《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編04》民國109年

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【名稱】

《最高法院刑事庭具參考價值裁判彙編04》民國109年『193則』

【資料來源】司法院

07(112年)。06(111年)73則。05(110年)90則。03(108年)89則。02(107年)159則。01(106-103年)96則

109-1【裁判字號】最高法院108年度台聲字第226號裁定【裁判日期】民國109年01月02日

【案由摘要】聲請提案大法庭【相關法規】中華民國刑法第51條（108.12.31）刑事訴訟法第370條（108.07.17）
【裁判要旨】
　　（一）法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
　　（二）同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行刑案例，本院（103年10月29日）103年度台抗字第751號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥之他部。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。

【最高法院刑事裁定】108年度台聲字第226號

【聲請人】魏應充
【代理人】余明賢律師
　　上列聲請人因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第2389號裁定，提起抗告（本院108年度台抗字第1737號），聲請提案予本院刑事大法庭裁判，本院裁定如下：
【主文】聲請駁回。
【理由】
　　一、按法院組織法第51條之4規定，當事人於最高法院刑事庭各庭審理案件期間，認為足以影響裁判結果之法律見解，得以刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，以書狀表明：所涉及之法令；法律見解歧異之裁判或法律見解具有原則重要性之具體內容；該歧異見解或具有原則重要性見解對於裁判結果之影響；聲請人所持法律見解等事項，向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。上開聲請，若係檢察官以外之當事人，應委任律師為之。本件聲請人魏應充因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院108年度聲字第2389號定其應執行刑裁定而向本院提起抗告，現繫屬於本院以108年度台抗字第1737號案審理中，經委任律師為代理人，依上開法條第1項規定，以書狀表明該條項各款事項（略如附表），聲請裁定提案予本院刑事大法庭裁判，揆其聲請之程式，於法尚無不合。
　　二、惟本院相關裁定就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370條規定或依其法理之法律見解並無歧異，略述如下：
　　(一)、(1)、本院106年度台抗字第191號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「總和說」）意旨略以：「數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（按係引述本院103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議）。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，並無應依被告原定執行刑所獲減少刑期利益之比例予以扣除之問題」。(2)、參以〈1〉本院108年度台抗字第284號裁定意旨同上所述，另說明略以：「刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文，惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。……（引述本院103年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。……前後合併定應執行刑之罪，各有不同，本難以比例折算」。〈2〉本院102年度台抗字第588號、第751號，103年度台抗字第441號、第589號，104年度台抗字第466號、第870號，105年度台抗字第888號、第908號，106年度台抗字第701號、第974號，107年度台抗字第331號、第429號，108年度台抗字第1477號、第1628號……等等裁定，均申明「執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理」。〈3〉本院106年度台抗字第404號裁定意旨略以：「原裁定就上開所定應執行刑有期徒刑5年2月，因剔除該另竊盜案所處之刑（有期徒刑8月），說明如何依比例計算編號5 至20所示之罪所處之刑部分之應執行刑，以憑為本案內部界限之一部」。〈4〉本院108年度台抗字第1241號裁定意旨略以：「（引述本院103年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。簡言之，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪。……（考量前定之應執行刑中包含不得列入本件合併定應執行刑之宣告刑應予扣除，此於重新計算定應執行刑之上限時，依前定應執行刑與宣告刑之比例予以折扣），以保障抗告人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜上加減結果大約為有期徒刑6年6月，是本件定應執行刑之法律性外部界限大約為有期徒刑6年6月。原審以抗告人併罰數罪之各該宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循之外部與內部性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6年2月，顯已權衡……，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、比例及責罰相當等原則，堪認與法律授予裁量權之目的相契合，並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵」，揆此裁定係將不在該案併合處罰範圍內之罪刑，折計其所占前定應執行刑之約略刑期予以扣除，俾核算該案併罰數罪迭次曾定應執行刑之總和刑期，以明其裁量權行使之法律性界限。
　　(二)、是以，法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
　　(三)、同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行刑案例，本院（103年10月29日）103年度台抗字第751號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥之他部，兩者皆歸屬於如前揭(一)、所述裁定統合見解意旨之範疇內。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。
　　三、本件聲請意旨所指如附表所示本院相關裁定之法律見解，依上揭說明，尚難謂有何明顯歧異互斥之情形，原裁定之論斷與本院一貫之法律見解亦無二致，聲請意旨指本院就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370條規定之法律見解歧異，導致相同事實之裁定結論不同云云，不無誤會。是本件聲請人聲請提案予本院刑事大法庭裁判，為法律上不應准許，應予駁回。
　　據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
　　中華民國109年1月2日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月3日

【附表】

◇◆

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109-2【裁判字號】最高法院109年度台上字第144號判決【裁判日期】民國109年01月03日

【案由摘要】違反洗錢防制法等罪【相關法規】刑事訴訟法第376條（108.07.17）
【裁判要旨】刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而依該條項但書規定，本法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，僅被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴。良以上開規定所列各款案件，經第二審撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決並自為有罪判決者，若不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。雖被告仍可向法院聲請再審或向檢察總長請求提起非常上訴以求救濟，然此特別救濟程序之要件甚為嚴格，且實務上踐行之門檻亦高，均不足以替代以上訴方式所為之通常救濟程序。此賦予被告或得為被告利益之人適當上訴第三審機會，既屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，故應提供其等至少 1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑。則被告既係國家具體實現刑罰權之對象，係訴訟程序中檢察官追訴、法院審判之當事人，對於法院裁判所形成不利益之結果，應賦予被告聲明不服，請求救濟之管道。與此相對，檢察官之上訴權係源自於國家具體實現刑罰權之追訴權，其於刑事程序中因屬一造之當事人，其追訴權固含有請求權之權利性質，惟基於公益代表人之角色，檢察官實質上仍負有客觀義務，不僅不利於被告之事項，對被告有利之事項亦應一律注意。故檢察官得為被告之利益提起上訴；且檢察官對於自訴案件之判決，亦得獨立上訴（刑事訴訟法第344條第4項、第347條可資參照）。即使屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審判決有罪，經第二審法院撤銷並改諭知無罪者，即便案件尚未確定，檢察官之追訴權仍未完全耗盡，然而作為當事人之檢察官既已於第二審盡其主張及調查證據之能事，猶無法說服法院確信被告有罪，則其基於追訴權而得行使上訴之範圍，應受推定無罪之阻隔。換言之，被告於無罪推定原則下，應享有受該無罪判決保護的安定地位，實不宜再容許檢察官提起上訴。準此，上訴權對被告和檢察官之意義既有不同，前者在給予被告上訴權以資救濟；後者檢察官難認有任何權利受侵害或剝奪，充其量只是國家追訴犯罪之權益受到影響，縱檢察官於上訴權有所退讓，亦無違訴訟平等原則。則舉輕以明重，對於刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院諭知無罪，經第二審法院撤銷並改判有罪者，倘檢察官係為被告不利益提起第三審上訴，仍受該法第376條第1項前段規定之限制，不得上訴於第三審法院。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第144號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官滕治平
【被告】高Ｏ芮
　　上列上訴人因被告違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月30日第二審判決（108年度上訴字第2345號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18395號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於違反洗錢防制法部分：
　　一、按刑事妥速審判法（下稱刑事妥速法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例（於法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。
　　故刑事妥速法第9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」）者為限。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。是檢察官就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官起訴被告高元芮涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢及刑法第30條第1項前段、第339條第1項、第3項之幫助詐欺取財未遂等罪嫌，經第一審審理結果，以不能證明被告犯罪判決其均無罪，經檢察官上訴至原審，雖經原審將其中幫助詐欺取財未遂部分改諭知有罪，惟就被告涉犯洗錢罪嫌部分，仍以不能證明其犯罪，以不另為無罪諭知方式維持第一審就此諭知被告無罪之判決，並敘明其認定之理由（見原判決理由貳、三）。檢察官上訴意旨未說明原判決就此部分有何具備刑事妥速法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　貳、關於幫助詐欺取財未遂部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而依該條項但書規定，本法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，僅被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴。良以上開規定所列各款案件，經第二審撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決並自為有罪判決者，若不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。雖被告仍可向法院聲請再審或向檢察總長請求提起非常上訴以求救濟，然此特別救濟程序之要件甚為嚴格，且實務上踐行之門檻亦高，均不足以替代以上訴方式所為之通常救濟程序。此賦予被告或得為被告利益之人適當上訴第三審機會，既屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，故應提供其等至少1次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑。則被告既係國家具體實現刑罰權之對象，係訴訟程序中檢察官追訴、法院審判之當事人，對於法院裁判所形成不利益之結果，應賦予被告聲明不服，請求救濟之管道。與此相對，檢察官之上訴權係源自於國家具體實現刑罰權之追訴權，其於刑事程序中因屬一造之當事人，其追訴權固含有請求權之權利性質，惟基於公益代表人之角色，檢察官實質上仍負有客觀義務，不僅不利於被告之事項，對被告有利之事項亦應一律注意。故檢察官得為被告之利益提起上訴；且檢察官對於自訴案件之判決，亦得獨立上訴（刑事訴訟法第344條第4項、第347條可資參照）。即使屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審判決有罪，經第二審法院撤銷並改諭知無罪者，即便案件尚未確定，檢察官之追訴權仍未完全耗盡，然而作為當事人之檢察官既已於第二審盡其主張及調查證據之能事，猶無法說服法院確信被告有罪，則其基於追訴權而得行使上訴之範圍，應受推定無罪之阻隔。換言之，被告於無罪推定原則下，應享有受該無罪判決保護的安定地位，實不宜再容許檢察官提起上訴。準此，上訴權對被告和檢察官之意義既有不同，前者在給予被告上訴權以資救濟；後者檢察官難認有任何權利受侵害或剝奪，充其量只是國家追訴犯罪之權益受到影響，縱檢察官於上訴權有所退讓，亦無違訴訟平等原則。則舉輕以明重，對於刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第一審法院諭知無罪，經第二審法院撤銷並改判有罪者，倘檢察官係為被告不利益提起第三審上訴，仍受該法第376條第1項前段規定之限制，不得上訴於第三審法院。
　　二、本件被告所犯幫助詐欺取財未遂部分，原審係撤銷第一審關於此部分之無罪判決，改依刑法第30條第1項前段、第339條第1項、第3項規定論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第二審判決，檢察官又非為被告利益提起上訴，自不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月3日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月3日

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109-3【裁判字號】最高法院108年度台上字第4365號【裁判日期】民國109年01月08日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第265條（109.01.08）
【裁判要旨】按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：（一）一人犯數罪；（二）數人共犯一罪或數罪；（三）數人同時在同一處所各別犯罪；（四）犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之規定。然我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於民國92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1、之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161條、第163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於 95年7月1日施行之修正刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪及數罪概念；嗣於 99年5月19日制定並於 103年6月6日、108年6月19日修正公布之刑事妥速審判法，立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）所揭示健全我國人權保障體系。從而，在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念，為落實刑事妥速審判法、兩公約施行法所揭示保障人權之立法趣旨，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益之前提下，核實審查檢察官認「宜」追加起訴案件是否妨害被告之訴訟防禦權，俾與公平法院理念相契合。因此，得追加起訴之相牽連案件，限於與最初起訴之案件有訴訟資料之共通性，且應由受訴法院依訴訟程度決定是否准許。倘若檢察官之追加起訴，雖屬刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，然案情繁雜如併案審理難期訴訟經濟（例如一人另犯其他繁雜數罪、數人共犯其他繁雜數罪、數人同時在同一處所各別犯繁雜之罪），對於先前提起之案件及追加起訴案件之順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然有影響，反而有害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有效行使；或法院已實質調查審理相當進度或時日，相牽連案件之事實高度重疊，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對追加起訴併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公平審判權利之疑慮；或依訴訟進行程度實質上已無併案審理之實益或可能等情形，法院自可不受檢察官任意追加起訴之拘束。遇此情形，受理不當追加起訴之法院，當然可以控方之追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1款關於「起訴之程序違背規定」之禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的誡命，方能滿足正當法律程序及實現公平法院之理念。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4365號

【上訴人】張Ｏ瑜
【選任辯護人】趙彥雯律師
　　上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度金上訴字第52號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第24777號，105年度偵字第906、9176、12348號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於張芸瑜部分撤銷。
　　檢察官對於張芸瑜部分在第二審之上訴駁回。
【理由】
　　一、本件原審未經言詞辯論，逕行判決撤銷第一審對於上訴人張芸瑜及林仕民、林安可（下稱張芸瑜等3人，後2人未上訴第三審）均諭知「公訴不受理」之判決，並發回第一審（更為適法之裁判；按偵查檢察官係以追加起訴方式，對於張芸瑜等3人一併提起，第一審不經言詞辯論，全部判決公訴不受理，檢察官對張芸瑜等3人提起第二審上訴，經原判決全部撤銷發回第一審，林仕民、林安可未不服提起第三審上訴先告確定）。固非無見。
　　二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：(一)一人犯數罪；(二)數人共犯一罪或數罪；(三)數人同時在同一處所各別犯罪；(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之規定。然我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於民國92年9月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，於證據共通原則設有第287條之1、之2之分離調查證據或審判程序之嚴格限制，並於第161條、第163條第2項限制法院依職權調查證據之範圍；再於95年7月1日施行之修正刑法廢除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪及數罪概念；嗣於99年5月19日制定並於103年6月6日、108年6月19日修正公布之刑事妥速審判法，立法目的係維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）所揭示健全我國人權保障體系。從而，在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上同一案件新概念，為落實刑事妥速審判法、兩公約施行法所揭示保障人權之立法趣旨，法院審核追加起訴是否符合相牽連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目的，更應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益之前提下，核實審查檢察官認「宜」追加起訴案件是否妨害被告之訴訟防禦權，俾與公平法院理念相契合。因此，得追加起訴之相牽連案件，限於與最初起訴之案件有訴訟資料之共通性，且應由受訴法院依訴訟程度決定是否准許。倘若檢察官之追加起訴，雖屬刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，然案情繁雜如併案審理難期訴訟經濟（例如一人另犯其他繁雜數罪、數人共犯其他繁雜數罪、數人同時在同一處所各別犯繁雜之罪），對於先前提起之案件及追加起訴案件之順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然有影響，反而有害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有效行使；或法院已實質調查審理相當進度或時日，相牽連案件之事實高度重疊，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對追加起訴併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公平審判權利之疑慮；或依訴訟進行程度實質上已無併案審理之實益或可能等情形，法院自可不受檢察官任意追加起訴之拘束。遇此情形，受理不當追加起訴之法院，當然可以控方之追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1款關於「起訴之程序違背規定」之禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的誡命，方能滿足正當法律程序及實現公平法院之理念。
　　三、經查：(一)臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官先於104年9月14日製作104年度偵字第15814、21506、24121號起訴書（下稱「本訴」起訴書），將「馬勝金融集團」（下稱馬勝集團）臺灣地區負責人張金素等13人，以共同於102年3月起至104年5月間，藉召開說明會、海外旅遊及高額多層次傳銷獎金等方式，公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，非法吸金總額高達新臺幣（下同）139 億7255萬5000元，共同涉犯銀行法第125條第1項前段、後段之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪提起公訴，由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度金重訴字第7號審理；嗣於105年5月30日製作104年度偵字第24777號，105年度偵字第906、9176、12348號追加起訴書（下稱「本案即第一次追加起訴」），以張芸瑜等3人共同涉犯本件銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪，且與前開新北地院104年度金重訴字第7號被告張金素等13人違反銀行法等案件具有數人犯一罪或數罪之相牽連關係，予以追加起訴；再於105年11月10日製作105年度偵緝字第2558、2559、2560、2561號追加起訴書（下稱「第二次追加起訴」），以許思為與前開新北地院104年度金重訴字第7號即被告張金素等13人違反銀行法等案件具有數人犯一罪或數罪之相牽連關係，予以追加起訴，新北地院則分105年度金重訴字第12號案件審理（嗣與106年度金訴字第5號、107年度金重訴更一字第1號、108年度金訴更一字第2號併案審理，業於108年10月24日審結宣判）。而依本案即第一次追加起訴之犯罪事實所載：許思為係由張金素介紹加入馬勝集團之下線成員，上訴人為許思為之下線成員，林仕民、林安可均上訴人之下線成員等情，可見本案即第一次追加起訴之上訴人及其下線人員林仕民、林安可，與前案即本訴之張金素等13人，其間係以第二次追加起訴之許思為作為連結，彼此間並無直接相牽連關係，似無主張證據共通之實益，且檢察官既係在「本訴」起訴以後，經過了8個多月之久，始提起「本案即第一次追加起訴」，再經過了5個多月，才將緝獲到案之許思為提起第二次追加起訴。而上訴人亦表明不服此種「二次追加後再主張牽連」之追加起訴方式併案審理，自屬有礙上訴人訴訟防禦權之行使，且不符合妥速審判之趣旨，追加起訴合併審理徒然延宕本訴之訴訟程序，反而損及上訴人及本訴被告受妥速審判權利及訴訟防禦權，亦不符訴訟經濟原則。況本訴之第一審訴訟程序已於107年8月2日審結宣判並退併辦，第二次追加起訴之第一審訴訟程序，亦如前述已於108年10月24日併案審結宣判，而本案即第一次追加起訴之第一審訴訟程序於107年5月25日判決本件公訴不受理後，檢察官不服全部提起第二審上訴，原審於107年12月20日始撤銷發回第一審（林仕民、林安可均未不服提起第三審上訴先告確定），已在本訴之第一審於107年8月2日審結宣判之後；而上訴人不服提起第三審上訴後，於108年12月23日分案，亦在前述第二次追加起訴之第一審訴訟程序於108年10月24日併案審結宣判之後，為保障上訴人之審級利益，現況本案亦已無併案審理行第一審訴訟程序之可能。是本件追加起訴，於法不合，且不符訴訟經濟，自無從併案審理。
　　(二)綜上，第一審就「本案即第一次追加起訴」，判決公訴不受理，依照前開說明，結論原無不合；原審准如檢察官所請，就其上訴部分，予以撤銷、發回第一審（更為審判），致上訴人指摘欠當，經核為有理由。從而，自應由本院將原判決關於上訴人部分予以撤銷，並參照刑事訴訟法第398條第2款「原（第二）審判決應諭知不受理」規定的法理，自為判決如主文第2項所示。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第2款，判決如主文。
　　中華民國109年1月8日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官林海祥　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月22日

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109-4【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1297號裁定【裁判日期】民國109年01月09日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第420條（108.07.17）法院組織法第51-2條（108.01.04）毒品危害防制條例第17條（106.06.14）
【裁判要旨】
　　（一）按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定甚明。其所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。又此所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。而毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非「應受免刑之判決」，自不得據為聲請再審之原因。
　　（二）本件依抗告人所提原確定判決，可知抗告人於其所涉販賣毒品案件審理中，雖已具體供出其毒品之來源，但嗣後該上游毒品來源楊Ｏ書始遭檢察官提起公訴，乃無法及早於前揭販賣毒品案件審理中，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所定免刑之範圍，本院先前歷來所採之見解，一向認係僅指「必要、絕對」免除其刑之規定情形而言（不包含「必要、相對」免除其刑）。本庭經評議後，擬擴充解釋，放寬免刑範圍包含「必要、相對」情形，而與本院先前裁判法律見解有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項提出徵詢。
　　（三）於徵詢程序完成，本院受徵詢之各刑事庭，均主張仍應維持本院先前之見解（即限於「必要、絕對」免除其刑）。本庭既屬少數說，終經評議依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第14條第2款，改採本院先前裁判之原見解，大法庭統一法律見解之功能，已經達成，本院先前裁判之見解，並未變更。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1297號

【抗告人】童Ｏ非
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年7月24日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第110號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定甚明。其所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。又此所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。而毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非「應受免刑之判決」，自不得據為聲請再審之原因。
　　二、抗告意旨略以：
　　（一）抗告人童Ｏ非先前已供出毒品來源是取自楊澤書，其人果遭臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第1287號、108年度偵續字第43號提起公訴，可惜原確定判決未及審酌上情，未適用毒品危害防制條例第17條第1項給予減刑寬典。
　　（二）毒品危害防制條例第17條第1項的立法意旨，係以減免其刑的寬典，鼓勵毒品下游人員供出其毒品來源，俾擴大緝毒績效，而杜絕毒品氾濫。立法者既採「必」減輕或免除其刑之方式，則抗告人之情形，應已該當。上開起訴書當足以動搖原確定判決結果，屬確實之新證據。
　　（三）詎原裁定則認刑事訴訟法第420條第1項第6款中，所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；又其所謂「應受免刑」之判決，則指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，亦即如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，並不在此列；至於毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除其刑，因法院仍有裁量之權（「得」），就與「必」免除其刑者有異，既非「應」受免刑之判決，自不得據為聲請再審之原因，否准透過合目的性擴張解釋，以救濟個案，實非允洽等語。
　　三、經查：
　　（一）本件依抗告人所提原確定判決，可知抗告人於其所涉販賣毒品案件審理中，雖已具體供出其毒品之來源，但嗣後該上游毒品來源楊澤書始遭檢察官提起公訴，乃無法及早於前揭販賣毒品案件審理中，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所定免刑之範圍，本院先前歷來所採之見解，一向認係僅指「必要、絕對」免除其刑之規定情形而言（不包含「必要、相對」免除其刑）。本庭經評議後，擬擴充解釋，放寬免刑範圍包含「必要、相對」情形，而與本院先前裁判法律見解有潛在性歧異，乃依法院組織法第51條之2第2項提出徵詢，徵詢書要旨略如附件一所示。
　　（二）於徵詢程序完成，本院受徵詢之各刑事庭，均主張仍應維持本院先前之見解（即限於「必要、絕對」免除其刑），分別從不同角度論述，回復書理由要旨如附件二所示。本庭既屬少數說，終經評議依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第14條第2款，改採本院先前裁判之原見解，大法庭統一法律見解之功能，已經達成，本院先前裁判之見解，並未變更。
　　（三）從而，原裁定以毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所稱之「免刑」事由範圍不符，且本件僅關於科刑範圍，罪名未變等由，駁回再審之聲請。經核於法並無違誤，自應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月21日

【附件一】

　　本院刑事第三庭徵詢書理由要旨如下：
　　一、從憲法保障訴訟權及法治國家原則之法明確性原則觀之：稽諸司法院釋字第446號解釋要旨，人民於其權利受侵害時，應獲得救濟的權利，並使人民不受法律以外的成文或不成文例規之不當限制；聲請再審，既牽涉人民受確定判決後，尋求救濟之權利，當應屬憲法所保障的訴訟權範圍，不得任意剝奪。刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」，從條文文字觀之，並無限制須「必要、絕對」之免除其刑，始得聲請再審，解釋上法文中定有「（必）減輕或免除其刑」等詞者，應同有該款之適用。
　　二、從公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）所定，關於終局判決後，因提出或發現新證據而改判，受判決人應受損害賠償之精神觀之：依公政公約第三編第14條第6項規定之精神，有罪之判決確定後，受判決人其後提出或發現新證據，而該證據之未能及時披露，不能歸責於受確定判刑者，倘嗣後經證明原確定判決錯誤，予以撤銷改判或免刑，政府應對該受判決人負有類似刑事補償之責任。上揭公約，既經我國引進，具有國內法之效力（見其施行法第2條），自當遵守。但我國傳統實務，將再審原因的「免刑」，限縮為「必要、絕對」的免刑情形，應認與前揭公約所規定之精神有違。
　　三、從刑事訴訟法第420條修法放寬再審條件之趨勢觀之：
　　（一）晚近立法委員認刑事訴訟法第420條第1項第6款，實務見解門檻過高，且增加法律明文所無之限制，乃自行提案修正，將上揭第一句文字，刪除「確實之」3 字，其餘改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項，放寬其條件限制；且依立法院公報第104 卷第11期黨團協商紀錄，顯示立法委員不採司法院反對立場，堅持刪除「確實之」3 字，強調「合理相信足使受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，即應使其有再審之機會」。
　　（二）既然修法後，新事實或新證據之範圍，包括於判決確定「前」，已存在或成立而未及調查斟酌者外，擴及於判決確定「後」，始存在或成立之事實、證據。而衡諸刑事立法，關於刑罰，既就某些犯罪特定情狀，給予免除其刑寬典，自有其規範目的，司法當予尊重、遵守，則於修正上揭再審新規定後，是否仍依傳統之限縮性解釋，嚴格禁制聲請再審的免刑事由範圍，應值得再行檢討、思考。
　　（三）細繹刑事訴訟法第420條第1項第6款得為再審原因之規定，其實包含「罪」與「刑」二者，並非獨重於罪名。如再自其首段文字「為受判決人之利益」乙詞，合併觀察、理解，其中關於「刑」部分，當指祇須於受判決人有利事項，而為原確定判決所未及依法確實適用、審酌，致影響於刑度之裁量、抉擇者。其中，依法律規定，必須給予減輕或免刑寬典之情形，衡諸一般國民的法感情，應認已然該當，不宜以限縮解釋的方式，將「免刑」乙項，侷限於「必要、絕對」的免刑規定情形，亦即，仍應包含「必要、相對」的免刑規定情形。
　　四、所謂「足認」受有罪判決之人應受「免刑」之判決，係指有開啟再審之蓋然性而言，且應認係獨立之聲請再審事由：
　　（一）從刑事訴訟法條文觀之，所謂足認受有罪判決之人應受「免刑」之判決，與「無罪」、「免訴」或「輕於原判決所認罪名」之判決，係併列為該條項得據以聲請再審的事由之一，法文明定為「或」，自應認係獨立於「無罪」、「免訴」及「輕於原判決所認罪名」3種之外之聲請再審事由，不應與其他事由混淆審查。
　　（二）上開條項中「足認」乙詞，乃指有受改判之「蓋然性」而言。聲請再審之程序審查，不過為是否准許再審之開始條件，亦即將該新證據或新事實與原判決之確定事實對比觀察，或原已判決確定的事實，因新事實、新證據之提出或出現，而有動搖之蓋然性者而言。然而，此階段，尚僅係應否開始再審之判斷，而非本案實體之判斷（此部分再詳見後述）。
　　五、聲請再審之事由，限制「必要、絕對」之免刑，實務上幾無適用之餘地：
　　（一）有關刑事實體法就免刑所為規範，大體上分為4種，分別為第一類：必要、絕對型；第二類：必要、相對型；第三類：任意、絕對型；第四類：任意、相對型。本件受理之案件，無涉第三、四類型，不在處理之列。
　　第一類（普通）刑法分則僅有1條，特別刑法嗣後陸續制定。刑事訴訟法配合（普通）刑法規定，初始之際，免刑僅限「必要、絕對」型，固值贊同，但於刑事特別法陸續制定發展後，系爭刑事訴訟法之「免刑」乙詞，自當賦予新意，才能體現出「法與時轉則治」的理念，法律生命於焉滋養。
　　（二）現行刑法或其特別法關於必要、絕對免刑之規定，實際上可以適用之案例甚少。從而，若僅限於「必要、絕對」之免刑，始得聲請再審，則此免刑之再審事由，實際上幾乎無適用之餘地，類同具文。
　　（三）再從比較輕重角度言，罪、刑往往相牽連、互動，既許就「輕於原判決所認罪名」憑為准許再審原因，則實體法有免刑規範者，較諸無此處遇之輕罪名，客觀上當更為有利，如不許憑為再審原因，於邏輯理論上，豈謂公平？平情以言，作為一個被告，甚或其相關人員，最為關心者，即是有罪、無罪，而後就是刑罰如何（免刑、緩刑、可否易刑與刑期長短）？同樣地，作為一位執法者，若亦能善體人心、人性，於罪之認定，注意嚴謹證據法則之實踐，於刑之處理，兼顧社會期待和被告個人責任基礎，才算妥適。基此，法律既有「必要、相對」之免刑寬典規定，於被告而言，意義重大，極力爭取其適用，係人情之常，法院一概拒絕，即非適宜，甚至坐實了立法委員所詬病的「增加法律明文所無的限制」！
　　六、刑事訴訟法第420條第1項第6款法文中，「應受」乙語之解析與實踐：
　　（一）此「應受」2字，當與前面之「足認」2字合併理解，依此中文的文義，宜解為「應可受」，而非「必應」，才能前後連貫，並避免與後述情形產生循環論斷的窘境，且和前述修法意旨「合理相信」的放寬標準相契合。
　　（二）法院就再審之處理，係採二階段，於第一階段，審查其程式上是否符合法定要件？具有正當原因、事實？第二階段，才更新審查、判斷其主張之原因、事實所關的全部實體事項（包含被訴之犯罪構成事實、違法性、有責性）。故而，於第一階段，聲請人所提各項新、舊證據，祇須可能影響判決的結果或本旨，卻不必至鐵定翻案、毫無疑問的程度；自反面言之，倘不足以動搖原確定判決者，雖仍非法之所許；但是，所謂足認受有罪判決之人，「應受」免刑之判決者，乃指對再審聲請人的主張，於形式上就再審原因之存否，予以審查，達到「應可受」免刑判決的程度，即屬已足，並非於一開始為程序審查時，即嚴格解釋僅限於「必要、絕對」的免刑判決結果事由。
　　（三）由上分析，可見上揭第一階段的程序審查、判斷，亦同於一般情形，受理法院具有形式上審查之裁量權，故應包含「必要、相對」之免刑事由。至於第二階段的實體審理結果，究應免刑或減輕其刑至何程度，屬另一層次問題，不能因可能不宜給予免刑寬典，而祇能減刑而已，即謂其不能跨過准予再審門檻，否准其再審聲請；否則，豈非倒果為因，混淆了第一階段的程序審查與第二階段的實體審查，將事理上允宜獲得更新審理、公平對待的案件，拒絕於再審門外。申言之，第二階段的實體審理，既經由嚴謹證據法則，進行調查、辯論、審認，其結果猶如敗部復活之重新來過，自不受第一階段程序心證的拘束，不生違背「禁反言」之問題，故縱然不判免刑，而僅減輕其刑，亦無違法可言，乃法理所當然。
　　七、供出毒品來源，免、減其刑之規範目的、法定要件及實務所見問題：
　　（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規範目的是要藉助已遭查獲的毒品有關下游人員，提供資訊，俾犯罪調、偵查機關能夠進一步破獲上游毒販或相關人員，而擴大緝毒績效，甚至一網打盡，乃特設寬典處遇，期使下游人員因此願意戴罪立功。於此角度言，雙方具有法律所允許之條件交換、互蒙其利的雙贏效果。
　　（二）上揭寬典，關於免刑規定，係採上揭第二類之必要、相對型，其適用，必須具備：1.供出毒品來源，2.因而查獲其他正犯或共犯。缺一不可，其中，前者當然須由犯罪者（被告）供述明白，乃陳述者可以自主發動決定；後者則有賴調、偵查機關、人員詳實蒐證，才能成就，非被告所能自己控制，只能期待、被動分享成果。
　　（三）司法實務上，乃不乏有被告提出其確已供出毒品來源之資訊，祇遺憾警察人員未能精確蒐證、查獲相關人員或上游毒販，以致被告無法獲得上揭寬典適用的抗辯。雖然此種抗辯，因為形式上根本不符合法定要件，通常不被相信、採納，但若在判決後、確定前，已經提出確證，證明果真有因被告供述，而查獲其他相關人員的情形，上級審即會將原判決撤銷，給予適當的救濟處理。
　　（四）進一步言，倘被告上開抗辯，遭法院駁斥、不採，且判刑確定，但於確定後，果然查獲其上游毒販，檢察官並因此提起公訴，先前之受判決人（被告）聲請再審，主張其具有新事證。若依傳統見解，認其非屬「必要、絕對」免刑情形，否准再審，是否符合事理之平？再審聲請人如何甘服、無怨？從而，本於司法為民、法官辦案應存同理心的理念，當有改弦更張、變易前見的必要。

【附件二】

　　本院各刑事庭回復書理由要旨如下：
　　一、從憲法層次觀點以言：基於五權平等、相互尊重原理，關於免刑規定之種類，既可分「必要、絕對」；「必要、相對」；「任意、絕對」；「任意、相對」4種不同方式，立法者於系爭規定（刑事訴訟法第420條第1項第6款），選擇第一種方式，屬立法形成自由之裁量範圍，既已符合法的安定性、妥適性間之衡平要求，司法自應予以尊重，倘為擴張，即超出立法者本意。
　　二、從國際公約意旨以觀：細繹公民與政治權利國際公約第三編第14條第6項，乃係關於免刑裁判確定後之損害賠償問題，尚與再審要件無涉。
　　三、回歸刑事訴訟法制度設計本旨思考：再審制度，乃一事不再理原則之例外，係對確定判決不服機制之例外設計，目的在發現真實、救濟事實認定錯誤，但判決一旦確定，相關之不法構成犯罪的事實，與特定刑罰權有無，及諭知之罪刑應予執行等各事項，均經獲得確認，產生既判力，故基於法的安定性考量，再審之門，不能輕易開啟，參酌同款「輕於原判決所認罪名」之情形，僅主張同罪而異刑者，猶不得聲請再審，可見「免刑」之得為聲請再審事由，並非犯罪構成事實認定有誤，而僅屬刑罰權有無而已，乃例外中之更例外，依例外規定不擴張解釋原則，法文所謂「應免刑」者，自不宜作文義延伸之詮解。
　　四、從立法初期，司法就此系爭法律規定之實踐情形而判斷：本院35年京特杭字第10號判例要旨（按屬「特種刑事案件訴訟條例」案件，因法律廢止而不再援用），曾經強調僅單純刑罰之裁量，既非構成犯罪事實或罪名重輕錯誤，即不在本款可聲請再審範圍之內。此係距離系爭法條立法時最近之司法見解，足以印證當時立法者之原意。
　　五、就毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的及實踐情形觀察：該項目的係賦予法院刑罰裁量權，於具體個案情形，妥適斟酌，在量刑時可以減輕或免除其刑，既然祇是「選項」之一，即與「應受」免刑判決之再審規定不合。何況本項規定自施行迄今，依法院電腦資料檢索結果，祇有4 件為免刑宣告，可見一般不會作此選擇；而其實，系爭再審聲請案件所憑之起訴書，能否肯認即符合上揭減免其刑規定所需查獲事實之要件，仍無定論，純以該條例規定中有「免除其刑」為中介，即准予再審，最後審理結果，僅如通常實務給予被告減輕其刑，無意變相擴大聲請再審理由之範圍。司法實務通說，即基此考量，向無疑義。在本院一向對於再審理由，認為不包括「輕於原判決所宣告之『罪刑』之判決」之見解尚未變更之前，尤不宜變更本院先前關於「免刑」乙語所作成之見解。
　　六、自司法資源合理分配使用著眼：我國司法資源有限，雖非眾所週知，但係不爭之實情，妥適運用司法資源，以平反冤抑，固屬理想，也是當為，但仍應正視現實，一旦貿然放寬再審條件限制，可能造成大量案件湧入事實審，排擠訴訟資源分配，於訴訟經濟及普遍人民而言，不一定有利，倘因此導致刑事補償，更應審慎。
　　七、從救濟途徑以言：法院審理程序進行中，就法定刑罰加重減輕事由（例如非累犯，卻遭誤依累犯論擬），若有調查未盡情事，依司法院釋字第181號、第238號解釋及本院97年度第4次刑事庭會議決議第三點之意旨，應屬非常上訴救濟範疇，尚非再審程序所得處理。因此，如確實有毒品危害防制條例第17條第1項情形，法院未及調查而為裁判確定，因於被告不利，當比照辦理。（按本院有3 庭持此見解，其他庭則未就此著墨）。

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109-5【裁判字號】最高法院108年度台上字第3974號【裁判日期】民國109年01月09日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪【相關法規】公民與政治權利國際公約第1條（55.12.16）刑事訴訟法第361條（109.01.08）
【裁判要旨】早年我國刑事訴訟法第361條係規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」不需有任何理由，祇要不服即可，學理上稱為「空白上訴」。嗣因人民濫行上訴，難免造成第二審法院負擔，復因當時第三審法院撤銷第二審判決、發回更審情形不少，一上一下之間，第二審辦案量累積，將原屬直筒型訴訟制度架構，欲往金字塔型理想訴訟制度架構演進的努力，操作成類似圓桶型的大腰圍現象。為解決第二審工作量已至不堪負荷程度問題，於民國96年7月4日經總統公布修正上揭法條，增列第2項「上訴書狀應敘述具體理由」並有第3項之命補正配套規範。其中所稱「具體」，係抽象、空泛之反面。亦即須就不服第一審判決之理由，為具體之敘述，而非僅空泛之指摘。施行後，實務運作確見節制濫訴的功效，但經一段時日後，第二審曾有駁回上訴過寬現象發生，引致民怨。而參諸公民與政治權利國際公約（簡稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」其第32號一般性意見第48 段之論述，更指出所謂「上級審法院覆判有罪判決」的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律，進行實質性覆判；倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況者，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告，除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定（因其限於非重罪且被告無爭執之案件，以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先被告已充分了解），即使第一審法院判決即是終審，仍無損被告正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，原則上被告應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障。此乃國際公約所認定之人權標準，亦係刑事審判中對刑事被告之保障。尤其，晚近刑事訴訟法就程序權之保障，例如節制限制出海、出境；賦予陳述意見權；資訊獲取權等，已依上述國際公約意旨，陸續增訂。則前揭第二審上訴程序規定所謂之具體理由，其認定應更加寬鬆。
　　申言之，倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係空言託詞或漫事指摘。此時，第二審法院即應進行實質性覆判，開庭命被告陳述上訴意旨，進行實質調查審理，落實被告訴訟程序權利之保障；縱其所舉理由，經調查結果，並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，終究不能遽謂未敘述具體理由。若逕以上訴狀所敘理由未具體為由，遽依刑事訴訟法第367條、第372條，不經言詞辯論，而駁回第二審上訴，即非適法。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3974號

【上訴人】蔡Ｏ文
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月16日第二審判決（107年度上訴字第3419號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第506、2597、3154號，107年度偵字第6245、21838號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於施用第一級毒品罪、持有第一級毒品罪均撤銷，發回臺灣高等法院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（施用第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上）部分：
　　一、本件原判決以上訴人蔡鴻文不服第一審論處其施用第一級毒品2罪刑（均想像競合犯施用第二級毒品罪）；持有第一級毒品純質淨重10公克以上1罪刑（想像競合犯施用第一級、第二級毒品罪）之判決，提起第二審上訴，惟其上訴理由之敘述，難認具體，因而不經言詞辯論，逕從程序上駁回其在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：早年我國刑事訴訟法第361條係規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」不需有任何理由，祇要不服即可，學理上稱為「空白上訴」。嗣因人民濫行上訴，難免造成第二審法院負擔，復因當時第三審法院撤銷第二審判決、發回更審情形不少，一上一下之間，第二審辦案量累積，將原屬直筒型訴訟制度架構，欲往金字塔型理想訴訟制度架構演進的努力，操作成類似圓桶型的大腰圍現象。為解決第二審工作量已至不堪負荷程度問題，於民國96年7月4日經總統公布修正上揭法條，增列第2項「上訴書狀應敘述具體理由」並有第3項之命補正配套規範。其中所稱「具體」，係抽象、空泛之反面。亦即須就不服第一審判決之理由，為具體之敘述，而非僅空泛之指摘。施行後，實務運作確見節制濫訴的功效，但經一段時日後，第二審曾有駁回上訴過寬現象發生，引致民怨。而參諸公民與政治權利國際公約（簡稱公政公約）第14條第5項揭櫫：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」其第32號一般性意見第48段之論述，更指出所謂「上級審法院覆判有罪判決」的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律，進行實質性覆判；倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況者，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告，除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定（因其限於非重罪且被告無爭執之案件，以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先被告已充分了解），即使第一審法院判決即是終審，仍無損被告正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，原則上被告應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障。此乃國際公約所認定之人權標準，亦係刑事審判中對刑事被告之保障。尤其，晚近刑事訴訟法就程序權之保障，例如節制限制出海、出境；賦予陳述意見權；資訊獲取權等，已依上述國際公約意旨，陸續增訂。則前揭第二審上訴程序規定所謂之具體理由，其認定應更加寬鬆。申言之，倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由，足為其理由之所憑，即不能認係空言託詞或漫事指摘。此時，第二審法院即應進行實質性覆判，開庭命被告陳述上訴意旨，進行實質調查審理，落實被告訴訟程序權利之保障；縱其所舉理由，經調查結果，並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，終究不能遽謂未敘述具體理由。若逕以上訴狀所敘理由未具體為由，遽依刑事訴訟法第367條、第372條，不經言詞辯論，而駁回第二審上訴，即非適法。
　　三、經查：依卷內資料，上訴人不服第一審判決，於法定期間內提起第二審上訴，所具上訴理由狀已載稱：我係希望能戒除惡習，而主動告知警察，並主動交付扣案毒品，屬於自首；第一審量刑雖稱依刑法第62條規定予以減刑，但我另案犯類似之施用毒品罪（臺灣新北地方法院107年度審簡字第632號），才被判處有期徒刑6月，兩相比較，本案所判（按所犯施用第一級毒品2罪，皆宣告有期徒刑9月，又犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，則宣處有期徒刑10月，合併應執行有期徒刑2年4月），在客觀上，即嫌過重等語。可見上訴人之第二審上訴理由，已就第一審之科刑判決，具體指出於此部分之量刑上，有如何違誤及不當之情形，並非抽象、空泛指摘，應足為其上訴理由之所憑，參照上揭說明，能否謂其未敘述具體理由？不無斟酌、研求之餘地。原判決未詳酌上述卷內資料，逕以上訴人之第二審上訴違背法律上之程式而予駁回，自難認為適法。
　　綜上，此部分上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（持有第二級毒品）部分：
　　一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
　　而刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項但書所明定。
　　二、上訴人另犯持有第二級毒品罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定的案件，既經第一審認為有罪，原審予以維持，則依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官李錦樑　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月16日

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109-6【裁判字號】最高法院108年度台上字第3842號判決【裁判日期】民國109年01月09日

【案由摘要】公共危險【相關法規】刑事訴訟法第27、163條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此防禦權包含辯護倚賴權（即積極受辯護人協助之權利）在內，因此，刑事訴訟法賦予辯護人多項權限，期使辯護倚賴權為最大之發揮。而刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；後者或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。
　　（二）本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長Ｏ醫院是否有對廖Ｏ騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立ＯＯ大學醫學院附設醫院（下稱Ｏ大醫院）實施鑑定。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往Ｏ大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云，似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託Ｏ大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3842號

【上訴人】王Ｏ福
　　上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月18日第二審判決（107年度交上訴字第803號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第7648、8614號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人王Ｏ福有其事實欄所載駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.72毫克，因而致被害人廖如騰於死之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，因而致人於死罪刑（累犯，處有期徒刑1年10月），固非無見。
　　二、惟查：(一)、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又刑法上結果犯以一定結果之發生為必要，其結果與行為之間若無因果關係，行為人自不負既遂犯之刑事責任。關於有無因果關係之判斷，固有各種不同之理論，採「相當因果關係說」者，主張行為與結果間，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，然為避免過度擴張結果歸責之範圍，應依一般經驗法則為客觀判斷，更須具有在一般情形下，該行為通常皆足以造成該結果之相當性，始足令負既遂責任。但因因果關係之「相當」與否，概念欠缺明確，在判斷上不免流於主觀，且對於複雜之因果關係類型，較難認定行為與結果間之因果關聯性。晚近則形成「客觀歸責理論」，明確區分結果原因與結果歸責之概念，藉以使因果關係之認定與歸責之判斷更為精確，「客觀歸責理論」認為除應具備條件上之因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」，祗有在行為人之行為對行為客體製造法所不容許之風險，而該風險在具體結果中實現（即結果與行為之間具有常態關聯性，結果之發生在規範之保護目的範圍內），且結果存在於構成要件效力範圍內，該結果始歸由行為人負責。因之，為使法律解釋能與時俱進，提升因果關係判斷之可預測性，應藉由「客觀歸責理論」之運用，彌補往昔實務所採「相當因果關係說」之缺失，而使因果關係之判斷更趨細緻精確。至於「客觀歸責理論」所謂結果存在於構成要件效力範圍內，係指結果必須落在避免危險之構成要件效力範圍內，客觀上始可歸責於行為人，亦即檢驗結果是否屬於自我（被害人）或他人（專業人員）負責之領域。其中他人專屬之負責領域，形成構成要件效力範圍之界限，自應由該他人負責，例如：行為人雖製造且實現不法風險，致被害人受傷，但被害人之死亡倘係專業人員（諸如消防人員、醫療救助人員）之疏誤行為所致，由於該專業人員製造且實現生命之危險，係其本身負責之領域，已超出行為人所實行構成要件效力範圍，被害人之死亡結果自不應歸責於行為人。卷查原審辯護人於原審為上訴人辯稱：本件負責治療廖如騰之長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）醫師，並未尋找廖如騰之出血位置，致使廖如騰之血紅素、血壓下降，最終休克死亡；廖如騰是否有車禍傷勢以外之原因造成死亡，非無疑義等語（見原審卷一第111、142、145頁），原判決於理由內僅引用嘉義長庚醫院函覆內容，泛謂嘉義長庚醫院對於廖如騰入院時即有因車禍產生血紅素異常狀況，已有知悉並且積極治療，並未因被害人家屬簽立不實施心肺復甦術同意書，而僅給予消極或維持性治療。廖如騰死亡之原因乃合併細菌感染及敗血症，且病情惡化致腸胃出血，因而有解黑便、鼻胃管流出褐色物及血紅素下降等死亡前的現象云云（見原判決第5頁第14至20行），並未進一步說明原審辯護人所持前開醫院之醫師並未尋找廖如騰之出血位置，致使廖如騰休克死亡，以及廖如騰是否有車禍傷勢以外之原因造成死亡等辯解，何以不予採納之理由，已嫌理由欠備。又倘若前開辯護人所持之辯解為可信，則廖如騰之死亡結果，是否已超出上訴人所實行構成要件效力範圍，而得認廖如騰之死亡結果不應歸責於上訴人？實情如何，攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原判決對上述疑點未詳加調查釐清，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，亦有調查未盡之違法。
　　(二)、刑事被告在訴訟上應享有充分之防禦權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此防禦權包含辯護倚賴權（即積極受辯護人協助之權利）在內，因此，刑事訴訟法賦予辯護人多項權限，期使辯護倚賴權為最大之發揮。而刑事訴訟法上關於辯護人權限，可分為代理權與固有權，前者（或稱傳來權限）乃指被告所得為訴訟行為，其在性質上或法律規定上許為代理者，得由辯護人代為行使，辯護人行使此項權限，本應尊重被告之意思，原則上不得與被告明示之意思相反（例外者，如刑事訴訟法第110條具保停止羈押之聲請）；後者（或稱原始權限），係指與被告之權利分離而為辯護人特別所擁有之權限，此項權限有與被告同享者（亦即法條規定「當事人（或被告）及辯護人得．．」，如刑事訴訟法第150條第1項搜索及扣押時之在場權、第163條第1項聲請調查證據權、第289條事實及法律辯論權等），有僅辯護人所專有者（亦即法條規定為「辯護人得．．」，如刑事訴訟法第34條第1項之接見羈押被告並互通書信、第49條攜同速記到庭記錄權、第389條第2項律師充任辯護人之第三審辯論權等）。由於辯護人之固有權係基於辯護人之地位所具有，因之，其行使自不受被告明示、默示意思之拘束，縱其與被告同享之權限亦然。本件原審辯護人於原審審理時依刑事訴訟法第163條第1項規定，就嘉義長庚醫院是否有對廖如騰尋找出血原因並治療，以及其於本件車禍所受傷勢是否為必然唯一死亡原因，或有其他造成死亡之原因等事項，聲請囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）實施鑑定（見原審卷一第111頁）。原判決僅於理由內說明：原審辯護人於第一審及原審原本聲請將本案病歷等相關資料送往臺大醫院進行死因鑑定一情，上訴人於本院已表明捨棄聲請，附此敘明云云（見原判決第5頁第20至22行），似認上訴人既已表明捨棄聲請囑託臺大醫院實施上開事項之鑑定，自應尊重上訴人之意思。然刑事訴訟法第163條第1項已明文規定當事人及辯護人均得聲請調查證據，故其所定聲請調查證據權，屬原審辯護人之固有權，雖與上訴人同享，但其行使不受上訴人明示、默示意思之拘束。是原審逕依上訴人捨棄聲請之聲明，即不予實施鑑定，自與上述規定不符。而上開鑑定事項攸關廖如騰之死亡結果與上訴人之行為是否具有因果關係之判斷，原審未依辯護人之聲請實施鑑定，復未敘明無實施鑑定必要之理由，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。
　　(三)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年1月9日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月14日

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109-7【裁判字號】最高法院108年度台上字第2817號判決【裁判日期】民國109年01月15日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第131-1、133-1、158-4、205-1、205-2條（109.01.15）毒品危害防制條例第25條（109.01.15）
【裁判要旨】司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為 1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書； 2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第2817號

【上訴人】江Ｏ隆
【選任辯護人】涂逸奇律師
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月14日第二審判決（107年度上易字第1557號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8778號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人江Ｏ隆違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人施用第二級毒品罪刑（累犯，有期徒刑），已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為（一）鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。（二）司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力。
　　四、原判決關於上訴人因違反毒品危害防制條例案件通緝逮捕到場，其雖曾與警爭執採尿之法律依據而拒絕採驗，惟經諮詢親友後，於採尿前已書立自願受採驗尿液同意書，接受尿液檢驗，且於嗣後接受員警詢問時，表示係自願排放尿液，合於自願性同意採尿等情，說明認定之理由，載敘綦詳。又本於證據取捨之職權行使，對於證人陳志成（上訴人之友人）、李湘蘭（上訴人之配偶）所證上訴人拒絕採尿之過程，如何不足為有利於上訴人之認定，復已論述明白，要無適用法則不當之違法情形。上訴意旨指摘其簽立前開書面同意採驗尿液，非出於真摰同意等語，係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，非適法第三審上訴理由。
　　五、依上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月17日

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109-8【裁判字號】最高法院108年度台上字第397號判決【裁判日期】民國109年01月15日

【案由摘要】重傷害等罪【相關法規】中華民國刑法第2、277條（108.05.10）刑事訴訟法第376條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。
　　（二）本件上訴人苟Ｏ銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即 108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟Ｏ銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於 108年5月29日修正公布施行，法定刑由 3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為 5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟Ｏ銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第397號

【上訴人】劉○傑
【選任辯護人】張晏晟律師
【上訴人】楊Ｏ軒
【選任辯護人】余政勳律師
【上訴人】張Ｏ安
【選任辯護人】黃育勳律師
【上訴人】陳○宇　郭○安　苟○銘
【上列一人選任辯護人】潘東翰律師
　　上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月25日第二審判決（105年度原上訴字第57號，起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵字第1934、2790、12705號，103年度偵字第12310號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安、陳○宇、郭○安部分
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人劉○傑、陳○宇、楊Ｏ軒、張Ｏ安、郭○安（下稱劉○傑等5人）有如原判決事實欄所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於劉○傑等5人傷害、重傷害及楊Ｏ軒妨害自由部分之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處劉○傑等5人犯重傷罪刑，及楊Ｏ軒犯剝奪他人行動自由罪刑；另維持第一審所為論處郭○安犯剝奪他人行動自由罪刑之判決，駁回郭○安此部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就劉○傑等5人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對：(1)證人林Ｏ萱（人別資料詳卷）於審理中翻異前詞，改稱不知是誰毆打黃○隆，及證稱林○保被押上車時，黃○隆猶仍處於被毆打中；(2)共犯證人苟○銘證稱劉○傑跟其一起追他人到游泳池附近；(3)共犯證人林哲豪證述只看到劉○傑等人去追人；(4)證人王○德證稱劉○傑沒有打人；(5)證人洪Ｏ豪（人別資料詳卷）證述圍毆黃○隆之人沒有包含劉○傑；(6)證人謝Ｏ軒（人別資料詳卷）未曾指證楊Ｏ軒有參與毆打黃○隆；(7)證人張Ｏ瑋（人別資料詳卷）改稱未看到張Ｏ安圍毆黃○隆各等語，如何不足為有利劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安認定之理由，業已載述明白。
　　三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，自不能指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。而補強證據所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與證人之證詞相互利用印證，綜合判斷，足以確信證人指證被告犯罪事實之真實性，即已充分。原判決理由欄甲、壹之三對於證人林Ｏ萱之警詢陳述，因與審判中所述不符，復審酌林Ｏ萱於警詢陳述之外部狀況，業已敘明如何具有特別可信性及必要性，而具有證據能力之理由，並非僅以案重初供為採認之唯一理由，要無劉○傑、楊Ｏ軒上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。並綜合卷內各項證據資料，說明劉○傑等5人雖皆否認有共同重傷害黃○隆，及楊Ｏ軒、郭○安均否認有共同妨害林○保自由之犯行，然(1)劉○傑等5人對於集結於案發地點之原因、歷程、到場發生群毆等情，均坦白承認，並參酌林Ｏ萱、黃○君證述劉○傑有參與圍毆黃○隆，張Ｏ瑋前後一致證述有看到陳○宇、楊Ｏ軒加入圍毆黃○隆，張Ｏ瑋更於審理中陳稱，因陳○宇於案發時頭戴反光顏色之安全帽，故較易認出等語，證人萬○穎、張Ｏ瑋證稱有看到張Ｏ安接續圍毆黃○隆，佐以現場監視器錄影光碟，可知陳○宇、楊Ｏ軒、郭○安有與現場共犯一起進入玉成公園而脫離監視器攝像範圍後，再一同回到監視器錄影畫面內，及萬○穎於案發當時， 2次出現於現場監視器錄影畫面之時間，核與其所述跟張Ｏ安對話後，前往位於緊鄰案發地點之協和工商後門搭載友人後迴轉等情相符，而認萬○穎供述可信，憑以認定劉○傑等 5人有共同重傷害黃○隆之事實；(2)證人林○保證述，遭郭○安強押上車輛後座，由楊Ｏ軒駕駛載往山上，其在車上時遭共犯林哲豪壓制頭部，並遭郭○安在車上、山上涼亭加以毆打，後因郭○安等聽聞有人遭群毆瀕死，方開車載其下山而於松山商職附近釋放等語，核與現場監視錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍畫面相符，及林Ｏ萱、黃○君、陳○宇、謝Ｏ軒、張Ｏ瑋均證稱林○保非自願上車，縱林Ｏ萱、黃○君對於強押林○保之人數雖未盡一致，然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙，如何予以取捨採信一部之理由，亦已載述甚詳。復衡情楊Ｏ軒、郭○安係受邀前往參與群毆之人，林○保係在場遭突襲之人，林○保當無自願跟隨楊Ｏ軒、郭○安上車之情，而認林○保證詞可信，因而認定楊Ｏ軒、郭○安有剝奪他人行動自由之事實。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以張Ｏ瑋之供述為論罪唯一依據。要無楊Ｏ軒、郭○安、陳○宇上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之違法。另依卷附張Ｏ瑋之信函自承對於同案被告江冠鋐有參與毆打黃○隆之供述，係屬偽證等情，並未論及關於證述楊Ｏ軒、郭○安部分亦屬不實，故原審採認張Ｏ瑋之證詞，作為認定其2人有犯重傷罪之事實並無違誤，亦無調查未盡之違法。而原判決已載認審酌採信張Ｏ瑋、萬○穎部分證詞之依據及理由，當然排除其他不相容之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他證言之理由，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備及矛盾之違法情形尚有未合。至於林Ｏ萱手繪之案發現場圖，係依憑其記憶所繪製之相對位置圖，原審並未據該手繪圖認定現場實際距離，且依林Ｏ萱繪製之現場圖，可知其證述黃○隆被打之處與林○保被押之處，相隔甚近，縱與實際位置未盡相符，林Ｏ萱亦能同時看到黃○隆被打與林○保被押上車之情，原審據此之說明並無違常情。又原判決就張Ｏ安聲請再傳喚證人萬○穎、鍾Ｏ恩（人別資料詳卷）以證明萬○穎所述不實，已說明關於萬○穎部分於第一審法院審理中已傳訊到庭證述明確，且經張Ｏ安及其辯護人對其行交互詰問，張Ｏ安未提出任何新事證，自無再傳訊萬○穎之必要；另鍾Ｏ恩部分與本案待證事實無關，自無調查必要，而予駁回聲請之理由，亦無調查未盡之違法可言。
　　四、共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑劉○傑等5人之自承，並綜合卷內證據資料，據以說明其等如何有共同基於傷害江Ｏ純等人（含黃○隆）之犯意聯絡及行為分擔，復就其等圍毆黃○隆時，依其等所持凶器、攻擊黃○隆之距離及部位、多人群毆連番攻擊致其逃生不易等情狀，佐以其等之社會生活經驗，業已敘明其等主觀上可得預見黃○隆重傷之結果，而昇高普通傷害犯意變更為黃○隆遭毆擊要害亦不違背其等共同重傷之不確定犯意，如何均為共同正犯，已說明甚詳。另關於剝奪林○保行動自由部分，郭○安強押林○保上車，由楊Ｏ軒駕駛該自用小客車將林○保載往他處，是楊Ｏ軒雖未直接對林○保施以強制力，仍無礙其與其他共犯分擔剝奪行動自由犯行之認定。
　　至於原判決事實欄四已載明劉○傑等人持凶器攻擊人之「頭部」或毆擊黃○隆之「要害」造成其重傷結果等語，已明確記載其等係攻擊黃○隆頭部等要害致其有身體及健康重大難治之重傷。要無劉○傑、楊Ｏ軒、張Ｏ安上訴意旨所稱違反證據法則、調查未盡及理由不備與矛盾之違法。
　　五、刑事訴訟法第379條第7款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，以保護被告在訴訟上有依賴辯護人其辯護及不受不法審判之權。所謂未經辯護人到庭辯護，除指未經辯護人到庭外，固尚包括辯護人所提供之辯護如非實質、有效之辯護，即屬無效之律師協助，得構成合法上訴之理由，始能發揮防禦權之功能。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信，亦即，所謂無效之辯護應同時具備「行為瑕疵」與「結果不利」二要件，始足語焉。至辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。本件關於劉○傑部分，第一審判處劉○傑傷害之罪刑，劉○傑不服，提起第二審上訴，檢察官亦以劉○傑涉犯重傷害罪而提起上訴，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，屬依法必須強制辯護案件，劉○傑原委任杜冠民律師為其辯護人，惟於原審民國106年3月30日之準備程序，劉○傑經傳未到庭，杜冠民律師則以無法聯繫上劉○傑為由，遞狀解除委任。嗣經原審指定應少凡律師擔任劉○傑之義務辯護人，原審於106年10月26日、107年5月24日、107年7月26日之準備程序，及107年10月4日審判程序，就卷內全部證據逐一提示並告以要旨，供義務辯護人對卷內證據之證據能力及證明力表示意見，踐行法定調查證據程序，義務辯護人一一陳明並表示意見，已就法律及事實上之意見為劉○傑盡其辯護之義務，並無未經辯護人到庭辯護逕行審判之情。雖原審於106年10月26日及107年5月24日之準備程序，劉○傑迭經合法傳喚俱未到庭，係自己對於訴訟漫不經心，毫不在乎訴訟進行之攻防，致義務辯護人無法聯絡上劉○傑，責任存在於劉○傑，義務辯護人乃援引第一審辯論要旨，主張劉○傑於案發當時人在游泳池，不在現場，沒有參與攻擊黃○隆的行為等情，自難謂其未盡實質、有效之辯護義務。固然，義務辯護人於準備程序時，就證人林Ｏ萱於警詢陳述之傳聞證據，表示同意有證據能力，不無微疵，惟原判決係以林Ｏ萱於警詢陳述具有特別可信性及必要性之要件，而符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定，認具有證據能力，已如前述，並非依義務辯護人之同意，即逕認有證據能力，是以義務辯護人對傳聞證據所為同意之表示，實質上並未對劉○傑產生任何不利之影響。另觀諸原審107年10月4日審判筆錄記載，義務辯護人為劉○傑辯護，主張劉○傑未曾出現在黃○隆面前，且未預見會有他人攻擊黃○隆，而與黃○隆所受重傷無涉，復陳第一審量刑過重等情，其辯護要旨經載於筆錄即有25列之多，最後併記載：「…其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語，但卷內未見該日有提出辯護意旨狀之書狀，應係指其先前提出之答辯書狀而言，綜觀義務辯護人於該日之辯護內容，已盡其辯護人之角色，就法律或事實上之意見為劉○傑辯護，發揮其應有之辯護功能，尚難謂劉○傑於原審未獲得辯護人實質辯護。至於原審於 107年9月13日之審判期日，義務辯護人固未出庭為劉○傑辯護，但該日原審並未以劉○傑為被告之地位，行調查證據、訊問被告、事實及法律之辯論等程序，實質上未對劉○傑有任何不利之結果，亦難認有無效辯護之情形可言。劉○傑上訴意旨漫稱其與辯護人在法庭外無互動，並謂其未經辯護人為實質有效辯護等情，核非第三審上訴之適法理由。
　　六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就楊Ｏ軒所犯剝奪他人行動自由罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。楊Ｏ軒此部分上訴意旨，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
　　七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件劉○傑等5人上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　貳、苟○銘部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752號解釋甚明。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條，為唯一之標準，而應以起訴書狀所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至若檢察官以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。又行為後因法律有變更，致裁判時之法律與裁判前之法律涉及其得否上訴於第三審法院之限制規定不同時，應以裁判時應適用之法律，依刑法第2條第1項規定，就最有利於行為人之法律規定以定之。如依舊法之規定得上訴於第三審，新法之規定不得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用新法之規定處罰者；或如依舊法之規定不得上訴於第三審，新法之規定得上訴，而依刑法第2條第1項規定為比較之適用，應適用舊法之規定處罰者，自均不得上訴於第三審法院。查本件上訴人苟○銘經檢察官以涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪名提起公訴，第一、二審均變更檢察官所引起訴法條，俱論以刑法第277條第1項（即108年5月29日修正公布前）之傷害罪。雖苟○銘行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布施行，法定刑由3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金，修正為5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金，兩相比較，應以修正前之規定有利於行為人。原判決固未及為新舊法之比較說明，逕行適用行為時法，但依刑法第2條第1項前段規定為比較適用之結果，仍應適用有利於苟○銘之修正前刑法第277條第1項傷害罪論處，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。揆者首開說明，既經第二審判決，苟○銘自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至原判決末教示欄，有關不服原判決（包含苟○銘）得提起上訴之記載，係屬誤載，苟○銘並不因該誤載而得以上訴，併此指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月20日

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109-9【裁判字號】最高法院108年度台抗字第1695號裁定【裁判日期】民國109年01月21日

【案由摘要】家暴傷害致人於死等罪【相關法規】刑事訴訟法第349條（109.01.08）刑事訴訟法第351條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）受刑人、羈押收容於監所之當事人（下稱收容人）提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，且該監所雖不在法院所在地，亦無扣除其在途期間之問題；不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。又稽之刑事訴訟法第351條之立法目的無非係因收容人在監所之人身自由處於被剝奪之狀態，不能直接向法院提出書狀時，為其便利而設，並非以監所長官轉遞送為必要，其仍得擇其有利之方式寄送書狀，然因其寄送之書狀仍須由監所依司法院釋字第756號解釋意旨、監獄行刑法及羈押法等相關規定，檢查該書狀有無違禁物（但未閱讀內容），形同其僅能透過監所寄送（即不含收容人於出庭時向法官提出，或與辯護人接見通信時請辯護人轉遞，或以書信附件請親友代為寄送）書狀，致收容人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴，仍有未明，尤其上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴者，或寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，亦屬合法上訴者，茍監所未在書狀上明確區分或註記收容人究係採取何種方式提起上訴，無異剝奪收容人可擇其最有利之方式上訴之權利，諒非上揭條文之立法目的。
　　（二）經查原裁定固依憑上開蓋有監所長官 108年7月19日 14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀、高雄監獄函以：本件刑事上訴狀，為抗告人依規定之遞送訴訟書狀流程提出，非自行寄送等語、以及其函附之訴訟書狀收據存根等為憑，因而認抗告人係經監獄長官提出上訴書狀且已逾期等旨。惟上開收受收容人訴狀章、函及其函附之收據存根，在外觀上無從辨識或區別抗告人究係依循何方式提起第三審之上訴，自不能僅因高雄監獄函覆遽認定本件上訴書狀非抗告人自行寄送，尤其高雄監獄不在原審法院所在地，其上訴期間經扣除在途期間 8日，尚未逾期，此攸關其上訴是否合法之認定，原審未調查究明上開收受收容人訴狀章及函附之收據存根，有何足可辨識或區別抗告人寄送上訴書狀方式之註記，或通知相關承辦人查明依憑、原委，即以其之上訴逾期，裁定駁回，仍欠允洽。

【最高法院刑事裁定】108年度台抗字第1695號

【抗告人】甲ＯＯ（姓名年籍詳卷）
　　上列抗告人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年11月7日駁回第三審上訴之更審裁定（107年度上更一字第49號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人甲ＯＯ原在法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）執行中，因犯成年人共同故意對兒童犯遺棄致死罪，經原審於民國108年6月25日判處有期徒刑9年，該判決書正本已依刑事訴訟法第56條第2項規定，囑託該監獄長官於同年7月8日送達由抗告人收受，已生送達之效力。抗告人於108年7月19日14時25分始向監獄長官提出上訴書狀，經轉送原審法院於同年7月24日9時30分收狀等情，有記載具狀日期108年7月19日及蓋有監所長官108年7月19日14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀在卷可憑。又抗告人係於108年7月19日14時25分，依遞送訴訟書狀流程向監獄長官提出前揭上訴書狀，經監所長官收受後，由監所長官提出經轉送原審法院於同年7月24日9時30分收狀，並非抗告人自行寄送等情，亦有高雄監獄以108年10月29日高監戒字第10810001110號函敘明並檢附高雄監獄遞送收容人訴訟書收據存根（NO：020）1紙在卷可憑，則抗告人係向該監所長官提出上訴書狀，經由該監所轉送原審法院，而非未經監所長官而自行寄出上開上訴書狀。又因抗告人係向該監所長官提出上訴書狀，不生扣除在途期間之問題，其上訴期間應於收受送達後（翌日起算至第10日）10日即108年7月18日（星期四）即已屆滿。
　　惟抗告人於上訴期間屆滿後之108年7月19日始具狀向監所長官提起上訴，已逾上訴期間，其上訴權已經喪失，且無從補正，因而依刑事訴訟法第384條前段，駁回其第三審上訴，固非無見。
　　二、惟按提起第三審上訴，上訴期間為10日，自送達判決後起算，修正前刑事訴訟法第349條定有明文，並應以上訴書狀提出於第二審法院為之，刑事訴訟法第350條第1項亦定有明文。而應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，為使應為訴訟行為之人之機會對等，依同法第66條第1項規定，計算該期間時，應扣除其在途期間。受刑人、羈押收容於監所之當事人（下稱收容人）提起上訴者，不論係向監所長官提出上訴人書狀，抑或逕向原審法院提出上訴書狀，均無不可。其向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，且該監所雖不在法院所在地，亦無扣除其在途期間之問題；不經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀者，倘該監所不在法院所在地，自應依同法第66條第1項規定，扣除其在途期間，並應以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。又稽之刑事訴訟法第351條之立法目的無非係因收容人在監所之人身自由處於被剝奪之狀態，不能直接向法院提出書狀時，為其便利而設，並非以監所長官轉遞送為必要，其仍得擇其有利之方式寄送書狀，然因其寄送之書狀仍須由監所依司法院釋字第756號解釋意旨、監獄行刑法及羈押法等相關規定，檢查該書狀有無違禁物（但未閱讀內容），形同其僅能透過監所寄送（即不含收容人於出庭時向法官提出，或與辯護人接見通信時請辯護人轉遞，或以書信附件請親友代為寄送）書狀，致收容人於監所寄送之書狀究採取何種方式提起上訴，仍有未明，尤其上訴書狀於監所寄送時已逾上訴期間，然如加計在途期間，仍屬合法上訴者，或寄送至法院時已逾上訴期間，然向監所長官提出上訴書狀時，亦屬合法上訴者，茍監所未在書狀上明確區分或註記收容人究係採取何種方式提起上訴，無異剝奪收容人可擇其最有利之方式上訴之權利，諒非上揭條文之立法目的。經查原裁定固依憑上開蓋有監所長官108年7月19日14時25分收件章之抗告人刑事上訴狀、高雄監獄函以：本件刑事上訴狀，為抗告人依規定之遞送訴訟書狀流程提出，非自行寄送等語、以及其函附之訴訟書狀收據存根等為憑，因而認抗告人係經監獄長官提出上訴書狀且已逾期等旨。惟上開收受收容人訴狀章、函及其函附之收據存根，在外觀上無從辨識或區別抗告人究係依循何方式提起第三審之上訴，自不能僅因高雄監獄函覆遽認定本件上訴書狀非抗告人自行寄送，尤其高雄監獄不在原審法院所在地，其上訴期間經扣除在途期間8日，尚未逾期，此攸關其上訴是否合法之認定，原審未調查究明上開收受收容人訴狀章及函附之收據存根，有何足可辨識或區別抗告人寄送上訴書狀方式之註記，或通知相關承辦人查明依憑、原委，即以其之上訴逾期，裁定駁回，仍欠允洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，原裁定仍應予以撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年1月21日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年1月31日

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109-10【裁判字號】最高法院108年度台上字第1728號判決【裁判日期】民國109年01月21日

【案由摘要】殺人未遂等罪【相關法規】刑事訴訟法第320條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）我國刑事訴訟，採彈劾主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從逕予審判，依此法則運作，在審判程序，乃由法院、自訴人（或檢察官）及被告形成訴訟結構之三面關係，以居於中立第三者之法院，基於自訴人（或檢察官）、被告雙方所為之攻擊、防禦，就自訴人（或檢察官）所追訴之案件，判斷國家具體刑罰權之存否及其範圍。法院審理之案件，乃由「被告」及「犯罪事實」兩部分所構成，是自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為特定被告之特定犯罪事實。至如何特定被告之身分，自應由自訴人（或檢察官）於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，並避免累及無辜之第三者，殊無聲請法院調取名冊及照片，供其於眾多人員中指認確定，視法院為其訴追輔助機關之理。又刑事訴訟法第154條至第163條之2，係規定在該法第一編總則「證據」章中，於第二編之公訴、自訴程序均有適用。而由前述「證據」章開宗明義於第154條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）。」足徵證據調查之目的係在確認被告被訴犯罪事實之有無，亦即在使法院對於被告被訴案件形成有罪或無罪之實體心證，而非為特定被告身分而設。是當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查之證據，當以與犯罪事實之存否具有關聯性者為限，倘當事人聲請調查者無關犯罪事實之認定，自非屬該條項所規範得聲請調查之範疇，縱其所聲請調查者，非屬同法第163條之2第2項各款所列情形，法院亦無何調查之義務可言。至同法第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟此乃以合法之起訴為前提，法院因而負有實體審理、以實體判決確認國家刑罰權有無之義務，始有為「發見真實」，而依職權調查之權限甚至義務，殊無不問起訴是否合法有效，均得率以「維護公平正義」為理由，而課予法院依職權調查證據、確認國家刑罰權有無之義務之理，此不可不辨。
　　（二）原判決本此意旨，於理由中敘明：上訴人雖提供案發當日錄影畫面並圈畫員警照片，主張乃足資辨別所自訴「甲ＯＯ」之特徵，惟經原審函請相關單位提供上訴人所圈畫員警之個人資料、所屬單位及編號，惟均獲相片中員警臉部特徵及清晰度欠佳，無法辨識暨提供相關資料之覆文，是無從特定「甲ＯＯ」之身分，自難以確認訴訟之對象。且依我國刑事訴訟法現制，法院基於審判之公平，應立於客觀聽訟者之地位，關於如何特定自訴之犯罪主體，應由自訴人於起訴前查明，非於審判階段由法院立於自訴人之一方而為證據之蒐集、調查、糾問而為特定，否則即與糾問制度無異。又我國關於犯罪追訴，採起訴二元主義，上訴人既捨由檢察官代表國家訴追犯罪之公訴制度而採取自訴程序，自應擔當公訴人之角色與功能，殊不得因自訴查證困難，即視法院為偵查或徵信機關，任意要求法院職權調查而為上訴人特定被告之身分，因而駁回上訴人就特定「甲ＯＯ」身分有關之調查證據之聲請等旨。經核於法並無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1728號

【上訴人】即自訴人丙ＯＯ　乙ＯＯ
【共同自訴代理人】尤伯祥律師　郭皓仁律師
【被告】甲ＯＯ
　　上列上訴人等因自訴被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月28日第二審判決（106年度上訴字第122號，自訴案號：臺灣臺北地方法院103年度自字第35號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決以上訴人即自訴人丙ＯＯ、乙ＯＯ（下稱上訴人）對「甲ＯＯ」提起本件自訴，於自訴狀未能明確記載上開被告之姓名、性別、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵，經裁定命補正，逾期仍未合法補正，以致法院無從確認本件自訴所欲追訴「甲ＯＯ」之審判對象為何，因認第一審以上訴人就被告「甲ＯＯ」部分所提之自訴，有刑事訴訟法第343條準用同法第303條第1款之「起訴之程序違背規定」之情形，而維持第一審就此部分所為自訴不受理之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：
　　(一)法院就當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查證據，除有同法第163條之2第2項各款所列之情形外，應予調查，此參該2條項之規定自明。上訴人已提出案發當日在行政院辦公大樓建物1樓大廳靜坐暨遭被告「甲ＯＯ」以暴力攻擊過程之影片截圖，並依前揭第163條第1項之規定，聲請原審分別向臺北市政府警察局、內政部警政署調取該日晚間負責執行行政院淨空任務之臺北市政府警察局南港分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊特勤中隊員警及內政部警政署保安警察第六總隊員警之名冊暨相片，以供上訴人指認。上訴人聲請調取之目的，乃為查明被告「甲ＯＯ」之身分，且範圍特定，並非漫事指稱、灑網捕魚，當不致對原審造成過重負擔，亦無過度侵害員警隱私權之疑慮，不僅有調查之可能，更有調查之必要性及關連性，顯無刑事訴訟法第163條之2第2項各款所示無調查必要之情形，依前述說明，原審自應調查。詎原審竟誤認上訴人係請求其依職權調查證據，遽以無為蒐集證據之義務為由，駁回上訴人為特定被告身分所聲請調查之證據，顯係混淆刑事訴訟法第163條第1項及同條第2項之規定，且有調查職責未盡之違法。
　　(二)上訴人能否明確記憶而指認「甲ＯＯ」，須待法院調得值勤員警之名冊暨照片後，始能得悉。惟原審卻以上訴人可能無法明確記憶，及有誤認嫌疑人之虞，而不予調查，自屬違法。倘法院就上訴人為確認被告身分所聲請調查之證據均予否准，將使被告身分無從特定，則上訴人訴追警方濫行施暴犯行之權利即無從實現。另原審於警方提供照片名冊予上訴人指認後，本得依刑事訴訟法第326條第1、2項之規定，先就被告之身分為調查，確認上訴人之指認是否正確，如此可有效排除誤認，以避免無關之第三人應訴之勞煩，並維護上訴人之訴訟權益。原審卻捨此不為，斷然拒絕上訴人上開調查證據之聲請，致使本案被告身分無法特定，自屬違法云云。
　　四、惟查：
　　(一)我國刑事訴訟，採彈劾主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從逕予審判，依此法則運作，在審判程序，乃由法院、自訴人（或檢察官）及被告形成訴訟結構之三面關係，以居於中立第三者之法院，基於自訴人（或檢察官）、被告雙方所為之攻擊、防禦，就自訴人（或檢察官）所追訴之案件，判斷國家具體刑罰權之存否及其範圍。法院審理之案件，乃由「被告」及「犯罪事實」兩部分所構成，是自訴人（或檢察官）請求法院訴追之案件，須為特定被告之特定犯罪事實。至如何特定被告之身分，自應由自訴人（或檢察官）於提起自訴（或公訴）前查明，即便不知所欲提起自訴對象之姓名、住居所等資料，亦需查明客觀上足資辨別之特徵，以特定訴追之對象，並避免累及無辜之第三者，殊無聲請法院調取名冊及照片，供其於眾多人員中指認確定，視法院為其訴追輔助機關之理。又刑事訴訟法第154條至第163條之2，係規定在該法第一編總則「證據」章中，於第二編之公訴、自訴程序均有適用。而由前述「證據」章開宗明義於第154條規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪（第1項）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實（第2項）。」足徵證據調查之目的係在確認被告被訴犯罪事實之有無，亦即在使法院對於被告被訴案件形成有罪或無罪之實體心證，而非為特定被告身分而設。是當事人依刑事訴訟法第163條第1項規定聲請調查之證據，當以與犯罪事實之存否具有關聯性者為限，倘當事人聲請調查者無關犯罪事實之認定，自非屬該條項所規範得聲請調查之範疇，縱其所聲請調查者，非屬同法第163條之2第2項各款所列情形，法院亦無何調查之義務可言。至同法第163條第2項固規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」惟此乃以合法之起訴為前提，法院因而負有實體審理、以實體判決確認國家刑罰權有無之義務，始有為「發見真實」，而依職權調查之權限甚至義務，殊無不問起訴是否合法有效，均得率以「維護公平正義」為理由，而課予法院依職權調查證據、確認國家刑罰權有無之義務之理，此不可不辨。原判決本此意旨，於理由中敘明：上訴人雖提供案發當日錄影畫面並圈畫員警照片，主張乃足資辨別所自訴「甲ＯＯ」之特徵，惟經原審函請相關單位提供上訴人所圈畫員警之個人資料、所屬單位及編號，惟均獲相片中員警臉部特徵及清晰度欠佳，無法辨識暨提供相關資料之覆文，是無從特定「甲ＯＯ」之身分，自難以確認訴訟之對象。且依我國刑事訴訟法現制，法院基於審判之公平，應立於客觀聽訟者之地位，關於如何特定自訴之犯罪主體，應由自訴人於起訴前查明，非於審判階段由法院立於自訴人之一方而為證據之蒐集、調查、糾問而為特定，否則即與糾問制度無異。又我國關於犯罪追訴，採起訴二元主義，上訴人既捨由檢察官代表國家訴追犯罪之公訴制度而採取自訴程序，自應擔當公訴人之角色與功能，殊不得因自訴查證困難，即視法院為偵查或徵信機關，任意要求法院職權調查而為上訴人特定被告之身分，因而駁回上訴人就特定「甲ＯＯ」身分有關之調查證據之聲請等旨。經核於法並無不合。要無上訴意旨所稱調查職責未盡之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
　　(二)刑事訴訟法第326條第1項、第2項及第3項之規定，旨在因自訴案件未經偵查程序即由自訴人向法院起訴，為免被告受無謂程序之苦，而在正式審判前，法院或受命法官得就自訴是否合法、起訴之要件是否具備等，先予審查，倘訊問及調查證據之後，發現案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告，就告訴或請求乃論之罪，得曉諭自訴人撤回自訴，如認有同法第252條、第253條、第254條之情形，得以裁定駁回自訴，避免無辜者受累，並重人權之維護。上開條項之規定，乃為被告利益而設，上訴意旨指稱原審於警方提供照片名冊予上訴人指認後，得依前述條文第1、2項規定，先就被告之身分為調查，以確認上訴人指認是否正確，即得有效排除誤認之情形云云，顯係誤解刑事訴訟法第326條規定之立法目的，其據此指摘原判決違背法令，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、上訴意旨，憑持己見，指摘原判決調查職責未盡，及就原判決已說明事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年1月21日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年1月31日

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109-11【裁判字號】最高法院109年度台抗字第91號裁定【裁判日期】民國109年02月05日

【案由摘要】誣告聲請再審【相關法規】中華民國刑法第19、87條（109.01.15）刑事訴訟法第420、421條（109.01.15）
【裁判要旨】按為受判決人之利益聲請再審者，固僅限於有罪確定判決，始得為之。惟如因有刑法第19條第1項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰，而應諭知無罪之判決，並依刑法第87條規定令入相當處所，施以監護者，因該監護處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等處置，屬於對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離關係，必須整體觀察。倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，形式上雖為無罪確定判決，實質上仍具備犯罪行為之構成要件該當與違法性，此部分與受有罪確定判決無異，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第91號

【抗告人】張Ｏ真
　　上列抗告人因誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月29日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第464號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按為受判決人之利益聲請再審者，固僅限於有罪確定判決，始得為之。惟如因有刑法第19條第1項所定因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力而不罰，而應諭知無罪之判決，並依刑法第87條規定令入相當處所，施以監護者，因該監護處分，乃出於防衛社會與預防再犯之目的，對受處分人施加治療之措施，以期回歸社會，具有替代刑罰之作用，並有拘束身體、自由等處置，屬於對被告不利之處分。是以，此類保安處分與其前提之無罪諭知，具有不可分離關係，必須整體觀察。倘被告因欠缺責任能力之行為不罰而受無罪諭知，同時附加施以保安處分之判決，形式上雖為無罪確定判決，實質上仍具備犯罪行為之構成要件該當與違法性，此部分與受有罪確定判決無異，受判決人為除去監護處分，主張此無罪確定判決肯認之犯罪事實有錯誤，並有刑事訴訟法第420條、第421條規定之再審事由，為其利益而聲請再審，自非法所不許，合先敘明。
　　二、本件抗告人張Ｏ真因原審法院107年度上訴字第1343號刑事確定判決誣告案件(依刑法第19條第1項規定，其行為不罰而判決無罪，令入相當處所施以監護3年，下稱原確定判決) ，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，其聲請意旨略如原裁定理由一所載。原裁定對於聲請意旨所提出「林家榛」簽名之文書資料，說明與原確定判決無關，且依該項文書單獨或與先前證據綜合判斷，不足以動搖原確定判決所認定之事實，不具顯著性，而與再審要件不符；又聲請意旨所指他節，未具體敘明符合再審事由之原因事實，不合於聲請再審之法定程序，而駁回其再審之聲請。經核並無違誤。
　　三、原裁定既針對上開聲請意旨何以不合於再審聲請程序，又何以所列之文書資料非屬新事實、新證據，且不具足以動搖原確定判決所認事實之顯著性，分別以再審聲請不合法、無理由予以駁回，已說明其法律依據及審酌之理由，且依聲請意旨所陳各情，顯無通知聲請人(即受判決人) 到場、並聽取聲請人與檢察官意見之必要，附此敘明。抗告意旨猶否認誣告犯行，乃就原確定判決已為論駁事項再予爭辯，未具體指摘原裁定以上述理由駁回聲請，有何違法、不當之情形。應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月5日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月10日

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109-12【裁判字號】最高法院108年度台上字第3633號判決【裁判日期】民國109年02月06日

【案由摘要】妨害電腦使用等罪【相關法規】中華民國刑法第359、361條（105.11.30）個人資料保護法第2條（104.12.30）
【裁判要旨】行政法學上，一般將「學校」列為中央或地方行政機關以外，性質上屬文教「公營造物」，亦即行政主體為持續達成特定之公目的，集合人及物之手段，在公法上所設置之行政機構，學說上另稱「公法事業機構」。
　　民國92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至二分之一；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。
　　而 84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；並於第7款明定：學校屬「非公務機關」，且於立法理由第5項敘明：「個人資料之處理，因公務機關與非公務機關之性質不同，而宜作不同規範，爰於第七款及第八款分別規定公務機關及非公務機關之定義，並以『能否行使公權力』為區別之界限，分別規定在第二章及第三章。其中非公務機關之範圍，包括『不涉行使公權力』之公立醫院、『公立學校』……」，可見將「公立學校」明列為「非公務機關」。嗣於 99年5月26日修正公布，法規名稱變更為「個人資料保護法」，第3條移列為第2條，於第2條第7款、第8款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」、「非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其他團體」；再於立法理由第9項、第10項敘載：「由於執行公務爾後將不限中央或地方機關，行政法人之組織型態亦將成為其中之一，爰將原條文第六款公務機關之定義，納入行政法人，以期周全，並改列款次為第七款。為配合本法放寬規範主體之修正意旨，爰修正原條文第七款非公務機關之定義，並改列款次為第八款」，可知此次修正，公務機關之主體放寬，加入行政法人。而參以「行政法人法」第2條規定：「本法所稱行政法人，指國家及地方自治團體以外，由『中央目的事業主管機關』，為執行特定公共事務，依『法律』設立之公法人。」實際上，現已設立之行政法人，例如：國家表演藝術中心（文化部依「國家表演藝術中心設置條例」設立）、國家災害防救科技中心（科技部依「國家災害防救科技中心設置條例」設立）、國家中山科學研究院（國防部依「國家中山科學研究院設置條例」設立），皆不含學校。
　　綜合上述修法經過、立法理由、相關法律規定及學說見解，足見「公立學校」並非刑法第361條所稱之「公務機關」。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3633號

【上訴人】李Ｏ貞
　　上列上訴人因妨害電腦使用等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月29日第二審判決（107年度上訴字第1060號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23068號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於無故取得公務機關電腦之電磁紀錄2罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（無故取得公務機關電腦之電磁紀錄2罪，即第一審判決事實欄一(一)(二)）部分：
　　一、本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人李Ｏ貞有如第一審判決事實欄一(一)(二)所載，犯刑法第359條、第361條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄犯行（想像競合犯同法第359條無故取得他人電腦電磁紀錄罪），因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人之上訴。固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）行政法學上，一般將「學校」列為中央或地方行政機關以外，性質上屬文教「公營造物」，亦即行政主體為持續達成特定之公目的，集合人及物之手段，在公法上所設置之行政機構，學說上另稱「公法事業機構」。
　　民國92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2 分之1；其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。本條所稱公務機關，係指『電腦處理個人資料保護法』第3條所定之公務機關」。是應依該條規定予以加重處罰之對象，僅限於符合電腦處理個人資料保護法第3條所定之公務機關；且因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用。而84年8月11日修正公布之「電腦處理個人資料保護法」第3條第6款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關」；並於第7款明定：學校屬「非公務機關」，且於立法理由第5項敘明：「個人資料之處理，因公務機關與非公務機關之性質不同，而宜作不同規範，爰於第七款及第八款分別規定公務機關及非公務機關之定義，並以『能否行使公權力』為區別之界限，分別規定在第二章及第三章。其中非公務機關之範圍，包括『不涉行使公權力』之公立醫院、『公立學校』……」，可見將「公立學校」明列為「非公務機關」。嗣於99年5月26日修正公布，法規名稱變更為「個人資料保護法」，第3條移列為第2條，於第2條第7款、第8款規定：「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人」、「非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其他團體」；再於立法理由第9項、第10項敘載：「由於執行公務爾後將不限中央或地方機關，行政法人之組織型態亦將成為其中之一，爰將原條文第六款公務機關之定義，納入行政法人，以期周全，並改列款次為第七款。為配合本法放寬規範主體之修正意旨，爰修正原條文第七款非公務機關之定義，並改列款次為第八款」，可知此次修正，公務機關之主體放寬，加入行政法人。而參以「行政法人法」第2條規定：「本法所稱行政法人，指國家及地方自治團體以外，由『中央目的事業主管機關』，為執行特定公共事務，依『法律』設立之公法人。」實際上，現已設立之行政法人，例如：國家表演藝術中心（文化部依「國家表演藝術中心設置條例」設立）、國家災害防救科技中心（科技部依「國家災害防救科技中心設置條例」設立）、國家中山科學研究院（國防部依「國家中山科學研究院設置條例」設立），皆不含學校。綜合上述修法經過、立法理由、相關法律規定及學說見解，足見「公立學校」並非刑法第361條所稱之「公務機關」。本件原判決引用第一審判決，認定：上訴人為臺中市北屯區文心國民小學（下稱文心國小）之教師，竟私行自同校教師紀帆豈（原名紀淑玲）、林雨青在學校所使用之電腦內，複製取得電磁紀錄等情。惟依上開說明，第一審判決理由欄誤引用國民教育法相關規定、司法院釋字第382號解釋，認定文心國小屬刑法第361條所稱之「公務機關」（見第一審判決理由壹、一），原判決漏未依上開立法理由及法律相關規定予以究明、糾正，已有未洽。
　　（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。分別為刑事訴訟法第156條第1項、第2項所明定。是被告的自白，祇是認定犯罪事實所需的證據資料之一，並非唯一，即已充足，且縱然另有所謂的補強證據，復不以就犯罪的全部事實，加以補強為必要，但仍應對於構成犯罪的重要或關鍵部分，有所補強，達致不會令人產生合理懷疑的程度，才能符合同法第154條第2項所為「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」規範的嚴格證明法則。上訴人就此部分行為，雖於第一審及原審為認罪自白之表示，惟依卷附紀帆豈警詢筆錄記載：「（警方提示由李Ｏ貞所使用之電腦主機內所發現之資料，該資料為何人所有？）大部分都是我的私人資料。（上揭資料為何會出現於李Ｏ貞所使用之電腦內？）這些資料是存在我學校所使用之辦公電腦裡面，我都將資料存在檔名『私人資料夾』內，且其中檔名為『重要資訊』資料夾內，有存放我的GOOGLE信箱、網路銀行、提款卡、公務上等所使用之帳號、密碼，這些我私人的資料都不應該會出現在李Ｏ貞的電腦」（見偵查卷第34頁）；於偵查筆錄略載：檔案中「與淑玲聊天」部分，內容是我本人跟朋友湯Ｏ正的對話；在李Ｏ貞電腦發現的檔案，有4個資料夾，其中記載「玲」就是我，裡面的資料有我私人暫存檔案，如跟很多人的LINE對話，還有一些照片，私人資料，包含司法文書，還有很重要的事，裡面放我的資料夾，是我所有帳戶的帳密，包含GMAIL、谷歌的帳密等語（見偵查卷第134頁第3 至5行、第135頁倒數第9行以下）；另依卷附林雨青警詢筆錄記載：經我檢視資料夾「青」，裡面有個案紀錄、公文研討、104 分享會資料、團輔、班輔宣導、學生輔導紀錄等資料，都是我公務上使用的資料，因為我擔任該校的輔導老師，所以這些資料都是屬於學生輔導密件資料；而檔名新增資料夾（2）及0000000資料夾，裡面是我與我朋友LINE通訊軟體的朋友私底下對話紀錄，都是我所有等語（見偵查卷第72頁反面）。則紀帆豈、林雨青遭私取之電磁紀錄，究竟哪一部分與「公務機關」之「國家機密」有關，似非明確。從而，上訴人此部分行為，是否符合刑法第361條、第359條之構成要件，亦非無疑義。究竟實情為何，非無再行研求餘地。原判決就此部分，遽行判罪，其證據法則之適用，容有未洽。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，即第一審判決犯罪事實欄一(三)）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人李Ｏ貞上訴意旨略以：
　　（一）原審於審判期日，未提示「被害人張民杰聲明書」，亦未予上訴人及辯護人辨明及辯論之機會；另原判決本文，未附載論罪科刑之法條全文，亦有違誤。
　　（二）原判決未審酌上訴人此部分犯行，所生侵害及手段尚屬輕微；又上訴人係因本身車禍意外、疾病纏身，親友亦罹病等由，一時失慮，做出錯誤的事，已深具悔意。而上訴人利用各種管道向被害人道歉，亦分別以書面或訊息向被害人書面道歉，上訴人已盡最大的努力，原判決未給予上訴人輕判或緩刑機會，自非適當。
　　三、惟查：
　　（一）本件原判決援引第一審判決認定之事實、證據及理由，而第一審判決主要依憑上訴人就第一審犯罪事實一(三)所載之犯行，已為認罪自白之表示，並有證人張民杰、鑑定人楊明憲之證述可佐；復有上訴人電腦內第3個硬碟分割區「待存」資料夾及子目錄檔案擷取圖片、數位證物採證報告、職務報告暨GoogleChrome遠端桌面軟體安裝與使用教學說明等證據資料為憑，乃認確有如該部分之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　（二）刑法第57條各款所定量刑輕重標準之事項，非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足。所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，與卷存證據相符，即屬適法。第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條亦定有明文。依原審107年11月15日審理期日報到單及筆錄所載，此部分告訴人張民杰於上開審判期日未到庭，由紀帆豈代其呈遞聲明書一件，原審引用該聲明書，作為科刑審酌之裁量事項，並非認定上訴人犯罪事實之憑證，自無須嚴格證明。此部分上訴意旨，自作主張，核非適法之第三審上訴理由。
　　（三）關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
　　原判決業以上訴人之行為責任為基礎，於其事實及理由欄二內，詳細說明：第一審判決已審酌上訴人係擔任國小教職，僅因其職場人際關係，即不當利用電腦知識而為本案犯行，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及其本案此部分犯行之犯罪情節，未獲告訴人原諒，暨上訴人智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，因而維持第一審就犯罪事實欄一(三)所為，犯刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，宣處有期徒刑2月（得易科罰金）。所宣處之刑，客觀上難謂濫權、失當，亦無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法並無不合。至於是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。此部分上訴意旨，無非係就屬原審已為審酌之事項，就法院量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上，應認此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　五、上訴人另犯刑法第318條之1之無故洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪（即第一審判決犯罪事實一(四)）、同法第358條之無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦罪（想像競合犯同法第318條之1之無故洩漏因利用電腦而持有他人秘密罪，即第一審判決犯罪事實一(五)；此2罪係屬刑事訴訟法第376條第1款之罪，均不得上訴第三審），經原審判決先告確定，並移送執行，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月6日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月15日

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109-13【裁判字號】最高法院109年度台上字第598號判決【裁判日期】民國109年02月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第181、183、380條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。
　　（二）本件原審依上訴人之聲請傳喚石Ｏ樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在石Ｏ樑與上訴人並不具同法第181條之1定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對石Ｏ樑詰問。
　　此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第181條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使石Ｏ樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石Ｏ樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實，且縱石Ｏ樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石Ｏ樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第598號

【上訴人】謝Ｏ勝
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月13日第二審判決（107年度上訴字第958號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝Ｏ勝販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年5月），並為沒收（追徵）宣告之判決（另其犯幫助施用第一、二級毒品罪部分，業於原審撤回第二審上訴而確定），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於民國104年5月4日中午12時33 分許，在新北市淡水區民生路附近某處，以新臺幣3千元之價格，販賣4公克之第二級毒品甲基安非他命予呂Ｏ政犯行之得心證理由。
　　另說明上訴人於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項之規定減輕其刑，及其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第59條規定遞減輕其刑等旨（見原判決第3至6頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。
　　三、上訴意旨略以：
　　(一)上訴人為查明是否符合毒品條例第17條第1項供出上手得以減刑之規定，於原審聲請傳喚證人石Ｏ樑、呂Ｏ政。石Ｏ樑於審理期日，泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，審判長許可石Ｏ樑拒絕回答一切問題，此調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，構成適用法則不當之違法。又呂Ｏ政亦未能傳喚到庭，原審對此並未論述為何無須再傳喚，亦未分析說明本件為何不適用上開減刑之規定，構成應調查之證據而未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
　　(二)本件係依累犯加重上訴人之刑度，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，本件是否應依刑法第47條規定加重最低本刑，不無疑問云云。
　　四、惟查：(一)毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。本件原審依上訴人之聲請傳喚石Ｏ樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在石Ｏ樑與上訴人並不具同法第180條之1定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對石Ｏ樑詰問（見原審卷第200頁）。此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第181條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使石Ｏ樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石Ｏ樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實（見原判決第8至9頁），且縱石Ｏ樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石Ｏ樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。
　　(二)審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已載明上訴人聲請傳喚呂Ｏ政，呂Ｏ政因通緝中而未到案，並敘明本件無從認定上訴人有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情（見原判決第8至9頁），且於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均表示「沒有」（見原審卷第278頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由、所載理由矛盾之違法。
　　(三)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審已敘明上訴人於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；考量上訴人前曾有多次違反毒品條例之犯罪前科紀錄，顯見上訴人具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯之規定加重其刑，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則、比例原則之情形（見原判決第4至5頁）。原審已就上訴人所犯上開之罪，說明其裁量加重（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）之理由，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。
　　(四)上開上訴意旨所指各節，無非以其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
　　五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
　　六、綜上，應認上訴人對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月12日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官謝靜恒　法官林瑞斌　法官李麗珠　法官楊真明
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月17日

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109-14【裁判字號】最高法院109年度台抗字第116號裁定【裁判日期】民國109年02月12日

【案由摘要】聲請交付審判而聲請拷貝偵訊錄音光碟【相關法規】刑事訴訟法第33-1、93、258-1條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法於民國91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4關於交付審判制度之規定，就檢察官駁回不起訴、緩起訴再議之處分，告訴人不服者，賦予其得委任律師向法院聲請交付審判之權，由法院介入審查檢察官不起訴、緩起訴處分之當否。法院受理交付審判之程序，除法律別有規定外，適用刑事訴訟法第二編第一章第三節有關審判程序之規定，是以交付審判程序，是一種起訴前之外部監督程序，而阻斷檢察官不起訴處分、緩起訴處分之確定，固非延續檢察官之偵查，究其實質仍具有類似偵查之性格，為保障被告及關係人之隱私，並貫徹偵查不公開之原則，倘法無明文，告訴人委任之律師即無法透過閱卷瞭解案情及證據資料，難以提出理由狀。從而，92年2月6日修正公布刑事訴訟法第258條之1增訂第2項規定：「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」採取原則容許告訴人委任之律師閱卷而例外禁止之規定。固然，該條項法文並未明定由法院抑或檢察官為審核准駁、限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，但檢察官係偵查主體，熟知卷證與偵查動態，由檢察官權衡是否涉及另案偵查不公開或有其他依法應予保密等情事，定其准駁或閱卷之範圍，自屬允當。其立法理由即載明檢察官得予以限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，立法者已隱約表示係由檢察官為准駁。再觀諸同條第3項增訂規定：「第30條第一項之規定，於前二項之情形準用之。」亦即為律師受任聲請交付審判及檢閱偵查卷證，均須提出委任狀之程序規定，其立法理由更明白揭示：「委任律師聲請法院將案件交付審判，應向法院提出委任書狀，受委任之律師聲請檢閱偵查卷宗及證物，亦應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，以便查考」，因提出委任書狀乃對法院、檢察署之訴訟行為，發生選任之效力，受委任之律師如欲行使偵查卷證之閱卷權，既應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，顯係另一獨立之訴訟行為，自非附隨於交付審判之程序權，亦非對檢察官為事實上通知而已，由此可知，受委任之律師聲請檢閱偵查卷證，應向該管檢察署檢察官為之，乃係無待法條明文規定之當然解釋。酌以配合上開增訂條文而修正之司法院發布之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點規定：「律師受告訴人委任聲請交付審判，如欲檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，不論是否已向法院提出理由狀，均應向該管檢察署檢察官聲請之」，及法務部發布之檢察機關律師閱卷要點第2點亦配合修正：「律師因受委任聲請交付審判、再審或非常上訴，得就駁回處分、判決確定之刑事案件及相關聯之不起訴、緩起訴處分確定案件向保管該案卷之檢察機關聲請閱卷。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」均同此意旨，係依循法律之當然結果，不待煩言。至於偵查中之羈押審查程序，係檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序，檢察官為當事人之一方而與被告對立，本應開示聲請羈押之理由及證據，並檢附相關卷宗及證物移送法院，作為法院是否裁准羈押以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，法院自應以適當方式及時使被告及其辯護人獲知檢察官認為可揭露之卷證，俾得有效行使防禦權，具體規定見於刑事訴訟法第33條之1、第93條，此與交付審判程序之本質上係聲請人（告訴人）與被告（嫌疑人）之對立，要求予以提起公訴，檢察官並不具有當事人之地位，其持有、保管之偵查卷證係經法院調閱，均截然有別，是以二者之閱卷權規定不容類推或比附，不可不辨。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第116號

【再抗告人即代理人】張夫韓律師
【交付審判聲請人】張Ｏ名
　　上列再抗告人因聲請人聲請交付審判而聲請拷貝偵訊錄音光碟案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月20日駁回抗告之裁定（108年度抗字第804號），提起再抗告，本院裁定如下：
【主文】再抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法於民國91年2月8日修正公布增訂第258條之1至第258條之4關於交付審判制度之規定，就檢察官駁回不起訴、緩起訴再議之處分，告訴人不服者，賦予其得委任律師向法院聲請交付審判之權，由法院介入審查檢察官不起訴、緩起訴處分之當否。法院受理交付審判之程序，除法律別有規定外，適用刑事訴訟法第二編第一章第三節有關審判程序之規定，是以交付審判程序，是一種起訴前之外部監督程序，而阻斷檢察官不起訴處分、緩起訴處分之確定，固非延續檢察官之偵查，究其實質仍具有類似偵查之性格，為保障被告及關係人之隱私，並貫徹偵查不公開之原則，倘法無明文，告訴人委任之律師即無法透過閱卷瞭解案情及證據資料，難以提出理由狀。從而，92年2月6日修正公布刑事訴訟法第258條之1增訂第2項規定：「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」採取原則容許告訴人委任之律師閱卷而例外禁止之規定。固然，該條項法文並未明定由法院抑或檢察官為審核准駁、限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，但檢察官係偵查主體，熟知卷證與偵查動態，由檢察官權衡是否涉及另案偵查不公開或有其他依法應予保密等情事，定其准駁或閱卷之範圍，自屬允當。其立法理由即載明檢察官得予以限制或禁止受任律師之偵查閱卷權，立法者已隱約表示係由檢察官為准駁。再觀諸同條第3項增訂規定：「第30條第一項之規定，於前二項之情形準用之。」亦即為律師受任聲請交付審判及檢閱偵查卷證，均須提出委任狀之程序規定，其立法理由更明白揭示：「委任律師聲請法院將案件交付審判，應向法院提出委任書狀，受委任之律師聲請檢閱偵查卷宗及證物，亦應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，以便查考」，因提出委任書狀乃對法院、檢察署之訴訟行為，發生選任之效力，受委任之律師如欲行使偵查卷證之閱卷權，既應向該管檢察署檢察官提出委任書狀，顯係另一獨立之訴訟行為，自非附隨於交付審判之程序權，亦非對檢察官為事實上通知而已，由此可知，受委任之律師聲請檢閱偵查卷證，應向該管檢察署檢察官為之，乃係無待法條明文規定之當然解釋。酌以配合上開增訂條文而修正之司法院發布之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點規定：「律師受告訴人委任聲請交付審判，如欲檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物，不論是否已向法院提出理由狀，均應向該管檢察署檢察官聲請之」，及法務部發布之檢察機關律師閱卷要點第2點亦配合修正：「律師因受委任聲請交付審判、再審或非常上訴，得就駁回處分、判決確定之刑事案件及相關聯之不起訴、緩起訴處分確定案件向保管該案卷之檢察機關聲請閱卷。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之。」均同此意旨，係依循法律之當然結果，不待煩言。至於偵查中之羈押審查程序，係檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序，檢察官為當事人之一方而與被告對立，本應開示聲請羈押之理由及證據，並檢附相關卷宗及證物移送法院，作為法院是否裁准羈押以剝奪被告人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，法院自應以適當方式及時使被告及其辯護人獲知檢察官認為可揭露之卷證，俾得有效行使防禦權，具體規定見於刑事訴訟法第33條之1、第93條，此與交付審判程序之本質上係聲請人（告訴人）與被告（嫌疑人）之對立，要求予以提起公訴，檢察官並不具有當事人之地位，其持有、保管之偵查卷證係經法院調閱，均截然有別，是以二者之閱卷權規定不容類推或比附，不可不辨。
　　二、再抗告人張夫韓律師係受告訴人張Ｏ名委任，對於告訴人以被告趙Ｏ淋涉犯肇事逃逸、殺人未遂罪嫌，訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查，經該署檢察官以108年度偵字第1233號為不起訴處分後，聲請再議亦經駁回處分之案件，向第一審聲請交付審判，據此另向第一審聲請複製前開偵查錄音光碟。本件原裁定以再抗告人因交付審判而聲請複製偵訊錄音光碟，應向臺灣臺中地方檢察署檢察官為之，法院並無管轄權，因認第一審駁回該聲請複製偵查錄音光碟之裁定，尚無違誤，而駁回再抗告人在第二審之抗告，尚無不合。
　　三、再抗告意旨仍以刑事訴訟法第258條之1規定，不論從文義、體系及立法目的，均無法得出閱卷聲請係向檢察官為之結論，就如偵查中羈押程序，亦是由法院決定辯護人及被告卷證獲知權之範圍，原裁定逾越法律解釋之範圍，有造法之嫌，乃置原裁定論敘不顧，僅憑己意為指摘，揆之首揭說明，並無足取。至於法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第135點雖規定律師如誤向法院聲請檢閱、抄錄或攝影偵查卷宗及證物時，法院應移送由該管檢察官處理，惟因本件再抗告人受任聲請交付審判，前於108年8月30日即依檢察機關律師閱卷要點第2點之規定，向臺灣臺中地方檢察署聲請閱覽偵查卷證，為再抗告人於刑事聲請交付審判狀載甚明，並有刑事聲請交付審判律師閱卷聲請書影本在卷可稽，其明知應向該管檢察署檢察官聲請檢閱偵查卷證，竟再向第一審聲請複製偵查光碟，尚非屬誤向法院聲請之情形，基於有聲請即有准駁，第一審駁回其聲請，原裁定予以維持，亦於法無違。再抗告意旨漫詞指摘，為無理由，應予駁回。
　　四、本件再抗告人係聲請交付審判之代理人，其非該案之當事人而受裁定，屬刑事訴訟法第415條第1項第6款之情形，而該案亦非為刑事訴訟法第376條第1項所列不得上訴第三審之案件，自得對原裁定提起再抗告。原裁定末教示欄，有關不得再抗告之記載，係屬誤載，並不影響再抗告人之再抗告權，併此指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月12日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月14日

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109-15【裁判字號】最高法院109年度台上字第259號判決【裁判日期】民國109年02月13日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例【相關法規】刑事訴訟法第131-1、152條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求。
　　（二）刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。是同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索。受搜索人之同意，既為搜索合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第259號

【上訴人】林Ｏ興
【選任辯護人】黃敬唐律師
　　上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第3237號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第883號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人林Ｏ興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，因擬收藏及作為防身之用，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106年12月15日某時，在基隆市信義區東明路之湯姆熊電玩店，以新臺幣（下同）8萬5千元之價格，向綽號「阿吉」之不詳姓名成年男子購入可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之子彈5顆，藏放其基隆市ＯＯ區ＯＯ路0巷000號4樓住處。迨107年1月25日23時38分許，經警持搜索票至該處搜索，扣得上述改造槍、彈而查獲等情。因而維持第一審所為判處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待　法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求。
　　（二）刑事訴訟法第131條之1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。是同意搜索之合法性，係立基於受搜索人明知有權拒絕搜索，卻仍本於自由意志，願意放棄憲法所保障之隱私權、財產權、居住權等基本權，接受搜索。受搜索人之同意，既為搜索合法之最重要前提，搜索之進行，自須於獲得受搜索人同意後，始得為之，範圍及期間長短，亦取決於受搜索人之意思。因此，受搜索人得隨時撤回其同意，固不待言；撤回之方式，明示及舉凡得使搜索人員瞭解、知悉其意思內容之一切非明示表示，皆無不可；撤回時，搜索應即停止，縱因正發現可疑跡證，而有繼續搜索或即時扣押之必要，亦僅於有其他合法途徑，例如：緊急搜索、本案附帶扣押或另案扣押等可資遵循時，始得為之。
　　三、經查：
　　（一）扣得本件槍、彈之搜索，搜索票上記載案由為「違反毒品危害防制條例」，所列載應扣押物除第一級、第二級毒品等多項外，並無「槍、彈」，有卷附搜索票可按（見偵查卷第10頁），就該搜索而言，本件槍、彈係屬「另案應扣之物」，此觀諸該次搜索扣押筆錄「執行依據」欄之記載，包括刑事訴訟法第152條之另案扣押乙節即明。然經第一審法院勘驗該次搜索錄影光碟結果，搜索人員於執行伊始，確認人別後，即詢問上訴人其遭檢舉持有槍枝一事是否屬實，上訴人回應僅為玩具槍等語後，搜索人員並追問玩具槍下落，旋即尾隨上訴人進入房間，於上訴人交付一疑似模型槍之黑色槍枝後，執行人員猶繼續於房內翻找等情，有勘驗筆錄為憑（見第一審卷第114、115頁），再參以實際參與執行搜索之員警許景揚於洽辦公務之電話中，曾向第一審承辦書記官表示：搜索當天，是因為毒品案件，然由於事前即聽聞上訴人曾出示槍枝，故執行搜索時，對持槍部分，亦保持警戒等語（見第一審卷第89頁），如果屬實，則執行搜索之警察似乎事前即已得悉上訴人持槍之傳聞，執行本件搜索時，亦以詢問上訴人關於持槍之事為開場，並將之列為查證之事項，何以於聲請本件搜索票時，未將之併列為搜索事由及載為搜索標的？又執行搜索過程中，於上訴人住處扣得之槍、彈，究為搜索警員事前所能預期，或係於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現，而符合上開另案扣押規定所指「另案應扣押之物」等各節，均攸關本件搜索併予扣押槍、彈，是否合法，扣得之槍、彈是否有證據能力而得執為本案認定依據之判斷，自有進一步查明之必要，且為事實審法院應依職權調查之事項。乃原審未為必要之調查，遽於判決理由內，說明本件認定事實所引用之證據，並無證據顯示是公務員違背法定程序取得，上訴人亦不曾提及本案檢、警人員與第一審法官於訊（詢）問時，有不法取供或違背程序規定之情形，因認有證據能力云云，容有尚存有查證未盡之違失。
　　（二）本件經上訴人簽名之自願受搜索同意書，關於同意搜索之時間，僅有日期而無時點之記載；觀諸搜索錄影光碟之勘驗筆錄，當天自搜索人員進入搜索現場，以迄搜索結束，亦無任何關於上訴人自願同意搜索之鏡頭，有該同意書及筆錄可按（見偵查卷第9頁、第一審卷第114 至116頁），此外，亦無其他任何資料足資認定上訴人自願同意之時間，致上訴人自願同意搜索之表示，究於搜索事前、事中甚或事後所為，已無從判斷。其次，依上開勘驗筆錄所示，本件搜索自107年1月25日23時2 分開始，迄同日23時32分，搜索人員於現場上訴人房內持續翻找，並詢問上訴人尚有其他物品否，上訴人否認後，旋自同日23時40分開始情緒激動，並稱「好了啦，這裡都沒有…求你們啦」「去外面（房間外) 我拿東西給你們看，…」，同日23時41分33秒，搜索人員翻找持續中，上訴人再度表示「都沒有東西了啦！」「我求你們」，搜索人員安撫上訴人情緒並詢問是否呼叫救護車同時仍持續搜索，而於22秒後之同日23時41分55秒，自地面紅色置物盒取出本件槍、彈。本件上訴人自願同意搜索之表示，縱係於搜索開始前所為，但其於搜索過程中之上開言語，客觀上，是否可認為係請求停止繼續搜索，而有撤回同意搜索之意，既對本件搜索人員仍持續搜索並扣得本件槍、彈是否違反法定程序待證事實之認定，有重大影響，殊值研求。原審就上訴人之自願搜索，是否於搜索執行前所為，及於搜索過程中撤回？未詳查釐清，逕執因此扣得之槍、彈，為不利於上訴人之判決，同屬查證未盡而違法。
　　四、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官吳信銘　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

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109-16【裁判字號】最高法院109年度台抗字第58號裁定【裁判日期】民國109年02月13日

【案由摘要】違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第42、51條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人；下統稱受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡，而侵害人權。又裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為受刑人之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的。另罰金無力完納者，其刑罰之執行方式，依刑法第42條第1項、第3項之規定，採以 1千元、2千元或 3千元折算 1日之標準易服勞役。罰金易服勞役，乃變更執行原罰金刑之處分為具拘束人身自由內容之易服勞役，屬不利於受刑人之易刑處分。如數罪併罰，宣告多數罰金，定其應執行之金額，雖符合刑法第51條第7款「於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下」之規定，惟其諭知易服勞役之日數，卻逾原數罪諭知易服勞役之總和，自屬惡化受刑人之地位，與數罪併罰定應執行刑應防止罪責失衡及不使受刑人更為不利之恤刑目的不符，且違反受刑人對於先前確定裁判宣告罰金如易服勞役折算期限之信賴利益保護，並使無資力完納罰金者，必須服較長期間之勞役刑，無異懲罰經濟上弱勢之受刑人，使其處於更不利之地位，自有違公平正義及罪刑相當之原則。查抗告人犯如附表編號1、2 所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金 10萬元，如易服勞役以 1千元折算 1日（易服勞役之期限為：10萬元÷1千元＝100日），及併科罰金27萬元，如易服勞役以 3千元折算 1日（易服勞役之期限為：27萬元÷3千元＝90日）。原裁定酌定應執行罰金 32萬元，如易服勞役以 1千元折算 1日（易服勞役之期限為：32萬元÷1千元＝320日），所諭知易服勞役之320日，遠逾附表編號1、2 原確定判決所示諭知易服勞役之總和 190日（100日＋90日）。依前說明，難謂適法。
　　（二）刑法第42條第4項項固規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」，惟依該規定之立法理由所載：「93年2月4日公布施行之銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法及 93年4月28日公布施行之證券交易法等，特別增訂提高罰金折抵勞役之期間，因上開七法之罰金刑有高達新臺幣數百萬元、千萬元，甚或上億元之金額，就易服勞役之規定，現行規定 6個月或本條所定 1年之折算期間，已無法反應無力或拒絕繳納高額罰金刑情形，而迭遭質疑高額罰金刑之處罰效果，故上開金融七法中增列「犯本法之罪，所科罰金達新臺幣五千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額與二年之日數比例折算；所科罰金達新臺幣一億元以上而無力完納者，易服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算。」之規定，以解決高額罰金刑易服勞役之折算標準。惟行為人犯上開金融七法之罪與他罪有數罪併罰之情形，於定應執行刑之罰金部分，因本法與上開金融七法規定不一，而有數個易服勞役之折算標準，為杜法律適用之爭議，爰增訂第4項以從期限較長者定折算標準。」等旨，則上開規定似僅在處理數罪併罰罰金定執行刑中含有前述金融七法案件之易刑標準，如非金融七法之案件，是否仍有該規定之適用，即有研酌之餘地。原審未審究釐清，逕依刑法第42條第4項之規定為本件罰金如易勞役折算標準之依據，論述尚有未盡，自難昭折服。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第58號

【抗告人】周Ｏ君
　　上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日定應執行刑之裁定（108年度聲字第3730號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分均撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
　　其他部分之抗告駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即罰金刑）部分：
　　一、本件原裁定意旨關於罰金刑部分，以：抗告人周Ｏ君犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、2所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金新臺幣（下同）10萬元及27萬元，並均諭知易服勞役之折算標準（各以1千元及3千元折算1日）確定在案，檢察官聲請就該罰金刑定應執行刑，並無不合。又上開罰金刑所諭知易服勞役之折算標準不同，依刑法第42條第4項規定，自應從勞役期限較長者定之。爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第7款、第42條第4項等規定，酌定應執行罰金32萬元，並諭知如易服勞役以1千元折算1日等語。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人；下統稱受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡，而侵害人權。又裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為受刑人之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的。另罰金無力完納者，其刑罰之執行方式，依刑法第42條第1項、第3項之規定，採以1千元、2千元或3千元折算1日之標準易服勞役。罰金易服勞役，乃變更執行原罰金刑之處分為具拘束人身自由內容之易服勞役，屬不利於受刑人之易刑處分。如數罪併罰，宣告多數罰金，定其應執行之金額，雖符合刑法第51條第7款「於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下」之規定，惟其諭知易服勞役之日數，卻逾原數罪諭知易服勞役之總和，自屬惡化受刑人之地位，與數罪併罰定應執行刑應防止罪責失衡及不使受刑人更為不利之恤刑目的不符，且違反受刑人對於先前確定裁判宣告罰金如易服勞役折算期限之信賴利益保護，並使無資力完納罰金者，必須服較長期間之勞役刑，無異懲罰經濟上弱勢之受刑人，使其處於更不利之地位，自有違公平正義及罪刑相當之原則。查抗告人犯如附表編號1、2所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例2罪，分別經法院判決併科罰金 10萬元，如易服勞役以1千元折算1日（易服勞役之期限為：10萬元÷1千元＝100日），及併科罰金27萬元，如易服勞役以3千元折算1日（易服勞役之期限為：27萬元÷3千元＝90日）。原裁定酌定應執行罰金32萬元，如易服勞役以1千元折算1日（易服勞役之期限為：32萬元÷1千元＝320日），所諭知易服勞役之320日，遠逾附表編號1、2原確定判決所示諭知易服勞役之總和190日（100日＋90日）。依前說明，難謂適法。
　　(二)刑法第42條第4項項固規定：「依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」，惟依該規定之立法理由所載：「93年2月4日公布施行之銀行法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託業法、信用合作社法、保險法及93年4月28日公布施行之證券交易法等，特別增訂提高罰金折抵勞役之期間，因上開七法之罰金刑有高達新臺幣數百萬元、千萬元，甚或上億元之金額，就易服勞役之規定，現行規定6個月或本條所定1年之折算期間，已無法反應無力或拒絕繳納高額罰金刑情形，而迭遭質疑高額罰金刑之處罰效果，故上開金融七法中增列「犯本法之罪，所科罰金達新臺幣五千萬元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額與二年之日數比例折算；所科罰金達新臺幣一億元以上而無力完納者，易服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算。」之規定，以解決高額罰金刑易服勞役之折算標準。惟行為人犯上開金融七法之罪與他罪有數罪併罰之情形，於定應執行刑之罰金部分，因本法與上開金融七法規定不一，而有數個易服勞役之折算標準，為杜法律適用之爭議，爰增訂第4項以從期限較長者定折算標準。」等旨，則上開規定似僅在處理數罪併罰罰金定執行刑中含有前述金融七法案件之易刑標準，如非金融七法之案件，是否仍有該規定之適用，即有研酌之餘地。原審未審究釐清，逕依刑法第42條第4項之規定為本件罰金如易勞役折算標準之依據，論述尚有未盡，自難昭折服。
　　(三)抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。又本件罰金如易服勞役之折算標準倘有更易，其定應執行罰金之數額非無可能隨之更異，為維審級救濟制度之設，並兼顧抗告人之審級利益，認應將原裁定關於罰金刑所定應執行刑及易服勞役折算標準部分均撤銷，發回臺灣高等法院更為適法之裁定。
　　貳、駁回（即有期徒刑）部分：
　　一、本件原裁定意旨關於有期徒刑部分，以：抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經附表所示之法院，分別判處如該附表所示之有期徒刑確定在案。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行之有期徒刑，核屬正當，爰審酌抗告人所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當之原則，定其應執行刑為有期徒刑6年10月等語。
　　二、抗告意旨略以：抗告人於聲請定應執行刑時，計有臺灣新竹地方檢察署108年度執字第1563、5460號、108年度執更正字第716號等3件案件，然原裁定僅就前兩案裁定，何以第3案未為裁定，則未予說明云云。
　　三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法或不當。經查：原裁定有關檢察官聲請就附表編號1、2所示之罪所定應執行刑之論述，與卷內資料相符，且係分別就上開有期徒刑中之最長期（有期徒刑4年2月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑7年8月）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑6年10月，並無逾越內外部界限、定應執行刑之恤刑目的，亦無違比例原則、公平正義原則，又未濫用其職權，難認有何違法或不當之處。另法院基於不告不理原則，僅得在檢察官聲請範圍內為裁定，抗告人以尚有其他犯行，應與附表各罪一併定應執行刑，指摘原裁定違法、不當，難認有理由。綜上，抗告意旨前述指摘，非有理由，其此部分之抗告應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

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109-17【裁判字號】最高法院108年度台上大字第2306號裁定【裁判日期】民國109年02月13日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第339-4條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

【最高法院刑事大法庭裁定】108年度台上大字第2306號

【聲請人】最高檢察署檢察官
【被告】楊Ｏ旻
【指定辯護人】翁國彥律師　薛煒育律師　李艾倫律師
　　上列聲請人因被告加重詐欺取財案件，聲請本院刑事第二庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第2306號，提案裁定案號：108年度台聲字第143號），本大法庭裁定如下：
【主文】行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
【理由】
　　一、本案基礎事實被告參與由他人所發起、主持具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，在該集團擔任「車手」，並依集團成員之指示，提領被害人遭集團其他成員詐騙之款項，因而論斷被告所為係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重論被告以加重詐欺取財罪。
　　二、本案法律爭議被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。
　　(二)刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。
　　(三)刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。
　　至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。
　　(四)罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪( 參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。
　　(五)修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事大法庭審判長法官洪昌宏　法官陳世淙　法官郭毓洲　法官陳世雄　法官吳信銘　法官林立華　法官吳燦　法官徐昌錦　法官林勤純　法官梁宏哲　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月13日

【附件圖表】不同意見書－法官林立華.PDF＊不同意見書－法官郭毓洲.PDF

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109-18【裁判字號】最高法院108年度台上字第3993號判決【裁判日期】民國109年02月13日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】洗錢防制法第2、14條（105.12.28）
【裁判要旨】行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或 2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3993號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻
【被告】楊Ｏ儒
　　上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度金上訴字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第26651號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告楊Ｏ儒有其事實欄所載之共同行使偽造公文書、加重詐欺犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處被告共同加重詐欺罪刑，並為相關沒收之諭知，併就被告被訴參與犯罪組織、移轉詐欺犯罪所得之一般洗錢罪嫌部分，分別不另為免訴、無罪之諭知。固非無見。
　　二、惟查：洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）第1條揭櫫之立法目的為「防制洗錢，追查重大犯罪」，而本次修法後修正為「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其立法目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。
　　蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。本件原判決固以被告所屬詐欺集團成員先打電話予告訴人吳緯，對告訴人施以詐術致其陷於錯誤而交付現金，再由被告將贓款置於臺北車站置物櫃內而由其他詐欺集團成員取走，因認被告係犯共同加重詐欺犯行，然就被告被訴同時涉犯新法第14條第1項之一般洗錢罪嫌部分，則認被告僅係將其犯罪取得之財物交予其他共犯，置於該詐欺集團實力支配下，核係事後分配所得之處分行為，該行為不足使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，與洗錢防制法之洗錢行為有間，而不另為無罪諭知，揆諸前揭說明，原判決此部分之論述已有未洽；且被告將贓款置於臺北車站置物櫃內而由不詳之詐欺集團成員取走，以互不碰面方式刻意避免該集團人員接觸，此方式將使司法機關難以溯源追查犯罪所得之蹤跡與後續犯罪所得持有者，難謂非製造金流斷點，則被告以此違背常情之交付贓款方式移轉特定犯罪所得，製造金流斷點，衡諸經驗法則，能否謂其主觀上不具隱匿犯罪所得來源或去向之意圖？尚非無疑。此攸關被告犯行是否該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪，自有調查釐清之必要。原審未查明審究，詳為認定，僅以被告將犯罪所得交予共同正犯，即行推論被告之行為不足使贓款來源合法化，亦無製造金流斷點，祗足評價為詐欺取財犯罪所得行為，而逕為不另為無罪之諭知，尚難謂適法。
　　三、以上為上訴意旨所指摘，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於洗錢防制法部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決就被告所犯共同行使偽造公文書、加重詐欺等論罪科刑部分及就參與犯罪組織而諭知不另為免訴部分，基於審判不可分之關係，均併予發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月13日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月19日

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109-19【裁判字號】最高法院109年度台上字第279號判決【裁判日期】民國109年02月19日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】刑事訴訟法第6條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）合併審判屬於法院審理案件的便宜機制，通常對於不同的案件，刑罰請求權的關係均屬獨立，本須由獨立法院為個別獨立之審判，以確定刑罰關係，惟相牽連案件（指刑事訴訟法第7條所示之各款情形），基於訴訟經濟考量及裁判一致性之要求，法律規定得合併由其中一法院審判，為法院審理時得為裁量之職權事項，倘無權利濫用，即無違法可言。是不論初分（指檢察官向法院起訴，案件繫屬法院後之最初分案）或是改分（指案件初次分配之後，因為承辦法官調職、升遷、疾病、辭職、退休，或與其他案件相牽連、積案清理等原因，改由其他法官承辦）之法官（含獨任及合議庭），對於本案與該類案件應否合併，得視案件進行之程度，裁量合併是否確能達到上述之訴訟經濟及裁判一致性之最佳作法，此乃關於審判合併設計之規範，並不影響嗣後審判之公平與法官對於個案之判斷，自與保障人民訴訟權無違。
　　（二）卷查本案於民國107年10月5日繫屬於原審，甲法官於同年月11日批示上訴意旨（一）所示之案件與本案為相牽連案件，併予調查審判，並安排上訴人與本案被害人進行調解、達成和解後，嗣於 108年5月29日就本案與上開案件合併行準備程序，上訴人該日表示有意與本案以外之其他被害人和解、尚未開始調查證據即諭知本案候核辦，嗣甲法官調職，改由乙法官承辦本案，乙法官及其合議庭（下稱本案合議庭）於 108年9月5日批示本案定於同年月26日審理並於同日終結本案。就本案合議庭以上所為各情以觀，本案自繫屬原審至進行調解、和解、行第一次行準備程序止，已近 8個月，而與本案相牽連之他案尚有 17 位被害人，要全部達成和解，顯然尚須一段時日，又本案僅至進行準備程序、尚未進行至審判期日，自無更新審判程序之問題，卷內亦無停止審判之事由，再本案案情單純、上訴人坦承犯行，與之相牽連之他案與本案之被害人並不相同，兩者間之證據重複性亦不高，改分後之合議庭，依卷附之上情，認本案無與上訴人所犯與本案相牽連案件有合併審判之必要，乃僅就本案為個別獨立之審判，撤銷第一審各量處有期徒刑 1年1月（共 4罪）及定應執行有期徒刑 1年8月之科刑判決，改判各量處有期徒刑 1年（共 4罪）及定應執行有期徒刑 1年2月，雖未對上訴人說明或於理由中敘明何以未依甲法官之作法與其他相牽連案件為調查、合併審判，固有欠周全，惟已審酌上訴人與被害人和解及以上各情，兼及訴訟經濟、裁判一致，乃屬其裁量權之行使，既未濫用其裁量，自無違法可言，並無上訴意旨所指有違反公平法院及法律之公平、公正性之違法情形。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第279號

【上訴人】黃Ｏ程
　　上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年10月8日第二審判決（107年度上訴字第1061號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19102、19278、19434號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃Ｏ程部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1至4「本判決宣告刑」欄所示之三人以上共同犯詐欺取財各罪刑（共 4罪）。已詳敘認定其犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略稱：上訴人除本案（即107年度上訴字第1061號）外，另有其他與本案相牽連案件均已上訴至原審（即 107年度原上訴字第2、3、4、5及107年度上訴字第837號），因上訴人聲明願意賠償被害人且請求合併審判、減輕刑度，業經原法官（下稱甲法官）同意合併審理並批示於審理單，進行調解及準備程序，嗣不知因何原因換為本件原審法官（乙　　法官）並將原本已合併審理之一案，拆為數案，先為本案判決，又上訴人於第一審即坦承犯行，第一審亦已判處最低度刑，若不是與甲法官達成協議，又何必用高出上訴人所得利益甚多之金額與被害人達成和解，無非是為能合併審理與減輕刑度，且本案與上開相牽連案件係屬實質上一罪，應從一重處斷，原審未停止或更新審判程序，又就已受請求之事項未予判決，已有判決違背法令，復逕就本案為審理及判決，亦有違反公平法院及法律之公平、公正性。
　　四、惟按：(一)合併審判屬於法院審理案件的便宜機制，通常對於不同的案件，刑罰請求權的關係均屬獨立，本須由獨立法院為個別獨立之審判，以確定刑罰關係，惟相牽連案件（指刑事訴訟法第7條所示之各款情形），基於訴訟經濟考量及裁判一致性之要求，法律規定得合併由其中一法院審判，為法院審理時得為裁量之職權事項，倘無權利濫用，即無違法可言。是不論初分（指檢察官向法院起訴，案件繫屬法院後之最初分案）或是改分（指案件初次分配之後，因為承辦法官調職、升遷、疾病、辭職、退休，或與其他案件相牽連、積案清理等原因，改由其他法官承辦）之法官（含獨任及合議庭），對於本案與該類案件應否合併，得視案件進行之程度，裁量合併是否確能達到上述之訴訟經濟及裁判一致性之最佳作法，此乃關於審判合併設計之規範，並不影響嗣後審判之公平與　　法官對於個案之判斷，自與保障人民訴訟權無違。卷查本案於民國107年10月5日繫屬於原審（見原審卷第7頁），甲法官於同年月11日批示上訴意旨(一)所示之案件與本案為相牽連案件，併予調查審判（見原審卷第77頁），並安排上訴人與本案被害人進行調解、達成和解（見同卷第99至103、129至141頁）後，嗣於108年5月29日就本案與上開案件合併行準備程序，上訴人該日表示有意與本案以外之其他被害人和解、尚未開始調查證據即諭知本案候核辦（見同卷第165至166頁），嗣甲法官調職，改由乙法官承辦本案，乙法官及其合議庭（下稱本案合議庭）於108年9月5日批示本案定於同年月26日審理並於同日終結本案（見同卷第173、197至206頁）。就本案合議庭以上所為各情以觀，本案自繫屬原審至進行調解、和解、行第一次行準備程序止，已近8個月，而與本案相牽連之他案尚有17位被害人（見第一審卷一第151至168頁），要全部達成和解，顯然尚須一段時日，又本案僅至進行準備程序、尚未進行至審判期日，自無更新審判程序之問題，卷內亦無停止審判之事由，再本案案情單純、上訴人坦承犯行，與之相牽連之他案與本案之被害人並不相同，兩者間之證據重複性亦不高，改分後之合議庭，依卷附之上情，認本案無與上訴人所犯與本案相牽連案件有合併審判之必要，乃僅就本案為個別獨立之審判，撤銷第一審各量處有期徒刑1年1月（共4罪）及定應執行有期徒刑1年8月之科刑判決，改判各量處有期徒刑1年（共4罪）及定應執行有期徒刑1年2月，雖未對上訴人說明或於理由中敘明何以未依甲法官之作法與其他相牽連案件為調查、合併審判，固有欠周全，惟已審酌上訴人與被害人和解及以上各情，兼及訴訟經濟、裁判一致，乃屬其裁量權之行使，既未濫用其裁量，自無違法可言，並無上訴意旨所指有違反公平法院及法律之公平、公正性之違法情形。
　　(二)原判決已敘明：上訴人係依詐欺集團通知詐騙款項已匯入帳戶而依集團指示持卡前往提領款項，可認其於各次領款時，知悉各筆款項可能係同一或不同被害人匯入之款項，是依其此一概括認識，就其此類車手之犯罪罪數認定，應認以其所提領各筆款項所屬之被害人人數，分別論罪。是本案應就本案起訴之附表所示之被害人人數（共4人），各論以一罪，而予分論併罰，經核於法無違。而依上訴人所指之卷附相牽連案件（見第一審卷一第151至167、189至198頁）之被害人與本案之被害人並不相同，自非屬實質上一罪，原判決未予審酌、審判，亦無已受請求事項未予判決之違法。
　　五、經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，再為爭執，或對於事實審法院之職權行使，持不同之評價及未依卷內資料，指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年2月25日

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109-20【裁判字號】最高法院109年度台抗字第129號裁定【裁判日期】民國109年02月19日

【案由摘要】公共危險等罪聲請付與卷證影本【相關法規】刑事訴訟法第33、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。民國108年12月19日修正施行刑事訴訟法第33條規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（第1項）。被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之（第2項）。被告於審判中經法院許可者，得在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之。但有前項但書情形，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之（第3項）。對於前 2項之但書所為限制，得提起抗告（第4項）。持有第1項及第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用（第5項）。」明文賦予被告得請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權及各項訴訟權之行使，並於第2項但書針對特別列舉之事由，規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制外，原則上即應允許之。而此規定於聲請再審之情形，準用之，109年1月8日增訂公布，同年月10日施行之同法第429條之1第3項亦定有明文。參酌其立法理由說明「聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。現行法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。」依此，刑事訴訟法第33條之卷證資訊獲知權自不應解為限於「審判中」被告始得行使，尚及於判決確定後之被告。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第129號

【抗告人】李Ｏ星
　　上列抗告人因公共危險等罪聲請付與卷證影本案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月27日駁回其聲請之裁定（108年度聲字第4327號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
【理由】
　　一、本件原裁定以：抗告人李Ｏ星前因公共危險等案件，經原審法院以103年度交上訴字192號案件判處罪刑，嗣經本院以104年度台上字第1779號判決從程序上駁回抗告人之上訴確定，並經執行在案，抗告人固聲請預納費用後付與警詢卷影本及事發時之光碟、錄影帶或DVD 等卷內證物。惟該案件訴訟關係業已消滅，抗告人不具現行或修正後刑事訴訟法第33條第2項及司法院釋字第762號解釋所指「案件審判中被告」之法律地位，亦不符法院辦理刑事被告聲請付與卷宗證物影本作業要點之規定，本件聲請與保障審判中被告訴訟防禦權為目的之前揭規範要件不符，亦與司法院釋字第762號解釋意旨未合，另法院組織法第90條之1係有關法庭影音交付聲請權之相關規定，並無規定當事人得向法院聲請付與「卷宗證物」影本之權利。再者修正後刑事訴訟法第33條第2項亦僅規定被告於「審判中」中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，並未規定判決「確定後」提起再審或非常上訴得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，可見立法者並無使被告於判決確定後，依刑事訴訟法規定得以預納費用請求付與「卷宗及證物」影本之意，自應依檔案法規定處理。本件既送檢察官執行，原審即非卷宗檔案之管理或持有機關，抗告人向原審法院聲請付與卷宗證物影本，於法未合，而裁定駁回抗告人之聲請，固非無見。
　　二、按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。民國108年12月19日修正施行刑事訴訟法第33條規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（第1項）。被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之（第2項）。被告於審判中經法院許可者，得在確保卷宗及證物安全之前提下檢閱之。但有前項但書情形，或非屬其有效行使防禦權之必要者，法院得限制之（第3項）。對於前2項之但書所為限制，得提起抗告（第4項）。持有第1項及第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用（第5項）。」明文賦予被告得請求付與卷宗及證物之權利，以利其防禦權及各項訴訟權之行使，並於第2項但書針對特別列舉之事由，規定得由法院就閱卷範圍及方式為合理之限制外，原則上即應允許之。而此規定於聲請再審之情形，準用之，109年1月8日增訂公布，同年月10日施行之同法第429條之1第3項亦定有明文。參酌其立法理由說明「聲請再審無論基於何種事由，接觸並瞭解相關卷證資料，與聲請再審是否有理由，以及能否開啟再審程序，均至關重要。現行法並未明文規定聲請權人之卷證資訊獲知權，致生適用上之爭議，規範尚有未足，爰增訂本條第3項，俾聲請權人或代理人得以聲請再審為理由以及在聲請再審程序中，準用第33條之規定，向法院聲請獲知卷證資訊。」依此，刑事訴訟法第33條之卷證資訊獲知權自不應解為限於「審判中」被告始得行使，尚及於判決確定後之被告。至於判決確定後之被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要，而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求及聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項但書規定應予限制之情形，而為准駁之決定。本件抗告人因公共危險等罪案件，以確定判決涉有違失，請求平反為由，聲請原審法院准予付與前開卷內相關證據資料，其所請是否指為聲請再審或其他救濟之意，乃原審法院未詳斟酌究明聲請真意，復未查明抗告人請求付與之卷宗及證物，有無刑事訴訟法第33條第2項但書所規定應予限制之情形，遽以該案件已判決確定、移送執行，不符合前揭條文所規定「審判中」之要件，及非管理或持有機關，而駁回其聲請，依上說明，自有未洽。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官吳進發　法官汪梅芬
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月20日

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109-21【裁判字號】最高法院108年度台上字第4094號判決【裁判日期】民國109年02月19日

【案由摘要】偽證【相關法規】刑事訴訟法第158-4、182、183條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。
　　（二）刑事訴訟法第182條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。
　　又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4094號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
【被告】張Ｏ仁　楊Ｏ靈
　　上列上訴人因被告等偽證案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月6日第二審判決（105年度上訴字第3105號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第1120號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告張Ｏ仁、楊Ｏ靈（以上2人，下稱被告等）均明知其等前於民國101年7月9日至元和雅整形外科診所（下稱元和雅診所）就診時，該診所郭菁松醫師曾以減免手術費用為代價，向其等索取整形前、後照片，以供其放在網頁或部落格上作為行銷使用，竟均基於偽證之犯意，於102年10月24日上午9時30分許，在原審法院審理102年度上易字第1262號莊惇惠等人妨害名譽案件（下稱前案）時，分別以證人身分，就案情有重要關係之事項，於供前具結後，虛偽陳述如起訴書附表所示之不實內容。因認被告等均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審論處被告等均犯偽證罪之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、關於被告等於101年7月9日在元和雅診所與郭菁松間之談話錄音（影）及其譯文（下稱系爭談話錄音及譯文）有無證據能力部分：
　　(1) 刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者。惟為避免法院因調查該證據結果，過度限制他人之隱私權或資訊隱私權，應視該證據內容是否屬於隱私權之核心領域、法院調查該證據之手段造成隱私權或資訊隱私權受侵害之程度，與所欲達成發見真實之公益目的，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡審查。如非隱私權核心領域內容，法院為達成發見真實之公益目的要求，自得使用最小侵害之法定調查方式（例如，以不公開審理方式勘驗，並禁止勘驗結果對外公開，或裁判書遮隱直接或間接足資識別權利人之相關個資或隱私內容），在待證事實之必要範圍內，限制私人之隱私權或資訊隱私權。
　　(2)本件原判決認系爭談話錄音及譯文並無證據能力，係以告發人莊惇惠違反個人資料保護法相關規定，逾越當初在診間錄音之特定目的（防止醫療糾紛）必要範圍，而提出系爭談話錄音及譯文，以證明被告等犯偽證罪之證據使用。法院審理郭菁松自訴莊惇惠涉嫌刑法第309條第1項公然侮辱及同法第310條第2項散布文字誹謗罪嫌等輕微案件，卻使用系爭重大侵害人民隱私及資訊自主權之談話錄音及譯文，違反憲法比例原則為其論斷依據（見原判決第13頁）。惟依卷附系爭談話錄音譯文內容，被告等於診間與其具有信賴關係之整型醫師郭菁松間關於整型部位之討論，目的似在促請被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松作為網路行銷使用；郭菁松則相對提供手術優惠費用作為對價（見他字卷第50、51頁）。另依前案之臺灣臺北地方法院101年度自字第90號判決書記載，郭菁松似已公開使用楊苡靈整型照片，並減免手術費用新臺幣20萬元（見第一審卷第32頁背面）。上情如果無訛，被告等若已同意公開整型前、後之比對照片，系爭談話錄音內容及譯文，是否仍可視為專屬於其個人內在之核心隱私領域，法院絕對不能調查？若非屬上揭隱私權之核心領域內容，法院為判斷被告等是否涉犯最重本刑7年以下有期徒刑之偽證罪嫌，以法定之勘驗方式，調查對於待證事實具有重要性之錄音內容，是否有過度侵害被告等關於整型部位之隱私權或資訊隱私權？又被告等既已自願公開整型前、後照片，是否即已表示放棄隱私權或資訊隱私權，而無再予保護之必要？自仍有斟酌之餘地。原判決泛以系爭談話錄音內容涉及醫療隱私或屬私密對話內容，未遑細究其實際內容及其法律性質，復誤認本件偽證罪為妨害名譽之輕微案件，以不合比例原則為由，排除系爭談話錄音及譯文之證據能力，採證尚難謂適法。
　　(二)、關於被告等以證人身分於前案審理中經具結後所為陳述，有無證據能力部分：
　　(1)刑事訴訟法第182條有關醫師秘匿特權，係就其業務上所知悉或持有他人病情或健康資訊等應秘密之事項，免除其為證人之作證義務，藉以保護病患秘密，避免因洩露而影響醫病信賴關係，或病患就醫權利。上揭所謂「應秘密之事項」，參照個人資料保護法施行細則第4條第1、2項規定，固係指醫療法第67條第2項所列之各款病歷資料及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料（下稱醫療個資），且病患具有不願該醫療個資被公開的期待與利益，始得謂合。欠缺醫療必要性之整型美容行為，縱非以醫療為其目的，然既係醫師秉其醫學專業知識與技術，所為具有侵入性之處置行為，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，仍應視為醫療法上之醫療行為。醫師因執行整型美容醫療業務，在業務上所知悉或持有他人關於整型美容目的所為之醫療個資，倘病患對之具有不願被公開的期待與利益者，解釋上仍屬本條應秘密之事項，除病患本人允許者外，得拒絕證言。另病患本人依其自主原則，固具有免於醫療個資被任意揭露之資訊隱私權，倘病患明確拒絕醫師作證以揭露其醫療個資時，醫師原則上必須行使其拒絕證言權，而無自行裁量陳述與否之餘地。然法院詰問內容究竟是否屬於病患應秘密之醫療個資事項，依刑事訴訟法第183條第1項規定，醫師仍須就個別問題，逐一釋明主張拒絕陳述之原因，並無概括行使拒絕證言之權利。法院為達成發見真實之公益目的，配合審判不公開、陳述內容不對外公開及裁判書遮隱等正當程序措施，在待證事實之必要範圍內，審判長或受命法官自得依刑事訴訟法第183條第2項規定，以裁定駁回醫師拒絕證言之方式與程序，要求醫師據實陳述，藉以調和法院發見真實之公益目的、病患醫療資訊隱私權之干預及醫師保密義務三者間之衝突。又病患醫療資訊隱私權並非絕對不能干預，病患本人亦得自行處分，並無類如醫師保密義務或洩密罪之禁止規範。則要求病患就其自己之醫療資訊隱私事項作證，本不生法律強人所難之困境。故刑事訴訟法並無病患本人得拒絕證言權規定之設計，自非法律漏洞，法官本無權類推適用醫師拒絕證言權規定而違法允許病患（概括）拒絕證言，以妨礙刑事訴訟發現真實之目的。然法院以證人身分調查病患本人關於其醫療資訊隱私事項，仍應於上述正當程序措施下，依適合性、必要性及相當性原則妥為權衡詰問內容（例如，刑事訴訟法第166條之7第8款規定，恐證言於病患之名譽有重大損害者，除有正當理由者外，不得詰問），自不待言。
　　(2)原判決雖說明被告等以證人身分於案情輕微之前案作證，被迫揭露自己之醫療資訊隱私事項，除有違反比例原則以外，該案審判長復未類推適用刑事訴訟法第182條、第186條第2項規定，告知被告等得行使拒絕證言權，其因此取得之證言侵害被告等之資訊隱私權，爰予排除其證據能力等旨（見原判決第14至16頁）。惟法院為達成發見真實之公益目的，於正當程序之下，得依比例原則權衡詰問內容，以證人身分詰問病患本人關於醫療資訊隱私事項，病患本人並無拒絕證言權，法官亦不得類推適用醫師之秘匿特權，違法允許病患拒絕證言，已如前述。原判決所持排除被告等以證人身分所為證言證據能力之法律見解，已有再予探討之必要。況卷查被告等以證人身分於前案審理中所為陳述之內容，似僅及於郭菁松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題（見他字卷第42至49頁）。上情如果無訛，就此與被告等醫療隱私個資全然無涉，但卻與被告等是否涉犯偽證罪具有重要關聯性部分之陳述，何以不能作為證據使用，並有再予調查、釐清及說明其論斷理由之必要。
　　(三)、關於被告等於前案審理中經具結後所為之陳述，是否屬於案情有重要關係之事項部分：(1)原判決係以前案維持第一審諭知無罪之判決，駁回自訴人郭菁松之上訴，形式上有利於莊惇惠、鍾金源。且前案並未採用被告等經具結後所為陳述，僅憑證人吳采容及其他證人證稱吳采容或莊惇惠曾向伊等求證關於郭菁松是否私下要求提供照片或進行手術等情，即足認莊惇惠已盡合理查證義務，並無誹謗之真正惡意，而應為無罪判決。因認被告等之證言內容自形式上觀察，顯非於案情有重要關係之事項等旨（見原判決第18、19頁）。
　　(2)惟刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言。又刑法第310條第3項前段對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩。惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自仍應構成誹謗罪。查被告等於前案審理中經郭菁松聲請傳喚調查，依卷內筆錄觀之，待證事項似係郭菁松有無以提供手術優惠費用作為對價，要求被告等提供整型前、後之比對照片，以供郭菁松個人作為網路行銷使用等違反忠實義務問題（見他字卷第42至49頁），被告等於供前具結而均為否定之陳述（見起訴書附表）。則被告等之證詞，既涉莊惇惠（或委託吳采容）查證結果，關於郭菁松違反忠實義務之指摘，是否已有相當理由可以確信屬實，或主觀上仍存有懷疑，而故意或有重大過失未予查證之判斷。縱前案為莊惇惠無罪之判決，無非係莊惇惠盡力舉證之結果，是否可謂被告等虛偽之證詞，當然對前案判決之結果全無影響，仍有再加審酌之必要。
　　(四)、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月19日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月24日

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109-22【裁判字號】最高法院109年度台上字第251號判決【裁判日期】民國109年02月20日

【案由摘要】誣告【相關法規】刑事訴訟法第182條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」而證人，係陳述自己觀察過去事實之第三人，具有不可代替性；因此，凡住居中華民國領域內，應服從我國法權之人民，無分國籍、身分，均有作證之義務。申言之，證人經合法傳喚，即有到場陳述其所觀察事實之義務，此為原則；然衡諸某些特殊之人情義理考量，證人因具有特定關係或就特定事項，為保障其自身重大利益或確保其必要之秘密性，認其有拒絕證言之特權（非絕對性）者，為例外，同法第182條規定，即為適例之一。因之，律師因受委任，就其擔任律師業務所知悉委任人之秘密事項，為保護委任人（依賴者）與律師（受依賴者）間之信賴關係，除非本人允許，原則上享有拒絕證言權，而因屬特權，自非不能自願放棄，何況其結果更可能有助於真實發現之公益。從而一旦本人允許，即回歸原則，有據實作證之義務；其中，本人允許之方式與範圍，並無限制，口頭、書面、全部、一部之允許，皆無不可。此與同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，兼及證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，乃限制其必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現，截然不同。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第251號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中分署檢察官王清杰
【被告】黃Ｏ儒
　　上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第1475號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第4979號、第21510號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件檢察官上訴意旨略以：
　　(一)程序部分：
　　1.原審受命法官於準備程序期日，僭越審判長職權，逕行指定審判期日，所踐行之訴訟程序，顯然違法，此項重大瑕疵，不能因為上訴於上級法院審判，即得以治癒，足見原審訴訟程序違法。
　　2.證人蘇慶良係本件被告黃Ｏ儒之辯護人，有拒絕證言權；原審審判長祇「概括」詢問黃Ｏ儒是否同意蘇慶良律師作證，就擅令蘇慶良接受詰問，而未針對個別詰問事項，逐一裁示是否屬拒絕證言權範疇，所踐行的查證程序，尚非適法。
　　(二)實體部分：原審既已勘驗案發錄影光碟，顯示告訴人黃亮達並無拿棍棒毆打黃Ｏ儒之情，反而是黃Ｏ儒持棍棒破壞辦公室玻璃等物，且毆打黃亮達。黃Ｏ儒竟控訴其頭皮開放性傷口，是遭黃亮達所造成，顯屬不實申告。原判決復以雙方衝突時，黃Ｏ儒雖有出手毆打黃亮達，然黃亮達亦出手互毆、動粗，進而認定黃Ｏ儒左側腕部挫傷，疑是黃亮達毆打所致；事實上，黃亮達只有逃避攻擊、絕無出手，況且黃Ｏ儒因本件衝突，對黃亮達所提傷害告訴案件，已經檢察官為不起訴處分，並認定該「左側腕部挫傷」可能是黃Ｏ儒在破壞加油站財物時，用力過猛所致，如此認定，較符合事理。乃原判決僅認黃Ｏ儒不是「全然」虛構事實，卻未對其有無虛構「一部分」事實，再詳予以調查、說明，逕行改判無罪，採證、認事仍違經驗法則、論理法則，且有理由不備、查證未盡之違失。
　　三、惟查：
　　(一)關於上訴意旨所指程序部分：
　　1.本件審判期日，實係由審判長指定，此係審判長核章之審理單存卷可徵，縱然受命法官於準備程序期日，告知檢察官、告訴代理人、被告、辯護人該審判期日，核其性質祇單純是促請其等注意遵守，無非善意提醒，難謂違法，檢察官此部分上訴意旨，顯有誤會。
　　2.刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」而證人，係陳述自己觀察過去事實之第三人，具有不可代替性；因此，凡住居中華民國領域內，應服從我國法權之人民，無分國籍、身分，均有作證之義務。申言之，證人經合法傳喚，即有到場陳述其所觀察事實之義務，此為原則；然衡諸某些特殊之人情義理考量，證人因具有特定關係或就特定事項，為保障其自身重大利益或確保其必要之秘密性，認其有拒絕證言之特權（非絕對性）者，為例外，同法第182條規定，即為適例之一。因之，律師因受委任，就其擔任律師業務所知悉委任人之秘密事項，為保護委任人（依賴者）與律師（受依賴者）間之信賴關係，除非本人允許，原則上享有拒絕證言權，而因屬特權，自非不能自願放棄，何況其結果更可能有助於真實發現之公益。從而一旦本人允許，即回歸原則，有據實作證之義務；其中，本人允許之方式與範圍，並無限制，口頭、書面、全部、一部之允許，皆無不可。此與同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境，兼及證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，乃限制其必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現，截然不同。卷查，本件係黃Ｏ儒原審辯護人聲請傳喚律師蘇慶良（偵查中為黃Ｏ儒撰寫本案告訴狀）作證，亦即，是委任人黃Ｏ儒主動聲請受任律師作證；審判長復於審判期日告知蘇慶良、黃Ｏ儒，關於同法第182條得拒絕證言之規定，各方皆表明願意、同意之旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，容有誤解。
　　(二)關於上訴意旨所指實體部分：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任憑主觀，指摘為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明，從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而刑法上之誣告罪，所稱「誣告」，即虛構事實，進而申告他人犯罪。所謂「虛構事實」，係指明知無此事實而故意捏造；若因出於誤信、誤解、誤認，或懷疑有此事實，或誇大其詞，或作為其訟爭上之攻擊、防禦方法，或目的在求判明是非曲直者，均不得謂為誣告。申言之，倘所申告之事實，並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無因，只因所訴事實，不能積極證明為虛偽，或因證據不充分，致被告者不受追訴處罰，仍不得遽行反坐，以誣告論擬。亦即，申告人並不因其所告案件，因經處分不起訴或判決無罪，即當然成立誣告罪。本件原審判決以不能證明黃Ｏ儒有如起訴書犯罪事實欄第一項(二)所載誣告犯行，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判諭知黃Ｏ儒被訴誣告部分無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。原判決既已於理由中說明：勘驗案發現場光碟，顯示在衝突過程中，黃Ｏ儒雖先持棍棒毆打黃亮達，但棍棒被奪掉下後，2人就徒手拉扯，「黃Ｏ儒雙手往前勒住黃亮達脖子，黃亮達亦出手放在黃Ｏ儒下巴脖子處，看起來像是推的動作，接著黃Ｏ儒身體朝左往下，黃亮達左手壓在黃Ｏ儒背上」之情。黃亮達嗣既出手，身體與黃Ｏ儒肢體有碰觸、拉扯，在雙方衝突後，黃Ｏ儒經診斷確有受傷，進行申告以明究竟，即非毫無依據、憑空杜撰。至於告訴狀所載告訴內容，已經黃Ｏ儒委任律師蘇慶良，具結後供證稱：是我撰寫，因本案發生已近農曆過年，黃Ｏ儒急著要送出告訴狀，我憑著過年前與黃Ｏ儒溝通案情的印象，輔以黃Ｏ儒受傷診斷書等，逕行撰寫告訴狀，陳報檢察官等語。本件告訴狀內容，縱使與勘驗案發光碟所得，略有出入，亦屬一般告訴人誇大被害、文過飾非之常情，況本件尚有委任雙方溝通不完整之情事，尚難因此遽為認定黃Ｏ儒有誣告犯行之依據。
　　四、本件檢察官上訴意旨，無非徒執陳詞，就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就單純事實，再事爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月2日

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109-23【裁判字號】最高法院109年度台抗字第158號裁定【裁判日期】民國109年02月20日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429、433條（109.01.08）
【裁判要旨】按刑事訴訟法第429條、第433條業於民國109年1月8日修正公布，並於同年月10日生效。修正後第429條規定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後第433條則明定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」是法律修正後，對程序違背規定之再審聲請，已由毋庸命補正即得逕予駁回之舊制，變更為應先依法命其補正，若仍未遵期補正，始得駁回。修法前聲請再審之案件，尚未經裁定者，修法後，因程序從新，其程序之進行，自應依修正後之新法為之（中央法規標準法第18條前段參照）；已經裁定者，若當事人提起抗告，由於抗告法院就抗告案件程序上是否具備合法要件、實體上有無理由等事項之審查，本應依職權為之，且其範圍不以原審法院之卷證為限，併及於原裁定後所發生之情事，法律變動即屬之，故應適用修正後再審規定。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第158號

【抗告人】簡Ｏ偉
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年12月19日駁回裁定（108年度聲再字第28號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由臺灣高等法院花蓮分院更為裁定。
【理由】
　　一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人簡Ｏ偉對於原審法院104年度原上訴字第54號確定判決聲請再審，惟未依刑事訴訟法第429條提出證據，僅就原審證據證明力重為爭執，其聲請程序顯然違背規定，且無須命其補正，爰予駁回。
　　二、抗告意旨則以：本件抗告人以原確定判決主文、理由與說明互相齟齬為由，聲請再審，已援引判例加以說明，而判例亦屬證據之一種。乃原裁定猶以抗告人未附證據為由，駁回抗告人之聲請，且無視於抗告人於原確定判決案件，係蒙冤受刑，令人難以折服云云。
　　三、按刑事訴訟法第429條、第433條業於民國109年1月8日修正公布，並於同年月10日生效。修正後第429條規定：「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。」另修正後第433條則明定：「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。」是法律修正後，對程序違背規定之再審聲請，已由毋庸命補正即得逕予駁回之舊制，變更為應先依法命其補正，若仍未遵期補正，始得駁回。修法前聲請再審之案件，尚未經裁定者，修法後，因程序從新，其程序之進行，自應依修正後之新法為之（中央法規標準法第18條前段參照）；已經裁定者，若當事人提起抗告，由於抗告法院就抗告案件程序上是否具備合法要件、實體上有無理由等事項之審查，本應依職權為之，且其範圍不以原審法院之卷證為限，併及於原裁定後所發生之情事，法律變動即屬之，故應適用修正後再審規定。又再審制度係針對確定判決事實認定錯誤所設之除錯、救濟機制，修法後，於最高法院繫屬中之再審抗告案件，若因適用修正後新法，需裁定命其補正者，最高法院囿其法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查、認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，自應撤銷原裁定，由原審法院適用新法妥為處理。
　　四、查本件抗告人聲請再審，原審認其未附證據，程序違背規定，依舊法未命補正即逕予裁定駁回，其未及引用上開修正後新法，先命補正，容有不適用法律之違法。抗告人向本院提起抗告，抗告意旨雖未指摘及此，然既為法院應依職權調查之事項，且顯可補正，爰撤銷原裁定，由原審法院更為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月27日

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109-24【裁判字號】最高法院108年度台上字第954號判決【裁判日期】民國109年02月20日

【案由摘要】違反證券交易法【相關法規】中華民國刑法第38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第473條（109.01.15）證券交易法第171條（107.01.31）
【裁判要旨】
　　（一）刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自 105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於 105年6月22日經修正公布，同於 105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於 107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁 310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。
　　（二）原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92 至 93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊Ｏ麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第954號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛
【上訴人即被告】林Ｏ龍　林Ｏ源
【共同選任辯護人】陳業鑫律師　陳守煌律師　范國華律師
【上訴人即被告】熊麟
【選任辯護人】范國華律師　郭凌豪律師
【被告】黃Ｏ豪
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（106年度金上更(一)字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第14779、17022號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟、黃Ｏ豪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟有其事實欄所載分別違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判論處其等證券交易法第171條第1項第1款之內線交易各罪刑；並另以不能證明被告黃Ｏ豪有如起訴書犯罪事實欄所載違反證券交易法禁止內線交易規定之犯行，因而撤銷第一審關於黃Ｏ豪部分之科刑判決，改判諭知黃Ｏ豪無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決。原判決於理由內敘明修正後證券交易法第171條第7項所定封鎖沒收或追徵之要件，即其所稱「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知等旨（見原判決第92至93頁），而認為被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人縱已提起民事訴訟請求，但未經法院確認其發還數額，甚或尚未取得民事執行名義，僅得依刑事訴訟法第473條規定，就沒收物或追徵之財產，於刑事沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付。惟上開法律見解，未慮及前述證券投資人等求償權人提起民事訴訟之程序曠日廢時，常於刑事裁判確定後經較長期間始取得民事執行名義等情，而與修正後證券交易法第171條第7項之立法目的有悖。從而，原判決未於主文內分別宣告林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟本件犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，自有商榷之餘地。
　　(二)、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者，此為刑事訴訟法第379條第14款之當然解釋。本件關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟犯罪所得計算部分，原判決援引證券交易法第171條第2項加重內線交易罪之立法理由，及學說上之「特殊獲利或避損機會說」，敘明計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，故於計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。而針對重大消息反應完畢之股價，因係由公開之市場機制所產生，本有其價值代表性，內線交易行為人於禁止期間內買賣之股票，於股價反應期間內未進行相反買賣者，因行為人已全數享有重大消息公開後所反應之價差，故應以反應期間結束時之股價作為其相反買賣之擬制價格，而不應考慮後續之價格變動等旨，並以臺灣證券交易所網站公告綠能科技股份有限公司（下稱綠能公司）股票100年8月1日至100年10月31日之股價走勢圖觀之，可見綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢，應認已達平穩價格之同年9月14日，即為股價反應本件重大消息之結束日，而以該日收盤價新臺幣（下同）37.8元作為反應期間結束時之股價，惟綠能公司曾於100年8月17日公告依股東會決議擬分配盈餘及盈餘轉增資，每仟股配發119股之股票股利及1,792元之現金股利，並訂定100年9月7日為除權息交易日，是該37.8元為除權息後之股價，因而以還原權息後之價格44.0902元作為規避損失之計算基準（見原判決第85至87頁）。然證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，則本件重大消息公開（即綠能公司於100年8月29日下午6時44分在公開資訊觀測站公告更新該公司100年度簡式財務預測之重大訊息）後，綠能公司於100年8月30日至同年9月14日間之每日股價變動幅度，與該公司前揭重大消息公布之間，是否均具有相當因果關聯？該股票價值於上開期間是否有因其他利空因素沖入而一路下跌？允宜查明釐清。上開計算方式將重大消息公開後長達16日之股價下跌因素，全數歸因於重大消息一事，非無研酌餘地。原判決僅於理由內泛謂綠能公司股價於100年8月29日消息公開後即呈現明顯下跌之趨勢，於同年9月14日以後始出現止跌之現象，且其後連續5個營業日股價漲跌互見，漲跌幅均在5%以內而有平穩化之趨勢云云，即據以認定同年9月14日即為股價反應本件重大消息之結束日，但並未進一步說明該期間綠能公司股票價格之持續下跌，與上開重大消息之公開如何具有相當之關聯，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。
　　(三)、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據作為被告有利之認定，對於卷內不利之證據未敘明不足採取之理由，遽行判決，即難謂於法無違。原判決以綠能公司100年度簡式財務預測更新與原預測數有重大差異，而有更新之必要，該重大消息明確成立之時間點為 100年6月20日下午會計結帳會議，然依卷內事證，黃Ｏ豪並未參加該次會議，且無證據證明黃Ｏ豪於該次會議後經告知開會內容，或取得會議紀錄，自難認黃Ｏ豪確實知悉該會計結帳會議之內容（即王素梅、方禮賢報告自結、損益、現金流量及下半年預估數字等，並討論5月份之月結算，以及與原本財務預測及預算為比較，謝國雄認為必須發布簡式財務預測更新消息，而當場提出應更新原財務預測），因認黃Ｏ豪並未實際知悉上開重大影響股票價格之消息，而不能論以內線交易罪。惟依卷內黃Ｏ豪於100年4月20日寄發予熊麟（即綠能公司會計處副處長）、陳淑麗（即綠能公司會計處經理）等人之電子郵件所載（見偵字第17022號卷第28頁），其主旨為「簡式財務預測是否更新之相關規定」，郵件內容為「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」有關更新簡式財務預測之標準，似非不能佐證黃Ｏ豪對綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜參與甚深。再稽諸綠能公司財務長謝國雄所稱：約5月中旬，其有叫黃Ｏ豪等人做調降財測的準備，這是其職業素養等語（見偵字第14779號卷二第38、39頁）；以及黃Ｏ豪自承：綠能公司董事會的紀錄也是我工作的一部分，綠能公司100年5月自結損益表製表日期是100年6月10日，當月由盈轉虧8,631萬2,930元，因綠能公司在公開資訊觀測站公告需經過我，所以我也會知悉自結損益表之盈虧狀況等語（見他字第6210號卷一第2至5頁），且不諱言其自100年6月初起至同月30日止共販賣10餘張綠能公司股票（見同上卷第6、7頁），可見黃Ｏ豪於100年6月2日確有參加綠能公司現金流量會議，且於同年6月10日即已知悉綠能公司5月份由盈轉虧，並陸續販賣綠能公司股票等情。而陳淑麗亦供述：因為財務預測涉及產銷、業務及財務、採購等部門，所以方禮賢編制後會與產銷處長何桂銓、財務長謝國雄、財務處副處長駱秉正、會計處副處長熊麟、策略物料處經理張小蓓及資深副總兼業務主管林Ｏ源等人開會討論，有時我也會參與會議，他們會去定基本假設，最後會決議出最終版本，編制的實際過程我沒有參與，也無權審核，但方禮賢會將最終財務預測的EXCEL檔案交給我，我會將EXCEL轉為WORD檔寄給綠能公司的股務黃Ｏ豪及蔡賜滿，也會將紙本呈給當時的總經理林Ｏ龍、謝國雄、熊麟及林Ｏ源簽核等語（見他字第6210號卷二第70頁正、反面），黃Ｏ豪亦供述其為綠能公司財務處經理，綠能公司上網發布之重大訊息，必須經過其審核等情（見他字第6210號卷一第5頁），倘若無誤，黃Ｏ豪既參與綠能公司初始評估是否更新財務預測事宜，復於100年6月2日參加綠能公司現金流量會議，並於同年6月10日因取得前揭5月份月結報表作為該公司在公開資訊觀測站公告使用，已實際知悉綠能公司5月份確已產生實際營運虧損，且該虧損較預估擴大之事實。則黃Ｏ豪縱未實際參與100年6月20日會計結帳會議，然其既身為綠能公司財務處經理，亦負責後續更新財務預測公告之審核，能否謂其對100年6月20日會計結帳會議內容毫無所悉？自有再加研酌之必要。原審對於上述不利黃Ｏ豪之證據，並未加以調查釐清，並於判決內說明其取捨之理由，逕為黃Ｏ豪有利之認定，依上述說明，尚嫌速斷，亦有調查未盡及理由欠備之違法。
　　(四)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定、法律之適用及刑之量定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於林Ｏ龍、林Ｏ源、熊麟、黃Ｏ豪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由丙、參、六林Ｏ龍不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年2月20日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年2月26日

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109-25【裁判字號】最高法院109年度台抗字第95號裁定【裁判日期】民國109年02月26日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429-2條（109.01.15）
【裁判要旨】原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第95號

【抗告人】許Ｏ為
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月29日駁回再審聲請之裁定（108年度聲再字第142號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得推翻有罪判決之再審理由，係以發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「新事實」或「新證據」（學理上稱「新規性」），單獨或與先前之證據綜合判斷，使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在（學理上稱「確實性」）為其要件。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。
　　二、本件抗告人許Ｏ為因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院民國107年11月20日107年度上訴字第1028號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：(一)原確定判決附表（下稱附表）一編號(9)認定抗告人成立幫助販賣第二級毒品罪部分：1.106年3月10日下午15時許，購毒者蕭Ｏ忠至「高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號」大樓找同案被告謝Ｏ毅時，適逢謝Ｏ毅外出。抗告人正好在上址屋內。蕭Ｏ忠進屋後，因不耐等候，遂央求抗告人連絡謝Ｏ毅，抗告人因不知蕭Ｏ忠來此之目的，乃撥打謝Ｏ毅之行動電話通知謝Ｏ毅回來。謝Ｏ毅於返抵上開大樓1 樓時，就打電話給抗告人，要求轉知蕭Ｏ忠下樓，蕭Ｏ忠聞言後，即獨自下樓，抗告人並未陪同，也不知蕭、謝2人見面係為交易第二級毒品甲基安非他命，故其2人交易毒品之行為，與抗告人無關。抗告人主觀上無幫助謝Ｏ毅販賣毒品之犯意，自不成立幫助販賣第二級毒品罪。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審時證稱，伊與謝Ｏ毅交易毒品，事先並未告知抗告人，抗告人不知伊下樓後，係與謝Ｏ毅見面交易毒品。原確定判決就此有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為不利於抗告人之認定，自有再審之法定事由。
　　3.雖謝Ｏ毅於第一審中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的云云。惟謝Ｏ毅之證詞，純屬個人主觀臆測，依刑事訴訟法第160條規定，不得採為證據，原確定判決僅憑該證人推測之詞，即認定抗告人知悉蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，係為交易毒品，其採證有違反前開刑事訴訟法規定之違誤。
　　4.再觀諸本案卷附106年3月10日下午15：02：34通訊監察譯文內容，可知抗告人代為聯絡謝Ｏ毅時，僅提及蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，謝Ｏ毅亦僅回答將要返回，並未言及購毒之事；另依同上卷所附同日下午15：19：51之通訊監察譯文記載，謝Ｏ毅也只有要求抗告人轉告蕭Ｏ忠下樓而已，亦未提及毒品交易之事。足證抗告人不知彼等見面係欲交易毒品，乃原確定判決就此項有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為抗告人不利之認定，其事實認定顯有錯誤，亦有再審之法定事由。
　　5.又抗告人之所以聯絡謝Ｏ毅表示有人找伊，乃出於購毒者蕭Ｏ忠之請託，並非出於販毒者謝Ｏ毅之請託。則抗告人當時主觀上顯非基於幫助謝Ｏ毅販毒而打電話，實係基於幫助蕭Ｏ忠找謝Ｏ毅而已，自不成立販賣毒品之幫助犯。原確定判決論處抗告人幫助販賣毒品罪，事實認定有誤，致抗告人受有冤屈，誠難甘服。
　　(二)如附表一編號(10)認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪部分：
　　1.此次抗告人與蕭Ｏ忠雖互有交付甲基安非他命與價金，但該毒品來自謝Ｏ毅，轉售價金新臺幣（下同）200元也轉交謝Ｏ毅，抗告人並未獲利，無營利情事，自不該當販賣第二級毒品罪。原確定判決認定抗告人有營利事實，進而認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪，顯有錯誤。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審中已具結證稱：伊拿200元給抗告人，抗告人說要去跟別人買等語，足徵抗告人之主觀犯意係基於幫助蕭Ｏ忠購買，並非幫助他人販賣。原確定判決就此項有利抗告人之證述，未斟酌採納，其事實認定有誤，顯有再審之法定事由。
　　3.又參酌本案交易過程，係由抗告人先向蕭Ｏ忠收取金錢後，再向謝Ｏ毅購買並交付價金後，取得毒品，始將之交予蕭Ｏ忠，抗告人主觀上係為幫助蕭Ｏ忠購買毒品，並無自己或與謝Ｏ毅共同販賣毒品予蕭Ｏ忠之意思，是抗告人所為，應僅成立幫助購買（持有）或施用毒品罪。
　　(三)因認發現新事實、新證據，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
　　三、原裁定略以：(一)就如附表一編號(9)部分：1.原確定判決認抗告人觸犯幫助販賣毒品罪部分，係依憑蕭Ｏ忠於警詢、偵查及審判中之證述，及本案卷附通訊監察譯文等，作為論罪之依據。另說明謝Ｏ毅之陳述與蕭Ｏ忠於審理中之證詞，雖有矛盾，然經對照上揭通訊監察譯文內容，認為蕭Ｏ忠所言較為可信，而抗告人所辯，則不可採憑之理由。且稽諸本案卷內資料，謝Ｏ毅於警詢時先證稱：該次交易，抗告人賺到少許毒品吸食；復於審理中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的；抗告人於警詢時亦自承：蕭Ｏ忠來傅昱閔住處（即高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號）要找謝Ｏ毅購買毒品，但謝Ｏ毅不在，伊才打電話，請謝Ｏ毅回來與蕭Ｏ忠交易毒品等語。經交互參酌後，堪信抗告人為當日係因先經蕭Ｏ忠告知欲向謝Ｏ毅購買甲基安非他命一事，才以前揭方式聯絡謝Ｏ毅返回上址，完成本次毒品交易，但未參與渠2人事前洽商暨後續交付毒品等過程甚明。
　　2.聲請再審理由意旨所指，或係重複自己的辯解；或係對原確定判決已審酌之證據，仍持己見，再事爭執；或主張對其有利之證詞，原確定判決未說明不予採納之理由；或係指摘原確定判決採證違背法律規定，均非「新事實」或「新證據」。
　　(二)就如附表一編號(10)部分：1.原確定判決認抗告人觸犯販賣第二級毒品罪，係依據蕭Ｏ忠於警詢、偵查中之證述；及本案卷附之監視錄影翻拍照片、通聯紀錄等資料，作為斷罪基礎。並說明依憑謝Ｏ毅已否認有參與本次販毒之行為；參酌蕭Ｏ忠證稱：伊於案發當天曾撥打電話向抗告人購買300元之毒品，嗣伊籌得200元後，再與抗告人聯絡，兩人相約在如附表一編號(10)所示地點交易，見面後，抗告人說要幫伊買，伊即交該款給抗告人，抗告人當場交付毒品給伊等語；參以抗告人於警詢時已供承：蕭Ｏ忠原本拿WIFI分享器向伊表示，要換取300元的毒品，但遭伊拒絕，隨後蕭Ｏ忠再打電話給伊，表示有錢要買200元毒品，伊遂前往如附表一編號(10)所示地點，交付毒品予蕭Ｏ忠等情。因而認定抗告人確係本於為自己計算之意思而從事此項毒品交易，應論以販賣第二級毒品罪。至於抗告人是否另向謝Ｏ毅或第三人取得毒品，持以轉售蕭Ｏ忠，僅涉及毒品來源之問題，不影響此一販賣犯行之成立。
　　2.聲請再審理由意旨(二)所指，或係重複自己的辯解，或主張原確定判決對其有利證據不採納，又未說明理由，既未提出「新事實」或「新證據」，更無單獨或與先前之證據綜合判斷，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決情形。
　　(三)綜上所述，因認本件聲請再審意旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符，爰駁回抗告人之再審聲請云云。經核於法尚無違誤。
　　四、抗告意旨仍執原裁定已明白論敘而予以指駁之陳詞，再徒憑己見，任意指摘，經核其抗告為無理由，應予駁回。
　　五、原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

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109-26【裁判字號】最高法院109年度台抗字第204號裁定【裁判日期】民國109年02月27日

【案由摘要】違反證券交易法等罪限制出境、出海【相關法規】刑事訴訟法第93-2、93-3條（109.01.15）刑事訴訟法施行法第7-11條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟法於 108年5月24日修正增訂第八章之一「限制出境、出海」即第93條之2至第93條之6（下稱限制出境新制），並於同年6月19日經總統公布，刑事訴訟法施行法亦於同日公布增訂第7條之11，第1項明定限制出境新制自修正公布後 6個月即 108年12月19日起施行；第2項規定新制施行前，偵查或審判中經限制出境、出海者，應於生效施行之日起 2個月內，依刑事訴訟法第八章之一規定重為處分，逾期未重為處分者，原處分失其效力；第3項則規定「依前項規定重為處分者，期間依刑事訴訟法第93條之3之規定重新起算。但犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，審判中之限制出境、出海期間，連同原處分期間併計不得逾 5年」。是以刑事訴訟法第93條之3第2項後段有關「犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，審判中限制出境、出海累計不得逾 5年，其餘之罪，累計不得逾 10年」之規定，在限制出境新制施行前，業經限制出境、出海而重為處分之情形下，僅犯最重本刑為有期徒刑 10年以下之罪者，始有連同原處分期間併計不得逾 5年之適用，至於所犯最重本刑非有期徒刑 10年以下之罪者，重為處分後之限制出境、出海期間乃重新起算，且未與原處分期間合併計算甚明。樓Ｏ豪、石Ｏ榮抗告意旨指其被限制出境之期間已逾期，應依刑事訴訟法第93條之3規定解除限制出境，尚有誤會。
　　（二）刑事訴訟法第93條之3第4項固規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會。」惟觀諸本條項增訂之立法理由：「延長限制出境、出海可事前審查，且不具有急迫性，則是否有延長之必要，法官除應視偵查及審判程序之實際需要，依職權審酌外，適度賦予被告及其辯護人意見陳述權，亦可避免偏斷，並符干涉人民基本權利前，原則上應給予相對人陳述意見機會之正當法律程序原則，爰增訂本條第四項。」可見該規定，係針對延長限制出境、出海原則上應予被告及其辯護人陳述意見之機會而言，至於上開新法施行後法院對被告為第一次限制出境、出海處分，法院自得於審酌個案情節後依同法第93條之2第1項逕為裁定。抗告意旨以原審裁定前，未依刑事訴訟法第93之3第4項規定，給抗告人等及辯護人陳述意見之機會，指摘原裁定不當，尚有誤會。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第95號

【抗告人】許Ｏ為
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月29日駁回再審聲請之裁定（108年度聲再字第142號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得推翻有罪判決之再審理由，係以發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「新事實」或「新證據」（學理上稱「新規性」），單獨或與先前之證據綜合判斷，使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在（學理上稱「確實性」）為其要件。析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。
　　二、本件抗告人許Ｏ為因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院民國107年11月20日107年度上訴字第1028號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
　　(一)原確定判決附表（下稱附表）一編號〈9〉認定抗告人成立幫助販賣第二級毒品罪部分：
　　1.106年3月10日下午15時許，購毒者蕭Ｏ忠至「高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號」大樓找同案被告謝Ｏ毅時，適逢謝Ｏ毅外出。抗告人正好在上址屋內。蕭Ｏ忠進屋後，因不耐等候，遂央求抗告人連絡謝Ｏ毅，抗告人因不知蕭Ｏ忠來此之目的，乃撥打謝Ｏ毅之行動電話通知謝Ｏ毅回來。謝Ｏ毅於返抵上開大樓1樓時，就打電話給抗告人，要求轉知蕭Ｏ忠下樓，蕭Ｏ忠聞言後，即獨自下樓，抗告人並未陪同，也不知蕭、謝2人見面係為交易第二級毒品甲基安非他命，故其2人交易毒品之行為，與抗告人無關。抗告人主觀上無幫助謝Ｏ毅販賣毒品之犯意，自不成立幫助販賣第二級毒品罪。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審時證稱，伊與謝Ｏ毅交易毒品，事先並未告知抗告人，抗告人不知伊下樓後，係與謝Ｏ毅見面交易毒品。原確定判決就此有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為不利於抗告人之認定，自有再審之法定事由。
　　3.雖謝Ｏ毅於第一審中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的云云。惟謝Ｏ毅之證詞，純屬個人主觀臆測，依刑事訴訟法第160條規定，不得採為證據，原確定判決僅憑該證人推測之詞，即認定抗告人知悉蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，係為交易毒品，其採證有違反前開刑事訴訟法規定之違誤。
　　4.再觀諸本案卷附106年3月10日下午15：02：34通訊監察譯文內容，可知抗告人代為聯絡謝Ｏ毅時，僅提及蕭Ｏ忠來找謝Ｏ毅，謝Ｏ毅亦僅回答將要返回，並未言及購毒之事；另依同上卷所附同日下午15：19：51之通訊監察譯文記載，謝Ｏ毅也只有要求抗告人轉告蕭Ｏ忠下樓而已，亦未提及毒品交易之事。足證抗告人不知彼等見面係欲交易毒品，乃原確定判決就此項有利於抗告人之證述，未斟酌採納，遽為抗告人不利之認定，其事實認定顯有錯誤，亦有再審之法定事由。
　　5.又抗告人之所以聯絡謝Ｏ毅表示有人找伊，乃出於購毒者蕭Ｏ忠之請託，並非出於販毒者謝Ｏ毅之請託。則抗告人當時主觀上顯非基於幫助謝Ｏ毅販毒而打電話，實係基於幫助蕭Ｏ忠找謝Ｏ毅而已，自不成立販賣毒品之幫助犯。原確定判決論處抗告人幫助販賣毒品罪，事實認定有誤，致抗告人受有冤屈，誠難甘服。
　　(二)如附表一編號〈10〉認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪部分：
　　1.此次抗告人與蕭Ｏ忠雖互有交付甲基安非他命與價金，但該毒品來自謝Ｏ毅，轉售價金新臺幣（下同）200元也轉交謝Ｏ毅，抗告人並未獲利，無營利情事，自不該當販賣第二級毒品罪。原確定判決認定抗告人有營利事實，進而認定抗告人應成立販賣第二級毒品罪，顯有錯誤。
　　2.證人蕭Ｏ忠於第一審中已具結證稱：伊拿200元給抗告人，抗告人說要去跟別人買等語，足徵抗告人之主觀犯意係基於幫助蕭Ｏ忠購買，並非幫助他人販賣。原確定判決就此項有利抗告人之證述，未斟酌採納，其事實認定有誤，顯有再審之法定事由。
　　3.又參酌本案交易過程，係由抗告人先向蕭Ｏ忠收取金錢後，再向謝Ｏ毅購買並交付價金後，取得毒品，始將之交予蕭Ｏ忠，抗告人主觀上係為幫助蕭Ｏ忠購買毒品，並無自己或與謝Ｏ毅共同販賣毒品予蕭Ｏ忠之意思，是抗告人所為，應僅成立幫助購買（持有）或施用毒品罪。
　　(三)因認發現新事實、新證據，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
　　三、原裁定略以：
　　(一)就如附表一編號〈9〉部分：
　　1.原確定判決認抗告人觸犯幫助販賣毒品罪部分，係依憑蕭Ｏ忠於警詢、偵查及審判中之證述，及本案卷附通訊監察譯文等，作為論罪之依據。另說明謝Ｏ毅之陳述與蕭Ｏ忠於審理中之證詞，雖有矛盾，然經對照上揭通訊監察譯文內容，認為蕭Ｏ忠所言較為可信，而抗告人所辯，則不可採憑之理由。且稽諸本案卷內資料，謝Ｏ毅於警詢時先證稱：該次交易，抗告人賺到少許毒品吸食；復於審理中證稱：抗告人知道伊在販賣毒品，理應知道蕭Ｏ忠前往上址找伊之目的；抗告人於警詢時亦自承：蕭Ｏ忠來傅昱閔住處（即高雄市ＯＯ區ＯＯ路000 巷0Ｏ0號）要找謝Ｏ毅購買毒品，但謝Ｏ毅不在，伊才打電話，請謝Ｏ毅回來與蕭Ｏ忠交易毒品等語。經交互參酌後，堪信抗告人為當日係因先經蕭Ｏ忠告知欲向謝Ｏ毅購買甲基安非他命一事，才以前揭方式聯絡謝Ｏ毅返回上址，完成本次毒品交易，但未參與渠2人事前洽商暨後續交付毒品等過程甚明。
　　2.聲請再審理由意旨所指，或係重複自己的辯解；或係對原確定判決已審酌之證據，仍持己見，再事爭執；或主張對其有利之證詞，原確定判決未說明不予採納之理由；或係指摘原確定判決採證違背法律規定，均非「新事實」或「新證據」。
　　(二)就如附表一編號〈10〉部分：1.原確定判決認抗告人觸犯販賣第二級毒品罪，係依據蕭Ｏ忠於警詢、偵查中之證述；及本案卷附之監視錄影翻拍照片、通聯紀錄等資料，作為斷罪基礎。並說明依憑謝Ｏ毅已否認有參與本次販毒之行為；參酌蕭Ｏ忠證稱：伊於案發當天曾撥打電話向抗告人購買300元之毒品，嗣伊籌得200元後，再與抗告人聯絡，兩人相約在如附表一編號〈10〉所示地點交易，見面後，抗告人說要幫伊買，伊即交該款給抗告人，抗告人當場交付毒品給伊等語；參以抗告人於警詢時已供承：蕭Ｏ忠原本拿WIFI分享器向伊表示，要換取300元的毒品，但遭伊拒絕，隨後蕭Ｏ忠再打電話給伊，表示有錢要買200元毒品，伊遂前往如附表一編號〈10〉所示地點，交付毒品予蕭Ｏ忠等情。因而認定抗告人確係本於為自己計算之意思而從事此項毒品交易，應論以販賣第二級毒品罪。至於抗告人是否另向謝Ｏ毅或第三人取得毒品，持以轉售蕭Ｏ忠，僅涉及毒品來源之問題，不影響此一販賣犯行之成立。2.聲請再審理由意旨(二)所指，或係重複自己的辯解，或主張原確定判決對其有利證據不採納，又未說明理由，既未提出「新事實」或「新證據」，更無單獨或與先前之證據綜合判斷，足認抗告人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決情形。
　　(三)綜上所述，因認本件聲請再審意旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符，爰駁回抗告人之再審聲請云云。經核於法尚無違誤。
　　四、抗告意旨仍執原裁定已明白論敘而予以指駁之陳詞，再徒憑己見，任意指摘，經核其抗告為無理由，應予駁回。
　　五、原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月26日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

回索引〉

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第204號

【抗告人】ＯＯ豪
【選任辯護人】黃俊瑋律師　謝昆峯律師　林泓毅律師
【抗告人】SUK CHUNG YUNG（中文姓名石清榮）
【選任辯護人】杜英達律師
　　上列抗告人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月6日限制出境、出海之裁定（106年度金上重更(一)字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、限制出境、出海，乃執行限制住居方法之一種，與具保、責付同屬於替代羈押之處分，其目的在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑事執行之保全。刑事被告是否犯罪嫌疑重大、有無法定羈押事由、有無羈押必要，以及是否採行限制出境、出海等替代羈押處分之判斷，乃事實審法院職權裁量之事項，應由事實審法院衡酌具體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維護等其他一切情形，而為認定，其職權裁量苟無濫用之情形，即不得指為違法。
　　二、本件原裁定略以：
　　(一)抗告人ＯＯ豪、石清榮因違反證券交易法等罪案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴後，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）依序於民國98年6月15日、101年8月6日裁定限制出境、出海在案，嗣經臺北地院97年度金重訴字第13號判決依序應執行有期徒刑6年6月、3年，檢察官、ＯＯ豪、石清榮均不服而提起上訴，經原審法院101年度金上重訴字第58號判決撤銷罪刑部分後，判處ＯＯ豪、石清榮依序應執行有期徒刑6年6月、3年，其他上訴駁回，檢察官、ＯＯ豪、石清榮復提起上訴，經本院106年度台上字第107號判決撤銷發回原審法院後，原審法院復於108年6月18日以106年度金上重更(一)字第4號改判ＯＯ豪應執行有期徒刑2年；石清榮應執行有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後2年內向公庫支付新臺幣（下同）150萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，檢察官再提起上訴，現由本院108年度台上字第3061號案件審理中。
　　(二)本件檢察官起訴ＯＯ豪、石清榮之罪名中，證券交易法第171條第2項、第1項第1款、第3款之罪嫌，均為法定本刑有期徒刑7年以上，得併科罰金2,500萬元以上5 億元以下之罪，嗣雖經原審法院以106年度金上重更(一)字第4號判決認定抗告人等均係違反證券交易法第20條第2項之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款、第179條之規定論處，且就石清榮部分予以附條件緩刑之宣告，而證券交易法第171條第1項規定之法定刑係3年以上10年以下有期徒刑；然本件檢察官業已提起第三審上訴，尚未確定，上訴理由中指摘ＯＯ豪共犯證券交易法第171條第1項第3款背信罪之結果，吳哥航空股份有限公司（下稱吳哥航空公司）實際積欠遠東航空股份有限公司之應付帳款達8 億2,423萬7,684元，當屬ＯＯ豪之犯罪所得，ＯＯ豪應論處證券交易法第171條第2項之罪等節，涉及ＯＯ豪是否構成證券交易法第171條第1項第3款、第2項之法定刑7年以上有期徒刑之罪，檢察官復指摘原審法院上開判決給予石清榮定刑及緩刑之不當，亦有犯罪所得未予宣告沒收或追徵之違誤等情，經審酌ＯＯ豪涉犯前開證券交易法第171條第2項、第1項第3款罪嫌之犯罪嫌疑重大，全案尚未確定，其既經起訴涉有前開法定本刑7年以上有期徒刑之罪嫌，石清榮則具有外國籍身分，難認在臺有固定住、居所，即均有逃亡之高度可能性，併參考本案訴訟進行之程度、國家刑事司法權之有效行使、渠等本件所為造成證券交易市場之危害程度及其居住與遷徙自由權受限制之程度，另渠等所涉本案犯罪情節與所犯罪名之輕重，就其目的與手段依比例原則權衡後，認渠等於第三審審理中，仍有依刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之3第2項後段規定，予以繼續限制出境、出海之必要。爰裁定自109年1月6日起限制出境、出海8月。經核並無濫用其裁量權限或顯然違背公平、比例及必要性原則之情形，於法尚無違誤。
　　三、抗告人ＯＯ豪抗告意旨略以：
　　(一)原裁定作成時，ＯＯ豪已遭限制出境、出海逾10年，而刑事訴訟法第93條之3第2項後段規定限制時間上限為10年，原裁定曲解該項規定。ＯＯ豪於偵、審期間均遵期出庭應訊，準時至派出所報到，且已具保200萬元在外，並無逃亡之虞。本案相關卷證均已明確，解除限制出境、出海，無礙訴訟程序進行，應解除其限制。
　　(二)原審裁定前，未依刑事訴訟法第93之3第4項規定，給ＯＯ豪及辯護人陳述意見之機會。
　　(三)檢察官起訴書雖認ＯＯ豪犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪嫌，但法院審理後，已變更起訴法條為同條第1項之罪，乃最重本刑有期徒刑10年以下之罪，依刑事訴訟法施行法第7條之11第3項規定，限制出境、出海期間，累計不得逾5年。
　　(四)檢察官上訴第三審，突擊主張ＯＯ豪犯證券交易法第171條第2項之罪，惟其上訴理由錯置ＯＯ豪與吳哥航空公司乃不同之權利主體，況吳哥航空公司縱有積欠債務，亦僅係民事糾紛，原裁定認定自相矛盾云云。
　　四、抗告人石清榮抗告意旨略以：
　　(一)檢察官上訴第三審，對石清榮所犯法條並未指摘，故石清榮所犯為最重本刑有期徒刑10年以下之罪，並無爭議，石清榮限制出境、出海之期間，累計即不得逾5年。原裁定未考量石清榮在臺已居住30年以上之事實，認石清榮係外國人，難認在臺有固定住居所，有逃亡可能，而重為限制出境、出海之處分，即有不當。
　　(二)原審裁定前，未依刑事訴訟法第93條之3第4項規定，給抗告人及辯護人陳述意見之機會云云。
　　五、惟查：(一)按刑事訴訟法於108年5月24日修正增訂第八章之一「限制出境、出海」即第93條之2至第93條之6（下稱限制出境新制），並於同年6月19日經總統公布，刑事訴訟法施行法亦於同日公布增訂第7條之11，第1項明定限制出境新制自修正公布後6個月即108年12月19日起施行；第2項規定新制施行前，偵查或審判中經限制出境、出海者，應於生效施行之日起2個月內，依刑事訴訟法第八章之一規定重為處分，逾期未重為處分者，原處分失其效力；第3項則規定「依前項規定重為處分者，期間依刑事訴訟法第93條之3之規定重新起算。但犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，審判中之限制出境、出海期間，連同原處分期間併計不得逾5年」。是以刑事訴訟法第93條之3第2項後段有關「犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，審判中限制出境、出海累計不得逾5年，其餘之罪，累計不得逾10年」之規定，在限制出境新制施行前，業經限制出境、出海而重為處分之情形下，僅犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，始有連同原處分期間併計不得逾5年之適用，至於所犯最重本刑非有期徒刑10年以下之罪者，重為處分後之限制出境、出海期間乃重新起算，且未與原處分期間合併計算甚明。ＯＯ豪、石清榮抗告意旨指其被限制出境之期間已逾期，應依刑事訴訟法第93條之3規定解除限制出境，尚有誤會。
　　(二)本件檢察官起訴書既認抗告人等犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪嫌，其法定本刑為有期徒刑7年以上之罪，雖經原審法院106年度金上重更(一)字第4號判處抗告人等犯證券交易法第171條第1項之法定刑本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，然檢察官業已提起第三審上訴，其上訴理由指摘ＯＯ豪實際積欠遠東航空公司之應付帳款達8億2,423萬7,684元，當屬ＯＯ豪之犯罪所得；石清榮部分定刑及緩刑不當，亦有犯罪所得未予宣告沒收或追徵之違誤，審酌石清榮具有外國籍身份，認均有逃亡之高度可能性，併參本案訴訟進行之程度、國家刑事司法權之有效行使、渠等本件造成之危害程度及居住與遷徙自由權受限制之程度，認渠等於第三審審理中，仍有繼續限制出境、出海之必要，而裁定自109年1月6日起限制出境、出海8月，尚無不合。抗告意旨雖指第二審改判已認定係犯抗告人等僅犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪，然查檢察官上訴理由書既已指摘原判決犯罪所得認定為不當，並說明抗告人等犯罪所得均已逾1億元以上，顯已爭執抗告人仍觸犯起訴法條所指之證券交易法第171條第1項、第2項之罪嫌，其法定本刑為有期徒刑7年以上之罪嫌。原裁定既已敘明其重為限制出境、出海處分所憑之依據及認定之理由，核屬原審裁量職權之適法行使。抗告意旨爭執抗告人等無逃亡之虞，或主張本案歷審法院未曾認定抗告人犯罪所得達1億元以上，原裁定認抗告人可能觸犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪，亦有違誤云云，無非執持係個人主觀之見解，就原審裁量職權之適法行使，為不同之評價，或就原裁定已經說明之事項，再事爭執，俱難憑以認定原裁定為違法。
　　(三)刑事訴訟法第93條之3第4項固規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會。」惟觀諸本條項增訂之立法理由：「延長限制出境、出海可事前審查，且不具有急迫性，則是否有延長之必要，法官除應視偵查及審判程序之實際需要，依職權審酌外，適度賦予被告及其辯護人意見陳述權，亦可避免偏斷，並符干涉人民基本權利前，原則上應給予相對人陳述意見機會之正當法律程序原則，爰增訂本條第四項。」可見該規定，係針對延長限制出境、出海原則上應予被告及其辯護人陳述意見之機會而言，至於上開新法施行後法院對被告為第一次限制出境、出海處分，法院自得於審酌個案情節後依同法第93條之2第1項逕為裁定。抗告意旨以原審裁定前，未依刑事訴訟法第93條之3第4項規定，給抗告人等及辯護人陳述意見之機會，指摘原裁定不當，尚有誤會。
　　六、綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年2月27日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官許錦印
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月4日

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109-27【裁判字號】最高法院109年度台上字第334號判決【裁判日期】民國109年03月04日

【案由摘要】殺人【相關法規】刑事訴訟法第166、288-1條（109.01.15）
【裁判要旨】刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序，係屬人證之證據調查程序之一環，受詰問之對象限於證人及鑑定人，藉由控、辯雙方相互攻擊，交互檢驗證據，當證據瑕疵盡出，聽訟者真偽立辨，而達發見真實的目的。交互詰問，依發動主體不同，分為聲請詰問及職權訊（詰）問兩種類型，各有詰問輪序及方法，受一定法則之限制，不容混淆。依刑事訟訴法第166條規定，聲請詰問由當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚（輔佐人有聲請權，但無詰問權），證人、鑑定人於經兩造輪序詰問後完畢後，「審判長得為訊問」，係屬補充訊問性質，僅在證人、鑑定人於經直接詰問後，其陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清，基於訴訟指揮權，賦予審判長判斷裁量有否為必要之補足，以與第163條規定相呼應，俾落實當事人進行主義原則之建制。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，即職權訊（詰）問，依同法第166條之6之規定，應告知雙方當事人，使有表示意見之機會，並得以預先為詰問之準備。行交互詰問時，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人，依審判長決定之次序接續詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，相當於主詰問之性質，當事人、代理人及辯護人於審判長訊問後，接續詰問之，其性質相當於反詰問，於必要時，得行誘導詰問，此與刑事訴訟法第166條第4項之補充訊問截然不同。又無論兩造聲請詰問或法院職權訊問，於詰問完畢後，依刑事訴訟法第288條之1規定，應詢問當事人有無意見，以完足該人證之調查程序。本件原審依職權傳喚實施火災原因鑑定人黃Ｏ委到庭，固有踐履上開聽取當事人意見之前置程序，惟於審判長訊問後，未給予兩造及上訴人之辯護人行接續詰問之機會，而以：「有無補充詢問？」代之，即不無限制反詰問權之違法。再者，未詢問上訴人及其辯護人就黃Ｏ委之鑑定陳述有無意見，其調查證據之程序，亦難謂適法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第334號

【上訴人】湯Ｏ華
【選任辯護人】鄭凱鴻律師　劉政杰律師
　　上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月28日第二審更審判決（107年度上重更一字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10635號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人湯Ｏ華殺人，處死刑，褫奪公權終身之罪刑。固非無見。
　　二、惟查：(一)刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問程序，係屬人證之證據調查程序之一環，受詰問之對象限於證人及鑑定人，藉由控、辯雙方相互攻擊，交互檢驗證據，當證據瑕疵盡出，聽訟者真偽立辨，而達發見真實的目的。交互詰問，依發動主體不同，分為聲請詰問及職權訊（詰）問兩種類型，各有詰問輪序及方法，受一定法則之限制，不容混淆。依刑事訟訴法第166條規定，聲請詰問由當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚（輔佐人有聲請權，但無詰問權），證人、鑑定人於經兩造輪序詰問後完畢後，「審判長得為訊問」，係屬補充訊問性質，僅在證人、鑑定人於經直接詰問後，其陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清，基於訴訟指揮權，賦予審判長判斷裁量有否為必要之補足，以與第163條規定相呼應，俾落實當事人進行主義原則之建制。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，即職權訊（詰）問，依同法第166條之6之規定，應告知雙方當事人，使有表示意見之機會，並得以預先為詰問之準備。行交互詰問時，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人，依審判長決定之次序接續詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，相當於主詰問之性質，當事人、代理人及辯護人於審判長訊問後，接續詰問之，其性質相當於反詰問，於必要時，得行誘導詰問，此與刑事訴訟法第166條第4項之補充訊問截然不同。又無論兩造聲請詰問或法院職權訊問，於詰問完畢後，依刑事訴訟法第288條之1規定，應詢問當事人有無意見，以完足該人證之調查程序。本件原審依職權傳喚實施火災原因鑑定人黃章委到庭，固有踐履上開聽取當事人意見之前置程序，惟於審判長訊問後，未給予兩造及上訴人之辯護人行接續詰問之機會，而以：「有無補充詢問？」代之（原審卷(三)第272頁），即不無限制反詰問權之違法。再者，未詢問上訴人及其辯護人就黃章委之鑑定陳述有無意見，其調查證據之程序，亦難謂適法。
　　(二)刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義，旨在使法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依刑事訴訟法第165條第1項規定，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決難謂適法。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條定有明文。卷查：(1)原審審判長於審判期日，並未將上訴人住處周遭與案發現場周圍設置之監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷(二)第125至133頁）、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書（相卷(一)第117至127頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官 105仰甲字第126-1號相驗屍體證明書（相卷(二)第186頁）及板新醫院、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、衛生福利部臺北醫院、國防醫學院三軍總醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院函覆（原審卷(二)第66至68、85至87頁），向上訴人、辯護人及檢察官，宣讀或告以要旨，有該審判程序筆錄（見原審卷(三)第274至293頁）可稽。(2)原審審判長就卷宗內之筆錄及其他文書，踐行宣讀或告以要旨之程序，審判筆錄雖不以具體記載所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，其卷證出處及頁數為必要。惟如經載明卷證出處及其頁數，審判筆錄之記載，應與所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，實際所在之卷宗、頁數相符，避免誤載。經查上訴人供稱得知翁祥智住所之陳述、證人張育賓警員之審判筆錄、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定報告，係分別在第一審卷(一)第27頁、第一審卷(四)第57及59至64頁、原審卷(二)第195至226頁，有各該卷證資料可稽。然依原審民國108年10月17日審判程序筆錄記載：「審判長問對於被告自己在警詢、偵查……之供述，有何意見？（提示……原審卷一第51至78頁……並告以要旨）」、「審判長問對於證人張育賓（警員）於原審時所述，有何意見？（提示原審卷四……第59至54頁並告以要旨）」、「審判長問對於卷附亞東醫院108年6月3日精神鑑定報告，有何意見？（提示本院卷二第170至184頁並告以要旨）」等內容（見原審卷(三)第293、282、292頁）。前揭上訴人、張育賓之審判筆錄及亞東醫院鑑定報告，與應提示之卷證所在，未盡相符，亦難認妥適。原判決將前揭證據資料，引為認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第4、22、23、28、34、52、58頁），於法有違。
　　(三)刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第1項、第2項分為直接故意與間接故意兩種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷。又刑事不法係一種層升概念，存有各種程度輕重不同的不法內涵，基於行為人之行為對於法益侵害之程度有無發生實害結果或僅有危險狀態，有所謂「實害犯」與「危險犯」之對應概念，兩者之不法內涵有高低之別，其故意之判斷標準亦異。刑法放（失）火罪係對於特定物以火力引起燃燒之行為，通常具有延燒可能性與不可控制性，而對不特定多數人之生命、身體、健康、財產發生嚴重危險，乃以危險犯方式禁止之，屬於將行為處罰前置化之犯罪類型。但並非每個放火行為皆一定會對於生命、身體、健康或財產發生實害，有實害結果之發生也往往係因外在因素或物理作用等之支配，非必由行為人「使其發生」或「任其發生」，故危險犯之故意與犯罪之結果為截然不同之概念，不可不辨。故行為人對於殺人實害結果與放火危險狀態之認識與意欲，既有高低之別，均需各別加以證明與確定，究不能藉由生命法益受侵害之結果，反推具有殺人之故意，亦不能逕以放火直接故意之存在，推導出具有同樣之殺人直接故意，仍須回歸到各個構成要件事實獨立判斷，不得籠統為同一之觀察，否則，無異降低殺人故意之認定標準，使殺人罪之處罰前置化。本件上訴人始終否認有燒燬新北市ＯＯ區ＯＯ街00號共4 層住宅（下稱本案住宅）及殺人之意思，原判決認定上訴人基於放火燒燬本案住宅及騎樓前方機車與殺人之直接故意，係以上訴人知悉本案住宅內係與其有訴訟糾紛之翁祥智及其家人所居住，利用沾染有高度易燃汽油之報紙點火引燃本案住宅騎樓處機車之時間點、位置等情，據以論斷上訴人就其放火引燃機車之行為會造成燒燬本案住宅，並使其內之人員不利逃生避難之結果，已知之甚詳仍決意使其發生。惟稽之卷附國園加油站電子發票可知，上訴人案發前自備容器所購得之92無鉛汽油為3.77公升，據上訴人供稱本案縱火之報紙約使用1公升之汽油沾濕等詞，且依原審事實認定及卷附新北市政府消防局火災鑑定實驗室火災證物鑑定報告（見偵(一)卷第176頁）可知，上訴人將前開沾有汽油之報紙置放於本案住宅面對大門出入口左側騎樓處之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案起火機車）腳踏板，此處為起火點，但未檢測出含有汽油之易燃液體成分。並參酌證人吳錦裕警詢時證稱，案發當時係看到本案住宅騎樓內有兩、三輛機車起火燃燒，火勢延燒到騎樓左邊柱子上的電錶，電錶隨即爆炸，火就沿著柱子往2 樓延燒等語，及實施火災原因鑑定人黃章委於原審證稱，現場燃燒情況是由本案住宅騎樓下方向上方延燒至騎樓頂部的天花板，繼續往上延燒至2、3、4 樓玻璃窗，火勢基本上由2 樓的對外窗戶往內部延燒，而3、4 樓有從2 樓室內梯往上延燒及從外部延燒兩種情形等詞，且佐以火災原因鑑定書記載，本案住宅騎樓停放5 輛機車，分為二個區塊併排，並未緊鄰，其中2 輛併排停放在本案住宅大門出入口前，另3 輛機車（本案起火機車停放在中間，其左側為翁祥智所有之機車）併排停放在左側區域，救火人員到達現場時，1樓鐵捲門及通往2 樓的鐵門均關閉，火勢係由本案住宅騎樓由上方延燒，2 至4 樓係由室外側向室內側延燒，1樓天花板、牆面有受熱燻黑，下方置放物品仍可發現原色等情。如若無訛，似上訴人為本案縱火僅使用前開購得約1/3之汽油，且起火點祇有一處，並未有以自購汽油全數沾染報紙或潑灑多處起火點之行為，也未針對大門出入口前之機車縱火，更未直接對本案住宅放火，而依前開證據所示，火勢蔓延至本案住宅2 樓外部向內延燒，是否與吳錦裕所稱該騎樓之電錶爆炸有關？又上訴人即使曾受過保全人員之防災訓練，究有無足夠之智識及生活經驗，於縱火引燃機車時即明知將有火流從2 樓以上外部向內延燒之情形發生，並有意使其發生之直接故意，均尚非無疑。且原判決所稱上訴人事先購買汽油、案發時多次出入本案住宅附近街道、穿戴安全帽及口罩掩飾面容特徵、調整監視器等行為，僅得證明上訴人對本案起火機車有放火之直接故意，尚不足以推導出上訴人有燒燬本案住宅，甚或殺人實害之直接故意，原判決遽採為上訴人不利之認定，除有調查未盡之違法外，理由亦嫌欠備，於法自屬有違。
　　(四)刑法上之故意，在通常情況下，係針對個別構成要件或個別行為客體所形成之犯意，然在有些特殊情況下，行為人雖預見其行為將會同時實現多數不法構成要件或多數行為客體，但其行為最終將損害何種法益及數量多寡，行為人於行為當時無法確實知悉、確認，仍故意實行其行為，致同時實現多數不法構成要件，或同時造成多數行為客體之損害，此即學理上所稱之「累積故意」，基於「主觀故意與客觀要件對應原則」，應僅就行為人客觀上所實現之犯罪加以論罪，就未發生法益侵害結果，不再論以未遂，以免無限擴大未遂犯，對不法行為過度評價。依原判決認定，上訴人原係以翁祥智為主要報復對象，明知翁祥智及其家人均居住於本案住宅，仍以殺人之確定故意，於本案住宅騎樓停放之機車縱火，延燒該住宅，造成翁祥智6 位家人死亡及2 樓住戶林文祥逃離始幸免於難，惟因翁祥智在營服役不在家中，故未能殺害翁祥智得逞，但此僅係一時、偶然之原因，以一般人所認識之事實觀察，仍有發生結果之可能，而論上訴人對翁祥智犯殺人未遂罪等語。惟原判決就上訴人於縱火時主觀上如何確信翁祥智及其家人有何人在本案住宅內，並未為相關論斷，是上訴人於放火時縱有殺人之直接故意，其是否確定行為客體為何及其數量，尚待釐清。若上訴人於縱火時，無法確定本案住宅內究竟有哪些住戶，而翁祥智斯時係在營服役，似非一時、偶然之原因而未在本案住宅內，並非實際客觀侵害之行為客體，應否再論以殺人未遂，已有探求之餘地。上訴人主觀認知與客觀事實之對應，將影響上訴人之論罪科刑，原判決未於事實欄為確切翔實之記載，理由欄內復未為必要之論證說明，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有未合。
　　(五)本件原判決事實欄二認定上訴人將已沾染浸潤汽油之一疊報紙，置於停放本案住宅騎樓處之本案起火機車腳踏板處後，持打火機點燃置於上開機車腳踏板處經沾染、浸潤汽油之報紙，引火後，迅速離去等情，係以上訴人之供述為主要論據。惟原判決援引上訴人於偵查中之陳述，係供稱其先將廢棄報紙放在本案起火機車及其隔壁機車之坐墊上，直接淋大約1公升汽油在整疊報紙上，但因坐墊是斜的，報紙就滑到腳踏板等語。復原判決理由欄五、(三)之3.亦載述「被告係以汽油澆淋報紙後點燃之方式縱火」。事實與理由記載並非一致，除有判決理由矛盾之違法外，併有認定事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾。另原判決認定上訴人於本案發生前有先至現場觀察地形之行為，然關於上訴人究如何有於案發前至現場觀察地形，並未根據案內事證於理由欄認定明白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。
　　三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月6日

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109-28【裁判字號】最高法院109年度台抗字第157號【裁判日期】民國109年03月04日

【案由摘要】違反藥事法聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第17條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以 1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以 1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前 2款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
　　（二）本件抗告人張Ｏ仟因違反藥事法案件，對原審 106年度刑智上更一字第2號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長法官汪Ｏ卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第12點第3款規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件，隨機分案由原審法院第Ｏ庭Ｏ股曾Ｏ謀法官為受命法官，該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的審判長法官汪Ｏ卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他 3位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第157號

【抗告人】張Ｏ仟（原名張Ｏ崴）
【選任辯護人】鄭懷君律師　彭若晴律師
　　上列抗告人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國108年12月10日駁回其再審聲請之裁定（108年度刑智聲再字第4號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷，應由智慧財產法院更為裁定。
【理由】
　　一、人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公平輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。至法院的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂定法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人無從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1次為限）。因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前2款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。
　　二、經查：(一)本件抗告人張Ｏ仟因違反藥事法案件，對原審106年度刑智上更一字第2號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，原審以其聲請無理由予以裁定駁回。惟參與本件裁判的審判長法官汪漢卿，曾參與原確定判決的裁判並任審判長法官，有卷附該判決書影本可按。抗告人既對原確定判決聲請再審，依分案實施要點第12點第3款規定，參與原確定判決的法官，於分案時應予迴避。然因原審法院的分案作業，是採迴避原確定判決的法官股別，而不迴避庭別，本件聲請再審案件，隨機分案由原審法院第二庭平股曾啟謀法官為受命法官，該庭庭長即為合議審判的審判長法官，剛好是原確定判決的審判長法官汪漢卿，其理應自行迴避，不得參與，並依原審法院已公告排定的司法事務分配及代理順序表，由同庭其他3位法官組成合議庭審判，並由資深者充任審判長法官，以期適法。乃本件曾參與原確定判決的審判長法官並未迴避，仍參與執行職務，即有可議。
　　(二)再審制度的目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人權益甚鉅。民國109年1月8日增訂公布、同年月10日生效施行之刑事訴訟法第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」原審係於上開增訂條文施行前，依抗告人提出之「刑事再審聲請狀」及「刑事再審陳報狀」行書面審理程序，而於108年12月10日以裁定駁回抗告人之再審聲請，並未開庭通知抗告人及其選任辯護人到場或聽取意見，致抗告人並無到庭陳述意見之機會，亦無從知悉審判長法官有應分案迴避的原因而據以聲請迴避，訴訟權的客觀制度性保障仍有不足。雖本件聲請再審案件的卷面載有審判長法官的姓名，原審法院外網也公告該院的司法事務分配及代理順序表，表列詳載該院全體庭長、法官的姓名、庭別、股別、合議審判的配置及代理股別的代理次序等完整資料，然抗告人因信賴原審法院的分案迴避機制，於原審行書面審理程序中，實無從期待抗告人另經由主動上網查詢比對或閱卷而知悉其原因，據以聲請法官迴避。為維護公平審判及裁判自縛性，不能由法官在救濟程序中，自己審查自己的判決，以防免預斷與成見，造成裁判不公或偏頗，參以原審法院的法官人數及配置，亦不至於因為參與原確定判決的法官迴避，即造成不足法定人數而不能合議審判，並無事實上的困難，為免不當侵害抗告人受憲法保障公平審判的權利，參與原確定判決的法官，允宜自行迴避本案再審聲請案件，以增進人民對於司法審判的信賴。從而，本件聲請再審案件的審判長法官，即為參與原確定判決的審判長法官，並未迴避，依前開說明，亦非允洽。
　　三、抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷發回，由原審法院另組合議庭，並依上開增訂及修正後之再審程序，另為適法之裁定。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官林英志　法官蔡廣昇　法官梁宏哲
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月5日

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109-29【裁判字號】最高法院109年度台上字第742號判決【裁判日期】民國109年03月04日

【案由摘要】違反醫師法【相關法規】醫師法第28條（98.05.13）
【裁判要旨】按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。
　　故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第10條第1項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第742號

【上訴人】許ＯＯ
【選任辯護人】楊曉菁律師
【上訴人】許Ｏ琦
【選任辯護人】張慶宗律師
　　上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月10日第二審更審判決（106年度重醫上更（一）字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第15170號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人許Ｏ琦為「維新醫療社團法人臺中維新醫院」（下稱維新醫院）之院長兼精神專科醫師，明知上訴人許ＯＯ並未依醫師法規定領有醫師證書，竟共同基於由未取得合法醫師資格者，執行醫療業務之犯意聯絡，於許Ｏ琦未在場之情況下，由許ＯＯ分別於民國98年6月16日、同年月30日及同年7月21日，獨自為該院精神病患者各15人、14人及18人，執行「特殊團體心理治療」之醫療行為等犯行，因而撤銷第一審判決，依集合犯之例，改判均論處上訴人等共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。
　　二、惟按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。
　　在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。
　　又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第10條第1項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。
　　三、經查，本件許Ｏ琦於偵查中陳稱，略以：急性精神病人住院期間，伊會在長期醫囑單例行治療欄內，依中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保局）規定，記載每週應包含由精神科醫師實施深度團體心理治療、特殊團體心理治療各1次；臨床心裡師實施特殊團體心理治療1次；護理人員及社會工作師各實施支持性團體心理治療1次；若未依健保局規定，由符合資格者實施團體心理治療，例如，由社會工作員實施深度團體心理治療，只要不向健保局申報費用，並非違法行為等語（見偵字第15170號卷第1宗第103頁；同卷第2宗第50頁）。又專家證人即臺灣精神醫學會理事長賴德仁醫師於原審亦證稱：特殊團體心理治療的帶領者（Leader）不一定要醫師才可以執行；在精神治療過程中，由不具有醫師資格者，例如心理治療師、職能治療師或社工人員從事非藥物治療，包括團體或個人心理治療，是很常見的情形；精神科醫師開立醫囑或處方，但通常由精神科醫療從業人員實施，不一定由醫師親自執行等語（見更一審卷第3 宗第168頁背面、第172頁正反面）。另卷附臺灣精神醫學會105年9月5日函文，並指明：「於精神醫學上各式團體心理治療活動中，『執行者（治療者Therapist)』與『帶領者（Leader）』二者確實是個別獨立（individual）之角色地位（role）。執行者擬定治療計畫，並執行團體心理治療活動。執行者規劃團體心理治療活動進行時，帶領者等角色之人選。帶領者則用以促進團體心理治療成員之互動，激發團體心理治療活動之進行。」「臺灣目前尚未有團體心理治療師的官方認證制度的建立，所以執行團體心理治療醫療業務之執行者，以領有各職類證照，並完成地方衛生主管機關的執業登錄的醫事人員及服務於精神醫療或心理衛生機構的社工人員充之，不限於醫師始得為之，以為規範。且同時各職類人員亦受各專業職類法規，比如醫師法、臨床心理師法等所規範。未具證照的醫事人員或大學研究所相關科系的教師或學生，亦得在前述醫事人員等督導下為之。」「『帶領者（Leader）』與『協同帶領者（Co-leader）』，由執行者規劃產生；於法規上，確實無任何醫事人員資格限制。實務操作時，雖常有執行者親自扮演帶領者之角色，惟並無必須由執行者親自扮演帶領者之限制」等旨（見上訴審卷第1宗第218、219頁）。又卷附全民健康保險醫療費用支付標準，規定編號45094Ｃ特殊團體心理治療，限由精神科醫師或臨床心理師執行（見偵字第15170號卷第2宗第194頁背面）。行政院衛生署（現改制為衛生福利部）101年2月9日函，說明四亦指：依全民健康保險醫療費用支付標準所示，臨床心理師所執行之業務範圍僅限於特殊團體心理治療；至於深度團體心理治療部分，僅限於精神科專科醫師執行，並未及於臨床心理師等旨（見偵字第15170號卷第2宗第85頁背面）。上情倘若無訛，則合格精神專科醫師許Ｏ琦於親自診察病患後，開立長期醫囑單，對特定病患實施例行性（含深度、特殊、支持性）團體心理治療，並選任不具醫師或醫事人員資格之許ＯＯ擔任特殊團體心理治療之帶領者（Leader），以促進或激發團體心理治療成員彼此間之互動，有利治療活動之進行，性質上是否僅屬輔助心理治療之醫療輔助行為，而非應由醫師親自執行之醫療核心業務？縱許ＯＯ不具有醫師或相關醫事人員資格，其既依許Ｏ琦之指示或醫囑而擔任該特殊團體心理治療之帶領者，是否得以醫師法第28條密醫罪相繩？證人即相關健保、醫政管理之公務員羅國樑、徐秋桃、蔡瓊玉、黃靖媛、江珮儀等人於偵查中證稱：依健保局規定，特殊團體心理治療限由精神專科醫師或臨床心理師執行等語（見原判決第21頁第12至17行），是否僅限於醫療機構向健保局申請特殊團體心理治療給付之情形？許Ｏ琦辯稱：若不申請健保給付，即無精神專科醫師或臨床心理師資格之限制乙節，是否屬實？原審就以上有利於上訴人等之證據，未進一步調查釐清，即為其等有罪之認定，尚嫌速斷，自屬難昭折服。
　　四、又原判決理由援引98年6月16日維新醫院特殊團體心理治療記錄過程摘要欄記載，敘明許ＯＯ當日於病患陳述後，曾分別回應表示：「幫你統整，藥物要吃，合併運動，不要胡思亂想，心要放下。」「所以心理治療有幫助的。」「可以幫你做腦部檢查。」「藥物可以使血清素濃度增高，症狀改善。」「車禍過嗎？我們再安排腦波檢查。」「今天先到這兒告一段落」等語，而為說明及引導治療進行方向、檢查項目、決定治療時間之結束等治療行為，並非僅屬單純而無任何治療行為之帶領者等旨（見原判決第17頁第20行以下至第18頁第12行）。惟許ＯＯ所為上開說明或表示，縱認其主觀上係以醫療為目的，然客觀上似無進一步為診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，而為處方、用藥、施術或處置等行為，能否謂其上揭言語，即屬醫療行為？已非無疑。關於此節，賴德仁於原審證稱：「若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務。」「只是口頭說，沒有執行，比如說去開檢驗的檢查，或是檢查的話，並未涉及診察、診斷及治療，應不屬於執行醫療業務。」「我不認為是引導治療，這只是給個建議。」「假設他有真的去做，去開這個單子，那就屬於醫療的行為，如果只是講而已，沒有在做，我是覺得很難是醫療的行為。」「（在精神科裡面，到底有沒有所謂『引導治療』這樣的用語？）沒有，我們醫學沒有這個名詞」等語（見更一審卷第3 宗第171、172頁）。然原判決不採賴德仁上揭有利於上訴人等之證詞，係以原審向臺灣精神醫學會函詢之內容，均包括「如該Leader係由『不具』醫師資格之人向病患口頭為上開表示，是否屬醫療行為？」等問題，該醫學會108年7月3日函文尚且覆稱「是醫療行為」等詞，為其論斷依據（見原判決第23至25頁）。惟卷查許Ｏ琦之原審辯護人張慶宗律師於108年8月28日具狀表示：臺灣精神醫學會108年7月3日函文，係以許Ｏ琦為該3次特殊團體心理治療之在場Leader為前提，而回函稱(一)(二)(三)均係醫療行為，並未明確回答上開全部問題（即有答非所問之情形）為由，聲請查明該回函係由單一或多名醫師合議作成等情；其後並於準備程序中以口頭聲請傳喚製作該函文之醫師到庭調查。經原審聯繫後，決定以專家證人身分，傳喚該醫學會理事長賴德仁。賴德仁到場後，即明確證稱：臺灣精神醫學會108年7月3日函文內容，係假設在場Leader都是許Ｏ琦所為回復，如果不是許Ｏ琦，若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務等語（見更一審卷第3 宗第27、37、170、171頁）。原判決猶採取經作成名義人即賴德仁當庭更正之錯誤函文內容，資為不採信賴德仁有利於上訴人等證詞之理由，顯與卷內證據不相適合，而有理由矛盾之違法。
　　五、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
　　六、又原判決不另為無罪諭知（被訴共同由許ＯＯ對病患劉Ｏ彪〈為病患隱私，故遮隱全名〉問診，及對病患李Ｏ尊為入保護室，對陳Ｏ富、張Ｏ鎮為四肢約束之醫囑，而共同涉犯醫師法第28條密醫罪嫌，見原判決第28頁以下，理由欄五）部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，併予敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官蔡廣昇　法官林英志
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月9日

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109-30【裁判字號】最高法院109年度台非字第25號判決【裁判日期】民國109年03月04日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第5條（109.01.15）刑事訴訟法第370、441條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前 59年台抗字第367號判例）雖本院於民國103年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3日公告不再援用上開判例。
　　（二）本件被告柯Ｏ星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑 153年2月又 15日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於 97年6月6日以 97年度聲字第829號裁定定應執行有期徒刑 30年，同年6月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑 30年，較重於附表編號1至7等罪原定應執行有期徒刑 2年8月，於加計同附表編號8至17原定應執行有期徒刑 25年後刑之總和（即有期徒刑 27年8月），但依本件裁定當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑法第51條第5款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第25號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】柯Ｏ星
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國97年6月6日確定裁定（97年度聲字第829號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。數罪併罰有二以上之裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑。刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。又按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量法則，非不得指為違法。若即分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。蓋刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。從而，在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107年度台非字第107號判決，可資參照。二、經查：被告柯Ｏ星前因犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法96年度訴字第739號刑事判決判處柯Ｏ星共同犯附表1至10所示販賣第一級毒品拾罪，均累犯，各處如附表1至10所示之刑（均有期徒刑15年），並定應執行有期徒刑25年在案，嗣上訴後亦經臺灣高等法院臺南分院96年度上訴1246號、及最高法院97年度1863號駁回上訴，於97年5月1日確定在案（下稱甲案）。嗣被告又因違反毒品危害防制條例、竊盜、妨害自由等案經判決確定後，再經臺灣嘉義地方法院97年度聲字第249號裁定應執行有期徒刑2年8月確定在案（下稱乙案），詎原裁定於97年6月6日再就上開甲、乙案，依刑法第53條規定再定應執行刑時，以本件甲乙二案總計刑期僅有期徒刑27年8月，原裁定所定應執行刑為有期徒刑30年，已較重於前定執行刑加計後之刑之總和，足認原裁定所為裁量權之行使，已違反數罪併罰定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止等內部裁量法則，有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。
　　二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前59年台抗字第367號判例）雖本院於民國103年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3日公告不再援用上開判例。查本件被告柯Ｏ星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑153年2月又15日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於97年6月6日以97年度聲字第829號裁定定應執行有期徒刑30年，同年6月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑30年，較重於附表編號1至7 等罪原定應執行有期徒刑2年8月，於加計同附表編號8 至17原定應執行有期徒刑25年後刑之總和（即有期徒刑27年8月），但依本件裁定當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑法第51條第5款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
　　中華民國109年3月4日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官鄧振球　法官吳進發　法官汪梅芬　法官段景榕
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月5日

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109-31【裁判字號】最高法院108年度台上字第3671號判決【裁判日期】民國109年03月05日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第90條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決本此意旨，於理由欄敘明想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷，但仍應適用其他輕罪之附屬規定。是上訴人如事實欄一（一）所為，仍有組織犯罪防制條例第3條第3項有關刑前強制工作規定之適用。審酌上訴人明知參與詐欺集團，而所領取之款項均為被害人陳Ｏ芬、王Ｏ封受詐騙交付，金額甚鉅，當知乃其等長期積蓄，供自己或家人將來生活、醫療等使用，且係其等工作辛苦所得，點滴累積之財富；詐騙集團竟於短期間內，不費辛勞，以詐術取得被害人之大筆金錢，甚至利用王Ｏ封未及警覺，猶持續不斷、費盡心機詐取其積蓄，不掏空不罷手，無任何底限，絲毫未見憐憫之心，更造成王Ｏ封失去為保障其智能障礙之子生活之保險金。為使上訴人徹底悔過，培養正確金錢觀念及生活技能，養成工作習慣，可以一己之力，正當賺取收入，爰諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作 3年等旨。經核於法並無不合。何況上訴人因恐嚇取財案件，於民國102年6月7日經法院判處徒刑並諭知緩刑確定，並不知警惕，猶在無業狀況下迭次犯罪，顯見上訴人懶惰成習而犯罪，自有預防矯治其社會危險性之必要，且宣告強制工作，對上訴人而言，尚屬適當、合理，符合比例原則。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3671號

【上訴人】卓Ｏ軒
【選任辯護人】李長彥律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第210號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第17676號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
　　二、本件原審審理結果，認上訴人卓Ｏ軒有如原判決事實欄一(一)所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、參與犯罪組織及洗錢；事實欄一(二)所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書及洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）共2罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知，暨就原判決事實欄一(一)犯行部分，一併諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略以：(一)就原判決事實欄一(一)部分：法院就同一罪刑所適用之法律，均應本統一性或整體性之原則，不得割裂適用。上訴人所宣告之罪名既係刑法加重詐欺罪，自不得適用組織犯罪防制條例之規定宣付強制工作。原判決諭知強制工作有適用法則違背法令之違法。(二)原判決事實欄一(二)部分：本案其他撥打電話詐騙之人，均未緝獲到案，則本案究為一人化名單獨犯或數人共同犯罪，自無從認定；縱為數人犯罪，亦無證據可證其等有何犯意聯絡或行為分擔，自不得以三人以上共同犯加重詐欺罪相繩云云。
　　四、惟查：(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決本此意旨，於理由欄敘明想像競合在犯罪評價上為數罪，僅係因行為人係以一行為觸犯數罪名，為避免過度評價，因而在科刑上以一罪處斷，依最重罪名處斷，但仍應適用其他輕罪之附屬規定。是上訴人如事實欄一(一)所為，仍有組織犯罪防制條例第3條第3項有關刑前強制工作規定之適用。審酌上訴人明知參與詐欺集團，而所領取之款項均為被害人陳聘芬、王景封受詐騙交付，金額甚鉅，當知乃其等長期積蓄，供自己或家人將來生活、醫療等使用，且係其等工作辛苦所得，點滴累積之財富；詐騙集團竟於短期間內，不費辛勞，以詐術取得被害人之大筆金錢，甚至利用王景封未及警覺，猶持續不斷、費盡心機詐取其積蓄，不掏空不罷手，無任何底限，絲毫未見憐憫之心，更造成王景封失去為保障其智能障礙之子生活之保險金。為使上訴人徹底悔過，培養正確金錢觀念及生活技能，養成工作習慣，可以一己之力，正當賺取收入，爰諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年等旨（見原判決第5、6頁）。經核於法並無不合。何況上訴人因恐嚇取財案件，於民國102年6月7日經法院判處徒刑並諭知緩刑確定（見原審卷第42頁之前科紀錄表），並不知警惕，猶在無業狀況下迭次犯罪，顯見上訴人懶惰成習而犯罪，自有預防矯治其社會危險性之必要，且宣告強制工作，對上訴人而言，尚屬適當、合理，符合比例原則。自無上訴意旨(一)所指判決適用法則不當之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
　　(二)採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決依憑上訴人之自白，佐以證人王景封之證詞，及卷附贓物認領保管單、監視器畫面翻拍照片、臺灣臺北地方檢察署監管科收據等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有其事實欄一(二)所載之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。並敘明如何認定本件係三人以上共同為加重詐欺之旨，俱有卷內資料可資佐按。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。上訴意旨(二)係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。
　　五、依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年3月5日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月10日

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109-32【裁判字號】最高法院109年度台抗字第225號【裁判日期】民國109年03月05日

【案由摘要】促進轉型正義條例
【裁判要旨】
　　（一）當事人就其在威權統治時期受司法「不法」審判之案件，可以依促轉條例聲請平復者，自「促進轉型正義」乙詞，顧名思義，即知係因攸關社會正義理念的舊時代法律思潮，已遭揚棄，演進轉變出新的法律思潮，例如德國納粹時期的優生絕育、同性戀處刑判決（見該條立法理由第3點），不合現代時宜，故當指具有還原歷史真相或促進社會和解，而富有政治性法意識型態的刑事案件。至於經普通（非軍事）法院審判之一般純粹、無政治色彩的犯罪刑案（例如非法吸金、違反銀行法，向認應受禁制，迄今未變），祇能依循再審或非常上訴途徑，尋求救濟，無該條例適用餘地。
　　（二）司法院依上揭條例第6條第7項授權、訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第6條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第5條規定，當事人依促轉條例聲請司法平復，經促轉會駁回，而有不服，雖可向管轄法院請求救濟，但應附具該駁回處分書及相關刑事有罪判決複本，並記載「符合促轉條例第6條第1項之具體理由」。其中所稱具體理由，因同辦法第2條明定，準用刑事訴訟法，而參照該法第361條第2項規定，係抽象、空泛的反面，從而，當指可以彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解的事由，應具客觀性，且有立論基礎及具體顯現足以支持、依憑的證據，或發生的實際事情，而非單憑片面乏據的主觀意見或看法。倘其上訴狀表面上望似已敘述理由，但其實所言並不具體者，仍屬不符上訴之法定程式；或從形式上觀察，根本係一般純粹、無政治色彩、不符合促轉條例規定的刑事案件，自得逕為程序裁定駁回，不生應先命補正之問題。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第225號

【抗告人】顧Ｏ龍
　　上列抗告人因促進轉型正義條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月26日駁回上訴之裁定（108年度促轉上字第2號；聲請案號：促進轉型正義委員會促轉司字第24號；相關案號：臺灣高等法院79年度上訴字第3593號；本院80年度台上字第616號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、促進轉型正義條例（下稱促轉條例）第1條第1項開宗明義，揭示其立法目的係「為促進轉型正義及落實自由民主憲政秩序」；又依其第2條第1項、第2項規定，主管機關為促進轉型正義委員會（下稱促轉會，隸屬行政院），為二級獨立機關，負責規劃「一、開放政治檔案。二、清除威權象徵、保存不義遺址。三、平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解。四、不當黨產之處理及運用。五、其他轉型正義事項。」其中關於平復司法不法部分，於第6條第1項規定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第9條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解。」第3項規定：「下列案件，如基於同一原因事實而受有罪判決者，該有罪判決暨其刑、保安處分及沒收之宣告，於本法施行之日均視為撤銷，並公告之：一、依二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者。二、前款以外之案件，經促轉會依職權或依當事人之聲請，認屬依本法應予平復司法不法之刑事有罪判決者。」第5項規定：「第三項第二款之聲請人對於促轉會駁回聲請之處分不服者，自送達駁回處分後十日內，得以第一項之事由就該刑事有罪判決，向高等法院及其分院設立之專庭提起上訴。」可見當事人就其在威權統治時期受司法「不法」審判之案件，可以依促轉條例聲請平復者，自「促進轉型正義」乙詞，顧名思義，即知係因攸關社會正義理念的舊時代法律思潮，已遭揚棄，演進轉變出新的法律思潮，例如德國納粹時期的優生絕育、同性戀處刑判決（見該條立法理由第3點），不合現代時宜，故當指具有還原歷史真相或促進社會和解，而富有政治性法意識型態的刑事案件。至於經普通（非軍事）法院審判之一般純粹、無政治色彩的犯罪刑案（例如非法吸金、違反銀行法，向認應受禁制，迄今未變），祇能依循再審或非常上訴途徑，尋求救濟，無該條例適用餘地。又司法院依上揭條例第6條第7項授權、訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第6條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第5條規定，當事人依促轉條例聲請司法平復，經促轉會駁回，而有不服，雖可向管轄法院請求救濟，但應附具該駁回處分書及相關刑事有罪判決複本，並記載「符合促轉條例第6條第1項之具體理由」。其中所稱具體理由，因同辦法第2條明定，準用刑事訴訟法，而參照該法第361條第2項規定，係抽象、空泛的反面，從而，當指可以彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解的事由，應具客觀性，且有立論基礎及具體顯現足以支持、依憑的證據，或發生的實際事情，而非單憑片面乏據的主觀意見或看法。倘其上訴狀表面上望似已敘述理由，但其實所言並不具體者，仍屬不符上訴之法定程式；或從形式上觀察，根本係一般純粹、無政治色彩、不符合促轉條例規定的刑事案件，自得逕為程序裁定駁回，不生應先命補正之問題。
　　二、原裁定意旨略以：(一)抗告人顧Ｏ龍前因違反銀行法案件，經原法院以79年度上訴字第3593號判處罪刑，本院以80年度台上字第616號駁回上訴確定，抗告人向促轉會聲請平復，經促轉會以所調取之資料，無法認定追訴、審判有違自由民主憲政、公平審判原則，抗告人復未提出具體事證供判斷為由，駁回其聲請。
　　(二)抗告人不服，依促轉條例第6條第5項規定向原法院請求救濟，其上訴狀雖依審理辦法第5條規定，附具促轉會駁回處分書、提起救濟之刑事有罪判決複本，然其上訴理由則空泛略載：依刑事訴訟法、本院判例，關於無罪推定原則、證據裁判主義等旨，系爭刑事判決採信證人劉坤厚不實之證詞，逕認抗告人有違法吸收資金、存入當時根本不存在之抗告人「合作金庫帳戶」等情，而有採證違誤，且查證未盡之違法云云。經核無非係對系爭刑事判決關於事實認定、證據證明力判斷，重為爭執。
　　(三)抗告人既未依審理辦法第5條第3款規定，載敘其所謂之系爭刑事案件，如何符合促轉條例第6條第1項規定「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判」應備之法定要件，則其提起上訴之程式，顯然違背上開形式規定，且屬不得補正，因認本件上訴，不合法律上之程式，予以裁定駁回。經核於法並無違誤。
　　三、抗告人抗告意旨略謂：系爭刑事判決，就抗告人於民國78、79年間，是否有「合作金庫桃園支庫帳戶」？騰輝興業股份有限公司（下稱騰輝公司）桃園分公司在ＯＯ市ＯＯ街00號房屋，究竟何人承租？均未詳查，逕行採信證人劉坤厚虛偽證詞，認定我就是騰輝公司桃園分公司執行長，所吸收的資金都存入我在合作金庫的帳戶，予以論罪處刑。事實上，我既是單純投資人，且於判決所指期間，根本沒有該帳戶，更與騰輝公司董事袁開明、朱亨喜、李得林等人互不相識；反而是劉坤厚與該3人關係非比尋常，他們才是公司的核心幹部；劉坤厚還曾跟我炫耀他所開的車子，是公司買給他的，亦就公司內情細節，甚為清楚，可見劉坤厚才是該分公司執行長，卻在偵查中否認此事，顯然是「藏在細節裡的魔鬼」。足認我的刑事案件在審訊時，存有重大疏失，造成冤案，自難謂符合公平審判原則云云。
　　四、本院查：(一)經細閱抗告人檢附之系爭刑事判決書影本，載明：係依憑抗告人在第二審時，猶坦承擔任騰輝公司桃園分公司執行長，對外招募投資人；在調查單位調查中，就其如何經營「地下投資公司」，違法吸金，存入其名義之帳戶，違反行為時銀行法規定而犯罪各情，更直言無隱，並經共犯曾素秋證實，復據被害之投資人徐家喜、郝中心指認抗告人以厚利相邀入金，且有騰輝公司章程、合資憑證、帳冊、認購作業辦法等諸多非供述證據，足資佐證，乃認定抗告人確有「非銀行不得經營收受存款業務」之違法行為，成立行為時銀行法第125條第2項、第1項違反銀行法罪（想像競合違反公司法罪，並與曾素秋、袁開明、朱亨喜、李得林為共同正犯），更敘明：抗告人既在第二審坦認自己原先在同屬違法吸金性質之「永逢機構」擔任業務員，嗣轉至騰輝公司，尚負責將騰輝公司原來的利息發放方式予以簡化、訂定等情，可見抗告人推稱劉坤厚才是騰輝公司桃園分公司負責人乙節，不足採信；況劉坤厚亦否認係該分公司之實際負責人。
　　(二)自形式上觀察，乃屬一般純粹、無政治色彩之犯罪刑案，難認有違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則而為審判之情事，不符合適用促轉條例規定可以平復之法定要件，且無從命其補正。
　　(三)抗告意旨置原裁定明白論敘之事項於不顧，徒憑己意，再事爭辯，應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年3月5日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官蔡彩貞　法官吳淑惠　法官林孟宜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月16日

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109-33【裁判字號】最高法院108年度台上字第3460號判決【裁判日期】民國109年03月11日

【案由摘要】加重詐欺【相關法規】中華民國刑法第90條（109.01.15）組織犯罪防制條例第3條（107.01.03）
【裁判要旨】保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由書三之意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3460號

【上訴人】丁ＯＯ　丙ＯＯ　乙ＯＯ
　　上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月31日第二審判決（108年度上訴字第652號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第371、902、1172、1454、2032號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決除關於其事實欄一之（二）、（四）及（五）部分外撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
【理由】
　　一、本件上訴人丁ＯＯ、丙ＯＯ、乙ＯＯ（下稱上訴人3人）不服原判決，提起上訴，本院就原判決事實欄一之（二）、（四）及（五）部分，已於民國108年11月6日從程序上判決駁回上訴人3人各該部分之上訴。至上訴人3人所犯其餘部分，因與加重詐欺取財之重罪，有想像競合犯關係之參與犯罪組織（組織犯罪防制條例第3條第1項後段）之輕罪部分，應否一併宣告刑前強制工作之法律爭議，已由本院刑事大法庭審理中，俟大法庭為裁定後，另予審結。茲大法庭就該法律爭議已作成裁定（108年度台上大字第2306號），爰就尚未審結部分判決之，合先敘明。
　　二、本件原判決認定上訴人3人均有參與犯罪組織，丁ＯＯ、丙ＯＯ並有其事實欄一之（一）所示、乙ＯＯ有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重均論處上訴人3人共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪刑，及為刑前強制工作宣告部分之判決，駁回上訴人3人各該部分在第二審之上訴。固非無見。
　　三、惟按：
　　（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3條及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決援引證人戊ＯＯ、甲ＯＯ於警詢中之陳述，為認定上訴人3人有參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第4頁），依前揭說明，難謂為適法。
　　（二）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出前揭統一之見解。
　　（三）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由書三之意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備。本件原判決認定：上訴人3人均有參與犯罪組織，丁ＯＯ、丙ＯＯ並有其事實欄一之（一）所示、乙ＯＯ有其事實欄一之（三）所示之加重詐欺取財犯行等情。並於理由欄說明：行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷等由（見原判決第1至3頁、第6頁）。如果無誤，原審為科刑時，依前揭說明，自應詳為調查，並審酌上訴人3人參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，以決定是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？原審就此未予調查、釐清，並於判決內敘明其論斷之依據，逕以上訴人3人「所犯既有參與犯罪組織，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，令其等入勞動場所強制工作，期間為3年。」（見原判決第11頁）。原判決關於此部分，有調查未盡及判決理由不備之違法。
　　四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
　　又第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月11日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官李英勇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月17日

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109-34【裁判字號】最高法院109年度台抗字第263號【裁判日期】民國109年03月12日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第429-2條（109.01.15）
【裁判要旨】按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。反之，聲請再審是否合法、有無理由尚未明朗，非僅憑聲請意旨即可一目瞭然、明確判斷，例如是否為同一原因之事實仍待釐清；提出之事實、證據是否具有新規性容有疑義；或雖具備新規性，惟顯著性之審查，涉及證據資料之評價究否足以動搖原確定判決，或有無必要依刑事訴訟法第429條之3規定調查證據，以判斷應否為開始再審之裁定仍非明確等，除聲請人已陳明不願到場者外，均應通知聲請人及其代理人到場賦予陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供再審法院憑判之參考。從而究否應通知上揭人員到場，當因具體個案情形之不同而有別。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第263號

【抗告人】莊Ｏ霆
　　上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月23日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第155號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。
　　二、本件原裁定略以：(一)抗告人莊Ｏ霆依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，對於原審法院98年度上更(二)字第190號確定判決（下稱原確定判決），聲請再審，並提出新事實、新證據：「鄭淑月、曾富煌對於抗告人當時交付毒品乙事均不知情」、「抗告人交付毒品之行為因鄭淑月為警攔查而中斷」、「曾富煌於案發當日向抗告人索討手機」、「曾富煌欲討回之手機」，得證明本案其所為應僅構成轉讓第一級毒品未遂罪云云。(二)惟查，抗告人所爭執之營利意圖、毒品已否交付、究係成立既遂或未遂、索討手機之主張等節，均經原確定判決理由予以斟酌審認（見原確定判決理由貳、二，第7至17頁），即非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌」之新事實、新證據，抗告人執以聲請再審，自無理由。而聲請意旨其他敘述，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，自不足以動搖原有罪確定判決，亦非聲請再審之正當理由。其再審之聲請為無理由，而予駁回。
　　經核於法洵無不合。
　　三、抗告意旨略以：除其於原審聲請再審之前詞外，並謂：(一)本件應依新修正刑事訴訟法第429條之2規定予抗告人到庭陳述意見之機會。(二)曾富煌於警、偵之陳述前後不一、矛盾，與事實不符，原判決以此重大瑕疵之供述證據為抗告人有罪認定，有採證違法；且關於販毒價金，其並未收取，應屬未遂，原審未調查明確，亦有調查未盡之違法。又曾富煌、鄭淑月偵訊之證述，未經抗告人詰問，有違憲法第16條及司法院釋字第582號解釋意旨。(三)毒品如黏於飲料下方，必有殘留膠黏物質或破壞袋子上之紋理，此可送鑑定查驗。此未有「膠布」之新證據、未黏於飲料「膠布」之新事實，足以證明抗告人並無販賣毒品之犯行。(四)原判決援引曾富煌向抗告人買過毒品，因老顧客而有贈送新臺幣500元情事，認定抗告人有營利意圖，惟抗告人與曾富煌僅在藥頭處見過面，從未聯絡，請求調取抗告人之手機通聯紀錄，證明其等未曾通話，更遑論曾交易毒品云云。
　　四、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。反之，聲請再審是否合法、有無理由尚未明朗，非僅憑聲請意旨即可一目瞭然、明確判斷，例如是否為同一原因之事實仍待釐清；提出之事實、證據是否具有新規性容有疑義；或雖具備新規性，惟顯著性之審查，涉及證據資料之評價究否足以動搖原確定判決，或有無必要依刑事訴訟法第429條之3規定調查證據，以判斷應否為開始再審之裁定仍非明確等，除聲請人已陳明不願到場者外，均應通知聲請人及其代理人到場賦予陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供再審法院憑判之參考。從而究否應通知上揭人員到場，當因具體個案情形之不同而有別。
　　五、本件原確定判決已敘明曾富煌、鄭淑月之證詞如何堪予採信、毒品包裝袋及飲料何以未有膠布黏貼之痕跡、案發當日曾富煌如何確有借用鄭淑月之手機與抗告人聯絡之心證理由及憑據。原裁定亦詳予說明抗告人聲請再審所指諸事項並非新事實、新證據之理由。且曾富煌係抗告人同學曾啟鶴之父，曾富煌當日並向抗告人索討先前其向曾啟鶴借用之手機，抗告人顯與曾富煌熟識，雙方若需聯繫，當無僅憑藉抗告人之手機通話一途，難認有何調取其平日通聯紀錄之必要。抗告意旨並未具體指摘原裁定究竟有如何違法或不當之情形，或係以自己之說詞，對原確定判決已論斷說明及採證、認事之職權行使之事項，持相異評價，或於抗告程序中始另主張其他事實、證據，而為指摘，均非可採。另縱有如抗告意旨所指原確定判決認定既、未遂有違誤、採證違法、未予對質詰問等節，亦屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，自不得執此指摘原裁定有誤。應認本件抗告為無理由，予以駁回。又原裁定以抗告人提出所謂之新事實、新證據認不具備新規性，係與法定再審理由無涉之片面主張，皆不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款再審要件，因認其聲請為無理由而裁定駁回，依前揭說明，顯無通知抗告人到場聽取其意見之必要。新增刑事訴訟法第429條之2之規定，於裁定結果尚無影響，併此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年3月12日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月17日

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109-35【裁判字號】最高法院108年度台上字第565號判決【裁判日期】民國109年03月18日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】政府採購法第93條（108.05.22）
【裁判要旨】
　　（一）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，俾政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，不論招標、審標、決標、履約及驗收等行為，均屬構成採購作業之各階段行為，悉與公共利益攸關，各有相關程序規定可資遵循。該法第93條另規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）依此規定亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」、「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」予以規範。基此，所稱共同供應契約為集中採購或共同採購之一種，也是具有彈性機制之特殊採購型態，其係指一機關（下稱訂約機關）為二以上機關（下稱適用機關）具有共通需求特性之財物或勞務辦理招標、審標、決標程序，擇定複數得標廠商（下稱立約廠商）簽訂供應訂約機關及適用機關之契約，而建立一個交易平台，匡列得標合格之立約廠商、得標項目，使訂約機關及適用機關在共同契約契約期間內，隨時得利用該契約逕向交易平台上之立約廠商訂購，除共同供應契約條款另有規定或適用機關與立約廠商另有約定事項外，無須另訂契約；受訂購之立約廠商直接向訂購機關交貨、履約，並由訂購機關自行辦理驗收及付款，以免除共同需求之機關自行辦理招標、決標及簽約作業等採購程序，廠商也不必重複參加投標，可以節省採購成本，發揮大量採購之經濟效益，以提升採購效率與功能。若適用機關利用此一交易平台進行訂購時，係以符合機關需要為考量，自行選定任一立約廠商為訂購對象，倘訂購總金額達新臺幣（下同）100萬元（公告金額）以上，未達 5,000萬元（查核金額）者，除擬訂購之項次僅有 1家立約廠商而應予議價外，適用機關得自行徵詢2 家以上立約廠商進行比價，並經監辦程序選定訂購對象後，再據以辦理訂購，此徵諸「共同供應契約實施辦法」第6條第1項、第3項及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」之規範自明。公共工程委員會民國107年6月12日工程企字第0000號函亦載明斯旨，並闡述適用機關與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與政府採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用該法規定之招標、投標程序等節甚明。
　　（二）依卷證所示，本件ＯＯ小學係利用ＯＯ銀行股份有限公司採購部（下稱ＯＯ銀行採購部）依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」簽訂之「國內出版之中文圖書共同供應契約」，辦理公告金額以上未達查核金額之102年圖書採購案，該共同供應契約業經ＯＯ銀行採購部依政府採購法辦理招標程序，決標後與 226家得標廠商簽訂而供適用機關採用訂購，揆諸前開說明，任何一家立約廠商皆為合格供應商，ＯＯ國小原可逕洽其中 2家立約廠商辦理比價，毋庸依政府採購法之招標程序辦理，縱ＯＯ國小依內部簽約程序，採取選擇 5家立約廠商進行比價，陳Ｏ東在眾多立約廠商中自行選擇任何 5家進行比價，乃屬其行政裁量之職權，對其他立約廠商而言，不生無正當理由之差別待遇問題，與政府採購法無違。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第565號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠
【上訴人即被告】陳Ｏ東
【選任辯護人】李進建律師
【被告兼參與人】鄭Ｏ誌
【參與人】育達企業行
【代表人】王道騰
　　上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月14日第二審判決（106年度上訴字第1973號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第5379、10521號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於陳Ｏ東有罪及鄭Ｏ誌無罪部分，暨其附表三編號一、二所示沒收均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳Ｏ東及被告鄭Ｏ誌等人科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處陳Ｏ東犯公務員對主管事務圖利罪刑，及就鄭Ｏ誌被訴與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣部分，改判諭知無罪，暨諭知如其附表三編號一、二所示沒收。固非無見。
　　二、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，俾政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，不論招標、審標、決標、履約及驗收等行為，均屬構成採購作業之各階段行為，悉與公共利益攸關，各有相關程序規定可資遵循。該法第93條另規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）依此規定亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」、「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」予以規範。基此，所稱共同供應契約為集中採購或共同採購之一種，也是具有彈性機制之特殊採購型態，其係指一機關（下稱訂約機關）為二以上機關（下稱適用機關）具有共通需求特性之財物或勞務辦理招標、審標、決標程序，擇定複數得標廠商（下稱立約廠商）簽訂供應訂約機關及適用機關之契約，而建立一個交易平台，匡列得標合格之立約廠商、得標項目，使訂約機關及適用機關在共同契約契約期間內，隨時得利用該契約逕向交易平台上之立約廠商訂購，除共同供應契約條款另有規定或適用機關與立約廠商另有約定事項外，無須另訂契約；受訂購之立約廠商直接向訂購機關交貨、履約，並由訂購機關自行辦理驗收及付款，以免除共同需求之機關自行辦理招標、決標及簽約作業等採購程序，廠商也不必重複參加投標，可以節省採購成本，發揮大量採購之經濟效益，以提升採購效率與功能。若適用機關利用此一交易平台進行訂購時，係以符合機關需要為考量，自行選定任一立約廠商為訂購對象，倘訂購總金額達新臺幣（下同）100萬元（公告金額）以上，未達5,000萬元（查核金額）者，除擬訂購之項次僅有1家立約廠商而應予議價外，適用機關得自行徵詢2 家以上立約廠商進行比價，並經監辦程序選定訂購對象後，再據以辦理訂購，此徵諸「共同供應契約實施辦法」第6條第1項、第3項及「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」之規範自明。公共工程委員會民國107年6月12日工程企字第0000號函（見原審卷二第117頁至第130頁）亦載明斯旨，並闡述適用機關與立約廠商另行議定價格折扣或其他優惠條件，其辦理程序具議價、比價性質，惟因訂約機關已與立約廠商簽訂契約，爰與政府採購法所稱「議價、比價」尚屬有別，不適用該法規定之招標、投標程序等節甚明。又貪污治罪條例之圖利行為，須公務員明知違背法令，自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，並將犯意表現於行為，若無從證明公務員具有不法圖利之直接故意，則其所為之裁量縱然失當，亦僅屬行政責任，不能以濫用裁量權為由，遽以圖利罪相繩。從而行為人如何「明知違背法令」之構成犯罪事實，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。原判決認定陳Ｏ東擔任彰化縣彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長期間，利用彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約辦理「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購案」（下稱102年圖書採購案）之機會，基於圖私人不法利益之犯意，詢問鄭Ｏ誌有無承攬該採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由鄭Ｏ誌經營之特定廠商順利得標，鄭Ｏ誌乃請王道騰協助提供廠商名單，並與王道騰約定鄭Ｏ誌所實際經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於王道騰所經營之育德企業行，另由王道騰出面與無承攬該採購案意願之五季企業社及親親文化事業有限公司，約定該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額，再由鄭Ｏ誌將上開4 家廠商（下稱育德企業行等4 家廠商）之名單轉交予陳Ｏ東，由陳Ｏ東另隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司），共計5 家為比價廠商，進行比價程序，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，並由育德企業行以19,520,635元最低價順利得標，陳Ｏ東以上開方式直接圖利鄭Ｏ誌、育德企業行等情，係以證人鄭Ｏ誌、王道騰之證言，102年圖書採購案資料為主要論據。惟依卷證所示，本件南郭小學係利用臺灣銀行股份有限公司採購部（下稱臺灣銀行採購部）依「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」簽訂之「國內出版之中文圖書共同供應契約」，辦理公告金額以上未達查核金額之102年圖書採購案，該共同供應契約業經臺灣銀行採購部依政府採購法辦理招標程序，決標後與226 家得標廠商簽訂而供適用機關採用訂購，揆諸前開說明，任何一家立約廠商皆為合格供應商，南郭國小原可逕洽其中2 家立約廠商辦理比價，毋庸依政府採購法之招標程序辦理，縱南郭國小依內部簽約程序，採取選擇5 家立約廠商進行比價，陳Ｏ東在眾多立約廠商中自行選擇任何5 家進行比價，乃屬其行政裁量之職權，對其他立約廠商而言，不生無正當理由之差別待遇問題，與政府採購法無違。即使如原判決理由欄甲、貳、二、(二)之2 援引證人鄭Ｏ誌證述：陳Ｏ東詢問其有無興趣參102年圖書採購案比價，其應允後，陳Ｏ東又問其有否認識比較優良之廠商，是否推薦其他廠商，故其去找王道騰商量並合夥，再將育德企業行等4 家廠商告訴陳Ｏ東等情，及證人王道騰證陳：鄭Ｏ誌告知本件標案之訊息，邀其合作，其才知道本件標案，因為此是共同供應契約，不需要公開上網招標，鄭Ｏ誌要其介紹其他廠商參加，也說此訊息與南郭國小校長會不會勾選到其經營之廠商是二回事等語，如若無訛，陳Ｏ東係先邀請鄭Ｏ誌，並請鄭Ｏ誌推薦其他優良立約廠商參加102年圖書採購案比價，而鄭Ｏ誌提供之育德企業行等4 家廠商皆為本件共同供應契約之立約廠商，能否謂陳Ｏ東上開行為逸脫其行政裁量之範圍？不無可疑。倘陳Ｏ東僅提前將採購案要採共同供應契約比價方式進行之資訊告知鄭Ｏ誌，鄭Ｏ誌再轉知王道騰，仍須經比價始能擇定訂購對象，如何會對其他立約廠商產生無正當理由之差別待遇，使鄭Ｏ誌、王道騰立於不敗之地，而有圖利之行為，仍欠明瞭。究竟鄭Ｏ誌與王道騰共同謀議邀約育德企業行等4 家廠商故不為比價，陳Ｏ東是否知悉而仍予勾選參加比價？原判決未為必要論證及說明，遽以陳Ｏ東告知標案訊息、勾選廠商名單，即為其不利之認定，尚嫌速斷。
　　另原判決事實欄認定陳Ｏ東詢問鄭Ｏ誌有無承攬102年圖書採購案之意願，並要求提供廠商名單，以圖由鄭Ｏ誌經營之特定廠商順利得標等情，其理由欄甲、貳、二、(二)、2、 ⑹之(6)亦載敘陳Ｏ東是透過告知標案訊息、勾選廠商名單為手段，而達圖利鄭Ｏ誌所經營遠大企業社之目的等語，然該採購案最終係向王道騰經營之育德企業行訂購，關於陳Ｏ東究如何有直接圖利育德企業行之犯意，並未根據案內事證於理由欄認定明白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。
　　三、貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第4條第1項第5款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪，而商民則依同條例第11條之行賄罪，分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。又貪污治罪條例所規範之賄賂罪，以賄賂之行求與要求、期約、交付與收受為其犯罪之各種態樣，即公務員對於違背職務或職務上之行為，被他人賄賂買通，前者為後者踐履賄求之對象，其間有對價關係且為雙方所認知，而為財物之行求與要求、期約、交付與收受者，罪即成立，不必果有違背職務或職務上行為之實施，亦不問賄賂之交付暨收受，係在特定職務執行之前或之後。本件檢察官起訴意旨認陳Ｏ東透過告知102年圖書採購案、勾選廠商名單之手段，使育德企業行以低於預計金額之價格成為最優惠廠商，鄭Ｏ誌即基於與陳Ｏ東共同收取回扣之犯意，向王道騰索取該採購案金額15％之回扣款，王道騰應允於南郭國小下訂後給付回扣款，並由王道騰、鄭Ｏ誌平分該採購案所得利潤，故鄭Ｏ誌於該採購案於102年7月11日比價後，即於不詳日期告知陳Ｏ東，王道騰將給予採購案金額15％回扣款，而陳Ｏ東笑而不答表示同意，嗣南郭國小於102年8月13日下訂後，陳Ｏ東隨即陸續收取293萬元之回扣款，因認陳Ｏ東、鄭Ｏ誌共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣罪嫌。原判決經審理結果，無非以本件僅有鄭Ｏ誌單方之自白，不能證明陳Ｏ東有收取293萬元之事實，此部分犯罪均不能成立，因陳Ｏ東此部分與其前揭有罪部分間，有階段行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，另諭知鄭Ｏ誌此部分無罪。惟查陳Ｏ東並未主動向鄭Ｏ誌索討不法利益，而係於該標案比價後，由鄭Ｏ誌主動向陳Ｏ東表示要交付採購案金額之一定比例款項予陳Ｏ東，此為起訴書載敘明確，並經證人鄭Ｏ誌於調查、偵訊證述綦詳（見廉一卷第158頁正反面、偵5379(二)卷第154頁反面）。且依鄭Ｏ誌及證人王道騰均陳稱，其2人均分標案利潤外，鄭Ｏ誌另拿取所稱給予「老闆」之293萬元及代墊之利息等情，則陳Ｏ東、鄭Ｏ誌若有起訴書所載之違法勾結以分得不法利益，乃官商各取所需，依前揭所述，陳Ｏ東、鄭Ｏ誌似分別涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌、第11條行賄罪嫌，亦在本件起訴範圍內。復由鄭Ｏ誌調查時證述，陳Ｏ東要求要分批拿現金，並要求現金不要連號或新鈔等語（見廉一卷第157頁、第210頁反面），及鄭Ｏ誌調查、偵訊時證稱，王道騰標得此採購案後，其前往學校跟陳Ｏ東說會撥15% 給他，他只有笑一笑，其係行賄並非共同收取回扣等語（見廉一卷第158頁、偵5379(二)卷第154頁反面、偵10521卷第197頁），且扣案之王道騰手寫對帳稿及對帳後鄭Ｏ誌自行繕打之明細表，其上詳為記載個人可分得利潤、個人現金利息、要付給「老闆」15％等項目之金額紀錄，如若無訛，則鄭Ｏ誌於育達企業行經比價成為最優惠廠商後，告知陳Ｏ東如下訂將給付得標案15%之賄賂予其收受，而陳Ｏ東為前開之笑而不答，是否有默示意思合致而有對價關係，其等究否已達行求與要求、期約賄賂之階段，猶有進一步加以探究釐清之必要。況由陳Ｏ東歷次筆錄可知，其對於其父親在93年間留下之遺產中現金之金額，起初供述為幾十萬元，後稱5、60萬元，再稱100萬元，末又稱200萬元（見廉一卷第66頁反面、第69頁、第71頁反面，偵5379(四)卷第97頁），陳Ｏ東為上開供述時，對於已繼承逾10年之現金遺產，竟有高達逾上百萬元之誤差，陳Ｏ東前開所述是否屬實，已非無疑，且陳Ｏ東既係從93年即繼承其父200萬元現金遺產，如若無訛，為何卻集中於102年9月9日起至104年3月30日間，頻繁以前開繼承現金支付保費、存入帳戶等情？前開頻繁現金交易期間反而與鄭Ｏ誌證稱交付本採購案賄賂金額予陳Ｏ東之日期有所重疊，即非全無研求之餘地。乃原判決未遑詳究明白，並未就此業經檢察官起訴部分加以判決或說明，僅泛以鄭Ｏ誌之單方供述，不能證明陳Ｏ東確有收取回扣之事實，認鄭Ｏ誌、陳Ｏ東不成立共同收取回扣之犯行，逕分別為無罪、不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項未予判決、理由欠備及調查未盡之違法。
　　四、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，而依刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係，仍以有罪判決始有犯罪行為人沒收之問題。又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益，亦與犯罪行為人之沒收程序，彼此互斥，不能混淆。本件原判決撤銷第一審論處鄭Ｏ誌共同犯購辦公用物品收取回扣罪刑及相關沒收之判決，改判諭知無罪，而認鄭Ｏ誌此部分所分配4,616,000元係因陳Ｏ東圖利之違法行為而無償取得，即屬犯罪行為人以外之第三人所有，卻未對鄭Ｏ誌啟動第三人參與沒收之程序，逕予宣告沒收其所得，所踐行之程序難謂適法。
　　五、以上或為檢察官、陳Ｏ東上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳Ｏ東有罪及鄭Ｏ誌無罪部分有撤銷發回更審之原因。
　　六、依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。故本案上開部分經檢察官、陳Ｏ東合法上訴，相關如原判決附表三編號一、二所載第三人沒收，雖未經第三人鄭Ｏ誌及育達企業行上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，鄭Ｏ誌及育達企業行亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序。而其等沒收依附之前提即前開本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，關於參與人鄭Ｏ誌及育達企業行之相關沒收部分應予一併發回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月18日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年3月26日

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109-36【裁判字號】最高法院109年度台上字第1041號判決【裁判日期】民國109年03月19日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第25條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。
　　（二）原判決既認被告已有向辜Ｏ翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不論辜Ｏ翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1041號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
【被告】温Ｏ宇
【選任辯護人】陳鴻琪律師（法律扶助律師）
　　上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度上訴字第2922號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17169號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決以公訴意旨略以：被告温Ｏ宇於民國106年1月4日以通訊軟體發送「米價降降」、「你願意找新朋友讓我認識13」、「我這樣子真的沒什麼賺」等訊息予辜萬翔，向辜萬翔推銷其所持有之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月10日在臺北市ＯＯ區ＯＯ路0 段辜萬翔住處附近巷道，將甲基安非他命約1公克販賣交付與辜萬翔，並收取現金新臺幣（下同）1,300元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告已著手實行上述販賣甲基安非他命之犯罪，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
　　二、惟查：(一)、出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。原判決以被告及辜萬翔均坦認彼此間有如其附件所示之訊息對話內容略以：被告稱：「米價降降」、辜萬翔稱：「15？」、被告稱：「你願意找新朋友讓我認識的話13，感謝你@@；哈囉，我這樣子真的沒什麼賺」、辜萬翔稱：「我後天領錢在愛密你的」、被告稱：「後天嗎，說定囉，要幾個鐘先跟我說，噗，兩三個鐘嗎？@@」等語。被告並不否認該等訊息係關涉毒品交易價格之對話，且辜萬翔於警詢時證稱：卷附翻拍照片所示被告手機螢幕內容（即被告與辜萬翔間如原判決附件所示之訊息對話紀錄），係被告向伊兜售推銷甲基安非他命之訊息等語，然辜萬翔於偵查中所陳被告交付所販甲基安非他命之日期，有106年1月5日與同年月10日之出入，因認辜萬翔所為不利於被告販毒指證之真實性堪虞，尚難憑採（見原判決第3頁倒數第9行至第4頁第17行及第5頁倒數第9 至7行）。果爾，原判決既認被告已有向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不論辜萬翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議。(二)、依本件檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官所起訴而請求法院加以審判之被告犯罪行為，除被告向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命並已實際販賣交付外，尚包括被告在發送上揭訊息予辜萬翔前，即基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於106年1月10日前某日，先以不詳代價，向不詳姓名、綽號「阿聰」之人購得甲基安非他命等情（見起訴書第1頁第13至15行）。縱認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有販賣交付甲基安非他命與辜萬翔之行為，然被告是否有如起訴書所載於106年1月10日前某日基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，而向「阿聰」販入甲基安非他命之行為？若有，此項行為應否論罪，暨此部分應論以何項罪名？原判決並未就此部分加以調查認定，並說明論斷之理由，遽為被告無罪之諭知，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。(三)、證據雖已調查，若尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決倘認須被告與辜萬翔就甲基安非他命買賣之重要內容意思達成合致，方屬被告著手於販賣第二級毒品行為之實行，然其既以被告與辜萬翔間有如其附件所示之訊息對話紀錄內容，即被告與辜萬翔針對擬買賣之甲基安非他命，初已有「15」（即1,500元）與「13」（即1,300元）之議價，嗣被告並向辜萬翔發送「對了，不能跟人說我算你13」之訊息後，辜萬翔隨即回應「好」等情，且認辜萬翔於警詢時及偵查中證稱：被告所發送之上開訊息，意指伊向被告買甲基安非他命，被告算伊1公克1,300元等語為可信（見原判決第5頁倒數第9 至4行）。倘若無訛，原判決似認為被告發送上開訊息之用意，係陳明其擬販售甲基安非他命之單價，而對辜萬翔為要約之表示，且辜萬翔已正確理解被告上開表意，則辜萬翔就此旋覆稱「好」之意思為何？是否係即時為對應之承諾表示？雙方是否已就本件甲基安非他命買賣重要內容達成意思合致？抑辜萬翔僅係表達獲悉被告販毒報價要約之意向而已？再觀被告對辜萬翔續發訊息「嗯嗯，你的我會把鐘點補滿」，此句語意復係何指？是否係因其已收悉辜萬翔之承諾，而就買賣細節更為商議？辜萬翔就此作何理解？雙方對話之脈絡暨彼此之認知或意思究如何？均有待研求。上述疑點事涉被告販賣第二級毒品行為階段之進程，攸關其是否已著手實行販賣第二級毒品犯罪構成要件行為之認定，猶有調查釐清之必要。原判決對於上述疑點未詳加究明釐清，僅以辜萬翔未理睬被告嗣另傳送之「要幾個鐘，先跟我說這樣子也好處理不會拖時間」及「I miss you」等訊息，即謂雙方就買賣甲基安非他命之數量、價格、交付毒品之時間暨地點等事項，尚未達成意思合致，甚且辜萬翔或無向被告購買甲基安非他命之意思云云（見原判決第4頁第17至25行、第5頁第7 至8行及第6頁第3 至21行），遽認被告與辜萬翔間並無買賣甲基安非他命之合意，據以推論被告尚未著手於販賣第二級毒品罪之實行，而為有利於被告之論斷，依上述說明，尚嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月19日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年3月23日

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109-37【裁判字號】最高法院109年度台上字第1309號判決【裁判日期】民國109年03月26日

【案由摘要】誣告【相關法規】中華民國刑法第168、169條（104.12.30）刑事訴訟法第181、186條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）為符合法治國正當程序之要求，刑事訴訟必須在致力發現真實以正確行使國家刑罰權，及保障被告防禦權以維護其最重要訴訟基本權二者間，求其兩全，不可偏廢。而被告防禦權核心價值所在之不自證己罪權利，針對其關於本身犯罪事實之陳述而行使，為緘默權；針對其就他人犯罪事實之供證而行使，即屬證人之拒絕證言權。為落實保證與被告之緘默權出自同源，且同以不主動提供，亦不能受脅迫、利誘提供自己任何與犯罪有關之資訊為內涵之拒絕證言權，刑事訴訟法第181條、第186條明定證人恐因陳述致自己或與其有親屬等一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，俾證人得免自陷於罪或涉入偽證罪之兩難抉擇；且就此拒絕證言權，訊問之法官或檢察官，應提供與被告緘默權相同程度之確保，於命證人具結前，告知得拒絕履行作證之義務；如未踐行此告知義務，逕諭知有具結之義務及偽證之處罰後，即命具結作證，無異強令證人提供自己犯罪之相關資訊，而侵害其拒絕證言權，證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生具結之效力，於程序上之審查，無從透過刑事訴訟法第158條之4規定，賦予證據能力，於實體上之評價，縱其陳述不實，亦不能遽課以偽證罪責。誣告罪之告訴人，於其所誣告之案件訴訟程序中到庭，如續為其原虛構之不實犯罪事實之陳述，毋寧為其立於誣告罪告訴人立場事所難免之本質，以誣告罪之規範約制已足，如命其具結，勢將令受偽證罪之處罰，惟如其據實陳述，又無異自證己罪，其所面臨上開兩難困境，核與上開規定之情形相符，自得適用該等規定拒絕證言。
　　（二）原判決固以上訴人於 105年12月9日下午 4時 58 分許，在偵查庭以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於供前具結，並就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述，因認上訴人另犯偽證罪。惟依該次偵訊筆錄之記載，宜蘭地檢署檢察官諭知上訴人改列證人身分及具結之義務、偽證之處罰後，逕命其為證言之陳述，似未曾踐行告知得拒絕證言之程序，有該訊問筆錄可按；而縱觀原審準備程序、審判程序，亦未就此拒絕證言之相關事項加以調查。上訴意旨執以指摘原判決就此部分遽論上訴人以偽證罪責，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，尚非全然無據。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1309號

【上訴人】黃Ｏ枝
【選任辯護人】黃帝穎律師
　　上列上訴人因誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月17日第二審判決（107年度上訴字第3955號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6440號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
【理由】
　　一、本件原判決認定：上訴人黃Ｏ枝明知於民國94年及100年間，曾對告訴人羅明宏律師表示，其胞弟張王明因長年在國外，故授權其就繫屬於臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）之民事執行案件，委請羅明宏律師代為撰寫書狀及陳報法院，且書狀內容均經上訴人與羅明宏律師討論並檢視無誤，由上訴人提供張王明之印章於書狀上用印後，羅明宏律師始以張王明名義，向宜蘭地院分別於94年4月25日提出93年度執字第6905號案件之民事陳報狀、於100年2月18日提出100年度司執字第1420號案件之民事陳報狀、於100年3月30日提出100年度司執字第1420號案件之民事說明狀。然上訴人因向宜蘭地院民事執行處提出不實內容之文書而被訴偽造文書案件，該院以104年度易字第159號刑事判決判處有期徒刑7月、7月，並定應執行刑為有期徒刑10月，經提起上訴，原審法院於105年5月27日以105年度上易字第485號駁回上訴確定。詎上訴人為就該確定案件向原審法院聲請再審，竟意圖使羅明宏律師受刑事處分而基於誣告之犯意，先於105年6月22日提出刑事告訴狀，捏造其於94年2月間，僅提供其於81年11月8日寄予黃金樹之存證信函，及張王明於94年1月31日函覆宜蘭地院民事執行處之函文，詢問羅明宏律師如何處理，於100年2月間，亦僅持宜蘭地院民事執行處100年2月9日宜院瑞100年度司執辛字第1420號函文詢問羅明宏律師如何處理，然羅明宏律師均未告知上訴人，即分別於94年4月25日、100年2月18日及100年3月30日，以張王明名義，向宜蘭地院民事執行處提出內容載有系爭建物係由張王明所購買之民事陳報狀及民事說明狀，且上訴人並未提供張王明印章或同意羅明宏律師自行刻印，然上開書狀竟有張王明之印文等不實內容等情，而向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）具狀，對羅明宏律師提出背信及偽造文書等告訴；並於105年7月12日下午2時18分許，在該署檢察官以告訴人之身分訊問時，為同一之陳述而誣指羅明宏律師涉犯背信及偽造文書等罪嫌；且在該署偵查中之105年12月9日下午4時58分許，以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於該署供前具結，就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述。嗣該案經檢察官偵查結果，業於106年3月6日以105年度偵續字第71號，對羅明宏律師為不起訴處分確定。嗣上訴人在本案被訴之誣告案件中，於第一審107年8月1日準備程序及107年10月17日審理時，均坦承對羅明宏律師提出上開告訴係誣告，而自白犯行。因認上訴人誣告、偽證之犯行均明確，而撤銷第一審所為論處上訴人誣告罪刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人誣告罪刑之判決。固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）為符合法治國正當程序之要求，刑事訴訟必須在致力發現真實以正確行使國家刑罰權，及保障被告防禦權以維護其最重要訴訟基本權二者間，求其兩全，不可偏廢。而被告防禦權核心價值所在之不自證己罪權利，針對其關於本身犯罪事實之陳述而行使，為緘默權；針對其就他人犯罪事實之供證而行使，即屬證人之拒絕證言權。為落實保證與被告之緘默權出自同源，且同以不主動提供，亦不能受脅迫、利誘提供自己任何與犯罪有關之資訊為內涵之拒絕證言權，刑事訴訟法第181條、第186條明定證人恐因陳述致自己或與其有親屬等一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，俾證人得免自陷於罪或涉入偽證罪之兩難抉擇；且就此拒絕證言權，訊問之法官或檢察官，應提供與被告緘默權相同程度之確保，於命證人具結前，告知得拒絕履行作證之義務；如未踐行此告知義務，逕諭知有具結之義務及偽證之處罰後，即命具結作證，無異強令證人提供自己犯罪之相關資訊，而侵害其拒絕證言權，證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生具結之效力，於程序上之審查，無從透過刑事訴訟法第158條之4規定，賦予證據能力，於實體上之評價，縱其陳述不實，亦不能遽課以偽證罪責。誣告罪之告訴人，於其所誣告之案件訴訟程序中到庭，如續為其原虛構之不實犯罪事實之陳述，毋寧為其立於誣告罪告訴人立場事所難免之本質，以誣告罪之規範約制已足，如命其具結，勢將令受偽證罪之處罰，惟如其據實陳述，又無異自證己罪，其所面臨上開兩難困境，核與上開規定之情形相符，自得適用該等規定拒絕證言。
　　（二）刑事訴訟法第163條關於當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，審判長除認為有不當者外，不得禁止之規定，係承認當事人詢問權之立法，其主要目的，在經由當事人、辯護人等之詢問，以辯明供述證據之真偽，期發現實體之真實。為保障詢問權人此一權利之行使，除非權利人有捨棄權利之表示，法院自應將調查證據之時、地通知權利人，並予其詢問之機會。否則，訴訟程序即屬違背法令。
　　（三）背信罪為結果犯，以致生本人財產之損害為要件，且此損害應從經濟上角度為評價本人財產是否減少或未能增加，故屬侵害財產權之犯罪。又刑法上誣告罪之成立，在主觀方面，申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須虛構之事實足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險，若申告他人有不法行為，而其行為在刑法上並不構成犯罪，則被誣告者既不因此而有受刑事訴追之危險，即難論申告者以誣告之罪。
　　三、經查：
　　（一）原判決固以上訴人於105年12月9日下午4時58分許，在偵查庭以證人身分作證之際，為遂行誣告之接續行為同時並基於偽證之犯意，於供前具結，並就於上開案情有重要關係之事項，為同一之虛偽陳述，因認上訴人另犯偽證罪。惟依該次偵訊筆錄之記載，宜蘭地檢署檢察官諭知上訴人改列證人身分及具結之義務、偽證之處罰後，逕命其為證言之陳述，似未曾踐行告知得拒絕證言之程序，有該訊問筆錄可按；而縱觀原審準備程序、審判程序，亦未就此拒絕證言之相關事項加以調查。上訴意旨執以指摘原判決就此部分遽論上訴人以偽證罪責，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，尚非全然無據。
　　（二）本件起訴書之公訴意旨僅記載上訴人誣告部分犯行，至於上訴人偽證部分之犯罪事實及起訴法條概未論及。原審於審判期日伊始，踐行訊問前之告知義務時，固已表示上訴人可能另涉偽證罪責，然依審判筆錄之記載，審判長於調查證據後，依刑事訴訟法第163條規定由檢察官、辯護人詢問被告時，僅告以「請檢察官就『被訴事實』詢問被告」「請辯護人就『被訴事實』詢問被告」等語，似漏未就公訴意旨未曾敘及之偽證部分犯罪事實，給予檢察官及辯護人行使詢問權之機會，此無異剝奪辯護人此部分詢問權，自非適法。
　　（三）本件上訴人前對羅明宏律師提出之刑事告訴，除指控其偽造文書罪外，並及於背信罪，有上訴人提出告訴之偵訊筆錄為憑。原判決雖認定上訴人所申告羅明宏律師之背信與偽造文書犯行，皆不實在，均應成立誣告罪，然就上訴人所申告之羅明宏律師背信行為，是否關涉上訴人之財產利益，而有足使羅明宏律師受背信罪訴追之風險等情，於事實、理由欄內，並未為明確之認定與論述。上訴意旨執以指摘原判決此部分同有理由不備之違法，亦非無據。
　　四、以上各節，皆係上訴意旨所指摘，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年3月26日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月9日

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109-38【裁判字號】最高法院109年度台非字第22號判決【裁判日期】民國109年04月08日

【案由摘要】傷害等罪定應執行刑【相關法規】中華民國刑法第41、51條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同，於定應執行刑時，應如何諭知易科罰金之折算標準，所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。查刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。
　　（二）被告所犯上開 2罪，經定應執行有期徒刑7月，在刑法第51條第5款之範圍內，係屬合法。然在未定應執行刑前，傷害罪如易科罰金，金額為 24萬元；過失傷害罪，如易科罰金，金額為 12萬元。2罪併合處罰後，如以 1千元折算 1日，其總金額僅為 21萬元，反較併合處罰前之傷害罪易科罰金之24萬元為低，顯有評價不足而鼓勵犯罪之嫌。然如以 2千元折算 1日，其總金額將達 42萬元，反較未併合處罰前，2罪合併之總金額 36萬元為高，則致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能。故依上開說明，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法，而合乎公平正義。
　　（三）原裁定諭知（全部）以 1千 5百元折算 1日，係屬違法，案經確定，對於被告並無不利，但與統一適用法令有關，且有原則重要性，應就該部分予以撤銷，改判「張ＯＯ應執行之有期徒刑柒月，其中參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；另參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」

【最高法院刑事判決 109年度台非字第22號】

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】張Ｏ鈞
　　上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108年5月17日第一審定應執行刑之確定裁定（108年度聲字第865號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署108年度執聲字第589號），關於易科罰金之折算標準部分認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原裁定關於易科罰金之折算標準部分撤銷。
　　張Ｏ鈞應執行之有期徒刑柒月，其中參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；另參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段亦定有明文。二、查本件被告（即原裁定受刑人，下同）張Ｏ鈞所犯如附表編號1所示傷害罪（下稱本件傷害罪），經臺灣臺南地方法院以107年度簡字第2116號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以2千元折算1日確定；另犯如附表編號2所示非駕駛業務過失傷害罪（下稱本件過失傷害罪），經同法院以107年度交簡字第4240號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日確定。原裁定就被告所犯上開2罪定應執行有期徒刑7月，竟以『1千5百元』為折算1日之易科罰金標準，顯與刑法所定易科罰金標準有違。苟原裁定因受內部性界限之拘束，認不宜以2千元折算1日為易科罰金標準，自應以1千元折算1日，始為適法。原裁定以『1千5百元』為折算1日之易科罰金標準，顯然不利於被告，而有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」。
　　二、本院按：(一)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，雖於被告並無不利，但與統一適用法令有關，具有原則上之重要性，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義時，應依非常上訴程序以資糾正。
　　(二)刑法第41條第1項之規定，易科罰金係以1千元、2千元或3千元折算1日。此在數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，依該條第8項之規定，亦有其適用。
　　(三)原裁定因被告犯傷害罪，經判處有期徒刑4月，如易科罰金以2千元折算1日；又犯過失傷害罪，如易科罰金，以1千元折算1日。定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千5百元折算1日。其易科罰金折算之金額為31萬5千元，在上開易科罰金最多額即傷害罪易科罰金折算金額24萬元以上，與過失傷害罪易科罰金折算金額12萬元，合併之金額36萬元以下，雖於被告並無不利。然其違反上開易科罰金僅能以1千元、2千元或3千元折算1日之規定，自屬違背法令。
　　(四)數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同，於定應執行刑時，應如何諭知易科罰金之折算標準，所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要。查刑法第51條就有期徒刑之數罪併罰定應執行刑，係採限制加重原則，而不採併科原則或吸收原則，乃為避免採併科原則，可能導致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能；採吸收原則，可能導致評價不足，而有鼓勵犯罪之嫌。此項限制加重原則，不僅於有期徒刑定應執行刑時，有其適用，在數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，於定折算標準時，亦同應遵循。從而數罪併罰之數罪所處之刑，均得易科罰金，其折算標準不同時，因原確定之本案判決所諭知不同之易科罰金折算標準，亦有確定力，應受其拘束。故應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法而合乎公平正義。
　　(五)被告所犯上開2罪，經定應執行有期徒刑7月，在刑法第51條第5款之範圍內，係屬合法。然在未定應執行刑前，傷害罪如易科罰金，金額為24萬元；過失傷害罪，如易科罰金，金額為12萬元。2罪併合處罰後，如以1千元折算1日，其總金額僅為21萬元，反較併合處罰前之傷害罪易科罰金之24萬元為低，顯有評價不足而鼓勵犯罪之嫌。然如以2千元折算1日，其總金額將達42萬元，反較未併合處罰前，2罪合併之總金額36萬元為高，則致刑罰偏重而過苛，不符現代刑法之社會功能。故依上開說明，應按比例就所定之刑，分別諭知各該部分易科罰金之折算標準，始屬適法，而合乎公平正義。
　　原裁定諭知以1千5百元折算1日，係屬違法，案經確定，雖於被告並無不利，但因與統一適用法令有關，且有原則重要性，應就該部分予以撤銷，改判諭知如主文第2項所示，以資糾正。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月14日

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109-39【裁判字號】最高法院109年度台非字第36號判決【裁判日期】民國109年04月08日

【案由摘要】竊盜等罪【相關法規】中華民國刑法第320、321、354條（105.06.22）刑事訴訟法第379條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關係。刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，本質上包括同法第354條之毀損罪及第320條第1項之普通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法。
　　（二）被告所為原確定判決附表編號2犯行，既因屬加重竊盜之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄一之（二）記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳ＯＯ就本案向承辦警員提出告訴。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。

【最高法院刑事判決】109年度台非字第36號

【上訴人】最高檢察署檢察總長
【被告】楊Ｏ緯
　　上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年2月7日第一審確定判決（105年度審易字第3638號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24263、24270、24533、24847、24848、25452、25453、26119號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於其附表編號2、14之加重竊盜未遂部分均撤銷。
　　上開附表編號2 部分，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審理。
　　其他撤銷（即附表編號14）部分，無罪。
【理由】
　　一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明。另按刑法第321條之竊盜罪，為（同法）第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事判例及87年度台上字第3902號刑事裁判，可資參照。二、經查：本件依原判決附表編號2（誤載為附表編號(二)）認定被告楊Ｏ緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，其記載之犯罪事實為：『楊Ｏ緯係於民國105年8月19日晚上7時47分許，騎乘竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車，至陳茂麟位於臺中市Ｏ區ＯＯ路000號之住家前，以其所有之鑰匙插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。嗣於同日晚上8時許，陳茂麟發現其住家門鎖遭破壞，遂向警方報案，經警調閱住家之監視器錄影畫面，並比對竊嫌之特徵，查得楊Ｏ緯涉有重嫌，嗣經警通知楊Ｏ緯到案說明，楊Ｏ緯坦承係其所為，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。次查：依原判決就附表編號14（誤載為附表編號(十四)）認楊Ｏ緯所為該當刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂罪（誤載為刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪），其記載之犯罪事實為：『楊Ｏ緯於竊得車牌號碼000-000號普通重型機車後，於105年9月27日凌晨4時45分許，騎乘該機車至萬明龍位於臺中市Ｏ區ＯＯ道0 段000號住家之1樓所開設之「ＯＯ鮮味館」前，以其所有之鑰匙，插入該店大門之鑰匙孔，而著手欲開啟該大門進入店內行竊財物時，適為萬明龍以手機之遠端監控系統監看，發現楊Ｏ緯之上開動作，經萬明龍向警方報案，警方隨即於同日凌晨4時49分許趕抵現場，發現楊Ｏ緯形跡可疑，且目擊楊Ｏ緯以左手扶握門把，並以右手所持之鑰匙5支試圖開啟該店大門，隨後經警盤查楊Ｏ緯，楊Ｏ緯始未得逞。嗣經楊Ｏ緯同意搜索，為警當場在楊Ｏ緯之右手扣得其所有且供作案所用之鑰匙5支及前揭其所竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車1部，復經警以現行犯將楊Ｏ緯逮捕並帶回警所調查，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向來之統一見解，自難謂被告所為已該當竊盜未遂罪責。故原確定判決對於被告楊Ｏ緯附表編號2、14（誤載為附表編號(二)、(十四)）之犯罪事實，論以『刑法第321條第2項、第1項第1款及第2款毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂』（與『刑法第321條第2項、第1項第1款侵入住宅竊盜未遂』）罪責，即有判決適用法則不當之違法。」等語。
　　二、本院按：
　　（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處。
　　（二）本件原確定判決附表編號2 認定，被告楊Ｏ緯於105年8月19日晚間7時47分許，以其所有之鑰匙，插入並破壞陳茂麟位於臺中市Ｏ區ＯＯ路000號住家紗門與玻璃門之門鎖，欲進入屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。又於原確定判決附表編號14認定，被告於105年9月27日凌晨4時15分許，以其所有之鑰匙，插入萬明龍開設位於臺中市Ｏ區ＯＯ道0 段000號住家1樓「ＯＯ鮮味館」大門鑰匙孔內，欲開啟門進入店內行竊財物，為萬明龍發覺報警查獲等情。依此而論，被告僅止於實行破壞或開啟門鎖之加重條件，既未進入被害人住宅，更未開始搜尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，而持鑰匙破壞或插入門鎖，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。乃原確定判決未注意及此，就其附表編號2 部分逕依刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款，及就附表編號14部分，依刑法第321條第2項、第1項第1款予以論罪科刑，各判處有期徒刑5月，及諭知相關之易科罰金及沒收，有判決適用法則不當之違法。
　　（三）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關係。刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，本質上包括同法第354條之毀損罪及第320條第1項之普通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法。被告所為原確定判決附表編號2 犯行，既因屬加重竊盜之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪事實欄一之(二)記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳茂麟就本案向承辦警員提出告訴（參見105年度偵字第24848號卷第30至31頁）。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又本院為法律審，為維護被告之審級利益，應由本院將原確定判決附表編號2 部分撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審理，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。
　　（四）刑法關於加重竊盜罪並無處罰預備犯之規定，被告所為原確定判決附表編號14之預備加重竊盜犯行，屬行為不罰，應諭知無罪之判決。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於此部分撤銷，另為諭知被告此部分無罪之判決，以資救濟。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第2項前段、第301條第1項，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月13日

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109-40【裁判字號】最高法院109年度台上字第1566號判決【裁判日期】民國109年04月08日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第26條（109.01.15）毒品危害防制條例第4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。
　　（二）原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1566號

【上訴人】高Ｏ傑
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（108年度上訴字第361號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原判決認為上訴人高Ｏ傑有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　三、上訴意旨略稱：
　　(一)上訴人已主動告知本件毒品上游為張朝順，雖員警未能循線查獲，但已知上訴人深具悔意且積極想要彌補過錯，應可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
　　(二)本件事前已為警喬裝所緝，未造成危及他人，符合不能犯之要件，應依刑法第26條予以減輕或免除其刑〈按不能犯係不罰，而非減輕或免除其刑〉。
　　(三)上訴人犯後態度良好、積極配合供出毒品上游，整個犯罪過程係遭損友所利用，又無任何真正犯罪所得而損及他人，原審判處有期徒刑2年著實有情輕法重之情形，應有刑法第59條之適用。
　　四、惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明上訴人於第一審固曾供稱「肯德基」真實姓名為張朝順，並指認張朝順之照片及其持用之手機號碼，惟經原審函請新北市政府警察局海山分局循線追查，經該分局查詢上訴人所供述之毒品上游綽號「肯德基」之男子持用手機門號096XXXX，申設人係蔡易宣（現名蔡奕辰）而非上訴人於第一審審理時所指認之張朝順，本件未能因上訴人之供述查獲毒品上游等情，有新北市政府警察局海山分局民國108年3月27日新北警海刑字第0000000000號函在卷可稽。本件並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，上訴人自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑等旨。又於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示「無」等（見原審卷第160頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，於法無違。
　　(二)刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤。
　　(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已敘明毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒；審酌上訴人為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，對他人身心健康及社會治安危害非輕，參以上訴人本件犯行已依未遂犯減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期徒刑1年9月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。核其論斷於法尚無違誤。
　　五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，並對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月8日
　　最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄　法官段景榕　法官鄧振球　法官汪梅芬　法官吳進發
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月14日

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109-41【裁判字號】最高法院109年度台上字第1721號判決【裁判日期】民國109年04月09日

【案由摘要】殺人【相關法規】中華民國刑法第37條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑法第37條第1項、第2項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是凡宣告死刑、無期徒刑者，法院必須同時宣告褫奪公權終身，法院無裁量之餘地，而宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，得於一年以上十年以下之期間範圍內宣告之，其宣告與否，法院固有自由裁量之權；惟褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，其規範意旨，乃鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為期行使公權之人具備高尚節操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。是以所稱有褫奪公權必要之「犯罪性質」，應視所犯之罪與被褫奪之公權間有無關聯而定，與犯行是否碰巧發生，或經常為之無涉。
　　（二）被告本件殺人犯行，具預謀為之之性質，且所犯為剝奪他人生命之殺人重罪，倘選科有期徒刑，依其犯罪之性質，是否有褫奪公權之必要，容非無審究研求之餘地。原審僅以被告所為係偶發犯罪，即認無褫奪公權之必要，難謂無適用法則不當之違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1721號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎
【被告】簡Ｏ晉
【選任辯護人】陳敬升律師
　　上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月13日第二審判決（108年度上重訴字第9號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5384號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定被告簡Ｏ晉有如其事實欄所載殺害文Ｏ平之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告以殺人之罪刑，並諭知相關之沒收。固非無見。
　　二、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並於理由內記載所審酌之具體情形。而單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，固以經自由證明為已足，然所謂自由證明，僅指調查方式不受嚴格限制而已，其關於上揭科刑審酌事項之認定，仍應與卷存證據相合，始屬適法。而刑法第57條第1款、第10款明定行為人犯罪之動機、目的、及犯罪後之態度等，為科刑輕重應審酌注意之事項，此所謂犯罪之動機、目的係犯罪故意發動、形成之原因；犯罪後之態度，則包括犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，俱屬重要之刑罰裁量標準。事實審法院對於卷內資料以及被告或檢察官聲請調查者，倘與上述科刑應審酌之事項相關而確實影響刑罰之裁量者，仍應於審判程序中依刑事訴訟法第288條第4項、第289條第3項等規定為適當之調查，以為妥適量刑之依據，俾昭折服。茲查：(一)原審就被告之犯行，撤銷第一審依殺人罪量處無期徒刑，褫奪公權終身之科刑判決，改判量處有期徒刑15年，雖於判決內說明：審酌被告因男女感情糾葛而衝動犯案，導致被害人文Ｏ平死亡，並造成被害人家屬突失至親無可彌補之傷痛，惟其於案發後主動投案接受裁判及前述其犯後態度有所改善，已真切知錯悔悟，雖其尚未與被害人家屬達成和解並賠償損害，然此涉及其償債能力及方式，無法為被害人家屬所接受而無法達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨卷內被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為刑之量定，且載述：被告於案發當日，即在母親曉義開解之下，主動投案，且於原審接押訊問時陳稱其為九二一地震受災戶，家中有年幼之人待養，企求有機會彌補因感情糾紛，一時衝動導致被害人死亡之過咎；於原審準備程序及審理中一再表達後悔並坦承犯行不諱，非無悔意，而本件蒞庭公訴人就被告及其辯護人請求從輕量刑，並無反對之意見。第一審判決未及審酌上開有利被告量刑之事由等語。然查：原判決於其事實，乃載述：「簡Ｏ晉與林Ｏ倫前為男女朋友，二人於民國106年11月間分手，林Ｏ倫嗣於107年10月間與文Ｏ平交往，詎簡Ｏ晉於107年11月20日17時許，探知文Ｏ平前往南投縣ＯＯ市ＯＯ路000號之ＯＯ長期照顧中心尋訪林Ｏ倫（林Ｏ倫任職於該處），簡Ｏ晉竟基於殺人之犯意，於107年11月20日19時28分許，先至南投縣ＯＯ市ＯＯ街00號之ＯＯ五金行購買水果刀1把（全長33公分，刀刃長約17.5公分，刀刃寬度約3公分）以為行兇之用，…」，於科刑之理由，僅抽象記載「兼衡其犯罪之動機、目的」。本件被告殺人犯罪之動機、目的究竟為何？原判決於所認定之事實無一語敘及，於科刑之程序中亦未予調查，於判決理由內復欠缺所審酌相關具體情形之記載，已難謂適法。(二)原判決之事實除認定被告於行兇前預購前揭水果刀攜行外，復記載：被告「在林Ｏ倫及林Ｏ倫之女廖ＯＯ（100年生，真實姓名年籍詳卷）面前，持前揭水果刀猛力刺向文Ｏ平右側腹腰，造成文Ｏ平右側腰腹受有刀刺傷，並進而劃破腸系膜及腹主動脈後壁（右側腹腰刀刺傷外傷部分為5.5 x2公分，內部路徑長達20公分），林Ｏ倫見狀，遂抱住文Ｏ平以避免文Ｏ平再遭刺殺，簡Ｏ晉見狀竟將林Ｏ倫拉開，並承前殺人之接續犯意，再持刀刺向文Ｏ平至少3 刀，致文Ｏ平另受有右側肩背部刀刺傷，並進而刺入左肺上葉（右側肩背部外傷部分為4.5 x1.8公分，內部路徑長13公分）、右手前臂刀割傷（3x1.5 x0.2公分）及左手食指刀割傷（2.5x1x0.3公分）之傷害，…」以上諸情倘若無訛，被告基於殺人之犯意，除當著林Ｏ倫及其幼女之面，持刀刺殺被害人成傷外，遇林Ｏ倫挺身力阻，非唯未稍戢其兇性，猶將林Ｏ倫拉開，接續刺殺被害人至少3 刀，且於犯罪發覺後雖有主動投案之舉，惟於警詢、偵查、及第一審程序中，均否認購買前揭水果刀係為供行兇之用，屢以與被害人拉扯時意外導致被害人受傷為辯。併同其迄未與被害人家屬間達成和解，賠償損害之情觀察，僅足徵表被告於行為時殺意至堅，犯罪後亦乏悛悔之忱。原判決未經調查、依憑案內證據資料敘述被告償債能力及方式如何，以及有何犯後盡力彌補被害人家屬之具體情形或其他悛悔實據，於相關事實及證據資料無何變動之狀態下，於科刑時祇憑被告於案發後經其母曉義開解而主動投案接受裁判，及於原審中已不再爭辯，承認犯罪，自陳有悔，並在理由內泛稱被告尚未與被害人家屬和解並賠償損害，係因其償債能力及方式，無法為被害人家屬所接受云云，遽認被告犯罪後之態度有所改善，而為有利於被告之審酌，顯非無證據調查未盡、判決理由矛盾與欠備等違誤。原判決量刑是否適當，自屬無從據以斷定，尚有調查釐清之必要。
　　三、刑法第37條第1項、第2項規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。」「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是凡宣告死刑、無期徒刑者，法院必須同時宣告褫奪公權終身，法院無裁量之餘地，而宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，得於一年以上十年以下之期間範圍內宣告之，其宣告與否，法院固有自由裁量之權；惟褫奪公權係剝奪為公務員及公職候選人之資格，其規範意旨，乃鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為期行使公權之人具備高尚節操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。是以所稱有褫奪公權必要之「犯罪性質」，應視所犯之罪與被褫奪之公權間有無關聯而定，與犯行是否碰巧發生，或經常為之無涉。被告本件殺人犯行，具預謀為之之性質，且所犯為剝奪他人生命之殺人重罪，倘選科有期徒刑，依其犯罪之性質，是否有褫奪公權之必要，容非無審究研求之餘地。原審僅以被告所為係偶發犯罪，即認無褫奪公權之必要，難謂無適用法則不當之違誤。
　　四、以上違誤，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年4月9日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官莊松泉　法官何菁莪　法官蔡新毅
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月10日

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109-42【裁判字號】最高法院109年度台上字第979號判決【裁判日期】民國109年04月09日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第30條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）實際上對犯罪產生助益之尋常職業、營業或商業上等行為或一般生活行為，是否因其形式上中性之色彩而得排除可罰性，端視其主觀上有無為犯罪提供助力之認知與意欲而定。倘行為人對正犯不法之主要內涵、基本特徵或法益侵害方向有相當程度或概略認識，猶提供促進犯罪遂行之助益行為，則該等主觀與客觀要素之結合，即足使上述所謂尋常職業、營業或商業上，或一般生活之行為產生犯罪意義關聯，而具備犯罪之不法性。再學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為，而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀歸責」有別。又關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯。
　　（二）原判決以上訴人明知莊ＯＯ夥同林ＯＯ及陳ＯＯ等多人於印尼籌組電信詐欺機房從事詐欺取財犯行，於知悉款項用途之情況下，仍受託為匯款，俾利林ＯＯ及陳ＯＯ等詐欺集團成員受薪、購買生活用品或機票而得以在印尼為詐欺犯行，顯係基於幫助之意思，於犯罪實行前或進行中給予助力，使犯罪易於實行而促成其結果之發生。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第979號

【上訴人】林Ｏ伶
【選任辯護人】陳思成律師
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月10日第二審判決（108年度上訴字第52號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15099號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林Ｏ伶有其事實欄暨如其附表一編號1、5 及6 所載幫助莊鈞盛、武世龍、林建男及陳柏村等人分別自民國105年3月21日起至同年6月6日止，及同年7月28日起至同年8月4日止所為加重詐欺犯罪（以下分稱莊鈞盛等人第1次犯行、第2次犯行）共2次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分分別諭知無罪及科刑（含不另諭知無罪）之判決，改判論上訴人以幫助犯刑法第339條之4第1項第2、3款之加重詐欺共2罪，就其所犯如上述附表一編號1部分，處有期徒刑6月，另就其接續犯如上述附表一編號5 及6 部分，處有期徒刑8月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。原判決另以不能證明上訴人有被訴如上述附表一編號2 至4、7 所示之幫助或共同犯加重詐欺犯行，而併予說明不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：伊僅係單純借錢予前男友莊鈞盛並依其指示匯款，實不知款項用途，亦無權限或義務查核是否涉及不法；莊鈞盛於第一審亦證稱其並未告知伊匯款用途，顯無事證證明伊對莊鈞盛籌組之詐欺集團暨其運作、分工或手法等細節有所瞭解。伊係迨莊鈞盛於105年8月4日在印尼遭我國及印尼警方逮捕後，始經莊鈞盛暨其親友告知莊鈞盛在印尼籌組詐欺機房，並基於道義情誼，為莊鈞盛委請律師並與律師商討辯護策略。乃原判決擬制推認伊早於同年5月10日初次匯款時，即知莊鈞盛與詐欺集團有關，連同嗣後於同年7月26日及同年月31日陸續所為之匯款，亦均係基於幫助莊鈞盛犯加重詐欺罪之犯意而為，殊有不當。再者，伊受莊鈞盛之託而匯款至其所指定之帳戶，無非係一般人平日生活常見之中性行為，並無證據顯示莊鈞盛所屬詐欺集團成員林建男及陳柏村若未得有各該預支薪水或購買生活用品之匯款，即會拒絕前往印尼為詐欺犯行。又購買生活用品云者，內容過於空泛，此等生活用品之缺乏，是否將導致莊鈞盛等人所屬詐欺集團因此無法遂行犯罪，實難率斷。另機票通常係於搭機前相當時日即已開立，旅行社人員並不會因機票價款未付即拒給機票搭機，且事實上伊匯款至旅行社業者黃惠珠所設銀行帳戶之原因，僅係為莊鈞盛清償積欠旅行社之債務而已，與莊鈞盛或陳柏村是否遂行加重詐欺犯行無關。又伊依莊鈞盛指示匯款，對莊鈞盛等人加重詐欺犯罪之遂行，並非不可或缺，亦未提供任何實質助力，應屬無效之幫助，而無犯罪意義之相當因果關聯或貢獻，自未製造或提昇法律所不容許之風險。故伊本件匯款行為，就莊鈞盛所為之法益侵害結果，並無客觀歸責可言，自不能論以幫助犯，乃原判決遽論伊以加重詐欺之幫助犯，實有違誤云云。
　　三、惟查：(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決以上訴人承認依莊鈞盛指示為如其附表一編號1、5 及6 所示之匯款等情，核與證人莊鈞盛所證述之情節相符，復有相關金融帳戶交易明細資料及匯款申請書在卷可稽。而上訴人匯寄原判決附表一編號1所示款項之用途，係莊鈞盛所屬詐欺集團成員林建男參與莊鈞盛等人第1次犯行預支之薪水；而其匯寄同上附表編號5 及6 所示款項之用途，則係陳柏村參與莊鈞盛等人第2次犯行所預支前往印尼購買必需生活用品及機票之費用，亦據證人林建男、陳柏村及旅行社業者黃惠珠證述無誤，堪信屬實。另就上訴人以其不知莊鈞盛涉入詐欺集團犯罪，莊鈞盛復未告知匯款用途之辯解，亦於理由內指駁及說明略以：莊鈞盛於第一審固為附和上訴人上開辯詞之證述，然其於偵查中證稱：伊因刷爆信用卡額度，積欠銀行新臺幣數百萬元債務，始向上訴人借錢並委其匯款云云，但此與財團法人金融聯合徵信中心查覆之綜合信用報告顯示，莊鈞盛幾無積欠金融機構債務之事實不符。且莊鈞盛嗣於第一審審理時，就其委請上訴人匯寄款項之來源，或稱大部分係其自有金錢，或稱皆係詐欺集團所給，所述前後不一，難以憑信。再觀諸上訴人所持用0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文內容（即如原判決附表二所示），上訴人自105年9月13日即莊鈞盛被警方從印尼押解返臺當天，即多方且密集就莊鈞盛接受調查或羈押等事項加以打探，及至翌（14）日17時許，上訴人迭有言行如下：(1)為莊鈞盛委任熟稔其所涉案件類型之周姓律師到場陪訊。(2)去電不詳男子，告稱莊鈞盛被押解回臺後財產恐遭司法機關沒收，建議其先行申請支付命令，並查封莊鈞盛財產俾利取償。(3)主動聯絡莊鈞盛同案嫌犯武世龍之配偶及兄弟，告知莊鈞盛等人押解回臺後之現況。(4)叮囑周姓律師陪訊時，安撫同案某王姓嫌犯，以免該人「開庭若又亂說就費氣了（按指麻煩之意）」；周姓律師回電上訴人稱：莊鈞盛無意為上述某王姓嫌犯委任律師，並轉達莊鈞盛之意思而對上訴人告以「妳老公（指莊鈞盛，下同）說的應該是林建男啦，我叫他簽起來」、「他現在是要給他擔」、「設定的就是這個人啦，因為後面就是重新去設定這個人啦」、「妳老公說這個林建男就是管理人啦」、「這個人叫進哥」等語，上訴人聞言旋回稱「進哥，我知道啦，桃園的啦，這樣我知道是誰啊」、「你跟他寫委託書沒關係」、「委託書先給他寫起來」等語，通話結束後，上訴人旋去電與林建男之配偶聯繫。從上訴人上揭通話之對象及內容以觀，上訴人就莊鈞盛涉入詐欺集團一事，並非毫無頭緒或不明就裡，其所知莊鈞盛所屬詐欺集團成員，至少即有武世龍、某王姓嫌犯及綽號「進哥」之林建男等人，復能與武世龍家人及某周姓律師商議訴訟策略。再參以莊鈞盛於印尼遭逮捕後，私下以武世龍暗藏之00000號行動電話，於105年8月9日與持用0000007158號行動電話之上訴人聯絡2次，通話時間分別僅127 秒及38秒，有00000號行動電話通聯紀錄可稽。且莊鈞盛於第一審審理時亦證稱：伊並未在上述與上訴人之電話聯絡中說明涉案情節，伊於押解返臺後遭羈押，直至具保獲釋後始再與上訴人見面等語，益證上訴人於莊鈞盛遭查獲前，即已知莊鈞盛涉入詐欺集團之犯行，始能為上揭與莊鈞盛詐欺犯罪相關之聯絡與奔波。至莊鈞盛所為關於上訴人不知其犯情之證言，要乃迴護之詞，不足採為有利於上訴人之認定，而上訴人於原審所為相同之辯解，亦無可採信等旨綦詳（見原判決第6頁第16行至第11頁第21行），核其論斷，尚無違經驗及論理法則。上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
　　(二)實際上對犯罪產生助益之尋常職業、營業或商業上等行為或一般生活行為，是否因其形式上中性之色彩而得排除可罰性，端視其主觀上有無為犯罪提供助力之認知與意欲而定。倘行為人對正犯不法之主要內涵、基本特徵或法益侵害方向有相當程度或概略認識，猶提供促進犯罪遂行之助益行為，則該等主觀與客觀要素之結合，即足使上述所謂尋常職業、營業或商業上，或一般生活之行為產生犯罪意義關聯，而具備犯罪之不法性。再學說聚議之「客觀歸責」理論，乃客觀行為構成之責任歸屬理論，主要係探討某一結果或狀態可否視為行為人所為，而得以歸責於行為人之問題，且於構成要件階層中之因果關係認定上，附加規範性之要求，其實質上係從客觀立場判斷構成要件該當性之理論架構，與著眼於行為人意志之「主觀歸責」有別。又關於幫助犯對正犯之犯罪是否具有因果性貢獻之判斷，學理上固有「結果促進說」與「行為促進說」之歧見，前者認為幫助行為對犯罪結果之發生，須具有強化或保障之現實作用始可；後者則認為幫助行為在犯罪終了前之任一時間點可促進犯罪行為之實行即足，不問其實際上是否對犯罪結果產生作用。茲由於實務及學說均肯定幫助行為兼賅物質上或精神上之助力，且從即令物質上之助力於犯罪實行時未生實際作用，仍非不得認為對行為人產生精神上之鼓舞以觀（例如提供鑰匙入室竊盜，但現場未上鎖，事後看來是多此一舉），可徵幫助行為對於犯罪結果之促進，並非悉從物理性或條件式之因果關係加以理解，尚得為規範性之觀察。換言之，若幫助行為就犯罪之實行，創造有利條件或降低阻礙，進而提升或促進結果發生之蓋然性而惹起結果，即堪認定其因果性貢獻之存在，進而可將法益侵害之結果，於客觀上歸責予提供犯罪助力之行為人，而成立幫助犯。原判決以上訴人明知莊鈞盛夥同林建男及陳柏村等多人於印尼籌組電信詐欺機房從事詐欺取財犯行，於知悉款項用途之情況下，仍受莊鈞盛之託為如其附表一編號1、5 及6 所示之匯款，俾利林建男及陳柏村等詐欺集團成員受薪、購買生活用品或機票而得以在印尼為詐欺犯行，顯係基於幫助莊鈞盛等人遂行前揭第1次犯行及第2次犯行之意思，於犯罪實行前或進行中給予助力，使犯罪易於實行而促成其結果之發生，縱認上訴人所為之匯款行為結果，對於莊鈞盛、林建男及陳柏村等人實行或完成詐欺犯行而言，並不具關鍵性之影響力而非不可或缺，或者難認係直接且重要之幫助，亦應論以幫助加重詐欺罪。並就上訴人所辯其受託匯款係一般人之日常活動，不具有犯罪意義關聯性，復非莊鈞盛、林建男及陳柏村等人遂行詐欺犯罪所不可或缺之行為，亦未提供任何之實質助力，或有何因果貢獻，應不成立幫助犯云云，何以均不足以採信，已在理由內詳加指駁及說明（見原判決第11頁第22行至第13頁第6行）。核原判決上揭論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原判決前揭適法析論說明之事項，任憑己意，執因果關係條件說之假定排除模式，以其幫助行為並非犯罪結果不可想像其不存在之條件，復未創造或提昇犯罪結果實現之風險，而無客觀歸責可言云云，認其所為不應成立加重詐欺之幫助犯，而據以指摘原判決不當，難認係第三審上訴之適法理由。至其餘上訴意旨，無非係就原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月9日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官林靜芬　法官蔡憲德
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月15日

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109-43【裁判字號】最高法院109年度台上字第978號判決【裁判日期】民國109年04月15日

【案由摘要】家暴妨害性自主【相關法規】刑事訴訟法第155、206條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精神科醫師針對被害人罹否「創傷後壓力症候群」於鑑定或治療過程中所生與待證事實相關之反應或身心狀況提出專業意見或陳述見聞事項，既與鑑定證人無殊，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究的目的是為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人或諮商師欠缺獨立的調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬實，諮商師之職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判中的各種反應，既均是協助法院判斷被害人證述可信度的指標，則藉由被害人有否「創傷後壓力症候群」或相關症狀之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重心回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行為反應甚至是人格的檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過的陳述，已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合。
　　（二）原判決此部分依法踐行調查證據程序後，既以乙女相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為補強，另根據相關鑑定資料或鑑定證人ＯＯ陳證各情，針對「創傷後壓力症候群」相關症狀之辨識，及鑑定過程所見乙女反應或身心狀況，就「時間順序」、「暴露在真正的或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力」、「侵入性的回憶」、「逃避創傷事件相關刺激」、「創傷認知扭曲」、「被害人自評的創傷影響程度」等方面綜合判斷，認足以確保被害人此部分證述之真實性，而論處甲ＯＯ各該罪責，並非專以該鑑定結果或鑑定證人關於乙女「創傷後壓力症候群」成因之判斷或說明，為此部分事實認定之唯一證據，尤無僅根據乙女陳述之累積證據為其補強證據而調查未盡或採證違法可言。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第978號

【上訴人】甲ＯＯ
【選任辯護人】李冠穎律師　陳世煌律師
【上訴人】甲女（代號0000A，人別資料及住所詳卷）
　　上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月16日第二審判決（106年度侵上訴字第205號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第3166號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於甲ＯＯ、甲女如犯罪事實欄一(一)、(二)共同強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷發回（即原判決犯罪事實欄一(一)、(二)所示甲ＯＯ、甲女二人以上共同強制性交）部分：
　　一、本件原判決就其犯罪事實欄（下稱事實欄）一(一)、(二)部分，撤銷第一審關於此部分諭知上訴人甲ＯＯ、甲女無罪之判決，改判論處其等二人以上共同犯強制性交各2罪刑，固非無見。
　　二、惟查：(一)依原判決認定本件發現經過為：乙女（被害人，姓名及年籍資料詳卷）於民國000年0月00日00時00分許遭甲ＯＯ強制性交（即事實欄一(四)部分，詳後述）後，翌日上午將此事告知學姐林ＯＯ（年籍資料在卷），嗣104年228連假（2月27日星期五至3月1日星期日）結束後翌日即3月2日經學校輔導室教師Ｂ師（年籍資料在卷）輔導時發覺異狀，商由林ＯＯ到場陪同，乙女始告以上情並循線通報查獲（見原判決第16至20頁）。係以乙女指述其事，及Ｂ師、林ＯＯ證述見聞乙女事後舉止神態、顯露反應，與輔導個案紀錄等其他卷存事證，為其認定。然林ＯＯ、Ｂ師僅分別於檢察官訊問及第一審證述見聞乙女案發後指陳「遭母親男友性侵」時之行止等客觀事態（見第一審卷二第30至37頁、偵查卷第25頁、第一審卷一第190至192頁），如若無訛，似係指乙女案發後初始僅向林ＯＯ、Ｂ師吐露「遭母親男友甲ＯＯ性侵」之事。則原判決援引該二證人證述為其認定事實欄一(一)、(二)所示「甲女共同參與」甲ＯＯ強制性交犯意聯絡、行為分擔之依據（見原判決第17至19頁），即與認定犯罪事實應憑證據之規定不合。
　　(二)稽之案內資料，該104年3月2日學校輔導個案紀錄表只列記：「老師問：叔叔（按指甲ＯＯ）在酒後會不會對你做不該做的事」，「（乙女）沈默，表現猶豫」，「老師重複保密原則後再問：老師尊重你的決定，可以等你覺得可以的時候再說出來，所以老師再問一次，叔叔在喝酒後會不會對你做不該做的事」，「案主（指乙女）眼眶開始泛淚」，「老師問：如果有你就點頭，沒有就搖頭」，「（案主點頭）並哭著說，老師我可以叫我姐姐（高中部學生）陪我一起講嗎？我有跟姐姐講過這件事」，「因此第六節課與高中部林ＯＯ及林生輔導老師一起會談，案主表示希望由姐姐（按指林ＯＯ）說出這件事，述說過程案主在旁邊開始哭泣」，「該高中生說：開學後，案主才告訴他，去年暑假『媽媽的男友陸陸續續性侵案主』...」，「因蒐集資料已符合通報，因此停止晤談」（見第一審卷一第20頁正、背面）。經學校依規定於104年3月2日16時05分通報，其性侵害犯罪事件通報表（通報單位、人員為教育單位及人員）仍僅於受害經過欄（四、案情補充概述）略載「被害人今日（3/2）14時30分許告知『案母同居男友於103年暑假開始陸陸續續強迫其和他發生性行為，並插入射精』；案母對被害人施虐，家中無其他保護支持人員，並持續處於危機情境中，被害人表示案母若知悉會把他殺了」（見第一審卷一第15頁）。是本件性侵害犯罪於104年3月2日初始通報內容，似僅見乙女指述「遭母親男友強制性交」之事，而未及於母親甲女參與強制性交行為分擔等項。迄彰化縣政府警察局婦幼警察隊於104年3月3日19時44分許通報彰化縣家庭暴力暨性侵害防治中心受理，方於該性侵害犯罪事件通報表之受害經過欄（四、案情補充概述）記載「據被害人稱，第一次發生於103年7月間某日下午2點許，在ＯＯ鎮ＯＯ路媽媽房間內，『遭媽媽壓住雙手』，復由嫌疑人甲ＯＯ違反其意願將性器官插入陰道內性侵害得逞，之後分別在ＯＯ鎮及彰化市租屋處平均每星期性侵害被害人2-3次，案因被害人學校知悉後，通報社會處，並由社工員帶同被害人至婦幼警察隊訴請偵辦...」（見第一審卷一第14頁），另於104年3月10日驗傷之醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（被害人身體傷害描述欄）亦紀錄：被害者自述「從103年7月被母親強制要求與母親男友發生性行為多次」等情（見第一審卷一第18頁）。依照上開說明，似自警員接辦起，始見乙女指陳母親參與強制性交及為壓制行為分擔之相關事證。而原判決既根據衛生福利部草屯療養院鑑定報告書與鑑定證人陳佩琳所指「案發後乙女出現創傷後壓力症候群的典型症狀，包括侵入性的回憶、逃避創傷事件相關刺激、創傷認知扭曲等，以上症狀的詳細內容都與性侵事件有關（反覆回想起被性侵的細節、逃避面對性侵加害人、害怕男性的碰觸、認為自己身體是骯髒的、男人都是下半身思考的動物），乙女對母親的憎恨，也主要與母親成為性侵事件的幫兇有關，而未明顯見到家暴事件之影響，代表乙女之創傷來源主要為性侵；最後乙女認為家暴對自己產生的影響約四到五分，對性侵的描述則是『再怎麼高的分數也沒有辦法表達他（加害人甲ＯＯ員）對我的傷害』」等項，為其認定「乙女的創傷後壓力症候群主要與性侵事件有關」之論據（見原判決第21至25頁），則乙女向林ＯＯ與Ｂ師揭露遭甲ＯＯ性侵害各情之初，何以未因前述性侵事件創傷及對母親參與該事之憎恨，即時指明母親參與事實欄一(一)、(二)所示壓制行為各情，迄警接辦始見相關證述？該指證內容先後演變之別，是否係受創傷後壓力症候群影響所致？其間關係或影響如何？攸關乙女指訴各情有無瑕疵暨其憑信性之判斷，原判決未予細究探查，說明其理由，即憑乙女自警詢起迭指證甲女參與事實欄一(一)、(二)所示強制性交之壓制行為，為其主要實質證據，而論處此部分共同罪責，不唯未妥予釐清甲ＯＯ所涉該二犯行之手段、行為分擔情節等有關罪責程度之事實認定，其對於甲女有否參與此部分共同犯罪之判斷，亦難謂無調查未盡及理由欠備之缺失。
　　三、以上或為此部分上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。
　　貳、上訴駁回（即事實欄一(三)、(四)所示甲ＯＯ成年人故意對少年強制性交）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定甲ＯＯ有事實欄一(三)、(四)所示對乙女強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審此部分諭知甲ＯＯ無罪之判決，就原判決附表（下稱附表）一編號3、4部分變更檢察官起訴所引法條，改判論處其成年人故意對少年犯強制性交共2罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲ＯＯ否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定甲ＯＯ如事實欄一(三)、(四)之犯行，係綜合證人乙女、林ＯＯ、Ｂ師等人之證述及卷內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明甲ＯＯ為乙女母親男友，何以明知乙女為14歲以上未滿18歲之少女，如何於事實欄一(三)、(四)所示時間、地點，違反乙女意願、壓抑其自由意思而對之性交，及認定此部分犯罪時空暨次數之論據。針對乙女於檢察官訊問及第一審分別證述上情及此部分甲ＯＯ對之性交時何以迭因無助、難以反抗或逃脫之狀態而違反意願等主要內容，如何大致相合且與案內其他事證無違，詳予論述。另根據乙女與母親男友甲ＯＯ間經濟、生活等關連、案發前後身心狀態，及對於有利、不利甲ＯＯ相關事項併予陳述，尚無偏執一端而刻意構陷等項，說明乙女指訴遭受甲ＯＯ性侵害，迄事實欄一(四)所示甲ＯＯ強制性交犯行後，難以隱忍，方私下向林ＯＯ透露其事，經Ｂ師於104年3月2日輔導時察覺有異，乙女初始仍沈默、表現猶豫而無意透露，經師長詳加詢問，始隱約吐實而經循線通報、查知上情，並無案發後立即主動或自行報警、揭露、指訴甲ＯＯ各次犯行，而自始欲陷之入罪等情事，尚非臨訟設詞指述，應非子虛之認定，敘論其據及所憑。而Ｂ師、林ＯＯ依其等個人感官知覺之直接作用，分別證述親身體驗見聞乙女案發後之舉措及本件通報與查獲經過、或乙女於輔導過程之反應，並非傳聞證據。且補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被害人之證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決對於事實欄一(三)、(四)部分依法踐行調查程序後，認前述事證與證明主要事實存否之實質證據（即被害人乙女之證述）相互利用，綜合判斷，已足增強乙女該部分證述之證明力，確保其真實性，乃憑以論斷並說明理由。另本於證據取捨及判斷證明力之職權，針對乙女此部分未臻明確或前後細節有異之相關說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利甲ＯＯ之認定，依卷證資料，敘論所據。並根據該強制性交犯行時空背景等相關事證，說明此部分犯行何以未必能為鄰人或彩券行顧客聽聞，暨甲ＯＯ各該辯解如何無可採取之理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以乙女之證述或單憑彩券行之銷售紀錄或時間為其唯一證據，更無欠缺補強證據、理由不備或採證違反經驗、論理法則而悖於證據法則之違法可言。甲ＯＯ此部分上訴意旨徒以Ｂ師、林ＯＯ之證述均係聽聞自乙女所述，不得為證據，及乙女說謊成習，無可採信，又欠缺補強證據無從佐證所述屬實，指摘原判決此部分採證違法，另以甲ＯＯ行動不便，無法遂行各強制性交犯行、診斷證明書所示乙女處女膜陳舊性撕裂傷非甲ＯＯ對之性交造成，及乙女若遭強制性交必有鄰人或彩券行客人聽聞等項，否認犯罪，泛言原判決此部分僅憑彩券銷售時間、紀錄認定事實欄一(四)所示犯行，致事實證據矛盾、違反經驗法則、理由不備，而為指摘，顯就法院採證認事職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，復與案內資料不符，並非適法之第三審上訴理由。再原判決業就甲ＯＯ、乙女相關測謊鑑定結果，無法研判有無說謊之結論，根據各鑑定情形等證據資料，說明其結果無足為甲ＯＯ有利或不利認定之論據。甲ＯＯ上訴意旨漫指原判決此部分不採取有利甲ＯＯ之測謊鑑定結論，又未說明不予採取之理由欠備，無非係從中擷取部分卷證資料，任意為有利自己之主張，不足否定上開客觀事證，或為其有利之認定，亦非合法之上訴第三審理由。又原判決此部分綜合乙女相關證述及其他案內事證取捨判斷後，既僅認定本件各該犯行，並未採取乙女關於遭甲ＯＯ性侵害達20、30次、或平均一星期遭性侵2、3次等其他犯行次數、頻率之證述，或據此為甲ＯＯ別有其他犯行之論斷，則甲ＯＯ上訴意旨所謂乙女警詢證述遭性侵害達20、30次、或平均一星期遭性侵2、3次，竟未懷孕，顯與常情有違，而指摘原判決此部分事實認定違反經驗、論理法則，無非係執原判決未予採取或論罪之事項，而為指摘，自非有據。原判決因而未另就乙女或甲ＯＯ實際上有無生育能力等事，贅為其他無益之調查或說明，更無不法。縱原判決該部分論述語意似欠周延，仍非僅以不孕症並非罕見即為甲ＯＯ不利之認定，且於結果無影響。甲ＯＯ上訴意旨據以指摘原判決該部分調查未盡、認定事實違背法令，均非上訴第三審之適法理由。
　　四、「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精神科醫師針對被害人罹否「創傷後壓力症候群」於鑑定或治療過程中所生與待證事實相關之反應或身心狀況提出專業意見或陳述見聞事項，既與鑑定證人無殊，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究的目的是為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人或諮商師欠缺獨立的調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬實，諮商師之職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判中的各種反應，既均是協助法院判斷被害人證述可信度的指標，則藉由被害人有否「創傷後壓力症候群」或相關症狀之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重心回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行為反應甚至是人格的檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過的陳述，已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合。原判決此部分依法踐行調查證據程序後，既以乙女相關證述主要內容尚無瑕疵可指，復有前述案內其他事證資為補強，另根據相關鑑定資料或鑑定證人陳佩琳陳證各情，針對「創傷後壓力症候群」相關症狀之辨識，及鑑定過程所見乙女反應或身心狀況，就「時間順序」、「暴露在真正的或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力」、「侵入性的回憶」、「逃避創傷事件相關刺激」、「創傷認知扭曲」、「被害人自評的創傷影響程度」等方面綜合判斷，認足以確保被害人此部分證述之真實性，而論處甲ＯＯ各該罪責，並非專以該鑑定結果或鑑定證人關於乙女「創傷後壓力症候群」成因之判斷或說明，為此部分事實認定之唯一證據，尤無僅根據乙女陳述之累積證據為其補強證據而調查未盡或採證違法可言。縱原判決援引前述鑑定意見關於「創傷後壓力症候群」成因之行文有欠周延，結論仍無不同。原判決未就此另囑請其他醫師再為無益之鑑定，亦無違誤。甲ＯＯ此部分上訴意旨徒以相關鑑定意見係根據乙女轉述而來之累積證據，不得採為補強證據，指摘原判決該部分未另囑請其他醫師更為鑑定，又未說明創傷後壓力症候群與本件犯罪事實之因果關係，即採取案內鑑定意見與陳佩琳醫師所述而為論處之採證違法、調查未盡，同非合法上訴第三審之理由。
　　五、綜合前旨及甲ＯＯ其他上訴意旨置原判決此部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決該部分指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲ＯＯ此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月15日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月20日

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109-44【裁判字號】最高法院108年度台上字第3563號判決【裁判日期】民國109年04月16日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】中華民國刑法第55、62、335條（105.06.22）毒品危害防制條例第4條（105.06.22）
【裁判要旨】本院刑事大法庭於 109年4月16日以 108年度台上大字第3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用」，並於裁定理由內說明：
　　（一）一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。
　　即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。
　　（二）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於 94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。
　　（三）法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。
　　（四）在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
　　（五）綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第3563號

【上訴人】梁Ｏ德
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月25日第二審判決（107年度上訴字第1255號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第15910、17682、18674號、106年度偵字第2140、2466、2905、3301、3349、4616號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於梁Ｏ德共同販賣第三級毒品罪刑部分撤銷。
　　梁Ｏ德共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。
　　其他上訴駁回。
【理由】
　　壹、撤銷改判（即販賣第三級毒品罪刑）部分：
　　一、本件原判決事實認定：上訴人梁Ｏ德、黃Ｏ銘（第一審通緝中）均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且其等於民國105年8月10日自大陸地區東莞市經海運起運，以電腦散熱器夾帶約36公斤之愷他命，係真實姓名年籍不詳綽號「水哥」之成年男子所有，竟於同年月24日取得上開私運進口之愷他命後，為籌款營救因走私案在馬來西亞被捕之友人林Ｏ華，而共同意圖為自己不法所有，基於侵占及販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，將該愷他命據為己有，並自同年9月初某日起至同年9月中旬止，接續6次，以每公斤約新臺幣（下同）150萬元之價格，在嘉義地區將共約15公斤之愷他命販賣予姓名年籍不詳之某成年男子（即原判決事實欄二）。
　　二、原判決認定上開事實，係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審之自白，佐以證人即共同正犯黃Ｏ銘之證述，及卷附搜索扣押筆錄、扣案毒品鑑定書等證據資料，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：(一)上訴人為籌款營救在馬來西亞遭逮捕之友人林Ｏ華，而販賣愷他命變現，顯有營利之意圖。(二)上訴人所為，係犯刑法第335條第1項普通侵占罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上訴人與黃Ｏ銘間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其分6次，將合計15公斤之愷他命販賣予上開男子，係基於單一販賣愷他命之犯意，在密切接近之時地實行，所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應以接續犯，論以一罪。上訴人係為籌款營救因案遭逮捕之友人，而起意侵占並販賣該批愷他命，係基於單一之目的，而同時觸犯上開2罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。(三)上訴人就前揭犯行，於偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又裁判上之一罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查職權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，與自首之要件不符，不得適用自首減輕其刑之規定。本案警方業已經由執行通訊監察，發覺上訴人上開侵占犯行，其後上訴人雖主動供承前述販賣毒品犯行，自無自首減輕其刑規定之適用。(四)原判決未認定上訴人接續販賣毒品之次數，亦未說明其有營利意圖之理由，自有違誤，應予撤銷改判。(五)審酌上訴人無視政府嚴加查緝毒品之決心，販賣數量甚鉅之愷他命，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害甚大，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年等旨。
　　三、經核原判決關於上開部分之事實認定及法律適用，除後述關於是否構成自首及量刑外，尚無違誤。
　　四、關於上訴人以一行為觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪；其中普通侵占罪部分，雖為偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）所發覺，不符刑法第62條自首之規定；然就其所犯之販賣第三級毒品罪部分，則係上訴人於偵查機關知悉前，主動供出，而接受裁判。於此情形，上訴人自動供承之販賣第三級毒品犯罪部分，有無刑法第62條自首規定之適用？」，本院先前裁判採否定說，認與自首之要件不符（本院108年度台上字第1032號、107年度年度台上字第3101號、106年度台上字第3562號、104年度台上字第3440號等判決參照），而本庭經評議後，擬採與本院先前判決不同之法律見解，經依法院組織法第51條之2第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以108年度台上大字第3563號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。經本院刑事大法庭於109年4月16日以108年度台上大字第3563號裁定主文宣示：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用」，並於裁定理由內說明：
　　(一)、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，為充分保護被害法益，避免評價不足，乃就行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祗有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。由於想像競合犯在本質上為數罪，行為所該當之多數不法構成要件，均有其獨立之不法及罪責內涵，因此法院於判決內，仍應將其所犯數罪之罪名，不論輕重，同時並列，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧；而於決定處斷刑時，各罪之不法及罪責內涵，亦應一併評價，並在最重罪名之法定刑度內，量處適當之刑，且不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，觀諸刑法第55條規定即明。於刑事立法上，針對特定犯罪行為刑事制裁依據之刑法（含特別刑法）條款，乃是就具體之犯罪事實，經過類型化、抽象化與條文化而成。是刑法（含特別刑法）所規定之各種犯罪，均有符合其構成要件之犯罪事實。想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，並非不能分割。即使是行為人同時販賣第一級及第二級毒品予同一人，亦有兩個截然可分之販賣犯罪事實。
　　(二)、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在德、美兩國係列為量刑參考因子，予以處理，我國則因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件。嗣後再參酌日本法例，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕，依其修正理由所載：因自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。
　　(三)、法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正確妥當之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。
　　(四)、在控訴原則下，法院裁判權限之範圍，僅限於檢察官起訴之被告及其犯罪事實；裁判上一罪之想像競合犯，因國家僅有一個刑罰權，訴訟上祗能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
　　(五)、綜上，裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。本案上訴人所犯普通侵占罪之事實，因業經偵查機關發覺，固不能獲自首減輕其刑之寬典，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品罪部分，既在偵查機關發覺前，主動供出而接受裁判，自有自首減輕其刑規定之適用。
　　五、本院刑事大法庭既已就本件前揭擬採為裁判基礎之法律見解歧異予以統一。則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。稽之卷內資料，警方依法就上訴人及黃Ｏ銘使用之行動電話門號實施通訊監察，於監聽過程中，得悉上訴人與黃Ｏ銘涉嫌走私愷他命，並運輸進入臺灣後私吞入己，經拘提上訴人到案後，上訴人主動供述前開販賣愷他命之事實，警方始知悉整個犯罪全貌，並進而偵辦等情，業據證人即本案承辦警員林志魁證述在卷（見第一審卷二第161至166頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊函、通訊監察譯文及上訴人105年9月24日之警詢筆錄在卷可徵（分見第一審卷一第204頁、警二卷第75頁正反面、123至124、147頁反面至152頁）。堪認上訴人以一行為而觸犯上開二罪名，雖其中侵占之犯罪事實，業經警方發覺，而無自首規定之適用，惟就其從一重處斷之販賣第三級毒品之犯罪事實，則係在偵查機關發覺前，主動供出而受裁判，依前說明，自有自首減輕其刑規定之適用。原判決認無自首規定之適用，有判決不適用法則之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由。原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於此部分之罪刑撤銷，自為裁判。經依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之，復審酌前述量刑之一切情狀，改判如主文第2項所示之刑。
　　貳、上訴駁回部分：
　　一、運輸第三級毒品及製造第三級毒品未遂部分：
　　(一)、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　(二)、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄（下稱事實欄）一所示共同運輸愷他命、私運管制物品、行使偽造私文書，及事實欄三所示製造愷他命未遂各犯行明確。因而撤銷第一審關於上訴人事實欄一部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑，並為相關沒收之宣告；另維持第一審關於事實欄三，論處上訴人製造第三級毒品未遂罪刑，並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
　　(三)、上訴意旨略以：
　　1.運輸第三級毒品部分：符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之事由者，依刑法第66條規定得減輕至三分之二。本件第一審判決認上訴人僅符合上開條例第17條第2項之減刑事由，因而量處有期徒刑4年6月，依此回推，如未減刑之原刑度最重應為有期徒刑9年；原審既認上訴人亦符合同條例第17條第1項之減免其刑事由，則在遞減後，最輕得減至有期徒刑1年6月，然原判決理由欄卻載上訴人運輸愷他命高達36公斤，情節非輕，而不依刑法第66條規定減輕至二分之一云云，其適用法律自有違誤，且本件得減至有期徒刑1年6月，竟判處有期徒刑4年，亦有量刑過重之違誤。2.製造第三級毒品未遂部分：上訴人此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法未遂之規定減刑後，最輕得判處有期徒刑1年9月，原判決卻重判有期徒刑2年6月，且未說明理由，亦有判決理由不備之違法云云。
　　(四)、惟查：刑法第66條雖規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」係指減輕「至」二分之一，或得減輕「至」三分之二，而非必須一律減輕二分之一或三分之二；且關於刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明上訴人運輸第三級毒品罪，如何有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項減刑之適用；製造第三級毒品未遂罪，如何有上開條例第17條第2項、刑法第25條第2項減刑之適用，各予遞減其刑後，並就撤銷改判部分，以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權；就上訴駁回部分，則敘明第一審判決所為之量刑，何以並無不當，因而予以維持之理由等旨甚詳（見原判決第16至18頁之理由欄甲、四、及五、之(三)），核均屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍，或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法及理由不備可言。
　　(五)、綜上，上訴意旨徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
　　二、販賣第三級毒品沒收部分：(一)、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。另第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。(二)、原判決關於上訴人販賣第三級毒品部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之沒收、追徵（見原判決理由甲、五、(四)）。上訴人不服原審判決，於108年5月14日提起上訴，僅就罪刑部分敘述不服之理由，關於合法上訴效力所及之沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，應予駁回。
　　據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第335條第1項、第55條、第62條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
　　中華民國109年4月16日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官林海祥　法官江翠萍
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月21日
【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
　　刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

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109-45【裁判字號】最高法院108年度台上大字第3594號裁定【裁判日期】民國109年04月22日

【案由摘要】違反證券交易法等罪【相關法規】中華民國刑法第38、38-1條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12、455-13條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　（二）沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　（三）為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　（四）綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。

【最高法院刑事大法庭裁定】108年度台上大字第3594號

【上訴人（被告）】陶ＯＯ（原名陶ＯＯ）
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】周ＯＯ
【選任辯護人】施汎泉律師　羅婉菱律師
【上訴人（被告）】陶Ｏ森（原名陶Ｏ森）
【選任辯護人】沈濟民律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】葉Ｏ平
【選任辯護人】陳焜昇律師　吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】陶Ｏ昌
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人（被告）】陳Ｏ宏
【選任辯護人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】蔡Ｏ仁
【代理人】黃明展律師　許丕駿律師
【上訴人即參與人】張Ｏ華
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】胡Ｏ智
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】周ＯＯ
【代理人】吳展旭律師　連星堯律師
【上訴人即參與人】秦Ｏ蘭
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】孟Ｏ輝
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】張Ｏ龍
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】楊Ｏ平
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】章Ｏ瑋
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】翁Ｏ益
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
【上訴人即參與人】陳Ｏ業
【代理人】羅一順律師　張益昌律師　陳安安律師
　　上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，本院刑事第五庭裁定提案之法律爭議（本案案號：108年度台上字第3594號，提案裁定案號：108年度台上大字第3594號），本大法庭裁定如下：
【主文】法院依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，裁定命第三人參與沒收程序，並依審理結果，諭知沒收與否之判決，不以經檢察官聲請為必要。
【理由】
　　一、本案基礎事實上訴人即被告等因違反證券交易法等罪案件，經檢察官起訴，並經第一審法院論罪科刑，而檢察官於民國101年4月19日起訴時，及其後審理中，皆未聲請沒收第三人財產，第二審法院審理中，以另上訴人即參與人等名下之證券交易帳戶財產與本案犯罪所得有關，財產可能被沒收，惟該等第三人未聲請參與沒收程序，為保障其等參與程序權，認有參與之必要，乃依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命其等參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告。
　　二、本案法律爭議檢察官未聲請沒收第三人財產，法院認為有必要，得否依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，依職權裁定命該第三人參與沒收程序，而開啟第三人參與沒收程序，並為第三人財產沒收之宣告？
　　三、本大法庭之見解
　　(一)、任何人都不得保有犯罪所得，係公平正義理念之具體實踐，屬普世基本法律原則。為貫徹此原則，俾展現財產變動關係之公平正義，並使財產犯罪行為人或潛在行為人無利可圖，消弭其犯罪動機，以預防財產性質之犯罪、維護財產秩序之安全，刑法對犯罪所得採「義務沒收」之政策，並擴及對第三人犯罪所得之沒收。又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依審理結果，認為第三人之財產符合刑法第38條第1項（違禁物）、第38條之1第2項（犯罪所得）法定要件之義務沒收，或第38條第3項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁量沒收，即有宣告沒收之義務。對應於此，在程序法上，本諸控訴原則，檢察官對特定之被告及犯罪事實提起公訴，其起訴之效力當涵括該犯罪事實相關之法律效果，故法院審判之範圍，除被告之犯罪事實外，自亦包括所科處之刑罰、保安處分及沒收等法律效果之相關事實。進一步言，沒收既係附隨於行為人違法行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違。
　　(二)、沒收，屬國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權，乃為實踐刑法第三人沒收規定之配套設計。
　　(三)、為貫徹上揭賦予財產可能被沒收第三人程序主體地位之目的，刑事訴訟法第455條之12第1項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」又第三人既是程序主體，其聲請參與，乃為權利，並非義務，自應尊重其程序選擇權，而有捨棄參與之決定權，同條第3項後段乃明文規定，若其「向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議」，法院無庸裁定命其參與。基於第三人欲聲請參與沒收程序，其聽審權之實踐，當以預見其財產可能遭受法院宣告沒收，以及知悉其有聲請參與之權利，作為前提。依刑事訴訟法第455條之13第1項規定，檢察官於偵查中，有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前，應通知該第三人，給予其陳述意見之機會；於提起公訴時，同條第2項規定，檢察官除應於起訴書記載沒收第三人財產之意旨，並應通知第三人各種相關事項，便利其向法院適時聲請參與沒收程序及為訴訟準備；而起訴後，同條第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請。」責令檢察官仍負協力義務，俾法院為適當之沒收調查與認定。倘依卷證，涉及第三人財產沒收，而檢察官未依上揭規定聲請，第三人亦未聲請者，因實體法第三人沒收要件成立時，法院即負有裁判沒收之義務，則為維護公平正義，並保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，依刑事訴訟法第455條之12第3項前段「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。」之規定，自應裁定命第三人參與沒收程序。立法理由第3點更揭明法院應依職權裁定，不待檢察官聲請之旨。其歷史背景，係某些社會矚目之食品安全、重大經濟及金融等有關案件，國人多認有沒收不法財產所得，以維公平正義之必要，乃經立法形成。至於法院開啟第三人參與沒收程序後，檢察官仍負有舉證責任，而法院則本於全辯論意旨所得之心證，為適法公正之裁判，並不當然即應為第三人財產沒收之宣告，是法院職權裁定命參與，與法院之中立性，尚不相違。
　　(四)、綜上，對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事大法庭審判長法官洪昌宏　法官陳世淙　法官郭毓洲　法官陳世雄　法官林立華　法官吳燦　法官徐昌錦　法官李錦　法官林勤純　法官梁宏哲　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年4月22日
【附件圖表】不同意見書－法官吳燦＊不同意見書－法官陳世雄

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109-46【裁判字號】最高法院109年度台上字第2001號判決【裁判日期】民國109年04月22日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】中華民國刑法第59、339-4條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，依該罪之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為 1年以上7年以下有期徒刑，得併科 100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為加重處罰事由。並考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，亦有加重處罰之必要，爰亦定為加重處罰事由。則本罪既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條。
　　（二）上訴人雖於原審時為認罪之表示，然乃因事證明確，為求較輕之刑度，始為認罪，在第一審審理中尚且與共犯串供，則依其程度予以全盤考量，難認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度，猶嫌過重等可憫恕之事由，並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。均已於判決理由內詳細敘明其所憑之論據，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，且無違反比例原則情事，核屬原審量刑職權之合法行使。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2001號

【上訴人】吳Ｏ婷
　　上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年5月31日第二審判決（108年度原上訴字第7號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3421號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳Ｏ婷有其事實及理由欄引用第一審判決事實欄所載之8次加重詐欺取財未遂犯行，因而維持第一審關於論其犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂8罪，皆依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑3年6月之部分判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：上訴人因涉世未深，於第一審時聽從犯罪首腦指示始不認罪，惟於原審時已深知悔悟，坦承犯行；又其所擔任為撥打電話佯為網路買賣之客服人員，並非主導或支配詐騙之角色。原審竟維持第一審量處之重刑，並不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑違反平等、比例原則及判決不適用法則之違誤等語。
　　三、惟查：刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
　　被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審以上訴人之責任為基礎，審酌其與同案被告陳國豪等人共組之詐欺集團，雖無證據證明既遂，然其等跨海詐欺大陸地區人民，不僅傷害我國國際形象至鉅，亦致被害人受有財產損害之危險，嚴重危害善良社會風氣及侵害人與人之間之互信基礎，對於社會秩序危害甚鉅，其等無視政府一再宣誓掃蕩詐欺集團犯罪，及立法者於民國103年修法提高詐欺集團犯行刑度以示杜絕詐欺集團犯罪之決心，猶執意以身試法而甘為詐欺集團之羽翼，量刑自不宜輕縱。並審酌上訴人擔任本案機房一線人員，雖於原審準備程序及審理中為認罪之表示，但其自警詢以迄第一審審理中均矢口否認犯行，且與共犯相互勾串之犯後態度，縱使考量其嗣後認罪，其量刑可減讓程度亦極為微小，且對於司法資源之節省，貢獻極為有限。又其係高中肄業之智識程度，未婚無子女，在工廠上班，月收入約新臺幣（下同）2萬多元，無需扶養之人，但會拿錢給家人之家庭經濟狀況等一切情狀，維持第一審量處如前之刑期。又認上訴人所犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，依該罪之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為加重處罰事由。並考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，亦有加重處罰之必要，爰亦定為加重處罰事由。則本罪既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條。上訴人雖於原審時為認罪之表示，然乃因事證明確，為求較輕之刑度，始為認罪，在第一審審理中尚且與共犯串供，則依其程度予以全盤考量，難認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦無宣告法定最低刑度，猶嫌過重等可憫恕之事由，並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。均已於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決事實及理由六、(二)及七、(五)），既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，且無違反比例原則情事，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨以此指摘原判決量刑失當或有判決不適用法則之違誤云云，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月27日

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109-47【裁判字號】最高法院108年度台上字第1179號判決【裁判日期】民國109年04月22日

【案由摘要】違反政府採購法等罪【相關法規】中華民國刑法第2、339-4條（103.06.18）刑事訴訟法第159-5條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。
　　（二）原判決理由欄甲、壹之二就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，業已說明檢察官、被告及其等辯護人於法院調查證據時，均未聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。上訴意旨指為違反證據法則。顯非適法之上訴理由。
　　（三）刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。
　　（四）原判決認定楊ＯＯ等 3人係基於單一詐欺犯意於密接時間內，2次向同一被害人施用詐術，致同一被害人 2次撥付款項，而屬接續犯，僅論以一罪，且最後取得工程款時已在新法施行之後，如何直接適用修正後刑法第339條之4第1項第2款規定，而無新、舊法比較適用之理由，載述甚詳，核無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1179號

【上訴人】楊Ｏ弘
【選任辯護人】林耀立律師
【上訴人】翁Ｏ財
【選任辯護人】林忠儀律師
【上訴人】台灣泰格開發股份有限公司
【兼代表人】朱Ｏ蓁
【共同選任辯護人】周燦雄律師
【上訴人】徐Ｏ超
　　上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月31日第二審判決（106年度上訴字第463號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第4457、6965、13609、15013號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、原判決關於楊Ｏ弘、翁Ｏ財、朱Ｏ蓁、徐Ｏ超如其附表一編號一至九部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認為上訴人楊Ｏ弘、翁Ｏ財、徐Ｏ超（下稱楊Ｏ弘等3人）、朱Ｏ蓁有違反政府採購法、加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較新舊法律，改判依想像競合犯從一重論處楊Ｏ弘如其附表（下稱附表）一編號一至九共9罪刑，翁Ｏ財如附表一編號一至九共9罪刑，徐Ｏ超如附表一編號二至七共6罪刑，及朱Ｏ蓁如附表一編號一之罪刑，另論處徐Ｏ超如附表一編號一之罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就楊Ｏ弘、朱Ｏ蓁否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對共犯證人翁Ｏ財證述原判決事實欄（下稱事實欄）一、(二)之4.所示工程，楊Ｏ弘收取回扣是得標價20%，2% 是其作業費用之說詞，如何不足採信之理由，業已論述明白。
　　三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄甲、壹之二就被告以外之人，於審判外陳述之傳聞證據，如何有證據能力，業已說明檢察官、被告及其等辯護人於法院調查證據時，均未聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據有證據能力之理由。原判決並非依同法第159條之2認定有證據能力。徐Ｏ超上訴意旨以原判決未說明證人審判外之陳述，有何可信性及必要性，而具證據之適格性，指為違反證據法則。核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之上訴理由。
　　四、按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之，且彼此間之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡，亦包括在內。又被告之自白，或共犯證人、對向犯之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與陳述者指述之內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決理由欄甲、貳、一之(四)依憑共犯證人翁Ｏ財之證詞，證人張Ｏ農、陳Ｏ欣、傅Ｏ華之證言，綜核楊Ｏ弘在花蓮縣議會雖無擔任任何職位，然其是時任花蓮縣議會議長楊文值之堂弟，楊Ｏ弘告知翁Ｏ財若要承攬花蓮縣議會工程，其需要收取費用，且楊Ｏ弘常到花蓮縣議會走動並翻看預算簿，亦會主動關心翁Ｏ財協助編製之工程概算送簽進度，未經楊Ｏ弘關心之工程概算送簽即會被檔下等情況證據，就楊Ｏ弘如何有翁Ｏ財所述要求其支付款項，並指示將預計收取之不法金額編入工程概算金額之理由，均已論述綦詳。復依憑楊Ｏ弘、翁Ｏ財、朱Ｏ蓁、徐Ｏ超之供述，鍾秋妹（楊Ｏ弘之母）、花蓮縣議會相關員工及參與標案之相關廠商證人之證言，附表二至十所載各項證據，暨案內其他證據資料，敘明(1)楊Ｏ弘、翁Ｏ財及台灣泰格開發股份有限公司（下稱泰格公司）負責人朱Ｏ蓁有如事實欄一之(一)所載以借牌圍標之詐術使「議會屋頂消音增設工程」開標發生不正確結果之犯行，及徐Ｏ超有出借東燁營造有限公司（下稱東燁公司）名義投標，使前開工程開標發生不正確結果；(2)楊Ｏ弘等3人有如事實欄一(二)之1.至6.所載借牌圍標之詐術使各該工程標案開標發生不正確結果、加重詐欺取財之犯行；(3)楊Ｏ弘、翁Ｏ財有如事實欄一之(三)、(四)所載以借牌圍標之詐術使各該工程標案開標發生不正確結果之犯行，及楊Ｏ弘如何經由翁Ｏ財穿梭其中，覓妥願支付浮編金額之廠商參與投標，向各標案得標廠商收取不法金額，楊Ｏ弘、翁Ｏ財與各得標廠商為共同正犯之論證，並敘明本案各該工程標案雖有建築師事務所負責設計監造部分，惟實際上負責該部分事務者為翁Ｏ財，如何無從為有利翁Ｏ財、楊Ｏ弘之理由，亦已載述甚詳。且原判決理由欄甲、伍、四、(二)、8.之(1)業已載述翁Ｏ財關於事實欄一之(三)所示工程之犯罪所得，尚應加計其處分不法利得即價值新臺幣（下同）6萬元沙發套組，及朱Ｏ蓁因施作「議會屋頂消音增設工程」而取得之不法利得及扣案筆記本，原判決亦於理由欄甲、伍、四、(二)之1.敘明如何計算犯罪所得金額及沒收之依據。又原判決認定楊Ｏ弘收受之犯罪所得金額，既經翁Ｏ財、各得標廠商人員證述明確，並有卷附銀行帳戶交易明細、請款單、筆記本等證據以為佐證，自無再就楊Ｏ弘及其親友、楊Ｏ弘經營公司，或翁Ｏ財及其親友之銀行帳戶調查有無異常資金流程，而為無益調查之必要，且共犯證人翁Ｏ財、朱Ｏ蓁及證人松井宏彰均已明確供述事實欄一之(一)所示之「議會屋頂消音增設工程」，有浮編概算並交付不法所得予花蓮縣議會相關人士（翁Ｏ財證稱為楊Ｏ弘）等情。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以翁Ｏ財之自白為論罪唯一依據。要無楊Ｏ弘等3人、朱Ｏ蓁上訴意旨所指判決與主文矛盾、判決理由不備與矛盾、調查未盡或採證、沒收程序違法情形。又施用詐術之民事契約關係如何並不影響刑事犯罪事實之認定，亦無朱Ｏ蓁、徐Ｏ超上訴意旨所指摘之違法。至於朱Ｏ蓁上訴意旨指摘其所涉借用他人名義投標，應係成立政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，有適用法律錯誤乙節，查該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而原判決認定其犯同條第3項之詐術圍標罪，法定刑5年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，二者相較，前者之法定刑為重，核係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。
　　五、刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。本件原判決認定楊Ｏ弘等3人關於事實欄一、(二)之5.、6.部分，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依想像競合犯從一重論處刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財2罪，因而撤銷第一審就前開事實分別論以政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依想像競合犯從一重論處政府採購法第87條第3項之妨害投標2罪，足見第一審判決關於楊Ｏ弘前開2 犯行有適用法條錯誤之情形，原判決因予撤銷改判，依首揭說明，自不受不利益變更禁止原則之限制。又檢察官起訴書就前開犯行指楊Ｏ弘指示翁Ｏ財將向花蓮縣議會牟取不法利得編入工程概算金額內，由翁Ｏ財覓妥徐Ｏ超配合以詐術圍標之不法方式取得工程標案後，楊Ｏ弘等3人如何有獲取不法利益之行為，第一審判決認楊Ｏ弘等3人此部分亦成立刑法第339條第1項之詐欺取財犯行，楊Ｏ弘已就此變更罪名為答辯。而民國103年6月18日公布增訂刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，係將「三人以上共同犯之」列為詐欺之加重處罰事由，本質上仍為詐欺罪，倘行為人有3人以上共同違犯普通詐欺罪，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件，原審縱形式上未闡明告知楊Ｏ弘有涉刑法第339條之4第1項第2款之罪名，但於審判過程中，已就楊Ｏ弘等3人涉嫌三人以上共同犯詐欺取財罪名之犯罪事實，為實質之調查，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，命楊Ｏ弘表示意見，並使楊Ｏ弘有辯解之機會，而楊Ｏ弘始終否認本件犯行，其原審辯護人亦依此進行辯護，已知所防禦，對楊Ｏ弘防禦權之行使亦無任何妨礙，原審踐行之訴訟程序雖有微瑕，但顯然於判決無影響，楊Ｏ弘上訴意旨執此指摘，洵非適法。又刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，立法理由係以多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，並非僅限於該罪須有集團性與組織化之要素，方有適用。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定楊Ｏ弘等3人如事實欄一、(二)之5.、6.所載詐欺取財行為，該當刑法第339條之4條第1項第2款「三人以上共同犯之」之構成要件，因而論以楊Ｏ弘等3人該條款之罪，於法尚無不合。楊Ｏ弘上訴意旨主張該罪須具有集團性之要素，據以指摘原判決此部分論斷不當，同非適法之第三審上訴理由。
　　六、刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，如足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤、交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決理由欄甲、肆、一、(一)、2.之(4)就楊Ｏ弘等3人如事實欄一、(二)之5.所載加重詐欺取財犯行，敘明徐Ｏ超經營之東燁公司依工程完工進度先後2次於103年5月14日、同年9月20日向花蓮縣議會申請撥付部分工程款，使花蓮縣議會承辦人員陷於錯誤，而於103年6月12日、同年11月3日核撥工程款，依此認定楊Ｏ弘等3人係基於單一詐欺犯意於密接時間內2次向同一被害人施用詐術，致同一被害人2次撥付款項，而屬接續犯，僅論以一罪，且最後取得工程款時已在新法施行之後，如何直接適用修正後刑法第339條之4第1項第2款規定，而無新、舊法比較適用之理由，載述甚詳，核無不合，要無楊Ｏ弘等3人上訴意旨所指適用法令不當之違法。另楊Ｏ弘上訴意旨援引本院28年上字第2634號判例，係闡釋侵占之犯罪行為，於其易持有為所有時即已完成，如在舊法有效時期完成，嗣後仍霸占不還，乃犯罪結果存續之狀態，縱其狀態繼續延至新法施行之後，仍應為新舊、法比較，擇其有利於行為人之法律處斷。其與本件楊Ｏ弘等3人先後2次接續實行加重詐欺行為，跨越新、舊法有效時期，且最後取得財物之既遂結果，係在新法施行之後，迥然不同，本件要無違背上開判例之可言。
　　七、證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。固為同法第14條第1項所明定。惟符合該條項規定之要件，法律並非規定「免除其刑」，而係定為「減輕或免除其刑」，究係減輕其刑或免除其刑，法律賦予法院依個案具體情節，有審酌擇一適用之權，當事人不得以法院未適用免除其刑之規定，而據為上訴第三審之理由。又刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決已敘明如何不宜對翁Ｏ財為免除其刑之宣告，復以行為人之責任為基礎，具體審酌相關犯行情節及行為人屬性等量刑事由，量處如附表一編號一至九所示各有期徒刑，其量刑裁量權之行使，客觀上未逾越法定刑度，且無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之情事。即令原判決關於科刑理由之審酌，兼有對於違反政府採購法犯罪構成要件行為之描述，但在刑之量定，客觀上並未有因此發生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決量刑違法。又是否宣告緩刑及適用刑法第59條酌減其刑與否，屬事實審法院依職權裁量事項，況原判決已於理由欄甲、伍之三及甲、肆、二之(三)分別說明不宜宣告緩刑及依前開規定減輕其刑之理由，尤無違法可言，自不得執為第三審上訴之理由，翁Ｏ財上訴意旨執此指摘，亦非合法。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引，翁Ｏ財、朱Ｏ蓁執原審對於其他犯罪情節輕重不同之共同被告所為量刑指摘原判決違誤，仍非適法之上訴理由。另刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件楊Ｏ弘累犯及危害情節非輕，並無上開情事，況原判決已說明本件楊Ｏ弘所犯如附表一編號二及三所示共2罪，依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決此部分有違反前述解釋意旨之違誤。楊Ｏ弘上訴意旨任憑己見，執此就原判決科刑裁量權之適法行使，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件楊Ｏ弘等3人、朱Ｏ蓁此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，除楊Ｏ弘等3人如附表一編號五、六及徐Ｏ超如附表一編號一部分外，其餘與之有裁判上一罪關係之詐欺取財（修正前刑法第339條第1項）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
　　貳、原判決關於楊Ｏ弘、翁Ｏ財如附表一編號十及泰格公司部分：查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文規定甚明。本件楊Ｏ弘、翁Ｏ財所犯詐欺取財（即附表一編號十），及泰格公司違反政府採購法部分，經第一、二審均予論罪，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款及同條項第1款之專科罰金案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，楊Ｏ弘、翁Ｏ財、泰格公司猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年4月22日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官朱瑞娟　法官高玉舜　法官何信慶
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月27日

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109-48【裁判字號】最高法院109年度台抗字第506號裁定【裁判日期】民國109年04月23日

【案由摘要】加重詐欺等罪【相關法規】刑事訴訟法第62條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，此項規定依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序亦在準用之列。惟此所稱之「同居人」，雖不必有親屬關係，亦無庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然須與應受送達人居住在一處，且繼續為共同生活者，方為相當。若送達之處所，雖為應受送達人之住居所，而代為收受送達者，並非共同居住生活之人，自不能認為已合法送達。於此情形，其送達之效力應以代收判決書之人，將判決書實際轉交於應受送達人之時間為準。
　　（二）本件判決正本係於 109年2月7日，送達至抗告人之住所地，因不獲會晤抗告人，而由吳ＯＯ收受，雖有卷附之送達證書可稽。惟抗告人堅稱：其與吳ＯＯ既非親屬，亦無共同生活之同居關係，吳ＯＯ收受文書更未轉送予抗告人等情。則若吳ＯＯ實際並非與抗告人共同居住生活，其代收送達自非合法送達。核閱卷內資料，吳ＯＯ於 109年2月7日收受本件判決時，簽署「伯父代」，然於 109年3月20日收受原裁定時，簽署「叔」，已有不同，則吳ＯＯ與抗告人是否確有親屬關係？是否為同居住一處且繼續共同生活之同居人？並非無疑。乃原審法院對於吳ＯＯ究竟是否為抗告人之「同居人」？及如吳ＯＯ並非抗告人之「同居人」時，其代為收受原判決正本後，實際轉交予抗告人之確實日期如何？均未調查審認，並為必要之說明，即以抗告人提起第三審上訴已逾期為由，裁定駁回其之上訴，自嫌率斷，難昭折服。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第506號

【抗告人】管Ｏ信
　　上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月17日駁回其上訴之裁定（108年度金上訴字第502號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定撤銷。
【理由】
　　一、本件原裁定以抗告人即上訴人管Ｏ信不服原審108年度金上訴字第502號刑事判決（下稱本件判決），而提起上訴。原審法院以本件判決已於民國109年2月7日送達抗告人住所，並由抗告人之同居人即其伯父吳文通收受，有送達證書可按；上訴期間，應自送達之翌日即同年2月8日起算20日，並依法加計在途期間3日，其上訴期間至109年3月1日（星期日）屆滿，該日係假日，延至翌日，是上訴人至遲應於109年3月2日提起上訴，然抗告人遲至同年3月3日始提起上訴，因認抗告人之上訴為不合法，裁定予以駁回，固非無見。
　　二、惟查，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，此項規定依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序亦在準用之列。惟此所稱之「同居人」，雖不必有親屬關係，亦無庸嚴格解釋為須以永久共同生活為目的而同居一家；然須與應受送達人居住在一處，且繼續為共同生活者，方為相當。若送達之處所，雖為應受送達人之住居所，而代為收受送達者，並非共同居住生活之人，自不能認為已合法送達。於此情形，其送達之效力應以代收判決書之人，將判決書實際轉交於應受送達人之時間為準。本件判決正本係於109年2月7日，送達至抗告人之住所地，因不獲會晤抗告人，而由吳文通收受，雖有卷附之送達證書可稽。惟抗告人堅稱：其與吳文通既非親屬，亦無共同生活之同居關係，吳文通收受文書更未轉送予抗告人等情。則若吳文通實際並非與抗告人共同居住生活，其代收送達自非合法送達。核閱卷內資料，吳文通於109年2月7日收受本件判決時，簽署「伯父代」，然於109年3月20日收受原裁定時，簽署「叔」，已有不同，則吳文通與抗告人是否確有親屬關係？是否為同居住一處且繼續共同生活之同居人？並非無疑。乃原審法院對於吳文通究竟是否為抗告人之「同居人」？及如吳文通並非抗告人之「同居人」時，其代為收受原判決正本後，實際轉交予抗告人之確實日期如何？均未調查審認，並為必要之說明，即以抗告人提起第三審上訴已逾期為由，裁定駁回其之上訴，自嫌率斷，難昭折服。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院另為妥適之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年4月23日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官蔡新毅　法官莊松泉　法官王梅英
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年4月24日

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109-49【裁判字號】最高法院109年度台抗字第597號裁定【裁判日期】民國109年05月07日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】刑事訴訟法第488、490、491、492條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）按刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權。附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，在犯罪行為中，私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序，請求回復其損害。又提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。民事訴訟法關於假扣押、假處分及假執行之規定，於刑事附帶民事訴訟準用之。提起附帶民事訴訟，應提出訴狀於法院為之。前項訴狀，準用民事訴訟法之規定。刑事訴訟法第488條、第490條、第491條第10款、第492條分別定有明文。是於刑事訴訟程序，主張因犯罪行為中私法上權利被侵害之人，聲請關於民事訴訟有關之假扣押、假處分及假執行，應依上開規定「合法提起」附帶民事訴訟，刑事法院始得據上開準用民事訴訟法之規定而為裁定。
　　（二）經核，原審迄今僅受理朱ＯＯ之刑事案件，有原審查詢紀錄可稽；另抗告意旨陳稱其等另向高雄高分院提起附帶民事訴訟，既未向原審法院提起，則原審即無關於抗告人等對於被告等人提出附帶民事訴訟之繫屬，自無從依刑事訴法第491條第10款準用民事訴訟法之規定，就假扣押、假處分或假執行予以審究。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第597號

【抗告人】陳Ｏ摘　陳Ｏ珠
【被告】朱Ｏ德　張秀珠　林千智　陳岳彤　鄭秉豐　陳元忠　劉筱娟　陳榮陞　吳沛玲　洪麗淑
　　上列抗告人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月11日駁回其聲請假扣押之裁定（109年度聲字第436號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟之目的在於實現國家之刑罰權，民事訴訟之目的則在於確定當事人之私權。附帶民事訴訟，係於刑事訴訟中附帶提起之民事訴訟，在犯罪行為中，私法上權利被侵害之人，得利用刑事訴訟程序，請求回復其損害。又提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定；但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。民事訴訟法關於假扣押、假處分及假執行之規定，於刑事附帶民事訴訟準用之。提起附帶民事訴訟，應提出訴狀於法院為之。前項訴狀，準用民事訴訟法之規定。刑事訴訟法第488條、第490條、第491條第10款、第492條分別定有明文。是於刑事訴訟程序，主張因犯罪行為中私法上權利被侵害之人，聲請關於民事訴訟有關之假扣押、假處分及假執行，應依上開規定「合法提起」附帶民事訴訟，刑事法院始得據上開準用民事訴訟法之規定而為裁定。另刑事上所謂同一案件，係以被告及犯罪事實均屬同一為斷。而所謂事實同一，指訴之目的及侵害性質行為之內容是否同一，即以檢察官或自訴人請求確定被告具有侵害性質之社會事實關係為準，乃從被告其人及行為判斷是否同一案件。
　　二、聲請意旨略以：原審受理107年度重金更二字第5號、103年度重附民字第51、54號，債權人即抗告人陳Ｏ摘、陳Ｏ珠與債務人即被告朱Ｏ德、張Ｏ珠、林Ｏ智、陳Ｏ彤（即陳Ｏ湞）、鄭Ｏ豐（即鄭Ｏ証；依抗告狀所載）、陳Ｏ忠（即陳Ｏ；依抗告狀所載）、劉Ｏ娟、陳Ｏ陞、吳Ｏ玲（即吳Ｏ靜）、洪Ｏ淑（以上諸人，下稱朱Ｏ德等人）間之假執行、假扣押及假處分事件，請命朱Ｏ德等人提供擔保品新臺幣1,790 兆元賠償金，依會計師法第39條規定做出金流，以利檢察官再扣押俾返還扣押物，並依犯罪被害人保護法第29條規定，在刑事司法程序，使被害人獲得補償，為此聲請假扣押、假處分及假執行等語。
　　三、原裁定略以：陳聖珠前因朱Ｏ德、林Ｏ智違反銀行法等刑事案件，向臺灣臺北地方法院提起之刑事附帶民事訴訟，已經該院以103年度重附民字第51號及第54號駁回其請求（含其假執行之聲請），其後陳聖珠並未提出上訴，且原審迄今僅受理朱Ｏ德（1人）之刑事案件，抗告人等聲請之程序，於法不合，應予駁回等語。
　　四、抗告意旨略謂：
　　（一）原審法院之被告雖只有朱Ｏ德，其餘部分被告由臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）、本院審判三審定讞，抗告人等是在高雄高分院103年度金上重訴第2號、第3號案件審理中，重提附帶民事訴訟（102年度重附民第5號〈按應係指103年度重附民字第5號〉；未列鄭Ｏ豐、朱Ｏ德），同樣犯罪事實，且為共犯，僅現金流不同，有審判一罪關係，依審判不可分之法理，上開103年度重附民字第5號應併案辦理，應更正103年度重附民字第51號、第54號裁判。
　　（二）假扣押及假處分只須釋明將來有難以執行之虞即可，本件：(1)被告朱Ｏ德等人，在民國102年12月16日在看守所時，寫給吳雨靜，要把合約「美的世界」、「海撈」、「十度資本額」、「雲遊國際」的資金及獲利洗錢至3、4 攤，信中有寫「新台幣百億計畫」，獲利新臺幣44億元等文；(2)被告朱Ｏ德等人，長期往返大陸等地，早把資金移往全球佈局而獲利，此為組織犯罪，只要針對被告朱Ｏ德上訴，檢察官必須調查清楚後，對於共犯在二審結束以前，再行更正判決即可。(3)「被告等人為正犯與共犯關係，且為累犯，應為刑事沒收返還被害者」，「且於刑事更判決書上寫上……沒收金額：新台幣壹仟柒佰玖拾兆元整」云云。
　　五、經核，原審迄今僅受理朱Ｏ德之刑事案件，有原審查詢紀錄可稽；另抗告意旨陳稱其等另向高雄高分院提起附帶民事訴訟，既未向原審法院提起，則原審即無關於抗告人等對於被告等人提出附帶民事訴訟之繫屬，自無從依刑事訴法第491條第10款準用民事訴訟法之規定，就假扣押、假處分或假執行予以審究；又本件被告等既不相同，亦無刑事上同一案件之適用。原裁定以抗告人聲請之程序不合法，予以駁回，結論尚無不合。其餘抗告意旨，並未針對原裁定駁回其聲請，如何違法或不當而為指摘，自無從推翻原裁定。依上說明，其抗告為無理由，應予駁回。
　　至刑事訴訟法第511條第1項，乃指無刑事訴訟之存在，其附帶民事訴訟之上訴係合法，而法院僅應就合法之附帶民事訴訟為實體上之審判之情形，本件並無該條之情事，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月7日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官蔡彩貞　法官林孟宜　法官楊智勝　法官吳淑惠
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月15日

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109-50【裁判字號】最高法院109年度台抗字第524號裁定【裁判日期】民國109年05月07日

【案由摘要】強盜殺人聲請再審【相關法規】刑事訴訟法第33、429-1條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第429條之1第3項之規定，查係再審聲請人得準用同法第33條之規定，有向法院聲請獲知相關卷證資料之卷證資訊獲知權之明文，並未規定受理該聲請時，即應停止審理，或縱該再審之聲請範圍部分業經詳查，仍不得終結之。
　　（二）原審既以本件提出聲請再審之相關新證據或所謂新事實之範圍，經其審理結果，認一部分重為聲請而不合法，一部分並無理由，均予駁回，於理由均予詳為敘明，未就其取得卷證影本資料予以准駁，即以本件再審聲請為無理由而駁回，亦無不合。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第524號

【抗告人】朱Ｏ星
　　上列抗告人因強盜殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月27日駁回聲請再審之裁定（109年度聲再字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之，且依同條第3項規定，不得更以同一原因聲請再審。
　　二、本件抗告人朱Ｏ星因強盜殺人案件，對於本院99年度台上字第1249號確定判決聲請再審意旨略以：
　　（一）依原確定判決卷附「0000專案現場勘察報告」編號34照片（下稱34號照片，其餘分別逕以編號數稱之）所示，因被害人張Ｏ仁舌頭外凸及眼部覆蓋沾染屍血衛生紙，致難以分辨口、鼻形狀，進而亦無法判斷鼻孔有無遭膠帶纏繞封住，故更四審判決認該照片內容未有如抗告人所稱鼻孔處未遭膠帶粘貼封住之事實，從而未為有利之認定。惟該照片內容（【註】證一X 軸10至12，與Y 軸5 至6 交接處可見左耳、左臉頰膚色）尚可以看見被害人左邊耳朵、臉頰皮膚顏色，由此堪認被害人鼻孔處未遭膠帶纏繞封住之事實（蓋因鼻孔若遭膠帶纏繞封住，則膠帶必纏繞蓋住臉頰、耳朵）。此係屬刑事訴訟法第420條第3項規定之新事實，具有新規性，且單獨判斷即可產生合理懷疑被害人未遭膠帶纏繞口、鼻致死，而足以推翻原確定判決所認事實（即抗告人以膠帶纏繞封住被害人口、鼻致窒息死亡），得以受輕於原確定判決所認強盜故意殺人罪之蓋然性。
　　（二）依11、25、26號照片顯示「左前車門內側扶手處、左後車門內側均有40個以上點滴狀血跡」事實，未見歷審有予以斟酌，應有新規性。又此「左前、後車門內側共有80個以上點滴狀血跡」事實，綜合卷內證人鍾錦凰警詢筆錄所稱被害人於民國92年8月18日早上6時30分許被毆打受傷流血（事實審亦認定被害人於該時被毆打受傷血流滿面），堪認此「車門內側80個以上點滴狀血跡」是當時因被毆打受傷血流未止時，進入車內後始噴濺；且依其噴濺之數量（80點以上）、位置（左前駕駛座）等情，當時（18日7時後）被害人尚非已死亡而不動之屍體。此自足以動搖原確定判決強盜殺人罪所憑認定抗告人係於上開時間以膠帶封住被害人口鼻致死亡後，於同日7時許將屍體抬入車內再棄屍之事實。是基於無罪推定原則，抗告人應受輕於原確定判決所認強盜殺人之罪名。
　　（三）依12號照片顯示「左後乘客座上有沾血衛生紙1團、腳踏板上（左邊）有沾血襯衫（右邊）有沾血衛生紙」事實，未見歷審曾予以斟酌，應有新規性。而此「後乘客座有沾血襯衫、沾血衛生紙」事實，綜合鍾錦凰警詢筆錄，應係於當時被害人受傷流血未止，進入車內乘客座由抗告人幫忙擦拭血跡所棄置，故被害人應尚未死亡，否則如已死亡，何須幫忙擦血。故合理可疑原確定判決所認被害人於同日7時許進入車內前已遭殺害之真實性，則基於無罪推定原則，抗告人應受輕於原確定判決所認強盜殺人之罪名。
　　原鑑定人劉景勳法醫於原審上訴審證述「因為死者（屍體）來的時候，膠帶已經移除，但是依據外表觀察，死者雙耳連線以下到下巴有白色壓跡，人死後應該會有充血反應，但是這個部分因為有東西壓住，所以沒有充血，而鼻頭蒼白，鼻頭代表外呼吸道...所以因而判定膠布經過其口、鼻。」等語，顯與34號照片所示「被害人鼻頭未有蒼白；並能見左耳朵、臉頰未遭膠帶纏繞粘貼，堪認鼻孔未遭膠帶纏繞經過」不符，請求函請法務部法醫研究所對此情節表示意見，俾為再審理由之判斷。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項請求再審云云。
　　三、原裁定則略以：
　　（一）關於11、26、34號照片部分，業經原審以108年度聲再字第29號裁定以該現場相片，係原確定判決確定前已存在之證據，且經原審於98年度上重更（四）字第42號案件（下稱原審更四審，即原確定判決第二審）審理時，已加以審酌認定，於判決時並引為本案認定事實之依據，而認不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據之要件，且認再審無理由以裁定駁回（見原裁定理由五、(一)、2.已載明抗告人前曾以此相同之再審理由提出聲請再審，業經原審以108年度聲再字第29號裁定認與「未經判斷資料性」之新規性要件不符，而難認係「新事實、新證據」予以駁回再審之聲請，並經本院駁回抗告確定）。本件抗告人復以上揭同一原因聲請再審，顯非適法。
　　（二）關於12、25號照片部分，本案被害人死亡之原因，業據原審更四審判決認定死因為口鼻有膠帶經過之痕跡，造成呼吸道阻塞窒息，死亡方式為他殺，並依鑑定人即劉景勳法醫師於原審上訴審所稱其判定膠布經過其口、鼻，及證人季麟慶法醫於原審之前審證稱：就我個人由照片看，死者的鼻孔是有被膠帶黏住。我去相驗時，有將被害人臉部膠帶拆下來，相驗時就看出來是窒息死亡，後來解剖結果更證明是窒息死亡等語。復有卷附經證人即警局鑑職人員許泱義、范兆興於原審更三審結證屬實之「0000專案現場勘察報告」、檢察官勘驗張秋龍租住處之勘驗筆錄、（改制前）臺南縣政府警察局現場勘察採證報告書及現場照片等可佐，足認被害人係遭人以膠帶纏繞綑綁口鼻部，致無法呼吸而窒息死亡；另經原審依同案共犯張壯民聲請委請（改制前）臺南縣政府警察局將編號34、40、59、57號之照片加以放大後，亦未有鼻孔處未遭膠帶粘貼封住之情形，乃認定抗告人本案係強盜殺人犯行之理由及判斷之依據。而本件所提出之12、25號照片證據早已存在於卷內，且經原確定判決法院，加以審酌認定，並於其判決理由內詳述得心證之理由，是上開證據顯然非屬具有「未判斷資料性」的「新證據」，核與上揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審的要件不符。
　　（三）聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據；刑事訴訟法第429條之3固有明文。然上開調查證據，仍以認有必要或為查明再審之聲請有無理由為前提，抗告人固以原鑑定人劉景勳法醫於原審上訴審證述「因為死者（屍體）來的時候，膠帶已經移除，但是依據外表觀察，死者雙耳連線以下到下巴有白色壓跡，人死後應該會有充血反應，但是這個部分因為有東西壓住，所以沒有充血，而鼻頭蒼白，鼻頭代表外呼吸道...所以因而判定膠布經過其口、鼻。」之判斷，顯與34號照片所示「被害人鼻頭未有蒼白；並能見左耳朵、臉頰未遭膠帶纏繞粘貼，堪認鼻孔未遭膠帶纏繞經過」不符，請求函請法務部法醫研究所對此情節表示意見判斷云云。然依前述說明，聲請人上開聲請調查證據，並無足影響原確定判決之結果，亦與查明再審之聲請有無理由無涉，而無調查之必要。而認本件再審之聲請，均重為爭執，一部分不合法，一部分無理由，均予駁回。且於理由三、說明所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審之旨（見原裁定第3頁）。並依此旨認抗告人所提出之11、26、34號照片主張「被害人左耳朵、臉頰未有膠帶纏繞粘貼」、「左前車門內側扶手處、左後車門內側均有40個以上點滴狀血跡」等事實，均於原確定判決前已存在，並於審理時均已加以審酌認定，而難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之新事實、新證據；另關於12、25號照片部分，原裁定亦說明，固不能逕認與前聲請再審案件係同一原因事實，惟業經原審更四審判決理由中說明如何認定本案強盜殺人犯行之理由及判斷之依據，所為事實之認定及證據之斟酌取捨，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事，亦核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定再審的要件不符等語。本件原裁定，已就抗告人所提本件聲請再審之前揭事證，並不符新事實、新證據予以說明，經核於法尚無不合。
　　四、抗告意旨略以：
　　（一）34號照片顯示左耳朵及臉頰未有膠帶纏繞綑綁鼻孔之事實，此與法務部法醫研究所鑑定書所稱：「死因為口鼻有膠帶經過之痕跡」不符，應請該所再予說明，原裁定不予調查係不適用刑事訴訟法第429條之3第1項之違法。
　　（二）抗告人於109年2月5日以聲請狀請求原審提供卷證影本以便補充陳述，惟原審迄今未為准駁，於抗告人尚未取得卷證影本前即裁定駁回抗告人之再審聲請，亦有不適用刑事訴訟法第429條之1第3項規定之違法。
　　五、惟查：
　　（一）刑事訴訟法第429條之3固規定聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。惟參酌其立法理由，所謂法院認有必要者，並非漫無限制，當係以若無法院協助，一般私人甚難取得之相關證據，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形；又或為填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果為限。查本件上揭抗告意旨(一)所指證據，既經法務部法醫研究所鑑定明確，並經相關專家鑑定說明，原裁定復已說明該所聲請調查之證據，並無足影響、動搖原確定判決之結果，亦無調查之必要。抗告意旨，猶執陳詞，指摘原裁定此部分違法，自難認有理由。
　　（二）刑事訴訟法第429條之1第3項之規定，查係再審聲請人得準用同法第33條之規定，有向法院聲請獲知相關卷證資料之卷證資訊獲知權之明文，並未規定受理該聲請時，即應停止審理，或縱該再審之聲請範圍部分業經詳查，仍不得終結之。原審既以本件提出聲請再審之相關新證據或所謂新事實之範圍，經其審理結果，認一部分重為聲請而不合法，一部分並無理由，均予駁回，於理由均予詳為敘明，未就其取得卷證影本資料予以准駁，即以本件再審聲請為無理由而駁回，亦無不合。況抗告人嗣後閱覽卷證結果，若認有符合其他再審事由者，非不得另依法提出再審之聲請。抗告意旨(二)以原裁定有不適用刑事訴訟法第429條之1第3項規定之違法云云，於法自屬無據。
　　（三）抗告意旨猶執前詞，仍徒憑己見，就原確定判決之事實認定及採證程序，及已於理由詳為說明判斷之事項，均有違誤為由，重為爭執，而據以指摘原裁定有前揭違法，應認其抗告為無理由，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月7日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官蔡新毅　法官莊松泉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月20日

回索引〉〉

109-51【裁判字號】最高法院109年度台抗字第619號裁定【裁判日期】民國109年05月13日

【案由摘要】聲請給付沒收物執行指揮命令聲明異議【相關法規】刑事訴訟法第473、484條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）依刑事訴訟法第473條第1項、第2項規定，刑事沒收物、追徵財產，於裁判確定後 1年內，得由權利人或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，向檢察官聲請發還或給付；而聲請人對檢察官關於發還、給付之執行不服者，亦準用同法第484條之規定得向諭知該裁判之法院聲明異議。是以，得以檢察官上開發還或給付之執行指揮為不當，而聲明異議者，自係指該執行指揮處分效力所及之人。
　　（二）卷查乙處分已載明係答復抗告人等聲請給付沒收款一事，且其正本均發送予抗告人等之意旨，原裁定卻認陳ＯＯ非乙處分之對象，即與卷證資料不符；而甲處分固係以高雄地院為受文者，惟其說明欄已載稱係：「覆貴院（即高雄地院）108年9月10日雄院和108 司執讓字第82661號函」，顯係對高雄地院108年度司執讓字第82661號民事執行事件所為回覆，而該事件乃抗告人等持上開債權憑證為聲請之民事執行事件，亦有各該債權憑證影本所附繼續執行紀錄表可憑，則甲處分顯然已影響抗告人等對前開違反銀行法案件扣案沒收物之民事執行聲請，原裁定猶認抗告人等均非甲處分效力所及之人，亦嫌未恰。抗告人等抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第619號

【抗告人】范Ｏ明　陳Ｏ杰
　　上列抗告人等因聲請給付沒收物案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年3月31日駁回對於檢察官執行指揮命令聲明異議之裁定（109年度聲字第135號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】原裁定關於駁回聲明異議部分撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
【理由】
　　一、抗告人即異議人范Ｏ明、陳Ｏ杰（下稱抗告人等）於原審聲明異議意旨略以：(一)抗告人等係被告吳Ｏ彬即得億智投資開發股份有限公司（下稱得億智公司）法定代理人及姜Ｏ忠、葉Ｏ材（原名為葉Ｏ南，下同）、楊Ｏ貴、孫Ｏ澤、黃Ｏ仁、林Ｏ葉（法定代理人胡Ｏ儀）、呂Ｏ齡等人（以上8人，除吳Ｏ彬通緝外，餘7人下稱被告等）違反銀行法之被害人，而被告等違反銀行法案件，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度金重訴字第2號判決，及原審以104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴第4號判決判處罪刑，並經最高法院以106年度台上字第2777號判決駁回上訴確定。
　　(二)抗告人等另向被告等、吳Ｏ彬及得億智公司請求損害賠償民事事件，業取得高雄地院核發之106年度司執字第108193號、107年度司執字第113641號債權憑證後，持向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）請求給付沒收物，惟經該署以民國108年10月15日雄檢欽來104偵2777字第1080072796號函（下稱甲處分），復稱：前開違反銀行法案件，因被告吳Ｏ彬通緝中，扣押之銀行帳戶暫不宜發還等語；再以同署108年12月30日雄檢欽峽108 執聲他2478字第1080091620號函（下稱乙處分），答稱：因得億智公司尚未辦理清算，沒收款尚未確定等詞，拒絕抗告人等聲請給付沒收物，抗告人等為此聲明異議，請求撤銷上開2處分。
　　二、原裁定略以：(一)范Ｏ明因前開違反銀行法案件，業已取得對被告等應負損害賠償之勝訴民事判決執行名義，嗣持向高雄地院請求對被告等之財產為強制執行均無結果，而經該法院發給債權憑證之事實，有其提出該院所核發之債權憑證為憑；又被告等因違法吸收資金而違反銀行法案件，經原審法院以104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴第4號判決判處罪刑，嗣經最高法院以106年度台上字第2777號判決駁回上訴確定（下稱確定判決），有各該判決書影本在卷可稽；而得億智公司負責人吳Ｏ彬因上揭違反銀行法案件，因逃匿而經第一審通緝中，亦據確定判決書載明在卷；另依確定判決書附表十八所載，確扣得吳Ｏ彬、呂Ｏ齡、得億智公司等人之帳戶內存款、現金共新臺幣4000餘萬元及股票。
　　(二)經調取高雄地檢署108年度聲他字第2478號卷查核結果，該署執行檢察官並未依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付辦法」就前揭扣押物為任何處置，且依該案卷證據資料，亦無從判斷有何執行程序無從進行之情事，而得億智公司尚未辦理清算，或沒收款尚未確定，亦無礙依上開辦法進行公告或就無爭議部分先為給付等程序，則范Ｏ明執刑事訴訟法第473條第2項、第484條規定，認乙處分為不當，聲明異議即屬有理由，爰將乙處分撤銷（對范Ｏ明部分），由該署檢察官另為適法之處分。
　　(三)惟得依刑事訴訟法第473條第2項準用同法第484條規定向法院聲明異議者，以對沒收物之發還、給付之執行有不服者為限，因此，若非沒收物之發還、給付之執行效力所及之人，即不得聲明異議。本件甲處分之相對人並非抗告人等，而係高雄地院，抗告人等自不得對之聲明異議；再陳Ｏ杰非乙處分之對象，亦不得對該處分聲明異議，爰駁回抗告人等關於此部分之聲明異議。
　　三、依刑事訴訟法第473條第1項、第2項規定，刑事沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，得由權利人或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，向檢察官聲請發還或給付；而聲請人對檢察官關於發還、給付之執行不服者，亦準用同法第484條之規定得向諭知該裁判之法院聲明異議。
　　是以，得以檢察官上開發還或給付之執行指揮為不當，而聲明異議者，自係指該執行指揮處分效力所及之人。卷查乙處分已載明係答復抗告人等聲請給付沒收款一事，且其正本均發送予抗告人等之意旨（見原審卷第7頁），原裁定卻認陳Ｏ杰非乙處分之對象，即與卷證資料不符；而甲處分固係以高雄地院為受文者，惟其說明欄已載稱係：「覆貴院（即高雄地院）108年9月10日雄院和108司執讓字第82661號函」（見原審卷第9頁），顯係對高雄地院108年度司執讓字第82661號民事執行事件所為回覆，而該事件乃抗告人等持上開債權憑證為聲請之民事執行事件，亦有各該債權憑證影本所附繼續執行紀錄表可憑（見原審卷第25頁、第31頁），則甲處分顯然已影響抗告人等對前開違反銀行法案件扣案沒收物之民事執行聲請，原裁定猶認抗告人等均非甲處分效力所及之人，亦嫌未恰。抗告人等抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定關於駁回聲明異議部分撤銷，由原審法院另為適當之處理。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異　　書記官
　　中華民國109年5月18日

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109-52【裁判字號】最高法院109年度台上字第1879號【裁判日期】民國109年05月13日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】刑事訴訟法第17、264、279、379條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）現行刑事訴訟，雖採行改良式當事人進行主義，由檢察官負實質舉證責任，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動。惟關於起訴之方式，仍繼受大陸法系，採取書面及卷證併送制度，檢察官起訴時，除提出起訴書外，「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑事訴訟法第264條第2項、第3項參照），此因法官負有相當之真實發現義務，並應撰寫判決理由，自有必要於審理前接觸卷證而充分掌握案情資訊，以保障被告之聽審權；且為貫徹直接審理、言詞審理之精神，亦採集中審理制，於行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、密集且流暢有效地進行，亦得由受命法官於審判期日前先行準備程序，處理確認起訴範圍、答辯意旨、整理重要爭點，並曉諭兩造為調查證據聲請或提出證物等審判相關事項（刑事訴訟法第279條第1項參照），進行訴訟資料之聚集及彙整。是以，法官於審理前詳細閱覽卷宗，掌握各項訴訟資料，乃踐行法定客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證過程中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。
　　（二）核之卷內資料，本案於第一審審理時，原審受命法官許ＯＯ固曾以受命法官兼審判長之身分，進行準備及審理程序，惟並未審結，其後案件因故改由魏ＯＯ法官接辦，並另組成合議庭，於更新審理後而為判決，則許ＯＯ法官既未參與第一審之評議、判決，即非屬曾參與前審之裁判者，其嗣後再參與原審判決，不得因此指為係預斷案情，而影響上訴人之審級利益，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。上訴意旨（三）仍執陳詞，純以主觀之臆測，指摘原判決有同法第379條第2款之違法云云，尚無足取，並非適法之第三審上訴理由。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1879號

【上訴人】張Ｏ凱
　　上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108年6月26日第二審判決（108年度上訴字第4號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第996、1112號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、上訴人張Ｏ凱上訴意旨略稱：
　　(一)證人王宏軒於偵查中所為證述，與其於第一審及原審審理中所為證述內容不符，所證已可認具有顯不可信之情形，自然無須上訴人為釋明，而證人楊詠晴、許軒瑀分別於偵查中所為證述，均係聽聞王宏軒所述，其等均未曾親見王宏軒所稱與上訴人交易之情形，原審對此不予理會，甚至以王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴等人於偵查中之證述業經具結，而上訴人並未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情形，即逕認上開證人之偵查中之證述均有證據能力，顯有違反證據裁判原則之違法。
　　(二)原判決對於王宏軒所為不利於上訴人之證述，認為可採，甚至於審理中援引該證人於第一審所證而為訊問，但對於該證人所為有利於上訴人之證述，卻認係袒護上訴人之詞而不足採信，且未說明上訴人如何有機會使王宏軒，甘冒犯偽證罪之風險而為串證，就同一證據作不同之認定，復未就王宏軒所為前後不一之證述，另調查其他證據以資證明，逕以王宏軒不利於上訴人之證述作為認定本件犯罪之唯一證據，亦有違反證據裁判原則及罪疑惟輕原則之違誤。
　　(三)原審受命法官許志龍亦為本案第一審之受命法官兼審判長，並已於第一審進行準備程序及審理程序，且於審理程序中詢問上訴人是否要聲請調查證據，故即便許志龍法官於第一審程序中尚未參與評議及判決，然其於整理卷證過程中對於本案早存有一定心證，是形式上固然未違反法官迴避之規定，但實質上基於保護被告審級利益之立場，本案仍應構成迴避之事由，是原審雖另以裁定駁回上訴人對於許志龍法官迴避之聲請，所為判決仍當然違背法令云云。
　　三、惟查：(一)原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，駁回其第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
　　(二)證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑上訴人已供承王宏軒於本案發生時間攜帶八二三戰役55週年紀念酒（下稱本案紀念酒）交付上訴人，嗣後由上訴人的母親許能琴再將該酒交還予王宏軒的母親楊詠晴等情；證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴之證述；暨卷附相關行動電話門號申裝資料、通聯紀錄、照片及尿液檢驗報告等證據，並敘明：
　　1.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。查證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，而上訴人既未釋明此部分證述有何顯不可信之情況，且衡酌上開證述之外部狀況，亦無顯不可信之情況存在，堪認上開證人於偵查中經具結之證述，均有證據能力。
　　2.比對王宏軒歷次於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理時之證述，其中關於如何以本案紀念酒為對價，向上訴人購買甲基安非他命2包供己施用等主要情節，前後均屬一致，王宏軒嗣後於第一審及原審翻異之證詞，不僅前後矛盾，亦與其於警詢、偵查時證述之內容不符，則其所稱：伊是要委託上訴人出售本案紀念酒，並向上訴人借車載運該酒云云，因王宏軒既供承已向住處附近商家詢問該酒收購價格，且已以機車載運該酒至上訴人住處，是其實無需繞道至上訴人住處委託代售該酒，亦無特地耗費時間，向上訴人借用車輛載運之必要，其此部分迴護之詞，尚難採憑。
　　3.勾稽證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴之證述，渠等就如何得知王宏軒以本案紀念酒為代價向上訴人購買2包甲基安非他命、楊詠晴嗣以電話聯絡許能琴告知該情、許能琴旋即返還本案紀念酒予楊詠晴等節，前後互核一致，均足佐證王宏軒指訴向上訴人購買甲基安非他命乙情屬實。因而認定上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行等旨。
　　以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以購毒者之單一指證，作為認定上訴人犯罪之證據，而證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴均係親身見聞王宏軒於購毒後之行為表現，要非單純轉述王宏軒之證述內容，原判決因此援為補強證明，並無違法情形可指。上訴意旨(一)、(二)所指，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
　　(三)現行刑事訴訟，雖採行改良式當事人進行主義，由檢察官負實質舉證責任，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動。惟關於起訴之方式，仍繼受大陸法系，採取書面及卷證併送制度，檢察官起訴時，除提出起訴書外，「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑事訴訟法第264條第2項、第3項參照），此因法官負有相當之真實發現義務，並應撰寫判決理由，自有必要於審理前接觸卷證而充分掌握案情資訊，以保障被告之聽審權；且為貫徹直接審理、言詞審理之精神，亦採集中審理制，於行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、密集且流暢有效地進行，亦得由受命法官於審判期日前先行準備程序，處理確認起訴範圍、答辯意旨、整理重要爭點，並曉諭兩造為調查證據聲請或提出證物等審判相關事項（刑事訴訟法第279條第1項參照），進行訴訟資料之聚集及彙整。是以，法官於審理前詳細閱覽卷宗，掌握各項訴訟資料，乃踐行法定客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證過程中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。
　　核之卷內資料，本案於第一審審理時，原審受命法官許志龍固曾以受命法官兼審判長之身分，進行準備及審理程序，惟並未審結，其後案件因故改由魏玉英法官接辦，並另組成合議庭，於更新審理後而為判決，則許志龍法官既未參與第一審之評議、判決，即非屬曾參與前審之裁判者，其嗣後再參與原審判決，不得因此指為係預斷案情，而影響上訴人之審級利益，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。上訴意旨(三)仍執陳詞，純以主觀之臆測，指摘原判決有同法第379條第2款之違法云云，尚無足取，並非適法之第三審上訴理由。
　　四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第九庭審判長法官吳信銘　法官何菁莪　法官梁宏哲　法官林英志　法官蔡廣昇
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月18日

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109-53【裁判字號】最高法院109年度台上字第547號判決【裁判日期】民國109年05月13日

【案由摘要】違反政府採購法【相關法規】政府採購法第26、88條（96.07.04）
【裁判要旨】
　　（一）政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。
　　（二）原判決認上訴人以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有ＯＯ公司所生產銷售之消能斜撐符合，屬違反政府採購法第26條第2項禁止限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制，並無適用法則不當之違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第547號

【上訴人】ＯＯ原
【選任辯護人】林俊宏律師
　　上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月14日第二審判決（107年度上訴字第2515號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24405號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人ＯＯ原上訴意旨略稱：
　　(一)原判決以上訴人參考隔減震有限公司(下稱隔減震公司)所生產銷售「挫屈束制消能斜撐（下稱消能斜撐）」資料，推導其有圖利隔減震公司之主觀意圖，有理由不備並違反經驗法則、論理法則之違法。
　　(二)其於民國96年間設計系爭圖說規範時，消能斜撐尚未經主管機關增列為結構系統，應屬消能元件。且「消能斜撐」與「消能斜撐構架」不同，原判決逕認「斜撐」為「構架系統」，不適用「消能元件」之相關規定。有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。
　　(三)隔減震公司之消能斜撐之位移容量是「單邊」與蔡崇興專利之「雙邊」已作修改，且無證據可認隔減震公司之產品亦有三向地震模擬振動台測試資料，原判決逕認隔減震公司之消能斜撐含有蔡崇興專利等同有地震模擬振動台測試資料，有判決理由不備之違法。
　　(四)政府採購法第26條第2項不得限制競爭之規定，並非同法第88條第1項所稱法令之限制。原判決認系爭圖說規範違反第26條第2項，即係成立第88條第1項之要件，與修法明定要件不符。
　　(五)其設計之系爭圖說規範之消能斜撐，依當時之法令規範及相關文獻，應屬內政部營建署（下稱營建署）建築物耐震設計規範及解說（下稱建築物耐震設計規範及解說）第10章「含被動消能系統建築物之設計」所稱之「消能元件」，有相關防火規定之適用，系爭圖說規範「能承受lOOO℃（以上）高溫」之設計係依建築技術規則及CNS12514所附標準加熱曲線制定，並無違反法令。
　　(六)依證人蔡克詮之證詞，當時市場尚有其他全鋼型消能斜撐廠商產品可選擇，其並無限制競爭。
　　(七)其未限制得標廠商僅能提出「地震模擬振動台」之測試資料，仍可以「實體試驗」代替，所設計條件未有違反法令之競爭限制。
　　(八)其係因業主之要求，方設計消能斜撐工法，此一事實可憑認其確無綁標圖利之主觀犯意，原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。
　　(九)原判決未查明含蔡崇興專利之消能斜撐與隔減震公司販售之消能斜撐是否相同，即認隔減震公司販售之消能斜撐有蔡崇興之專利，有應調查而未調查之違背法令。
　　(十)原判決以證人錢順安之證詞，認定當時市面上僅有隔減震公司一家之消能斜撐符合上訴人所設計之系爭圖說規範，有判決未依證據之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪刑，並諭知附條件緩刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
　　並對如何認定：上訴人所設計之系爭圖說規範，就消能斜撐產品以條件一：「脫層材料及無定縮水泥須能承受 lOOO ℃(以上)高溫」之設計，排除「複合型」，僅能使用「全鋼型」，再以條件二：「全鋼型」須提出「地震模擬振動台測試資料」，「並」須符合「實體試驗(依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理）」作限制，致當時市場上僅隔減震公司產品符合條件，而對消能斜撐採購對象之材料、規格，違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，為違反法令之限制；其設計所採用之消能斜撐，非屬建築物耐震設計規範及解說第10章所定之消能元件，無消能元件相關法令規範之適用，系爭圖說規範之限制條件非依法令，係參採隔減震公司產品介紹資料而得；其限制競爭之設計，致隔減震公司獲有利益；其主觀上有圖利隔減震公司之意圖與犯意；其否認違法限制圖利犯行所執各項辯解，無可採信；均依卷內資料予以指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
　　四、原判決理由說明：證人蔡克詮於偵訊中證稱：挫屈束制斜撐並無技術規範規定防火時效；又財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心）98年8月13日國研震建字第0000號函載示：「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂之情況；而蔡克詮另就該同型斜撐之脫層材料及無收縮水泥等材料之功用，亦與函旨作相同之證述（見原判決第8頁、第9至10頁）。是「複合型」消能斜撐之脫層材料、水泥之功能性質本無防火時效必要，當時亦無規範消能斜撐須防火時效之規定；則營建署縱係依100年修正建築物耐震設計規範及解說第10章就「該規範於1.7 結構系統之說明已敘明『目前美國ATSC耐震設計規範（AISC2005）已增訂有關挫屈束制支撐構架系統之設計要求…」等增補文字作為基礎，復認：挫屈束制消能斜撐構架屬「結構系統」，非屬「被動消能系統」，難認有誤。原判決引以為依據，認定系爭圖說規範就消能斜撐之設計條件非係依法令而為不必要之競爭限制，並無不合。
　　五、蔡克銓於偵查中固證稱：「…我也有研發全鋼型斜撐，市面上也有許（誤為需）多其他廠商有生產（全鋼型斜撐）」及於第一審證稱：「（問：在96年時，市面上販售全鋼型挫屈束制消能斜撐產品，其中有無你研發的產品在內？）答：我研發產品有很多種，我研發不同型式的『挫屈束制消能斜撐』，其研發年代也都不一定記得，在早期我有研發全鋼的，後來我比較專注用混凝土、水泥砂漿的複合式」等情（見偵查卷一第137頁、第一審C3卷第163頁）。所證並未述及「全鋼型」消能斜撐研發及市場銷售之明確時間，及有否作過實體試驗而已有現成測試數據，無從為上訴人有利之認定。原判決說明上訴人亦依其所辯提供市場上有他家廠商符合條件之產品，因而指駁其未為限制競爭之辯解（見原判決第19頁），未就此等證詞說明不採之理由，並無理由不備之違法。
　　六、原判決已說明95年至98年期間，內政部未曾核發就「複合式」消能斜撐之脫層材料及包覆水泥須能承受lOOO℃（以上）高溫之「審核認可通知書」；同時期僅受理過蔡崇興之消能斜撐於地震模擬振動台試驗，而該時期國內僅國震中心具備「三軸向」地震模擬振動台；隔減震公司之消能斜撐含其登記負責人蔡宜珊父親即蔡崇興之專利，僅其能在無違反專利疑慮下，符合「三向地震模擬振動台試驗」之要求；「實體試驗」非建築物耐震設計規範及解說，就消能斜撐並無要求「實體試驗」之規定，且格於工期緊迫、成本花費甚高及存在不預期測試結果風險等因素，當時僅隔減震公司之消能斜撐能符合要求等情（見原判決第6頁、第11頁、第16至19頁）；則系爭圖說規範所設計可謂層層限制，既非依據法令且非專業或業主需求之特殊必要，反而隔減震公司產品之條件卻是無一不合。原判決理由固僅以上訴人供承有參考隔減震公司之斜撐介紹資料，該產品介紹並未有系爭規範圖說所示語句、語法相結合之文字內容，上訴人卻寫出與另案被訴違反政府採購法之吳旗清在另工程採購案中所設計「完全相同」之圖說規範內容，為其認定上訴人主觀上有圖利隔減震公司利益之意圖與犯意（見原判決第27至28頁），揆諸上開其他理由說明，此部分主觀圖利犯意之認定，難認有何違法。
　　七、政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。行為人主觀上有獲取私人不法利益之意圖，客觀上對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，成立本罪。又政府採購法第26條第1、2項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定（第1項）。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第2項）」，其立法理由：「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1項明定該等規範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者，應依政府採購法第26條第2項規定辦理，即對於擬採購產品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88條第1項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競爭，顯違反政府採購法第26條第2項規範不得限制競爭，欲達到公平採購、確保採購品質之目的。是原判決認上訴人以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖說，而對所使用消能斜撐之材料、規格為不當之限制，致市場上僅有隔減震公司所生產銷售之消能斜撐符合，屬違反政府採購法第26條第2項禁止限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1項前段對材料、設備為違反法令之限制，並無適用法則不當之違法。
　　八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上的爭辯。並對原審採證認事、原判決已說明及於判決無影響的枝節事項，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月13日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官楊智勝　法官吳冠霆　法官洪兆隆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月18日

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109-54【裁判字號】最高法院109年度台抗字第387號裁定【裁判日期】民國109年05月14日

【案由摘要】違反證券交易法等不服准許畢華民聲請退還保證金裁定【相關法規】刑事訴訟法第119條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。
　　（二）原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。
　　（三）刑事訴訟法第119條第2項於 103年1月29日修正公布，將「被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，法院或檢察官得准其退保，但另有規定者，依其規定」，修正為：「被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」修正後條文放寬准許退保範圍，於第三人聲請退保時並未加諸任何限制，由法院或檢察官裁量是否准許。至於刑事訴訟法第119條第2項修正之立法理由，由原提案委員於提出法律修正案後，復提出修正動議，其案由謂：「為明確原提案修正意旨及考量實務作業，特提修正動議酌予文字調整，詳說明欄」，顯示該修正動議之說明欄意在說明提出修正動議之理由，而非取代原法律修正案之立法理由。提案委員於提出修正動議後，尚強調刑事訴訟法第119條第2項放寬退保限制之修正，考量及於具保人財務發生問題之情形，以上俱有立法院公報第103卷第2期委員會紀錄可稽。因此，刑事訴訟法第119條第2項修正條文之立法理由中所載：「於受准許具保停止羈押之裁定後，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告應亦得選擇退保而接受羈押之處分，…第三人聲請退保者亦同」等語，並非誤植。
　　（四）抗告人以原裁定引用誤植之立法理由作為裁判基礎，復誤用舉重明輕法理云云，指摘原裁定違法，自屬無據。

【最高法院刑事裁定】109年度台抗字第387號

【抗告人即被告】許Ｏ龍
【選任辯護人】劉仁閔律師
　　上列抗告人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高等法院109年2月14日准許具保人畢華民聲請退還保證金之裁定（109年度聲更一字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
【主文】抗告駁回。
【理由】
　　一、聲請意旨略以：聲請人畢華民（下稱聲請人）前於民國108年3月11日（聲請書誤載為同年月12日），依原審法院108年度聲字第272號裁定，為抗告人許Ｏ龍繳納保證金新臺幣（下同）2 億元以停止羈押。該筆款項係聲請人向他人借款所籌得，繳納前已明白告知抗告人，須於6個月內如數償還，或返回監獄、看守所執行，俾聲請人取回保證金。惟清償期屆至，抗告人迄未依約還款，致聲請人身心俱疲，頻頻住院，又年事已高，擔心因此失信於人並債留子孫，爰依刑事訴訟法第119條第2項之規定，聲請准予退保並發還保證金等語。
　　二、原裁定略以：刑事訴訟法第119條第1項、第2項分別規定：「撤銷羈押、再執行羈押、受不起訴處分、有罪判決確定而入監執行或因裁判而致羈押之效力消滅者，免除具保之責任。被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」是以倘被告已因本案再執行羈押，依上開條文第1項即應免除具保人之責任；又上開條文第2項前段原規定「具保證書或繳納保證金之第三人，將被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，得准其退保」，嗣於103年1月29日修正公布（同年月31日生效施行）之現行條文規定已刪除第三人為具保人時聲請退保之報告義務，改由檢察官或法官依被告或第三人之聲請，按個案情節裁量得否准其退保，修正理由記載「於受准許具保停止羈押，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告亦應得選擇退保而接受羈押處分」，雖僅論述被告得以其個人事由聲請退保，惟此係因被告於上開條文修正前並無從聲請退保，修正理由因此著重於說明賦予被告具保聲請權之理由，而被告於無力負擔保證金或面臨保證金之返還義務時，既得選擇退保而接受羈押處分，依舉重以明輕之法理，更無由強令為被告具保之第三人不得以個人事由聲請退保，故無論是被告或第三人聲請退保，如尚有其他替代方式得以保全被告，確保日後審判之進行及刑罰之執行，自無不許被告或第三人以個人因素退保並發還保證金之理。查抗告人因違反證券交易法等案件，經原審法院准以2 億元具保後停止羈押，聲請人乃於108年3月11日為抗告人如數繳納，抗告人於具保前已明知上開2 億元保證金須於6個月內如數償還，或由抗告人返回監獄、看守所執行，俾使聲請人取回保證金等情，有聲請人提出之借貸契約書可稽。抗告人屆期未依約還款，致聲請人對抗告人之信賴關係不復存在，並審酌聲請人年事已高，復罹患高血壓性心臟病等疾病，有聲請人提出之診斷證明書可佐，故認在此情形下，如不准聲請人退保之聲請，無異使抗告人得透過債務不履行為手段，強令聲請人繼續以其高額財產或籌措款項所承擔之負債，來擔保抗告人之遵期到庭，並為抗告人解除審理期間之人身自由限制，顯非事理之平。另審酌抗告人違反證券交易法等罪嫌疑重大，且經判處重刑，有事實足認有逃亡之虞，有羈押之原因，其羈押之必要性雖得以2 億元保證金替代，惟於108年12月24日經訊問抗告人及其辯護人，均表示無法籌足保證金，既無法提出其他具保方法，則非予羈押顯難進行審判，原審法院因於108年12月24日裁定再執行羈押，並准許聲請人退保。嗣抗告人自109年1月1日起延長羈押2月。又刑案部分經本院以108年度台上字第16號判決將抗告人有罪及無罪等諭知部分撤銷，發回原審法院更為審理，原審法院於109年2月7日以抗告人具有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第3款之羈押原因，且覓保無著，裁定予以羈押。確已就羈押之必要性及有無其他替代聲請人之具保方法，暨案件進行之程度及被告犯罪之情節予以審認，裁定羈押以保全被告，依刑事訴訟法第119條第1項規定，聲請人之具保人責任已獲免除，要無不許聲請人退保並發還保證金之理。抗告人雖辯稱：伊與許世龍等人已經支付聲請人2千2百萬元利息，則依前揭借貸契約書之約定，借款是到109年2月才屆期，伊有依約履行，對聲請人並非無情無義云云。然觀諸系爭借貸契約書第3條「借款利率、期限與清償方式」之內容，雙方約定之清償期日確為108年9月11日，且6個月之借款期間內不計利息，清償期屆至如未依約還款，則應支付自清償期屆至時起，以年利率20% 計算之遲延利息，並無抗告人所稱「已支付利息，故還款期限係至109年2月始屆期」之情事。抗告人辯稱：法院准許原先為被告具保之第三人聲請返還保證金時，應經被告本身之同意始得為之云云，乃對第三人聲請退保擅加法無明文之要件，自非可採。從而，本件聲請人聲請退保並發還保證金，為有理由等語。
　　三、抗告意旨略以：(一)按第三人依刑事訴訟法第119條第2項規定聲請退保時，法院仍應審酌有無具保之必要性，非謂一經聲請，即應准許，本院104年度台抗字第709號及108年度台抗字第460號等刑事裁定參照之。本件抗告人自偵查階段主動配合調查，於獲保後亦定期至轄區派出所報到並遵期出庭應訊，可見確無逃亡之虞，已不具羈押之必要，另揆諸原審法院於109年2月7日仍裁定准許抗告人以2 億元具保，顯見抗告人仍有具保必要性，原裁定既肯認抗告人存有具保必要性，卻又准許聲請人之聲請退還保證金，主文與理由顯有矛盾，應予撤銷。再者，原裁定理由中以：「108年12月24日、109年2月7日訊問抗告人時，均仍認其羈押之必要性得以2 億元保證金替代」等語，顯係混淆「具保必要性」與「羈押必要性」，於審酌得否退保時，更非以憲法上比例原則審酌抗告人是否有「具保必要性」，自有違誤。(二)刑事訴訟法第119條第2項之修正，僅係放寬具保人聲請退保之要件，避免具保人因未履行相關通報義務，於無具保必要性情況下卻無法聲請退保，非將具保人個人之因素增列為退保聲請之審酌依據，本院104年度台抗字第709號裁定謂：「至於抗告人所稱具保人之利息負擔過重、將來無力償還等情，縱令屬實，亦非得聲請退保之正當理由。」可資參照。原裁定以抗告人與聲請人間因存有民事債務不履行致雙方信賴關係不復存在、聲請人個人因此對外負債，及聲請人個人健康因素為由，准其退保，顯與上述修法及本院裁判意旨有違。刑事訴訟法第119條第2項於103年1月29日修正公布之立法理由記載：「於受准許具保停止羈押，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等)，被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告亦應得選擇退保而接受羈押處分」。原裁定援引上開立法理由，認無論是被告或第三人聲請退保，如尚有其他替代方式得以保全被告，確保日後審判之進行及刑罰之執行，自無不許被告或第三人以個人因素退保並發還保證金之理。惟上開立法理由實屬誤引，蓋上開立法理由文字首見於刑事訴訟法第119條第2項之原始修正草案說明欄，嗣經提案之立法委員就該原始修正草案提出修正動議，於修正動議說明欄內並未見上開立法理由文字，該修正動議經相關委員會審查完竣後由立法院會經二讀及三讀程序通過，由此可知修正動議之版本始為現行條文，然相關立法紀錄卻將原始修正草案之說明欄誤植於審查會通過條文之說明欄，應有疏漏，原裁定未釐清上情，遽將原始修正草案說明欄所載之立法理由引為裁判基礎，並誤用「舉重明輕」之法理，僅考量第三人聲請退保之個人事由，忽略於第三人聲請退保時仍須審酌抗告人是否具有「具保必要性」，且不得以「羈押必要性」替代之，自屬有誤。(三)為達成確保國家刑罰權實施之目的，固可使用限制住居、責付、具保、羈押等強制處分，以保全被告、確保審判之進行及刑罰之執行，然依憲法所揭櫫之比例原則，可知上開強制處分間具有階層關係，倘限制住居、責付或具保已足達成上開目的即無須命羈押，僅在別無其他羈押替代手段得確保國家刑罰權之實施時，方得命被告羈押。然原裁定竟以「羈押」作為替代具保之選擇，如此將使得法院於聲請退保案件審酌「具保必要性」時，均得以「羈押」替代具保，無異於必須「一經聲請即應准許」，此與刑事訴訟法第119條第2項規定：「法院…得准其退保」以保留法院裁量空間之旨，及本院歷來裁判意旨，並不相符。(四)司法實務採「一案一保」，本件准許第三人退保之裁定（臺灣高等法院108年度聲字第4216號裁定）既已遭本院以109年度台抗字第89號裁定撤銷，該筆保證金仍存於公庫，則要求抗告人另覓保證金或保證人之法律依據為何？又法院既以本院109年度台抗字第89號裁定為由，拒絕將系爭保證金發還聲請人，抗告人為何不能執上開裁定以恢復停止羈押之狀態？109年2月7日更審接押訊問程序中，未說明抗告人為何不能依上開裁定獲釋之理由，抗告人另於109年2月12日依刑事訴訟法第110條具狀聲請停止羈押，主張法院應依上開裁定之旨釋放抗告人，原裁定未予回應，亦未說明將抗告人「暫」押之法律依據，有理由不備之違法。(五)聲請人以「擔心因此失信於人並債留子孫」、「抗告人未依約還款致聲請人身心俱疲頻頻住院」為由，聲請退保，原裁定未調查上開理由是否屬實，況抗告人已支付2千5百萬之利息，至少已付息至109年2月，原裁定未予釐清，有調查未盡、理由矛盾及理由不備之違法。(六)原裁定未敘明刑事訴訟法第119條第2項規定，是否為同法第117條再執行羈押之法定事由，就本件聲請人免除具保責任之依據是否包括刑事訴訟法第119條第1項，理由中之記載亦前後不一，而有理由矛盾、理由不備之瑕疵。(七)原裁定未詳查系爭借貸契約之真意，抗告人僅係於交保後擔任「借款金額本金、利息」之連帶保證人，然其個人保證債務之範圍未及於應令抗告人再執行羈押之約定，違法准許聲請人退保之請求云云。
　　四、惟查：(一)刑事訴訟法第119條第2項本文規定，被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。準此，是否准予退保屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，法院自得依前揭規定審酌具保之被告或第三人之身分、地位、經濟能力、侵害法益之大小、逃亡之可能性等因素，重新裁量而准許其全部或一部退保。其此項裁量、判斷倘與法律規定無違，且不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指為違法而據為抗告之適法理由。又具保為羈押之替代處分，以財產權之具保處分替代人身自由之羈押處分，被告固有權選擇退保而接受羈押之處分，而於具保人係第三人非被告，不願續任具保人而選擇退保時，基於具保目的在保全審判之進行及刑罰之執行，若具保人於法院或檢察官得採取適當措施，以保全審判進行及刑罰執行之際，為退保之聲請，其聲請即非不具正當性及合理性，而得允許，俾能於國家刑事審判程序、刑罰權執行之保全外，亦確實兼顧被告及第三人基本權之保障。再者，就聲請退保之原因是否存在，因與犯罪構成要件無涉，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而僅須依「自由證明程序」釋明其合理之依據已足。
　　(二)原裁定對於何以認定本件聲請人之退保聲請應予准許，已詳敘其依憑及得心證之理由，核其所為論斷及裁量，並未違反經驗及論理法則，亦無逾越比例原則或有恣意裁量之違法情形。又卷查系爭借貸契約書記載略以：「甲方許世龍（借款人），乙方畢華民（貸與人），丙方…許Ｏ龍（連帶保證人）…第3條（一）甲、乙雙方同意借款期限自借款日起起算6個月，於民國108年9月11日清償期屆至時，甲方及丙方應令許Ｏ龍先生返回監獄或看守所執行，以令乙方得取回新台幣2億元之保證金，如乙方無法於民國108年9月11日取回保證金，則甲方，應將借款本金匯入乙方指定之帳戶…」。顯見抗告人與聲請人間就聲請人僅欲於約定期限內提供保證金，使抗告人得停止執行羈押，期限屆至時抗告人須返回監所執行或依約償還借款本金乙事，已有合意，且對系爭鉅額之保證金約明運用之期限。屆期抗告人倘未履行上開還款約定，又不許聲請人退保，勢將使聲請人繼續負擔具保責任，無法調度該筆資金，對聲請人財產權之限制不可謂之不大，原裁定綜合審酌上開事由及訴訟進行之程度以及保全被告之狀況等情後允准聲請人退保之請求，核屬事實審法院裁量權之合法行使，未可任意指為違法或不當。與本院104年度台抗字第709號及108年度台抗字第460號等刑事裁定之意旨，亦無抵觸。況原審法院於准予聲請人退保後之再執行羈押程序，仍許抗告人得以同一具保條件續行覓保，並無未兼顧抗告人之具保必要性，於聲請人退保後僅容許以羈押代之。抗告人乃因覓保無著始再執行羈押，抗告意旨指摘原裁定以「羈押」替代「具保」，違反憲法上比例原則，混淆羈押必要性與具保必要性云云，非無誤會。
　　(三)刑事訴訟法第119條第2項於103年1月29日修正公布，將「被告預備逃匿情形，於得以防止之際報告法院、檢察官或司法警察官而聲請退保者，法院或檢察官得准其退保，但另有規定者，依其規定」，修正為：「被告及具保證書或繳納保證金之第三人，得聲請退保，法院或檢察官得准其退保。但另有規定者，依其規定。」修正後條文放寬准許退保範圍，於第三人聲請退保時並未加諸任何限制，由法院或檢察官裁量是否准許。至於刑事訴訟法第119條第2項修正之立法理由，由原提案委員於提出法律修正案後，復提出修正動議，其案由謂：「為明確原提案修正意旨及考量實務作業，特提修正動議酌予文字調整，詳說明欄」，顯示該修正動議之說明欄意在說明提出修正動議之理由，而非取代原法律修正案之立法理由。提案委員於提出修正動議後，尚強調刑事訴訟法第119條第2項放寬退保限制之修正，考量及於具保人財務發生問題之情形，以上俱有立法院公報第103卷第2期委員會紀錄可稽。因此，刑事訴訟法第119條第2項修正條文之立法理由中所載：「於受准許具保停止羈押之裁定後，被告本得自由選擇是否接受，於具保停止羈押後，倘因個人因素或其他考量（例如家庭因素、財務因素等），被告無力負擔具保金或面臨具保金之返還義務，被告應亦得選擇退保而接受羈押之處分，…第三人聲請退保者亦同」等語，並非誤植。抗告人以原裁定引用誤植之立法理由作為裁判基礎，復誤用舉重明輕法理云云，指摘原裁定違法，自屬無據。
　　(四)又本件具保人聲請發還保證金案件，應究者為其聲請依刑事訴訟法第119條第2項規定得否允許。至於抗告人是否應停止羈押，及其餘抗告理由，或就原審法院於108年12月24日所為之再羈押處分、108年12月25日之延長羈押處分，或對109年2月7日經本院發回更審後原審法院所為之羈押處分等與本件聲請應否允許無關之事項為爭執，非具體指摘原裁定如何違法或不當。
　　五、綜上，本件抗告意旨，無非就原裁定明白之論斷，或已為原裁定指駁之陳詞及枝節之事項，以及原審採證認事及裁量職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，其抗告為無理由，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
　　中華民國109年5月14日
　　最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純　法官許錦印　法官王梅英　法官莊松泉　法官蔡新毅
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月21日

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109-55【裁判字號】最高法院109年度台上字第1305號判決【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】兒童及少年性剝削防制條例第32條（104.02.04）
【裁判要旨】
　　（一）意圖營利媒介使少年為有對價性交易之行為人，主觀上是否認識其媒介之人係未滿 18歲之少年仍決意行之，攸關該主觀犯意有無之事實認定，審判時只能從「客觀情狀之相關事證」，認定行為人該主觀犯意有無之內在狀態。且具備該主觀犯意，既為此犯罪成立之前提，法院對於行為人主觀上有無媒介未滿 18歲之少年為有對價性交易之認識及決意，除依憑該少年關於其見聞行為人媒介性交易相關情形之證述外，非不得審酌行為人接觸有關資訊情形、教育程度、職業、社會經驗、生活背景等個人客觀情狀相關事證，綜合判斷行為人之該主觀認識情形，而為事實認定。
　　（二）本件除乙女於偵查中指證范ＯＯ曾主動言明其姓名、年齡外，范ＯＯ既先與乙女為性交易後，方約允以較高額報酬媒介乙女與他人為性交易營利，則對乙女從事性交易之相關條件，自有認識。且依其自承從事應召站之職業情形，必然知悉媒介女子之年齡關涉性交易之價格、遭查緝風險及刑責輕重有別，尤無可能對於媒介對象之年齡毫無所悉，參之范ＯＯ與乙女性交易時曾出言勸說其好好讀書，允知該女實際學生身分。原判決因而根據乙女相關證述、范ＯＯ給付較高報酬做為媒介性交易對價及與乙女之互動情形等項，針對范ＯＯ如何知悉乙女為未滿 18歲之少年，仍意圖營利而決意媒介使該少年為有對價之性交行為之認定。……無悖乎經驗法則與論理法則。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1305號

【上訴人】林ＯＯ　盧ＯＯ
【共同選任辯護人】黃重鋼律師　徐宏澤律師　陳彥汝律師
【上訴人】范ＯＯ
【選任辯護人】施怡君律師
　　上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（107年度上訴字第2893號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第8804、9039號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲ＯＯ、丙ＯＯ如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所示共同違反（修正後）兒童及少年性剝削防制條例、共同意圖使女子與他人性交而媒介營利各犯行，及上訴人乙ＯＯ如事實欄三所示違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍分別論處甲ＯＯ、丙ＯＯ犯共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為（兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項規定修正前、後之法定刑相同，僅文字修正、條次變更）及變更檢察官所引起訴法條論處共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利共2罪刑，另論處乙ＯＯ犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、甲ＯＯ、丙ＯＯ部分：原判決認定甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄一、二所示各犯行，係參酌甲ＯＯ、丙ＯＯ坦承認識甲女、乙女（以上2人為從事性交易之少年，姓名及人別資料均詳卷）、乙ＯＯ（事實欄二之男客）之部分供述，另就事實欄一部分綜合證人甲女、乙女之證述，就事實欄二部分綜合證人乙女、乙ＯＯ之證述，及其他證據資料，分別論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明甲ＯＯ、丙ＯＯ如何分工負責聯繫男客、接送女子前往性交易或經管財務等事項，而就事實欄一部分共同意圖營利，明知甲女係未滿18歲少年，仍接續媒介甲女為性交易，及就事實欄二部分共同意圖使乙女（無證據證明媒介時已明知或預見係未滿18歲之少年）與乙ＯＯ性交，而媒介營利之論據。關於事實欄二部分，針對乙女於檢察官訊問及第一審、乙ＯＯ於檢察官訊問時分別證述均透過甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介而為有對價之性交行為各情，如何互核相合，何以前述2 獨立之證據相互利用，經綜合判斷，堪信乙女指證甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄二所示共同意圖使乙女與乙ＯＯ性交而媒介且就該性交易對價朋分營利各情屬實，並非虛構之認定，詳為論述。另基於證據取捨及證明力判斷之職權行使，對乙ＯＯ嗣圖迴護而前後相異之相關說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利甲ＯＯ、丙ＯＯ之認定，詳為論述。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被媒介性交易之少年所為證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決關於事實欄一部分，業對於甲女於檢察官訊問及第一審證述甲ＯＯ、丙ＯＯ此部分共同意圖營利而接續媒介使其為性交易各情，如何有乙女依親身見聞情形證述透過甲女引介結識本件性交易媒介管道甲ＯＯ、丙ＯＯ，且果透過其2人媒介為性交易等情為佐，復有前述男客乙ＯＯ證述等補強證據佐證乙女所述屬實，經綜合為整體判斷，何以已足保障甲女證述曾經甲ＯＯ、丙ＯＯ接續媒介性交易之真實性，可徵甲女所指上情及甲ＯＯ曾詢問其年紀、丙ＯＯ面試時曾查看其身分證件，均知悉為未滿18歲之少年各情非虛之論斷，記明理由及所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與媒介性交易營利之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非就事實欄一、二僅分別以甲女或乙女之證述為唯一證據，且無認定此部分事實不備理由，及採取乙女證述為事實欄一部分甲女證述之補強證據、採取乙ＯＯ證述為事實欄二部分乙女證述之補強證據而採證違法可言。稽之案內資料，甲女、乙女業分別證述經甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介與男客為有對價之性交及與之朋分各性交易所得各情，縱原判決未逐一敘明該部分取捨證據判斷事實之全部細節經過，於結果仍無影響，尚無未說明甲女、乙女究係從事有對價之性交或猥褻行為，而理由不備之違法可言。甲ＯＯ、丙ＯＯ此部分上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。再上開事證既明，雖此部分未查得各應召少女與男客或媒介人間彼此聯繫紀錄或內容，仍無足否定上開客觀事證，而為甲ＯＯ、丙ＯＯ有利之認定。是原判決此部分就相關證據資料依法踐行調查證據程序後，經取捨判斷而論處甲ＯＯ、丙ＯＯ前述2 共犯罪責，縱未就甲女所述各代號男客之真實身分暨其與各男客實際聯絡情形、甲女及乙女與甲ＯＯ或丙ＯＯ聯絡狀況，或甲ＯＯ、丙ＯＯ與乙ＯＯ或其他男客如何聯絡性交易及經過情形等枝節性事項，贅為其他無益之調查或說明，結論並無不同。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨泛言原判決此部分未調查男客身分、應召少女與男客或甲ＯＯ、丙ＯＯ彼此間聯絡進行或媒介性交易相關紀錄，又未說明不予調查之理由，指摘原判決有該部分調查未盡、理由欠備之違誤，無足影響判決結果，並非適法之第三審上訴理由。再乙ＯＯ關於事實欄二部分既以男客身分證述見聞甲ＯＯ、丙ＯＯ媒介乙女與之性交易之經過，而與乙ＯＯ自身有否另涉事實欄三所示媒介乙女與男客呂ＯＯ性交易之判斷無關，自無所謂為推諉事實欄三所示媒介乙女與其他男客性交易罪責，而誣指甲ＯＯ、丙ＯＯ為事實欄二所示媒介其與乙女性交易之人可言。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨泛言乙ＯＯ欲圖脫免其事實欄三所示仲介乙女為性交易之罪責，始推諉指證其2人媒介乙女與之性交易，指摘原判決事實欄二部分採取乙ＯＯ於檢察官訊問時之證述佐證乙女證述屬實之採證違背證據法則、理由不備，乃就乙ＯＯ偵查時證述之證明力判斷事項，任意為相異之主張，並非上訴第三審之合法理由。至此部分上訴意旨另以乙女證述之獨立事實不得為事實欄一部分甲女證述之佐證，指摘原判決此部分採取乙女證述為補強證據之採證違法，無非係就法院採證認事及對於證據關連性判斷之職權行使，持不同見解，任意爭執，同非適法。而原判決關於事實欄一就甲女提出LINE畫面資料何以有證據能力之說明，雖非至當，然甲ＯＯ、丙ＯＯ如事實欄一所示犯行之事證既明，縱除去前揭列載部分使用人名稱之LINE畫面資料，結論並無不同。甲ＯＯ、丙ＯＯ上訴意旨徒以原判決關於事實欄一部分依憑甲女提出該內容未臻明確之LINE畫面資料為補強證據之採證違法，及關於該證據能力認定之證據上理由矛盾，而為指摘，於此部分結果並無影響，自非合法上訴第三審之理由。
　　四、乙ＯＯ部分：
　　(一)原判決認定乙ＯＯ如事實欄三所示犯行，係綜合其坦認媒介乙女與呂ＯＯ（男客）為有對價之性交行為，而從中分取該對價營利等部分供述、證人乙女及呂ＯＯ分別於檢察官訊問時或第一審具結所為證述，與卷存其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明乙ＯＯ如何意圖營利，明知乙女係未滿18歲女子，仍決意媒介乙女為有對價性交行為之論據。而意圖營利媒介使少年為有對價性交易之行為人，主觀上是否認識其媒介之人係未滿18歲之少年仍決意行之，攸關該主觀犯意有無之事實認定，審判時只能從「客觀情狀之相關事證」，認定行為人該主觀犯意有無之內在狀態。且具備該主觀犯意，既為此犯罪成立之前提，法院對於行為人主觀上有無媒介未滿18歲之少年為有對價性交易之認識及決意，除依憑該少年關於其見聞行為人媒介性交易相關情形之證述外，非不得審酌行為人接觸有關資訊情形、教育程度、職業、社會經驗、生活背景等個人客觀情狀相關事證，綜合判斷行為人之該主觀認識情形，而為事實認定。稽之案內資料，本件除乙女於偵查中指證乙ＯＯ曾主動言明其姓名、年齡外，乙ＯＯ既先與乙女為性交易後，方約允以較高額報酬媒介乙女與他人為性交易營利，則對乙女從事性交易之相關條件，自有認識。且依其自承從事應召站之職業情形，必然知悉媒介女子之年齡關涉性交易之價格、遭查緝風險及刑責輕重有別，尤無可能對於媒介對象之年齡毫無所悉，參之乙ＯＯ與乙女性交易時曾出言勸說其好好讀書，允知該女實際學生身分。原判決因而根據乙女相關證述、乙ＯＯ給付較高報酬做為媒介性交易對價及與乙女之互動情形等項，針對乙ＯＯ如何知悉乙女為未滿18歲之少年，仍意圖營利而決意媒介使該少年為有對價之性交行為之認定，詳為論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與媒介性交易之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以乙女之證述為該認定之唯一證據，自無認定該主觀犯意之理由不備、調查未盡之違法情形。乙ＯＯ此部分上訴意旨泛言原判決對於是否認識乙女為未滿18歲之少年未再調查補強證據即為論處，指摘原判決不適用法則或調查未盡，顯就該採證認事之同一事項持不同見解，任意爭執，並非上訴第三審之適法理由。又乙女於檢察官訊問時，業具結陳明「（問：為何在民國103年5月中旬後就轉到阿貴即乙ＯＯ那邊從事性交易？）錢比較多。（問：是阿貴找你過去的嗎？）對。...（問：阿貴知道你的年齡嗎？）應該知道。（問：你在警詢時稱阿貴知道你的真實姓名及年齡，因為他有親口對你說出，是否如此？）對」，而於偵查中證述肯認其警詢時所述乙ＯＯ主動找其過去應召站上班，且乙ＯＯ當時知悉其年齡為15至16歲各情屬實。並無乙ＯＯ上訴意旨所謂乙女於偵查時未明確證述其知悉乙女年齡之時間而有瑕疵及採證違法可言。此部分上訴意旨漫詞指摘原判決該部分採取乙女於檢察官訊問時證述各詞而不適用法則，難認與案內資料相符，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決此部分業依其取捨判斷證據證明力之職權，對於呂ＯＯ所述與乙女性交易時不知其為未滿18歲之少年各情，何以無足為有利乙ＯＯ之認定，說明其判斷之理由，乙ＯＯ上訴意旨執以指摘原判決此部分不予採取呂ＯＯ該有利證述之理由不備、調查未盡，難認有據，亦非第三審上訴之適法理由。
　　(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原判決此部分具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就乙ＯＯ所犯之罪量定之刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，未認該部分有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定對乙ＯＯ酌減其刑，亦無悖於罪刑相當原則而不適用法則或適用不當之違法可言。乙ＯＯ上訴意旨徒憑己意，就原判決該量刑裁量權之合法行使漫為指摘過重及未適用刑法第59條規定酌減為不法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

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109-56【裁判字號】最高法院109年度台上字第2155號判決【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】詐欺【相關法規】刑事訴訟法第159-5、164、273條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。
　　（二）本件原審採為判斷基礎之ＯＯ總醫院函，乃為該院針對特定個案所為變更上訴人薪資給付方式之陳述，自屬傳聞證據，並未於準備程序為證據能力意見之處理。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該書面有何意見，實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2155號

【上訴人】柳Ｏ娟
【選任辯護人】許嚴中律師
　　上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年6月14日第二審判決（108年度原上易字第6號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2492號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人柳Ｏ娟無罪之判決，改判論處其犯幫助詐欺取財罪刑，固非無見。
　　二、惟查：
　　（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原審認定上訴人基於幫助詐欺取財之不確定故意，寄交其所有中華郵政股份有限公司桃園郵局帳戶（下稱郵局帳戶）、合作金庫商業銀行帳戶（下稱合庫帳戶）之存摺影本、金融卡及密碼供詐欺集團成員使用之犯罪事實（參見原判決第1頁第19至28行），而不採納上訴人辯稱：遭人以協助辦理貸款為由，騙取前開帳戶資料等辯詞。然據臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵查結果，認該案被告鄧文淵涉嫌與其他詐欺集團成員，謊稱可提供貸款服務，進而要求民眾提供金融帳戶資料，使其中附表一編號5之被害人柳Ｏ娟陷於錯誤，寄送上開郵局帳戶資料至指定地點，用以詐騙他人款項使用，而提起公訴，有該署107年度偵字第20708號、108年度少連偵字第112號起訴書附卷可稽（見本院卷第83至98頁），似與上訴人所辯相合。則原審認定上訴人提供郵局與合庫帳戶予詐欺集團成員，而具有幫助詐欺取財之不確定故意，是否無訛？此部分事實仍欠明瞭，尚非無疑，且攸關上訴人有無犯罪之認定。原審未及詳查，即遽行判決，尚有調查未盡，及判決不備理由之違法。
　　（二）就法院調查證據而言，審判程序著重實質證明力之調查，準備程序原則上為有關證據能力意見之處理。若未行準備程序或不及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此等未經當事人、辯護人等表示意見之證據，於審判期日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。本件原審採為判斷基礎之國軍花蓮總醫院108年3月13日醫花行政字第0000000000號函（見原審卷第36至37頁），乃為該院針對特定個案所為變更上訴人薪資給付方式之陳述，自屬傳聞證據，並未於準備程序為證據能力意見之處理。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日調查證據時，僅訊問檢察官、上訴人、辯護人對於該書面有何意見（見原審卷第85頁背面至86頁），實難認有就該證據之證據能力一併為調查之意思。原判決徒憑上訴人及辯護人前揭表示，遽認其等同意有證據能力（見原判決第4頁第2至3行），並採為論罪之基礎，於法尚有未合。
　　三、原判決上開違誤，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另受命法官於準備程序為釐清案情或整理爭點，固可訊問被告關於本案犯罪事實或其他相關事項，然此訊問不得侵害審判程序之直接、言詞調查程序，而為實質調查證據；又依刑事訴訟法第163條第3項規定，法院依職權調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，案經發回，於更審程序中宜併注意及之，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官朱瑞娟　法官高玉舜
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

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109-57【裁判字號】最高法院108年度台上字第1557號判決【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】違反貪污治罪條例【相關法規】貪污治罪條例第6條（100.11.23）監獄行刑法第1、47、69、93條（99.05.26）
【裁判要旨】
　　（一）修正前監獄行刑法第1條既明示徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的之立法本旨。查其規範內容適用範圍除監獄管理人員外，尚及於受刑人、指揮執行之檢察官等，並明定法務部巡察、檢察官考核監獄等項。則監獄管理人員等公務員對於主管監督事務，若明知而違反監獄行刑法或依同法第47條第3項授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7條規定者，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之違背法律或法律授權之法規命令。上訴意旨指摘原判決未就前述辦法之法律性質何屬等爭議，囑請國立ＯＯ大學表示法律上意見，有應依職權調查而未予調查之違誤，顯然曲解前述法律與法規命令之性質。
　　（二）按受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。
　　受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。修正前監獄行刑法第69條第1項定有明文。又因監獄收容受刑人眾多，為維護公共衛生及團體秩序，對於送入飲食或物品之份量等，宜有限制規定，同法第70條乃明定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加以限制；其經許可者，得逕交本人。另依同法第93條之1規定由法務部訂定之監獄行刑法施行細則第83條第2款規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量應依後列規定限制之：二、必需物品：毛巾每次以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。該施行細則第85條亦明定，准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。上訴人等依所任監獄戒護科管理員之職務，為維護受刑人財產法益及公共衛生、團體秩序，明知依上開法律及施行細則之規定，由監獄外送入之財物、飲食及必需物品，應經檢查、保管或登記，並依規定限制其種類、數量，經許可者，始得逕交受刑人。
　　（三）原判決因而針對貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定論以圖利罪之共同正犯。自無不合。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第1557號

【上訴人】汪Ｏ誠
【選任辯護人】陳漢洲律師
【上訴人】黃Ｏ彰
【選任辯護人】王國泰律師
【上訴人】張Ｏ齊　張Ｏ皓（原名張Ｏ治）　盧Ｏ勲
【上列一人選任辯護人】蔡孝謙律師　宋永祥律師　謝享穎律師
【上訴人】簡Ｏ讚　陳Ｏ明
【上列一人選任辯護人】宋永祥律師　謝享穎律師
　　上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月23日第二審判決（106年度上訴字第1258號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第7308號、105年度偵字第2721號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件原審審理結果，認定上訴人汪Ｏ誠有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二(一)至(三)、三，及上訴人黃Ｏ彰如事實欄二(一)，上訴人張Ｏ齊、張Ｏ皓如事實欄二(二)，上訴人簡Ｏ讚、盧Ｏ勲如事實欄二(三)，上訴人陳Ｏ明如事實欄二(三)所示違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處汪Ｏ誠犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利共3罪刑及對於職務上之行為收受不正利益罪刑；及分別論處黃Ｏ彰、張Ｏ齊、張Ｏ皓、簡Ｏ讚、盧Ｏ勲不具公務員身分，與公務員共同犯貪污治罪條例之對主管事務圖利各罪刑；另變更檢察官所引起訴法條論處陳Ｏ明犯貪污治罪條例之公務員共同對主管事務圖利罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
　　三、原判決認定事實欄二(一)部分犯行，係綜合汪Ｏ誠、黃Ｏ彰之部分供述或證述、證人趙Ｏ翰（受刑人）之證述；就事實欄二(二)部分，綜合汪Ｏ誠、張Ｏ齊、張Ｏ皓之部分供述或證述、證人張逐煌（張Ｏ齊、張Ｏ皓之父）之證述；就事實欄二(三)部分，綜合汪Ｏ誠、陳Ｏ明、簡Ｏ讚、盧Ｏ勲之部分供述或證述、證人杜Ｏ軒（臺中監獄管理員）等人之證述；就事實欄三部分綜合汪Ｏ誠、黃Ｏ彰之部分供述或證述、證人李Ｏ南、葉Ｏ忻、林Ｏ南等在場人之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明汪Ｏ誠、陳Ｏ明行為時分別擔任法務部矯正署臺中監獄戒護科夜勤管理員、日勤戒護人員，負責戒護科所掌「受刑人之戒護、門戶鎖鑰管理及本監之戒備」、「受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給及保管」、「受刑人之身體與物品之搜檢、行為狀況考察及獎懲之執行」、「接見、發受書信及送入物品之處理」、「舍房、工場之查察及管理」、「其他有關戒護管理事項」等事務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知監獄管理人員為便利勤務派定、規劃、指揮、督導及考核等目的所為之管理區域劃分無論如何派屬，均不得違反監獄行刑法、監獄行刑法施行細則、受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條等法律或法規命令關於監獄就送入財物或飲食及必需物品應經檢查、登記或限制數量、種類等相關規定（詳後述）。乃汪Ｏ誠竟未經監獄依規定檢查、登記、限制數量或種類，即受黃Ｏ彰請託而私自遞交事實欄二(一)所示香菸20枝予趙Ｏ翰。另受張Ｏ皓依胞弟即受刑人張Ｏ齊囑咐所為請託，擅行將事實欄二(二)所示張Ｏ皓託交之茶葉3 斤自外攜入監獄並接續私自轉送或親交張Ｏ齊。復因受刑人簡Ｏ讚商請盧Ｏ勲向其與陳Ｏ明2人請託，逕自將事實欄二(三)所示盧Ｏ勲託交之毛巾10條自外攜入監獄，並先後透過陳Ｏ明通知或由簡Ｏ讚循前流程接續收取前述夾藏送交之毛巾。趙Ｏ翰、張Ｏ齊、簡Ｏ讚如何因而於限制範圍外分別獲得私自即時持有支配前開菸品20枝、茶葉3 斤、毛巾10條等財產利益。何以足認汪Ｏ誠就事實欄二(一)、(二)，汪Ｏ誠、陳Ｏ明就事實欄二(三)所示各該主管事務，明知違背法令，而分別與黃Ｏ彰（事實欄二(一)部分）、張Ｏ齊及張Ｏ皓（事實欄二(二)部分）、盧Ｏ勲、簡Ｏ讚（事實欄二(三)部分）基於犯意聯絡、行為分擔，共同圖得上開私人不法利益。及汪Ｏ誠如何明知黃Ｏ彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李Ｏ南入監後狀況，而招待飲宴、女子陪侍、性交易，仍予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈（無證據證明另違背職務收受不正利益），何以足認汪Ｏ誠有意以日後相關職務行為關照受託對象為報償，做為黃Ｏ彰招待支付各消費款之對價，而基於收受不正利益之犯意，為事實欄三所示對於職務上行為收受不正利益犯行之論據。
　　四、事實欄二(一)部分：
　　（一）主管機關依民國109年1月15日修正前監獄行刑法第47條第3項之法律授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，既為行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令。汪Ｏ誠依其所任監獄戒護科管理員職務情形，明知受刑人吸食菸品，依上開獎勵辦法第7條規定，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應。竟擅自受託遞交事實欄二(一)所示菸品20枝予趙Ｏ翰，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且已使趙Ｏ翰於監獄限制菸品數量範圍以外，另獲得「即時持有支配上開限額外菸品」之利益。縱汪Ｏ誠係自購菸品交付受刑人，或遞交之菸品本身就品項而言客觀上並非違禁物，仍無影響其利用職務之便，違反上開規定提供本件菸品，圖其他受刑人之私人不法利益，並使之因而獲得「即時持有支配限制範圍外菸品」利益之判斷。汪Ｏ誠上訴意旨泛以其購買遞交趙Ｏ翰之菸品，客觀上並非違禁物，未使自己或趙Ｏ翰獲不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決此部分不適用法則或適用不當，與上開規定意旨不符，並非有據。又修正前監獄行刑法第1條既明示徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向上，適於社會生活為目的之立法本旨。查其規範內容適用範圍除監獄管理人員外，尚及於受刑人、指揮執行之檢察官等，並明定法務部巡察、檢察官考核監獄等項。則監獄管理人員等公務員對於主管監督事務，若明知而違反監獄行刑法或依同法第47條第3項授權訂定之「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」第7條規定者，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之違背法律或法律授權之法規命令。黃Ｏ彰上訴意旨漫言監獄行刑法與「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」之規範對象僅限於監所管理員，內容屬性係職權命令，不具「對多數不特定人就一般事項抽象對外發生法律效果」之性質，並非法規命令，指摘原判決未就前述辦法之法律性質何屬等爭議囑請國立臺灣大學表示法律上意見，有應依職權調查而未予調查之違誤，顯然曲解前述法律與法規命令之性質，而就同一事項持不同見解，任意爭執，均非合法上訴第三審之理由。
　　（二）原判決此部分另針對汪Ｏ誠供證受黃Ｏ彰請託而將本件菸品轉送遞交趙Ｏ翰各情，如何與黃Ｏ彰於調查時坦認曾商請汪Ｏ誠拿菸給趙Ｏ翰等節相符，並有黃Ｏ彰於102年9月6日與汪Ｏ誠電話聯絡時表示「拿個菸給他（指趙Ｏ翰）好嗎？」，經汪Ｏ誠覆稱當天早上已請人處理且轉告趙Ｏ翰係「汪sir（指汪Ｏ誠）和文宏（指黃Ｏ彰）問好啦」之通訊監察錄音譯文為佐，且據汪Ｏ誠、黃Ｏ彰確認該通話內容無誤，經綜合為整體判斷，何以足認汪Ｏ誠、黃Ｏ彰基於自由意思供承汪Ｏ誠因黃Ｏ彰請託拿菸給前述受刑人而合謀本件犯行等情屬實，並非虛構，詳為論述。並依其取捨判斷證據證明力之職權行使，就黃Ｏ彰嗣後改稱僅請託汪Ｏ誠於符合常規之範圍內允趙Ｏ翰抽菸，並未要求私自遞送或提供受刑人菸品之相異說詞，何以無足為其有利之認定，記明理由及所憑。另根據黃Ｏ彰接觸法規範之實際經驗情形及本件隱諱請託之行事手段等項，說明黃Ｏ彰何以亦知商請汪Ｏ誠私自遞交菸品予受刑人，係對於該主管監督事務違反規定之行為，仍請託汪Ｏ誠行之，如何就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔之論斷及依據。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅憑黃Ｏ彰曾經短期入監服刑即為認定該共同犯意之唯一證據，自無認定此犯意聯絡而理由不備或違反證據法則之違法情形。黃Ｏ彰上訴意旨泛言前述通訊監察錄音譯文只言及「拿個菸」，其僅請託汪Ｏ誠關照趙Ｏ翰、允之抽菸，未要求汪Ｏ誠違背監所規定遞送菸品予受刑人，且出監多年而不知監所關於菸品管制規定變動情形，並無對於公務員主管事務，明知違背法令而圖利之共同犯意，指摘原判決此部分犯意聯絡之事實認定，濫用自由心證、違反論理與嚴格證明法則而不適用法則及理由不備，乃僅憑己意否認犯行，而為事實上爭辯，核或與卷證資料不符，或僅從中擷取部分事證任意為有利自己之主張，並非適法之第三審上訴理由。又此部分事證既明，無論汪Ｏ誠所稱受託轉送菸品之雜役對於上情違規與否是否知情或應否認係共犯，均無足否定前述汪Ｏ誠、黃Ｏ彰明知上情仍合謀為本件犯行而有犯意聯絡或行為分擔之客觀事證，並無影響於其2人此部分罪責之判斷。黃Ｏ彰上訴意旨徒以該雜役在監執行既知監獄菸品管制規定，仍未拒絕轉送遞交，顯然無違背法令之主觀認識，指摘原判決就此部分主觀犯意之有利事證未予調查而調查未盡，及認定其犯意聯絡而論處該共犯罪責違反論理與經驗法則，無足影響判決結果，同非適法。
　　五、事實欄二(二)、(三)部分：
　　（一）按受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管。受刑人之金錢及物品保管辦法，由法務部定之。修正前監獄行刑法第69條第1項定有明文。又因監獄收容受刑人眾多，為維護公共衛生及團體秩序，對於送入飲食或物品之份量等，宜有限制規定，同法第70條乃明定，送入飲食及必需物品之種類及數量，得加以限制；其經許可者，得逕交本人。另依同法第93條之1規定由法務部訂定之監獄行刑法施行細則第83條第2款規定，送與受刑人之飲食及必需物品，應予檢查。其種類及數量應依後列規定限制之：二、必需物品：毛巾每次以一件為限，破損不堪使用時，准再送入。該施行細則第85條亦明定，准許送與受刑人之飲食、物品或依本法沒入或廢棄之財物，應設簿登記。汪Ｏ誠、陳Ｏ明依所任監獄戒護科管理員之職務，為維護受刑人財產法益及公共衛生、團體秩序，明知依上開法律及施行細則之規定，由監獄外送入之財物、飲食及必需物品，應經檢查、保管或登記，並依規定限制其種類、數量，經許可者，始得逕交受刑人。汪Ｏ誠竟擅自受託自監外遞交事實欄二(二)所示茶葉3 斤予張Ｏ齊，另與陳Ｏ明受託自監外遞送事實欄二(三)所示毛巾10條予簡Ｏ讚，顯係對於職務上不應為之事項故意為之，自屬對於主管事務違反上開規定之行為，且分別使張Ｏ齊、簡Ｏ讚另獲得「即時持有支配上開限制範圍外之茶葉或毛巾」之不法利益。原判決因而針對貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，乃公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，並非學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論排除共同正犯之成立。說明公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者之不法利益並因而使其獲得利益，自得適用貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定論以圖利罪之共同正犯。並據以論處汪Ｏ誠就事實欄二(二)、(三)部分、陳Ｏ明就事實欄二(三)部分，與各該部分曾經謀議或出面請託之非公務員共同犯對公務員主管事務圖利罪刑，業敘明其論斷理由及所憑，自無不合。且上開圖得其他私人利益與否之判斷，與本件私自從外攜入監獄送交特定受刑人之茶葉、毛巾等物，就品項而言客觀上是否係違禁物無關，是原判決依照上開法令本旨為該論斷，未採取證人張信川（臺中監獄戒護科管理員）關於毛巾之監獄管理實務或是否認係違禁品之陳述而為簡Ｏ讚、盧Ｏ勲、汪Ｏ誠、陳Ｏ明有利之認定，並無違誤，尚無認定該公務員與非公務員共同圖得各私人利益而理由不備或不適用法則之違法情形。汪Ｏ誠上訴意旨徒以本件自監外轉遞送交受刑人之茶葉或毛巾，係受刑人之親友購買，並非違禁物，各受刑人與公務員均未獲得不法利益，與圖利罪要件不符，指摘原判決論處此部分罪責不適用法則或適用不當；張Ｏ齊、張Ｏ皓上訴意旨泛言受圖利對象張Ｏ齊與汪Ｏ誠係對向關係，無從認有共同對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔，且監獄行刑法及該法施行細則重在保障受刑人財產利益，其私自遞交事實欄二(二)所示茶葉，難認違背法律或法規命令，而僅違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」、「端正風紀，提升績效實施計畫」等行政規則，不能論處貪污治罪條例之圖利罪責；盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨漫以盧Ｏ勲自費購買毛巾贈與簡Ｏ讚，僅使簡Ｏ讚取得該受贈物而持有，未因而獲利，又毛巾為生活必需品，非屬違禁品，無涉公務員廉潔性，並無公務員為自己或簡Ｏ讚圖得不法利益可言，縱或其規避自外送入監獄之毛巾數量限制及應登記等行政程序，而有行政不法、行政疏失或折損行政效率，仍無實質違法性，受刑人僅獲程序上消極利益，非財產利益，與貪污治罪條例圖利罪之「不法利益」不合，指摘原判決此部分論處，未說明何以認定圖得利益而理由不備，及有不適用法則或適用法則不當之違誤；簡Ｏ讚上訴意旨仍以本件收取毛巾為生活必需品，非違禁品，縱請託公務員違背行政程序自監外送入毛巾，亦非貪污治罪條例處罰對象，指摘原判決論處此部分罪責違法。顯就前述認事用法之同一事項持不同見解，任意爭執，均非適法之第三審上訴理由。至受刑人私自持有前述財物，事後是否經監務委員會依修正前監獄行刑法第71條規定決議沒入或廢棄，與自外夾帶上開物品入監犯行是否應論處與公務員共同對主管事務圖利罪刑之判斷並無必然關連，原判決未以之為該公務員違背法律規定而圖利之論據，並無不合。縱原判決此部分理由欄列載修正前監獄行刑法第71條之規定，附論說明受刑人私自持有該財物若經檢查發現之法律效果，而未於事實欄贅列該規定為行為人違背法令之基礎，仍無違誤，尤無盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨所謂其理由欄援引修正前監獄行刑法第71條規定為說明，但事實欄未列記該法條並為違背法律之認定，而事實理由矛盾之違法，或援引該規定為其行為違背法令之理由而適用法則錯誤可言。又原判決理由欄業說明「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」係主管機關就所屬機關管理人員服勤應注意事項所訂頒之行政規則，復已記明此部分犯行係以行為人違反監獄行刑法及監獄行刑法施行細則等相關規定，而為其等共同違背法令遞送物品圖利特定受刑人論斷之依據。則原判決關於贅載「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」或誤列停止適用前「監所管理人員服勤應行注意事項」（因各矯正機關改隸法務部矯正署停止適用）等相關行文雖欠周延，然縱予除去，結論仍無不同。盧Ｏ勲、陳Ｏ明上訴意旨指摘原判決理由欄援引修正前監獄行刑法第71條為說明，但事實欄未認定違反該法律規定，而事實理由矛盾，及認定行為人違反「法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項」之行政規則，或於理由欄論列修正前監獄行刑法第71條之法律效果，而論處此部分與公務員共同違背法令圖利罪責之適用法則錯誤，均於判決結果無影響，並非適法之第三審上訴理由。又具體個案犯罪事實有異，不同案件法律適用情形非必然相同，本無從援引其他相異案件之論罪結果指摘本案論處罪刑之適用法則不當或不適用法則。縱原判決未另就盧Ｏ勲所執另案法律見解贅予反面論述何以不予採取之理由，結論仍無不同。己ＯＯ上訴意旨另執其他案件關於貪污治罪條例圖利罪之法律見解，指摘原判決論處此部分非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪責而不適用法則，且不採取另案法律見解而未予說明之理由不備，亦非有據。
　　（二）原判決依法踐行調查證據程序後，認定汪Ｏ誠、陳Ｏ明、盧Ｏ勲、簡Ｏ讚如事實欄二(三)所示共同犯行，業依盧Ｏ勲、汪Ｏ誠、陳Ｏ明供述或陳證內容，針對盧Ｏ勲致電或發送簡訊聯繫汪Ｏ誠邀約見面之原由經過、透過陳Ｏ明與汪Ｏ誠確認餐敘事宜之動機及歷程、盧Ｏ勲託交毛巾予汪Ｏ誠之場合情形，暨汪Ｏ誠利用監獄送洗收取衣物流程，先後透過陳Ｏ明通知或由簡Ｏ讚循同模式接續收取該夾藏送交之毛巾，及簡Ｏ讚首次收取毛巾後，曾透過陳Ｏ明詢問汪Ｏ誠關於該託交毛巾數量是否不足等項，說明各員所述各情如何互核且與案內盧Ｏ勲聯絡汪Ｏ誠邀約餐敘、陳Ｏ明去電提醒汪Ｏ誠餐敘時間、汪Ｏ誠聯絡陳Ｏ明談論前述託交攜入毛巾數量是否短少之通訊監察錄音譯文、盧Ｏ勲聯絡汪Ｏ誠指明係為商議「讚（指簡Ｏ讚）的事」邀約餐敘之簡訊內容，及盧Ｏ勲事前、事後二度赴監獄探視簡Ｏ讚而商議其事等接見錄音內容等相關事證相符。並經簡Ｏ讚坦認盧Ｏ勲事前告知安排託交毛巾自外攜入監獄之事，嗣已接續2次收取汪Ｏ誠轉送該毛巾，及首次取件後曾透過陳Ｏ明詢問送交數量是否不足等事無訛。原判決經綜合判斷取捨，亦對於何以足認簡Ｏ讚就事實欄二(三)之犯行與汪Ｏ誠、陳Ｏ明、盧Ｏ勲分別有犯意聯絡及行為分擔之論據，依卷證資料逐一剖析論述，記明所憑。所為論列說明，與案內資料並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。並無僅憑臆測認定事實、欠缺積極證據、或僅以共犯之自白作為論處該罪刑之唯一證據，而違反證據法則之違法情形。簡Ｏ讚上訴意旨泛言盧Ｏ勲係自行決定購買毛巾贈與，未就請託夾帶毛巾入監一事參與謀議或犯意聯絡，且相關監獄接見譯文內容並非具體，無從推論有前述合謀，指摘原判決認其與盧Ｏ勲同在監獄服刑期間已有私自轉送毛巾入監之合意，與經驗法則有違，及僅憑臆測認定有犯意聯絡，欠缺積極證據，違反嚴格證明法則；盧Ｏ勲上訴意旨漫以原判決此部分僅憑汪Ｏ誠、陳Ｏ明、簡Ｏ讚之供述所為事實認定未依證據，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，而為指摘。無非係對於法院採證認事之職權行使任意指為違法，且與案內資料不合，並非上訴第三審之合法理由。原判決關於事實欄二(三)部分另就簡Ｏ讚原審辯護人主張無證據能力之汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明調查時之證述，分別按各調查詢問之原因、過程、內容、功能暨於第一審分別坦認係基於自由意思之陳述等外部環境觀察，及是否為證明本件犯罪事實存否所必要等項，依刑事訴訟法第159條之2規定，說明如何具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之認定理由，並非僅以調查時證述時間較接近案發時間為其取捨之唯一標準。此復據汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明於第一審陳明各相關供述均基於自由意思所為，且經原審依法調查確認各供述人對所述內容俱無意見，並無未就汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明該部分陳述之任意性為合法調查，或僅以該調查時之證述內容與審判中不符，即採取上開共犯被告於調查時所為證述為證據，而採證違法之情形。簡Ｏ讚上訴意旨徒以原判決此部分未就汪Ｏ誠、盧Ｏ勲、陳Ｏ明調查時所為陳述之任意性為調查，僅以彼等調查時記憶較深刻，即認客觀上有特別可信之情況，指摘此部分採證違反論理法則，顯與案內資料不合，並非有據。至簡Ｏ讚上訴意旨所謂盧Ｏ勲赴監獄接見之實際頻率與其調查時所述情形不合等情，乃盧Ｏ勲該部分證述證明力高低之判斷事項，此部分上訴意旨據此主張該證述並非證明犯罪事實存否之必要證據，執以指摘原判決此部分證據能力之判斷與論理法則相悖，顯然混淆證據能力與證明力之認定，同非第三審上訴之適法理由。
　　（三）原判決關於犯罪事實欄二(三)部分，業根據盧Ｏ勲、簡Ｏ讚所供實際接觸法規範之情形及該隱諱請託自外送交毛巾入監之行事手段等項，說明盧Ｏ勲、簡Ｏ讚何以亦知商請汪Ｏ誠、陳Ｏ明私自遞送毛巾入監交付特定受刑人，係對於該主管事務違反規定之行為，仍然請託行之，如何就此犯行與汪Ｏ誠、陳Ｏ明有犯意聯絡與行為分擔之論據。盧Ｏ勲上訴意旨泛言不知悉監所法規，難認主觀上有明知違法之犯意；簡Ｏ讚上訴意旨漫以對於本件法律、授權命令何屬，無從知悉，而指摘原判決論處該共同罪刑為違法，仍僅憑己意，否認主觀犯意，而為事實上爭辯，亦非合法上訴第三審之理由。又原判決該部分既認定簡Ｏ讚、盧Ｏ勲在監所執行期間，已談論待盧Ｏ勲出監後請託汪Ｏ誠夾帶毛巾入監供簡Ｏ讚使用等事，則其理由欄援引盧Ｏ勲於103年6月18日至監獄探視簡Ｏ讚之談話錄音內容隱約提及「毛巾那個阿」等詞，而避談具體細節情事，為盧Ｏ勲指證此前已談論謀議上情之佐證，並無事實理由矛盾可言。簡Ｏ讚上訴意旨執以指摘原判決此部分認定事實與其理由記載犯意聯絡之形成時間相異而有矛盾，顯然誤解前述事實認定與證據理由論述之區別，且與案內資料不符，同非適法。而原判決依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，業就許程秤證述曾獲簡Ｏ讚贈與深色毛巾各情，何以無足為簡Ｏ讚有利之認定，說明其理由及所憑。且此部分事證已明，無論簡Ｏ讚於調查時或陳Ｏ明於第一審所述見聞簡Ｏ讚收取毛巾顏色深淺情形如何，均無從否定前述客觀事證，而為相異之認定。原判決此部分既非僅以共同正犯關於毛巾顏色說詞歧異之取捨判斷，為此部分論處罪刑之唯一證據，縱未對於毛巾顏色等枝節性事項相關證據之取捨全部細節經過，贅為其他無益之說明，或關於本件毛巾顏色認定之行文未盡周延，於結果均無影響。簡Ｏ讚上訴意旨泛以原判決不採取其調查時供稱收到深色毛巾，及陳Ｏ明於第一審證述見聞深色毛巾等說詞，暨許程秤上開證述之有利證據，又未說明不予採取之理由不備，及論處該共犯罪責違誤，而為指摘；盧Ｏ勲上訴意旨徒言原判決此部分不採取簡Ｏ讚、陳Ｏ明、許程秤關於毛巾顏色之相異說詞，仍認定簡Ｏ讚收取盧Ｏ勲託交白色毛巾之事實，顯有認定事實未依證據之違誤。無非係對該證據評價相關事項，任意擷取部分內容而為有利自己之主張，或就無關罪責判斷之枝節性事項漫事爭執，均非適法上訴第三審之理由。再原判決此部分並未認定各行為人另有同時違法自外送交茶葉入監之犯行，則原判決未針對何以盧Ｏ勲於103年6月18日至監獄探視簡Ｏ讚時未言及茶葉之事，及簡Ｏ讚事後詢問毛巾送交數量是否足夠時，何以未同時質疑未收到茶葉等由，另為其他無必要之說明，並無不合。簡Ｏ讚上訴第三審執此主張其對於本件送交毛巾入監犯行或數量毫不知情，辯稱係盧Ｏ勲片面決定，仍屬對於部分證據價值片面為有利自己之主張，重為事實上爭辯，同非上訴第三審之合法理由。
　　（四）刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，並無許被告就其供承已經贈與其他同案被告之物品所受沒收宣告是否適法，任意為相異主張而請求上訴審法院救濟之理。盧Ｏ勲上訴意旨泛言其贈與簡Ｏ讚之毛巾10條，縱交付過程違反規定，仍非不法利益，不能判決宣告沒收，僅能由監獄依規定沒入等詞，而為指摘。顯係對於其自承業贈與簡Ｏ讚之毛巾所受沒收宣告是否適法，而為爭執，並非為盧Ｏ勲自己之利益上訴第三審請求救濟，自非法所許。
　　六、事實欄三部分：原判決此部分除就汪Ｏ誠如何應邀於102年10月10日赴海產店參加即將入監服刑之李Ｏ南餞別宴，由黃Ｏ彰支付海產店餐費並負擔自帶飲酒費用後，隨即應邀同往有女陪侍之KTV 飲宴並進行性交易，仍由黃Ｏ彰簽帳支付KTV 飲宴費用及性交易費用，並付款結清，何以足認受有相當於各消費款之利益，根據相關在場證人之證述，詳為論述外。另針對黃Ｏ彰於調查及檢察官訊問時陳證前述簽帳買單及嗣付清帳款後，汪Ｏ誠並未分擔該飲宴及性交易消費款各情，如何與黃Ｏ彰事後於102年10月14日致電汪Ｏ誠時仍言明「意思我錢都已經付了」、「這個我付好的，不能再跟你拿，再跟你拿，就變成你誤會我這個『阿兄』」等詞之通訊監察錄音譯文內容及其他案內事證相符，經綜合為整體判斷，何以足信黃Ｏ彰指證汪Ｏ誠業接受前述相當於消費帳款之利益各情屬實，並非虛構之認定，根據卷證資料詳述其據。復本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就黃Ｏ彰此部分前後有異之相關說詞，何以採取其中一部，而其他無足為有利汪Ｏ誠之認定，及汪Ｏ誠所辯還款情形不一之供述，何以無可採取，依案內事證逐予剖析論述。所為論列說明與案內事證並無不合，且與經驗法則、論理法則無違。並非僅以黃Ｏ彰嗣後改稱汪Ｏ誠業返還性交易帳款情形前後不合，或與汪Ｏ誠所辯各情矛盾，即為此部分汪Ｏ誠不利認定之唯一證據。汪Ｏ誠上訴意旨仍執黃Ｏ彰事後更異之說詞，為有利自己之主張，另泛言前述通訊監察錄音譯文無足證明其接受性招待，指摘原判決關於其接受黃Ｏ彰招待性交易之認定與事實不符，顯係從中擷取部分事證內容，任意為事實上爭辯，並非適法之第三審上訴理由。再汪Ｏ誠既於調查及檢察官訊問時供承於海產店飲宴時，黃Ｏ彰業當面請託其於李Ｏ南入監後給予關照，以免遭欺負各情，原判決據此綜合黃Ｏ彰與在場人所述邀宴及轉往KTV 招女陪侍、性交易之經過、目的、飲宴談論內容暨汪Ｏ誠席間行止等項，及相關通訊監察錄音內容，針對汪Ｏ誠如何明知黃Ｏ彰係為請託其依該監獄戒護科管理員之職務權限關照即將入監服刑之友人李Ｏ南入監後狀況，而接續招待飲宴、女子陪侍及性交易，仍續予接受，甚且於接受餐食及酒品招待席間，刻意致電不知情之其他戒護科管理員，展現其職務關係及人脈，何以足認有意以日後相關職務行為關照入監執行之受託對象為報償，做為黃Ｏ彰招待支付各消費款之對價，而與前述相當於消費款之不正利益有對價關係之認定，論述其理由及所憑。不論汪Ｏ誠事前已否認識李Ｏ南、林Ｏ南，或其2人是否知悉黃Ｏ彰對於汪Ｏ誠職務上行為交付前述不正利益情事，均無足影響汪Ｏ誠此部分明知而對於公務員職務上行為收受不正利益罪刑之判斷。汪Ｏ誠上訴意旨泛言不認識李Ｏ南、林Ｏ南，無從知悉邀宴目的，及飲宴間未受請託關照日後李Ｏ南執行情形，指摘原判決關於各項飲宴、招待與其職務具對價關係之認定理由矛盾、與事實不符，乃僅憑己意否認犯罪，且與案內資料不符，亦非上訴第三審之合法理由。
　　七、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，就張Ｏ齊、張Ｏ皓、簡Ｏ讚、陳Ｏ明各犯行予以論科，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又是否適用刑法第59條酌減其刑，或緩刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果以簡Ｏ讚本件犯行難認有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未依刑法第59條規定對簡Ｏ讚酌減其刑，並無不合。另審酌該犯行情節與行為人屬性各情結果，未對張Ｏ齊、張Ｏ皓宣告緩刑，尚未悖於比例原則，均無不適用法則或適用不當之違法可言。簡Ｏ讚上訴意旨漫以原判決此部分未適用刑法第59條酌減其刑為不法；張Ｏ齊、張Ｏ皓上訴意旨泛言其2人如事實欄二(二)所示犯行情節輕微，指摘該部分量刑違反罪刑相當原則，及未諭知緩刑不符比例原則；陳Ｏ明上訴意旨徒以其因本件犯行已遭處分記過，又遭論處貪污治罪條例之圖利罪刑，不符比例原則與平等原則，乃任意就原判決前述量刑裁量權之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
　　八、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決該部分所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第四庭審判長法官吳燦　法官李英勇　法官何信慶　法官高玉舜　法官朱瑞娟
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

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109-58【裁判字號】最高法院109年度台上字第1478號【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第288條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
　　（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳ＯＯ、黃乙、許ＯＯ證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦Ｏ食品行等處查扣與陳ＯＯ所述記載相同之黃色便利貼 4本。
　　故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1478號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
【上訴人】黃Ｏ庭即被告
【選任辯護人】林楊鎰律師　王彥律師
【上訴人】陳Ｏ鶯即被告　陳Ｏ隆　陳Ｏ宏
【共同選任辯護人】陳曉鳴律師
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、108年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34883、38335號、107年度偵緝字第2683、2684號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃Ｏ庭、陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏上訴意旨略以：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.投資金額部分：(1)原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資之陳Ｏ宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供述、便利貼影本、告訴人黃Ｏ銘之手寫投資紀錄等證據予以認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000元。顯見原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。(2)投資人並非親手交錢予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，而是先交給黃Ｏ銘，然黃Ｏ銘是否確有交付予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，投資人根本不知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳Ｏ宏及黃Ｏ庭已收受黃Ｏ銘轉交之投資金額。再者，黃Ｏ銘亦稱「陳Ｏ宏會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後…」可見不能以黃Ｏ銘之手寫投資紀錄認定投資金額。(3)原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上有無陳Ｏ宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項，以藍筆填載在便條貼上及黃Ｏ庭有無以紅筆小字填寫金額或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
　　2.便利貼影本作為證據部分：(1)便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。(2)便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。(3)便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明，有調查未盡及理由不備之違誤。(4)原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表三之一編號2、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
　　3.黃Ｏ銘之手寫投資紀錄部分：
　　(1)原判決認黃Ｏ銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃Ｏ銘個人之記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異而不具可信之特別狀況，當無證據能力。(2)原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備之違誤。
　　4.其是否為本件主導者部分：
　　(1)其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主謀。
　　(2)原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得之獲利不少。後竟認陳Ｏ鶯於民國99年至106年間之犯罪所得僅93萬元、陳Ｏ隆僅97萬2,000元，其認定前後矛盾。陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額，否則無法支撐日常生活水準，陳Ｏ隆亦不可能可捐助慈善機關超過7百萬元。
　　(3)陳Ｏ隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款匯入，亦有匯入陳Ｏ鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳戶。該等帳戶均非黃Ｏ庭所能控制，益徵陳Ｏ鶯所言「將匯款領出後以現金交給黃Ｏ庭」並不屬實。
　　(4)被害人許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
　　(5)原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人亦有招攬被害人曾Ｏ瑋、陳Ｏ芬、塗Ｏ嫺等人投資。是陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以其有招攬行為即認其為主嫌。
　　(6)依陳Ｏ隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，可見代管帳戶金額為0元時，陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯及陳Ｏ宏名下金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
　　5.有無逾越共犯範圍部分：共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之認定，應以有其或陳Ｏ宏所寫便利貼為憑。然塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬等係陳Ｏ鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應由陳Ｏ鶯單獨負責，並不能由其負責。
　　6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
　　(1)銀行法第125條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125條第1項後段而非前段，顯有錯誤。
　　(2)基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。故許Ｏ陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000元、朱Ｏ如應再扣除41萬元、邱Ｏ松應再扣除50萬元。
　　(3)原判決認定許Ｏ陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能力，然卻又以許Ｏ陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為認定李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額，甚至連是否有後3人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕疵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378條之判決不適用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
　　2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378條規定之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，有判決理由矛盾之違背法令。
　　3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資人交付資金之紀錄，亦非黃Ｏ庭吸收資金之紀錄或獲利之金額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。
　　4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1億元以上，除以便利貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
　　(1)附表三之一編號2 許Ｏ陽部分，其中51萬元為附表三之二體制外方案。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為180萬元。
　　(2)附表三之一編號11朱Ｏ如部分，原判決誤將應為附表三之二體制外方案部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為130萬元。
　　(3)附表三之一編號12李Ｏ揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為300萬元。
　　(4)附表三之一編號18林Ｏ滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為410萬元。
　　(5)附表三之一編號19邱Ｏ松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(6)附表三之一編號21謝Ｏ鋒部分，依便利貼影本所示，所交付之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之違背法令。
　　(7)附表三之一編號23及24之塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬部分，原判決僅憑該2人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有判決適用法則不當之違背法令。
　　(8)附表三之一編號25之許Ｏ雄部分，原判決以許Ｏ陽之供述認定為130萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(9)附表三之一編號27李Ｏ騏部分，原判決以李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。
　　所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為100萬元。
　　(10)附表三之一編號28黃Ｏ堂部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ堂確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(11)附表三之一編號31黃Ｏ雯部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ雯確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(12)附表三之一編號37鄧Ｏ浩部分，依104年10月9日便利貼影本所示，其所交付之原始本金為200萬元，原判決認定投資金額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
　　(13)附表三之一編號47李Ｏ田部分，依便利貼影本所載，原始本金合計共200萬元，低於所證述之1,200萬元。原判決認定投資金額為1,200萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
　　(14)綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
　　5.有關3人獲利部分：
　　(1)陳Ｏ鶯部分：原判決雖認定陳Ｏ鶯之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
　　(2)陳Ｏ隆部分：原判決雖認定陳Ｏ隆之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃Ｏ庭1萬2千元共計97萬2千元。然陳Ｏ隆係於105年2月16日起至106年9月21日之期間，始與黃Ｏ庭關係密切，原判決之認定有違論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
　　(3)陳Ｏ宏部分：原判決雖認定陳Ｏ宏之犯罪所得，包括租金1年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000元。然黃Ｏ庭每月僅給陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆約1萬多元，依常理判斷，無獨厚陳Ｏ宏之理。陳Ｏ宏供述每月會錢10萬元左右是以黃Ｏ庭所給紅包支付，僅在說明黃Ｏ庭之紅包係10萬元會錢來源之一而已。原判決認定黃Ｏ庭每月所給紅包高達10萬元，顯不合理，有調查未盡之違法。
　　(4)從而，原判決認陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏並無情輕法重、情堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、論理法則、有利歸被告原則。
　　(三)檢察官部分：
　　1.黃Ｏ銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379條第10款應調查證據而未予調查之違誤。
　　2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳Ｏ良吸收資金135萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未依職權傳喚陳Ｏ良作證，未請檢察官補正陳Ｏ良手寫投資單5 張等證物，且誤認陳Ｏ良提告後未至臺灣新北地方檢察署開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
　　3.原判決認已澈底剝奪被告黃Ｏ庭之犯罪所得，無坐享犯罪成果之虞，而不另對黃Ｏ庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並非併科罰金之唯一目的，黃Ｏ庭犯罪所得較另3 位被告為多，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或適用不當之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附表三之二為黃Ｏ庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，認達118,790,000元；附表三之二部分，認達21,166,666元。所辯黃Ｏ銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採。
　　2.103年起陳Ｏ宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼上，1張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃Ｏ庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳Ｏ宏亦會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後，再連同現金送交陳Ｏ宏憑以辦理。由字跡及字體大小，可辨認為何人所書寫。
　　3.黃Ｏ銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
　　4.黃Ｏ庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告均係依黃Ｏ庭指示行事。黃Ｏ庭有對外招攬投資、發送簡訊鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發放等。可見黃Ｏ庭確為本案吸金犯行之主導者。
　　5.塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬透過陳Ｏ鶯參與黃Ｏ庭主導之投資方案，陳Ｏ鶯亦會將黃Ｏ庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
　　6.許Ｏ陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額。
　　7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額。
　　2.陳Ｏ鶯自承黃Ｏ庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30萬元之紅包，至少發放2年，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共93萬元。陳Ｏ隆自100年間起即離職無業，平常都是幫黃Ｏ庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000元。陳Ｏ宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1年），及10萬紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
　　3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，扣除黃Ｏ銘、許順能、黃天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104年12月30日、105年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能於106年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，林Ｏ婷於106年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應移入附表三之二），認達118,790,000元。
　　4.附表三之一編號2 許Ｏ陽投資金額，依許Ｏ陽供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號11朱Ｏ如投資金額，依朱Ｏ如供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號12李Ｏ揚投資金額，依李Ｏ揚供述及便利貼影本，共計為400萬元；編號18林Ｏ滿投資金額，依林Ｏ滿供述及便利貼影本，共計為476萬元；編號19邱Ｏ松投資金額，依邱Ｏ松供述及便利貼影本，共計為310萬元；編號21謝Ｏ鋒投資金額，依謝Ｏ鋒供述及便利貼影本，共計為250萬元；編號23及24塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬投資金額，依塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬之供述，陳Ｏ鶯亦自承有將黃Ｏ庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供給塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元；編號25許Ｏ雄投資金額，依許Ｏ陽、許Ｏ雄之供述及便利貼影本，共計為130萬元；編號27李Ｏ騏投資金額，依李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述及便利貼影本，共計為105萬元；編號28黃Ｏ堂投資金額，依許Ｏ陽之供述為100萬元；編號31黃Ｏ雯投資金額，依許Ｏ陽之供述，為100萬元；編號37鄧Ｏ浩投資金額，依105年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編號47李Ｏ田投資金額，依李Ｏ田之供述及便利貼影本為1,200萬元。
　　(三)檢察官上訴部分：1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所示證人證言、便利貼影本、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，分別得認如附表三之一、三之二各編號所示。
　　2.檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，經請檢察官補正陳Ｏ良於偵查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
　　四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃Ｏ庭雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳Ｏ宏、黃Ｏ銘、許Ｏ陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳Ｏ宏所述記載相同之黃色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃Ｏ庭之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃Ｏ庭犯罪，並無違法。
　　五、陳Ｏ隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為犯罪主導者，並無關係。黃Ｏ庭認陳Ｏ隆既能捐助慈善機關大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
　　六、許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃Ｏ庭外之其餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃Ｏ庭積極為和解、謀求許Ｏ陽等人原諒等行為，無從認許Ｏ陽等13人係受其餘3被告影響，並進而反推黃Ｏ庭就案件控制程度較低。
　　七、黃Ｏ庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃Ｏ雯及林Ｏ婷到庭作證。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
　　八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏所為並無情堪憫恕之情，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃Ｏ庭之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違法。
　　九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，與起訴部分無審判不可分之關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未予判決之違法。
　　十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

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109-59【裁判字號】最高法院109年度台上字第1479號【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】違反銀行法【相關法規】刑事訴訟法第288條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
　　（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳ＯＯ、黃乙、許ＯＯ證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦Ｏ食品行等處查扣與陳ＯＯ所述記載相同之黃色便利貼 4本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無違法。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1478號

【上訴人】臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
【上訴人】黃Ｏ庭即被告
【選任辯護人】林楊鎰律師　王彥律師
【上訴人】陳Ｏ鶯即被告　陳Ｏ隆　陳Ｏ宏
【共同選任辯護人】陳曉鳴律師
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、108年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34883、38335號、107年度偵緝字第2683、2684號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
　　二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃Ｏ庭、陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏上訴意旨略以：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.投資金額部分：
　　(1)原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資之陳Ｏ宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供述、便利貼影本、告訴人黃Ｏ銘之手寫投資紀錄等證據予以認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000元。顯見原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。
　　(2)投資人並非親手交錢予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，而是先交給黃Ｏ銘，然黃Ｏ銘是否確有交付予陳Ｏ宏或黃Ｏ庭，投資人根本不知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳Ｏ宏及黃Ｏ庭已收受黃Ｏ銘轉交之投資金額。再者，黃Ｏ銘亦稱「陳Ｏ宏會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後…」可見不能以黃Ｏ銘之手寫投資紀錄認定投資金額。
　　(3)原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上有無陳Ｏ宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項，以藍筆填載在便條貼上及黃Ｏ庭有無以紅筆小字填寫金額或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
　　2.便利貼影本作為證據部分：
　　(1)便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。
　　(2)便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。
　　(3)便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明，有調查未盡及理由不備之違誤。
　　(4)原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表三之一編號2、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
　　3.黃Ｏ銘之手寫投資紀錄部分：
　　(1)原判決認黃Ｏ銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃Ｏ銘個人之記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異而不具可信之特別狀況，當無證據能力。
　　(2)原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備之違誤。
　　4.其是否為本件主導者部分：
　　(1)其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主謀。
　　(2)原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得之獲利不少。後竟認陳Ｏ鶯於民國99年至106年間之犯罪所得僅93萬元、陳Ｏ隆僅97萬2,000元，其認定前後矛盾。陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額，否則無法支撐日常生活水準，陳Ｏ隆亦不可能可捐助慈善機關超過7百萬元。
　　(3)陳Ｏ隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款匯入，亦有匯入陳Ｏ鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳戶。該等帳戶均非黃Ｏ庭所能控制，益徵陳Ｏ鶯所言「將匯款領出後以現金交給黃Ｏ庭」並不屬實。
　　(4)被害人許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
　　(5)原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人亦有招攬被害人曾Ｏ瑋、陳Ｏ芬、塗Ｏ嫺等人投資。是陳Ｏ宏、陳Ｏ鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以其有招攬行為即認其為主嫌。
　　(6)依陳Ｏ隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，可見代管帳戶金額為0元時，陳Ｏ隆、陳Ｏ鶯及陳Ｏ宏名下金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
　　5.有無逾越共犯範圍部分：共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之認定，應以有其或陳Ｏ宏所寫便利貼為憑。然塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬等係陳Ｏ鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應由陳Ｏ鶯單獨負責，並不能由其負責。
　　6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
　　(1)銀行法第125條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125條第1項後段而非前段，顯有錯誤。
　　(2)基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。故許Ｏ陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000元、朱Ｏ如應再扣除41萬元、邱Ｏ松應再扣除50萬元。
　　(3)原判決認定許Ｏ陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能力，然卻又以許Ｏ陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為認定李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額，甚至連是否有後3人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕疵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378條之判決不適用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
　　2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378條規定之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，有判決理由矛盾之違背法令。
　　3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資人交付資金之紀錄，亦非黃Ｏ庭吸收資金之紀錄或獲利之金額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎。
　　4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1億元以上，除以便利貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
　　(1)附表三之一編號2 許Ｏ陽部分，其中51萬元為附表三之二體制外方案。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為180萬元。
　　(2)附表三之一編號11朱Ｏ如部分，原判決誤將應為附表三之二體制外方案部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，為130萬元。
　　(3)附表三之一編號12李Ｏ揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為300萬元。
　　(4)附表三之一編號18林Ｏ滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為410萬元。
　　(5)附表三之一編號19邱Ｏ松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算入。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(6)附表三之一編號21謝Ｏ鋒部分，依便利貼影本所示，所交付之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之違背法令。
　　(7)附表三之一編號23及24之塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬部分，原判決僅憑該2人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有判決適用法則不當之違背法令。
　　(8)附表三之一編號25之許Ｏ雄部分，原判決以許Ｏ陽之供述認定為130萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為70萬元。
　　(9)附表三之一編號27李Ｏ騏部分，原判決以李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130萬元。
　　所認定有判決理由矛盾之違法。黃Ｏ庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應為100萬元。
　　(10)附表三之一編號28黃Ｏ堂部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ堂確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(11)附表三之一編號31黃Ｏ雯部分，原判決僅憑許Ｏ陽之證述，即認定黃Ｏ雯確有投資100萬元，許Ｏ陽又係依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
　　(12)附表三之一編號37鄧Ｏ浩部分，依104年10月9日便利貼影本所示，其所交付之原始本金為200萬元，原判決認定投資金額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
　　(13)附表三之一編號47李Ｏ田部分，依便利貼影本所載，原始本金合計共200萬元，低於所證述之1,200萬元。原判決認定投資金額為1,200萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
　　(14)綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
　　5.有關3人獲利部分：
　　(1)陳Ｏ鶯部分：原判決雖認定陳Ｏ鶯之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
　　(2)陳Ｏ隆部分：原判決雖認定陳Ｏ隆之犯罪所得，除自用小客車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃Ｏ庭1萬2千元共計97萬2千元。然陳Ｏ隆係於105年2月16日起至106年9月21日之期間，始與黃Ｏ庭關係密切，原判決之認定有違論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
　　(3)陳Ｏ宏部分：原判決雖認定陳Ｏ宏之犯罪所得，包括租金1年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000元。然黃Ｏ庭每月僅給陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆約1萬多元，依常理判斷，無獨厚陳Ｏ宏之理。陳Ｏ宏供述每月會錢10萬元左右是以黃Ｏ庭所給紅包支付，僅在說明黃Ｏ庭之紅包係10萬元會錢來源之一而已。原判決認定黃Ｏ庭每月所給紅包高達10萬元，顯不合理，有調查未盡之違法。
　　(4)從而，原判決認陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏並無情輕法重、情堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、論理法則、有利歸被告原則。
　　(三)檢察官部分：
　　1.黃Ｏ銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。
　　原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379條第10款應調查證據而未予調查之違誤。
　　2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳Ｏ良吸收資金135萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未依職權傳喚陳Ｏ良作證，未請檢察官補正陳Ｏ良手寫投資單5 張等證物，且誤認陳Ｏ良提告後未至臺灣新北地方檢察署開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
　　3.原判決認已澈底剝奪被告黃Ｏ庭之犯罪所得，無坐享犯罪成果之虞，而不另對黃Ｏ庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並非併科罰金之唯一目的，黃Ｏ庭犯罪所得較另3 位被告為多，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或適用不當之違背法令。
　　三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附表三之二為黃Ｏ庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：
　　(一)黃Ｏ庭部分：
　　1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，認達118,790,000元；附表三之二部分，認達21,166,666元。所辯黃Ｏ銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採。
　　2.103年起陳Ｏ宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼上，1張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃Ｏ庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳Ｏ宏亦會將投資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1張自己留存，1張送交黃Ｏ庭以紅筆小字填寫金額或註記文字後，再連同現金送交陳Ｏ宏憑以辦理。由字跡及字體大小，可辨認為何人所書寫。
　　3.黃Ｏ銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
　　4.黃Ｏ庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告均係依黃Ｏ庭指示行事。黃Ｏ庭有對外招攬投資、發送簡訊鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發放等。可見黃Ｏ庭確為本案吸金犯行之主導者。
　　5.塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬透過陳Ｏ鶯參與黃Ｏ庭主導之投資方案，陳Ｏ鶯亦會將黃Ｏ庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
　　6.許Ｏ陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李Ｏ騏、黃文唐、黃Ｏ雯與林Ｏ婷之投資金額。
　　7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
　　(二)陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏部分：
　　1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額。
　　2.陳Ｏ鶯自承黃Ｏ庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30萬元之紅包，至少發放2年，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共93萬元。陳Ｏ隆自100年間起即離職無業，平常都是幫黃Ｏ庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000元。陳Ｏ宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1年），及10萬紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
　　3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，扣除黃Ｏ銘、許順能、黃天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104年12月30日、105年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能於106年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，林Ｏ婷於106年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應移入附表三之二），認達118,790,000元。
　　4.附表三之一編號2 許Ｏ陽投資金額，依許Ｏ陽供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號11朱Ｏ如投資金額，依朱Ｏ如供述及便利貼影本，共計為5,110,000元；編號12李Ｏ揚投資金額，依李Ｏ揚供述及便利貼影本，共計為400萬元；編號18林Ｏ滿投資金額，依林Ｏ滿供述及便利貼影本，共計為476萬元；編號19邱Ｏ松投資金額，依邱Ｏ松供述及便利貼影本，共計為310萬元；編號21謝Ｏ鋒投資金額，依謝Ｏ鋒供述及便利貼影本，共計為250萬元；編號23及24塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬投資金額，依塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬之供述，陳Ｏ鶯亦自承有將黃Ｏ庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供給塗Ｏ嫺、陳Ｏ芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元；編號25許Ｏ雄投資金額，依許Ｏ陽、許Ｏ雄之供述及便利貼影本，共計為130萬元；編號27李Ｏ騏投資金額，依李Ｏ騏、許Ｏ陽之供述及便利貼影本，共計為105萬元；編號28黃Ｏ堂投資金額，依許Ｏ陽之供述為100萬元；編號31黃Ｏ雯投資金額，依許Ｏ陽之供述，為100萬元；編號37鄧Ｏ浩投資金額，依105年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編號47李Ｏ田投資金額，依李Ｏ田之供述及便利貼影本為1,200萬元。
　　(三)檢察官上訴部分：
　　1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所示證人證言、便利貼影本、黃Ｏ銘手寫投資紀錄等，分別得認如附表三之一、三之二各編號所示。
　　2.檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，經請檢察官補正陳Ｏ良於偵查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
　　四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃Ｏ庭雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳Ｏ宏、黃Ｏ銘、許Ｏ陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳Ｏ宏所述記載相同之黃色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響黃Ｏ庭之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃Ｏ庭犯罪，並無違法。
　　五、陳Ｏ隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為犯罪主導者，並無關係。黃Ｏ庭認陳Ｏ隆既能捐助慈善機關大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
　　六、許Ｏ陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃Ｏ庭外之其餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃Ｏ庭積極為和解、謀求許Ｏ陽等人原諒等行為，無從認許Ｏ陽等13人係受其餘3被告影響，並進而反推黃Ｏ庭就案件控制程度較低。
　　七、黃Ｏ庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃Ｏ雯及林Ｏ婷到庭作證。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
　　八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明陳Ｏ鶯、陳Ｏ隆、陳Ｏ宏所為並無情堪憫恕之情，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃Ｏ庭之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違法。
　　九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認檢察官移送併辦之陳Ｏ良部分，與起訴部分無審判不可分之關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未予判決之違法。
　　十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第一庭審判長法官陳世淙　法官黃瑞華　法官洪兆隆　法官楊智勝　法官吳冠霆
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

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109-60【裁判字號】最高法院109年度台上字第2446號判決【裁判日期】民國109年05月20日

【案由摘要】家暴妨害性自主等罪【相關法規】刑事訴訟法第163、248-2、248-3、271-3、271-4、289、455-38、455-39、455-40、455-41、455-42、455-43、455-44、455-45、455-46、455-47條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）於民國108年12月10日修正，109年1月8日公布增訂本法第248條之2及第271條之4關於檢察官於偵查中或法院於言詞辯論終結前得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復，即將「修復式司法」制度明文化；另增訂本法第248條之3關於被害人隱私保護、第271條之3陪同在場等規定，避免被害人受到「二度傷害」；復增訂第七編之三關於「被害人訴訟參與」制度（本法第455條之38至 46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，減少隔離感，藉由被害人參與程序，瞭解訴訟之經過情形及維護其人性尊嚴，期能彌補其痛苦與不安。又於 108年12月17日修正，109年1月15日公布增訂本法第163條第4項關於告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據之規定，使最接近犯罪事實之被害人，得以告訴人身分參與必要調查證據程序之機會，使檢察官適正達成追訴犯罪的目的，及修正本法第289條第2項規定，賦予審判期日到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人（下稱被害人等），於科刑辯論前就科刑範圍表示意見之機會。在在顯示對於被害人等之保護已刻不容緩，俾提昇被害人在刑事訴訟程序相對弱化的地位。惟上開各該規定原則上均為保障被害人等權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。
　　（二）A 女之父或其委任之代理人已多次表示被害人不願再見上訴人或與其和解等情，上訴人於第一審準備程序時亦已表示無庸傳喚被害人到庭陳述意見，則原審未俟被害人到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2446號

【上訴人】許ＯＯ（代號3345-107139Z，姓名、年籍及住所均
　　上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月8日第二審判決（108年度侵上訴字第88號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15022號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許ＯＯ（代號3345-107139Z，姓名詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）所載之5次家庭暴力之妨害性自主犯行，因而維持第一審(一)、論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交4罪，各處有期徒刑1年（事實欄一之(一)）；(二)、依刑法上想像競合規定從一重論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年5月（事實欄一之(二)）。並定應執行有期徒刑3年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
　　二、上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，並願盡一切可能彌補被害人Ａ女（代號3345-107139 ，姓名詳卷），希能獲得被害人諒解及達成和解，也願當面向被害人表示懺悔，反省本身所犯錯誤，期能因此導正被害人正確價值觀。故其於原審準備程序時即請求傳喚被害人到庭，原審對此攸關其量刑利益之重要事項置而不論，亦未發文函詢被害人意願，自有調查未盡之違法。
　　三、惟查：我國刑事訴訟制度，由職權進行主義變革為改良式當事人進行主義，並於「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」內國法化後，對於被告之人權極為重視，相對地，對於犯罪被害人之保護，並未受有同等關注。觀諸國際公約（如聯合國西元1985年犯罪被害人及權力濫用被害人之司法基本原則宣言）或外國立法（如美國1982年被害人及證人綜合保護法、1984年犯罪被害人法、法國1983年強化犯罪被害人保護法、德國1986年被害人保護法等），早已於刑事訴訟程序中對於「被害人參與」予以規範，賦與被害人訴訟主體的地位，除得以向檢察或審判機關陳述意見外，並積極賦與各種「主體性參與」的權限。藉由被害人在刑事訴訟程序上的參與，使其等可以表達意見，並藉此與司法人員或加害者溝通，以求雙方有更進一步互為認同的機會，以消弭司法與人民法感情間的隔閡並提昇公信力。有鑒於此，在我國除刑事訴訟法（下稱本法）原有對於被害人（或告訴人及委任之代理人）之檢閱、抄錄或攝影卷宗和證物（本法第271條之1第2項）、證據保全（本法第219條之1、第219條之6）、告訴（本法第232條）、陪同在場或陳述意見（本法第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項、第314條第2項）、受通知（本法第255條第2項、第263條）、聲請再議及聲請交付審判（本法第256條第1項、第258條之1）、請求檢察官上訴（本法第344條第3項）、受徵詢（本法第451條之1第2項）、協商程序的同意（本法第455條之2第2項）、自訴程序（本法第319 至343條），暨散見於各個特別法（如證人保護法第4條、第15條、組織犯罪防制條例第12條、兒童及少年性剝削防制條例第9至11條、第15條、第16條、家庭暴力防治法第10條、第22條、第23條、第36至38條、性侵害犯罪防治法第15至16條、入出國及移民法第43條、人口販運防制法第11條、第15條、第20條、第23至26條等）中有關保護被害人具體規定外，並於民國108年12月10日修正，109年1月8日公布增訂本法第248條之2及第271條之4關於檢察官於偵查中或法院於言詞辯論終結前得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復，即將「修復式司法」制度明文化；另增訂本法第248條之3關於被害人隱私保護、第271條之3陪同在場等規定，避免被害人受到「二度傷害」；復增訂第七編之三關於「被害人訴訟參與」制度（本法第455條之38至46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，減少隔離感，藉由被害人參與程序，瞭解訴訟之經過情形及維護其人性尊嚴，期能彌補其痛苦與不安。又於108年12月17日修正，109年1月15日公布增訂本法第163條第4項關於告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據之規定，使最接近犯罪事實之被害人，得以告訴人身分參與必要調查證據程序之機會，使檢察官適正達成追訴犯罪的目的，及修正本法第289條第2項規定，賦予審判期日到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人（下稱被害人等），於科刑辯論前就科刑範圍表示意見之機會。在在顯示對於被害人等之保護已刻不容緩，俾提昇被害人在刑事訴訟程序相對弱化的地位。惟上開各該規定原則上均為保障被害人等權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。尤以本法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」、第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「被害人陳述制度」，厥為被害人等對於案情的瞭解及其中利害關係，實質上最為深切，被告有罪與否及對其之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身的利益息息相關，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度的了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官的控訴能力，給予被害人等充分表達意見之機會，可適度彌補其受創心寧，而得資為事實審法院量刑輕重妥適與否的參考。因此，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等）時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。本件上訴人為被害人之繼父，其所犯上開妨害性自主5罪，均屬家庭暴力犯罪，並由被害人之生父（代號3345-107139Ｂ，姓名詳卷，下稱Ａ女之父）提出告訴，第一審及原審於準備、審理期日均依法傳喚被害人或Ａ女之父到庭陳述意見（見第一審卷第15、25、45、71、73、79頁；原審卷第57、79、83、107、119、123頁），且Ａ女之父或其委任之代理人已多次表示被害人不願再見上訴人或與其和解等情（見第一審卷第51頁；原審卷第91頁），另上訴人於第一審準備程序時亦已表示無庸傳喚被害人到庭陳述意見（見第一審卷第53頁），則原審未俟被害人到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原審踐行之審判程序違法，有調查未盡之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月20日
　　最高法院刑事第八庭審判長法官林立華　法官林瑞斌　法官楊真明　法官李麗珠　法官謝靜恒
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

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109-61【裁判字號】最高法院109年度台上字第2081號判決【裁判日期】民國109年05月21日

【案由摘要】違反毒品危害防制條例【相關法規】通訊保障及監察法第5、18-1條（107.05.23）
【裁判要旨】
　　（一）鑒於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，是偵查機關倘於合法執行監聽下，附隨取得其他案件之證據資料，即屬另案監聽所得。而為避免偵查機關「明修棧道，暗渡陳倉」，以本案之名聲請通訊監察，實為取得另案證據資料，並審諸通訊監察之執行，除通訊監察書上所載之受監察人外，尚可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由（司法院釋字第631號解釋理由書參照），尤以逾越通訊監察書原欲達成監察目的所取得之另案監聽資料，對可能與本案無關之第三人基本權利之危害更甚。基此，為兼顧「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益，另案監聽之要件及程序當有予以規範之必要性。而所謂「另案」監聽，係相對於「本案」，指在本案通訊監察目的範圍以外之其他案件。依通訊保障及監察法施行細則（下稱施行細則）第16條之1第1項所定，祗要與原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」相異者，即屬之。又另案監聽所得之內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。
　　（二）卷附之臺灣臺南地方法院106年度聲監字第620號通訊監察書，原核准進行通訊監察之對象僅夏甲，並不包括夏乙、王ＯＯ，且所載涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，則本件檢察官起訴夏甲、夏乙、王ＯＯ與綽號「ＯＯ」自大陸ＯＯ外海處共同運輸第二級毒品，是否有別於原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」而屬另案監聽？是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？其監聽內容之證據能力如何？原判決皆未予調查及說明，逕將此監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容採為認定夏甲、夏乙、王ＯＯ 3人之犯罪證據，容有調查未盡及理由未備之違誤。
　　（三）毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院現今統一之見解。
　　（四）本件扣案之「ＯＯ」漁船 1艘，係供夏甲、夏乙輪流駕駛，自臺灣地區往返大陸地區ＯＯ外海，與大陸漁船接駁運輸大麻毒品之交通工具，顯與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，參以其等所運輸之大麻共計 519包，重達 260餘公斤，數量龐大，與可隨身攜帶之數包毒品非可比擬，何況夏甲亦供稱該次將船駛出之過程中並未捕魚，所接駁貨品除了大麻之外，沒有其他貨品，僅回程時在ＯＯ港停泊拿幾箱魚回去販售等語，依社會通念，能否謂扣案漁船非屬促使本件私運毒品犯罪實現所不可或缺之工具，而僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具？尚非無疑。原判決認定扣案漁船係夏乙及夏甲弟兄 2人平日從事近海捕撈漁獲所用，偶然用以接駁運輸毒品，而認非屬專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，非無研求之餘地。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2081號

【上訴人】臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
【上訴人即被告】夏Ｏ益　夏Ｏ武
【上一人選任辯護人】蘇文奕律師　陳郁芬律師
【上訴人即被告】王Ｏ平
【選任辯護人】柯佾婷律師
　　上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月5日第二審更審判決（108年度上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12732、12825、13104、13299、13300、13471、15454號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決認定上訴人即被告夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平有其事實欄所載與綽號「阿忠」之成年男子共同非法航行中華民國船舶至大陸地區以私運管制進口物品，即第二級毒品大麻進入臺灣地區等犯行明確，因而撤銷第一審關於被告3人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處被告 3人共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。
　　二、惟查：(一)鑒於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，是偵查機關倘於合法執行監聽下，附隨取得其他案件之證據資料，即屬另案監聽所得。而為避免偵查機關「明修棧道，暗渡陳倉」，以本案之名聲請通訊監察，實為取得另案證據資料，並審諸通訊監察之執行，除通訊監察書上所載之受監察人外，尚可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由（司法院釋字第631號解釋理由書參照），尤以逾越通訊監察書原欲達成監察目的所取得之另案監聽資料，對可能與本案無關之第三人基本權利之危害更甚。基此，為兼顧「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益，另案監聽之要件及程序當有予以規範之必要性。而所謂「另案」監聽，係相對於「本案」，指在本案通訊監察目的範圍以外之其他案件。依通訊保障及監察法施行細則（下稱施行細則）第16條之1第1項所定，祗要與原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」相異者，即屬之。又另案監聽所得之內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。本案稽之卷附之臺灣臺南地方法院106年度聲監字第620號通訊監察書，所核准進行監察對象為持用門號0000000000行動電話之夏Ｏ益，涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，而夏Ｏ武之原審選任辯護人蘇文奕律師於原審聲請調取上開案卷，並於閱卷後具狀表示臺灣臺南地方法院之所以對夏Ｏ益核發通訊監察書，係因陳Ｏ良、郭Ｏ麟、方Ｏ武等人涉嫌以舢舨船運輸第三級毒品愷他命及第四級毒品氯鉀麻黃至臺南地區之海岸線，而郭Ｏ麟曾與夏Ｏ益持用之行動電話聯繫，偵辦人員懷疑夏Ｏ益有參與郭Ｏ麟等人以舢舨船運輸愷他命及氯鉀麻黃犯行，遂聲請對夏Ｏ益核發通訊監察書等語（見原審更一卷一第241、347、374頁），如果無訛，原核准進行通訊監察之對象僅夏Ｏ益，並不包括夏Ｏ武、王Ｏ平，且所載涉嫌觸犯法條為毒品危害防制條例第4條第3項，則本件檢察官起訴夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平與綽號「阿忠」自大陸廈門外海處共同運輸第二級毒品，是否有別於原核准進行通訊監察之「監察對象」或「涉嫌觸犯法條」而屬另案監聽？是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？其監聽內容之證據能力如何？原判決皆未予調查及說明，逕將此監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容採為認定夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平3人之犯罪證據（見原判決第11至13頁、第22至23頁、第27頁），容有調查未盡及理由未備之違誤。
　　(二)有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實認定：夏Ｏ武與夏Ｏ益等人共同基於運輸第二級毒品大麻、自大陸地區私運管制進口物品大麻進入臺灣地區及非法航行中華民國船舶至大陸地區之犯意聯絡，未經主管機關許可，夏Ｏ武與夏Ｏ益輪流駕駛「正一號」漁船，逕自駛往大陸廈門外海，與大陸漁船碰面接駁大麻共計519包（合計淨重260,843.73公克，驗餘淨重260,825.40公克，空包裝總重10,740.20公克）後，再先、後掌船運輸上開毒品駛入臺灣地區（見原判決第3頁）；其理由認為：夏Ｏ益、夏Ｏ武、王Ｏ平及綽號「阿忠」之人既均知悉本件接駁大麻之地點係在大陸地區，未經許可，推由夏Ｏ益駕駛「正一號漁船」前往該處（見原判決第11頁），似認定夏Ｏ武在尚未與大陸漁船接駁毒品之前，即知悉此趟行船目的係運毒而參與。惟其理由另敘明：依夏Ｏ武、夏Ｏ益之供詞，無證據證明夏Ｏ武於本案初始即明知係運毒而參與，然於接駁毒品之後，夏Ｏ武已知悉所接駁之物品為大麻毒品，其仍共同參與運輸毒品構成要件之接續與夏Ｏ益共同掌船駛回臺灣等語（見原判決第24、39頁）。是原判決就夏Ｏ武與夏Ｏ益間究何時具共同運輸毒品之犯意聯絡之論敘，難謂無判決理由矛盾之違失。
　　(三)毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依民國92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之，此為本院現今統一之見解。本件扣案之「正一號」漁船1艘，係供夏Ｏ益、夏Ｏ武輪流駕駛，自臺灣地區往返大陸地區廈門外海，與大陸漁船接駁運輸大麻毒品之交通工具，顯與本件私運毒品犯罪具有直接關聯性，參以其等所運輸之大麻共計519包，重達260 餘公斤，數量龐大，與可隨身攜帶之數包毒品非可比擬，何況夏Ｏ益亦供稱該次將船駛出之過程中並未捕魚，所接駁貨品除了大麻之外，沒有其他貨品，僅回程時在七美港停泊拿幾箱魚回去販售等語（見原判決第18頁倒數第4行至第19頁第2行），依社會通念，能否謂扣案漁船非屬促使本件私運毒品犯罪實現所不可或缺之工具，而僅係供本件行為人搭乘前往犯罪現場之代步工具？尚非無疑。原判決認定扣案漁船係夏Ｏ武及夏Ｏ益弟兄2人平日從事近海捕撈漁獲所用，偶然用以接駁運輸毒品，而認非屬專供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，非無研求之餘地。
　　三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林海祥　法官江翠萍　法官林恆吉
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月26日

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109-62【裁判字號】最高法院109年度台上字第1802號判決【裁判日期】民國109年05月21日

【案由摘要】妨害性自主等罪【相關法規】中華民國刑法第224條（105.06.22）
【裁判要旨】
　　（一）刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。
　　（二）上訴人卻單獨將Ｆ女帶至具有密閉性之射箭隊「弓房」內，以塗抹痠痛藥膏為由，要求Ｆ女褪去上衣及內衣，並跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部上，待Ｆ女依其指示轉身後，一邊看著Ｆ女裸露之胸部，一邊按摩Ｆ女腹部，因而認定上訴人主觀上有藉以滿足其性（色）慾之意念，而其所施行之上開舉動在客觀上亦足以引起一般人性（色）慾，屬刑法上所稱之猥褻行為等旨綦詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第1802號

【上訴人】甲ＯＯ
【選任辯護人】秦嘉逢律師
　　上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度侵上訴字第266號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19038、19906號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】上訴駁回。
【理由】
　　壹、關於對未滿14歲之女子為猥褻行為共3次部分（即原判決事實欄一之(二)及一之(四)所載部分）：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲ＯＯ在新北市立ＯＯ國民中小學（完整校名詳卷）擔任射箭隊教練期間，明知射箭隊隊員Ｂ女及Ｆ女（以上2人依序為民國Ｏ年Ｏ月及Ｏ年Ｏ月生，真實姓名年籍均詳卷）於本件案發當時均為未滿14歲之女子，且均因教育及訓練等關係，受其監督及照護，而有如其事實欄一之(二)所載對Ｂ女為猥褻行為1次，及如其事實欄一之(四)所載對Ｆ女為猥褻行為2次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿14歲之女子為猥褻行為共3罪，分別處如原判決附表編號2、4「宣告刑」欄所示之刑，並就上訴人所犯上開3罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，而駁回上訴人在第二審就上開3罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人所犯上開3罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
　　二、上訴人上訴意旨略以：(一)、最高法院判決歷來對於「猥褻行為」之定義，並未提及不設限於猥褻身體之何處部位，而現今社會亦有諸多裸露腹部之中空服飾，可見基於時代演進，女性腹部已非具有性特徵之部位，否則穿著裸露服裝之女性，均構成公然猥褻犯罪，而注視穿著上開服飾女性腹部之行為，亦屬猥褻行為，豈非荒謬？原判決認定伊按摩不具性特徵之Ｆ女腹部之行為，屬刑法所指之猥褻行為，而論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，顯有不當。
　　(二)、原判決對於案發當天伊究竟係按摩Ｂ女胸部，並以手部滑過其乳頭，或係按摩Ｂ女乳房，並以手部滑過其乳頭，其事實認定及理由說明並不一致；且於理由內一方面謂伊犯後仍飾詞否認有本件被訴猥褻行為犯行云云，另一方面又謂伊於原審準備程序時供認有按摩Ｂ女乳房之行為云云，其理由說明亦相互齟齬。況且，伊未曾供認有按摩Ｂ女乳房之行為，且依Ｂ女於第一審審理時並未否認上訴人為其按摩上半身正面時，有以卷附照片（第一審卷一第81頁編號4及第82頁編號5）所示方式即以雙手4 指置放在Ｂ女兩側腋下，另以拇指推按其胸大肌上緣之手法為其按摩等情，可見伊於案發當時僅以雙手碰觸Ｂ女之肩膀、胸大肌上緣及腋下等部位，並無故意以雙手按摩Ｂ女乳部而予以猥褻之動作，原審未予詳查，遽認伊有本件被訴對Ｂ女按摩胸部之猥褻犯行，同有違誤。
　　(三)、Ｆ女於偵、審中既證稱上訴人對其進行按摩時，僅在有需要時才要求其翻轉成正面等語，顯見伊並非每次均要求上半身裸露之Ｆ女翻身仰躺，而對其進行按摩。原審並未審酌Ｆ女上開對伊有利之陳述，遽行認定伊有對Ｆ女為猥褻行為共 2次之犯行，顯有不當。又原判決事實欄並未認定伊有以目視Ｆ女裸露胸部之方式猥褻Ｆ女，理由欄內卻說明伊另有以目視Ｆ女裸露胸部之方式對Ｆ女為猥褻行為云云，而將此目視部分亦認屬猥褻行為之一種方式，其理由之說明並無事實之依據，亦有事實與理由矛盾之違法云云。
　　三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
　　(一)、刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之。原判決依據Ｆ女所為不利於上訴人之指證，以及上訴人坦承有在其所任職新北市ＯＯ國民中小學射箭隊之「弓房」，單獨對褪去上衣及內衣之Ｆ女進行按摩之事實，並參酌證人郭ＯＯ於偵查中及第一審審理時所為關於為舒緩上開學校射箭隊射箭選手因訓練緊繃之肌肉，而有按摩之必要時，無論是否需要藉助冷膏藥劑，均無庸脫去選手衣物之證述內容，以及上訴人在上開ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：伊知道脫衣服（指要求射箭選手脫去上衣及內衣）不妥等語，因認上訴人對射箭選手之肌肉痠痛施以按摩時，並無脫去該選手上衣及內衣之必要。惟上訴人卻單獨將Ｆ女帶至具有密閉性之射箭隊「弓房」內，以塗抹痠痛藥膏為由，要求Ｆ女褪去上衣及內衣，並跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部上，待Ｆ女依其指示轉身後，一邊看著Ｆ女裸露之胸部，一邊按摩Ｆ女腹部，因而認定上訴人主觀上有藉以滿足其性（色）慾之意念，而其所施行之上開舉動在客觀上亦足以引起一般人性（色）慾，屬刑法上所稱之猥褻行為等旨綦詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。且原判決係以上訴人於案發當時跨坐Ｆ女身上，一邊目視Ｆ女裸露之胸部，一邊用其雙手按摩、撫摸Ｆ女腹部之動作，在客觀上足以引起一般人性慾，而據以認定上訴人所為已符合刑法上猥褻行為之定義，此與現今女性純粹為展現身體美態，追求自我價值，而穿著裸露腹部中空服飾之行為，明顯有別，自不能與前揭猥褻行為相提並論。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。
　　(二)、原判決依憑證人Ｂ女於偵查中及第一審審理時均證稱：案發當天上訴人單獨將其帶到學校地下室射箭隊「弓房」裡，要求Ｂ女褪去上衣及內衣，並跨坐在趴著且上半身全裸之Ｂ女臀部上，先按摩其肩膀、頸部及背部，再指示Ｂ女翻身仰躺後，改跨坐在Ｂ女膀胱處(指腹部下方與大腿根部處），將藥膏從Ｂ女腋下塗到胸部，上訴人再用雙手以揉壓方式，按摩Ｂ女胸部約5 至10分鐘，並有摸到其乳頭等語，佐以上訴人於警詢及偵查中亦坦承其有單獨與Ｂ女在上開ＯＯ國民中小學射箭訓練場「弓房」之獨立密閉空間內，為上半身全裸之Ｂ女按摩正面胸大肌及胸部上方肌肉之事實。而上訴人在上開ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：「（問：所以Ｂ女提到你有碰觸她的胸部，我們這樣講好了，乳房部分？）嗯」等語。於偵查中對Ｂ女所陳本件案發當時其上半身全裸，上訴人有按摩其胸部，並碰到乳頭一節，雖否認有摸到Ｂ女之乳頭，且辯稱當時有用衣服蓋住云云，惟仍坦承有摸到Ｂ女胸部等情，綜合判斷，認定上訴人有以前述按摩Ｂ女胸部之方式，對Ｂ女為猥褻行為，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，尚與證據法則無違，且無上訴意旨所指原判決對於上訴人究係按摩Ｂ女之胸部或乳房，有事實認定與理由說明互相矛盾之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至上訴人於原審行準備程係陳稱：第一審判決指伊有按摩Ｂ女乳房之行為，然事實上伊係按摩Ｂ女胸大肌上方等語（見原審卷第148頁)，而非如原判決所稱上訴人有供認從正面按摩Ｂ女乳房之情形(原判決第14頁倒數第8行）。原判決此部分理由之說明，固嫌未洽，惟上訴人於警詢時及偵查中已供承有按摩Ｂ女胸部之事實，而其於前述ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦不否認其於按摩時有碰觸到Ｂ女乳房之情形，已詳述如前。故本件縱除去前揭原判決理由關於上訴人在原審行準備程序時所為陳述之說明，原判決依憑Ｂ女所為不利於上訴人之指證，以及上開卷內其他相關證據資料，亦足資認定上訴人有對Ｂ女為本件按摩胸部猥褻行為之犯行，故原判決上揭論述上之輕微瑕疵，尚不影響本件判決結果。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。此外，Ｂ女於第一審審理時雖曾證稱上訴人有以如第一審卷一第81頁編號4及第82頁編號5 照片所示動作，對其按摩等語，然並非指上訴人僅以上開方式對其按摩（見第一審卷一第116頁），則Ｂ女上開證述內容，似不足以作為有利於上訴人之認定。原判決雖未就Ｂ女此部分證詞，說明其何以不能採為有利於上訴人論斷之理由，而略欠周延，然對於上訴人有本件被訴對Ｂ女為按摩胸部猥褻行為犯罪事實之認定暨判決結果並無影響，上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
　　(三)、原判決依憑證人Ｆ女及Ｆ女之母（姓名詳卷）所為不利於上訴人之指證，以及上訴人於偵查中坦承有在前揭射箭隊之「弓房」，單獨對Ｆ女進行按摩，當時Ｆ女有褪去上衣及內衣等情，於原審行準備程序時亦供稱有對Ｆ女為2次按摩之行為等語，再參酌證人郭育辰於偵查中及第一審審理時，所證述關於射箭選手於訓練過程中，若有因拉弓姿勢使用到胸大肌，而有按摩胸大肌以舒緩緊繃肌肉之必要者，可隔於衣物按摩，亦即以外力對身著衣物學員所需要按摩之部位，施以壓、按即可；且射箭練習不需按摩肚臍或腹部部位，如因核心肌群訓練後有痠痛情形，可自己按摩舒緩，亦可休息或做下肢訓練加以緩解，均無庸脫去學員衣物再加以按摩等語，以及上訴人於前述ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：伊知道脫衣服（指要求學員脫去上衣及內衣）不妥等語，認定上訴人有對未以衣物遮蔽上半身而裸露胸部之Ｆ女，以雙手推按Ｆ女腹部達2至3分鐘之猥褻行為共2次之犯行，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。至原判決於理由內說明：上訴人於按摩Ｆ女腹部時，係以塗抹藥膏為由，先跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部，待Ｆ女依其指示轉身後，上訴人一邊以雙手按摩Ｆ女腹部，一邊目視Ｆ女裸露胸部之行為，亦屬客觀上足以滿足一般人性慾之猥褻行為等旨，係針對其事實欄一之(四)所載上訴人於按摩Ｆ女腹部時，以目視Ｆ女裸露胸部之行為，何以亦屬刑法所指猥褻行為，而加以論述說明，並無如上訴意旨所指有事實與理由矛盾，或理由說明失據之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對原判決關於對未滿14歲之女子為猥褻行為共3罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
　　貳、關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分（即原判決事實欄一之(一)及一之(三)所載部分）：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因妨害性自主等罪案件，其中關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分，原審係維持第一審論上訴人以刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次之罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就上開10罪猶一併提起上訴，其就此10罪部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲　法官張祺祥　法官沈揚仁　法官蔡憲德　法官林靜芬
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月21日

回索引〉〉

109-63【裁判字號】最高法院109年度台上字第2076/2077號判決【裁判日期】民國109年05月21日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第31條（109.01.15）銀行法第29、125、127條（108.04.17）
【裁判要旨】
　　（一）按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。此為本院一向所持之見解。
　　（二）值此企業體已成為社會經濟活動要角之今日，遏止其藉由日常經濟活動，進行與合法追求利潤相背之刑事違法行為，厥為犯罪防制之重要環節。而對企業體業務上活動所產生之刑事違法行為，處罰其業務主體，毋寧為取締法人違法最有效手段。此於自然人為業務主體之情形，因其亦為違法業務活動之行為人，即以該自然人為處罰對象，固不待言；然以法人為業務主體之業務上違法行為，法人並非實際行為人，其實際從事違法行為之員工，卻非業務主體，業務主體與違法行為人二分，相較於自然人業務主體與行為人合一之情形，其間差異，已判若雲泥，復以對法人之刑罰，囿於其法人之屬性，僅得處以罰金一途，從而對企業體因業務活動中之違法行為，依業務主體為自然人或法人而異其刑事處遇，乃事理之所當然。銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上，自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。檢察官上訴意旨主張銀行法第125條第3項本身並無刑事責任之規定，並非針對具有一定身分者，所規範之單獨犯罪類型，即非處罰法人犯罪之類型，其立法意旨僅在強調兩罰觀念，提示以法人名義觸犯該條之罪者，應處罰其行為負責人，並無因此規定而排除法人所屬行為人適用同條第1項論處之意云云，非唯忽略銀行法第125條第3項，是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力的擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，而誤認同條第3項無法律效果之規定，非獨立之處罰規定，致其形同具文，空洞化其規範功能，已非適法；抑且將自然人以自身名義所為，及僅為法人從業人員而以法人名義所為之業務上違法行為，混為一談，致不分情節輕重，均論以該條第1項前段最輕本刑有期徒刑 3年，或同條項後段最輕本刑有期徒刑7年之重罪，而無從適用刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定，予以適度調整，尤難謂妥適。
　　（三）因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，銀行法第125條第3項，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人。檢察官上訴意旨雖主張依立法歷程觀之，該規定所指「其行為負責人」，應與制定時所援用之當時證券交易法第179條所謂「其為行為之負責人」同其意涵，實係「為其行為負責人」之誤植，而解為「實際為該違法行為應負責任之人」，並非指公司法上之負責人云云，然不論係銀行法第125條第3項之「『其』行為負責人」，或其立法時所援用上開證券交易法規定之「『其』為行為之負責人」，依二者文字客觀上之意涵，均同可解為透過支配能力，使法人犯罪之負責人，但與檢察官此部分上訴意旨，將「其」字移位，成為「為『其』行為負責人」，並據以解為「實際為該違法行為應負責任之人」，則迥不相侔。檢察官執為指摘原判決違法之理由，尚嫌無據。

【最高法院刑事判決】109年度台上字第2076/2077號

【上訴人】臺灣高等檢察署花蓮分署檢察官施慶堂
【上訴人即被告】黃Ｏ峰
【被告】劉Ｏ凱　陳Ｏ璇　林Ｏ仙　褚Ｏ瑄　廖Ｏ裕　蔡Ｏ珠　林Ｏ禎　謝Ｏ芳　侯Ｏ碧　薛Ｏ伶（原名薛Ｏ文）吳Ｏ晏　吳Ｏ峯　黃文Ｏ洋
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年1月21日第二審判決（107年度金上重訴字第1、2號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第2732號，105年度偵字第88、684、3710號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決關於黃Ｏ峰有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
　　其他上訴駁回。
【理由】甲、撤銷發回（即黃Ｏ峰上訴）部分：
　　一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告黃Ｏ峰共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑部分之判決，改判仍論處黃Ｏ峰共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，固非無見。
　　二、惟按：
　　（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
　　原判決認定黃Ｏ峰擔任臺灣關愛和平企業有限公司（下稱臺灣關愛公司）、順天發國際有限公司（下稱順天發公司）協調員，共同參與該等公司，以繳費加入各該公司會員，可獲得死亡、醫療、教育、生育、洗腎等相關補助，期滿分別可獲得如原判決附表一、三所示家庭經濟援助金等福利，並分別可購買各該公司所推出如原判決附表二、四所示之報酬、福利專案等情，招攬他人繳費，加入為該等公司會員、購買各該公司上開專案之行為。其招攬之入會會員及該等會員所購買之專案，各詳如原判決附件一至四、六，核其吸金之數額未達新台幣（下同）1億元，因論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人違法經營收受存款業務罪，雖於理由欄內之乙、一、（甲）（一），臚列上開認定所依憑之黃Ｏ峰於原審審理時就本件犯罪事實已坦承不諱、證人劉立凱等之證言、公司登記、銀行交易等諸多資料及其附件八所示扣案證物；然就各該證據如何堪為認定黃Ｏ峰本件犯行依據之心證理由，則未置一詞，致本院無從判斷其此部分採證認事職權之行使，是否合法、妥適，已有理由欠備之可議。
　　（二）當事人聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要者，事實審即應依法詳加調查，倘未予調查，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
　　黃Ｏ峰提出第二審上訴之上訴理由狀，已陳明本件其僅介紹其本人之母鄭Ｏ妹、女友彭Ｏ蓮、表兄黃Ｏ欽及表姊王Ｏ花4人，吸收之金額僅11萬元，然第一審判決，逕依檢察官起訴書所列，認定黃Ｏ峰招攬之會員多達34人，吸收之投資金額達3百餘萬元，實則該名冊之會員，均黃政盛所列載，其中多數人，黃Ｏ峰既不認識，亦不知情，第一審判決認定黃Ｏ峰犯行之基礎嚴重錯誤云云；嗣於原審準備及審判程序，除仍多次引用該上訴理由及為同一意旨之陳述外，並先後二度具狀聲請訊問證人黃政盛（見原審卷三第215、293頁）。而黃Ｏ峰本件招攬會員入會及購買專案之人數、吸金數額等，均攸關本件犯罪致生危害等情節之認定，亦為原判決據為量刑標準之一，自有調查、釐清之必要。然原判決就黃Ｏ峰此部分辯解，恝而不論，且未傳喚證人黃政盛，復未敘明不予傳喚之理由，亦有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
　　（三）上訴意旨執以指摘原判決此部分有應於審判期日調查證據未予調查之違法，即非全然無據，且影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
　　乙、上訴駁回（即檢察官上訴）部分：
　　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
　　二、本件原審經審理結果，認為被告劉Ｏ凱、陳Ｏ璇、林Ｏ仙、褚Ｏ瑄、廖Ｏ裕、蔡Ｏ珠、林Ｏ禎、謝Ｏ芳、黃Ｏ峰、侯Ｏ碧、薛Ｏ文、吳Ｏ峯、吳Ｏ晏、黃Ｏ洋與法人之行為負責人，非銀行違法經營收受存款業務，及陳Ｏ璇、林Ｏ仙違反商業會計法等犯行均明確，因而撤銷第一審所為，論處被告等共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，及陳Ｏ璇、林Ｏ仙共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪刑之判決，改判仍論處被告等共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之違法經營收受存款業務罪刑，陳Ｏ璇、林Ｏ仙共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
　　三、上訴意旨略以：
　　（一）原判決以本件被告14人所犯銀行法第125條之罪，雖與賴Ｏ成、楊Ｏ銳及其他協調員彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟彼等或係受僱聽命行事、提供建議，或係負責向親友等不特定人介紹招攬，且本身亦加入會員及購買專案，並非本案實際經營決策者，可責性較低，故均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
　　（二）惟按刑法第31條所謂「因身分或其他特定關係成立之罪」，係指行為人必須具備一定身分或特定關係，才會成立之犯罪；而學理上所謂身分犯，是指在構成要件上，以行為人具有一定身分為必要之犯罪，包括有一定身分關係之人始能成立犯罪之純正身分犯，及有一定身分之人因違反特別義務而受刑罰加重減輕之不純正身分犯。銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。同法第125條第1項所處罰違反第29條第1項規定者，並未限定需具有一定身分或特殊關係；另同條第3項規定「法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人」，亦僅在說明如果有人以法人名義觸犯本罪，可以處罰行為負責人，並非針對有一定資格、地位或狀態等身分關係者違法經營銀行業務之情形，特別規範出一個單獨犯罪類型，自無因本條項之規定，而排除法人所屬其他行為人適用該條第1項論罪之意，亦非在同條第1項犯罪之外，因一定身分關係而加重或減輕其刑。從而本條項並不符合純正身分犯或不純正身分犯等任何身分犯之類型。原判決執以對被告等減輕其刑之上開各項事由，均僅屬量刑參考因子，原判決卻將之援引為刑法第31條第1項但書減輕其刑之依據，顯然違背法令。
　　（三）自銀行法第125條第3項之立法歷程觀之：
　　1.本條項民國64年7月4日公布施行之立法理由，提及本規定係援用57年4月30日證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，移置銀行法後則變成「其行為負責人」，少了一個「為」字。
　　2.觀諸證券交易法立法歷程，證券交易法立法付委後，審查報告將該條移置為第180條，文字並修正為：「法人犯本章之罪者，依各條之規定處罰其『為』行為之負責人，並科以法人以各條規定之罰金。但法人對於其行為負責人之違法行為已予防止，並能提出確切證明者，不罰。」嗣經二讀逐條討論後，未採審查會但書之建議，仍維持原提案條文內容，且至公告施行之條文均維持「處罰其『為』行為之負責人」之文字。「其行為負責人」或可解為法人之負責人；但「『為』其行為負責人」顯是指實際為該行為應負責任之人。此從證券交易法立法審查會結論，曾提出：「法人對於『為其行為負責人』之違法行為已予防止，並能提出確切證明者，不罰。」之建議條文觀之，法人有權制止所屬人員為違法行為者，當然是法律上之實際負責人，在公司組織而言，就是公司法定義之公司負責人，從這個概念反面觀之，更可證明當時立法所稱「『為』其行為負責人」，當然是指實際為該違法行為之行為人，才可導出公司負責人對實際行為人之違法行為「已予防止，並能提出確切證明者，不罰」之討論與建議。
　　3.銀行法第125條第3項，從立法歷程觀之，應是「『為』其行為負責人」之誤植，應解為實際為該違法行為應負責任之人，並不是指公司法上之負責人。立法旨意僅在強調兩罰之概念，提示實際為該違法行為之自然人及法人都加以處罰之規範內容，完全沒有新創設另一種以「其行為負責人」為身分特別主體之身分犯之旨意。
　　（四）從法人犯罪之學理加以探討：傳統上認為以法人名義犯罪，犯罪行為人仍然係是該違法行為之自然人，並不認為法人有自行犯罪的行為能力。惟法人制度蓬勃發展，各國都陸續承認法人有犯罪能力，我國法律體制發展，傳統刑法仍不承認法人有犯罪行為能力，但在附屬刑法中，則普遍規定法人得為犯罪主體，並採自然人與法人併罰之立法。銀行法第125條第3項所示「法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」，因為本身並無刑事責任之規定，與我國附屬刑法規定法人犯罪併罰之體例不同，而且法條文字所謂「法人犯前2項之罪」之命題，銜接「處罰其行為負責人」之結果，若認為是法人犯罪之規定，則會變成法人責任轉嫁給自然人之處罰類型，明顯違反無責任即無處罰之憲法原則，並無足採。從而本條項顯然不是法人犯罪之類型，立法旨意僅在提示，以法人名義觸犯本罪，應處罰「為」其行為之負責人而已。
　　（五）從銀行法關於法人犯罪立法體例觀察：如果認為違法經營銀行業務犯罪主體之特別要素，屬身分犯之類型，法人之代理人、受雇人或其他職員若因執行職務，與負責人共同違法經營銀行業務，應直接適用第125條第3項論罪，無適用該條第1項之餘地，則第127條之4就不應該有「代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至127條之2 規定之一者」之法條文字。可見法人之代理人、受雇人或其他職員，違法經營銀行業務，仍應直接適用第125條第1項論罪，法人之負責人亦同。
　　四、經查：
　　（一）按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。此為本院一向所持之見解。
　　（二）值此企業體已成為社會經濟活動要角之今日，遏止其藉由日常經濟活動，進行與合法追求利潤相背之刑事違法行為，厥為犯罪防制之重要環節。而對企業體業務上活動所產生之刑事違法行為，處罰其業務主體，毋寧為取締法人違法最有效手段。此於自然人為業務主體之情形，因其亦為違法業務活動之行為人，即以該自然人為處罰對象，固不待言；然以法人為業務主體之業務上違法行為，法人並非實際行為人，其實際從事違法行為之員工，卻非業務主體，業務主體與違法行為人二分，相較於自然人業務主體與行為人合一之情形，其間差異，已判若雲泥，復以對法人之刑罰，囿於其法人之屬性，僅得處以罰金一途，從而對企業體因業務活動中之違法行為，依業務主體為自然人或法人而異其刑事處遇，乃事理之所當然。銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上，自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。檢察官上訴意旨主張銀行法第125條第3項本身並無刑事責任之規定，並非針對具有一定身分者，所規範之單獨犯罪類型，即非處罰法人犯罪之類型，其立法意旨僅在強調兩罰觀念，提示以法人名義觸犯該條之罪者，應處罰其行為負責人，並無因此規定而排除法人所屬行為人適用同條第1項論處之意云云，非唯忽略銀行法第125條第3項，是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力的擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，而誤認同條第3項無法律效果之規定，非獨立之處罰規定，致其形同具文，空洞化其規範功能，已非適法；抑且將自然人以自身名義所為，及僅為法人從業人員而以法人名義所為之業務上違法行為，混為一談，致不分情節輕重，均論以該條第1項前段最輕本刑有期徒刑3年，或同條項後段最輕本刑有期徒刑7年之重罪，而無從適用刑法第31條第1項但書減輕其刑之規定，予以適度調整，尤難謂妥適。從而原判決依循本院向來就銀行法第125條第1項、第3項之適用所持之上開見解，認本案被告14人分別係以業務主體臺灣關愛公司、順天發公司員工之身分，參與各該公司違法經營收受存款業務之行為，彼等本人均非業務主體，不應論以同法第1項之罪，然彼等與各該公司之行為負責人間共同實行犯罪，而依刑法第31條第1項規定，適用銀行法第125條第3項、第1項前段，論以法人之行為負責人違法經營收受存款業務罪，即無不合；且原判決審酌上訴意旨亦認屬量刑參考因子之上開具體情狀，援引刑法第31條第1項但書規定，對被告14人減輕其刑，亦堪稱妥適。
　　（三）因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，銀行法第125條第3項，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人。檢察官上訴意旨雖主張依立法歷程觀之，該規定所指「其行為負責人」，應與制定時所援用之當時證券交易法第179條所謂「其為行為之負責人」同其意涵，實係「為其行為負責人」之誤植，而解為「實際為該違法行為應負責任之人」，並非指公司法上之負責人云云，然不論係銀行法第125條第3項之「『其』行為負責人」，或其立法時所援用上開證券交易法規定之「『其』為行為之負責人」，依二者文字客觀上之意涵，均同可解為透過支配能力，使法人犯罪之負責人，但與檢察官此部分上訴意旨，將「其」字移位，成為「為『其』行為負責人」，並據以解為「實際為該違法行為應負責任之人」，則迥不相侔。檢察官執為指摘原判決違法之理由，尚嫌無據。
　　（四）銀行法第127條之4明定「法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2 規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金」，是適用此規定對法人課責之前提，除違反同法第125條外，尚包括違反其所列舉之上開其餘各規定等情形，而此等規定中，不乏直接以法人之董事、職員、行為人為處罰對象之例。是同法第127條之4所列舉「法人之代理人、受雇人或其他職員」等行為主體部分，並不因原判決遵循本院向來認其與行為負責人共同違法經營收受存款業務，應直接適用第125條第3項，而非適用同條第1項論罪之見解，即認無存在之必要。上訴意旨此部分指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。
　　（五）檢察官上開上訴意旨，係就原審法律適用職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑其主觀之見解指摘為違法，難謂係適法之第三審上訴理由。
　　（六）又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。本件檢察官不服原審判決，於109年2月25日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決除被告14人違反銀行法部分外，另有被告陳昱璇、林玉仙違反商業會計法部分，乃檢察官上訴時所提出之上訴書，及嗣於109年4月6日發文提出之補充上訴理由書，所敘述者，均僅屬被告14人違反銀行法部分之上訴理由，對陳昱璇、林玉仙違反商業會計法部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，此部分之上訴亦非合法。
　　（七）綜上，本件檢察官之上訴，均不合法律上程式，應予駁回。
　　丙、本件檢察官之上訴雖不合法，但黃Ｏ峰之上訴，未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，其中關於原判決認定其有罪部分，為有理由，既經撤銷發回，自屬仍未確定；另原判決對其所為不另為無罪之諭知部分，係屬對其有利之判決，其依法不得上訴，此部分亦因應予駁回而告確定，均附予說明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏　法官李錦樑　法官林孟宜　法官吳淑惠　法官蔡彩貞
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月29日

回索引〉〉

109-64【裁判字號】最高法院108年度台上字第4355號判決【裁判日期】民國109年05月21日

【案由摘要】違反銀行法等罪【相關法規】中華民國刑法第2條（109.01.15）刑事訴訟法第455-12、455-13、455-14、455-15、455-16、455-17、455-18、455-19、455-20、455-21、455-22、455-23、455-24、455-25、455-26、455-27、455-28、455-29、455-30、455-31、455-32、455-33、455-34、455-35、455-36、455-37條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人，在訴訟上應享有聽審權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此聽審權內涵包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權在內。為使參與沒收程序之第三人，知悉對其伸張權利或防禦具有重要性之事項，裨益其進行訴訟上攻防，以落實對該第三人之程序保障，依刑事訴訟法第455條之17規定，法院所為第三人參與沒收程序之裁定，應記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨。再依同法第455條之20規定，法院應將沒收其財產事項之相關文書送達參與人，應送達者當包括與可能被沒收之財產範圍有關之文書，以保障參與人資訊請求權。又為使第三人能充分陳述意見，自應保障其受通知權，依同法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定，檢察官若有相當理由，認應沒收第三人財產，於偵查中或於起訴請求沒收時，均應通知第三人；審判中法院於參與沒收裁定及審判期日前，亦應通知第三人，予其陳述意見之機會且利訴訟之準備。藉由上開刑事訴訟法「沒收特別程序」編規定之履踐，俾符保障第三人聽審權之立法本旨。
　　（二）原審雖於審判期日當庭裁定第三人ＯＯ等六家公司及王ＯＯ應參與沒收程序，惟未依刑事訴訟法第455條之17規定，於其裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨，難謂已盡保障第三人請求資訊權之職責。
　　（三）公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條等規定自明。而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，同法第26條之1亦有明文。再股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項定有明文。雖依同法第334條準用第85條第1項前段規定，股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。惟關於法院依刑事訴訟法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定所為之通知，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第127條第1項規定，仍應向其全體清算人送達，以保障清算中公司之聽審權。
　　（四）依卷內資料，吳ＯＯ、葉ＯＯ於原審 108年7月16日審判期日到庭，吳ＯＯ固當庭陳明其同意法院沒收附表十二編號20、21所示存款，且原審當庭裁定百年Ｏ家公司應參與沒收程序，並改訂108年7月26日續行第三人參與沒收程序。嗣葉ＯＯ亦具狀陳報其同意原審法院沒收原判決附表十二編號31所示之存款等旨，原審並於 108年7月26日就第三人參與沒收程序辯論終結。然稽諸ＯＯ國際公司及百年Ｏ家公司基本資料列印表，其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，董事會已不存在，且葉ＯＯ於原審亦已供稱：百年Ｏ家公司目前在清算程序等語，苟屬無訛，則吳ＯＯ、葉ＯＯ是否為前開公司法規定之清算人而分別具有代表ＯＯ國際公司、百年Ｏ家公司而為同意之權利？又縱認葉ＯＯ為百年Ｏ家公司之清算人，該公司是否仍有其他清算人？若是，依上開說明，原審於 108年7月26日續行審判程序前，自應依刑事訴訟法第455條之20規定，將審判期日通知葉ＯＯ以外之其餘清算人，並送達關於沒收其財產事項之相關文書。實情如何，攸關第三人聽審權之保障，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽予諭知沒收原判決附表十二編號20、21、31所示之存款，亦有調查職責未盡之違誤。

【最高法院刑事判決】108年度台上字第4355號

【上訴人被即告】李Ｏ益　吳Ｏ瑜
【上一人選任辯護人】吳任偉律師　朱芳儀律師
【上訴人即被告】賴Ｏ景
【選任辯護人】張思國律師　陳明律師　林石猛律師
【上訴人即被告】葉Ｏ宇
【選任辯護人】徐家福律師
【上訴人即被告】楊Ｏ華
【選任辯護人】何珩禎律師　劉嵐律師　李育禹律師
【上訴人即參與人】尚鴻不動產開發有限公司
【代表人】楊月華
【上訴人即參與人】尚海國際開發有限公司
【代表人】楊月華
【上二人共同代理人】李育禹律師　劉嵐律師
【參與人】信固金資產管理有限公司代表人賴玉霞
【參與人】阿信國際開發股份有限公司（原信固國際開發股份有限公司）
【代表人】賴玉霞
【參與人】百業達聯合資產股份有限公司
【兼代表人】王惠美
【參與人】百年吳家股份有限公司
【代表人】葉堂宇
　　上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月24日第二審更審判決（107年度金上重更一字第19號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵字第6755、7777、11867號），提起上訴，本院判決如下：
【主文】原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
【理由】
　　一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及上訴人吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑；及論處吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑；暨論處楊月華幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。並均諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
　　二、惟查：(一)、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。而沒收係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家以裁判剝奪其所有權或事實上之處分權，將之收歸國庫，屬干預人民財產權之強制處分，自應循正當程序為之，俾符合憲法保障人民財產權、訴訟權等基本權之要求。為建構修正後刑法新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及現行特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，參考德國、日本之立法例，刑事訴訟法增訂專編為第7編之2「沒收特別程序」第455條之12至第455條之37等規定，保障財產可能被沒收之第三人參與程序之權利，明定其聲請參與沒收及法院依職權命參與沒收之前提、程式，並課予偵查中之檢察官、審判中之法院，對財產可能被沒收之第三人之通知義務，予其陳述意見之機會，賦予該第三人參與刑事訴訟程序與尋求救濟之權利，同於105年7月1日施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，相輔相成，以完備沒收法制之體系，並兼顧第三人參與訴訟之程序保障。從而，為保障財產可能被沒收之第三人之權益，法院自應遵循修正後刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予該第三人參與刑事訴訟程序之機會，其裁判諭知沒收第三人財產，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響。又依刑事訴訟法第455條之24第2項前段規定，參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決。惟該條項規定之適用，係以第三人成為參與人為前提，倘第三人並非參與人，即無該規定之適用。原判決認定其附表十二編號22所示之存款，為第三人蜀都餐飲股份有限公司（下稱蜀都公司，原審關於第三人沒收部分之判決當事人欄列吳千瑜為該公司代表人）所取得本件犯罪所得；其附表十二編號23至30所示之存款、現金，則係第三人英得利財務管理顧問股份有限公司（下稱英得利財管公司，原審關於第三人沒收部分之判決當事人欄列李江益為該公司代表人）所取得之本件犯罪所得，並以英得利財管公司代表人李江益經合法傳喚而不到庭，依刑事訴訟法第455條之24第2項前段之規定，不待其陳述逕行判決，因而適用107年1月31日修正公布後銀行法第136條之1規定宣告沒收（見原審關於第三人沒收之判決第9 至10頁）。惟依卷內蜀都公司、英得利財管公司基本資料列印表（見原審卷六第333、453頁），其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，則吳千瑜、李江益是否仍分別為該等公司代表人，已有疑義。而蜀都公司、英得利財管公司均未聲請參與沒收程序，乃原審僅依職權當庭諭知其他第三人信固金資產管理有限公司、阿信國際開發股份有限公司（原名信固國際開發股份有限公司）、百業達聯合資產股份有限公司、百年吳家股份有限公司、尚鴻不動產開發有限公司及尚海國際開發有限公司（下稱信固金等六家公司）及王惠美參與沒收程序（見原審卷六第206頁），並未先依刑事訴訟法第455條之12第3項之規定，依職權裁定命蜀都公司、英得利財管公司參與沒收程序，亦未依刑事訴訟法「沒收特別程序」編之相關規定，賦予其等參與沒收程序與尋求救濟之機會，且英得利財管公司既未成為參與人，原判決竟適用刑事訴訟法第455條之24第2項前段之規定逕行判決，並諭知沒收其附表十二編號22至30所示之存款及現金，已剝奪蜀都公司及英得利財管公司參與訴訟之程序保障，揆之上開說明，難謂適法。
　　(二)、因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人，在訴訟上應享有聽審權，為憲法第16條所保障人民訴訟權之範疇；此聽審權內涵包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權在內。為使參與沒收程序之第三人，知悉對其伸張權利或防禦具有重要性之事項，裨益其進行訴訟上攻防，以落實對該第三人之程序保障，依刑事訴訟法第455條之17規定，法院所為第三人參與沒收程序之裁定，應記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨。再依同法第455條之20規定，法院應將沒收其財產事項之相關文書送達參與人，應送達者當包括與可能被沒收之財產範圍有關之文書，以保障參與人資訊請求權。又為使第三人能充分陳述意見，自應保障其受通知權，依同法第455條之13、第455條之14、第455條之20之規定，檢察官若有相當理由，認應沒收第三人財產，於偵查中或於起訴請求沒收時，均應通知第三人；審判中法院於參與沒收裁定及審判期日前，亦應通知第三人，予其陳述意見之機會且利訴訟之準備。藉由上開刑事訴訟法「沒收特別程序」編規定之履踐，俾符保障第三人聽審權之立法本旨。原審雖於審判期日當庭裁定第三人信固金等六家公司及王惠美應參與沒收程序（見原審卷六第206頁），惟未依刑事訴訟法第455條之17規定，於其裁定記載訴訟進行程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行諭知沒收之旨，難謂已盡保障第三人請求資訊權之職責。又公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條等規定自明。而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，同法第26條之1亦有明文。再股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項定有明文。雖依同法第334條準用第85條第1項前段規定，股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。惟關於法院依刑事訴訟法第455條之13、第455條之14條、第455條之20之規定所為之通知，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第127條第1項規定，仍應向其全體清算人送達，以保障清算中公司之聽審權。原判決於其事實欄認定葉堂宇、吳千瑜分別為百年吳家股份有限公司（下稱百年吳家公司）、英得利國際開發股份有限公司（下稱英得利國際公司）之董事長，且其附表十二編號20、21所示存款，係第三人英得利國際公司所取得本件犯罪所得；其附表編號31所示之存款，則係第三人百年吳家公司所取得之本件犯罪所得等情，並於理由內說明已依刑事訴訟法第455條之12條第3項規定，依職權口頭裁定百年吳家公司參與沒收程序，且吳千瑜、葉堂宇均對該等存款之沒收並無異議，因而適用107年1月31日修正公布後銀行法第136條之1規定宣告沒收云云（見原審關於第三人沒收之判決第4頁第3至7行、第9頁第18至21行、第10頁倒數第6行至第11頁第19行）。惟依卷內資料，吳千瑜、葉堂宇於原審108年7月16日審判期日到庭，吳千瑜固當庭陳明其同意法院沒收附表十二編號20、21所示存款，且原審當庭裁定百年吳家公司應參與沒收程序，並改訂108年7月26日續行第三人參與沒收程序。嗣葉堂宇亦具狀陳報其同意原審法院沒收原判決附表十二編號31所示之存款等旨，原審並於108年7月26日就第三人參與沒收程序辯論終結（見原審卷六第204、206、349、397至413頁）。然稽諸英得利國際公司及百年吳家公司基本資料列印表，其上已載明該等公司之狀況分別為廢止、解散，董事會已不存在，且葉堂宇於原審亦已供稱：百年吳家公司目前在清算程序等語（見原審卷六第204、327、335頁），苟屬無訛，則吳千瑜、葉堂宇是否為前開公司法規定之清算人而分別具有代表英得利國際公司、百年吳家公司而為同意之權利？又縱認葉堂宇為百年吳家公司之清算人，該公司是否仍有其他清算人？若是，依上開說明，原審於108年7月26日續行審判程序前，自應依刑事訴訟法第455條之20規定，將審判期日通知葉堂宇以外之其餘清算人，並送達關於沒收其財產事項之相關文書。實情如何，攸關第三人聽審權之保障，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽予諭知沒收原判決附表十二編號20、21、31所示之存款，亦有調查職責未盡之違誤。
　　(三)、依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條項規定之適用，係以第三人成為參與人為前提，倘法院並未依刑事訴訟法第455條之12第3項規定依職權裁定命第三人參與沒收程序，或依第455條之16第2項規定為准許第三人參與沒收程序裁定，該第三人既非參與人，並無刑事訴訟法第455條之26第1項規定之適用，法院自無庸於判決主文諭知不予沒收，於理由內敘明即可。稽諸本件卷內資料，原審並未裁定命賴嚮景及第三人江昱慶參與沒收程序，亦即賴嚮景及江昱慶並非參與人，乃原判決就其附表十二編號11、17所示其等於銀行帳戶內之存款，於主文內諭知不予沒收，依上揭說明，自有商榷之餘地。
　　(四)、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。從而，犯（修正前、後）銀行法第125條第1項之罪，其有無犯罪所得及其數額若干，既攸關行為人所應成立之罪名與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。本件原判決於其事實欄三之(五)記載：「E 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人因見市面上紅景天集團以開店為由得以快速大量募集資金，竟起意仿效，於100年12月間，推由劉旭瀛與葉堂宇共同商議欲以類似手法吸收資金。李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人承前違反銀行法之不法犯意，並與葉堂宇共同基於犯意聯絡，而於101年1月5日共同成立百年吳家公司，由葉堂宇擔任董事長，並由『英得利國際公司』負責招募投資人事宜。渠等以百年吳家公司欲展店，投資人一次繳交每單位新臺幣（下同）5萬元，每月可領取各投資店營業額百分之六（約1,000元）之利息，二年期滿可領回5萬元本金，一年共約可領取利息12,000元，換算週年利率達百分之二十四。英得利國際公司之李江益、吳千瑜、劉旭瀛與百年吳家公司之葉堂宇四人以此方式向不特定多數人收受款項、吸收資金，並約定暨給予與本金顯不相當之利息，非法收受存款共計1,902萬5,000元（起訴書誤為2,050萬元，詳如附表十所示）。」等情（見原審關於本案之判決第7頁第16至30行），並於理由內說明：「(4)E 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛及葉堂宇等四人所提供之E 專案，其內容係以投資人一次繳交每單位5萬元，每月可領取各投資店營業額百分之六（約1,000元）之利息，2年期滿可領回5萬元本金，依此，換算投資人交付款項後可獲取年利率百分之二十四之利息（1,000×12＝12,000；12,000÷50,000＝24﹪）……然【本案E專案內容卻係以投資人繳付投資款後，依投資對象即百年吳家公司各店每月營業額之百分之六為投資者可得獲取利息之依據，甚至嗣後改以每單位每月1,000元為發放利息之基準，與百年吳家公司各店實際獲利數額甚或盈虧與否無涉】…」云云（見原審關於本案之判決第17頁倒數第5行至第18頁第13行），依此記載，李江益、吳千瑜、劉旭瀛及葉堂宇所提供之E專案，其內容係投資人一次繳交每單位5萬元，並以每單位每月約1,000元為發放利息之基準，藉以實行經營收受存款業務之犯行。惟依原判決附表十所示E 專案投資人清冊之記載，該專案投資人每一原始認股為2單位，總計應繳6萬元。復參諸劉旭瀛於法務部調查局詢問時，經提示E 專案投資人名單，供稱：該專案每5萬元以2單位計算，投資人每股須另繳1萬元等語（見偵字第6755號卷五第259頁反面），亦即原判決附表十認定E專案之投資人繳交每2單位之金額為5萬元，且須另繳1萬元。則原判決上開事實欄與其相關附表欄之記載，其中關於E 專案之投資人所繳交每單位之金額，其認定前後不相一致，自有判決理由矛盾之違法。究竟前述E 專案之投資人所繳交每單位或每股之金額為何？實情如何，涉及李江益、吳千瑜及葉堂宇違法吸金數額之認定，攸關其等犯罪情節輕重等科刑事項之判斷，以及所應成立之罪名，與犯罪所得沒收範圍之論斷，自有詳予調查釐清明白之必要。原審未詳加究明釐清，並說明其憑以認定上述專案投資人繳交每單位金額之依據，致有上述矛盾不合之情形，遽行判決，亦嫌調查未盡。
　　(五)、原判決於其事實欄三之(二)記載：「A 專案：李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人另承前開犯意聯絡，推由李江益與尚鴻不動產開發有限公司（下稱尚鴻公司）實際負責人楊月華洽商，楊月華基於前述幫助違反銀行法之不確定之故意，與李江益於100年9月間議定由英得利財管公司以7,000萬元為對價，向尚鴻公司購買尚鴻公司所擁有擔保物即臺南市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ小段000之0、000之0、000之0地號土地之不良債權，尚鴻公司並需將之規劃、整地、申領建築執照等準備興建溫泉旅館事項後，交付與英得利財管公司；李江益、吳千瑜、劉旭瀛三人復議定以英得利財管公司為名，並以尚鴻公司擁有，以臺南市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯ小段000之0、000之0、000之0地號土地為擔保之債權作為投資標的，並決定募資總額為2億元…」等情（見原審關於本案之判決第5頁第19至30行），似認上開不良債權為尚鴻公司擁有，嗣並出售予英得利財管公司。惟原審關於沒收之判決於其附表十二編號33、34、35「關於沒收與否之說明」欄，認定上開不良債權為楊月華所取得而屬犯罪所得等事實，並於理由內敘明：依楊月華之供述，可知前述編號33至35部分，係李江益等違反銀行法之犯罪所得，而由英得利公司取得，再由不法資金轉化成由楊月華取得之變形物云云（見原審關於第三人沒收之判決第14、21頁），似又認定上開不良債權為楊月華所擁有。則原判決前揭事實欄三之(二)的記載，顯與其附表十二之記載及前開理由之論敘，彼此互相齟齬，同有判決理由矛盾之違誤。究竟上開不良債權為楊月華抑第三人尚鴻公司、英得利財管公司所擁有？此項疑點既涉及沒收第三人財產與否，攸關第三人參與程序之保障，亦影響於李江益、吳千瑜及楊月華共同或幫助非法經營銀行業務行為內容之認定，猶有詳加究明釐清之必要。原判決未詳加調查認定、區分明白，而在其事實欄與理由欄為前述矛盾之認定與說明，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。
　　(六)、刑事訴訟法第455條之12規定財產可能被沒收之第三人得聲請參與沒收程序，第455條之13規定檢察官得向法院聲請沒收第三人財產，其立法意旨在使財產可能被沒收之第三人參與沒收程序，以保障其陳述意見權，而被告（含共同被告）於本案程序對其財產沒收事項，本有陳述意見之權利，即無另行開啟其參與沒收程序之必要。因此，上開規定之「第三人」，係指被告（含共同被告）以外之第三人。本件上訴人吳千瑜、楊月華於實體法上係犯罪行為人，於程序上為被告或共同被告，並非財產可能被沒收之第三人，其等財產沒收事項，仍屬本案被告財產沒收之範疇。是原審關於沒收之判決當事人欄誤列吳千瑜、楊月華為第三人，已欠妥適。又原判決於其附表十二雖認定該附表編號32至36所示之物，同為楊月華所取得之犯罪所得等情（見原審關於第三人沒收之判決第21頁），惟其理由內僅敘明該附表編號33至35所示之物如何屬楊月華取得之犯罪所得（見原審關於第三人沒收之判決第14頁倒數第13行至第15頁第17行），並未調查及說明同附表編號32、36所示之物何以屬楊月華取得之本件犯罪所得，乃原判決遽予援引修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收前開編號32、36所示之物，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
　　(七)、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用卷附王素珠會計師所出具之鑑定報告書內容，作為李江益、吳千瑜、賴嚮景本件被訴非法經營銀行業務犯行之證據，並於其事實欄二認定：「【李江益、吳千瑜、劉旭瀛、賴嚮景等人參與D 專案部分】…投資人可選擇附表一編號1至7所示方案繳交並屆期領回英得利財管公司及信固公司發還之款項（投資人以附表一編號1至7所示方案需繳交之金額及可領回之數額詳如附表一之1、一之2、一之3、一之4與附表一編號5至7所示），以此方式向不特定多數人收受款項、吸收資金，並約定暨給予顯與本金顯不相當之利息（投資人所得利息及利率詳如附表一之1至一之4與附表一編號5至7）」等情（見原審關於本案之判決第4頁第5至12行），並於其附表一編號1記載「散單」之投資方案，其利息計算為「年利率由 23.79﹪至220.80﹪不等」，且於理由內說明：「李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇等人以英得利財管公司、英得利國際公司、百年吳家公司、信固公司、信固金公司所提供不特定多數人投資之A、B、C、D、E、ES 等投資專案，【約定給予投資人之利息年利率均在百分之二十以上，此與同一期間臺灣銀行臺幣存款牌告利率年利率均在百分之二以下相較以觀，顯見李江益等人提供前開投資方案所支付之利息遠超過合法金融業者支付存戶之利息，與原本顯不相當無誤】」云云（見原審關於本案之判決第23頁第17至24行）。惟稽諸卷附王素珠會計師所出具之鑑定報告書內容卻記載：「三、專案D 「散單」報酬率之計算（一）院方原計算之報酬率：23.79﹪至220.80﹪…（二）劉旭瀛原提出之報酬率：33.33﹪…（三）以計算之一致性而言，劉先生（指劉旭瀛）提出之報酬率較可具參考性。若將之年率化以供比較，其計算公式將為：…報酬率將為 16.67﹪～399.96﹪」等旨（見上訴審卷四第27至29頁），依此記載，其鑑定結果係認前述「散單」投資方案之報酬率，經年率化後為16.67﹪～399.96﹪。則原判決附表一編號1關於「散單」投資方案所支付投資人利息年利率之認定，以及其前開理由關於李江益等人所提供投資專案，約定給予投資人之利息年利率均在百分之二十以上等論敘，與卷內上開鑑定報告書內容未盡相符。是原判決所認定之事實及理由之說明，與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。
　　(八)、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決（含原審關於本案及第三人沒收之判決）有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄乙之伍就李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華說明不另為無罪諭知部分，因與其5人論罪部分具有審判不可分關係，應一併發回。
　　(九)、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違法行為存在，為沒收第三人（參與人）財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之第三人（參與人）財產沒收部分。本件上訴人李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華既對於本案即原判決關於其等罪刑部分合法上訴，參與人信固金等六家公司及王惠美之相關沒收部分，除尚鴻公司及尚海國際開發有限公司上訴外，其餘參與人雖未提起上訴，仍為本案判決上訴效力所及，而其依附之前提即前開本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，前述沒收判決之違法部分（含第三人蜀都公司、英得利財管公司、英得利國際公司、百年吳家公司及江昱慶財產沒收部分），及其餘原判決關於參與人信固金等六家公司、王惠美等相關沒收部分，以及未參與沒收程序之其餘第三人（含信固事業開發股份有限公司）財產沒收部分，應予一併發回。
　　(十)、又原審關於第三人沒收之判決當事人欄係誤列吳千瑜、楊月華為第三人，業如前述，而原審第三人信固事業開發股份有限公司、英得利財管公司、英得利國際公司、蜀都公司，既非參與人，均無須併列為本判決之當事人，附此敘明。
　　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
　　中華民國109年5月21日
　　最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦　法官蔡國在　法官林恆吉　法官江翠萍　法官林海祥
　　本件正本證明與原本無異
　　書記官
　　中華民國109年5月25日

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109-65【裁判字號】最高法院109年度台上字第2345號判決【裁判日期】民國109年05月27日

【案由摘要】違反兒童及少年性剝削防制條例等罪【相關法規】刑事訴訟法第271、289條（109.01.15）
【裁判要旨】
　　（一）刑事訴訟法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」等學理上統稱為「被害人陳述制度」，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。
　　（二）原審於審判期日已依法傳喚Ａ男，然Ａ男經合法傳喚，並未到庭陳述意見，而上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，亦表示沒有證據聲請調查，則原審未待Ａ男到庭陳述意見即�