碟之正當理由等語，有聲請狀可憑。而原審法院係於一○四年十月六日，就系爭案件為抗告人有罪之判決，抗告人則於同年月二十一日提起第三審上訴，並於同日改委任涂○○律師為第三審選任辯護人，再於同年月二十六日向原審法院聲請閱卷，業經檢閱系爭案件無訛。抗告人就系爭案件於第三審既另選任辯護人，該辯護人自未參與系爭案件在第二審之訴訟程序，抗告人釋明為瞭解系爭案件審判期日之訴訟程序有無違法，主張應有上述請求交付當日法庭錄音光碟的正當理由，於法難謂不合。
　　即原裁定亦認抗告人主張交付法庭錄音光碟的目的，係「為維護其法律上利益」等語。
　　(二)、如上述法院組織法第90條之1之立法說明，系爭案件乃該條第三項後段所指「涉及其他依法令應予保密之事項」之案件。法院於決定是否限制或駁回其交付法庭錄音光碟之聲請，自應審酌該法庭錄音內容，有無揭露足以識別被害人、兒童及少年身分資料等，苟有揭露，其揭露情形、程度、範圍如何，俾權衡、決定是否或如何限制交付，或逕為否准之決定。依系爭筆錄之記載，審判長於程序之始，先諭知「本案因依性侵害犯罪防治法第18條規定不公開審理，請與本案無關之人退庭。」旋由「（法警引導被害人經由專用通道進入指認室，並由其男友陪同在場）」。「審判長諭知：請被害人於指認室內掛上耳機，對準麥克風接受訊問。」「審判長訊問受訊問人姓名、年齡、住居所等項…」、「被害人答：Ａ女（經核對身分證，與置於彌封袋內之年籍資料相符）」、「被害人Ａ女之陪同人答：Ａ女男友，年籍資料詳陪同人代號與真實姓名對照表」。再由告訴代理人吳○○律師提出刑事陳述意見狀乙件，繕本均交檢察官簽收（原審卷第一一四至一一五頁）。繼而由選任辯護人、檢察官對證人徐○○、杜○○行交互詰問、證據調查、審判長訊問抗告人犯罪事實、辯論等。嗣於提示抗告人前案紀錄表後，訊問被害人「對本案有何意見？」被害人稱「請告訴代理人回答」，告訴代理人答「請參考刑事陳述意見狀，被告犯行明確，迄今否認犯行，請從重量刑。」（原審卷第一二七頁背面）其餘未見有被害人之主張、陳述，該筆錄內亦均以「被害人」稱呼Ａ女，並無記載Ａ女及同行之男友姓名年籍等資料，復未見原裁定有記載抗告人及其辯護人「在該次審判期日進行詰問辯論時，猶多次透過言詞，對於第一次與聲請人認識，即遭俗稱『撿屍』的被害人的節操多所質疑，因損及被害人的名譽及基本尊嚴，遭檢察官當庭嚴予駁斥（該日審判筆錄第30頁）」之內容，有該筆錄可憑。即原裁定亦認定系爭筆錄「已依法遮掩被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分的資訊」。如果無訛，究系爭筆錄之錄音光碟內，實際有無揭露足以識別被害人Ａ女身分之資料等？苟未揭露，是否仍未符合法院組織法第90條之1第三項後段之要件？苟有揭露，其揭露情形、程度、範圍如何？至系爭案件之犯罪情節、審理期日進行詰問時，抗告人及其辯護人是否質疑被害人之節操等，何以有特別予以保護必要，並致無法許可本件聲請？本件何以無從以「限制交付法庭錄音」的方式為之？原裁定就此均未詳予敘明其衡酌及決定之依據，即遽為駁回本件聲請，自有可議。
　　(三)、原裁定雖以抗告人「未釋明何以有不經由閱卷後請求更正的方式，亟需聲請交付法庭錄音方得以救濟的必要」，據為駁回聲請理由之一。但相關法規俱無應先聲請閱卷請求更正後始得聲請交付光碟之明文，原裁定此部分論述自乏依據。
　　(四)、抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，自應予撤銷，由原審更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國一○五年六月一日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官王居財　法官謝靜恒　法官王敏慧　法官李錦樑　法官呂永福
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年六月六日

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105-13【裁判字號】最高法院105年度台抗字第408號裁定【裁判日期】民國105年05月25日

【案由摘要】殺人等罪聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第483、484條（104.02.04）
【裁判要旨】在國人的日常生活中，無論是口語或行文，都經常將「聲明」、「聲請」、「請求」及「申請」，混用不分，頗有異詞同義的情形。但是，法規文字有其嚴謹性，前二者係用在司法機關（廣義，含法院、法官和檢察署、檢察官、檢察總長）；末者用在行政機關；請求則較為中性通用。既稱聲明，乃單純將自己的意思，對上揭司法機關有所表示，一經表明，原則上不待受理機關、人員處理，即生一定的法律效果，例如聲明上訴、聲明抗告，但有例外情形，例如聲明異議、聲明疑義，受理聲明的機關，應本於職權，適切處理；而所謂聲請，顧名思義，除為聲明之外，更進一步請求受理的機關、人員，應依其職權作成一定的決定或作為（包含裁定、處分及命令；其准駁應具理由），例如聲請迴避、聲請回復原狀、聲請羈押、聲請搜索、聲請調查證據、聲請再議、聲請撤銷緩起訴、聲請交付審判、聲請簡易判決處刑、聲請再審、聲請非常上訴、聲請撤銷緩刑、聲請更定其刑、聲請單獨宣告沒收、聲請撤銷假釋等等；至於請求，通常指單方要求為如何的一定行為，而其相對受請求的機關、人員，原則上雖然不得拒絕，例如受訊問人請求於筆錄上為增刪記載、利害關係人請求逮捕通緝犯、告訴人請求檢察官上訴、被告請求對質等，但其實受請求之一方，仍有自由裁量權，甚至縱然不加置理，猶難遽謂必然違法，祇是基於現今「司法為民」的理念，恐非適宜，故無論准駁，皆宜以適當方式，使請求人得悉其請求的處理結果。
　　鑑於對上述各種訴訟行為，所作成的決定或作為有所不服時，其救濟、審查機制，並不盡相同，分別得提起抗告；準抗告；不得聲明不服（如拒提非常上訴）；祇能附隨在相關本案上訴審中再行爭議，而不能獨立抗辯（如否准調查證據）；甚至祇能追究行政責任，而別無他途（如檢察官不理會告訴人上訴請求）之各種情形，故究竟其性質如何，攸關權益保障，自當審慎、清楚分辨。
　　從而，於司法實務運作上，就所受理當事人或其相關人員的請求、聲明或聲請案，概不受其所用詞文拘束，亦即仍應尋繹其意涵，探求真意，而後依法律規定適切處理。舉例而言，當事人雖然表示是「請求」或「聲明」，而實際上該當於「聲請」者，受理的司法機關仍應依「聲請」案件的相關規定，加以處理，並附具准駁的理由；反之，亦同。倘竟誤辦，自非適法，不能維持。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第四○八號

【抗告人】李憲璋
　　上列抗告人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年三月三十一日駁回聲明異議之裁定（一○五年度聲字第七九四號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、在國人的日常生活中，無論是口語或行文，都經常將「聲明」、「聲請」、「請求」及「申請」，混用不分，頗有異詞同義的情形。但是，法規文字有其嚴謹性，前二者係用在司法機關（廣義，含法院、法官和檢察署、檢察官、檢察總長）；末者用在行政機關；請求則較為中性通用。既稱聲明，乃單純將自己的意思，對上揭司法機關有所表示，一經表明，原則上不待受理機關、人員處理，即生一定的法律效果，例如聲明上訴、聲明抗告，但有例外情形，例如聲明異議、聲明疑義，受理聲明的機關，應本於職權，適切處理；而所謂聲請，顧名思義，除為聲明之外，更進一步請求受理的機關、人員，應依其職權作成一定的決定或作為（包含裁定、處分及命令；其准駁應具理由），例如聲請迴避、聲請回復原狀、聲請羈押、聲請搜索、聲請調查證據、聲請再議、聲請撤銷緩起訴、聲請交付審判、聲請簡易判決處刑、聲請再審、聲請非常上訴、聲請撤銷緩刑、聲請更定其刑、聲請單獨宣告沒收、聲請撤銷假釋等等；至於請求，通常指單方要求為如何的一定行為，而其相對受請求的機關、人員，原則上雖然不得拒絕，例如受訊問人請求於筆錄上為增刪記載、利害關係人請求逮捕通緝犯、告訴人請求檢察官上訴、被告請求對質等，但其實受請求之一方，仍有自由裁量權，甚至縱然不加置理，猶難遽謂必然違法，祇是基於現今「司法為民」的理念，恐非適宜，故無論准駁，皆宜以適當方式，使請求人得悉其請求的處理結果。
　　鑑於對上述各種訴訟行為，所作成的決定或作為有所不服時，其救濟、審查機制，並不盡相同，分別得提起抗告；準抗告；不得聲明不服（如拒提非常上訴）；祇能附隨在相關本案上訴審中再行爭議，而不能獨立抗辯（如否准調查證據）；甚至祇能追究行政責任，而別無他途（如檢察官不理會告訴人上訴請求）之各種情形，故究竟其性質如何，攸關權益保障，自當審慎、清楚分辨。
　　從而，於司法實務運作上，就所受理當事人或其相關人員的請求、聲明或聲請案，概不受其所用詞文拘束，亦即仍應尋繹其意涵，探求真意，而後依法律規定適切處理。舉例而言，當事人雖然表示是「請求」或「聲明」，而實際上該當於「聲請」者，受理的司法機關仍應依「聲請」案件的相關規定，加以處理，並附具准駁的理由；反之，亦同。倘竟誤辦，自非適法，不能維持。
　　二、經查：(一)、本件抗告人李憲璋之文狀，首先標題為：「請求士檢聲請定應執行刑，勿拖泥帶水」；其次記載「受文者：士檢朝執丙100執1157字第602號（士林地檢署）」；主旨略載為「(1)請士檢應將臺灣新北地方法院檢察署101年執字第4189號案，違反商業會計法；臺灣士林地方法院98年訴字第300、390號案，向士林地方法院聲請定應執行之刑。(2)請撤銷士檢100年執丙字第1157號暫執行指揮書」；末尾載明「此致士林地檢署丙股公鑒」。可見所請求受理的機關為上揭檢察署檢察官，而性質上是請求該檢察官應為一定之作為，屬於請求案，並非聲請案，更非聲明異議案，尤非聲明疑義案。
　　(二)、詎臺灣士林地方法院檢察署逕將上揭文狀，函送原審法院，主旨載為「檢送李憲璋狀紙乙份，該員就本署100年執字第1157號執行指揮書（即貴院98年上重訴字第49號刑事判決）聲明異議，請查照。」可見誤將請求案，解讀屬聲明異議案。
　　(三)、原審本應不受其不當移文之拘束，而應將文退回（按通常敘明「事屬貴管，還請卓處」之旨已足），卻疏未明察，逕依分受之「聲明異議」案進行審查，而諭知「聲明異議駁回」。容係遭上揭不當移文，與相關行政分案作業所誤導。
　　(四)、抗告意旨載敘：抗告人「從未」就相關之定應執行刑提出異議，原審當係「無中生有，依法不合」，請求撤銷原裁定。經核洵有理由，爰予撤銷，由原審法院另行妥處。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國一○五年五月二十五日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官吳燦　法官許錦印　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年五月二十六日

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105-14【裁判字號】最高法院105年度台上字第1244號判決【裁判日期】民國105年05月19日

【案由摘要】貪污【相關法規】中華民國刑法第10條（100.11.30）貪污治罪條例第4條（100.11.23）陸海空軍刑法第64、76條（100.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）、現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第一項第二款、第二項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法第10條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者，依陸海空軍刑法第64條之立法理由說明及相關實務見解，始依同法第64條各項論罪，合先敘明。（二）、服務於隸屬行政院國防部以下各軍營之現役軍人中之「士兵」，究竟是否刑法上之公務員，司法院院字第1063號解釋雖曰「士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員」，然同院院字第2343號已補充解釋「本院二十三年五月二十五日院字第一○六三號復軍政部公函。係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同上開解釋。與此並無抵觸。毋庸予以變更。」據此，服務於國防部所屬各軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係依據法令執行公務，於符合刑法第10條第二項各款規定之要件時，自仍可能為刑法上之公務員。（三）、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第10條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：（1）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（2）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第一二四四號

【上訴人】林億尚
【選任辯護人】徐建光律師
　　上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院台南分院中華民國一0四年十月六日第二審判決（一0四年度軍上訴字第一號，起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一0三年度偵字第一0六四0、一一六八一、一二四四0、一二八二六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人林億尚有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依貪污治罪條例第4條第一項第一款論處犯侵占公有財物罪刑（處有期徒刑）。
　　上訴意旨略以：（一）、上訴人為一般士兵，受其所隸屬營部委託，從事與經理補給士權限有關之公共事務，惟僅係在上級任務編組下，協助處理行政事務，性質上屬機關之輔助人力，並不具有自主之地位，難謂為委託公務員；上訴人為士兵，並非士官、軍官等公務員，其侵占行為應適用陸海空軍刑法第76條規定，原判決誤引貪污治罪條例第4條第一項第一款予以處罰，有適用法則不當之違背法令。（二）、上訴人多次變賣軍需用品之行為，每次間隔至少半月以上，前後相距約七個月，時空上不具緊密性，每次可獨立成罪，應併合處罰，此攸關各次所得均在新台幣（下同）5 萬元以下，得否依貪污治罪條例第12條減刑之適用，原判決論以接續犯一罪，亦有違誤云云。
　　惟查：一、（一）、現役軍人犯刑法瀆職罪章之罪，除特別法另有規定者，從其規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第一項第二款、第二項定有明文。貪污治罪條例為刑法瀆職罪章之特別法，故現役軍人如具有刑法第10條所定公務員身分者，其侵占軍用物品時，即應適用貪污治罪條例論罪；惟對於非獨立執行職務之士兵，或不具公務員身分之士兵侵占軍用物品，或雖具有公務員身分之現役軍人，但該犯罪行為與其職務不具有關聯性者，依陸海空軍刑法第64條之立法理由說明及相關實務見解，始依同法第64條各項論罪，合先敘明。（二）、服務於隸屬行政院國防部以下各軍營之現役軍人中之「士兵」，究竟是否刑法上之公務員，司法院院字第1063號解釋雖曰「士兵不能離軍隊獨立執行職務。故現役士兵，不得視為刑法上之公務員」，然同院院字第2343號已補充解釋「本院二十三年五月二十五日院字第一○六三號復軍政部公函。係就不能離軍隊獨立執行職務之一般士兵而為解釋。若別有法令依據而從事於一定公務之士兵。自當別論。如憲兵依法執行司法警察之職務時。當然係刑法上之公務員。至於押運兵及汽車駕駛兵等。倘係依法令派充執行公務者。亦同上開解釋。與此並無抵觸。毋庸予以變更。
　　」據此，服務於國防部所屬各軍營之士兵，並非於任何情況下皆不可能成為刑法上公務員，倘該士兵係依據法令執行公務，於符合刑法第10條第二項各款規定之要件時，自仍可能為刑法上之公務員。（三）、民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第10條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：（1）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（2）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之。（四）、原判決認定上訴人為陸軍步兵第000旅第00營營部暨營部連服志願役之上等兵，自一0一年九月間起，因任務編組，接任該單位「經理補給士」職務，負責該單位所屬「○○營區」軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理等情。而經理補給士之補給作業範圍，應包含軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理，有陸軍第八軍團指揮部 103年12月10日陸八軍人字第000號函文及所附國防部陸軍司令部 98年3月4日所頒陸軍後勤教則第2版第2 章第2 節第1款 202005條在卷可稽。且上訴人陳稱其自一0一年九月起經連長指派代理經理補給士，向正職之經理補給士提領裝備，發放給軍人使用，至一0二年五月起正職經理職補給士受訓，祇剩伊一個人負責，即開始保管裝備等語（見一審卷第150頁以下）。依原判決上開確認之事實，上訴人雖為士兵，然係服務於國家或地方自治團體所屬機關之軍事單位，因營部長官本於任務編組需要，命其擔任經理補給士之職，賦與實際執行經理補給士之之職務權限，即有就軍品需求判斷、申請、獲得、儲存、分配之法定職權，依上說明，自係刑法上身分公務員，而非不具有自主之地位之輔助人員。（五）、上揭陸軍第八軍團指揮部 103年12月10日陸八軍人字第000號函文雖尚載曰：林君接任單位經理補給士為任務編組且無相關派令，故無經理補給士之法定職務權限云云。然法官應依據法律獨立審判，行政機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固非不可參考引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，且行政機關之釋示，並非毫無限制，仍須遵守法律保留原則，非謂其釋示為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使。該函文之此項意見與刑法第10條第二項公務員規定之立法意旨與司法實務見解不同，本院自不受其拘束。二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，證人王譽霖、蘇美璉、林展賢、鍾子翔、賴柏廷之證述，搜索筆錄、扣押物品目錄表，陸軍第四地區支援指揮部補給油料庫台南分庫函與裝備鑑定統計表等證據資料，依法認定上訴人為陸軍步兵第000旅第0營營部暨營部連服志願役之上等兵，自一0一年九月間起，因任務編組，接任該單位經理補給士職務，負責該單位所屬「○○營區」軍品之需求判斷、申請、獲得、儲存、分配及超量廢舊與擄獲物資之處理，竟基於一個侵占公有財物之犯意，自一0二年十二月上旬起至一0三年六月中旬止，接續將所保管之迷彩衣等軍用物品載出營區外，經王譽霖介紹賣給蘇美璉（王譽霖、蘇美璉均判刑確定），共獲取 217500元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。雖依上揭說明，上訴人行為時為身分公務員，原判決僅簡略說明係受營部委託，從事與該營部權限有關之公共事務之委託公務員，而有欠完備，然上訴人仍係刑法第10條第二項規定之公務員，原判決之上揭微瑕即於本件判決主旨無影響，依刑事訴訟法第380條之規定，不得為合法之上訴第三審之理由。又原判決綜合上訴人犯罪之時間、手法、目的、侵害法益等一切情狀，認其係基於一個侵占公有財物之犯意，分次實行侵占所保管之軍用物品，數次行為之時空相當接近，又係侵害同一法益，乃接續犯之單純一罪，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，並無違法。況基於上訴利益之原則，上訴人不得為自己之不利益上訴，上訴意旨指其所為應係數罪，係為自己之不利益上訴，難認係合法之第三審上訴理由。三、其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年五月十九日
　　最高法院刑事第十庭審判長法官蘇振堂　法官吳燦　法官林清鈞　法官胡文傑　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年五月二十五日

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105-15【裁判字號】最高法院105年度台非字第80號判決【裁判日期】民國105年05月12日

【案由摘要】毀損【相關法規】刑事訴訟法第442、443條（104.02.04）
【裁判要旨】我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至於非常上訴是否提起，則係採便宜主義，檢察總長有裁量權。刑事訴訟法第442條規定，檢察官發見確定判決案件之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長；第443條規定，提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。其以言詞提出者，為法所不許；且此非常上訴應敘述理由，此與通常訴訟程序之第三審上訴書狀，其理由與書狀可分別提出，即理由可於後補提者（刑事訴訟法第382條第一項參照）不同。所謂敘述理由，即敘述原確定判決之案件，其審判有何違背法令之事實及證據而言，亦因其理由須為此等事項之敘述，是以於提起非常上訴時，應併將該案之卷宗及證物送交最高法院，此刑事訴訟法雖未規定，但解釋上必須如此，否則，最高法院將無可據以為審判也。從而，檢察總長提起非常上訴，應併將證明所指審判違背法令之情形所憑之相關卷宗及證物，送交最高法院，俾得據以審判，始為適法。
　　抑且，非常上訴顧名思義乃屬非常之救濟程序，衡以最高法院檢察署檢察官係屬法律專家，理應知悉於此，其未提出者，最高法院自無命補正之必要。經查，本件非常上訴（由被告請求檢察總長提起），僅檢送非常上訴書，並未檢附所憑之相關卷宗及證據，本院無從據以審認，揆諸上揭說明，即難謂適法。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第八○號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】尤英夫
　　上列上訴人因被告毀損案件，對於臺灣高等法院中華民國一○三年十月七日第二審確定判決（一○二年度上易字第一二五六號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第一一一六、二二○○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181號著有解釋。又所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之（最高法院103年度台上字第75號刑事判決意旨參照）。次按，刑事訴訟法第164條、第364條規定，第二審法院固應於審判庭將證物提示被告，令其辨認，否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院八十七年度台上字第三五○五號刑事判決意旨參照）；又按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，原第二審法院在辯論終結前，並未調閱某案卷宗，在辯論終結後調到該卷，又未依法再開辯論，令被告得為適當之辯解，遽採為證據，其判決顯已違法（最高法院21年上字第767號判例）。再按九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證據調查程序，修正第165條第一項，關於筆錄或其他文書證據規定為：『卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨』，使得採為判決基礎之文書證據，均能顯現於公判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人有足夠辨認，旨在使嗣後得以充分辯論；且修正前第173條規定移列為第288條之1，並將第一項『審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見』，將後段文字修正為應詢問『當事人』有無意見，旨在使每一得採為判決基礎之證據，當事人均能充分就其證據能力與證明力表示意見，資為嗣後之辯論程序作準備。是審判長於審判期日調查證據時，就此種文書證據所踐行之上述程序，如實質上不能使獲致『辨認』或『表示意見』之效果者，其調查證據程序之進行，即難認為適法（最高法院九十七年度台上字第5062號判決意旨參照）。二、經查，原判決理由欄記載：『或對告訴人所列舉之財產及其價值多所否認，例如主張姜孟璋持有之太一木業股份有限公司（以下簡稱太一公司）股份為每股零元、仁富框廠股份有限公司（以下簡稱仁富公司）股份每股至多十至十八元、富岡太一股份有限公司股份每股為零元、威林頓股份有限公司股票價值為零元等；或主張係受贈所得之物；或主張為無法交易之不動產；或主張並無所有權；或主張已聲明放棄權利；或否認存有該債權或投資款（見本院卷四第八至三五頁之民事陳報狀及其附表），或表明其財產遭受張雄俊、張令等人詐騙，被告代理其出售名下坐落桃園縣○○鄉土地，並代收價金一億五千二百四十萬元，竟未顧其權益，將扣除費用後之餘款一億三千六百十二萬餘元均轉交張雄俊等情（見本院卷四第三六至三七頁之民事陳報狀），均可得見姜孟璋並未承認其確有如告訴人所列之財產及其價值。另自姜孟璋亦尚受有其他債權人之請求者，如受蔡鴻鈞起訴請求給付約一千二百八十六萬元，及就姜孟璋之仁富公司股份四十五萬股為強制執行（見本院卷三第一一二至一一三頁之民事強制執行聲請書狀、卷一第九九頁）、受張令主張有美金六百七十萬元債權（見本院卷三第一一四至一一五頁之民事支付命令聲請狀、民事追加執行暨聲請分配狀）、受張雄俊主張有美金三百六十萬餘元之債權（見本院卷三第一一八頁之台北地院執行命令）、受仁富公司請求返還六百五十萬元之不當得利（見本院卷三第一一七頁之言詞辯論筆錄），上開請求或有尚未終局確定者，惟已足顯示姜孟璋之實際財產與告訴人於離婚訴訟中所列報之情形出入甚巨，實不足以告訴人於請求分配剩餘財產時所表列之姜孟璋財產，即憑為認定其財產價值遠大於告訴人所聲請之一億六千萬元假扣押範圍，進而認定被告就姜孟璋之光正公司股份所為之處分不足以生損害於告訴人之債權』云云（見原判決第十頁）。查原判決第十頁第十行，引用二審卷四第八至三五頁之民事陳報狀及其附表；同頁第十四行，引用二審卷四第三六至三七頁之民事陳報狀，當做剩餘財產不多之證據，並以該證據為認定被告犯罪事實之依據。但對此重要證據，原審並未於審判期日依法提示被告，予以辯解之機會（見一○三年九月二日審判程序筆錄），逕加以引用作為被告論罪之依據，揆諸上開最高法院判決（例）意旨，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、本件原審審理時，被告曾於一○三年九月二日提出刑事上訴理由（五）狀暨聲請調查證據狀（即二審卷四第七九頁第十一行起）之聲請調查證據部份『一、調取台北地檢署九十八年度偵字第四一六號卷宗』以證明姜欽圳所說，印鑑放保險箱之辦公室有多人使用，亦即證明保險箱有多人使用，並非只有姜孟瑋或姜欽圳兩人使用而已（進而可證明姜明甫打開保險箱，取走光正公司股票並匿藏，以致姜孟瑋無法及時出售系爭光正公司股票，導致本案之發生）。但原審對此調查證據之請求，未經調查（未調取台北地檢署九十八年度偵字第四一六號卷宗），又不說明何以不調查之理由，難謂無刑事訴訟法第379條第十款調查證據未盡之違法。四、被告於一○三年九月二日提出刑事上訴理由（五）狀暨聲請調查證據狀，第三頁第十一行之聲請調查證據部份（即二審卷四第七九頁第十四行起）『二、其他書狀如一○三年二月六日之聲請調查證據』等文字，而在一○三年二月六日之聲請調查證據（二審卷二第一八一頁起）中，被告聲請『傳喚證人姜育富』證明仁富公司股票價值每股新台幣五千元以上；聲請『傳喚證人羅翠宇』證明太一公司土地價值新台幣五億元或六億元以上；聲請『傳喚證人姜明志、姜守謙』證明有無或何時拿到股票（證明股票放保險箱內，沒有拿）；聲請『履勘現場』，可直接看到保險箱存與放置情形，負責人姜明甫不可能不打開而能經營公司，如同多位民庭法官所說的（沒有打開保險櫃，還能經營公司）。而上開證據，如經調查，或可發現告訴人自己書狀所列姜孟璋之剩餘財產價值在九億多元（見一審一○二年度易字第九二號卷第七二頁、二審卷一第六七頁、二審卷二第一二九頁反面至一三八頁）。原審就此與待證事實具有重要關聯之證據，並在客觀上顯有調查必要性，且據此可推翻原判決所確認之事實，進而為不同之認定，惟原判決竟率認尚無調查之必要而未予調查，自亦屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。五、原判決理由謂：『另被告聲請傳喚之證人姜欽圳因病住院，且有意識障礙情形而未能到庭（見本院卷三第二○頁；被告未請求拘提，見本院卷三第六五頁）；然證人姜欽圳曾於另確認股東權存在事件到庭證稱：仁富公司是家族式公司，伊向姜鏡泉表明不做時，姜鏡泉說交給姜孟瑋，故伊未交接給當時董事長姜明甫，而是交接給姜孟瑋，伊離開峙（時），股票均放在保險箱，但伊沒有清點，該鐵櫃姜孟璋也可以使用，密碼也是姜孟璋設定的，該保險箱僅伊與姜孟璋可打開，因姜孟瑋有將密碼告知伊等語（見本院卷二第二○八頁反面至二一一頁），已說明依其所知可開啟該保險箱之人，無可證明姜明甫或告訴人知悉姜孟璋所設保險箱之密碼，進而有取出光正公司股票而使姜孟璋尋覓未著之情形』云云（見原判決第一七頁第十二行起）。惟查，證人姜欽圳因病一時未能到庭作證，被告請求：『等他（指姜欽圳）病好後再傳喚或傳喚同公司之其他人』，檢察官亦答稱：沒有意見（見二審卷三第六五頁第五行）。詎原判決竟謂『被告未請求拘提』（見原判決第一七頁第十四行），核與法定得否拘提之事由尚有未合。何況，當初原審既有傳訊證人姜欽圳（見二審卷三第四頁案件審理單），即表示該證人有傳喚之必要，嗣證人因臨時生病，住進台北榮總，無法到庭作證』（見二審卷三第一九頁公務電話紀錄），依法即應改期再傳訊，而檢察官就此證據調查亦表示沒有意見，則原審未改期再傳訊上開證人，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。六、按『科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令』（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。原判決認定：『但被告或姜孟璋於光正公司股份遭扣押之兩年期間，從未依法定程序主張超額查封……被告既未主張超額查封……』云云（見原判決一三頁第十九行起）。惟查，被告事實上有主張超額查封，要求啟封部份之財產（見二審卷四第九四頁），並非沒有主張超額查封。事實上，縱未提起異議之訴，並非即可認定被告沒有主張超額查封，是原判決如此認定，自屬調查證據未盡，且有認定之事實，與所採之證據，不相適合之違法情形。七、原判決理由謂：『姜孟璋所持有之仁富公司股份，於另案曾屢經鑑定，每股價格為二十一點七元或十八元，有台北地院一○一年七月十九日北院木一○一司執壬字第二五一號民事執行處通知、中華工業技術鑑定股份有限公司一○二年一月二十九日鑑價報告書在卷可按（見本院卷一第九九至一○一頁，由台北地院民事執行處委託鑑定），則姜孟璋所持有之六十萬股價格在一千零八十萬元至一千三百零二萬元之間』云云（見原判決第一二頁）。惟查：(1)按姜孟璋所持有之仁富公司股份雖經中華工業技術鑑定股份有限公司鑑定（下稱中華鑑定報告），亦僅此一次而已，何來原判決所稱『曾屢經鑑定』？(2)上述鑑價報告書是依公司基本資料、資產負債表、營利事業所得結算申報書等少數書面資料就加以鑑定，並未實際至現場之數層仁富公司所有大樓察看，因此，該鑑價報告書第八頁謂：『以上評估係以市場資料分析法及經驗法則等方法分析，並於有限條件下所作之動產評估』。該鑑價報告書是『動產評估』（二審卷一第一○一頁第七行）。既僅評估動產，並未評估不動產，顯然並非是完整評估，又如何得據以認定僅值一千零八十萬元至一千三百零二萬元之間？(3)況且，中華工業技術鑑定股份有限公司於一○二年三月八日函復台北地院民事執行處之詢問，亦明指『本公司鑑定
【仁富框廠股份有限公司股票價值】並不考慮不動產價值』（見二審卷二第六七頁）。準此，仁富公司主要財產在不動產，既然未考慮不動產價值，則原判決將上開中華鑑定報告據為被告論罪之基礎，自難謂適法。八、原判決理由又謂：『又姜孟璋所持有之太一公司股份，因太一公司已進入清算程序，前經法務部行政執行署桃園行政執行處委託鑑定該公司土地價值，鑑定結果約為三億一千二百零五萬元，以該公司總股數一萬三千四百三十七股計，平均每股價格約二萬三千二百二十三元，有正聯國際不動產估價師事務所之土地鑑定報告書、太一公司股東名簿在卷可參（見本院卷一第一○二至一○三、一○五頁），則姜孟璋所持有之五千八百七十二股價格約為一億三千六百三十六餘萬元』云云（見原判決第一二頁）。按正聯國際不動產估價師事務所之土地鑑定報告書固然鑑定結果約為三億一千二百零五萬元，以該公司總股數一萬三千四百三十七股計，平均每股價格約二萬三千二百二十三元云云。但此鑑定結果與實際不符。蓋因全力不動產估價師事務所鑑定結果約為五億六千五百三十二萬九百四十一元（二審卷二第八五頁起）；亞仕德不動產估價師事務所鑑定結果約為四億四千六百九十九萬四千三百二十三元（二審卷二第一二四頁反面）。相差如此巨大，原審卻加漠視。亦即姜孟瑋所持有原判決認定之五千八百七十二股價格最高約可達二億四千七百零四餘萬元（五億六千五百三十二萬九百四十一元除以一萬三千四百三十七股乘以五千八百七十二股）原判決竟僅認定『姜孟璋所持有之五千八百七十二股價格約為一億三千六百三十六餘萬元』云云，兩者相差一億一千零六十八餘萬元。原審審理時，被告辯護人即一再請求對股票鑑價，詳如第一審一○二年度易字第九二號卷第一一二至一一三頁提出之聲請狀（見二審卷一第四六頁）。原判決並未就被告之請求加以調查，亦未說明其證據取捨審酌之理由，原判決自亦有調查證據未盡及理由不備之違法。九、原判決理由又謂：『然證人姜欽圳曾於另確認股東權存在事件到庭證稱：仁富公司是家族式公司，伊向姜鏡泉表明不做時，姜鏡泉說交給姜孟璋，故伊未交接給當時董事長姜明甫，而是交接給姜孟瑋，伊離開時，股票均放在保險箱，……證明仁富公司負責人不可能不打開該保險箱而能經營公司等情，均欲證明該保險箱非僅姜欽圳、姜孟璋可得開敵（啟），姜明甫亦有開敢（啟）而作手腳之可能；惟於一○一年三月七日另案強制執行當日開版（啟）上開保險箱時，業經台北地院所屬民間公證人趙之敏到場事實體驗並封存保險箱內未經債務人指封之物品，有敏律聯合事務所一○三年一月六日（103）本院九民公敏函覆字第○○○號函所附之一○一年度北院民公敏字第○○○號公證書及封存物品照片三十一幀在卷可稽，已驢列當日於仁富公司保險箱內取出之物品，被告未能明確指出何者為姜明甫、告訴人有取用或放入之物，僅憑臆測牽連，難認與本件光正公司之股票有關，核無為此部分調查之必要。』云云（見原判決第一七頁第十五行起）。惟查，當日法院強制執行時（公證人趙之敏在場），於仁富公司保險箱內取出而查封之物品，即有系爭光正公司股票（見二審卷一第一三九頁）。原判決竟謂『難認與本件光正公司之股票有關，核無為此部分調查之必要』云云，顯與卷內資料不符，亦有認定之事實，與所採之證據，不相適合之違法情形。十、原判決理由以：『按損害債權罪為行為犯而非結果犯，債務人於執行名義成立後處分責任財產之際，罪即成立，並非取決於債務人事後是否業已清償該債務或債務人有無足夠之財產足以清償債務為要件，觀之刑法第356條規定，亦無債權人須因此受有實質損害始能成罪之法律要件，否則是類案件，勢將逐案清算債務人處分財產時之全部財產狀況，顯然不合實際』等語（見原判決第一三頁）。查上開見解固非無見，然實務上均認為：『不能僅以債權人已持有執行名義，即債務人係處於將受強制執行之際，債務人對其財產就一概失去處分權。』謹臚列臺灣高等法院最近三年之判決意旨如下：01、一○四上易字第三六五號：『客觀之價值已超過當時告訴人所聲請執行之債權額，……即難認其主觀上有意圖損害告訴人債權之犯意。』02、一○四上易字第八九三號：『惟扣除被告黃秋財之借款一千萬元，縱使再扣除所擔保之最高限額抵押權一千二百萬元，所餘殘值仍得供擔保告訴人江玉霞取得執行名義之六百萬元債權額度。』03、一○三上易字第一五八○號：『被告雖將系爭房地抵價出售予易新寰，然此實係對抵押權人之優先債權為債務履行，自不能逕行推論被告主觀上即存有損害告訴人債權之意思，更無從以毀損債權罪相繩。』04、一○三上易字第一九八二號：『否則，如認一有債權人持有執行名義（如確定判決），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分處於停滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。』05、一○三上易字第一三二二號：『但如債務人處分其財產，並不影響債權人之情（清）償者，即無損害債權人之意思，自不為罪。』06、一○二上易字第二三三六號：『是債務人須在將受強制執行之際，主觀上基於損害債權人債權之意圖，客觀上有毀壞、處分或隱匿其財產之行為始足當之；非行為人在將受強制執行之際，不得任意處分其財產。』07、一○二上易字第一六六○號：『可知告訴人對被告之債權並無優先性，自難僅以被告處分財產，先行清償其他債權人，而未先清償對告訴人之債權，遽認被告具有損害告訴人債權之意圖。』08、一○二上易字第五○六號：『行為人究有無損害債權之犯意，自應審酌債權人行為時是否尚有其他財產，債務人處分財產之行為，是否損及債權人之受償利益。』十一、另為原判決之審判長及受命法官在其他類同之案件中，亦持相同之見解，如：01、一○一上易字第二二五八號：『衡諸告訴人謝立維之本票債權額本金為一千萬元，縱依法定週年利率百分之五計算利息，仍可獲相當之清償，是被告所辯當時連帶債務人之一之方渝生的房產已遭執行，其主觀上認為告訴人債權應可得到滿足等語，即非無據。……，是以能否單憑被告有處分前揭各該不動產之事實，即遽認其自始有毀損告訴人債權之不法意圖，實有疑問。』（與本件判決同一審判長之見解）02、一○二上易字第一八一六號：『惟取得執行名義，並非當然進入強制執行程序，如債權人不欲執行、未依強制執行法第5條規定聲請強制執行，即難僅以債權人已持有執行名義，即概認債務人係處於將受強制執行之際，失卻對其財產之處分權；蓋刑法第356條關於毀損債權罪之規範目的，在於彰顯已進入強制執行程序之債權人之財產，應為全體債權之總擔保，避免債務人惡意毀壞、處分或隱匿其財產，致全部或一部之債權人因債務人之毀損行為致無財產可供執行，使債權受有損害，其性質究屬憲法所保障個人財產權之例外，係以刑罰手段介入私人間民事債務不履行之事務，為維護自由經濟之發展，避免混淆民、刑事責任之分界，應維持刑罰之謙抑性與最後手段性，將該例外情形嚴格限縮於立法者明訂「將受強制執行之際」、「意圖損害債權人之債權」之不法構成要件，苟債務人所為與上開要件不符者，縱使客觀上仍有害於債權人之受償權，亦僅能循民事途徑尋求救濟，無從以刑事責任相繩；否則，如認一有債權人持有執行名義（如確定判決），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分將處於停滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。』（與本件判決同一受命法官之見解）十二、另被告對此確定判決，亦提出『陳訴事項』指出原確定判決確有多項應於審判期日調查之證據未予調查致影響心證而為違背法令。況目前實務上類同之案情於法院均作出『債務人處分其財產，若不影響債權人之求償，即不能認為具有損害債權人之犯意。』、『不能僅以債權人已持有執行名義，即債務人係處於將受強制執行之際，債務人對其財產就一概失去處分權。』之見解，本件卻持相異之見解；尤有甚者，承辦本件之審判長及受命法官於其他類同之案件亦持：『能否單憑被告有處分前揭各該不動產之事實，即遽認其自始有毀損告訴人債權之不法意圖，實有疑問。』、『如認一有債權人持有執行名義（如確定判決），不論實際上有無進行強制執行程序，即一律剝奪債務人對於其所有財產之處分權，社會經濟即有相當部分將處於停滯之狀態，當非刑罰法律規範之目的。』（詳前臚列之判決意旨），何以獨獨本件採相異之見解，如何讓當事人心服？自有提起非常上訴以統一法令適用之必要。十三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至於非常上訴是否提起，則係採便宜主義，檢察總長有裁量權。
　　刑事訴訟法第442條規定，檢察官發見確定判決案件之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長；第443條規定，提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。
　　其以言詞提出者，為法所不許；且此非常上訴應敘述理由，此與通常訴訟程序之第三審上訴書狀，其理由與書狀可分別提出，即理由可於後補提者（刑事訴訟法第382條第一項參照）不同。所謂敘述理由，即敘述原確定判決之案件，其審判有何違背法令之事實及證據而言，亦因其理由須為此等事項之敘述，是以於提起非常上訴時，應併將該案之卷宗及證物送交最高法院，此刑事訴訟法雖未規定，但解釋上必須如此，否則，最高法院將無可據以為審判也。從而，檢察總長提起非常上訴，應併將證明所指審判違背法令之情形所憑之相關卷宗及證物，送交最高法院，俾得據以審判，始為適法。抑且，非常上訴顧名思義乃屬非常之救濟程序，衡以最高法院檢察署檢察官係屬法律專家，理應知悉於此，其未提出者，最高法院自無命補正之必要。經查，本件非常上訴（由被告請求檢察總長提起），僅檢送非常上訴書，並未檢附所憑之相關卷宗及證據，本院無從據以審認，揆諸上揭說明，即難謂適法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年五月十二日
　　最高法院刑事第十庭審判長法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官林清鈞　法官胡文傑　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年五月十九日

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105-16【裁判字號】最高法院105年度台抗字第382號裁定【裁判日期】民國105年05月12日

【案由摘要】違反食品安全衛生管理法等罪聲請解除禁止處分命令【相關法規】食品安全衛生管理法第49-1條（103.12.10）
【裁判要旨】為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公布第49條之1，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。」故對犯罪行為人及非善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵及財產之抵償（下稱追徵抵償。一○四年十二月三十日增訂公布，一○五年七月一日施行之刑法第38條之1第三項統稱為「追徵價額」）。又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措施：「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」乃學理上所稱之「犯罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。
　　至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。
　　再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難逕指為違法。

【最高法院刑事裁定】一○五年度台抗字第三八二號

【抗告人】強冠企業股份有限公司
【兼代表人】葉文祥
　　上列抗告人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月十九日駁回其聲請解除禁止處分命令之裁定（一○五年度聲字第一五六號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　壹、葉文祥抗告部分：
　　一、按為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公布第49條之1，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。」故對犯罪行為人及非善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵及財產之抵償（下稱追徵抵償。一○四年十二月三十日增訂公布，一○五年七月一日施行之刑法第38條之1第三項統稱為「追徵價額」）。又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措施﹕「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」乃學理上所稱之「犯罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。
　　至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。
　　再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量，尚難逕指為違法。
　　二、本件抗告人葉文祥聲請意旨略以：檢察官於偵查中凍結葉文祥所有原裁定附表（下稱附表）二編號1、2所示之土地、建物，另凍結強冠企業股份有限公司（下稱強冠公司）所有附表一各編號所示之土地、建物，市值高達新台幣（下同）七億一千萬元，而附表一編號3 至11、19至30所示部分價值已達五億多元，應可滿足附帶民事訴訟原告之損失，為避免強冠公司未能支付銀行債務而遭行強制執行，聲請就附表二編號1、2所示之不動產解除禁止處分云云。
　　三、原裁定略以：(一)、本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以葉文祥等人涉嫌違反食品安全衛生管理法等罪案件，認有扣押財產之必要，於偵查中對葉文祥所有附表二所示之土地、建物為禁止處分之命令，依食品安全衛生管理法第49條之1規定核屬有據。又第一審法院審理後，認葉文祥犯行明確，依想像競合犯論處葉文祥犯一○三年二月五日修正之食品安全衛生管理法第49條第一項之罪三十二罪、刑法第339條之4第一項第二款之加重詐欺罪一百四十一罪罪刑，檢察官及葉文祥等人均不服提起上訴，由原審法院審理中。雖第一審判決並未就犯罪所得諭知沒收，然葉文祥究竟有無犯罪、有無犯罪所得、犯罪所得若干等事項，尚待原審法院審認。
　　(二)、檢察官起訴書固記載葉文祥製造之劣油銷售予二百三十五家被害廠商，本案犯罪所得為三千八百零五萬六千六百四十元，惟本案經檢察官起訴後，因發現尚有其他被害廠商，故追加起訴及移送併辦，檢察官主張本案之犯罪所得顯逾上開起訴書記載之金額；又本案同時遭扣押之附表一編號3 至11、19至30所示之不動產，已遭債權人聲請民事強制執行，此有臺灣高雄地方法院民事執行處一○四年十二月十四日雄院隆104 司執菊字第170212號通知存卷可憑，衡諸不動產之過戶容易，苟在本案判決確定前，即將附表二編號1、2（以及附表一編號1至2、12至18所示強冠公司部分）之不動產解除扣押發還，則其餘不動產既經強冠公司之債權人聲請民事強制執行，剩餘之價值恐不足供本案犯罪所得之沒收，顯有礙將來本案審理及判決之執行。茲為確保日後審理之需要及保全將來執行之可能，認本件有繼續扣押之必要，因而駁回葉文祥解除前揭禁止處分命令（實為返還扣押物）之聲請。經核原裁定於法並無不合。
　　四、抗告意旨略稱：檢察官起訴後再予以追加起訴及移送併辦部分，被害廠商多已在原起訴範圍內，故本案之犯罪所得增加不多。又原裁定似認遭債權人聲請民事強制執行之不動產僅有附表一編號3 至11、19至30部分，核屬誤認。實則，其餘包含附表二編號1、2所示不動產已受民事查封，此部分解除禁止處分後，葉文祥始得與銀行團達成合意將出售之款項返還，否則根本無法辦理買賣程序，原裁定認倘解除扣押將可輕易過戶，導致剩餘財產不足供本案犯罪所得之沒收，確實有誤云云。
　　五、惟查：(一)、本案第一審法院審理後認葉文祥故意犯一○三年二月五日修正之食品安全衛生管理法第49條第一項之罪等罪，並於第一審判決事實認定葉文祥有製造、販賣偽攙或假冒之食品予其附件一所示之被害人，強冠公司並取得如其附件一所示之價款，倘若無訛，業已認定葉文祥等人因本案犯罪而有犯罪所得，本案因葉文祥等人及檢察官均提起上訴，由原審法院審理中，則本案將來即有判決諭知沒收犯罪所得及於不能沒收時追徵抵償之可能性，原裁定因認本件為了確保將來可能之執行而有扣押之必要性，所為論斷，洵非無據。
　　(二)、本件檢察官於偵查中對葉文祥所有如附表二編號1、2所示土地及建物為扣押處分，因而發生禁止處分之效果，就該不動產本身難認係本案違反食品安全衛生法犯罪所得之原物，本件扣押性質上應非對不法利得原物之扣押，而係為保全價額追徵之執行而對葉文祥之責任財產所為之假扣押，則扣押財產之範圍（價值）自需滿足將來執行之實現，惟另方面不能過度溢額扣押，同應考量比例原則，合適地為合目的性裁量。本件依卷附資料，本案檢察官起訴後，復追加起訴及請求併案審理，是被害人及被害金額，已難逕以起訴書所載認定；再者，附表一編號3 至11、19、21至30所示之不動產上設有鉅額之最高限額抵押權，擔保債權額總計高達四億三千九百八十六萬元（計算式：2.4億+1.1億+3240萬+5600萬+146萬=4億3986萬），權利人分別為第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）、臺灣銀行股份有限公司，且權利人第一商銀及兆豐商銀已向臺灣高雄地方法院聲請就附表一編號3 至11、19至30所示之不動產強制執行，有卷附之土地、建物登記第二類謄本及臺灣高雄地方法院民事執行處一○四年十二月十四日雄院隆104 司執菊字第170212號通知書可憑（原審卷第一二至八三頁），則上揭扣押標的之實際經濟價值，自不可與未負有負擔者相提並論，故抗告意旨主張上揭扣押標的價值五億多元云云，尚非的論，原裁定認倘准予本件之解除扣押後，剩餘扣押如附表一編號3 至11、19、21至30所示不動產之實際價值，恐不足供本案犯罪所得沒收（價額之追徵）之實現，有礙將來可能之本案判決之執行，附表二編號1、2所示之不動產，仍有扣押之必要，應予扣押，因而駁回葉文祥之聲請，雖理由說明略嫌簡略，惟其意旨經核於法並無不合。抗告意旨就原審適法裁量職權之行使，仍執陳詞再事爭辯，難認有理由，應予以駁回。
　　貳、強冠公司抗告部分：不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。本件原判決就抗告人強冠公司部分，係依食品安全衛生管理法第49條第五項論罪，科以食品安全衛生管理法第49條第一項之罰金刑。該罪係專科罰金，核屬刑事訴訟法第376條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。則強冠公司本件解除禁止處分（實為返還扣押物）之聲請，經原審予以裁定駁回後，自不得抗告於第三審法院。且此不得抗告之規定乃上開法律之明文，要不因原裁定末尾附記誤載抗告期間即認得抗告。是強冠公司對於依法不得抗告之案件而提起，自屬抗告不合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○五年五月十二日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄　法官吳信銘　法官許錦印　法官江振義　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年五月十六日

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105-17【裁判字號】最高法院105年度台上字第984號判決【裁判日期】民國105年04月22日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第57、271條（103.01.15）中華民國憲法第23條（36.01.01）監獄行刑法第1條（99.05.26）
【裁判要旨】
　　（一）憲法第23條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定之適用，不屬自由權利之永久限制）。
　　（二）對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與功能。監獄行刑法第1條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪應報」概念。
　　（三）法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應之刑」，及「與刑相當之罰」。俾符刑事審判在「實現分配正義」，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第57條為審酌。而該條所列尤應注意之10款事由，可區分為「與行為事實相關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害），及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者得為量處較輕刑度之事由，後者則否。
　　（四）依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」存在，從而「教化可能性」即非此時應予考量者。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第九八四號

【上訴人】鄭捷
【選任辯護人】梁家贏律師　黃致豪律師　林俊宏律師
　　上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年十月三十日第二審判決（一○四年度矚上重訴字第六號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一四八六四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人鄭捷為成年人，於民國103年5月21日下午4時10分23秒，在台北捷運板南線國父紀念館站，搭乘往土城永寧方向列車，行經龍山寺站與江子翠站隧道途中，於下午4時24分17秒起，在第5車廂內，分別基於殺人犯意，持預購之鈦鋼刀一把，無預警、隨機、不問對象是否為少年，先後朝附表所示乘客解○雲等人猛刺及砍殺，致解○雲等人胸腹等處受傷，編號1至4所示乘客解○雲、張○翰、李○雲、潘○珠因而死亡，編號5至25之乘客林○等人（含86年7月生，為未滿18歲之少年林○○），或因及時閃躲，或因上訴人倉促之間未能擊中要害，或因及時救治而倖免於死亡。於同日下午4時26分54秒，該列車抵達江子翠站，上訴人走出車廂，往月台西側出口方向移動，至該站西側閘門出口時，另基於殺人犯意，持鈦鋼刀朝聞訊趕至之該站保全陳○志砍殺。陳○志因閃躲得宜而倖免於死亡，惟仍受有如附表編號26所示之傷害。迄同日下午4時30分許，上訴人始遭民眾圍捕制伏在地，再經員警以現行犯逮捕，並扣得行兇用鈦鋼刀1把等情。
　　二、原判決以上開事實，業據上訴人於警詢、偵查及審理時自白不諱，並經如附表編號5 至26所示被害人分別證述明確，且有扣案鈦鋼刀1把，卷附新北市政府警察局103年5月28日北警鑑字第○○○號函暨所附現場勘察報告、刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、證物清冊、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局103年5月26日北警鑑字第000號鑑驗書及跡證鑑驗結果列表等資料、新北市政府警察局103年6月11日北警鑑字第000號函檢附現場勘察報告、刑案現場示意圖、現場勘察照片等資料及上揭時地捷運車廂、江子翠捷運站之監視錄影光碟8片可佐；而附表編號1至4所示被害人死亡及編號5至26所示被害人受有各編號所示傷害，並與上訴人持刀刺、砍殺之行為間，有相當因果關係，有新北市政府消防局救護紀錄、行政院衛生福利部台北醫院、雙和醫院、亞東紀念醫院、新北市立聯合醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區、台北市立聯合醫院（和平院區、和平婦幼院區）、馬偕紀念醫院、板橋中興醫院、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院等診斷證明書、台北市立聯合醫院死亡通知單、病歷等資料、臺灣新北地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗之相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書及相驗、解剖照片等存卷可憑。上訴人上揭自白具任意性且與事實相符，足堪採信。上訴人有上開殺人、殺人未遂及故意殺害少年未遂之犯意與犯行。為所憑之證據及其認定之理由。並對辯護人稱：上訴人對附表編號5、6、9 至11、13、23、25、26所示被害人之行為，並非基於殺人故意之辯詞，如何不足採，依據卷內資料予以指駁及說明。因認上訴人本件殺人4 犯行及殺人未遂22犯行，均事證明確，堪以認定。
　　三、原判決以上訴人所為如附表編號1至4所示部分，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。如附表編號5至8、10至26所示部分，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。如附表編號9 所示部分，上訴人係成年人，而被害人林○○當時則為未滿18歲之少年，屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之故意對少年犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，檢察官認係犯上開刑法殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。此部分除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘加重其刑。如附表編號5 至26所示部分，為未遂犯，各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。並就上訴人行為時無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無行為時因精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情事，無刑法第19條第1項不罰或第2項得減輕其刑規定之適用。依據卷內資料予以說明。
　　四、(一)原判決因將第一審判決關於其附表編號9 所示殺人未遂部分予以撤銷，改判論上訴人以成年人故意對少年犯殺人未遂罪，而以上訴人之責任為基礎，審酌其對少年犯罪及後述其餘殺人未遂罪之量刑事項，量處有期徒刑6年6月。扣案鈦鋼刀1 把，係上訴人所有，為供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。(二)原判決認第一審判決就附表編號1至4、5至8、10至26所示部分，適用上開有關法條，論處上訴人犯殺人4 罪、殺人未遂21罪。審酌刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜、罰當其罪，以上訴人之（行為）責任為基礎，並依據卷內資料，逐一審酌刑法第57條所列各款事項及其有關矯正教化可能性之評估等一切情狀，其中認上訴人基於預謀隨機、大量殺人之動機與目的；犯罪時未受外來刺激；對象係與上訴人毫無嫌隙、糾紛，未予上訴人任何刺激之無辜大眾運輸乘客；選定密閉式大眾捷運車廂，持尖銳鋒利、質地堅硬之鈦鋼刀1 把朝人體要害，任意、無差別之大規模殺戮，心態兇殘冷血，手段殘酷，令人駭異。被害人在大眾運輸之密閉車廂內，遭上訴人持刀襲擊、幾無可逃之處，身心受到極大痛苦、恐懼與折磨，案發後更造成社會大眾集體恐慌效應，人人自危，破壞社會治安及公共安全至深且鉅（見原判決第74、75、80、81、94、95頁）。而附表編號1至4所示殺人既遂部分，併審酌上訴人未留被害人任何生機，恣意剝奪其等寶貴生命，家庭因而破碎，家屬驟失親人，悲痛欲絕。堪認罪大惡極，無可寬貸，其情節之殘酷嚴重性，已無其他解釋空間，實屬最殘酷嚴重之犯行（見原判決第94、95頁）。再衡諸我國一般國民對法律應實現社會公義、良知、人性普世價值等之期待與認知，其所犯上開殺人既遂犯行之手段、情節、所生損害及犯後未見悔悟之態度等一切情狀，均顯示其惡性重大至極，人神共憤，檢察官請求對其處以死刑，屬罪刑相當，合乎法律之目的，且無違背內部性界限，亦無權力濫用之違法，或違反比例原則、平等原則及公平正義等法則，而各量處死刑，並均宣告褫奪公權終身。其餘殺人未遂部分，兼考量各該被害人所受傷勢之輕重情形，分別量處如附表編號5至8、10至26所示之有期徒刑。扣案鈦鋼刀1把，係上訴人所有，供犯罪所用之物，各依刑法第38條第1項第2款諭知沒收（見原判決第93頁）。均無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。復就上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行死刑及褫奪公權終身。扣案鈦鋼刀1 把沒收。經核尚無違誤，量刑及定執行刑，亦屬適當。
　　五、上訴意旨略以：(一)原審訴訟程序之進行違法，違反程序正義，侵害上訴人之訴訟權；且部分採證違法，無證據能力，不得憑為證據。包括：1.上訴人於偵查中無辯護人協助，違反公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條之程序保障規定。2.上訴人於案發當天第一次警詢起至次日凌晨法院羈押庭之自白，均屬疲勞訊問，無證據能力。3.警察於案發次日凌晨至東海大學學生宿舍之搜索，非事先獲得上訴人同意，為違法之夜間搜索，所扣證物無證據能力。4.偵查中，看守所擅自對外發言稱：上訴人已獲准延押，違反偵查不公開及無罪推定原則。5.原判決附表編號9 被害人為少年部分，原審審理時未告知變更起訴法條及變更後之罪名，所踐行之訴訟程序，亦有違法。6.原審隔離訊問證人（上訴人之高中老師）並無必要；證人即看守所心理師彭○寧之證言，攸關上訴人有無教化可能問題。因此，限制辯護人詰問證人彭○寧，嚴重侵害上訴人之對質詰問權，原判決判處上訴人死刑，違反正當法律程序之要求。
　　(二)原判決認上訴人無刑法第19條第2項規定之責任減輕事由，其法律之適用違法。包括：1.臺灣新北地方法院檢察署囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）對上訴人所做之精神鑑定，因其過程違反令狀前置及法官保留原則，且違法情節重大。2.鑑定人於鑑定前未依法具結。3.無證據證明鑑定人具「司法精神醫學」之專業，故非適格鑑定人。4.鑑定報告未詳載鑑定之經過及其結果，不具備鑑定報告之基本程式要件。5.鑑定人採用鎮靜劑之不正手法取得上訴人之供述，違背鑑定精神及醫療倫理，鑑定報告因而受污染，情節嚴重。6.鑑定人逾越權限，取代法院認事用法之職權，就應由法官獨立判斷之刑事責任能力、就審能力及量刑因子，提供非屬其專業之意見。故該鑑定報告無證據能力。7.該鑑定報告既認上訴人患有葛瑞夫茲氏症（Graves'diease ）以致控制情緒及衝動能力有問題，且強調應進一步調查會診。就上訴人上開生理疾患，是否伴隨精神人格疾患，並造成犯罪行為等關連如何，乃有利上訴人事項，原審不理會辯護人之聲請，未予調查，有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。原判決憑上開無證據能力之鑑定報告，認上訴人無刑法第19條第2項規定之適用，並判處死刑，其判決違背法令。
　　(三)刑法關於死刑之相關規定，及本件死刑判決，均屬違憲。原審未遵刑事訴訟法第288條第4項，於調查證據程序最末、訊問被訴事實完畢之後，始能調查科刑資料之規定；就不利被告之科刑證據，亦未踐行嚴格證明要求，證明上訴人已「顯無教化可能性或復歸社會更生可能性」，並達無合理可疑之確信程度。只有嚴格證明，始可避免任何恣意可能，而使死刑之科處符合比例原則。若非無教化可能性，則無處以極刑之理由。又公政公約第6條第2項前段所指「最嚴重之犯罪或情節重大之罪」，必須至少為滅絕種族行為之重大罪名，且實質上之個人情狀或犯罪情節，亦屬最為重大時，始得為死刑之諭知。另依刑罰之綜合理論，預防才是刑罰的「目的及重心」，罪責原則，不過是限定國家刑罰權之「界限」，以防範所科刑罰大於所犯罪責之功能。本件非最嚴重或情節最重大之犯罪，本案死刑判決，無法通過比例原則之檢驗。應有比死刑更經濟有效之預防方法，死刑在預防功能上，欠缺其適當性、必要性及衡平性，從而必須放棄選擇死刑云云。
　　六、惟查：
　　(一)關於犯罪事實及上訴人於行為時責任能力之認定部分：
　　1.自上訴人東海大學宿舍扣得上訴人所有之筆電與隨身碟（見偵卷六第191頁），原判決並未憑為認定上訴人犯行及責任能力之依據（見原判決第20至50、52至54頁）。又上訴人犯行至為明確，上訴意旨指摘其他有違背法定程序及因而取得之供述或非供述證據部分，縱令屬實，因原判決或未憑為認定犯行及責任能力之依據，或除去各該部分之相關證據，亦不影響上訴人犯行之認定；而偵查中看守所是否違反偵查不公開及無罪推定原則，與本案偵審程序之進行無關。又上訴人非「因智能障礙無法為完全陳述或具原住民身分之人」，於偵查程序中，縱未經辯護人協助，依刑事訴訟法第31條第5項規定，於法無違。
　　2.原判決依卷附衛生福利部中央健康保險署函及其檢附之上訴人自87年1月1日至103年4月30日期間就醫申報資料、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、證人李○博、馮○昌、吳○堯等人之證言，及上訴人於警詢、偵查及審理中之供述等證據資料，說明上訴人於本件犯行前，未曾有因精神疾病前往醫院精神科就診紀錄，亦無施用毒品情形（扣除上訴人警詢自承其未施用毒品之供述後，於本判斷結果不生影響），於案發前、案發當時及案發後不久，上訴人與證人之言談內容、行為舉止及應對進退，均屬正常無異樣，所述犯案過程、殺人細節等各行為之取捨、原因，均合於理性選擇，其於本件犯罪行為前及犯罪行為當時，對外界事物之認知、感受、反應及肢體運作協調能力等，均不低於一般正常人，其理解法律規範、辨識其行為違法之意識能力，或依其辨識而為行為之控制能力，均無欠缺或顯著減低之情形存在，其精神狀態正常，具一般人辨別事理之意識能力及依其辨識而為行為之控制能力，難認上訴人行為當時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或其依辨識而行為之能力顯著減低等情事（見原判決第52至54頁）。因認上訴人應負完全之刑事責任，無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用（見原判決第57頁）。係依據卷內資料判斷上訴人行為時之責任能力，並非以台大醫院精神鑑定報告作為其判斷之依據。原判決引用該報告，僅係說明該鑑定報告與其判斷相符（見原判決第54、55頁）。故該鑑定報告縱有如上訴意旨(二)所指瑕疵，而不予採用，亦不影響上訴人責任能力之認定。另上開報告僅謂「無法排除上訴人罹患葛瑞夫茲氏症而導致『委靡型甲狀腺亢進症』或『其他身體病況造成之鬱性疾患』之可能。」並未認定上訴人於行為時之精神狀態，有何「理解法律規範、辨識其行為違法之意識能力，或依其辨識而為行為之控制能力等，有所欠缺或顯著減低」之情形。故而，縱依「將來進一步之內科與精神科檢查治療所得之新資料，確認上訴人因罹患葛瑞夫茲氏症，並導致『委靡型甲狀腺亢進症』或『其他身體病況造成之鬱性疾患』」，亦不生刑法第19條所指之「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識能力或行為控制能力有所欠缺或顯著減低」之問題，而與上訴人本件刑事責任能力之認定，不生影響。
　　(二) 附表編號9（被害人為少年）部分，原審於審理時縱未告知應變更此部分之起訴法條及變更後之罪名，惟原判決既已說明第一審判決已就此部分為論述，且檢察官復以第一審量刑過輕為由，提起上訴，該項違法並不影響上訴人權益及訴訟防禦權之行使（見原判決第51頁）。經核尚無不合，亦難執為適法上訴第三審之理由。
　　(三)死刑是否合憲及其相關問題：
　　1.死刑立法之合憲審查：
　　(1)贊成或反對廢除死刑，乃無關對、錯之價值選擇，屬言論自由範疇。臺灣係民主法治國家，對不同之言論，應互相尊重及包容。公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法公布生效後，公政公約第6條所揭示之「廢除死刑目標」，雖已為我國成文法所設定之目標，然迄今仍僅止於「目標」，在全國達成共識，並經立法廢除死刑規定前，法院仍應依法審判，不得迴避死刑規定之適用。
　　(2)憲法第80條明定「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」。此「審判獨立」之憲法保障，以「法官依據法律」審判為前提，目的在確保代表人民集體意志所制定之法律，得有效貫徹、施行，俾落實主權在民之民主憲政原理。因此「審判獨立」僅係手段，不是最終目的。而所謂法律，係指具合憲性之法律。故依法制定、公布施行之法律，於法官（法院）依其合理確信，認有抵觸憲法之疑義時，固得停止審判，而聲請釋憲機關解釋，但若法官（法院）無合理確信認有抵觸憲法之疑義者，則無停止審判聲請釋憲之必要。而於該法未經釋憲機關解釋為違憲並宣告無效前，尚不得拒絕適用。亦不得逾越立法論及解釋論分際，逕以「廢除死刑」之刑事政策目標，拒絕適用死刑規範。
　　(3) 憲法明定我國係主權在民之民主國家，所有治權均來自人民之付託，司法審判權亦然。法官既係受人民之託付，依法行使司法審判權限，則其依此授權及公正審判程序，判處刑事被告法律所定之死刑刑罰，並非基於其個人身分或人格地位剝奪或否定他人人性尊嚴，自無違反憲法第7條平等原則問題。
　　(4)我國屬尚未廢除死刑之國家，本案應適用之死刑規定即刑法第33條第1款及第271條第1項，法院若無合理確信認有抵觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做合憲解釋。而不能依司法院釋字第371號解釋意旨，裁定停止訴訟並聲請司法院大法官解釋。
　　2.本院尚無死刑規定抵觸憲法疑義之合理確信：憲法之效力高於法律，法官有優先遵守之義務。本案適用之刑法第271條第1項（含刑法第33條第1款）死刑規定，上訴人雖認有違憲疑慮，但憲法第23條既規定：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。則如有上開必要，自得以法律限制。又自由權利之限制，該條既未規定僅限於一定期間內之自由權利限制，自得包括自由權利之永久限制即死刑在內（因無期徒刑仍有假釋規定之適用，不屬自由權利之永久限制）。民國元年3月10日公布施行之暫時新刑律（主要援用大清新刑律）、17年3月10日公布施行之舊刑法及24年1月1日公布之現行刑法，均有死刑規定，於35年12月25日國民大會通過憲法並於隔年實施後，並未改變。故死刑立法應合於憲法第23條之規定。至具體之合憲審查，詳如後述。上訴人聲請傳喚法律專家鑑定死刑是否違憲一節，尚無必要。
　　(四)兩公約內國法化後，對死刑規定之影響及死刑判決有無違憲問題：
　　1.兩公約施行法第2條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第3條規定：適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。則上開公約、立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，均具有我國內國法之效力。至其與我國其他法律之效力位階如何，法無明文。於二者發生法律衝突時之適用順序，基於人權保障之法治國原則，自應優先適用人權保障密度較高之兩公約規範。
　　從而兩公約內國法化後，已生實質限縮刑法死刑規定適用範圍之效果。關於刑法死刑規定之闡釋、適用，應與兩公約之規定、解釋等合併觀察，方足窺其全貌。
　　2. 憲法第15條明定：人民之生存權應予保障。公政公約第6條第1項明定：「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律之保障。任何人之生命不得無理剝奪。」所指之「人民」、「人人」或「任何人」，應包括殺人案件之被告及被害人在內。其等生命價值，無高低差異，均屬無價，同被保護，不得被「無理」剝奪。
　　3.聯合國人權事務委員會第6號一般性意見書第3段指出：「任何人之生命不得無理剝奪，這是極其重要的規定。委員會認為，各締約國應當採取措施，不僅防止和懲罰剝奪生命的犯罪行為，而且防止本國保安部隊任意殺人。國家機關剝奪人民生命是極其嚴重的問題。因此，法律必須對這種國家機關剝奪人民生命的各種可能情形加以約束和限制」。足見，國家為「防止和懲罰剝奪生命的犯罪行為」，有「採取措施」的義務。而其措施，並不排除國家機關非「任意或無理」剝奪人民生命之情形，僅應嚴加約束與限制。
　　4.2006年聯合國新聞部聯合國網頁事務科於聯合國官網公布之公政公約第6條中文版係謂「在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行之懲罰，判處應按照犯罪時有效並且不違反本公約規定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經合格法庭最後判決。不得執行。」足見該公約揭示：死刑判決是「對最嚴重的罪行（the mostserious crimes）之懲罰」。
　　5.聯合國人權事務委員會第6號一般性意見書第7段謂：「themost serious crimes 」這個詞要嚴格限定，《公約》規定的程序保證必須遵守，包括有權由一個獨立的法院進行公正的審判、無罪推定原則、對被告方的最低程度之保障和由上級法院審核之權利。第32號一般性意見書第59段謂：「在審判最終處以死刑的案件中，嚴格遵守公正審判的保障特別重要。審判未遵守《公約》第14條而最終判以死刑，構成剝奪生命權（《公約》第6條）。」足見死刑判決若符合公政公約所定之上開實質及程序上限制、拘束，即不構成公政公約第6條所指之「無理剝奪」生命權。從而，死刑判決是否違反憲法第23條之比例原則及兩公約，自應視其是否為最嚴重罪行，及有無踐行審判中程序保障為斷。非有公政公約第6條第2項所指之「最嚴重罪行」，並於遵守公正審判之程序保障，不得判處死刑。
　　(五)死刑判決之合憲性審查：
　　1.最嚴重罪行（the most serious crimes）之界定：我國刑罰原則採「行為責任」，而非「行為人責任」；刑法係對某一「犯罪行為」，施以相對應之「刑罰」。犯罪行為是否符合公政公約第6條第2項所指之「最嚴重罪行」，如上所述，應嚴格限定。以死刑係「剝奪犯罪人生命」之刑罰言，「最嚴重之罪行」，至少必須是「無理剝奪他人生命」，或與之相當之其他極為嚴重罪名；然並非所有「無理剝奪他人生命」罪名之犯行，均當然係「最嚴重罪行」；基於「行為責任」原則，尚應考量與犯罪行為本身攸關之事項，是否已達最嚴重程度，方足當之。例如，其犯罪行為動機是否具倫理特別可責性（例如嗜血殺人魔、謀財害命、性癮摧花或其他卑鄙動機等）、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性等。
　　2.死刑之刑罰目的在處罰與一般預防，不及於特別預防：對於犯罪之「刑罰」，我國向認兼具「防治和處罰犯罪」之作用與功能。監獄行刑法第1條規定：「徒刑拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的。」足見「教化」係「無期徒刑、有期徒刑及拘役」刑罰之執行目的，尚非死刑或罰金刑之刑罰執行目的。又現代刑罰理論所謂「犯罪應報」，係指理性化以後之法律概念，是基於分配正義原則之作用，對於不法侵害行為，給予等價責任刑罰之意。此即以犯罪人之行為責任為基礎，使「罪與責相符、刑與罰相當」之真意。實與最原始之「同害報應刑思想」，即「以牙還牙、以眼還眼、以命還命」之概念有別。不能以我國不採「同害應報刑思想」，即否定我國刑罰具現代刑罰理論之「犯罪應報」作用與功能。故而，刑罰之目的就「處罰或懲罰犯罪」言，具犯罪應報及一般預防色彩；就「防治犯罪」言，具一般預防及特別預防色彩。死刑作為刑罰之一種，當亦存有現代刑罰理論之「犯罪應報」概念。辯護人謂刑罰之目的僅在預防云云，尚非的論。
　　3.目的正當性之審查：每一個人之生命價值，均同等珍貴、無價，受國家法律之同等保障。除不容許國家機器「無理或任意剝奪」外，更不容許任何包括上訴人在內之個人「任意、無理剝奪」。基於「維護人性尊嚴及確保人格自主」乃現代法治國憲法之核心價值，而死刑刑罰之最終目的，在防止人民之生命權遭他人「無理剝奪」，使社會上每一個人之人性尊嚴與人格自主，得獲有效保障，此乃「極端重要之公益」，其目的自符合憲法第23條所指：「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序及增進公共利益」之目的正當性要求。
　　4.手段適合性之審查：
　　(1)法律規範係社會生活之產物，其解釋與適用不能與社會脫離。除法律有明顯漏洞或法官有違憲之確信時，法官才能造法或暫時停止法律之適用，而聲請釋憲。此外，適用法律之法官，有義務尋找最適合於當代社會需求之立法真意，使法律之適用與社會絕大多數人之是非觀或價值觀相契合，俾法律真正發揮其應有的規範功能，而具實效性，並謀求社會最大多數人之安全與福祉。
　　(2)現階段社會絕大多數人之價值觀或法意識普遍認為：每一心智健全之成年人，都應為自己任意、無理剝奪他人生命之犯罪行為負責；若有心智健全、復無其他歸因事由之成年人，可不負全責，無異表示該人享有侵害他人之特權，亦無異承認該犯罪人之人性尊嚴高於被害人；則社會秩序難以維持、公共利益難以增進，他人自由之妨礙或其他緊急危難，亦難以防止、避免。從而，當無理、任意剝奪他人性命之殺人犯行明確無誤，復無法定責任減輕事由，且依其犯罪行為動機具倫理之特別可責性、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性，已達最嚴重罪行之程度時，依現代刑罰理論之「犯罪應報」思維，課以「罪與責相符、刑與罰相當」之死刑處罰，當能與上開社會絕大多數人之法價值體系或其所表彰之社會正義相契合。則社會一般人將更願意從內心服從法律，發揮法律之實效性，使每一個人同樣平等、尊貴的生命權，降低被模仿殺害（一般預防功效）或私刑正義犯罪歪風，增加生命權有效保障之機會。故而，死刑措施與其所欲達到之目的（即對最嚴重罪行之處罰與防治，以有效維護社會每一個人的生命權）間，具合理適當關係，且是有效手段，符合手段適合性之要求。
　　5.手段必要性之審查：當「最嚴重罪行」之罪責極端嚴重，非課以死刑之處罰，不足以滿足「罪與責相符、刑與罰相當」之要求，亦無法符合上述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義時，則死刑以外之措施，將無法達到「處罰與防治最嚴重罪行」所欲達到之維護社會每一個人生命權之目的。此時死刑之措施即無其他替代措施，而得認符合比例原則之「手段必要性」要求。
　　(六)本件殺人既遂之犯罪事實，符合公政公約第6條第2項前段所定「最嚴重罪行」之要件。關於死刑部分之判決符合憲法第23條之規定，無違法或不當問題：
　　1.依原判決所認上訴人如前揭犯罪動機、目的，犯罪時未受任何刺激，犯罪之手段，犯罪所生之危險及損害等情節觀之，其犯罪動機具倫理之特別可責性，犯罪手段或情節具特別殘暴性，行為結果具嚴重破壞性、危險性。原判決認殺人既遂犯行，符合公政公約第6條第2項前段所指「最嚴重罪行」，尚無違誤。辯護人謂「最嚴重罪行」係指符合「防止及懲治殘害人群罪公約」定義之犯罪行為，方足當之云云，尚屬無據。
　　2.法院依嚴格證據法則，調查證據、認定事實，於達超越合理可疑確信程度，而認定犯罪事實、適用刑事法規，而課以罪名後，在評價該犯罪應施予法律所許可之刑種及刑度時，首應依其「罪行」衡量出「與罪相符（等價）之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應之刑」，及「與刑相當之罰」。
　　俾符刑事審判在「實現分配正義」，及「刑罰」在「防治和處罰犯罪」之作用與功能，進而實現刑法之規範目的。至於確定罪行後衡量罪責時，應依刑法第57條為審酌。而該條所列尤應注意之10款事由，可區分為「與行為事實相關」之裁量事由（例如犯罪之動機、目的，犯罪時所受刺激，犯罪之手段，犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害），及「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由（例如犯罪行為人之生活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之知識程度，犯罪行為人與被害人之關係，犯罪後之態度）。關於「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由，依一般人普遍具有之理性分析，又可依其係「明顯可歸因於外在（例如家庭、學校及社會）之事由」或「非明顯可歸因於外在之事由」，而有不同評價及衡量。即前者得為量處較輕刑度之事由，後者則否。
　　3.就「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由部分，原判決依卷內資料認定上訴人於行為時係屬心智正常之成年人，其生活成長過程，家庭功能健全、環境良好，父母關心，彼此能作有效溝通。求學過程中，在師長、同學眼中，表現均屬良好、正常。除課業成績、與同儕人際相處之枝節挫折外，未有生活上巨大變故。而國防大學理工學院之退學經驗，固係其壓力，然綜合上訴人所述及卷內資料顯示，自其國小起至大學中所受一切「人生奮鬥過程之挫折」而言，並未因此造成上訴人辨識其行為違法之意識能力或依其辨識而為行為之控制能力，有所欠缺或顯著減低。則就「與形成犯罪時之行為人自我相關」裁量事由中，尚查無「明顯可歸因於外在之事由」，而得為量處較輕刑度之事由。
　　4.就「與行為事實相關」之裁量事由部分，依原判決所認如前所示之犯罪動機、目的，犯罪時未受任何刺激，犯罪之手段，犯罪所生之危險及損害等情節觀察，本件殺人既遂犯行，已達最殘酷嚴重程度。就「與行為事實相關」之裁量事由中，亦無得量處較輕刑度之事由。上訴人應對其全部罪行負完全之罪責，當無疑義。
　　5.上訴人殺人既遂罪行已達「最嚴重」程度，復應負完全責任，已如上述。依此部分罪行相應之罪責而言，堪認亦達「最嚴重」之程度。則依現代刑罰理論之「犯罪應報」思維，若非課以死刑之處罰，實無以滿足「罪與責相符、刑與罰相當」之刑責要求。亦無法符合上述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」所欲達到之維護社會每一個人生命權之目的。且無法有效發揮刑法之社會規範功能。原判決就殺人既遂罪部分，均量處死刑，符合憲法第23條之比例原則，無違法或不當可言。
　　(七)「教化」非死刑刑罰之目的：於依「罪行」衡量「與罪相符之責」，再依其「罪責」衡量、選擇「相應之刑」及「與刑相當之罰」後，認非處以死刑無法「實現分配正義」、或符合前述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義，達到「處罰與防治最嚴重罪行」之功用時，則該「死刑刑罰」之目的僅有「處罰及一般性預防功能」，而無「特別預防功能」存在，已如前述。從而「教化可能性」即非此時應予考量者。本件殺人既遂部分，尚無因「教化」目的而考量上訴人「教化更生可能性」之餘地。上訴意旨主張：對證人彭○寧為詰問，目的係為取得與上訴人有無「教化可能」相關之有利證據，則原審限制辯護人詰問彭○寧，尚有不當，縱屬無訛，對原判決量處死刑，亦不生影響。
　　(八)上訴人係現行犯，所有犯行除目擊者外，復有相關監視紀錄等科學證據足憑，絕無誤判可能。而刑事訴訟法第288條第4項規範意旨，乃為避免與犯罪事實無關之科刑資料會影響法官認定事實的心證，而規定科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後行之。關於上訴人犯行之認定，並無該項疑慮。則原審縱未遵照刑事訴訟法第288條第4項規定之程序調查科刑資料，於判決無影響。
　　七、綜上所述，上訴人之上訴難認有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第396條第一項，判決如主文。
　　中華民國一○五年四月二十二日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官陳宏卿　法官王敏慧　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年四月二十五日
【附錄條文】刑法第271條
　　殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
　　前項之未遂犯罰之。
　　預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
　　兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
【相關附表】

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105-18【裁判字號】最高法院105年度台非字第67號判決【裁判日期】民國105年04月21日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第30、346、367條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入。況且，關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪，亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當，其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下，亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。
　　準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第六七號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】鍾永麟
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十三日第二審確定判決（九十八年度上訴字第一一三○號；起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三○六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按刑事訴訟法第361條及第367條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許『空白上訴』之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然因同法第344條第五項仍規定：『宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。』第六項規定：『前項情形，視為被告已提起上訴。』並不受上揭第二審上訴門檻之限制，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第361條之情形，惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。
　　從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務（刑事訴訟法第346條，公設辯護人條例第17條，律師法第32條第二項、第36條），第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對宣判重刑之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用。此時，（第）二審法院即不得逕以上訴書未具理由駁回。否則即有違反刑事訴訟法第31條第一項第一款規定：犯最輕本刑為三年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護之違法，及同法第379條第七款規定：依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。最高法院九十九年度台上字第五○七九號著有判決可供參照。二、經查：本件被告鍾永麟因不服臺灣台南地方法院九十六年度訴字第一七三五號以販賣（第）一級毒品及轉讓（第）一級毒品等共十一罪（按非常上訴書誤為共六罪），各處有期徒刑十六年及一年二月，定應執行刑有期徒刑二十年一案，於九十八年八月十三日（按非常上訴書誤為八月十四日）向臺灣高等法院台南分院提出之聲請上訴書，及八月二十四日（按非常上訴書誤為八月二十五日）提出之上訴理由書，皆係由被告鍾永麟自行製作上訴書，非由（第）一審指定辯護人鄭嘉慧代為製作（見〈第〉二審卷第十頁至十五頁）。另原（第）一審判決內就其得請求其辯護人代撰上訴理由狀一節，亦未在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄（〈第〉一審卷第四十四頁）。則以本件上訴被告所犯係最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，原審於程序上對本件被告鍾永麟之上訴，疏未依職權代被告鍾永麟指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由後再行審理，卻遽以被告鍾永麟之上訴理由，徒以原審量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由，逕依刑事訴訟法第361條第一項、第二項、第367條前段等規定，以本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法律上程式，並不經言詞辯論，逕行駁回被告鍾永麟之上訴。致刑事訴訟法保障應行強制辯護案件之辯護倚賴權，未能有效發揮作用。即有依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按刑事訴訟法第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定，或因上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴。再觀諸原審終局判決後，原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定，為被告之利益提起上訴，並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後，於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前，原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在，而有為被告利益上訴，並協助被告為訴訟行為之權責，則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨，一如終局判決前，依憑其法律專業判斷，不待被告請求，主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助，以保障其訴訟防禦權，維護被告訴訟上之正當利益。從而，為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀，敘述具體理由，協助其為合法、有效之上訴，同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務，自不待言。而強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入。況且，關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪，亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當，其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下，亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。本件被告鍾永麟經檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第4條第一項之販賣第一級毒品罪嫌共五罪，該罪之最輕法定本刑為無期徒刑，係屬強制辯護案件。臺灣台南地方法院受理後指定鄭嘉慧律師為其辯護；嗣於民國九十八年七月十四日，以九十六年度訴字第一七三五號判決論被告以如其附表一所示之販賣第一級毒品五罪及轉讓第一級毒品六罪（共十一罪），並就其所犯販賣第一級毒品五罪，每罪各處有期徒刑十六年；另就其所犯轉讓第一級毒品六罪，每罪各處有期徒刑一年二月，並合併定其應執行刑為有期徒刑二十年。被告不服該判決，於九十八年八月十三日向臺灣高等法院台南分院（下稱原審法院）提出第二審上訴狀，並於同年月二十四日補提上訴理由狀。原審法院以其上訴書狀並未敘述具體上訴理由，其上訴不合法律上程式，而於同年十一月二十三日，以九十八年度上訴字第一一三○號判決駁回其上訴。被告不服該判決而上訴於本院，本院認被告上訴意旨並非依據卷內資料就原判決以其上訴不合法定程式之理由駁回其上訴，究竟如何不適用法則或適用不當而為具體指摘，認其上訴違背法律上之程式而於九十九年二月十一日，以九十九年度台上字第九八七號判決駁回其上訴確定。查被告不服第一審判決，而於九十八年八月十三日向原審法院提起第二審上訴後，並未重新選任第二審辯護人，亦未獲第一審法院指定辯護人鄭嘉慧律師之協助，其所提出之上訴狀及補提之上訴理由狀，均係由被告自行製作。依被告前揭上訴狀及補提之上訴理由狀內容以觀，其僅泛謂該案件第一審行準備程序及審理程序之法官不一（按法律並未規定行準備程序及審理程序之法官必須一致，故第一審縱有此情形，亦無違法可言），且其已自白犯罪，知所悔悟，第一審判決量刑過重，請求給予自新機會云云（見原審卷第十至十五頁）；並未具體指摘或表明第一審判決究竟有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。從而原審法院以其上訴書狀並未具體敘述上訴理由，且依其上訴理由狀所載，其已完全坦承犯罪，並未作何實體事項之爭執，其上訴目的僅係單純請求從輕量刑，給予自新機會而已，並無裁定命其補正具體上訴理由之必要，因認其上訴不合法律上之程式，依刑事訴訟法第367條前段，不經言詞辯論程序，逕以判決駁回其上訴，經核於法尚無不合。至第一審指定辯護人於第一審法院判決後，雖未協助被告替其撰寫上訴理由狀，惟依上揭說明，此應屬該指定辯護人就本件個案判斷有無為被告撰寫上訴理由狀之必要，或其是否善盡辯護職責之問題，與原審判決是否違法之判斷無關。而第一審法院及原審法院於被告具狀聲明上訴後，雖均未以適當方法提醒被告得請求第一審指定辯護人為其代撰合法上訴理由，然此亦屬法院是否應針對個案需要而強化訴訟照料之範疇，尚不能遽謂原審法院即有依刑事訴訟法第31條第一項之規定為其指定辯護人以協助其提出合法上訴理由之義務，尤難執此遽謂原確定判決違背法令。本件被告所犯販賣第一級毒品共五罪部分雖均係強制辯護之案件，然因原審法院認其上訴欠缺上開合法要件，且無命補正之必要，而依上述規定從程序上駁回其上訴，即無進入實體審判程序之餘地。而原審法院對於本件上訴既依規定應從程序上駁回，而無庸進入實體審判程序，即無適用刑事訴訟法第31條第一項之規定指定辯護人或律師為被告提出合法上訴辯護之必要。非常上訴意旨謂原審未依上述規定指定辯護人或律師為被告提出合法上訴與辯護，進而指摘原判決關於上述強制辯護案件部分（即販賣第一級毒品共五罪部分）有同法第379條第七款「依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判」之違背法令云云，依上述說明，要屬誤會；是其對於原判決關於被告販賣第一級毒品五罪部分之上訴均難認為有理由，應併予駁回。又原判決關於被告轉讓第一級毒品共六罪部分（該罪之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金），均非屬刑事訴訟法第31條第一項所規定之強制辯護案件。非常上訴意旨併指原判決關於被告所犯轉讓第一級毒品共六罪部分，併有相同之違背法令情形，亦屬誤解，其對於此六罪部分之上訴，亦無理由，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年四月二十一日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官陳宏卿　法官呂丹玉　法官劉興浪
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年四月二十六日

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105-19【裁判字號】最高法院105年度台上字第757號判決【裁判日期】民國105年03月31日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國憲法第8、16條（36.01.01）刑事訴訟法第166條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：（1）事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。（2）未能予被告對為不利陳述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。（3）被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。（4）系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第七五七號

【上訴人】蔡輝燁
【選任辯護人】陳鎮律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月二日第二審判決（一○四年度上訴字第一九九號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第二五五五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人蔡輝燁有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：(一)、許清池於第一、二審審判程序中均未到庭接受上訴人之反對詰問，其經傳喚、拘提未到，顯係擔心不實之陳述遭上訴人行使反對詰問權而揭穿，須負偽證罪之刑責，其於偵查中之證述顯不可信，且上訴人於第一審即已提出許清池自承偵查中所述不實之錄音光碟，原審未予勘驗，逕認不可採，遽採許清池未經反對詰問之偵查中證詞為上訴人不利之認定，顯有違誤。
　　(二)、許清池於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，核與刑事訴訟法第159條之2規定要件不符，無證據能力，原審卻以警詢與偵查中陳述相符為由，逕認有證據能力，有適用法則不當之違誤。
　　(三)、許清池係犯施用第二級毒品罪之人，供出毒品來源得獲減刑，自身有利害關係，原審未詳查其有獲邀減刑之寬典而誣指上訴人販賣毒品之可能，逕以雙方並無怨隙而認許清池無偽證之可能，已有違誤，且民國一○二年一月二日之通話內容無法證明彼此係毒品買賣，翌日（三日）內容充其量看出許清池對毒品內容不滿意而以回去考慮為由拒絕交易，原審誤解許清池之表示，並單憑許清池之片面證詞，逕為不利上訴人之認定，顯違證據裁判法則、論理及經驗法則且有判決理由不備之違誤云云。
　　三、惟查：(一)、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(1)事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。(2)未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(3)被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。(4)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查證人許清池於偵查中為不利於上訴人之指證，而上訴人於第一審及原審聲請傳訊其對質詰問，經第一審及原審法院迭次傳喚、拘提許清池，均因所在不明未到案，可知事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由。又原審於一○四年七月二十九日之審理期日，就證人許清池之偵查筆錄，依法對上訴人及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予上訴人及其辯護人充分辯明之機會（見原審卷第九十八頁），原判決併已敘明證人許清池於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人本件犯行之唯一證據。依上揭說明，上訴人於事實審法院固未對證人許清池行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。另原判決已說明不認許清池於警詢時之陳述有證據能力，因而未採為論罪證據之理由（原判決第三頁倒數第一行至第四頁第十七行），自無其上訴理由(二)所指之違誤。
　　(二)、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。本件原判決依憑上訴人部分不利己之供述、證人即購毒者許清池指述全部事實之證言、卷附與許清池指述內容相符之臺灣台中地方法院通訊監察書及許清池持用行動電話門號000號與上訴人持用行動電話000號之通訊監察譯文、顯示許清池有施用甲基安非他命惡習之台中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄一○二年五月二十二日KH/2013/○○○0號濫用藥物檢驗報告等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，對於上訴人否認犯行所為之辯解，以及其提出之錄音光碟，如何均不足採為上訴人有利之認定，亦於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。所為說明，無違經驗法則或論理法則，且非僅以購毒者之指證為唯一證據，自不得指為違法。
　　(三)、上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年三月三十一日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄　法官吳信銘　法官許錦印　法官江振義　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年四月一日

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105-20【裁判字號】最高法院105年度台上字第637號判決【裁判日期】民國105年03月16日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第50、53條（103.06.18）
【裁判要旨】按刑法第50條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
　　二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而第51條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第六三七號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】童雯惠
【選任辯護人】古乾樹律師
　　上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第二三七二號，起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二四三五三號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷部分（即定應執行刑部分）：
　　一、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告童雯惠如原判決附表一編號1、2、4至11所示販賣第二級毒品十罪、編號3所示共同販賣第二級毒品一罪、附表二所示販賣第一級毒品未遂一罪（均處有期徒刑）、附表一編號12、13所示轉讓禁藥二罪各罪刑及定應執行刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟按刑法第50條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
　　」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而第51條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。
　　三、被告所犯上開各罪中之轉讓禁藥二罪，係分別判處有期徒刑三月，屬得易服社會勞動之刑，而所犯其餘販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂共十二罪，分別經判處三年八月至七年八月不等有期徒刑，均不得易服社會勞動，依上開說明，應經被告於法院審理中請求，始得定應執行刑。乃第一審判決就定執行刑部分，未經被告請求，逕就上開十四罪定其應執行刑，原判決未予糾正，仍予維持，皆有判決不適用法則之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。因被告是否請求就該十四罪定其應執行刑，尚屬未定，故本院不就得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，分別為無益之定執行刑，應俟確定後，由檢察官徵詢被告意見再為聲請，併此敘明。
　　貳、上訴駁回部分（即定應執行刑以外部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、童雯惠上訴意旨略以：(一)卷內並無其聯繫買家販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文，可見其係為朋友代購海洛因，嗣另起貪念，摻以葡萄糖分裝而意圖販賣，但未及為聯繫買家、交付海洛因及收取價金等販賣行為，已遭檢調搜索查獲，僅犯毒品危害防制條例第5條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，及刑法第30條第一項、同條例第10條第一項幫助施用第一級毒品罪。原審竟論以同條例第4條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪刑，有採證違反證據法則及判決適用法則不當之違法。
　　(二)其犯後深感悔悟，原判決所為量刑過重，請從輕量刑云云。
　　三、惟查原判決維持第一審論處被告上開各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告否認販賣第一級毒品未遂之辯詞，不足採信；其販入海洛因時，即有從中賺取價差牟利之營利意圖；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第八頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。
　　四、被告上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，與首開法定上訴要件不符，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，則請求從輕量刑，無從審酌。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條，判決如主文。
　　中華民國一○五年三月十六日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官黃瑞華　法官許錦印　法官陳宏卿
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年三月十八日

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105-21【裁判字號】最高法院105年度台非字第45號判決【裁判日期】民國105年03月09日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】刑事訴訟法第302、303條（104.02.04）
【裁判要旨】一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲請，應依刑事訴訟法第303條第二款之法理，以形式裁定終結之。而同法第302條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開第303條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定。

【最高法院刑事判決】一○五年度台非字第四五號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】呂哲毅
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國一○四年十月三十日第一審確定裁定（一○四年度聲字第七○○號，聲請案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一○四年執字第二二七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第18、90、116、189號、100年度台非字第295號等判決意旨參照）。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於刑法第50條之規定為前提；而刑法第50條之併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例意旨參照）。至於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該確定日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令。故對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，即係違反一事不再理之原則而違背法令，自得對於後裁定提起非常上訴救濟（最高法院104年度台非字第41號、104年度台非字第42號、104年度台非字第181號、104年度台非字第227號、104年度台非字第276號等刑事判決意旨參照）。二、查被告呂哲毅〈1〉先犯重利罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第234號刑事判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；〈2〉繼犯施用毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第401號刑事判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；〈3〉再犯非法攜帶刀械罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度易字第165號刑事判決判處有期徒刑4月確定；該署檢察官因前述〈1〉〈2〉〈3〉罪合於刑法第50條之數罪併罰要件，乃於104年10月26日聲請定其應執行之刑，由臺灣宜蘭地方法院於104年10月30日以104年度聲字第700號刑事裁定定應執行有期徒刑1年，已於104年11月25日確定（先聲請後確定）；其後該署檢察官又疏就前述〈1〉〈2〉〈3〉罪於104年11月4日聲請定其應執行之刑，由臺灣宜蘭地方法院於104年11月12日以104年度聲字第730號刑事裁定定應執行有期徒刑11月，已於104年11月23日確定（後聲請先確定）；以上事實有刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。承上說明可知前述〈1〉〈2〉〈3〉罪業經上開兩裁定重複定應其執行之刑，則後確定之臺灣宜蘭地方法院104年度聲字第700號刑事裁定顯已違反一事不再理之原則，即屬違背法令。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
　　二、本院按：一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲請，應依刑事訴訟法第303條第二款之法理，以形式裁定終結之。而同法第302條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開第303條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定。
　　三、本件被告呂哲毅所犯如原確定裁定附表所示重利等五罪，檢察官於民國104年10月26日以104年執字第2276號聲請書聲請定其應執行之刑（下稱前之聲請）。原審法院於104年10月30日以104年度聲字第700號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於104年11月25日確定。檢察官復於104年11月3日以同上案號聲請書，就同上五罪在同一法院重複聲請定其應執行之刑（下稱後之聲請）。原審法院於104年11月12日以104年度聲字第730號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑十一月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於104年11月23日確定。有上開二聲請案全卷附卷可稽。本件前之聲請為裁定時，後之聲請既未提出，依上揭說明，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，法院對後之聲請，本不應受理，其所為之實體裁定，即不合法且不利於被告，既經確定，應依非常上訴程序予以救濟。非常上訴意旨不為該項指摘，反指摘前之聲請確定裁定違反一事不再理原則，屬違背法令，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○五年三月九日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官陳宏卿　法官吳信銘　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年三月十五日

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105-22【裁判字號】最高法院105年度台上字第388號判決【裁判日期】民國105年02月04日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第57條（103.06.18）
【裁判要旨】被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係（1）在訴訟程序之何一個階段認罪，（2）在何種情況下認罪（英國 2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪的量刑減讓」，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例第17條第二項），在法理上亦有其適用，但應避免重複評價。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第三八八號

【上訴人】翁志峯
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院台南分院中華民國一○四年十一月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第七○八號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○四年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人翁志峯違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（主刑處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查扣案之白色晶體十四包，經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重484.30公克，驗餘總淨重484.14公克），隨機抽取其中編號11檢驗純度約百分之九十七，有鑑定書可稽。按毒品不論檢出之純度為何，既均屬毒品，即無礙本件犯罪事實之認定，自無再就其他毒品調查其純度之必要性。又所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，上訴人既已於偵、審中供承其有販賣毒品以營利之意圖，是其販賣毒品之行為自非因司法警察之設計教唆而起。上訴意旨以原審未就其餘十三包毒品鑑驗其純度為何，及未調查本件是否為陷害教唆，執為指摘原判決有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。
　　三、被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪的量刑減讓」，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例第17條第二項），在法理上亦有其適用，但應避免重複評價。本件原判決以上訴人前已有因違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定之情事，對於認罪自白享有減輕其刑之優惠，知之甚詳，因認第一審以上訴人係於檢察官第三次偵訊時方坦承犯行為由，納為量刑參考，並無不當，因而維持第一審所處之刑期，揆之前揭說明，自屬有據。上訴意旨謂，原判決以上訴人在第三次偵訊時始自白，進而作為量刑之參考，有違罪刑相當原則，無非係就原審量刑裁量權之合法行使，漫詞爭辯，殊非合法。
　　四、刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，依累犯加重其刑（無期徒刑除外），再依毒品危害防制條例第17條第二項及刑法第25條規定遞減輕其刑，以行為人之責任為基礎，已詳為敘明如何審酌刑法第57條所列各款情事，而為維持第一審所為量處上訴人有期徒刑五年六月之理由綦詳。又中盤商僅屬一相對概念，係相較於小額零星販賣者，或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，上訴人欲販賣之甲基安非他命重量將近五百公克，若遭轉手散布，將對社會所造成之危害非輕，原判決將上開事由作為科刑之部分理由，經核並無違誤。從而上訴人所指原判決違法，顯然與上開法條之規定不相符合。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年二月四日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官呂丹玉　法官韓金秀　法官林清鈞　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年二月十九日

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105-23【裁判字號】最高法院105年度台上字第411號判決【裁判日期】民國105年02月04日

【案由摘要】違反廢棄物清理法【相關法規】刑事訴訟法第198條（104.02.04）行政程序法第41條（102.05.22）
【裁判要旨】所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。而行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第41條第一項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第198條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第四一一號

【上訴人】楊景川
【選任辯護人】石宜琳律師　杜英達律師　郭登富律師
　　上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第三二九二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第五二六三、一六六五七、三○六三三號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人楊景川有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同未依廢棄物清理法第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
　　並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、本件上訴意旨略稱：(一)、新北市政府於民國一○二年八月二日會同檢察官、員警、臺灣省土木技師公會代表，前往原三峽瀝青股份有限公司位於新北市○○區○○段○○○段地號○○○、○○○-○、 ○○○-○○ 等九筆土地（下稱系爭土地）會勘，然廢棄物清理法第9條第一項前段僅規定行政主管機關得以「進入」、「攔檢」、「檢查」或「採樣」之手段確認廢棄物處理等情形，並未允許行政機關得開挖探知地底土壤內容物等資訊，所為逾越法律授權，實係無令狀之違法搜索，且會勘紀錄為傳聞證據，無證據能力，原判決採為裁判之基礎有適用法則不當之違法。
　　(二)、新北市政府會同臺灣省土木技師公會指派之趙建台進行鑑定，然其非由審判長或檢察官依法選任，且其未具專業鑑定經驗，又未依專業科學方法檢測，僅以目測、觸摸認定廢棄物，鑑定結果不具證據能力，原判決認有證據能力且未究明其適格性，有適用法則不當、違反證據法則及調查未盡之違法。
　　(三)、原審僅以林銘駿、劉文良、劉文斌及劉英俊之證詞及趙建台所提之鑑定報告、證人林銘駿拍攝之採證照片，逕為認定上訴人有本件犯行，惟鑑定報告不具證據能力，證人均證稱未親眼目睹，且其未具備地質之專業知識，所證乃主觀推想、臆測之詞，既無補強證據，況上訴人另行委託之三普環境分析股份有限公司（下稱三普公司）所為之鑑定報告，記載 C、D、E區之土石成分為石頭、磚塊RC、砂石加瀝青混合物等，係出自現場廠房等地上物之成分，絕無傾倒廢棄物，原判決遽認本件犯行顯有違誤。又原判決對吳創成有利之證詞，復未說明不足採之理由，亦屬理由不備。
　　(四)、原判決逕依上揭證據認定上訴人有本件犯行，卻未依上訴人之聲請至現場履勘，亦未准予上訴人聲請專業鑑定機構為土地內容物之鑑定，復未查明三峽瀝青公司遭勒令停工時之原始土地狀況，及上訴人與新北市劉成記公之代表人達成協議內容，顯有調查未盡之違誤。
　　(五)、原判決未說明現場堆置之碎石級配是否為營建剩餘之廢棄土石？是否符合營建廢棄土處理方案之可作為資源利用？即逕認上訴人違反廢棄物清理法，判決理由不備云云。
　　三、惟查：(一)、所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。而行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第41條第一項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第198條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎。查本案係新北市政府以廢棄物清理法第9條第一項前段規定「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料」為依據，於民國一○二年八月二日會同臺灣新北地方法院檢察署檢察官及員警等，前往本件三峽瀝青廠廠區之土地現場，對於有違法之虞處所進行開挖、測量及採樣檢查，並委託臺灣省土木技師公會會同至現場鑑定（含堆置物名稱、成分、比率、數量、體積及價值等），乃主管機關依法令明定之權責所實施之行政檢查，且其委託鑑定亦屬行政檢查之一環，新北市政府實施行政檢查而為之「新北市○○區○○段○○○段○○○-○等40筆土地（原三峽瀝青）現場開挖、測量及鑑定調查工作」會勘紀錄以及臺灣省土木技師公會一○二年九月三日（102）省土技字第4048號鑑定報告書，自屬合法取得之證據，具證據適格，自無上訴意旨指摘「違法搜索扣押」、「非審判長及檢察官選任鑑定人」之違法。又本件經臺灣省土木技師公會指派負責鑑定之趙建台土木技師，已於一○三年五月八日之審判期日到庭就其為本件鑑定所具備之土木工程專業背景、鑑定經過、鑑定方法（含未利用實驗室分析之原因）及得結論之推理等情，經上訴人為詳盡、充分地詰問（見第一審卷第一一二至一一七頁），則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，原審採為裁判之基礎，洵無違法可指。
　　(二)、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決係依憑上訴人之部分供述，並採取證人即新北市政府環境保護局稽查科人員林銘駿、地主祭祀公業新北市劉成記公派下員劉文良、劉文斌、劉英俊於偵查中及原審審理時、祥泉公司負責人吳國華、同案被告藍天浩於偵查中之證詞、證人趙建台於第一審之證言，佐以卷附新北市政府之「新北市○○區○○段○○○段○○○-○ 等40筆土地（原三峽瀝青）現場開挖、測量及鑑定調查工作」會勘紀錄及三峽瀝青廠舊址衛星影像蒐證圖、臺灣省土木技師公會一○二年九月三日（102）省土技字第4048號鑑定報告書及現場採證照片等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認清除廢棄物之辯解，及吳創成於第一審之證言如何不足採為上訴人有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人盜挖砂石及載運並回填廢棄物之事實，所為論斷，核無與經驗法則、論理法則相違之情形，屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，亦無所指理由不備或調查未盡之違法。
　　(三)、廢棄物清理法所稱之廢棄物，分為一般廢棄物及事業廢棄物二類；建築廢棄物，屬於事業廢棄物之範圍。而工程施工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生之事業廢棄物，固屬內政部於九十九年三月二日修正公布之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」編號七所規定之「營建混合物」；然依其規定，須經具備法定資格（編號七第三點）及具廢棄物分類設備或能力之再利用機構，將產生之營建事業廢棄物加以分類（編號七第四點），經分類作業後，屬營建剩餘土石方部分依「營建剩餘土石方處理方案」處理；屬內政部公告之一般事業廢棄物再利用種類部分，依公告之管理方式辦理；至其他非屬營建剩餘土石方，亦非屬公告可再利用部分，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構（編號七第五點）。亦即，僅在分類後，依相關規定處理可作為資源利用者，始非屬於廢棄物，倘若未經分類，即非屬「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，自仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用。原判決已說明本件上訴人所傾倒回填掩埋者為營建廢土（黑色軟黏土）、瀝青廢料、油泥垃圾、廢木材、廢布等物，係營建混合物，屬一般事業廢棄物，上訴人既未經分類，且未依相關規定之管理方式辦理，逕自載運至系爭土地回填掩埋，自仍屬廢棄物清理法第46條第四款所規範之廢棄物「清除」、「處理」行為，雖其理由之說明略簡，洵無適用法則不當或理由不備之違法可指。
　　(四)、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。原審依憑卷內證據資料，認定上訴人於系爭土地上開挖並回填掩埋廢棄物之事實已臻明確，未再次囑託鑑定土地內容物及至現場履勘而為無益之調查，駁回上訴人此部分聲請，顯無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。
　　(五)、上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，或原判決明白論斷之事項，徒憑己意，重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決另認上訴人想像競合犯之輕罪即竊盜部分，依刑事訴訟法第376條第二款之規定，本不得上訴於第三審法院；而重罪即上開未依廢棄物清理法第41條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，而為法所不許，應併予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年二月四日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官洪佳濱　法官陳世雄　法官段景榕　法官楊力進　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年二月十五日

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105-24【裁判字號】最高法院105年度台上字第142號判決【裁判日期】民國105年01月14日

【案由摘要】家暴公共危險【相關法規】中華民國刑法第173條（103.06.18）
【裁判要旨】刑法公共危險罪章，以有害公共安全之行為為對象。其中抽象危險犯，係指特定行為依一般經驗法則衡量，對公共安全有引發實害或具體危險之可能性。例如放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在建築物之行為，依火之蔓延性及難以控制性，通常情形會密接發生行為人無法控制之不特定人生命、身體、財產受侵害之具體危險或實害，係典型引起公共安全危害之危險行為，屬抽象危險犯。只要行為人認知其係放火燒燬系爭住宅或建築物，即有該抽象危險犯罪之故意，不問有無發生具體之公共危險或實害結果，均成立犯罪。惟若行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，亦即確定無發生具體危險或實害之可能性時，因無危險即不具刑罰正當性，自不構成該抽象危險罪。本院28年上字第3218號判例要旨（一）謂：「刑法第173條第1項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物等現供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保護公共安全起見，特為加重處刑之規定。故該條項所稱之人，當然係指放火人犯以外之人而言。如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或祇有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意外危害，自不能適用該條項處斷」。即指此種情形。係為限縮放火罪抽象危險犯之適用範圍，避免可罰性過度擴張，以符合規範目的。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第一四二號

【上訴人】劉○勇
　　上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第六二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○三年度偵字第二一九一、二六四六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人劉○勇上訴意旨略以：
　　（一）系爭住宅乃其與家人共同居住之處，若燒燬，全家將失去住處，其無放火燒燬之動機。其點火目的在洩憤，且母親劉陳○鳳於其放火 3 至 5 分鐘後回家，猶能自力滅火，可見火勢甚微小，其有無放火罪故意，即有可疑，應為有利其之認定。原判決認其有放火故意，尚有違誤。
　　（二）刑法第173條第1項之規範目的，在於保護公共安全。
　　倘放火人犯已明知放火行為並不致遭受何種意外危害，且若無不知情之他人在內時，依本院28年上字第3218號判例意旨，應認與該條放火罪之客體不符，而不成立該罪。另系爭住宅係獨棟建築，四週無其他建物，且屋內僅其一人而無他人在場，則其主觀上顯無法預見本件放火行為將損害其他多數人之生命、身體、財產安全，客觀上亦不致對該棟房屋以外之他人住宅，造成任何危險或公共危險。其無公共危險之犯意與行為，依上開判例意旨，應不能論處刑法第173條第1項之放火罪刑。
　　（三）依刑法體系解釋方法，其所為僅犯保護個人法益之刑法第353條第1項、第3項毀壞他人建築物未遂罪，而非犯保護社會法益之刑法第173條第1項公共危險罪。原判決法律之適用，顯有不當云云。
　　（四）案發時，其行為與常人有異，判斷能力及依其判斷能力而為行為之能力，確實較常人為低。且其妻林○純於案發當天通報嘉義縣消防局時，即稱其有「精神病」；其母、兄均曾證述其受不了刺激、精神或情緒不穩定；其服役時曾確診有精神疾病，因而停役，足證其確實罹患精神方面疾病。原判決未調查其平時之精神狀態，逕認其無刑法第19條減輕其刑規定之適用，有應調查之證據而未予調查之違法。另原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有違誤。爰請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
　　三、惟查：
　　（一）原判決維持第一審論處上訴人犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：其否認犯罪之辯詞，不足採信；其有本件放火罪之犯意與犯行；其行為時無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等情形，其 10餘年前因病停役之事證，不足憑為有利認定；其犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之處，無刑法第19條及第59條規定之適用；均依據卷內證據資料予以指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
　　（二）刑法公共危險罪章，以有害公共安全之行為為對象。其中抽象危險犯，係指特定行為依一般經驗法則衡量，對公共安全有引發實害或具體危險之可能性。例如放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在建築物之行為，依火之蔓延性及難以控制性，通常情形會密接發生行為人無法控制之不特定人生命、身體、財產受侵害之具體危險或實害，係典型引起公共安全危害之危險行為，屬抽象危險犯。只要行為人認知其係放火燒燬系爭住宅或建築物，即有該抽象危險犯罪之故意，不問有無發生具體之公共危險或實害結果，均成立犯罪。惟若行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，亦即確定無發生具體危險或實害之可能性時，因無危險即不具刑罰正當性，自不構成該抽象危險罪。本院28年上字第3218號判例要旨（一）謂：「刑法第173條第1項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物等現供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保護公共安全起見，特為加重處刑之規定。
　　故該條項所稱之人，當然係指放火人犯以外之人而言。如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或祇有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意外危害，自不能適用該條項處斷」。即指此種情形。係為限縮放火罪抽象危險犯之適用範圍，避免可罰性過度擴張，以符合規範目的。
　　（三）放火行為是否對公共安全有引發實害或具體危險之可能性，於現今社會生活情況，應審酌放火燃燒具蔓延性、難以控制性，住宅、建築物使用或所在之人，在該住宅或建築物內有隨時進出之流動性、他人於每一空間之滯留可能性及放火客體所在位置、四鄰關係等為判斷。就獨棟式房屋或建築物而言，必須確定屋內每一角落均已無人，居住或所在及其他不特定人，不會有隨時進入之可能。且依其坐落位置，無論火勢、風勢如何，均不致延燒波及他人生命、身體、財產之安全，而得確認無發生公共危險可能時，始得謂明知放火行為無抽象危險存在。
　　（四）系爭住宅除放火之上訴人外，尚有其母、兄、嫂及妻等人共同居住其內，與本院28年上字第3218號判例事實僅放火人犯（含共同正犯）居住其內者，顯不相同，自難援引。又依卷附嘉義縣消防局火災原因調查鑑定書內現場相關位置圖及相片，系爭房屋雖南向鄰 166 縣道，其餘三面鄰農田，無四鄰，然本件放火人犯以外之他人生命、身體安全之具體危險或實害之不發生，係繫於偶然之「其他居住者之外出未歸」，亦不能排除其他不特定人隨時有進出或路過受波及之可能，難認該放火行為無公共安全之抽象危險存在，而謂上訴人明知其放火行為無抽象危險。另上訴人既對所實行之放火罪構成要件行為有認知，原判決認其有公共危險之故意與行為，於法尚無不合。
　　四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，仍執陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨其他自由裁量之職權行使，任意指摘，與首揭上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年一月十四日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官陳宏卿　法官王敏慧　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年一月十五日

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105-25【裁判字號】最高法院105年度台上字第88號判決【裁判日期】民國105年01月13日

【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】中華民國刑法第15、28、30條（102.06.11）
【裁判要旨】以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。
　　至於本院27年上字第2766號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第15條規定適用而立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於正犯者。本院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第八八號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】嚴庚辰律師
【上訴人】丙○○
【選任辯護人】簡承佑律師　張育誠律師
　　上列上訴人等因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院台南分院中華民國一0四年八月二十七日第二審判決（一0四年度上訴字第二八六號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一0三年度偵字第八七六、三三九五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於甲○○共同傷害致人於死部分撤銷，發回臺灣高等法院台南分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即上訴人甲○○共同傷害致人於死部分）
　　一、原判決認定甲○○（行為時尚未成年）有其犯罪事實欄（下稱事實）二所載之與上訴人丙○○（丙○○此部分之上訴因不合法律上之程式而駁回，詳後述）共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒Ａ童（人別資料詳卷）致Ａ童於死、共同對Ａ童施以凌虐妨害Ａ童身心自然發育及共同非法剝奪Ａ童行動自由之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於甲○○該部分之無罪判決，改判論甲○○以共同傷害致人於死罪（與共同妨害幼童發育罪，依法規競合法理，適用傷害致人於死罪論處）及共同剝奪人行動自由罪，依想像競合犯之規定，從一重之共同傷害致人於死罪處斷，處有期徒刑8年6月。固非無見。
　　二、惟按以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責。
　　又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）。而就他人故意積極作為之犯罪所侵害法益具體結果之發生，負有法律上防止義務之人（即立於保證人地位者，下以此稱之），若對該他人之犯罪有所參與，其究竟應負共同正犯或從犯之責，原則上仍應依上開共同正犯、從犯之區別標準決定之。其中立於保證人地位者，縱僅消極不為阻止或防止行為，惟其與故意作為之正犯間，若於事前或事中已有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，其即係利用作為正犯之行為以達成其等共同犯罪之目的，即便其參與之方式，在形式上係以消極不阻止或防止之不作為使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現，而未參與作為之構成要件行為，亦係共同正犯。若立於保證人地位者，對他人故意積極作為之犯罪，與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡，而僅能認有幫助之犯意，且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為（作為）易於實現之消極不阻止或防止之不作為時，應成立該故意作為犯之幫助犯；若其主觀上亦難認有幫助之犯意（如對故意作為犯之作為無認識等），則在有過失犯處罰明文規定情形下，視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果，是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件，論以過失犯。至於本院27年上字第2766號判例意旨所稱：「…若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬。」係指對他人犯罪侵害法益之結果，法律上無防止其結果發生義務者之情形而言，對有刑法第15條規定適用而立於保證人地位者，無援用之餘地。次按刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）。惟不論係何者，皆係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯罪之事實」包括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於正犯者。本院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議所謂有意思聯絡之行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，可成立共同正犯，乃係指各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其等彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍不影響共同正犯之成立，要非變更前開實務所採之共同正犯、從犯之區分標準。經查：
　　（一）原判決事實二認定甲○○就丙○○於 102年11月中旬至 12月初某日起迄同年12月23日止，在其二人同居之處所，對Ａ童接續毆打（傷害）、凌虐、剝奪行動自由之犯行，與丙○○有犯意聯絡（見原判決第2 至 3頁），並於論罪時說明對丙○○所為傷害致人於死之傷害犯行及剝奪人行動自由之犯行，甲○○與丙○○均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第17頁，理由參、（四））。然依原判決認定之事實，客觀上對Ａ童為故意毆打（傷害）、凌虐、剝奪行動自由等積極作為者，僅丙○○一人，甲○○對Ａ童並無任何積極作為之侵害行為，原判決雖謂：甲○○對Ａ童有保護義務，既知悉僅口頭制止無法阻止丙○○繼續對Ａ童施虐，即負有救護Ａ童免於遭受丙○○虐打對待甚至走避上開受虐環境之作為義務，而當時又無不能救護之情形，竟坐視不救，僅從事無效之口頭制止行為，未為任何讓Ａ童脫離遭虐環境之積極作為，致Ａ童終遭虐打致死，甲○○對於構成犯罪事實之發生，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，要與積極行為發生結果者同，即與結果間有相當因果關係，甲○○就丙○○上開行為自應負相同之正犯罪責等語（見原判決第11 至 12頁，理由貳、一、（三）之4）。惟此顯係僅以刑法第15條第1項規定之不純正不作為犯客觀要件而論，就甲○○主觀上犯意之內容為何，並未說明。且依原判決之認定，甲○○未將Ａ童帶離遭丙○○持續毆打、施虐及剝奪行動自由之環境，乃未為有效防止結果發生之行為，係屬違反作為義務；然甲○○終究並非著手對Ａ童為積極傷害、施虐及剝奪行動自由等作為之人，其違反之義務，係未使Ａ童脫離上述受虐環境之作為義務，是其未為有效防止或阻止結果發生之不作為，縱認應與在物質上或精神上積極給予丙○○實現上揭犯罪之助力等價，然仍無以逕行將之評價為與丙○○所實行之犯罪構成要件行為相當，自難遽認甲○○之不作為係屬參與丙○○所為相關故意犯行之構成要件行為。原判決另又引用本院上揭決議，而抽象載稱：甲○○主觀上對Ａ童遭丙○○虐打、限制人身自由及飲食之事實既然有所認知，仍容任該事實持續發生，顯然有「即使如此亦無所謂」之間接故意，其與丙○○就上開行為之實施，自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，且係以消極不救助行為參與上開犯罪行為，應與丙○○就上開犯行成立共同正犯云云（見原判決第11 至 12頁，理由貳、一、（三）之4）。此項論斷，不僅將間接故意與共同正犯之犯意聯絡之認定，混為一談，且就甲○○對丙○○所為上揭故意作為犯行，與丙○○之間是否有以自己共同犯罪意思而參與之犯意聯絡一節，仍無一語論及。以上，原判決均非無理由欠備之可議。
　　（二）原判決事實一（二）記載：於丙○○接續對Ａ童施以毆打、凌虐，限制Ａ童每日只能食用 5 片吐司，並常以鞋帶綁住Ａ童雙手、以鞋帶或背包肩帶將Ａ童綁於同居處所之衣帽架上之期間，甲○○起初有口頭制止，然見丙○○不予理會，甚至變本加厲後，即不再加以阻止，而係俟丙○○出門上班後，將Ａ童解除綑綁，或在有多餘金錢時，會購買其他食物餵食Ａ童；迨至 102年12月23日上午，丙○○上班前循往例以鞋帶將Ａ童捆綁於同居處所衣帽架，甲○○如同以往，待丙○○出門上班後，將Ａ童鬆綁，同日晚間 6、7 時許，丙○○回至同居處所時，見Ａ童未捆綁於衣帽架而大怒，再次將Ａ童綑綁於衣帽架，徒手毆打Ａ童臀部及大腿等處，並以硬底拖鞋大力揮打Ａ童頭部，直到甲○○予以制止，始行停手，其後甲○○餵食Ａ童吐司並哄Ａ童睡覺，此時Ａ童已略呈癱軟狀，待Ａ童睡著後，丙○○與甲○○二人出門前往網咖，至翌（24）日凌晨 3、4 時許返回租屋處，丙○○見Ａ童睡在其床鋪位置並且尿床，一時大怒，再徒手毆打Ａ童臀部及腹部，甲○○出言制止，丙○○將Ａ童抱到浴室，以毛巾塞住Ａ童嘴巴，並以鞋帶將Ａ童綁在浴室淋浴用水龍頭處沖水，繼續徒手毆打Ａ童腹部及屁股，並對Ａ童稱：「妳那麼想死，我送妳去見閻王」（然Ａ童年僅 2 歲餘，尚無法理解上開言詞內容，故不構成恐嚇危害安全罪），直至Ａ童氣息微弱始行罷手，將Ａ童抱出浴室交給甲○○，期間甲○○除在浴室外拍門口頭制止，並未為任何救護Ａ童之作為等情（見原判決第2 至 3頁）。依原判決此一認定，甲○○係無自救力之Ａ童之母，依法負有養育、保護Ａ童之義務，其在丙○○對Ａ童長期施以身心凌虐及傷害時，所為相關口頭制止、購物餵食Ａ童、解開Ａ童或拍門制止之動作，皆屬無效之防止或阻止行為，乃在能使Ａ童脫離如此環境（如離開丙○○或向警方、親友求援）之情況下，未採取使Ａ童脫離該環境之保護作為，其此項不作為，在客觀上，究屬刑法第294條第1項消極遺棄罪之純正不作為，或係同法第15條第1項所定不純正不作為犯之不作為，仍欠明瞭，亟待釐清。縱如原判決理由所載（見原判決第8 至 11頁），係屬後者，然甲○○既有上述制止、購物餵食等動作，102年12月23日，丙○○並因甲○○之出言制止，而將Ａ童抱至浴室毆打，避開甲○○口頭制止之干擾。如此是否猶能認甲○○就丙○○該等故意作為之犯罪，與丙○○間有以自己犯罪意思之共同正犯之犯意聯絡，亦顯非無疑。原判決對上開各情未詳加調查、根究明白，遽論甲○○以上揭傷害致人於死罪名之共同正犯，亦有調查未盡及理由不備之違誤。
　　三、甲○○上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且其違背法令影響於甲○○上開部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回部分（即丙○○部分及甲○○共同遺棄屍體部分）
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為丙○○係成年人，有事實二所載之傷害Ａ童致死、對Ａ童施以凌虐妨害Ａ童身心自然發育、非法剝奪Ａ童行動自由之犯行，丙○○與甲○○有事實三所載之共同遺棄Ａ童屍體之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決及甲○○相關部分之無罪判決，改判分別論丙○○以成年人共同傷害兒童致死罪（與妨害幼童發育罪，依法規競合法理，適用傷害兒童致死罪論處）及成年人共同剝奪兒童行動自由罪，依想像競合犯之規定，從一重之成年人共同傷害兒童致死罪處斷，處有期徒刑13年，又論丙○○、甲○○以共同遺棄屍體罪，處丙○○有期徒刑7月、甲○○有期徒刑8月；並定丙○○應執行刑為有期徒刑13年4月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於丙○○、甲○○所為辯解認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
　　二、上訴意旨略稱：
　　（一）丙○○部分（1）Ａ童之頭部雖曾遭丙○○毆打，然Ａ童於上開期間並無明顯病症、異狀或疼痛產生，仍得站立，且反應力及活動力均屬正常，則一般人依此客觀事實得否預見倘再毆打Ａ童之頭部或其他身體部位，或雖未再毆打Ａ童，然Ａ童因自己哭鬧，即會致生死亡結果，乃非無疑。惟原判決就丙○○之傷害犯行及Ａ童之死亡結果間是否具有因果關係，而應負加重結果犯罪責，未詳予調查釐清，遽為丙○○有罪認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（2）丙○○於案發時見Ａ童呼吸心跳停止，即施以心肺復甦術急救，足認其良心未泯，並於偵、審時坦承客觀事實，感到悔悟，且與告訴人即Ａ童生父乙○○達成和解及賠償損失，家人對丙○○亦多有關懷教誨，顯有堪值憫恕之處。惟原判決未審酌及此，認丙○○所犯之罪行，不符合刑法第59條酌減其刑規定之要件，則其量刑難認已合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，有判決不適用法則之違法等語。
　　（二）甲○○部分（1）甲○○眼見Ａ童死亡，心理遭受莫大打擊，已無任何心思預見丙○○對Ａ童屍體會作何種處置，難認甲○○對此於客觀上有違反法律上之防止義務，主觀上有以不作為方式實行犯罪之故意。惟原判決以甲○○容認丙○○遺棄Ａ童屍體為由，遽以其客觀上違反法律上之防止義務，而論以不作為犯，有理由不備之違法。（二）不純正不作為犯之認定與行為人犯意之判斷並無絕對關係，縱認甲○○於本案成立不作為犯，然其不作為應僅認與積極作為相同評價，尚難認其與丙○○係基於共同犯意而實行犯行。
　　惟原判決未詳予敘明所憑理由，僅以甲○○違反作為義務為由，就遺棄Ａ童屍體部分，認甲○○與丙○○間有共同之犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦有理由矛盾及不備之違法等語。
　　三、惟查：
　　（一）刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第1項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。原判決以Ａ童屍體經法醫師解剖及檢查鑑定結果略以：發現Ａ童身上存有多處鈍（瘀）傷，分布於頭部及四肢，其雙側手腕皮膚顏色較為深沈且呈帶狀，應考慮被捆綁而掙扎所遺留下痕跡，其身體多處之瘀痕，為不同時間之傷害，與受虐兒常為多次且輕微之傷害形態不相違背，切開其頭部皮膚，出現帽狀腱膜瀰漫性出血，於左後枕部有血腫，頭骨無骨折，且未出現明顯器械傷，應考量因人力多次拍打頭部導致腦水腫，造成中樞神經壓迫而休克（神經性休克）死亡，死亡方式為他殺等語。法醫師劉景勳於檢察官偵訊時亦證稱：從Ａ童頭部瀰漫性出血來看，其以前就已被打過很多次，剛開始受傷腦水腫還不嚴重時，小孩腦部可以承受比較大壓力，可能在 2、3 天腫到一定程度後才會出現症狀，若沒有治療，之後超過腦部可承受壓力時，就可能死亡，若頭部已受傷再打其他部位，小孩哭鬧，導致身體裡鹽份被帶出體外，會影響身體離子平衡，也會加速腦水腫等語。併綜觀丙○○持續毆打傷害Ａ童之行為，已可認定Ａ童係遭丙○○於上開期間多次毆打身體及以硬底拖鞋大力揮打頭部造成腦水腫，最終導致神經性休克死亡。丙○○長期虐打Ａ童之行為確係造成Ａ童死亡結果之原因，二者間存在相當因果關係。而參以Ａ童年齡不及 3 歲，體型弱小，身體器官、機能並非健壯，依一般生活經驗法則，對於外來攻擊之抵禦能力顯然遠低於成人，而丙○○毆打之部位乃生命中樞之頭部，為脆弱致命部位，如持續遭外力毆擊，有可能因顱內出血或傷及神經而發生死亡結果，此為一般人於客觀上所得認識，丙○○屬正常智識之人，對此當有認知，就其多次虐打Ａ童會導致Ａ童發生死亡之加重結果，客觀上應能預見等由，因認Ａ童之死亡結果雖非丙○○主觀上所預見，其仍應負傷害致人於死之罪責。已依卷內證據資料，詳為說明，其此部分論斷，無理由不備或調查未盡之違法可言。丙○○上訴意旨（1）顯係對原判決已說明之事項，徒憑己意，漫事爭執，尚非適法之第三審上訴理由。
　　（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決係依憑丙○○所為伊將Ａ童屍體丟棄於水圳中等語之自白，佐以證人即於水流中發現Ａ童屍體之黃吉生之證詞，雲林縣警察局虎尾分局元長分駐所 102年12月30日受理各類案件紀錄表、Ａ童屍體發現地點之現場圖、Google 示意圖、現場照片，並參酌甲○○相關之供述等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定甲○○確有事實三所示之與丙○○共同遺棄Ａ童屍體之犯行。並說明：甲○○承認其全程目睹丙○○將已失去呼吸心跳之Ａ童及衣物放入袋內攜出之經過，丙○○亦證稱：發現Ａ童無法恢復呼吸及心跳後，甲○○抱著Ａ童問伊要怎麼辦，伊說如果送醫可能會讓伊等行蹤曝光，甲○○沈默快 5 分鐘，伊說不然伊把屍體處理掉，甲○○沒有說話，伊就幫Ａ童換穿粉紅色洋裝及襪子，拿棉被袋將Ａ童放進去，之後就攜出騎車找尋棄屍地點等語，參諸丙○○將Ａ童屍體攜出前，並未聯繫殯葬業者，或為辦理後事之準備，且時值深夜，火葬場尚未運作等情觀之，丙○○攜帶Ａ童屍體外出，應僅有棄屍一途，甲○○為具正常智識之人，對此情當有所認知，縱使丙○○對甲○○當場之詢問未予明確之回答，亦無法為甲○○有利之認定。
　　甲○○既為Ａ童之生母，對Ａ童屍體負有安葬之義務，其知悉丙○○要遺棄Ａ童屍體，依刑法第15條第1項規定，即有阻止丙○○為上開作為之義務，甲○○於第一審亦曾供稱：當時（丙○○抱Ａ童屍體出門之前）沒有阻止丙○○，也沒有要求丙○○火化或埋葬等語，足見甲○○應防止而未防止。且甲○○於知悉丙○○要遺棄Ａ童屍體之情形下，卻容任丙○○將Ａ童屍體置入袋內於深夜攜出，顯就丙○○遺棄屍體行為，與丙○○間達成默示之合致，而有共同犯罪之意思聯絡，自應與丙○○負共同正犯之責等情。所為此部分論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。
　　查：甲○○既有安葬Ａ童屍體之義務，又開口詢問丙○○要怎麼辦，已在徵詢丙○○如何處理Ａ童屍體，丙○○復已明白告知若將Ａ童送醫可能會讓伊等行蹤曝光，並稱：不然伊把屍體處理掉云云，甲○○縱未答話，亦可證其對丙○○欲將Ａ童屍體棄於不易為人發覺之處，已有認識，且顯無何不能出言阻止或表達意見之情事存在，惟其仍任由丙○○將Ａ童攜出，在丙○○將Ａ童屍體攜出前又不為任何提議，自足認其就丙○○遺棄Ａ童屍體之行為，與丙○○達成共同犯罪意思之默示合致，乃以自己共同犯罪之意思，不為任何阻止之動作，以資配合，縱認其不為阻止之配合動作，非屬遺棄屍體之構成要件行為，然依前述共同正犯與從犯區別標準之說明，甲○○就丙○○遺棄Ａ童屍體之犯行，仍應成立共同正犯。原判決理由載稱甲○○與丙○○間就遺棄Ａ童屍體犯行有默示合致，理由縱較為簡略而已，仍與判決不備理由或理由矛盾之違法情形，尚有未合。甲○○此部分上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之行使，徒憑自己之說詞，而為事實上之爭執，不能認係適法之第三審上訴理由。
　　（三）刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審認丙○○本件犯行，並無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已詳述其理由（見原判決第18 至 19頁，理由參、（七）），不生違背法令之問題。丙○○上訴意旨（2）亦非上訴第三審之合法理由。
　　四、其餘上訴意旨亦係就屬原審自由判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。本件關於丙○○部分及甲○○共同遺棄屍體部分之上訴，顯俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年一月十三日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官徐昌錦　法官蔡國卿　法官楊力進　法官王復生
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○五年一月十五日

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105-26【裁判字號】最高法院105年度台上字第32號判決【裁判日期】民國105年01月07日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第156條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法第156條第一項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。

【最高法院刑事判決】一○五年度台上字第三二號

【上訴人】林伊靜
【選任辯護人】池泰毅律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第一○四八號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第二九○七、四六九二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人林伊靜有原判決事實欄所記載如附表一編號2、3二次販賣第一級毒品海洛因予洪臣豐之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（一罪）、共同販賣第一級毒品（一罪）罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、上訴意旨略以：(一)上訴人民國一○二年三月七日之警詢筆錄，及同日檢察官訊問筆錄，均係警方違反法定程序，造成上訴人之心理強制，進而取得之自白，應無證據能力，原審判決未予辨明，據以之認定上訴人犯罪，判決有違背法令之違法。理由如下:(1)該日七時五十五分警方搜索上訴人住家結束後，無拘票即強行將上訴人押解至警局，構成非法拘束上訴人人身自由之違法逮捕、拘禁，而警方於違法逮捕、拘禁後，逕行製作警詢筆錄取得上訴人之自白，依刑事訴訟法第156條第一項、第158條之4規定，應無證據能力。
　　(2)該日九時至十六時三十九分，警方未依法踐行告知義務，即開始對上訴人就案情為「實質詢問」，時間長達八個多小時，且違反應全程錄音錄影之法定程序，該日上訴人之警詢筆錄，係違法取得，應無證據能力。
　　(3)該日十六時三十九分，警方始開始製作筆錄，於首次踐行權利告知時，惡意欺騙上訴人「有無選任辯護人不影響上訴人權益」，嚴重侵害上訴人受律師協助之權利。甚者，警方於該日二十一時十三分開始，以結果錯誤之「尿液初步檢驗報告」及「通訊監察譯文」，強迫上訴人承認施用、販賣毒品犯行，否則即要羈押上訴人。違法取得之上訴人自白，依法應無證據能力。
　　(4)該日搜索、警詢及偵查等筆錄，司法警察官、檢察官均未告知上訴人所犯罪名、法條，以及違反該罪之法定刑度，致上訴人無從有效行使防禦權，違反刑事訴訟法第95條第一項第一款之規定，進而亦違反憲法第8條、第16條，以及公民與政治權利國際公約第14條等規定。該日筆錄，應無證據能力。
　　(5)該日警詢筆錄，係上訴人遭違法拘束人身自由，為警反覆脅迫羈押，心生恐懼又無辯護律師在場協助，乃按照「通訊監察譯文」內容虛構情節，與卷內其他證據多有不符，欠缺任意性及真實性，依刑事訴訟法第156條第一項規定，應無證據能力。
　　(二)上訴人於一○二年三月七日因警方非法逮捕拘禁後移送檢察署，警察以非法拘禁人身自由之不正方法使上訴人之身體、精神強制之狀態，延伸至檢方偵訊時依舊存在，亦即警詢筆錄之非任意性自白排除效力應延續至檢察官偵訊階段，故上訴人於該日檢察官偵訊時之自白不具任意性，不得作為認定事實之依據，原審採為證據，有判決違背法令之處。
　　(三)上訴人於一○二年四月二十三日之警詢筆錄及其同日偵查中訊問筆錄，因受不正詢問而配合警方要求，依通訊監察譯文記載為虛偽自白，上訴人該日警詢及偵查中之供述亦不具任意性及真實性，應不得作為認定事實之依據，原判決未查，自有判決違背法令之違法。
　　(四)證人洪臣豐一○二年三月十五日之警詢筆錄，經原審法院勘驗光碟，發現洪臣豐於警詢筆錄製作當時，確有毒癮發作，不停流眼淚、流鼻涕、打哈欠，甚至雙眼闔上打瞌睡等身體不適且精神不濟等情，且警方反覆誘導、強勢干擾，故證人洪臣豐該日筆錄確有信用性及憑信性之嚴重瑕疵，其警詢所述顯不具有較可信之特別情況，應無證據能力。另證人洪臣豐一○二年三月十八日偵查筆錄，經原審法院勘驗光碟，發現洪臣豐涉及施用毒品罪嫌，經警方強制拘提到庭，檢察官隨即以一○二年三月十五日警詢筆錄記載內容質問，洪臣豐冀邀毒品危害防制條例第17條第一項減免其刑之寬典，因而不敢作出與警詢筆錄相反之回答，依刑事訴訟法第159條之1第二項除書之規定，顯有不可信之情況，應無證據能力，原審將洪臣豐上開二筆錄採為認定上訴人犯罪之依據，自屬判決違背法令。
　　(五)上訴人偶然代接其配偶黃弘彬（所犯販賣第一級毒品罪，業經判決確定）電話，通話內容無涉買賣要素之意思形成，客觀上所實施者，係犯罪構成要件以外之行為。且上訴人根本不瞭解其所通話內容涉及毒品交易，主觀上無販賣毒品或幫助販賣毒品之故意，更遑論與黃弘彬有販賣毒品之犯意聯絡。原判決認上訴人突然接獲購毒者林春平來電表示「我要小的」，是否知悉所稱「小的」之價金為何，有可議之處為理由，而撤銷第一審不利於上訴人之判決（此部分上訴人已判決無罪確定）。然原判決卻認定上訴人同日接聽洪臣豐來電即知悉販賣予洪臣豐之毒品品質、數量、價格，何以同日上訴人可知悉洪臣豐來電之意，又不知悉林春平來電之意，原判決有判決理由矛盾之違法。再者，一○一年十二月二十三日黃弘彬已取回手機自用，已親自接聽多名藥腳來電，上訴人雖有代接黃弘彬電話，但絕無參與黃弘彬販賣第一級毒品予洪臣豐之犯行，承辦員警洪振茂亦認上訴人並未有涉毒行為，證人洪臣豐於偵查中所供上訴人使用之手機號碼與公訴人所指上訴人使用之手機號碼不符，且洪臣豐偵查中陳述，業經原審法院勘驗確無可信之特別情況，應無證據能力。而購毒者陳述非另有補強證據，不得作為認定上訴人販毒之充分證據，洪臣豐亦證稱係黃弘彬販毒而非上訴人，上訴人確無販毒予洪臣豐之犯行，原審未予辨明，有判決違背法令之違法。
　　(六)證人洪臣豐於偵查中之供述，屬於「購毒者陳述」，其證明力本質上即有欠缺，且依照通訊監察譯文，亦無法證明上訴人確實與洪臣豐就毒品交易之價金、時間、地點等買賣要素達成合意，或上訴人知悉洪臣豐於通話中所述為何意，無法證明上訴人於一○一年十二月二十二日當天有交付毒品給洪臣豐之事實。此外，查無其他補強證據足以佐證洪臣豐所陳述之事實確具有相當程度之真實性。原判決認定上訴人知悉洪臣豐於一○一年十二月二十三日通話中所述「那個一半」，以及「舊的那裡」所指為何，認上訴人與洪臣豐已達成毒品交易上之合意，惟依該日之通訊監察譯文觀之，上訴人無非被動回應「嗯」、「喔」、「你就舊的那裡嗎？」等語，根本無從證明上訴人於該通話中對洪臣豐所述有所了解，亦未顯示上訴人對於毒品交易標的、價金、地點等買賣要素，已達成合意，原判決逕以未確定之一○一年十二月二十二日上訴人有販賣毒品予洪臣豐之事實作為前提，擬制推測上訴人一○一年十二月二十三日之犯行，有適用證據法則不當之判決違背法令。
　　(七)上訴人無施用海洛因之紀錄，亦無證據證明有任何販賣海洛因之事實，不了解海洛因之價格，更遑論對於販賣後所得利益、買賣之間有無差價利潤可圖等攸關販賣毒品罪行為人意圖營利主觀要件之事項能有所認知，是上訴人根本不具販賣毒品之主觀上營利意圖。原判決泛言推論上訴人具有販賣毒品之主觀營利意思，未於理由內說明憑以認定之證據，有適用證據法則不當之違背法令。
　　(八)原審法院對於上訴人究竟有無毒品可供販賣，毒品來源、取得管道為何？等對於公平正義之維護及上訴人之利益有重大關係之事項，未依職權調查證據，逕為上訴人有罪之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令等語。
　　四、經查：(一)原判決並未援引上訴人一○二年三月七日之搜索扣押筆錄、警詢筆錄及同日偵查筆錄作為認定上訴人有事實欄所載如附表一編號2、3犯行之依據，雖原判決對於該日各該筆錄證據能力之判斷為論述，然對於上訴人有罪部分之判決結果均不生影響，上訴意旨(一)、(二)，未依據卷內訴訟資料為具體指摘，非適法之第三審上訴理由。
　　(二)按刑事訴訟法第156條第一項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。
　　被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力。本案上訴人於一○二年三月七日經警詢及檢察官訊問後，諭知限制居住，其人身自由即未受拘束，嗣一○二年四月二十三日於自由未受限制之情形下，經檢察官傳喚到案並發交警方製作第二次警詢筆錄，由不同之偵查人員製作警詢筆錄，上訴人於該次警詢中否認前次警詢及偵查中之自白（即附表一編號1部分）。另自白附表一編號2之犯罪事實，並表示「做錯事情就是要認錯」、「警方有播放錄音檔給我聽，我有看譯文，因為那一天我老公黃弘彬有被警方查獲，所以我有印象。」（見偵卷第一一二、一一三頁），至於附表一編號3之事實則表示「真的沒印象」、「這二通是我和洪臣豐通話沒錯，我真的忘記到底有沒有去。」等語（見偵卷第一一三頁反面）。就犯罪事實部分否認、部分自白、部分表示沒印象，嗣檢察官於同日複訊時，其供稱：警局所講實在，警察並未對其施以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法，其有跟洪臣豐收取三百元並再次否認附表一編號1之事實（見偵卷第一三○、一三一頁）。姑不論，上訴人一○二年三月七日之警、偵訊筆錄是否因不具任意性而應予排除，其一○二年四月二十三日警詢、偵查筆錄距其爭執之第一次警詢時間已超過一個半月，偵訊之時間、主體、客觀環境及情狀均已不同，且上訴人就所涉犯行部分否認、部分自白、部分表示沒印象，顯係基於自由意志陳述，尚難認上訴人主張第一次警詢時所受心理上強制狀態延續至該次應訊之時，依上開說明，應認其一○二年四月二十三日警詢及偵查筆錄均有證據能力。上訴意旨(三)所指，容有誤解，原判決將之採為認定犯罪事實之依據，於法尚無不合。
　　(三)證人洪臣豐於一○二年三月十五日警詢光碟經原審法院勘驗，認警方詢問人員並未誘導詢問，詢問期間洪臣豐雖有打呵欠略有睏意情形，然對警員之問答多能明瞭，並予回答，因而判斷證人洪臣豐意識清楚，精神狀態足以接受詢問，並無信用性及憑信性之嚴重瑕疵（見原判決第十二至十六頁），原判決已就證人警詢時之客觀上環境及條件，整體加以觀察而為判斷；另證人洪臣豐同年月十八日偵訊光碟同經原審法院勘驗，認證人洪臣豐陳述時之心理狀況未受妨礙，無顯不可信之情況（見原判決第十六至二十三頁），原判決認定上開證人洪臣豐之陳述均具證據能力，於法並無不合。上訴意旨(四)所指，自難認係合法之第三審上訴理由。
　　(四)採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決1.認定上訴人有上開附表一編號2 犯行，係依憑上訴人於一○二年四月二十三日警詢及偵查中之供承、證人洪臣豐之證詞，再佐以附表二編號1 所示通訊監察譯文內容及通訊監察書等卷證，認此部分犯罪事實足堪認定。並說明：(1)證人洪臣豐於一○一年三月十五日警詢時對於員警的問題均能切題回答，且清楚證述二次向上訴人購買海洛因，確定交易成功；其不願意出庭指證，是怕黃弘彬會來找其等語；嗣於一○一年三月十八日檢察官偵訊時，亦證稱：跟上訴人買過二次，有在相片及通聯譯文旁邊簽名、蓋指印，其精神狀況聽得懂檢察官的訊問等語。證人洪臣豐於警詢、偵訊時陳述一致，且能明確表達不願出庭指證黃弘彬與上訴人之理由，顯然能夠清楚瞭解員警所問問題及其回答之內容與後果。其於第一審雖翻異前詞，改稱當天在交易地點等了一、二個小時才拿到毒品云云，係迴護上訴人之虛偽證述，無足採信。本次毒品交易係上訴人出面交付海洛因及收取價金一節，應堪認定。(2)證人黃弘彬於一○一年十二月二十二日當日因持有毒品遭警逮捕並移送臺灣屏東地方法院檢察署訊問，至二十一時十六分許始結束偵訊，此有該案刑事案件報告書、偵訊筆錄可稽。而上訴人與證人洪臣豐均陳稱本次毒品交易時間在二十一時許，且互核相符，顯無可能如證人黃弘彬證稱：當日係其拿毒品與洪臣豐交易云云，證人黃弘彬所證係迴護上訴人之虛偽證述。上訴人辯稱：當日係由黃弘彬出面赴洪臣豐之約，亦不足採信。2.認定上訴人有上開附表一編號3 犯行，係依憑證人洪臣豐於警詢、偵查中證稱上訴人有於附表一編號3 所示之時間接聽其購毒電話，並與之議定交易金額、時間、地點等事實，佐以附表二編號2、3所示通訊監察譯文內容及上訴人亦不否認該等通訊監察譯文係其與洪臣豐通話等情，並有通訊監察書可佐，此部分犯罪事實足堪認定。並說明：(1)上訴人於原審一○三年十二月一日開庭時始辯稱其僅係代正在洗澡之黃弘彬接聽電話並傳話予洪臣豐云云，距離案發時已長達二年之久，若上訴人上開所辯為真，理應於警詢及偵查時即將此情供出，而非二年之後，始為此抗辯，倘上訴人確係代黃弘彬傳話予洪臣豐，亦無於電話中向洪臣豐表示「好，我馬上到」，而非「他」馬上到，是上訴人所辯及證人黃弘彬迴護之證詞，均不足採信。(2)附表二編號3之監聽譯文內容，有關證人洪臣豐「那個一半，我十分鐘到」及上訴人「你在哪裡」、「舊的那裡嗎」、「我馬上到」等內容及洪臣豐證述相符，堪認上訴人係與洪臣豐議定交易毒品海洛因之金額、時間、地點。上訴人辯稱不知係海洛因云云，不足採信。(3)依證人黃弘彬、洪臣豐均證稱係黃弘彬交付毒品及附表二編號2、3所示通訊監察譯文，上訴人於與洪臣豐通電話時，尚未到達現場，不能認係交付毒品之人，依罪證有疑利於被告之法則，認此次出面交付毒品收取價金者係黃弘彬，上訴人與黃弘彬具共犯關係。3.販賣毒品海洛因係違法行為，無公定價格，販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為均同。且海洛因量微價高，取得不易，販賣率有暴利可圖。我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，上訴人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品海洛因與他人並收取價金，或接聽購毒者電話並議定交易金額、時間、地點之行為，上訴人主觀上係基於營利之販賣意圖而為等情。俱憑卷證資料逐一審酌論述及指駁，經核尚無悖經驗及論理法則。有關上訴人於附表三編號2 接獲林春平來電表示「我要小的」部分，原判決係認上訴人與林春平就買賣毒品之「數量」，雙方意思表示合致，但依通話內容並未提及「價金」，就交易地點亦未達成合意，與上訴人就附表一編號2、3 部分有提及「一半」、「3」等內容，而得認定上訴人就買賣毒品之數量、價金已有合意，自屬二事，無相左之處。又原判決並就全案證據資料，參互佐證，為綜合判斷，而認定上訴人營利之事實及意圖，核無判決理由矛盾及違背證據法則之處。上訴意旨(五)至(七)係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，重為事實之爭執，泛指原判決違法，難謂係適法之第三審上訴理由。
　　(五)依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於警詢中供承其所販賣之毒品海洛因係取自其夫黃弘彬之小皮包內（見偵卷第一一三頁反面），而證人黃弘彬亦坦認其所販賣之海洛因係向綽號「國良」者購買等語（見警詢卷第一七六頁反面），原判決認綜合全案卷證，已足認定上訴人之犯行。且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均稱：「無」等語（見原審卷三第二一三頁），則原審認事證已明，未再為無益之調查，並非調查未盡，上訴意旨(八)所指自非適法之第三審上訴理由。
　　(六)其餘上訴意旨，亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再事爭辯，泛指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○五年一月七日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官陳宗鎮　法官何菁莪　法官李英勇　法官江振義　法官蘇素娥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官

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104年（26）

104-1【裁判字號】最高法院104年度台上字第3909號判決【裁判日期】民國104年12月24日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155、397條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第478條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第4條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之「傍論」者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。本院三十年上字第七八五號判例明示「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院「另有證據可憑」之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三九○九號

【上訴人】臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
【被告】黃○豪
【選任辯護人】陳信伍律師
　　上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年八月十一日第二審更審判決（一○四年度侵上更(一)字第二號，起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署一○一年度偵字第一○七九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以公訴意旨略以：代號3357－101023（民國八十四年三月出生，姓名及年籍詳卷，下稱 A女）之女子於一○○年十月二十六日零時許，與其男朋友甲男（姓名及年籍詳卷）、被告及其他友人至位於台東縣○○○路之「好樂迪」KTV飲酒唱歌，因 A女與甲男發生爭執，且A女酒醉無法自行返家，被告於該日凌晨三時許，遂騎乘機車搭載 A女返回其位於台東縣○○市○○路○○○巷○弄○○○號住處三樓之房間內，被告見 A女已茫醉不省人事，竟基於乘機性交之犯意，利用 A女酒醉意識不清無力抗拒之際，趁機褪去其衣物，逕行伸手撫摸A女胸部、下體，並以其陰莖插入A女陰道內之方式，對 A女為性交行為一次得逞，因認被告涉犯刑法第225條第一項之乘機性交罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。係以：本件係 A女於案發後逾五個月，於一○一年四月八日就其遭繼父、鄭○皇性侵等案件，接受警詢時，方一併陳述本案，於案發後並未就醫採證，因而僅存證人 A女與甲男之證詞及其二人之測謊鑑定報告等證據資料，關於(一)、被告有無對 A女為性交行為，(二)、甲男如何到被告家之證言，(三)、甲男在被告家見到A女之情景各節，經比對A女與甲男之證述，各有不一致之情形，至測謊鑑定報告雖呈無不實反應，究仍僅屬其二人陳述之本身，並非陳述以外之別一證據。又卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表等資料，主要係就 A女提告其繼父及鄭孟皇等人對其為妨害性自主案件之犯嫌所作，另 A女自繪現場圖、警方至現場採證照片等則為現場客觀環境等資料，與本案無直接關連性，均不足作為 A女指證被告犯罪事實之補強證據。已敘明其認定之理由。
　　三、刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第478條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第4條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之「傍論」者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。本院三十年上字第七八五號判例明示「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院「另有證據可憑」之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。本件前經本院第一次撤銷發回，於發回意見(一)，指出更審前原審判決有待釐清之疑點，原審基此而為調查、說明，並形成心證，即無不合。上訴意旨謂「最高法院未考量當時被告亦有喝酒，亦自陳係喝了酒很累，故其係處於茫、累之狀態，最高法院忽略此點」，執以指摘本院前次發回意見為不當，揆之說明，自非第三審上訴之適法理由。
　　四、刑事訴訟法第161條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
　　倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明依證人 A女指述其遭被告為性行為時，因呈酒醉狀態，故尚需客觀事證作為A女指述被告犯行之補強證據，而A女與證人甲男對於「被告有對 A女為性交行為」並無不實反應之測謊鑑定報告，因係其等主觀推斷，與客觀事實未合，如何不得採信之理由業已論述綦詳，復就 A女所指及甲男之證稱，有前後不一之瑕疵，佐以證人胡○勝所證之情，尚難僅憑 A女及甲男之指述遽為不利被告之認定。即令 A女與其母親未向被告提出賠償之要求，自亦不能反證被告犯罪。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、依上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月二十四日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官林清鈞　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十九日

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104-2【裁判字號】最高法院104年度台上字第3937號判決【裁判日期】民國104年12月24日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第28、38-1、38-2條（104.12.30）
【裁判要旨】按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。
　　有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一○四年八月十一日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三九三七號

【上訴人】許珺杰（原名許浩傑）　王瑞新
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第九二七號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第三○○六五號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號4、23所示許珺杰、王瑞新共同販賣第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷部分：
　　一、本件原判決維持第一審關於上訴人許珺杰、王瑞新事實一、(二)（即其附表〈下稱附表〉一編號4、23）部分論處共同販賣第一級毒品二罪罪刑之判決，駁回其等上揭部分在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：(一)、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一○四年八月十一日之一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原判決認定許珺杰、王瑞新有附表一編號4、23所示共同販賣第一級毒品之犯行，且有犯罪所得，惟就犯罪所得之沒收，並未查明共同正犯各人分得之實際情形如何而依各人所分得者沒收，仍採本院不再援用之前見解，逕對共同販賣第一級毒品所得之款項，均為連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之論載，並為維持第一審諭知連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之判決，於法即有違誤。
　　(二)、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實一、(二)（即附表一編號23）認定「王瑞新於民國一○二年十月九日下午四時十四分許，持許珺杰所有門號000號行動電話，撥打徐薪丞所持用000號之行動電話，約定與許珺杰聯繫購毒事宜」，而參與部分販賣第一級毒品予徐薪丞之犯行（見原判決第二一頁），依卷附之行動電話通訊監察譯文，門號000號之行動電話（代號Ａ），於上揭時間撥打徐薪丞所持用000號之行動電話（代號Ｂ），Ａ：「喂，我阿新的朋友。（女）」。Ｂ：「嗯」Ａ：「你到時候打這支好，給我這個朋友」。Ｂ：「喔，我打現在這支號碼喔。」。Ａ：「嗯對，他會跟你處理」（見偵三○○六五偵查卷第一一頁）。上揭譯文既記載發話者為「女」，似以發話者為女性之人，則原判決認定係由王瑞新撥打電話聯繫購毒事宜，尚與卷內資料不符，而有理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
　　乙、駁回部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人許珺杰有原判決事實欄一(一)、二及其附表（下稱附表）一編號1 至3、5 至22、24、附表二所示犯行明確，因而維持第一審論處許珺杰販賣第一級毒品二十二罪（均量處有期徒刑）、轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回許珺杰此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴意旨略以：原判決依毒品危害防制條例第17條第二項、刑法第59條遞減許珺杰之刑後，宣告刑有期徒刑應介於十年以下與七年六月以上之間，原審仍維持有期徒刑十三年之判決，適用法則不當，且於量刑時漏未審酌其素行良好，亦有適用法則不當之違誤云云。
　　三、惟查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審就第一審判決對許珺杰所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第二項規定減輕其刑，其中附表一編號1 至3、5 至22、24所示各罪再依刑法第59條規定予以酌減其刑，已以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量所為刑之量定，尚稱允洽乃予維持，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，無違法可言。上訴意旨，仍係就原審量刑之職權行使，任憑己見漫為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認許珺杰此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月二十四日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官洪佳濱　法官陳世雄　法官段景榕　法官楊力進　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十八日

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104-3【裁判字號】最高法院104年度台上字第3864號判決【裁判日期】民國104年12月17日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第28、38-1、38-2條（104.12.30）
【裁判要旨】就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及 66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。）。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三八六四號

【上訴人】吳坤池
【選任辯護人】劉正穆律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審更審判決（一○三年度矚上重更(三)字第三號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署《改制前為臺灣板橋地方法院檢察署》九十五年度偵字第二三○一一號、九十六年度偵字第七八七八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人吳坤池與依據法令從事公務之人員（貪污治罪條例第2條已將「依據法令從事公務之人員」修正為「公務員」，此項文字變更，不涉新舊法比較適用問題，應適用新法。原判決主文仍載為「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜）共同連續經辦公用工程收取回扣罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。
　　1.原判決主文記載上訴人犯與公務員共同連續經辦公用工程收取回扣罪；理由並謂：上訴人所為連續經辦公用工程，收取回扣罪與同具有公務員身分且就上開工程有職務關係之劉俊德、李立仁、李奎賢間，與各該收取回扣之人，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（見原判決第1、15頁）。然於事實欄僅認定「於民國91年3月間，蘇有仁（原審另案審理中）就任台北縣鶯歌鎮（改制後為新北市鶯歌區）鎮長後，…吳坤池見有利可圖，即基於收取公用工程回扣之犯意，隨後引薦…參與附表一至三工程投標及施作」。迄未認定上訴人與經辦本件公用工程之公務員，就經辦公用工程，有收取回扣之犯意聯絡或行為分擔（見原判決第2至第4頁）。其主文之論斷失其事實之依據；事實與理由亦有矛盾。
　　2.依原判決附表一編號1「吳坤池收取回扣金額（新台幣，下同）」欄記載：「13,000元由吳坤池與蘇有仁以不詳比例朋分」。如若屬實，則上訴人顯就該工程與蘇有仁共同收取回扣。乃原判決事實、理由均謂，上訴人就其附表一所示工程，有收取回扣者，僅編號6、7、8，未併論及編號1部分；而理由欄另謂「蘇有仁與上訴人並不成立共犯關係」（見原判決第26頁）。亦有事實及理由矛盾之違法。
　　3.原判決事實認定：…遂決定由上訴人原可收取按決標金額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室及建設課承辦人員收取。張初龍、陳國安及蕭朝欽分別得標後，分以如附表一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7 至10及12至14等所示決標金額百分比交付回扣予上訴人及公用工程承辦公務員劉俊德等人（見原判決第2至4頁）。唯其事實欄認定上訴人收取附表一相關工程回扣之日期，起於93年11月間，附表二相關工程回扣之日期起於93年6月間，與其附表一、二各編號所載起於93年8月18日及93年8月27日者不符（見原判決第3、32、34頁）。且其附表一編號7、8，附表二編號5，附表三編號4、5、7 至10及12至14等工程「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金額」欄記載之金額合計後，與得標金額之比例分係15%、14.8%、6%及11%，與事實欄認定上訴人「原可收取按決標金額5% 或4%等約定比例回扣中撥出1%」者（見原判決第2頁），顯有齟齬。另其附表二編號3至5，附表三編號4、5、7至9及14等工程「吳坤池收取回扣金額」欄與「建設課人員收取回扣金額」欄之回扣數相加後之金額，與各該編號「得標廠商交付回扣金額」欄之金額，並不一致。即廠商交付之回扣數與官員及上訴人收取之回扣數總額並不一致。差額共 1,740,500元回扣之去向如何？究係何人取去，尚有不明。均未據原審予以調查、認定、說明，自有未洽。
　　4.上開矛盾或不符之情形，何者為真實；不明部分，事實亦欠明確；本院均無從為適用法律當否之判決。原審俱未調查釐清，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(二)原判決理由認上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，雖就本件收取回扣工程無職務關係，然與同具公務員身分且就本件收取回扣工程有職務關係之劉俊德等人間，共同犯經辦公用工程收取回扣罪，依刑法第31條第1項之規定，亦應依該罪論處等語（見原判決第14頁）。然：其附表二編號6 記載，上開建設課人員收取回扣金額為0元。果若非虛，則劉俊德等人就該部分能否論以經辦公用工程收取回扣罪，上訴人收取回扣131,500元，是否仍為該罪之共同正犯，不無研求餘地。
　　(三)原判決事實認定：於93年6月後，吳坤池一方面為使鎮公所建設課之案件承辦人員對於相關工程預算書圖，廠商參標及工程施作等事宜不予刁難，一方面為免「其等」收受得標廠商回扣之不法情事曝光，遂決定由吳坤池原可收取按決標金額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所發包室及建設課承辦人員收取。並向劉俊德、李立仁告知前開回扣交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，且責由劉俊德負責分送上開回扣（見原判決第2頁）。如果無訛，吳坤池自其原得受回扣中，取出部分金額送予劉俊德等公務員之目的，既在防免「其等」收受廠商回扣之不法情事曝光，兼為免被基層公務人員刁難，始將實際承辦人員劉俊德等人納入，使共同分受些微回扣。則先與上訴人共同收受廠商回扣而犯不法情事之人，究為何人，並未據原審詳為調查、說明，事關本件行為人責任及得標廠商交付回扣之全部去向，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　(四)就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。）原審未及調查、認定上訴人與其餘正犯間各人分得之數如何，逕認上訴人本件犯罪共同所得財物6,418,860元，應（與共同正犯）連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之（見原判決第1、27、28頁），尚有未洽，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月十七日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官陳世淙　法官吳三龍　法官陳宏卿　法官呂永福　法官黃瑞華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十二月二十一日

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104-4【裁判字號】最高法院104年度台上字第3698號判決【裁判日期】民國104年12月03日

【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】性侵害犯罪防治法第16條（100.11.09）
【裁判要旨】性侵害犯罪防治法第16條第四項規定：「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。但法官認有必要者，不在此限。」立法目的在避免混淆待證事實、侵害被害人隱私及造成其二次傷害。但法官認為有必要者，則可例外允許之。此之所謂「有必要者」，判斷上可參考美國聯邦證據法第412條（b）（1）之三種例外規定，即〈1〉提出被害人與被告以外之人性行為之證據，如係證明系爭精液、傷害或其他生理上證據之來源者。〈2〉所提出被害人之性行為證據，如係被害人與被告過去之性行為，用以證明被害人出於同意者。〈3〉如排除該證據，顯有違反保護被告憲法上之權利者。此種情形，需依個案事實而定，例如：被告提出被害人曾提出不實之性侵害控訴而事後撤回控訴之證據；被告提出被害人曾於類似情況下，同意與他人為性行為之證據等是。是以，除符合上開例外容許之規定，性侵害犯罪之被告或其辯護人不得提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，即使提出，因屬與待證事實不具關連性之證據，法院亦不應加以審酌。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三六九八號

【上訴人】楊○○
【選任辯護人】蔡宏修律師　朱龍祥律師
　　上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一0四年四月二十八日第二審判決（一0四年度侵上訴字第五二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一0二年度偵字第二二六五一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人楊○○有如原判決事實欄所載對十二歲以上未滿十八歲之A女（即上訴人之女。民國○○年○月生，姓名及年齡詳卷）乘機性交各犯行明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交共二罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之說詞及所辯各語認非可採，予以論述；又本於證據取捨之職權行使，載明證人A女之兄就其未見聞上訴人及A女於本件案發時及嗣後，其等有情緒、外型上之異狀，如何不足為上訴人有利之認定，以及針對 A女陳述略有不一之情形，說明其採取其中一部之理由，均已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎證據法則。
　　三、性侵害犯罪防治法第16條第四項規定：「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，但法官認有必要者，不在此限。」立法目的在避免混淆待證事實、侵害被害人隱私及造成其二次傷害。但法官認為有必要者，則可例外允許之。此之所謂「有必要者」，判斷上可參考美國聯邦證據法第412條（b）（1）之三種例外規定，即〈1〉提出被害人與被告以外之人性行為之證據，如係證明系爭精液、傷害或其他生理上證據之來源者。〈2〉所提出被害人之性行為證據，如係被害人與被告過去之性行為，用以證明被害人出於同意者。〈3〉如排除該證據，顯有違反保護被告憲法上之權利者。此種情形，需依個案事實而定，例如：被告提出被害人曾提出不實之性侵害控訴而事後撤回控訴之證據；被告提出被害人曾於類似情況下，同意與他人為性行為之證據等是。是以，除符合上開例外容許之規定，性侵害犯罪之被告或其辯護人不得提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，即使提出，因屬與待證事實不具關連性之證據，法院亦不應加以審酌。本件上訴人雖提出 A女於一0二年四月二十六日「臉書」上與他人往來對話之內容、從 A女個人房間所發現之「跳蛋」（即女性情趣用品）等翻拍照片及A女處女膜有四點鐘方向約0.5公分舊傷痕之診斷證明書，用以主張 A女早於同年七月之前（即原判決認定上訴人第一次性侵害時間之前）已有與他人發生性行為可能性之證據，然並未說明上開證據究竟如何符合得以容許提出之例外，揆之說明，法院對此不具關連性之證據本可無庸審酌。原判決既於理由欄貳、二之（三）、2.敘明其不足採取，亦無不合。上訴意旨仍執陳詞，漫為爭執原判決此部分採證違法，自非合法之第三審上訴理由。
　　四、證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。原判決係綜合上訴人之部分自承，證人A女、A女之兄（有關上訴人與 A女同睡一床部分）、A女之母（以上二人姓名及年齡均詳卷）及社工人員之證言及案內其他證據資料，據以論斷上訴人如何對A女為二次乘機性交之犯行，已記明認定之理由；對於A女於案發後，將其遭上訴人性侵害告知社工，僅係為遠離上訴人，亦經社工人員陳述 A女現係接受安置中，並無為改定監護人歸屬與母同住之動機，並採認A女之母在得知A女
【被上訴人】性侵後，於其質問上訴人時，上訴人所呈現之情緒反應各情，作為被害人A女陳述之補強證據。稽此A女之母之證詞，係其親自見聞事實經過之陳述，自有證據能力，上訴意旨指此為傳聞供述，尚有誤會。再佐以上訴人亦自陳，其面對質問時，曾坦認自己已忘記做了什麼事情，如果 A女說真的做了這些事，伊也認了等語，敘明上訴人若無違犯本件行為，衡情必會極力澄清，應不會有推諉卸責之說詞，就上訴人有對A 女為本件性交犯行之理由論述綦詳，要無上訴意旨所指判決理由不備或欠缺補強證據之違法情形。即使 A女之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因其對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決就此亦載認其取捨審酌之依據，自亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。而乘機性交係以平緩之方式進行，現場有無蒐得、鑑驗出相關跡證，衡非必然。原判決業已說明 A女案發時年紀尚幼，依其斯時之心智，因一時之間不知如何應對，方於上訴人行為時裝睡，減少衝突以求自保，不以A女為反抗、求助行為為必要，且A女於第一次被性侵害後，擔心張揚後不被相信，或名譽受損，僅離家至親戚家居住，未有聲張，及至第二次被性侵害後，仍未知其是否能為兄長所相信，恐有負面之評價等事項，心理猶存不安，乃依常習，採取不引致其兄疑慮之做法，僅儘速離開住處，再向其信任之社工求助，經核並無違經驗法則。又事實審法院依客觀標準，認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，亦難指為違法。原判決已就上訴人請求函詢醫療機構關於其使用之安眠藥物副作用及併同飲酒時之作用為何，及請求傳喚A女之叔叔、A女之堂姊，新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心對 A女所製作之個案摘要報告，A 女是否曾向其堂姊吐露遭父親性侵害之情等項，均已說明何以不具調查必要性之論據，自無所謂應調查之證據未予調查之違法可言。另原判決理由欄已載述上訴人第一次對 A女為性交行為係一0二年七月中、下旬某日晚間之論據，核與A女指訴之一0二年七月間及上訴人供稱，A女於一0二年七月中、下旬自○○祖母家返回○○住處等詞相符，並無上訴意旨所指摘之事實與理由前後矛盾之情形。至犯罪之動機，除非為犯罪之直接原因，或實務上關於殺人、傷害、放火等案件，因非構成要件要素，自無庸記載於犯罪事實一欄。
　　上訴意旨指摘原判決未載認其乘機性侵害犯罪之動機為判決當然違背法令，尚屬無稽。本院經核上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者，上訴人另指經檢察官為不起訴處分之他案，個案情節不同，自不得比附援引，併予敘明。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○四年十二月三日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官蔡國在　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十二月九日

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104-5【裁判字號】最高法院104年度台上字第3584號判決【裁判日期】民國104年11月25日

【案由摘要】公共危險【相關法規】刑事訴訟法第369、370、452、455-1條（104.02.04）
【裁判要旨】按刑事訴訟法第370條第一項前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」此即所謂不利益變更禁止之原則。惟其所稱：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，係指第二審法院依同法第369條第一項前段規定，認為由被告提起或為被告之利益而提起之第二審上訴有理由，或其上訴雖無理由，但原判不當或違法，而將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為第二審判決者而言，不包括同法第369條第二項所定：「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決。」之情形。因於後者，第二審法院所為之判決，係基於其管轄權所為之「第一審判決」，而非「第二審判決」，不生與原無管轄權之下級審錯誤判決比較輕重之問題，自與上開不利益變更禁止原則之規定無涉，此乃當然之法理。又刑事訴訟法第455條之1第三項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，經認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，依同法第455條之1第三項準用同法第369條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷原簡易判決，逕依通常程序審判，所為之判決，應屬於「第一審判決」（本院91年台非字第21號判例意旨參考）。地方法院合議庭於此情形所為之判決，既屬「第一審」判決，而非「第二審」判決，即與同法第369條第二項所定自為「第一審判決」之性質相同，縱原簡易判決係由被告提起或為被告之利益而提起上訴者，仍無上開不利益變更禁止原則規定之適用。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三五八四號

【上訴人】黃重仁
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國一0四年三月四日第二審判決（一0四年度交上訴字第七號，起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一0三年度偵字第一三0二八號〈本件前經臺灣台北地方法院改以簡易判決處刑後，由同院管轄第二審之合議庭撤銷原簡易判決，依通常程序自為第一審判決〉），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
　　黃重仁緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人黃重仁於民國103年5月27日上午 8 時 10分許，騎乘車牌號碼 000-000號重型機車，沿台北市松山區民權東路（下稱民權東路）由西往東方向車道，行經○○○路 0段 000號附近路段時，適告訴人李雅婷騎乘車牌號碼 000— 000號重型機車於上訴人騎乘機車之右前側，上訴人應注意車前狀況及兩車併行應保持安全間距，並隨時採取必要之安全措施，且當時情形天候陰，有日間自然光線，路面鋪裝柏油、乾燥狀態、無缺陷、無障礙物，視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意而向右偏行，致其機車右把手與告訴人機車左把手碰撞，告訴人因此人車倒地，受有左肩及上臂挫傷合併擦傷、雙側手掌擦傷、雙側膝部挫傷合併擦傷、左側腳踝扭傷合併擦傷等傷害（上訴人涉犯過失傷害罪嫌部分，因告訴人撤回告訴，業經臺灣台北地方法院另為不受理判決確定）。上訴人於聽到後方之碰撞聲，預見其可能造成他人受傷，竟未停車查看，且未對告訴人採取即時救護或其他必要之措施，亦未向警察機關報告，即騎車駛離。嗣因現場其他車輛駕駛提供行車紀錄器錄影畫面檔案予告訴人報警處理，因而查獲等情。係以：上開事實，業據證人即告訴人於第一審（即臺灣台北地方法院103年度審交簡上字第52號案件，下同）證稱：伊於 103年5月27日上午 8 時 10分許騎乘機車經過○○○路 0段000號附近路段，與上訴人所騎乘機車發生碰撞，當時伊人車倒地，對方沒有停下機車查看，有另一名機車騎士過來，說他有行車紀錄器錄下當時狀況，可以提供給伊，並留下其電話號碼，伊留在原地通知男友曾億豪，隔約 30分鐘，曾億豪抵達後，就帶伊去附近派出所報案，派出所再幫伊叫救護車送醫治療，機車倒地後伊都留在現場沒有走動，當時腳部及手臂都有流血，在等待曾億豪到場之30分鐘期間，都沒有看到有人折返該處或在該處找尋之狀況等語；於檢察官偵訊時證稱：伊當時騎機車在外側第四車道，對方從第三車道左後方騎來貼到伊機車，發生碰撞，伊摔車倒地身體左側有挫傷、瘀傷，對方沒有停下機車查看伊傷勢，是騎在周圍的人停下來留電話給伊，說可以提供行車紀錄器給伊等語。
　　而告訴人因本件車禍，受有前述傷害，亦有台北長庚紀念醫院103年5月27日診斷證明書可證。上訴人對其騎乘機車之右把手與告訴人騎乘機車左把手相互碰撞之情，並不爭執，且於檢察官偵訊及第一審供承：有聽到對方倒地聲音等語。復經第一審勘驗行車紀錄器錄影畫面，勘驗結果為：當日上午 8 時 10分 33 秒至 8 時 10分 46 秒，上訴人騎乘重型機車行駛於民權東路 3 段往內湖方向路段之第三車道中間，告訴人則騎乘重型機車行駛於同路段、同方向之第四車道，並行駛在上訴人右前方，上訴人逐漸自第三車道往右靠近第四車道，告訴人此時仍行駛於第四車道，未變換車道，上訴人隨後變換至第四車道往告訴人騎乘之機車左後方靠近，並逐漸趕上告訴人騎乘之機車，告訴人機車仍維持一定速度行駛於第四車道，隨後上訴人機車貼近告訴人機車，發生擦撞，告訴人機車因遭上訴人機車自其左後方碰撞，而人、車均往左側（即往上訴人右側）傾倒，上訴人騎乘之機車亦因而左右扭動，上訴人乃將左腳伸出踩踏地面以維持己車車身之平穩，告訴人則於左傾時因碰撞力道在地上向前擦滑一小段距離後跌在第四車道上，而其原本騎乘之機車倒地後亦因外力碰撞往第四車道之外側方向向前滑動至人行道邊緣台階處始停止，此刻上訴人左腳仍伸出機車外，並繼續於第四車道之左側向前行駛逐漸離開現場，告訴人及其所駕駛之機車則因翻覆而留在事發現場等情，有第一審勘驗筆錄及行車紀錄器錄影畫面相關擷圖在卷足證，並有卷附之道路交通事故補充資料表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、台北市政府警察局松山分局疑似道路交通事故肇事逃逸追查表足憑。足認上訴人確有於上揭時、地騎乘機車與告訴人機車發生碰撞，致告訴人人車倒地受有傷害，上訴人未下車查看及採取即時救護或其他必要之措施，亦未向警察機關報告，即騎車駛離之事實。並以：（1）上訴人於警詢時供稱：碰撞後，伊知道告訴人機車左右搖晃，伊仍一直往前直行等語，並於檢察官偵訊、第一審均陳稱：於車禍發生當時有聽到後方傳來機車倒地碰撞聲響等語。復依上開勘驗結果顯示，上訴人機車因與告訴人機車碰撞而擺動搖晃，致上訴人必須將左腳伸出踩踏地面以維持己車車身之平穩等情，且上訴人既坦認於事發當時，確實有聽到告訴人機車倒地之聲響，應已知悉發生車禍致有人車倒地之情形，竟仍置之不理而騎乘機車離開現場，則其主觀上顯係認縱有人因碰撞而受傷，仍無意留在現場而逕行離開，其有肇事逃逸之不確定故意至灼。（2）上訴人雖辯稱：係因無法將機車停放在紅線位置，故繼續往前騎乘從前面巷子右轉折返原先發生碰撞處，但未見有人受傷云云。惟依卷附行車紀錄器錄影畫面擷圖顯示，肇事路段右側行人道上設置有多處機車停車格並停放多部機車。且依第一審勘驗行車紀錄器錄影畫面及台北市○○區○○○路 000巷 0號附近路段監視器錄影畫面，勘驗結果為「（該日上午 8 時 12 分 23秒至 12 分 36 秒部分畫面顯示有一名男子身著墨綠色上衣騎乘機車（畫面未清楚拍攝機車之車號）自民權東路 3 段184 巷駛出，自民權東路 3 段與民權東路 3 段 184 巷巷口時左轉騎乘在民權東路 3 段行人紅磚道上，約在上午 8時 12 分 36 秒左右消失在畫面中」、「畫面顯示上訴人騎乘車號000-000機車於 103年5月27日上午 8 點 12分 35 秒許，行經敦化北路 244 巷 8號附近的路段」。再比對卷附 GOOGLE 地圖位置，上開敦化北路 244 巷 8號及民權東路 3 段 184 巷口，距肇事地點即○○○路 0段000號附近路段，有相當之距離，已足認上訴人並未有返回肇事地點之行為。再參以告訴人在現場等待之30分鐘期間，上訴人並未折返回該處，亦據告訴人證述在卷。對於上訴人所辯均顯與事實不符，不足採信，已詳敘其指駁之理由。
　　因認上訴人所為，係犯刑法第185條之4之駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪。第一審撤銷不當之原簡易判決，適用上開規定，論上訴人以駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪，並審酌上訴人騎乘機車過失致人受傷，未施以救助，而畏罪逃逸，兼衡告訴人所受傷害之程度、上訴人之品行、生活狀況、智識程度及犯罪後否認犯行態度，及上訴人已與告訴人就過失傷害部分達成民事和解等一切情狀，處以有期徒刑 1年，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。復說明本案地方法院原為之簡易判決，並無刑事訴訟法第455條之1第2項不得上訴規定之適用之理由（見原判決第7至 8頁，理由肆之二）。上訴人第二審上訴指摘第一審判決違法及量刑過重，為無理由，因而駁回上訴人在第二審之上訴。經核原判決於法尚無違誤。
　　二、上訴意旨略稱：（一）上訴人因未能立即停車，而暫時離開車禍現場，約 2 分鐘後即返回查看，顯無肇事逃逸之主觀犯意。惟原判決未說明所憑理由，逕以上訴人已知發生車禍，仍未下車查看而駕車離開現場之客觀事實，遽認上訴人有肇事逃逸之主觀犯意，有理由不備之違法。且上訴人於簡易庭準備程序供稱：伊應該要承認犯行，伊認罪等語，顯已自白肇事逃逸之犯罪事實，嗣上訴人縱於第一審合議庭及原審辯稱無肇事逃逸之主觀犯意，然應無法推翻簡易庭已有之自白。惟原判決未說明何以不採初供之詞所憑理由，逕採上訴人嗣後所供之詞，遽認上訴人否認犯罪事實而無自白之真意，亦有採證違背經驗法則及理由不備之違法。（二）據上訴人製作之路線圖及 GOOGLE 地圖查詢結果，可證民權東路 3段 184巷口即位於肇事地點台北市○○○路 0段 000號旁，且上訴人於車禍發生約 2 分鐘後返回○○○路 0段000號大樓前之人行道上，目的即為查明車禍原因並協助救援告訴人，因遍尋未著始離開現場。惟原判決未有其他證據，亦未查明記載實際距離究竟為何，僅憑卷附 GOOGLE 地圖位置及告訴人之證述，逕認兩處有相當距離，且上訴人未返回肇事地點，有理由不備及認定事實違誤之違法。況依第一審勘驗行車紀錄器及敦化北路 24 4巷8號附近路段監視器錄影畫面，均足證上訴人於車禍發生約 2 分鐘後，確有返回現場查看確認，並未逕往內湖方向逃逸。惟原判決不採此一有利上訴人之抗辯，亦未說明所憑理由，亦有理由不備之違法。（三）上訴人經濟狀況不佳，因一時疏失致生事故後，已自請離職在家服侍年邁雙親，除極力與告訴人和解，並向親友借貸以賠償告訴人損害，犯後態度良好，相較其他類似案例，亦應宣告緩刑。惟本件經上訴人上訴後，第一審合議庭竟撤銷原諭知緩刑之簡易判決，且未宣告緩刑，已有違刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則，詎原判決對此未糾正，亦未說明不得宣告緩刑之理由，有理由不備之違法等語。
　　三、惟按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且刑法第185條之4之肇事逃逸罪，於行為人在客觀上有駕駛動力交通工具肇事，致人死或傷而逃逸之行為，而其主觀上對致人死或傷之事實有所認識，並進而決意擅自逃離肇事現場，其犯罪即告成立。原判決對於上訴人有駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸之客觀肇事逃逸行為及主觀不確定犯意，已詳敘其認定所憑之證據及理由，並敘明本案原簡易判決無刑事訴訟法第455條之1第2項不得上訴規定之適用。所為論斷與卷內證據資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，均無違背證據法則與實定法則。上訴意旨（一）、（二）均係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明之事項，或與原判決本旨無關之問題，徒憑自己之說詞，任意指摘，並重為事實上之爭執，已難認有理由。又按刑事訴訟法第370條第1項前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
　　」此即所謂不利益變更禁止之原則。惟其所稱：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，係指第二審法院依同法第369條第1項前段規定，認為由被告提起或為被告之利益而提起之第二審上訴有理由，或其上訴雖無理由，但原判不當或違法，而將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為第二審判決者而言，不包括同法第369條第2項所定：「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決。」之情形。因於後者，第二審法院所為之判決，係基於其管轄權所為之「第一審判決」，而非「第二審判決」，不生與原無管轄權之下級審錯誤判決比較輕重之問題，自與上開不利益變更禁止原則之規定無涉，此乃當然之法理。又刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，經認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，依同法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷原簡易判決，逕依通常程序審判，所為之判決，應屬於「第一審判決」（本院91年台非字第21號判例意旨參考）。地方法院合議庭於此情形所為之判決，既屬「第一審」判決，而非「第二審」判決，即與同法第369條第2項所定自為「第一審判決」之性質相同，縱原簡易判決係由被告提起或為被告之利益而提起上訴者，仍無上開不利益變更禁止原則規定之適用。經查上訴人本件犯行，係經檢察官以通常程序提起公訴繫屬於臺灣台北地方法院，原案號為 103年度審交訴字第83號，嗣雖經該院以上訴人經訊問後自白犯罪為由，依刑事訴訟法第449條第2項規定，不經通常審判程序，逕以 103年度審交簡字第302號為簡易判決處刑（論以肇事致人傷害逃逸罪，處有期徒刑 1年，緩刑 2年），惟上訴人對該簡易判決提起上訴，並爭執稱：係因法官勸說，且對告訴人受傷感到心理難受，故為認罪之表示，並無自白之真意云云（見第一審卷第25頁反面、第78頁），而依 103年度審交訴字第83號案件103年8月20日準備程序筆錄所載，針對法官所訊：「對於檢察官起訴書所指肇事逃逸之犯罪事實，有何意見？」上訴人答稱：「依剛才播放行車紀錄器所錄到的畫面顯示看起來，我應該要承認犯行，但我當時的心境根本不知道有人倒下來，我認罪」等語（見 103年度審交訴字第83號卷第25頁反面），以其所述：伊當時根本不知道有人倒下來云云，實係否認有犯罪故意，難認其當時確已自白本案犯罪。第一審因認上揭改依簡易判決處刑之程序，與刑事訴訟法第449條第2項所定「前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」之要件不符，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款所定「被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者」之情形，爰將原簡易判決予以撤銷，仍依第一審通常程序審理，自為第一審判決，並將此旨記載於其判決案由欄及理由三（見第一審判決第1、8頁）。經核並無不合。本案地方法院合議庭既撤銷原簡易判決，改依通常程序審判，並自為「第一審判決」，揆諸前開說明，無刑事訴訟法第370條第1項前段規定適用之餘地。上訴意旨（三）就此指摘原判決未予糾正為不當云云，亦無可取。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。末查上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，於案發後，已與告訴人達成和解，由上訴人給付賠償金額新台幣 6 萬元，經告訴人表示不再追究，有和解書及告訴人撤回告訴狀附卷可憑（見 103年度審交訴字第83號卷第19 至 22頁），觀以告訴人所受傷害均係擦傷或扭傷，傷情亦非嚴重。本院以上訴人係因一時失慮，偶犯本罪，經此偵審程序之教訓，當知警愓，應無再犯之虞，因認對其所處之徒刑以暫不執行為適當，爰併酌予宣告緩刑二年，以啟自新；又為策勵其嗣後戒慎守法，並依刑法第93條第1項第2款、第74條2項第5款之規定，為有負擔之緩刑宣告，諭知其於緩刑期間付保護管束及服義務勞務如主文第二項所示。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第396條，刑法第74條第一項第一款、第二項第五款、第93條第一項第二款，判決如主文。
　　中華民國一○四年十一月二十五日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官徐昌錦　法官蔡國卿　法官楊力進　法官王復生
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十二月一日
【附錄本案論罪科刑法條】刑法第185條之4
　　駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處一年以上七年以下有期徒刑。

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104-6【裁判字號】最高法院104年度台上字第3435號判決【裁判日期】民國104年11月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第155條（104.02.04）毒品危害防制條例第4條（99.11.24）
【裁判要旨】毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三四三五號

【上訴人】莊嘉祥
【選任辯護人】黃慧仙律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一0四年六月九日第二審判決（一0四年度上訴字第五四九號，起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一0一年度偵字第一六三八二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於販賣第三級毒品有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人莊嘉祥販賣第三級毒品，未遂，共二罪刑之判決，駁回該部分在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。本件上訴人始終否認有龍冠尹所指證之販賣毒品「愷他命」之犯行，原判決僅依據龍冠尹之指證，及如其附表二編號1、2所載上訴人與龍冠尹「相約見面」之通訊監察譯文，即遽以認定龍冠尹所指證之上開通訊監察譯文，即係其向上訴人購買毒品「愷他命」不遂之通話，對於渠等間所交易之毒品究否確實係「愷他命」，並未調查其他證據以資佐認，即全憑龍冠尹之單一說詞，遽以認定，揆之前述說明，其採證自屬違反證據法則。蓋如依上開僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂龍冠尹所指證上訴人有販賣毒品「愷他命」之犯行實在，設若其係證稱其購買之毒品為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處其販賣第一級或第二級毒品罪刑？其不合事理至明。案關重典，原審未詳加析究，遽以論處販賣第三級毒品未遂罪刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十一月十二日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官謝靜恒　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十一月二十日

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104-7【裁判字號】最高法院104年度台上字第3392號判決【裁判日期】民國104年11月11日

【案由摘要】妨害電腦使用【相關法規】中華民國刑法第359條（102.06.11）
【裁判要旨】刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，係指行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人。所稱「刪除」，固係指反於電磁紀錄製成之方法，將電磁紀錄完全或部分消除之謂，惟是否必使之永久消除而無法回復，始得謂為「刪除」，在學理上非無爭議；然就該「刪除」係刑事法上之「構成要件」觀之，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋。查九十二年六月二十五日修正公布新增刑法妨害電腦使用罪章所定之罪，其保護法益兼及個人及社會安全法益，並非僅止於個人法益（參行政院會同司法院送立法院審議之原修正草案修正說明）；而刑法第359條規定之立法意旨，無非認「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」（參立法理由），顯見本罪之立法係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。參諸對電腦及網路之侵害行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢，乃增訂該罪，對行為人科以刑事罰。故而本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復，均無礙於「刪除」之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於公眾或他人，本罪即已該當。否則，行為人於刪除電磁紀錄時，祇須先保留備份之電磁紀錄，俟東窗事發後再行提出，或事發後要求將電腦或其相關設備送由專門機構依現行之科技設備予以回復，即不構成刪除電磁紀錄之罪，則本罪之規範目的豈不落空。是本罪所稱「刪除」，顯不以使電磁紀錄永久消除而無法回復為必要。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三三九二號

【上訴人】林順洲
　　上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年七月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一○九四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第四四七一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林順洲基於刪除他人電腦電磁紀錄之犯意，於民國一○二年十二月六日十三時起至同日十七時許，在其新北市○○區○○○路○○○巷○○號之住所內，以其密碼登入告訴人財團法人新北市私立念慈老實平等社會福利慈善事業基金會（下稱念慈基金會）之網站伺服器後，未經該基金會之同意，無故刪除基金會網站伺服器內所儲存該網站文章等電磁紀錄，致生損害於上開基金會之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略稱：（一）證人李進順（念慈基金會負責人，其被訴加重誹謗部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）於檢察官偵訊時供稱：電磁紀錄經網路業者表示已刪除超過三天，救不回來，然上訴人在刪除電磁紀錄當日，李進順即已報案並於翌（七）日製作筆錄，故刪除電磁紀錄之時間未逾三日，其時李進順不謀求補救，祇知提告，本末倒置。尤其上訴人於同月九日前往該基金會上班，欲以備份之電磁紀錄將刪除之文章重新上網，因李進順將門鎖更換而不可得，另在家中欲重新上網亦無法上傳，以致上訴人無法予以回復。而李進順並未花費人力重建，反而擅自將念慈基金會網站全面改版，不能認基金會因此受有損害。（二）李進順於偵查中提出之網路伺服器業者「 HOSTPHONEIX 」電子郵件回函文書證據，上訴人無法清楚辨識，且該電子郵件始終未曾提及念慈基金會，不能證明該基金會受有損害。
　　又該電子郵件未於審判期日確實進行調查，亦未於判決書內敘明其有何證據力，自不能作為認定事實之合法證據。（三）基金會網頁文章全部由上訴人所編輯，並無如判決所載一部分文章係由李進順所寫之事實，而李進順既全權授予上訴人管理網頁之權限，則上訴人本於職權予以刪除，並非無故刪除，況上訴人係經其他董事之同意，將司法改革之文章刪除，使基金會網站上所刊登之文章與慈善目的相符，並無任何犯意。（四）上訴人須定期洗腎，家庭生活飽受經濟及官司壓力，期法院能傳喚證人李宗文，以證明網站文章皆上訴人所寫，上訴人刪除該文章，有經其同意，並請廢棄（撤銷）原判決，另為無罪判決云云。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決採納李進順所稱上訴人係念慈基金會董事，負責基金會之法務、人事及網站維護等工作，竟未經其同意，於上揭時、地，擅自刪除基金會網站伺服器內所儲存該網站之文章等電磁紀錄之證詞，及證人李宗文所證上訴人所以負責管理念慈基金會網站文章，係源於李進順之授權，而該網站上也有李進順所寫之文章之證言（見第一審卷（一）第一八五、一八六頁），暨卷附法人登記證書、上開網頁遭刪除之頁面列印資料、網頁重建頁面列印資料、網路伺服器業者「 HOSTPHONEIX 」電子郵件回函等證據資料，再審酌上訴人於警詢及偵查中坦承有於原判決事實一所載時、地刪除念慈基金會網站伺服器內所儲存該網站之文章等電磁紀錄之事實，詳加研判，認定上訴人有無故刪除他人電腦之電磁紀錄，致生損害於上開基金會等情；復說明上訴人所辯伊係為使基金會網站上所刊登之文章與慈善目的相同，始行刪除，且李進順都授權伊管理，包括刊登文章、編輯及刪除，故伊方把不相關之業務全部刪除云云，如何係卸責之詞，不可採信；及上訴人如何基於不滿李進順個人行為而刪除上開電腦之電磁紀錄，非屬管理網站合法職權之行使等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑李進順之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。
　　（二）刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，係指行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人。所稱「刪除」，固係指反於電磁紀錄製成之方法，將電磁紀錄完全或部分消除之謂，惟是否必使之永久消除而無法回復，始得謂為「刪除」，在學理上非無爭議；然就該「刪除」係刑事法上之「構成要件」觀之，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋。查九十二年六月二十五日修正公布新增刑法妨害電腦使用罪章所定之罪，其保護法益兼及個人及社會安全法益，並非僅止於個人法益（參行政院會同司法院送立法院審議之原修正草案修正說明）；而刑法第359條規定之立法意旨，無非認「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害，鑒於世界先進國家立法例對於此種行為亦有處罰之規定，爰增訂本條。」（參立法理由），顯見本罪之立法係鑒於電腦之使用，已逐漸取代傳統之生活方式，而所有電腦資料皆係經由電磁紀錄之方式呈現，電磁紀錄有足以表徵一定事項之作用（諸如身分或財產紀錄），則對電磁紀錄之侵害，亦可能同時造成身分或財產上之侵害關係，嚴重影響網路電腦使用之社會信賴及民眾之日常生活。參諸對電腦及網路之侵害行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢，乃增訂該罪，對行為人科以刑事罰。故而本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復，均無礙於「刪除」之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於公眾或他人，本罪即已該當。否則，行為人於刪除電磁紀錄時，祇須先保留備份之電磁紀錄，俟東窗事發後再行提出，或事發後要求將電腦或其相關設備送由專門機構依現行之科技設備予以回復，即不構成刪除電磁紀錄之罪，則本罪之規範目的豈不落空。是本罪所稱「刪除」，顯不以使電磁紀錄永久消除而無法回復為必要。原判決業經敘明上訴人未經同意，擅自將念慈基金會網站上之文章等電磁紀錄刪除，造成念慈基金會另花費時間、人力始能將其網頁重建，因認上訴人之上開行為，已致生念慈基金會之損害甚明等旨；所為論斷，於法尚無不合。至上訴意旨（一）所辯其有備份之電磁紀錄，得將刪除之文章重新上網云云，縱或屬實，亦無礙於上開犯罪之成立。原判決就上訴人於原審此部分辯解，雖未說明其不足採取之理由，而有微疵，但究與判決本旨不生影響，不能指為違法。
　　（三）證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，仍不得據以提起第三審上訴。原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非專以網路伺服器業者「HOSTPHONEIX」電子郵件回函為主要證據，是縱該電子郵件回函有如上訴人所指無證據能力或證明力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，亦不能執為上訴第三審之適法理由。
　　（四）當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第163條之2、第196條分別定有明文。有關上述網站文章究係何人所寫，李宗文已於第一審經合法訊問，並給予上訴人及其辯護人詰問之機會（見第一審卷（一）第一八四至一八六頁），已難認有再行傳訊之必要，況本院為法律審，無從調查事實，上訴人聲請本院傳訊李宗文，以證明網站文章皆係上訴人所寫，及其刪除上開文章，有經李宗文同意等情，自非上訴第三審之適法理由。
　　（五）其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○四年十一月十一日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官蔡國卿　法官王復生　法官陳世雄　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十一月十七日

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104-8【裁判字號】最高法院104年度台上字第3178號判決【裁判日期】民國104年10月22日

【案由摘要】違反著作權法【相關法規】刑事訴訟法第155條（104.02.04）
【裁判要旨】證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第三一七八號

【上訴人】王儒煌
【選任辯護人】吳慶隆律師
　　上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一0四年五月十四日第二審判決（一0四年度刑智上訴字第八號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一0一年度偵字第二0六二八號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於犯著作權法第91條第二項之侵害著作財產權有罪部分撤銷，發回智慧財產法院。
【理由】
　　一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人王儒煌犯著作權法第91條第二項之侵害著作財產權罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。
　　（二）本件重製如原判決附表（下稱附表）所示四首歌曲於「綜藝百分百歌友會」電腦伴唱機內者，係案外人林武忠所為，此為原判決確認之事實。而林武忠上開違反著作權法案件，則據檢察官採信其不知係侵權之辯詞，以其主觀上並無侵害著作財產權之犯意為由而處分不起訴，亦有臺灣新北地方法院檢察署一0一年度偵字第七一三號不起訴處分可佐（見偵查卷第七一、七二頁）。原判決認定上訴人犯罪，係依據證人林武忠於第一審所為附表歌曲係上訴人所提供之證言為據，上訴人則堅詞否認有此犯行。是則，證人林武忠之供證與上訴人間，即存有一定之利害關係。稽之案內資料，證人林武忠於第一審為證時，就附表之四首歌曲究係上訴人或陳軒浩或皓軒影音科技企業社（下稱皓軒企業社）其他人員所提供之說詞，並不確定，復證稱其在「綜藝百分百歌友會」灌錄之新歌來源，除「皓軒企業社」外，還有別家等語（見第一審卷（一）第一六一頁反面至第一六二頁反面）。依此，得否僅憑林武忠上開不明確之證詞，遽以認定附表之四首歌曲來源必定為上訴人提供，要非無疑。又原判決雖以附表之四首歌曲其發行日期為民國一00年八月、九月或十月份，而皓軒企業社與告訴人大唐國際影音多媒體科技股份有限公司（下稱大唐公司）於一00年七月二十三日即已終止合約，是自該日起，大唐公司即不再提供皓軒企業社伴唱歌曲更新之服務，並據此認定附表之四首歌曲係上訴人所提供者，惟稽之案內資料，上訴人迭次辯稱：在終止合約之後，大唐公司自八月份即未再以電子檔傳輸新歌曲，伊不可能提供附表之四首新歌曲給業者等詞（見第一審卷（二）第九頁、原審卷第一三八頁），此為有利於上訴人之證據，並攸關證人林武忠證詞虛實之判斷，原審未予調查說明，已屬審理未盡。參酌檢察官另起訴上訴人涉嫌以附表之四首歌曲重製於「豪運歌友會」及以附表編號2、3、4 等三首歌曲重製於「圓緣園歌坊」電腦伴唱機內犯行部分，則經原審調查認定上開歌曲係由陳軒浩所提供或灌錄，因而維持第一審所為上訴人該部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審上訴，並已確定（見原判決理由貳）。從而，林武忠指證附表之四首歌曲係由上訴人提供乙節，是否屬實，自應調查其他證據以資佐證，並為必要之論斷及說明。乃原審未進一步調查，在上開疑點未釐清之前，逕以林武忠有瑕疵之證詞遽行判決，揆之說明，其採證自與證據法則有違。
　　三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開有罪部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年十月二十二日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官蔡國在　法官呂永福　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年十月二十六日

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104-9【裁判字號】最高法院104年度台上字第2837號判決【裁判日期】民國104年09月23日

【案由摘要】家暴遺棄等罪【相關法規】中華民國刑法第294條（100.11.30）
【裁判要旨】刑法第294條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院87年台上字第2395號判例）。
　　本院29年上字第3777號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），自反面而言，縱然有其他「無」義務之人出面照護，但既不屬義務，當可隨時、隨意停止，則此無自救能力的人，即頓失必要的依恃，生存難謂無危險，行為人自然不能解免該罪責。又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。
　　行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第1115條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第7條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第2條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第二八三七號

【上訴人】甲○○
　　上列上訴人因家暴遺棄等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第三○○六號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一二三○ 六、二一八七四號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於（家暴）成年人共同遺棄兒童部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原審就此部分撤銷第一審所為不當之無罪諭知，改判論上訴人甲○○以成年人共同故意對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育、保護而遺棄之罪，處有期徒刑一年二月。
　　三、上訴人不服，提起第三審上訴，略謂：從系爭現場附近之監視器錄影資料，顯示上訴人和鄧○媛（按係上訴人之同居女友，為被害兒童朱○薰之生母；被訴和上訴人〈家暴〉成年人共同傷害兒童部分，已經判決無罪確定，被訴〈家暴〉成年人共同遺棄兒童部分，則經判罪並緩刑確定）雖未陪同朱童進入（前）桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所，但上訴人始終尾隨，甚且為之引導方向，直至確認朱童安全入內，方才離開。而依警察法、兒童及少年福利與權益保障法規定，警員、警所對於兒童負有保護之義務，可見朱童並無不能生存之危險，參照貴院29年上字第3777號判例意旨，上訴人即不該當遺棄罪之客觀構成要件，何況此舉之目的，主要係想委請警方代覓朱童之生父，不得已將之送入警所「暫時」託管，此由朱童在偵查中，供明：是媽媽跟叔叔（按指上訴人）叫我去找警察叔叔；鄧女在第一審審理中，陳明：隔了兩天之後，我受不了，想把小孩帶回來，上訴人也同意各等語，即可證明。詎原審一方面認定鄧女非常疼愛朱童，無與上訴人共同傷害朱童之犯意聯絡，另方面卻認定二人有共同遺棄朱童之犯意聯絡，顯然對於「同一背景事實之行為」，有不一致之衡量標準，既違反社會經驗法則，亦有論理上矛盾云云。
　　惟查：
　　（一）刑法第294條之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院87年台上字第2395號判例），如此理解，方足以保障無自救力人的生存，符合立法沿革趣旨（此部分再詳見後述），且適合所定「六月以上、五年以下有期徒刑」的中度、偏低刑設計。
　　本院29年上字第3777號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），自反面而言，縱然有其他「無」義務之人出面照護，但既不屬義務，當可隨時、隨意停止，則此無自救能力的人，即頓失必要的依恃，生存難謂無危險，行為人自然不能解免該罪責。學界有人逕行解讀成本院係採具體危險犯說，容屬誤會。又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。
　　其實，探究本罪立法沿革，係清朝末葉為圖強變法，引進西方撫幼思想，加上中國固有孝親觀念，歷經多次修改而底定，民國肇建，文字、刑度，依然完全沿襲，至今已經一百餘年，不曾再修，其間因法律思潮逐漸演進，不免引致諸多學者從立法論上加以批評，甚至建議予以刪廢。但司法的重要功能之一，在於忠實執行法律，以維持社會秩序、實現正義，自須務實。本罪立法理由既載明：「本罪以不履行義務而成立，雖被害者無何等危險，亦不得不以本罪論，例如遺棄嬰兒於巡警廳內，雖有巡警即時為保護之處置，亦當遺棄論。」等文，復盱衡當今我國健全的社會通念，猶然普遍存在著孝親、撫幼的基本思想，且縱然曾經一度富裕，推動各種社會福利制度，但欲改從生活福祉的觀點，替代扶養請求權，作為本罪法益保障的基礎，勢將顛覆傳統規範制約，尤以「臺灣錢淹腳目（踝）」的年代，早已不再，上揭理想恐怕陳義過高，而由增定同法第294條之1關於阻卻遺棄罪成立的事由乙節，益見立法者顯然仍有意將此項請求權，作為本罪所要維護的最重要核心價值。再就實務所見觀察，行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第1115條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第7條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第2條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。
　　（二）原審秉此理念，認定系爭警所和嗣後介入的縣政府社會局家暴中心（按係處理後述的家暴傷害毒打朱童事宜），均非依法負有扶養棄童義務者，上訴人與其同居人即棄童母親，既不依規定，請求社會福利機關（構）依法協助，逕行將無自救能力、且毫無身分基本資料的幼童趨入警所，旋即離開，自不能解免上揭違背義務遺棄罪責，已於其判決理由乙－壹－二－（二）－2及三－（二）內，載敘綦詳，經核於法並無違誤。上訴意旨置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，不能認為適法的第三審上訴理由。
　　依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、關於（家暴）成年人傷害兒童部分
　　一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第一項、第395條後段規定甚明。
　　二、上訴人關於此部分，不服原審判決，於民國一○四年三月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開說明，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國一○四年九月二十三日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官蔡國在　法官彭幸鳴　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年九月二十五日

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104-10【裁判字號】最高法院104年度台非字第222號判決【裁判日期】民國104年09月17日

【案由摘要】瀆職【相關法規】刑事訴訟法第158-4條（104.02.04）
【裁判要旨】刑事訴訟法上之證據排除原則，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主要目的，在於抑制並嚇阻犯罪偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。基於權力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表決或發言享有免責權（司法院釋字第165號解釋文、地方制度法第50條），偵查機關如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政或偵查機關得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。從而偵查機關如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，即應取得議會大會主席之同意或依刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定為之。如有違反，其所取得之證據，即與法定程序有違，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4定之。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第二二二號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】賴秋媚　李余典　張宏陸　周雅玲　許昭興　張瑞山　李婉鈺　沈發惠　王淑慧　林銘仁
　　上列上訴人因被告等瀆職案件，對於臺灣高等法院中華民國一0四年一月十五日第二審確定判決（一0三年度上易字第一七三五號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一00年度偵字第一四0八三號，一0一年度撤緩偵字第二0二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又同法第228條規定：『檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。』所謂偵查，即是檢察官調查犯罪嫌疑人的程序。至於調查犯罪的方式，則包括跟監、跟拍、行動蒐證、通訊監察、訊問、調閱文件、搜索、扣押、勘驗等。查（1）本件檢察官於新北市議會第一屆議員宣誓就職選舉議長、副議長前，即有情資顯示該議會議場可能有亮票之犯罪嫌疑發生（議員亮票之行為，該當於刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密文書罪責，為歷來最高法院不變之見解），檢察官知有犯罪嫌疑，隨即依刑事訴訟法之上開規定展開偵查，並指揮新北市政府警察局海山分局警員就正、副議長選舉之投開票過程為全程錄影之偵查作為。由於執行蒐證之地點屬議會場所，檢察官於進入議會前，業已與議會最高行政長官即新北市議會秘書長聯繫，並表明檢察官將指揮員警進入議會錄影蒐證，此舉亦得到新北市議會秘書長之同意。檢察官遂率同警員『合法』進入議會，並依刑事訴訟法之規定『依法』進行蒐證。原判決竟以改制前『台北縣議會議場錄音錄影管理規則』之規定（即該管理規則第6條規定：非經大會主席許可，任何人不得在議場內自行錄音、錄影），否定檢察官依『刑事訴訟法』之規定進行之偵查作為，顯有以台北縣議會議場錄音錄影管理規則之『命令』規定否決刑事訴訟法『法律』位階之適用法則不當之違誤。（2）檢警上開蒐證作為並非搜索，僅係同步取得正、副議長投開票之過程之畫面，而非搜查、翻閱或扣押物件。上開投開票過程並非秘密會議，議場亦設有監視器畫面並同步在一樓大廳轉播，且開放媒體全程拍攝，原判決徒以檢察官未聲請搜索票而認未踐行『法定程序』，所謂法定程序究所何指，殊難所解。蓋檢警並無進行搜索行為，自無違法搜索之問題；若認為係未依『台北縣議會議場錄音錄影管理規則』之規定取得大會主席同意，則顯然忽略刑事訴訟法之規定。正、副議長選舉過程，與一般議事討論有所區別，議會對此並未決議為非公開會議，甚且同意媒體進入拍攝，則議員對於其領票至投票過程中均將處於媒體及社會大眾檢視乙節，知之甚詳，則檢警依法蒐證，且蒐證範圍僅限於公開之投開票過程，無涉議員隱私或言論內容，何來侵害人民基本權利？況且，投票日議員領票、圈印、投票到票軌（匭）過程時間甚短，且無反覆性，如未能及時錄影採證即無從保全相關事證，此部分之蒐證，顯具急迫性而有證據保全之必要。原判決竟認：新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或依刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定為之云云，亦有違誤。（3）檢察官乃進入『議會場所』依刑事訴訟法之規定進行蒐證，而非參與『議事之進行』，應無須議會主席之同意。況檢察官既已徵得該『議會場所』最高行政長官即新北市議會秘書長之同意進入議會，即屬『合法』進入『議會場所』，『合法』進入『議會場所』後，檢察官依刑事訴訟法之規定『依法』進行蒐證，乃屬正當法律程序。本案，檢察官並未實施對『物』的偵查作為，如何據以聲請搜索票？對應之法院又如何得以核准搜索票？乃原判決認檢察官應持搜索票進入議會現場蒐證，並以檢察官未持搜索票到場蒐證，而認有未依法定程序蒐證之情形，尚有違誤。
　　（4）大法官會議解釋第165號係『地方議會議員在會議時就有關會議事項所為之言論，應受保障，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論，仍難免責。本院釋字第122號解釋，應予補充』；而地方制度法第50條規定：『直轄市議會、縣(市)議會、鄉(鎮、市)民代表會開會時，直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表對於有關會議事項所為之言論及表決，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限』。
　　立法權之議會自治原則所保障者乃『就有關會議事項所為之言論及表決』，並非『議會場所內所有的犯罪行為』，而本案檢察官所蒐證者係『刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密文書罪』之犯罪行為，並非任何『有關會議事項所為之言論及表決』，原判決援引大法官會議解釋第165號及地方制度法第50條，明顯有誤。又證據排除法則既係排除偵查機關違法之偵查蒐證作為，則前提必須係偵查機關有違『法』之偵查作為。原判決並未認定檢察官有違法搜索而違反刑事訴訟法之情形，其所指出者僅係違反『台北縣議會議場錄音錄影管理規則』，此等規定之違反，是否等同於違背法定程序非無疑義，至多僅能認為係蒐證程序有欠妥當，則在權衡證據能力有無時，此等不當情形與違法搜索情形或其他嚴重違背法定程序之情形，自不應相提並論。原判決認『司法警察如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政權或司法權得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大』，就證據能力有無之權衡，顯然背離刑事訴訟法第158條之4之立法本旨、逸脫國民法律感情及社會現實。蓋投票當日多家新聞媒體均到場全程攝錄投票情形，電視新聞亦均有轉播報導，平面媒體對於部分議員亮票畫面，均以特寫方式處理，註記其亮票之方式。是以，議員對於投票過程可因新聞轉播而使全國民眾知悉乙事，已有認識，在此情形下仍決意公然亮票，何以檢警到場在媒體區進行錄影蒐證會『使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政權或司法權得藉此干涉、控制立法權』？果如原判決所言，民意代表會因檢警蒐證而心存畏懼，何以議員在明知檢警、媒體均在場拍攝情形下，仍執意為公然亮票行為？原審之見解，顯然違誤。檢警到場蒐證偵辦，非但無干預立法權、破壞民主憲政，反而係捍衛法律尊嚴、維護議員投票之自主性、俾使民主憲政得以正常發展。本件檢察官事先取得議會秘書長之同意而到場蒐證，已兼顧議會自治及證據保全，並無侵害干涉、控制立法權或妨害議員行使投票權、表達意見之虞。且投票日媒體均到場拍攝投開票情形，縱令認為蒐證程序違反『台北縣議會議場錄音錄影管理規則』，此等違反情形顯屬輕微，且本案蒐證場所係新北市議會議場之中，屬於公開場合，且錄影內容係各議員投票過程，並未涉及個人隱私或議會祕密，蒐證過程手段和平、無涉權益侵害，又蒐證錄影係以錄影設備之機械作用，真實保存當時議事進行之內容，並可透過適當設備播放使當事人得以辨識，對於被告行使訴訟上防禦之不利益程度甚微，該蒐證錄影復為認定本案被告等人是否構成起訴事實所指犯行之重要證據，若捨棄不採，顯有礙真實之發現及審判之公平正義，因此，參酌本案蒐證之急迫性、蒐證時使用之手段、所涉個人權利之保障及公共利益維護等情狀，均應認檢警蒐證光碟有證據能力。原審就此未予審酌，漠視檢察官蒐證作為之必要性，反將議會自治原則無限上綱，以致於全國民眾透過媒體轉播均可知悉有亮票行為，而法院卻認為『無證據證明被告等人有亮票行為』，如何能昭折服？綜上所述，本件檢察官合法進入議場、依法蒐證，並無違反刑事訴訟法之規定，縱認程序有欠妥當，經權衡人權保障及公益維護，亦應認為蒐集之證據有證據能力。
　　乃原判決誤認蒐證光碟及檢察官、第一審法院勘驗該蒐證錄影所派生之勘驗筆錄及翻拍照片證據，均不具證據能力，顯有判決適用法則不當之違誤。二、次按『人民有選舉、罷免、創制及複決之權』、『本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之』，中華民國憲法第17條、第129條分別定有明文，而為保障憲法賦予一般人民選舉罷免之權利，除刑法妨害投票罪章（刑法第142條至第148條）保障投票權之行使外，其後另制訂總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法，用以周全確保人民參與中央及地方選舉罷免權利之行使及選舉罷免之公平性、公正性，而市議員行使正、副議長投票權本屬法定職權之行使，深涉國家政務與自治事務，本質上即與一般人民行使選舉權利有間，且刑法訂定在先，市議員行使正、副議長投票權涉嫌亮票行為已有刑法第132條之刑罰規範，而一般選舉之亮票行為因無相關刑罰可究，故嗣後始在總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法增訂亮票之處罰規定。詳言之，查公職人員選舉罷免法之立法沿革，係於六十九年五月六日經立法院三讀通過，當時法律名稱為動員戡亂時期公職人員選舉罷免法，時任司法行政部部長李元簇於內政、法制、司法三委員會第一次聯席會議時，表示『司法行政部刑法研究修正委員會曾就刑法妨害投票罪章有關妨害選舉罷免處罰規定加以研究，由於刑法修正工作非常繁鉅，不是短期可以告一段落，所以此次研擬本草案無法將有關處罰規定全部納入刑法中，只能就現行刑法加以研究，是否有加以補充規定的事項。現在係採取第三種方式，也就是刑法有關處罰規定不足以因應者，在本草案加以規定』，此有立法院公報第六十九卷第三十一期委員會紀錄可參。足證公職人員選舉罷免法之規定，係補充刑法規定之不足，而非公職人員選舉罷免法所未規範之犯罪態樣，不得以刑法處罰之。又動員戡亂時期公職人員選舉罷免法制定時，並無亮票罪之處罰，而係於七十二年六月二十八日修正時，增加第61條第二項『選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。』（現行條文第63條第二項），第93條配合修正（現行條文第105條），明定對亮票者處以刑罰俾端正選風。是以，議員具有公務員身分，其亮票行為可以刑法第132條之刑罰規範處罰之，而一般人民不具有公務員身分，若於各級選舉投票為亮票行為時，將無法可罰，蓋刑法第132條第三項所明訂『非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金』，然一般人民行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時，並非因職務或業務而知悉圈選內容，縱使有亮票行為，無法適用刑法第132條第三項規定處罰。因此立法者為避免亮票行為成為暴力、金錢或其他不法方式介入之手段，方於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法增訂亮票之處罰規定，用以補充一般人民於總統副總統及公職人員選舉時亮票無法以刑法第132條之罪處罰之漏洞。上開特別法未特別規範民意代表主席之亮票行為，並非立法者排除此等處罰行為，或就此等行為之處罰漏未立法，而係因上開行為已有刑法可資處罰，無庸再立特別法規範之。乃原審未予詳查刑法、公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法之關係，亦未審究公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法增定（訂）亮票罪之立法沿革、原因，又置地方制度法第35條、第44條第一項、第45條第一項、地方立法機關組織準則第10條等現行法規，明確規範市議員選舉正副議長應以無記名方式為之之相關規定於不顧，逕以公職人員選舉罷免法未就正、副議長投票之亮票行為設有處罰規定，而認為此部分行為無處罰明文云云，顯有適用法則不當之違誤。再議長、副議長選舉亮票行為，並非法無處罰之行為，已如前述，而一般選舉亮票行為處以最重本刑為二年有期徒刑，略低於刑法第132條第一項最重本刑三年有期徒刑之刑度，反而可見立法者係有意針對同為亮票行為因前者僅是人民行使權利、後者涉及法定職權而為差別處罰規範。原判決未予細究，竟以：『依前揭總統副總統選舉罷免法第91條、公職人員選舉罷免法第105條、公民投票法第49條規定，對於亮票行為之處罰，其法定本刑均為二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣二十萬元以下之罰金，而就法未明定應予處罰之議長、副議長選舉亮票行為，倘論以刑法第132條第一項法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，顯屬輕重失衡，不符罪責相當原則』云云，以違反罪刑相當原則而認不應就議長、副議長亮票行為論以洩密罪，尚有違誤。綜上所述，原判決以基於罪刑法定主義，認亮票行為無處罰明文乙節，亦有判決適用法則不當之違誤。三、按刑法第132條洩密罪之行為客體係國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、交通、監察、考試等國家政務與事務上應秘密之一切文書、圖畫、消息或物品者均屬之，是否應秘密，應與國家政務或事務具有利害關係為斷。（1）查最高法院歷來之見解，均認為『選票所載之內容自應維護秘密，且與國家政務有深切之利害關係』，而認為議長、副議長選舉選票中所載之內容屬刑法第132條第一項之『中華民國國防以外應秘密之文書』（參照最高法院八十五年度台上字第三二五二號、八十七年度台上字第三五0五號、九十年度台上字第二一六七號、九十六年度台上字第一七九號、九十二年度台上字第五三五號判決）。最高法院認為正、副議長選舉亮票行為該當刑法第132條第一項洩密罪，並非零星、少數之判決見解，而係前後立場一致之法律適用原則。司法實務上，就是類案件情形，亦依刑法第132條第一項判處罪刑（參照臺灣新竹地方法院八十七年度易字第五七0號、臺灣宜蘭地方法院一00年度易字第一二一號宣示判決筆錄、臺灣澎湖地方法院九十九年度簡字第三九號判決、臺灣高雄地方法院一00年度審易字第二九九七號、一0一年度易字第二二八號、臺灣台中地方法院一0一年度易字第一三0七號、臺灣高等法院台中分院八十七年度重上更（二）字第四六號、八十七年度上更（二）字第一六三號、八十九年度重上更（三）字第二九號、九十三年度重選上更（四）字第一八九號、臺灣高等法院台南分院八十九年度上易字第二七二號判決，上開有罪判決中，部分案例事實係『故意在選票上自己姓名處摺直線摺痕，利用唱票人員開票唱票過程之程序，將其摺痕公然暴露，使其圈選內容公開與他人觀看，以資證明確實投票支持何對象』，此等迂迴、間接之亮票手法，亦均依刑法洩密罪科處刑責），而本案『圈選後將選票攤開持出圈票處，再將選票向外摺疊、或正面置於監察員可知悉投票內容之狀態（包含吹乾選票、刻意停頓或緩步行走），使其圈選內容讓擔任監察員者知悉』之公然亮票態樣，卻反而不須負擔洩密罪責，輕重失衡，灼然甚明。（2）議會議長、副議長選舉既明文採取無記名方式進行，其目的即在保障投票權人能免於不當干擾，保護其隱私及秘密性，以發揮選賢與能之目的，避免議員遭政黨意見挾持，僅承『黨意』而罔顧『民意』。是以，選票之圈選內容自屬應秘密事項，若認為洩漏投票內容秘密之公務員並無處罰之必要，則正、副議長選舉即可以記名投票、按燈、舉手表決或當然由最多數黨推派任之即可，何須大費周章布置投、開票所、規劃投票動線、設置領票區、圈選處、投票匭，更推選主持人、主任管理員、監察員，踐行監察員查核選票、啟示投票匭、封鎖投票匭、開票、主持人宣布開票結果等程序？地方制度法又何須特別規範採無記名投票？原判決不明上開無記名投票立法精神及民主政治多數決之真諦，僅就『無記名』與『秘密』二詞咬文嚼字而為不同解讀，逕認無記名投票之圈選內容不當然具有秘密性，否定其投票內容為應秘密事項，殊無可採。（3）本次正、副議長選舉，政黨於選前即公然下指導棋要求集體亮票，甚至祭出黨紀處分，而市議員在投票時公然揭示圈選內容，為民主選舉制度立下錯誤示範，若此等行為不能依最高法院歷來見解論處洩密罪，將造成市（升）斗小民亮票有罪，民代議會殿堂公然亮票有理而無法可罰之怪異現象，明顯違反法律平等原則。若任令此等違背法令之判決見解存在，日後民意機關內之選舉，政黨均可援此確定之二審判決，嚴厲要求黨員為一致性之投票，並透過亮票之方式檢驗圈選之內容，則地方制度法關於無記名投票之規定將蕩然無存。（4）法律既規定無記名投票之方式，則圈選內容不僅是投票權人個人之秘密，在投開票過程中，投票權人本應負有不揭露之義務，否則無記名投票之規定何實益之有？原判決竟認『應秘密事項應限於「國家單方面產生」或「存在國家單方面」的秘密事項，始足當之；申言之，應僅及於國家單方面有權利保有而不允許公務員將此事項流出者為限，並不及於人民或公務員與國家雙方皆有權利保有之事項。例如人民將個人年籍與住居所地址告知戶政機關以辦理戶籍登記，則戶籍登記事項是人民與國家雙方皆有權保有的事項，戶政機關之公務員若將人民的戶籍登記事項流通洩漏，有本罪之適用；然如係人民自己將戶籍登記事項流通，則與本罪無關。又如公務員 A依公職人員財產申報法申報財產，在尚未至年度公開前，若有職掌財產申報之公務員 B 將公務員 A 申報的個人資料流通洩漏，公務員 B 有本罪之適用；但如公務員 A 將自己申報的個人財產資料流通出去，則與本罪無關』，所舉之個人透露自己戶籍登記事項、財產申報資料，與本案之情形迥不相同，益見其引諭失當之違誤。蓋並無法律規範個人不得揭示自身之戶籍登記及財產資料，然法律對於正、副議長之投票，特別以無記名投票之方式確保投票內容之隱私與秘密性，豈可等同視之？（5）依地方制度法第44條第二項及新北市議會組織自治條例第13條規定，議長對外代表議會，對內綜理會務，而副議長除於前開議長未依法召集開會時，由副議長召集之職務外，依據地方立法機關組織準則第16（條）規定，尚有於議長因故不能執行職務時代理之法定職務，渠等職權既係法令所賦與，且就代表議會接受人民請願之部分，與請願人民之權益攸關，足見議長、副議長職權之行使與國家政務或事務具有利害關係。又議長、副議長職權之行使與議長、副議長之選出，不容切割，蓋投票內容係決定民意機關將來議事之指揮及對外之代表，有良好的議事指揮方得促成議員儘速決定國家政策，機關對外之代表則影響機關對外意思之表現，同時影響民意之表達，且議長、副議長選舉之投票方式與議會選舉以外之一般選舉完全相同，甚至嚴謹程度有過之而無不及，其用以防止選票內容外洩或其他選舉程序爭議藉此確保選舉公平公正之意，至為灼然，更彰顯市議員行使上述投票權與其法定職權、地方自治政務之重大性與影響性，是議會議長、副議長之選舉，攸關國家政務之運作，當屬秘密無誤。歷屆各級直轄市、縣(市)議會議長、副議長或鄉(鎮、市)民代表會主席、副主席選舉，各黨各派人士均甚為重視，而直轄市正、副議長寶座更是舉足輕重、動見觀瞻，國內藍綠兩大陣營更是勢在必得、互不相讓，傾全黨資源參與輔選，並與無黨籍議員合縱連橫，甚至有綁樁、固樁、拔樁之舉措，賄選、暴力傳聞從未斷絕。若議長、副議長之選出與議長、副議長職權之行使全然無關，何以至此？再以本屆台南市議長選舉李全教涉嫌賄選案觀之，若議長之選出與議長職權行使可強行割裂，何以李全教需要甘冒事後經司法機關追訴判刑之風險而耗費鉅資買票？綜上所述，正、副議長當選為何人或黨派為何，對未來四年直轄市政府法案、預算審查或政務推行等地方市政具有相當關鍵性，無論從法律面、實質面觀之，市議員行使上述投票權，均與國家政務、公共事務具深切之利害關係，選票所載之內容自屬國防以外應秘密之文書，此亦係歷年來最高法院認定正、副議長選舉亮票該當洩密罪之關鍵。原判決竟認『議長、副議長職權之行使與國家政務或事務具有利害關係。然「議長、副議長職權之行使」，與「議員投票選舉何人擔任議長、副議長」，係屬不同層次事項；被選舉之議長、副議長日後行使職權雖係與國家政務或事務有關，然議員投票選舉議長、副議長之投票意向或內容，充其量只是議員個人自主決定事項，與國家政務或事務並無利害關係，兩者不可不辨。』罔顧社會事實，逕將『議長、副議長職權之行使』與『議員投票選舉何人擔任議長、副議長』，係屬不同層次事項，遽此推認圈選內容非屬應秘密事項，顯有違背論理法則及適用法則不當之違法。且無記名投票，既係在保障投票權人能免於不當干擾，避免他人知悉投票人之投票內容，保護其隱私及秘密性，自不容事後對個別之投票情形加以調查。且圈選內容既為市議員個人自主決定事項之表示，理應賦予更高之保障，若亮票行為為法所容許，則加諸於市議員投票權人之金錢、暴力、政黨勢力、人情壓力或其他不法壓力，更可透過要求市議員亮票以達成不法目的，政黨亦可祭出黨紀處分要求議員支持特定候選人，未洩露投票內容之投票權人將受到他人調查投票情形之不當干擾。果爾，何有『個人自主決定事項』『投票意向』可言？若容任此等法律見解不遭糾正，可預見未來市議員選舉人所屬之政黨黨中央及其黨團將更能強制介入正、副議長人選，將黨意凌駕所屬市議員背後託付之民意，反而使議員自主、議會自治遭外力限縮至零。準此，亮票行為易生暴力、金錢或其他不法介入之流弊，對於選舉結果有實質影響，自更應保障其公平性與公正性。司法機關偵辦亮票行為，反而可保障議員投票之秘密性，實現自主投票不受任何外力約束。原確定判決未能體察時事，與社會現實脫節，一方面認為無記名投票在保障投票權人之選舉意志，卻又認為圈選內容不具秘密性而得以公然揭露，前後論點自相扞格，顯有理由矛盾之違誤。四、綜上所述，直轄市議員、縣(市)議員及鄉(鎮、市)民代表分別選舉直轄市議會、縣(市)議會議長、副議長及鄉(鎮、市)民代表主席、副主席，其亮票行為是否應受刑法第132條第一項公務員洩漏國防以外秘密文書罪規範，最高法院八十五年度台上字第三二五二號、八十七年度台上字第三五0五號、九十年度台上字第二一六七號、九十二年度台上字第五三五號、九十六年度台上字第一七九號判決均採肯定見解，原判決與最高法院歷來之見解相悖，復有上述判決理由矛盾、判決不備理由、適用法則不當等法律見解可議而違背法令之情事，而此項法律見解爭議，對現今及未來各屆各級地方立法機關選舉議長、副議長或主席、副主席涉嫌亮票有無刑責及檢察機關偵辦標準之統一性，有關鍵之影響，事涉重大，影響深遠且鉅，從而，法院對於此類案件之法律見解，自具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，認有依非常上訴程序以為救濟之必要。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。
　　」等語。
　　二、本院按：（一）、刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人，其他人均無從知悉或保有該秘密。
　　而議員於投票圈選議長、副議長時是否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉罷免法第59條第二項、第91條，及公職人員選舉罷免法第63條第二項、第105條，暨公民投票法第22條第二項、第49條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另憲法第129條及地方制度法第44條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣(市)議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入，此為本院最近統一之見解。本件原確定判決以公訴意旨略以：被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲、張瑞山均係新北市議會第一屆市議員，賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲等市議員，於九十九年十二月二十五日上午，新北市議會議長、副議長選舉時，個別基於洩漏國防以外應秘密文書之犯意，故意將其選票上所圈選之內容，以未摺選票，於投入票匭前之公開揭露方式出示於擔任監票員之張瑞山觀看，使張瑞山得以觀看知悉選票圈選內容，張瑞山以此方式共同洩漏國防以外應秘密之文書，因認賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲、張瑞山均涉犯刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪嫌。但經審理結果，認為賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲、張瑞山之亮票行為，核與刑法第132條第一項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪之構成要件不符，因而維持第一審所為諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，經核於法並無違誤。原確定判決所持之理由雖與前開說明不盡相同，但其結果並無二致，尚難謂有適用法則不當之違背法令。（二）、刑事訴訟法上之證據排除原則，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主要目的，在於抑制並嚇阻犯罪偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。基於權力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表決或發言享有免責權（司法院釋字第165號解釋文、地方制度法第50條），偵查機關如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政或偵查機關得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。從而偵查機關如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，即應取得議會大會主席之同意或依刑事訴訟法第十一章關於搜索及扣押之規定為之。如有違反，其所取得之證據，即與法定程序有違，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4定之。原確定判決以臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府海山分局警員未循此正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法定程序取得之證據，經權衡人權保障與公共利益之均衡維護，認為禁止該違反法定程序取得之蒐證錄影證據之使用，可預防將來類似情形再次發生，維護民主憲政之正常發展，因認該蒐證錄影光碟及檢察官、第一審法院勘驗該蒐證錄影所衍生之勘驗筆錄及翻拍照片證據，均不具證據能力，即無不合，要無違背法令可言。（三）、非常上訴意旨執持本院於統一見解前之相關判決，謂原確定判決有理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違法云云，已非可採，另以檢察官係進入「議會場所」進行蒐證，已徵得該「議會場所」最高行政長官即新北市議會秘書長之同意進入議會，應無須「議會主席」之同意，檢察官係「依法」進行蒐證，乃屬正當法律程序云云，執以指摘原確定判決違背法令。然查，本件有無徵得該「議會場所」最高行政長官即新北市議會秘書長之同意，此一前提事實，非常上訴審無從踐行調查，再者，進入「議會議場」蒐證，乃侵害立法權之議會自治原則，本件蒐證場所既係在「議會議場」內，自應事先徵得「議會主席」之同意，即令已得該「議會場所」最高行政長官即秘書長之同意，自仍有未足。綜上說明，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○四年九月十七日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官林清鈞　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年九月二十三日

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104-11【裁判字號】最高法院104年度台非字第216號判決【裁判日期】民國104年09月01日

【案由摘要】瀆職【相關法規】中華民國刑法第132條（99.01.27）
【裁判要旨】刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人，其他人均無從知悉或保有該秘密。而議員於投票圈選議長、副議長時是否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉罷免法第59條第二項、第91條，及公職人員選舉罷免法第63條第二項、第105條，暨公民投票法第22條第二項、第49條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另憲法第129條及地方制度法第44條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣(市)議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第二一六號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】蕭永達
　　上列上訴人因被告瀆職案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月十九日第二審確定判決（一○一年度上易字第一一○七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二四三一一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決確定後，發見該案件之審判違背法令，而與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（最高法院九十七年度第四次刑事庭會議決議、最高法院一○一年度台非字第三五四號判決可資參照）。另按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第378條亦定有明文。二、被告亮票行為構成刑法第132條第一項之罪：（一）、被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員：按『直轄市議會之職權如下：一、議決直轄市法規。二、議決直轄市預算。三、議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決直轄市財產之處分。五、議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決直轄市政府提案事項。七、審議直轄市決算之審核報告。八、議決直轄市議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律賦予之職權。』、『直轄市議會、縣(市)議會置議長、副議長各一人，鄉(鎮、市)民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表以無記名投票分別互選或罷免之。』、『直轄市議會、縣(市)議會議長、副議長，鄉(鎮、市)民代表會主席、副主席之選舉，應於議員、代表宣誓就職典禮後即時舉行，並應有議員、代表總額過半數之出席，以得票達出席總數之過半數者為當選。選舉結果無人當選時，應立即舉行第二次投票，以得票較多者為當選；得票相同者，以抽籤定之。補選時亦同』，地方制度法第35條、第44條第一項、第45條第一項及地方立法機關組織準則第10條分別定有明文。次按『本會置議長、副議長各一人，由本會議員以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。』，民國九十九年十月八日訂定之高雄市議會組織規程第7條亦有明文，是以，高雄市市議員既係依據選舉法令之選舉所產生，並有法令所賦與選舉、罷免正、副議長及議決上開地方自治重要事務等執行公法上事務之職權，自屬刑法第10條第一項第一款所稱之公務員（司法院31年院字第2443號解釋意旨參照）。（二）、被告選舉議長、副議長，選票所載之內容屬刑法第132條第一項之『中華民國國防以外應秘密之文書』：按『縣、市議會議員選舉議長、副議長，乃係依臺灣省各縣市議會組織規程之規定，行使職權，選票所載之內容自應維護祕密，且與國家政務有深切之利害關係，是上訴人等在領得選票後，於圈選處圈選議長、副議長時，故意在選票上自己姓名處，摺一直線摺痕，利用不知情之唱票人員，於開票唱票過程，將其摺痕公然暴露，以證明彼等投票支持何人，致其他人可看見其內容，即係故意將圈選內容出示他人，為洩漏國防以外應祕密之文書，自與刑法第132條第一項所規定之犯行相當』、『刑法第132條公務員洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法第109條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得持有之狀態下者，犯罪即屬既遂。準此，該罪既屬危險犯，則投票人於選票上圈選並在自己姓名處做有摺痕，投入票櫃時，罪即應成立，並不待唱票、亮票洩露選票內容而完成犯罪』，此各有最高法院九十年度台上字第二一六七號、九十二年度台上字第五三五號判決可資參照，又高雄市議會置正、副議長各一人並由該會議員以無記投票分別互選或罷免之，既已有前述之現行法令明確規定，而市議員行使正、副議長投票本屬其法定職務權限行使，且高雄市議會議長有召集開會、對外代表高雄市議會、對內綜理高雄市議會會務等職務，副議長除於前開議長未依法召集開會時，由副議長召集之職務外，依據地方立法機關組織準則第16條規定，尚有於議長因故不能執行職務時代理之法定職務，渠等職權既係法令所賦與，且就代表議會接受人民請願之部分，與請願人民之權益攸關，據此均足以認定高雄市議員選舉議長、副議長，係與國家實施地方自治之政務或公共事務具有直接深切之利害關係，選票所載之內容自屬國防以外應秘密之文書。（三）、從而，被告於行使投票過程中將圈選內容出示他人，業已該當於刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密文書罪責。三、原確定判決確係違背法令：（一）、原確定判決誤認基於罪刑法定主義，亮票行為無處罰明文乙節，即有判決適用法則不當之違誤：1、原判決認『現行我國法律明定之投票權人於行使投票過程中將圈選內容出示他人（即俗稱之亮票，以下就被告之行為簡稱為亮票）刑事處罰條文，有總統副總統選舉罷免法第59條第二項、第91條規定：
【選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人。】、
【違反第59條第二項或第74條第三項規定者或有第61條第一項各款情事之一經令其退出而不退出者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣二十萬元以下罰金。】，公職人員選舉罷免法第2條第二款、第63條第二項、第105條規定：
【本法所稱公職人員，指下列人員：一、中央公職人員：立法院立法委員。二、地方公職人員：直轄市議會議員、縣(市)議會議員、鄉(鎮、市)民代表會代表、直轄市長、縣(市)長、鄉(鎮、市)長、村(里)長。】、
【選舉人圈選後，不得將圈選內容出示他人。】、
【違反第63條第二項或第88條第二項規定或有第65條第一項各款情事之一，經令其退出而不退出者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新台幣二十萬元以下罰金。】，上開規定，或明文處罰選舉人於總統、副總統選舉時之亮票行為，或明文處罰選舉人於直轄市議會議員選舉時之亮票行為，惟就直轄市議會議員於直轄市議會議長、副議長選舉時之亮票行為，並無處罰明文』、『現行我國法律僅針對公職人員（候選人）選舉及總統、副總統選舉，明定亮票行為之犯罪構成要件，基於
【明示其一，排除其他】法理，立法上並未將直轄市議會正、副議長選舉之亮票行為認係犯罪行為』云云；然按『人民有選舉、罷免、創制及複決之權』、『本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之』，中華民國憲法第17條、第129條分別定有明文，而為保障憲法賦予一般人民選舉罷免之權利，除刑法妨害投票罪章（刑法第142條至第148條）保障投票權之行使外，其後另制訂總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法用以周全確保人民參與中央及地方選舉罷免權利之行使及選舉罷免之公平性、公正性，而市議員行使正副議長投票權本屬法定職權之行使，深涉國家政務與自治事務，本質上即與一般人民行使選舉權利有間，且刑法訂定在先，市議員行使正副議長投票權涉嫌亮票行為已有刑法第132條之刑罰規範，是為防止一般人民行使各級選舉投票權，為免亮票行為成為暴力、金錢或其他不法方式介入之手段，而一般選舉之亮票行為無相關刑罰可究，嗣後始在總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法增訂亮票之處罰規定，再從上述法文可知，一般選舉亮票行為處以最重本刑為二年有期徒刑而略低於刑法第132條第一項最重本刑三年有期徒刑之刑度，更可見立法者係有意針對同為亮票行為因前者僅是人民行使權利、後者涉及法定職權而為差別處罰規範，絕非明示處罰人民亮票行為而刻意排除各級直轄市、縣(市)議會議長、副議長或鄉(鎮、市)民代表會主席、副主席之選舉，而是另行於總統副總統選舉罷免法及公職人員選舉罷免法增訂罰則，用以補充一般人民於總統副總統及公職人員選舉時亮票無法以刑法第132條之罪處罰之漏洞。在此舉政府採購法之訂定為例，其乃因應政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，採購人員不再以公務員為限，故特訂該法，政府採購法所規範之對象為公務員以外之承辦人員，但並不代表公務員從事採購涉及弊端因政府採購法未納入規範即認無法可罰，而係應回歸刑法瀆職罪章及貪污治罪條例加以規範，最明顯者即為政府採購法第89條，該條文係規範受託辦理採購人員洩密之處罰，然若公務員經辦工程涉嫌洩密雖非以該法相繩，惟仍有刑法第132條第一項之罪責。由上可知，原判決逕以直轄市議會議員於直轄市議會議長、副議長選舉時，無如同總統副總統選舉罷免法或公職人員選舉罷免法之亮票處罰規定，即據以推論無處罰亮票行為之罰則，而疏漏此等犯行尚有地方制度法第35條、第44條第一項、第45條第一項、地方立法機關組織準則第10條等現行法規明確規範市議員選舉正副議長應以無記名方式為之，亮票行為仍有刑法第132條之刑罰適用，並無違反罪刑法定主義，原確定判決自有適用法則不當之違誤。2、又原確定判決認『市議員於
【其他選舉】時有亮票行為，或其他具有公務員身分者於行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時有亮票行為，如認該選票係屬
【應秘密文書】，其等將同時構成刑法第132條第一項之罪（法定刑為三年以下有期徒刑），此時，公職人員選舉罷免法第105條、總統副總統選舉罷免法第91條即形同具文；而不具公務員身分之選民，於行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時，亦屬行使其等投票權身分所進行之投票
【職務（源於其係投票權人之職權）】，其等若有亮票行為，是否亦有涉犯刑法第132條第三項之非公務員洩漏國防以外秘密文書罪，致有明顯混亂法律適用情形。是前揭被告上開亮票行為，於刑法妨害投票罪章及特別法總統副總統選舉罷免法、公職人員選舉罷免法均未規範情況下，卻以職罪章之刑法第132條第一項公務員洩漏國防以外秘密文書罪規範之，自與罪刑法定主義有違』云云；惟如前所述，公職人員選舉罷免法第105條、總統副總統選舉罷免法第91條係針對一般人民行使憲法賦予之選舉權所為之規範，市議員或其他公務員於行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時有亮票行為，其與一般人行使選舉權並無不同，並非基於其法定職務權限，當然係直接適用上述選罷法之規範，而與刑法第132條之構成要件有間，公職人員選舉罷免法第105條、總統副總統選舉罷免法第91條何以會形同具文？又按『非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金』，雖為刑法第132條第三項所明訂，然一般人民行使公職人員選舉及總統、副總統選舉投票時，並非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關或其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，縱使亮票亦僅是妨害選舉之公平與公正性，與該條文『持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之』規定，必須符合刑法第132條第一項基於國家政務或公權事務所應秘密文書之構成要件，全然不符，其行為亦僅是選罷法之違反，又豈會有刑法第132條第三項之適用（簡單舉例，議會工友非公務員，然若在本案正副議長選舉時負責現場庶務，竟在某議員選票圈選後，前去將選票內容出示供人觀覽，此則涉有刑法第132條第三項）？原確定判決上開法義演繹，顯有引喻失當、錯誤類比之嫌，自有理由不備之違法。（二）、原確定判決認圈選內容並無秘密性，且非屬與國家政務或事務之處理，亦有判決理由矛盾之違誤：1、原確定判決認『民意機關正、副議長（正、副主席）之選舉，係由已當選之議員中選出代表，並非一般人民選舉公職人員或總統、副總統，民意機關選出之正、副議長（正、副主席）職務之性質，通常係關於民意機關將來議堂內議事指揮暨議會對外之代表，對內綜理各該議會、代表會會務（地方制度法第42條第二項參照），其權源來自於議會內部成員（議員）之授予，本件高雄市議會正副議長，其職權為議堂內議事指揮、綜理議會事務，對外為議會代表，其產生實屬地方議會之內部人選推舉事務，非必然須以憲法為保障國民參政權及表現自由而設計之無記名投票方式為之，……。
　　是本件高雄市議會正、副議長選舉，為地方議會內部人選推舉事務，並受政黨政治與責任政治所規範，與一般人民選舉公職人員或總統、副總統，使之代表人民行使政治權力不同，雖係以無記名投票方式行之，該投票內容仍非屬與
【國家政務或事務】之處理具有利害關係之公務秘密』云云，或另有謂『直轄市議會採合議制，對於上開法定之直轄市議會職權行使，均採出席議員過半數同意表決方式為之，是議長雖為直轄市議會代表人，具有一定之政治地位及聲望，但事實上其得以行使與公權力有關之職權有限。從而，直轄市議會議長、副議長之權源，來自於議會內部成員之授予，議事係採合議制，議長、副議長對議案並無決定權或其他顯然之政治特權，在歐美先進國家常見制度上逕以德高望重之資深議員任之，目的無非冀其提升議會聲望及公信力，並利於議員間議事和諧之掌握，顯見議員選出議長、副議長之互推事務，與國家政務或事務非係明顯有直接利害相關』云云；然直轄市議員選舉議長、副議長，乃係依地方制度法規定以無記名方式行使職權，選票所載之內容自應維護祕密，且與國家政務有深切之利害關係，此經最高法院九十年度台上字第二一六七號判決意旨所為肯認，已如前述，而歷屆各級直轄市、縣(市)議會議長、副議長或鄉(鎮、市)民代表會主席、副主席選舉，各黨各派人士莫不摩拳擦掌、躍躍欲試，尤其直轄市正、副議長寶座更是舉重輕重、動見觀瞻，國內藍綠兩大陣營更是勢在必得、互不相讓，傾全黨資源參與輔選，並與無黨籍議員合縱連橫，甚至猛挖對手陣營選票，選戰激烈，選情緊繃，本案之議會正、副議長選舉即足為證，此業經報章媒體廣為披露，為眾所皆知之事，猶有甚者，更是賄選、暴力傳聞甚囂塵上，議會正副龍頭選舉真僅能單純以議會內部開會主席之推舉等閒視之，令人質疑，否則第六屆高雄市議會議長參選人朱安雄會願以每票新台幣（下同）五百萬元之鉅額代價行賄市議員，而甘冒事後經司法機關追訴判刑之風險？再及據報載本案高雄市議會之議長曾主導議會刪除高雄市政府五十七億元之預算（一○三年二月間）等情，足見正、副議長當選為何人或黨派為何，對未來四年直轄市政府法案、預算審查或政務推行等地方市政具有相當關鍵性，再再顯示議長、副議長之職位對內對外均具一定之實質影響力，並非僅僅是榮譽職，是原確定判決認為議長、副議長職務係重在議事之召開主持而與國家政務或事務無涉，或有稱如歐美基於議事調和甚至可以互推方式選出等情，實與我國國情、社會現實大相逕庭，更與人民情感有嚴重落差，從而，無論從法律面、實質面觀之，市議員行使上述投票權，自與國家政務、公共事務具深切之利害關係，原確定判決疏未注意上情而逕將正副議長職權限縮為行使議會主席職務之內部行為，自與事理有違。2、原確定判決認為『本件議長、副議長選舉之選票圈選內容，為個人自主決定事項之表示，非為國家持有、知悉之公務秘密；且在選票上圈選特定之支持者，為選舉人主觀自主決定意思之展現，圈選完成時，即成為既定事實，該選票之內容並不因提前揭露，或開票時始行揭露，而影響該已為支持某候選人意思表示之展現，對選舉之實質結果並無影響，亦對國家政務無明顯利害影響可言』云云，然圈選內容既為市議員個人自主決定事項之表示，理應賦予更高之保障，若亮票行為為法所容許，加諸於市議員投票權人之金錢、暴力或其他不法壓力，更可透過要求市議員亮票以達成不法目的，就以先前所揭示之最高法院九十年度台上字第二一六七號判決為例，該判決之犯罪事實，即是議員收受正副議長參選人之賄款，而以集體亮票行為表明確有依照約定投票，此有該案臺灣台中地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第八八五一號起訴書在卷可參，顯見亮票行為足以綁架期約賄選。復觀諸本屆選舉過程，縱使尚無金錢或暴力介入之明確證據，惟政黨勢力、人情壓力介入頗深，甚至媒體報載雙方陣營各自要求所屬成員集體亮票以明志，將本屆市議員行使投票權之自由意志壓縮至極致（從監視器影帶可發現，議場有兩只票匭，雙方陣營所派之監票員各站一方，二陣營市議員有志一同各自投入所屬之票匭，毫無例外），選情可謂空前激烈，正副議長選舉均經過各兩輪投票，甚至第二輪副議長投票數相同，嗣經抽籤始產生人選。而事後有多名市議員於偵訊後還私下表示此次司法機關偵辦不法亮票對保障未來市議員秘密，而得以實現自主投票不受任何外力約束之助益甚大。原審竟僅以被告一面之詞，即認圈選內容均係選舉權人之個人自由意志表現，似乎未能體察當時時事而與現實脫節。另原確定判決亦自認『基於民主政治常軌運作順暢，使選舉公平性得以發揮，不許個別選民將個人投票意向於投票中即對外透露，以防止暴力、賄選等影響選舉公平性之因素不當介入選舉，因之，公職人員選舉罷免法第105條、總統副總統選舉罷免法第91條定有
【選舉人圈選後，將圈選內容出示他人】之刑事處罰明文，而課予一般有投票權之國民有保守投票內容之義務』、『本件議長、副議長選舉之選票圈選內容，為個人自主決定事項之表示』等語，準此，市議員行使正副議長投票權又豈非民主政治之充分表現，亮票行為亦有易生暴力、金錢或其他不法介入之流弊，反而對選舉結果有實質影響，自更應保障其公平性與公正性，原確定判決既肯認禁止人民亮票行為可防止暴力、賄選等影響選舉公平性之因素不當介入選舉，卻又在本案的正副議長選舉主張亮票行為已是投票後之舉動對選舉結果無實質影響之論點，實有前後不一，理由矛盾之違誤。3、本屆正副議長選舉，市議員公然集體亮票，甚至將選票大剌剌張開高舉揭露圈選內容，為民主選舉制度立下錯誤示範，上述異象見諸新聞聚焦、報章媒體，引來輿論撻伐，民眾議論紛紛，豈有市斗小民亮票有罪，民代議會殿堂公然亮票有理而無法可罰？更對司法機關偵辦亮票是否僅針對一般市民而對民意代表有所顧忌之公正性產生質疑，臺灣高雄地方法院檢察署偵辦本案即是基於剪報分案（見本案九十九年度他字第五八三一號卷一第一至二頁）及諸多民眾來信告發而發動偵查權。而原確定判決一再以法規雖明文規定選舉方式應以無記名為之，惟無記名並不代表應為秘密投票云云，果真如此，本次選舉大可以按燈或舉手方式投票行之即可，何須大費周章布置投、開票場所，規劃投票動線並設置領票處、圈選處（置有門簾維護圈選內容）、投票匭，更推舉主持人、主任管理員、監察員，踐行監察員查核選票、啟示投票匭、封鎖投票匭、開票、主持人宣布開票結果等程序，更在投票前由高雄市議會秘書長對所有市議員宣示本次投票依據地方制度法第44條規定以無記名方式為之，並對有效無效票之認定準用公職人員選舉罷免法第64條第一項之規定，此有卷附之高雄市議會第一屆成立大會程序表及會議紀錄等可資佐證，顯見其投票方式與議會選舉以外之一般選舉完全相同，甚至嚴謹程度有過之而無不及，其用以防止選票內容外洩或其他選舉程序爭議藉此確保選舉公平公正之意，至為酌然，更彰顯市議員行使上述投票權與其法定職權、地方自治政務之重大性與影響性，原確定僅就『無記名』與『秘密』二詞咬文嚼字而為不同解讀，一方面肯定憲法第129條及刑法妨害投票罪章保障無記名投票選票內容之秘密性，另一方面卻對同明文規定應行無記名投票方式之地方制度法第44條第一項，否定其投票內容為應秘密事項，二者理由矛盾，殊無可採。（三）、原確定判決認投票內容既經黨團決議公開，自非公務秘密，又認圈選內容為市議員選舉人自主決定事項之表示乙節，復有前後理由矛盾之違誤：『憲法第174條第一款關於憲法之修改，由國民大會代表總額三分之二之出席及出席代表四分之三之決議之規定，係指國民大會通過憲法修改案時，必須之出席及贊成之人數。至於憲法修改案應經何種讀會暨各次讀會之出席及議決人數，憲法及法律皆未規定。修改憲法所進行之一讀會程多，並非通過憲法修改案，其開議出席人數究採國民大會組織法第8條代表總額三分之一，或採憲法第174條第一款所定三分之二之出席人數，抑或參照一般會議規範所定出席人數為之，係屬議會自律之事項，均與憲法無違。至自律事項之決定，應符合自由民主憲政秩序之原則，乃屬當然，併此指明』、『國民大會由自由地區人民直接選出之代表及依政黨比例方式選出之代表組織之，依憲法之規定代表全國國民行使政權。而民意代表機關其職權行使之程序，於不抵觸憲法及法律範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，學理上稱為議會自律或議會自治』，大法官會議釋字第381號解釋文及其理由書可資參照，所謂『議會自律』仍須於憲法及法律皆未規定或不抵觸憲法及法律範圍內，始得自行訂定議事規範而有適用，然投票方式採用無記名方式為之，業經地方制度法第44條第一項、地方立法機關組織準則第10條明文規定，況且高雄市議會自行訂定之高雄市議會組織章程第7條（雖事後於一○○年三月十四日廢止）均同此規定，且高雄市議會並無任何決議或議事規範該次正副議長選舉得以公開方式行之，甚至當日投票前仍由高雄市議會秘書長對所有市議員宣示本次投票依據地方制度法第44條規定以無記名方式為之，且採取嚴謹之投開票程序以保障選舉內容之秘密性，迭如前述，自難逕以亮票行為係屬議事程序事項受議會自律保障而排除司法機關之介入。又原確定判決認定有『民主進步黨已於九十八年十二月七日中常會決議，要求黨籍議員對於黨支持之正、副議長人選為一致投票負政治責任，否則視為違紀等情』之事實，顯見本次選舉市議員選舉人所屬之政黨黨中央及其黨團強制介入正、副議長人選，將黨意凌駕所屬市議員背後託付之民意，反而是議員自主、議會自治遭外力限縮至零，從而，市議員選舉人自應更具有保障其投票內容秘密性之必要，足見原確定判決一再肯認保障圈選內容之秘密性係防止外力介入影響投票選舉意志，卻又認定市議員之投票內容已經其黨團決議而公開而無保護秘密之必要，前後論點自相扞格，顯有理由矛盾之違背法令情事。
　　（四）、原確定判決有自行擅設法規範，自亦有不適用法則之違誤：固然有論者認基於民主授權原則，市議員由其選區選民投票產生，自有揭示其圈選內容讓選民知悉其所選正副議長為何人之義務；亦有記名或無記名投票方式究屬何者易生暴力、金錢或其他不法介入之流弊，各有論據，然而，即便民意代表亮票行為除罪與否縱真有討論空間，但僅廢除或修改高雄市議會組織規程第7條關於無記名投票規定，仍屬違反下位法不得抵觸上位法之法律原則，尚只能日後經過廢除或修正地方制度法之相關規定為之。而在現行法規範既採用無記名方式為規定，顯見立法者已在上述利弊得失權衡下做出選擇，是以，原確定判決縱然認為本件亮票行為有除罪空間，亦僅能寄託於立法形成而非以司法除罪，否則地方制度法第44條第一項、地方立法機關組織準則第10條規定，豈非形同具文？據此，基於法律明確性與罪刑法定主義，依據地方制度法第44條第一項及刑法第132條第一項之規定，選舉亮票行為仍為現行法規範所不許，自應以刑責論之。原確定判決似有自創法規範為此等犯行出罪之嫌，其所據之理由，顯有適用法則不當之違誤。四、綜上所述，憲法第129條明定『本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。』。公職人員選舉罷免法第3條明文『公職人員選舉，以普通、平等、直接及無記名單記投票之方法行之。公職人員罷免，由原選舉區之選舉人以無記名投票之方法決定。』。地方制度法第44條明載『直轄市議會、縣(市)議會置議長、副議長各一人，鄉(鎮、市)民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。議長、主席對外代表各該議會、代表會，對內綜理各該議會、代表會會務。』。原判決違背憲法、公職人員選舉罷免法、地方制度法明指之選舉方法，破毀憲政體制法律體系保護之選舉方法。審判違背法令，破壞法令統一適用，其涉及法律見解具有原則上之重要性，所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，對法律之續造有重要意義。直轄市議員、縣(市)議員及鄉(鎮、市)民代表分別選舉直轄市議會、縣(市)議會議長、副議長及鄉(鎮、市)民代表主席、副主席，其亮票行為是否應受刑法第132條第一項公務員洩漏國防以外秘密文書罪規範，業經最高法院九十年度台上字第二一六七號、九十二年度台上字第五三五號判決均採肯定見解，且觀諸近年來相關判決亦均援引前揭判決要旨，此有臺灣宜蘭地方法院一○○年度易字第一二一號宣示判決筆錄、臺灣澎湖地方法院九十九年度簡字第三九號刑事簡易判決二確定判決可參（係針對鄉、市民代表選舉鄉、市民代表正副主席所為之亮票行為），而同屬本案高雄市議會亮票行為之犯行，亦經臺灣高雄地方法院一○○年度審易字第二九九七號、一○一年度易字第二二八號均為一審有罪判決，另直轄市台中市第一屆市議會議長、副議長選舉涉嫌亮票行為，同經臺灣台中地方法院以一○一年度易字第一三○七號判決有罪，而本件原確定判決與臺灣高等法院高雄分院一○三年度上易字第二八三號、臺灣高等法院台中分院一○二年度上易字第七八七號二刑事確定判決對亮票行為是否構成犯罪，竟與前述最高法院二判決意旨相悖，原確定判決與最高法院判決意旨為相歧異之法律見解，未闡釋更為堅實之立論基礎，卻反有上述判決理由矛盾、適用法則或適用不當等法律見解可議且違背法令之統一適用情事，其適用法令所表示之見解已違背法令之本旨，即屬適用法規顯有違誤或違背法令，且此項法律見解爭議，對現今及未來各屆各級地方立法機關選舉議長、副議長或主席、副主席涉嫌亮票有無刑責及檢察機關偵辦標準之統一性，事涉重大，影響甚鉅，從而，法院對於此類案件之法律見解，自具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，亦對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，故認有依非常上訴程序以為救濟之必要，並尋求統一法律見解，俾利遵循。五、爰依刑事訴訟法第441條、第443條之規定，聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按：刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。又直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，係議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。且上述投票圈選內容之秘密，僅該投票之議員知悉及保有；除非該議員有將圈選內容出示他人（下稱「亮票行為」），或自行告知他人，其他人均無從知悉或保有該秘密。
　　而議員於投票圈選議長、副議長時是否有「亮票行為」，對於選舉之結果（亦即何人當選議長、副議長）並無影響，對於國家政務或事務亦無利害關係。且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向及理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，係屬不同層次之事項，自不得混為一談。故直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，僅屬議員本身所保有之秘密，既非國家所保有之秘密，亦與國家政務或事務無關，自非屬上開公務秘密。若認係屬於上開公務秘密，則議員不僅於投票時不得有「亮票行為」，於投票後亦不得私下將其投票圈選之內容告訴家人、朋友或所屬政黨同志，否則亦觸犯該項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪，顯屬過苛，益徵直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時，其在選票上所圈選之內容，應非屬上開公務秘密。從而，直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第132條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密文書罪。又總統副總統選舉罷免法第59條第二項、第91條，及公職人員選舉罷免法第63條第二項、第105條，暨公民投票法第22條第二項、第49條，對於投票人之「亮票行為」，雖均有處罰之規定。但我國刑法之妨害投票罪章以及其他現行法令，對於直轄市、縣(市)議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於「罪刑法定主義」原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對其「亮票行為」加以處罰。另憲法第129條及地方制度法第44條第一項前段規定「無記名投票」之目的，係在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願將其所圈選之內容以公開揭露之方式出示於他人，此應屬其自願放棄秘密投票自由之行為，除刑法對此項「亮票行為」有特別處罰之規定外，不能將此項行為視為「洩密行為」而加以處罰。此外，直轄市、縣(市)議員應對選民及所屬政黨負責，故該等議員於投票選舉議長、副議長時若有故意「亮票行為」，其動機有可能係為迎合選民監督或出於政黨之要求所致，未必與金錢或暴力介入有關。至於議員「亮票行為」是否適當，雖有爭議，然在未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入，此為本院最近統一之見解。本件原確定判決以公訴意旨略以：被告蕭永達係高雄縣、市合併後第一屆高雄市市議員，其於九十九年十二月二十五日上午，高雄市議會議長、副議長選舉時，基於洩漏國防以外應秘密文書之犯意，故意將其選票上所圈選之內容，以公開揭露之方式出示於他人（詳細情形如起訴書附表所示），因認被告涉犯刑法第132條第一項之洩漏國防以外應秘密文書罪嫌。但經審理結果，認為被告之亮票行為，核與刑法第132條第一項公務員洩漏國防以外應秘密文書罪之構成要件不符，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，經核於法並無違誤。原確定判決所持之理由雖與前開說明不盡相同，但其結果並無二致，尚難謂有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執本院於統一見解前之相關判決，謂原確定判決有理由不備、理由矛盾及適用法則不當之違法云云，依前述說明，尚難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○四年九月一日
　　最高法院刑事第十庭審判長法官郭毓洲　法官宋祺　法官張惠立　法官江振義　法官張祺祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年九月四日

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104-12【裁判字號】最高法院104年度台抗字第576號裁定【裁判日期】民國104年08月31日

【案由摘要】非法以電腦製作不實財產權變更紀得利等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、51條（103.06.18）刑事訴訟法第370條（104.02.04）
【裁判要旨】裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條第一項前段、第51條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第370條於民國一○三年六月四日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。

【最高法院刑事裁定】一○四年度台抗字第五七六號

【抗告人】陳光著
　　上列抗告人因非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年六月二十五日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第一八六二號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、原裁定略以：抗告人即受刑人陳光著（下稱抗告人）犯原裁定附表一編號1至7（以下僅記載附表及編號序列）所示之罪，經原審法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。而附表一編號1至6所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，與附表一編號7所示得易服社會勞動之罪，合於修正後刑法第50條第一項但書第三、四款情形，依修正後刑法第50條第二項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲檢察官經抗告人請求，就附表一編號1至7所示之罪合併定其應執行之刑，有卷附抗告人之定刑聲請切結書可稽，因認檢察官據此聲請定附表一編號1至7所示之罪之應執行刑為正當。爰就上開各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑一年八月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑七年六月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑一年十月。
　　二、經核原裁定有關抗告人請求檢察官聲請就附表一編號1至7所示之罪定應執行刑乙節之論述，與卷內資料相符（見原審卷第七至五九頁）；且酌定之應執行刑，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
　　三、抗告意旨雖稱：
　　（一）抗告人前犯偽造文書罪，經法院判處有期徒刑八月，嗣裁定減為有期徒刑四月（下稱甲之1案），另犯偽造文書等罪，經法院判決應執行有期徒刑六月確定（下稱甲之2案）。又因附表三之罪，經法院裁定應執行有期徒刑一年十一月確定（下稱乙案）；因附表一編號7之罪，經法院判處有期徒刑五月確定（下稱丙案）；因附表一編號1至6之罪及附表二之罪，經法院裁定應執行有期徒刑十年（下稱丁案）。是上開甲之1案、甲之2案、乙案、丙案及丁案，合計之應執行刑為有期徒刑十三年二月。
　　（二）抗告人所犯上開各罪，復經臺灣新北地方法院一○四年度聲字第一二○六號裁定，就其中：〈1〉甲之1案、甲之2案及乙案中附表三編號4至6部分，合併定應執行有期徒刑一年六月；〈2〉乙案中附表三編號1至3部分及丁案中之附表二部分，合併定應執行有期徒刑十年。
　　（三）原裁定就丙案（即附表一編號7）與丁案中之附表一編號1至6部分所定應執行有期徒刑一年十月，加上上開(二)之〈1〉及〈2〉部分之應執行刑，總計為有期徒刑十三年四月，顯然超出上開(一)部分之合計應執行刑二月，而不利於抗告人等語。
　　四、惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條第一項前段、第51條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第370條於民國一○三年六月四日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。依原審卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，抗告人固有抗告意旨(一)所指甲之1案、甲之2案、乙案、丙案及丁案等前案紀錄（見原審卷第七二頁背面、第七三頁背面、第七六、七七頁、第八○頁背面）；且其中部分更定其應執行刑之情形，亦如抗告意旨(二)所述（見原審卷第五五至五九頁之臺灣新北地方法院一○四年度聲字第一二○六號裁定）。然附表一編號1至6部分，既未經法院單獨就此部分定其應執行刑，揆諸首揭說明，原裁定將此部分與附表一編號7部分合併定應執行刑之際，自無違反不利益變更禁止原則可言。
　　五、綜上，抗告意旨無非執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年八月三十一日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官李伯道　法官李錦樑　法官許仕楓　法官胡文傑　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年九月四日

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104-13【裁判字號】最高法院104年度台上字第2570號判決【裁判日期】民國104年08月26日

【案由摘要】公共危險【相關法規】中華民國刑法第185-4條（103.01.15）道路交通管理處罰條例第62條（103.01.08）
【裁判要旨】
　　（一）駕駛汽車，本屬具有一定危險的行為，但因在現代社會生活中，已經難以或缺，爰予容忍，乃設有種種汽車駕駛的交通規則，藉此遵守、產生互信，而能彼此安全，學理上稱為信賴保護原則。然而，人類雖是理性的動物，但不一定都完全依照邏輯過生活，違規者，依然所在多有，現實生活中，自不免發生車禍，滋生諸多社會問題，社會大眾對於駕車肇事逃逸，咸認「罪惡重大」，故於民國八十八年四月間，仿德國刑法第142條設計規範，增定刑法第185條之4「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」罪，屬抽象危險犯，據立法說明，目的在於「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」，課以肇事者在場及救護的義務，既合情、合理，且有正當性，負擔也不重，尤具人道精神，復可避免衍生其他交通往來的危險，符合憲法第23條之要求和比例原則。可見本罪所保護的法益，除維護各參與交通的眾人往來安全、避免事端擴大，和立即對於車禍受傷人員，採取救護、求援行動，以降低受傷程度外，還含有釐清肇事責任的歸屬，及確保被害人的民事求償權功能，兼顧社會與個人的重疊性權益保障。嗣因肇事者常心存僥倖，「先跑再說」，而司法實務不乏輕判情形，尤其又有少數炫富的年輕人，駕駛高價名廠跑車，疾速行駛肇事後，棄死傷者不顧而逃逸的事件發生，引起社會公憤，經立法委員提案修正、總統公布，自一○二年六月十三日起生效、施行，將原定的刑度「六月以上五年以下有期徒刑」，提高為「一年以上七年以下有期徒刑」，立法委員並要求主政的行政機關，列為社會教育的一部分，多加宣導，期使國人建立正確觀念，認知「車子就是一個武器」，仿美國法制，就此類犯罪，採取重刑主義嚇阻。此外，道路交通管理處罰條例第62條第三項前段規定：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置，並通知警察機關處理，不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據，違反者處新臺幣三千元以上九千元以下罰鍰。」第四項規定：「前項駕駛人肇事致人受傷而逃逸者，吊銷其駕駛執照；致人重傷或死亡而逃逸者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。」運用行政罰和刑罰雙管齊下，形成一個嚴厲、綿密的法律網，務必杜絕此類相對高危險，而卻企圖卸責的不良作為。
　　（二）考諸此肇事遺棄（逃逸）罪，最重要之點，乃是在於「逃逸」的禁止，若未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，就逕自離開現場（含離去後折返，卻沒表明肇事身分），均屬逃逸的作為；而為確保公眾交通的安全，所稱「肇事」，當指客觀上的車禍發生情形已足，不以行為人對於該車禍的發生，應負刑責為必要，此因肇事責任歸屬，尚屬下一順位，需費時間，才能釐清、不爭。又為釐清責任，並確保車禍中遭受死傷一方的權益，肇事的各方（按有時不祇對立的雙方，甚至有多方的連環車禍），其對外關係，應構成一整體；具體而言，非但駕駛人和汽車是一整體，而且駕駛人與其乘客也是一整體，例如：駕車者臨停違規、下車離開，或車上乘客違規亂丟物品或隨意打開車門等，一旦肇事而逃逸，無論車內違規的一方係親友或一般人員，對於受害的另方，都應共同構成一整體，居於保證人的地位，全該當於本罪所規範的肇事概念，此因該相關義務的負擔不重，業見上述，自當如此理解，才能切合立法目的。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第二五七○號

【上訴人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【上訴人即被告】蕭文
【選任辯護人】嚴怡華律師
　　上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年一月二十一日第二審判決（一○三年度交上訴字第一九八號；起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第九六四一號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、檢察官上訴部分：
　　一、此部分上訴意旨略稱：原審認定上訴人即被告蕭文成立犯罪，係依憑蕭文供承系爭車禍發生後，未行妥處，即逕自離去的供述，核與車禍被害人「曾葭心」的指訴相符為由，並因肇事乙情，業經黃威嵐、曾葭心（按係夫妻）原諒，宣告緩刑。然則遍查全卷，未見曾葭心的任何筆錄，「似亦」無從就此一證據資料，進行提示、調查程序，可見其程序有瑕疵，且判斷基礎與卷證不符，顯然違法。
　　二、惟按：刑事訴訟法第380條規定：「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。
　　」屬性質上為法律審之第三審，所特設的限制。
　　三、卷查：原判決主要係依憑蕭文屢次坦承駕駛計程車，載客途中，客人逕開車門，致行駛於右後方的機車騎士黃威嵐和後座的曾葭心，閃避不及、撞門受傷，蕭文稍作停留，即行離去的自白，核與黃威嵐指述情形相同，並有相關交通事故調查報告表、現場圖、照片等可以參證，乃認定蕭文確有駕駛交通工具，致人受傷而逃逸的犯行。並以事後達成民事和解，經黃威嵐在偵查中供明，且當庭書交撤回告訴狀，認蕭文已得被害人夫妻諒解，作為宣告緩刑的一項理由。
　　以上，有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，雖然卷內確無曾葭心的筆錄（當然也沒有其表示提告的供述），但既由其夫黃威嵐一併陳述：「我們」已和解等語，且果真撤回告訴，不再追究。從而，除去此一誤載瑕疵，並不影響原判決的本旨。參照上開法條規定法理，不能憑為第三審上訴的適法理由。此部分上訴，自應駁回。
　　貳、蕭文上訴部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、此部分上訴意旨略稱：原審既然認定蕭文在系爭車禍發生後，曾經下車察看，除交代違規擅開車門的乘客，應自行妥善與受傷的被害人，商談民事和解外，更親見黃威嵐拿照相型手機，拍攝蕭文所駕計程車號牌，才開車離去等情，顯見蕭文係為避免交通堵塞而駛離，主觀上並沒有逃逸的犯意，而被害人方面於客觀上，也不會找不到蕭文。從而，原判決依肇事遺棄（逃逸），予以論罪處刑，顯非適法云云。
　　三、惟查：
　　（一）、駕駛汽車，本屬具有一定危險的行為，但因在現代社會生活中，已經難以或缺，爰予容忍，乃設有種種汽車駕駛的交通規則，藉此遵守、產生互信，而能彼此安全，學理上稱為信賴保護原則。然而，人類雖是理性的動物，但不一定都完全依照邏輯過生活，違規者，依然所在多有，現實生活中，自不免發生車禍，滋生諸多社會問題，社會大眾對於駕車肇事逃逸，咸認「罪惡重大」，故於民國八十八年四月間，仿德國刑法第142條設計規範，增定刑法第185條之4「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸」罪，屬抽象危險犯，據立法說明，目的在於「維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護」，課以肇事者在場及救護的義務，既合情、合理，且有正當性，負擔也不重，尤具人道精神，復可避免衍生其他交通往來的危險，符合憲法第23條之要求和比例原則。可見本罪所保護的法益，除維護各參與交通的眾人往來安全、避免事端擴大，和立即對於車禍受傷人員，採取救護、求援行動，以降低受傷程度外，還含有釐清肇事責任的歸屬，及確保被害人的民事求償權功能，兼顧社會與個人的重疊性權益保障。嗣因肇事者常心存僥倖，「先跑再說」，而司法實務不乏輕判情形，尤其又有少數炫富的年輕人，駕駛高價名廠跑車，疾速行駛肇事後，棄死傷者不顧而逃逸的事件發生，引起社會公憤，經立法委員提案修正、總統公布，自一○二年六月十三日起生效、施行，將原定的刑度「六月以上五年以下有期徒刑」，提高為「一年以上七年以下有期徒刑」，立法委員並要求主政的行政機關，列為社會教育的一部分，多加宣導，期使國人建立正確觀念，認知「車子就是一個武器」，仿美國法制，就此類犯罪，採取重刑主義嚇阻。此外，道路交通管理處罰條例第62條第三項前段規定：「汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者，應即採取救護措施及依規定處置，並通知警察機關處理，不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據，違反者處新臺幣三千元以上九千元以下罰鍰。」第四項規定：「前項駕駛人肇事致人受傷而逃逸者，吊銷其駕駛執照；致人重傷或死亡而逃逸者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。」運用行政罰和刑罰雙管齊下，形成一個嚴厲、綿密的法律網，務必杜絕此類相對高危險，而卻企圖卸責的不良作為。
　　考諸此肇事遺棄（逃逸）罪，最重要之點，乃是在於「逃逸」的禁止，若未等待警方人員到場處理，或無獲得他方人員同意，或不留下日後可以聯繫的資料，就逕自離開現場（含離去後折返，卻沒表明肇事身分），均屬逃逸的作為；而為確保公眾交通的安全，所稱「肇事」，當指客觀上的車禍發生情形已足，不以行為人對於該車禍的發生，應負刑責為必要，此因肇事責任歸屬，尚屬下一順位，需費時間，才能釐清、不爭。又為釐清責任，並確保車禍中遭受死傷一方的權益，肇事的各方（按有時不祇對立的雙方，甚至有多方的連環車禍），其對外關係，應構成一整體；具體而言，非但駕駛人和汽車是一整體，而且駕駛人與其乘客也是一整體，例如：駕車者臨停違規、下車離開，或車上乘客違規亂丟物品或隨意打開車門等，一旦肇事而逃逸，無論車內違規的一方係親友或一般人員，對於受害的另方，都應共同構成一整體，居於保證人的地位，全該當於本罪所規範的肇事概念，此因該相關義務的負擔不重，業見上述，自當如此理解，才能切合立法目的。
　　四、原判決業於其理由貳－四內，載敘：蕭文就系爭肇事、被害人受傷乙節，既下車察看，可見知情；縱然被害人受傷，是由於不詳姓名乘客的過失所致，但因係在蕭文駕車過程中發生，蕭文仍有停留現場的義務；況且上述乘客上車不久，即擅開車門，未付車資離去，顯然已經醉酒、失理性，難以期待能盡責防免事端擴大、確保交通往來安全，及協助被害人夫妻就醫；蕭文身為職業駕駛人，長期參與交通活動，更當理解其若在場，可以有助於肇事責任的釐清，參與救護，和保障被害人的民事求償權，乃竟不留下任何聯繫資料，逕自駛離，可見純為避免牽連，具有逃逸故意甚明。至於目睹被害人拿手機拍攝照片，益知被害人要蒐證、欲究責，豈有同意其離去，無所謂客觀上已足以循線追查，憑為有利於蕭文認定的依據；所為如同上揭上訴意旨的辯解，無非飾卸之詞，並不足採。因而撤銷第一審不當的無罪判決，改判論蕭文以駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸罪，處有期徒刑一年，緩刑二年。
　　以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨，置原判決已經明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。依上說明，應認其上訴亦為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國一○四年八月二十六日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官蔡國在　法官李錦樑　法官許仕楓　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年八月二十七日

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104-14【裁判字號】最高法院104年度台上字第2521號判決【裁判日期】民國104年08月20日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第10條（98.04.22）
【裁判要旨】貪污治罪條例第10條第一項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得沒收。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。
　　故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。本院民國六十六年一月二十四日66年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）已不再援用。至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第2024號解釋）。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第二五二一號

【上訴人】陳佔先
【選任辯護人】羅凱正律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年四月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第一八一二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈改制前為臺灣板橋地方法院檢察署〉一○○年度偵字第一二九九、四二九九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳佔先部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同公務員經辦公用工程浮報數量罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)貪污治罪條例第10條第一項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得沒收。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用。至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第2024號解釋）。原判決認定上訴人與蔡世煌共同基於經辦公用工程浮報數量，以詐取工程款之犯意聯絡，向新北市林口區公所（改制前為台北縣林口鄉公所）浮報系爭公用工程之瀝青施作數量，而詐得新台幣（下同）五十六萬六千五百三十二元等情（見原判決第二、三頁）。設若無訛，上訴人與蔡世煌所共同詐得之五十六萬六千五百三十二元，應予連帶追繳發回被害人新北市林口區公所。乃原判決謂上訴人所分得十八萬元，應予追繳沒收（見原判決第一、三一、三二頁），自有適用法則不當之違法。
　　(二)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄謂上訴人「基於經辦公用工程浮報數量及對於違背職務行為收受賄賂之犯意」，於系爭公用工程驗收前之九十九年八月間某日，在新北市林口區公所辦公室外吸煙區，向蔡世煌表示，本件工程已為蔡世煌多浮報二千多平方公尺施作數量，為避免遭人發現，將之打散分配在九個地點，每個地點僅浮報二百或三百平方公尺施作數量等語，蔡世煌聞後即表示擔心遭人發現工程有浮報數量情事，上訴人回稱浮報二千多平方公尺施作數量之相關資料已呈送公所無法抽回，且稱其家人生病，醫藥費用龐大云云，而向蔡世煌暗示，蔡世煌因而不再反對，二人遂基於浮報本件工程數量以詐取工程款之犯意聯絡，向新北市林口區公所浮報系爭公用工程瀝清施作數量共二千一百二十四點八二平方公尺，計詐得工程款五十六萬六千五百三十二元，蔡世煌乃將所詐得款項中之十八萬元朋分給上訴人等情（見原判決第二、三頁）。而理由欄雖論及上訴人與蔡世煌達成浮報工程數量之犯意聯絡時，並未言明應為如何之利益分配或給付，而係蔡世煌領得工程款後，自行算出應交付上訴人之金額，乃將十八萬元交給上訴人，無從認定上訴人取得之十八萬元，係因其違背職務行為而由行賄之人處所取得之對價，因認上訴人不構成違背職務收受賄賂罪（見原判決第三○、三一頁）。然就上開事實欄所謂上訴人基於違背職務收受賄賂之犯意，於新北市林口區公所辦公室外吸煙區，向蔡世煌表示，已為蔡世煌多浮報二千多平方公尺施作數量，且稱其家人生病，醫藥費用龐大等語，究竟有無基於違背職務收受賄賂之犯意向蔡世煌要求賄賂？已否成立違背職務要求賄賂罪？與經辦公用工程浮報數量罪之關係如何？原判決未說明釐清，難謂無理由不備之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決對其不另為無罪諭知部分（原判決第二八至三一頁），基於審判不可分原則，應併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年八月二十日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官郭玫利　法官洪昌宏　法官吳三龍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年八月二十一日

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104-15【裁判字號】最高法院104年度台抗字第506號裁定【裁判日期】民國104年08月12日

【案由摘要】偽造有價證券等罪聲請定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50、53條（103.06.18）刑事訴訟法第477條（104.02.04）
【裁判要旨】應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。
　　至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。又若法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自屬違法，且於被告（即受刑人）不利，如已確定，自應依非常上訴程序予以救濟，不能視而不見，而逕由檢察官剔除該不存在之罪刑部分，就原已聲請之其他各罪，聲請定執行刑。此與前開原確定之裁定原無違誤，只因嗣其定執行刑之基礎動搖，或發現另有應合併定執行刑之罪刑，致原執行刑之裁定當然失效，應另由檢察官依法聲請更定其應執行刑之情形不同，不可不辨。

【最高法院刑事裁定】一○四年度台抗字第五○六號

【抗告人】臺灣高等法院檢察署檢察官
【抗告人即受刑人】戴嘉良
　　上列抗告人等因受刑人偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年六月三十日駁回聲請定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第一九三○號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、檢察官抗告部分：應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力。又若法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之一罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法聲請法院裁定定其應執行刑。然若檢察官併就不存在之犯罪，聲請法院定其應執行刑，法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自屬違法，且於被告（即受刑人）不利，如已確定，自應依非常上訴程序予以救濟，不能視而不見，而逕由檢察官剔除該不存在之罪刑部分，就原已聲請之其他各罪，聲請定執行刑。此與前開原確定之裁定原無違誤，只因嗣其定執行刑之基礎動搖，或發現另有應合併定執行刑之罪刑，致原執行刑之裁定當然失效，應另由檢察官依法聲請更定其應執行刑之情形不同，不可不辨。
　　本件抗告人即受刑人戴家良前經原審法院依檢察官之聲請於民國一○四年一月十二日以一○四年度聲字第二二號裁定以其犯有該裁定附表所示七罪所宣告之刑，合於定應執行刑之規定，而裁定應執行有期徒刑七年。然其中編號2 所示者，經原審法院九十六年九月六日九十五年度上訴字第三八八六號判決妨害自由所處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月部分，於該判決上訴第三審後，經本院九十七年五月十五日九十七年度台上字第一九五五號判決撤銷發回更審，而不存在，即非屬經判決確定之罪（該部分嗣經原審法院一○三年四月一日以一○二年度重上更(四)字第四七號判決，於理由內說明不成立犯罪，而不另為無罪諭知之旨，經本院一○三年八月二十一日一○三年度台上字第二九一五號駁回第三審上訴確定）。以上有相關裁定書及判決書可查。則原審法院一○四年度聲字第二二號裁定自有適用法則不當之違誤，案經確定，且於受刑人不利，即應予以救濟。乃檢察官置之不理，竟就其餘六罪（即該裁定編號1、3至7 ）再向原審法院聲請更定其應執行刑，自有未合。原審據此以其違反一事不再理原則，裁定駁回檢察官之聲請，經核並無違誤。檢察官抗告意旨以本件有必要再就受刑人所犯六罪裁定定應執行刑，俾換發執行指揮書云云，指摘原裁定，即為無理由，應予駁回。
　　二、受刑人抗告部分：刑事訴訟法第406條規定：「抗告期間，除有特別規定外，為五日，自送達裁定後起算。但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」本件受刑人戴嘉良於一○四年七月九日收受原裁定正本，於一○四年七月十五日提起抗告，有送達證書及抗告書狀在卷可稽，業已逾越抗告期間，其抗告自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年八月十二日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官洪昌宏　法官李英勇　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年八月十四日

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104-16【裁判字號】最高法院104年度台非字第199號判決【裁判日期】民國104年08月06日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第10、11條（99.11.24）
【裁判要旨】九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第一九九號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】沈裕偉
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國一○三年四月三十日第一審確定判決（一○三年度審訴字第四八四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第八一○二號、一○三年度偵字第六六六○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於沈裕偉持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第一級毒品部分撤銷。
　　沈裕偉持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重共四十五．○一公克，純質淨重計十三．一九公克）沒收銷燬之；扣案盛裝上揭毒品之外包裝袋玖個、封膜機壹台、電子磅秤貳台、夾鏈袋玖佰拾柒個、吸管陸支、注射針筒參拾捌支、注射用水伍個，均沒收之。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法上之『吸收犯』，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院九十三年度台上字第六五○二號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，即得以『吸收犯』論之。民國九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例已將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。據此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。二、本件原審認定被告沈裕偉於一○二年十一月間，為供己施用，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）某處，以新台幣（下同）二十萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號『小黑』之成年男子購買含第一級毒品海洛因成分之粉末物品（合計驗餘淨重共四十五．○一公克，純質淨重十三．一九公克），進而於同年十二月二日上午一時許，在停放於新北市中和區中山路某停車場之車牌號碼000- 00號自用小客車內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次。其非法持有第一級毒品海洛因，進而施用之行為，因其施用後所持有之第一級毒品海洛因純質淨重合計達十三．一九公克，已達毒品危害防制條例第11條第三項所定之數量純質淨重十公克以上，其就此部分應成立毒品危害防制條例第11條第三項持有超過法定數量第一級毒品罪。至其持有第一級毒品海洛因後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。惟原審徒以『吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之施用毒品在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收。』就被告沈裕偉上開持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及施用第一級毒品海洛因，分別量處有期徒刑一年四月及有期徒刑十月。此一判決顯然與毒品危害防制條例修正後持有毒品數量多寡與施用關係之『吸收犯』見解有違，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
　　本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。查本件原判決既認定被告沈裕偉為供己施用，於一○二年十一月間，在桃園縣桃園市某處，以二十萬元之價格，向姓名及年籍均不詳、綽號「小黑」之成年男子購買驗餘淨重共四十五．○一公克（純質淨重計十三．一九公克）之海洛因，並於同年十二月二日上午一時許，在新北市中和區中山路某停車場之車牌號碼000-00號自用小客車內，將海洛因以水稀釋置於針筒，再自行注射於體內，而施用海洛因一次等情。則依上揭說明，被告因此所犯施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收，僅應論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，乃原審法院未察，誤以「吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之施用毒品在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收」，而認被告所犯前開持有第一級毒品純質淨重十公克以上與施用第一級毒品兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並分別量處有期徒刑一年四月及十月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且此部分不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上及施用第一級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第11條第三項、第18條第一項前段，刑法第11條前段、第47條第一項、第38條第一項第二款，判決如主文。
　　中華民國一○四年八月六日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官黃正興　法官張春福　法官許錦印　法官林英志　法官吳信銘
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年八月七日
【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第11條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

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104-17【裁判字號】最高法院104年度台上字第2269號判決【裁判日期】民國104年07月29日

【案由摘要】貪污治罪條例等罪【相關法規】刑事妥速審判法第3條（103.06.04）刑事訴訟法第7、265條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟程序經常費時、費力而冗長，自起訴以迄判決確定，不免日久，但是遲來的正義，不是正義，如何妥速審判，固是法院的職責，對於人民而言，則是其權利。此項人民應有的迅速受審權，早經聯合國公民與政治權利國際公約第14條第三項第三款明定，歐洲人權公約第6條第一項亦同，諸多國家並立法保障，我國司法院釋字第446、530號解釋也有揭示，刑事妥速審判法因此制定，可見刑事妥速審判法是刑事訴訟法的特別法，應優先適用，於闡釋、運用後者時，並應把握前者的立法趣旨。
　　（二）刑事訴訟法第265條雖規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」「追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」（按日本刑事訴訟法無此制度，其第三百十二條第一項雖有「追加」用字，但專指事實同一的情形，無關「追加起訴」；德國法雖有，卻範圍至為狹窄，僅一人犯數罪一種情形，且有其他配套限制，見後述）自法條形式以觀，檢察官祇須在第一審辯論終結前，就同法第7條所定相牽連的犯罪案件，追加起訴，即為適法（按此規定準用於自訴程序），採便宜主義，探究其目的，全在於訴訟經濟的考量，藉由程序的合併，達到簡捷的效果。基此，於該審最後審判期日以前，提出追加起訴書，載明所訴構成犯罪要件相關的人、事、時、地、物各情，或於審判期日，當庭以言詞（口頭）敘述上揭事項、載明筆錄，而對於被告的訴訟防禦權（在改良式當事人進行主義的訴訟結構，被告提升為訴訟的主體，控、辯雙方立於平等地位，相互攻防）無礙者，皆無不可。
　　所謂訴訟經濟，包含人力、物力、時間、空間及各相關有形、無形需耗的節省，其中訴訟相關人員重疊、有關資料能夠通用、程序一次即足，最為典型。此種追加起訴，雖然附麗於原來案件的起訴，性質上猶係獨立的新訴，祇因可與原案合併審判，從而獲致訴訟經濟的效益（於必要時，分開審理，當然亦無不可，乃例外，屬審判長的訴訟指揮權），然而過去數十年，司法實務甚為少見（基於連續犯裁判上一罪為由，移送併辦的情形，倒是不勝枚舉），晚近始漸出現。
　　（三）刑事妥速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」立法意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。檢察官在案件移審以後，已經變成訴訟當事人的一方，自亦有其適用，同受規範。衡諸實際，案件如何完美切割或合併，直接影響其結案速度，間接影響心證形成，而訴訟關係的各方立場不同，衝突互斥難免，審判要既妥又速，除控方必須確實舉證外，審理範圍不能過於龐雜，亦屬關鍵，司法資源利用的分配、支援，更須用心規劃，否則不免淪為空談。
　　（四）現階段檢察官仍為偵查主體，依刑事訴訟法第229條至第231條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予協助，或供其指揮、調度，又依法院組織法第66條之3第一項規定，尚有檢察事務官能予襄助，遇見重大案件，復多有組織偵查團隊，共同辦案的情形，是其承辦繁雜案件的人力，理論上並無困難；反觀審判法院，在第一審倘若為獨任制，則祇有一名承審法官，縱是合議庭，也僅共計三名法官，雖有法官助理，其人力資源仍然遠遠不及於具有檢察一體性質的檢察官。檢察官將另案犯情單純者，以追加起訴的方式處理，法院尚能勝任，並確實可以收訴訟經濟的效益。但如將卷證浩瀚、案情繁雜者，同以追加起訴的方式處理，表面上望似於法有據，事實上將致審判法院的人力，難以承擔，延宕訴訟，自是當然；尤其對於原屬繁雜的本案，再以追加起訴的方式，追訴其他亦屬繁雜的另案，無異雪上加霜，如此，全案根本不可能迅速審結，勢必與追加起訴制度的設計本旨，恰恰相違。何況自被告方面言，就其遭追加起訴的繁雜案件，若檢察官以另案起訴的方式處理，理論上，被告得以另外選任三名辯護人提供協助（刑事訴訟法第28條），但在追加起訴的情形下，則祇能沿用先前的辯護人，無異剝奪其律師倚賴權（德國刑事訴訟法第266條第一項，規定追加起訴須「獲得被告之同意」）。從而，刑事訴訟法第265條之規定，於刑事妥速審判法生效、施行後，當應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且不甚妨礙被告訴訟防禦權的案件，追加起訴方為適法。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第二二六九號

【上訴人】黃焜璋　李孟儒
【上列一人選任辯護人】莊國明律師　黃盈舜律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年一月五日第二審判決（一○三年度矚上重訴字第二四號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第四七五三至四七五六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃焜璋、李孟儒部分撤銷。
　　檢察官對於黃焜璋、李孟儒部分在第二審之上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原審未經言詞辯論，逕行判決撤銷第一審對於上訴人黃焜璋、李孟儒、李源芳（下稱黃焜璋等三人；末者未上訴第三審）部分諭知「公訴不受理」之判決，並發回第一審（更為適法之裁判；按偵查檢察官係以追加起訴方式，對於黃焜璋等三人及鐘威昇、沈希哲、朱仁武、朱旋武、張俊寧、畢家俊、李國義暨偉信儀器股份有限公司、康世博有限公司、臺灣愛格發科技股份有限公司、良材醫療器材有限公司、首美達總騰股份有限公司等諸多自然人和法人，一併提起，第一審不經言詞辯論，全部判決公訴不受理，檢察官則僅就黃焜璋等三人提起第二審上訴，其餘未不服，先告確定）。固非無見。
　　二、惟按：刑事訴訟程序經常費時、費力而冗長，自起訴以迄判決確定，不免日久，但是遲來的正義，不是正義，如何妥速審判，固是法院的職責，對於人民而言，則是其權利。此項人民應有的迅速受審權，早經聯合國公民與政治權利國際公約第14條第三項第三款明定，歐洲人權公約第6條第一項亦同，諸多國家並立法保障，我國司法院釋字第446、530號解釋也有揭示，刑事妥速審判法因此制定，可見刑事妥速審判法是刑事訴訟法的特別法，應優先適用，於闡釋、運用後者時，並應把握前者的立法趣旨。
　　刑事訴訟法第265條雖規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」「追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」（按日本刑事訴訟法無此制度，其第312條第一項雖有「追加」用字，但專指事實同一的情形，無關「追加起訴」；德國法雖有，卻範圍至為狹窄，僅一人犯數罪一種情形，且有其他配套限制，見後述）自法條形式以觀，檢察官祇須在第一審辯論終結前，就同法第7條所定相牽連的犯罪案件，追加起訴，即為適法（按此規定準用於自訴程序），採便宜主義，探究其目的，全在於訴訟經濟的考量，藉由程序的合併，達到簡捷的效果。基此，於該審最後審判期日以前，提出追加起訴書，載明所訴構成犯罪要件相關的人、事、時、地、物各情，或於審判期日，當庭以言詞（口頭）敘述上揭事項、載明筆錄，而對於被告的訴訟防禦權（在改良式當事人進行主義的訴訟結構，被告提升為訴訟的主體，控、辯雙方立於平等地位，相互攻防）無礙者，皆無不可。所謂訴訟經濟，包含人力、物力、時間、空間及各相關有形、無形需耗的節省，其中訴訟相關人員重疊、有關資料能夠通用、程序一次即足，最為典型。此種追加起訴，雖然附麗於原來案件的起訴，性質上猶係獨立的新訴，祇因可與原案合併審判，從而獲致訴訟經濟的效益（於必要時，分開審理，當然亦無不可，乃例外，屬審判長的訴訟指揮權），然而過去數十年，司法實務甚為少見（基於連續犯裁判上一罪為由，移送併辦的情形，倒是不勝枚舉），晚近始漸出現。
　　刑事妥速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」立法意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。檢察官在案件移審以後，已經變成訴訟當事人的一方，自亦有其適用，同受規範。衡諸實際，案件如何完美切割或合併，直接影響其結案速度，間接影響心證形成，而訴訟關係的各方立場不同，衝突互斥難免，審判要既妥又速，除控方必須確實舉證外，審理範圍不能過於龐雜，亦屬關鍵，司法資源利用的分配、支援，更須用心規劃，否則不免淪為空談。
　　現階段檢察官仍為偵查主體，依刑事訴訟法第229條至第231條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予協助，或供其指揮、調度，又依法院組織法第66條之3第一項規定，尚有檢察事務官能予襄助，遇見重大案件，復多有組織偵查團隊，共同辦案的情形，是其承辦繁雜案件的人力，理論上並無困難；反觀審判法院，在第一審倘若為獨任制，則祇有一名承審法官，縱是合議庭，也僅共計三名法官，雖有法官助理，其人力資源仍然遠遠不及於具有檢察一體性質的檢察官。檢察官將另案犯情單純者，以追加起訴的方式處理，法院尚能勝任，並確實可以收訴訟經濟的效益。但如將卷證浩瀚、案情繁雜者，同以追加起訴的方式處理，表面上望似於法有據，事實上將致審判法院的人力，難以承擔，延宕訴訟，自是當然；尤其對於原屬繁雜的本案，再以追加起訴的方式，追訴其他亦屬繁雜的另案，無異雪上加霜，如此，全案根本不可能迅速審結，勢必與追加起訴制度的設計本旨，恰恰相違。何況自被告方面言，就其遭追加起訴的繁雜案件，若檢察官以另案起訴的方式處理，理論上，被告得以另外選任三名辯護人提供協助（刑事訴訟法第28條），但在追加起訴的情形下，則祇能沿用先前的辯護人，無異剝奪其律師倚賴權（德國刑事訴訟法第二百六十六條第一項，規定追加起訴須「獲得被告之同意」）。從而，刑事訴訟法第265條之規定，於刑事妥速審判法生效、施行後，當應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且不甚妨礙被告訴訟防禦權的案件，追加起訴方為適法。
　　檢察官固亦名為司法官，但既係行政院轄下法務部所屬，仍不能否認其為行政權的一環，按諸行政權應受司法權審查、節制的憲法原理，並參照檢察官的搜索、通訊監察，應受法院事前、事後審核；不服檢察官的不起訴處分，得聲請法院交付審判；及檢察總長所得提起的非常上訴（同採便宜主義），仍受一定節制，無所謂一旦啟動，法院當必一律照准的法理，倘若檢察官的追加起訴，雖然是屬於刑事訴訟法第7條所定的相牽連案件，而卻案情繁雜（例如一人另犯其他繁雜的數罪；數人共犯其他繁雜的數罪；數人同時在同一處所各別犯繁雜的罪），對於先前提起的本案順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然會有影響，並有害於被告訴訟防禦權（含　律師倚賴權）的行使者，第一審法院自可不受檢察官恣意、濫權所拘束。遇此情形，受理不當追加起訴的法院，當然可以控方的追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第一款關於「起訴之程序違背規定」的禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的誡命。
　　三、卷查：
　　（一）、本件偵查檢察官（按本案先後由多名檢察官承辦）係先於民國一○○年七月十九日製作起訴書，（為方便載敘，下稱「本案」起訴書），被告包含黃焜璋等三人，共計有五十人之眾，有自然人，也有法人；涉嫌的犯罪事實，均屬於全國多家公立醫院各式各樣醫療器材的採購標案，總共高達數十項，都不相同；罪嫌涵括貪污治罪條例的違背職務收賄、購辦器材舞弊、（不違背職務）收賄、違法行賄、違反政府採購法（借牌投標、合意圍標）、洗錢、違反公司法、刑法背信等。可見「本案」部分的案情，委實至為繁雜。第一審係於一○三年一月二十四日審結、宣判，判決書全文長達二百五十九頁，相關偵查案號總計二十二個，有屬於「本案」的，還有追加的，尚有移送併辦的；其中有判決有罪的、無罪的、「不另諭知無罪」的，更有退回併辦的。足見審理頗費時日，所用人力、物力不少。
　　（二）、審理期間，檢察官提起追加起訴，前後六次（含本件），被告人數及所涉犯罪事實也全非單數而已，其中雖有部分合法，但絕大部分經該第一審法院以所追加部分，和「本案」起訴部分，「毫無關連」，不符合刑事訴訟法第265條所定「相牽連犯罪」要件為由，先後判決不受理（一○○年度矚重訴字第八號；一○○年度矚重訴字第一○號；一○一年度矚訴字第五號；一○一年度矚訴字第三○號），檢察官就其中部分不服，上訴於原審，經原審另案（一○二年度矚上重字第四○號；一○二年度矚上重字第四一號；一○二年度矚上訴字第四號；一○二年度金上重訴字第三六號）分別判決駁回，檢察官未再上訴於第三審，乃告確定。
　　（三）、詎檢察官不顧上情，更再提起本件追加起訴（為與前述之「本案」相區別，於此下稱「本件」追加起訴），同樣被告人數眾多，含有自然人、法人，全卷三十宗，而且案情繁雜、涉犯罪名亦多（因過於龐雜，於此不加轉載；按第一審判決書只好以附件方式處理；次按其中竟然包含已經上揭公訴不受理判決確定者，不知何故，仍堅持以「追加起訴」方式重行處理），第一審依然認為不符合前開法定要件，對於所訴各人、事，全部判決公訴不受理，尤其特別載敘：黃焜璋等三人部分，檢察官既係在「本案」起訴以後，經過了一年十月之久，才提起「本件」追加起訴，且此三人都表明不同意這種程序方式處理，自應認不符合妥速審判的趣旨，況亦不當剝奪辯方的訴訟防禦權等文。嗣檢察官僅就黃焜璋等三人部分，提起第二審上訴，其餘部分甘服，先告確定，業如前述。顯見檢察官確實並未考量妥速審判的人民基本權，和司法資源的適當分配利用。
　　（四）、綜上，第一審就「本件」追加起訴，判決公訴不受理，依照前開說明，結論原無不合；原審則固守刑事訴訟法的舊觀念，准如檢察官所請，就其上訴部分，予以撤銷、發回第一審（更為審判），致上訴人等一致指摘欠當，經核洵有理由。從而，自應由本院將原判決關於黃焜璋、李孟儒部分予以撤銷，並參照刑事訴訟法第398條第二款「原（第二）審判決應諭知不受理」規定的法理，自為判決如主文第二項所示。至於李源芳部分，則有刑事訴訟法第402條之適用，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第379條、第398條第二款，判決如主文。
　　中華民國一○四年七月二十九日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官韓金秀　法官蔡國在　法官林立華　法官周政達　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年七月三十日

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104-18【裁判字號】最高法院104年度台上字第1684號判決【裁判日期】民國104年06月10日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第28、31、335、336條（100.01.26）貪污治罪條例第4條（98.04.22）陸海空軍刑法第64、76條（97.01.02）
【裁判要旨】因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第335條之普通侵占罪、第336條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第64條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第4條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括軍官、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第76條第一項第二款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第一六八四號

【上訴人】柳宗漢
【選任辯護人】黃沛聲律師　黃意森律師　吳怡德律師
【上訴人】郭炳宏
【選任辯護人】陳永來律師　魏雯祈律師　陳稚平律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○三年二月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第三五二一號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二七八五九、二八五七六號；追加起訴案號：同署一○一年度偵字第八四六二號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於柳宗漢、郭炳宏部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決關於上訴人柳宗漢、郭炳宏部分事實認定略為：（一）、柳宗漢原係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫（下稱直坑尾彈藥分庫）之上兵彈藥補給兵（已於民國一○○年七月二十日退伍），負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責；陳鴻昇（現在原審法院另案審理中）原係上揭分庫之上士副組長（業於一○○年九月一日退伍），協助組長以督導該單位上揭彈藥補給兵盡責之工作，二人均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官三種人事條例）等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。郭炳宏則係（改制前）桃園縣龍潭鄉上林村利六久五金有限公司（名義負責人係郭炳宏之胞弟郭勇均，業經原審改判無罪，檢察官未上訴，先行確定；實際負責人為其父親郭金田）之重要員工。（二）、陳鴻昇、柳宗漢於任職期間，明知職務上所掌管之庫儲空包裝場內廢藥筒，屬公有財物，非經法定程序不得私自處分，而郭炳宏因曾受託清理該營區之廢棄物，認識陳鴻昇。某日，郭炳宏再度前往清理廢棄木頭，偶見營區內儲存甚多接收自國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含一○五公厘砲彈、七六公厘加砲彈、一○五公厘榴砲彈、一○五公厘戰車加砲彈等各類廢藥筒；下以「廢藥筒」稱之），如少量拿取變賣，不易被人發現，商之在旁執勤之陳鴻昇，陳鴻昇雖認可行，然慮及實際擔任看管職務及登載「庫儲彈藥記錄卡」（軍中稱「508 卡」）之人，實係下屬柳宗漢，遂未當場允諾；之後陳鴻昇私下詢問柳宗漢是否願意配合，柳宗漢因懼於陳鴻昇平日火爆脾氣，如不配合，恐遭刻意刁難，乃予允諾。郭炳宏、柳宗漢及陳鴻昇三人謀議既定，共同意圖為自己不法所有，基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自九十九年三月二十一日起至一○○年五月八日止，利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，由陳鴻昇事先聯繫郭炳宏可以進入營區搬運廢藥筒之日期與當次可載運數量等事宜，並指示柳宗漢先行整理廢藥筒，外以塑膠材質之太空包包裝，方便搬運，郭炳宏則依約駕貨車至營區外等候，陳鴻昇再以廠商來清理廢棄木頭為由，一方面指示不知情之士兵協助押車帶領進入營內，另方面指示不知情之安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，郭炳宏因此得以順利將柳宗漢業已整理、區隔出之廢藥筒，搬運上車、運出營外變賣，以此方式將屬柳宗漢、陳鴻昇職務上持有、保管之公有財物，共計一千七百九十一支各類廢藥筒予以侵占入己；而陳鴻昇、柳宗漢為避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，接續於郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內，由陳鴻昇指示柳宗漢在職務上掌管之公文書「庫儲彈藥記錄卡」，登載不實之廢藥筒接收數量，使廢藥筒現品數量與應有結存數量相符，足生損害於該軍營對於廢藥筒管制之正確性。郭炳宏變賣得款，從中抽取百分之十二至十五不等之金額，餘款均交陳鴻昇花用。嗣經人匿名檢舉始查悉等情。因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判論柳宗漢以共同公務員犯侵占公有財物罪（想像競合犯公務員登載不實文書罪；依刑法第59條減輕其刑），處有期徒刑伍年；論郭炳宏以非公務員與公務員共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年陸月（依刑法第31條第一項但書減輕其刑；以上二人皆另有從刑宣告）。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）有罪判決所認定之事實，必須和卷內證據資料相適合，方為適法，反之，即有證據上理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。又有罪判決所認定之事實，必須前後一致，且與理由說明相符合，倘竟前後不一，或彼此齟齬，而影響於重要情節，應認其判決矛盾，不能逕予維持。
　　原判決於事實欄先載明：柳宗漢係直坑尾彈藥分庫之「上兵彈藥補給兵」，復載敘：柳宗漢係依據軍士官三種人事條例而任官、任職、服役之公務員（以上分見原判決第二頁事實欄第一、二行；第十至十二行），理由欄並同上說明，而指：「柳宗漢身為國軍士官幹部」（見原判決第十一頁倒數第二至十行、第三十五頁末行、第三十六頁第一行）。忽而稱其係「兵」，忽而謂為「士官」，已見齟齬；稽諸卷附「聯合後勤司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊」（見軍第十四卷第十七頁正面），似顯示柳宗漢乃義務役轉服志願役之「士兵」，而級職為「第五類軍品補給兵」，另據相關之退伍除役名冊（見軍第一卷第四十頁），記載其退伍時，軍階為「上等兵」、「三級」，可見並非軍、士官。原判決上揭事實認定，既與卷內證據資料不相適合，且前後不一而有矛盾情形存在，尤其關係犯罪構成要件事實之認定（此部分再詳見後述），第一審判決抄錄檢察官不甚正確之起訴書，原審未加糾正，同予照抄，自非允洽。
　　（二）依刑法第10條第二項規定，該法所稱之公務員，計有三種，分別為身分公務員、授權公務員和委託公務員。前者為依據法令，服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者；中者為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；後者為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事委託機關權限有關之公共事務者。可見若非依據法令，服務於中央或地方政府機關，且無法定職權之人，絕不能認之為身分公務員。具體以言，除憲兵依法執行司法警察職務，或士兵奉命看守、押解人犯之情形外，其他不離軍營、未獨立執行職務之一般士兵，並不該當於刑法上之身分公務員。
　　原判決則認定未離軍營，且無具有獨立執行職務權限之一般士兵柳宗漢，為身分公務員（見原判決第十二頁第十二至十四行），顯然誤解。
　　（三）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。
　　而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第335條之普通侵占罪、第336條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第64條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第4條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第76條第一項第二款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。
　　原判決事實既認定系爭遭侵占之物品，悉為廢藥筒（見原判決第三頁第三至五行），理由復說明其物「已無軍事上之直接效用」、「（僅）具有剩餘經濟上價值」（見原判決第十六頁第七、八行），則似非屬於陸海空軍刑法第64條犯罪客體所規範之軍用物品；又柳宗漢似非軍、士官，而僅為士兵，陳鴻昇上士雖為其長官，具有督導之職權，但真正持有廢藥筒之人係柳宗漢，並非陳鴻昇（見原判決第三頁第七至九行），原審未遑查明柳宗漢究竟有無刑法授權公務員或委託公務員之身分，逕行將陳鴻昇之公務員身分，混淆為柳宗漢同具，攸關是否成立貪污治罪條例之公務侵占重罪名，或其他較輕之侵占罪名，遽行判決，自嫌查證未盡。
　　（四）刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之。
　　原判決認定上訴人等犯罪時間「自九十九年三月二十一日起，至一○○年五月八日止」（見原判決第三頁第十三、十四行），超過一年之久，前後共計十八次犯行，而詳細時間差距，雖然有僅相隔一日者（見原判決附表編號〈下同〉十一、十二；十四、十五；十六、十七），但亦有相隔一、二星期者（三、四；七、八；十三、十四），多為相隔三星期者（二、三；四、五；五、六；九、十；十、十一；十五、十六；十七、十八），更有長達一月以上，甚至四月餘者（一、二；八、九；十二、十三）。其中除相隔一日者外，其餘各次行為之獨立性，似非不薄弱，依一般社會健全觀念，如何可以視為一行為之數舉動，較為合理，原判決未針對具體案情剖析、說明，而祇是記載抽象之法律文字，逕謂十八次犯行構成接續犯，論以包括一罪（見原判決第三十二頁倒數第十至十三行），猶嫌理由不備。
　　（五）偽造文書案件，無論係有形偽造或無形偽造，其案情所繫之相關文書，乃認定犯罪事實之基礎，至關重要，無此書證，縱有口供描述，仍難具體、明白。是若控方既不能提出該文書之原本或影本，甚或樣張，當認未盡其舉證責任。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，觀諸刑事訴訟法第156條第二項規定甚明。從而，雖然被告或共犯就偽造文書之行為有梗概性之陳述，但關於其如何之詳細內容，沒有供明，卷內復無其他必要之證據，足以佐證，尚難遽行認定犯罪。原判決既載敘：「庫存彈藥記錄卡」並未扣案（見原判決第三十頁倒數第八、九行），而柳宗漢僅供承：「陳鴻昇會教我如何登載，依規定每天收受之廢藥筒數量應該登簿，但有時忙，通常是二至三個月才登簿一次」等語（見原判決第三十頁倒數第十三至十五行），縱然「核與陳鴻昇所述相符」（見原判決第三十頁倒數第八、九行），然而既無何登載之名目、明細、日期等事項，即仍欠具體，原審逕憑上揭「被告及共犯之自白」，於無何補強證據之情況下，認定柳宗漢有此部分犯行，其證據法則之運用，自非允洽。又既然是二、三個月才不實登錄一次，原審仍就其多次之不實登錄行為，評價為接續犯（見原判決第三十二頁倒數第九至十五行），是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非無疑。
　　再者，侵占罪係即成犯，侵占之後經歷一段時間，才為彌縫而不實登載相關之職務文書，形式上似屬數行為，如何能依想像競合犯之例論擬，未見原判決就此為充分之說明，難謂無理由不備之違失。
　　以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　再者，依起訴書記載，上訴人等侵占之廢藥筒數量為「2,095」支，原判決認定為「1,791」支（見原判決第四頁第八行），差額不少，顯非單純之誤寫、誤算，不屬於司法院釋字第43號解釋意旨所稱可以裁定更正之範疇。原判決雖就其有關此部分之認定，充分說明所憑之依據（見原判決第二十一頁倒數第五行至第二十三頁第七行），但基於訴權同一，當應以「不另為無罪諭知」之方式處理。更審之後，此部分倘仍然如同原判決之認定，允宜注意妥適為之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年六月十日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官蔡國在　法官李英勇　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年六月十五日

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104-19【裁判字號】最高法院104年度台非字第127號判決【裁判日期】民國104年05月07日

【案由摘要】傷害等罪定執行刑【相關法規】中華民國刑法第51、53條（103.06.18）刑事訴訟法第370條（104.02.04）
【裁判要旨】定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第一二七號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】洪文良
　　上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於臺灣台中地方法院中華民國一0四年二月三日定執行刑之確定裁定（一0四年度聲字第三九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　洪文良犯如附表編號1至5所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
【理由】非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑事訴訟法第370條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院一0三年九月二日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院九十一年度台非字第三二號、九十二年度台非字第一八七號判決可資參照）。二、經查：本案受刑人洪文良因傷害等如附表編號1至3所示之三罪，經臺灣高等法院台中分院於一0四年一月十九日以一0四年度聲字第一一二號裁定應執行有期徒刑七月並於同年一月二十一日確定。嗣因傷害等如附表編號1至5所示五罪，因符合數罪併罰規定，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，經臺灣台中地方法院於一0四年二月三日以一0四年度聲字第三九三號裁定定應執行有期徒刑一年三月並於同年二月十六日確定。雖該裁定形式上未逾刑法第51條第五款所定法律之外部界限（計算式四月＋四月＋三月＋四月＋三月＝十八月即一年六月），惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑七月、四月及三月之總和（計算式七月＋四月＋三月＝十四月即一年二月），而不利於受刑人，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於受刑人不利。另受刑人復因傷害等如附表編號1至4所示四罪，亦經臺灣台中地方法院於一0四年一月三十日以一0四年度聲字第三六三號裁定應執行有期徒刑十月並於同年二月十六日確定。本件裁定既因有前述適用法則不當之違背法令而應重為裁定，則仍應受該確定裁定所定之刑度拘束。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　本院按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。經查：本件被告洪文良犯如附表編號1至5所示五罪，分別被判處罪刑確定。其中如附表編號1至3所示之三罪，因符合數罪併罰規定，由臺灣高等法院台中分院以一0四年度聲字第一一二號裁定應執行有期徒刑七月，並諭知易科罰金之折算標準，於民國一0四年一月二十一日確定。上開裁定確定後，如附表編號1至5所示五罪，亦因符合數罪併罰規定，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，由臺灣台中地方法院於一0四年二月三日，以一0四年度聲字第三九三號裁定定應執行有期徒刑一年三月，及諭知易科罰金之折算標準，並於同年二月十六日確定。雖後裁定形式上未逾刑法第51條第五款所定法律之外部界限（計算式四月＋四月＋三月＋四月＋三月＝十八月即一年六月），惟已重於法院前就被告所犯如附表編號1至3所示之三罪部分所定應執行刑（有期徒刑七月），加計如附表編號4、5所示二罪刑（有期徒刑四月、三月）之總和（計算式七月＋四月＋三月＝十四月即一年二月），依上揭說明，顯違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。
　　非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第一項第一款但書，刑法第53條、第51條第五款、第41條第一項前段、第八項，判決如主文。
　　中華民國一○四年五月七日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官洪佳濱　法官陳世雄　法官段景榕　法官王梅英　法官楊力進
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年五月十二日
【相關附表】

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104-20【裁判字號】最高法院104年度台上字第1151號判決【裁判日期】民國104年04月29日

【案由摘要】家暴殺人【相關法規】中華民國刑法第57條（102.06.11）刑事訴訟法第2、271、271-1條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第271條第二項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人與其家屬並予陳述意見之機會。」係由立法委員提案所增列，據其修法說明意旨：原有法制無此規定，則被害人遭受侵犯時，所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇，無從傳達到法院，「因而使被害人難以相信法官之判決，已考慮此等被害因素，從而懷疑司法之妥適公平」。其實係源自西元一九七○年代開始興起之被害人運動，及嗣後美、澳等國之「被害人權利法案」，暨一九八五年聯合國所為「對於犯罪之被害人及（防制）對之濫權的司法基本原則宣言」思想。學理上將之與更後修正增定之同法第271條之1關於告訴人得委任代理人到場陳述意見，及所委任之律師得為閱卷等事之規範，統稱為「被害人陳述制度」，屬被害人參加訴訟機制之一環，係被害人、告訴人可以主張之訴訟上權利，而非應負擔之義務，但於法院而言，則為職責。惟被害人和告訴人之範圍，終究並不完全相同，其彼此之間，甚至與被告之間的身分、地位或利害關係，亦非一致，法院於傳喚時，當須依個案之具體情形，妥適處理，非謂祇要傳喚其中一人，即已充足；易言之，如能個別予以傳喚，使其等各有陳述意見之機會，自較周延。至於願否到場，悉聽尊便，以免反有「二度傷害」之發生；其若以被害人作為證人，而踐行交互詰問之調查證據程序，雖有到庭、具結等義務，然應予適當之保護，亦為上揭國家權力濫用防制之誡命。
　　（二）現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰。西元二○○二年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國業於民國九十九年六月二十二日，由法務部以法保字第○九九一○○一三○五號函，訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫一種，並於一○一年六月二十八日檢討修正，實施階段可以包含審判。是法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，當無排斥之必要。上訴人就被訴之事，全部坦承不諱，並表明深感悔悟，希望獲得被害人家屬之原諒，更在原審具狀聲請啟動修復式司法程序，甚且在告訴人方面提出之刑事附帶民事訴訟事件中，表現誠意，就原告方面所請求之新台幣（下同）七百六十萬元賠償金，表明願意移轉價值一千萬元之不動產為償，告訴人代理人（原告方）則需求現金，並將金額提高為一千二百萬元。原審以上訴人「犯後雖曾試圖與告訴人暨其他被害人家屬和解並致歉，但尚未與告訴人暨其他被害人家屬調解成立，亦未能取得告訴人暨其他被害人家屬之原諒」，作為量刑考量因素，但就上訴人所為啟動修復式司法之請求，應否准許及是否可行，未行處理，應認理由尚嫌欠備。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第一一五一號

【上訴人】石○明
【選任辯護人】邱顯智律師
　　上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月八日第二審判決（一○三年度上訴字第八七二號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第四二四六號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於家暴殺人部分撤銷，發回臺灣高等法院台中分院。
【理由】
　　一、原判決關於家暴殺人部分（強制及恐嚇危害安全部分，因不得上訴第三審，已經原審裁定駁回）之事實認定略為：上訴人石○明與被害人李○貞原係夫妻，具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，同住於（前）桃園縣桃園市○○○街○○○號三樓，民國一○二年十二月五日先辦竣離婚登記，翌（六）日，因祖產土地過戶，同往南投縣埔里鎮埔里行政園區內之埔里地政事務所，上訴人不滿被害人由友人楊○傑、吳○玉夫妻陪同，趁楊、吳夫妻暫時離開之際，向被害人警告稱：叫他們不要再介入我們的事，否則連你一併殺害等語，被害人乃打電話轉知楊○傑，楊、吳夫妻於同日下午一時三十分許，返抵上揭行政園區，吳○玉向管區警局報案，楊○傑則至當地稅務單位尋得上訴人，要求上訴人同去警局處理。楊○傑走在前面，將至警局之際，上訴人回頭，恰見被害人邊走邊打手機，誤認被害人已將上訴人前此之上揭恐嚇言語錄音存證，頓起殺意，取出其所有之萬能刀組，在該園區內追殺被害人。同日、時四十分許，在埔里衛生所大門前附近，追上被害人，即以左手自後環控被害人脖頸，並出腳纏防逃脫，再右手持刀接續從後猛刺被害人之右上肢、左臀部、背部及肩胛部，共計十五刀，其中一處由第七、八肋間肌，穿進胸腔，肋間肌刺出長達五公分、深至左右下肺葉、肺表面傷口長三公分，被害人因而受創傷性血胸、伴有多處胸腔開放性傷口、心跳停止，雖經緊急送醫，仍然於當日下午二時三十四分許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判論上訴人以殺人罪，處無期徒刑（並有從刑宣告）。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）、刑事訴訟法第271條第二項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人與其家屬並予陳述意見之機會。」係由立法委員提案所增列，據其修法說明意旨：原有法制無此規定，則被害人遭受侵犯時，所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇，無從傳達到法院，「因而使被害人難以相信法官之判決，已考慮此等被害因素，從而懷疑司法之妥適公平」。其實係源自西元一九七○年代開始興起之被害人運動，及嗣後美、澳等國之「被害人權利法案」，暨一九八五年聯合國所為「對於犯罪之被害人及（防制）對之濫權的司法基本原則宣言」思想。學理上將之與更後修正增定之同法第271條之1關於告訴人得委任代理人到場陳述意見，及所委任之律師得為閱卷等事之規範，統稱為「被害人陳述制度」，屬被害人參加訴訟機制之一環，係被害人、告訴人可以主張之訴訟上權利，而非應負擔之義務，但於法院而言，則為職責。惟被害人和告訴人之範圍，終究並不完全相同，其彼此之間，甚至與被告之間的身分、地位或利害關係，亦非一致，法院於傳喚時，當須依個案之具體情形，妥適處理，非謂祇要傳喚其中一人，即已充足；易言之，如能個別予以傳喚，使其等各有陳述意見之機會，自較周延。至於願否到場，悉聽尊便，以免反有「二度傷害」之發生；其若以被害人作為證人，而踐行交互詰問之調查證據程序，雖有到庭、具結等義務，然應予適當之保護，亦為上揭國家權力濫用防制之誡命。
　　卷查：上訴人被訴殺死其甫辦竣離婚登記之前妻李○貞，案經李○貞之父親李○榮提出告訴，委任律師為代理人，原審之準備程序及審判程序，雖然皆依法傳喚上揭告訴人及代理人，前者未到庭，後者有到場陳述意見。然則上訴人和李○貞生有一子，於第一審審判時，年已十七歲（見第一審卷第二四九頁背面），既亦具有被害人家屬之身分，於此骨肉至親之人倫悲劇中，或有其自己之意見，倘無心智障礙、不能表達之情形，原審咸未加傳喚，給予陳述意見之機會，所踐行之訴訟程序，非無瑕疵可指。至於如何施以保護，避免二度傷害，乃另一問題，不能混為一談。
　　（二）、刑法第57條所定量刑參考因素，雖不若犯罪構成要件之事實，須以嚴格之證據證明之，而以自由證明為已足。但是倘所憑斟酌之因素事實，根本不存在，或與卷內資料所顯示者，不相符合，則其量刑基礎即有瑕疵，既於被告不利，足以構成撤銷之原因。
　　原審重判上訴人無期徒刑，所為量刑斟酌因素之一，為上訴人「以前有傷害女友之前科」，「可知被告有以不法暴行處理情緒之不良素行」（見原判決第二十一頁倒數第四行、第二十二頁第一行），雖然該項所謂「前科」，係根據上訴人之訴狀所自言者而來，但稽諸卷附警政、檢察署及法院各所建置之上訴人前案紀錄電腦資料檔（見警卷第四十四頁；偵卷第一、二頁；第一審卷第四、五頁；原審卷第四十頁），咸無傷害案判罪科刑之前犯紀錄，茲上訴人既行爭議，即難謂原審之量刑基礎，確實存在、無何瑕疵，無以昭折服。
　　（三）、現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰。西元二○○二年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國業於民國九十九年六月二十二日，由法務部以法保字第○○○號函，訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫一種，並於一○一年六月二十八日檢討修正，實施階段可以包含審判。是法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，當無排斥之必要。
　　上訴人就被訴之事，全部坦承不諱，並表明深感悔悟，希望獲得被害人家屬之原諒，更在原審具狀聲請啟動修復式司法程序（見原審卷第六十三頁），甚且在告訴人方面提出之刑事附帶民事訴訟事件中，表現誠意，就原告方面所請求之新台幣（下同）七百六十萬元賠償金，表明願意移轉價值一千萬元之不動產為償，告訴人代理人（原告方）則需求現金，並將金額提高為一千二百萬元（見原審卷第一八四、一八八、一八九頁）。原審以上訴人「犯後雖曾試圖與告訴人暨其他被害人家屬和解並致歉，但尚未與告訴人暨其他被害人家屬調解成立，亦未能取得告訴人暨其他被害人家屬之原諒」，作為量刑考量因素（見原判決第二十二頁倒數第十四至十六行），但就上訴人所為啟動修復式司法之請求，應否准許及是否可行，未行處理，應認理由尚嫌欠備。
　　以上皆為上訴意旨所指摘，應認原判決關於家暴殺人部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年四月二十九日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官蔡國在　法官林立華　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年五月一日

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104-21【裁判字號】最高法院104年度台上字第1066號判決【裁判日期】民國104年04月22日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第221條（100.11.30）
【裁判要旨】刑法第221條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護；又將其犯罪行為態樣，增加「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以強調所欲保護之法益為性意思之自主權；復因原「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神，可見其實已偏向個人法益之保障。其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵括相類概念之情形。從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為普通關係，甚至無何關係，益當如此。然則性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。
　　其實，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生人性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件。遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理由不備之違失，足以構成撤銷之原因。而自另方面言，告訴人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。

【最高法院刑事判決】一○四年度台上字第一○六六號

【上訴人】甲○○
【選任辯護人】苗怡凡律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國一○三年一月二十二日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四○六號；起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○○二九號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、原判決事實認定略為：上訴人甲○○與Ａ女（基本資料詳卷）具有男女交往關係，於民國一○一年九月二十日凌晨二時許，在Ａ女當時所住之台北市信義區永吉路家中，因不滿Ａ女對外之異性關係，發生口角爭執。上訴人竟基於強制性交之犯意，拉住Ａ女肢體、強扯Ａ女所著洋裝、強脫Ａ女所穿束褲，欲以手指強行插入Ａ女下體，而以強暴方法，著手對Ａ女為強制性交，終因Ａ女掙扎、抗拒並表示會驚嚇同住家中之Ａ女女兒，上訴人始罷手而未遂（按偵查檢察官依Ａ女之警詢指訴，起訴性侵害既遂，第一審改認未遂；詳見後述）。迨上訴人於同日凌晨四時許離去，Ａ女於翌（二十一）日晚間報警、驗傷採證等情。經審理結果，維持第一審論上訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑一年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：刑法第221條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護；又將其犯罪行為態樣，增加「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以強調所欲保護之法益為性意思之自主權；復因原「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神，可見其實已偏向個人法益之保障。其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵括相類概念之情形。從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為普通關係，甚至無何關係，益當如此。然則性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。其實，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生人性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件。遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理由不備之違失，足以構成撤銷之原因。而自另方面言，告訴人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。
　　三、卷查：Ａ女在警詢時，係指稱：和上訴人原為男女朋友，二人於一○○年出遊時，上訴人曾利用喝酒（不醒）機會，偷拍Ａ女裸照，嗣於一○一年二月分手，原因是Ａ女與友人晚上去KTV唱歌，上訴人不滿，前往KTV拉扯Ａ女頭髮，甫出店門，Ａ女「踢他的生殖器」，上訴人就反打Ａ女頭部，「他根本想毀我的容，臉上都是他的抓痕（按依卷內所附各相片，顯示Ａ女面貌美麗，無有破毀情形）」，而此次係於同年九月十九日二十二時許，上訴人自己利用私下複製之鑰匙，開門進入Ａ女住處，看見外人二女一男在場，上訴人質問該男性是誰，Ａ女於翌（二十）日凌晨，送走上開友人，上訴人開始罵Ａ女是「賤女人」，不久離去，迨同（二十）日二時許，上訴人又進來，開始爭吵，後來上訴人提說要發生性行為，我說不要、我女兒在，他就把我所穿的黑色連身露背小洋裝背後的綁帶扯斷，致使我的上半身赤裸，上訴人旋拿手機拍照，復將我的黑色束褲扯到膝蓋處，手指就「侵入」我的陰道（按意味－「既遂」），我有歇斯底里、反抗、尖叫，他怕我驚動女兒跟鄰居，約四時許，他才離去，我雙手多處瘀青、右腳瘀青（見偵卷第九至十一頁）；在偵查中，仍供明先前（二十二時許）送走友人時，上訴人「只是臉很臭，（尚）沒有肢體或言語上的衝突」，而係在凌晨二時許，才遭上訴人性侵害（得逞），當時女兒在家，有聽到我們吵架及摔東西的聲音，我對上訴人說「要幹就給你幹」，上訴人就說像我那麼臭的女人，他懶得幹，之後就把我踹開，然後就沒再動手，第一個知道我遭性侵害的人是我姊姊（同上卷第四十四至四十六頁）；在第一審審理中，一開始先謂：係上訴人單方面追求，二人雖曾一起出遊，但於認知上，純係「上訴人很照顧我，我們不是男女朋友」等語，嗣經詰問，始改稱：上訴人雖曾係男友，但因遭上訴人打得很慘，所以已經分手，教會有介入輔導，上訴人卻仍每天不斷以簡訊「騷擾」，「我家有教會的人陪我住」，先前之交往期間，我們不曾發生性行為，本件事發時，我女兒在我房間睡覺，我和上訴人在客廳吵架、發生肢體衝突，上訴人拉我的頭髮去撞牆，又把玻璃杯往我身上砸，還把我所穿綁帶的洋裝帶子拉斷，讓我上半身變為赤裸，又（要）扯掉我的內褲，我是穿很緊的束褲，脫不下來，卡在腿的中間，上訴人就用手指插我的陰道，羞辱我，說「為什麼可以給別人幹，我就不行幹，我沒見過你這麼賤的女人」，我有反抗、打上訴人，也踹上訴人，我並說「那麼想幹，就給你幹」，在說這話之前，我先說「我女兒在，不要這樣子」，說這些話時，只有我女兒聽到（別無餘人在場），上訴人插我陰道時，只有用一隻手指頭，沒有全部，而且只碰到陰道口「外圍」，沒有整個進去，全程僅有「一」次，非警詢筆錄所載之「二」次，我不記得是否有咬上訴人了，我將整件事情經過告訴我姊姊，我姊姊叫我不要回家，說上訴人是瘋子等語（見第一審卷第九十六至一○四頁）。似見其所言，先後尚存齟齬。
　　（一）、Ａ女自稱係基督教信徒，只有一次出遊、口交之事，此外不曾有婚外性行為（見偵卷第九頁背面）。然則上訴人辯稱為了和Ａ女有隱密相處空間，承租某大樓房間，專供幽會之用，二人經常相偕同往，每次均有性交，於本件事發之前仍是，並提出該大樓之監視器錄影光碟為證（見第一審卷第四十頁），主張本件衝突發生之時，其二人間之男女朋友關係，尚屬「現在進行式」，而非如Ａ女所言之「過去式」。雖與被訴之犯罪構成要件無直接關聯，但於判斷熟人性侵害事件之背景，具有重大意義，第一審未對於該光碟進行勘驗，原審亦無，攸關上訴人之利益，應認欠周。
　　（二）、Ａ女自言曾經因報復上訴人拉扯頭髮，而在「KTV」店門口，踹踢上訴人之生殖器官，業見前述，若無虛誇，似見Ａ女個性強烈，既不顧大庭廣眾下顏面問題，且手段激烈、兇狠。Ａ女又直言：二人因此「分手」，祇是上訴人仍然照常每天送早餐給Ａ女及其女兒食用（按直至事發當日早晨，上訴人猶有通知要送早餐之簡訊，詳見後述）等語，尤其上訴人擁有Ａ女住處鑰匙，可以自由送餐入內，期間達數月之久，Ａ女全無反對或拒絕，竟然指訴鑰匙係上訴人所私下擅予複製（此部分再詳見後述），似見處處矛盾，不合常情事理。
　　（三）、Ａ女係於一○一年九月二十一日十六時四十五分報案（見偵卷第七頁），距離其所言遭受上訴人性侵害之時間，已經一天半以上，似與一般之性侵害案件一旦爆發，及時報警究辦之情形，尚非契合；據Ａ女之姊（基本資料詳卷）於第一審審理中作證稱：Ａ女哭說遭上訴人欺負，用馬克杯打頭，還抓她頭去撞牆，我叫Ａ女馬上去備案，不要事情變大等語（見第一審卷第一○六頁正面、一○七頁正面），在偵查中亦為相同意旨之供證（見偵卷第六十九頁），似見Ａ女之報案，動機主要在避免類似家暴發生，且係接受他人建議才行動，原非出於己意；Ａ女在第一次警詢時，雖供稱：「雙手多處瘀青，右腳瘀青」，「身上的瘀青，警方已經拍照了」（見偵卷第八頁背面、第十一頁背面、第十二頁背面），但又謂：「我不願意進行性侵害驗傷流程」，而指控範圍則為：「對於加害人強拍我的裸照，威脅要散布我的裸照，到我家偷取我的包包、耳環，以及昨日性侵害我，我都要針對這些行為，對他提出告訴」（同上卷第十二頁正面），但觀諸警方拍攝之Ａ女受傷照片，卻顯示祇有雙手臂之下半部分，呈現至為輕微之紅色條、塊狀傷痕，且雙臂均在同一面向，而非整隻或多處（同上卷第二十九頁上圖），未見有Ａ女所謂其他傷情存在之照片；於第二次警詢時，改稱：「經過一夜休息思考，我決定驗傷」（同上卷第十六頁正面），究竟係屬於創傷後症候群之徵象或斷然決定分手之表現？允宜釐清、判斷。斯時（一○一年九月二十二日，無有詳細時、分之記載）經醫院驗得「左側頸局部有瘀傷；右手臂有瘀傷；右手前臂有瘀傷；左手前臂有瘀傷；右大腿有瘀傷；左大腿內側有瘀傷；右側小陰唇微腫；右側小陰唇內側有一『0.3 』公分抓傷」（見卷外密封袋驗傷診斷書）。另謂：包包等這些東西是上訴人送的，對此部分不提告等語（見偵卷第十六頁背面），既就傷情擴大，又減縮其訴究範圍。嗣關於前揭所訴上訴人揚言散布裸照，涉嫌刑法（單純）恐嚇（危害安全）；和私製鑰匙開門，侵入住居；及一○一年九月二十日洋裝背帶斷滑，遭攝取裸照、妨害秘密等三部分，皆經檢察官以缺乏具體事證為由，處分不起訴；關於所訴一○○年酒後偷拍裸照、妨害秘密（按即其所謂出遊、口交）部分，則以告訴逾期為由，亦處分不起訴（見偵卷第七十八、七十九頁）。然則就此所謂酒後遭偷拍裸照乙節，依上訴人提出、收置於卷外密封袋內之裸照內容以觀，計有六張，顯示Ａ女替人進行口交及自己掰開下體供人攝影，表情自然、無勉強，或閉眼專意狀，或睜眼開口笑貌，亦有嬌羞姿態，且有特寫鏡頭，顯然神智清楚，配合他人要求而動作，乃竟指訴係遭上訴人私下偷拍，似和上揭證據資料不相合適，則Ａ女其餘所言，是否能夠完全採信，有無「愛之欲其生，惡之欲其死」之心理，即非無詳加研求之餘地。
　　（四）、Ａ女既謂遭上訴人拉頭髮撞牆，但無論其在警詢拍攝受傷照片，或在醫院檢驗傷勢，咸未顯示有頭部撞傷之情形；上訴人已經質疑醫院驗得之傷情，遠較警局拍攝之傷痕嚴重，二者時間非相同或接近，尤其前者至為輕微，後者載敘「所有瘀傷及抓傷均已拍照，光碟隨案移送」（見密封袋內診斷書），原審未行勘驗，逕認後者係因Ａ女體質關係及警方無權就隱私部位查驗，乃有不同所致（見原判決第七頁第四至十三行），仍嫌查證未盡。其中，事發之後已經二日半有餘，尚有驗出陰唇微腫、抓傷情形，則事發之時，傷勢應更嚴重，然Ａ女於報警之初，非但全無此情之指述，甚且拒絕依照警方受理性侵害案件標準流程進行診療檢驗，原因為何，當予究明。
　　（五）、上訴人經警員拍攝其左臂臂彎處之明顯圓形鮮紅色咬痕，面積不小（按照片上顯示上訴人臉上猶充滿笑容，貌似無辜又無奈；見偵卷第二十九、三十頁）。上訴人謂係被Ａ女咬傷，發生時間在一○一年九月十九日「晚上十時」許第一次去Ａ女家時；Ａ女則稱不記得有咬人動作，二人發生肢體衝突之時間，並非上揭時間，而係在翌（二十）日「凌晨二時」許第二次進來我家之時，且上訴人至四時許始離去等云。衡諸證人周嚴良供稱：上訴人是我當管理員之大樓住戶，約於夜間一、二點時，問我有無藥物，以供擦敷其臂上之傷等語（見原審卷第一○二頁背面），似與上訴人所言在第一次去Ａ女家吵架後，先回二人在外租屋幽會之大樓，曾向管理員索藥治傷等語，較為符合，而和Ａ女所謂係在第二次進Ａ女家，方發生肢體衝突乙節，不相適合；且無論發生衝突之時間，係在上訴人第一次或第二次進入Ａ女住處，Ａ女既謂有教會人員到家陪伴，卻又說爭吵時，祇有女兒在家聽見，似謂無教會之人員相陪，復透過現代婦女基金會，表示不願讓女兒到庭作證、說明真相（見原審卷第五十九頁），在在顯示似有隱情未明或扭曲、混淆實情。
　　（六）、上訴人提出其偕同Ａ女及Ａ女女兒一起出遊之照片，顯示Ａ女每次所穿著之衣物，並非同一，似見次數不少，多由Ａ女自拍，頗有嘟嘴、「裝萌」（按指裝可愛）之情景，其中一張為上訴人與Ａ女赤裸相擁（只攝至上半身，未見下半身），Ａ女自拍，神情甜蜜、有愛，上訴人右臂上方明顯出現類似民俗療法「拔罐」遺留之圓形、暗紅血痕（按以上相片全存放於原審卷第二十一和二十二頁中間之密封袋），除具體位置外，恰與上揭咬痕照片顯示者，頗為相像，則二人間之交往，似有一定程度之親密，而相關性事，究竟有無以口咬手臂，作為性愛之一種模式？上訴人所為純因爭吵，遭Ａ女咬傷，痛感、推開Ａ女，以便掙脫，不料扯斷Ａ女露肩小洋裝之纖細背帶，無涉性侵害之辯解，是否絕無可信？Ａ女既說「那麼想幹，就給你幹」，何以上訴人卻不繼續動作？Ａ女既穿價值不貲之緊身束褲，功效當佳，上訴人狀陳業已備妥同牌、同款之束褲，請求當庭勘驗，以彈劾Ａ女指訴之憑信性（見原審卷第四十七頁），原審置之未理，逕行認為僅會於著裝時費時費力，脫卸時則非等同麻煩（見原判決第六頁倒數第十行），完全採信Ａ女之言，是否已盡查證職責，並符合客觀存在之經驗法則、論理法則？非無可議之處。
　　（七）、上訴人在本件事發前一日（即九月十八日）晚上，猶多次以行動電話簡訊，向Ａ女問候，Ａ女回以「混三種酒，沒醉，但頭痛」，後來Ａ女續攤，上訴人尚發簡訊予以關懷，當（十九）日自凌晨至中午，仍多次利用簡訊和Ａ女互通，雙方均正常對話（然依Ａ女在第一審之證言以觀，似將之解為「騷擾」，詳見前述），迨事發後（同月二十一日），更再三對Ａ女之上司發簡訊，表示深愛Ａ女，亦發簡訊給Ａ女，表示雖知其另交男友，卻仍願「裝傻」，希望Ａ女「消化情緒」後「共勉之」（按此前後期間，雙方簡訊互聯次數、內容均甚多，見原審卷第八十二至九十四頁、第九十七頁），似乎顯示在事發之前，並無Ａ女所謂「已經分手」之情形，於事發之後，才係上訴人一廂情願；但無論如何，本件肇因男女情人感情有變，滋生肢體衝突，殆無疑義，惟究竟傷勢之造成，是純屬相互拉扯之一般傷害結果，抑或為強制性交之暴力遂行？男女雙方有無犯意認知上之錯誤？猶待詳細研求。
　　（八）、另據上訴人所提出Ａ女於系爭事發前（當晚稍早），在所住家中客廳和數名女子唱歌、跳舞，Ａ女甚至與女人接吻，並接受自後頸處為親暱之舉動，而將此情景攝影上網，供人點閱之翻攝照片（同上卷第九十五頁），似見Ａ女行事作風前衛、新潮。上訴人謂係看見此數幅網上照片，始趕往Ａ女家關切，不料發現竟然另有男人在場等語，果若無訛，當屬引致本件性侵害疑雲之導火線；參以Ａ女並不否認有此第三者之存在，則上訴人謂其無力繼續支援Ａ女龐大開銷，而Ａ女因此亟欲另覓依賴對象，乃有本件之報警，俾能將之擺脫，是否全無可信？攸關Ａ女是否渲染、誇大？上訴人應否承擔如此之重責？審理事實之法院自應慎重查明，並在判決理由內說明。
　　（九）、Ａ女在偵查中，表明願意接受測謊鑑定，上訴人則表示「我最近身體不舒服，我不同意測謊」（以上分見偵卷第七十頁；第七十六頁），檢察官未將Ａ女送為此鑑定，歷審亦未再度徵詢上訴人此意願有無改變。然則卷內存在形式上有利於上訴人之證據與疑點既多，業見前述，Ａ女之報警，究竟係為追究上訴人不法性侵之刑責，抑或純屬斷絕雙方關係之決意手段？原審遑未詳查、釐清，遽行判決，猶非允洽，自應認有查證未盡之違失。
　　以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國一○四年四月二十二日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官蔡國在　法官周政達　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年四月二十三日

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104-22【裁判字號】最高法院104年度台抗字第237號裁定【裁判日期】民國104年04月15日

【案由摘要】違反證券交易法定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第50條（103.06.18）刑事訴訟法第238、243條（104.02.04）
【裁判要旨】依刑法第50條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第50條第一項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第238條第一項、第243條第二項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第108條第二項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。

【最高法院刑事裁定】一○四年度台抗字第二三七號

【抗告人】張滔
　　上列抗告人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○四年三月四日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第五一二號，聲請案號：臺灣高等法院檢察署一○四年度執聲字第二○三號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第五款、第53條規定甚明。又依刑法第50條第一項但書及第二項規定觀之，對於判決確定前所犯數罪，有：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪等各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰。稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。是關於得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。而受刑人於請求檢察官聲請定應執行刑後，得否撤回其請求及其撤回之期限為何，雖法無明文，然該規定係賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非科以其選擇義務，且數罪能否併合處罰既繫乎受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理。又為避免受刑人於裁定結果不符其期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。衡諸告訴或請求乃論之罪之告訴或請求，係請求追訴犯人之意思表示，而定應執行刑之請求，則係請求檢察官聲請法院定應執行刑之意思表示；且刑法第50條第一項但書各款所列情形，非經受刑人請求，檢察官不得聲請定其應執行之刑，而告訴或請求乃論之罪，非經合法告訴或請求，檢察官不得起訴。是就同屬請求之意思表示，又同為合法啟動國家裁判權之必要條件而言，前揭情形受刑人定執行刑之請求與告訴或請求乃論之罪告訴人或請求人之請求，二者性質雷同。參照告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，依法必須於第一審辯論終結前為之（刑事訴訟法第238條第一項、第243條第二項），其原因在於第一審言詞辯論終結後，審理業已成熟，適於判決，自不許更為撤回告訴或請求之同一法理，並審酌定應執行刑之裁定以書面審理為原則，無須行言詞辯論，暨裁定除有特別規定者（如刑事訴訟法第108條第二項前段）外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力等情，基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效，終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即必須於第一審管轄法院裁定生效前，始許受刑人撤回其請求。再者，執行刑之量定，係屬事實審法院之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。
　　二、本件原裁定以抗告人張滔因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反證券交易法等罪，經臺灣高等法院分別判處如附表所示之有期徒刑，並均經本院判決從程序駁回上訴確定在案（各該罪名、宣告刑、減得之刑、犯罪日期、確定判決等情形，詳如附表所示），有各該判決書及執行指揮書在卷足考。
　　而附表編號1所示得易服社會勞動與附表編號2所示不得易服社會勞動之罪，雖合於刑法第50條第一項但書之規定，然已據抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有抗告人親自簽名、同意聲請之定應執行刑聲請書在卷可憑（見原審卷第一六六頁），原審乃依檢察官之聲請，按刑法第53條、第51條第五款規定，就上開二罪，於各刑中之最長期（有期徒刑五月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑一年一月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑一年，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，亦無明顯違反比例原則情事，當屬法院裁量職權之適法行使。抗告意旨稱原裁定所定應執行刑，不符合法律秩序理念及法律目的之內部性界限云云，無非執持其個人主觀意見，就法院適法裁量權之職權行使，任意指摘；另抗告意旨所稱本件聲請定應執行刑，並非抗告人主動請求，執行機關未予抗告人充分時間考慮且未告以定執行刑之利弊得失，其未在律師陪同下所簽署之上開聲請書，違反正當法律程序，應不生請求定執行刑之效力；其既不知定執行刑後，反不利於抗告人，應准其撤回所為定執行刑之請求等語，惟本件既經抗告人表達其同意檢察官聲請定執行刑之意思，並在定應執行刑聲請書上親自簽名，即難認抗告人未提出定執行刑之請求；而簽署上述聲請書時，既無必須律師陪同始得簽署之明文，亦無檢察官必須予受刑人分析利弊得失之規定，抗告人復未提出其請求之意思表示有何瑕疵或不自由之證明，自難認檢察官依循抗告人請求所為之聲請，有何違反正當法律程序之情事；且本件既經檢察官依循抗告人之請求，就抗告人所犯上述二罪，向原審法院聲請定應執行刑，原裁定據此定其應執行之刑，並已合法送達生效，自不容抗告人事後具狀撤回請求，再事爭執。至抗告意旨所指定執行刑後，反而肇致短期自由刑之流弊；抗告人家有老母，希望能隨侍在側，不想錯失陪伴母親之機會等情，係與定應執行刑無關之事項，亦不得執為原裁定違法之論據。抗告人徒憑己見，任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國一○四年四月十五日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲　法官蔡國卿　法官王復生　法官段景榕　法官徐昌錦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年四月二十日

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104-23【裁判字號】最高法院104年度台非字第97號判決【裁判日期】民國104年04月09日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第47、50、51條（100.01.26）
【裁判要旨】刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第九七號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】王聖文
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國一○二年三月二十二日第一審確定判決（一○一年度易緝字第五六號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一○九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告王聖文前於九十九年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以九十九年度簡字第二一二五號判決處有期徒刑三月確定，形式上雖於一○○年二月一日易科罰金執行完畢。惟被告於九十九年間，復因販賣第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於一○二年四月三日以一○一年度訴字第一六一二號判決各判處有期徒刑四年、四年、四年、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、四年二月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月確定。上開二案嗣經臺灣屏東地方法院於一○三年三月三日以一○二年度聲更字第四號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑五年確定，扣除前開形式上已執行之有期徒刑三月後，其應執行之刑迄未執行完畢，此有上開判決、裁定、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一○○年十一月一日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之施用毒品罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。
　　本件被告先前於民國九十九年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院九十九年度簡字第二一二五號判決處有期徒刑三月確定，既已於一○○年二月一日易科罰金執行完畢，則其於五年以內之一○○年十一月一日再犯本件施用第二級毒品罪，原審論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，其適用法則並無違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國一○四年四月九日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星　法官蘇振堂　法官呂丹玉　法官林清鈞　法官吳燦
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年四月十四日

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104-24【裁判字號】最高法院104年度台抗字第125號裁定【裁判日期】民國104年03月04日

【案由摘要】違反證券交易法等罪聲請再審及停止執行【相關法規】刑事訴訟法第420、421條（104.02.04）
【裁判要旨】再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第一項第六款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。

【最高法院刑事裁定】一○四年度台抗字第一二五號

【抗告人】林國仁　鄭淑珍
　　上列抗告人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○三年十二月二十四日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一○三年度聲再字第五○四號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、本件原確定判決(一)、關於其事實欄二－（一）所載違反公司法、虛辦公司增資及使公務員登載不實部分，主要係依憑抗告人林國仁、鄭淑珍夫妻皆坦承：確有向公司主管機關多次辦竣公司增資事宜之部分自白；人頭股東連淑芳供稱：根本未實際出錢投資；簡莉陵供證：祇有投資新台幣（按除另有標明美元者外，其餘下同）一百九十萬元，卻被借名登記為出資一千零八十二萬元股權；短期借貸金主羅緣珠、謝耀駿一致證實：純粹將金錢借人「做存款證明」、收取優利，數日即收回，非投資，不認識抗告人等；系爭珍通能源技術股份有限公司（原名玖鋒工業有限公司、九嚴興業有限公司、珍通科技有限公司；下稱珍通公司）會計副理林金波供明：確係「安排」金主借款辦理增資而已，其實公司缺錢；簽證會計師鐘翊豪供證：上揭金主匯款進入公司帳戶，「目的只是要完成增資的驗資程序」各等語之證言，並有如原確定判決附表一、二所示歷次虛偽增資、登記欄各銀行帳戶往來明細、不實股東名冊等非供述證據，可以相互印證。復引據會計人員汪明麗所為：鄭淑珍提出之文件是我所製作，實際上之帳目都是「負債」，而非「股本」；鐘翊豪更明言：後來「（民國）九十三年」我查核，才發現資金根本沒有真正到位、進入公司帳戶各等語之證言，駁斥抗告人等就此所為之辯解。
　　(二)、關於其事實欄二－（二）所載證券詐欺部分，主要係依憑林國仁自承系爭珍通公司於九十五年前後之營業額約一億多元，或五、六千萬元，最近幾年則僅一、二千萬元，後來更不足一千萬元之部分自白；汪明麗亦證實其營業狀況不佳；公司監察人呂德茂、總經理室協理蕭智仁（按此二人業經第一審認定和抗告人等成立共同正犯，依普通詐欺罪判刑確定）同謂林國仁提供之「珍通公司投資說明書」、「強力競爭力分析報告」、「超奈爾科技股份有限公司投資暨營運計畫書」等文件，大肆宣稱珍通公司前景甚好、股票即將上市、股價會大漲；呂德茂並直言：「我半信半疑，盈收應該沒有」、「公司裡面沒有在運作，也沒有再量產了」；蕭智仁且供明：林國仁付不出薪資，「所以用股票抵（薪水）」；被害人林貞祥、許兩旺、許金村及黃國禎均堅訴倘知實情，絕不會交易該股票各等語之證言；顯示確有不實宣傳公司營運之上揭文件資料；衡諸該股票發行之時，公司淨值為負數，且連年虧損，竟然隱匿實情，誘使成交股票，自屬詐欺；參諸證人陳啟川所為：「因為珍通公司股票在外流竄太多，很多朋友都有買，有很多高買低賣，股票拉不上來，所以我們也會害怕」等語之證言，益見係專為股票買賣而操作，並無營業實績作為基礎。
　　(三)、關於其事實欄三所載違反商業會計法部分，主要係依憑林國仁坦承擔任鈤新科技股份有限公司（下稱鈤新公司）董事兼總經理，鄭淑珍為財務主管（按以其父鄭勇一為董事長），林國仁且供承確實出面和林貞祥簽立「協議書」，承諾借用珍通公司之股票，出讓給林貞祥，而以股款償還荷蘭銀行之二千五百萬元貸款；林國仁、鄭淑珍並就鈤新公司因此由會計高淑芬製作轉帳傳票，記載「備【註】銀行借款－荷蘭銀行」、「貸記：銀行存款－玉山乙存一九一六」，金額各為二千五百萬元，摘要欄註記「還林貞祥荷蘭銀行借款二千五百萬元」，會計欄由高淑芬用印，主管欄由鄭淑珍蓋章，嗣由汪明麗據以提領鈤新公司存款，再製作四張匯款單，借用他人名義，匯入珍通公司帳戶等各情皆不否認之部分自白；林貞祥指證：確與林國仁簽立上揭協議書；高淑芬證稱：係依鄭淑珍指示，製作系爭轉帳傳票；汪明麗供證：因受鄭淑珍指令，辦理相關提款、匯款事宜；鄭勇一陳稱：我雖為鈤新公司董事長，但財務我不清楚，帳是林國仁、鄭淑珍在處理；方啟三供稱：這家鈤新公司也是林國仁夫婦在管的各等語之證言；系爭轉帳傳票之相同列印資料；協議書；取款憑條；匯款申請書；衡諸珍通公司與鈤新公司既為不同法人，鈤新公司豈可無償提供資金給珍通公司作為開銷之用，抗告人等為鈤新公司實際經營者，就此資金流通情形，自難諉為不知，仍恣意作為，又直承如此已使鈤新公司無故損失二千五百萬元，則對於鈤新公司而言，即該當背信，前揭轉帳傳票之記載，內容顯然不實，該當不實填製商業會計憑證，此二部分作為，具有想像競合犯關係。復指出：高淑芬經就系爭轉帳傳票所載文義，說明其意（表面上係）利用鈤新公司在玉山銀行之存款，供以支付該公司對於荷蘭銀行之借款等語，然則實際上鈤新銀行對於荷蘭銀行之借款金額，「並未減少」乙情，為抗告人夫妻一致供承確認，益見該轉帳傳票內容根本不實；林貞祥在第一審審理中，堅稱：「未答應先向荷蘭銀行償還二千五百萬元（之鈤新銀行貸款）」，更直言：鈤新公司應自行還款，我（之所以）收受珍通公司之二百五十萬股股票（純因替珍通公司提供三百萬美元之信用狀給荷蘭銀行，作為珍通公司向該銀行貸取二千五百萬元之保證），而林國仁則履行其提供對價之反擔保品等語，衡諸林國仁和林貞祥簽訂系爭協議書之緣由，乃係林國仁遲未履行承諾提供擔保品，經林貞祥催辦，始有此事，則林貞祥同意先行代償二千五百萬元給荷蘭銀行，如何會有益處？且既有抽回信用狀之談判籌碼，豈會再答應更為不利於己之條件？可見鄭淑珍所為林貞祥有「口頭」答應代償借款，及林國仁所為係因害怕鈤新公司倒閉而和林貞祥簽協議書各云云之辯解，要無可信；林國仁將上揭股份金額共計二千五百萬元之珍通公司股票，交給林貞祥，祇是「擔保品」，而非出售之「股票（權利）」，除經林貞祥供明外，參諸珍通公司之董事會議事錄，亦無「債權抵充股金」之記載，尤其珍通公司申辦增資之文件，係載稱以「現金」二千五百萬元增資，更載明以「債權抵繳股款」者為「○」元，況縱然鈤新公司無法自己清償其對荷蘭銀行之貸款，致使林貞祥之三百萬美元之信用狀遭荷蘭銀行追保、處分，則林貞祥祇能轉向鈤新公司索還，何關珍通公司之增資新股發行繳款，足見林國仁所為「以債作股」之辯解，混淆難信。
　　抗告人等不服第二審判決，提起第三審上訴，經本院以其關於違反公司法、證券詐欺、違反商業會計法部分，或係置第二審判決已明白論斷之事項於不顧，就屬事實審法院採證認事（含證據證明力之判斷與取捨）職權之適法行使（符合經驗法則、論理法則），任憑己意妄指違法，或未依據卷內訴訟資料具體指摘有如何之違背法令情形，皆不能認屬適法之第三審上訴理由；至於想像競合犯之使公務員登載不實、背信部分，分屬刑事訴訟法第376條第一款、第五款不得上訴於第三審法院之罪名，亦應一併駁回。
　　二、抗告人等不服，聲請再審，略謂：（一）、依據珍通公司「九十一年度及九十二年度」之財務報告，顯示九十一年十二月三十一日之資產負債表，其中「負債項目」之「應付關係人款」為「67,555,576元」，九十二年之同項目已減為「7,956 元」；另由現金流量表觀察，九十一年度「股東往來」為「67,555,576元」，九十二年度則減少「67,574,620元」，可見珍通公司雖曾以「借資驗款」方式辦理增資，但上揭「股東往來」，實即股東所匯入之增資款或預收股款，卻純因會計作業疏漏，而有誤會，原確定判決漏未就上揭諸事項予以審酌，自非妥適。（二）、珍通公司之大股東方啟三已經出具證明，顯示其夫妻於九十一、九十二年間，合計匯款「二億」元給珍通公司，此乃屬「股款」而非「借款」，可見資金確有到位，縱然公司登記方啟三之增資股款祇有繳入「二二五萬」元，但其實差額部分，乃登記於「名義股東（按指人頭股東）」名下，從而，上揭連淑芬所為未投資、簡莉陵所為只是小額投資各等語之證言，豈能憑為認定珍通公司增資款未到位之依據。易言之，方啟三出具之證明書，從形式上觀察，即可以推翻原確定判決所為珍通公司並未實際獲得股金，卻虛增資本而為登記之認定。（三）、證人許金村、許兩旺及許林秀卿已分別出具「陳述書」與「協議書」，說明全係遭呂德茂、蕭智仁所詐騙，而與抗告人夫妻無關，可見原確定判決將抗告人夫妻認定為呂德茂、蕭智仁犯罪之共同正犯，顯非正確。（四）、就卷附之系爭轉帳傳票以觀，無任何印文存在，可見高淑芬上開所謂係在不知情狀況下，受鄭淑珍指示製作，二人並用印其上之證言，要與卷證不相適合，應係錯誤記憶，原確定判決仍然採用作為認定鄭淑珍犯罪之依據，亦非允洽。（五）、珍通公司和鈤新公司乃聯營企業，前者負責專利研發，後者負責出產、製造、加工，而林國仁專精於「熱、電」領域，具有專業關鍵技術，曾對美國大廠爭訟、和解，獲得賠償及專利交叉授權，有「國家實驗研究院科技產業資訊室報導」（下稱科技報導）可證，鈤新公司與林貞祥簽立系爭「協議書」，由鈤新公司取具珍通公司二百五十萬股股票交給林貞祥，祇是作為林貞祥提供三百萬美元信用狀，以供鈤新公司向銀行借用七千餘萬元保證之擔保品，一旦鈤新公司清償銀行借款，林貞祥即應將此珍通公司股票返還鈤新公司。從而，鈤新公司提款交付珍通公司，作為取得珍通公司股票之代價，「自無不法」，鈤新公司「並非無故損失二千五百萬元」，原確定判決竟認定抗告人夫妻有背信犯行，同屬誤會。爰請准予再審，並停止刑罰之執行云云。
　　三、原裁定略以：抗告人等提出之珍通公司「九十一年度及九十二年度財務報告」、方啟三（含方王慶理）出具之覆函、鄭淑珍之銀行存摺內頁、存款明細表、許金村之「陳述書」、許兩旺、許林素卿之「協議書」及「科技報導」等各項文書資料，悉早已存在卷內，並為法院、各當事人所明知，不符合再審證據應具備之「嶄新性」要件；而原確定判決實係採憑上揭諸多供述及非供述證據，本於自由心證之妥適運用，斟酌取捨而為判斷認定，無違經驗法則、論理法則，抗告人就事實審法院所為之職權適法行使事項，任意指摘，所主張之各項論據，咸不足以動搖原確定判決之事實認定，不符合再審證據應有之「顯然性」（或確實性、明確性）要件。因而駁回其等再審之聲請；又所請停止刑罰執行，失所依據，併予駁回。
　　四、抗告人等猶然不服，仍執上揭聲請再審之陳詞，主張前揭各項文書資料雖然早已存在卷內，卻漏未經法院詳加審酌，仍應認為符合「嶄新性」要件；尤以系爭轉帳傳票根本無任何印文簽認、批核，顯見高淑芬證言不實，縱然抗告人等「單純沈默」，對於高淑芬之供證「未表示意見」，豈能逕認已經自白犯罪；抗告人等採取「簡單的以鈤新公司之款項，作為（珍通公司）增資之憑證，用以簡省『以債作股』驗資之煩」，「雖不免有與實質不甚相合之處」，但無非因應林貞祥之要求，而基於鈤新公司利益之考量，「不得不然之安排」，絕無謀取鄭淑珍個人不法利益或損害鈤新公司之意圖，林國仁既供明「若未還款林貞祥二千五百萬元，鈤新公司則立即面臨倒閉」等語，此節原確定判決如加採用，當可影響背信罪事實之認定，堪認符合「明確性」要件。
　　五、本院查：(一)、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第一項第六款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地。
　　(二)、原裁定作成之時，前揭刑事訴訟法關於再審之新制尚未完成修正，來不及依新規定處理，乃逕認抗告人等所主張之證據資料，皆早已存在於卷宗之內，為法院和各當事人所明知，不符合再審證據應備之嶄新性要件，作為駁回再審聲請之理由之一種，業如前述，於程序從新之今日而言，固然欠洽，但就再審證據應備之明確性要件乙節，（1）、關於股東未繳納股款、虛辦增資登記、違反公司法部分：簽證會計師鐘翊豪既然迭在案發後之檢察事務官及檢察官調、偵訊時，詳稱：珍通公司之歷次增資，咸係為應付「驗資」程序，舉債入戶，驗完旋出還等語，核與此部分其他證人即前揭金主、人頭股東所述符合，堪認澄清，並隱指珍通公司九十一年度、九十二年度之財務報告，內容不實，且無抗告人等所謂純屬會計作業疏漏、滋生誤會之情形存在，此財務報告與方啟三夫妻所為無憑無據之覆函，皆不足以動搖原確定判決關於此部分之認定。（2）、關於證券詐欺部分：縱然許金村、許兩旺、許林秀卿出具表明係遭呂德茂、蕭智仁詐騙而投資之「陳述書」、「協議書」（姑且不論其等文書所致之對象為抗告人夫妻，已難盡信），但其實依蕭智仁前揭證言，係由林國仁幫印名片，給予「總經理（按即林國仁）室協理」頭銜，且提供上揭珍通公司各類不實內容之文宣資料，對外調錢、鼓吹投資；而呂德茂更稱林國仁於許金村等人投資之前，來珍通公司參觀之時，林國仁親自現身接待、介紹、說明；許金村甚且詳言：林國仁介紹其實驗室與所謂之專利；觀諸系爭文宣品，內容皆吹噓珍通公司前景看好、訂單人脈強、獲利能力佳，屬於「目前股王」，引用諸多營運數據，如非實際負責人林國仁製作，豈能如此，然則實際上珍通公司已經多年虧損，資產淨值早是負數，為抗告人夫妻所不否認，仍利用呂德茂、蕭智仁行騙賣股票，自當與呂德茂、蕭智仁共負詐欺責任。（3）、關於轉帳傳票部分：既非原本，而僅係自電腦中列印之相同資料，其無原印文，乃當然之理，抗告人等就高淑芬所為用印完成之證言，復無意見，衡諸金額高達二千五百萬元，高淑芬豈敢無憑而處理？汪明麗如何無據能提現轉匯？是縱然無轉帳傳票之原本，仍非不得依憑其他各項直接、間接（含情況）證據認定。（4）、關於背信部分：鄭淑珍既已明知珍通公司資產淨值為負數，竟指示汪明麗提領鈤新公司二千五百萬元鉅額存款，購買（股價不值一文之）珍通公司股票，對於鈤新公司而言，當會造成莫大之財產上損害，自該當背信，不容以其動機是否因應付林貞祥之要求有關，因此混淆至為淺顯易懂之事理。
　　(三)、綜上所述，抗告人等以主觀自認之「新事實、新證據」，所為再審之聲請，客觀上顯然不會令人產生合理之懷疑，足以動搖原確定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之明確性法定要件，原裁定駁回其等各項聲請，揆諸首揭說明，經核於法並無不合。抗告人等之抗告，並無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國一○四年三月四日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂　法官韓金秀　法官蔡國在　法官李錦樑　法官洪昌宏
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國一○四年三月六日

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104-25【裁判字號】最高法院104年度台非字第23號判決【裁判日期】民國104年01月28日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第253-1、253-2、253-3條（104.01.14）毒品危害防制條例第20、23、24條（99.11.24）
【裁判要旨】毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第一項及第23條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第一項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，五年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第一項聲請法院裁定送觀察、勒戒之處遇規定。此為本院最近統一之見解。

【最高法院刑事判決】一○四年度台非字第二三號

【上訴人】最高法院檢察署檢察總長
【被告】許程翔（原名許定綸）
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國一0二年六月十日第一審確定判決（一0二年度易字第五一四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一0二年度毒偵字第一八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於違背法令部分撤銷。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判違背法令，而與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（參照刑事訴訟法第441條、最高法院九十七年度第四次刑事庭會議決議）；又判決適用法則不當者或法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第五款分別定有明文。二、再按現行施用毒品者之刑事政策，於八十七年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於九十二年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追�