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【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編03》民國108年『89則』

【資料來源】司法院

。06(111年)。05(110年)90則。04(109年)193則。02(107年)159則。01(106-103年)96則

108年（89）

108-1【裁判字號】最高法院108年度台上字第3908號判決【裁判日期】民國108年12月26日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第38-1條（108.12.25）
【裁判要旨】刑法第38條之1第1項及第2項雖就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，定其沒收之條件；惟參諸該修訂理由係謂修正前刑法關於犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人若將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義。故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍均應予沒收，避免該第三人因此而獲利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義等旨。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事實上並無犯罪所得，且事實審法院復就上情調查明確，自無依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序之必要。本件原判決就相關卷證資料敘明：奇○公司是一人有限公司，僅有唯一位股東即上訴人，而上訴人係利用奇○公司名義所為，肇致本案之後果，且撥入奇○公司之款項，事實上亦已無留存在奇○公司帳戶內等情，業據上訴人供承在卷，並有卷附相符之奇○公司登記資料及財產帳戶資料可憑之得心證理由。既認上訴人已實際獲得該筆款項，且已自動將本案犯罪所得全額繳交公庫，乃以上訴人為本案犯罪所得沒收之對象，自無違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3908號

【上訴人】邱盛鈺
【選任辯護人】黃楓茹律師
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第1615號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第1987、2363、2639號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人邱盛鈺有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財罪刑，及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，另併予宣告緩刑2年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、上訴意旨略以：
　　（一）上訴人標得苗栗縣政府辦理「民國103年度苗栗縣政建設成果體驗營系列活動委託專業服務案」所提供之遊覽車分8 梯次驗收，並依法均於車門旁標示出廠年份，苗栗縣政府驗收人員在活動當天現場即可獲知車輛之年份而仍驗收使用，如有不符本件契約規定5年以內之車輛，應僅屬民事不完全給付法律概念之減價驗收範疇，或得處以承包廠商奇威整合行銷有限公司（下稱奇威公司）違約之賠償，但尚不構成刑法詐欺取財罪，且每梯次驗收時並未要求上訴人提供車籍資料，亦未表示有任何瑕疵。奇威公司員工縱嗣後持不實文書請款，苗栗縣政府公務員係維持各梯次初步驗收之結論，並未因此陷於錯誤始交付該標案款項，自亦不該當刑法詐欺罪之構成要件。
　　（二）上訴人承包本件上揭活動之遊覽車，係由協力廠商全達國際旅行社有限公司（下稱全達公司）提供，而奇威公司在出具予全達公司之「服務建議書」中，已要求全達公司所派出之遊覽車車齡應為5年以內，可證上訴人已務求保證履約，並無詐財之意圖。此從相關通訊監察譯文內容，亦可證明上訴人於履約之始，猶向全達公司之邱子惠再三確認出車之遊覽車車齡應是5年以內。原判決各附表中奇威公司實際出車之其中130車次其車齡皆為5年內，僅誤以其他未出車之5年內車牌進行申報，此為作業瑕疵所致之業務登載不實，並非詐欺取財犯行。況奇威公司向金台通運企業有限公司簽定之遊覽車租車契約，甲類大客車、乙類大客車均以「台」計價，並無以車齡高低區別計價，上訴人顯無以車齡大於5年之車輛節省成本，以取得不法利益之詐欺取財可能。
　　（三）原審就上訴人為證明本件履約過程中是否有不法所有意圖、苗栗縣政府負責本案驗收之公務員有無陷於錯誤而交付財物等事，所聲請傳訊之證人盧祥讚、楊開錦，均未予傳訊，亦未於判決說明不予調查之理由，有應調查之證據而未予調查之違法。
　　（四）本案有關前揭活動標案之履約，得標廠商奇威公司使用全達公司提出之車輛車齡超過5年與否，報價並無不同，上訴人亦不會因提供該車齡超過5年之車輛履約而減省成本致獲有犯罪所得。原審逕以超過5年車齡之履約部分，全數遽認屬犯罪所得而予沒收，其認事用法有誤。且原判決所認定之犯罪所得係屬奇威公司取得，上訴人並無犯罪所得，依法自不得向上訴人宣告沒收。原判決未釐清法人與自然人為不同權利主體，以上訴人係實際獲得該筆款項之人而為沒收之宣告，其有適用法則之違法。奇威公司之協力廠商全達公司固提供5年以上之車輛，然未相應減少租金，苗栗縣政府於驗收通過後，係依契約撥款予奇威公司，奇威公司再依遊覽車租車契約將款項交與全達公司，若本件有犯罪所得，其沒收對象亦應為全達公司非上訴人。
　　三、惟查：
　　（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人有其犯罪事實欄所記載之犯行，對於上訴人為在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則，或理由不備及證據調查未盡等違法情形存在。
　　（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決於理由二、(二)已說明：上訴人明知依據前揭苗栗縣政府勞務採購契約及服務建議書規定，該服務案使用之車輛，需符合車齡5年以內規定，並需檢附遊覽車車齡之相關證明，且依該契約第4條第(一)項契約減價收受扣款規定，採減價收受者，係「按不符項目之契約價金100%減價」，並處以減價金額1 倍之違約金。是上訴人所提供不符合履約標的之遊覽車項目部分，即應按不符項目之契約價金100%減價予以扣款。而檢察官起訴及本案認定關於詐欺取財部分之犯罪事實，並非指訴上訴人施行詐術標得該服務案或詐取出車之車輛差價，而係上訴人提供「不符合契約規範5年內車齡」之車輛充作活動用車，嗣以符合契約規範5年內車齡但非屬各梯次實際出車之車輛資料向苗栗縣政府辦理驗收並請款，致苗栗縣政府承辦人員陷於錯誤，誤信其申報之車籍明細表內之車輛符合契約規範5年內車齡要求，因而通過驗收核撥款項新臺幣247 萬2540元，此與該服務案之活動已否完成，或所提供之車輛車齡不符但有無差價等情，係屬二事之旨。經核係本諸事實審合理推論作用，並綜據卷內各項證據，所為論斷，於法自屬適洽。前揭上訴意旨(一)、(二)部分指摘原判決違反採證原則、理由不備云云，均非合法上訴第三審之理由。
　　（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決就上訴人聲請傳喚證人盧祥讚、楊開錦之待證事實部分，認因與本案訴究之犯罪事實無關，且事證已明欠缺必要性，故不再為無益之調查，已於理由說明詳確（見原判決第5頁最末行至第6頁第5行）。上訴意旨(三)猶執此指摘原審未傳訊上開證人，有證據調查未盡之違法云云，洵非適法上訴第三審理由。
　　（四）沒收係以犯罪為原因，而對於財物取得所有權或事實上有支配處分權之人，剝奪其所有權或支配處分權之處分。是就犯罪所得之沒收或追徵，其目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故如實際上有利得者即應予剝奪，以符刑法關於沒收修正之意旨。而刑法第38條之1第1項及第2項雖就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，定其沒收之條件；惟參諸該修訂理由係謂修正前刑法關於犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人若將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義。故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍均應予沒收，避免該第三人因此而獲利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義等旨。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事實上並無犯罪所得，且事實審法院復就上情調查明確，自無依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序之必要。本件原判決就相關卷證資料敘明：奇威公司是一人有限公司，僅有唯一位股東即上訴人，而上訴人係利用奇威公司名義所為，肇致本案之後果，且撥入奇威公司之款項，事實上亦已無留存在奇威公司帳戶內等情，業據上訴人供承在卷，並有卷附相符之奇威公司登記資料及財產帳戶資料可憑之得心證理由（見原判決第6頁）。既認上訴人已實際獲得該筆款項，且已自動將本案犯罪所得全額繳交公庫，乃以上訴人為本案犯罪所得沒收之對象，自無違誤。上訴意旨(四)所執指摘，要非上訴第三審之合法理由。
　　四、綜上，上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，再為爭辯，並非適法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯前揭加重詐欺罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之行使業務上不實文書輕罪部分，已無從併為審判，均應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月26日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月3日

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108-2【裁判字號】最高法院108年度台上字第4127號判決【裁判日期】民國108年12月19日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第339條（108.06.19）
【裁判要旨】刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序。以詐欺手段使人交付財物或令其為他人得利行為，被害人主觀上多無使財產標的發生權利得喪變更之法效意思存在。故刑法第339條第1項詐欺取財罪所謂之「以詐術使人將本人或第三人之物『交付』」者，不限於移轉、登記或拋棄所有權等處分行為，縱僅將財物之事實上支配關係（如占有、使用）移交行為人，亦成立本罪。簡言之，其與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」。而動產擔保交易法上所謂「附條件買賣」制度，主要係讓買受人分期支付價金，先行占有使用標的物，而許出賣人仍保留所有權，以擔保價金之受清償，直至買受人付清價金，或完成特定條件，足使出賣人放心滿足為止，一旦買受人陷於給付不能，出賣人隨即得以所有人之身分，行使權利以取回動產。是附條件買賣契約，本質上仍屬買賣之一種，只不過在制度上，以出賣人「保留所有權」的方式，來擔保出賣人之價金請求權，事實上出賣人享有的只是「以擔保為目的」的法定所有權，買受人始為真正想要終極地擁有該標的物所有權，且出賣人交付買賣標的物後，買受人即擔負保管或使用標的物之善良管理人注意義務，並承受其利益及危險（參照動產擔保交易法第12條、第13條）。換言之，附條件買賣之買受人於出賣人交付標的物後即實際占有使用該物，並非僅享受分期付款之期限利益，是若買受人以詐術使出賣人陷於錯誤而簽訂附條件買賣契約並交付該標的物，自成立詐欺取財而非詐欺得利罪。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4127號

【上訴人】楊道穎　陳彥淋上一人
【選任辯護人】張淑琪律師
　　上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月9日第二審判決（107年度上訴字第1893號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第3734號，106年度偵緝字第9號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊道穎、陳彥淋有其事實欄所載之加重詐欺犯行，因而撤銷第一審關於陳彥淋部分之科刑及楊道穎關於沒收之部分判決，改判仍論陳彥淋犯3人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年，並諭知相關沒收；另楊道穎部分則重新諭知相關沒收。另維持第一審關於楊道穎論其犯3人以上共同詐欺取財罪，經依刑法第59條規定酌減輕其刑後，處有期徒刑6月之部分判決，駁回其及檢察官此部分在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人等均否認有加重詐欺犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
　　二、陳彥淋上訴意旨乃謂：(一)、刑法上之詐欺取財罪，以詐得現實財物為要件，若所詐得乃財產上不法利益，應屬詐欺得利罪。本件原判決事實乃認定上訴人等之詐騙手法為「致和潤公司（乃告訴人和潤企業股份有限公司之簡稱，下同）陷於錯誤，誤認楊道穎確有資力並有購車付款真意，而同意由其合作之經銷商交付本案車輛（下稱系爭車輛），並由楊道穎以分期付款方式繳納貸款。」等語。然本件為動產擔保交易法所稱之「附條件買賣」，其標的在價金未付清前，標的物之所有權仍屬賣方所有，買受人僅取得占有使用之權限。故上訴人等僅取得系爭車輛之使用權，應屬財產上不法利益，縱上訴人等實行詐術使和潤公司陷於錯誤同意以分期付款方式繳納貸款，亦屬期限利益，本件上訴人等究屬詐得財物或利益，事實尚屬不明。原審率以詐欺取財論罪，不足為法律適用之依據，自屬違法。(二)、陳彥淋於偵查中曾提出關於名為「劉泓軒」者臉書資料；日前亦透過網路查詢該可能為「劉泓軒」之人另設立名為「徐泓銘」、「華」之臉書帳號，且與證人即和潤公司業務游文賢互為臉書好友等情，此皆與陳彥淋是否成立犯罪或釐清全案情節有重大關係，且非不能或不易調查，自構成撤銷發回之理由等語。
　　三、惟查：(一)、刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序。以詐欺手段使人交付財物或令其為他人得利行為，被害人主觀上多無使財產標的發生權利得喪變更之法效意思存在。故刑法第339條第1項詐欺取財罪所謂之「以詐術使人將本人或第三人之物『交付』」者，不限於移轉、登記或拋棄所有權等處分行為，縱僅將財物之事實上支配關係（如占有、使用）移交行為人，亦成立本罪。簡言之，其與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」。而動產擔保交易法上所謂「附條件買賣」制度，主要係讓買受人分期支付價金，先行占有使用標的物，而許出賣人仍保留所有權，以擔保價金之受清償，直至買受人付清價金，或完成特定條件，足使出賣人放心滿足為止，一旦買受人陷於給付不能，出賣人隨即得以所有人之身分，行使權利以取回動產。是附條件買賣契約，本質上仍屬買賣之一種，只不過在制度上，以出賣人「保留所有權」的方式，來擔保出賣人之價金請求權，事實上出賣人享有的只是「以擔保為目的」的法定所有權，買受人始為真正想要終極地擁有該標的物所有權，且出賣人交付買賣標的物後，買受人即擔負保管或使用標的物之善良管理人注意義務，並承受其利益及危險（參照動產擔保交易法第12條、第13條）。換言之，附條件買賣之買受人於出賣人交付標的物後即實際占有使用該物，並非僅享受分期付款之期限利益，是若買受人以詐術使出賣人陷於錯誤而簽訂附條件買賣契約並交付該標的物，自成立詐欺取財而非詐欺得利罪。本件上訴人等明知渠等無分期付款購買汽車之意願與資力，竟夥同該「劉泓軒」者以楊道穎之名義與和潤公司簽訂動產擔保附條件買賣契約書，並於購得系爭車輛後，旋以新臺幣（下同）5 萬元之代價將該車輛讓渡予「劉泓軒」，僅由「劉泓軒」虛應按月繳付2 千4 百元共12期之貸款，惟自第13期起即未再繳付，致和潤公司催討無著。則上訴人等自始既無依約履行之計劃與能力，其等主觀上猶有將和潤公司交付之車輛納為己有，並完全排除該公司對該系爭車輛支配力。原審因而認上訴人等成立3人以上共同詐欺取財罪。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則或適用法則不當之違誤。(二)、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。陳彥淋雖於偵查中曾提出關於名為「劉泓軒」者臉書資料，以供檢察官查證，惟於原審時並未請求調查或傳喚該「劉泓軒」者（見原審卷第106、129頁），且於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，陳彥淋及其辯護人均稱：「沒有。」（見同上卷第176、177頁）。則原審斟酌此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又本院為法律審，除有刑事訴訟法第393條、第394條第1項但書情形外，不得調查證據。陳彥淋於上訴本院後，始提出前揭上訴意旨(二)所指可調查「劉泓軒」真實身分之證據，本院無從調查，亦非合法上訴第第三審之理由。
　　四、至(一)、楊道穎上訴意旨僅稱：其郵局帳號遭變造，且車輛讓渡書非其簽名等語。(二)、陳彥淋其餘上訴意旨所指：其介紹楊道穎以自己名義為「劉泓軒」購買系爭車輛，係屬借名登記，不能因此即謂其等有施用詐術；復因其係相信「劉泓軒」承諾會繳納貸款，始介紹楊道穎出名購買系爭車輛，否則斷無商請自己舅舅擔任連帶保證人；又本件初始12期貸款均有支付，不能因之後未依約繳款即推論其始即具有詐欺犯意，且檢察官就此亦未舉證證明；和潤公司本身經營貸款業務，自係經過審查及評估始同意撥款，顯非其等施用詐術即能輕易受騙。原判決未審酌上情，自有判決理由不備之違法。另購買車輛本非限於自用，原判決僅以證人游文賢陳述若知楊道穎購買系爭車輛並非自用即不會出售等詞，作為其成立犯罪之依據；再「劉泓軒」交付報酬5 萬元，究屬楊道穎或陳彥淋取得。原判決事實及理由說明前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤云云。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月19日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月25日

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108-3【裁判字號】最高法院108年度台上字第3227號判決【裁判日期】民國108年12月12日

【案由摘要】業務過失致死【相關法規】職業安全衛生法第40條（102.07.03）
【裁判要旨】按職業安全衛生法第1條前段已揭櫫其立法意旨係在防止職業災害，保障工作者安全及健康，以確保人人享有安全衛生工作環境之權利。是以雇主與勞工間所訂立之勞務給付契約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職業安全衛生法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇主之義務，顯非事理之平，亦不符合前揭保障工作者安全及健康之立法目的。而是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等情形定之，且基於貫徹職業安全衛生法上揭立法目的，及考量許多契約具混合契約之性質，勞務給付部分，祗要存在有部分從屬性，即可從寬認定為勞動契約。從而雇主僅將部分工作交由他人施工，但因勞務之執行係受雇主指示，工作場所係由雇主指定與管理，設備材料及安全措施係由雇主所提供，雇主仍具指揮、監督之權，縱僅以僱工方式為之，而兼具承攬關係之性質，仍屬於職業安全衛生法所規範之勞動契約。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3227號

【上訴人】廣鎂營造事業有限公司
【代表人】徐華
【上訴人】王健志
【共同選任辯護人】陳宏彬律師
【上訴人】申威
　　上列上訴人等因業務過失致死案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月15日第二審判決（107年度勞安上訴字第7號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度調偵字第441、442號、106年度偵字第3803號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人廣鎂營造事業有限公司（下稱廣鎂公司）、王健志有其事實欄所載違反應有防止危害安全設備及措施規定，致生職業災害犯行；王健志並與申威有其事實欄所載業務過失致被害人林○根、陳○直（下稱被害人2人）死亡之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處廣鎂公司法人違反應有防止危害安全設備及措施規定，致生職業災害罪刑；王健志、申威均依想像競合犯之例，各從一重論處業務過失致人於死罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　二、廣鎂公司、王健志上訴意旨略以：(一)原判決將「勞工」、「雇主」之定義依職業安全衛生法之立法目的為擴張解釋，恐混淆「僱傭」與「承攬」之法律關係，容有適用法則不當之違法。(二)被害人2人為廣鎂公司提供勞務，欠缺僱傭契約特有之人格從屬性，原判決漏未就此審酌，亦未說明不採納之理由，恐有判決不適用法則之嫌。(三)王健志並未要求被害人2人進入溫泉井內清洗，原判決就王健志是否有防止其等貿然進入溫泉井內之義務，及如何指揮監督其等清洗溫泉井等節，均未詳述說明，僅以現場其他工具設備大抵由廣鎂公司提供及王健志因本案工程承攬金額達新臺幣1,242 萬餘元，即推論王健志對被害人2人尚非全無指揮監督關係，以臆測之詞作為判決基礎，有判決不備理由及悖於經驗及論理法則之違法。(四)王健志於本件案發之際，既未在工地現場，亦未以電話指揮、監督現場人員，客觀上實難期待其得隨時注意現場之安全、管理及監督，殊無僅以王健志、申威於案發時分別擔任廣鎂公司之負責人、副理職務，逕認其等在法律上有在場防範危險發生之注意義務。至於職業災害檢查報告書係勞工職業災害主管行政機關對勞工職業災害檢查之行政調查結果，法院得不受其見解拘束，對該報告書認定本案是否存有勞動契約關係之研判，應由法院調查證據自行認定。(五)林○根於施工前即已知悉工作性質及所需環境，惟其事先既未選擇租用高壓沖洗機等機具進行清洗作業，復未告知廣鎂公司何日施工，而廣鎂公司因統包之工程業已竣工，故無人在工地現場留守，自無從預先設置隨時可確認空氣中氧氣濃度、硫化氫等其他有害氣體濃度等保護措施，亦難認上訴人等就此部分有何指揮、監督現場人員之情事，且現場有諸多酒瓶，足證被害人有於施作過程中飲酒，肇致事故，被害人同有過失責任云云。
　　三、申威上訴意旨略以：(一)申威對本件工程之施作、人員安排均無決定權，對被害人2人亦無監督管理權限，其並不具保證人地位，原審採信王健志片面之詞，未就有利與不利之證據詳加調查，有判決不備理由之違誤。(二)縱申威具有保證人地位，其仍無違反注意義務，且不具有防止結果發生之可能性。原判決未依實際施工情形為剖析論述，並認定其應防止、能防止而不為防止之時間，據以說明其上揭所辯何以無足為其有利認定，僅概謂其有副理身分，即為其非不能注意防止之論斷，不無理由欠備之缺失云云。
　　四、惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又按職業安全衛生法第1條前段已揭櫫其立法意旨係在防止職業災害，保障工作者安全及健康，以確保人人享有安全衛生工作環境之權利。是以雇主與勞工間所訂立之勞務給付契約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職業安全衛生法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇主之義務，顯非事理之平，亦不符合前揭保障工作者安全及健康之立法目的。而是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等情形定之，且基於貫徹職業安全衛生法上揭立法目的，及考量許多契約具混合契約之性質，勞務給付部分，祗要存在有部分從屬性，即可從寬認定為勞動契約。從而雇主僅將部分工作交由他人施工，但因勞務之執行係受雇主指示，工作場所係由雇主指定與管理，設備材料及安全措施係由雇主所提供，雇主仍具指揮、監督之權，縱僅以僱工方式為之，而兼具承攬關係之性質，仍屬於職業安全衛生法所規範之勞動契約。次按職業安全衛生法為防止職業災害、保障工作者安全與健康，就雇主對物之設備管理，或對從業人員之指揮監督，規定有應注意之義務。雇主就職業安全衛生法規定義務之違反，雖未必皆同時構成過失犯罪，仍應視行為人在具體情形中是否有履行義務之可能性、對於結果之發生，是否具有預見及防護避免之可能性、違反義務之行為與結果之間是否具有因果關係，能注意而未注意，致發生構成要件結果，違背其應注意義務而定。再按雇主並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，固難遽行論以業務過失致人於死之刑責；然倘雇主對於勞動場所之管理、監督在客觀上能期待其隨時注意，縱其未參與現場指揮作業，對於造成他人死亡之結果，仍應負業務過失致人於死之責任。本件原判決認定上訴人等有上揭犯行，係依憑王健志、申威之供述，並參酌證人吳沛倫、黃正榮之證詞，佐以卷附職業災害檢查報告書、臺北市勞動檢查處勞動檢查結果一覽表、勞動檢查結果通知書、營造工程監督檢查會談紀錄、職業衛生檢查會談紀錄總表、談話紀錄、公開招標及決標公告、契約文件清單、統包工程採購契約、職業安全衛生管理計畫、現場照片、竣工圖、溫泉井安裝示意圖、毒物化學鑑定書、臺北市勞動檢查處函附之溫泉井內有毒氣體數值、臺北市政府裁處書、執行罰鍰繳款單等證據資料，而為論斷。並敘明：(一)衡酌被害人2人均非專以在類似危險場所反覆執業營生之事業主、廣鎂公司支付被害人2人之報酬與其承攬該工程之承攬金額差距懸殊、被害人2人顯無設置必要安全衛生設備及措施之能力、現場工具設備大抵均由廣鎂公司提供等節，而認被害人2人工作內容不具專業性或技術性，係單純依廣鎂公司指示前往指定地點提供勞務，其2人係從屬於廣鎂公司及受該公司之指揮監督。至於工作契約之形式名目、工資給付方式、是否為編制內員工、有無固定上下班時間及制訂工作規則等，均無礙廣鎂公司及王健志為雇主之認定。(二)廣鎂公司、王健志既均為被害人2人之雇主，為從事業務之人，對工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮之權責，王健志未盡督導所管理副理申威之責任，放任被害人2人於空氣不甚流通之狹小侷限空間之溫泉井內為清洗工作，極有可能發生缺氧、吸入有害氣體中毒之危險，此為一般常識，職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則亦有相關規定，而王健志經營公司承攬上開工程，衡情應知之甚稔，卻未在工作現場設置必要之安全衛生設備及措施；申威擔任副理，有實質管理現場工程收尾及驗收事務之責，其既依指示覓得被害人等到場工作，亦應於工作現場尚未設置必要安全衛生設備及措施前，負防止被害人等冒然進入該溫泉井內之注意義務。且依當時並無不能注意之情事，其等竟疏未注意，致被害人2人因持續吸入井內空氣內之硫化氫氣體而中毒窒息死亡，其等對於被害人2人之死亡結果顯有過失，且與被害人2人之死亡結果間，具有相當之因果關係，縱其等未於現場指揮作業，仍應負責。(三)本件被害人2人縱亦有過失，僅屬量刑審酌之因素及民事賠償過失相抵問題，均無解於王健志、申威過失責任之成立；而認王健志、申威以其等均不在場，皆無防止結果義務之辯詞，如何規避其等之作為義務而無足採信等旨，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。原審既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，難謂有何判決理由不備、矛盾、不適用法則或適用不當之違法。至於申威為廣鎂公司之副理，如何對被害人2人負有保證人地位之注意義務，原判決係依憑卷附職業災害檢查報告書、勞動檢查結果通知書、談話紀錄等相關事證，採為王健志供述之補強證據，並相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑王健志之單一供述，即為申威不利之認定。王健志、廣鎂公司上訴意旨指摘原判決有不當混淆僱傭及承攬之法律關係，容有誤會。另其他上訴意旨則置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非上訴第三審之適法理由。
　　五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月12日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月17日

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108-4【裁判字號】最高法院108年度台上字第3561號判決【裁判日期】民國108年12月12日

【案由摘要】貪污【相關法規】入出國及移民法第36、38條（105.11.16）貪污治罪條例第7條（100.11.23）警察法第9條（91.06.12）警察法施行細則第10條（89.11.22）
【裁判要旨】
　　（一）貪污治罪條例第7條將「有調查、追訴或審判職務之人員」，犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之違背職務或對於職務之行為要求、期約或收受賄賂罪者，特別獨立規範，加重其刑。旨在認有調查、追訴或審判職務之人員所執行之職務乃國家司法權之踐履及落實，所影響不僅是人民對於公務員公正、廉潔的信賴，更繫乎國民對司法審判的信心，故對於有調查、追訴或審判職務人員之品德、廉潔、公正之要求，自較一般公務員為高，一旦有賄賂之情形，不論係合乎職務或違背職務之行為，其處罰均較一般公務之賄賂罪為重，乃針對司法人員所為之加重規定。而其中所謂「有調查職務之人員」，其「調查」職務依條文排列為「追訴」及「審判」之前置，自係為「追訴」或「審判」準備所為「調查」。故「有調查職務之人員」是指行為時具有刑事訴訟法第229條至第231條之有協助、受指揮或受命令而「偵查犯罪」之司法警察（官）（包括依法院組織法第66條之3第2項之「檢察事務官」；入出國及移民法第89條之內政部入出國及移民署〈下稱移民署〉所屬辦理入出國及移民業務，於執行「非法入出國及移民犯罪調查」職務之公務員；海岸巡防法第11條第1、2項之執行「犯罪調查」職務之公務員；依法務部調查局組織法第14條之「調查人員」；依法務部廉政署組織法第2條第2項之執行「貪瀆或相關犯罪調查」職務之人員），或軍事審判法第59條、第60條之受指揮或受命令而「偵查犯罪」之軍法警察官或軍法警察。
　　（二）又所謂行方不明外籍勞工（下稱「行方不明外勞」），依入出國及移民法第36條、第38條規定，外國人非法逾期停留、居留者，移民署得強制驅逐出國，並得暫予收容。而依內政部入出國及移民署與警察機關協調聯繫要點第3點、外國人停留居留及永久居留作業規定第7點（行方不明外勞之處置方式）規定，行方不明外勞協尋通知，由外勞居留地警察局負責受理，且行方不明外勞若有違反入出國及移民法者，應於查證身分與製作調查筆錄後，檢附在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書及其他相關案卷資料，移由移民署指定之單位處理。再者，依警察法第9條第8款、警察法施行細則第10條等相關規定，警察固應負責協尋及移送行方不明外勞至移民署作後續遣返之處理，惟除行方不明外勞於行方不明期間有涉犯刑事犯罪應予偵查外，其本身縱有違反入出國及移民法等相關規定，然究非刑事涉案之偵查對象，則警察於執行協尋及前揭移送業務時，即非協助檢察官、受其指揮或受其及司法警官命令偵查犯罪之司法警察（官），自亦非貪污治罪條例第7條所稱之有調查職務之人員。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3561號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官羅建勛
【上訴人即被告】林長玲
【選任辯護人】管高岳律師　姜禮增律師
【上訴人即被告】林奕輝
【選任辯護人】王朝正律師
【上訴人即被告】蔡志偉
【選任辯護人】顏永青律師　魏平政律師
　　上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月28日第二審判決（106年度上訴字第1580號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第25475號，104年度偵字第1595、2922號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於林長玲、林奕輝，暨蔡志偉有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認上訴人即被告林長玲、林奕輝、蔡志偉有其事實欄所載之單獨或共同違背職務收受賄賂、藉端強占或勒索財物犯行，因而(一)、撤銷第一審〈1〉關於林長玲如原判決附表（下稱附表）編號4之沒收及編號6、7 部分之科刑判決。改判論其共同犯貪污治罪條例之藉端強占財物罪，經依同條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年7月，褫奪公權3年（編號6）；改判論其犯同條例之藉端勒索財物罪，同依上開規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年10月，褫奪公權3年（編號7）。另編號 4 部分則不再諭知沒收。〈2〉、關於林奕輝如附表編號4、 6部分之科刑判決。改判論其共同犯同條例之有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪，先依同條例第7條規定加重其刑（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重，下同），再依上開規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年7月，褫奪公權3年，並諭知相關沒收（編號4）；改判論其共同犯同條例之藉端強占財物罪，同依上開規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑 2年6月，褫奪公權3年，並諭知相關沒收（編號6）。〈3〉、關於蔡志偉如附表編號4之沒收及編號6 部分之科刑判決。改判諭知相關沒收（編號4）；改判論其共同犯同條例之藉端強占財物罪，經依同條例第12條第1項規定減輕其刑後，處有期徒刑5年10月，褫奪公權3年（編號6）。(二)、維持第一審〈1〉、關於林長玲如附表編號1、2、4（不包括沒收）、8之論其犯同條例之有調查職務之人員違背職務收受賄賂4罪，均依前揭規定先加重再遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2年9月（2罪）、2年10月（1罪）、3年（1罪），均褫奪公權3年；如附表編號3之論其犯同條例之藉端強占財物罪，同依上開規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年11月，褫奪公權3年；如附表編號5之論其犯同條例之有調查職務之人員違背職務要求賄賂罪，經依上開規定先加重再遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年8月，褫奪公權3年之部分判決。〈2〉、關於蔡志偉如附表編號4之共同犯同條例之有調查職務之人員違背職務收受賄賂罪，先依同條例第7條規定加重其刑，再依同條例第12條第1項規定減輕其刑後，處有期徒刑6年，褫奪公權3年之部分判決。駁回其等及檢察官關於此部分在第二審之上訴。並就林長玲、蔡志偉上開撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，分別定應執行有期徒刑10年及9年4月。固非無見。
　　二、惟查：(一)、貪污治罪條例第7條將「有調查、追訴或審判職務之人員」，犯同條例第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之違背職務或對於職務之行為要求、期約或收受賄賂罪者，特別獨立規範，加重其刑。旨在認有調查、追訴或審判職務之人員所執行之職務乃國家司法權之踐履及落實，所影響不僅是人民對於公務員公正、廉潔的信賴，更繫乎國民對司法審判的信心，故對於有調查、追訴或審判職務人員之品德、廉潔、公正之要求，自較一般公務員為高，一旦有賄賂之情形，不論係合乎職務或違背職務之行為，其處罰均較一般公務之賄賂罪為重，乃針對司法人員所為之加重規定。而其中所謂「有調查職務之人員」，其「調查」職務依條文排列為「追訴」及「審判」之前置，自係為「追訴」或「審判」準備所為「調查」。故「有調查職務之人員」是指行為時具有刑事訴訟法第229條至第231條之有協助、受指揮或受命令而「偵查犯罪」之司法警察（官）（包括依法院組織法第66條之3第2項之「檢察事務官」；入出國及移民法第89條之內政部入出國及移民署〈下稱移民署〉所屬辦理入出國及移民業務，於執行「非法入出國及移民犯罪調查」職務之公務員；海岸巡防法第11條第1、2項之執行「犯罪調查」職務之公務員；依法務部調查局組織法第14條之「調查人員」；依法務部廉政署組織法第2條第2項之執行「貪瀆或相關犯罪調查」職務之人員），或軍事審判法第59條、第60條之受指揮或受命令而「偵查犯罪」之軍法警察官或軍法警察。又所謂行方不明外籍勞工（下稱「行方不明外勞」），依入出國及移民法第36條、第38條規定，外國人非法逾期停留、居留者，移民署得強制驅逐出國，並得暫予收容。而依內政部入出國及移民署與警察機關協調聯繫要點第3點、外國人停留居留及永久居留作業規定第7點（行方不明外勞之處置方式）規定，行方不明外勞協尋通知，由外勞居留地警察局負責受理，且行方不明外勞若有違反入出國及移民法者，應於查證身分與製作調查筆錄後，檢附在臺逾期停留、居留或其他非法案件通知書及其他相關案卷資料，移由移民署指定之單位處理。再者，依警察法第9條第8款、警察法施行細則第10條等相關規定，警察固應負責協尋及移送行方不明外勞至移民署作後續遣返之處理，惟除行方不明外勞於行方不明期間有涉犯刑事犯罪應予偵查外，其本身縱有違反入出國及移民法等相關規定，然究非刑事涉案之偵查對象，則警察於執行協尋及前揭移送業務時，即非協助檢察官、受其指揮或受其及司法警官命令偵查犯罪之司法警察（官），自亦非貪污治罪條例第7條所稱之有調查職務之人員。本件林長玲、林奕輝、蔡志偉等3人於案發時間，均服務於臺北市政府警察局大同分局建成派出所擔任警員，依法固有查緝行方不明外勞，並於查獲後移送移民署之警察職務。原判決雖認定其等就如附表編號1、2、4、5、8 部分成立違背職務收受或要求賄賂罪，並依上開條例第7條規定加重其刑（見原判決理由貳、二、(五)），惟於理由內僅說明：其等既為警員，依刑事訴訟法第231條規定，知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；依同法第241條規定，於因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發；並依警察法第9條及警察法施行細則第10條等相關規定，協助偵查犯罪等均為渠等職權，是渠等俱係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且皆屬有調查職務之人員（見原判決理由貳、一、(一)）等語。但對於其等於本件協尋或應移送行方不明外勞時，究竟有何涉犯刑法相關規定應予調查等情，未置一詞說明，僅以其等具有警察身分即遽認屬有調查職務之人員，並依前揭規定加重其刑，自有判決理由不備之違誤。(二)、貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物罪，其構成要件行為有勒索、勒徵、強占及強募。其中所謂「勒索」、「勒徵」，意同刑法上之恐嚇取財罪之恐嚇行為，即以脅迫或恫嚇之方法而索取或徵求；所謂「強占」、「強募」，即施以強暴手段而占有或募集之，類同刑法上之搶奪或強盜罪，有一定程度之強制性，惟不須至不能抗拒之程度。倘被害人雖出於心中畏懼而交付財物，然並非公務員施以一定之強暴、脅迫或其他不法之積極行為，尚不能以本罪相繩。本件原判決認定林長玲、林奕輝、蔡志偉等3人成立附表編號3、6、7之藉端強占或勒索財物罪，依其理由之說明，其中附表編號3之被害人即證人RUCIRO SAL INAH 於警詢及偵查中係證稱：「我是逃逸外勞，在（民國）103年1月5日14時左右，在臺北火車站（臺北轉運站）附近有遭到1位警察人員以手持式小電腦（M-Police )盤查我個人資料，當日盤查我的員警年紀約40歲左右，身高約170公分，胖胖的，圓臉，即林長玲，林長玲檢查我的居留證、護照、包包，然後有看到我的錢，林長玲就帶我去外面，問我是否還要留在臺灣或是要回家，我說當然要留在臺灣，林長玲說我的包包中有錢，我把錢給他，我就可以離開，如果我要回國，就送移民署，如果我要留下來，就把包包的錢給他，我就說好，是林長玲跟我要錢，他拿了（新臺幣，下同）1 萬7 千元，本來包包中有1 萬8 千元，他留了1 千元給我。」（見原判決理由貳、一、(三)、3.、(2)）等語；附表編號6之被害人即證人AYU SUNDARI 於警詢、偵查及原審審理中證稱：「我是逃逸外勞，於103年7月13日20時許，在臺北火車站內，遭到制服警察人員以手持式小電腦（M-Police）盤查我個人資料，一開始在捷運臺北車站地下街有2 個制服警察來盤查我，其中1 個是蔡志偉。1 個制服警察即蔡志偉向我要外勞居留證，制服警察用電腦查，發現我是逃逸外勞，另1 個警察就過來，有點開玩笑地說要回家喔，我跟警察說不要送我回去印尼，我要留在這裡工作。因為在地下街那邊有很多我的朋友，我不想被朋友知道我是逃逸外勞，我跟警察說不要在這邊，警察就帶我去1 樓的Y6出口。警察跟我說要回家喔，要差不多1 萬元買機票，我說沒有錢，要怎麼回家，警察說我不要回家沒有關係，會幫忙我，我覺得很奇怪。其中1 個警察還說我好漂亮，拿手機對我拍照。之後警察就把我帶到臺北地下街，1 個在前面，1 個在後面，並叫我不要跑掉喔，我就跟著走，警察帶我到1 個出口，但我記不得是哪1 個，那是1 個有樓梯可以到馬路的出口，那個地方有1 位沒穿制服的人即林長玲，在那邊同時也有1 個印尼外勞，那2 個帶我的警察跟那個沒穿制服的人說這個先處理，所以我才知道那個人是警察，沒穿制服的人看我皮包、錢包，說要怎麼辦？妳要回家嗎？我說我不要回印尼，沒穿制服的人看我皮包有3 千6 百元，就把3 千元拿走。他把3 千元拿走之前，並沒有跟我說什麼，就直接從我包包內拿走3 千元，沒穿制服的人拿了錢之後，叫我趕快回家，我就趕快跑掉了，我不是心甘情願要給警察3 千元，我覺得很害怕，但如果可以不被遣返，3 千元被警察拿走沒關係。」（見原判決理由貳、一、(三)、6.、(2)）等語；附表編號7之被害人即證人AMIRA FAUZIAH 於警詢、偵查及第一審審理中證稱：「我是逃逸外勞，於103年8月24日19時22分許，在臺北火車站北三門外，有1 個警察來查我，盤查我的警察胖胖的、老老的，臉上有青春痘斑及雀斑，是林長玲，我當時有1 個朋友NOK 同行，我與NOK 都是逃逸外勞，林長玲發現我時，有問我做什麼工作，我回答沒有工作，林長玲先打電話叫他的同事來，那個同事瘦瘦的，很年輕，是林奕輝，林奕輝把 NOK帶到附近問話。我們被隔開後，林長玲先查我的居留證號，知道我是逃逸外勞後，林長玲有暗示要行賄，問我『有沒有錢，有錢我就不抓你』並作出上銬的手勢，我說沒有錢，林長玲就把我的皮包拿去翻開看，裡面只有1 千元，林長玲問我外勞身上不是有很多錢，為什麼我身上沒有什麼錢，我說我已經3 個月沒有工作了，林長玲又問我有沒有朋友可以幫我付錢，我回答我在臺灣的朋友沒辦法幫我。之後林長玲就看了一下當時跟我同行的外勞朋友NOK ，看到NOK 身上有 1條金項鍊，林長玲問NOK ，那條項鍊值多少錢，NOK 說大概值1 萬5 千元，林長玲說項鍊也可以，NOK 就自己把項鍊鬆開來，但有一點卡住，所以我有幫忙，NOK 拿給林長玲，林長玲接過項鍊放在手上秤一下重量，就收到口袋裡。因為林長玲說項鍊也可以，NOK 就聽懂了，所以NOK 就把項鍊拿下來，NOK 有說，如果警察要的話，給警察沒關係，我的認知是那條項鍊可以讓我和NOK 兩個人離開。」（見原判決理由貳、一、(三)、7.、(2)）等語。似未證述林長玲、林奕輝、蔡志偉等3人有何施以一定之強暴、脅迫或其他不法之積極手段。且原判決亦僅認上開被害人等均係因突遭員警查獲而攸關該證人能否違法續留臺灣之緊急情況下，因擔心若不配合林長玲等人，恐遭其將之移送移民署遣返之心理壓力，始心生畏懼，被迫聽從林長玲等人指示而交付財物（見原判決理由貳、一、(三)、3.、6.及7.之(5)）等語。亦不足推認林長玲、林奕輝、蔡志偉等3人有何強占或勒索財物之行為，遽認其等成立上開罪名，亦難昭折服，同有判決理由不備之違法。以上或為其3人及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林長玲、林奕輝，暨蔡志偉有罪部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年12月12日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月18日

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108-5【裁判字號】最高法院108年度台上字第2719號判決【裁判日期】民國108年12月12日

【案由摘要】發掘墳墓【相關法規】中華民國刑法第248條（102.06.11）
【裁判要旨】刑法第248條第1項之發掘墳墓罪，係因墳墓乃人類大歸後資為永久安息之處所，為社會普遍所敬重，對於墳墓無故予以發掘，破壞對於死者之崇敬感情及社會之善良習俗，刑法因此設立處罰之規定。又發掘墳墓而於法律保護墳墓之本旨不相違背者，雖不構成刑法第248條第1項之罪，但所謂不違背保護之本旨，係指其發掘墳墓本無不法侵害之故意，徒因有處理權限者，因遷葬或改建等工程上之需要，基於正當事由而起掘墳棺之情形而言。而土地所有權與墳墓之處理權限，既非相同之權利，倘土地所有權人未經得墳墓後代子孫同意或未經法院判決許可等途徑以取得處分墳墓之權限，卻為土地開發而逕自開挖，難謂與本罪保護本旨無違，仍應成立本罪。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2719號

【上訴人】方鈾鈞兼原審
【選任辯護人】蔡瑞麟律師
　　上列上訴人因發掘墳墓案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月2日第二審更審判決（107年度上更一字第62號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7255、7974號），由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人方鈾鈞有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同發掘墳墓罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、刑法第248條第1項之發掘墳墓罪，係因墳墓乃人類大歸後資為永久安息之處所，為社會普遍所敬重，對於墳墓無故予以發掘，破壞對於死者之崇敬感情及社會之善良習俗，刑法因此設立處罰之規定。又發掘墳墓而於法律保護墳墓之本旨不相違背者，雖不構成刑法第248條第1項之罪，但所謂不違背保護之本旨，係指其發掘墳墓本無不法侵害之故意，徒因有處理權限者，因遷葬或改建等工程上之需要，基於正當事由而起掘墳棺之情形而言。而土地所有權與墳墓之處理權限，既非相同之權利，倘土地所有權人未經得墳墓後代子孫同意或未經法院判決許可等途徑以取得處分墳墓之權限，卻為土地開發而逕自開挖，難謂與本罪保護本旨無違，仍應成立本罪。本件原判決認定上訴人為一志投資有限公司（現更名為世鈞投資有限公司，以下仍稱一志公司）之總經理，明知一志公司所有、坐落臺北市○○區○○路○○段300、300之1（應有部分各三分之二）、302、303、306、306之1（權利範圍均全部）等地號土地上有多座墳墓，為使該土地得以開發利用，一志公司自民國99年間起，雖以公告之方式通知其上墳墓之後代子孫前來辦理遷葬事宜，而與部分墳墓之後代子孫達成協議，惟仍有未達成協議者，而未經該等墳墓後代子孫之同意，上訴人為遂行開發土地之目的，與該公司負責人吳若溱以及造墓工姚健民基於犯意聯絡，由上訴人指示姚健民於102年8月1日、2日開挖如其附表一編號1 至29所示之墳墓（起掘後將發掘起出遺骨予以火化，將骨灰放入骨罈中，依臺灣遷葬習俗另送寶塔安厝）等情，且於其理由內詳敘：上訴人與附表一編號1 至29所示墳墓安葬者毫無關係，其未徵得後代子孫同意，發掘上開墳墓之目的亦非單純為遷葬，而係因一志公司欲開發利用土地，則上訴人自有不法侵害行為，且有不法發掘墳墓故意，因而論處上訴人罪刑，揆諸上開說明，自無判決理由不備或適用法則不當之違法。且以上法律見解，亦與本院27年渝上字第889號判決全文及70年台上字第3333號判決全文之法律見解並無歧異。上訴意旨，以上訴人公告多年仍有部分墳墓後代子孫未聯繫遷葬事宜，且起掘後依習俗安奉妥為保管，並無違背善良風俗，即不悖於刑法第248條發掘墳墓罪之保護本旨，自不成立本罪，執以指摘原判決違背判例且適用法則違誤云云，仍係徒憑己見指為違法。至原判決於理由內另載敘：「一志公司曾向主管機關申請墳墓起掘許可證明，經臺北市殯葬管理處函覆略以：『…案內墳墓於埋葬時墓主或與地主或有使用約定存在，故臺端以拍賣方式取得土地所有權時墳墓既已存在，法院並依現況點交，如要遷葬因涉私人權益，請與墓主協商或訴請法院審理。俟排除侵害後，再向本處申請起掘許可證明』等語，而未核發許可；嗣一志公司未依該函說明意旨，備齊相關資料提出申請」，係在說明上訴人如何具有不法之故意（見原判決第7、8頁），而上訴人客觀上未經墓主協商逕行起掘墳墓，已有不法，雖原判決未予論述上訴人是否須取得起掘證明，稍未周延，然核與本件判決本旨無違。上訴意旨執為提起第三審上訴理由，殊難謂合適。
　　四、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第288條第4項固規定「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（即被訴事實）訊問後行之」，同法第289條第3項並賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會，但該法對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分應否獨立進行辯論均付之闕如。而刑法第57條所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行及犯罪後態度等，以經自由證明為已足，至於科刑資料調查之方法如何，因法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日除調查上訴人之前科資料外，就上訴人科刑時所審酌之事項，如犯罪之目的─「基於私利，為開發利用系爭土地之目的」、犯罪之手段─「發掘附表一編號1 至29所示墳墓」及犯罪所生之損害─「造成部分有主墳墓後代子孫因知悉先人墳墓遭發掘之心理創傷及財產損害」，均屬與犯罪事實有關連之「犯罪情節事實」，已於論罪證據調查階段依法定程序調查，予上訴人充分防禦之機會；另就被告犯後態度─「於本院本審審理時避重就輕，仍飾詞否認，未見真誠悔意（即上訴人於事實審法院筆錄內之記載）」、「已與部分被害人和解或調解成立（即卷存和解卷）」、「部分尚未經和解者，業經臺灣臺北地方法院民事判決賠償確定在案（即卷存民事判決書及其確定證明）」及上訴人智識程度及生活狀況─「其自陳大專畢業之智識程度、目前離婚、從事幫人改名工作、每月收入約2 萬多元之家庭及經濟情形（即上訴人於事實審法院筆錄內之記載）」，相關之科刑資料亦均已向上訴人提示及告以要旨，暨訊問上訴人及其於原審法院之選任辯護人意見（見原審法院107年度上更一字第62號卷第243頁背面至第273頁），經核原審法院所踐行之科刑資料調查程序於法並無違誤。上訴意旨指摘原審法院就科刑資料有應調查未予調查之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
　　五、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第57條第10款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一；行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，依法法院復有闡明告知之義務，則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；但被告於犯罪後有無悔悟，究屬犯罪後態度之範疇，並常由其犯罪後是否坦承犯行，而為客觀的情狀呈現，即非不得據為判斷犯後態度是否良好之依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。原判決量刑時審酌上訴人之犯罪目的、手段、所生之危害、損害、上訴人之智識程度、生活狀況及事後飾詞否認犯行未真誠悔意之態度等一切情狀，係經綜合考量其與量刑有關之一切情狀以為裁量刑度之依據，並無因上訴人犯罪後態度即有量刑畸重之情形，此與刑法第57條第10款之規定並無違背，自難指其量刑違法。上訴意旨以原審量刑時就上訴人否認犯行為加重事由而有違誤云云，尚非合法之第三審上訴理由。
　　六、又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未有裁量濫用或不當情形，自不得以原審未諭知緩刑逕指為違法。原審對上訴人所宣告之刑，審酌上訴人於原審審理時否認犯罪、於民事判決確定後猶未向各該被害人支付賠償金各情，難認有暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑，已詳述其所憑之理由，核屬其裁量職權之適法行使，亦無違法可指。上訴意旨執此指摘，顯不足採。
　　七、以上及其餘上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月12日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月19日

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108-6【裁判字號】最高法院108年度台上字第3886號判決【裁判日期】民國108年12月12日

【案由摘要】恐嚇取財等罪【相關法規】刑事訴訟法第155、156條（108.07.17）
【裁判要旨】被告不利於己之供述，有「自白」及「其他不利之陳述」之分（刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照），自白係被告不利於己陳述之一種。狹義自白專指對自己犯罪事實全部或主要部分為承認之肯定供述；而其他不利之陳述，則指狹義自白以外僅就犯罪事實一部或其間接事實為明示或默示之承認，因與事實之立證相結合足以認定犯罪成立者而言，學理上稱之為「自認」或「不完全自白」。被告（之陳述）為法定證據方法之一，廣義之自白包括狹義自白及不利於己之陳述，從證據之性質而言，均係對被告不利之證據，兩者視合致構成要件所待證事實之不同，僅有證據價值程度之區別，然其實體證據屬性並無本質上之差異。「被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述」、「告訴（人之）指訴」，均係以人為證據方法使待證事項臻於明瞭之原因，皆屬適於證明犯罪事實之積極證據或實體證據，祇不過證據價值即證明力有所不同或受限而已。自白、其他不利於己之陳述或告訴（人之）指訴，於證據法則而言，均係證明力不完全之證據，其證據價值不悉委由法官自由心證判斷而不受限，仍須有其他補強證據相互印證，始得據以認定犯罪事實，斯乃證據法則從數量要求達到質量保證之設限。被告或共同正犯之供述，對於告訴指訴而言，係不同來源之別一獨立證據，反之亦然，意味著彼此可為對方之補強證據。
　　質言之，僅有被告或共同正犯之自白或其他不利於己之陳述，或者僅有片面之告訴指訴，固皆不足以單獨證明犯罪事實存在，然苟併依他項立證而得滿足嚴格證明之要求者，則得為犯罪事實之認定。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3886號

【上訴人】張書鳳　吳育雄　彭登文　吳芷琳　鍾素玲　劉明貴　江鳳嬌　黎芹英彭子荺（原名彭家溱）
【上九人共同選任辯護人兼送達代收人】陳重言律師
　　上列上訴人等因恐嚇取財等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月27日第二審判決（107年度上易字第1900號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5514、6986、21768號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，(一)、認定上訴人張書鳳、吳育雄、彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、黎芹英等8人（下稱張書鳳等8人）有其事實欄一之(一)所載，於民國104年6月19日晚間10時許起，至翌日（20日）上午9 時許，在新北市○○區○○路000 巷00號「大同山宇宙光聖殿鳳凰聖門」（下稱「大同山道場」），對告訴人楊月琴施以強暴、脅迫而剝奪其行動自由，並迫令楊月琴簽立如其附表編號1、2 所示之新臺幣（下同）200 萬元借據與同額本票各1 紙之犯行，因而撤銷第一審關於張書鳳等8人部分之科刑判決，改判仍依接續犯及想像競合犯關係從一重論張書鳳等8人以共同恐嚇取財罪，就張書鳳處有期徒刑10月，另就吳育雄處有期徒刑8月，並就彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、黎芹英等6人，每人各處有期徒刑6月，再就上述彭登文等6人均諭知如易科罰金，以1,000 元折算1日，且於張書鳳罪刑項下宣告相關之沒收及追徵。(二)、認定上訴人張書鳳、彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、彭子荺等7人（下稱張書鳳等7人）有其事實欄一之(二)所載，於104年7月1日上午9 時許至中午12時許止，同在上述「大同山道場」，對楊月琴施以強暴、脅迫而剝奪其行動自由，並迫令楊月琴簽立如其附表編號3 所示之30萬元本票1 紙之犯行，因而撤銷第一審關於張書鳳等7人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論張書鳳等7人以共同恐嚇取財罪，就張書鳳處有期徒刑8月，另就彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、彭子荺等6人，每人各處有期徒刑6月，並對上述彭登文等6人，均諭知如易科罰金，以1,000 元折算1日，且於張書鳳罪刑項下宣告相關之沒收及追徵。原判決復就張書鳳、彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌等6人犯上述2罪所處之徒刑，分別定其等應執行之刑，其中張書鳳為有期徒刑1年2月，另彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌等5人各為有期徒刑9月，並就上述彭登文等5人諭知如易科罰金，均以1,000 元折算1日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於張書鳳、吳育雄、彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、黎芹英、彭子荺（下稱上訴人等）之辯解為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人等之上訴意旨略以：(1)、依刑事訴訟法第156條第2項規定及司法實務定見，被告或共同正犯之自白，或告訴人之指訴，均不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據以察其是否與事實相符，若屬相符，始得作為認定事實之證據。孫月香、陳秀粒、楊千林及廖祝菁等人分別為本案偵查中或第一審審理時之共同被告，孫月香及陳秀粒否認犯罪，楊千林及廖祝菁則自白犯行，其等所為不利於上訴人等之證言，不無推諉卸責或牽連他人入罪之可能，原判決採用其等所為不利於上訴人等之證言，作為認定上訴人等犯行之依據，有違證據法則。(2)、原判決以告訴人楊月琴，及彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、黎芹英、彭子荺等人皆為「大同山道場」成員，渠等深信張書鳳為神明代言人而奉為精神領袖，就張書鳳之指示，無不致力完成，則張書鳳若有意使楊月琴奉獻金錢，儘可直接要求楊月琴即可，何須糾集「大同山道場」徒眾出以剝奪楊月琴行動自由之方式為之？足見廖祝菁證稱張書鳳要求將折磨楊月琴之過程錄影云云，並不合情理，原判決遽予採信廖祝菁上開證述，認定張書鳳為本件犯罪之主謀，殊有不當。(3)、原判決認定其事實欄一之(一)所示於104年6月19日晚間至翌日上午之事發過程，張書鳳係喝令楊月琴跪在釘床旁加以責罵，吳育雄係向楊月琴恫稱：神明在生氣流血等語，其餘人等則上前將楊月琴團團圍住。而證人廖祝菁就本件案發現場情況則證稱：包圍楊月琴之方式，與同年7月1日所拍攝之案發當時現場照片內容相同云云。然細繹卷附上開照片內容，僅同受責難之楊月琴及案外人林鳳蘭兩人跪在道場大殿，在場彭登文等徒眾或坐或站在附近，大門敞開未有人員看守或阻擋，林鳳蘭跪地稍時便起身，未遭強逼再跪，倘楊月琴欲起身或離去，亦一任自由，足見楊月琴係自願長跪，並無行動自由被剝奪情事。又楊月琴於事發後傳送希望能回到「大同山道場」之簡訊予吳育雄，表達其失職導致同修道友受害之懺悔，可見並無如其所指行動自由遭剝奪情事，否則其豈會自願重返舊地，乃原審徒採信楊月琴片面陳稱係為取回其所簽立之借據及本票之說詞，而為不利於上訴人等之認定，復駁回上訴人等傳喚吳育雄作證之聲請，顯有違誤。(4)、上訴人等於104年7月1日所為之現場錄影，內容包括眾人指責楊月琴濫收服裝費及讓信徒失去果位，楊月琴跪在神明前懺悔，並表示願奉獻30萬元且簽立本票等經過，相當於已完整記錄事發之主要經過，較諸相關證人之證詞為可信，足以證明上訴人等否認犯罪之辯解非虛，顯有調查之必要，乃原審徒以上開錄影係為供張書鳳檢視且非事發全程狀況之錄影為由，認無調查之必要而駁回上訴人等調查證據之聲請，亦有未洽。(5)、原判決既認定透過民事強制執行程序取得楊月琴之存款1萬3,060 元經轉入彭登文金融帳戶內，卻以張書鳳自詡係神明代言人而為「大同山道場」信眾之精神領袖，認其對上開金錢有掌控、支配及處分之實際權限，而為其犯罪所得之財物，並就此遽對張書鳳諭知沒收及追徵，亦不合法云云。
　　三、惟查：(一)、被告不利於己之供述，有「自白」及「其他不利之陳述」之分（刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照），自白係被告不利於己陳述之一種。狹義自白專指對自己犯罪事實全部或主要部分為承認之肯定供述；而其他不利之陳述，則指狹義自白以外僅就犯罪事實一部或其間接事實為明示或默示之承認，因與事實之立證相結合足以認定犯罪成立者而言，學理上稱之為「自認」或「不完全自白」。被告（之陳述）為法定證據方法之一，廣義之自白包括狹義自白及不利於己之陳述，從證據之性質而言，均係對被告不利之證據，兩者視合致構成要件所待證事實之不同，僅有證據價值程度之區別，然其實體證據屬性並無本質上之差異。「被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述」、「告訴（人之）指訴」，均係以人為證據方法使待證事項臻於明瞭之原因，皆屬適於證明犯罪事實之積極證據或實體證據，祇不過證據價值即證明力有所不同或受限而已。自白、其他不利於己之陳述或告訴（人之）指訴，於證據法則而言，均係證明力不完全之證據，其證據價值不悉委由法官自由心證判斷而不受限，仍須有其他補強證據相互印證，始得據以認定犯罪事實，斯乃證據法則從數量要求達到質量保證之設限。被告或共同正犯之供述，對於告訴指訴而言，係不同來源之別一獨立證據，反之亦然，意味著彼此可為對方之補強證據。質言之，僅有被告或共同正犯之自白或其他不利於己之陳述，或者僅有片面之告訴指訴，固皆不足以單獨證明犯罪事實存在，然苟併依他項立證而得滿足嚴格證明之要求者，則得為犯罪事實之認定。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，以上訴人等大抵皆坦承案發當時之各該客觀事實不諱，且經告訴人楊月琴指訴在卷，核與證人孫月香、陳秀粒、楊千林及廖祝菁等人證述之情節相符，因以批駁上訴人等否認妨害自由之辯解無足採信，認定上訴人等分別有如其事實欄一之(一)、(二)所載之各該剝奪楊月琴行動自由等犯行，已於理由內剖析說明甚詳。原判決依憑上訴人等之供詞、告訴人之指訴及本案偵查中或第一審審理時共同被告所為關於不利於上訴人等之證言，互為補強印證而資為本件各該犯罪事實認定之依據，核與證據法則並無不合，上訴意旨任意指摘原判決上開適法之論斷為違法，尚非合法之第三審上訴理由。
　　(二)、事實之認定、證據之取捨暨其憑信力如何，及何種證據應予調查或其應調查之範圍如何，均屬事實審法院自由裁量判斷之職權行使，而與待證事實不具有重要關係之證據，在客觀上既非認定事實適用法律之基礎，自無為無益調查之必要，故事實審法院關於證據之證明力及其調查必要性之論斷，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其憑何認定張書鳳等7人有其事實欄一之(二)所載剝奪楊月琴行動自由之犯行，已於理由內說明：關於認定張書鳳要求廖祝菁就於104年7月1日折磨楊月琴之過程錄影，並交代要以同年6月19日之方式處理，廖祝菁並於事成後打電話向張書鳳回報等節，有廖祝菁、楊千林一致之證言在卷可稽，其等證述內容具體詳盡，憑信性極高，與同年7月1日案發當日現場照片所示景象略為：楊月琴癱跪在地，彭登文、吳芷琳、鍾素玲、劉明貴、江鳳嬌、彭子荺等人則圍坐兩側等情相符，因認廖祝菁、楊千林所為不利於張書鳳等7人之證言與事實相符而可憑採，並以彭登文等人於案發當時恃眾厲斥楊月琴之非是，致使楊月琴長跪約三小時，其意思及行動自由均遭剝奪而無法任意離去，據而指駁上訴人等謂楊月琴因愧疚而自願下跪懺悔，且可自由離開現場，並無人阻攔之辯解不足以採信，而認定張書鳳就於同年7月1日剝奪楊月琴行動自由之犯行，主觀上與上開彭登文等人有犯意聯絡而為共（同）謀共同正犯（見原判決第40頁第21行至第44頁第17行、第45頁第3 行至第46頁第23行）。而楊月琴於事發後傳送希望能回到「大同山道場」之簡訊予吳育雄一節，審酌楊月琴及陳秀粒之陳述，實係楊月琴為伺機取回遭恐嚇所簽立之借據及本票而假意示好之權宜作法，尚難因此遽認楊月琴行動自由未遭剝奪（見原判決第36頁第4 行至第37頁第9 行）。再上訴人等剝奪楊月琴行動自由等犯行之事證已臻明確，其等聲請傳喚吳育雄作證，以證明楊月琴曾傳送表示懺悔及請求原諒之簡訊；以及聲請勘驗同年7月1日案發當日之現場錄影資料，以證明楊月琴之行動自由未受限制云云，皆無調查之必要，而予以駁回（見原判決第48頁倒數第4 行至第49頁第10行）。復以「大同山道場」等徒眾深信張書鳳為神明代言人而尊奉其為精神領袖，對其指示無不致力達成，因認藉由剝奪楊月琴行動自由為手段加以恐嚇，所取得楊月琴所簽發之借據與本票，及透過民事強制執行程序而轉入彭登文金融帳戶之楊月琴存款1 萬3,060 元等財物，認定張書鳳有掌控、支配及處分之實際權限，因而於張書鳳罪刑宣告主文項下諭知上開財物之沒收及追徵（見原判決第59頁倒數第5 行至第60頁第9 行）。核原判決上開論斷，無違經驗與論理法則，亦無違法之情形，上訴人等前揭如其上訴意旨(2)至(5)所示之指摘，無非仍係執其等不為原審所採信之同一陳詞，就其等有無共同非法剝奪他人行動自由及恐嚇取財犯行之單純事實再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，則不外均係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見漫指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是上訴人等就原判決關於其等以非法方法剝奪他人行動自由部分之上訴皆為違背法律上之程式，均應駁回。又上訴人等對於上揭以非法方法剝奪他人行動自由部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其等所犯與該罪具有想像競合犯關係之恐嚇取財部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，均應從程序上併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月12日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月17日

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108-7【裁判字號】最高法院108年度台上字第2027號判決【裁判日期】民國108年12月11日

【案由摘要】違反廢棄物清理法等罪【相關法規】廢棄物清理法第46條（102.05.29）
【裁判要旨】按「集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等，廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。」固經本院著有104年度第9次刑事庭會議決議可供參考。然該決議係針對同一被告未領有廢棄物清除、處理許可文件，於同一期間多次僱請不特定之不知情工人，載運一般事業廢棄物，至同一土地傾倒堆置、回填，而從事廢棄物之清除、處理之提案設題事例，所作成之統一見解。至法院受理之違反廢棄物清理法案件，是否具有集合犯之關係，仍應依具體個案事證為判斷。倘犯罪主體之共犯不同，犯罪時間相隔一段日期未部分重疊或密接，犯罪地點之清除、處理廢棄物之場所並不相同，犯罪行為之清除、處理廢棄物之手法態樣亦不一致，自不能僅因行為人始終未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，即認行為人前後所為之清除、處理廢棄物行為，均係「集合犯」一罪。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2027號

【上訴人】李建志
【選任辯護人】黃紹文律師　戴勝利律師　林仲豪律師
【上訴人】沈清勝
【選任辯護人】張蓁騏律師
【上訴人】張耀文
【選任辯護人】蕭仰歸律師
【上訴人】翁水上
【選任辯護人】黃逸柔律師
【上訴人】林益豪
【選任辯護人】戴勝利律師　林仲豪律師
　　上列上訴人等因違反廢棄物清理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月18日第二審判決（104年度矚上訴字第898號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署101年度偵字第5779號，102年度偵字第237、238、280、315、3333、4185、4186、4234、4536、6971、7184號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、李建志、沈清勝違反廢棄物清理法第46條第4款後段之非法清理廢棄物、同條第6款之開具虛偽證明、及李建志違反稅捐稽徵法第47條第1項第1款之逃漏稅捐，暨張耀文、翁水上、林益豪部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審相關部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯之規定，分別從一重仍論處上訴人李建志、沈清勝如其附表（下稱附表）一之一編號3至5所示共同犯民國106年1月18日修正公布，同年月20日生效施行之修正前（下均省略）廢棄物清理法第46條第4款後段之非法清理廢棄物各3罪刑（李建志均褫奪公權），及上訴人張耀文、翁水上、林益豪如附表一之一編號1至4所示共同犯廢棄物清理法第46條第4款後段之非法清理廢棄物各4罪刑。又維持第一審依想像競合犯之規定，分別從一重論處李建志、沈清勝如附表一編號1至5、8所示共同犯廢棄物清理法第46條第4款後段之非法清理廢棄物各6罪刑（李建志均褫奪公權）、編號11至19所示共同犯廢棄物清理法第46條第6款之開具虛偽證明各9罪刑，及論處李建志如附表一編號20至22所示犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款之逃漏稅捐3罪刑部分之判決，駁回其等與檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並就李建志、沈清勝、張耀文、翁水上、林益豪（下稱上訴人5人）否認犯罪所辯各語，認均非可採，已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說明。
　　三、經查：(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：李建志為雲林縣議會第15至19屆（任期自91年3月1日迄今）議員，且為民營廢棄物處理機構即臺灣富仕得股份有限公司（下稱富仕得公司，97年6月18日核准設立登記，自99年12月7日起領有雲林縣政府核發之乙級一般事業廢棄物處理許可證，嗣經雲林縣政府於101年11月23日以府環廢字第1013631439號函廢止該處理許可證）實際負責人及最大股東，並登記為富仕得公司監察人，實際負責富仕得公司營運業務之經營與執行，亦為民營廢棄物清除機構即臺灣志大興業有限公司（下稱臺灣志大公司，領有雲林縣政府核發之乙級一般事業廢棄物清除許可證，許可期限至103年2月10日止，嗣經雲林縣政府於102年1月9日以府環廢字第1013644258號函廢止該清除許可證）實際負責人。沈清勝領有甲級廢棄物處理技術員之證照，具廢棄物處理之專業知識，自100年1月10日起至101年11月30日止擔任富仕得公司之經理，負責富仕得公司廠區之對外營運，亦為臺灣志大公司之從業人員，負責審核臺灣志大公司之簽呈。詎李建志、沈清勝均明知富仕得公司應依領得之處理許可證內容處理向事業單位收取（由清除公司運送入廠）之D類一般事業廢棄物，若未經合法固化處理，不得外運出廠，竟為節省成本，獲取利益，未依富仕得公司處理許可證所規範許可處理之方式，基於非法清理廢棄物之各別單一犯意聯絡，於原判決事實欄（下稱事實）一(一)至(七)所載時間、地點及方式，與其中各自參與犯行之其他共同正犯，基於非法清理廢棄物之犯意聯絡，共同為非法清理廢棄物犯行。又張耀文自98年7月16日起擔任雲林縣議會秘書長，自97、98年間投資入股富仕得公司新臺幣（下同）200萬元，股東分紅數為百分之6.667；翁水上自99年3月1日擔任雲林縣議會第17至19屆議員迄今，自97、98年間投資入股富仕得公司250萬元（其中200萬元為現金出資，50萬元由嗣後領得處理許可證後營運獲利時所分得之紅利扣抵），股東分紅數為百分之10；林益豪為前斗六市民代表，亦為李建志服務處助理，自98、99年間投資入股富仕得公司70萬元，股東分紅數為百分之1.867。詎張耀文、翁水上、林益豪3人於101年4月間，知悉雲林縣政府恐將廢止富仕得公司領得之處理許可證，亦知悉富仕得公司在廠址內所收受之污泥等一般事業廢棄物，未依處理許可證之內容為合法固化處理，致所生產之水泥製品實際上仍屬廢棄物，故外運出廠時，除貼補運輸費用外，尚須補貼各該土尾地點管理人廢棄物處理費，實際上並未依照處理許可證內容處理廢棄物，而係以外運廢棄物之方式，非法處理所收受之廢棄物，竟為圖富仕得公司繼續營運以牟取股東分紅之利益，使富仕得公司暫緩被廢止處理許可證，於101年5月9日前某日，受同具非法清理廢棄物犯意聯絡之李建志請託，於101年5月9日，與同具非法清理廢棄物犯意聯絡之沈清勝、黃勝志一同北上至立法委員張嘉郡位於臺北市○○區○○路0段000號之國會辦公室，與辦公室主任林佳儒及行政院環境保護署（下稱環保署）廢棄物管理處處長吳天基碰面，陳情、協調如何暫緩富仕得公司所領得之處理許可證遭廢止之事宜，會後得知之意見為：須由縣(市)主管機關即雲林縣政府就廢止富仕得公司處理許可證之適法性，向中央主管機關即環保署函詢請示後，環保署始可發函對於相關法令解釋之疑義表示意見。其後，富仕得公司先於 101年5月11日，就縣(市)主管機關執行廢棄物清理法相關規定之疑義函詢環保署；雲林縣環境保護局（下稱雲林縣環保局）復於101年5月15日就廢止富仕得公司處理許可證之適法性，以雲環廢字第1010014750號函詢環保署。嗣因李建志得知雲林縣環保局於101年5月18日簽請擬廢止富仕得公司處理許可證之函文，於101年5月29日經雲林縣政府核准在案，於101年5月31日將函稿轉成雲林縣政府101年5月31日府環廢字第000號函文，該函文用印完成惟尚未寄出，若環保署未發函予雲林縣政府就廢止富仕得公司許可證之適法性表示意見，一旦雲林縣政府將上開函文發出，富仕得公司將立即遭廢止處理許可證，李建志遂於101年6月1日再電話聯絡張耀文，催促其透過立法委員張嘉郡國會辦公室主任林佳儒向環保署催促公文，李建志更親自向雲林縣環保局長葉德惠，央請暫緩撤銷富仕得公司之處理許可證。環保署乃於 101年6月5日將環署督字第1010047367號函正本發予雲林縣政府，副本發予雲林縣環保局，請雲林縣政府本於權責查明及依行政程序法相關規定辦理，富仕得公司遂於101年6月6日函請雲林縣政府舉行聽證，藉故拖延時程，雲林縣環保局乃於101年6月7日簽請取消寄發廢止處理許可證之裁處函，並舉行聽證會，再於101年7月27日舉行聽證會，嗣後雲林縣政府迄101年11月23日，方以府環廢字第000號函廢止富仕得公司之處理許可證，致富仕得公司得以自101年5月9日起，繼續未依處理許可證內容處理所收受之廢棄物，而以事實一(二)、(四)乙、(五)外運傾倒廢棄物之時間、地點及方式，處理所收受之廢棄物，繼續營業牟取不法利益，其中張耀文、翁水上、林益豪就富仕得公司101年5月至8月間營運之股東分紅各為84萬8,000元、127萬2,000元、23萬7,000元。又李建志與沈清勝均明知富仕得公司所收受進廠之D 類廢棄物，於100年2月至101年10月間，並未依處理許可證內容所要求之方式合法處理，即以非法外運之方式處理所收受之D 類廢棄物，本不得開具事業廢棄物「妥善處理紀錄文件」予清除公司轉交予委託處理之事業單位，竟於100年2月至101年11月間，仍各基於開具虛偽證明及詐欺取財之犯意聯絡，利用不知情之楊惠媛，於上開期間，就所收受處理之廢棄物數量，上網於其業務上所作成之事業廢棄物「妥善處理紀錄文件」虛偽登載「保證事業單位所委託之事業廢棄物已妥善處理」，佯稱富仕得公司已妥善處理其所收受之D 類廢棄物，並於列印後在其上蓋妥富仕得公司名義負責人張坤鎮、處理技術員沈清勝之印文，復將上開虛偽不實之「妥善處理紀錄文件」寄送交付予不知情之富隆環保有限公司、鴻億企業有限公司、達清企業有限公司、奇揚環保有限公司、晨佑企業社、新統聯環保有限公司、信平交通事業股份有限公司、清順企業社、昂得企業股份有限公司等9 家清除公司而行使之，致上開9 家清除公司因而陷於錯誤，誤認富仕得公司已妥善處理其等清運至富仕得公司之廢棄物，而支付如附表一編號11至19備註欄所示之處理費予富仕得公司，足生損害於清除公司，及事業機構、環保機關對於廢棄物處理稽核管理之正確性。另李建志為富仕得公司之實際負責人，亦為實際負責指示、參與實施逃漏稅捐業務執行之人，其明知於101年3月至同年8月之期間，富仕得公司並未向宏仁興業股份有限公司（下稱宏仁公司）實際購買如附表三所載金額之水泥數量，竟自101年3月間起至同年8月間止，以營業稅繳納期間即每2個月為1期，就各期基於為納稅義務人富仕得公司逃漏稅捐之犯意，以不詳方式向宏仁公司取得所開立之如附表三所示統一發票，嗣於附表三所示各營業稅申報期間，利用不知情之記帳士，以上開不實統一發票作為富仕得公司之進項憑證，持之向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅銷項稅額，以此詐術為富仕得公司逃漏如附表三所示之各期營業稅額，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。
　　(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。原判決已說明除李建志及其辯護人爭執李建志於102年1月10日偵訊中自白之任意性，認係出於利誘、詐欺所為，而不具證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人5人及其等之辯護人於原審審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見原審卷三第251至316頁、卷四第363頁、卷六第401至407頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力等旨（見原判決第26至30頁之理由欄甲、四所述）。張耀文、翁水上之上訴意旨執以指摘原判決採為論罪依據之供述證據未詳述理由，要屬判決理由不備云云，顯非依據卷內資料指摘。又當事人倘對於案內非供述證據之證據能力並無爭議，且依卷內資料亦無違法不得為證據之情形，法院調查後，未於判決內就其證據能力一一詳加論述說明，並不影響其判決本旨。原判決以所引用之非供述證據，檢察官、上訴人5人及其等之辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，而未就其採為判斷基礎之非供述證據皆逐一說明具有證據能力之理由論斷，亦無違法可言。
　　(三)刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。其屬性質上因數量龐大或具調查急迫性等特殊需求，由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式著由司法警察或行政機關委託所為鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，亦應認係傳聞例外，具有證據能力。原判決採為證據之環保署環境檢驗所檢測報告（見原判決第57頁，及102偵237卷二第42至44、57、66頁）、佳美環境科技股份有限公司廢棄物檢測報告（見原判決第86頁，及102偵237卷三第103至104、107至108頁），乃環保署、雲林縣環保局分別函送檢察機關所概括囑託之鑑定機關所為之鑑定結果，自有證據能力，且已經原審合法調查，自得為論罪之依據。況原審已踐行調查程序，李建志、張耀文及其等辯護人於原審就上開檢測報告之證據適格並未爭執，至法律審始指摘原判決未說明此證據適格之理由，顯非適法之第三審上訴理由。
　　(四)刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。至於刑事訴訟法第210條規定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」此即學理所稱之「鑑定證人」，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，前者依刑事訴訟法第202條規定，結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語，後者適用同法第189條第1項規定，結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」等語。鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。本件原審依李建志、沈清勝於第一審之自白及證人張添益之證述，佐以證人即原環保署中區督察大隊之承辦技師歐德坤於原審之具結證詞（見原審卷十二第131至139、145至146頁）及各該傾倒地點之證據及說明等，認定本案100年至102年間富仕得公司所傾倒屬於一般事業廢棄物，而依原判決援引證人歐德坤證稱：「本案100年至102年間富仕得公司傾倒廢棄物之案件，伊係主要承辦人員，伊承辦有關一般事業廢棄物案件10年左右，…，環保署自100年3月至同年12月有去富仕得公司督察6 次，均未發現富仕得公司廠區內從事進行消波塊、控制性低強度抗壓性材料等產品之製造生產作業，…；麻園段4076地號國有土地於101年10月24日有在現場督察查獲現場照片所示之物，不像打碎之消波塊，…；依3247地號國有土地於101年12月18日稽察採證照片所示之物，外觀不像是消波塊或路緣石，…；光明段180地號土地於102年2月7日稽查開挖時伊有在場，第一審勘驗（103年7月24日）時伊亦有在場，勘驗時伊有表示本件污泥混合物開挖時有聞到腐臭味，…；科加段26地號土地於102年2月7日稽查開挖時伊有在場，依102年2月7日稽查開挖之照片，現場開挖出來之物有污泥混合物，因為呈粉狀、泥狀」等語（見原判決第50至51頁）。依此而言，歐德坤係陳述其承辦本案之在現場督察、勘驗、稽查開挖等親身經歷之事實，原審以證人身分傳喚歐德坤到庭，諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結（見原審卷第131、167頁），所踐履之程序，核無不合。李建志、張耀文上訴意旨指摘歐德坤兼具證人與鑑定人身分，原審漏未命具鑑定人結於法有違云云，要屬誤解。
　　(五)刑事訴訟法於第212條賦予法官得實施勘驗之證據方法，依同法第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本即取得證據能力。原審依李建志、沈清勝之供述，佐以證人即第一審同案被告即「新益行」負責人張添益、永興工程行負責人葉茂崇等人之證述及第一審勘驗筆錄等相關卷證，認定事實一(四)乙即富仕得公司廠區內裝載外運，並傾倒在3247地號國有土地上之物，確係污泥等一般事業廢棄物之事實（見原判決第64至67頁），而上開勘驗筆錄內已載明在場人張添益、葉茂崇之意見、桂田技術顧問公司人員吳建陞經現場目視之專業判斷陳述，並均簽名在案（見第一審卷四第212、214頁）。原審另以第一審勘驗時之在場人歐德坤、劉隆達於勘驗時所陳述其等於開挖時之見聞經過，佐證事實一(六)、(七)部分之事實（見原判決第84、89 至90頁），於卷內各該第一審勘驗筆錄內，亦載明在場人歐德坤及雲林縣環保局人員劉隆達之陳述，並均簽名在案（見第一審卷七第77至78、88至89頁）。又張添益、葉茂崇於第一審均係以被告身分，於勘驗時行使在場權及意見陳述權，自未依人證程序命具結，且原審已踐行上開證據之法定調查程序，李建志、張耀文及其等辯護人於原審就上開證人張添益於偵查中及第一審、證人葉茂崇於警詢、偵查及第一審之陳述及各該第一審勘驗筆錄之證據適格均未爭執（見原審卷三第254至257、269、275、279、316頁），其等至法律審始指摘原判決未說明張添益、葉茂崇、吳建陞、歐德坤、劉隆達係證人或鑑定人分別具結之證據適格理由，同非適法之第三審上訴理由。
　　(六)廢棄物處理機構於領得許可證後，即應依主管機關許可之處理方法來處理廢棄物，於未經申請變更並獲得許可前，不能擅以非經許可之處理方法來處理所收之廢棄物。若未經主管機關之許可，擅自以他種處理方法來處理所收之廢棄物，此一行為自係違反廢棄物清理法第46條第4款後段「未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」之規定。又廢棄物清理法第46條第4款所規定之犯罪構成要件行為，計有「貯存」、「清除」及「處理」三者，所謂「清除」指事業廢棄物之收集、運輸行為，「處理」指下列行為：1.中間處理：指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或穩定之行為。2.最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為，事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2條第1、2、3款定有明文。原判決已說明本案富仕得公司為一領有處理許可證之民營廢棄物處理機構，該處理許可證所許可之處理方式，係收受事業機構產出之D 類一般事業廢棄物後，以固化處理之方式，將污泥添加水泥、固化劑等至抗壓強度達如附表二所示之「規範項目限值」（抗壓強度）之產品，始得將該等產品外運出廠。惟李建志、沈清勝竟未依處理許可證內容，固化處理所收受之D 類一般事業廢棄物，而係將未經合法固化處理之廢棄物，交由張添益所調度之臺灣志大公司車輛外運，臺灣志大公司為一領有廢棄物清除許可證之民營廢棄物清除機構，該清除許可證所許可清除之車輛設備，係車牌號碼000-00號、000-00號（以上為車頭）、00-00號、00-00號、00-00號（以上為車斗）等5部，惟臺灣志大公司負責人戴金和，竟將車斗置換為非經主管機關核准清除之車斗，將未固化處理之廢棄物運送至前揭土地上傾倒，自屬未依廢棄物清除許可文件內容清除廢棄物之行為（見原判決第39至44、146至147頁）；復敘明張耀文、翁水上、林益豪如何於知悉富仕得公司因非法外運傾倒廢棄物及不實申報等情，將遭雲林縣政府廢止廢棄物處理許可證，而於101年5月9日與沈清勝等人，一同北上向不知情之環保署廢棄物管理處處長陳情，且之後確實使得雲林縣政府暫緩廢止富仕得公司之處理許可證等情之認定依據及其理由（見原判決第123至141頁），是就事實一(二)、(四)乙、(五)部分，張耀文、翁水上、林益豪3人與李建志、沈清勝2人，如何以同一非法外運之行為，同時觸犯廢棄物清理法第46條第4款前段、後段之罪，為想像競合犯，應從一重論以廢棄物清理法第46條第4款後段之非法清理廢棄物罪（見原判決第150、153、154、175至177頁），其理由論述雖較簡略，仍與上訴人5人上訴意旨所指摘適用廢棄物清理法第46條第4款前、後段規定不當或判決理由未備之違法情形有別。且原審審判長於審判期日業就前開事實一(二)、(四)乙、(五)部分，即起訴書犯罪事實壹二、(三)、(五)、(六)部分訊問上訴人（見原審卷十二第391至396頁），已就領有雲林縣政府所核發乙級一般事業廢棄物清除許可證之臺灣志大公司以未領有廢棄物清除許可證之曳引車車斗、以及未領有廢棄物清除許可證之其他受僱之司機等人駕駛曳引車，各自將富仕得公司未依廢棄物處理許可證內容處理之廢棄物，自富仕得公司外運傾倒等違反廢棄物清理法第46條第4款前段規定等事實訊問張耀文等，並就上開部分之證據踐行調查程序（見原審卷十二第266至383頁），亦無張耀文上訴意旨所指未踐行調查並予辨明及辯論機會之程序違誤。
　　(七)按「集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等，廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。
　　是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。」固經本院著有104年度第9次刑事庭會議決議可供參考。然該決議係針對同一被告未領有廢棄物清除、處理許可文件，於同一期間多次僱請不特定之不知情工人，載運一般事業廢棄物，至同一土地傾倒堆置、回填，而從事廢棄物之清除、處理之提案設題事例，所作成之統一見解。至法院受理之違反廢棄物清理法案件，是否具有集合犯之關係，仍應依具體個案事證為判斷。倘犯罪主體之共犯不同，犯罪時間相隔一段日期未部分重疊或密接，犯罪地點之清除、處理廢棄物之場所並不相同，犯罪行為之清除、處理廢棄物之手法態樣亦不一致，自不能僅因行為人始終未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，即認行為人前後所為之清除、處理廢棄物行為，均係「集合犯」一罪。原判決已敘明本案事實一(四)甲、乙之犯行，雖傾倒至同一3247地號國有土地，惟上開2次犯行時間相隔將近1年之久（100年4月至101年4月7日），時間上並無密切接近之關係，且犯罪主體之共犯不同。又事實一(五)廢棄物之棄置地點有兩處，一為彰化田中土地、一為彰化北斗土地，雖管理人均為周春季，惟彰化田中土地與北斗土地，在空間上不具密切接近之關係，且上開認定棄置廢棄物至彰化田中、北斗土地之時間，亦有所差異。至事實一(一)、(二)、(三)、(六)、(七) 部分，廢棄物傾倒之地點並不相同，犯罪主體之共犯亦不同，犯罪時間復有所差異，應認本案事實一(一)至(七)之犯行，係分別起意所犯之數罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰之論據（見原判決第161至162頁）。所為論斷，核無違背證據法則，亦無採證違法、調查未盡、判決不適用法則或適用不當、理由矛盾之違法。李建志、張耀文、翁水上、林益豪上訴意旨猶執陳詞，仍主張其等共同非法清理廢棄物之犯行，應係集合犯，為包括之一罪云云，均非適法之第三審上訴理由。
　　(八)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決已詳為說明：李建志、沈清勝就事實一(一)、(三)、(四)甲、(六)、(七)、三之犯行，及上訴人5人就事實一(二)、(四)乙、(五)之犯行，如何具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯之理由（見原判決第147、149、152至156、159頁），並對沈清勝、張耀文、翁水上否認有犯意聯絡或行為分擔，所為辯解如何不足採，有利於上訴人等證據，如何不能採納，亦於理由內予以指駁、說明甚詳（見原判決第30至143頁）。核其論斷，有卷存事證足憑，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴人5人上訴意旨所指調查職責未盡、判決理由欠備、矛盾之違誤。
　　(九)稅捐稽徵法第41條之罪，係以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐為成立要件。而所謂詐術固同於刑法上詐術之意，乃指「以偽作真」或「欺罔隱瞞」等積極之作為，致稅捐機關陷於錯誤，而免納或少納應繳之稅款，以獲取財產上之不法利益。又營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，難認符合接續犯之行為概念，而應分別視其犯罪時間係在刑法修正刪除連續犯之前或之後，而分別依連續犯論以一罪，或予分論併罰。原判決已敘明事實四之李建志為富仕得公司詐術逃漏營業稅捐部分，業據李建志坦承不諱，核與證人即宏仁公司實際負責人吳何錦女於警詢、偵查中證述、證人即宏仁公司會計蘇洋萍於警詢、偵查時證述之情節大致相符，佐以卷附富仕得公司101年3月至同年8月之名目收支明細、101年5月至同年8月宏仁公司開立予富仕得公司如附表三所示之發票影本14紙、富仕得公司於101年3月至同年8月向宏仁公司進料水泥之明細表等證據資料，足認李建志此部分之自白，核與事實相符，足堪採信等旨（見原判決第111至112頁）；復敘明李建志就事實四所為各罪，均係犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人為納稅義務人逃漏稅捐罪。起訴書第82頁論罪欄漏載稅捐稽徵法第47條第1項第1款，容有誤會，且第一審及原審已將上開變更後法條告知李建志，無礙於李建志訴訟上之防禦權。又起訴書第82頁論罪欄固認李建志此部分犯行，另涉犯商業會計法第71條第1款之罪嫌，惟依起訴書所載之犯罪事實，並未敘及商業會計法第71條第1款之記入不實帳冊之事實，且此部分與已敘及「為納稅義務人詐術逃漏稅捐」之事實，並無想像競合之裁判上一罪關係，無從併予審理，是李建志犯如附表一編號20至22所示3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰各等旨（見原判決第160頁）。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定李建志之犯行，並無認定事實未憑證據之情形，亦無適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當之違誤，尚無李建志上訴意旨所指已受請求之事項未予判決、未受請求之事項予以判決或理由不備、矛盾之違法。
　　(十)本件原審經審理結果，認定林益豪有其事實一(二)、(四)乙、(五)田中土地部分、(五)北斗土地部分之犯行，因而撤銷第一審關於林益豪之科刑判決，改判仍論處林益豪如附表一之一編號1至4所示4罪刑。綜觀原判決主文、事實、理由之記載，附表一編號2、5、6、7中有關林益豪部分，係經原審撤銷改判如附表一之一編號1、2、3、4，是以原判決第162頁記載「(5)、被告林益豪犯如附表一編號2、5、6、7所示之各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。」並無理由矛盾可言。
　　四、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明沈清勝在富仕得公司擔任經理及環保專責人員之要職，實際上亦為臺灣志大公司負責審核簽呈之相關從業人員，為賺取薪資所得，直接受李建志之指示行事之參與犯罪情狀，並敘明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以其責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，自無違法可指。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人5人無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又本件得上訴之李建志、沈清勝如附表一編號11至19所示共同犯廢棄物清理法第46條第6款之開具虛偽證明各9罪刑部分之重罪部分，其上訴為不合法，應從程序上駁回，與其有想像競合犯之裁判上一罪關係而不得上訴第三審之修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，無從併為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　貳、李建志、沈清勝違反廢棄物清理法第48條之申報不實部分：
　　一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
　　二、本件原判決維持第一審論處李建志、沈清勝如附表一編號10所示共同犯廢棄物清理法第48條之申報不實各1罪刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。李建志、沈清勝一併提起上訴，為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月11日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官呂丹玉　法官何菁莪　法官蔡廣昇　法官王梅英　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月12日

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108-8【裁判字號】最高法院108年度台上字第3611號判決【裁判日期】民國108年12月05日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第228條（108.07.17）通訊保障及監察法第18-1條（103.01.29）
【裁判要旨】
　　（一）通訊保障及監察法於 103年1月29日經修正公布，增訂第18條之1，該條第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項則規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。
　　（二）按偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而所謂「知有犯罪嫌疑」，係指主觀上認為有刑罰權存在，足以引起偵查犯罪之動機者而言，包括告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查（刑事訴訟法第228條第1項參照），不以客觀上果有犯罪事實為必要。是司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，亦應進行調查，並將調查結果報告檢察官或其上級司法警察官。此之謂「知有犯罪嫌疑」之依據，自不以「具有證據能力」之證據為限，諸如地方風聞、新聞輿情及秘密證人之舉發，皆可資為開始調查或偵查之證據資料。又「另案監聽」所得資料，倘非屬於通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪，亦非屬與本案具有關連性之犯罪者，僅該監聽內容在該另案審判中不具證據能力而已，其於警察機關調查或檢察官偵查中，既因此而知有犯罪嫌疑，為蒐集證據及調查犯罪情形，自得依據「另案監聽」所得線索，發動搜索、扣押及逮捕或進行其他程序，難謂非屬合法之偵查作為，其因此取得之衍生證據自具有證據能力，並不受「另案監聽」之內容不得作為證據之影響。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3611號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
【被告】甲○○
【選任辯護人】陳昌羲律師
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第2522號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國106年9月27日15時40分為警採尿前96小時內之某時，在臺北市○○區○○○路0段000號3 樓住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、通訊保障及監察法於103年1月29日經修正公布，增訂第18條之1，該條第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化，其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項則規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。原判決以本件警方係基於合法通訊監察「林才豐」所屬販毒集團販賣毒品案件，因「另案監聽」得悉被告有施用第一級毒品之情形，惟未依通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，於發現被告施用毒品後之7日內補行陳報法院，因認上開「另案監聽」之通訊監察譯文並無證據能力云云（見原判決第8頁倒數第3行至第10頁第11行）。卻於理由內援引同條第3項規定，認為本件所採驗取得被告之尿液，實係基於違法監聽所取得之通訊監察譯文，其尿液及尿液檢驗報告，即屬該條項所稱「所衍生之證據」，自不得於本件中使用（見原判決第17頁第17至25行），亦即認因「另案監聽」取得衍生之證據，有通訊保障及監察法第18條之1第3項規定之適用。惟原判決上開法律見解，除與該條項規定之文義不符外，亦與同條第1項規定未採「毒樹果實理論」之立法本旨有悖，其此部分理由之論敘，自有商榷之餘地。
　　(二)、按偵查係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序。而所謂「知有犯罪嫌疑」，係指主觀上認為有刑罰權存在，足以引起偵查犯罪之動機者而言，包括告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查（刑事訴訟法第228條第1項參照），不以客觀上果有犯罪事實為必要。是司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，亦應進行調查，並將調查結果報告檢察官或其上級司法警察官。此之謂「知有犯罪嫌疑」之依據，自不以「具有證據能力」之證據為限，諸如地方風聞、新聞輿情及秘密證人之舉發，皆可資為開始調查或偵查之證據資料。又「另案監聽」所得資料，倘非屬於通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪，亦非屬與本案具有關連性之犯罪者，僅該監聽內容在該另案審判中不具證據能力而已，其於警察機關調查或檢察官偵查中，既因此而知有犯罪嫌疑，為蒐集證據及調查犯罪情形，自得依據「另案監聽」所得線索，發動搜索、扣押及逮捕或進行其他程序，難謂非屬合法之偵查作為，其因此取得之衍生證據自具有證據能力，並不受「另案監聽」之內容不得作為證據之影響。乃原判決竟謂本件司法警察基於「另案監聽」所得通訊監察譯文資料，通知被告到案，因警方未依規定於發現後7日內補行陳報法院，該通訊監察譯文自無證據能力，故警方欠缺相當理由傳喚被告到案，其通知被告到案，即為違法等旨，依上開說明，自難謂適法。
　　(三)、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告涉有前述施用第一級毒品罪嫌，已舉被告於警詢及偵查中所為之自白，並佐以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為其憑據。而卷查警察係持臺灣臺北地方法院核發之搜索票依法進行搜索，且被告復出具自願受搜索同意書及勘察採證同意書，同意警方人員實施尿液之採證（見第4277號偵查卷第9、10、19頁），則原判決以即令被告自願到警局製作筆錄，其人身自由已處於受拘束之狀態，雖警察詢問被告是否願意採集尿液送驗，被告答以「願意」。依當時被告所處情況，其在警局是否仍可拒絕採尿而獲釋，實未可知。縱令被告有簽立同意採尿之勘察採證同意書，惟參酌當時其人身自由已受拘束，司法警察復告知必須驗尿，被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其雖同意簽名，亦絕非「自願性」同意，因認警方對被告採驗尿液係屬違法之強制處分，且係警方故意造成之違法，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，其所取得被告之尿液及尿液檢驗報告書均無證據能力，而認為不得作為被告自白之補強佐證（見原判決第11頁第15行至第17頁第17行），因而為被告有利之認定。惟原判決所稱：「即令被告係自願到警局製作筆錄，其人身自由係處於受警方拘束之狀態，且被告誤認其已無拒絕驗尿之餘地，故其雖同意簽名，亦絕非自願性同意」等節部分，並未說明其所憑依據，亦未釐清被告是否確非自願同行至警局並採尿，遽予推論警方對被告採驗尿液係屬違法之強制處分，難謂無理由欠備之違誤。另原判決既已敘明：「經依職權函詢新北市政府警察局少年警察隊，該局在監聽到本案被告甲○○有疑似施用毒品犯嫌時，因為錯誤認知另案監聽的概念，因而並無依照上述通訊保障及監察法第18條之1第1項但書規定，於發現後7日內補行陳報檢察官以利向法院陳報」等語（見原判決第9頁），則該局人員既係錯誤認知另案監聽之概念，始未依規定於發現後7日內補行陳報檢察官，再參酌員警已依規定聲請法院核發搜索票，被告又簽立同意採尿之勘察採證同意書，能否謂承辦員警係出於惡意，亦非無研議之餘地。再稽諸卷附被告於警詢、偵查中及第一審審理時筆錄之記載，被告於警詢、偵查及第一審始終坦承有施用海洛因之行為（見106年度毒偵字第4277號卷第5頁背面、第47頁，第一審卷第112、116頁），且被告提起第二審上訴所具刑事上訴狀，僅主張其本件所為符合自首減輕其刑規定之要件（見原審卷第23頁），均未就警方對其採驗尿液之程序有所質疑，則本件警方是否確有在被告非出於「自願性」同意之情形下，逕行強制對被告為採尿送驗之程序？即非無疑。實情如何，猶有進一步詳加調查釐清之必要。乃原審未詳加調查釐清明白，遽認被告並非「自願性」同意接受採尿，其尿液及尿液檢驗報告書均無證據能力，不得作為被告自白之補強證據，而為被告無罪之諭知，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年12月5日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月9日

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108-9【裁判字號】最高法院108年度台上字第3568號判決【裁判日期】民國108年12月05日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第19條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依 92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祇要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院最新統一之見解。
　　（二）原判決已說明本件扣案陳○良以 130萬元購入而屬其所有之舢舨1 艘（含船體及引擎），係本件私運毒品過程中，將「海○○號」漁船置放於曾文溪出海口附近海面之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」共 16 袋（重達 400餘公斤），搶灘私運上開毒品上岸所用之工具，與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，且依社會通念，係實現本件私運毒品犯罪所不可或缺之工具，而非僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具，因認扣案陳○良所有舢舨 1艘係專供本件運輸毒品犯罪所用之水上交通工具，並考量本件運輸毒品數量龐大，價值甚鉅，已逾扣案舢舨之價值，將之諭知沒收除可使陳○良心生警惕，杜絕其再度以該舢舨從事海上私運毒品犯行外，亦足以彰顯國家禁制毒品走私犯罪之決心，對預防毒品走私犯罪亦有實益，並無過苛之虞，因而對陳○良諭知扣案舢舨1 艘沒收，已詳述其憑據及理由，核其論斷，於法尚無違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3568號

【上訴人】陳文雄
【選任辯護人】洪銘憲律師
【上訴人】王添發
【上訴人】陳保良
【上列一人之選任辯護人】蕭麗琍律師
【上訴人】丁紹益
【選任辯護人】查名邦律師　高亦昀律師　邱霈云律師
【上訴人】何永成
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年6月20日第二審判決（107年度上訴字第125、126號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第17590、17591、18671號，同署追加起訴案號：106年度偵字第1671、1948、2069、4331、4429號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。　　
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳文雄、王添發、陳保良、何永成及丁紹益均有如其事實欄所載與鄭志郎、黃勝男、洪志昌、劉冠辰（以上4人均判刑確定），及真實姓名不詳綽號「阿西」或「西哥」、「小賀」（下稱「阿西」、「小賀」）之成年男子，以及大陸地區福建省平潭縣沿海某船家（真實姓名不詳之成年男子，下稱「大陸船家」），共同從大陸地區走私及運輸第四級毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」共16袋（合計淨重402,551.40公克）入境臺灣之犯行，因而撤銷第一審關於陳文雄及陳保良沒收部分之判決，改判諭知如原判決主文欄第2項、第3項所示之沒收及追徵；並維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同運輸第四級毒品罪，何永成部分先依累犯規定加重其刑，再與陳文雄、王添發及陳保良均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，陳文雄處有期徒刑4年4月，王添發處有期徒刑3年10月，陳保良處有期徒刑3年6月，何永成處有期徒刑4年7月，丁紹益處有期徒刑5年4月，並就王添發、何永成及丁紹益部分分別諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等關於上開部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人陳文雄、王添發、陳保良及何永成於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），對於丁紹益所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人等上訴要旨：(一)、陳文雄上訴意旨略以：(1)、伊係以第一審判決量刑過重為由提起第二審上訴，且檢察官並未就第一審關於伊沒收部分提起第二審上訴，則原判決就伊本件犯罪所得新臺幣（下同）40萬元諭知沒收及追徵，顯有未受請求事項予以判決及違反不利益變更禁止原則之違誤。(2)、伊於警詢時已向警方供出本件毒品來源為「阿西」及「小賀」2人，以及參與本件運輸毒品尚有綽號「老仔」及「阿吉」（下稱「老仔」、「阿吉」）者，警方亦查獲「老仔」及「阿吉」2人，則伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，至於伊之毒品上游「阿西」及「小賀」等人究竟係何人，原審既未向檢、警機關函查是否已因伊供出毒品來源，而查獲「阿西」及「小賀」等人，亦未調查釐清本件係何人透過旅行社代伊訂購前往大陸地區之機票，以循線追查伊之毒品上游，遽認伊所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而未依上開規定減免其刑，亦有未洽。(3)、伊係因毒品貨主之逼迫而為本件共同運輸第四級毒品之犯行，且犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度良好，並曾向警方供出本件毒品來源，縱未能因此查獲伊之毒品上手，仍有配合警方查緝之決心，故伊所為應有情堪憫恕之情形。原判決未依刑法第59條規定予以酌減其刑並從輕量刑，同有違誤云云。
　　(二)、王添發上訴意旨略以：伊於警詢時已向警方陳報綽號「吉仔」或「瘦仔」之人亦參與本件私運毒品之犯行，並指認本件共同正犯即上訴人何永成即為綽號「吉仔」或「瘦仔」之人，且本案承辦檢察官及參與本案查緝調查之人員，在伊指認何永成即為綽號「吉仔」或「瘦仔」之前，僅係主觀上懷疑綽號「吉仔」或「瘦仔」係何永成，尚無從僅憑何永成另涉他案之資料，合理疑懷綽號「吉仔」或「瘦仔」者即為何永成，迄何永成因另案遭緝獲後始確認其身分。則伊在偵查機關逮捕並發覺何永成涉犯本件私運毒品犯行前，已供出其為本案之共同正犯，並使偵查機關因而查獲何文成共犯本件私運毒品之犯行，伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。原審未予詳查，遽認伊所為不符合上開規定之要件，而未依該規定減免其刑，顯有不當云云。
　　(三)、陳保良上訴意旨略以：(1)、伊係受王添發之託，一時失慮而為本件犯行，且伊參與本件私運毒品犯行並未獲取任何不法利益，犯後亦能坦承犯行，表示悔悟，參以伊長年在沿海地區從事養蚵工作，有正當職業等情狀，伊所為應有情輕法重而堪予憫恕之情形。原審未依刑法第59條之規定酌減其刑並從輕量刑，殊有不當。(2)、本件扣案之舢舨1 艘，係伊所有供平日從事捕魚及養蚵等工作使用，為謀生之工具，此次係偶然受王添發之託，未及深思而提供上開舢舨1 艘作為本件私運毒品使用，惟次數僅此1 次，該舢舨並非專供運輸毒品使用，且價值非低，原判決遽予宣告沒收，顯屬過苛云云。
　　(四)、何永成上訴意旨略以：(1)、伊係因父親罹患重病，面臨醫療及看護費用之經濟壓力，在陳文雄以金錢利誘下，同意協助並介紹王添發及洪志昌與陳文雄碰面，暨商討如何自公海將毒品「大料」（即先驅原料）運回臺灣等事宜。豈料其等相互認識後，陳文雄均未與伊聯繫，伊已心生退意，嗣於案發當天上午先接獲洪志昌來電告知其已駕船出海，同日下午 3時許再次接獲洪志昌來電將船故障及其已返回曾文溪近海等事告知王添發，伊始知悉陳文雄等人有刻意避開伊而為本件私運毒品犯行之情形。本件伊所為僅係單純居中介紹陳文雄與洪志昌等人認識而已，並未實際參與本件私運毒品犯罪構成要件行為之實行，亦未收取任何報酬，故伊所為應僅成立走私及運輸第四級毒品罪之幫助犯，原判決遽認伊所為應成立上述2罪之共同正犯，顯有不當云云。
　　(五)、丁紹益上訴意旨略以：本件案發當天伊搭乘洪志昌所駕駛之「海昌一號」漁船出港之目的，單純僅係為了出海釣魚，並不知洪志昌有意趁機從海上運輸毒品回臺灣，況且本件私運毒品行為，除洪志昌外，其他共同正犯均不知有丁紹益其人參與之事，可見伊並未與洪志昌等人共謀參與本件私運毒品之犯意聯絡。原審未詳加調查釐清，僅憑證人即共同正犯洪志昌於偵查中所為伊在「海昌一號」漁船與大陸漁船接駁毒品時，有幫忙掌舵穩住「海昌一號」漁船之供述，及證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局臺東查緝隊（下稱海巡署臺東查緝隊）隊員李聖豐所為不利於伊之證詞，遽認伊知悉並實際參與本件私運毒品之犯行，殊有未洽云云。
　　三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、原判決依憑證人洪志昌及李聖豐分別於偵查中及第一審審理時所為不利於丁紹益之陳述，以及卷附「海昌一號」本國漁船基本資料、高雄市政府警察局鼓山分局函附「海昌一號」漁船丈量資料及本件案發當天中央氣象局海面風速風向逐時紀錄表等相關證據資料，認定本件案發當天洪志昌駕駛「海昌一號」漁船在風浪約4 級、陣風達8.6 屬於浪稍微高之海域，與大陸漁船併靠進行接駁毒品「氯假麻黃H、氯麻黃H」過程中，為避免噸位較小且屬玻璃纖維強化塑膠規格之「海昌一號」漁船與大陸木殼漁船發生碰撞，必須有人在旁協助控制「海昌一號」漁船，而無法僅由洪志昌一人獨立完成上開同時接駁毒品及掌穩船舵等行為。再參酌丁紹益坦承於本件案發當天清晨5 時42分許搭乘洪志昌駕駛之「海昌一號」漁船自臺南市將軍區將軍港出海，並於同日晚上8 時15分許返航入港，以及其領有行政院農業委員會函附之漁船船員手冊等情不諱，暨洪志昌、王添發及鄭志郎於第一審審理時均證稱：出海私運毒品是違法之事，只會找信任且知情者加入，不會找不知情或不相干之人參與等語，及洪志昌另證稱本件案發當天其並未循往例向丁紹益收取該次出海釣魚費用等語；再依卷附「海昌一號」漁船人員進出港紀錄明細所記載之內容以觀，本件案發以後，丁紹益自民國105年10月26日起至106年1月19日止，仍搭乘洪志昌所駕駛之「海昌一號」漁船出海多達13次，倘若丁紹益於本件案發當天僅係單純搭乘「海昌一號」漁船出海釣魚，因偶遇洪志昌以搭載釣客出海釣魚之名，行海上私運毒品之實，而知悉洪志昌有上開使其身陷被追訴私運毒品犯罪之惡劣行徑後，豈會仍繼續多次搭乘洪志昌漁船出海？因認本件案發當天丁紹益與洪志昌一起出海前，已知悉當天出海之目的係私運毒品返臺，而據以認定丁紹益有本件參與洪志昌等人共同私運第四級毒品之犯行，已於理由內詳敘其憑據。對於證人洪志昌所為不利於丁紹益之證詞何以堪予採信，以及洪志昌於第一審審理時翻異前詞，改稱丁紹益未參與私運毒品，且在其與大陸漁船接駁毒品時並未幫忙穩舵云云，何以係迴護之詞，而不足以採信，暨證人蔡海益於原審審理時雖證稱曾與丁紹益及陳信宏等釣友相約出海釣魚，因天候不佳取消後，洪志昌與丁紹益聯繫仍可以出海，其因工作因素而未一同前往等語，但並未提及上開情形發生之時間，且與丁紹益所述本件案發當天出海相約經過之情形亦不相符，而無從作為有利於丁紹益之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明其取捨之理由綦詳（見原判決第8頁倒數第8 行至第9頁倒數第5 行、第11頁第5 至23行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。丁紹益上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，依上開說明，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、原判決就其憑何認定何永成與陳文雄、王添發、陳保良、鄭志郎、黃勝男、洪志昌、丁紹益、「阿西」、「小賀」及「大陸船家」等人，就本件私運第四級毒品之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，已說明何永成明知陳文雄意圖將毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」自大陸地區私運進入臺灣，仍與其策劃本件私運毒品犯行，何永成並負責執行在海上與「大陸船家」接駁本件私運毒品之工作，而由其所邀集之洪志昌於本件案發當天駕駛「海昌一號」漁船搭載丁紹益至臺灣海峽中段，將「大陸船家」自大陸地區載運出海之毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」共16袋，順利接駁載往曾文溪出海口附近，並將上開16袋毒品置放警示燈後丟置在上開海域上，再由其介紹予陳文雄之王添發負責將上開16袋毒品先以舢舨接駁載運上岸，再以車輛載離現場，而共同完成本件私運第四級毒品之犯行，何永成顯係基於自己犯罪之意思而參與分擔本件私運第四級毒品犯罪之實行，並以漁船、舢舨及車輛接駁載運毒品等方式達到其等共同私運毒品之犯罪目的，何永成與陳永雄等人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳（見原判決第3頁倒數第9 行至第4頁第13行、第13頁第3 至26行）。則何永成既與陳永雄共同策劃本件私運毒品之犯行，並介紹負責駕駛漁船之洪志昌及負責在近海將毒品接運上岸之王添發與陳文雄認識，且依何永成於偵查中坦承：伊於案發前一日即105年10月22日，有約王添發與洪志昌在臺南新營交流道附近停車場討論私運毒品事宜等語，以及王添發於偵查中供稱：105年9月23日上午9 時59分伊與何永成間之電話通訊監察錄音譯文內容，係何永成來電告知伊謂洪志昌已經與「大陸船家」接到貨（指第四級毒品先驅原料），要回來了等語，原判決因認何永成已參與本件私運毒品之事前準備，以及案發當天傳遞經層層接駁之毒品下落而擔任居間聯繫之重要工作，並非單純介紹人員予陳文雄認識，則其因而認定何永成參與本件私運毒品犯行，而論以走私及運輸第四級毒品罪之共同正犯，於法並無不合。何永成上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬走私及運輸毒品罪之幫助犯，而指摘原判決論以走私及運輸毒品罪之共同正犯為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，殊非合法之第三審上訴理由。
　　(三)、關於陳文雄及王添發所為何以均不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之要件，原判決已於理由內說明：(1)、陳文雄雖於警詢時供出本件私運毒品之貨主為「阿西」及「小賀」等2人，以及參與本件私運毒品犯行者尚有「老仔」及「阿吉」等2人，然並未說明或提供其等之真實姓名年籍資料，以供警方調查；且其帶同警方前往查緝「阿西」及「小賀」部分，亦未因此查獲上開2人。反觀本件偵查機關除早已掌握「老仔」及「阿吉」等2人係本件運輸毒品集團成員之相關資訊外，並查獲「老仔」即係王添發，「阿吉」即係何永成，以及其等均涉犯本件共同私運毒品犯行，有證人王煜傑之證詞、法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查局中部機動站）及臺灣臺南地方檢察署函文在卷可佐，因認陳文雄所為不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件，而不得依上開規定減免其刑等旨綦詳。(2)、王添發於105年10月24日甫遭警方逮捕時，雖供稱參與本件私運毒品之人尚有「阿吉」，然並未指認或提供其真實姓名年籍資料以供調查。而本件承辦檢察官在海巡署臺東查緝隊及調查局中部機動站在臺南市鹿耳門溪北岸沙洲查獲本案當晚，經海巡署臺東查緝隊隊員林召山及調查局中部機動站調查員所回報之訊息，以及提供之電話通訊監察錄音譯文等相關資料，於查獲當晚已知悉本案尚有負責以快艇與大陸漁船接駁毒品，並於近海處將毒品交予駕控舢舨接駁毒品等任務之「阿吉」及綽號「昌仔」等2人。再與海巡署臺東查緝隊分析比對該隊先前偵辦何永成私運毒品案件之通訊監察錄音譯文內容等相關證據資料，本案承辦檢察官在王添發於 105年11月29日指認「阿吉」即為何永成之前，已依據前揭相關證據資料合理懷疑王添發所供稱之「阿吉」即為何永成，有證人林崇吉、林召山之證詞，及臺灣臺南地方檢察署函文附卷可稽，因認王添發所為亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，自不得依上開規定減免其刑等旨甚詳（見原判決第14頁第21行至第19頁第2 行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。陳文雄及王添發上訴意旨就原判決上開明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。至陳文雄上訴意旨並未陳明其於原審審理時曾否表示其前往大陸地區之機票係向何家旅行社購買，亦未指明其曾否向原審聲請向該旅行社查明上開機票係何人代為訂購，復未說明其所指代購機票者與其本件被訴犯行之毒品來源究有何關聯？而本院為法律審，不負責事實之認定與證據之調查，陳文雄於上訴本院後始作前揭主張，並請求調查上開新證據，以查明其毒品來源，並以原審未查明上情，據以指摘原判決不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
　　(四)、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決就陳文雄及陳保良所犯本件運輸第四級毒品罪，依其等所運輸之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」數量多達400 餘公斤之重大犯罪情節，以及其等本件犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所犯上開罪名之最低法定本刑降為有期徒刑2年6月，已無情輕法重之情形，而於理由內說明其等所為何以均不能適用刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑之原因甚詳（見原判決第24頁最後1 行至第26頁第3 行）。且第一審判決依刑法第57條規定，審酌陳文雄及陳保良所為本件運輸第四級毒品行為，對國內治安與毒品查禁之危害甚鉅，惟念及陳文雄及陳保良犯後均坦承犯行，知所悔悟，態度尚屬良好，考量其2人參與本件運輸毒品罪所擔任之角色及實際負責之工作，兼衡其2人之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，而量處陳文雄有期徒刑4年4月，陳保良有期徒刑3年6月，既未逾越渠等所犯上開罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，原審因認第一審判決對其2人量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。陳文雄及陳保良上訴意旨，泛言指摘原判決未依上揭刑法第59條規定酌減其刑，及維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(五)、按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祇要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院最新統一之見解。原判決已說明本件扣案陳保良以130 萬元購入而屬其所有之舢舨1 艘（含船體及引擎），係本件私運毒品過程中，將「海昌一號」漁船置放於曾文溪出海口附近海面之第四級毒品先驅原料「氯假麻黃H、氯麻黃H」共16袋（重達400 餘公斤），搶灘私運上開毒品上岸所用之工具，與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，且依社會通念，係實現本件私運毒品犯罪所不可或缺之工具，而非僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具，因認扣案陳保良所有舢舨1 艘係專供本件運輸毒品犯罪所用之水上交通工具，並考量本件運輸毒品數量龐大，價值甚鉅，已逾扣案舢舨之價值，將之諭知沒收除可使陳保良心生警惕，杜絕其再度以該舢舨從事海上私運毒品犯行外，亦足以彰顯國家禁制毒品走私犯罪之決心，對預防毒品走私犯罪亦有實益，並無過苛之虞，因而對陳保良諭知扣案舢舨 1艘沒收，已詳述其憑據及理由（見原判決第26頁倒數第7 行至第27頁第19行），核其論斷，於法尚無違誤。陳保良上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，仍執前詞，泛言指摘原判決將其所有舢舨1 艘諭知沒收為不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。
　　(六)、刑法沒收新制修正施行後，沒收已非刑罰，而定性為獨立之法律效果，惟仍以犯罪（違法）行為存在為前提，且為避免沒收與其前提犯罪行為之罪刑部分，發生裁判矛盾之歧異情形存在，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。又刑法修訂沒收新制之目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。原判決已說明：陳文雄對於第一審判決提起上訴後，其上訴效力及於沒收部分。另依陳文雄於警詢時坦承其參與本案已先收取毒品貨主交付之介紹費40萬元等情，因認陳文雄尚有40萬元之犯罪所得未經扣案，乃依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對陳文雄就上開犯罪所得40萬元部分諭知沒收及追徵，並無未受請求事項予以判決之違法，亦無悖於刑事訴訟法第370條第1項所規定不利益變更禁止原則等旨綦詳（見原判決第27頁倒數第11行至第28頁第8 行），核其論斷，於法尚無違誤。陳文雄上訴意旨置原判決上開適法論斷說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原審對其上述犯罪所得40萬元部分諭知沒收及追徵為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
　　(七)、至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但必須其上訴符合法律上之程式時，始有上訴效力及於參與人相關沒收判決部分之可言。本件僅陳文雄、王添發、陳保良、何永成及丁紹益等5人提起上訴，惟其等上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則其等上訴之效力自不及於原判決關於參與人即第三人洪瑋廷之沒收判決部分，自無須併列原審參與人洪瑋廷為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年12月5日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月11日

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108-10【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1619號裁定【裁判日期】民國108年12月05日

【案由摘要】違反銀行法等罪不服羈押裁定【相關法規】刑事訴訟法第8、303、316條（108.07.17）
【裁判要旨】刑事訴訟法第316條前段規定羈押之被告，經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3、4款不受理之判決者，視為撤銷羈押。係因受上述判決者，或羈押已失目的，或無待乎執行，或所執行者為財產刑，均無須拘束被告之自由，若為保全訴訟之進行或保全證物，而科以類似短期自由刑的羈押處分，顯然過當，亦違反比例原則。職是，在被告受上述判決時，羈押即失其必要性，羈押中的被告應立即釋放。然依同法第303條第7款管轄競合所為之不受理判決，並不在上開法定視為撤銷羈押之範圍內。且同法第8條規定「同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判」之立法意旨係在避免有管轄權之數法院，對於同一案件均予審判之弊，且雖原則上由繫屬在先之法院審判，但亦可經由共同直接上級法院裁定，由繫屬在後之法院審判之，顯然並非繫屬在後之法院即必定不得審理。本案雖經第一審、原審及本院分別為前開判決，但並非欠缺訴追條件或法院無審判權，乃國家對抗告人之刑罰權確實存在，僅係在管轄競合之情形下應由何法院審理尚待釐清。是本案與另案是否屬同一案件尚未確定，縱屬同一案件亦仍有由第一審法院審理之可能。故法院對於是否羈押抗告人，自與一般案件判決後之處理無異，仍應依刑事訴訟法第101條第1項或第101條之1第1項所定要件，就抗告人犯罪嫌疑是否重大、有無羈押原因以及有無賴羈押以保全審判、執行之必要，進行審認，非謂法院一旦以程序判決終結案件之訴訟繫屬，即喪失對抗告人強制處分之權限。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1619號

【抗告人】周瑞慶
【選任辯護人】絲漢德律師
　　上列抗告人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月5日所為第三審羈押裁定（108年度金上重更一字第15號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。」刑事訴訟法第101條第1項定有明文。又案件在第三審上訴中，而卷宗及證物已送交該法院者，羈押處分由第二審法院裁定之，同法第121條第2項規定亦明。次按羈押之目的在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑事執行之保全，或預防反覆實施特定犯罪，而被告有無法定羈押事由及羈押必要，由事實審法院就具體個案情節予以斟酌決定，如就客觀情事觀察，其羈押之裁定在目的與手段間並無違反比例原則，即無違法或不當可言。
　　二、本件原裁定以：抗告人周瑞慶涉犯修正前銀行法第125條第3項、第1項之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上犯詐欺取財罪及證券交易法第174條第2項第3款之非法發行有價證券罪等罪嫌，經法官訊問抗告人，其坦承有法人行為負責人非法經營銀行業務，且違法吸金犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上等情，僅對違法吸金之確切金額仍有爭執，足認其涉犯上開罪嫌重大，且其於本案均以「陳子龍」自稱，並有逃匿之情，經通緝始到案，已有逃亡之事實，又所犯修正前銀行法第125條第3項、第1項後段之罪，係最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，日後經判處重刑之可能性甚高，有畏罪逃亡、規避審判程序之動機及高度可能性，有刑事訴訟法第101條第1項第1、3款所定之羈押原因，非予羈押顯難進行審判或刑罰執行，認有羈押之必要，爰裁定自民國108年11月5日起予以第三審羈押等語。
　　三、抗告意旨略以：(一)本案業經第一審及原審法院判決認定為「重複起訴」，程序上已屬違法，自不會有實體有罪之判決，當無以羈押確保日後刑罰執行之問題。本案現雖經檢察官上訴本院，然本院係不經言詞辯論程序，則抗告人羈押與否，均未影響本院程序之追訴及審判。縱將來可能透過併案審理而為有罪之判決，亦屬「另案」審判問題，不應於本案中加以考量。(二)原裁定就抗告人有何非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之情形，隻字未提，且抗告人業與多達3000餘名投資人簽立和解書，並坦承犯行，實無逃亡之動機及必要，而依司法院釋字第665號解釋，已不符合刑事訴訟法第101條第1項第3款之規定，原審就此未予審酌，亦未敘明無從以其他強制處分取代之理由，實難謂為適法且有理由不備之疏誤，請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
　　四、經查：(一)本案經第一審法院認與臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）受理之前案係屬同一案件，本件繫屬第一審法院之時間為108年1月21日，依刑事訴訟法第8條前段規定，應由108年1月2日繫屬在先之高雄地院審判，爰依同法第303條第7款規定諭知不受理判決，經檢察官不服提起上訴，原審之前審以108年度金上重訴字第10號判決撤銷並發回第一審，抗告人不服提起上訴，經本院以108年度台上字第2397號判決撤銷並發回原審，原審嗣判決上訴駁回，檢察官不服上訴於本院，目前仍在本院審理中。雖抗告人迄今確無受有期徒刑之宣告，惟刑事訴訟法第316條前段規定羈押之被告，經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第303條第3、4款不受理之判決者，視為撤銷羈押。係因受上述判決者，或羈押已失目的，或無待乎執行，或所執行者為財產刑，均無須拘束被告之自由，若為保全訴訟之進行或保全證物，而科以類似短期自由刑的羈押處分，顯然過當，亦違反比例原則。職是，在被告受上述判決時，羈押即失其必要性，羈押中的被告應立即釋放。然依同法第303條第7款管轄競合所為之不受理判決，並不在上開法定視為撤銷羈押之範圍內。且同法第8條規定「同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之。但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判」之立法意旨係在避免有管轄權之數法院，對於同一案件均予審判之弊，且雖原則上由繫屬在先之法院審判，但亦可經由共同直接上級法院裁定，由繫屬在後之法院審判之，顯然並非繫屬在後之法院即必定不得審理。本案雖經第一審、原審及本院分別為前開判決，但並非欠缺訴追條件或法院無審判權，乃國家對抗告人之刑罰權確實存在，僅係在管轄競合之情形下應由何法院審理尚待釐清。是本案與另案是否屬同一案件尚未確定，縱屬同一案件亦仍有由第一審法院審理之可能。故法院對於是否羈押抗告人，自與一般案件判決後之處理無異，仍應依刑事訴訟法第101條第1項或第101條之1第1項所定要件，就抗告人犯罪嫌疑是否重大、有無羈押原因以及有無賴羈押以保全審判、執行之必要，進行審認，非謂法院一旦以程序判決終結案件之訴訟繫屬，即喪失對抗告人強制處分之權限。
　　(二)羈押被告之目的，其本質在於確保訴訟程序得以順利進行、或為確保證據之存在與真實或為確保嗣後刑罰之執行，而對被告所實施剝奪其人身自由之強制處分。被告有無羈押必要，法院僅須審查被告犯罪嫌疑是否重大、有無羈押原因以及有無賴羈押以保全偵審或執行之必要，由法院就具體個案情節予以斟酌決定，如就客觀情事觀察，法院許可羈押之裁定或延長羈押之裁定，在目的與手段間之衡量並無明顯違反比例原則情形，即無違法或不當可言，關於羈押原因之判斷，尚不適用訴訟上之嚴格證明原則。而司法院釋字第665號解釋，固要求附加考量被告除犯刑事訴訟法第101條第1項第3款所列重罪外，是否有相當理由足認其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。然該等附加考量與單純考量同條第1項第1、2款之羈押原因仍有程度之不同。　是以伴同重罪羈押予以考量之逃亡之虞，與單純成為羈押原因之逃亡之虞其強度尚有差異，亦即伴同重罪羈押考量之逃亡之虞，其理由強度可能未足以單獨成為羈押原因，然得以與重罪羈押之羈押原因互佐。另重罪常伴隨有逃亡、滅證之高度可能，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，倘一般正常之人，依其合理判斷，可認為該犯重罪，嫌疑重大之人具有逃亡或滅證之相當或然率存在，即已該當「相當理由」之認定標準，不以達到充分可信或確定程度為必要。兼衡本案犯罪被害人數多達數千人，違法吸金金額高達數十億元，對國家金融秩序及社會投資大眾危害甚大及抗告人人身自由等情，並無違反比例原則，且未與司法院釋字第665號解釋意旨相悖，並無不當。又抗告人國內帳戶雖遭凍結，並經查扣120 幾筆不動產及現金，惟以抗告人在案發時，對外均以假名「陳子龍」自稱，為警查獲時，並經警查扣大筆現金及在其所使用之電腦內查獲偽造身分證之原始檔案等情，實難排除抗告人在案發時有將違法吸金所得現款藏匿他處或使用其他人頭帳戶匯往國外，而有足夠資力逃匿國外之可能，一旦抗告人離境出國，其家人子女父母既未受限制出境出海處分，亦非無離境出國前往會合之或然性。此外，抗告人雖坦承有透過億圓富集團對外經營收受存款業務吸收資金，並主張其於羈押期間與為數甚多之投資人簽立和解書，主張無逃亡之動機與必要性，然抗告人始終未如實供出所有資金去向，其主張有成立和解，亦未見任何具體和解方案，或投資人實際獲償內容，難認本案被害人之權益有獲得保障，是抗告人能否處理眾多投資人之數十億元鉅額求償，實令人存疑，自無抗告人所稱其無逃亡之動機及必要性，而無繼續羈押之必要。審酌抗告人涉犯修正前銀行法第125條第3項、第1項之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上犯詐欺取財罪及證券交易法第174條第2項第3款之非法發行有價證券罪等犯行，危害社會治安甚鉅，無從以羈押以外之強制處分取代，權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、抗告人人身自由之私益及防禦權受限制之程度，依本案訴訟進行程度，為確保日後審判及刑罰執行程序得以順利進行及防衛社會治安，認有羈押必要，尚無從以限制住居、出境及具保等手段替代。準此，原審法院審酌前揭情狀，認抗告人本案涉犯上開等罪犯罪嫌疑重大，有羈押原因及保全被告以確保訴訟程序進行及刑罰執行之必要性，因而裁定予以羈押，自屬有據。抗告意旨乃對原審依職權適法裁量之事項任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國108年12月5日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月9日

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108-11【裁判字號】最高法院108年度台上字第3078號判決【裁判日期】民國108年11月28日

【案由摘要】違反政府採購法等罪【相關法規】刑事訴訟法第159、208條（108.07.17）行政程序法第36、41條（104.12.30）
【裁判要旨】按行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據；同法第41條並規定行政機關得選定適當之人為鑑定。系爭鑑定係因縣府相關單位會同興○公司及京○公司等人員，自 102年9月11日至同年10月1日，前後 9日，就系爭工程，在相關地點，實施現地鑽心檢驗，結果顯示 MRC鑽心試體多數無法呈現柱體型或厚度明顯不符契約規範情形，惟因興○公司對上開抽查結果之公信力存有疑慮，縣府乃於 102年10月21日委託臺灣省土木技師公會鑑定，此有廉政署偵查報告、相關稽核紀錄、簽到表、照片及系爭鑑定報告可按。亦即縣府前述之稽核檢驗，以及委託鑑定，均係本於職權，依法行政，於法並無不合。惟系爭鑑定因非由檢察官或法院依刑事訴訟法第208條規定囑託做成，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述，不能認係該法所定之證據方法。然系爭鑑定事涉公益且具時效，行政機關為及時取得現場且具價值之資料，委託適合之機關或人員鑑定，確有其必要。因此，若能擔保鑑定人之適格，鑑定方法及過程符合一般程序，並使實施鑑定之人到庭，賦予當事人就以上事項詰問之機會，經法院判明後，應認具有證據能力。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3078號

【上訴人】陳天高
【選任辯護人】唐嘉瑜律師　張秉正律師
【上訴人】林伯政
【選任辯護人】張秉正律師　蔣昕佑律師
【上訴人】許進木
【選任辯護人】林國泰律師　陳令軒律師
【上訴人】藍灝紘
【選任辯護人】趙元昊律師
　　上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年9月27日第二審判決（106年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署103年度偵字第3890號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪，並諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。上訴人陳天高、林伯政、許進木等3人均被訴涉犯民國103年6月18日修正前（下稱修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，然原判決係撤銷第一審對前述3人關於該部分所為之無罪判決而改判有罪，依上開說明，渠等自均得上訴於第三審法院。次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於陳天高、林伯政（下稱陳、林 2人）部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論處陳、林2人共同犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪刑（各處有期徒刑6月《得易科罰金》）；另撤銷第一審關於許進木、藍灝紘之無罪判決，改判論處許進木共同犯詐欺取財罪（累犯，處有期徒刑1年）、藍灝紘犯政府採購法第88條第1項前段之違法審查圖利罪刑（處有期徒刑1年2月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
　　三、上訴人等之上訴意旨分述如下：
　　(一)陳、林2人之上訴意旨略以：
　　1.原判決認本件以多功能再生混凝土（MRC，下稱MRC）材料回填者均不合契約規定，然其所引用之花蓮縣政府（下稱縣府）建設處之鑽心開挖取樣結果及臺灣省土木技師公會鑑定（下稱系爭鑑定）結果，卻僅認部分不合格，有判決理由矛盾之違法。
　　2.原判決對於陽明營造股份有限公司（下稱陽明公司）之分包商即元同源有限公司（下稱元同源公司）就系爭MRC 現場拌合之契約規定是否知情，前後認定矛盾，並有不依證據認定之疑。且元同源公司作為分包商，即有依約施作義務，當無不知本件工項之可能；反之，陽明公司既非實際施作之廠商，僅負定作人給付報酬之義務，對元同源公司並無指揮之責。亦即，不論是陽明公司抑陳、林2人等均不能減少開銷或支出，而無偷工減料之動機。原判決既認元同源公司為分包商，又認陳、林2人以偷工減料施作MRC，前後認定已有矛盾；原判決就陳、林2人有如何之動機或故意偷工減料並未說明，亦有判決理由不備之違法。且原判決認陳、林2人因本件工程得減少支出費用之認定，與坊間工程發包承攬作業程序不符，於經驗法則亦有違背。
　　3.依約，MRC 可由混凝土預拌廠生產，亦可以工地機拌方式或人工拌合為之，且無須先經同意；如以「現場拌合」，所需拌合料之配比亦無明確規範；負責監造之藍灝紘知悉元同源公司之MRC 有「現場拌合」之事實，卻未提出或主張如此施作有偷工減料之具體事實，陳、林2人所為既經藍灝紘之允許或同意，實難想像係施用詐術。
　　4.MRC 回填工程款，僅約新臺幣（下同）54萬餘元，占「民政一標工程」（下稱系爭工程）之一小部，陳、林2人縱未依約施作，僅屬債務不履行；縣府針對MRC 工程已要求陽明公司重做，許進木亦已遵照辦理；合計重做之支出、縣府之減價驗收及6 倍之罰款，陽明公司已毫無所得，縣府亦未受有損害，而不應該當刑法之詐欺取財罪。原判決未調查材料及工資成本進而扣除，逕以單價分析表計算詐欺所得，即有調查職責未盡之違法。原判決認陳、林2人等及許進木利用不知情之元同源公司遂行犯罪，但就是否成立間接正犯漏未敘明，亦屬理由不備。
　　5.陳天高另稱：(1)原判決就陳天高對元同源公司有如何之指示，以及元同源公司施作後反映塌陷曾經通知但陳、林2人仍指示續做等節，均未敘明其依據及理由。且試體之拌料比例，係元同源公司施作，陳天高不知，第1次試體試驗時亦未在場。況陳天高僅參與內部會議，作低度參與及監督、並無到場義務，其係依經驗指示每立方公尺拌合1.5包50公斤之水泥，至於實際結果則無從知悉。原判決就此攸關犯罪成立與否之事項未調查釐清，亦未詳予說明，自有調查未盡及理由欠備之違法。(2)依約，本件之重點在MRC之抗壓強度，與配比及化學摻料之摻加無直接相關。(3)縣府與承攬系爭工程之興達營造有限公司（下稱興達公司）間之契約文件，亦為元同源公司承包契約之一部，元同源公司應不待陽明公司之指揮，為符合契約品質之施作；且陳天高係工程後段才參與，客觀上不可能指示；材料之減省亦不影響陽明公司給付之義務，陳、林2人自無詐欺之動機。(4)關於偽造MRC之試驗報告，原判決就陳天高有如何之事前參與謀議、共犯間如何謀議或分工，以及陳天高就後續犯行之實現具備如何不可獲缺之重要性及支配力等，均未積極證明。況行使偽造業務文書既係詐欺取財計畫之不可或缺部分，陳天高既未參與，即無從對詐欺取財有知悉或預見。
　　6.林伯政另稱：(1)許進木及陳、林2人就MRC 工程之工、料均已寬估予元同源公司，渠等斷無為了減省小額化學摻料及運送費用，而有不法意圖，原判決此部分之論斷有悖經驗法則；就陳、林2人於行為之初即有該意圖，亦未調查釐清，同有應調查證據漏未調查之違法。(2)系爭工程契約對MRC 拌合所需相關化學摻料之比例，並無規範，僅得憑廠商之經驗及專業；有無添加必要亦應視現場土壤性質決定。亦即，單以未添加、未報准，尚無從認定有添加之必要；更不能以陽明公司違反須經報請同意之契約從義務，遽認陳、林2人有不法所有意圖。(3)法人不可能因詐欺行為而陷於錯誤，原判決卻誤認縣府陷於錯誤。(4)原判決認藍灝紘知悉許進木及陳、林2人指示施作MRC之方式未符契約規範，則藍灝紘即無陷於錯誤情形。乃原判決又謂許進木及陳、林2人向藍灝紘任職之京揚工程科技股份有限公司（本院按：係受縣府委託提供設計、監造等服務之公司，下稱京揚公司）施用詐術，致京揚公司陷於錯誤，即有事實與理由矛盾之違法。且藍灝紘有實質審查之義務，其知悉上情仍予簽認，則縣府是否陷於錯誤即繫於藍灝紘之簽認，陳、林2人縱有施詐，與縣府之陷於錯誤間即無因果關係。
　　(二)許進木上訴意旨略以：
　　1.系爭工程契約為私契約，原判決誤為行政契約，並誤認系爭鑑定為行政調查之手段，又未敘明屬行政調查之法律依據，逕認為有證據能力，於法有違。且系爭鑑定另有下列情形，應認不具證據能力：(1)非基於檢察官或法院之依法囑託，至多僅能作為彈劾證據；(2)鑑定人不具經驗及專業能力；(3)本件不適合以鑽心方式檢驗，且鑽心取樣時未明載其過程及相關數據；鑑定人更僅以目視方式檢視，未進一步送實驗室以科學方式檢驗，不備信度及效度；(4)MRC之生產方式及拌合配料之配比成份，均非MRC 品質之判斷依據；MRC之施作，其關鍵要求為是否符合契約要求之抗壓強度，而系爭鑑定卻明載「鑑定標的物強度無法由現場判定」，足見無法判斷MRC之平均抗壓強度，而不具關連性；(5)非特信性文書，且原判決依刑事訴訟法第159條之4規定，認屬傳聞之例外，惟系爭鑑定屬科學證據，仍不因此而異其信度及效度之要求。
　　2.本件共同被告及其辯護人於第一審及原審均曾就法務部廉政署（下稱廉政署）之筆錄質疑其可信性；縱無違法取證，然詢問時之客觀環境已妨礙陳述人之自由陳述。因此，黃同元雖已死亡，仍應就其供述之可信性詳為調查。乃原審僅以黃同元於廉政署之陳述（下稱警詢陳述），係於一問一答之情形下所為，且無證據證明有何受外力干擾而有違法取證之處，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，而認具證據能力云云，有理由不備之違法。
　　3.系爭工程既已由陽明公司轉包予元同源公司承攬，MRC 回填工程部分即應由元同源公司依約施作。且依約，MRC 不以預拌廠生產者為限，得選擇在工地以機伴或人工拌合方式為之，亦毋需事先取得書面同意，有關配比更無明確規範要求；再對照藍灝紘亦知MRC 有現場拌合之事實而未陷於錯誤，其更未曾提出或主張如此施作係偷工減料等事實，即難想像許進木有何施詐行為。何況本件經縣府要求重做、減價、罰款後，縣府已無損失。
　　4.許進木就系爭工程多以每月一次之會議控管工程進度，對其他工程細節鮮少過問，在未獲告知情形下，難以期待其知悉以1立方公尺原土拌合1包水泥所澆置成之試體成形效果不佳。且客觀上，以1立方公尺原土拌合1包水泥，已難謂不能達到契約要求之品質；另依陳、林2人、葉映辰及洪仁祥之有利許進木之警詢陳述，更無從認定許進木主觀上明知以前揭比例拌合，工程將有瑕疵。原判決未援用陳天高等人之警詢陳述，作為彈劾黃同元、吳俊源陳述之證明力，有判決不備理由之違法。縱認以上開配比施作係偷工減料，若未偽造MRC之試體試驗合格報告，仍不致使縣府陷於錯誤。亦即偽造MRC之試體試驗報告與否，係詐欺罪成立之重要關鍵。原判決既未認許進木參與偽造MRC之試驗報告，顯見其他共同被告偽造並行使試驗報告，已逾越許進木可預見之範圍。原判決就許進木犯罪有關之事項，俱未於理由中說明，即有判決不載理由之違誤。
　　5.MRC 回填，並非系爭工程之主要工項，施作金額僅占系爭工程總額之0.89%，許進木並無貪圖小利而冒犯重罪風險之必要，縱有違反施作程序，應屬債務不履行問題。原判決為許進木有罪之認定，有悖經驗法則及論理法則。
　　6.本件挖除、重做及罰款之支出，均屬成本，原審未調查審酌，逕認陽明公司獲398 萬餘元之利益，有調查未明之違法。且陽明公司因此已毫無所得，自不該當詐欺罪之構成要件。
　　7.原判決認陳、林2人及許進木利用不知情之元同源公司遂行犯罪，但是否成立間接正犯漏未敘明，判決理由未備。
　　(三)藍灝紘上訴意旨略以：
　　1.原審為藍灝紘有罪之認定，然所憑之依據是否達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，尚有疑問，不無違背法令之疑義。
　　2.原審107年7月12日審判記載參與審判之法官為王紋瑩、李水源及李佩瑜，此與本件判決所載參與判決之法官王紋瑩、邱志平及李佩瑜，並不相同。
　　3.原判決有關犯罪事實之時間、地點，如藍灝紘係於何時、何地以京揚公司名義發文，以及字號為何等，均未予記載，判決理由同未明確為相應之記載，於法有違。
　　四、惟查：
　　(一)陳、林2人詐欺取財上訴部分
　　1.本件原判決係認陽明公司關於MRC之施作，不合系爭工程契約及施工規範要求；至於縣府建設處之鑽心開挖取樣及系爭鑑定結果，並非全部不合格，則為原判決所為前開認定之論據之一，此與法律規定判決理由矛盾之違法情形，顯然不同。上訴意旨三(一)1.之指摘，應有誤會。
　　2.元同源公司係陽明公司之分包商，雙方簽有契約，元同源公司應依約負責施作系爭MRC 回填工程，並無疑義。然原判決係以元同源公司總經理黃同元證稱：簽約時有問許進木 MRC怎麼做，許進木說以水泥加原土自拌就可以，契約並沒有要求辦理過篩，元同源公司沒有過篩機具，且過篩耗費人工及時間；許進木說1 立方公尺現場挖起來的原土，加50公斤的水泥攪拌，後來也沒有變更合約或價格，許進木也沒有叫我們拌合時要加早強劑、粗細骨材，我們小包也沒有這個設備；元同源公司之工地主任吳俊源證稱：許進木當時說1 立方公尺現場挖起來的土，加50公斤的水泥攪拌，簽約時有問許進木MRC 怎麼做，許進木說以水泥加原土自拌就可以，粗細骨材是要篩選，早強劑是要拌合機去拌的，我們在合約單價都沒有提到這些材料的錢，且如果人工去拌這些料，不如叫混凝土出料，人工根本不可能拌得均勻，許進木沒有叫我們拌這些；元同源公司與陽明公司的約定就是1 立方公尺的原土拌50公斤水泥，沒有添加其他東西，沒有過篩，只有用挖土機粗篩各等語，而認陳、林2人、許進木指示元同源公司將所開挖之土石方，僅用怪手挖斗初篩，再以每1 立方公尺添加50公斤水泥之比例，以人工方式拌合後充作MRC 材料回填（見原判決第14、15頁），並謂：陽明公司與元同源公司簽訂之契約是否為統包，與系爭工程有無偷工減料實無關連，況且許進木指示元同源公司施作MRC之方式，與系爭工程之施工規範迥然不同，二者之計價方法自有差異，不能以統包與否，持以認定本案是否為偷工減料等情（見原判決第16頁）。可見原判決認定元同源公司係依雙方之契約並依陽明公司之指示施作，並無矛盾或不依證據認定事實情形。至於縣府發包之系爭工程之契約，亦為陽明與元同源公司契約之附件，元同源公司是否知悉附件契約之內容或略而不做，係其是否履約問題；該公司實際施作後發見路面下陷是否回報予陽明公司，以及陽明公司於訂約時有關MRC 工、料之計價是否寬估予元同源公司等；均不影響於本案判決結果。且依前述黃同元及吳俊源之證述，可知元同源公司之施作方式較為簡省，並係以雙方之契約及證人所述之方式計價，難認陽明公司無偷工減料之動機，或原判決關於此部分之認定，有何陳、林2人所指之違背經驗法則情形。陳、林2人前述三(一)2.及6.(1)之上訴意旨，自非合法之上訴理由。三(一)3.之上訴意旨，則未就原判決有如何違法情形為具體指摘，而僅單純為事實有無之爭執，同非適法之上訴理由。
　　3.有關本案共犯為陽明公司詐得之利益，原判決係以MRC 累計施作數量為6889.2立方公尺，其中之546 立方公尺係以購得之預拌混凝土施作，其餘之6343.2立方公尺與契約規定不合，應拆除重做，不應估驗計價，乃以單價分析表所列每立方公尺629元計算，合計詐得398 萬9872元之不法利益，已敘明其依據及理由（見原判決第6、20頁）。亦即原判決認本案之MRC 工程不合契約規定，且比例頗高（詳後述），為合於契約規定應拆除重做，並以拆除重做所應支出作為計算基準，而與陽明公司或元同源公司支出之成本、費用若干無關，自無應予扣除之問題；且此部分工程因偷工減料而重做、被減價及罰款後，陽明公司是否已無所得，亦與詐欺行為之成立無關。上訴意旨三(一)6.(3)之上訴，係就已經原判決論斷、說明之事項，再為爭執。至於原判決認陳、林2人及其他共犯利用不知情之元同源公司遂行犯罪，卻未論以間接正犯部分，固有微疵，然並不影響於判決之結果，亦與判決違背法令之違法情形不同。上訴意旨三(一)4.部分之指摘難謂係合法之上訴理由。
　　4.原判決就MRC之施作及其方式，陳天高或林伯政曾對元同源公司有所指示，已如前述；而其指示之方法違反系爭工程契約之施工規範、係偷工減料，多數不合契約要求之品質，經元同源公司反應後，仍要求續做，而認陳、林2人及許進木就本案之詐欺犯行有共同犯意，已詳敘其所憑依據及認定之理由（見原判決第13至20頁），前述三(一)5.上訴意旨，陳天高係就已經原判決論斷、說明之事項，或僅就如何指示、是否在場、是工程之後階段才參與、可否監督元同源等細節事項，再事爭執，均難認與合法之上訴理由相合。
　　5.以MRC 材料回填施工時，MRC 可為預拌混凝土、工地機拌或人工拌合為之；如利用工地開挖之土石做為MRC 者，須合契約規定，且應依工地開挖土方性質試拌後彈性調整所需拌合料配比成分，報請京揚公司及縣府同意方得施作；本件係利用工地開挖之土石做MRC，但陽明公司並未報請同意等事實，已經原判決認定明確（見原判決第3、12至14頁），且有施工規範可按（見非供述證據卷(一)第22頁）。況陽明公司與元同源公司間之契約，以及陳、林2人對元同源公司指示施作之方式，均與施工規範不合，且事先未得同意，事後鑑驗結果亦不合約定（詳後述），陳、林2人更積極登載不實事項於文書上，意圖矇混，實難認無不法之意圖。前述三(一)6.(2)林伯政上訴意旨，亦係就已經原判決論述之事項再為爭執，非屬合法之上訴理由。
　　6.原判決事實記載：陽明公司指示元同源公司以不合契約方式施作MRC 回填，為掩飾上情，並使試體能檢驗合格，竟以不合契約方式澆置試體，並登載不實事項於「混凝土試體試驗委託單」上，待獲得合格之試驗報告後，即依規定程序報請縣府估驗，致縣府不知情之承辦人楊定庠陷於錯誤等語（見原判決第4至6頁）。並無有關法人（縣府）因詐欺行為而陷於錯誤之相關記載。其次，原判決認藍灝紘為受機關委託提供採購審查、監造之人員，明知陽明公司指示元同源公司利用工地開挖之土石方做為MRC 材料，卻未依約先報請京揚公司及縣府同意，係違約逕自施作；且依約應取樣67組試體進行檢驗，陽明公司僅製作10組試體試驗，與契約規定不合，應拆除重作、不符估驗計價，但藍灝紘卻未為之，反而以京揚公司名義發文「審核無誤」等內容，陳報予縣府，而為不實之審查等情（見原判決第6頁）。亦即僅認定藍灝紘知悉元同源公司係以前開方式施作MRC 材料但未依約先獲同意，且送驗之試體數量不合，並未認定藍灝紘知悉元同源公司利用工地開挖之土石方所做之MRC 材料不合品質規定，亦未認定京揚公司陷於錯誤。林伯政以原判決之認定前後矛盾，並以本件已因藍灝紘之審查而中斷因果關係云云，顯未依卷存資料為具體指摘，而非適法之上訴理由。
　　(二)許進木上訴部分
　　1.有關系爭鑑定之證據能力：按行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據；同法第41條並規定行政機關得選定適當之人為鑑定。系爭鑑定係因縣府相關單位會同興達公司及京揚公司等人員，自 102年9月11日至同年10月1日，前後9日，就系爭工程，在相關地點，實施現地鑽心檢驗，結果顯示MRC 鑽心試體多數無法呈現柱體型或厚度明顯不符契約規範情形，惟因興達公司對上開抽查結果之公信力存有疑慮，縣府乃於102年10月21日委託臺灣省土木技師公會鑑定，此有廉政署偵查報告（102年度他字第978號卷第1至4頁）、相關稽核紀錄、簽到表、照片及系爭鑑定報告可按（見非供述證據卷(一)第35至191頁）。亦即縣府前述之稽核檢驗，以及委託鑑定，均係本於職權，依法行政，於法並無不合。惟系爭鑑定因非由檢察官或法院依刑事訴訟法第208條規定囑託做成，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述，不能認係該法所定之證據方法。然系爭鑑定事涉公益且具時效，行政機關為及時取得現場且具價值之資料，委託適合之機關或人員鑑定，確有其必要。因此，若能擔保鑑定人之適格，鑑定方法及過程符合一般程序，並使實施鑑定之人到庭，賦予當事人就以上事項詰問之機會，經法院判明後，應認具有證據能力。經查，系爭鑑定已明確記載建築技術規則及臺灣省土木技師公會鑑定手冊為其鑑定依據之一，且實際實施鑑定之林鐵龍及林進鉎，均係取得合格證照之土木技師，並已於系爭鑑定上簽名（見非供述證據卷(一)第163頁），嗣更經第一審法院傳喚到庭，於具結後，以證人身分，就受託鑑定之經過、鑑定方法是否適當，以及過往之鑑定經驗等相關事項，接受當事人詰問；有關合格與否之判別標準及鑑定結果之形成，亦經當事人詳予詰問（見第一審卷二第221頁以下），應認系爭鑑定具證據之適格，且屬已經法院合法調查之證據，而得作為事實認定之資料。林鐵龍及林進鉎雖前無污水下水道工程及MRC 工程之鑑定經驗，且系爭鑑定經開挖後僅以目視鑑別，並未送實驗室（見同上卷第222頁反面、第226、227、233頁），許進木據此質疑系爭鑑定之信度及效度。然依上二證人之陳述，可知本件MRC之強度不在本次鑑定之範圍，其是否合格，為開挖出來後測量其厚度並以目視判別是否含水泥成份並結塊，若未結塊即不合格，並稱：MRC 的精神是拿原來開挖之土壤在現地或回一般工廠拌合，做成強度混凝土，只要有強度一定會結塊、有結塊才有強度，若只看到水泥，用強度來壓也不會達到20，起碼要符合每平方公分20至70公斤的強度，沒有結塊就不符合25至75的強度，我們要判斷很簡單，幾乎是從零開始，沒有結塊就不對，若沒有強度，只看到水泥就像一盤散沙；取現場原土做拌合，會影響到材料品質，上下會差很多，因為不是工廠裡面製造，不用骨材，是用一般的混凝土去做，是混到現場之原土，所以要做到25至70之間，真的不好做，強度不好控制；最貴的是送回預拌混凝土廠；以目視判別，有跟現場余春琳（本院按：係興達公司人員─見非供述證據卷(一)第187頁鑑定會勘紀錄）技師說明各等語（見同上卷第226、227頁、第234至236頁）（本院按：依施工規範，28天齡期之平均抗壓強度為每平方公分大於25公斤，小於70公斤─見非供述證據卷(一)第22頁）。可知MRC之材料是否合格，其鑑定及判斷之方法均非繁難，證人既具土木技師資格，對MRC之精神及合格與否之判均已詳細說明，且告知在場之廠商，不應認渠等前無此方面之鑑定經驗，即認不具鑑定之專業資格。此由前述稽核紀錄所載之稽核結果，記載MRC之厚度及沒有成型、未成柱狀、沒有MRC等，亦可印證。甚且早在前述稽核、鑑定前，即101年12月6日之查驗，已明確記載其缺失為：人孔周邊多功能再生混凝土回填不足，違反合約規定，應全面挖除重做；其預防措施則記載為：現今回填用之多功能再生混凝土，已全部由混凝土預拌廠出料，不再由工班自行拌合各等語，其上並有陳天高之簽名（見非供述證據卷(二)第359頁缺失改善通知單）。原判決就系爭鑑定說明其得為證據之理由，依上述之說明，於法並無不合，許進木就已經原判決論斷之事項，再為爭執，自非合法之上訴理由。又原判決並未認系爭鑑定係刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，許進木關於此部分之指摘亦有誤會，併予敘明。
　　2.黃同元警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察官調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查黃同元於廉政署詢問時之審判外陳述，原判決已敘明：黃同元嗣於105年8月7日死亡，核其陳述，係於一問一答之情形下所為，且無受外力干擾而有違法取證之處，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，得為證據等語（見原判決第7、8頁）。觀諸黃同元之筆錄，確為一問一答，對各項詢問回答自然、詳細，且約每隔1 小時即休息一次，迨其後檢察官訊問時，並未爭執其警詢所述曾受不當之外力干涉（見供述證據卷(二)第207頁以下、103年度偵字第3890號卷第171頁以下），加以黃同元是元同源公司之總經理，親自參與系爭工程之經過，所為之陳述與本案密切相關，自屬證明相關被告犯罪存否所必要。原判決關於此部分之說明，雖較簡略，然與判決不備理由之違法情形，仍屬有間，不能指為違法。許進木或其辯護人於原審並未質疑黃同元之警詢陳述之任意性，其於上訴本院後始為該等主張，於法亦有未合。
　　3.系爭MRC之回填，經縣府鑽心開挖取樣59處，初判發現多達48處品質不合格；再將前述初步判定結果合格處開挖2 處、不合格處開挖4 處，送臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果有2處合格，4處不合格之事實，已經原判決敘明所憑之依據；有關藍灝紘所辯縣府及系爭鑑定以鑽心及開挖等鑑定方式有所錯誤云云，亦已說明不可採之理由（見原判決第16、17頁）。而許進木知悉陽明公司與元同源公司簽訂契約中有關MRC 部分，並不符合系爭工程契約之施工規範；許進木及陳、林2人均知悉元同源公司受指示以上開方法施做MRC回填，多數均無法符合規定之品質；嗣元同源公司依雙方之契約（每立方公尺原土拌合1包50公斤水泥）及陽明公司人員之指示施作結果，發生下陷，曾向陽明公司反應，但包括許進木在內之陽明公司人員仍指示依原來方式繼續施作，以及許進木如何有主觀之詐欺犯意及客觀之詐欺行為等事實，均經原判決認定明確（見原判決第13至20頁）。至於陳、林2人、葉映辰、洪仁祥等人，有關許進木就前述不合施工規範之MRC 知悉與否，以及如何監督等相關事項，有利於許進木之陳述，原判決雖未逐一指駁不可採之理由，然原判決係綜合陽明公司與元同源公司簽訂之契約，以及陳、林2人、黃同源及吳俊源等人之陳述，而為前開認定，係本於證據取捨之職權行使，且已詳予說明其得心證之理由，自係當然摒除其餘證人所為有利於許進木之證言，原判決雖漏未說明，因不足以動搖原判決關於此部分犯罪事實之認定，於判決結果不生影響，而與判決不備理由之違法情形不合。許進木其餘上訴意旨，除與陳、林2人上訴意旨重疊部分因已說明如前，不再贅述外；其他部分之指摘，或係對原審認事、採證之職權行使及證據證明力之判斷，依憑己見任意指摘，或僅單純為事實上之爭執，或就不影響於犯罪事實認定之枝節事項為爭辯，均與法律規定得上訴第三審之違法情形有別。
　　(三)藍灝紘上訴部分
　　1.有關本件合議庭之成員，原審107年7月12日審判筆錄及原判決，均記載為王紋瑩、邱志平、李佩瑜，此觀該筆錄及判決書即明（見原審卷二第111頁、第187頁反面）。藍灝紘上訴關於此部分之指摘與卷內資料不符，難謂係合法之上訴理由。
　　2.關於犯罪時、地，如非犯罪之構成要素，而與犯罪之同一性無關，判決書縱未詳細記載，因不影響於判決，即不能指為違法。原判決事實欄記載：藍灝紘意圖為陽明公司之不法利益，明知該公司指示元同源公司利用工地開挖之土石方做為MRC 材料，未先報請京揚公司及縣府同意，與規定不合；且民政一標自100年11月1日至101年11月30日MRC 累計施作數量達6889.2立方公尺應取樣67組試體進行檢驗，陽明公司卻僅製作10組，與契約規定不合，應通知拆除重作、不得估驗計價，但藍灝紘卻未為之，反而以京揚公司名義發文「審核無誤」等內容，陳報予縣府，以此方式違背法令而為不實之審查，致不知情之縣府相關公務員誤認上開已鋪設之MRC工程材料、施作品質合於契約規範而核發估驗款，使陽明公司詐得398 萬9872元之不法利益等語。對於系爭工程之採購，受託審查、監造之藍灝紘，意圖為陽明公司之不法利益，為違反法令之審查，因而使陽明公司獲利等政府採購法第88條第1項規定之構成要件，已記載明確；且該等記載係延續許進木及陳、林2人之前開詐欺甚至登載不實文書而來，依判決書事實欄之全篇文意，足以特定本件犯罪事實之內容，不致混淆，而影響同一性。因此，原判決事實欄就藍灝紘於何時、地發文京揚公司，文號為何等雖未記載，判決理由亦未敘明，仍不能指為違法。藍灝紘其餘上訴意旨並未依卷內資料具體指摘原判決有如何違法情形，亦非合法之上訴理由。
　　五、依上說明，陳、林2人之詐欺取財部分，以及許進木、藍灝紘上訴部分，均不合法律上之程式，俱應予駁回。又陳、林2人詐欺取財部分之上訴因違背法律上之程式應予駁回，則渠等想像競合所犯刑法第216條、215條行使業務登載不實文書部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。陳、林2人就得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於行使業務登載不實文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月28日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官楊真明　法官李麗珠　法官林瑞斌
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月28日

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108-12【裁判字號】最高法院108年度台上字第3596號判決【裁判日期】民國108年11月27日

【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第28條（108.07.17）組織犯罪防制條例第7條（107.01.03）
【裁判要旨】
　　（一）組織犯罪防制條例第7條雖明定「犯第3條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第3條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」惟上開條文係配合刑法沒收規定之修正，於 105年7月5日修正，而刑法關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，已為一般性之規定，可見組織犯罪防制條例第7條第2項之規定，應係針對「參加組織後取得之財產」如何沒收之特別規定，仍以屬於犯該條例第3條之罪之犯罪行為人所有之財產，始克當之。又借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，登記名義人既未管領而具有事實上之處分權限，並未實際取得支配，對成立借名登記之法律關係復不爭執，固得視為屬於借用人所有之財產而為沒收。但登記名義人倘因管領已具有事實上之處分權限，或對是否成立借名登記之法律關係有所爭執時，為合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，仍應開啟第三人參與沒收之特別程序。
　　（二）依刑事訴訟法第28條規定：「每一被告選任辯護人，不得逾三人。」採多數辯護制度，法院於審判期日固應通知被告所選任之多數辯護人到庭辯護，以充分保障被告之訴訟防禦權及辯護依賴權。然辯護人收受法院庭期通知後，非有不能到庭之正當理由，不能率以另受委任其他案件衝庭為由請求改期，法院亦不必配合任何一位辯護人之個人業務需求而更改原訂庭期。如法院已依審理計畫，預先指定審判期日，並已排定傳喚證人行交互詰問等調查審理程序，縱因案件繁雜耗時恐審判非一次期日所能終結，而同時預定可供續行之下次審判期日備用，仍以辯護人已具備不能到庭之正當理由為限，以維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益。本件依原審卷所載，蔡○偉選任 3位辯護人，原審依其審理計畫提解在押 3位被告、傳喚 2位證人及未在押被告、暨通知檢察官、所有辯護人及參與人等訴訟關係人到庭，且於 108年6月19日即已送達同年8月7日下午 2時 1分之審理通知書予所有辯護人，惟蔡○偉之選任辯護人羅閎逸（原名羅豐胤）律師延至同年8月2日始提出刑事請假狀，以同年8月7日上午於臺灣臺中地方檢察署另有庭期不能到庭為由，請准變更審理期日，原審以審判期日之通知書於同年6月19日即已送達，遠早於上開檢察署庭期之送達日期即同年7月12日之前，且蔡○偉尚有其他選任辯護人為之辯護，仍於原訂 108年8月7日審判期日由蔡○偉之其他選任辯護人王炳人律師及陳思成律師到庭辯護後，全案辯論終結定期宣判，依上說明，並無違法。蔡○偉之上訴意旨執與本案案情不同、無拘束力之其他案件之裁判情形，指摘原審之最後審理程序未待羅閎逸律師到庭辯護，即逕行審結，程序不合法云云，核非上訴第三審之適法理由。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3596號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠
【上訴人】（被告）蔡嘉偉
【選任辯護人】王炳人律師　羅閎逸律師　陳思成律師
【上訴人】（被告）黃巧昀
【選任辯護人】古富祺律師　盧永盛律師
【上訴人即被告】孟慶麟　蘇怡瑄
【上訴人即參與人】閣運租車有限公司
【代表人張惠雯】
【代理人】陳思成律師
　　上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月27日第二審判決（108年度上訴字第620號，追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2402、2523、2528、2795號，107年度偵緝字第140號、107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於諭知蔡嘉偉如其附表六編號2 中應沒收之物品欄所示之10輛汽車沒收部分，及孟慶麟違反組織犯罪防制條例及首次即民國106年10月18日之加重詐欺取財未遂部分，暨蘇怡瑄違反組織犯罪防制條例及首次即106年11月9日之加重詐欺取財未遂部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分（即蔡嘉偉如原判決附表〈下稱附表〉六編號2 中應沒收之物品欄所示之10輛汽車〈下稱系爭車輛〉沒收部分，及孟慶麟違反組織犯罪防制條例及首次即106年10月18日之加重詐欺取財未遂部分，暨蘇怡瑄違反組織犯罪防制條例及首次即106年11月9日之加重詐欺取財未遂部分）：
　　一、本件原判決認定登記在上訴人即參與人閣運租車有限公司名下之系爭車輛（即車號000-000號等10輛汽車），屬於上訴人（被告）蔡嘉偉發起、參與犯罪組織後取得，未能證明合法來源之財產；上訴人即被告孟慶麟有如原判決事實欄（下稱事實）二所載之招募他人加入犯罪組織（其參與犯罪組織之低度行為，應為招募他人加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪）及首次即106年10月18日之加重詐欺取財未遂；上訴人即被告蘇怡瑄有如事實一所載之參與犯罪組織及首次即106年11月9日之加重詐欺取財未遂之犯行。因而撤銷第一審之相關判決，改判諭知系爭車輛應依組織犯罪防制條例第7條第2項規定宣告沒收；暨依想像競合犯關係從一重分別論處孟慶麟、蘇怡瑄犯三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財未遂，各1罪刑及沒收。固非無見。
　　二、惟查：(一)沒收犯罪所得，本質上為國家對人民財產權的干預，對於未參與犯罪之第三人沒收犯罪所得，尤應合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護。刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以，刑事訴訟法第455條之13第2、3項乃分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第455條之12第1、3項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權利。又刑事訴訟法第455條之13第3項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」，係指審理中檢察官聲請沒收第三人財產時，法院應注意有無依職權命該第三人參與沒收程序之必要，有必要者，應即命參與，觀之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點即明，並非指「檢察官應聲請法院依職權通知第三人參與沒收程序」，自不待言。
　　(二)本件登記在閣運租車有限公司名下之系爭車輛（車籍資料詳見107年度聲扣字第11號聲請扣押卷第119至122、126、136至138、140、141頁，即附表六編號2之000-000號等10輛汽車，亦即附表五(六)編號1中2.之10輛汽車），經內政部警政署刑事警察局聲請第一審法院准予執行扣押後，閣運租車有限公司提起抗告，經原審以107年度抗字第831號裁定駁回抗告確定；嗣閣運租車有限公司又向原審法院聲請發還扣押系爭車輛，經原審以108年度聲字第1006號裁定駁回聲請後，閣運租車有限公司提起抗告，亦經本院以108年度台抗字第1337號裁定駁回抗告確定在案。本案檢察官於提起公訴時，於追加起訴書主張在閣運租車有限公司扣得之相關汽車（行車執照），聲請依組織犯罪防制條例第7條規定就「本案組織犯罪成員參與後所取得之財產，無合理來源部分均依法予以沒收」（見原審卷一第74頁之追加起訴書第60、76頁），另公訴檢察官亦於第一審審理中提出補充理由書，主張蔡嘉偉所有登記在閣運租車有限公司名下之系爭車輛等，業經扣押在案，係得沒收之扣押物，因其性質本身即屬不便保管之物，為免扣留過久喪失毀損、減低價值，聲請法院依刑事訴訟法第141條規定變價後提存其價金等補充意見等情（見第一審卷一第241至242頁）。上情如屬無誤，檢察官似已主張系爭車輛均屬蔡嘉偉發起、參與犯罪組織後取得之財產，且未能證明合法來源，聲請依組織犯罪防制條例第7條第2項規定宣告沒收，亦即檢察官已經聲請沒收登記在閣運租車有限公司名下之系爭車輛。從而第一審認有必要，依職權於107年10月30日以107年度重訴字第7號裁定「閣運租車有限公司應參與本案沒收程序」（見第一審卷二第205至206頁），並踐行閣運租車有限公司參與沒收程序，經核於法並無不合。又檢察官就蔡嘉偉之罪刑提起第二審上訴時，仍援引組織犯罪防制條例第7條規定為沒收之法律依據，聲明就「本案組織犯罪成員參與後所取得之財產，無合理來源部分均依法予以沒收」（見原審卷一第133頁），依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴之效力自及於相關之第一審諭知閣運租車有限公司名下之系爭車輛「不予沒收」部分之判決，且閣運租車有限公司於原審亦具狀聲請參與第三人沒收程序及陳述意見暨聲請調查證據（見原審卷三第89至90、99至102、171至210頁），從而，原審自應就系爭車輛之沒收與否，踐行本案檢察官之聲請沒收及閣運租車有限公司之第三人沒收程序，詳查究明系爭車輛之權利歸屬後為准駁之諭知。乃原審竟誤認檢察官並未聲請沒收系爭車輛，且誤認第一審依職權裁定開啟閣運租車有限公司之第三人沒收程序有受理訴訟不當之違法，即撤銷第一審關於諭知系爭車輛不予沒收部分之判決，改判認定系爭車輛均屬蔡嘉偉所有，逕依組織犯罪防制條例第7條第2項規定對蔡嘉偉諭知沒收，自有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。
　　(三)組織犯罪防制條例第7條雖明定「犯第3條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第3條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同。」惟上開條文係配合刑法沒收規定之修正，於105年7月5日修正，而刑法關於犯罪行為人之犯罪所得沒收，已為一般性之規定，可見組織犯罪防制條例第7條第2項之規定，應係針對「參加組織後取得之財產」如何沒收之特別規定，仍以屬於犯該條例第3條之罪之犯罪行為人所有之財產，始克當之。又借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，登記名義人既未管領而具有事實上之處分權限，並未實際取得支配，對成立借名登記之法律關係復不爭執，固得視為屬於借用人所有之財產而為沒收。但登記名義人倘因管領已具有事實上之處分權限，或對是否成立借名登記之法律關係有所爭執時，為合理兼顧交易安全及財產權益之信賴保護，仍應開啟第三人參與沒收之特別程序。閣運租車有限公司既對系爭車輛之實際所有權有所爭執，則系爭車輛實際上是否仍由蔡嘉偉管領使用，此攸關系爭車輛究應適用組織犯罪防制條例第7條第2項抑或刑法第三人沒收之規定，亦應調查釐清。閣運租車有限公司於108年9月27日對沒收之判決提起上訴，蔡嘉偉亦上訴表示不服原審誤認毋庸踐行閣運租車有限公司之第三人沒收程序，而未依刑事訴訟法第51條規定於判決書內記載閣運租車有限公司為參與人，亦未送達判決正本予閣運租車有限公司，仍不影響其以上訴人之身分，就被宣告沒收之扣案系爭車輛，提起合法之第三審上訴，附此敘明。
　　(四)組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同。又犯罪組織招募對象不限於特定人，甚至利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。再者，有招募他人加入犯罪組織之行為即應處罰，不以他人實際上加入犯罪組織為必要。此觀106年4月19日修正增列，同年月21日生效施行之組織犯罪防制條例第4條之立法理由即明。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意，評價究係屬於吸收關係、想像競合關係或應分論併罰。本件原判決認定孟慶麟參與「小白詐欺集團」犯罪組織擔任翻譯等工作後，使「斯洛維尼亞機房」等得以對大陸地區人民實施電信詐欺，惟於106年8月間，因個人因素無法帶同「阿輝團」前往克羅埃西亞，竟招募藍啟隆加入「小白詐欺集團」擔任翻譯等情。依此認定，孟慶麟招募藍啟隆加入該犯罪組織，似為另行起意，原判決復未說明何以「參與犯罪組織」之行為係低度行為，而為「招募」之高度行為所吸收之理由與論據，遽認孟慶麟參與犯罪組織之低度行為，為招募他人加入犯罪組織之高度行為所吸收，不另論以參與犯罪組織罪，再就招募他人加入犯罪組織罪與首次即106年10月18日之加重詐欺取財未遂罪，依想像競合犯之規定從一重處斷，有理由不備、矛盾之違法。此部分實情如何，攸關所犯罪名等法律適用，尚待調查釐清，原審未予究明，即行判決，亦有調查未盡之違失。
　　(五) 組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與（司法院釋字第556號解釋文參照）。準此，參與犯罪組織罪，在性質上屬於行為繼續之繼續犯，殆無疑義。原判決於犯罪事實欄僅記載蔡嘉偉於106年6月間起發起「小白詐欺集團」後，招募蘇怡瑄加入「小白詐欺集團金富貴團」（下稱金富貴團）擔任機房會計，蘇怡瑄於金富貴團「開桶前」（即106年11月9日開始實施電信詐欺前）依黃巧昀指導製作EXCEL 表格記帳，於「開桶後」依黃巧昀指導之格式，每日將該機房收入（即詐得之款項）及支出等項目記載在EXCEL 表格後上傳雲端等情（見原判決第2頁最後一列、第3頁第9至10列、18至21列，第4頁、第26至27頁），然檢察官係起訴蘇怡瑄在金富貴團擔任會計之角色，除負責核對該機房內業績、開銷等帳目外，並負責將營運機房所需資金以匯款或結匯外幣等方式，提供機房成員至國外從事電信詐欺（見追加起訴書第8頁所載），並已提出蘇怡瑄之大額通貨查詢資料、中央銀行外匯局107年4月17日台央外捌字第1070015850號函及附件外匯資料各1份，用以證明蘇怡瑄於106年10月30日下午3時38分許，有匯款新臺幣（下同）152 萬元予金富貴團機房會計葉蕙綺，及於106年11月1日下午3時10分許，有將200萬元換購之歐元，均提供予該機房作為營運資金之證據（見追加起訴書第39至40頁，證物見107年度偵字第2523號偵查卷第75頁、107年度偵字第2402號卷九第14至18頁）；原判決於理由欄內亦援引上開證據，作為認定蘇怡瑄參與犯罪組織所憑之證據（見原判決第18頁第23至26列）。則蘇怡瑄除負責金富貴團「開桶後」之記帳工作外，是否另負責「開桶前」匯款或以外幣結匯開桶費用等匯兌工作？又其加入該犯罪組織之日期為何？此涉及蘇怡瑄參與犯罪組織之時間長短，及其在犯罪組織之身分地位、角色分工、活動內容等應負參與犯罪組織罪責之範圍，以上攸關蘇怡瑄參與犯罪組織情節輕重之法律適用，仍待調查釐清。原審未就卷內既存之證據資料調查明白，並載明其論斷之依據，即有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決，期臻適法。
　　貳、上訴駁回部分（即黃巧昀部分、蔡嘉偉除系爭車輛沒收以外部分、孟慶麟違反組織犯罪防制條例及首次即106年10月18日之加重詐欺取財未遂以外部分、蘇怡瑄違反組織犯罪防制條例及首次即106年11月9日之加重詐欺取財未遂以外部分）：
　　一、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如僅沒收判決有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，沒收部分為撤銷之判決，合予敘明。
　　二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　三、原判決撤銷第一審之相關科刑判決，改判論處蔡嘉偉犯如附表一編號1所示發起犯罪組織1罪刑及強制工作暨系爭車輛以外之沒收、犯三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財既遂共25罪刑、未遂共70罪刑及沒收；黃巧昀如附表一編號2所示犯指揮犯罪組織1罪刑及強制工作、犯三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財既遂共25罪刑、未遂共70罪刑及沒收；孟慶麟如附表一編號3 所示犯三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財既遂共25罪刑、未遂共70罪刑（另首次即106年10月18日之加重詐欺取財未遂部分已撤銷發回，已如前述）、犯幫助三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財1罪刑及沒收；蘇怡瑄如附表一編號4 所示犯三人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財既遂共2罪刑、未遂共53罪刑（另首次即106年11月9日之加重詐欺取財未遂部分已撤銷發回，已如前述）及沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就蔡嘉偉、黃巧昀、孟慶麟、蘇怡瑄（下稱被告4人）所辯各語認非可採，予以論述及指駁甚詳。
　　四、原判決已說明：(1)被告4人所犯上開加重詐欺取財既遂、未遂之罪數，均以各該詐騙機房，每對一被害人詐騙即犯一罪，各罪應分論併罰；同一日對多數不詳被害人詐騙均未得逞，論以一加重詐欺取財未遂罪，如同日有既遂者，則依想像競合關係論以既遂罪。(2)蔡嘉偉於警詢及偵訊中均否認犯罪，縱其於第一審及原審審理時坦承主持犯罪組織；黃巧昀於第一審及原審審理中均否認有指揮犯罪組織，縱其於偵查中坦承違反組織犯罪防制條例犯行，均無組織犯罪防制條例第8條第1項後段於偵查及審判中均自白減輕其刑規定之適用。另黃巧昀並未獲檢察官同意適用證人保護法第14條規定減輕其刑，自無此規定之適用。(3)黃巧昀在「小白詐欺集團」中之行為分擔，包括該掌管詐欺集團之所有支出（如：訂購機票、交付開桶費、教導機房會計製作表格、為支付機房生活費而匯款予機房成員）及收入（如：教導電信詐欺機房會計關於製作收支表格、核對機房帳目）事項，並將帳目交予蔡嘉偉核對，堪認黃巧昀係依其犯罪階層所為之指揮犯罪組織犯行，不因其自稱在集團中僅領取月薪3 萬元而有所減損，仍應與其他參與犯罪組織之詐欺集團成員有所區隔，並非單純之幫助犯各等旨。所為論斷，有卷存事證足憑，乃原審本諸事實審採證認事職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值判斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指訴外裁判或漏判、採證違法、調查職責未盡、判決不適用法則或適用不當、理由欠備或矛盾之違誤。
　　五、依刑事訴訟法第28條規定：「每一被告選任辯護人，不得逾三人。」採多數辯護制度，法院於審判期日固應通知被告所選任之多數辯護人到庭辯護，以充分保障被告之訴訟防禦權及辯護依賴權。然辯護人收受法院庭期通知後，非有不能到庭之正當理由，不能率以另受委任其他案件衝庭為由請求改期，法院亦不必配合任何一位辯護人之個人業務需求而更改原訂庭期。如法院已依審理計畫，預先指定審判期日，並已排定傳喚證人行交互詰問等調查審理程序，縱因案件繁雜耗時恐審判非一次期日所能終結，而同時預定可供續行之下次審判期日備用，仍以辯護人已具備不能到庭之正當理由為限，以維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益。本件依原審卷所載，蔡嘉偉選任3 位辯護人，原審依其審理計畫提解在押3位被告、傳喚2位證人及未在押被告、暨通知檢察官、所有辯護人及參與人等訴訟關係人到庭，且於108年6月19日即已送達同年8月7日下午2時1分之審理通知書予所有辯護人，惟蔡嘉偉之選任辯護人羅閎逸（原名羅豐胤）律師延至同年8月2日始提出刑事請假狀，以同年8月7日上午於臺灣臺中地方檢察署另有庭期不能到庭為由，請准變更審理期日，原審以審判期日之通知書於同年6月19日即已送達，遠早於上開檢察署庭期之送達日期即同年7月12日之前，且蔡嘉偉尚有其他選任辯護人為之辯護，仍於原訂108年8月7日審判期日由蔡嘉偉之其他選任辯護人王炳人律師及陳思成律師到庭辯護後，全案辯論終結定期宣判，依上說明，並無違法。蔡嘉偉之上訴意旨執與本案案情不同、無拘束力之其他案件之裁判情形，指摘原審之最後審理程序未待羅閎逸律師到庭辯護，即逕行審結，程序不合法云云，核非上訴第三審之適法理由。
　　六、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，又個案情節不同，亦不得比附援引。原判決已說明係以被告4人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並無上訴意旨所指違反比例、平等、罪刑相當、雙重評價禁止原則，自屬其裁量權之適法行使，不得指為違法。原判決復敘明檢察官對被告4人以量刑過輕為由提起第二審上訴為有理由，並在罪責原則下適正行使其撤銷改判之量刑裁量權，難認原審有違反不利益變更禁止原則或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未對蘇怡瑄酌減其刑，無違法可言。另原判決認蔡嘉偉所犯發起犯罪組織罪及黃巧昀所犯指揮犯罪組織罪之惡性及危害甚鉅，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，均諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，與司法院釋字第528號解釋意旨無違，亦無違法可指。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，被告4人無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意爭執，或單純為事實上枝節性之爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘原判決程序違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，被告4人此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官呂丹玉　法官何菁莪　法官蔡廣昇　法官蔡新毅　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月5日

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108-13【裁判字號】最高法院108年度台上字第2875號判決【裁判日期】民國108年11月27日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法規】貪污治罪條例第8條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素。尤其被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，仍應依前揭標準而為判斷，不能以其後翻異其詞或隱瞞犯罪事實之重要部分，即否認其之前已成立自白之效力。
　　（二）經查，洪○賜於民國101年5月30日偵查中聲請羈押訊問時，曾向法官供稱：我開登記聯單給蔡○富，蔡○富沒有給我好處，只說可能會包紅包給你，但後來沒有包給我，先前怕入罪，所以不敢承認，後來聲請羈押想到小朋友，還是認罪好了，我知道這是不合規定的，但只是想要幫他，蔡○富沒有因此招待飲宴或提供其他好處給我等語，法官並因其供述諭知其犯罪嫌疑重大而予羈押。以上事證倘若無誤，洪○賜所稱「（蔡○富）只說可能會包紅包給你」一詞，是否對貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務「期約賄賂」之事實為坦承之意？如屬肯定，因「期約賄賂」與「收受賄賂」犯行，係屬同一犯罪之階段行為，並為罪質相同之同條項犯罪，能否謂非對該貪污犯罪主要部分為肯定供述？即有研求之餘地，原審未詳為剖析釐清，遽認其上開供述非屬自白犯罪，縱其業於第一審審理中自白及繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用，即非適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2875號

【上訴人】王國瑞
【選任辯護人】林明信律師
【上訴人】高則芳　林光輝
【上列一人選任辯護人】莊秉澍律師
【上訴人】林志優　洪上賜
【上列二人共同選任辯護人】蕭萬龍律師　陳志峯律師　張百欣律師
【上訴人】潘文誠蔡宏富(原名蔡育庭)
【上列一人選任辯護人】胡倉豪律師
【上訴人】劉全英　劉容任
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（106年度原上訴字第122號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第6256、6526、6527、6528、6529、7984、12214、12797、13371號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於洪上賜部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷部分（洪上賜部分）
　　一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人洪上賜犯如其附表（下稱附表）三編號33、34、38所示3罪刑，固非無見。
　　二、惟按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素。尤其被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，仍應依前揭標準而為判斷，不能以其後翻異其詞或隱瞞犯罪事實之重要部分，即否認其之前已成立自白之效力。
　　三、經查，洪上賜於民國101年5月30日偵查中聲請羈押訊問時，曾向法官供稱：我開登記聯單給蔡宏富，蔡宏富沒有給我好處，只說可能會包紅包給你，但後來沒有包給我，先前怕入罪，所以不敢承認，後來聲請羈押想到小朋友，還是認罪好了，我知道這是不合規定的，但只是想要幫他，蔡宏富沒有因此招待飲宴或提供其他好處給我等語，法官並因其供述諭知其犯罪嫌疑重大而予羈押（見101年度聲羈字第189號卷第46頁至第47頁）。以上事證倘若無誤，洪上賜所稱「（蔡宏富）只說可能會包紅包給你」一詞，是否對貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務「期約賄賂」之事實為坦承之意？如屬肯定，因「期約賄賂」與「收受賄賂」犯行，係屬同一犯罪之階段行為，並為罪質相同之同條項犯罪，能否謂非對該貪污犯罪主要部分為肯定供述？即有研求之餘地，原審未詳為剖析釐清，遽認其上開供述非屬自白犯罪，縱其業於第一審審理中自白及繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用（見原判決第47頁至第48頁），即非適法。此部分實情如何，攸關減刑適用與否，洪上賜上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於洪上賜部分，有撤銷發回更審之原因。
　　貳、駁回部分（王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、潘文誠、蔡宏富〈原名蔡育庭〉、劉全英、劉容任部分）
　　一、原判決撤銷第一審之科刑判決以及諭知高則芳無罪部分之判決，變更部分起訴法條，改判依想像競合犯關係從一重論處：王國瑞犯附表三編號1至38所示共27罪刑；高則芳犯附表三編號3、6、8、10至12、14、17、18、23、25、26、28、36所示共3罪刑；林光輝犯附表三編號9、13、15、16、20、24、27、29所示8罪刑；林志優犯附表三編號19、31所示2罪刑；潘文誠犯附表三編號16、20、27、29所示4罪刑；蔡宏富犯附表三編號31、33、34、38所示4罪刑；劉全英犯附表三編號3、7、10、12、16、18、22至32所示共17罪刑；劉容任犯附表三編號22、25至31所示共8罪刑（以上皆處有期徒刑）。
　　二、上訴意旨：(一)王國瑞略以：1.王國瑞始終坦認犯行，犯後態度可取，亦願賠償保險公司，惟資產置於黃菁菁名下均遭查封，始無法和解。2.王國瑞並無公務員身分，較之員警，可責性較低，原審未予審酌，反而量刑較重，違反比例原則及公平原則云云。
　　(二)高則芳略以：1.高則芳並無附表三編號3、6「虛偽交通事故文件欄」所示行使公文書犯行，原判決僅以高則芳之供述，逕予論罪，有判決不適用法則之違誤，縱有該犯行，亦屬接續犯或集合犯，原判決論以2罪，亦屬不當。2.高則芳與王國瑞間並無「高則芳退休後，由王國瑞出資開設土雞城予高則芳之」合意，此有王國瑞、黃菁菁於第一審之證述可證，原判決未予詳查，亦有違誤。3.高則芳於本案僅係「提供單據」，且係幫助犯意而為，應僅構成幫助犯，且多次幫助行為，亦應屬「接續犯」、或「集合犯」，應僅論以一罪，原判決未予詳查，難謂允洽。4.高則芳自始與不實車禍間無對價關係，亦坦承錯誤，犯後態度良好，應得刑法第57條、第59條之寬典，原審雖稱已有考量，量刑仍屬過重，凡此均有判決不備理由及不適用法令或適用不當之違誤云云。
　　(三)林光輝略以：1.林光輝於偵查中已就過去犯罪事實及經過為說明，且針對犯罪構成要件之主要部分為肯認之供述，辯護人當日亦表明其有認罪意願，惟需再溝通，其雖就貪污部分否認，然此節應屬法院依職權認定法律評價與適用問題，當無礙於偵查中自白，且檢察官於偵查中亦未就本案貪污之具體事實曉諭及給予林光輝自白認罪之機會，原審未予調查，復未於理由說明，有適用法規不當及判決不備理由之違誤。
　　2.原判決就林光輝本案犯行，先認已有認罪悔改，人格特質非甚惡劣，收賄金額非多，犯罪情節在客觀上顯可憫恕，而依刑法第59條酌減其刑，惟又謂依其主觀惡性、客觀危害情形等，犯罪情節難認輕微，認與貪污治罪條例第12條第1項、第2項所定要件不符，理由前後矛盾。且貪污治罪條例第12條所定情節輕微之要件，應以個案審酌，非以數罪加總，林光輝犯罪所得確實每次不逾新臺幣（下同）5 萬元，原判決不予適用，有判決不適用法則或適用不當之違誤。3.附表三編號16、20、27、29部分，林光輝係基於行賄犯意，將賄款交予潘文誠，原判決未察，認林光輝係違背職務收受賄賂，亦有判決不載理由及不適用法則之違誤云云。
　　(四)林志優略以：林志優所犯如附表三編號19、31之罪各次收賄金額均遠低於5 萬元，且係被動同意，情節輕微，原審未依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑，判決不適用法則。
　　(五)蔡宏富略以：1.原審認蔡宏富所犯附表三編號33、34、38之罪，犯罪時間均在96年4月24日之前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，惟並未依法減輕其刑。2.蔡宏富係透過舊有人脈取得虛偽交通事故文件，因而獲得3 萬元報酬，並將其中1萬5千元較交予林光輝、林志優、洪上賜及潘文誠，非屬重大貪污，尚屬輕微，原審認不合於貪污治罪條例第12條第2項減刑規定，尚有未洽。且上開4人因本案所獲均在5萬元以下，原審未優先適用貪污治罪條例第12條第1項規定減刑，逕依刑法第59條規定減輕其刑，適用法則尚有違誤。如此蔡宏富亦應有同條例第2項規定之適用，則原審認蔡宏富所犯附表編號31、33、34、38犯行，並無該規定適用，自有判決不適用法則之違誤云云。
　　(六)劉全英略以：1.原審既認王國瑞熟悉保險業務流程，主導犯罪分工，劉全英受王國瑞之指揮，為其轉交文件，則劉全英對其他被告之偽造行為，是否以自己犯罪意思仍有疑義，原審進而推斷其主觀犯意，有違經驗與論理法則。2.劉全英已與泰安產物保險股份有限公司、第一產物保險股份有限公司成立和解、調解，並均有給付部分賠償金，相較王國瑞未履行任何和解條件，顯有悛悔實據，且量刑亦需考慮矯治必要，原審量刑顯違比例原則云云。
　　(七)劉容任略以：原審對劉容任答辯僅收取90萬元，未說明不採之理由，縱如原審所認劉容任犯罪所得為理賠金額之兩成，則依其理賠金額合計為1,980萬9,574元，其兩成應為396 萬1,914元，則原審如何能計算為396萬元，且劉容任何願短收，原判決之認定違反經驗法則，且理由欠備云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、蔡宏富、劉全英、劉容任等各有其事實欄所載之犯行，係依憑渠等之部分自白及相關證人證述及文書等，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人等否認犯罪部分，林光輝辯稱附表三編號16、20、27、29部分，伊係轉交王國瑞支付之現金賄賂予潘文誠，並未從中收到好處云云；高則芳辯稱：伊並不知附表三編號3、6「虛偽交通事故文件」欄所示公文書係屬不實，開設土雞城僅為伊之退休規劃，與本案並無對價關係，伊僅是提供單據之幫助犯，亦非共同正犯云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：依王國瑞、潘文誠所述，王國瑞買通員警提供虛偽文件之酬金係每件8萬元，惟林光輝每件僅交付5萬元之賄賂予潘文誠，認林光輝所辯不足採信（見原判決第25頁至第26頁）；另高則芳曾坦承在附表三編號3、6之道路交通事故調查表上配合王國瑞填寫不實肇事地點，其後因接受王國瑞出資經營土雞城之條件，始繼續配合填製其餘虛偽交通事故文書等情，核與王國瑞證述相符。而高則芳係自己或冒用他人名義填製不實公文書，居於主要關鍵地位，顯係基於自己犯罪目的，與王國瑞共同合作，應為共同正犯等旨（見原判決第26頁至第29頁）。所為論斷，核未違背客觀存在上之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。
　　五、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。縱使僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、聯繫、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。原判決業已認定劉全英明知相關醫療、調解文件皆係偽造，仍因貪圖王國瑞、黃菁菁提供之報酬，擔任中間人為王國瑞各轉交相關不實文書予賴文章、劉容任、林凡普等保險公司理賠專員，用以向保險公司提出理賠申請而行使之犯罪事實，亦即劉全英係處於聯繫王國瑞與上開保險理賠人員詐取保險金之關鍵地位，缺之犯罪即難成立，堪認具有功能性之犯罪支配地位，原判決據此認定劉全英與王國瑞、黃菁菁及其他中間人、理賠專員間就其犯行為共同正犯（見原判決第42頁），不能指為違法。
　　六、接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決業已說明：高則芳所犯附表三編號3、6行使登載不實公文書罪部分（理算日期96年4月3日、96年8月21日），其犯意各別，行為互殊，應分論併罪等旨（見原判決第45頁），核屬事實審法院採證認事之合法職權行使，高則芳上訴意旨指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。
　　七、貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述。原判決因此說明：林光輝於101年7月2日偵訊中，僅坦承幫助詐欺、偽造文書等犯行，而否認貪污部分之犯行（見101年度偵字第12214號卷第96頁），亦難認有何坦承違背職務收受賄賂罪之自白，辯護人雖當庭陳稱欲再與其溝通，惟林光輝仍供稱：王國瑞確實有到交流道找我，但並沒有交付任何金錢給我，我老婆車禍的事情請王國瑞幫忙，所以我有欠王國瑞人情，王國瑞請我幫忙開立交通事故證明單，我才幫忙等語（同上卷第97頁），始終否認貪污犯行。自該次偵訊過程觀之，林光輝既已積極否認有何收受賄賂之貪污犯行，更難認檢察官有何未給予偵查中自白之機會，此部分上訴意旨顯非依憑卷內證據資料指摘。
　　八、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。亦即必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下，當然可認為「情節輕微」；再刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。亦即貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用。原判決考量林光輝、林志優等身為警察人員，以及王國瑞為首謀主導；蔡宏富曾為警員，於離職後利用其人脈關係犯案，及客觀危害等情形，以其犯罪情節難認輕微，認為不合於貪污治罪條例第12條第1項、第2項所定「情節輕微」之要件；又衡量林光輝、林志優等之犯罪情節、惡性及犯後悛悔之態度，認林光輝縱科以上開最輕法定刑，林志優依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，科以減刑後之最輕法定刑，均仍屬過重，經妥慎審酌上情，認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，均依刑法第59條規定酌減或遞減其刑，以求量刑之妥適平衡，依上開說明，仍屬原審採證認事、量刑之適法職權之行使，並無林光輝、林志優、蔡宏富等人上訴意旨所指之違法情形。
　　九、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決審酌王國瑞、高則芳本案犯罪情節，及考量其犯罪之動機、目的、手段、涉案程度、分工方式、參與次數、不法利得、所生損害，兼衡渠等教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情事，分別量處如附表三之刑。並審酌其每次犯罪方法、過程、態樣大致相同、不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格特性、目前尚年輕、對其施以矯正之必要性等，予以綜合整體評價後，認各罪實質累加之刑期明顯過長而酌定其應執行刑（見原判決第52頁至第53頁）。已綜合各項量刑審酌事由而為整體評價，所處之刑既未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。且本件上訴人等個別犯罪情節不同，自難比附援引。上訴意旨謂量刑過重、違反比例原則云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，亦非適法上訴第三審之理由。
　　十、原判決就蔡宏富所犯附表三編號33、34、38部分，均已依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減輕其刑（見原判決第55頁），並無漏未審酌之情事，蔡宏富上訴指摘未減刑，顯非依卷內資料指摘。
　　十一、原審就劉容任之犯罪所得之認定，係綜合王國瑞、劉全英及孫仲強之陳述，並考量劉容任與王國瑞並無特殊情誼，若非受金錢誘惑，寧有甘願受其驅使之理，而採取劉全英所為分配比例為中間人1成、劉容任（即理賠專員）取得2成之證述，不採劉容任全部犯罪所得僅90萬元之辯詞，而依各該理賠金額2成估算其每次犯罪所得之金額合計396萬元（見原判決第60頁至第61頁），要無判決理由不備、違背經驗法則可指。
　　十二、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。應認本件王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、劉全英、劉容任部分，及蔡宏富附表三編號31、33、34、38部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上開重罪部分之上訴既不合法，則其間想像競合犯詐欺、行使業務登載不實文書等不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實質上審判，亦皆應併從程序上予以駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。王國瑞之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於無償取得王國瑞犯罪所得之第三人即參與人黃樸之沒收判決部分，故無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。
　　十三、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件蔡宏富所犯附表三編號21部分，原審係撤銷第一審科刑判決，改判依修正前刑法第339條第1項論處詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第4款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其猶提起上訴，並就此罪為指摘，自為法所不許，應予駁回。
　　十四、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人潘文誠不服原審判決，於108年6月10日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年11月27日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官呂丹玉　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡新毅　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年12月3日

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108-14【裁判字號】最高法院108年度台上字第3728號判決【裁判日期】民國108年11月21日

【案由摘要】傷害致人於死【相關法規】中華民國刑法第57條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。
　　（二）罪刑相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量刑之相比較，尤以他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，亦即並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為個案本身量刑輕重之依據。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3728號

【上訴人】曾嘉明
【選任辯護人】李國煒律師　李代婷律師
　　上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第1460號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22550、22567號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾嘉明有其事實欄所載基於普通傷害之犯意，持白鐵棒毆打王興國，致王興國受有肋骨骨折、胸腔積血及肺出血等傷害，並因而造成其低血容性休克及呼吸衰竭不治死亡之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以傷害致人於死罪，處有期徒刑9年4月，並諭知扣案白鐵棒1 支沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均自白本件犯行，未為否認犯罪之辯解），並詳細說明量刑審酌事項，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：原判決以第一審判決之量刑，相較司法院建置之量刑資訊系統及量刑趨勢建議系統（下稱司法院量刑資訊暨趨勢系統）所顯示同類型案件平均及建議之刑度明顯過重，因而撤銷第一審判決，改判量處上訴人有期徒刑9年4月。惟原判決所改處之刑，仍重於上開系統建議之刑度區間即有期徒刑7年1月至有期徒刑8年8月。且原審於量刑時，並未就上訴人已將合夥結算款項匯還被害人家屬之有利事項加以斟酌，遽予量處前揭重刑，違反比例及罪刑相當原則云云。
　　三、惟犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡威懾、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個別化分配正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。
　　故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。
　　本件原審於量刑時，依刑法第57條所列各款規定，審酌上訴人與合夥之被害人並無深仇大恨，僅因工作瑣事齟齬，遽持鐵棒毆打被害人致死，造成被害人家屬逾恆之悲慟。惟上訴人於案發後坦承犯行，但尚未對被害人家屬為損害賠償，僅將合夥結算之部分款項匯付被害人家屬，兼衡其素行、智識程度、婚姻暨生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段與所受刺激等一切情狀，量處有期徒刑9年4月，既未逾越該罪得處無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。又司法院量刑資訊暨趨勢系統，僅供個案刑罰裁量之參考，並無拘束相關個案之法律上效力。蓋罪刑相當與否，係以反應責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量刑之相比較，尤以他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，亦即並非犯罪行為人責任之所由，自不得資為個案本身量刑輕重之依據。上訴意旨徒憑己見，漫指原審未依司法院量刑資訊暨趨勢系統之建議刑度量刑，而就原審量刑業已斟酌及說明之事項，再事爭辯，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸上揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月21日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月25日

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108-15【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1489號裁定【裁判日期】民國108年11月21日

【案由摘要】妨害性自主聲請付與筆錄影本【相關法規】刑事訴訟法第33條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第33條第2項前段雖規定無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。至於判決確定後，無辯護人之被告得否以聲請再審或非常上訴等理由，預納費用請求付與卷內筆錄之影本，法雖無明文，然刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張或減縮其適用範圍。且現行刑事訴訟法未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利（即卷證資訊獲知權），係妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符等旨，此業經司法院釋字第762號解釋在案。則判決確定後之被告，如有聲請再審或非常上訴等訴訟上之需求，依上開解釋意旨之規範目的予以類推，其卷證資訊獲知權亦應等同於審判中之被告，始符合憲法保障被告訴訟權之意旨。另參酌日本刑事訴訟法第53條第1項規定「任何人，在被告案件終結後，均得閱覽訴訟紀錄。但對訴訟紀錄之保存或對法院及檢察廳之事務有妨礙者，不在此限。」之立法例，以及我國實務上見解「聲請再審或抗告之刑事案件，如有當事人委任律師請求抄閱原卷及證物，現行法並無禁止之明文，為符便民之旨及事實需要，自應從寬解釋，准其所請」（見司法院76年10月22日76 台廳二字第06125號函，及臺灣高等法院編印「辦理刑事審判紀錄業務」第131點）之同一法理，對於判決確定後，無辯護人之被告以聲請再審或非常上訴等理由，請求預納費用付與卷內筆錄之影本，既無禁止之明文，依上開解釋意旨之規範目的，應類推適用刑事訴訟法第33條第2項之規定，除另有保密限制規定或安全考量等情形外，仍應從寬賦予判決確定之被告，有上開請求交付卷內筆錄或證物等證據之權利，以保障其訴訟防禦權，並符合便民之旨。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法等相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決確定之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。
　　（二）本件抗告人因犯加重強制性交罪經判刑確定後，其以聲請再審所需，向原審法院請求付與該案件卷內筆錄影本，原裁定遽以該案件已判決確定，且檢察官並將抗告人發監執行，不符合前揭條文所規定「審判中」之要件，而駁回其聲請，依上述說明，尚非允洽。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1489號

【抗告人】甲○○
　　上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月24日駁回其聲請付與筆錄影本之裁定（108年度聲字第1916號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以：抗告人甲○○因犯加重強制性交罪，經原審法院判刑確定後，抗告人雖以聲請再審所需，請求付與卷內筆錄影本云云，惟抗告人所犯上開案件經原審法院判處有期徒刑8年6月確定後，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官於民國101年3月23日以101年度執字第3359號發監接續執行，該案件訴訟關係業已消滅，且上開案件既經檢察官指揮發監執行，該案件全部卷宗及證物等證據資料，亦移送臺灣臺中地方檢察署，原審法院已非該卷宗檔案之管理或持有機關，自無從受理抗告人之聲請。抗告人向原審法院請求交付上開案件筆錄影本，於法未合，而裁定駁回抗告人之聲請。
　　二、惟查：(一)、刑事訴訟法第33條第2項前段雖規定無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。至於判決確定後，無辯護人之被告得否以聲請再審或非常上訴等理由，預納費用請求付與卷內筆錄之影本，法雖無明文，然刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用的實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞的情形，如與現行明文規定的規範目的具備類似性時，尚非不得以類推解釋之方式擴張或減縮其適用範圍。且現行刑事訴訟法未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利（即卷證資訊獲知權），係妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符等旨，此業經司法院釋字第762號解釋在案。則判決確定後之被告，如有聲請再審或非常上訴等訴訟上之需求，依上開解釋意旨之規範目的予以類推，其卷證資訊獲知權亦應等同於審判中之被告，始符合憲法保障被告訴訟權之意旨。另參酌日本刑事訴訟法第53條第1項規定「任何人，在被告案件終結後，均得閱覽訴訟紀錄。但對訴訟紀錄之保存或對法院及檢察廳之事務有妨礙者，不在此限。」之立法例，以及我國實務上見解「聲請再審或抗告之刑事案件，如有當事人委任律師請求抄閱原卷及證物，現行法並無禁止之明文，為符便民之旨及事實需要，自應從寬解釋，准其所請」（見司法院76年10月22日76台廳二字第06125號函，及臺灣高等法院編印「辦理刑事審判紀錄業務」第131點）之同一法理，對於判決確定後，無辯護人之被告以聲請再審或非常上訴等理由，請求預納費用付與卷內筆錄之影本，既無禁止之明文，依上開解釋意旨之規範目的，應類推適用刑事訴訟法第33條第2項之規定，除另有保密限制規定或安全考量等情形外，仍應從寬賦予判決確定之被告，有上開請求交付卷內筆錄或證物等證據之權利，以保障其訴訟防禦權，並符合便民之旨。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法等相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決確定之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。
　　(二)、本件抗告人因犯加重強制性交罪經判刑確定後，其以聲請再審所需，向原審法院請求付與該案件卷內筆錄影本，原裁定未參照司法院釋字第762號解釋意旨之相同法理准許判刑確定後之被告，得向法院請求付與卷宗及證物影本之權利，以保障其聲請再審權之有效行使，復未查明抗告人請求付與之筆錄影本，有無刑事訴訟法第33條第2項但書所規定內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或營業秘密等得因保密或基於安全考量而應予限制之情形，遽以該案件已判決確定，且檢察官並將抗告人發監執行，不符合前揭條文所規定「審判中」之要件，而駁回其聲請，依上述說明，尚非允洽。抗告意旨執以指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國108年11月21日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月26日

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108-16【裁判字號】最高法院108年度台上字第3717號判決【裁判日期】民國108年11月20日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第156條（108.07.17）
【裁判要旨】待證之犯罪事實依其性質及內容可分為犯罪客觀面（如行為、客體、結果等外在事實）、犯罪主觀面（如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態）以及犯罪主體面（犯人與被告為同一之事實），關於犯罪客觀面固需有補強證據，惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，尚無需要求有補強證據。至共犯被告自白關於犯罪主體面之證明，可分為對自己為犯人之自白（自白），以及對他人同為共犯之指訴（他白）二者，前者因反於人類自利天性，原則上可推斷為真實，僅需就犯罪客觀面為補強證明即可；至於後者，因難免嫁禍卸責之風險，除犯罪客觀事實之存在需有補強證據外，就對他人同為共犯之指訴，亦需有補強證據以證明與事實相符。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3717號

【上訴人】林震孝
【選任辯護人】葛睿驎律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月16日第二審更審判決（108年度上更一字第31號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第15237號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、原審維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人林震孝共同犯運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其第二審上訴。
　　二、上訴意旨略以：(一)本件除鄭耀宇、李明承之供述外，並無其他補強證據，且李明承、鄭耀宇之供述有諸多瑕疵，而證人林韋宏又始終證稱並未看過且不認識上訴人，是鄭耀宇邀其出國等語，原判決僅憑鄭耀宇、李明承之供述，即行論罪，有違反無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則等違背法令之處。至於上訴人與鄭耀宇、李明承二人間之通聯紀錄，並不足證明有召集渠等運輸毒品之行為，不能採認為本件之補強證據云云。
　　(二)原審未再度傳喚鄭耀宇、李明承調查本件通聯紀錄與渠相互聯絡之原因，難認已遵循本院前次發回意旨。又毒品犯罪之人多使用通訊軟體語音功能聯絡，以避監聽，原審未調查鄭耀宇、李明承是否有使用其他通訊軟體聯絡，致事實仍未明暸，有調查未盡之違法。
　　(三)鄭耀宇、李明承於渠等犯行未受確定判決前，冀求減刑之目的而指上訴人為上游，縱因上訴人通緝而未獲減刑，然事後為相同供述，至多無法減刑，若翻供則恐受偽證處罰，不能以之為渠等所述為真之佐證，原審認事用法實有率斷。
　　(四)上訴人借款予李明承可得新臺幣1萬5千元之利息，縱請長輩借款套利亦合常情，原審不予採信顯違經驗法則。
　　(五)原判決於其附件編號1、2就李明承於警詢、偵查及第一審證述不一部分，採信其嗣後於第一審所述，亦難謂合於證據法則云云。
　　三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有如其事實欄所載事先提供運輸毒品之機會，委請鄭耀宇、李明承至柬埔寨攜帶毒品海洛因回臺，並承諾給予報酬，鄭耀宇則轉知林韋宏同往，李明承並依上訴人指示取得旅費並購買3人機票隨行，嗣於林韋宏夾帶海洛因入境時為警查獲等共同運輸第一級毒品之犯行，係依憑鄭耀宇、李明承於偵查、審理中所為一致證述，再佐以上訴人部分不利於己之供述，以及通聯紀錄，暨卷內其他相關證據資料，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊只知道鄭耀宇、李明承要出國，不知去那裡玩，拿錢給李明承是因其要開賭場之借款云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。所為論斷，核未違背客觀上存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。
　　五、刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於其他共同被告、共犯而為虛偽自白之危險性不低，故對共同被告、共犯之自白在證據上之價值加以限制，明定必須有補強證據以擔保其真實性，始得據以認定被告犯罪事實。此所謂補強證據，係指除共同被告、共犯個別之自白本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。進言之，待證之犯罪事實依其性質及內容可分為犯罪客觀面（如行為、客體、結果等外在事實）、犯罪主觀面（如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態）以及犯罪主體面（犯人與被告為同一之事實），關於犯罪客觀面固需有補強證據，惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，尚無需要求有補強證據。至共犯被告自白關於犯罪主體面之證明，可分為對自己為犯人之自白（自白），以及對他人同為共犯之指訴（他白）二者，前者因反於人類自利天性，原則上可推斷為真實，僅需就犯罪客觀面為補強證明即可；至於後者，因難免嫁禍卸責之風險，除犯罪客觀事實之存在需有補強證據外，就對他人同為共犯之指訴，亦需有補強證據以證明與事實相符。惟此時關於犯罪主體面之證明（即多數共犯之確定），因其犯罪客觀面已要求除任意共犯自白外之補強證明，並無再排除複數共犯自白（指訴）相互補強之必要，只需再有相當之情況證據佐之即為已足。蓋犯罪存在多數共犯之情形，被告得分別對各共犯行使對質詰問權，法院亦得對各共犯之供述判斷其可信性，誤判機會降低，尤以現代犯罪類型層出不窮，手法益形隱密，其中侵害社會國家法益類型犯罪，更無直接被害人，而特定重大犯罪（如貪污、販運毒品、重大經濟犯罪）由於犯罪難度較高，分工始為常態，其往往內部各司其職，層層掩護，核心成員於犯罪過程中更不易留下跡證，除共犯自白外，檢警蒐證已處於先天不利地位，實不需再排除複數共犯自白之相互補強，僅應由法院依嚴格證明法則檢驗該自白之真實性即為已足。亦即法院仍應綜合考察該共犯自白是否具有親臨性，是否真實、具體，是否存有矛盾，其矛盾能否排除或合理解釋，作成自白之客觀外部環境及過程是否純正，在排除檢警誘導污染及共犯相互串謀之情形下，是否仍為同一之指訴等各項情節，以確定其與事實相符。原判決因此敘明：鄭耀宇、李明承均是因無法昧於親身經歷之事證，才會一再指證上訴人確為本件共同運輸毒品犯行之共犯，已足排除渠等係為減免其刑之動機，其證述內容核屬自然可信。且上訴人自承事前知道鄭耀宇、李明承要去柬埔寨，及李明承前來借款等節，與本件運輸毒品起運地及李明承證述情節相合，以及本件案發前上訴人與李明承、鄭耀宇間各有行動電話之通聯紀錄，亦足以佐證鄭耀宇、李明承之證述屬實等旨（見原判決第7頁至第9頁），並非僅憑單一證言或共犯自白，即為其不利認定，難認有何未依證據法則之違法情事。
　　六、證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決因此敘明李明承、鄭耀宇與林韋宏所為證述，僅係犯罪過程上之輕微出入，仍不足否定渠等對本案基本事實所為陳述之真實，而予採信等旨（見原判決第10頁至第11頁），亦屬事實審法院採證認事之適法職權行使，俱無違反證據法則之情節可指。
　　七、應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，與所謂違背法令之情形不相適合。查鄭耀宇、李明承已於原審前審及第一審作證並受詰問，且上訴人於民國104年3月29日凌晨鄭耀宇等3人出發前，與李明承、鄭耀宇均有多次行動電話之通聯紀錄，鄭耀宇與林韋宏間也有多次通聯紀錄，有相關資料在卷可稽，另上訴人及其辯護人於原審審判程序表示無其他證據需要調查（見原審上更一卷第95頁），原審因此認本案事證已明，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。
　　八、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官呂丹玉　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月28日

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108-17【裁判字號】最高法院108年度台上字第559號判決【裁判日期】民國108年11月07日

【案由摘要】違反貪污治罪條例等罪【相關法條】中華民國刑法第38-2條（108.06.19）
【裁判要旨】按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第559號

【上訴人】楊明哲
【選任辯護人】湯文章律師　籃健銘律師
【上訴人】陳英妹
【選任辯護人】張睿文律師　簡燦賢律師
【上訴人】陳申馳
【選任辯護人】吳秋樵律師
【上訴人】陳榮豐
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年8月23日第二審更審判決（104年度原重上更(一)字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署97年度偵字第5102、5675號，98年度偵字第2421號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】原判決撤銷第一審關於上訴人楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分之科刑判決，改判論楊明哲以共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑6年，褫奪公權4年；論陳申馳以共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並為沒收之宣告；論陳榮豐以共同非公務員與依據法令從事公務之人員，犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，2罪，均累犯，分別處有期徒刑7年10月、7年6月，均褫奪公權3年，應執行有期徒刑11年6月，褫奪公權3年，並均為相關沒收之宣告；論陳英妹以共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，2罪，分別處有期徒刑8年、7年10月，均褫奪公權5年。應執行有期徒刑12年，褫奪公權5年，並均為相關沒收之宣告。固非無見。
　　惟查：
　　一、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決當然為違背法令。
　　（一）原判決事實一之（一）（即甲工程部分）認定楊明哲與林登雨共同基於圖利林登雨不法利益之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨等人因而獲得新臺幣（下同）000元之不法利益。事實一之（二）（即乙工程部分）認定楊明哲明知違背法令，與余嘉兆共同基於為圖余嘉兆不法利益之概括犯意，……，使余嘉兆因而獲得不法利益180143元。事實一之（三）（即丙工程部分）認定楊明哲與林登雨共同基於圖利林登雨之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨、余嘉兆因而獲得747024元之不法利益。事實二之（四）（即丁工程部分）認定楊明哲為圖林登雨之不法利益，與林登雨共同基於圖利林登雨之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨、張素秋因而獲得000元之不法利益等情。其理由說明：楊明哲上開所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，就事實一之(一)、(三)、二之(四)之犯行，與林登雨間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就事實二之(四)之犯行，與余嘉兆間亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（原判決第102頁倒數第3行至第103頁第4行）。然就事實二之（四）部分，似與余嘉兆無關，其謂此部分余嘉兆亦為共同正犯；且就事實一之（二）（三）部分則未說明楊明哲是否與余嘉兆有共同正犯之關係，其事實與理由顯不一致，而有判決理由矛盾之違背法令。
　　（二）原判決事實三認定陳英妹於民國95年起當選花蓮縣議員，與陳榮豐、童素惠均明知花蓮縣政府編列縣議員補助款，縣議員就其議員補助款之建議動支，為縣議員職務上之行為，竟共同基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，陳英妹經由陳榮豐向童素惠表示其可將95年度300 萬元額度之議員補助款供林登雨施作，但須支付補助款金額3成即90 萬元之費用，童素惠告知林登雨……陳英妹即經由花蓮縣議會向花蓮縣政府提出其95年度議員補助款100 萬元建議用於光復國中，……林登雨於光復國中已配合傳真訂購單予中央信託局購料處辦理採購後，即依童素惠要求，於95年5月12日、同年5月29日分別匯款60萬元、30萬元至童素惠所指定之花蓮第一信用合作社張燕玉(童素惠之嫂嫂)之帳戶內，以給付其購買陳英妹議員補助款之費用，童素惠於收到款項後即將90萬元現金交與陳榮豐，「由陳榮豐轉交陳英妹」。事實四認定，陳榮豐告知林登雨可另外購買陳英妹96年度議員小型工程建議補助款200萬元，但要預付補助款金額2成回扣，由林登雨於96年2月初、同年2月中旬某日，分2次共交付40 萬元賄款與陳榮豐，「再由陳榮豐轉交陳英妹」等情。惟陳英妹辯稱未收到錢云云。原判決雖依憑調查所得之證據，於理由說明認定童素惠將90萬元現金交與陳榮豐，及林登雨分2次共交付40 萬元賄款與陳榮豐等，然並未就其認定陳榮豐已將上開款項交付陳英妹，敘明所憑之證據及認定之理由，已有判決不備理由之違誤；且原判決以「陳榮豐之證詞自不足以證明陳英妹未收受賄賂」云云（原判決第85頁第1至7行），資為不利於陳英妹之認定，亦難謂合於證據法則。
　　二、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。
　　原判決就甲、丙、乙工程部分認定採購品項多均屬余嘉兆已取得，甚至部分為其獨家取得公播版授權之光碟，楊明哲於投標文件上註明合約時即須檢附公播版授權書，使其他無法取得上開指定光碟所需公播版授權書之廠商均無法參與投標，而對廠商為無正當理由之差別待遇。其理由並謂余嘉兆係此三項工程之最大獲利者，其他廠商除與余嘉兆配合外，根本不可能參與投標等旨（原判決第37頁倒數第3、4行），而為不利於楊明哲之認定。然原判決既已引據行政院公共工程委員會函示意見以：倘若有購買公播版教學軟體或視聽著作之需求，採購人員得於契約中約定機關取得該軟體公開播送與上映之權利或授權；機關於招標文件之型錄及廠商報價單備註規定訂(合)約時附公播版授權書，其屬規格之規定，且未限制廠商投標時即需具有公播版授權書，如係為符合正當業務需求及避免有違著作權法規定之目的，尚難認有違反政府採購法之規定等語（原判決第50頁），資為判決基礎，則為求避免有違著作權法，於採購契約註明應取得公播版授權書，似不能認為係違反政府採購法之規定。至於本件採購之相關品項多為余嘉兆取得，其他人不能再為取得一節，如果屬實，然是否為楊明哲所明知，原判決亦未予以說明，遽執為不利於楊明哲之論據，亦難謂允洽。
　　三、修正前刑法第56條規定之連續犯，係以行為人基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名而言。此所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。原判決認定楊明哲經辦甲、丙、乙、丁工程之採購業務，基於圖他人不法利益之概括犯意，而為各圖利犯行。理由內說明上揭四次犯行，犯罪手法相同，罪名又屬相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，而論以一罪（原判決第103頁第5行至第104頁第1行）。惟依其認定之事實，楊明哲之犯罪時間依序係「92年間（甲工程）」「93年間（丙工程及丁工程）」以及「94年間（乙工程）」，其開標日期及圖利之對象：甲工程為民國92年10月1日，林登雨；丙工程為93年12月17日，余嘉兆；乙工程94年6月10日，林登雨、余嘉兆；丁工程為93年10月19日，林登雨、張素秋。如若無訛，楊明哲上開4次犯行彼此間隔非短，且似分屬不同年度之獨立工程，則以其身為花蓮縣吉安鄉公所行政室課員，負責承辦吉安鄉公所財務類採購之招標作業等業務，為公務員，其有何動機就上開工程之招標作業自始即在一個圖利上開人員之預定犯罪計畫，而基於同一犯意進行？此攸關楊明哲所為究應成立連續犯或應予數罪併罰之法律適用，即有查究明白之必要。原審未予釐清，徒以其犯罪手法相同，罪名又屬相同，即認顯係基於概括之犯意為之，尚嫌理由欠備。
　　四、按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。原判決事實認定陳榮豐已將90萬元及40萬元交付陳英妹等情；然其理由以：陳英妹、陳榮豐與童素惠共犯原判決事實四、五之不違背職務收受賄賂罪，所得財物分別為90萬元、40萬元，業已交付陳榮豐收執後，由陳英妹、陳榮豐共同取得，依刑法第38條之2第1項之規定進行估算，認陳英妹與陳榮豐對於不法利得各自取得45萬元及20萬元，因而分別對陳英妹、陳榮豐諭知沒收及追徵等旨（原判決第113頁）。其於事實認定陳榮豐已將上開90萬元、40萬元交付陳英妹（如前述），然理由又謂陳榮豐、陳英妹共同收執，復又認陳榮豐與陳英妹分別各自取得45萬元及20萬元云云，其事實之認定與理由之記載已有矛盾；且未說明其認定各人之犯罪所得有何困難之情形及為如何估算所憑之理由，判決理由亦嫌不備。而原判決認就事實三部分之90萬元，童素惠係與陳英妹、陳榮豐間有共同收賄之犯意聯絡與行為分擔，由童素惠出面收取賄款，再交付陳榮豐轉交陳英妹等旨（原判決第81頁第5至19行）。若然，則何以估算陳榮豐與陳英妹各分得賄款之半數，童素惠則未有任何利得，其估算是否合於論理法則，亦非無疑。況共同正犯間利得多寡之認定，應依其已未分配而為不同之處理。如尚未分配或分配狀況不明，依民法第271條規定之法理，似應平均分擔之，亦非上開估算而來。原判決以估算方式處理，亦有適用法則不當之違法。
　　五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。至於行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬犯罪所得。從而，若因行為人以妨害投標之方法，獲取標案承作資格，並完工受領工程款價金，該犯罪衍生的相關聯後果，乃「獲標案承作資格」，故僅所獲「承作標案利潤」，方為源自妨害投標之違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非刑法第38條之1第2項第3款之犯罪所得範疇。又刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，係沒收之例外規定，必先界定行為人確有前述不法利得情形，始生判斷應沒收之範圍、數額，有無過苛之問題。
　　原判決事實二認定林登雨係松倫企業有限公司（下稱松倫公司）之負責人，陳申馳與林登雨、張素秋共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之概括犯意聯絡，連續以妨害投標之方式而取得如附表四所示，即戊、己、庚、丁工程之4 件標案，均推由林登雨以松倫公司擔任主標，而以最低價得標，並約定林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳；其中己、庚工程並有由陳申馳自行施作部分松倫公司得標之工程等情。依其理由說明，以如原判決附表四所示，林登雨在己、庚、戊、丁工程，除陳申馳自行施作部分外，應給付陳申馳之工程款(報酬性質)為750485元、988816元、000元、000元，共000元為陳申馳應沒收之犯罪所得，因而依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵（原判決第115、116頁）。而對於陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款並未予以宣告沒收、追徵。然依原判決附表四所列，陳申馳就己工程部分施作之工程金額為000元，扣除稅金181480.8元後，林登雨應給與陳申馳2087029元工程款；庚工程部分陳申馳施作之工程金額為000.6元，扣除稅金97631.8元後，林登雨應給與陳申馳部分000元工程款（原判決第137、138頁）。則陳申馳自行施作部分，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，始為陳申馳犯罪所得。原判決謂陳申馳因施作部分工程所取得之工程款均屬刑法應沒收之犯罪所得（原判決第115頁倒數第1行至第116頁第3行），已難謂適法。原判決又謂：倘於本案連同實際施作之工程款一併予以諭知沒收，顯有過苛，故關於不法所得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤或報酬，以維事理之平等語（原判決第116頁）。並未計算陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款於扣除成本、其他費用之餘額（已扣除稅捐）為若干，即援用過苛調節條款不予沒收。顯然混淆犯罪所得之計算及過苛調節條款之適用，已有違誤。且參之陳申馳與林登雨約定，林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳，而除陳申馳自行施作部分外，林登雨均依得標金額之百分之50於扣除百分之8之稅捐後之餘額交付陳申馳，原判決並據以宣告沒收。是就林登雨而言，其所得之工程款僅為工程金額之百分之50，在商言商，此部分扣除稅捐、成本及其他費用後，應仍有餘額（即其利潤）；同理，就陳申馳所言，其自行施作部分所得之利潤（扣除成本、稅捐、其他費用後之餘額）應大於上開林登雨所支付之工程款之百分之50以上，否則其何必自行施作。而此部分之犯罪所得既係陳申馳以妨害投標方法取得，對之宣告沒收，基於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之刑法沒收制度之本旨，似難謂有過苛之情形。原判決就此部分未查明其犯罪所得金額為若干，遽依過苛調節條款不予宣告沒收，均難謂適法。
　　以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳申馳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件自第一審繫屬日起，迄今已逾8年，倘為有罪之判決，即應依上開規定審酌有無侵害上訴人等人受迅速審判之權利，及其情節是否重大，有無予適當救濟而減輕其刑之必要。案經發回應併注意及之。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年11月7日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月11日

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108-18【裁判字號】最高法院108年度台上字第3388號判決【裁判日期】民國108年11月07日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155條（108.07.17）
【裁判要旨】按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3388號

【上訴人】陳○琮
【選任辯護人】周振宇律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月28日第二審判決（106年度侵上訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29341號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○琮有其事實欄所載於民國000年0月00日，在高雄市○○區○○○街000號2樓之1 居處，對未滿12歲Ａ男（00年0月出生，真實姓名詳卷）為強制性交暨猥褻之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿14歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑8年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：Ａ男關於上訴人在上述居處浴室與其一起洗澡時，是否要求Ａ男為其撫摸生殖器至射精之指述前後不一，而現代國小學童得以接觸性事之管道繁多，無需親身經歷仍可陳述無礙。原判決以Ａ男就其與上訴人在前揭居處發生2人互相撫摸下體及上訴人強令其口交暨射精等情能為具體之描述，遽認Ａ男所為不利於上訴人之指訴，應係其親歷之真實事件，並非出於虛構，而採為上訴人犯罪之證據，殊有不當。又證人陳○○（即Ａ男補習班同學）及Ａ女（即Ａ男母親，姓名詳卷）所證Ａ男遭上訴人強制性交暨猥褻之情節，均出自Ａ男之告知，其等證言與Ａ男之指訴本身無異，尚難作為本案之補強證據。再者，原判決以Ａ女證述Ａ男至上訴人居處補習時並無手機，認為Ａ男於案發當時無法對外求援，然此與證人陳○○證述曾在補習班看過Ａ男拿手機之情相左，且Ａ女證稱Ａ男品行不錯，未曾為逃避上課而說謊或誣陷他人等語，亦與Ａ男之學籍紀錄表顯示其曾有偷竊且諉稱係他人所為之登載情節不符，足見Ａ女袒護Ａ男而為不實證述，且Ａ男既曾捏造事實誣攀他人，故其2人所為不利上訴人指訴之可信性堪虞，均不足以作為上訴人犯罪之憑據，乃原判決以偷竊與妨害性自主之性質不同，排除Ａ男構陷上訴人之可能性，且未詳查有無適法之補強證據，遽採Ａ男、Ａ女及陳○○之陳述，作為上訴人犯罪之證據，殊有可議。又Ａ男經專業機構為精神鑑定結果，並無創傷後壓力症候群，原判決竟認Ａ男非無創傷，僅係未達創傷壓力症候群之程度而已，遽認上述精神鑑定結果不足以採為上訴人有利之認定，亦有違誤。再Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生殖器略為：旁邊有毛，長長粗粗的，大約原子筆的長度，其他特徵伊未注意看云云。然上訴人生殖器有痣，屬一望即知之顯著特徵，Ａ男未能指出上訴人生殖器上開特徵，則其關於遭上訴人強迫口含上訴人陰莖之指訴，是否可信，即有可疑，原判決就上訴人上開有利之辯解，未加以審酌及說明何以不足採信之理由，亦有未洽云云。
　　三、惟查：(一)、證據之證明力，依刑事訴訟法第155條第1項規定，委諸事實審法院本於確信自由判斷。同一證人前後矛盾或未盡一致之證言，本許由事實審法院於究明原因後，採取其與基本事實相符而無礙真實性之一部據以裁判，關於斟酌證據證明力之論斷心證，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為第三審上訴之適法理由。原判決說明略以：(1)、Ａ男關於係在上訴人居處浴室內或浴室外遭強制口交（即Ａ男口含上訴人陰莖，或上訴人口含Ａ男陰莖）？係於初次洗澡或再次返回浴室時，遭上訴人強制其為上訴人「打手槍」（指以手撫摸或揉搓男性生殖器之動作）？上訴人係於對Ａ男性侵害前或後教導Ａ男課業等關於犯罪過程細節之證述雖略有歧異，惟其就本件案發當時，上訴人向Ａ男恫稱：若不從其性侵害之要求，即自行走路返家等語，致Ａ男心生畏懼，被迫為上訴人擦洗下體，或任由上訴人對其撫摸屁股或彼此口交，以及為上訴人「打手槍」直至上訴人射精。且於Ａ男為上訴人口交時，Ａ男屢因口中異味以致中斷過程而漱口並喝飲料等主要情節之證述均屬一致，因認Ａ男若非親歷其事，應無從為如此具體詳細之描述。復審酌Ａ男於案發當時尚未滿12歲，並無手機得對外聯絡求援，遽遭上訴人性侵害，其過程歷時不長，而所指浴室實係上訴人居住套房內之附屬空間，上訴人對Ａ男實行強制性交暨猥褻之各項舉動，依Ａ男當時處於驚惶無措之狀態下，事後回想時難免會有時序及場景之混淆、交錯與反覆之情形，且隨時間久隔以致淡忘受害細節而僅存片段記憶，尚不違情理，自難執此即認其所為不利上訴人之指訴全係出於虛構（見原判決第13頁末起第7行至第14頁第20行）。(2)、參酌Ａ女所觀察Ａ男個性愛慕虛榮之證言，以及Ａ男就讀之國小學籍紀錄表內容，佐以Ａ男之心理輔導評估指出：Ａ男之所以出現偷竊與說謊行為，肇因於其物質慾望高，欠缺金錢使用概念，且家長之管教態度不一致，親子互動關係較多情緒對話及衝突，Ａ男缺乏能滿足物質慾望之合宜管道，故有不當取物之行為等情，因認Ａ男係為掩飾偷竊情事被發覺始出現說謊、搪塞而指稱係他人所為之偏差行為，此與妨害性自主之本案性質不同，且Ａ男迄未要求上訴人為若何之損害賠償，尚難以Ａ男有上述之品性瑕疵，遽認其所為不利於上訴人之指訴全屬虛構而不足採信（見原判決第20頁末起第5 行至第22頁第6 行）。(3)、Ａ男經○○醫療財團法人○○○○紀念醫院精神鑑定結果略以：Ａ男創傷量表整體分數顯示雖未達顯著創傷程度，然考量Ａ男於接受評估時自陳：事件發生後很不舒服，不想回憶，一回想到事件會覺得不舒服，以不去想之迴避方式因應，但覺得很困擾，不想加入相關話題之談論等情，有該院精神鑑定報告可稽，據而推認Ａ男精神並非毫無創傷，且性侵害被害人縱無創傷壓力症候群之相關癥狀，亦不能遽謂其未曾遭受性侵害（見原判決第22頁第7至21行）。(4)、勾稽Ａ男所為不利於上訴人之指訴，亦與陳○○及Ａ女之證言相符（詳下述），可見Ａ男所為不利於上訴人之指訴為可信，上訴人否認犯罪所持之辯解，無非卸責之詞，均無足採信。原判決據以認定上訴人有本件被訴對Ａ男強制性交暨猥褻之犯行，已於理由內論敘說明甚詳，核其上揭論斷，尚無違經驗及論理法則。
　　(二)、按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。原判決認定上訴人有本件被訴強制性交暨猥褻犯行，除依Ａ男所為不利於上訴人之指訴外，並引據陳○○及Ａ女之證言相互參照為憑：〈1〉關於採用陳○○之證言部分，係其目睹Ａ男陳述遭上訴人要求舔上訴人下體時，其神色表情覺得有點噁心等語，復證述其所見Ａ男與上訴人相處互動情形略為：Ａ男有一點點怕上訴人，就遠離上訴人之類的云云（見原判決第15頁第10至11行、第19至23行）。〈2〉關於採用Ａ女之證言部分，係Ａ女親歷Ａ男主動對其提出：精液在嘴裡會不會怎麼樣，嘴巴裡會不會長什麼東西等疑問。Ａ女復就Ａ男至安親班上課態度之轉折情形證稱：本件案發前，Ａ男如常地去上安親班，與上訴人相處融洽，並未反應不想去上課；本件案發後，才開始反應不想去安親班，且不想提到這件事（指被上訴人性侵害之事）等語（見原判決第17頁第9 行、第14至15行，第18頁第21至24行）。陳○○及Ａ女之上開證言，依前揭說明，係有別於Ａ男指訴被害情節之獨立證據資料，得與Ａ男被害指述相互印證補強，資為獲得認定事實確信心證之依據。上訴意旨謂Ａ女與陳○○之證言均係與Ａ男之被害陳述具同一或重複性質之累積性證據，不具有補強證據之適格，而據以指摘原判決採證不當，依上說明，要屬誤會，殊非適法之第三審上訴理由。
　　(三)、上訴意旨固指稱Ａ男於警詢時僅空泛描述上訴人生殖器之形貌，未能指出上訴人之生殖器有痣之顯著特徵，因認其指訴遭上訴人性侵害之可信性堪虞云云。然Ａ男於警詢時及第一審審理時既已證稱：案發當時伊並未注意看上訴人之生殖器有何特徵等語，此與其在案發當時處於驚懼慌亂之情境相契合，業據原判決調查說明如前，核與情理不悖。況且，揆諸卷附原審勘驗上訴人生殖器所拍攝之照片，上訴人所稱其生殖器上之痣點並不明顯（見原審卷第58頁），既非顯著特徵，上訴意旨就此之爭辯，要屬其片面之詞，原判決未一併就此加以指駁及說明，固稍欠周延，惟顯然於判決並無影響，亦不得據為第三審上訴之適法理由。
　　四、綜上，本件原判決認定上訴人有被訴強制性交（包括猥褻）之犯行，已詳述所憑之證據及論斷之理由，於法尚無不合。
　　上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以泛詞否認犯罪，並對原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月7日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月11日

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108-19【裁判字號】最高法院108年度台上字第3204號判決【裁判日期】民國108年11月07日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第180、181、181-1條（108.07.17）
【裁判要旨】按刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是有證據能力，並經合法調查，乃嚴格證明之兩大支柱，缺一不可。又刑事訴訟法於民國92年修正時，除引進傳聞法則，就人證之調查亦改採英美法系之交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。而主詰問係以引出積極性證據之陳述為其目的之詰問，反詰問則係在彈劾證人陳述之憑信性，並引出主詰問所未揭露或被隱瞞之另一部分事實。是交互詰問被譽為法律史上發現真實最偉大之法律器具，其所指者即為反詰問。惟立法者基於保護特定關係或利益，於刑事訴訟法規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（參該法第179條、第180條第1項、第181條及第182條），而肯認證人之拒絕證言權，以保護其權利。然拒絕證言權利並非不可拋棄，倘證人於審判中經法院告知得拒絕證言之權利後，猶決意為證述，於交互詰問中，若准其於主詰問陳述完畢後，輪到另一造反詰問時主張拒絕證言，將無法達到交互詰問之目的。為發現真實，並保障被告之反對詰問權，刑事訴訟法第181條之1規定：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。」明定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。從而證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決意證述，並為不利於被告之陳述，且被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會。而檢察官起訴並援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，倘被告於審判中否認犯罪，復未捨棄詰問權，參諸前述說明，如無客觀上不能受詰問之情形存在，自應踐行詰問程序。且該證人偵查中所為不利被告之陳述，乃係證明被告犯罪之積極證據，相當於交互詰問程序中，行主詰問者已達其欲透過證人之陳述，引出取信於法院之目的，性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異。此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自侵害被告受憲法保障之詰問權，且使法院所接收者，均為對被告不利之部分，而對被告可能有利部分，則因證人拒絕證言而無法知悉，非但程序上對被告極不公平，且自發現真實之角度，證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保。就此情形，應類推適用刑事訴訟法第181條之1規定之法理，證人不得行使拒絕證言權。如審判長未查，許可拒絕證言，自有害於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3204號

【上訴人】張雅嵐
【選任辯護人】林其鴻律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年11月16日第二審判決（107年度上訴字第155號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵緝字第182號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】一、本件原判決認定上訴人張雅嵐有其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑），並為相關沒收、追徵之宣告，固非無見。
　　二、惟查：(一)按刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是有證據能力，並經合法調查，乃嚴格證明之兩大支柱，缺一不可。又刑事訴訟法於民國92年修正時，除引進傳聞法則，就人證之調查亦改採英美法系之交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。而主詰問係以引出積極性證據之陳述為其目的之詰問，反詰問則係在彈劾證人陳述之憑信性（即予爭執，打擊以減少其證明力），並引出主詰問所未揭露或被隱瞞之另一部分事實。是交互詰問被譽為法律史上發現真實最偉大之法律器具，其所指者即為反詰問。惟立法者基於保護特定關係或利益，於刑事訴訟法規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（參該法第179條、第180條第1項、第181條及第182條），而肯認證人之拒絕證言權，以保護其權利。然拒絕證言權利並非不可拋棄，倘證人於審判中經法院告知得拒絕證言之權利後，猶決意為證述，於交互詰問中，若准其於主詰問陳述完畢後，輪到另一造反詰問時主張拒絕證言，將無法達到交互詰問之目的。為發現真實，並保障被告之反對詰問權，刑事訴訟法第181條之1規定：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。」明定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。從而證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決意證述，並為不利於被告之陳述，且被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會。而檢察官起訴並援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，倘被告於審判中否認犯罪，復未捨棄詰問權，參諸前述說明，如無客觀上不能受詰問之情形存在，自應踐行詰問程序。且該證人偵查中所為不利被告之陳述，乃係證明被告犯罪之積極證據，相當於交互詰問程序中，行主詰問者已達其欲透過證人之陳述，引出取信於法院之目的，性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異。此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自侵害被告受憲法保障之詰問權，且使法院所接收者，均為對被告不利之部分，而對被告可能有利部分，則因證人拒絕證言而無法知悉，非但程序上對被告極不公平，且自發現真實之角度，證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保。就此情形，應類推適用刑事訴訟法第181條之1規定之法理，證人不得行使拒絕證言權。如審判長未查，許可拒絕證言，自有害於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法。
　　(二)卷查證人江麗秋係上訴人父親之前配偶，且非受上訴人監督、扶助、照護之人；其於本案偵查中經檢察官告以得拒絕作證後，仍決意證述，檢察官起訴亦以其證述為不利上訴人之證據；而上訴人於第一審，即否認犯行，並主張江麗秋於偵查中陳述，未經交互詰問，妨害其防禦權等旨；而江麗秋於第一審到庭作證，陳稱上訴人為其前夫之女時，第一審審判長即諭知江麗秋與上訴人曾為直系姻親（按係一親等姻親），得拒絕作證，並於江麗秋表示不願意作證，即許可其拒絕證言，未予上訴人詰問之機會（見第一審訴緝卷第168頁反面）。依前開說明，自屬調查證據之處分違法；上訴人於原審時，仍否認犯行，且於答辯狀主張江麗秋於第一審拒絕證言，無異使上訴人喪失對質詰問權，其辯護人於原審審理期日再重申辯護意旨如歷次書狀所載等旨（見原審卷第73、122頁反面）。顯見上訴人並未捨棄詰問權且就第一審未予其行使詰問權提出異議。原審未糾正第一審前開訴訟程序之違誤，重為調查證據，亦即未踐行對江麗秋以人證之調查程序，其訴訟程序之進行自有違誤。而原判決所以認定上訴人有販賣第二級毒品之事實，無非係採用江麗秋於偵查中之證言，作為上訴人共同販賣第二級毒品之主要證據。然該等證言既非在法官面前作成，且亦未經踐行刑事訴訟法第166條、第184條所規定之交互詰問及對質等訊問證人之程序，上訴人復迭次要求詰問該證人，則依前述說明，江麗秋偵查中不利上訴人之供述，不得逕採為不利上訴人之證據，乃原判決加以採納，自有適用法則不當之違法。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，為有理由，且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年11月7日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月15日

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108-20【裁判字號】最高法院107年度台上字第3332號判決【裁判日期】民國108年11月06日

【案由摘要】違反食品安全衛生管理法等罪【相關法規】行政罰法第26條（100.11.23）食品安全衛生管理法第49條（108.06.12）
【裁判要旨】以違反食安法第15條1項作為第49條第1項的不法要件，係採附屬刑法之立法模式，遇有刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁時，本於刑罰之制裁功能強於行政罰，刑罰之處罰程序較行政罰嚴謹，而依行政罰法第26條第1項規定，以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之；但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。亦即應以刑罰優先，先進行刑事訴訟程序，而行政罰係相對於犯罪之刑罰處罰，具有「補充性」，如果刑罰未予處罰而有漏洞，則以行政罰填補之，故應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，因該等處罰兼具維護公共秩序作用，為達行政目的仍得裁處之。本件附件二部分，縱魏○充、陳○嘉、常○峯之行為，同時具備食安法之其他行政罰構成要件，惟既已該當於食安法第49條第1項假冒罪之刑罰構成要件，即應以刑罰優先，先進行刑事訴訟程序，食安法暨其他相關規範僅於遇有刑罰未予處罰而有漏洞時，方居於補充裁罰之地位，原判決雖未就此予以敘明，於法亦無不合，並無魏○充、陳○嘉、常○峯及頂○公司上訴意旨所指有違輕重相舉、法律解釋方法之違法情形。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3332號

【上訴人】頂新製油實業股份有限公司
【代表人】陳茂嘉
【選任辯護人】傅祖聲律師　羅閎逸律師　黃炫中律師
【上訴人】魏應充
【選任辯護人】余明賢律師　劉介民律師　蔡玫真律師
【上訴人】常梅峯
【選任辯護人】常照倫律師　羅名威律師　陳鴻謀律師
【上訴人】陳茂嘉
【選任辯護人】黃麗蓉律師　盧永盛律師　楊玉珍律師
【上訴人】楊振益
【選任辯護人】林容以律師
　　上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年4月27日第二審判決（104年度矚上訴字第1718、1722號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 103年度偵字第9300、9367、9601、9713、9714號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於常梅峯、陳茂嘉、魏應充、楊振益及頂新製油實業股份有限公司如附件一部分，撤銷發回臺灣高等法院臺中分院。
　　陳茂嘉、魏應充及頂新製油實業股份有限公司如原判決附表四之一編號45部分，撤銷。
　　其他即附件二部分，上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即如附件一）部分：
　　一、本件原判決認定上訴人常梅峯、陳茂嘉、魏應充、楊振益及頂新製油實業股份有限公司（下稱頂新公司）等5人（下稱頂新公司等5人）有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載如附件一所示原判決附表（下稱附表）及編號所示各犯行明確（附表二之一、三之一、四之一各編號對應附表二、三、四各編號），因而撤銷第一審關於頂新公司等5人此部分之無罪判決，改判論處常梅峯、陳茂嘉、魏應充、楊振益及頂新公司依序如附件一所示原判決附表、各編號罪刑及為相關沒收，常梅峯共16罪刑（其中附表三之一編號7、9、12、19、22、23、25、30各一行為同時另觸犯民國102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項之販賣假冒食品罪，詳如各該附表編號）、陳茂嘉共39罪刑（其中附表四之一編號10、21、27、39、46、47、53各一行為同時另觸犯103年6月18日修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪，詳如各該附表編號）、魏應充共45罪刑（其中附表四之一編號10、21、27、39、46、47、53各一行為同時另觸犯103年6月18日修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪，詳如各該附表編號）、楊振益共5罪刑（其中附表二之一編號30至31 各一行為同時另觸犯102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項之幫助販賣假冒食品罪，編號32至34 各一行為同時觸犯103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，詳如各該附表編號）、頂新公司共55罪刑及就附表三之一編號1至37及附表四之一編號1至44、46至72諭知相關沒收。固非無見。
　　二、按有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實欄為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法；又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：(一)原判決關於常梅峯犯如附件一部分（即如附表三之一編號2、4、5、7、8、9、12、14、15、19、20、22、23、25、 30、37）：
　　1.原判決固於事實欄記載常梅峯仍基於製造、販賣假冒之食用油產品，兼或意圖為頂新公司不法所有之詐欺取財等犯意，於頂新公司申報進口向設於越南「Dai Hanh Phuc Co.LTD（下稱大幸福公司）」所購買如附表二編號1至30所示之原料油後，交由不知情之頂新公司人員添加頂新公司另所採購酸價較低之原料油（越南豬油添加傑樂公司豬油、越南牛油添加澳洲牛油），使混合後之原料油酸價降低以簡省精製之時間、成本，再透過精製之程序製成如附表三所示品項之食用油產品；而於附表三所示之交易日期，將該等以欠缺可供人食用品質之原料油所製成之食用油產品販賣予如附表三所示之廠商，並使如附表三編號7、9、12、19、22、23、25、30所示之廠商，陷於錯誤而購買如附表三編號7、9、12、19、22、23、25、30所示品項之食用油產品後，再製成其他食品販售，或轉售予下游商家製成食品販售，致使該等廠商及消費大眾受有損害，而頂新公司則因此取得共計新臺幣（下同）3985萬7420元之不法所得等情（見原判決第6至7頁）及於理由欄載敘其如何知悉大幸福公司出口販賣予頂新公司之如上編號所示之原料油，係欠缺可供人食用之品質，而仍予以收購並製成如附表三所示之食用油產品，復販賣予如附表三所示之廠商，且使如附表三編號7、9、12、19、22、23、25、30所示之廠商，因此陷於錯誤而購買頂新公司所產製之食用油產品等情（見原判決74至76、146至161、196至204頁），並於附表三之一（相對應附表三各編號）主文內，為常梅峯罪刑之宣告（見原判決第291至299頁）。
　　惟陳茂嘉於偵查中供稱其於102年11月11日接任頂新公司總經理等語（見103年度偵字第9714號卷第44頁反面）、魏應充於偵查中亦供稱102年11月之前是常梅峯，之後是陳茂嘉擔任總經理等語（見103年度偵字第9300號卷四第196頁反面），倘若無訛，常梅峯係於102年11月11日退休，而依附表三交易日期欄所示，其中關於附表三編號2、4、5、7、8、14、15、20、22、37均有於102年11月11日（含）之後所發生者（見原判決第286至290頁）。原判決未具理由說明何以常梅峯對於其已退休後附表三編號2、4、5、7、 8、14、15、20、22、37部分之交易行為仍負相對應之附表三之一以上各編號之刑事責任，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違背法令。
　　2.現行食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項規定之攙偽或假冒罪，於64年1月28日制定公布（原名食品衛生管理法，於103年2月5日修正為現行名稱）時，規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，迨89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，始增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正，同年月21日生效，將之移列第49條第1項，復刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件，行為人祇要在食品中攙偽或假冒，即有立法者擬制之危險，即應成立該罪，法院毋庸實質判斷其行為有無存在抽象危險；反之，依102年6月21日修正生效前之食安法之規定，製造、販賣假冒食品，須致危害人體健康者，始有刑事責任。觀諸附表三之販賣行為，其中編號7、9、12、19、22、23、25、30之販賣時間，各均有在102年6月20日之前（含20日）者（見原判決第286至289頁）。原判決未說明上開交易行為有致危害人體健康之證據及理由，即令常梅峯擔負相對應之附表三之一以上各編號之刑事責任，亦有認定事實不憑證據及判決理由不備之違背法令。
　　(二)原判決關於陳茂嘉、魏應充犯如附件一部分（即陳茂嘉、魏應充犯如附表四之一編號1、2、4、6、9、10、13、15、16、17、20、21、26、27、31、32、34、35、37、38、39、41、44、46、47、49、52、53、54、55、56、58、62、65、67、68、70、71、72及魏應充犯如附表四之一編號5、8、 23、36、40、63）：
　　１、原判決於事實欄三：
　　(1)先記載「102年11月間，頂新公司因向大統長基食品廠股份有限公司（下稱大統公司）購買攙偽橄欖油加以調製販賣，味全食品工業股份有限公司（下稱味全）又向頂新公司購入調製，而經臺灣臺北地方法院檢察署分案偵辦，常梅峯因而請辭總經理一職，.......；嗣陳茂嘉簽請魏應充批准其帶同王祖善、李宜錡2人於103年3月3日至5日前往越南進行勘查，經陳茂嘉等人前往大幸福公司、大幸福公司收購油脂之家庭式熬油戶、養豬場及屠宰場等進行實地勘查後，發現大幸福公司收購原料無科學之檢驗流程、對於油脂混參僅能依經驗判斷，無法精確判定，溯源管理只能追溯至大幸福公司，無法再往上追溯等缺失，經評鑑大幸福公司不符合味全供應商評鑑標準，另越南亦有養殖散戶比例高、屠宰檢疫程序未落實、屠宰程序不符合我國相關屠宰規定等問題，是陳茂嘉依其前往越南實地勘查之結果，參以其於批核付款予大幸福公司過程中所檢視大幸福公司所提供之第三方認證單位『Vinacontrol 』公司之品質與重量檢驗憑證（下稱檢驗憑證），與頂新公司屏東廠之入廠檢驗報告所載之檢驗數值均差異甚大等情，應已知悉檢驗憑證不足以擔保大幸福公司之油脂品質，且大幸福公司所收購油脂之相關製程並未符合食用油脂之衛生標準，大幸福公司亦無法對其所收購油脂之民間熬油個體戶加以溯源管理，而無法確保其所收購之油脂均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織熬製，已足認大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油；而陳茂嘉、王祖善、李宜錡赴越南實地勘查後，陳茂嘉乃參酌李宜錡於勘查後所製作之『越南訪廠見習報告』製成『越南參訪報告』，並於魏應充所主持之103年3月20日召開之『（西元）2014年2月糧油事業群經營決策會』上報告，另頂新公司中研所協理馬美蓉亦將其依王祖善勘查後所製作之『越南毛豬油供應商訪廠報告』，製成『台灣區糧油決策會中研所重點工作』，並於同日會議中提出報告，魏應充依上開報告及所檢附之照片、資料等，亦已知悉大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油，然其並未依其先前指示予以禁用，反指示輔佐大幸福公司為生產夥伴，而與陳茂嘉繼續向楊振益所經營之大幸福公司採購原料油製成食用油產品販售：」（見原判決第7至8頁）。
　　(2)次記載「（一）楊振益明知陳茂嘉要求其以食用油名義報關出口，而向其收購之原料油，係為供頂新公司製成供人食用之油脂產品，且一般消費者所欲購買供食用之油品，應係以具備可供人食用品質之原料油所製成之食用油產品，若知係以欠缺可供人食用品質之原料油所精煉而成，自不可能願意購買，詎楊振益竟另基於幫助製造、販賣假冒之食用油產品，及幫助詐欺取財之犯意，........，而於附表二編號31至45所示日期，先後出售並交付欠缺可供人食用品質之原料豬、牛油予頂新公司（出口、進口、報關日期、交易油品種類、實際交易數量、實際交易價格均詳如附表二所示），供頂新公司精煉製成食用油產品販售予如附表四所示之廠商，而以此方式幫助陳茂嘉、魏應充共同遂行製造、販賣假冒之食用油產品，及對附表四編號10、18、21、27、29、30、39、43、46、47、50、51、53、69所示廠商為詐欺取財等行為。」（見原判決第8至9頁）。
　　(3)嗣記載「（二）魏應充及陳茂嘉亦均知悉其向大幸福所收購之原料油欠缺可製成供人食用產品之品質，且一般消費者所欲購買供食用之油品，應係以具備可供人食用品質之原料油所製成之食用油產品，若知係以欠缺可供人食用品質之原料油所精煉而成，自不可能願意購買，仍基於製造、販賣假冒之食用油產品，兼或意圖為頂新公司不法所有之詐欺取財等犯意聯絡，於頂新公司申報進口向大幸福公司所購買如附表二編號31至45所示之原料油後，......復由不知情之頂新公司人員添加頂新公司另所採購酸價較低之原料油（越南豬油添加傑樂公司豬油、越南牛油添加澳洲牛油），使混合後之原料油酸價降低以簡省精製之時間、成本，再透過精製之脫酸（膠）、脫色、脫味（臭）程序製成如附表四所示品項之食用油產品；而於附表四所示之交易日期，將該等以欠缺可供人食用品質之原料油所製成之食用油產品販賣予如附表四所示之廠商，並使如附表四編號10、18、21、27、29、30、39、43、46、47、50、51、53、69所示之廠商因信賴頂新公司依其事業規模及專業性，應會以確保已具備供人食用品質之原料油製成其所產製之食用油產品，因此陷於錯誤而購買如附表四編號10、18、21、27、29、30、39、43、46、47、50、51、53、69所示品項之食用油產品後，再製成其他食品販售，或轉售予下游商家製成食品販售，致使該等廠商及消費大眾受有損害，而頂新公司則因此取得共計7933萬5371元之不法所得（各該廠商名稱、交易日期、品項、數量及交易金額均詳如附表四所示）。」（見原判決9至10頁）。
　　２、於理由欄依憑相關證據載敘：
　　(1)依鑑定人孫璐西、朱燕華及陳炳輝之鑑定意見，足認食品安全之管理必須自原料端做起，食品業者除需自行檢驗確認原料品質外，尚須對原料供應商進行稽核或其能提出合法之來源證明，方得認該原料適於供人食用；而於油脂貿易實務上，供食用之原料油，亦必然是可取得檢疫合格證明、來源清楚的油脂，而非單以符合雙方議定之商品規格（例如酸價、水分、顏色等等）為要件；是倘食用原料油供應商並無法提出合法之來源證明等資料，或經供應商稽核而可認其油脂品質有疑，即無從認該原料油適於供人食用；陳茂嘉及魏應充既分別為油品大廠之總經理及董事長，並均從事製油業多年，魏應充並曾擔任前臺灣食品GMP 發展協會（現已轉型更名為TQF 發展協會）之理事長數年，其等對上情當亦應知之甚稔等情（見原判決第146至152頁）。
　　(2)魏應充及陳茂嘉於102年11月間頂新公司涉嫌向大統公司購買攙偽橄欖油事件後，即已知悉供應商稽核對原料品質管理之重要性，並均已具體指示需確實落實供應商稽核，確認供應商之製程及品質均無虞，若存有不明確之風險性即應禁用等情（見原判決第162至163頁）。
　　(3)陳茂嘉於103年2月25日簽請魏應充批准其帶同王祖善、李宜錡2人於103年3月3日至5日前往越南進行勘查當地豬油、牛油和魚油供應狀況及出口現況，經依其等勘查所得分別製有「越南毛豬油供應商訪廠報告」及「越南訪廠見習報告」，均載明大幸福公司係向各地散戶收購油脂，且油脂入廠無科學之檢驗流程、對於油脂摻混僅能依經驗判斷，無法精確判定，溯源管理只能追溯至大幸福公司，原料無法溯源，品質亦無法掌控，且相關製程亦有不符合「食品良好衛生規範」之規定，經評鑑不符合味全品保中心訂定之供應商標準，參以依陳玉惠之證述可知，陳茂嘉於批核付款時應已知悉頂新公司屏東廠入廠檢驗所得數值與檢驗憑證差異甚大。足見陳茂嘉不僅知悉Vinacontrol公司所出具「FIT FOR HUMAN USE」之檢驗憑證顯不足以擔保大幸福公司所販售供食用之原料油品質，且依其前往越南勘查結果亦可知大幸福公司無法對其收購油脂之散戶加以溯源管理，而無法確保其油脂來源，亦無法掌控其所收購之油脂品質及製程均符合衛生標準，是陳茂嘉對其代頂新公司向大幸福公司收購供食用之原料油欠缺可供人食用之品質乙情，應已有認識（見原判決第163至164頁）。
　　(4)陳茂嘉前往越南勘查後，曾在魏應充主持之103年3月20日召開之「（西元）2014年02月糧油事業群台灣區經營決策會」上，提出「越南參訪報告」，馬美蓉亦於同日會議中提出其依王祖善之「越南毛豬油供應商訪廠報告」所製成之「台灣區糧油決策會中研所重點工作」報告，及嗣後魏應充仍於糧油事業群台灣區經營決策會為追，堪認魏應充於上開糧油事業群經營決策會上應已知悉大幸福公司經供應商評鑑結果不符台灣味全品保中心訂定之標準，且其油脂來源參差不齊，品質無法掌控，是其對大幸福公司所出售之油脂欠缺可供人食用之品質，亦應已有認識。仍於該103年3月20日會議中指示：可思考輔導大幸福油脂作為生產夥伴以利生產基地原料掌握，並協調頂新為其台灣區銷售總代理等情；另佐以魏應充自承等證據資料，足見魏應充確認溯源管理方能對原料品質做有效之管控，且於大統公司油品事件發生後，其亦確有要求各公司進行溯源管理，即需對原料供應商進行訪廠，確認其品質及製程均符合規定，若經訪廠不合格即需停止採購，如品質不合公司規定而多次經允收扣款亦不應繼續採購，而選擇供應商成為戰略夥伴之標準，亦需先確認其原料品質、規格均符合標準，依大幸福公司訪廠報告所附照片，其衛生標準應不符合消費者期待，且其對原料亦無法有效溯源管理，是將其列為戰略夥伴並不妥當，益徵魏應充經由上開糧油事業群經營決策會議，亦當已知悉大幸福公司所出售之原料油均欠缺可供人食用之品質（見原判決第167至172頁）。
　　３、依上所述，前揭１、(3)原判決之事實固載及陳茂嘉、魏應充係於「頂新公司申報進口向大幸福公司所購買如附表二編號31至45所示之原料油後..」（見原判決第9頁）似認其2人知悉頂新公司向大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油的始點，係自附表二編號31即102年11月25日之後，非唯與前揭１、(1)原判決事實所載（即陳茂嘉自103年3月6日起、魏應充自103年3月20日起）有所矛盾，且前揭２、(1)、(2)原判決理由之論敘亦僅在說明：陳茂嘉及魏應充應知悉何種油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油，而非憑以認定其等已知悉頂新公司向大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油。是實情如何？原判決未予究明，遽以附表二編號31之時點為其2人知悉頂新公司向大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質原料油之始點，自有理由不備併有調查未盡之違法。
　　４、又雖依前揭１、(1)前段原判決事實所載（見原判決第7至8頁），與前揭２、(3)原判決理由之論敘（見原判決第163至164頁）；以及１、(1)後段事實所載（見原判決第8頁），前揭２、(4)理由之論敘（見原判決第167至172頁），足認陳茂嘉、魏應充分別知悉頂新公司向大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油的始點，依序為103年3月6日之時起即陳茂嘉至越南勘查結束後之翌日起，及103年3月20日之時起即魏應充經由於103年3月20日召開之「（西元）2014年2月糧油事業群經營決策會」之時起等情，於法無違（詳後述駁回部分）。然依附表四編號1、2、4、6、9、10、13、15、16、17、20、21、26、27、31、32、34、35、37、38、39、41、44、46、47、49、52、53、54、55、56、58、62、65、67、68、70、71、72 所示之陳茂嘉、魏應充與廠商之交易日期，均各有於103年3月6日前即已完成交易者；另附表四編號5、8、23、36、40、63所示之魏應充與廠商之交易日期，則均各有於103年3月20日前即已完成者。原判決未予究明上情，遽認附表四如上各編號，陳茂嘉、魏應充亦均應負責並具有共同正犯之關係，自有判決理由不備併有調查未盡之違法。
　　５、依附表二楊振益出口販賣予頂新公司之油品編號31至45所示，其中豬油進口報關日期最早為103年1月7日（即編號32，見原判決第271頁）與附表四陳茂嘉、魏應充與廠商交易情形比對可知，附表四編號1、2均有於103年1月7日、編號6有於102年12月11日、編號13有於103年1月3日、編號21有於102年12月2日、編號37有於102年12月2日、編號39有於103年1月2日、編號44有於102年12月27日、103年1月2日、編號46有於102年12月24日、編號47有於102年12月25日，編號49有於102年12月4日、編號55有於103年1月3日、編號62有於102年12月16日、編號65有於102年12月3日、102年12月25日、103年1月2日、編號67有於102年12月2日、編號71有於102年12月17日、編號72有於102年12月12日、102年12月26日等，販賣予各該廠商之情形（見原判決第301至320頁）。上情倘若無誤，頂新公司有無可能於103年1月7日當日或之前，即已將附表二編號31至45所示之原料豬油添加傑樂公司豬油，販售予上開附表四各編號廠商。實情如何仍有究明之必要，原判決未審酌及此，亦未必要之釐清及說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。
　　(三)原判決關於楊振益犯如附件一部分（即楊振益犯如附表二之一編號30至34）：原判決固於事實欄記載楊振益竟基於幫助製造、販賣假冒之食用油產品，及幫助詐欺取財之犯意，1.自101年1月12日起，於附表二編號1至30所示日期，先後出售並交付欠缺可供人食用品質之原料豬、牛油予頂新公司，供頂新公司精煉製成食用油產品販售予如附表三所示之廠商，而以此方式幫助常梅峯遂行製造、販賣假冒之食用油產品，及對附表三編號7、9、12、19、22、23、25、30所示廠商為詐欺取財等行為（見原判決第5至6頁），2.於附表二編號31至45所示日期，先後出售並交付欠缺可供人食用品質之原料豬、牛油予頂新公司，供頂新公司精煉製成食用油產品販售予如附表四所示之廠商，而以此方式幫助陳茂嘉、魏應充共同遂行製造、販賣假冒之食用油產品，及對附表四編號10、18、21、27、29、30、39、43、46、47、50、51、53、69所示廠商為詐欺取財等行為（見原判決第8至9頁）；及於理由欄載敘其如何知悉大幸福公司出口販賣予頂新公司之如附表二所示之原料油，係欠缺可供人食用之品質，亦明知頂新公司要求以食用油名義向大幸福公司所購入之原料油均係欲供製成食用油產品，仍將附表二所示油品出售予頂新公司，而於上開期間幫助常梅峯、陳茂嘉、魏應充，為上開犯行等情（見原判決第204至205頁），並於附表二之一（相對應附表二各編號）主文內，為楊振益罪刑之宣告（見原判決第272至285頁）。
　　惟按刑法上之幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須有正犯之存在。原判決關於楊振益附表二編號30至34部分，附表二編號30報關日期為102年11月12日（見原判決第271頁），當時常梅峯已退休；編號31至34日報關日期依序為102年11月25日、103年1月7日及2月24日，其時如上所述，正犯陳茂嘉或魏應充是否知悉頂新公司向大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油，而構成犯罪，原判決未予究明，則幫助犯之楊振益部分，亦自有理由不備及調查未盡之違法。
　　(四)頂新公司犯如其附件一罪刑部分（即頂新公司犯如附表三之一編號2、4、5、7、8、9、12、14、15、19、20、22、23、25、30、37及附表四之一編號1、2、4、6、9、10、 13、15、16、17、20、21、26、27、31、32、34、35、37、38、39、41、44、46、47、49、52、53、54、55、56、58、62、65、67、68、70、71、72部分）：按頂新公司之刑事責任乃係以頂新公司之代表人、受僱人故意（含不確定故意）犯罪為前提。原判決以上如附表三之一、附表四之一各編號，頂新公司之代表人、受僱人常梅峯、陳茂嘉、魏應充是否有故意犯如各主文所示之違反食安法，或常梅峯之販賣交易行為有無致危害人體健康，而構成犯罪，均仍疑義而待釐清，業如前述，原判決未予究明，逕予科處頂新公司罰金，同有理由不備及調查未盡之違法。
　　三、原判決就頂新公司如附件一相關沒收部分：(一)食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金」。依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，均係指自然人而言；再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人或「自然人」，設有科處罰金之目的，係立法機關為貫徹維護食品衛生之安全，因而特別對於上述法人訂定罰金之規定，以追究其社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任，俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「自然人」，並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行為，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於法人及未實際參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。自不能因食品安全衛生管理法第49條第5項有上開科處罰金之規定，即謂上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」；更不能僅以上揭法律對法人之處罰規定，遽論本項之「法人」有無犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項至第3項之罪，而應依同條第5項規定科處罰金時，因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。
　　(二)依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被告相同之訴訟上權利。其就沒收其財產事項之辯論，應於刑事訴訟法第289條程序完畢後，依檢察官、被告、辯護人、參與人或代理人次序進行辯論。
　　故如係對於第三人之沒收，自應踐行相關之開啟第三人參與沒收程序，裨益其對伸張權利或防禦具有重要性之事項，進行訴訟上攻防，以保障其程序上有參與之權限及請求救濟之機會。原判決理由說明：常梅峯及陳茂嘉、魏應充分別製造假冒之食用油產品販賣予如附表三、四（不含編號45）所示之廠商，使頂新公司分別取得如附表三、四「交易金額」欄所示之款項（不含附表四編號45），此乃犯罪行為人即被告常梅峯、陳茂嘉及魏應充為頂新公司實行違法行為，使頂新公司因而取得之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款規定，於頂新公司所科如附表三之一、四之一所示之罰金刑下宣告沒收（不含附表四之一編號45及已退款部分），並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情（見原判決217至218頁）。其既認頂新公司係屬犯罪取得利益之第三人，而於原審106年12月29日審理時，並未踐行開啟第三人參與沒收程序（見原審104 矚上訴字第1718號卷32第366至397頁），不但與直接審理法則有違，並有判決理由欠備之違誤。
　　四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於此部分事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決此部分有撤銷發回更審的原因。又關於常梅峯、陳茂嘉、魏應充、楊振益等人經原審不另為無罪之諭知，而依公訴意旨認與以上部分有裁判上一罪或接續犯之關係者（見原判決第218至231頁），基於審判不可分原則，併予發回。
　　貳、撤銷（即陳茂嘉、魏應充及頂新公司犯如附表四之一編號45）部分：按第一審法院審判之範圍，若有追加起訴之情形，應將追加起訴之事實，一併記載於事實欄（有罪之情形）或引述之公訴意旨欄（無罪之情形），始能確定法院審判之範圍；若僅將追加起訴之案號記載於判決書案由欄，或於理由欄之程序部分說明追加起訴部分，得合併審判、辯論及判決等語，惟未就追加起訴之事實部分為上述界定審判範圍之記載或為任何判決理由之論述，則該追加起訴部分，自屬未予判決。又未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。所謂未受請求之事項予以判決，在上訴審係指法院對於未經上訴之事項，或上訴效力所不及之事項而為審判之意。申言之，法院審判之範圍應與上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判。本件原判決既係就陳茂嘉、魏應充、頂新公司銷售予不同廠商所為犯行，分論併罰，故不同銷售廠商間之罪，無實質上或裁判上一罪關係。而陳茂嘉、魏應充於103年5月29日販售精緻牛油金額571,099元予統清股份有限公司之犯罪事實即附表四編號45部分，檢察官起訴書並未記載，陳茂嘉、魏應充及頂新公司原非起訴範圍，嗣檢察官於104年7月21日第一審審判程序中，以一人犯數罪之相牽連案件為由，言詞追加起訴上開販售予統清股份有限公司部分之犯罪事實，並將之列為起訴書附表二之二編號12（見第一審104年度訴字第314號追加起訴卷第1至2頁、103年度矚訴字第2號卷十六第43頁），於第一審製作無罪判決書時，雖於案由欄載明上開追加起訴案號（見第一審判決書第2頁），並於理由欄乙、「程序之說明」部分載述：就上開追加起訴，得合併審判、辯論及判決（見同上判決書第7、8頁）。然卷查該追加起訴之事實部分，並未列入第一審判決書引述之「公訴意旨略以」欄，亦未於「本件起訴範圍及審理範圍之說明」部分（見同上判決書第8至10頁）內有所論述，或載敘於其附件二之中（見同上判決書第259至270頁），且未於實體上之無罪理由中有所論斷。嗣檢察官不服第一審判決提起上訴，揆之上開說明，前揭檢察官追加起訴之犯罪事實，第一審應屬漏未判決，則檢察官上訴效力自不及於該漏未判決部分，難認係屬第二審上訴之審理範圍，原審法院依法自不得逕為裁判。原審疏未注意及此，仍於原判決附表四「廠商及交易明細」，編號45記載: 『廠商名稱：「統清股份有限公司」；交易日期:103年5月29日；品項: 精製牛油；數量:15000kg ;交易金額（新臺幣/元）:571,099 』等項。復據此論處陳茂嘉、魏應充、頂新公司犯如附表四之一編號45所示之罪刑，自有未受請求之事項予以判決之違法。又關於陳茂嘉、魏應充等人不另為無罪之諭知與以上有裁判上一罪之關係者（見原判決第218至230頁），基於審判不可分原則，併予撤銷。
　　參、上訴駁回（即如附件二）部分：
　　一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、原判決認定頂新公司等5人有其事實欄所載如附件二所示附表及編號所示各犯行明確（附表二之一、三之一、四之一各編號對應附表二、三、四各編號），因而撤銷第一審關於頂新公司等5人此部分之無罪判決，改判論處常梅峯、陳茂嘉、魏應充、楊振益及頂新公司依序如附件二所示附表及編號各罪刑，常梅峯共21罪刑、陳茂嘉共32罪刑（其中附表四之一編號18、29、30、43、50、51、69各一行為同時另觸犯103年6月18日修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪，詳如各該附表編號）、魏應充共26罪刑（其中附表四之一編號18、29、30、43、50、51、69各一行為同時另觸犯103年6月18日修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財罪，詳如各該附表編號）、楊振益共39罪刑（其中附表二之一編號16至29各一行為同時另觸犯102年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項之幫助販賣假冒食品罪；編號35至45 各一行為同時觸犯103年6月18日修正公布前、後之刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，詳如各該附表編號）及頂新公司共53罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就頂新公司等5人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，均已指駁論述綦詳。從形式上觀察，此部分並無足影響判決結果之違法情形存在；又查：(一)原判決已論敘：1.於103年10月11日偵訊期間，檢察官雖有漏未告知楊振益得行使緘默權，惟權衡對楊振益訴訟上防禦權之行使影響非大，及兼顧楊振益人權之保障及公共利益之均衡維護，而認定楊振益於該日偵訊中之供述，不因檢察官漏未為緘默權之告知即認無證據能力等旨（見原判決第16至18頁）。2.該日檢察官於楊振益表明欲由辯護人到庭陪同偵訊之際，旋即請辯護人進入偵查庭陪同楊振益進行偵訊，且於庭訊末令辯護人表示意見，並使楊振益與辯護人得有討論相關案情之時間，無從認定檢察官有何妨礙楊振益行使選任辯護人之訴訟防禦權之情事等旨（見原判決18至19頁）。3.楊振益於103年10月11日偵訊中之供述，既無從認檢察官有何蓄意違反正當法律程序，或有何以不正訊問方式，使楊振益為不實之供述，則其於該日偵訊中之供述自具有證據能力，及其於103年10月12日在第一審羈押訊問時之陳述，自無受不正訊問效力之影響，當亦具有證據能力（見原判決第19至25頁）。4.楊振益於103年10月11日偵訊中之證述，並無何受蓄意違反正當法律程序，或有何遭不正訊問方式取供之情事，且其已依法具結後而為證述，依其所為證述之外部環境或條件，又無何顯不可信之情況，對楊振益以外之其餘本件上訴人而言，自均具有證據能力等旨（見原判決第25至27頁）。原判決認楊振益於103年10月11日在檢察官偵訊期間及翌日於第一審之供、證述，均具有證據能力，經核於法尚無不合，並無楊振益、常梅峯、陳茂嘉、魏應充等4人（下稱楊振益等4人）上訴意旨所指違背正當法律程序、採證違背法則或理由不備之情形。又刑事訴訟法第164至165條之1所規定提示證據之方法，乃旨賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性。原審於審判期日關於楊振益該次103年10月12日第一審羈押訊問筆錄，係以檢察官105年4月26日補充上訴理由及聲請調查證據書(二)第119至330頁之方式提示並告以要旨為之，並經頂新公司等5人及其辯護人表示意見（見104年度矚上訴字第1718號卷十一第120頁背面至121頁背面、同上卷三十二第88頁），於法亦無不合，並無楊振益等4人上訴意旨所指未予提示之違法情形。
　　(二)原判決已敘明：本案檢察官於起訴後透過互惠原則之司法互助途徑，在越南最高人民檢察院之協助下，指派越南公安等相關人員偕同檢察官，且在公安同意之情形下，於104年4月22日在越南相關廠區進行調查取證，於取證過程中向證人呂氏幸詢問相關問題，並經錄音錄影，嗣經第一審法官會同檢察官、被告等及其辯護人等當庭勘驗上開光碟，制有勘驗筆錄，所取得呂氏幸之證述，雖未經檢察官依法命其具結，且經原審透過司法互助傳喚其到庭作證未果，致頂新公司等 5人及其辯護人等亦未能對其進行對質詰問，惟呂氏幸之陳述係如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3條之同一法理，仍應認具有證據能力，又有在客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形，復於審判期日依法定程序提示呂氏幸筆錄內容，並告以要旨，已為合法調查，自得引為本案論斷之依據等旨（見原判決第31至36頁）；又依卷證所示，本案檢察官於第一審審理時已聲請傳喚呂氏幸在先（見第一審卷二第198頁反面），嗣再為境外取證，且檢察官於廠區調查後，欲以證人身分詢問呂氏幸時，並告知台灣法律有關具結、偽證罪之規定及效力，呂氏幸同意作證但表示只能簽越南文（越南警方告知翻譯，呂氏幸要簽越南文的具結文，她有權利不簽具結書）等情（見第一審卷十四第68頁），可見本案檢察官於繫屬第一審後已聲請傳喚呂氏幸在先，嗣因有境外取證之必要乃循司法互助途徑，分別由檢察官在越南上開廠區未以證人身分及以證人身分欲依我國刑事訴訟法相同之意旨及尊重取證國規定之方式而為詢問，以取得呂氏幸之供、證述，依刑事訴訟第159條之1第2項之同一法理，應認檢察官在境外所取得之呂氏幸供、證述，仍應具有證據能力，與原審論敘之結論並無不同。核原判決關於此部分之論敘，並無頂新公司等5人上訴意旨所指與刑事訴訟第159條之1第2項、第159條之3要件不符之違反證據法則、理由不備、訴訟武器不對等或調查未盡之違法情形。
　　(三)原判決已敘明：本件越南大幸福公司進口之油脂是否合於食品安全法規，及其輸臺油脂相關文件之合法性等相關資料，因涉及主權、外交等因素，僅能透過司法互助或外交途徑向越南政府為相關查詢，而無法如同一般案件，可逕向本國主管機關查詢，或直接傳喚證人訊問，故經由外交部函請駐越南代表處層轉越南主管機關查詢，上開越南函文既為我國外交部駐越南代表處人員循公務管道向越南主管機關查詢所得之文書，該等函文之來源及真實性可獲確保，而駐越南代表處及越南主管機關與頂新公司等5人均不認識，又無怨隙，是於製作其查詢所得答覆之函文時，亦應無偏頗，或匿飾增減之虞，堪認上開越南工商部之A、B函，暨其餘越南主管機關所回覆之函文，應均屬刑事訴訟法第159條之4第3款規範之「於可信之特別情況下所製作之文書」，依該條款之規定，自得為證據（見原判決第37至39頁）。核原判決所為論述，於法並無不合，而無常梅峯、魏應充、陳茂嘉、頂新公司上訴意旨所指與刑事訴訟法第159條之4第3款之規定有違應認無證據能力及調查未盡之情形。
　　(四)衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）〈1〉106年10月27日FDA食字第000號函，乃就其所掌之食安法法規中關於食品添加物用於食品生產、製造，所為違反食安法之法律見解；〈2〉104年8月20日FDA研字第000號函，乃在說明其檢驗報告之檢驗方法所使用之儀器、其測試範圍及相關安全法規規範之事項；〈3〉105年5月2日FDA食字第000號函，乃就其所掌之食安法法規中關於食用油脂類衛生標準規範範圍是否包括「尚非成品之原料油」，所為之法律見解；〈4〉105年7月11日FDA食字第000號函，乃就其所掌之相關食安法規表示其法律見解。以上〈1〉至〈4〉，均為食藥署依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，顯不相侔，縱原審依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，認有證據能力，有所誤認，並不影響上開函釋得為法官適用或拒絕適用之資料。至於食藥署103年11月4日FDA研字第000號函，原審亦說明如何符合刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項，依同法第159條第1項之規定，具有證據能力，亦非同法第159條之4第1款所指之情形。核無魏應充、陳茂嘉、頂新公司上訴意旨就此指摘適用證據法則不當、理由不備之違法情形，自非上訴第三審之適法理由。
　　(五)原判決已敘明：頂新公司人員所製作之訪廠、評鑑、參訪、見習報告等資料，如何符合刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，均具有證據能力等旨（見原判決第41頁）。所為論述，並未違背證據法則、於法亦無不合，並無魏應充、陳茂嘉、頂新公司上訴意旨所指違法之情形。
　　(六)食安法第49條第1項關於攙偽、假冒罪，究係抽象危險犯或具體危險犯，以102年6月19日修正後之食安法第49條第1項，已刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件、立法院102年5月間，審查食安法修正草案委員會就本條文修正動議之修法說明及103年間二次提高刑度之立法理由，可知立法機關認為，食品案件之舉證困難，業者有該法第15條第1項第7款、10款之行為時，係惡性重大之行為，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。為免難以識明「致危害人體健康」，而難以刑責相繩，乃不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效，已採抽象危險犯，已為本院一致見解，尚無疑義。且此種抽象危險犯係立法者依據一般生活經驗法則，先判定某種行為具有法益侵害的高度可能性，其對於一定的行為類型，當行為實行時，即確認對於法益具有一般性的危險，屬於禁制規範，運用在食安法第49條第1項之「攙偽或假冒」，在於將非屬食品供應鏈的物質，在未經核可的前提下，將其混入食品供應鏈之食品或原料之中，只要有此種混入非食品供應鏈之行為，即為該條所規範的客觀構成要件行為類型。至於論者謂在法學方法論上，食安法第49條第1項關於攙偽、假冒罪應為目的性限縮以「有危害人體健康之虞」為必要云云，惟目的性限縮是對應「隱藏法律漏洞」的手段；隱藏法律漏洞，是指對於某一事項法律雖有規定，但規範不圓滿，違反立法計畫之圓滿狀態，食安法禁止攙偽或假冒並加以處罰，如上所述本即有圓滿的立法計畫，並無隱藏之法律漏洞，目的性限縮自然沒有必要。況且，倘若抽象危險犯還要由法院於具體個案中審查其法益侵害之危險，邏輯上就變成：「抽象危險犯等於具體危險犯」，無異曲解法律。本件附件二部分，原判決敘明關於食安法第49條第1項之假冒罪，為抽象危險犯，自無須再審查行為是否有危害人體之虞或精煉後之油品是否可供人食用，於法無違。常梅峯、魏應充、陳茂嘉及頂新公司上訴意旨，仍陳詞此條項應作目的限縮、個案具體審理其法益侵害危險，是原判決有違反經驗法則、適用法則不當、理由不備及矛盾云云。乃徒憑己見，以不同的評價，再為爭執，自非適法之上訴第三審理由。
　　(七)以違反食安法第15條1項作為第49條第1項的不法要件，係採附屬刑法之立法模式，遇有刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁時，本於刑罰之制裁功能強於行政罰，刑罰之處罰程序較行政罰嚴謹，而依行政罰法第26條第1項規定，以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之；但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。亦即應以刑罰優先，先進行刑事訴訟程序，而行政罰係相對於犯罪之刑罰處罰，具有「補充性」，如果刑罰未予處罰而有漏洞，則以行政罰填補之，故應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，因該等處罰兼具維護公共秩序作用，為達行政目的仍得裁處之。本件附件二部分，縱魏應充、陳茂嘉、常梅峯之行為，同時具備食安法之其他行政罰構成要件，惟既已該當於食安法第49條第1項假冒罪之刑罰構成要件，即應以刑罰優先，先進行刑事訴訟程序，食安法暨其他相關規範僅於遇有刑罰未予處罰而有漏洞時，方居於補充裁罰之地位，原判決雖未就此予以敘明，於法亦無不合，並無魏應充、陳茂嘉、常梅峯及頂新公司上訴意旨所指有違輕重相舉、法律解釋方法之違法情形。
　　(八) 食安法於64年1月28日公布時，其第2條即規定「食品」指「供人飲食或咀嚼之產品及其原料」，嗣該法雖歷經多次修正，但有關上開食品之定義均未修正（現行食安法則規定於第3條第1款）。是該法所謂之食品不單指「供人飲食或咀嚼」之「產品」，自始即包括原料在內，並無分別「產品」及「原料」，而有不同之規範。又依102年6月19日修正之食安法第9條第1項規定：「經中央主管機關公告類別與規模之食品業者，應依其產業模式，建立產品原材料、半成品與成品供應來源及流向之追溯或追蹤系統。」、同法第17條（102年6月19日修正前係列於該法第10條）規定：「販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標準由中央主管機關定之。」同法第20條（102年6月19日修正前係列於該法第13條）第1至3項規定：「屠宰場內畜禽屠宰及分切之衛生查核，由農業主管機關依相關法規之規定辦理。」「運送過程之屠體、內臟及其分切物於交付食品業者後之衛生查核，由衛生主管機關為之。」「食品業者所持有之屠體、內臟及其分切物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入或輸出之衛生管理，由各級主管機關依本法之規定辦理。」亦可見對於食品安全衛生之管理、規範，非僅於食品製造、加工、成品階段加以規範，其供作食品製造、加工之原料，同屬食品安全衛生管理、規範之一環，兩者相銜，缺一不可。是原判決認將非屬於食品供應鏈的原料，混入食品供應鏈之食品中，即該當於食安法第49條第1項之假冒罪，即無違誤，魏應充、陳茂嘉、常梅峯上訴意旨指食品之規範不包括原料，原判決有適用法則不當、判決理由矛盾及調查未盡之違誤云云，仍係就原審採證、認事職權之適法行使，以不同之評價，再為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
　　(九)原判決1.依憑本案所扣得之頂新公司自主檢驗及相關資料，於偵查中經檢察官會同衛生局人員及審判中第一審法官會同檢察官、上訴人等及其辯護人、衛生局人員等人先後至頂新公司屏東廠進行油槽勘驗並自其槽內抽油、採樣，嗣送食藥署及財團法人食品工業研究所檢驗後所得報告等證據資料，先認定：頂新公司向大幸福公司所購得之原料豬、牛油，除酸價不符合頂新公司一般收貨標準外，並有重金屬不符合食用油脂類衛生標準及總極性物質偏高等情事（見原判決第76至78頁）；2.依憑相關資料及鑑定人孫璐西、朱燕華及陳炳輝之鑑定意見等證據資料，認定酸價除為油脂精製效果之指標外，亦為油脂水解氧化酸敗及劣變之指標，並指駁：雖辯護人辯稱酸價無關乎油脂品質及鑑定人王耀祖稱關於酸價10mg KOH/g fat以下之原料油仍屬合格品質無虞之原料油等意見，係如何不足採信等旨後，佐以前1.所述，復敘明：大幸福公司之原料油有酸敗、劣變之疑慮，自應進一步確認其原料油之原料及相關製程均符合食安法等相關規定，始得認屬具備供人食用品質之原料油，方得續供精煉以製成供人食用之產品等旨（見原判決第78至87頁）；3.依憑相關資料及鑑定人朱燕華之鑑定意見等證據資料，認定總極性物質含量的多寡，乃可被用來作為油炸油的換油指標等旨，佐以前1.所述，並敘明：購自大幸福公司之原料豬油，確有據以熬製之原料較劣質，或相關製程不符合標準等疑慮等旨（見原判決第87至89頁）。再以前述1.採集自未精煉越南豬油及牛油混摻澳洲牛油之油槽採樣送驗，其銅或鉛有逾「食用油脂類衛生標準」所規範之重金屬超標之情事，可知該等原料油難認已具備供人食用之原料油品質，並指駁辯護人等以：「食用油脂類衛生標準」係規範供販賣之成品並未及於原料，且原料油中之重金屬可透過精煉除去，自不得因原料油之重金屬含量逾「食用油脂類衛生標準」規定，即認該原料油不得精煉供食用云云，係如何不足採信等旨（見原判決第89至94頁）。4.依憑陳茂嘉與王祖善、李宜錡前至越南大幸福公司實地訪查結果（結果為：大幸福公司不僅不符合味全品保中心訂定之供應商標準，其所收購販售之油品亦不符合「食品良好衛生規範」之規定，亦無法溯源掌控其所收購之油脂來源），佐以胡大光證述越南屠宰、檢疫之實際狀況（證述：大幸福公司無法追溯其所收購之油脂來源，自無從確保其所收購之油脂均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織所熬製），及鑑定人孫璐西參閱王祖善與李宜錡所製作之上開訪廠報告所附資料（認為：大幸福公司不符合「食品良好衛生規範」）等證據資料，綜合判斷而認定大幸福公司之原料油其相關製程不符合「食品良好衛生規範準則」，且其所收購之油脂復無從確認均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織所熬製，該等原料油係屬欠缺可供人食用之品質，不應進入食用油之供應鏈等旨（見原判決第94至103頁）。5.以財政部關務署臺中關及高雄關函覆第一審之結果及佐以呂氏幸之供述，認定大幸福公司之油品，除頂新及正義公司以食用油名義進口供人食用外，其餘向大幸福公司購買油品之客戶均係供作飼料用，益徵大幸福公司所販賣之原料油欠缺可供人食用之品質等旨（見原判決第106頁）。6.依憑孫璐西於第一審鑑定證述（證稱：食品賣到那個國家，當然要按照那個國家的標準去製造那些食物）及我國食安法規定食品自其原料至產品之相關製程均需符合食品安全衛生及品質標準，且畜牧法第32條第1項亦明定：「未經屠宰衛生檢查或經檢查為不合格之屠體、內臟，不得供人食用或意圖供人食用而分切、加工、運輸、貯存或販賣。」認定：縱使是在境外生產之產品，只要係輸入我國境內供作食品或食品原料，仍有上開食安法及畜牧法等規定之適用，亦即須經屠宰衛生檢查合格之屠體，且其品質及相關製程均需符合食安法等規定，方得供人食用（見原判決第119頁）。7.並敘明：(1)如何無從依證人胡大光於第一審證稱越南氣候穩定適宜養豬，越南豬隻較臺灣豬隻健康，用藥也較少，越南屠宰場亦有獸醫官駐場進行檢疫，檢疫後之運豬車須加貼封條控管，越南並規範所有病死豬均需焚燬等語，即遽認越南豬隻確均經檢疫合格而可供人食用等情；(2)陳茂嘉及李宜錡、王祖善雖於第一審審理時均證述大幸福公司所收購油脂之家庭式熬油廠其熬製油脂之肥豬肉原料新鮮，環境亦符合衛生標準，在越南當地可流通，並直接供人食用等語，係如何難以憑採（見原判決117至119頁）。綜上而認定：頂新公司向大幸福公司所收購如附表二所示之原料油有酸價過高、總極性化合物過高及重金屬鉛含量不符合「食用油脂類衛生標準」等情，且大幸福公司所收購販賣之原料油亦有相關製程不符合「食品良好衛生規範準則」之情事，及無從確認均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織所熬製等情事，自無從認其原料及相關製程均已符合食安法等規定，則大幸福公司販賣予頂新公司之原料油確屬欠缺可供人食用之品質，而不得續供精煉以製成供人食用之產品（即不得將非屬於食品供應鏈的原料，混入食品供應鏈之食品原料之中，加以精煉以製成供人食用之產品）等旨。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核與經驗法則或論理法則無悖，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，常梅峯、陳茂嘉、魏應充及頂新公司上訴意旨仍執己見，就上情再為事實上爭辯，或對於欠缺調查必要之事項任意爭執，或割裂觀察評價，均不足據以辨認原判決上開認定有不適用罪刑法定原則，違反無罪推定、舉證原則、採證法則、理由不備及矛盾、調查未盡等違法之情形。再者：1.原判決雖未說明食用油脂類衛生標準施行日期（於82年1月4日即規定銅及鉛之最大容許量分別為0.4及0.1ppm、嗣於102年8月20日修正亦同），惟關於大幸福公司違反上開規定之情形及結果並無不同，對於犯罪事實之認定並不生影響。2.關於食品衛生規範，食安法早於64年1月28日制定之第18條第1項即設有：「食品業者製造、調配、加工、販賣、貯存食品或食品添加物之場所及設施，應符合中央主管機關所定之衛生標準。」之規定，以確保衛生安全；於89年2月9日修正變更條號為第20條第1項，並修正其內容為：「食品業者製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣食品或食品添加物之作業場所、設施及品保制度，應符合中央主管機關所定食品良好衛生規範，經中央主管機關公告指定之食品業別，並應符合中央主管機關所定食品安全管制系統之規定。」嗣依該條項之規定並於89年9月7日訂定「食品良好衛生規範」（至103年11月7日發布廢止，其廢止理由為食品良好衛生規範準則，係以食品良好衛生規範為架構，乃依102年6月9日修正版之食品衛生管理法第8條第4項之授權，於103年11月7日訂定發布「食品良好衛生規範準則（GHP）」，以取代「食品良好衛生規範」）；關於純製豬脂、加工豬脂及食用牛羊脂部分，規範食品標準之CNS於本案案發前均早已有規範以經屠宰衛生檢查合格健康無病豬、牛、羊屠體之新鮮、清潔之脂肪組織熬製而成之產品（相關規定見原判決第68頁），並且畜牧法及食安法對於屠宰場內畜禽屠宰及分切之衛生查核等規定，已如上述。是以，原判決關於此部分，縱然未援引「食品良好衛生規範」，而係援引「食品良好衛生規範準則」，未臻精確，惟兩者就本案規範相同，自仍有上開食品良好衛生規範之適用，尚不得據此而認原判決此部分有理由不備之違法。3.大幸福公司從事食用動物原料油出口是否需要取得越南主管機關核發食品安全條件合格之生產廠商證書乙情，原判決依憑楊振益提出之越南胡志明市人民委員會農業與農村發展廳西元2016年9月9日第2345/SNN-QLCL函，認尚無從以該函文即認大幸福公司從事食用動物原料油出口不需取得食品安全證書之辯解不足採信，雖稍嫌遽斷而有瑕疵。然大幸福公司販售予頂新公司與其他公司均屬供作飼料用等旨，已據楊振益及呂氏幸供承在卷，又有前揭不符我國食安法暨相關法規、畜牧法等規範而欠缺可供人食用品質之情形，即不得供為食用而進入食品供應鏈，是原判決關於此部分縱除去上開瑕疵部分，惟綜合卷內其他證據，並不影響本件如附件二事實之認定，仍難指為違法。從而，以上1.、2.等項，亦無常梅峯、陳茂嘉、魏應充及頂新公司上訴意旨所指未適用或適用法則不當之違法情形；3.部分，亦與頂新公司等5人上訴意旨所指違反有疑唯利被告、論理法則、調查未盡、理由不備及矛盾之違法情形，不相適合。至於頂新公司等5人在本院始提出大幸福公司於2018年12月14日獲得胡志明市食品安全管理部核發有效期限3年之食品安全條件合格證明書，及用以證明大幸福公司不需要取得食品安全條件合格生產廠商證書之行政規範等資料，因係於第二審判決後，始行提出，不在本院應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令之範圍，附此敘明。
　　(十)原判決依憑楊振益於偵查中及第一審羈押訊問時供、證述（陳稱：大幸福公司以食用油名義販賣予頂新公司之原料油與販賣予頂新公司或其他公司供作飼料用油之油品均相同，且Vinacontrol公司採樣人員並未就大幸福公司出口販賣予頂新公司之油品實際進行採樣，而係由其交付事先準備之品質較佳油品供採樣人員帶回予Vinacontrol公司檢驗人員檢驗等語），佐以1.Vinacontrol公司就附表二所示油品所出具之檢驗憑證，與頂新公司就附表二所示油品進行入廠檢驗所得資料，互核可知兩者就同一批油品所測得之酸價差異甚大，並有頂新公司入廠檢驗所測得之酸價與碘價均同時升高等不合理情況，且鑑定人孫璐西及朱燕華等亦認 Vinacontrol公司所檢驗之樣品油並非採樣自附表二所示之油品；2.依呂氏幸答覆檢察官之詢問內容、大幸福公司現場油槽照片及Vinacontrol公司所出具之檢驗憑證上所載之「Declcared Weight(即申報重量）」、「Container and seal NO.（即貨櫃與封緘號碼）」及「RESULTS OFINSPECTION」欄內等記載，相互比對，可知：Vinacontrol公司採樣暨監督出貨之鑑定員並未確實自大幸福公司之每一油槽內採樣送驗，亦未確實監督自每一封緘油槽灌入貨櫃後出貨等情。因而認定楊振益上開供、證述可資採信。並敘明：Vinacontrol公司所出具之可供食用（We certify the product fit for human use）之檢驗憑證，如何無從用以認定如附表二所示之原料油具備可供食用之品質等旨（見原判決第122至146頁）。經核原判決所為論述，並未違背經驗法則，且非以楊振益之供、證述為唯一證據，又事證既明，原審未再為其他無益之調查，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。並無頂新公司等5人上訴意旨所指違背經驗法則、理由不備及調查未盡之違法情形。
　　(十一)原判決1.依憑鑑定人孫璐西、朱燕華及陳炳輝之鑑定意見，佐以曾啟明之證述，認定：食品安全之管理必須自原料端做起，食品業者除需自行檢驗確認原料品質外，尚須對原料供應商進行稽核或其能提出合法之來源證明，方得認該原料適於供人食用；而於油脂貿易實務上，供食用之原料油，亦必然是可取得檢疫合格證明、來源清楚的油脂，而非單以符合雙方議定之商品規格（例如酸價、水分、顏色等等）為要件；是倘食用原料油供應商並無法提出合法之來源證明等資料，或經供應商稽核而可認其油脂品質有疑，即無從認該原料油適於供人食用。常梅峯、陳茂嘉及魏應充既分別為油品大廠之總經理及董事長，並均從事製油業多年，魏應充並曾擔任前臺灣食品GMP 發展協會之理事長數年，其等對上情當亦應知之甚稔等旨（以上見原判決146至152頁）。2.(1)依憑楊振益於偵審之證述（足認大幸福公司所販賣之油脂，除以食用油名義販賣予頂新公司外，其餘均供飼料用，而常梅峯與楊振益亦係先交易飼料用牛油，於交易2、3批後，常梅峯即詢問楊振益可否改以食用油名義報關出口，但常梅峯並無就食用油之品質、規格另有要求，且楊振益亦向常梅峯表明其均是販賣飼料用油，並未曾辦理過食用油脂之出口報關程序，其需瞭解是否可改以食用油名義報關出口，而楊振益於瞭解食用油之出口報關程序後，即以相同品質之油脂改以食用油名義報關出口販賣予頂新公司，且所販賣之價格除增加相關程序費用外，並無差異等情。），(2)據證人陳玉惠於第一審之證述，頂新公司向大幸福公司購買飼料用牛油及食用牛油所要求之規格確均相同，並未對食用油脂之品質及來源另有要求或加以確認，(3)常梅峯自承知悉我國法令對食用油脂之要求等情，佐以常梅峯並未詢問過往僅販賣飼料用油之楊振益有何提供食用油之來源及能力，亦未對食用油之品質或來源加以要求或確認，僅經楊振益走訪後，改以食用油名義報關出口，並提供送Vinacontrol公司所出具之檢驗憑證予頂新公司以食用油名義申請報關進口；但除Vinacontrol公司之檢驗憑證外，常梅峯並未前往大幸福公司加以確認其所販賣之食用油來源及相關製程是否符合我國法令要求，即以與飼料用油相同之價格及規格向大幸福公司收購油脂以製成食用油等情，認定：常梅峯主觀上應已有認識其代頂新公司向大幸福公司所購買供食用之原料油，欠缺可供人食用之品質等旨。(4)復敘明：頂新公司屏東廠驗收油脂後，相關檢驗資料統由陳玉惠彙整，交由常梅峯及陳茂嘉（依任期）批核付款，則常梅峯及陳茂嘉應均知悉頂新公司屏東廠入廠檢驗所得數值與Vinacontrol公司所出具之檢驗憑證差異甚大，Vinacontrol公司所出具「FIT FOR HUMAN USE」之檢驗憑證顯不足以擔保大幸福公司所販售供食用之原料油品質；並進一步認定：常梅峯既已知悉Vinacontrol公司之檢驗憑證不足以擔保大幸福公司所販售供食用之原料油品質，仍全然未加以查證確認該等油脂之來源及製程是否均適於供人食用，即續予收購，益徵常梅峯主觀上應已知悉其代頂新公司向大幸福公司所購買供食用之原料油欠缺可供人食用之品質等旨（以上見原判決第152至161頁）。3.依憑(1)陳茂嘉及魏應充供承、頂新公司糧油事業群經營決策會會議紀錄及相關會議紀綠，可知：魏應充及陳茂嘉於頂新公司涉嫌向大統公司購買攙偽橄欖油事件後，即已知悉供應商稽核對原料品質管理之重要性，並均已具體指示需確實落實供應商稽核，確認供應商之製程及品質均無虞，若存有不明確之風險性即應禁用等旨；(2)陳茂嘉與王祖善、李宜錡等人至越南大幸福公司實地訪查結果、陳玉惠之證述及陳茂嘉自承等證據資料，可知陳茂嘉不僅知悉Vinacontrol公司所出具「FITFOR HUMANUSE」之檢驗憑證顯不足以擔保大幸福公司所販售供食用之原料油品質，且依其前往越南勘查後即103年3月6日之翌日起亦知大幸福公司無法對其收購油脂之散戶加以溯源管理，而無法確保其油脂來源，亦無法掌控其所收購之油脂品質及製程均符合衛生標準，是陳茂嘉於是日起對其代被告頂新公司向大幸福公司收購供食用之原料油欠缺可供人食用之品質乙情，已有認識並知悉等旨。(3)陳茂嘉前往越南勘查後，曾在魏應充主持之103年3月20日召開之「2014年02月糧油事業群台灣區經營決策會」上，提出「越南參訪報告」及照片、馬美蓉於同日會議中提出其依王祖善之「越南毛豬油供應商訪廠報告」所製成之「台灣區糧油決策會中研所重點工作」報告及內容，以及該次糧油事業群台灣區經營決策會會議紀錄，暨嗣後經營決策會會議紀錄及所附之前期追蹤事項- 總經辦報告，佐以魏應充之供承等證據資料，可知：魏應充經由上開103年3月20日糧油事業群經營決策會議，亦當已知悉大幸福公司所出售之原料油均欠缺可供人食用之品質等旨（以上見原判決第161至172頁）。4.依憑卷附資料先認定頂新公司向大幸福公司製定收貨食用豬牛羊脂之酸價標準明顯低於向其他地區進口之原料油，且雖有針對大幸福公司訂定顯然較低之收貨標準，但如附表二所示之油品經頂新公司自主檢驗，仍有因酸價、色澤、水分等品質不符收貨規格而經扣款允收等情，可見如附表二所示之油品品質確已不符合頂新公司就一般食用原料所規定之收貨標準；次認定頂新公司向大幸福公司購買原料牛油，總成本平均單價低於澳洲食用原料牛油及常梅峯係因國內原料豬油供應不足，經比較國外原料豬油後，選擇向大幸福公司購買價格較便宜之越南原料豬油，而捨棄品質較佳之荷蘭原料豬油，是自無從以向大幸福公司所購買之原料豬油總成本較國內之傑樂公司高，即認其價格並無較低。依上所述，此亦屬常梅峯、陳茂嘉、魏應充知悉向大幸福公司所進口之原料油欠缺可供人食用品質之論據之一（見原判決第175頁）。5.依憑馬美蓉、王祖善、李宜錡及證人即頂立開發實業股份有限公司副理黃宇祥等人之證述，佐以陳茂嘉、常梅峯之證述及糧油事業群台灣區經營決策會會議紀錄等證據資料，指駁：魏應充辯稱於經營決策會中未提及大幸福公司之油品品質云云，係如何不足採信；並敘明：魏應充縱因身兼多家公司之董事長或董事，對於頂新集團之各公司，均僅能採「分層負責」之管理制度，而無法知悉每一採購細節，或予以指示；惟其既已因其指示輔導大幸福公司成為戰略夥伴乙案，而已知悉大幸福公司之油脂品質有疑慮，其自當依其就溯源管理之指示，要求頂新公司先予禁用，待確認品質無虞後再續予採購，然其竟因國內豬油原料不足，且價格偏高，而自中國、日本、西班牙進口之豬油成本又均高於越南，而未要求禁止採購大幸福公司之油脂，反指示輔導大幸福公司成為生產夥伴（即自103年3月20日），則其與陳茂嘉就已知大幸福公司之油脂欠缺可供人食用之品質，而仍予以採購，核與共同正犯相符（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯，均為共同正犯）（以上見原判決第177至188頁）。6.復指駁常梅峯、陳茂嘉及魏應充等人辯稱：以大幸福公司出口販賣予頂新公司之食用原料油均有檢具Vinacontrol公司之檢驗憑證，頂新公司並均係依國家規範之食用油品進口程序申報進口，且繳交高達20%之關稅，並需受主管機關查驗，其等自無主觀犯意云云，係如何不足採信等旨（見原判決第188至189頁）。經核以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，與經驗法則或論理法則無悖，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。常梅峯、陳茂嘉、魏應充及頂新公司上訴意旨仍執己見，就上揭認定事實再為事實上爭辯，或對於欠缺調查必要之事項加以爭執，或任意指摘原判決認定事實未憑證據、適用法規不當、不自證己罪、無罪推定、理由矛盾或不備，均不足據以辨認原判決此部分有違法之情形。
　　(十二)原判決已敘明：頂新公司向大幸福公司進口如附表二所示之原料油既欠缺可供人食用之品質，則縱以該等原料油精製後之產品均符合CNS 國家標準及食用油脂衛生標準等規範，亦無從為上訴人等有利之論斷等旨（見原判決第189至196頁）。核與經驗法則或論理法則無悖，於法亦無違，常梅峯、陳茂嘉、魏應充及頂新公司上訴意旨仍執己見就上揭認定事實再為事實上爭辯，或就欠缺調查必要之事項加以爭執，或主張適用法規不當、採證違法、理由不備，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
　　(十三)刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。原判決認定頂新公司將向大幸福公司購買之欠缺可供人食用品質之原料油，添加頂新公司另所採購酸價較低之原料油（越南豬油添加傑樂公司豬油、越南牛油添加澳洲牛油），使混合後之原料油酸價降低以簡省精製之時間、成本，再透過精製之脫酸（膠）、脫色、脫味（臭）程序製成食用油產品，已屬製造而非加工。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，於法亦無違，並無魏應充上訴意旨所指調查未盡、適用法則不當之違法。
　　(十四)食安法第49條第1項之假冒罪，為抽象危險犯，然抽象危險犯本質上乃是一種刑罰前置化的犯罪類型，所謂前置化是指客觀要件，並不包括主觀要件部分，換言之，抽象危險犯仍須行為人對於法益侵害之危害具備明知及有意使其發生（直接故意）或「預見」其發生，而容認該危險之發生（間接故意）的主觀要件完備，始能成立。本件常梅峯、陳茂嘉及魏應充分別為油品大廠之總經理及董事長，並均從事製油業多年，魏應充並曾擔任前臺灣食品GMP 發展協會之理事長數年，常梅峯於100年底起至102年11月10日止，預見（即認識）大幸福公司所販售之油脂酸價偏高，且係供飼料用，無從確保其相關製程均符合食用油脂之衛生標準，亦無法確保其油脂均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織所熬製，及「Vinacontrol」公司出具之檢驗憑證亦不足以擔保大幸福公司之油脂品質，屬欠缺可供人食用品質之原料油，不得進入食品供應鏈，仍予以進口並製作成食用油產品販售；陳茂嘉於103年3月6日起預見「Vinacontrol」公司出具之檢驗憑證不足以擔保大幸福公司之油脂品質，且大幸福公司所收購油脂之相關製程並未符合食用油脂之衛生標準，大幸福公司亦無法對其所收購油脂之民間熬油個體戶加以溯源管理，而無法確保其所收購之油脂均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織熬製，屬欠缺可供人食用品質之原料油，不得進入食品供應鏈，仍予以進口並製作成食用油產品販售；魏應充於103年3月20日起依陳茂嘉、王祖善、李宜錡赴越南實地勘查後之報告及所檢附之照片、資料等，亦已預見大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油，不得進入食品供應鏈，然其並未依其先前指示予以禁用，反指示輔佐大幸福公司為生產夥伴，而與陳茂嘉繼續向楊振益所經營之大幸福公司採購原料油製成食用油產品販售。以上各情，揆之前述說明，已該當於食安法第49條第1項之假冒罪之不確定故意之主觀要件，縱原判決未予敘明係基於不確定犯意，稍嫌簡略，惟並不影響其等故意犯罪之評價，且本件係作為犯而非不作為犯，自無保證人地位或過失犯之問題，原判決又已敘明魏應充與陳茂嘉如何具有共同正犯，於法無違，並無常梅峯、陳茂嘉、魏應充、頂新公司上訴意旨所指適用刑法第13條不當、違反採證法則、理由矛盾或不備等違法情形。
　　(十五)所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。原判決就本件常梅峯、陳茂嘉、魏應充及頂新公司所為附件二之犯行，予以分論併罰，而認定非集合犯論以包括一罪，於理由內說明：依食安法第49條第1項、刑法第339條第1項等規定之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行；且常梅峯及陳茂嘉、魏應充所為製造假冒食用油產品後，分別販賣予不同廠商，其犯罪之被害人不同，各次行為及犯意，均無不可分之情形，當不符集合犯之要件，亦無時空密接性，與接續犯亦不符，自應就渠等對不同廠商所為犯行分論併罰之，方符合立法本旨，而頂新公司因其代表人、受僱人即常梅峯、陳茂嘉及魏應充等人分別犯如附件二所示之食安法第49條第1項之罪，依同法第49條第5項規定，亦應分別論以罰金刑等旨（見原判決第210至211頁）。原判決此部分之論斷，於法尚無不合，並無陳茂嘉、魏應充及頂新公司上訴意旨所指適用法則不當、理由不備、違反罪責原則等違法情形。
　　(十六)本件附件二部分，頂新公司因其代表人、受僱人或其他從業人員常梅峯及陳茂嘉、魏應充，分別製造、販賣假冒食用油為法律所禁止的犯罪行為，且販賣的油品有難以分離的特性，則販售假冒食用油的交易自身，即為法律禁止的整體行為，因此在前階段評價時，直接利得之數額乃其全部銷售總額（全部皆沾染污點），在後階段依總額原則即不扣除成本（因營業稅之性質如同營業人之營利事業所得稅以外之其他稅捐，屬於營業人之整體營業費用之一），自無須扣除5%之營業稅捐。原判決關於此部分，固僅說明常梅峯、陳茂嘉及魏應充為頂新公司實行違法行為，使頂新公司因而取得之犯罪所得，不問成本、利潤，均應沒收（不含已退還予廠商部分），即採總則原則/ 不扣除成本，無庸扣除頂新公司與廠商交易時，該等廠商內含之加值型營業稅等情，論敘說理稍簡略，惟結果並無不同，並將販售金額亦列為量刑因子之一，於法無違。
　　(十七)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又食安法禁止攙偽、假冒行為，其立法目的在於食品之成分標示須與實體內容一致，以維護國民健康及建立食品消費秩序，而刑法詐欺取財罪則側重財產法益之保護，二者構成要件及保護法益並非同一，然有上揭「同一行為」之情形，自得論以想像競合犯。原判決以陳茂嘉、魏應充就附表四之一編號18、29、30、43、50、51、69各均有一行為犯販賣假冒食品及詐欺取財等2罪，應屬想像競合犯，均各應依刑法第55條前段規定，就該等部分分別從一重論以如附表四之一「應論之罪」欄所示之罪，於法無違，並無頂新公司、魏應充上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。
　　(十八)頂新公司等5人其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或對於判決無影響之枝節事項，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
　　三、綜上所述，應認附件二部分之頂新公司等5人上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年11月6日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國108年11月11日
【相關附表】

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108-21【裁判字號】最高法院108年度台聲字第108號裁定【裁判日期】民國108年11月06日

【案由摘要】違反食品安全衛生管理法等罪聲請提案大法庭【相關法規】中華民國刑法第38-1條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）相對總額原則或稱兩階段計算法，係指於前階段有無利得之審查時，只要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。又營業稅之性質如同營業人之營利事業所得稅以外之其他稅捐，屬於營業人之整體營業費用之一，依加值型及非加值型營業稅法第14、15、32、35條規定之意旨，營業稅並非代扣、代繳之稅捐，營業人對於應稅貨物或勞務之銷售定價，即應內含營業稅，會計帳上以營業人當期整體營業之銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，總括計算其當期應納（正數時）或溢付（負數時）之營業稅額，並定期申報，故計算每期營業稅額與各別貨物或勞務之交易價金無關。本件頂○公司因其代表人、受僱人或其他從業人員常○峯及陳○嘉、魏○充，分別製造、販賣假冒食用油為法律所禁止的犯罪行為，且販賣的油品有難以分離的特性，則販售假冒食用油的交易自身，即為法律禁止的整體行為，因此在前階段評價時，直接利得之數額乃其全部銷售總額（全部皆沾染污點），在後階段依總額原則即不扣除成本（因營業稅之性質如同營業人之營利事業所得稅以外之其他稅捐，屬於營業人之整體營業費用之一），自無須扣除 5%之營業稅捐。原判決關於此部分，係論敘常○峯、陳○嘉及魏○充為頂○公司實行違法行為，使頂○公司因而取得之犯罪所得，不問成本、利潤，均應沒收（不含已退還予廠商部分），即採總額原則／不扣除成本，無庸扣除頂○公司與廠商交易時，該等廠商內含之加值型營業稅等情，與前述所採法律見解說理不同，惟結論並無不同。
　　（二）上開法律問題，前經本庭評議，因所擬之相對總額原則或稱兩階段計算法之法律見解，與本院先前裁判（106年度台上字第770號刑事判決）歧異，事涉如何選擇最妥適的法律見解予以適用，為目前實務上重要的課題，也是裁判者應面對之問題，本庭基於法之確信、期能解決歧異及慎重起見，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於 108年9月24日向各刑事庭提出徵詢，嗣受徵詢之各刑事庭，均認本庭擬採之相對總額原則／兩階段計算法與本院先前裁判所採之總額原則／不扣除成本結論相同，僅法律見解之說理有所不同，不符合提案大法庭之要件。是各受徵詢庭，於本件徵詢過程中，均表示相同看法，有本院108年度台聲字第108號徵詢書及各庭回復書在卷可按，應無再提交予大法庭裁判之必要。

【最高法院刑事裁定】108年度台聲字第108號

【聲請人】頂新製油實業股份有限公司
【代表人】陳茂嘉
【選任辯護人】黃炫中律師
【聲請人】魏應充
【選任辯護人】余明賢律師
　　上列聲請人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，提起第三審上訴，就本案（本院107年度台上字第3332號）所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、本件聲請人魏應充、頂新製油實業股份有限公司（下稱頂新公司）同時聲請意旨略以：(一)本案所涉犯食品安全衛生管理法（下稱食安法）第49條第1項之攙偽或假冒食品罪，為抽象危險犯之犯罪，是否仍需實質判斷行為有無存在抽象危險，亦即是否不以危害人體健康之虞為必要。本院先前有認為仍須判斷抽象危險是否存在，如97年度台上字第731號、102年度台上字第3977號、105年度台上字第142號等刑事判決，採此見解；另有認為只要行為人有同法第15條第1項第7款、10款之行為，即已該當，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，如106年度台上字第770號、107年度台上字第4809號等刑事判決。(二)本案檢察官於起訴後未經法院同意於境外（越南）所取得證人呂氏幸向檢察官所為陳述之證據資料，能否依據我國刑事訴訟法關於傳聞法則之例外而取得證據能力。本院先前有認為1.已剝奪被告之防禦權及辯護權，並違背直接審理原則，無證據能力，亦不得適用傳聞法則例外之規定，如98年度台上字第2659號、99年度台上字第2036號等刑事判決；2.法院仍得依傳聞法則例外規定判斷有無證據能力，並須傳訊該證人到庭以進行對質詰問，即得採為被告犯罪之證據，如105年度台上字第2130號刑事判決；3.若依取證國及我國刑事訴訟法相同意旨之規定，即依傳聞例外之規定而有證據能力；至若符合我國刑事訴訟法規定，縱與取證國不符，仍有證據能力，如98年度台上字第1941號刑事判決；4.若符合取證國之規定，縱不符合我國刑事訴訟法之規定，仍有證據能力，如102年度台上字第675號刑事判決。(三)魏應充聲請意旨另略以：外國政府（越南）所出具之函文，於何種要件下，能與我國公文書一般，適用傳聞法則之例外。本院先前有認為1.須具備可信之特別情況，如例行性、機械性及不可取代性等積極要件，如98年度台上字第648號、99年度台上字第2932號、100年度台上字第5468號等刑事判決；2.不以具備公示性或例行性等要件為必要，僅須綜合考量當地政經發展情形及製作筆錄之外部情況，如100年度台上字第4813號刑事判決；3.僅須無顯不可信之情形，如98年度台上字第4144號刑事判決。(四)頂新公司聲請意旨另略以：1.衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）民國106年10月27日FDA食字第000號函、104年8月20日FDA研字第000號函、105年5月2日FDA食字第000號函、105年7月11日FDA食字第000號函，為公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，如欠缺例行性，是否符合刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，例外認為具有證據能力。本院先前有認為此類文書〈1〉不以例行性為必要，如100年度台上字第4813號刑事判決；〈2〉以例行性為必要，如106年度台上字第3181號、107年度台上字第4614號等刑事判決。2.法人因其代表人、受僱人或其他從業人員經評價為製造假冒食用油產品販賣予下游廠商，因而分別取得各該販賣款項之不法所得，應否扣除5%之加值型營業稅。本院先前有認為〈1〉就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，應全數宣告沒收，如106年度台上字第770號刑事判決；〈2〉應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，不計入直接利得，故應予扣除5%之加值型營業稅，如106年度台上字第3464號刑事判決。聲請人等認為以上足以影響本案裁判結果之法律見解，本院先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，爰依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予刑事大法庭裁判等語。
　　二、惟查：(一)本院刑事大法庭設置目的之一為統一本院刑事庭各庭間歧異之法律見解，在大法庭設置前，本院係以選編判例及召開民事庭會議、刑事庭會議或民刑事庭總會議作成決議之方式統一見解。倘若就某法律爭議，本院先前裁判雖出現歧異看法，但已透過選編判例或作成刑事庭會議、民刑事庭總會議決議之方式統一見解，事後即不再有裁判歧異之問題，在大法庭設置後，無就同一法律爭議在判例選編或決議作成前之見解歧異裁判，以歧異提案開啟大法庭程序之必要。此經法院組織法第51條之2的立法理由所載明。「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第18點第1項亦明定：「最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧異之問題。」是當事人不得執本院統一見解前之裁判，主張見解有歧異之情形，聲請提案予刑事大法庭。關於聲請意旨(一)所述之法律爭議，本院已於民國105年11月22日105年度第18次刑事庭會議，決議採「食品安全衛生管理法第49條第1項所定攙偽或假冒於102年6月19日修正公布，刪除舊法『致危害人體健康』之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該次修法說明：『業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明致危害人體健康，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效』。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定攙偽或假冒行為或第10款之添加未經中央主管機關許可之添加物行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。綜合立法院102年5月間，審查食品衛生管理法（嗣於103年2月5日修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動議說明：『…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第49條，增設危險犯之形態，俾規範完整。』及103年2月5日修正公布提高本罪刑度之立法理由：『一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…』、103年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：『三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險犯，第二項為實害犯…』，足認本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。」之見解，並依該決議作成裁判而統一見解，不生裁判歧異之問題。聲請意旨(一)執本院統一見解前之判決，主張裁判見解有歧異之情形，聲請提案予刑事大法庭，自無從准許。
　　(二)法院組織法第51條之2第1項所稱「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」，係指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判，均對裁判形成必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對法律爭議得出不同之結論。至僅就法律見解之說理有所歧異，適用後，對該法律爭議之結論並無不同者，無提案義務。又所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。至於成為結論前提之一般法律論述及以該結論相對照之說理，僅為「傍論」，則不與焉，不生歧異提案之問題，亦無提案義務。
　　1.關於聲請意旨(二)部分，此部分本案之事實為：本案經檢察官起訴於103年10月30日繫屬於第一審法院後，檢察官即於103年12月15日向法院聲請傳喚越南籍女子呂氏幸（大幸福公司負責人之一），嗣透過互惠原則之司法互助途徑，在越南最高人民檢察院之協助下，指定越南之偵查主體即公安，檢察官在公安同意且公安偕同之情形下於104年4月22日在越南相關廠區進行調查取證，檢察官並於取證過程中向呂氏幸詢問相關問題；且以證人身分詢問呂氏幸時，檢察官復告知偽證罪之效果以合於我國證人身分詢問，經呂氏幸同意作證以越南的法律規定簽名（越南警方告知翻譯，呂氏幸要簽越南文的具結文，她有權利不簽具結書）等情。而聲請意旨(二)1.所指98年度台上字第2659號及(二)2.所指105年度台上字第2130號等刑事判決之事實，乃檢察官於提起公訴後之第一審審理期間，認有傳喚本國證人以釐清犯罪事實之必要，卻不依刑事訴訟法相關規定，聲請法院調查，與本案之證人非本國人，且檢察官亦已向法院聲請傳喚呂氏幸，嗣因有境外取證之必要乃循互惠原則之司法互助途徑，分別由檢察官在越南上開廠區未以證人身分及以證人身分欲依我國刑事訴訟法相同之意旨及尊重取證國規定之方式而為詢問，以取得呂氏幸之供、證述，依刑事訴訟第159條之1第2項之同一法理，認檢察官在境外所取得之呂氏幸供、證述，仍應具有證據能力，兩者事實不同，所欲處理之法律爭議亦屬有別，與歧異提案之要件不合；(二)1.所指99年度台上字第2036號刑事判決之該勘驗係由第一審之法官助理、檢察事務官及公設辯護人共同為之，而不得以該勘驗筆錄作為犯罪事實之認定，與本案係由法官會同當事人、辯護人等行勘驗，符合刑事訴訟法之規定得以該勘驗筆錄作為犯罪事實之認定不同；聲請意旨(二)3.、4.所指之刑事判決姑不論事實是否相同，參照刑事訴訟法第159條之1第2項之法理或類推適用，縱與本案上開法律見解之說理容或未盡完全相同，惟均肯認其情具有證據能力之結論則無不同，亦無提案義務。
　　2.關於聲請意旨(三)部分，即越南工商部函文（即原審所指A、B 函），及其餘越南主管機關函文，本案判決認係刑事訴訟法第159條之4第3款之概括性文書，以該條款之立法理由，並未要求「例行性」，相對於同法第159條之2、第159條之3，亦無規定其「必要性」，則本案判決認如具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」即承認其證據能力。而聲請意旨所指(三)1.之98年度台上字第648號判決、99年度台上字第2932號等刑事判決，及(三)2.、3.所指之刑事判決均在說明此款文書如具「可信之特別情況下所製作」即承認其證據能力，與本案上開部分之法律見解，結論並無不同；至於聲請意旨(三)1.所指100年度台上字第5468號刑事判決，主要在論敘如何本諸刑事訴訟法第159條之3的法理，認應具有證據能力，而關於同法第159條之4第3款之說明則屬「傍論」，尚不生歧異之問題，亦無提案義務。
　　3.關於聲請意旨(四)1.部分，食藥署〈1〉106年10月27日FDA 食字第000號函，乃就其所掌之食安法法規中關於非供食品用之添加物用於食品生產，所為違反食安法之法律見解；〈2〉104年8月20日FDA 研字第000號函，乃在說明其檢驗報告之檢驗方法所使用之儀器、其測試範圍及相關安全法規規範之事項；〈3〉105年5月2日FDA 食字第000號函，乃就其所掌之食安法法規中關於食用油脂類衛生標準規範範圍是否包括尚非成品之原料油，所為之法律見解；〈4〉105年7月11日FDA 食字第000號函，乃就其所掌之相關食安法規表示其法律見解。以上〈1〉至〈4〉，均為食藥署依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，顯不相侔，不容混淆，且上開函釋得為法官適用或拒絕適用之資料，縱原審有所誤認，於本案之裁判結果亦不生影響而無提案之義務。
　　4.相對總額原則或稱兩階段計算法，係指於前階段有無利得之審查時，只要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。又營業稅之性質如同營業人之營利事業所得稅以外之其他稅捐，屬於營業人之整體營業費用之一，依加值型及非加值型營業稅法第14、15、32、35條規定之意旨，營業稅並非代扣、代繳之稅捐，營業人對於應稅貨物或勞務之銷售定價，即應內含營業稅，會計帳上以營業人當期整體營業之銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，總括計算其當期應納（正數時）或溢付（負數時）之營業稅額，並定期申報，故計算每期營業稅額與各別貨物或勞務之交易價金無關。本件頂新公司因其代表人、受僱人或其他從業人員常梅峯及陳茂嘉、魏應充，分別製造、販賣假冒食用油為法律所禁止的犯罪行為，且販賣的油品有難以分離的特性，則販售假冒食用油的交易自身，即為法律禁止的整體行為，因此在前階段評價時，直接利得之數額乃其全部銷售總額（全部皆沾染污點），在後階段依總額原則即不扣除成本（因營業稅之性質如同營業人之營利事業所得稅以外之其他稅捐，屬於營業人之整體營業費用之一），自無須扣除5%之營業稅捐。原判決關於此部分，係論敘常梅峯、陳茂嘉及魏應充為頂新公司實行違法行為，使頂新公司因而取得之犯罪所得，不問成本、利潤，均應沒收（不含已退還予廠商部分），即採總額原則/ 不扣除成本，無庸扣除頂新公司與廠商交易時，該等廠商內含之加值型營業稅等情，與前述所採法律見解說理不同，惟結論並無不同，是關於聲請意旨(四)2.部分，亦無提案義務。又上開法律問題，前經本庭評議，因所擬之相對總額原則或稱兩階段計算法之法律見解，與本院先前裁判（106年度台上字第770號刑事判決）歧異，事涉如何選擇最妥適的法律見解予以適用，為目前實務上重要的課題，也是裁判者應面對之問題，本庭基於法之確信、期能解決歧異及慎重起見，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於 108年9月24日向各刑事庭提出徵詢，嗣受徵詢之各刑事庭，均認本庭擬採之相對總額原則/ 兩階段計算法與本院先前裁判所採之總額原則/ 不扣除成本結論相同，僅法律見解之說理有所不同，不符合提案大法庭之要件。是各受徵詢庭，於本件徵詢過程中，均表示相同看法，有本院108年度台聲字第108號徵詢書及各庭回復書在卷可按，應無再提交予大法庭裁判之必要，乃於108年10月31日撤回提案，附此敘明。
　　(三)法院組織法第51條之4第1項所謂法律見解具有原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解之必要性而言、且此項提案不以踐行徵詢回復程序為必要。頂新公司、魏應充上揭所提之事項，均已有相關法律予以規範，揆之說明，均無以上開法律爭議「具有原則重要性」而予提案之必要。
　　三、依上所述，本件聲請不應准許，應予駁回。
　　據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
　　中華民國108年11月6日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年11月11日

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108-22【裁判字號】最高法院108年度台抗字第840號裁定【裁判日期】民國108年10月31日

【案由摘要】偽造有價證券聲請撤銷沒收【相關法規】刑事訴訟法第455-29、455-32、455-33條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）依修正後刑法第38條及第38條之1規定，沒收的對象，並不限於犯罪行為人，而擴及於第三人。但沒收第三人財產，應遵循正當程序，對該第三人踐行合法通知，使其有參與沒收程序，陳述意見、行使防禦權之機會後，始得為之；倘未經第三人參與程序，即裁判沒收其財產確定，而該第三人未參與程序，係因不可歸責之事由者，鑑於裁判前未提供該第三人合法之程序保障，不符合憲法關於正當程序之要求，自應有容許其回復權利之適當機制。刑事訴訟法乃配合增定第455條之29，規定：「經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起三十日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。但自判決確定後，已逾五年者，不得為之。」「前項聲請，應以書面記載下列事項：一、本案案由。二、聲請撤銷宣告沒收判決之理由及其證據。三、遵守不變期間之證據。」又「法院認為撤銷沒收確定判決之聲請不合法律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」「法院認為聲請撤銷沒收確定判決有理由者，應以裁定將沒收確定判決中經聲請之部分撤銷。」刑事訴訟法第455條之32第1項、第2項亦定有明文。其中，所稱「聲請不合法律上之程式」，係指未以書面記載上揭事項，若違反，仍屬可補正之情形；所謂「法律上不應准許」，當指未遵期提出聲請，屬無從補正之情形；所言「無理由」，則指聲請人存有過失、可以歸責，或先前已曾參與沒收程序、卻重為爭執之情形。
　　（二）以上各情，都屬「程序」有關事項，故解釋上當然包含相同性質之聲請人適格問題（例如從形式上審查，必須聲請人所為主張之權利遭宣告沒收而受損，符合其為第三人之要件），從而，一旦能通過上揭程序要件之門檻，即不能依上揭第1項前段規定裁定駁回，而應依第2項規定，認為有理由，以裁定將沒收確定判決中、經聲請之部分撤銷。而於裁定確定後，再依同法第455條之33規定，就該撤銷部分，由原審理法院回復判決前之狀態，重新踐行合法程序，就相關之沒收「實體事項」，依法審判，而聲請人則在所回復之訴訟程序中，當然參與此沒收部分之審理程序。由此可見，此制度之設計，頗類似於回復原狀及再審，故形成二階段處理：前階段就聲請程序是否符合規定，予以審查，依刑事訴訟法第455條之32而為裁定，其中第1項為駁回，第2項為撤銷原確定判決沒收部分（至於沒收確定判決實體上是否正確、有無違誤，則非所問）；後階段才回復判決前原狀，故應依類似於重新判決之方式為之（即使結果與先前確定判決相同，仍為法之所許）。自不能將前後二階段籠統合併處理，一方面既認其符合法定程序要件，未行裁定准許（撤銷原確定判決相關沒收部分），另方面逕行進入實體事項審查，最後全部猶以「裁定」駁回該項聲請。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第840號

【抗告人】施亭如（原名施秀枝、施雨秀、施雨菁、施宥如）
【代理人】黃繼儂律師
　　上列抗告人因洪進旺偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月22日駁回聲請撤銷沒收確定判決之更審裁定（108年度聲撤更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定略為：
　　（一）抗告人施亭如前於民國100年11、12月間某日，自洪進旺處收受支票1 紙（票號：AQ000，發票人：萊潔生技股份有限公司；下稱系爭支票）。洪進旺因偽造有價證券案件，經原審法院於107年1月30日以106年度上更(一)字第89號判決判處罪刑，並宣告沒收系爭支票，嗣當事人提起上訴，經本院於107年11月15日以107年度台上字第4016號判決駁回確定。抗告人就洪進旺偽造有價證券經撤銷發回的更審程序，因不具被告身分而無到庭受審，亦因非屬犯罪之被害人而無到庭陳述意見，然依刑事訴訟法第455條之12之第三人參與沒收程序之立法意旨，抗告人於本案，應具有財產可能被沒收之第三人身分。
　　（二）抗告人係於107年12月28日提出本件聲請，主張：因洪進旺偽造有價證券部分，經本院判決撤銷發回後，遲至同年11月30日，抗告人因接獲萊潔公司、王子委託徐鈴茱律師所寄發之律師函，才得知系爭支票業經原審法院判決宣告沒收，復經本院（於同年月15日）判決駁回上訴確定，並提出發文日期為107年11月29日之律師函等各情，堪認抗告人之主張，尚非無據；而依據卷內所存證據，復無從認定抗告人在107年11月30日之前，即已知悉本件沒收確定判決，則抗告人於107年12月28日提出本件聲請，尚未逾30日期間。
　　（三）抗告人主張其雖曾與廖斌宏簽署107年5月4日債權轉讓契約書，惟抗告人並未交付系爭支票予廖斌宏，廖斌宏亦未依契約書第2條給付抗告人新臺幣2,500 萬元，自不生支票債權轉讓之效力，則上揭債權轉讓契約書尚未生效，更因情事變更，抗告人及廖斌宏遂簽定108年1月7日撤回債權讓與契約書，合意撤回上揭轉讓契約，是抗告人仍為系爭支票之支票債權人，有公證書、撤回債權讓與契約書、聲明書、認證書等為證，可見抗告人主張其現仍為系爭支票之持有人及權利人，係屬可採。
　　（四）系爭支票係洪進旺所偽造，依刑法第205條規定，為應予絕對義務沒收之物，自具有刑法上高度重要性，且票據既遭偽造，此屬絕對的抗辯事由，得對抗一切執票人，無票據法第14條第1項所定善意取得之適用。又抗告人與洪進旺之債權債務關係，並不會因系爭支票被諭知沒收而受影響，亦即抗告人仍得透過民事訴訟，另對洪進旺請求損害賠償，該項沒收諭知，不生過苛之虞，經綜合考量上情，乃認聲請人聲請撤銷系爭沒收確定判決，尚無理由，應予駁回。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）「依修正後刑法第38條及第38條之1規定，沒收的對象，並不限於犯罪行為人，而擴及於第三人。但沒收第三人財產，應遵循正當程序，對該第三人踐行合法通知，使其有參與沒收程序，陳述意見、行使防禦權之機會後，始得為之；倘未經第三人參與程序，即裁判沒收其財產確定，而該第三人未參與程序，係因不可歸責之事由者，鑑於裁判前未提供該第三人合法之程序保障，不符合憲法關於正當程序之要求，自應有容許其回復權利之適當機制。刑事訴訟法乃配合增定第455條之29，規定：『經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起三十日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。但自判決確定後，已逾五年者，不得為之。』『前項聲請，應以書面記載下列事項：一本案案由。二聲請撤銷宣告沒收判決之理由及其證據。三遵守不變期間之證據。』又『法院認為撤銷沒收確定判決之聲請不合法律上之程式或法律上不應准許或無理由者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。』『法院認為聲請撤銷沒收確定判決有理由者，應以裁定將沒收確定判決中經聲請之部分撤銷。』刑事訴訟法第455條之32第1項、第2項亦定有明文。其中，所稱『聲請不合法律上之程式』，係指未以書面記載上揭事項，若違反，仍屬可補正之情形；所謂『法律上不應准許』，當指未遵期提出聲請，屬無從補正之情形；所言『無理由』，則指聲請人存有過失、可以歸責，或先前已曾參與沒收程序、卻重為爭執之情形。
　　以上各情，都屬『程序』有關事項，故解釋上當然包含相同性質之聲請人適格問題（例如從形式上審查，必須聲請人所為主張之權利遭宣告沒收而受損，符合其為第三人之要件），從而，一旦能通過上揭程序要件之門檻，即不能依上揭第1項前段規定裁定駁回，而應依第2項規定，認為有理由，以裁定將沒收確定判決中、經聲請之部分撤銷。而於裁定確定後，再依同法第455條之33規定，就該撤銷部分，由原審理法院回復判決前之狀態，重新踐行合法程序，就相關之沒收『實體事項』，依法審判，而聲請人則在所回復之訴訟程序中，當然參與此沒收部分之審理程序。由此可見，此制度之設計，頗類似於回復原狀及再審，故形成二階段處理：前階段就聲請程序是否符合規定，予以審查，依刑事訴訟法第455條之32而為裁定，其中第1項為駁回，第2項為撤銷原確定判決沒收部分（至於沒收確定判決實體上是否正確、有無違誤，則非所問）；後階段才回復判決前原狀，故應依類似於重新判決之方式為之（即使結果與先前確定判決相同，仍為法之所許）。自不能將前後二階段籠統合併處理，一方面既認其符合法定程序要件，未行裁定准許（撤銷原確定判決相關沒收部分），另方面逕行進入實體事項審查，最後全部猶以『裁定』駁回該項聲請。」本件原「裁定」，先敘明自「程序上」判斷，抗告人於本案具有第三人之身分，且未逾30日之聲請期間（見原裁定理由第4頁倒數第7、8行；第5頁第5行），並進一步「實體上」認定，抗告人現仍為系爭支票之持有人及權利人（見原裁定第5頁第15、16行），但因系爭支票為偽造，屬絕對之抗辯事由（見原裁定第5頁倒數第9行以下），且沒收系爭支票並無過苛之虞（見原裁定第6頁第14、15行），而認抗告人之聲請為無理由，予以駁回。
　　惟原裁定既以抗告人為系爭支票之持有人，為本案沒收判決的第三人，在非因過失的情形下，未參與本案沒收程序，且未逾法定期限，提起撤銷沒收確定之聲請。果若無訛，是否屬程序事項有關之前階段，應以裁定為准否決定？至於該確定判決沒收部分實體上有無違誤，是否應待聲請撤銷沒收確定判決之裁定確定後，始能於後階段程序中，加以審酌、判決？原裁定未予說明、釐清「撤銷沒收確定判決」及「實體上應否沒收」二個不同階段，籠統、混淆，直接以裁定方式，一次性駁回抗告人之聲請，與上開制度設計規定是否相符，非無再研求之餘地。
　　（二）刑事訴訟法第455條之29第1項關於第三人得於原沒收判決確定後，聲請撤銷其相關部分之確定判決規定，性質上類似於回復原狀之聲請，因此，由原確定判決之審判庭受理，可收訴訟經濟之效，固無疑義，但若該原審判庭將此聲請案，依同法第455條之32第1項前段規定，裁定駁回，經抗告後，由上級審法院撤銷、發回更裁者，性質上類似於更為審查，依司法院釋字第256號，關於法官迴避解釋意旨，除因受限於法院法官員額外，當改由其他審判庭處理，以維審級利益及裁判公平，並令當事人等甘服。
　　本件聲請，原確定判決合議庭受理後，駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告，經本院將原裁定撤銷，發回原法院更為裁定。詎原法院仍然分由原確定判決合議庭處理，是否符合法官迴避規定精神，猶有可議。
　　三、以上，或為抗告意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認本件抗告為有理由。而本件發票人對於沒收程序和實體，既均有爭執，因涉及審級利益及救濟程序，本院不適宜自為裁定，爰將原裁定撤銷，發回由原審法院更為適法之裁定。
　　又本件依卷內資料，有經公證之債權轉讓契約書及撤回債權讓與契約書（見原審卷第37- 41頁），則關於是否適用民法債權讓與、票據法票據權利轉讓方式之相關規定，暨其讓與、持有之時點，是否影響本件系爭支票持有人、所有人或權利人之認定，進一步是否影響本件合法要件之審查，原裁定未詳予敘明，案經發回，並應注意。
　　至於原確定判決結果，將系爭支票宣告沒收，倘實體上認無違誤，是否由執行檢察官依適當方式（區別對物沒收或利得沒收），為之已足，似屬可以慎酌、解決之問題，均併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國108年10月31日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國108年11月6日

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108-23【裁判字號】最高法院108年度台抗字第458號裁定【裁判日期】民國108年10月31日

【案由摘要】聲請單獨宣告沒收【相關法規】中華民國刑法第38-1、38-2條（108.06.19）刑事訴訟法第222、455-35、455-36、455-37條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第455條之36第2項固規定「法院認為聲請單獨宣告沒收有理由者，應為准許之裁定」，且依同法第221條規定，裁定不以經當事人言詞辯論為必要。惟檢察官聲請單獨宣告沒收，依同法第455條之35規定，應以書狀記載「一、應沒收財產之財產所有人姓名、性別、出生年月日、住居所、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。但財產所有人不明時，得不予記載。二、應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定沒收物或財產上利益之事項。三、應沒收財產所由來之違法事實及證據並所涉法條。四、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據」，提出於管轄法院，嚴格要求檢察官聲請單獨宣告沒收，應敘明應沒收財產所由來之違法事實、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據。又同法第455條之37規定「本編關於第三人參與沒收程序之規定，於單獨宣告沒收程序準用之」（第三人參與沒收程序，依刑事訴訟法第455條之19、第455條之24及第455條之26規定，參與人就沒收其財產之事項，準用被告訴訟上權利之規定，以及原則上應經言詞辯論程序，並應以判決諭知沒收或不予沒收），嚴謹規範法院就聲請單獨宣告沒收所應踐行之程序。可見單獨宣告沒收，依法雖屬裁定，而非判決，惟為完足保障第三人之財產權及訴訟上權益，並參酌刑事訴訟法第222條第2項規定「為裁定前有必要時，得調查事實」，且犯罪行為人究竟有無犯罪所得及犯罪所得若干、不論係屬嚴格證明或自由證明之事項，均應踐行調查證據程序。故於單獨宣告沒收程序，倘未經實體確定判決依法調查證據，並就事實及法律辯論而為明確認定犯罪所得，允宜踐行實質之調查證據及言詞辯論。尤以於有無犯罪所得而案情複雜、金額龐大，以及第三人就是否符合單獨宣告沒收之要件有重大爭議之情形，益加不容忽視。
　　（二）依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，則違法行為所得、其變得之物或財產上利益所生之孳息，同屬犯罪所得。所稱孳息，依其立法理由說明，係指利息、租金收入等。參酌民法第69條規定「稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益」，從而，應沒收之犯罪所得所稱孳息，當有其特定涵義及範圍，允宜辨明並認定、載敘。至於犯罪所得與違法行為間，必須具有「直接關聯性」，始得宣告沒收，乃屬當然法理；倘彼此欠缺「直接關聯性」，即無犯罪所得可言，應不得宣告沒收。故沒收違法行為犯罪所得之孳息，必須明確認定該孳息之屬性（係利息、租金或其他因法律關係所得之收益），以及違法行為與孳息具有「直接關聯性」。
　　（三）刑法第38條之2第1項前段規定：「前條（即第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。然則，仍必須有積極證據，證明犯罪行為人確實有犯罪所得，始有依上開規定估算犯罪所得可言，而不得單憑估算，據以推認犯罪所得。至於屬於特別或專門知識或經驗之事項，必須由具有特別或專門知識及經驗之人員、機關或團體鑑定或說明，始足以正確判斷。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第458號

【再抗告人】臺灣高等檢察署檢察官周士榆
【再抗告人即第三人】甲○○　乙○○　丙○○　丁○○　戊○○　英屬維京群島商Euromax Limited 　英屬維京群島商Sableman International Limited　英屬維京群島商Luxmore Inc.
【上3人共同代表人】乙○○
【上8人共同選任代理人】徐履冰律師（兼送達代收人）　范嘉倩律師
　　上列再抗告人等因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月28日對抗告之裁定（107年度抗字第70號，聲請案號：最高檢察署特別偵查組105年度聲沒字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於沒收追徵犯罪所得其中本金壹億柒仟肆佰陸拾伍萬貳仟捌佰玖拾伍點貳捌美元，以及沒收追徵本金之孳息部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
　　其他再抗告駁回（即維持原裁定准許沒收追徵犯罪所得本金億壹仟貳佰伍拾萬玖仟玖佰壹拾點肆肆美元）。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分：
　　一、本件原裁定以：汪傳浦與我國海軍上校軍官即依據法令從事公務之人員郭力恆，於我國「法國拉法葉艦」軍事採購案，共同連續向法國THOMSON-CSF公司（下稱「THOMSON公司」），收取回扣，金額合計4 億8,232 萬6,869 美元及2 億934萬1,703法國法郎（約3,362 萬2,370.92美元）。汪傳浦與郭力恆經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以該署93年度偵字第13237號、94年度偵字第22028、23044號、95年度偵字第17657號起訴書，提起公訴，郭力恆業經臺灣高等法院於民國102年5月17日，以100年度金上重訴字第10號刑事判決，論郭力恆以（85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4條第1項第3款）依據法令從事公務之人員，共同連續購辦公用器材、物品收取回扣罪（下稱收取回扣罪），處有期徒刑15年，併科罰金新臺幣2 億元，褫奪公權10年。罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算。所得財物3 億4,053 萬3,140 美元、476 萬461 法國法郎，應與汪傳浦連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產連帶抵償之（並經最高法院於103年4月16日，以103年度台上字第1201號刑事判決，認檢察官及郭力恆之第三審上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回而確定。下稱前案）。至於汪傳浦，已於104年1月20日死亡，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於104年4月23日，以104年度矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定在案。
　　本件第三人即犯罪行為人汪傳浦之配偶甲○○及子、女乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○5人）與英屬維京群島商Euromax Limited、英屬維京群島商Sableman International Limited、英屬維京群島商Luxmore Inc.（甲○○5人及上述3 家公司合稱甲○○8人），自汪傳浦之違法行為，無償取得犯罪所得即本金合計5 億1,594 萬9,239.92美元（法國法郎部分，經換算為美元計算），並扣除前案經檢察官對郭力恆指揮執行犯罪所得之2,875 萬6,431.2 美元，所餘本金金額為4億8,719萬2,808.72美元，及原裁定所指A 段孳息共計1 億8,007 萬4,054.45美元、B段孳息共計2億3,287萬7,065.43美元、F段孳息合計5,318萬3,102美元，以及如原裁定附表一所示C段孳息。
　　原裁定因而撤銷第一審裁定關於奧地利A 段孳息超過檢察官聲請之2,567.88美元，暨駁回檢察官聲請沒收追徵F 段孳息部分，改為裁定犯罪所得F 段孳息5,318 萬992 美元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，以及駁回檢察官如原裁定附表二所示部分之聲請；並維持第一審裁定沒收追徵甲○○8人之犯罪所得超過本金3 億1,253 萬9,913.44美元部分，而駁回檢察官及甲○○8人就此部分在第二審之抗告（檢察官及甲○○8人就原裁定維持沒收追徵甲○○8人之犯罪所得本金3 億1,253 萬9,913.44美元部分，提起再抗告，應予駁回，詳如後述）。固非無見。
　　二、惟按：(一)、依104年12月30日增訂公布，並於105年7月1日施行之刑法第38條之1規定，沒收犯罪所得之對象，並不限於「犯罪行為人」，而擴及「第三人」。但以沒收犯罪所得，係剝奪人民之財產權，自應遵循正當程序，始符憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權利之本旨。
　　刑事訴訟法第455條之36第2項固規定「法院認為聲請單獨宣告沒收有理由者，應為准許之裁定」，且依同法第221條規定，裁定不以經當事人言詞辯論為必要。惟檢察官聲請單獨宣告沒收，依同法第455條之35規定，應以書狀記載「一、應沒收財產之財產所有人姓名、性別、出生年月日、住居所、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。但財產所有人不明時，得不予記載。二、應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定沒收物或財產上利益之事項。三、應沒收財產所由來之違法事實及證據並所涉法條。四、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據」，提出於管轄法院，嚴格要求檢察官聲請單獨宣告沒收，應敘明應沒收財產所由來之違法事實、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據。又同法第455條之37規定「本編關於第三人參與沒收程序之規定，於單獨宣告沒收程序準用之」（第三人參與沒收程序，依刑事訴訟法第455條之19、第455條之24及第455條之26規定，參與人就沒收其財產之事項，準用被告訴訟上權利之規定，以及原則上應經言詞辯論程序，並應以判決諭知沒收或不予沒收），嚴謹規範法院就聲請單獨宣告沒收所應踐行之程序。可見單獨宣告沒收，依法雖屬裁定，而非判決，惟為完足保障第三人之財產權及訴訟上權益，並參酌刑事訴訟法第222條第2項規定「為裁定前有必要時，得調查事實」，且犯罪行為人究竟有無犯罪所得及犯罪所得若干、不論係屬嚴格證明或自由證明之事項，均應踐行調查證據程序。故於單獨宣告沒收程序，倘未經實體確定判決依法調查證據，並就事實及法律辯論而為明確認定犯罪所得，允宜踐行實質之調查證據及言詞辯論。尤以於有無犯罪所得而案情複雜、金額龐大，以及第三人就是否符合單獨宣告沒收之要件有重大爭議之情形，益加不容忽視。
　　本件單獨宣告沒收程序，檢察官聲請沒收之汪傳浦犯罪所得金額，其中匯入「MIDDLEBURY公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀行」之「377.373 」帳戶及「204.000 」帳戶之所謂本金及孳息即高達數億美元，且事涉在法國收取回扣及所生孳息，而回扣金額多流向在多國之銀行帳戶，查證相當困難，可謂案情複雜、金額龐大。第一審固先後於105年11月16日、106年4月10日、24日進行調查程序，惟主要在審查甲○○8人有無合法委任代理人、整理相關爭點及討論法律適用問題，暨諭知檢察官及甲○○8人之代理人提出有關補充資料（見第一審卷二第117至121頁、卷五第4至9頁、第184至188頁），此後即由雙方各自提出書狀，既未就檢察官所提出單獨宣告沒收之證據，踐行實質之調查程序，亦未就單獨宣告沒收之相關事實及適用法律，進行實質之辯論程序。又稽之卷內資料，甲○○8人之代理人對「THOMSON公司」匯入「MIDDLEBURY公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀行」之「377.373」帳戶及「204.000 」帳戶之本金（分別合計為1億4,274萬9,214.1 美元、3,190 萬3,681.18美元），是否係屬汪傳浦與郭力恆共犯收取回扣罪之犯罪所得，以及對汪傳浦犯罪所得有無取得如檢察官聲請意旨所指孳息與其數額等情，於歷審中一再提出抗辯。而汪傳浦並非依據法令從事公務之人員（公務員），倘汪傳浦就收取前開本金，並未與（公務員）郭力恆有犯意聯絡及行為分擔，汪傳浦即不成立共同收取回扣罪（前案第二審即臺灣高等法院100年度金上重訴字第10號刑事判決，係認定汪傳浦與郭力恆就收取前開本金，無犯意聯絡、行為分擔〈見該判決第138至140頁〉），核屬對甲○○8人有利之重要事項，自應詳加調查、審認。乃第一審並未就此進行實質之調查證據及辯論程序，遽為對甲○○8人不利之裁定，依前揭說明，已難認允當。又原審對第一審之上開違誤，未加糾正，亦未補行上述實質調查證據及辯論程序，而僅由雙方各自提出書狀後，遽為對甲○○8人宣告沒收前開本金及所有本金所生之孳息，致甲○○8人再抗告意旨可執以指摘，同有違誤。
　　(二)、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，則違法行為所得、其變得之物或財產上利益所生之孳息，同屬犯罪所得。所稱孳息，依其立法理由說明，係指利息、租金收入等。參酌民法第69條規定「稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益」，從而，應沒收之犯罪所得所稱孳息，當有其特定涵義及範圍，允宜辨明並認定、載敘。至於犯罪所得與違法行為間，必須具有「直接關聯性」，始得宣告沒收，乃屬當然法理；倘彼此欠缺「直接關聯性」，即無犯罪所得可言，應不得宣告沒收。故沒收違法行為犯罪所得之孳息，必須明確認定該孳息之屬性（係利息、租金或其他因法律關係所得之收益），以及違法行為與孳息具有「直接關聯性」。
　　本件檢察官聲請意旨所指汪傳浦違法行為所得之物，既為金錢，其所生之孳息似應係指法定孳息而言。本件原裁定並未敘明應沒收孳息之屬性，以及汪傳浦之犯罪行為與應沒收之孳息間，如何具有「直接關聯性」，亦未說明其所憑之證據及認定之理由，猶非適法。
　　再者，本件原裁定認定甲○○8人係無償取得因汪傳浦違法行為所得本金合計5 億1,594 萬9,239.92美元，另無償取得該本金所生之孳息，包括原裁定所稱A 段、B 段及F 段孳息，經估算結果，依序為1 億8,007 萬4,054.45美元；2 億3,287 萬7,065.43美元；5,318 萬3,102 美元，暨如原裁定附表一所示C 段孳息，主要無非係以各該銀行帳戶經凍結前、後之款項差距為據。然因銀行帳戶資金匯出、匯入之原因，不一而足，各該銀行帳戶現存增加之款項，得否逕認即屬利息收入？是否包括以違法行為所得本金從事其他法律行為所得收益（例如轉投資）？該從事其他法律行為所得收益，是否係犯罪所得所指孳息？均有疑竇存在，自應進一步調查釐清明白。乃原裁定並未就上述疑點，詳加調查、審認，亦未一併認定及說明各該銀行帳戶款項，何以即屬汪傳浦所收取回扣之本金所生之法定孳息，以及汪傳浦之違法行為，與各該款項間如何具有「直接關聯性」，遽認各該銀行帳戶款項之差距，或匯入其他銀行之款項必定會有收益，且係屬刑法第38條之1第4項所定孳息，逕予宣告沒收，依前揭說明，尚嫌速斷，難認適法，不足以令人信服。
　　(三)、刑法第38條之2第1項前段規定：「前條（即第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。然則，仍必須有積極證據，證明犯罪行為人確實有犯罪所得，始有依上開規定估算犯罪所得可言，而不得單憑估算，據以推認犯罪所得。至於屬於特別或專門知識或經驗之事項，必須由具有特別或專門知識及經驗之人員、機關或團體鑑定或說明，始足以正確判斷。
　　本件原裁定雖已說明：本件各該銀行帳戶係分散於不同國家，其內金額之進出，極為頻繁雜亂，且提供之交易明細資料，相當有限，並有金流中斷、無法追查之情形，實在難以逐筆計算各該帳戶內之孳息，故以帳戶差額及市場投資報酬率（包括「內部事業比較」）之估算方式，以憑計算汪傳浦違法行為所得或變得之物所生孳息等語（見原裁定第33至50頁）。但倘若確有原裁定所指上述情狀，則汪傳浦違法行為所得之本金，有無孳息及其數額究係若干？既係屬特別或專業知識或經驗之高度專業事項，似有囑託客觀之專家或專業鑑定機構，綜合各種相關因素，加以評估鑑定之必要。乃原審並未囑託具有財經金融專門知識或經驗而客觀之專家、機關或團體為鑑定，即大致採取聲請單獨宣告沒收而未必具有財經金融專業之檢察官，所提出之概略估算方法，據以估算汪傳浦違法行為所得之本金所生之孳息，依上揭說明，尚非允洽，難昭折服。
　　(四)、原裁定理由說明：經估算結果，檢察官聲請F 段孳息合計5,318 萬3,102 美元（見原裁定第52頁第11至24行）；原裁定附件「十七之6」係記載，F段孳息金額採用「G2更新後附件十七之6 方法十五」計算結果，係美金5,318 萬992 美元；原裁定主文第2項則記載「就F 段孳息之犯罪所得美金5,318 萬992元沒收之」，其就F 段孳息所載金額前後不一，容有違誤。
　　(五)、綜上，本件檢察官及甲○○8人再抗告意旨，分別指摘原裁定關於沒收追徵犯罪所得其中本金即「THOMSON公司」匯入「MIDDLEBURY公司」在「瑞士蘇黎士SBC 銀行」之「377.373」帳戶及「204.000 」帳戶之本金（分別合計為1 億4,274萬9,214.1 美元、3,190 萬3,681.18美元，總計1 億 7,465萬2,895.28美元），以及沒收追徵所有本金之孳息部分不當，均為有理由，且此部分犯罪所得之事實，尚有調查釐清之必要，為維護甲○○8人之審級利益，爰將原裁定關於此部分撤銷，發回由原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。
　　貳、抗告駁回部分：
　　一、本件第一審裁定以：「THOMSON公司」匯入「Euromax公司」之「60.581」銀行帳戶款項，合計3 億4,129 萬6,344.64美元，係犯罪行為人汪傳浦與郭力恆共犯收取回扣罪之犯罪所得。而汪傳浦經臺北地檢署檢察官提起公訴後，已於 104年1月20日死亡，經臺北地院於104年4月23日，以104年度矚重訴緝字第1號刑事判決，諭知公訴不受理確定。係因事實上之原因，無法追究犯罪行為人汪傳浦所犯收取回扣罪責，第三人甲○○8人因汪傳浦犯罪行為而無償取得上開犯罪所得等情，已援引郭力恆等人於前案偵查及審理中之陳述、相關銀行帳戶開戶文件暨往來明細、「拉法葉艦資金流向圖」、汪傳浦於前案提出之答辯狀及前案確定判決等證據資料，詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。又汪傳浦違法行為地之一，係在第一審法院轄區之臺北市中山區松江路之開泰電器企業股份有限公司，第一審依刑事訴訟法第455條之34規定，具有管轄權。檢察官於前案對郭力恆已執行金額係2,875 萬6,431.2 美元（其中476 萬461 法國法郎部分，係換算為美元計算）等情，亦有最高檢察署105年1月27日臺特宿陽99特他10字第000號函、臺北地檢署105年2月5日北檢玉友103 執從824 字第9583號函暨附件可稽。上開犯罪所得扣除前開已執行金額，其所得金額為3 億1,253 萬9,913.44美元，應依刑法第38條之1第2項第2款規定，對甲○○8人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，並無不合。原裁定認檢察官抗告意旨指摘甲○○5人於本件單獨宣告沒收程序應係「犯罪行為人」而非「第三人」；甲○○8人抗告意旨指摘第一審法院就本件聲請單獨宣告沒收無具管轄權、汪傳浦並未與郭力恆共犯收取回扣罪等語，分別指摘第一審關於此部分違法、不當云云，均為無理由，予以駁回。經核於法尚無違誤。
　　二、檢察官再抗告意旨略以：(1)、臺北地檢署檢察官係以甲○○共同涉犯收取回扣罪；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○幫助犯收取回扣罪，據以提起公訴，並經臺北地院發布通緝在案，可見在訴訟程序上，甲○○5人係被告身分。
　　(2)、由卷內汪傳浦、甲○○共同具名與「THOMSON公司」簽署之「回扣協議書」、甲○○5人在各國開設銀行帳戶及資金流向等相關事證，可知甲○○5人主觀上，明知「THOMSON公司」匯入之資金，係犯收取回扣罪之犯罪所得。甲○○既與汪傳浦共同收取回扣，自係汪傳浦所犯收取回扣罪之共同正犯；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○則犯幫助汪傳浦犯收取回扣罪，均係「犯罪行為人」，而非「第三人」。原裁定猶認定甲○○5人係「第三人」，據以單獨宣告沒收，於法不合。
　　三、甲○○8人再抗告意旨略以：(1)、原審於本件單獨宣告沒收程序，係將檢察官對甲○○5人所引用之刑法第38條之1第1項對「犯罪行為人」沒收之規定，變更為適用同條第2項對「第三人」沒收之規定，並未踐行刑事訴訟法第95條所定告知程序，亦未踐行調查證據程序，且檢察官就應沒收財產由來之違法事實及應沒收之範圍（金額），復未善盡其舉證責任，原裁定遽為不利於甲○○ 8人之裁定，於法有違。
　　(2)、原審並未予甲○○8人之代理人閱覽前案全部卷證資料，亦未踐行調查證據程序，復未給予甲○○8人聲請調查證據之機會，逕行裁定，有礙於甲○○8人訴訟防禦權之行使，並非適法。
　　四、惟按：(一)、本件第一審於106年4月10日進行調查程序時，法官已詢以「雙方對於本案犯罪行為人、第三人（按指刑法第38條之1所定犯罪行為人，以及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體〈即刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序所稱財產可能被沒收之第三人或第三人）之認定，有何意見要陳述？」，甲○○8人之選任代理人（辯護人）宋耀明律師係陳稱：甲○○5人係單獨宣告沒收程序之「第三人」，而非「犯罪行為人」等語（見第一審卷五第8頁），則第一審實質上等同於告知甲○○8人之代理人有關甲○○5人係「犯罪行為人」或「第三人」之事項，相關人員更就此爭執、有所主張。又原審因係相同於第一審裁定，皆認定甲○○5人屬沒收犯罪所得之「第三人」，而非「犯罪行為人」，據以單獨宣告沒收，自難認原裁定將檢察官所引用之刑法第38條之1第1項對「犯罪行為人」沒收之規定，變更為適用同條第2項對「第三人」沒收之規定，有妨礙甲○○5人之訴訟上權益可言。甲○○8人關於此部分抗告意旨所指，自不足取。
　　(二)、卷查甲○○8人於本件聲請單獨宣告沒收程序，於第一審及原審已依規定閱卷，雖有前案卷證中之部分極機密資料，未給閱卷，惟原裁定已說明：並未引用前開極機密資料，尚不影響甲○○8人之訴訟防禦權等語（見原裁定第64頁），要無不合。又甲○○8人於第一審及原審就前案第二審確定判決所認定之汪傳浦與郭力恆共同犯罪所得，即「THOMSON公司」匯入「Euromax公司」之「60.581」銀行帳戶之款項合計3 億4,129 萬6,344.64美元（其中法國法郎部分，經換算為美元）部分，並未提出具體抗辯，且甲○○8人於原審，亦未就此部分聲請調查證據。原裁定因此同於前案確定判決認定汪傳浦有前開犯罪所得（本金）部分，亦難認有妨礙甲○○8人訴訟防禦權之情形存在。甲○○8人此部分再抗告意旨，難認有據。
　　(三)、臺北地檢署93年度偵字第13237號、94年度偵字第22028、23044號、95年度偵字第17657號起訴書「犯罪事實」及「證據及所犯法條」欄，雖記載甲○○係汪傳浦所犯收取回扣罪之共同正犯；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○為汪傳浦所犯收取回扣罪之幫助犯，惟法院依其調查證據結果，而與公訴意旨為不同之認定，並無不可。原裁定不採檢察官所主張甲○○5人係「犯罪行為人」，而認定甲○○5人係自收取回扣之「犯罪行為人」汪傳浦無償取得犯罪所得之「第三人」，已詳加說明其所憑之證據及認定之理由，於法並無違誤。檢察官此部分再抗告意旨所為指摘，難認可採。
　　(四)、綜上，檢察官及甲○○8人再抗告意旨，指摘原裁定此部分違法、不當，均為無理由，應予駁回。
　　又本件所適用之刑法有關沒收、追徵之法律，依同法第2條第2項規定，應適用裁判時法乙節，本院認並無牴觸憲法之疑義，自無依甲○○8人再抗告意旨，聲請司法院大法官解釋之必要，附予敘明。
　　、至原裁定主文第3項關於駁回檢察官如原裁定附表二所示聲請沒收追徵部分，檢察官並未提起再抗告，業已確定，不在本院審理範圍，併此說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第412條，裁定如主文。
　　中華民國108年10月31日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官李錦樑
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國108年11月5日

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108-24【裁判字號】最高法院108年度台上字第2882號判決【裁判日期】民國108年10月24日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第264、268條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。
　　（二）就具體個案而言，例如被害人以被告涉犯殺人未遂罪提出告訴，並經檢察官提起公訴，則就所指殺人未遂事實經審理後，無論評價為殺人未遂，或重傷害，或重傷害未遂，或普通傷害，或普通傷害致重傷，其論罪法條與起訴事實縱有不同，自屬同一犯罪事實；又法院所認定之犯罪時間、地點，縱與告訴或起訴事實並非完全一致，而仍屬該告訴或起訴之具體事件者，亦無礙於犯罪事實同一性。就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2882號

【上訴人】証濃（原名俊吉）
【選任辯護人】周武榮律師　湯詠律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月18日第二審更審判決（108年度重上更一字第13號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第16382號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】原判決認定：上訴人証濃（原名俊吉）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（俗稱「K他命」）之犯意，於民國100年5月至7月間不詳時間，在臺北市林森北路、民生東路不詳地點，接續2次，每次交付50公克愷他命與陳睿雄，合計100公克，用以折抵對陳睿雄新臺幣（下同）2 萬4000元之債務等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年10月，並為沒收之宣告。固非無見。
　　惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。就具體個案而言，例如被害人以被告涉犯殺人未遂罪提出告訴，並經檢察官提起公訴，則就所指殺人未遂事實經審理後，無論評價為殺人未遂，或重傷害，或重傷害未遂，或普通傷害，或普通傷害致重傷，其論罪法條與起訴事實縱有不同，自屬同一犯罪事實；又法院所認定之犯罪時間、地點，縱與告訴或起訴事實並非完全一致，而仍屬該告訴或起訴之具體事件者，亦無礙於犯罪事實同一性。就涉犯毒品案件而言，所起訴之毒品交付行為，如於其所指之事件即其時間、地點、對象、數量、價額等仍屬同一者，無論審理結果認定為販賣毒品，或轉讓毒品，或合資購買幫助施用毒品，均無礙事實同一性。然如被告係經查獲涉嫌多次販賣（交付）毒品之犯行，而其各次犯行時間甚為接近，被告、證人之供證甚至有含混不一之情形，檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴，則起訴書犯罪事實欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力。法院於審理後，就起訴書記載之犯罪時間、地點之該次販賣毒品之行為，予以判決，固無不合；然如法院認定之犯罪時間、地點與起訴書所載未必一致，即應依卷內資料詳予審認其是否無礙於犯罪事實同一性。即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑，然因檢察官並未就該次犯罪嫌疑部分提起公訴，而僅就其認為事證較明確之部分犯罪事實提起公訴，惟審理結果，認起訴部分尚屬不能證明，另發現未經起訴部分，則有證據足以證明其犯罪，此時不能認起訴書之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性，逕予更正而為審判，亦即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決，至於另認事證明確部分，因未經起訴，即不能予以判決。
　　本件起訴書犯罪事實欄關於上訴人涉嫌販賣愷他命與陳睿雄部分係記載：「俊吉原擔任臺北市○○區○○○路0 段00號金億酒店幹部，於100年7、8月間離職後，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓經營杰葳兒經紀公司。……其在金億酒店任職期間，向上游蔡淑宜取得大量愷他命後，將愷他命交由『芭樂』分裝再轉交給廖宏培、龍冠尹、馬宗愈，由廖宏培、龍冠尹、馬宗愈對外販賣與不特定人，……於100年7、8月自金億酒店離職後，轉向自稱『傑瑞』、『阿嘉』、『小胖』等人購買愷他命，每次購買價格為4公克1千5百元，總共購買約10次。最後1次則向『小胖』購買200公克3萬6千元。除在不詳時、地，出售100公克、500公克給陳睿雄，賺取1千元利潤及抵償10 餘萬元債務外，其餘之愷他命則指示交由上開廖宏培等人販賣之。」檢察官於第一審提出補充理由書，其附表編號1、2 則記載：時間100年5月至8月間，地點不詳，買受人陳睿雄，100克愷他命（編號1）、500克愷他命（編號2）。至於第一審判決事實則認定：上訴人於100年5月至8月間某時，在不詳地點，提供100公克愷他命予陳睿雄，以折抵其對陳睿雄之2萬4千元債務等情（第一審判決第3、70頁，附表二），而論上訴人以明知為偽藥而轉讓罪。原判決事實則認定：上訴人「於100年5月至7月間不詳時間，在臺北市林森北路、民生東路不詳地點，接續2次，每次交付50公克愷他命與陳睿雄，合計100公克，用以折抵對陳睿雄2萬4000元之債務。」而論以販賣第三級毒品罪。則原判決認定之事實與第一審判決大致相同，惟論以不同之罪名，然與檢察官起訴書及補充理由書記載之犯罪事實，似已難認相同。
　　再依卷內資料：（一）上訴人於第1次警詢（101年8月1日）供稱：「（問：陳睿雄筆錄指稱：99至100年間向你調過Ｋ他命毒品交與秦輝宇、黃子桓及馬宗愈等人販賣與不特定人，是否屬實？你如何解釋？）答：他有跟我調過Ｋ他命毒品，數量、價格我不清楚，我也已經忘記。（問：你販賣毒品與陳睿雄獲利多少？總共獲利多少？）答：每100公克賺1000元。調大約300-500公克，大約獲利3000至5000元。」（101年度偵字第16382號影印卷一第23頁）。於第2次警詢（101年8月2日）供陳：「我剛進金億酒店當幹部我的毒品上線是綽號『阿正』之陳睿雄。……，當時我們都是跟『阿正』在配合。每次都是100公克價格24000到25000的價格跟他購買後，在金億酒店販售Ｋ他命與不特定人。購買次數10- 20幾次（正確次數不詳），金額達70- 80萬元左右。後來，因為我離開金億之後，就沒有再跟他配合。結果，換他跟我聯絡，要我幫他找便宜的Ｋ他命，我幫他找過1次，我介紹我首都酒店的朋友綽號『小新』之女子，我幫他拿100公克，原本是我自己要用的，我把他轉售給『阿正』，賺他1000元。之後，因為我欠他10幾萬元，而且他說他要結婚急需要錢，所以我才幫他拿500公克Ｋ他命抵之前的債務。所以，他才會說他的Ｋ他命是跟我拿的。」（同上卷第26頁）。於101年8月2日偵訊中供以：「（問：你向陳睿雄買過幾次毒品？各多少錢？）答：我在金億時，向陳睿雄買過20次Ｋ他命，一次都買100公克至300公克不等，100公克價位是2萬4千元到2萬5千元。（問：你在100年7、8月離開金億後，你賣多少次Ｋ他命給陳睿雄？）答：印象中不超過3次。……離開金億，我後來人緣越來越廣，可以找到更便宜的Ｋ他命，於是換成陳睿雄來找我，叫我幫他找便宜的Ｋ他命，他來跟我買Ｋ他命。因為我有欠陳睿雄錢，所以他來跟我買Ｋ他命時，就跟我抵債抵了10幾萬，最後1次陳睿雄跟我拿了500公克Ｋ他命，他說他要結婚，需要用錢，就拿Ｋ他命去換錢，但我沒有收到現金，只是抵債。」（同上卷第183頁）。於101年10月17日偵訊時供以：「（問：你有無賣毒品給陳睿雄？）答：沒有，我是調毒品愷他命給陳睿雄，陳睿雄曾經要我幫他調愷他命，我有幫他調過，我跟蔡淑宜調過愷他命給陳睿雄。（問：你如何幫陳睿雄調愷他命？）答：我打給蔡淑宜，我印象中我有幫陳睿雄調過愷他命100 克，蔡淑宜拿來金億酒店給我，當時我欠陳睿雄錢，所以調愷他命100 克給陳睿雄的時候，我沒有跟陳睿雄收錢，算是抵債，但是抵多少錢我不清楚，因為愷他命的價錢每天都會變動。（問：你總共幫陳睿雄調過幾次愷他命？）答：我不記得了，我印象中只有一次。（問：你幫陳睿雄調愷他命的這一次，是何時？）答：是我在金億酒店的時候，至於是何時我沒印象，應該是我在金億酒店的期間，大約是100年3、4月到100年的7、8月之間。（問：你只幫陳睿雄調過一次愷他命？）答：我比較有印象是這一次，因為是用來抵債，其他的我記不清楚。」（同上偵查卷三第87、88頁）。於101年11月7日偵查中供稱：「（問：你花多少錢跟蔡淑宜買多少毒品？如何交付？）答：我當時跟他買100克的愷他命，多少錢我忘記了，那時候我有欠他錢，欠他2、30萬，我沒有拿錢給他，是綽號阿正的人，就是陳睿雄叫我幫他調愷他命，所以我就幫陳睿雄去找蔡淑宜調愷他命。」（同上卷第97頁）。（二）陳睿雄於警詢（101年8月1日）供稱：「我只在99至100年間曾因手頭毒品不夠向俊吉調Ｋ他命毒品來販賣，前後約3-5次，其餘的人我就不認識了。」（同上偵查卷一第63頁）。於101年8月1日偵訊中稱：「（問：你曾跟俊吉調過Ｋ他命？）答：我從100年5月開始賣Ｋ他命，有一次我找不到阿兜仔，就去找俊吉，跟他調Ｋ他命50克，是要交給秦輝宇去賣的，我跟俊吉總共調過3至5次的Ｋ他命，每次都是跟俊吉拿50公克的Ｋ他命。我賣Ｋ他命到100年7月之後就沒有再賣了，那時候我老婆懷孕，準備結婚。（問：你與俊吉拿50公克Ｋ他命，錢怎麼算？）答：約1萬2千元至1萬4千元之間，看市價而定。（問：你怎麼跟俊吉拿Ｋ他命？）答：事先打電話給俊吉，然後約在路邊碰面。」（同上卷第158頁）。上訴人與陳睿雄就2人毒品交易之情形，於警詢、偵查中先後、互相供陳並非一致，然就其等之交易不止一次，似可認定，且就交付50公克與交付100公克、500公克各情，為不同之陳述，似為不同之事件。另參之檢察官起訴書「證據清單及待證事實」欄，就此部分之記載為：「證據名稱：被告俊吉之供述。待證事實：3、坦承伊於100年7、8月間離開金億酒店後，伊曾出售愷他命給被告陳睿雄，因伊積欠被告陳睿雄近30萬元，故被告陳睿雄向伊買愷他命抵債抵10幾萬元，嗣並交付愷他命500公克與被告陳睿雄，用以抵償債務。」「證據名稱：證人陳睿雄之供述。待證事實：3、自100年5月起至同年7月間，以每50公克1萬2千元到1萬4千元不等之價格，向真實姓名、年籍不詳自稱『阿兜仔』之成年男子以及被告俊吉購買愷他命。」（起訴書第6、7頁）。而檢察官之補充理由書於附表編號1、2則記載：時間100年5月至8月間，地點不詳，買受人陳睿雄，100克愷他命（編號1）、500克愷他命（編號2）等。又於第一審103年4月23日準備程序時，法官問：就該段（似指離開金億酒店後）販賣與陳睿雄部分其次數為幾次，又是否為被告單獨所為？檢察官答：被告於100年5月至8月間單獨販賣愷他命給陳睿雄分別為100克、500克，共2次（第一審卷二第61頁背面）。
　　綜上，檢察官關於上訴人販賣愷他命與陳睿雄部分，似僅就偵查卷內上訴人與陳睿雄前後不一之供陳，擇其中「上訴人分別2次販賣各100公克、500公克之愷他命與陳睿雄，賺取1000元之利潤及抵償10餘萬元債務」部分之犯行提起公訴，並未就上訴人所有涉嫌販賣（交付）愷他命與陳睿雄之各次行為均列為起訴之犯罪事實。原判決事實認定：「上訴人於100年5月至7月間不詳時間，在臺北市林森北路、民生東路不詳地點，接續2次，每次交付50公克愷他命與陳睿雄，合計100公克，用以折抵對陳睿雄2萬4000元之債務」等情，似係依其調查證據所得，擇其認為事證明確之部分事實作為審判之對象而為判決，然其所認之犯罪事實與檢察官所起訴上訴人分別2次販賣各100公克、500公克之愷他命，賺取1000元之利潤及抵償10餘萬元債務之犯罪事實，顯然不同，依前揭說明，即有未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違背法令之嫌。又縱原判決認其所認定上訴人，接續 2次，每次交付50公克愷他命合計100公克，用以折抵對陳睿雄2萬4000元之債務，即屬起訴書所載之販賣100公克部分，然就起訴書所載其餘販賣500公克部分置而未論，仍有已受請求事項未予判決之違背法令。以上已經本院前次發回意旨指明，原審仍未予釐清詳為說明，遽謂其所認定之犯罪事實與起訴書及補充理由書所指之犯罪事實為同一事實，並非訴外裁判云云，即行判決，難謂適法，且不足以昭折服。上訴意旨執以指摘，即為有理由。又原判決上述違法情形，已影響於事實之確定及上訴人之訴訟權益，本院無從據以自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年10月24日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍　法官蔡國在
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月28日

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108-25【裁判字號】最高法院108年度台上字第3241號判決【裁判日期】民國108年10月24日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第159條（108.07.17）
【裁判要旨】刑事訴訟法第159條至第159條之5設有傳聞法則及其例外等規定，原則上排除「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力，然並未就其所稱之「陳述」，加以定義，揆以上揭規定之立法理由，揭明係參酌日本刑事訴訟法及美國聯邦證據規則而制定。而日本刑事訴訟法與我國刑事訴訟法相同，均未對「傳聞」或「陳述」之涵意加以定義，考諸美國聯邦證據規則第801條（a）（c）之規定，由訴訟當事人之一方所提出某陳述人（Declarant）內含主張（ Assertion）之陳述（Statement），用以證明該陳述內容所主張之事項為真實者，始屬傳聞法則所禁止之傳聞證據。故所謂之傳聞證據，有其證明用途之限制，亦即攸關人類口語之某項證據是否屬傳聞，取決於其與待證事實間之關係，倘僅係以該口語之存在本身為證者（即「有如此口語」，而非「口語所指內容為真」），則無傳聞法則之適用，至證明某項口語存否之素材（即資料），則得透過各種不同之證據方法加以獲取，而其種類有可能呈現為物證、書證或證言等不同型態之證據。又透過被害人「陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3241號

【上訴人】鄭○進
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度侵上訴字第84號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7611號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭○進有其事實欄所載於民國106年5月27日11時許，侵入成年人Ａ女（姓名年籍均詳卷）位在高雄市○○區內（地址詳卷）貨櫃屋住處，將Ａ女強壓在床上親吻，且撫摸Ａ女下體而予以強制猥褻得逞之犯行，因而維持第一審論上訴人以侵入住宅強制猥褻罪（累犯），處有期徒刑3年4月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：伊及辯護人於原審審理時已爭執Ａ女報案錄音之勘驗筆錄暨譯文，係Ａ女於審判外之供述，屬傳聞證據而無證據能力，原審誤以為伊同意該項證據之證據能力，並據此作為判決之依據，顯然違法。又伊僅承認進入Ａ女居住貨櫃屋內係為返還伊向Ａ女借用之水杯，嗣趁Ａ女不注意時加以親吻，並將舌頭伸入Ａ女口中而遭Ａ女咬住舌頭之事實，否認有如Ａ女所指控強制猥褻之犯行。卷附 110報案紀錄、警員職務報告及案發貨櫃屋暨周遭環境之現場照片等證據資料，無一能證明伊確有如Ａ女所指強制猥褻行為，且Ａ女報案錄音之勘驗筆錄暨譯文，係與Ａ女對於犯罪事實之指訴具有同一性或重複性之累積性證據，均非適格之補強佐證。原判決未查明有無其他補強佐證，僅憑與伊立場相對之Ａ女聲稱伊侵入住宅後將其強壓在床上親吻兼撫摸其下體之指訴，遽認伊有本件被訴侵入住宅並予強制猥褻之犯行，採證認事顯有違法。再者，Ａ女於案發當日僅向據報到場之警員表示希望上訴人不要再來騷擾云云，翌日提告時亦表示不用驗傷，迨數日後始為性侵害之驗傷診斷，顯有悖於常理。且Ａ女陳稱其曾向警員報稱遭人強暴，但到場處理之警員王○富卻證稱Ａ女係陳稱其係遭「非禮」，而非遭「強暴」，足見Ａ女指訴遭伊強制猥褻一節為不實。又伊係因舌頭被Ａ女咬住，驚痛之餘亟欲抽身，一時重心不穩而跌壓至Ａ女身上，所述過程並無違情理，應堪採信。詎原審偏信Ａ女片面之指訴，逕為不利伊之推測，同有違誤云云。
　　三、惟查：(一)、證據之證明力，依刑事訴訟法第155條第1項規定，委諸事實審法院本於確信自由判斷，其對於證據證明力之判斷暨其採證認事之論斷，苟無違經驗及論理等證據法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人供承其於本件案發當時至Ａ女居住之貨櫃屋附近，遭Ａ女質問至該處目的何為，並持手機對其拍照，而其與Ａ女互不相識，Ａ女稍早曾出言制止其進入該貨櫃屋，但其仍逕行進入，嗣其未經Ａ女同意，即遽然親吻Ａ女嘴巴並壓在Ａ女身上，而遭Ａ女咬傷舌頭等情不諱（見原判決第4頁第7行至第9行、第16行至第20行，第5頁第13行至第17行，第8頁第1行至第4行、第17行至第19行），核與Ａ女於偵查中及第一審審理時指證之情節相符，因認Ａ女顯非虛構事實而誣指上訴人，復佐以本件性侵害案件承辦偵查佐曾○富所製作之職務報告、Ａ女之110 報案紀錄單、報案錄音勘驗筆錄暨譯文、警方受理刑事案件報案三聯單暨受理各類案件紀錄表、Ａ女於案發當日所拍攝之上訴人照片，以及本件案發地點貨櫃屋暨周遭環境之現場照片等證據資料，認Ａ女所為不利於上訴人之指證為可信，並據以認定上訴人確有本件被訴侵入Ａ女所住貨櫃屋強制猥褻之犯行，已詳敘所憑之證據及理由，核其論斷適法無違，並無如上訴意旨所指未有補強證據，而徒憑Ａ女單一指訴，遽行認定上訴人本件犯罪事實之情形。上訴意旨泛言指摘原判決採證違法，顯與卷內上揭證據資料內容不符，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)、刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。上訴人於原審行準備程序時，對原審受命法官就其是否同意「(十二)臺灣橋頭地方法院107年5月30日勘驗筆錄」作為本件認定事實之證據加以訊問時，回答「不爭執，同意有證據能力」等語（見原審卷第50頁背面），而其於原審之選任辯護人雖主張此部分若係以Ａ女之陳述作為證據，則無證據能力云云（見原審卷第50頁背面、第66頁）。然原判決基於上訴人明示同意之證據傳聞性解除行為，依上開規定認為Ａ女報案錄音之勘驗筆錄（含其所載譯文）具有證據能力，於法尚無違誤。至原判決於理由內謂上訴人在原審之選任辯護人亦同意該項證據之證據能力云云，雖有欠妥，但依上述規定及說明，尚無礙該項證據能否採為認定事實依據之判斷結果，此部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。
　　(三)、(1)、刑事訴訟法第159條至第159條之5 設有傳聞法則及其例外等規定，原則上排除「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力，然並未就其所稱之「陳述」，加以定義，揆以上揭規定之立法理由，揭明係參酌日本刑事訴訟法及美國聯邦證據規則而制定。而日本刑事訴訟法與我國刑事訴訟法相同，均未對「傳聞」或「陳述」之涵意加以定義，考諸美國聯邦證據規則第801條﹙a﹚﹙c﹚之規定，由訴訟當事人之一方所提出某陳述人（Declarant）內含主張（Assertion）之陳述（Statement），用以證明該陳述內容所主張之事項為真實者，始屬傳聞法則所禁止之傳聞證據。故所謂之傳聞證據，有其證明用途之限制，亦即攸關人類口語之某項證據是否屬傳聞，取決於其與待證事實間之關係，倘僅係以該口語之存在本身為證者（即「有如此口語」，而非「口語所指內容為真」），則無傳聞法則之適用，至證明某項口語存否之素材（即資料），則得透過各種不同之證據方法加以獲取，而其種類有可能呈現為物證、書證或證言等不同型態之證據。又透過被害人「陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。(2)、原判決除前述以Ａ女於審判外即報案當時向警察聲稱遭某人性侵害之陳述為證外，復以Ａ女於案發後密接時空所為之報案錄音所顯現之情狀作為判斷依據。Ａ女之報案錄音經第一審法院當庭勘驗並製作勘驗筆錄暨譯文呈現其內容，原審將該等由原始錄音（按上訴人及其辯護人不爭執內容之正確性）所衍生屬性為文書證據之勘驗筆錄暨譯文提示調查，依法所踐行之證據調查程序並無違誤。又針對上訴人被訴侵入Ａ女所住貨櫃屋並對Ａ女為強制猥褻之事實，原判決透過Ａ女之報案錄音及其勘驗筆錄暨譯文，說明「由上開勘驗結果所呈現Ａ女當下撥打110 報案時慌亂求救之情境」、「報案錄音所呈現Ａ女撥打110 報案時當下即時所言及情境」（見原判決第6頁末起第7行至第6行，第7頁第3行至第4行），藉此判斷Ａ女指控上訴人將其壓制在床上親吻且強行撫摸其下體之指訴為可信，而對於上訴人所辯因一時重心不穩致跌壓在Ａ女身上，並未撫摸Ａ女下體云云，則認為無足採信，已於理由內剖析論敘甚詳，經核原判決認定上訴人確有本件被訴強制猥褻犯行之論斷，並無採用未經當事人同意之傳聞證據，或祇以Ａ女所為對上訴人不利陳述之累積性證據，作為認定犯罪事實依據之違法情形。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決此部分採證認事違法，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非徒執業經原判決究明並詳予指駁之抗辯陳詞，任憑己意再事爭執，或係對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年10月24日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月28日

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108-26【裁判字號】最高法院108年度台上字第801號判決【裁判日期】民國108年10月09日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第271條（88.04.21）刑事訴訟法第97、155、163、184條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）相對於用以證明犯罪事實之實體證據，「彈劾證據」之功用在於協助法院針對證據證明力形成心證。彈劾證據與犯罪成立與否無關，主要用來彈劾證人的信用能力，目的在動搖證言的憑信性。我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。則彈劾證據主要目的既為減損證人證言之憑信性，被彈劾之證言自應以具備證據能力為限，若係欠缺證據能力之證言，因證言本身不具證據資格，即無憑信性可被彈劾可言。另相對於美國法只要被告放棄其緘默權利，立於證人地位，其程序皆與人證程序相同，自適用彈劾證人陳述可信度之程序。然我國被告對於自身案件並無證人適格，因此對於被告本身之陳述是依據自白法則、任意性法則來認定，並無人證程序之適用，即被告之陳述是否可採，應由法官本諸確信自由判斷，並無彈劾證據之適用。雖依刑事訴訟法第97條、第163條、第169條或第184條等規定賦予證人與被告、被告與被告間詢問或相互對質之機會，此等詢問及質問之本質亦係利用彈劾方式呈現各個證據間之可信度，但究不能以被告本身先後不一致之陳述資為彈劾證據用以削弱或減低其自白之可信性，否則只要被告陳述一有翻異或齟齬，即謂其先前或全部所述均不可信，自有違證據法則。
　　（二）行為人主觀上所認識者與客觀上存在或發生之事實，二者間不相一致之情形，乃刑法上所稱「錯誤」。其中「客體錯誤」係指行為人對於行為客體發生誤認，以致其本身雖以為所加害的為其所認識或相像之客體，而實際上卻為不同之客體。以刑法上之殺人罪為例，殺人行為係侵害人之生命法益，亦即一個人的生命因殺人行為而喪失，則其行為客體只要是「自然人」即可，至於此「人」之姓名、身分、年齡、性別如何，並非殺人罪應細究之重點。是倘甲要殺乙，卻誤丙為乙而殺之，不論採德、日或我國之「客體等價說」或「法定符合說」理論，均不阻卻故意，甲仍成立殺人罪。則若行為人對於行為客體、行為、行為情狀及行為結果認識均無錯誤，即如甲主觀上具有殺乙之故意，嗣所殺害的即為其所計畫殺害之乙，後始發現乙之姓名其實為丙，此只能認行為人係對被害人之姓名認識錯誤，然並非刑法上所稱之「錯誤」。於前述「客體錯誤」時甲並不阻卻殺人之故意，則在所認識與實際加害「客體同一」而非刑法上錯誤下，當然亦不影響甲殺人罪之成立。本件倘被告前揭自白為真，其原本即認識所射殺即為於案發時與其發生爭執之「人」，客觀上亦殺害該「人」，則無論此「人」確實姓名為「劉○誠」、「朱○杏」或稱呼其為「姨父」與否，被告仍應成立殺人罪。乃原審未能剖析明白，始終拘泥本案死者之姓名、身分究竟為何？有無錯誤？完全忽略殺人罪構成要件之本質，致上訴意旨得據以指摘，容有不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第801號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
【被告】王少樑（原名王加文）
　　上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月23日第二審更審判決（106年度上重更(二)字第2號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵緝字第1079號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告王少樑（原名王加文）與劉有誠係在越南經營放款生意而結識，嗣於民國89年間某日上午6、7時許，2人在柬埔寨某處因商討如何自柬埔寨運輸毒品至越南一事而生口角（被告所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分），被告竟基於殺人之犯意，先以不詳材質之煙灰缸砸擊劉有誠頭部，復持所購買加裝滅音管之不詳型式手槍1 把（所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分未經第一審判決，不在原審審理範圍），朝劉有誠頭部擊發，於劉有誠趴在地上後，再度向其背部擊發1、2 槍，致劉有誠當場死亡；同時在上址有與劉有誠同居真實姓名年籍不詳之柬埔寨籍女子（下稱柬埔寨女子），亦遭被告持槍射擊死亡。被告行兇後，為掩飾上情，遂電聯當時人在越南之郭子俊前往柬埔寨，協助將劉有誠及該女子之屍體掩埋在附近某別墅花園內，因認被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
　　二、惟查：(一)、相對於用以證明犯罪事實之實體證據，「彈劾證據」之功用在於協助法院針對證據證明力形成心證。彈劾證據與犯罪成立與否無關，主要用來彈劾證人的信用能力，目的在動搖證言的憑信性。我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。則彈劾證據主要目的既為減損證人證言之憑信性，被彈劾之證言自應以具備證據能力為限，若係欠缺證據能力之證言，因證言本身不具證據資格，即無憑信性可被彈劾可言。另相對於美國法只要被告放棄其緘默權利，立於證人地位，其程序皆與人證程序相同，自適用彈劾證人陳述可信度之程序。然我國被告對於自身案件並無證人適格，因此對於被告本身之陳述是依據自白法則、任意性法則來認定，並無人證程序之適用，即被告之陳述是否可採，應由法官本諸確信自由判斷，並無彈劾證據之適用。雖依刑事訴訟法第97條、第163條、第169條或第184條等規定賦予證人與被告、被告與被告間詢問或相互對質之機會，此等詢問及質問之本質亦係利用彈劾方式呈現各個證據間之可信度，但究不能以被告本身先後不一致之陳述資為彈劾證據用以削弱或減低其自白之可信性，否則只要被告陳述一有翻異或齟齬，即謂其先前或全部所述均不可信，自有違證據法則。(1)、本件原審認被告於警詢、偵查、第一審及原審上訴審之殺人自白不可採，依其理由之記載，無非係認被告就是否故意朝被害人劉有誠頭部開槍、有無另朝劉有誠背部開槍等涉及殺人核心情節，前後供述顯有不同（見原判決第11頁第23至25行）；復對於槍擊對象究為何人之說詞一再反覆（見原判決第11頁第29、30行）。然對於被告始終自白確有殺「人」（不論其為劉有誠或名為「朱別杏」之人）一事置而不論，竟謂「被告就是否故意槍擊殺人、槍擊過程、槍擊對象此等涉及殺人核心事實，前後所述不一，更遑論被告於本院（即原審，下同）前審及本院均否認前開供述，而否認有為殺人犯行，則被告前開供述顯有瑕疵，是否屬實，自非無疑。」「況依被告前開供述槍擊劉有誠或『朱別杏』之情節，與公訴意旨起訴被告槍擊劉有誠及另名女子之事實迥異，自難謂被告業已『自白』公訴意旨之犯罪事實，更遑論遽以認定公訴意旨所指犯罪事實。」（見原判決第11頁第30行起至第12頁第3行、第12頁第6至9行）等語，而以被告本身先後不一之陳述為彈劾，逕認其自白殺人均不可採，其採證認事難謂與證據法則無違。(2)、又原審不採信證人郭子俊之證言，其理由之一，係謂「證人郭子俊證述伊曾聽聞被告告知殺人一節，固屬證述親身聽聞事實，然被告否認曾告知郭子俊所述殺人情節（見重訴字卷〈指第一審卷，下同〉第9頁），且比對證人郭子俊所述被告告知之殺人情節，先稱被告持槍殺害2人（見偵字卷第73頁反面），又稱被告先灌瓦斯使劉有誠及女子昏迷，先殺女子，再殺劉有誠（見偵緝字卷第55頁），復稱被告先殺劉有誠，再將躲在車內女子拖出殺害（見重訴字卷第75頁），就被告殺人順序、方式等情所述既有不一，……所述情節復前後不一，證言難認屬實。」（見原判決第18頁第20至30行）等語。然證人郭子俊聽聞被告殺人之情節，既非證人親自見聞體驗，本即無證據能力，不得作為彈劾對象，原判決竟以其同聽聞自被告之傳聞證言相互不一而為彈劾形成被告無罪心證理由之一，亦有悖於證據法則。
　　(二)、人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，包括證人及鑑定人等。因證人之陳述，雖不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差，惟其證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。是除待證之事實尚未因證人之陳述完全究明，其證言之憑信性仍有疑義；或如對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，應認有補強證據以增強其陳述之憑信性外。
　　只要證人之陳述係出於親身經歷見聞所為，並經依法踐行調查程序，法官於綜合案內一切證據為整體觀察，認證人之陳述內容並無與事理扞格、自我矛盾或有不實陳述之動機等情形，即得採信作為判決之基礎，自不須另開調查程序或以其他補強證據證明原證言之憑信性。經查，證人郭子俊就其幫忙埋屍之死者何以為劉有誠一節，已於102年9月4日偵查中明確證稱：「（那你如何確認死者確實是劉有誠？）我到現場時那兩具屍體是趴著，因為我認識劉有誠很久，雖然當時沒有指認，但從身材很清楚就可以認出，雖然他沒有什麼太明顯的特徵，我和劉有誠從1998年就認識，當時在越南還住在一起，所以我可以清楚的確認趴在地上其中1 具屍體就是劉有誠。」（見偵緝卷第74頁）等語；於第一審時復稱：「（你如何確認死者是劉有誠？）因為我跟劉有誠很熟，好幾年了，我到現場看，確定是劉有誠。」（見第一審卷第76頁）；嗣於原審更審時仍謂：「（你如何確定是劉有誠？）那個身高是一樣的，但我不能確定因為他是趴著，他（指被告）叫我不要看。我現場看背影是劉有誠，因為我跟劉有誠很熟，從背影看身高體型沒有錯，我覺得應該是」（見更一審卷(一)第236頁反面）等語。按辨識人之身分方法有多種，人臉辨認雖係最直接明確之方式，惟並非除此之外別無其他方式，如係熟識之人，由背影或身型確認其人，並非難以想像之事。而證人郭子俊與被告為普通好友，受託幫忙掩埋屍體，彼此並無前述之對立性、目的性、脆弱性或特殊性證人之身分，其與劉有誠同為販毒集團成員（見偵字卷第65、69、74偵緝卷第72頁；第一審卷第73頁反面、第76頁正、反面；更一審卷(一)第233頁），雙方早已熟識，則其以背影或身型辨認死者為劉有誠，幾已達確信程度，原判決僅因證人未查看屍體面容，並以「然並無相關事證可佐證人郭子俊之辨識是否精確」（見原判決第19頁第12行），即認尚須待其他事證補強郭子俊前述證言始能採為證據云云，亦有違經驗及證據法則。
　　(三)、證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指。又被告對於被訴的事實予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖非絕對不能再行翻供，否認先前之自白或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法或有合理解釋，以供上級審法院審酌，若被告翻異之供詞與事理扞格，毫無可信，則在檢察官已盡責舉證，而又查無被告之自白非出於不正方式取得，在有其他事證補強足認與事實相符情況下，自得採信被告先前自白為其不利之認定。本件被告自警詢、偵查及第一審時均自白有持槍殺害劉有誠（見偵緝卷第4、27、29頁；聲羈卷第5頁反面、第6頁；第一審卷第8頁反面、第129頁正、反面）等情，並對於在第一審法官行準備程序時將其持槍射擊劉有誠致死一節列為不爭執事項，表示並無意見（見第一審卷第31頁正、反面），嗣因知悉無法由遺骨中驗得為劉有誠ＤＮＡ時，仍堅稱有持槍殺害「某人」、「姨父」或名為「朱別杏」之人（見第一審第9頁反面、第30、128頁；上訴審卷第19頁反面、第54頁反面、第55、87頁），後因得知已無法從骨灰檢體確認是否為人類遺骨時，即全然否認有殺人行為。惟其對於何以翻異先前殺人自白，或稱：「我是配合我姨父編造的，我本以為沒有槍、沒有屍體，不能判我殺人罪，沒想到判我殺人罪，事到如今不得不說出來」（見上訴卷第184頁）、「我腦子有病，當時是隨便亂講的」、「殺人部分是我自己編造的」、「我在上海看守所的時候，大陸公安逼我看郭子俊先前於偵查中供述，供述我涉犯殺人罪的筆錄，以及大量臺灣多家平面媒體的報導，因此心生害怕，深怕若不配合郭子俊為相同陳述，郭子俊及其龐大手下會對我及我家人人身安危不利，我才配合編造」（見更一審卷(一)第22頁反面、第78頁；同卷(二)第190頁反面）等語，其嗣後翻異之供詞，非但幾近胡言，且若其在大陸地區遭當地公安逼迫自白，豈有回臺後仍配合自白直至原審前審？再其又非檢舉證人郭子俊犯罪而係自白殺人，焉有為配合郭子俊證言或害怕其報復之可能？被告對於其為何會自白顯無提出任何合理解釋，倘再佐以下述(四)各項補強事證，其先前自白殺人犯行是否全不可信，自非無研酌之餘地。原審未詳予釐清，僅以被告自白稍有矛盾並嗣後又全然否認犯罪，率為其有利之認定，自難昭折服。
　　(四)、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件證人郭子俊自警詢起至原審時，對於如何應被告之請求由越南趕赴柬埔寨並與被告共同將劉有誠及另一名柬埔寨籍女子之屍體掩埋於案發地點附近別墅花園內之基本事實，始終證述如一；又其因之前埋藏屍體之土堆壟起，而與被告再赴現場處理時，對於有無另尋證人賴松輝到場幫忙處理一節之陳述雖有先後不一，然嗣於原審前審時亦就其何以相互齟齬予以說明（見更一審卷(一)第235頁反面），核與證人賴松輝於原審上訴及更一審時陳述經綽號「老二」（經指認為郭子俊）告知「劉董」（經指認為被害人）被殺後，受託前往某處所幫忙在屋外「看風」，而「老么」（經指認為被告）則在內處理（見上訴卷第105、106頁；更一審卷(一)第285至 298頁）等情大致相合。則倘被告前揭殺害劉有誠部分之自白屬實，則證人郭子俊、賴松輝分別證述或與被告共同掩埋或 2度處理屍體，或於被告處理屍體時在外守候，暨證人即被害人之前妻詹色敏、女兒劉凌芳、劉怡玲及劉家樺已許久未見劉有誠或得其音訊等證詞，何以不足作為被告自白殺害劉有誠之補強證據？原審僅糾結證人郭子俊無法證明屍體死亡原因、賴松輝未能說明應邀「看風」之具體時間、地點、何以邀其到場、當時相關人之位置或動作，暨劉有誠可能無欲主動與其妻女連絡等情尚有不明或歧異等枝節上問題，即對其等證言全盤否認，遽認均不足作為被告自白殺害劉有誠部分之補強證據。所為論斷難謂不悖於經驗法則及論理法則，其自由判斷證據證明力職權之行使，不能謂與採證法則無違。
　　(五)、行為人主觀上所認識者與客觀上存在或發生之事實，二者間不相一致之情形，乃刑法上所稱「錯誤」。其中「客體錯誤」係指行為人對於行為客體發生誤認，以致其本身雖以為所加害的為其所認識或相像之客體，而實際上卻為不同之客體。以刑法上之殺人罪為例，殺人行為係侵害人之生命法益，亦即一個人的生命因殺人行為而喪失，則其行為客體只要是「自然人」即可，至於此「人」之姓名、身分、年齡、性別如何，並非殺人罪應細究之重點。是倘甲要殺乙，卻誤丙為乙而殺之，不論採德、日或我國之「客體等價說」或「法定符合說」理論，均不阻卻故意，甲仍成立殺人罪。則若行為人對於行為客體、行為、行為情狀及行為結果認識均無錯誤，即如甲主觀上具有殺乙之故意，嗣所殺害的即為其所計畫殺害之乙，後始發現乙之姓名其實為丙，此只能認行為人係對被害人之姓名認識錯誤，然並非刑法上所稱之「錯誤」。
　　於前述「客體錯誤」時甲並不阻卻殺人之故意，則在所認識與實際加害「客體同一」而非刑法上錯誤下，當然亦不影響甲殺人罪之成立。本件倘被告前揭自白為真，其原本即認識所射殺即為於案發時與其發生爭執之「人」，客觀上亦殺害該「人」，則無論此「人」確實姓名為「劉有誠」、「朱別杏」或稱呼其為「姨父」與否，被告仍應成立殺人罪。乃原審未能剖析明白，始終拘泥本案死者之姓名、身分究竟為何？有無錯誤？完全忽略殺人罪構成要件之本質，致上訴意旨得據以指摘，容有不合。
　　(六)、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，本件究竟實情如何，尚不明瞭，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年10月9日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月16日

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108-27【裁判字號】最高法院108年度台上字第3146號判決【裁判日期】民國108年10月09日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】中華民國刑法第62條（108.06.19）
【裁判要旨】刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。
　　此時，上開 2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3146號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
【被告】謝柏澄
【選任辯護人】古富祺律師　陳中為律師
　　上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第779號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第966號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告謝柏澄有其事實欄一所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論其犯非法寄藏手槍罪，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定減輕其刑後，處有期徒刑 2年5月，併科罰金新臺幣3 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之折算標準。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
　　二、檢察官上訴意旨略謂：本件依嘉義市政府警察局第一分局（下稱嘉市警第一分局）民國107年5月1日嘉市警一偵字第000號函檢附本案偵破報告：本案由分局成立「0121專案」全力偵辦，動員全力調閱沿線監視器過濾案發前後車輛，於同日下午4時25分發現000-000號重機車（光陽黑色、2014年份、111CC、車主李麗雁，下稱系爭機車），由次子即被告謝柏澄騎乘多次行經案發地點，再查訪當時經過車輛駕駛人始確認被告涉有重嫌等語，則嘉市警第一分局認定被告係開槍之人，乃基於合理懷疑，並非純係主觀臆測。且證人即承辦之偵查佐蔡青豪亦證稱：我們先調閱路口監視器釐清前後車輛，調閱監視器時有訪查到剛好該機車在開槍的時候前後有駕駛於該路口，該機車騎士開槍的時候，後面有一台自小客車，該汽車駕駛有目擊，他跟我們形容的特徵是黑色安全帽及一輛黑色重機車。我們調閱路口前後車牌影像，那個時間點是被告比較符合。我們調到車牌號碼後就調全部的資料，被告有一個哥哥在監，因為哥哥在監，如果以全戶來說剩下他，而他媽媽一定排除，至於他父親的話，我們看那個年紀一定也是不符合。從監視器可以看出體型跟穿著，是年輕人，跟老人不一樣。我們差不多晚間7點多的時候確認車牌，大概8點過去被告家附近查訪，但沒有實際去連絡被告的家人。我們依戶役政資料研判該男子是被告，我們只能夠這樣看出來是一個年輕人，但也不排除機車是借給別人，我們至少要先從這台機車去查。我當時查被告的前案紀錄，他沒有前案紀錄。我所稱戶政的照片是戶役政的身分證上的照片；我們也不排除這個機車可能是被偷等語。足認本件被告前往警局投案前，警察局已有確切之根據而合理懷疑被告即為開槍之人，被告應不符合自首要件，原判決認被告成立自首而予以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法等語。
　　三、惟查：刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」。本件原判決已於理由貳、二、(六)內說明：1.本件案發時間為107年1月21日上午10時50分許，而被告係於當日晚間8時47分許製作第一次警詢筆錄，觀諸該次筆錄內容，足以確認被告當日係自行到案說明，且其到案之時點與供稱係於當日晚上8時左右到警局投案一情相符（見第一審卷第69頁），是本案被告非法寄藏手槍之犯行是否合於自首要件，自以在此前司法警察是否已有確切之根據可對被告為合理懷疑資為認定。2.又依前述嘉市警第一分局107年5月1日前揭函示及證人蔡青豪上開證言內容，雖可認承辦員警懷疑本案可能為被告所為，惟依嘉義市政府警察局107年10月22日嘉市警防字第000號函稱：經調閱戶役政資料電子閘門查詢紀錄日誌檔，上開分局曾於107年1月21日查詢李麗雁（即被告母親，系爭機車之登記名義人）計4 筆，但是日無查詢李麗雁及被告之國民身分證相片影像資料查詢紀錄（見原審卷第151、153頁）等語觀之，可見嘉市警第一分局承辦員警僅有調閱李麗雁之戶役政資料，並未進一步調取被告之戶役政資料或國民身分證相片，堪認承辦員警當時應尚未特定或鎖定犯案之人即為被告；又依證人蔡青豪前述證言，本案承辦員警僅係依照機車車籍調取車主之戶役政資料，懷疑本案可能是系爭機車車主之家人所為，且研判犯案男子可能是被告，但也不排除系爭機車有因出借或失竊而遭他人所使用等情。因此，依上開調查結果，足認被告於當日晚上8時左右到警局投案承認其持槍及開槍前，警方雖知悉有人騎乘系爭機車前往案發地點開槍，然尚無確切之根據得以懷疑持槍及開槍者即為被告。又被告到案後主動帶同警方於系爭機車內，取出持有之扣案手槍及彈夾，有現場照片在卷可稽（見警詢卷第30至32頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首非法寄藏手槍、子彈犯行，並報繳全部槍枝（子彈均已擊發完），進而接受裁判，應合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑規定等語。準此，在被告自行投案前，警方僅鎖定有人騎乘系爭機車前往案發現場開槍，而依當時已查知之現存證據，因尚未排除另有他人因借貸或竊取系爭機車作案使用之可能，被告至多僅係警方主觀懷疑對象之一，即警方仍無法建立被告與本案直接、明確及緊密之關聯。至嘉市警第一分局前開函件，既係事後始製作，斯時被告早已投案並報繳扣案之槍枝，雖該函稱「於同日下午4時25分發現000-000號重機車……，由次子即被告謝柏澄騎乘多次行經案發地點，再查訪當時經過車輛駕駛人始確認被告涉有重嫌」等語，惟與上開證人蔡青豪所言查證情況有異，且被告之相關證件相片資料既尚未經調得，則又如何使當時經過車輛駕駛人確認被告身分（況亦無任何指認資料附卷可稽），自無法依此函件內容認定被告於投案前早經警方鎖定為犯罪嫌疑人。原判決因而認警方於被告投案前僅係出於「單純主觀上之懷疑」，嗣被告投案後既供述全部犯行並報繳全部槍枝，進而接受裁判，符合上開自首減刑要件等情。經核尚無違誤，檢察官上訴意旨，係就原判決已說明事項，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又檢察官上訴書案由欄係針對槍砲彈藥刀械管制條例部分聲明上訴，故關於原判決判處恐嚇危害安全罪刑部分，非在檢察官本件上訴範圍，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年10月9日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月16日

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108-28【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1089號裁定【裁判日期】民國108年10月03日

【案由摘要】違反貪污治罪條例聲請單獨宣告沒收【相關法規】中華民國刑法第40條（108.06.19）刑事訴訟法第455-34、455-35、455-37條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）就已死亡之被告或犯罪嫌疑人、行為人應沒收之犯罪所得，雖因繼承發生而歸屬於其等繼承人所有，然於事實審言詞辯論終結前，仍得由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或法院於認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無從一併或附隨於本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官依刑事訴訟法第455條之34、第455條之35、第455條之37等規定，準用第七編之二關於第三人參與沒收程序，向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，以避免第三人因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得犯罪行為人之犯罪所得而坐收獲利。而該沒收程序，既係法律明文規定由檢察官向法院聲請之獨立程序，所適用裁判時之法律，當指各級法院所受理聲請案件裁判當時所依據應適用之法律，要非前案訴訟裁判時之法律，自屬當然。
　　（二）如附表所示共188萬 4,316元，既係被告違法收受賄賂之犯罪所得，因被告死亡之事實上原因致未能判決有罪，而無從以判決宣告沒收其犯罪所得。又被告死亡後，其妻廖○蜜亦死亡，第三人沈○甫等 3人為被告之子女，因繼承而無償取得上開犯罪所得，有其等個人戶籍資料、繼承系統表在卷可參。本件被告所涉案件雖因死亡致判決無法送達而未能確定，亦無受刑人可言，然其上開收受之賄款既屬法律規定應沒收之物。檢察官聲請單獨宣告沒收，於法自屬有據。原裁定撤銷第一審准許檢察官所為單獨宣告沒收之聲請，並逕予駁回檢察官於第一審之聲請，即難謂妥適。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1089號

【再抗告人】臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
【第三人】沈信甫　沈致吟　沈苡歆
【被告】沈炳煌（已）
　　上列再抗告人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月15日駁回其聲請單獨宣告沒收之裁定（108年度抗字第936號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、原裁定略以：刑法關於沒收專章之修正規定，係於民國105年7月1日起施行，而第三人沈信甫、沈致吟、沈苡歆（下稱沈信甫等3人）於103年9月29日聲請發還被告沈炳煌因涉嫌貪污治罪條例案件，於偵查中坦承收受賄賂並主動繳回收賄之金額共新臺幣（下同）188萬4,316元（下稱：本案留存金），依當時之刑法規定，刑罰之沒收係屬於從刑，而被告既已死亡，並業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於 102年1月21日為公訴不受理判決確定，因此本案留存金縱屬於被告犯罪所得之物，因無主刑存在，則屬於從刑之沒收，顯無主刑可附麗，依法當不能對於本案留存金諭知沒收，且依刑事訴訟法第317條前段規定，扣押物未經諭知沒收者，應即發還。沈信甫等3人於103年9月29日向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）聲請發還本案留存金，新北地檢署以原裁定附表（下稱附表）二編號4所示函文，回覆沈信甫等3人稱：「被告係因死亡而經法院為公訴不受理判決，尚與無罪推定原則無涉，…台端所請於法無據，礙難准許。」等語，認本案留存金尚有繼續扣押必要，當應述明理由，就其所為駁回沈信甫等3人聲請之處分，給予依法聲明異議之救濟途徑，然其並未於函文內載明得對駁回聲請之處分，依刑事訴訟法規定聲明異議之旨。致沈信甫等3人聲明不服之程序，誤依訴願及行政訴訟程序進行，至105年3月17日，方由新北地院以應向新北地檢署聲請發還本案留存金為由，將沈信甫等3人之聲請駁回。則自103年9月29日沈信甫等3人聲請發還本案留存金起，迄105年3月17日新北地院駁回沈信甫等 3人之聲請時止，已經過逾1年5月之期間，而至檢察官於106年10月25日為本案聲請時，刑法關於沒收規定業已修正為得對於犯罪所得單獨宣告沒收，此等因適用程序不當所生之延誤，不應歸由沈信甫等3人承擔。本案因被告已死亡，經法院為公訴不受理判決。又關於沒收之規定，應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項固定有明文。惟其所定「應適用裁判時之法律」之所謂「裁判」，係指訴訟裁判而言（於本案為公訴不受理判決）。因此，該規定應限於105年7月1日刑法沒收專章施行後，被告死亡，經法院為公訴不受理判決之案件，方得依刑法第40條第3項規定，對於該被告之犯罪所得，聲請單獨宣告沒收；倘因被告死亡，法院所為公訴不受理判決於105年7月1日前即已確定，基於罪刑法定原則、法律不溯及既往原則，及法律安定性並就被告或第三人對於確定判決信賴之保護，對於105年7月1日刑法沒收專章施行前，即已判決確定之公訴不受理判決，縱有扣案之犯罪所得尚未依法發還，仍不得依修正後之沒收規定，予以單獨宣告沒收。本案因公訴不受理判決於105年7月1日前即已確定，對於本案留存金，即不得依判決確定後方經修正生效之規定，依檢察官之聲請予以單獨宣告沒收。因認第一審裁定未審酌法院對被告所為之公訴不受理判決，於102年1月21日即已確定，遽依修正後刑法第40條第3項規定，對於犯罪所得予以單獨宣告沒收，尚有未洽，而以原審之抗告人沈信甫提出之抗告為有理由，且本案檢察官聲請之結果，對於沈信甫等3人必須合一確定，而將第一審准許檢察官聲請單獨宣告沒收188萬4,316元之裁定予以撤銷，並自為裁定駁回檢察官之聲請。
　　二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。又扣押物未經諭知沒收者，應即發還，刑事訴訟法第317條前段固亦有規定。惟所謂扣押物無留存之必要者，乃指非得沒收之物，且又無留作證據之必要者，始得依上開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者，即得不予發還。而刑法第38條之3第1項、第2項分別規定「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」其立法理由明載「刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦與被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現。」。足見對於國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害人保護」，始優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則，方符交易安全維護及犯罪被害人保護優先之立法目的，以及憲法第15條所定人民之財產權應予保障之本旨。故如有應沒收之扣押物，並無礙於交易安全維護，亦無犯罪被害人時，即應貫徹修正後刑法關於沒收係在澈底剝奪犯罪不法利得，以達預防犯罪之目的，而應優先適用沒收之相關規定。
　　三、刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項定有明文。考諸刑法第2條第2項之修正立法說明意旨略以：該次沒收修正為切合沒收之法律本質，將沒收修正為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），且為明確規範修正後有關沒收之法律適用，乃明定適用裁判時法。此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以「沒收」專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，該專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。
　　況本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，並有相關之過苛條款衡平規定，修正後之沒收應適用裁判時法即與禁止溯及既往原則無關等語；又依修正後刑法第40條第3項立法理由謂：沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂該第3項之規定等旨。基上規定及說明，法院適用裁判時法即104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之刑法沒收規定，就檢察官聲請單獨宣告沒收犯罪所得，自不違反罪刑法定原則、法不溯及既往原則，亦不悖於憲法保障人民財產權之宗旨。
　　四、刑法第38條之1第2項修正增訂之立法理由復謂：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。」故就已死亡之被告或犯罪嫌疑人、行為人應沒收之犯罪所得，雖因繼承發生而歸屬於其等繼承人所有，然於事實審言詞辯論終結前，仍得由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或法院於認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無從一併或附隨於本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官依刑事訴訟法第455條之34、第455條之35、第455條之37等規定，準用第七編之二關於第三人參與沒收程序，向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，以落實上開修法意旨，以避免第三人因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得犯罪行為人之犯罪所得而坐收獲利。而該沒收程序，既係法律明文規定由檢察官向法院聲請之獨立程序，所適用裁判時之法律，當指各級法院所受理聲請案件裁判當時所依據應適用之法律，要非前案訴訟裁判時之法律，自屬當然。
　　五、經查，被告因貪污治罪條例案件，於偵查中迭次供承有收受本件賄賂，並願意繳回所收受之賄賂，且已主動繳回192 萬8,000元等情，有新北地檢署扣押物品清單2份在卷可佐（見105年度執聲沒字第420號卷第2、3頁）。而被告嗣經檢察官追加起訴後，於101年11月29日審理中死亡，經第一審法院以101年度矚訴字第1號判決公訴不受理，又如附表一編號1所示洪世源、林秋滿行賄被告共160萬5,000元，以及附表一編號2所示李慕柔、程小玲、林孟蓁行賄被告共27萬9,316元之事實，亦經第一審法院以100年度矚訴字第2號、101年度矚訴字第1、2號、原審法院以103年度矚上訴字第3號判決有罪確定，有被告個人除戶資料查詢結果、臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）相驗屍體證明書、前開判決在卷可查，則上開如附表所示共188萬4,316元，既係被告違法收受賄賂之犯罪所得，因被告死亡之事實上原因致未能判決有罪，而無從以判決宣告沒收其犯罪所得。又被告死亡後，其妻廖才蜜亦死亡，第三人沈信甫等3人為被告之子女，因繼承而無償取得上開犯罪所得，有其等個人戶籍資料、繼承系統表在卷可參（見107年度單聲沒字第684號卷第35、39、43頁、103年度執聲他字卷第4924號第7、14頁）。是揆諸前揭規定及說明，沒收已修正為具獨立性之法律效果，如被告有犯罪所得，惟因法定事由經諭知不受理判決者，自可由檢察官依法向法院聲請單獨宣告沒收其犯罪所得。
　　而本件被告所涉案件雖因死亡致判決無法送達而未能確定，亦無受刑人可言，然其上開收受之賄款既屬法律規定應沒收之物。檢察官聲請單獨宣告沒收，於法自屬有據。原裁定以前揭理由撤銷第一審准許檢察官所為單獨宣告沒收之聲請，並逕予駁回檢察官於第一審之聲請，即難謂妥適。
　　六、綜上，原審裁定既有前揭未當之處，於法自非允洽。檢察官再抗告意旨執以指摘，核有理由。應由本院將原裁定撤銷，並為維持審級利益，發回由原審法院更為適當之處理，以期適法。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國108年10月3日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月7日

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108-29【裁判字號】最高法院108年度台上字第2649號判決【裁判日期】民國108年09月26日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第25條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。
　　（二）原判決認定上訴人於對未滿 16 歲之A女利用其熟睡著手性交行為之過程中，見 A女二度翻身、拉上棉被，可能即將醒來，始未繼續其性交犯行，並以上訴人放棄繼續實行犯行，既因外在不得已之障礙事由，為免事跡敗露而消極放棄，並非出於自願而中止犯罪，自無中止未遂之適用。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2649號

【上訴人】林祐陞
【選任辯護人】陳俊宏律師
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月27日第二審判決（107年度侵上訴字第28號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7669號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人林祐陞有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
　　三、按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。
　　原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人於對未滿16歲之A 女（民國91年3月生，警卷代號：000，人別資料詳卷）利用其熟睡，著手性交行為之過程中，見A 女二度翻身、拉上棉被，可能即將醒來，始未繼續其性交犯行，並以上訴人放棄繼續實行犯行，既因外在不得已之障礙事由，為免事跡敗露而消極放棄，並非出於自願而中止犯罪，自無中止未遂之適用，原判決論以障礙未遂，洵無違法可指。
　　四、刑法第227條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，以行為人未違反幼年人之意願，然為保護幼年人自我身心健全發展之權利，而成立之犯罪；倘行為人對於幼年人利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不知或不能抗拒而為性交者，為保護不能或不知抗拒者之性自主，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。原判決以本件上訴人利用A 女熟睡，處於不能抗拒之狀況，對A 女著手性交行為而未遂，雖A 女事後清醒，因擔心自身安危而繼續裝睡，過程中並無同意或不違背意願之表現，應從上訴人之主觀犯意，以刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪論處，尚無從論以刑法第227條第5項、第3項之罪名，因而論以上訴人成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，自無上訴意旨所稱違法可指。
　　五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：原判決未加詳察而未適用刑法第27條第1項已意中止之規定減免其刑，且其所為應論以刑法第227條第3項之罪，原判決論罪已屬違背法令等語。經核係憑持己見，對原判決明白說明之事項，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年9月26日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月2日

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108-30【裁判字號】最高法院108年度台上字第2686號判決【裁判日期】民國108年09月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第57條（108.06.19）
【裁判要旨】所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。至就各種量刑事由，應該遵循何種法則與程序，以為裁量之依據，而不至濫用其裁量權，各國有不同之法制，有大陸法系之如德、日諸國之「自由裁量基準」及屬如英、美等國之「法定量化基準」之分。而繼受德國法及日本法為主之我國，基於法官獨立判案而不允許受到任何不當之外在干預，量刑乃屬於法官固有之職權，而由法官依其經驗與論理方式，依據證據而自由地進行裁量，故係採所謂「自由裁量基準」。刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，……，為科刑輕重之標準……」，刑事訴訟法第2條亦規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」勾勒出我國量刑基準的法律底線。惟為防止法官權力濫用之可能，故而有以統計學上之「多元迴歸模式」，嘗試建立公式化的量刑基準，即以電腦套裝統計軟體，用以模擬法官量刑之思考過程及其脈絡，此量刑模式之優點在於：1、統一量刑之標準； 2、具體落實個別化刑罰理念； 3、公開法官量刑之過程； 4、表現法官量刑標準性； 5、達成法官自律之初步目標； 6、可累積量刑資料庫，建構具學習能力之專家系統。但亦有下述亟需解決之缺點：1、量刑缺乏彈性； 2、若干特殊犯罪行為與量刑因素之資料不常發生，其代表性難以建立； 3、電腦目前仍無法模擬、甚至取代人腦之思考複雜程度等。上述「多元迴歸模式」之優缺點正與「自由裁量基準」互為良窳。司法院建置之「量刑資訊系統」即係以「多元迴歸模式」分析實務判決資料後，依焦點團體建議及調整量刑因子暨影響力大小製作而成（見司法院網站「量刑趨勢系統建議」說明），因其尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，且有上述尚無法克服之缺點，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限。是除無任何理由明顯偏移司法院「量刑資訊系統」刑度範圍外，只要法官係以被告之責任為基礎，避免受到法律外之量刑因素（如輿論壓力、人情關說等）干擾，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2686號

【上訴人】許德賢　林芷頤　李俊良
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月25日第二審判決（108年度上訴字第304號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7807、14934號；追加起訴案號：同署107年度偵字第19237號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許德賢、林芷頤、李俊良有其事實欄所載之共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而(一)、撤銷第一審關於許德賢如原判決附表（下稱附表）二編號1至21所示之部分科刑判決，改判論其犯共同販賣第三級毒品21罪，均累犯，均經依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1年11月，並均諭知相關沒收；另維持第一審關於附表一論其犯共同販賣第三級毒品罪，累犯，同依上開等規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年，並諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷及維持部分所處之刑定應執行刑有期徒刑9年6月。(二)、撤銷第一審關於林芷頤如附表二編號1至21所示之科刑判決，改判論其犯共同販賣第三級毒品21罪，均經依上開條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年6月，並均諭知相關沒收，及定應執行刑有期徒刑8年6月。(三)、撤銷第一審關於李俊良如附表二編號1至2 所示之科刑判決，改判論其犯共同販賣第三級毒品2罪，均同依上開條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年6月，並均諭知相關沒收，及定應執行刑有期徒刑3年9月。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴人等上訴意旨均謂：其等犯後均坦承犯行不諱，饒有悔意，態度良好，且販賣毒品數量非多，其中許德賢並供出毒品來源，另李俊良僅參與2次販賣犯行，在客觀上足以引起一般同情，顯屬情輕法重，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且未參酌司法院「量刑資訊系統」就一般販賣第三級毒品案件之量刑因子妥適審酌，竟量處或維持第一審如前之宣告及執行刑，自有量刑違反平等、相當原則及判決不適用法則之違誤等語。
　　三、惟查：(一)、所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。至就各種量刑事由，應該遵循何種法則與程序，以為裁量之依據，而不至濫用其裁量權，各國有不同之法制，有大陸法系之如德、日諸國之「自由裁量基準」及屬如英、美等國之「法定量化基準」之分。而繼受德國法及日本法為主之我國，基於法官獨立判案而不允許受到任何不當之外在干預，量刑乃屬於法官固有之職權，而由法官依其經驗與論理方式，依據證據而自由地進行裁量，故係採所謂「自由裁量基準」。刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，……，為科刑輕重之標準……」，刑事訴訟法第2條亦規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」勾勒出我國量刑基準的法律底線。惟為防止法官權力濫用之可能，故而有以統計學上之「多元迴歸模式」，嘗試建立公式化的量刑基準，即以電腦套裝統計軟體，用以模擬法官量刑之思考過程及其脈絡，此量刑模式之優點在於：1、統一量刑之標準；2、具體落實個別化刑罰理念；3、公開法官量刑之過程；4、表現法官量刑標準性；5、達成法官自律之初步目標；6、可累積量刑資料庫，建構具學習能力之專家系統。但亦有下述亟需解決之缺點：1、量刑缺乏彈性；2、若干特殊犯罪行為與量刑因素之資料不常發生，其代表性難以建立；3、電腦目前仍無法模擬、甚至取代人腦之思考複雜程度等。上述「多元迴歸模式」之優缺點正與「自由裁量基準」互為良窳。司法院建置之「量刑資訊系統」即係以「多元迴歸模式」分析實務判決資料後，依焦點團體建議及調整量刑因子暨影響力大小製作而成（見司法院網站「量刑趨勢系統建議」說明），因其尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，且有上述尚無法克服之缺點，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限。是除無任何理由明顯偏移司法院「量刑資訊系統」刑度範圍外，只要法官係以被告之責任為基礎，避免受到法律外之量刑因素（如輿論壓力、人情關說等）干擾，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原審審酌上訴人等均明知販賣第三級毒品係違法行為，竟仍為牟私利，而分別犯附表一、二所示販賣第三級毒品既遂犯行，漠視法律禁令，戕害他人身心，嚴重損及國民健康，且促成毒品之流布，情節非輕，兼衡各該上訴人販毒之次數、金額等犯罪情節，及其等迭次自白犯行之犯後態度，暨許德賢、林芷頤智識程度均為高中畢業、家庭經濟狀況為勉持，前者開油罐車、後者為家管；李俊良智識程度為國中畢業，工地兼職，家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處或維持第一審如前述之宣告刑，並就林芷頤、李俊良部分，審酌渠等所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰定如前之應執行刑。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非合法上訴第三審之理由。(二)、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸上訴人等所犯販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑 7年以上有期徒刑之罪，然本案已因許德賢供出毒品來源並提供查證之具體線索，使偵查機關查獲其毒品來源，而依上開條例第17條第1項規定減輕其刑；又其等亦因於偵查及審理中自白而依同條第2項之規定予以減輕其刑，最低刑度已大幅降低，且上訴人等販賣毒品使毒害漫延，戕害人心，為法所嚴禁，其等既均已成年，以許德賢、林芷頤均高中畢業，李俊良為國中畢業之智識程度，對上情自難諉為不知，竟仍為圖取利益而為本案犯行，惡性非輕，考量其等彼此間之角色分工，尚非施用毒品者互通有無之零星販賣可資比擬，且依既有卷證資料，亦無積極事證可認其等為本件販賣第三級毒品之犯行，究有何堪以憐憫之特殊事由，復衡諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安之危害程度，暨已依以上開規定減輕其刑，難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、二、(二)、2.、〈4〉），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。上訴人等之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年9月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年10月3日

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108-31【裁判字號】最高法院108年度台上字第2567號判決【裁判日期】民國108年09月19日

【案由摘要】偽造文書等罪【相關法規】刑事訴訟法第267條（108.07.17）
【裁判要旨】本件關於被告行使偽造私文書而詐欺蘇○磯等買受人部分，起訴書係認被告先後行使偽造私文書及詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰，第一審就被告上述被訴詐欺取財部分均判決無罪，檢察官就此不服提起上訴，復於原審前審時撤回關於此部分上訴。原判決雖認依此部分起訴事實，被告行使偽造私文書不過是締約詐欺取財之手段，是檢察官所指被告對蘇○磯等買受人之詐騙行為，均應包含行使偽造私文書在內，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就各買受人而言，分別屬裁判上一罪之同一案件，而為 4個單一案件，起訴書認應分論併罰，並漏未論述被告行使偽造私文書及詐欺取財間具有裁判上一罪間之關連性，顯有錯誤；再參酌檢察官第二審上訴書另指明「被告涉犯詐欺取財部分，被告以行使偽造私文書方式向買受人收取現金」等語，亦已認行使偽造私文書為詐欺取財之詐術之一無誤，則檢察官就第一審判決全部提起上訴，而詐欺取財各罪既與行使偽造私文書各罪間，有裁判上一罪之關係，自不受起訴書認屬數罪所拘束，基於審判不可分原則，檢察官即不能撤回屬裁判上一罪之詐欺取財罪，其於原審前審時撤回詐欺取財罪之起訴事實，顯不生效力。是以，原審審判之範圍，乃此部分之起訴事實及上訴事實之全部等語。惟原審關於被告被訴行使偽造私文書既判決無罪，則與被告被訴詐欺蘇○磯等買受人各罪間即無裁判上一罪關係，其間不生所謂之上訴不可分關係，自無審判不可分原則之適用，是關於被告被訴詐欺蘇○磯等買受人無罪部分，已因檢察官於原審前審時撤回上訴而告確定，不在原判決範圍之內，原審就此部分再判決被告無罪，自有誤會，因已具判決形式，應由本院將關於詐欺蘇○磯等買受人無罪部分撤銷。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2567號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘
【被告】林士民
　　上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年5月23日第二審更審判決（106年度重上更(一)字第6號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署101年度偵續字第156號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，其中關於行使偽造私文書無罪部分發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　壹、關於行使偽造私文書無罪部分：
　　一、本件原判決以起訴意旨及所犯法條略稱：被告林士民係苙龍國際開發股份有限公司（下稱為苙龍公司）之負責人。被告與告訴人魏麗嫥於民國96年4月25日，簽訂合建契約書，雙方約定由告訴人提供其所有坐落於嘉義市○路○段地號第000-0、000-00、000-000、000-00號等4 筆土地（下稱系爭土地）及其向國有財產局（以下簡稱國產局）承租坐落同段地號第000-0、000-00號等2 筆土地（應更正為苙龍公司所承租，下稱國產局土地），供苙龍公司興建地下1 樓、地上14樓之嘉義御寶住商大樓（下稱御寶大樓），待大樓興建完成，約定告訴人分得第5、6、12樓全部及地下停車場21個停車位，做為土地提供之代價。被告嗣後明知苙龍公司已無資力興建御寶大樓，亦明知告訴人並未授權其出售系爭土地，竟基於偽造印章、偽造印文、偽造私文書，進而行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，先於不詳時、地，未經告訴人之同意，擅自偽刻「魏麗嫥」之印章1 枚（下稱系爭印章），先後於99年3月間某日、4月26日、5月31日及不詳時日，陸續與蘇源磯、中興防震科技有限公司、嘉聯影音有限公司、世紀鋼鐵結構股份有限公司等買受人（下稱蘇源磯等買受人），簽訂御寶大樓之土地預定買賣契約書，並在前開契約書上捺印盜刻之「魏麗嫥」印章而行使之，表示告訴人出售土地預定買賣契約書所載比例土地予買受人之意思，致使蘇源磯等買受人誤認土地預定買賣契約書有效，因而分別支付新臺幣（下同）3,100 萬元、255 萬元、260 萬元及310 萬元之部分價金予被告，足生損害於告訴人及蘇源磯等買受人之權益。因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌（另關於詐欺取財部分，詳如下「貳」所述）。經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，改諭知被告無罪。固非無見。
　　二、惟查：(一)、意思表示依其表示之方法，可分為明示與默示之意思表示，此觀之民法第153條第1項規定自明。所謂明示之意思表示，乃行為人直接將其效果意思表示於外；另默示之意思表示，則係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若知情而單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件原判決認定告訴人早於96年間即知情並默示同意負責銷售御寶大樓之華商國際開發股份有限公司（下稱華商公司）現場銷售人員以系爭印章作為與買受人簽訂系爭土地預定買賣契約書使用乙節，依其理由六、(一)之說明，無非即係於其中第(10)點總結稱：「本判決（指原判決）之所以一再剖析魏麗嫥之證述，乃其所證若無瑕疵，且與其他事證相符，則其所證之基本事實（即其並未授權代刻系爭印章，且對苙龍公司以其名義為土地出賣人並蓋用系爭印章並不知情），並無合理懷疑，然依前所述，魏麗嫥對其所用印之告訴狀所附蘇源磯等4人土地預定買賣合約書影本從何而來，及其何時得知，如何發現苙龍公司及被告偽造系爭印章、偽造土地預定買賣契約書等攸關其未授權、不知情等基本事實之重要前提事實，顯存有多處矛盾、不一、誇張、不清之情形，在經驗法則上，難以與基本事實建立合理關連，且所謂系爭印章係偽造之說詞，狀似為談判籌碼，動機可議，『不難令人合理懷疑魏麗嫥對系爭印章早已知情卻默示同意被告方面使用』。」（見原判決第21頁第8至19行）等語。然告訴人對於其並未交付系爭印章或授權被告以之作為建案預售買賣土地使用之基本事實，始終證述如一，亦為原判決所認定（見原判決第10頁第19至21行）。原判決除認定因告訴人或證人伍亮帆、伍文清、何永福等人證詞或有不一而不可採信外，究有何證據或告訴人有何舉動或其他情事足以推知告訴人有默示同意被告使用系爭印章與蘇源磯等買受人簽訂土地預定買賣契約等情，未置一詞，僅論斷告訴人應知情云云，復拘泥告訴人及上開證人等說明案情枝節上之歧異，而對於告訴人基本證詞予以全盤否定，自有判決理由不備之違法。(二)、證據之證明力雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。關於合建契約，地主雖擁有土地，大部分卻因本身缺乏建築之專業知識，無法得知工程進行中各個階段之相關事項，對於合建契約條款內容，除分屋比例得經由計算獲致確切認知之外，其餘條款大多文字艱澀且涉及專業領域。則不具建築專業知識之地主顯然無從得知合建契約當中所涉及之建築專業知識，亦無法以一般合理之工程慣例檢視合建契約條款合理與否。
　　換言之，就取得與簽訂合建契約相關資訊之地位而論，地主在與建商洽談合建締約事宜期間，因其本身並非從事建築相關事業之人，且缺乏法律專業知識，相較於建商本身即為從事建築事業之人，具有簽訂合建契約所應具備建築上及法律上之相關知識，且有處理相關事務之經驗，地主所處地位顯然居於弱勢，本身既不具備與合建契約相關之建築與法律知識，甚至取得此類訂約必備知識之管道及蒐集資訊之能力，均遜於建商，亦無自身經歷可循。於此締約資訊不平等之情況下，當無可能期待地主能於訂立契約時訴諸專業知識捍衛自己權利，而只能任由建商挾其資訊上之主導契約訂立，甚至在締約過程中對於影響締約意思之合建重要事項未為必要充分之說明。而維持契約交易之平等互惠，係尊重契約自由之必然結果，蓋契約自由雖係私法自治原則之實現，而受憲法第22條之保障，惟一方當事人契約自由的濫用，即為他方當事人契約自由的喪失。當事人一方基於契約自由，而片面預先擬定契約條款時，如僅恣意追求一己利益，而未兼顧他方應有之利益者，即係破壞契約交易之平等互惠，並為妨礙他方共同決定條款內容之契約自由，故該一方當事人之契約自由，即應受限制。建商在合建契約當中既處於資訊優勢之地位，對於地主本應負有提供與締約相關資訊之義務，使當事人間能持有對等的締約資訊，藉以評估締約與否，以致能回歸實質上的契約自由而達契約平等。如建商以其資訊優勢地位濫用其預先擬定之契約條款，將風險不合理的分配於地主或增加地主之負擔，藉以減輕自己責任，破壞契約當事人之利益均衡，即違反平等互惠原則，而應以誠實信用之一般法律原則檢驗之。是就相對弱勢之地主而言，對於合建契約內容即應本諸誠實信用原則為其有利之解釋，以兼顧憲法保障之契約平等互惠精神。實務上合建契約之類型與其內容固有許多不同的模式，當事人簽訂合建契約之目的亦因各自之需求而有所差異。在合建模式之下，因其分配標的為房屋或出售之價金，以及是否共同出售房屋及土地之不同，基本可分為以下三種合建型態：〈1〉、「合建分屋」：係指建商提供資金，自行或委託營造廠商於地主所提供之土地上建屋，雙方於興建完成後依約定比例或樓層分配房屋及應計之土地持分，並得個別出售其所分得之房屋與土地。事實上即相當於建商以其所建房屋之一部分，向地主換取其分得房屋之土地持分。〈2〉、「合建分售」：係指地主與建商簽訂契約，由地主提供土地予建商興建房屋，雙方依約定之銷售收益分配比例，各自出售其土地與房屋。即建商出售房屋時，地主配合出售該房屋之持分土地，由地主與建商分別以其各自之名義與購買者簽訂土地與房屋買賣契約書，並個別向購買戶收取土地款與房屋款。〈3〉、「合建分成」：係指地主同意提供土地，由建商出資合作興建房屋，雙方以共同名義或委由建商之名義，與承購者簽訂房屋及土地買賣合約，於房屋興建完成後，地主之土地與建商所建之房屋應按比例併同移轉給購買者，其出售房地之價金則依雙方約定之比例分配。由此可知上述「合建分屋」與「合建分售」、「合建分成」最大區別，在於「合建分屋」其契約僅界定地主與建商間權利義務關係，除非另有約定，地主原則上與買受人不發生契約關係，而「合建分售」或「合建分成」則地主會以出賣人身分與買受人簽訂買賣合約。且若採「合建分屋」方式，地主僅於建案全部完工或與僅進行部分工程而與建商約定條件成就時，始會將土地所有權移轉予建商或其指定第三人。地主自無於建案尚未完工或與建商約定條件尚未成就時，即賦予其必須配合建商以自己名義與買受人簽訂房地買賣契約之義務或慣例存在。本件合建契約，依其條款第6條約定（見臺灣嘉義地方檢察署100年度他字第517號卷〈下稱他字卷〉第6頁），顯然係採上述所謂「合建分屋」方式，雖依本約第17條約定：「甲方（指告訴人）分得之建物、停車位產權不得於民國100年1月底前出售，但委由乙方（即苙龍公司）代銷者除外。」（見他字卷第8頁）似未限制苙龍公司不得於本件建案建成前先行預售房屋，然依本約第12、13條約定，告訴人同意於苙龍公司在結構體工程進行至地面1 樓底版完成時，將系爭土地移轉為起造人名義，作為向金融機關申辦土地及建築融資貸款之用，雙方並同意交由銀行信託；且告訴人將辦理土地移轉書類交由地政士辦理移轉同時，苙龍公司尚須交付告訴人以起造人名義開立之5,000 萬元商業本票作為相對保證（見他字卷第7頁）。而苙龍公司並未完成御寶大樓之地面1 樓底版工程等情，業據證人即建築師劉瑞豐證述綦詳（見第一審卷(二)第8頁至第18頁反面），並經合建雙方約定交付仲裁之中華民國仲裁協會所認定，亦有仲裁判斷書附卷可稽（見第一審卷(一)第91頁反面至第93頁反面）。
　　顯見告訴人僅於苙龍公司完成特定條件時始負移轉系爭土地所有權之義務，益徵其與苙龍公司間僅係簽訂典型「合建分屋」模式之合建契約，不涉及與第三人即預售屋買受人間之權利義務關係。準此，攸關價值不斐之房地買賣，若非另有約定，告訴人焉有在無任何保障之情況下，任由苙龍公司得以其名義與買受人訂定土地預定買賣契約，導致日後蘇源磯等買受人紛紛因苙龍公司違約而併同對告訴人提出訴訟？又負責預售屋銷售之華商公司或楊興源係受苙龍公司委託賣屋，與告訴人毫無關係，告訴人又豈有可能輕率地將系爭印章連同使用同意書任交由銷售現場之該公司某不知名人士收執？再蘇源磯等買受人分別為本件御寶大樓建案之營造或協力廠商，其等簽訂上開契約時，被告似早已陷入無法繼續興建之窘境，則蘇源磯等買受人是否係受被告之請託以買賣預售房屋方式，使被告免於支付部分原應給付之建築債務，攸關其有無為此權宜之計而使用告訴人印章之動機，亦未見原審予以釐清。復依建築法第30條規定，起造人申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。
　　其中所謂起造人之「土地權利證明文件」，係指起造人對於申請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權之證明文件而言。在實務上，土地所有權人應出具之土地同意書、權狀、身分證、房屋稅單影本及代刻印章委託書等交由建商申請。
　　本件告訴人既負提供土地供苙龍公司興建御寶大樓之義務，自應備妥上開證件交由苙龍公司使用，惟因本建案早已於85年間即由長瑞建設股份有限公司以起造人名義取得建造執照，故依本件合建契約第2條約定，告訴人須備齊變更起造人、承造人所需證明文件供苙龍公司辦理變更使用（見他字卷第5頁），則被告是否可能基於便宜行事而使用告訴人同意代刻之變更起造人等名義之印章？另本件合建標的，除前揭4 筆系爭土地外，尚有苙龍公司承租之2 筆國產局土地，此2 筆土地既非告訴人所有或承租，何以得一併以告訴人名義與蘇源磯等買受人簽訂土地預定買賣合約書？又告訴人有何權利能買賣非其所有且日後亦無法因承租關係取得之國產局土地？均有研酌之餘地。乃原審未詳予剖析本件合建契約係屬「合建分屋」，不能以「合建分售」或「合建分成」模式解釋契約或援為慣例，並無視告訴人於本件合建契約顯居於弱勢地位，遽採信證人楊興源於原審及其前審時翻異之證詞（見原判決理由六、(一)、3.），且忽略證人何永福、伍文清於原審前審時均證稱：告訴人見被告之妻沈宜萱拿出系爭印章時，出現並質疑「為何有這顆印章？這印章不是我的」之驚訝表情及陳述等證言（見原審上訴卷(二)第18、89、96、98頁），逕認本件合建契約書依當時約定之精神，本於兩造誠信履約之目的，苙龍公司以告訴人名義為土地預定買賣契約書出賣人與買受人簽約，並不違反合建契約書之約定（見原判決第23頁第17至19行），而為不利於地主即告訴人之解釋。非但悖於經驗及論理法則，且不符契約交易之平等互惠精神。檢察官以此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，本件究竟實情如何，尚不明瞭，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於行使偽造私文書無罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
　　貳、關於詐欺蘇源磯等買受人無罪部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰之關係時，或檢察官主張起訴事實屬數罪之關係，然法院審理結果，認應為實質上或裁判上一罪時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。本件關於被告行使偽造私文書而詐欺蘇源磯等買受人部分，起訴書係認被告先後行使偽造私文書及詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰（見起訴書之證據並所犯法條二），第一審就被告上述被訴詐欺取財部分均判決無罪，檢察官就此不服提起上訴，復於原審前審時撤回關於此部分上訴（見原審上訴卷(一)第90頁之103年度上蒞字第437號撤回上訴書）。原判決雖認依此部分起訴事實，被告行使偽造私文書不過是締約詐欺取財之手段，是檢察官所指被告對蘇源磯等買受人之詐騙行為，均應包含行使偽造私文書在內，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就各買受人而言，分別屬裁判上一罪之同一案件，而為4個單一案件，起訴書認應分論併罰，並漏未論述被告行使偽造私文書及詐欺取財間具有裁判上一罪間之關連性，顯有錯誤；再參酌檢察官第二審上訴書另指明「被告涉犯詐欺取財部分，被告以行使偽造私文書方式向買受人收取現金」等語，亦已認行使偽造私文書為詐欺取財之詐術之一無誤，則檢察官就第一審判決全部提起上訴，而詐欺取財各罪既與行使偽造私文書各罪間，有裁判上一罪之關係，自不受起訴書認屬數罪所拘束，基於審判不可分原則，檢察官即不能撤回屬裁判上一罪之詐欺取財罪，其於原審前審時撤回詐欺取財罪之起訴事實，顯不生效力。
　　是以，原審審判之範圍，乃此部分之起訴事實及上訴事實之全部（見原判決第4頁第21行至第5頁第14行）等語。惟如前述，原審關於被告被訴行使偽造私文書既判決無罪，則與被告被訴詐欺蘇源磯等買受人各罪間即無裁判上一罪關係，其間不生所謂之上訴不可分關係，自無審判不可分原則之適用，是關於被告被訴詐欺蘇源磯等買受人無罪部分，已因檢察官於原審前審時撤回上訴而告確定，不在原判決範圍之內，原審就此部分再判決被告無罪，自有誤會，因已具判決形式，應由本院將關於詐欺蘇源磯等買受人無罪部分撤銷，附予說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年9月19日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年9月24日

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108-32【裁判字號】最高法院108年度台上字第2670號判決【裁判日期】民國108年09月18日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第279、288-1、288-3條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）按審判長、受命法官得曉諭訴訟關係人為必要之陳述，並促其為必要之立證，此要求當事人為敘明之權利，即所謂闡明權。當事人之陳述有不完整、矛盾之情形時，應予指出，給予當事人更正、補充之機會，或於事實爭點未充分證明時，為使其能適當之證明，應促使當事人為證據調查之聲明。刑事訴訟法第96條、第288條之1第2項亦規定，被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法；審判長應告知被告得提出有利之證據。又闡明權係審判長訴訟指揮之一種，本此意義，參諸同法第279條第2項前段規定，受命法官行準備程序時，與法院或審判長有同一之權限，受命法官於行準備程序時，自有與審判長相同之訴訟指揮權。從而，受命法官於準備程序期日訊問被告行使闡明權時，如有不當之誘導訊問情形，依刑事訴訟法第288條之3規定，兩造當事人等得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。有關此不當訊問之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。
　　（二）卷查原審受命法官於民國108年3月27日行準備程序時訊問黃○桂，檢察官並未即時就受命法官之訊問，以有違背法令或不當為由，而聲明異議，此有該次準備程序筆錄可稽。原判決亦未採擷此部分為有利於被告之證據，仍為論以黃○桂運輸第一級毒品未遂罪，檢察官上訴以被告黃○桂受誘導訊問，認其訴訟程序違背法令情節嚴重，顯然影響判決等語，顯非上訴第三審之適法之理由。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2670號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
【上訴人即被告】黃振桂
【被告】趙尹晨
【上一人選任辯護人】陳宏銘律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月27日第二審更審判決（108年度上更一字第12號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第8831、9007、9008、13141、13787號，毒偵字第1846、1847號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於趙尹晨部分撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　甲、撤銷發回(即趙尹晨)部分
　　一、本件原判決撤銷第一審關於被告趙尹晨違反毒品危害防制條例之科刑判決，改判諭知趙尹晨無罪，固非無見。
　　二、按審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。而同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、原判決撤銷第一審關於趙尹晨前揭部分之科刑判決，改判諭知無罪。係以:趙尹晨受證人即共同被告黃振桂以新臺幣(下同)1萬元之價格，囑託代領包裹時，雖曾懷疑包裹內可能裝有違禁物，但無積極證據足以證明趙尹晨知悉該違禁物是第一級毒品海洛因，為其主要論據。然查:
　　(一)趙尹晨於檢察官訊問供稱：「…黃振桂先聯絡我，他知道我們當時沒有什麼錢，說他那邊有一個哥哥可以讓我們賺錢，叫我們去松山那邊領包裹，就有5000到1 萬元的報酬…。我就跟我姐姐趙偲妤講這件事情，我姐姐說怎會有那麼好的事情…我就跟黃振桂說有這麼好康的事情，裡面不要有違法的東西…」(見偵字第8831號卷第190頁)、「(什麼狀況下，領一個包裹不用一個早上，可以賺1 萬元?)沒有任何狀況可以這麼好賺」(見偵字第13141號卷第166頁)，其復於第一審證稱:「…因為我們也懷疑過為何酬勞有1萬元這麼高，如果是合法的，自己去領就好，為何要請別人代領…」、「（所以就你所知，本次領取包裹的報酬非常高?）是」、「(在等待黃睿軒的過程中，黃振桂曾悄悄跟你說包裹領回來後，還有一筆5 萬元要給你賺，是否如此？)他是跟我說演一場戲就5萬元」等語（見第一審重訴字第14號卷二第36、39頁）。而證人即共犯趙偲妤於檢察官訊問時亦供稱:「(既然只是領東西，為何需要五千元到一萬元的代領費?)這問題我有問過我弟趙尹晨，趙尹晨說因為你缺錢，所以我就幫你。…」、「（你有無懷疑那包裹是不法的東西？）有懷疑過，…」、「（如果你覺得收一個合法包裹可以拿五千元到一萬元，那在加油站打工賺時新(薪)百元的那些人不都是笨蛋嗎?)我當時身上沒什麼錢，就一時貪念」等詞（見偵字第8831號卷第143頁）。如屬無訛，則趙尹晨與趙偲妤對於所領取包裹可能為違禁物一事已有懷疑及預見。原判決卻認「其基於與被告黃振桂多年之情誼，主觀上確信系爭包裹內容物並非違禁物」（見原判決第28頁第19、20行），其認定事實已與前揭供述內容相左，且原判決此部分理由，亦與原判決事實認定「趙尹晨、趙偲妤與黃振桂商談細節後，趙尹晨雖曾懷疑包裹內為違禁物…」(見原判決第3頁第25、26行)，及理由所載「縱使被告趙尹晨曾有一絲懷疑具有高報酬之系爭包裹內，可能裝有違禁物，而具有運送違禁物之不確定故意，…」（見原判決第28頁第24至26行）相異，而有理由與事實矛盾及理由前後矛盾之失。原審就此不利於趙尹晨之證據，並未說明不予採信之理由，亦未進而詳查趙尹晨是否具有運輸第一級毒品之不確定故意，難認無調查未盡，理由欠備之違失。
　　(二)共同被告黃振桂於警詢、偵查及第一審審理及更審前原審訊問時分別供稱：不知包裹內裝什麼東西，莊豐璟從頭到尾沒說包裹裡是什麼東西，黃振桂亦沒告訴趙偲妤裡面是什麼等語(見偵字第8831號卷第147、206頁、第一審重訴字第14號卷一第103、161頁、更審前原審卷第246頁)，而莊豐璟亦於偵查中供稱:「我有叫黃振桂在106年6月9日找人去提領貨物，但我不知貨物內是什麼東西，黃振桂也不知道貨物內是什麼東西」(見偵緝字第136號卷第73頁)。是黃振桂已於偵、審中多次表明未曾告知趙尹晨包裹內是何物。惟黃振桂嗣於更審前原審訊問時改稱：「…莊豐璟說裡面是安全的東西，是防身的用品，我也這樣說給趙尹晨聽。」（見更審前原審卷第326頁）、「莊豐璟沒有跟我講什麼東西，但是在路上趙尹晨有問我裡面是什麼東西，在去三重的路上我就問莊豐璟裡面是什麼，我也陳述給趙尹晨他們聽。」(見原審卷第223頁)」。關於黃振桂是否曾告知趙尹晨包裹內是防身用品，事涉趙尹晨主觀上有無運輸第一級毒品之不確定故意，原判決未究明其實情如何及黃振桂前後說詞何以相異，是否合於常情，並詳予取捨論敘，即以黃振桂嗣後翻異之詞，據為有利於趙尹晨之認定，自有調查未盡、理由欠備之失。
　　(三)趙偲妤委請黃睿軒出面提領包裹後，因黃睿軒遲未攜回包裹，趙偲妤以LINE通訊軟體聯繫黃睿軒「到了後，放到我們二樓的鞋櫃我們有放雨衣在那放著後用雨衣蓋著先走」、「我後面再聯絡」、「看你要麻尼還是甜甜」，有第一審勘驗筆錄所附之行動電話翻拍畫面1 紙可考（見第一審重訴字第14號卷一第298頁）。關於此通訊息，黃睿軒於偵查中供稱：「…因為趙偲妤知道我之前有勒戒過，有用過安非他命，所以這句話問我是要一千五百元現金還是要安非他命，甜甜的在我的解讀就是安非他命」(見偵字第8831號卷第156頁)，核與趙偲妤於偵查中供稱：「(要糖果還是要錢，到底是誰傳的？) 是我弟弟趙尹晨叫我這樣問的」、「因為黃睿軒說領到貨後已經到我家附近的便利商店，結果遲遲沒有聯絡我，我弟弟(趙尹晨)跟企鵝(黃振桂)就一直叫我聯絡黃睿軒，我弟弟就拿我手機用LINE傳說這包裹很重要之類的話語給黃睿軒，黃睿軒還是沒有回應，我弟弟就說要我傳要錢還是要甜甜的，想說用這種方式看黃睿軒趕快回應，我們傳甜甜的就是指安非他命意思」等語(見偵字第8831號卷第156、157頁)相合。趙偲妤甚且於偵查中供稱：「…我弟跟我說這東西對他很重要，問我為何黃睿軒都還沒有回復(覆)…」（見偵字第8831號卷第142頁）。據此可認趙尹晨對黃振桂委託代領之包裹，極為看重，然而卻有高度戒心，不願黃睿軒將包裹攜入屋內，當場點收。又領取包裹，無需特殊工具或技術，亦不致耗費過度時間、體力，趙尹晨、趙偲妤等以層層轉託代領方式，坐領高額報酬，趙尹晨所為，是否與常情無違，而有運輸第一級毒品之不確定故意，仍非無疑。原審就此未予調查及為必要之說明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。
　　四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於趙尹晨部分，有撤銷發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回(即黃振桂)部分
　　一、檢察官上訴部分:
　　(一)按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃振桂違反毒品危害防制條例及懲治走私條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯之例從一重論處黃振桂運輸第一級毒品未遂罪刑(累犯，處有期徒刑)，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　(三)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
　　原判決綜合黃振桂之部分供述，證人即共犯莊豐璟、趙偲妤、趙尹晨、證人黃睿軒之證言、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書，黃振桂與莊豐璟、趙偲妤以通訊軟體微信之通話內容，及案內其他證據資料，憑以認定黃振桂基於不確定故意共同參與運送第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實，已說明認定之理由，載述綦詳。原判決既就黃振桂與梁智浩、莊豐璟、趙偲妤之間共同運輸第一級毒品未遂罪行，已認定明確，原判決縱於理由文字論述互有漏列，稍有微疵，仍不影響於全案情節與判決本旨。而趙尹晨是否為本案共犯，雖猶待法院調查審判方可明瞭，究仍無礙於黃振桂犯行之認定。上訴意旨徒以原判決未認定趙尹晨為本案共犯，乃就同一事項持不同見解，任意爭執。此部分上訴意旨，均非適法之第三審上訴理由。
　　(四)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就黃振桂所犯運輸第一級毒品未遂罪，已具體說明其審酌刑法第57條各款所列情狀，綜合而為刑之量定，核屬事實審法院自由裁量之事項。檢察官就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。
　　(五)按審判長、受命法官得曉諭訴訟關係人為必要之陳述，並促其為必要之立證，此要求當事人為敘明之權利，即所謂闡明權。當事人之陳述有不完整、矛盾之情形時，應予指出，給予當事人更正、補充之機會，或於事實爭點未充分證明時，為使其能適當之證明，應促使當事人為證據調查之聲明。刑事訴訟法第96條、第288條之1第2項亦規定，被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法；審判長應告知被告得提出有利之證據。又闡明權係審判長訴訟指揮之一種，本此意義，參諸同法第279條第2項前段規定，受命法官行準備程序時，與法院或審判長有同一之權限，受命法官於行準備程序時，自有與審判長相同之訴訟指揮權。從而，受命法官於準備程序期日訊問被告行使闡明權時，如有不當之誘導訊問情形，依刑事訴訟法第288條之3規定，兩造當事人等得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。有關此不當訊問之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。
　　卷查原審受命法官於民國108年3月27日行準備程序時訊問黃振桂，檢察官並未即時就受命法官之訊問，以有違背法令或不當為由，而聲明異議，此有該次準備程序筆錄可稽。原判決亦未採擷此部分為有利於被告之證據，仍為論以黃振桂運輸第一級毒品未遂罪，檢察官上訴以被告黃振桂受誘導訊問，認其訴訟程序違背法令情節嚴重，顯然影響判決等語，顯非上訴第三審之適法之理由。
　　(六)綜上所述，檢察官此部分上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、黃振桂上訴部分:(一)按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　(二)上訴人黃振桂因犯運輸第一級毒品未遂罪，不服原審判決，於108年7月12日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國108年9月18日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官吳淑惠　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年9月24日

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108-33【裁判字號】最高法院108年度台非字第185號判決【裁判日期】民國108年09月12日

【案由摘要】恐嚇危害安全【相關法規】中華民國刑法第47條（108.06.19）
【裁判要旨】原判決雖依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關情事，認無依累犯加重法定最低本刑之必要而未加重被告刑罰，然論以累犯衍生之相關法律效果，涉及犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114條第1款）；在監執行期間不得報准日間外出（監獄行刑法第26條之2第3項第2款）；受刑進級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋最低執行期間較高（刑法第77條第1項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。

【最高法院刑事判決】108年度台非字第185號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】陳信雄
　　上列上訴人因被告恐嚇危害安全案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國108年4月25日刑事簡易確定判決（108年度簡字第504號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7631、7916號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。經查本件被告陳信雄前於（民國）105年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以106年度交簡字第2405號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月14日易科罰金執行完畢，有全國刑案資料查註表附卷可稽。則其於107年3月11日犯本件恐嚇危害安全罪時，該公共危險案所處之有期徒刑3月仍未執行，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審竟誤認被告於前案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　二、本院按刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件被告曾因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以106年度交簡字第2405號判決處有期徒刑3月確定，於107年5月14日易科罰金執行完畢，有其前科紀錄表可稽。
　　是被告於107年3月11日犯本案恐嚇危害安全罪時，前揭公共危險罪刑尚未執行完畢，依上述規定及說明，本案所犯之罪不得以累犯論處。乃原判決誤認被告前揭公共危險罪所處之有期徒刑3月，於其犯本件恐嚇危害安全罪之前5年內已執行完畢，而就其本案恐嚇危害安全罪論以累犯，自有適用法則不當之違法。又原判決雖依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關情事，認無依累犯加重法定最低本刑之必要而未加重被告刑罰，然論以累犯衍生之相關法律效果，涉及犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114條第1款）；在監執行期間不得報准日間外出（監獄行刑法第26條之2第3項第2款）；受刑進級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第3款）；提報假釋最低執行期間較高（刑法第77條第1項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。又本院既撤銷原判決關於累犯違背法令部分，即具有改判之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
　　中華民國108年9月12日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年9月16日

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108-34【裁判字號】最高法院108年度台聲字第113號裁定【裁判日期】民國108年08月29日

【案由摘要】聲請提案大法庭【相關法規】法院組織法第51-2、51-3、51-4條（108.01.04）
【裁判要旨】法院組織法於 108年1月4日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出的不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之見解歧異，始有提案之義務。是此處所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。至於成為結論前提之一般法律論述及以該結論相對照之說理，僅止於「傍論」，則不與焉，不生歧異提案之問題。

【最高法院刑事裁定】108年度台聲字第113號

【聲請人】君鴻國際酒店股份有限公司
【代表人】張慶輝
【代理人】謝昆峯律師　林泓毅律師
　　上列聲請人因被告鄧文聰等違反保險法等罪一案，參與沒收程序，聲請就撤銷塗銷禁止處分登記及執行法院之拍定程序並回復所有權登記抗告案件（本院108年度台抗字第1009號），所涉法律爭議提案予刑事大法庭，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：聲請人君鴻國際酒店股份有限公司係原審法院（即臺灣高等法院）107年度金上重更一字第1號被告鄧文聰等違反保險法等罪案件，沒收程序之參與人。對於該院民國108年6月20日所為駁回其聲請撤銷塗銷禁止處分登記及執行法院之拍定程序並回復所有權登記之裁定（107年度金上重更一字第1號），提起抗告，以本院108年度台抗字第1009號案件所涉：1 「刑事本案訴訟審理中之禁止處分，其有權塗銷禁止處分之機關為原扣押之檢察機關或是本案訴訟之事實審法院」（下稱法律爭議1）、2「遭禁止處分之拍賣標的得否進行拍賣程序」（下稱法律爭議2）之法律爭議，本院見解有歧異之情形。關於法律爭議1：依106年度台抗字第669號裁定（下稱甲裁定）意旨：案件進入審判階段，塗銷禁止處分之決定主體為事實審法院。107年度台抗字第445號裁定（下稱乙裁定）則以：「執行法院應函請為扣押之機關、刑事案件繫屬之檢察署或法院，或由上開機關等依職權或拍定人之聲請，通知地政機關塗銷禁止處分登記，俾利拍定後辦理移轉登記，以達保全沒收、追徵同時兼顧交易安全維護之目的。」關於法律爭議2 ：甲裁定認為：「強制執行程序之拍賣標的如經檢察官核發禁止處分命令，則此標的已屬於扣押狀態，執行法院僅能在不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押下，為執行程序之進行，若執行法院就進行拍賣程序，而予以實質上之處分，自與刑事訴訟法第133條之規定有違，其執行之拍賣程序即有瑕疵。」乙裁定則以：抵押物經扣押後，抵押權人仍得行使抵押權，聲請拍賣抵押物。若經拍定，執行法院於核發權利移轉證書時，其刑事扣押之效力，當自動移轉至抵押物之拍賣所得，於法律所定不受影響之各項權利依法行使後，仍有餘額時，在該餘額限度內，繼續發生禁止原所有人領取、處分之效力等旨。前揭二裁定法律見解歧異，爰聲請提案予刑事大法庭裁判等語。
　　二、惟按：
　　（一）法院組織法於108年1月4日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始有提案之必要；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出的不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同性質之事實，其法律問題所持之見解歧異，始有提案之義務。是此處所謂先前裁判之法律見解，係指法院在具體案件中所指示結論上之判斷而言。至於成為結論前提之一般法律論述及以該結論相對照之說理，僅止於「傍論」，則不與焉，不生歧異提案之問題。
　　（二）經查本案事實為：聲請人係沒收程序之參與人，因檢察機關囑託地政機關對其所有之本案不動產為禁止處分登記，於該不動產經執行法院拍定後，原禁止處分登記之機關函請執行法院代為囑託地政機關塗銷該禁止處分登記。聲請人主張經禁止處分後，即不得為拍賣程序，及案件進入審判程序，禁止處分之決定主體應移轉於法院，檢察機關無權囑託執行法院塗銷禁止處分，據以聲請撤銷塗銷禁止處分登記及執行法院之拍定程序並回復所有權登記。至於甲裁定之案例事實，係拍定人主張其標得經檢察官扣押並禁止處分之土地，其繳清價款，取得權利移轉證書，向法院聲請解除扣押命令。法院認扣押物屬供證明被告犯罪之證據及犯罪所得，仍有對之繼續扣押之必要，駁回其聲請。
　　乙裁定之案例事實，則為抵押權人已取得拍賣抵押物之執行名義，進行強制執行程序，向法院聲請解除禁止處分，以利後續強制執行程序之進行，法院認為仍有扣押該不動產之必要，駁回其聲請。
　　（三）甲、乙二裁定之基本事實不同，所欲處理之法律爭議亦屬有別，即便其說理過程或有不同，仍與歧異提案之要件不合。況本案係聲請撤銷塗銷（解除）禁止處分，回復原禁止處分之狀態，與該二裁定之爭點，並非相同，自無依聲請人之聲請提案予刑事大法庭裁判之必要。
　　三、依上所述，本件聲請不應准許，應予駁回。
　　據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
　　中華民國108年8月29日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年9月3日

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108-35【裁判字號】最高法院107年度台上字第2950號判決【裁判日期】民國108年08月22日

【案由摘要】違反營業秘密法【相關法規】營業秘密法第2條（102.01.30）
【裁判要旨】營業秘密，依營業秘密法第2條之規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：（一）、非一般涉及該類資訊之人所知者（下稱秘密性）；（二）、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（下稱經濟價值）；（三）、所有人已採取合理之保密措施者（下稱保密措施）。所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。從而，重製、取得、使用、洩漏他人營業秘密罪之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之技術資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。如其秘密，僅屬抽象原理、概念，並為一般涉及相關資訊者經由公共領域所可推知，或不需付出額外的努力即可取得相同成果，或未採取交由特定人管理、限制相關人員取得等合理保密措施，均與本罪之構成要件不符。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2950號

【上訴人】陳朝儀
　　上列上訴人因違反營業秘密法案件，不服智慧財產法院中華民國107年1月17日第二審判決（105年度刑智上訴字第35號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第17403號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回智慧財產法院。
【理由】
　　一、本件原審認定上訴人陳朝儀有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行等情，因而維持第一審所為依想像競合關係從一重論處上訴人犯營業祕密法第13條之2第1項之意圖在大陸地區使用而非法使用、洩漏營業秘密罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
　　二、營業秘密，依營業秘密法第2條之規定，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下列要件者：(一)、非一般涉及該類資訊之人所知者（下稱秘密性）；(二)、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（下稱經濟價值）；(三)、所有人已採取合理之保密措施者（下稱保密措施）。所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；所謂經濟價值，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得，在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減；至保密措施，乃秘密所有人按其人力、財力，依社會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思，客觀上亦有保密之積極作為。從而，重製、取得、使用、洩漏他人營業秘密罪之判斷，首須確定營業秘密之內容及其範圍，並就行為人所重製、取得、使用、洩漏涉及營業秘密之技術資訊是否具備秘密性、經濟價值及保密措施等要件逐一審酌。如其秘密，僅屬抽象原理、概念，並為一般涉及相關資訊者經由公共領域所可推知，或不需付出額外的努力即可取得相同成果，或未採取交由特定人管理、限制相關人員取得等合理保密措施，均與本罪之構成要件不符。卷查：(一)、原判決附表（下稱附表）一之一編號14之生產技術資料總覽表、編號34之Mass Flowmeter詢價回覆、附表三編號19之Control Valve 規格，原判決理由欄（下稱理由欄）缺乏認定為營業秘密之詳細論敘，附表三編號19之Control Valve 規格於事實欄漏未記載，又事實欄二之（四）雖認定附表一編號30之生產示意圖為大連公司營業秘密，且屬於大連公司之語文著作，惟附表一編號30 密等/著作屬性欄僅標示「語文著作」，而無機密等級之標示，究以何者為是，前後不同。原判決上開事實之記載前後不一，亦與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾；(二)、原判決認定：上訴人擅自重製、取得、使用、洩漏大連化學工業股份有限公司（下稱大連公司）之營業秘密包括：附表一之一編號01至09之流程圖、邏輯操作指導書、品質製程查核表、PID圖面、反應器設備圖面及反應時間、生產配方比較資訊；附表一編號01至27、附表三編號02至11、附表二編號05（即附表三編號01）之PID、PFD圖面；附表一編號28、附表二編號02（即9R-2011設備圖面）之反應器（REACTOR）設備圖面；附表一編號29、30、附表三編號33至40之原物料規格及製程資訊；附表二編號1、3、附表三編號13、23、附表二編號04、附表三編號12（V-222B設備圖）、編號14至18、20至22、24至32之設備清單及圖面、閥門、槽體等規格等等（見原判決第3至5頁），並於附表一、一之一、二、三臚列大連公司遭受上訴人重製、取得、使用、洩漏之全部營業秘密清冊（見原判決第23頁反面以下），於原判決理由欄（下稱理由欄）說明：附表一至三之相關資訊，係大連公司研發成果，用於生產、銷售，且為公司營運之基本與依據，牽涉安全與成本，具秘密性與經濟性；並經大連公司採取保密措施，屬大連公司台北公司文書資料管理辦法之極機密或機密或限閱文件資料等旨，並引用證人即大連公司之林福伸（警卷第31、32頁、第一審卷二第65至71、72頁反面、79、81、82、119頁）、張宗文（第一審卷一第145反面至146頁）、林晶瑩（第一審卷二第126至127頁）、劉家瑞、陳鈞皓（第一審卷三第74至75、78、83至84、86至88頁）、沈家安（同前卷第97至105頁）之證言，及卷附大連公司工作規則、文書資料管理辦法、PID管理作業程序書、記載資訊安全管理方式之Total File Guard軟體使用者說明書、上訴人民國100年6月2日Email（偵他卷第9、32至36頁，偵一卷第27至29頁，偵三卷第35至42頁，第一審卷三第119至138頁）為論證之依據（見原判決第8至10頁）。稽之原判決所引用上開證據資料內容，其中證人林福伸於警詢時僅概括指證：「這些檔案是本公司累積多年的VAE產品生產經驗的文書資料，內含VAE產品生產、製造之重要技術和參數資料…故本公司並無申請專利，該等資料均屬營業秘密法所規範之營業秘密，坊間並無從獲得。」等語（見市調卷第32頁），於第一審行交互詰問時對於檢察官提示卷內相關資訊時證稱均為大連公司之營業秘密等語（見第一審卷二第72頁反面至第82頁），其餘證言，則係確認P&ID圖具有秘密性並有採取保密措施等情。至於張宗文、林晶瑩、劉家瑞、陳鈞皓、沈家安等人之證詞，則分別證明P&ID圖之意義、標示位置、管線數量及觀看圖面重點（見第一審卷一第145反面至146頁）；P&ID圖有加密須解密（見第一審卷二第126至127頁）；P&ID圖有保密措施，是大連公司營業秘密（見第一審卷三第75、78頁）；規格書是機密文件專案及整廠性設計套裝為大連公司機密，P&ID圖不得洩漏（見第一審卷三第87、88頁）；大連公司針對檔案傳輸有管理及資訊安全措施，並有內控稽核，P&ID圖為大連公司機密，有加密管控及保密措施（見第一審卷三第97、102、105頁）。而原判決所引其餘證據資料，係證明大連公司對於附表一至三所示資訊採取合理保密措施，上訴人曾參與 PID管理作業程序書，知悉PID 圖面屬於極機密資訊等情。惟理由欄就附表一至三所示各種資訊彼此間是否獨立存在或相互依附，是否均因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值，則付之闕如。凡此，涉及上訴人侵害大連公司營業秘密之內容及其範圍，仍有釐清之必要。原判決對此未為必要之闡析論敘，逕認附表一至三所示均屬大連公司之營業秘密，尚嫌速斷，併有理由不備之違誤。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上訴人所犯著作權法第91條第1項、第92條之擅自以重製、改作之方法侵害他人之著作財產權部分，雖係不得上訴第三審之案件，因與違反營業秘密法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可原則，亦應併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年8月22日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官黃斯偉　法官莊松泉　法官鄧振球
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月29日

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108-36【裁判字號】最高法院108年度台上字第2465號判決【裁判日期】民國108年08月15日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第18條（108.06.17）銀行法第125、136-1條（104.06.24）銀行法第125條（107.01.31）
【裁判要旨】
　　（一）依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第18條規定：「（第1項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第2項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。
　　（二）本院106年10月17日106年度第15次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其犯罪所得達 1億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於 106年10月19日依上開決議意旨作成 106年度台上字第35號判決，惟此判決係針對銀行法第125條第1項之「1 億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第136條之1應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2465號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官林黛利
【被告】郭明豪
【選任辯護人】朱俊穎律師
　　上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月9日第二審判決（107年度金上訴字第24號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14026號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告郭明豪有其事實欄所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論其犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，經依同法第125條之4第1項規定減輕其刑後，處有期徒刑1年5月。緩刑3年，並於判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣（下同）2 萬元。係以：被告之自白，證人張祥斌、許杰剴之證詞，卷附之行動電話LINE對話紀錄列印資料、銀行帳戶存款交易明細及臺幣存款歷史交易明細查詢等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。檢察官針對沒收部分上訴意旨略以：犯銀行法第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務罪，則有關其「犯罪所得」之沒收，即關於同法第136條之1之「犯罪所得」自應與本院106年度第15次刑事庭會議對於修正前銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」為相同之解釋，原判決自應將被告供作非法經營匯兌業者所經手之款項21萬2,720元予以沒收，惟原審僅將被告實際收取手續費4,050元諭知沒收，未將匯兌經手前開款項納入應沒收之犯罪所得，自屬違法等語。惟查：(一)、銀行法第125條第1項於民國107年1月31日修正公布。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上 5億元以下罰金。」將加重處罰要件之1 億元計算標準（又稱1 億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。依立法院106年12月18日第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員所宣讀前次會議紀錄，說明上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（見立法院公報第107 卷第8 期第265、308、309頁）。復參照此次修正理由載明：(1)、104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(2)、查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(3)、又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。又銀行法第125條於108年4月17日再次修正公布，雖同條第1項未隨同修正，惟本次修正理由特別說明：(1)、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數10億，對於受害人損失慘重。(2)、原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（1 億元）。銀行法第125條第1項違法吸金罪「1 億元條款」的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達1 億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達1 億元為必要，故另有論者認為，1 億元條款僅是加重量刑條件而已。(3)、1 億元條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到1 億元，顯然違反立法本旨。(4)、如本院104年度台上字第1號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍」，1 億元條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按如本院102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。以及102年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除等語。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但只是在界定所謂「1 億元條款」範圍應如何認定，側重以其犯罪結果影響金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，與刑法上沒收相關規定係著眼於行為人自己因實行犯罪不能坐享實際犯罪所得應予剝奪之立法意旨不相混淆。(二)、銀行法第136條之1關於沒收規定，亦於107年1月31日修正公布。原條文「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」修正立法理由則謂：(1)、依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。(2)、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。(3)、配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。(4)、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。因上揭修正後銀行法第136條之1規定，乃刑法沒收新制生效之後始修正施行，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；至新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定等語。可知修正後之銀行法就違反本法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義。(三)、銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。
　　從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。(四)、最高法院大法庭制度於108年7月4日開始施行，其目的在於統一法律見解。依新增之法院組織法第57條之1立法理由(4)說明：決議制度於大法庭制度施行後，當然廢止，不待明文規定。關於最高法院先前已作成之決議，僅是最高法院先前「曾經」表示的法律見解，若欲提交大法庭，仍應回歸「先前裁判」，亦即，最高法院民事庭、刑事庭各庭應以依據系爭決議意旨作成的「後續裁判」，來認定是否具有裁判歧異情形等語。復依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第18條規定：「（第1項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第2項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。本院106年10月17日106年度第15次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125條第1項後段規定，其犯罪所得達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於106年10月19日依上開決議意旨作成106年度台上字第35號判決，惟此判決係針對銀行法第125條第1項之「 1 億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第136條之1應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。原判決基此見解，而於判決理由三、(五)、(2)詳為說明何以認定本案應沒收之金額僅為被告因犯罪取得之報酬4,050元之論據。經核所持見解於法並無不合，要無適用法則不當及其他違法可言。檢察官執前理由指摘原判決不當，自非合法上訴第三審之理由。另本件檢察官係就原判決全部提起上訴，其就原判決論罪部分如何違背法令並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。綜上，其上訴不合法律上程序，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國108年8月15日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官蘇振堂　法官林立華　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月21日

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108-37【裁判字號】最高法院107年度台上字第518號判決【裁判日期】民國108年08月15日

【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第336、342條（102.06.11）證券交易法第171條（102.06.05）證券交易法第171條（107.01.31）
【裁判要旨】
　　（一）刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第171條於 93年4月28日修正公布時，增訂該條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於 101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣 5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」。復考諸證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項、第342條第1項之犯罪構成要件，符合證券交易法第171條第1項第3款之罪之行為，亦已實現刑法第336條第2項或第342條第1項構成要件之行為，則證券交易法第171條第1項第3款之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法第336條第2項或第342條第1項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣 5百萬元」構成要件時，論以證券交易法第171條第1項第3款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系，證券交易法第171條第1項第3款對於刑法第336條第2項及第342條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1項第3款，及刑法第336條第2項或第342條第1項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171條第1項第3款規定處斷。
　　（二）原判決論斷本件上訴人等所為其事實欄二、三所載侵占庫○○茂公司資金之行為，合乎證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項之構成要件，依想像競合犯關係從一重論以證券交易法第171條第1項第3款規定之特別背信罪，而未依法條競合之特別關係，擇一適用該規定處斷，依上述說明，其法律見解不無商榷餘地。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第518號

【上訴人】王勳聖
【選任辯護人】蔡正雄律師　梁懷信律師　蕭仰歸律師
【上訴人】林朝郎
【選任辯護人】於知慶律師
　　上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月22日第二審判決（105年度金上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第12397號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人王勳聖、林朝郎分別為股票公開發行上市之中國化學製藥股份有限公司（下稱中化公司）董事長、財務部經理，有其事實欄一所載共同用中化公司名義，以總價新臺幣（以下未註明幣別者亦同）1 億2,000 萬元，向林鴻聯購買友嘉科技股份有限公司（下稱友嘉公司）股票6,702,725 股，作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，使中化公司為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金額3,000 萬元以上應先經董事會同意之營業常規，致中化公司遭受重大損害；暨其事實欄二所載共同違背其等職務，未經中化公司於庫克群島成立之海外孫公司鼎茂國際股份有限公司（下稱庫克鼎茂公司）之負責人王勳煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公司設於元大商業銀行（下稱元大銀行）國外部000號帳戶內美金52萬1,160元資金，扣除匯費及手續費後，共計將1,576 萬1,833元匯至林鴻聯所指定聯邦商業銀行忠孝分行000號之帳戶，作為補償林鴻聯上揭股票交易之虧損，而將庫克鼎茂公司前述資金侵占入己，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金52萬1,160元之損害；以及其事實欄三所載共同違背其等職務，未經庫克鼎茂公司之負責人王勳煇同意，即於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而調度動支該公司上述帳戶內美金58萬4,768元資金，將合計1,740 萬1,534元，匯至中化公司設於第一商業銀行（下稱第一銀行）營業部000號帳戶，作為林鴻聯以詹美儀名義向中化公司購買股票1,876,763 股所應支付予中化公司之股款，而將庫克鼎茂公司資金侵占入己，致庫克鼎茂公司及中化公司受有美金58萬4,768元之損害等犯行。因而撤銷第一審關於王勳聖共同犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪暨所定應執行刑部分之判決，改判仍論王勳聖以共同犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪，處有期徒刑3年4月，並諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審論林朝郎以共同犯證券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪，處有期徒刑3年2月，及依想像競合犯關係論上訴人等以共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信共計2罪，而就王勳聖所犯上開特別背信2罪部分，每罪各處有期徒刑3年2月；就林朝郎所犯上開特別背信2罪部分，每罪各處有期徒刑1年8月之判決，並就林朝郎所犯上述3罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年6月，而駁回上訴人等在第二審就此部分之上訴，並就王勳聖撤銷改判與上訴駁回部分共3罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年，固非無見。
　　二、惟查：(一)、按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；另在警詢（包括檢察事務官及調查人員之詢問）所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」之信用性保障程序，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於訊問取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，其陳述方得作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢、檢察事務官或調查人員調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂在偵查中未經具結而向檢察官所為之陳述，一概否認其證據能力，無異其證據價值不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，在檢察官訊問時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，固不宜一概排斥其證據能力，然仍應本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始例外賦予其證據能力。本件原判決採用證人林鴻聯於民國102年10月7日檢察官訊問時之陳述，作為認定其事實欄一所載上訴人等為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，而為不合營業常規交易犯行之證據（見原判決第18頁第10至20行）。惟依卷內林鴻聯於該日接受檢察官訊問之筆錄所載內容（見102年度偵字第12397號卷一第56至60頁），均係林鴻聯以被告身分所為之陳述，並非以證人之身分而為陳述，且未經具結。則原判決所引上開林鴻聯於偵查中未經具結所為不利於上訴人等之陳述，揆諸前揭說明，是否符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則之例外規定，而得認為具有證據能力？即非無審究研求餘地。原判決並未審酌及說明林鴻聯上揭於檢察官訊問時未經具結之陳述，如何具有相對或絕對可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條之2、之3規定而具有證據能力之理由，即逕採為不利於上訴人等之認定依據，依上述說明，尚嫌理由欠備。
　　(二)、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪，係以「致公司遭受重大損害」為其不法結果之要件，故其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，應以公司損害金額與公司規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害是否重大。而其中就計算公司遭受損害之金額而言，固應以行為人犯罪行為既遂時作為計算時點，惟若涉及複雜風險交易行為之財產價值評價，則應以財務方法進行財產損益之計算，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始合於實害犯之本質。有罪判決書，對於此項「致公司遭受重大損害」構成要件之具體事實及其金額，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑。本件原判決於其事實欄一內認定：上訴人等共同於93年4月1日利用中化公司名義，以每股17.903元之價格，合計1億2,000 萬元，向林鴻聯購買友嘉公司股票6,702,725 股（上開友嘉公司股票係林鴻聯於同日以沈麗娟名義向龍巖建設開發股份有限公司〈下稱龍巖公司〉，以每股15.3405元之價格，合計1 億282 萬3,453元，購入登記於沈麗娟名下），作為補償林鴻聯出售中化公司股票之虧損，而使中化公司為不利益之交易，不合於中化公司取得有價證券金額3,000萬元以上應先經董事會同意之營業常規，林鴻聯則取得中化公司用以支付股款之其中1 張支票（發票日為93年6月25日、金額為1,650 萬8,077元），即林鴻聯出售上揭股票所生之差價利益1,650 萬8,077元。嗣友嘉公司因經營不善，旋於95年間即撤銷公開發行，並先後於95年9月及97年12月進行減資，將每仟股依序減資為400 股及700 股，致中化公司持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更減少為1,876,763股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730元，截至97年底，中化公司持有友嘉公司股票帳面價值已遞減為0，使中化公司共受有1 億2,846 萬4,807元（即1,650 萬8,077元＋7,200 萬元＋1,500 萬元＋2,495 萬6,730元）之損害等情（見原判決第2頁第17行至第4頁第2行），因而就上訴人等被訴使中化公司為上述不合營業常規交易之行為，併論以證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪。惟原判決理由關於證券交易法第171條第1項第2款規定新舊法比較部分，卻說明：「王勳聖、林朝郎關於前開事實欄一所示使公司為非常規交易部分，中化公司係於93年4月1日為購買友嘉公司股票之交易行為，然林鴻聯所取得之差價利益即金額1,650 萬8,077元支票，係於93年6月25日兌付，是中化公司受有損害之時點為93年6月25日」云云。依其上述理由之說明，原判決係以林鴻聯取得上述股票交易所生差價利益之時點，作為中化公司受損害之時點，並以此時點資為判斷新舊法之比較適用（見原判決第57頁第17行至第58頁第16行），似未認定中化公司購入友嘉公司股票後，友嘉公司上述2次進行減資之時間（即95年9月間及97年12月間某日），以及中化公司3次認列損失之時間，同為中化公司受損害之時點。則原判決前揭事實欄之記載，顯與其上開理由之說明互相矛盾，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決認定上訴人等共同於93年4月1日以中化公司名義，向林鴻聯購買友嘉公司股票，而為不合營業常規交易之行為後，友嘉公司先後於95年9月及97年12月間某日進行減資，致中化公司持有友嘉公司股數，自6,702,725 股變更為1,876,763 股，中化公司乃自95年起至97年間，按各年度依序認列損失為7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730元一節，縱屬實情，然上訴人等上述不合營業常規交易行為之時間（即93年4月1日），與前開友嘉公司2次減資之時間，分別相隔2年5月及4年8月之久，則此兩者之間（即上述不合營業常規之交易行為，與友嘉公司之減資）是否具有關聯性？若是，其憑以作此不利於上訴人認定之根據為何？又中化公司上述認列之損失是否已扣除該公司因友嘉公司辦理減資所收回之股款，而得以認為全數係中化公司所受之損害？上開疑點與中化公司所受損害金額攸關，猶有詳加究明釐清之必要，原判決對前開諸項疑點未詳加調查釐清，僅於理由內泛謂林鴻聯從中獲取上揭股票交易所生之差價利益為1,650 萬8,077元，而中化公司92年及93年營業淨利分別為1 億1,371 萬元及2 億580 萬元，且該公司92年12月31日、93年12月31日期末現金暨約當現金餘額，分別為2 億5,851 萬8,000元及1 億8,315 萬5,000元，已足使中化公司遭受重大損害云云（見原判決第23頁倒數第3行至第24頁第17行），但並未進一步說明其憑以認定中化公司自95年起至97年間各年度依序所認列損失7,200 萬元、1,500 萬元及2,495 萬6,730元，亦屬上訴人等共同使中化公司為不合營業常規交易所造成該公司損害之依據暨其關聯性為何，遽為前揭不利於上訴人等之論斷，亦有可議。
　　(三)、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第308條後段、第310條第1款分別定有明文。又刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人擅自捏造他人名義製作內容不實之私文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，如行為人已獲得他人同意或授權製作該文書，縱令其所製作該文書之內容不實，祇要未逾越他人同意或授權之範圍，除其行為合於同法第215條之罪或其他相當罪名之構成要件，應依上述罪名處罰外，尚難論以偽造私文書罪。而私文書是否屬於偽造，並非以是否由製作名義人親自製作或他人製作為唯一之判斷標準。
　　故有罪之判決書，對於行為人是否未經他人之同意或授權，即擅自冒用他人名義製作文書之犯罪事實，自應詳細認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，方足為論罪科刑之依據。本件原判決於其事實欄二、三內認定：林朝郎依王勳聖之指示，未經庫克鼎茂公司之負責人王勳煇同意，分別於100年12月30日、101年6月27日，於該公司撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使，而先後調度動支該公司前揭帳戶內美金52萬1,160元及58萬4,768元資金等情（見原判決第4頁第14至20行、第5頁第18至22行），除就上訴人等此部分行為論以刑法之業務侵占罪及證券交易法之特別背信罪外，併論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。惟王勳聖於原審否認上述行使偽造私文書犯行，辯稱其並未指示林朝郎調度動支前開庫克鼎茂公司帳戶內之資金等語；而林朝郎於原審固不諱言於上述時間在庫克鼎茂公司撥款申請書上蓋用該公司之大、小章，而調度動支該公司前揭帳戶內資金等情，然依其於原審所提第二審上訴理由狀載敘：其負責庫克鼎茂公司之財務，本即有動用庫克鼎茂公司於銀行帳戶內資金之權限，其於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章並持以行使，而調度動支上述該公司帳戶內資金之行為，係本於其業務上權限內之行為，尚難論以行使偽造私文書罪等旨（見原審卷一第143頁、第205至206頁，原審卷三第172頁、第175至176頁）。原判決理由雖說明：「王勳聖、林朝郎共同侵占庫克鼎茂公司之資金，除構成刑法第336條第2項之業務侵占罪外，亦已違反證券交易法特別背信之規定，而庫克鼎茂公司資金之運用，當限於公司事務之用，渠等前開由林朝郎於撥款申請書上蓋用庫克鼎茂公司之大、小章，並持以行使部分，亦犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。」云云（見原判決第55頁第2至7行），但並未進一步調查及說明上訴人等與庫克鼎茂公司之關係為何，暨其等是否有權調度動支該公司之資金，以及製作上開撥款申請書，遽認上訴人等共同偽造上開撥款申請書並持以行使，而論以行使偽造私文書罪，尚嫌速斷。究竟王勳煇係庫克鼎茂公司之實際負責人抑僅係名義上之負責人（即人頭）？上訴人等是否經王勳煇同意或授權使用該公司之大、小章及製作上開撥款申請書？林朝郎在原審所辯其負責庫克鼎茂公司之財務，本即有動用該公司在銀行帳戶內資金之權限一節是否可信？以上疑點與上訴人等之上述行為是否成立行使偽造私文書罪攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審未就上述疑點詳加調查審究明白，亦未於理由內對此加以論敘說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。
　　(四)、刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第171條於93年4月28日修正公布時，增訂該條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」。復考諸證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項、第342條第1項之犯罪構成要件，符合證券交易法第171條第1項第3款之罪之行為，亦已實現刑法第336條第2項或第342條第1項構成要件之行為，則證券交易法第171條第1項第3款之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法第336條第2項或第342條第1項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」構成要件時，論以證券交易法第171條第1項第3款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系，證券交易法第171條第1項第3款對於刑法第336條第2項及第342條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1項第3款，及刑法第336條第2項或第342條第1項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171條第1項第3款規定處斷。原判決論斷本件上訴人等所為其事實欄二、三所載侵占庫克鼎茂公司資金之行為，合乎證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項之構成要件，依想像競合犯關係從一重論以證券交易法第171條第1項第3款規定之特別背信罪，而未依法條競合之特別關係，擇一適用該規定處斷，依上述說明，其法律見解不無商榷餘地。
　　(五)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　另原審判決後證券交易法第171條關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年8月15日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月19日

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108-38【裁判字號】最高法院108年度台抗字第536號裁定【裁判日期】民國108年08月15日

【案由摘要】偽造文書等罪聲明異議【相關法規】中華民國刑法第41條（108.06.19）中華民國憲法第8條（36.01.01）行政程序法第102條（104.12.30）行政罰法第42條（100.11.23）
【裁判要旨】
　　（一）正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重從事。
　　（二）易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣 1,000元、2,000元或 3,000元折算 1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動 6小時折算 1日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第536號

【抗告人】王志忠
　　上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月22日駁回聲明異議裁定（108年度聲字第390號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
【理由】
　　一、正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重從事。易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。
　　二、本件原裁定雖說明：抗告人稱檢察官並未給予陳述意見之機會云云。惟經調閱臺灣臺中地方檢察署108年度執更字第437號執行卷，抗告人於民國108年2月13日至臺灣臺中地方檢察署到案執行，經訊問時陳述：「（問：依法審酌認為，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？）是，沒有」「（問：若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有無意見？）沒有」「（問：尚有何意見及補充？）沒有」等語。經執行檢察官審酌認：「本件擬不准易科罰金。理由：受刑人所犯本案偽造文書罪係收受權利車、堪用報廢車或贓車後，磨滅其引擎號碼，以另行取得之同廠牌、同款式之事故車之引擎號碼，重新打刻在贓車引擎上，並將事故車之車身號碼焊接至贓車之車身號碼處，再懸掛事故車之車牌，而偽造完成表示該車製造廠商出廠之標誌，以此借屍還魂之手法，將該車（俗稱ＡＢ車）出售與不知情之人，使人陷於錯誤，誤以為所買受之車輛係有合法來源之中古車，並隱匿贓車使難以查尋，亦足生損害於監理機關及汽車製造商對於車籍之管理，受刑人以此獲取不法所得達新臺幣65萬元，受刑人所為犯行次數甚多且糾合多人共犯，犯行情節非輕，其對法秩序破壞性、侵害性甚大，故若不發監執行，難收矯正之效，亦難以維持法秩序。本件擬不准受刑人易科罰金。」，並經主任檢察官及檢察長之核章同意，有該署執刑案件進行單、點名單、執行筆錄、臺灣臺中地方檢察署檢察官審查聲請易科罰金案附件各乙份附卷可參，是檢察官已給予抗告人就不准易科罰金陳述意見之機會云云（見原裁定第3至4頁）。惟姑不論本件由臺灣臺中地方檢察署書記官負責詢問抗告人，是否符合法院組織法上檢察官、書記官各自之職權，及檢察官僅憑書記官詢問之執行筆錄，能否正確為准否易科罰金之判斷，已非無疑。且依該署108年2月13日之執行筆錄，書記官係於當日下午4時 2分製作第1份執行筆錄，經人別訊問後，僅詢問抗告人是否收受判決，已執行有期徒刑1年2月，尚應執行有期徒刑 1年6月有無意見（按抗告人於此聲請易科罰金），當日之前有無被羈押或交保、對確定判決有無意見、家中有無12歲以下兒童及少年需要社會局協助安置及有何其他意見等情後，即送檢察官審核，嗣檢察官即於附件上批註不准易科罰金之理由（見該署108年度執更字第437號卷第17、18頁），並未就准否易科罰金之任何相關事項詢問抗告人，更未予抗告人是否易服社會勞動之機會。嗣在檢察官已否准易科罰金之聲請後，始於同日下午4時58分製作第2份執行筆錄，告以「（問：依法審酌認為，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？）是，沒有」「（問：若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有無意見？）沒有」「（問：尚有何意見及補充？）沒有」（見該署108年度執更字第437號卷第20頁），此時檢察官已否准易科罰金之聲請，第2份執行筆錄僅在告知結果。原裁定執此認本件已給予抗告人就本案陳述意見之機會，與卷內資料不符，難認不悖於正當法律程序，其遽予駁回抗告人本件聲明異議，自非適法。抗告人據以指摘原裁定違法，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，又為維護抗告人審級利益，併應由原裁定法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國108年8月15日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官蘇振堂　法官林立華　法官謝靜恒　法官楊真明　法官鄭水銓
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月23日

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108-39【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1074號裁定【裁判日期】民國108年08月14日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪聲請付與卷宗證物影本【相關法規】刑事訴訟法第33條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法第33條第2項前段雖規定無辯護人之被告於「審判中」得預納費用請求付與卷內筆錄之影本，未及於卷內相關證據資料或書狀之影本（刑事訴訟法第33條第2項業經修正且經總統於 108年6月19日公布，並將於 108年12月19日施行，規定「被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。」已及於卷內相關證據資料或書狀影本），及審判後擬聲請再審或非常上訴之階段。然參酌司法院釋字第762號解釋已宣告上開規定未賦予被告得請求付與卷宗筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符等旨，本諸合目的性解釋，判決確定後之被告，如因上揭訴訟之需要，請求法院付與卷證資料影本者，仍應予准許，以保障其獲悉卷內資訊之權利，並符便民之旨。至於判決確定後之刑事案件被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要（如再審或非常上訴），而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求，聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項應予限制閱卷等情形，而為准駁之決定。
　　（二）本件抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，以欲聲請非常上訴、再審為由，請求原審法院准予預納費用（由其服刑單位保管金中扣除）付與前開卷內相關證據資料，原裁定以該案件已判決確定，不符合條文所定之於審判中，及非管理或持有機關，因認其請求為不合法，予以駁回，揆諸上開說明，自有未洽。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1074號

【抗告人】陳毓賢
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪聲請付與卷宗證物影本案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月26日駁回其聲請之裁定（108年度聲字第663、773號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人陳毓賢前因毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院以104年度上訴字第752號、第753號，就所犯非法持有子彈罪，量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，犯非法製造槍砲之主要組成零件罪，量處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，犯非法轉讓槍砲之主要組成零件罪（共2罪），各量處有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，犯轉讓禁藥罪（共2罪），各量處有期徒刑8月，犯販賣第二級毒品罪（共9罪），各量處有期徒刑7年4月（共4罪）、7年6月（共2罪）、7年8月（共2罪）、7年10月（1罪），嗣經本院於民國106年3月2日，以106年度台上字第140號判決從程序上駁回抗告人之上訴確定，現正執行中。而抗告人固於108年5月2日及同年月24日以提起再審或聲請非常上訴為由，聲請預納費用後付與抗告人在上開原審卷內，其持用行動電話000號與證人郭恒銘持用行動電話000號、000號通話之監察譯文內容，及其在警詢、偵查中及原審審判筆錄內容等卷證影本，經核其聲請時間在裁判確定後6個月之後，是該案件訴訟關係已消滅，抗告人已不具刑事訴訟法第33條第2項及司法院釋字第762號解釋所指案件審判中「被告」之法律地位，本件聲請與保障審判中被告訴訟防禦權為目的之刑事訴訟法第33條第2項規定要件不符，亦與司法院釋字第762號解釋意旨未合，且本件既已函送地檢署執行，原審即非卷宗檔案之管理或持有機關，無從受理抗告人之聲請，抗告人逕向原審聲請付與上開卷宗證物影本，自難准許，應予駁回。固非無見。
　　二、惟按刑事訴訟法第33條第2項前段雖規定無辯護人之被告於「審判中」得預納費用請求付與卷內筆錄之影本，未及於卷內相關證據資料或書狀之影本（刑事訴訟法第33條第2項業經修正且經總統於108年6月19日公布，並將於108年12月19日施行，規定「被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。」已及於卷內相關證據資料或書狀影本），及審判後擬聲請再審或非常上訴之階段。然參酌司法院釋字第762號解釋已宣告上開規定未賦予被告得請求付與卷宗筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符等旨，本諸合目的性解釋，判決確定後之被告，如因上揭訴訟之需要，請求法院付與卷證資料影本者，仍應予准許，以保障其獲悉卷內資訊之權利，並符便民之旨。至於判決確定後之刑事案件被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要（如再審或非常上訴），而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求，聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項應予限制閱卷等情形，而為准駁之決定。本件抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，以欲聲請非常上訴、再審為由，請求原審法院准予預納費用（由其服刑單位保管金中扣除）付與前開卷內相關證據資料，原裁定以該案件已判決確定，不符合條文所定之於審判中，及非管理或持有機關，因認其請求為不合法，予以駁回，揆諸上開說明，自有未洽。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應予撤銷，由原審法院另為適法之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國108年8月14日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官邵燕玲　法官呂丹玉　法官梁宏哲　法官林靜芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月20日

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108-40【裁判字號】最高法院108年度台上字第2421號判決【裁判日期】民國108年08月14日

【案由摘要】違反森林法【相關法規】中華民國刑法第38-2條（108.06.19）刑事訴訟法第455-26條（108.07.17）森林法第52條（105.11.30）
【裁判要旨】
　　（一）刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。即建構刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序。
　　另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。
　　（二）刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。本件檢察官已於起訴書記載聲請沒收甲車之旨，原審依其調查結果，認甲車係第三人所有，但有不予宣告沒收之理由，因認無命該第三人參與沒收程序之必要，惟因檢察官已聲請沒收，基於有聲請即有准駁，因而於當事人欄併列該第三人，而於判決理由為說明（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點參照），仍與駁回其沒收之聲請無殊，亦於法無違。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2421號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎
【被告】PHAM HONG SON（中文譯名：范宏山）越南籍
【第三人】聖達國際租賃有限公司
【法定代理人】林祈安
【第三人】韓竺均
　　上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月5日第二審判決（108年度上訴字第305號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17373、29621號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、原判決關於車牌號碼000－000號自用小客貨車（下稱甲車）不予宣告沒收部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。即建構刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序。另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。而森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神。
　　三、本件第一審法院認被告PHAM HONG SON（中文譯名：范宏山）犯案使用之甲車，屬第三人聖達國際租賃有限公司（下稱聖達公司）員工即第三人韓竺均所有，透過聖達公司出租被告之共犯使用，卻未啟動第三人參與沒收之程序，逕就該第三人之財產在被告主文項下予以宣告沒收，所踐行之程序難謂適法。原審經審理結果，具體衡酌韓竺均及聖達公司均無從斟酌被告之共犯租借車輛之用途為何，從租賃車輛之過程、犯罪之情節、該車之價值、用以搬運木材之種類及數量、韓竺均及聖達公司為善意第三人等情狀，若宣告沒收該車，對被告犯罪預防並無助益，對第三人亦有過苛之虞，因而撤銷第一審之判決，論敘不予宣告沒收甲車之理由甚明。揆諸前揭說明，原判決綜合上開情狀，兼衡預防並遏止犯罪之立法目的及交易成本之考量、交易安全之信賴，而適用過苛條款，不予宣告沒收甲車，乃屬事實審法院得依職權裁量之事項，難認原判決有違比例原則，或濫用其裁量權限之情形，不能任意指為違法而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。本件檢察官已於起訴書記載聲請沒收甲車之旨，原審依其調查結果，認甲車係第三人所有，但有不予宣告沒收之理由，因認無命該第三人參與沒收程序之必要，惟因檢察官已聲請沒收，基於有聲請即有准駁，因而於當事人欄併列該第三人，而於判決理由為說明（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點參照），仍與駁回其沒收之聲請無殊，亦於法無違，附此敘明。
　　四、檢察官上訴意旨就原判決已詳為說明之適法職權裁量事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　貳、原判決關被告部分
　　一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
　　二、本件檢察官不服原審判決，於民國108年6月24日提起上訴，未聲明僅針對第三人財產之沒收部分上訴，視為全部上訴，而就被告部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
　　中華民國108年8月14日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月15日

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108-41【裁判字號】最高法院108年度台上字第2191號判決【裁判日期】民國108年08月01日

【案由摘要】妨害性自主等罪【相關法規】中華民國刑法第57條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負的刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。易言之，現代刑事司法的功能，當賦予司法更為積極的正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此得以更完美彰顯。故西元 2002年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國法務部亦於 99年6月22日，以法保字第0991001305號函訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫1 種，並於 101年6月28日檢討修正，實施階段可以包含審判。法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，且基於「修復式司法」理念，國家自有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。
　　（二）林○雄於向本院提出之上訴理由狀內，並迭次表示：願意提出所有田地、汽車，供甲女的父、母執行取償等語。依原審於更審前所調取之林○雄 5人稅務電子閘門財產所有資料明細表顯示，古○強、黃○雲、陳○儒、何○軒等 4人雖皆無財產，但林○雄卻擁有田地 1筆及汽車 1輛。則基於前述「修復式司法」的理念，原審倘能命林○雄 5人於法庭上，努力與甲女之父、母對話，並協商具體解決前揭賠償的問題，藉以填補、修復甲女的父、母實質所受之損害及情感創傷，並使林○雄 5人認知其本案犯罪行為所帶給被害人家屬之影響，而反省其自身應負的刑責，且願用餘生賺錢踐履前開賠償責任，即非不得藉此重新審視有無宣處林○雄死刑之必要，以示慎刑。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2191號

【上訴人】林春雄
【選任辯護人】陳偉民律師　陳奕廷律師　任君逸律師
【上訴人】何文軒
【選任辯護人】李岳霖律師　謝孟釗律師　王怡茜律師
【上訴人】黃曉雲
【選任辯護人】張復鈞律師
【上訴人】陳哲儒　古志強
　　上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月6日第二審更審判決（107年度原侵上重更二字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第5775號、104年度少連偵字第42號），提起上訴；被告林春雄、何文軒、黃曉雲、陳哲儒、古志強並均由原審依職權逕送審判，視為該5 被告並已提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告林春雄、何文軒、黃曉雲、陳哲儒、古志強（以上5人，下稱林春雄5人）有如其事實欄一至三所載犯行。因而撤銷第一審關於林春雄、黃曉雲、陳哲儒、古志強成年人共同故意對少年剝奪他人行動自由罪、成年人2人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪，及何文軒共同剝奪他人行動自由罪、2人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪部分之不當科刑判決，改判均論處林春雄、黃曉雲、陳哲儒、古志強成年人2人以上共同故意對心智缺陷之少年犯強制性交而殺被害人罪刑（林春雄為累犯，宣處死刑；黃曉雲、陳哲儒、古志強皆宣處無期徒刑）；及論處何文軒2人以上共同對心智缺陷之人犯強制性交而殺被害人罪刑（宣處無期徒刑）。固非無見。
　　二、惟查：(一)、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而被告或共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），即屬被告之自白；其供述及於其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據。
　　原判決事實欄認定：林春雄於民國104年5月17日約二十、二十一時許，在新竹縣竹東鎮沿河街河濱公園竹林大橋下方，與黃曉雲、陳哲儒、古志強、何文軒共同基於對少年即被害人甲女（警詢代號000，89年11月間生，姓名及年籍均詳卷）加重強制性交之犯意聯絡，並於推由古志強、何文軒實行對甲女強制性交前，有先叫甲女躺下，以手指進入甲女性器內而對甲女為強制性交行為乙次得逞等情（見原判決第5頁第26行至第6頁第10行），係依憑共同正犯何文軒、古志強於第一審時之證述，互核一致，且何文軒在第一審中，就林春雄於對甲女為前開性侵害行為之前，究竟有無靠近甲女，及有否以手指插入甲女下體等問題，原先係以不復記憶，而規避此情，但終因受良心之苛責，而落淚吐露上情，並於經詰問確認其是否在場親見時，予以肯認，因認該項證詞應屬可採，為其主要論據（見原判決第45頁第19行至第46頁第11行）。
　　然稽諸卷內筆錄，林春雄始終否認有此部分之犯行（見相字第350號卷第69、74、201頁；偵字第5775號卷第147頁正、反面；第一審卷第5 宗第54、81頁；原審原侵上重訴字卷第2宗第228頁；原審原侵上重更(一)字卷第2宗第526頁；原審原侵上重更二字卷第2宗第271頁）；共同正犯何文軒、黃曉雲、陳哲儒、古志強，及於前開時、地在場的證人即兒童謝○○（93年3月間生，名字及年籍均詳卷）、曾○○（95年6月間生，名字及年籍皆詳卷）在警詢或偵查時，亦均未指證林春雄有前述以手指插入甲女下體之行為（見同上相字卷第7、77、81、91、168、175、178、182、187、191、195頁；同上偵字卷第43頁反面、56頁、68頁反面、139頁反面）。
　　何文軒、古志強嗣於105年5月31日第一審審判中，雖有前揭證言（見第一審卷第5 宗第52、53、58頁），但何文軒在為該證言前，先是陳稱：「我不記得」、「我不知道林春雄有無摳甲女下體」云云（見同上一審卷宗第51、52頁），旋卻為肯定之指證；而古志強經法官訊以「為何現在才說？」時，卻謂：「之前沒有想到，我是慢慢回想才想到」等語（見同上一審卷宗第58、59頁），亦即於本案發生後已逾一年後，始憶起並供出此情，難謂與常理無違。從而，何文軒、古志強上揭於第一審中之證言，均非無瑕疵可指，則卷內是否尚有其他補強證據足資佐證林春雄確有此部分應予多加非難的犯行？案關重典，原審未進一步究明，並為必要之論斷及說明，僅憑何文軒、古志強於第一審中之前述證言，即遽為不利於林春雄5人之認定，依首揭說明，尚難謂與證據法則無違。
　　(二)、我國於98年4月22日制定公布之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法），並於同年12月10日施行，該法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。」另公民與政治權利國際公約第6條第1項亦明定：「人人皆有天賦之生存權，任何人之生命不得無理剝奪。」而刑之量定，雖屬法院得依職權裁量之事項，但死刑係終結人民一切權利的極刑，於執行之後，人民之生命權即不復存在，誠屬不得已之最嚴厲刑罰，故死刑應儘可能謙抑適用。
　　又現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負的刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受的損害。易言之，現代刑事司法的功能，當賦予司法更為積極的正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此得以更完美彰顯。故西元2002年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國法務部亦於99年6月22日，以法保字第0991001305號函訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫1種，並於101年6月28日檢討修正，實施階段可以包含審判。法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，且基於「修復式司法」理念，國家自有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。
　　依卷內資料所載，本案林春雄就其被訴事實，除否認有殺害甲女之故意，及以手指插入甲女下體而實際參與對甲女強制性交之行為外，其餘大致供承不諱（見原判決第13頁第5至14行、第21至30行），嗣其於原審更審前，亦已與甲女的父、母成立和解，願意與古志強、黃曉雲、陳哲儒、何文軒連帶賠償甲女的父、母，各新臺幣（下同）577萬3,523元、525萬1,128元及利息，有該和解筆錄在卷可證（見原審原侵上重訴字卷第2 宗第56至58頁）；林春雄於向本院提出之上訴理由狀內，並迭次表示：願意提出所有田地、汽車，供甲女的父、母執行取償等語（見本院106年度台上字第1906號卷第77頁、107年度台上字第3938號卷第101頁、108年度台上字第2191號卷第101、243頁），原判決卻謂：「審酌被告（上訴人）林春雄於本院（原審）審理中之態度，亦難感受到有何絲毫悔悟之心」云云，並據此為宣處林春雄死刑的犯罪情節之一（見原判決第86頁第16、17行），已與前述卷內資料，不盡相符。
　　另依卷附筆錄所載，甲女的父親於原審此次更審時，已表示：我雖然與林春雄5人和解，但他們到現在一毛錢都沒有賠償，如真有誠意就到法庭上解決，我很辛苦，家中還有甲女的姐姐在療養院，須我一人照顧等語（見原審原侵上重更二字卷第2宗第269頁）；另依原審於更審前所調取之林春雄5人稅務電子閘門財產所有資料明細表顯示，古志強、黃曉雲、陳哲儒、何文軒等4人雖皆無財產，但林春雄卻擁有田地1筆及汽車1輛（見原審原侵上重訴字卷第1宗第334至363頁）。則基於前述「修復式司法」的理念，原審倘能命林春雄5人於法庭上，努力與甲女之父、母對話，並協商具體解決前揭賠償的問題，藉以填補、修復甲女的父、母實質所受之損害及情感創傷，並使林春雄5人認知其本案犯罪行為所帶給被害人家屬之影響，而反省其自身應負的刑責，且願用餘生賺錢踐履前開賠償責任，即非不得藉此重新審視有無宣處林春雄死刑之必要，以示慎刑。
　　林春雄5人之上訴意旨，指摘原判決違法，尚非全無理由，且因原判決上述事實之認定違背法令，並影響於林春雄5人共同對甲女加重強制性交部分事實之確定，本院無可據以自為裁判，復基於審判不可分之原則，仍應將原判決全部撤銷，發回原審法院更為審判。
　　(三)、再兩公約施行法第3條規定「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」是關於死刑量刑在實體法上之判準，首應參照公民與政治權利國際公約第6條第2款「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑」之規定；又人權事務委員會於西元2018年10月30日甫通過之第36號一般性意見第35款表示：關於「情節最重大之罪」一詞，必須嚴格解釋且必須屬於最嚴重程度之犯罪，包括故意殺人。如果犯罪沒有直接且故意造成死亡，比如殺人未遂、貪污、其他經濟或政治犯罪、武裝搶劫、海盜、綁架（妨害自由）、毒品及性犯罪，雖然這些犯罪本質非常嚴重，但也不能作為可判決死刑的基礎（35.The term "the most serious crimes" must be read restrictively and appertain only to crime of extreme gravity, involving intentional killing.Crimesnot resulting directly and intentionally in death, such as attempted murder, corruption and other economic and political crimes, armed robbery, piracy, abduction, drug and sexual offences, although serious innature, can never serve as the basis,……, for the imposition of the death penalty.）。本案林春雄5人所為，是否已符合前揭所謂「情節最重大之罪」，而得據以判處死刑？案經發回，原審於量刑時，允宜注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年8月1日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官李釱任　法官王國棟　法官吳信銘
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月5日

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108-42【裁判字號】最高法院108年度台上字第2274號判決【裁判日期】民國108年07月31日

【案由摘要】違反組織犯罪防制條例等罪【相關法規】中華民國刑法第57條（108.06.19）刑事訴訟法第370條（108.07.17）
【裁判要旨】由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2274號

【上訴人】柯喬偉　潘昱瑞　陳昭銘　陳敬文　戴弘儒　王佩陵　孟慶毅　張珮蓉
　　上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月6日第二審判決（107年度原上訴字第23號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5498號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於柯喬偉如其附表二編號19所示罪刑部分撤銷。
　　柯喬偉犯主持、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑貳年陸月，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即關於上訴人柯喬偉如原判決附表〈下稱附表〉二編號19）罪刑部分：
　　一、本件原判決認定柯喬偉有其事實欄一至三所載之違反組織犯罪防制條例及加重詐欺等情，經警於民國106年5月24日持搜索票，至其設置電信詐欺機房及上訴人潘昱瑞位於○○市○○區○○路000號及○○市○○區○○路000號之住處實施搜索，分別扣得如其附表（下稱附表）三、四所示之物等情。係以上開事實，業據柯喬偉及其餘上訴人等自白不諱，並有卷附之房屋租賃契約書、搜索現場座位圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物相片、現場數位證物採證紀錄、扣案電腦之數位鑑識報告，暨扣案如附表三、四等物品可稽，足見柯喬偉之任意性自白與事實相符可以採信。核本案詐騙集團係由柯喬偉於106年3月18日成立後，陸續招募潘昱瑞等成員於如附表一所示之期間參與擔任話務人員，柯喬偉並持續主持、指揮至106年5月24日（組織犯罪防制條例修正施行後）為警查獲時為止，故柯喬偉此部分於106年4月21日起至為警查獲期間所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之主持、指揮犯罪組織罪及同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪。又柯喬偉雖於上開規定生效施行後，招募陳泳豐、陳宗奕、周叔嫻等人加入本案詐騙集團，然其行為均係出於經營、發展本案詐騙集團之意思，於密切接近之時、地招募他人加入本案詐騙集團，應合為包括之一罪予以評價，而論以接續犯。核柯喬偉就附表二編號19部分係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪。其與其餘詐騙集團成員所為前開詐欺未遂犯行，應依刑法第28條論以共同正犯。柯喬偉就附表二編號19部分係一行為觸犯前開各罪，應從一重論其犯主持、指揮犯罪組織罪。因而撤銷第一審關於其如附表二編號19部分之科刑判決。改判依刑法上想像競合規定從一重論柯喬偉犯主持、指揮犯罪組織罪，經依組織犯罪防制條例第8條第1、2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。經核除下述說明部分外，於法尚無違誤。
　　二、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。本件第一審原認柯喬偉就所犯如附表二編號19至23部分，其籌組進而主持、指揮本案詐騙集團之目的，自始即在於透過招募成員組成犯罪集團，聚集3人以上以網際網路向大陸地區民眾施用詐術以詐取財物，其於持續主持、指揮本案詐騙集團期間（即民國106年4月21日至同年5月24日）之行為繼續中之緊密時間，本於同一目的透過招募他人參加並以主持、指揮詐騙集團之方式共犯如附表二編號19至23所示之詐欺取財未遂犯行，顯係基於單一主觀上意思所為，且犯罪時間重疊，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之主持、指揮犯罪組織罪處斷（見第一審判決第12頁第15至24行），即認柯喬偉就附表二編號19至23部分僅成立主持、指揮犯罪組織之裁判上一罪。惟原判決係以柯喬偉僅就附表二編號19部分犯主持、指揮犯罪組織及加重詐取罪，應依刑法上想像競合規定從一重論以主持、指揮犯罪組織罪，其餘如附表二編號20至23部分，基於禁止雙重評價原則，應各論以加重詐欺 4罪（見原判決理由貳、二、(三)、2.），即認除附表二編號19部分成立主持、指揮犯罪組織之裁判上一罪外，並與附表二編號20至23部分分論併罰。則原審認定柯喬偉所犯附表二編號19之罪之犯罪情節顯較第一審為輕，然原審就上開部分均處以如第一審相同之刑期，又未說明第一審原量處之刑期有何過輕，而仍量處相同之刑等情，自有違罪刑相當或不利益變更禁止原則。柯喬偉以此指摘原判決此部分量刑不當，尚非全無理由，惟因不影響於事實之確定，本院自可據以為裁判。爰將前揭部分之罪刑（不含沒收）予以撤銷，並同依組織犯罪防制條例前述規定減輕其刑，且審酌原判決量刑時所考量之一切情狀，暨其犯罪情節有所更異，改判如主文第二項所示之刑。又犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同條例第3條第3項定有明文。雖此類犯罪組織成員間有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故本條例第3條第3項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸（司法院釋字第528號解釋意旨參照）。是柯喬偉犯本條例第3條第1項之主持、指揮犯罪組織罪，應依上開規定於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。
　　貳、上訴駁回（關於柯喬偉如附表二編號1至18、20至23及19之沒收、潘昱瑞、陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉如附表二編號1至23、陳敬文如附表3至23）部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定柯喬偉有其事實欄所載之加重詐欺犯行；潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉有其事實欄所載之加重詐欺或違反組織犯罪防制條例犯行。(一)、因而撤銷第一審關於柯喬偉如附表二編號20至23、潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉如附表二編號19至23部分之科刑判決。〈1〉、改判論柯喬偉犯如附表二編號20至22所示之3人以上共同詐欺取財未遂3罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑9月。又犯如附表二編號23所示之3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑9月。並為相關沒收諭知。〈2〉、改判論潘昱瑞、陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各犯如附表二編號19至22所示之3人以上共同詐欺取財未遂4罪（其中編號19部分應依刑法上想像競合規定從一重處斷），潘昱瑞、陳敬文均累犯（潘昱瑞前因公共危險案件，經法院論罪科刑並送執行，甫於105年4月13日執行完畢。另陳敬文前因違反懲治盜匪條例、公共危險、過失傷害等多項案件，經法院論罪科刑並送執行，於假釋期間再犯案，經撤銷假釋，並又再犯上開各罪。顯見其等對於刑罰反應力薄弱，故依累犯規定加重其最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋有刑罰過苛之罪刑不相當情形，附予敘明），皆依同上規定減輕其刑後，其中潘昱瑞各處有期徒刑8月，陳敬文各處有期徒刑7月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑6月。又各犯如附表二編號23所示之3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，均依同上規定減輕其刑後，其中潘昱瑞處有期徒刑8月，陳敬文處有期徒刑 7月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑 6月。(二)、另維持第一審關於上訴人等各犯如附表二編號1至18（其中陳敬文部分僅編號3至18）所示之3人以上共同欺取財未遂18罪（其中陳敬文僅16罪），潘昱瑞、陳敬文均累犯，皆依同上規定減輕其刑後，其中柯喬偉各處有期徒刑9月、潘昱瑞各處有期徒刑8月，陳敬文各處有期徒刑7月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑6月之部分判決，駁回其等此部分在第二審之判決。係以：上訴人等之自白，卷附之房屋租賃契約書、搜索現場座位圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物相片、現場數位證物採證紀錄、扣案電腦之數位鑑識報告等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。(一)、柯喬偉就此部分上訴意旨乃謂：關於附表二編號20至23部分，其所實行之加重詐欺行為，應為前述所犯主持、指揮犯罪組織即詐騙集團之效力所及，與附表二編號19部分應僅成立實質上一罪，原判決竟認此部分成立加重詐欺4罪，並分論併罰，自有判決理由矛盾之違法；另其自始坦承犯行不諱，原審維持第一審之量刑及改判如前之刑期，量刑過重等語。(二)、潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉上訴意旨略以：其等自警詢以迄審理時均坦承犯行，態度良好，原審未考量其等犯罪動機及犯後態度等情，量刑實屬過重等語。惟查：(一)、原判決已於理由貳、二、(三)、2 內說明，柯喬偉所犯如附表二編號20至23所示之加重詐欺取財未遂犯行，縱認其此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、指揮犯罪組織之行為，然此部分犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表二編號19部分之主持、指揮犯罪組織罪所包攝，基於刑罰禁止雙重評價原則，柯喬偉就該編號20至23所示之犯行，應另論以加重詐欺未遂4罪等語。經核並無不合。柯喬偉上訴意旨係就原判決已說明之事項重為指摘，自非合法上訴第三審之理由。(二)、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原審審酌柯喬偉規劃、籌組本案詐騙集團之成立，並於成立後繼續招募成員、主導指揮集團運作，本件詐欺集團分工細膩，具有相當組織架構及犯罪計畫，潛在危害非輕，其行為實屬可議，且上訴人等人均正值青壯，具有勞動能力，卻不思循正當管道獲取財物，為圖謀不法獲利，竟以共組詐騙集團之方式對大陸地區人民行騙，以期獲取不法財物，其等詐欺行為雖尚未得逞，然仍已擾亂社會秩序，均值非難。然念及本案詐騙集團存續時間非長，又未實際詐得財物，且其等犯後均能坦承犯行，並衡酌柯喬偉於全案居於主導地位、潘昱瑞擔任話務人員兼現場管理人員，並以平板電腦撥打如附表二編號1至18所示電話，陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉則擔任話務人員，參與程度較潘昱瑞為輕；並考量柯喬偉於審理時自述高職畢業之學歷、目前從事汽車美容工作，月入約新臺幣（下同）2 萬至3 萬元、與母親、姊姊同住之生活狀況，潘昱瑞於審理時自述高中肄業之學歷、現從事餐飲工作，月入約2 萬元、與父母、妻子、兄姐同住之生活狀況，陳昭銘於審理時自述高職畢業之學歷、現從事廚房學徒工作，月入約2 萬餘元、與父母、姊姊同住之生活狀況，陳敬文於審理時自陳高中畢業之學歷、現從是鋼鐵工作，月入約3 萬元、與母親及子女同住，戴弘儒於審理時自陳大專肄業之學歷、現從事大夜班工作，月入約3 萬元、與母親及妹妹之子女同住之生活狀況，孟慶毅於審理時自陳高職畢業之學歷、現從事廚房工作，月入約2 萬元、與祖父同住之生活狀況，王佩陵於審理時自陳高職畢業之學歷、現從事彩券行工作，月入約2 萬餘元、與父母、兄姐同住之生活狀況，張珮蓉於審理時自陳國中肄業之學歷、現從事網拍工作，月入約2至3 萬元、現與配偶、公婆、兄姐及其子女同住之生活狀況等一切情狀，分別量處或維持第一審如前之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。其等就此上訴意旨指摘原判決量刑失當，自非上訴第三審之合法理由。至潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉其餘上訴意旨所指原判決對於其等詐騙模式係單日運作獨立，於時間上有明顯區隔乙節未詳予調查，有判決理由不備之違法云云，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。另就柯喬偉如附表二編號19之沒收部分，原判決既認係其所有供犯上開之罪所用之物而係依刑法第38條第2項前段規定予以沒收，尚無不合。柯喬偉關於此沒收上訴部分，亦非合法上訴第三審之理由。其等此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、395條前段，組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項、第4條第1項、第8條，刑法第11條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條，判決如主文。
　　中華民國108年7月31日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官蘇振堂　法官林立華　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月5日
【附錄本案論罪科刑法條】組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
　　犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
　　組織犯罪防制條例第4條第1項：招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
　　刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
　　一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
　　二、三人以上共同犯之。
　　三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
　　前項之未遂犯罰之。

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108-43【裁判字號】最高法院107年度台上字第3573號判決【裁判日期】民國108年07月31日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】刑事訴訟法第455-12、455-26條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。又依同法第455條之12第3項但書規定，第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，法院自無命該第三人參與沒收程序之必要，則該第三人既未參與沒收程序，即非參與人，法院即使認第三人財產符合沒收之要件，亦不得依上開規定，對該第三人諭知其財產應予沒收之判決，更無由因財產可能被沒收之第三人陳明對沒收不表異議，即得於本案判決內，對已由該第三人取得之物，逕對被告為沒收之宣告。由是亦徵，刑事訴訟法第七編之二增訂之「沒收特別程序」，對於第三人財產之沒收，應有控訴原則之適用，必先經檢察官之聲請，始得由法院依法裁判。亦即，在有刑事訴訟法第455條之12第3項但書所定情形，該第三人之財產，如係已由檢察官聲請沒收者，於法院認符合沒收之要件時，即得依檢察官之聲請，對該第三人所取得之物為沒收之判決（即相關之沒收判決）；於不符合沒收之要件者，則予以駁回。
　　（二）原判決理由貳、四、（三）之2載稱：如附表三編號11至 15、17至 22 等 11 件小家電，因尾牙摸彩而無償贈與吳○梅等11人。如果屬實，上開小家電，已非上訴人所有，而係第三人之財產。稽之卷內資料，本件檢察官迄未向法院聲請沒收第三人即吳○梅等 11人所無償取得之前揭財物。原審不察，未曉諭檢察官補正其聲請，逕以吳○梅等 11人因上訴人違法行為而無償取得上開小家電，其等均到庭陳稱：對法院沒收沒有意見等語。即以如附表三編號11至 15、17至 22 所示之小家電，係吳○梅等 11人所取得之上訴人犯罪所得變得之物，因依刑法第38條之1第2項第2款、第4項之規定，逕於上訴人所犯罪刑項下，對上訴人宣告沒收。原判決關於此部分沒收之諭知，自非適法。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第3573號

【上訴人】陳淑娟
【選任辯護人】謝曜焜律師　高進發律師　張國彬律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月13日第二審判決（106年度上訴字第63號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第24503號，102年度偵字第2779號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳淑娟部分撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳淑娟（時任桃園縣政府衛生局〔已改制為桃園市政府衛生局，以下仍稱桃園縣政府衛生局〕綜合企劃科科長）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人公務員犯利用職務上機會詐取財物罪刑及為相關沒收之宣告。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。再者，貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上尚應具有為自己或第三人不法所有之意圖，始克成立，本罪係以行為人自始即基於為自己不法所有之意圖，利用職務之便，以欺罔詐偽之方法，使人交付財物為構成要件。本件上訴人始終否認涉犯利用職務上機會詐取財物罪，並辯稱其沒有為自己不法所有的意圖，購買的小家電都是綜合企劃科的公物等語。原判決事實認定：上訴人利用綜合企劃科辦理「超越100 ：愛與祥和邁向101元旦」活動，得以使用活動經費新臺幣（下同）7 萬元之機會，指示該科人員吳雪梅向廠商即采運興業有限公司（下稱采運公司）購買小家電，並要求向該公司負責人江惠蘭索取交易品項為「計步器429台」（金額為6萬元）、「孔夾等6項文具用品」（金額為1 萬元）等不實事項之統一發票（下稱不實發票），江惠蘭填製不實發票交予吳雪梅，上訴人指示吳雪梅將不實發票交予陳佳妤（時係綜合企劃科專案助理）辦理核銷，陳佳妤亦依上訴人指示，以不實發票黏貼於活動之「桃園縣政府衛生局黏貼憑證用紙」，並據此登載不實內容之公文書，持之逐級層轉向桃園縣政府會計人員行使，而以活動經費 7萬元核銷購買如其附表（下稱附表）三所示小家電之用。
　　上訴人以此方式施用詐術，致桃園縣政府衛生局會計人員陷於錯誤，誤認經費確係用於購買活動中籌備之文具用品及分送民眾之計步器等宣導品，而於民國101年2月6日由桃園縣政府如數撥款至采運公司之銀行帳戶完成核銷，因而詐得7萬元等情（見原判決第2、3頁）。原判決係以吳雪梅證稱附表三編號11至22所示之12件小家電是受上訴人指示於101年1月16日送至尾牙會場，又上訴人在當日餐會現場，對於陳秋萍所稱獎品為科長提供，沒有表示反對之意。上訴人既將以上開活動經費7 萬元所購置之小家電作為個人公關使用，其主觀上有將該筆7 萬元活動經費作為己用之不法所有意圖。為其認定上訴人對於該7 萬元活動經費，有為自己不法所有之意圖的論據（見原判決第14至17頁）。但卷查：1、證人江惠蘭於第一審證稱：「（你這些小家電，還有印象共分了幾次送貨？）連同餐廳這次總共有3次」「（另外兩次是送到哪裡去？）第2次好像是送到衛生局的大廳，但是沒有放到衛生局4樓的倉庫，第3次是送到衛生局4樓後段頂樓倉庫，順便將第2次送來的貨物一起搬到衛生局4樓倉庫。」等語（見第一審卷二第156頁背面）。2、證人吳雪梅於第一審證述：「（另外兩次是什麼時候送來的？）另外在（101年1月）17日那天又送了30 件左右，是送到衛生局1樓服務台那邊，是我點收的，因為那時候科長口頭說局長說要去參加別科室的尾牙要一些禮品，反正就是科長指示，所以我才請廠商再送這一批，但後來又說不要了，就先堆在一樓的儲藏室，因為那時候快下班了怕不見，所以就先堆在1樓的儲藏室」「（第3批是什麼時候送的？）是（101年1月）18日，當天是衛生局整個局的尾牙，是在竹園餐廳，我後來有打電話請廠商把剩餘的家電送過去，當時有聯絡了幾次，一下說要，一下又說不要，那都是科長指示，最後決定不要了，就全部送到4樓的倉庫，我記得當時我還請廠商把（101年1月）17日放在儲藏室的家電搬到4 樓的倉庫去。」「（就你的認知，在綜合企劃科倉庫裡面的物品，是屬於科裡面的物品還是當作私人的倉庫置放物品？）科裡面的物品。」等語（見第一審卷二第40頁、第46頁背面）。吳雪梅於偵訊時，就前揭小家電如何管理，陳述：「（衛生局綜合企劃科的倉庫，對於採購而來、用於公務的財物，如何管理？有無編列財產清冊？）以前有造冊，後來因為管理上困難，就沒有繼續造冊，但我自己經手的東西，我都會造冊」「（今日扣案的小家電77件，有無列入管理清冊中？）我另外有做一份明細。」等詞（見101年度他字第6063號卷第92頁）。如果均無訛，依證人江惠蘭、吳雪梅所述情形，上訴人就其餘小家電原欲做為局長參加其他科室之尾牙禮品及衛生局的尾牙禮品，嗣因取消而送到衛生局，放置於綜合企劃科之倉庫內，各該小家電雖未編列財產清冊，但經吳雪梅製作明細，吳雪梅亦認置於倉庫裡之物品應屬科裡面的物品等情，綜合以觀，上訴人主觀上是否有將7 萬元經費所購置之小家電全部供作己用之不法所有意圖，仍欠明瞭，尚非無疑。此部分攸關上訴人有無不法所有意圖之認定，及其不法意圖係就該7 萬元活動經費所購置之小家電全部，抑僅限於前揭12件小家電部分。而詐欺取財之數額，亦影響於本件有無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用。原審就上開事項，未予調查、釐清，逕以上訴人有將7 萬元活動經費購得之部分小家電，據為個人公關使用之不法所有意圖，認其對7 萬元活動經費有為自己不法所有之詐欺意圖，即遽行判決，不但調查未盡，並有判決不備理由之違法。
　　（二）關於沒收部分
　　1、犯罪所得之沒收，刑法第38條之1第1項規定屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。同條第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第1、2項分別為有關對犯罪行為人、或其以外之自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）之犯罪所得沒收之規定。犯罪所得或屬犯罪行為人，或係第三人所有，除兩者有競合之情形，關於沒收之宣告，僅能對犯罪行為人或第三人擇一為之，不得重複諭知。換言之，犯罪所得已由第三人取得，並符合該條第2項所列情形之一者，即應對該第三人為沒收之宣告，如不符合第2項所定情形，仍應對犯罪行為人為沒收之宣告。至第三人因他人違法行為以相當對價取得犯罪所得者，仍保有其合法權利，法院對犯罪行為人諭知沒收，而有全部或一部不能沒收之情形，應予追徵其價額，則屬另一問題。
　　2、刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產之沒收。是以，刑事訴訟法第455條之13第2項、第3項乃分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保障其權利。上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系解釋而言，必先充足刑事訴訟法第455條之13所定檢察官向法院聲請沒收第三人財產，並通知第三人之前提要件，而有第三人未依同法第455條之12第1項、第2項以書狀向該管法院聲請參與沒收程序之情形，法院始得啟動同條第3項前段之「認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序」，俾符控訴原則。蓋非如此，刑事訴訟法第455條之13將形同具文。又同法第455條之13第3項所指檢察官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」，係指檢察官於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第181點參照），而非聲請法院依職權通知第三人參與沒收程序。從而，依卷證顯示本案沒收可能涉及第三人財產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書記載聲請沒收第三人財產之旨，亦未於審理中追加聲請者，法院即應曉諭檢察官為聲請，如檢察官未聲請，法院不得依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭知沒收。
　　3、依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。又依同法第455條之12第3項但書規定，第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，法院自無命該第三人參與沒收程序之必要，則該第三人既未參與沒收程序，即非參與人，法院即使認第三人財產符合沒收之要件，亦不得依上開規定，對該第三人諭知其財產應予沒收之判決，更無由因財產可能被沒收之第三人陳明對沒收不表異議，即得於本案判決內，對已由該第三人取得之物，逕對被告為沒收之宣告。由是亦徵，刑事訴訟法第七編之二增訂之「沒收特別程序」，對於第三人財產之沒收，應有控訴原則之適用，必先經檢察官之聲請，始得由法院依法裁判。亦即，在有刑事訴訟法第455條之12第3項但書所定情形，該第三人之財產，如係已由檢察官聲請沒收者，於法院認符合沒收之要件時，即得依檢察官之聲請，對該第三人所取得之物為沒收之判決（即相關之沒收判決）；於不符合沒收之要件者，則予以駁回。
　　4、原判決理由貳、四、（三）之2載稱：如附表三編號11至15、17至22等11件小家電，因尾牙摸彩而無償贈與吳雪梅等11人（見原判決第32頁）。如果屬實，上開小家電，已非上訴人所有，而係第三人之財產。稽之卷內資料，本件檢察官迄未向法院聲請沒收第三人即吳雪梅等11人所無償取得之前揭財物。原審不察，未曉諭檢察官補正其聲請，逕以吳雪梅等11人因上訴人違法行為而無償取得上開小家電，其等均到庭陳稱：對法院沒收沒有意見等語。即以如附表三編號11至15、17至22所示之小家電，係吳雪梅等11人所取得之上訴人犯罪所得變得之物，因依刑法第38條之1第2項第2款、第4項之規定，逕於上訴人所犯罪刑項下，對上訴人宣告沒收。原判決關於此部分沒收之諭知，自非適法。
　　三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　因前述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年7月31日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月2日

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108-44【裁判字號】最高法院108年度台抗字第921號裁定【裁判日期】民國108年07月31日

【案由摘要】違反公職人員選舉罷免法聲請法官迴避【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）刑事訴訟法第18條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）按人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一。而公正獨立法院尤繫諸於法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」誠然，法官不唯有責亦須自我期許應依據法律公正而獨立進行審判，然遇法官與案件有利害關係及其對案件恐存預斷成見之情形，雖不代表裁判即是不公正，但單是有利害關係及預斷成見疑慮之外觀，便足以腐蝕司法公信力之基礎。因為正義不僅必須被實踐，而且必須以人民看得見的方式加以實踐；正義女神如掀開蒙眼布，即使手持正義的天平，也難令人信賴。由於裁判為法官之內心活動，其偏見與預斷存否，外界難以全盤知悉，故法官不僅有責基於採證認事結果，本於法律之確信作出公正不偏之裁判，亦須在外觀上讓當事人或人民相信其係基於客觀中立與公正之立場而為之，始能激發社會大眾對司法之信賴。而為確保人民受公平審判之權利，並維持司法公正不偏之形象，刑事訴訟法設有迴避制度，規範法官之個案退場機制，排除與案件有一定關係之法官於審判之外，期以達成裁判公平性並維護審級利益。是迴避制度乃是公平審判之基石，為法定法官原則之例外容許，對於保障人民訴訟權影響重大。其中刑事訴訟法第17條列舉法官當然應自行迴避之原因，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。是如有客觀原因，就各種情形，作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利者，即構成前開所稱執行職務有偏頗疑慮之要件。
　　（二）徵諸前案與本案有關抗告人與吳○民、呂○燦、林○騰共同犯罪之事實高度重疊。且前案於審理中已以抗告人為證人，調查前揭犯罪事實，並綜合全卷證據資料及取捨判斷，對於抗告人就上開餐會係由呂○燦、林○騰自行舉辦並支付餐費，其不知情等主張，為實質評價、審酌而不採，從而認定抗告人為共同正犯之事實及理由，論述甚為綦詳，難謂二案就上揭犯罪事實之調查事證有何重大差異。
　　本件客觀上已足令一般通常之人，合理懷疑謝○敏法官就本案與前案相同之上開事實非無產生預斷之可能，難期其保持空白心證參與本案第二審審判，顯然嚴重損及抗告人之審級利益，參以原審法院　法官人數之配置，應不至於因本案受命法官迴避而造成審判上之困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判之權利，增進人民對於司法審判之信賴，謝○敏法官自以迴避本案第二審審判程序為宜。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第921號

【抗告人】張晉婷
　　上列抗告人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月17日駁回聲請法官迴避裁定（108年度聲字第795號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
　　臺灣高等法院法官謝梨敏就107年度選上訴字第1號張晉婷被訴違反公職人員選舉罷免法案件之審理，應予迴避。
【理由】
　　一、按人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一。而公正獨立法院尤繫諸於法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」誠然，法官不唯有責亦須自我期許應依據法律公正而獨立進行審判，然遇法官與案件有利害關係及其對案件恐存預斷成見之情形，雖不代表裁判即是不公正，但單是有利害關係及預斷成見疑慮之外觀，便足以腐蝕司法公信力之基礎。因為正義不僅必須被實踐，而且必須以人民看得見的方式加以實踐；正義女神如掀開蒙眼布，即使手持正義的天平，也難令人信賴。由於裁判為法官之內心活動，其偏見與預斷存否，外界難以全盤知悉，故法官不僅有責基於採證認事結果，本於法律之確信作出公正不偏之裁判，亦須在外觀上讓當事人或人民相信其係基於客觀中立與公正之立場而為之，始能激發社會大眾對司法之信賴。而為確保人民受公平審判之權利，並維持司法公正不偏之形象，刑事訴訟法設有迴避制度，規範法官之個案退場機制，排除與案件有一定關係之法官於審判之外，期以達成裁判公平性並維護審級利益。是迴避制度乃是公平審判之基石，為法定法官原則之例外容許，對於保障人民訴訟權影響重大。其中刑事訴訟法第17條列舉法官當然應自行迴避之原因，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。是如有客觀原因，就各種情形，作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利者，即構成前開所稱執行職務有偏頗疑慮之要件。
　　二、經查：(一)抗告人張晉婷被訴違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣新北地方法院以105年度選重訴字第1號論處抗告人共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定之行使之罪刑，抗告人不服，提起上訴，現由原審法院以107年度選上訴字第1號（下稱本案）審理中，於民國108年1月1日更易受命　　法官為謝梨敏法官。而本案起訴書及第一審判決所指抗告人之共犯吳建民、呂文燦、林宥騰等人前亦因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣新北地方法院以104年度選訴字第10號（下稱前案）審理結果，認其等各與抗告人共同基於對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定行使之犯意聯絡及行為分擔，舉辦餐敘，宴請具有投票權之人等犯行，前案之受命法官亦同為謝梨敏法官。因本案與前案之被告不同，並非同一案件，而與刑事訴訟法第17條第8款所定法官「曾參與前審之裁判」應自行迴避之要件不符；另謝梨敏法官係因臺灣高等法院成立金融專庭，而依108年1月1日生效之刑事法官事務分配表，更易為本案之受命法官，亦無違法定法官原則，合先指明。
　　(二)固然，具體個案間常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷。惟徵諸前案認定抗告人為共犯之犯罪事實，與本案起訴書犯罪事實欄二之(四)、(五)、(七)、(八)、(九)等所載犯罪事實，即本案第一審判決事實欄二之(一)、(二)、(四)、(五)、(六)所載之犯罪事實相同，足見前案與本案有關抗告人與吳建民、呂文燦、林宥騰共同犯罪之事實高度重疊。且前案於審理中已以抗告人為證人，調查前揭犯罪事實，並綜合全卷證據資料及取捨判斷，對於抗告人就上開餐會係由呂文燦、林宥騰自行舉辦並支付餐費，其不知情等主張，為實質評價、審酌而不採，從而認定抗告人為共同正犯之事實及理由，論述甚為綦詳。另前案判決取捨判斷之證據資料復經本案之第一審判決大量援引，證據評價亦約略等價齊觀，難謂二案就上揭犯罪事實之調查事證有何重大差異。綜上以觀，本件客觀上已足令一般通常之人，合理懷疑謝梨敏法官就本案與前案相同之上開事實非無產生預斷之可能，難期其保持空白心證參與本案第二審審判，顯然嚴重損及抗告人之審級利益，參以原審法院法官人數之配置，應不至於因本案受命法官迴避而造成審判上之困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判之權利，增進人民對於司法審判之信賴，謝梨敏法官自以迴避本案第二審審判程序為宜。
　　三、依上所述，抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，爰將原裁定撤銷，並自為裁定如主文所示。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
　　中華民國108年7月31日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官林恆吉　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年8月1日

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108-45【裁判字號】最高法院108年度台上字第2254號判決【裁判日期】民國108年07月25日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第146條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。
　　但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。則欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住自由、安寧等有關人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文。
　　（二）依卷附臺灣臺北地方法院核發之106年聲搜字第001343號搜索票下方之注意事項欄第6點，已載明有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押之旨，惟臺北市政府警察局中山分局持該搜索票執行搜索之時間，依該分局之搜索扣押筆錄所載係自民國106年11月3日23時 30 分起至翌日即 4日零時 10 分止，執行處所係在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號○樓被告之住居所，執行之依據係出示本件搜索票實施，可見並非以附帶搜索或其他法定方式進行搜索；而其執行經過情形，則僅勾選執行人員有出示證件表明身分之欄位，其餘關於有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押等欄位則均空白未勾選，其他補充部分亦未載明被告有明示承諾或當時有何急迫之情形，有上開搜索扣押筆錄可稽，嗣被告前後兩次之警詢調查筆錄內亦無表示同意夜間搜索之記載，有其警詢筆錄可參。原判決於理由一、載敘：「本判決所援引認定上訴人即被告邱○朋犯行之非供述證據，……，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，……，自均具有證據能力。」等語，並於原判決理由二、引用該搜索扣押之相關證據資料作為不利被告之論斷依據。然上開搜索時間係於夜間執行及未經被告承諾等情，若屬無訛，則原判決謂本件搜索並無證據證明違背法定程序等語，是否與卷內證據資料相符，原判決未進一步予以說明釐清，即遽為論斷本件並無違背法定程序之情形，而認上揭證據資料均具有證據能力，難謂無與證據法則有違，併有理由不備之違法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2254號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官楊四猛
【被告】邱志朋
【選任辯護人】趙友貿律師
　　上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月4日第二審判決（107年度上訴字第2395號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第520號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於被告邱志朋非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），並諭知沒收，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。則欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住自由、安寧等有關人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文。卷查，依卷附臺灣臺北地方法院核發之106年聲搜字第001343號搜索票下方之注意事項欄第6點，已載明有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押之旨（見偵字第520號卷〈下稱偵卷〉第11頁），惟臺北市政府警察局中山分局持該搜索票執行搜索之時間，依該分局之搜索扣押筆錄所載係自民國106年11月3日23時30分起至翌日即4日零時10分止，執行處所係在臺北市○○區○○○路 0段000 巷0號4樓被告之住居所，執行之依據係出示本件搜索票實施，可見並非以附帶搜索或其他法定方式進行搜索；而其執行經過情形，則僅勾選執行人員有出示證件表明身分之欄位，其餘關於有人住居之處所，不得於夜間入內搜索或扣押等欄位則均空白未勾選，其他補充部分亦未載明被告有明示承諾或當時有何急迫之情形，有上開搜索扣押筆錄可稽（見偵卷第12、13頁），嗣被告前後兩次之警詢調查筆錄內亦無表示同意夜間搜索之記載，有其警詢筆錄可參（見偵卷第5至10頁背面）。原判決於理由一、載敘：「本判決所援引認定上訴人即被告邱志朋犯行之非供述證據，……，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，……，自均具有證據能力。」等語，並於原判決理由二、引用該搜索扣押之相關證據資料作為不利被告之論斷依據。然上開搜索時間係於夜間執行及未經被告承諾等情，若屬無訛，則原判決謂本件搜索並無證據證明違背法定程序等語，是否與卷內證據資料相符，原判決未進一步予以說明釐清，亦未依證據能力權衡法則加以衡酌是否具有證據能力，即遽為論斷本件並無違背法定程序之情形，而認上揭證據資料均具有證據能力，難謂無與證據法則有違，併有理由不備之違法。
　　（二）按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，臺北市政府警察局中山分局持以執行搜索之搜索票，係於l06年l1月2日核發，而案由及應扣押物分別載明「違反槍砲彈藥刀械管制條例等」、「涉嫌槍砲、毒品案之相關不法證物（非法槍枝、彈藥、改造槍枝工具、毒品、磅秤、販賣毒品之帳冊、通訊人證據、通聯用電話、SIM卡等不法犯罪之物品）。」則警方於報請檢察官許可而向法院聲請核發上開搜索票前，是否對被告關於本件之犯罪嫌疑，尚無確切根據及合理可疑，非無再予究明之必要；且被告於原審供稱警方出示證件時，並說是有人檢舉等語（見原審卷第60頁），此情如若屬實，則警方係基於如何之情資線報，而據以聲請本件搜索票，攸關被告是否符合自首並報繳槍彈之減免規定，自應函詢或傳訊相關人員以資調查釐清。原判決逕以警方於執行搜索前，尚未確定被告係犯何種罪嫌，且被告係在搜索前主動交出本件槍彈等情，即認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳要件，而減輕其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
　　三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述部分違背法令情形，已影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷之原因，而將原判決發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年7月25日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官鄧振球　法官黃斯偉　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年7月30日

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108-46【裁判字號】最高法院108年度台非字第148號判決【裁判日期】民國108年07月17日

【案由摘要】賭博【相關法規】中華民國刑法第266條（108.06.19）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。
　　（二）經查本件接受被告盧○逸簽賭之宋○享，係提供其桃園市○○區○○路○○○號自宅，聚集不特定賭客簽選號碼簽賭「香港六合彩」、「今彩 539」等賭博，賭客或親自到場簽牌下注，或以手機通訊軟體 L00E 傳訊牌支號碼，或以傳真下注，宋○享接收牌支簽賭後，再將簽賭資料以 L00E 轉給上線綽號「阿明」等人，其中被告於民國106年1月7日下午 6時 40 分許，透過 L00E 傳送簽賭訊息資料，向宋○享投注「香港六合彩」、「今彩 539」，嗣宋○享於同月10日下午為警在上址查獲，因而觸犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第266條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，另案經臺灣桃園地方法院以 106年度壢簡字第315號簡易判決，依想像競合犯關係從一重論以刑法第268條意圖營利，聚眾賭博罪刑確定等情，有相關資料在卷可稽。查宋○享提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，被告以L00E向宋○享傳送其簽賭下注之訊息而參與賭博，依上說明，被告應係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。
　　原判決認被告所為與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合，撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪，依上說明，即有適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】108年度台非字第148號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】盧進逸（原名盧東逸）
　　上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院中華民國107年11月14日第二審確定判決（107年度上易字第1709號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第17150號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。查被告盧東逸基於賭博之犯意，於民國106年1月7日下午6時40分許，透過手機通訊軟體LINE傳送訊息，向宋柏享投注『香港六合彩』、『今彩539』，賭博方式為賭客任選一組2個號碼（俗稱二星）、一組3個號碼（俗稱三星），一組4個號碼（俗稱四星），『二星』、『三星』下注賭金均為新臺幣（下同）80元，賭客簽中『二星』、『三星』、『四星』者分別可向宋柏享領取5,300元、5萬7,000元、80萬元之彩金，若未簽中賭資則全歸宋柏享所有，嗣於106年1月10日下午3時20分許，宋柏享為警查獲，並扣得宋柏享之手機等物。檢察官因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌而起訴，臺灣桃園地方法院106年度審易字第2885號判決，被告上訴後，臺灣高等法院107年度上易字第1709號判決撤銷原判決並判決被告無罪確定。二、按由罪刑法定主義派生之明確性原則，固使法律之可預測性提高，達到刑法之一般預防效果，惟刑法如過度具體明確，可能使刑法過於龐大僵化，欠缺必要之彈性，將使法律過於僵化與個案化。且立法者之預見能力有時而窮，無法完全且鉅細靡遺的預知未來在無數個案中，具體事實如何展現何種多樣性及個別性。因此，刑法之構成要件必須能透過解釋而得悉其意義內涵。刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。三、現行刑法第266條第1項之規定係於民國23年10月31日制訂，24年1月1日公布，同年7月1日施行。舊刑法第278條第1項原規定『賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』嗣制訂公布為『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』乃因在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物者，貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。（參考陳應性編著，中華民國刑法解釋圖表及條文，商務印書館發行，民國25年8月版，第227頁）。『本罪所謂公共場所或公眾得出入之場所，不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由專業者轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷。（院字第1371號解釋參照）』（褚劍鴻著，刑法分則釋論，上冊，76年10月第3版，第821頁）又『刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。』最高法院94年度台非字第108號判決要旨可資參照，本判決雖係針對刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，然已指出賭博場所之『場所』實指『一定之所在』，不應侷限於可供人前往之一定空間場地。刑法第266條第1項所稱之公眾得出入之『場所』，本應與刑法第268條之『場所』為同一解釋；至該場所是否『公眾得出入』，應以不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在為標準，無論透過電話、傳真、或通訊軟體，此與人身前往無異，既無限於由人親往下賭，亦非依該賭博場所之外界可見聞性為判斷，參照上述院字第1371號解釋意旨，該賭博場所雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。況透過科技方式如電話、傳真或通訊軟體而下賭，因不再拘泥於傳統須人可以前往之一定空間場地，其賭博金額、方式、範圍均更無忌憚，對社會公序良俗貽害更大，要非民國23年原立法者所能設定之『在家庭內偶然之賭博』所能比擬，亦非立法者當時所能預想現今社會變遷下，賭博與科技結合發展之多樣性及產生之鉅大危害，此一概念之補充，或可認為係符合立法者原意之歷史解釋及合目的性解釋，惟並非類推解釋，應無悖於罪刑法定原則。四、本案原判決將刑法第266條之『公眾得出入』限於不特定多數人得以共見共聞，且人須前往賭博場所下注，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他人得觀看、共見共聞為必要，原判決對犯罪構成要件之解釋，顯有判決適用法則不當之違法。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
　　二、本院按：(一)、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，或司法院已有解釋可資依循、無再行闡釋之必要者，或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者等諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
　　(二)、刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。
　　(三)、經查本件接受被告盧東逸簽賭之宋柏享，係提供其桃園市○○區○○路000號自宅，聚集不特定賭客簽選號碼簽賭「香港六合彩」、「今彩539」等賭博，賭客或親自到場簽牌下注，或以手機通訊軟體LINE傳訊牌支號碼，或以傳真下注，宋柏享接收牌支簽賭後，再將簽賭資料以LINE轉給上線綽號「阿明」等人，其中被告於民國106年1月7日下午6時40分許，透過LINE傳送簽賭訊息資料，向宋柏享投注「香港六合彩」、「今彩539 」，嗣宋柏享於同月10日下午為警在上址查獲，因而觸犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，另案經臺灣桃園地方法院以106年度壢簡字第315號簡易判決，依想像競合犯關係從一重論以刑法第268條意圖營利，聚眾賭博罪刑確定等情，有相關資料在卷可稽。查宋柏享提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，被告以LINE向宋柏享傳送其簽賭下注之訊息而參與賭博，依上說明，被告應係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。原判決認被告所為與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不合，撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告無罪，依上說明，即有適用法則不當之違法。惟此違背法令尚非不利於被告，且該違法情形，司法院已著有上開院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資依循，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國108年7月17日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官邵燕玲　法官梁宏哲　法官吳進發　法官李釱任　法官呂丹玉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年7月23日

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108-47【裁判字號】最高法院108年度台非字第139號判決【裁判日期】民國108年07月11日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

【最高法院刑事判決】108年度台非字第139號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】鄭博升
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國99年12月28日第二審確定判決（99年度上訴字第1872、1880號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第1128、3951號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號5、6、7、10部分均撤銷。
　　鄭博升犯如附表編號5、6、7、10所示各罪，各處如附表所示之刑。
【理由】
　　壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時行使緘默權，消極不為陳述，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。查：（一）、毒品危害防制條例於民國98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』其立法目的為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。最高法院100年度台上字第2604號判決意旨、102年度台上字第2878號判決意旨可資參照。二、經查，被告鄭博升所涉犯原審判決附表編號5、6、7、10 所示販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之4次犯行，遍觀卷附之被告鄭博升警詢及偵訊筆錄，承辦警員雖於99年2月4日之第4次警詢筆錄中有概括提問『你除所說4人，有無賣Ｋ他命給他人？被告答：沒有。』（詳見屏東縣政府警察局刑案偵查卷宗第29頁及屏東地檢署99年度偵字第1128號案卷第33頁），隨後同日檢察官偵訊被告時，並未再予提及上開問題。嗣承辦警員分別於99年3月3日及同年月30日製作證人李文智及蔡侑成之調查筆錄（內容陳述證人李文智及蔡侑成有於原審判決附表編號5、6、7、10 所示時間、地點向被告購買第三級毒品愷他命，李文智部分詳見上開偵查卷宗第62頁至第64頁；蔡侑成部分詳見上開偵查卷宗第83頁至第87頁），之後並未見警員及檢察官曾再提訊被告，讓被告對於有無於原審判決附表編號5、6、7、10 所示時間、地點販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成表示意見，揆諸上開最高法院判決意旨，被告就附表編號5、6、7、10 所示販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，而有提起非常上訴之必要。爰依刑事訴訟法第441條、443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
　　貳、本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。查毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。原判決認定被告鄭博升犯有如其附表（下稱附表）編號5、6、7、10所示，販賣第三級毒品愷他命予李文智及蔡侑成之4次犯行，固以被告於審判中之自白及卷證資料為憑據，然遍觀卷附被告之警詢及偵訊筆錄，員警雖於99年2月4日警詢時曾概括提問「你除所說4人〈不包含李文智、蔡侑成〉，有無賣K 他命給他人？」，經被告答稱「沒有」（見屏東縣政府警察局刑案偵查卷宗第29頁、第1128號偵卷第33頁），隨後檢察官於同日偵訊被告時，則未再提及上揭問題。嗣員警分別於99年3月3日及同年月30日製作證人李文智及蔡侑成之調查筆錄（內容證述其等有於附表編號5、6、7、10所示時、地向被告購買第三級毒品愷他命，見上揭偵查卷宗第62至64頁、第83至87頁），而員警及檢察官均未曾再提訊被告，致被告未能對其有無於附表5、6、7、10 所示時、地販賣第三級毒品予李文智及蔡侑成之事表示意見，揆諸上揭說明，被告就附表編號5、6、7、10 所示販賣第三級毒品予李文智及蔡侑成之犯行，當有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或免除其刑之適用。原判決就此例外僅有審判中之自白亦得適用上開減刑規定之部分，漏未適用該條項減刑，各判處有期徒刑5年，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，此部分非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告上開部分予以撤銷，另適用前揭條例自白減刑之規定，判決如主文第2項所示之刑，以資救濟。至原判決論處被告同附表其餘販賣第三級毒品罪刑部分，非常上訴意旨並未指摘有何違法，自不在本院審究之列，故原判決就被告所犯附表編號1至15之罪刑，原諭知之應執行刑部分，縱然認有違法，但因其中編號5、6、7、10之罪刑部分，業經本院撤銷改判，原諭知之應執行刑即已失所依附，且上開撤銷改判部分，尚待與附表其餘所示之罪刑，另定其應執行刑，本院爰不於本件另為無實益之定應執行刑。又非常上訴係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。原判決確定後，刑法及毒品危害防制條例之沒收相關條文雖經修正，本院仍適用原審判決時相關法條，以為判決之依據，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第446條，毒品危害防制條例（104年2月4日修正生效前）第4條第3項、第17條第2項、（105年7月1日修正生效前）第19條第1項，刑法第11條、（105年7月1日修正生效前）第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
　　中華民國108年7月11日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官梁宏哲　法官楊智勝　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年7月15日
　　本案論罪條文104年2月4日修正生效前毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

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108-48【裁判字號】最高法院108年度台抗字第553號裁定【裁判日期】民國108年07月04日

【案由摘要】誣告聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第420、434條（108.06.19）
【裁判要旨】再審聲請若經法院以無再審理由而裁定駁回後，依刑事訴訟法第434條第2項規定，固不得更以同一原因聲請再審，此時再審無理由裁定將產生一種「禁止再訴」之效力，然上開業經審酌無再審理由並已列為「禁止再訴」之新事證，若重新增加其他未曾提出之新事證，經與卷內原有證據綜合評價後，如合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受前揭較有利判決時，則應准許開啟再審程序，使受錯誤定罪之人能循再審程序獲得救濟之權利，以喚醒法院正視冤案救濟且符合修法後再審開始標準應從認定之本旨。換言之，法院對於聲請人所夾陳曾經審酌並列為「禁止再訴」之事證及增添未曾判斷過之新事證提起再審時，應綜合判斷有無開啟再審之理由，不宜將曾經法院判斷無再審理由之證據，先割裂以本法第434條第2項規定認有違「禁止再訴」之效力予以剔除，再個別判斷該新增未曾提出之新事證是否符合再審要件。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第553號

【抗告人】雲文平
　　上列抗告人因誣告案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年3月18日駁回再審聲請之裁定（108年度聲再字第23號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、我國刑事訴訟法再審制度於民國104年2月4日修正公布，將實務上所創設的再審條件重新定義，於刑事訴訟法第420條第1項第6款條中段增列「單獨或與先前之證據綜合判斷」，即新證據可與原先卷內資料綜合判斷是否有利被告，使其得受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。並新增同條第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」規定。參酌本次再審修法理由，指出過去部分判例創設出「新規性」及「明確性」要件之限制，不僅毫無合理性且無必要性，更侵害人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，已違法律保留原則。並明白指出：「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第359條第5款之立法例，修正原條文第1項第6款之規定。」可見立法者對於為受判決人利益再審之開啟，已由立法之初的嚴格解釋改採放寬標準，並逐漸朝向人權保障及為受判決人之利益方向改革。對於再審原先之實務見解，主要採取「單獨評價說」之判斷方法，認為能夠開啟再審並在之後的審理程序足以推翻原判決有罪認定之證據，僅限直接證明足以推翻原事實認定之證據，在考量原審法院於做成確定判決時，本即會針對所有之證據予以認定、評價，因此若要檢討原確定判決認定事實正確與否，勢必應重新檢視所有之舊證據。是於修法後，已趨向採取「綜合評價說」之方式，於判斷新事證有「明確性」時，不應將該新事證與其他全部之證據分離，單獨以新事證作為判斷是否足以動搖原確定判決，而應就原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，再加列所聲請之新事證，綜合判斷是否具有開始再審之理由。同理，再審聲請若經法院以無再審理由而裁定駁回後，依刑事訴訟法第434條第2項規定，固不得更以同一原因聲請再審，此時再審無理由裁定將產生一種「禁止再訴」之效力，然上開業經審酌無再審理由並已列為「禁止再訴」之新事證，若重新增加其他未曾提出之新事證，經與卷內原有證據綜合評價後，如合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受前揭較有利判決時，則應准許開啟再審程序，使受錯誤定罪之人能循再審程序獲得救濟之權利，以喚醒法院正視冤案救濟且符合修法後再審開始標準應從認定之本旨。換言之，法院對於聲請人所夾陳曾經審酌並列為「禁止再訴」之事證及增添未曾判斷過之新事證提起再審時，應綜合判斷有無開啟再審之理由，不宜將曾經法院判斷無再審理由之證據，先割裂以本法第434條第2項規定認有違「禁止再訴」之效力予以剔除，再個別判斷該新增未曾提出之新事證是否符合再審要件。
　　二、本件聲請再審意旨略以：抗告人雲文平因犯誣告罪，前經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於民國102年9月25日以102年度訴字第80號判決判處有期徒刑10月，抗告人不服提起上訴，經原審法院於103年9月18日以102年度上訴字第1100號判決駁回上訴，復經抗告人上訴本院，經本院於 104年3月6日以104年度台上字第508號判決駁回其上訴確定。惟原確定判決之事實認定有諸多重大違誤，嚴重侵害其基本人權，且抗告人因發現新證據，與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並敘明理由：(一)、新證據部分：原審 106年度金訴字第1號案件，於最後言詞辯論時，該案被告林湧盛於107年8月21日所提之民事言詞辯論狀內，已扼要陳述於96至97年間與該案原告即本案許作舟間就金嶺養生村事業股份有限公司（前為九層嶺育樂事業股份有限公司、九層嶺養生村事業股份有限公司，下稱九層嶺公司）股票質借及解除設質等相關過程。事關本件案情，且係於原確定判決後始出現之新資料，其實質證據價值未經原確定判決加以判斷，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。上開新證據與先前卷存之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決認定抗告人犯誣告罪所採認基礎事實之蓋然性。(二)、上述新證據結合各項觀察，確具開啟再審原因，扼要說明如下：1.觀諸許作舟、金天元建設股份有限公司（下稱金天元公司）、蘇慧娥與抗告人於97年1月22日簽立協議書（下稱系爭協議書），其第3項約定：在簽訂本協議書之日之前，乙方（即抗告人）以九層嶺公司名義所發生之負債及稅捐，甲方（即許作舟、金天元公司、蘇慧娥）僅承認九層嶺公司向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）貸款新臺幣（下同）1,250 萬元及華南商業銀行股份有限公司信用貸款 300萬元2 筆存在，其他負債、稅捐皆由乙方自行負責清理，甲方一概不予承認。另依合作金庫99年5月14日合金府營字第000號函文，就許作舟名下土地於合作金庫借貸還款情形，於該函說明欄四提及：「前揭土地係擔保林秀琴之借款於83年5月4日初貸後，經多次展期。於94年6月30日原借保人申請分期償還，於96年8月21日林湧盛邀許作舟申請以一次清償本金1,178 萬元整加計6個月之利息，後因財務週轉困難未能一次清償，於97年2月4日再申請以1,260 萬元和解，分10期平均攤還，僅兌現2 期後，復於97年6月4日由九層嶺公司提出修正清償方案（下略）」等內容。再依九層嶺公司96年8月份董監事聯席會議議事錄參、臨時動議之結論載明：「由許董事作舟以每股9元，共認購4,960 股股票，其中庫藏股3,060 張股票。…並請許董事協助處理公司相關債務清償及保全公司產權（下略）」等語，而該會議紀錄復經許作舟於確認議事錄簽名表上簽名確認，堪認許作舟知悉並已確認上開協議及議事錄內容。2.證人陳德安於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）106年10月31日偵查中證稱：「（檢察官問：你簽名時，有無看到前面的議事錄再簽？詳情為何？）我簽名時，就有附前面的議事紀錄，我是看完議事紀錄才簽的，上開簽名就是確認議事錄的簽名，沒有看過的話不可能簽名。」；「（檢察官問：上開議事錄臨時動議，載明『並請許董事協助處理公司相關債務清償及保全公司產權』等語，是何意？）…以我暸解，公司可能有欠錢，要請許作舟代為清償，原因是因為許作舟有認購公司股票，要付的股金就代公司清償債務。」等語，及證人嚴麗鸞於同日偵查中亦證稱：「（檢察官問：你簽名時，有無看到前面的議事錄再簽？詳情為何？）當然啊，簽名時候我們每個人都有拿到1份，我有看過議事錄內容才簽名。」；「（檢察官問：上開議事錄臨時動議，載明『並請許董事協助處理公司相關債務清償及保全公司產權』等語，是何意？）。當時我們的共識，許作舟在開會前已經有向我父親嚴錫良買公司股票，當初是用10元成交，但開會時許先生表示要改成9元。就我所知，許先生要付的股款，就代公司清償債務。」等語。3.綜合上開協議書、函文、議事錄及證人陳德安、嚴麗鸞之證詞，足證許作舟曾經承諾協助九層嶺公司清償向合作金庫借貸之債務，嗣因許作舟未履行承諾協助九層嶺公司清償債務，可見許作舟積欠九層嶺公司金錢債務乙節確屬真實，亦堪認林湧盛於103年5月15日審理時證稱：「在97年5月20日該年度股東常會之前，股票已經解除質押，因許作舟答應要替公司還債，但還有1,000 多萬股款沒有進來，公司向許作舟借款才310 萬元，許作舟既還欠公司錢，公司何必將股票質押給許作舟。」等語屬實。則97年5月20日召開年度股東常會時，許作舟積欠九層嶺公司債務既仍有 1千多萬元，九層嶺公司豈有可能將4,696 張股票（下稱系爭股票）設質予許作舟？益徵綜合上開協議書等內容，均可證明97年5月20日召開年度股東常會時，系爭股票實已解除質權設定之擔保。4.本件新證據若與上開證人陳德安、嚴麗鸞之證詞，與卷內既存之前開協議書等資料，及林湧盛前於本案之證述等進行綜合評價後，即可認定系爭股票於經強制執行拍賣前早已解除質權設定之擔保，即足以動搖該原確定判決認定抗告人犯誣告罪所採認基礎事實之蓋然性，抗告人當時基於監察人職責，在聽取林湧盛之陳述後，請林湧盛向當時之施旭錦律師說明，經律師客觀及專業研判，認已損及股東及公司權益，因許作舟、蘇慧娥分別是公司的副董事長及董事長，必須由監察人提出訴訟，抗告人始依職權提出訴訟，林湧盛在本案中同列偽證被告，惟法院判處林湧盛偽證無罪，卻判抗告人誣告有罪，顯然違背邏輯，且抗告人與本案相關之「妨害名譽罪」，經法院裁定再審後，改判抗告人無罪，顯見本案確屬冤判。上開新證據適足以說明抗告人係對林湧盛的陳述信以為真，且係受託偕同林湧盛會見律師，經　律師專業判斷後，抗告人始依律師建議於98年6月11日對許作舟、蘇慧娥提起告訴，以維護股東及公司權益。此與先前卷存之證據綜合審酌判斷，即可證抗告人確無明知系爭股票為許作舟、蘇慧娥占有，係因林湧盛曾以該股票向許作舟質押借款之故，卻故意捏造許作舟、蘇慧娥涉犯業務侵占罪之犯罪故意，而足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，使抗告人所涉犯誣告罪為無罪判決之高度可能，抗告人自得依法聲請再審。(三)、其餘再審理由：1.股份有限公司董事長對外固得代表公司，然於執行業務時，應以董事會決議之，此項決議，除公司法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，其設常務董事者，於董事會休會而以集會方式經常執行董事職權時，亦同，公司法第208條第3項、第4項、第202條、第206條第1項規定可資參照。足見公司董事長之執行業務，非其獨自一人所得全權決定。此外，董事議決任何公司業務事項，必須在董事會中，依法定程序由董事長召集，於開會前載明召集事由通知董事，並於開會時就其議事作成議事錄，同法第202至207條規定亦明，其議決始符法律規定，倘未經此項程序作成董事會之意思決定，即不能認係依公司法之程序而為，自不能對公司發生效力。2.準此，原確定判決認定林湧盛自93年起擔任九層嶺公司董事長，並自96年10月25日起至97年7月26日止，陸續代表九層嶺公司分別向許作舟及金天元公司借款4次，且將系爭股票設定質權予許作舟及金天元公司作為借款擔保，然就九層嶺公司是否有召開董事會議決該借款及質權設定乙節，卻均隻字未提。則上開借款及質權設定契約，既未經九層嶺公司董事會普通決議通過，此即不合公司法前揭規定，對九層嶺公司自不生效力，縱令系爭股票因質權設定曾由許作舟及蘇慧娥占有，其等占有，仍非有權占有。故上開新證據與先前卷存之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決認定抗告人犯誣告罪所採認基礎事實之蓋然性，本件確具開啟再審之原因。3.董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，同法第223條亦定有明文。許作舟僅為九層嶺公司之董事，依法借款及質權設定應由公司監察人代表為之，惟無任何文件可證明該借資行為有合法知會公司監察人即抗告人，可見該借款及質權設定已違反上開公司法規定，復未經九層嶺公司董事會決議，自對九層嶺公司不生效力，此新事實於原確定判決前即已存在，卻為原確定判決所未及調查審酌，且亦足資認定抗告人並無誣告之犯意，並足以動搖該原確定判決認定抗告人犯誣告罪所採認基礎事實之蓋然性，請准予再審等語。
　　三、原裁定則以：(一)、原確定判決依據抗告人供述、證人林湧盛、蘇慧娥、許作舟之證述、卷附第1至4次借款分別由林湧盛、蔡譯瑩代表九層嶺公司書立之借據或本票、臺南地院98年度司拍字第392、393號卷內拍賣抵押物聲請狀及股票明細表、刑事告訴狀、刑事補充告訴理由狀、刑事再議聲請狀、刑事聲請再議補充狀、相關警、偵訊問筆錄、臺南地檢署檢察官99年度偵字第12302號不起訴處分書、100年度偵續字第61號不起訴處分書、林湧盛於96年10月19日簽立之庫藏股點交簽收單、96年10月25日由蘇慧娥簽收之簽收單、97年3月8日九層嶺公司庫藏股清點明細表、蘇慧娥簽收 3,196張股票之庫藏股點交簽收單、98年4月15日抗告人寄發予林湧盛與蘇慧娥之存證信函、許作舟96年11月29日通知抗告人函、98年3月21日董監事會議光碟譯文、98年3月14日臨時股東會會議譯文、第一審勘驗開會錄音光碟筆錄、97年12月15日存證信函暨所附之九層嶺公司97年12月份董監事聯席會議事錄、98年4月10日存證信函及其他情況證據等全部證據資料，詳加研判，認定抗告人犯本案誣告罪等情，已於判決內詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。復就抗告人所辯各節及證人林湧盛、許作舟部分證詞不可採信、蘇慧娥簽收3,196 張股票之點交簽收單與履行97年1月22日協議書內容無關、97年5月20日股東常會會議紀錄內容無法認定已有解除系爭股票質權設定之意、97年7月22日董監事聯席會議紀錄無法逕予推論系爭股票非屬質押股票等節，逐一予以指駁及說明。其論述核與經驗及論理法則並不相違背，已難遽認有何採證認事違誤情事。(二)、抗告人固舉林湧盛107年8月21日就原審法院106年度金訴字第1號案件所提出之民事言詞辯論狀，認此一新證據攸關本案案情至甚，如再綜合先前1.許作舟、金天元公司、蘇慧娥與抗告人於97年1月22日簽立之協議書、2.合作金庫99年5月14日合金府營字第000號函文、3.九層嶺公司96年8月份董監事聯席會議議事錄、4.證人陳德安、嚴麗鸞分別於臺南地檢署106年10月31日偵查時之證詞、5.原審法院104年度再字第1號刑事判決影本等證據及其前述再審聲請意旨(三)所示再審理由判斷，認已足證許作舟曾承諾協助九層嶺公司清償該公司對合作金庫借貸之債務，卻未依約協助代償，應可認抗告人確無「明知4,698 股庫藏股為許作舟、蘇慧娥占有，係因林湧盛曾以該庫藏股向許作舟質押借款之故，卻故意捏造許作舟、蘇慧娥有涉犯業務侵占罪之事實」。然查：1.聲請不合法部分：抗告人前以上述二之(三)、1至3 所示之理由，認係屬「新事實」，曾向原審法院聲請再審，經該院於107年7月3日以107年度聲再字第47號裁定，認其所稱之新事實主張，未檢附具證明該新事實之「證據」，其聲請再審程式不合法，予以駁回，並經本院107年度台抗字第786號裁定駁回抗告人之抗告確定，抗告人復持相同理由，且亦未附相關證明該些事實之「證據」，顯係以同一原因再聲請再審，依刑事訴訟法第434條第2項規定，其再審應不合法。2.聲請無理由部分：(1)、抗告人雖另以林湧盛107年8月21日就原審法院106年度金訴字第1號案件所提出之民事言詞辯論狀，認該狀前述內容為新證據，然該書狀內容係林湧盛嗣後於另案之相關陳述，此確係未經法院斟酌之證據資料，尚符再審證據新規性要件，應進而為得否開始再審之證據確實性判斷。(2)、查抗告人所引上述林湧盛民事言詞辯論狀內容，固提及其於96年至97年間與許作舟間就股票質借及解除設質等相關過程，然此僅係林湧盛於民事訴訟過程中，以書狀向法院所為之個人陳述，是否屬實而可採信，尚待調查，自難僅以其片面陳述即認有動搖原確定判決認定之事實之可能。(3)、另抗告人主張與其所提上述新證據合併判斷之再審證據5.前亦經抗告人據以聲請再審，惟經原審法院104年度再字第1號（按應依105年度聲再字第37號之誤）刑事裁定認為基於個案拘束原則，不得以他案判決結果，執為原確定判決認定事實錯誤之證據，難認係新證據，駁回其再審聲請，且經本院106年度台抗字第7號裁定駁回抗告人之抗告確定；其餘1.至4.所示證據，亦前經抗告人執為再審新證據，向原審法院聲請再審，經該於107年7月3日以107年度聲再字第47號裁定，認1.至4.所示之證據認此證據不論單獨或與先前之證據綜合判斷，欠缺學理所稱之確實性，無從准予開啟再審程序，以再審無理由，駁回其聲請，此並經本院107年度台抗字第786號裁定駁回抗告人之抗告確定。(4)、依據林湧盛先前之陳述，及其於原審法院104年度再字第1號案件105年2月25日審理時所述，其確有於96年10月25日將九層嶺公司編號93-ND-0015001至93-ND000號等500 張可處分股票質押予許作舟，以供借款之擔保，並有96年10月25日第一次借款所出具之借據為憑，而此情至遲於抗告人在98年6月12日對許作舟、蘇慧娥提起侵占告訴之前，即為抗告人所知悉。詎抗告人竟仍認此部分500 張股票係遭許作舟、蘇慧娥共同侵占，而一併就此部分500 張股票（此部分亦係許作舟於98年3月13日聲請法院裁定准許拍賣質物範圍之一部分）對渠等提起侵占告訴，已難遽認抗告人全無誣告之犯意及行為，而此部分（編號93-ND000至93-ND000號等500 張可處分股票）亦包含於原確定判決論罪科刑之範圍。基此，即便其他九層嶺公司股票確無質押借款之情形，然因此部分與抗告人誣告許作舟、蘇慧娥共同侵占上開500 張股票部分仍屬一罪之關係，原確定判決至多僅須於理由中為「不另為無罪諭知」之說明，並於審酌科刑時因情節較輕微而予以量處較輕之「刑」，尚無法因此而改變其應論處之「誣告」罪名。是抗告人所提出據以聲請再審之新證據，不論此部分所舉證據資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之罪名，而得為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦即欠缺學理上所稱之「明確性」，仍無從准予開啟再審程序。此部分再審無理由，應予駁回。綜上，抗告人聲請再審，或違背程序規定，聲請為不合法；或不具法定再審事由，聲請為無理由，應分別依刑事訴訟法第433條、第434條第1項等規定，予以裁定駁回等語。
　　四、本院判斷：揆諸前揭一之說明，原裁定將抗告人提出之上開再審理由，分別依刑事訴訟法第434條第2項、第1項以聲請不合法或再審無理由予以駁回，而未一併與所提新證據及卷存資料予以綜合評價，固有悖於修法後再審程序應發揮個案救濟及邁向人權保障之立法初衷。惟經核除此之外，原裁定其餘論述於法尚無違誤。且經本院就抗告人所提前述二之(一)至(三)所謂新事證與卷內資料再予綜合判斷，仍無法使本院相信抗告人應受前揭較有利之判決，是原裁定前揭瑕疪論述部分，尚不影響全案之情節及裁判之本旨。抗告意旨仍以：原裁定未注意104年度再字第1號105年2月25日審理筆錄及本案103年5月15日審理程序筆錄中，明顯有利於抗告人之證詞，暨抗告人前述妨害名譽無罪判決足以證明其提告對象確有違法，可徵抗告人確有阻卻違法事由云云。均係執前陳詞指摘原裁定不當，乃置原裁定之論敘於不顧，就原裁定已為論駁事項，徒憑己意，再事爭執。其抗告為無理由，應予駁回。至其另請求本院裁定停止執行刑罰部分，亦不能准許，附予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國108年7月4日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官蘇振堂　法官林立華　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年7月9日

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108-49【裁判字號】最高法院108年度台上字第1744號判決【裁判日期】民國108年06月27日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】洗錢防制法第2、14、15條（105.12.28）
【裁判要旨】
　　（一）按洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於 106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action TaskForce，下稱 FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5 百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為 5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考 FATF 建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在 5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。
　　（二）過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或 2款之洗錢行為。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1744號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
【上訴人即被告】林柏佑
　　上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月22日第二審判決（107年度金上訴字第1130號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第5998號、107年度偵字第747、1088、1102號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告林柏佑（下稱被告）有其事實欄所載如其附表（下稱附表）壹之一編號一之參與犯罪組織、加重詐欺、以不正方式取得他人帳戶而收受財物之特殊洗錢犯行；附表壹之一編號二至十一、附表壹之二、壹之三所示之加重詐欺、以不正方式取得他人帳戶而收受財物之特殊洗錢犯行，因而撤銷第一審關於附表壹之一編號一部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑；另維持第一審關於其餘部分依想像競合犯之例，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟查：按洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為。本件原判決認被告就附表壹之一、壹之二、壹之三部分除成立共同加重詐欺罪外，同時成立洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，並依想像競合犯從一重論擬。惟揆諸上揭說明，原判決事實既認定被告及其集團係使被害人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其犯行當應成立新法第14條第1項之一般洗錢罪，原判決逕論以特殊洗錢罪，並就被告被訴同時涉犯新法第14條第1項之一般洗錢罪部分，以被告犯罪取得之財物僅係其事後之處分行為，而不另為無罪之諭知，其適用法則難謂允洽。
　　三、組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，此項保安處分措施，法院原則上無裁量之權，惟行為人如符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書或第8條第1項前段或中段規定之情形，並經法院免除其刑，其刑罰既經免除，強制工作自無所依附，無從宣付。法院如何依前揭規定對行為人宣付或不宣付刑前強制工作，當應於理由中加以說明。本件原判決認定被告就附表壹之一編號一部分，同時觸犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、參與犯罪組織罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，依想像競合犯之例，從一重論以3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。惟被告既犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，則究否應依該條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，抑或依該條例第3條第1項但書、第8條第1項前段或中段規定不宣付刑前強制工作，原判決未予說明，遽行判決，其法律之適用是否正確，即無憑判斷。
　　四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國108年6月27日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官段景榕　法官張智雄　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年7月2日

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108-50【裁判字號】最高法院107年度台上字第2049號判決【裁判日期】民國108年06月26日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第38-1條（108.06.19）刑事訴訟法第455-12條（108.06.19）食品安全衛生管理法第49條（108.06.12）
【裁判要旨】
　　（一）食品安全衛生管理法第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金」。依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，自均指自然人而言；再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「自然人」，設有科處罰金之目的，係立法機關為貫徹維護食品衛生之安全，因而特別對於上述法人訂定罰金之規定，以追究其社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任，俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「自然人」，並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行為，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於法人及未實際參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。自不能因食品安全衛生管理法第49條第5項有上開科處罰金之規定，即謂上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」；更不能僅以上揭法律對法人之處罰規定，遽論本項之「法人」有無犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項至第3項之罪，而應依同條第5項規定科處罰金時，因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。
　　（二）依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被告相同之訴訟上權利。其就沒收其財產事項之辯論，應於刑事訴訟法第289條程序完畢後，依檢察官、被告、辯護人、參與人或代理人次序進行辯論。故如係對於第三人之沒收，自應踐行相關之開啟第三人參與沒收程序，裨益其對伸張權利或防禦具有重要性之事項，進行訴訟上攻防，以保障其程序上有參與之權限及請求救濟之機會。原判決理由說明：「被告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○珠所為上開犯行之犯罪所得，均係為正○公司或裕○油脂股份有限公司（下稱裕○公司）實行違法行為，令正○公司、裕○公司因而取得，依修正後刑法第38條之1第2項第3款規定，應諭知向正○公司、裕○公司（正○公司、裕○公司雖為被告，仍屬被告何○仁、吳○正、胡○忞、何○○珠犯罪取得利益之第三人）與林○忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額」。其既認正○公司係屬犯罪取得利益之第三人，而於原審民國107年1月9日審理時，並未踐行開啟第三人參與沒收程序，亦未說明犯罪取得利益之第三人即正○公司與犯罪行為人之一之林○忠應連帶沒收之理由，不但與直接審理法則有違，並有判決理由欠備之違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第2049號

【上訴人】正義股份有限公司代表人何育仁
【選任辯護人】黃麗蓉律師　陳君聖律師　黃炫中律師
【上訴人】何育仁
【選任辯護人】蔡玫真律師　劉介民律師
【上訴人】胡金忞
【選任辯護人】洪濬詠律師　趙家光律師
【上訴人】林明忠
【選任辯護人】錢師風律師　楊昌禧律師
【上訴人】裕發油脂股份有限公司
【兼代表人】何吳惠珠
【共同選任辯護人】杜英達律師　石繼志律師
【上訴人】吳明正
【選任辯護人】吳玉豐律師
　　上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月13日第二審判決（105年度矚上重訴字第1號、105年度矚上訴字第2、3號，起訴及追加案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第25622、25694、25703、29475、29476、27559、27560、24541、24542、24968、25431號，104年度偵字第6764、6765號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於正義股份有限公司沒收部分及林明忠沒收金額中之新臺幣柒億伍佰柒拾肆萬柒仟玖佰柒拾玖元部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回部分( 即正義股份有限公司〈下稱正義公司〉沒收及林明忠沒收金額中之新臺幣〈下同〉7 億574 萬7979元部分)
　　一、本件原審審理結果，認定正義公司有食品安全衛生管理法第49條第5項所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知正義公司無罪及林明忠連帶沒收部分之判決，就沒收部分，諭知正義公司應沒收723,314,159元，及林明忠就未扣案之犯罪所得各處如原判決附表(下稱附表)1-2 編號1至33部分，合計共70 5,747,979元沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。固非無見。
　　二、惟查：(一)食品安全衛生管理法第49條第5項規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金」。依該規定，實際參與實行犯罪行為之人應為「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員」，自均指自然人而言；再該法對於並非實際參與或實行犯罪行為之法人及「自然人」，設有科處罰金之目的，係立法機關為貫徹維護食品衛生之安全，因而特別對於上述法人訂定罰金之規定，以追究其社會責任，暨加強其等對於代表人、代理人、受僱人或其他從業人員之監督管理責任，俾能遏止或減少發生此類犯罪行為之可能性。是該項處罰之本旨，並非追究法人或「前揭自然人」之個人責任或行為人責任與行為倫理性之非難，而係側重於其等之社會責任，以達防衛社會安全之目的，具有濃厚「行政刑法」特質，與傳統刑法在於非難個人責任、行為人責任與行為倫理，其目的乃矯正行為者之惡性均未盡相同。亦即本項特別刑法所以處罰「法人」或「自然人」，並非認定該法人或「自然人」有實際參與或實行犯罪行為，而係立法機關基於加強維護食品衛生安全之目的，故除對於實際參與或實行犯罪行為之自然人科處刑罰外，並對於法人及未實際參與犯罪之前揭自然人附加之特別處罰規定（學理上稱為「兩罰性規定」），俾能遏止或減少危害食品衛生安全之犯罪。自不能因食品安全衛生管理法第49條第5項有上開科處罰金之規定，即謂上開「法人」或「前揭自然人」即係實際參與或實行犯罪行為之人，而認其等該當於刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」；更不能僅以上揭法律對法人之處罰規定，遽論本項之「法人」有無犯罪行為能力之依據。故而法人雖因其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項至第3項之罪，而應依同條第5項規定科處罰金時，因該法人並非實際參與或實行犯罪行為之自然人，自難認係刑法第38條第2項所稱之「犯罪行為人」，而無從依同條第2項規定，將因犯上述各該項之罪所生或所得之物予以宣告沒收。
　　(二)依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項及第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被告相同之訴訟上權利。其就沒收其財產事項之辯論，應於刑事訴訟法第289條程序完畢後，依檢察官、被告、辯護人、參與人或代理人次序進行辯論。故如係對於第三人之沒收，自應踐行相關之開啟第三人參與沒收程序，裨益其對伸張權利或防禦具有重要性之事項，進行訴訟上攻防，以保障其程序上有參與之權限及請求救濟之機會。原判決理由說明: 「被告何育仁、吳明正、胡金忞、何吳惠珠所為上開犯行之犯罪所得，均係為正義公司或裕發油脂股份有限公司（下稱裕發公司）實行違法行為，令正義公司、裕發公司因而取得，依修正後刑法第38條之1第2項第3款規定，應諭知向正義公司、裕發公司（正義公司、裕發公司雖為被告，仍屬被告何育仁、吳明正、胡金忞、何吳惠珠犯罪取得利益之第三人）與林明忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額」(原判決第143頁)。其既認正義公司係屬犯罪取得利益之第三人，而於原審民國107年1月9日審理時，並未踐行開啟第三人參與沒收程序(見原審 105矚上重訴字第1號卷13第101至310頁)，亦未說明犯罪取得利益之第三人即正義公司與犯罪行為人之一之林明忠應連帶沒收之理由，不但與直接審理法則有違，並有判決理由欠備之違誤。
　　三、正義公司及林明忠上訴意旨執以指摘原判決此部分不當為有理由，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、駁回部分(壹)、得上訴部分(即何育仁有附表1-1編號1至8、附表1-2編號1至42部分，正義公司有食品安全衛生管理法第49條第5項，胡金忞有附表1-1編號1、3、5、7、附表1-2 編號1至42部分，林明忠有附表1-2編號1至33部分，吳明正有附表1-1編號1至4、6至8、附表1-2編號1至5、8至10、18、19、21、24、26至33、37、40部分，及何吳惠珠有附表1-2 編號1至33部分及附表1-3之98年至102年違反商業會計法部分)
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定何育仁有附表1-1編號1至8、1-2編號1至42部分，正義公司有食品安全衛生管理法第49條第5項，胡金忞有附表1-1編號1、3、5、7、附表1-2編號1至42部分，林明忠有附表1-2編號1至33部分，吳明正有附表1-1 編號1至4、6至8、附表1-2編號1至5、8至10、18、19、21、24、26至33、37、40部分，及何吳惠珠有附表1-2編號1至33部分及附表1-3之98年至102年違反商業會計法部分所載之犯行，因而撤銷第一審關於何育仁、胡金忞、林明忠、何吳惠珠科刑部分及諭知吳明正、正義公司無罪部分之判決，改判依集合犯（何育仁、胡金忞、林明忠、何吳惠珠犯食品安全衛生管理法部分）、接續犯、想像競合犯（何育仁、胡金忞、林明忠、何吳惠珠及吳明正〈下稱何育仁等5人〉部分）關係從一重各論處何育仁共同犯詐欺取財17罪刑、胡金忞共同犯詐欺取財13罪刑、吳明正共同犯刑法修正前詐欺取財29罪刑，何育仁、胡金忞、林明忠、何吳惠珠共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財各33罪刑，正義公司因其代表人、其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項之罪，科罰金參仟萬元。及維持第一審論處何吳惠珠犯共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實之結果5罪刑部分之判決，駁回該部分何吳惠珠在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。又查:(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決依憑何育仁等5人之部分供述，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定何育仁等5人及正義公司確有本件犯行之心證理由，並說明不利何育仁等5人之上開證詞確與事實相符之依憑，對於何育仁等5人否認有詐欺取財或加重詐欺或食品安全衛生管理法之辯詞，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定何育仁等5人犯罪事實及正義公司應予處罰，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。何育仁等5人及正義公司上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。
　　(二)何育仁、吳明正、胡金忞均如何得預見購入「攙偽、假冒」油品再予以加工、製造、販賣之行為，且容任其發生，均屬未必故意；再衛生福利部（前行政院衛生署）早於89年起即要求食品製造業者應進行溯源管理，以確保其原料符合相關食品衛生標準或規定，不得攙偽或假冒，即或當時法令就溯源管理應如何進行，尚無明確規範，而係委由業者自主管理，惟食品製造業對該溯源管理之法定義務，仍應進行有效之溯源管理，原判決均已引據相關規定及卷內訴訟資料，詳述其依憑(原判決第91至119頁)。何育仁、吳明正、胡金忞上訴意旨指摘原判決認定彼等主觀上有未必故意，且依當時法令就溯源管理並無明確規範，原判決有適用法則不當及判決理由矛盾之違誤云云，仍係就原審採證、認事職權之適法行使，以不同之評價，再為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
　　(三)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決就何育仁等5人各就原判決事實所載部分，如何足認各具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第126至128頁）。所為論斷，於法並無不合。何育仁、吳明正、胡金忞、林明忠、何吳惠珠上訴意旨主張其等均非共同正犯等情，何吳惠珠上訴意旨並補稱其即或有參與，至多僅係幫助犯云云，均非合法之第三審上訴理由。
　　(四)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原審綜合調查證據結果，已說明林明忠明知裕發公司為飼料油供應商，且其所購進之油品係何吳惠珠蒐羅之低劣油品，仍與正義公司洽談交易，其與何吳惠珠、何育仁、吳明正、胡金忞間有加重詐欺犯行之依憑，林明忠主張原審未就裕發公司之油品來源詳加查證，有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
　　(五)原判決主文引用其附表1-2編號1主文諭知犯罪所得之金額係483,425,360元。(見原判決第186、231頁)。並於其理由內說明附表2-2編號1所犯既係加重詐欺取財罪及販賣攙偽假冒食品罪2罪，其犯罪所得，應以附表2-2 編號1至270即於102年6月21日起（即102年食品安全衛生管理法修正後）至103年9月犯罪終了時全部銷售金額，加計附表2-2編號1之銷售對象於96年至102年6月20日（即102年食品安全衛生管理法修正前之詐欺部分）之銷售金額計算之依憑(見原判決第142頁)。則其附表1-2編號1主文諭知之上開所得金額係483,425,360元，並無違誤。何育仁上訴意旨指摘原判決此部分主文之諭知及其附表之記載有誤云云，並非依據卷內訴訟資料所為指摘之適法第三審上訴理由。
　　(六)按於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參考。何育仁之原審辯護人於原審審理時固就東峰股份有限公司製作之進貨明細表、大誠聯合會計師事務所函述之證據能力部分均陳稱：該二部分均無證據能力等情。惟原判決理由已說明該部分證據對主張無證據能力之何育仁於審判外所為之陳述，仍有傳聞法則之適用，雖不得作為認定犯罪事實之基礎，仍得作為「彈劾證據」使用等旨（原判決第12至13頁）。且依原判決理由之論述，原判決係將東峰股份有限公司製作之進貨明細表、大誠聯合會計師事務所函述之裕發公司103年度銷售油品價格，作為彈劾何育仁於原審審理時所言之是否以原料豬油價格購入豬油情事真實性（原判決第116至117頁、第119頁），並無何育仁上訴意旨所指違背證據法則之違誤。
　　(七)原判決理由認「...養豬戶在豬隻死亡後，為減少損失，將死豬再賣出，致不少死豬肉流入加工業者，為國民健康帶來影響之相關事件層出不窮」(原判決第94頁倒數第3行至第95頁第1行)，乃眾所皆知，以豬脂原料來源不明之風險極高，為公眾週知之事實，依法無庸舉證，而為不利何育仁等 5人及正義公司之認定，未依刑事訴訟法第158條之1規定，給予其等6人就該事實有陳述意見之機會，所踐行之訴訟程序雖略有微疵。惟原判決已引據證人常梅峰於第一審審理時證述: 其僅相信傑樂生技股份有限公司之原料豬油，因為無法放心國內其他來源豬油廠商等語，說明常梅峰已警示國內有不明來源豬油問題，何育仁等5人及正義公司所辯，尚難採信之依憑(原判決第95頁)，並已提示常梅峰所證，予何育仁等5人及正義公司表示意見(見原審105 矚上重訴字第1號卷13第111頁背面)。且原判決經勾稽綜合全卷證據資料，認定何育仁等5人及正義公司有上開犯行，並非專以該「公眾週知之事實」為認定何育仁等5人及正義公司有事實欄犯行之主要證據，縱除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能據為適法之第三審上訴理由。
　　(八)原判決事實一(一)係記載: 「...吳明正於93年6月進入正義公司任職，並於94年12月至98月8月間，擔任正義公司原料油品採購業務」「...何育仁於96年間起基於意圖為正義公司不法所有之詐欺不確定犯意，除與下述二、油品來源之人基於共同犯意聯絡外（林明忠、何吳惠珠等人係確定犯意），先於96年1月間起與時任採購業務之吳明正（至98年8月卸任），再於100年11月12日起與擔任採購業務之胡金忞等基於共同不法意圖之詐欺不確定犯意聯絡，而為下述二、之採購飼料油行為..」(見原判決第5至6頁)，並於理由內論述吳明正係參與於98年8月卸任前之犯行(原判決第124至125頁)，自係認定吳明正如何共同參與96年1月至98年8月卸任前之犯行部分，而未參與其卸任後之採購業務，亦未以 102年6月19日修正公布之食品安全衛生管理法為吳明正論罪之依據。何育仁、胡金忞上訴意旨指摘原判決未詳載吳明正如何共同參與附表1-2編號1至5、8至10、18、19、21、24、26至33、37、40部分之起訖時間，及吳明正上訴意旨另稱原判決認定其亦有102年6月21日以後之違反食品安全衛生管理法之犯行云云，均非適法之上訴理由。
　　(九)附表1-2編號21(即犯罪事實附表2-2編號21)記載正義公司銷售今口香調理食品有限公司之98年銷售金額18667元部分(原判決第205頁)，實係186667元之誤，有卷附正義公司客戶豬油銷貨年報表可稽(見103年度偵字第24541號卷第171頁)，原判決認定之合計犯罪金額32,678, 523元(原判決第191、205頁)，既係據上開正確之年報表金額而來(即186667元+000元+000元+000元+000元=32,678,523元)。原判決所載該部分錯誤之金額屬文字上顯然之誤植，於全案情節及判決本旨不生影響，本即得以裁定更正，核與判決前後理由矛盾之情形不相適合。何育仁上訴意旨就此所為之指摘，並非合法之上訴理由。
　　(十)我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，不受其他判決事實判斷之拘束。林明忠縱於邱飛龍、邱麗品另案判決中未經認定為共同正犯，不影響原審經合法調查後，依憑所載證據而為林明忠、何育仁係與邱飛龍、邱麗品共同詐欺取財之犯罪事實認定。原判決此部分之說明，無違法可指。何育仁上訴意旨猶執其與邱飛龍、邱麗品並無共同犯罪之意思等相關陳詞，否認犯罪，並執他案判決結果主張其等並非共同正犯等前情指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　(十一)裕發公司102年1月15日出售予崧豪瑩有限公司之每公斤30元之油品固有載稱「魚油」等情，然裕發公司已在買賣合約書備註1 部分註明: 「產品是飼料用油不可作為食用」等語，有裕發公司與崧豪瑩有限公司之買賣合約書影本在卷可稽(見第一審函覆12卷第113頁)。原判決因認裕發公司售予「崧豪瑩有限公司」之油品確屬飼料油無誤(見原判決第118至119頁)，並無與卷證資料未合之違誤。胡金忞上訴意旨指摘裕發公司出售予崧豪瑩有限公司之每公斤30元之油品名稱係記載「魚油」，而非飼料油，足見魚油價格有差異，不得以之比較云云，並非依據卷內訴訟資料所為指摘之適法第三審上訴理由。
　　(十二)原判決已認定正義公司係向東原製油實業有限公司(下稱東原公司)購入原料豬油混合存放(見原判決第28頁），並說明飼料油之每公斤價格自16元至33元許，而正義公司購入原料豬油之價格在20元至37元，何育仁、胡金忞並無誤認所購原料豬油並非飼料油，正義公司等所辯係以原料豬油價格購入飼料油云云，不可採信等旨之依憑(原判決第116至119頁)，自係以東原公司及永成公司之販售價格，仍不足資為有利之認定，縱未詳予敘明其該部分取捨理由，於判決仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。胡金忞上訴意旨主張原判決就東原公司及永成公司販售予太子飼料股份有限公司、總發企業有限公司、西螺代工廠之價格資料，未詳論斷，有判決理由不備之違誤云云，係就原審採證、認事職權之適法行使，持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。
　　(十三)何吳惠珠犯附表1-3之98年至102年違反商業會計法部分。係依憑何吳惠珠於第一審審理時之供認，參酌證人莊玉萍、林明忠、何宏基之證述，佐以卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定何吳惠珠確有違反商業會計法犯行之心證理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。何吳惠珠此部分上訴意旨主張裕發公司既未自林明忠、泳宸企業行、禾鋐企業社、治富企業行取得任何憑證，自無故意遺漏會計事項，且原判決並未載明其所稱之油品「資訊」之內容為何，自有理由不備及適用法則不當之違法云云，乃就原審採證、認事職權之適法行使，持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。
　　(十四)修正前之食品衛生管理法第20條第1項原規定: 「食品業者製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣食品或食品添加物之作業場所、設施及品保制度，應符合食品良好衛生規範，經中央主管機關公告指定之食品業別，並應符合食品安全管制系統之規定。」於102年6月19日公布修正後，移列至第8條第1項規定: 「食品業者之從業人員、作業場所、設施衛生管理及其品保制度，均應符合食品之良好衛生規範準則。經中央主管機關公告類別及規模之食品業，應符合食品安全管制系統準則之規定」。嗣於103年2月5日修正為食品安全衛生管理法後，該第8條仍未修正，正義公司上訴主張89年2月9日修正之食品衛生管理法第20條第1項於上訴人等被查獲時即103年9月間，已因修法而不存在，且新法授權之現行「GHP 」（食品良好衛生規範準則）又尚未制訂，何能論列上訴人等之法定義務，原判決未予說明，有適用法則不當及理由矛盾之違誤云云，仍不足取。
　　(十五)原判決已就鑫好企業有限公司、永成油脂有限公司販售予正義公司者乃飼料油或來源不明油品，且何育仁、胡金忞並未要求該二公司提出原料來源之證明，而如何容任該二公司提供不可供人食用之油品，其等確有未必故意之犯意，詳述其論斷之依憑(原判決第52至67頁、106至116頁)。殊無何育仁、胡金忞上訴意旨所主張原判決此部分之認定有違反經驗法則及適用法則不當之違誤。
　　三、何育仁等5人及正義公司其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。何育仁等5人及正義公司此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
　　(貳)不得上訴部分(即裕發公司有食品安全衛生管理法第49條第5項、林明忠犯附表1-1編號1至8及1-2編號34至42、何吳惠珠犯附表1-1編號1、3至5、7及1-2編號34至42部分)本件原判決撤銷第一審關於裕發公司、林明忠犯附表1-1 編號1至8及1-2編號34至42部分、何吳惠珠犯附表1-1編號1、3至5、7及1-2編號34至42 部分之判決，改判仍論處裕發公司因其代表人、其他從業人員執行業務犯食品安全衛生管理法第49條第1項之罪刑及為相關沒收之諭知，林明忠及何吳惠珠均犯共同詐欺取財罪刑。裕發公司部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，林明忠及何吳惠珠犯一般詐欺取財罪刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列之案件，既經第一審及第二審判決均為有罪之判決，自不得上訴於第三審法院，裕發公司、林明忠及何吳惠珠不服第二審判決，而向本院提起第三審上訴，該部分顯為法律所不准許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年6月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄（主辦）　法官何菁莪　法官段景榕　法官張智雄　法官林立華
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年6月28日

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108-51【裁判字號】最高法院108年度台上字第1409號判決【裁判日期】民國108年06月20日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】毒品危害防制條例第17條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用，此為本院最近一致之見解。然若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
　　（二）本件王○凡就原判決附表一編號17至 19、21至 25、28 所示販賣第二級毒品部分，雖於民國105年10月12日警詢時均矢口否認，並辯稱電話通聯內容只是純粹聊天等語，於 105年10月12日檢察官偵訊時，復對檢察官逐一就原判附表一編號17至29各次犯行訊問其有無販賣毒品予藍○宗時，供稱：「我的確是有賣給藍○宗 3至 4次的安非他命，他常常打電話給我，我沒有賣那麼多次給他，我警詢時都有說了，我有在 105年7月31日、9月9日（臺灣○○店）、9月29日（御○園ＫＴＶ停車場）賣給藍○宗安非他命」等語。雖未就上開部分自白犯罪，惟其於 105年10月12日偵訊末尾時，已先表達：「（是否承認販賣安非他命？）承認。」等情；嗣於 105年10月17日具狀表明：「（前略）懇請庭上，能否讓被告王○凡對一下監聽譯文，只要是我有犯的，一定會坦然面對法律的制裁，懇請鈞長能給被告王○凡改過自新，重新做人的機會。」等語。檢察官因此於 105年10月27、28日分別提訊王○凡，並就除原判決附表一編號17至 19、21至 25、28 以外之行動電話通訊監察譯文逐一提示王○凡辨認及訊問，王○凡亦於確認提示部分後自白犯罪，然檢察官卻「漏未」提示原判決附表一編號17至 19、21至 25、28 部分之通訊監察譯文，致王○凡無從就該部分為自白。嗣王○凡於審理時就原判決附表一所示全部販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，揆諸前揭說明，就王○凡所犯如原判決附表一編號17至 19、21至25、28部分，自應例外認其於偵查中亦自白犯罪，王○凡上訴意旨執以指摘，非無理由，雖原判決關於如原判決附表一編號17至19、21至 25、28 部分有不適用法則之違誤，惟不影響於事實之確定，本院自可據以為裁判。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1409號

【上訴人】王哲凡　金洲漢
　　上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年7月27日第二審判決（107年度上訴字第60號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3730、4263、4372、4552號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表一編號17至19、21至25、28部分均撤銷。
　　王哲凡犯如附表編號1至9 所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即關於上訴人王哲凡如原判決附表一編號17至19、21至25、28）部分：本件原判決認定王哲凡有其事實欄一、(一)所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於王哲凡犯如其附表一編號17至19、21至25、28所示販賣第二級毒品9罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重，下同），各處有期徒刑7年2月（8罪）、7年3月，並均諭知相關沒收，駁回其關於此部分之上訴。固非無見。
　　惟查：毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實未經司法警察予以詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人或被告在司法警察、檢察事務官詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用，此為本院最近一致之見解。然若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。本件王哲凡就原判決附表一編號17至19、21至25、28所示販賣第二級毒品部分，雖於民國105年10月12日警詢時均矢口否認，並辯稱電話通聯內容只是純粹聊天等語（見警詢卷(一)第56頁），於105年10月12日檢察官偵訊時，復對檢察官逐一就原判附表一編號17至29各次犯行訊問其有無販賣毒品予藍營宗時，供稱：「我的確是有賣給藍營宗3至4次的安非他命，他常常打電話給我，我沒有賣那麼多次給他，我警詢時都有說了，我有在105年7月31日、9月9日（臺灣土羊店）、9月29日（御花園ＫＴＶ停車場）賣給藍營宗安非他命」（見他字第995號卷第236頁反面、第237頁）等語。雖未就上開部分自白犯罪，惟其於105年10月12日偵訊末尾時，已先表達：「（是否承認販賣安非他命？）承認。」（見他字第995號卷第237頁）等情；嗣於105年10月17日具狀表明：「（前略）懇請庭上，能否讓被告王哲凡對一下監聽譯文，只要是我有犯的，一定會坦然面對法律的制裁，懇請鈞長能給被告王哲凡改過自新，重新做人的機會。」（見偵字第3730號卷(一)第197頁）等語。檢察官因此於105年10月27、28日分別提訊王哲凡，並就除原判決附表一編號17至19、21至25、28以外之行動電話通訊監察譯文逐一提示王哲凡辨認及訊問，王哲凡亦於確認提示部分後自白犯罪，然檢察官卻「漏未」提示原判決附表一編號17至19、21至25、28部分之通訊監察譯文，致王哲凡無從就該部分為自白（見同上偵字卷第200至201頁、第203頁至 206頁反面）。嗣王哲凡於審理時就原判決附表一所示全部販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，揆諸前揭說明，就王哲凡所犯如原判決附表一編號17至19、21至25、28部分，難謂無剝奪其訴訟防禦權而違背正當法律程序，自應例外認其於偵查中亦自白犯罪，王哲凡上訴意旨執以指摘，非無理由，雖原判決關於如原判決附表一編號17至19、21至25、28部分有不適用法則之違誤，惟不影響於事實之確定，本院自可據以為裁判。爰將此部分予以撤銷，並皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並審酌原判決量刑時所考量之一切情狀，改判如判決主文第二項所示之刑及沒收。又王哲凡前即因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑並送執行，甫於103年11月21日執行完畢，未幾多時，又再犯上開各罪，顯見其對於刑罰反應力薄弱，故依累犯規定加重其最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋有刑罰過苛之罪刑不相當情形，附予敘明。
　　貳、上訴駁回（即上訴人金洲漢、王哲凡如原判決附表一編號1至16、20、26至27、29至37、附表二，暨其犯罪事實欄一之(三)部分）：
　　一、金洲漢部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人金洲漢有其事實欄一、(三)所載之與王哲凡共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持金洲漢共同販賣第二級毒品罪，累犯，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年10月之部分判決，駁回其在第二審之上訴。係以：金洲漢之自白，證人藍營宗之證詞，卷附之行動電話通訊監察錄音譯文、通訊監察書及電話附表、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，扣案之行動電話等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。金洲漢上訴意旨僅稱：其已坦承犯行，並有提供毒品來源（按原判決已依卷證資料說明其未主張有因供出毒品來源而查獲上游之情事，見原判決第9頁第13至14行），已具悔意，請求重輕量刑等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　二、關於王哲凡如原判決附表一編號1至16、20、26至27、29至37、附表二，暨犯罪事實欄一之(三)部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。王哲凡對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。王哲凡不服原判決上開論處其販賣（或共同販賣）、轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命罪刑部分，於107年8月15日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴亦非合法，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
　　中華民國108年6月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官蘇振堂　法官沈揚仁　法官鄭水銓　法官楊真明　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年6月25日
【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【相關附表】

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108-52【裁判字號】最高法院107年度台上字第4009號判決【裁判日期】民國108年06月20日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】中華民國刑法第38-1條（108.05.29）
【裁判要旨】
　　（一）賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者本質屬對合犯，並非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收追徵，不得發還行賄者，縱公務員事後自行將賄賂返還行賄者，依刑法第38條之1第2項、第3項規定，雖得對該第三人（行賄者）沒收（追徵），而發生犯罪行為人沒收（追徵）與第三人沒收（追徵）之競合關係，兩者係併存或排斥關係，法無明文規定。依修正刑法增訂第三人沒收規定之立法理由：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。」並無於有第三人介入時，衹得對該第三人沒收。申言之，修正刑法「擴大」沒收之主體範圍，除得沒收（追徵）犯罪行為人取得之犯罪所得外，亦得對該第三人沒收（追徵）其非出於善意而取得之犯罪所得。再者，依修正刑法第38條之1第2項規定之第三人沒收類型，其第1、2款（即明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得）學說上稱挪移型；第3款（即犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。前者挪移型之犯罪所得係自犯罪行為人挪移至該第三人，為避免重複沒收，倘對犯罪行為人及第三人均諭知沒收（追徵），因其等原均負同一給付內容，其中一人為給付者，他人自免其責任。後者視犯罪行為人有無分受犯罪所得，再依前開方式處理。
　　（二）原判決說明上訴人二次犯罪所得合計 140萬元，應適用修正後刑法第38條之1第1項規定沒收，上訴人雖返還行賄者潘○豪，惟潘○豪並非被害人，無被害人優先原則及發還排除沒收規定適用，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不合。本院25年上字第2260號判例意旨「上訴人所收受之賄賂，依刑法第122條第4項，固應沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵。」惟本件關於沒收應適用修正後刑法之規定，原判決依刑法第38條之1第1項、第3項就犯罪所得 140萬元諭知沒收（追徵），並無違誤。

【最高法院刑事判決】107年度台上字第4009號

【上訴人】賴英錫
【選任辯護人】林春榮律師　薛松雨律師
　　上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月31日第二審更審判決（107年度重上更三字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第3402、24589、29407號、98年度偵字第11821號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人即被告賴英錫為改制前臺中縣政府（以下仍稱臺中縣政府）建設局局長，為公務員，有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，論處上訴人連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑（牽連犯民國96年7月11日修正公布洗錢防制法第11條第1項洗錢罪；依刑事妥速審判法第7條減刑，處有期徒刑6年6月，褫奪公權3年）及沒收（追徵）宣告。
　　二、本件上訴意旨略以：(一)證人潘忠豪（原名潘忠志，違反商業會計法等罪案件，經原審101年度上訴字第580號判決確定）於法務部調查局臺中市調查站詢問（下稱調詢）陳述之證據能力，原判決誤將一般供述證據須具備任意性之要件，作為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，未受本院第一次發回意旨之拘束，又僅憑潘忠豪調詢陳述離案發時間較近、記憶清晰，有適用證據法則不當之違法。偵訊筆錄之作成必早於起訴後之審理程序，原判決僅以潘忠豪於98年4月13日偵訊筆錄係採一問一答方式，且較接近案發時點，遽認該筆錄具證據能力，自非適法。潘忠豪於98年4月23日偵訊中提及上訴人部分之陳述係以被告身分所為，未經具結，原判決僅憑嗣後潘忠豪轉為證人身分應訊之具結，認全部筆錄皆具證據能力，於法未合。
　　況原判決認定上訴人犯罪時間係92年11月25日前及93年4月間，距潘忠豪98年4月13日及同年月23日應訊時已相隔5年，應因記憶淡忘而有顯不可信之情，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開陳述應無證據能力。
　　(二)刑事訴訟法第159條之4第3款之文書應具特信性始具證據能力，與同條第1、2款以除顯有不可信之情況外均得為證據者有別，原判決僅以潘忠豪於登記簿上所載手稿並無不可信之情況，認該手稿屬上開條文第3款之文書，即有違法。
　　(三)依證人即臺中縣政府建設局城鄉計畫課課長陳淵河於第一審之證述，除申請人潘忠豪不繳納回饋金或有其他違法事項外，該「同意設置許可函」勢必核准，上訴人已無否准權力，如有利用主管事務刁難並索賄之意圖，依經驗法則應於批示同意前為之。查上訴人係於92年9月23日就潘忠豪申請土地使用證明（即同意設置許可函）批示後，於92年11月下旬始向潘忠豪取得新臺幣（下同）90萬元支票，並無證據足證潘忠豪於上訴人批示前即有請託，且上開申請案經上訴人批示後即移由農業局辦理通知繳納回饋金事宜，祇要潘忠豪完成繳費即應核發使用同意書，故上開申請案後續處理與上訴人建設局局長身分無關，此與證人陳雙銘、陳淵河、高嘉良於100年8月17日第一審證詞相符，原判決遽認上訴人取得系爭90萬元與其職務行為有對價關係，未說明何以未採上開有利於上訴人之證據，自有理由不備、違反論理法則及經驗法則等適用法則不當之違法。
　　(四)彼得潘休閒農場係於92年12月11日向臺中縣政府建設局城鄉計畫課申請建築線指定，依建設局分層負責明細表記載，建築線指定屬第4 層決行，與上訴人建設局局長之職權無關，上訴人更未本於局長職權介入指定程序，此與陳雙銘、陳淵河、高嘉良於100年8月17日第一審證詞相符。又本件建築線指定內容並無異動，縱逾8個月期限，前所為之建築線指定仍為有效，無須重新申請指定，原判決未說明何以不採上開對上訴人有利證據之理由，有理由不備及適用法則不當之違法。再者，上訴人就授權課長決行之事項，固仍有核閱或指示辦理之可能，惟須以上訴人知悉相關申請案件為前提，上訴人對於潘忠豪申請指定建築線一事無從知悉，原判決未究明上訴人是否知悉申請案，逕認上訴人假借款之名行收賄之實，有違經驗及論理法則。
　　(五)依潘忠豪之證詞，其並未要求上訴人為職務上之特定行為，上訴人亦未明示或默示允為潘忠豪所冀求之職務上特定行為，至於潘忠豪因擔心開發案遭刁難，或因上訴人為建設局局長，而同意先後借款90萬元及50萬元，均係其個人內心想法，並未表現於外，上訴人主觀上非在踐履賄求對象之特定行為，依本院70年台上字第1186號判例及104年度台上字第2706號刑事判決，並不具對價關係。原判決未依本院前二次發回意旨之法律上意見拘束，徒憑潘忠豪之證述，以及本件開發案因借貸金額龐大，取得土地使用證明之進度將影響資金利息壓力等臆測之詞，推測擬制上訴人向潘忠豪取款，確有以公務員踐履或消極不執行某特定職務上行為作為對價之意，認上訴人犯不違背職務收受賄賂罪，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。
　　(六)賄賂罪之「職務性」要件，原判決引用本院104年度台上字第76號判決意旨，認若於法令上係屬於該公務員之一般職務權限即屬之，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限，惟該判決係參酌日本學說及實務見解而為解釋，忽略我國刑法第121條第1項及貪污治罪條例第5條第1項第3款係以「對於職務上之行為」作為要件，應以公務員職務範圍內所應為或得為之行為為限，此與日本刑法以「公務員就其職務」為要件，於解釋上可認包括「法令上屬於該公務員之一般職務權限」有別，故原判決就本件是否涉及上訴人職務上行為之認定，有違本院58年台上字第884號判例及罪刑法定主義，自屬違法。
　　(七)潘忠豪於偵審中屢稱與上訴人為世交，素有往來，此與其母林春珠於100年9月14日第一審證詞，其妻謝倪維珊於107年3月20日更審中證詞相符，又潘忠豪於偵審中亦證稱本件金錢來往係私人借貸關係，與彼得潘休閒農場之審查過程無涉，相關審查係由農業局及工務局負責，不需建設局審查等語，並與受潘忠豪委託向農業局提出申請之聯成聯合建築師事務所水土保持技師蔡憲宜於106年3月8日更審中證稱：建設局人員未因本申請案而刁難或索賄，亦未向潘忠豪回報遭刁難或索賄等情相符，再者，上訴人於107年5月22日審理時已說明為何向潘忠豪借款之原因，原判決未說明上開證詞何以不足採，有理由不備之違法。
　　(八)原判決以上訴人92年至97年之公職人員財產申報資料，認定上訴人資力雄厚，並無向潘忠豪借款之必要。惟資力雄厚不等同無借款需求，況上訴人亦有房屋及土地貸款，因之是否有積極財產，與有無借貸之需求並無關連，原判決上開認定有違經驗法則。再者，縱上訴人主張本件係借款之說詞有疑甚或不能成立，惟並無積極證據證明潘忠豪與上訴人間就交付款項與踐履職務上特定行為有對價之合意，應不能為有罪之認定，原判決顯有適用法則不當之違法。
　　(九)本院25年上字第2260號判例、101年度台上字第6422號判決意旨，謂受賄人既已將賄款退還行賄人，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之，雖係就刑法第122條第4項規定為闡釋，惟貪污治罪條例係刑法瀆職罪之特別法，就收受賄賂之沒收自應為同一解釋而有適用。原判決引用本院92年度台上字第5053號及88年度台上字第1114號判決意旨，認本件賄款仍應諭知沒收，不因上訴人已返還而免責，與上開判例有違。況依105年7月1日施行之刑法第38條之1規定，應向潘忠豪宣告沒收而非向上訴人為之，原判決有適用法則不當之違法云云。
　　三、惟查：(一)被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人）於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體真實發現之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。又偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結擔保其係據實陳述，如有偽證應負刑事責任，具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項，規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外肯認為具有證據能力，為本院一致之見解。所謂「具有較可信之特別情況」（即特信性），立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。
　　倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」。原判決說明潘忠豪於調詢及檢察官偵訊時以被告身分陳述部分，與其審判中陳述不符部分，其調詢、偵訊陳述如何之具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹一、二(一)敘明，尚無不合。且：1.98年4月23日檢察官先以被告身分訊問潘忠豪：「（律師未到庭是否可以開始訊問？）可以。」「（對今日程序有無意見？）沒有。」「（你與賴英錫有無親戚關係？）沒有」，檢察官諭知潘忠豪具結義務及偽證處罰並命朗讀證人結文具結，改以證人身分訊問潘忠豪等情，有上開偵訊筆錄可稽（97年度他字第3442號卷三第115頁），所踐行之訴訟程序並無不合。
　　潘忠豪以被告身分受訊問時，既並未陳述與上訴人本案有關部分，上訴意旨所指「該具結之效力並未及於具結前以被告身分所為之供詞，該供詞自均無證據能力」云云，容有誤會。潘忠豪製作之工商支票登記簿、支票客票登記簿，原判決理由欄壹三已說明除本案支票外，尚有其他支票號碼及受款人之記載，該等登記簿係屬潘忠豪基於備忘目的而製作，如何屬於刑事訴訟法第159條之4第3款規定得為證據文書之理由（原判決第10頁），至於理由載敘「因認上開手稿，並無不可信之情況」，用語稍欠周全，惟不影響論述之本旨。
　　(二)證據之取捨與證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其理由，即不能任意指為違法。
　　1.原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人為臺中縣政府建設局局長，綜理全局業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，有事實欄所載春龍開發股份有限公司（下稱春龍公司）為申請開發彼得潘休閒農場，由春龍公司總經理潘忠豪以其個人名義向臺中縣政府建設局申請土地使用證明書（即同意設置許可函），另委託建築師向臺中縣政府工務局申請加強山坡地雜項執照，上訴人明知土地使用證明書係由其職掌之建設局決行文件，而雜項建築執照之審查流程亦需會辦建設局，竟基於對職務上行為收受賄賂之概括犯意，於92年11月25日前之下旬某日、93年4月間某日，先後在潘忠豪住處，向潘忠豪各以借款名義，要求賄賂90萬元、50萬元，潘忠豪因顧慮審查時程，並擔心被刁難，基於交付賄賂意思而分別交付90萬元、50萬元支票各一紙（其中50萬元支票嗣由上訴人向潘忠豪換取現金），而上訴人即基於收受賄賂犯意，予以收受等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：90萬元係其妹賴家蓁所借，50萬元係其配偶陳惠敏所借，均非屬賄賂；其取得金錢之時點，潘忠豪各該申請案均已非在建設局審查或會簽狀態，並無對價關係云云。亦逐一說明依憑上訴人之供述（即坦承有於事實欄二、(一)(二)所示時地，向潘忠豪各拿取90萬元、50萬元支票）、潘忠豪於調詢、偵訊之證詞（即與上訴人僅有數面之緣，少有往來，並不是好朋友的關係，上訴人是找藉口向伊要錢等語）、上訴人自92年至97年間之財產申報資料（即可供提領之存款均維持在百萬元以上，可供換價之股票亦在3 百萬元至5 百萬元之間，並持有多筆不動產，非無資力而需向他人借貸之人）、上訴人與潘忠豪並未簽訂借據或憑證，亦無借款期間、利息或擔保品之約定、上訴人於取得90萬元支票後，係交付許坤仲作為購買臺中縣龍井鄉遊園路「皇家莊園」建案預售屋之訂金，嗣上訴人將購屋改為投資，迨退出投資取得許坤仲交付之90萬元支票，並未返還潘忠豪、本件於95年12月14日檢警發動搜索後，上訴人曾先前往潘忠豪處探問，於96年2月26日以其配偶陳惠敏名義匯款51萬元與潘忠豪，另於98年3月25日上訴人接受調詢、偵訊後，於98年4月1日由賴家蓁匯款105 萬元與潘忠豪等證據資料，綜合研判，認定潘忠豪交付90萬元、50萬元支票之對象為上訴人，性質非借款，而係賄款（原判決第16至26頁）。另依陳淵河於第一審之證詞，建設局為核發土地使用證明之主管單位，在申請人向農業局繳納回饋金之後，倘另查有不合規定之情事，仍有否准核發之權限，說明申請案件未經正式核准前，承辦機關仍握有否准之權限（原判決第27、28頁），因認上訴人上開辯解俱無可採。另敘明潘忠豪於第一審、原審改證稱與上訴人係多年朋友，二筆錢確係借款云云、證人即潘忠豪之母林春珠於第一審證稱曾見上訴人與潘忠豪數度在家吃飯云云、證人即潘忠豪之妻謝倪維珊於原審證稱其家族與上訴人夫妻曾不定期聚餐出遊云云、證人即上訴人之妹賴家蓁於第一審證稱係其開口向潘忠豪借錢、證人許坤仲於第一審證稱上訴人於電話中告知其妹有去看屋等，如何因與潘忠豪、上訴人之證供不符，均不足採為有利上訴人之證據。核係原審採證認事職權之適法行使，尚無不合。
　　2.貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之賄賂或不正利益與其職務有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，不能僅憑當事人供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，縱係假藉上開各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，所交付賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員職務上之行為所獲得之利益之價值是否相當，俱非所問。原判決認定上訴人自潘忠豪收受90萬元、50萬元支票與其擔任臺中縣政府建設局局長之職務上行為有對價關係，已說明依憑下列事證：
　　(1)上訴人自91年1月31日起至96年1月31日止，擔任臺中縣政府建設局局長，綜理全局業務，對於局內事務，縱因政府機關分層負責而非屬其決行事項，均有指揮、監督權責。
　　(2)潘忠豪於調詢、偵訊之證詞略以：伊與上訴人僅有數面之緣，少有往來，並不是好朋友的關係，所以當92年11月間上訴人親自到伊家向伊開口表示需要一筆90萬元款項周轉時，伊當然覺得很驚訝，因為伊認為和上訴人的私交關係並未到達金錢借貸往來的程度，但是，伊想到上訴人係擔任臺中縣政府建設局局長職務，而且當時正值伊以本人名義遞件向臺中縣政府申請「彼得潘休閒農場加強山坡地雜項執照案」相關審查，因臺中縣政府建設局、工務局等單位，對於該彼得潘休閒農場開發案均握有相關權限，伊希望該開發案相關申請不會遭到阻擋，伊當時認為若伊提供上訴人該筆90萬元款項，上訴人就不會對伊遞件申請的相關審查有所刁難，因此伊才會同意上訴人以借款為名義，向伊拿取90萬元款項，至於上訴人之後會不會還該筆90萬元款項，那就完全看他自己的良心，伊並沒有任何期待；約於93年4月間，上訴人親自到伊家裡找伊，再度以借款名義向伊要求50萬元款項，伊當時的想法與伊前述92年11月間支付上訴人90萬元支票之情形一樣，...因此伊才會再度同意上訴人以借款為名義，向伊拿取50萬元款項，至於上訴人之後會不會還該筆50萬元款項，則如同伊前述，完全看上訴人自己的良心，伊並沒有任何期待；上訴人口頭上雖然有說是借錢，但伊也認為要得回來很難，所以伊當時也沒有跟他要回來的意思，因為在檢察官傳訊之前伊根本忘了這二筆錢，更可以證明伊當時沒有想要回來的意思，伊當時的意思就是給他們的意思；92年11月間見面，是上訴人先打伊手機跟伊聯絡…，當晚見面時上訴人、上訴人妻陳惠敏及上訴人胞妹賴家蓁皆有到場，見面時間約1個多小時，當時伊與上訴人聊天時確有提到彼得潘休閒農場開發案的送審進度，上訴人主動提到他妹妹需要一筆90萬元款項周轉，…當時伊前述彼得潘農場開發案正送件臺中縣政府審查當中，建設局是土地使用分區的承辦單位或其他審查的會辦單位，伊認為上訴人是建設局長，伊希望相關審查不會遭到阻擋，所以伊便給予上訴人該筆90萬元周轉；該次93年4月間見面，也是上訴人本人主動以電話跟伊聯絡…，這次見面只有伊、上訴人及上訴人妻陳惠敏等3人在場，前後時間約1個小時，當時伊跟上訴人聊到伊所有的申請開發案的近況，包括彼得潘休閒農場開發案。該次見面主要是上訴人要向伊要求此筆50萬元款項，上訴人僅向伊表示他太太陳惠敏要買地，需要此筆周轉，該筆50萬元款項是由上訴人本人提出，他提出該筆金額後伊便當場答應，並沒有討價還價；上述50萬元伊原係以支票方式支付，過幾天後，上訴人本人親自到伊家以該支票向伊換取50萬元現金：（為何你願意答應上訴人索賄而給予上述90萬元、50萬元款項？）〈提示調查筆錄〉是的，如伊前述，因為本開發案涉及開發的進度及大約有20％的利潤，而當時上訴人是建設局局長，對於本開發案有相關權力，伊希望本開發案不要遭到刁難、阻擋，如果被刁難成本就會變高，所以上訴人一再找藉口向伊要求金錢款項，伊就必須要給他錢，伊是在很無奈的情況下才陸續給上訴人90萬元及50萬元之款項，伊也覺得金額還不算太多；上訴人以原先50萬元支票向伊換取50萬元現金，顯然是另有用意，因為伊感覺現金比較好用，而金額一樣是50萬元，所以伊也讓上訴人兌換現金，但是，該筆50萬元款項，如伊前述，是一筆伊不得不給的錢，伊知道上訴人是找藉口向伊要錢等語（原判決第17至22頁）。
　　(3)春龍公司籌設彼得潘休閒農場過程，以潘忠豪名義於92年6月10日向臺中縣政府建設局申請土地使用證明（即同意設置許可函），上訴人雖於同年9月23日就承辦人陳雙銘之簽呈代為決行，並批示：「如擬，請依規定辦理」，惟迄至同年12月3日臺中縣政府建設局以府建城字第000號發文准予同意設置使用函前，上訴人就承辦人陳雙銘簽呈所為之批示，僅係機關內部文書，並未對外發生效力，且依陳淵河證詞，倘另查有不合規定情事，建設局仍有否准權限，上訴人利用其有此職務上權力，在92年11月25日前某日，前往潘忠豪住處，以借款之名索求潘忠豪交付寶龍公司面額90萬元支票，係對於職務上之行為收受賄賂。而潘忠豪陳稱本開發案預計投入資金達22億元，6年回收成本，自有資金約3至4 成，其餘向銀行融資等語，足見本開發案金額龐大，資金來源多係向金融機構借貸，土地使用證明取得之進度，對於開發時程是否延宕、資金利息壓力均有相當之影響，潘忠豪為求得上訴人在主管業務不為刁難，使開發案順利進行，因而對於上訴人索求金錢，交付寶龍公司90萬元支票，潘忠豪交付金錢與上訴人收受金錢間，自存在對價關係。
　　(4)潘忠豪於92年4月18日委託建築師向臺中縣政府工務局申請加強山坡地雜項執照，建設局城鄉計畫課為該申請案內部審查成員之一，建築線指定業務亦須會簽建設局，該申請案須經審查會通過，始得核發雜項建造執照。依建設局分層負責明細表，建築線指定屬第四層或第三層負責，亦即由承辦人或課長核定決行，彼得潘休閒農場開發案申請雜項建造執照，其中建築線指定部分，係92年12月11日由承辦人陳雙銘核定，關於建築線指定有無異動疑義，係由陳雙銘、課長陳淵河於93年11月16日簽文回覆工務局，臺中縣政府於93年12月16日以府工建字第0930325470號函同意發給（93）府工建字第41至43號建造執照。然行政機關分層負責，係斟酌案件之重要性、時效性及合理保障人民權益所為規定，非因分層負責承辦人、課長可決行，即謂上層無核閱或指示之權。上訴人為建設局城鄉計畫課之首長，本有指揮、監督權責，其於93年4月間某日，在上開雜項執照申請案仍需建設局共同參與內部審查及建築線指定業務尚需會簽建設局期間，再以借款之名索賄，潘忠豪為求得上訴人不為刁難，使開發案順利進行，因而對於上訴人索求金錢，交付50萬元支票，潘忠豪交付與上訴人收受間，自存在對價關係。上訴人雖於96年2月26日由陳惠敏匯款51萬元至潘忠豪設在國泰世華銀行文心分行帳戶，另於98年4月1日由賴家蓁匯款105 萬元與潘忠豪，並不影響職務上行為收受賄賂罪之成立。
　　3.原判決已從上訴人職務行為之內容、上訴人與潘忠豪間之關係、上訴人向潘忠豪以借款為名要求金錢前，均曾與潘忠豪談及開發案之申請進度、上訴人與潘忠豪雙方授受金錢之種類、價額、交付之時間及上訴人係於檢警發動搜索或受訊問後，始分別將50萬元、90萬元以陳惠敏、賴家蓁名義匯還潘忠豪等客觀情形，綜合審酌，認定潘忠豪先後交付90萬元、50萬元支票與上訴人，與上訴人公務員職務上行為，均具有對價關係，並無不合。證人蔡憲宜於原審證述其受任潘忠豪申請彼得潘休閒農場雜項建造執照，申請過程並無遭建設局人員刁難或索賄，亦無與建設局局長接觸等語（原審更二卷第115頁反面），縱令屬實，亦僅蔡憲宜個人於申請過程之見聞，其既未參與上訴人與潘忠豪2次見面取款之事，所為證詞自不足為有利上訴人之證據，原判決未予說明，稍欠周全，惟縱予審酌，亦不足認原判決即不能為同一事實之認定，即與判決之結果無影響。原判決援引本院104年度台上字第76號刑事判決意旨，闡述上訴人係臺中縣政府建設局局長，綜理全局業務，負責該局包含土地使用證明之核發、建築線指定之會簽、雜項建造執照申請之會同審查，均為其職務主管及監督範圍，並無不合。
　　(三)上訴意旨(一)至(八)所指各節，重執在原審之辯解各詞，依憑個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
　　四、沒收：(一)刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章（第五章之一），具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」並增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」原則，應優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（修正理由參照）。貪污治罪條例於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將原第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理。
　　(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，105年7月1日修正施行刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯罪。惟個案如已實際合法發還被害人時，基於優先保障被害人因犯罪所生之求償權，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
　　又犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金等，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者指行為人直接因實現犯罪構成要件本身而在任一過程獲得之財產增長，典型之例為竊盜、詐欺等財產犯罪所得之財物。刑法發還排除沒收條款（第38條之1第5項）所稱之被害人，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人，故得請求合法發還之犯罪所得，衹能是直接「產自犯罪」之利得，而不包括「為了犯罪」實行所獲取之對待給付報酬。
　　賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者本質屬對合犯，並非被害人，公務員收受之賄賂，應予沒收追徵，不得發還行賄者，縱公務員事後自行將賄賂返還行賄者，依刑法第38條之1第2項、第3項規定，雖得對該第三人（行賄者）沒收（追徵），而發生犯罪行為人沒收（追徵）與第三人沒收（追徵）之競合關係，兩者係併存或排斥關係，法無明文規定。依修正刑法增訂第三人沒收規定之立法理由：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，『除』沒收犯罪行為人取得之犯罪所得『外』，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。」並無於有第三人介入時，衹得對該第三人沒收。
　　申言之，修正刑法「擴大」沒收之主體範圍，除得沒收（追徵）犯罪行為人取得之犯罪所得外，亦得對該第三人沒收（追徵）其非出於善意而取得之犯罪所得。再者，依修正刑法第38條之1第2項規定之第三人沒收類型，其第1、2款（即明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得）學說上稱挪移型；第3款（即犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）學說上稱代理型。前者挪移型之犯罪所得係自犯罪行為人挪移至該第三人，為避免重複沒收，倘對犯罪行為人及第三人均諭知沒收（追徵），因其等原均負同一給付內容，其中一人為給付者，他人自免其責任。後者視犯罪行為人有無分受犯罪所得，再依前開方式處理。原判決說明上訴人二次犯罪所得合計140 萬元，應適用修正後刑法第38條之1第1項規定沒收，上訴人雖返還行賄者潘忠豪，惟潘忠豪並非被害人，無被害人優先原則及發還排除沒收規定適用，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不合。本院25年上字第2260號判例意旨「上訴人所收受之賄賂，依刑法第122條第4項，固應沒收或追徵其價額，但既退還行賄人，即不能更向受賄人追徵。」惟本件關於沒收應適用修正後刑法之規定，原判決依刑法第38條之1第1項、第3項就犯罪所得140 萬元諭知沒收（追徵），並無違誤。上訴意旨(九)指摘原判決違法，核非適法之第三審上訴理由。
　　五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年6月20日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官林勤純　法官林立華　法官鄧振球　法官莊松泉　法官黃斯偉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國108年6月25日

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108-53【裁判字號】最高法院108年度台上字第1800號判決【裁判日期】民國108年06月20日

【案由摘要】妨害性自主【相關法規】中華民國刑法第224條（105.11.30）性騷擾防治法第25條（98.01.23）
【裁判要旨】刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。具體以言：
　　1.從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行為人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的性侵害犯罪方式之一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完全滿足行為人之性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「鹹濕手」即是。
　　2.自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供賞，亦可成立；強制觸摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、胸部或其他身體隱私處，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自己的性器官。
　　3.自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；強制觸摸罪則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。
　　4.自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必須在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意思自主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行為所造成的結果，則尚未達至被害人性意思自由之行使，遭受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。
　　5.自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此，仍不若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。
　　6.自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。
　　誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私，不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數，其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1800號

【上訴人】甲○○
　　上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月24日第二審判決（106年度侵上訴字第229號；起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第8631號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人甲○○上訴意旨略稱：(一)原判決固採信告訴人代號000（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）於偵、審中所述，認定我有對甲女為強制猥褻的客觀行為，然細繹其歷次偵查所述，對於我究竟係抓住她的手「碰觸」我的生殖器，還是「摩擦」乙節，前後說法迥異，於法院作證時，更先稱「我是抓她的手，去『摸』我的生殖器」，經我的辯護人質以前情，又改稱「只記得老闆（指上訴人）抓我（指甲女）的手」，模糊其詞，豈能輕信？而所提出之SKYPE、LINE 對話紀錄，不僅沒有可依憑的完整對話日期，且所稱取得相關截圖之過程，明顯違反常情，真實性實啟人疑竇，何況該對話內容，充其量僅能說明甲女「事後」不同意我當時的親暱行為，在客觀上，仍不足推論我存有違反甲女意願的主觀犯意。原審未予詳查，逕憑為甲女指述可採真實性的補強證據，實非允洽。尤其甲女於警詢指控我另涉其他猥褻、性侵害行為（此部分業經原審諭知無罪確定）時，始終未提及我有此猥褻或強抓其手「碰觸」我生殖器之事，更明白陳稱有配合我擁抱、牽手的要求等情，可見我兩人互動親密、自然，縱使甲女內心有所謂的「隱忍屈從」，主觀上應該也不認為我具有不法的惡意，否則，豈有不予同時揭發之理？原審不察，復對於我聲請再傳喚甲女出庭作證乙事，置之不理，自有證據調查未盡、判決不依憑證據、違反經驗法則及論理法則之違背法令。
　　(二)其實，甲女並未因業務等關係，受我監督而處於劣勢地位，根本不可能有所謂「因擔心工作不保，隱忍屈從」之情，反觀其在偵、審中所言，既坦稱我對於所為「增進彼此關係、促進工作順利」的提議時，旋即回絕，則何來屈從？衡以當時係在停車場內，倘甲女不同意我的親密舉動，勢必驚恐求救、開車門逃離，卻捨此不為，反而若無其事與我正常交談，任我載送返回任所，可見一切自然發生，我既無從查覺其內心真意，也絕無性騷擾、強制猥褻的主觀犯意。原審徒憑我年紀、社會閱歷、家庭背景等節，逕為相反認定，顯然有認定事實不依證據的違誤。
　　(三)退一步言，縱然既認定甲女於碰觸我的生殖器後，旋即縮手。則此事情之發生，可見時間至為短暫，發覺被侵犯，行為已結束，至多該當性騷擾，原審逕以強制猥褻罪名相繩，法則適用明顯不當云云。
　　三、惟查：第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人陳述，前後雖有部分差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再者，同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。
　　刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。從而，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。具體以言：
　　1.從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行為人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的性侵害犯罪方式之一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完全滿足行為人之性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「鹹濕手」即是。
　　2.自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供賞，亦可成立；強制觸摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、胸部或其他身體隱私處，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自己的性器官。
　　3.自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；強制觸摸罪則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。
　　4.自行為結果評價：強制猥褻罪之行為人所造成的結果，必須在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人性意思自主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行為所造成的結果，則尚未達至被害人性意思自由之行使，遭受壓制之程度，但其所應享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。
　　5.自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此，仍不若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。
　　6.自行為之客觀影響區別：強制猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則因行為瞬間即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。
　　誠然，無論強制猥褻或強制觸摸，就被害人而言，皆事涉個人隱私，不願聲張，不違常情（後者係屬告訴乃論罪），犯罪黑數，其實不少，卻不容因此輕縱不追究或任其避重就輕。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。原判決關於此部分，主要係依憑甲女迭於偵查、第一審審理中，一再堅訴：上訴人之配偶是我所任職人力仲介公司的負責人，我為行政助理，上訴人則係業務人員，事發日，上訴人來電，相約於公司附近的○○火車站見面、會合，上訴人開車前來，要我上車閒逛、聊天，希望我與他的關係更好一點，車行至某停車場，上訴人突要求我與他十指相扣、牽手、擁抱，我顧慮上訴人身分，深怕工作不保、勉為配合，上訴人竟順勢舔我耳朵、試圖親嘴，我覺得噁心，將臉別開、排拒，上訴人嚇到、停手，適其女兒來電，又有垃圾車經過，他怕被熟人看到，才載我回公司，途中，上訴人復突稱其「有（生理）反應」，在違反我意願下，抓住我的手去碰觸（摩擦）他的生殖器，我縮手、拒絕等語之證言；上訴人迭於偵查、歷審審理中，對於上情一再坦承，並直言：回程時，確有對甲女說「有反應了」（指勃起），她的手「有碰到我的生殖器」（但辯稱係甲女在行車過程中，不慎觸及）的部分自白；顯示與甲女所述被害時間相符、事發後有向友人述說被侵害經過、心理反應的SKYPE、LINE對話紀錄畫面截圖；衡以甲女就其為何與上訴人相約、會合，其間的內心糾結、無奈，及客觀上先被性騷擾後，再被猥褻的基本社會事實及相關細節，始終如一，且經告以偽證處罰之旨，命供前具結，以擔保其證言之真正，足認所言確屬親歷、非杜撰；再稽諸上訴人自承與甲女有合作關係，平日相處融洽（甲女於事發後，亦僅向友人抱怨此事、述說心情，未立即報案、選擇隱忍），可見甲女與上訴人並無任何嫌怨仇隙，當無不顧自身名節，甘冒偽證重罪，設詞誣陷上訴人的動機及理由，益徵甲女所言真實、可信等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判論上訴人以強制猥褻罪，並宣處有期徒刑10月（其餘被訴利用權勢性交部分，第一審判刑，原審撤銷改諭知無罪，檢察官未上訴，已確定）。
　　原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認此部分犯罪，所為未強拉甲女之手，碰觸上訴人之性器，及略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：
　　1.系爭前揭LINE等對話紀錄截圖，係連續列印，且紀錄之起訖時間明確，業經原審勘明，記錄在卷，復經證人即甲女之友人吳○宏（詳名見卷）到庭，就該對話紀錄如何從其手機復原、截圖及提供給甲女之經過各節，供證明白，認定非臨訟製作、具真實性。而此對話紀錄截圖，僅就甲女所為關於其事後曾「告知」友人，遭上訴人猥褻侵害乙事的經過及情緒反應的證述，引為判斷甲女指述之憑信性之佐證，未引為認定事實（強制猥褻）之直接證據，非屬傳聞證據，應認有證據能力。
　　2.甲女就其遭上訴人強拉左手後，究係「碰觸」或「摩擦」上訴人生殖器，描述用語雖未盡相同，惟所言遭「強拉」手，以觸上訴人性器乙節，則屬一致，自足採信。
　　3.上訴人既與甲女獨處車內，進而為牽手、擁抱、舔耳的親密行為，情慾高漲，在無其他外力干擾涉入之情狀下，若非甲女推拒，上訴人豈會突然中止；回程途中，衡諸上訴人自承生理仍然處於亢奮狀態，則對於甲女之手，究竟有無碰觸上訴人生殖器乙情，自當敏感、明白，所辯「不知道」、「不能完全否定」，無非諉卸，不足採信。
　　4.事發時，上訴人年近54歲，已有相當社會閱歷，並有配偶、育有 1子，與甲女僅純為同事關係，縱因甲女初始未拒絕牽手、擁抱，上訴人順勢舔耳，已然踰矩，存有性騷擾之意，嗣更於甲女排拒後，猶強行拉手，以碰觸上訴人（已勃起）的生殖器，終於再遭甲女縮手拒絕，此時才停止，但已堪認其為滿足自身之性慾，違反甲女意願，提升為強制猥褻之犯意。（甲女之手接觸到上訴人性器的時間，雖然不長，但此乃其抵抗、排拒之結果，非上訴人行為之本然，要與性騷擾之「不及防備」、「短暫接觸」之行為要件不同，何況上訴人並不否認當時陰莖已經勃起，自仍應該當於強制猥褻罪名）
　　5.甲女已於第一審審理中，就本案相關事實證述明白，甲女縱然未於警詢時，詳細描述遭上訴人抓手碰觸上訴人生殖器乙情，仍無贅行傳證必要。
　　以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。
　　綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國108年6月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官許錦印　法官王國棟　法官李釱任
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國108年6月26日

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108-54【裁判字號】最高法院108年度台上字第1467號判決【裁判日期】民國108年06月20日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第339-4條（105.11.30）組織犯罪防制條例第3條（106.04.19）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，實質上係連結數個評價上一罪而合併為科刑上一罪，非謂對於其餘各罪名可置而不論。是法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，依其情節不同而為處遇。且該條例第3條第1項但書並規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」第8條第1項前、中段亦規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付。
　　（二）本件依原審認定之事實，第一審就被告之行為分別依參與犯罪組織、加重詐欺二罪名，分論併罰（違反組織犯罪防制條例部分，仍諭知刑前強制工作），固有未妥。原判決則以被告所犯參與犯罪組織罪之一行為，亦觸犯加重詐欺及洗錢防制法之特殊洗錢罪名，而依想像競合犯，從一重之加重詐欺罪處斷。但其理由就此僅說明：被告所犯如附表一編號4參與犯罪組織罪與其加重詐欺犯行，及如附表二編號4所示特殊洗錢罪，依刑法第55條想像競合犯規定，而從一重之加重詐欺罪處斷之旨。並謂因從重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自無再依修正前組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作。並未具體敘述何以想像競合犯之輕罪刑罰勿庸予以合併評價之理由，已屬判決理由欠備。又參之前開說明，被告之行為是否符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之「參與情節輕微」者，而得以減輕或免除其刑之情形？饒堪研求。原判決就此未予剖析釐清，並於理由內加以論敘說明，遽行判決，難謂適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1467號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓
【被告】陳德
【選任辯護人】陳浩華律師
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月4日第二審判決（107年度上訴字第1015號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26912、29619、30258、31637、32154號，107年度偵字第2312、2474號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原審經審理結果，認為被告陳德有原判決事實欄所載參加如原判決附表（下稱附表）一編號4 所示之犯罪組織而犯三人以上共同詐欺取財並持如附表二編號4 所示之人頭帳戶提領詐騙款項之犯行明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告犯三人以上共同欺取財罪刑及諭知相關沒收，並為附條件之緩刑宣告。固非無見。
　　二、惟按：(一)、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第